广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤03行终62号
上诉人（原审被告）深圳市罗湖区东湖街道办事处，住所地广东省深圳市罗湖区东湖路东湖社区服务楼。
法定代表人全洪亮，系该办事处主任。
委托代理人高建军，系该办事处工作人员。
委托代理人周峰回，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖志军，男。
委托代理人黄农林，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人深圳市罗湖区东湖街道办事处因肖志军诉其不履行法定职责一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1223号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，东湖豪庭小区部分业主于2015年6月26日向深圳市罗湖区东湖街道办事处提交召开业主大会选举业主委员会的申请书。2015年7月20日，深圳市罗湖区东湖街道办事处在东湖豪庭小区发布《关于成立业主委员会换届选举的公告》，内容为：东湖豪庭小区业主代表已向东湖街道办事处递交了要求召开业主大会选举业主委员会的申请书，由于2014年11月份东湖豪庭业主委员会任期届满未按期完成换届工作，根据《深圳经济特区物业管理条例若干规定》第三十四条规定，上一届业主委员会未换届成功，本次业主委员会选举将按首届业主委员会成立流程开展相应工作。同日，深圳市罗湖区东湖街道办事处还发布了《关于将召开东湖豪庭业主大会推选筹备组业主代表公告》，内容为：筹备组业主推荐时间为2015年7月20日至8月3日下午17时止，请业主将推荐表在规定时间内递交到翠鹏社区工作站。由于筹备组成员报名人数未达到最低人数要求，深圳市罗湖区东湖街道办事处于2015年8月5日、2015年8月21日、2015年9月9日、2015年9月30日、2015年12月16日、2016年3月21日多次延长报名时间，最后的报名截止时间为2016年4月8日下午17时止。在报名期内，有四名业主被推荐成为筹备组成员，分别是邬某某、向某某、陈某某、朱某某。2016年4月，深圳市罗湖区东湖街道办事处收到两名业主签署的《关于要求取消违规装修业主进入筹备组的函》，该两名业主向深圳市罗湖区东湖街道办事处反映业主陈某某违规装修的行为，认为陈某某不符合筹备组候选人的条件。深圳市罗湖区东湖街道办事处于2016年5月11日、17日，2016年6月6日与多名业主谈话调查。2016年5月31日，深圳市罗湖区东湖街道办事处就上述投诉情况向罗湖区住房和建设建局发函请示，请求明确陈某某是否可以成为筹备组成员。2016年6月12日，罗湖区住房和建设建局作出回复，回复称筹备组成员的业主代表，应当符合《深圳经济特区物业管理条例》第二十三条规定的条件。
原审法院认为，《深圳经济特区物业管理条例》第五条规定，街道办事处具有负责组织、协调业主大会成立及业主委员会选举工作的法定职权。本案的争议焦点为：深圳市罗湖区东湖街道办事处在组织、协调成立首次业主大会会议筹备组中是否履行了法定职责。《深圳经济特区物业管理条例》第十九条规定，街道办事处应当在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组。第二十条规定，筹备组由五至七名成员组成，其中社区工作站负责人一名、建设单位或者物业服务企业代表一名、业主代表三至五名。筹备组组长由社区工作站负责人担任，筹备组中的业主代表由社区工作站在愿意参加筹备工作，且有一定人数业主推荐的业主中确定。本案中，深圳市罗湖区东湖街道办事处发布推选筹备组业主代表公告后，因报名人数不足多次延期，在最后的报名截止时间2016年4月8日下午17时前有四名业主报名，报名的人数符合《深圳经济特区物业管理条例》第二十条规定的业主代表人数。截止本案一审辩论终结前，长达六个月的时间中，深圳市罗湖区东湖街道办事处仍未组织、协调成立筹备组。深圳市罗湖区东湖街道办事处辩称其一直在调查陈某某是否符合条件的问题。但从深圳市罗湖区东湖街道办事处的答辩及举证来看，其已向上级主管部门罗湖区住房和建设建局请示并收到明确答复，约谈了部分业主了解情况，即使其认定陈某某不符合法定条件，报名的其他三位业主也符合《深圳经济特区物业管理条例》第二十条规定的业主代表人数。但是深圳市罗湖区东湖街道办事处在2016年6月12日收到罗湖区住房和建设建局的答复后，成立筹备组的事项再未有任何实质性进展，且其未提供证据证明有相关合法、合理的事由，超过合理期限，其行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。判决：一、确认深圳市罗湖区东湖街道办事处未履行组织、协调成立首次业主大会会议筹备组的行为违法；二、责令深圳市罗湖区东湖街道办事处于本判决生效之日起三十日内履行组织、协调成立首次业主大会会议筹备组的职责。
上诉人深圳市罗湖区东湖街道办事处不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回肖志军的全部诉讼请求；3、由肖志军承担本案诉讼费用。上诉理由：原审法院认定事实不清，对于深圳市罗湖区东湖街道办事处在实际工作中的工作内容、主要职责及操作流程没有深入了解，脱离实际作出的判决存在严重的错误，应当予以更正。1、深圳市罗湖区东湖街道办事处的工作程序、工作内容完全符合相关法律法规及行政法规、规章之要求，不存在任何违法违规之行为。深圳市罗湖区东湖街道办事处就组织、协调成立东湖豪庭小区业主大会筹备组这一事实经过在一审答辩及庭审过程中做了详尽的叙述。深圳市罗湖区东湖街道办事处在整个过程中，始终坚持依法行政的原则，公布公示的相关文件、具体实施的方案内容、针对具体情况采取的措施方法均依据相关法律、行政法规、规章制度进行，不存在任何违法违规之处。2、深圳市罗湖区东湖街道办事处在组织、协调成立业主大会会议筹备组的工作过程中遇到了严重的障碍和困难，且该困难和阻碍在深圳市罗湖区东湖街道办事处的职权范围内无法解决，不属于应当履行且能够履行的行政行为范畴，不能以筹备组迟迟未成立这一现象推定深圳市罗湖区东湖街道办事处不作为。深圳市罗湖区东湖街道办事处在组织、协调成立业主大会会议筹备组的工作过程中主要遇到以下几个难题：报名人数未达到最低人数要求；筹备小组报名人员在报名后遭到其他业主的异议，需要深圳市罗湖区东湖街道办事处核实确认，需要深圳市罗湖区东湖街道办事处对业主矛盾进行协调解决；筹备组另一报名成员邬某某在报名后长达两个月的时间里无法正常联系，深圳市罗湖区东湖街道办事处工作人员在对筹备组成员进行核实过程中多次拨打邬某某移动电话，但始终无人接听，直到2016年6月才重新与其联系上，邬某某自称那段时间其不在深圳，在外地出差，期间手机启用了来电免打扰功能，无法接听陌生电话。3、深圳市罗湖区东湖街道办事处在工作期间内为正确、完整履行职责义务持续不断地进行着协调、调解工作，不存在主观上怠于履行法定职责之故意。深圳市罗湖区东湖街道办事处在东湖豪庭小区业主大会筹备小组的组织、协调成立过程中，是始终以积极的、负责任的态度来应对，无论在此期间遇到多少困难和障碍，深圳市罗湖区东湖街道办事处的协调组织工作都没有停止过、没有中断过：2016年4月公示筹备组成员名单…-2016年4月15日收到业主联名异议函
---2016年5月11日、17日，2016年6月6日深圳市罗湖区东湖街道办事处与多名业主进行调查核实----
2016年5月31日向主管部门罗湖区住建局发函请示----2016年6月12日收到罗湖区住建局回函-----
2016年6月27日、7月28日分别约谈王辉、陈某某。整个过程深圳市罗湖区东湖街道办事处均在合理期限内做出了应有的回应和符合深圳市罗湖区东湖街道办事处权限、符合深圳市罗湖区东湖街道办事处工作职责的行为，履行了深圳市罗湖区东湖街道办事处的法定职责，甚至是在肖志军将深圳市罗湖区东湖街道办事处告上法庭之后（深圳市罗湖区东湖街道办事处于2016年7月13日起诉），深圳市罗湖区东湖街道办事处还多次组织了业主进行会谈协调。这些工作是具有连续性和连贯性的，是不能被否认的，更不能认定为是主观上消极怠政懒政。
被上诉人肖志军答辩称，1、深圳市罗湖区东湖街道办事处所谓的工作，均有相应的规定期限，其应该在规定的期限内履行职责，而不能无限期的盲目工作；2、对于深圳市罗湖区东湖街道办事处所谓的存在的困难和障碍，首先，报名人数在2016年4月8日已经达到了规定的人数3个人，则根据相关条例的规定应当在一个月内成立筹备组，对于深圳市罗湖区东湖街道办事处所述的关于陈某某遭投诉的事情，该事情并没有相应证据予以证明，则深圳市罗湖区东湖街道办事处应当在合理期限内审核并且继续组织成立筹备组，而不应在无合法证据证明的情况下无休止地进行走访。再者，仅凭有利害关系的几份证言，深圳市罗湖区东湖街道办事处也不应将陈某某排除出筹备组组织成员，而且从深圳市罗湖区东湖街道办事处提交的证据来看，深圳市罗湖区东湖街道办事处在2016年4月15日就已经收到了对于陈某某的投诉，然在2015年5月11日、5月17日及6月6日深圳市罗湖区东湖街道办事处在对该事情进行走访核实，做无意义的工作更显得深圳市罗湖区东湖街道办事处的工作懈怠。关于深圳市罗湖区东湖街道办事处在上诉状提及的邬某某在报名后长达两个月的时间内无法正常联系，肖志军认为在深圳市罗湖区东湖街道办事处提交的证据中，5月31日深圳市罗湖区东湖街道办事处向住建局的发函中已经明确说明，自2016年4月8日有陈某某、向某某、朱某某三个业主报名参加了筹备组，并没有邬某某的名字。其次，既然邬某某常在外地出差无法联系，其非热心公益、责任心强的人，更无法积极及时履行工作职责，根本不符合出任业主委员会及筹备组成员的条件。另外，即使无法联系邬某某，也已经有三个业主报名参加筹备组，已经达到了最低的要求，在此情况下就不应该无休止地等待邬某某，如果邬某某在两年之内都无法联系，那该工作是否要等待两年或者更长的时间，这就更显得深圳市罗湖区东湖街道办事处的说辞不合规定，而且懈怠工作。综上，深圳市罗湖区东湖街道办事处在工作上严重懈怠，且大多工作都是没有实际意义的，存在消极怠工、怠政。
深圳市罗湖区东湖街道办事处在二审中提交六份证据材料：证据1、邬某某的证人证言;证据2、深圳市罗湖区东湖街道办事处在一审结束之后对于筹备小组成立的一系列公告文件；证据3、肖志军夫妻对于深圳市罗湖区东湖街道办事处工作的异议、上访及相关诉讼资料；证据4、深圳市罗湖区住建局对于深圳市罗湖区东湖街道办事处请求业务指导的回函还有相关的法律文件；证据5、深圳市罗湖区东湖街道办事处组织协调另行补选筹备组成员的相关过程；证据6、业主大会筹备组小组第一次工作会议纪要。该些证据材料形成在本案一审证据交换之后，且与深圳市罗湖区东湖街道办事处是否存在不履行法定职责的行为之间有关联性，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认可，作为本案的定案依据。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。另，深圳市罗湖区东湖街道办事处新提交的证据证明，自肖志军2016年7月提起本案诉讼之后，深圳市罗湖区东湖街道办事处一直在推进业主大会筹备组成立工作事宜。
本院认为，肖志军的诉讼请求是要求确认深圳市罗湖区东湖街道办事处不履行宣布成立东湖豪庭业主大会会议筹备组法定职责的行为违法，要求深圳市罗湖区东湖街道办事处成立东湖豪庭业主大会会议筹备组。因肖志军提起行政诉讼时，东湖豪庭业主大会会议筹备组仍未成立，故本案争议的焦点是深圳市罗湖区东湖街道办事处是否存在不履行“宣布成立东湖豪庭业主大会会议筹备组法定职责”的行为。
《深圳经济特区物业管理条例》第十九条规定，物业管理区域符合下列情形之一时，应当召开首次业主大会会议，成立业主大会，选举产生业主委员会、通过管理规约、制定业主大会议事规则等：…物业管理区域符合前款条件后六十日内，建设单位或者物业服务企业应当书面告知物业所在地街道办事处；业主也可以书面告知物业所在地街道办事处。街道办事处应当在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组。本案中，东湖豪庭部分业主（包括肖志军）于2015年6月26日向深圳市罗湖区东湖街道办事处提交召开业主大会选举业主委员会的申请书，深圳市罗湖区东湖街道办事处依法负有“在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组”的法定职责。要判断深圳市罗湖区东湖街道办事处是否存在不履行法定职责的行为，其一要判断行政机关是否负有法定职责；其二要判断行政机关是否有不履行法定职责的表现；其三要判断该法定职责在客观上能否如期履行。三个条件都具备了，才能认定行政机关存在不履行法定职责的行为。
至于第一个问题，各方当事人均无争议，深圳市罗湖区东湖街道办事处在收到相关申请后，确实负有“在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组”的法定职责。
至于第二个问题，深圳市罗湖区东湖街道办事处于2015年6月26日收到申请后，在法律规定的一个月的期限内，已经启动了“负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组”的相关工作，并于2015年7月20日发布《关于成立业主委员会换届选举的公告》和《关于将召开东湖豪庭业主大会推选筹备组业主代表公告》。但截止2015年7月26日，筹备组成员报名人数未达到最低人数要求。深圳市罗湖区东湖街道办事处多次延长报名时间，直至2016年4月8日下午17时止，有四名业主被推荐成为筹备组成员，分别是邬某某、向某某、陈某某、朱某某。但因其他业主对个别筹备组成员的任职资格提出投诉，深圳市罗湖区东湖街道办事处需要对任职资格进行审查，对相关投诉作出回应，对相关问题向有关主管部门请示。尤其是在肖志军提起本案之诉以后，深圳市罗湖区东湖街道办事处仍在继续推进首次业主大会会议筹备组成立事宜。业主大会会议筹备组工作有所进展，且又有个别业主因筹备组成员资格问题对深圳市罗湖区东湖街道办事处提起诉讼。综合上述经过，深圳市罗湖区东湖街道办事处一直在积极、努力履行法定的“负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组”的法定职责，不存在主观上的故意不履行职责，怠于行使职权等情形。
至于第三个问题，确实，深圳市罗湖区东湖街道办事处未能在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组。但其原因并非深圳市罗湖区东湖街道办事处不履行法定职责所致，相反，深圳市罗湖区东湖街道办事处一直在履行法定职责并致力于实现这个目标。且肖志军也承认深圳市罗湖区东湖街道办事处在2016年4月8日之前因报名人数没有达到法定人数。深圳市罗湖区东湖街道办事处自收到申请之日起至2016年4月8日期间不间断有履行义务。由此，在东湖豪庭部分业主（包括肖志军）于2015年6月26日向深圳市罗湖区东湖街道办事处提交召开业主大会选举业主委员会的申请书后一个月内，东湖豪庭业主大会会议筹备组不能成立的原因，并非深圳市罗湖区东湖街道办事处不履行法定职责所致，而是因为客观原因无法成立。
综上，深圳市罗湖区东湖街道办事处在收到申请之后的一年多的时间内，并没有放弃履行自己的法定职责，在存在报名人数不足等客观困难及部分业主投诉、诉讼等因素下，仍一直在积极推动东湖豪庭业主大会会议筹备组成立的相关事宜，该行为应当值得肯定。成立业主大会会议筹备组是对全体业主有益的大事，肖志军作为小区业主成员之一，一方面有权监督行政机关依法行政，另一方面也可以业主身份支持、配合、协助行政机关推动东湖豪庭业主大会会议筹备组的成立。行政机关并非无所不能，恪守职责是法律对行政机关设定的基本义务。但东湖豪庭业主大会会议筹备组的成立，既需要行政机关积极履行职责，更离不开全体业主的共同努力和支持。因此，深圳市罗湖区东湖街道办事处在本案中不存在不履行“在收到书面告知后一个月内，负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组”法定职责的情形，原审判决适用法律错误，本院予以改判。肖志军的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院予以驳回。
根据《深圳经济特区物业管理条例》第十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1223号行政判决。
二、驳回被上诉人（原审原告）肖志军的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币100元由被上诉人肖志军负担。上诉人深圳市罗湖区东湖街道办事处预交上诉费人民币50元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 杨克成
审判员 王成明
审判员 王强力
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二〇一七年三月十六日
书记员 胡惠敏