河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3381号
上诉人（原审被告）：张红真，女，汉族，1968年12月25日生，住舞钢市。
委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴大勇，男，汉族，1975年9月10日出生，住舞阳县。
被上诉人（原审原告）董亚平，男，汉族，1964年6月1日生，住舞钢市。
委托诉讼代理人：田红霞，女，汉族，1964年11月5日出生，住舞阳市，系董亚平之妻。
委托诉讼代理人：陈改平，河南银海律师事务所律师。
上诉人张红真因与被上诉人董亚平物权保护纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2016）豫0481民初字第846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张红真及委托诉讼代理人汪新飒、吴大勇，被上诉人董亚平的委托诉讼代理人田红霞、陈改平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红真上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回董亚平的一审诉讼请求，诉讼费用由董亚平承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序错误，适用法律错误。平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第907号民事判决书终审认定本案案外人陶茨平和张红真换地行为合法有效，认定2013年3月28日舞钢市武功乡武功村原村委出具证明一份，证明该0.8亩土地归张红真所有。依据相关法律规定可知，经人民法院判决认定的事实可作为证据使用。根据国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》可知，国家粮食补贴政策2004年才开始实施，董金全证明说1994年董亚平就享受土地财政补贴实为虚假证言。李自有原是村主任、董金全原是组长，作为村主任及组长，其行为应视同组织行为，其二人参与主持的量地工作应视为组织给张红真分地行为，张红真是1993年12月嫁到武功村的，按照村组政策，当时就应该给张红真分地。1996年国家政策才确定了添人不添地、去人不去地的土地政策30年不变，当时张红真己经取得0.7亩土地，且经和陶茨平协商合意，已经换得原属陶瓷平所有的0.8亩土地，该0.8亩土地应属张红真所有。刘二修提供的董金全、李自有的询问笔录是三人串通而为之的虚假笔录，一审法院未予查明。一审法院在判决书中陈述：“再查明：在本案审理过程中为了查清案件事实依职权对武功村原任村主任李自有及原武功村一组组长董金全进行了调查”，但未见法院调查笔录，且董金全、李自有并未到庭。2013年3月28日由董金全、李自有签名的证明，从笔迹可以看出，该证明实为李自有所写，此足以证明董金全、李自有在询问笔录中的证言是虚假的，且2013年3月28日的证明上加盖有武功村村民委员会印章，签“情况属实”字，实为武功村村委会补强证明，一审法院未予查明。
董亚平辩称，关于该争议土地的归属问题，时任该组组长董金全及村主任李自有均证实张红真嫁入本村时，没有分得土地，在1996年土地延包时张红真及丈夫李自占尚未结婚，只是随后董亚平的奶奶去世后，经董金全及李自有二人之手将董亚平的0.7亩土地丈量后让张红真耕种。2013年3月28日董金全及李自有给张红真出具的证言，现二人明确予以否认其真实性，在一审法庭调查时，二人也进行了说明。张红真称1993年嫁入并承包土地属虚假陈述，如果张红真1993年嫁入，那么在1994年土地调整时就会分到土地，也无需等到1996年才给其分地。至于董金全及李自有证言的真实性有司法所的调查笔录和法院的调查笔录，可以作为定案的依据。请求二审驳回上诉维持原判。
董亚平向一审法院起诉请求：判决张红真向其返还土地0.8亩（位于沟头赵村，四至为：东临沟，南临李自有耕地，西临武尹公路，北临赵伟成耕地）。
一审法院认定事实：双方争议的责任田一块（0.8亩），该土地东临沟，南临李自有耕地，西临武尹公路，北临赵伟成耕地。1994年，该争议土地分给了案外人陶茨平。1996年9月28日张红真丈夫李自占代表张红真与陶茨平当时的丈夫李宣记（后与陶茨平离婚）代表陶茨平签订了1份土地互换协议，陶茨平将自己分得的0.8亩土地与张红真当时耕种0.7亩土地互换。后本案争议的0.8亩土地即由张红真耕种，另外0.7亩土地由陶茨平耕种。直至后来董亚平将陶茨平耕种的0.7亩土地犁走。三人开始发生争议。2015年陶茨平认为董亚平将0.7亩土地犁走的行为侵犯了其土地承包经营权，向法院提起诉讼要求董亚平将0.7亩土地返还，经审理后作出（2015）舞民初字第762号民事判决书判决董亚平于判决生效之日起十五日内向陶茨平返还0.7亩土地，同时该判决书查明张红真嫁给武功乡武功村一组村民李自占后没有分得责任田，董亚平将自己分得的0.7亩土地交由张红真经营管理。该判决作出后董亚平不服向平顶山市中级人民法院提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理后作出（2015）平民三终字第907号民事判决书，以原审认定事实清楚，适用法律正确、审理程序合法，处理结果正确为由判决驳回上诉，维持原判，同时在该判决书中查明2013年3月28日舞钢市武功乡武功村原村委会出具证明一份，证明所诉土地是1996年该组分给张红真的口粮田，陶茨平、董亚平均未提供所诉责任田权属证书，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
另查明：2015年10月8日舞钢市武功乡武功村一组组长董金全出具证明0.7亩土地系1994年武功村一组分地时分给董亚平所有，土地财政补贴款由董亚平享受，张红真是临时耕种的，该证明加盖了舞钢市武功乡武功村村民委员会的印章。2016年3月4日舞钢市武功乡法律服务所工作人员刘二修就0.7亩土地的权属问题向武功村原任村主任李自有及原武功村一组组长董金全进行了询问，李自有及董金全均表示武功村分地时张红真未分得责任田，0.7亩耕地系分给董亚平所有。
再查明：在本案审理过程中为了查清案件事实依职权对武功村原任村主任李自有及原武功村一组组长董金全进行了调查，李自有及董金全亦表示武功村分地时张红真未分得责任田，0.7亩耕地系分给董亚平所有。
一审法院认为，本案的争议焦点为与本案争议的0.8亩土地互换的0.7亩土地的承包经营权的权属问题。在本次诉讼及上次诉讼中武功村原任村主任及组长就该0.7亩土地的权属问题作了完全相反的表述，我院之前的生效判决已经认定该0.7亩土地为土地调整时由董亚平分得，之后平顶山市中级人民法院虽然认定武功村村民委员会出具证明，证明该0.7亩土地由张红真分得，但该判决只是认定武功村村民委员会于2013年3月28日出具该证明的事实。在就同一案件事实同一证明人出具多份书面证明时，应当以证明人的到庭证言为准，故该0.7亩土地的承包经营权应为董亚平所有。该0.7亩土地与陶茨平原所有的0.8亩土地（即本案争议土地）互换后，本案诉争的0.8亩土地的承包经营权应当为董亚平所有，故董亚平要求张红真向其返还该0.8亩土地的诉讼请求于法有据予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：张红真于本判决生效之日起十五日内返还董亚平土地0.8亩（该宗土地东临沟，南临李自有耕地，西临武尹公路，北临赵伟成耕地）。诉讼费100元，由张红真负担。
经二审审理查明，双方争议的责任田一块（0.8亩），该土地东临沟，南临李自有耕地，西临武尹公路，北临赵伟成耕地。1994年，该争议土地分给了案外人陶茨平。1996年9月28日张红真丈夫李自占代表张红真与陶茨平当时的丈夫李宣记（后与陶茨平离婚）代表陶茨平签订了1份土地互换协议，陶茨平将自己分得的0.8亩土地与张红真耕种0.7亩土地互换。后本案争议的0.8亩土地即由张红真耕种，另外0.7亩土地由陶茨平耕种。2015年12月15日本院作出的（2015）平民三终字第907号民事判决中，二审查明2013年3月28日舞钢市武功乡武功村原村委会出具证明一份，证明张红真耕种的0.7亩土地是1996年经村组分给张红真的口粮田，陶茨平、董亚平均未提供所诉责任田权属证书。
本院认为，本案系物权保护纠纷。双方争议的0.8亩土地，1994年分给了案外人陶茨平，1996年9月28日陶茨平与张红真通过土地互换，0.8亩土地由张红真耕种，另外0.7亩土地由陶茨平耕种。本院（2015）平民三终字第907号民事判决亦确认陶茨平与张红真双方互换土地的合法性，故陶茨平取得了0.7亩土地的承包经营权，张红真取得了0.8亩土地的承包经营权。土地承包经营权依照物权法规定，属用益物权。董亚平对本案争议的原由陶茨平承包经营的0.8亩土地不享有承包经营权，现董亚平要求张红真向其返还已经生效判决确认给张红真的0.8亩土地的请求，没有法律依据，本院不予支持。如果董亚平有充足的证据证明因0.7亩土地的承包经营权被生效判决确认给陶茨平给其造成损失，其可另行主张债权。
综上，张红真的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销舞钢市人民法院（2016）豫0481民初字第846号民事判决。
二、驳回董亚平的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由董亚平负担；二审案件受理费100元，由董亚平负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二○二○一六年十一月二十九日
书记员 张占雷
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。