山东省临沭县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沭民一初字第2365号
原告：韩志光，男。
原告：石振利，男。
二原告委托代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。
被告：庞作仁，男。
被告：王金刚，男。
被告：徐建（又名徐健），男。
被告：抚州市临川第五建筑工程公司南通分公司。（以下简称南通分公司）
住所地：江苏省南通市通州经济开发区通吕公路江海阳光城*****室。
企业负责人：季水华，经理。
被告：抚州市临川第五建筑工程公司。（以下简称第五建筑公司）
住所地：江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院。
法定代表人：付义爱，经理。
被告：季水华，男。
被告：陆建，男。
被告：庄伯伟，男。
委托代理人：王学明，江苏省南通市通州区兴仁法律服务所工作人员。
原告韩志光、石振利与被告庞作仁、王金刚、徐建、抚州市临川第五建筑工程公司南通分公司、抚州市临川第五建筑工程公司、季水华、陆建、庄伯伟建设工程合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩志光、石振利的委托代理人邰德见，被告王金刚、被告庄伯伟的委托代理人王学明到庭参加诉讼，被告庞作仁、徐建、南通分公司、第五建筑公司、季水华、陆建经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告韩志光、石振利诉称：2012年8月份，被告庞作仁、王金刚、徐建将其三人拟成立的“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的厂房、职工宿舍、食堂等建设工程交由被告南通分公司承包，工程地点为临沭县大兴镇食品工业园，被告季水华、陆建、庄伯伟实际参与该项工程的承包。
2012年8月31日，被告南通分公司作为甲方与二原告（乙方）签订《承包协议书》一份，约定：被告南通分公司将拟成立的“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的厂房、职工宿舍、食堂等建设工程交由二原告承包施工，承包方式为包清工，承包价格为每平方米200元（后双方于2012年10月20日签订《补充协议》，约定将承包价格变更为每平方米205元）；二原告需向被告交纳保证金30万元，前述保证金待二原告的施工人员进场后40天至两个月内全部退还。《承包协议书》并对其他事项作了具体约定。被告季水华、陆建、庄伯伟亦在《承包协议书》上签字并加盖私章。
签订《承包协议后》，二原告通过现金及银转账的方式向被告方支付保证金21万元，被告王金刚、庞作仁于2012年9月6日以“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的名义为二原告出具收到条一份，载明收到保证金21万元，被告庄伯伟在收条上签字确认。
2012年9月12日，二原告组织施工人员进驻施工现场开始施工。期间，原告石振利为被告方垫付工地的生活区、办公区开支5万元，原告韩志光为被告方垫付钢筋运费5万元，被告方同意将此款计算在工程款内一并支付给原告。
因被告方未按约定向二原告支付工程款，2013年1月30日，经双方结算，二原告已完工部分的工程款总额为881000.55元。结算后，被告方当时承诺尽快将二原告应得的工程款及上列保证金支付给原告，但虽经原告数次催要，被告方仅支付工程款370000元，余款至今未付。
为此，原告诉至法院，请求判决支持二原告的各项请求，以维护二原告的合法权益。
被告庄伯伟辩称：一、2012年8月28日，山东鑫宏雁鹅食品有限公司与江西抚州临川第五建筑工程公司所订立的建设工程施工合同，因发包方山东鑫宏雁鹅食品有限公司无法定资质和资格以及资金来源，其原来就是一个骗局，故该建设施工合同是无效合同，因主合同无效，由此引发的其他分包合同以及协议均无效。二、根据《中华人民共和国合同法》第58条、第59条的规定，对本案的处理，应根据图纸及实际完成的工程量结算工程款，为此，作为临川五公司、南通分公司后任工地负责人庄伯伟，根据现场完成的工程量经江苏省捷诚建设项目管理咨询有限公司对照图纸和已完成的工程量进行评估，包清工的人工工资和机械人工费共计261032.26元。根据原告起诉所述原告已付到373700元，另外原告在工地拿走了价值约150000元的钢材，两项合计原告已拿了523700元，实际多拿了262667.74元，应予退还。三、本案被告庄伯伟是因临川五公司南通分公司委派在工地的，原工地负责人陆建无法继续施工，便以内部承包的方式委派庄伯伟到工地负责，使工程能继续施工，于是等原施工单位所订的承包施工及与材实供应商所订的材料购买协议，要庄伯伟继续使用，故庄伯伟便在原来的协议中签名，后才与南通分公司补订了工程内部承包合同，对外不发生效力。原告等人已拿的工资款都是庄伯伟个人借来的，故原告多付的工资款应退还被告庄伯伟。四、原告在诉状所述的押金，是原告在庄伯伟到工地负责之前交给鑫宏公司的，不是交给南通分公司和庄伯伟的，故与庄伯伟及南通分公司无关。综上，两原告对庄伯伟的诉讼不成立，原告多付的工程款应退还给庄伯伟，为此，请求法院依法驳回二原告对被告庄伯伟的诉讼，同时判令二原告将多付的工程款退还给庄伯伟。
被告王金刚辩称：我们签订的合同是与庄伯伟的公司和季水华的公司，不是针对个人。由公司组织人员施工，协议内容想不清了，当时有约定，由公司通过验收后付款，我作为个人向政府预付了200000元工程款，人工工资算没算清我不清楚。
被告庞作仁、徐建、南通分公司、第五建筑公司、季水华、陆建未提出答辩。
经审理查明：2012年8月，被告庞作仁、王金刚、徐建在临沭县大兴镇食品工业园区拟成立“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”。后被告庞作仁、王金刚、徐建与被告南通分公司签订建设施工合同，由被告南通分公司承建“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的相关工程。
同年8月31日，被告南通分公司作为甲方与二原告签订承包协议书一份，约定：甲方将位于临沭县大兴镇食品工业园拟成立“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的职工宿舍主体、食堂主体和厂房主体工程交由乙方即原告韩志光、石振利承包施工，承包方式为包清工；承包价格每平200米；甲方外加工钢材到场200吨后，乙方将30万元保证金打到甲方指定的账户，保证金在乙方施工人员进场后40天至两个月内全部退还乙方。南通分公司在协议书“甲方”一栏中加盖了公司公章和被告季水华的私章，实际参与该项工程的陆建和庄伯伟亦在“甲方”一栏中签字。
2012年10月20日，南通分公司与石振利签订补充协议一份，约定承包价格由原每平方米200元增加为每平方米205元。南通分公司在补充协议“甲方”一栏中加盖了公司公章和“抚州市临川第五建筑工程公司南通分公司鑫宏项目部资料专用”章。实际参与该工程的被告陆建、庄伯伟在补充协议中签字。
签订《承包协议后》，二原告通过现金及银转账的方式向被告方支付保证金21万元，被告王金刚、庞作仁于2012年9月6日以“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的名义为二原告出具收到条一份，载明收到保证金21万元，被告庄伯伟在收条上签字确认。
2012年9月12日，二原告组织施工人员进驻施工现场开始施工。期间，原告石振利为被告方垫付工地的生活区、办公区开支5万元，原告韩志光为被告方垫付钢筋运费5万元，被告方同意将此款计算在工程款内一并支付给原告。
“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”至今因故未能成立，建设工程停工，未能继续施工，被告方未按约定向二原告支付工程款。2013年1月30日，经双方结算，二原告已完工部分的工程款总额为881000.55元。结算后，经原告数次催要，被告方支付工程款37万元，余款至今未付。
为证明上述事实，原告向法庭提供以下证据：
1、南通分公司的企业登记资料。用以证明：第五公司系集体所有制企业，法定代表人为付义爱。南通分公司系第五公司出资100万元设立的分公司及公司住址。南通分公司为集体所有制，设立日期为2010年6月22日。第五公司任命季水华为南通分公司的经理，主持该公司日常经营工作，季水华系南通分公司的负责人。因未按规定办理年检，南通市通州区工商行政管理局于2012年2月1日作出行政处罚决定，决定吊销南通分公司的营业执照。
2、承包协议书一份。用以证明：2012年8月31日，南通分公司作为甲方与原告签订承包协议书一份，约定：一、甲方将位于临沭县大兴镇食品工业园的职工宿舍主体、食堂主体和厂房主张工程交由乙方韩志光、石振利承包施工，承包方式为包清工。二、承包价格每平200米。三、甲方外加工钢材到场200吨后，乙方将30万元保证金打到甲方指定的账户，保证金在乙方施工人员进场后40天至两个月内全部退还乙方；南通分公司在协议书甲方一栏中加盖了其公司公章和责任人季水华的私章，实际参与说该项工程的陆建和庄伯伟亦在甲方一栏中签字。
3、补充协议一份。用以证明：2012年10月20日南通分公司与石振利签订的补充协议一份，约定承包价格由原每平方米200元增加为每平方米205元。补充协议注明石振利、韩志光承包的食品公司一期的办公楼、厂房、工人宿舍、餐厅、展厅等原承包价格为200元每平方米。南通分公司在补充协议甲方一栏中加盖了公司印章和鑫鸿项目部的资料专用章，实际参与该工程的陆建和庄伯伟在补充协议中签字。
4、收到条一份。用以证明：拟成立的山东鑫鸿食品有限公司收取了韩志光、石振利工程保证金21万元。山东鑫鸿食品公司的发起人王金刚、庞作仁在收到条上签字、捺印，并加盖了“山东鑫宏雁鹅食品有限公司财务专用章”，实际参与该项工程的庄伯伟亦于2012年11月22日在收条上签字确认。
5、季水华出具的证明一份。用以证明：2013年3月31日，季水华出具证明，确认原告石振利为购买工地生活区和办公区的水泥、大砖等建筑原材料和电线、水管、热水器等物品垫付50000元，该50000元不在工程款范围之内，甲方应将前述50000元另行支付给石振利。
6、韩志光班组人工费结算单一份。用以证明：原告韩志光应得工程款401000.55元；
7、石振利班组人工结算单一份。用以证明：原告石振利应得工程款53万元；上述结算单有被告南通分公司的职工黄建兵签字认可，并加盖南通分公司项目部的公章。
8、陆建出具的借条一份，用以证明：2012年8月31日，由陆建经手向原告韩志光借款50000元用于工地上的钢材运费。被告季水华、南通分公司在担保人处签字、加盖公章，原告石振利作为证人也在借条上签字。
本院认为：依法成立的合同，自成立时生效；二原告与被告南通分公司签订的承包协议书，系双方真实意思表示，合法有效。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同；因“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”至今因故未能成立，建设工程停工，原告不能继续施工，合同履行不能，现二原告要求解除合同，符合有关相关规定，本院予以支持。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条、第四条的规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人、分包人等为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告庞作仁、王金刚、徐建作为发包人“山东鑫宏雁鹅食品有限公司”的发起人应当承担公司成立前的相关民事责任。
被告季水华、陆建、庄伯伟作为南通分公司的职工，在公司施工期间为工程相关事宜对外出具签字，系履行职务行为，应由公司承担责任。
公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。被告南通分公司是被告抚州市临川第五建筑工程公司的分公司，其相应的民事责任应由被告抚州市临川第五建筑工程公司承担。
原告石振利为被告南通分公司垫付材料款50000元，应由被告抚州市临川第五建筑工程公司返还；被告陆建经手向原告韩志光借款50000元，被告季水华、南通分公司公司为上述借款提供担保，应分别承担还款及连带清偿责任，并在承担责任后有权向被告陆建追偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、《中华人民共和国公司法》第十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条、第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条的规定，判决如下：
一、解除二原告与被告南通分公司、季水华、陆建、庄伯伟于2012年8月31日签订的《承包协议书》。
二、被告庞作仁、王金刚、徐建、抚州市临川第五建筑工程公司支付二原告工程款511000.55元。
三、被告庞作仁、王金刚、徐建、抚州市临川第五建筑工程公司返还二原告工程保证金210000元。
四、被告抚州市临川第五建筑工程公司向原告石振利返还垫付款50000元。
五、被告陆建返还原告韩志光借款50000元；被告季水华、抚州市临川第五建筑工程公司承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向被告陆建追偿。
以上二至五项限本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费16973元，由被告庞作仁、王金刚、徐建负担7436元，被告抚州市临川第五建筑工程公司负担8487元，被告陆建负担1050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 王青松
人民陪审员 王丽霞
人民陪审员 许林果
二〇一四年四月十日
书 记 员 刘金玉