浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7581号
上诉人（原审被告）：张阿灿，男，1955年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：季长龙、王玲晓，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋方贤，男，1972年6月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：俞伟斌，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童柏林，男，1968年7月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
被告：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街866号。统一社会信用代码：9133070014729068X6。
法定代表人：黄建华，该公司董事长。
委托代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。
上诉人张阿灿因与被上诉人蒋方贤、童柏林、原审被告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年1月5日，新世纪建设工程有限公司杭州项目管理部与张阿灿（作为下沙头格村商业综合用房工程项目管理部）签订《项目责任承包合同》，约定：根据公司项目法管理通则“独立核算、盈亏自负”的原则，经双方协商同意由张阿灿对工程组织施工管理。工程名称为头格村商业综合用房工程，承包范围为招标清单范围内工程，工程造价贰亿柒仟玖佰陆拾壹万玖仟叁佰壹拾元。张阿灿承包后将安装工程项目发包给童柏林、蒋方贤，双方口头约定按审计价扣除14%的税费后据实结算。2008年12月18日，蒋方贤、童柏林签订《双方约定书》，约定新世纪公司承接的下沙头格村商业综合用房工程（临江大厦）中的安装工程（水电、消防、暖通等）由童柏林、蒋方贤两人合作承包及施工，双方各占一半股份。2009年至2013年期间，蒋方贤、童柏林完成了水电施工项目。下沙头格村商业综合用房工程项目管理部于2013年6月4日经竣工验收合格。2015年3月26日，经结算审核，下沙头格村商业综合用房安装单位工程费合计43614378元。2016年1月27日，经对账，汪伯银确认蒋方贤、童柏林所施工的工程审计造价43614378元，通过张阿灿及新世纪公司已支付工程款2990元。2016年2月6日，新世纪公司支付蒋方贤、童柏林工程款80万元。对于剩余工程款，张阿灿、新世纪公司至今未予支付。蒋方贤于2016年3月14日起诉至原审法院，请求判令：1.张阿灿、新世纪公司立即向蒋方贤支付工程款8552940.20元；2.张阿灿、新世纪公司向蒋方贤赔偿工程款利息389567.20元（自2015年3月27日暂计至起诉日，实际计算至工程款付清之日止）；3.本案诉讼费用由张阿灿、新世纪公司承担。审理中，原审法院依职权追加童柏林作为本案原告参加诉讼。原审法院另查明，汪伯银多次作为案涉工程中张阿灿的领付款批准人、审核人、证明人签字。张阿灿曾在2014年11月1日的会议纪要中明确认可汪伯银的审核签字行为。
原审法院认为，新世纪公司将下沙头格村商业综合用房工程发包给没有建筑施工企业资质的张阿灿，张阿灿将其中的安装工程发包给没有建筑施工企业资质的童柏林、蒋方贤，蒋方贤、童柏林、张阿灿、新世纪公司所建立的建设工程施工合同关系均为无效，但案涉工程已由蒋方贤、童柏林实际完成施工，且经竣工验收合格。案涉工程已经经过审计，审计造价43614378元，扣除14%的税费6106013（43614378元×14%），已支付工程款3070万元，尚余工程款6808365元。蒋方贤、童柏林主张工程款8552940.20元，对于超出部分本院不予支持。蒋方贤要求张阿灿、新世纪公司向其赔偿工程款利息389567.20元，蒋方贤并未举证证明其与张阿灿约定了付款期限，且案涉建设工程施工合同关系无效，对于工程款利息，应当从起诉之日起开始计算，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至实际付清之日止。蒋方贤要求新世纪公司与张阿灿共同支付工程款，因蒋方贤、童柏林直接从张阿灿处承包案涉工程，故支付工程款的主体应为张阿灿，新世纪公司并非合同相对人，对于蒋方贤的该项诉讼请求，本院部分不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年9月6日判决：一、张阿灿于判决生效之日起十日内支付蒋方贤、童柏林工程款6808365元及利息（以6808365元为基数，自2016年3月14日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至工程款付清之日止）。二、驳回蒋方贤、童柏林的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74398元，由蒋方贤、童柏林负担17755元，张阿灿负担56643元。
宣判后，张阿灿不服，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定错误。（—）原审法院认定蒋方贤系适格主体，没有事实依据。在原审庭审中，童柏林明确说明案涉工地系其从张阿灿处承包，事后再与蒋方贤合伙经营，且在整个案涉工程施工期间，张阿灿从未与蒋方贤发生过任何款项往来，显然案涉工地的合同相对人是张阿灿与童柏林。原审法院对基层群众性自治组织出具的社区证明予以认定是错误的，该社区并非经办人，其仅看到了表面现象，并不知道张阿灿与蒋方贤及童柏林之间的实质关系。（二）原审法院确认汪伯银的对账资格，是错误的。原审法院的依据是新世纪公司出具的会议纪要，但该份会议纪要明确仅对汪伯银在2014年11月1日前的签字进行确认，并未对其后的签字进行确认，且该份所谓的对账单并非出具给蒋方贤。（三）原审法院对案涉工程的费率采纳了童柏林的观点，却没有采纳张阿灿要求扣除28%的主张，是错误的。张阿灿与童柏林之间约定的配合费应是市场通行的28%的扣点。二、原审法院适用法律错误。原审庭审中，作为与张阿灿签订口头合同的童柏林明确放弃诉讼的情况下，原审法院依职权追加童柏林参与诉讼，显然不符合民事诉讼法的相关规定，且案涉项目在审理查明后，明确合同相对人是张阿灿与童柏林，原审法院突破合同相对性，未依法驳回蒋方贤的全部诉讼请求，是错误的。综上，请求撤销杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初652号民事判决，改判驳回蒋方贤的全部诉讼请求。
被上诉人蒋方贤答辩称：一、原审法院事实认定清楚，张阿灿的上诉请求缺乏事实及法律依据。（一）蒋方贤的实际施工人身份已经经过作为建设单位的社区、总包单位新世纪公司及张阿灿认可的童柏林以及证人等多方面主体的确认，且蒋方贤与张阿灿在下沙街道其他社区相近的时间段也有水电工程的合作，可以说明张阿灿在本案中的陈述违背客观事实。原审法院确认蒋方贤系本案适格主体，并无不当。（二）案涉工程主要收款人为童柏林的父亲，此系蒋方贤与童柏林之间关于合作施工的分工。一审法院根据多方面的证据认定张阿灿将安装工程项目发包给童柏林、蒋方贤是正确的。（三）汪伯银的对账资格已经由蒋方贤及新世纪公司提供多份证据可以证明，汪伯银多次作为案涉工程中张阿灿的领付款批准人、审核人、证明人，且张阿灿也在2014年11月1日的会议纪要中明确认可汪伯银审核签字行为的效力，且汪伯银的对账情况中案涉工程总造价与审计报告一致，如张阿灿对已付款项有争议，应提供新的证据予以证明。（四）张阿灿主张工程结算税费为28%没有依据。蒋方贤在第一次开庭时，基于基本事实陈述了实际约定的税费费率，之后参与诉讼的童柏林的陈述亦一致，此系蒋方贤的自认。如张阿灿否定该口头约定比例，则蒋方贤应承担的费率应按实际发生的5%左右承担。（五）张阿灿上诉称童柏林明确放弃参与诉讼与事实不符，庭审中，童柏林从未表态放弃案涉工程的工程款，也未退出诉讼，其参与诉讼行为表明其主张剩余工程款权利的意思表示。二、原审法院适用法律确有不当。新世纪公司作为头格村商业用房综合工程的总承包人，在转包给无资质的张阿灿的过程中存在过错，且其实际收取了管理费，获得了利益。根据相关规定，新世纪公司应与张阿灿承担连带支付尚欠工程款的责任，原审法院驳回蒋方贤的该项诉请，属适用法律错误。综上，张阿灿的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决。
被上诉人童柏林答辩称：一、童柏林从未放弃权利，而是一直向新世纪公司及张阿灿主张工程款。二、童柏林自张阿灿处承包工程系事实，并有协议。三、14%的比例系双方的约定。综上，张阿灿的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决。
原审被告新世纪公司认为，一、新世纪公司与张阿灿系内部承包合同关系，与童柏林、蒋方贤无合同或者其他法律关系。二、在新世纪公司提供人力技术、资金支持完成工程过程中，以及事后经过调查，确实发现张阿灿经案涉工程另行发包给了童柏林、蒋方贤，据此，新世纪公司根据张阿灿或其授权人确认后，部分款项支付给童柏林或者蒋方贤。三、原审法院事实认定清楚，适用法律正确，童柏林、蒋方贤要求新世纪公司承担连带责任违反了合同相对性原则，无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，张阿灿与蒋方贤、童柏林、新世纪公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为张阿灿是否应支付蒋方贤、童柏林工程款。张阿灿主张其合同相对人为童柏林，而蒋方贤与童柏林存在合伙关系是在童柏林与张阿灿形成建设工程合同关系之后，故张阿灿无需向蒋方贤支付工程款。本院认为，本案中建设单位、总承包人、童柏林均认可蒋方贤系实际施工人之一，蒋方贤已经提交充分有效的证据证明其系实际施工人之一。童柏林与蒋方贤均认可二人系合伙关系，而张阿灿则认可其将工程发包给童柏林，张阿灿亦认可其存在欠付工程款的行为。即使按照张阿灿的该项主张，张阿灿仍应向童柏林支付工程款，而童柏林又认可其与蒋方贤系合伙关系。故蒋方贤起诉张阿灿，原审法院将童柏林追加为共同原告，并未侵害到张阿灿的实体权利。关于案涉工程的总造价，已经由张阿灿聘请的汪伯银确认。张阿灿主张汪伯银不能代表张阿灿确认工程造价。本院认为，在张阿灿向童柏林支付工程款的过程中，汪伯银曾作为批准人签字，且张阿灿与新世纪公司的会议纪要亦载明其认可汪伯银代表其向新世纪公司的领款行为。故原审法院认定汪伯银系代表张阿灿确认案涉工程的造价，并无不当。对于应扣除的税费费率的问题。张阿灿主张应扣除28%但并未提交充分有效的证据证明，原审法院根据蒋方贤、童柏林的自认认定案涉工程税费为14%，进而认定张阿灿尚应支付蒋方贤、童柏林工程款6808365元及相应的利息，亦无不当。蒋方贤及童柏林上诉对原审判决提出的异议，因其未就此提出上诉，不属于本案二审的审理范围。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59459元，由张阿灿负担。（张阿灿已经预缴二审案件受理费74398元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年一月十一日
书 记 员 曹姝隽