江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10241号
上诉人（原审原告）：江苏润来建设集团有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道新尧路5-1、5-3号。
法定代表人：宦俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高洁，江苏巨楷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。
法定代表人：戴彬彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁晓农，男，该公司上海分公司员工。
委托诉讼代理人：陆华东，男，该公司上海分公司员工。
被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司上海分公司，实际经营地上海市奉贤区平安镇邵厂路31号B4幢103室。
负责人：刘占英，该公司负责人。
委托诉讼代理人：叶华，上海钧发律师事务所律师。
上诉人江苏润来建设集团有限公司（以下简称润来公司）因与被上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、北京建工集团有限责任公司上海分公司（以下简称建工上海分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润来公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2、建工集团和建工上海分公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由:一、一审法院适用法律错误，导致本案的判决结果错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，认定润来公司与建工上海分公司于2014年3月18日签订的《土方工程分包合同》无效。该条款规定的是“承包人”进行项目承包的资质问题，立法本意是为了防止不具备资质的承包人进行建筑项目施工，造成工程质量问题，但是在本案中润来公司是具有相应的土方工程施工资质的承包人，建工上海分公司为分包人，故一审法院适用该条款认定合同无效属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，导致本案的判决结果错误。（一）建工上海分公司作为建工集团的分公司，其在上海市奉贤区市场监管局登记注册的经营范围：代理母公司业务。一审法院单方面认为建工上海分公司作为分支机构，无权将工程发包，没有任何事实和法律依据。润来公司根据建工上海分公司的登记注册经营范围有理由相信其对外能够以自己名义签订合同。在本案中，建工上海分公司与建工集团认可与润来公司于2014年3月18日签订《土方工程分包合同》的真实性，且涉及的土石方工程无需进行招投标程序，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，施工的项目也在其经营范围内，应当认定该合同为合法有效。（二）一审法院错误的认定2014年3月20日签订《土方工程分包合同》为实际履行的合同，并按照该合同约定的违约责任条款进行判决，且错误的认定“北京建工集团有限公司恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包公司项目管理部”只能履行合同，其出具《承诺书》的行为超越权限。1、《承诺书》是两被上诉人真实的意思表示，并没有对相关的合同条款进行认定或者变更，其只是对2014年3月18日和3月20日分别签订的两份《土方工程分包合同》进行情况说明，确认3月20日签订的合同只为备案，其中的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。2、“项目管理部”为建工集团设立的机构，其行为足以代表建工集团。且建工集团与建工上海分公司从未告知过润来公司其“项目管理部”具体工作权限是什么，在案件庭审过程中，建工上海分公司与建工集团也没有向一审法院出示过相关的证据材科。一审法院认定2014年3月18日签订的《土方工程分包合同》为无效合同，从而认为《承诺书》没有法律效力，该认定没有事实与法律依据。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，导致错误的判决，请求撤销一审法院的错误判决，支持润来公司的诉讼请求
建工上海分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回润来公司的上诉，维持原判。理由：1、关于本案所涉争议应当适用2014年3月18日还是3月20日合同，建工上海分公司认为应当适用2014年3月20日双方所签订的土方工程分包合同，理由是从签订合同的时间来看与建工上海分公司签订的是3月18日，与建工集团的合同是3月20日，从合同效力来看，后合同的效力大于前合同。土方分包合同在相关部门备案的合同也是3月20日签订的合同，备案的时间为2014年9月11日。依据最高人民法院的相关司法解释，备案的合同大于补充协议的效力。从双方的主体来看，建工集团签订的是总承包合同，该分包合同的履行主体是建工集团。2014年7月的承诺书不具有法律上的效力，该承诺书的出具主体只是建工集团内部的职能部门，依照合同法的相关规定，合同的修订需要双方协商一致后才能作出变更，职能部门没有相关的权限对主合同的内容作出变更。润来公司在一审时没有提交任何证据证明其有理由相信职能部门有相应的权利。
建工集团辩称，同意建工上海分公司的意见。合同签订是经过了建工集团认真审核的，建工集团不认可润来公司3月18日与建工上海分公司签订的合同。在2014年9月11日登记备案可以证明2014年3月20日的合同有效。
润来公司向一审法院请求：1、判令建工集团和建工上海分公司向润来公司支付尚欠的工程款133610.02元，并支付拖欠工程款的利息2805.81元；2、判令建工集团和建工上海分公司对已付的285000元工程款向润来公司支付利息339355.653元；3、判令建工集团和建工上海分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月18日，润来公司（乙方、承包人）与建工上海分公司（甲方、发包人）签订土方工程分包合同，约定甲方将恒学南京仙林物业发展项目第二期土方工程（以下简称案涉工程）分包给乙方，约定的合同条款第5.1条约定工程款支付方式为：工程开工后，工程土方挖土开始后第一个月的25日申报工作量，待第三个月的25日付工程量的60%，第二个月25日的工作量申报到第四个月的25日付工作量的60%，以此类推，余款在2014年10月至2015年2月春节前分批支付完；如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付款的万分之三向乙方支付违约金，但该违约金的累计数额不能超过合同价款的5%。2014年3月20日，润来公司（乙方、承包人）与建工集团（甲方、发包人）签订了恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程土方工程分包合同，约定的施工部位为工程场内挖填土，场外运输，约定的施工内容与上1份合同约定的承包范围一致。该合同第4.1条约定：本工程无预付款，工程开工后，工程土方挖土开始后第一个月的25日申报工作量，待第三个月的25日付工程量的60%，第二个月25日的工作量申报到第四个月的25日付工作量的60%，以此类推，余款在2014年10月份至2015年2月春节前分批支付完。第4.2条特别提示约定：本分包合同项下甲方应向乙方支付的所有工程款均需在本工程的业主向甲方支付相应款项后，方能支付给乙方，该约定构成甲方向乙方支付每一笔工程款的增加条件，此条件不成就的，可以成为甲方拒绝付款的理由；在本合同约定的付款条件及此增加条件均满足时，甲方才有付款的义务；业主未向甲方支付相应款项，导致甲方未能按照本合同约定向乙方支付合同款项的，甲方不承担利息及违约责任。第4.3条约定本分包合同项下甲方应向乙方支付的所有工程款，在本合同约定的付款条件满足时，甲方才有付款的义务。第十条第6款约定：如甲方未按本合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付价款的万分之一向乙方支付违约金（利息），但该违约金（利息）的累积数额不能超过合同价款的3%。2014年7月24日，建工集团恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程项目管理部（以下简称项目管理部）出具承诺书，载明：建工集团项目部严格执行2014年3月18日由建工上海分公司与润来公司签订的土方工程分包合同中第五条工程款支付方式、第九条违约责任；2014年3月20日恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程的土方工程分包的签订和通过是为建工集团备案所用，不作为改变原合同中的以上两条款的约定。2015年2月5日，润来公司向建工集团和建工上海分公司递交了案涉工程的工程结算书。2015年8月26日，建工集团恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程项目管理部对该工程结算书盖章确认，确认案涉工程结算造价为8873610.02元。2015年2月16日、8月31日、10月13日、11月16日、12月15日、2016年2月4日、6月24日、9月30日、10月27日、2017年1月24日、3月8日、4月19日，建工集团向润来公司分别支付了工程款589万元、40万元、30万元、30万元、40万元、70万元、40万元、10万元、10万元、5万元、5万元、5万元，合计874万元。润来公司提起本案诉讼后，建工集团和建工上海分公司于2017年6月28日向润来公司支付了剩余的工程款133610.02元。
一审法院认为：本案的主要争议焦点是：一、润来公司、建工集团和建工上海分公司的争议处理应当依据哪份土方工程分包合同？二、建工集团和建工上海分公司支付案涉工程款是否已构成逾期履行？3、如建工集团和建工上海分公司逾期支付工程款，违约金（利息）计算标准是什么？利息的起算日期是什么时间？
关于争议焦点一：《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定建设工程施工合同无效。建工集团具有建筑施工企业资质，但作为其分支机构的建工上海分公司依法不具备建筑施工企业资质。本案中，建工上海分公司作为发包人与润来公司签订了土方工程分包合同，该合同存在发包人未取得建筑施工企业资质的情形，不符合上述司法解释规定精神；且建工上海分公司作为分支机构，也无权将工程发包，其与润来公司签订的分包合同建工集团不予认可，故应当认定该合同无效。润来公司与建工集团签订的土方工程分包合同，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应当按照该合同约定履行。
关于争议焦点二：建工集团和建工上海分公司提交了其以其项目管理部名义出具给建设方的工程联系函2份，以证明因业主有尾款一直拖延向建工集团和建工上海分公司支付，故建工集团和建工上海分公司没有逾期支付工程款。案涉工程为土方项目，系建工集团和建工上海分公司承包工程施工基础，建工集团和建工上海分公司提交的工程联系函系其单方出具，也不能证明建设方至今仍拖欠案涉工程的工程款，建工集团和建工上海分公司至今未向润来公司付清工程款应当构成逾期履行。故建工集团和建工上海分公司提出的没有逾期履行的辩称意见，依据不足，一审法院不予采纳。
关于争议焦点三：关于利息计算标准：润来公司提交了2014年7月24日由项目管理部盖章的承诺书，以证明案涉工程款支付方式和违约责任仍按照润来公司与建工上海分公司签订的分包合同的约定履行。一审法院经审查认为，项目管理部只是建工集团就案涉工程临时设立的施工机构，其只能履行合同，无权对合同的条款进行认定或变更，其出具承诺书的行为超越权限；且润来公司与建工上海分公司签订的分包合同已被认定无效，该合同自始无效，该合同有关工程款支付方式和违约责任的约定对双方没有约束力。故项目管理部出具的承诺书并不能作为确定案涉工程款支付方式和违约责任的依据。润来公司与建工集团签订的分包合同合法有效，案涉工程款支付方式和违约责任应按照该合同的相关约定来确定。即如建工集团逾期支付工程款，则自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付价款的万分之一支付违约金（利息），同时该违约金（利息）的累积数额不能超过合同价款的3%。
关于利息起算日期：润来公司认为利息的起算时间为其提交工程结算书后的2015年春节前即2015年2月18日，建工集团和建工上海分公司则认为利息的起算时间为建工集团和建工上海分公司对工程结算书盖章确认时间的次日即2015年8月27日。一审法院经审查认为：《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。润来公司与建工集团签订的合同约定：工程款应在2014年10月份至2015年2月春节前分批支付完；工程款需在本工程的业主向建工集团和建工上海分公司支付相应款项后，方能支付给润来公司；利息应从支付工程款构成逾期之日起计算。因建工集团和建工上海分公司在润来公司提交工程结算书后近7个月才予以盖章确认，远远超过合理期间，且其也未提供证据证明案涉工程业主实际付款情况；润来公司与建工集团签订的合同约定工程款在2015年春节前支付完，润来公司已在2015年春节前的2月5日提交工程结算书，建工集团和建工上海分公司在春节前有合理的时间予以确认并付款。因此，一审法院认为润来公司主张从2015年2月18日起算利息的请求，合法有据，一审法院予以支持。综上，建工集团应当向润来公司支付拖欠工程款的利息，应从2015年2月18日起算，每日按逾期未付价款的万分之一的标准计算。经计算利息为114053.82元。建工上海分公司不是一审法院所认定合法有效的合同当事人，根据合同相对性原则，润来公司主张其在本案中承担该合同义务缺乏依据，故一审法院不予支持。润来公司主张建工集团和建工上海分公司支付尚欠的工程款133610.02元，因建工集团和建工上海分公司已于审理中的2017年6月28日付清此款，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京建工集团有限责任公司应支付江苏润来建设集团有限公司工程款133610.02元（已履行），并于本判决生效之日起10日内支付江苏润来建设集团有限公司逾期付款利息114053.82元；二、驳回江苏润来建设集团有限公司主张的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8433元，减半收取4216元，由江苏润来建设集团有限公司负担1709元，北京建工集团有限责任公司负担2507元（此款润来公司已预交，由建工集团于本判决生效之日起十日内直接给付润来公司)。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交建工上海分公司在上海监督管理局的工商登记资料打印件，证明上海分公司的经营范围中包括了代理母公司业务。两被上诉人质证称：对于该证据的真实性没有异议，对于关联性有异议，建工上海分公司的营业范围与本案没有关联性，分公司可以代理总公司的某些行为，但即使代理也需要得到总公司的授权，不能达到上诉人的证明目的。建工上海分公司提交建设工程项目登记表复印件，证明双方到相关部门登记备案的合同是2014年3月20日签订的合同。上诉人发表质证意见称：该登记表是复印件，无法确定其真实性。建工集团表示对该证据予以认可。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，2014年7月24日，建工集团以北京建工集团有限责任公司恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程项目管理部的名义向润来公司出具承诺书，内容为：我公司项目部严格执行2014年3月18日由建工上海分公司与润来公司签订的土方工程分包合同中第五条工程款支付方式、第九条违约责任；现签订的2014年3月20日合同是为建工集团备案所用，不作为改变原合同中的以上两条款的约定。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
双方当事人在本案中的争议焦点是应当适用2014年3月18日润来公司与建工上海分公司签订的《土方工程分包合同》，还是应当适用2014年3月20日润来公司与建工集团签订的《恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程土方工程分包合同》。建工上海分公司属于建工集团的分支机构，其施工资质的审查应当以建工集团的资质为准，一审法院认为建工集团虽有资质，但建工上海分公司无资质，因此对2014年3月18日润来公司与建工上海分公司签订土方工程分包合同无效的认定不当。建工集团于2014年7月24日出具的委托书，表明建工集团认可2014年3月18日合同的相关内容。此外，涉案工程的结算书中，被上诉人方所盖的公章仍为北京建工集团有限责任公司恒学南京仙林物业发展项目第二期总承包工程项目管理部，上诉人提出是由建工上海分公司进行结算的主张，应予采纳。故上诉人主张双方实际履行的是2014年3月18日合同的主张能够成立。
上诉人主张依据2014年3月18日合同第九条第6项支付利息，经审查，该条款为双方对于违约金计算方式的约定，上诉人以此主张利息的请求不应予以支持，应以同期银行贷款利率计算利息，该利息应当为170417.72元。上诉人主张的工程款133610.02元已经履行，不需要再行判决。
综上所述，上诉人润来公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3601号民事判决第二项；
二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3601号民事判决第一项为：北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起3日内向江苏润来建设集团有限公司支付工程款利息170417.72元。
一审案件受理费8433元，减半收取4216元，由润来公司负担1600元，建工集团负担2616元（此款由润来公司预交，建工集团于本判决生效之日起3日内将此款直接支付给润来公司)。
二审案件受理费3719元，由润来公司负担2492元，由建工集团负担1227元（此款由润来公司预交，建工集团于本判决生效之日起3日内将此款直接支付给润来公司)。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一八年一月八日
书记员 戴 苗