浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1885号
上诉人（原审被告）：顾明德，无固定职业。
上诉人（原审被告）：周静，无固定职业。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：范璐，浙江浙东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟明华，无固定职业。
委托诉讼代理人：郑佩珍，宁波市致成法律服务所法律工作者。
上诉人顾明德、周静因与被上诉人钟明华民间借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2015）甬北商初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
顾明德、周静上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审程序违法。（一）一审法院是以公告方式送达，顾明德、周静至今未收到起诉状副本、传票，也未看到任何公告，且钟明华一直与顾明德、周静有联系，明知顾明德、周静的联系方式，却一直未告知起诉的金额等事实，明显故意要顾明德、周静丧失举证权利而承担不利后果。（二）借条明确约定“由借方住所地人民法院管辖”，顾明德、周静的住所地均未在宁波市江北区，钟明华的住所地也是在宁波市海曙区，一审法院显然对本案无管辖权；二、一审认定事实不清。顾明德向钟明华借款属实，但借款金额并非如钟明华所诉，且顾明德已归还大部分借款，钟明华在一审中诉称的借款总额及未归还金额不属实。（一）顾明德向钟明华借款本金为2510000元，款项均通过银行汇款交付。另顾明德基于高额利息被迫无奈向钟明华出具借条，并非实际借款金额。（二）顾明德通过银行汇款归还借款约1190000元，周静通过银行汇给钟明华883000元，合计已归还2073000元。
钟明华辩称，一、关于程序问题，顾明德、周静知道一审开庭时间，且一审法院在开庭前后都打电话给顾明德、周静，是顾明德、周静故意不到庭，故一审法院只能采用公告方式送达；二、关于管辖问题，借条约定“由借方住所地人民法院管辖”，系约定不明，故根据法律规定，可向钟明华住所地人民法院提起诉讼，故一审法院受理本案符合法律规定；三、钟明华向一审法院提供了借条等证据，可以证明顾明德、周静借款的事实，顾明德、周静二审提供的证据不能证明其还款事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
钟明华向一审法院起诉请求：一、顾明德归还借款3260000元，并按借条约定支付利息及违约金；二、周静对借款本金1780000元及利息、违约金承担连带清偿责任；三、顾明德承担律师代理费40000元。
一审法院认定事实：钟明华经朋友介绍与顾明德、周静相识，自2015年1月至7月，钟明华通过银行汇款、现金交付等方式共计借款给顾明德3260000元。其中2015年1月5日380000元（约定借款于2015年2月10日前归还）、1月31日1000000元（约定借款于2015年4月30日前归还）、3月16日500000元（约定借款于2015年5月15日前归还）、4月21日180000元（约定借款于2015年5月20日前归还）、5月5日100000元（约定借款于2015年5月14日前归还），上述借款均约定利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算；如逾期未归还，按借款额的每天2%支付违约金；如钟明华通过诉讼催讨借款，则钟明华聘请律师代理所花的律师费、诉讼费、执行费、差旅费及其他实现债权等各项费用由顾明德承担。2015年2月11日的200000元、6月8日的50000元、6月29日的200000元借款均没有约定利息和借期；2015年6月19日的300000元借款没有约定利息，但约定借款于7月20日前归还，并约定若违约每天按10000元计算违约金；2015年6月30日的350000元借款没有约定利息，但约定借款5日内归还，并约定若违约每天按10000元计算违约金。周静对2015年1月31日、3月16日、4月21日、5月5日的借款承担连带保证担保。顾明德借款后至今未还本付息，周静也未按约承担保证责任。钟明华为诉讼支付律师代理费40000元。一审法院认为，涉案欠款事实清楚，顾明德未按约归还借款、支付利息，钟明华有权要求顾明德偿还借款，并按约支付利息及违约金，但主张的利息及违约金不能超过年利率24%。涉案多次借款期间（2015年1月5日至2015年7月20日），中国人民银行公布的同期短期贷款（六个月内）年利率（2015年2月28日之前为5.60%，3月1日至5月10日为5.35%，5月11日至6月27日为5.10%，6月28日之后为4.85%）的四倍并未超过年利率24%，因此钟明华要求顾明德支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，符合法律规定，予以支持，由此确定2015年1月5日380000元的借款利息为8512元；1月31日1000000元的借款利息为53711元；3月16日500000元的借款利息为17777元；4月21日180000元的借款利息为3058元；5月5日100000元的借款利息为526元。钟明华、顾明德之间约定的违约金显属过高，对超过年利率24%的部分不予支持。周静自愿作为连带责任保证人为顾明德部分债务提供担保，其应承担保证责任。钟明华主张律师代理费有理有据，且支出合理，对其主张予以支持。顾明德、周静经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金380000元，支付利息8512元，并支付自2015年2月11日起至实际偿还日止以380000元为基数按年利率24%计算的违约金；二、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金1000000元，支付利息53711元，并支付自2015年5月1日起至实际偿还日止以1000000元为基数按年利率24%计算的违约金；三、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金500000元，支付利息17777元，并支付自2015年5月16日起至实际偿还日止以500000元为基数按年利率24%计算的违约金；四、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金180000元，支付利息3058元，并支付自2015年5月21日起至实际偿还日止以180000元为基数按年利率24%计算的违约金；五、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金100000元，支付利息526元，并支付自2015年5月15日起至实际偿还日止以100000元为基数按年利率24%计算的违约金；六、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金300000元，并支付自2015年7月21日起至实际偿还日止以300000元为基数按年利率24%计算的违约金；七、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金350000元，并支付自2015年7月6日起至实际偿还日止以350000元为基数按年利率24%计算的违约金；八、顾明德于判决生效后十日内偿还钟明华借款本金450000元；九、顾明德于判决生效后十日内支付钟明华律师代理费40000元；十、周静对顾明德上述第二至五项债务承担连带清偿责任；周静承担保证责任后，可向顾明德追偿；十一、驳回钟明华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费33”200元，财产保全费5000元，合计38200元，由顾明德负担；公告费650元，由顾明德、周静负担。
本院二审期间，顾明德、周静向本院提供下列证据：顾明德、周静自行制作的汇款清单1份，周静的宁波银行客户账户明细查询12份，案外人李才敏的浙商银行宁波海曙支行交易明细、案外人顾琴凤的浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）汇款凭证、案外人王金国的中国建设银行个人跨行通存业务客户回单、案外人邵国法的中国农业银行的交易明细各1份，顾琴凤、王金国、邵国法、李才敏出具的情况说明及其身份证复印件各1份，顾明德的中国农业银行银行卡交易明细清单8份，上述证据拟证明顾明德、周静通过银行汇款至少已归还1073000元借款的事实。钟明华经质证认为：上述证据不是二审新的证据，汇款清单是顾明德、周静单方制作的，对真实性有异议，且汇款清单第二项金额实际上是11000元，不是110000元，对关联性也有异议。对周静的宁波银行客户账户明细查询的真实性无异议，但与本案无关，是归还其另外向钟明华的借款。对李才敏的浙商银行宁波海曙支行交易明细、顾琴凤的浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）汇款凭证、王金国的中国建设银行个人跨行通存业务客户回单、邵国法的中国农业银行的交易明细的真实性均无异议，涉及的款项是收到的，但与本案无关。对顾琴凤、王金国、邵国法、李才敏出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议，情况说明属于证人证言，证人未到庭接受当事人的质询，故对情况说明不予认可。对顾明德的中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性无异议，但与本案无关，且钟明华收款的账户已经注销，不能确认收到了多少款项，即使收到过，也是归还其另外向钟明华的借款。
钟明华向本院提供下列证据：证据1.顾明德出具的借条9份，案外人陈冬菊（借款人）、蒋成昌、顾明德、周静（担保人）出具的借条1份，2015年2月28日钟明华的中国工商银行跨行通存凭证1份，2015年3月20日叶雨荷（钟明华的妻子）的中国银行同城跨行通存通兑储蓄传票1份，拟证明顾明德于2015年1月9日、2月15日、2月19日、2月28日、3月28日、5月6日、6月23日、6月28日、7月23日分别向钟明华借款100000元、120000元、450000元、200000元、100000元、43000元、200000元、500000元、300000元，合计2013000元，2015年6月2日陈冬菊向钟明华借款50000元，由蒋成昌、顾明德、周静提供担保。上述借款合计2063000元已经归还，顾明德、周静提出的还款是归还上述借款，与涉案借款无关。证据2.2015年5月21日借条1份，结合证据1中2015年6月28日的借条，拟证明顾明德、周静对同一笔借款重新出具借条时有备注的习惯；证据3.2015年1月16日、8月9日顾明德出具的承诺书各1份，拟证明顾明德屡次以承诺安排工程及工程给好处来欺骗钟明华，以达到多次向钟明华借款的目的。顾明德、周静经质证认为：对证据1的真实性无异议，但对钟明华欲证明的事实有异议，恰恰证明顾明德、周静关于管辖异议的理由成立，借条均明确“由借方住所地人民法院管辖”，不排除钟明华在一审中有变造证据的嫌疑。2015年1月9日的借条注明“原向郑连军担保的伍拾万元，其中拾万元归钟明华”，这100000元实际并不是借款，顾明德是按钟明华的要求签名担保。2015年2月15日的借条并没有提供交付证据，不能证明借款实际发生。2015年2月19日的借条的借款并没有交付，是利息结转借款。2015年2月28日的借条的100000元收到，另外100000元是利息。2015年3月28日借条的款项是利息，且借条也予以注明。对2015年5月6日的借条无异议，但该笔借款已经归还。对2015年6月2日、6月23日、6月28日、7月23日借条的真实性无异议，但借条涉及的款项已经并入涉案借条，且部分款项并没有实际发生，是利息结转的。对2015年2月28日钟明华的中国工商银行跨行通存凭证的真实性、合法性、关联性无异议。对2015年3月20日叶雨荷的中国银行同城跨行通存通兑储蓄传票的真实性无异议，但对关联性有异议，转出户名是叶雨荷，且金额不能与借条相对应。对证据2的真实性及钟明华欲证明的事实无异议，恰恰证明顾明德、周静归还借款后，存在未收回借条的习惯。对证据3的真实性无异议，但对钟明华拟证明的事实有异议。2015年1月26日的承诺书是基于钟明华借款给顾明德未归还，在钟明华要求下，顾明德出具给钟明华的，写明工程在同等条件下优先给钟明华做，但钟明华的报价远远高于其他人，所以将该部分工程给别人做了。2015年8月9日的承诺书是顾明德2015年6、7月期间因经济状况急剧恶化，无力再继续还本付息，在受钟明华逼迫情况下出具，但因资金出现问题，顾明德无力再做该工程，所以无法兑现。故上述承诺书不能证明是顾明德为了达到多次借款目的而出具，且钟明华也未在举证期限内提供。
本院认为，顾明德、周静提供的上述证据，不能证明其拟证明的事实，不予认定。钟明华提供的上述证据，顾明德、周静对真实性无异议，可以认定，并可以证明除涉案借款外顾明德另外向钟明华借款2013000元及为陈冬菊向钟明华借款50000元提供保证担保的事实。钟明华自认其二审提供的证据1涉及的借款已经归还，本院予以确认。顾明德、周静提出实际借款金额为2510000元，部分借条涉及的款项是利息结转，并非实际借款，涉案借款已经归还2073000元，既未提供相应的证据予以证明，也未作出具体的解释，难以采信。故本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院审理期间，因顾明德、周静下落不明，一审法院采用公告方式送达诉讼材料，程序并不违法。钟明华向一审法院提供的部分借条虽有“由借方住所地人民法院管辖”内容，但该内容已被划去；即使不能认定划去该内容是双方的真实意思表示，但该约定应属约定不明确。本案的争议标的属于给付货币，钟明华的经常居住地在一审法院辖区范围，一审法院对本案享有管辖权。本案的争议焦点为顾明德、周静是否已经归还涉案借款2073000元。顾明德、周静认为其通过银行汇款分别归还涉案借款1190000元、883000元，合计2073000元。钟明华认为顾明德、周静二审提供的证据与本案无关，顾明德另外向钟明华借款2013000元及为陈冬菊向钟明华借款50000元提供保证担保，顾明德、周静已经归还的款项是归还涉案借款之外的借款。对此，本院认为，钟明华向一审法院提供的借条及汇款凭证等证据，顾明德、周静对其真实性并未提出异议。钟明华提供的上述证据显示顾明德向钟明华借款3260000元，其中1780000元由周静提供保证担保，且顾明德除涉案借款外，另外向钟明华借款2013000元及为陈冬菊向钟明华借款50000元提供保证担保，钟明华确认该部分借款和担保款已经还清，且钟明华目前仍持有顾明德出具的涉案借条，顾明德、周静提供的证据又不能证明顾明德、周静已经归还的款项是归还涉案借款，故一审法院认定顾明德尚欠钟明华借款3260000元，并无不当。
综上所述，顾明德、周静的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33200元，由上诉人顾明德、周静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 李军英