山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终980号
上诉人（原审原告）：邓迎东，男，1977年4月27日出生，汉族，住山东省微山县。
委托诉讼代理人：满忠琪，山东�易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁银行股份有限公司洸河支行，住所地：济宁市金宇路。
法定代表人：李敏，董事长。
委托诉讼代理人：颜晓峰，男，该单位法律部职工。
委托诉讼代理人：田嵩，山东金华表律师事务所律师。
原审第三人：亚太财产保险有限公司济宁中心支公司（原民安财产保险（中国）有限公司济宁中心支公司），住所地：济宁市吴泰闸路山推大厦13楼。
负责人：蒋令武，总经理。
委托诉讼代理人：吴汉生，男，该单位员工。
委托诉讼代理人：刘建新，山东纵横统一律师事务所律师。
上诉人邓迎东因与被上诉人济宁银行股份有限公司洸河支行（以下简称济宁银行洸河支行）、原审第三人亚太财产保险有限公司济宁中心支公司（以下简称亚�财险济宁支公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第241号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邓迎东及其委托诉讼代理人满忠琪，被上诉人济宁银行洸河支行的委托诉讼代理人颜晓峰、田嵩，原审第三人民安财险济宁支公司的委托诉讼代理人吴汉生、刘建新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
邓迎东上诉请求：l.请求依法撤销山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第241号民事判决书，查清事实后依法予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用和律师费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为，本案抵押物灭失，抵押合同有关对船舶投保的内容中虽设定抵押权人有代交保费的权利，但是抵押权人并不是有义务为其交纳。该结论属于认定事实错误。1.抵押合同第九条第二款约定的内容其性质上成立了复合性民事法律关系。既为抵押权人创设了权利又为自己设定了一个替代义务，这一替代义务的履行产生单方民事法律行为的法律效果，当抵押权人将其内在的意思（包括目的意思和效果意思）以抵押合同条款的方式表示外部，并足以为抵押人所客观理解时，抵押权人替代购买保险的义务即有效成立。2、抵押合同第九条第二款约定的内容同时为抵押权人设定了一个债权行为（负担行为）。亦即抵押权人负担保险费的垫付义务并因此而为抵押人创设一项保险合同请求权的法律行为。抵押权人负担垫付保险费的义务作为一项合同义务，抵押权人不履行或者不正当地履行，由此损害抵押人船舶保险合同的利益，当保险事故发生时，抵押人不能获得保险理赔所造成的一切损失，抵押权人当然要承担赔偿责任。二、一审法院判决书无视邓迎东与济宁银行洸河支行之间有效成立质押合同的事实。1.抵押合同第九条第一款约定，“甲方按照乙方的要求办理抵押物全额保险，乙方为该抵押物保险的第一受益人。保险期限不短于主合同的履行期限，如主合同项下贷款展期，甲方同意继续办理抵押物延长投保的手续。保险单或保单由乙方保管。”该条款性质上是保险质押条款，具有质押合同的法律效力。2.原民安保险公司济宁中心支公司职工吕景峰证实：该抵押合同条款是强制性条款，即邓迎东如果不同意购买三年期船舶险，济宁银行洸河支行以不符合贷款条件为由拒绝发放贷款。邓迎东无奈同意扣除包括保险费85000元等其他费用才如期签订借贷合同。显然该保险权利质押合同自双方达成一致时就有效成立。3.济宁银行洸河支行保险权利质押有效设立。2010年5月15日民安财产保险济宁中心支公司内河�舶保险及人身险期限一年的保单质押在济宁银行洸河支行；2011年7月15日邓迎东与民安保险公司济宁中心支公司签订人身意外伤害险限期一年的保险单（2011年7月15日至2012年7月14日）同样质押在济宁银行洸河支行。作为质押权人应当尽到善意保管人的义务，因保管不善造成保险期限不连续或没有保单，给出质人造成损失要承担赔偿责任。三、被上诉人济宁银行洸河支银行强制捆绑和不正当搭售保险的行为。因其管理过错导致上诉人保险财产损失的事实有如下证据予以证实。1.河北省栾南县公安局询问吕景峰的笔录显示：邓迎东如果不按照济宁银行洸河支行要求购买三年期保险，拒绝发放贷款的事实。2.济宁银行洸河支行要求邓迎东，在同意扣除包括三年保险费在内的其他费用确认签名处签字，并在保险承诺书上签字的事实，该证据在济宁银行借款合同业务卷中存放（�诉人无法获得），被上诉人持有而不向法庭提交，被上诉人应承担对其不利的法律后果。3.民安财产保险济宁中心支公司客户经理邱亚录音录像证明：该船舶的保险业务属于济宁银行洸河支行代理业务的事实，即被上诉人与代理人之间成立委托代理合同关系，被上诉人作为代理人在办理购买保险事务中给上诉人造成的损失，应承担赔偿责任。4.济宁银行洸河支行原法定代表人金海男录音录像证明：要求邓迎东购买船舶险及人身险是借款合同签订的强制性必要条件，否则，不予发放贷款的事实。综上，上诉人认为由于被上诉人的管理过错导致上诉人的保险合同债权消灭或者影响了保险财产权益的实现，造成上诉人财产及其他损失，被上诉人应当承担赔偿责任。恳求贵院查明事实依法支持上诉请求。
被上诉人济宁银行洸河支行辩称，第一，抵押合同第9条第2款约定的内容是被上诉人有权代为投保，而不是约定被上诉人有义务代为投保。上诉人称被上诉人有义务代为投保的事实与合同约定的真实意思表示完全不符，其上诉理由不能成立。第二，上诉人与被上诉人之间不构成质押合同关系，抵押合同第9条第1款约定的内容不具有质押合同成立的要件。第三，第三人的职工吕景峰的所谓证言与事实不符，我方从未收取过上诉人保险费。同时，吕景锋自己认为抵押合同条款是强制条款，上诉人不购买船舶险，济宁银行不予放贷，是案外人的单方理解，与借款合同的约定不符，其判断和理由对济宁银行无效。第三，投保是上诉人的义务，被上诉人没有投保义务，其保险权利义务关系与我方无关，上诉人的保单是否存放在被上诉人处，与上诉人向保险公司投保是否具有连续性没有法律上的因果关系。第四，河北栾南公安局对吕景锋�询问笔录与事实不符，上诉人诉称被上诉人卷宗中有保险承诺书与事实不符，民安保险公司的客户经理邱亚的录音录像证明与事实不符，金海男的录音录像证明与借款合同约定的发放贷款的条件不符。同时，我们需要补充说明的是：借款合同对放款条件有明确约定，并不是以必然投保为前提条件，贷款发放的前提是由合格的保证人、合法的抵押物，借款人具有履行借款义务主体资格，是作为银行放款的合同常规内容。因此，上诉人的上诉理由与本案相关合同的约定均相矛盾，且没有证据证实，上诉请求应予驳回。
原审第三人亚太财险济宁支公司述称，第一，上诉人邓迎东所有的鲁济宁货3907#船舶出险时不在保险期间内，出险的地点也属于保险责任除外的区域，原审第三人不应当承担保险责任。第二，上诉人提供的录音录像证据不能证明其主张，上诉人所�的船舶在第三人处投保过一份内河船舶保险，保险期限是2011年9月27日起至2012年9月26日止，投保人和被保险人均是微山县亨通航运有限公司，该份保险的保费是亨通航运公司支付，至于上诉人与被上诉人之间是否存在贷款关系，原审第三人无从得知。第三，本案所涉及的上诉人所主张的投保属于商业保险范围，投保属于一个复杂的法律行为，即使存在着代理人的情况下，如果委托人没有具体授权，代理人也无法代其选择投保的商务条款内容，需要委托人对代理人进行具体授权。另外，被保险人还应当到保险公司履行《保险法》所规定的如实告知义务，接受保险公司的询问，如实告知投保标的的具体情况。如：本案上诉人的所有的船舶要如实告知船是内河船，不能到海上作业，即使出险在保险期限之内，内河船到海里作业，出事后保险公司也不能赔偿。本案进行到现�，我们没有看到上诉人提供出其有主观签订保险意图的类似证据。如委托代理人选择什么险种、委托代理人告知出险人船舶情况等证据。上诉人投保意图不明确，仅根据借款合同的一个条款不能看出上诉人交纳保费、办理保险的真实意图。
邓迎东向一审法院提起诉讼请求，1、判令济宁银行洸河支行返还保险费85000元。2、判令济宁银行洸河支行赔偿船舶价值损失（保险金与船舶差价）405万元及利息140万元。3、判令济宁银行洸河支行赔偿邓迎东被限制了人身自由期间的损失及精神损失13.5万元。4、案件诉讼费和律师费由济宁银行洸河支行承担。
邓迎东为支持其主张提交证据如下：证据一、（1）邓迎东身份证复印件；（2）微山县亨通航运有限公司证明。证明（1）邓迎东具备原告主体资格；（2）邓迎东是鲁济宁货3907＃船舶的实际所有权人。证据二、济宁银行洸河支行企业信息，证明济宁银行洸河支行具备被告诉讼主体资格。证据三、民安财险济宁支公司企业信息，证明本案第三人的诉讼主体资格。证据四、借款合同及其合同一宗复印件，证明邓迎东与济宁银行洸河支行存在借款合同关系及保险权利质押关系的事实。证据五、邓迎东借款卡（折）流水明细查询单，证明济宁银行洸河支行从邓迎东借款本金200万元中扣划相关手续费的事实。证据六、鲁济宁货3907＃船舶险和邓迎东人身意外伤害险保险单复印件，证明邓迎东及鲁济宁货3907#船舶投保的相关情况。证据七、（1）民安保险济宁中心支公司答复函，证明鲁济宁货3907＃船舶险投保的具体情况以及证明济宁银行洸河支行债权的事实。（2）中国保险监督管理委员会山东监管局办公室向邓迎东要求处理的决定告知书，证明2010年5月15日民安财险济宁支公司投保期限一年的船舶保险单，在民安财产业务系统没有显示存在，且公司财务上没有相关保费，证明保单复印件为假保单；在2011年9月27日民安财险济宁支公司在邓迎东船舶出险时，曾经安排工作人员到出险地进行查看，调查有关保单事故。说明2011年9月27日民安财险济宁支公司已经认可了2010年5月15日船舶保险单复印件的有关事实；2011年9月27日也就是邓迎东船舶2011年8月13日出现保险事故以后，民安财险济宁支公司在9月27日又给邓迎东所诉的船舶购买了一年的船舶保险。证据八、河北省滦南县公安局的询问笔录，吕景锋证明邓迎东及鲁济宁货3907＃船舶购买了三年的船舶险的事实，杨长青证明鲁济宁货3907＃船舶出险时不在保险范围，而拒绝理赔的情况。2011年8月13日邓迎东所诉船舶出险时，杨长青证明民安财险济宁支公司曾经安排杨长青到出险地进行调查核实相关情况。证据�、河北省滦南县人民法院刑事判决书复印件，邓迎东为防止损失扩大，“卖船”获罪的事实。同时证明杨长青和吕景锋所陈述2010年5月15日邓迎东所诉的船舶购买保险的情形。
济宁银行洸河支行为支持其主张提交证据如下：借款凭证，证明济宁银行洸河支行向邓迎东发放借款时间为2010年5月17日，根据邓迎东所提供的保险单所载明的日期为2010年5月14日，根据一般的生活常理保险单签发日期，应当就是交费日期。在邓迎东交完保费后，济宁银行洸河支行再向其发放借款，足以证实济宁银行洸河支行没有收取邓迎东的保险费。济宁银行洸河支行也不是邓迎东保费代扣代缴的义务人。
第三人亚太财险济宁支公司未提交证据。
一审法院经审理认定，邓迎东以400万元的价格购买曾用名为广通619的货船，并将该船靠挂于微山县享通航运有限公司，2010年3月21日在济宁市地方海事局为该船办理了船舶所有权登记，船名为鲁济宁货3907＃，船舶所有人为微山县亨通航运有限公司。2010年5月17日邓迎东（甲方）与济宁银行洸河支行（乙方）签订借款合同，合同约定，贷款金额200万元，期限为36个月，自2010年5月17日至2013年5月13日。贷款用途，甲方应将在本合同项下借入的贷款用于流动资金，但乙方不对甲方运用该借入的贷款承担任何责任。贷款的担保，本合同项下贷款的担保方式为抵押保证，由乙方与担保人就本合同的具体担保事项签订编号为济商行洸河字第2010051703号担保合同。2010年5月17日抵押人微山县享通航运有限公司（甲方）与抵押权人济宁银行洸河支行（乙方）、借款人邓迎东签订抵押合同。抵押物为鲁济宁货3907＃船舶，抵押合同第九条第一款约定，“甲方按照乙方的要求办理抵押物的全额保险，乙方为该抵押物保险的第一受益人。保险期限不短于主合同的履行期限，如主合同项下贷款展期，甲方同意继续办理抵押物延长投保的手续。保险单或保单由乙方保管”。第二条约定，“如甲方没有按本条前款约定办理保险或支付保险费，乙方有权代为投保或续保并支付保险费，因此发生的全部费用由甲方负担”。第三条约定，在本合同有效期内，抵押物如损失，保险赔偿金和损害赔偿金均应作为抵押财产，存入乙方指定的银行账户，甲方不得动用。邓迎东于2010年5月13日为该船办理了抵押登记，同时济宁齐力投资担保有限公司和吕景明提供担保。2011年8月13日，该船在唐山高尚保海域沉没。邓迎东在隐瞒该船已抵押贷款的情况下于2011年9月25日将沉船残值以15.8万元的价格转让他人。2014年5月14日河北省滦南县人民法院出具（2014）倴刑初字第100号刑事判决书判决邓迎东犯诈骗罪，判�有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。2010年5月15日微山县享通航运有限公司与民安财险济宁支公司签订内河船舶保险期限一年的船舶保险单。2010年5月15日微山县享通航运有限公司与民安财险济宁支公司签订人身意外伤害险期限一年的保险单（2010年5月15日至2011年5月14日）。2011年7月15日邓迎东与民安财险济宁支公司（后更名为亚太财险济宁支公司）签订人身意外伤害险保险单，期限一年保险单（2011年7月15日至2012年7月14日）。2014年7月1日民安财险济宁支公司给邓迎东出具“你向我司提供的内河船舶保险单复印件一份，复印件显示的保险单号：06020503011202002010000065，保险期限：12个月，自2010年5月15日0时起至2011年5月14日24时止。经查验此保单复印件的格式与济宁中支同期出具的保单格式不一致。”2014年7月1日民安财险济宁支公司给邓迎东出具关于济宁邓迎东反映�船舶险事宜的回复“邓迎东向我公司反映其实际所有的船舶（鲁济宁货3907）出险时间是2011年8月13日，出事地点为河北省唐山市高尚堡渤海湾海域。出险经过为船舶（鲁济宁货3907）在渤海湾海域船舱装载满海沙准备起航的过程中船体突然断裂沉没。而查询我公司该船舶（鲁济宁货3907）的承保情况为：保险期间为2011年9月27日至2012年9月26日，投保人和被保险人均为微山县亨通航运有限公司，该船舶出险时间不在我公司承保期间内，所以无法理赔。”2014年9月11日出具鲁保监消费投诉（2014）745号保险消费投诉处理决定告知书，“经调查，民安财险济宁支公司当时确实派员查勘，且公司系统确实存在2011年9月承保你船舶保险期限一年的船舶保险单，但因当时该保单保费是以现金交款方式存入民安财险济宁支公司银行账户，银行提供的收款单据写明缴款人为微山县亨通航运�限公司，不能反映将现金存入银行的具体经办人员，且该保单经办人已辞职并不在保险业内就职，无法进一步核实当时承保真实情况。你若发现新的证据及线索，我局将按有关规定进行处理。目前，民安财险公司已对相关事项向当地公安部门进行了报案，有待司法进一步介入。”
一审法院认为，本案抵押物灭失，抵押合同有关对船舶投保的内容中虽然设定抵押权人济宁银行洸河支行有代交保险费的权利，但是济宁银行洸河支行并不是有义务为其交纳。邓迎东主张济宁银行洸河支行从贷款中扣划了三年的保费，要求济宁银行洸河支行承担赔偿责任。因为邓迎东提交的证据并不能证明济宁银行洸河支行出借款项时己经预先扣除邓迎东的保费。所以邓迎东的诉讼请求，证据不足，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款之规定，判决：驳回邓迎东的诉讼请求。案件受理费51490元由邓迎东负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓迎东围绕上诉请求依法提交了三份证据，分别为邓迎东与原民安财险济宁支公司客户经理邱亚、济宁银行洸河支行原法定代表人金海南、原民安财险济宁支公司负责人徐涛的通话及录像录音资料。邓迎东主张通过该证据可以证明，按照济宁银行洸河支行的要求，必需办理船舶保险手续才能贷款，邓迎东已按照银行的要求，将应付的保险费由银行工作人员扣除，用以缴纳保险费用。对此，济宁银行洸河支行、亚太财险济宁支公司均不予认可，认为该录音证据不能代表单位，录音也未表明收取了保险费及形成代理合同关系。庭审中，邓迎东陈述，其按照银行工作人员要求，将账户上的部分资金，通过告知银行密码的方式，由案外人将保险费在相关费用中予以扣除，但未证明该扣除费用行为系职务行为，亦未举出相关证据证明购买了事故发生时的船舶保险。对此，本院认为，综合以上证据和当事人陈述可以认定：对于邓迎东主张济宁银行洸河支行收取其保险费的待证事实，邓迎东所举证据不足以证明该项所谓“贷款费用”的资金系由济宁银行洸河支行作为一个法人单位支配，也不能明确保险费的具体数额及流向，济宁银行洸河支行对邓迎东的主张不予认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，根据现有证据，不能认定济宁银行洸河支行收取了邓迎东保险费。
另外，原审第三人举出证据证明：民安财险济宁支公司变更为亚太财险济宁支公司，当事人均予认可，本院依法予以确认。
本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是一审判决驳回邓迎东的诉讼请求是否正确，济宁银行洸河支行是否应赔偿邓迎东因船舶事故造成的相关损失。第一、对于邓迎东关于济宁银行洸河支行有义务代替其缴纳保险费的主张，本院认为，案涉抵押合同第二条约定，“如甲方（微山县享通航运有限公司）没有按本条前款约定办理保险或支付保险费，乙方（济宁银行洸河支行）有权代为投保或续保并支付保险费，因此发生的全部费用由甲方负担”。根据该约定内容，可以认定济宁银行洸河支行享有代为投保并由微山县享通航运有限公司承担保险费的权利，但并非约定济宁银行洸河支行负有代替缴纳保险费用的义务。故邓迎东的该项主张不能成立。第二、邓迎东主张其与济宁银行洸河支行之间成立有效质押合同，但并未举证其与亚太财险济宁支公司成立保险合同关系，邓迎东关于其与济宁银行洸河支行签订的保险合同为强制性条款、发放贷款即可证明已成立保险合同并成立质押关系的主张，缺乏直接证据支持。况且如果保险合同成立，邓迎东即应当先行向亚太财险济宁支公司主张保险合同权利，而非向济宁银行洸河支行请求赔偿，否则不能认定损害事实的发生系由于未有效投保引起。故邓迎东的该项主张，既无事实根据、亦无合同及法律依据，本院不予采纳。第三、对于邓迎东关于济宁银行洸河支行存在强制捆绑搭售及管理过错导致保险财产损失的主张，根据邓迎东所举证据及当庭陈述，其将贷款涉及部分资金交付案外第三人，但不能证明该案外人的行为系从事济宁银行洸河支行的职务行为，该船舶未能�效投保造成财产损失，并非济宁银行洸河支行的搭售行为导致，根据现有证据，不应认定邓迎东因船舶事故造成的损失系由济宁银行洸和支行造成。故一审法院以证据不足为由，驳回邓迎东的诉讼请求并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51490元，由上诉人邓迎东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 李守军
代理审判员 张 磊
二〇一六年十月九日
书 记 员 李 倩