广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12630号
上诉人[原审原告（被告）]：何结银，女，汉族，1984年2月16日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。
被上诉人[原审被告（原告）]：佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心，住所地广东省佛山市禅城区，统一社会信用代码91440604719208523P。
法定代表人：黄少群，总经理。
委托诉讼代理人：袁耿升，广东广立信律师事务所律师。
上诉人何结银因与被上诉人佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心(以下简称兆银中心)劳动争议一案,不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初8765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年9月29日判决：“一、被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）何结银支付工资差额11700元；二、被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）何结银退还代扣的社保费313.60元；三、被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）何结银支付加班工资差额16386.50元；四、被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）何结银支付产假期间工资4530元；五、被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心应于本判决生效之日起十日内向原告（被告）何结银支付应休未休年休假工资2221.61元；六、驳回原告（被告）何结银的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）佛山市禅城区兆银档案办公用品设备中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
何结银不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于加班工资、产假期间工资。关于2016年5月至2017年4月期间星期六日加班，要求给予加班工资。根据2017年8月17日补充提供的《工资明细表1》（2016年5月至2017年4月）工资计算明细中每个月的第三方公积金财务负责人签名确认，结合银行对帐单，兆银中心每月发工资流水单，明显可以看到何结银以下几个月都比组员多收财务加班计件款：2016年4月（1000元）、2016年5月(1000元）、2016年6月(2000元）、2016年8月（2000元）、2016年10月（1000元）、2016年11月(2000元）、2016年12月（1000元）、2017年3月（1000元)，都为公积金财务科加班整理财务凭证资料的计件款，共11000元。从公积金组员的工资也可以看到：因为正常上班时间，大家都在做业务资料，何结银也不例外。所以何结银只有用自己休息的时间为财务科整理财务凭证资料。如果兆银中心认为何结银做的财务凭证是组员一起做的，那为什么每做一个月财务凭证的计件工资要转入何结银的个人账户，而不是在每个月交单时分配好每个组员的计件工资直接转入每个组员各自的账户。因为组员也知道那是何结银个人用自己休息时间为财务科做的。综上所述，何结银请求法院支持2016年5月至2017年4月为公积金财务科加班补偿金（加班费共11000元）是有事实理由的。
二、关于解除劳动关系的经济补偿金、代通知金。原审判决认为何结银丈夫开设的公司与兆银中心“具有同业竞争关系”，“经营范围和业务内容存在重合之处”，何结银不认同，也曾为此事专门去到权威的工商部门咨询过。工商部门的工作人员给何结银的答复是：行业分类是工商部门依据《国民经济行业分类(GB/4754-2011)》来区分的。不能单方认为相似,就认定是同行同业的，是要有依据的。根据双方提供的“企业机读档案登记资料”可以看出兆银中心所属行业为文化、体育用品及器材批发；在国民经济行业分类中的代码是（F批发和零售业，514)。而何结银丈夫开办的佛山市恒子晋档案服务有限公司(以下简称恒子晋公司)，所属行业为数据处理和存储服务；在国民经济行业分类中的代码是（I信息传输、软件和信息技术服务业，654)。所以从所属行业门类来分，兆银中心和恒子晋公司根本不是同一门类的行业，更不存在竞争关系。所以何结银没有违反兆银中心的《兆银档案办公用品设备中心档案工作管理暂行条例》第二条“员工守则”第七款规定：“员工不得独营或与人合营，直接或间接从事任何与公司利益有冲突的生意、兼职、投资等营利事务”。而且何结银在被兆银中心无理解雇前，从来也没有做出过损害兆银中心利益的事情。综上所述，何结银请求法院支持经济补偿金60336元，代通知金6704元，共67040元，是有事实理由的。
综上，何结银上诉请求：一、撤销原审判决第三、四、五、六项，改判支持何结银以下请求：（一）兆银中心向何结银支付2008年9月15日至2017年4月期间（违法）解除劳动合同的经济补偿60336元。（二）兆银中心向何结银支付2017年4月违法解除劳动合同的代通知金6704元。（三）兆银中心向何结银支付2015年4月至2017年4月期间正常工作日的加班工资90504元。（四）兆银中心向何结银支付2015年4月至2017年4月期间的年休假加班工资12329.20元。（五）兆银中心向何结银支付2015年4月至2017年4月高温补贴1500元。（六）兆银中心向何结银支付2008年9月15日至2017年4月30日期间未缴纳的住房公积金36201.60元。（七）兆银中心向何结银支付2015年8月20日至2015年11月20日期间的产假加班费40224元；二、诉讼费由兆银中心承担。
针对何结银的上诉，兆银中心答辩称：一、何结银在佛山市住房公积金管理中心的工作并不存在加班的事实。根据双方《劳动合同》的约定，何结银在佛山市住房公积金管理中心的档案整理工作是其份内的工作。按用人单位制订的《兆银档案工作管理暂行条例》第三部分劳动纪律管理制度第8点的规定，员工必须遵守服务单位的规章制度和作息时间。佛山市住房公积金管理中心是国家机关单位，有严格的要求，其工作时间是周一至周五，上午8：30至12:00，下午14:00至17:30，法定节假日休息。非上班时间不准私自进入和逗留，以确保档案资料的安全和实行有效的监督。事实上，何结银在佛山市住房公积金管理中心的工作量并不饱和充分，才有时间到公司总部参与顺德供电局项目档案整理工作，以增加其个人收入，即原审法院认定其在公司总部的工作和工资。何结银在佛山市住房公积金管理中心部分的工作，因其担任组长职务，对小组内部的工作分配有一定的权力，其将工作优先安排给自己以增加收入，这也是正常情况，但不能以此反证其有加班的事实。
二、何结银与其丈夫开办的企业与兆银中心存在商业竞争关系，是严重违规违约行为，兆银中心有权作开除处理。何结银在上诉中称以其丈夫李符强名义注册成立的恒子晋公司的经营范围与兆银中心的经营范围不构成同业竞争关系。但是，何结银在兆银中心的工作就是长期从事档案整理服务工作，对该业务的管理和营利模式非常了解熟悉，而且代表公司直接接触服务客户，掌握公司大量的客户资源。从企业名称已可明显看出恒子晋公司是从事档案服务行业的企业，与兆银中心的业务存在交汇和商业竞争关系，其实质就是何结银利用原工作的职务便利为自己谋取利益，从而损害用人单位的利益。因此，兆银中心是以违规违约为由开除何结银，具有事实和合同依据。何结银主张的解除合同补偿金和代通知金均没有事实和法律依据。
综上所述，何结银的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
何结银在二审期间向本院提交以下证据材料：国民经济行业分类表，拟证明何结银丈夫开办的恒子晋公司与兆银中心是完全不同的类型，不存在同业竞争关系。
兆银中心质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明的内容有异议。何结银在兆银中心是从事档案整理服务工作，与合同所约定的工作一致，因此恒子晋公司与兆银中心存在同业竞争关系。
本院质证认为：兆银中心对何结银提交的证据材料的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。但企业应以其经营范围来判断其经营的业务内容，故该证据不能证明恒子晋公司与兆银中心是否存在同业竞争。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：兆银中心的工商登记资料显示其经营范围为“销售：档案用品，办公设备，文化用品，电子计算机，家用电器，建筑材料，五金家具，工艺美术品（不含金银），针织品，服装，水暖器材，装饰材料，汽车零部件；服务：档案资料整理，档案数字化处理（扫描）。”
恒子晋公司的工商登记资料显示其经营范围为：“信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；软件开发；数字内容服务；文具用品销售；五金零售；计算机、软件及辅助设备零售；其他未列明零售业。”
本院认为：本案属劳动争议。双方对原审判决第一项、第二项判项均未提出异议，本院对该两项判项径行确认。对本案二审争议的问题评析如下：
一、关于2015年4月至2017年4月正常工作日加班工资90504元。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，除原审依据双方陈述及举证责任分配而酌定的加班工资外，何结银对于其主张的其他加班工资，未能举证证明其存在其他加班事实，亦未举证证明兆银中心掌握前述加班事实存在的证据而拒不提供，故对何结银超出原审酌定的加班工资16386.5元之外的加班工资的请求，本院不予支持。（二）关于产假期间加班工资的问题。何结银主张其在产假期间回兆银中心上班，要求支付加班工资。首先，用人单位应当向劳动者支付加班工资的前提是劳动者存在延长工作时间加班、休息日加班、法定节假日加班以及法律规定应支付加班工资的情形，延长工作时间加班是指每天八小时工作时间之外加班、休息日加班是指周六、日加班、法定节假日加班是指全体公民的节日假期加班，而何结银所主张的产假加班工资并非前述用人单位应支付加班工资的情形；其次，产假是基于对女职工产后恢复和哺育婴儿而给予的特殊假期，女职工未休或者未休足前述假期，而向用人单位提供劳动的，用人单位应当支付正常工作情况下的工资报酬，而本案中兆银中心已经向何结银支付了其正常出勤期间的工资报酬，故何结银要求兆银中心向其支付产假间加班工资没有法律依据，不应予以支持。但兆银中心在原审判决其向何结银支付产假期间工资4530元后，未提起上诉，视为其服判，本院对该判项予以维持。
二、关于解除劳动关系的经济补偿金和代通知金。本案中双方劳动关系是兆银中心以何结银严重违反其规章制度为由提出解除。故首先要对兆银中心行使解除的合法性进行认定。从现有证据显示，何结银的丈夫李符强开办了恒子晋公司，该公司为李符强自然人独资的有限责任公司，何结银曾在该公司担任监事。从恒子晋公司工商登记的经营范围显示，其经营内容包括文具用品、计算机销售以及数据处理和存储服务，数字内容服务，结合其名称“佛山市恒子晋档案服务有限公司”，其业务内容包括了与档案相关的数据处理、存储和数额内容服务，前述经营范围与兆银中心办公设备、文化用品、电子计算机的零售业务以及档案资料整理、档案数字化处理的服务业务的内容重合一致，故可以确定何结银存在参与经营与兆银中心业务竞争及利益冲突业务的事实。其次，兆银中心与何结银签订劳动合同时，已经明确《兆银档案工作管理暂行条例》系双方签订的劳动合同的附件，故何结银对《兆银档案工作管理暂行条例》应当知晓并遵守，该《兆银档案工作管理暂行条例》对何结银有约束力。根据《兆银档案工作管理暂行条例》第二条第七款的规定“员工不得独营或与人合营，直接或间接从事任何与公司利益有冲突的生意、兼职、投资等营利事务。否则公司有权开除并追究一切法律责任”，兆银中心有权解除与何结银的劳动合同，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，属合法解除。故何结银要求兆银中心支付违法解除劳动关系的经济补偿金和代通知金的主张，均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、关于带薪年休假工资。根据已查明的事实，何结银于2006年4月参加工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，何结银2015年4月至2017年4月期间一共可享受带薪年休假16天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，这里的月工资是指剔除加班工资后的月平均工资，本案中双方均未对剔除加班工资后的月平均工资进行举证，原审参照佛山市最低工资标准作为何结银正常工作时间工资来计算何结银应获得的未休年休假工资正确，何结银要求以其实际工资收入作为基数计算未休年休假工资缺乏理据，不能成立。经本院核算，兆银中心应向何结银支付未休年休假工资2221.61元（1510元÷21.75天×16天×200%），原审处理正确，本院予以维持。
四、关于高温津贴和住房公积金。首先，何结银关于高温津贴的请求未在仲裁阶段提出，且该事项与本案中何结银的其他诉讼请求相互独立，不具有依附性，根据劳动争议仲裁前置的程序要求，本院对何结银关于高温津贴的请求不作处理，何结银可另行主张。关于何结银要求兆银中心向其支付未缴纳的住房公积金的主张，住房公积金的缴存登记属于相关行政部门的行政职权，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，原审不作处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何结银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 谢达辉
代理审判员 侯 进
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 钟秀婷