山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第526号
再审申请人(一审被告、二审上诉人）：莒县恒基建材有限公司，住所地山东省日照市莒县。
法定代表人：刘中文，经理。
委托诉讼代理人：郭星群，男，日照莒县天援法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐芳智，男，1968年10月3日出生，汉族，住莒县。
再审申请人莒县恒基建材有限公司（以下简称“恒基公司”）因与被申请人徐芳智劳动争议一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第15号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（（2015）鲁民提字第526号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒基公司的委托诉讼代理人郭星群到庭参加诉讼，被申请人徐芳智经本院合法送达开庭传票，未到庭。本案现已审理终结。
恒基公司申请再审称，一、2009年4月，恒基公司停止生产经营，只安排战同祥和葛明树二人看门。2012年1月即将春节时，战同祥和葛明树放假回家过春节，恒基公司安排离家较近的崔荣利在春节期间负责看门。2011年1月21日，崔荣利委托其本村的孙明亮替其看门，恒基公司从未安排徐树祥在恒基公司看门。原审判决认定徐树祥在恒基公司从事保卫值班工作错误。二、前已述，徐树祥从未在恒基公司工作。退一步讲，假设徐树祥为恒基公司看门,其患病死亡时,已年满76周岁,劳动法虽未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,但仅意味劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失,劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。因此，劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动不属于劳动法确定的劳动关系，形成的只能是劳务关系，不属于劳动法调整的范围。徐树祥于2011年1月开始领取农村居民养老保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，及该法实施条例第二十一条和《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第七条的规定，徐树祥已超过法定退休年即使在恒基公司工作，与恒基公司形成的是劳务关系，而非劳动关系。原审判决认定徐树祥与恒基公司之间形成劳动关系错误。
徐芳智在一审中诉讼请求为，请求确认徐树祥与恒基公司存在劳动关系。诉讼费用由恒基公司负担。
一审法院认定事实：徐芳智之父徐树祥出生于1935年12月24日，生前系莒县洛河镇徐家庄村农民，2012年1月23日19时许在恒基公司突发心脏病死亡。
徐芳智主张徐树祥死亡时系在恒基公司从事值班保卫工作，并提供莒县公安局阎庄派出所于2013年1月14日出具的证明一份，内容为：“2012年1月23日19时许，我所接到报警，××死亡。我所民警迅速出警赶到现场。经了解，看门人徐树祥、孙明亮正在办公室烤炉子取暖谈话时，徐树祥突然倒地，……。”徐芳智还申请法院对证人孙某1、徐某、孙某2、孙某乙调查取证，一审法院依徐芳智的申请对上述四位证人进行了调查取证。孙某1作证称：“我2011年腊月28（2012年1月21日）帮崔荣利去莒县恒基公司看大门，徐树祥也在看大门。正值春节，徐树祥在院里烧了芝麻秸，还安排我在院里烧了纸。正月初一晚上，我和徐树祥正说话，他就躺下了。”徐某作证称：“我和刘中旭是初中同学。七、八年前，刘中旭让我帮忙找人去他那里干活。我给介绍了徐树祥，后来听徐树祥说他在常山沟跟着刘中旭看门。徐树祥这个人干活实在，刘中旭一直不让他走。2011年腊月27日，我在街上遇到徐树祥，他说回厂子看大门，不在家过年了。”孙某2作证称：“我在常山沟开门市部，莒县恒基公司一个看门的姓徐，经常来我这里买东西，特别是每天早上都来我这里拿热馒头。我和他很熟了，常山沟村大部分人都认识他。后来听说过年的时候出了事。”孙某乙系孙某2之女，作证称：“我与恒基公司看大门的老徐打交道有五、六多年了，他经常来这里买东西，买东西都开单子回去下账，他的手机话费都是我给充的，他当时用的手机号是152××××ＸＸＸＸ。后来听说他去年正月初一去世了。”
恒基公司主张徐树祥死亡时系在恒基公司玩耍，并提供了崔某某出庭作证的证言，崔某某系恒基公司职工，崔某某作证称：“2012年1月我在恒基公司工作，徐树祥不是恒基公司保卫值班人员，有时去恒基公司附近收破烂。2012年1月21日（农历2011年腊月28）中午一点多，徐树祥因和家人争吵骑电动三轮车来到恒基公司，我让他去屋里坐坐，还劝他别生气。大约两点左右，我回家时想叫徐树祥一起走，他说再玩玩。我就去叫了孙某1来替我值班，我就回家了。后来徐树祥在恒基公司去世。”恒基公司还提供了公司职工工资表、考勤表，该表中只记载了战同祥和葛明树两人工资发放内容，没有徐树祥，恒基公司以此抗辩徐树祥不在恒基公司工作。
另经查明：2013年1月22日徐芳智向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐树祥与恒基公司存在劳动关系，该委员会于同日作出莒劳人仲案字（2013）第4号不予受理通知书，以徐芳智的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，对徐芳智的申请不予受理。徐芳智于2013年1月28日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一、2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥是否曾在恒基公司从事值班保卫工作；二、若2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥曾在恒基公司从事值班保卫工作，该期间徐树祥是否与恒基公司存在劳动关系。
一、关于2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥是否曾在恒基公司从事值班保卫工作问题。恒基公司否认徐树祥在恒基公司从事值班保卫工作，为此提供了恒基公司职工崔荣利出庭作证的证言和恒基公司的工资表、考勤表。因崔荣利系恒基公司职工，与恒基公司有利害关系，且其作证的证言不符合客观常理，其证言不应采信。恒基公司提供的工资表、考勤表中只有战同祥和葛明树两人，不足以证明徐树祥不在恒基公司工作。一审法院依法调取的孙某1、徐某、孙某2、孙某乙的证言之间能相互吻合，符合客观事实，形成较为完整的证据体系，并与徐芳智的陈述一致，该四人的证言应予采信；结合莒县公安局阎庄派出所的证明，足以认定徐树祥于2006年10月经徐树春介绍来恒基公司从事值班保卫工作，并于2012年1月23日值班期间突发心脏病死亡的事实。恒基公司辩称徐树祥系在恒基公司玩耍时死亡，与事实不符，不予采信。
二、关于在2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥即使在恒基公司从事值班保卫工作，该期间徐树祥是否与恒基公司存在劳动关系的问题。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，徐树祥在恒基公司的管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受恒基公司制定的管理制度的约束，由恒基公司支付劳动报酬，且徐树祥与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，徐树祥在恒基公司从事值班保卫期间与恒基公司形成劳动关系。对于恒基公司辩称徐树祥达到退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在恒基公司从事值班保卫工作，也只能与用人单位形成劳务关系。一审判决认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐树祥作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐树祥达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。恒基公司答辩称最高人民法院行政审判庭的答复无效。对此，一审判决认为，最高人民法院行政审判庭的答复的效力虽不及法律、法规和司法解释，但该答复未有与法律、法规和司法解释相悖之处，对法院处理类似案件有一定的指导意义，恒基公司称该答复无效的理由不能成立。至于恒基公司答辩中提出的达到退休年龄，而无法缴纳工伤保险的问题。对此，一审判决认为，《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳的问题，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。
综上，徐芳智关于徐树祥与恒基公司存在劳动关系的主张成立，恒基公司的辩称无事实与法律依据不予采纳。一审法院判决：徐树祥与恒基公司于2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由恒基公司负担。
恒基公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法确认恒基公司与徐树祥之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费由徐芳智承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，徐树祥从未在恒基公司从事保卫值班工作；一审判决认定徐树祥与恒基公司形成劳动关系错误，对已超过法定退休年龄的人员不应当成为劳动关系的主体。徐芳智经二审法院合法传唤，未到庭应诉答辩，其提交书面答辩意见称：一审判决正确，请求二审法院驳回恒基公司的上诉请求，维持原判。
二审法院认定事实：二审除确认一审认定事实外，在二审中，恒基公司提交了莒县农村社会养老保险事业管理处证明一份，欲证明徐树祥生前已从莒县农村社会养老保险事业管理处领取农村居民养老保险金，一审判决以徐树祥未享受养老保险待遇为由认定双方存在劳动关系错误，该证据经二审质证辩论。二审对上述证据确认如下：徐树祥生前从莒县农村社会养老保险事业管理处领取的55元的农村居民养老保险金，属于地方政府政策性补贴，并不同于国家法律法规规定的社会养老保险，亦不属于《最高人民法院关于﹤审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即本案徐树祥并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员，故对于恒基公司提交的上述证据的证明效力，不予确认。
二审法院认为，一审法院依法调取的孙明亮、徐树春、孙瑞利、孙常娟的证言之间能够相互印证，形成较为完整的证据链条，结合莒县公安局阎庄派出所的证明，可以证明徐树祥自2006年10月至2012年1月23日期间曾在恒基公司从事值班保卫工作。恒基公司虽不认可徐树祥曾在恒基公司从事值班保卫工作，但并未提供充分有效的证据证实其主张，故对恒基公司的上诉主张，不予采纳。
确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案徐树祥自2006年10月起到恒基公司从事值班保卫工作，其劳动报酬由恒基公司支付，并服从恒基公司的管理安排，且徐树祥与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，徐树祥与恒基公司之间具备事实劳动关系的构成要件。
徐树祥入职时已年满60周岁，对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神，恒基公司与徐树祥自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。恒基公司的上诉理由不成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恒基公司负担。
本院再审另查明，徐树祥家庭住址离恒基公司具有约七、八公里的路程。本院再审查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，本案再审中当事人争议的焦点问题是：一、徐树祥生前是否在为恒基公司看门工作。二、如果徐树祥在为恒基公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系。
一、关于徐树祥生前是否在为恒基公司看门工作的问题。徐芳智主张徐树祥在为恒基公司看门，提供如下证据：1、徐某的证明：七、八年前，徐某徐树祥到恒基公司工作；2011年腊月27日，徐某介绍在街上遇到徐树祥，徐树祥说回厂子看大门，不在家过年了。2、莒县公安局阎庄派出所在徐树祥去世时出警现场的证明：经了解，看门人徐树祥，孙某1正在办公室烤炉子取暖谈话时，徐树祥突然倒地。3、徐树祥死亡时在场的孙某1进一步证明：2011年腊月28（2012年1月21日），孙某1帮崔某某去恒基公司看大门，徐树祥也在看大门。正值春节，徐树祥在院里烧了芝麻秸，还安排孙某1在院里烧了纸。正月初一晚上，孙某1和徐树祥正说话，徐树祥就躺下了。4、恒基公司所在地小卖部人员孙某2证明：其在常山沟开门市部，恒基公司一个看门的姓徐，经常来门市部买东西，特别是每天早上都来门市部拿热馒头；孙某2和徐树祥很熟了，常山沟村大部分人都认识徐树祥；后来听说过年的时候出了事。孙某2之女孙某乙证明：其与恒基公司看大门的老徐打交道有五、六多年了，徐树祥经常来这里买东西，买东西都开单子回去下账，徐树祥的手机话费都是孙某乙给充的，徐树祥当时用的手机号是152××××ＸＸＸＸ。后来听说徐树祥去年正月初一去世了。上述证人证言与莒县公安局阎庄派出所在徐树祥去世时出警现场的证明的内容相互吻合，相互印证，形成较为完整的证据链，证实徐树祥生前为恒基公司看门工作。恒基公司主张徐树祥不在恒基公司工作，而是去恒基公司玩，提交的证据有：崔某某的证言及仅记载发放战同祥、葛明树工资的工资表。崔某某证明：徐树祥不是值班人员，2012年1月21日因和家人争吵去恒基公司玩。崔某某是恒基公司职工，与恒基公司有利害关系；徐树祥家离恒基公司七、八公里的路程，在春节期间出走七、八公里去玩，且从2012年1月21日直至2012年1月23日连续几天不回家不符合常理；该证据的真实性无法确认，本院不予采信。工资表只记载了战同祥和葛明树的工资，崔荣利也是恒基公司的职工，却没有记载，不完整，本院不予采信。因此恒基公司主张徐树祥不在恒基公司工作，证据不足，本院不予支持。综上所述，本院再审认定，2012年1月23日徐树祥死亡时在为恒基公司看门工作。
二、徐树祥在为恒基公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系。本案现有证据证明，徐树祥生前从事恒基公司看门工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案，徐树祥为农业户口人员，徐树祥领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐树祥并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认徐树祥与恒基公司为劳务关系。恒基公司以此主张徐树祥与其形成的是劳务关系，依据不足，本院不予支持。徐树祥为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐树祥为恒基公司看门数年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐树祥劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。再审申请人恒基公司再审请求的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第15号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 曹林灿
审判员 刘 敏
审判员 谭占立
二〇一六年十二月十九日
书记员 张传兵