金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金东孝民初字第217号
原告王明聪。
委托代理人余四春。
被告金华市金能新型墙体材料有限公司。
法定代表人何国营。
委托代理人蔡定方。
原告王明聪与被告金华市金能新型墙体材料有限公司（以下简称金能公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2013年6月4日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员章城伟独任审判，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告王明聪的委托代理人余四春，被告金华市金能新型墙体材料有限公司的委托代理人蔡定方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王明聪诉称，原、被告系雇佣关系。2012年11月17日，被告安排原告跟随被告派遣的河北D×××××号变形拖拉机从金华到磐安负责卸货。车辆途径东阳市黄田畈中店村路段时，车辆转弯发生侧翻，造成原告右股骨干骨折的交通事故。原告受伤后被送往金华市中医院治疗，共住院37天。2012年12月25日，原、被告双方经协商签订了赔偿协议。后经金华广福司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成十级伤残，护理时间60日，营养时间60日，误工时间170日。为维护原告的合法权益，现请求判令由被告金能公司赔偿原告医药费人民币（下同）84.24元、误工费9477.5元（55.75元／天×170天）、护理费6000元（100元／天×60天）、营养费3915元（65.25元／天×60天）、住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）、残疾赔偿金29104元（14552元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费8000元、鉴定费2320元、交通费740元（20元／天×37天），以上合计65750.74元，本案诉讼费用由被告承担。
被告金能公司辩称，根据本案原告起诉的事实，原告的受害从不同的法律角度可以分为以下几种：机动车损害赔偿、工伤赔偿，但绝不是本案中的提供劳务者受害责任纠纷。机动车损害赔偿适用的是侵权责任法，工伤赔偿纠纷由工伤保险条例予以调整。即使原、被告系雇佣关系，被告作为雇主也支付了合理的费用。原告如今的诉讼请求是重复主张。作为不是侵权行为人的被告来说，原告提供的赔偿清单中有一部分被告不应承担赔偿责任。精神损害抚慰金，根据法律规定，造成人身损害且系行为人侵权造成的，才根据伤势情况确定一定的精神损害抚慰金。本案中，被告并非侵权人，原告是因为交通事故造成的损害，所以精神损害抚慰金不应列入本案赔偿范围。后续治疗费现在还没有发生，应当以实际发生为准，也不应当由被告在目前的情况下作出赔付。交通费740元，应当以实际发生的数额予以确定。综上，本案不应当以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉，正确的做法是进行工伤认定。依据法律规定，如果认定是工伤的，应当向劳动仲裁机构申请仲裁，法院不应当受理。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告王明聪向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件及被告公司基本情况各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；2、金华市中医院门诊病历及出院小结各一份，证明原告的伤势情况及住院37天的事实；3、证明一份（东阳市公安局交通警察大队于2012年12月28日出具）及《协议书》各一份，证明原告受伤及原、被告双方系雇佣关系的事实；4、工伤认定申请不予受理决定书一份，证明原、被告之间不属于劳动关系的事实；5、鉴定意见书、鉴定费发票及诊治证明书各一份，证明原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间及需后续治疗费8000元的事实；6、交通费发票二页，证明原告所花交通费用。
被告金能公司未向本院提交证据。
对原告王明聪提交的证据，被告对证据1-4及证据5中的鉴定意见书、鉴定费发票无异议，本院对上述证据予以确认。被告对证据5中的诊治证明书的真实性无异议，但对后续治疗费的数额有异议，认为应当以实际发生数额计算，本院对该证据的真实性予以确认。对证据6，被告认为交通费应按实际发生数额计算，本院认为，原告为治疗伤情，客观上有一定的交通费用支出，本院对原告所花交通费将根据其治疗情况酌情予以认定。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，本院对本案的基本事实作如下认定：
2012年11月17日，原告王明聪受被告金能公司雇佣，跟随被告派遣的河北D×××××号变形拖拉机从金华到磐安负责卸货。车辆途经东阳市黄田畈中店村路段转弯时侧翻，造成车辆受损及原告受伤的交通事故。原告受伤后被送至东阳人民医院治疗，后于同年11月19日转至金华市中医院住院治疗，同年12月26日出院，共住院37天。原告伤情经诊断为右股骨干骨折。2013年4月8日，原告至金华市中医院门诊复查，同日金华市中医院出具诊治证明书一份，处理意见为拆除内固定需住院治疗费用8000元。原告为治疗伤情共花去医疗费51084.24元。
另查明，2012年12月25日，原、被告双方签订协议书一份，约定被告垫付给原告医疗费40000元、护理费5000元，由被告付清尚欠金华市中医院的医疗费11000元，签协议时由被告支付原告30000元，被告在法定机构裁定或判决前不承担原告任何费用，被告该承担的费用以法院裁定或判决为准。2013年1月5日，原告向金华市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日作出不予受理决定书。
2013年5月6日，经金华广福司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成十级伤残，建议护理时间60日，营养时间60日，后续治疗费可参照相关医疗机构证明确定，误工时间截止至本次鉴定前一日止。原告为此花费鉴定费2320元。
本院认为，被告金能公司雇请原告王明聪随车卸货，原告王明聪与被告金能公司之间形成劳务关系，原告系提供劳务一方，被告金能公司系接受劳务一方。原告王明聪在提供劳务过程中遭受损害的事实清楚，本院予以确认。被告金能公司作为接受劳务一方，应对原告王明聪在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任。原告王明聪的各项损失本院核定如下：1、医疗费。原告共花费医疗费51084.24元，本院予以确认。2、误工费。依照鉴定结论，原告的误工时间为170日（2012年11月17日至2013年5月5日），故误工费为9477.5元（55.75元／日×170日）。3、护理费。依照鉴定结论，原告护理时间为60日，故护理费为6000元（100元／天×60天）。4、营养费。依照鉴定结论，原告营养时间为60日，根据原告的伤势情况，对原告主张的营养费3915元（65.25元／天×60天）本院予以支持。5、住院伙食补助费。原告共住院37天，住院伙食补助费为1110元（30元／天×37天）。6、残疾赔偿金。依照鉴定结论，原告的损伤构成十级伤残，故原告的残疾赔偿金为29104元（14552元／年×20年×10%）。7、后续治疗费。依照法律规定，对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，依照鉴定结论，原告王明聪目前右股骨内固定寄留，需择期行内固定拆除手术，后续治疗费可参照相关医疗机构证明确定；金华市中医院出具的诊治证明书则证明原告拆除内固定需住院治疗费用8000元，为减少当事人诉累，本院确认原告的后续治疗费为8000元。7、鉴定费。鉴定费2320元，有票据为凭，本院予以确认。8、交通费。依照原告的住院及门诊情况，对原告主张的交通费740元本院予以支持。以上损失合计111750.74元，扣除被告金能公司已支付的86000元，被告实际尚应支付原告25750.74元。原告王明聪的损伤已构成十级伤残，原告主张由被告赔偿其精神损害抚慰金应予支持，但综合考虑本案的损害事实和后果等多种因素，本院酌定由被告金能公司赔偿原告精神损害抚慰金4000元。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由被告金华市金能新型墙体材料有限公司赔偿原告王明聪各项损失人民币111750.74元，扣除被告已支付的人民币86000元，被告还应支付人民币25750.74元，款于本判决生效后十日内付清。
二、由被告金华市金能新型墙体材料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王明聪精神损害抚慰金人民币4000元。
三、驳回原告王明聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费722元，由原告王明聪负担450元，被告金华市金能新型墙体材料有限公司负担272元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 章城伟
二〇一三年七月三十一日
代书 记员 金巧芳