北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6787号
上诉人（原审原告）：衡涛，男，1979年7月22日出生，满族，无业，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：李绍君，北京市泽韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈建，男，1958年12月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：李风贵，男，1984年11月10日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人衡涛因与被上诉人陈建、被上诉人李风贵案外人执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初5887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
衡涛上诉请求：撤销一审判决；依法改判支持衡涛的诉讼请求，停止对位于北京市丰台区石榴庄南里66号院5号楼2层4单元202号房屋（以下简称涉案房屋）的强制执行，并解除对该房屋的查封；一、二审诉讼费由陈建、李风贵承担。事实和理由：一审判决违反了法律规定，不具有事实依据。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，衡涛与李风贵的房屋买卖交易符合上述法律规定，而且上述法律规定并没有将设置抵押权的除外，所以一审法院以陈建对房屋设有抵押权为由驳回衡涛的诉讼请求，于法无据，且侵犯了衡涛实际占有使用房屋多年的权利。此外，基于陈建与李风贵之间的债权债务关系，衡涛向北京市朝阳区人民法院提起了撤销抵押权诉讼，衡涛一审时要求中止审理本案并提交了书面申请，提出等待撤销抵押权诉讼出来结果后再作出判决，如果本案不中止审理，衡涛提起的撤销抵押权诉讼胜诉以后，房屋被拍卖会影响衡涛的利益。
陈建辩称，一、一审法院认定事实正确。衡涛对一审法院认定的事实及证据均没有提出异议，对陈建实现担保物权也没有提出实质性争议，也就是说，主债务的成立、主债务金额、担保关系的成立等问题不存在争议。一审法院以实现担保物权不存在“实质性争议”而驳回了衡涛的诉讼请求。二、一审法院根据事实和证据作出判决，适用法律正确。三、衡涛请求确认对涉案房屋享有所有权，应根据《购房协议》另案起诉李风贵。再则,衡涛对李风贵享有的只是一般债权性权利，抵押权属于担保物权，其担保的主债权具有优先受偿性。《购房协议》是不动产物权的转让协议，依照法律规定应当登记，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，效力自记载于不动产登记簿时发生效力。《购房协议》签订后，衡涛既没有去建委网签(预告登记），也没有向建委申请通道占用，更没有依法登记，所以衡涛对李风贵及涉案房屋享有一般性债权，对物权不发生效力。衡涛在受让房产时，由于没有进行预告登记（网签），其他行为也严重不符合房屋交易习惯（正常交易习惯：去建委审核购房资格、审核房本、签订购房协议、交定金、网签、到建委签资金监管协议、交税、过户），现在房产不能正常过户登记，应当认定受让人衡涛具有重大过失。衡涛的证据不适用《执行异议规定》第二十八条的规定。《购房协议》是一份无效协议，不符合《执行异议规定》第二十八条第一款有效合同的规定。《购房协议》签订时和签订后有二笔抵押。物权法第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。衡涛对《执行异议规定》第二十八条存在错误理解。李风贵拒不偿还债务，衡涛也不愿意代李风贵偿还债务消灭抵押权，衡涛主张对涉案房屋享有所有权，缺乏履行《执行异议规定》第二十八条的条件。衡涛签订《购房协议》后，没有申请预告登记（网签），则陈建的抵押权已经发生了担保物权的效力。衡涛认为陈建侵犯了其使用权，没有法律依据。产权证能证明涉案房屋是李风贵的合法财产，衡涛不具有涉案房屋的所有权，与李风贵又不是租赁关系，也没有使用权。衡涛非法占有涉案房屋，阻碍司法执行进程，其结果是继续扩大债权人和债务人的利息损失。故请求法院判决衡涛立即腾退涉案房屋，交由法院强制执行。李风贵拒不偿还第一顺位抵押权人中国银行股份有限公司北京朝阳支行（以下简称中国银行朝阳支行）的借款。中国银行朝阳支行也是申请执行人，其已经通过北京市朝阳区人民法院执行并查封了涉案房屋，不过陈建是首封。债权人中国银行朝阳支行、陈建与案外购房人衡涛都是受害者。李风贵不但用涉案房屋抵押借款，不履行到期债务，还用涉案房屋出售抵扣其它债务。现在法院查封执行李风贵涉案房产，目的是清偿李风贵的债务，而非判定涉案房屋的权属关系。拍卖后如何清偿李风贵的债务（包括案外人衡涛的债权），则由法院进行裁定。
李风贵未到庭，亦未答辩。
衡涛向一审法院起诉请求：停止对涉案房屋的强制执行并解除对该房屋的查封。
一审法院认定事实：陈建与李风贵公证债权文书一案，北京市中信公证处于2017年3月27日作出的（2017）京中信执字00421号执行证书，已经发生法律效力。该执行证书确定：一、被执行人：李风贵。二、执行标的：1、借款本金：人民币350万元。2、借款利息：自2016年11月16日至借款还清之日，按月利率2%计算。三、责任范围：李风贵作为借款人，应就上述债务向陈建承担清偿责任。陈建于2017年6月1日向一审法院申请执行，一审法院依法受理，执行案号为(2017)京0106执5528号。执行过程中，一审法院于2017年6月15日查封涉案房屋。
一审法院查明，涉案房屋现为李风贵单独所有，该房屋上已设立两笔抵押，第一顺位抵押权人为中国银行朝阳支行，担保债权数额为292万元，抵押登记时间为2010年12月6日；第二顺位抵押权人为陈建，担保债权数额为350万元，抵押登记时间为2016年6月7日。
一审庭审中，衡涛提交其与李风贵于2012年10月19日所签订的《购房协议》及收据、居住证明、物业费、供暖费交费发票等，欲证明其与李风贵已就涉案房屋签订买卖合同，其已经支付全部房款并入住，故涉案房屋所有权归其所有。陈建主张《购房协议》系无效合同，对其余证据表示不发表质证意见。经一审法院询问，衡涛表示收据中所写的房款并未实际支付，而是用李风贵与衡涛之父衡焕军之间因借贷一事所欠借款抵扣的房款。
一审法院又查，衡涛主张一审法院解除对涉案房屋的查封，但表示自己无法筹集资金提前解除涉案房屋的查封。陈建亦表示在李风贵未偿还所欠借款及利息之前，不同意解除对涉案房屋的查封。
一审法院认为，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，陈建作为申请执行人，对涉案房屋享有抵押权，该权利属于担保物权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。现涉案房屋仍登记在李风贵名下，故衡涛依据《购房协议》等，对涉案房屋所享有的仅为债权性的权利，不足以对抗陈建所享有的抵押权。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。现衡涛表示不同意提前偿还债务消灭抵押权，陈建亦不同意解除抵押权，故一审法院对衡涛关于停止对涉案房屋的强制执行，解除对涉案房屋查封的诉讼请求不予支持。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，李风贵经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，不影响一审法院依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决：驳回衡涛的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案的争议焦点为衡涛是否有权排除人民法院对涉案房屋的强制执行。本案中，衡涛基于其在涉案房屋被查封之前与李风贵签订的《购房协议》、收据、居住证明、物业费、供暖费交费发票等证据证明其已实际占有、使用该房屋，并以抵扣李风贵借款的形式支付了购房款，主张其对涉案房屋享有所有权及使用权，但涉案房屋尚未进行物权变更登记。且陈建、中国银行朝阳支行对涉案房屋均享有抵押权，依法享有对涉案房屋的担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。因衡涛在签订《购房协议》时即知道涉案房屋存在抵押，尽管当时抵押权人不是陈建，衡涛也应知道在其不代为清偿债务消灭抵押权的情况下涉案房屋无法办理过户登记手续，此时其仍与李风贵签订《购房协议》，衡涛对此存在明显过错。在此情况下，即便认定衡涛在查封涉案房屋之前已实际占有、并已支付全部价款，衡涛享有的权利亦不能排除执行。该情况不符合《执行异议规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形。现衡涛对于涉案房屋只享有合同权利，该合同权利不能对抗陈建对涉案房屋享有的担保物权。因此，衡涛不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求，应予驳回。
现涉案房屋上已设立两笔抵押，中国银行朝阳支行为第一顺位抵押权人，陈建为第二顺位抵押权人，中国银行朝阳支行与陈建对涉案房屋都享有优先受偿权，衡涛提出中止审理本案、待其申请撤销陈建与李风贵抵押权诉讼结束后再行判决的上诉主张，没有合理依据，本院不予支持。
综上，衡涛的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由衡涛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年七月二十四日
法官助理 吴红娜
书 记 员 何 柳