浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终692号
上诉人（原审被告）：温州市园林绿化养护大队。住所地：温州市鹿城区上村路**号*楼。
法定代表人：季秀峰，该大队主任。
委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市博扬广告传媒有限公司。住所地：温州市鹿城区南郊乡工业区*****号地块（森源科技大楼第五层东首）。
法定代表人：李炯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：向世忠，浙江丹华律师事务所律师。
上诉人温州市园林绿化养护大队（以下简称绿化大队）因与被上诉人温州市博扬广告传媒有限公司（以下简称博扬公司）租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
绿化大队上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回博扬公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由博扬公司承担。事实和理由：一、一审法院认为根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款的规定，绿化大队负有申请《广告设施设置许可证》的义务，一审法院的认定是错误的。理由如下：1.《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款规定“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续”。该规定表明，大型户外广告的设置者设置广告时，须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。因此一审法院据此认为绿化大队负有申请《广告设施设置许可证》的义务，系适用法律错误。2.本案的《公有产权租赁合同》，是绿化大队依照《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二十条“占用公共场地、公共设施设置户外商业广告，应当通过招标、拍卖等方式有偿取得利用公共场地、公共设施设置广告的使用权”的规定，将国有的公共设施，坐落于机场大道23个广告牌体的使用权，通过温州市公共资源交易中心公开竞买，博扬公司通过公开竞价取得使用权而签订的。本案中，广告牌体是国有的，而绿化大队仅是管理者，代表国家出租广告牌体，而博扬公司取得广告牌体的使用权后，用于设置广告营利，因此博扬公司在设置广告时，须按照《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款的规定，征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。3.根据《公有产权租赁合同》第3.2条“本合同项下的广告内容和报批程序必须按《中华人民共和国广告法》及其他法律、法规的有关规定执行，户外广告审批手续由乙方（即博扬公司）自行办理”的规定，说明双方订立合同时，就已经约定由博扬公司自行办理户外广告审批手续。4.从博扬公司提供的所谓两份《温州市户外广告设施设许可证》的内容看，该《温州市户外广告设施设许可证》实质上是发布广告的许可，由发布广告的广告商泰山广告公司申请审批的。比如温瓯证园字（2011）迪006号许可证，内容有：设置单位为泰山广告公司，设置类型为户外广告，设置内容为瓯海农村合作银行（附图为瓯海农村合作银行宣传内容），注意事项有A、应保持户外广告设施外型美观、内容健康、文字规范、画面整洁；B、保持设施完好。如出现灯光断亮、不亮，画面陈旧破损、应及时维修更新；C、设置有效期内内容变更的，应及时办理相关变更手续等；而温龙证园广字（2010）第2010238号许可证中，其他内容与上述相同，仅设置内容为泰能机械（附图为泰能机械宣传内容）。而本案中，绿化大队仅将广告牌体出租，具体到要发布什么广告、广告的内容是什么、广告的画面如何设计、广告日常维护等，属于博扬公司的事项，因此所谓的许可证与绿化大队无关，而是由广告公司在要发布广告时向有关部门申请许可的。二、一审法院认为“2016年3月，涉案广告牌体经行政强制拆除”。一审法院的该认定事实也是错误的。理由如下：庭审中，绿化大队提供龙湾区城市管理与行政执法局的一份《情况说明》，该说明内容如下“2011年1月14日，绿化大队将机场大道上12处国有广告牌体通过公开招拍挂形式出租5年使用权，并签订《公有产权租赁合同》；2011年5月27日，因体制调整，该12处广告牌体移交我局进行属地管理；2016年1月，《公有产权租赁合同》已届满，根据合同，广告牌体属于国有资产，因该12处广告牌体不符合《温州市城市户外广告设置专项规划》的要求，2016年3月龙湾区城市管理服务有限公司依照国有资产处置的相关规定，对该12处广告牌体进行处置”。三、本案中，一审法院在确认《公有产权租赁合同》有效的前提下，认为“关于绿化大队是否应返还基于《公有产权租赁合同》而向博扬公司收取的租金。本院认为，2011年3月以后，市区暂停户外广告设施审批，该行政管理手段变化导致涉案合同目的无法实现。另博扬公司明知绿化大队未取得设置许可证，于时限长达5年的合同履行期内仍未向其主张权利，且于租赁合同履行期间，博扬公司在涉案广告牌体上发布了招租广告。故本院酌情确定由绿化大队向博扬公司返还已收租金的80%。绿化大队主张博扬公司起诉已超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持”。绿化大队认为，一审法院的判决理由是极其错误的。理由如下：1.本案中，博扬公司没有提供任何证据证实博扬公司因市区暂停户外广告设施审批，导致博扬公司向龙湾区相关部门申请办理广告发布而被拒绝。博扬公司没有申请办理广告发布，是因为博扬公司招商能力不足，没有客户上门导致。一审法院认为行政管理手段变化导致博扬公司涉案合同目的无法实现是没有事实依据的。2.根据2011年3月23日温州市城市管理与行政执法局的《市区户外广告整治的回复意见》的内容，户外广告设施整治主要方式三种，一是暂停审批，二是限期整改，三是限期拆除。而限期整改中，则要求在设置地点、规格、制作的工艺水平及发布内容等方面存在一定问题的户外广告设施，经整改后可以达到要求的，予以保留。而上文的龙湾区城市管理与行政执法局《情况说明》说明，诉争的广告牌体属国有资产，由龙湾区局管理，龙湾区局在合同履行期间，一直保留该广告牌体。由此可见，并不是所有的广告设施均要拆除，不能使用，本案中，博扬公司一直利用诉争的广告牌体发布招租广告，说明涉案广告牌体一直是可以使用的。3.一审法院既然认定《公有产权租赁合同》有效，合同第八条规定“因不可抗力或政府行为造成其中一方或双方无法继续履行合同的，则本合同自动终止；因不可抗力或政府行为导致合同终止，租金按照乙方实际租赁的时间以天为单位计算，甲方只按天数收取租金，余款退回乙方；本合同任何一方因不可抗力或政府行为不能或不能完全履行本合同义务时，应当在事件发生后五个工作日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的证明材料”。而本案合同履行期间，博扬公司从来就没有向绿化大队提出其因不可抗力或政府行为导致不能发布广告，要求提前终止合同，并要求退还剩余租金。现合同期限已经届满，博扬公司要求返还租金，没有合同依据。4.即使如一审法院所述，2011年3月以后，市区暂停户外广告设施审批，该行政管理手段变化导致涉案合同目的无法实现。如此则博扬公司的权利从2011年3月起就受到侵犯。根据《民法通则》第一百二十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效用间为二年，法律另有规定的除外”和第一百三十-
七条“诉讼时效用问从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，从2011年3月开始，博扬公司就知道其权利受到侵害，但一直到2016年7月博扬公司才向人民法院起诉，博扬公司的起诉，已经超过诉讼时效。即使绿化大队负有取得《广告设施设置许可证》的义务，博扬公司明知绿化大队未取得《广告设施设置许可证》，于长达5年的合同履行期内仍未向其主张权利，而租金在租赁合同签订时已经一次性支付，现要求返还租金，依照上述规定，博扬公司的请求也已超过了诉讼时效。四、一审法院以合同有效，但行政管理手段变化导致合同目的无法实现为由，判决博扬公司返还租金。一审法院的判决，没有任何法律依据。理由如下：1.本案一审判决书中，引用了《合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出了判决。而《合同法》的五十二条是关于合同无效的规定，第六十条是关于合同履行中的全面履行原则和诚实信用原则的规定，第一百零七条是合同违约责任的规定，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款是大型户外广告的设置须经有关部门审批的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条是谁主张，谁举证的规定。这些规定均与一审法院认定合同有效，但行政管理手段变化导致合同目的无法实现为由，判决绿化大队返还租金的事项不相及。2.关于合同目的无法实现事项，《合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”。本案中，双方已经完全按照《公有产权租赁合同》的约定履行了合同义务，合同期限已经届满，没有任何一方当事人要求解除合同。因此本案不适用《合同法》第九十四条第四项规定。
博扬公司辩称：对于一审判决相关事实认定，博扬公司是认可的。对于绿化大队提出的诉请，反驳如下：一、一审法院认定绿化大队具有办理户外广告设施许可证的义务的认定是正确的。市政园林局所颁发的户外广告设施许可证就是针对设施的，对于广告内容的登记是由工商部门来进行登记的。本案在一审中博扬公司向法院提供了相关同类型广告设施的设置许可证，一审法院经过核实后才认定了该事实。故绿化大队具有办理户外广告设施许可证的义务是有合同和法律依据的。双方合同约定的第一、二条就约定了该内容，设施的所有者就负有办理该许可证的义务。二、绿化大队认为一审法院关于2016年3月份涉案广告牌经行政强制拆除的事实是错误的。首先博扬公司认为涉案广告牌是在全市户外广告牌整治过程中按照市政府的相关文件来进行拆除的。其中拆除的行为都应当属于行政强制拆除行为。绿化大队认为是自己拆除的，首先，博扬公司对绿化大队所说的情况不知情。因广告牌的处分关系到博扬公司的权益，博扬公司也与行政部门进行过沟通，行政部门表示该广告牌一定要拆除，结果也是涉案的广告牌不存在。绿化大队与博扬公司在2011年1月14日签订合同，而在2011年3月6日就全面停止审批，为此，博扬公司就无法合法发布广告，使用广告牌。对该事实，绿化大队认为既然当时已经不能审批，博扬公司当时就应当提出异议，实际上双方合同约定很清楚，如果因政府或不可抗力原因导致合同目的不能实现的，负有义务的一方应当通知对方，也就是绿化大队应当将该情况告知博扬公司。而绿化大队一直没有予以告知。绿化大队认为自己是国有资产，风声过后是可以继续办的，也正是因为绿化大队没有履行该义务，博扬公司才一直拖到广告牌被拆后去主张权利。三、一审法院以合同有效为前提判令绿化大队返还租金，该判决博扬公司认为对绿化大队是留有余地的。一审开庭过程中，法院就向博扬公司进行了释明，如果合同有效是否变更诉请。当时博扬公司表示如果有效，要求解除合同并赔偿损失。对于合同是否有效，博扬公司是有保留意见的，博扬公司认为绿化大队应当办理户外广告设施许可证，如果没有办理合同应当是无效的。现在法院认定合同有效，绿化大队应当办理许可证而没办理也是违反了合同的核心义务，应当承担相应的违约责任。四、博扬公司认为合同发生变化的情形在2011年3月6日之后，由此博扬公司权益在该时已经被侵犯，绿化大队一直没有明确告知，博扬公司也一直在等待政策变化。此后，博扬公司知道广告牌被拆导致博扬公司权益已经没办法主张时，才起诉。综上，绿化大队的诉请均不成立，请求二审法院予以驳回。
博扬公司向一审法院起诉请求：1.依法确认博扬公司、绿化大队于2011年1月14日签订的《公有产权租赁合同》无效；2.绿化大队返还依据上述《公有产权租赁合同》向博扬公司收取的租金185400元。按照银行同期贷款利率标准向博扬公司支付上述款项自2011年1月24日起至实际返还之日止的利息（暂算至2016年7月23日，共5年6个月，计49965元），以上总计234365元。审理期间，博扬公司变更第二项诉请为绿化大队返还依据上述《公有产权租赁合同》向博扬公司收取的租金160900元。按照银行同期贷款利率标准向博扬公司支付上述款项自2011年1月24日起至实际返还之日止的利息（暂算至2016年7月23日，共5年6个月，计49965元），以上总计234365元。
一审法院认定事实：2010年12月，绿化大队向广告公司回收广告牌体（包括涉案广告牌体），并签订《机场路广告牌体所有权移交协议》。之后，绿化大队委托温州市公共资源交易中心就机场大道广告牌体租赁权对外公开发布招标公告。2011年1月14日，博扬公司于温州市公共资源交易中心举办的机场大道23席广告牌体租赁权出让会上以共计160900元竞得机场路K14+700广告牌体租赁权。同日，博扬公司与绿化大队签订《成交确认书》及《公有产权租赁合同》。租赁合同约定：出让期限为5年，自2011年2月1日起至2016年1月31日止，自签订协议之日起计算租赁期间；广告牌体产权属绿化大队所有，博扬公司只拥有该广告牌体的使用权；本合同项目下的广告内容和报批程序必须按《中华人民共和国广告法》及其它法律、法规的有关规定执行，户外广告审批手续由博扬公司自行办理；合同到期后，绿化大队收回该广告牌体的使用权，同时广告牌体上的一切附属物无偿归绿化大队所有，博扬公司不能进行自行拆除和破坏，也不得有任何异议；绿化大队保证对广告牌体拥有合法产权；在本合同约定的租赁期限内，如在租赁位置周边出现其他建筑，设施影响博扬公司广告正常发布或发生其他足以影响博扬公司广告正常发布的情形，博扬公司应尽快通知绿化大队，如影响广告发布的情形无法排除，博扬公司有权解除本合同，并按实际租赁的天数计算租金，对超出支付的租金绿化大队应当及时返还博扬公司（不计利息）；本合同任何一方因不可抗力或政府行为不能履行或不能完全履行本合同义务时，应当在事件发生后的五个工作日内通知另一方，并向另一方提供由有关部门出具的证明资料。上述竞买活动由温州市华东公证处出具（2011）浙温华证内字第000720号公证书予以公证。合同签订后，博扬公司按约支付了租金160900元。2011年3月23日，温州市城市管理与行政执法局向市广告协会户外专业委员会复函温城法函〔2011〕72号《市区户外广告整治的回复意见》，提出：为贯彻市委主要领导专门批示，市、区城管与执法机关将户外广告整治纳入城市建设违章“六必拆”专项行动，进行全面整治，户外广告设施整治的主要方式有三种，一是暂停审批，市区暂停新设置户外广告设施审批；二是限期整改，在设置地点、规格、制作的工艺水平及发布内容等方面存在一定问题的户外广告设施，经限期整改后可以达到要求的，予以保留；三是限期拆除，违反户外广告设施设置管理法律法规的户外广告设施、不愿自行整改或经整改无法达标的户外广告设施、经合法批准设置的期限届满的户外广告设施，经复审不宜保留的。该回复意见另指出已拆除一批无证户外广告设施。2011年9月1日，温州王朝、宏博、盛世唐朝、天和等广告公司就申请户外广告审批登记未经受理向鹿城区行政审批服务中心进行投诉。2011年9月5日，温州市鹿城区城市管理与行政执法局就该投诉事宜回复鹿城区行政审批管理办公室，并说明根据温州市城市管理与行政执法局3月16日下午召开的全市户外广告整治工作座谈会精神，当天开始全市户外广告一律停批。2011年11月11日，中共温州市鹿城区委办公室联合温州市鹿城区人民政府办公室印发鹿委办发〔2011〕92号《鹿城区户外广告设施专项整治实施方案》，该方案提出：按照“违法必拆、到期即拆、应拆尽拆、鼓励自拆、依法强拆”的原则，9月底前全面拆除各类违法户外广告设施，12月30日前分期拆除各类到期户外广告设施。租赁合同履行期间，博扬公司在涉案广告牌体上发布了招租广告，但因绿化大队一直未办理并取得广告设施设置许可证，导致博扬公司无法正常发布广告。2016年3月，涉案广告牌体经行政强制拆除。博扬公司遂诉至本院。
一审法院认为，博扬公司与绿化大队于2011年1月14日签订的《公有产权租赁合同》系双方真实意思表示，绿化大队虽未取得涉案广告牌体的设置许可证，但行政法规就广告牌体设置是否须经相关部门审批的规定应属管理性规范，故一审法院依法确认《公有产权租赁合同》有效。博扬公司诉请要求确认该合同无效，依据不足，一审法院不予支持。关于绿化大队是否应返还基于《公有产权租赁合同》而向博扬公司收取的租金。一审法院认为，2011年3月以后市区暂停户外广告设施审批，该行政管理手段变化导致涉案合同目的无法实现。另博扬公司明知绿化大队未取得设置许可证，于时限长达5年的合同履行期内仍未向其主张权利，且于租赁合同履行期间，博扬公司在涉案广告牌体上发布了招租广告。故一审法院酌情确定由绿化大队向博扬公司返还已收取租金的80%。关于诉请的利息损失，一审法院不予支持。绿化大队主张博扬公司起诉已超过诉讼时效，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、绿化大队于本判决生效之日起十日内向博扬公司返还租金128720元；二、驳回博扬公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4815元，减半收取2407.5元，由博扬公司负担1085.5元，绿化大队负担1322元。
二审期间，绿化大队围绕上诉请求提交了温州市市政园林局的户外广告设置许可证一份，用以证明该许可证与博扬公司提供的户外广告设施设置许可证的内容基本是一致的，仅少了“设施”两字，该许可证的申请人是发布广告者，而非绿化大队，此外该许可证对广告的内容，形式大小都进行了明确规定。博扬公司没有提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。博扬公司质证认为，该证据恰好印证了博扬公司观点，该许可证后面的内容写的主体就是绿化大队，即该许可证应由绿化大队申请。本院认为，该许可证审批日期为2004年11月22日，与本案诉争合同的签订时期间隔长达6年多，两者不具有直接关联性，故本院对该许可证拟证明事实不予确认。
经审查，本院对一审查明的“但因绿化大队一直未办理并取得广告设施设置许可证，导致博扬公司无法正常发布广告”的事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，2011年9月1日，温州市鹿城区城市管理与行政执法局出具证明，其内容为“市区市区各广告公司：根据市委、市政府主要领导重要指示精神，3月16日市城市管理与行政执法局召开全市户外广整治会议，会议要求3月开始全市停止户外广告设施审批。情况属实。”
本院认为：博扬公司以绿化大队无该广告牌体设置许可证为由主张《公有产权租赁合同》无效，但是否存在广告牌体设置许可证并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，因此，一审法院确认本案合同有效，于法并不相悖，本院予以支持。因博扬公司主张的合同效力与一审法院认定的效力不同，一审法院向博扬公司进行了释明，博扬公司在一审庭审期间亦要求变更为赔偿租金的诉请，但一审法院在一审判决书中未予变更，存有不当，本院予以纠正。博扬公司与绿化大队于2011年1月14日签订《公有产权租赁合同》的目的为使用机场大道K14＋700广告牌体，发布广告，《公有产权租赁合同》第四条第2款对此也约定绿化大队应保证对诉争广告牌体拥有合法产权，此系绿化大队的主要合同义务，但其未提供，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，博扬公司认为需由绿化大队提供合法产权证明办理户外广告审批手续，应在办理时或办理不能时及时向绿化大队提出，以防止不能发布广告损失的扩大，现博扬公司无证据证明其曾于合同履行期间向绿化大队提出过，而是在5年租赁期限届满后才要求绿化大队返还全部租金，博扬公司就扩大的损失承担相应的责任。结合博扬公司在租赁期间掌控诉争广告牌体并发布招租广告及双方的违约情况，本院酌定绿化大队应赔偿博扬公司损失为其已收取租金的50%。至于绿化大队提出博扬公司起诉已过诉讼时效的主张，因绿化大队在租赁期间一直未能提供合法产权证明，博扬公司于合同期满后的两年期内起诉，并未超过诉讼时效，本院对绿化大队该项主张不予支持。
综上所述，绿化大队的上诉请求部分成立。一审判决程序和实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9137号民事判决；
二、上诉人温州市园林绿化养护大队于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人温州市博扬广告传媒有限公司租金损失80450元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人温州市博扬广告传媒有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4815元，减半收取2407.5元，由被上诉人温州市博扬广告传媒有限公司负担1581元，上诉人温州市园林绿化养护大队负担826.5元。二审案件受理费2874元，由被上诉人温州市博扬广告传媒有限公司负担1078元，上诉人温州市园林绿化养护大队负担1796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 周瀚阳