广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑一终字第17号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾广华，绰号“憨仔”、“华仔”，男，1991年2月26日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，住阳春市春城。因本案于2012年12月16日被抓获，同日被逮捕。现押于阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人曾广华犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月12日作出（2013）阳春法刑初字第369号刑事判决。宣判后，原审被告人曾广华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过讯问上诉人曾广华，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2011年9月份的一天，严波（已判刑）带着被告人曾广华及梁雅威（已判刑）在欧略（已判刑）的介绍下去到拱北一间铺仔，以人民币35000元的价格向一个30多岁的北方人（另案处理）购买到毒品k粉（氯胺酮）1000克。后严波和被告人曾广华及梁雅威三人在所购买到的k粉中加入“底粉”进行掺杂，将掺杂的K粉带到珠海豪会酒吧欲卖给牛皮强。因k粉掺杂被“牛皮强”发现而未交易成功。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案人严波供述：2011年9月份的时候，我打电话给欧略问他有没有K粉，过了几分钟他打电话回复说有货。我就和梁雅威、曾广华（华仔）带一条“底粉”去珠海找到欧略，后欧略带我们去珠海拱北的一个铺仔前，有一个30多岁的男子在那里等我们，我和欧略上到那名男子的车上，那名男子拿出1000克K粉，我吸食了一下觉得很不错，便以35000元现金成交。我和欧略回到自己车上，将带过来的1000克“底粉”掺在一起，变成两条即2000克。后想卖给“牛皮强”，我打电话给“牛皮强”，在珠海斗门“牛皮强”看后说货太假没有成交。我就给了半条即500克K粉让欧略帮我卖，剩余的1500克带回东莞虎门地标的出租屋放着。
2、同案人梁雅威供述：2011年9月份的一天，严波跟我和曾广华及严波的女朋友小玉一起去珠海找欧略，但我上车后觉得女朋友在华池酒店房间，所以我不放心，随后我在虎门还未上高速就下车了，而曾广华就和严波、小玉三个人去了珠海找欧略。后来严波回到虎门见到我就说去找欧略购买毒品再转手卖给他人的事，但由于想将购得的K粉掺假导致质量变差而亏本了。
3、同案人欧略供述：2011年9月份的一天，严波打电话问我能不能买到K粉，我找到以前在珠海天地人间俱乐部卖K粉的“北仔”有货。后严波就带梁雅威（姣西）、曾广华（华仔）和我一起到珠海拱北口岸附近路段，然后严波和“北仔”在车上交易1000克K粉。过一会，严波带了一条货回来对我们说花了35000元。严波就在车上将这条货掺杂入另外一条“底粉”，共掺成2000克。他们想将毒品拿到珠海豪会酒吧交易，但对方试货后觉得太假没有购买。
4、辨认笔录，严波、梁雅威辨认出曾广华，曾广华也称“华仔”、“憨仔”。
5、阳江市中级人民法院（2012）阳中法刑一初字第54号刑事判决书：证实严波、欧略、梁雅威因贩卖毒品被判处刑罚的事实。
（二）2011年11月13日，被告人曾广华在东莞虎门通过电话指示一司机在阳江市创业路和漠江路交界处的建设银行门口，将用鞋盒装好的1000克K粉以3万元的价格卖给林某某。
林某某收货后发觉K粉不纯便通过电话与曾广华联系并拒绝付款。2011年11月19日傍晚，曾广华通过电话责令林某某当晚23时将这1000克K粉交给其在阳江的朋友曾某某（另案处理），又叫曾某某将取得的K粉交给从东莞市虎门镇回阳江的王宾文。后王宾文持K粉途经广东省阳东县东城高速公路收费站时被公安机关查获。经称量，可疑毒品净重1002.8克。经广东省阳江市公安司法鉴定中心鉴定：缴获的疑似毒品未检出常见毒品成分。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案人王宾文供述：2011年11月19日20时左右，曾广华（华仔）打电话叫我去阳江市帮他拿点货（K粉）回东莞市虎门镇，并承诺给我5000元当报酬，我见有钱赚就答应了，于是我打电话联系我朋友伍某某，叫他帮我租一辆车并陪我回一趟阳江。大概半小时后，伍某某乘坐粤B741**的灰色起亚小轿车到大绅酒吧门口附近，伍某某介绍司机叫肥哥，我和他讲好1500元来回阳江。我告诉曾广华我已经出发，他把一个叫阿明的联系电话告诉我，事后我知道阿明的名字叫曾某某。23时左右我在半路上打电话给曾某某，跟他讲我是曾广华的朋友，来帮曾广华拿点货回去，曾某某说好并叫我去江城区创业路大时代网吧门口见面。23时30分左右我们到了大时代网吧门口，我打电话给曾某某告诉他我已经到了，他叫我等几分钟，于是我和伍某某还有司机到对面的宵夜档吃宵夜。大约过了5分钟，曾某某打电话来，我望向大时代网吧门口，那里站着一个中年男子，他也看见我了向我走过来，见面后他问我是不是曾广华的朋友，我说是的，他就用他的手机拨通曾广华电话让我听，我和曾广华讲了两句确认身份后，曾广华就对我说把那些货交给他的朋友转交我，我听完把电话还给曾某某，曾某某和他讲了两句话后就把手里一个用黑色胶袋装着的绿色纸盒交给我，我走到宵夜档叫伍某某问司机拿车钥匙打开车门，自己偷偷把那盒K粉放到车子副驾驶座的底下。2011年11月20日凌晨零时左右我们开始出发回虎门，凌晨零时30分左右途经阳东县东城镇沿海高速收费站时，遇到公安民警设卡检查，我们停车接受检查时，我开车门下车的同时把那盒K粉扔在距离车子一米远的地方想避过检查，被警察发现了。
2、同案人曾某某供述：2011年11月19日晚上8时许，我接到曾广华（华仔）的电话，曾广华对我讲林某某（肥海）等一会拿一包“K仔”给我，再由我将这包“K仔”交给曾广华的一个朋友带上东莞给曾广华。因为和曾广华是好朋友，我就同意了。和曾广华讲完电话我就打电话给林某某，问他是不是曾广华要他把一包“K仔”交给我，林某某说是，他说他在饮酒，饮完酒再联系我。到了当晚10时多，曾广华打电话问我林某某把“K仔”交给我了没有，说他那个朋友从东莞就快到阳江了。和曾广华打完电话后我又打电话给林某某，要林某某快点拿“K仔”过来给我。林某某说他快到了，我对林某某说我在创业路紫荆花园门口处等。过了不久，林某某搭摩托车来到，把一包用纸盒包装好并用黑色塑料袋装着的毒品交给我。我拿到这包毒品后就打电话给曾广华，对他讲拿到“K仔”了，问他的朋友到阳江了没有，曾广华说要他的朋友打电话给我并叫我等。当晚11时许，我接到一个陌生电话，对方问曾广华是不是有包货要我交给他，我说是的，他说他快到阳江了，我就说在阳江市创业路大时代网吧门口等他。当晚11时多，我再打陌生男子的电话，问他到阳江了没有，那男子说正在创业路大时代网吧门口处吃宵夜，我就步行到大时代网吧门口，打通曾广华从东莞过来的朋友的电话，见是穿黑色上衣的“瘦仔”接电话，我就走过去问他是不是曾广华的朋友，那“瘦仔”说是的，又问我是不是曾广华的朋友，我说是的，他又问我货带来了没有，让我把货给他。我就打通曾广华的电话让那个瘦仔和曾广华讲话，然后我问曾广华那个“瘦仔”是不是他的朋友，曾广华说“是”并让我把那包“K仔”交给他。我把那包“K仔”交给穿黑色上衣的“瘦仔”后，“瘦仔”叫他朋友打开一辆粤B牌的起亚牌小轿车，把那包“K仔”放在车后排座。
3、证人林某某的证言：因为我之前向曾广华（华仔）提起过想拿点K粉来做，2011年11月13日中午12时至13时左右，曾广华打电话给我说他现在人在东莞虎门，手头上有货，要交货给我，安排一名的士司机把货交到我手，当天晚上19时许，的士司机打电话联系我，我们约在创业路和漠江路交界处十字路口那间建设银行门口见面，司机把一个鞋盒交给我。我回到住的地方打开那个鞋盒，里面装的是一包白色粉末，我观察那包粉末的颜色、形状及闻其味道，发觉纯度可能有问题，我打开取出少量吸食，发觉那包粉末不像K粉，于是我马上联系曾广华，对他讲那包K粉不行，曾广华说那包K粉百分之百正，我们为了这事吵了起来。接下来几天，曾广华不断打电话问把那包K粉卖了没有，因为我们之前说好那包K粉我卖了就给他三万块，剩下的是我赚的，但我怀疑那包K粉是假的就根本没有去卖，我只是在拖时间想叫他回来看那K粉。2011年11月19日18时左右，曾广华打电话给我说要我交出那包K粉，晚上23时交给曾某某，否则就对我不利，我表示同意。于是用一个绿色的路由器盒子把那包K粉打好包装，用黑色的塑料袋装好，于当晚23时左右在创业南路紫荆花园门口交到曾某某手中。
4、证人伍某某的证言：2011年11月19日下午5时许，王宾文约我在虎门吃晚饭，吃饭期间，王宾文说和我一起去珠海，问我有没有车，我就打电话叫段某某开车过来。段某某开车过来后，王宾文又说去阳江，段某某同意了，我们三人在11月19日晚约12时到达阳江在市区云姐大排档吃宵夜，我负责开菜，段某某去洗手间，王宾文向附近一间网吧去了，我不知道他去干什么。约五分钟时间，王宾文回来叫我开小车车门，段某某按了按车匙开门。约20分钟我们吃完宵夜，王宾文就叫开车回深圳，驶至阳江市十八子收费站，遇到警察查车，在我们车中搜出一袋K粉后将我们三人连人带车一起带回公安机关。
5、证人段某某的证言：2011年11月19日晚上约19时50分，伍某某给电话我，叫我到东莞市虎门镇半岛公寓搭他回阳江。大约21时40分我到了虎门镇半岛公寓，伍某某和王宾文已经在路边等我，我就开我的起亚牌粤B7××X3小车回阳江，第二天凌晨40分左右到阳江创业路时代网吧楼下大排档吃宵夜，我和伍某某刚下车，王宾文就一个人离开了，大约10分钟左右，王宾文回到车旁边，伍某某就问我要车匙打开车门，王宾文往车上放好东西就回到大排档和我们一起吃宵夜，约30分钟后我们就开车回东莞，途径阳东县东城镇十八子高速收费站处被高速值班民警设卡查车时，在我停车旁边草地上搜出大量K粉。
6、勘验检查笔录、扣押物品清单、照片：证实2011年11月20日凌晨1时许，民警在阳东县东城镇沿海高速公路东城收费站处截获粤B7××X3灰色起亚牌汽车，抓获王宾文，当场缴获从车上掉出的一袋疑似毒品K粉。
7、鉴定结论，阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字（2011）550号化验检验报告：证实阳东县公安局在沿海高速公路东城收费站盘查粤B7××X3号牌汽车缴获的1002.8克可疑毒品未检出常见毒品的成分。
8、广东省高级人民法院（2012）粤高法刑一终字第515号刑事裁定书及阳江市中级人民法院（2012）阳中法刑一初字第38号刑事判决书：证实王宾文因贩卖毒品被判刑。
9、辨认笔录，林某某、王宾文、伍某某辨认出曾广华，也称“华仔”。
10、抓获经过：证实曾广华于2012年12月16日在春城城云路被抓获。
综上所述，被告人曾广华贩卖K粉二次共2002.8克，第二次缴获的疑似毒品中未检测出常见毒品成分。
原审判决认为，被告人曾广华无视国家法律，明知是毒品氯胺酮仍然向他人贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人曾广华在第一次贩卖毒品共同犯罪中，起次要作用，是从犯；在第二次贩卖毒品共同犯罪中，起主要作用，是主犯，因该起贩卖毒品又属未遂，综合被告人曾广华犯贩卖毒品犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依法对其予以减轻处罚。公诉机关指控被告人曾广华犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。关于被告人曾广华及辩护人提出被告人曾广华没有参与贩卖毒品的辩护、辩解意见，经查，被告人曾广华参与贩卖毒品事实清楚，证据确实充分，足以认定，上述辩护、辩解意见，理由不成立，不予采纳。辩护人提出被告人曾广华第二次贩卖毒品是假的，应以诈骗罪未遂论处的辩护意见，经查，被告人曾广华主观上有贩卖毒品故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，由于其误把假毒品当作真毒品予以贩卖，应以贩卖毒品罪未遂论处，综上，辩护人的上述辩护意见，理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十六条的规定，判决如下：被告人曾广华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人曾广华上诉称：1、其没有参与第一宗毒品交易，有证人严波、梁雅威、欧略、伍某某等人在公安机关补充侦查时的供述证实；2、第二宗交易的不是毒品，是普通粉末。综上，其没有参与贩卖毒品，应判决其无罪并释放。
经审理查明：原审判决认定上诉人曾广华于2011年9月份参与同案人严波等人贩卖毒品氯胺酮1000克及于同年11月13日又贩卖可疑毒品氯胺酮1002.8克（未遂）的事实清楚，相关证据经在一审法庭上举证、质证，确实、充分，且相互印证，本院均予以确认。
对于上诉人曾广华的上诉意见，经查，1、关于上诉人曾广华是否参与第一起贩卖毒品的问题。已被判刑的同案人严波、梁雅威、欧略等人在归案后在侦查机关审讯时对曾广华参与实施该起犯罪行为均作了多次稳定一致的供述，他们的供述能相互吻合印证，应予采信。虽同案人严波、梁雅威、欧略在公安机关补充侦查本案时，又否认或不记得、不清楚上诉人曾广华参与该起贩毒行为，但他们此时的供述前后并相互矛盾，不足以推翻之前多次且稳定的供述，不足以采信。故应依法认定上诉人曾广华参与实施该起贩毒行为。2、关于第二起是否构成犯罪的问题。同案人王宾文及证人曾某某、林某某等均一致证实上诉人曾广华实施了该起犯罪行为，且本案没有相关证据显示上诉人曾广华事前知道所贩卖的是假毒品。上诉人曾广华主观上具有贩卖毒品的故意，客观上又已实施了该起贩卖毒品的行为，其行为依法应属贩卖毒品犯罪，鉴于其贩卖的可疑毒品缴获后经鉴定不含毒品成分，依法属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，上诉人曾广华上诉认为没有犯罪，请求无罪释放的上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人曾广华无视国家法律，非法贩卖毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于在第一起与严波等人贩卖1000克毒品氯胺酮的共同犯罪中，上诉人曾广华起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚；在第二起贩卖1002.8克可疑毒品氯胺酮的共同犯罪中，上诉人曾广华起主要作用，是主犯，鉴于其该次所贩卖的可疑毒品氯胺酮经检验不含毒品成分，依法属贩卖毒品未遂，故依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人曾广华的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫介云
审判员 陈国政
审判员 余荣灿
二〇一四年二月二十日
书记员 沈鸿廷