江苏省盱眙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盱刑初字第00696号
公诉机关盱眙县人民检察院。
被告人张某。被告人张某因涉嫌犯贪污罪，于2014年10月11日经盱眙县人民检察院决定取保候审，2015年11月30日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人李英勇，江苏李英勇律师事务所律师。
盱眙县人民检察院以盱检诉刑诉（2015）570号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2015年11月30日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院受理后，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，依法于2015年12月19日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。盱眙县人民检察院于2016年3月16日以需要补充侦查为由向本院申请延期审理一个月，本院准许，2016年4月16日恢复审理。盱眙县人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人李英勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
盱眙县人民检察院指控，2010年6月，被告人张某在古桑乡任党委书记，利用职务之便，以非法占有为目的，指示他人按照古桑乡古委发（2009）4号文件《古桑乡2009年招商引资工作实施意见》中的相关规定，领取该乡的虚假外资项目（羊山生态农业有限公司）的引资奖金人民币5万元，用于其实际承包的羊山头经营。后因得知相关部门对其问题调查，将5万元退还古桑乡财政。
案发后，被告人张某接侦查机关的电话通知，主动到案。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人庭前供述、相关证人证言和书证等证据。公诉机关据此认为，被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞的手段占有公共财物，其行为依法应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张某有自首情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张某供认起诉书指控的犯罪事实。
辩护人的辩护意见：1、鉴于被告人认罪和控方现有证据证明的事实，请求法庭对被告人定罪量刑时考虑被告人具有自首、案发前已退出赃款等情节，符合刑法修正案（九）修改后的第三百八十三条第一款第（一）项、第三款的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。建议法庭对被告人张某免除处罚。
2、辩护人认为起诉书指控被告人张某犯贪污罪的证据不足。现有证据提出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的情况。理由是：2009年古桑乡除了羊山生态农业外资项目外，还有丰源服饰、金圣龙新能源外资工业项目，且这两个外资工业项目当年到账外资超过100万美元，符合古桑乡当年制定的奖励规定，故被告人领取的5万元奖金对应的外资项目并非针对羊山生态农业外资项目。另外，根据控方证据认定的案件事实，张某设立公司仅是董某管理、操作，无追逐利润的表现，本案认定贪污的5万元实际也用于该公司的羊山头开发，侦查机关没有查明江贤酶玫瑰花精油项目与古桑乡当年虚报羊山头农业项目、张某承包羊山头并注册公司间的内在联系的相关事实，有不符合逻辑和经验法则的情况，指控贪污证据不足。
经审理查明，2009年，被告人张某任古桑乡党委书记期间，为促进招商引资工作，经乡三套班子研究，制定古委发（2009）4号文件《关于古桑乡2009年招商引资工作实施意见》，文件中规定对引资人引进的外资项目，注册资本金如期到位的，每到位100万美元，奖励人民币5万元。
同年，被告人张某与外商江某乙洽谈承包古桑羊山头投资玫瑰花精油项目，因土质等问题，项目没有实际运行。当年，由古桑乡政府出资，利用同年9月份江某乙注册成立的盱眙古桑羊山生态农业发展有限公司完成外资到账任务110万美元。同年10月份，被告人张某自己出资10万元，由胡某出面与古桑乡石龙村委会签订羊山头承包合同从事种植业，并借款110万元用于验资，仍以胡某作为法定代表人注册成立盱眙白马山生态林果园有限公司经营果树种植及销售。该公司及羊山头的经营均由被告人张某一人出资，由胡某及当时古桑乡农技站副站长董某代为管理。
2010年6月，被告人张某因羊山头经营需要资金，指示董某及羊山生态农业有限公司外资项目挂名引资人郑某按照古桑乡古委发（2009）4号文件《古桑乡2009年招商引资工作实施意见》中的相关规定，领取羊山生态农业有限公司外资项目的引资奖金人民币5万元，用于其承包的羊山头经营。
2011年3月，被告人张某因得知相关部门对其问题开展调查，将羊山头以39万元转包他人，并于同年5月16日向盱眙县监察局退出人民币5万元。2012年12月5日，盱眙县纪委因被告人张某具有贪污及滥用职权的违纪事实，对其作出开除党籍的处分。
2014年10月9日，盱眙县人民检察院对张某涉嫌贪污一案立案侦查，并于同日电话通知张某到办案区接受讯问，被告人张某主动到案，并如实供述贪污的事实。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人董某、胡某、郑某、冯某、卢某、王某甲、段某、王某乙、王某丙、韦某、江某甲、王某丁等人的证言，证人江某乙出具证明羊山头玫瑰花精油项目没有真实运行，张某请其帮忙注册外资公司完成古桑乡外资任务的情况说明，盱眙县委县政府关于我县招商引资优惠政策的相关文件，古桑乡政府2009年激励招商引资工作的相关文件，招商引资项目投资人证明，羊山生态农业发展有限公司、白马山生态林果园有限公司工商登记资料，反映2009年古桑乡人民政府出资购买外汇利用羊山生态农业发展有限公司完成当年外资任务的财务凭证、银行账户查询记录、验资报告等书证，石龙村石龙西山承包合同及石龙羊山头承包合同，转包协议，反映白马山生态林果园有限公司资金往来的账户明细，古桑乡人民政府其他招商引资工业项目工商登记资料及投资人证明，盱眙县人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，盱眙县纪委出具的初步核实呈批表、罚没款收据及对被告人张某作出纪律处分的文件等证据证实，足以认定。
针对辩护人提出指控被告人张某犯贪污罪的证据不足的辩护意见，经查，首先，2009年9月注册成立的羊山生态农业有限公司系古桑乡政府出资包装的假外资项目。对此，被告人张某在侦查阶段作过清楚的供述，其证明羊山生态农业有限公司以江某乙名义成立，就是为了完成外资任务，基本上是古桑乡政府投资的，倒外资汇率差的钱也是政府支付的。张某当庭对自己以前的供述内容不持异议。且被告人张某的供述得到证人冯某、郑某、董某、卢某、江某甲等证言及相关单位银行往来凭证等书证的印证。其次，被告人张某指使董某、郑某从古桑乡财政领取的5万元外资引资奖金项目对应的就是羊山生态农业有限公司项目。对此，被告人张某在侦查阶段也作过清楚的供述，并得到证人董某、郑某证言的印证，而领取奖金的相关财务凭证附件亦可以证明5万元外资引资奖金对应外资项目就是羊山生态农业有限公司项目。第三，证人董某、胡某等人的证言及相关书证可以证明，被告人张某为承包羊山头设立盱眙白马山生态林果园有限公司，该公司虽以他人名义成立，他人管理经营，但实际上由被告人张某一人投资，并无他人入股，董某也是受被告人张某所托代为管理，该公司及羊山头的投资、经营到财产处分，均由被告人张某掌控，实际系为其个人经营。本院认为，被告人张某明知羊山生态农业有限公司系古桑乡出资包装的假外资项目，到账外资系古桑乡出钱购买，不符合古桑乡政府古委发（2009）4号文规定的引进外资项目的奖励政策，仍让他人将5万元奖金从乡财政支出，用于自己承包的羊山头经营，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用职务之便侵吞公共财物的行为，符合贪污罪的构成要件。辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人张某真诚悔罪，案发前已退还全部贪污款项，且自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，犯罪较轻，依法可以免除处罚。对于辩护人提出被告人有自首情节，案发前退出违法所得，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人张某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张永丽
代理审判员 蒋莹莹
人民陪审员 王宜国
二〇一六年七月七日
书 记 员 夏剑雨
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。