河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终2156号
上诉人（原审原告）：李清波，男，1966年2月5日出生，汉族，现住河北省任丘市。
被上诉人（原审被告）：金沙，男，1976年11月16日出生，汉族现住武邑县赵桥镇金蒙村。
原审第三人：中铁十五局集团城市建设工程有限公司。住所地:河南省洛阳市瀍河区洛常路*号。统一社会信用代码：91410300171097660J。
法定代表人:马中卫，执行董事。
委托诉讼代理人：初浩，男，1980年10月25日出生，汉族，现住洛阳市瀍河回族区，系该公司职工。
上诉人李清波因与被上诉人金沙、原审第三人中铁十五局集团城市建设工程有限公司（以下简称中铁建公司）合伙协议纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李清波，原审第三人中铁建公司委托诉讼代理人初浩到庭参加诉讼，被上诉人金沙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人李清波上诉请求：请求撤销原判并依法改判金沙给付李清波合伙款项19.5万元。事实和理由：第一，一审未查清本案事实即李清波与金沙之间存在合伙关系。李清波提交的2011年8月28日李清波、金沙及中铁建公司签订的《劳务分包合同书》，中铁建公司出具的李清波与金沙共同从中铁建公司处支取款项的记载，金沙自认的与李清波存在合伙关系且有相关账目未处理完毕的录音，金沙在一审提出管辖异议时自认与李清波存在合伙关系，合伙工程处当场施工的人员当庭证言，一审庭审笔录及一审当庭调解时金沙自行道出双方存在合伙关系的事实。综上多个证据相互印证形成证据链条，足以证明李清波与金沙之间存在合伙关系的事实；第二，一审仅依据金沙提交的2011年8月28日自行与中铁建公司签订的《劳务分包合同书》认定金沙与中铁建公司存在劳务关系，违反“孤证不能定案”的原则，属证据不足。
被上诉人金沙未答辩。
原审第三人中铁建公司答辩称：一审中李清波已经撤销了对中铁建公司的起诉，我方已经履行了全部给付义务，不应当再承担责任。
李清波向一审法院起诉请求：请求判令金沙给付李清波合伙款项195000元（按合同工程款的二分之一计算），中铁建公司对未支付款项部分承担给付义务，由金沙及中铁建公司承担迟延履行给付义务的利息，按年利率24%计算，自工程完工之日起至款项付清之日止，本案的诉讼费用由金沙承担。事实与理由：李清波与金沙系合伙关系，双方达成口头合伙协议，由李清波负责找活，双方共同组织人员干活，收入平分。2011年8月28日，李清波、金沙共同与中铁建公司的格力电器项目部签订《劳务分包合同书》，该合同第三条约定“综合单价一次性包死，不再调整”。依据合同约定的单价结合工程量三方口头达成390000元工程款（替他人返修的工程量除外）。2017年正月在金沙家中，金沙口头承认上述工程早已经全部完工且未出现任何质量问题，并已投入使用；金沙还承认2015年年底，在李清波不知情的情况下，金沙单独从中铁建公司的格力电器项目部支取过上述工程的款项，但金沙拒绝李清波结算的要求，李清波也曾多次找到中铁建公司的格力电器项目部要求结算，也被拒绝。
一审法院认定事实：2011年8月28日金沙与中铁建公司签订劳务分包合同，合同总工程款为500000元，包括为他人返修工程款110000元在内。现工程已完工，并交付使用。中铁建公司已将全部工程款向金沙支付完毕。李清波主张就该工程与金沙是合伙关系，金沙应给付其相应工程款195000元，并按年利率24%支付利息。但李清波并未提交确实充分的证据证明其与金沙之间存在合伙关系。庭审中李清波放弃了对第三人的诉讼请求。金沙不承认与李清波之间存在合伙关系。
一审法院认为:根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理局部门核准登记，但具备合伙条件又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，李清波、金沙未订立书面合伙协议，李清波又没有提交其他合法有效、确实充分的证据证明其与金沙之间存在口头协议，即与金沙之间存在合伙关系，故对其主张的由金沙给付其工程款与支付利息的诉讼请求不予支持；庭审中，李清波放弃对第三人的诉讼请求，是对其实体权利的自由处分，且不损害他人利益，故予以准许。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条之规定判决:驳回原告李清波对被告金沙的诉讼请求。本案受理费2100元，由原告李清波担负。
本院经审理查明：2011年8月28日，李清波、金沙共同与中铁建公司的格力电器项目部签订《劳务分包合同书》，该合同仅对综合单价进行了约定，未明确工程总价款。至一审起诉时，工程已完工，并交付使用，中铁建公司已将全部工程款531428元支付完毕。中铁建公司的付款时间从2011年7月23日至2014年10月22日止。期间，李清波和金沙共计支取包括为他人返修工程的款项11万余元在内的全部工程款531428元。其中，李清波和金沙共同支取了111288元，其余420140元由金沙一人支取。
本院认为，关于李清波与金沙就本案所涉工程是否存在合伙关系问题。综合分析李清波提供的下列证据能够认定其与金沙之间存在合伙关系。证据一，李清波、金沙与中铁建公司2011年8月28日签订的《劳务分包合同书》原件，中铁建公司对该合同内容及甲方代表签字的真实性予以认可，金沙对该合同内容及本人的签字亦未提出异议，且金沙作为一方当事人未能提供该份合同，故本院对该证据予以确认；证据二，2011年10月17日、2011年8月30日、2011年11月15日、2011年11月22日李清波单独领取工程款111288元的申请单，金沙后补的签字。李清波单独支取款项的事实亦符合二人系合伙关系的特征。该证据三方均无异议，本院予以确认。证据三，2017年2月7日李清波、金沙及现场工人李龙伟和李占桥、李清波一审聘请的律师王向丽5人在场的谈话录音，录音中王向丽问“工程上没什么问题吧，当时是你俩合伙干的吗”，李清波回答“活是我揽的，我俩一起干的”，对此金沙未提出异议。且整个录音中李清波一方多次要求金沙拿出其管理期间的账目以便双方核对，金沙称其已将全部日常花销包括买菜、买面、工人日常消费、工资等都手抄在一张纸上给了李清波，现在底账找不到了。一审以该录音证据系李清波私自录制对其合法性未予确认，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，李清波提交的该份录音证据不存在上述情况，故可以作为认定案件事实的依据；证据四，通过金沙的关系来案涉工地施工的工人闫新春的出庭证言，闫新春述称“我给原告打工，同时也给被告打工，原被告两人是合伙的”以及在之后催要工资的过程中既向李清波催要过也向金沙催要过。该证人系工地工人了解情况且是金沙方介绍来的，之前与李清波不认识，故其证言具有一定的客观性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，上述证据相互印证，达到了对金沙与李清波系合伙关系这一待证事实的存在具有高度可能性的证明标准。
关于金沙应给付李清波工程款数额问题。合伙人之间应当就出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行约定，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。本案两合伙人之间没有约定亦不能确定出资额，故李清波与金沙应就案涉工程款平均分配。案涉工程款共计531428元，李清波和金沙共同支取了111288元，其余420140元由金沙一人支取。因此，金沙应给付李清波420140/2=210070元。现李清波主张金沙给付195000元，该数额低于金沙应给付的数额，差额部分应视为李清波对自己实体权利的处分，本院予以照准。同时，对李清波诉请的由金沙给付其工程款195000元的上诉主张，本院予以支持。
关于利息问题，李清波虽在起诉时主张给付利息，但在上诉中未提出该项上诉请求，因受二审审理范围的限制，本院对此不予支持。
综上所述，李清波的上诉请求成立，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初439号民事判决；
二、被上诉人金沙于本判决生效之日起七日内给付上诉人李清波工程款195000元；
三、驳回上诉人李清波其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2100元，二审案件受理费4200元，均由被上诉人金沙承担。
本判决为终审判决。
审判长 付圣云
审判员 王江丰
审判员 关信娜
二〇一七年十二月十八日
书记员 王 超