广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终411号
原公诉机关广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贲正光。
辩护人贲小丫，住广西柳州市柳北区白沙路*号*栋***室，系贲正光之妹。
广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院审理广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院指控被告人贲正光犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2016年7月4日作出（2015）龙刑初字第24号刑事判决。认定原审被告人贲正光犯挪用公款罪、贪污罪，对贲正光判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。宣判后，原审被告人贲正光提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员胡一骐出庭履行职务。上诉人贲正光及其辩护人贲小丫均到庭参加诉讼。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
一、挪用公款罪
原判认定，2008年5月29日，桂林公某某管理局从平乐公路局将被告人贲正光借调到桂林公某某管理局审计科工作，并兼任退管办会计。2010年3月1日，桂林公某某管理局抽调贲正光到建设办工作，任财务处长、会计。2009年至2012年，贲正光利用担任退管办会计职务之便，私自将其经手管理的退管办尾号为0642账户内用于发放桂林公某某管理局原退休职工的工资补助等公款转入其个人的银行账户代发，并利用每月拨入与发放的时间差，多次将退管办的公款转入其个人银河证券的资金账户用于炒股。为了弥补其由于炒股亏损造成退管办账户的亏空，贲正光于2011年至2013年，利用担任建设办财务处长兼会计职务之便，先后五次将其经手管理的建设办公款390万元转入其管理的退管办0642账户，然后再转入其个人账户用于炒股和填补退管办账户亏空，并用挪用的公款购买了东风牌小型普通客车一辆、商品房一套。
被告人贲正光挪用桂林公某某管理局公款炒股53次，共计11832941.56元。2014年4月30日，贲正光以现金存入方式退还桂林公某某管理局30万元，至案发时尚有公款2456329.22元未退还。
2015年7月7日、8月12日，龙胜各族自治县人民检察院将扣押、查封在案的东风牌小型普通客车、商品房依法进行处理，获款共计204800元，该款暂扣押于龙胜各族自治县人民检察院。
二、贪污罪
2014年7月初，广西壮族自治区交通厅对桂林公某某管理局进行财务审计，多次要求被告人贲正光提供退管办的财务资料，贲正光因害怕挪用公款的罪行败露，遂决定携款潜逃。2014年7月11日，贲正光携带挪用的公款现金1394928.66元及其尾号为1503的个人银行卡（卡内有公款270100元）潜逃，共计1665028.66元。当日，其个人的1503银行账户被桂林公某某管理局申请银行冻结。2014年11月12日，龙胜各族自治县人民检察院依法追缴贲正光1503账户内的274354.33元，由该机关暂扣。
2014年8月1日，贲正光在云南省丽江市被公安机关抓获归案。案发后，龙胜各族自治县人民检察院依法从贲正光处追缴现金68万元并已发还被害单位桂林公某某管理局。
认定上述事实的证据有：抓获经过、办案情况说明、在逃人员登记表；户籍证明、干部任免审批表、《证明》、事业单位法人证书、组织机构代码证、桂林公某某管理局文件桂路人干（2005）153号、（2008）271号、（2008）8号、（2008）386号、（2009）772号批复、（2010）38号、（2010）7号通知、（2010）5号；《桂林公某某管理局原直属单位退休人员管理办法》、《财务管理制度》、《财务处工作职责》及《建设单位管理费使用管理规定》；退管办0642账户明细、账户资金来源明细表，建设办7600账户交易对账单及广西农村合作银行进账单、电汇凭证、现金缴款单、收据、个人银行账户交易流水清单、银河证券6634资金账户转帐流水；桂林市人民检察院桂市检技鉴字（2014）47号《司法会计鉴定意见书》、查封、扣押财物、文件清单、罚没款收据，证人证言及被告人贲正光的供述等予以证实。
原判认为，被告人贲正光身为桂林公某某管理局退管办会计及建设办财务处长、会计，其主体身份为国家工作人员。其退管办会计职责是按时发放退休职工的工资补贴；其建设办财务处长、会计是负责建设办公路资金的安全保管、使用；贲正光利用其经管单位公款的职务便利，多次挪用公款11832941.56元炒股，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。被告人贲正光因害怕挪用公款的罪行败露，其携带挪用的公款潜逃的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚，其行为构成贪污罪。被告人贲正光犯数罪，依法应当实行数罪并罚。贲正光到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。案发后，贲正光积极配合办案机关追缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贲正光犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；二、龙胜各族自治县人民检察院暂扣押的被告人违法所得赃款人民币479154.33元，由扣押机关退还给被害单位桂林公某某管理局；被告人贲正光挪用的尚未归还的公款人民币2251529.22元和贪污违法所得人民币710674.33元，责令一并继续追缴，退还给被害单位桂林公某某管理局。上诉人贲正光及其辩护人均提出，原判认定其挪用公款的数额错误，应当认定为2456329.22元，量刑过重，适用法律错误，请求对其从轻处罚；其辩护人另提出，原判认定贲正光贪污的数额不准确，其中银行卡内尚未取出的270100元属于未遂，应当在贪污总数额中予以扣减，建议从轻处罚。
二审出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判。
二审查明的事实、证据经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人贲正光身为国家工作人员，其利用职务上的便利，多次挪用公款，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人贲正光因害怕挪用公款的罪行败露，其携带挪用的巨额公款潜逃，其行为已构成贪污罪。上诉人贲正光犯数罪，依法应当数罪并罚。贲正光归案后能如实供述自己的罪行，积极配合办案机关追缴部分违法所得，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人贲正光多次挪用公款数额的认定问题。经查，2009年至2013年间，贲正光利用职务便利先后分53次挪用公款进行营利活动，共计11832941.56元，多次挪用公款不归还数额累计达2456329.22元。依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。即上诉人贲正光犯挪用公款罪的数额应当依法认定为2456329.22元。故上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见正确，本院予以支持。关于上诉人的辩护人提出应当从贲正光贪污的数额中扣减银行卡中尚未取出的270100元的问题。经查，书证、证人证言及被告人供述等证据证实，贲正光利用职务便利将公款转进个人账户的目的是为了携公款潜逃，其主观上具有非法占有该公款的目的，客观上实施了将该公款转进其个人账户的事实，其行为已经构成贪污罪既遂，该笔金额应当认定为贪污罪的犯罪数额。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定上诉人贲正光犯挪用公款罪的数额有误，本院依法予以纠正，并对量刑予以调整。根据《中华人民共和国刑事诉法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2015）龙刑初字第24号刑事判决第二项，即暂扣押于龙胜各族自治县人民检察院的被告人贲正光违法所得人民币四十七万九千一百五十四元三角三分，由扣押机关退还被害单位桂林公某某管理局；被告人贲正光挪用的尚未归还的公款人民币二百二十五万一千五百二十九元二角二分和贪污违法所得人民币七十一万零六百七十四元三角三分，责令一并继续追缴，退还被害单位桂林公某某管理局；
二、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2015）龙刑初字第24号刑事判决第一项。即被告人贲正光犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。
三、上诉人贲正光犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2026年7月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖一平
审 判 员 涂光照
代理审判员 殷林静
二〇一六年十一月十八日
代书 记员 唐明洁