陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民三终字第00825号
上诉人（原审被告、反诉原告）王宇，男，1990年4月2日出生，汉族。
委托代理人孙瑞平，男，陕西省华阴市应用法律学会工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西安永浪游乐设备有限公司，住所地：西安市新城区金花北路41号金花公寓1幢2单元22401室。
法定代表人吴建胜，该公司总经理，
委托代理人李宪云，陕西唐烽律师事务所律师。
委托代理人张焦平，陕西唐烽律师事务所律师。
上诉人王宇因与被上诉人西安永浪游乐设备有限公司（下称永浪公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第01075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王宇及其委托代理人孙瑞平，被上诉人永浪公司委托代理人李宪云、张焦平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月21日，王宇作为甲方、永浪公司作为乙方，双方签订订货合同一份，约定：甲方购买乙方“淘气堡”游乐设施一套，货款46000元，合同签订后，支付13000元作为定金，货物生产完毕运至交货地点卸货前支付剩余款；乙方代办包装托运，运费由乙方承担；交货地点华阴市宝莲市场；甲方负责货物卸放到场地，由乙方派遣一名专业安装工人安装，甲方找小工帮忙安装，2013年7月15日安装完毕等条款。合同签订当日，王宇向永浪公司交付定金13000元。2013年7月16日，永浪公司委托武汉市阳光货运部将“淘气堡”游乐设施运至合同约定地点华阴市宝莲市场，后因验货王宇和托运司机发生纠纷，托运司机遂报案，经华阴市公安局城关派出所调解，王宇卸货、给付托运司机运费2200元，并于同日转账支付永浪公司货款20000元。2013年7月17日，永浪公司派人对“淘气堡”游乐设施进行安装。庭审中，永浪公司称7月18日即安装完毕，王宇称直至7月21日才安装完毕，导致其迟延至7月26日正式开业。后王宇拒付永浪公司剩余货款10800元，永浪公司随诉至法院。庭审中，王宇提交宣传彩页、定金收据两张及相关证明，证明因永浪公司违约，造成其宣传彩页制作费用1000元，并要求对因永浪公司原因导致其迟延开业6日的营业损失进行鉴定。为此永浪游乐设备有限公司诉至法院称，2O13年6月21日，双方签订订货合同，对合同价款、付款方式及争议解决办法等均进行了约定。合同签订后，永浪公司依约履行了供货安装义务，王宇仅在签订合同后支付13000元定金，收到货物后给永浪公司转账20000元，代永浪公司支付运费22OO元，剩余货款至今未付，故诉至法院，请求1、判令王宇支付剩余货款10800元；2、本案诉讼费由王宇承担。王宇辩称，由于永浪公司的严重违约行为导致合同目的不能实现，王宇拒绝支付剩余货款，并因此提出反诉：1、要求永浪公司支付因其严重违约行为应按“定金原则”退赔王宇13000元；2、要求永浪公司承担因违约而造成王宇各项损失共计15800元（其中开业订餐4000元，庆典设各3800元，营业损失7000元，宣传彩页1000元、3、由永浪公司承担本案本诉、反诉费用。合同约定2O13年7月15日安装完毕。合同订立后，王宇及时支付13000元定金以保障合同及时履行，并确定开业日期为2013年7月17日，并为此印制大量宣传彩页发放。同时还预定宾客酒席、租赁庆典设备，交纳数量不等的定金。然永浪公司直至7月16日下午送货到华阴，于7月21日才安装完毕，已构成违约。
原审法院认为，永浪公司、王宇于2013年6月21日签订的“淘气堡”游乐设施买卖合同，系双方在平等、自愿协商的基础上订立的，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。王宇在永浪公司迟延交付的情况下仍接收货物，视为其同意永浪公司继续履行买卖合同，王宇则应承担全额给付货款的合同义务。合同约定永浪公司需在2013年7月15日安装完毕，但其直至7月16日才将“淘气堡”游乐设施运至指定地点，已构成违约。根据担保法相关规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。现王宇已将永浪公司所供游乐设施用于经营，并未导致合同目的不能实现，故本案不适用定金罚则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故永浪公司应承担因其迟延供货所引起的违约责任。然王宇提供的证据不足以证明其实际发生的损失额，同时其要求对因永浪公司原因导致其迟延开业6日的营业损失进行鉴定，证据不足，无鉴定基础，不予准予。王宇印制并发放的宣传彩页已达到一定的宣传效果，且其提供彩页制作损失1000元的证据仅为证人证言，证人又未到庭，故证据不足，对该项损失不予支持。王宇在明知永浪公司未能按合同约定于2013年7月15日履行完毕供货安装义务的情况下，未能采取积极措施避免损失扩大，对给其造成的开业订餐定金损失4000元及庆典设备定金损失3800元，双方均存在过错，故酌情判令由永浪公司赔偿王宇上述两项定金损失的一半3900元为宜。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百二十条之规定，判决：一、王宇于本判决生效后十日内给付永浪公司货款10800元。二、永浪公司于本判决生效后十日内给付王宇赔偿款3900元。三、驳回王宇的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉费35元由王宇承担（永浪公司已预交，王宇随货款一并支付永浪公司）。反诉费80元由西安永浪游乐设各有限公司承担11元（王宇已预交，永浪公司随赔偿款一并支付王宇），由王宇承担69元。
宣判后，王宇不服原审判决上诉称，原审认定事实错误，导致判决认定的永浪公司迟延供货的日期与实际严重不符。原审判决未能支持王宇合理的损失请求，存在明显的漏列项目。对房租、人员工资、宣传效果等认定存在漏列和分担比例不妥的情形。请求：1、依法撤销原判，发回重审。2、一、二审诉讼费由永浪公司承担。
永浪公司答辩称，王宇对于开业时间及开业准备的陈述存在矛盾，不足以为信。王宇在与永浪公司协商时并未提及损失的问题。王宇所提交的证明其损失的证据并不充分。对于王宇上诉主张损失的请求并不成立。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实。二审庭审中，王宇提交两份证据，并申请证人索琦出庭作证。证据一：与永浪公司安装人员录音材料一份，证明永浪公司是2013年7月21日下午才将货物安装完毕。证据二：与第三方的租房合同一份，证明门面房租金损失654元。证人索琦作证称，王宇提供的录音证据与真实情况相符。永浪公司提供与王宇联系的短信一条，证明与王宇协商过本案纠纷。双方当事人对对方提供证据的真实性和证明目的均不认可。
本院认为，王宇与永浪公司之间签订定有订货合同，该合同为双方当事人之间真实意思的表示，合法有效。王宇以原审认定事实不清，存在漏列和分担比例不妥的情形，请求撤销原判，发回重审。本院认为，王宇与永浪公司在合同中约定于2013年7月15日安装完毕其所购买的“淘气堡”游乐设施。王宇在永浪公司明显已不能如期安装的情形下仍接收货物，并允许永浪公司继续进行“淘气堡”游乐设施的安装。王宇在接受货物当日转账支付永浪公司货款20000元，未提供证据证明已将具体损失告知永浪公司或双方已达成扣减货款的合意。王宇与第三方的“租房合同”签订于其与永浪公司签订的买卖合同之前，与王宇所主张的违约损失并无关联。本院认为，王宇未提供证据证明其对损失的扩大采取了积极的补救措施，并接受永浪公司继续履行合同的行为。为此王宇本人对迟延安装违约所造成的损失亦有过错。王宇上诉所主张的损失已超出永浪公司对违约损失的合理预见。原审法院对于损失的计算及分担为人民法院依据案情的合理认定，结果并无不当。王宇的上诉理由因缺少证据及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（王宇预交）由王宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 田丽娟
代理审判员 马志超
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王凤霁