河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二初字第00002号
原告焦作通良资产经营有限公司，住所地，焦作市。
法定代表人黄志明，总经理。
委托代理人张当智，河南河阳律师事务所律师。
委托代理人王睿，该公司员工。
被告焦作建工集团有限公司，住所地，焦作市解放区。
法定代表人周栓成，董事长。
委托代理人李彬彬，该公司员工。
委托代理人赵力中，该公司员工。
原告焦作通良资产经营有限公司（以下简称通良公司）与被告焦作建工集团有限公司（以下简称建工公司）担保合同纠纷一案，通良公司于2013年6月3日向解放区人民法院提起诉讼，后建工公司提起管辖异议申请，解放区人民法院于2014年7月7日作出（2013）解民一初字第680号民事裁定，裁定本案移送本院处理。本院于2014年12月25日受理后，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告通良公司委托代理人张当智、王睿，被告建工公司委托代理人李彬彬、赵力中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告通良公司诉称，1998年7月17日原焦作市针纺织品集团公司由建工公司（前身为焦作市第一建筑工程公司）担保保证向中国工商银行焦作分行民主路支行借款191万元，借款期限为1998年7月17日至1999年3月15日，贷款利率为月息6.3525‰，如不按期归还贷款从逾期之日起按日万分之四计收利息。合同签订后，民主路支行按合同约定向焦作市针纺织品集团公司足额发放了贷款191万元。1998年7月20日三方又签订了还款协议，并进行了公证。借款到期后，民主路支行除向借款人催收外，还分别于1999年9月1日、2000年9月21日向建工公司书面催收，促其履行担保责任，偿还贷款。于2002年9月4日、2004年8月31日进行了公证催收。2005年根据国家政策中国工商银行河南省分行将该笔可疑类借款及其全部权利剥离转让给中国长城资产管理公司郑州办事处。中国长城资产管理公司郑州办事处又进行了不断催收，2013年2月7日中国长城资产管理公司郑州办事处将该笔借款及其全部权利转让给了原告。主债务人焦作市针纺织品集团公司后变更为焦作市针纺织品公司，2007年宣告破产，2008年破产终结，破产财产不足以清偿第一顺序，其余债权清偿为零，主债务人对该笔借款未清偿分文。保证人焦作市第一建筑工程公司，2004年改制为焦作一建建设工程有限公司，2009年又更名为焦作建工集团有限公司。建工公司在主债务人破产后，有义务偿还其担保的主债务人的债务。请求：1、被告偿还原告借款191万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
建工公司在法定期限内未提交答辩状，其在二审庭审期间口头答辩称，被告并未取得该笔债权，主体不适格。被告担保的该笔债权，被告长时间未收到催收，该笔债权已超过诉讼时效，被告应免责。被告收到起诉书后向借款人原法人了解，原法人陈述该笔贷款未发放，被告认为主借款合同未履行，保证人不应承担担保责任。经被告查看原借款人财务账册，该笔贷款存在以贷还贷情形，故即使原告证明该笔贷款已发放，被告也应当因以贷还贷免去责任。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争执焦点为，被告应否该偿还原告借款191万元及利息。
针对焦点问题，通良公司认为被告应当偿还191万元借款及利息，原告具备本案的主体资格。原告提供如下证据：1、工商银行转给长城公司的转让协议；2、长城公司转给原告的转让协议；3、2013年4月1日河南法制报刊登的公告债权转让通知及催收的公告，证明原告合法受让了该笔债权，并就该笔债权的转让通知了被告，债权转让行为符合法律规定的条件，债权转让合法有效，原告具备本案的合法主体资格。4、1998年7月17日人民币短期借款合同一份；5、借据一份；6、1998年7月20日还款协议一份，证明本案借款已经实际履行，工商银行已经将191万元借款实际发放给了焦作市针纺织品集团公司。7、逾期贷款本息通知书，证明工商银行实际发放了该笔贷款。8、保证合同一份；9、1999年10月16日保证人对银行签的回执单一份、2000年9月21日保证人对银行签的催收回执单一份、2002年9月4日、2004年8月31日公证送达的督促履行保证责任通知、2005年11月30日、2007年10月15日河南商报公告催收、2009年10月12日、2011年10月10日、2013年4月1日河南法制报公告催收，证明被告应当承担还款的保证责任，被告和工商银行签订了书面的保证合同，在该笔贷款到期及逾期期间，债权人对被告不断进行了催收，每次都不超过两年，既未超过保证期间，也未超过诉讼时效。10、焦作市中级人民法院（2007）焦破字第2-10号和2-12号民事裁定书，证明主债务人已经破产，且原告债务未受清偿。11、2004年1月8日建一办字第3、68号文件、2004产权出让登记表、2004年9月15日产权交易合同、企业变更名称核对通知书，证明担保人主体资格由原来的焦作市第一建筑公司变更为现在的焦作建工集团有限公司。12、内资企业法人基本情况、焦作市针纺织品公司2002第3号文件、焦作市第一商业局8号文件、2002年5月13日焦作市工商局证明、2002年7月30日焦作市针纺织品公司承诺，证明主债务人名称的变化情况。13、1999年4月2日、1999年9月15日纺织品公司两份催收回执单，证明其已经收到191万元借款
针对原告提交如下证据，建工公司的质证意见为，对证据1、2、3、的真实性无异议。对证据4真实性无异议，但借款合同中书写的借款用途与事实不符。对证据5真实性无异议，但不能证明贷款已经发放，该借据上写明兹根据借款合同条例及贷款办法规定申请办理贷款，说明这仅仅是办理贷款前的手续，仅提供借据不能证明贷款实际进入贷款人账户。对证据6的真实性无异议，该协议同样不能证明借款实际发放给借款人。对证据7真实性无异议，但是不能证明贷款已经发放，并且该催收通知是向主债务人发出，对担保人依法不产生确认债权存在的效力。对证据8真实性无异议，但由于债权人隐瞒了贷款未发放和以贷还贷的事实，该担保合同不能证明被告应承担担保责任。对证据9真实性无异议，但是原告采取公告方式向担保人催收债权，担保人并不能知悉，并且河南商报并非法定的党报、政报，依法不能产生催收的效力，原告主张其债权已经超过诉讼时效。对证据10、11、12均无异议。对证据13，因原告未提供原件，被告无法质证。
经庭审质证，因被告对原告提供证据1-12的真实性均无异议，本院对原告所提交证据均予以采信。因原告不能提供证据13的原件，对该证据本院不予采信。
针对焦点问题，建工公司认为其不应当承担担保还款责任，因原告提供了证明其主体资格存在的证据，被告对此不再持异议。借款合同的借款并未履行，被告不应对该借款承担保证责任，公证书中显示的证据可以证明存在以贷还贷情形，以及贷款未发放的事实。原告并未合法对被告进行催收，原告要求被告承担责任已超诉讼时效。被告提供如下证据：1、焦作市顺达公证处118号、119号公证书两份，证明该笔借款并未履行，118号公证书证明原借款人法人冯国文出具证明，证明原告诉争的该笔贷款并未发放，仅是倒了一下手续，并且这一事实并未告知原一建公司。119号公证书拍摄了原借款人的借款借据中借款人保存的那一联，显示原告起诉的就是该笔借款，该借款借据上写明上列借款已核准发放已转让你单位存款账户，说明该笔借款是以转账的方式进行发放，但原告并未提供该笔借款进入借款人账户的手续，作为出借方有责任将这一事实予以证明，在不能证明借款已转入借款人账户的情况下，原告应当承担借款未发放的举证不利的责任。119号公证书同时也证明本案存在以贷还贷情形，借款人保存的借据上面写贷款人账号是803号账号，借款金额是191万元，同时该账号在1998年7月23日还了工商银行两笔借款，一笔是61万，一笔是130万，恰恰和被告所担保的7月17日贷款金额一致，贷款账户一致，这说明如原告确将贷款发放至借款人，担保人也将因该笔贷款用于偿还先前贷款而免去担保责任。2、焦作市金凤商务咨询服务有限公司的证明，证明其取得了原焦作市针纺织品公司固定资产、设备等财产，针纺织品公司的财务账册在其处存放，顺达公证处公证了针纺织品公司1998年7月凭单中7月31日第21号记账凭证，该凭证内有单据三张，贷款借据第四联（回单）一张、中国工商银行工业贷款还款凭证两张。3、2007年4月23日拍卖终结书，焦作市金凤商务咨询服务有限公司拍卖取得针纺织品公司的资产。4、拍卖成交确认书三份。5、焦作市金凤商务咨询服务有限公司的工商登记信息，证明被告提交的公证书及公证书显示的财务凭证来源真实合法。
针对被告提供的证据，通良公司的质证意见为，对证据1、118号公证书是一份证人证言，证人应当出庭作证，接受质证才能作为证据，原借款人在2007年已经破产，冯国文在2013年已经不是该公司法人代表，其陈述的内容原告不予认可，该证言和本案书面证据不符，内容虚假。对119号公证书的凭证真实性无法确认，因为该企业早已破产，这些凭证应该由谁保管不清楚，而被告是从焦作市家政服务网络中心接待处取得的，真实性无法确认，其内容也不能证明被告的证明指向，其提供的贷款借据第四联显示，该笔借款于1998年7月17日发放，而归还贷款是在7月23日，一笔60万，一笔131万，不符合以贷还贷的情形，本案不是以贷还贷，也不能证明原告未发放贷款，事实上借款人对银行多次催收均签字确认的事实可以证明贷款已实际发放。对证据2-5四份证据的真实性、合法性不认可，不能证明被告的证明指向。
经庭审质证，建工公司所提供的证据1系公证处所出具的公证文书，且该公证文书和建工公司提供的拍卖确认书和拍卖成交确认书及通良公司提供的破产裁定书能够相互印证，并且通良公司也未提供证据证明其所提异议成立，故对建工公司所提交的证据本院予以采信。
本院认定，1998年7月17日焦作市针纺织品集团公司（以下简称针纺集团）与中国工商银行焦作分行民主路支行（以下简称民主路支行）签订人民币短期借款合同，约定民主路支行借给针纺集团借款191万元，借款期限为1998年7月17日至1999年3月15日，贷款利率为月息6.3525‰，如不按期归还贷款从逾期之日起按日万分之四计收利息，借款用途为购进商品，本借款现由市第一建筑工程公司给予担保，明年青年路99号改建楼建成后，用门面房（第一层）等有房管部门评估后折价给予抵押。同日民主路支行与焦作市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）签订保证合同，约定一建公司为针纺集团的借款提供保证担保，保证范围为借款本金191万元及其利息、借款人违约金和实现债权的费用，保证期间为两年，一建公司对借款人的偿还义务承担连带责任。同日，民主路支行出具借据向针纺集团发放贷款191万元，贷款借据第四联（回单）加盖民主路支行1998年7月23日转讫章，显示向针纺集团发放191万元贷款。1998年7月20日，民主路支行、针纺集团和一建公司签订还款协议，约定针纺集团应于1998年3月15日前还民主路支行借款191万元及利息，一建公司在针纺集团不能按期还款时承担还款责任。1998年7月23日两张中国工商银行工业贷款还款凭证加盖民主路支行1998年7月23日转讫章，显示民主路支行收取针纺集团贷款61万元和130万元。1998年7月31日针纺集团记账凭证显示收银行贷款191万元，还银行贷款191万元。借款到期后，针纺集团未偿还借款，一建公司也未承担保证责任。之后民主路支行除向借款人催收外，还分别于1999年9月1日、2000年9月21日向建工公司书面催收，促其履行担保责任，偿还贷款；于2002年9月4日、2004年8月31日进行了公证催收。2005年7月19日，中国工商银行河南省分行与中国长城资产管理公司郑州办事处（以下简称长城郑州办）签订债权转让协议，将包含本案借款在内的债权转让给长城郑州办。2013年2月7日，长城郑州办又将包含本案借款在内的债权转让给通良公司。
2001年12月31日针纺集团变更为焦作市针纺织品公司（以下简称针纺公司）。2007年4月焦作市金凤商务咨询服务有限公司通过拍卖取得针纺公司抵押资产和固定资产、设备、存货等破产财产。2009年5月8日焦作市中级人民法院裁定终结针纺公司破产程序，对特定财产享有优先受偿权的中国长城资产管理公司郑州办事处无财产可供分配。
2004年一建公司经改制为焦作一建建设工程有限公司，2009年变更名称为焦作建工集团有限公司。
本院认为，民主路支行和针纺集团及一建公司之间的借款和保证合同均合法有效，各方均应自觉履行。针纺公司应对针纺集团的义务承担责任，建工公司应对一建公司的义务承担责任，通良公司经过债权转让取得民主路支行的权利。作为主债务人的针纺公司已经破产，且长城郑州办在破产程序中并未就本案债权得到受偿，故通良公司有权就本案借款本息向建工公司主张权利。根据借据回单可以看出民主路支行已经将本案借款191万元实际发放于针纺集团贷款账户，但该借款的发放时间应为7月23日，并非7月17日，而在7月23日当天民主路支行又从针纺集团贷款账户收回贷款191万元，可见，该笔借款实际为以贷还贷，与借款合同约定的借款用途购进商品明显不符，另针纺集团与民主路支行也未按借款合同约定在第二年用门面房作抵押，通良公司也未举证证明民主路支行和针纺集团约定该笔借款用途为以贷还贷和作为保证人的一建公司知道该借款为以贷还贷，也未证明该笔贷款及该笔贷款之前的贷款的担保人均为一建公司，故民主路支行和针纺集团属采取欺诈手段使一建公司违背真实意思提供担保，对此建工公司不应承担民事责任，建工公司辩称本案借款未履行的理由不成立，本院不予支持，但其辩称本案存在以贷还贷的理由成立，对其要求不承担民事责任的请求本院予以支持，对通良公司要求建工公司承担偿还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回焦作通良资产经营有限公司的诉讼请求。
案件受理费46800元，由焦作通良资产经营有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一五年七月二十日
书 记 员 于俊杰