江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终243号上诉人（原审原告）：江西省华力混凝土发展有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区民德路367号。法定代表人：留献灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶小平，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西鑫河建设装饰工程有限公司，住所地：江西省青云谱区。法定代表人：吴振南，该公司总经理。委托诉讼代理人：李竹青，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区荆公路。法定代表人：陈恩斌，该公司总裁。委托诉讼代理人：吴健敏、曾欢，均系该公司法务。被上诉人（原审第三人）：郑勇，男，1976年7月21日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：李竹青，江西洪城律师事务所律师。上诉人江西省华力混凝土发展有限公司因与被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司、中阳建设集团有限公司、郑勇买卖合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西省华力混凝土发展有限公司的委托诉讼代理人陶小平，被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司、郑勇的共同委托诉讼代理人李竹青，被上诉人中阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴健敏、曾欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西省华力混凝土发展有限公司（下称华力公司）上诉请求：1、依法撤销南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初178号民事判决；2、判令被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司归还尚欠上诉人江西省华力混凝土发展有限公司货款167321.5元及承担总货款3027681.5元10%的违约金302768.15元，合计金额470089.65元以及银行利息（自2011年11月10日起至付清全款之日止，按中国人民建设银行同期贷款利息计算）；3、判令被上诉人中阳建设集团有限公司、郑勇承担连带清偿责任；4、一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：根据买卖合同约定，混凝土浇筑完毕与付清工程款是并列条件，只有两个条件都具备时才履行完毕或解除，本合同仍处于履行期，上诉人主张权利显然没有超过诉讼时效；混凝土行业中供方应需方要求推迟供货，需方同时推迟付款事实上形成了对合同的变更，一审法院不顾行业惯例及特点，简单以上诉人供应最后一批混凝土后，被上诉人未支付剩余货款，且起诉至一审时不存在时效中断或者中止为由驳回上诉人诉讼请求有意偏袒被上诉人；上诉人多年来一直在尽其所能寻找被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司主张权利，但该公司多年来不在注册地办公，以至于涉诉工程完工后上诉人一直无法查找和联系，但上诉人一直与工程实际施工人郑勇保持联系，且在工程结束后核对过账目，期间上诉人还曾向被上诉人中阳建设集团有限公司、郑勇发过律师函，郑勇也曾数次到过上诉人处，双方电话联系较多，被上诉人郑勇对所欠款项无异议，只是提出因为混凝土质量存在问题要求减少付款未果，一审判决认定上诉人主张权利超过诉讼时效事实不清，适用法律错误；被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司、中阳建设集团有限公司、郑勇均是本案适格主体，理应承担还款责任；被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司以合同履行过程中没有在单据上签字盖章为由否认自己的责任理由不能成立；被上诉人中阳建设集团有限公司是涉案工程总承包，负责工程监督，其承认江西鑫河建设装饰工程有限公司分包了涉案工程，也认可了由该公司供应混凝土，为此还支付了大部分货款；被上诉人郑勇不仅签字认可了工程中各种单据，也称因所谓“质量问题”与上诉人保持联系，不仅证明了上诉人一直在主张权利，也证明了其主体身份资格清楚，被上诉人抗辩所称工程混凝土存有质量问题属另一法律关系，不属于本案审理范围；《预拌混凝土调价函》是合同中混凝土价格约定的变更，符合要约承诺的合同要件，被上诉人郑勇的行为符合表见代理要件，其行为的后果应由被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司、中阳建设集团有限公司承担。请求二审法院查明事实，依法公正判决。被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司（下称鑫河公司）、郑勇共同辩称：一审判决以自收到最后一笔货款后至起诉之日期间从未主张债权超过诉讼时效为由驳回上诉人的诉请完全正确；上诉人在二审时提出的上诉请求中增加了“银行利息”部分超出了其一审的诉讼请求，也超越了本案审理的范围，属于无效诉讼请求；合同书约定的失效条款与诉讼时效无关，上诉人据此提出的上诉理由于法无据；上诉人称被上诉人办公地址变更导致无法联系不属实，也无确实充分证据加以证明，各被上诉人电话联系完全畅通，只是上诉人从未主张过权利，即便上诉人认为被上诉人下落不明，无法联系，也应依法在省级以上报刊刊登主张权利内容的公告才可认定。故上诉人称在诉讼时效内主张过权利的观点无法获得证据支持。被上诉人中阳建设集团有限公司（下称中阳公司）辩称：同意鑫河公司的答辩意见，同时坚持一审的答辩意见，再补充两点：一是本公司从未离开注册地，不存在逃避债务的行为，上诉人的主张超过了诉讼时效；二是本公司不是本案的适格被告，本公司是受鑫河公司委托支付货款，上诉人认为与本公司形成事实上合同关系是错误的。原告华力公司向一审法院起诉请求：1、被告归还尚欠原告货款167321.5元及承担总货款3027681.5元的10%的违约金302768.15元，合计金额计470089.65元。2、第二被告和第三人承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年5月4日，原告华力公司与第一被告鑫河公司签订了《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》，合同约定第一被告因南昌市保税物流中心，向原告订购预拌混凝土。另约定“四，质量：砼试块抗压强度合格率必须达到100%，抗渗砼等级必须达到合同要求，以现场见证取样试块报告为准”。堆场C15强度等级的砼单价为170元/m3,路面C30强度等级的砼单价为200元/m3，(后经双方协商，自2009年11月24起，砼的单价各上调20元/m3)。“需方（第一被告）：4、负责砼振捣、制作、养护工作，在砼初凝至终凝期间必须实施二次抹面收浆工作，并承担相应的质量责任”，“供方：2、供方（原告）试块应到现场监证取样，试压强度、抗渗等级达到合同要求的强度等级和抗渗标准，符合国家验收规范，并向需方（第一被告）提供抗渗、抗压报告及原材料试验报告。需方如需增加资料，供方按实收费”。“3、因供方原因造成砼质量达不到合同签订的强度等级，供方应承担相应责任，以现场监证取样试块报告为准”，“七、2、付款方式：供方前期垫堆场砼6000m3后，需方则按每1000m3付款一次，以此类推。供方所垫的砼款，需方必须在2009年12月底付清，如需方因图纸变更或其他原因导致供应商品砼不足16000m3时，所垫堆场砼款需方则在2009年8月底付清。”“八、违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，如供方违约需方有权拒付未付清砼款，需方违约则按合同总额支付10%违约金”“十一、2、本合同自双方签字、盖章之日起生效，至本项目基础及主体混凝土浇筑完毕、付清工程款后失效”。自《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》签订后，原告自2009年4月30日至2012年4月9日向第一被告指定的工程地点供应预拌商品混凝土共计16401.5m3，其中最后一批砼供货时间为2012年4月9日，合计货款价值3027681.5元。第二被告及其分公司分别于2009年8月31日、11月13日、12月15日、2010年2月11日、2011年1月24日、11月9日通过银行转账向原告支付货款共计2715000元。另有370360元货款原告认可第一被告已经支付，合计未支付的货款为167321.5元。2010年10月26日，江西交远物流有限公司委托江西省交通工程质量检测中心对南昌保税物流中心路面及停车场混凝土面层厚度、抗压强度检测后出具了检测报告，检测结论为：厚度实测值满足规范要求的芯样共有15个，厚度实测值大于规范要求的芯样共有31个，横三路所钻取的8#、9#、10#芯样厚度实测值不满足规范要求。抗压强度满足设计要求的芯样共有36个，抗压强度不满足设计要求的芯样共有13个，经计算49个芯样的抗压强度平均值为32.6MPa，标准差为5.99MPa。2016年1月29日，原告以第一被告鑫河公司未支付剩余的货款为由诉至本院，并将第二被告中阳公司列为被告、郑勇列为第三人，要求判如所请。一审法院认为：本案争议问题有两个，一是与原告形成买卖合同关系的主体问题，二是原告的诉求是否超过诉讼时效。对第一个争议问题，本案中原告与第一被告签订的《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》是双方真实意思表示，原告与第一被告均为合法成立的法人单位，该合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且该合同签订后，原告已经依据约定供应了足量的预拌混凝土并收到了第二被告以用途为材料款的转款，此合同得到了大部分的履行，故应当认定原告与第一被告形成了买卖合同关系无疑，至于原告认为其与第二被告形成了买卖合同关系的观点，本案中，原告仅提供了第二被告对原告的转款凭证作为证据，原告并没有提供其与第二被告存在签订合同的事实或者双方有要约和承诺的行为，故认定原告与第二被告存在买卖合同关系证据不足，不予采纳。对第二个焦点问题，根据原告与第一被告签订的《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》关于付款方式的约定，第一被告需按原告每供应满1000m3向原告付款一次。又依据本案查明的事实，原告在2011年11月9日收到货款40万后第一被告再未支付货款给原告，在2012年4月9日原告供应最后一批混凝土给第一被告后，第一被告仍未支付剩余的货款给原告的事实，以及原告也未在庭审时提供有效证据证明其在2016年1月29日诉至一审法院前向第一被告主张过权利等构成时效中断或者中止的情形，故应当认定原告的诉求超过了诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决如下：驳回原告江西华力混凝土发展有限公的诉讼请求。本案受理费人民币8352元（原告已预交），由原告江西省华力混凝土发展有限公司承担。二审期间，上诉人华力公司向法院提交了下列证据支持自己的主张：证据一：南昌市青云谱区市场和质量监督管理局昌南分局出具的《情况说明》一份，证明：从2012年起华力公司每年多次找鑫河公司，但该公司没有在注册地办公，导致上诉人没有能够向该公司主张权利，但一直和第三人郑勇联系主张权利，本案债权没有过诉讼时效。证据二：证人代某证人证言，证明上诉人委托员工代某一直找郑勇、鑫河公司催收货款，一直在主张支付货款的要求，本案没有超过诉讼时效。被上诉人鑫河公司、郑勇对上述证据进行质证后认为：对证据一的三性均有异议，该证据不符合民事诉讼法关于证据的要求，仅有公章，没有负责人或制作人签名或盖章，形式上缺乏要件，真实性有异议，该证据内容表述不清晰，所称数年不明确，且与事实不符，缺乏逻辑性。对证据二的证人证言真实性有异议，该证人是否是上诉人员工不清楚，证人证言与证据一内容相互矛盾，不足为证。被上诉人中阳公司对上述证据进行质证后认为：质证意见与鑫河公司一致。针对上诉人所举证据，结合被上诉人的质证意见，本院认为：证据一虽加盖了单位公章，但无具体经办人或负责人签字，形式上不符合证据要求，同时也无其他证据佐证，故不予采信；证据二系证人证言，但由于证人是否为上诉人员工不明确，所述证言也无其他证据佐证，故不予采信。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据上诉人的诉请、陈述的事实及理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题进行评述：㈠关于本案债权诉讼时效问题。根据《预拌混凝土供需合同书》的结算方式与付款办法条款约定，合同供货期间预定为2009年内，同时根据供货数量进行付款，最迟在2009年12月底付清。但在实际履行过程中，上诉人华力公司最后供货时间为2012年4月9日，被上诉人最后一笔付款时间为2011年11月9日。由此可见，供、需双方在实际履行合同过程中均未按约定时间供货和付款。也就是说双方在合同履行过程中已对原有约定的供货时间和付款时间进行了变更，但双方并未对合同变更后的付款办法（包含付款时间）进行重新约定。由于双方对变更后的货款没有约定付款时间，而本案所欠货款又是双方之间多次供货后累计所成，债权人可以随时向债务人主张权利。因此，上诉人华力公司现向法院主张货款诉请就不存在诉讼时效问题。一审法院以原合同约定的付款条件为据认定本案货款诉请存在超过诉讼时效情形不妥，应予纠正。㈡关于违约责任认定问题。由于合同双方对变更后的付款时间没有明确，故上诉人华力公司称被上诉人鑫河公司未付款构成违约的上诉理由不成立。因此，上诉人华力公司要求被上诉人鑫河公司承担总货款3027681.5元10%的违约金302768.15元的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。但本案起诉后，被上诉人鑫河公司所欠上诉人华力公司的货款本金理应归还。被上诉人中阳公司是所涉工程的总承包单位，其承认将工程分包给被上诉人鑫河公司，也认可上诉人华力公司所供混凝土已用于所承建的工程中，同时支付涉案混凝土的大部分货款，足见被上诉人中阳公司对被上诉人鑫河公司所欠上诉人华力公司债务予以认可。被上诉人中阳公司以不是合同相对人为由不承担本案还款责任的抗辩理由，与事实不符，不予采纳；同时其称受被上诉人鑫河公司委托付款之说无证据佐证，不予采纳。因此，上诉人华力公司要求被上诉人中阳公司对被上诉人鑫河公司所欠上诉人华立公司货款承担连带责任的诉请，合法有据，应予支持。至于郑勇在本案中的责任问题。经查，郑勇是以被上诉人鑫河公司的委托代表的身份与上诉人华力公司签订《预拌混凝土供需合同书》，由此可见，郑勇是被上诉人鑫河公司的委托代理人，其所产生的法律后果应由被上诉人鑫河公司承担。故上诉人华力公司要求郑勇对本案债务承担连带责任的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。㈢关于本案欠款金额认定问题。经查，上诉人华力公司自2009年4月30日至2012年4月9日供应预拌商品混凝土共计16401.5m3，合计应收货款3027681.5元；被上诉人中阳公司及其分公司通过银行转账方式支付货款共计2715000元，同时上诉人华力公司也认可被上诉人鑫河公司已经支付370360元货款，累计已付货款2860360元。因此，被上诉人鑫河公司尚未支付的货款为167321.5元，被上诉人中阳公司对此金额予以认可，但又与被上诉人鑫河公司共同称应扣除调价款并无证据佐证，故本院对该欠款金额予以认可。至于上诉人华力公司主张所欠货款及违约金的银行利息的诉请，因其径行向二审法院提出，不符合我国《民事诉讼法》的相关规定，故对该项诉请不予审理。综上，原审判决事实清楚，证据充分，但适用法律错误，处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初178号民事判决；二、江西鑫河建设装饰工程有限公司在本判决生效后十日内向江西省华力混凝土发展有限公司支付货款167321.5元；三、中阳建设集团有限公司对上述货款归还承担连带清偿责任；四、驳回江西省华力混凝土发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计16704元，由上诉人江西省华力混凝土发展有限公司承担10758元，被上诉人江西鑫河建设装饰工程有限公司、中阳建设集团有限公司共同承担5946元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华审 判 员  张美燕代理审判员  骆 扬二〇一七年九月八日书 记 员  杨 兰