吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终689号上诉人（原审被告）：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地吉林省长春市经济开发区仙台大街2747号。法定代表人：徐中校，总经理。委托诉讼代理人：孙月蕊，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：才永生，男，1980年1月18日出生，汉族，吉林省跻强建工集团有限责任公司员工，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审原告）：吉林新世纪钢结构有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：李春明，总经理。委托诉讼代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨树仁，男，1963年9月12日出生，汉族，吉林新世纪钢结构有限公司副总经理，住吉林省梅河口市。上诉人吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下简称跻强公司）因与被上诉人吉林新世纪钢结构有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2018）吉0581民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人跻强公司的委托诉讼代理人孙月蕊、才永生、被上诉人新世纪公司的委托诉讼代理人单晶、杨树仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。跻强公司上诉请求：1、依法撤销吉林省梅河口市人民法院（2018）吉0581民初11号民事判决，发回重审或依法改判驳回新世纪公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由新世纪公司承担。事实和理由：一、原审法院没有查清本案关键事实，跻强公司与新世纪公司签订的《钢结构工程承包合同》第八条第三款第5项中关于合同总价款的12%的款项支付条件是否具备未查清，约定支付总价款的12%款项的条件不具备，且认定将全部剩余工程价款支付给新世纪公司属事实认定错误。1、跻强公司与新世纪公司签订的《钢结构工程承包合同》第八条第三款第5项约定：“经建设单位军区质检站竣工验收合格及甲方与建设单位结算完成、建设单位付款后甲方付乙方本合同总价款的12%”，依据该条约定，跻强公司支付合同价款的12%的前提条件是：（1）建设单位军区质检站竣工验收合格；（2）甲方与建设单位结算完成；（3）建设单位付款后。可见，上述三个条件同时具备后，跻强公司方可支付12%的合同价款。（1）建设单位军区质检站竣工验收合格的条件不具备。2015年12月18日，中国人民解放军65352部队向跻强公司下达了《关于整改施工质量的通知》，明确载明“……从工程建设费中直接扣除，因工程质量未达到投标文件承诺的“合格”质量标准或上报材料不全、不及时，影响竣工验收、竣工审计、工程款结算等问题的……”；2015年12月23日、24日，跻强公司向新世纪公司两次下达了整改通知单，新世纪公司于2015年12月23日、24日签字签收了整改通知单，通知整改项目新世纪公司至今未整改，由此可见，截至2015年12月18日，涉案工程未达到军区质检站验收合格的条件，新世纪公司提供的形成于2015年12月5日的验收记录系属竣工验收过程中形成的材料之一，并非竣工验收结论，即使原审法院对“验收记录内容予以采信”也无法证明其符合合同约定的“建设单位军区质检站竣工验收合格”，即跻强公司提交的《关于整改施工质量的通知》足以否定新世纪公司提供证据的证明内容。因此，原审法院依据验收记录认定建设单位军区质检站竣工验收合格明显属事实认定错误。（2）甲方与建设单位结算完成的条件不具备。原审法院对该部分事实并未查明，而是主观推断跻强公司与65352部队的结算已经完成，属事实认定不清。（3）原审法院认定建设单位付款缺乏证据支持。跻强公司认为，合同该处约定的“建设单位付款后”应理解为最后一笔工程款，从2017年4月14日65352部队向跻强公司支付工程款的汇款凭证无法得到该笔款项为建设单位支付的最后一笔款项的结论，无法认定“建设单位结算完成后建设单位付款后”的条件已经达成。2、跻强公司不存在《钢结构工程承包合同》第十条第二款第5项约定的情形，原审法院认定跻强公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误，举证责任分配不当。原审判决认定“整改日期到期后，跻强公司未提供充分证据用以证明整改问题未处理完毕”，跻强公司有充分的证据证明已经将整改通知单下达给新世纪公司，若新世纪公司主张其已经整改完毕，应由其提供证据加以证明，而原审法院将该部分举证责任分配给跻强公司显属举证责任分配不当，且法律不能强人所难，跻强公司无法证实客观上不存在的消极的法律事实。三、关于《钢结构工程承包合同》第八条第三款第6项约定的合同总价款的3%的预留质保金问题。跻强公司已经于2015年12月23日、24日将部队下达的《关于整改施工质量的通知》送达给新世纪公司，若按照原审法院的审理思路，涉案工程已经验收合格，那么2015年12月23日涉案工程出现质保责任，且新世纪公司并未举证证明其已经将涉案工程质量问题处理完毕，在此情况下跻强公司享有先履行抗辩权，有权预留质保金。原审法院并未将应当预留的保证金进行审理或认定，而是判令将全部剩余工程款支付给新世纪公司，属于事实认定错误。吉林新世纪钢结构有限公司答辩称，1、关于工程质量问题，原审法院在新世纪公司提交验收相关证据的情况下，依职权对于工程验收单的真实性进行了核对，结论是以上证据为真实的，工程质量合格。即本案新世纪公司施工完毕后，工程无质量问题。2、在工程无质量问题的前提下，第三方65352部队已经将工程款支付给了跻强公司，庭审中，提交了一份质保金争议事向首长汇报的请示函，其中明确了现在需要向跻强公司支付钱款的项目只有质保金，由此进一步证实，65352部队已经向跻强公司支付了工程款。本案完全满足跻强公司向新世纪公司支付12%剩余工程款的条件，故原审对此认定具有事实和法律依据。3、关于工程整改问题，在2015年12月5日经五方单位对工程签署合格验收单后，新世纪公司从来没有接到过跻强公司下达的工程维修通知，在质保期内，未发生需要维修的项目，按照合同约定，质保期满12个月，无质量问题，3%的质保金应当一次性付清，本案在审理过程中，质保期已过，故原审法院判令跻强公司将3%质保金全部返还符合合同约定，综上，跻强公司的上诉请求没有事实依据，原审法院认定事实清楚，应予维持。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.判决跻强公司给付拖欠工程款伍拾柒万柒仟肆佰伍拾元整（577450元）；支付迟延付款的应付全部违约金150000元，合计727450元；2.判决跻强公司承担本案全部诉讼费、保全费、执行费及相关费用。一审法院认定事实：2015年5月21日，跻强公司与新世纪公司签订钢结构工程承包合同，合同约定由新世纪公司承建65352部队营区部分钢结构工程，施工期间为2015年6月20日至2015年8月20日，工程款价格为包干价5183000元。该工程于2015年11月竣工，于2015年12月5日经中国人民解放军65352部队、吉林省恒安建设管理有限责任公司、吉林省跻强建工集团有限责任公司、吉林省建筑科学研究设计院、沈阳军区建筑设计院验收，并填写验收记录，记录载明该工程合格。中国人民解放军65352部队营建项目部、吉林省恒安建设管理有限公司于2015年12月18日对跻强公司下发了关于整改施工质量的通知，涉及新世纪公司部分施工工程，要求于2016年1月15日前将问题整改完毕。跻强公司已支付新世纪公司工程款4605550元，余欠577450元未支付。跻强公司将65352部队营区建设工程整体于2016年年初交工。中国人民解放军65352部队营建项目部与跻强公司因审减问题发生争议，未向跻强公司支付部分质保金。一审法院认为，新世纪公司与跻强公司签订施工合同，施工价款为包干价，故在新世纪公司将工程全部施工完毕后，跻强公司应按合同约定向新世纪公司支付工程价款。跻强公司虽主张其未能支付剩余价款的理由为新世纪公司未能将65352部队下发的整改问题处理完毕，但65352部队下发整改通知中明确的整改期限为2016年1月15日前，整改日期到期后，跻强公司未提供充分证据用以证明整改问题未处理完毕，且双方已就工程质量问题作出了关于预留质保金的约定，另，跻强公司与65352部队未结算系因双方就审减数额有争议，与本案新世纪公司所施工的工程无关联，故该院对跻强公司主张因有质量问题未整改，且65352部队未与之结算而不予支付工程价款的主张不予支持；跻强公司应向新世纪公司支付工程款577450元。新世纪公司向该院提交了65352部队于2017年4月14日向跻强公司支付工程款的汇款凭证，虽该份证据为复印件，该院亦无法核实该复印件的真实性，另中国人民解放军65352部队营建项目部与跻强公司就审减问题的呈批文件及通知所涉及未发放款项为质保金，但结合本案具体案情，该院认为中国人民解放军65352部队营建项目部已向跻强公司支付工程价款，且本案所涉工程已经交由部队使用，故跻强公司所主张的因其未与65352部队未结算而不能支付新世纪公司工程款的理由该院不予认可，跻强公司未能支付工程款的行为已构成违约。原、被告于合同中约定违约责任为每延期一天支付工程款，支付2000元损失，累计至工程总价3%为止。新世纪公司主张的违约金15万元数额未超过总合同价款的3%，亦未超过未支付工程款的30%，故该院对新世纪公司主张的违约金15万元予以支持。支付利息为承担违约责任的基本方式，本案中双方当事人已就违约事项作出明确约定，故在该院已判令跻强公司承担违约金的情况下，对新世纪公司要求跻强公司在支付违约金外继续支付利息的主张不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，判决：一、自判决生效之日起，被告吉林省跻强建工集团有限责任公司于本判决生效后三日内立即支付原告吉林新世纪钢结构有限公司支付工程款577450元；二、被告吉林省跻强建工集团有限责任公司支付原告吉林新世纪钢结构有限公司违约金15万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11074元，由被告吉林省跻强建工集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。跻强公司提交了整改通知单、授权委托书、2标段钢结构问题汇总，对自己的诉讼主张予以证据补强。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，跻强公司与新世纪公司签订的钢结构工程承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应严格按照合同约定履行各自的合同义务。现新世纪公司完成了约定工程的施工，跻强公司支付了部分工程款，双方为工程余款产生纠纷。一、二审中，跻强公司以该合同第八条第三款第5项约定的支付合同价款12%的前提条件（即建设单位军区质检站竣工验收合格及甲方与建设单位结算完成、建设单位付款后）均不具备为由拒付剩余工程款。本院认为，跻强公司的抗辩理由不能成立，主要理由如下：一、关于建设单位军区质检站是否竣工验收合格的问题。一审法院依法调取的《单位工程质量竣工验收记录》表明，涉案工程综合验收结论为合格，该竣工验收记录由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位加盖公章，能够证明涉案工程经竣工验收合格的事实。跻强公司上诉主张2015年12月18日65352部队向跻强公司下达的《关于整改施工质量的通知》以及跻强公司向新世纪公司下达的整改通知单表明涉案工程未达到军区质检站验收合格的条件，竣工验收记录并非竣工验收结论，本院认为，《单位工程质量竣工验收记录》形成在先，建设单位在该验收记录中盖章系对验收结论的认可，此时案涉工程的竣工验收已经完成，事后出具的《关于整改施工质量的通知》中载明的问题属于已竣工验收工程出现的质量问题，应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。二、关于65352部队与跻强公司是否结算完成以及建设单位是否付款的问题。在本次庭审中，跻强公司陈述，跻强公司与65352部队工程一审结算金额为21262152元，复审结算金额为21136995元，争议金额为125157元，部队已经给付工程款2000万左右，具体数额记不清楚。该陈述与原审法院从建设单位调取的《项目工程结算审核汇总表》相吻合，能够认定双方已经结算、仅就审减金额12万余元存在争议的事实。且如未结算，建设单位即支付2000万元左右的工程款亦与常理不符。另，原审法院调取的建设单位《关于原装甲四旅“十二五”工程复审情况事》、《关于原装甲四旅2015年2标段质保金争议事》及跻强公司出具的《通知回执单》体现了建设单位未向跻强公司支付的仅为质保金。本院认为，在本案中，跻强公司承接65352部队建设工程后，将部分工程分包给新世纪公司，65352部队与跻强公司何时结算以及建设单位何时付款只有跻强公司及建设单位掌握详细情况，但跻强公司在一、二审中虽主张工程未结算且未支付全部工程款，却未提交任何证据证实其主张，故本院只能结合跻强公司当庭陈述及现有证据，根据高度盖然性原则，推定建设单位已向跻强公司支付除质保金以外的工程款。综上，本院认为，跻强公司与新世纪公司订立的《钢结构工程承包合同》第八条第三款第5项约定各项付款条件均已具备，跻强公司应当按照合同约定给付剩余工程款。关于是否承担违约责任的问题，按照双方合同第十条第二款第一项“未按照合同约定支付工程款，每延期壹天应按每天贰仟元赔偿乙方的损失，累积赔偿至工程总价3%为止”的约定，跻强公司未按期支付工程款，应当承担违约责任。因新世纪公司请求的违约金符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。关于对工程质量问题是否进行整改的问题。本院认为，《关于整改施工质量的通知》中明确了整改期限，但在整改期限届满后，跻强公司于2016年初即将涉案工程交付使用，且《关于原装甲四旅“十二五”工程复审情况事》和《关于原装甲四旅2015年2标段质保金争议事》均未体现因工程质量问题扣留质保金。根据上述案件事实，如跻强公司认为新世纪公司未进行整改或整改未达到要求应当提供证据予以证明，原审将举证责任分配给跻强公司并无不当。现跻强公司未能提供证据证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。关于是否应当预留质保金的问题，双方在庭审中均认可从工程竣工之日起满12个月质量没有问题即可以支付质保金，如前所述，竣工日期为2015年12月5日，现跻强公司无法证明新世纪公司未进行整改或整改未达到要求，且工程已过质保期，原审判决未预留质保金亦无不当。综上所述，跻强公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11080元，由上诉人吉林省跻强建工集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽晶审判员  王艳刚审判员  盖晓晨二〇一八年八月八日书记员  刘桐希—1—