河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终1000号
上诉人（原审被告）：张小兵，男，1968年9月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：焦作东方金铅有限公司。住所地：河南省修武县。
法定代表人：张予中，该公司经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黄圣斌，该公司员工。
二上诉人共同委托诉讼代理人：吕洪兴，河南光裕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张俊飞，男，1986年8月9日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。
原审被告：董亚楠，男，1986年12月24日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：张志忠，河南民天律师事务所律师。
上诉人张小兵、焦作东方金铅有限公司（以下简称东方金铅公司）因与被上诉人张俊飞以及原审被告董亚楠合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院(2016)豫0326民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小兵、东方金铅公司的共同委托诉讼代理人吕洪兴，被上诉人张俊飞的委托诉讼代理人陈志刚，原审被告董亚楠的委托诉讼代理人张志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张小兵上诉请求：1、判令上诉人在本案中不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由张俊飞承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定张小兵与张俊飞之间存在买卖合同关系错误。张小兵与张俊飞不认识，也没有洽谈任何买卖合同的事宜。张小兵作为东方金铅公司的经理与董亚楠在一起协商废旧炼铅炉的买卖事宜，与张俊飞之间没有任何联系，认定张小兵与张俊飞之间存在买卖合同关系无事实依据。一审时，张小兵向法院出示了微信聊天记录，显示张小兵与董亚楠在废旧炼铅炉买卖合同履行过程中，涉及到支付定金问题。一审判决对该部分证据视而不见，严重侵害了上诉人的合法利益。二、―审判令张小兵对东方金铅公司欠张俊飞的债务承担责任无法律依据。合同具有相对性，本案合同主体是东方金铅公司与董亚楠。合同之间产生的权利义务仅限于当事人，当事人之外的其他人无权主张合同债权。张小兵在本案中系东方金铅公司的经理，其行为系职务行为。因此，张小兵不是本案责任主体。判令张小兵承担责任无法律依据。三、一审程序违法。合同具有相对性，张俊飞不是合同的当事人，其无权以合同之诉提起诉讼。一审按合同纠纷对该案件审理违反了法定程序。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决。
东方金铅公司述称，同意张小兵的上诉意见。
东方金铅公司上诉请求：1、判令上诉人在本案中不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定张小兵与张俊飞之间存在买卖合同关系错误。张小兵与张俊飞不认识，也没有洽谈任何买卖合同的事宜。张小兵作为东方金铅公司的经理与董亚楠在一起协商废旧炼铅炉的买卖事宜，这与张俊飞之间没有任何联系，认定张小兵与张俊飞之间存在买卖合同关系无事实依据。二、上诉人不应当返还张俊飞任何费用。首先，上诉人与张俊飞之间没有合同关系，合同的主体是上诉人与董亚楠。其次，上诉人工作人员张小兵收取董亚楠的款项属于废旧炼铅炉款项的定金，张小兵和董亚楠之间的聊天记录可以证明该部分事实。根据《中华人民共和国合同法》规定，交付定金的一方不履行合同义务的，无权要求返还定金。接受定金一方不履行合同义务的，应当双倍返还定金。因此，一审法院判决上诉人对董亚楠交付上诉人的定金予以返还，违背了法律的规定。三、一审程序违法。合同具有相对性，张俊飞不是合同的当事人，其无权以合同之诉提起诉讼，一审按合同纠纷对该案件审理违反了法定程序。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决。
张小兵述称，同意东方金铅公司的上诉意见。
张俊飞针对张小兵、东方金铅公司的上诉共同答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。1、二上诉人均上诉称一审认定事实错误的主要理由是张小兵与答辩人之间不存在买卖合同法律关系，理由不能成立。首先，董亚楠是受答辩人的委托与张小兵就涉案的废旧炼铅炉商谈买卖事宜，双方达成买卖合意后，上诉人擅自违约，私自将合同标的进行部分处分，致使答辩人的合同目的不能实现。当董亚楠多次向张小兵催要预付款张小兵拒不返还时，向答辩人披露标的物出卖人为张小兵，答辩人在此情况下作为涉案标的买卖合同的委托人，有权依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款之规定行使委托人的介入权。该条款本身就是突破合同相对性原则的法定情形，且答辩人行使介入权没有从根本上改变张小兵履行的义务，也没有明显增加张小兵买卖合同负担或风险。二上诉人以此为由认为一审认定事实错误、一审程序违法，没有法律依据。2、二上诉人均上诉称张小兵收取董亚楠的款项属于定金不应返还，没有依据。一审对董亚楠向张小兵指定账户和个人支付的82万元货款中，不包含有定金的认定符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。通过一审查明的事实可以证实，董亚楠与张小兵前期就涉案标的仅达成口头约定，此后遂董亚楠多次要求张小兵签订书面买卖合同，但张小兵始终回避均不签订书面合同，更谈不上签订定金担保合同了，故该定金合同没有成立。且导致买卖合同不能履行是因张小兵的原因导致标的物减损，双方也未能就减损后的货物达成新的买卖合意，未能继续履行该买卖合同的责任在张小兵。故二上诉人不予返回的上诉理由没有事实和法律依据。二、张小兵另上诉称其是职务行为、不是责任主体，不应承担返回责任的理由不能成立。张小兵的该上诉理由主要依据是，在一审时东方金铅公司自认张小兵是该公司的工作人员，张小兵与张俊飞委托代理人董亚楠订立口头买卖合同系履行职务行为，且张小兵所收取董亚楠支付的货款已交给东方金铅公司。答辩人对张小兵履行职务行为的辩称不予认可。理由如下：1、从双方口头订立买卖合同自始，张小兵从未告知买卖合同标的物的出卖人是东方金铅公司。2、答辩人委托代理人董亚楠是与张小兵直接商定的口头合同，该口头合同订立后，款项的交付也是按照张小兵的指示进行转账和交付的，且该款项并未进入东方金铅公司的单位账户，不符合公司交易的常识和行为准则。3、因东方金铅公司涉及大量巨额生效判决债务，且已被列入全国法院失信被执行人名单，该公司明显无清偿能力。一审时东方金铅公司主动认可张小兵提出的履行职务行为的观点，明显存在着协助张小兵逃避债务。三、一审判令东方金铅公司返还答辩人货款82万元，张小兵对东方金铅公司不能清偿部分承担补充责任的判决符合法律规定。东方金铅公司一审时自愿加入答辩人与张小兵的买卖合同，并自认张小兵系该公司的股东，东方金铅公司与张小兵之间存在着重大的利害关系。由于东方金铅公司一审庭审时充分表明了其自愿加入到答辩人与张小兵的债权债务关系中，故从保护债权人的价值取向出发，一审法院所做出的判决符合债务加入的法律特征，该判决体现了维护诚实信用原则，保障公平交易秩序。四、本案纠纷之所以发生，不排除答辩人、一审被告自身法律常识的缺失，但公安机关询问狄建国的笔录足以证明张小兵没有交易底线，双方不再履行买卖合同后，张小兵又将合同标的以130万元的价格卖给狄建国，张小兵应当将答辩人所支付的货款返还。综上所述，请二审法院驳回二上诉人的上诉，维持一审判决。
董亚楠针对张小兵、东方金铅公司的上诉共同述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、关于二上诉人称与张俊飞不存在买卖合同法律关系的上诉理由不成立，张俊飞是涉案买卖合同的权利主体。2016年5月份，答辩人受张俊飞的委托联系买卖废旧炼铅炉事宜，最初与答辩人联系、洽谈的就是张小兵。口头协议达成后，答辩人一直要求张小兵订立一份书面的合同，张小兵一直推脱，后来因为张小兵违约将确定过范围、且已经支付过价款的合同标的擅自转卖处分，导致张俊飞购买炼铅炉合同的目的不能实现，已构成根本违约。在答辩人多次向张小兵催讨而张小兵拒不返还时披露标的物出卖人是张小兵，因为交付张小兵的所有款项，都是张俊飞支付的，张俊飞才是买卖合同的利益直接权利人。二、二上诉人称收取答辩人交付的款项属于定金不应该返还，没有依据。定金约定应当明确，且应当采用书面形式，对定金的交付期限、交付方式等进行约定，答辩人与张小兵口头达成买卖合同后，仅就预付货款订钱进行约定，况且约定的合同总价款是128万，答辩人就要付82万元定金于理也不符。故二上诉人称答辩人交付的预付货款是定金，于法无据，于理不符。三、张小兵称与答辩人洽谈买卖“其是职务行为，不是责任主体”，不承担返还责任的理由不能成立。张小兵应当对东方金铅公司不能清偿部分承担补充责任。首先，答辩人最初联系、接触的就是张小兵，张小兵从未告知买卖合同标的物的出卖人是东方金铅公司。口头合同达成后，答辩人交付的合同款项，均是依张小兵指示汇入个人银行账户(严祥、陈岩)和交付的，说明该款项没有直接进入东方金铅公司账户。虽然后来一审时东方金铅公司出具证明自认张小兵是该公司的工作人员，也称张小兵收取的货款都已交给东方金铅公司，但东方金铅公司一直也没有提交涉案款项交付方面的证据。并且答辩人也了解到东方金铅公司涉及大量巨额生效判决债务，已被列入全国法院失信被执行人名单，该公司明显无偿债能力，东方金铅公司提出张小兵系履行职务行为，但未提供其他任何有效证据证明相佐证，该公司明显存在协助张小兵逃避债务。一审法院判决张小兵对东方金铅公司不能清偿部分承担补充责任，符合法律规定，保护了债权人的合法权益，彰显了司法公正。综上，请求维持原判。
张俊飞向一审法院起诉请求：判令被告张小兵、董亚楠、焦作东方金铅有限公司连带返还原告预付货款及定金82万元，被告张小兵、焦作东方金铅有限公司双倍返还原告定金256000元。
一审法院认定事实：2016年5月，原告张俊飞委托被告董亚楠与被告张小兵商谈关于东方金铅公司废旧炼铅炉的买卖合同，双方口头约定合同总价款128万元。董亚楠将原告张俊飞提供的资金先后通过银行转账向张小兵指定账户（陈岩、严祥账户）转入80万元；董亚楠又受张小兵指示交给“国卓”现金2万元，合计82万元。后，双方因价款和标的物减损发生争议，未继续履行该买卖合同，原告要求退款未果，提起诉讼。庭审中，当事人各方均同意不再履行该买卖合同。被告东方金铅公司自认原告汇入张小兵指定账户的资金已全部由公司收取，张小兵系该公司的工作人员，但原告提出东方金铅公司未出具证据予以证明，并且提出被告焦作东方金铅公司目前经营状况不好，与张小兵串通，其目的是为了逃避债务。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。当事人对不再履行该买卖合同均无争议，应视为双方自行解除了口头买卖合同。本案的争议焦点在于先行支付的款项82万元是否包含定金、应否返还及由谁返还。
关于82万元是否包含定金问题。法律规定，定金应当以书面形式约定。本案当事人没有采用书面形式对定金进行约定，原告张俊飞主张被告双倍返还定金256000元的请求一审法院不予支持，被告张小兵关于定金50万元不予退还的意见一审法院亦不采纳。
关于该82万元货款应否返还及由谁返还问题。张小兵与张俊飞订立口头买卖合同后，未向原告张俊飞交付买卖合同的标的物，且当事人均同意不再履行该买卖合同，原告张俊飞支付的货款82万元应予返还。被告东方金铅公司自认被告张小兵系该公司的工作人员，张小兵与张俊飞的委托代理人董亚楠订立口头买卖合同系履行职务行为，且认可张小兵所收货款已交东方金铅公司。被告东方金铅公司认可自己系合同当事人，依法应当承担返还货款的责任。但一审法院注意到，关于张小兵与东方金铅公司之间的身份关系，以及张小兵将货款交给东方金铅公司的事实，除二被告相互认可外，并无其他证据能够印证，原告主张“东方金铅公司无清偿能力，该公司认可张小兵系其工作人员系协助张小兵逃避债务”的可能性无法排除。考虑到本案中原告系与张小兵直接商订合同，款项的交付也按照张小兵的指示转账，为了保护债权人的合法权益，降低执行不能的风险，应由张小兵对上述82万元的返还承担补充责任。被告董亚楠作为无偿的受托人，代理原告张俊飞与被告张小兵商谈买卖事宜，并无故意或重大过失，原告张俊飞要求被告董亚楠返还货款无法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告焦作东方金铅有限公司于本判决生效后十日内返还原告张俊飞货款82万元。二、被告张小兵对上述款项中被告焦作东方金铅有限公司不能清偿部分承担补充责任。三、驳回原告张俊飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由被告焦作东方金铅有限公司承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，董亚楠系受张俊飞委托商谈废旧炼铅炉的买卖事宜，支付的货款也是由张俊飞付给董亚楠，张俊飞与董亚楠之间是委托合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，张俊飞提起本案诉讼，符合法律规定。关于张小兵及东方金铅公司称收取的82万元系定金，因交付定金方不履行合同义务，故无权要求返还该款。《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条规定，定金应当以书面形式约定，且金额不得超过主合同标的额的20%。本案当事人并没有采用书面形式对定金事宜进行约定，且不能证明系因张俊飞违约导致合同不能履行，故一审未认定该款项为定金，并判令予以返还并无不当。
关于张小兵称其商谈买卖事宜及收取款项系职务行为，不应承担返还货款责任问题。虽然东方金铅公司自认张小兵系履行职务行为，且认可张小兵所收货款已交东方金铅公司，但对于张小兵与东方金铅公司之间的身份关系，以及张小兵将所收取的货款交给东方金铅公司的事实，除东方金铅公司与张小兵相互认可外，并无其他证据能够印证。一审法院考虑到本案中购买废旧炼铅炉事宜系与张小兵直接商谈，款项的交付也是按照张小兵的指示转入个人账户，且东方金铅公司目前经营状况不佳，为保护张俊飞作为债权人的合法权益，降低执行不能的风险，由东方金铅公司依法承担返还货款责任，由张小兵对该款项的返还承担补充责任并无不当。综上，上诉人张小兵、东方金铅公司的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由张小兵负担6000元，由焦作东方金铅有限公司负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一八年五月三十一日
书记员 关进京