陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕04刑终43号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，女，1969年10月3日出生于甘肃省宁县，汉族，高中文化程度，系陕西金益明投资有限公司业务经理，户籍登记住址：甘肃省宁县，现住咸阳市渭城区。因本案于2015年10月13日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。
辩护人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。
咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院起诉指控被告人谢某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十二月二十三日作出（2016）陕0404刑初81号刑事判决，宣判后，原审被告人谢某不服�提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定，陕西金益明投资管理有限公司成立于2014年7月10日，在咸阳市工商行政管理局注册登记，注册号码：61012610001628；注册住所：咸阳市渭城区金旭路鑫苑尚东朝阳小区（2）号楼（3）号门面房；公司法定代表人茹天宗；类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；公司经营范围：投资管理及咨询服务（不含金融、证券、期货投资）；项目可行性研究的咨询服务；基础设施工程项目与投资（不含金融证券、期货投资）；企业改制，资产重组方案的设计咨询服务；农业种植；畜牧养殖；企业利用自有资金进行对外投资、投资咨询；企业管理咨询、经济贸易咨询；二手车销售；物业管理；黄金首饰、工艺品销售。（依法须经该批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）
2014年8月15日，被告人谢某被陕西金益明投资管理有限公司应聘为业务员，同年11月份被该公司提升为业务经理。被告人谢某在该公司上班期间，案公司领导要求，在咸阳市渭城区金旭路鑫苑东朝阳小区该公司门口发放其公司宣传单，向社会不特定公众宣传，给客户许诺，支付月息1.5%-2.5%不等的高额利息。以被害人作为出借方、借款方为伊川县昌隆冶金辅料有限公司、担保方为陕西金益明投资管理有限公司的形式与被害人签订3个月至1年期限不等的资产管理合同，然后将段彩梅、杨静等二十五名被害人资产累计217万元吸收，将吸收的资产交给公司法人茹天宗和财物经理周明亮。因陕西金益明投资管理有限公司的法人茹天宗在逃，造成25名受害人的�失无法兑付。
另查明，陕西天政《司法鉴定报告》中谢某签约吸收资金总额2770000元（其中含谢某本人存款30万元），签约资金吸收总额中有被害人孟某的9万元、段彩梅的21万元，共计30万元是该公司其他业务员签约吸收的资金。
原审法院认为，被告人谢某身为陕西金益明投资管理有限公司业务经理，违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息、还本付息为诱饵对社会不特定对象进行公开宣传，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计2170000元，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重损失，已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人谢某犯罪数额中，被害人巩某在该公司存入10万元，存入当天公司支付其利息20400元，巩某当日又将其返回的利息中20000元存入该公司，公诉机关在被告人谢某的犯罪数额中，将巩某返回利息20000元存入该公司又计入犯罪数额，其计入不当，应予纠正。被告人谢某到案后，能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚，故对其辩护人提出之相关辩护意见予以采纳。被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当责令退赔。被告人谢某的辩护人提出被告人谢某系自首的辩护意见，经查，被告人谢某的到案经过，被告人谢某是公安机关在确定了其吸收公众存款的犯罪事实后，电话通知谢某本人，谢某于2015年10月12日来到公安机关，经讯问，谢某对其犯罪的事实供认不讳，经公安机关批准后于2015年10月13日实施的刑事拘留，因此被告人谢某辩护人提出的谢某主动到公安机关报案，如实供述罪行，其行为构成自首的辩护意见不能成立，故对辩护人之相关辩护意见本院不予采纳。被告人谢某在陕西金益明投资管理有限公司上班期间，以该公司名义实施非法吸收公众存款犯罪作为主要活动，不应以单位犯罪论处，应认定为其个人犯罪行为，被告人辩护人提出的其系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。原审法院遂判决：一、被告人谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人谢某退赔段彩梅、杨静等25名被害人经济损失共计人民币2060120元。
上诉人（原审被告人）谢某及其辩护人提出，本案应属单位犯罪，不是自然人犯罪；上诉人系自首，且属从犯，应当减轻或免除处罚；原审判决上诉人退赔被害人经济损失2060120元没有事实及法律依据。请求撤销原判，依法予以改判。
经审理查明，原判认定事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实基本一致，并有经过一审庭审举证�质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述等证据予以证实，足以认定。
另查明，2015年2月4日，原审被告人谢某在未被公安机关采取强制措施前主动向公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，依法应构成自首。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某身为陕西金益明投资管理有限公司业务经理，违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息、还本付息为诱饵对社会不特定对象进行公开宣传，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计2170000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。关于上诉人谢某及其辩护人提出上诉人谢某构成自首的意见，经查，咸阳市公安局渭城分局化工开发区刑侦中队2015年2月4日询问笔录显示，上诉人谢某在公安机关尚未对其采取措施之前，自动向公安机关投案、如实供述其犯罪事实，故其行为依法应构成自首，可对其减轻处罚，对上诉人及其辩护人的该节辩护意见，本院予以采纳。上诉人谢某担任业务经理的陕西金益明投资管理有限公司设立后，以非法吸收公众存款犯罪作为主要活动，不应认定为单位犯罪，应以个人犯罪对其定罪处罚，因其犯罪行为对受害人造成的经济损失，应当责令退赔，故关于上诉人及辩护人提出的该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一、二项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三�第二款一项、第三款的规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404刑初81号刑事判决书第二项，即：被告人谢某退赔段彩梅、杨静等25名被害人经济损失共计人民币2060120元。
二、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404刑初81号刑事判决书第一项，即：被告人谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元。
三、被告人谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月13日起至2018年4月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 王峰光
审判员 陈波翠
审判员 张亚鹏
二〇一七年五月二日
书记员 王东娅
引用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）……
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
……
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
……
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
……