辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终694号
上诉人（原审被告）：盘锦兴隆家园物业服务有限公司。
法定代表人：佟会军，该公司经理。
委托代理人：李丹，该公司职工。
委托代理人：张静华，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘东宁。
委托代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服大洼县人民法院（2015）大洼民一初字第01541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司的委托代理人李丹、张静华、被上诉人刘东宁及委托代理人孙洪猛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘东宁一审诉称：原告系大洼县大洼镇兴隆家园一期3号楼2单元302室业主。2015年7月20日，原告接到被告公司的电话，称原告的楼房漏水。原告急忙返回家中，发现室内卫生间地漏反水，造成屋内大量积水，并且水上漂浮着油渍、粪便，对原告的房屋设施造成了严重损坏。之后物业公司工作人员找来疏通下水的专业人员进行疏通，打开下水井时，发现井内有饭店排出的油渍，用了将近一个小时，才将下水道通开。至此，原告明白，因饭店的排污油渍堵塞了下水管道，造成楼上用水排不出，所以从卫生间的地漏出水，造成室内被淹。为解决纠纷，原告与饭店经营者和物业公司沟通，得知饭店所在商网不允许经营餐饮业，因为如果经营餐饮，极易对下水井造成堵塞。该小区当时建设没有按餐饮业建设下水道。但被告与饭店经营者达成协议，允许其经营饭店，最终导致原告的楼房被淹，造成财产损失。原告认为，物业公司作为小区管理者，没有按物业合同履行自己的职责，致使业主财产受到损害。根据《物业管理条例》第36条的规定，被告应承担原告财产损失的赔偿责任。为此，原告提起诉讼，请求判令被告赔偿原告损失30000元并承担本案涉诉费用。
原审被告盘锦兴隆家园物业服务有限公司一审辩称：一、法院不应在一审开庭后允许原告变更诉讼请求，变换案由。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前有变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”该解释是对合同纠纷与侵权纠纷请求权发生竞合的限制性规定，同时也是对案由变更的限制性规定。按照特别法优于一般法的原则，对于侵权纠纷与合同纠纷案由的变更应当适用该解释的规定。本案的实际侵权人为一审中三个被告，现原告申请撤诉，反将答辩人作为唯一的被告诉讼，法院应当告知其撤诉另案起诉，而不应在开庭后随意变更。二、答辩人已在法定期限内要求追加实际侵权人为第三人，该案最终也应由实际侵权人承担赔偿责任。《民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。第一百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，污染者应当承担侵权责任。而在三家饭店成立之初，作为物业，无权干涉行政主管批准成立的机构，只能采取双方订立协议的方式维护业主的利益。如果判决答辩人承担赔偿义务，那么，答辩人还会另案起诉，由此造成不必要的诉累，把实际侵权人追加为第三人能更好的解决案件，因此，原告房屋受损应当由侵权责任人来承担相应的法律责任。三、对于本案的关键，是侵权的实质问题油污堵塞了下水管道造成，答辩人请求法院依法委托有关部门鉴定造成原告房屋的下水管道堵塞的具体原因、具体物质，由此判断实际侵权人。四、原告所主张的损失没有事实依据，其应该提供更有利的证据证明主张成立。五、根据答辩人与小区业主委员会签订的合同，答辩人没有任何违约之处。依据《物业管理条例》第二十六条规定，业主委员会与物业公司签订物业合同时，前期物业合同终止，故答辩人不应该作为被告，也不应当承担任何责任，法院应追加实际侵权人为被告，特别是可以通过鉴定确定实际侵权人的，答辩人愿意配合。现造成堵塞的排水管道及污染物均在我方保管，希望法院查清事实，依法追加实际侵权人。
原审法院审理查明：原告刘东宁系大洼县大洼镇兴隆家园一期3号楼2单元302室业主。2015年7月20日，因原告家一侧向总排污下水井排污的管道口被油渍堵塞，造成原告及楼上用户污水不能及时排出，导致原告家卫生间地漏返水，造成原告家地面、墙面、门框、门口、衣柜等多处受损。诉讼中，经盘锦市中级人民法院委托，盘锦鸿兴资产评估事务所对原告家所受损失财产价值进行了评估，并于2016年1月17日出具盘资评报字（2015）第099号资产评估报告书，评估结论为地板砖以外的损失价值为5490元，并提出，理论上地板砖铺设后是不怕水浸泡的，其突起原因可能是地板砖铺设过程中有空鼓现象，后经室内返水引起了突起。地板砖损失总价值为5693元。原告为评估花费鉴定费2000元。因与被告协商不能达成一致，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告损失30000元。另查明：原告与被告于2007年5月20日签订《兴隆家园物业管理服务合同》第二条及大洼兴隆家园业主委员会与盘锦兴隆家园物业服务有限公司大洼分公司签订的《物业管理服务合同》第五条、第六条，均体现被告的服务内容包括化粪池、污水井和室外上下水管道的维修、养护和管理。被告在2014年7月17日定期巡检时，巡检记录已经载明当时原告家被堵塞的下水管道所通的排污井满了，但无清掏记录。
原审法院审理认为：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。《物业管理条例》规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。本案中，盘锦兴隆家园物业服务有限公司作为原告的物业服务企业，提供服务应符合合同约定，否则，构成违约应承担相应的法律责任。原告刘东宁家卫生间地漏返水进而产生财产损失系原告家通往总排污井的下水管道出口被油污堵塞导致，并非原告个人使用不当，根据《物业管理服务合同》约定，该部分属于被告维修、养护和管理范围，因此，原告要求被告赔偿损失合法有据，予以支持。对于原告主张的财产损失价值，现原告家中财产损失已经鉴定机构评估确认，故应以此作为赔偿其损失的依据。关于原告家地板砖的损失，根据鉴定机构的意见，造成该后果除了地漏返水还应有原告铺设不当这一因素，因此，对于该部分损失原告自己应承担一部分责任，酌定被告对原告地板砖的损失承担70%的赔偿责任。对于原告提出对盘资评报字（2015）第099号资产评估报告书不予认可，要求对原告财产损失重新评估的主张，因未提供证据证明该评估报告在程序和实体上存在错误，故对原告重新评估的请求不予支持。对于被告提出应追加实际侵权人为第三人的主张，因本案中实际侵权人尚不明确，原告以被告违约造成财产损害为由主张赔偿，根据合同相对性原则，不宜追加第三人。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《物业管理条例》第三十五条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，作出如下判决：被告盘锦兴隆家园物业服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘东宁损失9475.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（原告已预交），评估费2000元，共计2550元，由被告盘锦兴隆家园物业服务有限公司负担2050元，原告负担500元。
一审宣判后，原审被告盘锦兴隆家园物业服务有限公司不服判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由是：一审判决程序违法，应由侵权人承担赔偿责任，上诉人不是侵权人，不应承担赔偿责任；一审判决依据评估报告判令上诉人赔偿被上诉人地砖损失70%不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘东宁服从一审判决。
本案争议的焦点：上诉人应否承担赔偿责任。
围绕本案争议的问题，上诉人辽盘锦兴隆家园物业服务有限公司认为，一审判决程序违法，应由侵权人承担赔偿责任，上诉人不是侵权人，不应承担赔偿责任；一审判决依据评估报告判令上诉人赔偿被上诉人地砖损失70%不当。
围绕本案争议的问题，被上诉人刘东宁认为，一审判决程序不存在问题，本案一审诉讼中，在法庭的示明下，被上诉人变更法律关系符合法律规定；小区的上下水管理依据物业合同的规定，应当由上诉人负责；本案属于物业合同纠纷，不涉及其他人，上诉人可以依据与饭店经营者所签订的合同追究责任；因返水侵泡造成被上诉人的地砖损失，上诉人应当承担责任。一审判决依据评估报告判令上诉人按70%赔偿被上诉人地砖损失符合常理。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人辽盘锦兴隆家园物业服务有限公司提出其并非是侵权人，不应承担赔偿责任的上诉请求。因上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司作为被上诉人刘东宁的物业服务企业，其所提供的服务应符合双方所签合同的约定，被上诉人刘东宁房屋内卫生间地漏返水，而导致的财产损失是其房屋内通往总排污井的下水管道出口被油污堵塞所致，并非为被上诉人刘东宁个人使用不当所造成，根据双方签订的《物业管理服务合同》约定，该部分属于上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司维修、养护和管理的范围内。依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司应当承担被上诉人刘东宁的财产损失的赔偿责任。
上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司提出一审判决判令其赔偿被上诉人刘东宁地砖损失70%不当的上诉请求。因被上诉人刘东宁房屋内的财产损失已经鉴定机构评估确认，且上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司无充分证据证明该鉴定意见存有瑕疵，故原审法院以该鉴定意见为依据判令上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司赔偿被上诉人刘东宁经济损失，应无不当，
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人盘锦兴隆家园物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦东
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 杨皓博