浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第223号
上诉人（原审原告）张钦桂。
委托代理人林宪。
委托代理人董倩。
被上诉人（原审被告）浙江省专利技术公司。
法定代表人唐柏松。
委托代理人（特别授权代理）陈高举。
上诉人张钦桂因侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定：1988年7月27日，张钦桂向国家专利局申请一项发明专利“粘胶人造丝的仿制方法和粘胶人造丝高速纺丝机”。该发明专利于1993年6月13日取得授权，专利号为：ZL8810××××.1。采用该发明的制造工艺和纺丝机，降低了建造粘胶人造丝厂的设备费用，能在短期内建成小型粘胶人造丝厂，而且能达到和超过大型工厂人造丝的质量。该发明专利于1995年9月20日因未缴纳年费而专利权终止。1992年，浙江省�利技术公司（以下简称专利公司）与张钦桂就合作开发实施“粘胶长丝生产”专利技术及相关产品技术进行了协商，双方同意由专利公司负责落实实施、转让，提供实施条件，以保证实施工作顺利进行。张钦桂负责提供专利技术及相关产品技术，张钦桂依照专利公司委派要求，负责各项技术开发、实施过程中的技术。专利公司以自己名义对外办理签约手续，并以公司代表为主签，张钦桂为副签，双方会签后，合同生效。之后，专利公司按照上述内容起草了一份《合作开发协议》，因专利公司、张钦桂就利益分成等方面存在分歧（协议约定为双方按照各自50%的比例分配利润和股份，张钦桂认为比例应为自己60%，专利公司40%），该合作开发协议未能签订。原审庭审中，双方当事人均确认上述事实。张钦桂同时确认在双方洽谈时涉及到诉争的桐乡项目，专利公司向其告知与浙江桐乡留良农工商总公司（以下简称留良总公司）的洽谈情况，其同意许可合同内容。1993年2月6日，专利公司（甲方）与留良总公司（乙方）签订了一份专利许可合同（浙专［技］字931003号），主要内容包括：鉴于甲方拥有“粘胶人造丝的仿制方法和粘胶人造丝高速纺丝机”专利申请（申请号：88104569.1）以及实施专利有关的技术，甲方许可乙方使用该专利技术。本合同为普通实施许可合同，乙方在合同规定的期限内，在嘉兴地区独家实施本合同技术。未经甲方同意乙方不得擅自与第三方联营扩大实施范围，并无权将合同技术许可第三方使用。本合同期限为本合同双方签署之日起，专利法保护时效期为本合同的期限。本合同的使用费采用一次性支付人民币30万元，且甲方占有总投入股份的10%，甲方按季度按股份享受税前红利（详见联营协议）。合同生效后，甲方�到乙方向甲方支付的人民币30万元后的10天内，甲方向乙方交付合同附件所规定的技术资料。甲方无正当理由逾期向乙方支付合同技术资料的，每逾期一周应向乙方支付违约金人民币3万元，甲方逾期两个月向乙方交付技术资料的，或资料补充更换后仍不符合要求时，乙方有权终止合同，甲方应当退还使用费并支付违约金；乙方逾期向甲方支付使用费，逾期一天向甲方支付逾期金额1%的违约金，逾期超过两个月不支付使用费，乙方除不交使用费并支付违约金外，甲方有权终止合同。甲方应在有效期内维持专利权的有效性，如果因甲方的过失使专利权失效的，本合同即告终止。本合同经双方签字、盖章后开始生效，专利权的有效期为本合同有效期，合同到期自行终止。专利公司、留良总公司在该合同上盖章确认，张钦桂作为专利公司（甲方）代表在该合同上签字。同年3月，专利公司与留良总公司签订了联营协议，成立桐乡市人造丝总厂实施专利技术（项目年产1500吨）。同月31日，留良总公司致函专利公司，要求专利公司委派发明人张钦桂来桐乡市人造丝总厂全面负责实施该项专利生产技术，以便该项目如期上马，达到预期的效益和各项生产指标。专利公司遂派遣以张钦桂为代表作为项目负责人前往桐乡市人造丝总厂负责专利项目的落实。同年4月17日，专利公司、留良总公司及发明人张钦桂等经协商达成补充协议，主要内容为：因张钦桂已由留良总公司正式任命为“杭良粘胶人造丝联营厂”的法定代表人及厂长，故本协议上述第一条正式删去，《浙专（技）字931003号许可合同》经本协议签署之日正式生效。张钦桂在该补充协议上签字确认。同年6月14日，桐乡市人造丝厂作出《关于成立“桐乡市人造丝总厂”董事会的决定》，任命张钦桂等为董事会成员。同日，桐乡市人造丝总厂聘请张钦桂为“桐乡市人造丝总厂厂长”，任期自1993年6月14日至1998年6月14日，任期五年。同年7月，专利公司与留良总公司的联营项目终止。原审庭审中，张钦桂称桐乡市人造丝总厂在筹建五个月后仍没有进行正常的生产经营，也没有使用专利技术生产出专利产品，项目终止时间为同月17日。1998年3月31日，张钦桂致函专利公司，要求专利公司追究留良总公司的违约责任。2002年、2003年、2004年，张钦桂先后致函浙江省知识产权局，要求该局处理其与专利公司之间的合作纠纷。2007年7月20日，张钦桂以专利公司尚欠其劳务费为由向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，该院经审理后认定张钦桂于1993年3月被专利公司派往联营厂（留良总公司与专利公司合作）负责落实专利项目，后因联营项目下马，张钦桂于同年7月底离开联营厂，期间张钦桂有2100元报酬未得到支付，遂判令专利公司向张钦桂支付上述费用。2009年1月，张钦桂以浙江省科学技术厅（以下简称省科技厅）侵犯发明专利权在原审法院提起诉讼，原审法院经审查后认为张钦桂的起诉不符合相关法律规定，遂裁定不予受理。2010年，张钦桂再次向杭州市西湖区人民法院起诉，要求专利公司支付在1993年3月至7月桐乡联营项目期间所拖欠的图纸费95万元，该院经审理后驳回了张钦桂的诉讼请求。张钦桂不服提起上诉，原审法院经审理后驳回上诉，维持原判。2011年1月，张钦桂再次致函省科技厅，要求处理侵犯ZL8810××××.1发明专利权的事项。张钦桂于2012年5月14日以专利公司未经许可就以专利所有人名义与留良总公司签订了《浙专（技）字931003号许可合同》，将涉案专利许可给留良总公司使用，之后未与其签署或补签过任何许可文书，侵犯了其专利权为由向原审法院提起诉讼，请求判令专利公司赔偿20万元并承担本案的诉讼费用。在原审庭审中，张钦桂明确其指控专利公司未经许可实施了制造、使用专利的侵权行为。经原审法院释明，张钦桂坚持本案为专利侵权纠纷。专利公司答辩称：1.其与留良总公司签订的专利许可合同上有张钦桂的亲笔签名，在此后的专利技术实施过程中，张钦桂也全程参与，张钦桂是同意将该项专利技术许可给留良总公司的，其指控的侵权事实不成立。2.在上述专利许可合同中，有本合同的使用费采用一次性支付人民币30万元的约定。张钦桂作为专利许可方，应及时向被许可方要求支付其未付的专利使用费。即使专利公司具有支付义务，张钦桂也应在合理的诉讼时效内提出，本案已过诉讼时效。原审法院另查明，专利公司成立于1992年12月1日，注册资本100万元，经营范围为专利及�有技术、专利产品及相关产品和技术贸易。2004年11月12日，专利公司因未参加2003年年检被吊销。
原审法院经审理认为：张钦桂申请的专利号为ZL8810××××.1“粘胶人造丝的仿制方法和粘胶人造丝高速纺丝机”发明专利于1993年6月13日获得授权后，系合法有效专利，应受国家法律保护。虽然该发明专利权已于1995年9月20日终止，但因被诉侵权行为发生在涉案专利权终止之前，张钦桂作为专利权人，对发生在专利有效期内的侵犯其专利权的行为依法享有诉权。张钦桂指控专利公司侵犯其发明专利权，即负有相应的举证责任。根据《中华人民共和国专利法》（1992年修正）第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用�销售依照该专利方法直接获得的产品。”可见，张钦桂一方面要证明专利公司实施了上述法律规定的行为，另一方面还需证明专利公司实施上述行为时属于未经专利权人许可的情形。就本案而言，首先，张钦桂指控专利公司专利侵权表现形式为“专利公司擅自签订了《浙专（技）字931003号许可合同》”。但是，从本案查明的事实来看，张钦桂与专利公司在涉案许可合同签订之前已经存在合作关系。张钦桂不仅同意专利公司以其公司名义将涉案专利许可给案外人留良总公司使用，而且亲自参与了该许可合同的签订以及之后的合同项目实施。显然，专利公司在签订涉案专利许可合同时已经得到了张钦桂的同意，并非“擅自许可”。同时，涉案专利于1993年6月方获得授权，因此，上述许可合同签订时，张钦桂尚不属于专利权人。其次，涉案专利许可合同项下的专利技术由�外人桐乡市人造丝总厂实施，而桐乡市人造丝总厂至联营项目终止时仍处于筹建阶段，并没有进行正常的生产经营。张钦桂也确认桐乡市人造丝总厂尚未使用专利技术生产专利产品。因此，桐乡市人造丝总厂并不存在“为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”的行为。也就是说，无论是专利公司还是桐乡市人造丝总厂，均没有实际实施过专利技术。再次，前已所述，涉案许可合同签订于1993年2月6日，张钦桂作为专利公司代表亦在该合同上签字，其知道或应当知道该许可合同内容。因此，即便张钦桂认为涉案许可合同侵犯了其发明专利权，张钦桂理应在签订合同后即知道或应当知道其权利受到侵害。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条“侵犯专�权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”之规定，张钦桂应在1995年2月6日之前的2年内主张权利，但张钦桂并没有在法定期间内提起诉讼，也没有提供证据证明在1995年2月6日之前的法定期间内存在诉讼时效中断或中止的情形，故张钦桂的起诉已过了法定的诉讼时效。综上所述，该院认为，张钦桂提供的证据既不能证明专利公司实施的被诉侵权行为属于未经专利权人许可之情形，也不能证明专利公司实施了《中华人民共和国专利法》（1992年修正）第十一条第一款所规定的专利侵权行为，更不能证明其起诉尚属于法定的诉讼时效期间内。负有举证责任的张钦桂，因其提供的证据缺乏效力，不足以支持其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果。换言之，张钦桂的侵权指控因缺乏事实和法律依据，且已过了法定的诉讼时效，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国专利法》（1992修正）第十一条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2012年12月28日判决驳回张钦桂的诉讼请求。案件受理费4300元，由张钦桂负担（该院予以免交）。
宣判后，张钦桂不服，向本院提起上诉称：1.其指控的对象并非是专利公司未经许可与留良总公司签订了《浙专（技）字931003号许可合同》的行为，而是专利公司使用了其专利技术，但并未与其订立书面的专利实施许可合同，违反了《中华人民共和国专利法》第十二条之规定的行为。2.本案未过法定的诉讼时效。在2005年另案中，专利公司在答辩状中做了涉及本案讼争事实的陈述，诉讼时效应从2005年时开始计算。3.桐乡市人造丝总厂至联营项目终止时虽然处于筹建阶段，但已投资近三千万，且制造出了许多侵犯其专利权的高速纺丝机准备投产，存在专利侵权行为。4.省科技厅才是本案的适格被告，其已在原审中请求追加省科技厅为共同被告，原审法院并未追加，程序违法。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉请。
专利公司答辩称：1.张钦桂指控其侵犯发明专利权的事实不存在。在其与留良总公司签订的《浙专（技）字931003号许可合同》中，代表专利公司签字的是张钦桂本人，而在以落实该专利技术为核心的桐乡项目中，张钦桂是以项目总负责人的身份出现的，全程参与了该项目的实施过程，因此，专利公司将涉案专利给留良总公司使用系得到张钦桂的许可，并不存在张钦桂所诉的专利侵权行为。2.专利公司与留良总公司的联营项目还在筹建阶段就终�了，由于没有投入正常生产，也不存在实施专利技术的行为。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据张钦桂的上诉理由和专利公司的答辩意见，本院认为，本案的争议焦点是专利公司的被诉侵权行为是否构成对张钦桂涉案专利权的侵犯，以及专利公司是否应承担相应的民事责任。
首先，从张钦桂的诉讼请求来看，张钦桂在原审起诉状中的事实和理由部分，明确指出专利公司未经其同意就以专利所有人名义与留良总公司签订了《浙专（技）字931003号许可合同》，将涉案专利许可给留良总公司使用，之后也未与其补签过任何许可文书，构成对其专利权的侵犯。而张钦桂又在诉讼请求中主张“专利公司赔偿专利侵权一次性支付使用费20万元”。由于支付使用费属于专利实施许可合同法律关系的内容，与专利侵权的赔偿损失属于不同的法律关系，针对张钦桂在起诉状中意思表示前后不一致，指控专利公司具体侵权行为不明确的情况，原审法院在立案和庭审过程中，多次向张钦桂释明专利合同纠纷和专利侵权纠纷属于不同的法律关系，明确询问张钦桂是否需要变更诉讼请求，张钦桂均坚持本案为专利侵权纠纷。根据《中华人民共和国专利法》（1992年修正）第十一条第一款之规定，侵害发明专利权的行为为未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。结合张钦桂的起诉状和其在原审法院审理过程中的陈述，可以确定张钦桂指控专利公司的侵权行为系专利公司未经其许可于1993年与留良总公司签订了《浙专（技）字931003号许可合同》。至于其在上诉状中提出真正指控的系专利公司使用了其专利技术，但并未与其订立书面的专利实施许可合同，也未向其支付专利使用费的行为，属于专利合同纠纷的范畴，与本案无涉，张钦桂可另行主张。
其次，张钦桂在诉状中明确列明专利公司系本案被告，其在一审审理过程中并无任何变更或追加省科技厅为被告的相关表述，程序上也无相应的诉讼行为，因此根据“不告不理”的原则，原审法院仅就张钦桂诉专利公司的诉讼请求审理案件并无不当。
再次，根据“谁主张谁举证”原则，张钦桂应就其指控专利公司侵犯其专利权的事实提供相应的证据予以证明。从专利公司与留良总公司签订的《浙专（技）字931003号许可合同》来看，张钦桂作为专利公司的代表在合同上签字，应视为其认可涉案专利的许可使用行为。其指控专利公司未经许可与留良总公司签订《浙专（技）字931003号许可合同》显然不能成立，专利公司并不存在《中华人民共和国专利法》（1992年修正）第十一条第一款规定的专利侵权行为。
最后，从本案的诉讼时效来看，《浙专（技）字931003号许可合同》的签订时间为1993年2月6日，由于张钦桂参与了合同的订立，若如其所述，专利公司的专利许可行为未经其许可，那么，其应当在签订合同当天即知晓专利公司侵犯了其专利权，诉讼时效应从上述时间起开始计算。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条之规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年。因此，张钦桂应在1995年2月6日前主张权利。现张钦桂迟至2012年5月14日向原审法院提起诉讼，期间也没有证据证明本案存在诉讼时效中断或者中止的情形，故已经超过诉讼时效，即使按照其陈述已经在2005�主张过权利，其至今亦已丧失胜诉权。
综上，本院认为，当事人应就其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。现张钦桂提供的证据不足以证明专利公司存在专利侵权行为，其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张钦桂于2013年1月23日以经济困难等原因申请免交二审案件受理费，本院经审查，依照《诉讼费用交纳办法》第四十四条、第四十五条第（五）项、第五十一条的规定，准予张钦桂免交二审案件受理费4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代�审判员李臻
二〇一三年六月六日
书 记 员 阮媛