江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0281民初8795号
原告：江阴谷音设备养护产品有限公司，统一社会信用代码×××61Ｕ，住所地江苏省江阴市申港街道于门工业园区镇澄路南1201号。
诉讼代表人：黄永灿，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：刘建忠，江苏申越律师事务所律师。
被告：刘晋伟，男，1966年4月21日生，汉族，住山西省太原市迎泽区。
委托诉讼代理人：倪宇虹，江苏吕斌律师事务所律师。
原告江阴谷音设备养护产品有限公司（以下简称谷音公司）与被告刘晋伟损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法由代理审判员冯海适用简易程序，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。原告谷音公司的委托诉讼代理人刘建忠、被告刘晋伟的委托诉讼代理人倪宇虹到庭参加诉讼。后本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告谷音公司的委托诉讼代理人刘建忠、被告刘晋伟的委托诉讼代理人倪宇虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷音公司向本院提出诉讼请求：1、刘晋伟赔偿谷音公司损失1055108.05元，将获得利益交给谷音公司；2、本案诉讼费用由刘晋伟承担。诉讼过程中，谷音公司增加其诉讼请求为：1、刘晋伟赔偿谷音公司损失1136313.65元，将获得利益交给谷音公司；2、本案诉讼费用由刘晋伟承担。
事实和理由：谷音公司是成立于2007年8月的中外合资企业，经营范围包括机械设备养护，汽车养护产品的分装；从事润滑油的批发和进出口业务等，主营业务是VOLTRONIC系列养护产品，是德国VOLTRONIC品牌ACT公司的授权代理商，在全国各地建立了销售客户网络。2014年2月1日，谷音公司全体股东授权刘晋伟担任公司总经理，负责公司的经营管理、人事管理和财务管理等工作，开始时间自2014年2月1日起，同日双方签订劳动合同，合同期限自2014年2月1日至2017年1月31日。2015年12月24日，刘晋伟与他人投资成立郅铠投资管理（上海）有限公司（以下简称郅铠公司），刘晋伟持有郅铠公司80%的股权。2016年1月8日，德国威创力有限公司上海代表处成立，刘晋伟是首席代表。根据代表处的网络宣传，该代表处也是德国VOLTRONIC产品经销商，与谷音公司的经营内容一致。自2016年4月至2017年3月，刘晋伟以个人名义、郅铠公司名义、沃创尼克投资无锡有限公司（以下简称沃创公司）名义将VOLTRONIC产品销售给谷音公司的客户新韩江绣花（深圳）有限公司（以下简称韩江公司）、祥运（深圳）贸易有限公司（以下简称祥运公司）共计12批货物，销售额合计1431805.5元。刘晋伟作为谷音公司总经理，谷音公司对于刘晋伟在德国威创力有限公司上海代表处任职和设立郅铠公司均不知情，公司及股东也没有授权和同意。刘晋伟利用在谷音公司的工作中获得的商业秘密，将同样的商品销售给谷音公司的客户，损害了谷音公司的商业机会和利益，就前述12批的货值看，根据谷音公司的平均利润率计算，谷音公司至少损失了610665元，该部分损失应由刘晋伟赔偿，同时刘晋伟应当停止侵权，将所获得利益交给谷音公司。刘晋伟自2015年12月就投资设立了自己的公司，2016年1月还担任德国威创力有限公司上海代表处的首席代表，因此，自2016年1月开始，刘晋伟在谷音公司处就没有履行相应职责，2016年1月往后在谷音公司领取的工资及报销的费用等达444443.05元，该些损失应由刘晋伟赔偿。为此，特向法院提起诉讼。
刘晋伟辩称，1、谷音公司诉称认为其与刘晋伟的劳动关系从2016年1月起即不存在与事实不符。双方签订的劳动合同约定期限至2017年1月31日，但谷音公司自2014年2月起一直未给刘晋伟交纳社会保险，且2016年5月至6月间也未向刘晋伟发放工资。2016年7月刘晋伟根据《劳动合同法》第38条的规定行使单方解除劳动合同权利，不再担任谷音公司的总经理职务。刘晋伟在谷音公司处任职的时间为2014年2月至2016年7月。2、刘晋伟在谷音公司任职期间未从事损害公司利益的行为。刘晋伟成立郅铠公司后到刘晋伟从谷音公司处离职，期间郅铠公司未与谷音公司的客户交易过VOLTRONIC产品，不存在郅铠公司导致谷音公司利益受损的问题；且刘晋伟仅系郅铠公司的股东，并非法定代表人或总经理，不直接从事经营业务。刘晋伟担任德国威创力有限公司上海代表处的首席代表，但该代表处并不开展营利性经营活动，故刘晋伟的该任职行为也未损害谷音公司的利益。刘晋伟于2016年1月至2016年7月期间报销的费用均是履职期间依据谷音公司的财务管理制度进行报销的。3、刘晋伟在从谷音公司离职后的行为也不构成损害谷音公司利益的行为，而是正常的商业竞争行为。谷音公司与刘晋伟签订的劳动合同并未约定给予刘晋伟竞业补偿金，故刘晋伟不存在竞业禁止的限制，其投资的郅铠公司向韩江公司等销售商品的行为属于正常的商业行为。4、谷音公司主张的竞业损失不能成立，谷音公司主张以2016年的平均利润率来支撑其有关2017年度交易所得的诉求没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回谷音公司的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：谷音公司系于2007年8月13日设立的有限责任公司（中外合资），注册资本为300万元，营业期限自2007年8月13日至2017年8月12日，经营范围为机械设备养护，汽车养护产品的分装；从事润滑油的批发和进出口业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理）。
2014年，谷音公司任命刘晋伟为公司总经理，全权负责公司经营管理、人事管理和财务管理等工作，开始时间为2014年2月1日，待遇为月薪5万元人民币以及公司10%利润分成，授权项目包括财务管理费用管理：员工借款审批权，日常费用（出差费、活动方案费用、办公及生产辅料费用等）的报销审批权等内容。
2014年2月2日，谷音公司作为用人单位与刘晋伟作为劳动者签订《劳动合同书》一份，约定了“双方根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规规定，在平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的基础上签订本合同；有固定期限的劳动合同自2014年2月1日起至2017年1月31日止，劳动合同履行地为谷音公司滨江西路2号；刘晋伟根据谷音公司要求，经过协商，从事总经理工作，谷音公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动刘晋伟的工作岗位；刘晋伟在劳动过程中必须严格遵守《公司规章制度》；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由刘晋伟缴纳的部分，由谷音公司从刘晋伟工资报酬中代扣代缴，谷音公司应当依法为刘晋伟缴纳各项社会保险费，并每年向职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督；刘晋伟工作涉及谷音公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，谷音公司可以事前与刘晋伟依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议；由谷音公司出资对刘晋伟进行专业技术培训，并要求刘晋伟履行服务期的，应当事前征得刘晋伟同意，并签订协议，明确双方权利义务；双方需要约定的事项，刘晋伟在离职之前，必须提前一个月提出书面申请辞职报告，并做好手头工作的交接工作和手续，否则视为违约，刘晋伟离职后三年内不得从事与本公司相关的行业，否则视为违约，违约责任由谷音公司根据情况轻重作出相应的经济惩罚”等内容。
刘晋伟于2016年6月8日后未到谷音公司上班，为此，谷音公司于2016年7月19日向刘晋伟发送限期上班通知书一份，载明“公司于2014年2月2日与您签订有固定期限劳动合同，合同期：2014年2月1日起-2017年1月31日止。劳动合同履行地为：谷音公司。鉴于您自2016年6月8日后未到公司上班，现公司按照劳动合同签订工作时间，限您于2016年7月25日到公司上班，到期未执行，一切法律后果将由本人承担”。
另查明，郅铠公司系于2015年12月24日成立的有限责任公司，注册资本为500万元，股东为刘晋伟（持股比例80%）、张晓红（持股比例20%），经营范围包括投资咨询、企业管理咨询、经济信息咨询、贸易信息咨询、市场营销策划、商务咨询，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），从事货物及技术的进出口业务，石油制品（除危险品）、润滑油、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、汽摩配件、机械设备及配件、机电设备、橡胶制品、电子产品的销售等，工商资料载明企业通讯地址为上海市浦东新区张江高科科苑路88号德国中心2号楼629室。郅铠公司于2016年9月至2016年12月期间曾与谷音公司的客户韩江公司发生业务往来，货款金额合计376760元；此外，郅铠公司于2016年8月至2017年7月期间还曾与祥运公司、兰州豪曼商贸有限公司（以下简称豪曼公司）发生过业务往来。
德国威创力有限公司上海代表处于2016年1月8日成立，其首席代表为刘晋伟，该代表处宣传资料显示“VOLTRONIC是德国ACT公司确认注册的全球品牌。德国ACT公司于1963年由Mr.RudolfZweifel在德国成立，1964年开始生产润滑油、添加剂和各种汽车及工业用化学品。…发展至今，德国ACT工厂已成为欧洲和乃至全世界各地众多知名汽车厂家和设备制造公司的主要供应商。…VOLTRONIC德国威创力上海代表处是经上海市工商行政管理局批准注册的德国威创力品牌中国唯一官方机构，驻于上海市浦东新区张江高科技园区科苑路88号德国中心”。
再查明，谷音公司在刘晋伟任职期间没有为刘晋伟缴纳社会保险费用，谷音公司向刘晋伟发放了截至2016年6月底的工资，其中2016年1月至6月谷音公司共向刘晋伟发放工资30万元，刘晋伟在2016年1月至4月期间共向谷音公司报销费用144443.05元。
审理中，刘晋伟向本院陈述“2016年7月刘晋伟根据《劳动合同法》第38条的规定行使单方解除劳动合同权利，但是未向谷音公司发送书面通知”；谷音公司向本院陈述“刘晋伟自2016年6月8日以后未到公司上班，但是谷音公司从未放弃对刘晋伟的期望和要求，没有选聘新的总经理，直到2016年12月才选聘新的总经理”。
审理中，谷音公司向本院提供了财务报表、谷音公司损失评估以及2015年度、2016年度审计报告，证明谷音公司的经营效益情况，2015年度谷音公司营业收入为1710.45万元，利润总额为459.87万元，利润率为26.89%；2016年度谷音公司营业收入为1587.56万元，利润总额为344.93万元，利润率为21.73%，刘晋伟实施的侵权行为造成的谷音公司业务经营损失为610665元。对此，刘晋伟发表质证意见为“对审计报告的真实性没有异议，但是该两份审计报告并非针对本案作出，且系谷音公司单方委托，对其证明效力不予认可，且谷音公司未提供2017年度审计报告，并不能证明谷音公司的实际损失；财务报表及损失评估均是谷音公司自行制作，未经第三方审计，对其真实性、证明目的均不予认可”。
上述事实，有谷音公司提供的授权书、劳动合同书、工商资料、德国威创力宣传资料、合作协议书、增值税专用发票、汇款凭证、刘晋伟侵权清单、标贴、财务报表、谷音公司损失评估、报销凭证、发票、银行对账单、审计报告、ACT授权书，刘晋伟提供的限期上班通知书、邮件往来、德国威创力有限公司常驻代表机构登记证、情况说明、刘晋伟书面陈述以及双方当事人的代理人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，谷音公司向本院提出的关于刘晋伟应赔偿其损失1136313.65元（包括刘晋伟在2016年1月往后在谷音公司处获得的工资及报销费用444443.05元以及刘晋伟侵犯谷音公司商业机会给谷音公司造成的损失691870.6元），将获得利益交给谷音公司的诉讼主张依据不足，理由如下：
一、关于刘晋伟在2016年1月至6月在谷音公司处获得的工资及报销费用444443.05元（工资30万元+报销费用144443.05元），双方一致确认刘晋伟在谷音公司履职至2016年6月8日，刘晋伟主张由于谷音公司未为其缴纳社会保险费用，故2016年7月刘晋伟根据《劳动合同法》第38条的规定行使单方解除劳动合同权利，对此谷音公司则不予认可，认为刘晋伟自2016年6月8日以后未到公司上班，而谷音公司从未放弃对刘晋伟的期望和要求，没有选聘新的总经理，直到2016年12月才选聘新的总经理，由于谷音公司主张的444443.05元系发生刘晋伟在谷音公司任职期间产生的工资及报销费用，而双方对于劳动关系的解除等均存在争议，而根据法律规定劳动争议的处理不宜由本案处理，故本院不予理涉，双方可另寻合法途径予以解决。
二、刘晋伟在2016年6月8日前也即在谷音公司担任总经理期间投资设立了与谷音公司经营范围具有重合内容的郅铠公司，且刘晋伟同时还担任德国威创力有限公司上海代表处的首席代表，其行为违反了对谷音公司的忠实义务，但谷音公司现要求刘晋伟赔偿因侵犯谷音公司商业机会给谷音公司造成的损失691870.6元依据不足，具体理由为：第一，谷音公司与刘晋伟就保守商业秘密或竞业限制的标准约定不明确，双方订立的《劳动合同书》载明“双方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议”，但谷音公司未提供证据证明双方就该事项签订具体书面协议，谷音公司也未能提供证据证明公司章程就保守商业秘密或竞业限制事项作出具体规定。第二，根据本院查明的事实可以确认刘晋伟投资设立的郅铠公司与韩江公司、祥运公司、豪曼公司等发生业务往来的时间点为2016年7月以后也即刘晋伟从谷音公司离职以后，且在该期间谷音公司未向刘晋伟发放劳动报酬，现双方对于劳动关系的解除时间等均存在争议，劳动合同是否解除、如果解除双方权利义务如何确定亦不明确。第三、谷音公司向本院提供公司2015年度、2016年度审计报告及财务报表等证据反映的利润率来主张其损失，对此刘晋伟不予认可，而该证据系原告单方委托制作且无法证明谷音公司的主张，且谷音公司也未能提供其他证据证明致铠公司和韩江公司、祥运公司、豪曼公司等发生业务往来与给谷音公司造成损失之间存在因果关系。
综上，谷音公司的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回江阴谷音设备养护产品有限公司的诉讼请求。
案件受理费14300元、保全费5000元，合计19300元（江阴谷音设备养护产品有限公司已预交），由江阴谷音设备养护产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 王杰兵
人民陪审员 方国钦
人民陪审员 曹惠芬
二〇一八年一月二日
书 记 员 李柳艳
本案援引法律条款
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。