河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终3441号上诉人（原审原告）：张仁忠。委托诉讼代理人：杨晓磊，河北捷诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆天晓。委托诉讼代理人：龙继军，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆义恒。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：金榜，河北侯凤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王占伟，河北侯凤梅律师事务所律师。上诉人张仁忠因与被上诉人陆天晓、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张仁忠上诉请求：1、请求二审法院依法撒销石家庄市长安区人民法院(2017)冀0102民初3939号民事判决书，并依法改判2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误，一审法院认定上诉人与被上诉人陆天晓在合伙过程中，上诉人退出施工现场，停止合伙的事实错误。该保利花园项目F区工程是陆天晓从被上诉人苏中公司承接的，陆天晓没有资金，找到上诉人由上诉人垫资进行施工，在施工工程中由于苏中的原因，陆天晓迫使上诉人退出，当时双方对上诉人已经投入到工程中的材料和资金进行了核对，陆天晓答应支付上诉人垫付的所有款项，上诉人才撤场的。上诉人撤场后苏中公司将该工程收回，并就已经施工的工程量进行了结算，支付陆天晓部分工程款，但陆天晓没有支付给上诉人。一审中陆天晓对上诉人向法院提交的垫资和材料费基本认可，同时陆天晓提交证据预证实其向上诉人支付过5179403元的事实，上诉人没有认可，但该证据证实了陆天晓明知欠上诉人工程款的事实，不然不可能向上诉人支付工程款，同时也证明上诉人撒场时双方已经就如何处分该工程款达成一致。一审法院没有详细核实分析就盲目的已没有书面结算清单认定未结算明显错误。退一步讲，上诉人在保利花园F区工程上投入大笔资金和材料费，即使退伙也不可能不进行结算，一审法院避重就轻，将案件简单化处理是错误的。保利花园F区工程实际施工了，后由苏中公司收回，庭审中苏中公司明确已经支付大部分工程款，所剩不多，在房地产项目均盈利的当下，陆天晓收取了苏中公司的工程款就应该支付给上诉人，一审法院对此没有查明，到底苏中与陆天晓之间结算多少，陆天晓对该工程投入多少，支取的工程款中是否有上诉人应得份额，不应该只是简单的以没有结算为由驳回上诉人的诉讼请求，这样会助长不守信人的气焰，只有不出具书面的结算书，那么上诉人就没有任何途径主张其合法权益了吗？上诉人认为一审判决过于草率，不符合实际；二、一审判决适用法律错误。审判决依据《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第54条规定认为本案中上诉人与陆天晓合伙期间投入的财产、积累的财产、债权及债务即合伙财产进行清算，不能确定合伙期间的盈亏，因此上诉人的主张不能支持。但根据《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第55条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中上诉人在合伙期间出资额多，上诉人提出退伙的基础就是将其投入的资金全部返还，且有被上诉人陆天晓的意欲证明支付给上诉人工程款的证据，均能证实上诉人退伙时双方已经就支付工程款事宜达成一致，结合被上诉人苏中公司已基本支付给陆天晓工程款的事实，可以证明陆天晓应当支付上诉人工程款。一审判决仅适用第54条法律明显错误。综上，一审法院在一审判决中对事实没有查明，适用法律错误，造成判决对上诉人的不公，因此应依法改判。陆天晓辩称，上诉人本案诉求之款项，依法应为上诉人与本被上诉人涉案合伙事务对另一被上诉人之共同债权，时至今日，包括该款项在内的因涉案合伙事务所产生的对该被上诉人的全部债权尚未获得该被上诉人的认可，且上诉人与本被上诉人之间的涉案合伙事务至今无法清算。在上述情况下，本被上诉人不可能答应，也从未答应过由本被上诉人向上诉人自行支付涉案诉求款项。上诉人本案所称之本被上诉人“答应支付上诉人垫付的所有款项”之事实子无虚有，根本不曾存在，上诉之主张毫无事实依据与法律根据。二、本案合伙事务之终止，缘于上诉人在组织涉案项目施工时，因管理不当发生恶性工伤事故，迫使本被上诉人向死伤人员支付80余万巨额赔偿，导致涉案合伙项目严重亏损。特别是，因上诉人拒绝履行按双方约定应当履行之为涉案项目建设出资义务，迫使本被上诉人替上诉人向他人偿还了本应由上诉人偿还的517余万工程材料款等费用，导致本被上诉人无力继续合伙项目建设，而终止了涉案工程施工。本案上诉人单方毁约，恶意退伙造成涉案合伙事务无法进行，被迫终止，本被上诉人依理依法均无需向上诉人承担支付诉求款项之义务。综上所述，上诉人本为涉案合伙事务的违约方和本案纠纷的制造者，因其严重违约且拒绝履行己方合伙义务，直接导致涉案合伙事务的亏损，被迫终止，反就涉案合伙事务之对外共同债权，向作为合伙人之一方的本被上诉人主张权利，既无法律依据，亦无合同与事实根据，原审法院对本案之判决和处置依法有据，公正及适当，故此，恳请二审法维持原判，依法驳回上诉人的全部上诉请求。苏中公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请合议庭依法维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。1、根据法律规定，承担连带责任需要有法律明确规定或合同约定。答辩人与上诉人之间并无合同关系，其要求答辩人承担连带责任未无任何法律规定，因此，上诉人要求答辩人承担连带责任没有依据。2、根据上诉人在本案一审时的陈述，其与被上诉人陆天晓之间发生纠纷的时间是在2012年，而上诉人截止本案起诉前，从未向答辩人主张过任何权利，上诉人起诉明显超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。综上，请合议庭查明案件事实后，依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。张仁忠向一审法院起诉请求：一、判令被告陆天晓返还欠原告合伙投资1382488元；二、判令被告苏中公司对被告陆天晓的还款承担连带偿还责任；三、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月份被告苏中公司与广州富利建筑安装工程有限公司签订《石家庄保利花园项目F区（北区）工程施工劳务及专业分包合同》，约定由被告苏中公司承包石家庄市保利花园项目F区（北区）工程。原告张仁忠与被告陆天晓主张被告苏中公司将该工程转包给被告陆天晓，但未签订转包合同。被告陆天晓与原告张仁忠合伙施工该工程，被告陆天晓负责外围工作和签合同，原告负责工地的施工和前期资金的垫付。合伙施工过程中，由于种种原因，施工3个月后，原告退出施工现场，原告与被告陆天晓停止合伙，二人未进行合伙结算。后由被告苏中公司继续对上述工程施工。原告主张施工期间为售楼部垫资1074972.75元，投入材料费228766元，垫发工资78750元。被告陆天晓对原告主张的1074972.75元垫资中1、2月份的1.8万元，材料费中的旧竹板单价、门柱单价，工资中原告的个人工资不认可。被告陆天晓提交进货记账凭证欲证原告退场后其支付了5179403元的事实，但原告对被告陆天晓的支付情况不认可。原、被告均陈述未就涉案工程进行最终结算。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、合伙劳动。本案中原告与被告陆天晓合伙施工本案的涉案工程，后因种种原因中途退出施工，并由被告苏中公司继续施工，原告和被告陆天晓均认可双方是合伙，故对原告与被告陆天晓之间的合伙关系，法院予以确认。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告张仁忠与被告陆天晓未就合伙期间投入的财产、积累的财产、债权及债务即合伙财产进行清算，不能确定合伙期间的盈亏，现原告仅主张被告陆天晓返还其合伙投资，法院不予支持。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十四条之规定，判决如下：驳回原告张仁忠的诉讼请求。案件受理费17242元减半收取8621元，由原告张仁忠负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”、第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”的规定，合伙人可对合伙企业的盈利主张分配，也应当对合伙企业的亏损承担责任。本案中，上诉人张仁忠在退伙时，未与被上诉人陆天晓对当时的合伙企业财产状况进行结算，并且仍有合伙企业事务未完结，在合伙企业事务完结后，双方也未对合伙企业的财产状况进行结算，故原审判决对上诉人张仁忠主张返还全部投资的请求未予支持并无不妥。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人张仁忠主张被上诉人陆天晓口头答应退回其所有款项，不能提供证据予以证实，被上诉人陆天晓也不认可，原审判决未予支持妥当。综上所述，上诉人张仁忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17242元，由上诉人张仁忠负担。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  张 楠二〇一八年四月二十五日书记员  徐洁莹