贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终690号上诉人（原审被告）：重庆平安胜发建设（集团）有限公司，住所地：重庆市开县文峰街道中原街1支路118号，统一社会信用代码91500234711631378E。法定代表人：陈关键，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵光华，系重庆君毅律师事务所律师，执业证号15001200310333287。委托诉讼代理人：安夏，系重庆君毅律师事务所律师，执业证号15001201611517539。被上诉人（原审原告）：盘县光华商品混凝土有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区华屯村，统一社会信用代码91520222577103928C。法定代表人：华再平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711928476。委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201611963586。上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司因与被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人赵光华、安夏，被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人冯美坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆平安胜发建设（集团）有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决审理查明和说理部分的事实和理由都只是片面地抽取支持判决观点的某一节点断章取义曲解得出的错误结论。一、上诉人虽然差欠被上诉人的货款，但上诉人支付货款的条件尚未成就。1、被上诉人的违约行为致使上诉人不能达到合同的目的。《砼销售合同》第六条第2款明确约定：“供方即被上诉人应按需方（项目部）提供的混凝土强度等级、技术要求送货，并提供混凝土的检验报告，使用水泥和外加剂的出厂检验报告和其他资料等”，但被上诉人并未按照该约定履行相应的义务，导致上诉人涉案工程至今无法进行竣工验收，即被上诉人的违约行为致使上诉人不能达到合同的目的。2、被上诉人要求支付的所谓欠款（货款）金额为2430405元，该金额实际就是与垫资款金额相当。《砼销售合同》第三条第3款1目明确约定“供方以需方第一次累计使用的5仟立方混凝土货款作为给需方的垫资款，该笔垫资款在需方该工程后一栋高层最顶层混凝土供货前，需方一次付清。”但被上诉方没有证据证明需方工程最后一栋高层最顶层混凝土开始施工或已完工。事实是，工程至今都处于半停工状态，没有对工程的最后一栋高层最顶层混凝土开始施工或已完工。3、被上诉人向上诉人供货金额高达45058286元，但一直没有向上诉人开具合法票据。被上诉人的上述违约行为导致上诉人的合同目的不能实现，其要求支付所谓欠款（货款）金额实际是垫资款，而垫资款支付的条件没有成就，依法应驳回被上诉人的诉求。二、本案要求上诉人支付违约金的所有诉求都不应予以支持。1、被上诉人诉求中要求支付的所谓欠款（货款）2430405元实际就是与垫资款金额相当，即以该部分诉求为基数的违约金不应支持。2、双方至今未按照合同约定对违约金、违约金的计算基数、起点进行核对，同时，上诉人也在不间断支付货款，被上诉人也接受了货款且未提出反对意见，更没有向上诉人发出通知催收违约金，故在上诉人与被上诉人未进行总结算的情况下，不应支付任何违约金，且被上诉人主张的违约金高于合同法规定的30%限额，不符合法律的强制性规定，应予以调整。三、被上诉人诉求的律师费不应当予以支持。1、被上诉人提交的所谓收费标准及依据不是物价主管部门核准的收费标准。2、律师费没有相应交付记录印证，且金额过高，来源不实，无法印证真伪，证据不充分，不应得到支持。盘县光华商品混凝土有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人所欠被上诉人的货款已达支付条件，上诉人严重违约，应当支付违约金及律师费。1、根据双方签订的《砼销售合同》的约定，上诉人在订购混凝土之前需书面通知被上诉人其所需混凝土的强度等级等事项，被上诉人接到通知后才提交相应的混凝土检验报告等资料给上诉人，在合同实际履行中，上诉人并未按照合同的约定以书面方式通知被上诉人应供应的混凝土强度等级等事项，而只是口头通知，并且口头通知时也没有告知被上诉人所需混凝土的强度等级等事项。合同第四条第六项约定，若上诉人认为被上诉人供应的材料有问题，应当在浇筑完毕后90日内提出并进行专业性鉴定，但从双方结算单上看，上诉人对被上诉人所供应混凝土的强度等级及浇筑日期进行了确认，至今并未对混凝土的质量申请专业性鉴定，可以视为被上诉人供应的混凝土不存在质量问题，上诉人的涉案工程无法进行竣工验收与被上诉人无关。2、《砼销售合同》第十条仅明确被上诉人负有向上诉人提交发票的义务，但未明确提交发票的时间，上诉人可以根据其自身的需要，与被上诉人联系后开具相应的票据。3、《砼销售合同》第八条、第九条明确约定上诉人不按约定付款应承担的责任，但约定内容中违约金的计算方式过高，被上诉人自行减少为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，应当得到支持。4、根据贵州省发改委及贵州省司法厅联合发布的黔发改收费（2016）1559号文件规定，原贵州省律师服务收费标准已经废止，委托人与律师事务所之间可以自行协商代理费的金额。被上诉人与贵州永达律师事务所签订的委托代理合同是双方的真实意思表示，未违反规定，合法有效。被上诉人向贵州永达律师事务所支付代理费，贵州永达律师事务所出具增值税普通发票，并且按照税务机关的要求缴纳税款，被上诉人的律师费已经支付完毕，根据《砼销售合同》第九条第三项约定，上诉人除承担违约责任外，还应当承担被上诉人的律师费等一系列费用。综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。盘县光华商品混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告欠款2430405元，并支付原告自2014年1月13日起至2017年4月24日止的违约金2165605.45元，2017年4月25日起至欠款清偿完毕之日止的违约金以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；2、判令被告赔偿原告因实现债权而支付的律师费321720.73元；3、诉讼费用、保全费用、保险费全部由被告承担。一审法院认定事实：被告因承建贵州盘县黔锦国际项目设立了重庆平安胜发建设（集团）有限公司贵州盘县黔锦国家花园项目部，原被告约定由原告向被告供应混凝土，后双方于2013年6月10日补签了盘县光华商品混凝土有限责任公司《砼销售合同》，合同对混凝土标号、单价、数量、金额、结算方式、违约责任等事项进行了明确约定。其中：合同第三条约定：结算方式和付款方式：1、计量方式……。2、结算方式：供需双方按照约定的结算周期办理混凝土供货量结算手续，双方的结算周期为月。若需方在约定的周期5个工作日内仍未与供方办理混凝土量的结算，供方有权停止供货……；3、付款方式：供方以需方第一次累计使用的5000立方混凝土货款作为给需方的垫资款，该笔垫资款在需方该工程最后一栋高层混凝土供货前，需方一次性付清……。第九条违约责任：1、供需双方应严格遵守本合同约定的权利和义务，不得擅自违反、变更、解除本合同，否则违约方应每月按合同总标额的千分之五偿付对方的违约金（本合同第八条情形除外）。2、供方提供的混凝土质量达不到合同约定时，应赔偿需方的直接经济损失；如需方振捣、养护原因导致混凝土强度达不到设计要求时，需方应自行承担损失。3、需方未按本合同约定付款，需方自应付货款之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍，向供方支付欠款的利息作为违约金。除承担逾期的违约金外，还承担由于需方违约所导致产生的供方追溯的律师费、诉讼费、交通费等合法费用。2013年7月4日至2015年12月30日期间，经原被告结算，原被告均在结算单上签名予以确认，原告共向被告项目部供应了价值45058286元的混凝土，被告向原告支付了部分款项，至今尚有2430405元未支付原告。原告为追回货款，委托代理人参加诉讼，支出代理费321720.73元。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。原被告于2013年6月10日签订的《砼销售合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告按照合同约定向被告供应混凝土材料，被告应按约定支付混凝土货款。经原被告结算（双方在结算单上签名予以确认）被告至今尚欠原告混凝土款项2430405元，庭审中，被告对下欠的混凝土款2430405元的金额无异议，故对原告请求被告支付原告2430405元混凝土款，予以支持。被告辩解原告要求支付货款未达到合同约定的支付条件，因原被告对原告已供混凝土进行了结算，并且对合同约定的需原告方垫资的5000立方也进行了核实、结算，双方的结算行为，是对各自的权利义务达成的合意。故对被告的这一辩解，理由不能成立，不予支持。对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告如辩解双方约定的违约金过分高于造成的损失，其有权请求予以适当减少，庭审中被告对违约金提出请求不能超过造成损失的30%，但被告未能举证证明原告的损失为多少。原被告之间是买卖合同关系，被告未按约定支付原告货款，原告的损失应仅为资金被占用期间的利息损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原告主张的违约金2165605.45元明显过高。被告与原告进行结算后，未按约定履行付款义务，长期占用原告资金，给原告造成了资金被占用期间的利息损失，被告需承担违约责任即按照合同约定支付原告违约金，双方合同中明确约定，“需方未按合同约定付款，需方自应付货款之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍，向供方支付所欠款的利息作为违约金”，原被告从2013年7月4日至2015年12月30日期间虽对供应货款进行了结算，但被告并未按照合同约定支付货款，而原告继续向被告供应混凝土，双方的行为可视为对合同约定付款方式的变更，被告陆续向原告支付了部分货款，原被告均未能说明违约的具体时间，故违约时间应从原被告最后结算之日即2015年10月30日起算较为适宜。故可以参照中国人民银行于2015年10月23日公布的1年至3年期贷款基准年利率4.75%进行计算，根据原被告的合同约定年利率应为19%计算原告的违约金，现被告未付款项为2430405元，2015年10月23日至2017年4月24日期间原告的资金利息损失即违约金应为694563元（2430405元×19%÷365天×549天≈694563元），原告主张的2165605.45元违约金过高，超出部分不予支持。2017年4月25日以后的违约金，以被告未支付货款为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的四倍进行计算至判决书所确定的履行期届满之日止，而非欠款清偿完毕之日。对于原告主张财产保全诉讼费5000元，因被告负有付款义务，且原告申请的财产金额未高于被告所履行的付款义务，故原告主张被告支付原告财产保全诉讼费5000元的理由成立，予以支持。对于原告主张的财产保全责任保险费10500元，因保全需申请人提供财产或信用等担保保全风险，原告购买财产保全责任保险作为担保保全风险，并非是原告必然产生的费用，故对原告要求被告支付财产保全责任保险费10500元的理由不成立，不予支持。至于原告主张的代理费，因原被告合同中约定“需方未按本合同约定付款，除承担逾期的违约金外，还承担由于需方违约所导致产生的供方追溯的律师费、诉讼费、交通费等合法费用”，原告为追回欠款，委托代理人参加诉讼，支出代理费321720.73元，该费用符合双方的合同约定，且原告提交了发票予以佐证，故应由被告承担，原告主张由被告支付代理费321720.73元的理由成立，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告盘县光华商品混凝土有限责任公司欠款2430405元，违约金694563元，合计3124968元；2017年4月25日以后的违约金，以被告未支付货款为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的四倍进行计算至判决书所确定的履行期届满之日止；二、被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告盘县光华商品混凝土有限责任公司财产保全诉讼费5000元；三、被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司于判决生效后十五日内支付原告盘县光华商品混凝土有限责任公司律师代理费321720.73元；四、驳回原告盘县光华商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费46142元，原告盘县光华商品混凝土有限责任公司负担11728元，被告重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担34414元。二审中，当事人没有提交新证据。除一审判决认定“原告为追回货款，委托代理人参加诉讼，支付代理费321720.73元”外，二审认定的其余事实和一审审理认定的其余事实基本一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盘县光华商品混凝土有限责任公司为本案诉讼，于2017年4月21日与贵州永达律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，约定贵州永达律师事务所受其委托指派律师代理本案，盘县光华商品混凝土有限责任公司一次性支付代理费321720.73元。2017年5月5日，贵州永达律师事务所开具321720.73元的贵州省增值税普通发票。贵州永达律师事务所在盘县司法局备案的《律师服务收费标准》中代理民事诉讼、仲裁案件涉及财产关系的收费标准为按照争议标的额分段按比例累加收费：（1）10万元以下部分（含10万元）收费比例为8%-10%，收费额不足5000元的按5000元/件收取；（2）10万元至50万元部分（含50万元）为7%-9%；（3）50万元至100万元部分（含100万元）为6%-8%；（4）100万元至500万元部分（含500万元）为5%-7%；……。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司是否存在违约行为；2、上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司应否支付被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司欠款、相应的违约金及代理费。关于欠款问题。本案中，依据双方签订的《砼销售合同》，在合同履行过程中，盘县光华商品混凝土有限责任公司向重庆平安胜发建设（集团）有限公司供应混凝土后，重庆平安胜发建设（集团）有限公司以经办人签字或加盖其贵州盘县黔锦国际花园项目部公章的方式确认混凝土浇筑日期、强度等级、方量、金额等，并支付大部分混凝土货款。重庆平安胜发建设（集团）有限公司对其尚未支付盘县光华商品混凝土有限责任公司货款2430405元的事实无异议，只是认为盘县光华商品混凝土有限责任公司存在未按照《砼销售合同》约定提供混凝土检验报告、使用水泥和外加剂的出厂检验报告和其他资料等，导致案涉工程无法竣工验收。同时认为其支付货款45058286元后，盘县光华商品混凝土有限责任公司未开具合法票据。盘县光华商品混凝土有限责任公司的上述违约行为致使其不能实现合同目的。同时，第一次累计使用的5000立方米混凝土垫资款须在工程最后一栋高层最顶层混凝土供货前一次性付清，而案涉工程处于半停工状态，最后一栋高层最顶层混凝土未施工或未完工，所欠货款金额实际上就是垫资款，垫资款支付条件不成就，请求驳回盘县光华商品混凝土有限责任公司要求支付欠款2430405元的诉讼请求。本院认为，首先，买卖合同中合同双方的主要义务是出卖人的货物供给义务和买受人的货款支付义务，出卖人向买受人提供货物检验报告等资料以及开具发票是合同附随义务。在出卖人已经履行向买受人提供货物的主要义务后，买受人不能以出卖人未履行附随义务为由拒绝支付货款。作为买受人，重庆平安胜发建设（集团）有限公司签订《砼销售合同》的目的是为了得到混凝土的供应，在本案中，其合同目的已经实现，故重庆平安胜发建设（集团）有限公司称盘县光华商品混凝土有限责任公司违约致使其不能实现合同目的的上诉理由不能成立。其次，2015年12月30日，双方就供应混凝土的事实进行了最后一次结算，重庆平安胜发建设（集团）有限公司在结算后应向盘县光华商品混凝土有限责任公司支付货款，其未举证证实本案货款支付条件不成就，故一审判决其支付盘县光华商品混凝土有限责任公司欠款2430405元并无不当，应予维持。关于违约金问题。双方在《砼销售合同》中约定“需方未按合同约定付款，需方自应付货款之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍，向供方支付所欠款的利息作为违约金”，双方从2013年7月4日起至2015年12月30日期间对供应货款进行多次结算，虽上诉人未按照合同约定支付货款，但是被上诉人仍继续向上诉人供应混凝土，故一审法院认定双方在合同履行过程中的行为视为对合同约定付款方式的变更，从而以双方最后结算之日作为违约金的起算点，并参照中国人民银行2015年公布的1年至3年期贷款基准年利率4.75%四倍（19%）计算违约金并无不当，但双方最后结算之日为2015年12月30日，从最后结算之日的次日2015年12月31日起至2017年4月24日止违约金应为606723.60元（以欠款本金2430405元为基数，按年利率4.75%四倍计算1年3个月23天），超出部分不予支持。关于代理费问题。双方在《砼销售合同》中约定“需方未按本合同约定付款，除承担逾期的违约金外，还承担由于需方违约所导致产生的供方追溯的律师费、诉讼费、交通费等合法费用”，二审庭审中，盘县光华商品混凝土有限责任公司委托代理人陈述其一审诉请的代理费321720.73元即以货款本金为基数，按贵州永达律师事务所在盘县司法局备案的《律师服务收费标准》分段按比例累加收费，而案涉货款本金为2430405元，按上述标准比例累加计算的代理费为137520.25元（100000元×8%=8000元，400000元×7%=28000元，500000元×6%=30000元，1430405元×5%=71520.25元），超出部分不予支持。财产保全诉讼费不属于诉讼争议事项，不应列入裁判主文，一审判决在裁判主文部分列入财产保全诉讼费不当，本院予以纠正。综上所述，重庆平安胜发建设（集团）有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2457号民事判决；二、上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司欠款2430405元，违约金606723.60元，合计3037128.6元；2017年4月25日以后的违约金，以上诉人未支付货款为基数，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%的四倍另行计算至本判决书确定的履行期届满之日止；三、上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司律师代理费137520.25元；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。四、驳回被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费46142元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担29787元，被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司负担16355元；保全费5000元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费26699元，由上诉人重庆平安胜发建设（集团）有限公司负担24592元，被上诉人盘县光华商品混凝土有限责任公司负担2107元。本判决为终审判决。审 判 长 王秋红审 判 员 马功云审 判 员 瞿继红二〇一八年五月二十一日法官助理 胡金丽书 记 员 向 颖