湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3611号
上诉人（原审被告暨原告）：张自忠，男，1974年7月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：杨忠友，河南季布律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：周健，河南季布律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审第三人）：上海欧特莱阀门机械有限公司，住所地上海市松江区佘山工业开发区民业路。
法定代表人：吴旭东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪红彬，上海步界律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：张雷，湖北今天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告暨被告）：武汉大禹阀门制造有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区全力北路189号。
法定代表人：李习洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李昌虎，该公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：何毅，该公司员工，特别授权代理。
上诉人张自忠、上诉人上海欧特莱阀门机械有限公司（以下简称欧特莱公司）因与被上诉人武汉大禹阀门制造有限公司（以下简称大禹公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2012）鄂武经开民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人张自忠的委托诉讼代理人杨忠友，上诉人欧特莱公司的委托诉讼代理人汪红彬、张雷，被上诉人大禹公司的委托诉讼代理人何毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张自忠上诉请求：撤销原审判决，改判驳回大禹公司的诉讼请求，张自忠不赔偿大禹公司损失753704.4元，并由大禹公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院允许大禹公司委托三人同时代理本案，与法律规定相悖。本案审理期限严重超期。没有全面记载张自忠的观点。严重违背举证程序规定，一味随从大禹公司的想法随时举证质证，对大禹公司使用的不当语言不纠正。向张自忠发出的补充鉴定意见封面上的联系方式及联系人故意填写模糊，使张自忠的质证意见无法准确反馈。二、一审法院认定事实错误。关于鉴定结论的问题。涉案合同仅有两份，总标的额仅有110余万元，而鉴定机构认定的销售收入为1946980.34元。另外，对于利润损失鉴定时应当扣除制造费用、材料费用、人工工资、销售费用、相关税费等费用，但鉴定机构没有扣除相关税费。同时，在产品型号不同的情况下，鉴定机构系按大禹公司的材料片面认为相同型号。故鉴定结论不能成立。关于张自忠与欧特莱公司建立劳动关系的问题。张自忠系在与大禹公司劳动关系到期后，才与欧特莱公司建立劳动关系。仅凭大禹公司提供的社保清单不足以认定双方劳动关系仍存续，而张自忠在2007年的报销票据是事后办理相关手续，也不能因此认定双方仍存在劳动关系。三、一审法院依据法律错误。因一审法院在认定事实上存在诸多错误，故一审法院依据法律错误。
欧特莱公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回大禹公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。欧特莱公司根本不知道张鑫就是张自忠，在录用张鑫时，欧特莱公司没有办法也没有义务去核实张鑫的身份。另外，张自忠在2006年年底已与大禹公司解除了劳动关系。对于大禹公司的损失金额，鉴定机构作出的鉴定比大禹公司的报价还要高。而大禹公司对本案所涉合同进行过投标。二、一审法院适用法律错误。在相关法律规定不清晰的情况下，一审法院没有适用《违反【劳动法】有关劳动合同规定的赔偿办法》。三、一审法院审理程序严重错误。一审法院审理本案严重超期。
大禹公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
大禹公司向一审法院起诉请求：1.张自忠与欧特莱公司立即解除劳动关系；2.张自忠、欧特莱公司连带赔偿大禹公司经济损失人民币743，704.40元；3.案件诉讼费由张自忠和欧特莱公司承担。
张自忠向一审法院起诉请求：驳回大禹公司的诉讼请求。
欧特莱公司向一审法院起诉请求：对大禹公司的原始诉讼请求予以驳回，其他内容由法院依法判决。
一审法院认定事实：大禹公司与欧特莱公司系生产、销售阀门等同类产品的企业。张自忠于2002年3月入职大禹公司工作，双方签有劳动合同及保密协议。2004年1月1日，大禹公司与张自忠签订劳动合同约定，张自忠离开大禹公司两年内不得到同类产品单位从事有关生产、技术、管理、营销及相关涉及大禹公司利益的工作，违者赔偿人民币10万元并扣除所有在大禹公司的未发奖金等内容。2005年2月23日，大禹公司与张自忠续签劳动合同及保密协议，合同期限自2005年3月23日起至2006年3月22日止，此间，张自忠在大禹公司担任驻山东办事处营销主管之职。双方的劳动合同约定：张自忠应严格履行保密协议（合同附件）义务；张自忠离开大禹公司两年内不得到同类产品单位从事有关生产、技术、管理、营销及相关涉及大禹公司利益的工作，违者赔偿人民币50万元至100万元并扣除所有在大禹公司的未发奖金等内容；保密协议约定：张自忠应保证忠诚公司，对任何有关大禹公司的工作业务、产品资料、销售信息等保证不予泄露，保证不得将此泄露给第三者或以此获取利益；在离开单位后两年内，不得从事生产或经营有竞争关系的同类产品或业务；对于违反以上约定或者违反大禹公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，大禹公司将按合同和本协议追究张自忠违约责任；因违反保密制度而引起的违约，违约金为张自忠在本公司全部收入的一百倍等内容。合同到期后，双方未续签劳动合同，但张自忠继续为大禹公司工作，至2007年8月张自忠仍在行使签批大禹公司山东办事处报销凭证的领导职权。此后，张自忠未与大禹公司办理劳动关系解除手续即行离职。2007年3月起，张自忠化名“张鑫”与欧特莱公司建立劳动关系，就职于该公司驻山东办事处，从事与大禹公司同类产品销售业务工作。2008年2月19日，大禹公司因违约赔偿争议，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：张自忠与欧特莱公司立即解除劳动关系，并共同连带赔偿经济损失人民币743，704.40元。同年9月23日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲裁字（2008）第179号仲裁裁决书，裁决：1、张自忠立即解除与欧特莱公司的劳动关系，并支付大禹公司赔偿金人民币743，704.40元；2、欧特莱公司对上述赔偿金承担人民币520，593元的连带支付义务。
一审审理期间，大禹公司于2009年2月26日向一审法院申请对张自忠与“张鑫”的签名是否为同一人书写进行笔迹鉴定，经一审法院委托武汉市中级人民法院司法鉴定中心，该中心委托湖北三真司法鉴定所于2009年5月5日作出鄂三真司鉴所（2009）文鉴字第0216号文书鉴定，鉴定意见为：签订时间为“2007年9月7日”的工业品买卖合同上“张鑫”签名笔迹与提供的“张鑫”及“张自忠”样本笔迹是同一人书写；发件日期为“9.29日”的（七）传真联系单上落款处“张鑫”签名笔迹与提供的“张鑫”及“张自忠”样本笔迹是同一人书写。2009年2月26日，大禹公司原工作人员黄建兴出庭作证，证实“张鑫”2007年春节后担任大禹公司山东办事处主任，2006年12月李和平以朋友身份带“张鑫”去过欧特莱公司。李和平系大禹公司辞职后与欧特莱公司签订劳动合同等。欧特莱公司在原审陈述“张鑫”2007年4月到该公司工作，2007年底前离职等。一审审理期间，湖北中砺大公会计师事务有限责任公司（以下简称大公公司）经武汉光谷联合产权交易所摇号确定为接受法院委托的鉴定机构，并于2013年3月18日作出鄂大会司字（2013）第001号司法鉴定报告，鉴定意见为：张自忠在大禹公司任职期间先后二次代表欧特莱公司与济南柴油机股份有限公司（以下简称济南公司）、山东寿光巨能特钢有限公司（以下简称山东公司）签订的销售合同，按照大禹公司提供的相应产品相关资料计算的经营利润损失为人民币879，612.04元。经我们评估鉴定，大禹公司相应产品的销售收入鉴定金额人民币1，946，980.34元；人工工资汇总金额比分摊金额少人民币3，451.06元，大禹公司相应产品的人工工资金额按人工工资汇总金额人民币49，438.57元鉴定；制造费用汇总表金额比分摊金额少人民币85，046.18元，大禹公司相应产品的制造费用金额按制造费用汇总表金额人民币121，545.13元鉴定；销售费用汇总表比分摊金额多人民币65，007.53元，大禹公司相应产品的销售费用金额按分摊金额人民币379，271.77元鉴定；最后大禹公司相应产品经营利润损失鉴定为人民币814，604.51元等。经法院委托，大公公司于2016年3月30日作出《关于对鄂大会司字（2013）第001号司法鉴定报告的补充鉴定意见》认为大禹公司相应产品经营利润损失为人民币814，604.51元。
一审法院认为：大禹公司和张自忠于2005年2月23日签订的劳动合同、保密协议未违反法律规定，应属有效。张自忠在与大禹公司解除劳动关系前后，违反劳动合同及竞业限制规定，化名“张鑫”与同业竞争的欧特莱公司建立劳动关系，并代表欧特莱公司对外签订协议酿成本案纠纷，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，张自忠应承担相应法律责任。大禹公司要求张自忠承担因违反劳动合同及竞业限制条款约定给大禹公司造成损失的主张予以支持。根据湖北中砺大公会计师事务有限责任公司作出的鉴定，大禹公司所主张的损失人民币743，704.40元未超过鉴定结论所认定的利润损失范围。张自忠及欧特莱公司虽有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应提出证据证明存在法律规定的情形，张自忠及欧特莱公司未能提供证据证实以上鉴定存在法律规定的情形，故大禹公司请求的损失予以支持。欧特莱公司辩称其与张自忠从未建立劳动关系且张自忠与大禹公司存在劳动关系的情形不知情的主张，因欧特莱公司未能提供证据证实在与“张鑫”签订劳动合同时对“张鑫”的身份及其相关工作经历进行了合理审查，且“张鑫”在与欧特莱公司签订劳动合同时，尚在行使大禹公司的管理职责，张自忠、欧特莱公司均无证据证实张自忠与大禹公司已解除或终止劳动合同，且欧特莱公司对张自忠安排的工作与大禹公司存在同业竞争。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。故大禹公司请求欧特莱公司对其利润损失承担连带赔偿责任的请求予以支持。大禹公司要求张自忠与欧特莱公司立即解除劳动关系的主张，因大禹公司无权对劳动者与其他用人单位之间的另一劳动关系主张权利，且大禹公司无证据证实张自忠与欧特莱公司目前是否仍处于劳动关系存续状态，该诉请不予支持。原审已查明张自忠与“张鑫”系同一人，张自忠关于其与“张鑫”并非同一人的抗辩主张，不予支持。于此同时，张自忠关于自己不承担责任以及欧特莱公司关于不承担本案赔偿责任的主张，均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条、第九十一条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经一审审判委员会讨论判决：一、张自忠于判决生效之日起15日内赔偿大禹公司损失人民币743，704.4元；第三人欧特莱公司对以上判决第一款承担连带赔偿责任；二、驳回大禹公司、张自忠、欧特莱公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，张自忠提交证据：《武汉大禹阀门销售有限公司员工离退职申请表》，拟证明张自忠于2007年1月10日已经与大禹公司王爱军办理离职手续。经质证，欧特莱公司认可该份证据。大禹公司认为该证据超过举证期限，不能作为新证据，且大禹公司在其人力资源部未能查询到王爱军的记录。本院经审查认为，因大禹公司在一审中提交的日期为2006年2月的《工业产品购销合同》系王爱军代表大禹公司签订，大禹公司未能提交相反证据对该《武汉大禹阀门销售有限公司员工离退职申请表》予以反驳或推翻，故对该证据，本院予以采信。
二审中，张自忠主张大禹公司自2007年2月后没有再向其发放工资，大禹公司未提交证据证明最后一次向张自忠发放工资的时间，但认为双方劳动关系一直存续到2007年8月。
二审查明：2006年12月，张自忠向大禹公司李董写信，表示辞去山东办事处主任一职，并从此离开阀门这个行业。张自忠向大禹公司提交《武汉大禹阀门销售有限公司员工离退职申请表》，并于2007年1月10日与大禹公司王爱军交接了富康车辆一台、手提电脑一台及山东办事处所有办公用品及产品样品。大禹公司为张自忠缴纳社保一直到2008年2月。大禹公司根据本案涉案合同产品的数量及单价自行计算的销售收入为1374831.2元。一审法院委托鉴定的内容为以合同签订日为基准日，对欧特莱公司与济南公司、山东公司签订的两份合同履行可获得的合理利润进行鉴定。大公公司自行将鉴定内容变更为以合同签订日为基准日，对欧特莱公司与济南公司、山东公司签订的两份合同履行导致大禹公司相应产品经营利润损失进行鉴定。该经营利润损失金额中没有扣除相应税费。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于张自忠入职欧特莱公司时是否已与大禹公司解除了劳动关系的问题。根据查明的事实，张自忠于2006年12月向大禹公司李董写信，表示了辞去山东办事处主任一职的意思，并于2007年1月10日与大禹公司王爱军交接了富康车辆一台、手提电脑一台及山东办事处所有办公用品及产品样品。虽大禹公司一直为张自忠缴纳社保至2008年2月，张自忠在2007年8月存在签批大禹公司山东办事处报销凭证的行为，但在张自忠已向大禹公司表示了辞职的意思表示，且与大禹公司王爱军交接了所有的办公用品后，张自忠已客观上无法再为大禹公司提供劳动，以实际行为单方解除了与大禹公司的劳动关系。大禹公司作为用人单位，负有证明向张自忠发放工资截止时间的举证责任。在大禹公司未能提供证据证明向张自忠发放工资的截止时间的情况下，本院采信张自忠主张的大禹公司最后一次向其发放工资的时间为2007年2月。因此，在张自忠表达了其辞退的意思表示，且已交接了其所有的办公用品，大禹公司最后一次向张自忠发放工资为2007年2月的情况下，大禹公司仅以为张自忠缴纳社保到2008年2月、张自忠在2007年8月存在签批大禹公司山东办事处报销凭证的行为，不足以证明双方劳动关系一直存续至2007年8月。张自忠与大禹公司的劳动关系系于2007年1月10后解除，故欧特莱公司于2007年3月录用张自忠时，不存在用人单位招用与其他单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的情形。
关于大禹公司主张的赔偿问题。大禹公司申请鉴定机构对其主张的损失予以鉴定。但在鉴定过程中，鉴定机构自行将人民法院委托的鉴定内容从以合同签订日为基准日，对欧特莱公司与济南公司、山东公司签订的两份合同履行可获得的合理利润进行鉴定变更为以合同签订日为基准日，对欧特莱公司与济南公司、山东公司签订的两份合同履行导致大禹公司相应产品经营利润损失进行鉴定，而欧特莱公司获得的合理利润与大禹公司相应产品经营利润损失并不相同。另外，大禹公司根据本案涉案合同产品的数量及单价自行计算的销售收入为1374831.2元，而鉴定机构经评估鉴定，大禹公司相应产品的销售收入鉴定金额为1946980.34元。在大禹公司对商品数量和销售单价均予以明确的情况下，鉴定机构对销售收入作出的鉴定金额远高于大禹公司自行计算的销售收入金额，有违常理。且鉴定机构作出的经营利润损失金额中没有扣除相应税费。因此，在鉴定机构自行变更鉴定内容，鉴定的销售收入有悖常理且经营利润中并未扣除相应税费的情况下，鉴定机构作出的大禹公司相应产品经营利润损失金额不能认定为大禹公司因涉案合同遭受到的经济损失。一审法院依据鉴定结论对大禹公司的经济损失予以认定，依据不足。大禹公司对其主张的经济损失承担举证不能的责任。
综上，上诉人张自忠、上诉人欧特莱公司的上诉理由及请求成立。一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2012）鄂武经开民重字第1号民事判决；
二、驳回武汉大禹阀门制造有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元均由武汉大禹阀门制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一六年十一月二十三日
书记员 卢宇驰