广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑一终字第10号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张本富，男，1989年4月29日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）张清，男，1982年1月25日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）张荣，男，1970年1月13日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）陈有付，男，1965年6月7日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）张进宏，男，1959年5月3日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，文盲，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
上诉人（原审被告人）沈杰，男，1970年8月25日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，居民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人廖志博，曾用名廖亚三，男，1982年6月1日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2006年5月19日被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑十二年六个月，2013年9月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人李先，男，1987年8月7日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人李成，男，1984年11月8日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人庞贤超，男，1990年9月19日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人庞贤强，男，1994年6月5日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人张宇翔，男，1980年1月20日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
原审被告人梁洪广，男，1983年6月19日出生于广西壮族自治区博白县，瑶族，初中文化，农民，住广西农垦国有白平农场宿舍（户籍所在地：广西壮族自治区博白县）。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人张晓平，男，1976年8月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人庞贤广，男，1981年8月30日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人严健玮，男，1984年5月16日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，大学文化，居民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被取保候审。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人廖志博等人犯开设赌场罪一案，于二Ο一四年十一月二十日作出（2014）博刑初字第410号刑事判决。原审被告人张本富、张清、张荣、陈有付、张进宏、沈杰不服，提出上诉。本院于2014年12月22日立案并依法组成合议庭，于同月30日移送玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院2015年1月27日阅卷完毕。本院于2015年1月27日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人张本富、张清、张荣、陈有付、张进宏、沈杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月间，被告人张本富与张某春、张某明（均另案处理）经商量后，以营利为目的，共同在博白县喜来登假日酒店1113号房内开设赌场，被告人廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮等人先后以入股的方式加入参与开设赌场。该赌场向赌客提供场地和赌具，以“撑船”的方式赌博，从中抽钱获利。赌场内股东分工明确，张本富负责开房；张某春负责清点、管理当日抽取的钱、发放分红；李成、梁洪广负责发牌、抽钱；庞贤超负责持对讲机望风；庞贤强负责开、关门；其他股东负责看场，介绍、拉拢赌客参赌。2014年6月至8月11日间，多次组织、纠集有关人员参赌，每次参赌人员都有三十至四十人，从中抽钱获利。2014年8月11日，公安机关当场抓获涉赌人员35人，查获赌资13906元，赃款4150元及赌具扑克牌、对讲机等物品（该赌资、赃款及赌具已由公安机关收缴）。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的证人林某、陈某1、梁某、朱某、李某1、张某1、李某2、张某2、吴某、陈某2、李某3、庞某1、李某4、张某3、徐某、张某4、庞某2、周某、李某5等人的证言，被告人张本富、廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮的供述，公安机关的受案登记表，立案决定书，扣押物品清单，收缴追缴物品清单，喜来登假日酒店旅客住宿登记表，旅客详细信息，行政处罚决定书，办案说明，检查笔录，现场平面图，现场照片，抓获经过及户籍证明等证据证实。
原判审理过程中，被告人梁洪广、沈杰、张晓平、严健玮分别退出各自的违法所得2000元、3000元、1000元、150元。有广西壮族自治区罚没款收据证实。
原判另查明，被告人廖志博因犯抢劫罪、盗窃罪于2006年5月19日被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑十二年六个月，2013年9月13日刑满释放。有刑事判决书、释放证明书证实。
原判认为，被告人张本富、廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮伙同他人以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式组织赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人张本富、廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张本富提出犯意，伙同被告人廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、张宇翔积极实施犯罪起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，；被告人庞贤广、严健玮起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张本富、廖志博、李先、李成、庞贤超、张进宏、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张清、张荣、陈有付当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人廖志博因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁洪广、张晓平、沈杰、严健玮积极退出全部违法所得且梁洪广、张晓平、沈杰愿意缴纳罚金，其3人的亲属已代为缴纳，可以酌情从轻处罚。本案收缴的财物未随案移送，由扣押机关依法处理。被告人梁洪广、沈杰、张晓平、严健玮各退出的违法所得及办案机关收缴的赌资、赃款予以没收，上缴国库。梁洪广、张晓平、沈杰犯罪情节较轻，归案后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其3人所居住地没有重大不良影响，决定对梁洪广、张晓平、沈杰宣告缓刑；庞贤广、严健玮犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定对庞贤广、严健玮免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人廖志博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人张本富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人张清犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人张荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人陈有付犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人张进宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人李先犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人李成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人庞贤超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人庞贤强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。十一、被告人张宇翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。十二、被告人梁洪广犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十三、被告人沈杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十四、被告人张晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十五、被告人庞贤广犯开设赌场罪，免予刑事处罚。十六、被告人严健玮犯开设赌场罪，免予刑事处罚。十七、被告人梁洪广、沈杰、张晓平、严健玮各退出的违法所得人民币二千元、三千元、一千元、一百五十元予以没收，上缴国库。十八、暂扣于博白县公安局的赌资人民币一万三千九百零六元、赃款人民币四千一百五十元予以没收，上缴国库；赌桌台板一张、扑克牌一副予以没收销毁。
张本富上诉提出其自愿认罪，一审法院判决过重，请求本院对其判处缓刑。
张荣、张清上诉均提出其二人是从犯，一审认定其二人是主犯不当，请求本院对其减轻处罚。
陈有付、张进宏上诉提出其自愿认罪，是从犯，一审法院认定其是主犯有误，请求本院对其判处缓刑。
沈杰上诉提出其在开设赌场的过程中所起的作用较小，是从犯，其犯罪情节轻微，请求本院对其免除刑事处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人未向本院提交有新的证据。
张进宏在案件审理过程中申请撤回上诉。
对上诉人提出的意见，本院综合评析如下：
1、张本富上诉提出其自愿认罪，一审法院判决过重，请求本院对其判处缓刑。经查，张本富是本案开设赌场的组织者，该赌场开设以来，吸引了众多赌徒前来赌博，社会影响恶劣。虽然张本富有坦白情节，认罪态度较好，但对张本富适用缓刑会对社会带来不良影响，因此，对其请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。
2、张荣、张清上诉均提出其二人是从犯，一审认定其二人是主犯有误，请求本院对其二人减轻处罚。经查，张荣在赌场中所占的股份比其他人较多，且每晚均到达赌场参赌吸引人气，张清在赌场中参股时间较早，获利较大，也基本每天到达赌场参赌吸引人气，其二人均积极参与犯罪，原判认定其二人为主犯是正确的。张荣、张清上诉请求对其二人减轻处罚缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
3、陈有付、张进宏上诉提出其自愿认罪，是从犯，一审法院认定其是主犯不当，请求本院对其判处缓刑。经查，陈有付、张进宏在赌场中占有股份，且负责参赌及下注吸引人气，在开设赌场的共同犯罪中起积极作用，原判认定其二人为主犯是正确的，原判根据陈有付、张进宏犯罪地位、作用及本案的具体情况，对张某6、张进宏不适用缓刑，符合罪罚相适应原则，是适当的。对陈有付、张进宏提出的上诉意见，本院不予采纳。
4、关于张进宏在案件审理过程中申请撤回上诉的问题，本院审查后认为，原判在划分主从犯的问题上存在不当之处，对张进宏申请撤回上诉的请求不准许。
本院认为，上诉人张本富、张清、张荣、陈有付、张进宏、沈杰及原审被告人廖志博、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮伙同他人以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式组织赌博，构成开设赌场罪。张本富、廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，张本富提出犯意，伙同廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、梁洪广、张宇翔积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；沈杰、张晓平、庞贤广、严健玮参与时间短，获利少，起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判认定沈杰、张晓平是主犯不当，本院予以纠正。张本富、廖志博、李先、李成、庞贤超、张进宏、庞贤强、张晓平、沈杰、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。张清、张荣、陈有付当庭认罪，可以酌情从轻处罚。廖志博因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。梁洪广、张晓平、沈杰、严健玮积极退出全部违法所得且梁洪广、张晓平、沈杰主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。综合考虑本案的各被告人在犯罪中的地位、作用，本院认为，沈杰、张晓平二人所占赌场的股份极少，沈杰大部分时间都在旁观看，很少参赌，张晓平参加的时间较短，获利较少，二人的作用与庞贤广、严健玮的作用相当，犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。沈杰上诉提出其是从犯，请求免于刑事处罚的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，对张本富、廖志博、张清、张荣、张进宏、陈有付、李先、李成、庞贤超、庞贤强、梁洪广、庞贤广、张宇翔、严健玮量刑适当，应予维持。惟认定沈杰、张晓平为本案主犯不当，导致对沈杰、张晓平量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2014）博刑初字第410号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十五、十六、十七、十八项，即：被告人廖志博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。被告人张本富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。被告人张清犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人张荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人陈有付犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。被告人张进宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人李先犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人李成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人庞贤超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人庞贤强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人张宇翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。被告人梁洪广犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。被告人庞贤广犯开设赌场罪，免予刑事处罚。被告人严健玮犯开设赌场罪，免予刑事处罚。被告人梁洪广、沈杰、张晓平、严健玮各退出的违法所得人民币二千元、三千元、一千元、一百五十元予以没收，上缴国库。暂扣于博白县公安局的赌资人民币一万三千九百零六元、赃款人民币四千一百五十元予以没收，上缴国库；赌桌台板一张、扑克牌一副予以没收销毁。
二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2014）博刑初字第410号刑事判决的第十三、十四项，即：被告人沈杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。被告人张晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人沈杰犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
四、原审被告人张晓平犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 华
代理审判员 罗 斌
代理审判员 梁 凤
二〇一五年二月六日
书 记 员 明美彤