吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第1254号
上诉人（原审被告）：张忠文，男，1970年6月17日生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区新城乡八家子村，身份证号码2201231970********。
委托代理人：谭希贵，吉林臣和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵术春，男，1965年9月22日生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区新城乡八家子村身份证号码2223031965********。
被上诉人（原审原告）：刘瑞英，1966年5月12日生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区新城乡八家子村，身份证号码2223031966********。
被上诉人（原审原告）：赵洪宝，男，1988年2月8日生，汉族，工人，住吉林省松原市宁江区滨江街，身份证号码2207021988********。
共同委托代理人：靳平，吉林浩原律师事务所律师。
原审被告：胡双凤，女，1969年9月23日生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区新城乡八家子村，身份证号码2201231969********。
原审第三人：潘喜春，男，1969年8月9日生，汉族，住吉林省松原市宁江区新区街，身份证号码22230319690809041X.
上诉人张忠文因与被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝、原审被告胡双凤、第三人潘喜春农村土地承包合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院于2015年9月9日作出（2015）宁民初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张忠文及其委托代理人谭希贵、被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝及共同委托代理人靳平，原审被告胡双凤到庭参加诉讼。原审第三人潘喜春经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝诉称：2013年9月29日，赵术春、刘瑞英、赵洪宝为甲方与张忠文、胡双凤为乙方，签订了《土地承包使用权转让协议书》一份，约定甲方将依法承包的土地经营权转让给乙方，双方约定了土地四至，未约定面积。合同还约定了付款方式为分期付款，具体细项为于2013年9月29日支付转让费19万元，于2014年6月29日支付转让费31万元，于2015年2月1日支付转让费30万元，2016年2月1日支付转让费20万元。合同签订后，张忠文、胡双凤共给付赵术春、刘瑞英、赵洪宝转让费50万元，2015年2月1日转让费到期时，赵术春、刘瑞英、赵洪宝要求张忠文、胡双凤支付转让费，张忠文、胡双凤无钱支付，并称不会继续给付剩余转让费。另外，张忠文、胡双凤将此土地出租给驾校使用，租期3年，年租金10万元。在赵术春、刘瑞英、赵洪宝将土地租给张忠文、胡双凤时，地上有砖房两间、大棚两座、围墙、均已建成十年左右，还有一口井。赵术春、刘瑞英、赵洪宝多次找到张忠文、胡双凤索要转让费，张忠文、胡双凤拒付。故诉至法院，要求判令由于张忠文、胡双凤违约，致使合同目的无法实现，解除赵术春、刘瑞英、赵洪宝与张忠文、胡双凤签订的土地承包使用权转让协议书。判决张忠文、黄双凤将赵术春、刘瑞英、赵洪宝转让的土地恢复原状（拆除张忠文、胡双凤在土地自建的房屋约300平方米，将张忠文、胡双凤拆除赵术春、刘瑞英、赵洪宝的大棚两栋恢复原状）并返还赵术春、刘瑞英、赵洪宝土地，土地四至为东至赵术春、刘瑞英、赵洪宝大棚头、西邻道、南邻邵艳霞、北邻道。判令已经交付50万元租赁费作为违约金不予返还。
原审被告张忠文、胡双凤辩称：赵术春、刘瑞英、赵洪宝涉嫌合同诈骗，其实际转让给张忠文、胡双凤的土地中，南北宽度比合同约定少2.78米，按照长度157.7米计算，有438.4平方米赵术春、刘瑞英、赵洪宝没有处分权，土地西头自西向东有15米树影地归八家子村民委员会集体所有，赵术春、刘瑞英、赵洪宝没有处分权。赵术春、刘瑞英、赵洪宝违约在先，请求驳回赵术春、刘瑞英、赵洪宝的诉讼请求。租赁土地时砖房、大棚、墙、井都有，但是不清楚具体情况。
原审第三人潘喜春陈述：对赵术春、刘瑞英、赵洪宝、张忠文、胡双凤之间的合同具体情况不清楚，对于案件事实及争议没有意见，现在土地确实由潘喜春使用。
经原审法院审理认定：赵术春、刘瑞英、赵洪宝系同一家庭成员，张忠文、胡双凤系同一家庭成员，上述五人均系吉林省松原市宁江区新城乡八家子村村民。1998年，赵术春家承包松原市宁江区新城乡八家子村土地，并签订土地承包使用期合同一份，合同载明该地坐落地名徐小铺，面积0.54公顷，长188米，宽28.72米，南至道，北至朱秀杰，东西两至未有载明。2013年9月29日，赵术春、刘瑞英、赵洪宝为甲方与张忠文、胡双凤为乙方，签订了《土地承包使用权转让协议书》一份，约定，“一、转让标的。甲方将依法承包的土地经营权转让给乙方，该土地位于吉林省松原市宁江区新城乡八家子村……现甲方将其承包的土地中（此处为空白）土地经营权转让给乙方，由乙方承包经营本宗土地。二、地块基本情况：名称耕地，坐落八家子，四至为东甲方大棚头，西邻道，南邻邵艳霞，北邻道，块数1，面积（此处为空白）。四、转让费及支付方式：乙方采用现金方式支付转让费，转让费总计100万元，转让费分三年付清。五、转让费支付方式和时间。乙方采用现金方式支付转让费，支付的时间：第一年支付转让费为2013年9月29日，付款19万元，第二年支付转让费为2014年6月29日，付款31万元，第三年支付转让费为2015年2月1日，付款30万元，2016年2月1日，付款20万元。六、承包经营权转让土地的交付时间和方式：甲方应于2013年9月29日前转让土地交付乙方，交付方式为一次性。七、违约责任。甲、乙双方在合同签订后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如甲方违约，应向乙方支付该土地转让协议价款三倍的违约金。如果乙方没能在所付款日期内把钱交给甲方，甲方有权终止此合同，甲方收回土地，自行处理，乙方无权干涉，乙方所付甲方所有款，作为违约金，甲方不予返还。”。双方口头约定了土地转让期限，如果下一轮分地土地政策变化租期至2026年9月29日结束，如果仍归赵术春家承包，不用再另付租金，由张忠文家继续使用。合同签订后，赵术春、刘瑞英、赵洪宝将土地交付给张忠文、胡双凤使用，张忠文、胡双凤转租给潘喜春开办驾校。张忠文、胡双凤按照约定给付了赵术春、刘瑞英、赵洪宝租金50万元后，以赵术春、刘瑞英、赵洪宝对部分争讼土地没有使用权而转租属于违约行为为由，拒付租金。经现场勘察，本案争讼土地西侧为一条公路，公路东侧为一条辅路，辅路东侧紧邻潘喜春开办的驾校院墙。证人赵忠忍系八家子村村民，第二轮分地时系当时八家子村的记账员，审理中，赵忠忍出具证言一份，证实第二轮分地时其系负责记录量地尺寸，本案争讼土地系从西邻的道路为起点自西向东进行丈量的。张忠文、胡双凤为证明其辩解，提供了证明一份，内容为“证明，1997年八家子村重新分地，我是一社社长，负责一社分地，当时分地赵忠忍是组长，组员有刘清、姜彦伦、毕贵臣、徐志强、孙成双。赵术春家分地情况，从四百垅调整到徐小铺，赵术春的土地南为农林地，分地从八家村道东以南北林带为准留出树带地，米数记不清了，从树带地边向东留出15米树影地。以上情况属实。口述人：王振方”。上述证明中人名处除赵忠忍、孙成双外均有捺印痕迹。2015年9月7日，松原市宁江区新城乡八家子村民委员会出具证明信一份，载明“我村村民赵术春，在本村南头有一块土地转包给本村村民张忠文，在土地西头，公路东边有15米树影地归八家子村村民委员会集体所有”。
上述事实，赵术春、刘瑞英、赵洪宝、张忠文、胡双凤陈述、土地使用权合同一份、协议书一份、证明两份、平面图一份、清单一份、航拍图复印件一份、证人证言，在卷为凭。
原审法院认为：赵术春、刘瑞英、赵洪宝与张忠文、胡双凤签订的土地承包合同合法有效。双方应按合同约定行使权利、履行义务。张忠文、胡双凤提供的证明中刘清、姜彦伦、毕贵臣、徐志强、孙成双、王振方均未出庭，是否为本人出具无从查证，同时赵术春、刘瑞英对此证明真实性不予认可，故对此证明，不予采信。赵忠忍的证言，新城乡八家子村委员会的证明信对赵术春家土地西侧的丈量起始点有矛盾，但赵忠忍、新城乡八家子村委员会均非土地权威部门，故对赵忠忍的证言、新城乡八家子村委员会的证明，不予采信。张忠文、胡双凤辩解，赵术春、刘瑞英、赵洪宝租给张忠文、胡双凤的土地中有一部分赵术春、刘瑞英、赵洪宝没有处分权，因此构成违约。张忠文、胡双凤承租本案争讼土地后，在使用土地过程中并没有他人阻止其对土地的使用，另外，根据双方土地承包合同的约定，赵术春、刘瑞英、赵洪宝系将其依法承包的土地经营权承包给张忠文、胡双凤，即转包土地应以赵术春、刘瑞英、赵洪宝享有土地经营权的土地为限，同时，合同中对土地面积亦并未约定，张忠文、胡双凤未提出充分证据证实此辩解，故对此项辩解，不予支持。赵术春、刘瑞英、赵洪宝以张忠文、胡双凤未按时交纳租金为由主张解除合同，返还土地，符合双方约定，应予以支持。赵术春、刘瑞英、赵洪宝主张恢复土地原状，但未提出充分证据证实土地原状的具体情况，故对此项辩解，不予支持。赵术春、刘瑞英、赵洪宝主张违约金50万元，双方合同约定违约金过高，且其未提出充分证据证实其实际损失的具体数额，故对违约金数额应予适当减少，保护5万元为宜。根据双方约定，本案争讼土地的租赁期限应为2013年9月29日至2026年9月29日，共4748日，总租金为100万元，故日租金为210.61元。因张忠文、胡双凤已经交纳了50万元租金，故截止至返还之日，多余部分租金应予返还，不足部分，应予补齐。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝与被告张忠文、胡双凤签订的土地承包合同。二、被告张忠文、胡双凤于本判决生效之日立即将自原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝处租赁的本案争讼土地返还给原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝。同时被告张忠文、胡双凤支付原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝截止至返还土地之日止按日210.61元计算的租金（实际发生的租金不足已付50万元租金的，差额部分原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝应返还被告张忠文、胡双凤，实际发生的租金超过已付50万元租金的，被告张忠文、胡双凤应当补齐）。三、被告张忠文、胡双凤于本判决生效之日立即给付原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝违约金5万元。四、驳回原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝在本案中的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告张忠文、胡双凤负担。”
张忠文上诉称：原审法院对本案事实认定及适用法律错误。1、2013年9月29日被上诉人和上诉人两家签订的土地承包使用权转让协议书，该协议书对转让的具体宗地的边框四至作了明确的约定，转让费为100万元，分三期付清，同时约定，合同签订后由甲方办理终止与发包方的承包关系，由于协议书中确认的范围内有八家子村集体土地的原因，被上诉人未能办理土地承包使用权转让手续，使双方所签订的合同发生纠纷。2、原审法院认为，双方签订的土地承包使用权转让合同合法有效错误。该合同违背了法律的明确规定，《中华人民共和国农村土地承包法》第37条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，承包方未经发包方同意采取转让方式流转土地，其土地承包经营权的转让合同无效。《合同法》第52号也明确规定，损害集体利益的违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中的转让合同未经八家子村委会同意属于无效。3、原审判决上诉人承担违约责任错误。上诉人并没有违约，违约方应该是被上诉人，合同约定转让土地经营权需经发包方同意，并由甲方办理有关手续，在合同签订之日甲方终止与发包方的承包关系，2013年9月29日签订合同上诉人交付第一次款后，就要求被上诉人到八家子村委会办理过户手续，被上诉人总以差不了事等理由推脱至2015年初，上诉人则停止支付转让费。而原审判决把本应该属于被上诉人的违约事实强加上诉人，并判决承担违约责任，给付被上诉人5万元违约金及每日210.67元至给付结束之日，明显偏袒被上诉人一方。请求撤销原审判决，确认合同无效，驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案诉讼费用。
被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝答辩称：合同签订后土地变更由上诉人办理，上诉人不去办理，与被上诉人无关。上诉人在争议的土地上盖了300平方米的房屋，上诉人去办理手续，村委会是知道租用的土地盖了房屋，村委会已经默认，上诉人认为合同无效是错误的。上诉人不交纳转让费，被上诉人不能达到合同的目的，才向法院起诉，责任在上诉人一方。请求驳回上诉。
原审被告胡双凤称同意上诉人张忠文的上诉意见。
经本院审理查明：上诉人张忠文、原审被告胡双凤与被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝均是松原市宁江区新城乡八家子村村民。赵术春、刘瑞英、赵洪宝是同一家庭成员，张忠文与胡双凤为同一家庭成员。1998年赵术春家承包八家子村土地，并签订土地承包使用期合同，合同载明该地座落地名为徐小铺，面积0.54公顷，长188米、宽28.72米、南至道，北至朱秀杰。东西两至未有载明。2013年9月29日，赵术春、刘瑞英、赵洪宝为甲方，张忠文、胡双凤为乙方，签订了《土地承包使用权转让协议书》一份，约定：“一、转让标的。甲方将依法承包的土地经营权转让给乙方，该土地位于吉林省松原市宁江区新城乡八家子村。二、地块基本情况：名称耕地，坐落八家子，四至为东甲方大棚头，西邻道，南邻邵艳霞，北邻道，块数1。转让期限和面积均为空白。四、转让费及支付方式：乙方采用现金方式支付转让费，转让费总计100万元，转让费分三年付清。五、转让费支付方式和时间。乙方采用现金方式支付转让费，支付的时间：第一年支付转让费为2013年9月29日，付款19万元，第二年支付转让费为2014年6月29日，付款31万元，第三年支付转让费为2015年2月1日，付款30万元，2016年2月1日，付款20万元。六、承包经营权转让土地的交付时间和方式：甲方应于2013年9月29日前转让土地交付乙方，交付方式为一次性。七、违约责任。甲、乙双方在合同签订后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如甲方违约，应向乙方支付该土地转让协议价款三倍的违约金。如果乙方没能在所付款日期内把钱交给甲方，甲方有权终止此合同，甲方收回土地，自行处理，乙方无权干涉，乙方所付甲方所有款，作为违约金，甲方不予返还。”。合同签订后，赵术春、刘瑞英、赵洪宝将土地交付给张忠文、胡双凤使用，张忠文、胡双凤转租给潘喜春开办驾校。张忠文、胡双凤按照约定给付了赵术春、刘瑞英、赵洪宝租金50万元。该合同未经八家子村委会盖章。赵术春、刘瑞英、赵洪宝以对部分争讼土地没有使用权而转租属于违约行为为由，拒付租金。赵术春、刘瑞英、赵洪宝认为张忠文与胡双凤不交纳剩余转让费构成违约，请求解除转让合同。
本院认为：被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝与上诉人张忠文、原审被告胡双凤于2013年9月29日签订的《土地承包使用权转让协议书》中关于承包经营权转让和使用的特别约定：1、转让土地承包经营权须经发包方同意，并由甲方办理有关手续，在合同签订之日甲方终止与发包方的承包关系。3、乙方须与发包方确新的承包关系，变更土地经营权证书，签订新的土地承包经营合同，如因发包方原因乙方未能变更土地经营权证书乙方仍获得土地承包经营权等。从上述约定可以证明双方签订的承包土地流转合同是转让的性质，庭审中双方当事人对合同的性质是转让也没有异议，本案双方之间的争议属于土地转让合同纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十七条第二款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者推延表态的除外。”本案双方当事人在签订流转合同时，未事先向发包方八家子村委会提出转让申请，八家子村委会没有在协议书上签字和盖章，三被上诉人称八家子村委会知道并同意转让该土地，没有提供证据，双方因办理流转手续发生纠纷，上诉人张忠文主张转让合同无效，应予支持。原审认定合同有效，并判决张忠文承担违约金5万元错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张忠文应将三被上诉人的土地予以返还，三被上诉人收取的转让费50万元也应返还给张忠文，但张忠文和胡双凤在使用流转土地期间，租赁给第三人潘喜春，获取一定收益，原审按照转让费数额和实际使用天数，确认每天210.61元赔偿三被上诉人的损失并无不当。因三被上诉人在签订转让合同中有一定过错，对其他损失本院不予保护。张忠文的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第1645号民事判决第二、四项，即：“二、被告张忠文、胡双凤于本判决生效之日立即将自原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝处租赁的本案争讼土地返还给原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝。同时被告张忠文、胡双凤支付原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝截止至返还土地之日止按日210.61元计算的租金（实际发生的租金不足已付50万元租金的，差额部分原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝应返还被告张忠文、胡双凤，实际发生的租金超过已付50万元租金的，被告张忠文、胡双凤应当补齐）。四、驳回原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝在本案中的其他诉讼请求。”
二、撤销松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第1645号民事判决第三项，即：“三、被告张忠文、胡双凤于本判决生效之日立即给付原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝违约金5万元。”
三、变更松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第1645号民事判决第一项，即“一、解除原告赵术春、刘瑞英、赵洪宝与被告张忠文、胡双凤签订的土地承包合同。”为上诉人张忠文、原审被告胡双凤与被上诉人赵术春、刘瑞英、赵洪宝签订的土地转让合同无效。
一审诉讼费13800元、二审诉讼费13800元，合计27600元，由上诉人张忠文负担13800元，三被上诉人负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于福桐
审 判 员 邰伟莉
代理审判员 邵国政
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 段贵斌