湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第793号
上诉人（原审原告）：陈新港，男，汉族，湖北省通山县人。
委托代理人：全细喜，湖北自成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成家汴，男，汉族，湖北省通山县人。
委托代理人：王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成忠初，男，汉族，湖北省通山县人。
被上诉人（原审被告）：通山县永兴建筑工程有限公司。住所地：通山县通羊镇南市路**号。
法定代表人：徐华虎，该公司经理。
二被上诉人的委托代理人：邱守凡，通山县通羊法律服务所法律工作者。
上诉人陈新港、成家汴因与被上诉人成忠初、通山县永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2014年5月12日上午，陈新港承揽成家汴承包的土木工程，在凤梓皇城项目12号楼6层楼装模板过程中，左手大拇指不幸被切割机锯伤。随后，陈新港被送往咸宁市中心医院住院治疗4天。后经通山县人民医院法医司法鉴定所鉴定为：损伤程度为轻伤一级，十级伤残，误工休息日为伤后至定残前一天止（2014年5月12日至2014年11月28日止，共计200天），护理60天，医疗费以实际治疗发票为准。因凤梓皇城项目工程购买了建工险，故陈新港通过成家汴、成忠初协助办理了伤残赔偿金，并报销了4428.76元的医疗费，获得10000元赔偿金。之后成家汴、成忠初、永兴公司未履行余下的赔偿义务�陈新港诉至法院，请求判令成家汴、成忠初、永兴公司赔偿损失共计人民币50771.75元。
同时查明，1.成忠初挂靠永兴公司的资质承包凤梓皇城项目12号楼竞标取得工程承包项目，永兴公司按工程总价的8‰收取费用；2.成家汴以包工包料的方式在成忠初处承揽木工和模板工程，陈新港则从成家汴手中承接模板安装，双方约定：陈新港自己提供电锯等工具，价格为每平方米43元；3.陈新港被扶养人陈洁、陈浩、陈倩及被赡养人陈依林均为农业户口，且居住于农村；4.陈新港受伤时所用的电锯，为自己所有。
依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和通山县人民医院法医司法鉴定所（2014）临鉴字第0251号《鉴定意见书》等，计算陈新港的各项损失为：1.残疾赔偿金49704元（24852元20年10%）；2.住院伙食补助费200元（50元4天）；3.护理费4722.58元［（28729元÷365天）60天］；4.误工时间从受伤之日起至定残前一日止为200天，即误工费为22878.90元（41754元÷365天200天）；5.被扶养人陈洁生活费，为8681元4年÷2人10%=1736.20元，被抚养人陈浩生活费为8681元6年÷2人10%=2604.30元，被扶养人陈倩生活费为8681元8年÷2人10%=3472.40元，被赡养人陈依林生活费为8681元13年÷2人10%=5642.65元；6.鉴定费1000元；7.交通费，结合陈新港的受伤地点、住院治疗时间、就医地点、有效的交通费发票及重新鉴定所增加的交通费，酌定为500元；8.医疗费8398.47元。以上八项合计人民币100859.50元。
原审认为，成家汴以包工不包料的方式将模板木工安装工程以每平方米43元的价格交给陈新港施工，且由陈新港自行提供工具，故双方属承揽合同关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成伤害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。而永兴公司将自己承包的建设工程分包给无资质条件的成家汴，成家汴又将其承包的模板安装工程交给无安全生产条件的陈新港承揽，均存在着选任不当的过失，故应当承担相应的赔偿责任，而陈新港在承揽活动中未尽安全注意义务，由于自己疏忽大意致自己受伤，故事故的发生陈新港存在主要过错，根据事故发生的情况及当事人的过错程度�酌定由陈新港自负60%，即60515.70元（100859.50元60%）。由成家汴承担30%，即24829.09元［（100859.50元30%）-5428.76元］，由永兴公司承担10%赔偿责任，即10085.95元（100859.50元10%），因成忠初与永兴公司是挂靠关系，故成忠初、永兴公司应负连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第八条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限成家汴于本判决生效后五日内赔偿陈新港损失人民币24829.09元，成忠初、永兴公司承担连带赔偿陈新港损失人民币10085.95元。二、驳回陈新港的其他诉讼请求。本案受理费1072元，由�新港负担643元，成家汴负担429元。
原审判决书送达后，陈新港不服，向本院提起上诉称：1.本案是雇佣关系，原审将本案定性为承揽关系错误。第一、承揽合同属书面合同，而陈新港与成家汴并未签订书面承揽合同，仅是成家汴为加快工程进度和陈新港等人达成了口头包工协议，这类似于计件工资的形式。第二、从2013年5月份开始，成家汴就雇佣陈新港从事凤梓皇城装模板工作，这一年多的时间里基本上都是点工，有时为了赶工期就临时采用口头包工，但结算工资又不按包工来结算。成家汴总是以什么方式对自己有利，就以什么方式结算工资。第三、凤梓皇城项目12号楼第一层和第二层的模板，成家汴是按点工和陈新港等人结算的，从第三层模板开始，为了便于工地管理和赶工期，成家汴才和陈新港等人达成口头包工协议，但里面也�部分是点工。而且成家汴与陈新港等人结算，都是参照点工进行结算的。第四、成家汴承揽的工地上，不仅材料是成家汴提供，大部分劳动工具也是其提供的，只是劳动工具不够用，应成家汴的要求，陈新港才将家里的一台装模板轮锯拿到工地上，原审认定陈新港自行提供工具的说法错误。2.陈新港受伤后，住院四天就回家休养，司法鉴定误工休息200天，护理60天，在休养期间应当适当增加营养，陈新港主张3000元营养费合理，原审未予支持错误。3.永兴公司将承包的工程分包给无资质条件的成家汴，造成了本案的安全事故，存在选任不当的过错。成忠初与永兴公司是挂靠关系，应与永兴公司一起承担连带责任。而成家汴又将其承包的模板安装工程交付给无安全生产条件的陈新港承揽，也存在选任不当的过错。故永兴公司、成忠初、成家汴对陈新港在工地上所受到的�害均应负赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，陈新港由于疏忽大意致自己受伤也应承担责任，原审酌定陈新港自负60%的法律责任畸高，陈新港只应自负25%的责任，原审法律责任划分错误。请求撤销原审判决，改判成家汴、成忠初、永兴公司再赔偿陈新港损失23357.85元。
针对陈新港的上诉理由和请求，成家汴答辩称：1.陈新港认为本案不是承揽关系而是雇佣关系错误，本案中，陈新港自己组织工人、组织工具承接模板安装工作，原审将本案定性为承揽关系正确。2.陈新港主张的营养费必须要有医生开的证明。3.承揽关系中承揽人因自己疏忽大意而受伤，应当承担70%的责任，原审认定60%的责任还轻了。
成忠初、永兴公司答辩称：原审认定陈新港与成家汴属承揽关系，适�法律正确，责任划分正确。对于陈新港所受到的伤害，成忠初、永兴公司已履行完毕，不应再承担赔偿责任。请求驳回陈新港的上诉。
原审判决书送达后，成家汴亦不服，向本院提起上诉称：1.陈新港是通山县大畈镇大坑村六组农民，其不仅居住在农村，主要收入也来源于农村，原审认定陈新港为非农户口，并按城镇标准计算陈新港的伤残赔偿金错误。2.陈新港2014年5月12日受伤，同年7月22日就已经康复并到工地上岗，其误工时间应为70天，原审认定为200天错误。3.陈新港起诉时计算各项损失的依据是2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，其未增加诉讼请求，原审却按2015年的标准计算各项损失，原审超过了陈新港的诉讼请求范围，原审判决计算标准错误。4.成家汴应当承担选任不当的责任，原审认定成家汴承担30%的责任过高，应改判为10%的责任。5.陈新港起诉时在赔偿清单中明确表示赔偿总额应减去已收到的10000元赔偿金及4428.76元医药费，原审却未扣减，原审判决错误。请求撤销原审判决，重新作出公正的裁判。
针对成家汴的上诉理由和请求，陈新港答辩称：1.原审开庭时陈新港提供了城镇居民户口本，原审按城镇标准计算陈新港的损失正确。2.司法鉴定确认陈新港的误工损失计算至定残前一天，原审认定误工时间为200天正确。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有规定，在一审辩论终结前有新标准的就按新标准，本案原审开庭时间是2015年5月19日，当时新规定刚出来，原审依2015年的标准计算各项损失正确。4.关于本案责任划分，不管陈新港与成家汴之间是承揽关系还是雇佣关系，陈新港作为受害者都只能承担20%至30%的责任，这样才符合保护劳动者的法律要求。
成忠初答辩称：成家汴的上诉理由成立，请求法院支持。
永兴公司答辩称：1.本案事故的发生责任在陈新港自己，陈新港违反操作规程造成事故，应承担100%的责任。2.永兴公司购买了建工险，并协助陈新港办理了伤残赔偿金，报销了4428.76元医疗费，已尽到责任。永兴公司不应再承担赔偿责任。
二审时陈新港向本院提交了个人记工本一个，以证明其这一、二年都在成家汴处打工，双方没有承包合同，双方是雇佣关系。成家汴对记工本的真实性无异议，但认为该记工本不能证明双方是雇佣关系，且该记工本2014年5月3日至同年8月13日没有记录，正好说明该段时间陈新港在承包工程。成忠初、永兴公司认为该记工本是陈新港的个人记录，不能证明陈新港与成家汴是雇佣关系。
二审时成家汴向本院提交了记工本一个，以证明陈新港2014年5月12日受伤，同年7月22日就开始工作，误工时间没有200天。陈新港认为该证据不能证明其没有误工200天，误工时间是司法鉴定确定的，不是由记工本来确定，且陈新港没有在该记工本上签字，该记工本正好证明双方是临时的雇佣关系。成忠初、永兴公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第四十一条第（二）项的规定，陈新港提交的记工本不属于新的证据，且该记工本是陈新港的个人记录，不足以证明其与成家汴是雇佣关系。成家汴提交的记工本没有其他证据相互印证，不足以证明陈新港的误工时间为70天。上述二份证据均�能作为认定案件事实的依据。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以确认。
根据本案当事人的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：一、陈新港与成家汴之间是承揽关系还是雇佣关系；二、陈新港的伤残赔偿金标准如何确定；三、原审判决陈新港误工时间为200天是否正确；四、陈新港主张3000元营养费是否合理；五、原审判决确定的赔偿责任比例是否恰当；六、陈新港已领取的10000元保险金及4428.76元医药费是否应予扣减。
一、关于陈新港与成家汴之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成�，定作人给付报酬的合同。”本案中，成家汴以包工包料的方式承包了凤梓皇城项目12号楼木工和模板工程后，又将其中三层至六层的模板安装工程分包给陈新港、陈世良、黄群波、谭道祥，双方达成包工不包料，按每平方米43元付款的口头协议。原审时陈世良亦对此出具证明予以证实，陈新港对该证据的真实性无异议。根据上述法律规定，并结合双方的口头约定，陈新港与成家汴之间形成了由成家汴提供材料，陈新港按成家汴的要求完成工作，交付工作成果，成家汴验收合格后给付报酬的承揽合同关系。陈新港认为与成家汴之间是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于陈新港的伤残赔偿金标准如何确定的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称'城镇居民人均可支配收入'、'农村居民人均纯收入'、'城镇居民人均消费性支出'、'农村居民人均年生活消费支出'、'职工平均工资'，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。'上一年度'，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”2015年4月22日，湖北省公安厅、湖北省高级人民法院、湖北省统计局、国家统计局湖北调查总队联合发布2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，该标准自2015年5月1日开始执行。同年5月19日，原审开庭审理本案。根据上述规�，原审依照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算陈新港的各项损失并无不当，本院予以确认。原审时陈新港提交了常住人口登记卡一张，该登记卡中写明“1993.1农转非”，并加盖有通山县公安局通羊派出所户口专用的公章。成家汴对该份证据有异议，并认为陈新港的主要收入来源于农村，却未提供证据证实。成家汴认为陈新港的伤残赔偿金应按农村标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审判决陈新港误工时间为200天是否正确的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工�间可以计算至定残日前一天。”原审时陈新港提交了通山县人民医院法医司法鉴定所出具的通医司法鉴定所（2014）临鉴字第0696号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定：陈新港损伤程度为轻伤一级，十级残疾。误工休息日为伤后至定残前一天止，护理60天。成家汴对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议，原审依此确定陈新港误工时间为200天并无不当，本院予以确认。成家汴上诉称陈新港误工时间为70天，但其提供的证据不足以证明其主张，对其该项上诉理由本院不予支持。
四、关于陈新港主张3000元营养费是否合理的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然通山县人民医院法医司法鉴定所出具的通医司法鉴定所（2014）临鉴字第0696号鉴定意见书中未确定陈新港的营养费，但2015年5月16日陈新港出院时出院医嘱为：1.保持创面干燥，继续抗感染等治疗，注意休息，加强营养……。根据上述规定，并结合陈新港住院时间及护理时间，本院酌定陈新港需要营养费的时间为64天，营养费计960元（64天15元）。陈新港上诉主张营养费3000元数额过高，没有法律依据的部分本院不予支持。
五、关于原审判决确定的赔偿责任比例是否恰当的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，成家汴承包了凤梓皇城项目12号楼木工和模板工程后，又将其中的模板安装工程交给无安全生产条件的陈新港承揽，存在选任不当的过失，应当承担相应的赔偿责任。陈新港系完全民事行为能力人，又多年从事木工工作，在承揽活动中未尽安全注意义务，应当承担本次事故的主要责任。成忠初挂靠永兴公司，以永兴公司的名义承包凤梓皇城12号楼项目工程，又以永兴公司的名义将该工程中的木工和模板工程分包给无资质条件的成家汴，亦存在选任不当的过失。成忠初对外从事的民事法律行为均是以永兴公司名义进行的，由此产生的法律后果理应由永兴公司承担。而成忠初与永兴公司系挂靠关系，故成忠初应负连带责任。原审确定陈新港在本次事故中自负60%的责任，成家汴承担30%的责任，永兴公司与成忠初连带承担10%的责任并无不当，本院予以确认。
六、关于陈新港已领取的10000元保险金及4428.76元医药费是否应予扣减的问题。
本院认为，由于凤梓皇城项目工程购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，本案事故发生后，陈新港以保险合同受益人的身份获得了人身损害保险金10000元，该笔保险金是基于其与保险公司之间的保险合同关系而获得的赔偿，故不能减轻成家汴、成忠初、永兴公司的侵权赔偿责任。医疗费属于实际损失，按实际支出予以计算，陈新港因本案事故支出医疗费8398.47元，通过保险合同报销了医药费4428.76元，陈新港已报销的医药费不属于其实际损失，应当予以扣减。
综上，陈新港的各项损失为：残�赔偿金49704元、住院伙食补助费200元、护理费4722.58元、误工费22878.90元、营养费960元、被扶养人、被赡养人生活费13455.55元、鉴定费1000元、交通费500元、医疗费3969.71元，合计97390.74元，由陈新港自负58434.44元，成家汴承担29217.22元，成忠初、永兴公司连带承担9739.07元。上诉人陈新港、成家汴的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第117号民事判决第二项。
二、变更湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民一初字第117号民事判决第一项为：成家汴于本判决生效后十五日内赔偿陈新港损失29217.22元，成忠初、通山县永兴建筑工程有限公司连带赔偿陈新港损失9739.07元。
三、驳回陈新港的其他诉讼请求。
一审案件受理费1072元，由陈新港负担643元，成家汴、成忠初、通山县永兴建筑工程有限公司共同负担429元；二审案件受理费663元，由陈新港负担234元，成家汴、成忠初、通山县永兴建筑工程有限公司共同负担429元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 侯欣芳
二〇一六年四月六日
书记员 余慧微
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；