山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0102刑初95号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人余某某，男，1967年出生于福建省，汉族，初中文化，系济南某某水产店负责人，住山东省济南市。2015年4月16日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人周桂华、张慧，山东正唐律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检公刑诉〔2016〕14号起诉书指控被告人余某某犯销售有毒、有害食品罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中公诉机关发现案件需要补充侦查，两次提出延期审理的建议，并均在法定期限内提请恢复法庭审理。济南市历下区人民检察院指派检察员王燕萍出庭支持公诉，被告人余某某及辩护人周桂华、张慧到庭参加诉讼，现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控：被告人余某某在济南市市中区某某大市场经营济南市中某某某某水产部，长期从事某某销售。其在经营过程中，于2014年5月14日送往济南市历下区某某大酒店的多宝鱼被济南市历下区食品药品监督管理局抽查，发现含有国家禁止添加的兽药“呋喃西林”代谢物。此后，被告人余某某明知所销售的多宝鱼中可能含有国家禁止使用的药物残留，仍然从同一进货渠道进购多宝鱼并销售。2015年3月4日，公安机关依法从其经营的水产店扣押待售多宝鱼一宗，经济南市出入境检验检疫局抽检鉴定，多宝鱼中含有国家禁止添加的呋喃西林成分。
公诉机关就指控的上述事实向法庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人余某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。
被告人余某某未提供新的证据，对起诉书指控的事实和证据没有异议。
被告人余某某的辩护人辩称：1、被告人余某某系犯罪未遂，被告人余某某购进的多宝鱼还没有进行销售，尚未造成严重社会后果。2、被告人余某某认罪态度较好，可依法从轻处罚。3、被告人余某某经电话传唤主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以依法从轻或者减轻处罚。
经法庭审理查明:自2014年4月起，被告人余某某在济南市市中区某某大市场经营济南市中某某某某水产部，从事某某销售，并给济南市的某某酒店供应某某。在经营过程中，于2014年5月14日送往济南市历下区某某大酒店的多宝鱼被济南市历下区食品药品监督管理局抽查，发现含有国家禁止添加的兽药“呋喃西林”代谢物，某某大酒店受到处罚后告知了被告人余某某。此后，被告人余某某销售的多宝鱼中可能含有国家禁止使用的药物残留，仍然从同一进货渠道进购多宝鱼并销售。2015年3月4日，公安机关依法从其经营的水产店扣押待售多宝鱼一宗，经济南市出入境检验检疫局抽检鉴定，多宝鱼中含有国家禁止添加的呋喃西林成分。
本案中，涉案的多宝鱼合计424.5公斤，现已被公安机关依法扣押，被告人余某某零售价格约为16-20元/斤。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人余某甲的证言证明：济南某某活鲜水产部位于建设路某某市场地下一层A区，法人代表是他，股东分别是余某某、林某某、盛某某，他们三个人在店里负责日常经营，他不参与具体的经营。他经营某某活鲜水产部大约8年，一直在卖多宝鱼。多宝鱼很娇气，容易生病，不好养殖，在喂养过程中需要添加药物，防止、治疗多宝鱼生病。他们店里多宝鱼是从日照和昌邑进货然后到济南销售。某某国际酒店在2014年5月份进了3条多宝鱼，其中2条被济南市食品药品监督管理局抽检，经检验产品不合格，并进行了处罚。某某国际酒店的张经理拿着检验报告来某某水产找过他们，说他们供应的多宝鱼体内有国家禁止添加的药物残留含量并且拿了他们的营业执照复印件并盖上了他们的公章，当时他不在场。他们店里知道这个事情以后没有采取任何措施，也没有变更进货的渠道，还是在日照和昌邑原来的地方进多宝鱼。一个是他看到整个某某市场上都销售这种鱼，感觉不会出什么事情，再就是他们每天销售的多宝鱼数量比较大，挣钱比较多。他对超标的药物不了解，只要能销售出去挣钱就行，他没考虑这么多。多宝鱼每天卖300多斤，一般到海边进一次货就拉1000多斤多宝鱼，一般两三天就能卖完。多宝鱼他们买的18元一斤，卖20元一斤，去掉人工和运输费用，一斤挣6、7角钱。他们销售的水产品有批发的也有零售的，固定的客户就是某某酒店，零售的都卖给了老百姓。
2、证人张某某的证言证明：某某酒店位于济南市某某53号，经营餐饮和客房，经理是王道同，食品安全员是黄某某，这个店的名字是山东某某酒店集团有限公司。他是某某酒店集团采购部的，所有下属六家酒店用的某某、肉类、禽类、调料、蔬菜还有酒店物料的采购都是他负责。2014年9月26号，某某五店王总打电话告诉他说食药局查出他们店的多宝鱼有国家不允许添加的违禁药品，当天他就给供应商某某水产的负责人余某某联系，但是他没有接电话。第二天早上7点多钟，他赶到建设路某某市场某某水产，当时余某某和施某某在店里，还有其他几个伙计，他把食药局查出多宝鱼含有国家禁止的违禁药品告诉他们，并说食药局可能要罚款，某某水产要负责。他们和某某水产合作10多年了，原来合同是和施某某签的，后来合作时间长了，就没再续签，但是还是按原来的合同执行。他们给某某水产下订货单，收到订单后他们每天早上9点以前再把需要的东西送到某某各个酒店，某某水产店次月4日把上个月的供货单据交到集团采购部，然后18号给他们结账，中间有什么事他就给某某水产店余某某1396917****这个手机联系。他肯定某某五店经销的某某都是某某水产送的，各店都没有流动资金，买什么东西都要通过他。2014年5月14日某某五店经销的多宝鱼是某某水产店送的货，他们有进货单据，分别是5月4日进了8.9斤，5月7日进了2.6斤，5月10日进了8.3斤，5月15日进了5.7斤多宝鱼。2014年5月14日历下食药局抽查出含有违禁药品的多宝鱼应该就是这几天从某某水产进的多宝鱼。另外，他们2014年以来也从来没有进过别家的多宝鱼。
3、证人陈某某的证言证明：某某水产店位于建设路的某某市场，老板是余某甲，店里的负责人是余某某，还有其他五、六个员工。他和余某甲是同学，他来某某水产店是给余某甲帮忙。某某水产店主要卖活多宝鱼、比目鱼、美国红鱼等海鱼，还有龙虾等某某。美国红鱼等某某是在青岛黄岛的一个市场上进货，多宝鱼、比目鱼都是在日照、青岛胶南和潍坊昌邑进货，因为这三个地方价格低，他们也没有固定的采购地点。2014年12月份到2015年2月份，是他和司机吕某某负责采购某某。2015年2月14日卖的多宝鱼应该是他和吕某某于2015年2月8日到潍坊昌邑进的，每条1.4斤至2斤的多宝鱼每斤18元。2月8号那天晚上，王某某带着他去养殖户购买多宝鱼，他要了对方387.1斤规格1.4斤至2斤以内的超标鱼，每斤18元，共花了6987元，他们给的对方现金，这次他并没有给王某某中介费，多宝鱼采购完了，吕某某就直接开着车回济南了。某某水产店多宝鱼的销售情况他没有记录，都是余某某负责，大约六七天进一次货，进一次货一般是一千多斤，生意好的话三四天就能卖完，生意不好的话六七天卖完。
4、证人吕某某的证言及其对证人付某某、尹某某的辨认笔录及照片证明：他在2004年左右就开始在济南某某市场某某水产部打工，专门负责联系多宝鱼运输，后来在2011年左右，他也负责联系鱼贩子和运输。他发现山东日照东港区有大量的多宝鱼养殖户，而且价格相对比较便宜，他们就从日照按照市场价收购多宝鱼。2015年3月3日某某水产部告诉他说店里的多宝鱼卖光了，需要1200斤鱼。某某水产部派来了一个叫做“小林”的人跟他一起去日照收鱼，他们到日照夹苍村和十三户村的六户养殖户家里，一共收了1200斤多宝鱼。2015年3月4日凌晨1点送到了济南的某某市场某某水产部，收鱼的价格是每斤18元钱，他这一趟的运费是4200元，卸完货他就离开了。这次1200斤多宝鱼的鱼贩子是某某水产部店里叫做陈某某联系的，陈某某事先与鱼贩子谈好收鱼的价钱和中介费，由“小林”带着他去收鱼。这次收鱼养殖户的鱼池大同小异，小池子大概有20-30平米左右，大的得有40-50平米左右，地下的水泥池子，深60cm左右，使用的是当地抽的地下海水。像我们这次收的大鱼一般每池子在1000斤左右，多宝鱼的成长周期在1年左右，所以每一池的鱼大小不等。养殖户都是从指甲盖大小的鱼苗开始养起，成鱼大概在1斤半左右，整个养殖过程全部在养殖池内。他听说多宝鱼比较娇气，养殖池长时间不清理就容易致使鱼头部发红，他们收鱼的都不要这种发红的鱼，养殖户为了避免多宝鱼生病，就把鱼头发红的病鱼拿出来在药水里浸泡一段时间，好像是消炎之类的，鱼就好了。
5、证人余某乙的证言证明：某某水产店的房子是他的，平时由余某某负责管理和经营，他是股东占40%的股份，不直接参与管理。某某水产经营的是活某某水产品。2014年3月开始主要负责人就变成了余某某，店里还有六个员工，余某某负责经营，盛某某负责收款，吕某某负责进货，剩下的工人负责打包和捞鱼。他不知道具体的进货渠道，是吕某某从黄岛某某市场进的鲍鱼、美国红鱼，然后到日照进多宝鱼，一起拉到济南。桂鱼是在某某市场拿的货，具体哪一家他不知道。进来的这些鱼放在店里的鱼缸里养，多宝鱼可以养五天，桂鱼可以养三天，他们不喂食。生意好的时候三天就可以卖1000斤左右，生意不好的时候五天卖1000斤。这些有问题的多宝鱼桂鱼就是放在某某水产店里销售，一般都卖给来批发某某的零售商，还有就是酒店、饭店过来采购的。
6、证人房某某的证言证明：他们某某酒店餐饮上销售的水产品都是集团公司统一配送的，由他们分店报计划到总公司，总公司根据他们的计划再给供应商，再由供应商根据计划直接给他们配货，收到货以后，给供货商打入库单，供货商拿着入库单每个月到他们店里结算一次，给他们配送水产品的是济南某某经贸有限公司。2014年5月14日，济南市食品药品监督管理局到他们店里抽检多宝鱼，查出呋喃西林代谢物超标，产品判定为不合格，并对他们店进行了行政处罚，罚款2088元，其中2000元是罚款，88元是非法所得，抽检的多宝鱼就是某某经贸公司送的。
7、证人余某丙的证言证明：他是2014年3月份到济南市跟着他大伯余某甲做干货生意的，他父亲余某某是2012年12月份到济南市的，在济南市某某市场某某水产当店长，这个店的法人是余某甲，他父亲余某某在里面占有股份。
8、证人付某某的证言证明：她养殖的多宝鱼在养殖过程中，有时候喂养的食物多了，鱼就容易得肠炎病不吃食，这样鱼就不生长了，她就买来呋喃西林用鱼池里面的海水冲开，一个鱼池放70-80克的呋喃西林，多宝鱼经过呼吸和吞吐就会把鱼池里面的呋喃西林成分吸食到身体里，过不了多久就会痊愈，呋喃西林是国家不允许添加的，她买的呋喃西林都是从一个姓迟的女的那里买的。
9、证人尹某某的证言证明：他家的鱼场在日照市东港区，鱼场就他和他对象付某某两个人，户主是他。平常他很少在鱼场，都是他对象负责养殖和日常销售。多宝鱼很好养殖，在喂养的过程中除了喂饲料和小鱼，每个月还要添加药物，防止和治疗多宝鱼生病。他都是使用土霉素、易菌净、痢菌定和呋喃西林。他的呋喃西林都是从迟某某那里买来的，他的多宝鱼主要是卖给鱼贩子，然后发往全国各地。他们一般是一月卖一次，一次能够卖一千斤左右。
10、证人迟某某的证言证明：2010年的时候她卖给过付某某一公斤呋喃西林，，付某某给她100元现金，他知道付某某是夹仓十三户村的养殖户。她销售的呋喃西林是从日照沿海路上碰到的一个药贩子那里购买的，国家不允许养殖中添加这种药物，他卖给养殖户是为了赚点钱。她购买的呋喃西林90元一斤，100多元一斤卖。
11、证人李某某的证言证明：从2013年上半年开始，他和他嫂子迟某某多次到日照经济技术开发区北京路街道蔡家滩养殖区和奎山街道十三户养殖区向养殖户销售“呋喃西林”，他印象中向养殖户尹相军和尹某某销售过，他知道呋喃西林是国家禁止销售的药物，迟某某还叮嘱他，这种药不能光明正大的卖，让他不要告诉其他人。
12、扣押笔录及清单一宗证明：涉案的多宝鱼合计424.5公斤、2条桂鱼合计1.95公斤、海宝牌鲍鱼龙虾精品盐、进销货单据已从被告人余某某经营的某某水产店扣押。
13、中华人民共和国山东出入境检验检疫局济南出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的《检验报告》一宗证明：某某水产销售的多宝鱼呋喃西林代谢物超标。
14、通标标准技术服务有限公司出具的编号为QDAFF140500608FD号《检测报告》一份证明：山东某某酒店集团有限公司送检的水产品内检测出呋喃西林代谢物0.9g/kg。
15、济南市中某某某某水产部现场照片一宗证明：涉案济南市中某某某某水产部的基本情况。
16、济南市中某某某某水产部个体户信息一份证明：济南市中某某某某水产部工商登记情况。
17、山东某某酒店集团有限公司某某五店的直库单一宗证明：某某五店从济南市中某某水产部购进多宝鱼的情况。
18、卫生部办公厅出具的《卫生部办公厅关于通报食品中可能添加的非食用物质毒性说明的函》证明：国际癌症研究机构（IARC）认定，硝基呋喃类药物属于动物致癌物。
19、《中华人民共和国农业部公告》证明：硝基呋喃类药品属于禁用兽药。
20、公安机关出具的抓获材料、发破案经过证明：被告人余某某系电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实。
21、被告人余某某的户籍证明一份证明：被告人余某某系成年人，具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。
22、被告人余某某的供述证明：某某水产店位于市中区某某市场内，地下一层A区，他是水产店经理，营业执照上负责人是他堂哥余某甲，这个店开了好多年了。他是2014年到这个店的，余某甲让他单独经营，他们算是合伙，余某甲占70%的股份，他占20%，还有林某某和盛某某两个人也在店里负责，他俩各占5%的股份，这个店他总负责。他们店里主要销售多宝鱼、虾、桂鱼和鲍鱼等海水养殖产品，这些海产品都是他们专门派人到日照、昌邑、黄岛等地方进货。2014年3月份开始由余兴弟和司机吕某某负责到海边进货，2014年的8月份余兴弟就不干了。2014年11月份开始由陈某某和司机吕某某进货。2015年2月份就专门由吕某某负责进货了，联系货源都是吕某某联系的。他们店里的海产品主要销售给济南市的各个饭店采购人员，还有鱼贩和一些散客，主要送货的是济南市某某酒店，某某一共有四个店，给某某送货的是他们某某市场的一名司机，送一次给他30元运费。某某酒店负责采购的人姓张，一般喊他“老张”。老张和他一般是用微信联系，老张晚上给他发微信，告诉他第二天某某酒店的哪个店需要什么海产品，他就按照老张的要求在第二天早上安排市场上的专门送货的人把需要的海产品送过去去，某某酒店收到货物以后给他们打收料单，送货的人员把收料单送回来，他们每个月结算一次，结算的时候一般是盛某某和林某某两个人去结账。2014年7、8月份，某某酒店老张到店里来，拿着一个检测报告，上面写着某某国际酒店抽检的多宝鱼一个药物残留指标超标，老张说食药局已经对他们进行处罚了。某某酒店的多宝鱼都是他们供应的，被检测不合格的多宝鱼肯定也是他们供应的，老张把他们店里的营业执照复印一份拿走了。这种多宝鱼在哪里进都一样，在养殖过程中都添加一些化学药品。以前，他听说养鱼时为了让鱼不生病并且长得快，都会添加化学东西，某某酒店的老张给他们说了店里销售的多宝鱼含有国家禁止使用的药物后，他们店里还一直销售多宝鱼。他认为自己不负责养殖，只要他不添加化学药品，感觉就没有他的事，再就是整个市场上好多销售多宝鱼的没事，也没人管，他就继续卖了。
本院认为，被告人余某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人余某某的辩护人辩称被告人余某某系犯罪未遂，被告人余某某购进的多宝鱼还没有进行销售，尚未造成严重社会后果，对此，本院认为，被告人余某某销售多宝鱼的行为是一个持续的行为，从其知道多宝鱼被掺入禁药后依然持续销售，犯罪行为已达到既遂状态，上述观点不成立，本院不予采纳。被告人余某某经电话传唤主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，辩护人提出的上述观点成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月16日起至2016年10月15日止），并处罚金三万元（罚金于判决生效后缴纳）。
二、依法扣押于公安机关的多宝鱼一宗，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 孙 静
人民陪审员 刘惠英
人民陪审员 侯丽娜
二〇一六年九月十四日
书 记 员 李秋朋