河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终432号
上诉人（原审原告）：邯郸市广鹏房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区人民路12号（帝豪雅居）1号楼1702号。
法定代表人：赵桂芹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉和、王倩，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邯郸市广鹏物资有限公司，住所地河北省邯郸市砖窑路5号。
法定代表人：王玉芳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李燕惠，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵炜，河北盛仑律师事务所律师。
上诉人邯郸市广鹏房地产开发有限公司（以下简称广鹏房地产公司）因与上诉人邯郸市广鹏物资有限公司（以下简称广鹏物资公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，双方均不服邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广鹏房地产公司的委托诉讼代理人杨玉和、王倩，上诉人广鹏物资公司的委托诉讼代理人赵炜、李燕惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广鹏房地产公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2016）冀04民初150号民事判决书第二项，依法改判广鹏物资公司向广鹏房地产公司支付款项1000万元及利息1600万元；二、依法判令诉讼费的承担数额。三、一、二审案件诉讼费、实现诉讼的必要费用由广鹏物资公司承担。事实与理由：一，一审法院应当按照双方签订的协议中确定的事实判决广鹏房地产公司应当获得的经济赔偿。广鹏房地产公司与广鹏物资公司于2011年9月5日签署了《协议书》，广鹏房地产公司按照协议书约定支付1000万元保证金，支付项目用地转让款2000万元，广鹏物资公司向广鹏房地产公司出具了收据。后因广鹏物资公司严重违约，将从政府领取的土地补偿5000多万元私自挪作他用。广鹏房地产公司发觉后，要求解除原来所订合作协议，退回全部投资款。广鹏物资公司同意后退还了2000万元，剩余的1000万元迟迟不予退还。为此，又经中间人协调、双方协商，2014年3月7日双方再次达成新的协议书，根据该协议约定，广鹏物资公司支付广鹏房地产公司土地款1000万元。为了赔偿广鹏房地产公司的经济损失，双方商定广鹏物资公司以支付利息的名义向广鹏房地产公司赔偿经济损失1600万元，二者总计2600万元。同时，双方还约定广鹏物资公司自愿将其取得的位于丛台区的邯郸市第二制药厂名下土地使用权转让给广鹏房地产公司，并保证通过政府公开出让程序取得该土地的土地使用权（用途为住宅、商业）。广鹏物房地产公司用广鹏物资公司所欠本息2600元抵顶广鹏房地产公司应向广鹏物资公司支付的土地使用权转让价款。广鹏物资公司承诺其转让给广鹏房地产公司开发的土地在2014年5月20日前正式公开挂牌出让，如未能正式公开挂牌出让的，广鹏房地产公司有权解除双方签订的《协议书》，广鹏物资公司继续偿还拖欠上诉人的2600万元本息。该协议已由双方盖章，依照法律规定已经成立，具有法律约束力。但由于没有签字而未生效。由于该协议已经不具备继续履行的可能，广鹏房地产公司向法院主张解除该协议。协议解除之后，广鹏房地产公司有权根据《合同法》第97条的规定要求恢复原状，具体到本案，就是要求广鹏物资公司继续返还1000万元，并继续支付1600万元的经济赔偿。但一审法院却参照民间借贷的规定降低了广鹏房地产公司应当获得的经济赔偿额。广鹏房地产公司认为这是不恰当的，应当依法改判。二，一审法院少判广鹏房地产公司赔偿金448万元。根据邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初150号民事判决书第二项计算，广鹏物资公司赔偿广鹏房地产公司的款项为1000万元及利息1152万元，根据协议书约定，广鹏物资公司需支付广鹏房地产公司赔偿金为1000万元及利息1600万元，共计2600万元。一审法院虽然对双方之间约定的事实予以认可，但是认定的数额出现错误，少判赔偿金448万元。
广鹏物资公司答辩意见同其上诉意见。
广鹏物资公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回广鹏房地产公司的全部诉讼请求；二、请求判令广鹏房地产公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、从合同效力的角度考量，《协议书》系无效合同，故不存在广鹏房地产公司主张的“解除”和“偿还欠款”问题。首先，国有土地使用权采取公开挂牌出让的根本目的，就是要充分发挥市场优化配置土地资源的作用，要保证国家利益的最大化，杜绝暗箱操作和国有土地资源和国有资产的流失。本案当事人所签协议中的种种“保证”显属恶意串通，损害了国家、集体和社会公共利益。根据《合同法》第五十二条第（二）项第四项之规定，该协议应当认定无效。既然自始无效，所谓的“解除”也就无从谈起。其次，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”，而广鹏物资公司自2014年3月7月订立《协议书》至本案起诉前，始终没有经有权人民政府批准而将该地块使用权的手续办至自身名下。从这一点考量，双方所签《协议书》亦属无效合同。最后，《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。而本案，广鹏物资公司并未从本案所涉2014年3月7日《协议书》中取得任何财产，故一审法院判令广鹏物资公司偿还款项及利息无事实和法律依据。2、从合同是否成立的角度考量，一审法院也不应支持广鹏房地产公司之诉请。一审法院根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，认定合同“依法成立”，又根据第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”“依法成立的合同，受法律保护”支持广鹏房地产公司的诉请。但却忽略了以上法条的前提是合同必须“依法成立”，而2014年3月7月《协议书》中充斥着暗箱操作、无权处分、以私权替代公权力等诸多非法内容，根本不具合法性。因此，一审法院认为《协议书》依法成立并应受法律保护，并据此支持上诉人诉请，显属不当。3、从合同是否生效的角度来看，一审法院也不应支持广鹏房地产公司的诉请。本案双方所签订的《协议书》第十二条明确，“本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”，因至今双方均未签字，故该《协议书》至未生效。我国法律并未明确规定已经成立但未生效的合同可以解除，而人民法院作出的每一项判决都应于法于据，“法无明文禁止即可行”仅是指民事主体的行为，作为行使国家司法权力的人民法院又如何能据此裁判。4、从合同解除的法律后果考量，一审法院判决“退还”广鹏房地产公司1000万元及利息也于法无据。根据《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，即便本案所涉《协议书》被解除，其法律结果就是终止履行，因广鹏物资公司并未从该《协议书》项下获得任何利益，故即使广鹏房地产公司要求恢复原状，也不存在“退还”广鹏物资公司1000万元及利息的问题，一审法院如此判决，显然于法无据。另外，根据双方2011年签署的《协议书》，广鹏房地产公司应承担违约责任，广鹏物资公司土地变性前期投入巨大，广鹏房地产公司应对广鹏物资公司承担赔偿责任。二，2011年协议未约定利息，但一审法院按照民间借贷年利率24%计算利息，没有法律依据，故一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条之规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；一审法院按照年利率24%计算利息，没有法律依据，属于适用法律错误。三，广鹏房地产公司的起诉已超过诉讼时效，且未有诉讼时效中断中止的法定理由。本案当事人2014年3月7日所签订的《协议书》第五条约定，广鹏物资公司保证目标地块在2014年5月20日前正式公开出让；第九条进一步明确，如目标地块未能在本协议约定的时间正式公开出让的，广鹏房地产公司有权解除本协议，并要求广鹏物资公司继续偿还拖欠的2600万债务。因此，只要本案所涉目标地块未能在2014年5月20日前公开挂牌出让，广鹏房地产公司就已经知道自己的民事权利受到侵害，诉讼时效就应即时起算。根据邯郸市国土资源局于2015年4月28日在邯郸日报刊登的《国有建设用地使用权挂牌出让公告》，本案所涉地块未能在合同约定的2014年5月20日前公开挂牌出让，而广鹏房地产公司直至2016年6月13日才提起本案诉讼，且未能提供任何诉讼时效中断的证据，故本案已经超过2年的诉讼时效。不知一审法院据何认定广鹏房地产公司“从未停止”向广鹏物资公司主张权利，更不知因何得出“从双方签订的《协议书》看也不存在超诉讼时效”的结论。四、从本案当事人之间的实际经济往来看，双方债权债务已全部清结，不存在偿还款项及利息的问题。首先，自2011年8月双方当事人签订协议以来，广鹏物资公司共计收到广鹏房地产公司3000万元。2012年6月4日，广鹏物资公司按照广鹏房地产公司的指令将剩余的1000万元转借给冀保生。2012年7月24日，广鹏物资公司又返还2000万元。至此，双方间全部债权债务已清结。其次，2014年3月7日《协议书》系广鹏房地产公司单方拟定，其中的1600万元利息也是广鹏房地产公司单方提出，根本没有任何事实和法律依据，这也是为何广鹏物资公司方至今没有签字的原因。一审法院将3000万元按照民间借贷计算利息，显然不当。
广鹏房地产公司答辩称，一、未生效合同不等于没有法律效力。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中《协议书》已经由双方盖章，因此，已经依法成立。但是由于在协议中双方约定了生效条件，而生效条件未成就，因此该协议书未生效。但是，依法成立而未生效的合同依然受法律保护，对当事人具有法律约束力。广鹏物资公司主张合同无效无法律依据。其次，本案诉争的协议是双方于2014年3月7日签订的《协议书》，至于我方在2011年的协议履行中是否存在违约，不是本案的审理范围。广鹏物资公司一审时并未提出反诉，对该主张我方不予理睬。二、关于利息问题。按照合同法第九十七条规定，协议解除后恢复原状，具体到本案就是要求广鹏物资继续返还1000万元，并继续支付1600万元经济赔偿。但一审法院参照最高院关于民间借贷的规定来计算我方损失，广鹏物资公司不认可，我方同样不认可。我方认为协议书中已经确认了1600万元的利息，协议解除之后，广鹏物资公司应按约定支付我方1600万元，一审判决少判令广鹏物资公司向我方支付448万元的利息。三，关于诉讼时效问题。一审判决对此事实认定正确，广鹏物资公司的主张没有理据。
广鹏房地产公司向法院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除双方于2014年3月7日签订的《协议书》；二、请求依法判决广鹏物资公司偿还广鹏房地产公司欠款2600万元并支付利息（自2014年5月21日至2016年6月12日为4499648元，主张利息计算至实际给付之日止），共计304499648元；三、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，2011年甲方广鹏物资公司与乙方广鹏房地产公司签订协议书（鹏物资公司签署的时间为2011年8月23日，广鹏房地产公司签署时间为2011年9月5日）该协议主要内容，双方合作开发土地目标地块邯郸市丛台区外环路以北，中华大街以东，含邯郸市第二制药厂约22亩土地和第二制药厂北侧的28亩集体土地，土地面积约50亩（最终以变更后新土地证登记面积为准）。双方权利义务（一）甲方权利义务1、保证有权处分目标的块，2、保证目标地块权属清晰，无查封、抵押等其它任何第三人权利，3、协调解决目标地块开发过程中的四邻纠纷等，4、按本协议约定时间及要求将目标地块交付乙方，5、负责办理目标地块的土地变更手续，并承担由此产生的全部费用，6、保证按时使乙方通过合法方式取得目标地块的土地使用权。（二）乙方权利义务1、按时向甲方支付土地价款，2、对目标地块开发并取得全部收益。违约责任，本协议签订后，任何一方无故不履行本协议的，应向守约方支付违约金1000万元。协议履行过程中如一方违约给对方造成损失的，除应赔偿对方损失外还应向对方承担1000万元的违约金，协议生效本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准。具体实施本协议签订七个工作日内乙方向甲方支付项目保证金1000万元，甲方收到乙方项目保证金后六十日内将目标地块达到“三通一平”，并交付给乙方。甲方负责在2011年12月1日前完成目标地块土地变更手续。价款支付甲方将目标地块土地块按约定好条件交付乙方后七个工作日内乙方向甲方支付土地款2000万元等。
2011年9月14日广鹏物资公司收到广鹏房地产公司电汇：壹仟万元整（10000000元整），加盖有广鹏物资公司财务专用章及郭殿朋手章以及银行转账凭证。
2011年10月18日广鹏物资公司收到广鹏房地产公司现金：贰仟万元整，加盖有广鹏物资公司财务专用章以及银行转账凭证。
根据该协议约定，广鹏物资公司应向广鹏房地产公司提供约50亩地用于开发，但是当目标用地被政府征用之后，2012年7月24日广鹏物资公司退还给广鹏房地产公司2000万元，下剩1000万元未予退还。
广鹏房地产公司提交的2014年3月5日协议书复印件显示邯郸市第二制药厂现有剩余资产（土地27.63亩，净地18.65亩）转让给广鹏物资公司，具体方式按照市、区相关意见执行等等。
2014年3月7日甲方广鹏物资公司与乙方广鹏房地产公司签订协议书（该协议书广鹏房地产公司、广鹏物资公司均加盖有公章，但是无法定代表人签字），主要内容：甲方因违反甲、乙双方于2011年签订的《协议书》，需返还乙方土地款1000万元，并向乙方支付因延期返还土地款产生的利息壹仟陆百万（利息计算至本协议签订时）。甲方总计拖欠乙方贰仟陆百万元。
同时，双方还约定广鹏物资公司自愿将其取得的邯郸市第二制药厂名下土地使用权转让给广鹏房地产公司，并保证通过政府公开出让程序取得该土地的土地使用权（用途为住宅、商业）广鹏房地产公司用广鹏物资公司所欠本息2600万元抵顶广鹏房地产公司应向广鹏物资公司支付的土地使用权转让价款。广鹏物资公司承诺其转让给广鹏物房地产公司的土地在2014年5月20日前正式公开出让，如未能正式公开出让的，广鹏房地产公司有权解除双方签订的《协议书》，广鹏物资公司继续偿还拖欠广鹏房地产公司的2600万元债务。第十二条明确约定了本协议自甲、乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效。
广鹏物资公司提交的邯郸市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告，2015年4月28日该公告曾刊登在邯郸日报。
2016年9月11日广鹏物资公司的实际控制人郭殿朋去世。
广鹏房地产公司诉至法院后，经查广鹏物资公司的企业法人营业执照住所邯郸市××区砖窑路××号，但该处无法查找到广鹏物资公司下落，无法直接送达。在原审法院刊登公告送达期间，联系到广鹏物资公司相关人员，广鹏物资公司派员参加了本案的诉讼。
一审法院认为：本案争议主要焦点问题，关于协议效力问题。广鹏物资公司认为2014年3月7日双方签订的《协议书》因没有法定代表人或委托人签订而不生效，因此，拒绝认可广鹏房地产公司的诉讼请求。原审认为，本案争议的《协议书》虽未生效，但依法成立，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中的《协议书》已经由双方盖章，依法成立。虽然该协议中第十二条明确约定了本协议自双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效，涉案协议仅有广鹏物资公司的公章，而未经法定代表人或委托代理人的签字未生效，但是，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。由于广鹏物资公司认为该协议未生效，不存在解除，不同意履行的意思表示明确，广鹏房地产公司明确请求法院解除该协议，法律并未禁止已经成立但未生效合同的解除，法无明文禁止即可行，广鹏房地产公司请求解除合同的诉求，原审法院予以支持。本案合同解除后，根据本案确定的事实，广鹏物资公司应当退还广鹏房地产公司1000万元，对于广鹏房地产公司诉请的1600万元利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案广鹏房地产公司在广鹏物资公司处的3000万元在2014年3月7日之前按年利率24%计算利息为宜，2014年3月8日之后1000万元按中国人民银行同期贷款利率标准计算。因此，广鹏房地产公司的诉讼请求部分予以支持。
关于广鹏物资公司辩称已超过诉讼时效问题，第一，从2014年3月7日《协议书》签订之后，广鹏房地产公司从未停止向广鹏物资公司主张权利，第二，从双方签订的《协议书》看也不存在超诉讼时效，而且广鹏物资公司所提交的邯郸市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告，2015年4月28日该公告曾刊登在邯郸日报。因此，广鹏物资公司辩称广鹏房地产公司的起诉超过诉讼时效的理由亦不能成立。
综上所述，广鹏物资公司辩称的理由均不能成立，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除2014年3月7日邯郸市广鹏物资有限公司与邯郸市广鹏房地产开发有限公司签订的《协议书》；二、邯郸市广鹏物资有限公司在本判决生效之日起三十日内，向邯郸市广鹏房地产开发有限公司支付款1000万元以及利息（2000万的利息自2011年10月19日起至2012年7月24日按年息24%计算；1000万的利息自2011年9月15日起至2014年3月7日按年息24%计算。自2014年3月8日起1000万的利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决生效之日止）。三、驳回邯郸市广鹏房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费194300元，由邯郸市广鹏物资有限公司负担70000元，由邯郸市广鹏房地产开发有限公司负担124300元。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，关于2014年3月7日双方签订的《协议书》的效力问题。虽然双方签订该协议书时，涉案土地性质为划拨地，但该协议书中亦约定了涉案土地转让需要经过政府的招拍挂程序，如广鹏房地产公司最终未能取得该土地的使用权，广鹏物资公司须继续向广鹏房地产公司偿还拖欠的2600万元债务。该约定说明涉案土地转让是附有条件的，只有在条件成就时才能实现土地转让，并非直接转让划拨地。该协议书的内容并不违反法律法规的相关规定。广鹏物资公司主张该协议无效的法律依据不足，本院不予支持。一审将该协议认定为未生效合同并无不当。合同法及相关司法解释并未规定合同解除必须以合同生效为前提。广鹏物资公司主张未生效合同不能解除无法律依据，本院不予支持。
关于是否应返还土地款1000万元。广鹏物资公司主张其已经按照广鹏房地产公司的指示将1000万元出借给中间人冀保生，应视为已将1000万元偿还给广鹏房地产公司。广鹏房地产公司并不认可该事实，广鹏物资公司亦未提供证据证实其是受广鹏房地产公司的指示出借款项的，对于广鹏物资公司的该主张，本院不予采信。广鹏物资公司应向广鹏房地产公司返还土地款1000万元。关于利息计算问题。双方在协议书中确认了拖欠利息的数额为1600万元，但该约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的上限规定。虽然本案中双方并非民间借贷关系，但对于利息的约定亦不能违反法律、法规及司法解释的相关规定。一审对利息数额予以调整是正确的，本院予以维持。协议书第八条约定，如广鹏房地产公司最终未能取得目标地块土地使用权的，则广鹏物资公司须继续向广鹏房地产公司偿还拖欠的2600万元债务，利息计算至广鹏物资公司实际偿还完毕止。故根据该条约定，如果土地转让不能实现，在该协议书签订之后1000万元仍然计取利息。但双方未约定如何计算利息，一审法院按同期银行贷款利率计息公平合理。广鹏房地产公司与广鹏物资公司对利息部分提出的上诉主张均无法律依据，本院不予支持。
关于诉讼时效。本案中以涉案土地进行招拍挂的时间即2015年4月28日作为广鹏房地产公司计算诉讼时效的起点为宜，本案并不存在超过诉讼时效的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149025元，由邯郸市广鹏物资有限公司负担106385元，由邯郸市广鹏房地产开发有限公司负担42640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马艳辉
审 判 员 吴晓慧
审 判 员 吴 悦
二〇一七年六月三十日
法官助理 申 毅
书 记 员 张 婷