广东省茂名市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）茂中法行终字第94号
上诉人（原审原告）茂名市茂港区南海街霞里社区黑田园经济合作社。
法定代表人李梅佳，社长。
委托代理人郑严防、郑康均，均是广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）茂名市电白区国土资源局。
法定代表人张阮城，局长。
委托代理人蔡志明，茂名市电白区国土资源局干部。
原审第三人李风行。
委托代理人梁亚颜，广东大贤东宇律师事务所律师。
上诉人茂名市茂港区南海街霞里社区黑田园经济合作社（以下简称黑田园经合社）诉茂名市电白区国土资源局（原茂名市国土资源局茂港分局已并入该局）土地行政登记纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案涉证土地位于茂名市原茂港区南海街道霞里黑田园村现银滩一号北边，东至八米规划路8米，南至空地（与银滩一号相邻），西距李广规划用地2米，北距八米规划路8米，面积104平方米。2012年3月1日，李风行向原茂名市国土资源局茂港分局（以下简称原茂港国土局）提交经其所在村民小组、居委会、镇规划建设办公室及镇政府加具意见同意报批的《茂名市农（居）民建设用地申请审核表》，以及茂名市城乡规划局茂港分局颁发的茂港农建2011-007-1号《建设用地规划许可证》、身份证、户口簿等材料，申请使用位于茂名市原茂港区南海街道霞里社区黑田园村后的104平方米土地，申请用地四至为：东至黑田园村坡地，南至气象局计划用地，西至李广屋地，北至黑田园村规划用地。原茂港国土局受理李风行的申请后，经过审核、公示和报批，并根据茂名市茂港区人民政府办公室《关于解决李梅珠李风行等搬迁户住宅用地问题的批复》的要求，于2012年3月10日向李风行核发茂港地政农字（2012）030号《建设用地批准书》。李风行在取得该土地的建设用地批准书后，已在该土地建成三层楼框架。黑田园经合社在阻止李风行建房的过程中，得知其取得了建设用地批准书，遂提起行政诉讼，请求撤销原茂港国土局颁发给李风行的茂港地政农字（2012）030号《建设用地批准书》。
原审法院认为：原茂港国土局根据李风行的申请，以及李风行提交的经其所在自然村村民小组、居委会、镇政府签字、盖公章同意的茂名市农（居）民建房用地申请审核表以及建设用地规划许可证等材料，经现场勘查、公示及逐级审批后，向李风行颁发茂港地政农字（2012）030号《建设用地批准书》，批准李风行使用位于其本村后的104平方米土地建房，茂名市电白区国土资源局（以下简称电白国土局）上述具体行政行为的主要事实清楚，程序合法，适用法律正确。黑田园经合社诉称涉案土地发证行为未经其多数村民同意并公示，属主要依据不足及程序违法并应予以撤销等，经查，李风行向原茂港国土局提交的《茂名市农（居）民建设用地申请审核表》中村民小组意见栏有时任村民小组长的签名，并记载有已经村民会议同意申请建房及三分之二以上同意等内容，公示情况也有所在居委会盖章证实，黑田园经合社未能就上述所诉提供相关证据证实，原审法院不予采纳。电白国土局及李风行辩称黑田园经合社无起诉人主体资格及黑田园经合社的起诉已超过法定的诉讼时效期限，以及李风行辩称本案属土地历史遗留问题，不属法院行政诉讼的受案范围，应驳回黑田园经合社的起诉等，电白国地局及李风行均未能提供相关证据证实，应不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，遂判决：驳回黑田园经合社的诉讼请求。
上诉人黑田园经合社不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院对涉证土地性质未作认定，应属认定事实不清。从电白国土局举证的材料可知，李风行申请涉证土地使用权是经过其所在的村集体、居委会及街道办签字盖章同意的，该涉证土地性质应属农村集体土地。但电白国土局以其提交的征地协议书及原茂港府办函（2011）48号文批复为据，主张涉证土地已被依法征收属国有土地。故本案所涉的土地性质是国有土地或是农村集体土地，是本案主要争议的焦点问题，原审法院对该事实未予查清和作出认定，显属认定事实不清。二、原审法院仅以李风行提交的用地申请审核表已经其所在村集体、居委会及街道办签字盖章，就认定被诉发证行为事实清楚，不符合客观实事。由于涉证土地是上诉人所有的集体土地，李风行申请农村集体土地建房，必须依法经过村民会议三分之二以上的代表同意，方能取得农村集体土地使用权。但从其提交的建设用地申请审核表显示，村民小组意见栏里虽然记载有经村民会议三分之二以上村民代表同意的表述，但并没其他村代表的签名，只有李风行父亲李梅珠的个人签名，况且李风行也未能提交附有村民会议的决议。原审法院对此未作调查，仅凭该表只有李梅珠个人的签名就认定其使用村集体的宅基地已经过合法申请，明显违反了民主议定原则。此外，电白国土局在受理李风行的用地申请后，没有依据《关于加强农村宅基地管理的意见》的规定“三到现场”审查李风行的用地申请是否符合条件，就作出同意发证给李风行的具体行政行为，其发证行为没有尽到审查的义务，发证程序也不符合法律规定。三、原审法院认定电白国土局颁发给李风行的建设用地批准书适用法律正确，无法律依据。根据《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定，农村村民建设住宅使用本村集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意，乡（镇）人民政府审核后，报县级人民政府批准。本案所涉证的土地属农村集体土地，依据上述规定，有权批准使用的机关是县级经上人民政府，电白国土局无权批准李风行的用地申请。而原审法院认定电白国土局适用法律正确，明显违反了上述法规的规定，是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，请二审法院判决撤销原审判决和撤销李风行持有的茂港地政农字第（2012）030号建设用地批准书。
被上诉人电白国土局答辩称：首先，涉证土地于1992年就被依法征收，该征收事实有1992年5月25日茂名市人民政府下发的（1992）32号征收批文、《征用各类土地面积及补偿金额表》和广东省国土厅粤地政（1993）59号《关于茂名市国土局统一征地批复》等证据予以证实。上诉人属农村集体经济组织，其原有的农村集体土地已被依法征收属国有土地，其既不是涉证土地的所有权人，也不是实际使用人，其对土地被征收后的发证行为没有法律上的利害关系，应不具本案原告诉讼主体资格，依法应驳回上诉人的起诉。其次，原茂港区政府为了解决历史遗留搬迁户的用地问题，于2011年12月19日发出茂港府办函（2011）48号文，在已征收土地的范围内将涉证土地安置给李风行建房使用。据此，李风行合法取得了涉证土地的使用权。我局根据李风行的申请、原茂港区政府安置土地的批复文件及规划部门出具的《建设用地规划许可证》，向李风行颁发建设用地批准书，该发行为具有充分的事实根据和法律依据，是合法的具体行政行为。上诉人以涉证土地未被征收仍属其农村集体土地为由，请求撤销被诉发证行为，没有事实依据。原审法院依据上述事实判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人李风行述称：涉证土地原属上诉人所有的农村集体土地，在1992年时已被依法征收为国有土地，上诉人不再享有涉证土地的所有权。原茂港区政府为了解决原审第三人的搬迁安置，妥善处理好历史遗留问题，作出了《关于解决李梅珠李风行等搬迁户住宅用地问题的批复》，决定在已征收的土地范围内划拨安置涉证土地给原审第三人建房使用。电白国土局依据上述事实，向原审第三人颁发的《建设用地批准书》，其发证行为事实清楚，土地权属来源合法，且发证程序符合法律规定。上诉人请求撤销被诉发证行为理据不充分。原审判决依据上述事实判驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法予以维持，驳回上诉的上诉请求。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉证土地属农村集体土地或是国有土地是本案争议的焦点问题。从电白国土局提交的《茂名市农（居）民建房用地申请审核表》和茂港地政农字第（2012）030号《建设用地批准书》等证来看，涉证土地属黑田园经合社的农村集体土地，而非电白国土局及李风行所举证的征地协议、征地批文及茂港府办（2011）48号《关于解决李梅珠李风行等搬迁户住宅用地问题的批复》等证据所证明的国有土地。上诉人黑田园经合社请求撤销李风行持有的《建设用地批准书》，实质上是对涉证土地权属的主张，故涉证土地属国有土地或是农村集体土地，明显存在土地权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定，涉证土地属农村集体土地或是已被征收为国有土地，应先由人民政府确权解决。上诉人黑田园经合社在涉证土地权属未确定前且存在争议的情况下，就迳行起诉请求撤销李风行持有的建设用地批准书，不符合行政诉讼的起诉条件，依法应不予受理，已受理的裁定驳回起诉。原审法院在涉证土地权属存在争议，且土地性质未确定前就判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法行初字第61号行政判决；
二、驳回茂名市茂港区南海街霞里社区黑田园经济合作社的起诉。
已预交的本案一、二审案件受理费，由原审法院和本院分别退还给上诉人茂名市茂港区南海街霞里社区黑田园经济合作社。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国平
审判员 徐少伟
审判员 黄志平
二〇一五年九月一日
书记员 邹君萍