新疆维吾尔自治区泽普县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新3124民初393号
原告何森，男，汉族，1968年7月5日出生，木工，住泽普县。
委托代理人郭开治，新疆昆鹰律师事务所律师。
被告泽普县何妈藤椒鱼府，经营场所泽普县明园小区*号楼*号门面。
经营者何军，男，汉族，1977年7月22日出生，泽普县何妈藤椒鱼府业主，住泽普县。
被告汪江平，男，汉族，1972年4月15日出生，个体工商户，住泽普县。
被告蒙先正，男，汉族，1971年6月4日出生，木工，住泽普县。
原告何森诉被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平、蒙先正提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告何森及其委托代理人郭开治，被告泽普县何妈藤椒鱼府的经营者何军、被告汪江平、被告蒙先正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告何森诉称：被告何妈藤椒鱼府将房屋屋内装修工程发包给被告汪江平，被告汪江平又将该装修劳务转承包给蒙先正，2015年3月23日被告蒙先正雇佣原告何森等人为其被告何妈藤椒鱼府干装修木工活。因安全措施不到位，北京时间13时30分左右原告在工作中不慎从脚手架摔下致伤，经诊断，原告何森胸12椎体压缩性骨折，其受伤后住院治疗10天，花去医疗费人民币8330.62元，经鉴定，原告何森的伤残等级为10级，误工期150天，护理期60天，营养期60天等，各项损失计人民币90310.22元。
原告认为，被告何妈藤椒鱼府将房屋内装修工程发包给不具备相应建筑装修资质的汪江平，汪江平又转包给不具有装修资质的蒙先正，依据《最高法关于审理人身伤害赔偿案件的司法解释》的规定，均有对原告损失赔偿的义务，故诉至法院请求公正判决。要求：1.原告第一项诉讼请求变更，由原来的8330.62元变更为2815.67元，其余5184.33元已经通过新农合作社予以报销；2、赔偿残疾赔偿金46428元；3、赔偿误工费22359元；4、赔偿护理费8943.6元；5、赔偿营养费1200元；6、赔偿交通费199元；7、赔偿伙食补助费250元；8、赔偿鉴定费2500元；打印、照相费100元合计2600元，以上8项合计87494.55元；9、被告承担本案诉讼费。
庭审中，原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：
1被告蒙先正出具的证明一份和泽普县人力资源和社会保障局出具的泽人社工伤理字（2015）03号不予受理决定书原件，证明本案原告何森于2015年3月23日13时30分在被告何妈藤椒鱼府干木工装修活时，从脚手架上摔伤的事实。经质证，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告蒙先正对该组证据的真实性认可。
2、泽普县人民医院出具的诊断证明、住院病历资料一册及医疗费发票四张，证明原告在被告装修工地受伤后经泽普县人民医院治疗确诊为：胸12椎体压缩性骨折，住院治疗10天医疗费计8330.62元，扣除新农合医保报销金额5184.33元，实际医疗费为2815.37元；2、医嘱出院后要求原告全休45天。经质证，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告蒙先正对该组证据的真实性认可。
3、新疆清源司法鉴定所出具的鉴定意见书一份及鉴定费票据和交通费票据共四张，证明原告的伤残等级为10级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天，鉴定费用为2600元，因鉴定产生的泽普至喀什往返交通费为199元的事实。经质证，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告蒙先正对该组证据的真实性认可。但认为误工期、护理期的天数过多。
4、泽普镇喀拉萨社区出具证明一份及房屋产权证一份，证明原告自2011年起在泽普县县城居住生活，其赔偿标准应按城市标准赔偿。经质证，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告蒙先正对该组证据的真实性认可。
被告泽普县何妈藤椒鱼府辩称，2015年，我就泽普县明园小区1号楼1号门面房与明园小区开发商伊玛木签订了《房屋承租合同》。承租期限自2015年5月至2016年5月止，2015年3月10日将明园小区1号楼1号门面房经营的何妈藤椒鱼府的室内装修包工包料承包给汪江平，合计金额为10万元，装修款已全部向汪江平支付完毕。至于汪江平让其他人来干活我不清楚，而且我也从来没有见过原告何森，我不应该承担赔偿责任。
被告汪江平辩称，我的确与泽普县何妈藤椒鱼府的经营者何军达成口头协议，将泽普县何妈藤椒鱼府的室内装修工程包工包料承包给我，但装饰材料从我自己经营的建材店向何妈藤椒鱼府提供，我作为中间人把装修工程人工部分介绍给蒙先正，何妈藤椒鱼府给我付材料款及人工的工钱，该装修材料款为6.5万元，其余的人工工工资3.5万元全部交给蒙先正。我不认识原告何森，我也不承担赔偿责任。
被告蒙先正辩称，我和何森是邻居关系，2015年3月9日下午下班时碰上何森，他问我有没有活干，让他第二天早上10点钟去泽普县何妈藤椒鱼府，我安排他去干木工活。泽普县何妈藤椒鱼府装修工程的人工部分是汪江平与我口头协商，汪江平将整个工程的人工劳务转包给我。
被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平、蒙先正未向法庭提供任何证据材料。
上述证据经原、被告双方举证、质证，对证据分析如下：
1、对原告提供的证据1，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平不认可，对蒙先正出具的证明及泽普县人力资源和社会保障局出具工伤认定不予受理决定书的内容可以证实原告于2015年3月23日13时30分左右，在何妈藤椒鱼府干装修工作时不慎从脚手架摔入地面，该组证据来源合法，内容真实，本院予以确认；2、对原告提供的证据2，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平不认可，但该组证据证实因受伤在泽普县人民医院住院产生的相关费用，来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以确认；3、对原告提交的证据3，系新疆清源司法鉴定所出具的鉴定意见书及产生的鉴定费、交通费，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平不认可，但该组证据客观真实合法，与本案有关联性，本院予以确认；4、对原告提交的证据4，系原告在泽普县城居住的证明及房屋产权证，被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平不认可，该组证据能够证明自2011年起原告在泽普县城内居住生活，内容真实，与本案有关联性，本院予以确认。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
原告何森受雇于蒙先正在泽普县明园小区1号楼1号商铺即泽普县何妈藤椒鱼府的装修工程中从事木工工作。2015年3月23日上午13时30分左右，原告何森在泽普县何妈藤椒鱼府一楼吊顶时从脚手架上坠落受伤。原告何森受伤后，在泽普县人民医院救治，经诊断：胸12椎体压缩骨折，何森住院至2015年4月3日出院，住院天数10天，出院医嘱：绝对卧床休息45天，加强营养，避免体力活动，定期自查。原告住院产生的医疗费、检查费合计为8330.62元，经泽普县城镇居民医疗保险报销5184.33元，剩余2815.67元由原告何森先行支付。
2015年9月21日，原告何森自行委托新疆清源司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期进行司法鉴定。2015年9月23日，新疆清源司法鉴定所作出新疆清源司鉴所〔2015〕临鉴字第519号《法医临床学司法鉴定意见书》，认为参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，何森因高处坠落致胸12椎体压缩骨折已构成十级伤残；依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》，综合评定何森的误工期150日、护理期60日、营养期60日。原告因司法鉴定产生的鉴定费为2600元，从泽普至喀什产生的交通费为198.5元。后双方协商赔偿事宜未果，原告为维护其合法权益，于2015年10月向泽普县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告申请不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，于2015年10月22日作出泽人社工伤理字〔2015〕03号《工伤认定不予受理决定书》，决定不予受理。原告遂诉至法院，要求三被告赔偿医疗费2815.67元、残疾赔偿金46428元、误工费22359元、护理费8943.6元、营养费1200元、交通费199元、伙食补助费250元、鉴定费2500元、打印、照相费100元合计2600元，以上共计87494.55元；并承担本案的诉讼费用。
另查明，被告泽普县何妈藤椒鱼府的负责人何军与明园小区的开发商伊玛木签订《房屋承租合同》，租期一年即2015年5月1日月至2016年5月30日止，2015年3月10日，被告泽普县何妈藤椒鱼府将室内吊顶、隔墙装修包工包料给被告汪江平，总价款为10万元。后被告汪江平又将该装修工程人工部分转包给了被告蒙先正，装饰材料由被告汪江平从其经营的“立邦”漆装修材料店提供，由汪江平向蒙先正给付人工工资。
再查明，原告的户籍所在地为泽普县古勒巴格乡巴扎村2组135号，系农村户籍。但泽普县泽普镇喀拉萨社区居委会于2016年3月30日出具证明，证明原告何森于2011年购买位于泽普县惠港小区5号楼1单元302室商品房一套，于2011年6月29日办理登记手续，2012年在泽普县城内居住生活，其赔偿标准应按城镇居民的标准进行赔偿。
根据原、被告双方的诉称及答辩意见，本案的争议焦点1、原告与被告之间是否构成雇佣关系。2、赔偿责任划分及承担比例；3、原告何森请求的各项损失如何认定；
1、原告与被告汪江平、蒙先正之间是否构成雇佣关系。本案中，被告汪江平承接业主被告泽普县何妈藤椒鱼府的室内装饰工程，被告汪江平又将该室内装饰工程转包给被告蒙先正，被告蒙先正联系原告何森从事装饰工程中的木工工程，原告工资按天计算，每天300元，工程结束后一次性发放，由被告蒙先正负责结算发放事宜，故原告与被告汪江平、蒙先正之间构成雇佣关系。
2、赔偿责任划分及承担比例的问题。
本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，被告蒙先正作为雇主，应当对其雇员即原告何森在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告汪东平辩称，其承包了被告泽普县何妈藤椒鱼府的吊顶、隔墙等装修工程，认为只提供装饰材料，人工部分转包给被告蒙先正，原告的损失与其无关，未提供相关的证据证实，其辩称理由不成立，本院不予采信。被告汪江平作为该装饰工程的承包人，原告何森受雇于被告蒙先正在泽普县何妈藤椒鱼府从事木工工作，表明被告汪江平确实存在将装饰工程口头约定转包给蒙先正的情形，由于汪江平并未提供任何证据证明被告蒙先正具备相应的资质或安全条件，故被告汪江平应当与被告蒙先正对原告何森受伤造成的损失承担连带赔偿责任。而被告泽普县何妈藤椒鱼府作为业主即发包方，在明知被告汪江平没有相应资质及安全生产条件的情况下，仍将房屋装修工程发包给被告汪江平，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任。另，原告作为完全民事行为能力人，在从事脚手架上高空吊顶作业时，应当预见脚手架在施工中可能出现危险，未尽到注意安全的义务，对事故的发生负有相应责任，故原告何森在施工中受伤，自身存在过失，可适当减轻三被告的赔偿责任。综上，对事故中造成原告何森各项损害赔偿，综合本案事实，原告何森本人应对其产生的各项损失承担20%责任，被告蒙先正应对原告何森的各项损失承担50%的责任，被告汪江平应承担20%的责任，被告泽普县何妈藤椒鱼府应承担10%的责任。
3、原告请求的各项损失认定的问题。
本案中，原告何森受伤后经新疆清源司法鉴定所作出的〔2015〕临鉴字第519号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定为十级伤残，三被告虽当庭提出异议，但经本院释明后，在本院规定的期间内未递交书面申请，本院对该意见书的鉴定结论予以认定。原告虽系农村户口，于2010年购买位于泽普县惠港小区5号楼1单元302室房屋一套，于2012年一直在泽普县城内居住生活，其相关损失的赔偿应按城镇居民标准计算。
对原告要求被告赔偿医疗费的主张，原告起诉时要求的费为8330.62元，在庭审时变更了该项请求，因通过合作医疗保险报销5184.33元，剩余的医疗费为2815.67元，因原告提供了相应的医疗费票据，属实际发生的费用，故本院予以确认。对原告要求被告赔偿残疾赔偿金46428元的主张，本院分析认为，经新疆清源司法鉴定所司法鉴定，何森的伤情构成十级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。何森系农村户籍，而何森提供的房屋产权证及泽普镇喀拉萨社区居委会出具的证明用于证明原告何森于2010年在泽普县惠港小区购买房屋一套，并于2012年在泽普县城镇居住。可证实原告何森在泽普县城居住三年以上。因此，其残疾赔偿金应以2014年度自治区城镇居民可支配收入23214元作为计算标准，即残疾赔偿金为46428元（23214元/年20年10%）。原告的该项诉求，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告赔偿误工费22359元的主张，本院分析认为，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于泽普县人民医院建议原告何森休息45天，原告的误工期经新疆清源司法鉴定所综合评定为150日，由于何森未举证证明其收入状况，故其收入状况参照2014年度自治区职工平均工资54407元/年的标准计算为宜，即何森的误工费应为22359元（54407元/年÷365天150天）。对原告要求被告赔偿护理费8943.6元的诉求，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告何森的护理期经新疆清源司法鉴定所综合评定为60日，根据喀什地区的实际情况，护理费以100元/天的标准计算为宜。即何森的护理费应为100元/天60天＝6000元。对于原告要求被告赔偿营养费1200元的主张，泽普县人民医院医嘱中载明何森需加强营养，根据本案事故造成原告何森受伤住院治疗、并构成十级伤残的实际情况，何森营养期经新疆清源司法鉴定所综合评定为60日，原告何森主张营养费1200元属合理范围，本院予以支持。对于原告何森要求住院伙食补助费250元的主张，本院分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。何森共计住院10天，参照泽普县一般工作人员的出差伙食补助25元/天的标准计算，原告何森的住院伙食补助费为259元（10天25元/天）。该项诉求符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求交通费198.5元及鉴定费、打印费合计2600元的主张，属实际合理发生的费用，本院应予支持。综上，原告何森因本案事故造成的损失为：医疗费2815.67元、误工费22359元、护理费6000元、交通费198.5元、住院伙食补助费250元、营养费1200元、十级残疾赔偿金46428元、鉴定费2600元，共计81851.17元。原告何森承担20%的责任即为16370.23元；被告汪江平承担20%的责任即为16370.23元；被告蒙先正承担50%责任即40925.59元，被告泽普县何妈藤椒鱼府应承担10%责任即8185.12元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告蒙先正应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告何森医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失81851.17元的50%责任即40925.59元（肆万零玲佰贰拾伍元伍角玖分）；
被告汪江平应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告何森医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失81851.17元的20%责任即为16370.23元（壹万陆仟叁佰柒拾元贰角叁角）；
被告泽普县何妈藤椒鱼府应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告何森医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失81851.17元的10%责任即为8185.12元（捌仟壹佰捌拾伍元壹角贰分）；
驳回原告何森的其他诉讼请求。
若被告泽普县何妈藤椒鱼府、汪江平、蒙先正未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2058元，因适用简易程序减半收取1029元，由原告何森负担206元，被告汪江平负担206元，被告蒙先正负担514元，被告泽普县何妈藤椒鱼府负担103元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审判员 兰 保 红
二〇一六年四月二十八日
书记员 阿不都热合满江*吐逊