河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00931号
上诉人（原审原告）杨建娅，女。
委托代理人刘福仓、师宝山，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）焦振烈。
委托代理人李建锋，河南智航律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审原告杨建娅、原审被告焦振烈因建设工程合同纠纷一案，双方均不服陕县人民法院（2014）陕民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨建娅及其委托代理人刘福仓、师宝山，上诉人焦振烈及其委托代理人李建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：焦振烈在位于陕县神泉路西段豫西机床厂路口西其老宅基地欲建造地下一层地上六层共七层楼房。2012年2月7日，杨建娅与焦振烈签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由杨建娅承包建造焦振烈的七层框架住宅楼工程。协议签订的当天，杨建娅与陈世岩签订《建筑工程劳务合同》，将该工程交由陈世岩的施工队进行施工。
2012年2月8日，杨建娅按照焦振烈所提供的图纸，正式施工，至2月底时，焦振烈因杨建娅的施工存在质量问题，双方发生纠纷，为此，杨建娅单方委托河南黄河工程质量检测有限公司对桩身完整性进行检测，同年3月2日，经该公司检测结论为“本工程总桩数18根，共抽检18根。Ⅰ类桩（完整性）18根。”后杨建娅继续施工，至地梁完工。同年3月10日，焦振烈又与陈世岩签订了《建设工程施工劳务合同》，约定陈世岩承包被告住宅楼劳务工程，工程为地下一层地上六层共七层，付款方式为：合同签订后焦振烈预付陈世岩三万元工程预付款，工程至二层打砼前付清一层的工程款，往上以此类推。合同还对其他事项进行了约定。同年3月13日，杨建娅退出工地。
2014年2月21日，杨建娅以焦振烈未支付其剩余工程款为由，诉至原审法院，请求判令：1、焦振烈继续履行合同；2、焦振烈按合同约定支付杨建娅工程款和材料款共46万元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至被告付款期日止）；3、焦振烈由于单方中止合同应承担违约责任；4、由焦振烈支付本案诉讼费用。庭审中，杨建娅变更诉讼请求，撤回对第1、3项的请求，变更为要求焦振烈按合同约定支付其工程款和材料款及利息共计46万元（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至焦振烈付款期日止），该46万元计算依据为司法鉴定意见书结论，工程造价247945.37元，双方争议15项计197160元，两项合计445105.37元，剩余为利息，由焦振烈支付本案诉讼费用。
原审另查明：焦振烈的住宅楼已装修并投入使用。在杨建娅施工期间，焦振烈支付杨建娅工程款150000元。在杨建娅退出工地时，双方之间未对杨建娅所施工的工程进行验收、结算。本案审理中，杨建娅申请工程造价鉴定，2014年3月12日通过原审法院委托，河南新衡达工程管理有限公司对杨建娅建设的工程造价进行鉴定，2015年3月20日该公司出具鉴定意见，杨建娅建设的工程造价为247945.37元，双方有争议的单列项目共计15项：1、场地平整、土方大开挖工程造价13532.13元；2、地下室梁板柱钢筋、模板造价106754.60元；3、基槽回填土及运土工程造价1894.89元；4、地下室脚手架造价3664.67元；5、基础梁商品砼甲供造价8093.36元；6、增加2根柱造价17921.37元；7、增加挡土墙造价2432.87元；8、地下室垂直运输费造价12012.99元；9、构造柱、梯柱及楼梯钢筋、模板造价7423.27元；10、桩基、基础垫层、基础梁砼泵送增加费造价2898.81元；11、施工电梯安拆费用造价9948.74元；12、总配电箱费用造价914.29元；13、电缆线费用造价5626.56元；14、桩基、基础垫层商品砼运距差额造价792.48元；15、现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢差价造价3250.02元；上述15项工程造价合计197161.05元。焦振烈申请对杨建娅承建的住宅楼工程质量进行鉴定，原审法院委托河南基础建设科学实验研究院鉴定，因鉴材问题该研究院未作鉴定，予以退回。
原审法院认为：杨建娅、焦振烈签订的《建设工程施工合同协议条款》，因杨建娅未取得建筑施工企业资质，依法应认定为无效，庭审中，双方亦对该协议属于无效合同不持异议。但杨建娅按照焦振烈提供的图纸进行了施工，且焦振烈的住宅楼已由焦振烈投入使用，庭审中，焦振烈称杨建娅施工的工程质量不合格，杨建娅无权要求焦振烈支付工程款，焦振烈提交了其单方委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司所作的鉴定检测报告，杨建娅认为该报告不能证明桩基施工质量是否合格，不予认可。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故焦振烈的主张不能成立，焦振烈应当对杨建娅按双方的约定所施工工程的价款予以支付。
关于杨建娅施工的工程，结合查明的事实及双方的当庭陈述，杨建娅系按照焦振烈所提供图纸进行施工，且焦振烈的住宅楼在杨建娅进行部分施工后，由陈世岩对住宅楼的地下一层及地上六层共七层框架进行建造。庭审中，焦振烈答辩认为杨建娅所施工工程的质量不合格，未对杨建娅所施工工程内容提出意见，同时，焦振烈也未提出其住宅楼的建造除本案杨建娅及陈世岩外，存在第三方的施工，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，对杨建娅所施工的工程应确认为地基基础工程及地下一层钢筋、模板工程。
关于杨建娅诉请的工程价款及材料款数额，根据河南新衡达工程管理有限公司对杨建娅建设的工程造价所作的鉴定结论，显示双方无争议的杨建娅建设的工程（桩基工程、地梁）造价为247945.37元，该数额应予认定，焦振烈应当向杨建娅支付该部分工程款247945.37元。
对于双方在鉴定期间存有争议的15个项目，原审认为，增加2根柱、增加挡土墙两个项目，杨建娅提供的证据仅是证人证言，焦振烈对此提出异议，杨建娅又无其他证据予以印证，对杨建娅诉请的该两个项目的造价，依法不予支持；对总配电箱费用、电缆线费用两个项目，双方合同中约定“四通一平”为焦振烈的职责，而杨建娅提交的有关票据及证人证言欲证明其代焦振烈所支出，焦振烈对该事实不予认可，并对杨建娅的证据提出异议，证据存有瑕疵，且票据显示的花费与鉴定的造价不一致，故杨建娅的该项请求不予支持。对基础梁商品砼甲供费用及现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢差价费用，其中基础梁商品砼甲供按约定系焦振烈负担费用，杨建娅称其代付，焦振烈不予认可，杨建娅亦无证据证实，现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢，焦振烈不予认可，杨建娅所举证据亦无法证实，故对该两项费用不支持。对其余9个项目，结合杨建娅实际施工的工程内容，同时焦振烈也未对杨建娅的工程量提供证据证实非杨建娅所施工，故对杨建娅诉请的该9个项目造价共计158922.58元，予以支持。
综上，焦振烈应支付杨建娅工程款406867.95元。关于焦振烈称已实际支付250000元，但杨建娅仅承认150000元，焦振烈未能提供有效证据证实其已支付250000元的事实，对焦振烈支付工程款按150000元予以认定。扣除焦振烈在杨建娅施工期间已支付的工程款150000元，焦振烈应实际支付杨建娅工程款256867.95元（即406867.95-150000元=256867.95元）。关于杨建娅诉请的利息，原审认为，杨建娅为焦振烈施工期间，双方之间曾发生纠纷，致工程停工，后又由陈世岩承包施工，对于该事件的发生，双方各执一词，均认为对方违约，但又未提供证据予以证实，同时，双方也未对杨建娅施工的工程进行验收、交付和结算，双方对此均负有责任，故对杨建娅诉请的利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、焦振烈于本判决生效后十日内支付杨建娅工程款256867.95元；二、驳回杨建娅的其它诉讼请求。案件受理费8200元，由杨建娅负担4000元，焦振烈负担4200元。
宣判后，杨建娅、焦振烈不服，均向本院提起上诉。
杨建娅上诉称：一审对双方存在争议的15个项目中的6个项目共计30145.11元未认定，二审应予认定；一审对于我支出的鉴定费11500元未审理，该费用应由焦振烈承担；一审以双方均负有责任为由，对利息不予支持是错误的，应从实际交付之日起支付利息。请求二审依法改判。
焦振烈上诉称：一审判决以该住宅楼已经投入使用为由，对我提出的地基基础工程质量不合格的抗辩不予支持，对我提出的质量鉴定申请不予鉴定，违反法定程序，适用法律错误；一审确定杨建娅施工范围为“地基基础工程及地下一层钢筋、模板工程”，缺乏依据，存在重复判决；一审对于双方存在争议的15个项目，支持了158967.95元，没有证据；我已经向杨建娅支付了25万，一审仅认定15万，严重错误。请求二审依法改判。
焦振烈答辩称：一审对于双方存在争议的15个争议项目中的6个项目不予认定是正确的，该6个项目并非杨建娅所施工的范围；关于工程款利息，一审不予支持，理由正当，由于杨建娅违约，其无权要求支付利息；一审中杨建娅没有主张鉴定费。杨建娅的上诉理由不能成立。
杨建娅答辩称：该工程质量没有问题，焦振烈擅自使用应承担责任，一审对此处理是正确的；我施工的范围是基础和地下一层、钢筋、模板工程，与陈世岩施工的范围明显不同；我只收到15万元材料款，焦振烈说支付材料款25万元没有依据。
本院二审经审理查明：在一审卷宗中显示：2013年4月19日陕县人民法院关于陈世岩诉焦振烈一案中对杨建娅的调查笔录中，问：“焦振烈给你付了多少钱？”杨建娅回答：“给我付了5万元现金，有10万元打在西站一姓潘的买钢筋处。”本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为：关于杨建娅的施工范围问题，双方主要针对鉴定报告中存在争议的15个单列项目，其中：场地平整、土方大开挖工程，基槽回填土及运土工程，桩基、基础垫层、基础梁砼泵送，施工电梯安拆等四项为基础施工中应当进行的必要工序；桩基、基础垫层商品砼运距差额符合实际情况；地下室梁板柱钢筋、模板，地下室脚手架，地下室垂直运输费，构造柱、梯柱及楼梯钢筋、模板等四项有证人蔡超斌、杨新亚等人的证言可以予以证明。一审对上述九项予以认定并无不当。对于剩余的六项中：基础梁商品砼杨建娅不再主张，增加2根柱，增加挡土墙，总配电箱，电缆线，现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢差价等五项杨建娅提供的证据不足，一审不予认定符合法律规定。杨建娅上诉称该十五项均为其施工，焦振烈上诉称该十五项均不是杨建娅施工的理由不足，均不予支持。
关于杨建娅施工部分的工程质量问题，杨建娅在退出施工后，焦振烈又将该工程发包给陈世岩，在此期间，焦振烈未就杨建娅施工部分的工程是否存在质量问题进行确认。一审期间，一审法院依焦振烈申请委托河南基础建设科学实验研究院进行鉴定，但因鉴定材料问题被鉴定机构退回。且该工程完工后，焦振烈已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，现焦振烈对该部分工程质量提出异议，不符合法律规定，本院不予支持。
杨建娅上诉称其支出的鉴定费11500元应由焦振烈负担，但其对该费用在一审时未予主张，不属于二审的审理范围，本院不予支持。
杨建娅在施工中途退出，对于其退出的原因，双方说法不一，且双方一直未就杨建娅施工部分进行结算，对此双方均有责任，一审对杨建娅主张的利息不予支持并无不当。
关于焦振烈实际支付给杨建娅工程款的数额问题，焦振烈称其支付杨建娅现金15万元，另外代杨建娅支付给钢材供应商10万元，对此杨建娅不予认可。焦振烈提供的杨建娅出具的收据共计15万元，因杨建娅实际施工的部分约定为包工包料，杨建娅称其中的10万元为焦振烈代为支付的钢材款符合常理，且与杨建娅之前在另案中的陈述相一致，故一审认定焦振烈实际支付给杨建娅15万元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨建娅、焦振烈上诉理由不足，均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5994元，由上诉人杨建娅负担841元，上诉人焦振烈负担5153元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李会强
审 判 员 张攀峰
代理审判员 马 艳
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 牛晓俞