山西省潞城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潞民初字第411号
原告郭某，男，1962年1月12日出生，汉族，住址略，农民。
委托代理人李向春，山西健杰律师事务所律师。
被告刘某，男，1961年2月22日出生，汉族，住略，天脊集团信息中心职工。
委托代理人崔某，男，1963年9月17日出生，汉族，住略，特别授权。
委托代理人郝毓华，山西漳河律师事务所律师。
某公司，住所地：略。
法定代表人王某，公司董事长。
委托代理人段某，公司法律事务部部长，特别授权。
被告永安财产保险股份有限公司长治中心支公司，住所地：长治市府后西街25号。
法定代表人刘志平，公司经理。
委托代理人宋雪勤，公司员工，特别授权。
原告郭某与被告刘某机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年5月19日受理后，依法追加某公司（以下简称天脊公司）、永安财产保险股份有限公司长治中心支公司（以下简称保险公司）为被告参加诉讼，依法由审判员申海鸥担任审判长与审判员刘宝、刘强组成合议庭，由书记员郭杜娟担任庭审记录，并于2014年10月29日公开开庭进行了审理。原告郭秦俭及其委托代理人李向春、被告刘某的委托代理人崔某、郝毓华、被告天脊公司的委托代理人段某、被告保险公司的委托代理人宋雪勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年12月28日上午10时20分左右，被告刘某驾驶晋DAA71**号轿车在天脊集团生产区环形路行驶过程中与原告骑行的电动自行车相撞，致原告受伤住院，交警部门认定被告刘某负事故全部责任，2012年8月28日，原被告达成调解协议，对原告的大部分人身损害项目进行了赔偿，但未赔偿原告的被抚养人生活费、10级伤残赔偿金及精神损害抚慰金。2014年2月21日，原告到长治市人民医院检查准备做取钢板手术，但医生诊断右肱骨骨折术后不连，建议住院重做手术。原告为方便照顾在长治市郊区创伤骨科医院重做了复位内固定手术，产生了各种后续治疗费，现要求将上述调解未处理的部分、现在产生的经济损失及今后的治疗费用一并处理，具体如下：医疗费19012.8元、住院伙食补助费1500元（每天100元，共15天）、营养费3000元（每天30元，计算100天）、交通费700元、误工费12646.5元（从住院时间2014年3月5日计算半年，按照年农林牧渔业平均工资25293元计算）、护理费2017.28元（护理费按农林牧渔业平均工资计算1个月）、被抚养人郭林霞生活费12034元（原告之女1996年12月16日出生，农村户口，6017元＊4／2人）、10级伤残赔偿金6259元（15647.7元＊0.02＊20年）、精神损害抚慰金5000元（估算的），共计62170.1元，诉讼费用由被告承担。
被告刘某辩称，一是原告陈述未调解部分是因为原告对事故也有过错，原被告做了让步才达成调解且已履行，根据一事不再理的原则，原告的起诉不符合法律规定，法院不应受理。二是原告住院治疗5个月治愈出院，现在的骨不连与本次交通事故无关，也与被告无关，这应该是医疗事故。三是虽然调解协议有8项内容总计金额172358.76元，但被告实际付款为187444.81，现在被告要求原告将多收款项退还。被告还陈述其在工作时间工作场所内驾驶公车正常行驶属于职务行为。
被告天脊公司辩称，同意被告刘某的陈述，天脊医院的出院记录明确写明原告治愈出院，原告用郊区创伤骨科医院的证明来反驳天脊医院的证明没有法律和事实依据，原告的诉请应驳回。请求对原告在长治市郊区创伤骨科医院的伤情进行鉴定，确定原告的二次手术是否与交通事故存在因果关系，请求原告提供出院后每月复查的相关证据。
被告保险公司辩称，同意以上被告的陈述，被告保险公司未参加调解，对刘某在调解时多支出的费用不清楚，特别是对伤残赔偿金按8级进行调解，应视为原告放弃了10级伤残赔偿的权利，即便保障也只应按伤残赔偿附加指数0.01计算。对于第一次的住院相关费用保险公司经天脊公司同意已向刘某理赔了158583.31元；对于本次的赔偿项目，误工时间应予审核，工资标准应按农村居民人均纯收入计算，护理费也应按上述标准计算住院期间的，伙食补助无依据，不予认可。本案肇事车投保有交强险和限额为20万元的商业三者险，诉讼费和其他费用保险公司不承担。
原告又陈述，因为调解仅是部分调解，所以不属于一事不再理，主张后续治疗费是有法律依据的，况且被告也无证据证明属于医疗事故，被告调解时多支出的费用包括卫生纸费、雇小时工的费用、被告主动给原告的5000元营养费、两次鉴定费以及增加1名护理人员的护理费，这些费用是合理的。
本案的争议焦点是：1、原调解是否有遗漏及被告多给付的钱应否返还；2、骨不连的成因是什么；3、后续治疗费的计算及应否保障。
围绕第1个争议焦点，原告提供证据如下：
证据（一）《长治市公安局潞东公安分局交管大队交通事故调解协议书》，证明被告刘某承担全部责任，且原告的住院期间的治疗费、外出检查费、住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、交通费、二次手术费、电动自行车修理费、8级伤残赔偿金，总计172358.76元。
证据（二）天脊医院出具的《山西省出生医学证明》，证明原告之女出生于1996年12月16日。
证据（三）《结婚证》，证明郭某与武爱平存在婚姻关系。
证据（四）调解协议草稿。
对上述证据，三被告认可证据（一）、（三），否认证据（二），认为该证据欠缺形式要件，否认证据（四），认为是复印件且与本案无关。
被告刘某提供证据1郭某的《收据》、《山西省医疗单位住院医药费统一收据》，还有其他门诊费票据（被告陈述已经交给保险公司了）、《申请调解书》，证明被告刘某支付原告现金138000元、垫付医药费49444.81元，总计187444.81元，比调解书确定的赔偿总额172358.76元多支付的15086.05元应由原告返还。
原告认可自己出具的收据、住院票据及《申请调解书》，对门诊费票据不清楚。
被告天脊公司认可该证据。
被告保险公司认为这与保险公司无关。
围绕第2个争议焦点，原告提供证据（五）郊区创伤骨科医院的《病历》、《出院证》及《诊断证明书》。
三被告对证据的真实性无异议，但认为证明目的恰好相反。被告刘某提供证据2天脊医院的《病历》，证明原告治愈出院，与交通事故无关。
原告对真实性无异议，但认为并非如被告所述完全治愈，《病历》出院记录注意事项中有记载。其他二被告认可证据2。
为了查明事实，本院对天脊医院主治医师栗华斌做了《询问笔录》，主要内容如下：“问：栗大夫，你看一下天脊医院、郊区创伤骨科医院的病历及伤残等级评定书。答：好的。问：我们想询问一下郭某诊断的骨不连的成因是什么？答：骨不连的成因有可能是医院手术的问题，也有可能是术后恢复中产生的，成因很多，也很难说，但从郭某出院时的恢复情况看挺好的。”
原被告对上述笔录均无异议。
围绕第3个争议焦点，原告提供证据（五）《山西省医疗单位住院医药费统一收据》、《山西省医疗单位门诊医药费统一收据》、《住院费用清单》，证明医药费用19012.8元。
提供证据（六）交通费票据，证明费用700元。
被告刘某、天脊公司对上述证据不认可，认为与被告无关。
被告保险公司对证据（五）认可，否认证据（六）。
被告刘某提供了证据3机动车行驶证、保险单。被告保险公司提供了证据4第一次住院时相关费用的理赔手续。其余当事人对上述证据无异议。
在本案的审理过程中，被告刘某向本院提出了对原告骨不连成因进行鉴定的书面请求，本院在告知被告刘某鉴定风险告时做了《询问笔录》，主要内容如下：“问：现告知你鉴定中可能存在的风险，可能无法鉴定出结果，或者鉴定出来责任可能在你方等，这些风险会导致鉴定费用由你方承担，你听清了吗？答：听清了，我们要求鉴定必须出结论，我方不出钱，应由保险公司出钱，因为我上的是全险，鉴不鉴定待我和保险公司商量后再做决定。”
原告及被告刘某对上述笔录无异议，被告天脊公司与保险公司表示不知情。
综合原被告的陈述、举证、质证，本院认证如下：关于原告的证据（一）、（三），因各方当事无异议，本院予以采信。关于原告的证据（二），因无出具单位负责人签名或盖章且无其他证据佐证，本院不予采信。关于证据（四），因属于调解过程中的一个环节，并非调解结论，与本案无关，本院不予采纳。关于证据（五），虽然被告天脊公司与刘某认为与本案无关，但该证据是原告的医药费用单据，与原告的诉请存在密不可分的关系，鉴于二被告对真实性不持异议，本院应予采信。关于证据（六），虽然被告否认，但本院结合实际案情应酌情保障。关于被告提供的证据1-4，因其余当事人均认可，本院予以采信。关于两份《询问笔录》，因当事人无异议，本院予以采信。
经审理查明，2011年12月28日上午10时20分左右，被告刘某驾驶晋DAA71**号轿车在天脊集团生产区环形路行驶过程中与原告骑行的电动自行车相撞，致原告受伤住院，交警部门认定被告刘某负事故全部责任，原告的伤情经鉴定为胸部损伤综合达伤残8级、右上肢损伤达伤残10级。2012年8月28日，经原被告申请调解，交警部门主持，原告与被告刘某就交通事故的赔偿问题自愿达成了《调解协议》，由被告刘某承担医疗检查费、住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、交通费、二次手术费、电动自行车修理费、8级伤残赔偿金共8项费用总计172358.76元，但被告刘某实际支付了187444.81元。2014年3月5日，原告上述右肱骨受伤处经长治市郊区创伤骨科医院诊断确定为“右肱骨骨折术后骨不连”并重做了复位内固定手术，住院时间15天，住院期间由其妻子护理，其妻子为农村居民。还查明，被告刘某系被告天脊公司职工，被告所驾驶车辆为被告天脊公司所有，被告刘某的驾驶行为属于职务行为，肇事车辆在被告保险公司投保有交强险及责任限额为20万元的商业第三者责任险，被告保险公司已就第一次的赔偿费用经被告天脊公司同意向被告刘某理赔了158583.31元。
本院认为，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案原告与被告刘某经交警部门主持自愿达成的《调解协议》，尽管被告天脊公司未参与，被告刘某作为肇事司机系该交通事故的当事人，因此该《调解协议》合法有效。关于原告调解协议有遗漏的主张，《调解协议》载明“此事故由驾驶员刘某承担郭某以下费用：住院期间的治疗费、外出检查费、住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、交通费、二次手术费、电动自行车修理费、8级伤残赔偿金。”这已涵概了交通事故造成人身损害所有赔偿项目甚至包括了尚未发生的二次手术费。原被告的《申请调解书》也反映了调解目的是为了解决事故赔偿问题，在实际履行《调解协议》时被告还多支付了原告15086元，因此，该《调解协议》无论从目的、内容还是从实际履行情况分析，均反映出原被告是对已产生及今后可能产生的费用的调解，也即该调解不可能存在遗漏项目，而原告也无证据证明在调解时原告的民事行为能力受限制以致于调解意思表示有遗漏或错误，故本院对原告的该主张不予支持。因调解是基于当事人的自愿，故不可避免地受限于当事人当时的认知水平，《调解协议》第6条载明“二次手术费：按照第一次手术费用的50%计算为5677.75元”，这反映出原被告在调解时的认知状态是原告伤情已经痊愈，通过二次手术将内固定取出，但原被告谁也无法预料到在2年后会出现目前情况，即因治疗骨不连而产生了医药费用、误工费、交通费等相关费用，这些均属于原调解协议无法预料的情形。关于被告认为骨不连与本案交通事故无关的主张，尽管被告曾就骨不连的成因向本院申请鉴定，因鉴定机构不能进行鉴定，而未能委托，但结合原告病历资料，本院认为，骨不连与交通事故存在因果关系，因此对被告的反驳主张不予支持，对原告遭受的经济损失被告应予赔偿。本案原告遭受的经济损失有：
医疗费19012.8元。
住院伙食补助费750元，住院15天，参照相关出差补助标准按每天50元计算。
营养费1500元，鉴于出院医嘱加强营养，故本院酌情保障100天，每天按15元标准计算。
交通费，虽然原告无法佐证交通费票据与就医地点、时间、人数、次数之间的关系，但本院结合实际情况酌情保障300元。
误工费，考虑到医嘱要求休息，本院酌情保障50天，按照农林牧渔业日平均工资70元计算为3500元。
护理费，因是原告妻子护理，为农业户口，住院15天，每天70元计算为1050。
以上总计26113元。对该损失因被告保险公司的商业第三者责任险限额为20万元，被告保险公司连同交强险在内已赔偿158583.31元，余额足够支付上述损失费用，故被告保险公司应予赔付。关于被告多支付的15086元，这应属于被告出于人道对原告未来可能产生费用的预付，目的是为了让原告能更好地康复，使事情能更圆满地解决，因此，该部分应折抵本次赔偿费用，为减少诉累，应由保险公司返还给被告刘某。原告的其他诉讼请求及被告的反驳意见因事实或法律依据不足，本院不予保障。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司长治中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失11027元。
二、被告永安财产保险股份有限公司长治中心支公司于本判决生效后十日内支付被告刘某15086元。
三、被告刘某与被告天脊公司不承担本案的民事赔偿责任。
四、驳回原告的其他诉请。
以上款项于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1354元，由原告承担600元、被告天脊公司承担754元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。
审判长 申海鸥
审判员 刘 宝
审判员 刘 强
二〇一四年十二月八日
书记员 郭杜娟
附：判决适用的主要法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。