广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终416号
原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘胜文。
辩护人李佑芬，广西诚云霞律师事务所律师。
广西壮族自治区资源县人民法院审理广西壮族自治区资源县人民检察院指控原审被告人刘胜文犯受贿罪一案，于2016年7月22日作出（2015）资刑初字第85号刑事判决。原审被告人刘胜文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员陈晗出庭执行职务，上诉人刘胜文及其辩护人李佑芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2012年，被告人刘胜文在担任贺州市八步区交通局局长、交通运输局局长、贺州市八步区教育局局长期间，接受张某甲等人的请托，利用职务便利，为请托人谋取利益，先后收受请托人好处费共计111万元。具体事实分述如下：
一、2009年，桂某某电力集团委托贺州市八步区交通局（以下均简称交通局）为业主单位，修建一条从步头至南乡的通乡公路，刘胜文要陈某甲投标。投标后，陈某乙挂靠的公司中标。陈某乙无钱交保证金，想转手，陈某甲知道后，找刘胜文咨询，刘胜文讲工程利润可以，可以接手。后陈某甲从陈某乙处接手做该工程。2010年8月份左右，刘胜文向陈某甲说借35万元使用，陈某甲分两次付给刘胜文共35万元。对该35万元，刘胜文没有任何借款约定，陈某甲也没有向刘胜文提出过还款。
二、2010年8月，刘胜文主持召开交通局领导班子会议，争取危房改造项目，修建职工集资楼。张某甲听说后找到刘胜文讲想做这个工程。后来，交通局这个危房改造职工集资楼项目由张某甲以广西贺州联某某建筑工程有限公司名义承建。2011年春节前，在交通局宿舍楼刘胜文家楼下，张某甲送给刘胜文2万元。2012年春节前，张某甲打电话约刘胜文到八步区龙山北路和八达东路交叉处见面，刘胜文开黑色帕萨特车到那里，张某甲用一个牛皮纸袋子装了8万元送给刘胜文。刘胜文收受张某甲10万元据为已有。
三、2007年至2008年，陈某乙通过刘胜文承建了交通局里松至里松村委、文汉至培才两个通村水泥路工程。2010年一个晚上，刘胜文以借款名义向陈某乙要了3万元，经张某甲手转送他人。
四、2008年苏某某在交通局承包了信都至新红通村水泥路工程。2009年，苏某某承包了笛口至兴华水泥路面工程。2011年春节前，苏某某通过刘某乙送给刘胜文好处费4万元，刘胜文收下据为已有。
五、2006年至2008年，邹某甲从交通局承包修建莲塘镇冲坪村通村公路工程和清面至浩洞通村水泥路工程。2009年春节前的一天，邹某甲到刘胜文家里送给他1万元，刘胜文收下据为已有。
六、从2008年8月开始，邹某乙通过刘胜文在交通局做了三个工程，即八步区文汉至益智小学通村水泥路工程、莲塘至桂水通村水泥路工程、207国道至白花通村水泥路工程。2010年三个工程全部完工。2010年春节前，邹某乙拿一个袋子装了7万元通过阳某某在贺州市国税局斜对面一个茶庄门口转送刘胜文，刘胜文收下据为已有。
七、2011年，陈某甲、刘胜文、刘某甲合伙开办八步区金海湾土特产烟酒行，刘胜文占30%干股，但刘胜文担任八步区教育局局长期间，教育局的招待烟、酒及土特产都从金海湾土特产烟酒行购买。开店期间，刘胜文从陈某甲手上获现金分红3万元。
八、2011年至2012年5月，贺州市八步来某某办公文具店老板徐某某经刘胜文帮助中标三笔八步区教育局的采购项目。2012年1月过年前几天，徐某某约刘胜文到金海湾土特产烟酒行喝茶，喝茶时徐某某送给刘胜文8万元，刘胜文收下据为已有。
九、2010年10月份，陈某丙承建八步区教育局危旧房改住房工程，工程进行中刘胜文调任八步区教育局局长。2012年春节前，在交通局宿舍楼刘胜文家楼下，陈某丙送给刘胜文10万元。2015年1月，刘胜文听说张某甲被查，就通过陈某乙将10万元退还给陈某丙。
十、2011年，王某某以广西新某某建设工程有限公司名义获得贺州市八步区桂岭镇桂某某中学教学综合楼工程，以江西省第五建筑工程有限公司名义获得贺州市中学塑胶运动场项目工程。为及时得到工程款，2012年春节前，王某某用白色塑料袋包装30万元，在金海湾土特产烟酒行门口送给刘胜文，刘胜文收下据为已有。
另查明，被告人刘胜文已退赃款63万元，由办案机关暂扣。本案立案前，检察机关请公安民警通知刘胜文到公安派出所，刘胜文主动到达公安派出所接受检察机关调查。
原判认定上述事实的证据有：
一、证人证言
（一）证人陈某甲证实，2009年，桂某某电力集团委托交通局为业主单位，修建一条从步头至南乡的通乡路，刘胜文要我去投标。投标后，陈某乙挂靠的公司中标。陈某乙无钱交保证金，想转手，我知道后，找刘胜文咨询，他讲工程利润可以，可以接手。我给陈某乙20来万接手了这个工程。2010年8月份，刘胜文打电话给我要我借30万元给他，我给刘胜文30万元，这30万元如何给记不清了。过了一段时间，刘胜文要我再借5万元给他，在贺州市公安局附近路边，在刘胜文车上，我交给他5万元。这35万元刘胜文没写任何凭据，我也没向他要过。当时我做着交通局的工程，这35万元我没打算让他还。2011年6月，刘胜文邀我入股罗某某假日酒店，我俩一起入股15%，各占7.5，需投资90万元。我当时只出30万元，他出了60万元，帮我出了15万元，相当于刘胜文退15万元给我。2011年时，我、刘胜文、刘某甲商量搞了个金海湾烟酒行，我占40%股份，他两各占30%股份，当时刘某甲出资20万元，刘胜文已调任教育局局长，考虑要刘胜文将教育局的烟酒消费放店里，我就没让刘胜文出资，给刘胜文占30%干股。我先后分给刘胜文8万元财物，其中3万元现金，5万元免费拿的烟酒。（二）证人刘某甲证实，2011年，我、刘胜文、陈某甲合伙开了金海湾烟酒行，我出资15万元占30%股份，刘胜文占30%股份，陈某甲占40%，到2014年5月，我分红11万元。刘胜文是否出资我不清楚，但他分红应该和我一样，不会低于11万元。刘胜文担任教育局局长期间，教育局的招待烟、酒及土特产都从金海湾烟酒行购买。
（三）证人苏某某证实，2008年我承包了信都至新红通村水泥路工程，2009年，我承包了笛口至兴华水泥路面工程，2011年春节前，我通过刘某乙送4万元给刘胜文，感谢他给了我工程做。
（四）证人刘某乙证实，在刘胜文从八步区交通局调任八步区教育局前一两年，苏某某从刘胜文手里拿到了一些八步区交通局的通村水泥路工程，工程完工后，苏某某拿4万元给我，叫我转交刘胜文，在刘胜文八步区交通局的办公室里我将钱给了他。
（五）证人陈某丙证实，2010年8月份，我承包修建八步区教育局危旧房改造项目1、3号楼工程，快完工时，刘胜文调任教育局局长。2012年春节前，在八步区交通局宿舍楼刘胜文家楼下，我送给刘胜文10万元。2015年1月27日左右，刘胜文听说张某甲被查，就让一个叫陈某乙的人将钱还给我了。
（六）证人陈某乙证实，2007年至2008年，我承建了八步区交通局里松至里松村委、文汉至培才两个通村水泥路工程。2010年一个晚上，刘胜文问我借3万元，要我把钱给张某乙（张某甲）。我约张某甲见面后，要张某甲打电话给刘胜文进行确认，我将钱给了张某甲。刘胜文没还钱给我。2015年1月25日，刘胜文要我还给陈总10万元，并把陈总电话告诉我。第二天，刘胜文在我工行卡里打进10万元。第三天，我和陈总（陈某乙）约在八步区将军山小区门口见面，在要陈总打电话给刘胜文确认身份后，我就将用红色塑料袋装的10万元给陈总了。
（七）证人邹某乙证实，从2008年8月开始，我在贺州市八步区交通局做了三个工程，即八步区文汉至益智小学通村水泥路工程、莲塘至桂水通村水泥路工程、207国道至白花通村水泥路工程。2010年三个工程全部完工。2010年春节前，我拿7万元放进一个袋子里找到阳某某，要他转送刘胜文，后来我听阳某某说，他把东西送给刘胜文了。
（八）证人阳某某证实，我介绍邹某乙认识刘胜文后，邹某乙在八步区交通局承包了三个工程。2010年春节前，邹某乙在贺州市国税局斜对面的一个茶庄找到我，给了我一个袋子，袋子里有两瓶酒、两条烟和一包东西，要我转交刘胜文，说感谢刘胜文给他工程做。我当时就打电话给刘胜文，刘胜文开车过来后，我将东西放到刘胜文车上，告诉他是邹某乙感谢他的。刘胜文收下东西后走了。
（九）证人张某甲证实，我在承包修建贺州市八步区交通局职工住宅楼过程中，2011年春节前，在八步区交通局宿舍楼刘胜文家楼下，送给刘胜文2万元，2012年春节前，我用牛皮纸口袋装钱送给刘胜文8万元。
（十）证人邹某甲证实，2006至2008年，我从八步区交通局承包修建莲塘镇冲坪村通村公路工程和清面至浩洞通村水泥路工程。2009年春节前的一天，我到刘胜文家里送给他1万元。
（十一）证人徐某某证实，2011年至2012年5月间，我中标三笔八步区教育局的采购项目。2012年1月过年前几天，我约刘胜文到金海湾烟酒行喝茶，喝茶时送给刘胜文8万元。
（十二）证人孔某某证实，我2011年5月到八步区教育局工作后，主要做教育局的政府采购资料。2012年，我局分三次向来某某文具店采购了63万多元的物品。
（十三）证人王某某证实，2011年快过年时，我通过投标以广西新某某建设工程有限公司名义以238万元价格获得桂岭中学教学综合楼项目工程，以江西省第五建筑工程有限公司名义获得贺州市中学塑胶跑道项目工程，中标价约630万元左右。工程款要经八步区教育局支付，因迟迟拿不到工程款，我就找时任教育局局长的刘胜文要工程款，刘胜文说要给他30万元，就尽力争取工程款。2012年春节前，我用白色塑料袋装了30万元，在金海湾酒行门口送给刘胜文。
（十四）证人胡某某证实，2011年到2012年我打算做酒店，邀刘胜文、陈某甲入股，他俩同意。酒店10股，一股是60万元，他两个占1.5股，应该是每人要45万元，陈某甲钱不够，刘胜文拿了60万元，他说欠陈某甲的钱，帮陈某甲出点，就是刘胜文还了陈某甲15万元这个样子。
二、被告人刘胜文的供述和辩解：
（一）2009年桂某某电力集团在八步区步头镇修建一条从步头至南乡通乡公路工程，委托交通局为业主单位，负责招投标。2010年9月，我做矿生意需投资65万元，我只有30万元，我打电话给陈某甲说现在急需用钱，能否转35万元给我。我借了陈某甲35万元，其中有5万元是在贺州市八步区公安局附近我的车上给的现金，另30万元如何给的我记不清了。2011年6月，我邀陈某甲投资罗某某假日酒店，需资金90万元，陈某甲说他钱不够了，我说我多出点，我出了不少于60万元，但占股份还是一样，这样相当于我帮陈某甲出了15万元，陈某甲给我的35万元，我实际只得了20万元。
（二）2010年8月，我主持召开八步区交通局领导班子会议，想争取危房改造项目，修建职工集资楼。张某甲听说后找到我讲想做这个工程。广西贺州联某某建筑工程有限公司法人代表是张某丙，张某甲是张某丙堂弟，后来，交通局这个危房改造职工集资楼项目由张某甲代表该公司承建。2011年春节前，在交通局宿舍楼我家楼下，张某甲送给我2万元。2012年春节前，张某甲打电话约我到八步区龙山北路和八达东路交叉处见面，我开黑色帕萨特到那里，他打开我车的副驾驶门扔了一个牛皮纸袋子到车上，说要我自己买点东西过年。各自开车走后我数了一下，袋子里面有8万元现金。张某甲送我的10万元我没有退还给他。
（三）2009年底，陈某乙正在做交通局一条水泥路。2010年一个晚上，张某甲告诉我说八步区区委书记廖某某要出国考察，我讲帮廖出点费用，我打电话给陈某乙说急需用钱，要他借3万元给我，并要他将钱交张某甲。第二天，陈某乙拿3万元给张某甲，过了几天，张某甲打电话给我说钱已给廖某某。钱我没写欠条，也没还给陈某乙；
（四）2011年初春节前，苏某某在八步区做了几条水泥路，他托刘某乙给了我4万元，我用于日常开支；
（五）2008年，邹某甲从交通局承包到清面至浩洞通村水泥路工程，2009年春节前，邹某甲在我家送给我1万元，我用于日常开支；
（六）2009年邹某乙从交通局承包几条通村水泥路。2010年春节前，在贺州市国税局斜对面一个茶庄门口，邹某乙通过阳某某送给我7万元，我存进我农行账户；
（七）2011年10月，我当教育局局长，陈某甲、刘某甲和我一起在贺州市八步区翔云街开了一家“贺州市八步金海湾土特产商行”的烟酒店，我没有实际出资，但占30%干股，我从中分红现金是3万元左右，另我免费拿了5万元左右的烟酒；
（八）我们教育局每年都会采购教学耗材，来某某办公文具店每年都会中标一部分采购。2012年春节前，文具店老板徐某某打电话约我到金海湾烟酒行，在烟酒行内的一个包厢，徐某某送给我8万元；
（九）2011年3月，我调任八步区教育局局长，当时局里正搞危房改造，由一家贺州建筑公司承建。2012年春节前，承包公司项目经理陈某丙打电话约我到我在八步区交通局宿舍楼家的楼下，他放了一袋茶叶到我车的后备厢，第二天，我看了那袋茶叶，发现有一盒茶叶，还有10万元钱。2015年1月，我听说贺州市危房改造领域出了很多事，我就将钱转给陈某乙，要他帮我还给了陈某丙；
（十）2011年，王某某在八步区教育局承建了桂岭中学教学楼改造工程和贺州高中塑胶跑道工程。2012年春节前，王某某打电话问我在哪，我说我在金海湾烟酒行，他开车过来，叫我打开车子后备厢，王某某从自己车上拿出一个装有30万元现金的白色塑料袋放进我车子后备厢。这些钱我存了20多万进我农行账户，其余用于日常开支了。
此外，证明本案事实的证据还有立案决定书、贺八人发（2002）2号、（2010）8号、（2011）10号、41号文件、桂西投职调字（2012）001号职工调动函、桂西投发（2012）189号文件、广西西江开发投资集团有限公司证明、户籍证明、干部任免审批表、暂扣押款专用收据、八步区教育局危旧房改住房改造项目施工合同、工商银行凭证、会议记录、建设工程施工合同、企业法人营业执照、八步区教育局证明、发票、贺州市政府采购招投标中心存档资料、八步区通村水泥路工程施工合同、金海湾土特产商行登记信息、到案经过等书证。
原判认为，被告人刘胜文身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。刘胜文到案后如实供述自己的罪行，且退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。针对刘胜文的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，陈某甲和陈某乙以借款名义给刘胜文的35万元和3万元都是以借款的名义受贿；刘胜文退还给陈某丙10万元系在张某甲被查处后为掩饰犯罪而退还，不能认定为及时退还；刘胜文虽然自动投案，但在投案后至本案立案接受讯问前尚未能供述全案主要犯罪事实，不能成立自首；第七起指控中的5万元烟酒因没有具体品牌价格数目结算清单，无法计算其价值，原判不予认定。根据刘胜文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘胜文犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60万元；二、被告人刘胜文已退涉案赃款人民币63万元予以追缴，上缴国库。尚未退缴的赃款人民币48万元继续追缴。上诉人刘胜文的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：原判认定其收受陈某甲35万元和收受陈某乙3万元的事实系借款，应从其受贿数额中扣除；其有自首情节；原判量刑过重，请求本院依法改判。
桂林市人民检察院在二审期间向本院提交了资源县人民检察院出具的《关于刘胜文到案经过的补充说明》，证明刘胜文到案并非出于投案自首的目的，到案后接受检察机关谈话时未交代其犯罪事实，其后来在被立案并采取强制措施后，才如实供述其罪行，其行为不符合《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能成立自首。据此，桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的刘胜文第二至第十笔受贿以及刘胜文退出违法所得63万元的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院予以确认。
另查明，2009年，桂某某电力集团委托贺州市八步区交通局为业主单位，修建一条从步头至南乡的通乡公路，经招投标程序，陈某乙挂靠的公司中标。后陈某甲在刘胜文的建议下，从陈某乙处接过该工程。2010年8月份左右，陈某甲以借款名义送给刘胜文35万元。2011年6月份左右，刘胜文、陈某甲、胡某某等人合伙投资入股贺州罗某某假日酒店，约定投资额共600万元，刘胜文、陈某甲各占股7.5%，即刘胜文、陈某甲各应出资45万元。陈某甲表示其只能拿出30万元，刘胜文主动承担了陈某甲剩余15万元应出资额，并向陈某甲表示该15万元作为归还陈某甲的一部分借款。对于剩余20万元，刘胜文一直没有任何归还的意思表示和行为。
再查明，本案立案前，柳州市鸡喇派出所民警于2015年1月28日接受资源县人民检察院办案人员的委托，电话通知刘胜文到鸡喇派出所配合有关部门调查，刘胜文于当天晚上到达鸡喇派出所接受调查，但在检察机关立案并采取强制措施以前，刘胜文没有如实供述其罪行。
原审证据及桂林市人民检察院二审提交的新证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘胜文身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。针对刘胜文及其辩护人提出其有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，刘胜文虽自动投案，但在侦查机关立案并采取强制措施以前，没有如实供述自己的罪行，其行为不符合《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，不能成立自首；针对刘胜文及其辩护人提出原判认定的第一、三笔事实系借款而非受贿，应相应扣减部分受贿数额的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，刘胜文时任贺州市八步区交通局局长，对正在承建该局工程的陈某甲、陈某乙具有职务上的直接制约，故该两笔“借款”都是以借为名行受贿之实，应当认定为受贿款，但鉴于刘胜文在收受陈某甲35万元之后不久，以还款名义主动替陈某甲承担了15万元投资款，该15万元应认定为及时退还而相应扣减刘胜文的受贿数额，故对刘胜文及其辩护人关于扣减部分受贿数额的上诉理由和辩护意见，本院予以部分采纳，并相应调整其量刑，其余上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2015）资刑初字第85号刑事判决；
二、上诉人刘胜文犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2019年2月4日止。其中2015年1月30日至2015年2月10日指定居所监视居住十二日，按二日折抵一日计为六日，已扣除。）
三、上诉人刘胜文已退缴的违法所得人民币63万元予以追缴，上缴国库。尚未退缴的违法所得人民币33万元继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年十月十八日
代书 记员 唐明洁
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的。或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
中华人民共和国刑法刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。