浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2821号
上诉人（原审原告）：诸暨市大东南小额贷款有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道艮塔西路79号。组织机构代码：56095667-6。
法定代表人：黄生祥。
委托代理人（特别授权）：傅旭燕、陈永平，浙江越兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王正干，男，1962年1月4日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）：周旭军，男，1974年5月4日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
上述两被上诉人委托代理人（特别授权）：许建，浙江越晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈新法，男，1962年8月9日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
上诉人诸暨市大东南小额贷款有限公司（以下简称大东南公司）因与被上诉人王正干、周旭军、陈新法小额借款合同纠纷一案,不服诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第4955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
大东南公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：原审法院根据和解协议及王正干、周旭军与上诉人总经理寿建君之间的谈话录音，认定大东南公司已免除王正干、周旭军的保证责任，是错误的。其一，王正干、周旭军、陈新法作为协议一方主体违反协议约定，上诉人有权根据和解协议约定推翻协议。其二，原审法院审判程序违法。被上诉人原审未向上诉人交付录音副本或者摘抄件，在原审庭审中仅跳跃式播放了寿建君的声音，原审法院也未征询上诉人是否需要庭后核实或者提供反驳证据。其三，该录音发生时的背景是，王正干、周旭军在代付278000元后，托人向寿建君说情，希望免除两人保证责任并撤回起诉。寿建君态度明确，即撤诉是不同意的，股东会通不过，但基于两人付款情况，同意暂不向两人采取执行措施，两人应积极配合争取从陈新法处将剩余款项执行到位。不同意撤诉代表的是公司意见，“钞票不向他们拿了”掺杂了寿建君的个人意见，基于情感因素先执行陈新法，暂不执行两人。其四，权利放弃应当明确。上诉人不同意撤回对王正干、周旭军的起诉，结合寿建君的谈话内容，表明上诉人不同意放弃诉讼的权利。
被上诉人王正干、周旭军二审辩称：谈话录音举证、质证程序合法。根据录音，应认定上诉人已放弃要求两被上诉人承担担保责任的权利。请求驳回上诉，维持原判。
大东南公司向一审法院起诉请求：一、三被告立即归还借款500000元，并支付自2014年12月9日起至付清日止按月利率2%计算的利息；二、三被告赔偿原告实现债权的费用（律师费）6500元。审理中原告变更第一项诉讼请求为：要求三被告立即归还尚欠借款本金301706元，并支付该款自2015年12月11日起至款付清日止按月利率2%计算的利息。
一审法院认定事实：2013年9月24日，原告诸暨市大东南小额贷款有限公司与吴建国、惠茶燕、被告王正干、周旭军、陈新法签订最高额保证借款合同一份，约定原告自2013年9月24日至2014年9月23日期间内向吴建国发放贷款，最高贷款限额为人民币100万元，借款期限及利率以借款借据约定为准，利息按月支付，每月10日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，最后一期利随本清；未按期归还贷款本息，按合同约定利率加收100%罚息；惠茶燕以及被告王正干、周旭军、陈新法对吴建国在合同项下所有债权提供连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起二年，保证担保的范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、实现债权的费用等。2014年4月10日，经吴建国申请，原告向吴建国发放贷款人民币50万元，约定借款期限自2014年4月10日起至2014年10月25日，月利率为19.998‰。借款期限届满后，被告吴建国未予归还借款本金，利息仅支付至2014年12月8日。2015年12月10日，原、被告双方签订和解协议一份，约定：一、三被告代吴建国、惠茶燕归还原告借款本金计700000元，支付利息，并承担律师费9200元及诉讼费10923元，经减免，三被告尚应归还借款本息及实现债权的费用合计849000元，三被告人均承担283000元，款于2015年12月16日前一次性付清；二、原告于三被告付清上述款项时向诸暨市人民法院撤诉；三、如三被告违反上述约定，在约定时间未向原告支付款项，则原告有权推翻本协议，继续要求三被告按法院诉请承担实现债权的费用并支付放弃部分的利息。后经协商，原告同意再减免5000元，即要求三被告人均承担278000元。之后，仅被告王正干、周旭军按约各向原告支付了278000元。另查明，原告起诉要求三被告归还借款本金20万元，支付自2014年11月11日至付清日止按月利率2%计算的利息，并承担律师代理费2700元一案[（2015）绍诸商初字第4956号）]，原告于2015年12月22日申请撤诉，已予准许。还查明，原告为实现本案债权委托浙江越兴律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费6500元。
原审法院认为，原告诸暨市大东南小额贷款有限公司与吴建国、惠茶燕及三被告签订的最高额保证借款合同，各方意思表示真实，除罚息利率约定过高外，其余未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，各方均应按约履行。吴建国向原告借款50万元，并约定相应利息，事实清楚、证据充分。吴建国在借款期限届满后，未予归还本金，亦未支付自2014年12月9日起的利息，构成违约，应承担归还借款本金50万元、支付自2014年12月9日起按月利率2%计算的利息（含罚息）和承担律师代理费6500元的违约责任。被告王正干、周旭军、陈新法作为连带责任保证人，且在保证期间内，应对上述债务承担连带清偿责任。本案的争议焦点有两个：一是被告王正干、周旭军在各向原告支付278000元后，其保证责任是否免除。二是本案尚欠的借款本金和利息数额。对于第一个争议焦点，原审法院认为，根据前述已认定的事实以及原告总经理寿建君的相关陈述，原告同意在三被告人均向原告支付278000元后撤回起诉，虽然被告陈新法未按约支付款项，但从原告总经理寿建君“……钞票我们不问你们拿了，但是撤诉我们不好撤的……你们两个人这样的方案，我们已经照顾了，我们另外的客户也有，你们不相信自己打听去，他说自己的份额拿出，我们就不同意……你们两个姿态噶高来付掉，也不会来那个你们了……”、“……撤我们没办法撤的，但是钞票不会问你们拿了，你们放心好了，我们讲过算数的，这个事我们也不好出尔反尔的……”的陈述来看，在被告王正干、周旭军各支付278000元之后，原告虽然不撤回起诉，但是不会再追究其的保证责任，故被告王正干、周旭军的保证责任已免除。对于第二个争议焦点，经核算，（2015）绍诸商初字第4956号案件中，至2015年12月10日，惠茶燕尚欠原告借款本金200000元及利息52533元，原告自愿仅抵扣借款本金200000元及利息37706元视为清偿完毕，系其对自身权利的处分，且未损害其他人的合法权益，予以确认。至2015年12月10日，吴建国尚欠借款本金500000元、利息（含罚息）122000元，原告仅主张抵扣利息120000元和借款本金198294元，未超过合理范围，予以确认。综上，吴建军尚欠原告借款本金301706元及自2015年12月11日起按月利率2%计算的利息（含罚息）。被告陈新法作为连带责任保证人，应对上述借款本息和律师代理费6500元负连带清偿责任。原告诉请中的合理部分，予以支持。被告陈新法经合法传唤，无正当理由拒不到庭，鉴于本案事实已查清，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:
一、被告陈新法应代吴建国归还原告诸暨市大东南小额贷款有限公司借款本金301706元，并支付该款自2015年12月11日起至付清日止按月利率2%计算的利息（含罚息），款项本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告诸暨市大东南小额贷款有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9865元，减半收取4932.50元，财产保全费3520元，合计8452.50元，由被告陈新法负担。
当事人在二审均未提出新的证据，对原审法院经审理查明部分事实本院予以确认。
本院认为，因三被上诉人作为和解协议一方主体未能依约付清约定全部款项，故应当继续承担担保责任。本案二审主要争议焦点是根据手机录音，能否认定上诉人已作出放弃要求被上诉人王正干、周旭军继续承担担保责任权利的意思表示。现分析如下：其一，手机录音经原审、二审两次播放，上诉人对其真实性未能提出实质性异议。本院对证据的真实性予以认定。原审审判程序并无不当。其二，概括上诉人总经理寿建君的录音内容，主要是钞票不问两被上诉人拿了(不会来执行你们的),但撤诉是不同意的(公司有规定的)，并希望两被上诉人督促陈新法履行义务。结合谈话系协商性质、录音在寿建君不知情下所录，应认定寿建君并未作出明确、彻底的放弃权利的意思表示，同时寿建君在谈话中已明示公司对其有授权限制，故上诉人大东南公司与被上诉人王正干、周旭军并未达成免除保证责任的合意。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第4955号民事判决；
二、被上诉人陈新法、王正干、周旭军代吴建国归还上诉人诸暨市大东南小额贷款有限公司借款本金301706元，并支付该款自2015年12月11日起至付清日止按月利率2%计算的利息（含罚息），款限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
应收一审案件受理费及财产保全费合计8452.50元，二审案件受理费9865元，均由被上诉人陈新法、王正干、周旭军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 张 帆
代理审判员 魏佳钦
二〇一六年九月十九日
书 记 员 李佳婧