上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第724号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人申某。
辩护人姚卫国，上海市东策律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）712号起诉书指控被告人申某犯组织、领导传销活动罪，于2013年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员杨某某出庭支持公诉，被告人申某及其辩护人姚卫国到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控，2007年起，上海家某某电子商务有限公司（原名上海家帝电子商务有限公司，以下简称家某某公司）通过旗下“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买人民币5，000元或10，000元（以下币种均为人民币）的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人申某于2008年7月经他人介绍，缴纳10，000元成为家某某公司三级代理商，后积极参与公司传销活动，并逐步晋升为一级代理商。期间，被告人申某以高额返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展陈某某、万某某、黄某某等代理商加盟其团队，并负责团队内合同书递交、会议组织、返利收发等事项，且成立上海兴力投资咨询有限公司，使用该公司账户及上海智文广告传播有限公司账户、曹建华、曹奇账户收取整个团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。
经鉴定，扣除借用申某名义的3人后，申某发展传销团队人数为1079人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四个级别，自然发展层次12层。2011年2月至2012年3月，申某传销团队共获取家某某公司支付的返利1，822，052.25元。2011年9月至11月，家某某公司支付申某个人返利99，800元。
公诉机关以被告人的供述、证人证言、《远程勘验工作记录》、《固定电子证据清单》、《司法鉴定意见书》、《案发经过》等为证据，指控被告人申某的行为已构成组织、领导传销活动罪，有自首情节，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，追究其刑事责任。
被告人申某辩称：家某某公司是合法经营，不具有传销活动的特征，且经主流媒体正面宣传报道，其行为不构成犯罪；家某某向其支付的是其销售商品的折扣，不是返利。
辩护人当庭出示了家某某公司的纳税证明、培训证书及报刊杂志、网站报道等证据，并据此提出，家某某公司的经营行为与非法传销行为有重大区别，不符合组织、领导传销活动罪的构成要件；被告人申某主观上没有组织、领导传销活动的故意，客观上没有相应的行为，因此不构成组织、领导传销活动罪。
经审理查明：2007年起，家某某公司通过旗下“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买5，000元或10，000元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人申某于2008年7月经他人介绍，缴纳10，000元成为家某某公司三级代理商，后积极参与公司传销活动，并逐步晋升为一级代理商。期间，被告人申某以高额返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展陈某某、万某某、黄某某等代理商加盟其团队，并负责团队内合同书递交、会议组织、返利收发等事项，且成立上海兴力投资咨询有限公司，使用该公司账户及上海智文广告传播有限公司账户、曹建华、曹奇账户收取整个团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。
经鉴定，扣除借用申某名义的3人后，申某发展传销团队人数为1079人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四个级别，自然发展层次12层。2011年2月至2012年3月，申某传销团队共获取家某某公司支付的返利1，822，052.25元。2011年9月至11月，家某某公司支付申某个人返利99，800元。
2012年5月23日，被告人申某经电话通知后主动至公安机关并如实供述犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人赵某某、高某、梁某、施某某、万某某、潘某某、陈某某、黄某某、俞某某、韩某、陶某某、余某某、陆某某、徐某某证实，赵某某、梁某、施某某、万某某、潘某某、陈某某、黄某某、俞某某经申某介绍加入家某某公司成为代理商，后又分别逐级发展高某、韩某、陶某某、余某某、陆某某、徐某某为代理商，每发展一个代理商可以获取一定比例返利，发放返利由一级代理商负责，发展的人数达到公司规定的，可以晋升等级。
2、上海市公安局网络安全保卫总队《远程勘验工作记录》、《固定电子证据清单》、上海公信中南会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》证实，被告人申某传销团队规模及返利情况。
3、上海市公安局经济犯罪侦查总队第二支队出具的《案发经过》证实，2012年5月23日，被告人申某经电话通知后主动至公安机关并如实供述犯罪事实。
以上证据，经庭审查证属实，本院予以确认。
根据审理查明的事实和证据，现对控辩双方的争议焦点评判如下：
一、关于家某某公司及涉案代理商是否构成组织、领导传销活动罪的问题
被告人申某辩称其行为不构成组织、领导传销活动罪。
本院认为，根据我国《刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。单位可以成为组织、领导传销活动罪的主体。
本案中，家某某公司以推销商品、“消费养老”为名，要求参加者以缴纳1万元购买商品套餐等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下线关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性。家某某公司以直接或者间接发展的下线人数数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动。家某某公司从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序。综上，家某某公司的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪，与其是否合法纳税无关。被告人申某参与家某某公司组织发展传销活动人员1079人，且层级为四级，个人非法获利99，800元，符合构成组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的要件，故其行为构成组织、领导传销活动罪，公诉机关的指控成立。在家某某公司与被告人申某的共同犯罪中，被告人申某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
二、关于被告人申某提出的其获取的是销售商品的折扣而非返利的问题
本案中，家某某公司要求代理商购买的主要是美容口服液、护肝营养液、营养粉等美容保健产品，上述售价1万元的产品成本仅在2，000余元，售价与成本相差悬殊。许多代理商在购买商品后并未实际领取，而是寄放于家某某公司，直至案发也未领取。可见，代理商购买这些商品并非正常消费，其主要目的实际上是为了取得加盟资格，继而在随后的发展下线中获得家某某公司的返利。这与商品有质量保证、售价合理、购买者主要是为了获得商品使用价值的正常商品交易存在明显区别。因此，家某某公司提供的商品实为代理商获得加盟资格的“道具商品”，对被告人申某提出的其获取的是销售商品的折扣而非返利的意见本院不予采信。
三、关于国家发改委培训中心曾组织培训以及媒体报道过家某某的问题
对于组织、领导传销活动、非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪来说，通过媒体甚至有关部门发布相关广告、组织培训是行为人扩大“业务规模”，吸引更多不明真相的群众参与“投资”所常用的伎俩。本案中，无论是国家发改委培训中心组织的培训还是主流媒体的报道，均是对家某某公司“消费养老”项目的讨论和宣传，并不涉及家某某公司实际所实施的传销经营模式。因此，国家发改委组织的培训以及媒体对“消费养老”理念的宣传报道并不能否定家某某公司以“消费养老”为名行传销之实的犯罪事实。
四、关于政府部门曾通过“市长之窗”答复称未发现家某某公司从事非法传销活动的问题
2011年7月29日，“市长之窗”栏目由上海市工商行政管理局浦东新区分局答复如下：“经查，家某某公司是今年4月从南苏州路XXX号迁至张杨路XXX号华都大厦13层B座，对外以家某某电子商务有限公司营运中心从事经营活动，现场未掌握相关证据证明该公司在非法从事传销活动。我局已继续对家某某公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理。”工商行政部门根据群众的询问进行了现场初查，根据当时现场的情况未发现家某某公司存在传销行为，但工商部门并未排除家某某有从事传销活动的嫌疑，故采取“继续对家某某公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理”的措施。因此，不能因为工商部门的初查结果就断定家某某公司不存在传销行为。而且，正是由于家某某公司的犯罪行为十分隐蔽，工商部门在初查时才一时未发现其实施的传销行为，但这并不影响根据现有证据认定家某某公司实施了组织、领导传销活动罪，并对其进行依法惩处。
五、是否认定被告人申某有自首情节的问题
本院认为，被告人申某虽对公诉机关指控的罪名存有一定辩解，但对家某某公司的经营模式及其加盟成为家某某公司代理商获取利益的基本犯罪予以认可，仅对行为性质的辩解不影响自首情节的认定，故仍应认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚。
综上，本院认为，被告人申某的行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人申某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清。）
二、违法所得予以追缴。
申某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 凯
代理审判员 于 静
人民陪审员 周月霞
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。