广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1164号
原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某明，广州韵居商务服务有限公司法人代表，住广州市白云区。因本案于2015年7月16日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人叶某明犯合同诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2016）粤0184刑初178号刑事判决。原审被告人叶某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：一、2014年11月至2015年2月期间，被告人叶某明以认识从化区河东名城御景绿洲楼盘的总经理，可以帮忙买车位为由，在明知名城御景绿洲的车位没有销售许可证，不能对外销售的情况下，仍然编造可以购买车位的事实，骗取被害人肖某丙13.4万元的购买车位款，后来在被害人肖某丙的催促下，被告人叶某明退还了4万元给被害人，至今尚欠9.4万元没有归还。二、2014年12月至2015年6月期间，被告人叶某明以广东水电二局股份有限公司承包了新广从路快速改造北段工程【施工4标】土建工程的名义，虚构自己参与经营广州忠勇土石方工程有限公司并承包了广东水电二局股份有限公司部分土方运输、河沙供应工程的事实，以广州忠勇土石方工程有限公司的名义与何某乙、邓某丙、陈某丁签订了《河沙运输及销售合同》、《土石方运输合同》，在履行合同过程中虚构供应河沙需要保证押金、清除路障需要“跑关系”费用等事实，骗取被害人何某乙、邓某丙、陈某丁人民币436150元，后在被害人催促下，被告人叶某明退赃32350元，剩余403800元占为己有。
原判决以原公诉机关当庭提供并经法庭质证的抓获经过，户籍材料、被害人肖某丙、何某乙、邓某丙、陈某丁的报案陈述、证人巢某、谢某晶骆某斌、温某杰、钟某丙、李某忠、陈某丙的证言、被告人叶某明的供述、被害人肖某丙的中国工商银行明细清单、被告人叶某明中国工商银行账户流水明细、借条、协议书、被告人叶某明、被害人肖某丙签认的手机短信截图和微信聊天记录截图、被害人肖某丙辨认被告人叶某明的辨认笔录及照片、电子物证检查工作记录、被害人肖某丙与被告人叶某明的通话录音、搜查笔录、扣押清单、被害人何某乙提供的路障、河沙供应点相片、合同条款、还款协议、欠条、收款收据、河沙运输及销售合同、土石方运输合同、运河沙凭证、聊天记录截屏、银行流水单等书证、被害人邓某丙、陈某丁提供的收款收据、河沙运输及销售合同、还款协议、被害人何某乙提供的电子邮件、广州忠勇土石方工程有限公司的工商登记资料、新广从路快速化改造北段工程【施工4标】土建工程承包合同、证人钟某丙提供的施工合同、补充协议书、材料购销合同等、被害人邓某丙、陈某丁、何某乙、证人钟某丙、陈某丙辨认被告人叶某明的辨认笔录及照片、被害人何某乙提供的视频光盘、叶某明的行政处罚决定书等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人叶某明以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人叶某明又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，�额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应对被告人叶某明数罪并罚，并继续追缴被告人叶某明犯诈骗罪和合同诈骗罪的违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶某明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金58000元。二、继续追缴被告人叶某明犯诈骗罪和合同诈骗罪的违法所得。
宣判后，上诉人叶某明提出上诉意见如下：
对于第一宗犯罪事实：1、其原来不知道车位不能购买，在知道车位不能购买后其第一时间就同被害人肖某乙签订还款协议且在还款期间也没有任何逃匿行为，其主观并不存在诈骗故意。2、公安机关对其存在诱供行为，所以其才做了一堂有罪供述。
对于第二宗犯罪事实：1、李某丙告诉其要承接新广从改造项目，并把施工图纸和标书交给了其，之后其才跟被害人何某乙等人提出要供应河沙并签订合同。项目不是其虚构的，其没有诈骗故意。2、在其同被害人何某乙等签立的借条中，有一部分是考虑要补偿被害人遭受的损失才写进去的，还有一部分在平时的生活中已经陆续返还给何某乙等人，即使定诈骗，诈骗金额也认定过高。3、公安机关在审讯时有刑讯逼供、伪造笔录的行为。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
对于原审判决在第一宗犯罪事实中，认定叶某�的行为构成诈骗罪的意见，经查，本案中，上诉人叶某明以非法占有为目的，采用虚构购买车位等事实的方式来获取被害人的信任，在签订、履行合同的过程中骗取被害人的款项，扰乱了社会主义市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，其行为应构成合同诈骗罪。
关于上诉人叶某明提出其在原审判决认定的两宗犯罪事实中均无诈骗故意的上诉意见，经查：1、在原审判决认定的第一宗犯罪事实中，被害人肖某乙的陈述、证人骆某乙的证人证言、叶某明的供述可以证明叶某明没有任何购买车位的能力，且在获取肖某乙的款项后只是用来进行消费性活动，也没有任何证据证明其有还款能力，可以认定其在本宗犯罪事实中具有非法占有的主观故意。2、在原审判决认定的第二宗犯罪事实中，被害人何某乙等人的陈述、证人李某丙、钟某乙的证人证言、叶某明的供述以及收据、合同等书证可以证明，叶某明假冒广州忠勇土石方公司的名义，虚构承包工程的事实，在签订工程合同后没有任何相关履约行为，骗取被害人的款项至今大部分仍未返还，可以认定其在本宗犯罪事实中具有非法占有的故意。综上，叶某明主张自己在原审判决认定的两宗犯罪事实中均无非法占有的主观故意的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。
关于上诉人叶某明提出原审认定的第二宗犯罪事实诈骗金额认定过高的上诉意见，经查，叶某明同被害人何某乙等签立的借条、三位被害人陈述以及叶某明的第一份供述相互印证，可以证明原审判决认定的第二宗犯罪事实涉案金额为403800元。叶某明虽然提出称只有部分金额为实际骗取到手的金额，但关于该部分金额之外的其他金额其在侦查阶段、庭审和上诉意见中的说法不一，本院不予采信。综上�叶某明主张原审认定的第二宗犯罪事实诈骗金额认定过高的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。
关于上诉人叶某明提出侦查机关存在刑讯逼供等违法行为、其有罪供述应当被排除的上诉意见，经查，在案证据显示，侦查机关在对叶某明进行讯问时程序合法，且叶某明的供述与其他证据可以相互印证，应予采纳。另外，叶某明也并未提供任何初步证据或线索来佐证其受到刑讯逼供等违法侦查行为。综上，叶某明主张侦查机关存在刑讯逼供等违法行为、其有罪供述应当被排除的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某明以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取被害人款项，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟对于第一宗犯罪事实认定叶某明的行为构成�骗罪并对叶某明实行数罪并罚不当，本院予以纠正。上诉人叶某明提出的上诉意见均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初178号刑事判决第一项合同诈骗罪罪名部分。
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初178号刑事判决第一项诈骗罪罪名部分及量刑部分。
三、上诉人叶某明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金58000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2020年1月15日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市从�区人民法院缴纳）
四、继续追缴上诉人叶某明款项共计497800元，发还给被害人肖伟华94000元，何敏凌、邓奇峰、陈超学共403800元。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年九月二十二日
书记员 廖盛良
龚彩玉