黑龙江省巴彦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑重字第2号
公诉机关黑龙江省巴彦县人民检察院。
附带民事诉讼原告人董某乙（系被害人死者董某甲父亲，本案中重伤），男，1973年12月1日出生，汉族，工人，住黑龙江省巴彦县。
诉讼代理人梁微，黑龙江恒辰律师事务所律师。
被告人张某甲，男，汉族，1978年2月16日出生于黑龙江省呼兰区，初中文化，农民，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区幸福村。因犯交通肇事罪于2014年2月11日被本院判处有期徒刑一年缓刑二年，缓刑考验期至2016年1月15日止。
辩护人及诉讼代理人王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。
附带民事诉讼被告人华安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称华安保险公司），住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区红旗大街235号天洋华府小区1栋18层。
法定代表人宋东胜，职务总经理。
委托代理人韩东东，男，华安保险公司职员，住黑龙江省哈尔滨市香坊区红旗大街235号天洋华府小区1栋18层。
黑龙江省巴彦县人民检察院以巴检刑诉（2013）170号起诉书指控被告人张某甲犯交通肇事罪，附带民事诉讼原告人董某乙向本院提起附带民事诉讼。本院于2014年2月11日作出（2013）巴刑初字第177号刑事判决书，认定被告人张某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；驳回附带民事诉讼原告人董某乙的诉讼请求。被告人张某甲服判不上诉，检察机关未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。附带民事诉讼原告人董某乙不服，提出上诉。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理认为，原审判决认定本案附带民事部分的部分事实不清，裁定撤销本院（2013）巴刑初字第177号刑事附带民事判决第二项的民事部分，即驳回附带民事诉讼原告人董某乙的诉讼请求；发回本院重审。本院于2014年8月20日立案，经哈尔滨市中级人民法院批准本案延长审限一个月。2014年10月31日本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案的刑事附带民事部分。附带民事诉讼原告人董某乙及其诉讼代理人梁微、被告人张某甲及其辩护人和诉讼代理人王子臣、附带民事诉讼被告人华安保险公司的委托代理人韩东东到庭参加诉讼。现已审理终结。
附带民事诉讼原告人董某乙的诉讼请求是：因此次交通事故导致董某乙产生各项损失合计为人民币182104元，按照交通事故责任认定书确定的主次责任划分，故要求华安保险公司在交强险范围内赔付其医疗费10000元、其余残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、住宿费合计为88635元，交强险共计应赔付98635元；医疗费刨除交强险赔付后的余额，后续治疗费、鉴定费等项目共计83469元，按照责任划分，张某甲赔偿70%主要责任为58429元；两项合计为人民币157064元。事实和理由：首先，张某甲应当承担对董某乙的赔偿责任。因为董某丙的行为不构成表见代理。《协议书》中已经明确载明35万元是赔偿死者董某甲的，并不包含对伤者董某乙的赔偿。巴彦县交警部门出具的证据在与《协议书》内容相冲突的情况下，不具有证明的效力。其次，因为保险公司对张某甲的理赔行为不合法，属于无效的民事法律行为，其依然要承担对董某乙的理赔责任。
被告人张某甲辩称，董某丙的代理行为有效，符合表见代理的构成要见。本案的35万元赔偿款远远超出对于死者董某甲的赔偿，故此款中应包括对于伤者董某乙的赔偿。本案的诉争内容已经由巴彦县交警大队事故中队处理完毕，该部门出具的证明具有证明效力。原告董某乙的重复诉讼行为，属“一事不再理原则”，应予驳回。另，董某乙应先行以董某丙为被告，撤销其代理行为及代理结果后，再行向本案被告人提出民事诉讼。
附带民事诉讼被告人华安保险公司辩称，华安保险公司是依照法律规定按照理赔程序，在被保险人张某甲交强险的范围内已经赔偿张某甲人民币12万元，不能再对原告董某乙进行理赔了。
附带民事诉讼原告人董某乙为证明其主张的事实成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、巴彦县交警大队道路交通事故责任认定书。意在证明：案发事实。
证据二、董某乙的户籍证明。意在证明：董某乙是城镇户口。
证据三、黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见书。意在证明：董某乙的伤情和理赔依据。
证据四、住院病案和医疗费票据。意在证明：董某乙受伤后的治疗经过及费用数额。
证据五、误工费证明。意在证明：董某乙误工情况。
证据六、住宿费用发票。意在证明：董某乙住院治疗期间的住宿费用情况。
证据七、护理协议和护理费票据。意在证明：董某乙住院治疗期间发生的支付护理人员费用情况。
证据八、鉴定费收据。意在证明：董某乙支付鉴定费4000元。
被告人张某甲为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、巴彦县交警大队事故中队出具的证明。意在证明：此事故于2012年10月11日在巴彦县交警大队已经和解，张某甲支付给董某乙包括此次事故的全部损失35万元。
证据二、证人马某某、张某乙证言。意在证明：签订《协议书》时在场人员情况和一次性赔偿数额的包括范围。
证据三、巴彦县法院对董某丙的调查笔录。意在证明：董某丙承认本人是受董某乙和李某某夫妇口头委托在协议书上签字的，35万元也是由董某乙的岳父李某某与他们夫妇联系同意后确定的。35万赔偿费用即包括伤者董某乙的也包括给死者董某甲的。
被告华安保险公司为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、保险打款收据。意在证明：保险公司已赔偿被保险人张某甲保险费人民币12万元。
证据二、董某丙代收张某甲赔偿款35万元的收据。意在证明：董某丙代收的35万元中包括华安保险公司理赔张某甲的这12万元保险费在内。
证据三、《协议书》。意在证明：华安保险公司是在《协议书》签订后向被告张某甲理赔的。
证据四、董某丙出具的担保证明。意在证明：董某乙的药费票据原件丢失情况。
经庭审质证，被告人张某甲对刑事附带民事诉讼原告人董某乙举示的证据质证认为，对证据一至四的真实性无异议，对所证明的问题有异议。认为证据一、二、四只能证明交通事故的发生及原、被告应承担的主次责任，但并不能证实被告人对董某乙还有补充赔偿的义务。对证据三形成的法律程序有异议，该鉴定意见系本案侦察机关在补充侦查阶段对刑事部分所形成的鉴定意见，但该意见中同时对附带民事部分伤残赔偿等级做出意见属程序违法，直接剥夺了原告人按法律规定选择鉴定机构的权利。对证据五的真实性有异议。对证据六、七的真实性及证明的问题均有异议，住宿费收据仅能证明费用支出，但无法证明上述问题的发生与本案有直接关系，且住宿的人数时间均不明确。护理协议与护理费系与原告人之间达成并支付，其真实性无法保证。根据最高法院司法解释的规定。护理问题应由鉴定或医疗机构出据相关证明。对证据八所证明的问题有异议，该鉴定事宜张某甲并未参与，也不知情，根据谁主张，谁举证的原则，该费用应由董某乙自行承担。
刑事附带民事诉讼被告人华安保险公司对刑事附带民事诉讼原告人董某乙举示的证据认为，对证据一、二、三、四、八的真实性无异议，对所证明的问题有异议。对证据五、七的真实性和所证明问题均有异议，认为在理赔之前，双方对赔偿事宜已进行和解，现所出示的证据，该公司不能接受。
刑事附带民事诉讼原告人董某乙对被告人张某甲举示的证据质证认为，对证据一有异议，该证明只有交警大队事故中队的印章，没有处理事故经办交警的签字证明。证明中证实35万元包括死和伤两部分的损失，与协议书中记载的有明显冲突。根据公安部对处理交通事故的程序规定，交警部门在组织调解时，应将调解时间、参加调解人数、和解协议内容、各方当事人授权委托等均应遵守法定程序予以载明，该份证明在没有具备上述内容时，不能起到张某甲所要证明问题的作用。对证据二有异议，该两位证人证言证实协议书是由交警队拟定的，并且有两位工作人员在场，交警队的工作人员凭其工作性质及处理事故的经验，应当明确知道协议书内容对协议双方的约束力问题。证人证言中证实协议书中所赔偿董某甲家属的35万元，即包括死者董某甲也包括伤者董某乙的，这明显与其陈述的事实相冲突。且证人证言却能证实做为始终在调解现场的参与人员已经提示了张某甲的亲属和解协议由他人代签的风险性，而是张某甲的亲属一方轻信案外人董某丙，自愿承担上述风险。因此该证人证言并不能证实张某甲所要证明的问题。相反确能证实交警队组织调解草拟协议及双方亲属签字属程序违法，张某乙对代表张某甲签字的行为应承担法律责任。对证据三有异议。认为该证据证实的内容不真实，其所称协议当日向新开立的李某某的银行卡所转入的钱是虚假的。事故发生后，董某丙称帮忙处理在巴彦需跑腿的事情，并从医院拿走了董某乙和李某某的身份证及银行卡等物品，存款所用的卡是2011年开的。另外董某乙及其妻子从没有授权其代为处理董某乙的伤残赔偿问题，对于其自称取得了董某乙夫妇的口头委托事实，因二人在事前和事后对此事从未承认和追认。根据书证优于证人证言的原则，董某丙的证言在与书证相冲突时，应以书证为准。
刑事附带民事诉讼被告人华安保险公司对被告人张某甲举示的证据质证认为，均无异议。
刑事附带民事诉讼原告人董某乙对刑事附带民事诉讼被告人华安保险公司举示的证据一至四质证认为，均有异议，认为华安保险公司对被告人张某甲的理赔不符合法律规定。案外人出具的收据与交警队出具的责任认定书不符。董某丙称董某乙的医药票据丢失系董某丙虚构的事实。
被告人张某甲对刑事附带民事诉讼被告人华安保险公司举示的证据一至四质证认为均无异议，认为华安保险公司有理由完全相信董某丙有代理权，董某丙的行为符合表见代理的条件，况且董某乙对董某丙代为签署和解协议，以及代收钱款的行为在事后并没有以明确方式如起诉、仲裁或其他行政途径予以否认，说明这是对董某丙代理行为的默示和追认。
本院认证意见为，对董某乙举示的证据一、二、三、四、八的真实性、关联性予以确认。张某甲和华安保险公司对上述证据的待证事实和对证据五、六、七的真实性和证据八合法性问题提出异议，但无相关证据支持，故对证据五、七、八的证明力予以认定。对证据六的证明力应结合案情予以确认。
对张某甲举示的证据一交警队出具的证明因该证明的证明力小于书证事故责任认定书的证明力。证据二证人提供某某的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言，故对此证明效力应综合其他证据予以确认。对证据三的合法性、关联性予以确认，对真实性应综合其他证据与其印证。
对华安保险公司举示的证据一至四的真实性、合法性和关联性均予以确认。
经审理查明，2012年8月17日18时许，被告人张某甲驾驶自家的黑AE91**号福田牌中型货车在巴彦县兴隆镇长春加油站附近的通乡公路由东向西行驶至十字路口处时，因瞭望不够，采取措施不当，撞在被害人董某乙（时年40岁）酒后无证驾驶的无牌照两轮摩托车上。将乘坐在摩托车上的董某乙儿子被害人董某甲（殁年13岁）撞死，将董某乙头部、胸部撞伤。经法鉴，董某甲系因交通事故致颅脑毁损死亡。董某乙属重伤，两个十级残。经交警部门对事故责任认定为：张某甲负本起事故的主要责任，董某乙负本起事故的次要责任。董某甲无责任。2012年10月11日，张某甲的妹妹张某乙代表张某甲和董某乙的姐姐董某丙在巴彦县交警大队签订了“协议书”和“家属意见书”。其“协议书”的主要内容是：一、由张某甲一次性赔偿死者董某甲家属丧葬费、死亡补偿费及其他一切费用共计人民币35万元。于今日一次性付清。二、协议达成后，今后各方互不承担任何责任，董某甲家属不再追究张某甲的刑事责任，不再以任何名义上访，不再提出任何民事诉讼。协议签订后，张某甲到华安保险公司办理强制险理赔事宜时，董某丙为其提供某某了董某甲的死亡证明、户口注销、住院病案和董某乙住院医药费复印件（称原件丢失）等相关手续。华安保险公司于2012年12月7日将强险费12万元理赔给付了张某甲。张某甲于当日将包括这12万元在内的34万元给付董某乙的岳父李某某，李占清将此款转入董某乙妻子李某某的银行卡中。此案移送到公诉机关后，巴彦县人民检察院于2013年5月8日作出补充侦查决定，要求巴彦县公安局对董某乙的伤害程度及有无残疾鉴定。巴彦县公安局委托黑龙江新讼司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2013年7月18日作出了鉴定意见：1、被鉴定人董某乙的损伤程度已构成重伤。2、伤残等级评定为两个十级残。3、医疗终结时间为伤后10个月。4、住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月。5、支持抗癫痫治疗费匡算人民币6000-8000元或按实际合理支出计算。案件起诉到本院后，董某乙提起刑事附带民事诉讼，要求附带民事诉讼被告人张某甲和华安保险公司予以赔偿。其主要理由是：1、“协议书”赔偿的内容是赔偿死者董某甲1人的，不包括董某乙的。2、“协议书”是董某丙签的，没有授权她，签字无效。3、华安保险公司理赔不合法，药费票据的原件在原告手，原告不知道赔偿事宜。关于董某丙是否受董某乙委托问题，依张某甲的申请，本院于2014年1月7日到绥化市找到董某丙，对其进行了调查核实。董某丙证实，其弟弟董某乙肇事后由始至终都是由她及董某乙的岳父李某某负责处理的，各种手续、法律文书、“协议书”等都是由她签字代收、代办的，她是受董某乙、李某某口头委托办的。“协议书”是经交警队调解，李某某与董某乙、李某某联系同意后，让她签的字，张某甲赔偿的35万元包括伤者董某乙和死者董某甲二人的费用，并于签订协议书的当天由李某某将现金34万元转给了李某某，剩余1万元押在交警队，等办完赔偿事宜再给。附带民事诉讼被告人华安保险公司已在被保险人张某甲交强险的范围内对其理赔人民币12万元。
根据附带民事诉讼原被告人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、如何认定董某丙签订协议书的民事行为和该协议书的效力。二、如何确认对涉案被害人董某甲的赔偿义务主体、赔偿项目和赔偿标准。三、华安保险公司是否应承担对董某乙的理赔责任。四、如何确认对董某乙的赔偿义务主体、赔偿项目及赔偿标准。
关于如何认定董某丙签订协议书的民事行为和该协议书的效力问题。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，庭审中张某甲未能举示出董某丙获得董某乙的委托授权及张某甲本人或者张某甲亲属与董某乙夫妻中的任何一方核实董某丙有董某乙授权事实的证据。故不能确认董某丙签订协议时有董某乙的委托授权。同时对董某丙签订协议的行为是否构成表见代理，也应当从客观和主观两个方面的构成要件来判断，即在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，在主观上相对人须善意无过失。首先，虽然董某丙与董某乙是姐弟关系，但并非只要行为人与被代理人具有此关系就可以确定行为人的行为构成表见代理而由被代理人承担法律后果。其次，张某甲一方在明知董某丙不是当事人的情况下，在签订协议时对董某丙是否有董某乙的委托授权存在疏忽和懈怠的重大过失。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款和《中华人民共和国合同法》第48条的规定，董某丙的行为至今未得到董某乙的追认，因此，董某丙签订协议书的民事行为即未获得董某乙的授权，事后又未得董某乙的追认，该民事行为不构成表现代理，所签订的协议书自始不发生法律效力。
关于如何确认对涉案被害人董某甲的赔偿义务主体、赔偿项目和赔偿标准问题。本院认为，按照交通事故责任认定书的认定在此次事故中张某甲负主要责任，董某乙负次要责任，董某甲无责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的各自承担相应的责任；……。”故张某甲应承担70%责任，董某乙承担30%责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿案件解释）第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”该解释第二十七条规定丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。董某甲的丧葬费为19299元（2013年职工月平均工资3，216.5元×6个月）。该解释第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。董某甲的死亡赔偿金为355200元（2013年城镇人均可支配性收入17760元×20年）。董某甲的丧葬费、死亡赔偿金合计人民币374499元。张某甲应承担其70%的主要赔偿责任为262，149.30元，董某乙应承担其30%的次要赔偿责任为112，349.70元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款的规定，精神损失赔偿金不在此赔偿范围。
关于华安保险公司是否应承担对董某乙的理赔责任的问题。本院认为，《道路交通安全法》第七十六条规定发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的：一是由保险公司在机动车第三者责任险金额的范围内予以赔偿；二是超过投保金额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车第三者责任保险属于强制保险，每辆车只许投保一份保险。华安保险公司对每辆车的强制保险只能理赔一次，最高理赔金额为12万元。庭审中，原、被告三方均承认，在涉案的本起交通事故中，华安保险公司按照与张某甲签订的保险合同约定，已经在张某甲投保的机动车第三者责任强制保险限额范围内对受害人予以理赔人民币12万元，因此华安保险公司不能在同一事故中对受害人重复赔偿。董某乙主张由华安保险公司承担理赔责任的诉讼请求与法相悖，本院不予支持。
关于如何确认对董某乙的赔偿义务主体、赔偿项目及赔偿标准的问题。本院认为，《人身损害赔偿案件解释》）第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后继治疗费，赔偿义务人也应当以赔偿。”《人身损害赔偿案件解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……。”董某乙药品票据17张，治疗费票据22张，合计金额81，469.38元。《人身损害赔偿案件解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”董某乙因本次事故10个月未上班工作，导致每月减少工资收入500元（董某乙单位证明），合计误工费为5000元。《人身损害赔偿案件解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……。”鉴定结论确定董某乙住院期间需2人护理，出院后1人护理3个月。其中住院56天，15天按护理合同约定，护理费为3750元。剩余41天家属护理费用为12382元（2012年卫生服务业人均收入标准38018元／年÷251天工作日×41天）、出院后一人护理3个月护理费用为13590元（150元／天×90天），两项护理费合计29722元。《人身损害赔偿案件解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”董某乙住院期间伙食补助费为2800元（50元／天×56天），董某乙主张住宿费为4080元。根据案情确定赔偿住宿费为2000元较为合理。《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……。”董某乙的残疾赔偿金为47033元（按照2013年城镇年人均可支配收入标准19597元／年×20年×两个十级残12%）。按照鉴定结论应支付董某乙继续治疗费8000元及鉴定费4000元，董某乙上述费用合计人民币180，024.38元。按照巴彦县交警大队道路交通事故责任认证书认定，张某甲应承担本起事故的主要责任，董某乙应承担本起事故的次要责任。因此张某甲应承担对董某乙70%的主要赔偿责任为126，017.06元，董某乙应自负30%的次要赔偿责任为54，007.31元。
本院于2014年2月11日作出的（2014）巴刑初字第177号刑事附带民事判决书，判决被告人张某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；驳回附带民事诉讼原告人董某乙的诉讼请求。董某乙不服提出上诉。黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出的（2014）哈刑一终字第78号刑事附带民事裁定书认定：“原审被告人张某甲服判不上诉，检察机关不抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。”二审认为原审判决附带民事部分事实不清。裁定撤销本院刑事附带民事部分判决，即驳回附带民事诉讼原告人董某乙的诉讼请求，将本案附带民事部分发回重审。因本案刑事部分已经发生法律效力，故本院在重审庭审中只对本案的刑事附带民事部分进行了重新审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告人张某甲赔偿附带民事诉讼原告人董某乙医疗费81，469.38元、误工费5000元、护理费29722元、伙食补助费2800元、住宿费2000元、残疾赔偿金47033元、后续治疗费8000元、鉴定费4000元，计人民币180，024.38元的70%，为126，017.06元；张某甲应赔偿董某甲丧葬费和死亡赔偿金及精神损害抚慰金计人民币374499元的70%，为262，149.30元。两项合计人民币388，166.36元，此款从董某乙已收到张某甲给付的人民币35万元中核减后，张某甲再给付董某乙人民币38，166.36元。此款于判决生效后10日内给付；
驳回刑事附带民事诉讼原告人董某乙的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张崭新
审判员 孙宏伟
审判员 胡忠岱
二〇一四年十二月八日
书记员 秦大军