河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二初字第00008号
原告李晓明，男，1972年8月18日出生，汉族。
委托代理人胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人樊海生，总经理。
委托代理人姚步云。
被告河南省寅安房地产有限公司。住所地：博爱县。
法定代表人邱英姿，董事长。
委托代理人王前进，该公司法律顾问。
原告李晓明与被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）、被告河南省寅安房地产有限公司（以下简称寅安公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告李晓明于2014年5月23日向本院提起诉讼，本院同日作出受理决定，于2014年6月5日向原告送达受理案件通知书、开庭传票等诉讼材料，6月6日向被告黎阳公司、被告寅安公司送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等诉讼材料。本院于2014年7月8日、2015年7月21日、8月28日、12月4日公开开庭审理了本案。原告李晓明及委托代理人胡军拥，被告黎阳公司的委托代理人姚步云，被告寅安公司的委托代理人王前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月，二被告签订了《建筑工程施工合同》，由被告黎阳公司承建被告寅安公司开发的位于博爱县文化路南侧的寅安江南怀府小区7号、8号、12号15号、18号、19号、22号、23号楼工程。同年，原告李晓明与被告黎阳公司签订了《建筑施工协议》，被告黎阳公司将7号、8号、12号15号、18号、19号、22号、23号楼的承建工程整体转包给原告个人；原告成为该工程的实际施工人后，积极组织施工，克服各种困难，顺利完成施工任务。在施工过程中，原告多次要求二被告支付工程款，但二被告以各种原因推诿，不予支付，截止目前，被告尚欠550万元的工程款未支付，因多次协商未果，原告为维护自身权益，特向贵院提起诉讼。请求：1、依法判令二被告共同支付原告工程款550万元及利息（自2013年4月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至判决生效之日止）。
被告黎阳公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：2011年我公司与原告李晓明签订一份合同，共8栋楼，每平方838元，总价1483万元，后在施工过程中我公司陆续付给李晓明13352352.6元，其中里面包含税金和管理费。在施工中李晓明有些困难，由黎阳公司项目部作了担保，向博爱县刘闻借款6025000元整，借款到期后，李晓明一直没有还刘闻钱，我公司陆续还了刘闻445万元，已付工程款加上替李晓明的还款，已经超过工程款的总价，而且我公司已经多付了297万元，所以我公司不欠李晓明工程款，反而李晓明欠我公司钱，我方保留对李晓明的诉讼权利。
被告寅安公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：1、被告黎阳公司违法将本案诉争的8栋楼转包给了原告李晓明，因李晓明没有相应的资质，该转包协议应属无效，现8栋楼工程尚未验收，质量是否合格属于待定状态，在原告不能证明所施工质量合格的前提下请求支付工程款无法律依据。2、我公司与黎阳公司的工程款已结算完毕，依法不应当承担任何责任。
根据各方当事人的诉辩意见，本庭确定本案的争议焦点为：1、原告李晓明与被告黎阳公司签订的合同是否有效。2、原告李晓明请求二被告共同支付工程款550万元及利息有无事实和法律依据。
各方当事人对本庭归纳的争议焦点均无异议。
针对上述焦点问题，原告发表意见为，原告李晓明和黎阳公司所签订的合同应当是无效合同，根据该合同约定，黎阳公司把其所中标的本案所涉工程的土建工程、排水工程、弱电工程转包给了原告，黎阳公司虽然中标，但是并没有履行相应的义务，原告作为实际施工人，实际上已经履行了与承包方的相应义务，原告和发包方之间形成了事实上的合同权利义务关系，原告替代了承包方黎阳公司，既然原告替代了承包方的义务，那么承包方的权利原告就应当享受。根据双方合同约定的工程范围有明确约定，李晓明的工程不包括门窗工程、外墙保温工程、外墙油漆工程，但是外墙的粉刷、屋内保温都是李晓明的工作范围，既然原告与承包方所签订的合同是无效合同，那么合同自始无效。原告提交证据，第一组证据李晓明与黎阳公司的合同一份，第二组证据黎阳公司与寅安公司的建筑工程施工合同一份，证明本案所涉工程，寅安公司承包给了黎阳公司，黎阳公司是承包人，合同约定的是10栋楼，但是作为原告所实际施工的是其中8栋楼，根据合同价款10栋楼的总的造价是37614880元，原告所依据的是总造价减去剩余两栋楼的造价，剩下的就是8栋楼的造价。根据合同显示，作为黎阳公司所履行的义务是实际施工人原告履行，根据权利义务对等，作为黎阳公司的权利，应当由实际施工人享有。第三组证据是现场变更施工单一套共24页，证明在合同总的造价之外又增加了工程量，我们自己算了一下是90万左右，对这点我们要申请鉴定，以鉴定结果为准。第四组证据是现场照片8张，该组照片是在实地勘察过程中形成的，形成的时间是2013年的7、8月份，证明原告所承建的工程质量已经合格，已经交付使用。提交证人高某出庭作证，证明我方的施工资料由谁保管和工程的交付时间。第五组证据提交2013年6月24日证据交换笔录、2013年6月25日询问笔录，证明原告按照合同约定工程已经履行完毕。
被告黎阳公司发表意见为，我公司和李晓明签订的合同是双方真实意思的体现，这个合同是结算的唯一依据，应当有效。我方已付1780万，而且也超出200多万，已经不欠李晓明工程款，而且工程还没有经过博爱县质监站验收。对原告提交的证据质证意见是：对第一份证据真实性无异议，该合同是李晓明和黎阳公司经过协商双方真实意思的体现，该合同是李晓明和黎阳公司结算的唯一依据。对第二份证据的真实性无异议，该合同是寅安公司和黎阳公司双方签订的施工合同，与李晓明无关。对第三份证据，变更里面有一项是2011年4月27日焦作宏祥建筑设计有限公司出的变更设计通知有异议，该通知没有盖章和签字人，其他的无异议。对第四份证据有异议，我方当时不在场。对原告提交的两份笔录无异议。
被告寅安公司发表意见为，原告李晓明和黎阳公司签订的分包协议是无效协议，但是该协议中约定了明确的工程数额，那么双方应当按照该协议来计算工程款。庭前通过阅卷，审阅了黎阳公司准备向法庭提交的证据，李晓明和黎阳公司签订的合同价款是1483万元，原告向法庭提供的计算清单认可已收取工程款13352356元，因为被告黎阳公司作为担保人担保李晓明向案外人刘闻借款602.5万元，经协议后，黎阳公司代偿了刘闻借款445万元，原告认可的工程款1335万余元加上黎阳公司代偿的借款445万元，总金额大约是1780万元，该数额远远大于双方约定的1483万元，所以工程款问题，黎阳公司已经足额有余支付完，李晓明应当返还黎阳公司代偿超出部分的借款。我方认为，既然黎阳公司不欠李晓明工程款，那么应当驳回原告起诉。对原告提交的证据质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明指向同意原告观点，但该协议约定了明确的计价标准和方法，约定了准确的工程款，根据最高人民法院的相关司法解释，当事人对计价标准和方法有约定的按当事人的计价标准和方法计算，合同内容很明确可以看出对计价标准进行了约定，应当按双方约定的计价标准来计算双方的工程款。对证据二的真实性无异议，但是对原告证明指向有异议，原告证明指向是原告与黎阳公司应当按该合同来结算工程款，我方认为该指向没有事实依据和法律依据，因为该合同约定的是10栋楼的总价款，而李晓明和黎阳公司签订的是8栋楼的部分工程，并且约定了明确的工程款的数额，现在原告要求按照该合同支付工程款没有事实依据。对证据三同意黎阳公司的意见。对证据四，上面没有勘察人的签字，没有拍照时间，不能作为证据使用。对原告提交的两份笔录无异议。
被告黎阳公司提交证据：第一组证据是12张收据，证明已支付李晓明工程款13352352.6元。第二组证据是李晓明向刘闻的借款合同、李晓明打的借据，李晓明收到的工程款是1300多万，加上我公司替李晓明偿还的445万元，证明我公司已不欠李晓明工程款，而是李晓明还欠我公司钱。第三组是两份收据，是案外人刘闻的收据，证明黎阳公司替李晓明偿还借款445万，应与工程款抵消，我方不欠李晓明工程款。
原告对黎阳公司提交的证据质证意见为：对第一组证据无异议，已支付的工程款13352352.6元无异议。对第二组证据借款合同、借据真实性无异议，但是证明指向有异议，合同签订后但是并没有履行，刘闻并没有实际将款借给李晓明，签订的合同并没有生效，钱没有到账，从合同内容来看并没有约定担保期间，也就是6个月，担保期限是2012年10月19日到期，根据合同约定，原告认为被告黎阳公司提供的第三份证据是虚假的，恶意串通侵害原告利益，而且担保期间已经超过，为什么要付这个钱。既然有300万的收据，转账凭证在哪里，该钱是否转账，所以，原告认为这是刘闻与黎阳公司串通，为了侵吞原告的工程款。对第三组证据2013年10月10日的证据，该证据是复印件，并且真实性无法认定，对2014年2月30日的收到条真实性合法性均有异议，因为该两个收据均不合法，李晓明与刘闻的借款合同并没有真正生效和实际履行，合同没有实际履行情况下，刘闻出具此收条其目的是和黎阳公司串通，也不符合法律规定，因为担保期限早已超过，为了查明事实，我方要求黎阳公司出具这300万和145万的转账凭证以及刘闻给李晓明转账的转账凭证。
被告寅安公司对黎阳公司提供的上述三组证据均无异议，对原告方质证意见发表反驳意见，关于借款合同是否履行问题，双方约定借款合同，原告李晓明出具的借据并有保证人黎阳公司和中外建华诚公司作为担保，而且借款合同中没有约定支付方式是银行转账，该合同签订时间是2012年的1月21日，如果该合同不是李晓明的真实意思表示，那么李晓明也没有在法定期限内行使撤销权，所以该借款借据充分说明李晓明让黎阳公司为其担保的事实。借款合同约定期间是2012年，黎阳公司还款是2013年。因此，作为被告方认为，代偿的借款，因为标的种类相同。原告要求黎阳公司提供代偿300万元的银行转账手续无法律依据，没有法律规定必须要银行转账。我方提交16张收据，证明我公司与黎阳公司之间的工程款已结算完毕，不应当承担任何责任。
黎阳公司对寅安公司提交的证据无异议。
李晓明对寅安公司提交的证据认为是他们两个公司的事，其不清楚。
经合议庭评议，对于原告及被告提交的证据认定如下：二被告对原告提交的第一、二组证据、二份笔录和现场变更签证单（除2011年4月27日之外）无异议，本院予以认定，2011年4月27日变更通知单虽未盖章，该份证据与其他变更签证单能相互印证，被告对2011年4月27日变更通知单所提异议不能成立，本院对该份变更通知单予以认定。二被告对原告提交的8张照片有异议，异议成立，本院不予认定。原告对被告黎阳公司提交的第一组证据无异议，本院予以认定。对第二、三组证据提出异议，因该两组证据属于民间借贷问题，与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，对该组证据本院不予认定。被告黎阳公司对寅安公司提交的证据无异议，本院予以认定。原、被告双方对河南北方亚事工程咨询有限公司鉴定报告真实性均未提出异议，本院予以认定。
依据原、被告的陈述及有效证据，本院确定以下案件事实：2011年6月11日寅安公司与黎阳公司签订一份建设工程施工合同，合同内容：工程名称，寅安.江南怀府；工程地点，博爱县文化路南侧；工程内容，7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#、26#、29#楼工程；承包范围：土建工程和安装工程；合同工期，2011年6月15日-2012年8月15日；合同价款：叁仟柒佰陆拾壹万肆仟捌佰捌拾元（人民币）￥：37614880.00元。同年，李晓明与黎阳公司在寅安公司与黎阳公司签订的《建设工程施工合同》基础上签订了“分包协议”，协议约定：一、承包范围：甲方开发的的博爱县寅安-
江南怀府小区7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#设计图纸范围内的土建工程、给排水工程、强弱电工程。二、工程规模：7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼建筑面积单栋楼均为2213平方米。总计为17704平方米。建筑面积计算方法：建筑阳台和底层架空层以及上层闷顶层均按一半计算面积。三、承包方式：包工包料，一次包死。四、工程造价：1、一次包死，每平方米建筑面积838元。合计：1483万元。2、上述造价包括代扣建筑税金3.24%及乙方应向甲方交纳的管理费2%。五、付款办法：工程进展到主体三层封顶付总造价的30%；主体封顶付总造价的30%；屋面工程和内外粉刷结束付总造价的20%；然后经甲乙双方监理方会同县质量监督站共同进行初验，初验合格后再付总造价的5%；待县质量监督站验收备案合格后支付10%；留5%作为质量保修金，保修期（一年）满后无息支付给乙方4%；至防水保修期满（五年）无息支付乙方1%。六、工程施工条款：。15、决算以实际收方建筑面积为准。16、施工中发生的变更、以所增减的工程量按河南省2008定额下降16%或双方商定的价格调整。双方在协议中还明确约定了其他条款。协议签订后，原告按约定时间开始组织施工，施工期间，黎阳公司分12笔共支付李晓明工程款13352352.6元。李晓明所施工的工程于2013年5月份全部竣工，工程未经验收，但事实上已实际交付使用。李晓明以二被告尚欠550万元工程款未支付为由起诉本院。另查明，寅安公司与黎阳公司的工程款已结算完毕。
本院审理期间，经原告申请，本院委托河南北方亚事工程咨询有限公司对原告所施工工程进行鉴定，委托事项1、对寅安江南怀府7号楼图纸范围内的工程量及造价进行鉴定（其中外墙保温、外墙瓷砖、外墙漆及门窗除外）；2、对寅安江南怀府7号楼图纸范围外增加的工程量及造价进行鉴定；3、对寅安江南怀府7号楼实际建筑面积进行鉴定。鉴定结论为：（一）无争议项部分工程造价为2689587.65元。1、图纸范围内：7号楼依据图纸核算工程量，根据2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》套价，工程造价为2664126.45元。2、图纸范围外（变更签证）：7#楼依据提供施工现场签证单、设计变更、通知等资料，根据2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》套价，工程造价为25461.2元。3、建筑面积：7号楼依据建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005），建筑面积应为2483.89㎡（其中架空层按全面积计取为288.48㎡，住宅计取全面积为2105.25㎡，阳台及空中花园计取一半面积为90.16㎡）。（二）7号楼有争议项部分工程造价为44976.64元。原告申请补充鉴定事项：对寅安江南怀府8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼图纸范围外增加的工程量及造价进行鉴定。补充鉴定结论：8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼图纸范围外（变更签证）工程造价为555963.55元。原告共支付鉴定费36045元。
本院认为，李晓明个人不具有建筑施工资质条件，却于2011年3月30日与黎阳公司签订了建筑施工“分包协议”，是以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释的禁止性规定，李晓明和黎阳公司所签“分包协议”无效。李晓明施工的工程虽未经验收，但经本院组织各方当事人现场勘查，李晓明所施工的工程已全部交付使用，故应视为验收合格。按照最高法院司法解释的相关规定，李晓明主张的工程款应参照合同约定结算工程价款。因李晓明所施工的8栋楼系一套图纸，其图纸标注的建筑面积与双方协议约定的建筑面积均不相符，应按照鉴定部门现场勘查所作的鉴定结论来计算建筑面积。8栋楼图纸范围内总建筑面积应为18717.2㎡（鉴定单栋楼建筑面积2483.89㎡-架空层一半面积144.24㎡=2339.65㎡，再乘以8栋楼），8栋楼图纸范围内工程总价款应为15685013.6元（总建筑面积18717.2㎡×838元／每平方米建筑面积）。李晓明施工的8栋楼图纸范围外增加的工程量及造价经鉴定为626401.39元，按协议约定下浮16%应为526177.17元。二被告对图纸范围外增加的工程量提出异议部分与事实不符，本院不予采纳。上述两项合计8栋楼工程总价款为16211190.77元，减去被告黎阳公司已付工程款13352352.6元，黎阳公司尚欠李晓明工程款2858838.17元，李晓明请求被告黎阳公司支付尚欠工程款及利息应予支持，其诉请利息从起诉时开始计算。李晓明要求寅安公司支付工程款，并要求按照寅安公司与黎阳公司所签合同约定的工程价款计算被告尚欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。二被告辩称其代替李晓明偿还案外人刘闻借款，因该借款系民间借贷与本案不属同一法律关系，本院不予审理，被告可另行主张权利。故依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下：
被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李晓明工程款2858838.17元及利息（利息从李晓明第一次起诉缴费之日即2013年5月7日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
驳回原告李晓明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50300元，由被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司承担30000元，原告李晓明承担20300元；鉴定费36045元，由被告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司承担30000元，原告李晓明承担6045元（被告承担的诉讼费、鉴定费暂由原告垫付，待执行时一并结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 贾文宇
审判员 司园春
审判员 刘成功
二〇一五年十二月十四日
书记员 于俊杰