广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第186号
上诉人（原审被告）广州工程总承包集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人李中庆，董事长。
委托代理人吴小龙，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人邹新，广东天胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市路路通混凝土有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人彭长春，总经理。
委托代理人赵小军，广东坚信律师事务所律师。
上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称总承包公司）因与被上诉人佛山市路路通混凝土有限公司（以下简称路路通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法民二初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、总承包公司须于判决生效之日起十日内支付路路通公司货款815837元及违约金11297.92元（从2013年7月21日起按本金570994元计至2013年8月20日共31天；从2013年8月21日起以本金815837元暂计至2013年8月26日共6天）以及支付从2013年8月27日开始按日万分之五计算至判决确定还款之日止所欠货款的违约金。二、总承包公司须于判决生效之日起十日内支付路路通公司律师费15000元。三、驳回路路通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13537元，由路路通公司负担1829元，总承包公司负担11708元。
上诉人总承包公司上诉提出：
一、合同未予全部履行的责任在路路通公司一方，并非在总承包公司一方。双方于2013年6月1日订立《商品混凝土购销合同》，约定供方即路路通公司向需方即总承包公司供应商品混凝土一万立方，但合同订立后，路路通公司仅向总承包公司供应三千余立方，供货量仅为合同约定供应量的三分之一。路路通公司主张合同未予全部履行是因为总承包公司未按合同约定支付货款，责任在总承包公司一方，原审判决支持了这一主张。而按照合同约定，需方应于次月20日前付清上月混凝土货款，故对于6月份的货款，需方只需在7月20日前付清即为按照约定履行合同义务。从实际的履行情况来看，需方即总承包公司在付款期限届满前已经支付了部分货款。而路路通公司却以总承包公司未按合同约定支付货款为由，于7月17日即停止供货（路路通公司提供的全部发货单显示，从2013年7月16日后，路路通公司即再无任何履行供货义务的行为）。由此可见，双方发生合同纠纷，导致合同未予全部履行的责任并不在总承包公司一方，而是路路通公司不当行使合同权利造成的，即总承包公司支付货款期限并未届满，而路路通公司即擅自停止供货。原审判决认为路路通公司停止供货并无不当，显然不符合事实。
二、路路通公司供货严重短斤少两的事实清楚，原审判决没有查清事实，导致货款的结算对总承包公司显失公平，是助长不诚信行为。总承包公司在一审提供了抽验商品混凝土的相关单证，对于这些证据，路路通公司代理人当庭表示，需要向当事人核实，并未发表有实质意义的质证意见，而原审判决却出现了详细的质证意见。路路通公司以“卸货在前，称量在后，不符合常理”为由否认地磅电子单的真实性。实际上，地磅单证除了要记载运货车辆载重时的重量，还需记载车辆卸货后的车辆自身重量，故单证形成的时间就会晚于卸货时间。而路路通公司否认地磅电子单上江志兴、伍华林的签名，与事实不符，因为在路路通公司提供的全部送货单上，有不少这两个人的签名。原审判决认为“总承包公司只提供了1份不规范的电子地磅单，不足以证明路路通公司供货短斤缺两”是错误的，这完全背离了“以事实为依据”的民事诉讼基本原则。总承包公司提供的抽验地磅电子单明明是两份，且是专业地磅计量单位出具的全电子单，因而是规范的。从这两份抽验单反映的情况来看，路路通公司的供货误差近负5%至7%，远高于合同约定的正负3%，正是短斤少两。原审判决在否认短斤少两事实的基础上，要求总承包公司按照路路通公司送货单上记载的供应数量全额支付货款，是错误和不公正的。
综上所述，原审判决认定事实错误，导致对案件处理不当，请求二审法院撤销原审判决，将该案发回重审，或依法改判总承包公司向路路通公司支付货款766886元，并改判路路通公司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人路路通公司辩称：
一、双方签订的《商品混凝土购销合同》依法成立并生效。路路通公司与总承包公司均领取营业执照，具有民事主体资格。2013年6月1日签订的《商品混凝土购销合同》经双方协商一致并签名盖章确认，是双方真实意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同成立并生效。
二、路路通公司按合同约定全面履行了合同义务，向总承包公司依约交付混凝土，不存在违约行为，总承包公司的上诉理由与事实不符。
（一）总承包公司主张路路通公司擅自停止供货的理由不成立。
1.按照《商品混凝土购销合同》第四条第1款的规定，总承包公司需要使用混凝土时应当提前1天用书面或电话形式向路路通公司要货，然后路路通公司根据其要求供货，但总承包公司自2013年7月17日后并没有要求路路通公司供货。
2.按照《商品混凝土购销合同》第六条第2款和第七条第2款的规定，总承包公司应当在2013年7月20日前支付货款1070994.00元，但其只支付50万元，尚欠逾期货款570994.00元，已构成违约，路路通公司有权自7月21日起暂停供货。
3.按照《商品混凝土购销合同》第六条第3款和第八条第4款的规定，总承包公司不按合同约定对数并签收结算单，已构成违约，路路通公司有权自2013年7月6日起停止供货。
4.总承包公司在向路路通公司购买混凝土过程中及之前、之后向多家供应商购买混凝土，总承包公司拒绝签收结算单及拒付货款就是因为其购买其他供应商（甚至包括没有混凝土资质的临时搅拌站）的混凝土但要求路路通公司为其提供验收资料，路路通公司考虑到若为其非法提供验收资料会损害自身的利益，从而拒绝其不合理要求所导致的。
因此，总承包公司主张路路通公司擅自停止供货是违约行为导致其损失没有任何事实和法律依据。
（二）总承包公司主张路路通公司供货严重缺斤短两的理由不成立。
1.根据《商品混凝土购销合同》第三条第7款“乙方搅拌车到达甲方施工现场后，甲方应对砼送货单上的全部记载内容进行核对，并签名确认，否则甲方因自身过错导致的损失自行承担”的规定，涉案送货单均经总承包公司签名确认，应视为总承包公司对涉案商品混凝土的数量无异议。
2.总承包公司没有证据证明鸿运120电子地磅符合国家标准、具有合法的计量资质。2013年6月16日的鸿运120吨电子地磅单的签名人江志兴虽是路路通公司的司机，但不是指派授权人员，也无法确认该磅单是否为江志兴所签，总承包公司没有证据证明2013年6月16日的“全电子称量记录单”是路路通公司提供的；2013年6月18日的鸿运120吨电子地磅单的签名人伍华林虽是路路通公司的司机，但不是指派授权人员，并且2013年6月18日的送货单上的司机是黄某某，该磅单与送货单所记载内容不相符，且该磅单没有原件，不能作为认定案件事实的证据。根据《商品混凝土购销合同》第四条第5款“甲方有需要时可随时抽检每车砼的数量，但必须提前1小时通知乙方，并由乙方指派授权人员进行确认抽检工作。抽检方法：以连续抽查三车的平均值计算，整车砼到当地计量监督部门检定合格的地磅采取过秤方式抽验。……如所供砼在当批次或完成后无乙方共同抽验确认，则甲方承认乙方送货单数量有效”的规定，可知总承包公司已对涉案的全部商品混凝土进行数量验收，并确认数量无误，其在本案一审庭审前一直没有提出数量异议。
三、由于总承包公司逾期不支付货款，路路通公司有权要求其偿还货款及相应逾期付款违约金和实现债权而发生的律师费。
（一）上述《商品混凝土购销合同》是双方真实意思之表示，为保护交易安全，在该合同第六条第2款第C项、第3款和第七条第2款、第3款对逾期付款违约金和为实现债权而发生的律师费的约定体现了民法上的意思自治原则和合同法上的合同自由原则，并且根据该合同第十二条“声明条款”的规定，总承包公司对该合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。路路通公司要求总承包公司支付逾期付款违约金也符合我国《合同法》第一百零七条和第一百一十四条的规定。
（二）路路通公司自2013年6月份开始供货，总承包公司自2013年7月21日开始拖欠货款，截至2013年8月21日欠货款815837元，已构成违约，依法应当承担违约责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人总承包公司在二审期间提供了如下证据：
1.盖有“佛山市南海区鸿运地磅”印章的检定证书复印件，以证明鸿运120电子地磅是具有资质、规范的电子汽车衡计量机构；
2.电子汽车衡检定合格证书照片打印件，以证明内容同证据1；
3.全电子称量记录单一批，以证明全电子称量记录单与送货单配套，用于确定每车混凝土的数量，路路通公司在送货时一并提交总承包公司。
被上诉人路路通公司质证认为，对证据1、2由于总承包公司没有提供原件，因此对其真实性无法确认；对证据3，因该证据上没有显示是路路通公司提供的，路路通公司对其真实性、关联性、合法性均不确认。
被上诉人路路通公司在二审期间未提供新的证据。
经审查，对证据1、2，因不是原件，本院对其真实性不予确认。对证据3，本院对其真实性予以确认，对其证明内容在下文论述。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：关于总承包公司主张路路通公司无故停止供货构成违约的问题。总承包公司主张路路通公司从2013年7月17日起停止供货，构成违约。首先，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第四条第1款的约定，“甲方应当在供货前1天用书面或电话形式向乙方提供预拌混凝土供应计划及具体技术要求，以保证乙方有足够的供货准备时间。”路路通公司主张总承包公司自2013年7月17日起就没有要求路路通公司供货，而总承包公司又未能提供证据证明其要求路路通公司供货，故总承包公司依法应承担举证不能的不利后果。由于总承包公司没有要求路路通公司供货，故路路通公司停止供货没有违约。其次，按照《商品混凝土购销合同》第七条第2款的约定，“甲方未按合同约定向乙方支付砼款，乙方有权暂时停止供应商品混凝土。”由于总承包公司自2013年7月21日起逾期付款，所以路路通公司暂停向其供货并无不当，不构成违约。总承包公司关于路路通公司无故停止供货构成违约的主张，缺乏理据，本院不予采纳。
关于总承包公司主张路路通公司的供货短斤少两、构成违约的问题。首先，按照《商品混凝土购销合同》第三条第7款的约定，“甲方应对砼送货单上的全部记载内容进行核对，并签名确认。”总承包公司在涉案的混凝土送货单上均签名确认，应视为其对涉案商品混凝土的数量无异议。其次，根据《商品混凝土购销合同》第四条第5款约定，抽检方法是“以连续抽查三车的平均值计算，整车砼到当地计量监督部门检定合格的地磅采取过秤方式抽检”。总承包公司一审提供的2013年6月16日、2013年6月18日鸿运120吨电子地磅单，以及二审提供的证据3即全电子称量记录单一批，均未能证明按照合同约定的抽检方法检测出有关供货存在数量短缺的问题，故本院对证据3即全电子称量记录单不予采信。总承包公司主张路路通公司的供货短斤少两、构成违约，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，总承包公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1681元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。广州工程总承包集团有限公司已经预交二审案件受理费13537元，多交的11856元，经申请后由本院向其退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 杨 莉
二〇一四年四月十八日
书 记 员 罗文芳