湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第366号
上诉人（一审被告）陈学军。
委托代理人颜志辉，湖南天声律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）屈国强，住陕西省咸阳市渭城区。
委托代理人王晋民，陕西天之骄律师事务所律师。
一审被告益阳朝阳力健机械加工厂，住所地益阳市龙岭工业园街坊路。
负责人陈学军，该厂厂长。
一审原告屈国强与一审被告陈学军、益阳朝阳力健机械加工厂（以下简称力健加工厂）合同纠纷一案，湖南省益阳市中级人民法院于2015年7月29日作出（2015）益法民二初字第7号民事判决。陈学军不服该判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈学军及其委托代理人颜志辉，被上诉人屈国强委托代理人王晋民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年陈学军与陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司（以下简称陕西阿瓦公司）协商合作设立益阳市阿瓦学哥食品有限公司（以下简称益阳阿瓦公司）。益阳阿瓦公司成立日期为2012年4月28日，成立时法定代表人为屈国强，注册资本1000万元，股东为陕西阿瓦公司（550万元），陈学军（450万元）。力健加工厂系经工商部门登记的个人独资企业，投资人为陈学军。
2013年4月10日，屈国强作为陕西阿瓦公司的法定代表人，与陈学军（同时代表力健加工厂）签订了一份《备忘录》，内容：一、自2008年起，陈学军同陕西阿瓦公司建立供应关系，双方一直保持良好的合作关系。2011年12月1日开始经陈学军提议，双方设立益阳阿瓦公司，约定陈学军投资450万元（其中力健加工厂名下的土地折价出资140万元），占股权比例为45﹪。陕西阿瓦公司出资550万元，占股比例为55﹪。至备忘日，经双方核账，陕西阿瓦公司共投入资金4584228.90元，陈学军共投入资金2590870元，双方核账后，签署确认书。二、因行政审批原因，力健加工厂名下用地性质至今仍未变更为食品加工，该厂的土地也未过户至益阳阿瓦公司名下，该公司名实不符，亦未开展经营，加之双方对食品加工生产的认识、理念产生差异，双方共同经营未必有利于事业的发展，陈学军希望独立经营，屈国强代表陕西阿瓦公司表示退出。亦即备忘录签字之日，双方合作关系终止。三、为进一步方便陈学军的经营，双方对陕西阿瓦公司退出后有关事项作出如下处理：1、陕西阿瓦公司的投入变为陈学军对屈国强个人借款，共计4584228.9元。备忘当日陈学军向屈国强出具借据，上述确认书记载的金额、期间为借款发生的依据。该借款本应一次性归还并计付利息，因陈学军项目需要，由陈学军在一年内归还完毕。其中，陈学军向陕西阿瓦公司出具委托，同意屈国强每月在陈学军的供货款中扣除20万元作为还款来源之一，剩余款项的最后还款期限为自签订该备忘录之日起一年内。该期限内，屈国强表示不计取利息，以示对陈学军的支持。如陈学军未能在一年内归还以上款项，则自愿对未还部分计取10﹪的利息直至还款结束，如超过三个月仍未归还的，则记取15﹪的年利率。2、陕西阿瓦公司退出益阳阿瓦公司后应对该公司清算并注销，因陈学军坚持而保留该公司，双方同意陈学军独自管理益阳阿瓦公司，并按照陈学军的意思进行配合，包括变更陈学军为公司大股东、法定代表人、变更名称等等。在陈学军归还屈国强借款期间，双方邀请王晋民先生代持剩余股份直至陈学军归还完屈国强的借款为止，届时王晋民以1元受让价退出公司，按照陈学军要求或指定办理股权转让手续。3、陈学军提议用力健加工厂名下土地使用权及地上建筑物为还款担保物，本应办理相应抵押登记手续，为陈学军经营及融资便利，双方约定，除非为屈国强还款之必要，陈学军不得用该土地及地上建筑物为他人设定抵押物，双方暂不办理抵押手续，力健加工厂名下土地证仅提供复印件。该《备忘录》落款处屈国强、陈学军签名，加盖了力健加工厂、陕西阿瓦公司公章。
2013年4月10日，屈国强代表陕西阿瓦公司（甲方）与陈学军（乙方）签订《终止合作协议书》：……第二条、甲方退出益阳阿瓦公司，将所持益阳阿瓦公司55﹪股权按照乙方要求办理转让手续。益阳阿瓦公司日后所有经营责任由乙方全部承担并享有全部权益。第三条、甲方在该项目经双方核对累计投入总计4584228.90元，甲方同意由陈学军向屈国强个人归还，乙方按照《还款协议书》履行。第四条、乙方还款期间，双方应继续保持良好的供货关系，并一致展望乙方食品加工厂生产后有更长久的合作。在“甲方（签章）”处屈国强签名并盖有陕西阿瓦公司公章，在“乙方（签章）”处陈学军签名并盖有力健加工厂公章。
2013年4月10日，屈国强（甲方）与陈学军（乙方）签订《还款协议书》：第一条、还款本金额为4584228.90元，还款期限为一年，自2013年4月10日至2014年4月9日止，本期限内甲方为表示对乙方支持将不计取利息。该还款期内，乙方用以下方式还款：（1）乙方出具扣款委托书，同意甲方从每月乙方向陕西阿瓦公司的供货款中扣款20万元；（2）乙方在一年期内通过融资、项目合作等多种途径获得资金向甲方归还剩余款项2184228.9元。乙方可以一次性还款，也可以多次还款，但最后还款期不能迟于2014年4月9日。凡乙方原因导致不能扣款、还款的，自发生之日起，乙方愿对未还金额按照实际还款期计取10﹪的年利率。如超过三个月仍不能还款的，逾期利率变更为15﹪。第二条，乙方及其个人独资企业力健加工厂用其拥有的益阳市龙岭工业园区工业用地的土地使用权及地上全部建筑物作为还款的抵押。为便于乙方经营，双方约定不办理抵押手续，但乙方不得为他人用本协议约定的抵押物设定抵押。在“乙方（签印）”处陈学军签名并盖有力健加工厂公章。
2013年4月10日，陈学军出具借条一张，载明：今借到屈国强人民币4584228.9元，按还款协议还款。
2013年4月11日，《备忘录》中约定的由王晋民代持股变更为屈国强代持股，为此陕西阿瓦公司（甲方）、陈学军（乙方）、屈国强（丙方）签订了一份《代持股协议》：第一条、本协议签署后，甲、乙双方先办理15﹪的股权转让手续，剩余40﹪股权转让至丙方代乙方持有。丙方代持期直至乙方向屈国强履行完还款协议前，但最长为一年。乙方还款完成后丙方以1元人民币受让价向乙方或乙方指定人员办理股权转让手续。第二条、本协议签署之后，丙方仅仅代乙方持有益阳阿瓦公司40﹪的股权，除有权督促乙方向屈国强履行还款义务外，不承担任何益阳阿瓦公司的注册、变更、经营等法律责任。
2013年4月至2013年10月，屈国强每月从陈学军向陕西阿瓦公司的供货款中扣款20万元，7个月共计扣款140万元，最后一次扣款20万元的时间为2013年10月28日。
2013年4月10日，益阳阿瓦公司向工商部门申请将名称变更为益阳学哥食品有限公司、法定代表人变更为陈学军、股东变更为屈国强（400万元）、陈学军（500万元）、颜云（100万元）。为此，益阳阿瓦公司向工商部门提供了2013年4月10日陕西阿瓦公司分别与陈学军、屈国强、颜云签订的3份《股权转让协议》。协议约定：1、陈学军付50万元股权转让款，购买陕西阿瓦公司在益阳阿瓦公司550万元股权中的50万元股份；2、屈国强付400万元股权转让款，购买陕西阿瓦公司在益阳阿瓦公司550万元股权中的400万元股份；3、颜云付100万元股权转让款，购买陕西阿瓦公司在益阳阿瓦公司550万元股权中的100万元股份。陈学军未提供证据证明按上述《股权转让协议》向陕西阿瓦公司给付转让款。
2013年4月15日，益阳阿瓦公司变更为益阳学哥食品有限公司，法定代表人变为陈学军，股东变为陈学军（550万元）、颜云（100万元）、屈国强（400万元）。
因陈学军未按时履行《还款协议书》，屈国强曾委托陕西天之骄律师事务所向陈学军发出《律师函》，要求陈学军按《还款协议书》履行还款义务。
屈国强的诉讼请求是：1、陈学军、力健加工厂连带偿还借款3184228.9元及利息（利息自2014年4月10日起按照年利率15﹪计算至付清之日）；2、诉讼费、保全费由陈学军、力健加工厂负担。在一审庭审中，屈国强将第1项诉讼请求中的利息计算变更为：3184228.9元中100万元的利息，从2013年10月29日起按年利率15％计算至付清之日止，余下2184228.9元的利息从2014年4月10日按照年利率15％计算至付清之日止。
一审法院认为，本案争议的焦点如下：
一、陈学军与屈国强是否存在4584228.9元的债权债务关系。本案所涉《备忘录》是陈学军与陕西阿瓦公司的真实意思表示，主要根据《备忘录》签订的《终止合作协议书》、《还款协议书》、《代持股协议》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按上述协议履行自己的义务和享有权利。根据《终止合作协议书》、《还款协议书》及陈学军出具的借条，能证实陕西阿瓦公司在益阳阿瓦公司投入的4584228.9元已转变为陈学军对屈国强的个人借款。故对陈学军称其与屈国强不存在债权债务关系的主张不予支持。陈学军主张《终止合作协议书》、《还款协议书》、《代持股协议》均未实际履行，益阳阿瓦公司的股权变更系依据其向工商部门提交的3份《股权转让协议》，但陈学军未提供按上述《股权转让协议》支付股权对价的证据，益阳阿瓦公司变更公司名称、陈学军变更为益阳阿瓦公司法定代表人及大股东、屈国强每月从陈学军向陕西阿瓦公司的供货款中扣款20万元、屈国强持股40﹪的事实能与《终止合作协议书》、《还款协议书》、《代持股协议》相互印证，故陈学军及力健加工厂称上述协议未实际履行的主张不予支持。陈学军应按照《还款协议书》及借条履行还款义务，剔除已扣的140万元货款，陈学军还应偿还屈国强3184228.9元，对屈国强要求陈学军偿还3184228.9元的诉讼请求予以支持。陈学军未按约定的期限偿还借款，应按《还款协议书》的约定支付利息。双方约定对于3184228.9元中的240万元，以屈国强每月从陈学军向陕西阿瓦公司的供货款中扣款20万元的方式予以偿还，对未能用货款抵扣的100万元，屈国强主张从最后一次扣款日之次日即2013年10月29日计算利息。因根据《还款协议书》第一条的约定，陈学军还款期限自2013年4月10日至2014年4月9日止，该期限内屈国强不计取利息，故该100万元的利息应从2014年4月10日开始计算，对屈国强关于从2013年10月29日计算利息的主张不予支持。陈学军逾期还款的期限超过3个月，逾期利率应按年利率15﹪计算。综上，余欠款项3184228.9元的利息应按年利率15﹪，从2014年4月10日开始计算。
二、力健加工厂是否应对陈学军的上述债务承担连带清偿责任。《终止合作协议书》、《还款协议书》及陈学军出具的借条，只能证实陕西阿瓦公司在益阳阿瓦公司投入的4584228.9元已转变为陈学军对屈国强的个人借款，不是力健加工厂与陈学军的共同借款，对屈国强称4584228.9元系为陈学军与力健加工厂共同借款的主张不予支持。《还款协议书》第二条约定，陈学军及其个人独资企业力健加工厂用其拥有的益阳市龙岭工业园工业用地使用权及地上全部建筑作为还款抵押，但不办理抵押手续等。根据我国物权法第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该担保条款成立并有效，屈国强对抵押物不享有抵押权，但有权要求力健加工厂在担保范围内承担担保责任，再基于力健加工厂系陈学军投资的个人独资企业，对屈国强要求力健加工厂对陈学军的上述债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条（系笔误，应更正为第六十条）第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈学军于判决生效后十五日内偿还屈国强借款3184228.9元及利息（从2014年4月10日起按年利率15﹪，计算至付清之日止）；二、力健加工厂对陈学军的上述债务承担连带责任；三、驳回屈国强的其他诉讼请求。如果未按生效判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32400元，财产保全费5000元，共计37400元，由陈学军、力健加工厂负担。
陈学军上诉称：一、一审法院认定事实不清，导致错误认定陈学军与屈国强之间存在债权债务关系。本案争议最初的源头为2012年4月21日陕西阿瓦公司出资550万元，陈学军出资450万元成立益阳阿瓦公司。2013年4月10日，陕西阿瓦公司将全部股权分别转让给屈国强、颜云、陈学军后退出了公司经营。该股权转让经过了合法的必经程序，即召开了股东会议，签署了股权转让协议，到工商行政管理机关办理了变更登记手续，本案陕西阿瓦公司的股权转让行为合法有效，一审法院以陈学军未提供其支付股权对价的证据就否认股权转让行为不当。因陕西阿瓦公司在益阳市学哥食品有限公司已不再享有股东身份，其在根本不具备主体资格的前提下与陈学军签订的《备忘录》、《终止合作协议》、《代持股协议》等因已无事实基础而无效。鉴于此，陈学军与屈国强之间不存在债权债务关系。二、一审法院既然综合全案进行审理，就应当在认定陈学军的欠款时，对陈学军向陕西阿瓦公司所缴纳的押金（保证金）40万元，按照其双方所签订的协议，在陕西阿瓦公司停止对益阳市学哥食品有限公司要货后无条件退还，一审法院应该对该笔押金予以冲抵。庭审中，陈学军补充上诉称：如果认可终止合作协议的法律效力，则应按该协议第四条约定，屈国强必须保证陈学军还款期间的供货（抵扣借款），而屈国强在陈学军供货四个月后就单方面停止接受供货，屈国强应该承担违约责任，且应当扣减相应货款，不应计算利息。一审法院认定的已经抵扣的7个月货款有两个月是用终止合作协议之前的货款抵扣的，不应计入本案的抵扣货款中，所以还应当在屈国强处抵扣余下7个月的货款140万元，所以这140万元不应当计算利息。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回屈国强的诉讼请求；一审、二审诉讼费用全部由屈国强承担。
屈国强答辩称：1、双方是在解除投资终止合作过程中，约定的本案双方的债权债务关系，这与学哥公司的股权转让没有必然联系。陈学军推断认为股权转让后债权债务关系就不存在，这是误读、曲解。2、关于40万元押金的问题，陈学军在一审没有将其作为证据进行提交，且押金是陕西阿瓦公司收取的，本案的当事人是屈国强，主体与性质不一致，即便能达到抵销状态，也需要双方协议。3、双方还款协议中关于“通过一年供货每月抵扣20万元”的方式是不确定的，如果陈学军有货款可以抵扣才能扣20万元，如果没有就无法发生了。所以陈学军认为必须以1年的供货抵扣欠款的观点不成立。一审判决认定事实正确，法律适用清楚。
力健加工厂陈述：同意陈学军观点，屈国强提出保证接受陈学军的供货，欠款在货款中抵扣，双方才签订终止合作协议，如果屈国强不保证供货就不会签订这个协议。
二审中，陈学军提交40万元的保证金收据，保证金是陕西阿瓦公司向学哥味美厨收取的，证明40万元保证金应当在140万元货款里抵扣。
屈国强质证认为：陕西阿瓦公司认可，对其真实性无异议，其从程序上和主体上讲与本案无关，但只要陈学军在法庭上提交该证据原件给屈国强收回，经陕西阿瓦公司授权，可予以抵销。
经查，上述证据的真实性可以确认，但因系陈学军向案外人陕西阿瓦公司交纳的保证金，与本案无关。
本院另查明：二审中陕西阿瓦公司向陈学军出具《抵销的函及书面授权》，载明：在陈学军提出书面申请，并向屈国强代理律师王晋民提交40万元保证金收据原件并经屈国强代理律师王晋民带回的情况下，同意用陈学军因供货向该公司提交的40万元保证金向屈国强抵销等额债务，一旦抵销，陈学军与该公司的供应关系彻底解除，双方无别无其他纠纷。
除以上事实外，本院查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《备忘录》、《终止合作协议》、《代持股协议》、《还款协议书》是当事人的真实意思表示，在签订上述协议时陕西阿瓦公司系益阳阿瓦公司的股东，该公司系在签订上述协议后，即2013年4月15日才经工商登记变更为非股东，故陈学军以陕西阿瓦公司不具股东身份而主张其签订的上述协议无效的主张依据不足，本院不予支持，陈学军应按上述协议约定履行相应的付款义务。虽然《终止合作协议书》约定还款期间，双方应继续保持良好的供货关系，且《还款协议书》中约定了自2013年4月10日至2014年4月9日止，各方同意每月在陈学军向陕西阿瓦公司的供货款中扣款20万元用于偿还借款，但上述协议并未约定屈国强、陕西阿瓦公司必须接受陈学军的供货及未以供货抵扣借款的后果，故陈学军以屈国强未接受供货即要求扣减7个月未抵货款之借款利息的主张不予支持。二审中陕西阿瓦公司虽提交了其同意在一定条件下以陈学军因供货向该公司提交的40万元保证金向屈国强抵销等额债务的书面授权，但鉴于一审陈学军未提出此主张，且陕西阿瓦公司系案外人，其未参加本案的审理程序，在未经调解结案而直接以判决的形式处分案外人的权益不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故本院对此主张不予支持，各方当事人与陕西阿瓦公司可在执行中予以解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，由陈学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年十二月四日
书 记 员 胡翔俊