广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑三终字第170号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉军林（绰号“毛狗”），男，1986年10月19日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，小学文化，户籍所在地酉阳土家族苗族自治县。因本案于2011年10月9日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于惠州市惠城区看守所。
指定辩护人郭毕华，广东伟伦律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人冉军林犯故意伤害罪一案，于2012年11月29日作出（2012）惠中法刑一初字第100号刑事判决。宣判后，冉军林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人冉军林、听取指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。
原判认定：2008年9月19日，被告人冉军林在惠州市惠城区云�望江上寮村嫖娼时，被人将其钱包内的钱偷换成假币。冉军林发现后，认为是被害人甘某云等人所为，决定报复。同日21时许，冉军林在上寮村先科大道发现甘某云等人，遂与其兄冉诗林（另案处理）纠集了谭德（已判刑）、江涛、高球（均另案处理）等人，欲找对方要回钱财，并将准备好的匕首、砍刀、水管等藏到路边草丛。后冉军林等人与甘某云等人发生争执，冉军林等人即返回草丛拿出工具，由冉军林持匕首，其他人持砍刀、水管等与甘某云等人打斗，致甘某云受伤倒地后逃离现场。随后，甘某云在现场被发现时已死亡。经法医鉴定，甘某云系被他人使用单刃锐器（类刀具）刺戳左腰背部致左肾破裂大失血死亡。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证，现场勘查笔录及照片，提取笔录，鉴定意见，证人何某晓、高某娜、冉某强、汤某奇、黄某华、左某芬�谢某海、陈某群的证言及相关辨认笔录，同案人谭德的供述，被告人冉军林的供述等。
原判据此认为：被告人冉军林结伙故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。冉军林纠集同伙并持刀伤害被害人，在共同犯罪中是主犯，犯罪情节、后果严重，论罪当处死刑。鉴于本案是共同致被害人死亡，故对冉军林判处死刑，可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六第一款、第五十七条第一款、第四十八条第一款之规定，判决：被告人冉军林犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
上诉人冉军林提出：1、我没有持匕首伤人，证人高某娜证言不实且没有在一审出示，其他证人都是听说我持刀伤人的；2、我没有纠集同伙作案；3、我不是存心报复；4、被害人方在嫖娼之际偷换我的钱财，�重大过错。一审量刑过重，请求二审改判。
指定辩护人辩护称：1、一审认定冉军林纠集同伙犯罪及持刀伤害被害人的事实不清、证据不充分；2、被害人一方对引发本案有过错；3、冉军林无前科，如实供述犯罪事实，可从轻处罚，请求二审公正判决。
经审理查明：2008年9月中旬，上诉人冉军林认为自己钱包的钱被偷换成假币是在惠州市惠城区云山望江上寮村嫖娼时卖淫女伙同他人所为，遂决定报复。同月19日晚9时许，冉军林得知该卖淫女在上寮村先科大道（又称惠民大道）出现，遂与其兄冉诗林（另案处理）纠集谭德（已判刑）、江涛、高球（均另案处理）等人赶至上述地点欲找保护该卖淫女的男子要回钱财，并将准备好的刀具、水管等藏到路边草丛。随后，双方发生争执，冉军林即持单刃匕首，冉诗林等人持砍刀、水管等工具，与包括被害人甘某云在内的对�多名男子打斗。期间，冉军林持匕首捅刺甘某云，致甘某云受伤后逃离现场。后甘某云在打斗现场附近被发现时已死亡。经法医鉴定，甘某云系被他人使用单刃锐器（类刀具）刺戳左腰背部致左肾破裂大失血死亡。2011年10月9日，公安机关在湖北省来凤县抓获冉军林。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、刑事案件受理、立案材料，证实：公安机关于2008年9月19日晚10时许接警后，发现被害人甘某云死亡，即立案侦查。
2、抓获经过，证实：公安机关于2011年10月9日在湖北省来凤县将冉军林抓获归案。
3、户籍材料，证实了冉军林的身份情况。
4、惠州市惠城区人民法院（2009）惠城法刑一初字第128号刑事附带民事判决书、惠州市中级人民法院（2009）惠中法刑一终字第76号刑事附带民事判决书，认定冉军林与同伙故意伤害甘某云致甘某云死亡，以故意伤害罪判处谭德有期徒刑八年，并应赔偿被害人亲属的物质损失合计人民币87939.48元。
（二）现场勘查笔录、提取笔录及照片
1、现场勘验检查笔录及现场照片，证实：现场位于惠州市惠城区云山上寮村惠民大道云山段110号屋前西侧水泥空地。地面有一双拖鞋，一根竹棍长119厘米，直径最大处5厘米，最小处4厘米，竹棍一端有血迹。另一根竹棍长113厘米，直径同上，竹棍一端开裂。地面有擦拭状滴落状踩踏状的混合血迹和血泊。另110号屋后草丛有一具男性尸体，尸体下方有大量血迹。尸体右后裤袋有一个棕色钱包，内有一张“甘某云”的身份证（身份证号：43068119650410＊＊＊＊），现金795元。公安机关在现场提取了死者的血迹、水泥空地上的血迹、墙壁上的血迹、竹棍上的血迹。
2、提取、辨认笔录以及刀具照片，证实：2008年9月22日，民警在何某晓�设的麻将馆提取到两把砍刀，并经何某晓确认无误；2009年3月2日，民警根据证人汤某奇反映的情况，在惠城区望江路口勇记发廊谭德的杂物箱内提取到匕首一把，并经汤某奇辨认。
（三）鉴定意见
1、惠州市公安局惠城区公安分局出具的（2008）惠城公刑技法字第（061）号法医学尸体检验报告书及照片，证实：死者甘某云右腹部有两处大小分别为4×1.5cm、3.2×1cm创口，创角一钝一锐；左腰背部有一3×1cm创口，创角一钝一锐，深达腹腔；左季肋区有一创口，创角锐；左腕关节背部有一创口，创角锐；左大腿中段前侧、下段前侧各有一创口，创角一钝一锐。上述创口系他人使用锐器（类刀具）刺戳、切划致伤。结论为死者甘某云系被他人使用单刃锐器（类刀具）刺戳左腰背部致左肾破裂大失血死亡。
2、惠州市公安局出具的惠市公（刑）鉴（法物）字（2008）512号法医学物证检验鉴定书，证实：现场门前水泥空地上、墙壁上、竹棍上提取的3处可疑斑迹中2号、3号检材均检见人血，与死者甘某云的基因分型一致；4号检材检见人血，与死者甘某云的基因分型不一致，为另一男性所留。
3、惠州市公安局出具的惠市公（司）鉴（法物）字（2012）221号法医学物证检验鉴定书，证实：现场提取的可疑斑迹4号检材检见人血，其STR分型与嫌疑人冉军林血的STR分型一致。
（四）证人证言及辨认笔录
1、证人何某晓的证言及辨认笔录，证实：2008年9月19日晚7时许，“说得快”（冉诗林）用手机1581255****打我的电话（手机1343777788）叫我过去上寮村公路边，说他弟弟因在上寮村嫖妓被一个“鸡头”换了假币，现在找到这个“鸡头”了，要我过去一下。我将“说得快”要跟人打架的事告诉了“四妹仔”（同案人谭德），说去看一下。之后，我开摩托车和“四妹仔”一起过去。到了上寮村路口，我见到“说得快”和他弟弟还有两个不认识的男青年在一起。我劝他们不要搞事，把钱要回来就算了，他们五人听了就把砍刀、水管等工具放在绿化带，然后过去找“鸡头”讲数。一会，“说得快”那边传来争吵声，他们跑回来在绿化带拿出两把砍刀和数根水管又冲了过去，之后四散逃离。后我在现场看到有血迹，但伤者并不在场。他们过去讲数的时候，“说得快”的弟弟腰间挂着一把有刀鞘、长约25cm的匕首。案发后三个小时左右，“说得快”用手机打电话问我“对方怎么样？”我说“地上很多血，怎么搞到这样”，“说得快”说是他弟弟太冲动，拿刀把对方给捅了。我问捅到哪里，他说捅到肚子和腰等位置。后来，谭德告诉我“说得快”把两把砍刀放在我档口的杂物室内。案发时，返回路边取刀具的是“说得快”带来的两名男子，“说得快”拿的好像是水管。
证人何某晓辨认出冉诗林就是“说得快”，辨认出公安机关缴获的两把砍刀就是冉诗林作案后存放在其麻将档口的两把砍刀。
2、证人高某娜的证言及辨认笔录，证实：2008年9月19日晚7时30分左右，我在惠城区云山过沥市场玩耍时，听见“说得快”与“毛狗”（冉军林）说一个“鸡头”前几天趁“毛狗”嫖娼时偷了“毛狗”的钱，现在要去云山上寮村找那“鸡头”算账，当时“毛狗”用米袋装着一袋刀具。随后，“说得快”与“毛狗”在家家汇商场门口见到何某晓、“四妹子”（谭德）、“高球”，就叫他们去帮忙教训“鸡头”，何某晓说不要拿刀去，找“鸡头”讲数讨还钱就算了，他们听到何某晓说后就把刀藏在路边草丛里。接着，“说得快”、“毛狗”、“四妹子”、“高球”四人过去云山上寮村路边，拉住一名卖淫女，�时从旁边冲出四五个“鸡头”打“毛狗”，“毛狗”等人折回到路边草丛。取原先准备好的刀具和水管，“说得快”和“四妹子”各拿一把砍刀，“高球”拿一根水管冲上去与“鸡头”对打，“毛狗”拿出身上的匕首朝对方一男子肚子刺了几刀，后他们往中信大桥方向逃跑。事后，“毛狗”去包扎头部伤口时，告诉我说他持刀捅了对方一个“鸡头”几刀。当时现场有灯光的。
证人高某娜辨认出冉诗林就是其所称的绰号为“说得快”的男子。
3、证人冉某强的证言及辨认笔录，证实：案发当晚9时许，我在过沥市场路口对开的上寮村的路口玩，看到“说得快”及其弟弟“毛狗”两人拿一个装有刀具、水管等工具的蛇皮袋，说要去打一个“鸡头”。当时“毛狗”说因去嫖妓被“鸡头”偷了钱，想去报复对方。一会儿，何某晓、“四妹子”、高球及另一名不认识的男青�也过来帮忙。何某晓说先把刀放起来，去找“鸡头”理论，拿回钱就算了。于是，他们将刀、水管放在路边草丛，“说得快”、“毛狗”、“四妹子”、高球等人就去找对方。过了一两分钟，他们中三个人回到路边拿了砍刀、水管折回去打架，然后就听到有人喊了“哇哇”两声。一会儿，上述人员往中信桥方向走散了。后我听到他们在路口议论，说把对方“鸡头”给砍死了。
证人冉某强辨认出冉诗林就是其所称的绰号为“说得快”的男子，冉军林就是其所称的绰号为“毛狗”的男子。
证人汤某奇的证言，证实：案发当晚，我和何某晓、“四妹子”吃饭时，“四妹子”、何某晓说有点事出去一下。一个小时左右后，何某晓、“四妹子”回来说“说得快”两兄弟打了“鸡头”，其中“说得快”的弟弟拿刀把对方刺倒在地上。2009年春节前，我在谭德的储物箱发现一把�首。
证人汤某奇指认了公安机关在谭德的杂物箱里提取的匕首。
5、证人黄某华的证言，证实：案发当晚，我看到一名女子从中信桥方向跑过来，后面跟着手上拿有刀和钢管的六名男子。那六名男子跑到上寮村路口时，就打了起来，打了一会他们就跑了，地上很多血。
6、证人左某芬（冉诗林女友）的证言，证实：案发当晚约10时许，冉诗林打电话给我，叫我送一件衣服到钟武麻将馆。我赶到麻将馆后，看到冉军林额头包有纱布，冉诗林的老乡在谈论他们打架的过程。约4天后，冉诗林叫我把租住房的家具变卖，将房子转租，把钱拿到石湾交给他。在石湾时，冉诗林说他和冉军林等人一起去打架，冉军林把人砍了。
7、证人谢某海的证言，证实：案发当晚，我在餐厅门口吃饭，听到左边40米处临街一栋楼下面有人打斗、呼叫，然后有男青年从打架的地方跑到我餐厅对出大道绿化带处，从草丛拿出两把长约1米的砍刀和一根棍子，然后折回冲向打架的地方去砍人。一会就听到有一个男子“哇哇”叫着，很快，有五六个人从打架地点跑出来沿大道往汝湖方向跑去。
8、证人陈某群（被害人甘某云的妻子）的证言，证实了甘某云的身份情况，还证实：案发当晚9时许，甘明元打电话给我说我老公甘某云在惠州市被人砍死了。
（五）被告人的供述和辩解
1、同案人谭德的供述及辨认笔录：案发当晚，我和何某晓等人在吃饭时，何某晓接到一个电话，后叫我和“小贵州”到望江去一趟。何某晓开着摩托车载我和“小贵州”到上寮村离治安亭五、六十米远的地方停了下来，看到“说得快”和他弟弟“毛狗”及二名不认识的男孩子站在那里。“说得快”说“毛狗”嫖娼时钱被“鸡头”偷了，那名卖淫女现在还在那里，要我们去打她。何某晓说不要去打架，叫她把钱退回来就算了。“说得快”说那名卖淫女那里有好几个男的，叫“毛狗”去住处拿家伙，“毛狗”就叫了一个男孩跟他一起回家拿家伙。五、六分钟左右，“毛狗”拿来两把砍刀用衣服遮住，同去的男孩拿了一条水管，两人把刀和水管藏在绿化带。接着，“说得快”、“毛狗”、“小贵州”他们五人就过去找那名卖淫女。一会，“说得快”跑回来，边跑边喊“快拿家伙”，他们回来拿了那些刀棍又跑了过去，我和何某晓就回了档口。约10分钟后，我开摩托车过去现场，发现有很多人在围观，地上有很多血，有人说刚才打架砍到人。随后，我见到“说得快”，“说得快”给了我一把匕首，叫我把匕首拿到何某晓的档口。事后我听“说得快”说是“毛狗”用匕首捅对方的人。
谭德辨认出冉军林就是其所称的“毛狗”，指认了公安机关根据汤某奇的证言提取的匕首就是“说得快”交给其的匕首。
2、上诉人冉军林的供述及辨认笔录：2008年9月10日左右一天下午5时许，我在上寮村嫖宿一名卖淫女，之后我发现钱包里的钱全部变成了假钱，我将此事告诉了江涛、高球，叫他们跟我一起找那名女子，当日我们在上寮村口发现该女子，但该女子逃跑了。同年9月19日晚7、8时许，江涛告诉我那名卖淫女在上寮村口出现。我赶到上寮村口，我哥（冉诗林）、何某晓、江涛、高球及两三个我不认识的人已经在那里。后来，江涛、高球拿了两把砍刀、两条水管过来。何某晓说不要搞那么多事，把钱拿回来就可以，于是高球和江涛把刀和水管藏在绿化带里面。接着，我和高球、江涛过去抓那名卖淫女，四、五男子拿着木棍冲过来打我们，我拿出随身携带的电棍与对方对打，但电棍被对方打落在地上，我和高球、江涛就往公路跑。后来，江涛告诉我说好像有人被砍成重伤，我就逃跑了。打斗过程中，我右手背被对方打了一棍。
冉军林辨认出同伙冉诗林，指认了作案现场及藏匿砍刀、水管等作案工具的地点。
对冉军林及指定辩护人所提的意见，经查：1、证人何某晓、高某娜、冉某强均证实冉军林及其兄冉诗林纠集同伙要去教训被害人方，并准备了刀棍等工具，且本案系因冉军林认为自己被偷窃引发，足以证实冉军林等有意报复被害人方的事实，且可以确定冉军林系本案纠集者之一。冉军林所提未纠集同伙作案及不是有意报复对方的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。2、证人高某娜的证言已在一审庭审过程中出示并质证，其证言内容与证人何某晓、冉某强等证言能印证，无疑点，应予采信。冉军林所提高某娜证言不可信的意见，理据不足，本院不予采纳。3、证人高某娜证实冉军林持匕首刺伤对方一男子肚子部位，证人何某晓证实冉军林所持凶器为匕首，称从冉诗林处得知冉军林持刀捅中对方男子肚子和腰部。同案人谭德、证人左某芬均证实事后听到冉诗林的陈述，提及是冉军林持刀砍伤或刺倒对方。现场勘验检查笔录、鉴定意见证实，现场遗留的血迹系甘某云、冉军林所留，未有其他人血迹，甘某云创口系单刃锐器所致，部位分布在右腹部、左腰背部。可见，上述证据能相互印证，足以证实冉军林持匕首捅刺甘某云，致甘死亡的事实。冉军林所提其未持匕首伤人的上诉意见，以及指定辩护人所提认定冉军林持匕首捅刺甘某云证据不足的意见，均与事实不符，本院不予采纳。4、现有证据中，除冉军林的供述外，无其他证据证实冉军林在嫖娼时被被害人甘某云等人盗窃钱财，故认定甘某云等人盗取冉军林财物的证据不充分。冉军林及其指定辩护人所提被害人盗窃冉军林财物在先、有过错的意见，无事实依据，本院不予采纳。5、冉军林虽无前科，但不如实供述主要罪行，认罪态度不好，又无法定从轻处罚情节。指定辩护人建议对冉军林从轻处罚的意见，无事实法律依据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人冉军林无视国法，结伙持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。冉军林纠集同伙作案，且直接持匕首捅中被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，冉军林系罪责最重的主犯，应予严惩。根据冉军林的犯罪事实、犯罪性质和对于社会危害程度，判处其死刑，可不立即执行。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冉军林及其指定辩护人要求从轻改判的理由均不能成立，本院不予采纳。依照�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋伟盛
审 判 员 孙玟生
代理审判员 陈柏春
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 苏 茗