辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终299号
上诉人（原审原告）：刘成明，男，1970年8月14日生，满族，住兴城市围屏乡云台寺村西岭屯*号。
委托诉讼代理人：张学军，辽宁开德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴城市万资建筑工程有限公司，住所地兴城市南桥路。
法定代表人：马良，该公司经理。
委托诉讼代理人：高昕光，兴城市兴洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨贤志，男，满族，1962年9月17日生，住兴城市东辛庄镇果园*号楼***号。
上诉人刘成明因与被上诉人兴城市万资建筑工程有限公司（以下简称万资公司）、杨贤志承揽合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘成明及其委托诉讼代理人张学军，被上诉人万资公司的委托诉讼代理人高昕光到庭参加诉讼。被上诉人杨贤志经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘成明上诉请求：撤销（2017）辽1481民初2178号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、原审案由错误。上诉人诉请的是拖欠劳务人员工资，案由应为劳务合同纠纷。二、原审查明和认定刘成明与杨贤志之间为工程分包关系错误。杨贤志工地的管理人员是杨贤祥，其二人没有将任何工程承包给刘成明，刘成明在工地仅是干装修的活。杨贤祥让刘成明在村里找人干活，刘成明即在村里和临村找了农民工。这些农民工均由杨贤祥管理和指挥，工资也有其决定。三、万资公司将建筑工程资质出借给杨贤志为法律所禁止。杨贤志对拖欠的工资款应承担连带给付的责任。原审对此适用法律错误，应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。
万资公司辩称，刘成明是兴城殡仪馆扩建改造工程装修项目的承揽人。刘成明应杨贤志的要求，承揽了殡仪馆改造工程装修项目，并达成口头协议，由刘成明组织人员施工。杨贤志先后给付刘成明部分工程款，尚欠工程款12.8万元，并出具欠据。该欠据仅写明欠12.8万元，用途栏“兴城市殡仪馆装修工程人工费”是刘成明自己写上去的。若是装修工人的人工费，主张权利的人不应该是刘成明。本案案由为承揽合同纠纷正确。万资公司已将发包人兴城市殡仪馆支付的全部工程款支付给了杨贤志，刘成明与杨贤志因承揽合同产生的债务与万资公司无关。杨贤志拖欠工程款，刘成明要求万资公司承担连带责任于法无据。
杨贤志未出庭亦未提交书面答辩意见。
刘成明向一审法院起诉请求：判决二被告连带给付原告建筑工程人工费128000元及利息，承担案件受理费。
一审法院认定事实：2014年10月13日，兴城市殡仪馆与万资公司签订《兴城市殡仪馆新建项目》合同，该合同系被告杨贤志借用万资名义与兴城市殡仪馆签订的合同，双方系挂靠关系。合同的主要内容是土建、装饰、给排水、电气等建筑施工图纸及招标范围工程。计划开工日期2014年10月13日到2015年7月31日。该工程由被告杨贤志负责具体施工，现该工程已施工结束。在施工过程中，原告刘成明施工项目为铺板、造型、室内吊顶等装修工程，杨贤志欠原告刘成明装修工程款128000元，并于2015年12月20日为原告刘成明出具欠据一张，写明“人民币壹拾贰万捌仟元整，上款用途兴城市殡仪馆装修工程人工费128000，欠款人杨贤志”。庭审时，原告刘成明承认“上款用途兴城市殡仪馆装修工程人工费128000”是自己填上去的，不是被告杨贤志所写。现原告刘成明起诉，要求二被告给付此款。在庭审时，被告杨贤志主张原告刘成明向杨贤详借款28000元，应当从其拖欠的工程款中扣除，但原告刘成明表示此借款与被告杨贤志无关。又查明：兴城市殡仪馆已将工程款1307万元划拨给被告万资公司，被告万资公司又将全部工程款1307万元给付被告杨贤志，被告杨贤志为被告万资公司出具了收款收据。本案在审理过程中，兴城市殡仪馆于2017年11月22日为一审法院出具证明，写明“兴城市殡仪馆新建工程，经双方初步决算金额1440万元（最终以审计局决算为准），已支付工程款1307万元，余款133万元。其中需要扣除款项为：扣除发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元，合计金额为135万元”。
一审法院认为，被告杨贤志借用被告万资公司的名义与兴城市殡仪馆签订《兴城市殡仪馆新建项目》合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，该合同系无效合同。被告杨贤志又将部分装修工程分包给原告刘成明，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，因此，被告杨贤志将部分装修工程分包给原告刘成明的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并按照合同的规定支付了除兴城市殡仪馆应当扣除的发票税金90万元，甲方垫付工程款30万元，维修款15万元外的全部工程款1307万元，被告杨贤志已取得了工程款，应当认定兴城市殡仪馆已按照合同的规定履行义务，在兴城市审计局未对诉争工程审计前，兴城市殡仪馆暂时不再负有给付工程款的义务，一审法院不再追加兴城市殡仪馆为第三人参加诉讼。但是，如果经兴城市审计局审计后，如果确认兴城市殡仪馆尚欠被告杨贤志工程款，此款作为工程款依法予以处理。本案被告杨贤志在施工过程中，将部分装修工程分包给原告刘成明的行为无效。但是，该工程完工后，兴城市殡仪馆已将该工程投入使用并支付了工程款给被告杨贤志，原告刘成明也取得了向被告杨贤志主张装修工程款的权利。因此，被告杨贤志应当将拖欠原告刘成明的装修款128000元给付原告刘成明，因被告杨贤志迟延履行给付义务，还应当支付利息，因双方未能就利息的计算方式作出约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。因此利息应当依照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从欠款之日起至本判决确定的给付之日止。被告杨贤志挂靠被告万资公司并以该公司名义施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，原告刘成明以兴城市万资建筑工程有限公司为被告起诉并无不当。关于原告刘成明主张被告兴城市万资建筑工程有限公司对被告杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，连带责任是法定的，不是约定的，即只有在法律有明文规定的情况下才能适用，现行法律、法规、司法解释没有此方面的规定，《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”，该条明确了只有拖欠农民工工资情况下，工程总承包企业存在将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人情况下，才承担连带给付工资的责任。本案是被告杨贤志拖欠原告刘成明装修款，双方债权债务产生的基础是基于分包合同关系而不是拖欠农民工工资，因此，本案不适用《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定。被告杨贤志挂靠被告万资公司所产生的挂靠关系，因被告万资公司将收到的工程款全部给付被告杨贤志，没有收取挂靠费用且已尽到管理职责，依照权利和义务对等原则，被告万资公司无需对被告杨贤志拖欠原告刘成明装修款承担责任。因此，对原告刘成明要求被告万资公司对被告杨贤志拖欠其装修款承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第四条、第十七条规定，判决：一、被告杨贤志于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘成明装修款128000元并支付利息（利息的计算方式为：以128000元为基数，从2015年12月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告刘成明要求被告兴城市万资建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费1430元(已减半收取)，由被告杨贤志负担。
二审庭审中，刘成明申请的证人杨贤祥出庭作证，杨贤祥称刘成明干的是人工费，是其让刘成明找的人，由其负责工地记工，并提交了记载刘成明、陈勇、王洪城等11人出工天数及工资总额的汇总表；又称仅向陈勇支付过2.8万元。在一审庭审时，刘成明称从杨贤祥处借2.8万元买材料，二审中称该2.8万元是向杨贤祥借的。同时，刘成明称2015年12月20日欠据记载的12.8万元是欠大伙的钱，并称我找的人，我也跟着干活，大伙都找我要人工费。
二审另查明，刘成明起诉状中称，截止工程施工结束，累计拖欠原告人工费12.8万元，杨贤志给原告出具欠条一份。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，刘成明主张12.8万元系人工费，但从其提供的欠条内容来看，并不能体现出杨贤志所欠12.8万元是人工费。二审庭审中，刘成明称12.8万元系大伙的人工费，但该陈述与其一审起诉所述系其人工费相矛盾。退一步讲，若12.8万元系大伙的人工费，按照刘成明的说法，大伙仅向其索要人工费亦不符合常理。关于2.8万元的给付主体和性质，证人杨贤祥的陈述与刘成明本人陈述不一致；同时杨贤祥提交的用工凭证并非11个人每人每日的出工记录，不足以证明是由其对刘成明等人进行的管理和监督。故，刘成明提供的证据不足以证实12.8万元系大伙人工费的主张。综上，刘成明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人刘成明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 席 贺
审判员 梁珏景
二〇一八年四月十三日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”