山东省巨野县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巨商初字第1724号
原告山东鸿运达建设有限公司，住所地：菏泽市开发区。
法定代表人吴春秀，任公司总经理。
委托代理人田晓峰，山东百士律师事务所律师。
委托代理人王清华，男，1967年9月15日出生，汉族，居民，山东省巨野县人。
被告欧内东，男，1953年10月6日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。
委托代理人巩海岩，山东诚维律师事务所律师。
被告张乃月，男，1969年7月28日出生，汉族，山东省巨野县人。
被告龙堌圆方缘商务中心，住所地：巨野县。
负责人苏衍雪，该商务中心经理。
原告山东鸿运达建设有限公司（以下简称“鸿运达公司”）诉被告欧内东、张乃月、龙堌圆方缘商务中心买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人田晓峰、王清华，被告欧内东及委托代理人巩海岩、被告张乃月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，山东鸿运达建设有限公司巨野分公司（以下简称“鸿运达公司巨野分公司”）与被告欧内东、张乃月于2010年7月11日签订了预拌混凝土买卖合同，被告购买原告生产的混凝土用于龙堌圆方缘商务中心的工程建设，自2010年6月起原告分批交付被告3070方混凝土，计款827347元，被告只支付58万元的货款后，剩余247347元货款拖欠至今，现鸿运达公司巨野分公司被注销，原告鸿运达公司依法享有债权，请求法院判令三被告归还拖欠的货款247347元及利息和滞纳金。
被告欧内东辩称，被告张乃月作为巨野新华建设集团有限公司（以下简称“新华公司”）的项目经理与原告签订的混凝土买卖合同，应有张乃月归还货款，新华公司承担连带责任。原告也没有证据证实已交付混凝土3070方，并且在履行过程中，原告擅自涨价，是单方行为，应按合同约定计算价款，因双方未进行结算，不应支付利息和滞纳金。并且约定的违约金过高，应按银行存款利率计算。
被告张乃月辩称，购买混凝土的合同我是代表欧内东签订的，具体履行是欧内东，拖欠原告的货款应由欧内东支付。
被告龙堌圆方缘商务中心未作答辩。
经审理查明，2009年9月30日，原告鸿运达公司经巨野县工商行政管理局核准成立了鸿运达公司巨野分公司，经营范围商品混凝土制作销售。2010年5月5日，山东鑫麟祥物流有限公司作为发包人与被告欧内东作为承包人新华公司的委托代理人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称园方缘商务中心，地点龙堌镇327国道路北，工程内容，1号楼框架结构9层，建筑面积709平方米；2号楼二层以下为框架结构，2层以上为砖混结构，建筑面积3746平方米。资金来源自筹，承包范围包工包料，开工日期2010年5月8日，竣工日期2010年9月8日，工程质量标准国家规定的验收合格标准。合同价款5098365元。为履行建设项目，自2010年5月9日至2010年7月7日，鸿运达公司巨野分公司向龙堌园方缘商务中心工地供应型号为C15的商品混凝土142立方米，C30商品混凝土198立方米，合计340立方米，收货人为曹某某、欧内东、张乃月、张某某、刘某某。至2010年7月11日，被告张乃月作为新华公司（甲方）的代表与鸿运达公司巨野分公司（乙方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，工程名称园方缘商务中心，计划用C15混凝土200立方米，单价220元，C25混凝土100立方米，单价238元，C30混凝土4000立方米，单价248元。以上数量为计划数量，实际以签收数量为准，本价格含泵送费。甲方每使用1000立方米结算一次，主体验收后结清全部合同款，甲方指定张乃月为混凝土对账签字人员，负责在每个阶段的混凝土对账明细表上签字（如有其它特别情况，甲方所属其它人员签字，甲方应认可）。甲方付款不及时，乙方有权停止供应混凝土，因此所产生的全部损失由甲方承担，并且按工程余款总额的1%每日收取滞纳金。合同签订后，鸿运达公司巨野分公司自2010年7月16日至2010年12月2日，共向龙堌园方缘商务中心工地供应商品混凝土2730.5立方米，其中每立方米单价为248元的C30混凝土2285.5立方米，每立方米单价为360元的C30商品混凝土445立方米，收货人有欧内东、张乃月、曹某某、张某甲、刘某某、张某乙、付某某、孙某某。按照合同约定，型号为C15的商品混凝土142立方米，单价220元，共计货款31240元，单价为每立方米248元的C30商品混凝土2483.5立方米，共计货款615908元，按发货单单价为每立方米360元的C30商品混凝土445立方米，共计货款160200元，以上鸿运达公司巨野分公司共向龙堌园方缘商务中心工地交付商品混凝土3070.5立方米，总计货款807348元。被告欧内东自2010年9月2日至2010年11月17日共向鸿运达公司巨野分公司支付货款58万元，其余货款未再支付。
鸿运达公司于2012年1月10日申请将鸿运达公司巨野分公司注销。
2014年6月9日，王清华以是鸿运达公司巨野分公司的股东身份作为原告对被告欧内东、张乃月、龙堌园方缘商务中心提起诉讼，本院于2014年11月5日作出（2014）巨商初字第743号民事判决书，认定2010年5月被告欧内东以巨野新华建设集团有限公司的名义承包了山东鑫麟祥物流有限公司发包的圆方缘商务中心1#、2#楼的建设，判决欧内东归还货款247347元及利息，驳回王清华对被告张乃月、龙堌园方缘商务中心的诉讼请求。被告欧内东不服判决，以王清华没有诉权；张乃月是合同当事人，应有张乃月承担还款责任；虽然与鸿运达公司巨野分公司有商砼买卖合同关系，但没有进行结算提起上诉。菏泽中级人民法院经审理作出（2015）菏商终字第43号民事裁定书，认定的事实与一审认定的事实基本一致，以王清华不具备主体资格，驳回王清华的起诉。现原告鸿运达公司提起诉讼，要求被告欧内东、张乃月、龙堌园方缘商务中心归还货款247347元及利息和滞纳金。在诉讼期间原告申请撤回对被告龙堌园方缘商务中心的起诉。
另法院调取的郝某某诉欧内东、张乃月、曹某某承揽合同纠纷一案中，郝某某提交的协议、龙堌园方缘工地工程补充协议、欠条，是欧内东签订和出具的，其内容是龙堌园方缘商务中心的工程以欧内东的名义对外分包的。
另查明，2014年6月份，中国人民银行基准贷款利率为年利率5.6%。
本院所确认的上述事实有原告提交的《建设工程施工合同》、《预拌混凝土买卖合同》、收货单275张、付款明细、公司注销登记、（2015）菏商终字第43号民事裁定书；被告欧内东提交的《建设工程施工合同》、另案二审笔录；法院调取的龙堌园方缘工地工程协议书和补充协议及当事人的陈述在卷为凭，经公开开庭质证和审查，应予采信。
本院认为，1、关于原告鸿运达公司的主体资格问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司设立分公司，分公司没有法人资格，其民事责任由公司承担。虽然《预拌混凝土买卖合同》是鸿运达公司巨野分公司签订的，但在起诉前鸿运达公司巨野分公司被其开办单位注销，其注销前的相关权利义务应有鸿运达公司承担，因此，鸿运达公司作为原告提起诉讼，符合法律规定。
2、关于被告欧内东的主体资格及是否应承担责任的问题。根据山东鑫麟祥物流有限公司与新华公司签订的《建设工程施工合同》，被告欧内东作为新华公司的委托代理人在合同上签字，但欧内东并非新华公司的工作人员，在合同签订后，根据本院在另案中确认的事实，被告欧内东以个人名义将该工程对外进行了分包，对在分包中拖欠的工程款也以个人名义出具了欠据。原告鸿运达公司也认定被告欧内东是该工程的承包人，被告张乃月辩称亦认为其签订的《预拌混凝土买卖合同》是代表欧内东签订的，在接收原告交付的货物时，有时被告欧内东也在发货单上进行签字，对已支付的混凝土货款为被告欧内东所支付，当事人均无异议。被告欧内东在辩称中主张原告没有证据证实已交付混凝土3070立方米，并且在履行过程中，原告擅自涨价，应按合同约定计算价款，因双方未进行结算，不应支付利息和滞纳金等，根据上述事实和当事人的陈述，应认定被告欧内东是龙堌园方缘商务中心工程的实际承包人，对于在建设龙堌园方缘商务中心的相关债务欧内东应承担清偿责任，新华公司仅为名义承包人。被告欧内东辩称应由新华公司承担还款责任与事实不符，本院不予采纳。
3、关于鸿运达公司巨野分公司向被告交付混凝土的数量及价款问题。在诉讼中，原告提交了有被告欧内东及其他人员签字确认的发货单275份，签收人有欧内东、张乃月、曹某某、张某甲、刘某某、张某乙、付某某、孙某某，总计混凝土3070.5立方米，被告欧内东对张某某、孙某某签字的不予认可，对其他人的签字予以认可。根据原告提交的有被告欧内东及其他人签字的发货单，其发货单的制作是根据被告的要求按工程进度向被告送货，每一批混凝土的发货单，每后一张的发货单都记载有本车数量和累计数量，且为连续供货，被告欧内东不认可的张某某、孙某某签字的发货单，其前面的或后面的发货单均有被告欧内东的签字或其认可的收货人的签字，并且合同中也约定有买受方所属其它人员签字应认可。因此应认定原告向被告交付混凝土数量为3070.5立方米。被告欧内东主张在合同履行期间原告擅自涨价，应按合同约定的价格结算，其涨价部分不应承担。原告所提交的发货单，有的仅记载有数量没有记载价格，有的不仅记载有数量，而且注明的价格，即有的单据记载了C30混凝土每立方360元，高出合同约定的248元的价格，对于高出合同约定价格的发货单，被告欧内东或其他工作人员予以签字确认，应认为被告欧内东认可了原告所出具的发货单上注明的价格。因此，对于原告已向被告交付的商品混凝土，没有注明价格的应按合同约定结算，注明价格的应按注明的价格进行结算。根据原告提交的发货单，型号为C15的商品混凝土142立方米，单价220元，共计货款31240元，单价为每立方米248元的C30商品混凝土2483.5立方米，共计货款615908元，按发货单单价为每立方米360元的C30商品混凝土445立方米，共计货款160200元，总计货款807348元。被告已支付货款58万元。尚欠货款227348元没有支付。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”，第一百六十一条规定：“??买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原告要求被告支付247347元，对其中的227348元予以支持，超过部分不予支持。被告欧内东辩称原告交付的数量不足3070立方米，原告擅自涨价全部混凝土应按合同约定价格计算与事实不符，本院不予采纳。
4、关于原告要求被告支付利息及滞纳金的问题。合同中没有约定欠付货款应支付利息，原告要求被告支付利息没有合同约定不予支持。虽然在合同中约定每使用1000立方米结清一次，主体验收后结清全部合同款，付款不及时，支付余款总额每日1%滞纳金，被告欧内东辩称约定的违约金过高，应按银行存款利率计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。约定的违约滞纳金为日1%显属过高，应予调整。在诉讼中原告没有提交主体验收合格的证据，不能确定被告应支付全部货款的起点，但应从王清华对被告起诉之日即2014年6月9日起按中国人民银行基准贷款年利率5.6%由被告欧内东向原告支付逾期利息至还款之日止。
5、关于被告张乃月是否应承担偿还责任的问题。根据上述对案件事实的分析认定，欧内东是该工程的实际承包人，被告张乃月签订合同及接收履行，是受被告欧内东的委托所为，其法律后果应由被告欧内东承担。因此，原告要求被告张乃月承担偿还货款的责任没有法律依据，不予支持。在诉讼中原告撤回对被告龙堌园方缘商务中心的起诉应予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、应由被告欧内东于本判决生效后十日内向原告山东鸿运达建设有限公司支付货款227348元及利息（利息自2014年6月9日起按中国人民银行基准贷款年利率5.6%计算至还款之日止）；
二、驳回原告山东鸿运达建设有限公司对被告张乃月的诉讼请求；
三、驳回原告山东鸿运达建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5010元，由原告负担405元，被告欧内东负担4605元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 祝司聚
审 判 员 魏俊玉
人民陪审员 卜祥三
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 马亚斌