福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第771号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋明贞，住福建省长乐市。2013年1月6日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局取保候审。2014年4月25日由福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，2014年5月5日由福州市公安局执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人郑宝琴，住福建省长乐市。2013年1月5日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局取保候审。2014年4月25日由福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，2014年5月5日由福州市公安局执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人蒋明贞、郑宝琴犯非法经营罪一案，于2014年5月15日作出（2013）鼓刑初字第880号刑事判决。原审被告人蒋明贞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员高豪彦、代理检察员翁琳玲出庭履行职务。上诉人蒋明贞和原审被告人郑宝琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：
1.2012年12月25日，被告人蒋明贞、郑宝琴伙同郑宝俊（另案处理）从福建省泉州市购进14件共计1050条假烟后，由被告人郑宝琴雇车到八方盛丰物流15号仓库将上述假烟取回，被告人郑宝琴将其中的4件共计300条假烟运送到福州市晋安区化工路福兴停车场附近，交给被告人蒋明贞和郑宝俊。被告人蒋明贞和郑宝俊收到4件共计300条假烟后，将其中的1件共计75条假烟运送到福州市台江区鳌兴路新锦江大酒店门口销售给下家黄声真（另案处理）时被公安机关当场抓获。公安机关从郑宝俊驾驶的闽A02D**车上查扣到剩余的225条假烟，从黄声真处扣押到假烟75条。尔后，公安机关在郑宝俊位于福州市晋安区鼓山镇后浦村后浦路236号茶会小区3座202单元内查扣到假烟4条。当晚，被告人郑宝琴根据被告人蒋明贞和郑宝俊的指派将其余的10件共计750条假烟运至福州市台江区红星路红星新村附近与黄超霆（另案处理）交易时被公安机关当场抓获。
2.2012年10月至12月间，被告人蒋明贞伙同郑宝俊多次指派被告人郑宝琴在福州市鼓楼区五四路福建省体育中心附近接收假烟，尔后交给被告人蒋明贞和郑宝俊，由被告人蒋明贞和郑宝俊将假烟销售给福建省闽侯县荆溪粮食品批发市场的陈章灿（另案处理）。2012年12月26日上午，福州市城南烟草专卖局在陈章灿店铺中查扣到被告人蒋明贞和郑宝俊销售给陈章灿的假烟50条。
上述事实，有同案犯郑宝俊的供述及辩解，被告人蒋明贞的供述及辩解，被告人郑宝琴的供述及辩解，证人陈章灿、黄声真、马秀珍、林开明、刘爱银、黄超霆的证言，福州市城北烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、福州市城北烟草专卖局出具的先行登记保存通知书，福州市公安局出具的扣押物品、文件清单，福州市城北烟草专卖局出具的情况说明，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值确认书，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，福州市城北烟草专卖局出具的视听资料以及福州市公安局出具的抓获经过、户籍证明等证据予以证实。
一审法院认为，两被告人在本案事实认定、罪与非罪方面的辩解，可以归纳为：被告人蒋明贞是否参与销售卷烟，被告人郑宝琴是否知道其运输的货物为卷烟。关于此问题，一审法院分析认定如下：本案证据足以证明被告人蒋明贞参与销售卷烟，被告人郑宝琴知道其运输的货物为卷烟。理由是：1.本案的抓获经过为：2012年12月25日，被告人郑宝琴接收到1050条卷烟后，将其中300条假烟运送到化工路福兴停车场附近，交给蒋明贞和郑宝俊，尔后，郑宝琴在将剩余750条卷烟与黄超霆交易，蒋明贞、郑宝俊在将300条卷烟与黄声真交易时，被当场抓获，即两被告人与同案犯郑宝俊是在销售假烟过程中被当场抓获；2.证人陈章灿证言证实蒋明贞多次随郑宝俊到其店内销售假烟；3.证人黄声真证言证实其帮郑宝俊运送假烟时，看到蒋明贞和郑宝俊在一起；4.证人林开明证言证实其帮郑宝俊运送假烟，有些时候和郑宝琴一起运送假烟，被抓获当晚，系郑宝琴联系其去运货的。他和郑宝琴一起送烟，时间多为晚上，送烟过程，郑宝琴总是摇下车窗，左顾右盼，且装货的箱子较轻；5.证人黄超霆证言证实其帮郑宝俊卖烟，2012年12月25日晚与郑宝琴交接时被当场抓获；6.被告人蒋明贞供认其参与运输销售假烟，被告人郑宝琴供认其参与运输假烟，并且知道所运输的货物为假烟；7.福州市城北烟草专卖局出具的视听资料显示两被告人伙同郑宝俊多次在不同地点交接货物，与两被告人供述运输假烟的经过相吻合。公诉人出示的两被告人有罪供述，除郑宝俊是否参与运输销售假烟及下家由何人联系外，其余供述的事实内容明确、具体、稳定，不仅相互印证，而且与证人证言、视听资料等证实的事实基本吻合，足以认定。故被告人蒋明贞关于其未参与销售假烟，被告人郑宝琴关于其不知道其运输的是假烟的辩解，不予采信。综上，一审法院认为，被告人蒋明贞、郑宝琴违反国家规定，未经许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营假烟220000支，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，均已构成非法经营罪。本案中，两被告人与郑宝俊均积极参与非法经营活动，仅是分工不同，难分主次，但各被告人在共同犯罪中的作用确有区别，综合考虑全案情况及被告人具体犯罪情节，根据宽严相济的刑事政策，在量刑时予以区分。另，公诉机关提交的证据无法证明在陈章灿处查扣的假烟均系从同案犯郑宝俊处购得，各被告人与证人对数量供述不一致，宜就低认定同案犯郑宝俊销售给陈章灿假冒七匹狼（古田）卷烟50条。两被告人拒不认罪，且无悔罪表现，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，并经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告人蒋明贞犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月5日至2014年12月4日止，罚金限于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）；二、被告人郑宝琴犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月5日至2014年11月4日止，罚金限于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳）；三、扣押在案的假烟予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人蒋明贞不服，提出上诉。
上诉人蒋明贞上诉称：1.蒋明贞是在郑宝俊的工厂打工，期间郑宝俊指示郑宝琴去拉货，说是去拉抛光片，蒋明贞也一起去八方盛丰物流仓库接货。蒋明贞认为是给工厂拉抛光片，根本不知道他们接收的货物是假烟，郑宝俊也没有告诉他所接收的货物是假烟。2.蒋明贞之所以在公安机关陈述知道运输的是假烟，是为了减轻郑宝俊的罪责，故将部分行为说是蒋明贞所为。因为当时公安机关办案人员说如果承认知道运输的是假烟，就可以回去了。蒋明贞法律意识比较淡薄，一时相信公安办案人员的话，没有考虑到后果把自己不知道的也承认了，实际上蒋明贞是不知道的。3.蒋明贞是单身、家境贫寒，还有一个12岁的儿子在读书，生活压力较大。现在孩子在家无人照看。希望法院给予蒋明贞一个改错的机会，能回到孩子身边照看孩子。综上所述，蒋明贞如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，一审判决量刑畸重。请求二审法院依照事实和法律撤销一审法院判决，对上诉人蒋明贞予以缓刑处罚。
本院审理中，上诉人蒋明贞未提出新的证据，并当庭认罪，对一审判决认定的事实没有意见，但请求法院从轻处罚。
福州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了如下的出庭意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蒋明贞应明知郑宝俊销售假烟，并参与其中。理由：1.上诉人蒋明贞与郑宝俊系同居男女朋友关系，并育有一12岁的儿子，蒋明贞对郑宝俊早先从事假烟销售被查处的情况亦是明知的，且在抓获当天替郑宝俊揽责。这些情况表明蒋明贞与郑宝俊之间关系紧密，其对郑宝俊销售假烟明知。2.证人陈章灿证言证实蒋明贞多次随郑宝俊到其店内销售假烟，这与蒋明贞供述其多次去陈章灿店里的情况能够相互印证；证人黄声真证言证实其帮郑宝俊运送假烟时，看到蒋明贞和郑宝俊在一起；证人朱启玉的证言证实其向郑宝俊和蒋明贞买过卷烟，并辨认出蒋明贞即向其出售假烟的女子。上述同案人供述证明蒋明贞多次跟随郑宝俊与下线交易假烟，其对郑宝俊销售假烟的情况应该是有所知的，而非其辩解的一无所知。3.上诉人蒋明贞辩解其运送的是抛光片，但根据郑宝琴的供述，假烟的重量与抛光片的重量不同。蒋明贞与郑宝俊在晚间接货，并在化工路的停车场将四箱无人看管的货物搬到车上。这些异常的举动，结合之前的所见所闻，蒋明贞主观上应明知其帮助搬运的货物系假烟。4.上诉人蒋明贞有多次与同案人运送假烟进行售卖的行为。蒋明贞是在与同案人郑宝俊将300条卷烟与黄声真交易时，被当场抓获的；福州市城北烟草专卖局出具的视听资料显示蒋明贞与郑宝俊在不同地点交接货物，货物外观与查扣假烟类似，这与郑宝琴在庭审过程中供述接货之后交给郑宝俊，蒋明贞与郑宝俊一同前往的情况相互印证。5.上诉人蒋明贞在侦查阶段做过有罪供述，虽有替郑宝俊揽责的成分，但其中也有一些可以印证其参与售卖假烟的细节。因此，其供述不能一概予以排除。郑宝琴在一审庭审也承认是将一部分事实说成蒋明贞所为，从另一个角度来说，郑宝琴还是承认上诉人蒋明贞参与其中的。此外，从攻守同盟也反映出三人的犯意联络。综上，现有证据足以证明上诉人蒋明贞参与了非法经营。一审判决在量刑上未存在畸轻畸重的情形，建议依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚、证据采信得当，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋明贞和原审被告人郑宝琴违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营假烟220000支，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人蒋明贞在一审中拒不认罪，且无悔罪表现，一审判决对其酌情从重处罚符合法律规定。二审期间，上诉人蒋明贞虽有认罪、悔罪表现，但根据上诉人蒋明贞的犯罪情节依法对其不适用缓刑。上诉人蒋明贞亦不存在从轻处罚的情节。故上诉人蒋明贞的上诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。福州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定蒋明贞的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱灿明
审 判 员 李 然
代理审判员 高丽钦
二〇一四年十月十七日
书 记 员 陈 琦
相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。