江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5720号上诉人（原审原告）：吴立平，男，1960年9月24日生，汉族，自由职业者（展览设计），住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张映波，江苏诺华律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐萃栩，女，1969年10月11日生，汉族，住南京市玄武区。原审被告：陈宜，女，1947年11月16日生，汉族，退休，住南京市。上列被上诉人和原审被告的共同委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。上诉人吴立平因与被上诉人徐萃栩、原审被告陈宜返还原物纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吴立平的委托诉讼代理人张映波、周宇，被上诉人徐萃栩、原审被告陈宜的共同委托诉讼代理人冯锦浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴立平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判徐萃栩返还吴立平三幅8平尺“红衣罗汉”画，如无法返还原物，应向吴立平给付360万元；2、本案诉讼费、鉴定费由徐萃栩承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。在本案中，徐萃栩已经承认“在2015年2月10日时向吴立平出具过收条”，所以此时吴立平的举证责任已经完成，应由徐萃栩举证自己未收到过范扬的红衣罗汉画作。从鉴定意见来看，鉴定的内容并没有否认收条上落款“徐萃栩”三字非其所签，依据证据裁判规则，应推定系徐萃栩亲笔所写，而且从鉴定意见上也无法得出吴立平篡改过案涉收条的结论，所以该收条是真实合法的。就该收条的鉴定意见，鉴定意见对收条中“三”字是否经过篡改无法鉴定，而该鉴定系由徐萃栩提起，应由徐萃栩承担举证不能的法律后果，故在法律上应认为该收条未经任何篡改。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据，依法作出裁判”，本案中所有的法律事实均指向案涉收条真实合法有效，应予以采纳。2、徐萃栩在本案中多次作出自相矛盾的陈述，其陈述内容可信度低。徐萃栩在一审庭审中作出了“从未出具过任何收条”“可能出具过一张收条，但内容记不清”的数次自相矛盾的陈述，而从其陈述“可能出具过收条，内容记不清”这点，再结合社会生活常识可知，吴立平与徐萃栩之间一定是存在过多次多笔的书画交易，假设仅存在一次书画交易，那么徐萃栩对一次的往来印象一定深刻，不可能陈述“内容记不清，可能没有”之类的话。从民事诉讼证据概然性的证明标准及之前我们对鉴定意见的意见，可以推断出徐萃栩确实收到了收条上记载的画作以及相应幅数。3、一审法院对鉴定意见的态度持有双重标准，既认可鉴定意见，却又不支持吴立平的诉讼请求，系逻辑相悖，不尊重法律事实，应依法予以改判。徐萃栩辩称，本案案由为返还原物纠纷，吴立平未能证明其交付给徐萃栩的画作实际存在并且之前由其占有，也未能证明三幅画的存在，同时对于本案中涉及的收条经过鉴定，为篡改形成的材料，该材料已经失去了作为证据的真实性。一审庭审中，吴立平在起诉时所要求的是18平尺画三幅，之后又改成三幅8平尺的画，其不能明确所主张的原物，同时本案涉及画作为范扬的画，其为特定物，吴立平从一审到现在未能证明该画作的实际存在以及其实际持有的证据，故吴立平主张不能成立，综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，吴立平的上诉理由不应予以支持，请求驳回上诉、维持原判。陈宜辩称，同徐萃栩的意见。吴立平向一审法院起诉请求：1、判令徐萃栩、陈宜返还吴立平三件范扬的18平尺“红衣罗汉”作品；如返还不能，则按市场价折价赔偿；2、徐萃栩、陈宜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐萃栩、陈宜系母女关系。吴立平与陈宜存在债权债务关系，2014年12月25日，一审法院出具436号民事调解书，主要内容为：吴立平应给付陈宜借款本金750万元，利息32.5万元，于2015年1月30日之前给付本金50万元……陈宜对吴立平抵押的玄武区环陵路8号C17幢房产在债权范围内享有优先受偿权，等等。后因吴立平未能归还欠款，陈宜向一审法院申请强制执行。吴立平曾将一幅8平尺画交给了徐萃栩。吴立平陈述一幅8平尺画系与三幅18平尺画同时交给徐萃栩，但徐萃栩并未向其出具一幅8平尺画的收条。除吴立平陈述外，吴立平并未提供三幅18平尺画客观上存在、由其持有的直接证据。一审审理中，为证明徐萃栩收到了三幅18平尺画，吴立平举证了一份《收条》，内容为：“代收范扬红衣罗汉（18平尺）画×三幅。特此说明。徐萃栩，2015.2.10”。根据徐萃栩的申请，一审法院委托南京金陵司法鉴定所对以下事项进行了鉴定：1.《收条》中“18平尺”的“1”是否为后添加形成；2.《收条》中“×三幅”中“×”是否为后添加形成；3.《收条》中“×三幅”中“三”是否由汉字“一”篡改。2016年12月19日，南京金陵司法鉴定所出具文件检验鉴定意见书（宁金司[2016]文鉴字第507号），鉴定意见为：1.《收条》中“18平尺”的“1”字为后添加形成；2.《收条》中“×三幅”中“×”为后添加形成；3.受检材自身条件所限，无法确定检材《收条》中“三幅”中“三”字上下两横与中间一横的形成先后顺序。根据双方当事人申请，一审法院通知鉴定人出庭接受了询问。鉴定人表示无法检测判断出《收条》“三幅”中的“三”上下两横是同时形成或先后形成。吴立平质证认为，对鉴定意见书的真实性不持异议，不认可鉴定意见书的内容，后又表示尊重鉴定意见的专业性，并当庭变更诉讼请求为：要求徐萃栩、陈宜给付吴立平三幅8平尺“红衣罗汉”画（三幅*8平尺/幅*15万元/平尺）的折价款360万元。徐萃栩、陈宜对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性均不持异议，认为吴立平所述前后矛盾。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴立平要求徐萃栩、陈宜返还三幅18平尺画或折价赔偿，其应当对以下事实承担举证责任：1.三幅18平尺画是客观存在的；2.吴立平曾持有三幅18平尺画；3.吴立平将三幅18平尺画作交给了徐萃栩。本案中，吴立平未能举证证明前述1、2项事实。关于第3项事实，吴立平虽举证了由徐萃栩出具的收条，但根据鉴定意见，收条的有关内容系经过篡改后形成，该收条已经失去了真实性；恰如吴立平所述，范扬的画具有较大的市场价值，而其将一幅8平尺画交给徐萃栩却未出具收据，明显不合常理；吴立平变更诉讼请求的陈述、依据的事实亦前后矛盾；故一审法院认定吴立平提交的收条系由其对徐萃栩出具的一幅8平尺画的收条篡改而成，并无吴立平将三幅18平尺或三幅8平尺画交给徐萃栩的事实。综上，吴立平就三幅18平尺画或三幅8平尺画提出的诉讼请求，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于吴立平交给徐萃栩的一幅8平尺画，不是本案的处理事项，一审法院不予理涉。关于吴立平篡改收条、虚假陈述等问题，一审法院将另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回吴立平的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为，吴立平要求徐萃栩返还三幅8平尺画或折价款360万元能否支持。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，吴立平向法院起诉时主张其交付给徐萃栩三幅范扬的18平尺“红衣罗汉”画，并向法院提交了徐萃栩出具的收条予以证明。经一审法院委托鉴定后，鉴定意见认为《收条》中“18平尺”的“1”字为后添加形成。吴立平又变更诉讼请求为要求徐萃栩给付三幅8平尺“红衣罗汉”画。因范扬的画作系特定物，吴立平既然主张其交付给徐萃栩三幅8平尺“红衣罗汉”画，就应当对这一客观事实承担举证责任。现经鉴定徐萃栩出具的收条中“18平尺”的“1”字为后添加形成，因此吴立平提交的证据不能证明其交付给徐萃栩三幅范扬的18平尺“红衣罗汉”画。吴立平变更后的诉讼请求即要求徐萃栩给付三幅8平尺“红衣罗汉”画，又与吴立平所主张的客观事实并不一致，故对于吴立平的上诉请求，本院无法支持。关于吴立平交给徐萃栩的一幅8平尺的画，因该幅8平尺画并非吴立平本案中的诉讼请求，一审法院不予理涉，亦无不妥。综上，吴立平的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人吴立平负担。本判决为终审判决。审判长 邓 玲审判员 周家明审判员 宛洪顺二〇一七年九月八日书记员 查菲菲