云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第1120号
上诉人（原审被告）王彦平，男，1976年10月14日出生，汉族，住云南省昆明市。
诉讼代理人王宗林，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
诉讼代理人邵晓琴，云南睿信律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘后书，女，1962年3月8日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
诉讼代理人史朝文，云南省农民工法律援助维权中心律师，特别授权代理。
上诉人王彦平因与被上诉人刘后书、昆明驰久网络科技有限公司（以下简称“驰久公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，并扣除调解期限两个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：原告刘后书受雇于被告王彦平，在为被告王彦平位于昆明市五华区金碧路三市街益珑大厦A幢10层A号装修项目进行刮灰工作过程中于2014年5月26日导致其左手受伤，于当日送至昆明医科大学第一附属医院住院治疗，并于2014年6月9日出院。原告此次损伤经昆明法医院司法鉴定中心鉴定为九级伤残及部分丧失劳动能力。另查明：驰久公司登记注册日期为2014年6月19日，其租用五华区金碧路三市街益珑大厦A幢10层A号房屋的租期为2014年6月1日至2015年5月31日。被告王彦平主张已经为原告垫付了2万元的医疗费，原告对此予以认可。为此，原告刘后书向一审法院提起诉讼，请求法院判令：一、由二被告负连带责任支付原告住院费16930.86元、后期治疗费8000元、误工费57860元、护理费21900元、交通费3000元、住院伙食补助费1400元、营养费14300元、残疾赔偿金92944元、住宿费2000元和鉴定费1730元，以上费用共计人民币220064.86元；二、由二被告向原告支付精神损害赔偿金3000元；三、诉讼费用由二被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为:本案系雇员在从事雇佣活动中受伤引发的提供劳务者受害责任纠纷。根据本案查明的事实，被告驰久公司系在原告受伤后注册登记成立，原告和被告王彦平均未提交证据证实被告驰久公司将装修项目承包给被告王彦平，故原告与被告驰久公司不存在雇佣关系，而被告王彦平雇佣原告刘后书在其施工项目工地做工，依法应当认定被告王彦平与原告存在雇佣关系。我国法律及相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告的损失应由被告王彦平承担赔偿责任。关于被告王彦平所提被告驰久公司雇佣其进行装修应承担部分赔偿责任的辩解，因被告王彦平未能提供相应的证据且与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。本案中，原告刘后书主张后期治疗费8000元、住院伙食补助费1400元、鉴定费人民币1730元有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告所主张的医疗费16930.86元，有其住院就医的昆明医科大学第一附属医院出具票据的金额为16456.02元，其余票据系其他医院出具原告无法证明系与此次损伤有关且被告不予认可，故一审法院依法认定原告医疗费为16456.02元。关于残疾赔偿金，原告虽系农业户口，但原告长年在城市内务工，且系在从事建筑施工中受伤，其主要生活收入来源于城市，故其主张的残疾赔偿金按照城镇居民家庭人均全年可支配收入的标准计算为人民币92944元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于误工费，我国法律和相关司法解释规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告自受伤之日至定残前一日，持续误工83日，原告主张按220元/日的工资标准计算其住院之日至定残日持续误工83天及后期疗养180天的误工损失为人民币57860元，原告主张的计算标准于法无据，一审法院按照2014年度云南省建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工损失为人民币36475元。关于护理费，因原告未能提供相应的护理费支出的票据，结合原告的伤情及鉴定报告中载明的护理期150天等情况，一审法院酌情支持人民币10000元。关于营养费，原告有医疗机构关于加强营养的证明及其提供的鉴定报告中载明营养期为60日，从其伤情判断确需加强营养，但原告所主张的营养费14300元过高，一审法院酌情支持人民币5000元。关于交通费及住宿费，原告受伤后，其本人及其护理人员就医必然要支付一定的交通费及住宿费，故一审法院酌情支持人民币2500元。关于精神损害抚慰金，因原告此次损伤已达九级伤残，而被告对原告的赔偿请求却拒绝、推诿，给原告的精神确实造成损害，结合原告的伤残情况，一审法院酌情支持人民币2000元。综上，原告此次受伤所产生的各项费用共计人民币176505.02元，应由被告王彦平赔偿，扣减被告王彦平已经为原告垫付的医药费20000元，被告王彦平实际应赔偿原告156505.02元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告王彦平于本判决生效后五日内赔偿原告刘后书医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、误工费、交通费、后期治疗费及残疾赔偿金合计人民币154505.02元；二、由被告王彦平于本判决生效后五日内赔偿原告刘后书精神损害抚慰金人民币2000元；三、驳回原告刘后书的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人王彦平不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实及证据错误和适用法律不当。第一,驰久公司依法应与本案上诉人对刘后书承担连带赔偿责任，根据公司法相关规定，公司成立之前因设立公司所产生的责任，由成立后的公司承担，本案中一审被告驰久公司在成立之前将其设立公司的装修业务承包给上诉人，一审原告又在上诉人处提供劳务，事实上一审原告是在为驰久公司提供劳务，依据民法通则第119条和侵权责任法第35条之规定，应由一审两位被告对一审原告承担连带赔偿责任；第二，本案被上诉人刘后书之残疾赔偿金依法不应参考适用城镇居民标准。本案中，一审原告仅提供了一个房屋租赁合同，且该合同有故意规避法律之嫌，至于其是否连续居住在城镇及收入是否固定尚无其他证据予以证明，法律是公平公正的，一审原告提出诉求，就应该拿出十足的证据证明自己的主张，否则应承担举证不足的后果，所以本案一审原告之残疾赔偿金不适用城镇标准，一审法院认定事实错误，适用法律明显不当；第三，一审原告后期疗养期主张误工费于法于理不当，一审法院不应支持。根据法律规定，受害人因伤住院并定残的，误工时间从受伤之日起计算至定残前一天，而一审法院将误工费计算至后期疗养期间有误，对上诉人不公平，于法于理不合；第四，一审原告伤残等级鉴定不合法，根据司法实践及人体伤残等级鉴定的规定，针对受伤者伤情程度及功能恢复情况，通常应在出院3个月方可进行伤残等级鉴定，但本案一审原告出院随即就作了伤残等级鉴定，明显为了获得较高赔偿，对本案上诉人不公平，依法应不认可该鉴定意见；第五，一审法院认定营养费、护理费、交通费过高。根据法律规定，护理费的确定依据有“护理期限、护理级别”，而在护理期限确定的情况下，应着重考察受伤者护理级别，而护理级别是根据“进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动”这五项来确定，本案一审原告经过鉴定为九级伤残，即使是九级伤残，也达不到最低护理级别，那么本案一审原告主张过高，法院在依法裁量时，应依法酌情支持其护理费，不应只同情受伤者而视上诉人的权益于不顾；其次，本案一审法院认定营养费和交通费过高。综上，请求二审法院判令：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘后书答辩称：一、我方针对一审判决的数额确定是有意见的，但我方尊重一审判决结果，故未提出上诉；二、针对上诉人提出的几点上诉意见，第一个方面，一审法院未判决驰久公司承担责任，我方对此没有异议；第二个方面，关于残疾赔偿金，应当按照城镇标准支持，这在一审法院提交的相应证据可以确认，并且能够证实被上诉人刘后书的工作、收入均来源于城镇，故应当按照城镇标准进行计算；第三个方面，关于伤残等级司法鉴定，这是依照法定程序进行的鉴定，并且在一审法院上诉人虽然要求重新鉴定，但一审法院并未准许，鉴定程序是合法的，所依据的病历资料等相关材料是客观真实的，因此九级伤残鉴定以及三期鉴定的程序合法；第四个方面，对于误工费、营养费、护理费、交通费，我方作为被上诉人一方，对相关费用认为一审过低，但我方未提出上诉，认可一审确定的数额。
二审中，上诉人王彦平向本院提交了以下证据：昆明驰久网络科技有限公司内资企业登记基本情况表、法定代表人信息、房屋租赁合同、中华人民共和国房屋所有权证、住所（经营场所）证明文件，以上证据共同证明驰久公司成立前就取得了本案涉及房屋的使用权。
针对上诉人提交的以上证据，被上诉人刘后书质证认为：对上述五份证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但并不能证明上诉人的证明目的，因为房屋是否为驰久公司使用和本案没有关系，因为房屋租赁合同中的承租方是刘继洪，也不是驰久公司，租赁合同和本案没有关联性。
对于上述证据，本院认为：因被上诉人对上述证据均予以认可，本院依法予以采信。
二审经审理确认：原审被告驰久公司于2015年6月30日已决议解散，其法定代表人刘继洪于2014年5月10日向案外人冯川菊租赁昆明市五华区金碧路三市街益珑大厦A幢10层A号房屋。因原审被告驰久公司在二审审理中该主体已不存在，故本院在二审中不再将其列为当事人。二审经审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人刘后书的损失应如何认定及如何承担？
本院认为：一、关于本案法律关系。通过被上诉人刘后书起诉本案所依据的事实及法律依据，本案刘后书系以其在受雇于上诉人王彦平工作期间因从事雇佣活动受到伤害为由提起的侵权诉讼，故本案法律关系应为提供劳务者受害，案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定为“生命权、健康权、身体权”纠纷不当，二审中本院予以纠正；二、关于本案责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，通过查明的案件事实，被上诉人刘后书在受雇于上诉人王彦平从事装修工作期间受伤，根据前述法律规定，上诉人王彦平作为接受劳务一方，应对被上诉人刘后书的损失承担赔偿责任，因无证据证明被上诉人刘后书对自身损害有何过错，故上诉人王彦平应承担全部赔偿责任；至于原审被告驰久公司的责任问题，因其在成立以前将办公场所的装修发包给不具装修资质的上诉人王彦平，应与上诉人王彦平对被上诉人刘后书的损失承担连带赔偿责任，但因被上诉人刘后书二审中明确表示不要求原审被告驰久公司承担责任，根据法律规定，受害人仅要求部分连带责任人承担赔偿责任并不违反法律规定，上诉人王彦平承担赔偿责任后与驰久公司的责任分担问题本案不作处理。三、关于上诉人王彦平提出异议的本案损失认定。1、残疾赔偿金。首先，关于标准问题，从被上诉人刘后书一审提供的证据来看，其一直租住在昆明市区，结合本案受伤事实，足以证明被上诉人刘后书长期居住、收入来源于城镇，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金正确；其次，关于伤残等级鉴定问题，根据昆明医科大学第一附属医院的出院证明，刘后书系“治愈”出院，其伤情已经稳定，故其在出院后即行做出伤残等级鉴定并不违反法律规定，本院对该伤残等级鉴定意见书予以采信，故对于上诉人王彦平重新鉴定的申请不予准许；2、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，因被上诉人刘后书从事建筑行业，根据上述法律规定，其误工费应按照2014年云南省建筑业在岗职工平均工资50622元/年从受伤之日计算至定残前一日，为11511.30元（50622元÷365天×83天），一审对此计算有误；3、营养费，出院记录虽载明刘后书需要加强营养，但其住院天数仅为14天，且伤残等级也仅为九级，一审法院酌情支持5000元过高，本院支持其营养费2000元；4、护理费，刘后书住院14天，出院医嘱并未载明其仍需要护理，故一审法院支持护理费10000元过高，本院支持其住院期间每天200元护理费共计人民币2800元；5、交通费及住宿费，被上诉人刘后书受伤后，住宿费和交通费系客观损失，一审法院支持其交通费及住宿费共计2500元恰当，本院予以维持。至于一审法院确定的后期治疗费8000元、住院伙食补助费1400元、鉴定费1730元、医疗费16456.02元、精神抚慰金2000元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，本院共计支持被上诉人刘后书损失人民币141341.32元，扣除上诉人王彦平垫付的医疗费20000元，上诉人王彦平实际还应支付人民币121341.32元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判，上诉人王彦平的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第36号民事判决；
二、由上诉人王彦平于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘后书赔偿损失人民币121341.32元；
三、驳回被上诉人刘后书的其他诉讼请求及驳回上诉人王彦平的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4243元，二审案件受理费人民币4243元，共计人民币8486元，由上诉人王彦平负担人民币5450.31元，由被上诉人刘后书负担人民币3035.69元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 奚 琳
代理审判员 王玉方
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 吴自红