安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终462号
上诉人（原审原告）：沈桂新，男，1965年3月24日出生，住江苏省南通市港闸区。
委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市港闸区陈桥镇街道河口村。
法定代理人：沈宝林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾洪娟，该公司员工。
委托诉讼代理人：王玲，安徽徽仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：单志林，男，1962年4月28日出生，住江苏省南通市港闸区。
委托诉讼代理人：王玲，安徽徽仁律师事务所律师。
上诉人沈桂新因与上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）、单志林建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院作出的（2015）三民一初字第00385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人沈桂新及其委托诉讼代理人戴荣超，宏华公司的委托诉讼代理人王玲、顾洪娟，单志林及其委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈桂新的上诉请求：1、请求二审法院在一审判决第一、二项的基础上判决单志林再向沈桂新支付工程款5318698.87元，并以该款为基数按年利率5.6%支付自2011年9月1日起至实际给付之日止的利息，利息暂计算至2015年12月28日为1290670.9元；2、宏华公司对上述债务承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费由宏华公司、单志林承担。事实和理由：一、一审判决在认定法律事实方面，有证据不认、对重要证据的质证存在疏漏等重大错误。1、一审判决认为沈桂新提交的芜湖中天工程咨询有限公司出具的《造价咨询报告》制作人孙承水在接受法庭质询时表示该报告不是鉴定报告，只是接受沈桂新单方委托制作的咨询报告，且芜湖中天工程咨询有限公司及《造价咨询报告》的制作人孙承水未提供具有相应资质的材料，故对《造价咨询报告》不予采纳。沈桂新认为：并不是只有法院委托鉴定才是具有法律效力的鉴定报告，当事人单方委托鉴定也应作为定案依据。一审庭审时，孙承水也出庭接受法庭及宏华公司、单志林的质询，没有违反任何法律规定。如果一审法院认为上述鉴定报告因沈桂新单方委托，可能存在利害关系，沈桂新同意在法院的主持下委托有资质的公司重新审计。孙承水在接受法庭质询时，明确表示其具备相应资质，如果法庭需要提供资质证明，可以提供。一审法院在未要求提供资质证明的情况下，直接认定孙承水没有资质，对《造价咨询报告》不予采纳，违反了程序公正。2、证人张某是宏华公司员工，也是单志林在芜湖碧桂园项目多年的合作伙伴，当时也是由张某和单志林与沈桂新洽谈涉案工程转包的具体事宜。张某在接受法庭质询时，已明确表示单志林向沈桂新承诺根据工程量据实结算，不会让沈桂新亏本。一审庭审过程中，宏华公司、单志林对张某的身份及证言内容均未提出异议，一审判决却认为该证言是孤证不予认定，是违背事实的。3、宏华公司、单志林应当对是否发生维修费用的事实承担举证责任，不能仅提交几张收条。工程维修是有严格程序的，宏华公司、单志林至少应提供维修人员名单、维修区域、花费的人工和材料、签证等。一审法院仅凭宏华公司、单志林提供的收条就认定维修费用，并将举证责任转移给沈桂新承担，违反了有关证据规则。二、一审判决适用法律不当，严重损害沈桂新的合法权益。1、沈桂新与宏华公司、单志林对工程量没有异议，只是对计价方法和标准有异议，根据芜湖市建设行政主管部门发布的计价方法和标准完全可以审计出涉案工程价款。根据合同法第六十二条第一款第二项规定，价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。鉴于此，考虑到涉案工程是具有公益性质的学校，沈桂新作为实际施工人，在政府的监管下保质保量完成了工程项目，因此在没有书面合同约定的情况下，理应采取政府指导价，即芜湖市建设行政主管部门发布的计价方法和标准来确定涉案工程价款。2、本案中，单志林一方面代表宏华公司与芜湖晋智房地产开发有限公司（以下简称晋智房地产公司）签订施工合同，同时又与宏华公司签订承包协议，此后又将工程转包给沈桂新实际施工。宏华公司不承担任何资金、技术、设备、人力方面的支持，只收取8%管理费。因此，根据本案事实和相关法律规定，晋智房地产公司与宏华公司签订的合同是无效合同，该无效合同不能作为确定沈桂新工程价款的依据。3、晋智房地产公司与宏华公司签订的建设工程施工合同中关于工程价款的约定是无效的。上述工程价款的约定存在大幅度让利的情形。如双方签订的合同中，涂料内墙面及天棚合同约定价格比实际成本低2.68元／平方，总量16万平方；屋面防水工程合同约定价格比实际成本低10.12元／平方，总量15000平方；外墙保温工程合同约定价格比实际成本低9.26元／平方，总量6万平方等。因此，按照合同价结算是低于建造成本的。根据张某的陈述，单志林想通过该种低价方式与晋智房地产公司建立长期合作关系，承建更多项目，本案在其总承包的工程量中仅占很小部分，宏华公司在本案工程价款上作出让步是为了在其他项目上获得利益。但该大幅度让利行为，损害了实际施工人沈桂新的利益，还可能因质量问题损害公共利益，显然是无效的，不应作为认定本案事实的依据。4、从宏华公司提供的《建设工程结算审核定案表》中可以看出，宏华公司送审价为61478469.47元，与沈桂新委托审计的价格几乎一样，但发包方最终审核工程造价为52938554.91元，毫无理由扣除了850多万元，宏华公司居然接受了此种行为，无视沈桂新的合法利益。在工程的实际施工过程中，宏华公司还作出损害沈桂新利益的行为。如宏华公司提供的钢材中对外采购价为5586元／吨，但与晋智房地产公司结算时却按4959元／吨结算等情形。
宏华公司、单志林共同辩称，一审法院依据晋智房地产公司与宏华公司的结算价认定本案工程款，符合客观事实。但沈桂新收取全部工程款的条件未成就，根据宏华公司与晋智房地产公司的合同约定，工程保修期为5年，质保金为工程价款的5%且在质保期满后扣除维修款后才能向宏华公司支付。现工程仍在保修期内，尚有2.5%工程价款未达到支付条件。上述应支付的款项中还应扣除替沈桂新代付的17万元工人工资、甲供材料款13800元、维修费39483.22元以及五大员工资17.7万元。此外，沈桂新还应按照约定向单志林支付11%管理费（含5.45%税费）。至此，单志林、宏华公司并不欠付沈桂新工程款，一审判决错误，请求二审法院改判驳回沈桂新的诉讼请求。
宏华公司、单志林共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回沈桂新对宏华公司、单志林的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由沈桂新承担。事实和理由：一、一审法院认定本案应支付沈桂新工程款3488480.76元错误。一审法院认定涉案工程总价款为晋智房地产公司和宏华公司结算款53795386.58元是正确的。1、根据单志林与宏华公司之间的内部承包合同，单志林与宏华公司之间的结算价款为总工程款扣除税费、管理费等总费率为8%的费用，单志林再次转包给沈桂新时已约定收取11%的管理费用，只是多收了3%的管理费用，这也是完全正常的，一审法院未能将结算价款扣除该11%管理费用是错误的，况且该11%费用中还包括客观产生的6%税费。2、一审法院对甲供材料款13800元未予认定错误。发包方提供的工程建设材料无论是否有沈桂新的签字，只要证据本身是真实的，都应当认定材料用于工程，而甲供材料款也是直接由发包人从工程款中扣除结算的。沈桂新仅仅抗辩不是其本人签字的，但证据显示是其签名，沈桂新既未提供证据支持，也未提出鉴定申请来否认其签名的真实性。3、一审法院对发包方扣款事实认定错误。扣款通知书是直接由发包方送达给宏华公司，扣款也是直接从应付工程款中扣除的，沈桂新对扣款情况不了解是正常的，但扣款事实客观存在，对应的证据也确实充分。一审法院仅以沈桂新不认可为由否认了部分扣款，违背了客观事实。二、一审法院判决工程款全部符合支付条件也是错误的。根据宏华公司与晋智房地产公司的合同约定，工程保修期为5年，质保金为工程价款的5%且在质保期满后扣除维修款后才能向宏华公司支付。现工程仍在保修期内，仍有260多万元质量保修金在业主处，故宏华公司、单志林也不应当支付全部工程款给沈桂新。
沈桂新辩称，晋智房地产公司与宏华公司签订的建设工程施工合同是无效合同，对沈桂新没有约束力。晋智房地产公司与宏华公司的工程价款结算损害了沈桂新的合法权益，该结算也是无效的。因为沈桂新曾与单志林口头约定据实结算，故应采信沈桂新提交的《造价咨询报告》作为裁判依据。涉案工程是经过层层转包，最终由沈桂新实际施工，涉案所有的转包合同均违反了法律规定，属于无效合同。因此，有关管理费的约定也是无效的。宏华公司、单志林也未提交其与沈桂新约定了管理费的直接证据。沈桂新在一审诉状中自认收到约5030万元工程款，已经包含了税金2060818.48元，这意味着税金已经由沈桂新承担了。甲供材料是否实际用于沈桂新的工程中，宏华公司、单志林应提供相应证据，不能仅凭供货单就认定沈桂新的付款义务。宏华公司收到扣款通知书时至少应及时告知沈桂新，沈桂新可以作出合理解释或及时整改，否则扣款通知书就达不到应有的目的。根据建设工程施工惯例，业主单位作出扣款通知书的目的主要在于督促实际施工人加快工程进度或对工程进行整改，如果实际施工人后期能够达到业主单位的要求，最终扣款也就不了了之。本案的扣款是否实际发生，请求合议庭予以核实。保修期5年是业主单位与宏华公司之间的约定，与沈桂新无关。沈桂新已在2011年7月就将涉案工程交付业主单位，即便有5年的保修期也即将届满，宏华公司、单志林应全额支付工程款。
沈桂新向一审法院起诉请求：1、宏华公司、单志林立即支付拖欠的工程款8807179.63元；2、宏华公司、单志林支付自2011年9月1日至实际给付之日止所拖欠的工程款按年息5.6%的利息；3、宏华公司、单志林承担连带责任；4、宏华公司、单志林承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2010年8月28日，宏华公司与晋智房地产公司签订“碧桂园建设工程施工合同”（合同编号碧施合字（2010）-第146号碧桂园中学工程）承包芜湖碧桂园中学工程，并另外签订合同将芜湖碧桂园中学看台工程承包给宏华公司。2010年8月29日，宏华公司与单志林签订芜湖碧桂园中学工程内部承包合同，将芜湖碧桂园中学工程（含看台工程）转包给单志林。2010年10月，单志林将该工程转包给沈桂新施工，双方未签订书面承包合同。沈桂新实际完成施工，该工程未办理竣工验收手续，于2011年9月1日交付使用。2013年3月，宏华公司和晋智房地产公司结算，芜湖碧桂园中学工程（除看台工程外）工程造价为52938554.91元。另外，原审庭审中宏华公司称其与晋智房地产公司对看台工程结算工程造价为813990元，沈桂新对该看台结算价的真实性无异议，但是不认可此价，沈桂新认为看台造价为1060000元。原审庭后单志林提交宏华公司与晋智房地产公司看台工程结算审核定案表，看台工程结算价为856831.67元。沈桂新自认宏华公司、单志林实际给付工程款（含代为支付的各项费用）为50306905.82元。沈桂新和单志林均不具备相应的建筑施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点是芜湖碧桂园中学工程款如何确定。沈桂新辩称应据实结算工程价款，宏华公司及单志林称应按发包人与总承包人宏华公司之间的结算价再扣除11%的管理费确定沈桂新的工程价款。因沈桂新和单志林未签订书面合同，无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照发包人与承包人签订的建设工程合同确定工程价款，应予支持。本案发包人晋智房地产公司和承包人宏华公司对芜湖碧桂园中学工程结算价款为53795386.58元（52938554.91元＋856831.67元），所以沈桂新和单志林之间对芜湖碧桂园中学工程价款也应确定为53795386.58元。关于宏华公司、单志林要求以发包人与承包人结算价再扣除工程价款11%管理费确定沈桂新工程价款，因单志林和沈桂新均未取得建筑工程施工资质且层层转包违反法律规定，故宏华公司和单志林签订的转包合同及单志林转包工程给沈桂新施工应属无效，而且宏华公司、单志林也未提供证据证明单志林和沈桂新约定了工程价款11%的管理费，故对宏华公司、单志林要求扣除工程价款11%管理费的辩解不予采纳。沈桂新要求据实结算工程价款没有法律依据，故不予支持。单志林和沈桂新的转包工程虽然无效，但涉案工程已实际交付使用，故沈桂新要求单志林支付工程款并支付利息具有法律依据，应予支持。单志林还应支付沈桂新工程价款3488480.76元（53795386.58元－50306905.82元），逾期付款利息以上述款项为基数分段计算，自2011年9月1日起至2015年2月28日止按年利率5.6%计算，自2015年3月1日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算。宏华公司违法转包工程给单志林具有过错，对单志林的上述债务应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、单志林于判决生效后十日内给付沈桂新工程款3488480.76元，并以该款为基数支付利息（自2011年9月1日起至2015年2月28日止按年利率5.6%计算，自2015年3月1日起至判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、宏华公司对单志林的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回沈桂新其他的诉讼请求。案件受理费86527元，由沈桂新负担45601元，由宏华公司、单志林负担40926元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沈桂新为证明发包人与承包人之间的结算结果明显损害其合法权益，二审中提交了三组证据（证据一、审核单；证据二、民事调解书；证据三、材料价差表），因证据一、二的内容不能对应到涉案工程，证据三系沈桂新单方统计制作且建设工程中本身包含有正常的价格调差，宏华公司、单志林对该三组证据及其证明目的均不认可，故本院对沈桂新提交的三组证据审核后不予采信。宏华公司、单志林在二审中提交了芜湖市地方税务局出具的证明、外出经营活动税收管理证明、完税凭证等，沈桂新质证后对其中1693126.05元税费的完税凭证予以认可，对5.45%的应税税率及部分完税凭证不予认可。本院审核后认为上述完税凭证载明的税率为3.65%（其中2016年1月12日未开具外出经营活动税收管理证明的完税凭证载明的税率为5.45%），除沈桂新不认可的2012年1月17日完税凭证外，沈桂新实际已认可了四千多万元的涉案工程完税凭证（税率为3.65%，包含有营业税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、水利基金及0.2%的企业所得税），双方对税费实际的争议焦点是1.8%的企业所得税宏华公司是否实际缴纳。对此，宏华公司虽未直接提交1.8%企业所得税的完税凭证，但结合宏华公司提交的南通市地方税务局开具的外出经营活动税收管理证明以及芜湖市地方税务局出具的应税税率为5.45%的证明材料，能够推定出宏华公司除应向工程所在地芜湖市地方税务局缴纳上述3.65%的税费外，还需向其注册地南通市地方税务局汇缴清算1.8%的企业所得税。宏华公司、单志林还提交了一组工资收条证明其为工程支出了五大员工资17.7万元（其中项目经理工资10.5万元，安全员工资7.2万元），沈桂新认为上述收条的签字人员虽系宏华公司员工，但宏华公司在碧桂园项目还有其他工程，故对此不予认可。本院经审查，因收条内容并未指向涉案工程，收条载明的金额不能确定为系为涉案工程支出，故对上述17.7万元工资收条不予采信。沈桂新在一审诉状中自认宏华公司已支付其工程款包括预付工程款39586560元、沈桂新应承担的甲供材5359574.9元、水费216013.41元、罚金6983元、税金2060818.48元、宏华公司提供的门窗2040000元、宏华公司代付的钢材款3063000.35元，以上除税金外合计为50272131.66元。宏华公司认为其实际已支付沈桂新借款38916131元，还代沈桂新垫付了水电费、工程款、工人工资、甲供材等11614058.14元，以上合计为50530189.14元。宏华公司为此提交了相应证据材料，一审法院对该组证据材料认证认为除13800元甲供材和4笔建设单位扣款不予认定外，其余全部采信。沈桂新向一审法院提交的其单方委托鉴定的《造价咨询报告》，系按2009安徽清单计价方法进行组价，其中土方、栏杆、屋面等价格按沈桂新提供的核算价格直接代入，主材价格按照芜湖市信息价平均值计算，该报告同时还计取了措施费和税金。证人张某在一审庭审中陈述其曾和单志林合伙承建碧桂园项目，于2012年年底散伙，双方合作的账目还没有清算。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：1、是否应参照沈桂新提交的《造价咨询报告》确定其实际施工完成的工程款数额，一审法院参照宏华公司与建设单位的结算价是否适当；2、单志林、宏华公司实际已付沈桂新工程款数额是多少，13800元甲供材、4笔建设单位扣款以及8笔维修费能否采信予以扣除；3、单志林、宏华公司关于应扣除11%管理费（含税费）的主张能否成立；4、全额支付工程款的付款条件是否已成就。一、关于争议焦点1。根据已查明的事实，沈桂新与单志林及宏华公司之间就涉案工程未签订书面承包合同。沈桂新作为没有建筑资质的自然人承建涉案工程，其与单志林之间实际存在的建设工程转包关系因违法而无效。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。一方面，沈桂新作为自然人并不需要支出有资质的建筑施工企业必须支出的施工组织措施费、规费和税金等费用，故对沈桂新的折价补偿，并不涉及上述未实际发生的费用，《造价咨询报告》计取了上述费用，故其结论不能直接采信；另一方面，《造价咨询报告》系由沈桂新单方委托审计，鉴材及部分核算价格亦由沈桂新单方提供，主材价格按照芜湖市信息价平均值计算没有合同和法律依据。因此，沈桂新关于应按其提交的《造价咨询报告》确定其施工完成工程款数额的上诉主张不能成立。因证人张某与单志林曾合伙承建碧桂园项目，双方合作账目还没有清算，故张某与单志林之间具有利害关系，其证言依法不能单独作为认定事实的依据。因无法确定沈桂新与单志林之间的口头约定内容，进而无法确定双方约定的单价及结算方式等事实，故本案也不具备重新委托审计的可能，一审法院对沈桂新关于应委托有资质的第三方重新鉴定的主张不予采信并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。沈桂新诉请要求支付工程欠款，应就其实际施工的工程款数额提交相应证据证明，一审法院在其举证不能的情况下，参照宏华公司与建设单位之间的结算价确定沈桂新应得的工程价款，未损害沈桂新的利益，并无不当。沈桂新虽上诉称宏华公司与建设单位的结算存在大幅让利的情形，其就此并未提交充分证据证明，故对此意见不予采纳。二、关于争议焦点2。13800元的甲供材中施工单位处有沈桂新的签名，在无相反证据的情况下，应采信并从结算价中扣除该笔款项。4笔扣款系由建设单位向宏华公司发出扣款通知，载明事由或系水电费分摊、或系施工不规范，内容均指向涉案工程，故对该4笔扣款（合计金额为26171.6元）亦应采信扣除。宏华公司提出应从工程价款中扣除8笔维修费用，沈桂新仅认可其中的一笔（金额为7720元）。因涉案工程未经竣工验收即交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，沈桂新对涉案工程除地基基础工程和主体结构质量以外的质量问题无需承担民事责任，故本院对其余7笔维修扣款（合计金额为511867元）不予确认。据此，宏华公司、单志林已付沈桂新的工程款数额应以其提交的付款及扣款材料载明的金额为准，即为（50530189.14-511867）=50018322.14元。三、关于争议焦点3。因无法确定沈桂新与单志林之间的口头约定内容，且双方违法转包涉案工程并约定管理费的行为无效，故对单志林主张的应扣除管理费的上诉主张不予支持。但对宏华公司实际为涉案工程承担的5.45%税费，应从结算价中予以扣除，即应扣除53795386.58＊5.45%=2931848.57元。四、关于争议焦点4。涉案工程已于2011年9月1日交付使用，故至本判决作出之日，五年保修期已届满，全额工程款的支付条件已成就，故对宏华公司、单志林相应的上诉意见不予采信。综上，单志林尚欠沈桂新工程款数额应为（53795386.58-2931848.57-50018322.14）=845215.87元。
综上所述，单志林、宏华公司的上诉请求部分成立，沈桂新的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2015）三民一初字第00385号民事判决第二、三项；
二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2015）三民一初字第00385号民事判决第一项为：上诉人单志林于本判决生效后十日内给付上诉人沈桂新工程款845215.87元，并以该款为基数支付利息（自2011年9月1日起至2015年2月28日止按年利率5.6%计算，自2015年3月1日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算）。
一审案件受理费86527元，由上诉人沈桂新负担78000元，上诉人南通宏华建筑安装有限公司、单志林负担8527元；二审案件受理费144592元，由上诉人沈桂新负担136065元，上诉人南通宏华建筑安装有限公司、单志林负担8527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年九月十三日
书 记 员 李成明
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。