安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00631号
上诉人（原审被告）：王某甲，女，1971年10月1日出生，汉族。
委托代理人：冯某，安徽惠民法律援助维权中心律师。
被上诉人（原审原告）：王某乙，男，1973年11月25日出生，汉族。
上诉人王某甲因与被上诉人王某乙离婚纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年3月，王某乙与王某甲自愿登记结婚，2002年10月4日生育一女王某丙、2006年10月6日生育一子王恩荣。2012年10月10日，王某乙以夫妻感情破裂等为由向该院提起离婚之诉，2012年12月4日，该院作出（2012）瑶民一初字第04815号民事判决：驳回王某乙要求与王某甲离婚的诉讼请求，双方均未上诉。2013年7月9日，王某乙再次诉讼来院，提出诉称之请求解除与王某甲的婚姻关系。案在审理中，双方均要求抚养王某丙、王恩荣，要求对方每月支付每个孩子的抚养费500元至其十八周岁时止，不带孩子的一方每星期可以探视孩子一天。庭审后，王某丙来院表示如果父母离婚，其愿意跟母亲生活，至本案庭审之日，王某丙、王恩荣均在王某甲处生活。
王某乙婚前购买了合肥市瑶海区裕溪路中信小区2幢703室房屋一套，建筑面积80.57平方米，产权证号为：瑶079037，购房款已付清。2012年7月10日，双方在相关部门办理了该房的所有权变更登记手续，将该房所有权变更为双方共有，各占50%份额，产权证号为：房地权证合瑶字第1200482**。庭审中，王某乙认为该房的价值现为350000元，属其婚前财产，应归其所有；王某甲则认为该房的价值现为400000元，属共同财产，应归其所有。一审庭审中，王某乙主张婚后有共同存款35000元左右，以王某甲名义存入银行，但现不知被王某甲转移到何处，王某甲予以否认，王某乙也未提供证据证实。一审庭审中，王某甲主张：1、王某乙有第三者，故其对婚姻破裂具有重大过错，但未提供充分证据证实；2、王某甲有婚前财产冰箱、电视、太阳能热水器、手链、项链各一件，双方有婚后共同财产摩托车一辆，现均在王某乙处；王某乙则否认，王某甲也未提供证据证实；3、为购买合肥市瑶海区裕溪路中信小区2幢703室房屋，王某乙于2007年2月9日向宋时莲借款5000元、2007年2月11日向王应梅借款10000元、2007年3月8日向王应梅借款3000元、2007年3月9日向付艳借款10000元，共计借款28000元，已还宋时莲3000元，其余借款共25000元尚未还，均应由王某乙偿还，并提供了相应借条；王某乙对上述借款和借条均予认可，但主张是王某甲母亲将这些借款交给王某乙的，所以王某乙就按其要求将借条交给了王某甲的母亲，王某乙在2009年6月前已陆续将应还款交给王某甲的母亲了，而王某甲的母亲说借条找不到了，没有将借条交给王某乙，但王某乙未对其主张提供相应证据证实；4、王某甲带孩子生活一年多，生活费和租房费均是借的，共向他人借款50000元，王某乙对此否认，王某甲对其主张也未提供证据证实。
另查，2007年2月3日前，合肥钢铁集团房地产开发有限公司对王某乙的父亲王跃金在合钢集团公司宿舍的一处原有住房进行了拆迁，并于2007年2月3日与王跃金签订了安置拆迁协议书一份，约定给予王跃金回迁房屋一套。2007年3月29日，王跃金向合肥钢铁集团房地产开发有限公司交纳房款75285元，2009年6月13日，王跃金被分得合肥市乐水苑村13幢101号房屋一套，但该房至今未有房地产权证。庭审中，王某甲主张相关部门对王跃金的上述旧房进行拆迁后给予回迁时，也有王某乙、王某甲和王某丙的份额，合肥市乐水苑村13幢101号房屋系王跃金、王某乙、王某甲、王某丙的共同财产，应按共同财产进行分割，但无充分证据证实；王某乙则认为该房回迁时，没有王某甲和王某丙的份额，系其父亲王跃金的财产，不能作为双方共同财产进行分割。
一审法院经审理后认为：王某乙与王某甲虽系自主婚姻，但由于婚后未注重夫妻感情的培养，导致夫妻感情破裂，现双方均同意离婚，应予准许。关于子女抚养、子女抚养费、探视权等问题，因诉讼中，双方均要求抚养王某丙、王恩荣，王某丙属限制民事行为能力人，表示如果父母离婚，其愿意跟母亲生活，王某乙、王某甲是王某丙、王恩荣的父、母，均应承担抚养子女的义务，故双方离婚后王某丙由王某甲抚养、王恩荣由王某乙抚养为宜，双方每月支付对方抚养的孩子抚养费500元，至孩子十八周岁时止；王某乙、王某甲可在每个星期六的早晨9时至次日的早晨9时将在对方处抚养的孩子接回住所进行探视，由对方予以协助。
对双方位于合肥市瑶海区裕溪路中信小区2幢703室房屋一套离婚后归属问题，因该房现在房地产管理部门登记为双方共有，各占50%份额，故应按夫妻共同财产进行分割，因庭审中，王某乙认为该房的价值现为350000元，王某甲认为该房的价值现为400000元，均要求离婚后该房归自己所有，从照顾子女和女方权益的原则等方面出发，该房产归王某甲所有为宜，由王某甲给予王某乙200000元经济补偿。
关于婚后王某乙向他人借款28000元，现尚欠25000元未还，属夫妻共同债务，王某乙抗辩已偿还此借款，无相应证据证实，不予采纳，应由双方各半偿还。
关于王某乙主张有共同存款35000元左右在王某甲处，无相应证据证实，不予采纳；关于王某甲主张王某乙对婚姻破裂具有重大过错、王某甲有婚前财产冰箱、电视、太阳能热水器、手链、项链各一件，双方有婚后共同财产摩托车一辆，现均在王某乙处，以及其向他人借款50000元，未提供相应证据证实，不予采纳；关于王某甲主张合肥市乐水苑村13幢101号房屋一套系共同财产，因该房系有关部门分配给王跃金居住，且该房至今未有房地产权证，故本案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十八条第一款、第三十九条第一款、第四十一条之规定，判决：一、准予王某乙与王某甲离婚；二、婚生之子王恩荣由王某乙负责抚养，王某甲每月支付子女抚养费人民币500元，至王恩荣十八周岁时止；婚生之女王某丙由王某甲负责抚养，王某乙每月支付子女抚养费人民币500元，至王某丙十八周岁时止；三、自双方离婚后，王某乙可在每个星期六的早晨9时至次日的早晨9时将王某丙接回住所进行探视，由王某甲予以协助；王某甲可在每个星期六的早晨9时至次日的早晨9时将王恩荣接回住所进行探视，由王某乙予以协助；四、各人衣物各归己有；双方共同财产中位于合肥市瑶海区裕溪路中信小区2幢703室房屋一套（产权证号为：房地权证合瑶字第1200482**），归王某甲所有，王某甲于判决生效之日起60日内给付王某乙经济补偿人民币200000元；五、共同债务人民币25000元，由王某乙与王某甲各半偿还。案件受理费1050元，其他诉讼费用100元，合计人民币1150元，由王某乙与王某甲各半负担。
王某甲上诉称：一、一审法院程序存在瑕疵，应当发回重审。一审阶段，上诉人申请了证人某（12周岁）出庭作证，提交了出庭作证申请书。开庭过程中，证人在庭外等候法庭传唤，但一审法庭以证人无身份证为由，拒绝证人表述证词。上诉人认为，申请证人出庭作证是当事人基本诉讼权利，并且本案上诉人被被上诉人赶出家后几个月时间内，本案证人与被上诉人以及第三者共同居住在一起，对本案被上诉人与第三者同居的情况非常了解。拒绝本案证人出庭作证，不仅在程序上存在瑕疵，也在实体上剥夺了上诉人阐明案件事实的权利，在实体上亦对案件判决结果产生影响。二、原判认定事实认定不清。1、本案被上诉人与第三者同居，在事实确凿的情形下，一审法院遗漏认定。一审阶段，上诉人提交了派出所两份报警记录。在该两份报警记录中，能够明确被上诉人与第三者陈丽芳（派出所称“女友”）在家中床上休息，现场不仅有办案民警记录，并且有王应梅、王应宝在场加以证实。那么被上诉人与第三者同居事实应该予以认定。另，从证人提交的某证实第三者与被上诉人共同生活的事实，安徽电视台20**年8月25日节目《夜线60分》中，被上诉人对于“找小老婆”也是自认的。2、本案被上诉人殴打上诉人以及上诉人近亲属，在事实确凿的情形下，一审法院遗漏认定。本案一审中，上诉人申请证人出庭作证，被一审法院违法拒绝。二审法院提交证人书面证词，可以证明被上诉人对证人以及上诉人近亲属暴力殴打事实。一审中，上诉人提交了大量的照片，可以明确反映上诉人以及上诉人父亲、姐姐、妹妹被被上诉人殴打的事实。三、原判适用法律不当，应当依法改判。l、上诉人在一审中坚持主张自己有婚前财产冰箱、电视机、太阳能热水器、手链、项链及婚后上诉人与被上诉人共同购买的两辆摩托车（皖AN42**、皖A227**）的事实，原审判决对此事实并未予以认定，属漏判。上诉人在一审诉讼之前，由于与被上诉人分开生活，自己独自带孩子租房生活两年多，向外借款50000元以维持几个人的生活费及租房开支，原审判决对此未认定。2、上诉人与被上诉人分居近两年多，分居期间，根据《婚姻法司法解释三》“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持”的规定，上诉人认为被上诉人应该支付上诉人800元／月×2×24个月共38400元。3、法院判决不支持上诉人5万元赔偿错误。《婚姻法》第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的……”本案中，可以明确被上诉人与第三者同居，导致上诉人与被上诉人夫妻感情破裂的根本原因在于被上诉人在外有第三者，上诉人有权依法提出要求被上诉人赔付离婚损害赔偿金50000元。4、被上诉人在离婚案件中，将上诉人打出家门，与第三者同居共同生活，居住在家庭主卧；另被上诉人在家庭生活中对上诉人以及上诉人近亲属进行暴力殴打，存在明显过错。故在离婚财产分割时，应充分考量被上诉人的过错程度，被上诉人应当对夫妻共同财产少分。上诉人认为应当按照3比7比例分割夫妻共同财产。5、一审法院认定无证据证明合肥市乐水苑村13栋101房屋系夫妻共同财产，属于错误认定。一审中，上诉人提交了合钢公司住房通知单，明确载明“分配家属等4人”所有，另，该房交房款75285元，亦是从上诉人银行卡里支取的，因此一审法院关于此套房屋认定表述不符合事实。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查清事实后，撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
王某乙二审辩称：王某甲主张的5万元的债务没有事实依据，两个孩子是王某甲从我身边强行带走的，是王某甲强行剥夺了我抚养孩子的权利，我不存在重婚的事实，也没有以夫妻名义与他人同居。我对婚姻破裂没有过错，为了挽回婚姻，我于2012年7月将我名下的房产转让给王某甲50%的份额。另，王某甲提出分割的合肥市乐水苑村13幢101室房屋系被上诉人父亲王跃金的财产，不属于夫妻共有财产。上诉人主张的其他一审未查清的共有财产，没有事实依据。请求二审法院依法判令双方离婚，婚生子王恩荣由被上诉人抚养，并依法分割夫妻共有财产。
二审审理期间，王某甲向本院提交了视频资料一份，证明王某甲生活困难，且王某乙对子女和王某甲的近亲属存在暴力行为，并带子女与第三者共同居住。另，王某甲二审期间申请了其婚某出庭作证，证明被上诉人有第三者的事实。
王某乙质证认为该视频资料只是王某甲的个人陈述，不能证明其证明目的；王某丙的证言不属实，被上诉人并没有和第三者生活在一起。
本院认为王某甲二审提交的视频资料系媒体采访的资料，其内容多为个人陈述；王某丙作为未成年人，且长期与王某甲共同生活，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。上述两份证据结合王某甲一审提交的证据亦不足以证明王某乙存在家庭暴力及长期与第三者以夫妻名义共同居住的事实，故本院不予采信。
原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：一、一审法院适用程序是否不当。上诉人王某甲上诉称其在一审申请了王某出庭作证，一审法院庭审时以王某丙的身份无证据证明而拒绝王某丙表述证词，侵害了其诉讼权利。根据民事诉讼规则要求，法庭对出庭作证的证人依法应当核实其身份，上诉人王某甲在一审时申请王某丙出庭作证，但在庭审时未能提交王某丙的身份证明，一审法院未准许其出庭作证，并未违反民事诉讼程序要求。上诉人王某甲认为一审法院程序违法的主张不能成立。二、一审判决是否遗漏夫妻共同财产、债务未予认定。1、上诉人王某甲主张其婚前购买了冰箱、电视机、太阳能热水器、手链、项链以及婚后与被上诉人共同购买的摩托车，应当依法予以分割。被上诉人王某乙对该部分财产不予认可，且王某甲亦未能提供上述财产存在的凭据，故本院对上诉人王某甲的该部分主张不予支持；2、关于上诉人王某甲5万元夫妻共有债务的主张，因上诉人未能提供证据证实债务的实际发生，且被上诉人未予认可，故对上诉人该部分上诉人请求，本院亦不予支持。3、合肥市乐水苑村13幢101室的房屋是否属于夫妻共有财产。从案件查明的事实来看，该房屋系相关部门分配给王跃金居住，且该房屋的房地产权证尚未办理，该房屋是否属于王某乙、王某甲的共有财产没有证据证实，一审判决对部分财产不予处理，并无不当。三、夫妻共有财产的分割。上诉人王某甲诉称王某乙在与其婚姻关系存续期间，和第三者保持不正当关系而导致夫妻感情破裂，应对双方婚姻关系的破裂承担过错责任，并提供了未成年子女的证人证言、视频资料、报警单等，但上述证据不能充分证明王某乙存在上述事实，并应当承担导致夫妻感情破裂的过错责任。王某甲据此要求应分得70%的家庭财产的主张，不能成立。鉴于王某甲在婚姻关系存续期间存在承担较多子女抚养责任的事实，且在离婚后承担子女抚养费的数额较多，而王某乙在一审期间亦认可夫妻共有财产合肥市裕溪路中信小区2幢703室的房产现有价值为350000元，结合上述情形，从照顾妇女儿童的角度出发，上述房屋应由王某甲所有，王某甲应给付王某乙该房屋的经济补偿150000元。四、王某甲要求王某乙支付损害赔偿金的主张能否成立。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方可请求损害赔偿。鉴于王某甲未能提供充分证据证实王某乙存在上述导致离婚的情形，故其要求王某乙对其进行损害赔偿的主张不能成立。综上，王某甲的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03255号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03255号民事判决第四项为：各人衣物各归己有；双方共同财产中位于合肥市瑶海区裕溪路中信小区2幢703室房屋一套（产权证号为：房地权证合瑶字第1200482**），归王某甲所有，王某甲于判决生效之日起60日内给付王某乙经济补偿人民币150000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，其他诉讼费用100元，合计人民币1150元，由王某乙负担；二审案件受理费1050元，由王某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 烜
审 判 员 张 虹
代理审判员 程 镜
二〇一四年三月六日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。