山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二抗字第25号
抗诉机关（原公诉机关）山西省河津市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1965年3月18日出生于河津市某某村，汉族，初中文化，原任河津市某某村委会主任，住本村。2013年9月9日因涉嫌犯职务侵占罪被河津市人民检察院刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被运城市人民检察院决定逮捕，现羁押于河津市看守所。
辩护人王军杰，山西旭辰律师事务所律师。
原审被告单位河津市某某所电厂运管站。住所地河津市电厂。
诉讼代表人王某，河津市某某所电厂运管站负责人。
原审被告人武某某，男，1963年12月13日出生于河津市，汉族，大学文化程度，原任河津市某某所电厂运管站站长，现住河津市。2013年9月11日因涉嫌犯受贿罪被河津市人民检察院刑事拘留，同年9月25日因涉嫌犯单位受贿罪、挪用公款罪被运城市人民检察院决定逮捕，同年9月27日被河津市公安局执行逮捕，同年11月18日被取保候审。
辩护人张军平，山西古耿律师事务所律师。
河津市人民法院审理河津市人民检察指控原审被告人张某某犯职务侵占罪、原审被告单位河津市某某所电厂运管站犯单位受贿罪、原审被告人武某某犯单位受贿罪一案，河津市人民法院于二O一四年六月十三日作出（2014）河刑初字第15号刑事判决。判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于二Ｏ一四年十月三十日作出（2014）运中刑二终字第120号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河津市人民法院审理后，于二Ｏ一五年八月三十一日作出（2014）河刑初字第258号刑事判决。河津市人民检察院提出抗诉，被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二Ｏ一六五月五日公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员杨丙寅、王霆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人王军杰、原审被告单位河津市某某所电厂运管站的诉讼代表人王某、原审被告人武某某及其辩护人张军平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、单位受贿罪事实
被告单位河津市某某所电厂运管站属于河津市某某所内设机构，被告人武某某2009年至2013年4月任该站站长。河津电厂自投产至2009年，由于公路运煤大多为平板载重汽车，需要人工卸煤，相邻河津市阳村乡东、西辛封村各自组织本村村民成立泰通搬运公司（该公司性质为股份有限公司），承担公路汽车卸煤作业，由河津市某某所电厂运管站统一管理卸煤作业等事项。2010年元月份开始，电厂不需要人工卸煤作业，但该两村村民闹事，经协调，电厂同意继续向东、西辛封两村村民支付卸煤款。2010年至2012年间，时任运管站站长武某某以山西交通运输服务总公司河津分公司委托人身份同中电华益集团河津龙门实业公司签订汽车煤委托管理合同，该合同约定人工卸煤费0.65元／吨，捡矸等费用0.1元／吨。卸煤费由电厂支付给运管站，运管站再将该款分配给东、西辛封两村。捡矸等费用需用0.1元／吨，用于运管站付电厂煤场的日常维护等费用。2010年时任运管站站长的武某某将捡矸等活承包给柴某某，后被告人武某某发现支付给柴某某的民工工资有结余，其给河津某某所领导汇报后，经所里同意，从民工工资中结余部分给其站内9名职工发放工作补助，随后被告人武某某给承包人柴某某提出从柴某某的民工工资结余中给其站工作人员发放补助的要求，柴某某同意。从2010年1月份至2012年12月底，运管站正式在编人员（站长武某某，指导员冯某某，副站长许某、张某某，职工原某某、马某、师某某、侯某某、王某某）共9人每人每月从柴某某处领800元，三年每人领取了28800元，9人共计领取了259200元。案发后，9人将涉案赃款主动交给了检察机关。
上述事实有公诉机关提交、并经庭审举证、质证，下列证据证实：
l、河津市某某所组织机构代码证，证明河津市某某所属事业法人单位。
2、河津市某某所证明材料、河津市某某所会议记录，证明1994年河津市某某所电厂站成立及被告人武某某从2009年起至2013年4月担任河津市某某所电厂站站长。
3、公安机关出具的武某某户籍信息，证明被告人武某某出生于1963年12月13日。
4、河津市某某所出具的情况说明，证明时任电厂运管站站长武某某多次向所里反映增加站内经费，并提出给站内职工发放补助的要求，因所内经费紧张无法满足其要求，同意让其加强民工管理，在付清民工工资后有结余的情况下给其站内解决工作补助的问题，及请求人民法院对原任站长武某某从轻处理。
5、证人柴某某的证明材料，证明时任运管站站长武某某经征得自己同意，2010年1月份至2012年12月，三年共计提取259200元给站内9名职工发放补助。
6、运管站职工师某某、冯某某、许某的证明材料，证明从2010年1月至2012年l2月，站内9名职工，每人每月共领800元补助，三年每人领28800元。
7、被告人武某某的供述材料，证明从2010年1月至2012年12月，从承包人柴某某处结余中，为给其站内职工解决工作补助，从中提取每人每月800元，三年9名站内工作人员共计发放补助款259200元的事实，并当庭认罪、悔罪。
8、山西省行政事业单位收款收据，证明涉案款259200元已被河津市人民检察院收缴。
二、职务侵占罪事实
被告人张某某2005午12月担任河津市某某村村委会主任，2009年担任西辛封村泰通搬运公司（股份有限公司，营业期限从2000年3月10日至2004年3月9日，后因未经工商部门年检，已注销）经理。2010年被告人张某某在担任西辛封村村委会主任及村搬运公司经理期间，在相关村乡两级干部不知情的情况下要求运管站时任站长武某某将电厂支付给西辛封村的卸煤款打到其在中国建设银行的个人帐户中。随后，被告人武某某安排其站内工作人员将电厂支付给西辛封村的卸煤款1、2010年3月26日支付74347元；2、2010午5月28日支付80866元；3、2010年9月15日支付89510元；4、2010年12月13日支付67175元；5、2011年1月7日，支付134077元；6、2011年3月l0日支付100668元；7、2011午3月l2日支付50000元；8、2011年7月4日支付50000元；9、2011年11月15日支付26365元；10、2011年11月15日支付122646元；11、2012年1月17日支付100000元；12、2012年3月23日支付100000元；13、2012年9月27日支付43422元；14、2013年2月8日支付70051元；15、2012年3月15日、2012年11月5日、2013午5月2l日分别支付三张100000元承兑汇票，以上共1409127元支付给被告人张某某在中国建设银行个人帐户中。被告人张某某在收到该款项后，于2010年用该款给全体西辛封村村民按每人200元，分红309200元，2012年分红331800元，经民主理财小组认可支付工程款等287354.5元，为村集体事务支付81035元，支付马某某服务区完善手续款300000元，其余99737.5元被其擅自使用。
上述事实有公诉机关及合议庭调取，并经庭审举证、质证，下列证据证实：1、公安机关出具的张某某户籍信息，证明被告人张某某出生于1965年3月18日及其他个人基本情况。
2、河津市阳村乡人民政府证明材料证明：被告人张某某从2005年起至今担任河津市某某村村委会主任。
3、中电华益集团河津龙门实业有限公司证明材料及汽车煤委托管理合同证明：2010年河津电厂不允许平板车进厂，因此准备停止人工卸煤工作，停止支付卸煤费，因东、西辛封两村村民以企业征用两村土地为由，要求继续支付人工卸煤费，河津电厂为了维护电厂正常生产，同意继续支付人工卸煤费，由山西交通运输服务总公司河津分公司继续签订合同并结算后，由村委会牵头，统一分给东、西辛封村两村村民。
4、银行电子转帐凭证、收款收据明细、张某某个人帐户明细证明：从2010年3月起至2013年2月，河津电厂的卸煤款由运管站结算后，运管站通过银行将1409127元卸煤款分批转入被告人张某某在中国建设银行个人帐户。
5、证人冯某某A（时任阳村乡副乡长、人大主席，现任河津市统战部副部长）的证明材料证明：2009年后半年，张某某管理西辛封村村委会搬运公司、河津电厂卸煤款打到他的指定帐户，我知道此事后，多次要求张某某把电厂卸煤款交到村帐户，在多次要求无果的情况下，要求张某某不能私自动用此笔款，要动的话，要召开村两委会研究决定，对卸煤款具体数目不清，支出不清楚。
6、证人贺某某（时任阳村乡纪检书记）的证明材料及情况说明证明：对西辛封村卸煤款一事具体情况毫不清楚。
7、证人段某某（时任阳村乡副乡长）的情况说明证明：我于2012年至2013年4月份被派到西辛封村包点，对于西辛封村搬运公司具体情况不清楚，只知道每年电厂给西辛封村搬运公司付搬运费，并且每年午底搬运公司给村里老百姓每口人分红200元，具体搬运费分红后剩多少，我不清楚，张某某是村委会主任，村里的各别工作任务无钱时，都是由张某某垫付的。
8、证人张某某A（时任西辛封村党支部书记）的证明材料及情况说明证明：我2011年元月当选西辛封党支部书记后，村里卸煤款每年收支、费用、余额情况，村主任张某某没有召开过村委会和两委会以及我本人给予过任何说明和告知，我只知道搬运公司每年应用卸煤款给村民分红每人200元。
9、证人张某（时任阳村乡办公室主任兼西辛封会计）的证明材料及情况说明证明：我于2011年元月兼任西辛封村会计，关于西辛封搬运公司，只知道村委会主任张某某任经理，张清泉负责财务，公司是如何运营的我不清楚，在我任会计期间只收过搬运公司转来的一笔2011年的人均分红款331800元，除此外无其他经济手续往来。
10、证人西辛封村理财组组长张某某F的情况说明证明：我只负责村里两委签批完的条据审核把关，未签过字的条据，理财组概不审核，对搬运公司的帐目、财务情况，村里未开过相关会议，对此一概不知。
11、证人任某某（时任阳村乡乡长）的情况说明证明：2011年5月我任阳村乡乡长后，关于西辛封村搬运公司情况，听村主任张某某说过，只知道村里和电厂之间有公司存在，每年年终给村民分红，其他具体业务往来不清楚。
12、证人柴某某A（时任柴家乡党委书记）的证明材料及情况说明证明：关于西辛封村搬运公司，只知道每年拿出一部分资金给群众人均分红200元，搬运公司具体业务情况我不清楚。
13、证人张某某B（搬运公司工作人员）情况说明证明：其在搬运公司工作期间，经其手3张各10万元承兑汇票结算后的卸煤款共计30万元，将此款打到张某某在中国建设银行的帐户。
14、2010年西辛封分红收据、2012年农村集体经济组织收据及分红明细证明：2011年西辛封村按每人200元给村民分红309200元，2012年1月19日分红331800元，两年共计给村民分红641000元。
15、被告人张某某的辩解和供述材料，证明其在西辛封村村民不知情的情况下，将河津电厂分给村集体的卸煤款1409127元打到其在中国建设银行的个人帐户中，收到款后，给村民分红641000元，支付工程款等287354.5元，为村集体事务支付81035元，支付马某某服务区完善手续款300000元，及为其他村中事务支出，共计150余万元。其家庭个人需用的支取也用此帐户。
16、2011年5月10日甲方西辛封村委会与乙方河津市小梁建筑工程有限公司签订的合同一份，证明乙方负责甲方文化墙、三角地带国道加宽八字等工程项目，甲方应付乙方工程款137936.5元。
2011年5月10日甲方西辛封村委会与乙方河津市小梁建筑工程有限公司签订的合同一份，证明乙方负责甲方校园硬化、下水道、暖气沟等工程项目。甲方应付乙方工程款143925元。收据二张，证明西辛封村委会2012年1月12日、2012年1月16日已付工程款137936.5元、143925元。毛俊庆、闫文生、张向民领条各一份，闫存英领条三份，证明领取砖、沙土费等150元、2498元、1000元、345元、200元、1300元。
17、闫某某、闫某某A、张某某C，张某某D，张某某E、闫某某B、柴某某B、闫某某C、闫某某D等人领取综合工资、拆迁赔偿款、管理广场费、文艺宣传、春节困难款、教学经费、修路补助费等条据l7张，证明张某某为村集体事务支出81035元。
l8、证人孙某某的证言材料，述称：“2011年9月10日收到张某某代西辛封村委会付的教育经费900元，2012年9月10日收到西辛封村委会付的教育经费1500元。”
19、证人张某某F的证言材料，述称：“2004年至今我担任西辛封村委会2011年4月4日主理财小组长。张某某手有关条据，其中1、闫某某C本村村民，宅基地修路补助款2400元真实，2011年4月4日。2、闫某某E为本村村民，2011年1月14日老村规划测量费1300元真实。3、侯某某A本村村民，2011午7月17日修路费、杆线两盘260元真实。4、张某某C为本村村民，2011年4月16日剪花带75。元，条据真实。5、2014年7月14日文艺宣传200元属实。6、张某某G、马某某A为本村村民，2011午8月5日修活动房村料费1600元，条据真实。7、闫某某A为本村村导，2010年11月20日村开路房屋抵迁补偿款30000元，条据真实。8、综合工作组，2011年元月14日工作组工资38200元，闫某某为本村村民，条据属实。9、张某某C为本村村民，2012年1月15日租房款、管理广场3600元真实。10、周某某为本村村民，2012年1月22日照顾款500元真实。1l、张某某E为本村村民，2012年1月22日照顾款500元真实。
20、某某村民委员会关于建设西辛封商业功能服务区的村民代表决策，证明村代表决策建设西辛封商业功能服务区的情况。
21、河津市西辛封村委会与河津市金马贸易有限公司关于成立河津市西辛封服务区股份有限公司的合同一份，证明两方为成立该公司达成了具体协议。
22、马某某收条一份，证明2010午l0月27日收张某某服务区完善手续款300000元。
原判认为，被告单位河津市某某所电厂运管站，索取他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪，被告人武某某做为直接负责人的主管人员，其行为构成单位受贿罪。被告张某某在担任西辛封村委会主任兼村搬运公司经理期间，其利用职务上的便利，将西辛封村集体所有的99737.5元卸煤非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。因被告人张某某将河津市电厂支付的1409127元属集体所有的卸煤款，在村委会班子和乡领导班子毫不知情的情况下，将此款打到自己在中国建设银行的个人帐户中，给村民分红641000元，支付工程款等287354.4元，支付马某某服务区完善手续款300000元，为村集体事务支付81035元，剩余的99737.5元由张某某非法占有，为其犯罪数额。鉴于被告人武某某犯罪后认罪并悔罪，系初犯，且涉案款项全部用于该站职工发放补助，并已全部退还，其上级单位河津市某某所知情，并请求对其从轻处罚，其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位河津市某某所电厂运管站犯单位受贿罪，判处罚金30000元。被告人武某某犯单位受贿罪，免予刑事处罚。被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。二、追缴被告人张某某违法所得99737.5元，返还给河津市某某村村委会。
抗诉机关山西省河津市人民检察院的抗诉理由：原判对被告人张某某犯罪事实中部分证据采信错误，导致量刑畸轻。一、原判将张某某支付给马某某服务区完善手续费的300000元从犯罪数额中扣除不当；二、原判将支付工程款等287354.5元及为村集体事务支付81035元一并从犯罪数额扣除不当。
上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人的上诉理由及辩解：一、卸煤款不属村集体所有，而属搬运公司所有。二、原判认定其收到电厂运管站转给其的1409127元卸煤款证据不足，其中部分款项未收到。三、其将所收到的卸煤款全部用于村集体事务开支，不构成犯罪。
二审查明的事实和一审查明一致，认定的证据与一审相同。
关于抗诉机关河津市人民检察院所提，原判认定被告人张某某的犯罪数额不当的理由，经查，河津市西辛封村委会与河津市金马贸易有限公司（法定代表人为马某某）签订的合同中，虽未约定300000元的完善手续款，但约定由双方共同办理相关手续。上诉人（原审被告人）张某某称，为使项目早日开工，其与马某某另行达成口头协议，由西辛封村委会先行支付300000元完善手续款，合作成功后从利润中扣除。合议庭认为，上诉人（原审被告人）张某某将300000元支付给马某某，其并未占有。本案的在案证据不足以认定上诉人（原审被告人）张某某对该300000元有非法占有的故意。故原判将该款从犯罪数额中扣除，并无不当。同时查明，上诉人（原审被告人）张某某支付的工程款287354.5元，已经村理财小组审查后签字，而且其为村集体事务支付了81035元，以上款项均是张某某在担任村长期间的公务开支，并非个人开支，理应从其犯罪数额中扣除。故抗诉机关的抗诉理由不能成立。
关于上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人所提，其不构成犯罪的理由及辩解，经查，河津电厂支付的1409127元虽名为卸煤款，但并无卸煤业务的发生，而是企业为正常生产，平息村民因企业征用土地引发纠纷而支付的费用。该款由山西省运输服务总公司河津分公司与电厂签订合同并结算后，由村委会牵头统一分给村民。该款为集体所有，并不属于搬运公司的款。银行电子转账凭证、收款收据明细、张某某个人帐户的明细以及张某某在侦查起诉阶段的供述、一审庭审中对此均无异议的质证内容，均相互印证了从2010年3月至2013年2月，河津市某某所电厂运管站将1409127元分批转入了张某某在中国建设银行的个人帐户。张某某在收到该款后，除扣除一审判决认定的相关支出后，剩余的99737.5元被张某某个人非法占有。上诉人（原审被告人）张某某用以证明无罪的其他单据，并不能证明支出的费用是从属集体所有的卸煤款中支出的，且该单据也未通过村乡两级班子认可，其是否用于村集体公共事务开支，无法得到充分证实。故原判认定张某某的犯罪数额为99737.5元并无不当。上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人认为其不构成犯罪的理由及辩解不能成立。
本案经本院审判委员会讨论后认为，上诉人（原审被告人）张某某在担任西辛封村委会主任兼村搬运公司经理期间，利用职务上的便利，将西辛封村集体所有的99737.5元卸煤款非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告单位河津市某某所电厂运管站索取他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，对原审被告河津市某某所电厂运管站、被告人武某某适用法律正确，程序合法，量刑适当，对该部分判决内容应予以维持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第十一条的规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中“数额较大”、“数额巨大”的起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。按照此规定，原判对原审被告人张某某的量刑偏重，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持河津市人民法院（2014）河刑初字第258号刑事判决第二项，即“追缴被告人张某某违法所得99737.5元，返还给河津市某某村村委会。”
二、撤销河津市人民法院（2014）河刑初字第258号刑事判决第一项，即“被告单位河津市某某所电厂运管站犯单位受贿罪，判处罚金30000元。被告人武某某犯单位受贿罪，免予刑事处罚。被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。”
三、原审被告单位河津市某某所电厂运管站犯单位受贿罪，判处罚金30000元。被告人武某某犯单位受贿罪，免予刑事处罚。被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月9日起至2016年6月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年五月三十日
书记员 王楠楠