浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终3096号上诉人(原审被告)中华联合财产保险股份有限公司永康支公司，住所地：浙江省永康市解放街8号供销大厦5楼。负责人：陈跃杰。委托诉讼代理人：郭嫒，浙江康济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施俊林，男，1948年4月18日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：胡小龙，永康市经济法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：殷义，男，1991年8月15日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审被告）：童高良，男，1981年6月2日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司永康支公司（以下简称联合财险永康公司）因与被上诉人施俊林、殷义、童高良机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联合财险永康公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、关于施俊林是否构成五级伤残的问题。首先，施俊林于2017年12月6日右侧臂丛神经移位术，后续未提供相关诊断证明以及手臂肌力恢复情况。根据出院记录显示的状态为右上肌1级，经过4个月余的功能锻炼，肌力应有所恢复。但施俊林未提供任何相关材料，其次，施俊林五级伤残鉴定系个人委托，非法院委托鉴定，对其鉴定的真实性、合法性有异议。并且联合财险永康公司在法律规定时间内提出重新鉴定的申请，但一审法院未作答复就判决。二、关于赔偿项目。施俊林对于住宿费没有任何正式发票，真实性无法核对，精神抚慰金过高。综上，请求二审法院支持其上诉请求。施俊林答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。殷义、童高良未作答辩。施俊林向一审法院诉讼请求：一、判令殷义、童高良赔偿施俊林各项损失415398.57元[赔偿清单：医疗费50883.79元、住院伙食补助费30元/天×70天+100元×28天=4900元、营养费60元/天×90天=5400元、残疾赔偿金38529元×11年×62%=262767.78元、误工费2700元/月÷30天×255天=22950元、护理费150元×150天=22500元、交通费4319元、住宿费1538元、精神抚慰金35000元、鉴定费5140元，合计415398.57元（不包括被告方已付部分）]。二、由被告承担本案的诉讼费用。三、由联合财险永康公司对上述款项在保险责任范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年6月24日8时20分许，殷义驾驶浙Ｇ×××××轻型货车在华夏路15号路段因避让车辆撞到路边围墙，后与行人施俊林相撞，造成施俊林受伤、车辆及围墙受损的交通事故。2017年6月27日，永康市公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定，殷义未注意行车安全负事故全责，施俊林无责。施俊林因本次事故造成右臂丛神经损伤、颈部脊髓损伤、两侧鼻骨骨折、左手第一掌骨骨折、左手部肌肉损伤、颅中窝骨折伴气颅、右侧肋骨骨折、面部裂伤伴异物、右侧颧弓骨折、下颌骨骨折、右侧眼眶壁骨折、全身多处皮肤裂伤、双眼挫伤、双眼结膜炎外伤性牙齿缺失右小指指骨骨折、右颞部硬膜外血肿、右额颞部、大脑镰旁硬脑膜下积液，经永康市第一人民医院（住院70天）、上海市静安区中心医院（分别住院21天和7天）治疗，三次住院共98天，共化去医疗费103843.47元。2018年3月5日，金华天鉴司法鉴定所出具[2018]精鉴字第004号精神病鉴定意见和[2018]临鉴字第0007号法医临床鉴定意见，1.精神医学评定：脑外伤所致精神障碍：器质性神经症样综合征。2.法律关系评定：目前存在的精神障碍与交通事故存在直接因果关系。3.伤残评定为：十级伤残。4.施俊林因交通事故致右臂丛神经损伤，遗留单瘫（右上肢肌力1级），构成人体损伤五级残疾。该伤残等级与本次交通事故存在直接因果关系。误工期255日，营养期90日，护理期150日。施俊林因此化去鉴定费5140元。殷义系童高良雇佣的驾驶员，在工作时发生交通事故。浙Ｇ×××××轻型货车在联合财险永康公司投保交强险和商业三者险100万元及不计免赔险，事故发生在保险有效期间。另查明，童高良已支付医疗费42183.98元，联合财险永康公司已支付医疗费10000元。一审法院认为，本案交通事故事实清楚，对永康市公安局交警大队所作的责任认定，予以采纳。联合财险永康公司要求剔除非医保用药、鉴定费的意见，予以采纳。确定非医保用药为总医疗费的8%计8245.42元，该费用在交强险范围内优先赔付，鉴定费系施俊林的合理损失，应由侵权人按责任承担。联合财险永康公司认为住院费用中的伙食费系重复计算，应予扣除的意见，予以采纳。殷义系童高良雇佣的驾驶员，其在工作期间发生交通事故，对外的民事赔偿责任应由童高良承担。根据金华市中级人民法院关于人身损害赔偿细化参照标准，施俊林主张的营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费合理，予以支持。为减少讼累，垫付的医疗费在本案中一并处理，扣除住院费用中的伙食费，施俊林因本次事故造成的医疗费为103067.77元。施俊林主张的住院伙食补助费应按其住院天数计算为70天×30元/天+28天×100元/天=4900元，施俊林年满69周岁，其主张的误工费依据不足，不予支持。根据施俊林的伤势，精神损害抚慰金酌定28000元。施俊林因本次事故造成的合理损失为：医疗费103067.77元、住院伙食补助费30元/天×70天+100元×28天=4900元、营养费60元/天×90天=5400元、残疾赔偿金38529元×11年×62%=262767.78元、护理费150元×150天=22500元、交通费4319元、住宿费1538元、精神抚慰金28000元、鉴定费5140元，合计437632.55元。联合财险永康公司作为浙Ｇ×××××轻型货车保险人，应在保险范围内对施俊林上述除鉴定费之外的损失432492.55元（包括非医保用药）承担赔偿责任，已付10000元，尚应赔偿422492.55元。鉴定费5140元，由童高良承担，已付42183.98元，多付的37043.98元返还给童高良。殷义经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重及对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司永康支公司在保险范围内赔偿施俊林因交通事故造成的各项损失共计422492.55元（已扣除已支付部分），其中37043.98元支付给童高良，余款385448.57元支付给施俊林，款限于判决生效后十五日内付清。二、由童高良赔偿施俊林鉴定费5140元，款项已付清。三、驳回施俊林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1239元，由童高良负担。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。本院认为,施俊林的伤残等级系由具有司法鉴定资质的金华天鉴司法鉴定所作出，该鉴定虽系施俊林单方委托形成，但该鉴定说理充分，鉴定结论具有相应的检查依据，联合财险永康公司并不能提供足以反驳鉴定结论的证据，故一审法院对联合财险永康公司关于重新鉴定的申请不予支持并采信金华天鉴司法鉴定所作出的鉴定结论并无不当。施俊林因案涉事故损伤在外地就医的事实客观存在，为此必然产生相应的住宿费，故原审法院对施俊林住宿费的认定合理。根据施俊林的损伤程度结合当地的生活水准，原审法院对施俊林的精神抚慰金酌定28000元亦属合理范围。综上所述，联合财险永康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2478元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司永康支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐肖闻审 判 员 张燕燕二〇一八年七月十八日代书记员 谢燕云?*ArabicDash?-2-??*ArabicDash?-3-?