山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第37号
上诉人（原审原告）：范业亭（曾用名李范华）。
委托代理人：张汝。
被上诉人（原审被告）：刘同信。
委托代理人：陈建成，山东陆直律师事务所律师。
上诉人范业亭与被上诉人刘同信建设工程施工合同纠纷一案，菏泽经济开发区人民法院于2012年9月18日作出（2012）菏开民初字第359号民事裁定，驳回范业亭的起诉。范业亭不服，向本院提出上诉。本院于2012年11月20日作出（2012）菏民一终字第834号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定发生法律效力后，范业亭仍不服，向本院申请再审。本院于2013年11月11日作出（2013）菏民申字第38号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原裁定的执行。本院经再审于2014年1月15日作出（2013）菏民再终字第63号民事裁定，撤销菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开民初字第359号民事裁定及本院（2012）菏民一终字第834号民事裁定，指令菏泽经济开发区人民法院进行审理。菏泽经济开发区人民法院经审理于2014年6月20日作出（2012）菏开民初字第359号民事判决，范业亭不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人范业亭的委托代理人张汝，被上诉人刘同信及其委托代理人陈建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李范华诉称，1997年5月19日，原告李范华与被告刘同信签订大理石安装合同，约定：原告为被告经营的海天宾馆安装大理石，材料为将军红、五莲花、济南青，601，单价：将军红每平方米260元，其它每平方米160元，按实贴面积丈量。1997年7月12日达成补充协议。同年9月18日重新达成补充协议，约定：前补充协议无效，五莲花改为五莲红原料，价格不变。原告履行了合同义务，安装了大理石，经双方结算，被告仍欠款19.7万元，约定2000年年底支付。经原告多次催要，被告拖延至今未还。原告诉至法院，要求被告支付拖欠款19.7万元及利息（按照月息12‰自2001年1月1日起计算至履行完毕止），并承担诉讼费用。
被告刘同信辩称，1、本案被告主体不适格。菏泽地区海天宾馆是经菏泽市工商局依法登记，领取营业执照的独资企业，该企业尚未被吊销执照，也没有被工商行政部门注销，刘同信只是该企业负责人，李范华起诉刘同信没有法律依据，本案被告不适格。2、菏泽市曙光花岗石厂没有进行工商登记，不具备签约主体资格，也没有相应的装修资质，其作为一方主体签订的协议是无效的，原告不能据此主张权利。3、假如原告的起诉符合法律规定且协议有效，依据双方的口头约定“工程完工后支付工程款”，那么原告主张工程款的诉讼时效应在约定的履行期限届满次日开始计算，假如原告诉状所称约定2000年底支付，原告没有提交证据证实在诉讼时效期间发生了终止、中断和延长的法定事由，因此，原告于2012年5月主张工程款已超过诉讼时效，应当依法驳回原告的诉讼请求。4、原告仅对菏泽地区海天宾馆的大厅、台阶及楼梯进行了部分施工，并未施工完毕，双方没有对工程进行验收，也没有对工程量进行确认，实际施工量不明。原告提交的1997年9月18日补充协议中补加的“欠款19.7万元，于2000年底支付”的内容，是原告自己在协议签订后擅自添加的，是原告的个人行为，被告不予认可，不具有法律效力。综上，本案被告主体不适格，原告的诉讼请求没有事实根据且已超过诉讼时效，请求依法驳回原告的诉讼请求。
菏泽经济开发区人民法院审理认定，1997年5月19日，原告李范华与被告刘同信分别以菏泽市曙光花岗石厂（乙方）和菏泽地区海天宾馆（甲方）的名义签订大理石安装合同，约定：菏泽市曙光花岗石厂承包菏泽地区海天宾馆大理石安装工程，材料为将军红、五莲花、济南青、601，单价将军红每平方米260元、其它每平方米160元，按实贴面积丈量，材料运输及费用由乙方负责；质量要求设计和施工均达到优良工程，付款方法为乙方材料和人员进入工地开始施工后，甲方付款给乙方5000元，将军红贴完经甲方验收合格后再付给乙方5000元，其它部分施工期间再给乙方2万元，然后全部贴完，完工决算时再付2万元，余款开门三个月全部付清；双方签字生效；但是该合同只有李范华签字，刘同信称签名非本人所为，也没有加盖单位印章。1997年7月12日，菏泽市曙光花岗石厂和菏泽地区海天宾馆签订补充协议，约定在前合同基础上，补充了合同价款支付时间和延期交工的违约责任，该协议加盖了单位印章，李范华签名，刘同信加盖私章。同年9月18日，刘同信以菏泽地区海天宾馆经理，被告李范华以菏泽市曙光花岗石厂厂长的名义，重新达成补充协议，约定：前补充协议时间及罚款无效，五莲花改为五莲红原料，已征得刘经理认可，价格不变，从即日起十天（9月28日）完成，如再不能完成，一切后果由厂方负责，刘同信以大酒店代表名义签字，李范华以厂方代表名义签字。原告李范华在其持有的该补充协议添加了“另所欠款19.7万元于2000年底支付。”而被告刘同信持有的补充协议没有此内容。1997年5月21日，原告李范华及其妻张汝以菏泽市曙光花岗石厂的名义收到海天大酒店花岗石款5000元，7月25日，李范华收到海天宾馆花岗岩工程预付款25000元，8月24日，张汝收到花岗石款1000元。原告李范华根据1997年9月18日补充协议添加的内容，起诉被告刘同信要求支付拖欠款19.7万元及利息。原告李范华提交的录音录像资料中，被告刘同信并未承认欠原告款，让原告通过诉讼解决争议。关于1997年9月18日补充协议添加了“另所欠款19.7万元于2000年底支付。”的内容是谁书写的，什么时间书写的，原告代理人张汝陈述自相矛盾。其中，2012年11月12日，在菏泽市中级人民法院民一庭庭审笔录中，张汝陈述：“范业亭写的。因为是刘同信欠我们钱，所以在我们协议上写的。”2013年8月7日，在菏泽市中级人民法院立案二庭询问笔录中，张汝陈述：“整个协议是我方代表李范华写的。之后刘同信亲自签名，当时协议写三份，双方各一份、安装队一份。”上述事实有双方当事人陈述、补充协议、非公司法人注销登记情况、庭审笔录等证据在卷为凭，并经庭审质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。
菏泽经济开发区人民法院审理认为，关于原、被告的诉讼主体资格，菏泽市中级人民法院（2013）菏民再终字第63号民事裁定书已经认定，原、被告均为适格主体。原告李范华主张被告刘同信欠其工程款，其据以起诉的证据是其本人持有的1997年9月18日补充协议中其本人所书写的“另所欠款19.7万元于2000年底支付”。而被告刘同信所持有的1997年9月18日补充协议中并没有相应的内容，被告刘同信称原告李范华据以起诉的内容是原告后来添加的，并不认可原告的主张。原告李范华主张签订该补充协议时该内容就已存在，但是未能提供充分证据予以证实，本院依法不予认定，故原告李范华要求被告刘同信支付工程款19.7万元及利息，证据不足，本院不予支持。本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：驳回原告李范华的诉讼请求。案件受理费4240元，由原告李范华负担。
上诉人范业亭不服一审判决，向本院提出上诉称，（2012）菏开民初字第359号民事判决程序严重违法，认定事实及适用法律错误，证据不足。具体理由如下：1、原审判决程序严重违法。范业亭与刘同信建设工程施工合同纠纷一案，菏泽经济开发区人民法院于2012年5月17日受理后，由审判长李改勤、审判员翟艳英、人民陪审员邵传红组成合议庭；于2012年6月27日公开进行了审理，后裁定驳回范业亭的起诉。范业亭不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。范业亭仍不服向菏泽市中级人民法院申请再审，再审撤销原一、二审裁定，指令菏泽经济开发区人民法院进行审理。该院于2014年5月7日，依然由上述三人组成合议庭，对该案进行审理，审理程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款规定“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”本案作为原来是一审的再审案件，依法应当按照第一审程序另行组成合议庭。菏泽经济开发区人民法院仍以原来合议庭成员审理本案，程序显然违法。2、原审判决以范业亭要求刘同信支付工程款19.7万元及利息证据不足为由，驳回范业亭的诉讼请求，认定事实错误、证据不足。刘同信拖欠范业亭19.7万元工程款，事实清楚、证据确实充分。1997年5月19日，范业亭与刘同信签订大理石安装合同，同年7月12日、9月18日在该份合同的基础上，双方又签订两份补充协议，并在最后一份补充协议中注明：欠款19.7万元，于2000年底支付。此三份合同（协议）均是双方真实意思表示，应认定具有法律效力。范业亭如约对海天宾馆的大理石进行安装，对刘同信预付31000元工程款后下欠19.7万元的事实，经双方约定，将欠款数额和支付期限如实写入9月18日的补充协议中。同时，范业亭在一审中提交的录音、录像资料，证人证言等证据能够印证上述欠款事实，所有证据能够形成完整的证据链条，足以证明刘同信拖欠范业亭19.7万元工程款的事实。刘同信称“欠款19.7万元，于2000年底支付”是范业亭单方擅自添加的内容，没有事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原一审过程中，刘同信没有提供证据支持其主张，就应当依法承担对其不利的法律后果，就应当认定对范业亭有利的事实，即刘同信拖欠范业亭19.7万元的事实。原审判决仅凭刘同信不认可9月18日的补充协议中的注明条款，就否认该条款的真实性，显然太过武断，没有事实依据，对范业亭显失公平。3、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，判决驳回范业亭的诉讼请求，适用法律错误。请求二审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出公平判决。综上所述，请求依法撤销（2012）菏开民初字第359号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人欠款19.7万元及利息（按照月息12‰自2001年1月1日起计算至履行完毕止）或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘同信答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审理程序合法，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人范业亭提交证人刘某书写的情况说明一份和2014年10月7日拍摄的光盘一份，用于证明被上诉人刘同信欠其款19.7万元，同时上诉人范业亭申请证人吴某某出庭作证。庭审中因范业亭提交的光盘无法播放，且证人吴某某未带身份证，无法核实其身份情况，且被上诉人刘同信对证人出庭提出异议。针对该情况，经合议庭评议，并告知上诉人范业亭在庭审后三日内再予提交质证，逾期不提交不影响案件审理。上诉人范业亭未在规定时间内提交证据，视为其对举证权利的放弃。
被上诉人刘同信对刘某书写的情况说明发表质证意见称：对说明的真实性有异议，该说明与客观事实不符，是刘某做的虚假陈述，同时证人应当出庭作证接受双方当事人质询，证人不出庭作证无法核实该说明的真实性，另外就该份说明刘某的陈述与刘某在二审中原来的陈述以及与证人闫某某的证言在丈量人员、协议的份数以及协议有欠款内容的份数均相矛盾，证人刘某与上诉人有一定的利害关系，因此该说明不能作为证据使用，没有法律效力。
对上诉人范业亭提交的情况说明，审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”因证人刘某未出庭接受当事人质询，且被上诉人刘同信提出异议，对其证据效力依法不予认定。
本院审理查明的案件事实与原审判决查明的事实相一致。
本院审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人范业亭主张被上诉人刘同信应向其支付欠款19.7万元，其应当对该主张承担举证责任，范业亭为证明其主张虽提交了1997年9月18日补充协议，但是与刘同信所持有的补充协议内容不一致，并且范业亭认可补充协议中“另所欠款19.7万元于2000年底支付”系其本人书写。因此，上诉人范业亭未能举出确实充分证据证明刘同信欠其款的事实，应当承担举证不能的法律后果。原审判决驳回范业亭的诉讼请求并无不当。上诉人范业亭认为原审时合议庭组成人员未进行更换，原审判决程序违法。审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二、三款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”本院于2014年1月15日作出（2013）菏民再终字第63号民事裁定，撤销菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开民初字第359号民事裁定及本院（2012）菏民一终字第834号民事裁定，指令菏泽经济开发区人民法院进行审理，并不是对案件发回重审或再审。因此，原审法院对合议庭组成人员未进行变更，程序并无不当。综上，上诉人范业亭的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开民初字第359号民事判决。
二审案件受理费4240元，由上诉人范业亭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常 静
代理审判员 井 慧
代理审判员 侯圣春
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王 森