安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1486号
上诉人（原审被告）：方红志。
委托诉讼代理人：邹正来，安徽同合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐城市元安物流有限公司，住所地安徽省桐城市范岗镇范青路53号。
法定代表人：殷存东，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：殷存东。
上诉人方红志因与被上诉人桐城市元安物流有限公司（以下简称元安物流）、殷存东劳动争议一案，不服安徽省桐城市人民法院(2015)桐民一初字第02850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人方红志的委托诉讼代理人邹正来、被上诉人桐城市元安物流有限公司的委托诉讼代理人葛立峰到庭参加诉讼，被上诉人殷存东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
方红志上诉请求：1、撤销原判，改判元安物流与方红志成立劳动关系；2、依法改判由元安物流支付拖欠方红志工资款21066.67元。事实和理由：一、一审法院认定了如下相关事实：2013年5月28日，元安物流变更为殷存东一人有限责任公司；此时皖H×××××号机动车车头标注“元安物流”标志，方红志仍为该机动车的驾驶员;方红志驾驶的皖H×××××号机动车发生交通事故的时间是在2013年6月8日，此时元安物流己经是法定代表人及唯一股东均为殷存东的一人有限公司;对于以上事实，方红志不持异议。除了以上事实，一审法院还忽略了一个重要事实，那就是除皖H×××××机动车外，没有任何一辆货车登记在元安物流名下。按照一审的说法，元安物流竟是一个没有任何一辆营运车辆、仅有殷存东个人购置的机动货车“挂靠”在其名下、并以公司名义经营的空壳公司。二、在上述事实的客观存在的情况下，一审法院认定:殷存东个人购买的机动车“挂靠”以殷存东本人为唯一股东的、由殷存东本人注册并担任法定代表人的有限公司，并以该公司的名义对外经营业务。上述认定，不顾殷存东所谓个人的业务与元安物流的业务具有高度的同一性、重合性及排它性、两者无法分开的事实，竟然在判决书上活生生的把它们分开了。三、殷存东作为元安物流的法定代表人和唯一股东，其对方红志的指挥、管理行为，完全属于履行公司职务行为，方红志提供的劳动显然属于公司业务的一部分，双方完全符合劳动关系的特征。一审法院认定成立所谓“挂靠关系”，并依据[2014]法释第9号第三条规定认定由“被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，认定方红志受伤性质为“工伤”，并不能全面的、完整的、准确的维护劳动者的合法权益。四、安庆市中级人民法院己经生效的行政判决认为，工伤认定应以双方是否成立劳动关系为前提，因为双方劳动关系是否成立未经劳动仲裁或法院判决所确认，故撤销了工伤认定决定书。故此，一审以“挂靠”关系认定方红志享有工伤待遇，与中院生效判决的认定意见明显相左，这将会将上诉人方红志无限期的拖入诉讼之中，其合法权益的保护会变得遥遥无期。五、生效判决认定的事实，可以被相反证据所推翻，且本案中的生效判决所认定的雇佣关系系广义的与“劳动关系”存在交叉“雇佣关系”，故其判决也不能作为否认双方存在劳动关系的理由。
元安物流辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方不存在劳动关系，方红志系殷存东雇佣。请求驳回上诉，维持原判。
殷存东未到庭发表答辩意见。
元安物流向一审法院起诉请求：1、判决确认方红志与元安物流之间不存在劳动关系，元安物流不予承担方红志工资；2、判决方红志承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：方红志于2010年8月应聘到第三人殷存东处，担任登记其名下皖H×××××号重型厢式货车的驾驶员。2010年12月3日，殷存东与杨宗和共同出资10万元，殷存东出资8万元，注册成立桐城市元安物流有限公司。法定代表人为殷存东，公司性质为有限责任公司。2013年5月28日，杨宗和退出经营，将全部股份转让给殷存东。桐城市元安物流有限公司变更登记为个人独资企业。方红志一直驾驶皖H×××××号重型厢式货车从事货物运输，该机动车车头标有“元安物流”醒目标志，但该车辆车主仍登记在第三人殷存东名下。2013年6月8日晚，方红志驾驶皖H×××××号重型厢式货车发生重大交通事故，致车上乘坐人叶国财、项张根当场死亡，方红志重伤。该起交通事故方红志负事故的全部责任。方红志因犯交通肇事罪，江苏省睢宁县人民法院作出（2014）睢刑初字第110号刑事判决书，判决方红志犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。受害人叶国财的近亲属魏春香、叶海军、叶慧、吴秀英以被告殷存东、方红志、中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司提起机动车交通事故责任纠纷，安徽省桐城市人民法院作出（2013）桐民一初字第01356号民事判决书，宣判后，原告魏春香、叶海军、叶慧、吴秀英，被告殷存东不服上诉于安庆市中级人民法院，安庆市中院作出（2014）宜民一终字第00248号民事判决书，该判决书上认定方红志为雇员，第三人殷存东为雇主承担对受害人近亲属民事赔偿连带责任。2015年2月13日，元安物流不服桐城市人力资源和社会保障局对方红志2013年6月8日事故中受伤为工伤，向桐城市人民法院提起工伤认定行政诉讼，桐城市人民法院作出（2015）桐行初字第0002号行政判决，方红志及桐城市人力资源和社会保障局不服该判决，向安庆市中院提起上诉，安庆市中级人民法院以（2015）宜行终字第00037号行政判决，以桐城市人力资源和社会保障局违反法定程序，未对元安物流、方红志之间是否存在劳动关系进行调查为由，撤销其作出的工伤认定，责令桐城市人力资源和社会保障局在三十内重新作出工伤认定。2015年9月，方红志因工伤认定需要，向桐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认元安物流、方红志之间存在劳动关系，2、元安物流支付方红志工资24000元。桐城市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月2日作出（2015）桐劳人仲裁字第157号仲裁裁决书，确认申请人方红志与被申请人桐城市元安物流有限公司事实劳动关系成立，被申请人桐城市元安物流有限公司支付申请人方红志工资21066.67元。元安物流、方红志未签订书面劳动合同，2013年1月以前，方红志与殷存东约定工资3500元/月，2013年1月起，方红志与元安物流的法定代表人殷存东口头约定月工资标准4000元/月，方红志自2013年1月至交通事故发生时劳动报酬21066.67元未领取。
一审法院认为：本案双方讼争的标的，是劳动行政部门为补正行政诉讼程序而引发的，是因为用人单位和劳动者之间用工关系性质确定。方红志自2010年8月，受雇于第三人殷存东担任皖H×××××号重型厢式货车驾驶员，从事货物运输工作，皖H×××××号机动车辆登记车主是第三人殷存东。2010年10月，第三人殷存东与杨宗和共同出资，注册成立元安物流有限公司。2013年5月28日，杨宗和退股，桐城市元安物流有限公司变更为殷存东一人有限责任公司，此时皖H×××××号机动车头标注“元安物流”标志，被告方红志仍为该机动车驾驶员。在此情形下，元安物流应认定为皖H×××××号机动车的挂靠单位。第三人殷存东雇佣驾驶员方红志在工作中受伤，应认定为工伤。本案的特殊性在于元安物流的法定代表人与第三人是同一人，方红志的劳动管理者有些混淆不清，也是本案的重点和难点。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》([2014]法释第9号)第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持、、、（五）个人挂靠其它单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”。第三人殷存东拖欠方红志2013年1月至6月8日工资21066.67元，已违反劳动法、劳动合同法及《安徽省工资发放规定》，理应足额支付。判决：一、原告桐城市元安物流有限公司与被告方红志不成立劳动关系；二、第三人殷存东支付拖欠被告方红志工资款21066.67元，此款于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告桐城市元安物流有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综上各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：方红志主张与元安物流之间存在劳动关系有无事实及法律依据。本案中，方红志与元安物流之间未签订书面劳动合同，判断其双方之间是否存在劳动关系，应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，方红志的工资报酬是由殷存东支付，而非元安物流，方红志自2010年8月即被殷存东雇佣从事驾驶工作，其工资数额亦是与殷存东约定，且方红志驾驶车辆亦是登记在殷存东名下，现有证据亦不能表明该车辆已成为元安物流资产或由元安物流实际支配使用，故方红志劳动创造的价值的主要获得者亦为殷存东。且本院生效的（2014）宜民一终字第00248号民事判决认定方红志系殷存东雇佣的驾驶员，在该案的一审判决中亦认定方红志系殷存东雇佣的驾驶员，方红志对该事实认定并未提出异议且其亦未主张元安物流系其用人单位，要求元安物流承担相应的责任，方红志与殷存东之间系劳务关系已被生效的裁判文书所确认。综上，方红志与元安物流之间不存在劳动关系。
综上所述，方红志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由方红志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
审 判 员 胡 毅
代理审判员 严 正
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 吴学军
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；