北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）高刑终字第191号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）张会能，男，20岁，汉族。因涉嫌犯过失致人死亡罪于2012年10月13日被羁押；因涉嫌犯故意杀人罪于2012年11月20日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人张会能犯故意杀人罪一案，于二○一三年十二月二十日作出（2013）二中刑初字第1490号刑事判决书。在法定期限内，原公诉机关没有提出抗诉，原审被告人张会能对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张会能，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决认定：2012年10月12日23时许，被告人张会能在北京市朝阳区西坝河中里陶×餐厅附近因琐事与杜×（男，殁年20岁）等人发生纠纷，张会能遂纠集刘×、牛×、牛×1（均另案处理）到场与杜×等人互殴。后杜×等人逃跑，被告人张会能伙同刘×、牛×、牛×1追打杜×，致使杜×跳入本市朝阳区北三环西坝河桥南侧50米处的河内，并对水中的杜×进行围堵及语言威胁，阻止杜×上岸，后杜×溺水死亡。张会能作案后明知有人报警而在现场等待，于2012年10月13日被公安机关传唤归案。
认定上述事实的证据有：
1、证人王×1证言：其是中国国际展览中心后门雪××烧烤店的经理。2012年10月12日23时许，烧烤店的员工张会能找其说店内有客人要打架，说完就出去了。后听到金×说张会能他们打架了，赶紧报警，其就打”110”报了警。报完警张会能又给其打电话，说店员牛×、牛×1被打流血了，对方要跑，赶紧报警，其就说已经报完警了。后其赶到三环辅路时听见西坝河边上有声音，看到店里的员工在河边，没看见对方的人。其问张会能等四人怎么回事，张会能等人说对方打了人便跑，他们四人追到西坝河边上，对方一个人跳进了河里，他们守着不让对方上来，怕对方跑了。后来，看这个人不行了，赶紧去救，结果没救到，对方已经沉到河底了。这时，民警到了，一起捞人，但没有救到。
2、证人王×2证言：2012年10月12日18时许，其请杜×、康×到西坝河附近的陶×餐厅吃饭，杜、康二人喝了一瓶牛栏山二锅头酒。20时许，王×3和王×4也来了，四人又喝了一瓶牛栏山二锅头酒。22时许，张会能来找其，张会能说：”饭钱怎么办”这时，康×就要打张会能，其把张会能拉开了。杜×、康×、王×3、王×4就走了。其和张会能就往张会能宿舍走，刚走不远，杜×、康×、王×3、王×4四个人又回来了，康×让张会能道歉，张会能什么话也没说，康×就上去打了张会能头部、胸部各一下。其上前劝架，不知什么时候张会能打电话将牛×、牛×1、刘×叫来了。双方见面后就打了起来，杜×等四人手中拿着砖块，张会能等四人没拿东西，牛×的头受伤了。后杜×四人就开始跑，张会能等四人就追，在追的时候，牛×1又被对方的四个人打一顿。其跟着跑，到西坝河河边的时候，看见张会能等人在河边用手机往河里照，好像在找人。不知谁说了句”杜×跳河了。”有一名男子还下河去找，但没有找到，过了一会儿，警察就来了。
3、证人马×证言：2012年10月12日19时许，其和王×2及二名男子到西坝河中里陶×餐厅吃饭，二名男子喝了白酒，后又来了二名男子，四名男子又继续喝，共喝了三瓶二锅头。22时许，王×2的男朋友张会能来了在餐厅门口站着，那四个男子就要打张，抓住张会能的脖领子拽了几下就松手了，张会能就走了。一会儿，张会能带着牛×、牛×1、刘×过来了，双方就打了起来，对方四人把牛×1拉到路边电话亭处打了一顿。后四个人就向三环路方向跑，张会能等四人就追。其也跑过去，到三环路时看见几个人向西坝河方向跑，其跑到河边时，看到张会能、王×2、牛×1、牛×在河对岸，刘×在河另一侧岸边，当时其没见河里有人。后来，有二名男子下河去捞人，没捞着。
4、证人金×证言：其是朝阳区雪××烧烤店的员工。2012年10月12日22时许，其从外面回来走到单位宿舍楼下，看到牛×1、张会能、牛×、刘×在楼下，听牛×1说有人欺负他们，其就去叫经理王×1，等其和王×1下来，看见牛×的头被人打破了，王×1报了警。张会能等人就去追对方，其和牛×也向那个方向走，牛×在其前面跑。其走到河边上时，看见一个人在河里游，牛×在其这边，张会能和另外两个女的在对岸，后来那个河里的人就没上来，接着警察就来了。
5、证人李×证言：其是雪××烧烤店的厨师。2012年10月12日22时30分许，其在单位宿舍听金×说餐厅的人和外面的人在楼下动手打架了，其就出去看看。在三环边上，其看见前面有人跑着在追人，当其走到西坝河桥头时，听到一个男子喊”来人呀，帮帮我”。其跑到桥中间处，看到桥下岸边有三个人，是餐厅的服务员张会能和另外的两个不认识的男子，三人抓住一根水面上浮着的绳子用力拽，其也帮忙用力拉绳子，此时，其看见河的中间处有一个人，只露着一个头顶但不动了，其即脱下衣服游泳找这个人，但水面已经看不到人影了。其在水里找了一圈，没有看见人就上岸了。此时民警也到了，在河对面靠东侧查找，没有找到。
6、证人房×证言：其是北京市公安局朝阳分局香河园派出所的民警。2012年10月12日23时07分，其接到在国展3号门陶×餐厅门前有多人打架的警情，就开车赶赴现场。到陶×餐厅门前没有发现有人打架，听吃饭的客人说打架的人往三环路方向跑了。其就驾驶警车往三环路方向走，刚开出十多米，被一女子拦住，并特别紧张的说：”有人跳河了”。后这名女子把其带到朝阳区西坝河桥桥上。其下车走到桥下河道岸边，见二名男子在岸边站着，其中一名男子说是有人跳河，但不认识，跳下去有10多分钟了。其问谁会游泳，这时有一个路过的男子说他会游泳，就脱衣服下河了，在河里走了二三米没再往前去就上岸了。其先把看见有人跳河那二名男子带上警车，又到河对岸见有二男二女，其中一个女的就是拦警车的女子。拦警车女子说跳河的人是她老乡。其赶紧向分局请示，后分二次把岸边的五男二女带回派出所，其中一个姓王的是报警人。后值班副所长又带领民警到现场搜救，但没结果。
7、证人康×证言及辨认笔录：2012年10月12日17时许，其和杜×去找王×2。20时30分许，王×2带他们几个人到国展后门附近的一个餐厅吃饭，21时30分许，王×2接了个电话，然后将王×4、王×3带来了，当天共喝了三瓶白酒，杜×意识一般，感觉喝多了，其当时意识清醒，头有点晕。其和杜×准备离开时，王×2的男朋友说我们没付账就想走，其和杜×听后都很不高兴，王×2在送二人时，这个男的又将王×2叫了回去。其和杜×就与这个男的吵起来，这个男的不许二人离开，二人都很生气，其和杜×质问这个男的”没结账”是什么意思。男的说：”你们想打架么”其说：”想打架你怎么着。”他又说：”你们等着，我去叫人。”其就在原地等着，约十分钟，男的带着三个人回来了。双方各四人，面对面站着，其动手推了王×2男朋友前胸一把，让他说没结账是什么意思，他不说话，王×4又上前推了他几下，王×2的男友就急了朝王×4身上打了一下，其及杜×等四人从路边地上捡砖块朝他们四个人打，他们也还手。过程中，王×4用砖头将对方的一个男子头部打流血了。这个男的说：”你们等着。”说完跑进一个饭店。王×4说：”咱们走吧，他们来人了就挨打了。”其四人就沿三环路向前跑，王×4、杜×在前，其和王×3在后，跑到一个路口处时，他们三个人继续向前跑，其向路口左侧跑了。其跑出一会儿，后面没人追，其就停下给杜×打电话，杜的电话无法接通。
康×在12张不同男性照片中辨认出8号照片上的男子（张会能）是纠集人员与其殴打的男子。
8、证人董×的证言：其是北京龙缘潜水俱乐部潜水员。2012年10月13日中午12时30分许，其配合朝阳公安分局香河园派出所在朝阳区西坝河三环路内环西坝河桥内侧河中打捞上一具男尸，尸体当时在河西侧距岸边约3米至4米处，水位深度1.5米左右。
9、证人杜×1的证言：其在法医中心辨认的尸体是其儿子杜×，杜×不会游泳。
10、同案人牛×供述：2012年10月12日23时许，其和牛×1、刘×正在宿舍，刘×接到张会能打来的电话说让三人都出来，三人到餐厅后门处看见张会能和四个男的在陶×餐厅外站着。张会能说对方要打他，三人走过去，对方就对张会能说”有人多叫点。”说着就过来了，其中一个男的推了其一下，不知道谁用砖头打了其头后部一下，之后对方就跑了，饭馆的经理王×1就报警。其和牛×1、刘×、张会能就追，对方四人分头跑，追到一个小树林的时候，其看见在河边的树林里躺着对方一个男子，其就喊”这里有一个人。”那个人跑到河边就跳进了河里往对岸游，想从对岸逃走。刘×、牛×1就跑到河对岸，那个男子就往回游，因为光线暗，其就看不见了。牛×1第一个跑到对岸，接着张会能、刘×也跑过去，其听见牛×1说：”你出来就打死你”。其说：”你怎么不跑了，淹死你”。我们几个人在河边站着没有救这个人。对方男子跳河后其也没想太多，就是一心想抓住他，打他一顿出气。当时的天气很冷水又凉，其知道人在河中时间长了会死。后来有二个过路的人提议救人，其和牛×1、张会能、刘×一起拽绳子救人，当时只见到那个人的头，不一会儿人就沉下去了，后警察来了。
11、同案人刘×供述及辨认笔录：2012年10月12日23时许，张会能分别给其及牛×1打电话，让其出来，牛×1对其和牛×说张会能出事了，可能要和别人打架。后其和牛×1、牛×一起出来见到张会能，张会能带着三人到陶×餐厅门口的马路上找到了四个男子，对方一个高个的男子问张会能：”你们人到齐了。”张会能说：”齐了。”高个就说：”可以开始了吗？”说完，对方四个男子从地上捡起砖头块就和其这边四个人打了起来，对方高个男子拿砖头打了牛×头一下，其过去用拳头打了高个身上，对方另一个男子用砖头砸了张会能的胳膊，正打着时不知道谁说了一句报警了，对方四个人就扔了砖头，将牛×1拉到了一边打，然后就跑。其这边四人就追，追到西坝河的时候对方四个男子藏了起来，其追一名男子到桥上没追上。这时其在桥上看到对方一个男子已经在西坝河河里了，其就跑到河对岸堵他，男子开始还往河对岸游，看其跑到了河对岸就不游了，在河中间停下了。牛×1、张会能也先后跑到对岸，牛×1对河里的男子说：”小子，今天让你死在这”。其也说：”你上了岸就弄死你”。河里的男子就不敢往前游了回头看了一下，牛×在他后边的岸边等着，河里的男子就在河中间不动了，双方就这样僵持着。一会儿，有二个路过的男子问怎么不救人。当时，其等四人以为河里的男子会游泳，也没想救。那二个男子说：”这么冷的天，在河里待着怎么会没事”。其及张会能、牛×1和那二个男子就拽河里挡树叶的一根绳子，将绳子拉到了离河里的男子很近的地方，其看见河里的男子伸手想抓绳子，但没抓住，过了几秒钟河里的男子就沉到了水里，水面上冒出水泡。这时，其餐馆一个后厨姓李的男子下河去救人，但找了一会儿没找到那个男子。其及张会能、牛×1、牛×追对方就是想打他们出出气，对方的人是被四人逼进水里的，从落水到沉入水中有十几分钟。
刘×从12张不同男性照片中辨认出9号照片上男子（被害人杜×）是参与打架的人之一。
12、同案人牛×1供述：2012年10月12日23时40分左右，其接到张会能的电话说有人找事，后其和刘×、牛×一起出来，看见不远处有王×2、马×还有四个男子和张会能说话。对方四个男子其都不认识，双方见面后没说二句话就打起来了，对方不知是谁用砖头拍了牛×的后脑一下，当时就流血了，后对方四人将其拉到一边对其拳打脚踢，然后就跑，其及张会能、刘×、牛×就追，当时想追上后打他们再就是给牛×看病。其没看见对方的人如何跳的河，张会能说”对方有一个人跳河了，你过来”。其跑过去时刘×在桥上，其在桥头，张会能、牛×在跳河那人一边的岸边。其跑到河对岸去堵那个人，刘×已经先到了，一会儿张会能也过来了，三人站在岸边。对方那个人不游了，在河水中呆了一会儿后就开始往下沉。其对河里边的人说：”你别上来，上来就弄死你”。有两个路过的人让其和刘×救人，不救的话就不行了。其当时用绳子往岸上拉这个男子，但这个男子没抓绳子，头部在水中一上一下，不一会儿就沉下去了，一路过的男子跳到河里找了半天没救上来。
13、北京市公安局朝阳分局出具”110”接处警记录、立案决定书证明：2012年10月12日23时7分，王先生用133XXXX****的电话报案称北京市朝阳区三元桥中国国际展览中心3号楼陶×餐厅旁边有三四人打架，及公安机关于2012年10月13日决定对张会能过失致人死亡立案的情况。
14、北京市公安局朝阳分局出具的到案经过、工作记录证明：2012年10月12日23时许，接报北京市朝阳区国展中心后门陶×餐厅有人打架后，民警迅速赶往现场，在现场未见报警人，经工作，发现打架双方已追赶到朝阳区三环内环西坝河桥头附近，后民警在此地发现四名男子，经了解分别名叫张会能、牛×1、刘×、牛×。经询问，该四人均承认参与打架且被打伤，对方四名男子中有三人已逃跑，一男子跳入河内去向不明，民警查找未果。2012年10月13日1时，民警口头将张会能等四人传唤到香河园派出所接受询问调查，张会能始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑等行为。
15、北京市公安局朝阳分局出具的现场勘验检查笔录及现场照片证明：现场位于北京市朝阳区北三环西坝河桥南侧50米河内。现场为自北向南流淌的西坝河，北侧为东西走向的北三环路，现场西侧为西坝河西岸和西坝河西里小区，现场东侧为西坝河东岸和南北走向的西坝河南路。中心现场位于西坝河桥南侧50米处西侧岸边水中。现场头西脚东漂有一具男性尸体，死者上身穿有白色西服，下身穿有牛仔裤，脚穿白色旅游鞋。现场其它处及周边经勘查搜索未见异常及其它痕迹物证。
随后到西坝河中里陶×餐厅外进行勘查，该餐厅西侧为西坝河中里10号楼，南侧为西坝河第三幼儿园，在西坝河中里10号楼东侧，车头向西停有两辆轿车，南侧为灰色捷达轿车，车牌号为京P953**，经勘查在该车右后车门玻璃上和右后车门后方发现血迹二处（已提取）；北侧为蓝色起亚轿车，车牌号为京N9Z2**，经勘查，在该车左后部保险杠上发现血迹（已提取）。现场未发现其他痕迹物证。后在香河园派出所对犯罪嫌疑人张会能灰色裤子上的血迹进行拍照并提取。
16、北京市朝阳区公安司法鉴定中心出具的尸体检验鉴定意见书证明：尸长170厘米，体态中等，发育正常，右肘部外侧可见片状擦伤1处，大小为2.4厘米×2厘米。右手背可见擦伤1处，大小为1厘米×0.6厘米。经对杜×尸体进行尸表及解剖检验，其体表未见明显致命性外伤；口鼻腔可见大量白色泡沫液溢出；口腔内、指缝间及甲沟内均可见泥沙颗粒。解剖示其气管内可见白色泡沫液，且双肺膨大、表面可见肋骨压迹及溺死班样改变、肺切面可见泡沫状血性液体溢出等水性肺气肿样改变，结合其球睑结膜充血、双手掌皮肤呈洗衣妇手样侵软、脾被膜皱缩等尸体征象，故杜×符合溺死。
17、北京市公安司法鉴定中心出具的毒物检验报告证明：在所送杜×心血中检出乙醇，含量为103.8mg／100ml。
18、北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书证明：在排除同卵双胞胎和近亲的前提下，杜×1、马肖肖是杜×的生物学父、母亲。
19、北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书证明：在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，案发现场提取车牌号为京P953**灰色捷达轿车右后车门玻璃上和右后车门后方血迹，车牌号为京N9Z2**蓝色起亚轿车左后部保险杠上血迹，张会能灰色裤子上的血迹均为牛×所留。
20、北京市公安局朝阳分局香河园派出所出具的工作记录：2012年10月13日12时许，我所请北京龙缘潜水俱乐部专业打捞人员董×对杜×的尸体进行水下打捞。2013年3月1日，西坝河的河水已截流可见河底，案发地当时的水位深度约为1.5米左右。
21、北京市朝阳区河道管理所出具的书面材料证明：北京市朝阳区三环路西坝河桥南侧河道处，2012年10月12日当时的水深度1.3-1.5米，河道上开口宽度约为24米，水面宽度约为22米。在河道右岸立有明显的警示标志”水深危险，注意安全”字样，此标志于2012年8月初安装。
22、北京市公安局朝阳分局出具的工作说明证明：案发后，民警询问报警人王×1和证人金×，金×反映在宿舍楼下见牛×受伤便回宿舍将此事告知经理王×1，后王×1下楼见状况报警。
23、北京市公安局朝阳分局公安行政处罚决定书证明：2012年10月12日22时许，康×在本市朝阳区国展后门”陶×餐厅”门前路边处，伙同他人将张会能等人打伤，后到公安机关自首。2012年11月9日，决定对康×处以行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。
24、北京朝阳看守所出具的健康检查笔录证明：2012年10月14日，张会能入所时经检查左肘部红肿、无纹身，右下肢外伤瘢痕。
25、北京太然阁餐饮服务有限公司出具的书面材料证明：张会能于2012年1月1日来到北京市朝阳区国展后门雪××烧烤店担任服务员工作，工作期间表现良好。
26、公安机关出具的常住人口基本信息、死亡证明书证明：杜×，1992年7月11日出生，及其于2012年10月13日死亡的情况。
27、公安机关出具的户籍材料证明被告人张会能的户籍情况及其无前科及违法行为的情况。
28、被告人张会能供述及辨认笔录：其和牛×1、刘×、牛×是雪××烧烤店的同事。2012年10月12日22时，其下班后得知女朋友王×2和几个朋友在陶×餐厅吃饭，其到陶×餐厅见一共六个人，除了王×2、马×二个女的外，还有四个男的，王×2介绍分别是康×、王×3、王×4、杜×。在王×2结帐时，其问了一句”饭钱谁结”。其和王×2准备走时，康×上前抓住其的衣服并推了其几下，要找事。其就先后给牛×1、刘×打电话说有人找事，让他们过来。一会儿，牛×1、刘×、牛×过来了，和其聚到一起，双方相互看了一会，杜×等四人过来开始推其等四人，王×2、马×过来劝架，康×、王×4、王×3从路边每人拣起一块砖头打其等四人，其的左肘被王×4砸伤了，其打了王×4胸部一拳，王×4还用砖块将牛×的头给打流血了，牛×1跑了，对方四个人去追牛×1。其又去找经理说打架了，经理说已经报警了。后其跑回陶×餐厅门前，刘×、牛×还在原地，这时，牛×1跑回来说对方四个人朝三环方向跑了，其就叫三人一起朝三环方向追，对方四人跑到西坝河公园处就分开了，其听见有人喊”杜×在上面”。其等四人就追过去，其追上杜×并抓住他的衣服，杜用力把其甩开，当时右侧上面是牛×1，中间是刘×，岸边是牛×，四人把杜×围住，其让杜站住别动。这时，杜直接冲到河边跳下去，向河的中间游。其和牛×1、刘×绕到对岸，当时，杜×离岸边约三四米远，见其三人站在岸边就不动了，整个脑袋和双手在水面上。三个人就在岸边什么都没有做。过了五六分钟（也曾供述过了十多分钟），有过路人说他快不行了，快救人。当时，两岸连接着一根挡水面垃圾的绳子，其和牛×1、刘×及二个过路人就把绳子拉到距杜×一个胳膊的地方，但杜不知为什么没去拉这根绳子，水面上看不到杜×了。这时，民警赶到了，询问了情况后，民警组织捞，先后有二个会水的男子下水找，没找到，民警在河边二侧也没有找到杜×，后其被民警带到了派出所。其知道在河里时间长了就会被淹死，当时只是生气，光想打他了，没有想那么多，现在后悔了。
张会能从12张不同男性免冠照片中辨认出9号照片上的男子（被害人杜×）是被其追赶后跳入河中淹死的男子。
根据上述事实和证据，北京市第二中级人民法院认为，被告人张会能伙同他人追打被害人，致被害人跳入河中，在明知他人已陷入足以造成人员死亡的危险境地，不仅不履行救助义务还阻止被害人自救，对被害人死亡结果的出现持放任态度，其行为已构成故意杀人罪，且系情节较轻，依法应予惩处。鉴于被告人张会能明知他人报案而在现场等待，无拒捕行为，可视为自动投案，其归案后如实供述了所犯主要罪行，系自首；其积极赔偿了被害人家属的经济损失，并取得了被害人家属的谅解等情节，本院依法对其从轻处罚。故认定张会能犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。
一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人张会能未向本院提交新的证据，本院对一审刑事判决书列举的证据予以确认。本院经审理认为，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。
张会能上诉提出，原判对报警经过的认定与事实不符，是其主动让王×1报警。经查，证人王×1的证言，已证明张会能确实提出过让王×1报警；王×1陈述的报警经过与证人金×的证言能相互印证；一审法院亦已认定张会能有自首情节。张会能所提相关上诉理由不能成立。
张会能上诉提出，其对被害人采取过救助措施，主观上没有杀人故意，行为性质属于过失致人死亡。经查，张会能等人在被害人跳入河中后并没有第一时间施救。后虽在他人劝说下对被害人实施了一定救助行为，但因救助时间太晚未产生效果。张会能明知被害人面临溺亡危险，其不仅未及时采取有效措施防止严重危害后果发生，还伙同他人实施围堵、言语威胁阻止被害人上岸的行为，对被害人的死亡后果主观上持放任态度，其行为性质不属于过失致人死亡。张会能所提相关上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人张会能伙同他人追打被害人，致被害人跳入河中陷入可能溺亡的危险境地后，不仅不履行救助义务还阻止被害人自救，放任被害人死亡结果发生，其行为已构成故意杀人罪。鉴于本案属情节较轻，张会能有自首、积极赔偿被害人家属经济损失等情节，可依法对其从轻处罚。张会能的上诉理由，无事实及法律依据，应予驳回。原审人民法院根据张会能犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回张会能的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于同志
审 判 员 符忠良
代理审判员 肖江峰
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 王雪纯