河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郑刑一终字第41号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢淑芳，女，1964年12月9日出生，汉族。2013年8月31日因涉嫌犯贪污罪经郑州市金水区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月13日经河南省郑州市人民检察院决定被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人郭经纬、孙大帅，北京中闻律师事务所郑州分所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人谢淑芳犯贪污罪一案，郑州市金水区人民法院于二〇一三年十二月二十日作出（2013）金刑初字第1292号刑事判决，被告人谢淑芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，原审被告人谢淑芳及其辩护人郭经纬、孙大帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年8月7日、9月2日、9月6日，被告人谢淑芳在任郑州市第六十一中学校长期间，利用职务之便，让该校出纳高某用学校账外资金为其在交通银行的信用卡消费还款共计67024.04元。2013年7月29日，谢淑芳再次让高某用学校账外资金为其在交通银行的信用卡消费还款5万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．证人高某（系六十一中出纳）证明，学校小金库来源于门面房、水电费和借读费的收入，其用两个现金账本分别记账，并以其名字在交通银行开立了活期存折，小金库的钱都存在这个存折上，收支都在这个存折上显示。借读费上的钱一方面用于学生退学退费，一方面是校长的活动费用。每次谢淑芳校长用钱或给其打电话，或把其叫到办公室，告诉需用的钱后让其到银行取，其在谢淑芳的办公室把钱交给她，由谢淑芳口述支出内容，其写好后谢淑芳签字同意，由其保管白条。谢淑芳从借读费账户支取钱都没有正规发票，只有白条，且谢淑芳隔段时间会看账，每笔钱的收支都清楚。2011年8月7日，谢淑芳通过短信给其发来卡号为4581240620432xxx的信用卡号和还款金额让其替她还信用卡，其从小金库的交行账户里取钱后存进了谢淑芳的交通银行信用卡账户，还了3548.75美元消费，按照当天的牌价，折合人民币22892.99元。后其到谢淑芳的办公室按照她口述的内容写好白条，由谢淑芳签批同意。2011年9月2日、9月6日，按照谢淑芳校长的要求，其又用小金库内的钱替她还了交通银行的信用卡消费，9月2日是折算美元消费还款3254.75元，9月6日是人民币还款40876.3元。2013年7月29日13点36分，谢淑芳给其打电话又让其用小金库的钱还了5万元人民币。以上四笔钱谢淑芳事后都没有归还。其证言同时证明谢淑芳没有告诉过其从借读费账户支取的钱是她个人借用。
2．证人李某某（系该校工会主席）证明，学校有两套账，一个是大账，另外一个是小账（账外账、小金库）。大账是学校在郑州银行开设的对公账户，财政拨款都在大账上，学校的正常报销都是从大账上支出；学校的小账是以学校财务人员高某个人名义在交通银行开设，由校长谢淑芳掌握。
3．证人王某某（系该校副校长）、张某（系该校办公室主任）均证明，该校从2011年开始收择校生，费用由财务上的高某收取。
4．证人高某向侦查机关提供的借读费收支明细账显示该校借读费的收取及支出情况。白条显示，2011年8月7日的22892.99元、9月2日的3254.75元、9月6日的40876.3元外出学习费用均由谢淑芳签字同意支出。
5．交通银行个人外币贷记卡售汇还款凭证显示，2011年8月7日兑入币种金额为22892.99元人民币，兑出币种金额为美元3548.75元。2011年9月2日兑入币种金额为3254.75元人民币，兑出币种金额为美元508.88元。户名为谢淑芳、卡号为4581240620432xxx的交通银行个人存款回单显示，2011年9月6日，该卡存入40876.30元人民币，2013年7月29日，该卡存入50000元人民币。
6．被告人谢淑芳在侦查阶段供述，其2006年5月份到六十一中担任校长。六十一中的收入除了财政拨款外，还有择校费和门面房收入，是学校的小金库，小金库的钱需要其签字才能支出。收择校费的账目往外支钱不需要发票。2011年7、8月份和2013年暑假，其让高某给其还过交通银行的信用卡，共还了三笔，第一笔2万多元人民币，第二笔是3千多元人民币，第三笔是4万多元人民币。第二次是2013年8月份还了5万元人民币。其供述同时供认没有告诉高某用哪里的钱还信用卡。
二、被告人谢淑芳在任郑州市第六十一中学校长期间，利用职务之便，指使河南职工国际旅行社杨某某采取虚构郑州市第六十一中学旅行合同、会议费发票以及虚报旅行人数等手段套取学校教职工培训、提升能力财政专项拨款，并指使杨某某将其中的15万元人民币提出，谢淑芳将15万元人民币用于个人日常消费使用。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．证人杨某某（系河南职工国际旅行社经理）证明，2006年谢淑芳到六十一中任校长后，学校组织教师的旅游、学习培训由其联系。2012年4月份，谢淑芳提出让其开18万元的学习培训费发票，并让其拟了一份到安徽铜陵学习培训的假合同，合同里的内容、金额都是谢淑芳授意其伪造的，假合同伪造好以后其把假合同和发票给了谢淑芳，六十一中分两次给旅行社汇了18万元，后其通过转移支付的方式把这18万元分批逐次转入了其个人的银行卡。之后大约在学校放暑假前，谢淑芳让其准备组织老师去海边并要求开会议发票，后其联系了江西省婺源县中旅会务服务有限公司。2012年6月份，六十一中向该公司转款，婺源公司收取了10%的税金后将余款分批转入了其银行卡上，其中部分用于组织教师在连云港、长沙等地的学习培训后剩余37万元。2013年春节前后，在谢淑芳的要求下，其提出15万元和一张对账清单交给了谢淑芳，她看过确认后把清单销毁。其证言同时证明第六十一中学与婺源公司签署的赴江苏连云港和湖南长沙师范学院附属中学参加学习培训的考察协议书都是谢淑芳提出要应付审计补签的，与事实不符。第一份到连云港的旅游协议书中，约定共111人，实际去了大概40名。第二份到长沙的协议书中，约定115人，实际去了100人左右。
2．证人张某（系该校教务主任）、李某某均证明，2012年7月份，学校组织了40人左右的教师去连云港参观学习。10月到12月份由河南职工国际旅行社组织100多人去长沙参观学习。没有组织过教师去安徽铜陵参观学习。证人王某某对上述事实予以证明。
3．团队国内旅游合同显示，河南职工国际旅行社与郑州市第六十一中学签订的人数为90人赴安徽铜陵旅游合同，婺源县中旅会务会展服务有限公司与郑州市第六十一中学签订的111名教师赴江苏连云港参观培训学习合同、115名教师赴湖南长沙师范学院附属中学参观培训学习合同。记账凭证及发票显示，郑州市第六十一中学向河南职工旅行社及婺源县中旅会务会展服务有限公司支付费用并开具发票。
4．被告人谢淑芳在侦查阶段曾供述，2012年6月份，学校的财务支付进度上面催的很紧，财政局要求上半年的支付进度必须是全年的50%以上，所以在班主任出去旅游的时候报了110人，实际去了40多人。因财政局要求旅游发票不能作为教师培训发票使用，其让杨某某联系了一家江西婺源的公司，在转款时多转了20万左右，但这家婺源公司只开具了会议发票，具体的业务由杨某某来做。2012年年底，因财政给拨付的教职工培训、提升能力的专项拨款没有用完，其让杨某某联系拟了一份假合同后让财务把18万元转到了河南职工旅行社账户。之后在其家门口，其让杨某某给其提现15万元。其日常花费了3万元，剩余的兑换了2万美元旅行支票给其儿子使用。
本案另有归案经过，郑州市第六十一中出具的事业单位法人证书、聘任干部审理表、聘任干部审批表、中共郑州市教育局委员会文件等证据在卷证明。
根据上述事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院以贪污罪，判处被告人谢淑芳十一年，并处没收财产五万元，剥夺政治权利二年；赃款人民币二十六万七千零二十四元四分依法追缴后发还被害单位。
上诉人谢淑芳上诉称，2013年7月29日其让高某还款5万元，属于个人借款；杨某某给其15万元的事实不存在。其辩护人辩护称，原判认定2013年7月29日高某用账外资金为谢淑芳还信用卡5万元构成贪污罪的证据不足；认定谢淑芳收到杨某某15万元用于个人日常消费，缺乏证据支持；因指控谢淑芳贪污其他小金库资金均不能成立，谢淑芳对高某用小金库资金为其还信用卡67024元是在办案机关未掌握该事实线索的情况下主动供述的，对该部分犯罪应认定为自首。二审应依法予以改判。
郑州市人民检察院的意见是，原判未认定原公诉机关指控的其他三起犯罪事实不当，应撤销原判，发回重审。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，并经本院开庭查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人谢淑芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，将公共财物据为己有，其行为已构成贪污罪。
关于2013年7月29日其让高某还款5万元，属于个人借款的上诉理由，经查：第一，谢淑芳让高某还款时，并未明示是向高某个人借款；第二，高某的身份是出纳，以往均使用小金库资金还款；第三，直至案发谢淑芳也未向高某明示属于个人借款，也无偿还该款的意愿和行为。因此，原判将该笔款项计入贪污犯罪数额，并无不当。此项上诉理由不予支持。
关于原判认定2013年7月29日高某用账外资金为谢淑芳还信用卡5万元构成贪污罪的证据不足的辩护意见，经查，证人高某证明在谢淑芳指示下使用小金库资金为谢淑芳还款，谢淑芳对指示高某还款并无异议，上述证据与相关书证能够相互印证。可见，证明谢淑芳贪污该款的证据确实、充分。此项辩护意见不予支持。
关于杨某某给谢淑芳15万元的事实不存在的上诉理由及认定谢淑芳收到杨某某15万元用于个人日常消费，缺乏证据支持的辩护意见，经查，书证及杨某某证言证明谢淑芳利用虚假合同和发票套取资金的事实，使贪污的前提条件具备；杨某某的证言、谢淑芳的有罪供述相互印证，证明杨某某送给谢淑芳15万元现金。可见原判认定该起事实证据确实、充分。此项上诉理由和辩护意见不予支持。
关于因指控谢淑芳贪污其他小金库资金均不能成立，谢淑芳对高某用小金库资金为其还信用卡67024元是在办案机关未掌握该事实线索的情况下主动供述的，对该部分犯罪应认定为自首的辩护意见，经查：第一，原判认定的其他贪污事实证据充分；第二，侦查机关是在掌握上诉人谢淑芳涉嫌犯贪污罪的线索后对其进行讯问，其主动供述的罪行属同种罪行，依法不构成自首。此项辩护意见不予支持。
关于郑州市人民检察院的意见，经查，原公诉机关指控的部分犯罪事实，原审法院以证据不足为由否定指控，在被告人上诉，原公诉机关未抗诉的二审审理中，该情形不属于应当撤销原判，发回重审的法定情形，本院不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢淑芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 耿 磊
审 判 员 董正方
代理审判员 徐 滢
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 彭振玲