河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终69号
上诉人（原审原告）：魏大胜，男，1968年7月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市天目湖旅游度假区三胜村委谢家头村**号，公民身份号码：3204231968********。
上诉人（原审被告）：江苏方正建设有限公司，住所地溧阳市溧城镇北门东路166号2幢，统一社会信用代码：91320481137585919T。
法定代表人：史国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜阿明，1958年11月8日出生，汉族，住江苏省溧阳市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山和盛房地产开发有限公司，住所地平顶山市新城区长安大道以南、顺德路以东和盛时代广场，统一社会信用代码：91410400689721886L。
法定代表人：刘冠超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田俊峰，1971年11月24日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区曙光街39号院8号楼8号，系该公司副总。
上诉人魏大胜、江苏方正建设有限公司（以下简称方正公司与被上诉人平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）工程款纠纷一案，因不服平顶山市新华区人民法院作出的(2017)豫0402民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人魏大胜、方正公司的委托诉讼代理人秦晓东、姜阿明，被上诉人和盛公司的委托诉讼代理人田俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏大胜上诉请求：撤销一审判决，支持其一审请求。事实和理由：一、一审扣除所涉未完工程工程量467306.65元错误。在2014年年终时，外墙脚手架没有拆除，有部分楼面顶面没有浇筑。2015年底，魏大胜安排80名工人全部施工结束，并在2016年11月竣工验收，不存在没有完成工程量问题。二、王秋生医药费42000元由项目部经理赵阿荣等签字认可，一审没有认定错误。三、魏大胜已经完成1#楼增加屋面构架、梁柱工程量，且不在建筑面积内，实际结算的工程量为182275.06元。上诉事实由1#楼（a、b、c、d、e)屋面构架梁柱工程量结算单、1#楼班组结算单、王秋生签名的医药费单据为证。综上，请二审法院依法予以纠正。
方正公司辩称，扣除的工程量在一审中有相关证据支持；王秋生医药费因王秋生受雇于魏大胜，应由魏大胜承担；增加部分工程量没有依据，也说明了双方对面积存在争议。
方正公司上诉请求：1.撤销新华区人民法院（2017)豫0402民初1483号民事判决书，改判驳回魏大胜的诉讼请求或将案件发回重审。2.上诉费由魏大胜承担。事实与理由：一、一审证据认定质保金应予支付是错误的。本案工程竣工验收的时间为2016年11月28日，当时有建设方、施工方、监理方和勘察设计方共同参加，竣工验收合格（见竣工验收报告）质保期的起算点应为2016年11月28日，质保期满时间为2018年11月27日，在魏大胜履行质保义务的情况下，2018年11月27日质保金才能够支付第一年的质保金。二、一审法院依据2015年2月12日班组结算表认定增加零星点工241450元、钢筋调直费用27000元、基础超深214012.21元，此结算单因没有方正公司签章认可，不能作为计算的依据。魏大胜在九天庄园的8050元劳务费和3号楼垫付木工工资33480元，没有方正公司工程项目部负责人的签字认可，不应认定。三、由于一审法院未予鉴定的原因和计算规则错误，建筑面积计算错误。方正公司与魏大胜合同约定的建筑面积计算规则为江苏省04定额，而方正公司与建设方和盛公司合同约定的计算规则为河南省08定额，两份合同采用的计算规则不一致。在一审诉讼中，魏大胜提供了方正公司给建设方和盛公司申报的建筑面积复印件，误使一审法院认为双方面积争议不大，多次要求双方进行对账，实际在第一次开庭时方正公司即提出了司法鉴定申请书，要求对魏大胜施工的1号、3号楼的建筑面积按照江苏省定额进行司法鉴定，但一审法院几个月未置可否，后方正公司技术人员计算建筑面积时套用规则错误，致使建筑面积出现差错，建筑面积多计算了3000多平方米，请求二审法院根据实际予以调整。四、由于魏大胜2016年10月份撤离后一直没有履行未完工程施工和维修质保义务，方正公司按照建设方的要求进行未完工程施工和维修，在一审期间提供了部分维修费用之后，一审诉讼期间自2017年所有发生的维修费用，应予以扣除，并冲抵其质保金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法支持其上诉请求。
魏大胜辩称，一、关于467306元未做工程量是按未完成2倍量扣除的，2015年魏大胜已经安排工人全部完成了所有工程量，否则工程不能竣工验收。1号楼4-6层内粉刷及13层有部分墙体，甲方当时不要求施工。根据施工合同约定，如大面积粉刷不增加费用，大面积粉刷也不扣除费用。二、关于王秋生医药费问题。当时王秋生受伤是因为方正公司塔吊司机造成的，方正公司的负责人赵阿荣，潘怔荣、毛工等人签字，由方正公司承担此次事故的全部责任。三、屋面构架182200元是指屋面上面一层的全部梁柱的工程量，方正公司说不算面积，但合同上说按量计箅，有计算单为证。四、1.方正公司诉称基础加深部分只计算柱子部分不成立，应按实际工程量计算，计算量由方正公司项目部经理等负责人签字；2.建筑面积是由方正公司出具班组结算单及技术总负责杨洪锁签字，—审在新华区法院开庭前，由方正公司律师秦晓东及公司副总贺国新签字确认无误；3.工程保修金。1号楼2014年已经完成全部工程量，方正公司出具结算单上右角显示：木工、钢筋工案全部付清，3号楼没有工程保修金，详见合同；4.今年工程维修费不成立。方正公司出具的单子未按实际价格计算。至于庭院都是附属工程，不包括在合同之内。
和盛公司对二上诉人上诉请求及事实理由辩称，本案和盛公司不应承担任何责任。本案所涉工程系和盛公司与方正公司签订了《建设工程施工合同》，方正公司与魏大胜存在分包关系，和盛公司作为工程的发包人与魏大胜没有合同关系。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，和盛公司与魏大胜没有合同关系，本案不能适用该《解释》第二十六条规定。即使魏大胜是实际施工人，在方正公司没有出现破产、下落不明、法人主体资格灭失等影响其权利实现的情形，魏大胜起诉和盛公司没有任何法律依据。另外，和盛公司不欠方正公司任何工程款。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决第二项。
魏大胜向一审法院起诉请求：一、依法判令方正公司、和盛公司向魏大胜支付工程款2102047元，其中，和盛公司在欠付工程款范围内对魏大胜承担责任；二、判令方正公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月21日，方正公司与魏大胜签订《平顶山和盛广场一期项目内部承包合同》，约定：由魏大胜承包平顶山和盛广场（一期）人工部分（包含基坑土方人工清基、排水、局部人工回填、底板砖胎模、模板分项工程、所有钢筋分项工程、混凝土分项工程、砌体工程、配合试块及钢筋试件制作、测量放线、层面工程、防水外保护层、配合防水工程的闭水试验等。装饰分项工程：外墙抹灰、内墙抹灰、所有楼地面工程、室外散水、排水沟、室内电缆沟、下车道、坡道、台阶分项工程、变形缝、伸缩缝、止水、场地硬化及相关措施。）承包方式：包清工及施工机具。地下室按照280元/㎡,以上按照290元/㎡(固定单价，一次包死，不作调整），合同外签证分项工程劳务单价(模板制安38元/㎡,钢筋制作、綁扎550元/T，混凝土浇筑养护25元/m3、彻体工程130元/m3，抹灰12元/㎡，楼地面8元/㎡，合同外零星签工150元/日）。签证必须由施工负责人、技术负责人、项目负责人签字。关于付款双方约定，业主第一次付款后方正公司开始支付魏大胜生活费，在年底支付当年工作量的90%，工程竣工验收合格后付至总价款的95%,佘款在竣工验收合格后年底付至97%，留3%的保修金两年内无息付清（第一年付1.5%，第二年付1.5%)（仅为泥工部分）。2014年8月8日，双方签订第二份合同，约定：工程名称为平顶山和盛广场（一期）3号楼，承包工作内容及单价同第一份合同。付款方式约定：第一层封顶付生活费20万，竣工后支付生活费230万元。所有欠款在春节前支付。合同签订后，魏大胜带领工人进场施工，施工位置分别为和盛时代广场一期1号楼、2号楼、3号楼，其中2号楼仅完成砖模等基础工程量。2015年2月12日方正公司出具《和盛时代广场一期1号楼班组结算表》，该表显示各项费用合计21982657.31元，该价款包含：1.1号楼地下室面积10744.87㎡，单价135元/㎡，合价1450557.45元，上部结构69934.66㎡，单价135元/㎡,合价9441179.1元，钢筋木工应付款小计10891736.55元，备注：钢筋工按100%:2.1号楼地下室面积10744.87㎡,单价145元/㎡,合价1558006.15元，上部结构69934.66㎡，单价155元/㎡,合价10839872.3元，应付款小计12397878.45元，根据合同应支付12397878.45x0.9=11158090.61元，备注：承包合同第五条第4.2款付90%。3.增加的零星点工241450元。4.增加盘圆钢筋调直27000元。5.增加基础超深合计214012.21元。6.扣除未完成工作量467306.65元。7.扣除违章罚款41368.4元。8.扣除三轮车费用15755元。9.扣除植钢筋费用25202元。该表最后有方正公司的专业技术人员杨洪锁(同时也为制表人）签字，项目经理审核一栏，有项目负责人赵阿荣签字并写有“建筑面积最终结算仍按双方合同协定的计标规则及项目部签字的悬挑部分增加等联系单计标”。2013年9月23日的一份工程联系单内容为：致江苏方正建设有限公司和盛时代广场项目部，平顶山和盛时代广场一期项目，自2013年2月27日进场开工以来，已有半年有佘。目前，根据建设单位及方正公司项目部的总体进度要求正全力赶抢工期。但在施工中存在相关问题，魏大胜班组多次与方正公司及项目部领导磋商，并于2013年6月6日以书面形式报告联系，却迟迟没得到书面落实：1.点工的签证；2.1号楼基础超深部位的结算依据；3.1号楼外挑阳台的施工面积结算依据；4.l号楼消防水池的施工面积结算依据；5.圈材钢筋现场调直加工费；6.关于2号楼项目，根据方正公司史总的总体部署，重新安排其它班组进行施工，但基础部位砖胎膜工作，项目部要求魏大胜班组完成，当时项目部和魏大胜班组已口头约定，以建筑面积45元/㎡的价格施工。目前此项工作已经全部完工，请方正公司以书面形式出具结算依据。该联系单由项目部负责人赵阿荣签收。方正公司于2014年1月15日的工程联系单显示：关于1号楼图纸外增加工作量结算事宜，项目部人员与1号楼劳务承包队负责人就平顶山和盛时代广场（一期）项目，1号楼劳务结算问题，依据施工图纸、设计变更以及劳务承包合同，针对劳务承包合同、图纸变更等增加的工作内容结算方法双方协商并经史总同意达成如下一致意见：1.基础超深工作量的确定：以地下室抗水板层为界，垫层以下工作量按实结算给劳务承包队；2.遮阳板变更工作量确定：遮阳板的三次变更经双方协商统一按建筑面积的一半计算，建筑面积计算规则按《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》计算，单价按劳务承包合同执行；3.CP6、08、盘螺钢筋的调直费用：因1号楼、2号楼的钢筋混合使用，本工作量的确定按项目部、1号楼、2号楼承包队三方协商，按所调直钢筋的总数量，以1号楼、2号楼的建筑面积推销计算，每吨增加30元钢筋调直费用。以上结算方式经双方签字后生效。项目部有赵阿荣、杨洪锁等人签字，劳务承包队有魏大胜等人签字。
一审另查明，经魏大胜、赵阿荣、杨洪锁及班组等人签字的工单若干，该部分工单不在承包范围内，其中九天庄园铺贴瓷砖合计8050元，3号楼垫付木工工资及代付欠条合计33480元。双方庭审时认可和盛时代广场一期1号楼地下室面积10753.9㎡,1号楼上部结构69699.56㎡，3号楼地下室面积20717㎡。2号楼砖模等基础费用247950元，双方无争议。魏大胜共计收到方正公司款项27992813元（包含2号楼的基础费247950元）。在施工期间高友、葛健、王秋生三人发生事故，魏大胜垫付先期垫付医疗费，魏大胜所诉的工程款包含该费用。
一审再查明，方正公司从和盛公司（开发商）处承包和盛时代广场项目。
一审法院认为，一、魏大胜与方正公司签订的二份《内部承包合同》系双方真实意思表示，双方应该按照约定履行自己的义务。现魏大胜所承建的和盛时代广场1号楼面积经双方当庭予以确认，1号楼地下室面积10753.9㎡,1号楼上部结构69699.56㎡,3号楼地下室面积20717㎡，2号楼砖模等基础费用247950元，双方无争议。魏大胜共计收到方正公司款项27992813元（包含2号楼的基础费247950元）。根据约定地下室面积按照280元/㎡计算,上部结构面积按照290元/㎡计算，1号楼地下室工程款应为3011092元（10753.9㎡×280元/㎡)，1号楼上部结构工程款应为20212872.4元（69699.56㎡×290元/㎡)。其中1号楼增加的工程量有工程联系单及1号楼班组结算表佐证，予以认可。参照1号楼班组结算表中增加的工程量应为：增加的零星点工241450元，增加盘圆钢筋调直费27000元，增加基础超深合计214012.21元。以上各项之和应为1号楼的总工程款23706426.61元。但1号楼在施工过程中存在未完成的工作量、违章罚款、三轮车费用及植钢筋费用，以上费用共计549632.05元（467306.65+41368.4+15755+25202)。该部分费用应该从1号楼总工程款中予以扣除，扣除之后的工程款为23156794.56元。根据合同约定及庭审中查明3号楼地下室的面积，3号楼工程款应为5800760元（207l7㎡×280元/㎡),综上，魏大胜所承建的1号楼、2号楼、3号楼的工程款合计为29205504.56元。魏大胜已经收到方正公司工程款27992813元，方正公司剩余1212691.56元未支付。另外，魏大胜在九天庄园铺贴瓷砖合计8050元劳务费，以及3号楼垫付木工工资及代付欠条合计33480元，该部分有工单为证，且不在承包范围内，方正公司应当支付。故方正公司应当支付魏大胜的总工程款合计为1254221.56元。关于1号楼付款的约定，泥工部分应当在竣工验收合格后付至总价款的95%，余款在竣工验收合格后年底付至97%，留3%的保修金两年内付清。根据1号楼结算表显示时间为2015年2月12日，且目前该项目已经交付业主使用，方正公司应当支付魏大胜工程款1254221.56元。二、关于魏大胜诉请中要求葛健、高友、王秋生三人的医疗费，该费用不包含在建筑工程施工合同约定的施工款项内，该部分费用应当另行起诉，故该部分款项的诉请不予支持。三、方正公司承包和盛公司发包的和盛时代广场1期工程，魏大胜又与方正公司签订内部承包合同，魏大胜成为该工程1号楼、2号楼、3号楼的实际施工人。现魏大胜依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条之规定，要求和盛公司在欠付方正公司工程款范围内承担付款责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限江苏方正建设有限公司在自本判决生效之日起十五日内支付魏大胜工程款1254221.56元。二、平顶山和盛房地产开发有限公司在所欠付江苏方正建设有限公司工程款范围内承担对魏大胜的付款责任。三、驳回魏大胜其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23616元，由江苏方正建设有限公司承担14090元，魏大胜承担9526元。
二审中，1.方正公司提供1号楼工程竣工验收报告一份，证明1号楼竣工验收时间是2016年11月28日，各方对此均无异议；2.魏大胜提供证据证明并称其对本案诉争的未完工程量已经实际施工完毕，方正公司提供证据证明魏大胜对未完工程量没有实际施工的证据。经当庭质证，魏大胜自认对本案诉争的未完工程量有部分工程其没有施工。经本院组织双方对争议未完工程现场勘验，双方争议的未完工程目前仍有部分工程未予施工，对上述事实本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议焦点如下：一、本案所涉467306元工程量魏大胜是否全部施工，该工程款是否应予扣除；二、王秋生42000元医疗费是否应在本案中处理；三、方正公司是否应当支付1#楼屋面构架、梁柱工程量182275.06元工程款；四、方正公司是否应当支付所涉工程的全部质保金，质保期维修费用是否应予扣除；五、方正公司是否应支付魏大胜增加零星点工费用241450元、钢筋调直费用27000元、基础超深施工费用214012.21元；六、本案所涉工程的计价依据及建筑面积计算是否正确。
一、关于本案所涉未完工程量467306元是否是魏大胜全部施工，该工程款是否应予扣除问题。魏大胜诉称其对未完工程已经全部施工完毕，不存在未施工问题。但二审庭审中，魏大胜自认其并未将诉争的未完工程全部施工。经本院现场勘验，目前仍有部分工程魏大胜没有施工，且双方对诉争实际施工量争议较大，双方提供的现有证据均不能有效证明已施工和未施工工程具体项目及工程价款，故本院对魏大胜该项诉请暂不予支持，待魏大胜有充分证据证明已实际完成工程量和工程价款后另行主张。
二、关于王秋生42000元医疗费是否应在本案中处理问题。
王秋生是在提供劳务中受伤，因此发生的费用不属于工程款争议范围，且与本案非同一法律关系，故一审不予处理并无不当。
三、关于方正公司是否应付1号楼屋面构架、梁柱工程182275.06元工程款问题。魏大胜诉称其完成的1号楼增加屋面构架、梁柱工程量，且不在建筑面积内，方正公司应予支付。因魏大胜没有证据证明1号楼屋面构架、梁柱工程系设计变更而增加的施工项目，亦没有提供诉请工程属合同外分项工程的施工签证，亦没有提供依照施工合同约定就诉请工程与方正公司进行结算并达成一致意见的证据，双方认可的1号楼班组结算单亦未显示有1号楼屋面构架、梁柱工程的结算价款，且魏大胜二审提供的所涉工程预算单和结算单系其单方制作，不能有效证明方正公司对该诉争工程应按工程量计价向魏大胜支付工程款，故魏大胜诉请该工程款的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于所涉工程的全部质保金及质保期维修费是否应予扣除问题。二审查明，1号楼竣工验收合格的时间是2016年11月28日。根据1号楼班组结算单载明：泥工部分的工程款为12397878.45元；1号楼施工合同付款方式4.3条约定：泥工部分应当在竣工验收合格后付至总价款的95%,余款在竣工验收合格后年底付至97%,留3%的保修金两年内无息付清（第一年付1.5%，第二年付1.5%），故3%的保修金额为371936.35元(12397878.45×3%)。现1号楼质保期已过第一年质保期，方正公司应依约向魏大胜支付第一年质保金185968.17元，第二年质保金185968.17元因未到质保期暂不支付。一审从2015年2月12日计算质保期并判令方正公司支付全部质保金错误，本院予以纠正。关于质保期维修费用是否扣除问题，因魏大胜对方正公司提供的维修费用不予认可，一审亦没有对该费用认定处理，二审亦不予处理，方正公司可另行主张。
五、方正公司是否应支付魏大胜增加零星点工费用241450元、钢筋调直费用27000元、基础超深施工费用214012.21元及九天庄园的8050元劳务费和3号楼垫付木工工资33480元问题。方正公司上诉称上述费用其不应支付，因方正公司在1号楼班组结算表中对魏大胜增加零星点工等费用已经确认，魏大胜在九天庄园铺贴瓷砖合计8050元劳务费、3号楼垫付木工工资及代付欠条合计33480元亦有施工签证单为证，且不在魏大胜承包工程的范围内，故一审判令方正公司支付上述费用并无错误。
六、本案所涉工程的建筑面积计算依据及结果是否正确问题。方正公司上诉称该公司技术人员计算建筑面积时没有依照合同约定的套用规则，致使建筑面积出现差错，建筑面积多计算了3000多平方米。因所涉工程建筑面积系方正公司技术人员核算并确认，魏大胜对此亦无异议，故一审按照双方认可的建筑面积对本案作出判决并无不当。
综上，方正公司应支付魏大胜工程款为1068253.39元(1254221.56元-185968.17元）。魏大胜的上诉请求不能成立，应予驳回；方正公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定基本事实部分不清，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市新华区人民法院（2017)豫0402民初1483号民事判决第二、三项，即“二、平顶山和盛房地产开发有限公司在所欠付江苏方正建设有限公司工程款范围内承担对魏大胜的付款责任。三、驳回魏大胜其它诉讼请求”。
二、变更平顶山市新华区人民法院（2017)豫0402民初1483号民事判决第一项，即将“限江苏方正建设有限公司在自本判决生效之日起十五日内支付魏大胜工程款1254221.56元”变更为“限江苏方正建设有限公司在自本判决生效之日起十五日内支付魏大胜工程款1068253.39元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23616元，由江苏方正建设有限公司承担11999元，魏大胜承担11617元。二审案件受理费39688元，由江苏方正建设有限公司承担16088元，魏大胜承担23600元。
本判决为终审判决。
审判长 祝建中
审判员 王光辉
审判员 李华亮
二〇一八年三月二十五日
书记员 刘莹莹
附：中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；