河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终712号
上诉人（原审原告）：林州市昌弘建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：卢爱廷，总经理。
委托代理人：陈前进，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡水滨湖新区水利工程管理处。住所地：河北省衡水市红旗南大街****号。
负责人：班彦伍，经理。
委托代理人：安世健，河北合明律师事务所律师。
上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）因与被上诉人衡水滨湖新区水利工程管理处（以下简称滨湖水利工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌弘公司的委托代理人陈前进、被上诉人滨湖管理处的负责人班彦伍及其委托代理�安世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌弘公司的上诉请求：1、撤销衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初6157号民事判决，并依法改判；2、全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人参加“衡水滨湖新区2016年地下水超采综合治理地表水灌溉项目”（以下简称超采治理项目）三标段投标，被上诉人于2016年7月11日向上诉人发出中标通知书，7月12日，被上诉人单方面将招标文件中要求的“提交履约保证金、农民工工资保证金及安全生产风险抵押金”的保证方式变更为提交银行保函，并将提交保函截止时间限定在2016年7月22日17:00前。后被上诉人以上诉人未按规定时间提交银行保函为由，视为上诉人放弃中标。以上事实诉讼双方均认可，但一审适用法律存在严重错误。1、保证方式是招标文件的实质内容，也是投标人所要考量的重要因素，被上诉�单方面变更保证方式，既违反了《招投标法》等法律规定，也明显超出了招投标合同的约定；国家政策规定的是投标人可以提供银行保函，而不是强制投标人必须提供、招标人只能接受银行保函。保函虽然可以减少资金占用，但办理、提交保函的手续、程序更加复杂而绝非更加简便，上诉人作为外地企业尤其如此。涉案工程其他投标人是否接受招标人的违法变更行为与上诉人无关，与本案无关，将其作为招标人没有违约的理由没有任何法律依据，被上诉人违约是显然的。2、变更提交保证金或包含的期限是由被上诉人提出、发起，上诉人对被上诉人单方面限定提交银行保函的期限不能接受，并及时向被上诉人和招标代理机构提出了异议。但是，在双方没有就变更达成一致的情况下，被上诉人拒绝接受上诉人按招标文件约定缴纳保证金，又拒绝接受上诉人2016年8月8日�交的银行保函，违反合同的显然是被上诉人一方。3、招标文件、投标文件中已经包含了建设工程施工合同的完整文本和全部内容，经过招标、投标和发出中标通知书这三个阶段，上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同已经成立并生效。合同生效后，被上诉人单方违反变更提交保证金为提交银行保函、限定提交银行保函的截止时间，又以上诉人未按规定时间提交保函为由，拒绝将项目发包给上诉人施工，违反了《合同法》、《招投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，被上诉人除应承担相应行政责任外，还应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。
滨湖水利工程处庭审中辩称：取消上诉人中标资格不属于违约行为。在招标文件和投标须知中已经明确进行了说明，中标之后在公示期满5个工作日内，向滨湖新区管委会财政局缴纳三项保证金，否则视为放�中标。该约定属于附条件的生效合同，只有具备该条件，双方才正式签订施工合同，否则就有权取消上诉人的中标资格。2016年7月6日正式开标，7月7日发出中标公告，上诉人成功中标，公示期3天。7月11日，向上诉人发出了中标通知书，这时，国办发（2016）49号文件已经生效，滨湖新区财政局不再收取各项保证金，要求投标单位提交银行保函，从而减轻企业负担。7月12日，被上诉人委托的招标代理机构要求包括上诉人在内的所有中标单位在7月22日下午5点前提交银行保函，其他标段的中标人都在上述期限内提交了银行保函，上诉人却在8月8日才提交保函，已经不符合招标文件中约定的合同生效条件。被上诉人根据评标委员会提出的中标候选人名单，选取了排序第二位的候选人为中标人。被上诉人取消上诉人的中标资格，是基于严格执行国务院的文件，为了减轻企业负担，并且延迟了提交保函的时间。
昌弘公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令滨湖水利工程处继续履行合同或赔偿损失156万元；2、全部诉讼费用由被告负担。
一审中，滨湖水利工程处认可昌弘公司所述的事实，但认为：1、昌弘公司与滨湖水利工程处之间的招投标行为是政府采购行为，属于行政合同，不属于民事诉讼受理范围，应驳回昌弘公司的起诉。2、即使认定双方的招投标行为属于民事合同，本案属于附条件生效合同，昌弘公司未提交保函，不具备签订合同的条件，也应驳回其诉讼请求。3、昌弘公司要求赔偿经济损失156万元没有法律与事实依据。一审法院认为，关于被告主张的本案双方签订的合同属于行政合同，不属于民事诉讼受案范围的主张。本案中被告性质为事业单位，工程施工性质、资金来源等情况也能证明该项目属于政府采购公共�程，但是从合同内容及合同目的看，并不能否定前述合同的民事法律关系性质。该市政工程是政府作为普通民事主体所进行的民事法律行为，不涉及到任何政府以实施直接行政管理及以行政管理为目的的行政行为，并且在合同内容中亦未体现为行政管理而设定的行政优益权。根据《中华人民共和国政府采购法》相关规定，政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。这充分说明了政府采购合同的民事法律关系性质及当事人之间在合同权利义务确定、合同的履行和责任的承担方面具有平等性，故本案应属于人民法院民事案件受案范围。关于中标通知书的效力问题：招投标法第四十六条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”因此，昌弘公司在收到《中标通知书》后，《中标通知书�对原、被告具有法律约束力，昌宏公司与水利工程管理处之间形成了由招投标文件内容所确定的权利义务关系。招投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标文件中也明确在收到中标通知后30日内需签订书面合同，招投标文件中关于中标后签订书面合同意思表示真实，内容符合招投标法第四十六条规定，合法有效。现双方并没有签订书面合同，因此，滨湖水利工程处与昌弘公司仅建立了由招投标文件确立的权利义务关系。本案双方当事人的权利义务，应依据《招标文件》、《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。关于昌弘公司被取消中标资格双方的过错及责任认定问题：按照双方合同约定，中标人在签订合同前需按照《投标人须知前附表》规定的或经招标人书面认可的履行担保方式向招标人提交履约保证金、农民工工资保证金和安全生产风险抵押金，否则取消其中标资格并没收投标保证金，由招标人另行确定中标人。对于上述约定双方应当严格遵守。（一）滨湖水利工程处变更三项保证金性质的认定。根据双方合同约定，招标人可以采取其认可的方式收取保证金，被告要求并没有超出招标合同约定范围。本案中其改变保证金收取方式的原因是国家政策影响，收取保函程序更加简便，可以减少资金占用，涉案工程中其他投标人也及时交纳了保函。故滨湖水利工程处变更保证金交纳形式并不违约。（二）昌弘公司迟延交纳保函及滨湖水利工程处据此解除合同性质认定。工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，�维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，双方可以协商变更。但本案中，昌弘公司并没有接受滨湖水利工程处逾期提交保函，双方并没有就变更该协议达成一致，故应当视为昌弘公司违反合同约定。该行为符合双方约定解除合同的条件，本院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百五十二条，《中华人民共和国政府采购法》第四十三条、第四十六条的规定，判决：驳回原告林州市昌弘建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9420�，由原告林州市昌弘建筑工程有限公司负担。
根据双方当事人提供的证据，结合一、二审庭审中当事人的陈述，本院认定如下事实：滨湖水利工程处委托河北安达投资咨询有限公司对超采治理项目1-6标段进行招标，昌弘公司进行了投标，并缴纳投标保证金9.5万元。招标文件7.4履约担保规定：“中标人在签订合同之前须按照《投标人须知前附表》规定的或经招标人书面认可的履约担保提交方式向招标人提交履约保证金、农民工工资保证金和安全生产风险抵押金，否则取消其中标资格并没收投标保证金，由招标人另行确定中标人。”而《投标人须知前附表》第7.4保证金数额和提交方式所规定的提交方式为：自中标公示期满后5个工作日内，中标单位须向招标人以法人基本账户电汇至衡水湖管委会财政局指定账户，并注明投标项目名称及标段。关于签订合同，�标文件第7.4.1（原文如此，应为7.5.1）规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”第7.4.2（应为7.5.2）规定：“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，并按照保证金双倍的金额补偿投标人损失。”2016年7月11日，滨湖水利工程处和河北安达投资咨询有限公司共同向昌弘公司发出中标通知书，确定昌弘公司为超采治理项目三标段中标人，并要求昌弘公司在接到中标通知后30日内到滨湖水利工程处与招标人签订合同。2016年7月12日，河北安达投资咨询有限公司向各中标单位发出“超采治理项目有关保证金提交方式的通知”，将保证金（履约保证金、农民工工资保证金和安全生产风险抵押金）提交方式变更为“银行保函”，并将银行保函提交截止时间确定为2016年7月22日17:00前。昌弘公司在2016年8月8日向滨湖水利工程处提交了深圳龙岗鼎业村镇银行股份有限公司出具的“履约保函”，滨湖水利工程处以超过截止期限为由未接受，并取消了昌弘公司的中标资格，与中标候选人名单排序第二位的投标人签订了合同。该合同即将履行完毕。
另查明，国务院办公厅2016年6月23日发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，其中，第二条规定：“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑企业可以银行保函缴纳。”衡水滨湖新区管委会据此要求各类政府工程不再收取保证金，以银行保函方式缴纳。
上述事实，双方当事人均不持异议。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、滨湖水利工程处取消昌弘公司中标资格是否属于违约行为；2、昌弘公司要求滨湖水利工程处赔偿损失156万元有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》有关合同订立的规定，建设工程招投标的过程，实际是建设工程施工合同订立过程。招标人发出招标为要约邀请，投标人投标为要约，招标人确定中标人后，向中标人发出中标通知书为承诺，此时合同成立。招标人与投标人应当按照招标文件和投标文件的内容订立合同，如须变更合同内容，应由招标人与中标人进行协商。本案中，滨湖水利工程处在招标文件中明确规定中标人缴纳三项保证金的方式为现金，但在向昌弘公司发出中标通知后，未征求中昌弘公司意见，取得其同意的情况下，单方面将保证金的缴纳方式由现金变更为银行保函，并限定了提交银行保函的时间。对滨湖水利工程处所作出的单方面变更，昌弘公司无必�接受的法律义务。昌弘公司于2016年8月8日向滨湖水利工程处提交了银行保函，该时间未超出中标通知书关于“接到中标通知书后30日内与招标方签订合同”的期间，滨湖水利工程处取消昌弘公司的中标资格，显然属于违约行为。国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第二条虽然规定在建设工程领域推行银行保函制度，但该规范性文件中该项规定的目的在于减轻建筑企业负担，但并未强制建筑企业必须以银行保函形式缴纳保证金，昌弘公司当然可以选择以现金方式缴纳保证金。
关于第二个争议焦点。滨湖水利工程处取消昌弘公司的中标资格属于违约行为，应当承担相应的违约责任。昌弘公司的诉讼请求是要求滨湖水利工程处继续履行合同或者赔偿损失156万元。关于继续履行合同的诉讼请求，因滨湖水利工程处已经与他人签订了合同，且�将履行完毕，要求其继续履行合同显然已经不可能。至于昌弘公司要求其赔偿损失156万元的诉讼请求，因未提供任何证据，本院亦难以支持。招标文件第7.4.2规定：“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，并按照保证金双倍的金额补偿投标人损失。”既然招标文件对招标人无正当理由拒签合同的违约责任有明确规定，滨湖水利工程处应当按照招标文件的规定承担违约责任。昌弘公司缴纳的投标保证金9.5万元，滨湖水利工程处应予退还，滨湖水利工程处还应赔偿昌弘公司经济损失19万元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院对此予以纠正。昌弘公司关于滨湖水利工程处违约的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初6157号民事判决；
二、被上诉人衡水滨湖新区水利工程管理处于本判决生效后十日内，返还上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司投标保证金9.5万元，并赔偿其经济损失19万元；
三、驳回上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取9420元，二审案件受理费18840元，均由被上诉人衡水滨湖新区水利工程管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪庆华
审判员 张宝芳
审判员 刘梦辉
二〇一七年四月二十七日
书记员 王聪颖