贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黔0423民初3号
原告(反诉被告)：贵州亿博建设工程有限公司。
法定代表人：陈会英，该公司总经理。
委托代理人：杨青，贵州威驰律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
委托代理人：何顺文，项目经理。
代理权限：特别授权。
被告(反诉原告)：贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。
法定代表人：郑锡强，该公司总经理。
委托代理人：龙勇，广东商达（福田）律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
委托代理人：郑冠超，该公司员工。
代理权限：特别授权。
原告(反诉被告)贵州亿博建设工程有限公司与被告(反诉原告)贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法由审判员杨红适用简易程序于2018年2月7日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)贵州亿博建设工程有限公司的委托代理人杨青和何顺文、被告(反诉原告)贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司的委托代理人龙勇和郑冠超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州亿博建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司支付贵州亿博建设工程有限公司工程款人民币3,611,037.67元及截止至2017年11月27日的滞纳金人民币4,391,369.21元；2、本案诉讼费由贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司承担。
贵州亿博建设工程有限公司主张的事实和理由：贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司将位于贵州××（××旅游度假小镇南区商业外立面升级改造工程发包给贵州亿博建设工程有限公司施工，双方于2015年3月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为黄果树旅游度假小镇南区商业外立面升级改造；工程价款暂定为人民币5,660,000元；付款方式为按月支付工程季度款，自合同签订之日起，承包方施工每满一个月，由承包方提供真实的工程进度款资料并经发包方确认后，发包方按确认的每月工程进度款数额的80%支付工程进度款给承包方。若发包方因自身原因逾期支付工程进度款的，每逾期一天，按未支付部分的进度工程款数额的千分之一支付滞纳金”。2015年4月1日，因工程需要，原、被告双方签订《补充协议》，约定：“工程名称为贵州黄果树民俗度假小镇南侧商业主体未完成工程，合同暂估价为人民币4,000,000元，最终的工程款以审计为准”。合同生效后，贵州亿博建设工程有限公司全面履行了合同约定的义务，并将工程交付贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司使用。经对该工程造价进行全面审计确认，工程款为人民币10,561,031.67元。贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司尚欠贵州亿博建设工程有限公司工程款人民币3,611,037.67元，按合同约定已产生滞纳金人民币4,391,369.21元。经多次催要未果，贵州亿博建设工程有限公司为维护其合法权益，诉至法院请求判决支持如上所请。
贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司辩称：一、虽然涉案合同系原、被告签订，但从原告提交的《承诺书》、《委托付款书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、转账账单、凭证及贵院作出的（2017）黔0423民初1381号判决书，均可证明何顺文系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，由何顺文实际承包的建设工程施工合同应当认定为无效合同，合同条款自始不发生法律效力，贵州亿博建设工程有限公司主张的滞纳金无法律依据。二、贵州亿博建设工程有限公司主张的工程款中应扣除贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司代为垫付的款项共计人民币243,297.35元，其中，2015年12月15日代为垫付的务工人员保证金人民币113,200元，2015年1月6日代为垫付的行政处罚罚款人民币26,000元，2017年7月4日何顺文签字确认的2015年全年电费人民币104,097.35元。根据《补充协议》第七条约定，应保留3%的质量保证金，保证期限为5年，经审计，该工程总金额为人民币4,408,994.83元，故应扣除保证金人民币132,269.84元。2015年8月14日，案外人黄俊标出借人民币1,000,000元给工程实际施工人何顺文，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司对该笔借款作担保。镇宁法院作出的（2017）黔0423民初1381号判决书，判决贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司对借款人民币1,000,000元承担连带偿还责任，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司已将借款人民币1,000,000元履行给案外人黄俊标，并承担了执行费人民币12,400元，故应在工程款中予以扣除。扣除上述费用后，本案涉案工程款应为人民币2,223,070.48元；三、涉案工程款未满足支付条件，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司有权拒绝支付。根据《补充协议》第八条约定：“建设工程竣工验收后，一方将竣工验收资料交给甲方，并配合甲方进行竣工验收备案后，按甲乙双方签字认可的结算审计报告进行支付”，但截止目前为止，仍有部分竣工验收资料未移交给贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司，也未办理竣工验收备案。同时，何顺文在2017年1月20日作出的《承诺书》中明确表示“工程竣工验收结算资料、发票等不齐备之前，本人不再申请工程预付款”，何顺文未开具全部工程款发票，据此，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司有权拒绝支付涉案工程款。综上，请求法院驳回贵州亿博建设工程有限公司的诉讼请求。
贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司向本院提出反诉请求：1、贵州亿博建设工程有限公司支付逾期竣工违约金人民币906,488元；2、贵州亿博建设工程有限公司交付尚未交移的竣工验收材料给贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司；3、本案的诉讼费用由贵州亿博建设工程有限公司承担。
贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司主张的事实和理由：原、被告于2015年3月10日签订了名为黄果树旅游度假小镇南区商业外立面升级改造工程的《建设工程施工合同》，合同约定：贵州亿博建设工程有限公司承包黄果树旅游度假小镇南区商业外立面升级改造工程，合同价款为人民币5,660,000元，合同期为2015年3月10日至2015年7月10日，如贵州亿博建设工程有限公司未在合同约定的工期内完工，每延期一日，应按建设工程总价款的千分之一支付违约金。该工程于2015年12月18日竣工验收，比约定的竣工期晚160日，贵州亿博建设工程有限公司应按合同约定支付违约金人民币906,488元。工程竣工至今，贵州亿博建设工程有限公司未向贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司移交以下竣工材料：1、档案管理部门出具的档案资料预验收认可文件；2、设计单位工程质量评估报告；3、外墙贴面砖粘结强度检测报告；4、室内环境质量检测报告；5、防腐木施工相关的工序报验、原材料合格证及实验报告，导致贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司无法向相关部门申请经营许可。综上，请求法院判决支持如上反诉请求。
贵州亿博建设工程有限公司反诉辩称：原、被告不仅仅签订了《建设工程施工合同》，还签订了《补充协议》，《补充协议》约定的完工日期为2015年8月30日。2017年7月27日，原、被告对涉案工程的工程进度进行了确认结算，贵州亿博建设工程有限公司按照合同及补充协议的约定提前完成了涉案工程，不存在违约。贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司以涉案工程竣工验收日期为2015年12月18日主张贵州亿博建设工程有限公司未按期完工无事实和法律依据。涉案工程竣工验收时，贵州亿博建设工程有限公司已将所有资料移交给贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。综上，请求法院依法驳回贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司的反诉请求。
本院经审理认定：2015年3月10日，何顺文用贵州亿博建设工程有限公司的资质以贵州亿博建设工程有限公司名义与贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司将黄果树旅游度假小镇南区商业外立面升级改造工程发包给贵州亿博建设工程有限公司施工；合同工期：2015年3月10日至2015年7月10日；合同价暂定为人民币5,660,000元；付款方式为按月支付工程进度款，自合同签订之日起，承包方施工每满一个月，由承包方提供真实的工程进度款资料并经发包方确认后，按确认数额的80%支付工程进度款。若发包方因自身原因逾期支付工程进度款的，每逾期一天，按未付部分的进度工程款数额的千分之一支付滞纳金；工程结束后，经双方对工程进行竣工验收结算确定工程款，在扣除3%质保金后，由发包方支付剩余工程款给承包方。”2015年4月2日，贵州亿博建设工程有限公司与贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司又签订《补充协议》，协议约定：“贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司将贵州黄果树民俗度假小镇南侧商业主体未完成工程发包给贵州亿博建设工程有限公司施工；合同工期为2015年4月1日至2015年8月30日；合同价暂定为人民币4,000,000元，以双方签字认可的结算书为结算价格；工程完工后，预留工程总价款的3%作为质量保证金，待工程交付使用达到保修期满后结算；房屋屋面防水工程的保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年；工程款支付方式为建筑工程竣工验收合格后，承包方将竣工验收资料移交给发包方，并配合发包方进行竣工验收备案后，按双方签字认可的结算审计报告进行支付”。合同签订后，何顺文对涉案工程进行实际施工，工程施工完毕后，经贵州中盛佳华工程项目管理有限公司审核，涉案工程的工程款为人民币10,561,037.67元，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司陆续支付了工程款人民币6,950,000元给何顺文和贵州亿博建设工程有限公司,何顺文开具了7,660,000元的工程发票给贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。同时查明，在施工过程中，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司为何顺文垫付了工程施工产生的电费人民币40,000元。因工程未办理施工许可证，黄果树风景名胜区建设规划局对贵州亿博建设工程有限公司罚款人民币26,000元，贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司缴纳了罚款人民币26,000元。贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司代何顺文偿还案外人黄俊标借款人民币1，000，000元。
本院认为，何顺文挂靠贵州亿博建设工程有限公司以该公司名义与贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司签订建设工程施工合同，何顺文对涉案工程进行实际施工，系涉案工程的实际施工人。何顺文与贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司存在事实上的建设工程施工合同关系，贵州亿博建设工程有限公司对涉案工程没有进行实际施工，与贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司没有事实上的施工合同关系。贵州亿博建设工程有限公司无权对未施工的工程主张工程款，不具备本案原告主体资格。因本案本诉原告主体不适格，故反诉被告主体亦不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
一、驳回原告（反诉被告）贵州亿博建设工程有限公司的起诉。
二、驳回被告（反诉原告）贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司的反诉。
本诉预交的案件受理费人民币33,908元，本院予以退还原告贵州亿博建设工程有限公司；反诉预交的反诉费人民币6,400元，本院予以退还被告贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
审判员 杨 红
二〇一八年三月十五日
书记员 余婉萍