海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼96刑终250号
原公诉机关海南省定安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高日欢。
上诉人（原审被告人）李局。
定安县人民法院审理定安县人民检察院指控原审被告人高日欢、李局犯盗窃罪一案，于2016年8月15日作出（2016）琼9021刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人高日欢、李局不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人（原审被告人）高日欢、李局，认为事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月至2015年8月期间，原审被告人高日欢、李局、高亚朋（另案处理）等人在定安县多家乡镇农村信用合作联社（以下简称定安农信联社）、邮储银行定安县龙门营业所附近物色目标，设计捡钱分钱圈套，以查看存折、银行卡为由骗取账户密码并趁机调包，随后持被害人存折、银行卡领取存款。具体犯罪事实如下：
1、2014年5月8日，原审被告人高日欢伙同他人在定安县龙门镇解放街百货大楼前以捡到钱与被害人刘某景（当时60岁）分赃为由将刘某景骗至一偏僻处，以查看刘某景的存折为由将其存折调包，并骗取该存折的密码。当天，高日欢持刘某景的农村信用社存折（账号：314********00539）在定安农信联社龙河信用社取款人民币5000元。
2、2014年7月23日，原审被告人高日欢、李局在定安县龙门镇将被害人郭某英（当时73岁）所持存折（其丈夫郭某文的存折）调包并骗取其密码。当天，原审被告人高日欢持郭某文的农村信用社存折（账号：312********00118）分别在定安农信联社岭口信用社、翰林信用社取款48000元、18000元，共计人民币66000元。
3、2014年7月26日，原审被告人高日欢、李局在定安县雷鸣镇往文笔峰方向的公路上将被害人胡某成（当时79岁）的存折调包并骗取其密码。当天，原审被告人高日欢持胡某成的农村信用社存折（账号：311********00101）在定安农信联社龙湖信用社取款人民币22000元。
4、2014年9月17日，原审被告人高日欢、李局在定安县岭口镇往翰林镇方向的公路上将被害人唐某敏（当时79岁）的存折调包并骗取其密码。当天，原审被告人李局持唐某敏的农村信用社存折（账号：312********00114）在定安农信联社龙河信用社取款人民币27000元。
5、2015年1月17日，原审被告人高日欢、李局在定安县黄竹镇南海农场五区沙田队将被害人周某蛟（当时74岁）的存折调包并骗取其密码。当天，原审被告人李局持周某蛟的农村信用社存折（账号：317********00187）在定安农信联社塔岭信用社取款人民币21600元。
6、2015年1月20日，原审被告人高日欢、李局在定安县龙门镇往岭口镇方向的一橡胶园里将被害人郑某顺（当时67岁）的邮储银行卡调包并骗取其密码。当天，原审被告人李局持郑某顺的邮储银行卡（卡号：622********27557799）在邮储银行定安县龙门营业所的ATM机上分六次取款18000元（每次3000元），在银联ATM机上跨行取款2000元（手续费2元），在邮储银行定安县岭口镇支行取款33000元，以上共计取款人民币53000元。被害人郑某顺的存款损失为人民币53002元。
7、2015年8月14日，原审被告人高日欢和高亚朋（另案处理）在定安县雷鸣镇雷鸣中心小学附近的公路上将被害人吴某昌（当时75岁）的存折调包并骗取其密码。当天，原审被告人高日欢持吴某昌的农村信用社存折（账号：339********00261）在定安农信联社龙门信用社柜台办理人民币32000元的取款手续时（现金并未支付），被工作人员发现后被抓获。
2015年10月30日13时许，定安县公安局民警在广东省茂名市将原审被告人李局抓获。
公安机关扣押原审被告人高日欢的125两轮摩托车一辆（车牌号：粤K1**F1）、黑色蓝博兴牌手机一部（号码：183****0530），系作案工具；现金人民币1380元、黑色OPPO牌手机一部（号码：135****6487）、邮储银行卡二张（卡号：621********01083127，622********80872）、农业银行卡一张（卡号：622********12280310）、身份证一张、驾驶证一本、行驶证一本；暂扣原审被告人高日欢钱包一个（内装车辆购置税完税证明一本、现金人民币5元）。公安机关扣押原审被告人李局的手机两部、身份证一张，已于2015年12月30日发还给原审被告人李局。
原审认定上述事实的证据有：1、现金人民币1380元、手机2部、身份证1张、行驶证1本、驾驶证1本、125摩托车1辆、银行卡3张等，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片等；2、用于调包之存折3本、银行卡1张；3、常住人口信息表；4、抓获经过；5、取款凭条、银行账户明细；6、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片；7、原审被告人高日欢辨认笔录、指认现场笔录及照片；8、被害人郭某英、周某蛟、证人陈某江、陈某玉辨认笔录；9、视频光盘五张；10、笔迹鉴定书；11、证人陈某玉、王某新、郭某的证言；12、被害人刘某景、郭某英、胡某成、唐某敏、周某蛟、郑某顺、吴某昌的陈述；13、原审被告人高日欢、李局的供述和辩解；14、同案犯高亚朋的供述及辩解等。
原审判决认为，原审被告人高日欢、李局以非法占有为目的，多次以捡钱分钱圈套引被害人入局，欺骗被害人说出取款密码，并将存折、银行卡调包后取款的方式窃取他人钱款，其中高日欢参与盗窃他人钱款共计人民币226600元（其中32000元未遂），数额巨大；原审被告人李局参与盗窃他人钱款共计人民币189600元，数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控原审被告人高日欢、李局犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，应予支持。原审被告人高日欢、李局共同实施盗窃被害人郭某文、胡某成、唐某敏、周某蛟、郑某顺的钱款人民币共计189600元，在此范围内构成盗窃罪的共同犯罪。
关于原审被告人李局仅参与三起盗窃事实的辩解意见。经查，原审被告人李局当庭承认参与盗窃唐某敏27000元、郑某顺53000元，且有相应证据予以佐证，故对原审被告人李局参与该两次盗窃事实可以认定。关于原审被告人李局是否参与盗窃被害人郭某文66000元的问题。原审被告人李局在侦查阶段于2015年10月31日两次供述均承认参与该起盗窃事实，该供述能与原审被告人高日欢的供述、被害人郭某英的陈述、取款凭条、笔迹鉴定意见、证人郭某的证言等在案证据相互印证，可以认定原审被告人李局参与盗窃被害人郭某文66000元的事实。原审被告人李局以“刚被抓获时因吸毒头晕”为由当庭对该部分事实翻供，理由不成立，不予支持。关于原审被告人李局是否参与盗窃被害人胡某成22000元的问题。原审被告人李局在侦查阶段于2015年10月31日两次供述及在审查起诉阶段于2016年3月4日的供述中均承认“2014年的某天在定安县雷鸣镇骗到一个老人的存折和密码后，其骑摩托车到定安县龙湖镇信用社取款2万元左右”；在侦查阶段于2015年12月8日的供述中称“2014年和高日欢在定安县下面乡镇盗窃了三个老人的钱三次”，在庭审中曾经承认其参与盗窃胡某成22000元的事实，上述供述能与原审被告人高日欢的供述、被害人胡某成的陈述、取款凭条、笔迹鉴定意见、证人王某新的证言等在案证据相互印证，可以认定原审被告人李局参与盗窃胡某成22000元的事实。关于原审被告人李局是否参与盗窃被害人周某蛟21600元的问题。原审被告人李局在侦查阶段于2016年1月26日的供述中承认参与该起盗窃事实，在审查起诉阶段再次承认参与该起盗窃事实。经鉴定2015年1月17日，农村信用社账号317********00187取款人民币21600元的取款凭条上“周某蛟”的签名系原审被告人李局所签，上述供述能与原审被告人高日欢的供述、被害人周某蛟的陈述、取款凭条、笔迹鉴定意见等在案证据相互印证，可以认定原审被告人李局参与盗窃周某蛟21600元的事实。综上，原审被告人李局提出的“仅参与三起盗窃事实”的辩解意见，没有事实根据，不予采纳，应认定原审被告人李局参与盗窃被害人郭某文、胡某成、唐某敏、周某蛟、郑某顺等五起犯罪事实，盗窃数额共计人民币189600元。
原审被告人高日欢一次盗窃未遂，涉及犯罪数额人民币32000元，该次盗窃依法可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人高日欢部分坦白，全部认罪，可以从轻处罚。原审被告人李局部分坦白，可以结合全案情况酌情从轻处罚。原审被告人高日欢、李局多次以老年人为盗窃对象，行为卑劣，可以酌情从重处罚。对原审被告人高日欢、李局的犯罪行为给被害人郭某文、胡某成、唐某敏、周某蛟、郑某顺造成的经济损失共计人民币189602元，应责令其共同予以退赔。原审被告人高日欢盗窃被害人刘某景的存款人民币5000元，应责令其予以退赔。公安机关扣押原审被告人高日欢的125两轮摩托车一辆（车牌号：粤K1**1）、黑色蓝博兴牌手机一部（号码：183****0530），系作案工具，依法予以没收，粤K170F1摩托车的行驶证一本、车辆购置税完税证明一本一并予以没收；黑色OPPO牌手机一部（号码：135****6487）、邮储银行卡二张（卡号：621********01083127，622********02280872）、农业银行卡一张（卡号：622********12280310）、现金人民币1385元，在执行本判决涉财产部分时作为原审被告人高日欢的财产依法予以执行；身份证一张、驾驶证一本、钱包一个，退还给被告人高日欢。
综上所述，根据本案原审被告人高日欢、李局犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、原审被告人高日欢犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。二、原审被告人李局犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。三、责令原审被告人高日欢、李局在本判决生效之日起十日内共同退赔被害人经济损失共计人民币189602元，其中被害人郭某文66000元、被害人胡某成22000元、被害人唐某敏27000元、被害人周某蛟21600元、被害人郑某顺53002元。四、责令原审被告人高日欢在本判决生效之日起十日内退赔被害人刘某景经济损失人民币5000元。五、随案移送的125两轮摩托车一辆（车牌号：粤K1**F1）、行驶证一本、车辆购置税完税证明一本、黑色蓝博兴牌手机一部（号码：183****0530），予以没收。六、随案移送的黑色OPPO牌手机一部（号码：135****6487）、中国邮政储蓄银行卡二张（卡号：621********01083127，622********02280872）、中国农业银行卡一张（卡号：622********12280310）、现金人民币5元（现金存于本院代管款账户）和暂存于公安机关的现金人民币1380元，在执行本判决涉财产部分时作为原审被告人高日欢的财产依法予以执行。七、随案移送的身份证一张、驾驶证一本、钱包一个，退还给原审被告人高日欢。
上诉人（原审被告人）高日欢提出如下上诉意见和理由：本案应以诈骗罪定性，一审以盗窃罪定性错误，导致量刑过重。
上诉人（原审被告人）李局提出如下上诉意见和理由：其只参与了第4、5、6三宗犯罪，没有参与第2、3宗犯罪，一审判决量刑过重。
二审审理查明，上诉人（原审被告人）高日欢伙同上诉人（原审被告人）李局或他人于2014年5月至2015年8月期间，在定安县多家农信社等附近物色作案目标，通过捡钱、分钱圈套，假借查看被害人存折、银行卡是否存钱，骗取被害人存折、银行卡密码并将被害人存折、银行卡调包，随后持被害人存折、银行卡取款的事实与原审查明的事实一致。
以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、现金人民币1380元、手机2部、身份证1张、行驶证1本、驾驶证1本、125摩托车1辆、银行卡3张等，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片等，证明证实：公安机关扣押、发还相关物品的情况。
2、存折3本、银行卡1张，证实：被告人高日欢、李局用于调换被害人郭某英、刘某景、周某蛟、郑某顺存折、银行卡的假存折、假银行卡情况。
3、常住人口信息表，证实：上诉人（原审被告人）高日欢出生于1972年9月28日，上诉人（原审被告人）李局出生于1979年11月5日，二被告人犯罪时均已满18周岁。
4、抓获经过，证实：上诉人（原审被告人）高日欢、李局被抓获到案的事实。
5、取款凭条、银行账户明细，证实：（1）2014年5月8日，上诉人（原审被告人）高日欢持被害人刘某景的农村信用社存折（账号：314********00539），在定安农信联社龙河信用社假冒刘某景的签名取款人民币5000元；（2）2014年7月23日，上诉人（原审被告人）高日欢持被害人郭某文的农村信用社存折（账号：312********00118），在定安农信联社岭口信用社、翰林信用社假冒郭某文的签名分别取款人民币48000元、18000元；（3）2014年7月26日，上诉人（原审被告人）高日欢持被害人胡某成的农村信用社存折（账号：311********00101），在定安农信联社龙湖信用社假冒胡某成的签名取款人民币22000元；（4）2014年9月17日，上诉人（原审被告人）李局持被害人唐某敏的农村信用社存折（账号：312********00114），在定安农信联社龙河信用社假冒唐某敏签名取款人民币27000元；（5）2015年1月17日，上诉人（原审被告人）李局持被害人周某蛟的农村信用社存折（账号：317********00187），在定安农信联社塔岭信用社假冒周某蛟的签名取款人民币21600元；（6）2015年1月20日，上诉人（原审被告人）李局持被害人郑某顺的邮储银行卡（卡号：622********27557799），在邮储银行定安县龙门营业所ATM机上分六次共取款人民币18000元（每次3000元），在银联ATM机跨行取款人民币2000元（手续费2元），在邮储银行定安县岭口镇支行假冒郑某顺的签名取款人民币33000元；（7）2015年8月14日，上诉人（原审被告人）高日欢持被害人吴某昌的农村信用社存折（账号：339********00261），在定安农信联社龙门信用社假冒吴某昌的签名办理人民币32000元的取款手续（现金并未支付）。
6、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实：被害人刘某景、郭某英、周某蛟存折被盗现场情况。
7、上诉人（原审被告人）高日欢指认现场笔录及照片,证实：上诉人（原审被告人）高日欢对领取被害人的银行存款的定安农信联社龙门、岭口、翰林信用社进行指认。
8、辨认笔录，证实：（1）上诉人（原审被告人）高日欢辨认出同案犯“亚明”（高亚朋）和李局；（2）被害人郭某英辨认出2014年7月23日调包其存折的高日欢；（3）被害人周某蛟辨认出2015年1月17日调包其存折的高日欢；（4）定安农信联社龙门信用社保安陈某江辨认出2015年8月14日假冒他人签名取款当场被抓获的高日欢；（5）证人陈某玉辨认出2015年8月14日11时许到定安农信联社龙门信用社持他人存折取款的高日欢。
9、视频光盘五张，证实：上诉人（原审被告人）高日欢持被害人刘某景的存折取款的过程；上诉人（原审被告人）李局持被害人唐某敏的存折、被害人周某蛟的存折、被害人郑某顺的银行卡取款的过程。
10、笔迹鉴定书，证实：（1）2014年5月8日，农村信用社账号314********00539取款人民币5000元的取款凭条上刘某景的签名系上诉人（原审被告人）高日欢所签；（2）2014年7月23日，农村信用社账号312********00118取款人民币48000元的取款凭条上郭某文的签名系上诉人（原审被告人）高日欢所签；（3）2014年7月26日，农村信用社账号311********00101取款人民币22000元的取款凭条上胡某成的签名系上诉人（原审被告人）高日欢所签；（4）2014年9月17日，农村信用社账号312********00114取款人民币27000元的取款凭条上唐某敏的签名系上诉人（原审被告人）李局所签；（5）2015年1月17日，农村信用社账号317********00187取款人民币21600元的取款凭条上周某蛟的签名系上诉人（原审被告人）李局所签；（6）2015年1月20日，邮储银行卡卡号622********27557799取款人民币33000元的取款凭条上郑某顺的签名系上诉人（原审被告人）李局所签。
11、证人陈某玉证称：2015年8月14日11时许，一名陌生男子持吴某昌的存折办理取款人民币32000元手续时，因户主信息与取款人的外貌、年龄出入较大，其觉得可疑，就叫龙门信用社主任冯运贤过来核对。该名取款男子因心虚紧张就往门外逃走，结果被群众抓获并扭送派出所。
12、证人王某新证称：其认识被害人胡某成，他是退休干部。听说有人假装掉钱，叫胡某成一起去分钱，结果被人骗取22000元。
13、证人郭某证称：被害人郭某文是其父亲，其父亲的存折一直放在其母亲郭某英手中。2014年7月23日12时，其接到二弟郭泽平的电话，得知父亲郭某文的存折被他人从母亲郭某英的手中调换。其便打电话到定安农信联社龙门信用社查询账户余额及交易记录，得知父亲的账户内仅余400余元。当天有三笔取款，一是在龙门信用社取款人民币1000元，二是在岭口信用社取款人民币48000元，三是在翰林信用社取款人民币18000元。第一笔是其母亲所取，第二、三笔系调换存折的人盗取。听母亲说存折是被两个三十几岁的男子调换。
14、被害人刘某景述称，其被两名男子调包存折，骗取密码，账户内存款5000元被他人在龙河信用社盗取。
15、被害人郭某英述称，其持有的其丈夫郭某文的存折被两名男子调包、账户密码被骗取，账户内存款66000元被他人在岭口信用社、翰林信用社盗取。
16、被害人胡某成述称，其被两个人骗取账户密码、调包存折，账户内存款22000元被他人在龙湖信用社盗取。
17、被害人唐某敏述称，其被两名男子骗取账户密码、调包存折，账户内存款27000元被他人在龙河信用社盗取。
18、被害人周某蛟述称，其被两名男子骗取账户密码、调包存折，账户内存款21600元被他人盗取。
19、被害人郑某顺述称，其被两名男子骗取账户密码、调包银行卡，账户内存款18000元被他人在邮储银行定安县龙门营业所ATM机上分六次取走（每次3000元），在银联ATM机上跨行取走2000元，在邮储银行定安县岭口镇支行取走33000元，共计被取走53000元。
20、被害人吴某昌的述称，其被两名男子调包存折。
21、同案犯高亚朋的供述及辩解，其伙同上诉人（原审被告人）高日欢等共谋骗取被害人吴某昌账户密码并调包存折。
22、上诉人（原审被告人）高日欢供称：（1）骗取老人的存折，主要是通过掉钱捡钱的方式。先是在银行门口等着，找好目标，一个假装掉钱，让同伙捡钱并提出与目标分钱。然后假装掉钱的就过去说他掉了钱，接着以打电话查询对方是否将所捡的钱存到存折的方式获取对方存折或银行卡的密码。再把对方的存折或卡调包，然后把对方的钱取出来。因老人容易上当，故选老人为作案目标。参与作案的共有三人，除了其自己，还有上诉人（原审被告人）李局、高亚朋。与上诉人（原审被告人）李局在定安县龙门镇诈骗过两次。每次作案前，我们先说好了，由谁到信用社内去物色老人，由谁去掉钱捡钱，由谁去问话，谁去取钱。去骗老人钱这个主意是上诉人（原审被告人）李局提出来的。其分得的钱平时已花光。（2）一次是2014年7月份的某一天，其和老乡上诉人（原审被告人）李局各自骑一辆摩托车到定安县龙门镇信用社。其在信用社附近看到一个老太婆从信用社出来，在她看存折时，其靠近看了一下，发现存折上有六万多元，就告诉在附近的上诉人（原审被告人）李局说存折上有钱。上诉人（原审被告人）李局骑摩托车到老太婆的身边，故意将钱掉在地上，又自己捡了起来，让那老太婆看到。过一会儿，其骑车上前问那老太婆是否看到其掉在地上的钱，老太婆说没看到。问上诉人（原审被告人）李局时,他说捡钱的人已经走了。后来上诉人（原审被告人）李局骗老太婆说和她一起去分刚才捡到的钱，用摩托车拉老太婆到一片橡胶园，其也骑车尾随过去。到了那里，其就对上诉人（原审被告人）李局说，刚才有人说是他们捡到钱，让他们给其检查一下。上诉人（原审被告人）李局就拿出他的存折并报出密码，让上诉人（原审被告人）高日欢打电话向银行部门查询。后来老太婆也拿出她的存折，并报出她的存折密码。其假装打电话查询后，告诉他们说，钱没有存到存折上。上诉人（原审被告人）李局在还给老太婆存折时，调换了老太婆的存折，并把老太婆的存折放在其口袋里。其离开后，与上诉人（原审被告人）李局一起到定安县岭口信用社取了48000元，到翰林信用社取了18000元。（3）一次是2014年7月份的某一天上午，其伙同上诉人（原审被告人）李局在定安县雷鸣镇骗取一个老太公的存折，之后其和上诉人（原审被告人）李局一起到定安县龙湖镇信用社，由其取了22000元。（4）一次是2015年8月14日伙同高亚朋盗窃被害人吴某昌财物。原审开庭时，上诉人（原审被告人）高日欢承认了起诉书指控的全部7宗犯罪事实。
23、上诉人（原审被告人）李局的供称：（1）2015年10月31日两次供认：2014年期间（具体月份记不清楚了），他和上诉人（原审被告人）高日欢骑摩托车从三亚去海口，路过定安县龙门镇时，高日欢骗到一个老人的存款，上诉人（原审被告人）高日欢怎样骗的其不清楚。上诉人（原审被告人）高日欢骗到老人的存折和密码后，就拿存折给他到定安县岭口镇和翰林镇的农村信用社领取了人民币6万元左右（具体数目记不清楚了）。他分得18000元，该款已用于吸毒花光。还有一次也是2014年（具体时间记不清楚了），上诉人（原审被告人）高日欢在定安县雷鸣镇骗到一个老人的存款，他骗到老人的存折和密码后，就将存折交给他，并将存折的密码告诉他，他就骑摩托车到定安县龙湖镇的农村信用社领取了人民币2万元左右，他分得六、七千元，该款已用于吸毒花光。他除了在岭口镇、翰林镇、龙湖镇，其他乡镇都没有领过钱。（2）2015年11月12日的供述：承认帮上诉人（原审被告人）高日欢取过钱。一次是在定安县龙河镇信用社，其拿到高日欢所给的存折和密码，就到龙河镇信用社领取了人民币27000元，其分得6000多元。另外的一次是在定安县龙门镇，上诉人（原审被告人）高日欢给了其一张银行卡和卡密码，其用银行卡在龙门镇的ATM上用卡取了一次钱是2000元，后来其又到岭口镇邮储银行的柜台处取了33000元，其分得9000多元。拿到上述两笔款，有些花于日常生活，有些用于吸毒。（3）2015年12月8日的供述：其在2014年和上诉人（原审被告人）高日欢在海南省定安县下面的乡镇盗窃了三个老人的钱三次。2015年其和上诉人（原审被告人）高日欢在定安县下面的乡镇盗窃过一次。其只负责领钱，其他的是上诉人（原审被告人）高日欢作的。（4）2016年1月26日的供述：（看了2015年1月17日取款的监控录像后）承认是其本人取款，是上诉人（原审被告人）高日欢给其卡，其才到柜台取款，不清楚上诉人（原审被告人）高日欢是怎么作的案。（5）2016年3月4日在审查起诉阶段的供述：第一次是2014年，上诉人（原审被告人）高日欢在定安县雷鸣镇骗到一个老人的存款。上诉人（原审被告人）高日欢骗到老人的存折和密码后，就将存折交给他，并将存折的密码告诉他。他就骑摩托车到定安县龙湖镇的农村信用社领取了人民币2万元左右，他分得六、七千元左右。第二次是在定安县龙河镇，其拿到上诉人（原审被告人）高日欢所给的存折和密码，就到龙河镇信用社领取了人民币27000元，其分得6000多元。第三次是在定安县龙门镇，上诉人（原审被告人）高日欢给了其一张银行卡和卡密码，其用银行卡在龙门镇的ATM上用卡取了一次钱是2000元，后来其又到岭口镇邮储银行的柜台处取了33000元，其分得9000多元。第四次是2015年1月17日在黄竹镇信用社，那次是其取的钱。是上诉人（原审被告人）高日欢给其卡，其才到柜台取的钱，不清楚上诉人（原审被告人）高日欢是怎么作的案。当时取了21600元。其跟高日欢商量，由高日欢骗取别人的存折及密码，然后将存折和密码交给我，由其去银行取钱，上诉人（原审被告人）高日欢再将钱分给其。上诉人（原审被告人）高日欢时通过把钱丢在地上，然后去捡钱骗老人，通过调包的手段把事先准备好的银行卡呢或存折换给老人，再骗取老人的密码。其是因吸毒没有钱而盗窃。原审开庭时，上诉人（原审被告人）李局先是承认了参与起诉书指控的第3、6宗犯罪事实，后又翻供承认起诉书指控的第4、6宗及第3、5两宗中的一宗（其称该两宗有一宗的钱是其去取的，具体哪一宗忘了）。二审提审时，上诉人（原审被告人）李局承认了4、5、6宗犯罪事实，不承认第2、3宗犯罪事实。
上述证据经一审当庭举证、质证，二审核实，来源合法、内容客观真实，证据之间相互印证，足以认定。
针对上诉人的上诉理由，结合本案证据，综合评判如下：
1、关于本案定性问题。上诉人（原审被告人）李局上诉称其行为应定性为诈骗罪，不应定性为盗窃罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人实施了诈骗行为是构成诈骗罪的关键。所谓诈骗行为，是指行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人信以为真、陷入错误认识，从而“自动”将财物交给行为，即行为人取得财物是基于被害人地错误认识而将财物交由行为人处分。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。所谓盗窃行为是指行为人违反被害人的意志，将被害人所有或占有的财物转移到自己一方控制。可见，诈骗罪与盗窃罪最重要的区别在于被害人的财物损失是否是被害人自己处分财产的结果，如果被害人最终财产损失是由于自己的处分行为导致，则行为人构成诈骗罪，反之则成立盗窃罪。本案中，上诉人（原审被告人）虽然采取虚构事实的方法取得被害人银行存折（卡）的密码，其方法行为具有一定的欺骗性，但被害人将密码告知上诉人（原审被告人）是为了证明自己的清白，不是为了处分自己的财物，即被害人并没有陷入错误认识，从而自愿将自己的财物交由上诉人（原审被告人）处分，上诉人（原审被告人）是在被害人不知道的情况，秘密窃取了被害人的财产。且上诉人（原审被告人）以事先准备好的假银行存折（卡）调换被害人银行存折（卡）的行为亦属于秘密窃取的行为。因此，原审认定上诉人（原审被告人）构成盗窃罪，定性准确，量刑适当，上诉人（原审被告人）认为其行为构成诈骗罪于法无据，其关于原审定性错误导致量刑过重亦没有法律依据，不予支持。
2、关于上诉人（原审被告人）李局参与了哪几宗犯罪的问题。上诉人（原审被告人）李局上诉称其只参与了其中部分犯罪，原审认定事实与实际情况不符。经查，上诉人（原审被告人）李局在二审提审时，对原审认定的第4、5、6宗（被害人分别为唐某敏、周某蛟、郑某顺）犯罪事实供认不讳，该3宗犯罪事实除有上诉人（原审被告人）李局的供述外，还有上诉人（原审被告人）李局在银行取钱的监控录像、在取款凭证上冒充被害人的签名相互印证，足以认定。关于上诉人（原审被告人）李局是否参与原审认定的第2、3宗（被害人分别为郭某文、胡某成）犯罪事实的问题。上诉人（原审被告人）李局在被公安机关抓获后的第一次、第二次讯问时，首先承认的就是参与该两宗犯罪事实，之后的数次讯问，除了承认该两宗犯罪事实外，还陆陆续续承认参与其他宗犯罪事实。上诉人（原审被告人）李局在审查起诉阶段对参与第3宗（被害人胡某成）仍然供认不讳。原审开庭时，上诉人（原审被告人）李局先是承认了参与起诉书指控的第3、6宗（被害人分别为胡某成、郑某顺）犯罪事实，后又翻供承认起诉书指控的第4、6宗（被害人分别为唐某敏、郑某顺）及第3、5两宗中的一宗（被害人分别为胡某成、周某蛟，其称该两宗有一宗的钱是其去取的，具体哪一宗忘了）。及至二审提审时，上诉人（原审被告人）李局承认了4、5、6宗（被害人分别为唐某敏、周某蛟、郑某顺）犯罪事实，不承认第2、3宗（被害人分别为郭某文、胡某成）犯罪事实。其辩解第一、二次供述是在“刚被抓获时吸毒头晕”的情况下作出的，但在之后直至原审开庭时，其并没有吸毒，但仍然承认参与第3宗犯罪事实。可见，上诉人（原审被告人）李局翻供具有很大的随意性，没有充分的理由。而且，上诉人（原审被告人）李局的关于作案时间、地点、取款的数额等的供述与上诉人（原审被告人）高日欢的供述基本可以相互印证，二上诉人的供述与被害人陈述、银行取款凭条亦能相互印证，足以认定上诉人（原审被告人）李局参与了第2、3宗（被害人分别为郭某文、胡某成）犯罪事实。因此，上诉人（原审被告人）李局关于原审认定事实有误，导致量刑过重的上诉意见没有事实依据，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）高日欢、李局以非法占有他人财物为目的，多次以捡钱分钱引被害人入局，欺骗被害人说出取款密码，并将银行存折（卡）调包后取款的方式窃取他人钱款，其中上诉人（原审被告人）高日欢参与盗窃他人钱款共计人民币226600元（其中32000元未遂），上诉人（原审被告人）李局参与盗窃他人钱款共计人民币189600元，均属数额巨大，二上诉人的行为均已构成盗窃罪，且在盗窃被害人郭某文、胡某成、唐某敏、周某蛟、郑某顺的钱款共计189600元范围内成立共同犯罪。原审判决综合考虑二上诉人的犯罪次数、数额、认罪态度以及针对老年人等情节，确定二上诉人刑期，量刑并无不当。二上诉人的上诉意见均不成立，不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张龙剑
审判员 符 强
审判员 张奇志
二〇一六年八月三十一日
书记员 张广强
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：张龙剑撰稿：张龙剑校对：张广强印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年8月31日印制
（共印30份）