山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1327号
上诉人（原审原告）济南天天佳运快递有限公司，住所地济南市。
法定代表人李定国，总经理。
委托代理人魏茂娟，山东元序律师事务所律师。
委托代理人严丽霞，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡文勇，男，1969年1月2日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人周鸣，山东文泉坤园律师事务所律师。
上诉人济南天天佳运快递有限公司（以下简称天天佳运公司）因与被上诉人胡文勇工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：天天佳运公司成立于2012年1月18日，系从事国内快递业务的有限责任公司，原名为济南海航天天快递有限公司，2012年12月18日变更名称为天天佳运公司。胡文勇于2012年9月进入天天佳运公司从事网管部快递员工作，双方未签订劳动合同。2012年11月18日，胡文勇在送快件途中发生交通事故受伤，交警部门作出的道路交通事故认定书，认定胡文勇不承担事故责任。2013年11月27日，济南市人力资源和社会保障局认定胡文勇所受伤害为工伤。2014年4月3日，济南市劳动能力鉴定委员会鉴定胡文勇为七级伤残，无生活自理障碍。天天佳运公司抗辩未收到过胡文勇的工伤认定书，并于2015年1月14日向济南市历下区人民法院提起行政诉讼，要求撤销胡文勇的工伤认定。济南市历下区人民法院经审理，作出（2015）历行初字第15号行政裁定书，认定济南市人力资源和社会保障局已于2013年11月27日通过特快专递的方式向天天佳运公司送达了工伤认定书，天天佳运公司于2013年11月30日予以签收，因此裁定驳回天天佳运公司的起诉。天天佳运公司不服，提起上诉，济南市中级人民法院经审理，作出（2015）济行终字第130号裁定书，驳回上诉，维持原裁定。胡文勇未提交证据证明其平均工资情况。胡文勇在天天佳运公司从事的是网管部操作员工作，原审法院根据天天佳运公司提交的公司员工花名册中注明的网管员2012年9月至12月4个月的工资计算，网管员平均工资为每月2676.6元。
2014年5月7日，胡文勇向济南市历城区劳动人事争议仲裁委提起申诉，要求支付10个月停工留薪期工资38730元、支付生活津贴15105元；支付一次性伤残补助金50349元、一次性工伤医疗补助金50349元、一次性伤残就业补助金77460元；支付2012年10至2013年8月的双倍工资42603元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委经审理，作出济历城劳人仲案（2014）220号裁决书，裁决如下：一、被申请人（天天佳运公司）支付申请人（胡文勇）一次性伤残补助金43418.44元（3339.88元×13个月）、一次性工伤医疗补助金50349元（3873元×13个月）、一次性伤残就业补助金77460元（3873元×20个月）；二、被申请人支付申请人十个月停工留薪期工资33398.8元（3339.88元×10个月）；三、被申请人支付申请人生活津贴15105元；四、驳回申请人要求2012年10月至2013年8月期间双倍工资的仲裁请求。
原审法院认为：2012年9月至2014年5月期间，胡文勇与天天佳运公司之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。胡文勇于2012年11月18日因交通事故所受到的伤害，已被劳动部门认定为工伤，工伤认定书中认定的用人单位为天天佳运公司，天天佳运公司虽对工伤认定不服，提起了行政诉讼，但经一、二审法院审理，裁定驳回了佳运公司要求撤销工伤认定的申请，工伤认定书已发生法律效力。胡文勇未提交证据证明其平均工资数额，原审法院根据天天佳运公司提交的对账单计算其他网管员的平均工资为每月2676.6元，天天佳运公司应按此工资数额支付胡文勇工伤待遇。胡文勇的住院病历记载，胡文勇病情为：腹部损伤、脾破裂、胸部损伤、多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定，胡文勇受伤几个部位脾损伤的停工留薪期最长为6个月，其他部位停工留薪期低于6个月，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期的规定，胡文勇的停工留薪期为6个月。天天佳运公司应支付胡文勇6个月的停工留薪期工资16059.6元。胡文勇被鉴定为七级伤残，天天佳运公司应按照《工伤保险条例》的有关规定支付胡文勇一次性伤残补助金34795.8元（2676.6元×13个月）；按照2013年济南市社会平均工资每月3873元支付胡文勇一次性工伤医疗补助金50349元（3873元×13个月）及一次性伤残就业补助金77460元（3873元×20个月）。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定，工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。综上，天天佳运公司应支付胡文勇6.5个月的生活津贴10438.74元（2676.6元×60%×6.5个月）。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告济南天天佳运快递有限公司的诉讼请求；二、原告济南天天佳运快递有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胡文勇一次性伤残补助金34795.8元；三、原告济南天天佳运快递有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胡文勇一次性工伤医疗补助金50349元；四、原告济南天天佳运快递有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胡文勇一次性伤残就业补助金77460元；五、原告济南天天佳运快递有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胡文勇停工留薪期工资16059.6元；六、原告济南天天佳运快递有限公司于判决生效之日起10日内支付被告胡文勇生活津贴10438.74元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南天天佳运快递有限公司负担。
上诉人天天佳运公司不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而是加盟关系。被上诉人要求上诉人承担工伤赔偿责任不公平。二、上诉人处员工工资发放均是通过银行转帐进行，被上诉人不在发放之列，也没有证据证实自己的工资数额，原审判决参照上诉人处网管员员工的工资计算相应的工伤待遇实属不妥。上诉人认为停工留薪期的认定应该通过劳动能力鉴定委员会依法确认。综上，原审判决认定事实不清。适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人胡文勇答辩称：胡文勇构成工伤，已经两级法院判决认定，上诉人应当按照一审判决承担工伤赔偿责任。被上诉人是上诉人单位的职工，应由上诉人举证证明被上诉人的工资发放记录，在上诉人有意隐瞒被上诉人的工资发放记录，而被上诉人由于交通事故丢失银行卡时间太久，无法提供工资发放记录的情况下，原审法院参照上诉人网管员的平均工资计算胡文勇的工伤待遇并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，济南市人力资源和社会保障局于2013年11月27日作出编号为NOG2013110010的工伤认定书，认定胡文勇为工伤。并认定用人单位为天天佳运公司，天天佳运公司对该工伤认定书不服，向法院起诉，法院经过一、二审审理裁定驳回了天天佳运公司要求撤销工伤认定书的起诉。现工伤认定书及行政裁定书均已生效，故胡文勇与天天佳运公司存在事实劳动关系，天天佳运公司主张其与胡文勇系加盟关系，但其提交的证据不足以反驳工伤认定书及生效的行政裁定书的认定。对于天天佳运公司主张双方并非劳动关系的理由，本院不予支持。
胡文勇被济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，天天佳运公司应根据《工伤保险条例》的相关规定，向胡文勇支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。天天佳运公司对原审判决第三、第四项中的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算数额无异议，本院予以确认。
天天佳运公司对原审判决中一次性伤残补助金、生活津贴、停工留薪期的工资计算基数及停工留薪期的期间认定有异议。
关于一次性伤残补助金的工资计算标准。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残的一次性伤残补助金支付标准为13个月本人工资。参照劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第六条第三款有关用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查的规定。天天佳运公司应提交证据证实胡文勇的工资发放情况，其未提交应承担不利后果，胡文勇主张其工资每月三四千元左右，但未提交证据证实，天天佳运公司亦认可网管部操作员的工资和快递员工资差不多，故原审法院以天天佳运公司网管员的平均工资作为胡文勇的工资标准并无不当，本院予以确认。天天佳运公司主张应以2013年度的社会保险的最低缴费数额作为工资计算基数无法律依据，本院不予支持。
关于停工留薪期的工资计算基数及停工留薪期的期间的认定问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。本案中，胡文勇主张10个月停工留薪期工资，未超过12个月，不属于需经劳动能力鉴定委员会确认延长的情形。胡文勇受伤后，经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，双方因工伤保险待遇发生争议，原审判决依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定，认定胡文勇的停工留薪期6个月并无不当，本院予以确认。天天佳运公司主张应由劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期不符合上述规定，本院不予支持。由于天天佳运公司未举证证实胡文勇的原工资标准，原审依据天天佳运公司网管员的平均工资作为胡文勇的工资标准作为停工留薪期的工资计算基数亦无不当，本院予以确认。
关于生活津贴的工资计算标准。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资及劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”及山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》的通知（鲁劳发（1995）67号）第一条有关企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费的规定。天天佳运公司至少应按照胡文勇的工资标准的60％向胡文勇支付生活津贴。原审判决正确，本院予以支持。
综上，天天佳运公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南天天佳运快递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 刘 翔