湖南省桂阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂阳法民初字第673号
原告曹交龙，男，汉族。
原告曹慧敏，女，汉族，系原告曹交龙之女。
原告曹日飞，男，汉族，系原告曹交龙之子。
原告曹慧敏、曹日飞之法定代理人曹交龙，男，汉族。
原告曹宣珍，男，汉族，系原告曹交龙之父。
原告侯长翠，女，汉族，系原告曹交龙之母。
上列五原告委托代理人江新春，男，湖南省奋斗者律师事务所律师。
上列五原告委托代理人张娟芳，女，湖南省奋斗者律师事务所律师。
被告李溢波，男，汉族。
被告秦本进，男，汉族。
委托代理人刘晓香，女，湖南省桂阳县东升法律服务所法律工作者。
被告贺文生，男，汉族。（追加）
原告曹交龙、曹慧敏、曹日飞、曹宣珍、侯长翠诉被告李溢波、秦本进、贺文生提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年5月3日向本院提出诉讼。本院受理后，依法组成由审判员龙琼担任审判长，人民陪审员雷英专、谢小桂参加的合议庭公开进行了审理。书记员王法担任法庭记录。原告曹交龙及其委托代理人江新春、张娟芳，被告秦本进及其委托代理人刘晓香、被告贺文生到庭参加了诉讼，被告李溢波经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹交龙诉称，被告李溢波建多层房屋，将该工程发包给无任何资质的被告秦本进，秦本进又雇请原告曹交龙做工，2013年1月21日曹交龙在做事时被电锯锯掉左手拇指指间关节，伤后，被送往桂阳县第一人民医院治疗，花医药费8455.1元，其中李溢波赔偿了6455.1元。曹交龙伤情后经司法鉴定为七级伤残。曹交龙尚有两个未成年小孩及年迈的父母需抚养和赡养。因做工现场的工具简陋，无任何安全措施，也无现场施工指导及培训，导致原告受伤，故请求法院判决两被告分别作为发包方和雇主连带赔偿原告医疗费2000元、误工费3218.3元、护理费1380.3元、营养费2000元、住院伙食补助费192元、交通费200元、残疾赔偿金59520元、被抚养人生活费34633元、法医鉴定费700元、精神抚慰金20000元共计123843.6元。法庭审理时，原告又增加误工费5941.5元，损失总额变更为129785.1元。
为支持其诉讼主张，原告向本院提交了如下证据：
1、原、被告身份证明材料复印件，拟证明原、被告身份情况；
2、证明原件及户籍卡复印件，拟证明原告曹交龙有两个未成年子女及年迈父母需要抚养；
3、原告曹交龙住院资料复印件，拟证明原告曹交龙工作受伤的事实；
4、司法鉴定书复印件，拟证明原告曹交龙的伤情经鉴定为七级伤残。
5、发票复印件，拟证明原告在本次事故受伤花费的医药费及鉴定费；
6、曹国清的证言，拟证明原告受伤的经过；
7、彭德胜的证言，拟证明秦本进、贺文生雇请曹交龙做事并受伤，发包人、承包人均无质证；
被告秦本进对证据1、2的证明方向有异议，原告现未部分或完全丧失劳动能力，曹交龙主张的抚养费诉请不合法；对证据3的真实性有异议，出院证明书没有加盖医院的公章；对证据4有异议，应以第二份鉴定书为准；对证据5真实性无异议，对医药费应减除李溢波支付给曹交龙的6455.1元及秦本进支付给曹交龙的2000元，对鉴定费无异议；对证据6笔录上的签名及手印不能确定是其本人的，不认可；对证据7原告受伤的工具是原告自己的，原告是贺文生雇请的，工资是贺文生发的。
被告贺文生对证据1、4无异议；对证据2有异议，原告现未部分或完全丧失劳动能力，主张的抚养费诉请不合法；对证据3有异议，原告伤情是曹交龙自己不小心造成的；对证据5有异议，医药费应减除李溢波支付给曹交龙的6455.1元及秦本进支付给曹交龙的2000元，对鉴定费无异议；对证据6的真实性无异议，但贺文生没有喊曹交龙做事，出事当天贺文生也没在工地；对证据7有异议，曹交龙不是贺文生喊去做事，工具也是曹交龙的，曹交龙的工资是邓丁亮发的，不是贺文生付的。
被告秦本进辩称，第一曹交龙不是他请来做事的；第二曹交龙的工资也不是他发的；第三曹交龙当时致其受伤的工具不是他提供的，是其自带的，他当时只是包料不包工；第四曹交龙受伤后，他见李溢波没去，出于人道主义给了曹交龙二千元，故对曹交龙的诉请，他不负任何赔偿责任。
为支持自己的辩称理由，被告秦本进向本院提交了如下证据：
8、秦本进身份证复印件，拟证明秦本进的身份；
9、协议书两份复印件，拟证明秦本进以包工包料的方式承包了李溢波的建房，然后以包工不包料的方式转包给了贺文生，原告在施工过程受伤与秦本进无关，秦本进不负赔偿责任。
原告曹交龙对证据8无异议；对证据9的证明方向有异议，两份协议对原告无法律约束力；只能证明李溢波将多层建筑以包工包料的方式发包给了秦本进，秦本进说是以包工不包料的方式系虚假，秦本进在无资质的情况承包了该工程，并转包给了贺文生。
被告贺文生对证据8无异议；对证据9有异议，贺文生是承包了该房子，但桂阳现在都是无资质建房，法律现在对此也无强制性规定。
被告贺文生辩称，第一秦本进是包工包料的老板，所建是高层建筑，他未给民工买保险也未请施工员作指导更未给工程管理费故应由秦本进赔偿原告损失，第二贺文生与秦本进之间有合同约定贺文生只承担1000元内的损失费，贺文生只是帮秦本进找人做事，同时贺文生也在工地做事，还有其他项目没有承包，第三原告没起诉贺文生为被告，曹交龙受伤是其自己做工时不注意所致。故追加贺文生为被告不合法，贺文生不负赔偿责任。
被告贺文生未向本院提交证据。
被告李溢波未向本院提交答辩状亦未向本院提交证据。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1、2、4-8具有真实性、合法性，关联性，可作为本案的定案依据；证据3中的出院证明书系复印件，无法核对原件，被告不认可，且记录内容与出院记录不一致，出院记录中无全休三个月及加强营养，故对证据3中的出院证明书不予采信，其他证据予以认可；证据6证人虽未出庭作证但被告贺文生认可其真实性且有其他证据相互佐证，本院予以采信；证据9的真实性本院予以认可，但对其证明方向不予认可。
根据当事人的举证和本院的认证情况，结合庭审中原、被告的陈述，本院查明事实如下：
被告李溢波在桂阳县凤凰城拟建一栋七层私人住房，2012年10月13日将该工程发包给无建筑资质的被告秦本进。秦本又于2012年10月14日将该工程以包工不包料的形式包给无建筑资质的被告贺文生，并在建房协议书第四条中约定贺文生在施工中必须注意安全，如出现安全问题，秦本进不负责任，贺文生也只承担1000元内的损失费用。贺文生则雇请了邓丁亮、彭德胜从事装模工作，邓丁亮、彭德胜系亲戚关系，他们又叫来了原告曹交龙一起做装模工作，由邓丁亮在贺文生处领工钱，按26元一平方结算，再按170元一天的工钱，支付曹交龙工资。2013年1月21日曹交龙用彭德胜的电锯做事时被锯伤左手指，后被送往桂阳县第一人民医院治疗，出院诊断为：1、左拇指第二节缺损，2、左无名指皮肤裂伤，3、左无名指末节指骨骨折。后经司法鉴定为七级伤残，花医药费8455.1元。李溢波赔偿了曹交龙4455.1元，被告秦本进赔偿了曹交龙2000元。曹交龙已婚，有两个未成年小孩曹慧敏、曹日飞需抚养，及年迈的父亲曹宣珍、母亲侯长翠需赡养，曹宣珍、侯长翠有4个子女。
另查明，经被告秦本进申请对原告伤残重新鉴定，经本院对外委托湖南正宏司法鉴定中心，该中心依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告左手第1指远指节缺失属七级伤残；左手第2指远端指骨骨折属十级伤残，综合评定为七级伤残。曹交龙平时在建筑工地上帮人打零工，从事木工有4年多，无相应的建筑工匠资格证书。
本院认为，本案的争议焦点一是曹交龙与谁建立了劳务关系问题；二是对于曹交龙在劳务过程中所受到的损害责任如何划分问题。
一、曹交龙与谁建立了劳务关系问题。本案中曹交龙虽然不是贺文生、秦本进直接雇请，但贺文生、秦本进对曹交龙提供的劳务服务并未明确表示反对，曹交龙所从事的装模工作系李溢波建筑工程项目之一，为贺文生、秦本进创造经济利益提供了劳务，贺文生、秦本进也实际接受了曹交龙提供的劳务，因此，贺文生、秦本进与曹交龙形成了事实上的劳务关系，即曹交龙是提供劳务者一方，贺文生、秦本进是接受劳务者一方。曹交龙并未与邓丁亮、彭德胜建立劳务关系，邓丁亮、彭德胜叫曹交龙去贺文生、秦本进的建筑工地做事，只是介绍行为，是否接受曹交龙提供的劳务，选任的决定权最终在贺文生、秦本进。那么，曹交龙在装模过程中受到了伤害，作为接受劳务的贺文生、秦本进依法应承担赔偿责任。
二、对于曹交龙在劳务过程中所受到的损害责任如何划分问题。首先对原告曹交龙与被告李溢波、秦本进、贺文生之间的责任进行划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了个人之间的劳务关系责任承担形式，主要依据各自过错程度分担。本案中承包方秦本进、贺文生应充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，对施工现场加强安全管理，以保障施工人员的人身安全，而其却疏于安全管理，缺乏必要的安全设备，盲目草率施工，甚至事发时都不在现场，存在重大过错，是造成原告曹交龙受伤致残的主要原因，对于曹交龙的损失应承担70%的责任，建房户李溢波作为发包方明知秦本进没有相应资质仍让其建房，存在选任过错，应当与秦本进、贺文生承担连带赔偿责任。原告曹交龙本人从事木工已4年之久，又是使用同事自带的工具受伤，存在对自己安全注意不够的过错，应自行承担30%的责任。其次，发包方与承包方之间责任的划分。根据我国建筑行业的相关管理规定，本案中发包方李溢波所建系七层住宅楼，属非农民自建低层住宅，应将建设工程交由具备完全资质的公司承建，而且李溢波却将该工程发包给无任何资质的个人秦本进，对其选任过错，应承担20%的责任，而秦本进又将该工程违法转包给同样无资质的贺文生，且秦本进与贺文生之间签订建房协议书中关于安全问题的约定对外无效，故秦本进与贺文生作为接受劳务方应承担主要责任，分别承担25%的责任。原告曹交龙受伤致残所造成的损失有：1、医疗费2000元，已扣除李溢波赔偿的4455.1元及秦本进赔偿的2000元；2、误工费，因原告未能提供因伤致残持续误工的证明故误工天数按住院天数计算，又因原告无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，则参照相关标准计算，即1451.2元（2012年湖南省建筑业在岗职工年平均工资33106元÷365天×16天（住院16天）】；3、护理费，原告未举证证明护理人员基本情况，参照相关标准计算，即956.8元（农业在岗职工年平均工资21836元÷365天×16天）；4、营养费320元（酌定20元／天×16天）；5、住院伙食补助费192元（12元／天×16天）；6、伤残赔偿金59520元（7440元／年×20年×40%）；7、鉴定费700元；8、被扶养人生活费，曹慧敏系曹交龙之女，农村户口2000年9月2日生，曹日飞系曹交龙之子，农村户口2005年5月10日生，即17610元（5870元／年×（5年＋10年）×40%÷2），曹宣珍系曹交龙的父亲，农村户口1942年11月16日生（20年-11年）有4个子女，侯长翠系曹交龙的母亲，农村户口1947年6月19日生（20年-6年），即13501元（5870元／年×（9年＋14年）×40%÷4），以上共计96251元。原告请求被告赔偿精神损害抚慰金20000元，因被告对原告的损害无非法行为，故对该项请求，本院不予支持，另原告要求交通费200元，无正规票据证明此项开支，本院不予支持。综上，被告李溢波应赔偿原告经济损失19250.2元（96251元×20%），被告秦本进应赔偿原告经济损失24062.7元（96251元×25%），被告贺文生应赔偿原告经济损失24062.7元（96251元×25%），原告曹交龙自负30%即28875.4元（96251元×30%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：
一、原告曹交龙因提供劳务受伤致残的损失共计96251元，由被告李溢波赔偿19250.2元，由被告秦本进赔偿24062.7元，由被告贺文生赔偿24062.7元；以上应付款项，限在判决书发生法律效力后十五日内付清。
二、被告李溢波、秦本进、贺文生对上述赔偿款项互负连带责任；
三、驳回原告曹交龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2777元，由被告李溢波承担195元，被告秦本进承担875元，被告贺文生承担875元，原告曹交龙承担832元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 龙 琼
人民陪审员 谢小桂
人民陪审员 雷英专
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王 法
附相关法律、规章条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《中华人民共和国建筑法》
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。