河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第433号
上诉人（原审原告）：李某甲，女，汉族。
上诉人（原审原告）：李某乙，女，汉族。
二上诉人委托代理人：李某丙，女，汉族。
上诉人（原审原告）：李某丙，基本情况同上。
被上诉人（原审被告）：李某丁，男，汉族。
委托代理人：尚钢，河南邦诺律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：张亚楠，河南邦诺律师事务所实习律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：赵某某，男，汉族。
上诉人李某甲、李某乙、李某丙因与被上诉人李某丁、赵某某物权纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某丙（同时系李某甲、李某乙委托代理人），被上诉人李某丁及其委托代理人尚钢、张亚楠到庭参加诉讼。被上诉人赵某某经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告李某甲与李书科（已于2007年1月2日去世）系夫妻关系，婚后育有二女，长女系原告李某乙，次女系原告李某丙。被告李某丁系李书科的侄子。原告李某乙、李某丙年幼时，李书科从陕西省西安市独自回到原籍河南省洛阳市高新区东马沟村，后没有返回西安，在东马沟村同其父母和侄子李某丁居住生活。三原告在西安市生活，李书科与原告李某甲感情一般。李书科在洛阳生活期间取得宅基地一处，截止审理时，该宅基上建有上房和西边厦房，房屋面积约120平方米。之后，李书科生病不能外出打工，于2007年1月2日去世。去世前由李某丁夫妻二人照顾生活并承担医疗费用，去世后丧葬费用也由李某丁夫妻二人承担。2006年12月29日，李书科立下遗嘱，主要内容：“我叫李书科，今年76岁，家住高新区东马沟村第二村民组。我有病两个多月，现已卧床不起，病情加重，趁我神志清醒，想立遗嘱，遗嘱如下：一、宅基地（宅基证上的名字是李书科）由家侄李某丁继承。二、房产（家中所有房子都有李某丁负责修建）全部由李某丁继承。三、2006年12月26日晚8点半，由侄媳孙雪荣给西安我长女李某乙打电话，告诉了我的病情。2006年12月28日上午11点半，西安李某乙回电话，她们娘仨商量后，同意全部财产由李某丁继承，并负责我养老送终。立嘱人：李书科，继承人：李某丁，证明人：符至均、李根生、李听、李怀玉、李灿、李某丁、孙雪人、李干、刘学友、李军玲”。上述内容全部由证人李干一人代书，遗嘱最后一行书写有“同意父亲意见：李某乙”。审理中，因双方对“李某乙”二字是否为原告李某乙书写各执一词，原告李某乙申请对遗嘱下方“李某乙”二字进行司法鉴定，经本院委托，2014年3月18日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第2603号《司法鉴定意见书》，认为根据现有条件，倾向认定“李某乙”二字为原告李某乙书写，原告李某乙支付鉴定费1000元。另查明，李书科去世后，本案争议宅基和房产由被告李某丁负责管理，2011年10月，被告李某丁将宅基和房产租赁给被告赵某某使用。
原审法院认为：三原告以与李书科夫妻、子女关系为基础，主张二被告侵害宅基地使用权、房屋所有权诉至法院，被告李某丁以李书科立下《遗嘱》为由辩称对该处宅基和房屋拥有合法权利，被告赵某某称从被告李某丁处租赁该宅基和房屋，本案争议的焦点是被告李某丁当庭出示的《遗嘱》是否合法有效，李书科去世前是否对本案争议房产进行过处分。三原告主张，该《遗嘱》由证人李干代书，但遗嘱人李书科、在场见证人均没有在《遗嘱》上签名，不符合继承法规定的代书遗嘱的形式，属于无效遗嘱。被告李某丁辩称，李书科去世前确实对争议房产进行过处分，因为三原告对李书科没有尽到照顾的责任和义务，在征得三原告同意后，李书科才将争议房产处分给被告李某丁，李书科在立遗嘱时，有多名证人在场，李书科去世后，原告李某乙在《遗嘱》上签名表示同意。本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条规定了遗嘱的形式，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。严格规定遗嘱的形式，目的是保证遗嘱人、继承人和受遗赠人的权利，被告提交的《遗嘱》，内容全部为证人李干代书，且没有其他见证人和遗嘱人李书科的签名，不符合继承法中关于代书遗嘱的规定。开庭时，证人李干、李怀玉、李听出庭作证，证明李书科在去世前确实有过立遗嘱的表示、内容及过程，上述过程符合法律规定的口头遗嘱的形式。西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》倾向认定《遗嘱》上“李某乙”二字为原告李某乙书写，印证了李书科去世前确实曾经立下口头遗嘱，并且得到了原告李某乙的同意。该遗嘱是根据实际情况，从维护李书科的利益出发和有利于保障李书科生活的角度考虑，确定由李某丁承担对李书科生养死葬的义务、享有受遗赠的权利，且李某丁在李书科生前和死后已经履行了上述义务，故本案被告李某丁因李书科的遗嘱对争议房产拥有合法的权利。三原告以侵权之诉诉至法院，证据不足，本院不予支持。关于三原告称《司法鉴定意见书》只是倾向认定《遗嘱》上“李某乙”二字为原告李某乙书写，并非绝对认定的问题，西南政法大学司法鉴定中心符合法律规定的主体资格，经过认真对比分析得出鉴定意见，该鉴定机构出具的倾向性意见法院予以采信。依据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第三十一条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告李某甲、李某乙、李某丙的诉讼请求。本案受理费250元，鉴定费1000元，共计1250元由原告李某甲、李某乙、李某丙承担。
李某甲、李某乙、李某丙提起上诉称：一、一审审理超出诉讼范围。上诉人一审时起诉的是责令被上诉人停止侵害物权行为，排除妨害，并赔偿损失。依据最高人民法院案由的法律规定以及一审认定的案由，本案属于物权纠纷。然而一审法院却将本案实质上变成了继承纠纷予以审理，这就违背了不告不理原则。在物权纠纷法律关系中，却作出了继承的法律认定，比如认定遗嘱无效，而同时又认定存在所谓的口头遗嘱。对于因遗嘱继承引发的物权纠纷，应该先释明另案起诉遗嘱继承纠纷，待遗嘱继承案件作出明确裁决后，才能进行本案的判决。但是一审法官不分清法律关系，直接超出原告的诉请范围进行事实认定和适用法律关系。二、一审适用法律错误。1、一审法院认定李书科和李某甲是夫妻关系，李书科在洛阳拥有一套宅基地，截止审理，该宅基地上建有上房和西边厦房，房屋面积约120平方米等。依据我国《婚姻法》规定，李书科和李某甲在婚姻存续期间所取得的房产等应属于夫妻共同财产，李书科个人不能随意处分，包括订立遗嘱将属于夫妻共同的财产全部进行处分。2、一审认定由李干代书的李书科的遗嘱被认定为无效，却又擅自判决又存在一份口头遗嘱。退一万步讲，即使是存在所谓的口头遗嘱，立遗嘱人处分夫妻共同财产之行为，也应属于无效。何况一审所认定的口头遗嘱纯属违法认定。3、依据《继承法》及司法解释，口头遗嘱只能在危急情况下才能立有效，本案并不存在危急情况。首先，李书科是在是在2006年12月29日立的口头遗嘱，而证人证言说李书科当时意识清醒，只是不能写字，那么可以肯定的是李书科意识清醒、能清晰的说话和表达，符合录音立遗嘱的情形。而李书科是在2007年1月2日去世，期间有5天的时间可通过录音订立遗嘱，但没有进行录音立遗嘱或者书面立遗嘱，所立口头遗嘱肯定是无效。4、上诉人李某乙是不是真的签字暂且不谈，假如真是李某乙所签，那么也只能代表李某乙自己放弃自己的继承份额，其法律效力不能同样适用给其他继承人。5、一审所采纳的证人证言等证据存在诸多矛盾之处，一审予以采纳不符合基本的事实和逻辑，也不符合法律的规定。综上，请求撤销一审判决，依法判决支持上诉人一审的各项诉讼请求或者将案件发回重审，本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
李某丁答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人一审时虽以侵权起诉，但本案诉争的房屋由答辩人继承后合法取得，一审并没未超诉讼请求进行判决。二、本案所涉房屋是答辩人出资所建，不属于李书科和李某甲的夫妻共同财产，而且李书科也立下遗嘱由答辩人继承，上诉人一方也签字予以了确认，应当按照遗嘱确认答辩人对该房屋享有所有权。三、上诉人未对李书科尽任何赡养义务，李书科才立了本案所涉的遗嘱，李某乙作为长女也签字确认了遗嘱内容。综上，请求驳回上诉人的上诉。
赵某某未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见书。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为：关于上诉人称本案属物权纠纷，一审却按照继承纠纷进行审理，一审的审理超出其诉讼请求范围。对此，本院认为，上诉人一审时主张李某丁擅自出租房屋的行为构成了侵权，因双方对本案诉争的财产权属存在争议，故一审法院需对本案争议房屋的所有权及宅基地的使用权进行确权后，才能判定侵权能否成立。因此，一审法院对因继承引发的物权变动是否成立进行审查和认定，并未超出一审原告的诉讼请求范围。关于上诉人称遗嘱无效问题。本院认为，上诉人一直在西安居住生活，李书科自1963年回到洛阳高新区东马沟村居住至2007年去世，长达四十多年时间内李书科未再与三上诉人共同生活。李书科自1997年生病后不能工作，在生活没有保障的情况下，由其侄子李某丁承担了李书科的生活费及医疗费，李书科居住的房屋也是由李某丁出资修建，李书科病故后的丧葬费也是由李某丁承担，李某丁还出资为李书科购买墓穴进行安葬。因李某丁对李书科生前尽了本应由其女儿所尽的赡养义务，故李书科在去世前立下遗嘱，将其名下的宅基及房产由李某丁继承。该遗嘱第三项内容中还写明，在立遗嘱前通过给李某乙打电话征求三上诉人的意见，后李某乙电话回复三上诉人经商量后同意全部财产由李某丁继承，由李某丁负责李书科的养老送终。在李书科立遗嘱时，有李干、李怀玉、李听等多人在场进行见证。后李某乙还在该遗嘱上签字予以了确认。若上述遗嘱内容与实际不符，三上诉人并不同意全部财产由李某丁继承，并由李某丁负责养老送终的话，李某乙作为成年人，在并无证据证明存在欺诈、胁迫情况下，是不可能签字予以确认的。且李某丁承担了李书科的丧葬费，出资为李书科购买墓穴进行安葬的行为，印证了遗嘱的内容。否则，李书科的妻子李某甲、和其女儿的李某乙、李某丙应承担李书科的丧葬费及安葬事宜。综上，一审认定遗嘱内容合法有效，并据此认定李某丁对本案争议的房产拥有合法权利，判决驳回李某甲、李某乙、李某丙一审诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人李某甲、李某乙、李某丙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 李亚丹