山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终52号
上诉人（原审原告）:刘学龙，男，1972年5月1日出生，汉族，住宁津县,原宁津县杜集兴隆木器厂经营者。
委托诉讼代理人:郑永锋，山东正敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李宝华，男，1956年5月13日出生，汉族，住宁津县。
委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人刘学龙因与被上诉人李宝华劳动争议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘学龙的委托诉讼代理人郑永锋，被上诉人李宝华及其委托诉讼代理人陈新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘学龙上诉请求：1.撤销（2016）鲁1422民初1387号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人木器厂已经注销，上诉人是个人，双方不构成劳动关系，系雇佣关系。二、双方解除劳动关系时，李宝华达到法定退休年龄，不应支付一次性工伤医疗补助金、就业补助金。三、一审判决超出一审起诉的诉求。请求二审法院查清事实，依法发回重审或改判。
李宝华辩称，一、已经生效的工伤认定书确定双方存在劳动关系，上诉人说是雇佣关系不能成立。二、被上诉人2014年受伤后没有回去上班，双方的事实劳动关系已经事实上终止或者解除，2016年1月11日，被上诉人提交冲裁是一个申请确认的问题，一审判决支付相关补助金符合法律规定。三、一审判决没有超过诉讼请求，一审判决是正确的，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
刘学龙向一审法院起诉请求：1.依法撤销宁劳人仲字（2016）第4号仲裁裁决书，驳回被告的仲裁请求；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：根据原告起诉，被告答辩，双方争执焦点为原告是否应赔偿被告损失？针对此焦点原告向法庭提交了一份证据、宁劳人仲裁字[2016]第4号仲裁裁决书，证明仲裁委员会受理仲裁案件时，工伤认定书没有生效，根据劳动人事争议仲裁办案规则，应当撤销案件，不是中止审理，仲裁委员会中止了本案的审理，程序违法，做出的裁决违法。第一项，解除申请人与被申请人劳动关系，解除的时间是2016年7月4日，解除劳动关系时，被告已超过法定60周岁退休年龄，根据山东省实施工伤保险条例办法规定，解除劳动关系时，达到法定退休年龄的不再支付一次性工伤医疗补助金和伤残补助金，裁决第二项内容支持了被告该两项请求，不合法，应驳回该两项裁决请求。被告质证称对裁决书本身无异议，认为原告所质疑理由都不成立。劳动人事争议仲裁办案规则第三十条，规定了受理条件，一属于本规则第二条规定的争议范围，二、有明确的仲裁请求和事实理由，三、在申请仲裁的法定时效期间内，四、属于仲裁委管辖范围。第三十二条所谓的不应受理，是指不符合第三十条受理条件之一的仲裁申请，因为该办案规则第三十条、三十一条、三十二条都是解决劳动争议的仲裁申请是否符合受理条件，是否应予受理的相关规定，本案被告所提出的仲裁是完全符合受理条件的，原告所提出的工伤认定书不生效，本身就是法律的曲解，工伤认定书一经做出，应该生效，只是给双方当事人保留有诉权，在法定期间内可以申请复议，可以提起行政诉讼，但不影响仲裁案件的受理条件，也不属于不应当受理的情形。在法定期间内，原告虽声称提起过复议，但没有撤销工伤认定书的复议决定书，也没有在法定期限内提起行政诉讼，或者由撤销工伤认定书的法院裁判文书，劳动仲裁庭继续仲裁并做出裁决，程序不违法。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人解除劳动合同聘用合同的，由用人单位给付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金。山东省《工伤保险条例》实施办法第二十五条，经职工本人提出，可以与用人单位解除劳动合同。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是职工提出劳动合同时就应该能够确定的，只要职工提出解除劳动关系，无需用人单位同意。本案被告提起劳动仲裁明确解除劳动关系是在2016年1月份，当时被告还未到法定退休年龄，所以仲裁裁决书以被告提出时距法定退休年龄不足一年为由，按规定，将一次性伤残就业补助金只支持10%，支持全部一次性工伤医疗补助金是符合法律规定的。原告提交的仲裁裁决书，对其真实性，原被告均无异议，一审法院予以确认。对于裁决书中的赔偿各项应当综合其他证据予以确定。裁决书认定被告的受伤时间是2014年11月12日，以原告刘学龙名义登记注册的宁津县杜集兴隆木器厂于2015年12月15日注销。针对以上焦点，被告李宝华向法庭提交证据一、德州市人力资源和社会保障局作出的德人社（4）伤[2014]363号《工伤认定决定书》，应该作为本案的依据。原告质证称，我方丧失了行政诉讼的权利，但不予认可。一审法院认为该工伤认定已经发生法律效力，原告没有在法定期间行使证据的诉权，应视为对自己权利的放弃，故一审法院对此予以采纳。被告提交证据二、2015年12月22日，德州市劳动能力鉴定委员会对被告作出的工伤9级的德劳鉴字[2015]第748号《初级鉴定结论书》一份。原告质证称对鉴定书有异议，该结论书没有向原告送达，原告不知情，结论书明确说明送达后有提起重新鉴定的权利。我方要求对被告伤残重新鉴定。一审法院给原告限定申请重新鉴定的期限为五日，在规定期限内原告没提交鉴定申请并交纳鉴定费用，应当视为放弃权利，故对此鉴定书一审法院予以确认。一、原告刘学龙没有为被告李宝华缴纳工伤保险，在被告李宝华受伤后，原告将自己登记注册的宁津县杜集兴隆木器厂注销，被告发生的工伤赔偿责任应当由其经营者原告刘学龙承担。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻[工伤保险条例]实施办法》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，山东省德州市人民政府关于落实《山东省贯彻[工伤保险条例]实施办法》的意见及分类目录的规定，被告李宝华的工资可以确定为月平均工资2156元，其一次性伤残补助金为9个月本人工资，计19404元；一次性工伤医疗补助金为7个月本地区上年度职工统筹月工资，计25158元；一次性伤残就业补助金为12个月本地区上年度职工统筹月工资，但被告在申请仲裁时已经年满59周岁，距法定退休年龄不足1年，一次性伤残就业补助金应当按照全额的10%计算，计4313元；停工留薪期为3个月本人工资，计6468元；护理费因原告已经派人护理故不予认定；住院伙食补助费为9日，每日15元，计135元。以上共计55478元。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻[工伤保险条例]实施办法的通知》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，德州市人民政府关于落实《山东省贯彻[工伤保险条例]实施办法》的意见的规定，判决：一、驳回原告刘学龙的诉讼请求；二、原告刘学龙与被告李宝华之间的劳动关系已经解除；三、原告刘学龙赔偿被告李宝华一次性伤残补助金19404元、一次性工伤医疗补助金25158元、一次性伤残就业补助金4313元、停工留薪期工资6468元、住院伙食补助135元，合计55478元。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点问题为：上诉人是否应当向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》“第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”李宝华在杜集兴隆木器厂工作，双方符合认定事实劳动的基本特征。虽然杜集兴隆木器厂注销，但是不影响认定双方形成事实上的劳动关系，刘学龙作为经营者依然应当承担相应的法律责任。刘学龙以杜集兴隆木器厂已经注销为由否认双方存在劳动关系，主张不应支付工伤待遇的上诉理由不能成立。2015年12月15日宁津县杜集兴隆木器厂个体工商户营业执照注销，双方之间的劳动关系终止，李宝华尚未达到退休年龄。刘学龙关于李宝华达到法定退休年龄不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由亦不能成立。李宝华在杜集兴隆木器厂工作中受伤,被认定为工伤，经鉴定劳动能力障碍程度为九级。刘学龙未在法定期限内提出重新鉴定或提起诉讼,视为对鉴定结果的认可。一审判决刘学龙支付李宝华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金有事实依据，符合法律规定，应予维持。
综上所述，刘学龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘学龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一七年四月一日
书 记 员 吴 婷