江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1676号
上诉人（原审原告）阚魁永。
委托代理人刘刚，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）杨旭。
委托代理人张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。
原审被告徐州博华建筑有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区袁桥梅园公寓7-207。
法定代表人夏善平，该公司总经理。
委托代理人崔学伟，该公司总工程师。
上诉人阚魁永因上诉人杨旭、原审被告徐州博华建筑有限公司（以下简称博华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人阚魁永及其委托代理人刘刚、上诉人杨旭及其委托代理人张敬权、原审被告博华公司的法定代表人夏善平及其委托代理人崔学伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阚魁永原审诉称，2013年5月2日，阚魁永与杨旭签订工程承包协议书，约定由阚魁永分包杨旭承建的坐落于徐州经济技术开发区金山福地二期工程7#、8#、16#、17#、25#楼内墙腻子工程，单价为16元／平方米，面积据实结算。协议签订后，阚魁永组织工人施工，并已施工完毕，实际施工面积为24668平方米，总计工程款394688元。杨旭已给付工程款126790元，尚欠267898元至今未付。上述楼房的总承包人为博华公司，博华公司将工程分包给杨旭，博华公司应承担连带责任。现诉至法院，请求判令杨旭与驳博华公司给付工程款267898元。
杨旭原审辩称，1、阚魁永诉状中是用合同上的面积和计算方式计算的金额，实际上阚魁永只干到2013年8月份，8月份之后是其他人进行的施工，由杨旭进行管理。故阚魁永不能够按原合同进行主张。2、博华公司也组织人员进行了施工，相关的费用66950元（后期工程款）也应该予以扣除，不应支付。3、原合同约定包工包料，但阚魁永实际没有包工包料，在9月份之后没有到现场管理，不应按原合同约定的16元一平方计算。4、我方还有实际施工人陈贺从事本案工程约1万元没有结算，也应扣除。5、博华公司因杨旭耽误工期还要对杨旭处罚2万元，也应扣除。综上，我方认为已结算的，已实际支付了266444元及博华公司支付的66950元，加上相应扣除的部分，已经远远超出了阚魁永应取得的合理报酬，阚魁永的诉请应当驳回。
原审被告博华公司原审辩称，博华公司与工程发包方还未结算完毕，且博华公司的相对人只是杨旭，我公司与阚魁永之间没有直接联系，具体纠纷应由杨旭与阚魁永之间解决，应驳回对我公司的诉请。
原审法院经审理查明：2013年5月2日，阚魁永与杨旭（其从博华公司处整体承包）签订工程承包协议书，约定由阚魁永以包工包料的形式分包徐州经济技术开发区金山福地二期工程7#、8#、16#、17#、25#楼内墙腻子工程，单价为16元／平方米，合同价款397888元，“工程第一遍腻子批完付35%，第二遍完成付到80%，剩余款在验收合格后一月后结清”。2013年12月11日，阚魁永下属的施工班组承诺7#、8#、16#、17#楼在2013年12月18日完成找补，25#楼在2013年12月20日完成找补，如没有在规定日期内完成所带来的经济损失由相应班组全部承担。施工期间，阚魁永支款合计133000元，其下属班组支款合计61700元（没有领款人签字的不予确认）。阚魁永在庭审中认可杨旭支出帮工款13790元。2014年4月29日，涉案工程进行了竣工验收备案。
原审法院认为，1、根据建设部发布的《建筑企业资质管理规定》，阚魁永以包工包料的形式从被告杨旭处承包涉案楼房的腻子粉刷，双方系劳务作业分包关系。阚魁永作为劳务作业承包人应依合同相对性原则，仅能起诉合同相对人杨旭，而不应追加工程再上手的转包人、发包人等主体（如本案的博华公司）来承担责任。故对阚魁永要求博华公司承担连带责任的诉请不予支持。同理，对博华公司扣减阚魁永的相关工程款的抗辩主张，也不予理涉。2、阚魁永与杨旭之间主要争点是阚魁永的施工量如何确定。本案所涉楼房于2014年4月29日前进行了竣工验收备案，可推定之前阚魁永下属班组承诺的找补工作已经完成。杨旭与博华公司辩称找补工作是由其他施工队完成，对此主张应负举证责任。庭审中，杨旭提供若干工资收条、材料费单据等。阚魁永对这些证据的真实性均不予认可。法院认为，以上收条等均系个人书写，没有其他有效证据印证，真实性无法确认，不予采信。故法院认定本案所涉工程款总额为397888元，阚魁永及下属班组共支出工程款194700元，另阚魁永自认杨旭支出帮工款13790元。据此结算后，阚魁永还应得工程款189398元。杨旭主张还应从阚魁永工程款中扣除博华公司的罚款2万元，没有合同依据，不予支持。遂判决：杨旭于判决生效之日起十日内向阚魁永一次性给付劳务款人民币189398元；驳回阚魁永的其他诉讼请求。
上诉人阚魁永不服上述民事判决向本院上诉称：该案应为建设工程施工合同纠纷，博华公司将工程非法整体转包给杨旭承建，杨旭又将工程肢解分包给阚魁永施工内墙腻子工程，均是无效的，故杨旭与博华公司应对欠付工程款承担连带责任。
上诉人杨旭辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院针对博华公司的裁决是正确的，请依法驳回上诉人阚魁永要求博华公司承担连带责任的请求。
原审被告博华公司辩称：同杨旭的辩称意见。
上诉人杨旭不服上述民事判决向本院上诉称：1、孙某在2013年12月8日出具字条时，工程尚未完工，并非结算依据。阚魁永没有完成工程量就已经提前离场，为此上诉人找来王某、李某等人继续施工。2、阚魁永诉状中是用合同上的面积和计算方式计算的金额，实际上阚魁永只干到2013年8月份，8月份之后是其他人进行的施工，由杨旭进行管理。故阚魁永不能够按原合同进行主张。3、博华公司也组织人员进行了施工，相关的费用66950元（后期工程款）也应该予以扣除，不应支付。4、原合同约定包工包料，但阚魁永实际没有包工包料，在9月份之后没有到现场管理，不应按原合同约定的16元一平方计算。5、我方还有实际施工人陈贺从事本案工程约1万元没有结算，也应扣除。6、博华公司因杨旭耽误工期还要对杨旭处罚2万元，也应扣除。综上，我方认为已结算的，已实际支付了266444元及博华公司支付的66950元，加上相应扣除的部分，已经远远超出了阚魁永应取得的合理报酬，阚魁永的诉请应当驳回。
上诉人阚魁永辩称：一审法院认定事实清楚，杨旭提出的上诉事实和理由是不成立的，请求依法驳回杨旭的上诉请求。
原审被告博华公司辩称：工程接近尾声的时候，施工队伍有调换，因后期的施工比较紧张。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、杨旭是否应当向阚魁永支付工程款以及工程款的数额如何确定？2、原审被告博华公司对阚魁永所主张的工程款是否应当承担连带责任？
阚魁永在二审期间向法庭提交如下证据：证人刘某、董某甲出庭作证，证明他们从阚魁永处以包工的方式承包了涉案16#、17#、25#楼的刮腻子，离场时已经全部施工完毕包括找补，杨旭的技术人员孙某检查完毕后出具面积清单；施工过程中并未从杨旭处领过材料，刘某认为若从杨旭处领取过材料，应当会写条子。杨旭质证认为证人证言有串通的可能，缺乏客观性，不应予以采信，在我和刘某通话录音中，刘某已经认可了材料是我购买的，但是其出庭作证的时候又说我没有买，所以刘某的证言不能采信。博华公司质证认为业主初验的时候，涉案工程的部分大白只刮了一遍，我们另找人施工时，杨旭与原来的施工人员发生冲突。
杨旭在二审期间向法庭提交如下证据：证人孙某出庭作证，证明其出具面积清单时阚魁永的施工尚未完成，且面积清单上的面积是建筑面积与阚魁永和杨旭合同中约定的面积不一致。证人董某乙出庭作证，证明其与陈贺以包工的形式从阚魁永处承包了7#、8#楼的刮腻子工程，2013年底已经找补完毕，施工后期从杨旭处领取过材料；7#、8#楼地下室的部分找补以及16#、17#、25#楼的找补是博华公司找人施工的。阚魁永质证认为孙某的证人证言证明的施工面积是建筑面积是真实的，也能够证明作为阚魁永已经施工完毕；董某乙的证人证言不具有真实性，因为他并不了解阚魁永的施工队找补的相关承诺时间，仅仅是其猜测，故不应予以采信。博华公司质证认为杨旭施工的7、8、16、17、25号楼现在博华公司还在带队对墙面开裂、漏水等进行找补。
博华公司二审期间向法庭提交如下证据：证人王某、李某出庭作证，证明他们对7、8、16、17、25号楼的找补及未完成工程量进行了施工，并从博华公司夏善平处领取了相应报酬。阚魁永质证认为王某的证人证言不予采信，不具有真实性，因为王某所述与杨旭在一审法院提供的证据是相互矛盾的，7、8、16、17号楼在12月18日完成找补，25号楼在12月20日完成找补。李某的证人证言也不足采信，不具有真实性，其陈述大片的没有完成，却陈述是进行找补施工与常理不符。杨旭质证认为8、16、17、25号楼工程量没有完成，后来博华公司夏善平找到王某、李某等人完成剩余的工程量，同时可以证明后期材料是我购买的。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于杨旭是否应当向阚魁永支付工程款以及工程款的数额如何确定的问题。杨旭与阚魁永签订的工程承包协议，因承包方阚魁永不具有施工资质，且发包方杨旭属于违法分包，故双方之间的承包协议属于无效协议。但涉案工程已经竣工验收，故杨旭应当按照双方的约定向阚魁永支付工程款。阚魁永提供了杨旭技术人员孙某统计的面积清单，以证明其施工的工程量。杨旭辩称清单中是建筑面积，不同于双方约定的面积，且孙某出具面积清单时阚魁永尚未施工完毕，故不能作为结算依据。本院认为双方约定的结算依据是工程单价按建筑每平方米16元计算，建筑面积约为24000平方米，该约定与孙某出具的面积清单并不矛盾，故该面积清单能够作为结算依据。关于杨旭主张阚魁永中途离场的问题，刘某、董某甲、董某乙的证人证言能够证明他们以包工的形式从阚魁永处承包了部分工程，并一直施工完毕，且均要求从阚魁永处结算报酬，故对于杨旭的该主张本院不予采信。关于杨旭主张其供料的问题，各证人关于此问题的陈述不一致，杨旭亦未进一步提供实际施工人员从其处领取材料的手续，故对杨旭的该主张本院不予采信。关于杨旭主张应扣除博华公司施工人员后期施工费用的问题，刘某、董某甲、董某乙的证人证言能够证明他们各自施工的部分已经施工完毕包括找补，且经过杨旭技术人员孙某的检查，同时杨旭未进一步提供监理日记等证据证明存在后期施工的内容，也未提供证据证明在王某、李某施工时已经通知阚魁永，以及王某、李某施工的内容是否属于阚魁永应当施工的范围等，故对杨旭的该主张本院不予采信。关于杨旭主张应扣除实际施工人陈贺的1万元工程款的问题，陈贺是从阚魁永处以包工的形式承包的工程，其应当与阚魁永进行结算，故对杨旭的该主张本院不予采信。关于杨旭主张应扣除博华公司对杨旭耽误工期2万元罚款的问题，该罚款通知书并未有被罚实际施工人的签字，故对杨旭的该主张本院不予采信。
二、关于原审被告博华公司对阚魁永所主张的工程款是否应当承担连带责任的问题。本院认为阚魁永并不具有劳务分包资质，且阚魁永以包工包料的形式承包涉案工程，而非只提供劳务，故原审法院认定阚魁永为劳务作业承包人明显不当。博华公司作为涉案工程的施工单位即总承包人，将涉案工程非法转包给杨旭，杨旭又将涉案工程以包工包料的形式违法分包给阚魁永，故阚魁永要求博华公司及杨旭对其工程欠款承担连带责任的主张，应当予以支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决书第二项即“驳回阚魁永的其他诉讼请求”。
二、变更徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第0675号民事判决书第一项即“杨旭于判决生效之日起十日内向阚魁永一次性给付劳务款人民币189398元”为“杨旭于判决生效之日起十日内一次性支付阚魁永工程款189398元，徐州博华建筑有限公司对上述款项承担连带责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5320元、由阚魁永负担1820元，杨旭负担3500元。二审案件受理费8176元，由杨旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 张 蕾
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年七月六日
书 记 员 宗 正