广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终40号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄美容，女，1976年4月26日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。2007年1月8日因犯赌博罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。
辩护人邝毅翔，广东精诚粤衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯嘉讯冯某讯，男，1986年11月9日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
原审被告人吴梓源吴某源，男，1966年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年7月31日被监视居住。
原审被告人吴建豪吴某豪，男，1986年8月13日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
原审被告人温俊杰温某杰，男，1986年8月5日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
原审被告人蔡鲲鹏蔡某鹏，男，1979年6月20日出生，汉族，本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年7月9日被羁押并被刑事拘留，同年7月31日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院起诉指控原审被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯犯开设赌场罪一案，于2015年12月23日作出（2015）珠香法刑初字第2982号刑事判决。原审被告人黄美容、冯嘉讯冯某讯不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人黄美容、冯嘉讯冯某讯，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年巴西世界杯足球赛期间至2015年7月，被告人黄美容为谋取利益，从其上家取得境外赌博网站“皇冠”网的代理账号和密码，并开设会员账号提供给下家黄某2、王某、刘小武刘某武及被告人吴建豪吴某豪等人进行赌博投注，其丈夫被告人吴梓源吴某源负责将上家和下家之间的赌资在银行间转账收取和支出。经被告人黄美容确认其与被告人吴梓源吴某源通过银行转账与上家和下家交收赌资人民币678607.5元（以下币种均为人民币），二被告人共获得违法所得10万元。
被告人吴建豪吴某豪为牟取利益，从被告人黄美容、吴梓源吴某源处得到赌博网站“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还将账号提供给被告人温俊杰温某杰、冯嘉讯冯某讯及郑某投注，并按受黄某1电话投注。其中被告人温俊杰温某杰投注约8万元，被告人冯嘉讯冯某讯投注约6万元，郑某投注约8万元，黄某1投注约3万元，被告人吴建豪吴某豪自己投注约5万元，并一并投注给被告人黄美容，其中与被告人黄美容直接交收赌资约10万元，从被告人温俊杰温某杰、冯嘉讯冯某讯及郑某、黄某1获得违法所得2000元。
被告人温俊杰温某杰为牟取利益，从被告人吴建豪吴某豪等人处得到赌博网站“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还接受彭某、周志辉等人的投注，共获得违法所得28000元。
被告人蔡鲲鹏蔡某鹏在2014年巴西世界杯足球赛期间，利用他人提供的赌博网站的账号进行投注。2015年2月，被告人蔡鲲鹏蔡某鹏利用该账号接受黄某4的投注7至8万元，并投注给上家，获得违法所得4000元，后被告人蔡鲲鹏蔡某鹏将该款退回给黄某4。
被告人冯嘉讯冯某讯在2014年巴西世界杯足球赛期间，与他人将赌博网站“皇冠”网的一个赌博账号提供给ＸＸ志吴某志投注，其从中分得违法所得13000元。被告人冯嘉讯冯某讯还从被告人吴建豪吴某豪处得到“皇冠”网的账号后，除自己投注外，还接受严某的投注5000元。
2015年7月9日，被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯被抓获。公安机关从被告人黄美容的住处查获手�二部、银行卡一张、笔记本电脑一部；通过电子证物检查，在该笔记本电脑中发现有登录赌博网站记录。从被告人吴梓源吴某源的住处查获手机二部、银行卡一张。从被告人吴建豪吴某豪的住处查获手机三部、银行卡一张、平板电脑一部、笔记本电脑一部；通过电子证物检查，在其中的三星牌SCH-B309I型手机的短信已发送信息选项内发现存有赌博信息短信。从被告人温俊杰温某杰的住处查获手机一部。从被告人蔡鲲鹏蔡某鹏的住处查获手机一部、平板电脑一部。从被告人冯嘉讯冯某讯的住处查获手机一部、电脑主机一台。后被告人吴梓源吴某源退出赃款10万元，被告人吴建豪吴某豪退出赃款102000元，被告人温俊杰温某杰退出赃款78000元，被告人蔡鲲鹏蔡某鹏退出赃款7万元，被告人冯嘉讯冯某讯退出赃款13000元。
另查明，被告人黄美容因犯赌博罪于2007年1月8日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上述事实，被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯在开庭审理过程均无异议，并有证人郑某、谢某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、马某的证言及辨认笔录，证人王某、彭某、严某的证言，抓获经过，户籍证明，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，现金缴款单，暂扣财物收据，通话清单，银行流水清单，刑事判决书，情况说明，电子证物检查工作记录及附图、网站登录截图等证据证实，足以认定。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人黄美容、吴梓源吴某源为赌博网站担任代理，为被告人吴建豪吴某豪等人开设账户，接受投注；被告人吴建豪吴某豪将账户交给被告人温俊杰温某杰、冯嘉讯冯某讯使用，接受投注，被告人黄美容�吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪的行为应认定为开设赌场；被告人温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯明知他人利用互联网实施赌博犯罪，为获取非法利益使用他人提供的账户并接受他人投注，应为开设赌场犯罪的共犯，应对自己犯意和行为范围内的犯罪承担刑事责任。被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯开设赌场，其行为均已触犯我国刑律，构成开设赌场罪，且被告人黄美容、吴梓源吴某源属于情节严重。在共同犯罪中，各被告人之间可不区分主从犯，在对各被告人量刑时，可依照各被告人的代理级别及下线的人数等因素予以量刑。被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄美容有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人黄美容、吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人温俊杰温某杰的辩护人提出被告人温俊杰温某杰认罪态度好，退回了赌资和非法所得的辩护意见成立，应予以采纳。根据被告人吴梓源吴某源、吴建豪吴某豪、温俊杰温某杰、蔡鲲鹏蔡某鹏、冯嘉讯冯某讯的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项之规定，�决如下：一、被告人黄美容犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人吴梓源吴某源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴建豪吴某豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人温俊杰温某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人蔡鲲鹏蔡某鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人冯嘉讯冯某讯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；七、扣押在案的赃款共计人民币363000元、作案工具被告人黄美容所有的笔记本电脑一部、被告人吴建豪吴某豪所有的三星牌SCH-B309I型手机一部予以没收，由扣押机关�接上缴国库，其余物品由扣押机关依法处理。
原审被告人黄美容不服，提出上诉，称原审查明事实不清，1.本案所涉的一个账号是由吴梓源吴某源和吴建豪吴某豪使用，其并不清楚；2.其未收到吴建豪吴某豪直接交付的10万元赌资，不能将吴梓源吴某源和吴建豪吴某豪的违法所得计入其违法所得的数额；3.其不构成累犯。请求二审法院对其从轻处罚。
原审被人冯嘉讯冯某讯不服，提出上诉，称原审认定事实错误，1.现有证据无法认定其分得违法所得13000元，该款项是由其与ＸＸ志吴某志、马某对赌产生，而非“回水”；2.其只是代严某投注，并无获利分成；3.其只构成赌博而不构成开设赌场罪的共犯；4.其积极退赃、如实供述。请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人黄美容所提上诉理由，经查，黄美容虽在原审中供述DM6308是其为丈夫吴梓源吴某源和侄子吴建豪吴某豪申请的，其不知道修改后的密码，但黄美容同时供述，其平时具体负责找客源并开出会员账号及上家下家的牵线，其丈夫吴梓源吴某源负责上下家之间的转账，此供述与原审被告人吴梓源吴某源和吴建豪吴某豪的供述相吻合，且吴建豪吴某豪又供述称其与上诉人黄美容交收赌资约10万元，此表明黄美容并非独立实施开设赌场的犯罪行为，其与原审被告人吴梓源吴某源和吴建豪吴某豪等在开设赌场的犯罪中，互相配合、互相分工，均是开设赌场罪的共犯，故对于上诉人黄美容认为其中一个账号的“回水”不应计入其违法所得的理由，本院不予支持。原审法院对于确认上诉人黄美容、原审被告人吴梓源吴某源的违法所得为10�元已作详尽分析，本院赞同并不再赘述。另外，原审判决并未认为上诉人黄美容系累犯，只认定其有犯罪前科，且未以累犯为由加重对上诉人黄美容的刑罚，现黄美容以此为由减轻处罚，本院不予支持。
关于上诉人冯嘉讯冯某讯所提上述理由，经查，上诉人冯嘉讯冯某讯在侦查阶段供称，其和马某陪ＸＸ志吴某志去澳门赌钱，在ＸＸ志吴某志的要求下，马某将“皇冠”网的赌博账号提供给ＸＸ志吴某志，赢钱其就从中抽取分成，此表明上诉人冯嘉讯冯某讯知道马某将赌球账号提供给ＸＸ志吴某志，其不仅未表示反对，还与马某等人约定该账号产生收益后的分成，且事实上，其也分得违法所得13000元，上诉人冯嘉讯冯某讯的行为已构成开设赌场罪。其是否参与赌博网站的利润分成并不是构成开设赌场罪的必要条件，故上诉人冯嘉讯冯某讯仅以其虽接受严某�注5000元，但未获利为由，而认为其不构成开设赌场罪，该理由不成立，本院予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年三月九日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉�维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节�重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。