重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03621号
上诉人（原审被告）重庆秦川工贸有限公司，住所地重庆市北部新区经开园翠晴路2号。
法定代表人徐金平，董事长。
委托代理人王晓宁，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新科益系统与咨询（上海）有限公司，住所地上海市静安区新闸路1250号A座082室。
法定代表人曾荣源，董事长。
委托代理人方甡，北京市名世律师事务所律师。
上诉人重庆秦川工贸有限公司（以下简称秦川工贸公司）与被上诉人新科益系统与咨询（上海）有限公司（新科益公司）买卖合同纠纷一案，秦川工贸公司不服重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第17714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、姚刚应组成合议庭，共同负责案件的审理。本院于2015年10月14日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二审普通程序之规定，对本案进行了审理。上诉人委托代理人王晓宁、被上诉人委托代理人方甡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新科益公司在一审中起诉称：双方先后于2012年7月19日、8月17日、8月23日分别签署两份服务合同及一份软件买卖合同，合同价款分别为32000元、15000元、750000元。后两份服务合同均已履行完毕。新科益公司亦将软件交付、安装、培训，但秦川工贸公司仅支付新科益公司425000元的货款，尚欠新科益公司372000元未付。故新科益公司诉来本院，请求：1.判令秦川工贸公司向新科益公司支付所欠合同货款372000元；2.判令秦川工贸公司向新科益公司支付自2013年1月27日起计算至2014年11月30日的违约金525000元。2014年12月31日，秦川工贸公司向新科益公司支付货款152000元。故新科益公司减少部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.判令秦川工贸公司向新科益公司支付所欠合同货款220000元；2.判令秦川工贸公司向新科益公司支付自2013年1月27日起计算至2014年11月30日的违约金525000元。
秦川工贸公司在一审中答辩称：秦川工贸公司拖欠新科益公司货款220000元属实，对新科益公司主张的违约金计算时间无异议，但新科益公司主张的违约金过高，计算标准最多应该按照银行贷款利率的四倍计算。
一审法院经审理查明：2012年8月23日，以秦川工贸公司为甲方、新科益公司为乙方，双方签订《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》，约定秦川工贸公司从新科益公司购买AUTODESKMOLDFLOW、CFD软件各一套，合同标的为750000元，于合同签订后一个月内支付30%、安装验收并提供软件应用培训（10天）验收后支付60%、培训验收半年内支付余款10%，全部货款以承兑方式支付，如秦川工贸公司未能按时履行其付款义务，秦川工贸公司应向新科益公司支付违约金，违约金按照合同总金额千分之一／日计算，并赔偿由此给新科益公司造成的损失。秦川工贸公司于2012年10月26日将AUTODESKMOLDFLOW软件交付新科益公司并完成安装与验收、于2012年11月23日将CDF软件交付秦川工贸公司并完成安装及验收，并于2013年1月17日完成培训工作。
2014年9月10日，新科益公司的委托代理人方甡代理新科益公司（乙方）与秦川工贸公司（甲方）达成《关于软件合同尾款的支付协议书》，载明：1.根据合同约定，新科益公司已经依约完成交付以及提供伴随服务的义务并经甲方验收；2.双方共同确认尚未支付的合同金额为人民币叁拾柒万贰仟元；3.由于秦川工贸公司需要用票据贴现的方式支付，新科益公司同意承担壹万贰元的贴现费用；4.新科益公司在收到秦川工贸公司支付的第一次付款后，由秦川工贸公司汇付壹万贰仟元票据贴现费用，秦川工贸公司就新科益公司支付的贴现费用向新科益公司开具壹万贰仟元财务收据；5.秦川工贸公司同意在2014年10月底之前将合同尾款分成两次以现金方式汇付至新科益公司，第一次为9月底之前支付贰拾万元、第二次为10月底前支付壹拾柒万贰仟元；……。
另查明：新科益公司向秦川工贸公司提供MOLDFLOW模流项目、热流项目、振动项目分析，秦川工贸公司于2012年8月3日确认本次服务费为32000元，以承兑方式支付；新科益公司还向秦川工贸公司提供汽车尾灯Alias数字渲染项目分析，秦川工贸公司于2012年8月23日确认本次服务费为15000元，以承兑方式支付。秦川工贸公司于2012年9月21日向新科益公司开具金额为225000元的远期（六个月）银行承兑汇票、于2013年7月18日向新科益公司开具金额为200000元的远期（六个月）银行承兑汇票。2014年12月31日，秦川工贸公司向新科益公司转账支付152000元。
庭审中，新科益公司陈述称秦川工贸公司于2012年9月21日开具的银行承兑汇票系支付的《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》项下第一次货款，于2013年7月18日开具的银行承兑汇票包含了两次服务费47000元，剩余部分为支付《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》项下货款。庭审中，新科益公司还陈述称《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》约定的“以承兑方式支付”是指使用六个月的银行承兑汇票支付。
一审法院认为，新科益公司与秦川工贸公司签订的《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。新科益公司于2012年10月26日将AUTODESKMOLDFLOW软件交付秦川工贸公司并完成安装与验收、于2012年11月23日将CDF软件交付秦川工贸公司并完成安装及验收，并于2013年1月17日完成培训工作，根据《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》付款方式的约定，秦川工贸公司应于2012年9月22日内向新科益公司交付金额为225000元的远期银行承兑汇票、于2013年1月27日内向新科益公司交付金额为450000元的远期银行承兑汇票、于2013年7月26日内向新科益公司交付金额为75000元的远期银行承兑汇票。但秦川工贸公司仅于2012年9月21日向新科益公司开具金额为225000元的远期银行承兑汇票、于2013年7月18日向新科益公司开具金额为200000元的远期银行承兑汇票（其中仅153000元系支付《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》项下货款），于2014年12月31日支付新科益公司152000元。秦川工贸公司未按《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》的约定支付货款，构成违约，应承担本案继续履行并支付逾期付款违约金的民事责任。虽双方于2014年9月10日达成《关于软件合同尾款的支付协议书》，该协议并未涉及逾期付款违约金，且该协议并不能改变秦川工贸公司违约的事实，该协议约定的付款期限也已届满，故秦川工贸公司应继续支付新科益公司货款220000元。关于新科益公司主张的自2013年1月27日起计算至2014年11月30日的违约金525000元，秦川工贸公司认为违约金过高，要求法院予以调整，因《关于软件合同尾款的支付协议书》约定“违约金按照合同总金额千分之一／日计算”明显过高，一审法院依法调整为以应付未付金额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算。故新科益公司主张的违约金，应以450000元为基数，从2013年7月26日起计算至2014年1月17日；以297000元为基数，从2014年1月18日计算至2014年1月25日；以372000元为基数，从2014年1月26日起计算至2014年11月30日。故秦川工贸公司应支付新科益公司于2013年1月27日至2014年11月30日期间的违约金为120826.3元，关于新科益公司主张的该期间内其余部分违约金，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、重庆秦川工贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付新科益系统与咨询（上海）有限公司货款220000元；二、重庆秦川工贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付新科益系统与咨询（上海）有限公司自2013年1月27日起至2014年11月30日的逾期付款违约金120826.3元；三、驳回新科益系统与咨询（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果秦川工贸公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元，减半收取4735元，由新科益系统与咨询（上海）有限公司负担1529元，重庆秦川工贸有限公司负担3206元（秦川工贸公司负担部分新科益公司已预交，由秦川工贸公司在支付上述判决款项时一并支付给新科益公司）。
上诉人秦川工贸公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉并请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第07875号民事判决；二、人民法院将本案发回重审或查清事实后依法改判为：（一）、上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人货款220000元；（二）、上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人逾期付款违约金15874.7元；（三）、双方约定由被上诉人承担的12000元票据贴现费用由上诉人在支付被上诉人的款项中扣除；（四）驳回原审中被上诉人的其他诉讼请求；（五）一审、二审案件受理费由上诉人及被上诉人按各自应负担比例承担。其主要理由是：一、原判决认定事实错误且适用法律错误。根据一审庭审中双方的陈述及举示的证据，可以认定以下事实：（一）、根据上诉人与被上诉人在2012年8月23日签订的《AUTODESKMOLDFLOW与CFD软件采购合同》的约定，上诉人应于2013年1月27日内向被上诉人交付金额为450000元的远期银行承兑汇票，于2013年7月26日内向被上诉人交付75000元的远期银行承兑汇票。（二）、上诉人于2013年7月18日向被上诉人交付金额为200000元的远期银行承兑汇票，于2014年12月31日支付被上诉人152000元，至今尚欠被上诉人22000元。上诉人对被上诉人构成违约。（三）、上诉人与被上诉人于2014年9月10日签订了《关于软件合同尾款的支付协议书》，该协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》（法释（2012）7号）第二十四条的规定，该协议应视为对原合同中上诉人所欠被上诉人的尾款372000元付款期限的变更，该违约金的起算点应当随之变更。该尾款违约金的起算点应以200000元为基数从2014年10月1日计算至2014年11月30日，以172000元为基数从2014年11月1日计算至2014年11月30日。根据《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）【渝高法（2011）358号】第十四条相关规定，该还款协议在上诉人与被上诉人之间形成新的欠款关系，原买卖合同中约定的违约金条款不再适用。新的欠款关系对违约金未作约定。负有支付义务的乙方不履行的，应按资金占用损失承担责任。故该尾款的违约金计算标准应为同期银行存款利息损失共166.7元。如按同期银行贷款利率的四倍计算则为10676元。（三）、而对于2014年9月10日之前，被上诉人应对上诉人承担的逾期付款违约金应当以153000元为基数从2013年1月28日起计算至2013年7月17日。（公式：450000＋75000－372000＝153000）计算标准为同期银行贷款利率的四倍共15708元。（四）、根据《关于软件合同尾款的支付协议书》第三条、第四条的约定，被上诉人自愿承担12000元票据贴现费用，应从上诉人所欠被上诉人尾款中扣除。（五）而原判决认定事实部分未对《关于软件合同尾款的支付协议书》的内容和性质做出清晰认定，计算违约金的起算点及标准不符合法律规定，计算方式错误且重复计算。（参见原判决书第5页第9行从“虽双方于2014年9也10日达成《关于软件合同尾款得支付协议书》”起至第6页第1行“违约金为120826.3元”。）二、原判决严重违反法定程序。本案中，上诉人并未收到原审人民法院有效送达的应诉通知书及传票。2015年1月22日开庭当天，上诉人的员工突然收到法院电话通知本案马上开庭。上诉人被突击应诉，作为原审秦川工贸公司的合法权益未得到有效保护。程序性不公从根本上损害了司法制度的严谨与公正性，请求人民法院依法保护所有诉讼当事人的合法权益，将本案发回重审或者查明事实后依法改判。
被上诉人新科益公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1、《关于软件合同尾款得支付协议书》是原合同的一部分，而双方并未实际履行此协议。2、违约责任仍应适用签订的买卖合同中违约责任条款。3、一审按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金是上诉人一审时同意的。虽然金额计算错误，但被上诉人认可一审裁判结果。
二审期间，被上诉人新科益公司向法庭举示告知函一份，欲证明其在一审庭审中已经告知上诉人秦川工贸公司无须履行《关于软件合同尾款得支付协议书》。上诉人秦川工贸公司对告知函的真实性无异议，但不清楚是否在一审开庭送达给了上诉人秦川工贸公司，并称《关于软件合同尾款得支付协议书》是双方真实意思表示，且上诉人秦川工贸公司已经履行按《关于软件合同尾款得支付协议书》进行了履行，即2014年12月31日转账支付152000元。据被上诉人新科益公司陈述，其举示证据最晚形成于一审开庭时，有条件有理由应当在一审进行举示，且被上诉人新科益公司欲证事实与其在一审当庭陈述是一致的，且无法说明是否送达给了上诉人秦川工贸公司。本院仅能理解为被上诉人新科益公司将当庭陈述转化书面表述而已，因此不构成二审新证据，故而本院不予采信。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：本案逾期违约计算期间是否需要更改？违约金标准计算是多少？2、12000元票据贴现费用谁负担？3、一审开庭审理程序是否合法？
一、关于诉争焦点1.经审查，在一审庭审记录明确记载，上诉人秦川工贸公司对被上诉人新科益公司的提出违约金计算期间无异议，已经形成了对对方诉讼权利的认可。因此，一审法院对违约金的起算期间的认定，符合双方当事人的意思表示，其判决是正确的。现上诉人秦川工贸公司在二审审理过程中提出新的起算期间，不能得到法院的支持。
本案纠纷因为上诉人秦川工贸公司不完全履行合同，不按照合同的约定的付款期间向被上诉人付款，上诉人秦川工贸公司就应当承担本案的全部民事责任。除应当向被上诉人新科益公司支付货款外，还应当承担因违约对方造成的损失。其损失的计算标准双方已经在合同中予以了约定，而在一审法院审理过程中被上诉人新科益公司已经主动降低了主张的标准，该请求符合相关法律规定，应当得到支持，上诉人的上诉理由不能成立。
二、关于诉争焦点2。有关12000元贴现费负担虽在《关于软件合同尾款的支付协议书》中有约定，但上诉人秦川工贸公司并没有自觉履行该协议，因此，上诉人秦川工贸公司要求被上诉人新科益公司承担12000元贴现费用的上诉理由不成立。
三、关于诉争焦点3。一审法院就本案适用简易程序开庭审理，据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定，新科益公司起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。上诉人秦川工贸公司自认开庭当天接到开庭通知，上诉人秦川工贸公司一审到庭表示同意开庭并不需要举证期限，也未对适用简易程序开庭审理提出异议。因此，一审审理程序符合法律规定，秦川工贸公司上诉理由不成立。
综上所述，重庆秦川工贸有限公司上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9470元，由上诉人重庆秦川工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
审 判 员 向 川
代理审判员 姚刚应
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王 倩