浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬慈商重字第2号
原告：苏长清，男，1969年1月21日出生，汉族，居民，住慈溪市。
委托代理人：赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。
被告：乐丹珍，女，1961年1月3日出生，汉族，个体经商户，住宁波市海曙区。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
第三人：徐吉洪，男，1955年8月30日出生，汉族，系宁波天谷贸易有限公司董事长，住宁波市海曙区大沙泥街54号，现羁押于宁波市看守所。公民身份号码：330227195508306335
第三人：宁波市天谷贸易有限公司，住所地：宁波市海曙区大沙泥街28号。
法定代表人：徐吉洪，董事长。
第三人：宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司，住所地：宁波市海曙区大沙泥街54号。
法定代表人：陈霞，董事长。
原告苏长清为与被告乐丹珍民间借贷纠纷一案，于2008年6月16日向本院起诉，本院于2009年12月8日作出（2008）慈民二初字第1426号一审判决，被告乐丹珍不服，提起上诉，宁波市中级人民法院于2010年6月4日作出（2010）浙甬商终字第333号民事裁定，撤销本院一审判决并发回本院重审。本院于2010年6月18日立案受理后依法组成合议庭，于2010年7月28日公开开庭进行了审理。同年8月30日本院追加徐吉洪、宁波天谷贸易有限公司(以�简称宁波天谷公司)、宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司(以下简称宁波新大公司)为第三人参加诉讼，并于同年10月9日再次公开开庭进行了审理。原告苏长清及其委托代理人赵彦江、被告乐丹珍及其委托代理人熊玉祥，第三人徐吉洪同时作为宁波天谷公司法定代表人到庭参加诉讼。宁波新大公司的法定代表人陈霞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告苏长清起诉称：被告乐丹珍系慈溪市东瑞投资有限公司法定代表人。2007年12月28日，被告因资金周转所需，向原告苏长清借款250万元，约定借款月利率为2％，借款期限为一个月；2008年1月16日，被告再次向原告借款100万元，约定借款期限为半个月，口头约定借款月利率为2％。届期，被告爽约，为此原告多次催讨均未果。现原告诉请：1.被告立即归还借�本金350万元，支付至借款本金实际清偿日止、按月利率2％计算的借款利息（计算至2008年6月15日为42万元）；2.本案诉讼费用由被告负担。法庭调查终结前，原告变更第一项诉请为：请求判令被告归还借款279万元，并支付至借款本金实际清偿日止按月利率2％计算的借款利息。
被告乐丹珍在法定期限内未作书面答辩，庭审中辩称：1.因案外人徐吉洪经营需要用款，被告于2007年12月28日、2008年1月16日向原告借款并出具二张借条系事实，借条反映的借款有350万元，但原告实际仅交付329万元。2.被告借得该款后已经转付给实际用款人徐吉洪，具体转付徐吉洪的情况为206万元转帐，现金23万元，加上以前被告代还徐吉洪所欠原告借款100万元，共计为329万元，可见，在三方借款过程中，被告实际上没有获得利益。3.被告所欠原告的债务已转移给徐吉洪。2008年2月5日，在原�被告共同向徐吉洪催讨过程中，被告与徐吉洪达成债务转移合意，由徐吉洪直接承担归还原告借款及支付利息的义务，原告和徐吉洪也签订了借款协议，同意将被告所欠原告的债务转移给徐吉洪，借款协议签订后，原告也积极向徐吉洪直接催讨借款，徐吉洪亦直接向原告支付利息28万元并归还本金50万元，故原、被告原有的债权债务已经消灭，被告不应承担本案借款归还责任，现原告凭已经失效的两张借条向法院起诉没有法律依据，请求驳回原告诉请。
第三人徐吉洪、宁波天谷公司陈述：第三人徐吉洪自2007年始与被告有资金往来。被告从原告处借款后转借给第三人徐吉洪系事实，被告也对第三人徐吉洪讲过350万元借款是从原告处借过来的。因第三人徐吉洪不能及时归还被告借款，导致被告没有归还原告借款，故2008年2月5日原、被告一同到第三人徐吉洪处�讨，在此过程中，经三人协商，第三人与原告签订了借款协议一份，把欠原告的350万元借款及欠被告妹夫的50万元借款并在一起，作为第三人徐吉洪向原告借款400万元，并由宁波天谷公司、宁波新大公司提供担保。借款协议签订的同日，第三人徐吉洪通过宁波银行向原告支付利息28万元。同年3月28日，徐吉洪通过徐小吉归还原告本金50万元。此后，原告还单独多次到第三人徐吉洪处追讨借款。因此，被告欠原告的借款在借款协议签订后，原告应向第三人徐吉洪主张，第三人也愿意归还原告该借款。
第三人宁波新大公司在法定期限内未作书面答辩，亦未在本院指定的期限内提供任何证据。
经审理，以下事实双方当事人陈述一致，本院予以确认：
2007年12月28日，被告向原告苏长清出具一份借条，载明：“今向苏长清借款人民币贰佰五拾万元正（整）（2500000.-），月息贰分，借期壹月。”但原告实际仅交付被告乐丹珍232.50万元。2008年1月16日，被告乐丹珍又向原告苏长清出具一份借条，载明：“今向苏长清借款人民币壹佰万元正（整），借期半月。”但原告实际仅交付被告96.5万元。被告两次从原告处实际借款共计329万元。其中，被告于2007年12月28日从原告处借款232.5万元后转借给第三人徐吉洪136万元，于2008年1月16日从原告处取得借款96.5万元后，又转借给徐吉洪70万元，共计206万元。届期，原告向被告催讨，被告以徐吉洪未归还其借款为由而拒不归还原告借款。2008年2月5日，原、被告一同前往徐吉洪处催讨上述借款及利息，同日，原告与案外人徐吉洪签订了借款协议一份，载明借款金额为400万元，借期30天，即自2008年1月28日至2008年2月28日，月利率为3％；双方约定纠纷由本院管辖，并由第三人宁波新大公�、宁波天谷公司为该债务向原告苏长清提供担保。被告将借款协议签订前与徐吉洪和原告三方的谈话过程进行了录音，其主要内容是乐丹珍、苏长清向徐吉洪催讨借款，并签订借款协议的过程，其中涉及以下三方面内容：其一，关于借款期限。被告乐丹珍在录音中称“现在半个月、一个月已经到期了，我也已经没有办法了”，在徐吉洪表示歉意后，原告苏长清称“本来说好半个月一个月，后来明天说后天，我心里真正急死了”；其二，关于出具借条的事实。被告乐丹珍在录音中提到“我咸没份，淡没份，写借条，出借条，你说这事情……”；当徐吉洪提及手续要重新出具时，被告乐丹珍称“手续出一张好，出一张其也好安心”，当徐吉洪提及其原来曾出具两张借条时，被告乐丹珍称“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”；在重�出具手续过程中，原告苏长清称格式借条其有的。其三，关于借款时间。苏长清在录音中称“原来借款期限是”，乐丹珍接上称“老借款期限一张是12月28日，一张是16日，1月16日”。其四，关于利息结算。苏长清称“我本来借款利息1角5分，乐总人上路，其讲7分，也就算了”。徐吉洪问及借款利息是多少时，乐丹珍称“28万。”借款协议签订的同日，徐吉洪通过宁波银行向原告支付了之前的利息28万元。同年3月28日，徐吉洪通过徐小吉归还原告本金50万元。2008年5月30日，本案原告苏长清向本院起诉，要求徐吉洪归还借款400万元，支付利息44万元；并要求宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司、宁波天谷贸易有限公司承担连带清偿责任。2008年6月3日，苏长清向本院申请撤回该案起诉，本院于2008年6月5日作出（2008）慈民二初字第1214号民事裁定，准许原告撤回起诉。
另查明，2008年2月5日原告与徐吉洪签订的借款协议借款金额400万元中有50万元系徐吉洪与被告妹夫之间的债权债务；2008年5月30日，原告苏长清向本院起诉徐吉洪及宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司、宁波天谷贸易有限公司的诉状由被告请人代为书写，原告在诉状上签了名，诉讼费由被告朋友叶松权交纳，原告撤诉后，诉讼退费亦由叶松权领取。
原、被告及第三人争议的焦点是被告债务是否已转移给案外人徐吉洪？
对此，原告认为被告债务并没有转移，理由是：1.所谓债务的转移，应在确认被告实际所负债务的前提下才能转移，被告实际负债为329万元，但从现有证据看，被告实际交付给徐吉洪只有206万元。2.被告提供的录音资料本身没有明确的表示债务转移的内容，债务转移只是被告单方面的想法，从录音的内容可以看出被告从未直�向原告询问或要求转移债务，当然原告在录音中也没有作出是否同意债务转移的意思表示。3.虽然原告与徐吉洪签订了借款协议，但没有免除被告所应负的债务。若按被告说法，债务转移是原告和徐吉洪都同意的，为什么在三方都同意的情况下，在借款协议中仍不明确写上三方同意债务转移的内容；既然被告想到了录音，为什么在三方谈话时被告不明确说明其债务转移给徐吉洪，显然是被告担心原告不同意债务转移，才没有在借款协议中写明三方同意债务转移的内容及在录音中不明确说明债务转移。4.按被告陈述录音前其即已知道原告没有把借条带来，作为正常人，如果被告自己要求债务转移，且知道原告借条没有带来，又带着录音机，其当时也完全可以声明借条作废的事情，但其录音内容中也没有这样的声明，说明其并没有债务转移的意思表示，故原告持有的被�出具的借条仍然具有法律效力。5.原告与徐吉洪签订的借款协议本身对债权人来说只是多一份债权保障，原告之前从不认识徐吉洪，也不可能同意把巨额债务转移到一个并不十分了解的人身上。6.原告所谓起诉徐吉洪还款的诉讼，是在被告怂恿下原告才在诉状中签名，但包括诉状书写、交纳诉讼费等具体诉讼事宜都是被告在操作，既然被告认为债务已转移，与被告无任何关系，为什么被告还要积极参与？被告操办原告起诉徐吉洪还款的这一事实反过来证明债务当时并未转移。总之，被告关于债务转移的抗辩，只提供了一份录音，而录音本身是一个孤证，只是被告单方意思表示，不能反映债务已经原告同意，故被告抗辩债务转移不能成立。
原告为此提供如下证据：
1.宁波中院2010年6月2日二审庭审笔录第6页，被告在庭审时承认在本案借款发生之前，原告不认识徐吉洪。以此证明被告主张2007年12月5日徐吉洪向原告借款100万元并非事实，同时被告主张代徐吉洪还款100万元也不能成立。事实是被告向原告借款100万元，从而反证被告主张其向原告借到329万元后，将该329万元借给徐吉洪并非事实,被告根据自己的意愿再转借给徐吉洪的只有206万元。
2.宁波中院2010年4月13日庭审笔录第8页，被告在庭审时承认录音时没有告知过对方，被告当时向原告要回过借条，但录音内容中并没有要回借条的事实，以此证明被告没有债务转移的意思表示，也没有要求取消原来借条的法律效力的意思表示。同时被告承认在签订借款协议时，其没有提出该债务跟被告无关。
3.宁波中院2010年4月13日庭审笔录第8页，审判长问，你既然想到了录音，为什么在协议中没有写清楚退出，被告答：一个是不懂，而且我意识中本身我不�债务人，徐是债务人，这个写好跟我无关了。接着审判长又问，签订协议的时候，你当时有否提出债务跟你无关？被告答：当时没有说。被告的这些陈述与其录音的动机目的背道而驰，债务转移必须是明示的，并要有债权人同意的，这说明被告当时根本没有转移债务的意思表示。
4.诉讼费退费凭证及谈话笔录各一份，以证明2008年5月因被告要向徐吉洪要债，由被告联系律师写好诉状后打电话叫原告来签字，且诉讼费亦由被告交纳，后来原告发现是被告的圈套故向法院撤诉，并由被告退了诉讼费的事实，反过来证明债务转移是不成立的。
被告认为，被告债务已转移给徐吉洪，理由是：1.2008年2月5日原告与徐吉洪签订的借款协议依法成立、且合法有效。原告与徐吉洪的借款协议签订之前，原、被告及徐吉洪三方之间有过详细磋商，协议系双方真实意�表示，依法成立。因为系自然人之间的借贷，借款要交付才生效，事实上通过被告的转借行为，徐吉洪在协议签订之前已经得到原告借款，2008年2月5日签订协议的当日徐吉洪支付了截止同年2月28日的利息28万元，同年3月28日徐吉洪又归还了本金50万元，这些事实说明原告已经交付借款，协议已经到了徐吉洪履行还本付息义务的阶段，故根据合同法第210条的规定，借款协议已经发生法律效力。因为协议反映的债权与原告持有的两份借条所反映的债权系同一笔债权，故借款协议一经生效，即取代了原告持有的被告出具的两份借条，原告只能依据后面订立的借款协议向相关的债务人主张权利，而不能再凭被告原来出具的两张借条向被告主张权利。2.本案借款债务已经按法律规定转移给徐吉洪。一是被告有要求将债务转移给徐吉洪的意思表示，具体体现在录音中被告说“我咸无份，淡无份，写借条，出借条，到现在也没办法了”、“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”，被告讲的这些话可以分析出，被告要求徐吉洪承诺向原告直接归还借款，从而使自己得到解脱，从法律意义上讲就是被告向徐吉洪提出要求债务转移的意思表示。二是案外人徐吉洪有接受债务转移的意思表示，徐吉洪在录音中说“过年上班后25日前肯定全部给你拿去，就是上班10天内全部拿去”，还问是否要重新写条子，并问原来出给被告的两张借条是否带来，徐吉洪的这些话是徐吉洪接受债务转移的意思表示，因此，被告和徐吉洪已经有了债务转移的合意。三是原告也作了同意债务转移意思表示。被告与徐吉洪就债务转移表态后，原告同意了徐吉洪在2008年2月25日归还400万元，还说格式借条我有的，借款期限是30天，即1月28日至2月28日，如发生纠纷由慈溪市人民法院执行等，这显然是同意了被告和徐吉洪所说的债务转移的意思，在法律上构成了对债务转移的同意，后原告还以自己的实际行为表示了同意，即和徐吉洪实际签订了借款协议，收取了徐吉洪支付的利息28万元，徐吉洪归还的借款本金50万元。2008年5月30日，原告还直接起诉徐吉洪。虽然合同法84条规定的债务转移中，规定应当经过债权人同意，但没有规定是否要求书面同意或必须是明示的同意，故债权人的同意应当既可以是明示的也可以是默示的，若债权人没有明确表示同意，但是债权人之后以自己的行为作出的表示也是属于同意。在债务转移的时候，徐吉洪有足够的还款能力，原、被告去过徐吉洪承建的商场，应该知道徐吉洪的还款能力远高于被告，故有债务转移的基础，从本案查明的事实情况看，实际用款人是徐吉洪，以实际用款人来承担还款责任也更符合情理。
被告为证实债务转移成立的事实，提供了如下证据：
1.借款协议一份，以证明2008年2月5日，经原、被告及案外人徐吉洪商议，由徐吉洪直接向原告承担还款责任的的事实。
2.录音资料一份，以证明原、被告及徐吉洪之间转移债务的整个过程。
3.徐吉洪出具的情况说明及本院制作的询问笔录各一份，以证明原、被告及徐吉洪之间转移债务的相关事实；亦可证明借款协议订立后，原告多次单独向徐吉洪催讨本案借款，徐吉洪已支付利息28万元，归还本金50万元，印证原告对于债务的转移作出了同意的意思表示。
4.2008年5月份的民事起诉状一份，证明在借款协议订立后，原告直接向徐吉洪主张本案借款权利的事实，该事实可以印证当时三方在转移债务的过程中，原告作出了同意的意思表示。
5.本院于2010年1月29日对原告制作询问笔录一份，笔录中审判员问“这400万元的借款到底是怎么回事”，原告答“当初乐丹珍本身是想套我，想转移债务，希望350万元由徐吉洪来付”，以证明原告清楚2008年2月5日签订借款协议的意图是债务转移。
第三人徐吉洪认为，原告已从第三人处收取28万元利息及50万元本金，并多次单独向第三人追讨过，现该笔借款应由第三人归还，原告不应再向被告主张归还债务。
第三人徐吉洪未向本院提供证据。
本院认为：债务转移是指在不改变合同内容的前提下，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人承担。债务转移根据原债务人是否继续承担债务为标准分为免责的债务承担和并存的债务承担(又称债务加入)。债务转移的通常表现形式主要有：债权人、债务人和第三人三方订立协议转移债务；债务人与第三人双方订立协议转移债务；债权人与第三人双方订立协议转移债务。《中华人民共和国合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”故构成债务转移应当符合以下要件：一是必须存在合法有效的债务，二是债务具有可转移性，三是债务人(或债权人)与第三人达成的债务转移的合意，四是债务转移协议必须经债权人同意。本案中原、被告之间的债务合法有效，并具有可转移性，关键在于被告(债务人)与徐吉洪(第三人)有否达成债务转移协议以及该债务转移协议是否经过原告同意。首先，从被告提供的录音及借款协议所反映的内容看，被告说“我咸无份，淡无份，写借条，出借条，到现在也没办法了”、“为了这事我替你出了两张条子，你是出给我两张条子，现在并并拢好了”，这些内容所反映被告强调其对�款实际没有得到好处，实际用款人系第三人徐吉洪，其为替第三人借款出了二份借条，要求把第三人出给被告的二份借条和被告出给原告的二份借条并并拢，“借条并并拢”的意思较为含糊，一般人在交谈过程中难以据此判断出其有将债务转移给第三人承担的意思，在未见到被告与第三人徐吉洪签订有书面债务转移协议的情况下，作为债权人的原告也不太可能会去过多关注被告在向徐吉洪讨钱过程中口头交谈的内容，可见，被告和徐吉洪在未达成书面债务转移的协议或其口头交谈内容没有明确表达其自身不再继续承担责任、而欲将债务转移给第三人徐吉洪的情况下，难以认定被告与第三人徐吉洪达成了债务转移协议并将协议内容通知了原告。其次，原告虽然与第三人徐吉洪签订了借款协议，但该协议根本没有债务转移的内容，故不能凭该协议去认定债权人与第三人达成了债务协议。就本案而言，债权人与第三人达成的借款协议更符合债务加入的意思。理由是：第一，第三人徐吉洪愿意承担债务，债权人原告接受第三人的加入，故双方签订了借款协议；第二，原告未将其持有的被告出具的两张借条交还给被告，也说明其不存在免除原债务人债务的意思，对原告而言，多一个人还债就多一份保障，而不是放弃对被告的权利；第三，根据常理，原告与第三人徐吉洪首次相见，也不可能在徐吉洪逾期未归还借款，且催讨无果的情形下，再让徐吉洪单独归还借款，而放弃对乐丹珍的责任。最后，《中华人民共和国合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”重点强调债务转移应经债权人同意，其目的在于保护债权人利益，防止债务人与第三人通过债务转移协议损害债权人利益。在�告没有将对原告的债务转移的意思表示完整、清晰表达出来的情况下，难以认定原告知晓其有债务转移意思，更难以认定原告同意债务转移。原告接受第三人徐吉洪支付的28万元利息及归还的50万元本金，乃至直接起诉徐吉洪及另外两个担保单位，也是基于其没有看到明确的债务转移协议，而其仍持有被告出具的借条的情况下，为自己债权得到充分清偿的行为，不足以据此认定原告同意债务转移。故被告抗辩其所欠原告债务已转移给第三人徐吉洪的主张，本院不予采信，徐吉洪出具借条表示同意偿还借款，应视为第三人徐吉洪债务的加入，不能就此免除被告乐丹珍的还款责任，被告仍应承担还款之责。
综上，原、被告之间的借款关系依法成立有效，被告借款后理应归还借款本金329万元，在此过程中，第三人徐吉洪与原告签订了借款协议，应视为债务加入行为。作为债务加入，其承担责任的主体就是第三人和原有债务人，第三人徐吉洪对承担本案还款责任也没有异议。故被告应与第三人徐吉洪承担共同还款责任。第三人宁波天谷公司、宁波新大公司为徐吉洪的还款责任提供了担保，未约定保证方式，应视为连带责任保证担保，故应当对徐吉洪的还款承担连带清偿责任。借款协议涉及的400万元中，已查实另50万元系徐吉洪同意归还被告妹夫的款项，实际与原告没有关系，被告妹夫作为权利人可另案向徐吉洪主张。协议签订后徐吉洪已归还原告借款50万元，故尚欠原告借款应为279万元。关于原告要求支付利息的问题，因原、被告之间对2007年12月28日的借款利息约定为月利率2%，该约定不违反法律法规的强制性规定，故本院予以支持，而对于2008年1月16日的借款，双方没有约定借款利息，但被告没有按期归还借款，故被告�按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿原告逾期利息损失；因第三人徐吉洪已经支付利息至2008年2月28日，故原告主张的利息应自2008年2月29日起计算；又因第三人徐吉洪已于2008年3月28日归还原告2007年12月28日的借款本金50万元，因此原告所主张的利息应当分段计算：即自2008年2月29日至2008年3月28日以232.5万元为基数、按月利率2%计算；自2008年3月29日起至借款实际清偿日止、以182.5万元为基数、按月利率2%计算；自2008年2月29日起至借款实际清偿日止、以96.5万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第66条、162条之规定，判决如下：
一、被告乐丹珍和第三人徐吉洪于本判决生效后十日内共同归还原告苏长清借款本金279万元，并支付自2008年2月29日至2008年3月28日止以232.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，以及自2008年3月29日起至借款实际清偿日止、以182.5万元为基数、按月利率2%计算的利息，同时赔偿原告自2008年2月29日起至借款实际清偿日止、以96.5万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；
二、第三人宁波天谷贸易有限公司、宁波新大世界农贸市场经营管理有限公司对本判决第一项确定的徐吉洪的还款责任承担连带责任；
三、驳回原告苏长清其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费38160元，由原告负担10360元，被告和第三人共同负担27800元，在本判决生效后七日内交纳本院；鉴定费15000元，由原告负担，因被告已预交，故原告应负担的鉴定费15000元直接交付被告，于本判决生效后十日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行�波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 沈维江
审 判 员 魏金汉
审 判 员 许建素
二〇一〇年十月二十五日
代书记员 龚卓一