大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甘民初字第5884号
原告大连宏骏建材有限公司。
法定代表人ＸＸ，系总经理。
委托代理人陈娜。
委托代理人侯景孚。
被告北京同兴古建筑工程有限责任公司。
法定代表人徐长林，该公司董事长。
委托代理人蒋文，系北京市江山律师事务所律师。
第三人大连一洲建设有限公司。
法定代表人李长林，系董事长。
委托代理人马家强。
原告大连宏骏建材有限公司�被告北京同兴古建筑工程有限责任公司、第三人大连一洲建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连宏骏建材有限公司的委托代理人侯景孚、陈娜、被告北京同兴古建筑工程有限责任公司的委托代理人蒋文、第三人大连一洲建设有限公司的委托代理人马家强到庭参加诉讼。被告北京同兴古建筑工程有限责任公司、第三人大连一洲建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，未参加2014年11月11日庭审。本案现已审理终结。
原告大连宏骏建材有限公司诉称，2010年10月25日，原告与被告的大连分公司签订商品混凝土买卖合同书，约定被告的大连分公司向原告购买混凝土，并于供货结束后的一个月内结清全部混凝土款。逾期付款加付逾期付款金额的日万分之五作为违约金。原告于2012年6月9日完成全部供货，但被告的大连分公司并未付清货款。2013年4月9日，被告的大连分公司出具对账函，确认欠原告货款464，310元。因被告的大连分公司不具备法人资格，是被告授权其从事经营范围内的业务，因此相应的法律责任应由被告来承担。现原告诉至法院，请求判令被告给付原告混凝土欠款464，310元、违约金92，379.19元（按照日万分之五计算，自2012年7月10日至2013年7月7日，共计363天）
原告大连宏骏建材有限公司为其诉讼请求提供下列证据：
证据1、商品混凝土买卖合同书。证明原、被告签订有商品混凝土买卖合同以及合同内容。
证据2、对账函两份。证明原告与被告的大连分公司就混凝土总价款进行对账。2012年12月10日对账单显示欠款金额143，490元。2012年12月11日，原、被告进行最后的对账，确认被告的最终欠款数额为464，310元。
证据3、还款计划。证明原、被告间债务是存在的，被�的大连分公司明确了还款计划与时间。
证据4、混凝土供货票据。
被告北京同兴古建筑工程有限责任公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我公司虽然在大连成立分公司，但是从来没有业务，也没有与原告签订混凝土买卖合同。原告诉状陈述的事实不是很清楚，待相关证据提交后被告再确定是民事责任还是刑事问题。
被告北京同兴古建筑工程有限责任公司为其辩称提供下列证据：
证据1、被告与第三人共同承包大连松山寺的建筑工程施工合同（3页），签订日期是2010年8月2日，发包方大连松山寺，该合同确认了该项目的承包方是被告和第三人。证明我方在施工中并不需要混凝土，原告应向混凝土的使用方主张货款。
证据2、被告与第三人于2011年6月27日签订的协议书。
证据3、被告与第三人于2011年6月27日签订的拨款确认函。证据2、证据3证明被告与第三人在工程中�行付款的过程。证据1-3共同证明混凝土的使用方不是被告，而是第三人。
证据4、抵房协议书两份（复印件）。证明原告是知道该项目的，说明原告和第三人共同作假。
证据5、事故用工说明（复印件）。该份证据来自原告，与我方之前的举证的证据共同证明第三人是实际的收货方，是实际的应付款方。原告明知收货人是第三人，原告与第三人共同作假。
证据6、私营企业分公司吊销变更内容查询卡、私营企业分公司吊销内容查询卡、私营企业分公司变更内容查询卡、私营企业分公司注册内容查询卡。证明被告分公司在2012年12月19日被吊销，以及第三人的身份信息。
第三人大连一洲建设有限公司辩称，原告起诉并没有要求第三人承担相应的责任，本案与第三人没有关系。对追加第三人的申请，第三人认为不应准许，因第三人与被告的合作关系与本案是两个法律关系，而原告所主张的混凝土货款无论是签约主体及双方合同履行后货款的决算都是与被告进行的，与第三人无关，第三人不应作为本案诉讼当事人。
第三人大连一洲建设有限公司为其辩称提供下列证据：
证据1、顶房协议（同被告证据4中2012年3月10日的顶账协议）。证明被告的大连分公司与原告间就所欠的货款双方进行了以房抵顶，双方合同履行及结算均与第三人无关。
以上证据经过庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见如下：
对证据1有异议。对合同印章的真实性需要核实。我公司大连分公司的负责人是董继民，没有徐昌林这个人。且合同只有第二页盖章，其他没有盖章的内容无法确认。被告确实承包了大连松山寺维修改造工程，但承包工程中没有土建项目，并不需要混凝土。合同第4页关于总量及总价款都有涂改。
对证据2有异议。2012年12月10日的对账单�字人张明兰不是被告单位的，委托书上的印章也需要核实，委托书的日期是2013年3月8日，与对账单日期不符。2012年12月11日对账函上甲方签字是2012年12月11日，乙方签字是2013年4月9日，上面签字的张丽丽也不是被告单位的。关于对账函上的事故用工说明，是第三人向原告写的关于事故人工费的说明。
对证据3有异议，该份还款计划没有落款日期，且确定的债务金额也与对账单金额不符，并且也没有体现因2012年3月质量问题的扣款。
对证据4有异议，混凝土小票对应的收款人都是第三人，与我方无关，我方庭审中已经举证证明第三人承建了松山寺的项目，至于送货是否真实，需要由第三人确认。
第三人对原告提供证据的质证意见如下：
原告提供的证据均是和被告公司的往来文件，与第三人无关。据第三人所知，原告确实为松山寺供混凝土，但具体合同关系第三人不�特别清楚。发货单客户名称是顺宇公司，但发货单是原告单方制作的，也不能证明与第三人有关系，收货人姜贵福也不是第三人的员工。第三人与被告联合投标中的松山寺的项目，具体合同如何签的我方不清楚。第三人在该工程中做的是主体结构，需要混凝土，但是混凝土用的被告公司的，应该是从原告公司购买的混凝土，具体合同如何签署的第三人不清楚。实际是被告购买混凝土给第三人用，至于被告公司如何购买的，第三人不清楚。
原告对被告提供证据的质证意见如下：
对证据1-证据3有异议，该组证据体现的是建筑承包合同关系，与本案所要确认的是混凝土买卖关系没有关联性。
证据4是复印件，不予质证。
对证据5有异议，原告并未向法庭提交该份证据，也不清楚第三人与被告的大连分公司的关系，在供货过程中确实有质量问题发生，我方与第三人没有�系，且在施工说明上原告也没有签字盖章。
对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，被告的大连分公司成立日期在合同签订之前，其因何原因被吊销营业执照与本案无关。
第三人对被告提供证据的质证意见如下：
对证据1没有异议。
证据2系复印件，真实性无法核实，但是经核实，大体内容都对。实际松山寺工程主体部分是由第三人施工的，实际的混凝土也确实是第三人实际使用的，但使用的混凝土并非第三人从原告处购买，而是基于被告与第三人间的合同关系，由第三人和被告进行内部结算，第三人与原告并不发生合同关系。
对证据3的真实性和关联性有异议，且该份证据也不能证明第三人与原告间存在商品混凝土买卖合同关系。
对证据4的真实性没有异议。在2012年3月10日抵账协议上的甲方是原告的大连分公司，而不是第三人。证据4可以证明原告与被�间既有商品混凝土买卖合同，又有以房抵债的结算，所以应由被告负责偿还混凝土货款，而不是第三人。
对证据5有异议。该份证据上没有印章，无法确认其真实性，即使存在该说明，也不能证明第三人应付原告的货款，第三人是本案的实际施工方，用的混凝土也是原告供应的，出现质量问题时作出说明也符合常理，不能据此认定第三人应向原告付款。
对证据6没有异议，但是吊销只是行政处罚，被告的大连分公司主体依然存在，也有权作为诉讼主体参加诉讼。
原告对第三人提供的证据质证如下：
对证据1的真实性没有异议，但该顶账协议没有履行。
被告对第三人提供的证据质证如下：
被告也提供了该份证据要求原告对此解释，该顶账协议的履行情况需要原告的相关证明。房子现在还在开发商的名下。
本院对原告提供的4份证据认证如下：
证据1-证据4内容真实，来源合法，与案件内容有关联，可以证明原告和被告签订有混凝土买卖合同、合同的履行情况以及供货过程中和结束后的对账情况。证据4的混凝土供货票据中显示的收货方是第三人，虽然该份证据没有第三方和被告的签字确认，但是第三人自认在松山寺维修改造过程中使用的混凝土系被告从原告处购买的，而且该份证据中显示的混凝土供应情况和原告提供的证据2中2012年12月10日对账单中的混凝土的供货日期和数量是相对应的，而该份对账单上签字的经办人有被告的大连分公司的委托书，故对于原告的证据4本院予以采信。
本院对被告提供的6份证据认证如下：
证据1-证据3内容真实，来源合法，与案件内容有关联，可以证明被告和第三人共同承包大连松山寺维修改造工程。
证据4系复印件，虽然原告亦认可该份证据的真实性，但是其中涉及到案外人的权益，依据本案现有证据，对该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。
证据5系复印件，内容与原告提供的证据2中2012年12月11日对账函的内容可以相互印证，且第三人也自认在使用混凝土过程中出现过质量问题，本院予以采信。
证据6内容真实，来源合法，与案件内容有关联，可以证明被告的大连分公司和第三人的身份情况。
本院对第三人提供的1份证据认证如下：
不予采信。理由同被告证据4。
经审理查明：2010年10月25日，原告与被告的大连分公司签订商品混凝土买卖合同书，约定由原告为被告承建的大连市松山寺维修改造工程供应混凝土。合同约定的结算方式如下：2011年1月15日结算一次，结算所供硂款的100%，待所有硂供货结束后在一个月内结清所供的全部硂款。合同另约定如逾期付款，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全�价款为止。
2012年12月10日，原告与被告的大连分公司进行了对账，对账单上显示的结算日期是2011.9.24-2012.6.9，结算的金额为143，490元。原告方经办人为董雪娇，被告方经办人为张明兰。该对账单上另有手写的“3月22日所送料配比有问题，待领导双方协商解决”字样。
2012年12月11日，原告又出具一份对账函，结算日期为2010年9月24日至2012年6月9日，所供混凝土金额为581，800元，其中2010年金额为72，760元，2011年金额为420，870元，2012年金额为88，170元，2011年付货款100，000元，尚欠货款481，800元。该对账单上另有手写的“2012.3.22日施工中，硂质量因松山寺方面认定不合格所造成的损失17，490元，由甲方大连宏骏建材有限公司承担。故甲、乙双方总债权为464，310元（肆拾陆万肆仟叁佰壹拾元整）”字样。被告的大连分公司于2013年4月9日对该对账函进行了确认。被告在诉讼中申请对该对账函上被告的大连分公司的印章进行鉴定，本院通过大连市中级人民法院委托大连恒锐物证司法鉴定所进行了鉴定，后被告以鉴定费过高为由未交鉴定费，大连恒锐物证司法鉴定所将卷宗退回，鉴定未能进行。
原告与被告的大连分公司曾就2010年和2011年所欠货款达成还款计划，但并未履行。
原告在起诉时的被告为本案被告及其大连分公司，后以被告的大连分公司没有法人资格，其行为后果应由被告承担为由撤回了对被告的大连分公司的起诉。被告的大连分公司成立于2010年3月11日，后于2012年12月19日被吊销营业执照。
依据被告的申请，为查明案件事实，本院追加大连一洲建设有限公司（原为大连顺宇建筑工程有限公司）作为第三人参加本案诉讼。
另查明，大连市松山寺维修改造工程由被告和第三人承包。第三人系由大连顺宇建筑工程有限公司变更而来。第三人在案涉松山寺维修改造工程中使用的混凝土由被告提供，系被告从原告处购买。
上述事实，有商品混凝土买卖合同书、对账函、还款计划、混凝土供货票据、建筑工程施工合同、协议书、拨款确认函、事故用工说明、私营企业分公司吊销变更内容查询卡、私营企业分公司吊销内容查询卡、私营企业分公司变更内容查询卡、私营企业分公司注册内容查询卡及当事人陈述笔录在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。被告辩称其下设的大连分公司没有开展业务，也没有和原告签订过商品混凝土买卖合同，并对原告提供的商品混凝土买卖合同（证据1）和两份对账函（证据2）上其分公司印章的真实性提出异议，但被告仅申请对其大连分公司于2013年4月9日确认的对账函印章的真实性进行鉴定，但其后又以鉴�费过高为由未交鉴定费导致鉴定机构退鉴。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，被告对原告证据1、证据2上其大连分公司印章的真实性的异议没有提供证据加以证明，只有自己的单方陈述，原告对其陈述也不认可，故被告应承担举证不能的不利后果，本院对原告提供的该两份证据予以采信。
被告的大连分公司与原告签订有商品混凝土买卖合同，并在供货结束后与原告进行了对账，对供货过程中出现的质量问题也协商一致，确认了最终的欠款数额。依据《中华人民共和国公司法》第十一条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告应对其大连分公司的行为承担民事责任。被告辩称案涉混凝土由第三人使用，而非由被告使用，故尚欠原告的货款不应由被告支付。依据《中华人民共和国合同法》第八条�规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，即合同的约束力是针对合同当事人的，对于合同当事人以外的人并不产生约束力。因与原告签订混凝土买卖合同并进行对账的均为被告的大连分公司，并非第三人，至于被告的大连分公司基于何种原因将购得的混凝土交由第三人使用是其与第三人之间的内部关系，并不足以对抗原告。综上，被告应给付原告尚欠的货款464，310元。被告在审理的过程中提出其与第三人就松山寺维修改造工程的工程款正在大连市中级人民法院与案外人进行诉讼，因第三人将案涉混凝土用于该工程，故申请本院到大连市中级人民法院调查上述情况并申请本案中止审理。同样依据该条之规定，本案的审理结果并不需要通过被告所称的工程款诉讼来确定，故被告的中止审理申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，�院不予准许。
原告供货至2012年6月9日结束，合同约定供货结束后一个月内付清货款，故原告从2012年7月10日开始计算逾期付款违约金，按合同约定的日万分之五为标准，计算至2013年7月7日。本院认为，依据原告提供的对账函显示，因供货过程中出现质量问题，双方对于质量问题的扣款在2013年4月9日才达成一致意见，即在此前被告欠原告货款的最终数额是不确定的，故计算逾期付款违约金的时间应从2013年4月9日开始较为适宜。自2013年4月9日至2013年7月7日，共计89天，逾期付款违约金数额应为20，662元（464，310元×5÷10，000×89天）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》�一百四十四条、第一百五十条之规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告北京同兴古建筑工程有限责任公司给付原告大连宏骏建材有限公司货款464，310元及违约金20，662元，共计484，972元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告大连宏骏建材有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10，290元，其他诉讼费50元，合计人民币10，340元（原告大连宏骏建材有限公司已预付），由原告大连宏骏建材有限公司负担1，715元，被告北京同兴古建筑工程有限责任公司负担8，625元，被告北京同兴古建筑工程有限责任公司负担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连宏骏建材有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为两年。
审 判 长 李盼盼
人民陪审员 周凤春
人民陪审员 谭丽娟
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 陈 鑫
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十�条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国公司法》
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。