广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终201号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘海桥，男，1977年11月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区柳州市柳江县，因犯抢劫罪于2000年3月2日被福建省福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑四年，2002年9月18日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年6月17日被广西壮族自治区柳江县人民法院判处拘役四个月，2014年7月4日刑满释放。因本案于2016年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
辩护人夏红玲，广东莱特律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘海桥犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）粤0402刑初228号刑事判决。原审被告人刘海桥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人刘海桥，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2016年10月25日21时许，被告人刘海桥在珠海市香洲区湾仔南联一街东42号楼下，以人民币500元的价格将一小包毒品“K”粉（净重3.44克，经鉴定检出氯胺酮成分）贩卖给李某，后被民警人赃并获。随后，民警在被告人刘海桥租住的珠海市香洲区湾仔南联一街东22号405房出租屋进行搜查，从中查获疑似毒品的物质（经鉴定，从其中净重141.45克白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成分，剩余的净重259.32克物质中未检出常见毒品和易制毒化学成分的物质）以及现金人民币60,000元。
上述事实，被告人刘海桥在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证，并经原审法院确认的下列证据予以证实：证人李某的证言及辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、冻结财物收据、勘查简易记录表、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明、报警信息、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书、病情报告、慢性病防治中心检验报告单、经辨认的物证、现场照片、微信截图、录像截图、光盘一张、珠公司化鉴字[2016]914号理化检验报告书、鉴定意见书等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘海桥贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。刘海桥虽系吸毒人员，但从其出租屋内查获的毒品有141.45克，该部分毒品的数量已经明显超出用于个人吸食的数量，而且其所贩卖毒品的种类与从其出租屋查获的毒品种类一致，可见刘海桥系以贩养吸的吸毒人员，对从刘海桥出租屋内查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。关于刘海桥行为的犯罪形态，其已经实施了贩卖毒品的行为，从其出租屋内查获的毒品已经处于随时可以贩卖的状态，对其行为应当认定为既遂犯。刘海桥归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘海桥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。二、扣押在案的作案工具移动电话一部予以没收，上缴国库。扣押在案的现金人民币60000元折抵罚金。
针对原判决，上诉人刘海桥及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.在刘海桥出租屋内查获的141.45克“K”粉,不应认定为其贩卖的毒品，应认定为其持有的毒品，其行为构成非法持有毒品罪；即使141.45克“K”粉被认定为其贩卖的毒品，因该部分毒品处于犯罪预备的形态,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.刘海桥系吸毒人员，其吸食毒品的数量应予扣除，据此对刘海桥应在有期徒刑三年以下量刑。综上，请求二审法院依法对刘海桥予以改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人刘海桥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
第一，对于上诉人刘海桥及其辩护人提出在刘海桥出租屋内查获的141.45克“K”粉,不应认定为其贩卖的毒品，应认定为其持有的毒品，其行为构成非法持有毒品罪；即使141.45克“K”粉被认定为其贩卖的毒品，因该部分毒品处于犯罪预备的形态,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据珠海市公安局吉大派出所《现场检测报告书》证实，刘海桥尿液的检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性、海洛因（吗啡）阳性、“K”粉（氯胺酮）阴性。根据刘海桥的供述证实，其平时注射的是海洛因，并吸食冰毒。上述证据证实刘海桥虽为吸毒人员，但其案发前主要吸食毒品的种类为甲基苯丙胺和海洛因，“K”粉并非其案发前经常吸食的毒品。而从其出租屋内查获的毒品为“K”粉，且查获的“K”粉数量141.45克已经明显超出一般吸毒人员的日常吸毒数量，结合其所贩卖的毒品种类与从其出租屋内查获的毒品种类均为“K”粉，可以认定被告人刘海桥是以贩养吸的吸毒人员，对从其出租屋内查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量。刘海桥因贩卖毒品被抓获，从其出租屋内查获的141.45克“K”粉亦处于随时待售状态，属于犯罪既遂。对刘海桥及其辩护人所提该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
第二，对于上诉人刘海桥及其辩护人提出刘海桥系吸毒人员，其吸食毒品的数量应予扣除，据此对刘海桥应在有期徒刑三年以下量刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。刘海桥贩卖“K”粉数量144.89克，属于贩卖其他毒品数量较大的情形，应在前述法定刑幅度内量刑。在案证据证明，刘海桥案发前主要吸食毒品的种类为甲基苯丙胺和海洛因，而非“K”粉，即使其日常亦吸食“K”粉，该情节也仅为酌情处理的情节，而非法定从轻或减轻处罚的情节。原审法院结合刘海桥归案后如实供述自己的罪行这一量刑情节，对刘海桥在法定刑幅度内的最低刑予以量刑，并无不当。对刘海桥及其辩护人所提该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年六月六日
书记员 陈逸敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。