山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终354号
原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某某，男，1969年9月20日出生，汉族，小学文化，农民，住菏泽市定陶区。系本案被害人。
诉讼代理人何某甲，女，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，农民，住址同上。
上诉人（原审被告人）何某丁，男，1989年11月2日出生于山东省菏泽市定陶区，汉族，初中文化，农民，住菏泽市定陶区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审附带民事诉讼被告人何某乙，男，1964年7月9日出生，汉族，高中文化，农民，住菏泽市定陶区。
原审附带民事诉讼被告人何甲，男，1988年2月3日出生，汉族，初中文化，农民，住菏泽市定陶区。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控被告人何某丁犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人何某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年九月十二日作出（2016）鲁1727刑初39号刑事判决。原审被告人何某丁及原审附带民事诉讼原告人何某某均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了被告人何某丁，听取了原审附带民事诉讼原告人何某某的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月3日8时许，在定陶县黄店镇西台集行政村光伏发电厂南侧，被告人何某丁与被害人何某某等人因琐事发生厮打，在厮打过程被告人何某丁手持竹竿将被害人何某某殴打致伤。经定陶县公安局技术大队法医师鉴定，被害人何某某损伤程度构成重伤二级。2015年9月15日，被告人何某丁到定陶县公安局主动投案。
上述事实，有经一审当庭举证质证的下列证据证实：
1、物证
竹竿一根，经被告人何某丁当庭辨认，确认其作案时使用的工具。
2、书证
（1）户籍信息，证实被告人何某丁犯罪时已达到刑事责任年龄，应负刑事责任。
（2）受案登记表、立案决定书、发破案经过、指挥中心接处警单记录表。证实何某丁故意伤害一案，定陶县公安局于2015年7月30日立案，被告人何某丁于2015年9月15日到定陶区公安局投案自首。
3、现场勘验笔录
证实案发现场位于定陶区黄店镇伏发电厂西侧水泥路往南100路东新建的鸭子棚；在生产路上有两名20多岁的男子大声吵闹，其中头部受伤的是何某丁；在生产路与水泥路交叉口往北约5米路西的玉米地里躺着的是何某某，后双方均被救护车拉走送往医院治疗。
4、鉴定意见
（1）（菏）公（定）鉴（法）字[2015]200号定陶县公安局技术大队法医室法医学人体损伤程度鉴定书；（2）关于公（定）鉴（法）字[2015]200号鉴定书的补充说明；（3）关于公（定）鉴（法）字[2015]200号鉴定书的补充鉴定，证实何某某头部损伤致右侧额颞枕顶部硬膜外血肿、右侧额颞顶骨骨折，伴脑受压症状和体征，且行两次手术治疗；右尺骨远端骨折属实。根据损伤部位及特征，分析符合钝性外力作用所致。评定其损伤程度，头部损伤依据两院三部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2h条之规定，构成重伤二级。右前臂损伤致右尺尺骨骨折，依据两院三部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f条之规定，构成轻伤二级。另被害人系脑外伤合并右侧视神经萎缩，眼部损伤依据两院三部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》5.42a之规定，构成重伤二级。
5、证人证言
（1）牛某、何某甲、赵某均证实被告人何某丁参与了打架。
（2）何某证实，其到现场后,看到何某某在玉米地里躺着,何甲、何某丁在鸭子棚北头的东西土路上躺着，何某丁的脸上都是血。打架过程没看到，后来听其他人说，何某某是与何某丁打架的时候，被何某丁用竹竿打倒的。
（3）陈某某、陈某甲、陈某均证实被告人何某丁到达现场后与对方发生厮打，并持竹竿击打被害人头部致其倒地。
（4）陈某乙、陈某丙、司某均证实被告人何某丁持竹竿殴打被害人何某某头部致其倒地。
6、被害人陈述
何某某陈述，被告人何某丁参与打架，并手持竹竿殴打被害人。
7、视频资料
案发现场拍摄视频录像资料证实，案发现场的客观状况，双方均有不同程度的受伤。
8、被告人供述
何某丁供述，其到达现场后，在被害人何某某持砖追赶的过程中，使用竹竿将被害人殴打致伤。
另查明，附带民事诉讼原告人何某某受伤后，于2015年7月3日入住于菏泽市定陶区人民医院。病案首页显示实际住院天数355天，经审查病程记录，何某某于2016年2月8日起在医院未用药治疗。受定陶区人民法院委托，菏泽德衡司法鉴定所对附带民事诉讼原告人何某某的伤残程度、后续治疗费用、营养费用进行鉴定。鉴定意见为“被鉴定人何某某因故致右眼视神经损伤遗留右眼无光感及颅脑损伤行开颅术后遗留部分颅骨缺损分别属八级伤残、十级伤残；营养期限拟为伤后90天（营养费用建议30元/天）；后续治疗费用预计需人民币35000元左右。”山东省2015年农林牧渔业在岗职工年平均工资53758元。
上述事实，有经一审当庭举证质证的定陶县人民医院住院病案、住院收费票据、菏泽德衡司法鉴定所司法鉴定意见书等证据予以证实。
原审法院认为，本案证人陈某某、陈某甲、陈某证实被告人何某丁到达现场后与对方发生厮打，并持竹竿击打被害人头部致其倒地。证人陈某乙、陈某丙、司某均证实被告人何某丁持竹竿殴打被害人何某某头部致其倒地。被害人何某某陈述被告人何某丁参与打架，并手持竹竿殴打被害人。被告人何某丁当庭供述其到达现场后，在被害人何某某持砖追赶的过程中，使用竹竿将被害人殴打致伤。综合本案的证人证言、被害人陈述与被告人供述，上述证据能证实被告人何某丁参与了打架，并且持竹竿将被害人何某某致伤，与本案的现场勘验笔录、医学人体损伤程度鉴定书等证据形成完整的证据链条，故本案事实清楚，证据确实充分，被告人何某丁的行为构成故意伤害罪。被告人何某丁自动到公安机关投案，能够如实供述自己致伤被害人的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。本案是两个家庭互殴，结合本案的案发经过及证人证言，双方都存在打架的故意，不存在正当防卫，不构成防卫过当。
关于附带民事诉讼原告人何某某受伤住院天数，虽然病案登记显示为355天，但经庭审质证审查，其从2016年2月8日起在医院未用药治疗，且后来存在请假离院等情形，故相应的护理费与伙食补助费，不应以实际住院天数计算。其余的相关费用计算期限依据法律规定并结合司法鉴定意见确定。综上，附带民事诉讼原告人何某某的主要损失范围与数额如下：医疗费165177.36元；住院伙食补助费17200元（80元/天×215天）；护理费36084元（53758元/年÷365天×30天×2人+53758元/年÷365天×185天×1人）]；误工费55378元（计算至评残日前一天即从2015年7月3日-2016年7月14日）；营养费2700元（30元/天×90天）；交通费酌情认定1000元；后续治疗费35000元；以上费用合计312539元。附带民事诉讼原告人要求残疾赔偿金、精神抚慰金等相关费用的诉请，于法无据，不予支持。由于本案附带民事诉讼原告人未提交附带民事诉讼被告人何某乙、何甲致其伤害的证据，故其要求附带民事诉讼被告人何某乙、何甲承担赔偿责任的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、三条、六条、十五条、十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人何某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、随卷移送作案用竹竿一根，作为证据保存。三、被告人何某丁赔偿附带民事诉讼原告人何某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费共计人民币312539元。（限判决生效后十日内履行完毕）。四、附带民事诉讼被告人何某乙、何甲不承担本案伤害的赔偿责任。五、驳回附带民事诉讼原告人何某某其他的民事诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人何某某不服一审判决，以“一审判决对被告人何某丁量刑过轻，何某乙、何甲都参与了打被害人，应就民事部分承担连带责任”为由提出上诉。
被告人何某丁不服一审判决，以“本案事出有因，何某丁的行为构成防卫过当，且有自首、被害人存在明显过错等情节，一审判决量刑过重，依法应对上诉人减轻处罚并适用缓刑；且判赔民事赔偿数额过高，后续治疗费属于未实际发生不应支持”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人何某丁故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处，原审判决定罪准确。关于上诉人何某某提出的“何甲、何某乙均参与了殴打被害人，应就民事赔偿承担连带责任”的上诉理由。经查，现有证据证实系何某丁用竹竿将何某某致伤，故上诉人何某某要求何某乙、何甲承担民事赔偿责任于法无据，本院不予支持。
关于上诉人何某丁提出的“本案事出有因，被害人有明显的过错，其行为属防卫过当”的上诉理由。经查，本案系因两个家庭矛盾引发，在何某丁到达案发现场后，即参与到打架中，从本案的行为过程分析，双方存在互殴行为，被害人对于本案的发生有一定的责任，但现有证据并不能证实被害人具有明显的过错，上诉人何某丁用竹竿将被害人致伤的行为不具有防卫意图，不属于防卫过当。故对于上诉人何某丁的提出的“属于防卫过当”的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人何某丁提出的“民事判赔数额过高，后续治疗费未实际发生，不应支持”的上诉理由。经查，原审判赔的民事赔偿数额，是根据被害人何某某的实际损失分项计算得出；关于后续治疗费，是根据菏泽德衡司法鉴定所何某某伤残程度等事项司法鉴定意见书的鉴定意见，因被害人何某某右眼视神经遗留右眼无光感及颅脑损伤行开颅术后遗留部分颅骨分别属八级伤残、十级伤残，需后续治疗费人民币35000元左右，故原审判令何某丁赔偿被害人支付后续治疗费并无不当。
另，上诉人何某丁具有自首情节，原判已考虑，并已在量刑时体现，故对上诉人何某丁要求对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿数额正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文生
代理审判员 徐建林
代理审判员 于 莉
二〇一六年十二月九日
书 记 员 史 伟