贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终4516号上诉人（原审原告）：赤水市文华天府轮胎经营店，住所地贵州省赤水市人民东路综合楼1层门市。经营者：牟成芳，女，1964年2月17日出生，汉族，贵州省赤水市人，现住贵州省赤水市人民西路，系赤水市文华天府轮胎经营店经营者。被上诉人（原审被告）：吴小飞，男，1986年9月2日出生，汉族，贵州省赤水市人，现住贵州省赤水市气象局家属宿舍楼。上诉人赤水市文华天府轮胎经营店与被上诉人吴小飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。赤水市文华天府轮胎经营店上诉请求：请求撤销原审判决，将案件发回重审；或依法改判上诉人与被上诉人双方不存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人与被上诉人劳动争议纠纷，赤水市劳动争议仲裁委员会裁决后，双方均向一审法院起诉，一审法院合并审理，分别判决符合法律规定。本案上诉人起诉要求确认不存在事实劳动关系，被上诉人以存在事实劳动关系进行抗辩，一审法院支持被上诉人的抗辩，应该驳回上诉人的诉讼请求，而不是确认被上诉人的工作年限。本案与黔03**民初1403号案虽然是合并审理，但仍属于独立的两案，当事人地位不同，一审法院判决主文是判决被上诉人在上诉人劳动的工作年限，明显违背当事人的处分原则，严重违反法定程序。二、一审法院基本事实不清。一审法院在未对双方是否形成事实劳动关系进行认定的情况下，判决确认双方在2006年7月至2012年12月、2013年3月至2013年7月6日、2013年7月15日至2015年1月3日、2015年1月6日至2013年9月30日存在劳动关系，一审法院基本事实不清。1、双方没有管理与被管理的人身依附关系。被上诉人没有长期、稳定的为上诉人提供劳动。首先，被上诉人在时间上自由安排，上诉人没有为被上诉人设立上下班制度，更没有对被上诉人制定考勤、奖惩制度。其次，被上诉人与上诉人各自独立，上诉人销售轮胎，被上诉人提供更换、安装业务，被上诉人应获得的报酬是被上诉人直接向客户收取，并不是上诉人收取后进行再分配。再次，被上诉人不接受上诉人的指示，工作内容自行安排。2、被上诉人并未单一、固定地向上诉人提供劳动。被上诉人不仅仅在为上诉人销售的轮胎进行安装和更换，也在为其他汽修经营业者提供更换轮胎等修理业务。同时被上诉人自主经营汽车润滑剂，润滑剂设备系被上诉人购置，被上诉人大多数的时间是自行营业，收取利润。三、一审法院举证责任分配不当，适用法律错误。一审法院认为，上诉人应对被上诉人的入职时间进行举证。一审法院的举证责任分配错误，加大上诉人的举证责任。1、对是否存在事实劳动关系，举证责任不全部由上诉人承担。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条对认定劳动关系参考的五类凭证，其中“用人单位发放的工作证、服务站等证明身份的证件；其他劳动者的证言”这两类证据应由劳动者提供。在被上诉人未提供基础证据证明双方存在事实劳动关系的情况下，一审法院认定双方存在事实劳动关系明显不当。2、一审法院依照最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞遐、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，认为应由上诉人对被上诉人的入职时间举证，一审法院适用法律错误，该法条适用的前提是用人单位作出计算劳动者工作年限等决定的情况下，举证责任由用人单位承担。本案双方对是否存在事实劳动关系存在争议，上诉人也从未对被上诉人作出任何决定，因此不适用该规定，一审法院要求上诉人举证证明被上诉人的入职时间，加重了上诉人的举证责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴小飞二审未提交书面答辩意见。上诉人赤水市文华天府轮胎经营店向一审法院起诉请求：确认双方不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2006年7月，吴小飞到牟成芬经营的赤水市文华天府轮胎经营店工作，双方没有签订劳动合同。吴小飞的工作主要是更换、修补轮胎。2013年1月，吴小飞在周坤明处打工一个月后，牟成芬、黄顺祥夫妻与吴小飞、李洪签订《租用协议》，约定从2013年2月1日起至2015年2月1日止，由吴小飞、李洪租用赤水市文华天府轮胎经营店门市和设备经营，牟成芬夫妻不再经营。吴小飞、李洪经营至2013年3月7日。此后，赤水市文华天府轮胎经营店由牟成芬夫妻接手经营。2013年7月7日至7月14日，吴小飞因与牟成芬之夫黄顺祥发生矛盾，吴小飞离开了赤水市文华天府轮胎经营店到罗太蓉处打工。吴小飞在母亲的劝说下于同年7月15日回到赤水市文华天府轮胎经营店工作。2014年6月起，经牟成芬夫妻同意，吴小飞在赤水市文华天府轮胎经营店工作期间，利用赤水市文华天府轮胎经营店的场地自行经营润滑剂生意。2015年1月4日、5日，吴小飞因与牟成芬之夫再次发生矛盾又离开赤水市文华天府轮胎经营店在罗太蓉处做工两天。1月6日吴小飞又在其母的劝说下回到赤水市文华天府轮胎经营店工作。2015年9月11日吴小飞与黄顺祥在工作中因千斤顶破裂发生危险而产生矛盾。同年9月30日，吴小飞领取工资后，牟成芬夫妻不让吴小飞继续在赤水市文华天府轮胎经营店工作。一审法院认为，吴小飞与赤水市文华天府轮胎经营店之间的法律关系应根据事实和法律认定。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”以及劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在7人以下的个体工商户”。由此可见，个体工商户是《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的对象，具有用工主体资格。双方对吴小飞在赤水市文华天府轮胎经营店从事更换、修补轮胎的工作内容没有异议，则双方之间形成《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系。由于双方对吴小飞入职时间的陈述不一，劳动者的入职时间是计算其工作年限的起点，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，赤水市文华天府轮胎经营店应对吴小飞入职时间承担举证责任。由于赤水市文华天府轮胎经营店没有提供吴小飞入职时间的证据，故对赤水市文华天府轮胎经营店陈述的入职时间不予采纳。吴小飞在经营润滑剂生意的同时仍在赤水市文华天府轮胎经营店工作，双方之间的劳动关系不因吴小飞的经营活动而改变。吴小飞自2006年7月起在赤水市文华天府轮胎经营店工作以来多次离开赤水市文华天府轮胎经营店或者租用其门市和设备经营，因此，吴小飞与赤水市文华天府轮胎经营店形成事实劳动关系的时间应为：2006年7月至2012年12月；2013年3月8日至2013年7月6日；2013年7月15日至2015年1月3日；2015年1月6日至2015年9月30日。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、吴小飞与赤水市文华天府轮胎经营店在2006年7月至2012年12月；2013年3月8日至2013年7月6日；2013年7月15日至2015年1月3日；2015年1月6日至2015年9月30日存在劳动关系。二、驳回吴小飞的其余诉讼请求。减半收取的案件受理费5.00元，由赤水市文华天府轮胎经营店承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：吴小飞与赤水市文华天府轮胎经营店间是否存在事实劳动关系。首先，赤水市文华天府轮胎经营店对吴小飞长期在其店内工作的事实无异议，本院予以确认。其次，根据庭审查明的事实足以认定双方之间形成的是劳动关系，理由如下：1、用工主体上。赤水市文华天府轮胎经营店是取得工商营业执照的具备用工主体资格的个体工商户，符合劳动关系的用工主体资格。2、用工形式上。吴小飞从2006年起即在赤水市文华天府轮胎经营店上班，接受赤水市文华天府轮胎经营店的安排和指示从事轮胎更换、维修等修车工作，且工作地点固定即店内或指定的维修场所。虽然赤水市文华天府轮胎经营店没有形成固定的工作制度和严格的劳动纪律，但考虑到自主经营店的规模和管理模式，吴小飞实质上仍受该店的用工制约，接受管理和支配，并不是完全随意性的用工方式。3、劳动报酬上。吴小飞领取工资是较为固定和有规律的月结性方式，并不是单纯提供劳务按天数或者工作量阶段性计取报酬。4、吴小飞提供的劳动是用人单位即赤水市文华天府轮胎经营店的主要组成部分。5、吴小飞虽然曾自营润滑剂，但系获得了赤水市文华天府轮胎经营店的许可，且吴小飞在此期间仍继续向其提供劳动，故并不影响双方劳动关系的存续。综上，据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，一审认定双方形成事实劳动关系并无不当，应予维持。综上，赤水市文华天府轮胎经营店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赤水市文华天府轮胎经营店负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张涛松二〇一六年十一月二十日书 记 员  万云龙