江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终字4803号
上诉人（原审原告）：毛思明，男，1965年8月4日生，汉族，徐州市铜山区人，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：刘玉荣，江苏义行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳经济开发区京九街道办事处一道河东路275号。
负责人：于春生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高健、黄广成，安徽众豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建，男，1990年5月27日生，汉族，安徽省阜阳市人，住安徽省阜阳市颍州区。
被上诉人（原审被告）：阜阳市金源运输有限公司，住所地安徽省阜阳市阜涡路21号。
法定代表人不详。
上诉人毛思明、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋阜阳支公司）因与被上诉人张建、阜阳市金源运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第03676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人毛思明的委托诉讼代理人刘玉荣、上诉人太平洋阜阳支公司的委托诉讼代理人黄广成到庭参加诉讼。被上诉人张建、阜阳市金源运输有限公司未到庭参加诉讼。本案××已审理终结。
毛思明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持毛思明误工费92510元。事实与理由：一、原审判决我误工费的计算标准适用的是上一次诉讼时一审法庭辩论终结前的上一年度建筑业在岗职工平均工资标准，而未能适用本次诉讼一审法庭辩论终结前的上一年度建筑业在岗职工平均工资的统计数据，误工费标准适用错误。二、我是长期从事建筑业的体力劳动者，年龄较大，身体恢复期较长，且二次手术出院时，医嘱亦强调半年内避免重体力劳动。依据社会大众的一般认知，在接受骨骼固定类治疗后，至少要有三个月以上的养伤期，即民间所谓的“伤筋动骨一百天”，故一审认定我的误工期较短，应在出院后再增加一定的误工期限。
太平洋阜阳支公司针对毛思明的上诉辩称，本次事故与2014年系同一起交通事故，毛思明在一审时也未提供证据证明其从事建筑行业。我公司认为一审法院按照建筑行业认定误工费错误。我方认为本案应按照鉴定结论认定的误工期予以认定。
太平洋阜阳支公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者重新核定误工期限、护理期限及营养期限后依法改判。事实与理由：毛思明的误工期限、护理期限、营养期限已经过鉴定机构鉴定，该鉴定程序合法，内容也具有科学依据，应当作为认定三期的依据。一审未按鉴定意见确定三期时间，酌定误工期限为651天没有法律依据。一审经鉴定毛思明的护理期限为90日，营养期限为90日，一审法院按92天计算该相关费用错误。另外，一审法院按建筑行业标准作为误工费的计算标准，事实依据不足。
毛思明针对太平洋阜阳支公司的上诉辩称，一审法院认定的误工标准以建筑业标准计算有事实和法律依据。在我起诉的第一次损害赔偿案件中，一审法院的生效法律文书已经确认了我误工费的计算标准，即按照我从事的钢结构这一建筑行业的工资标准来确认。生效法律文书已经确认了我误工费的计算标准，在本次案件中对于二次起诉部分，仍以建筑业标准计算是建立在生效法律文书基础上的，因此一审法院以建筑标准计算正确，只不过以一审辩论终结前受诉法院的上一年度的建筑行业的工资标准计算错误。上诉人上诉观点不能成立。住院天数92天是正确的。
被上诉人张建、阜阳市金源运输有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见，视为对相关诉讼权利的放弃。
毛思明向一审法院起诉请求：请求判令中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司、张建支付医疗费7130元、住院伙食补助费342元、误工费110635元、护理费110635元、营养费11445元、交通费200元等（暂计算至2016年5月28日止），共计240387元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待鉴定后予以确定。
一审法院认定的事实：2014年2月12日12时20分，张建驾驶皖Ｋ×××××号重型货车，沿311国道由西向东行驶至铜山区311国道收费站西400米处，右转弯时与骑电动车由西向东行驶的毛思明发生交通事故，至毛思明受伤，电动车损坏。该起事故经徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队认定，张建负事故全部责任，毛思明无责任。毛思明伤后于当日被送往徐州市矿山医院治疗，诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折、左小腿广泛性软组织碾挫伤、左内踝开放性粉碎性骨折，至2014年4月26日出院，住院73天。此次出院记录显示的患者出院情况为：××患者精神饮食好，二便正常。左踝关节活动基本如常；出院医嘱为：1、继续左踝关节不负重功能锻炼。2、出院后两月复查，根据X片情况看是否可以开始负重锻炼。出院诊断证明书显示：“1、一切正常情况下取钢板时间约16个月左右”。因毛思明无力支付医药费，故在伤情未治疗完毕的情况下，先行就此次住院治疗所受的相关损失提起诉讼，经一审法院审理，作出（2014）铜民初字第1190号民事判决书，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险的范围内赔付毛思明医疗费10000元、护理费8783.36元、误工费8783.36元、财产损失1800元、交通费200元，合计29566.72元，于本判决生效后十日内付清；二、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在三者险的范围内赔付毛思明医疗费57477.31元、住院伙食补助费1314元、营养费1095元，共计59886.31元，扣除张建已付部分53500元，尚应付6386.31元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回毛思明的其他诉讼请求。
2015年7月2日，毛思明到徐州市矿山医院进行复查，支出复查费用177.6元，复查体检情况为：……无压痛，屈伸活动稍受限。复查建议为暂不予取内固定。2015年11月10日，因伤情需要，毛思明在徐州市矿山医院进行取出体内固定物的二次手术，入院记录显示体格检查情况为：“……发育正常、营养中等，面色红润，步入病房，查体合作……”。此次手术治疗，毛思明于2015年11月28日出院，共计住院19天。期间产生医疗费用共计6952.55元。出院记录显示的患者出院情况为：××患者无不适主诉，饮食、睡眠可，大小便正常。查体：神清，精神可，心肺未及异常。切口愈合良好，无红肿，无渗出。出院医嘱为：1、半年内避免重体力劳动，避免摔倒。2、门诊随诊。
经鉴定，毛思明此次事故损伤不构成伤残，不需要护理依赖，其误工期以180日为宜，营养期以90日为宜，护理期以90日为宜，均自受伤之日算起。另查明，张建所驾驶的肇事车辆挂靠在阜阳市金源运输有限公司名下且在中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司投保了交强险及保额为500000元不计免赔商业三者险。还查明，毛思明及护理人员杭秀玲与毛思明受伤前在徐州精锐钢结构有限公司工作，毛思明受伤后，未再工作。杭秀玲××仍在该公司工作。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。毛思明因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。毛思明所受损伤至2015年11月28日方治疗完毕，此时，毛思明所受损害方得确定，故毛思明起诉并未超过诉讼时效。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因张建驾驶的机动车在中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司投保了交强险及商业三者险500000元，且中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在（2014）铜民初字第1190号案件中，已在交强险限额范围内赔偿毛思明29566.72元，在商业三者险的范围内赔偿原告6386.31元，故中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在本次诉讼中应在交强险和商业三者险的剩余限额范围内赔偿毛思明二次治疗的相关损失。不足部分，则由张建给予赔偿。
本案中，毛思明的相关损失认定如下：1、医疗费，根据毛思明提供的住院费用清单及门诊收费票据，毛思明主张7130元，予以支持；2、住院伙食补助费，毛思明住院19天，按照每天18计算，认定为342元；3、误工费。毛思明认为鉴定意见书中的结论，不应作为本案的定案依据，误工期、护理期、营养期系事实认定，而不是技术判断标准的问题××病，不同的人会有不同的误工期限，不同职业的人，在遭受人身损害起身体恢复能力不同，对于毛思明因该事故所造成的误工等期限的认定，应当结合医疗机构出具的证据、结合毛思明的伤情进行认定。故主张按照建筑业2014年度在岗职工平均工资52823元作为毛思明误工费计算依据，同时根据住院病案资料和出院记录的内容，主张按照763天（2014年4月26日-2016年5月28日）的标准作为计算期限。中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司抗辩认为，鉴定意见书中的结论，系由双方委托，法院随机抽取的合法鉴定机构依据国家规定，作出的一种科学客观的诊断结论，故应当以鉴定结论作为认定依据。一审法院认为，将误工期、护理期、营养期的认定作为纯粹的事实认定，将导致司法实践中的困难。正如毛思明所说，不同的人在遭××病时，会导致不同的误工期、护理期、营养期，而且三期的最终确定，与医生的职业技能水平、主观价值判断密切相关，也与伤者住院时对医生问题的回复和反应以及出院后对医嘱的遵循程度、是否遭遇其他非身体原因的意外事故等密切相关，这就使得在司法实践中若没有一个较为客观的认定标准，极易××现当事人双方相互扯皮××现象，最终影响司法的效率。因此，误工期、护理期、营养期的认定，应是一种受普遍的、客观的技术标准约束的事实认定，这就要求在对伤者进行三期认定时，既要考量医疗病历中所记载的医疗建议，又要考量鉴定机构依据较为客观的技术标准所作出的鉴定意见。本案中，毛思明在第一次手术后出院记录显示的患者出院情况为：左踝关节活动基本如常；出院医嘱为：1、继续左踝关节不负重功能锻炼。2、出院后两月复查，根据X片情况看是否可以开始负重锻炼。出院诊断证明书显示：“1、一切正常情况下取钢板时间约16个月左右”。2015年7月2日，复查体检情况为：……无压痛，屈伸活动稍受限。复查建议为暂不予取内固定。2015年11月10日毛思明在徐州市矿山医院进行取出体内固定物的二次手术，入院记录显示体格检查情况为：“……发育正常、营养中等，面色红润，步入病房，查体合作……”。出院记录显示的患者出院情况为××前患者无不适主诉，饮食、睡眠可，大小便正常。查体：神清，精神可，心肺未及异常。切口愈合良好，无红肿，无渗出。出院医嘱为：1、半年内避免重体力劳动，避免摔倒。2、门诊随诊。由以上医疗记录可看出，毛思明取钢板时间并不影响其负重锻炼的时间，毛思明二次手术后的出院医嘱显示“半年内避免重体力劳动，避免摔倒”，并不代表毛思明不能从事体力劳动。劳动，既是公民的权利，亦是公民的义务，伤者应在自己的承受范围内及时积极参与劳动，方是正确处理个人与社会关系的××现。为此，结合误工期180日的鉴定意见和2015年毛思明二次手术后的出院医嘱，酌定毛思明的误工期自受伤之日起计算至二次手术出院之日，即2015年11月28日，共计651天，扣除第一次诉讼已经认定的73天，尚剩余578天。毛思明受伤前在徐州精锐钢结构有限公司工作，故在（2014）铜民初字第1190号案件中，以建筑业2013年度在岗职工平均工资43916元作为毛思明误工费计算依据，本次诉讼，因毛思明系因同一事故伤害为起诉依据，故仍采此标准作为误工费计算依据。综上，毛思明的误工费为69543.69元（43916÷365×578=69543.69）。4、护理费。毛思明主张参照误工时间计算护理费损失，计算期限为763天。中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司抗辩以鉴定意见为准。一审法院认为，护理需求与伤者是否具有生活自理能力相关，而与毛思明是否具有劳动能力无关。故对毛思明护理期限的认定，除要考虑鉴定意见外，亦应根据常理及事实情况进行考量。本案中，因鉴定意见书的结论显示毛思明伤情不需要护理依赖，但根据常理及事实情况，以两次住院期间即92天作为毛思明的护理期限，扣除第一次诉讼已经认定的73天，尚剩19天。护理人员杭秀玲的收入标准，与毛思明的收入标准一致，仍采建筑业2013年度在岗职工平均工资43916元作为毛思明误工费计算依据，故认定毛思明的护理费为2286.04元（43916÷365×19=2286.04）。5、营养费，对毛思明营养期限的认定依据与护理期限一致，仍结合鉴定意见并依据常理及事实情况予以认定，以毛思明两次住院期间即92天作为营养期限，扣除第一次诉讼已经认定的73天，尚剩19天。按照每天15元的标准，认定营养费为285元（15×19=285）。6、交通费。毛思明要求200元，但所提供的部分交通费票据不能明确证明交通费的金额，根据原告伤情酌定为100元。综上，本次诉讼毛思明所主张的各项损失合计应认定为79686.73元。因张建在本次事故中负全部责任，因此中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险的限额内赔偿其中的护理费2286.04元、误工费69543.69元、交通费100元，合计71929.73元。对于超出交强险限额的部分，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿医疗费7130元、住院伙食补助费342元、营养费285元，共计7757元。
综上，遂判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在交强险的范围内赔付毛思明护理费2286.04元、误工费69543.69元、交通费100元，共计71929.73元，于本判决生效后十日内付清；二、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在三者险的范围内赔付毛思明医疗费7130元、住院伙食补助费342元、营养费285元，共计7757元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回毛思明的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于毛思明误工费的标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定；“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。上述规定对“上一年度”和“一审法庭辩论终结时”的界定是清楚明确的，均以本次诉讼为参照系。因此，“上一年度”是指本次诉讼一审法庭辩论终结时的上一统计年度，而不是指因同一人身损害事件提起其他诉讼时的一审法庭辩论终结时的上一统计年度。具体到本案，考虑到本案一审法庭辩论终结时相关统计数据尚未公布，本案应适用2014年度的相关统计数据。毛思明关于一审判决适用统计数据标准时年度计算存在错误的上诉理由能够成立，本院依法予以采纳。关于误工费标准，太平洋阜阳支公司上诉还称一审判决按建筑行业标准作为误工费的计算标准，事实依据不足。因毛思明在发生交通事故前从事建筑业工作，另就本案人身损害事件第一次提起的一审法院（2014）铜民初字第1190号诉讼案件中对该问题已有处理，且（2014）铜民初字第1190号民事判决已经发生法律效力，故本案仍应按上述判决所确定的建筑行业标准作为毛思明误工费的计算标准。原审判决据此以建筑行业标准作为毛思明误工费的计算标准，并无不当。
二、关于误工期限、护理期限和营养期限的认定问题。双方关于该问题争议的核心在关于误工期限、护理期限和营养期限的鉴定意见在本案中能否适用。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。根据该规定可知，鉴定意见属于法定的证据种类之一，其分析意见并不具有终局的结论属性；司法鉴定的意义在于解决诉讼中的事实认定问题，也即通过对诉讼中专门性问题的解决来满足审判中查明事实的需要，查明案件事实、解决事实认定问题才是司法鉴定的目的所在××现行民事诉讼法比较于之前的民事诉讼法，将“鉴定结论”更名为“鉴定意见”，意在强调鉴定意见的证据属性，排斥其终局的结论属性。因此，当案件的事实认定涉及到专业技术领域不宜直接予以认定时，应当通过司法鉴定的方式就司法鉴定所涉专门性问题为审判提供相应的专业知识和分析意见，以便更好地解决审判中的涉及专业技术领域的事实认定问题；当案件的事实认定虽然涉及到专业技术领域但通过对其他证据的认证、结合日常生活经验常识也可以查明相应事实时，此时人民法院可以直接认定相应事实，并非必须通过司法鉴定才能进行事实认定。
具体到本案，毛思明因本案交通事故致左胫腓骨远端粉碎性骨折、左小腿广泛性软组织碾挫伤、左内踝开放性粉碎性骨折。其在第一次手术出院时，也即2014年4月26日出院时，出院记录显示的患者出院情况为××现患者精神饮食好，二便正常。左踝关节活动基本如常；出院医嘱为：1、继续左踝关节不负重功能锻炼。2、出院后两月复查，根据X片情况看是否可以开始负重锻炼。出院诊断证明书显示：“1、一切正常情况下取钢板时间约16个月左右”。根据上述出院记录和诊断证明书，毛思明于2015年7月2日到徐州市矿山医院进行了复查，并支出复查费用177.6元，复查体检情况为：……无压痛，屈伸活动稍受限。复查建议为暂不予取内固定。2015年11月10日，因伤情需要，毛思明在徐州市矿山医院进行取出体内固定物的二次手术，并于2015年11月28日出院。该次出院医嘱为：1、半年内避免重体力劳动，避免摔倒。2、门诊随诊。从上述毛思明第一次手术后于2014年4月26日出院时的诊断证明书记载“1、一切正常情况下取钢板时间约16个月左右”，至毛思明根据上述出院记录和诊断证明书于2015年7月2日到徐州市矿山医院进行了复查，并被建议暂不予取内固定，再到2015年11月10日毛思明在徐州市矿山医院进行取出体内固定物的二次手术的整个过程来看，毛思明在第一次手术后至取出体内固定物的二次手术，并不存在恶意延后取出内固定的时间、人为延长误工期限的情形。尤其是毛思明于2015年7月2日到徐州市矿山医院进行复查的事实，除有门诊病历证明外，还有徐州市矿山医院的DR检查诊断报告单、交费票据等证据予以证实，该些证据均具有客观性，足以证明毛思明于2015年7月2日到徐州市矿山医院进行复查和此时并不具备实施取出体内固定物的二次手术的条件的事实。考虑到毛思明所从事的职业和其年龄因素，毛思明主张其在第一次手术后至第二次手术期间存在误工的事实主张，具有客观性和合理性，本院依法予以采纳。依日常生活经验和常识，毛思明在取出体内固定物的二次手术后，必然需要休养；考虑到毛思明本次手术仅为取出内固定，第一次手术为伤后手术，二者所需休养时间存在较大不同的情况；结合毛思明二次手术后关于“半年内避免重体力劳动，避免摔倒”的出院医嘱及毛思明的原审诉请，本院酌定毛思明在二次手术后的误工期限为60日。毛思明以原审判决未能支持二次手术后的误工费为由，主张二次手术后一定的误工期限，具有合理性，本院依法予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司上诉主张应按鉴定意见确定毛思明的误工期限，与事实不符，本院不予采纳。护理期限和营养期限的认定与此同理，在此不再赘述。
综上，毛思明的误工费应为原审判决认定的误工费69543.69元＋原审判决确定的误工期限578天×（2014年度建筑行业工资标准52823元/年－原审认定的2013年度建筑行业工资标准43916元/年）÷365天/年＋2014年度建筑行业工资标准52823元/年÷365天/年×本院酌定的二次手术后的误工期为60天≈92332元。
据此，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司应赔付给毛思明的各项费用分别为：护理费2286.04元、误工费92332元、交通费100元、医疗费7130元、住院伙食补助费342元、营养费285元。因在（2014）铜民初字第1190号案件中，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司已在交强险限额范围内赔偿毛思明医疗费10000元、护理费8783.36元、误工费8783.36元、财产损失1800元、交通费200元，合计29566.72元，致本次诉讼确定的赔偿将超出交强险的责任限额，超出交强险责任限额的部分应由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在商业三者险的范围内予以赔偿。
综上，毛思明的上诉理由能够成立，本院依法予以采信；中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第03676号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效后十日内赔付毛思明护理费2286.04元、误工费92332元、交通费100元、医疗费7130元、住院伙食补助费342元、营养费285元，共计102475.04元；
三、驳回毛思明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1700元，鉴定费、检查费1900元，合计3600元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担；二审案件受理费2795.97元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王俞卜