广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤行申103号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州柏赛罗药业有限公司。住所地：广州市花都区新华镇东秀一横路*号。
法定代表人：贝庆生，总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市花都区质量技术监督局。住所地：广州市花都区新华街公益大道华侨商业城第**栋。
法定代表人：刘洁鸿,局长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市质量技术监督局。住所地：广州市越秀区越秀北路***号（小北御景广场）。
法定代表人：姚建明,局长。
再审申请人广州柏赛罗药业有限公司因与被申请人广州市花都区质量技术监督局（以下简称花都区质监局）、广州市质量技术监督局（以下简称广州市质监局）行政处罚纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法行终字第1239号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
广州柏赛罗药业有限公司申请再审称：一、被诉行政行为认定申请人已销售至少2255盒涉案奶粉，认定事实不清、主要证据不足，应当予以撤销，原审判决认定事实不清、主要证据不足，应当予以撤销。申请人仅是将部分涉案奶粉共2255盒输送到各地办事处待销，但并未进行事实上或法律上的销售。被诉行政处罚决定书也承认，申请人对已“销售”的2255盒涉案奶粉已经全部召回。二、被诉行政行为以“乳糖占碳水化合物总量”属于营养成分指标，进而援用《食品安全法》第八十五条第（三）项的规定作出处罚决定，适用法律、法规错误，应当予以撤销。原审判决适用法律、法规错误，应当予以撤销。涉案奶粉中的乳糖，应该属于营养素，并非营养成分。被申请人是混淆了营养素与营养成分，必需成分与营养成分的概念。三、被诉行政行为认定“金装柏赛罗1段高蛋白婴儿配方奶粉”的营养成分不合格，主要证据不足，应当予以撤销。原审判决认定事实主要证据不足，应当予以撤销。《GB10765-2010食品安全国家标准婴儿配方食品》违反《食品安全法》的规定，属于无效标准，食监2011-10-0980a号检验报告依据的检验标准错误，且检验结论自相矛盾，人民法院不应采纳。四、被诉行政行为认定“金装柏赛罗1段高蛋白婴儿配方奶粉”维生素A和标签项不合格，主要证据不足，应当予以撤销，原审判决认定事实主要证据不足，应当予以撤销。根据《产品质量法》第十五条第二款规定，广州市质监局2011年11月14日抽查行为属于重复抽查行为，由此取得的证据属于严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为定案的依据。五、被诉行政行为的处罚结果明显不当，原审判决未对被诉行政处罚决定的合理性进行审查，适用法律、法规错误，应当予以撤销。六、原审法院未依法变更被申请人，诉讼程序违反法律规定，严重影响公正审判，原审判决应当予以撤销。七、花都区质监局作出被诉行政行为超越职权，该行为应当予以撤销，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误。八、被诉行政行为还存在以下违法情形：（一）被申请人在行政程序中采用的食监2011-10-0980a检验报告，不具有合法性，原审法院和行政机关均不应采纳该检验报告。（二）被申请人在作出行政处罚决定书前，并没有经过“抽样文书”这一法定程序和手续。（三）被申请人从未出示过监督检查记录。（四）被申请人重复抽查。（五）检验涉案奶粉的广州市质量监督检测研究院与被申请人存在隶属关系或利益关系，在被申请人剥夺了申请人申请复检权利的情况下，所谓“检验报告”的真实性、合法性、公正性和独立性值得怀疑。（六）申请人公司的涉案奶粉主要是存在瑕疵问题、标识不规范问题和乳糖占碳水化合物不达标问题，对该类问题和行为，显然不能采取没收，申请人可以以这些不符合规定产品返工生产别的食品。（七）被申请人在听证会没有出示其作出行政处罚决定书之关键性证据，即国检2011-10-0980a。综上，请求撤销原一、二判决，依法改判撤销（穗花）质监罚字（2014）第0619901号行政处罚决定书，对卫生部制定的《GB10765-2010食品安全国家标准婴儿配方食品》进行附带审查，并确认该标准中乳糖占碳水化合物总量应≥90%的规定违法，本案一审、二审、再审诉讼费由被申请人负担。
本院认为,根据广州柏赛罗药业有限公司申请再审提交的材料反映，本案的审查焦点为花都区质监局作出的被诉（穗花）质监罚字[2014]第0619901号行政处罚决定是否合法。申请人在二审期间提出的对卫生部制定的《GB10765-2010食品安全国家标准婴儿配方食品》进行附带审查，确认该标准中乳糖占碳水化合物总量应≥90%的规定违法的请求，鉴于规范性文件附带性审查是新修订行政诉讼法规定的审查范围，申请人提起本案起诉时，新的行政诉讼法尚未实施，申请人在二审期间提出的附带性审查的请求，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”的规定，原审法院不予采纳，并无不妥。
申请人生产的金装柏赛罗高蛋白婴儿配方奶粉（1段，400g/盒，生产日期：2011年9月14日，批号：BSL11015），经抽样检验，“乳糖占碳水化合物总量”的检验结果为74%，标准要求为≥90%,不符合GB10765-2010《食品安全国家标准婴儿配方食品》要求，且标签不合格，抽检结果不合格。申请人生产的金装柏赛罗较大婴幼儿配方奶粉（2段，400g/盒，生产日期：2011年9月7日），经抽样检验，标签单项不合格，总体结论不合格，申请人主动召回了相关涉案产品。《中华人民共和国食品安全法》第八十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（三）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”《食品标识管理规定》第五条第二款规定：“食品标识的内容应当真实准确、通俗易懂、科学合法。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”花都区质监局根据上述规定对申请人作出被诉行政处罚决定，并履行了告知、听证、听取陈述和申辩、送达等程序，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。此外，已生效的（2014）穗中法行终字第216号行政判决亦责令花都区质监局于该判决发生法律效力之日起60日内对申请人重新作出处理，因此花都区质监局在该期限内重新作出处罚决定，且改正了原（穗花）质监罚字[2013]第0731501号行政处罚决定中违法加重处罚数额的问题，并无不当。因此，原一、二审判决驳回申请人的诉讼请求并无不当。
关于被申请人花都区质监局有无职权对申请人进行处罚以及被申请人广州市质监局是否为适格被告的问题。《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款规定：“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”同时根据广州市质监局2014年6月30日作出的《广州市质监局关于各区、县级市质量技术监督局食品化妆品生产监管职能移交的通告》，原由广州市各区、县级市质量技术监督局承担的生产环节食品安全监管职责划归各区、县级市食品药品监管部门承担，其中广州市花都区质量技术监督局职能移交时间为2014年6月28日零时。因此本案被申请人花都区质监局在2014年6月19日作出被诉（穗花）质监罚字[2014]第0619901号行政处罚决定时，其尚负有生产环节食品安全监管职责，因此其有权对申请人作出涉案行政处罚。因被申请人广州市质监局既未对申请人作出被诉处罚决定，亦未对该处罚决定进行行政复议，其与本案被诉行政处罚决定并不具有关联性，因此申请人将广州市质监局作为共同被告，于法无据，原审法院不予支持，并无不当。
关于申请人再审主张其已将涉案产品全部召回，没有销售行为，不应受到处罚的问题。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：……（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；……”并在第八十五条第三项规定了实施生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的处罚，因此，生产和经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品均属违法行为，花都区质监局对申请人生产涉案奶粉的行为进行处罚不以销售为必要条件，申请人认为没有销售不应受到处罚的意见不成立，原审法院不予采纳，并无不当。关于申请人认为涉案奶粉没有流向社会因而没有产生危害社会后果而应免于处罚的意见，因食品安全涉及公众的身体健康和生命安全，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条和第八十五条所规定的行为属性质比较严重、对食品安全危害较大的违法行为，是禁止生产和经营的食品，对其处罚法律上不以已经产生社会危害的后果为构成要件，申请人认为应免于处罚的意见亦不成立，原审法院不予采纳，并无不当。
关于申请人主张的涉案奶粉中乳糖并非营养成分，该项指标并不重要，被申请人关于涉案奶粉的营养成分不合格的认定，主要证据不足的问题。本院认为，第一，《中华人民共和国标准化法》第七条第一款规定：“国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。”第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”《国家标准管理办法》（国家技术监督局第10号令）第四条第一、二款规定：“国家标准的代号由大写汉语拼音字母构成。强制性国家标准的代号为‘ＧＢ’，推荐性国家标准的代号为‘ＧＢ／Ｔ’。”GB10765-2010《食品安全国家标准婴儿配方食品》（中华人民共和国卫生部发布）是依法应强制执行的国家标准，该标准“4.3必须成分”部分明确要求乳糖占碳水化合物总量应≥90%。申请人作为生产企业，对于国家强制性标准，必须遵守执行。第二，GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》2.2规定：“营养素食物中具有特定生理作用，能维持机体生长、发育、活动、繁殖以及正常代谢所需的物质，包括蛋白质、脂肪、碳水化合物、矿物质及维生素等。”2.3规定：“营养成分食品中的营养素和除营养素以外有营养和（或）生理功能的其他食物成分。各营养成分的定义参照GB/Z21922《食品营养成分即被术语》。”从上述定义可以看出，“营养成分”是上位概念，“营养素”是下位概念，碳水化合物是营养素，即为营养成分。因此，经抽样检验，申请人生产的金装柏赛罗高蛋白婴儿配方奶粉（1段，400g/盒，生产日期：2011年9月14日，批号：BSL11015），“乳糖占碳水化合物总量”的检验结果为74%，不符合GB10765-2010《食品安全国家标准婴儿配方食品》要求，被申请人认定申请人生产的涉案奶粉营养成分之一的碳水化合物不符合GB10765-2010的要求，并无不妥。
关于申请人主张花都区质监局的行政执法活动及其取证行为违法的问题。本院认为，第一，《产品质量监督抽查管理办法》第二十一条第一款规定：“抽样人员应当使用规定的抽样文书，详细记录抽样信息。抽样文书必须由抽样人员和被抽查企业有关人员签字，并加盖被抽查企业公章。对特殊情况，双方签字确认即可。”本案中，广州市质监局对申请人进行日常监督抽查时制作了产品质量监督抽样单，抽样单上盖有申请人单位印章及申请人食品部经理黄小军的签名，并有抽样人的签名及盖有“广州市质量监督检验研究院抽样专用章”，符合上述规定。第二，《中华人民共和国产品质量法》第十五条第二款规定：“国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。”《产品质量监督抽查管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第133号）第九条规定：“凡经上级部门监督抽查产品质量合格的，自抽样之日起6个月内，下级部门对该企业的该种产品不得重复进行监督抽查，依据有关规定为应对突发事件开展的监督抽查除外。”食品安全涉及公众的身体健康和生命安全，应当加强监督。但本案中确实存在国家监督检验检疫总局抽查结果尚未作出前广州市质监局就再次抽查同一批次产品的情况，二审法院对此予以指出，并无不妥。第三，关于申请人主张检测机构和检测员不具备法定资质的问题，花都区质监局在诉讼程序中提交了相关检测机构和检验员的证书材料，被申请人确认在听证程序中未出示上述证据，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”因此原审法院对花都区质监局提交的上述证据予以采纳，不予支持申请人的主张，并无不当。
综上，广州柏赛罗药业有限公司申请再审请求撤销原审判决、撤销被诉行政处罚决定，理由不成立，本院不予采纳。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回广州柏赛罗药业有限公司的再审申请。
审判长 徐曾沧
审判员 罗 燕
审判员 黄伟明
二〇一七年八月十一日
书记员 王秋喆