河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15974号
上诉人(原审被告)：张广军，男，1971年2月11日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：朱天庆，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：曹荣香，女，1969年5月25日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：朱天庆，巩义市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李淑梅，女，1967年7月19日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：刘桧武（系李淑梅丈夫），住河南省巩义市。
上诉人张广军、曹荣香因与被上诉人李淑梅保证合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月02日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张广军及其与曹荣香的共同委托诉讼代理人朱天庆，被上诉人李淑梅及其委托诉讼代理人刘桧武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张广军、曹荣香上诉请求：1.撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初2487号民事判决，依法改判驳回李淑梅的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由李淑梅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，关键事实没有证据支持。1.一审判决认定“李淑梅的丈夫刘桧武曾于2015年6、7、8月份向张广军、曹荣香讨要款项”，没有任何证据支持。一审中，双方主要围绕本案是否应“先刑后民”、担保合同的效力进行举证质证，李淑梅未对其是否在法定保证期间内向张广军、曹荣香主张过权利作出陈述或提供证据。在后来的相互发问阶段，张广军、曹荣香的代理人问李淑梅最早向张广军、曹荣香主张保证权利的时间并要求其认真思考后回答，李淑梅的丈夫说是2016年11月份，并向法庭出示了其手机通话记录、相关短信及手机录音，但上述通话记录、短信及录音均发生于2016年11月份之后。后一审法院也要求李淑梅明确陈述其最早主张保证权利的时间，并提示其2015年要过没有，李淑梅及其丈夫笼统说要过，但当庭未提供证据。一审法庭调查结束时，法庭要求李淑梅对其什么时候主张过保证权利的证据特别是2015年的录音证据刻盘并整理成文字，在指定时限内提交法庭。但至张广军、曹荣香收到一审判决，一审法院也未再组织双方进行质证。一审法院在没有任何合法有效证据支持的情况下，认定李淑梅的丈夫曾于2015年6、7、8份向张广军、曹荣香讨要过款项，是错误的。2.李淑梅及其丈夫在法定保证期间从未向张广军、曹荣香主张过保证权利。2014年4月19日，张广军、曹荣香在出具担保书时，未与李淑梅就保证期间进行约定，依照担保法之规定，张广军、曹荣香承担民事责任的保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。依照李淑梅提供的置押专用票，主债务履行期届满之日为2015年4月19日，张广军、曹荣香的法定保证期间应为自2015年4月20日起6个月至2015年10月19日。李淑梅将本案诉争的26万元投入北京今朝汇元珠宝有限公司（以下简称今朝汇元公司）后不足三个月，今朝汇元公司就因涉嫌非法吸收公众存款被依法查处。因李淑梅、刘桧武在今朝汇元公司有多笔理财，其自今朝汇元公司被查处，就一直在等待司法机关的处理结果，期间还多次随其他投资人前往北京、锦州等地上访维权。自今朝汇元公司涉嫌刑事犯罪案发至2017年4月本案起诉，李淑梅及其丈夫从未向张广军、曹荣香主张过保证权利，其根本不可能提供原本就不存在的证据。二、一审法院认定郑州市德誉汇元珠宝有限公司巩义分公司（以下简称汇元珠宝巩义分公司）与李淑梅发生的理财合同有效，张广军、曹荣香为李淑梅的投资款担保有效，系法律适用错误。汇元珠宝巩义分公司涉嫌非法吸收公众存款罪，致李淑梅与今朝汇元公司的理财合同因违反法律禁止性规定而无效。张广军、曹荣香为李淑梅理财资金出具的担保书从属于李淑梅的理财合同，依照担保法第5条的规定，担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。另外，一审法庭调查过程中，李淑梅及其丈夫自认在公司有多笔理财资金，本案所涉26万元只是其中一笔，且年息超过30%，远超法定的民间借贷利率，李淑梅对上述理财合同和担保行为的无效具有明显的过错。李淑梅诉请的26万元是其在汇元珠宝巩义分公司的投资款，而不是一般的民间借贷。一审法院援引最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款，单独认定李淑梅26万元的理财合同有效，进而认定张广军、曹荣香为李淑梅提供担保为有效保证，明显不当，适用法律错误。张广军和曹荣香是职务行为，刑事判决已经查明汇元珠宝巩义分公司非法吸收公众存款，但一审判决还认定本案是民间借贷纠纷，明显错误。
李淑梅辩称，李淑梅出借的款项是按着曹荣香提供的账户打过去的，有今朝汇元公司给李淑梅出具的置押票,以及张广军、曹荣香出具的担保承诺书为证，请求二审法院驳回张广军、曹荣香的上诉，维持一审判决。
李淑梅向一审法院起诉请求：1.判令张广军、曹荣香偿还李淑梅本金26万元及利息7.8万元，并从2014年4月19日起至还款之日止按月利率2％向李淑梅支付利息；2.本案诉讼费用由张广军、曹荣香承担。
一审法院认定事实：今朝汇元公司向社会散发的今朝汇元珠宝创新模式简介载明，该公司系一家经营黄金珠宝首饰的专业性公司，采取两种营销方式，一是传统的销售，按照等价交换的原则，将产品直接卖给客户获利。二是置押销售，客户对看中的产品免费试用，但客户需缴纳免费试戴押金，押金按照饰品价值、折率、试戴周期计算，免费试戴折率为，45天2％，7个月10％，12个月25％。客户体验结束后对所体验的产品可以买也可以退回，押金全额退回。该公司声称自2012年12月第一家金店开业迄今，在短短的1年半时间里已拥有加盟店200多家，开业的150家。
自2014年7月份起，公安部门以涉嫌非法吸收公共存款罪对今朝汇元公司开设的多家金店开展抓捕和查封，汇元珠宝巩义分公司系今朝汇元公司开设的金店，张广军、曹荣香在该店任业务员介绍业务，该分公司大约于2014年8月17日被查封。
经张广军、曹荣香介绍，李淑梅于2014年4月18日从其银行卡上转给汇元珠宝巩义分公司会计银行卡上14万元，交给该公司现款12万元，该公司于2014年4月19日给李淑梅出具销售、置押专用票1张，记载的姓名为李淑梅，周期为12个月，饰品名称为增值政策，置押金额为338000元，记载的经营单位为汇元珠宝巩义分公司，收款单位为今朝汇元公司，担保单位为青海九鑫矿业开发有限公司。
2014年4月19日，张广军、曹荣香给李淑梅出具担保书一份，记明：“担保书今为刘桧武今朝汇元珠宝担保质押票（票号1326245、客户李淑梅）金额贰拾陆万元担保，保证到期本金及利息按约支付。担保人：张广军2014．4．19担保人：曹荣香2014．4．19注：本金贰拾陆万元整．利息满期柒万捌仟元整。”
李淑梅的丈夫刘桧武曾于2015年6、7、8月份向张广军、曹荣香讨要款项，2016年3、4月份，李淑梅与张广军、曹荣香及其他业务员、客户前往北京上访要账，前往锦州查看情况。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。汇元珠宝巩义分公司的融资行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但其与李淑梅发生的理财合同并不当然无效，该分公司吸收李淑梅26万元，双方之间达成的理财合同的内容并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，为有效合同。故张广军、曹荣香辩称李淑梅与汇元珠宝巩义分公司的理财合同无效、张广军、曹荣香为李淑梅出具的担保书亦无效的理由不成立，一审法院不予支持。
张广军、曹荣香为汇元珠宝巩义分公司吸收资金给李淑梅提供担保，系其真实意思表示，亦不违背法律的强制性规定，应为有效保证。现李淑梅请求其承担保证责任，偿还26万元，符合法律规定，一审法院予以支持。但关于年利率3％的利息约定，不符合法律规定，李淑梅请求张广军、曹荣香按月利率2％支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。
李淑梅的丈夫刘桧武曾于2015年6、7、8月份向张广军、曹荣香讨要款项，主张权利，故张广军、曹荣香辩称李淑梅未在法定保证期间内主张保证权利、应免除其保证责任的理由不成立，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条规定，判决：一、张广军、曹荣香于判决书生效之日起十日内支付李淑梅借款26万元，并从2014年4月19日起至还款之日止按月利率2％向李淑梅支付利息;二、驳回李淑梅的其他诉讼请求。如果张广军、曹荣香未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，由张广军、曹荣香负担。
本院二审期间，张广军、曹荣香新提交以下证据：1.私营企业基本注册信息查询单；2.汇元珠宝巩义分公司于2017年11月16日出具的证明；3.今朝汇元公司的收款收据。用以证明张广军、曹荣香在汇元珠宝巩义分公司任职，二人的行为系职务行为；4.今朝汇元置押金汇总表，用以证明李淑梅的涉案款项已交到今朝汇元公司。李淑梅发表质证意见称，上述证据的真实性无法判断，曹荣香、张广军是否系业务员李淑梅不清楚，但李淑梅出借的款项是按曹荣香提供的账户打过去的，有今朝汇元公司给李淑梅出具的置押票，以及张广军、曹荣香出具的担保承诺书为证。李淑梅向法庭新提交手机短信记录一份，用以证明其在保证期间内向张广军要过钱，涉案款项置押理财的起至时间是2014年4月19日至2015年4月19日，李淑梅的丈夫刘桧武在2015年5月19日已经发短息催问张广军能否兑付。张广军、曹荣香发表质证意见称，手机号码是张广军的，但短信内容与本案无关。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2015年5月19日，李淑梅丈夫刘桧武向张广军发送手机短信一条，内容为：“张经理你好，我是刘桧武，那边的事情进展怎样了？六月份能兑付吗？”。诉讼中，张广军认可上述短信收件人的手机号码为其所有。
本院认为，关于涉案合同的性质及效力问题。汇元珠宝巩义分公司以“置押销售”为名收取李淑梅26万元款项，并向李淑梅出具有相关权利凭证，从其内容看，李淑梅投入资金，不参与经营，也不承担风险，到期收取固定回报，故双方的权利义务内容符合民间借贷的特征，形成借贷关系。汇元珠宝巩义分公司的融资行为虽然涉嫌非法吸收公众存款罪，但单就本案这单一借款合同来看，双方自主决定交易对象与内容，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效之情形，故李淑梅与汇元珠宝巩义分公司之间的借款关系应认定为有效。张广军、曹荣香系具有完全民事行为能力的当事人，其自愿向李淑梅出具担保书，承诺为涉案“置押销售”提供担保，保证到期还本付息，双方之间形成保证合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效保证。张广军、曹荣香上诉关于李淑梅与汇元珠宝巩义分公司之间并非借贷关系，以及其与李淑梅之间的保证合同因主合同无效也应无效的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于李淑梅要求张广军、曹荣香承担保证责任是否超过保证期间的问题。本案中，因双方未约定保证期间和保证方式，根据担保法的规定，张广军、曹荣香应当承担连带保证责任，保证期间为还款期届满之日起六个月内。在还款期届满债务人没有履行还款义务的情况下，李淑梅可以要求债务人还款，也可以在六个月内要求担保人张广军、曹荣香还款。由于涉案主债务履行期届满之日为2015年4月19日，故保证期间应自2015年4月20日起计算六个月。根据李淑梅提交的其丈夫刘桧武与张广军之间的短信记录，能够证明其在2015年5月19日已向保证人主张过权利，因此涉案债务未超出保证期间。一审法院判令张广军、曹荣香承担连带保证责任并无不当。张广军、曹荣香上诉所称李淑梅向其主张权利已超过保证期间，保证责任应当免除的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，曹荣香、张广军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6370元，由曹荣香、张广军负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一八年一月十日
书记员 王 凯