重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第02834号上诉人（原审原告）于浩，委托代理人姚能江，重庆展汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨隆英，上诉人于浩因与被上诉人杨隆英经济补偿金纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2014)綦法民初字第08045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，被告自2001年3月起到重庆市××区××太阳百货商城（以下简称“野太阳百货”）从事服装售后缝纫工作。2007年12月25日，被告同野太阳百货签订《劳动合同书》，约定工作期限为1年。2009年5月1日，被告再次同野太阳百货签订《劳动合同书》，约定的工作期限至2010年5月31日。同时合同第二十三条约定，被告有下列情形的，野太阳百货可以解除合同，不给予任何经济补偿，且不受提前30日通知的限制：（一）在试用期内被证明不符合录用条件，并说明理由的；（二）严重违反劳动纪律或规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊、造成重大损害的……。2010年4月30日，原告在上述第2份《劳动合同书》中的第11页上半部分与被告签订《劳动合同续订书》，约定续订合同生效日期为2010年6月1日，续订合同于2013年5月31日终止。被告自2010年12月工作地点转移至原告所经营的以纯服装销售店。2013年4月30日，原、被告在上述劳动合同书中的同一页下半部分再次续订劳动合同，约定合同期间为2013年6月1日至2016年5月31日。2014年3月1日，原告向被告寄发《解除劳动合同通知书》，该通知书中载明：“万盛以纯店杨隆英同事，经查你于2013年7月5天、8月6天、12月4天、1月18天，没有完善手续就无故旷工，违反《野太阳百货员工过失条例细则》C类过失第36条（旷工两天及以上）及劳动合同书第二十三条第二项规定：严重违反劳动纪律或甲方规章制度的、第三项规定：严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的、第六项规定：乙方不遵守甲方的规章制度和不服从甲方的工作安排。给予你解除劳动合同的处理。请你在收到通知书之日起10天内到新东风商场办公室办理完善相关手续。”被告于2014年3月17日收到该通知书。之后，被告以野太阳百货为被申请人向重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：“万盛仲裁委”）申请仲裁，要求被申请人支付经济赔偿金、失业保险损失及医疗费共计55847元。万盛仲裁委于2014年4月28日裁决由野太阳百货支付被告经济赔偿金及失业保险待遇共计42202元。野太阳百货对仲裁裁决不服向本院起诉，本院于2014年12月9日作出（2014）綦法民初字第04001号民事判决书，该判决认为本案原、被告于2010年4月签订劳动合同，双方形成了新的劳动合同关系，遂判决野太阳百货与杨隆英于2010年6月至2014年3月没有劳动关系，野太阳百货不支付经济赔偿金及失业保险金。该判决现已生效。2014年11月，被告以本案原告为被申请人，向万盛仲裁委申请仲裁，要求原告支付经济赔偿金32500元、失业保险赔偿金16170元、医疗费7177元。万盛仲裁委于2014年11月7日裁决由原告支付被告经济赔偿金30000元、失业保险赔偿金9702元。原告于2014年11月27日收到该裁决，其对裁决不服遂于2014年12月9日向本院提起诉讼。另查明，野太阳百货由陈福勇于1999年11月18日登记成立，并办理了个体工商户营业执照，经营场所为万盛万东北路16号商场一、二楼。陈福勇于2009年3月31日注销了该营业执照。2010年10月21日，陈福勇注册了名称为万盛区野太阳百货商城的个体工商户，并办理营业执照，经营场所为万盛万东北路16号。原告于2002年6月8日办理个体工商户营业执照，但未起字号，经营场所为万盛万东北路41号、42号，主要从事以纯服装的销售。陈福勇系原告舅舅。2002年5月25日，原告同陈福勇签订《万盛以纯店店面委托管理协议》，原告将位于万盛万东北路41号、42号的以纯店委托给陈福勇管理。又查明，根据原告寄发的《解除劳动合同通知书》及提供的打卡记录，被告未上班的时间为：2013年7月1日至7月5日、2013年8月3日至8月8日、2013年12月26日至12月31日、2014年1月24日至1月31日。2013年7月1日，××诊断及休息证明书》，该证明书中记载被告生病需休息5日。2013年8月2日，××诊断及休息证明书》，该证明书记载被告高血压三级需休息7日。2013年12月27日，××诊断及休息证明书》，该证明书记载被告咳血肺部感染需休息7日。2014年1月24日，××诊断及休息证明书》，该证明书记载被告水肿、高血压需休息7日。同时查明，被告在原告处工作期间，原告未给被告参加失业保险。被告系农民工。2014年度万盛经开区最低工资标准为1250元/月，2014年1月1日至9月1日万盛经开区失业保险金发放标准为735元/月。本案在审理过程中，被告表示放弃医疗费的仲裁请求，同时表示不再同原告履行劳动合同。本院依法分配举证责任要求原告提供被告2013年3月至2014年3月的工资表，原告在本院规定的时间内未提供。被告自述上述期间工资在900元左右。同时，原告称被告在原告处工作之前，野太阳百货未向被告发放经济补偿金。于浩向一审法院诉称，原、被告劳动关系存续时间为2010年5月1日至2014年3月1日。2001年3月至2010年4月被告是在万盛野太阳百货从事服装销售工作。2014年3月1日，由于被告无故旷工，严重违反单位规章制度，原告遂解除了双方的劳动关系，并非非法解除劳动合同。综上，被告因违反规章制度而被解除劳动关系，原告遂起诉来院要求判令不支付被告经劳动仲裁裁决的经济赔偿金及失业保险赔偿金。被告杨隆英向一审法院辩称，被告自2001年3月在万盛野太阳百货上班，从事服装售后缝纫工作。从2010年12月起经野太阳百货商场安排到原告所经营的以纯店工作。原告所称的旷工不是事实，被告生病住院并向原告请了假。原告以此为由解除同被告的劳动关系属非法解除劳动合同情形，应当支付经济赔偿金以及失业保险金。由于野太阳百货与以纯店系关联单位，故经济赔偿金计算年限应从2001年3月起计算。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求，并要求原告按照仲裁裁决的内容支付经济赔偿金及失业保险赔偿金。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告解除劳动合同是否系非法解除？若系非法解除，经济赔偿金的具体计算标准？二、被告的失业保险损失是否主张？针对本案第一个争议焦点，该院评判如下：一、原告以被告旷工并严重违反劳动纪律、严重失职、营私舞弊、不遵守单位规章制度和不服从工作安排为由解除了劳动关系，但从被告提供的医嘱来看，原告所称的旷工时间被告均处于医嘱休息期，且原告未举示其向被告公示的单位规章制度，故原告解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定之情形，属非法解除。现被告表示不再继续履行劳动合同，原告应当支付经济赔偿金。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（五）其他合理情形。”本案中，被告自2001年3月进入野太阳百货工作，后于2010年5月同原告建立了劳动关系，但从原、被告签订劳动合同的形式及原告解除同被告劳动关系时引用的“《野太阳百货员工过失条例细则》C类过失第36条”，同时结合被告提供的证据，可以证明野太阳百货同原告具有关联性，被告在进入原告工作前因野太阳百货未支付经济补偿金，故经济赔偿金计算年限从用工之日即2001年3月计算。同时，因原、被告未提供证据证明解除劳动关系前十二个月被告的平均工资，根据被告的陈述其工资为900元左右，低于本地最低工资标准，故本院以1250元/月计算，工作年限计算为13年。因被告在庭审中认可仲裁裁决的计算方式，综上，原告应支付被告经济赔偿金为30000元（1250元/月×12月×2）。针对本案第二个争议焦点，该院评判如下：根据《失业保险条例》第十四条之规定：“具备下列条件的人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定失业人员领取失业保险金的期限为：累计缴费时间满三年不足四年的为九个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条规定：失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》［渝人社发（2012）109号］，从2012年7月1日起，一类地区（包括綦江区）失业保险金发放标准调整为735元/月。被告自2010年5月同原告建立劳动关系后，原告均未为被告参加失业保险，本案中因原告非法解除劳动合同，根据《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条之规定，此种情形属非因劳动者本人意愿中断就业。因被告系农民工，在原告处工作三年未满四年，原告未按规定为被告参加失业保险，造成被告不能享受失业保险待遇，原告应按照735元/月×50%的标准，赔偿被告9个月的失业保险金的120%，即3969元（735元/月×50%×9月×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、驳回于浩要求不支付仲裁裁决的杨隆英经济赔偿金及失业保险赔偿金的全部诉讼请求；二、于浩于本判决生效后立即向杨隆英支付经济赔偿金30000元；三、于浩于本判决生效后立即向杨隆英支付一次性生活补助金3969元。宣判后，于浩不服一审判决，向本院提起上诉，认为上诉人系因被上诉人无故旷工而合法解除劳动合同，故本案并不适用经济赔偿金制度，亦不属于“非因本人意愿中断就业”的享受失业保险待遇的法定情形，同时，即使支付赔偿金，野太阳百货与上诉人注册的个体工商户属不同的用工主体，一审仅凭野太阳百货负责人与上诉人存在亲戚关系与曾经的委托管理事实即径行认定赔偿金年限的连续计算于法无据，综上，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。杨隆英答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系劳动合同解除引发的纠纷，综合当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.上诉人解除劳动合同行为的合法性评判；2.经济赔偿金适用下被上诉人工作年限的计算。现逐一评判如下：1.关于上诉人解除劳动合同行为的合法性评判。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。可见，用人单位劳动合同解除权具有严格的限制，本案中上诉人虽诉称其系因被上诉人无故矿工而解除劳动合同，但并未就该事由符合前述条文所列情形予以相应举证，对其合法行使劳动合同解除权的诉讼意见，本院不予采信。2.关于经济赔偿金适用下被上诉人工作年限的计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（五）其他合理情形。”可见，经济补偿金或赔偿金适用下劳动者工作年限合并计算系以“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”为前提，深入考量司法解释列举情形，其价值基点为劳动合同之隶属性。结合本案事实，野太阳百货与上诉人注册的用工主体均为个体工商户，无独立的法人格，其权利能力与行为能力依附于注册经营的自然人，故注册经营者的身份关系影响前述用工主体的关联性，从隶属性因素考察，上诉人以《野太阳百货员工过失条例细则》对被上诉人进行约束及委托野太阳百货进行管理的事实均体现劳动合同隶属性的延续，故此，一审认定被上诉人工作年限合并计算契合司法解释精神，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  邓 瑀二〇一五年六月二日书 记 员  朱 帝