长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2577号
上诉人（原审原告）：长春市南关区明珠街道明珠社区居民委员会，住所地长春市人民大街。
法定代表人：刘颖，主任。
委托诉讼代理人：王浩巍，吉林紫荆花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市陆港物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区东门街道东门路。
法定代表人：李梦祥，总经理。
委托诉讼代理人：张天姣，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳长盛支行，住所地深圳市福田区华强北路。
代表人：刘志凡，行长。
委托诉讼代理人：林伟文，该单位职员。
上诉人长春市南关区明珠街道明珠社区居民委员会（以下简称明珠社区委员会）因与被上诉人深圳市陆港物业管理有限公司（以下简称陆港物业公司）、被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳长盛支行（以下简称建行长盛支行）物业服务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明珠社区委员会于原审起诉请求：1.判令陆港物业公司返还物业费用1735893.08元及利息；2.判令陆港物业公司向明珠社区委员会返还公建收益1371063元及利息；3.判令建行长盛支行对上述债务承担保证责任；4.案件受理费由陆港物业公司、建行长盛支行共同承担。事实及理由：2014年9月9日，明珠社区居委会与陆港物业公司签订《吉林省长春市南关区长春明珠园区物业服务合同》（以下简称《物业服务合同》），约定合同有效期为2014年9月9日至2017年9月8日，按照此约定，陆港物业公司向明珠社区委员会业主收取物业费的时间理应截止到2017年9月8日，但陆港物业公司违反合同约定收取明珠社区委员会业主物业费直至2017年12月31日，根据明珠社区委员会提供的审计报告显示，陆港物业公司多收取了明珠社区委员会业主物业费1735893.08元，对于该部分费用，陆港物业公司理应返还。根据2014年8月2日陆港物业公司在明珠社区委员会社区公布的《陆港物业服务承诺》内容可知，公建收益归全体业主所有，如有使用须经社区委员会会议通过，但明珠社区委员会提供的审计报告显示，陆港物业公司未经社区同意擅自使用公建收入支付小区监控系统费用32236元、铺设柏油路面费用1338827元，共计1371063元，陆港物业公司违反约定，擅自使用属于业主所有的公建收益，损害了明珠社区委员会全体业主的合法权益，对于该笔费用，陆港物业公司应返还给明珠社区委员会。陆港物业公司的上述严重违约行为以及合同履行过程中的其他种种违约行为已经给明珠社区委员会造成了严重损失，其理应向明珠社区委员会做出赔偿。建行长盛支行作为保证人，其应当依据174420000817948号履约保函的内容对陆港物业公司的上述违约行为承担保证责任。综上，明珠社区委员会为了维护自身的合法权益，依据合同约定及相关法律规定诉至来院。
陆港物业公司在原审辩称：一、明珠社区居委会要求陆港物业公司返还物业管理费的证据不足，计算数额错误。明珠社区居委会应当提供陆港物业公司超额收取长春明珠小区业主物业费的明细台账与陆港物业公司进行逐一核对。二、明珠社区居委会要求陆港物业公司返还公建收益及利息没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。
建行长盛支行在原审辩称：一、建立小区监控系统及铺设柏油路面这两项工程皆为较大工程且非隐蔽工程，明珠社区居委会在陆港物业公司施工过程中并未阻止，属于默认；且该部分费用确实用于小区的公共基础设施建设，受益的是全体业主，陆港物业公司并未将上述款项据为己有，所以明珠社区居委会所述该项违约事由不成立，要求返还公建收益137万余元于法无据。二、明珠社区居委会诉陆港物业公司的违约事由不成立，另即使陆港物业公司确有违约，建行长盛支行系一般保证人，依法享有先诉抗辩权，在本案未审结且未就陆港物业公司财产依法强制执行，其无能力履行债务的情况下，建行长盛支行不应承担保证责任。
原审法院审理查明：2014年9月9日，明珠社区居委会与陆港物业公司签订《物业服务合同》，约定合同有效期为2014年9月9日至2017年9月8日，物业管理区域内的全体业主共有的会所及相关设施委托陆港物业公司经营管理，收费标准依据市场价格确定扣除经营成本后提取5%作为业主委员会办公经费，剩余部分归全体业主所有。陆港物业公司承诺小区监控系统的更新经费来源是维修资金、小区道路修缮经费来源是专项维修资金（接管后即开始维修，申请经费手续补办）。建行长盛支行向明珠社区居委会出具编号为174420000817948的履约保函，保证方式是一般责任保证，保证责任最高限额为2400000元，有效期至2017年11月15日。截止2017年9月8日《物业服务合同》合同履行期限结束，陆港物业公司多收了（2017年9月9日至2017年12月31日）业主物业费1735893.08元。经明珠社区委员会委托，北京正略会计师事务所有限公司出具了京正会审字[2017]第3028号《长春明珠小区公共建筑及相关设施经营管理服务费用收支专项审计报告》，确认陆港物业公司未按规定程序使用业主公建收入支付小区监控系统费用32236.00元（主要用于购买红外线网络数字摄像头、光缆网线等监控设备）、支付道路维修1338827.00元，共计1371063元。
原审法院认为，明珠社区居委会与陆港物业公司签订《物业服务合同》、建行长盛支行向明珠社区委员会出具《履约保函》均是当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。陆港物业公司在物业服务期限届满后仍收取物业费违反合同约定，应按合同约定将物业服务届满后多收取的物业费返还明珠社区居委会，故对明珠社区委员会要求陆港物业公司返还物业费用1735893.08元及利息主张予以支持，利息以1735893.08元为基数，自2017年9月9日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算。关于监控设备改造款、道路维修款，陆港物业公司使用属于业主所有的公建收益虽未取得业主大会通过，但该部分费用确实用于该小区的公共基础设施建设，受益的是全体业主，小区公建收入与专项维修资金均属于全体业主，陆港物业公司并未将上述款项据为己有，按照公平原则，明珠社区居委会要求陆港物业公司返还公建收益1371063元的主张，于法无据，故不予支持。建行长盛支行出具《履约保函》，应承担一般保证责任，在陆港物业公司不能履行债务时在其限额2400000元内承担对明珠社区居委会的债务履行责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条第一款、第十七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款之规定，原审判决：一、深圳市陆港物业管理有限公司于判决生效后立即给付长春市南关区明珠街道明珠社区居民委员会物业费1735893.08元及利息（利息以1735893.08元为基数，自2017年9月9日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算）；二、中国建设银行股份有限公司深圳长盛支行在深圳市陆港物业管理有限公司不能履行上述债务时，在限额2400000元内履行保证责任；三、驳回长春市南关区明珠街道明珠社区居民委员会其他诉讼请求。案件受理费15828元由深圳市陆港物业管理有限公司负担。
宣判后，明珠社区委员会不服，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判陆港物业公司返还明珠社区委员会共建收益人民币1371063元及利息；2.请求二审法院判令建行长盛支行对陆港物业公司债务包括物业费用1735893.08元、共建收益1371063元及前述两项费用的全部利息承担保证责任；3.一、二审诉讼费用由陆港物业公司、建行长盛支行共同承担。事实与理由：根据2014年8月2日陆港物业公司在明珠社区发布的《陆港物业服务承诺》显示“公建收益归全体业主所有，如有使用必须经社区委员会会议通过”。该承诺书系物业服务机构的真实意思，并应视为业主与物业公司服务的组成部分。而陆港物业公司在未经社区委员会同意的情况下，擅自使用1371063元公建费用，已违反了合同约定且损害了全体业主的利益，明珠社区委员会请求返还该部分费用具有明确的依据。另外，建行长盛支行做为保证人也应该在保证期限内对物业公司全部债务承担保证责任，原审判决存在错误，请求二审法院依法改判。
陆港物业公司辩称：一、陆港物业公司已实际完成了长春明珠小区部分损坏严重道路的修复以及监控系统的更新，且道路维修及监控系统更新的事实及费用已经明珠社区委员会的认可。二、明珠社区委员会主张的公建收益使用须经社区委员会会议通过没有依据。1.陆港物业公司与明珠社区委员会签订的《物业服务合同》中并未约定公共建筑收益的使用需要经过社区委员会会议通过，陆港物业公司为全体业主的利益而使用公共建筑收益并未违反《物业服务合同》的约定；2.根据明珠社区委员会提交的编号京正会审字[2017]第3028号《长春明珠小区公共建筑及相关设施经营管理服务费收支专项审计报告》第七部分2点记载：“小区道路的大修经费列入公建收入”，因此，陆港物业公司使用公建收入进行道路维修并无差错。明珠社区委员会提交的《服务承诺及优惠条件》第三项小区道路的修缮备注栏记载：“对影响车辆行驶的路段，接管后即开始进行维修，申请经费手续补办”。因此，陆港物业公司使用公建收入维修道路的程序并不违反合同约定，亦不违反陆港物业公司的服务承诺。三、道路修缮与监控系统维护完成后的受益人为长春明珠小区的全体业主，而相关费用最终也由小区全体业主承担，陆港物业公司并未将公建收益据为己有，也未超额支出维修费用，并不存在损害业主利益的情况。请二审法院依法驳回明珠社区委员会的诉请。
建行长盛支行辩称：一、建立小区监控系统及铺设柏油路面这两项工程皆为较大工程且非隐蔽工程，明珠社区居委会在陆港物业公司施工过程中并未阻止，属于默认；且该部分费用确实用于小区的公共基础设施建设，受益的是全体业主，陆港物业公司并未将上述款项据为己有，所以明珠社区居委会所述该项违约事由不成立，要求返还公建收益137万余元于法无据。二、建行长盛支行系一般保证人，依法享有先诉抗辩权，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，应当在主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就本案陆港物业公司的财产依法强制执行，陆港物业公司无能力履行债务的情况下，建行长盛支行才承担保证责任。故请求二审法院驳回明珠社区委员会的上诉请求，依法维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：《长春市物业专项维修资金管理办法》第十七条第一款（一）项规定：“申请人应当组织制定维修资金使用方案。维修资金使用方案应当包括拟维修的工程、列支范围、费用预算及分摊清册。成立业主委员会的物业管理区域申请使用维修资金的，由业主委员会作为申请人向市房地产主管部门提出申请；未成立业主委员会的物业管理区域申请使用资金的，由业主大会或者相关业主会议决定委托的物业服务企业，或者社区居民委员会作为申请人向市房地产主管部门提出申请。申请使用公有住房售房单位交存的维修资金的，由公有住房售房单位或者由其委托的物业服务企业作为申请人,向市房地产主管部门提出申请。”本案中，因《物业服务合同》签订时，明珠小区并未成立业主委员会，故按照前述法律规定，应由陆港物业公司或明珠社区委员会作为申请人制定维修资金使用方案并向长春市房地产主管部门提交申请。虽然陆港物业公司书面承诺对小区道路在接管后组织开始维修，但并未承诺修路费用由陆港物业公司从经营利润中予以支付，亦未明确表示前述申请专项维修资金的义务由其承担，因物业专项维修资金及小区公建收入的所有人均为小区的全体业主，陆港物业公司将公建收入的部分款项支付修缮道路及更新监控设备的费用，并未损害全体业主的利益，且修缮道路及更新监控设备未启动专项维修资金的责任不可归责于陆港物业公司，故明珠社区委员会要求陆港物业公司返还此款缺乏事实及法律依据，原审法院未予支持并无不当。
另，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，原审判令建行长盛支行在陆港物业公司的财产不足以清偿案涉全部债务的情况下，在2400000元限额内承担保证责任亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人明珠社区委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31656元，由上诉人长春市南关区明珠街道明珠社区居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 白业春
代理审判员 张兴冬
二〇一八年七月三十日
书 记 员 王 杨