内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第6736号
原告南通飞鸿装饰有限公司。
法定代表人薛松龙，系该公司总经理。
委托代理人朱爱军，江苏紫石律师事务所律师。
被告鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司。
法定代表人白贵军，系该公司总经理。
委托代理人乔永峰、赵士杰，系该公司员工。
原告南通飞鸿装饰有限公司诉被告鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，依法由代理审判员文辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告代理人及被告代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月6日，原被告签订《外墙保温工程施工合同》，约定被告将佳美绿洲项目1#、8#、10#（Ⅱ标段）外墙保温工程，发包给原告承建。双方约定工程造价按实际墙平米计算，腰线按墙外计算，不再另算平米，加钢丝网片的墙外不再增加费用，本合同承包单价不含营业税及其他附加税金，双方在上述合同的附件《佳美绿洲住宅楼外墙保温定价单》中确定：外墙保温价格为每平米73元，蒙西涂料价格为每平米40元，真石漆价格为每平米100元。截止2012年5月14日和2012年10月10日，原告分别将本案所涉工程的1#、8#、10#楼的外墙涂料及真石漆工程全部施工完毕，该事实得到本案所涉工程的监理单位及被告的书面确认。原、被告双方还就本案所涉工程的工程款总额，以《佳佳乐房地产工程结算审核报表》的形式确认为2607408元。2013年7月19日，原被告确认，被告已经付工程款1817745元，原告已开具发票以及被告代扣税金的工程款数额为1529363元（1011618＋517745）原告代垫的税款即为1529363元×0.0549=83962.03元，原被告就工程的支付约定为：每栋楼工程施工完工后，经与下道工序进行交接检，合格后支付工程总价的70%，待工程竣工验收合格后，支付工程总价的95%，预留总价的5%作为保修金。原告方曾多次要求被告进行竣工验收，但被告拒不理睬，以达到拖延支付工程款的目的，现原告承建工程所涉商品房，被告已经向购房者进行了交付，并且部分购房者已经入住。故诉到法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款789663元，返还原告代垫的税款83962.03元；2、被告向原告支付违约金260740.8元；3、本案诉讼费用由被告承担。
针对其诉讼请求，原告提交了以下证据：
1、原、被告签订的施工合同一份、定价单一份、外墙保温确认书一份、佳佳乐房地产工程形象进度报表一份、结算审核报表一份、光盘一份（2013年9月28日晚上8点左右在工程所在地拍摄的入住情况）、对账单一份，证明原告已经完成合同约定义务，所建工程已经完工并得到被告确认，该工程双方已进行结算，且本案工程已进行交付，购房者已经入住，本案所涉工程已验收合格，被告给付工程款条件已成就。合同同时证明双方约定承包单价不含营业税及其他税金，合同十五条第一款约定如违约支付10%的违约金，对账单证明代扣税款的数额。
2、内蒙古晨报及星岛环球报报道，证明本案所涉工程已经有较多的购房者入住，同时有的住户2013年已经入住，现入住将近一年。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求，工程未完工，原告所做工程不符合要求，在竣工验收中屋面保温一部分破损，部分没有做（指质量存在问题），导致工程没有完工，按合同约定需要进行交接后支付工程款的70%，我公司已付。工程验收后支付工程款的95%，现工程没有竣工验收。
针对其答辩，被告提供了以下证据予以佐证：
1、照片26张，证明原告没有完工；
2、工程实体质量监督抽查记录一份，由鄂尔多斯市质监站进行抽查，证明屋面部分保温破损。
开庭审理中，被告对证据1的真实性认可，证据1中的外墙保全确认书、佳佳乐房地产工程形象进度报表中存在未完工的部分，当时基于双方信任没有计较。原告主张的税金，合同约定按墙面面积进行结算，不由原告承担，但原告提供的定价单对外墙保温材料的价格有过修改，新的价格里包含税金。东胜区质监站出具的抽查记录证明原告的工程屋面破损，导致工程未完工，不具备工程验收条件，入住率不能证明竣工验收。对证据2的真实性认可，对所要证明的问题不认可，该证据不能证明入住率及竣工验收合格，只能证明房屋符合入住的条件，该项目中的部分工程是政府回迁安置房，存在不符合条件就入住的情况。原告对被告的证据1的真实性有异议，无法证明照片所拍摄的场景是本案所涉的场景，该工程被告已交付购房者使用，即使是本案所涉工程，在实际使用中也可能造成毁损，无法证明原告方没有完工，不能证明被告所要证明的问题。证据2为复印件，即使是真实的，也无法证明是由于原告原因导致屋面破损，无法竣工验收。
经本院审查，被告对原告提交的证据1、2的真实性无异议，本院对以上证据的真实性均予以确认；原告对被告提供的证据均不认可，证据1为照片，证据无法证实原告的工程未完工，证据2为复印件，本院均不予采信。
经审理查明，原（乙方）、被告（甲方）于2010年11月6日签订《外墙外保温工程施工合同》，约定被告将佳美绿洲项目1#、8#、10#（Ⅱ标段）外墙保温工程发包给原告承建。合同第三条约定工程造价按实际墙平米计算，每平米65元，承包单价不含营业税及其他附加税金，工期为60天，保修期为2011年7月1日至2012年7月1日。合同第六条约定工程款支付方式为每栋楼工程施工完后，经与下道工序进行交接检，合格后支付工程总价的70%，待竣工验收合格后支付工程总价的95%，预留总价的5%作为保修金，保修期为一年，在保修期间出现保温工程质量问题，乙方应负责修理合格。如甲方原因造成损坏，乙方不负责维修。待保修期满后，如未发生修理费，一年内甲方将保修金支付给乙方。第十条约定了工程质量验收与评定：工程全部完工后，乙方向甲方申请进行工程验收，甲方收到申请后及时组织有关人员进行验收，并给与书面质量评估，作为乙方进行工程结算的依据之一。第十五条约定：甲乙双方要严格履行合同所签署的各项条款，如发生违约，违约方在承担合同所规定的经济损失的同时，支付给对方工程总造价10%的违约金。2011年7月25日，原、被告签订《佳美绿洲住宅楼外墙保温定价定》一份，约定外墙保温价格为每平米73元、蒙西涂料价格为每平米40元、真石漆价格为每平米100元，并约定以上价格包括施工安装费、人工费、机械费、设备材料及附件费、材料设备的运输保管费、调试费、技术服务费、成品保护费、保修费、施工人员及材料设备保险费、仓储保管费、环境保护、安全文明施工、临时设施费、企业管理费、现场经费、技术措施费、施工难度增加费、赶工费、误工费、风险费（国家或政府政策性调整、市场价格风险调整、工程风险金等）、规费、竣工资料制作费、细化设计费、利润等以及乙方因承包本工程所需的全部费用。
又查明，2012年5月17日原、被告及监理单位签订外墙保温确认单一份，确认1#、8#、10#的外墙保温已全部完成。2012年11月1日由上述三方签订佳佳乐房地产工程形象进度报表一份，确认1#、8#、10#外墙三遍、弹性、涂料工程已完部完工、真石漆三遍全部完工。2012年11月2日原、被告就上述三幢楼进行了结算并形成工程结算审核报表五份，确认了审核价格。2013年7月19日，原、被告双方进行了对账，确认截止2013年7月19日，被告已支付1817745元工程款，并确认被告已开发票付款（含税）1011618元，无发票含税款（佳佳乐代扣税）517745元。双方均认可工程款总额为2607408元，原告垫付税款83962.03元。另，该工程未经过验收。
本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，本院认定合同有效，双方均应按合同约定履行义务。双方均认可工程总价款为2607408元，已付1817745元，现原告请求被告支付剩余工程款789663元，被告抗辩工程未竣工验收，工程存在质量问题，不同意支付，根据原告提交的证据，双方及监理单位于2012年5月17日已确认外墙保温已全部完成，于2012年11月1日确认外墙三遍、弹性、涂料工程、真石漆三遍全部完工，现被告又主张工程未完工，其提供的证据不足以证明该主张，故该抗辩理由不成立。合同中约定工程全部完工后，承包人向发包人申请进行工程验收，发包方收到申请后及时组织有关人员进行验收，并给与书面质量评估，作为工程结算的依据之一，本案的工程虽未经过验收，但已进行了结算，且被告从2012年10月1日开始向业主交付涉案房屋，被告认可入住率已达到30%，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，被告已实际使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。故被告向原告支付95%工程款的条件已成就，被告应予支付。关于5%的质保金，双方约定保修期满后如未发生修理费，则一年内支付给承包人，保修期为一年，自竣工验收合格之日算起。双方确认的工程全部完工的时间为2012年11月1日，因工程未经验收，即使从完工之日，即2012年11月1日起计算保修期，保修期于2013年11月1日届满，根据双方约定保修期届满一年内向承包人支付保修费，即2014年11月1日前，故支付保修金的期限未届满，本院不予支持。至此，被告应向原告支付工程款共计659292.6元（2607408×95%-1817745）。关于原告请求的违约金，合同中约定违约方支付对方工程总造价10%的违约金，被告逾期未向原告支付工程款已构成违约，被告在庭审中要求对违约金进行调整，根据合同法第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础…当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告对于其实际损失未能提交相关证据予以证明，本院酌情认定违约金为欠付工程款的10%，即65929元。
关于原告请求的垫付税款，被告对于原告垫付税款83962.03元的事实认可，但其主张双方约定的合同价款中已包含了税金，该税款应由原告负担，对此合同第三条约定承包单价不含营业税及其他附加税金，定价单中列举了单价中包含的费用，并以“乙方因承包本工程所需的全部费用”作为兜底条款，列举的费用中未包括税金，税金属于应缴纳的款项，而非所需费用，且双方在2013年7月19日的对账单中明确了原告已开发票付款与不含税付款（被告代扣税款）的数额，本院认定双方约定的合同价款中不包含税，被告应返还原告已开发票部分和被告代扣部分的税金83962.03元，故本院支持该诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力十日内支付原告南通飞鸿装饰有限公司工程款659292.6元、返还原告代付税款83962.03元；
二、鄂尔多斯市佳佳乐房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力十日内支付原告南通飞鸿装饰有限公司违约金65929元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7505元，由原告负担1860元，由被告负担5645元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 文辉
二〇一四年五月十四日
书 记 员 王健