广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第563号
抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某育，男。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2012年7月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。于2016年4月26日被本院取保候审。
辩护人何某，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人卢某育犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2013年11月1日作出（2013）深宝法刑初字第1111号刑事判决，判决原审被告人卢某育犯受贿罪，判处有期徒刑十年。宣判后，卢某育提出上诉。本院于2014年8月7日作出（2014）深中法刑二终字第6号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。宝安区人民法院另行组成合议庭审理了本案并于2015年5月12日作出（2015）深宝法刑重字第10号刑事判决，判决卢某育犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一万元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑五年八个月，并处没收个人财产人民币一万元。宝安区人民检察院不服，提出抗诉，深圳市人民检察院支持抗诉；原审被告人卢某育亦不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员张娜出庭支持抗诉，上诉人卢某育及辩护人何杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年8月至2012年7月，被告人卢某育担任深圳市宝安区城市管理行政执法局××街道执法队（以下简称“执法队”）副队长一职，其工作职责是协助执法队队长分管查违执法、国有土地管理等工作，具体包括安排执法队员主动巡查，发现并及时处理辖区内的违法建筑现象，以及接受群众的投诉举报，安排执法队员到现场核实处理有关的违法建筑情况。
担任执法队副队长期间，被告人卢某育多次收受违建当事人或者委托的人的好处费共计现金人民币7万元、港币10万元、2000元人民币购物卡一张。
具体事实如下：
一、2011年春节前，××街道新×××××公司经理冼某民为了让被告人卢某育关照××村的违建，将被告人卢某育约到××街道新××休闲中心旁的马路边，以过年为由送给卢某育现金2万元，卢某育当�收下。
2011年8月的一天，冼某民获知××街道执法队组织副科级以上的工作人员到梅州旅游，便以此为由约卢某育在××执法队办公楼门口的马路边见面。见面后，冼某民再次送给卢某育现金5万元，卢某育当场收下。
二、2011年12月的一天，承建××社区统建楼的老板李某炎为了让被告人卢某育在查违工作中对其承建的××××公司××楼予以关照，让其司机送给卢某育现金港币10万元，卢某育当场收下。截至2012年7月李某炎承建的××社区统建楼已违法建至六层柱。
三、2012年春节前夕，被告人卢某育及同事到××街道×××社区检查违建工作，检查完后来到×××工作站书记黄某军的办公室，黄某军为了让卢某育等人对×××社区的违建予以关照，便送给卢某育等人每人一张价值2000元××商场购物卡，卢某育等人当场收下。
另查，根据龙华新区纪工委向宝安区人民检察院出具的《卢某育的到案经过》，证实龙华新区纪工委成立专案组对××办事处××社区××水库被非法填土事件展开调查，经调查发现，××办事处行政执法大队副大队长卢某育有渎职行为，随即依法依规对其展开调查。调查中，卢某育主动交代了调查机关尚未掌握的自己收受他人贿赂的犯罪事实。2012年12月26日被告人卢某育家属代其退回赃款人民币5万元。
原判据以认定的证据有：
1.被告人卢某育供述和辩解：在侦查阶段笔录中承认起诉书指控的全部犯罪事实，供述收冼某民7万元，第一次收了2万元，第二次收了5万元，问其为什么收这7万元，其称自己是执法队长，给他这些钱为跟他搞好关系，让其对于违建给予关照，××执法队有拆钢筋、模版等轻微措施予以制止，也有拆除过半层楼面，但没有进行强行彻底拆除。承认收�李某炎10万港币，称当时李某炎承建了××社区的统建楼，该××楼有复工牌，但是超出了面积，按规定要先停工，补办手续后可以建，但××××公司没有补办手续，从性质上来说该××楼超面积的部分属于违建，称李某炎给其钱的时候这个楼刚开始动工，现在已建了三四层。承认2012年春节前夕当时是××执法队队长张俊良、执法队工作人员以及其到××××社区检查工作，后到黄某军办公室坐的时候，黄某军当时给了其2000元的购物卡，称黄某军给其购物卡是向与其搞好关系，想利用工作的关系对其社区的违建予以关照。否认对送钱的人的违建予以关照。
2.证人证言
证人冼某民证言：指认曾经为了新×××××公司的违建送给被告人一共7万元的好处费，称送给好处费想与卢某育搞好关系，第一次送钱一方面因为其在××街道××村两块地，其想超面积建房，�望卢某育予以关照，另一方面是新×××××公司有违建，希望卢某育对其公司予以关照。第二次送钱也是因为违建的事情，一共送了7万元。
证人李某炎在侦查阶段证言：证实其自己承建了××社区××楼，该××楼有复工牌，但是有超出一些，性质属于违建，证实对他们的违建，执法队员到现场有发通知书，没有采取拆除等措施对××楼进行查处，后其于2011年底叫司机给卢某育送了港币10万元，希望与卢某育搞好关系。证实卢某育在查违过程中有一定的照顾，查处的次数减少。
证人李某炎当庭称：2011年9月初的时候，我在外地出差，我父亲身体不舒服，因为我们交往过程中，我知道卢某育认识很多医院的熟人，我就跟他打电话，他开车送我父亲去××医院治疗，中秋过后我父亲出院了，出院后，我将卢某育所垫付的那些费用给他了，并给了他其他的钱�但卢某育只收了其垫付的那些钱，没有收我另外的钱。
证人黄某军的证言：证实2012年春节前，被告人卢某育等人到社区检查违建，卢某育到其办公室坐，其就给了每个人2000元购物卡，其给购物卡的原因是他们是执法队的，社区有一定的违建在建，想与他们协调好关系，希望对社区的违建能予以照顾。
3、物证、书证
人员信息表、关于调整执法队工作分工安排的通知、××执法队综合执法范围、××街道在建停建建筑登记表、关于查违的相关规定及文件、××街道执法队2011年工作责任分工表。
4、视听资料：讯问被告人光盘。
原判认为，被告人卢某育作为××执法队分管查违的副大队长，未认真履行查处违建的工作职责，致使其所管辖区违法建筑泛滥，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。被告人卢某育作为国�工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额折合人民币约15.4万，其行为已构成受贿罪。对其应依法数罪并罚。卢某育收受李某炎港币10万元应计入本案受贿数额，也不排除有部分人情往来的成份，可酌情予以从轻处罚。被告人卢某育在被办案机关调查时如实供述了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，应以自首论，依法可以减轻处罚。被告人卢某育承认受贿罪，有一定悔罪态度，且退回部分赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人卢某育犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有�徒刑五年八个月，并处没收个人财产人民币一万元。
宝安区人民检察院提出抗诉称：1、原判认定卢某育具有自首情节错误，卢某育在庭审中仅供认自己受贿7万元人民币和2000元购物卡，对于其收受李某炎港币10万元的行为不认为是受贿犯罪，故其否认了主要的犯罪事实，不符合自首的认定标准；2、鉴于其不具有自首情节，故宝安法院以自首为由对其减轻处罚不当，对卢某育应处十年以上有期徒刑。
深圳市人民检察院出庭检察员支持宝安区人民检察院的抗诉意见。
卢某育上诉称：1、一审法院认定上诉人受贿金额错误，其收受李某炎的港币10万元，但并没有利用职务上的便利为李某炎谋取利益，而且从查违的结果上来看，李某炎送钱后反而查处的次数明显增多，查处的力度加大，更加证明其没有为李某炎谋取利益；根据李某炎的当庭证言，送钱给其是为了感谢其在李某炎父亲治病一事上提供了帮助，一审判决书也没有否认人情往来的成分，既然存疑，就应当有利于被告人不计入受贿金额；2、一审法院认定其犯玩忽职守罪没有事实依据，违建形成的原因很多，不是其一个人能够制止的，否则只要违建增多了执法队员都构成了玩忽职守罪。此外，原一审判决没有认定其玩忽职守罪，原公诉机关也没有就此抗诉，二审法院发回重审后一审法院重新认定其玩忽职守，属于变相地加重其刑罚，违反了上诉不加刑原则。
卢某育的辩护人提出：1、卢某育有自首情节，卢某育系纪检监察机关不掌握其受贿犯罪事实的情况下主动交代其收受他人贿赂的事实，虽然卢某育在第一次一审庭审期间否认其收受李某炎10万港币系受贿，认为是李某炎感激其帮李父介绍治病的报酬或者是人情往来，但此系对犯罪性质�辩解，不影响自首的成立；2、卢某育收受李某炎10万港币不应认定为受贿，卢某育确有介绍李某炎的父亲去××医院治疗，有卢某育供述、李某炎当庭证言、××医院医生证言、××医院病历记录等证据证实，李某炎也承认给卢某育10万港币是为了感谢卢某育的帮助，原判也认定该10万港币具有人情往来的成分在内；3、卢某育不构成玩忽职守罪，首先执法队有一定的权力限制，也没有证据证实其有玩忽职守的行为，其次第一次一审判决并没有认定玩忽职守罪，二审发回重审后重新定罪违反了上诉不加刑原则。
卢某育的辩护人向法庭提交以下证据：
1、吴汉森签字的《情况说明》：吴汉森称其在广州××医院工作，卢某育曾经于2011年下半年介绍病人李某裕到××医院就诊，是其帮助安排好的。
2、李某裕第一次入院资料：证实李某裕2011年9月初�病在××医院就诊并住院治疗。
3、李某裕第二次入院资料：证实李某裕2013年4月因病在××医院就诊并住院治疗。
出庭检察员认为：1、卢某育并没有在侦查阶段提出10万港币是为李某炎父亲治病的感谢费，李某炎在侦查阶段也没有提及此节，二人在开庭时将其解释为感谢费存在蹊跷，此外10万港币巨款也大大超过人情往来范围，该辩解不应成立。2、中院发回重审后一审法院虽然增加了玩忽职守罪名，但对卢某育量刑上减轻了，故并不违反上诉不加刑原则。3、卢某育对于10万港币并不认为是受贿犯罪，故其没有供述主要犯罪事实，不应认定为自首。请求法院对其在十年以上量刑。
本院经审理查明的事实与原判一致，据以认定的证据亦一致。
此外，辩护人提交的证据本院予以认可，确认卢某育确有介绍李某炎的父亲去××医院治疗�事。
另查明，本院庭审后，卢某育的辩护人向本院提交一份会见笔录，卢某育承认李某炎送其10万港币除了是感谢其为李父治病以外，也有拉拢其的意思在内。卢某育表示认罪，对指控的犯罪事实没异议。
针对控辩双方所争议卢某育是否构成自首的问题，依据事实和法律，本院综合裁断如下：
卢某育收受李某炎10万港币究竟是人情往来还是受贿款？从被告人供述及行贿人证言来看，二人均是在侦查阶段承认系行贿款，在第一次庭审之后就翻供了，直到本院二审开庭均称系李某炎为了感谢卢某育介绍其父亲看病的费用。辩护人提交的证据也显示卢某育的确介绍李某炎的父亲到××医院治病，李父2011年9月入院治疗，李某炎在12月给卢某育10万港币，时间亦也能吻合。但本院认为，首先李某炎确有违建，而卢某育正是管理者；其次10万港币数�巨大，超出了常人理解的人情往来。本院认为，李某炎给予卢某育10万港币应是双重因素所致，其中以行受贿为主要因素。
对于卢某育在一审庭审、二审庭审的辩解，本院认为，鉴于本单犯罪具有多重因素，卢某育的辩解并没有否定收钱的事实，应视为对事实性质的辩解，不影响其自首的成立。对其自首情节应予认定，依法予以从轻或减轻处罚。
本院认为，上诉人卢某育作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额折合人民币约15.4万，其行为已构成受贿罪。卢某育作为××执法队分管查违的副大队长，未认真履行查处违建的工作职责，致使其所管辖区违法建筑泛滥，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。对其应予数罪并罚。卢某育在被办案机关调查时如实供述了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚。卢某育对于收受李某炎10万港币性质的辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立，故检察机关抗诉意见本院不予采纳。上诉人及辩护人关于卢某育不构成玩忽职守罪、收受李某炎10万港币系人情往来的意见与事实及法律不符，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑重字第10号刑事判决对被告人卢某育的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑重字�10号刑事判决对被告人卢某育的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人、被抗诉人）卢某育犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审判长 白 鉴 波
审判员 姜 君 伟
审判员 黎 峰
二〇一六年六月二十三日
书记员 曾奕霖(兼)