四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终144号上诉人（原审被告）：陈咿霖，女，1984年8月6日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：韩伟，四川盛豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＸ江，男，1969年5月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：韩伟，四川盛豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱其江，男，1963年10月21日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。上诉人陈咿霖、ＸＸ江因与被上诉人朱其江民间借贷纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈咿霖、ＸＸ江及其委托诉讼代理人韩伟、被上诉人朱其江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ江、陈咿霖的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误。原审故意回避债权凭证原件全部被撕毁的事实，朱其江与朱某不构成债权转让，2016年4月1日的情况说明系被上诉人因诉讼需要而恶意制作的虚假证据，如果本案认定为债权转让的事实成立，双方应按原借款合同的约定确定权利义务，律师费、差旅费均不应支持。2.原判适用法律错误。原始债权凭证已经全部销毁证明双方的债权债务归于消灭。被上诉人朱其江辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。原审原告朱其江向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告借款本金318000元；2.支付原告逾期欠款利息即自2016年6月1日起至合同履行完毕之日止；3.支付原告违约金即自2016年6月1日起按借款本金3‰计算日利率至合同履行完毕之日止；4.判令被告赔偿原告因追偿该笔欠款而产生的差旅费、调查费、律师费30000元；5.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，原告之子朱某于2015年5月31日与二被告签订300000元的借款合同，约定借款期限为6个月（2015年6月1日至2015年11月30日），月利率9000元，被告陈咿霖自愿以其位于成都市青羊区房产作为担保，但未办理抵押登记，案外人朱某于该合同签订次日将借款按照约定转帐至被告陈咿霖账户。后被告ＸＸ江依合同约定于2015年6月15日至2016年1月4日期间分7次共计转款4.5万元至原告朱其江账户，但借款到期后，被告未归还本金。案外人朱某于2016年4月1日出具情况说明一份，表明将其对二被告的债权转让给原告，原、被告于同日协商签订一份新的借款合同，借款本金318000元（本金300000元+两个月利息9000元×2），借款期限2个月，2016年4月1日至2016年5月30日，违约金按借款金额每日3‰计算，被告陈咿霖提供成都青羊区房产及同时追加沃尔沃轿车作为抵押担保，并将房产证交于原告，但均未办理抵押登记手续。并约定若被告未按时归还借款，被告承担原告因追偿该款而产生的诉讼、律师、差旅等费用30000元。后被告ＸＸ江于2016年5月9日、2016年8月1日分2次共计转款6400元至原告朱其江账户，经多次催要借款无果，原告向法院提请诉前财产保全，原审依原告朱其江申请于2016年6月12日依法作出（2016）川0603财保97号裁定，并于2016年7月14日诉至法院。另查明，2016年6月12日，原告与四川朗照律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告就与被告借款纠纷一案，委托四川朗照律师事务所律师代理参与相关法律事务，四川朗照律师事务所出具了25000元律师代理费发票。一审法院认为，本案争议焦点：原、被告之间签订的借款合同是否履行的问题。原告认为，案外人朱某与被告于2015年5月31日签订借款合同，朱某按照合同约定将借款转入被告陈咿霖账户，被告未按照约定偿还借款，后出借人朱某将债权转让给原告朱其江，双方重新签订借款合同，视为通知了被告，被告应按照合同约定履行义务。被告认为，2015年5月31日与案外人朱某签订的借款合同，被告已经偿还，2016年4月1日与原告签订的借款合同，原告并未履行交付款项的义务，且原告陈述为债权转让，其也未通知被告，债权转让未生效，故应驳回原告的诉讼请求。原判认为，首先，案外人朱某出具说明，其将对二被告享有的债权转让给了原告朱其江；其次，被告并未提供证据证实已经偿还与案外人朱某之间的借款；最后，原、被告双方重新签订了借款合同，可以视为被告已经知晓原告与朱某之间的债权转让；故朱某与朱其江之间的债权转让关系依法成立。朱其江作为受让人可以向本案二被告主张偿还借款，本案二被告对让与人朱某的抗辩，可以向受让人朱其江主张。对于原告主张被告偿还借款本金318000元的诉讼请求，原告陈述是本金300000元和两个月借期内按月息3%的利息18000元，根据法律规定，将利息计入本金，利息应不能超过年息24%，故借款本金应认定为30000元，借期内利息5600元（300000×2%-6400）。关于原告主张从2016年6月1日起按借款金额的每日3‰的支付违约金至付清之日止的请求，因违约金标准超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故被告应自2016年6月1日起按24%年利率计算至借款付清之日止的利息。关于原告主张被告支付原告为实现该债权而产生的差旅费、调查费、律师费共计30000元的请求，双方在《借款合同》中作出明确约定：因借款人违约引发的差旅费、调查费、律师费等由借款人承担。本案中，被告ＸＸ江、陈咿霖未按时偿还借款已构成违约，其应该承担原告为实现债权而支付的费用。原告为此提交了《委托代理合同》及律师费发票在案佐证，且原告支付的律师费符合四川省律师事务所收费标准，故对原告主张的律师费25000元予以支持。对于差旅费、调查费，因原告未提供证据证实实际产生差旅费、调查费，故对原告关于差旅费、调查费的请求，不予支持。综上所述，原告要求二被告归还借款本金及违约金的要求，符合当事人的约定及法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第二十六条，第三十条规定，判决如下：1.被告陈咿霖、ＸＸ江于本判决生效之日起十日内向原告朱其江偿还借款本金300000元，利息5600元；2.被告陈咿霖、ＸＸ江向原告朱其江支付违约金，计算方法：以本金300000元为基数，从2016年6月1日起按年利率24%计算至借款付清之日止；3.被告陈咿霖、ＸＸ江支付原告朱其江律师代理费25000元；4.驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3582元，保全费2170元，共计5752元，由原告朱其江负担500元，由被告陈咿霖、ＸＸ江负担5252元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了五组证据：1.ＸＸ江的银行帐户交易明细，用以证明双方当事人及被上诉人之子朱某在借款合同签订前均有资金往来；2.四川协力酒业有限责任公司的工商登记信息，用以证明朱某系该酒业公司的法定代表人及股东，该公司与沪州市现代消防工程有限公司德阳分公司、四川克莱斯电梯有限公司德阳分公司的办公地址一致。双方有很多酒款来往，上诉人经常购买朱某公司的酒水，因此存在很多资金的往来，其中很多现金交易。3.沪州市现代消防工程有限公司德阳分公司、四川克莱斯电梯有限公司德阳分公司的工商登记信息，用以证明双方当事人合作开办两家分公司；4.关于ＸＸ江与朱其江、朱某之间经济往来情况说明；5.微信交易记录，用以证明上诉人于2016年1月29日通过微信还款9000元的事实。经质证，被上诉人认为，关于证据1－4，协力酒业的法定代表人是朱某，认可ＸＸ江曾经购买酒的事实，双方存在现金交易，但酒款在借款之前已全部结清。认可双方合办两家公司，两公司的地址一致。但是2014年就协商分开经营，上诉人选择了电梯公司，被上诉人选择了现代消防公司。对证据5的真实性无异议，该款是上诉人支付的利息。庭审中，上诉人ＸＸ江、被上诉人朱其江确认个人及对方的微信号，本院组织双方针对一审已提交的微信及短信聊天记录质证，上诉人认可微信、短信聊天记录内容的真实性，但对关联性有异议，并认为短信时间可以修改。本院认为，关于证据1－4，银行交易明细载明，2013年1月6日至2014年11月6日，ＸＸ江向朱其江转款三次，发生在借款前，表明当事人双方在借款之前有过经济往来。即使双方存在现金交易，也不能免除上诉人证明已还清借款的证明责任，故不予采信。被上诉人认可证据5，予以采信。被上诉人认可短信、微信聊天记录内容的真实性，对聊天记录的关联性及短信发送时间有异议，但未提交证据予以反驳，对短信、微信聊天记录予以采信。二审审理查明的上诉人与案外人朱某签订借款合同并约定权利义务，朱某已按约履行出借人义务后，将债权转让给朱其江，朱其江与上诉人签订借款合同，并约定权利义务的事实与原审无异，本院对上述事实予以确认。另查明，上诉人分别于2015年6月15日还款9000元，2015年7月17日还款9000元，2015年8月25日还款5000元，2015年8月31日还款4000元，2015年9月15日还款9000元，2015年10月24日还款10000元，2015年11月21日还款6000元，2015年12月2日还款3000元，2016年1月4日还款8000元，2016年1月4日还款1000元，2016年1月29日还款9000元，2016年5月9日还款5000元。2016年8月1日，上诉人向被上诉人转款1400元，双方当事人确认该笔款项与本案无关。2016年3月31日，朱其江通过短信向陈咿霖催收欠款及利息。陈咿霖回复“钱确实没有收到，我也在催。收到就还你。不会差你。我这边也在想办法，准备卖一套房子先把你的钱还了。”2016年3月18日，朱其江向ＸＸ江发送短信“我的底线，2016年3月底哈，希望你守约，否则，不利的后果由你承担”。ＸＸ江回复“知道了”。2016年5月21日至2016年6月22日，朱其江通过微信向ＸＸ江催收欠款及利息，ＸＸ江于2016年6月22日回复“我不管你怎么对我但我们都要尽快把钱还给你的！”本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与案外人朱某之间签订的借款合同是否已履行完毕；2.债权转让的效力；3.欠款金额；4.律师费是否应支持。关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与案外人朱某签订借款合同，朱某已依约履行了出借人义务。上诉人提交了银行交易明细，证实2016年4月1日前的还款金额为73000元，并主张剩余款项通过现金付清。本院认为，1.上诉人对其使用现金还款的事实，应当提交证据予以证明，但未提交证据，应当承担举证不利的后果。2.被上诉人提交的微信、短信记录证实，被上诉人多次向上诉人催收借款及利息，上诉人数次承诺归还借款。2016年5月9日，上诉人仍向被上诉人还款的行为，进一步印证债权债务未了结。关于上诉人认为被上诉人撕毁借款合同（代借据）的行为，表明双方债权债务已了结的理由。本院认为，如果撕毁欠款凭证的行为即表明双方债权债务了结是双方的交易习惯，上诉人在被上诉人未出具收据的情况下，应当要求被上诉人撕毁所有的债权凭证，但被上诉人仍存有借款合同（代借据）原件。上诉人的该理由与本案的基本事实不符，不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，案外人朱某将债权转让给被上诉人，被上诉人与上诉人重新签订了借款合同。微信、短信记录、上诉人于2016年5月9日向被上诉人转款5000元的证据进一步印证，被上诉人已履行通知义务，上诉人已开始偿还借款。本院认为，债权转让对上诉人发生效力。关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，上诉人与案外人朱某约定每月15日支付利息9000元，未约定债务的清偿顺序。上诉人于2015年10月24日还款10000元。本院认为，该次还款已超过约定的利息1000元，应当在本金中予以扣减，之后，上诉人仍按每月9000元还款，高于双方约定的部分也应在本金中扣减。即欠款本金应为298907元[2015年11月本金为300000元－1000元＝299000元；2015年12月本金为299000元－（9000元－299000元×3%）＝298970元；2016年1月的本金为298970元－（9000－298970×3%）＝298939元；2016年2月的本金为298939元－（9000－298939×3%）＝298907元]，原判关于本金部分认定错误，二审予以纠正。从而2016年2、3月的利息应为6956元（298907×2%×2－5000），因被上诉人未对原判计算的该阶段的利息上诉，故二审不再调整。关于争议焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。可知，在出借人一并主张欠款利息、违约金或其他费用的情形下，无论是一并主张三项，还是一并主张其中两项，依据上述规定，最终结果上都要受到限制，即总计不得超过24%的上限。本案中，当事人在借款合同中约定，逾期还款的违约金为每日3‰，上诉人如果逾期还款，赔偿被上诉人差旅、调查、诉讼、律师等费用合计叁万元整。本院认为，律师费属于上述规定中的其他费用，仍应受总计不得超过24%的限制，原判已按24%的标准调整利息，律师费不应当支持，二审予以纠正。综上，上诉人部分上诉请求成立，原判认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第二十六条，第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：撤销德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初3350号民事判决；二、上诉人陈咿霖、ＸＸ江于本判决生效之日起十日内向被上诉人朱其江偿还借款本金298907元，利息5600元及违约金（违约金的计算方法：以本金298907元为基数，从2016年6月1日起按年利率24%计算至借款付清之日止）；三、驳回上诉人陈咿霖、ＸＸ江的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人朱其江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3582元，保全费2170元，共计5752元，由上诉人陈咿霖、ＸＸ江负担4602元，被上诉人朱其江负担1150元。二审案件受理费3582元，由上诉人陈咿霖、ＸＸ江负担2866元，被上诉人朱其江负担716元。本判决为终审判决。审判长 姚 峻审判员 贾华荣审判员 毛文婷二〇一七年三月十七日书记员 秦艺榕