浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第171号
上诉人（原审原告）孙贺殷。
被上诉人（原审被告）武义县博物馆。
法定代表人傅毅强。
委托代理人（一般授权）温夏旭。
上诉人孙贺殷为与被上诉人武义县博物馆劳动争议纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月26日、4月9日两次公开开庭进行了审理，上诉人孙贺殷、被上诉人武义县博物馆的委托代理人温夏旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙贺殷在原审中诉称，2010年3月1日，武义县博物馆招聘孙贺殷从事保安工作。工作期间，孙贺殷严格依照各项规章制度，爱岗尽业。但武义县博物馆一直未与孙贺殷签订劳动合同。2012年3月，武义县博物馆以孙贺殷不适合保安工作为由辞退孙贺殷，但武义县博物馆拒绝按《中华人民共和国劳动合同法》及相关的法律规定支付经济补偿金和双倍工资，也未依法缴纳五大社会保险。为此，请求判令武义县博物馆向孙贺殷支付2011年3月1日至2012年3月31日期间的双倍工资13760元；武义县博物馆向孙贺殷支付2010年3月1日至2012年3月31日劳动关系存续期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费7884.65元；武义县博物馆向孙贺殷支付经济补偿金2120元；由武义县博物馆承担诉讼费用。
武义县博物馆在原审中辩称，孙贺殷与武义县博物馆之间虽然未订立书面劳动合同，但已属无固定期的劳动合同关系，无需由武义县博物馆支付孙贺殷2011年3月1日至2012年3月31日的双倍工资。2010年3月1日孙贺殷被招录用为武义县博物馆的员工，2012年3月底离开单位。孙贺殷进单位工作已满两年，双方之间虽未订立过书面劳动合同，但视为已订立无固定期限的劳动合同，双方已形成了无固定期限的劳动合同关系。因此，孙贺殷提出要求武义县博物馆支付2011年3月至2012年3月31日期间的双倍工资于法无据。武义县劳动人事争议仲裁委员会武劳仲裁案字（2012）第225号仲裁裁决书不予支持孙贺殷上述双倍工资申请的裁决并无不当。关于孙贺殷要求武义县博物馆补缴五金问题，武义县博物馆同意按现行社会保险相关规定为其报销2011年1月至2012年3月的由单位承担部分的养老保险费和补缴2010年3月1日至2012年3月31日止的由单位承担部分的基本医疗保险费，具体标准由社会保险经办机构核定为准。其他三险无法补缴，且孙贺殷在劳动关系存续期间未因失业、工伤、生育保险的原因而遭受损失。孙贺殷要求支付经济补偿金于法无据，武义县博物馆未单方辞退或解除其劳动关系，不存在过错。
原审判决认定，2010年3月1日，武义县博物馆招用孙贺殷进入武义县博物馆工作，工作岗位为保安，双方未订立书面劳动合同。2012年3月31日，孙贺殷离开武义县博物馆。2007年10月孙贺殷以自由职业者身份参加了企业养老保险。武义县博物馆报销了孙贺殷2010年3月至12月间的养老保险费计1738.45元。武义县博物馆未为孙贺殷缴纳医疗、失业、工伤、生育保险费。2012年6月6日，孙贺殷向武义县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求武义县博物馆支付2011年3月1日至2012年3月31日期间的双倍工资13760元、经济补偿金2120元、补缴2010年3月1日至2012年3月31日劳动关系存续期的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费6074.85元。武义县劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月11日做出仲裁裁决：一、由武义县博物馆依法为孙贺殷补缴2010年3月1日至2012年3月31日间的城镇职工基本医疗保险（个人缴纳部分由申请人自行承担），具体标准由社会保险经办机构核定。二、驳回孙贺殷的其他申请请求。孙贺殷对仲裁裁决不服，遂于2012年6月27日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。武义县博物馆于2010年3月1日招用孙贺殷，双方一直未签订书面劳动合同，故自2011年3月1日起，视为双方已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”故本案中孙贺殷要求武义县博物馆支付自2011年3月1日至2012年3月31日期间的双倍工资的请求不予支持。至于孙贺殷主张系武义县博物馆口头辞退孙贺殷，应支付相应的经济补偿金，并提出举证责任应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定进行分配。孙贺殷应对武义县博物馆口头辞退孙贺殷的主张承担相应的举证责任，孙贺殷未能提供证据证明应承担举证不能的不利后果，故孙贺殷要求支付经济补偿金的请求不予支持。依据现行社会保险法的相关规定，除城镇职工养老保险和城镇职工医疗保险能够补缴外，其他三项社会保险即失业保险、生育保险、工伤保险均无法补缴，如劳动者因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，可要求用人单位赔偿因此造成的损失。故孙贺殷要求武义县博物馆支付2010年3月1日至2012年3月31日期间应当由武义县博物馆承担的失业、工伤、生育保险费的诉讼请求，予以支持，支付标准经社会保险经办机构核定为1068.6元。至于养老保险部分，自2007年10月起孙贺殷已自行参加了养老保险，武义县博物馆也为孙贺殷报销了2010年3月至12月间的1738.45元的养老保险费，故该部分养老保险费应在单位承担部分予以扣除，单位承担的具体数额经社会保险经办机构核定为2071.55元。医疗保险部分，武义县博物馆应按照社会保险经办机构核定的数额补缴从2010年3月1日至2012年3月31日由单位承担部分的保险费，具体标准经社会保险经办机构核定为2067.9元。对于劳动合同关系，双方在庭审中均表示不再继续，故确认孙贺殷与武义县博物馆劳动关系解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认孙贺殷与武义县博物馆劳动关系解除；二、武义县博物馆向孙贺殷支付2010年3月1日起至2012年3月31日间的养老、失业、工伤、生育保险费合计3140.15元；三、武义县博物馆为孙贺殷向武义县社会保险事业管理处补缴2010年3月1日至2012年3月31日间的由单位缴纳部分的城镇职工基本医疗保险费2067.9元；以上二、三项限于判决生效后十日内履行。四、驳回孙贺殷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由孙贺殷负担5元（已交纳），由武义县博物馆负担5元，限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，原审原告孙贺殷不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。一审在计算孙贺殷2010年3月1日至2012年3月31日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费时没有依据《2007年武义县社会保险费征缴管理实施办法》第13条规定的缴费费率进行计算，计算金额有错误。二、一审适用法律错误。一审法院对孙贺殷请求由武义县博物馆支付孙贺殷2011年3月1日至2012年3月31日期间的双倍工资请求不予支付，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定是错误的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定进行判决，法律的效力应大于行政法规。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条因辞退发生劳动争议时，应由用人单位负举证责任。因此，孙贺殷的经济补偿金应得到支付。综上，请求撤销原判，依法改判由武义县博物馆支付孙贺殷2011年3月1日至2012年3月31日期间的双倍工资13760元；养老、医疗、失业、工伤、生育保险费7884.65元；经济补偿金2120元；一、二审诉讼费由武义县博物馆承担。
武义县博物馆答辩称，一、孙贺殷与武义县博物馆之间虽未订立书面劳动合同，但已属于无固定期限的劳动合同关系，无需由武义县博物馆支付孙贺殷2011年3月1日至2012年3月31日的双倍工资。二、关于孙贺殷要求武义县博物馆补缴“五金”的问题。武义县博物馆同意按现行社会保险的相关规定，为其报销养老保险费和补缴基本医疗保险费，具体标准由社会保险经办机构核定。失业保险、工伤保险及生育保险按规定无法补缴。三、孙贺殷要求支付经济补偿金于法无据。孙贺殷于2012年3月底自行离开武义县博物馆，并非武义县博物馆辞退或解除劳动关系，武义县博物馆不存在过错。综上，请求二审依法判决。
二审中，孙贺殷向本院提交了应缴纳社会保险证明一份，证明2010年3月1日至2012年3月31日单位应为孙贺殷缴纳养老保险和医疗保险的数额分别为4676.8元、2780.3元。武义县博物馆对真实性无异议。本院向武义县社会保险事业管理处调取了有关孙贺殷缴纳社会保险的情况说明一份。孙贺殷无异议，武义县博物馆对真实性无异议。本院认为，以上两份证据均是武义县社会保险事业管理处出具的，对真实性予以确认。根据武义县社会保险事业管理处出具的有关孙贺殷缴纳社会保险的情况说明，以机关事业单位聘用人员的缴费基数和费率计算2010年3月1日至2012年3月31日单位应为孙贺殷缴纳的养老保险和医疗保险的数额分别为4676.8元、2780.3元。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。孙贺殷在武义县博物馆的工作时间为2010年3月1日至2012年3月31日，双方当事人在二审中均陈述，对于2010年4月1日至2011年2月28日的双倍工资，孙贺殷已另案诉讼，故孙贺殷要求武义县博物馆支付2011年3月1日至2012年3月31日的双倍工资，于法无据，本院不予支持。二、关于经济补偿金的问题。孙贺殷在一审中主张其是被武义县博物馆辞退的，要求武义县博物馆支付经济补偿金，但孙贺殷未提供充分有效的证据证明其是被武义县博物馆辞退的，故孙贺殷据此要求支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。而孙贺殷在二审中提出依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，应由武义县博物馆支付未依法交纳社会保险费的经济补偿金，而本条适用的是劳动者单方解除劳动合同的情形，属新的诉讼请求，不属于二审审理范围，可另行处理。三、关于“五险”的问题。根据已查明的事实，孙贺殷作为武义县博物馆的聘用人员，参照机关事业单位聘用人员的缴费基数和费率计算孙贺殷应缴养老保险和医疗保险的数额更为合理。根据武义县社会保险事业管理处出具的情况说明，应由武义县博物馆承担的孙贺殷2010年3月1日至2012年3月31日应缴养老保险为4676.8元，扣除已支付给孙贺殷的1738.45元，实际应支付2938.35元；应由武义县博物馆承担孙贺殷2010年3月1日至2012年3月31日应缴的医疗保险为2780.3元。综上，基于二审中出现的新证据，本院对原审判决予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第441号民事判决；
二、武义县博物馆向孙贺殷支付2010年3月1日起至2012年3月31日间的养老、失业、工伤、生育保险费合计4006.95元；
三、武义县博物馆为孙贺殷向武义县社会保险事业管理处补缴2010年3月1日至2012年3月31日间的由单位缴纳部分的城镇职工基本医疗保险费2780.3元；
以上二、三项限于本判决生效后十日内履行。
四、驳回孙贺殷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由孙贺殷负担5元，由武义县博物馆负担5元；二审案件受理费10元，由孙贺殷负担5元，由武义县博物馆负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一三年四月十五日
代书 记员 何晓慧
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