浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭江民初字第209号
原告浙江宝华控股集团有限公司。
法定代表人张忠华。
委托代理人赵婷、陈佳。
被告周喜良。
被告应海堂。
被告余北方。
被告张炜进。
上列四被告共同委托代理人何家成、何杰。
原告浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）诉被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进建设工程合同纠纷一案，本院于2013年1月15日立案受理，依法组成合议庭，分别于2013年8月15日、2013年9月27日公开开庭进行了审理。原告宝华公司的委托代理人赵婷，被告周喜良、应海堂、张炜进及被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进的共同委托代理人何家成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宝华公司诉称，2007年2月，四被告拟挂靠原告共同承接浙江安吉竹艺置业有限公司（以下简称竹艺公司）投资的浙北土特产及旅游产品批发市场（一期）工程项目，遂向原告下属二分公司出具承诺书一份，委托被告周喜良签署与所涉工程相关的协议及文件，并承诺该工程的所有风险由四被告共同承担。2007年2月16日，原告下属二分公司与被告周喜良签订《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》一份，约定由以周喜良为代表的四被告以内部承包的形式负责该工程的施工，利费总额为工程决算造价的2%；业主支付的工程款一律进入原告账户，再由项目部支用；履约保证金及业主资金不到位时的施工资金均由四被告负责解决；若向原告借取（或超用部分）的，则该资金按月息1分2厘计算；项目竣工结算后，若发生超支（或亏损）的，由四被告承担。之后，原告与竹艺公司签订《建设工程施工合同》一份，并将该工程交由四被告负责施工。最终，该工程于2010年10月竣工验收，经核算，原告共垫付相关工程款（含借款、保证金、税费、材料款、人工工资、管理费等）合计6446225元。因四被告一直未与原告进行结算并归还垫支款，故原告诉至本院，请求判令：1、四被告连带、共同归还原告代垫款6446225元及利息3958793元；2、四被告支付原告管理费924175.8元；3、本案诉讼费用由四被告承担。
被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进共同辩称，四被告作为实际施工人没有施工资质，是挂靠原告进行施工的，承包合同名为承包实为挂靠，应属无效。原告作为施工人与竹艺公司签订施工合同，工程款由原告与竹艺公司进行结算，四被告作为实际施工人无法和业主单位结算工程款，而根据工程结算审核单可知，案涉工程的总造价是46208790元，减去原告自认的竹艺公司已支付的17469653元，还有2800多万元有无结算也不清楚。原告提供的领付款凭证，有些并非用于本案工程，有些款项的支付形式不符合合同约定，均不应计算在内。原、被告之间的挂靠关系属于非法，所以不存在管理费，即使存在垫付款，也不应支付利息。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告宝华公司为证明自己的主张，向本院递交的证据有：
1、承诺书一份，拟证明四被告向原告出具承诺书的事实；
2、《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》一份，拟证明四被告以内部承包的形式负责案涉工程的施工，以及双方对权利义务进行相关约定的事实；
3、《建设工程施工合同》一份，拟证明四被告以原告的名义承建由竹艺公司发包的浙北土特产及旅游产品批发市场工程的事实；
4、进账单一组，拟证明竹艺公司共向原告支付工程款17433893元的事实；
5、领付款凭证一组，拟证明原告为四被告共垫付工程款23880118元的事实；
6、对账单一份，拟证明原告诉请的6446225元垫付款中有15万元不是用于案涉工程的事实；
7、工程结算审核定单一份，拟证明案涉工程的造价为46208790元的事实；
8、竹艺公司支付材料款金额、项目部从竹艺公司的进账金额各一份，拟证明被告周喜良代表项目部与竹艺公司进行对账后得出，竹艺公司共支付材料款16847763.55元以及项目部直接从竹艺公司领取工程款15257000元的事实。
上述证据经庭审质证，四被告对证据1的真实性无异议，但认为该份承诺书无效；本院认为，该份证据能证明待证事实，本院予以确认。四被告对证据2的真实性无异议，但认为该份合同无效；本院认为，该份合同名为承包，实为挂靠，违反了《建筑法》的相关规定，为无效合同。四被告对证据3的真实性无异议；本院认为，该份建设工程施工合同系无施工资质的个人即四被告以具有施工资质的建筑企业即原告的名义承揽工程，该合同应属无效。四被告对证据4的真实性无异议，但认为2008年2月26日的进账金额应为100万元，不应扣除35760元贴现利息；本院认为，原告于2008年2月26日贴现的汇票，金额为100万元，到期日为2008年7月20日，原告提前贴现，其应承担相应的贴现利息，故该笔工程款应以100万元计算，同时，2008年7月24日进账的5万元及2008年7月29日进账的490万元，合计495万元，因与原告在2008年8月5日电汇给竹艺公司的495万元金额一致，且四被告均认为该495万元系竹艺公司走账所用，并非用于案涉工程，故本院将495万元予以扣除，综上，竹艺公司共支付给原告工程款12519653元，本院对此予以确认。对证据6，被告周喜良对对账单上的签名予以认可，但认为应以庭审对账为准，其余三被告均有异议；本院认为，该份对账单实际是周喜良在庭前对证据5的书面质证意见，本院对此予以确认。四被告对证据7的真实性无异议，本院予以确认。对证据8，被告周喜良对真实性无异议，其余三被告对真实性均有异议；本院认为，该组证据系被告周喜良代表案涉工程项目部与竹艺公司进行对账后出具的，能证明待证事实，本院予以确认。
原告宝华公司提交的证据5经庭审质证，本院分别认证如下：（1）2006年9月30日支票20万元，被告周喜良在支票领用登记簿上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（2）2007年2月15日支票235万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（3）2007年4月19日汇票30万元，被告周喜良在汇款申请单与汇票申请书（存根）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（4）2007年6月13日电汇4万元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（5）2007年6月13日支票4.8万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（6）2007年6月13日汇票15万元，被告周喜良在汇款申请单与汇票申请书（存根）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（7）2007年6月22日电汇16.2万元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（8）2007年7月6日电汇12.2万元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（9）2007年7月6日电汇81900元，四被告均认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（10）2007年7月10日电汇20935元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（11）2007年7月10日支票100020元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（12）2007年8月20日支票303146.9元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（13）2007年8月20日电汇53600元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（14）2007年8月15日支票66300元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（15）2007年8月21日支票33700元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（16）2007年8月31日支票151573.5元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（17）2007年9月4日电汇19.7万元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（18）2007年9月14日支票303146.9元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（19）2007年9月17日电汇197800元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（20）2007年9月17日电汇53600元，被告周喜良在汇款申请单与电汇凭证（回单）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（21）2007年9月21日支票303146.9元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（22）2007年9月30日汇票30万元、电汇15077.5元，2007年10月17日支票10万元，合计415077.5元，被告周喜良在汇款申请单、汇票申请书（存根）、电汇凭证（回单）与支票存根上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（23）2007年10月9日支票98000元、18508元、18760元，电汇53600元，合计188868元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（24）2007年10月9日支票303146.9元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（25）2007年10月9日电汇53600元，与（23）中的电汇53600元系同一笔款项，故不再计入；（26）2007年10月17日支票15万元、98000元、27000元、8410元，电汇9万元、合计373410元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（27）2007年11月2日支票5万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（28）2007年11月2日支票454720.5元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（29）2007年11月8日支票10万元、9万元，合计19万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（30）2007年11月8日支票252622.4元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（31）2007年11月29日支票10万元、18604元，合计118604元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可上述笔款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（32）2007年11月29日353671.4元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（33）2007年12月6日支票53600元、6万元，2007年12月24日支票39452元，合计153052元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（34）2007年12月10日支票636608.6元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（35）2007年12月17日汇票51万元，被告周喜良在汇款申请单与汇票申请书（存根）上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（36）2007年12月17日支票188020.1元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（37）2008年1月8日支票53600元、电汇15万元，合计203600元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（38）2008年1月10日支票454720.5元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（39）2008年1月18日支票4.1万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（40）2008年1月22日支票174708元，四被告均认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（41）2008年1月28日支票53600元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（42）2008年1月28日支票23305.74元，四被告均认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（43）2008年1月28日支票202097.93元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（44）2008年1月29日电汇30万元、10万元，合计40万元，被告周喜良在汇款申请单上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（45）2008年1月31日支票40万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（46）2008年2月1日支票454720.5元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（47）2008年3月24日支票18万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（48）2008年4月1日支票27万元、11500元，电汇5万元，合计331500元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（49）2008年4月16日支票11.7万元、10万元，电汇53600，合计270600元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（50）2008年4月25日支票20万元，电汇15194.86元、6万元，合计275194.86元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与电汇凭证（回单）上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（51）2008年7月30日支票5万元、103600元、90万元、12万元，合计1173600元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（52）2008年8月5日电汇495万元，四被告均认为该笔款项系竹艺公司一进一出走账所用，本院结合竹艺公司进出帐的时间与金额，认为该笔款项并非用于案涉工程，故不予确认；（53）2008年8月26日支票10万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（54）2008年10月17日支票30万元、57200元、25万元，合计607200元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可上述款项均用于案涉工程，故本院予以确认；（55）2009年3月12日支票10万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（56）2009年3月27日支票10万元（该支票的总金额为25万元），被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其否认该笔款项用于案涉工程，鉴于汇款申请单上申请部门一栏注明的是“远大”项目部，故本院对该笔款项不予确认；（57）2009年7月31日支票15万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（58）2009年8月24日支票40万元、20万元、30万元，合计90万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可40万元用于案涉工程，50万元用于“兴龙之城”工程，因汇款申请单上申请部门一栏填写的是安吉项目部，这与被告周喜良认可的大多数汇款申请单上的写法一致，在该张汇款申请单未注明其他项目部且被告周喜良无法举证证明50万元系用于案外工程的情况下，本院对90万元均予以确认；（59）2010年2月11日支票30万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（60）2010年3月30日支票20万元、20万元、5万元、20万元，电汇120万元、3.5万元，合计188.5万元，被告周喜良在汇款申请单、支票存根与业务委托书上签名，虽然汇款申请单上申请部门一栏注明的是“兴龙之城”项目部，但被告周喜良认可其中的120万元系用于案涉工程，故本院仅对120万元予以确认；（61）2009年3月27日支票15万元（该支票的总金额为25万元），被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其否认该笔款项用于案涉工程，鉴于汇款申请单上申请部门一栏注明的是“昆明”项目部，故本院对该笔款项不予确认；（62）2008年3月3日支票7万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认；（63）2008年3月24日支票30万元，被告周喜良在汇款申请单与支票存根上签名，其认可该笔款项用于案涉工程，故本院予以确认。综上，除（2）按原告实际支付的235万元计入、（25）不予计入、（26）按原告实际支付的373410元计入、（52）不予计入、（56）不予计入、（60）按被告周喜良认可的120万元计入、（61）不予计入外，其余均予以计入，经计算，原告直接支付给以被告周喜良为代表的案涉工程项目部工程款以及为案涉工程代付或垫付的相关款项合计17791518.13元，本院对此予以确认。
被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进为证明自己的主张，向本院递交的证据有：
《建设工程施工合同》二份，拟证明原告在安吉不仅有案涉工程，还有一个名为“兴龙之城”工程的事实。
上述证据经庭审质证，原告宝华公司对该组证据有异议；本院认为，该组证据能证明待证事实，故本院予以确认。
根据本院确认的证据及当事人的陈述，可以认定的事实如下：
四被告拟合伙承包安吉国际竹艺商贸城土建工程，遂于2007年2月14日共同签署承诺书一份，约定该工程由被告周喜良签字生效，所有风险由四人共同承担。2007年2月16日，被告周喜良与原告下属二分公司签订了《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》，双方就中国安吉国际竹艺商贸城二期
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浙北土特产及旅游产品批发市场（一期）工程的责任目标、项目管理以及双方的权限与责任等事项均作了约定，其中第二条约定，该项目应上交的利费总额为工程决算造价的2%。2007年3月16日，竹艺公司作为发包人与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建浙北土特产及旅游产品批发市场（一期）土建工程。该工程实际由四被告负责施工。工程完工后，经竹艺公司审核，浙北土特产及旅游批发市场（一期）工程总造价为46208790元，扣除案外人施工的门窗工程造价1991531元以及竹艺公司自行支付的材料款16847763.55元，剩余27369495.45元即为四被告实际施工的案涉工程造价。因原告与四被告之间一直未进行结算，故产生本案诉争。
另查明，竹艺公司已支付给原告工程款合计12519653元。以被告周喜良为代表的案涉工程项目部确认从竹艺公司直接领取工程款合计15257000元。两项相加，即竹艺公司就案涉工程已支付工程款27776653元。
再查明，原告直接支付给以被告周喜良为代表的案涉工程项目部工程款以及为案涉工程代付或垫付的相关款项合计17791518.13元。
本院认为，四被告共同签署的承诺书系四被告的真实意思表示，四人均应遵守。根据该承诺书的约定，被告周喜良有权代表全体合伙人即四被告签署与案涉工程相关的文件与单据，该工程的风险由四被告共同承担。被告周喜良代表四被告与原告下属二分公司签订的《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》，名为承包实为挂靠，即四被告与原告之间并不存在隶属或管理关系，四被告借用原告的建筑施工企业资质对外承揽工程并实际负责施工，原告只收取项目管理费（利费），该合同旨在规避我国《建筑法》对建筑行业从业资格、建筑工程承包等相关内容的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，上述合同为无效合同，其约定的权利义务在原、被告之间不发生法律效力，原告无权向四被告收取项目管理费（利费）及垫资利息，双方就案涉工程应如实进行结算。根据本院查明的事实，由四被告实际施工的案涉工程造价为27369495.45元，竹艺公司为案涉工程已支付工程款27776653元，其中，竹艺公司直接支付给原告工程款12519653元，而原告直接支付给以被告周喜良为代表的案涉工程项目部工程款以及为案涉工程代付或垫付的相关款项合计17791518.13元，已超出竹艺公司支付给原告的款项，故四被告作为案涉工程的实际施工人应将原告多付的5271865.13元（17791518.13元-12519653元）返还给原告。因此，本院对原告的诉讼请求中合理的部分依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进共同返还原告浙江宝华控股集团有限公司款项人民币5271865.13元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告浙江宝华控股集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币89775元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币94775元，由原告浙江宝华控股集团有限公司负担人民币41072元，被告周喜良、应海堂、余北方、张炜进负担人民币53703元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币89775元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 孙 斌
审 判 员 斯文丽
审 判 员 金长义
二〇一三年十二月四日
代书记员 张惠莹