山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第295号
上诉人（原审被告）王荣军，济宁市华能电厂职工。
委托代理人田某，济宁市中金德法律服务所法律工作者
被上诉人（原审原告）宋某甲。
委托代理人彭某。
被上诉人（原审被告）张国友，农民。
被上诉人（原审被告）韩建伟，居民。
委托代理人张某甲。
被上诉人（原审被告）济宁正通给排水工程有限公司，住所地济宁市常青路31号。
原审被告济宁四和供热有限公司，住所地济宁市共青团路123号。
法定代表人李�，董事长。
委托代理人张某乙。
上诉人王荣军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月20日，济宁嘉祥公用供热有限公司（发包人）与济宁某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。济宁嘉祥公用供热有限公司将嘉祥县吉某（萌山路-
嘉新路）等路段的集中供热管网工程建设项目（土建及管道安装、道路拆除及恢复）发包给济宁某公司。2012年9月3日，被告韩建伟作为发包人与原告王荣军签订《嘉祥热力管道安装协议书》。该协议约定，被告韩建伟将嘉祥热力管道施工部分工程转包给被告王荣军施工。协议签订后，被告王荣军组织人员进行施工。2012年10月15日，原告宋某甲在施工过程中，被吊车砸伤。原告受伤后，被送至济宁市第一人民医院治疗，主要诊断为左股骨干开放性骨折，左胫骨近端骨折伴部分骨缺损，左下肢多处皮肤裂伤，左腓总神经损伤。原告在治疗过程中，共支付医疗费79068元。经本院委托，济宁市中医院司法鉴定所出具鉴定意见，认定宋某甲左下肢损伤致左足下垂，左股骨干骨折内固定后分别构成职工工伤八级、九级伤残。误工损失日180日，营养期为90日，护理期为120日。取出内固定物二次手术费约需人民币捌千元。
原审法院认为，依照有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告在被告王荣军所分包的工程中受伤，被告王荣军作为�主，应承担相应赔偿责任。被告济宁某公司将工程分包给不具有相应资质的被告韩建伟，被告韩建伟又转包给被告王荣军，其转包分包均属违法。在违法分包中，被告正通公司与被告韩建伟均存在过错，对原告的损害后果应承担连带赔偿责任。涉案工程的发包方济宁嘉祥公用供热有限公司与本案被告济宁四和公司为相互独立的法人，对损失结果的发生不存在过错，亦无约定或法定赔偿义务，原告要求四和公司承担赔偿责任，无事实及法律依据，对原告要求被告四和公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告主张医疗费79068元，有××案、费用清单、医疗费专用票据等证据予以证明，对医疗费数额本院予以确认；原告住院89天，出院后营养期为90天，原告主张营养费按每天50元计算，不超出合理限度，本院确认营养费为8950元（50元／天×179天）；原告主张住院伙食补助费按每天50元计算过高，本院酌情认定住院伙食补助费为2670元（30元／天×89天）；原告常年从事建筑行业，其主张误工费按每天99.27元计算，符合本地区同行业一般收入水平，原告主张误工费26703.63元（99.27元／天×269天）本院予以确认；原告未提供护理人员收入水平及因护理收入减少的有效证据，鉴于医疗机构及鉴定机构对护理人员及护理天数均出具了意见，护理费可参照山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元标准计算，本院确认护理费为29495元（25755元÷365天×（120＋89）天×2人］；原告主张伤残赔偿金60454.4元（9446元／年×20年×32%）、后续治疗费8000元、鉴定费3000元、××器费980元，有鉴定意见及相应单据相证明，对该主张本院予以确认；原告未提供有关其父母无劳动能力又无其他生活来源需要扶养方面的证据，其主张父母的抚养费缺乏依据，本不予支持。原告之女宋某乙（2010年10月15日出生）属未成年人，被抚养人生活费计算至十八周岁，结合原告的伤残程度，本院确认被扶养人生活费为16262元（6776元×15年÷2人×32%），该费用一并计入××赔偿金；原告主张交通费2000元数额过高，本院酌情认定为1000元；原告身体多处造成伤残，对精神损害抚慰金本院酌情认定5000元。由此，本院确认原告因伤产生的各项损失为241583元（其中医疗费79068元、住院伙食补助费2670元、营养费8950元、误工费26703.63元、护理费29495元、伤残赔偿金76716.4元、后续治疗费8000元、鉴定费3000元、××器费980元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元）。对原告要求被告赔偿上述损失，理由正当，本院予支持。被告已垫付的55000元应从中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、被告王荣军赔偿原告宋某甲因伤产生的各项损失共计241583元，扣除被告已垫付的55000元，被告尚应赔偿原告186583元；二、被告韩建伟、济宁某给排水工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、上述款项限上述各被告于某判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2549元，原告负担515元，被告王荣军、韩建伟、宁某给排水工程有限公司各负担681元。
宣判后，上诉人王荣军不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人�承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由是：一、上诉人不应当承担赔偿责任。2012年9月3日，上诉人与被上诉人韩建伟签订了《嘉祥热力管道协议书》，该协议签订后，上诉人干了一段工程后，于2012年10月15日前就介绍给了被上诉人张国友继续施工。被上诉人宋某甲被砸伤时，是在被上诉人张国友承接工程期间，与上诉人无关。且被上诉人张国友承接工程后的工程款都是由被上诉人韩建伟直接与其结算。二、一审认定的赔偿数据不合法。一审认定的营养费、误工费、护理费、××器费、精神损害抚慰金及被抚养人生活费等均不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。营养费应为必要的营养费，即老幼，但被上诉人不属其中；一审已经支持了被上诉人的伤残赔偿金，不应再判决支持精神损害赔偿抚慰金；误工费、护理费均不合法，被上诉人要求赔付的证据不足，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人不合理的诉讼请求。三、济宁某给排水工程有限公司应承担赔付责任。被上诉人济宁某给排水工程有限公司承包涉案工程后，没有自行施工，而把该工程项目的施工承包给了没有施工资质的韩建伟，韩建伟又把部分工程非法分包给上诉人。因被上诉人济宁某给排水工程有限公司属于非法转包，其应当承担赔偿责任，上诉人不应当承担赔偿责任。
被上诉人宋某甲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张国友通过上诉人王荣军介入工程，被上诉人宋某甲在跟随张国友施工过程中受伤，王荣军作为雇主，应对被上诉人宋某甲的损失承担赔偿责任。一审法院根据被上诉人在一审中提交的证据，认定被上诉人的各项损失241583元，适用�律正确。
被上诉人张国友辩称，我是领头干活的，在嘉祥工地埋管道是跟着正通公司干的，我认可上诉人的观点，宋某甲是跟着我干活的，但我只负责领工资，我不能承担责任。
被上诉人韩建伟辩称，一审法院判决韩建伟承担连带赔偿责任于法无据。韩建伟与上诉人签订的《嘉祥热力管道安装协议书》中明确约定施工过程中出现的安全事故由乙方（王荣军）自己负责。一审法院判决误工费、护理费、营养费赔偿数额明显超高，被抚养人生活费、精神损害抚慰金没有证据及法律依据。本案责任应当按照四六进行分责。被上诉人宋某甲对事故的发生有重大过错，应依法减轻雇主的赔偿责任。宋某甲所做的工作并非其本职工作，而是帮忙，如果宋某甲不去帮忙，其不会受到伤害。
被上诉人济宁四和供热有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，四和公司既不是承包方也不是发包方，不应承担赔偿责任。
被上诉人济宁某给排水工程有限公司未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人宋某甲因伤所产生的各项损失应当由谁进行赔偿的问题。涉案工程存在转承包关系，被上诉人济宁某给排水工程有限公司将涉案工程承包给被上诉人韩建伟后，韩建伟又转包给了上诉人王荣军。被上诉人宋某甲、韩建伟均认可张国友只负责领头干活、代发工资，上诉人王荣军对上述事实也没有表示否认，只是表示“不知道”，其也没有提供证据证明事故发生时已经将涉案工程转包给了被上诉人张国友，因此，被上诉人张国友与宋某甲之间不符合雇佣与被雇佣的法律特征，张国友不是宋某甲的雇主。被上诉人宋某甲系在上诉人王荣军承包的工地上工作时受伤，应视为上诉人王荣�系被上诉人宋某甲的雇主，上诉人应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人济宁某给排水工程有限公司因违法分包应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，上诉人主张由被上诉人济宁某给排水工程有限公司直接承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。关于被上诉人宋某甲的营养费、误工费、护理费、残疾器费、精神损害抚慰金和被抚养人生活费如何计算的问题。一审法院委托济宁市中医院司法鉴定所对被上诉人宋某甲的误工损失日、营养期和护理期进行了鉴定，并出具了明确的鉴定结论，上述�定结论系原审法院委托有资质的鉴定机构作出，符合法律程序，依法应予采信。根据上述鉴定结论，被上诉人宋某甲的误工损失日为180日、营养期为90日、护理期为120日，但上述期限均是自受伤之日起开始计算，原审法院在计算被上诉人宋某甲的误工损失日、营养期和护理期时又加上宋某甲住院期间的天数，与鉴定结论中的期限存在重复计算的情况，明显不当，依法应予纠正。对于护理费的计算标准，护理人员刘某、宋某丙均有正式工作，其二人存在误工的客观事实，应参照二人的误工费计算被上诉人宋某甲的护理费。根据刘某和宋某丙单位出具的工资扣发证明，宋某丙日平均工资为100元，刘某日平均工资为110元，原审法院参照山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元的标准计算护理费，低于护理人员的误工损失，但被上诉人宋某甲对此并未提出异议，因此，对�理费的计算标准，本院不再纠正。综上，被上诉人宋某甲的误工费为17868.6元（99.27元／天×180天）、营养费为4500元（50元／天×90天）、护理费为16934.8元（25755元÷365天×120天×2）。被上诉人宋某甲因左下肢受伤构成八级、九级伤残，生活不能完全自理，其花费980元购置拐杖等残疾辅助器具，不超出合理限度，依法应予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，被上诉人宋某甲因伤构成八级、九级伤残，精神上遭受严重损害，原审法院据此支持其精神抚慰金5000元，并无不当，依法应予维持。根据《最高人民法院�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人包括受害人依法应当承担扶养义务的未成年人。本案中，被上诉人宋某甲之女于2010年10月15日出生，属于未成年人，原审法院根据被抚养人的年龄和被上诉人宋某甲的伤残程度计算被抚养人生活费，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第671号民事判决第二、三、四项。
二、变更原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第671号民事判决第一项为：上诉人王荣军赔偿被上诉人宋某甲因伤产生的各项损失共计215737.8元，扣除已经垫付的55000元，上诉人尚应赔偿被上诉人宋某甲各项损失160737.8元。
一审案件受理费2549元，由被上诉人宋某甲负担931元，由上诉人王荣军、被上诉人韩建伟、济宁正通给排水工程有限公司负担1618元。二审案件受理费4924元，由被上诉人宋某甲负担682元，由上诉人王荣军负担4242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 刘 丹