山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终507号
上诉人（原审原告）：二连千业贸易有限责任公司。住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市铁道东、二满线北。
法定代表人：陈富强，该公司经理。
委托代理人：杨东山，山东通昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栾升阳。
委托代理人：范庆莲，栖霞市衡达法律服务所法律工作者。
上诉人二连千业贸易有限责任公司因与被上诉人栾升阳加工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖杨民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二连千业贸易有限责任公司的委托代理人杨东山，被上诉人栾升阳的委托代理人范庆莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告二连千业贸易有限责任公司原审诉称，一、判令解除原、被告签订的矿石委托加工协议；二、被告返还矿石及矿粉720吨，如不能返还，折价赔偿；三、被告承担诉讼费用。
原告提交以下证据证明其主张：1、委托加工合同书；2、过磅单；3、收据；4、光盘一张。
原审被告栾升阳辩称，一、被告在履行合同时没有构成根本违约，1、被告按照合同约定履行了合同规定的义务，矿石粉符合约定质量要求。2、被告每天加工的矿石量在450吨以上，而原告的供货量达不到被告的加工量。3、合同约定由原告将被告加工后的成品矿粉自行拉出外卖。被告给原告加工矿石后直接交给原告，由原告自己看管，并自己拉走；原告拉走部分成品矿石粉后，不再向外拉走加工好的成品矿石粉，并非被告方扣押原告的成品矿石粉。二、原告违约在先。1、原被告的合同是双务合同，原告没有按照合同约定提供足够的矿石和按照约定结算加工费。（1）合同约定原告向被告每月提供不低于7千吨矿石，原告自2014年9月1日到10月7日期间才提供4600吨，自此以后拒绝供货。原告在诉状中也认可提供4600吨矿石。即原告在2014年9月份就已经违约了。（2）合同约定被告每加工2200吨矿石，原告给被告结算一次加工费，而原告没有按照约定给付加工费，被告到2014年10月6日已经为原告加工4400余吨矿石，被告到该日为止应给付加工费528000元，而原告在2014年10月30日为止分三次给付33万元，加上定金2万元，共计给付35万元。三、因原告的违约行为给被告造成的损失69.856万元，应由原告予以赔偿，包括改良选矿设备的投入、场地租赁费等。四、被告加工的矿石粉现在约剩余400吨左右，根本没有800吨。被告加工好矿石后直接交给原告看管，原告在被告租赁的选矿厂安排的人员专门看管，并且向外拉出矿石粉，原告拉出去出卖时不征求被告的意见，至于原告拉出去多少成品粉，被告不清楚。五、原告欠被告合同约定的清理费10000元，被告为原告的工人做饭，雇人做饭的工资每月3000元，两个半月共计7500元，工人吃饭的费用20000元，买被褥的费用1300元，法院查封后原告看管矿粉的工人撤走了，被告安排6人看管，每月工资3300元，到开庭之日被告已经给付每人3个月工资，合计59400元。综上所述，因原告的违约行为致使合同无法继续履行，并给被告造成了经济损失，现被告提出反诉请求，请求原告给付上前加工费202000元，赔偿被告延长租赁期限造成的经济损失暂定为60万元，清理费10000元做饭和吃饭费用月27500元，买被褥费用1300元，看管矿石粉工人工资59400元，合计9000200元。
被告提交以下证据证明其主张：1、委托加工合同书；2、过磅单；3、银行卡交易明细表；4、选厂租赁协议；5、录音光盘；6、慕国清的租赁费收据；7、证人衣宝杰、衣先革的证言；8、工人工资表；9、被褥发票。
经开庭质证，被告对原告提交的证据1委托加工合同书、证据2过磅单没有异议、证据3收据没有异议；被告对原告提交的证据3录像光盘有异议，认为被告的池子都是用砖砌的，根本不能流出来，矿粉的颜色与土的颜色不一样，原告有四个人在我厂子里看的，如果流失原告早就不让我干了，也不会再给我供货了，原告也从来没提出流失矿粉的情况，流的水是当时下雨的雨水而不是矿粉的颜色，原告也没有证据证明录像是被告的厂子。原告
对被告提交的证据1委托加工合同书认为其真实性没有异议，对证明的内容有异议，协议并不是约定每月必须供多少矿石，原告没有违约；对证据5被告认为录音只是谈判的内容，与本案诉讼没有关系。其他证据过磅单、银行卡交易明细表、选厂租赁协议、慕国清的租赁费收据、证人衣宝杰、衣先革的证言、工人工资表、被褥发票是被告正常经营的证据，不予质证。
原审法院审理查明，2014年8月29日，原、被告签订矿石委托加工协议，协议内容如下：“甲方（被告）：栾升阳。乙方（原告）：二连千业贸易有限责任公司。经甲乙双方协商，甲方为乙方在栖霞市崖后村南选厂为乙方用球磨机和分级机加工矿石，具体条款如下：一、矿石加工价格：乙方应自费将矿石运抵甲方指定的料场，甲方用球磨机和分级机将乙方的矿石磨碎到成品后装车发往冶炼厂家，加工费为每吨矿石100元，以甲乙双方过磅数为准：二、加工费的结算：自加工开始，每2200吨结算一次。若乙方加工费支付的不及时，乙方的加工产品应由甲乙双方共同发往冶炼厂，共同结算，从中扣除甲方的加工费后，余款为乙方所有；三、乙方应提供满足甲方生产所需的矿石，每月不低于7000。若乙方提供的矿石每月在5000-7000吨，乙方付给甲方的加工费应按110元每吨结算；乙方提供的矿石若低于5000吨每月，应按每吨120元支付甲方的加工费。四、乙方矿产品的法院在选厂的装车费由甲方负责，运输费由乙方负责。五、乙方加工结束，可清理球磨机和分级机，清理费10000元，乙方交给甲方清理费后，甲方出工人为乙方清理，清理的矿粉归乙方所有。六、甲方负责乙方的矿石从栖霞下高速后到厂的安全及矿石到厂后的安全和加工后装车运输到招远上的安全。甲方协调好与周边群众的关系及运输周围的关系处理，费用由甲方负责。七、甲方保证矿石到厂后，每天加工450-550吨，甲方保证加工出来的矿石细度为-200目占60%以上。八、甲方负责当地政府如工商、税务等事情的处理，费用由甲方负责。九、甲方自签字之日起5天内保证投产，乙方负责5天内将矿石运到厂内。十、本协议签字后乙方应付定金贰万元给甲方，甲方立即安排加工事宜。此笔定金以后抵顶一方的加工费。十一、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议自签字之日起生效。甲方：栾升阳，乙方：袁洽舜2014年8月29日。合同签订后，原告从2014年9月1日到2014年10月7日止共运矿石4600吨到被告的加工地点。期间，原告拉走部分矿石粉，原告于2014年10月19日付款10万元，于2014年10月25日付款3万元，于2014年10月30日付款20万元，定金2万元抵顶加工费，原告共支付加工费35万元给予被告。现原、被告就剩余矿石加工费用和质量问题以及是否流失矿粉事宜协商未果，致原告以诉称理由诉至法院。审理过程中，原告增加诉求，要求被告返还矿石及矿石粉970吨。
原审审理过程中，被告提起反诉，要求原告支付加工费及赔偿其他经济损失900200元，法院当庭告知其反诉与本诉不是同一法律关系，让其另行起诉。
被告为原告加工矿石期间，原告共派出以袁洽舜为首的多人在被告处看管粉碎及分级好的矿粉。截止到2014年11月2日，除了剩余5吨左右矿石未加工，其余已经加工成矿粉，由原告申请，栖霞市人民法院依法予以查封，原、被告双方均派人在现场看管。
原审查明的上述事实，有原、被告当庭陈述记录在案及原告提交的委托加工合同书、过磅单、收据、光盘一张，被告提交的委托加工合同书、过磅单、银行卡交易明细表、选厂租赁协议、录音光盘、慕国清的租赁费收据、证人衣宝杰、衣先革的证言、工人工资表、被褥发票的等证据在案为证。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、委托加工协议能否解除：二、被告加工的矿粉是否达到合同质量要求；三、被告是否造成矿石粉的流失，能否返还矿石及矿石粉共计970吨，不能返还折价赔偿。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于焦点一委托加工协议能否解除，本案原告提供给被告的加工原材料矿石，被告已经基本加工完毕，只剩余5吨矿石，解除加工协议已经没有实际意义，故原告要求解除加工协议理由不当，法院不予支持。关于焦点二被告加工的矿粉是否达到合同质量要求，原告认为加工出的矿石粉不符合合同质量要求，被告不予认可，原告没有其他相关证据证明其主张，视为举证不能；关于焦点三矿石粉的流失，能否返还矿石及矿石粉共计970吨，不能返还折价赔偿。原告认为是被告管理不善造成的，提交视频资料证明其主张，被告认为被告的池子都是用砖砌的，根本不能流出来，矿粉的颜色与土的颜色不一样，原告有四个人在我厂子里看的，如果流失原告早就不让我干了，也不会再给我供货了，原告也从来没提出流失矿粉的情况，流的水是当时下雨的雨水而不是矿粉的颜色，原告也没有证据证明录像是被告的厂子，原告没有其他相关证据证明其主张。另外，原告也未能提交证据证明流失的矿石粉具体数量，从加工协议来看，加工协议没有对加工过程中的矿石损耗进行具体约定，原告也未能提交相关的国家或行业损耗标准和规则以及矿粉的价格，所以剩余矿粉数量和价格无法确定。全览本案原告提交的证据和举证过程来看，原告提交的证据并不能证明其主张，属事实不清，证据不足，故原告的全部诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年12月1日判决：驳回原告二连千业贸易有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费22710元，诉讼保全费5000元，由原告承担。
宣判后，上诉人二连千业贸易有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：一、原审法院未查明涉案矿石及矿粉数量。原审中上诉人要求法院变更存放地点，原审法院拖延。原审在查明不了矿石及矿粉数量的情况下，又认定剩余5吨矿石，自相矛盾且无依据。关于上诉人提交的视频及矿石粉的流失，原审中上诉人多次要求法院到存放现场查看，被上诉人故意人为操作导致矿粉流失，原审法院不予理睬，且认为矿粉不会流失，仅凭主观臆断定案。二、原判适用法律错误。原审法院以仅余5吨矿石、解除加工合同没有实际意义为由，未支持上诉人解除加工协议的要求，没有法律依据。加工合同未约定终止时间和条件，合同的一方可以随时提出解除合同。原审法院也认定矿石未加工完，合同未终止，何谓“解除加工协议已没有意义”？被上诉人加工的矿石粉是否符合合同标准、加工过程的损耗，完全可以经相关部门鉴定。原审法院归纳争议焦点时，忽略了被上诉人过错导致矿石粉大量流失，给上诉人造成重大损失，忽略了被上诉人扣押上诉人的矿石及矿粉不放，上诉人要求解除合同并返还矿石和矿粉。即使不支持解除合同的要求，但矿石及矿粉的所有权属上诉人，被上诉人向上诉人交付矿石及矿粉是其义务，原审法院应予支持。综上，原审法院在事实认定、法律适用上均严重错误，办案中消极不作为，推脱责任，作出违背事实和法律的错误判决，请求二审法院予以纠正。
被上诉人栾升阳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。理由是：一、被上诉人未根本违约，上诉人拒绝、拖延提货的违约行为，给被上诉人造成租赁选厂逾期交付出租人的损失和看管工人的工资等损失。被上诉人与上诉人的代理人袁洽舜（具体业务的办理人，也是上诉人的股东之一）的谈话录音足以证实，被上诉人通知上诉人及时拉走矿石粉，上诉人无故拒绝提货的违约行为。二、上诉人在场地里现有多少成品矿石粉，被上诉人不清楚。双方履行合同过程中，上诉人提供矿石的数量有双方签字的过磅单，被上诉人加工的矿石粉即时交给上诉人，由上诉人安排人员看管，并随时向外出售，出售时不经被上诉人的手，且不经被上诉人同意。三、未加工的矿石约有5吨，是双方当事人均认可的事实。上诉人向场地运送矿石，在卸货时约有5吨矿石滑落到危险的空房子里，该房随时可能倒塌，工人不敢进入去取。上诉人起诉状认可约有5吨，被上诉人也认可约有5吨，所以剩余矿石无需法院查明。四、原审中上诉人知道将矿石粉查封在选厂的场地给案外人慕国清造成损失后，申请法院异地查封，法院曾多次协调被上诉人，被上诉人也同意异地查封，但上诉人找多种理由不配合，上诉人的做法是为了逃脱责任、找不合适的理由。五、加工的矿石粉未流失，上诉人提交的视频不足以证实。如因下雨部分流失，也是上诉人的责任。因被上诉人加工成矿石粉之后，即时交给上诉人看管，由上诉人安排对外出售，上诉人未及时对外出售，压货太多，下雨所造成的，属于不可抗力。综上，被上诉人从未扣押或者阻碍上诉人向外拉矿石粉，双方的合同系双务合同，上诉人拉走矿石粉同时付清欠被上诉人的加工费，合同即履行完毕，所以双方的合同没有必要解除，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实同原审一致。本院审理中，上诉人当庭表示，矿粉及矿石剩下多少，我们就拉走多少，其他我们可以考虑不追究。被上诉人表示，同意拉走矿粉，但是需要给矿石粉加工费22万元及场地费60万元、工人工资，我们已经另案起诉。
本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人在原审的诉讼请求应否支持。本案双方对加工费的数额、剩余的矿石及矿粉的数量、被上诉人的场地费损失等问题均存在争议，双方已不再履行加工合同，且被上诉人已经就本案的矿石粉加工费22万元及场地费60万元、工人工资等另案起诉，就目前情况看，双方的加工合同已经无法继续履行，故应予解除。根据现有证据，双方均未能完全按照合同约定履行，也无法就加工后的矿粉、剩余的矿石数量达成一致，且矿石仅在进入加工厂时进行了称重、未在出厂时共同进行称重，上诉人主张剩余的矿石及矿粉为720吨，证据不足。本院庭审中，上诉人当庭表示，矿粉及矿石剩下多少，就拉走多少，其他可以考虑不追究，故合同解除后，被上诉人应返还加工厂目前还剩余的矿石及矿粉。因被上诉人已经就本案的矿石粉加工费22万元及场地费60万元、工人工资等另案起诉，故本案不再一并处理。
综上，上诉人的关于解除合同、返还矿石及矿粉的部分诉讼请求，符合本案实际情况及法律规定，本院依法予以支持。上诉人的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省栖霞市人民法院（2015）栖杨民初字第23号民事判决。
二、解除上诉人二连千业贸易有限责任公司与被上诉人栾升阳于2014年8月29日签订的矿石委托加工协议。
三、被上诉人栾升阳于本判决生效后十日内，将原审法院查封的涉案的矿石及矿粉返还上诉人二连千业贸易有限责任公司。
四、驳回上诉人二连千业贸易有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22710元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费22710元，合计50420元，由上诉人二连千业贸易有限责任公司负担25210元，由被上诉人栾升阳承担25210元。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年四月十三日
书记员 姜永鑫