湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民再终字第22号
上诉人（原一审原告、原二审上诉人、原再审被申请人）：陈昌亮，男，汉族。
委托代理人：王庆元，湖北西陵律师事务所律师。
委托代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人（原一审原告、原二审上诉人、原再审被申请人）：曹红，女，汉族，系陈昌亮之妻。
委托代理人：王庆元，湖北西陵律师事务所律师。
委托代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原一审被告、原二审被上诉人、原再审申请人）：宜昌五东薯业有限责任公司。
法定代表人：刘绍甫，董事长。
委托代理人：刘传波，湖北德豪律师事务所律师。
上诉人陈昌亮、曹红与被上诉人宜昌五东薯业有限责任公司（以下简称五东薯业公司）建设工程施工合同纠纷一案，五峰土家族自治县人民法院2006年5月15日作出（2006）五民初字第308号民事判决（以下简称原一审判决），判决五东薯业公司向陈昌亮、曹红支付下欠工程款242126.63元及利息27699.21元，驳回陈昌亮、曹红其他诉讼请求。陈昌亮、曹红不服，向本院提起上诉。本院2006年11月6日作出（2006）宜中民一终字第490号民事判决（以下简称原二审判决），改判五东薯业公司向陈昌亮、曹红支付工程欠款298126.63元，并自2004年1月1日起至支付之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息（利息总额不超过陈昌亮、曹红原一审请求的20万元）。该判决发生法律效力后，五东薯业公司不服，向本院申请再审。本院2007年9月25日作出（2007）宜中民监字第33号驳回再审申请通知。五东薯业公司又向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院2009年11月23日作出（2008）鄂民申字第775号民事裁定，指令本院再审。本院2010年8月9日作出（2010）宜中民再终字第22号民事判决（以下简称原再审判决），维持本院原二审判决。该判决发生法律效力后，五东薯业公司不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院2012年9月29日作出（2012）鄂民监二再终字第20号民事裁定书，撤销原一审和原二审判决，将本案发回五峰土家族自治县人民法院重审。2013年12月30日，五峰土家族自治县人民法院作出（2013）鄂五峰民再初字第4号民事判决（以下简称重审判决）。陈昌亮、曹红不服，向本院提起上诉。本院2014年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈昌亮及上诉人陈昌亮、曹红的委托代理人杨晓国，被上诉人五东薯业公司的委托代理人刘传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈昌亮、曹红原一审诉称，2002年2月2日，中国建筑第七工程局华南宜昌分公司（以下简称中建七局华南宜昌分公司）与五东薯业公司签订《建设工程施工合同》。工程验收合格后，双方经决算确定工程总价款1090582.03元，已支付640582.03元，尚欠45万元。其中五东薯业公司在施工合同中多次违约，应承担赔偿金及违约金。2004年底，中建七局华南宜昌分公司将本案债权转让给陈昌亮、曹红，双方签订《债权转让协议》并通知五东薯业公司，经陈昌亮、曹红多次催讨，五东薯业公司拒付，请求法院判决五东薯业公司清偿工程款45万元，利息20万元并偿付违约金、赔偿损失。
再审发回重审期间，陈昌亮、曹红诉称，陈昌亮借用中建七局华南宜昌分公司的资质给五东薯业公司做工程，中建七局华南宜昌分公司明确表示将债权转让给陈昌亮、曹红。陈昌亮、曹红是本案工程的实际施工人。五东薯业公司已向陈昌亮、曹红给付90多万元工程款，余下未给付，根据五东薯业公司的欠款情况，其还应支付下欠298126.93元工程款本金，利息从2004年1月1日起算按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息到支付之日止。
五东薯业公司原一审辩称，陈昌亮、曹红诉讼主体不适格，三方协商债权转让不能确定，五东薯业公司未收到债权转让《通知书》。欠款45万元不实，实际上只有254626.63元未付，已付835955.40元。利息20万元不能成立，五东薯业公司未违约，而是中建七局华南宜昌分公司存在违约。工程审计费25000元，双方有协议各自负担12500元，五东薯业公司已预交，应从工程款中扣除。
五东薯业公司重审辩称：1、陈昌亮、曹红与中建七局华南宜昌分公司签订的《债权转让协议》和债权转让《通知书》因涉嫌伪造，不能作为定案的依据。《建筑施工合同》和债权转让《通知书》上的印章不是同一印章，债权转让《通知书》上的中建七局华南宜昌分公司的印章是伪造的。2、陈昌亮不是建设施工合同约定的实际施工人和实际承建方，更不存在挂靠和借用中建七局华南宜昌分公司项目资质的问题，未经中建七局华南宜昌分公司明确授权和认可，依法不享有主张有关工程款的权利。3、将支付给中建七局华南宜昌分公司委托代理人吴建华的56000元排除于支付工程款之外，依据不足。陈昌亮提交的《债权转让协议》和债权转让《通知书》因涉嫌伪造，且无有效证据证实其自称的实际施工人这一事实，其没有资格表明这56000元是否应该计入已付工程款。吴建华不止这一次领款，前几次领款行为均已确认系付给中建七局华南宜昌分公司的工程款，没有理由将这一次领款行为排除在外。4、为了让五东薯业公司依法依合同将该工程款及时支付，就必须具备两个选择前提，一是追加中建七局华南宜昌分公司法定承继者为本案的诉讼参加人，二是由陈昌亮、曹红到中建七局华南宜昌分公司法定承继者处取得真实、客观、合法的转让凭证。5、造成不能支付余下工程款的责任不在五东薯业公司，而是陈昌亮，是因其涉嫌伪造的《债权转让协议》和债权转让《通知书》搅了局，因此余下工程款的利息计算终止点应在2005年11月24日（即本案最初受理日）。就本案而言，因陈昌亮、曹红不具备本案诉讼主体资格，依法应驳回其起诉。
重审判决认定，2002年2月2日，湖北五峰天池机械有限责任公司与中建七局华南宜昌分公司签订马铃薯颗粒全粉项目主体车间《建设工程施工合同》，并于同日进行公证，双方在合同中约定为主体车间建设，开工日期为2002年2月4日，竣工日期为6月30日，总工期为147天，合同价款为62.8万元。2002年4月18日，五东薯业公司在湖北五峰天池机械有限责任公司与中建七局华南宜昌分公司签订的马铃薯颗粒全粉项目主体车间《建设工程施工合同》上签署意见，受让湖北五峰天池机械有限责任公司在该合同中的权利义务。2002年5月21日，双方签订《污水处理施工协议》；8月10日，又签订《旧产房改造施工协议》，并约定决算费用各付50%。但上列两份附属工程合同中双方未就工程价格、工程款支付、利息及违约责任作约定。同时，中建七局华南宜昌分公司作为合同乙方还对五东薯业公司其他附属工程在未签订书面协议的情况下进行了承包。在主体工程及附属工程完工后，五东薯业公司作为合同甲方于2003年12月10日组织相关部门对该工程进行验收，经验收评定为合格，同时中建七局华南宜昌分公司就所承包的工程提交工程决算报告，送审主体工程和附属工程的总造价为1500243.75元。2005年5月28日，宜昌天池会计师事务所有限责任公司以宜天会基字（2005）008号基本建设工程结算审核报告认定该工程造价为：主体车间628000元，其他附属工程462582.03元，工程总造价为1090582.03元。全部工程完工后，截止2005年8月，五东薯业公司共计支付工程款835955.40元，其中部分工程款支付给陈昌亮、曹红。
同时查明，中建七局华南宜昌分公司现已不存在，该公司印模已于2004年10月30日移交至中建七局第三建筑公司东莞分公司。陈昌亮、曹红与五东薯业公司之间以及五东薯业公司与中建七局华南宜昌分公司之间除本案诉争工程以外，不存在其他建设工程施工合同关系。
重审认为，陈昌亮、曹红提供的加盖有“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章的债权转让《通知书》，经中南财经政法大学鉴定中心作出鉴定，鉴定结论是《通知书》上所加盖的公章与中国建筑第七工程局华南宜昌分公司的公章不属于同一印章盖印形成。原一审2006年4月6日向中建七局华南宜昌分公司原委托代理人吴建华调查，吴建华对《债权转让协议》及债权转让《通知书》效力、真实性虽作出了明确肯定，但吴建华并不是中建七局华南宜昌分公司的法定代表人，其肯定行为属于越权行为，且也并未得到中建七局华南宜昌分公司及其合法承继者的事后追认，其肯定行为并无法律效力。因此，陈昌亮、曹红提交的债权转让《通知书》缺乏真实性，而且中建七局华南宜昌分公司及其合法承继者也并未对《债权转让协议》和债权转让《通知书》效力进行追认和认可，故无法认定债权转让事实的成立。据此应认定陈昌亮、曹红与中建七局华南宜昌分公司之间的债权转让协议不成立，陈昌亮、曹红不具有诉讼主体资格。另外，从双方提交的证据来看，本案所涉建设工程施工合同关系均发生在中建七局华南宜昌分公司与五东薯业公司之间，而不是陈昌亮、曹红与五东薯业公司之间。吴建华、曹晖、郑先泽三人各自出具书面证言，证实陈昌亮、曹红挂靠借用中建七局华南宜昌分公司资质且是本案实际施工人的事实，但按照证据规则证人应该出庭作证，其作出的书面证言依法不得单独作为定案的依据。除吴建华、曹晖、郑先泽三人的书面证言外，陈昌亮、曹红提交的其他证据均不能直接证明其就是本案工程实际施工人。因此，据此就认定陈昌亮、曹红为本案实际施工人依据不足，陈昌亮、曹红可依据新证据仍以实际施工人身份另行主张其权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈昌亮、曹红的全部诉讼请求。本案原一审、二审以及原再审诉讼费均由陈昌亮、曹红负担。
上诉人陈昌亮、曹红上诉请求撤销重审判决，改判五东薯业公司支付陈昌亮、曹红工程款298126.93元，并支付自2004年1月1日至支付之日止的利息，承担本案全部诉讼费用。1、本案债权转让事实成立。《债权转让协议》和债权转让《通知书》上的印章来自于中建七局华南宜昌分公司，不论印章与此前使用的印章是否一致，责任均在中建七局华南宜昌分公司。即使本案中出现两枚以上的印章，陈昌亮、曹红对此也不应承担责任。中南财经政法大学的司法鉴定意见并不能证明债权转让《通知书》上中建七局华南宜昌分公司印章系陈昌亮、曹红伪造。五峰土家族自治县公安局对于陈昌亮是否伪造印章进行了立案调查，否认了陈昌亮造假的可能性。作为检材的债权转让《通知书》，五东薯业公司原审明确表示已经在2007年3月6日后丢失，那么本次鉴定的债权转让《通知书》出现造假，只能证明五东薯业公司伪造了印章和债权转让《通知书》。一审否认曹晖、吴建华、郑先泽等人证言错误。本案经过了多年的审理，司法机关找相关知情人进行了调查，一审否认证言效力有偏袒对方当事人之嫌。2、曹晖、吴建华、郑先泽的证言和陈昌亮、曹红原审提供的十组以上的书证能证明陈昌亮、曹红是本案工程的实际施工人，一审不予采信错误，且本案工程款已付款90余万元，均支付给了陈昌亮、曹红，能说明陈昌亮、曹红就是本案工程的实际施工人。
被上诉人五东薯业公司答辩称，陈昌亮、曹红的上诉请求不能成立，应予驳回，重审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。因陈昌亮、曹红提供的《债权转让协议》和债权转让《通知书》上的中建七局华南宜昌分公司的印章涉嫌伪造，不能作为定案的依据，本案债权转让不能成立。陈昌亮、曹红不是本案工程的实际施工人和承建方，更不存在挂靠和借用中建七局华南宜昌分公司资质签订合同或进行施工的问题，未经中建七局华南宜昌分公司明确授权和认可，依法不享有主张该债权的权利。
二审时，陈昌亮、曹红申请证人曹晖（时任原中建七局华南宜昌分公司经理）、郑先泽（时任原中建七局华南宜昌分公司项目部经理，本案工程项目经理及工程结算报告制作人）、吴建华（时任原中建七局华南宜昌分公司财务科长，代表中建七局华南宜昌分公司签订本案合同、工程验收和结算）出庭作证。三证人认可了原审中分别作出的书面证言内容的真实性，出庭证明陈昌亮是本案实际施工人。曹晖、吴建华证明，陈昌亮、曹红挂靠中建七局华南宜昌分公司，认可本案债权转让协议内容的真实性。同时，吴建华和陈昌亮陈述，本案工程实际由二人合伙投资，陈昌亮投资60%，吴建华投资40%，后吴建华将份额转给陈昌亮，并认可陈昌亮的诉讼行为。五东薯业公司质证认为，三证人的证言不实，均不应采信。曹晖证言称陈昌亮是实际施工人与书证《债权转让协议》相互矛盾，吴建华与陈昌亮有利害关系，郑先泽仅是中建七局华南宜昌分公司派往工地的施工人员，关于陈昌亮是实际施工人的说法来源别人的传言，对本案实际施工人的事实并不知情。
经审理查明，2005年5月28日，宜昌天池会计师事务所有限责任公司以宜天会基字（2005）008号基本建设工程结算审核报告认定本案工程造价为主体车间628000元，其他附属工程462582.03元，工程总造价为1090582.03元。全部工程完工后，截止2005年8月，五东薯业公司共计支付工程款835955.40元，其中包括施工员、安全员、项目经理郑先泽、张先林、陈小刚、聂祖韬、马祥分29笔领取材料款、工资102169.40元，以及2005年8月11日支付吴建华的工程款56000元。
经审查，重审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
同时查明，陈昌亮、曹红原一审提交2004年10月10日中建七局华南宜昌分公司与陈昌亮、曹红签订的《债权转让协议》，约定中建七局华南宜昌分公司将本案工程余下工程款及因五东薯业公司违约造成的损失赔偿而形成的索赔权利一并转让给陈昌亮、曹红，中建七局华南宜昌分公司及时将债权转让事宜通知五东薯业公司。该《债权转让协议》上加盖中建七局华南宜昌分公司印章，陈昌亮、曹红签名。陈昌亮、曹红原一审提交2004年10月11日中建七局华南宜昌分公司给五东薯业公司的债权转让《通知书》，该《通知书》加盖中建七局华南宜昌分公司印章。五东薯业公司原一审对《通知书》上中建七局华南宜昌分公司印章真实性提出异议。本院（2006）宜中民一终字第490号民事判决生效后，五东薯业公司不服，向五峰土家族自治县人民检察院申诉，五峰土家族自治县人民检察院委托湖北夷剑司法鉴定中心（当时不具备鉴定资质）对债权转让《通知书》上中建七局华南宜昌分公司的印章真伪进行鉴定，检材有债权转让《通知书》（原件）、《建设工程施工合同》（原件）、二份“陈亮”提供的“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文（复印件），该鉴定中心2006年12月4日作出夷剑文鉴（2006）第26号鉴定书、2007年3月6日作出夷剑文鉴（2007）第3号鉴定书，鉴定认为债权转让《通知书》上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”的印章印文与《建设工程施工合同》、二份“陈亮”提供的“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文不是同一印章所盖，《建设工程施工合同》、二份“陈亮”提供的“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文同一。本院（2010）宜中民再终字第22号民事判决生效后，2010年11月16日，五东薯业公司委托中南财经政法大学司法鉴定中心对债权转让《通知书》上中建七局华南宜昌分公司的印章真伪进行鉴定，向鉴定机构提供四份检材，检材一、检材二上中建七局华南宜昌分公司的印章印文为复印件，检材三《通知书》和检材四《建设工程施工合同》上中建七局华南宜昌分公司的印章印文为原件。该司法鉴定中心2010年11月18日作出中南大司法鉴定中心（2005）文鉴字第120号文书司法鉴定意见书，鉴定认为债权转让《通知书》上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”的印章印文与检材一、检材二、检材四上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文不是同一印章所盖，检材一、检材二、检材四上“中国建筑第七工程局华南宜昌分公司”印章印文同一。
本院认为：1、关于本案中《债权转让协议》和债权转让《通知书》真实性的认定问题。原一审庭审时被上诉人五东薯业公司对债权转让《通知书》上“中建七局华南宜昌分公司”的印章真实性提出异议，因吴建华当时被检察机关采取强制措施，五东薯业公司申请一审法院对吴建华是否知晓和认可本案债权转让事宜进行调查，吴建华陈述知晓并同意转让一事，2004年10月11日的债权转让《通知书》也属实。五东薯业公司原一、二审均否认收到债权转让《通知书》，原二审以邮政局的《邮件查单》为据认定五东薯业公司已于2005年7月22日收到债权转让《通知书》。2007年5月9日，五东薯业公司向本院申请再审时，仍否认收到中建七局华南宜昌分公司的债权转让《通知书》，提出原二审认定该事实错误，并提交原湖北夷剑（2006）第26号鉴定书作为新证据证明陈昌亮伪造债权转让《通知书》上的印章。本院原再审时，五东薯业公司委托代理人在接受法官询问时表示收到了债权转让《通知书》，鉴定中原件由其向鉴定机构提供，后因鉴定机构资质出现问题又以承认收到债权转让《通知书》是以鉴定书合法有效为前提，再次否认收到。本院原再审判决认定该债权转让《通知书》检材原件于2007年3月6日后因故丢失，依据是原鉴定单位湖北夷剑司法鉴定中心鉴定人员刘萍在法院调查时提出检材原件已退回委托单位五峰土家族自治县人民检察院，而五峰土家族自治县人民检察院又书面向本院提出鉴定机构未退回原件。原件在五峰土家族自治县人民检察院或湖北夷剑司法鉴定中心收退当事人应以书面送达回证等客观记录为准，原再审认定原件已丢失的事实证据并不充分。2010年11月16日，五东薯业公司委托中南财经政法大学司法鉴定中心鉴定，提供的检材债权转让《通知书》是原件。根据五东薯业公司前后矛盾说法，其提供的债权转让《通知书》真实性同样存疑，中南财经政法大学司法鉴定中心依据该检材作出的司法鉴定书本院不予采信。2、关于上诉人陈昌亮、曹红是否是本案工程的实际施工人。从本案现有证据看，原一审五东薯业公司提供其财务部门出具的工程款取款明细，工程款主要由陈昌亮、曹红领取；本案工程投标保证金及工程预备金收据、有关具体施工合同资料、资金结算单据、建设施工图纸等由陈昌亮、曹红持有；2002年3月15日五峰土家族自治县经贸局胡晓峰局长组织业主方和施工方召开专题会议的会议纪要（胡晓峰、刘绍甫、陈昌亮签字），根据内容看施工方是中建七局华南宜昌分公司，而签字是陈昌亮；证人曹晖、吴建华、郑先泽的证人证言；五东薯业公司未对原一审判决上诉，二审认可原一审判决；除陈昌亮、曹红之外，现在没有证据证明还有其他案外人向五东薯业公司主张本案工程的工程款。本案现有证据足以证明陈昌亮、曹红是本案工程的实际施工人。本案所涉工程是陈昌亮、曹红借用中建七局华南宜昌分公司的资质并以其名义进行的施工。本案所涉建设施工合同无效，但该合同经竣工验收合格，且双方已办理结算，五东薯业公司应按结算确认的工程价款向陈昌亮、曹红支付工程款。3、债权转让及实际施工人的认定对本案实体处理的影响问题。根据双方的法律关系，陈昌亮、曹红可选择以债权转让的法律关系向五东薯业公司提起诉讼或以实际施工人的身份向五东薯业公司提起诉讼。原一审判决认定本案债权转让成立的同时还认定陈昌亮、曹红实际施工人的身份，五东薯业公司原二审并未对此事实提出上诉。本案发回重审，陈昌亮、曹红诉讼时主张本案债权转让成立同时明确了自己实际施工人的身份。五东薯业公司几次申请再审时提供的多份司法鉴定书虽认定了债权转让《通知书》上中建七局华南宜昌分公司公章的不真实性，由于检材债权转让《通知书》来源存疑，虽不足以否定本案债权转让的真实性，但也足以引起对本案《债权转让协议》和债权转让《通知书》真实性产生合理的怀疑。在本案证据足以证明陈昌亮、曹红是本案工程实际施工人的情形下，本案债权转让是否成立对本案的事实处理并无影响。4、关于吴建华领取的56000元是否应认定为领取本案工程款的问题。二审时陈昌亮、曹红、吴建华自认合伙承接本案工程，双方存在合伙关系。吴建华领取56000元应列为已付工程款之列。5、关于本案欠付工程款数额。本案工程经审计总造价为1090582.03元，截止2005年8月五东薯业公司共计支付工程款835955.40元，扣除双方约定各自承担12500元的审计费用，五东薯业公司欠付陈昌亮、曹红工程款242126.63元。6、关于欠付工程款利息。本案工程款利息应从审计报告确定之日，即2003年12月10日对该工程进行验收评定为合格工程之日起计算，陈昌亮、曹红请求自2004年1月1日起算利息不违反法律规定，应予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，民事再审发回重审案件应当在原审审理范围内审理，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求不属再审审理范围。故本案利息应以陈昌亮、曹红原一审请求的20万元为限。综上，重审判决认定事实错误，导致实体处理不当，二审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销五峰土家族自治县人民法院（2013）鄂五峰民再初字第4号民事判决；
二、宜昌五东薯业有限责任公司在本判决生效后十日内支付陈昌亮、曹红工程欠款242126.63元，并支付自2004年1月1日起至支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息（利息总额不超过陈昌亮、曹红原一审请求的20万元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费2万元，由陈昌亮、曹红负担4600元，宜昌五东薯业有限责任公司负担15400元；原二审案件受理费2万元，由陈昌亮、曹红负担10400元，宜昌五东薯业有限责任公司负担9600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴汉强
代理审判员 陈 震
代理审判员 郑桂华
二〇一四年七月一日
书 记 员 陈 悦