山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3913号
上诉人（原审被告）：莱州庚辰球墨铸铁有限公司。住所地：莱州市沙河镇大珍珠村。
法定代表人：赵明武，董事长。
委托诉讼代理人：刘辉，女，1968年4月1日出生，汉族，住济南市历下区。该公司职工。
委托诉讼代理人：毛君英，女，1972年8月3日出生，汉族，住莱州市。该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘恩良，男，1966年1月7日出生，汉族，农民，住莱州市。
委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。
上诉人莱州庚辰球墨铸铁有限公司因与被上诉人刘恩良劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莱州庚辰球墨铸铁有限公司的委托诉讼代理人刘辉、毛君英及被上诉人的委托诉讼代理人原聚柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人莱州庚辰球墨铸铁有限公司上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0683民初229号民事判决，发回重审或依法改判。2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人存在严重违反用人单位规章制度的行为，上诉人系依法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。二、一审程序违法。《劳动合同法》第八十七条规定的支付赔偿金的条件有三，被上诉人在一审中并未举证证明上诉人就请求经济补偿金事项已经向劳动行政部门主张权利且存在用人单位经劳动行政部门责令限期支付后逾期不支付的事实，一审依据该条规定判令上诉人支付赔偿金系适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘恩良辩称，一审认定正确，请求维持原判。
上诉人莱州庚辰球墨铸铁有限公司向一审法院起诉请求：1、判决莱州庚辰球墨铸铁有限公司与刘恩良之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由刘恩良承担。
一审法院认定事实：刘恩良于2006年9月到莱州庚辰球墨铸铁有限公司处从事铸铁炉前工工作。双方签订书面劳动合同，期限至2016年9月30日。2015年8月19日，刘恩良离开莱州庚辰球墨铸铁有限公司处停止工作。刘恩良在莱州庚辰球墨铸铁有限公司处工作期间，莱州庚辰球墨铸铁有限公司为刘恩良交纳社会保险费至2015年8月。
2015年3月28日7时20分许，刘恩良在高炉加水作业时发生爆炸，不慎被烫伤，并于当日在莱州市第二人民医院就诊，其伤情经医院诊断为：多发性烫伤，脑外伤反应。之后刘恩良又在莱州市人民医院及莱州市中医医院诊治。2015年4月15日至2015年5月12日期间在莱州市中医医院住院治疗27天，该医院在刘恩良的出院记录的出院医嘱2、3项记载：不适随诊；××好转后，可行高压氧治疗。2015年7月15日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2015]110195号认定工伤决定书，认定刘恩良所受伤害为因工受伤。2015年12月30日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴字[2015]第110425号劳动能力鉴定结论书，确认刘恩良的劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。
刘恩良在莱州市中医医院住院治疗期间及出院后，于2015年5月4日受莱州庚辰球墨铸铁有限公司安排护理在该医院住院的其他受伤职工至2015年6月底。2015年7月1日，刘恩良回莱州庚辰球墨铸铁有限公司处上班，莱州庚辰球墨铸铁有限公司安排其从事零工工作。刘恩良于2015年7月22日上班，但未工作；7月23日未上班。
2015年7月24、25日，刘恩良与莱州庚辰球墨铸铁有限公司经协商，双方签订了解除劳动合同协议，并办理了解除劳动合同关系的手续；刘恩良之后尚未按协议规定领取经济补偿金，亦未办理档案和社会保险关系的转移手续。之后三四天，刘恩良考虑到自身状况，与莱州庚辰球墨铸铁有限公司协商要求继续回厂上班。
2015年7月28日，刘恩良给莱州庚辰球墨铸铁有限公司出具《承诺书》一份，载明：“前期，本人同意与公司协商解除劳动合同并已履行了部分相关手续，但遭到家人反对，故恳请公司不要继续履行双方协议，本人愿继续留在公司工作，并对以后作如下承诺：一、保证服从安排，遵守公司及车间的各项规章制度；二、我主动要求到原料车间从事皮带工，不再要求调换工种；三、努力把工作干好，若干不好、主动要求调换工作或被所在车间退回公司另行安排，公司可按严重违纪处理，与我解除劳动合同且不支付补偿金，公司没有任何责任。以上系本人真实意思意愿反映，请公司监督。”同日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司单位安排刘恩良到原料车间从事皮带工。
2015年8月18日，刘恩良到莱州市中医医院就其伤情进行复查。2015年8月19日，刘恩良与莱州庚辰球墨铸铁有限公司双方因是否履行请假手续事宜发生矛盾，刘恩良离开莱州庚辰球墨铸铁有限公司处停止工作。
2015年8月20日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司出具《关于对刘恩良解除劳动合同的通报》，载明：“各车间、部室：刘恩良，男，现年49岁，家住莱州市虎头崖镇留村，系炼铁车间职工，合同工，2006年9月21日调入公司。2015年7月22日、23日连续旷工两天，2015年8月19日旷工一天，本年度累计旷工已达三天，且工作时间私自离岗、离厂，其行为已严重违犯公司劳动纪律管理规定。经公司研究决定，对刘恩良予以解除劳动合同并进行全公司内部通报。”同日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司出具《解除劳动合同证明》，载明：“刘恩良同志，系炼铁车间职工，2006年9月应招进入公司，双方最后一次签订劳动合同时间2011年10月1日，期限为5年。2015年7月22日、23日连续旷工两天，2015年8月19日旷工一天，本年度累计旷工已达三天，且工作时间私自离岗、离厂，其行为已严重违犯公司劳动纪律管理规定。根据《劳动合同法》规定，解除与你的劳动合同。”该《解除劳动合同证明》尚未送达给刘恩良。2015年8月21日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司以快递的形式将《解除劳动合同通报》送达给刘恩良。2015年9月11日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司给刘恩良发出《办理离职手续通知书》，《通知》载明：“刘恩良同志，因您于2015年7月22日、23日连续旷工两天，2015年8月19日旷工一天，本年度累计旷工已达三天，且工作时间私自离岗、离厂，其行为已严重违犯公司劳动纪律管理规定。经公司研究决定，于2015年8月20日与您解除劳动合同并进行全公司内部通报。公司已在2015年8月21日快递形式将解除劳动合同通报快递给您，至今您未到公司办理解除劳动合同后的有关手续。现通知您于2015年9月16日前到公司综合部办理离职手续及个人档案和社会保险关系转移手续。逾期造成一切后果由其本人承担，与本公司无关。”莱州庚辰球墨铸铁有限公司将该《通知》通过快递的形式邮寄给了刘恩良。刘恩良接到通知后未到莱州庚辰球墨铸铁有限公司处办理离职手续。
之后，刘恩良作为申请人因经济赔偿金事宜申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案莱州庚辰球墨铸铁有限公司）支付给申请人因违法解除劳动合同关系的经济赔偿金77400元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会认为，“申请人提交的工伤认定书以证实2015年3月28日因工受伤的事实，本委予以认可。庭审中，申请人提供了医院检查证明证实2015年7月22日、7月23日未上班是由于前期发生工伤到医院进行中耳炎治疗，并称治疗中耳炎已经所在车间负责人王某1同意，7月24日上班后又将医院检查证明交给王某1，但王某1拒收。对此被申请人并不认可，王某1出庭证实申请人并未向其请过假，7月24日也未向其上交医院检查证明，2015年7月22日申请人到单位上班后是不服从工作安排后擅自离岗，2015年7月23日又无故缺岗。但对于申请人提供的医院检查证明只能反映其未上班的理由，而对其履行请假手续情况并未提供相关证据证实。同时，就被申请人称其7月22日上班后不服从工作安排擅自离岗亦未提供反证。因此，对于申请人称2015年7月22日、7月23日治疗中耳炎并向王某1请假的主张，本委不予采信。申请人作为单位的职工，就应接受单位的管理、遵守单位的规章制度，即使以申请人所称休病假也应按规定履行请假手续，而申请人无法证实自己的请假过程，应当认定其旷工事实成立。申请人主张2015年3月28日发生工伤，7月22日、7月23日未上班是在十个月的停工留薪期内，而申请人已于2015年5月4日回单位上班，意味着其停工留薪期已结束。2015年8月19日申请人称上班后被安排到铸铁机工锻上夜班，因上夜班白天需要休息于是本人在8点50左右离开单位，10分钟后因担心旷工又返回单位，对此申请人并未提供返回单位相关证据，本委不予采信。从申请人的阐述中亦未表明其离开单位时向任何人请假。同时，被申请人提供了证人证言、旷工内部通报、车间考勤表进一步证实了申请人的旷工事实，因此，就被申请人主张申请人8月19日存在旷工情形，本委予以认可。对于被申请人提交的规章制度、职代会决议、承诺书、工会证明、工会解除劳动合同意见证实其规章制度经过民主程序制定且履行了告知程序，并将解除劳动合同情况事前告知工会，本委予以认可。综上，被申请人以申请人在2015年7月22、7月23日、8月19日累计旷工三天严重违反单位规章为由与其解除劳动合同，并将解除劳动合同通知书邮寄送达给申请人，整个解除过程符合相关法律规定。按照“谁主张、谁举证”的原则，申请人不能提供有效的证据证实被申请人存在违法解除劳动合同的情形，因此，对于申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金77400元的仲裁请求，本委不予支持。”该委员会于2015年12月22日作出了莱劳人仲案字[2015]309号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金77400元的仲裁请求。刘恩良不服该仲裁裁决，诉至本院。
审理中查明，刘恩良2014年8月至2015年7月的工资分别为：3419.25元、3435.25元、3472.25元、3457.55元、3366.58元、2690.38元、4150.38元、3474.38元、3405.38元、1882.38元、1882.38元。
莱州庚辰球墨铸铁有限公司主张，刘恩良于2015年7月22日、23日与8月19日三天未经请假手续离岗，构成旷工。向本院提供了莱州庚辰球墨铸铁有限公司规章制度及《假期管理规定》、《关于加强劳动纪律管理的通知》、《职代会决议》、《炼铁车间的报告》、职工考勤表、《通报》。经质证，莱州庚辰球墨铸铁有限公司对单位的规章制度的真实性无异议，但称自己不存在无故旷工的事实。同时主张，单位的规章制度并未进行全厂公示，自己也从来没有学习过。其中第10页中关于《停工留薪期管理》明确规定，职工进行工伤治疗，需向单位出具用药记录的诊断证明。刘恩良已向公司出具了相关证明，但莱州庚辰球墨铸铁有限公司拒收。对第2页3.1.2项规定因特殊原因不能事先书面请假时，可以口头向单位负责人请假，刘恩良被莱州庚辰球墨铸铁有限公司强迫要求上班时，已向车间负责人说明了每周的周六、周日需进行工伤治疗的情形。对《关于加强劳动纪律管理的通知》表示不知情；对《职代会决议》表示未经合法程序进行表决。对考勤表不予认可，刘恩良认为所有内容均由莱州庚辰球墨铸铁有限公司单方填写与制作。
刘恩良主张，2015年7月22日、23日与8月19日，自己均有医院出具的需休息或治疗的证明，并已口头向单位领导王某1请过假。自己在2015年8月19日向王某1请假时，他不同意，让去铸铁机车间干。自己去找了工段长，工段长称如上班就上大夜班，晚11点半到早八点，需回家休息。自己于9点左右离厂后想回家，但考虑到出勤的事情就从南边大门返回厂里，于中午11时20分再次出厂吃饭，约11时30分左右王某1打电话让自己马上回厂子。11时40分自己到达厂子门口，门卫就不让进了。之后等到下午2时也没我进厂，之后就离开了，晚上也就没有再去上班。刘恩良向本院提供了莱州市第二人民医院与莱州市中医医院的检查与诊断证明书各一份。莱州市第二人民医院于2015年7月22日出具的诊断证明书医嘱载明：刘恩良因患××，建议休息治疗二天；莱州市中医医院于2015年8月18日出具的诊断证明中医嘱载明：刘恩良因爆震性耳聋需住院做高压氧治疗。上述证据经质证，莱州庚辰球墨铸铁有限公司对莱州市中医医院的诊断证明无异议，对莱州市第二人民医院的诊断证明的真实性不予认可，同时表示刘恩良在2015年7月22日到岗上班，但未从事单位安排的工作，因此按旷工处理；23日刘恩良未上班。2015年8月19日不让刘恩良进厂的具体原因是，刘恩良到厂后口头找炼铁厂负责人王某1说他炉后工作不干了，要求休病假，王某1征求刘恩良意见能否到铸铁机去干，如干不了，再说一声；之后，刘恩良就于当日8时59分离厂，一直未回信；直到10时59分，单位的高某去炼铁车间找刘恩良未找到，打电话给刘恩良问他在哪里，刘恩良称在外面吃饭，就要求其马上回单位，但刘恩良没有马上回，接近12点回来，就通知门卫不让其进门了。莱州庚辰球墨铸铁有限公司认为刘恩良于2015年8月19日的请假不符合单位的规定，因此商议其到铸铁机处看能否干，之后刘恩良擅自离岗构成旷工。
莱州庚辰球墨铸铁有限公司为反驳刘恩良的主张，向本院提供了单位工作人员管某、王某1、张某、王某2、高某的证人证言，上述证人均到庭作证。证人王某1到庭作证称，自己在莱州庚辰球墨铸铁有限公司单位担任炼铁车间主任，刘恩良原系其车间的炉前工。2015年7月22日上午8点20分左右，刘恩良上班后,自己让工段长张龙安排刘恩良到铁库捡废铁，到了中午，工段长说刘恩良没有去干，下午两点在2号炉的炉后找到他，问他原因，他说他干不了，证人表示自己当时不同意，要求他必须干，他就出去了，再也没有找到他。这一天他没遵守公司按规章制度，单位按旷工处理。7月23日，刘恩良没有请假也没来上班，也按旷工处理。7月24日，刘恩良来上班，自己就告诉他已经旷工2天，再有一次单位就与其解除劳动合同关系，工作中自己也多次提醒他。8月3日，刘恩良请假一天，8月4日刘恩良没来上班，根据规定8月4日也是旷工，8月5日，刘恩良来，自己告诉他又有了一次旷工，刘恩良商量说给他一次机会，自己作为车间主任就和副主任商量，8月4日这天没将刘恩良的旷工上报给公司，只在车间内部作了记录。8月19日上午8点20左右，刘恩良到办公室说他想歇病假，自己看他情况不是很严重就告诉刘恩良铸铁机需要一个人，你能不能去那干干看看，你能不能干回来说一声，刘恩良走了后就一直没有再回来，去没去铸铁机自己不知道，到中午11点半左右，安全员高某给自己说他没有找到刘恩良，自己就给刘恩良打电话，他说他正在外面吃饭，公司规定这个点不允许吃饭，于是让他马上回来，但刘恩良一直没回来，19日也按旷工处理。之后就一直没有看到刘恩良。刘恩良已累计3个旷工，车间就将情况上报给公司，公司按照规定就与刘恩良解除劳动合同关系了。证人还称，刘恩良向其请假时从未拿着病历，自己也从未看过刘恩良需继续治疗或医嘱休息的病历。刘恩良因工受伤在家休养期间，曾受单位安排在医院护理工伤职工，7月1日回单位上班的情况属实。证人管某到庭作证称，自己在莱州庚辰球墨铸铁有限公司单位担任铸铁机班长。2015年8月份的一天，自己在下夜班时碰见刘恩良，刘恩良说单位安排他到自己处打替班，因大夜班的时间是晚上11点半到第二天早晨8时，白天需休息，自己让他找工段长协商是否可以白天休息。后来他也没去上大夜班，也不知道什么原因。证人张某到庭作证称，自己在莱州庚辰球墨铸铁有限公司单位担任工段长。2号铸铁机班管某班缺人，2015年8月19日，单位安排刘恩良顶替，当天上午8点半左右，刘恩良到了铸铁机处，自己当时在岗位上，刘恩良说过去是替夜班，不想干了，想走，自己告诉他干白班不归我管，让他请示领导他就走了再没看见他。第二天，刘恩良打电话给自己让说他在岗位上，自己说都有监控不能这么办。证人高某到庭作证称，自己在莱州庚辰球墨铸铁有限公司单位从事安全员。2015年8月19日，王某1主任上午10点半左右给自己打电话让去车间开会，想把刘恩良调到铸铁机去，并征求刘恩良意见是否愿意去，自己当时说如果他愿意去得办理调令，王主任让自己去找刘恩良，约11点左右自己到2号铸铁机找刘恩良，没看见他，就打电话，他说他在铸铁机，自己说“我就在铸铁机，领导说有事让他赶紧回来”，后来又给他打电话打不通，也没有等到他，自己就给领导说没看到他，中午自己就吃饭去了。证人王某2到庭作证称，公司有制度，上班期间不办任何手续不能擅自离厂，没有请假手续擅自离厂记旷工。当地的不坐班车的长白班的职工中午也不能回家吃饭。2015年8月19日11点，自己回单位时，高某和王某1在屋里商量事，王某1说想把刘恩良调铸铁机，让高某商量刘恩良看他是否同意，如果同意就让他过去，如果想调的话必须下调令，王某1让高某找刘恩良，后来听说高某没找到他，11点王某1给自己打电话说刘恩良在外面吃饭，刘恩良给王某1说长白班可以回家吃饭，所以他就出去吃饭，但经过查监控，刘恩良8点50早已经出门了。因刘恩良累积旷工3天，之后自己就以炼铁车间的名义向综合部打了报告。上述证人还证实单位的规章制度都经过学习培训，累计旷工3天的相关处理规定没有修改过。
上述证人证言经质证，刘恩良认为证人证言相互矛盾，且证人均与莱州庚辰球墨铸铁有限公司有利害关系，所作证言法院不应采信。另刘恩良因工伤一直处于医疗期内，8月19日单位不应给刘恩良计旷工；莱州庚辰球墨铸铁有限公司对证人证言无异议，表示证人证言可以证明刘恩良存在严重违反公司规章制度的事实，单位与其解除劳动合同关系不违法。
一审法院认为，刘恩良原在莱州庚辰球墨铸铁有限公司处工作，双方劳动关系明确。刘恩良于2015年3月28日因工受伤并构成十级伤残的事实清楚。刘恩良因工受伤住院治疗27天，2015年5月12日办理出院，××好转后，可行高压氧治疗。刘恩良在住院期间5月4日即受莱州庚辰球墨铸铁有限公司安排从事护理伤者的工作直到2015年6月底，7月1日即到莱州庚辰球墨铸铁有限公司处从事零工工作。对该事实，刘恩良与莱州庚辰球墨铸铁有限公司无异议，本院予以确认。刘恩良在其住院治疗尚未终结时即参与了单位的工作，包括护理单位受伤职工，应属在治疗期间及停工留薪期内。刘恩良向本院提交的出院记录、门诊病历及医院的检查与诊断证明书，经质证，莱州庚辰球墨铸铁有限公司对其真实性无异议，上述证据也可以证实刘恩良的伤情仍需休息或继续治疗。
刘恩良与莱州庚辰球墨铸铁有限公司双方于2015年7月24、25日协商解除了劳动合同关系，但2015年7月28日，莱州庚辰球墨铸铁有限公司在刘恩良的要求下同意其继续到单位工作，刘恩良并对单位作了承诺。莱州庚辰球墨铸铁有限公司对刘恩良的工作进行重新安排与考核。上述事实可以证明莱州庚辰球墨铸铁有限公司已对刘恩良在此之前的工作及考勤状况予以默认。2015年8月18日，刘恩良根据医嘱需住院做高压氧治疗，于8月19日向莱州庚辰球墨铸铁有限公司请假，莱州庚辰球墨铸铁有限公司未予同意，并通知门卫不让刘恩良进厂，对此，本院认为，刘恩良2015年8月19日的请假属有正当理由，莱州庚辰球墨铸铁有限公司不应以其不服从管理拒绝其回厂，并为其记为旷工。
综上，莱州庚辰球墨铸铁有限公司以刘恩良7月22日、7月23日及2015年8月19日旷工三日，严重违反单位规章制度为由与其解除劳动合同关系，应属违法。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现刘恩良要求莱州庚辰球墨铸铁有限公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，与法有据，本院予以支持。刘恩良与莱州庚辰球墨铸铁有限公司双方对刘恩良停止工作前12个月的工资均无异议，本院予以确认，并以此作为计算赔偿金的依据。刘恩良的主张不超过上述应当计付的数额，不违反法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：莱州庚辰球墨铸铁有限公司支付给刘恩良违法解除劳动合同关系的赔偿金60527.60元，限于本判决生效后十日内付清。如果给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由莱州庚辰球墨铸铁有限公司负担，限于本判决生效后七日内交纳本院。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为一审法院所作判决认定事实错误，上诉人不构成违法解除劳动合同，不应支付被上诉人经济赔偿金，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对违法解除劳动合同的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莱州庚辰球墨铸铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 辛婷婷