河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀11民终900号
上诉人（原审被告）：衡水市桃城区河西街道付庄小区管委会。住所地：衡水市桃城区河西街付庄小区。
临时负责人：李立虎，男，1962年10月14日出生，汉族，现住衡水市桃城区滏兴路*号。
委托诉讼代理人：孙振泽、刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司。住所地：衡水市大庆中路**号。
法定代表人：黄立民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王瑞拾，该公司员工。
上诉人衡水市桃城区河西街道付庄小区管委会（以下简称付庄小区管委会）因与被上诉人衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司（以下简称鑫城公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人付庄小区管委会委托诉讼代理人孙振泽、刘晓玲、被上诉人鑫城公司委托诉讼代理人黄飞、王瑞拾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人付庄小区管委会上诉请求撤销原审判决，改判驳回鑫城公司的诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“原告在2014年12月1日前未将剩余补偿款交付被告，也未进行实际动工建设，双方协议已达到约定解除条件，协议已于2014年12月2日解除”，但又认为“被告未提供充分的证据证明原告在履行合同过程中存在违约行为”，一审法院认定事实存在矛盾。《联合开发协议》系合法有效的合同，一审法院对此也予以认定，双方在协议第三条中约定“剩余全部补偿款在2014年12月1日前由乙方全部转入甲方指定账户”约定了被上诉人义务，被上诉人未依约履行义务，其行为系违约行为，也正是其违约行为导致合同解除，不能继续履行。因此，保证金不予退还。2、一审法院认为“双方对土地变性均负办理义务，但双方并未约定办理审批手续的期限，至协议自动解除前未办理相关审批手续，双方当事人亦未举证证明对方存在违约行为致使审批手续未能办理，案涉集体土地未办理相关变更审批手续，协议亦无法继续履行”属事实认定错误。本案中，协议无法继续履行是因为合同中约定的解除条件成就，协议解除，并非因为未办理相关变更审批手续而解除，由于双方没有约定办理审批手续的期限，如合同未被解除、继续有效，双方仍有继续履行的可能，仍有办理审批手续的可能。另外，根据《联合开发协议》的约定，对于案涉土地的变性上诉人仅为协助义务，何为协助义务，即土地变性以及相应审批手续应由被上诉人办理，上诉人配合。该案中，上诉人积极召开了两委班子会、代表会，迁出区域内坟地、拆除违建，并将相关材料报至河西办事处，积极进行配合，而被上诉人却一味的推迟，甚至到后来的不予理会、拒不支付补偿款等；办理相关手续的义务人应为被上诉人，上诉人积极履行了协助义务，至合同解除前仍未办理相关手续的责任应归责于被上诉人。3、一审法院查明事实“2014年1月份，案外人衡水胜茂房地产开发有限公司就衡水市小商品仓储物流项目向桃城区发改委申请备案”，被上诉人也因此提出上诉人违约，但该备案与本案无关，胜茂公司的备案并未进行招投标，也未与上诉人达成协议，与上诉人和被上诉人签订的《联合开发协议》无任何关联，该公司备案无任何意义，不能证明上诉人违约，更不能成为被上诉人违约的挡箭牌。二、一审法院适用法律错误。《联合开发协议》合法有效且约定被上诉人未将剩余全部补偿款在2014年12月1日前全部转入上诉人指定账户，逾期，此协议自动解除。该合同是附解除条件的合同，条件成就时，合同自动失去效力，而不用行使解除权。而本案中，合同被解除、失去效力、不能继续履行是因被上诉人未按约定给付剩余补偿款的违约行为导致，合同因违约行为被解除的，不影响违约责任的承担，况且双方还约定了“如乙方违约保证金不退，归甲方所有”，一审法院认定合同解除，但判决上诉人返还保证金130万元，完全是无视合同约定，认可当事人不受合同约束、任意不履行合同义务并不承担任何合同责任的行为，错误适用法律。三、一审判决直接损害了上诉人集体利益，由于被上诉人的违约致使双方签订的《联合开发协议》解除，从而直接造成上诉人因履行合同而付出的拆迁费损失，并且导致上诉人集体应得的土地征用补偿款由130万元/亩降至105万元/亩，间接损失1500万左右。
被上诉人鑫城公司口头答辩称，第一，一审认定事实准确合法，应予维持。第二、双方之间的拆迁协议合同是无效的。第三，上诉人上诉状的第三点根本不是本案的诉求。一审判决是符合事实和有关法律规定，我们不认可的只是应该认定该合同无效。
鑫城公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告返还保证金130万元及损失14.5万元（自2014年5月26日起至判决生效日止按银行同期同类贷款利率计算）。事实与理由：2014年5月23日，原被告签订《联合开发协议》，2014年5月26日根据协议，原告向被告支付130万元保证金。但是，被告拒不履行其义务，致使原告与被告签订的《联合开发协议》不能履行。故要求被告返还保证金及损失。
付庄小区管委会辩称：为响应市政府城中村改造政策，根据付庄全体村民意愿，决定对路北新村进行拆迁改造，方式为选择条件优越的开发商进行开发改造。在此工作进行中鑫城公司以比较优惠的条件取得了双方认可的开发权，后经与我方村民代表及两委班子多次协商，在平等互利的基础上于2014年5月23日双方签订了《联合开发协议》。根据协议我方做了大量的工作：召开两委班子会、召开付庄村民代表、户代表大会通过了协议内容；迁出开发区域中的坟并给予了补偿；拆除了路边所有临建、违章房屋；在协议签订后于6月初我方就把应报的相关材料报至河西办事处；与被拆迁户签订了补偿协议，之后由鑫城公司负责所有此项目的手续审批工作，一直到协议期限临近，我方委托联系人赵玉营多次打电话询问进展情况，后对方经办人不再接电话和我们联系，也从未对我方提出过任何意见和建议。根据以上我方所进行的工作，致使我们付出了相当大的人力、财力、物力，对于此项目我方尽到了应尽的责任和义务，鑫城公司诉我方不履行义务，违背事实，纯属子虚乌有。由于鑫城公司在双方协议签订后，没有任何推进此项目的行为，以至造成未按协议约定的时间给付补偿款。造成鑫城公司违约，同时使开发改造工作无法进行，造成对村民补偿不可估量的损失，为此请求驳回鑫城公司的诉求。
一审法院认定的事实：2014年5月23日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《联合开发协议》。约定内容如下：一、项目概况：位置：此开发项目地处新桥北街以西，北邻胜景茂园，南临铁路，西邻牛佐地界，该地块为一期。滏阳河沿岸居住区为二期。面积以土地部门实际丈量为准。地块有住宅、胡同、街道、义地、院落组成（无证）。补偿方式：住宅按回迁楼安置，其余货币补偿。货币补偿：按130万元/亩。二、甲方权利与义务：甲方协助乙方把该地块过户至乙方名下，用地性质符合房地产开发。甲方协助乙方该地块地上物的拆迁工作，保证该地块现状无界址纠纷。在项目建设过程中，甲方负责协调施工现场周边关系，排除周边单位或居民对开发建设工作的干扰，以利于乙方顺利进行。本协议签订以前的一切经济纠纷与法律责任均与乙方无关。三、乙方权利与义务：乙方提供回迁面积约6623㎡，回迁楼位置：本项目建筑由南向北第三栋起，标准为简装房，住建局验收达标。此项目乙方进场必须先建回迁楼，期限为24个月，以进场时间算起。协议签订后当日内，乙方支付甲方保证金130万元人民币（付全款时自动转为补偿金）。如乙方违约该保证金不退，归甲方所有；如甲方违约该保证金如数退还乙方。剩余全部补偿款在2014年12月1日前由乙方全部转入甲方指定的账户，逾期，此协议自动解除，与此项目有关所有部门的手续作废，甲方有权另寻合作单位，乙方无任何理由干涉。乙方有条件提前进场，须将全部补偿款付给甲方。四、联合开发均要符合我市拆迁、开发、建设的相关政策和规范标准。在国家政策范围内，乙方保证居民的合法利益最大化。
合同签订后，原告于2014年5月27日向被告转账交付保证金130万元。但双方约定的开发项目至今并未进行任何开工建设，亦未就该项目向相关政府主管部门办理相应的审批手续。
另查明，2014年1月份，案外人衡水胜茂房地产开发有限公司就衡水市小商品仓储物流项目向桃城区发改委申请备案，该备案项目四至为桃城区和平路以北、新桥北街以东、铁路以南、滏阳河以西。市发改委就该项目已审查，并同意实施，并向案外人衡水胜茂房地产开发有限公司颁发了项目备案证。原被告协议中约定的二期项目即滏阳河沿岸居住区坐落位置范围包括在衡水市小商品仓储物流项目四至范围之内。被告管理的付庄村在2014年列入“桃城区城镇化建设三年攻坚计划”拆迁改造之内。
一审法院认为，关于原被告双方签订的《联合开发协议》的效力、性质问题。原告认为该协议涉及房地产开发项目，建设占用土地涉及农用地，转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续，该项目未办理相关审批手续，合同无效。被告认为该协议由双方多次协商洽谈，经村民代表大会通过，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本院认为，从联合开发协议的内容来看，实际上是原告公司以向被告建设回迁楼进行安置并按每亩地130万元作为原告向被告征用土地补偿的合同。虽然该项目涉及开发集体土地，应当办理土地变性审批手续，但该项目实际是对城中村农民集体住宅建设，且符合桃城区城镇化规划建设，该合同系双方当事人经过充分协商，并经过被告方村民代表大会民主议定程序通过，该合同应合法有效。根据协议第三条第3项约定，剩余全部补偿款在2014年12月1日前由乙方全部转入甲方指定的账户，逾期，此协议自动解除，与此项目有关的所有部门的审批手续作废，甲方有权另寻合作单位，乙方无权干涉。本案原告在2014年12月1日前未将剩余补偿款交付被告，也未进行实际动工建设，双方协议已达到约定解除条件，协议已于2014年12月2日解除。
关于被告应否退还原告交纳的保证金130万元及利息损失的问题。原告认为，在签订合同以后，发现滏阳河沿岸居住区已经包括在衡水市小商品仓储物流中心项目内，也正是我们需要开发的二期，原告此项目是依靠二期来获利。时至今日被告也没有协助原告将地块过户到原告名下，土地没有变更为国有土地，被告违约在先，原告行使不安抗辩权，被告应返还保证金及利息损失。被告辩称因原告未实际履行合同造成2014年12月1日协议自动解除，被告已按协议做了大量的前期工作，保证金不应退还。根据合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案所涉项目未办理土地变性审批手续，对于审批手续的办理，协议约定由甲方（被告）协助乙方（原告）把该地块过户至乙方名下，用地性质符合房地产开发。双方对土地变性均负有办理义务，但双方并未约定办理审批手续的期限，至协议自动解除前仍未办理相关审批手续，双方当事人亦未举证证明对方存在违约行为致使审批手续未能办理。案涉集体土地未办理相关变更审批手续，协议亦无法实际继续履行，原告交纳的保证金130万元是原告开发该项目的资金投入，但案涉开发项目并未实际开工建设，被告未提供充分的证据证明原告在履行合同过程中存在违约行为，双方协议已经解除，被告应当向原告返还保证金130万元，被告不同意返还的辩称理由缺乏法律依据，本院不予采纳。结合本案合同履行情况，合同解除后造成的利息损失，可由原告主张权利之日开始按中国人民银行同期贷款基准利率计算。被告辩称不同意返还保证金，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告未向本院主张合同履行过程中具体的损失问题，本案不予理涉，被告可另案解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：
被告衡水市桃城区河西街道付庄小区管委会于判决生效后五日内返还原告衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司保证金130万元及利息损失（自2016年6月28日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效日止）。
案件受理费17806元，由被告衡水市桃城区河西街道付庄小区管委会负担。
二审期间付庄小区管委会提交以下新证据：
证据一、协议书两份、发票两张、记账凭证六张、会议纪要一份、收据一份、证明一份、改造工作工资表一份、拆小房补偿款明细一份。证明2013年至2015年上诉人在改造城中村中所做的工作：迁坟地、拆小房、拆违建、进行补偿等等，这些工作均是在与被上诉人洽谈过程中以及签订协议后履行协议做了大量工作。
证据二、地图一份，该证据能够显示二期范围即新桥北街往东，沿着河往北走，在铁路以南、河以北并不包含在衡水市小商品仓储物流项目备案建设地点（桃城区和平路以北、新桥北街以东、铁路以南、滏阳河以西）范围内，被上诉人本应履行协议内容，将用地变更为符合房地产开发。
证据三、衡集有（2015）00004号集体土地证一份，案涉地付庄村为宅基地并非农业用地，且于2015年办理了集体建设用地使用证，证明案涉土地可以进行房地产开发。
证据四、《合作开发协议书》一份，该份协议是在被上诉人不履行合同义务，导致联合协议解除后，为减轻损失，维护村民的利益，与河北冀涛房地产开发有限公司签订的，双方正在履行该协议，冀涛公司根据上诉人在改造过程中所做工作以及上报的材料，积极履行协议内容，完成组卷工作，使项目进行至征收阶段。
另外，提交（2014）鄂民二终字第00008号民事判决书和（2015）民申字第927号民事判决书作为参考，该两份判决书均是在中国裁判文书网下载，判决书的裁判规则为当事人以集体所有的土地合作开发房地产，但在合同中约定先由一方办理征收、出让等手续的，再进行房地产开发的，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合作开发房地产合同有效，最高人民法院对合同效力也进行了确认。
鑫城公司的质证意见，因为上诉人提交的证据都是在一审开庭以前发生的，均不是新证据，所以我们认为二审法院不应采纳，并且其证明的目的和本案的审理没有一致性，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人提交的判例与本案审理是两回事，中国不是判例国家，应当是依法判决，所以提供的案例与本案无关，不应采纳。
本院的认证意见，对证据一、二、三的真实性予以确认。证据四及判决书与本案不具有关联性。
本院认为，关于《联合开发协议》的效力问题。一审认定协议合法有效并因符合协议解除的条件，在条件成就时协议已解除，正确。原审判决对此已充分阐述理由，在此不再赘述。
关于保证金是否应退还的问题。
1、鑫城公司在起诉状中称“被告拒不履行其义务，致使协议不能履行”，本案中，作为原告的鑫城公司具有举证责任，但没有提交有效证据证明付庄小区管委会有具体不履行协议约定义务的行为。
2、鑫城公司主张小商品仓储物流项目占地与其二期开发的区域产生重叠，造成案涉项目不能继续。一是鑫城公司没有提交有效证据证明其在2014年12月1日之前已经知悉小商品仓储物流项目已获备案，并且告知付庄小区管委会，向其主张解除合同或撤销合同。二是鑫城公司没有举证证明付庄小区管委会对备案项目知情、村集体组织同意或参与了项目的策划申报工作、与其具有关联性，付庄小区管委会具有隐瞒实情、一物两许的主观恶意。三是从备案公文呈报机关看，是何庄乡经委上报桃城区发改局，再由桃城区发改局上报市发改委，而付庄小区管委会隶属于河西街道办事处，并不属何庄乡政府管辖，因此付庄小区管委会对备案项目不知情具有合理性。从备案的性质看，报备的批复意见是该项目符合国家产业政策，不在限制禁止目录内，该项目不属于政府核准、审批项目，属于备案项目。因该项目是商业开发其备案不具有强制约束力，且该项目至今没有实施。而付庄小区管委会改造属于桃城区主导的城镇化建设三年攻坚计划拆迁改造范围。故备案并不影响本案涉工程的实施，且不能将备案归责于付庄小区管委会。
3、协议约定剩余全部补偿款在2014年12月1日前全部转入上诉人账户，逾期，协议自动解除。因为鑫城公司没有履行该合同义务已构成违约，协议到期已自动解除。因在合同履行期间鑫城公司没有行使不安抗辩权，故在协议解除后不存在行使抗辩权的问题。
4、鑫城公司没有举证证明付庄小区管委会存在不积极协助其办理土地变更性质的行为，在没有完成拆迁等前提下，土地也不会变更性质。且付庄小区管委会所举证据证实其积极召开两委会议、广泛动员村民、拆除违建、迁坟、准备资料等，积极配合创造开工建设的条件，不存在不履行或怠于履行约定义务的行为。付庄小区管委会没有根本违约行为，鑫城公司称不能实现其合同目的的主张依据不足。
综上所述，依据协议“如乙方违约该保证金不退，归甲方所有”，鑫城公司没有按照约定时间履行支付剩余全部补偿款的义务构成违约，保证金不应退还。鑫城公司主张付庄小区管委会违约退还保证金依据不足，应承担举证不能的法律后果。上诉人付庄小区管委会的上诉主张具有事实和法律依据，予以支持。原审判决认定事实、适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初3137号民事判决；
二、驳回被上诉人衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费17806元、二审案件受理费16500元，均由被上诉人衡水鑫城房地产开发集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高永胜
审判员 王连峰
审判员 高彦明
二〇一八年七月十九日
书记员 王晓娜