山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁05行终108号
上诉人（一审被告）：利津县水利局。
法定代表人：崔秉鸿，局长。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：陈金剑，利津县水利局水政监察大队大队长。
被上诉人（一审原告）：胡宝良。
委托代理人：隋丽艳，山东东胜律师事务所律师。
委托代理人：何维凯，山东东胜律师事务所律师。
一审被告：利津县人民政府。
法定代表人：燕振诚，县长。
委托代理人：张永春，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：常凯凯，利津县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人利津县水利局与被上诉人胡宝良、一审第三人利津县人民政府水利行政处罚一案，山东省利津县人民法院于2016年10月20日作出（2016）鲁0522行初22号行政判决。一审被告利津县水利局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人利津县水利局副局长刘爱星及委托代理人王希国、陈金剑，被上诉人胡宝良及委托代理人隋丽艳、何维凯，一审被告利津县人民政府的委托代理人张永春、张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年2月，胡宝良在褚官河左岸距河中心线27.2米的地方建造房屋两排，用于养鸡。胡宝良所建房屋位于褚官河确权范围内。因胡宝良所建房屋未经利津县水利局批准，2016年3月10日，利津县水利局向胡宝良送达了《责令停止水事违法行为通知书》，责令胡宝良立即停止违法行为，限七天内到利津县水利局补办相关手续。胡宝良在期限内到利津县水利局要求补办相关手续，利津县水利局未予办理。2016年4月19日，利津县水利局对胡宝良作出利水罚字［2016］01号水行政处罚决定，认定胡宝良在褚官河确权范围内建设房屋，违反了《中华人民共和国水法》第三十八条的规定，根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款、《东营市水行政处罚裁量基准》的规定，决定处罚如下：1、限15天内拆除违法建筑，并恢复原貌；2、处罚款人民币柒万元（计70000元）；3、若逾期不拆除，强制拆除，所需费用由当事人负担。胡宝良不服该处罚决定，向利津县人民政府申请行政复议。利津县人民政府于2016年7月27日作出利政复决字［2016］9号行政复议决定，维持了利津县水利局作出的利水罚字［2016］01号行政处罚决定。胡宝良不服，于2016年8月17日向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定，利津县水利局作为县级人民政府水行政主管部门具有查处未经批准进行建设行为的法定职权。利津县水利局在行政处罚决定书中认定“胡宝良在褚官河确权范围内建房”，根据利津县水利局提交的现场勘验图、利津县人民政府办公室利政办发（1992）69号文件可知，该确权范围为水工程确权范围。法律法规没有规定在水工程确权范围内建设房屋须经水行政主管部门审查批准，因此也就不能适用《中华人民共和国水法》第六十五条第二款作出行政处罚决定。《中华人民共和国水法》第三十八条规定:“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。针对褚官河河道管理范围及胡宝良所建房屋是否位于褚官河河道管理范围内，利津县水利局未向法院提供证据、依据予以证明，故不能认定胡宝良所建房屋位于河道管理范围。因此，利津县水利局认为胡宝良的建房行为违反《中华人民共和国水法》第三十八条规定，根据第六十五条第二款对其进行行政处罚，主要证据不足，适用法律错误。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定，未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。根据上述法律规定，水行政主管部门若认为行政相对人私自违法建设，应当首先责令行政相对人停止违法行为，限期补办手续，在逾期不补办手续或者补办未被批准的情况下，责令行政相对人限期拆除违法建筑物，在限定期限内行政相对人不拆除的，才可强行拆除违法建筑物并处以罚款。本案利津县水利局在责令胡宝良限期拆除违法建筑物的同时处以罚款，系程序违法。综上，利津县水利局作出的利水罚字［2016］01号行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。原行政行为违法，行政复议决定自然无效，利津县人民政府作出的利政复决字［2016］9号行政复议决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决撤销利津县水利局2016年4月19日作出的利水罚字［2016］01号水行政处罚决定及利津县人民政府2016年7月27日作出的利政复决字［2016］9号行政复议决定。一审案件受理费50元，由利津县水利局负担。
上诉人利津县水利局不服一审判决，上诉称：一、一审法院关于被诉行政处罚决定主要证据不足的认定，属于认定事实错误。一审法院认为被上诉人胡宝良所建的房屋是在“水工程确权范围”内，不能证明是在“河道管理范围内”，因此，上诉人对被上诉人胡宝良所建房屋作出的行政处罚证据不足，这一认定是错误的。其理由如下：1、河道的管理范围与其水利工程的确权范围是一致的。河道、渠道都属于水利工程。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定：“……河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”在利政办发（1992）69号《关于水利工程土地确权划界登记发证工作的实施意见》中，根据桩号划定的褚官河、太平河等各河道、渠道相应的确权管理范围，就是利津县人民政府划定的管理范围。由此可见：河道的管理范围就是该河道水利工程确权范围。针对褚官河这一水利工程，确权文件已明确划定了其确权管理范围，即：0+000
--11+000河中心向两侧各75米；11+000--22+000为河中心向两侧各80米……胡宝良所建的房屋就位于11+000--
22+000褚官河管理范围内（详细情况见勘验笔录、勘验图）。一审法院通过审理已查明，胡宝良所建房屋位于褚官河河道管理范围内，胡宝良对其所建房屋位于褚官河河道管理范围内亦无异议。但一审法院仅以河道工程确权范围与河道管理范围不是同一概念为由，错误认定上诉人提交的利政办发（1992）69号文件和利国用（93）字第0742号《国有土地使用证》不能证明胡宝良所建房屋位于“河道管理范围”，并据此认为“法律法规没有规定在水工程确权范围内建设房屋需经水行政主管部门审查批准，因此，也就不能适用《中华人民共和国水法》第六十五条第二款作出行政处罚。”该结论显然是错误的，导致一审判决认定事实错误。
《中华人民共和国水法》第三十八条规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其它拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应符合国家规定的防洪标准和其它有关技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定，经有关水行政主管部门审查同意。”《中华人民共和国河道管理条例》第十一条规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。”由此可见，利津县水利局作为利津县水行政主管部门对水利工程确权范围内的建筑物有审查批准权力。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”可见对未经水行政主管部门同意，建设临河建筑物、构筑物的，县级以上水行政主管部门依据职权可以对当事人作出行政处罚。
一审法院认定“水工程确权范围内”不是在“河道管理范围内”，按此逻辑，如果政府确定水工程确权范围后，水行政管理机关则随之丧失在该区域的行政管理职能，水行政管理机关就不能通过行政处罚的方式对侵犯国家、公共利益的违法行为进行处罚了。如果如一审法院认定的水工程确权范围不是河道管理范围，那么将会出现任何人都可以不经水行政部门审批同意，在水工程确权范围内进行乱搭乱建，来侵占河道并影响河道畅通。这显然不符合法律规定。
2、从被上诉人胡宝良在一审中提交的利政办发（1992）69号文《关于水利工程土地确权划界登记发证工作的意见》中关于建筑物处理的有关规定来看，对确权范围内早已形成的“违章建筑物”，一律按清障规定限期清除搬迁。也就是说，在确权之前已经形成的违章建筑物都需要清除，更不用说在确权之后形成的建筑物了。这也就进一步印证了水工程确权范围就是河道管理范围，不允许不经审批而私自建设建筑物。就本案而言，被上诉人胡宝良所建房屋位于褚官河水工程确权范围内，该确权范围是经过利津县人民政府审核批准，归上诉人管理使用的，且属于褚官河水工程使用权范围。被上诉人是在土地确权之后，即2016年2月份全县整治乱搭乱建违法行为背景下，修建而成的违法建筑，当然属于上诉人依行政职权清除的范围。
二、上诉人作出的行政处罚决定程序正当合法。上诉人接到举报人举报后，组织执法人员到现场，经过实地勘验、调查询问，发现胡宝良所建的房屋没有经过审批手续，随即向其下达了停止违法行为通知书，后查明因胡宝良在河道管理范围内未批先建的行为不符合国家的相关规定，不能通过补办手续予以纠正，因此，启动了立案查处程序。上诉人在进一步调查的基础上，于2016年3月22日向被上诉人送达了行政处罚告知书、听证告知书。在水行政处罚告知书中，明确告知被上诉人在15天内拆除违法建造的房屋，逾期不拆除将强制拆除，并处罚款70000元。被上诉人收到上述行政执法文书后，没有要求听证亦没有提出任何陈述、申辩请求，也没有在限期15天内自行拆除。因此，上诉人在时隔27天后，于2016年4月19日根据查明的事实对胡宝良作出限期拆除违法建筑，同时处以罚款70000元的行政处罚决定，其处罚程序合法。行政处罚决定书中第2项罚款处罚是对被上诉人先前告知事项的确认，是符合事实和法律的。因为本案行政处罚具有确保防洪安全和保障人民群众生命财产安全的意义，属于维护社会公共利益。即使在处罚决定书中存在像一审法院认为的那样，即在行政处罚中不应当同时处以罚款，那么也应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和第七十七条所规定的部分撤销和部分变更的情形，而不应当撤销整个处罚决定。
三、上诉人作出的行政处罚决定适用《中华人民共和国水法》第六十五条第二款是正确的。根据该条规定，上诉人依据查明的事实，对被上诉人胡宝良作出利水罚字［2016］01号行政处罚决定，处罚内容为：1、限胡宝良在15日内拆除违法建筑，并恢复原貌；2、处罚款七万元；3、若逾期不拆除，强制拆除，所需费用由当事人负担。该处罚中三项内容的执行应结合《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定理解适用。一审庭审中上诉人对上述处罚事项亦进行了释明，即该三项处罚内容并非并列之事项，处罚的首要意图是为了促使行政相对人自行纠正不法行为，逾期不自动拆除，将承担后续两项的行政处罚责任。因此，上诉人所作处罚是严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚与教育相结合的原则以及行政机关为维护国家、公共利益所需的行政效率之充分体现，是符合法律规定的。
综上，上诉人作出的利水罚字［2016］01号水行政处罚决定证据充分、事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人胡宝良的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人胡宝良负担。
被上诉人胡宝良答辩称：一、上诉人利津县水利局作出的具体行政行为没有法律法规的规定和授权，该行政处罚决定应当被撤销。上诉人利津县水利局在行政处罚决定书中认定“胡宝良在褚官河确权范围内建房”，根据上诉人利津县水利局提交的现场勘验图、利津县人民政府办公室利政办发（1992）69号文件可知，该确权范围为水工程确权范围。法律法规没有规定在水工程确权范围内建设房屋必须经水主管部门审查批准，因此也就不能适用《中华人民共和国水法》第六十五条第二款作出行政处罚决定。上诉人利津县水利局作出的具体行政行为没有法律法规的授权，且上诉人利津县水利局没有提交证据证明被上诉人胡宝良所建房屋位于褚官河河道管理范围内，因此，该行政处罚决定应予撤销。
二、即使上诉人利津县水利局对涉案房屋建设拥有审查批准权，上诉人利津县水利局作出的行政处罚决定程序违法且严重不合理，依法应予撤销。1、被上诉人胡宝良接到上诉人利津县水利局通知书后，按照通知要求申请补办手续，上诉人利津县水利局未接受申请，也未出具补充材料或不予批准等任何文书，上诉人利津县水利局的行政行为程序违法。2016年3月10日,被上诉人胡宝良收到上诉人利津县水利局作出的利水责停字［2016］01号《责令停止水事违法行为通知书》。该通知书中要求被上诉人胡宝良立即停止违法行为，限七天内到上诉人利津县水利局补办相关手续。被上诉人胡宝良收到通知书后，随即到上诉人利津县水利局补办相关手续。上诉人利津县水利局工作人员无正当理由拒绝为被上诉人胡宝良办理相关手续，没有一次性告知被上诉人胡宝良需要补正的内容，更没有为被上诉人胡宝良出具不予受理的决定书。2、责令限期拆除违法建筑物、构筑物是罚款的前置程序，上诉人利津县水利局未责令被上诉人胡宝良限期拆除就对其处以高额罚款，上诉人利津县水利局的行政行为程序违法。根据《中华人民共和国水法》第六十五条之规定，责令限期拆除违法建筑物、构筑物的行政处罚决定，是作出罚款的行政处罚决定的前置程序。本案中上诉人利津县水利局并没有对被上诉人胡宝良作出责令限期拆除的行政处罚决定，就直接对被上诉人胡宝良作出七万元的行政处罚决定，该具体行政行为严重违法，应当予以撤销。3、被上诉人胡宝良没有任何违法的故意，涉案土地是由其所在村委会发包的，养殖也是农村最基本的经济来源，并且承包协议中明确约定承包人可以根据需要进行养殖建设，并且承包协议经过了公证。作为一名普通的农民，被上诉人胡宝良已尽到合理的注意义务，基于村民对村委会的信赖进行养殖劳作。执法部门应当考虑被上诉人胡宝良作为村民对村委会的信赖，也应当考虑拆除正在进行养殖经营的建筑物会给被上诉人胡宝良造成很大的经济损失。仅就上诉人利津县水利局作出的罚款数额与限期拆除的期限也完全违背了合理行政与信赖保护的行政法基本原则。
综上，上诉人利津县水利局无权作出行政处罚，并且行政处罚违反法定程序、缺乏事实依据，严重侵害了被上诉人胡宝良的合法权益，应予撤销。
一审被告利津县人民政府答辩称，同意上诉人利津县水利局的意见。
各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审法院对一审诉讼过程中各方当事人提交的证据及一审法院据此确认的事实予以认可。
本院认为，关于上诉人利津县水利局是否具有作出本案行政处罚决定的行政职权问题。《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”第五十九条规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”第三十八条规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第四条第（四）项规定：“其他河道由县（市、区）的河道主管机关实施管理，或者在县（市、区）河道主管机关的组织协调下，由乡（镇）人民政府实施管理。”据此，上诉人利津县水利局具有对河道管理范围内违反《中华人民共和国水法》及《中华人民共和国河道管理条例》等的行为进行查处的法定职权。
关于本案被上诉人胡宝良所建房屋及相关设施是否在河道管理范围内的问题。本院认为，《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第十四条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区、两岸堤防及堤脚外侧5至10米的护堤地；无堤防的河道其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位划定。河道具体管理范围，按照河道管理权限，由县级以上地方人民政府负责划定。”同时，利津县人民政府制定下发的利政办发（1992）69号《关于水利工程土地确权划界登记发证工作的实施意见》中，根据桩号划定了褚官河、太平河等各河道、渠道相应的确权划界范围。因为划界是指划定河道（堤防）的管理范围，确权就是指对管理范围的土地进行使用权证的申领，所以，对于水行政主管部门拥有的水利工程土地使用权的确权就是对管理范围的土地的确定。据此，利津县人民政府为上诉人利津县水利局颁发的利国用（93）字第0742号《国有土地使用证》所确定的上诉人拥有的水利工程土地使用权范围就是上诉人利津县水利局具有河道管理职权的范围。因此，既然各方当事人均认可被上诉人胡宝良在上诉人利津县水利局拥有使用权的水利工程用地范围内，未经审批修建了房屋等建筑物，用于养殖，那么，上诉人利津县水利局就具有作出本案行政处罚决定的法定职权。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
关于上诉人利津县水利局作出被诉行政处罚决定适用法律及处罚结果是否正确的问题。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”据此，在水行政主管部门责令违法行为人限期拆除违法建筑物、构筑物而违法行为人逾期不拆除的，水行政主管部门应依法强行拆除；在强行拆除后，所需费用由违法行为人负担，并处罚款。也就是说，只有在违法行为人逾期不自行拆除导致上诉人强制拆除违法建筑的，才能对违法行为人并处罚款。而本案上诉人利津县水利局作出的被诉行政处罚决定，在责令被上诉人胡宝良限期拆除违法建筑的同时，在上诉人给出的自行拆除时间还未到期，且违法行为人是否自行拆除还不确定的情况下，就决定对被上诉人胡宝良并处罚款七万元，显然违反了上述法律规定。但因上诉人利津县水利局作出的行政处罚认定被上诉人胡宝良在河道管理范围内违法建设的事实正确，为了维护河道管理秩序，被上诉人胡宝良的违法建筑物应予拆除。根据《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定，并处罚款的处罚是对违法行为人不履行强制拆除义务的处罚，在上诉人利津县水利局还未作出强制拆除决定之前，上诉人利津县水利局就对被上诉人胡宝良作出并处罚款的决定违反法律规定，该项处罚应予撤销。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”本案中，经询问，各方当事人对一审被告利津县人民政府作出行政复议决定的程序合法性均无异议。根据第七十九条的规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”，因为利水罚字［2016］01号行政处罚决定应部分被撤销，而一审被告利津县人民政府作出的利政复决字［2016］9号行政复议决定又是维持利水罚字［2016］01号行政处罚决定，所以，利政复决字［2016］9号行政复议决定应予撤销。
综上，一审法院虽然认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十条第（二）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销山东省利津县人民法院作出的（2016）鲁0522行初22号行政判决；
二、撤销上诉人利津县水利局作出的利水罚字［2016］01号行政处罚决定的第二项；
三、撤销一审被告利津县人民政府作出的利政复决字［2016］9号行政复议决定；
四、驳回胡宝良的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人利津县水利局负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 邵金芳
审判员 张素云
二〇一六年十二月二十日
书记员 赵 岩