四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第119号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯正顺，外号小唯，男，1992年12月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年9月23日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人刘洁，四川鼎仁律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人冯正顺犯聚众斗殴罪一案，于2015年4月23日作出（2015）攀东刑初字第89号刑事判决。原审被告人冯正顺不服，提出上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员罗萍出庭履行职务。原审被告人冯正顺及辩护人刘洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月25日凌晨3时许，被告人冯正顺与胡某甲在攀枝花市东区杨某甲（女）出租房内照顾喝醉酒的杨某甲时，杨某甲男友杨某乙回来见状，对冯产生误会并与其发生冲突。被告人冯正顺见杨某乙打电话，以为杨邀约他人来打架，遂电话邀约胡某乙（未满十六岁）到攀枝花市炳草岗某某小区。被告人冯正顺与胡某乙会合后见杨某乙跟在附近，即与另几人一起将其带至小区“某某”，持械对杨某乙进行殴打。杨某乙的伤经医院诊断为：头部、背部刀砍伤，头皮裂伤，背部软组织挫裂伤。经攀枝花市公安局东区分局物证鉴定室鉴定，杨某乙的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.接报警登记表、受案登记表，证实2014年8月25日，杨某乙报警称其在炳草岗“某某”保安室被人殴打。
2.抓获经过，证实2014年9月23日，被告人冯正顺被抓获归案的情况。
3.调取证据清单及住院病历，证实杨某乙的伤情经医院诊断为头部、背部刀砍伤，头皮裂伤，背部软组织挫裂伤。法医学人体损伤程度鉴定书证实，杨某乙的损伤程度为轻伤二级。
4.辨认笔录，证实杨某乙辨认出冯正顺就是2014年8月25日凌晨3时许邀约了七八个男子并对其进行殴打的男子。杨某甲、付某某均辨认出冯正顺就是2014年8月25日凌晨3时许邀约了七八个人在某某小区“某某”大门里面对杨某乙实施殴打的外号叫小唯的男子。胡某乙辨认出冯正顺就是2014年8月25日凌晨3时许喊其到某某小区打架的外号叫小唯的男子。
5．辨认现场笔录，经冯正顺指认本市东区炳草岗某某小区“某某”大门后的平台就是其等人对杨某乙进行殴打的现场。
6.证人胡某乙证言证实，2014年8月25日凌晨二三点钟，其接到小唯电话，他叫其到炳草岗某某小区建材市场门口帮忙打架，接完电话后其就一个人坐出租车到了炳草岗建材市场，在市场门口下车后，小唯来给其付的的士费，然后小唯指着对面3-4米处的一个小伙子说“打的就是这个人，对方现在在叫人过来打架，我们等他叫人来，不然算我们欺负他了”。这时其这边已经有八九个人了，等了五六分钟，对方也没来一个人，这时小唯就走过去找那个男子谈，谈着谈着其这边的人就看见小唯动手打对方，接着其这边的人就都冲上去将那个小伙子围着打，其在旁边捡了个啤酒瓶拿着砸在那个小伙子背部，接着被旁边的人抢过去砸在他头部，当时瓶子就被砸碎了，有一个人用刀（刀外面有刀鞘）打，其他的人拳打脚踢，打了一分钟左右就将该人打倒在地，其等人就离开现场，走的时候其看见该小伙子头部在流血，走到川惠酒店门口小唯拿了100元钱给其，其一个人打的回五十四的住处，他们不知道去哪了。
7.证人杨某甲证言，证实2014年8月25日凌晨，其在某某美食城一家饭店吃饭，酒喝多了。3点40分左右，其的室友付某某就带着其回到出租房内准备休息。到家后几分钟，当时和其一起吃饭的一个叫小唯的朋友带了几瓶葡萄糖口服液上楼来给其喝，又过了一会，其朋友胡某甲听说其喝醉了也上楼来看其。胡某甲刚刚进来没有多久，其男朋友杨某乙就到家并看见了其的这两位男性朋友在房间里，当时杨某乙就非常生气并质问小唯和胡某甲是哪个，其看见杨某乙生气了就拉着小唯和胡某甲往外走，杨某乙不准他们走并当场打了一个电话，他在电话中说：“来某某小区一趟，有事情。”小唯看见杨某乙打电话后也冒火了，就对杨某乙说：“要打架就来嘛。”其赶忙上前劝小唯并和付某某一起带着小唯和胡某甲从出租房出去了，顺着往大门口方向走，在走的过程中小唯就开始打电话给朋友称：“有人要打我，你们过来看一下。”其等人走到门口处时就已经有两个小唯的朋友到凤凰美食城门口了，小唯上前与他们说了几句话后就走到一边去了，大概过了几分钟，又陆陆续续赶来了五六个小唯的朋友，他们都站在某某美食城门口。这时其突然发现杨某乙坐在某某美食城大门对面那个小区的门口处台阶上，其就走过去劝他赶紧离开，他不听并说：“我不喊人，他们要打就打嘛”，其看他这个德行，于是就走回去劝小唯，小唯并没有搭理其，而后小唯和他的朋友一起走过去和杨某乙说了几句话并带着杨某乙进了那个小区的大门里面，其和付某某站在美食城门口等他们谈，过了几分钟，其就看见小唯和他叫来的朋友就开始打杨某乙，于是其和付某某冲过去拉架，其看见杨某乙被这么多人殴打就上前抱着他，他们见状就停手了，其见他们停手了就往门口方向走，这时又有两个男的手上拿着30多厘米长的物品冲过去打了杨某乙几下，其转身回去看时小唯就拉着其离开了。小唯当时以为杨某乙要喊人来打他，于是在下楼时就开始打电话叫人过来帮忙。胡某甲并没有打电话叫人，也没有说什么。参与殴打杨某乙的人其只认识小唯和胡某甲，其他人都是小唯喊来的朋友。小唯动手打了杨某乙的，胡某甲打没打其没有看清。
8.证人付某某证言，证实2014年8月25日凌晨，其和杨某甲及杨某甲的朋友在某某美食城一家酒店吃饭，小唯的朋友过生，在一起吃饭的大概有十多个人。一起喝酒喝到凌晨3点多钟。杨某甲酒喝多了，其就和小唯将杨某甲扶回了她的出租房。回到出租房后，杨某甲就在出租房里哭，而且还用手机给她的朋友胡某甲打了一个电话，大概过了十多分钟胡某甲就来了。然后其三人就在出租房里安慰杨某甲。呆了大概10多分钟后，杨某甲的男朋友杨某乙就来了，杨某乙来到出租房看见房间里有两个男的，就非常生气的用手指着胡某甲问杨某甲他是哪个。杨某甲就对杨某乙说：“这个是我哥。”然后杨某乙又用手指着小唯问杨某甲他是哪个，杨某甲说是她的朋友，杨某乙就说是你的男朋友啊。然后杨某乙就用手指着小唯说：“你不要动。”杨某乙就拿出手机打电话，叫人来凤凰城。当时小唯听见杨某乙打电话在叫人来，以为杨某乙要叫人来打他，然后小唯也打电话叫人到凤凰城来。其和杨某甲见他们在互相喊人打架，害怕他们打架其就拉着小唯，杨某甲拉着胡某甲从房间里出来走到了美食城的门口，准备打的将小唯和胡某甲带走。但是杨某乙一直跟在其等人后面到了凤凰美食城门口，并且一个人走到了某某美食城大门对面的小卖部，坐在那里。然后其就和杨某甲走过去叫杨某乙走，但是杨某乙就是不走。劝了一会，见杨某乙不走，然后其就和杨某甲走回到凤凰城门口并且坐在门口的椅子上。过了一会，小唯叫的人分别坐着出租车来到了某某美食城。大概有七八个人。小唯看见他的朋友来了，就一个人走到杨某乙的面前不知道跟杨某乙说了些什么。大概过了一二分钟，其就看见小唯及小唯的朋友就将杨某乙拉到那个小区的门口里面，对杨某乙进行殴打。其和杨某甲就跑过去，杨某甲就将杨某乙抱住用身体挡住杨某乙不让他们打杨某乙。其就给他们说不要打了，然后小唯和他的朋友见状才没有动手了。这时小唯拉着其和杨某甲离开了。其当时就看见有几个人手里拿了酒瓶的。小唯、胡某甲及小唯叫来的朋友都动了手的。他们将杨某乙围在中间对杨某乙拳打脚踢。当时场面太混乱其也没看清楚。
9.被害人杨某乙陈述，2014年8月25日3时左右，其去女朋友“玲玲”所租住的房屋内拿换洗衣服，进门时就发现“玲玲”房间内有两名陌生男子，其问“玲玲”他们是谁，“玲玲”解释称其中一人是她表哥，其并不相信并且吃醋了，于是其当场就给房东打电话要求房东给“玲玲”所租的房间换把锁，当时在屋内的这两个男的听见其打电话，以为其是喊人来打他们，其与他们争吵了几句后，“玲玲”以及她的女室友就带着那两个男的一起出去了。其拿完衣服后也走到凤凰美食城门口准备打车回家。在门口其遇见了刚才那两名男子，对方对其讲：“你不是要打电话喊人吗？”后该两名男子就开始打电话喊人了，过了五分钟的样子，对方的朋友陆续赶来，现场对方聚集了十个人左右。当时有一名瘦高男子就喊其到某某广场解决这件事，其心想下面又没有人，出了事说不清，于是就没有答应对方。之后对方十人左右将其推到“某某”铁门后的平台上对其进行殴打，其抱着头部保护自己，感觉对方有很多人对其进行殴打，打了大概五分钟左右，对方才离开。其从地上爬起来后打了个车到五医院看伤，而后才报的警。其看见开始在其女朋友房间的两名男子是率先冲过来对其进行殴打的。“小宇”（经其辨认，该人是冯正顺）手上还提着一个较长的棍棒类物品。对方十人左右将其拉到“某某”铁门后平台上对其进行殴打。其中好像有人拿着木棍、砍刀、啤酒瓶子等工具对其进行攻击，但具体是谁打的其没观察到。其后脑枕骨处被打了一个口子，脖子处被划伤，背上有裂伤和很多淤青。
10.被告人冯正顺供述，2014年8月20多号的一天晚上，其和朋友男男女女大概有七八人在川惠“豪丽”耍，耍完之后又一起去凤凰美食城吃东西，大概吃到凌晨3点左右，其就送其中两个女性朋友回她们在美食城的租住房，一个姓付，一个好像叫琳琳。送完她们回家后其也回其在某某美食城的租住房了。过了一会，那个姓付的女孩就给其打电话，让其到她们家去看下，说是那个叫琳琳的女孩喝多了，于是其就出门在楼下买了两瓶水和一袋葡萄糖去她们家，到了她们家后，过了五六分钟，那个琳琳就打电话将其认识的一个男性朋友喊来了，他叫胡某甲，于是其和胡某甲就在房间里照顾她们。当其和胡某甲要走时，门外传来敲门声，其听见一个男的在门外说“开门”，开了门后，那个男的就进来指着胡某甲问：“他是哪个”，姓付的那个女孩说：“他是琳琳的堂哥”，然后他又指着其问：“他是哪个，是不是你男朋友”，姓付那女孩就说不是，大家都是朋友，说完后其和胡某甲准备走了，哪知道那个男的用双手将门拦到，不让走，他边拦边打电话，他在电话中说：“来某某小区一趟，我这有事”，当时其和胡某甲也没有和他闹起来，那两个女孩看到这样的情况，感觉不对了，就赶紧将其和胡某甲拉到往外走，出了门后，胡某甲就自己往楼下跑了，其就和那两个女孩往某某美食城的门口走，那个男的就一直边打电话边跟到其等人后面。到了某某美食城门口后，胡某甲就带了大概有四个年轻小伙子来，胡某甲对其说：“这些人是我喊来的”，这时其才知道他去喊人了，其看到那个男的还在那跟到的，于是其就走到他前面说：“你想干啥子？”，他说：“不干啥子”，其就说：“你一直跟到我们，还打电话，是不是要喊人嘛”，他就没说话了，然后其就走到旁边给其的朋友“蚊子”打电话，给“蚊子”说：“我这边有点事，过来一下”，“蚊子”问什么事，其说：“别人要打我”，“蚊子”就答应了，说马上过来。十多分钟后，“蚊子”就带了四个年轻小伙子从出租车下来，其看到他们来了后，其就上去找那个男的谈，那个男的不谈，还骂其，于是其就将手搭在他肩膀上，对他说：“走，我们两弟兄去对面那好好谈谈”，那个男的就和其走到了凤凰某某美食城门口对面那小区门口，当时“蚊子”和他带来的人，还有胡某甲喊来的人都站在某某美食城的门口。其和那个男的到了那后，他指着其的鼻子骂，反正骂的脏话，他还说不要以为其喊了人来就很了不起，一会他的人到了再说，其听他一直在骂其，于是其就向他的脸上打了一拳，“蚊子”和胡某甲他们在对面看到其打那个男的，就冲过来帮忙，然后他们就一群人围着那个男的打，这时那两个女孩也冲过来劝架，其怕打到她们，其就在旁边拉她们，打完后，其就和胡某甲带那两个女孩去胡某甲的寝室住了，其他那些人就各自坐车走了。“蚊子”来时带了一把腰刀，他一直拿在手上的，其他人来时有人带了两根木棍的，但是是谁带的不知道，还有的人身上藏没藏东西就不知道了，其没有使用工具。其只看到“蚊子”最开始是用放在旁边的一个空酒瓶砸了那个男的头，他用没用腰刀就没看到了，其他人还用木棍打了这个男子的，具体是谁打的也没注意。其和蚊子、胡某甲及蚊子和胡某甲叫来的人都动了手。蚊子喊来的一个叫宋某的应该是用了刀的，蚊子当时手上也拿了把腰刀，但是用没用刀伤人没注意。因为对方先骂其，所以其第一个动手打的人，当时其是用拳头打的，后来捡了根拖布棒棒打人，胡某甲当时没拿东西打人，其它的人由于当时人多其也没注意他们是怎么打的。
11.户籍资料证实冯正顺的身份情况。
原判认为，被告人冯正顺邀约他人持械聚众斗殴，并致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条之规定，判决：被告人冯正顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，原审被告人冯正顺不服，提出上诉。其与辩护人提出“1、其没有邀约他人打架的主观故意，亦没有邀约他人打架的行为；其行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，不构成聚众斗殴罪；2、杨某乙的轻伤是谁所致没有查清，本案应定性为故意伤害罪；3、其系初犯、偶犯、主观恶性不大，有悔罪表现，请求对其改判有期徒刑一年，并适用缓刑”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人冯正顺犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年8月24日晚，上诉人（原审被告人）冯正顺与杨某甲（女）、付某某（女）等人一起喝酒，后冯正顺送杨某甲、付某某回到杨、付二人租住在攀枝花市东区房内离开。次日凌晨3时许，冯正顺、胡某甲（在逃）接到付某某、杨某甲的电话后先后来到杨某甲出租房内照顾喝醉酒的杨某甲。期间，杨某甲男友杨某乙回来见状，对冯产生误会并与其发生冲突。冯正顺见杨某乙打电话，以为杨邀约他人来打架，遂电话叫胡某乙（未满十六岁）、冯某某找人来帮其打架。冯某某（另案处理）即邀约了谭某某、陈某某（均另案处理）、孔某某（在逃）等人来到攀枝花市炳草岗某某小区帮冯正顺打架。冯正顺与胡某乙、冯某某、谭某某、陈某某、孔某某等人会合后见杨某乙跟在附近，即将其带至小区“某某”，持械对杨某乙进行殴打。杨某乙的伤经医院诊断为：头部、背部刀砍伤，头皮裂伤，背部软组织挫裂伤。经鉴定，杨某乙的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，除一审庭审质证、认证的证据外，检察机关还出示了以下新证据：
1.辨认笔录及照片证实，冯某某从十余张不同男性照片中辨认出冯正顺就是2014年8月25日凌晨打电话叫其来帮忙打架的小唯。谭某某、陈某某分别从十余张不同男性照片中辨认出冯正顺就是参与打架的男子。
2.通话清单证实，2014年8月25日3：59：59时、4：07：03时、4：11：23时、4：51：47时，冯正顺的手机与冯某某的手机有四次通话，前两次是冯正顺主叫，后两次是冯某某主叫。
3.攀枝花市公安局东区分局起诉意见书攀公东（刑）诉字（2015）45号证实，攀枝花市公安局东区分局对冯某某、谭某某、陈某某参加本笔事实移送审查起诉。该案已经移送攀枝花市人民检察院。
4.证人冯某某证言证实，2014年8月25日凌晨四点钟，其在华山家中，手机接到外号小唯，真名叫冯正顺的电话，他叫其马上喊几个人到“某某美食城”去帮他打架，其同意。当时，陈某某、谭某某、孔某某与其在一起耍，其就乘车将他们三个一起带过去。其四人到美食城大门口，看到一个小伙子被冯正顺事先喊来的四五个人在一起说什么，看样子对方在打电话，冯正顺这边的人很激动，其带其的三个人就下车走过去，冯正顺喊的朋友“蚊子”，真名胡某乙，以及还有几个人已经到了，冯正顺、胡某乙见到其等人到了后，和被打的那个小伙子还说了几句，就把这小伙子架进了小区大门的里面，看样子要打起来了，陈某某，谭某某，孔某某就冲进去了。其没有进去，就在马路边看见里面啤酒瓶、拖把棒打得“乒乒乓乓”的，其这边八九个人都在动手围着那个小伙子打，打了一分来钟，就将那个小伙子打到地上躺起，他们就出来了，没有管被打的小伙子，冯正顺到其身边给了其100元钱打的。其就带着陈某某、孔某某、谭某某回华山了。
5.证人谭某某证实，2014年8月份，具体哪天记不到了，凌晨的时候其在华山，冯某某给其打电话叫其去凤凰美食城帮小唯有点事，然后其和孔某某一起打的到了美食城门口，其二人到的时候冯某某和陈某某已经到了门口了，其四人一起在美食城门口坐着耍，冯某某说等小唯出来。不一会儿小唯和另外两个男的就从某某小区里出来了，冯某某就问小唯有什么事，其听到小唯说好像是关于他妹妹的事情，具体什么事没听清楚，冯某某又问小唯咋个整，小唯说喊和他一起出来的其中一个男的道歉就算了，但那个男的不道歉，冯某某又问小唯咋个整，小唯什么都没有说就打了那个男的一耳光，然后旁边冲出来三个其认不到的男的，还有陈某某，孔某某，冯某某一起上去打那个男的，陈某某，孔某某，冯某某都是用拳头和脚在打那个男，冲上去的另外三个中的一个男的手里拿着啤酒瓶子，可能打了一分钟的样子就没有打了，然后小唯拿了一百元钱给冯某某，其等人就走了。去的时候小唯叫的打那个人，他给了那个男的机会道歉，但那个男的没有道歉。当时没有人受伤，被打的男的身体表面应该没有伤。开始到美食城门口的时候，其四人问了下冯某某才知道是帮小唯打架。
6.证人陈某某证实，2014年8月20多号的一天凌晨三四点钟，其和冯某某、谭某某、孔某某四人在华山，后冯某某接了小唯的电话，冯某某就把其三人都叫上说去某某小区有点事情，其四人就从华山打的到了凤凰美食城的门口，到了后其四人在门口坐着耍，耍了会其就看到小唯和一个男的在其三人对面说话，说了大概有半个小时的样子，他们两个就打起来了，然后有三四个男的冲上去帮小唯打那个男子，开始其四人坐在凤凰美食城门口耍的时候其问过冯某某来干啥子，才说是帮小唯打架。其四人看到小唯在打那个男的，其和孔某某、谭某某也冲了上去打那个男的，冯某某没上去打，其就踢了那个男的一脚。谭某某和孔某某对那个男的拳打脚踢。具体怎么打，踢到哪里其没有看清楚，其只看到开始冲上去打那个男的其中一个人手里拿了一个啤酒瓶在打那个男的，打了一会儿其等人就跑了。
以上证据经当庭质证、认证，且证据间相互印证，法庭对一审采信的证据以及二审中出示的新证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯正顺邀约他人持械聚众斗殴，并致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。冯正顺邀约他人并积极参与持械斗殴，系聚众斗殴的首要分子，应当对全案承担刑事责任。故关于“其没有邀约他人打架的主观故意，亦没有邀约他人打架的行为；其行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，不构成聚众斗殴罪；杨某乙的轻伤是谁所致没有查清，本案应定性为故意伤害罪”的诉、辩意见不予采纳。关于“其系初犯、偶犯、主观恶性不大，有悔罪表现”的诉、辩意见，本院认为，冯正顺虽系初犯、偶犯，但其纠集多人对他人持械聚众斗殴，严重扰乱社会公共秩序，且归案后并不如实供述其犯罪事实，无悔罪表现。故该诉、辩意见不予采纳。关于“请求对其改判有期徒刑一年，并适用缓刑”的诉、辩意见，刑法第二百九十二条规定，对持械聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，在三年以上十年以下有期徒刑处刑。上诉人（原审被告人）冯正顺依法应在三年以上十年以下处刑，且其没有法定的减轻处罚情节，故该请求于法无据。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年七月二十一日
书记员 肖秋帆
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。