江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑一终字第255号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄宗理，男，1975年12月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省苍南县，现住南昌市青山湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。
辩护人涂义文，江西京九律师事务所律师。
原审被告人谢泉，男，1989年2月7日出生，汉族，初中文化，无业，家住南昌市东湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。
原审被告人张小兵，男，1973年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，家住南昌市东湖区。1998年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。
原审被告人杨志强，男，1963年10月7日出生，汉族，小学文化，无业，家住江西省南昌县。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人黄宗理犯非法持有毒品罪、原审被告人谢泉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人张小兵、杨志强犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月20日作出（2015）西刑初字第380号刑事判决。宣判后，原审被告人黄宗理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年12月17日，吸毒人员雷某（另案处理）与被告人张小兵相约在本市西湖区前进路大众网吧附近进行毒品交易。当日20时，民警在该网吧门口将张抓获归案，并当场从其身上缴获毒品甲基苯丙胺两袋（净重共计7.1克）。2、2014年12月18日0时30分，被告人杨志强依约在本市东湖区蛤蟆街“好旺角”麻将馆内与张小兵进行毒品交易，杨以人民币300元的价格向张售卖毒品甲基苯丙胺片剂两粒（净重共计0.2克）、甲基苯丙胺五小袋（净重共计1.63克），被民警抓获归案。3、2014年12月18日14时，被告人谢泉在本市东湖区大士院住宅二区30栋101室家中，以人民币100元的价格向张小兵售卖毒品甲基苯丙胺一小袋（净重0.41克）。随后民警将被告人谢泉抓获归案，并在谢卧室西侧的桌子抽屉内查获毒品甲基苯丙胺一袋（净重17.56克）。同时抓获正在其家中吸食毒品（甲基苯丙胺片剂一粒、甲基苯丙胺一小袋）的张某、樊某、熊某（另案处理）等三人，该毒品系吸食前谈好价钱，由谢泉提供给他们的。4、2014年12月15日晚22时许，被告人谢泉接到被告人黄宗理的短信要求帮忙寻找汤志云，并承诺若找到了汤志云，就送些毒品给被告人谢泉。12月17日、12月18日早上9时30分被告人谢泉多次打电话向被告人黄宗理购买毒品，但因价格及能否事后付款未达成一致意见。12月18日中午13时许，谢泉因贩卖100元的甲基苯丙胺给张小兵被抓获。归案后，为争取立功，应公安要求与被告人黄宗理电话联系以65元的价格购买20克甲基苯丙胺，并约定了交易地点。同年12月18日16时30分，被告人黄宗理携带汤志云（未归案）身份证及电子秤一台、甲基苯丙胺一袋（净重66.57克），与谢泉相约在本市洪都中大道隆鑫广场见面，当被告人黄宗理从龙王庙立交桥下行至隆鑫广场地下停车场时，被民警抓获。上述事实有相关证据予以证实。
原审判决认为，被告人黄宗理违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺20克，其行为已构成贩卖毒品罪。对其身上缴获的66.57克毒品，因其未能提供确凿的证据证明毒品不是他所有及并非用于贩卖，均应认定为贩卖的数量。被告人谢泉违反国家毒品管理规定，向他人两次贩卖含甲基苯丙胺0.41克以及价值100元的甲基苯丙胺片剂一粒和甲基苯丙胺一小袋，以及在其家中搜查到17.56克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，又一次容留三人吸食含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。谢泉协助民警抓获被告人黄宗理，具有立功情节，可从轻处罚。被告人张小兵违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺共计7.1克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。张小兵协助民警抓获被告人杨志强、谢泉，具有立功情节，可减轻处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人杨志强违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺1.63克和甲基苯丙胺片剂0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第三百五十四条、第六十八条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄宗理犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）二、被告人谢泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九千元；（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）三、被告人张小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）四、被告人杨志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）
上诉人黄宗理及其辩护人提出：1、黄宗理构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；2、本案存在特情引诱情节，如果黄宗理构成非法持有毒品罪，应是犯罪未遂。
经审理查明：
（一）2014年12月17日20时许，吸毒人员雷某（另案处理）被抓获后，配合公安机关与原审被告人张小兵约定在本市西湖区前进路大众网吧附近进行毒品交易，张小兵携带毒品前往约定地点交易时被抓获，民警当场从其身上缴获甲基苯丙胺两袋（净重共计7.1克）。
上述事实，有检察机关提交，经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实2014年12月17日，吸毒人员雷某被抓获后，配合公安机关将张小兵抓获。
2、扣押清单、被扣押物品照片、入库单，证实公安民警抓获张小兵时从其身上查获并扣押了甲基苯丙胺两袋，毒品已入库。
3、称重笔录、搜查笔录，证实民警从张小兵身上查获两袋甲基苯丙胺，经称重为7.1克。
4、中国农业银行交易凭证，证实雷某汇给张小兵900元毒资。
5、现场检测报告书，证实张小兵尿液检测结果为阳性。
6、毒品检测报告，证实从张小兵查获的可疑物检出甲基苯丙胺成份。
7、常住人口信息，证实张小兵案发时达到刑事责任年龄。
8、前科材料，证实张小兵因犯抢劫罪于1997年被判处有期徒刑七年，于2001年12月10日刑满释放。
9、证人雷某的证言，证实其被抓获后，在公安机关安排下，打电话给张小兵联系，约定以900元价格购买12克冰毒。公安民警安排其通过农业银行汇给张小兵900元毒资。后张小兵携带毒品来到西湖区前进路大众网吧附近进行交易时，被民警抓获。
10、原审被告人张小兵的供述，供认2014年12月17日下午18时许，雷某打电话给其，约定以900元购买12克冰毒，其发了一个农业银行账号让雷某先把钱汇过去。其收到钱后，打车到东湖区杨家厂附近从“乡下猪”处购买了两袋冰毒（10克多）。后其携带毒品到西湖区前进路大众网吧附近准备与雷某交易时被抓获，民警从其身上查获两袋毒品。
（二）2014年12月18日0时30分，张小兵配合公安机关以购买毒品名义将原审被告人杨志强约至本市东湖区蛤蟆街“好旺角”麻将馆内，杨志强以人民币300元的价格向张小兵贩卖甲基苯丙胺片剂两粒（净重共计0.2克）、甲基苯丙胺五小袋（净重共计1.63克），随后被民警抓获。
上述事实，有检察机关提交，经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实2014年12月18日，张小兵被抓获后，配合公安机关将杨志强抓获。
2、扣押清单、被扣押物品照片、入库单，证实公安民警抓获杨志强时，查获并扣押了其贩卖给张小兵的甲基苯丙胺五袋、甲基苯丙胺片剂两粒，毒品已入库。
3、称重笔录，证实民警扣押的杨志强贩卖给张小兵的五袋甲基苯丙胺净重为1.63克、甲基苯丙胺片剂净重0.2克，共计1.83克。
4、现场检测报告书，证实杨志强尿液检测结果为阳性。
5、毒品检测报告，证实杨志强贩卖给张小兵的毒品中检出甲基苯丙胺成份。
6、常住人口信息，证实杨志强案发时达到刑事责任年龄。
7、前科材料，证实杨志强案发前无违法犯罪记录。
8、原审被告人杨志强的供述，供认2014年12月18日凌晨0时许，其在东湖区蛤蟆街的“好旺角”麻将馆内打麻将，接到张小兵电话，问其有没有麻古，其说有，张小兵让其“让”一点毒品给他，其同意，并让他来找其。二十分钟后，张小兵来到麻将馆，其从随身携带的金圣“原生工坊”烟盒子里拿了两粒麻古和五小袋冰毒给他，张小兵给了其300元就离开了。过了十来分钟，公安民警就到麻将馆将其抓获。其卖给张小兵的毒品是前两天从通过外号叫“胖子”的男子到外号叫“疯子”的人手上购买的。
（三）2014年12月18日14时许，张小兵配合公安机关与原审被告人谢泉相约在本市东湖区大士院住宅二区30栋101室谢泉家中进行毒品交易，谢泉以人民币100元的价格向张小兵贩卖甲基苯丙胺一小袋（净重0.41克），随后被民警抓获，民警在谢泉卧室内查获甲基苯丙胺一袋（净重17.56克），还抓获正在其家中吸食毒品（甲基苯丙胺片剂一粒、甲基苯丙胺一小袋）的张某、樊某、熊某（另案处理）三人，该毒品系吸食前谈好价钱，由谢泉提供给他们的。
上述事实，有检察机关提交，经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、搜查笔录，证实在谢泉家中卧室西侧的桌子大抽屉内，发现疑似毒品的物品。
2、毒品检验鉴定报告，证实在谢泉房间内及交易过程中查获的可疑物均检出甲基苯丙胺成份。
3、称重笔录，证实在谢泉家中查获的疑似毒品总净重17.56克。
4、扣押清单、入库单，证实从谢泉处搜查到的毒品已被扣押并入库。
5、物证照片，证实在谢泉处搜查到的毒品及吸毒工具，以及谢泉指认在其住处搜查到毒品的情况。
6、证据保全清单，证实在谢泉住处查获的自制吸毒塑料瓶已被扣押。
7、常住人口信息、前科材料，证实谢泉案发时达到刑事责任年龄，此前无违法犯罪记录。
8、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实张某、樊某、熊某的尿样与甲基苯丙胺检测呈阳性，三人因吸毒受到行政处罚。
9、证人张某的证言，证实其在谢泉家中吸食的毒品是和谢泉谈好了价格（100元），由谢泉提供的，准备吸完后给钱。
10、证人樊某的证言，证实其在谢泉家中吸食的毒品是张某以100元价格向谢泉购买，但还没有付钱就被公安机关抓获了。
11、证人熊某的证言，证实其与樊某、张某、谢泉三人在谢泉家吸食毒品，但没注意毒品是谁的。
（四）2014年12月15日晚22时许，谢泉接到上诉人黄宗理的短信要求帮忙寻找汤志云，并承诺若找到了汤志云，就送些毒品给谢泉。接下来几天，谢泉多次打电话向黄宗理购买毒品，因价格及能否事后付款未达成一致意见未交易。同月18日13时许，谢泉因贩卖100元甲基苯丙胺给张小兵被抓获。归案后，其为争取立功，主动配合公安机关与黄宗理电话联系以65元的价格购买20克甲基苯丙胺，并约定在本市洪都中大道隆鑫广场交易。同日16时30分许，黄宗理携带汤志云（未归案）身份证、电子秤一台、甲基苯丙胺一袋（净重66.57克）来到隆鑫广场地下停车场时，被民警抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经一审质证、认证的下列证据证实：
1、抓获经过及情况说明，证实2014年12月18日，谢泉为争取立功，主动向公安机关提供黄宗理涉嫌贩卖毒品的线索，并配合公安机关以购买毒品名义与黄宗理联系，双方约好在南昌市龙王庙交易（联系过程中，民警在现场等待），民警带谢泉开车到龙王庙。途中，双方又将交易地点改为洪都大道隆鑫广场旁边。民警在隆鑫广场地下车库抓获黄宗理，并当场从其身上查获了甲基苯丙胺一袋及电子秤一台。
2、称重笔录及检定证书，证实在黄宗理身上缴获的毒品净重66.57克。
3、毒品检验鉴定报告，证实在黄宗理身上查获的毒品检出甲基苯丙胺成份。
4、现场检测报告书，证实黄宗理的尿样与甲基苯丙胺试剂相检测结果呈阳性；
5、扣押清单及入库单，证实所查获的毒品及电子秤已被扣押，毒品已入库；
6、物证照片，证实从黄宗理身上查获的毒品、电子称、吸毒工具的情况；
7、通话记录，证实谢泉与黄宗理电话联系的情况。
8、身份证复印件，证实汤志云的身份信息。
9、情况说明，证实汤志云未被抓获。
10、常住人口详细信息，证实黄宗理案发时已达到刑事责任年龄。
11、原审被告人谢泉的供述，供认2014年12月17日，其打电话问黄宗理有没有冰毒，他说有并问其从昌北佬处拿货是多少钱，其说80。黄宗理听后说可以拿低一点价格给其，其说付不了现金，等把手上的冰毒卖了，再付钱给他。黄宗理没同意。次日早晨，其打电话给黄宗理想从他那买几十粒麻姑。他说不在南昌，等他回来再说。中午13时许，其被抓。其为争取立功，主动向公安机关反映了黄宗理贩毒的情况，并配合公安机关与黄宗理联系。在电话里，其提出从黄宗理手中购买二十克冰毒，双方商量好每克65元。约好在龙王庙碰面。其让黄宗理带上东西（甲基苯丙胺），他回答好。于是其就配合民警一起去龙王庙抓捕黄宗理。
12、上诉人黄宗理的供述，供认2014年12月17日10时许，汤志云的朋友（谢泉）打电话问其还有没有冰毒，其说有。他就想买，并说付不了现金，等冰毒卖掉了才能给现金，其怕被骗，就没同意。次日上午9时30分许，谢泉又打电话给其，提出想买其手中的毒品，其中红的（麻古）几十粒、白的（冰毒）二十克，当时其说没有麻古，他就提出以60元一克买冰毒，其没有同意，双方商定下午再联系。到了下午，谢泉又打电话给其，双方商量好冰毒成交价65元一克。同时，其说如果谢泉帮其找到了汤志云，其就把冰毒送给他，不收他的钱；如果找不到汤志云，谢泉就把买冰毒的钱给其。两人约好在隆鑫广场交易。后他们准备交易时被公安民警抓获，民警从其身上查获了一袋冰毒。
本院认为，上诉人黄宗理违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺66.57克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人黄宗理提出其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，或者构成贩卖毒品罪未遂的上诉理由。经查，原审被告人谢泉供认，案发前其多次与黄宗理联系购毒事宜，因毒品价格和付款方式未达成一致意见而未交易。案发当日早晨，其又与黄宗理联系购毒。黄宗理说等他回来再说。后谢泉被抓获，为争取立功，主动配合公安机关与黄宗理联系购毒，两人约定了毒品交易的数量、价格、地点，黄宗理前往交易地点准备交易被抓获。上诉人黄宗理对此亦供认，且有抓获经过、被扣押毒品、通话记录等证实，足以认定。黄宗理获取毒品后主观上有贩卖毒品的故意，客观实施了贩卖毒品的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，系犯罪既遂，毒品来源不影响其构成贩卖毒品罪；且对于从其身上缴获的毒品，均应认定为贩卖的毒品。故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。本案存在特情引诱情节，可酌情对上诉人从轻处罚。原审被告人谢泉向他人贩卖含甲基苯丙胺17.97克以及价值100元的甲基苯丙胺片剂1粒、甲基苯丙胺1小袋，其行为已构成贩卖毒品罪；其一次容留三人在其住处吸食含甲基苯丙胺成份的毒品，又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。对于从其住处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。其归案后协助民警抓获上诉人黄宗理，具有立功情节，依法可从轻处罚。原审被告人张小兵向他人贩卖甲基苯丙胺7.1克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。张小兵协助民警抓获杨志强、谢泉，具有立功情节，依法可减轻处罚；归案后能如实供述自己罪行，可从轻处罚。原审被告人杨志强向他人贩卖甲基苯丙胺1.63克、甲基苯丙胺片剂0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。其归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 林 柠
代理审判员 李俊文
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 左回妧