杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）下民二初字第573号
原告：杭州环美装饰照明工程有限公司。
法定代表人：余荣君。
委托代理人：王永军、王沥平。
被告：杭州党湾建筑工程有限公司。
法定代表人：王宝华。
委托代理人：许东升。
委托代理人：顾晓明。
原告杭州环美装饰照明工程有限公司（下简称环美公司）为与被告杭州党湾建筑工程有限公司（下简称党湾公司）合作合同纠纷一案，于2007年7月17日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2007年8月28日、2008年5月15日、9月19日公开开庭进行了审理。原告环美公司委托代理人王沥平、被告党湾公司委托代理人许东升、顾晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告环美公司诉称：2006年5月25日，原被告双方签订合作协议书一份，约定合作开发山东济南以东的建筑市场，由原告联系建筑工程施工项目并解决信誉保证金问题，被告总承包建设，水电部分由原告分包等事项，并对各自承担的责任予以明确，后双方签订补充协议，对双方的权利义务进行了调整。2006年6月，潍坊三友房地产开发有限公司对其开发的三友·华锦苑部分工程进行招标，招标方式为邀请招标，经原告联系，被告参加招投标，原被告协商制定投标工程费率等后投标并中标，三友房产公司通知被告7月5日进行询标，但被告未派人前往，导致被视为放弃中标。原告认为，被告制造虚假文件参与招标，中标后不接受询标放弃中标，违反了双方的《合作协议》及《补充协议》，根据双方的约定，应当承担违约责任，支付违约金50万元。现请求判令：1、被告支付原告违约金50万元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告党湾公司辩称：1、原被告于06年5月25日签订合作书是事实。但被告没有接到招标单位的询标通知，诉状中所诉工程中标和放弃中标不符合事实。2、原告称被告提供的资料不真实与本案无关。业主方并未以此提出被告不具备投标资格，也未提出任何口头或者书面异议，即使资料有所不符要求，是建筑主管部门管理和处罚的事，与本案没有关联性。3、06年6月12日上午原告带单位公章和早已起草好的补充协议来被告公司要求按照他们的意思签订补充协议，即未盖章的补充协议书，但因当时该协议书第三条中有被告承担赔偿50万元的不合理要求，被告当即就将该条目予以划除，故该协议最终没有签下。后双方协商，签订了比较简单的一份补充协议书，之后原告就回去了。但到下午，原告再次来被告公司，说老总不同意补充协议签得那么简单，要按照原告改过后的意思签，即原告提供的2006年6月12日的补充协议，被告看后觉得和先前的那份意思差不多，也就签字盖章。但当时签字盖章时绝对没有“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”的字样，因原告说没有带公章，在被告签字盖章后就将该补充协议交给原告带回，当时原告说盖章后送一份过来，但至今没有送来。之后，因工程未中标，被告就此事没有向原告追要此补充协议，这给原告有机可乘，在上面擅自添加了“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”字样。4、做该工程的实际是来关木介绍挂靠被告的李成松，来关木和原告方余总是多年好友，他们说和甲方关系较好，来去多次的数万元费用也全有李成松实际支付。5、因这个工程被告未中标，5万元的投标保证金由来关木代领，但来关木并没有交到被告公司，被告多次催讨无效后向滨江法院起诉，一审支持了被告的诉讼请求，但来关木和原告并没有将该款退回被告。6、合同的有效性值得商榷，实际上该合同的本意是借款，原告在这个工程中并没有出过一分钱，也不存在任何的损失。这个工程被告最终也没有中标，再则原告这个补充协议的赔偿50万元是私自事后加上去的，并没有经被告认可，是伪证，存在多处疑点，备忘录14页提到招标单位要有书面通知，但原告单位缺少实质性证据，到目前都拿不出招标书面通知。赔偿50万元不具真实性、合法性和关联性与待证内容不具有证明力。7、合作协议书、补充协议书是无效合同，备忘录的内容违反招标文件的规定，也应认定为无效。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
原告环美公司为证明其事实主张，向本院提供如下证据：
1、合作协议书、补充协议，欲证明原被告对共同开发山东建筑市场及双方的权利义务、违约金的约定。
2、标书，欲证明根据双方的约定，对三友房产华锦苑进行投标。其中有虚假材料，即涉及一个项目经理何小永的资质证书及项目经理的简历均是虚假的。
3、备忘录、委托书，欲证明被告中标后放弃中标，违反双方的协议约定。
4、俞荣贤笔录、护照，李成松承诺书，欲证明6月12日有50万元一说，作为重新鉴定的理由。
5、补充协议，欲证明协议是一式两份，原告与被告提供的协议章和签字不一致。
被告党湾公司为证明其事实主张，向本院提供如下证据：
1、合作协议书，欲证明双方合作协议书的内容。
2、补充协议书，欲证明双方补充协议书的内容中并没有赔偿50万元的约定。
3、空白补充协议书，欲证明被告一开始就不同意“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”的赔偿内容。
4、（2006）滨民一初字第613号民事判决书，欲证明来关木不是被告的员工，证明被告曾向三友房产公司交纳了5万元保证金。
5、工商登记资料，欲证明原告没有承包水电工程资格，协议无效。
6、施工招标文件，欲证明第7页，招标人把5万元保证金由来关木领回，事实上根本没有通知被告参加招标。23.2条，按理来关木手上应该有询标书，但到现在都拿不出书面材料。
原告环美公司所举证据经过庭审，被告党湾公司质证意见如下：证据1合作协议书真实性无异议，补充协议有异议，其中第四条第1款第（2）项“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”字样是原告事后添加的，被告盖章时没有这句话，这句话缺乏真实性。证据2无异议，但关于何小永的资质与本案无关。证据3委托书无异议，备忘录的真实性有异议，要求对该证据的形成时间进行鉴定。被告没有收到询征函，没有中标，其中第1条内容不真实。证据4俞荣贤笔录陈述的不是事实，当初是被告盖章后，原告说没有带章，把被告盖章后的协议拿回去，但之后一直未拿回。护照不能说明什么，需要机票佐证，承诺书不能确定是否李成松所写，即使是李成松所写，没有被告授权也不能代表是被告的承诺，不能证明原告的待证事实。证据5内容没有异议，虽然字迹不一致，但违反法律强制性规定，是无效的。
被告党湾公司所举证据经过庭审，原告环美公司质证意见如下：证据1无异议，该协议书上盖有备案的合同章，说明被告对合同保管是有严格制度的。证据2真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明被告的主张，与本案无关联性。证据3的真实性有异议，没有经过双方签字盖章，第三款半句话没有了，居然粘到证据2上了，说明是被告篡改的。双方多次协商是正常的，但以最后签字盖章的协议书为准。证据4无法证明是否是员工，并且是否是员工与本案无关。只要确认了委托书的真实性，来关木是否是员工与本案并无关联。证据5真实性无异议，原告承接的照明工程，6月12日其中一份协议是关于水电工程是被告做的，与本案没有关联，原告也可以委托其他人去做。证据6真实性、合法性无异议，关联性、证明对象有异议，备忘录写的很清楚，是被告放弃中标，三友是否追究责任与本案无关。至于书面通知不可能在原告手上，哪怕没有收到通知，在签备忘录时可以提出，可以抗辩，事实上是被告放弃了中标。
本案在审理过程中，被告党湾公司为证明赔偿50万元字样是原告事后添加，申请对2006年6月12日《补充协议书》上“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”字迹是否标是称时间书写形成及2006年7月10日《备忘录》是否标称时间书写形成进行司法鉴定。2007年10月17日，西南政法大学司法鉴定中心经本院委托鉴定，出具司鉴字2007第1498号《检验报告书》，检验结果：1、不能确定标称时间“2006年7月10日”的《补充协议书》上“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”字迹是否标称时间书写形成。2、不能确定标称时间“2006年7月10日”的《备忘录》的形成时间。2008年4月25日，华东政法学院司法鉴定中心经本院委托鉴定，出具华政司鉴中心（2007）文鉴字第C-0534号文件检验鉴定书，鉴定结论：一、送检《补充协议书》上的手书字迹“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”应系2006年（不包括本数）之后书写形成。二、由于条件所限，不能鉴定送检《备忘录》上印刷体字迹及手写字迹的实际形成时间与标称时间是否一致；送检《备忘录》上的印文“潍坊三友房地产开发有限公司”的实际形成时间与落款标称时间应基本一致。2008年9月2日，南京东南司法检定所经本院委托鉴定，出具（2008）文鉴字第423号司法鉴定意见书，鉴定意见为由于样本条件所限，不能鉴定送检《备忘录》的实际形成时间与落款标称时间是否相符；送检《补充协议书》上的文字“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”的实际形成时间与送检《补充协议书》落款时间不相符合且形成在送检《补充协议书》上其他手书文字之后。原告认为西南政法大学司法鉴定中心以目前的水平无法鉴定，但华东政法学院司法鉴定中心的鉴定结论精确到天，两者相差甚大，并且华东政法学院司法鉴定中心鉴定的检验过程比对的鉴材不是《补充协议书》的其他笔迹，遂提出重新鉴定的要求。对南京东南司法检定所的鉴定报告形式真实性无异议，但认为鉴定结果与事实不符。
本院对当事人所举证据认证如下：一、关于鉴定文书的认证，西南政法大学司法鉴定中心基于其接受委托时的技术条件，暂不能就委托事项进行鉴定遂产生本案的第二次委托鉴定，华东政法学院司法鉴定中心在鉴定过程中使用了自备样本，可能会对鉴定结果产生决定性影响，本院准予原告提出的重新鉴定申请，第三次鉴定本院委托南京东南司法检定所进行，南京东南司法检定所出具的鉴定文书系按照法律、法规和规章规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行，本院对该鉴定意见的证明效力依法予以确认。二、关于原告环美公司的举证，证据1中的合作协议及证据2、5被告党湾公司未有异议，本院予以确认；证据1中的补充协议第四条第1款第（2）项“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”为党湾公司所否认，并且该条款经司法鉴定系形成于《补充协议书》上其他手书文字之后，本院对该手书添加条款的真实性不予确认，对该手书条款以外的其他内容均予以确认；证据3的委托书、备忘录均系原件，被告对备忘录持有异议，但未有反驳证据，本院对证据的真实性均予以确认；证据4护照对案件事实不具证明力，余荣贤的笔录属证人证言，证人未出庭接受质询，且证言陈述的50万元赔偿条款的形成时间与司法鉴定的鉴定意见相悖，本院对证言不予采信，李成松出具的承诺书对被告不具约束力，对案件争议不具证明效力。三、关于被告党湾公司的举证，证据1、2、5、6原告环美公司未有异议，本院予以确认；证据3未有党湾公司签章，不具证明效力；证据4系滨江人民法院判决文书，对其真实性予以确认。
综上有效证据及当事人陈述，本院确认案件如下事实：（一）2006年5月25日，环美公司（乙方）、党湾公司（甲方）签订《合作协议书》，约定合作开拓山东济南以东的建筑市场，双方就合作事项、责任、利润分配、权利义务、违约责任进行了约定。其中，合作事项约定凡乙方联系的工程业务由甲方总承包需垫资的由甲方解决，合同信誉保证金由双方协商定；乙方负责协助甲方与建设方的协调工作；甲方负责项目施工；凡乙方联系由甲方总承包的建筑工程施工项目中的水、电安装部分，分包给乙方施工。违约责任约定：甲乙双方不得随意违约合同，违约方应赔偿对方相应的经济损失，并由乙方所在地管辖解决。该《合作协议书》甲方代表由王宝华签字，乙方代表由余荣贤签字，双方均加盖企业公章，该协议书上另有李成松及担保人来关木的签字。2006年6月12日上午，环美公司（乙方）、党湾公司（甲方）签订《补充协议书》以补充《合作协议书》条款，该《补充协议书》将合作协议约定的水、电安装部分分包给乙方施工改为凡乙方联系由甲方总承包的建筑工程施工项目中的水、电安装部分由甲方施工。《补充协议书》甲方代表由王宝华签字，乙方代表由余荣贤签字，双方均加盖企业公章，协议书上另有李成松签字。当日下午，环美公司（乙方）、党湾公司（甲方）签约代表在党湾公司签订了第二份《补充协议书》，再次对合作条款进行调整，该《补充协议书》第四条第1款第（2）项为：甲方应严格履行建设方与甲方的建筑工程项目施工中承包，否则所产生的法律责任和经济责任均由甲方承担。该补充协议书注明一式四份，甲、乙双方各执二份。协议书下方甲方代表由王宝华签字并加盖企业公章后交乙方环美公司带回盖章。（二）2006年7月9日，党湾公司为参加潍坊三友房地产开发有限公司（以下简称三友公司）招标及洽谈施工业务事宜出具授权委托书，委托来关木全权代理，授权委托书的有效期至2006年7月19日。2006年7月10日，三友公司与来关木签订备忘录，备忘录明确党湾公司在2006年7月5日未派人前往指定地点接受询标，视为放弃中标，三友公司同意退还投标保证金伍万元，由党湾公司委托代理人来关木领取。当月10日，来关木将该50000元投标保证金退回后未交于党湾公司，党湾公司遂向杭州市滨江区人民法院提起诉讼。2007年1月25日杭州市滨江区人民法院（2006）滨民一初字第613号判决书判决来关木返还党湾公司投标保证金50000元。
本院认为，环美公司、党湾公司在《合作协议书》所作的水、电安装部分的分包约定违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，但双方当事人就该条款已经通过订立《补充协议书》的方式进行修改调整，修改后的条款为当事人最终约定的权利义务。根据《补充协议书》的约定，水、电安装施工单位为拥有建筑工程承包资质的党湾公司，故环美公司、党湾公司就双方合作事项订立的《合作协议书》及二份《补充协议书》协议内容合法，双方当事人的意思表示真实，应确认有效。党湾公司提出的合同无效主张不能成立，本院不予采纳。关于《补充协议书》上的手书内容“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”的认定。该手书条款系本案争议的焦点。对此，双方当事人均确认该份协议形成于2006年6月12日下午，环美公司、党湾公司分别于各自公司住所进行签章，故该份《补充协议书》的盖章存在先后的次序之分。现原告称该份协议系原告提供的文本，在被告单位打印，被告填写甲、乙方单位名称后由原告带回签字、盖章，再带回被告公司，在与被告协商妥后由原告签约人余荣贤在文本上进行添加。被告则陈述《补充协议书》由被告签字盖章后交原告带回盖章，但原告未将盖章后的协议送回。对此，本院认为确认该手书条款为双方当事人真实意思表示的依据不足。首先，从南京东南司法鉴定所出具的《鉴定书》的鉴定结论看，“因甲方原因遭成总承包合同不能签订无条件赔偿乙方50万元”形成时间在《补充协议书》上其他手书文字之后。该司法鉴定结论确认涉案争议条款的实际形成于2006年6月12日之后，对此原告虽有异议，但未有合法依据及合理理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。其次，从原、被告订立三份协议书的情况看，当事人系采用书面《补充协议书》的形式对《合作协议书》条款进行调整、修改的，并在打印后由双方代表签字、加盖企业公章，其修改的形式严谨，态度慎重，而添加的手书条款与上述修改形式完全不符。再次，从当事人陈述的《补充协议书》订立过程看，被告的陈述前后一致，并且符合正常的合同订立过程。而原告的陈述则不符通常的操作流程。本案争议的手书添加条款其内容仅涉及党湾公司一方违约时的赔偿责任，此条款不利于党湾公司，若形成于党湾公司住所，由环美公司签约人余荣贤进行添加而未要求党湾公司盖章或以其他方式留下确认痕迹，显然有悖常理。综上，《补充协议书》上的手书添加条款违背证据的客观真实性，原告对此亦不能作出合理的解释，故该添加条款本院不予确认。本案中被告党湾公司因未接受询标而被视为放弃中标事实清楚，但《补充协议书》上的手书添加条款并非双方当事人的真实意识表示，对被告不具约束力，原告据此主张被告支付50万元违约金的依据不足，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州环美装饰照明工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费8800元，财产保全申请费3020元，合计11820元，由原告杭州环美装饰照明工程有限公司负担。华东政法学院司法鉴定中心鉴定费20000元，南京东南司法鉴定所鉴定费8000元，均由原告杭州环美装饰照明工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判长 张晓红
审判员 王 斌
审判员 郝晓萍
二〇〇八年十二月五日
书记员 胡 珊