海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第337号
上诉人（原审原告）海南三亚市对外贸易开发公司。
法定代表人钟来胜。
委托代理人刘一凡。
委托代理人刘剑川。
被上诉人（原审被告）三亚和成公司。
法定代表人韩延永。
委托代理人周发武。
上诉人海南三亚市对外贸易开发公司（简称海南外贸公司）因与被上诉人三亚和成公司（简称和成公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海南外贸公司的委托代理人刘一凡、刘剑川，被上诉人和成公司的委托代理人周发武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1992年4月15日，和成公司与三亚市对外贸易开发公司（简称三亚外贸公司）签订《联营合同书》，双方约定，合作方式：由三亚外贸公司提供经三亚市土地管理局批准和成公司使用的土地1140平方米（胜利路红线图除外），由和成公司提供资金进行开发建设，双方按核定利润方式进行合作。合同第三条第一款约定：三亚外贸公司、和成公司商定采取核定利润，一次包死的方法，由和成公司将三亚外贸公司应得利润提前支付给三亚外贸公司，其盈亏责任由双方承担；第二款约定：三亚外贸公司提供给和成公司联营合建的土地为1140平方米。双方还商定三亚外贸公司应得利润以联营土地面积为计算基数，三亚外贸公司应得利润总计60万元。
三亚外贸公司与海南外贸公司系两套牌子一套人马，1992年三亚外贸公司与和成公司签订《联营合同书》后，因三亚外贸公司不具有进出口贸易许可证，该《联营合同书》由海南外贸公司继续履行，此后双方联营过程的权利义务亦均由海南外贸公司承担。
1992年8月30日，和成公司与海南外贸公司签订《联营补充合同书》，该补充合同第四条第一款约定：双方商定，联营开发的利润按3∶7比例分成，按原合同采用核定利润，由和成公司将海南外贸公司应得利润（不包括上缴政府及有关部门应缴纳的税金），提前付给海南外贸公司；第二款约定：双方商定在原合同海南外贸公司应得纯利润60万元的基础上，和成公司同意让利增加15万元，即纯利润为共计75万元。
1992年11月16日，海南外贸公司与和成公司在海南省三亚市公证处对上述《联营合同书》和《联营补充合同书》办理了公证，公证书号为（92）三证内字第309号。1992年11月24日，三亚市土地管理局根据海南外贸公司与和成公司的申请报告、土地联营合同书及规划、环保部门的意见等有关资料向海南外贸公司下发《关于同意三亚外贸公司将胜利路地段部分土地和三亚和成公司联营的批复》（市国土字（1992）194号），同意和成公司、海南外贸公司联营合作。1992年11月26日，三亚市土地管理局向海南外贸公司（由和成公司代付）发出《转让用地缴款通知书》，载明如下：“根据市国土字（1992）194号文，同意你单位将位于胜利路地段地1303.1平方米（折合1.95亩）转让给三亚和成公司使用，使用年限70年，用途住宅。请于1992年12月10日前到我局按规定缴款。”通知发出当日，和成公司按要求向三亚市土地管理局缴纳了地价款、土地管理费等土地转让费307754.56元。随后，三亚市土地管理局、三亚市城市规划局分别向三亚外贸公司、和成公司颁发《建设用地许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划临时许可证》，准许海南外贸公司、和成公司建设施工。1993年1月6日，和成公司向海南外贸公司支付了75万元土地联营款。1994年7月，三亚和成大厦建成，建筑面积（八层）为5113.22平方米，土地使用面积为1303.1平方米。1994年8月2日，海南外贸公司向三亚市房管所去文说明：“我司与三亚和成公司联营开发胜利路15号和成公寓已经竣工，按联营合同规定，我司已收回预期利润，该楼产权全部归和成公司所有，请予确权办证。”1994年9月9日，三亚市房管所向和成公司颁发《房屋所有权证》（三私房证字第417号），该证载明和成大厦房屋所有权人为三亚和成公司；其中附记注明：“土地使用权为双方共同使用70年，注：其中（三亚市）对外贸易开发公司占30%；和成公司占70%”。1995年1月6日，三亚市土地管理局就涉案土地颁发《国有土地使用证》［河西国用（1995）字第01482号］，注明：土地使用者为三亚外贸公司、和成公司（联营）；总面积为1343.96平方米（合同约定面积为1140平方米，后经三亚市土地管理局确认为1343.96平方米），海南外贸公司拥有该地403.19平方米（30%）的使用权，和成公司拥有940.77平方米（70%）的使用权。
2012年10月11日，和成公司、海南外贸公司因债务问题与辽宁省拍卖行签订《大连市委托拍卖合同》，委托辽宁省拍卖行拍卖位于三亚市河西区胜利路15号8层楼房建筑面积约5113.22平方米及位于三亚市河西区胜利路15号的土地使用权面积约1343.96平方米（即涉案房屋及土地使用权），拍卖底价为2287万元。2013年10月29日，三亚东捷实业投资有限公司以2800万元拍卖取得上述房屋及土地使用权。
2014年6月5日，海南外贸公司向三亚市政府国有资产监督管理委员会提交《关于对我司已转让土地办理过户手续问题的报告》，说明：“我司座落在三亚市胜利路15号（河西国有（1995）字第01482号），土地面积1343.96平方米，经三亚市经济贸易局批准同意，我司于1992年8月与和成公司联营开发建设三亚和成大厦。1994年9月经三亚市土地管理局审核批准，以（三私房证字第417号）发给和成公司房屋所有权证，标明和成大厦的全部产权归和成公司所有，土地使用权为共同使用70年（其中我司占30％）。按照当时的联营协议规定，我司于1992年底已收回70年的联营利润款75万元。并按三亚市土地管理局要求，交纳转让用地款307754.56元。和成公司于2013年10月委托辽宁省拍卖行将和成大厦产权与土地1343.96平方米拍卖给三亚东捷实业投资有限公司。2008年12月17日三亚天涯会计师事务所（三涯会所清审字（2008）第6055号）对我司资产负债清理专项审计报告中明确，我司河西国用（1995）字第01482号，座落三亚市胜利路，土地面积1343.96平方米已经转让和成公司，尚未办理过户。为此，我司同意对已转让的土地办理过户给三亚东捷实业投资有限公司手续，请求国资委批准同意。”
海南外贸公司起诉认为，本案“保底条款”严重损害海南外贸公司合法权益。为维护海南外贸公司权益，保护国有资产，请求判令：1、确认双方签订的《联营合同书》第三条第二款、《联营补充合同书》第四条第二款“保底条款”无效；2、确认拍卖成交款2800万元中利润22886780元（扣除建设及其他成本，按1000元／平方米计，建筑面积5113.22平方米，共5113220元）30%的权益，即6866034元归海南外贸公司所有。
以上事实，有《联营合同书》、《联营补充合同书》、《三亚市公证处公证书》、《关于同意三亚外贸公司将胜利路地段部分土地和三亚和成公司联营的批复》、《转让用地缴款通知书》、《进账单》、海南外贸公司的书面说明、《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《大连市委托拍卖合同》、《拍卖成交确认书》、《关于对我司已转让土地办理过户手续问题的报告》、三亚市政府国有资产监督管理委员会《关于海南外贸公司与三亚和成公司联营合同纠纷案主体情况的说明》及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足资认定。
原审判决认为，《联营合同书》由三亚外贸公司与和成公司签订，但随后三亚外贸公司的权利义务由海南外贸公司承担，因此，海南外贸公司是本诉适格的原告。《联营合同书》、《联营补充合同书》约定海南外贸公司提供土地，和成公司提供资金进行联营，双方虽约定盈亏责任由双方承担、利润双方按3∶7比例分成，但双方约定仍采用核定利润方式，即将海南外贸公司应得利润在60万元的基础上增加15万元，共计75万元。合同签订后，和成公司已经提前支付75万元利润款给海南外贸公司，海南外贸公司也将涉案房屋所有权全部转移办理至和成公司名下。从双方核定海南外贸公司的利润以及利润款75万元已提前支付给海南外贸公司的行为，可知海南外贸公司只收取固定利润并未承担风险。且海南外贸公司在向三亚市房管所、三亚市政府国有资产监督管理委员会出具的书面文件中亦认可其已经提前收回70年联营利润款75万元，涉案土地上的房屋和成大厦全部产权归和成公司所有，涉案的1343.96平方米土地已经转让给和成公司，且和成公司已向三亚市人民政府缴纳土地出让金。综上，可认定双方签订的《联营合同书》、《联营补充合同书》名为联营合同实为土地使用权转让合同，即海南外贸公司以提前收回“联营利润”的形式将涉案的1343.96平方米土地使用权以75万元转让给了和成公司。
关于合同及“保底条款”效力问题。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，海南外贸公司作为土地使用权人在签订《联营合同书》、《联营补充合同书》当时，未经有批准权的人民政府批准，与受让方和成公司签订合同转让划拨土地，但在起诉前涉案房产和部分土地使用权已经办理至和成公司名下，并补交地价款，该行为实际上已经人民政府批准同意，故双方签订的《联营合同书》、《联营补充合同书》应认定为合法有效。依法成立的合同受法律保护。海南外贸公司主张《联营合同书》第三条第二款、《联营补充合同书》第四条第二款为“保底条款”，但这两个条款并不是“保底条款”而是约定土地转让价款的条款，上述条款并未违反法律法规的强制性规定，亦属合法有效。因此，对于海南外贸公司诉求第一项确认《联营合同书》第三条第二款、《联营补充合同书》第四条第二款“保底条款”无效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
关于海南外贸公司主张确认涉案房屋及土地使用权拍卖价款30%的利润归其所有是否有事实和法律依据的问题。海南外贸公司将涉案土地使用权以75万元的价格转让给和成公司，海南外贸公司在出具的说明和报告中也认可涉案房屋产权全部归和成公司所有，并已协助将涉案房屋所有权证办至和成公司名下，和成公司为涉案房屋的所有权人。虽然办理涉案土地使用权证时注明海南外贸公司占30%，但根据“地随房走”的原则，既然涉案房产和成公司占有100%的产权，相应的土地使用权亦应归和成公司所有。和成公司作为涉案房屋所有权人和土地使用权人，有拍卖和获得拍卖收益的权利。海南外贸公司要求确认拍卖成交款2800万元的利润22886780元的30%即6866034元归其所有于法无据，亦不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百四十七条，作出如下判决：驳回海南外贸公司的诉讼请求。一审案件受理费59862.23元（海南外贸公司已预缴），由海南外贸公司负担。
上诉人海南外贸公司上诉称：（一）一审法院案由定性错误。涉案《联营合同书》的内容是联营，双方对土地使用权没有任何争议，海南外贸公司对《联营合同书》中“保底条款”的效力提出异议，因而对联营利益的纠纷提起诉讼。根据《民事案件案由规定》第238项规定，本案案由应为联营合同纠纷。（二）原审判决对“保底条款”认定错误。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（简称《解答》）第四条第一款明确规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，未参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”根据该规定，本案《联营合同书》第三条第二款、《联营补充合同书》第四条第二款应当认定为联营合同保底条款，而不是约定土地转让价款。（三）原审判决适用法律错误。《解释》第一条明确规定，土地使用权出让合同，是指土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。本案双方合同为联营合作合同，合作任一方并非土地管理部门，且事实上双方均没有权利出让土地，故本案不能适用上述《解释》。双方为联营合作关系，依法应当适用《解答》及有关联营的相关法律规定，认定“保底条款”无效。（四）本案实体及程序均存在严重错误。一审认定双方联营合同“实为土地转让合同”，则该联营合同显然违反法律禁止性规定，属“以合法形式掩盖非法目的”，应依法认定为无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定，应依法告知当事人变更诉讼请求。而一审法院未依法认定合同无效并告知海南外贸公司变更诉讼请求即径行判决，实体及程序存在错误。综上，本案依法属联营合同纠纷而非土地使用权纠纷，原审判决严重损害了国有企业合法权益，请二审法院依法撤销原审判决，改判支持海南外贸公司一审诉讼请求。
被上诉人和成公司答辩称：（一）海南外贸公司提起确认合同条款无效请求支付30%权益款已超过诉讼时效。海南外贸公司诉请因合同无效主张30%利润，属于债权请求权，应适用诉讼时效的规定。双方于1992年4月订立了《联营合同书》，根据《合同法》第52条规定的情形，海南外贸公司在签订合同时就知道或者应当知道其合同保底条款无效其权利受到侵害，在23年后才主张权利，已超过诉讼时效，其主张“保底条款”无效的请求应予驳回。（二）海南外贸公司主张拍卖和成大厦所得款的30％权益无事实根据和法律依据。双方于1992年4月15日订立的《联营合同书》，实际是一份以联营方式达到土地转让目的的合同书。根据《联营合同书》和《联营补充合同书》的约定，和成公司已向海南外贸公司一次性支付了70年联营应得的利润75万元，且该涉案土地的使用期限也是70年，故在合同中没有体现海南外贸公司参与经营管理和承担任何风险，这就反映出了当事人双方转让土地使用权的真实性。根据三亚市国土局的《缴款通知书》、《转让用地缴款通知书》和《进账单》，和成公司按整块土地的面积1343.96平方米补交了全部地价款，该土地的性质由划拨地变更为出让地。和成大厦的房屋所有权为和成公司，所有权人占有的份额为全部。上述事实反映了海南外贸公司不再享有涉案房屋和土地的任何权益。综上，海南外贸公司主张分配权益的请求权之诉讼，已超过法定诉讼时效，诉求和成公司向其支付30%权益款项没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，一是本案属联营合同纠纷还是土地使用权转让纠纷；二是涉案合同效力；三是海南外贸公司主张和成大厦拍卖成交款利润的30%是否有事实根据和法律依据。
一、关于本案是联营合同纠纷还是土地使用权转让纠纷问题
涉案《联营合同书》、《联营补充合同书》约定，海南外贸公司提供土地，和成公司提供资金进行联营，合同虽约定盈亏责任由双方承担、利润双方按3∶7比例分成。但合同双方还采用核定利润，由和成公司将海南外贸公司应得利润提前付给海南外贸公司，海南外贸公司只收取固定利润并未承担风险。合同签订后，三亚市土地管理局以市国土字（1992）194号文，同意海南外贸公司将涉案1343.96平方米划拨土地转让给和成公司使用，使用年限70年，用途住宅，并通知海南外贸公司于1992年12月10日前按规定缴纳出让金。和成公司代海南外贸公司向三亚市人民政府缴纳了土地出让金307754.56元，涉案的1343.96平方米土地已经由划拨地变性为出让地，且和成公司也于1993年1月6日向海南外贸公司支付土地联营款75万元。根据《解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，涉案合同因约定海南外贸公司提供土地，不承担经营风险，只收取固定利润，应认定为土地使用权转让合同。因此，原审判决认定本案为土地使用权转让合同纠纷并无不当，海南外贸公司主张本案为联营合同纠纷的理由不成立，不予采纳。
二、关于合同效力
海南外贸公司主张涉案《联营合同书》第三条第二款、《联营补充合同书》第四条第二款应当认定为联营合同保底条款，并根据《解答》（法经发（1990）27号）第四条第一款关于“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，未参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”的规定，应当认定无效。但最高人民法院2004年11月23日通过的《解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的条件也是上述《解答》规定联营合同（包括合作开发房地产合同）中的保底条款的条件，两者在司法实施中存在矛盾，在合同性质的认定上不一致，因而后来发布的《解释》第二十八条第二款作出明确规定：“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”故在合作开发房地产经营领域中，《解答》中的保底条款已受到《解释》第二十四条、二十八条规定的限制，所以在本案合同中，关于“提供土地，不承担经营风险，只收取固定利润”的性质认定，应当适用《解释》的相关规定，不适用《解答》第四条的规定。海南外贸公司关于本案只能适用《解答》第四条规定的理由不成立，不予采纳。
根据《解释》第十一条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，双方签订的《联营合同书》、《联营补充合同书》转让划拨土地，未经有批准权的人民政府批准，其合同无效，但在起诉前涉案土地已补交地价款，事实上已经三亚市人民政府批准同意出让，该地上的房产和部分土地使用权已经办理到和成公司名下。根据上述法律规定，故双方签订的《联营合同书》、《联营补充合同书》应认定为有效。因此，海南外贸公司主张《联营合同书》、《联营补充合同书》无效的理由不成立。
三、关于海南外贸公司主张和成大厦拍卖成交款利润30%是否有事实根据和法律依据的问题
海南外贸公司以对和成大厦占地享有土地使用权30%为由，主张和成大厦拍卖成交款中利润部分22886780元30%的权益，即6866034元归海南外贸公司所有。海南外贸公司的主张能否成立，首先，涉案土地以75万元转让是否显失公平。双方签订的《联营合同书》约定，海南外贸公司应得利润以联营土地面积为计算基数，应得利润为60万元；《联营补充合同书》第四条第二款约定，双方商定在原合同海南外贸公司应得纯利润60万元的基础上，和成公司同意让利增加15万元，即纯利润共计75万元。海南外贸公司将涉案土地使用权以75万元的价格转让给和成公司，该转让得到三亚市人民政府的确认，也按转让价75万元的40%收取该地的出让金307754.56元。由此可见，当时涉案土地75万元的转让价实际上得到了三亚市人民政府的认可。海南外贸公司认为涉案合同“保底条款”严重损害海南外贸公司合法权益，但未提交相关证据予以佐证，其关于保底条款损害公司利益的主张缺乏证据支持，不予采纳。
其次，海南外贸公司主张拍卖成交款利润为22886780元是否有事实根据。根据和成公司《房屋所有权证》载明，和成大厦全部产权归和成公司所有，土地使用权和成公司占有70%权益，海南外贸公司占有30%权益。和成公司、海南外贸公司委托辽宁省拍卖行拍卖涉案房屋及土地使用权，三亚东捷实业投资有限公司以2800万元买受。海南外贸公司认为拍卖款2800万元扣除建设及其他成本5113220元（成本1000元／平方米×建筑面积5113.22平方米），所得利润为22886780元，系海南外贸公司单方估算，未提交有效证据加以佐证，不予认定。
再次，海南外贸公司主张和成大厦拍卖成交款中利润30%的权益是否有事实根据和法律依据。1992年12月，市国土字（1992）194号文同意海南外贸公司将涉案1343.96平方米划拨土地转让给和成公司使用，1993年1月6日，和成公司向海南外贸公司支付土地联营款75万元。虽然海南外贸公司的1343.96平方米划拨土地变性为出让地转让给和成公司，但1995年1月6日三亚市土地管理局就涉案土地颁发的《国有土地使用证》注明：土地使用者为海南外贸公司、和成公司（联营）；总面积为1343.96平方米，海南外贸公司拥有该地403.19平方米（30%）的使用权，和成公司拥有940.77平方米（70%）的使用权。故海南外贸公司存在土地使用权30%权益。因和成公司和海南外贸公司共同委托辽宁省拍卖行对涉案房屋及土地使用权拍卖系一口价成交，未对房屋及土地进行分开评估，无法分清房屋和土地的拍买价款。既然海南外贸公司存在土地使用权30%的权益，应当在其权益的范围内主张权利，海南外贸公司主张拍卖全部所得的利润按3∶7分成，与登记的占有土地使用权30%权益不相符。因此，海南外贸公司关于确认和成大厦拍卖成交款利润的30%归其所有的请求，未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人海南外贸公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59862元（海南三亚市对外贸易开发公司已预交），由海南三亚市对外贸易开发公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 陈德雄
审判员 李柔翰
二〇一五年十二月九日
书记员 吴 娟
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。