鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终1040号上诉人（一审原告）：赵其，男，汉族，1958年8月17日出生，农民，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：赵海峰，男，1982年11月4日出生，汉族，鄂尔多斯市东胜区法院干警，现住址同上，系赵其儿子。被上诉人（一审被告）：赵二小，男，汉族，1962年2月18日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。被上诉人（一审被告）：郝英，女，汉族，农民，1972年3月16日出生，现住址同上，系赵二小之妻。被上诉人（一审被告）：刘三海，男，汉族，1956年6月12日出生，农民，现住内蒙古鄂尔多斯市。被上诉人（一审被告）：刘杏花，女，汉族，出生于1956年11月17日，农民，现住址同上，系刘三海之妻。四被上诉人共同委托诉讼代理人：田瑞娥，内蒙古准格旗法律援助中心律师。赵其因与赵二小、郝英、刘三海、刘杏花民间借贷纠纷一案，准格尔旗人民法院作出（2014）准民初字第599号民事判决驳回赵其的诉讼请求后，赵其不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）鄂民终字第635号民事裁定，撤销了（2014）准民初字第599号民事判决，将本案发回准格尔旗人民法院重审。后，准格尔旗人民法院作出（2015）准民初字第3504号民事判决，赵其不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵其及其委托诉讼代理人赵海峰，被上诉人赵二小、郝英、刘三海、刘杏花的共同委托诉讼代理人田瑞娥及赵二小、刘杏花均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，赵其提供的2011年4月30日的借据3011840元一支，2012年3月30日2190000元借据一支，2013年1月10日2000000借据一支，2013年5月1日900000元借据一支均为赵二小、刘三海出具，且赵其认可第一笔借据是往年借款结算而来的本金，后三笔借据中本息皆有，赵二小、刘三海对借据的真实性认可但称未收到款项。另查，郝英与赵二小、刘三海与刘杏花系夫妻关系。一审中，赵其诉请：依法判令赵二小、郝英、刘三海、刘杏花共同偿还其借款8101840元及利息，按年利率24%计算至实际给付之日止。一审法院认为，民间借贷合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效。故要证明双方形成借贷关系首先需要出借方与借贷方形成的借款合意，其次还需要有出借方借款的交付行为，赵其提供的证据仅可证明赵其与赵二小、刘三海4笔借款8101840元及利息形成合意，而不能证明其向赵二小、刘三海交付过借款8101840元，对于赵其拟通过此证据证明向赵二小、刘三海出借8101840元的主张不予采信。赵其在庭审时诉称第一笔借款是往年借款结算而来的本金，后三笔借款中既包括本金还有利息，但对利率、利息多少均不清楚，与其在原一审和二审笔录中的说法相互矛盾，且四笔借款均未提供相关支付凭证，其诉称的大部分为现金交付，但对现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等均不能说明,不符合大额交易的交付习惯。综上，由于赵其不能提供证据证明其主张，应该承担举证不能的不利后果。一审依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：驳回赵其的诉讼请求。案件受理费83780元，（赵其已预交83780元），保全费5000元，由赵其负担。一审判决宣判后，赵其不服，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第3504号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由赵二小、郝英、刘三海、刘杏花共同负担。主要事实与理由为：一审判决认定事实不清。1、2011年4月30日，经双方结算，赵二小、刘三海写下3011840元借条。2、2011年10月4日、2012年1月30日、2013年5月1日，赵二小、刘三海写的多份还款承诺书承诺：对给赵其打下的所有借条超过原来约定还款日期没有还清的部分，完全认可，并愿意尽快周转资金予以偿还。3、2012年11月16日，刘三海还款17万元银行回单原件，证实其完全认可2011年4月30日3011840元的借款，诉讼中辩称未收到借款不符合实际情况。4、2013年11月17日还款计划书写明：今年（即2013年）还20万元，2014年起分别每月按收入比例还款1000元，2014年5月份开始每月还款10000元。说明借款事实是客观存在的。5、2014年4月16日，在准旗公安局经侦大队赵其非法吸收公众存款案询问笔录中，刘三海陈述：赵二小向赵其借款125万元，其是担保人，赵其现没有起诉，其他人不清楚。赵二小公安询问笔录：警察问其共向赵其借款多少钱，归还多少钱，支付过多少利息？赵二小陈述：其共向赵其借款125万元，归还过17万元，该17万元未说明是本金还是利息，再没有给赵其还款。综合以上事实，可以说明借款是客观存在的，3011840元借款是结算形成的，法律或司法解释并未规定禁止结算，结算形成的数额是无法证明交付现金的，结算就是为了省却零散借款记忆和计算麻烦，且结算后，以前的条据均已销毁，一审不顾本地民间借贷的实际情况，要求债权人提供交付情况，举证责任分配不公。被上诉人赵二小、郝英、刘三海、刘杏花答辩认为，不认可上诉人的上诉请求及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由为：民间借贷属实践性合同，自出借人提供贷款之日起生效，本案上诉人提供的四支借条为大额借款，而且被上诉人未收到借款，上诉人在前三次庭审中对四笔借款的支付情况陈述相互矛盾。因此，上诉人需承担履行出借款项的举证义务。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，2011年4月13日，赵二小、刘三海为赵其出具借条一张，该借条载明：今借到赵其现金3011840元，月利息4%。2012年3月30日，赵二小、刘三海为赵其出具借条一张，该借条载明：今借到赵其现金2190000元，月利息4%。2013年1月10日，赵二小、刘三海为赵其出具借条一张，该借条载明：今借到赵其现金2000000元，月利息4%。2013年5月1日，赵二小、刘三海为赵其出具借条一张，该借条载明：今借到赵其现金900000元，月利息4%。上述四张借条累计书面金额8101840元。2012年1月30日，赵二小、刘三海分别向赵其出具还款承诺书，承诺书记载：因资金周转困难，无法按原计划向赵其偿还借款。向赵其再次重新承诺，其给赵其打的所有借条，超过原约定还款期限没有还清的部分，完全认可，并愿意尽快周转资金予以偿还。2013年5月1日，赵二小、刘三海分别向赵其出具承诺书，承诺书记载：给赵其打过的所有借条，即使过了法律诉讼时效，也完全认可借款事实，不以时效推翻借款，愿意按原借条的约定承担还款责任，包括担保和共同借款的签字。2013年11月17日，赵二小为赵其出具还款计划（刘三海于2014年1月12日在该还款计划上签字），该还款计划记载：关于和刘三海借赵其4笔现款，分别为2011年4月30日3011840元、2012年3月30日2190000元、2013年1月10日2000000元、2013年5月1日900000元，共计8101840元。按实际情况今年还20万元，2014年起分别每月按收入比例还款1000元，2014年5月份开始每月还款10000元，一定说到做到。2012年11月16日，刘三海通过内蒙古农村信用社向赵其还款17万元。还查明，因赵其涉非法吸收公众存款案，2014年4月16日，准格尔旗公安局经侦大队对赵二小制作了谈话笔录，该笔录记载：”问：你与赵其是否有经济往来？答：有，我向赵其借过125万元，归还过17万元。问：你叙述一下向赵其借款的详细经过？答：大约是2009年9月份，我在外承包工程需要用钱，向赵其借了20万元，后期工程还需要用钱，又陆续向赵其借了105万元，借条上写明4%的月利息，每年的12月份，这一个月是9%的月利息，之后我陆续给他还了17万元，也没有说明是本金还是利息。每个月借款到期后，赵其要求我们跟换条据，将利息算成本金从新写借条。最后一次是2014年1月份，从新跟换借条时，利滚利已经变成了810多万元，赵其还要求我给其写承诺书，让我承诺当月给其归还20万元，往后每月给其还1000元。问：你共向赵其借了多少钱？归还过多少？支付了多少利息？答：我共向赵其借了125万元，归还过17万元，这17万元也没说是本金还是利息，再就没有给赵其还款。”。同日，准格尔旗公安局经侦大队对刘三海制作了谈话笔录，该笔录记载：”问：你知道还有谁向赵其借款了？答：......赵二小向赵其借款125万元，也是我给担保的，赵其现在没有起诉。其他人不清楚了。”还查明，赵其在2014年6月16日法庭笔录（原一审）中陈述：2011年4月30日的借条，是2011年4月30日之前其与刘三海、赵二小之间零散的借款，经过结算形成的。案涉四支单据存在把利息打在本金里面的情况，利息打了多少不清楚，利息的计算不等，具体按多少利息计算，记不清楚了。赵其在2014年10月17日法庭笔录（原二审）中陈述：请求二审法院改判支持3946840元本金（3011840元借据一支+2190000元分离出来的935000元本金）。2013年1月10日的200万元借据不主张权利，2013年5月1日出具的90万元借据一支放弃主张权利，因为该两支借据是利息。并称935000元是在其家中现金支付的。在本案二审庭审笔录中，赵其陈述：2011年4月30日3011840元借条按本金主张，2012年3月30日2190000元借条中有247000元是本金，2013年1月10日的200万元借条和2013年5月1日的90万元借条都是利息。赵二小只认可向赵其借款84万元，分别为2010年4月28日30万元，2010年5月19日50万元，2010年8月22日4万元。赵其就2011年4月30日3011840元借条的形成，所举证据为：（1）赵二小自认的三次借款84万元；（2）2010年9月6日份两次打款合计30万元；（3）赵二小公安自认借款125万元。再无其他证据。本院认为，赵其依四支累计8101840元借条向赵二小、刘三海主张归还借款本息，赵二小、刘三海不认可，认为借贷行为并未实际发生，结合赵其对该四支单据形成情况的陈述及民间借贷实践性合同的特点，赵其应当对履行出借款项承担举证证明责任。案涉第一张借条即2011年4月30日3011840元借条，赵其主张该借条系2011年4月30日前多笔借款结算形成，请求法院对该借款金额按本金对待进行调整。因其在2014年6月16日法庭笔录中陈述该借条中亦存在利息结转在本金中的情况且结转的利息不明，赵二小、刘三海对借条金额不认可，仅认可借款金额为84万元，依赵其所举银行流水、赵二小及刘三海在庭审中的自认及其二人在公安机关的陈述，认定2011年4月30日3011840元借条中至少包含有125万元借款本金符合本案法律事实的高度盖然性认定标准。关于款项的归还情况，2012年11月16日，刘三海通过内蒙古农村信用社向赵其还款17万元，双方对此还款无异议，本院予以确认。赵二小、刘三海主张除该17万元外，另有158000元、424470元（赵其的自认）及其他金额不详的现金还款，所借款项均已归还完毕。经审查，其一、赵二小、刘三海在原一审中对归还款项除有17万元的陈述外，对还款158000元、424470元并未有过陈述；其二、赵二小、刘三海在公安机关笔录中对归还款项除有17万元的陈述外，对还款158000元、424470元亦未有过陈述；其三、158000元、424470元两张借条复印件，系赵其在原二审中，为证明其2190000元中包含有935000元本金，向法庭陈述结算过158000元和424470元，赵其并不认可被上诉人向其支付过相应款项；其四、赵二小、刘三海并不能提供相应证据对支付过158000元、424470元款项加以证明，且其不能对款项已归还完毕为何还陆续出具四支合计8101840元借条作出合理解释，结合赵其主张款项的实际情况及双方在庭审中的陈述，对赵二小、刘三海主张归还过158000元、424470元并所借款项均已归还完毕的答辩意见不予采信。赵其陈述2012年3月30日2190000元借条中即有本金又包含有利息，其在2014年10月17日法庭笔录中陈述该借条中本金数额为935000元，然在本案庭审中主张该借条中本金数额为247000元，其作为出借人，就案涉借款中本金数额不能作出内容一致的陈述并提供证据加以证明，不利后果应由其自身承担。赵其自认2013年1月10日200万元借条和2013年5月1日90万元借条均为利息条据，本院在认定借款本金的同时，依据民间借贷司法解释对期后的利息予以合规保护，故对该两张借条不予采纳。综上，依赵其之诉请，125万元借款从2011年4月30日起至2014年3月31日（起诉之日）依年利率24%计算，产生的利息为875000元，减去已归还的利息17万元，截止2014年3月31日，下欠利息金额为705000元。赵其主张的125万至3011840元中的本金数额及2190000元中的247000元本金数额，因无相应证据佐证，本院在本案中不予认定，待赵其有充分证据后，可另案向赵二小、刘三海主张。另，案涉借款发生在郝英与赵二小、刘三海与刘杏花夫妻关系存续期间，依《最高人民法院关于适用司法解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款情形的除外。本案赵二小、刘三海未能就《婚姻法》司法解释（二）规定的除外情形存提供证据，应承担举证不能的法律后果，故案涉借款应按夫妻共同债务进行处理。综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第3504号民事判决；二、赵二小、郝英、刘三海、刘杏花共同偿还赵其借款本金125万元、利息705000元及借款本金125万元从2014年4月1日至实际给付之日按年利率24%计算产生的利息。三、驳回赵其的其他上诉请求。一审案件受理费83780元，保全费5000元，合计88750元，由赵其负担71953元，由赵二小、刘三海负担16797元；二审案件受理费83780元，由赵其负担67924元，由赵二小、刘三海负担15856元。本判决为终审判决。审 判 长  黄图雅审 判 员  何艳春代理审判员  高宇柔二〇一六年十月二十五日书 记 员  刘景然