安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）芜中刑终字第00077号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）王永余，绰号“三狗B”，男，1985年11月17日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月21日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月26日变更为监视居住。2014年1月6日被一审法院决定逮捕，次日被执行逮捕，现被依法取保候审。辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱庆兵，男，1992年4月3日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。辩护人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。辩护人陈群，安徽文理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）包恩好，绰号“恩好”，男，1992年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月3日变更为监视居住。2014年1月6日被一审法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。上诉人（原审被告人）施江涛，男，1992年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月3日被监视居住，同月10日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。辩护人张苏明，安徽真见律师事务所律师。原审被告人孙贤龙，绰号“阿蛇”，男，1992年5月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月3日被监视居住，同年9月10日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。原审被告人刘心旺，男，绰号“大旺”，1992年2月19日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月3日被监视居住，同月10日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、包恩好犯聚众斗殴罪、原审被告人王永余犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2014年1月3日作出（2014）鸠刑一初字第00006号刑事判决，原审被告人王永余、朱庆兵、施江涛、包恩好不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人以及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）聚众斗殴事实1、2012年1月下旬一天下午，被告人朱庆兵在芜湖市鸠江区沈巷镇沈巷社区“自由空间”KTV遇见江某。两人此前有矛盾，朱庆兵在KTV用烟灰缸往江某头上碰了一下，以示挑衅。同月27日即正月初五晚上，朱庆兵在“自由空间”KTV与江某、王某1等人相遇。江某将受朱庆兵欺侮的事情告诉了王某1。王某1、江某等人将朱庆兵喊到KTV厕所内。王某1朝朱庆兵头上打了一巴掌并让其向江某道歉，朱庆兵见对方人多势众，道歉后离开“自由空间”KTV。随后在沈巷街道“万家乐”超市门口，朱庆兵觉得丢了面子，便邀集张磊（又称张大磊，另案处理）、许国磊（另案处理）帮忙打王某1。当时许国磊又邀集了刘龙峰（另案处理）、王兴庆（另案处理）、王兴健（另案处理）帮忙打架。刘龙峰、王兴庆、王兴健表示同意。许国磊在附近取出一个装有凶器的黑包，从包里拿出四把不锈钢西瓜刀和两根三节棍，将西瓜刀分别交给朱庆兵、刘龙峰、王兴健、王兴庆，将三节棍分别交给随后赶到的***、施文祥。之后朱庆兵一伙人赶至“万家乐”超市门口，许国磊在附近网吧上网。当晚王某1得知朱庆兵邀约人准备打架，便将该情况告诉在“自由空间”KTV玩的被告人包恩好、孙贤龙。包恩好、孙贤龙和在场的栾兵兵表示愿意帮王某1打架，后孙贤龙又邀集被告人施江涛、刘心旺帮忙打架。当晚10时40分许，王某1等人聚齐后，王某1手持西瓜刀，孙贤龙、栾兵兵手持铁棍，施江涛手持三节棍，刘心旺手持啤酒瓶，包恩好未携带凶器，六人从KTV冲到“万家乐”超市门口。朱庆兵等人见状退到超市里面。刘心旺扔掉啤酒瓶，将超市玻璃门把手扳下来，冲到超市里面。张磊见状站在门外未进超市，邹克华、施文祥见状没有动手，许国磊当时不在现场。刘心旺在超市里面用钢管往刘龙峰头上打了几下。刘龙峰、朱庆兵、王兴健持西瓜刀上去往刘心旺头部、身上砍，并和对方几人持械混打。孙贤龙对王兴庆后腰踢了两脚，施江涛用三节棍接着往王兴庆头上、身上打了几下。孙贤龙见刘心旺头破了，用短棍往刘龙峰头上打了两下。包恩好用拳头往刘龙峰头上打了几下，后双方分别逃离现场。王兴庆、刘心旺头部均受伤。经鉴定刘龙峰损伤程度为轻伤。2、2011年12月份左右，被告人王永余伙同唐德慧（已判决）在本市鸠江区沈巷螺百街道以搭戏台为由开设赌场，宋良龙（绰号“小龙”，已判决）获知后来到赌场以搞点香烟费为由索要好处费未果。2011年12月23日晚上，宋良龙（小龙）邀集包恩好、栾兵兵，“小双子”等人，携带砍刀、钢管赶到王永余、唐德慧开设的赌场，将赌场搞散并打电话向唐德慧挑衅，双方言语不合，后约定当晚在螺百街摆场子打架。当晚约10时左右，王永余、唐德慧等人持菜刀、铁棍等凶器在螺百街超市附近守候。宋良龙（小龙）、包恩好等人驾车赶至超市时，王永余、唐德慧随即携带凶器带头冲上去，宋良龙（小龙）见状驾车逃跑，包恩好等人乘坐的面包车被拦停，王永余、唐德慧等人将面包车砸坏，并将包恩好头部砍伤。综上，孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、王永余参与聚众斗殴1次，均为持械聚众斗殴；包恩好参与聚众斗殴2次，其中持械聚众斗殴1次。（二）开设赌场事实2011年12月中旬，王永余和鸠江区沈巷镇螺百社区庙于村寺庙负责人陈学良谈好租借寺庙院子，邀请戏班子唱戏借此摆场子供人赌博。谈妥后王永余便邀请谢广前的戏班子在寺庙院子里搭台唱戏，于此同时王永余伙同唐德慧摆放桌子、板凳供周边村民以“四字宝”方式进行赌博，从中抽头渔利。期间，王永余参与开设赌场7天，共抽头渔利约17000元。扣除有关开支费用，王永余分得约700元。另查明：2013年8月5日，公安机关电话通知孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、包恩好，五人接电话后主动至公安机关，后在公安机关均能如实供述。同月21日，公安机关至王永余家中将王永余传唤到案，王永余归案后能如实供述。再查明：2013年12月10日芜湖市公安局物证鉴定中心对朱庆兵进行活体骨龄鉴定（检验日期为2013年10月11日），评定朱庆兵的骨龄为21周岁（加减1岁）。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、王永余、包恩好的户籍证明，证实六被告人身份等事项；2、到案经过及归案情况说明，证实被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、王永余、包恩好的到案情况；3、辨认笔录及照片，证实被告人孙贤龙、刘心旺、同案人张磊等人相貌特征；4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实同案人刘龙峰损伤程度为轻伤；5、2013年12月10日芜湖市公安局物证鉴定中心鉴定书，评定被告人朱庆兵的年龄为21周岁（加减1岁）；6、本院刑事判决书，证实同案人唐德慧、宋良龙（大龙）、宋良龙（小龙）因在沈巷镇螺百街聚众斗殴现已被判决事实；7、同案人王兴健的供述，证实自己于2012年1月27日晚，在许国磊电话邀集并帮助被告人朱庆兵打架后，伙同被告人朱庆兵及张磊、许国磊、刘龙峰、王兴庆、皱家华、施文祥，与被告人孙贤龙及王某1等人在“万家乐”超市里发生互殴、人员受伤情况，以及基本事实过程等。期间，在参与斗殴中自己持刀伤害对方，被告人朱庆兵亦持刀参与；8、同案人刘龙峰的供述，证实自己于2012年1月27日持西瓜刀伙同被告人朱庆兵及施文祥、张磊、许国磊、王兴庆、王兴健等人，与王某1等人在“万家乐”超市里发生打斗，以及在打斗中自己受伤的基本事实过程；9、同案人王兴庆的供述，证实自己于2012年1月27日持西瓜刀伙同被告人朱庆兵及许国磊、王兴健、刘龙峰等人，与王某1、被告人孙贤龙等人在“万家乐”超市里发生打斗，以及在打斗中自己受伤的基本事实过程；10、同案人许国磊的供述，证实自己于2012年1月27日晚，自己和被告人朱庆兵在沈巷镇“自由空间”KTV玩时，得知被告人朱庆兵与王某1发生予盾，被告人朱庆兵便要求自己帮助其打架，自己便邀集了刘龙峰、王兴健，并为他们提供械具的基本事实；11、同案人栾兵兵的供述，证实自己于2012年1月27日晚，受王某1邀集，伙同王某1、被告人包恩好、孙贤龙等人至“万家乐”超市的基本事实过程；12、同案人唐德慧的供述，证实：（1）、2011年12月间，因赌场上的事与宋良龙（小龙）发生矛盾，随后于同月23日晚上，自己和被告人王永余商量后，便伙同被告人王永余等人至螺百街道，并与宋良龙（小龙）等人发生斗殴的基本事实过程，期间，自己手持砖头参与了斗殴；（2）、2011年12月间，自己在被告人王永余开设赌场期间，参与共同开设赌场，以及从中抽头渔利等；13、同案人宋良龙（大龙）的供述，证实在2011年12月间，宋良龙（小龙）与唐德慧因赌场发生争执，后自己伙同宋良龙（小龙）等人在螺百街发生斗殴基本事实过程；14、同案人宋良龙（小龙）的供述，证实在2011年12月间，其与唐德慧因赌场发生争执，后伙同宋良龙（大龙）等人在螺百街发生斗殴基本事实过程。期间，遇上被告人包恩好，并将被告人包恩好约其上车，一同去了螺百街，后在螺百街上得知被告人包恩好被对方殴打的事实；15、证人王某1的证言，证实自己于2012年1月下旬正月初五晚上，因被告人朱庆兵与江某之前发生争执，自己便伙同他人在沈巷镇“自由空间”KTV里，将被告人朱庆兵喊到厕所里，朝被告人朱庆兵头上打了一巴掌，并让被告人朱庆兵向江某道歉，因此与被告人朱庆兵之间发生矛盾。后得知被告人朱庆兵要打架，随后自己喊了被告人包恩好及栾兵兵等人，被告人包恩好喊了被告人孙贤龙，被告人孙贤龙喊了被告人刘心旺、施江涛，在“万家乐”超市里与被告人朱庆兵及王兴庆、王兴健等人发生了斗殴。期间，自己持西瓜刀参与斗殴；16、证人江某的证言，证实自己在2012年1月27日晚因被告人朱庆兵用烟灰缸在自己头上碰了一下，后王某1得知此事后与被告人朱庆兵发生争执的基本过程；17、证人于某的证言，证实在2011年12月间，被告人王永余伙同唐德慧在庙于村寺庙开设赌场的基本事实过程；18证人谢广前、陈学良的证言，证实在2011年12月间，被告人王永余在庙于村寺庙开设赌场，以及抽头渔利的基本事实过程；19、证人王某2的证言，证实在2011年12月间，被告人王永余伙同唐德慧在庙于村寺庙开设赌场的基本事实过程；20、被告人孙贤龙的供述，证实自己在2012年1月27日晚与被告人包恩好及栾兵兵在沈巷社区“自由空间”迪吧玩时，得知王某1需帮助实施打斗，便邀集被告人刘心旺、施江涛与对方打斗。期间，王某1也邀集了一些人。随后自己手持铁棍伙同被告人包恩好、刘心旺、施江涛及王某1、栾兵兵等人与对方在“万家乐”超市里发生互殴、人员受伤情况，以及基本事实过程等；21、被告人朱庆兵的供述，证实自己因王某1强迫自己向江某道歉，觉得丢了面子，便于2012年1月27日邀集张磊、许国磊帮助自己与对方打斗。随后许国磊邀集了刘龙峰、王兴庆、王兴健等人，且许国磊擒带了装有凶器的包（里面装有刀和棍子之类）。自己携带西瓜刀伙同张磊、许国磊、王兴庆、王兴健、刘龙峰、邹德华、施文祥，与对方王某1等人在“万家乐”超市里发生互殴、人员受伤情况，以及基本事实过程等；22、被告人刘心旺的供述，证实自己在2012年1月27日晚与被告人施江涛在一起时，被告人孙贤龙打电话给被告人施江涛，要求帮被告人孙贤龙打架，后自己伙同被告人施江涛、孙贤龙等人与对方在“万家乐”超市里发生互殴、人员受伤情况，以及基本事实过程等。期间，自己在参与斗殴中先拿了啤酒瓶，后持一门把手，被告人孙贤龙持械等；23、被告人施江涛的供述，证实自己在2012年1月27日晚和被告人刘心旺在一起时，被告人孙贤龙打电话给自己，要求帮被告人孙贤龙打架，后自己伙同被告人刘心旺、孙贤龙等人与对方在“万家乐”超市里发生互殴、人员受伤情况，以及基本事实过程等。期间，自己在参与斗殴中手持三节棍；24、被告人王永余的供述，证实：（1）、2011年12月间因赌场与宋良龙（小龙）发生矛盾，随后于同月23日晚上，自己和唐德慧商量后，便伙同唐德慧等人至螺百街道，并与宋良龙（小龙）等人发生斗殴的基本事实过程，期间，自己手持铁棍参与了斗殴；（2）、2011年12月间，自己以搭戏台的方式，在沈巷镇螺百社区庙于村以“猜宝”方式进行赌博，自己便提供桌子、板凳等，并从中抽头渔利，前后开设一星期左右。开设赌场期间，唐德慧也参与了合伙；25、被告人包恩好的供述，证实（1）、自己于2012年1月27日晚在沈巷镇沈巷街道“自由空间”KTV里，王某1告诉自己说有人在“万家乐”超市门口拿刀要斩王某1，便要求自己帮助他打架，于是自己将此事告诉了被告人孙贤龙，被告人孙贤龙便邀集被告人施江涛、刘心旺等人，以及在“万家乐”超市里自己伙同被告人孙贤龙、施江涛、刘心旺及王某1、栾兵兵，与对方发生斗殴的基本事实过程。期间，自己用拳头殴打了对方，被告人孙贤龙手持铁棍，被告人刘心旺拿了一酒瓶；（2）、2011年12月的一天晚上，自己在沈巷一网吧玩时，宋良龙（小龙）告诉自己与他一道去螺百赌场上谈判（网吧门口有二、三辆车在等着）。后自己受宋良龙（小龙）邀集并乘坐了最后一辆面包车，上车后遇见被告人孙贤龙及栾兵兵等人，从栾兵兵那里自己得知要帮助宋良龙（小龙）去砸赌场操事，并发现车上摆放几根铁棍[宋良龙（小龙）乘坐前面车辆]。来到了螺百街道，宋良龙（小龙）带着自己及他人手持铁棍进入赌场，将赌场搞散了，随后宋良龙（小龙）又联系了赌场上的人约其谈判。两辆车开到螺百四岔路口超市附近时，对方人从超市旁的巷子里冲了出来，手持铁棍、砍刀对着面包车砸，自己准备下车逃离时被对方拦住，头被对方打破，后双方解散的基本事实过程。上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。原判认为：被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、王永余、包恩好聚众斗殴，且持械聚众斗殴，严重妨碍了社会管理秩序。其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人王永余开设赌场，并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人王永余犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。被告人朱庆兵经骨龄鉴定其实施聚众斗殴时已满十八周岁，故对被告人朱庆兵的实际年龄仍应按户籍登记为准。在起诉书指控的第1起聚众斗殴中，被告人孙贤龙、施江涛、刘心旺等人均持械实施斗殴，被告人包恩好明知他人持械仍积极参与，应按持械聚众斗殴予以处罚。起诉书指控的第2起聚众斗殴事实，经查，被告人包恩好受宋良龙（小龙）邀集并乘坐面包车，上车后遇见被告人孙贤龙及同案人栾兵兵等人，从同案人栾兵兵那里自己得知要帮助同案人宋良龙（小龙）去砸赌场操事，并发现车上摆放几根铁棍，在此情况下，被告人包恩好仍积极参与，并已至斗殴现场，应按聚众斗殴共犯论处。但鉴于同案人宋良龙（大龙）、宋良龙（小龙）就该同一事实法院均未按持械聚众斗殴罪予以定罪处罚，且在该起中同案人宋良龙（大龙）、宋良龙（小龙）及被告人包恩好等人均未持械实施了斗殴，故对被告人包恩好的该起行为按一般聚众斗殴予以处罚。对公诉机关的该指控应予纠正。被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、包恩好经公安机关电话通知后能主动至公安机关，后在公安机关均能如实供述，其行为符合自首的条件，依法予以减轻处罚。被告人王永余归案后能如实供述，可依法予以从轻处罚。因无证据证明被告人王永余符合主动投案条件，对其辩护人提出被告人王永余系自首的意见不予采纳。起诉书指控的第1、2起聚众斗殴均系临时起意，各被告人间相互配合，相互作用，无明显作用大小之分，对其辩护人提出划分主从犯的意见不予采纳。但鉴于被告人刘心旺、施江涛、包恩好相对作用较小，可酌情对其予以从轻处罚。根据各被告人所实施的犯罪行为性质、情节，以及所造成的后果，均不宜适用缓刑，对其辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。据此，对被告人孙贤龙、朱庆兵、刘心旺、施江涛、包恩好依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，对被告人王永余依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王永余犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金8000元。二、被告人孙贤龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月。三、被告人朱庆兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月。四、被告人包恩好犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零七个月。五、被告人刘心旺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零四个月。六、被告人施江涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零四个月。上诉人王永余的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定上诉人持械聚众斗殴依据不足，应按一般聚众斗殴处罚，并应认定为从犯；2、一审认定上诉人构成开设赌场罪，其认为开设赌场的情节显著轻微，不需要判处刑罚；3、上诉人具有自首情节未予以认定，导致对其量刑畸重；4、上诉人王永余没有前科劣迹，属于初犯、偶犯，患有严重疾病，不宜关押，对上诉人应适用缓刑。上诉人朱庆兵的上诉理由：其犯罪时系未成年人，实际出生日期为1994年4月1日，一审法院对此未予认定，系认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判。上诉人包恩好的上诉理由：1、一审判决认定其参与第二起聚众斗殴缺乏事实和法律依据，上诉人只是聚众斗殴的一般参与者；2、一审量刑过重，在第一起聚众斗殴中，上诉人主观恶性较小，系初犯、偶犯，到案后能充分悔罪。综上，请求二审法院撤销一审判决，对上诉人从轻处罚并依法适用缓刑。上诉人施江涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审法院对其量刑过重，未依法认定上诉人为从犯，上诉人系初犯、偶犯及悔罪表现好等，在量刑中未充分考虑上述酌情从轻的量刑情节，请求二审法院给予上诉人适用缓刑。经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分，能相互印证，形成完整的证据锁链。原判认定事实清楚，本院予以确认。针对各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：上诉人王永余上诉及其辩护人提出认定王永余持械聚众斗殴依据不足，应按一般聚众斗殴以及从犯处罚的意见，经查，在一审认定的第2起犯罪事实中，上诉人王永余等人是持菜刀、铁棍等凶器至案发现场，此事实不仅有王永余本人的供述，还有另案处理的同案人唐德慧的证词予以佐证，且王永余在另案处理、已生效的（2013）芜中刑终字第253号刑事裁定书中对此事实亦有供述，上述证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，故对其辩解意见不予采纳；对于其认为开设赌场的情节显著轻微，不需要判处刑罚的意见，因其抽头渔利、开设赌场，一审根据其犯罪性质、情节等判处其有期徒刑六个月不违反相关法律规定，故对该辩解意见亦不予采纳。王永余提出一审未认定其自首导致对其量刑畸重的意见，因现有证据不能证明其符合自首的法定条件，故一审认定王永余不构成自首正确。至于其提出没有前科劣迹，属于初犯、偶犯等，应适用缓刑的意见，因根据其犯罪性质、情节、手段以及社会危害性等，一审对其不适用缓刑并无不当，本院应予维持。上诉人朱庆兵上诉提出其犯罪时系未成年人，实际出生日期为1994年4月1日的意见，因其未能提供出生证明等有效证据，仅凭村民的证词等不足以证明朱庆兵的户籍登记日期记载错误，且经骨龄鉴定其实施聚众斗殴时已满十八周岁，一审法院对其的实际年龄以户籍登记为准并无不当，故对该辩解意见，本院不予采纳。上诉人包恩好上诉提出其只是聚众斗殴的一般参与者以及其主观恶性较小，系初犯、偶犯，到案后能充分悔罪应适用缓刑的意见，经查，在一审认定的第2起犯罪事实中，上诉人包恩好虽是受人邀集乘坐面包车，但其上车后从他人那里得知要去砸赌场操事，且在已发现车上摆放了铁棍的情况下仍然积极参与至斗殴现场，其显然不符合只是一般参与者的条件，对于其系初犯、偶犯，到案后能充分悔罪等酌情予以从轻的情节，一审法院在量刑时已予以考虑，二审再以此提出并要求适用缓刑，于法相悖，本院不予采纳。上诉人施江涛及其辩护人提出一审法院未依法认定其系从犯、初犯、偶犯及悔罪表现好等并要求给予适用缓刑的意见，因一审法院已经根据其在聚众斗殴中的所起作用较小，酌情对其从轻处罚，根据其实施犯罪的手段、性质、情节以及后果，一审法院未对其适用缓刑并无不妥。本院认为：上诉人朱庆兵、施江涛、王永余、包恩好伙同原审被告人孙贤龙、刘心旺共同持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人王永余开设赌场，并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王永余犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  梁 莹二〇一四年四月一日书记员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。