四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终879号
上诉人（原审原告反诉被告）张林，男，汉族，生于1982年6月21日，住四川省宝兴县。
委托代理人袁宁华，四川兆正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）陈贵华，男，汉族，生于1972年1月16日，住四川省宝兴县。
被上诉人（原审被告反诉原告）桓蓉，女，汉族，生于1974年9月2日，住四川省宝兴县。
上列二被上诉人的�托代理人贾文杳，四川黎辉律师事务所律师。
上诉人张林因与被上诉人陈贵华、桓蓉彩票、奖券纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2016)川1827民初163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，桓蓉与陈贵华系夫妻关系。2014年3月1日桓蓉与四川省福利彩票发行中心签订福利彩票代销合同，约定四川福彩中心授权桓蓉在宝兴县穆坪镇沿江路81号代理销售福利彩票，网点号为51310091号，桓蓉经四川福彩中心培训，成为投注站彩票代销员。2016年1月21日上午8时许，张林通过电话向陈贵华请求购买中国福利彩票快乐12，该彩票每期销售时间为10分钟，每注金额2元，销售期号以销售日按每期开奖顺序编排，购买者可对其选定的投注号码进行多倍投注，投注倍数范围为2-99倍，单张彩票的投注金额最高不得超过20,000元。张林要求陈贵华为其购买福彩快乐12任选六复式，投注倍数为10倍，号码为3.5.6.8.9.10.12，购买方式是追号，每张投注金额为140元，购买资金由陈贵华先行垫付，晚上给付陈贵华。陈贵华同意后，即从当日8时47分开始为张林赊账打印彩票。彩票打印张数为第一期1张，第二期至第十二期各2张，第十三期至第十七期各1张，第十八、十九、二十期空缺，第二十一期至第二十三期各1张。当日12时49分，福彩中心开出张林所要求购买的彩票号码，中奖金额为3100.00元。从第二十五期开始购买数量以追加（每增加一期，购买数量增加1张）方式购买，陈贵华以此方式为张林打印彩票至第四十四期（从第三十九期后投注倍数为20倍，每张金额280元）后，因赊账金额过大，陈贵华停止为张林打印彩票。张林于17时许来到彩票投注点后，又赊账要求陈贵华为其打印第四十九期（20倍）彩票10张。
张林到达彩票投注点后，因无钱支付赊欠陈贵华的彩票款，双方发生争执。后在110民警见证下，双方对当日陈贵华赊账为张林所打印彩票进行结算，扣除中奖金额3100.00元后，张林尚欠陈贵华、桓蓉32,460.00元，并由张林向桓蓉出具欠条一张，欠条载明：今张林欠桓蓉现金32,460元（大写叁万贰仟肆佰陆拾元整），用于红军广场91号福彩交易，现彩票于桓蓉处，钱于2016年4月20日之前归还清，还清后桓蓉给于张林彩票。欠款人：张林。之后张林于2016年2月4日通过农村信用社转账4,000.00元于陈贵华账户。
原审法院另查明，根据张林手机号码为1355155****四川移动2016年1月本地话单记载，从2016年1月21日8时44分至18时41分，张林与陈贵华（手机号码为1868351****）之间有十次通话，其中主叫八次（张林呼叫陈贵华），被叫两次（陈贵华呼叫张林）。当日陈贵华农业银行账户卡四次向福彩中心账户转账43,000元。
原审中，张林向原审法院主张：一、由陈贵华、桓蓉赔偿张林以第二十三期23张乘以10倍的中奖金额71300.00元，减去已打出票面金额32180.00元，剩余39120.00元赔偿张林；二、归还张林2016年1月21日晚向陈贵华、桓蓉所写欠条及已付4000.00元现金；三、承担本案诉讼费用。陈贵华、桓蓉向原审反诉的主张为：请求判令张林支付购买彩票欠款28460.00元，并承担全部诉讼费用。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张林通过电话委托陈贵华代为购买福利彩票快乐12，并由陈贵华先行垫支购买彩票资金。陈贵华在接受张�委托后，按张林选定的号码及倍数购买了彩票。现争议的焦点是第一期至第二十三期陈贵华是否按张林要求的数量购买彩票。从陈贵华为张林打印的彩票看，第一期至第二十三期，除第十八期、第十九期、第二十期空缺外，其余期数均按张林提供的号码和倍数进行了打印，现张林提出陈贵华没有按照其要求的数量购买第二十三期彩票，并提供了与陈贵华的通话清单及事后半月与陈贵华的通话录音。电话清单记载，从当日8时44分至第二十三期开奖（12时49分）前，张林与陈贵华有四次通话，但仅有通话记录，无通话内容；与陈贵华的电话录音是事发半个月后形成的，且在电话中双方也没有对第一期至第二十三期彩票数量应如何购买进行确认。因此，张林提供的证据不能或不足以证明陈贵华未按照其要求购买彩票数量的事实，故张林要求陈贵华赔偿因过失行为致其第二十三期彩票中奖金额减少造成的直接经济损失的请求，依法不予支持。
对桓蓉反诉要求张林支付购买彩票欠款28,460元的请求。当事人应按照约定全面履行自己的义务。陈贵华接受张林的委托，先行垫资为张林购买彩票。双方因垫资发生纠纷后，在110民警的见证下对所购彩票进行了结算，扣除中奖金额后，张林向桓蓉出具了欠条，约定了还款期限，并已支付了欠款4,000元，故反诉张林应按约定支付桓蓉剩余欠款，反诉桓蓉的反诉请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回张林的全部诉讼请求；二、反诉被告张林于本判决书生效后十日内支付反诉桓蓉欠款28,460.00元。
宣判后，张林不服，向本院提出上诉并请求：依法撤销（2016）川1827号民初字第163号民事判�支持上诉人的诉讼请求即：1、被上诉人赔偿上诉人第二十三期23张乘以每张10倍的中奖金额（23张×300元=71300元），减去已打票面金额32180元，乘余39120元赔偿上诉人；2、归还上诉人2016年1月21日晚向被上诉人所写下的欠条及已付的4000元现金；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：原审判决没有查明本案的基本事实即本案诉争的当日彩票销售点销售的中国福利彩票快乐12的任六复式，号码3.5.6.8.9.10.12在当日第二十三期的销售情况。如查明这一基本事实，即可判明上诉人的诉讼请求是否属实，但原审判决却没有查明本案这关键的基础事实，由此请求二审法院在查明这一基本事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈贵华、桓蓉答辩称：驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。
二审中，上诉人张林提交了1份调取证据申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据；二是调取证据申请应在法定期限内提出。张林二审提交的《调取证据申请书》中所涉材料在本案诉讼形成以前就已存在，其如确有客观原因不能取得，调取证据申�应在原审法院指定的举证期限届满前七日提出，但其二审中才提出该申请，属于怠于行使诉讼权利的行为。因此，对其《调取证据申请书》中的申请事项，不予准许。
被上诉人陈贵华、桓蓉在二审中未提交新证据。
本案二审查明的事实与原审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实可知，上诉人张林通过电话方式委托陈贵华代为购买福利彩票快乐12，并由陈贵华先行垫支购买彩票资金。陈贵华在接受张林委托后，并按张林选定的号码及倍数购买了彩票。现争议的焦点是第二十三期陈贵华是否按张林要求的倍数购买彩票。依据张林提供与陈贵华的通话清单及事后半月与陈贵华的通话录音。电话清单记载，2016年1月21日8时44分至第二十三期开奖（12时49分）前，张林与陈贵华有四次通话，但仅有通话记录，�通话内容；而与陈贵华的电话录音是事发半个月后形成的，且在电话中双方也没有对第一期至第二十三期彩票数量应如何购买进行确认，张林对此并未提出异议。况且张林在对陈贵华为其购买彩票垫付的资金进行结算时，同时扣除第二十三期中奖的金额后，尚欠陈贵华的款项出具欠条，并约定还款期限。此后，并向陈贵华支付欠款4000.00元，因此，张林提供的证据不能或不足以证明陈贵华未按照其要求购买彩票数量的事实，故张林上诉要求陈贵华赔偿其第二十三期彩票中奖金额减少造成的直接经济损失的请求，其理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持�判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1590元，由上诉人张林承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 剑
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 张脘胶