贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2685号
上诉人（原审原告）贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨铝兴南路。
经营者何良胜。
委托代理人范才铁，湖南首乐律师事务所律师。
委托代理人高利斌，湖南首乐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）南通海二建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县百泉镇虹桥路香井市场商品房六单元501号。
负责人朱永明。
被上诉人（原审被告）南通海二建设有限公司，住所地江苏省南通市海门市包场镇通光大街258号。
法定代表人赵水斌，该公司总经理。
委托代理人施昊辛，该公司经理。
原审第三人徐有亮。
上诉人贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站（以下简称胜发租赁站）与被上诉人南通海二建设有限公司贵州分公司（以下简称海二公司贵州分公司）、南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）及原审第三人徐有亮租赁合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2016年3月10日作出（2016）黔0113民初92号民事判决，上诉人胜发租赁站不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原判查明，何良胜是经营原告胜发租赁站的个体工商户。2013年8月17日被告海二公司贵州分公司与第三人徐有亮签订《工程劳务承包责任合同书》，约定被告海二公司贵州分公司将其承建的独山县第一中学工程外架发包给第三人施工。2013年11月30日，原告与第三人签订《架料租赁合同》，约定原告向第三人出租钢管、扣件、顶托等建筑架料用于独山县第一中学项目，钢管租金2.34元／吨／天、扣件租金0.007元／套／天、顶托租金0.05元／根／天，租赁时间不满三个月的按三个月计算，超过三个月的按实际使用天数计算，租金按日计算，计算标准以原告出具的“架料租赁发（收）原始凭证”且经第三人相关人员签字确认为准，第三人必须在每月月底派经办人与原告对账复核，并在当月的租金计费清单上签字确认，如第三人故意拖延时间不与原告进行复核，则以本合同约定的计算方式所得的租金数额为准，当月租金最迟不得超过次月15日支付，未按时支付租金，原告要求第三人支付所欠租金百分之十的滞纳金。租赁物资的运输费及上、下车费由第三人自理，如需原告装卸及运输，原告收取第三人上车费15元／吨、运输费120元／吨、下车费及堆码费15元／吨，第三人应按租赁物资的用途使用物资，归还时如有缺损，由第三人支付维修费用，弯钢管校直1元／根、扣件洗油0.05元／套、扣件缺螺丝0.5元／套、顶托修理3元／根、缺底板3元／块、缺螺帽3元／套，丢失材料按市场价格赔偿。第三人指定第三人及孟显荣为租赁材料经办人（领料人）。同时被告海二公司贵州分公司对第三人租赁的材料进行担保，担保金额为第三人在工程中的剩余工程款。
合同签订后，2013年12月1日至2014年5月21日期间，原告共计向第三人承建的独山县第一中学项目外架工程提供钢管315.3977吨、扣件52890套、套管1200根，套管租金0.04元／根／天。2015年7月9日至2015年9月28日期间，第三人归还原告钢管292.5221吨、扣件45124套、套管743根，其中弯管3251根、扣件缺螺丝4600套、扣件未洗油45124套。截至2015年11月30日，经结算上述租赁物资共计产生租金、下车费、维修、清洗等费用共计711340.14元，已支付原告租金及费用100000元，第三人仍欠原告租金及费用611340.14元。为此，原告遂诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的《架料租赁合同》；2、二被告及第三人支付原告租金、下车费、维修费等费用共计人民币616899元（计算至2015年12月22日）；3、二被告及第三人支付原告违约金59808元（计算至2015年12月22日），自2015年12月23日起至租金付清之日止以未付租金为基数按10%继续计算违约金；4、二被告及第三人返还原告钢管22.8756吨、扣件7766套、套管457根，如不能返还，则按约定的价格赔偿（约定钢管2800元／吨、扣件5元／套、套管10元／根）；5、二被告及第三人从2015年12月23日起按钢管2.34元／吨／天、扣件0.007元／套／天、顶托0.04元／根／天计算向原告支付未退器材的租金，直至所有的器材退还或折价赔偿款付清之日止；6、二被告及第三人承担原告因聘请律师而支付的律师代理费39208元；7、诉讼费由二被告及第三人承担。
另查明，被告海二公司贵州分公司系被告海二公司的分公司，被告海二公司贵州分公司为第三人的租赁行为提供担保未得到被告海二公司的书面授权。
原判认为，本案争议的焦点是《架料租赁合同》系原告胜发租赁站与被告海二公司贵州分公司签订还是系原告与第三人徐有亮签订。从《架料租赁合同》的内容来看，“承租单位”处为第三人，乙方签字处也是第三人签字，并未盖有被告海二公司贵州分公司的印章，而被告海二公司贵州分公司在另处盖章注明对第三人承担的用于独山县第一中学工地的租赁材料费用进行担保，故从中可以看出《架料租赁合同》的承租主体是第三人，被告海二公司贵州分公司系担保人。原告胜发租赁站与第三人签订《架料租赁合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。原告向第三人提供钢管、扣件、套管等材料，第三人应按照合同的约定支付租金等费用。关于被告海二公司贵州分公司在《架料租赁合同》中注明为第三人的租赁材料提供担保，根据担保法的规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，本案中被告海二公司贵州分公司未在被告海二公司书面授权的情况下为第三人的租赁行为提供担保，该担保无效，故原告诉请被告海二公司及被告海二公司贵州分公司承担民事责任法院不予支持。原告提交的发货凭证有《架料租赁合同》中指定的租赁材料经办人的签字，可以证明合同签订后原告实际履行了出租物资的义务，以及出租物资的数量和时间，原告提交的退货凭证，则反映了第三人返还租赁物资的数量和时间。原告提交的租金费用结算表，有第三人的签字，属于原告与第三人对租金等费用的结算，截至2015年11月30日第三人应向原告支付的租金、下车费、维修、清洗等费用共计611340.14元。根据《架料租赁合同》的约定，自2015年12月1日起，第三人还有钢管22.8756吨（315.3977吨-292.5221吨）、扣件7766套（52890套-45124套）、套管457根（1200根-743根）未归还，第三人即负有将其返还的义务，第三人返还上述材料的时间无法确定，在未返还前，第三人应支付相应的租金，按合同约定分别计算各类租赁材料的租金，具体为：钢管日租金53.5289元（22.8756吨×2.34元／吨／天）、扣件日租金54.362元（7766套×0.007元／套／天）、套管日租金18.28元（457根×0.04元／根／天）。第三人构成违约主要在于未按期支付租金及费用，原告要求按合同约定的未付租金百分之十支付违约金，根据租金费用结算表，截至2015年11月30日第三人所欠租金为597193.3元，故第三人应承担的违约金为59719.33元（597193.3×10%）。原告将钢管、扣件、套管租赁给第三人使用，第三人支付部分租金及费用后未再支付，致使原告出租架料收取租金的合同目的不能实现，其诉请解除合同，法院予以支持。关于原告诉请赔偿款的问题，赔偿的前提是租赁物资不能返还，租赁物资是否真的不能返还，现在尚不明确，原告虽有合同为据要求第三人在不能返还时支付赔偿款，但作为案件的审理，还需查明不能返还的原因，以明确不能返还的责任归属，就目前而言，这一情况尚属未知，故对这一诉请，法院亦不予支持。关于律师费，该费用不是原告实现其权利的必要支出，故对原告诉请的律师费不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”、《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、解除原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站与第三人徐有亮签订的《架料租赁合同》；二、第三人徐有亮在本判决生效后十日内支付原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站租金、下车费、维修、清洗等费用共计人民币611340.14元；三、第三人徐有亮在本判决生效后十日内支付原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站违约金人民币59719.33元；四、第三人徐有亮在本判决生效后十日内返还原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站钢管22.8756吨、扣件7766套、套管457根，在实际返还前，应自2015年12月1日起按钢管日租金53.5289元、扣件日租金54.362元、套管日租金18.28元，分别计算租金至本判决生效之日止；五、驳回原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12034元，减半收取6017元，由原告贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站负担1114元，第三人徐有亮负担4903元。
原审宣判后，上诉人胜发租赁站不服，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误。1、在本案《架料租赁合同》签订及海二公司贵州分公司在该合同上签署担保意见并加盖公章的过程中，海二公司经理施昊辛全程参与，其对海二公司贵州分公司为本合同提供担保完全知情。并且，在架料租赁合同履行过程中，海二公司贵州分公司通过其账户向上诉人支付了60000元租金，该公司的上述行为使上诉人完全有理由相信该公司的担保行为有效。即使该担保行为被认定无效，因海二公司贵州分公司在此过程中存在过错，其应当根据担保法的相关规定，对上诉人的损失承担连带责任。另外，海二公司委托代理人施昊辛在一审庭审中也明确表示愿意在剩余工程款范围内协助上诉人。据此，原判决认定海二公司贵州分公司在本案中的担保行为无效，并据此判令其不承担责任，应属错误。2、原判决未支持上诉人要求被上诉人在未能归还租赁建材的情况下按照合同约定折价赔偿的请求，明显不合理。因上诉人无法控制租赁建材的归还情况，法院也难以执行，如不判决折价赔偿，则上诉人的权益难以得到保障。3、本案租赁合同中明确约定，违约方应承担守约方因违约行为产生的律师费、交通费等相关费用，但原判决却以律师费不是上诉人实现权利的必要支出为由不予支持，应属错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人海二公司贵州分公司、海二公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，另查明，上诉人胜发租赁站与原审第三人徐有亮2013年11月30日签订的《架料租赁合同》第十一条约定：因一方违约诉讼的，违约方应承担守约方因其违约行为而产生的律师费、交通费等相关费用。合同尾部注明签订地点为：南通海二建设有限公司独山一中（新建）项目部。另外，海二公司特别授权代理人施昊辛一审庭审中表示：公司可以在徐有亮剩余工程款的范围内协助执行。上述事实有当事人陈述、《架料租赁合同》、收（发）货凭证等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点在于海二公司贵州分公司所作担保行为是否有效以及其是否应当在本案中承担相应责任的问题。对此，依照《中华人民共和国担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”的规定，因海二公司贵州分公司在本案中所作的担保行为并未得到海二公司的授权，其担保行为应属无效。虽然上诉人胜发租赁站主张，海二公司经理施昊辛对该担保行为全程参与并完全知情，但是，因上诉人并未提供证据对此予以证明，本院不予采信。况且，即使施昊辛参与并知情，但是，在其既非公司的法定代表人，也未经公司授权的情况下，其参与的行为并不能产生公司对担保行为同意或者授权的法律效果。原判决据此认定海二公司贵州分公司在本案中所作的担保行为无效，符合法律规定，并无不当。
对于海二公司贵州分公司是否应当在本案中承担相应责任的问题。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”的规定，本案中，海二公司贵州分公司在明知或者应知其不具备担保资格的情况下，仍然为徐有亮提供担保，导致上诉人胜发租赁站可能基于对其履约能力的信任签订并履行租赁合同，损害上诉人的信赖利益，因此，海二公司贵州分公司在本案中存在过错，应当承担相应的民事责任。当然，上诉人作为一家从事经营活动的个体工商户，其也应当知道海二公司贵州分公司所作的担保行为违反法律规定，因此，其在本案中也存在过错。据此，根据海二公司贵州分公司在本案中的过错程度以及由此给上诉人造成的损失，同时考虑到本案租赁建材系全部用于徐有亮承建的独山县第一中学工程以及海二公司同意在一定范围内协助执行的意愿，本院酌情确定由海二公司及其贵州分公司在原审第三人徐有亮承建的独山县第一中学工程项目剩余工程款范围内对上诉人的损失承担补充赔偿责任。
对于上诉人提出的在徐有亮不能返还租赁材料的情况下应当按照合同约定金额折价赔偿的上诉意见，因本案建筑材料租赁合同解除后，返还租赁物抑或折价赔偿是两种完全不同且相互对立的请求权行使方式，上诉人只能择一行使。在现有证据不能证实徐有亮无法返还租赁物的情况下，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。上诉人可待该情况实际发生后通过执行程序或者另诉方式解决。
对于上诉人提出的律师费用应予支持的问题。虽然上诉人与徐有亮签订的《架料租赁合同》约定，因诉讼产生的律师费、交通费等相关费用应由违约方承担。但是，因上诉人未能提交其支出律师费用的正式票据，故该费用是否已实际发生及其具体数额尚难以确定，故其该项请求本院亦不予支持。
综上，原判决认定部分事实不清，适用法律不当。本院在查明事实的基础上依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初92号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、南通海二建设有限公司、南通海二建设有限公司贵州分公司在徐有亮承建的独山县第一中学工程项目剩余工程款范围内对判决主文第二项、第三项、第四项确定的义务承担补充赔偿责任。
一审案件受理费12034元，减半收取6017元，由贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站负担1000元，由南通海二建设有限公司、南通海二建设有限公司贵州分公司共同负担1000元，由徐有亮负担4017元。二审案件受理费6017元，由贵阳市白云区胜发建筑材料租赁站负担1000元，由南通海二建设有限公司、南通海二建设有限公司贵州分公司共同负担1000元，由徐有亮负担4017元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 莹