河南省禹州市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1081民初1617号
原告：赵松强，男，生于1966年10月10日，汉族，住禹州市。
委托代理人：刘佳佳，河南世纪风律师事务所律师。
被告：王要甫，男，生于1985年9月20日，汉族，住禹州市。
委托代理人：周要军，河南启法律师事务所律师。
被告：李红伟，男，生于1969年12月26日，汉族，住禹州市。
被告：禹州坤发门窗装饰有限公司，住所地：禹州市钧台三里村。
法定代表人：张应钧。
委托代理人：梁勇豪，该公司法务部工作人员。
原告赵松强与被告王要甫、李红伟、禹州坤发门窗装饰有限公司(以下简称坤发公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵松强的委托代理人刘佳佳，被告王要甫的委托代理人周要军，被告李红伟，被告坤发公司的委托代理人梁勇豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵松强向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计189720.69元。事实和理由：被告王要甫雇佣原告在禹州市美之国小区建筑项目工程打工，负责窗户安装。2016年9月16日16时20分许，原告在美之国14号楼门面房安装2楼悬空窗户时，脚手架突然坍塌，致使原告从脚手架上坠落到地上受伤严重，后被120急救车送到禹州市人民医院进行治疗。另外王要甫是从被告李红伟处承接的窗户安装工作，李红伟是从被告坤发公司承接的美之国小区门窗安装工程，且被告王要甫、李红伟、坤发公司均没有相应资质，依据相关法律规定，上述被告应对原告承担连带赔偿责任。禹州市人民法院委托司法鉴定机构对原告的伤残等级进行了鉴定，经鉴定原告两处九级伤残，故提起诉讼。
王要甫辩称，原告的诉求过高，我作为召集人愿在合理的责任比例限额内承担责任，以15%为宜。我不是接受劳务者，我受坤发公司、李红伟之邀，召集工人负责禹州市美之国小区窗户安装。我负责结算，并支付给原告，我未获得利润。案发当日，因安装需要，坤发公司临时运送脚手架至工作现场，但未提供安全帽、配备安全绳索，管理、监督上存在一定的疏忽，在施工中未尽到安全保障与危险防范义务。依照《侵权责任法》第35条的规定，适用过错责任原则。原告作为完全民事行为能力人，在安装过程中应当对自身安全有一定的注意义务，未采取安全防护措施，未按照操作规范作业，明知脚手架过低，仍私自架设折叠合梯，不慎坠落导致其受伤，其自身存在明显的过错，应承担相应的责任。××救人的原则，与坤发公司法定代表人张应钧、赵松强之子赵丰林三方签订垫付医疗费协议，约定张应钧垫付7万元，我垫付6万元。我已通过赵丰林实际垫付医疗费约10万元。超出我应承担的部分，应由原告返还。
李红伟辩称，原告诉称其系被告王要甫雇佣在禹州市美之国小区建筑项目工程打工等情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条规定，依法应当由王要甫承担本诉的赔偿义务。我自2014年春到坤发公司工作至今，主要工作是负责制作门窗，坤发公司以计件核发工资。同年，坤发公司与美之国小区发生门窗制作和安装业务。期间，我与王要甫相识至今。同时，坤发公司老板每逢门窗安装业务时，都会让我介绍安装门窗的人。涉诉的门窗安装业务自然也是我介绍给王要甫的。截止涉诉案发，我给坤发公司老板介绍王要甫干美之国小区的门窗安装业务共计5栋楼，并未从中获得一分钱的介绍费用和任何好处费。我认为，王要甫与原告之间，系原告自认的雇佣关系，王要甫与坤发公司系承包关系，我系本案王要甫和坤发公司业务的介绍人，无论原告诉称的有无资质问题，与我都不会发生任何法律关系。为此，我不应承担本案的责任。原告从脚手架上坠落，原告应当尽到一个专业安装门窗人正常注意的安全义务，而原告疏于注意安全义务，导致其坠地受伤，原告存在一定程度的过失或过错，为此，原告依法应当对涉诉的损害赔偿承担相应的责任。综上，原告涉诉的损害赔偿责任，我无责任，请求依法驳回原告对我的诉请。
坤发公司辩称，原告与我公司之间不存在法律上的任何关系，原告的损害后果与我公司没有关系。原告作为完全行为能力人，在施工中未注意自身安全保障，未按照规定佩戴安全帽、绑系安全绳，系本案发生的重要原因，应承担本案的主要责任。王要甫与我公司之间系承揽合同关系，我公司以每平方米15元的价格将安装窗户的事项交付给王要甫进行，安装后经我公司验收合格后将约定的费用支付给王要甫，双方构成承揽合同关系，王要甫自行组织工程队施工，自行雇佣人员，自备工具，自行管理工程队，并给工程队成员发放报酬，并有盈利；赵松强作为王要甫雇佣的人员，在给王要甫提供劳务中受伤，我公司作为定做人，根据司法解释规定，不应承担本案的任何责任。原告系王要甫雇佣的人员，原告的伤情，应当由原告与王要甫按责承担。事故发生后，我公司本着以人为本的宗旨，出于人道主义，已经给原告垫付费用9.2万元，该9.2万元原告应当返还给我公司。综上，我公司与王要甫之间构成的是承揽合同关系，与原告之间没有法律上的任何关系，原告与王要甫之间形成的是雇佣关系，原告与王要甫应当承担本案的责任，我公司不应承担本案的任何责任，请求依法驳回对我公司的诉请。
原告为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、原告身份证，证明原告主体适格。2、禹州市人民医院病历、出院证、诊断证明、证人刘某证言，证明原告在工地干活受伤的原因、经过、病情及住院时间自2016年9月16日起至2016年12月1日止共计76天；原告住院伙食补助费、营养费、护理人数、护理期以及误工费的计算依据。3、禹州市人民医院医疗费票据及门诊收费票据，证明原告医疗费的计算依据。4、许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定意见书、郑州弘正法医精神病司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、原告的户口本，证明原告伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费计算依据。5、护理人员身份证，证明原告护理费的计算依据。6、交通费票据，证明原告因本次事故产生交通费的计算依据。
被告王要甫为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：垫付收据3份，证明王要甫为原告垫付6万元医疗费，但实际共垫付8.4万元。
被告李红伟未向本院提交证据材料。
被告坤发公司为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、协议书一份，证明当时其先暂时支付7万元，王要甫支付6万元，赵松强支付4万元，这协议只是对赵松强进行抢救时所签订的。2、收据4份、证明2份，证明坤发公司出于人道主义通过李红伟向原告支付1万元，通过王要甫向原告支付1.2万元，其余7万元直接给原告之子。
针对双方提供的证据，三被告对原告的第1项证据无异议；对第2项证据真实性无异议，但对证明有异议，误工期限过长；对第3项证据中1300元的票据没有处方，623元的票据因为什么检查，没有相应的凭证，不能确定与本案有关，对其他票据无异议；对第4项证据鉴定结论有异议，鉴定等级过高，精神抚慰金计算过高，对鉴定费发票、户口本无异议；对第5项证据真实性无异议，护理人员应一人；对第6项证据交通费请法院酌定。原告及其余被告对二被告提供的证据无异议。对于双方无异议的原告第1、2、3中除1300元和623元票据外、4中除鉴定意见书外、5及二被告提供的证据，本院认为形式合法、内容真实，且与本案存在关联性，依法作为有效证据予以确认。对于原告第3项中1300元票据，虽为外购药，但与医嘱单中自备每日一次肌注鼠神经生长因子用药一致，可认定系治疗原告伤情所用，依法作为有效证据予以确认；对于623元，因是原告鉴定所支出的检查费，系合理支出，依法作为有效证据予以确认；对于鉴定意见，被告虽对鉴定结论有异议，但未提供不予采信鉴定结论的相关证据，经本院审查，该两份鉴定形式合法、内容真实，依法作为有效证据予以确认。
本院经审理认定事实如下：被告坤发公司在美之国小区承接有门窗安装工程，为了工程的需要，坤发公司找到被告李红伟，李红伟又找到被告王要甫，由李红伟和王要甫分别承接坤发公司在美之国小区的门窗制作和安装工程，坤发公司均以一平方米15元的价格分别向二人支付工程款。王要甫雇佣包括原告赵松强在内的人员进行窗户安装，同时配备了安全帽、安全锁，平时由王要甫管理，原告没有上岗证和从业证，在有活时按每日130元由王要甫向原告支付工资，没有活时在家，农闲时干活，农忙时回家。
2016年9月16日，原告和证人刘某等人在美之国小区一楼约五、六米高的门面房内安装窗户，因为偷懒未戴安全帽，也没有绑安全锁，在安装最后一个窗户时，原告等人搭了两层脚手架，上面还放置了一个合梯，脚手架和合梯都没有固定，工作中原告从架子上掉下来，被120救护车送到禹州市人民医院住院治疗，原告的伤情入院诊断为：Ⅰ急性内开放性重型颅脑损伤:1.头皮挫伤，2.多发颅骨及面颊骨骨折，3.左侧额颞部硬膜外血肿，4.脑挫裂伤，5.蛛网膜下腔出血，6.弥漫性轴索损伤，7.外伤性气颅；Ⅱ左颧骨骨折；Ⅲ胸部闭合性损伤：1.左肺挫伤，2.左侧多发肋骨骨折。原告先后进行了全脑血管造影术和右侧海绵窦瘘栓塞术。在医嘱单中，2016年9月16日、10月17日需陪护二人，10月3日、10月21日需i级护理。2016年12月1日，原告出院，出院诊断为：Ⅰ急性内开放性重型颅脑损伤:1.头皮挫伤，2.多发颅骨骨折，3.左侧额颞部硬膜外血肿，4.脑挫裂伤，5.蛛网膜下腔出血，6.弥漫性轴索损伤，7.外伤性气颅；Ⅱ右侧颈内动脉海绵窦瘘；Ⅲ左颧骨骨折；Ⅳ胸部闭合性损伤（左肺挫伤、多发肋骨骨折）；Ⅴ右手第1掌骨及右手食指远端指骨骨折；Ⅵ左肩锁关节脱位；Ⅶ左面神经损伤；Ⅷ椎间盘突出症。原告住院76天，在禹州市人民医院共支付医疗费为186134.14元，住院期间外购药花费4028.35元。原告的脑挫裂伤、4根肋骨骨折、右侧不完全性面瘫损伤经许昌重信法医临床司法鉴定所综合评定为九级，为此支付检查费623元和鉴定费700元共计1323元；××司法鉴定所鉴定为：1、赵松强目前患“脑外伤所致精神障碍”，2、Ⅸ级伤残，为此支付检查费810.6元和鉴定费2600元共计3410.6元。
原告住院当日，坤发公司法定代表人张应钧支付入院费7000元，2016年10月6日坤发公司经李红伟、王要甫手又支付原告住院费用3000元。2016年10月16日，因原告住院急需动手术，李红伟和案外人程海生作为证明人，原告之子赵丰林、王要甫、坤发公司法定代表人张应钧三人达成协议如下：××救人，后承担责任的原则，经三方协商同意暂出资如下：赵松强手术费、医疗费，本次急需费用17万元，张应钧出7万元，王要甫出6万元，赵松强家属出4万元，以上出资，是经三方同意暂出费用，如果以后有何争议，再进行协商，或由法院判决。当日张应钧支付7万元，后张应钧又通过王要甫支付原告1.2万元，王要甫也依据协议支付原告6万元。庭审中，坤发公司称共支付9.2万元，王要甫支付8.4万元（含坤发公司给的1.5万元），李红伟没有支付，原告只认可有发票的13.6万元，对其他不予认可，称对王要甫的8.4万元需要核实。但在本案诉前调解时，原告之子赵丰林认可王要甫和坤发公司共支付了15万多元左右。关于原告的损失，因双方协商未果，故提起诉讼。
另查明：赵松强妻子樊彩芳，生于1967年8月25日；长子赵丰林，生于1988年8月21日；次子赵玉林，生于1998年12月12日。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与三被告形成的法律关系是雇佣关系或是承揽关系及责任承担问题是本案的争议焦点。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。我国合同法中没有对雇佣合同作具体规定，但《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“（雇员）从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”对比可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要有：1、从合同的标的来看：承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，承揽合同看重工作成果；雇佣合同则是以雇员的劳务为标的，雇佣合同强调劳务本身。2、从双方当事人的地位关系来看：承揽合同中承揽人与定作人相对独立，双方没有从属关系。在雇佣合同中，雇员必须听从雇主的安排，接受雇主的指挥，监督和管理，雇主与雇员之间有从属关系。3、从提供工具的主体来看：承揽合同中，一般由承揽人自带工具。而雇佣合同中，雇员工作的场所、工具等由雇主提供。4、从工作时间安排来看：承揽合同中定作人一般不限制承揽人具体的工作时间；雇佣合同中雇主要求雇员按固定的时间劳动。5、从报酬给付方式来看：在承揽合同中，定作人对承揽人的工作成果检验后一次性支付报酬。而雇佣合同中，雇主一般是按星期或按月在固定时间向雇员支付报酬。6、从风险承担来看：承揽合同中，工作过程中对第三人或者是承揽人发生的危险和意外一般由承揽人自己承担。在雇佣合同中，雇员在从事工作过程中造成的第三人的损害或者是雇员自身遭受的人身损害，雇主都应当承担责任。本案中，被告坤发公司将窗户制作和安装工程交付给被告李红伟，李红伟又将安装工程交付给被告王要甫，坤发公司与李红伟和王要甫之间并未形成长期固定的用工关系，制作和安装窗户虽然是应坤发公司指示和要求开始的，但是二人均是自带工具，以自己的技能和劳力相对独立来完成制作和安装窗户的工作任务，且坤发公司以二人交付的工作成果支付报酬，符合承揽法律关系的要件，故坤发公司与李红伟和王要甫之间为事实上的承揽合同关系。王要甫组织原告等人进行施工,并按每天130元向原告支付劳动报酬,其与原告是雇佣关系。原告在从事王要甫安排的雇佣活动中遭受人身损害的,作为雇主的王要甫应当承担赔偿责任,坤发公司将窗户安装工程发包给无资质和安全生产条件的王要甫，存在选任承揽人方面的过失，应承担相应的法律责任。事发时,原告作为提供劳务一方,在作业过程中没有戴配备的安全帽和绑安全锁，因偷懒明知两个脚手架没有固定的情况下又在上面增加一个合梯后上架进行作业,导致本次事故发生,其自身存在一定的过错,应适当减轻侵权人的赔偿责任。李红伟只是制作窗户，与原告安装窗户之间不存在任何法律关系，因此不承担法律责任。故对原告请求三被告承担连带责任的请求，因不属于同一法律关系，本院不予支持；坤发公司关于其与王要甫构成承揽合同法律关系的辩称，本院予以采信，但对其不承担责任的辩称，本院不予采信。考虑本案实际情况，结合原被告过错程度，对于原告的损失，坤发公司承担20%的选任过失赔偿责任，王要甫承担40%的雇主责任，原告赵松强承担40%的自身过错责任。根据庭审情况，在原告住院治疗期间，坤发公司向其支付9.2万元，王要甫支付7.5万元（含坤发公司给的1.5万元），王要甫称支付了8.4万元，原告不予认可，王要甫也未提供相应证据予以印证，因此本院认定王要甫实际支付6万元（不含坤发公司的1.5万元），二人共支付15.2万元，也与原告之子赵丰林认可王要甫和坤发公司共支付了15万多元左右相符。
对于原告的损失，根据其提供的证据和庭审情况，下列损失本院予以认定：医疗费共计191596.09元（含两次鉴定的检查费和被告已支付的费用），住院伙食补助费2280元(30元/天×76天)，营养费2280元(30元/天×76天)，关于误工费，因原告未进行误工日鉴定，根据出院医嘱，并参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》4.8.1开放型颅脑损伤伴有神经系统体征者标准，认定原告误工期为受伤入院期间及出院后90日，共计166日，因原告系农村闲散劳动力，无固定长期工作，按照2017年河南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算,由此计算出原告的误工费为16729.62元(36785元/年÷365天×166天)。关于护理费，原告受伤后在医院住院76天，医嘱单中显示2016年9月16日、10月17日需陪护二人，10月3日、10月21日需i级护理，可认定该4天应为2人护理，其他72天为1人护理，故护理费标准按照2017年度河南省居民服务和其他服务业36848元/年计算，护理费为8076.27元（36848元/年÷365天×72天+36848元/年÷365天×4天×2人）。关于原告主张交通费760元，因原告未向法庭提交证据证明其实际发生的费用，结合原告受伤及治疗情况，本院认为该费用合理，依法予以支持。关于残疾赔偿金，因原告鉴定构成两处九级伤残，根据原告病情，其伤残可在高一级即八级标准，按照2017年度河南省农村居民人均可支配收入为12719.18元/年计算，故残疾赔偿金为76315.08元（12719.18元/年×20年×30%），精神抚慰费15000元，鉴定费3300元。关于被扶养人生活费，因原告受伤时，其次子赵玉林未满18周岁，故被扶养人生活费标准按照2017年度河南省农村居民人均消费支出9211.52元/年计算，被扶养人生活费为1381.73元（9211.52元/年×1年÷2×30%），以上共计317718.79元,对过高部分的诉讼请求，本院不予支持。根据双方承担责任比例，王要甫承担127087.52元（317718.79元×40%）、坤发公司承担63543.76元（317718.79元×20%），其余127087.51元由原告承担；扣除二被告已支付的费用，王要甫仍应赔偿赵松强67087.52元。坤发公司多支付的费用，因坤发公司在本案中未主张权利，本院不予处理。
综上,依照综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告王要甫于本判决生效后十日内赔偿原告赵松强各项损失67087.52元；
二、驳回原告赵松强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2047元，由原告赵松强负担637元,被告王要甫负担724元,被告禹州坤发门窗装饰有限公司负担686元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 员 张 惠 君
二〇一八年七月十三日
法官助理 苏一峰书记员路静