福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终330号
原公诉机关福建省诏安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林亮，男，1971年12月13日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，大学文化，原任福建七建集团有限公司副总经理兼房地产分公司经理、第八分公司经理，住漳州市芗城区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。
辩护人朱江辉，福建中仑律师事务所律师。
辩护人余立虹，福建中仑律师事务所实习律师。
福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人林亮犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2017年7月5日作出（2016）闽0624刑初75号刑事判决，原审被告人林亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人林亮于1995年7月至2002年11月任福建七建集团有限公司（系福建省建工集团全资企业，属国有企业，以下简称七建集团）第一分公司施工员；2002年11月至2007年1月任某集团第一分公司副经理；2007年1月至2014年6月任某集团房地产分公司、第八分公司经理；2014年6月起任某集团副总经理兼房地产分公司经理、第八分公司经理。
一、贪污罪
1、2012年，漳州市重竞技馆工程项目立项，业主单位为漳州市住房和城乡建设局（以下简称市住建局），代建单位为漳州市城市改造建设公司（以下简称市城改公司）。2012年11月，经漳州市政府专题会议研究，确定直接委托七建集团作为市重技馆工程总承包单位。2012年12月，七建集团与市城改公司签订重竞技馆工程施工合同，合同明确规定工程不能转包、不得挂靠。
协议签订后，七建集团董事长段某（另案处理）和漳州春鑫房地产开发有限公司（以下简称春鑫房地产公司）法定代表人曾某3（另案处理）、黄金武（另案处理）等三人经合谋，决定利用段某的职务之便，安排被告人林亮担任该工程项目经理负责工程的施工管理，并由被告人林亮套取一定比例的工程款给三人平分。之后，段某、曾某3、黄金武与被告人林亮一起商量，四人对此均表示同意。
2012年12月至2013年9月，段某、曾某3、黄金武与被告人林亮四人多次套取市重竞技馆工程项目工程款合计1600万元(以下均为人民币）用于段某、曾某3、黄金武等3人私分，其中段某分得666万元（其中的300万元被段某以打点关系为由多分）、黄金武分得366万元、曾某3分得566万元（其中的200万元被曾某3送给市城改公司总经理沈某2），余款2万元被段某、曾某3、黄金武3人消费掉。具体事实如下：
(1)2012年12月20日，工程开工后，市住建局拨付一笔1875万元的工程款到七建集团账户。段某、曾某3、黄金武和被告人林亮商量后决定从中套取950万元，被告人林亮具体办理工程款套取手续。之后，七建集团以购买水泥款名义转400万元到厦门旭焱公司（以下简称旭焱公司），再由曾某3将该款从旭焱公司转到春鑫房地产公司账户，后以付砂石款名义转到春鑫房地产公司员工陈某1、曾某2个人账户后又全部转入曾某3个人农业银行账户。从项目部财务人员杨某个人账户分2次各转50万元合计100万元到曾某3个人另一农业银行账户；转450万元到段某提供的亲戚沈某1个人账户。以上，段某、曾某3和黄金武三人共套取出工程款950万元，其中转到沈某1账户的450万元为段某所分得，转到曾某3账户共500万元，曾某3分得350万元，其中200万元送给沈某2，个人实际分得150万元，黄金武分得150万元。
(2)2013年2月5日，市住建局拨付一笔666万元的工程款，段某、曾某3、黄金武和被告人林亮商量后决定从中套取300万元，被告人林亮具体办理工程款套取手续。之后，七建集团以购买水泥款名义转300万元到旭焱公司，再由曾某3将该款从旭焱公司转到春鑫房地产公司账户，后以付砂石款名义转到春鑫房地产公司员工陈某1、曾某2个人账户后又全部转入曾某3个人农业银行账户。这300万元由曾某3、段某、黄金武每人分得100万元。
(3)2013年9月16日，市住建局拨付一笔1900万元的工程款，段某、曾某3、黄金武和被告人林亮商量后决定从中套取350万元，被告人林亮具体办理工程款套取手续。之后，从杨某个人账户中转350万元到曾某3个人兴业银行账户。这350万元由曾某3、段某、黄金武每人分得116万元，佘款2万元被三人消费掉。
2、2008年3月至2014年9月间，在七建集团第八分公司承建家芗0596(都市名城）2-7#楼一、二期以及天利仁和天籁苑二期工程项目过程中，时任七建集团房地产分公司经理兼第八分公司经理的被告人林亮与七建集团董事长段某、七建集团总经理兼总经济师鲍某（另案处理）预谋后，决定将上述工程项目本应上缴给七建集团的工程总造价1.5%的管理费降为1.2%，并将本应上缴的0.3%的管理费截留下来由三人平分。之后三人利用各自职便，由被告人林亮以七建集团第八分公司的名义向段某、鲍某提交一份关于上述项目管理费等按工程造价1.2%收取的报告，并由段某、鲍某在被告人林亮提交的报告上签批同意，从中截留管理费831177.82元，用于三人私分。其中，鲍某已分得现金人民币19万元，段某已分得现金人民币20万元，剩佘款项由被告人林亮个人保管。
原判认定上述事实的依据有：户籍证明，福建建工集团总公司和福建七建集团有限公司、第八分公司、房地产分公司营业执照、组织机构代码、公司章程，漳州市人民政府会议纪要、建设工程施工合同、委托代建合同、建设工程施工责任合同书、分包协议书，福建七建集团有限公司工程用款申请表、资金使用计划表（漳州市重竞技馆工程）、漳州市住房和城乡建设局的预付款凭证、银行交易记录，劳务合同书、诚力建筑劳务有限公司营业执照、劳务合作协议书、诚力建筑劳务有限公司财务凭证、发票、营业执照、委托书，记帐凭证、帐单、账户交易明细单，家芗0596、天利仁和项目上缴管理费统计表及部分管理费付款通知单、上缴管理费报告，司法会计鉴定书，证人沈某1、黄某1、曾某1、吴某、曾某2、陈某1、陈某2、杨某、陈某3、林某1、朱某、洪某、陈某4、林某2、黄某2、张某、陈某5、沈某2证言，同案人段某、曾某3、鲍某供述，被告人林亮供述等。
二、受贿罪
1、2007年至2014年期间，七建集团承建福建悦华商业广场都市阳光一期AB段、天籁苑二期7#-12#楼、家芗0596(都市名城）2-5号楼、悦华•星座（天利园）等工程项目，时任七建集团房地产分公司经理兼第八分公司经理的被告人林亮担任项目实际负责人。在工程承建期间，被告人林亮利用职便，安排七建集团水电安装分公司员工李某实际承建上述项目的水电安装分项目，并在分项目进行以及工程款结算等过程中对李某予以关照和支持。2007年春节前至2014年春节前期间，李某为感谢被告人林亮在承建上述工程项目中对其的照顾，先后8次送款给被告人林亮共计10.3万元，被告人林亮有收下用于个人日常费用。
2、2008年1月21日，七建集团承建“家芗0596(都市名城）6、7号楼工程及地下室”工程项目，时任七建集团房地产分公司经理兼第八分公司经理的被告人林亮担任该工程项目经理，七建集团水电安装分公司施工员叶某担任该项目水电施工员具体承建项目的水电安装。在工程承建期间，被告人林亮利用职便，在项目的水电安装施工、工程款拨付等方面为叶某提供关照和支持。2009年底的一天，叶某为感谢被告人林亮在承建上述工程项目中对其的照顾，送给被告人林亮3.364万元购房抵用款，被告人林亮有收下并实际抵用于个人购房。
3、2012年12月6日，七建集团承建“漳州市重竞技馆工程项目”，时任七建集团房地产分公司经理兼第八分公司经理的被告人林亮担任项目经理。2013年11月18日，厦门市富博体育设施工程有限公司承建重竞技馆工程项目的分项重竞技馆运动木地板工程。被告人林亮利用职便，在重竞技体育馆运动木地板工程的施工、工程款拨付等方面为厦门市富博体育设施工程有限公司安某1提供关照和支持。安某1为感谢被告人林亮在上述工程项目对其的照顾，于2013年年底的一天及2014年5、6月份的一天，先后两次送给被告人林亮款项，每次各5万元，共计10万元，被告人林亮均有收下并用于个人日常费用。
原判认定上述事实的依据有：福建悦华商业广场都市阳光一期AB段、天籁苑二期7#-12#楼、家芗0596(都市名城）2-5号楼、悦华•星座（天利园）、劳动合同书等工程项目相关合同、漳州市重竞技运动木地板工程合同、补充协议、营业执照、组织机构代码，工程用款申请表、资金使用计划表、记帐凭证、付款通知单，商品房买卖合同、票据、转帐凭证、商品房抵购单，证人李某、叶某、安某1证言，被告人林亮供述等。
三、挪用公款罪
1、2013年9月29日，被告人林亮利用担任七建集团第八分公司经理兼房地产分公司经理以及重竞技馆项目工程项目经理的职便，挪用市重竞技体育馆项目的工程款100万元，存入漳州市工商银行龙江支行其个人银行账户帮助该行客户部信贷员林某3完成存款任务，同时被告人林亮个人从中获取银行利息。2013年10月10日被告人林亮将该款予以归还项目部。
2、2013年9月17日，被告人林亮利用担任七建集团第八分公司经理兼房地产分公司经理以及重竞技馆项目工程项目经理的职便，挪用市重竞技体育馆项目的工程款50万元归个人使用，直至2014年8月30日才予以归还。期间该款被被告人林亮用于借款给邱某、还个人借款及支付借款利息等个人用途。
案发后，被告人林亮主动交代办案机关未掌握的涉嫌受贿与挪用公款的犯罪事实，并积极主动上交款项人民币90万元。
原判认定上述事实的依据有：漳州市工商银行龙江支行、建设银行、兴业银行账户交易明细表，记帐凭证，工商银行客户经理考核办法、工作证、贷款资料，证人黄某1、邱某、林某3、杨某证言，漳州市纪委情况说明、暂扣财物收据，被告人林亮供述等。
以上证据经原审庭审举证、质证，能相互印证，予以确认。
原判认为，被告人林亮作为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有国有资金合计人民币1683.117782万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，属从犯，应当减轻处罚。又利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币23.664万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪，被告人林亮在被采取强制后，如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其受贿罪部分以自首论。可以减轻处罚。被告人林亮受贿所得款项全部退赃，可酌情从轻处罚。还利用职务上的便利，挪用公款人民币150万元归个人使用，其中挪用公款100万元进行营利活动，挪用公款50万元超过三个月未还，数额较大，其行为还构成挪用公款罪，被告人林亮在被采取强制后，如实供述办案机关尚未掌握的挪用公款罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其挪用公款罪部分以自首论。可以从轻处罚。被告人林亮案发前已全部归还挪用款项，可酌情从轻处罚。被告人林亮一人犯数罪，应实行数罪并罚，其违法所得应予以追缴。综合考虑被告人林亮犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人林亮犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人林亮的违法所得人民币236640元，予以追缴。
上诉人林亮诉称，原判认定事实部分有误，量刑畸重，要求二审改判并对其适用缓刑。其辩护人提出原判认定上诉人林亮行为构成贪污罪属定性错误。
经二审审理查明，原判认定上诉人林亮犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据充分，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人林亮诉称，原判认定事实部分有误，量刑畸重，要求二审改判并对其适用缓刑的上诉理由，经查，缺乏事实和法律依据，不予采纳。上诉人林亮的辩护人提出，原判认定上诉人林亮行为构成贪污罪属定性错误的辩护意见。经查，漳州市重竞技馆工程项目是经漳州市政府专题会议研究，确定直接委托七建集团作为市重技馆工程总承包单位。由七建集团与漳州市城市改造建设公司签订重竞技馆工程施工合同，合同明确规定工程不能转包、不得挂靠。该项目工程款漳州市住建局按施工进度预拨工程款到七建集团双控帐户，该工程款是属国有资产，后由漳州市重竞技馆工程项目部提出用款计划经同意才能出帐拨付。上诉人林亮伙同他人先后3次通过采取虚列材料费、劳务费等形式套取工程款，给他人私分。虽然上诉人林亮个人没有分得套出工程款，但上诉人林亮作为七建集团第八分公司经理，该项目负责人，在共同贪污国有资产中起辅助作用，致使国有资产1600万元被他人套取分赃，属共同贪污国有资产犯罪行为。该辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林亮身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法占有国有资金合计人民币1683.117782万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，属从犯，应当减轻处罚。又利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币23.664万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪，上诉人林亮在被采取强制后，如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其受贿罪部分以自首论。可以减轻处罚。上诉人林亮受贿所得款项全部退赃，可酌情从轻处罚。还利用职务上的便利，挪用公款人民币150万元归个人使用，其中挪用公款100万元进行营利活动，挪用公款50万元超过三个月未还，数额较大，其行为还构成挪用公款罪，上诉人林亮在被采取强制后，如实供述办案机关尚未掌握的挪用公款罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，对其挪用公款罪部分以自首论。可以从轻处罚。上诉人林亮案发前已全部归还挪用款项，可酌情从轻处罚。上诉人林亮一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林亮及其辩护人提出，要求二审改判并对上诉人林亮适用缓刑等上诉理由和辩护意见，均无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第三款、第九十三条第二款、第十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第六条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄亚敏
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一七年九月八日
书记员 谢少玲
附相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，，应认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的犯罪，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。