内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1244号
上诉人(原审被告)：巴林右旗腾达供销商贸有限公司，住所地：内蒙古自治区巴林右旗新交警队对面。
法定代表人：孟凡波，总经理。
委托诉讼代理人：马天宁，男，汉族，赤峰供销商贸有限责任公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）：赤峰天奇建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区敖汉旗新惠镇。
法定代表人：孟庆林，总经理。
委托诉讼代理人：马天宁，男，汉族，赤峰供销商贸有限责任公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林峰，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
上诉人巴林右旗腾达供销商贸有限公司(以下简称腾达公司)、赤峰天奇建筑工程有限公司（以下简称天奇公司）因与被上诉人林峰建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院(2016)内0423民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人腾达公司的委托诉讼代理人马天宁、天奇公司的委托诉讼代理人马天宁、王景双，被上诉人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司、天奇公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年9月7日，腾达公司与被上诉人签订工程承包合同，天奇公司与被上诉人签订补充协议，约定工期为2014年7月14日至2015年10月25日，但在合同履行过程中，被上诉人拖延施工，致使腾达公司不能按期完成其综合办公楼的开业使用，在腾达公司多次催促下被上诉人仍不予理睬，腾达公司在被上诉人不积极履行合同的情形下，无奈将工程中的土方工程交由案外人施工完成，土方工程总造价77.15万元，并不违反法律法规的强制性规定。根据《合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。一审过程中，上诉人向法院申请证人赵俊有出庭作证，其出示了与被上诉人签订的《外墙保温工程施工合同》一份，合同内容明确约定在此施工合同结算方式为承包人赵俊有与上诉人单独结算，一审法院在事实不清的情况下仅以此笔款项不属于被上诉人承包范围否定上诉人提交的2015年11月22日送货单错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
林峰辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案为建设工程施工合同纠纷，2015年9月7日被上诉人与腾达公司签订的工程承包合同和被上诉人与天奇公司签订的补充协议是本案的基础证据，被上诉人作为实际施工人的合同义务是交付施工成果，即巴林右旗配送中心供销商贸综合办公楼、库房和展厅，作为上诉人接受了建设工程成果理应按合同约定履行义务支付价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案被上诉人举证充分、详实，而上诉人未举证证实其已履行了剩余1014766.65元工程款的义务。二、赵俊有与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》，约定赵俊有与上诉人单独结算，上诉人称在大包干范围内，那赵俊有持有被上诉人为其出具的工票进行单独结算才是合理合法的，上诉人与赵俊有的结算与本案不具有关联性。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
林峰一审起诉请求：请求法院判令二被告共同给付所欠工程款1014766.65元及利息（按照年利率6%自2015年10月1日起计算至欠款全部还清为止）。二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月7日，原告（乙方）与被告腾达公司（甲方）签订了一份《工程承包合同》，合同约定甲方将巴林右旗腾达配送中心供销商贸综合办公楼发包给乙方施工。第一条第四项约定工程范围和内容：办公楼工程建筑面积1203.68平方米，库房建筑面积3224平方米（共计4个，每个建筑面积806平方米）。4S店建筑面积3193.08平方米。第五项约定工程承包方式：本工程施工图纸全部内容由施工承包人按单位平方米综合单价及工程总造价采用”大包干”形式（包工包料）。1、办公楼工程造价每平方米1500元。2、库房工程造价每平方米480元。3、4S店工程造价每平方米204元。4、土方工程总造价77.15万元。合同第二条第一项约定工程自2014年7月14日开工至2015年10月25日竣工。第四条约定工程总造价为477.5928万元，主体工程已经拨付265万元。开工前甲方在给乙方拨付265万元后，甲方将五甲万京除9#、10#以外，其他楼号没有卖出去楼房110平方米和90平方米以下任选楼层各选一户，楼房顶工程款，楼价按售楼处价格，除甲方拨付265万元后一直到竣工甲方不给乙方拨付工程款，乙方无条件的把工程竣工验收后合格交付甲方，达到甲方办理房产证条件。在竣工验收合格之前这期间甲方不付给乙方任何工程款。竣工建设部门验收合格后，甲方在60天内付给乙方尾款。竣工验收后留工程质保金，按工程总造价5%，保修期到退还（不计利息）。被告天奇公司对该《工程承包合同》也认可。同日，原告（乙方）与被告天奇公司（甲方）签订了一份《补充协议》，约定本协议针对巴林右旗腾达配送中心物资产品展示厅（4S店）、库房、巴林右旗腾达配送中心办公楼，甲方抵顶乙方五甲万京9#和10#楼除外，其他楼号没有卖出去的楼房90平方米和110平方米楼房各一套（7、9、11、12、15、16层）任选，抵顶工程款，楼房价格按售楼处售房价格为准，乙方合同总造价4775928元，除甲方拨付265万元一直到竣工甲方不给乙方拨付工程款，乙方无条件的把工程竣工验收合格后交付甲方，巴林右旗腾达配送中心物资产品展示厅、库房、巴林右旗腾达配送中心办公楼在2015年10月25日竣工，甲方售房合同在2015年9月30日前签订。被告腾达公司对该《补充协议》也认可。原告将上述工程施工完毕后于2015年交付给被告使用。涉案工程的总造价是477.5928万元，原告自认被告天奇公司先支付给付其工程款265万元，后又给付其872364.95元（其中塑钢窗户款81408.6元、玻璃门款45954.35元、办公楼质感漆和滩涂及库房滩涂145002元，汇款方式支付给原告600000元），被告天奇公司也认可。涉案工程的质保金是238796.4元（4775928元×5%=238796.4元）。现二被告尚欠原告工程款1014766.65元（4775928元-2650000元-872364.95元-238796.4元=1014766.65元）。
另查明，被告称除给付原告3522364.95元工程款外，还给付其91767.5元。被告提供了一份2015年11月22日的送货单，内容是保温库的外墙保温和弹涂的款项共91767.5元，上面有”赵俊有”的签字。庭审中，赵俊有出庭作证，并向法庭提交了其与原告签订的《外墙保温工程施工合同》，该合同约定赵俊有从原告处承包巴林右旗腾达配送中心综合办公楼的外墙苯板保温、涂料。原告负责无偿为赵俊有提供吃、住宿、施工用电，施工完毕后经验收合格出具工票。赵俊有到总公司结算工程款。庭审中，赵俊有称其从原告处承包的工程款是天奇公司给付的，一笔是145002元，一笔是91767.5元。且认可145002元工程款是原告为其出具工票后去天奇公司支取的，而91767.5元工程款是由被告天奇公司直接支付的，没有原告出具的工票。赵俊有称保温库外墙保温及四个库房的弹涂工程是否是林峰承包的不清楚。原告称保温库外墙保温及四个库房的弹涂工程不在其承包的范围内。
再查明，被告天奇公司自认涉案工程实际是腾达公司借用天奇公司的资质承建的，并将共同将工程承包给原告的。被告腾达公司自认涉案工程竣工时间是2015年12月8日，投入使用（正式开业）时间是2015年12月12日。
上述事实有原、被告向本院提供的《工程承包合同》、《补充协议》及双方当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，原告分别与被告腾达公司和天奇公司签订了《工程承包合同》和《补充合同》，且二被告对两份合同均认可，被告天奇公司自认涉案工程实际是腾达公司借用天奇公司的资质承建的，并共同将工程承包给原告，现涉案工程已施工完毕，被告自称涉案工程已于2015年12月份竣工并实际投入使用，则二被告按照合同及法律规定均应共同给付原告工程款。对于被告所称在原告认可的工程款项之外还给付其91767.5元工程款，从原告与赵俊有之间的《外墙保温工程施工合同》来看，原告交由赵俊有施工的工程结算时应由原告出具工票，而赵俊有认可91767.5元工程款是由被告天奇公司直接支付的，没有原告出具的工票，且不清楚保温库外墙保温及四个库房的弹凃工程是否是林峰承包，原告也不认可，故对被告的抗辩理由，法院不予采信。被告抗辩称合同中约定的土方工程是其他人施工，但被告未向本院提供有效证据，且原告也不认可，而且合同中也明确约定了土方工程由原告以大包干的形式进行施工，故对被告的抗辩理由，法院不予采信。原告主张自2015年10月1日起计算利息，因原告未向本院提供证据证明实际交付工程的时间，但被告认可涉案工程已于2015年12月12日实际投入使用，故被告应给付原告自2015年12月12日起按照年利率6%计算的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：被告巴林右旗腾达供销商贸有限公司和赤峰天奇建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内共同给付原告林峰工程款1014766.65元及利息（按照年利率6%自2015年12月12日起计算至欠款全部付清为止）。被告巴林右旗腾达供销商贸有限公司和赤峰天奇建筑工程有限公司对上述款项互负连带偿还责任。
本案二审期间，二上诉人提交了证据一、收据四枚，合计金额为126500元，实际收款人为陶万军，证明涉案的土石方工程由陶万军实际施工。被上诉人对证据的真实性有异议，土石方工程是被上诉人施工的。证据二、赵俊有出具的证明一份，证明赵俊有在天奇公司支走了91767.5元，而该款包含在赵俊有与被上诉人签订的补充合同中。被上诉人质证称赵俊有施工的91767.5元是保温库的外墙保温工程，并不是被上诉人施工的。被上诉人提交了证据一、土石方工程的现场签证，还有当初买土方及山皮石的票据，证明土石方工程是被上诉人施工的。证据二、2014年11月9日天奇公司所做的工程预算书，预决算书中包含土石方工程。二上诉人质证认为，对两份证据不认可，天奇公司没有项目部。
另查明，关于土石方工程都包含哪些工程，二上诉人称说不清楚，被上诉人称不是单纯的土石方，还包含开槽、换填、车辆、碾压机械，还有一个在建的4S店正负零的调差10米，需要从外买土进来，还有山皮石。关于赵俊有施工的91767.5元属于哪部分工程，二上诉人称说不清楚。被上诉人称其承包的是四个冷库，甲方单独在四个冷库中选其中一个作为暖库，外墙做保温里面安暖气，该工程是天奇公司承包给其他人施工的，不是被上诉人施工的。被上诉人交给赵俊有施工的工程应由被上诉人出具工票，而赵俊有施工的91767.5元没有被上诉人出具的工票，所以被上诉人无法认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因二上诉人提交的收据及赵俊有出具的证明，被上诉人不认可，二上诉人一审庭审时认可被上诉人承包的工程中包含土石方工程，但其在庭审中对涉案土石方具体包含哪些工程说不清楚，被上诉人提交的现场签证单、预算书、票据等证据能够证实其对土石方工程进行了施工，故本院对被上诉人提交的证据予以采信，对上诉人提交的收据不予采信，可以证实涉案土石方工程系由被上诉人进行施工。关于赵俊有施工的91767.5元应否在尾欠被上诉人的工程款中扣除问题。因上诉人提交的赵俊有出具的证明只能证明赵俊有收到了91767.5元的工程款，不能证明赵俊有施工的工程为被上诉人的承包范围，赵俊有亦不清楚保温库的外墙保温及四个库房的弹涂工程是否系林峰所承包，且该单据没有被上诉人的签字，被上诉人亦不认可，故本院对赵俊有出具的证明不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，针对腾达公司、天奇公司的上诉理由，本案二审的争议焦点是：1、涉案土石方工程是否由被上诉人林峰施工，应否给付工程款；2、腾达公司、天奇公司支付给赵俊有的工程款91767.5元是否应从尾欠被上诉人林峰的工程款中扣除。
针对争议焦点一、涉案土石方工程是否由被上诉人施工问题。二上诉人认可涉案的土石方工程包含在与被上诉人签订的施工合同范围内，通过被上诉人提交的现场签证单及预算书等证据可以证实被上诉人对土石方工程进行了施工，故二上诉人应向被上诉人给付土石方工程款771500元。二上诉人主张涉案土石方工程是陶万军施工，但陶万军收取的126500元不足以证实是被上诉人林峰所施工土石方工程的工程款，二被上诉人亦不能说清土石方工程具体包含哪些工程，二上诉人关于不应支付土石方工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人支付给赵俊有的工程款91767.5元应否从尾欠被上诉人的工程款中扣除问题。被上诉人虽与赵俊有签订巴林右旗腾达配送中心综合办公楼的外墙苯板保温、涂料的《外墙保温工程施工合同》，但合同约定被上诉人交由赵俊有施工的工程结算时应由被上诉人出具的工票，而二上诉人不能举证证实赵俊有施工的91767.5元包含在上述施工范围内，同时赵俊有亦不清楚保温库外墙保温及四个库房的弹涂工程是否系被上诉人所承包，且该91767.5元没有被上诉人的签字，故该款不应在尾欠被上诉人的工程款中扣除。二上诉人关于赵俊有支取的91767.5元工程款应在尾欠被上诉人的工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，腾达公司、天奇公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6957元，由上诉巴林右旗腾达供销商贸有限公司、赤峰天奇建筑工程有限公司负担；邮寄送达费60元，由上诉人巴林右旗腾达供销商贸有限公司、赤峰天奇建筑工程有限公司、被上诉人林峰各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一七年四月十七日
书记员 刘雨杭