重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00010号
上诉人（一审被告）：重庆红岩路桥工程有限公司，住所地重庆市潼南县梓潼镇江北新区A6栋。
法定代表人：代德忠，该公司总经理。
委托代理人：李美军，重庆霁泽律师事务所律师。
委托代理人：何深辉，重庆霁泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重庆南江建设工程公司，住所地重庆市渝北区红石路88号华联国际大厦一幢5—1。
法定代表人：唐光平，该公司总经理。
委托代理人：杨陵，重庆中联世通律师事务所律师。
上诉人重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩路桥公司）与被上诉人重庆南江建设工程公司（以下简称南江建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年10月26日作出（2011）渝五中法民初字第00117号民事判决。红岩路桥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。红岩路桥公司的委托代理人李美军、何深辉，南江建设公司的委托代理人杨陵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年2月7日，红岩路桥公司（承包商）与和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司（雇主，以下简称和记黄埔）签订《南滨路商住区项目第二期土石方工程合同》。该合同约定和记黄埔将其南滨路商住区项目第二期土石方工程交由红岩路桥公司实施。合同14.6条，在雇主收到和认可履约担保前，不确认或办理付款。其后，工程师应在收到有关报表和证明文件后28天内，向雇主发出期中付款证书，其中应说明工程师公正地确定的应付金额，并附细节说明。14.7条各期中付款证书确认的金额，支付时间在工程师发出该期中付款证书后14天内。最终付款证书确认的金额，支付时间在雇主收到该付款证书后56天内。承包商须按雇主要求，在支付工程款前提交工商统一发票或完税发票。
2007年2月15日，红岩路桥公司（甲方）就上述工程中的和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程与南江建设公司（乙方）签订《建筑工程分包合同》，合同约定“第一条，工程名称：和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程。工程内容：B区环境挡墙工程。工程范围：详见本工程施工图。工程造价：工程承包价暂定为800万元。各项目单价执行双方共同确认的《和记黄埔商住区项目B区环境挡墙工程量清单表》中的单价栏金额，见附件共11页（清单表的工作内容为甲方与业主签订合同中的清单工作内容），无清单单价和超出投标施工图范围部分项目，则按双方共同争取的单价下浮10%后的单价作为双方结算单价；第二条，工程工期：工期以甲方与业主方签订的主合同为准。工程延期按甲方与业主签订的主合同相关之条款对乙方进行处罚；第三条，材料供应方式和价格：全部材料（包括钢材、水泥、砂、石）由乙方自行采购，价格双方约定如下：1.钢筋HPB235，3300元／吨，钢筋HRB335，3340元／吨，钢筋HRB400，3520元／吨。在施工过程中涨价或跌价幅度在200元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%（涨跌部分单价、数量需由甲方签字）。2、商品砼采购价：C30砼270元／立方米，C25砼263元／立方米，C20砼253元／立方米。在施工过程中涨价或跌价幅度在20元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%（涨跌部分单价、数量需由甲方签字）；第六条，工程款支付：1.本工程无预付款，每月18日将当月完成工程清单报甲方汇总后，报监理、业主审定，甲方在收到业主工程款后三日内，将业主审定乙方当月完成工程量的90%进度款支付给乙方（进场材料按现单价的80%支付），余款、保证金、及质保期按甲方与业主之主合同为准。乙方向甲方收取工程款时，税金由乙方承担，如由甲方代扣代缴，其完税税票应交回给乙方；第七条，工程施工安全：1.乙方负责施工现场、施工人员的安全；第八条，罚则，甲方无正当理由拖延付款，超过约定期限的，应支付乙方违约金，金额为拖延付款总额的3‰日息。乙方不能按合同要求工期完工，则每延后一天按业主与甲方的主合同执行；第九条，甲方与业主签订的合同文本作为本工程甲乙双方分包合同的附件，分包合同未尽之处，以主合同为准”。另外，双方在合同中还约定了双方各自职责、工程质量及检查验收及其他内容。
红岩路桥公司于2008年6月10日向建设单位发出《工程竣工报告书》，载明，和记黄埔南滨路商住区二期土石方工程，包括土石方、抗滑桩、锚杆挡墙、排水沟等工程，已于2008年3月31日施工完毕，现向建设单位申请于2008年6月25日组织竣工验收。
《重庆市建设工程竣工验收意见书》载明，和记黄埔南滨路商住区二期土石方工程，包括土石方、抗滑桩、锚杆挡墙、排水沟等工程，实际开工时间2007年3月1日，实际竣工时间2008年3月31日。建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位同意本工程竣工验收。
红岩路桥公司于2008年8月26日向和记黄埔办理工程移交。《工程移交书》载明，红岩路桥公司已按合同要求完成全部施工内容，2008年6月25日通过竣工验收，现将工程及围墙大门钥匙陆把锁移交业主。
红岩路桥公司与南江建设公司于2010年3月22日办理工程资料移交手续，《工程资料移交书》载明，补充移交资料如下：移交资料共计三套，其中一套原始签证资料，另二套包含部分原始签证资料，部分复印资料。同日，南江建设公司将工程竣工结算资料报给红岩路桥公司。
一审审理中，双方当事人一致确认一期工程工期为150天，二期工程240天。两期工程均于2007年3月1日同时开工、同时于2008年6月25日通过竣工验收。
重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司根据一审法院委托，对南江建设公司分包并由其施工的和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价进行鉴定，工程造价按南江建设公司与红岩路桥公司签订的建设工程分包合同约定进行计算，其出具的《工程造价鉴定报告》鉴定结论为：1.重庆市南岸区南滨路南侧和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定金额为10292274.5元。2.价差争议部分鉴定金额为963103元。3.红岩路桥公司认为双方有争议的工程量金额2043442元不应纳入总的工程造价内，该部分系红岩路桥公司施工。鉴定结论第2项不应列出来成为争议金额。因为双方认可的价差部分是106900元。南江建设公司认为整个材料调差含钢材、砼、水泥、砂、碎石，均是对南江建设公司在采购材料方面的填平补偿，并非南江建设公司的施工利润或利益，故应当全部支付给南江建设公司，不属于分包合同第三条约定的情形，并且业主已经结算和实际支付给总包单位全部材料价差款。因此，应全部计入本案的结算价款中。南江建设公司还认为抗滑桩部分、抗滑桩的钻孔取芯测试、埋管超声波测试、入岩深检验应按业主认可并结算的工程量乘以清单单价进行结算。新增的GBP2a挡墙应按分包合同第一条第5项单价执行。4.关于现场因大风损毁临时围墙清理、修复及B区广告牌下滑坡位置局部挂网喷锚（共计65516元），鉴定机构认为该两项的工程量签证单无赵思玥签字确认，计算依据不足，因此未对该部分费用进行计算。南江建设公司认为此部分业主已列入结算，虽然此部分无赵思玥签字，但却有南江建设公司员工“王徐”签字，应当将此部分列入工程结算款中。
一审审理中，根据南江建设公司申请，一审法院依法向威宁谢中国有限公司调取了涉案工程的相关签证资料并对威宁谢中国有限公司副经理苏艳和南江建设公司员工赵思玥进行了询问，苏艳和赵思玥证实了调取签证资料的真实性，赵思玥还证实签证上的字是其本人所签，其在南江建设公司负责预决算工作，其所签的签证单上的工程是南江建设公司做的。上述证据经红岩路桥公司质证后，红岩路桥公司对苏艳和赵思玥询问笔录的真实性无异议，但认为赵思玥是南江建设公司员工，其不能证明上述工程是南江建设公司施工的。
对双方有争议的工程量价款金额2043442元，2013年6月15日，重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司向一审法院出具了《关于和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定争议部分情况说明》，对该情况说明序号第1、2项合计金额75500元，属于合同范围，由南江建设公司施工，红岩路桥公司并无异议。对该情况说明第3-7项合计121993.2元（机械接头，建筑师指示AI／P2／SF／03：挡墙增加机械接头工程量）、11—45项合计543055.27元（锚孔等，根据建筑师指示AI／P2／SF／010，原设计4-4剖面取消，增加GBP2a挡墙工程量）、62-82项合计金额17493.03元（挡墙凹槽预留等，根据建筑师指示AI／P2／SF／011，挡墙上增加机电预留）、99-115项合计金额83721.67元（超量混凝土等，新增GBP2a挡墙混凝土、建筑师指示AI／P2／SF／17：新增GBP2a挡墙防空洞处工程量等）、121、123、124项合计246795.7元（GBP3报废钢筋等，建筑师指示AI／P2／SF／19：原招标图纸GBP3挡墙锚杆钢筋加工成型后变更引起报废，建筑师指示AI／P2／SF／21A：原招标图纸BP2、BP6及新增GBP2a挡墙增加工程量，建筑师指示AI／P2／SF／21A：原招标图纸GBP3挡墙标高增加，引起挡墙工程量增加）。对上述项目合计总金额1013058.87元，鉴定人认为系挡墙工程相关的工程量的变更。南江建设公司认为是其施工的，红岩路桥公司认为是其施工的。对余下的8-10项金额24000.88元（桩间土方、石方、人工拨出砼，无建筑师指示）、46-61项合计金额868209.7元（锚喷、排水沟土石方等，补充建筑师指示05附图、58、59、61无建筑师指示）、83-98项合计金额12671.86元（场地平整等，根据建筑师指示AI／P2／SF／14A，增加箱变基础）、116-120项合计金额46075.1元（砍伐、移栽树木等，116-118项系建筑师指示AI／P2／SF／19，原招标图纸GBP1、GBP2挡墙后侧影响施工进行绿化移栽和砍伐；119项系建筑师指示AI／P2／SF／19，增加工程；120项无建筑师指示。）、122项金额3925.8元（4.17后恢复业主工程部照明，无建筑师指示）。对上述项目合计总金额954883.34元，鉴定人认为无法判断是否系挡墙工程范围。南江建设公司认为上述工程包括排水沟、沉沙井等系其施工的；红岩路桥公司认为不是南江建设公司施工，是其施工的。
一审法院另查明：红岩路桥公司无环境挡墙工程施工资质，南江建设公司具有环境挡墙工程施工资质。
南江建设公司向一审法院诉称：2007年2月15日，南江建设公司与红岩路桥公司签订《建筑工程分包合同》。约定红岩路桥公司将其在项目业主和记黄埔地产有限公司承包的和记黄埔商住区项目第二期土石方及锚杆挡墙工程中的抗滑桩、锚杆挡墙、排水沟等工程分包给南江建设公司施工，工程承包价暂定为800万元。并约定了合同金额、支付方式、违约金等事项。2008年6月25日工程竣工验收合格移交后，红岩路桥公司与业主办理了结算，但对南江建设公司2009年12月18日所报结算却至今未予办理。现南江建设公司请求对红岩路桥公司分包给南江建设公司施工的和记黄埔南滨路商住区B区环境挡墙工程办理结算；红岩路桥公司支付南江建设公司工程欠款约4398674.64元；红岩路桥公司支付南江建设公司其代收的保险赔付款149025元；红岩路桥公司按3‰日息支付延期付款违约金约136万元（自2010年6月14日暂算至2010年12月31日），并就逾期返还质保金支付违约金约116万元（暂算至2010年12月31日）。违约金共计252万元（暂算至2010年12月31日，一审庭审中，南江建设公司要求至付清全部欠款为止）。一审诉讼费由红岩路桥公司负担。一审审理中，南江建设公司自愿撤回要求红岩路桥公司支付南江建设公司其代收的保险赔付款14.9025万元的诉讼请求，一审法院当庭裁决准许南江建设公司撤回该诉讼请求。
红岩路桥公司辩称：该工程于2008年6月25日竣工后，南江建设公司于2008年11月3日致函红岩路桥公司催收工程款但红岩路桥公司未收到南江建设公司任何有效资料和签证。红岩路桥公司多次要求南江建设公司提供相关资料，直至2009年12月18日南江建设公司才报送了《结算书》给红岩路桥公司，但因南江建设公司未提供有效签证资料，造成红岩路桥公司无法核对《结算书》。南江建设公司未委托红岩路桥公司代收任何保险。根据双方合同约定，发生大小安全事故造成的责任和经济损失由南江建设公司自行承担。南江建设公司主张的违约金无事实依据，红岩路桥公司已按照约定支付工程款。南江建设公司至今未缴纳分包工程总造价10%的保证金，因此不存在退还质保金的问题。红岩路桥公司请求驳回南江建设公司的诉讼请求并由其承担一审诉讼费。
一审法院认为，红岩路桥公司在总承包和记黄埔的南滨路商住区项目第二期土石方工程后，因没有环境挡墙工程施工资质，在取得和记黄埔同意的情况下将该工程的部分即和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程分包给具有环境挡墙工程施工资质的南江建设公司施工，双方在平等、自愿基础上签订的《建筑工程分包合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。南江建设公司完成了施工任务，红岩路桥公司应当依照合同约定支付相应的工程款。
关于工程价款。一审法院对重庆市南岸区南滨路南侧和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定金额双方无争议部分合计为8324332.29元，依法予以确认。对双方有争议部分，一审法院评述如下：
（1）关于重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《关于和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定争议部分情况说明》第3—7、11—45、62—82、99—115、121、123、124项合计总金额1013058.87元。一审法院认为红岩路桥公司与南江建设公司签订的《建筑工程分包合同》约定的施工范围为和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程（详见本工程施工图），该部分属于南江建设公司专业分包范围，红岩路桥公司并无该专业施工资质，故属于环境挡墙工程部分均属于南江建设公司施工范围，而不是红岩路桥公司陈述的南江建设公司施工范围仅限于《和记黄埔商住区项目B区环境挡墙工程量清单表》中的所列项目。虽然该表所列内容包括施工项目及项目结算单价但双方还约定“无清单单价和超出投标施工图范围部分项目，则按双方共同争取的单价下浮10%后的单价作为双方结算单价”，表明南江建设公司施工范围不限于该表所列项目。在施工过程中，根据业主工程师指示作出工程变更也是正常的，因红岩路桥公司系总包单位，业主工程师指示当然只能针对其相对方红岩路桥公司，且南江建设公司又于2010年3月22日将相关工程原始资料移交给了红岩路桥公司，该部分相关签证资料又有赵思玥（南江建设公司员工）签字，鉴定人也认为该部分系挡墙工程相关的工程量的变更。综上，该部分工程造价1013058.87元应认定为南江建设公司施工的工程造价。
（2）关于重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《关于和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定争议部分情况说明》第8-10、46—61、83—98、116—120、122项合计总金额954883.34元。因鉴定人认为无法判断是否系挡墙工程范围且南江建设公司提供的证据不足以证明在其施工范围或是其施工的工程，故该部分价款不能计入南江建设公司施工工程范围。
（3）关于南江建设公司认为抗滑桩及抗滑桩的钻孔取芯测试、埋管超声波测试、入岩深检验应按业主认可并结算的工程量乘以清单单价进行结算。新增的GBP2a挡墙应按分包合同第一条第5项单价执行的问题。因红岩路桥公司与南江建设公司签订的《建筑工程分包合同》所附的《和记黄埔商住区项目B区环境挡墙工程量清单表》中包含上述项目工程数量及单价项目，虽然红岩路桥公司与其上家的结算的抗滑桩及抗滑桩的钻孔取芯测试、埋管超声波测试、入岩深检验工程量超出了红岩路桥公司与南江建设公司所签订的合同附表的约定，但因南江建设公司并未提供充分的证据证明上述项目超过双方所签订的合同附表的约定范围的工程量系南江建设公司施工，根据合同相对性原则，其只能按双方合同约定的工程量计算。关于新增的GBP2a挡墙部分，因双方也仅约定“无清单单价和超出投标施工图范围部分项目，则按双方共同争取的单价下浮10%后的单价作为双方结算单价”，而新增的GBP2a挡墙，双方在《和记黄埔商住区项目B区环境挡墙工程量清单表》中约定了计算的的单价，故新增的GBP2a挡墙部分不能按分包合同第一条第5项单价执行。一审法院对南江建设公司的上述主张不予支持。
（4）关于现场因大风损毁临时围墙清理、修复及B区广告牌下滑坡位置局部挂网喷锚（共计65516元）是否系南江建设公司施工的问题。因南江建设公司提供的证据不能证明上述工程系其施工，故一审法院对南江建设公司的该主张不予支持。
（5）关于价差争议部分鉴定金额为963103元。红岩路桥公司认为该部分不应列出来成为争议金额。因为双方认可的价差部分是106900元。南江建设公司认为整个材料调差含钢材、砼、水泥、砂、碎石，均是对南江建设公司在采购材料方面的填平补偿，并非南江建设公司的施工利润或利益，故应当全部支付给南江建设公司，不属于分包合同第三条约定的情形，并且，业主已经结算并实际支付给总包单位全部材料价差款，因此，应全部计入本案的结算价款中。一审法院认为双方在分包合同中约定材料供应方式和价格：全部材料（包括钢材、水泥、砂、石）由乙方自行采购，价格双方约定如下：1、钢筋HPB2353300元／吨，钢筋HRB3353340元／吨，钢筋HRB4003520元／吨；在施工过程中涨价或跌价幅度在200元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%。2、商品砼采购价：C30砼270元／立方米，C25砼263元／立方米，C20砼253元／立方米；在施工过程中涨价或跌价幅度在20元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%；经鉴定该部分共计1070003元。虽然双方在合同中约定涨跌部分单价、数量需由红岩路桥公司签字，但因红岩路桥公司系总包单位，其已经与其上家对该部分进行了结算且因南江建设公司已于2010年3月22日办理了工程资料移交，将原始签证资料移交给红岩路桥公司，而红岩路桥公司仅提供了106900元的原始签证资料，同时该部分也是南江建设公司实际支出的材料费用，故一审法院依照双方约定按照核定的价差部分共计1070003元的50%主张给南江建设公司为535001.5元。
综上，红岩路桥公司应支付给南江建设公司的工程价款为8324332.29元＋1013058.87元＋535001.5元=9872392.66元。
关于已付工程款。双方当事人一致认可南江建设公司已收到红岩路桥公司已付工程款7187000元（不含税），南江建设公司认可其应负担营业税、城建税、教育附加税，如果含此三种税，红岩路桥公司已付工程款为7427141元。红岩路桥公司认为南江建设公司不仅应负担营业税、城建税、教育附加税，还应负担企业所得税、个人所得税，如果含此五种税，红岩路桥公司已付工程款为7610540元。关于企业所得税、个人所得税是否应由红岩路桥公司代扣代缴的问题，因双方在合同中约定南江建设公司向红岩路桥公司收取工程款时，税金由南江建设公司承担，如由红岩路桥公司代扣代缴，其完税税票应交回给南江建设公司且本案中红岩路桥公司在已付工程款时已经代南江建设公司缴纳企业所得税、个人所得税，南江建设公司也没有提供证据证明其在工程作业所在地向主管税务机关提供完整、准确的会计账簿和核算凭证，经主管税务机关批准回单位所在地扣缴个人所得税或企业所得税。故一审法院认为已付工程款中红岩路桥公司可以代扣代缴企业所得税和个人所得税，故红岩路桥公司已付工程款为7610540元。
关于南江建设公司是否应在支付工程款前提交工商统一发票或完税发票的问题，因工商统一发票或完税发票是红岩路桥公司支付工程款给南江建设公司时，南江建设公司应出具的收款凭据之一，但不是红岩路桥公司的付款前提条件，故对于已付的工程款，红岩路桥公司可以要求南江建设公司补上发票，对于未付工程款，红岩路桥公司可以在支付工程款时要求南江建设公司出具收款凭据之一
--发票。
根据双方合同约定南江建设公司于2010年3月22日将工程竣工结算资料报给红岩路桥公司56天（南江建设公司主张84天，南江建设公司主张的时间延后，视为对其权利的放弃，故依照南江建设公司的主张）内即按南江建设公司主张的在2010年6月14日前，红岩路桥公司应将审定后的工程款支付南江建设公司。但在2010年6月14日前红岩路桥公司既未将审定的结果通知南江建设公司，也未支付余下的工程款，故红岩路桥公司存在逾期给付工程款的行为，应支付逾期付款违约金。红岩路桥公司辩称上家未付款，南江建设公司没有开具发票，因此此时不具备支付条件的意见不成立，一审法院不予采纳。根据双方约定，甲方无正当理由拖延付款，超过约定期限的，应支付乙方违约金，金额为拖延付款总额的3‰日息，但红岩路桥公司认为3‰日息的违约金约定较高，请求降低按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实守信原则予以衡量，并作出裁决。一审法院综合本案实际情况酌定红岩路桥公司从应付工程款之日（2010年6月14日）起按照中国人民银行逾期贷款利率的130%支付逾期付款违约金，并利随本清。
关于南江建设公司主张的逾期返还质保金违约金，因南江建设公司提供的证据不足以证明红岩路桥公司代扣了质保金，故其主张逾期返还质保金违约金缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十四条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定，一审法院判决：一、由重庆红岩路桥工程有限公司在本判决生效后10日内支付重庆南江建设工程公司工程款2261852.66元，并自2010年6月14日起按照中国人民银行逾期贷款利率的130%支付逾期付款违约金，并利随本清；二、驳回重庆南江建设工程公司的其他诉讼请求。
红岩路桥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判一审法院判决第一项为红岩路桥公司支付南江建设公司工程款713792.29元，并从判决生效之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，诉讼费用由南江建设公司承担。主要事实和理由：1.一审法院将有争议的造价1013058.87元确定为红岩路桥公司承担证据不足，以鉴定代替了审判。一审法院认为在施工过程中业主工程师对工程变更是正常的，该部分工程有南江建设公司员工赵思玥签字，且签证资料已经移交给红岩路桥公司。红岩路桥公司认为虽业主对工程作出变更是正常的，但变更既可造成工程量的增加，也可造成工程量的减少，赵思玥签字移交给红岩路桥公司的签证资料没有这部分工程，鉴定报告中鉴定人也没有确认该部分工程系南江建设公司完成的；2.一审判决南江建设公司承担材料调差款535001.5元，不符合双方合同约定。红岩路桥公司与南江建设公司就材料调差明确约定“涨跌部分单价、数量需由红岩路桥公司签字”，根据鉴定报告，双方对采购的钢材327吨的价差进行了确认，应当依据合同约定只计算双方确认的部分，红岩路桥公司只能分摊材料调差款106900元。南江建设公司以红岩路桥公司拒绝核定材料、为了不耽误工程，只能先行采购为由，请求红岩路桥公司按照红岩路桥公司与业主之间结算的钢材价差1005392元（698.131吨）、商品砼价差64611元，全额支付给南江建设公司，其理由不能成立。红岩路桥公司已就工期延误对南江建设公司提起了请求支付工程逾期违约金的诉讼，南江建设公司所谓为了工期的理由只是托词。且红岩路桥公司与业主之间结算的钢材价差是基于红岩路桥公司与业主的合同关系，是红岩路桥公司与业主承包合同范围内整个工程的材料调差款，南江建设公司只是分包了红岩路桥公司与业主合同中的部分工程；3.一审判决红岩路桥公司支付自2010年6月14日起按中国人民银行逾期贷款利率的130%支付逾期付款违约金不符合法律规定。银行只有贷款利率的规定，没有逾期贷款利率的规定。从红岩路桥公司已经支付了工程款7610540元可知，红岩路桥公司并非故意拖欠南江建设公司工程款，未支付的原因在于双方对工程款的结算争议很大，且南江建设公司存在工期延误和不开具发票的违约行为，红岩路桥公司不应该承担违约金。即使支付其时间应当自判决生效之日起起算；4.一审法院判令鉴定费用双方各自承担50%分摊不当，应当按照诉讼费用的分摊比例判令双方承担的鉴定费用。
南江建设公司答辩称：1.红岩路桥公司认为双方存在争议的1013058.87元工程款项，一审法院已阐述清楚，南江建设公司举示的证据非常充分，该部分工程是南江建设公司施工。鉴定报告中也已确认了工程总造价中含有该部分款项，相关的签证资料也有南江建设公司员工的签字；2.材料调差款部分双方合同约定得很清楚，材料涨价产生的费用双方应该分摊。现在材料涨价的费用业主已经全部补足给了红岩路桥公司，这是属于费用，而不是利润，所以应该全部归南江建设公司。如果业主没有承担该部分差价，那么红岩路桥公司还应该支付差价部分的50%费用给南江建设公司。一审法院在这个问题上帮助了红岩路桥公司，但是因为时间关系我们没有上诉；3.关于违约金的问题，红岩路桥公司与南江建设公司双方约定的违约金是日息千分之三，一审法院调整至中国人民银行逾期贷款利息的130%，这对南江建设公司也是不利的。红岩路桥公司没有理由认为一审法院确定的违约金标准是错误的；4.关于鉴定费用分担的问题。南江建设公司认为，一审法院判决南江建设公司与红岩路桥公司各自承担50%的比例是正确的，红岩路桥公司的上诉理由不能成立。
本院二审查明，2011年11月30日，一审法院曾向南江建设公司员工赵思玥进行询问，赵思玥确认：本案案涉工程的核对记录表、工程量统计表等相关工程签证资料上载明的“赵思玥”系其本人签字，其相关工程是由南江建设公司施工完成。2011年12月21日，一审法院就上述赵思玥的证言向红岩路桥公司进行了质证，红岩路桥公司对该证言的真实性予以认可。
2011年12月6日，一审法院向威宁谢中国有限公司调取的案涉工程《最终结算项目表》中载明2007年9月至2008年4月，和记黄埔共向红岩路桥公司支付钢材调差款1005392元（共698吨），商品砼调差款64611元，共计价差款1070003元。
另查明，2007年6月-11月，红岩路桥公司对南江建设公司提交的《大宗材料采购审批表》进行了审核，共审核《大宗材料采购审批表》七份，涉及钢材调差差价共计213800元（共327吨），依据双方约定，鉴定机构认定南江建设公司与红岩路桥公司双方各自承担一半的调差差价即106900元。同时，该批被调差材料并未纳入和记黄埔向红岩路桥公司支付材料调差款所依据的材料清单范围内。
审理中本院依法向南江建设公司进一步释明，要求南江建设公司进一步向本院提交案涉工程使用的钢材等材料采购清单、红岩路桥公司核定的签证资料等相关证据，但南江建设公司未能在本院指定的期限内提交上述证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1.重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《关于和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定争议部分情况说明》第3-7、11-45、62-82、99-115、121、123、124项合计总金额1013058.87元争议款项的归属问题；2.南江建设公司向红岩路桥公司主张的材料调差款金额如何确定；3.一审法院判令红岩路桥公司向南江建设公司支付自2010年6月14日起按中国人民银行逾期贷款利率的130%支付逾期付款违约金是否符合法律规定及双方约定。对此，本院评析如下：
一、关于1013058.87元工程款项的归属问题。
对重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《关于和记黄埔南滨路商住区项目B区环境挡墙工程造价鉴定争议部分情况说明》第3-7、11-45、62-82、99-115、121、123、124项合计总金额1013058.87元工程款的归属问题，本院认为，因该争议工程系南江建设公司施工，故相应工程款项应该归南江建设公司取得。主要事实和理由：1.该争议工程的相关签证资料上有南江建设公司员工赵思玥的签字，且赵思玥亦证实该争议工程系南江建设公司施工，并且其本人是代表南江建设公司履行的职务行为。红岩路桥公司亦曾经作出认可赵思玥证言的意思表示，之后虽又认为赵思玥在争议工程签证资料上的签字是代表红岩路桥公司履行职务行为，但并没有提供相应的证据证明其主张；2.从鉴定机构出具的说明可以看出，该1013058.87元争议工程款项属于环境挡墙工程部分的工程款，因红岩路桥公司并不具备环境挡墙工程施工资质才将该部分工程分包给南江建设公司施工，故结合南江建设公司已将案涉工程的原始资料移交给红岩路桥公司的事实，该争议工程是南江建设公司施工具有高度的盖然性。南江建设公司在本案中提供的证据效力明显大于红岩路桥公司提供的证据效力，据此应认定该争议工程系南江建设公司施工，相应工程款项亦应归南江建设公司取得。
二、关于南江建设公司向红岩路桥公司主张的材料调差款金额如何确定的问题。
本院认为，该部分调差款中红岩路桥公司认可其中的106900元应由南江建设公司取得，且鉴定机构亦作出了归南江建设公司取得的鉴定意见，对此本院予以确认。对其余的963103元材料调差款项，应该归红岩路桥公司取得，主要事实和理由：1.依据南江建设公司与红岩路桥公司之间的合同，就材料调差的问题，双方专门进行了约定，即“钢筋HPB235，3300元／吨，钢筋HRB335，3340元／吨，钢筋HRB400，3520元／吨。在施工过程中涨价或跌价幅度在200元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%（涨跌部分单价、数量需由甲方签字）。商品砼采购价：C30砼270元／立方米，C25砼263元／立方米，C20砼253元／立方米；在施工过程中涨价或跌价幅度在20元／吨内，不作调整，超过此幅度，乙方需及时告知甲方，经核定后，涨跌风险所产生的费用或收益各承担50%；（涨跌部分单价、数量需由甲方签字）”。据此，南江建设公司向红岩路桥公司主张材料款差价须事先告知红岩路桥公司并经其核定。但是，南江建设公司对该963103元差价的材料购买、使用并没有按照其与红岩路桥公司的约定向该公司告知并履行报批手续；2.红岩路桥公司与和记黄埔间的合同中虽无关于材料调差款的约定，但是通过协商和记黄埔向红岩路桥公司支付了调差款，该支付行为是基于和记黄埔和红岩路桥公司之间的权利义务关系而产生，与南江建设公司无关。南江建设公司与红岩路桥公司之间的权利义务关系应受双方间的《建筑工程分包合同》约束，二者并非同一法律关系。根据合同的相对性，红岩路桥公司作为总承包将环境挡墙工程分包给南江建设公司是经和记黄埔同意的合法行为，其从和记黄埔取得多少工程款项与南江建设公司并无关联，南江建设公司并不能以红岩路桥公司从和记黄埔取得的工程款项的情况来主张自己的权利；3.本案中，红岩路桥公司曾按照双方约定向南江建设公司审核《大宗材料采购审批表》七份，涉及钢材调差差价共计213800元（共327吨），但该批被调差钢材并未纳入和记黄埔向红岩路桥公司支付材料调差款所依据的材料清单范围内。上述事实说明红岩路桥公司向和记黄埔申请材料调差款并非按照南江建设公司施工所用钢材为依据的，进一步说明红岩路桥公司从和记黄埔取得的材料调差款与南江建设公司缺乏关联性。因此，本案中南江建设公司无权向红岩路桥公司主张其他材料调差款项，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。
三、关于红岩路桥公司是否应该向南江建设公司支付相应逾期付款违约金的问题。
本院认为，红岩路桥公司在收到南江建设公司工程竣工结算资料后，既未将工程余款支付给南江建设公司，亦未向南江建设公司告知审定的结果。红岩路桥公司存在逾期付款的行为，理应按照双方合同的约定向南江建设公司承担逾期付款违约金。依据一审查明事实，南江建设公司于2010年3月22日向红岩路桥公司报送工程竣工结算资料，按照双方合同约定红岩路桥公司应于56天内将审定后的工程款支付给南江建设公司，基于南江建设公司主张支付时间应为此后的84天，一审法院认定应从2010年6月14日计算违约金并无不当。鉴于双方约定的违约金过分高于南江建设公司的实际损失，且红岩路桥公司曾向一审法院提出对该违约金的标准进行调整，依据合同法的有关规定，结合南江建设公司的实际损失情况，本院酌定将该违约金的标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率的130%计付为宜。因逾期贷款利率不是一个法定的利率标准，因此一审法院判令按照中国人民银行逾期贷款利率的130%计付逾期付款违约金有所不当，本院予以纠正。至于红岩路桥公司提到“南江建设公司未按双方合同约定向其提供工程发票，存在违约”的问题。本院认为，红岩路桥公司与南江建设公司双方在合同约定“乙方向甲方收取工程款时，税金由乙方承担，如甲方代扣代缴，其完税税票应交给乙方”，一审法院基于双方约定也做出了关于案涉工程的税费由红岩路桥公司代扣代缴，并从其应付南江建设公司工程款中作相应扣除的认定。因此，红岩路桥公司应将其纳税的完税税票交付给南江建设公司，红岩路桥公司在本案中并未举证证明其已经履行了上述义务，因此并不享有要求南江建设公司交付发票的权利。至于红岩路桥公司在履行或证明其已经履行了向南江建设公司交付上述税票后所享有的要求南江建设公司开具发票的权利，属另一法律关系。
关于红岩路桥公司“一审法院对鉴定费用的分担不公，应该按照其双方诉讼费用的分担比例来确定鉴定费用的分担比例”的上诉意见。本院认为，依据鉴定结论及一审法院查明的事实，红岩路桥公司与南江建设公司双方均存在过错，一审法院基于双方的过错及南江建设公司的诉讼请求得到主张的情况作出双方同等分担鉴定费用的判决符合法律规定，红岩路桥公司按照一审诉讼费用的比例分担鉴定费用的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民初字第00117号民事判决；
二、重庆红岩路桥工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆南江建设工程公司工程款1833751.16元，并自2010年6月14日起按照中国人民银行同期贷款利率的130%支付逾期付款违约金，并利随本清；
三、驳回重庆南江建设工程公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费58490元，鉴定费160000元，按一审判决执行；二审案件受理费重庆红岩路桥工程有限公司预缴15792元，由重庆红岩路桥工程有限公司负担12792元，由重庆南江建设工程公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄灿波
代理审判员 李 震
代理审判员 林 曦
二〇一四年五月二十五日
书 记 员 张永川