广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0605民初1759号
原告：何伟城，男，汉族。
委托代理人：王少猛，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人：唐映文，女，汉族，系原告妻子。
被告：佛山市彤珩酒店设备有限公司。
法定代表人：梁海全。
委托代理人：陈海，广东源浩律师事务所律师。
原告何伟城与被告佛山市彤珩酒店设备有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月26日受理后，依法适用简易程分别于同年3月24日、4月13日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告及其委托代理人王少猛、唐映文，被告的委托代理人陈海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
劳动仲裁请求。被告曾作为申请人以原告为被申请人分别于2015年8月14日、11月18日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，第一次要求裁决：（1）被申请人支付2013年6月1日至2015年5月31日累计提成13706.48元；（2）被申请人支付2015年6月1日至7月31日的工资及提成7168.16元；（3）2015年7月份社保费中公司应承担部分569.56元不得在申请人工资中扣除；（4）被申请人支付7个月的赔偿金及1个月的代通知金共39184元；（5）被申请人支付2010年4月1日至2015年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资192000元；（6）被申请人支付2008年9月8日至2015年7月31日加班费122124.14元；（7）被申请人为申请人补缴2008年9月至2009年4月的社会保险费用。第二次要求裁决：（1）认定申请人与被申请人从2008年9月8日至2015年10月31日存在劳动关系；（2）解除申请人与被申请人之间的劳动合同，并要求被申请人支付未及时支付工资报酬加付赔偿金15572.14元；（3）被申请人支付2015年8月至10月工资9000元；（4）被申请人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额12325.16元；（5）被申请人支付经济补偿金37417.50元。
劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年10月10日作出佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书，裁决如下：（1）被申请人支付申请人2013年6月至2015年5月期间的提成13706.48元；（2）确认申请人与被申请人之间于2015年6月份工资及提成3246.98元、7月份工资及提成3325.16元；（3）驳回申请人其他的仲裁请求。该仲裁委员会于2016年1月15日作出佛南劳人仲案字[2015]4075号仲裁裁决书，裁决如下：（1）确认申请人与被申请人在2008年9月8日至2015年8月1日期间存在劳动关系，并确认双方的劳动关系于2015年8月1日解除；（2）驳回申请人其他的仲裁请求。
原告的诉讼请求。原告不服佛南劳人仲案字[2015]4075号仲裁裁决书而提起诉讼，请求：（1）确认原告与被告从2008年9月8日至2015年10月31日存在劳动关系；（2）解除原、被告之间劳动合同，并要求被告支付未及时支付工资报酬加付赔偿金15572.14元；（3）被告支付2015年8月1日至10月31日工资9000元；（4）被告支付2015年7月1日至10月31日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额12325.16元；（5）被告支付经济补偿金37417.50元。（6）诉讼费用由被告支付。
工作情况：原告在被告处任职外贸业务销售，最后一份劳动合同的期限为2014年7月1日至2015年6月30日。
5.其他需要说明的事实。（1）原、被告均未对佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书提起诉讼，且原告已就该裁决书向本院申请执行，被告已全部履行完毕该裁决书所确定的义务；（2）被告未对佛南劳人仲案字[2015]4075号仲裁裁决书提起诉讼。
两案中，双方举证及质证意见如下：
（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告企业机读档案登记资料、变更登记资料；2.佛南劳人仲案字[2015]4075号仲裁裁决书、送达回证；3.试用劳动合同书；4.佛山市彤珩酒店设备有限公司销售人员聘用合同、彤珩酒店设备有限公司外贸业务员提成方案；5.何伟城工资构成表、个人活期明细信息、2014年1、2月、2014年4月2015年5月份彤珩公司工资条；6.被告销售合同；7.佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书。
经质证，被告对原告的提交证据13的真实性无异议，但原告的入职时间应是2009年5月。对证据4的三性均有异议，该证据是原告单方制作打印的。对证据5中的个人活期明细信息真实性无异议，对证明内容有异议；对原告工资构成表真实性有异议，系原告单方制作；对2014年1、2月、2014年4月2015年5月份彤珩公司工资条无异议。对2015年67月份的提成及工资的三性有异议，系原告单方制作，该证据第3栏日期显示为7月17日，与原告所主张的8月5日仍为被告工作的事实不符。对证据6的真实性、证明内容有异议，原告所主张2015年67月的提成、工资及合同已经过佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书处理，与本案无关。对证据7的真实性无异议，但该证据证明了本案原告的起诉属于重复起诉。
（二）被告提交了如下证据：1.劳动合同；2.执行通知书、执行完毕告知书；3.佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书。
经质证，原告对被告提交的证据1有异议，合同上虽有原告的签名，但原告签订劳动合同后，被告未将合同交给原告，存在更换部分页的情况。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据证明被告存在拖欠原告工资的事实。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据证明了原仲裁并未对原、被告之间的劳动关系作出裁决，因此，原、被告间劳动关系存续至2015年10月31日。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
关于原告入职时间的问题。
原告认为其入职时间为2008年9月8日，被告则认为原告入职时间为2009年5月。对此，本院分析认为，首先，原告提供的试用劳动合同书显示合同期限为2008年9月8日至2008年12月8日，被告虽对该试用劳动合同有异议但未提供相应证据予以反驳。其次，被告认为原告入职时间为2009年5月，但未能提供入职登记表等证据证明原告的入职时间，故依法应承担举证不能的法律后果。综上，本院采信原告的主张，确认原告入职时间为2008年9月8日。
2.关于解除劳动关系时间的问题。
原告认为双方从2008年9月8日至2015年10月31日存在劳动关系，劳动关系尚未解除。被告则认为原告在2015年6月7日擅自旷工自行离职，双方的劳动关系在第一次申请仲裁前即2015年7月31日已解除。对此，本院分析认为：首先，原告在[2015]2653号仲裁案件中主张被告于2015年8月1日强行单方面辞退原告，同时该月也未为原告购买社保，且在该案仲裁中原告也仅请求被告支付2015年6月1日至7月31日的工资及提成、2010年4月1日至2015年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、赔偿金及代通知金等，未请求被告支付8月工资。其次，原告在佛南劳人仲案字[2015]2653号案中亦陈述2015年6月至7月期间在被告处上班，2015年8月开始被告不让原告上班。再次，被告于2015年8月起停止为原告参加社保保险。最后，原告提供的日期为2015年8月5日THPI20150630合同所涉提成已在原告提供的2015年6月7月份提成及工资中予以计算。综上，原告在庭审中陈述直至2015年8月11日仍为原告提供劳动，双方至2015年10月31日仍存在劳动关系，明显不符合情理，故本院不予采信。结合本案的实际情况，本院确认原、被告之间的劳动关系于2015年8月1日解除，双方自2008年9月8日至2015年7月31日期间存在劳动关系。
3.关于原告离职前的月平均工资问题。
原、被告双方均确认原告2014年8月至2015年5月期间实收工资分别为4456.96元、4297.96元、4148.96元、3436.86元、3938.67元、2891.24元、2715.44元、4034.49元、3387.74元、2841.31元。
原告主张上述实收工资不包括提成工资（提成工资按被告外贸业务员提成方案计算）。被告主张上述实收工资已包括提成[提成工资按（当月销售总额/每月任务15万）×1750元计算]。本院认为，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书裁决被告支付原告2013年6月至2015年5月期间的提成13706.48元，原、被告均未对该仲裁裁决书提起诉讼，且被告已向原告支付上述提成，故原告的上述实收工资不包括提成工资。
关于原告工作期间的提成工资计算方式问题。本院根据原告主张的提成工资计算方式算出原告2014年8月2015年1月、2015年3月至5月期间的提成工资为15282.80元，比原、被告双方确认的2013年6月至2015年5月期间的提成工资13706.48元还多，明显不符合情理，故原告主张的提成工资计算方式本院不予采信。被告亦未能举证证明原告的提成工资计算方式，结合本案的实际情况，根据公平合理原则，本院酌定按平均数计算2013年6月至2014年5月、2014年6月至2015年5月期间的年平均提成工资为6853.24元（13706.48元÷2年）。因原、被告双方均确认2015年2月无提成，故该月的不应计入月平均提成工资内，原告2014年8月至2015年1月、2015年3月至7月期间的月平均提成工资计算为623.02元（6853.24元÷11个月）
关于2015年6月、7月工资问题。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2015]2653号仲裁裁决书裁决被告支付原告2015年6月份工资及提成3246.98元、7月份工资及提成3325.16元，原、被告均未对该仲裁裁决书提起诉讼，且被告向原告支付上述款项，故原告2015年6月份工资及提成为3246.98元、7月份工资及提成为3325.16元。
综上，原告2014年8月至2015年7月期间工资（包括提成）分别为5079.98元、4920.98元、4771.98元、4059.88元、4561.69元、3514.26元、2715.44元、4657.51元、4010.76元、3464.33元、3246.98元、3325.16元。
原告2015年2月工资明显低于其它月份的工资数额，且该月为春节期间，不能客观反映原告的工资水平，故该月的工资不应计入月平均工资内。根据公平合理原则，原告解除劳动关系前的月平均工资应参照2014年8月至2015年1月、2015年3月至7月的应发工资平均计算为4146.68元[（5079.98元+4920.98元+4771.98元+4059.88元+4561.69元+3514.26元+4657.51元+4010.76元+3464.33元+3246.98元+3325.16元）÷11个月]。
4.关于2015年8月1日至10月31日期间工资的问题。
因原、被告之间的劳动关系于2015年8月1日解除，原告请求被告支付2015年8月1日至10月31日工资9000元，依据不足，本院不予支持。
5.关于经济补偿金、赔偿金的问题。
第一、原、被告均未能举证证明双方劳动关系解除的原因，本案情形可视为由被告提出且经原、被告协商一致解除劳动关系，原告自2008年9月8日至2015年7月31日在被告公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金29026.76元（4146.69/月×7个月）予原告。原告主张的经济补偿金数额超出上述核定部分，依据不足，本院不予支持。
第二、原告请求被告按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付赔偿金15572.14元，但未提供证据证实劳动行政部门已履行相关责令程序，故原告的该项请求依据不足，本院不予支持。
6.关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告最后一次劳动合同的期限为2014年7月至2015年6月30日，双方之间的劳动关系于2015年8月1日解除。2015年7月为双方签订合同协商期，故原告请求被告支付2015年7月1日至同年10月31日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资12325.16元，依据不足，本院不予支持。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、确认原告何伟城与被告佛山市彤珩酒店设备有限公司于2008年9月8日至2015年7月31日存在劳动关系；
二、确认原告何伟城与被告佛山市彤珩酒店设备有限公司于2015年8月1日解除劳动关系；
三、被告佛山市彤珩酒店设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金29026.76元予原告何伟城；
四、驳回原告何伟城的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 付小燕
二○二○一六年四月二十二日
书 记 员 董 睿