内蒙古自治区磴口县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0822民初2576号
原告：ＸＸ，男，1973年4月3日出生，住磴口县，个体。
委托诉讼代理人：吴晓天，系磴口县法律援助中心律师。
被告：内蒙古广原房地产开发有限公司。注册号：152XXXXXXXX6150。住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区车站办胜利路东侧。
法定代表人：张建，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李卫东，系该公司分公司经理。
委托诉讼代理人：林俊峰，系内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被告：候建设，男，汉族，1970年10月25日出生，现住内蒙古磴口县。
原告ＸＸ与被告侯建设、内蒙古广原房地产开发有限公司（以下简称广原公司）建设工程合同纠纷一案，本院于二〇一七年十二月十三日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托诉讼代理人吴晓天、被告侯建设、广原公司的委托诉讼代理人李卫东、林俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ起诉称：被告挂靠内蒙古广原房地产开发有限公司承揽了磴口县朝阳华府步行街工程项目。双方于2016年8月3日签订了《外墙保温施工承包合同》，其中约定由原告承包被告承揽的磴口县朝阳华府步行街”1#、2#楼外墙保温、涂料工程”项目，工程内容为：贴保温板、挂耐碱网格布、抹面砂浆、挂柔性腻子、滚涂料。承包方式为：包工、包料方式承包。其中外墙保温按每平方米100元结算，涂料按每平方米35元结算，腰线条按每延长米50元结算，工程总面积根据实际施工面积结算，窗口、门口侧面以展开实际发生量为准结算。付款方式以”朝阳华府步行街1#楼商业门店”折抵工程款，并于2016年9月30日前给原告出具网签合同，2016年11月30日前交付使用。逾期按工程总造价现金一次性结算工程款，退回抵顶门店，超过2016年12月5日未结算，每日承担5%违约金，因履行本协议发生争议，可向当地人民法院诉讼等内容。期间2016年7月25日被告给原告出具了3.2万元材料”欠条”，2016年12月3日出具了”朝阳华府外墙保温”结算单，确认欠款745616元。同时承担了李卫东欠原告的40万债务，以上合计1177616元。但被告既没有实际履行合同，交付房屋，签订网签合同，也没有支付工程款，对原告构成违约。期间原告多次催要未果，故诉讼人民法院，请求：1、判令被告共同支付原告拖欠的工程及材料款共计1177616元（其中材料款32000元，工程款745616元、债务转移40万元）。2、由被告承担从2016年10月5日起至实际付款日每日按工程款5%计算的违约金。3、由被告承担本案案件受理费。
原告ＸＸ向本院提交以下证据：
1、2016年8月3日原告与候建设签订的《外墙保温施工承包合同》一份、2016年12月3日朝阳华府外墙保温工程结算单一份、2016年7月25日候建设欠条一份；证明被告未按2016年8月3日双方签订承包合同全部履行义务，被告的行为对原告构成违约，原告已经按照合同约定全部履行义务。原告和被告候建设在2016年12月3日结算，原告在１号楼中共计工程款1177616元的事实。及被告候建设欠原告材料款32000元的事实。
2、2016年10月9日内蒙古广原房地产开发有限公司与ＸＸ签订的朝阳华府购房意向书一份、收款收据一张；证明原告就是给广原房地产公司做的工程，广原公司给原告划的房屋的事实。由于被告没有按照合同约定给原告出具网签合同，房屋也并没有交付使用，被告构成违约。
３、2018年3月28日朝阳华府１号楼外墙保温结算单一份。证明在2018年3月28日原告和被告候建设就原告施工进行重新结算，结算金额为777616元。并且变更了此前在2016年10月9日原告与广原签订的购房意向书中房屋价款，由每平米7200元变更为每平米4500元，来抵顶所欠原告工程款的事实。
４、2018年4月2日候建设出具的欠条一份。证明候建设同意承担李卫东欠原告工程款40万元的事实。
被告侯建设答辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求。1、答辩人已按双方承包协议将原告的工程款抵房的形式给付原告，所顶楼房足够原告的工程款1177616元，其中含材料款3200元、工程款745616元、实际减去债务转移400000元，工程总款等于777616元。2、777616元是原告应得的工程款。所顶楼房按双方协议和结算单上载明，应算款项1207570元，减去777616元还剩429954元，此款被告保留诉权。3、原告诉称的债务转移400000元，被告不承担。因此款与本案无直接关系且三方未签订债务转移协议。
被告侯建设未向本院提交证据。
被告广原公司答辩称：请求判决驳回原告的诉讼请求，候建设没有挂靠广原房地产公司资质，也没有签订过挂靠合同。候建设和原告均未取得建筑施工企业资质，所以签订的建设工程施工合同是无效的。原告所诉在建工程没有竣工，也没有验收，更没有交付使用，所以不应该请求支付工程价款。候建设和原告签订的分包协议，我公司不知情。
被告广原公司未向本院提交证据
出示法院拍摄的朝阳华府门店照片五张。
经本院庭审质证，原告ＸＸ提交的1号、2号、3号、4号证据，法院拍摄的5张照片来源合法，内容真实，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院根据上述认证经审理查明：2016年8月3日，候建设与ＸＸ签订《外墙保温施工承包合同》一份，约定将被告侯建设承包的朝阳华府1#、2#楼工程中的外墙保温工程承包给原告ＸＸ。并约定工程名称为磴口县朝阳华府步行街1#、2#楼外墙保温、涂料工程；工程地址是磴口县朝阳华府步行街；承包内容是外墙保温、涂料工程；承包方式为以包工包料方式承包。付款方式是甲方将朝阳华府步行街1#楼商业门店180平米，每平方米7000元来抵顶乙方施工的工程款。并在合同中约定了工程总价、工程要求、工程管理、工程质量、违约责任等内容。合同签订后，原告ＸＸ2016年8月3日组织人员进场施工，至同年10月15日外墙保温施工完毕。2016年12月3日，原告ＸＸ与被告候建设双方对ＸＸ所完工程进行了结算，并签订结算单一份，写明总计：745616元，并写明李卫东转ＸＸ工程款肆拾万元由侯建设顶房。2016年10月9日，原告ＸＸ与被告广原公司签订了《朝阳华府购房意向书》一份，约定原告ＸＸ认购被告广原公司开发的朝阳华府1号楼1单元127号门店，面积172.51平方米，每平方米7200元，合款1242072元，并由广原公司磴口分公司给原告出具收据一张，写明ＸＸ房款（侯建设抵顶工程款）。但至今未办理网签及交付手续。为此原告ＸＸ诉讼本院请求：1、判令被告共同支付原告拖欠的工程及材料款共计1177616元（其中材料款32000元，工程款745616元、债务转移40万元）。2、由被告承担从2016年10月5日起至实际付款日每日按工程款5%计算的违约金。3、由被告承担本案案件受理费。
另查明：2016年7月25日，侯建设出具欠条一份，写明”今欠到保温板材料款32000元。欠款人：侯建设”。2018年4月2日，侯建设出具欠条一份，写明”今欠到ＸＸ工程款400000元，李卫东转ＸＸ外墙真实漆工程款由侯建设承担抵顶朝阳华府门店。以前结算都以此欠条为最终结算依据”。
另查明：2018年3月28日，原告ＸＸ与被告侯建设签订朝阳华府1#楼外墙保温结算单一份，约定1#楼外墙保温工程总价为777616元，此工程款由朝阳华府1#楼127号门店抵顶上述工程款，一层、二层房价为每平方米4500元。127号门店合款776295元。剩余款双方以现金长退短补，上述门店手续必须合法有效。并约定了给李卫东转ＸＸ400000元款项的问题。
又查明：广原公司开发的朝阳华府1#楼商铺，现在有三个门店在营业。
上述事实，有当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，原告ＸＸ与被告侯建设均是不具备承揽建筑工程主体资格的个人，且被告侯建设又将其承包的工程中的分项违法转包给原告ＸＸ，所以原告ＸＸ与被告侯建设签订的《外墙保温施工承包合同》，应确认为无效合同。合同无效后，是否应当支付原告请求的工程款项，成为本案的争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。依据以上规定，ＸＸ请求支付工程款的前提是其施工的朝阳华府1#楼经竣工验收或擅自使用。经庭审查明本案涉案工程朝阳华府1#楼未经竣工验收，但是有三个门店已经在营业，即被告已经擅自使用，所以原告请求支付工程款应予支持。关于工程款的数额问题：2016年12月3日、2018年3月28日原告ＸＸ与被告候建设双方签订的结算单均证实被告侯建设欠原告的工程款为745616元，材料款32000元，合计777616元。虽然400000元债务转移款被告侯建设答辩中不予承认，但是在第一次结算中写明同意，且在2018年又给原告ＸＸ出具了欠条，侯建设对该笔债务的转移是认可的，应当对该笔款承担给付义务，所以原告请求被告侯建设给付1177616元的请求本院予以支持。被告辩称已经用房抵顶了工程款的问题，原告ＸＸ与被告侯建设签订的合同中约定了付款方式为甲方将朝阳华府步行街1#楼商业门店180平米，每平方米7000元来抵顶乙方施工的工程款，并且原告ＸＸ与被告广原公司签订了《朝阳华府购房意向书》，广原公司给原告ＸＸ出具了抵顶工程款收据。但广原公司抵顶给原告ＸＸ的房屋既未交付ＸＸ实际占有使用，也未办理房屋所有权登记于ＸＸ名下，侯建设并未履行《朝阳华府购房意向书》约定的义务，故侯建设对于该合同约定的门店抵顶工程款债权并未消灭。所以侯建设辩称于法无据，本院不予支持。关于被告广原公司承担给付责任的问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，发包人为广原公司，侯建设承包了广原公司的工程后又转包给ＸＸ，所以广原公司对侯建设欠ＸＸ的工程款745616元在欠付工程款范围内承担给付责任。关于原告请求由被告承担从2016年10月5日起至实际付款日每日按工程款5%计算的违约金的问题，原告ＸＸ与被告侯建设签订的承包合同无效，根据合同法规定：合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。原告ＸＸ的该请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款五项、第五十八条、第八十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条之规定判决如下：
一、限被告侯建设于本判决生效后十日内给付原告ＸＸ工程款745616元，被告内蒙古广原房地产开发有限公司对该笔款项在欠付工程款范围内承担给付责任。
二、限被告侯建设于本判决生效后十日内给付原告ＸＸ材料及债务转移款432000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
案件受理费11256元、保全费3166元，合计14422元由被告侯建设、内蒙古广原房地产开发有限公司承担；案件受理费4142元、保全费1834元，由被告侯建设承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 乔丽萍
审 判 员 李 军
人民陪审员 马春兰
二〇一八年五月七日
书 记 员 徐国强
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。