北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第2000号原告湖南仙宫养生泉饮料有限公司，住所地湖南省邵东县佘田桥镇羊岭村。法定代表人罗德华，总经理。委托代理人魏金明，北京市中孚律师事务所律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。法定代表人何训班，主任。委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人湖南仙宫矿泉水有限公司，住所地湖南省邵东县石株桥乡。法定代表人谭乐平，董事长。委托代理人贺树成，男，1956年10月17日出生，湖南仙宫矿泉水有限公司员工，住湖南省衡阳市。原告湖南仙宫养生泉饮料有限公司（简称仙宫养生泉公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第10408号关于第1639393号“仙宫养生泉×××及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，并通知湖南仙宫矿泉水有限公司（简称仙宫矿泉水公司）作为第三人参加本案诉讼，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告仙宫养生泉公司的委托代理人魏金明，被告商标评审委员会的委托代理人张娜娜，第三人仙宫矿泉水公司的委托代理人贺树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系被告商标评审委员会针对原告仙宫矿泉水公司就第1639393号“仙宫养生泉×××及图”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：仙宫矿泉水公司提交的宣传使用证据可以证明在被异议商标申请注册之前在邵东县经使用已具有一定的影响。被异议商标与仙宫矿泉水公司“仙宫养生泉”商标在文字构成、呼叫及含义上相近，难谓巧合。被异议商标指定使用的矿泉水等商品与“仙宫养生泉”商标使用的矿泉水商品在功能、用途等方面具有一定共同性，属于类似商品。且仙宫养生泉公司与仙宫矿泉水公司所处地域较近，应当知晓仙宫矿泉水公司的商标，其申请注册被异议商标的行为已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形的规定。依照《商标法》第三十二条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。原告仙宫养生泉公司诉称：1、被诉裁定作出程序违法。商标局的裁定已于2005年公告送达至仙宫矿泉水公司，第三人于五年后提起异议复审，被告仍予以受理并评审，属于程序违法。2、被异议商标未违反《商标法》第三十二条的规定。仙宫矿泉水公司不享有在先商标权，且在被异议商标申请注册前，“仙宫养生泉”并非是已具有一定影响的商标。原告申请注册商标时亦未存在抢先注册行为。3、经过原告多年的经营，被异议商标于2009年被认定为湖南省著名商标，第三人的异议复审申请违背民法通则的基本原则。因此，请求法院判决撤销被诉裁定，并重新作出商标异议复审裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人仙宫矿泉水公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：被异议商标为第1639393号“仙宫养生泉×××及图”商标，其申请注册日为2000年7月20日，指定使用的商品为第32类：含酒精的果汁饮料、果汁、水（饮料）、矿泉水、汽水、柠檬水、果汁饮料（饮料）等。被异议商标注册人名义由湖南省邵东县神泉饮品厂变更为湖南仙宫养生泉饮料有限公司。被异议商标经初步审定，仙宫矿泉水公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议请求。商标局经审查，于2005年5月9日作出（2005）商标异字第747号异议裁定。该裁定认定：仙宫矿泉水公司称湖南省邵东县神泉饮品厂与仙宫矿泉水公司有长期业务关系以及湖南省邵东县神泉饮品厂恶意抢注仙宫矿泉水公司知名商标证据不足为由，依据《商标法》第三十三条裁定被异议商标予以核准注册。2010年9月9日，仙宫矿泉水公司向商标评审委员会提出复审申请。2010年12月29日再次向商标评审委员会提交《复审申请书》。2011年7月12日，商标评审委员会发出《商标评审申请补正通知书》。2011年9月9日，仙宫矿泉水公司向商标评审委员会补正提交材料，其主要异议复审理由为湖南省邵东县神泉饮品厂恶意抢注仙宫矿泉水公司在先使用并有一定影响的商标。被异议商标违反《商标法》第三十二条的规定。2011年10月12日，商标评审委员会发出《视为撤回商标评审申请通知书》。2012年9月17日，商标评审委员会发出《商标异议复审答辩通知书》。仙宫矿泉水公司为证明其在先使用“仙宫养生泉”商标，向商标评审委员会提交了如下证据：1、一份《工矿产品购销合同》复印件，签订时间为1998年7月24日，合同供方为仙宫矿泉水厂，需方为邵东县金竹工艺厂，产品名称“散装矿泉水”、牌号/商标“仙宫养生泉”。2、邵东县人民政府、邵东县石株桥乡人民政府、邵东县石株桥乡成家村村委会、邵东县对外经济合作局出具的证明。3、邵东报刊登的名称为《邵东产品首次跻身国际体坛》的文章，该文章中载有“我县石株桥乡生产的仙宫养生泉以其品质优良……被亚洲第一届体操锦标赛筹委会定为专用矿泉水”的文字。4、一份荣誉证书，显示“氡仙牌矿泉水（仙宫养生泉）荣获第一届亚洲体操锦标赛指定产品”。5、《邵东籍在外名人录》，载有“仙宫”牌纯天然优质矿泉水图照彩页，其中有仙宫矿泉水厂、“仙宫”矿泉水小瓶装水有“仙宫养生泉”字样、生产车间照片。对于前述事实，邵东县史志编纂办公室出具了证明。6、工矿产品购销合同。7、天然矿泉水鉴定证书。8、1999年邵东旅游图，该图载有“仙宫矿泉水”字样及图，但未标明生产提供者。仙宫养生泉公司为证明被异议商标的使用情况，向本院提交了如下证据：1、2010年2月，湖南省工商行政管理局出具的证书，显示“你单位注册（使用）的仙宫养生泉商标为湖南省著名商标”。2、湖南省质量技术监督局出具的湖南省名牌产品证书，显示“仙宫养生泉牌天然泉水符合《湖南省名牌产品认定和保护办法》规定，授予湖南名牌产品称号，特此证明。有效期：2009年12月至2011年12月”。3、2007年12月，湖南省消费者委员会颁发的荣誉证书，显示“经市场调查，有关部门推荐，你单位被我会评为2006-2007年度湖南省消费者信得过单位”。4、质量信用等级证书、标准化良好行为证书。5、2010年5月，WSDA·WCDA大赛组委会颁发“仙宫养生泉公司为WSDA·WCDA（中国·湖南）第四届体育舞蹈锦标‘总赛冠名单位’暨唯一指定产品”的荣誉证书。仙宫养生泉公司为证明商标评审委员会作出被诉裁定存在程序违法，提交了一份2005年8月28日出版的《商标异议裁定公告》，该公告载明“商标编号：1639393；类别：32；商标：仙宫养生泉×××及图；文号：2005异裁第747号；被异议人：湖南省邵东县神泉饮品厂；裁定结果：异议不成立，予以注册。”仙宫矿泉水公司为证明其提起异议复审申请符合法定期限规定，向商标评审委员会提交了商标局邮寄裁定的信封，其上显示送达时间为2010年9月6日。上述事实，有经质证的被异议商标的商标档案、商标局（2005）商标异字第747号异议裁定、《商标异议复审申请书》、《答辩书》、当事人在商标评审阶段和本案诉讼过程中提交的证据材料以及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、关于本案法律适用问题本案被异议商标为尚未核准注册的商标，原告提出异议复审申请的时间在2014年《商标法》修改决定施行后，且被诉裁定的审理结果为对被异议商标不予核准注册，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年《商标法》、2002年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》），其他问题的审理应适用2014年《商标法》、《商标法实施条例》。二、本案被告是否存在程序违法本案中，原告提交了一份《商标异议裁定公告》用以证明商标局作出的异议裁定已于2005年送达给第三人。但商标异议裁定公告不能等同于送达公告，不具有送达的效力。这主要是基于以下三点考虑：第一，商标异议裁定公告与送达公告的设立目的不同。商标异议裁定公告仅是为了向社会公众公示异议裁定的结果；而送达公告是为了保障当事人程序性权利。第二，商标异议裁定公告与送达公告公告的内容不同。商标异议裁定公告仅是公告裁定的结果，而送达公告内容不仅包括结果，还包括裁定的具体理由，以及告知被送达人程序性权利等与被送达人相关的内容。第三，商标异议裁定公告与送达公告的效力不同。商标异议裁定公告仅是产生公示效力；送达公告不仅具有公示效力，还具有程序性效力，即公告期届满后起算当事人的复审期限。此外，依照2014年《商标法实施条例》第九十六条有关“除送达公告外，公告内容自发布之日起视为社会公众已经知道或者应当知道”的规定，商标异议裁定公告知晓日期是从公告内容发布之日起计算的。如若将送达公告与商标异议裁定公告等同，会导致当事人提起异议复审程序的期限损失。因此，原告提交的证据不能证明第三人已于2005年收到商标局作出的异议裁定。在第三人提交了商标局邮寄证据而原告未提交相反证据否定的情况下，本院对第三人提交的商标局邮寄证据予以认可。据此，第三人于2010年9月6日收到商标局作出的异议裁定，第三人于2010年9月9日向商标评审委员会提出复审申请，其复审申请未超出法定期限。故商标评审委员会受理第三人的异议复审申请符合法律规定，未构成程序违法。综上，原告有关被告存在程序违法的主张不能成立。三、被异议商标是否违反《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。依据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条是用于规制商标注册申请人违反诚实信用原则、损害未注册商标权人合法权益的行为。判断诉争商标是否违反前述规定，需要同时满足以下要件：1、未注册商标与诉争商标构成使用在类似商品上的近似商标；2、未注册商标先于诉争商标申请日前使用；3、未注册商标经使用具有一定影响；4、诉争商标注册申请人具有主观恶意、采取了不正当手段。本案中，第三人提交的证据能够证明第三人仙宫矿泉水公司在被异议商标申请日前在矿泉水商品上使用了“仙宫养生泉”商标，且在一定区域具有一定的影响力。而原告与第三人处于同一区域，且为同业经营者，其应当知晓第三人在矿泉水商品上将“仙宫养生泉”作为区分商品来源的商标标识予以使用。在此情况下，原告仍在与第三人未注册商标使用的矿泉水商品构成类似的商品上注册与第三人未注册商标文字相同的被异议商标，具有主观恶意。被异议商标与第三人未注册商标并存于市场，会导致相关公众的混淆误认，损害第三人的合法权益。综合以上因素，原告申请注册被异议商标违反了《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定对此认定正确。虽然原告提交了数份荣誉证书用于证明被异议商标的使用情况，但未提交销售合同及发票、广告宣传合同及发票、审计报告等实际经营证据予以佐证，故原告提交的在案证据不足以证明被异议商标的实际使用状况。即便被异议商标经过使用具有一定影响力，也不能使其违反法律的行为合法化。因此，原告的相关主张不能成立。综上，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告湖南仙宫养生泉饮料有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告湖南仙宫养生泉饮料有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  周丽婷人民陪审员  蒋莉莉二〇一五年七月二十日法官 助理  周文君书 记 员  宋云燕