辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第237号
上诉人（原审原告）：沈阳盛兴楠特钢物资有限公司。
法定代表人：张兴，该公司董事长。
委托代理人：李福军、王晓凤，系辽宁华远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：百科实业集团有限公司。
法定代表人：潘广溪，该公司总经理。
委托代理人：刘军，女，该公司员工。
委托代理人：于兴玲，女，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：本钢板材股份有限公司。
法定代表人：张晓芳，该公司董事长。
委托代理人：许盈民，男，该公司员工。
上诉人沈阳盛兴楠特钢物资有限公司（以下简称盛兴楠公司）、百科实业集团有限公司（以下简称百科实业公司）与被上诉人本钢板材股份有限公司（以下简称本钢板材公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员宋宁担任审判长，与审判员关长春主审、代理审判员鞠安成共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院经审理查明：百科实业公司与第三人本钢板材公司于2011年12月8日签订本钢网络成员2012年特钢产品购销协议1份，约定百科实业公司2012年1-12月份累计订购本钢特钢产品12，000吨，月平均1，000吨，百科实业公司向本钢板材公司交纳2012年网络成员协议量履约保证金600，000元，经本钢板材公司考核，百科实业公司在完成1-12月份协议量基础上，履约保证金可作为12月份货款使用。若百科实业公司按规定完成协议量返利每吨80元，在完成协议量的基础上，百科实业公司还可享受相应的奖励。百科实业公司若未按照本钢要求完成协议量，每发生一次，扣除全年保证金总额的50%，半年无返利无奖励；发生两次，取消协议户资格。上半年返利及奖励在2012年9月份开始返还；下半年返利及奖励在2013年3月份开始返还。本钢板材公司应当按照协议向百科实业公司供货，若遇设备检修、计划调整和其它不确定因素造成减产时，当月协议量相应减少；因甲方增产等原因，当月协议量增加，增加的部分可享受协议户政策。协议在实际履行过程中以本钢每月订货通知为准。
2011年12月12日，盛兴楠公司与百科实业公司签订2012年度代购协议1份，约定百科实业公司为盛兴楠公司代购本钢板材公司生产的特钢每月40吨，合计全年480吨，具体材质、规格、数量、金额以每月的购销合同为准。百科实业公司为此收取一定数额的代理费。从本钢板材公司至仓库的运输费用、保险费及产品从入库至销完期间的装卸、保管费及仓储监管费等均由盛兴楠公司承担。盛兴楠公司向百科实业公司交纳保证金每吨50元。盛兴楠公司应当按照本钢当期的品种比例、薄厚比例、销量比例等订货要求进行订货。若盛兴楠公司未在约定期内付清全部货款并提清货物，属盛兴楠公司根本违约，百科实业公司享有对货物的处置权，并有权没收盛兴楠公司所交纳的保证金。盛兴楠公司若未按照协议交款或不连续、均匀订货，每发生一次，扣除全年保证金总额的50%，半年无返利无奖励；发生两次，取消协议户资格。全年按照本钢板材公司的规定完成协议量及品种搭配比例，盛兴楠公司可以享受到本钢板材公司的全部优惠政策。合同签章处有双方当事人加盖公章并有百科实业公司授权代表张志刚签字。
盛兴楠公司向百科实业公司交纳了保证金24，000元。此后，盛兴楠公司与百科实业公司分别于2011年12月25日、2012年1月15日、2012年2月22日、2012年3月22日、2012年4月22日、2012年5月25日、2012年6月28日、2012年7月27日、2012年8月27日、2012年9月27日、2012年10月27日、2012年11月28日签订了2012年1-12月的产品销售合同共12份，这12份合同明确了盛兴楠公司每个月的订货数量和货款总额。1月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额216，216元；2月份，盛兴楠公司订货数量为30吨，拟收货款总额151，047元；3月份，盛兴楠公司订货数量为35吨，拟收货款总额193，576.5元；4月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额201，006元；5月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额202，059元；6月份，盛兴楠公司订货数量为30吨，拟收货款总额151，398元；7月份，盛兴楠公司订货数量为30吨，拟收货款总额156，897元；8月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额193，986元；9月份，盛兴楠公司订货数量为30吨，拟收货款总额122，382元；10月份，盛兴楠公司数量为35吨，拟收货款总额139，756.5元；11月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额176，436元；12月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，拟收货款总额182，286元。每一份当月合同签订后，百科实业公司工作人员张志刚均向盛兴楠公司出具订货付款通知单（共计12份），订货付款通知单上明确了盛兴楠公司当月的货款总额，以及扣除余款、返利、追溯款、保证金等款项，盛兴楠公司每个月应付款的数额。除2012年10月、11月、12月外的其他月份，盛兴楠公司均按照张志刚所出具的付款通知单上显示的应付款数额全部给付完毕，每张通知单中盛兴楠公司应付款数额都包括盛兴楠公司之前所欠款项。
2012年12月份，盛兴楠公司订货数量为40吨，货款总额182，286元。百科实业公司工作人员张志刚向盛兴楠公司出具的付款通知单显示：12月订货数量40吨，货款182，286元，扣除10月余款14，502.34元、8月追溯款21，622.77元、9月追溯款5，062.3元、保证金24，000元，盛兴楠公司应付款数额为117，098.59元。盛兴楠公司收到该付款通知单后，向百科实业公司支付100，000元，尚欠17，098.59元。依据钢材的特性，实际到货的数量与订货的数量可能会存在细小误差，2012年12月份，本钢实际发货的数量为34.045吨，总货款154，084.789元，扣除10月余款14，502.34元、8月追溯款21，622.77元、9月追溯款5，062.3元、保证金24，000元后，盛兴楠公司针对该批钢材应付款为88，897.379。盛兴楠公司不欠百科实业公司12月份货款。百科实业公司未向盛兴楠公司给付12月份的钢材共计34.045吨，具体型号和数量为：合结钢（材质42CrMoA，规格160）15.37吨，合结钢（材质40Cr，规格85）18.675吨。
上述事实，有盛兴楠公司提供的代购协议1份、本钢网络成员2012年特钢产品购销协议1份、银行承兑汇票一组、收款收据1组、1月至12月份的产品销售合同12份、百科实业公司在各月份收到货款的凭证，及张志刚出具的付款通知单一组等证据在卷为凭，上述证据经庭审质证并经该院审查，予以确认。另有庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：依法成立并生效的合同受法律保护，盛兴楠公司与百科实业公司之间的代购协议及产品销售合同是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系合法、生效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。
关于百科实业公司所提出的张志刚出具付款通知单为个人行为，对百科实业公司不应发生效力的辩解意见，法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。”在本案中，百科实业公司并不否认张志刚为其单位工作人员，在其与盛兴楠公司签订的《代购协议》中，授权代表处签字为张志刚，在双方签订的12份《产品销售合同》中，均明确了供方代表为张志刚，因此，张志刚代表百科实业公司与盛兴楠公司签订合同、向盛兴楠公司出具订货付款通知单等与合同签订、履行相关的行为均应认定为职务行为，所产生的法律后果应由百科实业公司承担。张志刚对双方账目是否了解，其在作出相应行为之前是否征得了百科实业公司相关人员的同意系张志刚与百科实业公司之间另一法律关系的内容，不能以此对抗盛兴楠公司。因此，对于百科实业公司的该项辩解意见，该院不予采纳。
关于盛兴楠公司所提出的要求百科实业公司交付其所扣留的钢材34.045吨的诉讼请求，因12月份到货数量少于合同约定的数量，按照实际到货的数量计算货款，盛兴楠公司不欠百科实业公司货款，百科实业公司应将该批钢材给付盛兴楠公司。
关于盛兴楠公司要求百科实业公司给付返利款90，935.4元的诉讼请求。盛兴楠公司、百科实业公司在代购协议中约定，如盛兴楠公司未按协议交款，每发生一次，半年无返利无奖励，发生两次，取消协议户资格。盛兴楠公司在合同履行过程中，曾出现三次未足额付款，根据该约定百科实业公司有权不向盛兴楠公司支付返利款，故对盛兴楠公司该项诉讼请求，该院不予支持。
关于百科实业公司提出的盛兴楠公司存在违约行为，要求扣除保证金的抗辩理由。该院认为，虽然盛兴楠公司存在违约行为，但张志刚在2012年12月份向盛兴楠公司出具的订货付款通知单中，将保证金抵作货款，应视为百科实业公司同意将保证金抵作货款，百科实业公司已放弃将保证金扣除。故对百科实业公司的该项抗辩理由，该院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十二条之规定，判决如下：一、百科实业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付沈阳盛兴楠特钢物资有限公司钢材34.045吨，具体材质与规格如下：合结钢（材质42CrMoA，规格160）15.37吨，合结钢（材质40Cr，规格85）18.675吨；二、驳回原告沈阳盛兴楠特钢物资有限公司其它诉讼请求。案件受理费4，802.9元，由原告沈阳盛兴楠特钢物资有限公司1，870.2元，由被告百科实业集团有限公司承担2，932.7元并直接给付原告。
宣判后，盛兴楠公司不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人不存在未足额付款的情形，故百科实业公司应向上诉人给付返利款90，935.4元。上诉人与百科实业公司自2010年底开始合作，双方之间早在2011年即存在代购协议截至2011年12月末，上诉人在百科实业公司尚有余款未予结清。因双方继续履行2012年度代购协议，故2011年度余款在2012年代购中抵作货款，该事实被百科实业公司业务经办人张志刚所认可。虽然上诉人存在未按张志刚付款通知单足额给付的情况，但因双方有余款未结算且双方长时间业务往来已形成交易惯例。2、本案系因百科实业公司恶意损害上诉人合法权益而引起的诉讼纠纷，故本案全部诉讼费用应由被上诉人百科实业公司承担。综上，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判或将本案发回重审。
针对盛兴楠公司的上诉，百科实业公司答辩称：盛兴楠公司在上诉状中提到截至2011年12月末，盛兴楠公司在答辩人处有余款未结清与事实不符。盛兴楠公司截止2011年12月末仍欠答辩人76，780.91元，答辩人有银行汇票、代购协议、发货凭证、货物清单等多组证据加以证明。针对2012年签订的《代购协议》双方已认定其真实合法有效，在合同中有货款、数量及金额的约定，在一审审理中盛兴楠公司未提供能够证明足额支付货款的原始证据，答辩人根据我方证据表明盛兴楠公司未按合同约定完成协议量且未足额支付货款，属违约行为，不应享受返利、奖励及保证金抵扣货款的优惠。
上诉人百科实业公司不服原审判决，上诉称：1、原判决判令上诉人给付盛兴楠公司34.045吨钢材，缺乏事实和法律依据。因双方签订的2012年度代理协议书合法有效，盛兴楠公司应承担先行支付货款的义务，上诉人享有先履行抗辩权。盛兴楠公司未完成支付货款的义务已构成严重违约，依协议约定应承担扣除保证金及不享受追溯返利等全部优惠政策的违约责任。因此上诉人有权要求盛兴楠公司支付尚欠货款135，370.96元并扣除2012年度保证金。2、盛兴楠公司提供的《订货付款通知单》为复印件，没有上诉人公章或财务章确认，也未能提供其他证据加以佐证，订货通知单中的内容与上诉人收款事实严重不符，原审法院对订货付款通知单的真实性未予鉴定，该订货通知系张志刚个人行为，不能认定为职务行为。另通知单并非是对合同内容的变更，双方变更合同内容应以双方共同出具盖有公章的法律文件，而盛兴楠公司仅凭订货通知单用来抗辩已足额付款缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回盛兴楠公司对上诉人的诉讼请求。
针对百科实业公司的上诉，盛兴楠公司答辩称：1、答辩人与百科实业公司业务往来中不存在违约行为。从2011年至2012年双方的交易习惯是：百科实业公司根据本钢板材公司通知单向答辩人出具产品销售合同，百科实业公司向答辩人出具订货付款通知单，答辩人按照付款通知单的数额向百科实业公司交付货款并开具出库通知单，答辩人根据实际发货量结算。在这种交易模式下无论是合同的吨数以及货款数额均是由百科实业公司制订，我方仅按照百科实业公司要求支付货款即可，且2011年、2012年双方均是按照该模式进行操作，在2012年12月份订货明细及返利追溯表中，百科实业公司明确表示答辩人足额使用2012年保证金24，000元，这也说明百科实业公司遵守双方之间的交易习惯，并不认为答辩人存在违约行为。2、关于《订货付款通知单》问题，在双方业务往来中，张志刚作为百科实业公司的业务经办人，一直负责双方的交易，而且付款通知单也是由百科实业公司单位人员制作并由张志刚向答辩人提供，答辩人按照付款通知单的数额向百科实业公司支付货款，答辩人向百科实业公司支付货款的事实有收款收据为证。综上，请求二审法院依法驳回百科实业公司的上诉请求。
针对二上诉人的上诉请求，原审第三人本钢板材公司答辩称：该案件是盛兴楠公司与百科实业公司之间因钢材代购过程中发生的纠纷，其中事实与我方无关。不就本案事实进行具体答辩。
本院经审理查明：一审法院已经查明的事实正确。
二审审理期间，应盛兴楠公司请求，原百科实业公司业务员张志刚出庭就《订货付款通知单》的真实性情况及双方业务往来习惯作证。
证人张志刚证明：2010年底-2011年初，为完成百科实业公司工作量，其与盛兴楠公司等客户发生业务往来，双方之间的交易模式一般为：张志刚拿着百科实业公司购销合同和订货通知单（若是沈阳客户大多亲自上门，若是外地客户往往通过传真形式），有时先去送单，客户过后给款发货，有的客户单到当时给款。盛兴楠公司提供的2011年5月-2012年12月共计17张《订货付款通知单》上面的字是本人所签的，但是具体数额记不清了。对在《订货付款通知单》上关于货款总额、保证金余款、当月追溯款，上月余款，实际应汇款的内容格式，其作为该业务的负责人，这个业务都是其来经手，出具《订货付款通知单》是出于本钢业务的特殊性，2011年催促客户付款，让客户明知自己应付多少款，并且每月给客户的订货付款通知单都交给百科实业公司财务人员以便对账，有的是纸质表格交给财务人员或者通过电子数据方式发给财务人员。因本钢业务特殊性，价格波动较大，每期追溯返利款都不一致，出具该订货付款通知单是让客户与公司财务人员均明悉，从2011年其经手该业务至2013年离职，其所负责的客户都有订货付款通知单。《订货付款通知单》相关内容与客户签订代购协议和购销合同的内容有不一致地方，在合同实际操作中，客户一般以其提供的《订货付款通知单》为准，作为实际履行的依据，2012年钢材价格跌的最狠，其就给客户发送订货付款通知单，让客户明晰，也让财务明晰本月财务往来账。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，二审双方的争议焦点主要是：一、张志刚代百科实业公司出具的《订货付款通知单》行为性质如何认定；二、百科实业公司主张先履行抗辩权是否具有法律和事实依据，盛兴楠公司是否因违反合同约定的付款及订货义务而承担违约责任。
一、关于张志刚代百科实业公司出具的《订货付款通知单》行为性质如何认定问题。本案中，上诉人百科实业公司主张“《订货付款通知单》为复印件，没有公章或财务章确认，原审法院对付款通知单的真实性未予鉴定，该订货通知系张志刚个人行为，不能认定为职务行为，订货通知单中的内容与上诉人收款事实严重不符”。上诉人盛兴楠公司则主张“双方业务往来期间，我方付款订货都是按照张志刚签名的订货付款通知单给付货款义务，订货量是按每月分合同走，钱也是这么给，这是双方的交易惯例。”对此，本院认为：盛兴楠公司、百科实业公司自2010年年底开展钢材购销业务以来，张志刚作为百科实业公司的业务员一直负责与盛兴楠公司经办具体业务，张志刚为盛兴楠公司出具订货付款通知单，盛兴楠公司按照通知单给百科实业公司订货付款，盛兴楠公司每次付款后，百科实业公司给其出具收款收据，百科实业公司对此付款方式并未提出异议，并已形成交易习惯。关于百科实业公司主张张志刚签字的真实性问题，二审审理期间张志刚出庭作证，证实订货付款通知单签字是其所签，结合双方对《购销合同》中张志刚签字的真实性无异议的事实，因此本院对12份订货付款通知单的真实性予以确认。张志刚作为百科实业公司业务员出具《订货付款通知单》的行为系职务行为，相应后果应由百科实业公司承担，即该付款通知单应视为百科实业公司对于盛兴楠公司付款数额和相应追溯款、保证金冲抵货款的确认。
二、关于盛兴楠公司是否存在根本违约情形及百科实业公司是否具有先履行抗辩权的问题。上诉人百科实业公司主张“《订货付款通知单》不真实，履行订货付款义务的方式应根据双方每月签订的《销售合同》和《代购协议》约定的量按月完成，不需要另出订货通知单，这是行业惯例”。上诉人盛兴楠公司则主张“合作从最开始虽然签订总的代购协议，但每月给我方来一个单月产品销售合同，他们是根据本钢板材公司的产钢量给我方出的合同，虽然有这个合同，每次供货量与合同并不完全一致，与钢厂订货为整吨数，但实际出量无法按照合同整数来执行”。本院认为：钢材买卖具有特殊性，双方2011年与2012年的交易方式完全相同，从盛兴楠公司的付款订货情况来看，均系按照张志刚签字确认的订货付款通知单进行支付，由于双方有以往付款余额以供冲顶，双方就返利款滚动计算，对于全年总交易额来说，盛兴楠公司并不构成根本违约的情形，不能就此认定盛兴楠公司存在根本违约而应被扣留钢材并没收保证金。百科实业公司公司已将2011年返利款给付盛兴楠公司，故对于百科实业公司要求盛兴楠公司按照《代购协议》第6条第2款承担没有按约付款订货的违约责任的上诉主张，本院不予支持。
由于上诉人盛兴楠公司在履行合同过程中，存在未按订货付款通知单足额订货付款的行为，也应承担相应责任，故对其主张按照合同约定返利条款计算返利款90，935.4元的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二上诉人分别交纳的二审案件受理费，由上诉人沈阳盛兴楠特钢物资有限公司承担4802.9元，由上诉人百科实业集团有限公司承担4802.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 关长春
代理审判员 鞠安成
二〇一四年五月十四日
书 记 员 阎玉洁