浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1491号
上诉人（原审原告）：金龙林。
委托代理人：钱纯仪，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汤某。
委托代理人：钱纯仪，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：金翔。
委托代理人：钱纯仪，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金云林。
委托代理人：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金兰英。
委托代理人：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金敏佳。
委托代理人：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人金龙林、汤某、金翔因与被上诉人金云林、金兰英、金敏佳所有权确认纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1283号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭于2014年7月9日开庭审理了本案，上诉人金龙林、汤某、金翔及其委托代理人钱纯仪，被上诉人金云林及其被上诉人金云林、金兰英、金敏佳的委托代理人应柳青到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
1985年8月26日，金云林（曾用名金荣林）与金兴桃（金阿桃）、杨荷香（杨和相）、金兰英、金明佳（金敏佳）为申请人共同申请个人建房用地面积110平方米，经申请获得批准，金云林户实际建造两层半的楼房。2002年，金云林户对于住房进行了加层（变为四层），并出资建造后附房、西附房，在道地和弄堂处搭建平房，上述附房与设施均未经审批建造。坐落于杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号房屋经司法鉴定检验建筑面积1177.90平方米。
1987年3月24日，金龙林与汤某（汤苏梅）、金翔（金金卒）为申请人共同申请个人建房用地面积40平方米，经申请获得批准。其中村委会意见栏里标注“同云林拼建”。同年4月11日，金龙林获得土地使用权申报登记凭证，该凭证载明金龙林向原萧山市土地管理局申请用地93.59平方米，坐落在褚家潭，并可凭此证换取“土地使用证”。金龙林于2007年6月19日申领了该地址的门牌证。金龙林、汤某、金翔（金金卒）以及案外人邵庆、金书行的户籍在2011年7月4日后陆续落户到杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区上沙庙13-1号。
另查明，金兴桃（金阿桃）、杨荷香系夫妻，育有金岳仙、金岳林、金福林、金龙林、金荣林，其中金荣林又名金云林。金兴桃于1993年，杨荷香于2007年过世。
金龙林、汤某、金翔于2013年7月9日向法院起诉，要求确认金龙林、汤某、金翔共同共有浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号4／15的所有权，并分割相应的房屋；诉讼费用由金云林、金兰英、金敏佳承担。
原审法院认为，根据金云林户的个人建房用地审批情况，该户获准建房用地110平方米。经委托司法鉴定检验，坐落于杭州市滨江区浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号房屋在司法鉴定检验报告书分层分户图中标注的（2）、（9）的建筑面积分别为112.9904平方米、112.4973平方米，房屋建造的情况与该户申请建房用地面积基本相当。金龙林、汤某、金翔主张，金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳均获得相关主管部门批准建房用地，金龙林、汤某、金翔户拥有40平方米的用地面积，金云林、金兰英、金敏佳户拥有110平方米的用地面积，金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳当时合建房屋，应当按照批准用地面积的比例，按份共有涉案房屋。金云林、金兰英、金敏佳认为，虽然金龙林、汤某、金翔拥有建房用地权利，但金龙林、汤某、金翔未实际建房。金龙林、汤某、金翔对于涉案房屋并无任何出资，涉案房屋的建造以及随后的翻建均由金云林、金兰英、金敏佳出资建造。对于金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳的建房用地申请表，注意到金龙林、汤某、金翔的申请时间1987年3月24日，金云林、金兰英、金敏佳的申请时间为1985年8月26日，金龙林、汤某、金翔的申请建房时间晚于金云林、金兰英、金敏佳。且在金龙林、汤某、金翔的申请表中，对于金龙林、汤某、金翔建房用地的选址，村委会集体审核意见为“同云林拼建”，按照通常理解，选址的意义在于定位房屋的坐落位置。假设金云林、金兰英、金敏佳户房屋尚未建造，该选址的定位意义将不复存在。因此，结合金龙林、汤某、金翔申请建房时间晚于金云林、金兰英、金敏佳的情况，得出在金龙林、汤某、金翔获准建房用地时，金云林、金兰英、金敏佳户房屋已经建造完毕的结论，是恰当且符合事实的。金龙林、汤某、金翔主张金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳“合建”房屋，即金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳户共同出资或者同时修建房屋，一方面金龙林、汤某、金翔未能提供证据证实金龙林、汤某、金翔出资修建的事实，且在相当长的时间内，涉案房屋均由金云林、金兰英、金敏佳占有、使用、收益，也印证了金龙林、汤某、金翔未出资的事实；另一方面，也与金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳的申请建房用地时间的先后性、房屋的实际建造情况不一致，因此，对于金龙林、汤某、金翔“合建”房屋的主张，不予采信。司法鉴定检验报告书分层分户图中标注的（12）、（15）及房屋的其他部分，系金云林户于2002年对于住房进行了加层（变为四层）并出资建造，但是金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳在诉讼中均未能提交该部分房屋批准建造的证据，依据法律规定，在本案中不予处理。综上，依法驳回金龙林、汤某、金翔的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回金龙林、汤某、金翔的诉讼请求。案件受理费3030元，由金龙林、汤某、金翔负担。
宣判后，金龙林、汤某、金翔不服，向本院提出上诉称：一、原审法院对本案的事实认定不清。1.原审判决歪曲集体土地房屋权属确权法律制度，作出错误的推定。建房用地申请表（以下简称批建表）和集体土地使用权是证明案涉各方当事人合法权属的唯一有效凭证。原审法院对于批建表和集体土地使用权所载的金龙林、汤某、金翔合法用地权利不予认定，反而以“同云林拼建”的审批意见推定不存在合建的事实，显然在曲解申请表这一根本性证据。恰恰是“拼建”这一审批意见能佐证双方的权利是按批建面积比例享有权利的事实，即该批建处并存了两张批建表载明的权利。原审法院法官曾亲自赴实地勘察过状况，批建处四周均无空余，如按原审的推定房屋全系金云林、金兰英、金敏佳所有，那金龙林、汤某、金翔批建表所载的批建土地在何处？2.原审判决认定金龙林、汤某、金翔未出资建房的理由没有事实根据，且出资情况并不影响权利归属。原审判决认定金龙林、汤某、金翔未出资的理由主要为“金龙林、汤某、金翔未能提供证据证实金龙林、汤某、金翔出资修建的事实，且在相当长的时间内，案涉房屋均由金云林、金兰英、金敏佳占有、使用、收益，也印证了金龙林、汤某、金翔未出资的事实。”本案中金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳均未提供直接证据证明何者出资修建房屋，双方均提交了证言性质的证据，但原审判决却采信了所谓的村集体证明，否定了金龙林、汤某、金翔的证人证言，本案证据显示双方均出钱、出力、出建材拼建了房屋却被一审判决歪曲事实。另外，案涉房屋的占有、使用、收益情况不能直接证明权利归属，原审观点等同于支持“非法占有持续一段时间后即取得相应权利”的强盗逻辑。同时，本案实际审理中金龙林、汤某、金翔已举证证明自身基于案涉房屋有过租金收益合同，即证据11，且金云林、金兰英、金敏佳亦认可向金龙林、汤某、金翔交付租金的事实，而原审判决无视该实际情况，颠倒黑白。再者，出资情况不能用于判定实际权利归属，即便金云林、金兰英、金敏佳出资修建，充其量只享有对金龙林、汤某、金翔的限于代修房屋的债权，而不能直接取得所有权。因为根据申请表，双方享有的用地权利是按份的，不因为任何一方的出资情况而改变该权利。3.原审判决曲解证据，凭空臆断了房屋的建造情况。原审判决认定房屋系金云林、金兰英、金敏佳建造的另一重要理由在于时间问题，但批建表时间先后不能直接推定房屋权利归属，亦不能推定房屋具体修建时间。首先，司法鉴定检验报告书（以下简称鉴定报告）用地面积等数据，未曾认定房屋的建造时间，原审判决在没有任何证据证明房屋修建时间的情况下，仅以批建表的时间先后就凭空臆断出金龙林、汤某、金翔获准建房时，金云林、金兰英、金敏佳房屋已建造完毕的结论，事实上鉴定报告所显示的面积是多年多次建设的状态。且房屋本身也是多次扩建才会形成现在的1177.9平方米，双方的建房审批表批准的日期仅差10天左右，根本不存在所谓的“85年审批”的问题；另外，对于鉴定报告中分层分户图（2）、（9）中所载的112.9904、112.4973的建筑面积，原审法院在没有查明建造时间、出资、拼建的相关情况下，就直接以与金云林、金兰英、金敏佳申请面积相当的理由，推定系金云林、金兰英、金敏佳所有，这是完全忽视建房批准权利凭证，无视客观事实的行为。其次，金龙林、汤某、金翔提供的土地使用权申报登记凭证和民政局出具的门牌证，均是具有公信力的直接证据，原审法院仅以“结合案情具体认定”的表述一笔带过，却在事实认定部分只字未提。最后，对于鉴定报告分层分户图（12）、（15）及其他部分，原审法院在没有相关证据的情况下就认定系金云林、金兰英、金敏佳于2002年加层建造，之后又认为案涉双方均没有相关批建证据，显然前后矛盾，在没有证据情况下如何推定出该部分系金云林、金兰英、金敏佳建造？二、原审判决认定证据不合法。首先，原审对于多份证据均采用“结合案情具体认定”的表述，但在具体认定过程中却处处偏袒金云林、金兰英、金敏佳，作出了各种无视客观事实的主观臆断，系为了判决结果的反推行为，于法无据。其次，金云林、金兰英、金敏佳在原审中仅出示了三组证据，即12、13、14，均非针对本案权属的直接证据，连其自身的集体土地使用证也无法提供。特别是证据12，判决书竟然“予以采信”，连出具证言的主体都未出庭接受质证就凭其主观评价出具的证明予以认定，逻辑不通，程序不当。三、原审判决适用法律错误。原审判决主要依据物权法关于私人所有权范围和私有财产保护的64、66条作出判决。而本案中金龙林、汤某、金翔依法经批准建造房屋，批建地址上亦存有合法房屋，显然系案涉房屋的合法共有权人。同样的法律难道仅保护金云林、金兰英、金敏佳的权益，却无视金龙林、汤某、金翔的合法权益？法律面前人人平等，既然原审判决依据物权法相关规定作出判决，就应当对于金龙林、汤某、金翔的合法物权予以公正、平等的保护，不应出现同一法律不同对待的情况。集体土地上房屋物权与国有土地上物权存在登记制度不同，管理主体不同，权利持有主体不同，难道法院不懂法？四、原审判决实体处理不公。原审判决否认了案涉地块上存有两张合法批建表的事实，仅认可了金云林、金兰英、金敏佳的批建部分，却无视金龙林、汤某、金翔的合法权益。金龙林、汤某、金翔持有经各有关部门依法审批的批建表、政府部门认定的相关门牌证、土地使用权申报登记凭证等一系列直接佐证自身享有案涉房屋相关权利的证明文件，但原审判决驳回金龙林、汤某、金翔诉讼请求，从实体上剥夺了金龙林、汤某、金翔依照上述合法凭据而应当享有的合法权利，客观上将该权利“送与”了金云林、金兰英、金敏佳，系典型的司法腐败，混淆了债权和物权的不同法律关系。五、原判决程序违法。庭审结束后，法院征求原被告双方意见，是否接受法院组织调解，并制作了笔录，双方均表示愿意接受调解。但法院并未按照程序召集双方进行调解。在双方自行进行调解，并且通过电话向法院汇报调解情况的状态下，原审法院非但不召集调解，反而直接下达判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条和《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的规定，属程序违法。本案集体土地的权属争议的权属依据是国家的行政审批，人民法院却以民事诉讼否决了国家的行政行为，明显是越俎代庖，程序违法。行政行为的效力确认应当通过行政诉讼来解决，不能用民事诉讼否定行政行为，本案明显程序不当。综上，原审判决认定事实不清、认定证据有误，适用法律错误，实体处理不公，审判程序违法，请求撤销原判，发回重审并由金云林、金兰英、金敏佳承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人金云林、金兰英、金敏佳辩称：一、一审法院认证合法。一审判决认证合法，金龙林、汤某、金翔的上诉理由不能成立。一审判决在认证过程中，根据双方当事人提交的证据证明力的大小和自身的实地调查结果，结合法律规定的举证责任原则，作出的认证完全是合情、合理、合法的，不存在偏袒金云林、金兰英、金敏佳的现象，也不存在主观臆断，更不存在反推行为。本案金龙林、汤某、金翔一审诉请是分割房产，那么其必须举出要求分割的房产系其出资建造，且是其所有的证据，但在诉讼中，其并未对此加以证实，即使有，也是或证明力不够，或不符合证据的法定条件，或与实际情况不符，或根本不能举证，故其承担败诉是必然的。这里需要明确一个事实，农村宅基地房屋所有权的确立是有一套程序的，且这套程序是环环相连，缺一不可的，简单说就是先审批，再放样，最后出资建造。只有履行了这三个步骤，才可依法享有权利。如果只有审批表，但没有放样出资建造，权利无从获得，其实本案金龙林、汤某、金翔就是如此。金龙林、汤某、金翔一审中自己不履行法律规定的举证义务，反而指责一审法院偏袒被上诉人或者存在反推行为是没有法律和事实依据的。至于金龙林、汤某、金翔上诉称金云林、金兰英、金敏佳连自己的土地证也无法提供的说法，是不存在的，因为金云林、金兰英、金敏佳的审批表和村委会的证明能够说明土地使用权人，而审批表已经由金龙林、汤某、金翔提供了，金云林、金兰英、金敏佳不想累赘不再重复提供，故金云林、金兰英、金敏佳不是不能提供，而是案件证据中已经有了，且金龙林、汤某、金翔作为自己的证据提供了，可以说金龙林、汤某、金翔是认可了金云林、金兰英、金敏佳的土地使用情况了，于是在法律上也就免除了金云林、金兰英、金敏佳对此举证的义务。同时金云林、金兰英、金敏佳认为证据12系杨家墩村民委员会出具的，而它是土地的所有人，是基层村民自治组织，不是自然人，不适用证人证言的法律规定，且该证据又是在其管理职能范围内出具的与案涉房屋有关的的情况，更何况一审法院对此还进行了实地的勘查走访了解，此基础上一审判决予以采信完全有法律依据，不存在逻辑不通，程序不当问题。二、一审判决事实认定清楚。一审判决在认定事实上，证据确凿充分，法律依据明确，不存在事实认定不清的情形。1、一审判决不存在歪曲集体土地房屋权属确权的法律，所作出的判决有充分的事实和法律依据。当然建房审批表和土地使用权可以证明权属，但不是唯一的证据，当审批表和土地使用权证有争议的情况下，还得以谁获批，谁出资，谁建造的原则来确认权属。何况金龙林、汤某、金翔并未向一审法院提供土地使用证，其提供的“土地使用权申报登记凭证”并非土地使用权证，而仅仅是一个申请，有否批准核准还有待于出资建造并换取，故该凭证中明确“……已向我局申请登记用地……，待核定土地使用权属无异议后，凭此证换取土地使用证”。事实上，金龙林、汤某、金翔事后并未出资建房，故也就没有被核实，没有被核发土地证。其实，金龙林、汤某、金翔的该点上诉理由已经曲解了农村土地房产确权的理论了，仅仅有审批表不能代表有房产，从民法原始取得的理论，除了审批表有建房资格外，还必须进行投资，没有投资，哪来的权利，这个道理人人都知道的。但金龙林、汤某、金翔本末倒置，反过来追问一审法院上诉人批建的土地在哪里，这是可笑的。金龙林、汤某、金翔没有出资建房，哪来的批建土地，即使曾经批建的土地也因没有建造也早已过期失效。故一审判决从“拼建”的文字概念以及案件的实际情况作出判决是恰当的。2、一审判决认定金龙林、汤某、金翔未出资建造房屋是有事实和法律依据的，在双方有争议的情况下，出资情况是认定权属的有效证据。在所有权原始取得的情形下，出资是判断所有权的有效依据，金龙林、汤某、金翔认为出资不影响权属没有法律依据。在民事诉讼中谁主张，谁举证原则是最基本的举证原则，金龙林、汤某、金翔主张享有案涉房屋的部分所有权，理应由其加以举证，而不是由金云林、金兰英、金敏佳来帮助举证，或者是金龙林、汤某、金翔来反证。即使本案没有村委会的证明，就凭争议房屋实际占有人是金云林、金兰英、金敏佳这一点，金龙林、汤某、金翔也会因不能举证自己的主张而承担败诉结果。因金龙林、汤某、金翔对此举证仅有书面的证言，而该证言是不符合法律规定做证据的条件的，何况还有一个村委会的证明，相信一审法院在实地查调的基础上也会综合评判证据的证明力的，一审判决没有歪曲事实。金龙林、汤某、金翔机械割裂一审判决的判决理论，将一审判决综合证据及房屋实际占有情况所作出的一个合理的判断，理解成了一审判决支持了非法占有并加以指责，这才是金龙林、汤某、金翔的强盗逻辑。另外，金云林、金兰英、金敏佳也从来没有认可过金龙林、汤某、金翔交付租金的事实，不知金龙林、汤某、金翔从何得出该一结论。所有房屋（包括主房和附房）虽然是金云林、金兰英、金敏佳出资建造，但从其内心来讲，还是顾及兄弟手足情谊的，其一直以来都有这样的想法，就是将自己建造的西附房让给金龙林、汤某、金翔，以便金龙林、汤某、金翔用持有的审批表主张拆迁分房权利，对此，双方一直在商谈中，只不过金龙林、汤某、金翔得寸进尺要求分割属于金云林、金兰英、金敏佳的主房而没有成功，也许在商谈过程中，可能会谈及租金问题，但这绝对不能作为金云林、金兰英、金敏佳认可金龙林、汤某、金翔主房份额的依据。3、一审判决凭借证据和案件的事实认定房屋的建造情况是有事实依据的，不存在凭空臆断情形。金龙林、汤某、金翔主张案涉房屋系两家合建，但对此事实，金龙林、汤某、金翔并未举证证实。一审判决根据金龙林、汤某、金翔及金云林、金兰英、金敏佳的批建表时间先后、批建表内容含义以及农村建房惯例、涉案房屋的实际情况来认定案涉房屋的建造时间及权利归属是完全正确的。金云林、金兰英、金敏佳的批建表同意建造的是110平方米，实际建造的主房也系112平方米或者是108平方米，假如是两家合建，那么金龙林、汤某、金翔的40平方米又建在哪里呢？按照农村的惯例和人的本性特点，实际建造的房屋与批建表上相差个几个平方是属正常，这可能在放样的时候有所偏差，但绝对不可能相差40个平方的，且一般正常情况下当事者也不可能自愿去少建40平方的情况发生。故案涉主房就是金云林、金兰英、金敏佳所有。其实，这也可以从金龙林、汤某、金翔提供的录音内容可以看出，金翔在与金云林谈话中道“当时奶奶要住里面，把那两间房换给我们”，这一内容已经证实了主房不是合建的，而是交换的。然而农村房屋的交换是要审批的，且也是要有资格才可以交换，即使有资格，那也要经过审批才能生效，在审批通过前谁都可以推翻。即使两家有过交换的说法，但是没有履行审批手续，故这一交换行为也是无效的。因此，案涉主房仍系金云林、金兰英、金敏佳所有。至于金龙林、汤某、金翔提到的两家批建表批准的日期相差10天左右的说法根本是对审批表的误读。两份审批表申请的时间是在1986土管法颁布前后，一个是1985年8月26日，一个是1987年3月24日，所以审批表自带印制适用的法律都是不一样的，且同级人民政府的批准时间也相差2年多，更重要的是金龙林、汤某、金翔申请的时候，金云林、金兰英、金敏佳的房屋已经经过了县人民政府的批准，而金龙林、汤某、金翔的申请至今没有经过县人民政府的批准，根据土地管理法规定，金龙林、汤某、金翔的批建表没有得到职能部门的同意，谈及房产没有资格。至于金龙林、汤某、金翔提到的土地使用证申报登记凭证和门牌证的问题，门牌证并不是认定房屋产权的依据，而申报凭证就更加印证了金龙林、汤某、金翔没有建房的事实，因为金龙林、汤某、金翔的土地使用证并没有得到相关部门的核定，故金龙林、汤某、金翔至今未领取过土地使用权证。至于金云林、金兰英、金敏佳2002年加层翻建是有宅基地所有人村委会的证实，不是像金龙林、汤某、金翔所说的没有相关证据，且一审如此认定与之后认定该一加层行为双方均没有提供批建证据是不自相矛盾的，一审如此认定是在阐述有否批建的事实，并非认可金龙林、汤某、金翔对此主房有权利。三、一审判决适用法律正确，实体处理得当，程序合法。1、一审判决在查明事实的基础上适用了物权法及民诉法是完全正确的。法院判案的前提是查清事实，然后适用法律进行断案。法律对谁都是公平的，唯一不同的是案件事实的不同，不同的事实适用的法律是不一样的，同样的法律对不同的事实判决结果是不同的，这点也人人都懂。金龙林、汤某、金翔如此强调已经违反了逻辑，其大前提不存在，怎可能得出与金云林、金兰英、金敏佳同样的结果呢。2、一审判决实体处理得当，不存在剥夺金龙林、汤某、金翔权利的情形。权利是靠自己的努力才能得到的，金龙林、汤某、金翔不付出资金去建造房屋，哪来的房屋权利，且诉讼中，其也没有举证证明自己出资建造的事实，一审判决驳回诉请无错可言。且其提供的一些批建表、门牌证、土地申报登记凭证尚不足以证明金龙林、汤某、金翔的建房已经得到了审批同意，尚不足以证明金龙林、汤某、金翔已经领取了经相关部分核准的土地使用证，即使有了审批同意的批建表，但若没有去建造，那么谈及房产也是徒劳的，谈及门牌也是失去事实基础的。3、一审判决程序合法，不存在程序违法或不当的情形。关于调解，金云林、金兰英、金敏佳一直是主张的，且至一审判决下达后，金云林、金兰英、金敏佳还是同意与金龙林、汤某、金翔进行调解，且调解方案已经基本达成，村、乡（街道）均已同意了双方的调解方案，只要金龙林、汤某、金翔向相关部分出具申请即可。但是金龙林、汤某、金翔还是出尔反尔，得尺进尺，愚弄金云林、金兰英、金敏佳，以至于二审法庭调查时金云林、金兰英、金敏佳一直怀着调解的态度出席法庭进行陈述，其实金龙林、汤某、金翔不是要调解解决问题，而是想通过调解时金云林、金兰英、金敏佳的让步陈述作为其二审的诉讼的证据，不愿调解的不是金云林、金兰英、金敏佳，而是金龙林、汤某、金翔。金龙林、汤某、金翔在一审审理期间的庭外调解也是如此，金龙林、汤某、金翔的行为真的让人难以理解，其目的到底是什么？金云林、金兰英、金敏佳已经退到了底线，基本可以满足金龙林、汤某、金翔拆迁的条件，但是金龙林、汤某、金翔或是要考虑考虑，商量商量，或出尔反尔，主意多变，进行录音取证，金云林、金兰英、金敏佳忍无可忍，直接通知一审法院不愿调解。调解是要双方自愿的，只要一方不愿意均不可能调解。此等情况下，原审判决根据双方的实际调解情况，结合审限作出判决毫无违法可言，何况原审法院为了能够调解结案，已经延长了审限4个月。另外，一审判决也没有越俎代庖，是金龙林、汤某、金翔不懂农村建房的程序和基本知识才会有如此的感想。批建表相当于行政许可，但仅有了许可，不去实施出资建造是无房可言的。对于批建表，据金云林、金兰英、金敏佳了解杨家墩村委会是有规定的，那就是在一年内不按照批建表建房的，该批建表失效。故有了批建表不等于有了房产权利。而一审判决事实上也没有否定金龙林、汤某、金翔的批建表，而是认为金龙林、汤某、金翔虽然有批建表，但没有实际出资建房，这属于民事审理范畴，不属于行政诉讼。金龙林、汤某、金翔的上诉没有依据。综上，原审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，实体处理得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人金龙林、汤某、金翔在二审期间向本院提交了1、放样资料、交款凭证，欲证明金龙林、汤某、金翔和金云林、金兰英、金敏佳的房屋在村里都是经过放样的，都拥有合法批建的面积和位置。2、协商谈话记录及光盘（分别为2011年9月2日、2013年10月25日、2014年1月11日、2014年6月3日），欲证明金云林、金兰英、金敏佳认可金龙林、汤某、金翔建造房屋的事实和双方就共同建造房屋的收益的协商情况。3、房屋协商情况说明，欲证明金云林、金兰英、金敏佳认可金龙林、汤某、金翔建造房屋的事实和双方就房子收益协商的事实。经庭审质证，被上诉人金云林、金兰英、金敏佳对上诉人金龙林、汤某、金翔提交的证据除了2014年6月3日的录音外，其余都是一审时就存在的，不属于二审新证据，故不予质证。至于2014年的录音，对其三性均有异议。无法确认是否当天录制？是否陶宏梁的对话？是否如整理的内容一致（因萧山话听不清）？是否被删减、增加过等等？相关性更有异议，该录音更加证实了一审时村里出具的证明是正确的，因为对于主房、附房的建造及所有权利情况陶宏梁是去调查核实过的，不是凭空出具的。至于陶宏梁说的以门牌证、批建表为准的事只能代表他个人的观点，法院审案不是凭此两点来确定所有权的，而是审查有否实际建造？是谁出资建造的，何况金云林也有自己的批建表和门牌，而实际建造的房屋与批建表也是可以呼应的，如果是两家合建的，那么金龙林、汤某、金翔的40平方米在哪里呢？且金龙林、汤某、金翔的门牌证也是在知晓拆迁后的2007年才领出来的，不能证明当时的实际客观情况。因此该录音不能证明金龙林、汤某、金翔想要证明的内容。在此基础上，对于金龙林、汤某、金翔提交的放样资料，三性均有异议。这只是一个分布图，并无放样两个字迹，不能说明这是一个放样图，且与双方的审批表内容不一致，与金云林、金兰英、金敏佳实际建造的房屋状况也不一样，该图显示，金云林、金兰英、金敏佳的宅基地有19.8×10.3=203.94平方米，事实上，经审批后，金云林、金兰英、金敏佳的主房面积只有110平方米，实际建造只有108平方米。该图只能说明当时村同意双方建房，但未被批准，该图仅是意向，不是合法的建造图，故不能证明金龙林、汤某、金翔已放样且实际建造的事实。交款凭证，即使有这个押金，也不能证明系金龙林、汤某、金翔缴纳。相关性有异议。即使有这个押金，那么这个押金也是金云林、金兰英、金敏佳缴纳的，缴纳这个押金的目的也是翻建自己的主房，由于批建表上要求金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳拼建的，因此，有一座西面墙是拼用的，而翻建会涉及到拼用的共用墙，尽管金龙林、汤某、金翔没有实际建房，但村里考虑到金龙林、汤某、金翔要拼建的情况，所以一定要求金龙林、汤某、金翔在也要同意，于是金云林、金兰英、金敏佳替金龙林、汤某、金翔缴纳了该押金。因此，该押金不能证明金云林、金兰英、金敏佳也存在翻建，只能证明西面墙要翻建。对其余的录音资料，三性均亦均有异议，真实性：无法确认是否当天录制？是否陶宏梁的对话？是否如整理的内容一致（因萧山话听不清）？是否被删减、增加过等等？相关性：2013年10月25日与陶父。只能证明陶父仅知道金龙林、汤某、金翔有老房屋，但被拆了的事实，他并不了解也不能证明案涉主房108平方米有金龙林、汤某、金翔的份额的事实，其谈话内容也是根据金龙林、汤某、金翔的思路在聊天，不是根据事实在阐述自己的见闻，如“如果是这样的肯定能够说清楚的，大不了宏梁认错”，其内容中并无108平方米主房有金龙林、汤某、金翔份额这样的话。2011年9月2日与金云林对话。该内容能证明附房是金云林建造，但不能证明金云林、金兰英、金敏佳认可、承认主房内有金龙林、汤某、金翔份额的事实，在协商中，金云林、金兰英、金敏佳始终不同意将主房让给金龙林、汤某、金翔，这是以实际行动证明了主房的归属问题。即使按照金龙林、汤某、金翔的说法“奶奶要住里面，金云林才将主房中的两间房屋换给金龙林、汤某、金翔”。其实这也说明了主房不是金龙林、汤某、金翔建造的，充其量是换给的。但是需要说明一点：农村房屋在法律和政策上是不允许买卖、交换的，即使是同一经济组织的成员之间的买卖、交换还得要履行一定的审批程序，否则都是无效的，何况是同一集体经济组织以外的人员呢。即使可以买卖、交换，那么法律也规定了，在得到批准前，谁都可以反悔，本案中，即使有交换的情况，但始终没有审批，故也是无效的，房屋仍属于金云林、金兰英、金敏佳所有。2014年1月11日家庭聚会：在该谈话中，金云林、金兰英、金敏佳始终没有认可、承认金龙林、汤某、金翔享有108平方米主房份额的事实。另外，这本身是一个协商，对于金云林、金兰英、金敏佳来讲，协商有一个前提是“在金龙林、汤某、金翔没有主房的情况下，如何让自己的亲人享受拆迁权利”，因此在协调过程中，金云林、金兰英、金敏佳即使有一些承诺，也不能作为证据，这与法院调解时当事人所作出的承诺不能作为自认处理是一样的道理。关于房屋协商情况说明，三性均有异议。该说明是否杨福荣签字盖章无法确认，且其内容意思也不是金云林、金兰英、金敏佳的初衷。且该说明不符合证人证言做证据的法定要素。即使按照该说明的内容也不能证明金云林、金兰英、金敏佳主房108平方米及附房中有金龙林、汤某、金翔份额的事实。本院认为上诉人金龙林、汤某、金翔提交的证据，除了2014年6月3日的录音和房屋协商情况说明外，其余证据均是在一审庭审结束前就已形成，但金龙林、汤某、金翔未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，金龙林、汤某、金翔在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据，故本院不予采纳。对于2014年6月3日的录音，是金龙林、汤某、金翔与案外人的对话，该录音并不能证明金云林、金兰英、金敏佳认可金龙林、汤某、金翔建造房屋的事实和双方就共同建造房屋的收益的协商情况。故本院对该证据不予采纳。金龙林、汤某、金翔提交的房屋协商情况说明，系证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而该证人未能出庭作证，故本院对该证据亦不予采纳。
此外，上诉人金龙林、汤某、金翔申请证人谭某、李某出庭，欲证明建房的时候，金龙林、汤某、金翔和金云林、金兰英、金敏佳共同出资出力，一起建造的。被上诉人金云林、金兰英、金敏佳也申请证人吴某、朱某出庭，欲证明房屋系金云林、金兰英、金敏佳出资建造。经庭审质证，上诉人金龙林、汤某、金翔对被上诉人金云林、金兰英、金敏佳申请的证人吴某、朱某证言没有异议，双方争议的房屋绝大部分权利属于金云林、金兰英、金敏佳，也就是说，他们要占到十五分之十一的份额，因此，建房的主要力量和主要资金是金云林、金兰英、金敏佳承担的，作为金龙林、汤某、金翔，只是参与了房屋的建造。这一参与建造，正是因为有批建，才有享有权利，金龙林、汤某、金翔不否认金云林、金兰英、金敏佳建造房屋。被上诉人金云林、金兰英、金敏佳对上诉人金龙林、汤某、金翔申请的证人谭某、李某证言认为两证人与汤某是同事关系，且关系较好，吃睡都是他们家里，有利害关系。谭姓证人，其内容不能证明房子是两家共同出资建造的。其实，其说到帮忙帮到的，另外事情不清楚，实际上其没有证人资格，其只是帮忙帮着的。即使瓦或是砖系汤某批出来的，也不能证明这是汤某在为建造自己的房屋出资。亲戚之间帮忙是很正常的，尤其是造房子这一大事。对于李某证人，利害关系也一样，其实，该证人仅证明了老房子拆的时候，其是帮忙的，新房子建造其没有帮忙，因此，其也不能证明涉案的房屋是两家共同出资建造的。本院认为，由于上诉人金龙林、汤某、金翔对被上诉人金云林、金兰英、金敏佳申请的证人吴某、朱某证言没有异议，故本院对吴某、朱某的证言予以采纳。对上诉人金龙林、汤某、金翔申请的证人谭某、李某的证言，虽谭某陈述建房的砖瓦由汤某提供的，由李某送砖瓦，但没有其余证据佐证，故尚不足以证明在建房的时候，金龙林、汤某、金翔和金云林、金兰英、金敏佳共同出资出力，一起建造。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。金龙林、汤某、金翔向法院起诉，要求确认金龙林、汤某、金翔共同共有浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号4／15的所有权，并分割相应的房屋。而金龙林、汤某、金翔所提交的证据可证明金龙林、汤某、金翔经审批获得建房用地（宅地）40平方米，但该地块上的房屋是否属金龙林、汤某、金翔建造、所有？金龙林、汤某、金翔认为系与金云林、金兰英、金敏佳合建房屋而取得部分所有权，但金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳两家之间并没有合建、拼建房屋的协议，金龙林、汤某、金翔也没有提交证据证明在建造浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号房屋时有出资，虽金龙林、汤某、金翔提交的证据可证明在建造浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号房屋时金龙林、汤某、金翔一家及其他亲朋好友帮过忙、出过力，但仍不足以证明金龙林、汤某、金翔与金云林、金兰英、金敏佳两家之间合建、拼建房屋。因此，原审法院对于金龙林、汤某、金翔“合建”房屋的主张，不予采信，对金龙林、汤某、金翔要求确认金龙林、汤某、金翔共同共有浦沿街道杨家墩社区上沙庙13号4／15的所有权，并分割相应的房屋的请求未予支持，从而判决驳回了金龙林、汤某、金翔的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。金龙林、汤某、金翔的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元，由金龙林、汤素梅、金翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十月三十日
书 记 员 项 琳