中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2540号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司。住所地：河南省兰考县酒厂前街*号。
法定代表人：尹彦锋，该公司经理。
委托诉讼代理人：高景贺，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周洪宇，河南文丰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路*号江中药谷。
法定代表人：钟虹光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾小斌，该公司工作人员。
一审被告、二审上诉人：三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司。住所地：河南省兰考县酒厂前街*号。
法定代表人：徐铭伟，该公司总经理。
一审被告、二审被上诉人：安徽金麦乐面业有限公司。住所地：安徽省阜阳市颖东经济开发区阜蚌路***号。
法定代表人：王强，该公司负责人。
一审被告、二审被上诉人：南城县万家福购物广场。住所地：江西省抚州市南城县建昌大道中段隆泉综合商场大楼***层。
法定代表人：熊黎明，该企业负责人。
再审申请人三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司（以下简称三九酒业蛋白分公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）以及一审被告、二审上诉人三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司（以下简称三九酒业公司）、一审被告、二审被上诉人安徽金麦乐面业有限公司（以下简称金麦乐公司）、南城县万家福购物广场（以下简称万家福广场）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民终2号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。
三九酒业蛋白分公司申请再审称：（一）被控侵权设计与涉案专利设计无论是立体图还是主视图在整体视觉效果上都存在颜色对比的诸多实质性差异，且这些颜色对比的视觉效果差异一般消费者可直接观察得到，一审和二审认定“被诉侵权产品侵犯涉案外观设计专利权”的基本事实缺乏证据证明。被控侵权产品在销售和流转过程中突出手提袋上美女图案和999猴菇饼干等字样和左上角深蓝底色白字及右上角绿色橄榄油滴落状图案及中部黑色字样等色彩对比，二审法院认定“此区别属于外包装使用明星代言照片的惯常设计”和“不对本案侵权的判断产生影响”，缺乏证据证明。（二）即便认定侵权，涉案专利权因同样的发明创造终止而进入公共领域，在江中食疗公司没有证据证明被控侵权设计不是终止的7天装外观设计而是涉案专利设计的情况下，二审认定“并不影响涉案专利权依法应受到的保护”，缺少证据证明。1.案外7天装专利与涉案专利属江中食疗公司同日就相同设计申请的两项外观设计专利，对于同样的发明创造所申请的多项专利，任何一项非因《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第九条而公开终止必将造成该发明创造进入公共领域，一审和二审认定被控侵权行为持续到2014年6月30日是错误的。2.对于专利权人同日就相同设计申请两项外观设计专利，权利人如根据专利法第九条声明放弃一项专利权来维持另一项专利权的效力，需要满足的一个前提条件就是该同样的发明创造尚未终止，二审认定“不应将案外7天装专利作为质疑专利权基础的对比文件”的基本事实缺少证据证明。（三）一审和二审参考涉案专利独占许可费用的金额、侵权人侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产销售侵权商品的数量价格、涉案产品包装对涉案产品利润所起作用等因素确定80万元经济损失缺乏证据证明，也不符合精细化差异化裁判的精神，应当再审。1.一审和二审法院依据并未实际履行且极可能虚假的许可费用数额作为第一要素酌定赔偿80万元的数额错误，也不符合裁判数额精细化的司法精神。2.消费者基于999品牌的认可自行选择被控侵权产品，三九酒业蛋白分公司并无侵权故意，且受托方在一审法院保全后立即停止，被控侵权产品委托加工时间短、数量有限、影响不大，一审和二审法院酌定赔偿80万元明显过高。3.三九酒业蛋白分公司一审提交的初步证据和二审提交的补强证据足以证明被控侵权行为于2014年4月12日已经停止的事实，江中食疗公司并未提交证据推翻，一审和二审认定“被控侵权行为持续到2014年6月30日”并以此“酌定赔偿80万元的数额”缺乏证据证明。4.一审和二审法院在江中食疗公司未能举证涉案专利包装和江中集团的商业标识在其产品中贡献率占比的情况下，认定涉案专利设计在被控侵权产品中利润起主要作用不仅缺少证据证明，而且适用法律错误。（四）一审和二审判决在判令承担连带责任、申请调查证据的举证方面适用法律错误，应当再审予以纠正。1.三九酒业蛋白分公司系三九酒业公司的分公司，不具有法人资格，即使构成侵权，其民事责任也应由三九酒业公司承担。况且，本案并无证据证明三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司主观上存在意思联络、有共同的故意或者共同的过失，也无证据证明三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司共同实施了被控侵权行为或者参与了被控侵权行为，本案不属于民法通则第一百三十条规定的情形。2.二审认定三九酒业蛋白分公司未提交证据证明自身因客观原因不能自行收集关于江中食疗公司主动放弃涉案专利权的证据适用法律错误。（五）二审判决遗漏三九酒业蛋白分公司的上诉请求和继续中止审理请求，应当再审。1.三九酒业蛋白分公司上诉时明确提出，一审法院判令三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司承担连带赔偿责任缺少证据支持和法律依据，二审法院未对该项上诉请求及事由进行审理。2.二审法院既没有继续中止本案审理，也未回应三九酒业蛋白分公司书面中止审理的申请，性质等同于遗漏诉讼请求，程序严重违法。（六）江中食疗公司未按照二审庭审要求提交专利许可费实际履行的重要证据进行质证，二审判决直接予以采信，对于要求三九酒业蛋白分公司补充提交且经双方当事人书面质证的补强证据，在判决中不进行任何评议而不予采信，均属于原判决认定事实的主要证据未经质证的情形，应当再审纠正。综上，根据民事诉讼法第二百条第二、四、六、十一项之规定，请求依法再审本案。
本院审查查明：
二审期间，三九酒业蛋白分公司曾申请二审法院调取涉案专利权放弃声明的相关证据，后因江中食疗公司将申请所涉材料作为证据提交二审法院，三九酒业蛋白分公司遂撤回申请。
本院经审查认为，综合归纳三九酒业蛋白分公司的申请再审理由及本案事实，本案的争议问题主要有：（一）三九酒业蛋白分公司是否采用了与涉案专利相近似的外观设计，是否侵犯涉案专利权；（二）一、二审法院酌定的80万元赔偿数额是否妥当；（三）一、二审法院判令三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司承担连带赔偿责任是否错误；（四）其他与本案有关的问题。
（一）关于三九酒业蛋白分公司是否采用与涉案专利相近似的外观设计，是否侵犯涉案专利权。
认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。涉案专利与被诉侵权设计所对应的产品均为饼干包装盒。二者的相同点在于：1.整体形状和颜色相同，均是规则的米黄色长方体。2.产品正面图案及设计布局基本相同，均由三部分主体图案组成，上部为椭圆形的黄色饼干图案，中部为黑色的猴姑（猴菇）文字图案，下部为三个黄色的呈品字形组合的猴菇植物图案。二者的不同点在于：1.涉案专利主视图左上角为椭圆形内有红色“食”外有“食疗医生”字样，被诉侵权产品正面左上角为蓝底白字的999商标及“三九企业集团”字样；2.涉案专利主视图右上角为红色方框内标注“15天装”和“720克”字样，被诉侵权产品正面右上角为绿色橄榄油图案；3.涉案专利主视图右下角有“猴头菇•养胃”字样，被诉侵权产品正面右下角空白；4.涉案专利主视图左下角印有四列小字，被控侵权产品正面左下角为“素食”及产品计量等字样；5.涉案专利的左视图、俯视图相较被诉侵权产品的左视图、俯视图各少了三个黄色的呈品字形组合的猴菇植物图案。关于上述相同点、不同点对整体视觉效果的影响。首先，对于饼干盒的外观设计而言，通常形状、色彩、图案设计及其布局等设计特征对整体视觉效果更具有影响。如前所述，涉案专利与被控侵权产品均为米黄色长方体，且产品正面的图案及其设计布局基本相同。形状、颜色、图案及其设计布局占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注，相比其他设计特征对于外观设计的整体视觉效果具有更为显著的影响。其次，产品正面四个角的图案或文字相对于整个产品的正面而言，占据的面积或比例较小，对于产品的外观而言影响不大，一般消费者施以通常的注意力和分辨力，也难于观察到二者此方面的细微差异。因此，二者存在的前述不同点1至不同点4，对整体视觉效果不具有显著影响。再次，相比涉案专利，被控侵权产品的左视图和俯视图仅增加了与产品正面相同的猴菇植物图案，且通常左视图和俯视图的设计相对主视图的设计居于次要地位，故二者在主视图和俯视图的差异对整体视觉效果同样不具有显著影响。据此，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于相近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。一审、二审法院对此认定并无不当。三九酒业蛋白分公司还主张，被控侵权产品所使用的手提袋上增加了美少女肖像图案，与涉案专利具有实质性差异。对此本院认为，被控侵权产品包装盒具有独立存在的产品形态，可以脱离手提袋而直接销售，即使将产品包装盒置于手提袋中，由于包装盒可取出摆放展示并销售，一般消费者在购买时对被控侵权产品与涉案专利容易相互混淆，故被控侵权产品置于手提袋中销售对本案侵权的认定没有实质影响。
三九酒业蛋白分公司认为，涉案专利因同样的发明创造终止于2014年5月14日进入公共领域，任何人可不经许可实施该外观设计。根据一审、二审查明的事实，江西江中制药（集团）有限责任公司于2013年8月12日就同样的外观设计向国家知识产权局提交了专利申请，并于2014年1月8日获得授权。因不符合专利法第九条有关“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定，江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年5月9日向国家知识产权局提出放弃案外“包装盒（猴姑酥性饼干7天装）”专利权声明，国家知识产权局于同年5月14日发出手续合格通知书，同意其放弃专利权。针对涉案专利，三九酒业蛋白分公司向国家知识产权局专利复审委员（以下简称专利复审委员）会提出了无效宣告请求，该委于2015年3月24日作出维持涉案专利权有效的决定。据此，由于涉案专利仍然合法有效，三九酒业蛋白分公司在相同种类产品上采用了与涉案专利近似的外观设计，构成专利侵权，案外“包装盒（猴姑酥性饼干7天装）”专利因放弃专利权并不能成为三九酒业蛋白分公司不侵权的抗辩理由。
（二）关于一、二审法院酌定的80万元赔偿数额是否妥当。
专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。一审、二审法院在实际损失、侵权获利以及专利许可使用费用均难以确定的情况下，适用法定赔偿的方式确定本案赔偿数额的作法是正确的。但在确定具体赔偿数额的过程中，未准确参考相关因素，如将没有证据证明实际发生的专利许可使用费纳入法定赔偿的参考因素，并认定被控侵权产品包装对产品利润的取得起主要作用，均有不当之处。但是考虑到江中食疗公司在涉案专利产品的营销推广中投入了较多费用，取得较好的市场销售量，在相关公众中具有较高的知名度，三九酒业蛋白分公司的侵权行为客观上挤占了涉案专利产品的市场发展空间，给江中食疗公司造成较大的经济损失。故一审、二审法院确定的80万元赔偿数额是适中的，可予维持。
另外，一审、二审法院还将三九酒业蛋白分公司侵权持续时间作为确定赔偿额的参考因素，认定本案侵权时间持续至2014年6月30日。对此三九酒业蛋白分公司主张2014年4月12日前已停止生产销售被控侵权产品，一审、二审法院认定不当。三九酒业蛋白分公司一审中提供专利权人为尹彦锋的“包装罐（猴菇饼干）”外观设计专利证书和实物包装盒，在二审中提供了金麦乐公司出具的情况说明。专利证书只能证明三九酒业蛋白分公司法定代表人尹彦锋申请了猴菇饼干包装盒外观设计专利，不能证明其已经停止生产销售被控侵权产品，而实物包装盒同样无法证明其生产销售的猴菇饼干已全面使用该新包装盒。金麦乐公司作为一审被告，其出具的情况说明相当于当事人陈述，不能单独作为认定事实的根据。据此，一审、二审法院以证据不足为由未采信三九酒业蛋白分公司的前述主张正确。
（三）一审、二审法院判令三九酒业蛋白分公司与三九酒业公司承担连带赔偿责任是否错误。
三九酒业蛋白分公司主张其不具有法人资格，应由三九酒业公司承担本案民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，并非分公司无需承担任何因侵权所产生的损害后果。在涉及分公司法律纠纷时,若原告以分公司和总公司为共同被告起诉，分公司与总公司可依原告申请同时作为诉讼当事人应诉。因分公司亦拥有一定数量的相对独立的财产，在承担民事责任时可先执行分公司经营管理之自有财产，当其财产不足以清偿债务的，则执行总公司的其他财产。三九酒业蛋白分公司系三九酒业公司设立登记的分公司，其虽不具有法人资格，但仍应以自有财产承担民事责任，不足部分由三九酒业公司承担。故一审、二审判决三九酒业公司、三九酒业蛋白分公司对本案债务承担连带赔偿责任虽有不妥，但并不影响本案实际的处理结果。此外，三九酒业蛋白分公司在再审申请书中还主张二审法院遗漏其不应承担连带赔偿责任的上诉请求。本院认为，二审法院对该项上诉请求的分析说理方面确有不够完善之处，但并未遗漏上诉请求，二审判决书明确指出三九酒业公司和三九酒业蛋白分公司应共同赔偿江中食疗公司经济损失，故二审法院不存在遗漏上诉请求的情形。
（四）关于本案的其他问题。
三九酒业蛋白分公司主张一审法院拒不调取涉案专利权放弃声明资料，程序违法，二审法院未予纠正，属于适用法律错误。根据本院审查查明，三九酒业蛋白分公司在二审期间申请法院调取涉案专利权放弃声明的相关证据，后因江中食疗公司提交该项申请所涉及的有关材料，三九酒业蛋白分公司遂撤回申请。本院认为，因二审中江中食疗公司已经提供三九酒业蛋白分公司申请调查收集所涉及的有关证据，三九酒业蛋白分公司提出调取申请的目的业已实现，并在二审期间主动撤回调取申请。其提出再审申请时又将该问题作为再审事由，无异于推翻其在二审程序中实施的诉讼行为。况且其申请调查收集的对象为案外“包装盒（猴姑酥性饼干7天装）”专利权放弃声明，而非涉案专利权放弃声明，与本案审理焦点无关，并无调查收集的必要，一审、二审法院未准许其申请并无不当。
关于本案是否应当中止审理的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。一审期间，三九酒业蛋白分公司针对涉案专利权提出无效宣告请求，专利复审委员会审查后维持涉案专利权有效。在此情况下，为避免案件审理周期拖沓，当事人纠纷长时间得不到解决，浪费诉讼资源，一审、二审法院未继续中止诉讼是正确的。三九酒业蛋白分公司有关本案应继续中止审理、二审法院未回应其中止审理的申请性质上属于遗漏诉讼请求的主张，事实和法律依据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 傅 蕾
代理审判员 张宏伟
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 包 硕