广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1832号
上诉人（原审原告）：东莞桥头大洲巨达电线科技厂，地址：广东省东莞市桥头镇大洲村。
负责人：莫有林。
上诉人（原审原告）：美国巨达国际线材股份有限公司。
两上诉人共同委托代理人：刘勇、刘强，广东坤益律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：贺甫成，男，1965年5月生，汉族。
委托代理人：叶有杰，东莞市桥头镇法律服务所法律工作者。
上诉人东莞桥头大洲巨达电线科技厂（以下简称“大洲厂”）、美国巨达国际线材股份有限公司（以下简称“巨达公司”）因与被上诉人贺甫成劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：大洲厂是巨达公司开办的“三来一补”企业，贺甫成2007年1月26日入职“大洲厂”任保安，双方已签劳动合同。2012年7月12日，“大洲厂”辞退贺甫成。对于辞退贺甫成的理由，贺甫成主张，大洲厂老板当时要贺甫成浇花，贺甫成称保安队只有其一人，不便离岗浇花，“大洲厂”就以不服从工作安排为由辞退贺甫成；大洲厂、巨达公司则主张，贺甫成在职期间多次睡觉，违反制度，经常不服从工作安排，所以“大洲厂”辞退贺甫成，大洲厂、巨达公司未对辞退贺甫成的事由进行举证。后贺甫成与大洲厂因支付赔偿金等问题发生争议并于2012年9月4日申请劳动仲裁，请求大洲厂支付：1.2012年6、7月份工资3500元；2.2010年7月13日－2012年7月13日的加班费14400元；3.赔偿金28050元；4.代通知金2550元。东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭作出东劳人仲桥庭案字（2012）186号仲裁裁决书，裁决：一、由大洲厂在裁决书生效之日起三日内负责通知并支付贺甫成：1.2012年6月份工资1950元、7月1－12日工资780元；2.2011年7月13日－2012年5月31日加班费差额10649.12元；3.经济赔偿金20700元；二、驳回申诉人的其他请求。大洲厂、巨达公司不服裁决，遂起诉。
另查明，贺甫成离职前12个月平均工资1725元／月。贺甫成申请劳动仲裁前2年，平均工资1725元／月，平均上班12小时／天。对于贺甫成每月上班时间，大洲厂、巨达公司主张，平均上班24天／月，贺甫成则主张，平均上班27天／月。一审庭审中，双方确认贺甫成2012年6、7月份工资分别为1680元和650元未发放，大洲厂、巨达公司表示同意支付。
原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、厂牌、工资表、工资袋、仲裁裁决书以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，贺甫成入职大洲厂工作，双方已签劳动合同，建立了劳动合同关系，所产生劳动争议纠纷适用劳动法规定处理。大洲厂2012年7月12日辞退贺甫成，故确认双方的劳动合同关系于辞退日解除。由于大洲厂未举证就以贺甫成在职期间多次睡觉、违反制度及经常不服从工作安排为由辞退贺甫成，故大洲厂属违法解除与贺甫成的劳动合同关系，退步说，就算贺甫成出现有大洲厂辞退贺甫成的事由，贺甫成也尚未达到严重违反劳动纪律，因此，大洲厂辞退贺甫成，应依法支付贺甫成赔偿金18975元［即1725元／月（即月平均工资）×5.5个月（工作满一年按一个月工资计，工资不满半年按半个月工资计）×2倍］。关于加班费问题，因贺甫成2012年9月4日申请劳动仲裁，依法审理贺甫成申请劳动仲裁前2年（即2010年9月5日－2012年9月4日）的加班费，又因贺甫成2012年7月12日已离职，故只处理贺甫成2010年9月5日－2012年7月12日的加班费。由于贺甫成申请劳动仲裁前2年，平均工资1725元／月，平均上班12小时／天，因大洲厂、巨达公司主张贺甫成平均上班24天／月，贺甫成主张上班27天／月，酌定为贺甫成上班26天／月。因此，可折算贺甫成每月正常工作时间为406.5小时／月［即21.75天／月×8小时／天＋（12－8）天×21.75天／月×150%＋12小时／天×（26天／月-21.75天／月）×200%］，小时工资为4.24元／小时（即1725元／月÷406.5小时／月），可见，贺甫成工作的小时工资低于东莞市2010年9月5日－2011年2月28日的最低工资5.29元／小时，“大洲厂”应补足支付贺甫成该段时间的加班费2205.40元{即（5.29元／小时－4.24元／小时）×406.5小时／月×［5／30个月（即2010年9月份）＋5个月（即2010年10月－2011年2月）］}。贺甫成工作的小时工资也低于东莞市2011年3月1日－2012年7月12日的最低工资6.32元／小时，大洲厂应补足支付贺甫成该段时间的加班费13858.07元{即（6.32元／小时－4.24元／小时）×406.5小时／月×［16个月（即2011年3月－2012年6月）＋12／31个月（即2012年7月份）］}。因此，大洲厂本应支付贺甫成加班费差额16063.47元（即2205.40元＋13858.07元），由于贺甫成未起诉，视为服从仲裁决定，故大洲厂应按仲裁决定支付贺甫成2011年7月13日－2012年5月31日加班费差额10649.12元。双方确认贺甫成2012年6、7月份工资分别为1680元和650元未发放，大洲厂、巨达公司同意支付，加以确认。鉴于大洲厂是巨达公司开办的“三来一补”企业，故大洲厂、巨达公司应共同承担贺甫成劳动争议的民事责任。
综上所述，大洲厂、巨达公司诉讼请求中，合理部分予以支持，不合理部分则予以驳回；依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认大洲厂、巨达公司与贺甫成的劳动合同关系于2012年7月12日解除；二、限大洲厂、巨达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付贺甫成2012年6、7月工资分别为1680元和650元，共计2330元；三、限大洲厂、巨达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付贺甫成解除劳动合同关系的赔偿金18975元；四、限大洲厂、巨达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付贺甫成2011年7月13日－2012年5月31日加班费差额10649.12元；五、驳回大洲厂、巨达公司其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由大洲厂、巨达公司负担。
一审宣判后，上诉人大洲厂、巨达公司不服，向本院提起上诉称：一、贺甫成入职后，长期不按工作指令完成工作，工作期间多次在岗位上睡觉。作为保安，上班时间多次睡觉是一种严重失职行为，其作出上述严重违反劳动纪律的行为也是为逼迫大洲厂将其辞退以获取赔偿金。即使支付经济补偿，计算基数应当按照贺甫成实得工资计算，一审未核算贺甫成的工资条，对应扣减项目及数额作出错误处理，加班工资应重新计算。大洲厂、巨达公司遂请求本院：1.撤销一审判决第三项；2.按贺甫成实际工资重新核算其应得加班工资，对一审判决第四项予以改判；3.本案诉讼费由贺甫成承担。
被上诉人贺甫成未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定大洲厂、巨达公司应支付贺甫成2012年6月工资1680元、7月工资650元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人大洲厂、巨达公司的上诉，二审争议焦点如下：
一、大洲厂、巨达公司应否支付贺甫成加班工资差额。贺甫成主张加班工资差额，但直至2012年9月4日申请劳动争议仲裁，其2010年9月4日前加班工资差额的主张，未提交证据予以证明，依法不支持。双方均未举证证明就加班工资的计算方法存在约定，一审依本市同期最低工资标准衡量大洲厂是否足额支付贺甫成工资，并无不当，予以支持。大洲厂、巨达公司主张贺甫成每月上班24天，但提交的日出勤明细表没有贺甫成签名，贺甫成对此亦不予确认，依法不予采纳。大洲厂、巨达公司另提交书面证言以证明贺甫成出勤主张，但证人均未出庭作证，不能单独作为认定事实的依据。大洲厂、巨达公司的主张缺乏依据，依法不予采信。贺甫成虽主张其每月上班27天，但未提交证据予以证明，依法不予采信。一审据此酌定贺甫成每月工作26天，并无不当。贺甫成每天工作12小时、每月工作26天，月平均工资1725元，其小时平均工资经核算，均低于本市同期最低工资标准，不符合劳动法律、法规的规定，大洲厂、巨达公司依法应补足相应差额。经计算，大洲厂、巨达公司应补足2010年9月5日至2012年7月12日期间工资差额16063.47元，但劳动争议仲裁裁决大洲厂、巨达公司支付工资差额10649.12元，贺甫成未起诉，应视为服从仲裁裁决，依法予以确认。一审对此处理正确，依法予以维持。
二、大洲厂、巨达公司应否支付贺甫成违法解除劳动合同赔偿金。大洲厂主张贺甫成不服从工作安排、违反劳动纪律，遂将其辞退，但大洲厂、巨达公司并未提交相应证据以证明其主张，依法不予采信。大洲厂辞退贺甫成缺乏依据，不符合劳动法律、法规的规定，依法应支付贺甫成赔偿金。大洲厂、巨达公司主张无需支付赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。大洲厂未足额支付贺甫成工资，其月平均工资的计算应加上相应工资差额，一审认定贺甫成每月平均应得工资有误，应予纠正，但贺甫成并未上诉，视为同意一审认定的赔偿金金额。贺甫成对个人民事权利的处分，依法应予支持。一审认定大洲厂、巨达公司支付贺甫成赔偿金18975元，可予维持。
综上所述，上诉人大洲厂、巨达公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人大洲厂、巨达公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王彩华