湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00390号
上诉人（原审被告）：武汉玛丽文化用品有限公司，住所地：武汉市东西湖区吴家山六支沟。
法定代表人：胡家元，该公司董事长。
委托代理人：胡文睿，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗小娥，女，1966年10月16日出生，汉族。
委托代理人：王伟，湖北多能律师事务所律师。
原审被告：大枫纸业集团股份有限公司，住所地：武汉市东西湖区吴家山台商投资区六支沟。
法定代表人：胡家元，该公司董事长。
委托代理人：胡文睿，该公司员工。
上诉人武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称玛丽公司）为与被上诉人罗小娥、原审被告大枫纸业集团股份有限公司（以下简称大枫公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：大枫公司为玛丽公司的控股股东，出资比例为99.23%。
2007年9月13日，罗小娥入职玛丽公司抄本部从事操作工工作。2010年7月25日，玛丽公司与罗小娥签订劳动合同，约定合同期限为固定期限，自2010年7月25日起至2013年12月31日，其中试用期自2010年7月25日起至2010年9月24日止，罗小娥从事车间生产工作，其所在岗位执行不定时工时制，其工资为2000元／月。双方还就社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的变更、解除和终止、劳动争议的处理等进行了约定，并特别约定玛丽公司在下一个自然月的25日后5日以人民币形式支付罗小娥上一核算周期工资。玛丽公司从2010年8月开始为罗小娥缴纳社会保险至2012年7月，欠缴2012年6月、2012年8月至2012年12月的社会保险。玛丽公司为罗小娥缴纳了2013年1月至2013年2的社会保险，欠缴2013年3月至2013年7月的社会保险。2013年7月26日，罗小娥以“年纪大、夜班难熬、薪水少、工作累；夫妻二人长期在外租房，生活难以维持”为由向玛丽公司申请离职，并办理了工作移交手续。罗小娥在《离职申请表》中填写的入职日期为2007年9月13日，该离职申请表上部门意见一栏有玛丽公司的员工签字确认。2013年7月28日，罗小娥向玛丽公司邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，以玛丽公司未依法缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬为由解除与玛丽公司的劳动关系。2013年7月31日，罗小娥以同样的理由解除与大枫公司的劳动关系，并向大枫公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》。
原审另查明：罗小娥的工资由实际核算固定工资、实际核算绩效工资、固定工资、加班工资1、绩效工资、加班工资2、其它福利、奖惩、超耗之和扣除社会保险个人应承担的部分、税款后所得，其离职前十二月的平均工资为2892.34元／月。玛丽公司是下个月发放上月工资。玛丽公司于2013年9月18日向罗小娥支付其2013年7月的工资。
2013年8月5日，罗小娥向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）玛丽公司、大枫公司连带支付解除劳动合同经济补偿金16152元；（二）玛丽公司、大枫公司连带支付2013年6、7月拖欠的工资5384元及25%的损失1346元，共计6730元；（三）玛丽公司补缴2007年9月至2010年7月及2013年3月至2013年8月的社会保险损失，如无法补办，则由玛丽公司、大枫公司赔偿社会保险损失18000元；（四）玛丽公司协助办理失业保险登记，如无法办理，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿失业损失8470元。该委于2013年10月15日作出武劳人仲裁字（2013）第242号仲裁裁决：一、玛丽公司向罗小娥支付欠发的一个月工资3003.70元（含个人应缴社会保险费220.40元），并应支付25%的额外经济补偿金750.90元，该项共计3754.60元；二、玛丽公司应按社会保险经办机构的规定为罗小娥补缴2013年3月至2013年7月的社会保险费；以上两项应自本裁决书生效之日起10内履行；三、驳回罗小娥的其他仲裁请求。罗小娥不服上述仲裁裁决，诉至法院。请求：1、玛丽公司、大枫公司连带支付解除劳动合同经济补偿金18022.20元；2、玛丽公司、大枫公司连带支付2013年7月的工资3003.70元及25%的损失750.90元，合计3754.60元；3、玛丽公司补缴2007年9月至2010年7月及2012年8月至2012年12月及2013年3月至2013年8月的社会保险，如无法补办，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿社会保险损失计18000元；4、玛丽公司协助办理失业保险登记，如无法办理，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿失业保险损失计10010元。
原审法院认为：关于罗小娥的用人单位及工作年限。罗小娥未举证证明其与大枫公司签订劳动合同，亦未举证证明其为大枫公司提供过劳动，故其主张与大枫公司存在劳动关系的请求无事实依据，该院不予支持。根据罗小娥与玛丽公司签订的劳动合同，结合罗小娥提供的《离职申请表》，可以认定其从2007年9月开始一直在玛丽公司抄本部从事操作工工作，因此可以认定罗小娥与玛丽公司存在劳动关系。关于罗小娥的入职时间，玛丽公司虽辩称罗小娥的入职时间应从签订劳动合同之时起算，但根据罗小娥提供的《个人社会保险险种查询表》，玛丽公司在签订劳动合同前就已经为罗小娥缴纳了社会保险，据此可以认定双方劳动合同签订前已建立了劳动关系，结合罗小娥提供的《离职申请表》，其自行填写的入职时间为2007年9月13日，且该离职申请表上有玛丽公司部门领导的签字确认，据此可以认定玛丽公司对该入职时间已认可，因此，该院根据罗小娥的陈述确认其入职时间为2007年9月13日。
关于经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”罗小娥于2007年9月入职玛丽公司，玛丽公司从2010年8月才开始为其缴纳社会保险，且从2012年6月、2012年8月至2012年12月期间及从2013年3月至2013年7月，玛丽公司存在欠缴社会保险的情形，罗小娥以玛丽公司欠缴社会保险为由解除劳动合同并要求玛丽公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，该院予以支持，玛丽公司应当支付的经济补偿金为17354.04元（2892.34元／月×6个月）。玛丽公司虽辩称罗小娥系以个人原因自行离职，但罗小娥提出离职的时间是在2013年7月26日，其向玛丽公司邮寄解除劳动关系通知书是在2013年7月28日，可以认定罗小娥申请离职的真实理由应是以玛丽公司存在违法用工的情形解除，故对玛丽公司的辩称意见该院不予支持。
关于支付2013年7月工资及25%的损失请求。庭审中，罗小娥已确认玛丽公司已向其发放了2013年7月的工资，玛丽公司无需再行支付，故对罗小娥要求玛丽公司支付2013年7月工资的请求该院不予支持。因罗小娥2013年7月的工资应于2013年8月支付，但其2013年8月5日就已向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，玛丽公司在双方存在劳动争议的情形下未支付其当月工资，不属于无故拖欠支付工资，无需支付25%的经济补偿。
关于补缴社会保险，补缴不成赔偿损失的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”玛丽公司确实存在欠缴部分时段社会保险的情形，公司应当为其补缴社会保险，但社会保险属于行政强制征缴的范畴，罗小娥可以向劳动行政部门主张权利。因罗小娥未举证证明其属于不能补办社会保险的情形，故对其要求赔偿社会保险损失的请求不属于人民法院的受理范围，该院不予处理。
关于协助办理失业登记的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”罗小娥以玛丽公司存在违法用工的情形为由解除劳动合同，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件，因玛丽公司为其缴纳社会保险已满1年，故其失业保险金可以在失业保险经办机构申领，玛丽公司应当协助罗小娥办理失业保险的申领手续，如办理不成，玛丽公司应向其支付失业保险损失7854元（714元／月×11个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，原审法院判决：一、玛丽公司于判决生效之日起十日内向罗小娥支付经济补偿金17354.04元；二、玛丽公司于判决生效之日起十日内协助罗小娥办理失业保险的申领手续，如办理不成，玛丽公司应向罗小娥支付失业保险损失7854元；三、驳回罗小娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人玛丽公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、罗小娥已于2013年7月26日申请辞职，填写了《离职申请表》、《工作移交表》。其提出辞职的原因均系个人原因，是其真实意思表示。原审法院认定罗小娥辞职的原因是玛丽公司存在违法用工情形与客观事实不符，属于认定事实错误。2013年7月26日，双方劳动关系终止后，罗小娥又于2013年7月28日向玛丽公司邮寄解除劳动合同通知，以玛丽公司存在违法用工情形为由解除劳动关系不具有法律效力。在事实上也不可能对于一个已不存在的劳动合同关系再次解除。罗小娥主张解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。二、一审认定罗小娥入职时间与工龄存在错误。罗小娥提供的《离职申请表》上签字的部门负责人并非玛丽公司的法定代表人，也非人事部经理，罗小娥也没有提供其他证据对其入职时间予以佐证。原审法院根据该表认定罗小娥入职时间，不符合客观事实，属认定事实错误。因此，罗小娥入职的时间应以玛丽公司举证为准。三、罗小娥系自行离职，不符合领取失业保险待遇的条件，罗小娥并不属于被迫解除劳动合同，不符合“非因本人意愿中断就业”的情形。玛丽公司请求：1、玛丽公司无需支付罗小娥经济补偿金。2、玛丽公司无需支付罗小娥失业保险损失。
罗小娥针对玛丽公司的上诉理由，其答辩意见为：关于入职时间的问题，原审法院的认定正确，罗小娥与玛丽公司的劳动关系从来没有中断过，且离职申请表已表明了入职时间是2007年9月13日。关于离职的理由，玛丽公司存在非法用工的情形之一是没有缴纳社保。由于玛丽公司拖欠工资，在罗小娥被迫填写离职申请表后，玛丽公司还是没有发放工资，所以事后还是邮寄了一份离职原因及理由。根据相关规定，因为玛丽公司存在非法用工的情形，所以罗小娥系非本人意愿中断就业。
本院查明：罗小娥工作证编号为2007091102，证上载明：大枫纸业；武汉玛丽文化用品有限公司。罗小娥的失业保险费从2010年8月缴至2013年7月。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对当事人的上诉请求进行审理，主要涉及如下几个方面：
关于罗小娥入职时间的认定。结合罗小娥工作证编号、罗小娥提供的《离职申请表》上载明的入职时间，本院认为原审法院按罗小娥的陈述确定其入职玛丽公司的时间为2007年9月13日并无不当。玛丽公司提出罗小娥入职时间为双方签订劳动合同的时间。但该公司既不能提交罗小娥入职的材料，也不能提交证据否定罗小娥经过举证证明的事实。故仅凭劳动合同不足以证明双方劳动关系起始时间，玛丽公司对此的上诉主张本院不予采纳。
关于玛丽公司是否应支付罗小娥经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，虽然罗小娥以个人原因提出辞职，但其两天后即向玛丽公司申明离职系因该公司存在未依法缴纳社会保险等行为。由于客观上玛丽公司存在未依法足额为罗小娥缴纳社会保险的事实，罗小娥的权利亦因此受到侵害，故本院认定玛丽公司的违法行为是罗小娥离职的真实原因，罗小娥为此提出辞职属于被迫离职。玛丽公司上诉主张罗小娥系个人原因主动离职，该公司不应支付经济补偿，本院不予支持。罗小娥被迫解除劳动合同，有权据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向玛丽公司主张经济补偿。原审法院判决玛丽公司支付罗小娥经济补偿金正确。
关于玛丽公司是否应为罗小娥办理失业保险登记以及赔偿罗小娥失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”根据上述规定，办理失业登记及领取失业保险金手续的主体是失业人员。故罗小娥主张玛丽公司办理失业登记的请求不应支持。但是，对于玛丽公司因未依法履行缴纳社会保险费义务，造成罗小娥即使办理了失业登记也存在的失业保险金差额损失，该公司应予赔偿。根据查明的事实，罗小娥2007年9月到玛丽公司工作后，玛丽公司于2010年8月才为其缴纳失业保险费，欠缴2007年9月至2010年7月期间的失业保险费。根据失业保险的相关法律及政策规定，如果玛丽公司足额为罗小娥缴纳失业保险，则罗小娥失业后可以享受11个月失业保险金，现按其实际缴费年限计算，罗小娥只能享受7个月失业保险金，故玛丽公司应向罗小娥赔偿失业保险金损失为2856元（714元／月×4个月）。玛丽公司主张罗小娥系主动意愿中断就业的，不符合领取失业保险待遇的条件。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条明确规定非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。因此，玛丽公司的主张本院不予采纳。
综上，玛丽公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01472号民事判决第一项，即：一、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内向罗小娥支付经济补偿金17354.04元；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01472号民事判决第二项、第三项，即：二、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内协助罗小娥办理失业保险的申领手续，如办理不成，武汉玛丽文化用品有限公司应向罗小娥支付失业保险损失7854元；三、驳回罗小娥的其他诉讼请求。
三、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿罗小娥失业保险损失2856元；
四、驳回罗小娥其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元由武汉玛丽文化用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年六月二十七日
书记员 章 雯