陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00054号
上诉人（原审被告）延安市第二中学。住所地延安市宝塔区枣园镇莫家湾。
法定代表人拓玉瑞，该校校长。
委托代理人马益飞，男，汉族，1963年6月28日出生，系该校工作人员。
委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）延安市教育局。住所地延安市宝塔区北关街。
法定代表人阚延军，该局局长。
委托代理人吴小东，男，汉族，1963年8月20日出生，系该局工作人员。
委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）延安昌新建筑有限责任公司。住所地延安市宝塔区市场沟**号楼。
法定代表人刘科新，该公司经理。
委托代理人杜鹃，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人刘俊杰，陕西益能达律师事务所律师。
延安市第二中学（以下简称延安市二中）、延安市教育局与延安昌新建筑有限责任公司（以下简称延安昌新公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，延安市中级人民法院作出（2012）延中民初字第00026号民事判决，延安市二中、延安市教育局不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2004年10月28日，经延安市教育局监证，延安昌新建筑有限责任公司（乙方）与延安市第二中学（甲方）签订了《投资修建学生公寓楼、学生餐厅协议书》，该协议书载明：一、工程所需资金由乙方全额筹措，并在开工前打入甲方帐户概算投资额的二分之一，即672万元。甲方根据工程进度，有计划地拨付给乙方使用。二、按照谁投资、谁建设、谁受益的原则，根据施工合同书所定工期，楼房建成后，即为甲方资产，由甲方管理使用。三、乙方投资楼房建成后，六年内返还本金（工程竣工决算造价）和利润（不含教师公寓楼）。具体办法是：第一年返还本金的15%；第二年返还本金的20%；第三年返还本金的30%；第四年返还本金余额；第五、第六年两年内按回报率付清乙方利润。回报总额为工程决算总价的43%。（不含教师公寓楼）。四、甲方每年返还投资本金或利润时间不得超过十二月底。
延安市教育局于2004年11月2日向延安昌新公司发出承诺函，内容为：延安市第二中学引资修建学生公寓楼、学生餐厅，总建筑面积12710㎡，概算投资1200万元。为了减轻学校负担，减小投资风险，确保引资成功，市教育局承诺：在工程交付使用四年内，每年从教育附加费中安排投资总额的10%作为保底资金，帮助学校偿还本金。
协议书签订后，该工程开工修建，2006年6月完工并交付延安市第二中学使用。2007年9月3日，延安昌新公司与延安市第二中学达成了《延安市第二中学公寓楼和学生餐厅（及报告厅）债务情况》书面确认书。确认书载明，本金：14365148.63元（壹仟肆佰叁拾陆万伍仟壹佰肆拾捌元陆角叁分）；利息（合同约定的43%垫资回报）：6177013.91元（陆佰壹拾柒万柒仟零壹拾叁元玖角壹分）；总计：20542162.54元（贰仟零伍拾肆万贰仟壹佰陆拾贰元伍角肆分）。
又查，2010年1月4日，2011年12月6日，被告延安市教育局先后以延市教规（2010）1号、（2011）114号文件向延安市政府递交了《延安市教育局关于市二中基建债务问题的报告》，称：“该项目决算审计造价14365148.63元，按引资协议应回报利润6177013.91元，共计欠投资方20542162.54元。”市政府相关领导先后批示有关部门研究解决。
另查，延安昌新公司与延安市二中在2005年5月15日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定的工程内容为市二中1#、2#、3#教师公寓楼及其室外工程。合同外延安昌新公司还完成了市二中操场修建工程、室外帮畔工程。
一审判决宣判后，延安市教育局于2014年1月24日支付昌新公司5000000元，2014年5月22日支付延安昌新公司2630000元。
原审法院认为：延安昌新建筑有限责任公司与延安市第二中学签订的《投资修建学生公寓楼、学生餐厅协议书》、延安市教育局出具的《承诺函》均为有效合同，该合同明确约定了各方的权利义务，且原告已按协议约定履行完毕自己垫资承建的义务，之后双方对所欠款项也已进行确认。在诉讼中，二被告对所欠款项的事实也予认可，但二被告却未按约定承诺履行自己的付款义务，已构成违约，应承担违约责任。又因协议未约定承担责任的方式，故应按同期同类银行贷款利率的标准支付原告迟延付款的利息损失。原告主张按2%的利率支付利息的请求，不予支持。庭审后被告提供证据证明的三项已完工程其款项已付清，因该工程与本案涉及的垫资修建工程系两个法律关系，付款有细微差异，可由双方另行核对查账解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告延安市第二中学、延安市教育局共欠原告延安昌新建筑有限责任公司20542162.5元，其中由被告延安市第二中学于本判决生效后十日内给付原告延安昌新建筑有限责任公司14796102.94元，并承担其中1292863.35元自2006年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，1723817.8元自2007年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，2585726.7元自2008年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，3016681.18元自2009年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，3088506.96元自2010年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，3088506.96元自2011年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息。由被告延安市教育局于本判决生效后十日内给付原告延安昌新建筑有限责任公司5746059.6元，并承担其中1436514.9元自2006年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，1436514.9元自2007年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，1436514.9元自2008年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息，1436514.9元自2009年12月31日至实际付款之日同期同类银行贷款利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144510元，由延安市第二中学承担100000元、延安市教育局承担44510元。
宣判后，延安市二中与延安市教育局均不服，提起上诉。延安市二中上诉认为：1、上诉人在庭审后重新提供了证据并要求一审法院重新开庭，而原审法院并未对上诉人提供的证据组织庭审质证，故原审程序违法。2、该工程是双方在未经招投标的情况下签订了施工协议，且该工程是由郭加普、任世刚、刘延飞三人挂靠被上诉人进行施工的，故该施工协议因违反《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，应认定为无效，原判对于双方签订的合同效力认定错误。另外双方备案的《建设工程施工合同》中没有43％的回报利润约定，故应以备案合同中的约定作为结算工程价款的依据。原审判决支付工程款的结算依据错误。3、双方约定的投资回报率就是双方被上诉人垫资额六年的利息，故原审判决上诉人承担欠款期间的利息实际上是支持了被上诉人计算复息的主张，违反了法律规定。4、原判决没有扣减上诉人已经支付的工程款。5、原判决没有扣减应当由上诉人代扣代缴的税款。综上，请求撤销原判，依法改判。
延安市教育局上诉认为：1、原审违反法定程序，未依法重新开庭组织质证。2、原审判处上诉人直接承担付款责任是错误的。上诉人出具的《承诺函》因违反担保法的相关规定而无效。3、原判确定由上诉人承担责任的范围错误，上诉人承诺保证偿还投资总额的40％，而非决算金额的40％；原审重复计算利息也不符合法律规定。
延安昌新公司答辩认为：1、被答辩人不符合延期审理的条件，一审法院不予延期审理做法正确。答辩人对被答辩人逾期提供的证据进行了质证。2、被答辩人与延安市二中在平等自愿的基础上签订的《投资协议》，且该协议由延安市教育局监证，是双方真实意思表示，合法有效。《投资协议》是关于教育建设项目的投资协议，性质属于投资合作协议，并非工程施工合同。被答辩人诉称郭加普、任世刚、刘延飞三人“挂靠被上诉人施工”的提法是偷换概念。从签订《投资协议》到签订《建设工程施工合同》再到工程的实际施工，都是答辩人昌新公司所为，而昌新公司是合法的经营主体，具有建设工程施工二级资质，所以合同签订合法有效。因昌新公司对此项目需要提供资金修建，故在延安二中未依约支付投资款的情况下向郭加普、任世刚、刘延飞三人对内融资，这是答辩人公司内部融资行为，聘任此三人为项目经理，同样属于公司内部管理问题，对外均与签订主体资质没有关系，并非所谓“挂靠施工”。《投资协议》和《施工合同》属于两个性质的合同，内容约定完全不同。3、《投资协议》中明确约定“43%”是教育建设项目的投资回报，延安市教育局的文件也多次提到此协议为“引资协议”并确认投资回报金额，不是所谓“利息”。被答辩人未按照合同约定的时间支付投资本金和回报，其违约行为造成答辩人损失，被答辩人应当依法承担违约责任。4、本案解决的是《投资协议》中所涉项目标的投资款欠款纠纷，一审起诉时，被答辩人尚未就该欠款履行支付义务，其他三项工程款的支付不属于本案涉诉范围，与本案无关，双方应另行组织对账。五、被答辩人与答辩人在《投资协议》未约定由哪一方代缴税款，《施工合同》中也未约定工程价款是否含税，作为两个相对独立的纳税义务人，应该按照税法的有关规定缴纳各自承担的税费，不存在“代扣代缴税费”的情形。本案审理的是被答辩人的欠款纠纷，被答辩人不能因税款缴纳问题作为其不支付投资本金和回报的理由，故原审判决中未评价税款缴纳并无不当。5、承诺函是教育局做出的允诺行为，是其愿意承担40％投资总额的真实意思表示，该债务函即为债务承担合同，双方形成了合法有效的债权债务关系，而非担保法律关系。另外根据延安教育局向延安市政府提交的债务报告，报告明确载明教育局同意承担40％的债务。故原审法院判令教育局直接付款并无不当。承诺函中承诺支付的投资总额与决算金额的工程范围是一致的，且工程决算经过建设、施工、审查单位三方签章同意，故原审判处延安教育局按照决算金额计算付款数额并无不当。综上，原审程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，本案争议的焦点问题是延安市二中与延安昌新公司签订的投资协议的性质与履行问题。
根据延安市二中与延安昌新公司签订的的性质来看，该投资协议是双方关于投资修建学生公寓楼、餐厅项目的房地产合作开发协议，而非建设工程施工合同；双方的纠纷是该投资协议书的履行问题，而非拖欠工程款的纠纷。故原审将本案案由确定为拖欠工程款纠纷不妥，本案案由应确定为合资、合作开发房地产合同纠纷。
对于延安市二中上诉提出的该工程未经招标以及郭加普、任世刚、刘延飞三人“挂靠被上诉人施工”应认定协议无效，不能以该协议确定的付款时间、付款金额以及利润回报来确定双方的债务数额的上诉理由，经查，延安市二中与延安昌新公司签订的《投资修建学生公寓楼、学生餐厅协议书》，该协议经延安市教育局监证，是双方的真实意思表示，内容亦不违反相关法律规定，合法有效。该协议是双方对于合作开发教育建设项目中投资本金、收益等权利义务的约定，并非工程施工合同，故上诉人延安市二中以该工程未经招标以及施工人挂靠施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定该投资协议无效的上诉理由不能成立。
对于延安市二中提出原审判决没有扣减上诉人已经实际支付的工程款和应当代扣代缴的税款的上诉理由，经查，本案双方诉争的是双方关于投资修建学生公寓楼、学生餐厅的协议中约定的返还投资本金和利润的纠纷，与其他工程项目的工程款给付问题不是同一法律关系。关于在本案双方返还投资本金以及利润的纠纷中是否应扣减代扣代缴税款的问题，双方的协议并未约定代扣代缴税款问题，作为两个相对独立的纳税义务人，应该按照税法的有关规定缴纳各自承担的税费。故原审法院对以上问题不予涉及并无不妥。
对于延安市二中以及延安市教育局提出的原审判决在判令上诉人承担利润回报后再判处给付利息，实际上是支持重复计息的问题，经查，延安市二中与延安昌新公司在《投资协议》中明确约定了工程所需资金由延安昌新公司全额投资，在楼房建成后，资产归延安市二中所有，六年内返回本金（工程竣工决算造价）和利润（工程回报率为“43%”）。据此，可以看出，双方约定的利润是教育建设项目的投资回报，而非利息。另外，延安市教育局的文件也多次提到此协议为“引资协议”并确认投资回报金额，不是所谓“利息”。延安市二中未按照合同约定的时间支付投资本金和投资回报，其违约行为给造成昌新公司造成损失，其应当依法承担违约责任。故原审法院按照银行贷款利率判处其给付利息并无不当。
对于延安市二中以及延安市教育局提出的原审违反法定程序，未依法重新开庭组织质证的上诉理由，经查，原审法院在庭审后对于上诉人提供的证据已经组织质证，故其该上诉理由不能成立。
对于延安市教育局提出其出具的《承诺函》因违反担保法的相关规定而无效，原审判处上诉人直接承担付款责任错误的上诉理由，经查，《承诺函》是延安教育局向延安昌新公司作出的，是延安市教育局为引资建校，作出的愿意替二中偿还部分投资本金的意思表示。另外延安教育局向延安市政府提交的债务报告中对于债务数额为20542162.5元予以认可，亦表示同意承担40％的债务。故该承诺函的性质应认定为是债权人延安昌新公司与延安市教育局订立的债务承担协议。延安市教育局提出上诉人出具的《承诺函》的性质应为保证的上诉理由不能成立。对于延安市教育局提出原审判处其直接承担付款责任错误的上诉理由，延安市教育局出具的承诺函明确表示其愿意帮助延安市二中清偿部分债务，延安昌新公司亦并未作出免除原债务人延安市二中债务的意思表示，故该债务承担应是并存的债务承担，即债务的加入。对于延安昌新公司的债权，应由原债务人延安市二中承担债务清偿责任，延安市教育局在其承诺的债务承担范围内承担连带清偿责任。故原审判处延安市教育局直接承担40％的债务不当，延安市教育局该上诉理由成立，应予支持。根据延安市教育局承诺函的意思表示，延安市教育局应对该投资项目投资总额（14365148.63元）的40％，即5746059.45元承担连带清偿责任，在一审宣判后，延安市教育局通过银行转账的方式支付给昌新公司7630000元，延安教育局已经完全履行了其应承担的法律义务。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，唯免除原债务人延安市二中的部分付款责任，判处由延安市教育局直接承担债务不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销延安市中级人民法院（2012）延中民初字第00026号民事判决主文。
二、延安市第二中学于本判决生效后十日内支付延安昌新建筑有限责任公司20542162.50元（已付7630000元）及利息。（利息按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。其中：2154772.30元从2007年1月1日起计至2014年1月24日止；2845227.70元从2008年1月1日起计至2014年1月24日止；27802.03元从2008年1月1日计至2014年5月22日止；2602197.93元从2009年1月1日起计至2014年5月22日止；1707346.63元从2009年1月1日起计至支付之日止；5027802元从2010年1月1日起计至支付之日止，6177013.91元从2012年1月1日起计至支付之日止）
三、驳回延安市昌新建筑有限责任公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费307109元，由延安市第二中学负担245688元，由延安市教育局负担61421元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 李 咏
代理审判员 郭 萍
二〇一四年七月三日
书 记 员 滕欣燕