四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再513号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：陈金发，男，1957年7月15日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：莫正秀（系陈金发之妻），女，1963年10月7日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川阆中四炜皮革有限公司，住所地四川省阆中市七里工业园区。法定代表人：蒲炜，董事长。委托诉讼代理人：杜学鹏，四川伊丽达律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：蒲炜，男，1968年5月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：杜学鹏，四川伊丽达律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告）：四川阆中海达房地产开发有限公司，住所地四川省阆中市张飞大道61号。法定代表人：李春国，董事长。委托诉讼代理人：杜学鹏，四川伊丽达律师事务所律师。一审被告（反诉原告）：四川阆中海达建筑工程有限公司，住所地四川省阆中市法定代表人：李春国，董事长。再审申请人陈金发与被申请人四川阆中四炜皮革有限公司（简称四炜公司）、蒲炜、四川阆中海达房地产开发有限公司（简称海达房地产公司）及一审被告四川阆中海达建筑工程有限公司（简称海达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1775号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月5日作出（2017）川民申463号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈金发及其委托诉讼代理人莫正秀、杨强，被申请人蒲炜、四炜公司、海达房地产公司的委托诉讼代理人杜学鹏到庭参加了诉讼，一审被告海达建筑公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈金发申请再审称，（一）二审认定本案已过诉讼时效有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，陈金发作为自然人，其借用有资质的海达建筑公司名义与蒲炜、海达房地产公司签订的《建设工程施工承包合同》属于无效合同，无效合同自始无效。本案中，陈金发请求给付工程款的权利实质是对无法返还的财产行使折价补偿的权利，而该权利自合同无效时就享有，在合同被确认为无效后，当事人折价补偿的权利被转换成一种普通的债权请求权，此时才应当适用两年诉讼时效的规定，故无效合同的确认不适用诉讼时效，本案并不存在诉讼时效已经过的问题。（二）二审判决认定案涉工程承包合同属于固定总价的合同及双方已达成结算的合意有误。本案中，再审申请人已经提供了2005年11月l0日签订的《建设工程施工承包合同》原件，而被申请人仅提供了该《建设工程施工承包合同》的复印件，当复印件与原件不一致时，应当以原件为准。故本案应按2005年11月10日签订的合同约定的价格和实际建筑面积计算工程款，显然本案并不属于固定总价的合同。二审判决以陈金发分别于2007年12月9日、2008年7月27日出具的收到1、3、5、7号楼5%的工程尾款308,066.8元的两张收条，认定双方已经结算有误，因该5%的工程尾款属于按《建设工程施工承包合同》的约定应当由被申请人向陈金发返还的工程保证金，该款项是按合同约定价款的5%计算而得，不能据此认定双方已经进行了最终结算。虽然被申请人提供了一份2005年11月16日签订的《建设工程施工承包合同》，但该份合同属于虚假合同，且该份合同上申请人的签字明显与其他签字不一致，显然2005年11月16日签订的《建设工程施工承包合同》不应采信。蒲炜、四炜公司、海达房地产公司辩称，（一）二审判决认定本案已过诉讼时效正确。从本案的证据看，双方已经进行了结算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》中关于诉讼时效的规定，结算后，诉讼时效就应当开始计算，从结算至陈金发起诉时已超过过2年期限，而陈金发在一、二审诉讼中并未提供证据证明诉讼时效发生中止、中断的情形，其在申请再审审查听证时才提供相应的证据，且相应证据亦不属于新的证据，不能达到陈金发所要的证明目的，故本案诉讼时效已经过。（二）二审判决认定本案属于固定总价的合同及双方已形成了结算的合意正确。在工程完结后，陈金发出具收条，表明其已经收到了1、3、5、7号楼的工程尾款，说明双方已经结算，且被申请人已经支付完全部工程款，并不存在还应向陈金发支付任何款项。陈金发主张基于2005年11月l0日签订的《建设工程施工承包合同》手写部分的内容，要求按照实际面积计算工程款，但按照商业习惯对手写部分的内容应当由双方签字确认，但被申请人并未对该手写部分的内容签字确认，故对该手写部分的内容不予认可，根据双方签订的《建设工程施工承包合同》的约定，案涉合同属于固定总价的合同。同时，双方对额外增加的项目也进行了结算。案涉工程不应按实际面积进行结算，且即使陈金发提供的2005年11月l0日签订的《建设工程施工承包合同》是真实的，也只有3号楼、7号楼按实际面积进行结算，因陈金发提供的5号楼《建设工程施工承包合同》没有约定按实际面积计算，故对5号楼应当按合同约定总价计算。综上，二审判决正确，陈金发的再审理由不能成立，应驳回其再审请求，维持二审判决。海达建筑公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。陈金发向一审法院起诉请求：1.判令蒲炜、四炜公司、海达建筑公司、海达房地产公司支付工程款260,007.49元及逾期支付期间的银行同期同类贷款利率计息；2.返还陈金发所有营业税票及个人税票；3.本案诉讼费由蒲炜、四炜公司、海达建筑公司、海达房地产公司负担。蒲炜、四炜公司、海达房地产公司、海达建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令陈金发立即给付反诉人垫付的维修费15,570元;2.本案诉讼费由陈金发负担。一审法院认定事实：2005年6月29日，海达房地产公司、海达建筑公司与四炜公司签订《房地产开发项目及建筑施工协议书》，约定由海达房地产公司、海达建筑公司对四炜公司位于四川省阆中市东风路65号老厂区实行商住楼开发和施工建设。2005年9月3日，蒲炜、四炜公司以海达房地产公司名义开发修建位于阆中市张飞大道65号的“蟠龙城市花园”。海达建筑公司面向公司内部邀请或自荐进行议标，陈金发自荐中标3号和7号楼施工。2005年11月10日，陈金发与海达房地产公司、蒲炜签订了《建设工程施工承包合同》，约定议标砖混自报价每平方米376.00元，文明安全施工费按自报价×2%计算，在施工中发生增减项目按三级II类取费计算，各自下调10%计算。同时，陈金发在合同上手写“图形面积与实际面积不符，最终以实际面积结算。”陈金发称蒲炜持有合同上有陈金发添加的同样内容。蒲炜称该手写内容系陈金发签订合同后添加，不予认可，但又以合同原件因搬家丢失为由，只提供了合同复印件（该复印件上没有陈金发添加内容）。蒲炜同时还提供了一份2005年11月16日与陈金发提供的2005年11月10日《建设工程施工承包合同》内容相同、合同字体不同，但没有陈金发手写内容的原件。陈金发称通过其自己的其他签名可以看出该份合同上签名系伪造，蒲炜不申请鉴定。2006年4月6日，陈金发又与海达建筑公司签订了承建5号楼的《建设工程施工承包合同》，约定议标砖混自报价每平方米367.00元，文明安全施工费按自报价×2%计算（即每平方米7.34元），在施工中发生增减项目按三级II类取费计算，各自下调10%计算。2006年12月20日第一期1号楼工程设计变更，由建设方代表席正云、设计代表哈兴伟、监理代表何志超等与陈金发签字确认，变更后工程增加部分造价为132,413.14元。2007年5月12日，经陈金发与海达建筑公司结算后，海达建筑公司应付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元（蒲炜方财务部何峰出具工程价款结算表），至今未付。工程竣工后，2008年12月14日，蒲炜与陈金发就该工程3号、5号、7号楼工程按合同约定面积进行了结算，陈金发在结算清单上签注意见“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”，蒲炜、陈金发以及参加结算人员苟怀银、王秀青等在结算清单上签字确认。根据陈金发提供的2007年9月22日和2007年12月24日阆中市规划和建设局出具的编号为2007021和2007027号《建设工程竣工规划验收合格证》、全楼分层信息表以及各方签字认可的《商品房结算清单》《建设工程施工合同》等，陈金发建筑的3号楼（产权幢号4幢）合同面积为4284平方米、已结算面积4258.5平方米、产权面积4430.28平方米、5号楼（产权幢号13幢）合同面积为4258.5平方米、已结算面积4258.5平方米、产权面积4432.74平方米，7号楼（产权幢号3幢）合同面积为3007.32平方米、已结算面积3091.2平方米、产权面积3136.86平方米。3号、7号楼产权面积（即实际建筑面积）合计为7567.14平方米，已结算面积为7349.7平方米，产权面积（即实际建筑面积）减去已结算面积为217.44平方米，按合同约定每平方米376.00元、文明安全施工费按每平方米单价2%计算为83,392.58元，5号楼产权面积（即实际建筑面积）减去已结算面积为174.24平方米，按合同约定每平方米367.00元、文明安全施工费按每平方米单价2%计算为65,225.00元。3号、5号、7号按照实际建筑面积补付工程款为148,617.58元，陈金发与四炜公司等多次协商无果。另查明，蒲炜提供了苟桂华、杨开国等2012年4-6月份收条和借条、以及房屋质量投诉登记表，证明其支付房屋维修费15,570.00元，陈金发辩称至2011年9月21日已过保修期，但钱已经支付了。一审法院认为，（一）关于合同效力和海达建筑公司等的责任承担问题。陈金发作为自然人，是海达建筑公司施工员，不具备该案所涉及建筑物应当具备的建筑施工的资质，其与海达房地产公司、蒲炜签订《建设工程施工承包合同》后，自行出资聘请技术人员及其工作人员进行施工，与海达建筑公司资产间无产权联系，也无统一管理，其实质是没有资质的实际施工人借用有资质的海达建筑公司名义进行施工，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效，但该工程在2007年就已竣工经验收合格，并已交付使用。蒲炜系四炜公司的法定代表人，其与陈金发签订合同等行为是行使四炜公司职权行为，四炜公司应就其从事的经营活动承担民事责任，而四炜公司是以海达房地产公司名义开发该房地产的，陈金发是实际施工人，四炜公司应参照合同约定支付陈金发工程价款，蒲炜、海达开发公司承担连带责任。陈金发是以海达建筑公司名义承包该工程，是实际施工人，海达建筑公司没有欠其工程款，不是本案适格被告，故不应承担民事责任；（二）关于是否应向陈金发支付工程变更后增加部分工程款111,389.91元的问题。施工中，工程设计变更，必然会导致工程量的增减，本案中，1号楼工程设计变更后有建设方代表、设计代表、监理代表等签字确认、工程造价结算书以及蒲炜方财务部何峰出具的工程价款结算表，能够确认变更设计后工程量是增加的，增加部分的造价为132,413.14元，经结算后蒲炜应支付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元的事实；（三）关于是按合同建筑面积结算还是按照实际建筑面积结算，是否应当补付工程款148,617.58元的问题。双方争议的焦点是，陈金发在合同上手写“图形面积与实际面积不符，最终以实际面积结算。”是签订合同时添加还是签订合同后陈金发私自添加？蒲炜称2005年11月10日合同原件丢失只提供了合同复印件，另外提供的一份与陈金发提供的2005年11月10日《建设工程施工承包合同》内容相同，但字体和签订日期不同的合同，蒲炜既然认可了2005年11月10日合同的真实性，不管该合同是否真实，也没有实际意义，蒲炜的辩解不能自圆其说，自相矛盾，也不申请笔迹鉴定，致使对该争议的事实无法比对和通过鉴定意见予以认定，蒲炜应当对该事实承担举证不能的法律后果，结合陈金发在结算清单上签定的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”意见，一审法院推定陈金发在合同上手写的内容是签订合同时双方的约定，故蒲炜应按实际建筑面积和合同约定的价格补付陈金发工程款148,617.58元；（四）关于欠付工程款利息问题。合同中未约定利息计付标准和给付时间，陈金发提供的证据也不能证明竣工时间和交付时间，应确定以四川省阆中市规划和建设局颁发5号楼《建设工程竣工规划验收合格证》的时间为竣工交付时间，利息从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算至借款还清之日止；（五）关于工程质量是否在保修期间内、陈金发是否应支付维修金的问题。一方面，蒲炜提供的证据不能证明在房屋保修期间内存在质量问题和所支付的维修款，且该工程已经验收合格。另一方面陈金发是以海达建筑公司名义承包该工程，是法律上的内部关系，四炜公司、蒲炜是以海达房地产公司名义开发该项目工程，因此，四炜公司、蒲炜和海达房地产公司才应是反诉一方当事人，陈金发和海达建筑公司是另一方当事人，故反诉请求陈金发支付维修金不予支持；（六）关于返还营业税票及个人所得税票问题。陈金发未提供证据证明发票在蒲炜或海达房地产公司处，故陈金发请求返还票据，应不予支持；（七）关于诉讼时效问题。从2005年至今未超过二十年，陈金发的起诉在诉讼时效期间内，受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、四炜公司于判决生效后十日内支付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元和按建筑面积补付工程款148,617.58元，共计260,007.49元，并从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算利息至借款还清之日止，海达房地产公司、蒲炜承担连带责任；二、驳回陈金发的其他诉讼请求；三、驳回蒲炜、海达建筑公司、海达房地产公司、四炜公司的反诉请求。一审案件受理费5,200元，反诉案件受理费180元，合计5,380元，由四炜公司、蒲炜负担。四炜公司、蒲炜不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈金发的一审全部诉讼请求或将本案发回重审，并由陈金发负担诉讼费用。在一审第一次开庭审理时，蒲炜以本案已过诉讼时效为由提出抗辩。陈金发在一审中提供了一份2010年9月26日致海达建筑公司《关于请求公司协助办理的报告》，但该报告没有签收的证据。陈金发在一审时提供的1号楼欠付工程款的证据有：设计变更书（设计单位签章）、工程变更单（有各方签字）及相关图纸，四川省阆中市建筑勘测设计院出具的工程造价结算书（金额为132,413.14元）；1号楼结算清单，载明项外工程款为119,171.83元（132,413.14*90%）、该清单还注明“本次结算为最终结算，甲乙双方签字后，不得另行提出异议。所有帐款均已结算完毕”，该表上有建设代表席正荣、设计单位代表哈兴伟、陈金发的技术人员苟怀银、造价员王秀青和陈金发的签字，无蒲炜签字，但均未注明签字时间；1号楼工程价款总结算表，该表载明1号楼本次应拨付的总价款为111,389.91元（系119,171.83元扣除1.20%的管理费和5.33%工程税款后的金额），但该总结算表仅有陈金发一人的手写签名，无蒲炜的签名。陈金发称前述结算清单上因无蒲炜签字，因而其未能收取该项工程款。2007年10月7日，陈金发向蟠龙城市花园项目总部书面申请拨付1、3、7号楼按合同约定预留的5%的工程款。2007年12月29日，陈金发出具收条收到前述申请款项229,923.80元。2008年12月14日，陈金发与蒲炜就3、5、7号楼的工程款进行了结算。在该三幢结算单上陈金发签具的意见是“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”。蒲炜签具的意见是“同意”。另查明，蒲炜在一审审理时提供了一份订立于2005年11月16日的建筑工程施工承包合同，该合同约定的承包范围是“3#、7#砖混商住楼，建筑面积5791.32平方米。1#框混商住楼，建筑面积2942.80平方米”，前述数据均为打印体。蒲炜在一审审理时称，其总共支付工程款几百万，但相关依据已不好找了。蒲炜在一、二审审理中均未举示其已支付111,389.91元工程款的直接证据。其举示了陈金发分别于2007年12月29日收1、3、7号楼5%的工程尾款229,923.80元、2008年7月27日出具的收到5号楼5%的工程尾款78143元的收据。蒲炜以前述两张收据称其已全部履行了工程款的给付义务。陈金发在一审法院对本案第一次开庭审理（2015年2月9日）时，增加了要求蒲炜返还相关税票的请求。一审法院未另行指定举证期限。一审法院第二次开庭审理本案的时间是2015年3月13日。二审法院认为，从陈金华举示的签订于2005年11月10日的7号楼、3号楼的《建设工程施工合同》载明的3006.82平方米、4284.50平方米和四川省阆中市规划和建设局2007021号、2007027号规划验收合格证载明的7号楼建筑面积3136.86平方米和3号楼4430.28平方米，相关结算资料载明的7号、3号楼建筑面积3091.20平方米、4258.50平方米，三者建筑面积相近，结合各方当事人均未举示该两幢楼有工程量增减、设计变更证据的情况看，应当认定各方当事人履行的2005年11月10日订立的建设工程施工合同，而不是载明面积与规划验收面积相差很大的2005年11月16日的合同。由于订立于2005年11月10日的7号、3号楼的建设工程施工合同，既有明确的建筑面积，又有单价，还有工程总价款，故该建设工程施工合同应认定为固定总价合同。固定总价合同的特征是除建设单位有增减工程量或设计变更外，其合同价款不再进行调整，承包商应自行承担工程量漏算、错算的风险。虽然，陈金发举示了一份有自己手写添加按实际面积结算内容的合同和载明有其自书的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”内容的7号、3号楼的结算清单，但陈金发在本案诉讼过程中并未举示有工程量增减和设计变更的相关证据，故现有的证据不能证明双方当事人就7号、3号楼形成了按实际建筑面积结算的合意。同理，仅依据5号楼的结算清单陈金发手书的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”的内容，亦无法证明四炜公司、蒲炜与陈金发形成了按实际建筑面积结算的合意。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于陈金华并未提供双方形成了7、3、5号楼按实际建筑面积进行结算的合意的充足证据，故其应当承担举证不能的法律后果。从现有证据看，1号楼确实存在着工程量增减和设计变更的情况，亦可以认定设计变更部分工程价款111,389.91元。结合陈金发出具的2007年12月29日和2008年7月27日收到1、3、5、7号楼5%的工程尾款308,066.8元的两张收条，应当认定双方已经结算。由于在本案一、二审审理中，陈金发只提供了无签收记录的2010年9月26日致海达建筑公司《关于请求公司协助办理的报告》，即便海达公司收到该报告，陈金发亦未提供其此后一直在主张相关权利的证据。由于四炜公司、蒲炜在一审时提出了诉讼时效抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时间期间重新计算”之规定，陈金发最迟应在2012年9月27日前向人民法院请求保护民事权利，超过此后主张权利，人民法院不予保护。由于案涉工程系陈金发借用海达建筑公司资质承建，海达建筑公司是建设工程相关税赋的纳税主体，其提出的返还相关纳税票据的诉讼请求，亦不应得到支持。综上，无论是从无证据证明四炜公司、蒲炜与陈金发之间形成了据实结算的合意看，还是从诉讼时效的角度看，陈金华的一审诉讼请求均不应得到支持。四炜公司、蒲炜提出的驳回被上诉人一审诉讼请求的上诉请求，应予支持。一审认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，遂判决：一、维持四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决的第三项，即“驳回蒲炜、海达建筑公司、海达房地产公司、四炜公司的反诉请求”；二、撤销四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决的第一项、第二项，即“四炜公司于判决生效后十日内支付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元和按建筑面积补付工程1,486,717.58元，共计260,007.49元，并从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算利息至借款还清之日止，海达房地产开发公司、蒲炜承担连带责任”和“驳回陈金发的其他诉讼请求”；三、驳回陈金发的诉讼请求。本院再审中，陈金发除坚持一、二审所举证据和质证意见外，还提交了以下证据：第一组证据为，1.2014年1月14日调解处理蟠龙·城市花园7#楼马迎春、王碧华两住户室内返潮遗留问题的责任划分及经济赔偿的《会议记录》；2.2017年3月12日对席正荣、刘学军、哈兴伟的《调查笔录》；3.陈金发之妻莫正秀出具的《情况说明》，以上证据拟证明陈金发就本案尚欠的工程款一直在向被申请人主张，本案诉讼时效没有经过。第二组证据为案涉工程《建设施工图》，用以证明案涉工程涉及三个面积，分别为合同约定面积、实际面积以及建设施工图纸确定面积，其中建设施工图纸面积均比合同约定面积、实际面积大，证明陈金发主张按实际面积进行结算的合理性，被申请人应该支付尚欠的工程款。蒲炜、四炜公司、海达房地产公司对陈金发提交的证据质证意见认为，1.以上证据均不是新证据，对三性均不予认可；2.《调查笔录》中的被调查人没有出庭作证，调查的内容是否是被调查人的真实意思不能确定；3.《会议记录》并非是对工程款进行协商处理，该《会议记录》是对工程质量问题进行的协商处理，并且从该《会议记录》可以看出，陈金发对工程质量存在问题予以认可，并承担了30%的责任，却没有要求在工程款中予以扣除，更说明被申请人已将工程款支付完毕；4.莫正秀出具的《情况说明》不属于证据，仅为当事人的陈述，对该《情况说明》不予质证。5.对于《建设施工图》的质证意见认为，因被申请人在二审中已经提交了建设质量管理部门的全套图纸，该证据不能达到陈金发所要证明的目的，本案双方进行工程结算的依据应按合同约定面积的进行结算，同时，从结算单也能客观反映双方间的工程款已经结清。本院对陈金发再审中所举证据认为：1.对《会议记录》的真实性、合法性予以确认，因该《会议记录》是为解决蟠龙·城市花园7#楼马迎春、王碧华两住户室内返潮遗留问题的责任划分及经济赔偿而召开会议时形成，对该《会议记录》的关联性不予确认。2.对于《调查笔录》，虽被调查人系案涉工程施工时被申请人的项目经理或系蒲炜聘请的人员，但并未出庭作证，对该《调查笔录》将结合本案其他证据予以综合认定。3.对于莫正秀出具的《情况说明》，因系单方记录，对该证据不予采信。4.对于《建设施工图》的真实性、合法性予以确认，关联性将结合本案其他证据予以综合认定。本院再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。另查明，2006年4月6日，陈金发与海达房地产公司签订了承建5号楼的《建设工程施工承包合同》，约定议标砖混自报价每平方米367.00元，文明安全施工费按自报价×2%计算（即每平方米7.34元），在施工中发生增减项目按三级II类取费计算，各自下调10%计算。再审中，本案当事人的争议焦点是：（一）陈金发的诉讼请求是否超过诉讼时效；（二）蒲炜、四炜公司、海达房地产公司是否还应向陈金发支付工程款。本院再审认为，（一）关于陈金发的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因陈金发不具备建筑施工资质，借用有资质的海达建筑公司的名义进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陈金发与蒲炜、海达房地产公司签订的《建设工程施工承包合同》无效。本院认为，合同无效自始无效，无效合同的确认不应适用诉讼时效，因合同无效产生的返还请求权应从合同被确认无效时计算，若双方当事人在合同被确认为无效之前已对双方债权债务进行了确认的，诉讼时效应从双方债权债务确认时起算。本案中，因双方在对案涉工程进行结算时，陈金发对案涉工程结算时的面积认为有误，并要求另行协商，被申请人蒲炜亦签注“同意”，但嗣后双方并未对案涉工程的面积进行最终的协商确认，致使双方之间的债权债务关系未能最终确定，即在《建设工程施工承包合同》被确认为无效之前，双方之间的债权债务并未最终确定，故本案的诉讼时效应从《建设工程施工承包合同》被确认无效时起计算。陈金发再审主张本案诉讼时效并未经过的理由成立，应予支持。二审判决认定本案已过诉讼时效不当，本院依法予以纠正。（二）关于蒲炜、四炜公司、海达房地产公司是否还应向陈金发支付工程款及利息的问题。对于是否应该向陈金发支付1号楼工程变更后的工程款111,389.91元及利息的问题。本案中，因案涉1号楼工程的设计变更后有建设方代表、设计代表、监理代表等签字确认、工程造价结算书以及蒲炜方财务部何峰出具的工程价款结算表，已确认变更设计后导致1号楼工程量的增加，增加部分的造价为132,413.14元，经结算蒲炜应支付陈金发工程变更后增补工程款为111,389.91元，现陈金发主张蒲炜、四炜公司、海达房地产公司支付其1号楼工程变更后的工程款111,389.91元及利息的理由成立，依法予以支持。对于3号楼、5号楼、7号楼的面积如何计算和还应补多少工程款及利息的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因陈金发与蒲炜、四炜公司、海达房地产公司签订的《建设工程施工承包合同》无效，现陈金发请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，陈金发提交的2005年11月10日与蒲炜、海达房地产公司签订的《建设工程施工承包合同》中有手写“图形面积与实际面积不符，最终以实际面积结算”的内容，陈金发主张被申请人持有的2005年11月10日双方签订的《建设工程施工承包合同》上也有相同的手写内容，但被申请人仅向法庭提交了2005年11月10日双方签订的《建设工程施工承包合同》的复印件，并主张因该《建设工程施工承包合同》的原件已经丢失而不能向法庭提交。本院认为，既然被申请人能够提交2005年11月10日双方签订的《建设工程施工承包合同》的复印件，说明其持有该《建设工程施工承包合同》的原件，现被申请人拒不向法庭提交该《建设工程施工承包合同》的原件。同时，结合陈金发在结算清单上签注的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”，蒲炜亦签注“同意”的事实，应当认定2005年11月10日双方签订的《建设工程施工承包合同》中手写内容为双方当事人签订合同时的约定内容。因此，3号楼、7号楼的面积应当按该《建设工程施工承包合同》约定的按实际面积进行计算，一审判决对3号楼、7号楼按实际面积计算工程款正确，本院依法予以维持。现3号楼已结算面积为4258.3㎡，实际面积为4430.28㎡，还应支付工程款为65,881.06元（（4430.28-4258.5）㎡×376元/㎡×1.02（文明、安全施工费：自报价×2%）），7号楼已结算面积为3091.2㎡，实际面积为3136.86㎡，还应支付工程款为17,511.52元（（3136.86-3091.2）㎡×376元/㎡×1.02（文明、安全施工费：自报价×2%））,故蒲炜、四炜公司、海达房地产公司还应支付3号楼、7号楼工程款共计为83,392.58元及利息。对于5号楼工程款的计算问题，因双方在签订5号楼的《建设工程施工承包合同》时未约定按实际面积计算，故应当按照合同约定的面积进行计算，一审判决对5号楼按实际面积计算有误，本院依法予以纠正，被申请人主张5号楼按合同约定的面积进行计算的辩解理由成立。现被申请人已按合同约定的4258.5㎡对5号楼进行了结算并支付了工程款，被申请人不应再向陈金发支付5号楼的工程款。再审申请人主张5号楼按照实际面积计算的再审理由不能成立，本院不予支持。综上，蒲炜、四炜公司、海达房地产开发公司还应向陈金发支付1号楼、3号楼、7号楼工程款合计为194,782.49元及利息。对于欠付工程款利息的计算问题。因双方在《建设工程施工承包合同》中未对利息的计付标准及支付时间进行约定，同时，在工程施工完毕后，双方对案涉工程进行结算时陈金发对案涉工程结算面积提出异议，要求另行协商，蒲炜亦签注“同意”，但嗣后双方并未对案涉工程的面积进行最终的协商确认，致使双方之间的债权债务关系未能最终确定，陈金发提供的证据不能证明工程竣工时间和交付时间，亦不能证明在起诉前请求蒲炜、四炜公司、海达房地产公司对工程面积进行最终确认的具体时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算”及第十八条“利息从应付工程款之日计付。……”的规定，利息应从起诉之日即2015年1月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。一审判决对欠付工程款的利息计算有误，本院依法予以纠正。本案中，因双方当事人对3、5、7号的结算时间在陈金发出具收到领取5%的工程尾款之后，本院认为，陈金发领取的5%的工程尾款应为按照双方合同约定的工程进度款，并非系经双方结算后领取的整个工程的尾款，被申请人主张其已支付案涉工程的全部款项的理由不能成立，二审判决以陈金发出具收条中载有收到1、3、5、7号楼5%的工程尾款308,066.8元为由认定双方已经结算不当，应予纠正。综上所述，二审判决事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。一审判决除对5号楼的面积认定及对欠付工程款的利息计算有误外，其余事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈金发再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1775号民事判决；二、维持四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决第三项，即：“驳回蒲炜、四川阆中海达建筑工程有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、四川阆中四炜皮革有限公司的反诉请求”；三、撤销四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决第一项、第二项，即：“四川阆中四炜皮革有限公司于判决生效后十日内支付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元和按建筑面积补付工程款1,486,717.58元，共计260,007.49元，并从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算利息至借款还清之日止，四川阆中海达房地产开发有限公司、蒲炜承担连带责任”“驳回陈金发的其他诉讼请求”；四、四川阆中四炜皮革有限公司于本判决生效后十日内支付陈金发工程款194,782.49元及利息（利息从2015年1月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），四川阆中海达房地产开发有限公司、蒲炜对上述款项承担连带责任；五、驳回陈金发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,200元，二审案件受理费5,200元，共计10,400元，由陈金发负担2,080元，由四川阆中四炜皮革有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、蒲炜负担8,320元。一审反诉案件受理费180元，由一审反诉原告蒲炜、四川阆中四炜皮革有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、四川阆中海达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张碧芳审 判 员 廖 新审 判 员 陈 红二〇一七年十一月二十八日法官助理 尤战洪书 记 员 张 坤附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。