甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终36号
抗诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，汉族，1978年1月5日出生于甘肃省民乐县，大专文化，个体经营户。因涉嫌伪造公司、事业单位印章罪于2014年6月17日被甘州区人民检察院批准逮捕（未执行），同年6月27日被甘州区公安局取保候审，2016年3月21日经甘州区人民法院决定被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人王向前，甘肃××律师事务所律师。
原审被告人李成广，男，汉族，1968年7月21日出生于甘肃省张掖市，初中文化，个体经营户。因涉嫌诈骗罪于2014年5月12日被甘州区公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于甘州区看守所。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1972年2月7日出生于甘肃省张掖市，中专文化，个体经营户。因涉嫌诈骗罪于2014年5月26日被甘州区公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕，2015年2月13日被甘州区人民检察院取保候审。
原审被告人王小磊，男，汉族，1974年4月27日出生于甘肃省张掖市，大专文化，系张掖市××××开发有限公司职工。因涉嫌诈骗罪于2014年8月14日因被甘州区公安局取保候审。
辩护人王文灿，甘肃××律师事务所律师。
原审被告人王建山，男，汉族，1968年7月7日出生于甘肃省张掖市，大学文化，系甘州区××寺庙社区工作人员。因涉嫌诈骗罪于2014年8月14日被甘州区公安局取保候审。
辩护人牛月、杨惠玉，甘肃××律师事务所律师。
张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控被告人李成广、刘某甲、王小磊、王建山犯诈骗罪、被告人胡某甲犯伪造公司、事业单位印章罪一案，于2016年3月21日作出（2015）甘刑初字第100号刑事判决。原公诉机关张掖市甘州区人民检察院向本院提起抗诉，甘肃省张掖市人民检察院支持抗诉。原审被告人胡某甲提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭审理了本案。张掖市人民检察院指派检察员单永新出庭履行职务。原审被告人李成广、刘某甲、原审被告人王小磊及其辩护人王文灿、原审被告人王建山及其辩护人牛月、杨惠玉、上诉人胡某甲及其辩护人王向前均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年9月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人席某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取席某现金285902元。
2、2011年11月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人马某乙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取马某乙现金62000元。
3、2013年9月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人马某丙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取马某丙现金116000元。
4、2012年6月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，骗取陈学磊现金130000元。
5、2012年3月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人徐某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取徐某现金132000万元。
6、2011年11月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人苗某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取苗某现金108000元。
7、2012年5月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人赵某甲帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，伙同被告人刘某甲骗取赵某甲现金27000元。
8、2010年7月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人郭某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，伙同被告人刘某甲骗取郭某现金193000元。
9、2012年5月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某丙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某丙现金235000元。
10、2013年9月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人梁某甲帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取梁某甲现金130000元。
11、2012年5月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人赵某乙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取赵某乙现金16000元。
12、2012年6月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某丁帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某丁现金215000元。
13、2011年12月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、虚假售房合同的方式，以给被害人梁某乙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取梁某乙现金50000元。
14、2012年4月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某戊帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某戊现金116000元。
15、2013年4月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人罗某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取罗某现金120000元。
16、2011年5月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人宋某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取宋某现金340000元。
17、2011年5月份，被告人李成广在为被害人王某丙办理购买本区宁和园经济适用房期间，谎称借款用于偿还债务等理由，骗取王某丙现金30000元。
18、2012年8月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人王某丁帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取王某丁现金120000元。
19、2013年12月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人陈某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取陈某现金290000元。
20、2012年3月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人王某戊帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取王某戊现金110000元。
21、2011年10月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人孙某甲帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取孙某甲现金313240元。
22、2012年4月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人王某己帮助购买本区泰安小区经济适用房为由，骗取王某己现金105000元。
23、2013年12月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人丁某帮助购买本区经济适用房为由，骗取丁某现金20000元。
24、2013年7月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某己帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某己现金140000元。
25、2012年7月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人李某乙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取李某乙现金140000元。
26、2013年10月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人隋某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取隋某现金18000元。
27、2014年5月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人孙某乙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取孙某乙现金100000元。
28、2014年3月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人汤某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取汤某现金200000元。
29、2014年3月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人高某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取高某现金230000元。
30、2011年5月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某庚帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某庚现金125000元。
31、2013年3月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人赵某丙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取赵某丙现金152000元。
32、2013年9月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人张某辛帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取张某辛现金150000元。
33、2011年11月份，被告人李成广经事先预谋，采取虚构待售房产、伪造虚假售房合同的方式，以给被害人石某帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取石某现金90000元。
34、2013年8月，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产等方式，以给被害人蒋某帮助购买本区经济适用房为由，骗取蒋某现金5000元。
35、2013年10月份，被告人李成广经事先预谋后，采取虚构待售房产的方式，以给被害人孙某丙帮助购买本区宁和园小区经济适用房为由，骗取孙某丙现金10000元。
综上，被告人李成广为骗取他人财物，经事先预谋，采取虚构待售房产、伙同他人伪造虚假售房合同、以收取好处费，帮助他人购买本区经济适用房为由，单独或伙同被告人刘某甲骗取被害人席某、赵某甲、郭某、张某丙等35人现金4624142元，予以挥霍或用作其他。
被告人胡某甲在被告人李成广实施上述犯罪行为的过程中，明知自己无经营刻印印章的权限，但多次通过电脑翻拍等技术手段，为被告人李成广伪造甘州区房地产管理局、张掖市房地产开发总公司等公司、事业单位的印影，以此获利。
另查明，案发后，被告人刘某甲退回赃款22万元，并取得了被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：受、立案登记表；被告人李成广、刘某甲、王小磊、王建山胡某甲的供述、35名被害人的陈述；证人王某甲、张某甲、崔某、李某甲、安某、杨某、原某、肖某、胡某乙、刘某乙、薛某、马某甲、胡某丙、盛将军、黄某、郝某、张某乙、王某乙、田某、高凤香等人的证言。银行回单、经济适用房住房预售合同、现金缴款单、房屋交接通知单、张掖市房地产开发公司收据、张掖市泰安房地产开发公司售房合同复印件、入住通知单复印件、经济适用房准购证复印件、协议书、领条、借条、搜查笔录、扣押清单、户籍证明等书证。
原审法院认为，被告人李成广以非法占有为目的，虚构待售房产的事实，伪造虚假购房合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人刘某甲伙同被告人李成广，虚构待售房产的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人胡某甲明知自己无经营刻印印章的权限，但多次通过电脑翻拍等技术手段，伪造甘州区房地产管理局、张掖市房地产开发总公司等公司、事业单位的印影，以此获利，其行为已触犯刑律，构成伪造公司、事业单位印章罪。公诉机关据以指控被告人王小磊、王建山构成诈骗罪的证据不足。在被告人李成广与被告人刘某甲的共同犯罪中，被告人李成广起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。案发后，被告人李成广、刘某甲主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为属自首，依法可从轻处罚。被告人刘某甲在审理期间积极退赔涉案的全部赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人胡某甲到案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条；第七十二条第一、三款；第一百九十五条第一款第三项；第二百八十条第二款之规定，判决：一、被告人李成广犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一百万元。二、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。三、被告人王小磊无罪。四、被告人王建山无罪。五、被告人胡某甲犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。六、违法所得4404142元责令被告人李成广退赔被害人。
抗诉机关的抗诉意见是：1.被告人王小磊具有共同诈骗犯罪的故意，其行为对李成广的实施犯罪起到了帮助作用，符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪的共犯定罪处罚。2、被告人王建山主观上明知被告人李成广实施诈骗行为，客观上实施了帮助诈骗的行为，具有共同诈骗犯罪的故意。3、原审判决对被告人王小磊、王建山判处无罪错误。4、本案判决时未通知公诉人到庭进行公开宣判，属于程序违法。
原审被告人李成广、刘某甲对原判认定的犯罪事实无异议，对定罪量刑表示服判。
原审被告人王小磊辩称，1、没有参与作案的时间，其与被告人李成广2013年10月才认识；2、没有参与作案的动机和目的，不构成犯罪。其辩护人辩称：1、被告人李成广诈骗行为在先，认识王小磊在后，被告人李成广在诈骗行为实施完毕后，为了敷衍被害人利用了王小磊的身份为其打掩护；2、没有任何证据证明被告人王小磊事先知道李成广的诈骗行为，而且被告人王小磊也委托李成广购买经济适用房，本身也是受害者；3、部分证人指认王小磊收受了徐某等人的好处费，事实不清，证据不足。被告人王小磊的行为不构成犯罪。
原审被告人王建山辩称，对李成广诈骗犯罪的事实不知情。其辩护人辩称，被告人王建山事先没有与李成广通谋，也没有临时产生共同的犯罪故意，对李成广利用购买经济适用房诈骗的事不知情，并请托李成广为其母亲调换经济适用房，在事中没有实施任何诈骗行为，事后也没有获得任何利益，没有非法占有的故意，没有虚构事实的行为，王建山的行为不构成犯罪。
上诉人胡某甲对原审认定的事实和罪名均没有意见，上诉称原判量刑过重。其辩护人认为上诉人犯罪情节较轻，主观恶性较小，认罪态度好、符合判处缓刑的条件。
二审查明的事实与原审认定的事实无异。证明案件事实的证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间能够印证，足以证明原审被告人李成广、刘某甲诈骗犯罪的事实及上诉人胡某甲伪造事业单位、公司印章犯罪的事实，本院予以确认。
关于抗诉机关所提原审被告人王小磊、王建山与原审被告人李成广构成诈骗犯罪共犯的抗诉意见，经审查认为，原审被告人王小磊、王建山在被害人将钱款交付原审被告人李成广后催办手续期间，虽有帮助掩盖其诈骗犯罪的行为，但认定王小磊、王建山与李成广具有共同犯罪的故意，明知李成广在实施犯罪而提供帮助的证据不足，且非法占有公私财物的目的亦无证据证明。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。其辩护人关于认定被告人王小磊、王建山构成犯罪证据不足的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人胡某甲所提原判量刑过重及其辩护人认为可判处缓刑的辩护意见经查，上诉人胡某甲为贪图小利，明知自己无经营刻印印章的权限，但多次通过电脑技术，为原审被告人李成广刻印房管局及房产开发公司印影，为李成广诈骗被害人巨某钱款提供了便利，且造成的后果严重。原审根据查明的事实并充分考量其认罪态度等情节，依据法律规定对其定罪量刑并无不当。其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人李成广以非法占有为目的，虚构待售房产的事实，伪造虚假购房合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人刘某甲伙同原审被告人李成广，虚构待售房产的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人胡某甲明知自己无经营刻印印章的权限，但多次通过电脑翻拍等技术手段，为原审被告人李成广伪造甘州区房地产管理局、张掖市房地产开发总公司等公司、事业单位的印影，以此获利，其行为构成伪造公司、事业单位印章罪。在原审被告人李成广与刘某甲的共同犯罪中，原审被告人李成广起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人刘某甲起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。案发后，原审被告人李成广、刘某甲主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为系自首，可依法从轻处罚。原审被告人刘某甲在审理期间积极退赔涉案的全部赃款，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人王小磊、王建山构成诈骗犯罪的证据不足，依法宣告无罪。原审在公开宣判时未通知公诉机关到庭，程序违法，应予纠正。案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 波
审判员 樊文德
审判员 高彩虹
二〇一六年十一月二十三日
书记员 李晓英