江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终608号
原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童雄伟，男，1956年8月10日生，系原吴江市水产局局长，住苏州市吴江区。2014年1月20日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人王首旺,江苏狮山律师事务所律师。
原审被告人王荣泉，系原吴江市水产养殖有限公司法定代表人、董事长。2014年1月22日因涉嫌犯滥用职权罪被取保候审，2014年12月17日被执行逮捕，2015年3月31日被取保候审。
苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控被告人童雄伟犯滥用职权罪、受贿罪，被告人王荣泉犯滥用职权罪、单位行贿罪一案，于2014年12月17日作出判决。被告人童雄伟、王荣泉不服，提出上诉。本院于2015年3月16日以事实不清、证据不足为由，发还苏州市吴江区人民法院重审。苏州市吴江区人民法院依法另行组成合议庭，经依法审理，于2016年7月15日作出（2015）吴江刑二初字第00153号刑事判决。被告人童雄伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员宋杰出庭履行职务，上诉人童雄伟及其辩护人王首汪、证人奚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人童雄伟主体身份
被告人童雄伟自2007年11月7日起任市水产局局长，2007年11月10日任市水产局党组书记，负责市水产局全面工作，主管组织人事以及财务工作。2010年1月市水产局和市农林局合并成市农业委员会，市农林局和市水产局的职责整合划入市农业委员会，挂市林业局、市水产局牌子，不再保留市农林局、市水产局。被告人童雄伟于2010年2月任市农业委员会党委副书记，2010年5月任市农业委员会副主任；2011年1月8日任吴江市水利局党委书记、副局长，同时免去市农业委员会副主任、市水产局局长职务；2011年12月31日被免去市水利局党委书记、副局长职务，任市水利局主任科员直到案发。
认定上述事实的证据有：相关干部职务任免或调整文件、干部年度考核登记表，吴江区农业委员会、吴江市水产局组织机构代码信息表，吴江市水产局职能配置内设机构和人员编制规定，吴发[2010]2号《中共吴江市委吴江市人民政府关于印发〈吴江市人民政府机构改革实施意见〉的通知》，人口信息等书证及被告人童雄伟关于其任职情况的供述等。
二、被告人王荣泉主体身份
吴江市水产养殖有限公司于2004年1月由原国营吴江市水产养殖场改制而成立，改制后在工商部门登记为有限责任公司，注册资本为500万元人民币，股东为王荣泉等三人，王荣泉任公司董事长兼总经理，系公司法定代表人。2013年8月20日吴江市水产养殖有限公司更名为苏州市吴江水产养殖有限公司。
认定上述事实的证据有：苏州市吴江水产养殖有限公司工商登记资料及被告人王荣泉的供述等。
三、滥用职权部分
2010年初至2012年底期间，时任原吴江市水产局局长的被告人童雄伟，与担任原吴江市水产养殖有限公司法定代表人的被告人王荣泉，及原吴江市渔政管理站副站长谈某（另案处理）经预谋后，利用被告人童雄伟及谈某负责原吴江市公路主干线“三网”拆迁工作等职务便利，在“三网”拆迁工作中违反规定，不正确履行对拆迁费测算、监督的职责，向原吴江市政府虚报“三网”拆迁面积，致原吴江市水产养殖有限公司向原吴江市政府骗得拆迁补偿经费人民币3300756元。
认定上述事实的证据有：收文单及吴江市水产局吴渔[2010]13号《关于市水产养殖有限公司公路主干线“三网”拆迁工作安排请示》，收文单及吴江市东方固有资产经营有限公司吴国资司[2010]26号《关于吴江市水产养殖有限公司公路主干道沿线“三网”养殖清退工作方案的请示》，吴江市人民政府办公室吴政办〔2010〕31号《关于做好全市湖泊“三网”养殖清退工作的实施意见》，吴江市水产养殖有限公司公路主干道沿线、大湖三网养殖等渔业生产设施及相关人员调查情况汇总表及渔业生产设施拆（移）损失拟补偿估算表，吴江市水产养殖有限公司公路主干道沿钱“三网”及生产辅助设施清退、迁移情况汇总表、明细表、现有情况汇总表、“三网”拆、移汇总表及搬迁实施表，吴江市水产养殖有限公司明细分类账、其他应付款明细账、记账凭证及其各分公司账务凭证，“三网”拆除验收单、复查单，区人民政府办公室出具的情况说明，被告人童雄伟、王荣泉的供述，证人周某（吴江市渔政站工作人员）、滕某（吴江市水产养殖有限公司副总经理）、沈某（吴江市东方国有资产经营有限公司工作人员）的证言等。
四、被告人童雄伟受贿部分
（一）被告人童雄伟利用担任吴江市水产局局长的职务便利，分别于2008年底、2010年上半年非法收受原吴江市水产养殖有限公司法定代表人王荣泉所送的现金人民币10000元、80000元，并为该公司在向上级申报项目及虚报拆迁补偿资金过程中谋取利益。
（二）2009年春节前，被告人童雄伟利用担任吴江市水产局局长的职务便利，非法收受吴江平望镇顾扇渔业合作社负责人顾某所送的现金人民币20000元，并为该合作社在向上级申报项目过程中谋取利益。2013年，因顾某案发，被告人童雄伟向廉政账户退出人民币20000元。
（三）被告人童雄伟利用担任吴江市水产局局长的职务便利，在2007年底、2008年底、2009年底先后3次非法收受吴江万顷太湖蟹养殖有限公司法定代表人孙某所送的现金人民币20000元、10000元、10000元，共计人民币40000元，并为该公司在向上级申报项目及获得吴江市政府经贸洽谈会指定品牌过程中谋取利益。
（四）2008年底，被告人童雄伟利用担任吴江市水产局局长的职务便利，非法收受吴江阿四太湖蟹养殖有限公司法定代表人奚某所送的现金人民币10000元，并为该公司在获得吴江市政府经贸洽谈会指定品牌过程中谋取利益。
（五）被告人童雄伟利用担任吴江市水产局局长的职务便利，在2008年春节前、2009年春节前，先后2次非法收受吴江芦墟水产有限公司法定代表人张某所送的价值人民币5000元的购物卡，共计价值人民币10000元，并为该公司在获得政府补贴过程中谋取利益。
认定上述事实的证据有：被告人童雄伟、王荣泉的供述，证人顾某、陈某、孙某、奚某、张某的证言，中国工商银行现金存款凭证、账户明细，农业财政资金项目申报标准文本（平望镇高效渔业池塘标准化改造项目）、供货协议书、记账凭证、建设方案，吴江市级预算单位资金直接支付申请单，吴渔[2007]5号《关于表彰2006年度全市无公害水产品生产基地管理工作先进单位的决定》、江苏省出口农产品示范基地申报书、吴江市水产局证明，吴江市级预算单位资金直接支付申请单，托管协议、协议书、结算凭证等。
五、单位行贿犯罪部分
（一）2010年上半年，被告人王荣泉在担任原吴江市水产养殖有限公司法定代表人期间，为使本公司能在吴江市公路主干线“三网”拆迁工作中骗取3300756元的拆迁补偿款，向时任吴江市水产局局长的童雄伟行贿人民币80000元。
（二）2010年至2011年期间，被告人王荣泉在担任原吴江市水产养殖有限公司法定代表人期间，为使本公司能非法占有应上缴给原吴江市水产局的30万元人民币工作经费，先后2次向时任吴江市渔政站站长的董某（已判刑）行贿人民币50000元。
（三）2010年至2013年期间，被告人王荣泉在担任原吴江市水产养殖有限公司法定代表人期间，为使本公司能在吴江市公路主干线“三网”拆迁工作中骗取3300756元的拆迁补偿款，先后4次向时任吴江市渔政站副站长的谈某行贿人民币35000元及价值人民币10000元的中石化加油卡。
认定上述事实的证据有：被告人童雄伟、王荣泉的供述，证人董某、谈某、吴某、宣某的证言，现金存款凭证、银行明细，江苏省暂扣款（物）专用收据，记账凭证及支出凭证，
六、归案及退赃部分
案发后，被告人王荣泉主动向办案机关投案，如实供述了自己单位行贿的犯罪事实。
案发后，被告人王荣泉所在单位苏州市吴江水产养殖有限公司已退出了全部赃款人民币3300756元。
归案后，被告人童雄伟的亲属已代为退出了全部赃款人民币150000元。
认定上述事实的证据有：扣押决定书、查封、扣押财物清单、赃款、赃物入库单、江苏省暂扣款（物）专用收据，《关于童雄伟案件材料移送书》、发破案经过、案发经过等。
原审法院认为，被告人童雄伟身为国家机关工作人员，伙同谈某共同违反规定，为徇私利滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重；被告人童雄伟又利用职务上的便利，非法收受他人财物，折合人民币共计170000元，为他人谋取利益；被告人王荣泉作为吴江市水产养殖有限公司（现更名为苏州市吴江水产养殖有限公司）的直接责任人员，为单位谋取不正当利益而行贿；被告人童雄伟的行为已构成滥用职权罪、受贿罪，被告人王荣泉的行为已构成单位行贿罪。被告人童雄伟犯数罪，应予以数罪并罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人童雄伟起主要作用，系主犯。被告人王荣泉在被追诉前主动交代单位行贿的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人童雄伟退出了全部受贿款，苏州市吴江水产养殖有限公司退出了全部赃款，对两被告人均可以酌情从轻处罚。因被告人王荣泉系非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体身份，公诉机关指控其行为构成滥用职权罪无法律依据，本院不予支持。根据有关司法解释，本案发还重新审判后，公诉机关未有新的犯罪事实补充起诉，新的判决不得加重被告人的刑罚，被告人童雄伟的辩护人提出不应加重被告人刑罚的辩护意见，应予采纳。综上，对被告人童雄伟依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第九十三条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条的规定；对被告人王荣泉依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百九十条第二款、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，以滥用职权罪判处被告人童雄伟有期徒刑三年；以受贿罪判处被告人童雄伟有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以单位行贿罪判处被告人王荣泉有期徒刑六个月，缓刑一年；暂扣于苏州市吴江区人民检察院的受贿罪所涉赃款人民币十五万元，予以没收，上缴国库；暂扣于苏州市吴江区人民检察院的滥用职权罪所涉赃款人民币三百三十万零七百五十六元，发还吴江市东方国有资产经营有限公司。
童雄伟上诉称：1、其在侦查机关的全部供述、王荣泉的全部供述均属于非法证据，应予排除。2、其没有与王荣泉、谈某预谋、虚报三网拆迁面积，任水产局局长期间没有违反规定行使职权，补偿行为发生在其调任水利局局长之时，当时其已不再负责水产局工作，相应后果不应由其负责，原审判决认定其犯滥用职权罪错误。3、原判决认定其收受王荣泉80000元、孙某40000元、奚某10000元、张某10000元贿赂不是事实，其只收过王荣泉10000元、顾某20000元、孙某4000元水产票、奚某1000元水产票、张某5000元购物卡。
辩护人的辩护意见是：1、童雄伟及王荣泉的全部供述均属于非法证据，应予排除。2、童雄伟及王荣泉的庭前供述在童雄伟与王荣泉、谈某是否有过预谋、谈某是否向童雄伟汇报多报三千多亩面积、童雄伟是否具有原吴江市公路主干线三网拆迁工作的相关职责、“三网”拆除的客观面积等内容上与其他证据间相互矛盾，存在无法排除的合理怀疑，原审判决认定童雄伟犯滥用职权罪证据不足。3、童雄伟关于收受王荣泉、孙某、奚某、张某贿赂的供述与王荣泉的供述以及孙某、奚某、张某的证言间相互矛盾，存在无法排除的合理怀疑，原审判决认定童雄伟收受王荣泉80000元、孙某40000元、奚某10000元、张某10000元贿赂证据不足。为证明上述观点，辩护人当庭出示并宣读了在吴江区人民法院审理期间由吴江区人民法院审判人员询问证人孙某、奚某的询问笔录等证据。
出庭检察员认为：1、原审判决据以定罪的证据均系合法取得，不存在因以刑讯逼供等非法方式收集而应当排除的情形。2、原审判决认定童雄伟受贿、滥用职权犯罪的事实清楚，证据确实、充分。3、童雄伟滥用职权时收受贿赂的行为已在受贿罪中予以评价，原审判决认定童雄伟徇私舞弊滥用职权存在重复评价，应予纠正。4、原审判决仅评价了王荣泉的行贿行为，对王荣泉非法骗取财物的行为未予评价，其作为单位中组织、策划、实施犯罪行为的人员，应以诈骗罪追究其刑事责任。
二审经审理查明的事实与原审判决一致。原审判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
对上诉人童雄伟的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人童雄伟及其辩护人提出童雄伟、王荣泉的供述系非法证据，应予排除的上诉理由和辩护意见，本院经庭前查阅童雄伟和王荣泉在侦查阶段的供述以及在原审数次庭审中的庭审笔录等案卷材料、观看审讯录像并当庭讯问上诉人童雄伟，认为上诉人及其辩护人排除童雄伟、王荣泉全部供述的申请过于宽泛，没有按照法律的规定提供涉嫌非法取证的人员以及具体的时间、地点、方式、内容等相关线索材料，且本院经审查认为上诉人童雄伟在二审庭审中当庭陈述侦查机关取证过程时提到的“非法”取证行为均不存在《刑事诉讼法》及其解释规定的“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”刑讯逼供等非法方法的情形。据此，本院已在开庭审理时依法当庭决定不启动非法证据排除程序，对上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2、关于原审判决认定上诉人童雄伟受贿犯罪的数额是否正确的问题，经查，原审判决认定童雄伟收受王荣泉、孙某、奚某、张某贿赂的事实有童雄伟的供述、王荣泉在侦查阶段以及在吴江区人民法院审理期间作出的有罪供述，证人孙某、奚某、张某的证言等证据。另，在二审期间，经辩护人申请，本院审查后决定通知证人孙某、奚某到庭作证，证人奚某当庭作证称给童雄伟送过10000元，证人孙某因病未能出庭，但向本院书面确认其之前所作的向童雄伟行贿40000元的证言属实。上述证据相互印证，足以认定上诉人童雄伟利用职务上的便利，非法收受王荣泉等人财物，合计价值人民币170000元，为他人谋取利益的事实。对上诉人及其辩护人提出的原审判决认定的受贿犯罪数额错误的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3、关于原审判决认定上诉人童雄伟滥用职权犯罪事实是否正确的问题，经查，上诉人童雄伟在2011年1月8日从原吴江市水产局局长岗位被调至水利局工作，其在任水产局局长期间负责水产局全面工作，系国家机关工作人员。根据“三网”拆迁工作相关请示及收文单中原吴江市政府有关领导批示，市水产局负责“三网”拆除前期的丈量及搬迁工作的业务指导，同时做好拆除、搬迁后的验收以及清退、基础数据核定等工作，工作职责包括拆迁费测算、监督等。在操作过程中，实际测量、数据统计工作亦由水产局渔政站实施、完成。王荣泉的供述、谈某的证言均证明童雄伟明知王荣泉等人虚增拆迁面积意图获取额外补偿款而仍予以同意，虽然国家损失在童雄伟离任后方才发生，但其前期行为与造成损失具有因果关系，依法应当对最终造成的国家损失承担责任。上诉人童雄伟在侦查阶段和在吴江区人民法院庭审期间的有罪供述与王荣泉的供述、谈某的证言以及相关书证相互印证，足以认定其滥用职权的犯罪事实。对上诉人童雄伟及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
4、关于原审判决认定上诉人童雄伟的滥用职权犯罪具有徇私舞弊情节是否正确的问题，经查，原审判决依法查明上诉人童雄伟在收受王荣泉所送的80000元时为王荣泉在虚报拆迁补偿资金过程中谋取利益，在认定其构成受贿罪的同时又认定其为王荣泉谋利的行为构成滥用职权罪，并依法对童雄伟数罪并罚符合法律规定，但其收受他人财物的行为因已构成受贿罪，再认定其滥用职权犯罪具有徇私舞弊情节属于重复评价，本院予以纠正。对出庭检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。
5、关于原审被告人王荣泉非法获取国家补贴的行为是否构成诈骗罪的问题，本院认为，因受制于侦查机关已经固定的证据状况、原公诉机关起诉指控的犯罪事实、罪名和原审法院审理查明的范围等程序上的局限，以及《刑事诉讼法》关于二审发回次数和二审不得加重被告人刑罚等规定的约束，不宜在本次诉讼程序中对王荣泉非法获取财物的行为作出评断。
6、关于对上诉人童雄伟的量刑是否适当的问题，根据原审法院查明上诉人童雄伟滥用职权犯罪的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定，应当在五年以上十年以下有期徒刑间对童雄伟决定判处的刑罚，但因其在本院发回重审前，原审法院第一次判决时认定其滥用职权犯罪具有自首情节，对其减轻处罚而判处其三年有期徒刑。根据罪刑相一致的原则，原审法院本应判处其五年以上有期徒刑，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条原审法院不得加重被告人刑罚的规定，原审法院最终仍判处其三年有期徒刑。本院认为，上诉人童雄伟伙同谈某滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，依法当处三年以上七年以下有期徒刑，在依法纠正原审判决错误认定的徇私舞弊情节后，原审法院对其判处的刑罚虽略偏轻，但根据法律关于上诉不加刑的规定并考虑原审判决的刑期在该法定量刑幅度内，本院认为原审法院对童雄伟滥用职权罪的量刑在结论上是适当的。
综上，本院认为，上诉人童雄伟身为国家机关工作人员，伙同谈某共同滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重。上诉人童雄伟又利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益。原审被告人王荣泉作为吴江市水产养殖有限公司（现更名为苏州市吴江水产养殖有限公司）的直接责任人员，为单位谋取不正当利益而行贿。上诉人童雄伟的行为已构成滥用职权罪、受贿罪，原审被告人王荣泉的行为已构成单位行贿罪。上诉人童雄伟犯数罪，应予数罪并罚。在滥用职权共同犯罪中，上诉人童雄伟起主要作用，系主犯。原审被告人王荣泉在被追诉前主动交代单位行贿的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，上诉人童雄伟退出了全部受贿款，苏州市吴江水产养殖有限公司退出了全部赃款，对其均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实正确，量刑适当，但认定上诉人童雄伟滥用职权犯罪具有徇私舞弊情节不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范晓荣
审判员 蒋 伟
审判员 辛以春
二〇一六年十一月十七日
书记员 冯 斌