上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第1030号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人孙某某，男。
辩护人陈良，上海市华夏律师事务所律师。
被告人刘某某，男。
辩护人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。
辩护人唐力泉，上海世昌律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2014]1042号起诉书指控被告人孙某某、刘某某犯诈骗罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派代理检察员沈畅出庭支持公诉，被告人孙某某、刘某某及辩护人陈良、朱薛峰、唐力泉到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而先后二次延期审理。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2013年2、3月间，被告人孙某某、刘某某伙同张某某、薛某、白某某、俞某等人（均另案处理）在经营本市长宁区龙安路522号“108海莱特”酒吧期间，纠集郑某某、王某某、井某某、李某某、陆某、邵某（均另案处理）等三十余人实施“吊模斩客”团伙诈骗。具体作案方式为：“键盘手”以女性身份，通过互联网以“交友”、“一夜情”等名义搭识男性网友，并获取对方信息及联系方式；“传号手”将“键盘手”获取的信息发送给“酒托女”；“酒托女”根据该信息，假冒“键盘手”在网络上虚构的身份，诱骗男性网友见面并带至“108海莱特”酒吧消费，酒吧将低廉的酒水勾兑后高价出售，欺骗男性网友进行高额消费。
在团伙犯罪中，被告人孙某某通过白某某、薛某负责组织召集“托头”，之后再由各“托头”组织自己组内的“酒托女”、“传号手”、“服务员”共同实施作案；被告人刘某某通过张某某出面签订合同提供场地，通过俞某负责收单、对账等。该犯罪团伙主要的分赃方式为：被告人孙某某、刘某某及张某某等人共分得全部犯罪所得的15%，“托头”分得其组内犯罪所得的70-78%（托头再将犯罪所得以提成或劳务费形式分发自己组内“酒托女”和其他团伙成员）。
通过上述组织形式及作案方法，被告人孙某某、刘某某伙同张某某、薛某、白某某、俞某及各“酒托组”共骗得一百余名被害人共计人民币28万余万元(以下币种均为人民币)。其中：薛某组骗得44,594元；邵某组骗得35,273元；陆某、殷某组共骗得22,363元；李某某组骗得17,462元；郑某某组骗得47,614元；王某某组骗得40,322元；井某某组骗得75,175元。
2014年2月26日，被告人孙某某被公安机关抓获；同年3月6日，被告人刘某某主动向公安机关投案，但到案后对主要犯罪事实拒不承认。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读及出示了被害人冯伟等100余名被害人的陈述及辨认笔录，同案关系证人张某某、薛某、白某某、俞某、邵某、陆某、郑某某、王某某、井某某、张某萍、杨某、张某楠、江某某、任某某、刘某某、王某、胡某、朱某某、代某某、薛某、刘某丹、杜某、赵某某、张某、于某、杨某某、许某、徐某、管某某、郭某某、张某乙、王某敏等人的证言及辨认笔录，证人徐某娟、万某某的证言，被告人孙某某、刘某某的供述及辨认笔录，公安机关调取证据清单、扣押物品清单、银行卡刷卡消费明细、POS机签购单、监控录像截屏照片，上海市长宁区物价局价格鉴定结论书，酒吧经营协议、收据，银行卡账户明细清单，缴款终端号查询单，公安机关出具的案发经过、户籍资料及情况说明等证据材料。公诉机关据此认为被告人孙某某、刘某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人孙某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款及第四款之规定。提请本院依法审判。
被告人孙某某辩称其不参与酒吧经营，也不知道酒吧采用“酒托”诈骗的方式运营。其辩护人认为认定孙某某系酒吧经营人的证据不足，建议宣告无罪。
被告人刘某某辩称其没有和其他人商议过酒吧经营，也不知道酒吧采用“酒托”诈骗的方式运营。其辩护人认为指控刘某某系酒吧经营人的证据不足，建议宣告无罪。
经审理查明：2013年2、3月间，被告人孙某某、刘某某伙同张某某、薛某、白某某、俞某等人（均另案处理）在经营本市长宁区龙安路522号“108海莱特”酒吧期间，纠集郑某某、王某某、邵某、井某某、李某某、陆某、邵某（均另案处理）等三十余人实施“吊模斩客”团伙诈骗。具体作案方式为：“键盘手”以女性身份，通过互联网以“交友”、“一夜情”等名义搭识男性网友，并获取对方信息及联系方式；“传号手”将“键盘手”获取的信息发送给“酒托女”；“酒托女”根据该信息，假冒“键盘手”在网络上虚构的身份，诱骗男性网友见面并带至“108海莱特”酒吧消费，酒吧将低廉的酒水勾兑后高价出售，欺骗男性网友进行高额消费。
在该团伙诈骗中，薛某负责召集“托头”，分配赃款等，同时也充当“托头”；白某某负责店内日常管理、对账等；俞某负责收单、对账等。通过上述组织形式及作案方法，被告人孙某某、刘某某伙同张某某、薛某、白某某、俞某及“酒托组”成员骗得100余名被害人共计28万余元，具体分述如下：以薛某为“托头”的“酒托组”骗得朱某等被害人共计4.3万余元；以邵某为“托头”的“酒托组”骗得徐某等被害人3.5万余元；以陆某、殷某为“托头”的“酒托组”骗得汪某某等被害人2.2万余元；以李某某为“托头”的“酒托组”骗得罗某某等被害人1.7万余元；以郑某某为“托头”的“酒托组”骗得刘某某等被害人4.7万余元；以王某某为“托头”的“酒托组”骗得俞某等被害人4万余元；以井某某为“托头”的“酒托组”骗得顾某等被害人7.5万余元。
2014年2月26日，被告人孙某某被公安机关抓获；同年3月6日，被告人刘某某主动向公安机关投案，但到案之初对主要犯罪事实拒不承认。
上述事实有公诉机关当庭举证并经法庭质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
被告人刘某某的供述及辨认笔录证实：2013年，孙某某等人说他们以“小姐”陪客人喝酒的方式经营酒吧可以将酒吧运作好，赚取利润，于是其就介绍他们承包了“108海莱特”酒吧，后酒吧以张某某的名义签订了租赁协议。孙某某答应给其酒吧营业额的分成，孙某某说他自己也拿分成，孙某某在3月份给过其钱。
证人张某某的证言及辨认笔录证实：2013年，刘某某把孙某某介绍给其，说是他们一起开酒吧做酒托生意，后其以自己名义签订了场地租赁协议。酒吧还没有开张之前，孙某某又把白某某介绍给其，说白某某以后负责酒吧的日常管理。酒吧里面每天有几个对账的人，其中一个是白某某，把账目报给孙某某。
证人白某某的证言及辨认笔录证实：2013年春节期间，孙某某介绍其认识了刘某某等人，其主要负责酒吧的日常管理及对账，不论生意好坏每天固定一千元，孙某某从酒吧每天营业额中提成。其和孙某某的钱都是薛某给的，大多数是汇入其银行卡内，也有现金。每天酒吧打烊后其和俞某、薛某一起对账，算出总账后从中计算出孙某某应得的提成，然后按照孙某某的指示转交，其中，除给过孙某某外还给过孙某某的老婆，通过现金和银行转账给过刘某某，给过张某某现金。
证人薛某的证言及辨认笔录证实：2013年2月，其在“108海莱特”酒吧见到白某某，白某某说酒吧是孙某某和张某某合伙承包的，并说只要其来经营，孙某某和张某某可以从每天的营业额中提成给其和白某某。其答应后给白某某每天固定一千元，孙某某等人按照酒吧的营业额提成。酒吧每天打烊后，其和白某某、俞某对账，对账后算出总金额分别记录，白某某会将每天的营业额总数报给孙某某，事后其将孙某某的应得提成用现金或转账给白某某。
5、证人俞某的证言及辨认笔录证实：其知道“108海莱特”酒吧的老板有孙某某和刘某某。其主要工作是对账，服务员结完账后其把酒水单子都收好，下班后把每天的营业额和白某某对账，共同签字确认，然后各拿一份，其中，白某某的一份是报给孙某某的。
6、酒吧经营协议、收据及证人万某某的证言证实：2013年2月16日，上海海莱特文化传媒有限公司与张某某签订“108海莱特”酒吧场地使用协议并于同年3月13日收取租金等共计2.6万余元。
7、银行卡账户明细清单证实：2013年3月间，白某某账户多次收到薛某等人的打款，并多次取现。同年3月13日，刘某某收到白某某转账的2.6万元等。
8、证人邵某、陆某、郑某某、王某某、井某某、张某萍、杨某、张某楠、江某某、任某某、刘某某、王某、胡某、朱某某、代某某、薛某、刘某丹、杜某、赵某某、于某、杨某萍、张某乙、许某、徐某、管某某、郭某某、张某丙、王某敏等人的证言及辨认笔录，被害人冯某、卞某某、刘某某、江某某、金某某、陶某某、朱某、郭某、王某某、黄某某、王某、徐某、张某、丁某某、昂某、仲某、杨某某、李某、戴某某、李某某、朱某甲、吴某某、吴某某、金某、段某某、刘某田、许某、徐某某、柴某某、汪某某、程某某、张某某、张某旸、周某某、易某、罗某某、曹某某、夏某某、陶某、姜某、何某某、郑某某、艾某某、刘某俊、李某兵、何某、袁某某、霍某某、吴某某、薛某、王某甲、王某宽、蔡某某、柴某、李某刚、全某、俞某、毛某某、秦某某、胡某某、吕某某、张某弘、齐某、杨某、胡某某、全某某、王某垚、刁某某、张某松、王某贺、刘某、刘某麒、李某、朱某超、谢某、施某某、刘某锰、顾某、郭某飞、何某、徐某人、王某乙、顾某德、陈某林、李某华、田某坤、周某甲、胡某吉、吴某、张某翮、王某平、顾某龙、胡某金、朱某敏、程某韬、张某甲、毕某全、陆某、詹某某（英国籍）、江某、谢某某、施某鹏等人的陈述及辨认笔录，上海市公安局长宁分局调取证据清单、扣押物品清单，银行刷卡记录、POS机签购单，监控录像截图，上海市长宁区物价局价格鉴定结论书等证据证实本案“吊模斩客”团伙诈骗的具体作案方式及各被害人被骗的具体金额。
9、公安机关出具的到案经过证实各被告人的到案情况。
本院认为，被告人孙某某、刘某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及辩护人提出被告人没有参与酒吧经营的辩解及辩护意见，经查，被告人孙某某、刘某某明知“108海莱特”酒吧采用“酒托”方式运营仍参与酒吧营业额分成的事实，不仅被告人刘某某曾供述在案，而且有证人张某某、白某某、薛某、俞某等人的证言相印证，还有银行卡账户明细清单相佐证。故对被告人孙某某、刘某某的辩解及辩护人的相关辩护意见本院均不予采纳。被告人孙某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。据此，为保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月26日起至2020年2月25日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月6日起至2019年3月5日止。罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳完毕。）
三、责令各被告人退赔违法所得后发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
代理审判员 刘华锋
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 李 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。