北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04381号
上诉人（原审被告）赵爱国，男，1980年8月28日出生。
委托代理人王德富，北京市密云县穆家峪镇第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张春征，男，1961年1月15日出生。
上诉人赵爱国因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第3290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了此案。上诉人赵爱国及其委托代理人王德富，被上诉人张春征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张春征在原审法院诉称：2013年3月，被告赵爱国将其自家房屋翻建、改建工程发包给我施工，因双方系亲戚关系，所以该工程未签订施工合同，均系双方口头约定。我组织了施工人员施工，并于同年9月份竣工，共花费施工费23万余元。后被告陆续给付我15万元，剩余施工费被告至今未付。现诉至法院，请求判令：1、被告给付施工费105358.57元；2、案件受理费由被告负担。
赵爱国在原审法院辩称：原告为我翻建、扩建房屋属实，工程完工后，原告要求给付的工程款与其实际施工量不符，故不同意原告的过高请求。
原审法院经审理查明：2013年3月，张春征与赵爱国达成口头协议，约定：赵爱国将其自家房屋翻建、改建工程发包给张春征施工，施工性质为包工包料，施工项目有北正房五间前厅、后房、西房卫生间扩建、西厢房南头翻建棚子、院墙等。因双方系亲属关系，未签订建设工程施工合同，张春征按照赵爱国的施工要求安排施工人员进行施工，2013年9月，该工程竣工。在施工中，赵爱国先后支付张春征工程款15万元，张春征要求赵爱国给付工程余款86000元，赵爱国认为工程款数额过高，拒绝给付，为此张春征向原审法院起诉。
在审理过程中，就工程款数额问题，张春征申请对该工程进行工程造价鉴定。原审法院依法委托北京建基业工程管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为：北京市密云县×村张春征所建民房扩建、以及原有房屋装修价值总计258406.49元。其中土建结构价值为66609.7元；装饰工程价值为139875.88元；装饰拆除价值为4403.52元；建筑工程拆除价值为10638.07元；采暖工程价值为6026.4元；电气工程价值为11508.55元；给排水工程价值为15351.12元；排风、烟道工程价值为3993.25元。赵爱国对鉴定报告提出异议申请，鉴定机构复函意见如下：我司在收到由被告提出的《北京市密云县×村张春征所建民房扩建及原有房屋装修价值—工程造价鉴定意见书》复议申请书后，经认真查阅相应证据资料现我司将被告提出的异议回复如下：问题1：审核体系不适应。本审核工程是私人民建，施工方是小施工班组…我司回复：目前在北京行政区域内建筑工程计算工程造价的依据只有北京市建设工程预算定额，本工程施工日期为2013年3月至2013年9月，因此计算该工程造价应该使用2001年《北京市建设工程预算定额》；因为施工方为非正规公司，所以我司在鉴定过程中只计取了定额直接费，没有计取现场管理费、企业管理费、规费、利润、税金。问题2：即使双方协商同意使用此依据按照施工时间也非采用2001定额。我司回复：详见问题1回复。问题3：即使双方协商同意采用定额计价，审核造价不完整。本造价书中缺少人材机汇总表。我司回复：人材机汇总表附本异议回复后面。问题4：该造价文件缺少计算依据，没有任何测量记录及草图。我司回复：计算依据现场勘测记录的数据，并且双方当事人在现场勘测记录上签字确认。问题5：该造价文件缺少工程量计算书。我司回复：如果被告对工程量有疑议，请明确指出具体哪项工程量有问题，我司可核实。问题6：即使双方协商同意采用定额计价，业主及承建方当初约定价格是市场价，所以造价文件中材料价格的记取不应该是造价信息价格，该价格是政府指导价格，材料的最高限价。施工方在提交法庭的文件中有大量的票据表明是市场价。我司回复：由于双方当事人没有提供双方经约定的资料，我司也没有接到当事人提供的任何票据，如果当事人能提供我司可按票据对工程造价进行调整；实际我司鉴定依据是造价信息并结合市场价。问题7：即使双方协商同意采用定额计价，造价文件中有大量的子目套用错误。例如：实际施工的管线在顶棚上并未穿管，而造价文件中套用的全部是管内穿线。（附照片）我司回复：经核实，原告确认天棚内确实没有电线配管，现我司对工程造价进行调整，核减金额为3047.92元，调整后鉴定金额为258406.49-3047.92=255358.57元（具体预算附后）。问题8：不论采用何种计价方式，都不应该增大工程量，例如：混凝土浇筑量、钢筋型号及数量明显与事实不符合，本人在得到“测量记录及草图”后，将出具详细证据。我司回复：待被告出具详细证据之后再回复。
该异议回复经质证，原告张春征同意该鉴定结论，并根据该鉴定结论将诉讼请求变更为105358.57元。赵爱国当庭对鉴定单位做出的鉴定报告所计算的材料费价格提出质疑，本院针对双方确认部分要求鉴定单位做出最后核准回复。
鉴定机构回复意见如下：我司在收到贵院的“北京市密云县×村张春征所建发（民）房扩建及原有房屋装修价值”开庭笔录（2014年10月29日）后，我司于2014年11月17日组织原告、被告及我司经三方召开了问询会，现我司结合开庭笔录内容并结合问询会中当事人陈述的内容对北京市密云县×村张春征所建发（民）房扩建及原有房屋装修价值工程造价鉴定意见书进行调整及说明。1、被告提到“原告是施工班组，在施工过程中没有相应的手续、监督机制、完工确认等手续均没有”。此问题我司于2014年10月10日关于被告对《北京市密云县×村张春征所建民房扩建及原有房屋装修价值—工程造价鉴定意见书》的异议回复中已回复。现不再陈述。2、被告提到“原告使用的材料已经提供相应的价格，但是为什么评估机构没有按照我们双方的数据？”在问询会上双方当事人均表示不能提供相应的材料单价，所以我司认为不存在双方约定的材料单价，我司按照相关造价信息并结合市场价进行计价。3、被告提到没有保护地线，实际穿线是两根而我司是按照三根计算的？鉴定工程量与实际工程量的差异我司进行调整，核减金额为857.13元。4、被告提到在后墙没有发现混凝土，是指后墙没有混凝土基础。在问询会上双方当事人意见不一至（致），我司无法判定，暂不调整此项。5、将井盖的单价改为80元／个；实际没做了铸铁踏步；工程水电费不应计价。井盖80元／个，运费为30元，2%采购保管费，合计为112.2元，实际没有做铸铁踏步现将铸铁踏步取消，用于室外污水井中的工程水电费8.08元。经核实原告没有支付此项水电费，所以应取消，上述核减金额共为603.38元。6、被告提到“鉴定中写汽车起重机5吨，但是我家没有用，有异议”。此项费用用于室外污水井，室外污水井中计取了汽车起重机5吨，台班单价388.88元，用量0.015，合计5.83元，载重汽车5吨，台班单价340.29，用量0.002，合计0.68元，两项合计6.51元。我司套用定额子目是计价手段，双方在问询会上已对上述费用认可。7、被告提到“采暖工程从第9项开始，我家的暖气没有焊…”我司套用定额子目是计价手段，双方在问询会上已对上述费用认可。8、土建工程中显示有聚氨酯是13.24公斤的，我需要证据。用于厨房和卫生间的地面、墙面防水。10、被告提到“土建工程、水电均未按照我的施工方案施工，我家的地基中钢筋水泥都没有”。我司按照实际情况进行鉴定。11、被告认为室内木门的市场价为500-600元。断桥铝合金门窗市场价为350-450元／平方米。我司是按照市场价进行造价鉴定的，被告所提供的单价与市场价不符，此项造价不予调整。12、被告认为600＊600的客厅地砖单价过高。经过核实我司按照28元／平方米进行调整，核减金额为2242.58元。
综上所述，北京市密云县×村张春征所建发（民）房扩建及原有房屋装修价值最终工程造价为255358.57-857.13-603.38-2242.58=251655.48元。该异议回复质证中，赵爱国提出鉴定单位作出的排水管道单价评估过高，经征得张春征意见，张春征同意按每米12元的价格计算材料费，但赵爱国对其正房后墙地基计算的混凝土数额仍持有异议。
原审法院认定上述事实的证据有，当事人陈述、张春征提交的施工日志、北京建基业工程管理有限公司的鉴定报告及异议回复、鉴定费票据等。
原审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护。原告张春征组织施工人员为被告赵爱国进行房屋翻建、扩建施工，工程施工完毕后，赵爱国理应按照工程总量支付工程款，故张春征要求赵爱国给付工程款的诉讼请求，本院予以支持；因工程造价的工程款数额超出张春征起诉要求的工程款数额，故鉴定费理应由赵爱国全部承担；关于赵爱国对北京建基业工程管理有限公司做出的工程造价鉴定提出的异议，本院根据北京建基业工程管理有限公司做出的最终异议回复报告中的工程款数额，作为本案结算工程款的定案依据，并酌情扣减排水管评估价格高出部分的价款；对于赵爱国认为评估单位做出的造价鉴定结论地基混凝土数据与实际施工的情况不符的答辩意见，缺乏相关数据证实，本院不予采纳。2015年1月12日，原审法院判决：被告赵爱国于本判决生效之日起十日内，给付原告张春征工程款九万九千一百八十二元五角二分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
赵爱国不服判决，上诉请求撤销原审判决，发回重审。上诉理由为原审法院审理期间，自己曾对鉴定报告部分施工造价提出质疑，但原审法院未予采纳，迳行依鉴定结论裁判属认定事实不清，适用法律错误。
张春征认可原审法院判决，同意与上诉人协商确认工程款或依法核减工程款。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审期间赵爱国破拆了新建后房部分部位，以此证明鉴定报告认定的部分施工造价与事实不符。经询，赵爱国主张施工项目瑕疵部分的造价共计13744元，要求在裁判时核减。张春征认可赵爱国的抗辩主张，同意核减该部分工程款。上诉人虽未再提交其他证据，但仍对鉴定报告认定的施工造价存有异议，拒绝本院主持调解。
本院认为：2013年3月，赵爱国作为农村建房户、张春征作为施工方双方订立口头合同，由后者对前者家的房屋进行翻建、改建和装饰施工。该合同施工方依约完成并交付施工成果，农村建房户依约支付施工款是双方的主要权利义务，当事人意思表示真实合法有效。农村建房户支付了部分施工款、施工方依约交付施工成果后，当事人在结算施工款问题上发生纠纷。一审诉讼期间，原审法院委托北京建基业工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。当事人未对该鉴定机构的资质和鉴定程序提出异议，本院对此不持异议。原审法院根据查明的事实，判决由赵爱国向张春征支付工程款，符合法律规定。只因二审期间，上诉人破拆了新建后房的部分部位，以此证明鉴定结论认定的造价与事实不符。鉴于对方当事人对此认可，且双方在核减涉案工程造价数额一节达成一致。故双方工程结算应以此为准。现上诉人对鉴定结论仍存异议，对此又不能提出反证，故其抗辩主张理由不足。导致本案纠纷发生的原因除双方未订立书面合同以明确各自的权利义务外，还与上诉人的心结未能化解有关，对此赵爱国应承担主要过错责任。现赵爱国不同意履行支付义务属违约行为，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现上诉人要求发回重审的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2014）密民初字第3290号民事判决为赵爱国给付张春征工程款八万五千四百三十八元（本判决生效后十日内履行）；
二、驳回张春征的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2408元，由张春征负担126元（已交纳），由赵爱国负担2280元（本判决生效之日起七日内交纳）；
鉴定费15000元，由赵爱国负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费2280元，由赵爱国负担2000元（已交纳），由张春征负担280元（本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 付 辉
代理审判员 李 丹
二〇一五年六月十一日
书 记 员 张荣华