广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第32号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张蓉，女，1970年6月18日出生于贵州省贵阳市，汉族，本科文化，原中山市菊城小学校长，户籍所在地广东省中山市小榄镇。因本案于2014年6月5日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴让炜，广东中元（中山）律师事务所律师。
辩护人张林林，贵州中创联律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人张蓉犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）中二法刑二初字第626号刑事判决。原审被告人张蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员梁晓峰出庭履行职务，上诉人张蓉及其辩护人吴让炜、张林林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2003年9月，被告人张蓉受中山市小榄镇人民政府委派担任中山市菊城小学校长。2006年至2012年期间，被告人张蓉利用职务上的便利，将该校组织学生冬、夏令营活动收取的费用结余款共计人民币520825元予以侵吞。2012年6月，被告人张蓉接小榄镇纪委通知后主动到案交代了上述事实，并向小榄镇人民政府退赃人民币478900元。2014年6月5日，中山市第二市区人民检察院的工作人员在贵州省贵阳市将被告人张蓉抓获归案，同年9月16日，被告人张蓉的家属代为退赃人民币45031元。原判认定上述事实有相关书证、证人证言及被告人张蓉的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张蓉无视国家法律，作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。被告人张蓉有自首情节，依法可减轻处罚，其全额退赃，并获得菊城小学谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以贪污罪判处被告人张蓉有期徒刑六年，并处没收财产十万元。
张蓉上诉提出：菊城小学为民办学校，其举办者小榄资产经营有限公司为集体企业，上诉人通过公开竞聘担任该校校长，并非国家工作人员；涉案款项为菊城小学办学盈余，属私有财产，而非国有财物。综上，上诉人张蓉认为其不构成贪污罪，请求本院予以改判。
辩护人辩称：上诉人张蓉系民办学校菊城小学聘任的校长，其虽保留原来的事业编制，但其所履职的单位系菊城小学，并非事业单位，其不具备国家工作人员的身份；上诉人张蓉带领其他教职员工举办冬、夏令营所得收入既不属于菊城小学，亦不属于政府的国有财产。此外，辩护人还提出上诉人张蓉被非法采取强制措施，对此后收集的证据是否违法提请法院予以审查。综上，辩护人认为上诉人张蓉不构成犯罪，请求予以改判。
辩护人提交了小榄镇人民政府教育办公室《关于选聘菊城小学校级领导的通知》、北京北大学园教育投资有限公司与小榄镇人民政府签署的《合作办学合同书》、张蓉的获奖证书及《关于菊城小学办学和招聘校长的情况说明》，拟证明菊城小学系民办学校及上诉人张蓉在教学方面所取得的荣誉。
出庭履行职务的检察员的意见：上诉人张蓉系在编事业单位人员，人事隶属小榄镇人民政府教育办公室，应当认定为国家工作人员，涉案款项本应全额上缴，属公共财物。综上，检察员认为上诉人张蓉的行为构成贪污罪，原判定罪量刑正确，建议维持原判。检察员当庭提交了中山市第二市区人民检察院《关于张蓉到案经过的补充说明》、《中山市机构编制委员会关于印发小榄镇所属事业单位机构编制方案的通知》、《中山市小榄镇教育事务指导中心机构编制方案》及上诉人张蓉的户籍资料。
经审理查明：中山市菊城小学于2005年2月经中山市教育局批准成立，其前身为北大学园菊城小学（以下统称菊城小学）。该校于2000年开始由中山市小榄镇人民政府投资建设，其资产由中山市小榄镇资产经营有限公司管理。2003年9月，上诉人张蓉经中山市小榄镇党委任命担任菊城小学校长。2006年至2012年期间，上诉人张蓉利用担任菊城小学校长的职务便利，将该校组织学生冬、夏令营活动收取的费用结余款共计人民币520825元予以侵吞。2012年6月，上诉人张蓉接小榄镇纪委通知后到案交代了上述事实，并退出赃款人民币478900元。2014年6月5日，中山市第二市区人民检察院工作人员在贵州省贵阳市将上诉人张蓉抓获归案。同年9月16日，上诉人张蓉的家属代为退赃人民币45031元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.中山市小榄镇纪委出具的情况说明：2012年6月，小榄镇纪委接到举报后约谈张蓉，张蓉到案后承认私自留存举办冬、夏令营结余款，并向小榄镇财政退出赃款478900元。
2.中山市第二市区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及补充说明：2014年6月5日，中山市第二市区人民检察院工作人员在贵州省贵阳市将上诉人张蓉抓获归案。
3.办学申报审批表及报告、关于同意成立中山市菊城小学的批复、办学许可证及组织机构代码：2004年11月，中山市小榄镇资产经营有限公司向小榄镇党委及政府、中山市教育局申请设立中山市菊城小学。2005年2月3日，中山市教育局批复同意成立中山市菊城小学。菊城小学登记为民办非企业单位。
4.中山市小榄镇人民政府出具的情况说明：中山市菊城小学于2000年由小榄镇人民政府投资建设，其资产由中山市小榄镇资产经营有限公司管理。2000年9月启用之初，与北大学园教育投资有限公司合作，成立北大学园菊城小学，2002年9月终止合作。2005年2月，经中山市教育局批准成立中山市菊城小学。学校校长由镇党委任命，副校长由镇教办任命，教师由校长聘任。学校于2002年9月纳入镇财政管理。该校学生学费全额上缴至小榄镇财政结算中心，该中心根据小榄镇资产经营有限公司制定的方案下拨经费。
5.工商登记资料：中山市小榄镇资产经营有限公司的股东为中山市小榄镇工业总公司和中山市小榄镇城镇建设发展总公司，该两家公司的投资者均为中山市小榄镇资产经营公司，小榄镇资产经营公司的投资者为小榄镇人民政府。
6.小榄镇党委任职文件：2003年9月30日、2007年6月2日、2010年7月5日，小榄镇党委先后任命张蓉担任菊城小学校长。
7.中山市小榄镇教育事务指导中心出具的情况说明：张蓉2006年至2012年属在编事业单位人员，人事隶属于小榄镇人民政府教育办公室管理。
8.中山市社会保险基金管理局出具的参保证明：2001年10月至2012年7月，中山市小榄镇人民政府教育办公室为张蓉参保，险种包括养老、工伤、失业、综合医疗及公务员补贴。
9.《关于举办“综合素质提升”冬令营申请》：2010年1月8日，菊城小学向小榄镇相关部门提出举办冬令营的申请，并得到批准。
10.付款凭证、现金支出证明单、结算表、支出证明单及相关单据：上诉人张蓉2009年9月至2012年1月从麦某明处共领取结余款共计520825元。上诉人张蓉对上述付款凭证签名确认。
11.有证人麦某明中国工商银行账户流水明细在案。
12.中国工商银行存款凭证、中山市财政局小榄分局资金往来结算票据、收据证实，被告人张蓉2012年6月14日、6月20日向中山市财政局小榄分局共退赃人民币478900元；2014年9月16日，被告人张蓉的家属向第二市区人民检察院退赃人民币45031元。
13.有证人何某提供的合作协议、收据及借条在案。
14.中山市商品房销售登记备案表、相关产权交易证明资料及契税完税证：上诉人张蓉于2009年3月购得中山市东升镇高沙村广福路丽城乐意居三期12号楼A1703房，购房总价为370422元，付款方式为一次性付款；2010年2月购得中山市东升镇同乐大街森美时代花园D2幢203A商铺，购房总价为836320元，付款方式为一次性付款。2013年6月，上诉人张蓉以350000元的价格将上述A1703房转让给钟某池。
15.有上诉人张蓉的户籍资料在案。
16.中山市第二市区人民检察院委托贵阳市观山湖区人民检察院报请贵阳市观山湖区人大常委会许可对张蓉采取强制措施的函及相关报告和批复：2014年6月1日，中山市第二市区人民检察院委托贵阳市观山湖区人民检察院就对该区人大代表张蓉采取刑事拘留、逮捕等强制措施的事项报请贵阳市观山湖区人大常委会许可。同年6月5日，观山湖区人大常委会主任会议决定许可检察机关对张蓉采取刑事拘留和逮捕等强制措施。
17.有张蓉所获荣誉证书及菊城小学出具的张蓉在校期间工作表现及表示谅解等书证在案。
18.证人麦某明的证言：菊城小学是“公立民助”学校，由小榄镇政府出资设立，该校2000年至2003年是与北大合作办学，名为“北大学园小榄学校”，解除合作后才改名为菊城小学。学校成立了董事会，但董事会没有实际运作。该校学生的学费均上缴至镇政府财政中心，由镇政府财政中心将办公费、固定资产维修费及校长、教师的工资拨划至学校，而学校的收益归属于小榄镇资产经营公司。学校的会计由镇政府财政结算中心的人员担任，我则担任菊城小学的报账员，负责制作、收集收支的票据并报送至小榄镇财政中心。张蓉于2002年7月至2012年6月担任菊城小学的校长。2006年，张蓉开始办冬令营，至2012年共约举办了10次冬、夏令营活动。每次冬、夏令营结束前，我均从学生缴纳的活动费用中支付伙食水电费、老师课时劳务费、班主任提成款、行政人员费用、学生教材及奖品的费用，而剩下的结余款，我就按张蓉的指示交给她，自2008年至2012年，我共支付576931元给张蓉，张蓉告知我上述款项部分支付给培训机构，剩下的发放给学校的人员作为奖金。2012年6月，纪委的工作人员来调查上述结余款时，我才知道张蓉将上述款项占为己用。
19.证人何某的证言：2012年6月的一天，张蓉称其在菊城小学举办冬、夏令营时财务上出现问题，让我以我经营的中山市汇点教育培训中心（以下简称汇点中心）的名义出具虚假的合作协议及收据，合作协议中约定由菊城小学代收代支活动的费用，结余款归汇点中心所有，而收据内容为“今收到张蓉交来2008年至2011年冬、夏令营活动代收代支结余款约48万元”。几天后，公安人员找我了解张蓉的情况。当晚，张蓉即找到我，并称若公安人员找我，就让我坚称是和菊城小学合作，张蓉并称支付我10万元作为报酬，但我没有答应她的要求。几天后，我发现我车辆后排座位下有三卷人民币及两张借据，我遂将上述款项及借据交给公安机关，经公安人员清点，上述款项为30100元。
20.证人王某芳的证言：菊城小学是“公办民助”的学校，由小榄镇资产经营公司投资设立，学校的收入全部上缴小榄镇财政中心，学校的开支及教师的工资均由小榄镇政府统一发放。学校理财小组由我、后勤主任袁某民、德育主任杨某组成，理财小组负责在校长签发的开支单上签名，但理财小组没有对冬、夏令营的结余款作过处理。
21.证人张某峰的证言：菊城小学由政府出资设立，按照民办学校的标准收费及运作，即按民办学校的学生收费并成立董事会负责资金运作，实际上菊城小学的学费均上缴至小榄镇财政中心，董事会成员也由政府指派的人员组成。学校的会计由镇政府财政结算中心的人员担任，麦某明担任菊城小学的报账员，而学校的年度收益属小榄镇资产经营公司。菊城小学自2006年始举办冬、夏令营，具体收支由张蓉及麦某明负责，收支主要是教师的课时费、相关人员的劳务费、伙食费、水电费及教材费等，结余款由张蓉一人支配。
22.证人彭某的证言：菊城小学约在2005年始举办冬、夏令营，收费约为100元／人／天，课时费是从报账员麦某明处领取，而行政人员的劳务费则由张蓉在校长办公室内单独发放，我在2008年8月从张蓉处领取劳务费1500元，在麦某明处领取2008年夏令营课时费3600元及2012年冬令营课时费1760元。张蓉称冬、夏令营的结余款均要上缴。
23.证人袁某民的证言：菊城小学是“公办民助”学校，由小榄镇政府出资设立，按民办学校收费及运作，学校的收支费用由小榄镇政府支配。我于2007年至2009年担任菊城小学理财小组的成员。菊城小学自2006年始开办冬、夏令营活动，活动的开支由报账员麦某明及张蓉负责，理财小组没有对活动的收支进行审核，张蓉也没有汇报活动结余款的去向。
24.证人何某雄、刘某文的证言：小榄镇人民政府为了在发展教育的同时减轻财政投入的压力，成立了一些公有民助型的学校，其中包括菊城小学，公有民助即指由政府出资设立，按民办学校的标准收费及运作，菊城小学的收支费用由小榄镇政府支配，学校的财物工作由小榄镇政府财政结算中心负责，学校的收益属于小榄镇资产经营公司。
25.证人朱某文的证言：菊城小学是“公办民助”学校，是由小榄镇资产经营公司投资设立。我于2005年受小榄镇政府的委派担任菊城小学的董事会成员，但该学校并未召开过董事会会议。菊城小学所有收入都要上缴小榄镇政府财政结算中心，财政结算中心再按照菊城小学的预算向该校拨付办学经费。
26.证人苏某军的证言：我于2005年受小榄镇政府的委派担任菊城小学的董事会成员，但该董事会没有实际运行。菊城小学所有收入都要上缴至小榄镇政府财政结算中心，经资产经营公司批准后再由财政结算中心向该校拨付办学经费，故该校是没有单独的出纳及会计。
27.证人苏某强的证言：菊城小学是“国有民办”学校，由镇政府的镇属资产经营公司代表政府出资设立，学校的收益归资产经营公司所有，学校的办学许可证经过教育部门的批准，而菊城小学所成立的董事会没有实际运行。张蓉于2002年7月担任菊城小学的校长，其曾就举办冬、夏令营提出申请。按照小榄镇财政局的财物管理制度，菊城小学的冬、夏令营结余款是要上缴至镇财政结算中心。
28.上诉人张蓉的供述：我于2002年9月至2012年6月担任菊城小学校长，该校是“公办民助”学校，由小榄镇政府出资设立，学生的费用均交到小榄镇政府结算中心，政府再分公共经费、伙食费、教师工资等经费划拨至学校，学校对上述经费只有使用权而没有管理权。学校设立董事会，董事会成员由小榄镇政府委派政府工作人员组成，学校的具体事务由镇教办和资产经营公司分工负责。菊城小学的会计、出纳均由镇政府财政结算中心的人员担任，麦某明担任菊城小学的报账员。另学校成立了由学校主要领导及一名教师代表组成的理财小组。菊城小学在刚开办冬、夏令营时曾向镇教办书面请示报批，后形成常规开班模式后就口头请示，学校亦曾向镇政府财政中心上缴一、两次结余款。2008年至2012年，我以部分行政人员没有发奖金（劳务费）为由从麦某明处取得冬、夏令营的结余款共计541931元，我实际上没有将该款项分给其他行政人员，而是自己使用。菊城小学没有召开行政会议处理冬、夏令营结余款的事宜，我也没有向理财小组成员通报我对结余款的处理情况。2008年，我用部分的结余款在东升镇购买了一套房子。2012年6月，我因上述问题被纪委调查，我遂与何某签订虚假的《收据》及《合作协议》，称结余款均支付给何某经营的培训机构，但事后我向纪委的工作人员交代了罪行，并向纪委退赃48万余元。
以上证据经原审法院及本院庭审质证，本院予以确认。
关于辩护人提出上诉人张蓉被非法采取强制措施，提请对此后证据收集的合法性进行审查的意见。经查，上诉人张蓉在被羁押前担任贵阳市观山湖区人大代表。2014年6月1日，中山市第二市区人民检察院委托贵阳市观山湖区人民检察院就对张蓉采取刑事拘留、逮捕等强制措施的事项报请贵阳市观山湖区人大常委会许可。同年6月5日，贵阳市观山湖区人大常委会主任会议决定许可检察机关对张蓉采取刑事拘留、逮捕等强制措施。同日，中山市公安局执行中山市第二市区人民检察院的决定，对上诉人张蓉进行刑事拘留。据此，对上诉人张蓉所采取的强制措施符合法定程序，且现并无证据证明侦查机关存在非法取证的情形，故辩护人所提不能成立。
关于上诉人张蓉是否应当认定为国家工作人员的问题。经查，菊城小学虽登记为民办非企业单位，但工商登记资料、小榄镇人民政府出具的情况说明均证实菊城小学的最终投资者为小榄镇人民政府，其资产由镇属全资公司中山市小榄镇资产经营有限公司管理，学校收支自2002年9月后纳入镇财政管理。任职文件显示，上诉人张蓉担任菊城小学校长系由小榄镇党委任命，而小榄镇教育事务指导中心出具的情况说明证实张蓉在涉案期间属在编事业单位人员，人事隶属于小榄镇人民政府教育办公室管理。综上，上诉人张蓉在涉案期间属在编事业单位人员，其担任菊城小学校长一职经小榄镇党委任命，而该校系小榄镇人民政府实际投资，故上诉人张蓉应认定为国家工作人员。
关于涉案款项的归属问题。上诉人张蓉及其辩护人提出涉案款项系上诉人张蓉带领其他教职员工举办冬、夏令营所得收入，既不属于菊城小学，亦不属于政府的国有财产，经查，小榄镇人民政府出具的情况说明及证人王某芳、张某峰、袁某民、何某雄、刘某文、朱某文、苏某军、苏某强的证言均证实，菊城小学的收入均要上缴至小榄镇财政结算中心，该中心根据小榄镇资产经营有限公司制定的方案下拨经费，对此上诉人张蓉在侦查阶段亦予以供认。据此，涉案款项即举办冬、夏令营的结余款应当上缴小榄镇财政结算中心，属公款无疑。
关于辩护人所提交的上诉人张蓉在教学方面取得的成绩和荣誉的有关书证，经查，原判对该方面证据已作采纳，对此本院亦予以确认。
本院认为，上诉人张蓉身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人张蓉有自首情节，依法可以减轻处罚，其全额退赃，并获得被害单位谅解，可从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张蓉及其辩护人所作辩解、辩护意见经查不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年七月二日
书记员 李仲明