浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2646号上诉人(原审被告)张亚华。委托代理人林芹、郑伟平，浙江秀洲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)汪友泳。被上诉人(原审被告)朱国强。被上诉人(原审被告)徐备战。被上诉人(原审被告)嘉兴市金茂宾馆有限公司。法定代表人张亚华。上诉人张亚华因与被上诉人汪友泳、朱国强、徐备战、嘉兴市金茂宾馆有限公司（以下简称金茂宾馆）民间借贷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第3697号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2015年2月16日，甲方出借人汪友泳与乙方借款人张亚华、丙方担保人徐备战签订《借款协议书》1份，约定：乙方向甲方借款300万元，自2015年2月16日至2015年3月15日归还；乙方保证按期归还借款，逾期未还应赔偿甲方损失，赔偿金按总借款额以每日1%计算；因乙方违约致使甲方采取诉讼方式的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及实现债权的其他费用；丙方愿为乙方依本合同与甲方所形成的债权承担保证责任；保证人保证方式为连带责任保证，本合同有多个保证人的，共同对甲方承担连带责任保证；保证的范围包括合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费，和其他实现债权的费用；保证期间为主债务履行期届满之日起二年；等等。同年4月1日，金茂宾馆在该协议书的尾部承诺“本公司对张亚华的借款承担连带保证责任”，并加盖公章。2015年2月16日和2月17日，汪友泳分别向张亚华汇款135万元，合计270万元。2015年3月26日，张亚华、徐备战出具承诺书1份，记载“兹有张亚华向汪友泳借款之事，现按合同约定已逾期。于2015年3月26日，经三方（汪友泳、张亚华、徐备战）协商决定。张亚华承诺如下：1、张亚华在2015年3月31日星期二中午12点之前，按合同还清向汪友泳的借款。2、届时如未还清借款，承诺无条件配合甲方（汪友泳）做好房产抵押手续。”2015年5月28日，承诺人张亚华出具承诺书1份，记载“汪友泳先生：我向你借的叁佰万元人民币还款时间再次逾期。为了表示我的诚信，现再次向你承诺如下：1、定于2015年6月10日前，归还人民币伍拾万元。再于2015年6月15日前归还人民币壹佰万元。合计壹佰伍拾万元。2、余款及利息在2015年7月15日前全部还清。3、若在2015年6月15日前未兑现承诺，我保证按合同约定配合办理房产他项权证手续”。留某以借款介绍人身份落款，徐备战以担保人身份落款。2015年7月26日，张亚华出具再欠承诺书1份，记载“汪友泳先生：关于向你还款事，我确实有困难。导致以前的承诺没有兑现，现再次承诺于明天下午5点前还你伍拾万。下周五前再还部分，尽可能多，余额及利息想办法尽早还清”。另查明，2015年6月11日，张亚华向汪友泳汇款4万元；2015年6月15日，张亚华向汪友泳汇款5万元；2015年6月16日，张亚华向汪友泳汇款2万元；2015年6月19日，张亚华向汪友泳汇款2万元；2015年6月28日，张亚华向汪友泳汇款5万元；2015年6月29日，张亚华向汪友泳汇款1万元；2015年7月30日，张亚华向汪友泳汇款10万元；2015年8月14日，张亚华向汪友泳汇款5万元；2015年8月14日，张亚华向汪友泳汇款1万元；2015年8月17日，张亚华向汪友泳汇款3万元；2015年9月2日，张亚华向汪友泳汇款10万元；2015年9月7日，张亚华向汪友泳汇款4万元；2015年9月14日，张亚华向汪友泳汇款4万元；2015年9月27日，张亚华向汪友泳汇款3万元；以上合计59万元。还查明，张亚华与朱国强于1981年11月29日登记结婚。汪友泳的一审诉讼请求为：1、判令张亚华和朱国强共同归还借款本金270万元及利息58万元（按照国家法律民间借贷的有关规定暂计算自2015年2月16日至2015年8月31日暂计200天，要求上述标准计算至判决确定的履行之日止）；2、徐备战和金茂宾馆对上述债务承担连带保证责任；3、本案案件受理费、保全费由张亚华承担。原审法院认为：涉案《抵押借款合同》、《补充协议书》以及承诺书，均意思表示真实，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，应确认有效，双方均应诚实履行。汪友泳向张亚华交付借款270万元，张亚华对此亦不否认，该院对该事实予以认定。本案的争议焦点在于：1、向案外人留某汇款70万元的处理。张亚华抗辩该部分款项应作为本金从涉案借款中予以扣除，但根据其所举证据均不足以证明留某接受该款项系得到汪友泳的委托或指示。该部分款项在涉案借款交付当日及次日就转入留某账户，与合同约定的还款时间不符，亦有悖常理，且张亚华在借款到期后仍承诺300万元未归还，故该院对该抗辩意见不予采信。2、双方是否就利息做出约定。张亚华抗辩涉案借款并未约定利息。该院认为，张亚华在2015年5月28日及2015年7月26日分别出具的承诺书中均对利息作出了承诺，故本案借款应支付利息。但双方未在《抵押借款合同》中明确约定利息的支付时间及利率，该院结合2015年5月28日承诺书所载之内容“我向你借的叁佰万元人民币还款时间再次逾期”、“余款及利息在2015年7月15日前全部还清”，以及实际交付270万元的事实，对汪友泳所称交付借款时预扣的30万元为利息的陈述予以采信，且本案借款应先还本再还息。对于利息的计算，该院调整为按年利率24%为标准计算，并确认截至2015年9月27日，张亚华尚欠汪友泳借款本金211万元、利息379653元（此后另计）。张亚华抗辩其出具承诺书均因受到胁迫，但举证不足，应承担相应的后果。张亚华还抗辩涉案债务不属于夫妻共同债务，朱国强不应承担责任。该院认为，本案借款发生于张亚华与朱国强夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，张亚华、朱国强未就该规定中的两种情形提供证据予以证明，故应认定为夫妻共同债务，张亚华的抗辩缺乏依据，该院不予采纳。另，徐备战、金茂公司对涉案债务提供连带责任保证担保，应承担相应的保证责任，并在承担责任后有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、张亚华于判决生效后十日内归还汪友泳借款本金211万元；二、张亚华于判决生效后十日内支付汪友泳利息379653元（暂计至2015年9月27日，此后按年利率24%的标准另计至生效判决确定的履行之日止）；三、朱国强对上述第一、二项给付义务承担共同还款责任；四、徐备战、嘉兴市金茂宾馆有限公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向债务人张亚华追偿；五、驳回汪友泳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元（按减少诉讼请求后收取），财产保全申请费5000元，合计33400元，由汪友泳负担3702元，由张亚华、朱国强、徐备战、嘉兴市金茂宾馆有限公司负担29698元（其余预缴部分4640元退还汪友泳）。宣判后，张亚华不服，向本院提出上诉称：一、上诉人打入留某账户的70万元款项应认定为系归还本案借款。从被上诉人汪友泳的举证及庭审调查时的自认可以认定，被上诉人汪友泳认可留某系促成本次借款合同的介绍人，也明确了让留某向上诉人催收款项的事实。上诉人实际与被上诉人汪友泳并不认识，上诉人有充分的理由相信留某系被上诉人委托的催收人，留某的领款行为，完全是被上诉人汪友泳的代理行为。即使代理行为不成立，也足以构成表见代理。一审法院应当认定该事实。上诉人向一审法院提交的录音证据反映出留某催款时都是被上诉人的授意，且被上诉人也认可归还款项的事实。庭审时，被上诉人对该录音证据的真实性也并没有异议，但一审法院径直判决让上诉人再支付70万元的判决，系认定事实不清，判决错误。二、上诉人无需为案涉借款支付利息。案涉《借款协议书》系双方合意的表现，在该协议中明确双方不存在利息的约定，上诉人无需支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第一款的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”不管是本案事实，还是法律规定，本案中关于利息的诉讼请求，均不能得到支持。一审法院以“承诺书”中有“利息”字样，就按照年利率24%的标准计算利息，显然与事实和法律相悖。即便有“利息”字样，也属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第二款的规定，“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人承担返还141万元借款本金的责任；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付任何利息；3、本案一、二审诉讼费用按比例由被上诉人承担。被上诉人汪友泳答辩称：一、上诉人打入留某账户的70万元与本案无关，原审认定事实正确，且证据充分。留某只是本案借款的介绍人，被上诉人从来没有口头或书面授权委托留某将涉案借款收款至他的帐户。上诉人系具有丰富商业经验的老前辈，深谙民间借贷的套路与风险，在没有被上诉人授权委托的情况下，就将大额款项打款至出借人外的账户，显然不合常理与逻辑。被上诉人从来没有收到该70万元，直到向原审法院起诉后才通过上诉人得知此事。另外，被上诉人从留某处了解到，近几年，留某跟随徐备战经营宗行投资管理管理有限公司做跑腿工作，徐备战很早就委托留某，并以留某之名注册成立装修公司，专门用来办理抵押装修贷款用途。留某收款用的银行卡是专用卡，一直在徐备战手中持有且使用，所以该70万元实际上是徐备战所为。现留某知道此事后已经报失该卡。如果需要请公安介入，完全可查清该70万元的去向。而且，该70万的打款时间是被上诉人提供借款给上诉人的当天，试问有哪一个借款人会在借款当天就归还近三成的借款，这显然不合常理逻辑。二、原审法院关于利息的认定正确，且证据充分。《借款协议书》及《补充协议》约定借款300万元，借款时间一个月。被上诉人实际打款给上诉人270万元，30万元是借款时支付的利息。这种做法是短期民间借贷的常规套路。该笔借款是朋友介绍后才发生，且上诉人及其丈夫朱国强、儿子朱钧军均到场参与洽谈，并且提供了抵押物房产三证，当时双方是有一定信任度的。逾期还款后的前几个月，被上诉人看到上诉人在想办法，所以当时认为短时间内是可以解决好的，且上诉人也出具承诺书作为与《借款协议书》与《补充协议》及口头洽谈内容的自然延伸，明确表示借款是有利息的。不然《借款协议》约定的还款时间为2015年3月15日，被上诉人不会拖到2015年9月才起诉及要求法院保全。上诉人严重违约，有时间以遗失之名向当地房管部门补办“房产三证”，实际做了二次抵押，导致被上诉人收款风险加大。上诉人关于不存在利息约定的抗辩，既与客观事实不符，又有悖于逻辑与常理。上诉人与被上诉人在借款前并不认识，怎么可能会出借一笔没有利息的巨款给原先不认识的人。三、一审判决关于先还本金，后还利息的认定有误。根据在案证据，完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释〈二〉》第二十一条的规定，当借款人给付不足以清偿全部债务，且双方之间没有约定的，上述款项应当认定为先付利息再清偿借款本金。上诉人先后分14次还给被上诉人59万元，该款应该视为系偿还的利息，上诉人还需向被上诉人支付本金270万元。按照法律规定，该59万元应当作为已付的利息，从2015年2月16日至2015年9月15日应按年利息3分6厘计算是690000万元，扣除上诉人已经支付的59万元，还需再付利息10万元。此后按照月利率2.4%计算至实际履行完毕之日止，请求二审法院对该项判决予以改判。被上诉人朱国强、徐备战、金茂宾馆均未作答辩。各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，张亚华分别于2015年2月16日、17日向案外人留某的账户汇款45万元和25万元，合计70万元。本院认为，关于案涉借款是否需要支付利息的问题。汪友泳和张亚华均认可双方系经案外人留某介绍达成借款协议的。汪友泳陈述当时约定借款300万元，借期一个月，月息10%，故在交付借款时预扣了30万元作为利息。张亚华则主张双方没有约定利息。对此本院认为，案涉借款协议约定的借款数额达300万元之巨，而汪友泳实际交付的借款也有270万元之多，且借款双方之前并不认识，根据以上情况，张亚华主张双方未约定利息的说法显然与常情不符，反观汪友泳提出的预扣30万元作为利息的主张更具合理性。而且，张亚华在2015年5月28日出具给汪友泳的承诺书中也明确载明“借的叁佰万元”、“余款及利息”等字样，更可确信双方实际上就借款利息有过约定。根据以上情况，结合案涉借款协议第四条明确约定的逾期还款赔偿金按借款总额的日1%计算的内容，原审法院按照年息24%核算张亚华应当支付的借款利息，符合法律的规定，本院予以确认。张亚华认为其不应承担借款利息的上诉主张，依据不足，本院不予采信。关于张亚华向留某账户所汇款项70万元是否系偿还案涉借款的问题。本院认为，首先，该两笔汇款系张亚华在收到汪友泳提供借款的当日汇出的。根据汪友泳关于出借款项之时已经预扣30万元利息的陈述，可以排除该两笔款项系作为借款利息予以返还的可能，在此情况下，张亚华主张在收到借款当日即返还借款本金，且连续两日均如此操作，显然与常情不合。而张亚华迟至2015年5月28日仍在承诺书中认可借到300万元，也可证明其之前并未偿还任何借款的事实。其次，借款双方均认可案涉借款行为确系留某居中介绍促成，但张亚华并没有证据证明留某接收该70万元款项系得到了汪友泳的委托授权。而且，留某催促张亚华偿还借款的行为发生于张亚华逾期还款，即2015年3月15日之后，而张亚华汇款到留某账户的行为发生于2015年2月16日和17日，故张亚华主张留某的催款行为令其产生了留某有权接收还款的认识，该主张显然与事实不符。最后，从本案查明的情况来看，张亚华的一系列还款行为，均系通过向汪友泳之前提供借款的账户转账的方式进行，该交易习惯也与案涉张亚华向留某账户汇款70万元的方式不同。综合以上情况，张亚华认为其向留某账户汇款70万元系偿还本案所涉借款的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。张亚华的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14517元，由上诉人张亚华负担。张亚华于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长  俞建明审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一六年五月三十一日书 记 员  朱 江