北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高刑终字第232号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）陈周坤，男，41岁（1972年11月18日出生），蒙古族，出生地辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，硕士研究生文化，中国电XXXXXXXXXX所副所长，曾任中国电XXXXXXXXXX所产品销售中心主任；因涉嫌犯挪用公款罪于2013年6月5日被羁押，同年6月20日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人白习斌，北京市中合律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人陈周坤犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二Ο一四年三月十九日作出（2014）一中刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人陈周坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈周坤，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
一、挪用公款的事实
（一）被告人陈周坤于2007年10月至2008年1月间，利用担任中国电XXXXXXXXXXXX所产品销售中心主任的职务便利，通过签订虚假合同支付合同价款的方式，将公款人民币1033万余元供冷XX实际控制的北京华博思创科技有限公司经营使用，后全部归还。
（二）被告人陈周坤于2009年1月至2010年6月间，利用担任中国电XXXXXXXXXXXX所产品销售中心主任的职务便利，通过签订虚假合同支付合同价款的方式，将公款人民币1500万元供冷XX实际控制的北京中科正华科技有限公司经营使用，后全部归还。
二、贪污的事实
被告人陈周坤于2008年5月间，利用担任中国电XXXXXXXXXXXX所产品销售中心主任的职务便利，通过与冷XX实际控制的北京华博思创科技有限公司签订虚假技术服务合同、支付合同价款的方式，将公款人民币100万元转移至该公司，非法占有。
一审法院认定以上事实的证据有：证人高X、周X等人的证言，银行账户交易明细单及相关凭证，有关单位出具的书证材料，到案经过，被告人的供述等。
一审法院认为，被告人陈周坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪；陈周坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为亦构成贪污罪。陈周坤所犯挪用公款罪，情节严重；陈周坤所犯贪污罪，数额特别巨大，依法均应惩处。故依法判决：被告人陈周坤犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币十万元。继续追缴被告人陈周坤的贪污犯罪所得人民币一百万元，发还被害单位。
陈周坤上诉提出：一审判决认定其犯挪用公款罪的部分事实不清，量刑过重；二审审理期间，其亲属代为退缴贪污所得全部款项，请求对其从轻处罚。
陈周坤的辩护人的辩护意见：一审判决对陈周坤所犯挪用公款罪适用法律不当，量刑过重；陈周坤不具有贪污的主观故意，全案应当以挪用公款罪定罪处罚；陈周坤的亲属代为退缴人民币100万元，请求对陈周坤从轻处罚。
经审理查明：
一、贪污的事实
2008年5月间，上诉人陈周坤在担任中国电XXXXXXXXXXXX所（以下简称XX所）产品销售中心主任期间，利用职务便利，采用签订虚假技术服务合同的手段，以支付设备租赁费为名，将本单位公款人民币100万元（以下币种均为人民币）转入特殊关系人冷XX实际控制的北京华博思创科技有限公司（以下简称华博思创公司）据为己有。
本院审理期间，陈周坤的亲属代为退缴赃款100万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人汤X（XX所武警市场处处长）的证言，证明陈周坤安排其与华博思创公司的王XX，将技术合同变更为设备租赁合同并找相关领导签字的情况。
2、证人王XX（华博思创公司副总经理）的证言，证明冷XX指派其配合XX所汤X，将技术合同变更为100万元的设备租赁合同，以应付有关部门对陈周坤调查的情况。
3、证人谭XX（时任XX所装备管理研发中心主任）的证言，证明陈周坤以支出市场费用的名义，让其在XX所与华博思创公司签订合同的会签单上签字的情况。
4、证人孙X（XX所办公室副主任）的证言，证明XX所与华博思创公司签订技术服务合同，陈周坤安排其做会签和报销程序，以及领取100万元支票交给陈周坤的情况。
5、证人陈XX（XX所公共安全信息化事业部主任）的证言，证明XX所与华博思创公司签订的200万元的技术服务合同，实际只支付了100万元。
6、证人徐X（华博思创公司销售人员）的证言，证明其代表华博思创公司与XX所签订了软件技术开发合同，由于华博思创公司没有技术开发能力，该合同实际不可能履行。
7、证人李XX（时任XX所副所长）的证言，证明上述技术合同的有关情况，陈周坤没有向其汇报过。
8、外包、外协合同会签单、技术服务合同、合同更改记录表、合同变更协议、支票配售记录、记账凭证、发票联、转账支票等证据，证明2008年5月XX所和华博思创公司签订金额200万元的技术服务合同，并支付华博思创公司100万元；2012年8月，上述合同被变更为租赁合同，金额变更为100万元。
二、挪用公款的事实
（一）2007年10月至2008年1月间，上诉人陈周坤在担任XX所产品销售中心主任期间，利用职务便利，擅自将公款1033万余元转入冷XX实际控制的华博思创公司经营使用。案发前，上述款项已全部归还XX所。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人高X（时任华博思创公司销售部经理）的证言，证明冷XX因业务需要垫付货款，但公司没有资金，当时陈周坤将XX所的1033万元打入华博思创公司的兴业银行账户，冷XX曾就此事向其表达陈周坤这人够意思，关键时刻肯帮忙。
2、证人徐X的证言，证明冷XX让其签订XX所与华博思创公司的1033万余元的采购合同，但该合同并没有实际业务与之对应，这笔钱被用于在境外采购一批免税产品的担保费用。
3、证人王XX1（新XXX**有限公司副总裁）的证言，证明冷XX称有人冒用北京新X**公司的名义与XX所签订销售合同，要求其出具虚假证明，以便让陈周坤能够应付XX所的检查，其没有答应。
4、证人刘XX（时任XX所所长）、李XX的证言，证明XX所与华博思创公司签订1033万余元采购合同一事，陈周坤未向XX所领导汇报过。
5、证人孙X的证言，证明XX所与华博思创公司所签订的1033万余元采购合同有关的领款凭证及报销事宜，是陈周坤安排其办理的，支票领出来其交给了陈周坤，后陈周坤说对方公司不能及时供货要解除合同。
6、证人王X（XX所工作人员）的证言，证明其不知道XX所与华博思创公司签订的1033万余元采购合同所涉及项目的情况，借款单上”王X”的签名不是其本人签署。
7、采购合同会签单、合同书、采购产品报价单、附件A销售合同会签单、销售产品报价单、支票配售记录、记账凭证、兴业银行北京分行提供的华博思创公司账户的交易明细等证据，证明2007年10月16日，XX所与华博思创公司签订金额为1033.383万元的采购合同，并于当日将1033.383万元的支票以预付账款的名义转入华博思创公司账户；2008年1月21日，华博思创公司归还了上述全部款项。
8、从英XXXX（上海）有限公司调取的历史交易明细、收款单等材料、工作记录、北XXXXXXX有限公司历史交易明细等证据，证明涉案1033万元被华博思创公司使用的情况。
（二）2009年1月至2010年6月间，上诉人陈周坤在担任XX所产品销售中心主任期间，利用职务便利，擅自将公款1500万元转入冷XX实际控制的北京中科正华科技有限公司（以下简称中科正华公司）经营使用，案发前，上述款项已全部归还XX所。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人刘XX的证言，证明XX所与中科正华公司签订1500万元采购合同的情况，陈周坤未向其汇报过；其未在1500万元的借款申请单上签过字。
2、证人李XX的证言，陈周坤没有就XX所与中科正华公司签订的1500万元的采购合同专门向其汇报过，其对1500万元的实际用途并不知情。
3、证人刘XX1（时任XX所副所长）的证言，证明陈周坤未就XX所与中科正华公司签订的1500万元的采购合同一事向其汇报，其在1500万元的借款单上签字，是因为当时所长和主管副所长都不在。
4、证人孙X的证言，证明其按照陈周坤提供的资金数额，找商务或者项目组成员编造配置清单，拟定了XX所与中科正华公司签订的1500万元的采购合同，并将1500万元的支票交给华博思创公司的出纳的情况。
5、证人汤X的证言，证明其不清楚1500万元的支出情况。
6、证人王X1（时任XX所党委书记）的证言，证明2011年集团纪委对陈周坤进行调查，其与李XX与陈周坤进行谈话，陈周坤称1500万元借给冷XX做业务了。
7、证人高X的证言，证明华博思创公司与中科正华公司是一套人马两块牌子，都是冷XX实际控制；冷XX说过这笔钱是向陈周坤借的。
8、证人周X（时任中科正华公司法定代表人，华博思创公司财务总监）的证言，证明华博思创公司成立于2006年，公司大股东是冷XX，冷XX是公司的实际控制人并主要负责华博思创公司的销售工作；中科正华公司虽然没有冷XX的股份，但由冷XX作为投资人对公司实际控制，冷XX要求其配合XX所补签1500万元采购合同；2013年陈周坤要求其以囤货分销的方式向调查人员虚构该1500万元的用途。
华博思创公司与陈周坤之间有大额经济往来，包括给陈周坤个人账户汇款、信用卡还款、支付学费等。
9、证人魏XX（时任华博思创公司出纳）的证言，证明周X说陈周坤从XX所借来一笔1500万元要自己做项目，让其负责记流水账，孙X交给其1500万元的支票后，该笔钱款进入中科正华公司，其中的500万元按照周X指示汇给一些公司串现金，550万元分几次汇入华博思创公司账户，还有两笔汇到三立通顾问公司串现金，但记入华博思创公司的账户。周X和冷XX曾让其将现金汇入陈周坤的个人账户。
10、证人姚X（时任华博思创公司出纳）的证言，证明XX所转入的1500万元，大部分通过马XX换成了现金，剩下的转入了华博思创公司。
11、证人马XX（中XXXXX有限公司总经理）的证言，证明其通过邮币卡市场帮助冷XX串了大量现金，并通过安XXXXXX有限公司沈X、刘昂等人的账户，将冷XX在香港的美元换成人民币并按照冷XX的指示提取现金或者汇往相关账户。
12、证人沈X（时任安XXXXXX有限公司助理）的证言，证明帮助马XX串现金，以及按照马XX指示将现金汇入其他账号的情况。
13、证人王X2（XX所工作人员）的证言，证明2008年左右，陈周坤安排其与影视公司联系进行公安题材的电视剧剧本编写工作；陈周坤曾提过60万元的剧本编写费用中有一部分是由冷XX的公司支付的。
14、证人吴X（北XXXXXXX演员）及董XX的证言，证明2012年其与华博思创公司签订剧本合同，冷XX支付部分稿酬的情况。
15、编号为ZKZH08XR-17的合同书及配置清单、采购合同会签单、关于作废中科正华外协合同的申请、支票配售记录、记账凭证、通信装备采购合同、销售合同会签单、军用电子产品订货合同、费用汇总表以及XX所出具的情况说明等证据，证明2009年1月4日，XX所与中科正华公司签订采购合同并于1月7日开出1500万元的转账支票一次性付款；2010年6月3日、12日，中科正华公司分两次将1500万元退还XX所。
16、周X提供的1500万元入账后的财务往来账目材料、魏XX提供的1500万元入账后的明细材料、新X**公司提供的财务资料，中科正华公司银行开户资料、电汇凭证、交易流水单，华博思创公司支票复印单、账户流水明细单，太XXX公司银行开户资料、历史交易明细，剧本创作和摄制工作委托合同、剧本创作协议书、记账凭证和收据等材料：证明涉案1500万元被中科正华公司使用的情况。
证明本案事实的证据还有：
1、XX所出具的说明、XX所（华XXXXX研究所）的事业单位法人证书（副本）、组织机构代码证等证据，证明XX所属于国家事业单位登记管理局登记管理的事业单位，单位性质为国有军工科研单位，资产性质属于国有。
2、陈周坤的干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表、中国电XXXXX公司的任免通知、中国电XXXXX公司、XX所出具的证明、领导班子成员工作分工一览表等证据，证明陈周坤是XX所正式在编干部，历任XX所产品销售中心主任、业务发展部主任，自2010年11月起任XX所副所长，以及担任各职务期间的业务范围、职责范围。
3、北京市出入境管理局提供的陈周坤、冷XX2006年至2011年出入境情况、冷XX及其子陈XX1户籍材料、北京市丰台区民政局婚姻登记处提供的材料、陈XX1的户籍证明、出生医学证明副页、出生登记审批回执单、美华妇产医院病例等证据，证明陈周坤与冷XX之子陈XX1于2007年9月20日出生，陈周坤与冷XX自2008年3月起出国旅游，陈周坤与冷XX于2010年3月3日登记结婚。
4、证人王X3（华博思创公司原销售经理）的证言，证明冷XX是其朋友，其去冷XX家的时候见过冷XX和陈周坤住在一起，2008年陈周坤和冷XX已经是情人关系，且冷XX曾明确说过陈周坤是她孩子的父亲。陈周坤多次参与华博思创公司的围标过程，并直接对核心工作进行指导。
5、账户存款凭条、北京大学课程缴费证明、陈周坤的招商银行信用卡账单、个人存取款凭条及王X2的证言、诺亚佳美口腔诊所出具的证明、证人陈XX的证言及其招商银行存款记录：证明陈周坤从冷XX处谋取个人利益的情况。
6、到案经过及拘留、逮捕手续：证明陈周坤到案以及被采取强制措施的情况。
7、户籍材料：证明陈周坤的身份情况。
以上认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实，本院审理期间，上诉人陈周坤及其辩护人均未提出新的证据，本院对上述证据予以确认。
对于陈周坤及其辩护人就贪污罪所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，陈周坤利用职务便利，骗取巨额公款转入特殊关系人冷XX实际控制的公司占有使用，并通过虚假手段将上述款项在本单位平账，其行为符合贪污罪的构成要件，陈周坤的辩护人关于陈周坤没有贪污的主观故意的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于陈周坤及其辩护人就挪用公款罪所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，陈周坤利用职务便利，擅自将本单位公款挪用给冷XX实际控制的公司进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。陈周坤及其辩护人所提一审判决认定挪用公款罪的事实不清，证据不足的理由和意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈周坤身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，共计人民币100万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；其还利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为又已构成挪用公款罪，依法亦应惩处，并应与其所犯贪污罪数罪并罚。鉴于陈周坤的亲属代为退缴全部贪污所得款项，且挪用公款的本息案发前已全部归还，对陈周坤所犯贪污罪可酌予从轻处罚，对其所犯挪用公款罪可依法从轻处罚。一审法院根据陈周坤犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟对陈周坤所犯挪用公款罪，适用法律不当，本院予以纠正。陈周坤及其辩护人请求对陈周坤从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院酌予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十四条、1997年《中华人民共和国刑法》第六十九条、最高人民法院《关于﹤中华人民共和国刑法修正案（八）﹥时间效力问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第81号刑事判决主文第一项、第二项，即：被告人陈周坤犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年；犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币十万元。继续追缴被告人陈周坤的贪污犯罪所得人民币一百万元，发还被害单位。
二、上诉人陈周坤犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2029年6月4日止）
三、在案扣押的人民币一百万元发还中国电XXXXXXXXXXXX所。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 许 秀
代理审判员 任卫国
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张 峥