广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第702号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险深圳分公司）。
负责人郭振雄，总经理。
委托代理人智健，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙振豪。
委托代理人丁志云，李志国，广东通用律师事务所律师。
原审被告向全平。
原审被告南阳龙翔汽车运输有限公司（以下简称龙翔汽车公司）。
法定代表人李俊华。
原审被告惠城区三栋镇联益建材经营部（以下简称联益建材经营部）。
经营者黄小花。
原审被告被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司（以下简称太平洋保险惠州支公司）。住所地：惠州市。
负责人陈飞龙。
上诉人太平洋保险深圳分公司因与被上诉人孙振豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
原告孙振豪�出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告各项赔偿款合计310276.6元，后增加增加停车费765元，拖车费50元。二、本案诉讼费用由被告承担。
被告龙翔汽车公司辩称：答辩人事后垫付了原告的医疗费35715.40元。请求判令被告三和被告四在保险限额内直接赔付给原告，并判令被告三和四将答辩人垫付的医疗费支付给答辩人。
被告太平洋保险惠州支公司辩称：对原告请求赔偿款有异议。
被告太平洋保险深圳分公司辩称：对原告请求赔偿款有异议。
其他被告未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2014年5月17日，被告向全平驾驶豫R×××××号重型自卸货车与孙XX驾驶的无号牌二轮摩托车（乘载原告孙振豪）发生碰撞，造成孙XX、孙振豪受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经惠州市公安局交通警察支队江东大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告向全平负事故的全部责任，孙XX、孙振豪不负事故责任。查明，豫R×××××号重型自卸货车的车主是被告龙翔汽车公司，该车在被告太平洋保险惠州支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险责任限额122000元（死亡伤残赔偿限额110000元＋医疗费限额10000元＋财产损失限额2000元），在被告太平洋保险深圳分公司处投保了商业第三者责任险赔偿限额150万元。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。
另查：本案中，原告孙振豪住院共121天。原告花去住院医疗费60091.80元，其中被告龙翔汽车公司支付了住院医疗费33600元；被告龙翔汽车公司另外支付了原告门诊医疗费2115.40元，原告对该2115.40元没有请求。被告太平洋保险惠州支公司向原告支付了先于执行款1万元，被告太平洋保险深圳分公司向原告支付了先于执行款1万元。
惠州市惠城区中医医院作出了《出院小结》，出院医嘱：……建议全休3个月……。
2014年9月28日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》1份，鉴定费2300元，鉴定意见为：1、孙振豪……构成IX（9）级伤残；2、孙振豪……拆除费用为10000元。
经核算，原告孙振豪的各项赔偿款如下：住院医疗费60091.80元（凭医疗票据）、住院伙食补助费12100元（100元/天×121天）、营养费5000元（原告请求合理，予以支持）、误工费13300元[100元/天×133天；原告提3600元/月的证据不够充分，本院按标准100元/天予以支持；计算时间从事故发生至定残前一天]、护理费12100元（100元/天×121天）、交通费2500元（酌情）、伤残赔偿金46677.2元（11669.3元/年×20年×20%，根据被告提交的调查函，原告请求按照城镇标准计算的证据不够充分，不予支持）、精神损害�慰金12000元（原告经鉴定为上述伤残等级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，受害人可请求赔偿精神损害抚慰金，因此，原告请求精神损害抚慰金，理由充分，本院予以支持，但要求精神损害抚慰金40000元过高，本院酌情支持12000元）、伤残鉴定费2300元（凭发票）、后续治疗费10000元（凭《司法鉴定意见书》）、修理费2715元（凭票据）、拖车费50元（凭票据），共计178834元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：上述交通事故中，被告向全平负事故的全部责任。因此，上述核算各项赔偿款共计178834元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，由被告太平洋保险惠州支公司在机动车第三者强制保险责任赔偿限额内向原告孙振豪予以赔偿90877.2元。超过交强�责任限额部分77956.8元（178834元－100877.2元），按过错责任承担，由被告太平洋保险深圳分公司在商业第三者责任险赔偿限额150万元内向原告孙振豪支付赔偿款34356.8元（77956.8元－被告龙翔汽车公司支付的住院医疗费33600元－被告太平洋保险深圳分公司支付的先于执行款1万元）。
关于原告孙振豪请求摩托车修理费用的问题，鉴于原告孙振豪未提供相关的鉴定报告，因此，本案对此不予处理。
关于被告太平洋保险深圳分公司申请伤残筹等级重新鉴定的问题，鉴于上述《司法鉴定意见书》是原审法院依法委托有资质鉴定单位作出，因此，原审法院对被告太平洋保险深圳分公司的该请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决发生法律效力后10日内在机动车第三者强制保险责任限额向原告孙振豪支付赔偿款90877.2元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力后10日内在商业第三者责任险赔偿限额向原告孙振豪支付赔偿款34356.8元。三、驳回原告孙振豪其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1000元（原告已预交400元），由被告向全平和被告南阳龙翔汽车运输有限公司共同负担。
当事人二审的意见
上诉人太平洋保险深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、请求判决太平洋保险深圳分公司对本案交通事故不承担商业三者险的赔偿责任；2、请求认定向全平负事故的同等责任，向全平在商业险限额内承担50%的赔偿责任；3、请求对伤残等级进行重新鉴定，并根据伤残等级改判残疾赔偿金、精神抚慰金；4、请求对医疗费中非医保用药进行鉴定，判决对费医保用药部分予以扣除；5、请求判决驳回原告修理费请求；6、请求判决诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、涉案车辆为营业特种车，驾驶员无有效操作证、无有效从业许可证，依照保险合同的约定，上诉人对本案交通事故不承担商业第三者责任险赔偿义务。二、案外人孙XX驾驶的是无号牌二轮摩托车，已违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条，因此对事故负有与向全平同等的责任。三、原审法院认定原告伤残等级为九级错误。原审法院依据的鉴定意见书是原告单方面委托，鉴定过程不透明，鉴定报告没有对肢体功能进行测量，无法得出肢体功能丧失程度，因此适用法律错误，且原告在鉴定时仍有内固定，影响鉴定结果。四、根据商业第三者责任保险条款第十四条，上诉人仅在国家基本医疗保险范围内理赔，医疗费用中非医保用药自费部分应予以扣除。五、原审支持原告修理费2715元错误。原告未提供相关的鉴定报告，无法证明其财产损失，不应计算赔偿，且无法证明其所有权，无权请求赔偿。
被上诉人孙振豪答辩称：一、驾驶员向全平伟注意路面动态，未按照交通信号通行，违法《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，应对事故负全责。二、江东大队作出的441302【2014】HD0014道路交通事故认定书是正确的、合法的，一审采纳支持是正确的。三、《司法鉴定意见书》时一审法院依法委托有资质鉴定单位作出的，是科学、合理、合法,完全正确的。上诉人要求重新鉴定没有合法依据。四、一审判决关于医疗费的判决是正确的，关于费医保用药的约定是保险人与被保险人之间的内部约定，并不能对抗合同外的第三方。五、关于摩托车处理费，被上诉人提交了发票和相关证据证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
其他原审被告经本院传票传唤未到庭参与诉讼，未提交书面的答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定向全平负事故全部责任，孙XX、孙振豪不负事故责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于上诉人是否在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任的问题。由于商业第三者责任保险合同为格式条款合同，故保险公司应当就格式条款合同中的免责条款履行提示说明义务，否则免责条款不具有法律效力。本案中，上诉人在一审期间为证明免责条款的约定提供了保险条款，但并未提供证据证明投保人收到该保险条款且上诉人就免责条款履行了提示说明义务，故上诉人提出的相关免责条款不发生法律效力，上诉人不能因此而免责。上诉人应在商业第三者责任范围内承担赔偿责任。原审法院对医疗费用认定无误，本院予以维持。
关于事故责任认定的问题。惠州市公安局交通警察支队江东大队系交通事故责任认定的职能部门，其认定事故责任依据充分，程序合法，且事故各方对本案的《道路交通事故认定书》均未提出异议，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于财产损失的问题。原审法院已认定在本案中不予处理摩托车的修理费用，但在计算损失总额时将该维修费用亦计算在内，本院予以纠正。
关于鉴定结论的问题。伤残鉴定应在治疗终结后进行，被上诉人因本案交通事故造成身体骨折，在住院治疗时已行内固定术，故需在内固定拆除后才视为治疗终结。而被上诉人未按医嘱全休完毕并且在未拆除内固定的情况下进行伤残鉴定，鉴定时间过早，可能影响伤残等级的评定，故涉案鉴定结论不能作为定案的依据。被上诉人可待内固定拆除后另行鉴定，对于与伤残等级相关的损失费用即残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费以及后续治疗费，本案不予处理，待重新鉴定后再行起诉。
被上诉人因本案造成的损失如下：住院医疗费60091.80元、住�伙食补助费12100元、营养费5000元、误工费22300元[100元/天×（133天+90天）]、护理费12100元、交通费2500元、拖车费50元（凭票据），共计114141.8元。太平洋保险惠州支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付10000元（已付），在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿误工费、护理费和交通费共计36900元；交强险不足部分67241.8元（114141.8元-10000元-36900元），按责任比例和扣除已支付部分23641.8元（67241.8元-33600元-10000元），由太平洋保险深圳分公司在商业第三者责任险范围内赔付。
综上所述，上诉人的上诉有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1625号民事判决第三项以及诉讼费分担部分。
二、变更惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1625号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司应于本判决发生法律效力后10日内在机动车第三者强制保险责任限额向孙振豪支付赔偿款36900元。
三、变更惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第1625号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力后10日内在商业第三者责任险赔偿限额向孙振豪支付赔偿款23641.8元。
二审受理费1000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 肖静雅
附法律条文：
《中华人民共和国�事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。