广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑二终字第39号
原公诉机关广东省阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁安德，男，阳江市阳东区人，小学文化，无业，户籍地址阳东区大八镇。因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪于2008年4月28日被本院判处有期徒刑九年二个月，并处罚金15000元，于2014年5月25日刑满释放。因本案于2015年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人陈海元，男，阳江市阳东区人，初中文化，住阳江市江城区，户籍地址阳东区东城镇。因犯贩卖毒品罪于2011年7月11日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，于2012年2月16日刑满释放。因本案于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人莫益军，男，阳江市人，初中文化，建筑工人，住阳江市江城区。因本案于2014年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于阳江市看守所。
广东省阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人陈海元犯盗窃罪和非法持有枪支罪、原审被告人梁安德、莫益军犯盗窃罪一案，于2015年7月2日作出（2015）阳城法刑初字第287号刑事判决。原审被告人梁安德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人莫益军、陈海元、梁安德涉嫌以下犯罪事实：
一、为盗窃他人自养的石金钱龟牟取非法利益，被告人莫益军于2014年10月6日17时许纠集被告人陈海元去到阳江市江城区被害人司徒某家附近进行踩点。后至同月9日0时许，莫益军打电话叫陈海元、梁安德到阳江市江城区北湖公园汇合，其则自行携带一把液压剪、螺丝批、手套、蛇皮袋及手电筒等作案工具赶到北湖公园与上述二人汇合。三人汇合后，莫益军将装有作案工具的布包交给梁安德，将两双手套分别交给陈海元和梁安德，后带领陈海元、梁安德去到司徒某家附近的某幼儿园后面，托顶陈海元、梁安德翻过北湖公园的围墙来到某幼儿园后门，而莫益军则留在附近负责望风。随后，梁安德手持螺丝批撬开某幼儿园后门进入到房子里，两人接着上到五楼，用螺丝批拧开五楼通向六楼的一扇铁闸门锁螺丝，打开铁闸上到六楼。接着，撬开六楼铁门，两人进入天台并翻越旁边几幢房子的天台，一直去到司徒某家六楼天台处。之后，梁安德用液压剪剪断被害人养龟棚防盗网的不绣钢管，并与陈海元爬入养龟棚里，两人在养龟池里盗窃了四袋石金钱龟。得手后，三人将盗得的石金钱龟平分，其中两袋石金钱龟经称重为104市斤，该两袋石金钱龟后被卖给了他人。案发后，公安民警从陈海元的住处缴获被盗的62只石金钱龟，共计重量为146.6市斤（已发还给被害人）。公安机关分别于2014年10月22日、28日、2015年1月4日将莫益军、陈海元、梁安德抓获归案。
经阳江市江城区物价局价格认证中心鉴定，从陈海元处缴获的146.6市斤石金钱龟价值425140元（2900元/市斤）。被告人莫益军、陈海元供述其卖掉的石金钱龟重104市斤，按照每市斤2900元的价格计算，卖掉的石金钱龟价值301600元。综上，上述被盗的石金钱龟价值726740元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书
证明：2014年10月9日13时许，事主司徒某报案称其在阳江市江城区自家六楼的天棚养的石金钱龟被人盗窃了，被盗的是石金钱龟有130只。阳江市公安局江城分局经过审查，于同日立案侦查。
2、被害人司徒某的陈述
2014年10月9日8时许,我去天棚喂养石金钱龟时发现天棚的天窗被人打开了，并发现天棚地面有脚印，于是我就清点了一下龟的数量发现少了130只乌龟，接着我就报警了。我养石金钱龟池的周围装有防盗护栏，在我的监控录像看见了一名身穿白色T恤、头戴鸭舌帽的男子潜入我家天棚进行盗窃。
3、被告人的供述与辩解及辨认笔录
（1）被告人莫益军的供述与辩解及辨认笔录
在两个月前，我在白沙赌博时听人说在阳江市区北湖公园旁边有一栋房子饲养着石金钱龟，我听后就通知大头和安德去现场踩点。在2014年10月8日或者9日0时许，我和大头、安德相约去到阳江市区北湖公园，准备盗窃该处的石金钱龟，当时我是驾驶摩托车过去的，大头和安德两人是走路过去的。之后，大头就安排我去目标房子的后面负责望风，他则拿了一把液压剪和安德往石金钱龟旁边的几栋房子走去。过了一会儿，大头打电话给我称楼顶有很多石金钱龟，并叫我去借小车。于是我就联系朋友四眼学借到了一台白色丰田小车，借到车后我就打电话给大头，大头就叫我往饲养石金钱龟附近的大排档后面开去，我驾车找到大头、安德之后，看见他们身旁有三个半蛇皮袋的石金钱龟，我就下车帮忙将该三袋半石金钱龟搬上了小车的尾箱后面，由大头驾驶小车往阳东方向驶去。
后来，大头打电话叫朋友拿把电子秤给他，接着大头将我们偷的石金钱龟搬下车并指着一袋和半袋的石金钱龟对我和安德说，这一袋和半袋是你们的，我帮你们卖掉，过几天给钱你们，剩下的两袋石金钱龟我拿走。当晚我们盗窃得手后，在阳东称过其中一袋及半袋的重量，当时这一袋半的重量共有104斤，另外两袋我们当时没有称重。过了大约三天后，大头在阳江市区麻演市场附近，交给我48000元，说以400多元的价钱卖掉了我和安德的那104斤石金钱龟，后来我就交给了安德24000元。
莫益军辨认出陈海元是与其一起盗窃石金钱龟的“大头”；辨认出梁安德就是其所说的与其一起盗窃石金钱龟的安德。
莫益军辨认出其与陈海元、梁安德盗窃石金钱龟的地方；辨认出其接应搬石金钱龟上车的地点。
（2）被告人陈海元的供述与辩解及辨认笔录
证明：2014年10月5日或者6日17时许，阿进打电话给我说叫我去北湖公园商量事情，于是我就去到北湖公园与阿进汇合，阿进就讲附近有人养石龟叫我一起去偷石龟。过了两天的一天晚上12时许，阿进打电话给我叫我去到北湖公园，当我到达后发现阿进和他的朋友已经在现场等我，阿进见到我之后就交给我和他朋友一人一双手套，还把一个装着工具的布袋给他的朋友。接着，我和阿进的朋友一起翻墙进去，上到五楼时，有一道拉闸关着，阿进的朋友用螺丝批把拉闸的螺丝扭开，上到天棚，有一道铁门关着，阿进的朋友把铁门撬开，接着阿进的朋友用液压剪把养石龟的房子的天棚的防盗网剪断，我们就从缺口处爬了进去，就用蛇皮袋来到养石龟的水池里偷石龟。后来，我们就沿着原路回到了北湖公园，这时阿进已经驾驶一辆银灰色丰田牌小车在等我们，我们就把装石龟的蛇皮袋放到小车车尾箱里，之后我们就驾车离开了。我们当晚共盗窃了四袋石金钱龟，我分到62只，重146.6斤，我分到的石龟在公安机关抓获我时都被缴获了，阿进和他的朋友分到两袋，但他们具体分到多少只石龟我不清楚。当晚我们携带一把液压剪、两把大号螺丝批，一支手电简、两双手套和几个蛇皮袋，这些工具是阿进购买的。我们分了石龟后，我想叫阿进帮我卖了那两袋石龟，在联系阿进时他同我讲他分得的那两袋石龟重104斤。
陈海元辨认出莫益军就是其所说的与其一起盗窃石金钱龟的“阿进”；辨认出梁安德就是其所说与其一起盗窃石金钱龟的莫益军的朋友。
陈海元辨认出其伙同莫益军、梁安德盗窃石金钱龟的地点，；辨认出三人盗窃石金钱龟的入口。
（3）被告人梁安德的供述与辩解及辨认笔录
证明：2014年9月份，肥仔在阳江市麻演河边向我提议去盗窃石金钱龟，当时带我去阳江市区北湖公园踩点。2014年10月份一天晚上，肥仔打电话给我叫我去北湖公园，之后我和肥仔及肥仔的朋友在北湖公园汇合。肥仔当时就把自己自己戴的一顶帽子和一双手套交给我戴，并把一把液压剪交给了他朋友，然后带我们来到一栋幼儿园房子的后面，接着我和肥仔的朋友翻过围墙，肥仔则留在北湖公园，上到五楼时，有一道铁闸，肥仔的朋友就用螺丝批把螺丝扭开，把铁闸拉开，我们上到天棚，肥仔的朋友又用螺丝批把铁门撬开，然后我们从天棚一直翻到养石金钱龟的房子的天棚，肥仔的朋友用液压剪把天棚的防盗网剪断了几根，之后我们就从缺口处爬了进去，接着肥仔的朋友就安排我看好楼梯口，他自己就在水池里装石金钱龟，一共装了四个蛇皮袋石龟。在装石金钱龟时，肥仔就打电话给我问我有没有偷盗石龟，并说去拿辆小车装运石龟。接着，我们装好石龟后就从原路回到市区北湖公园里等肥仔，过了一会儿，肥仔驾驶一辆小车来到北湖公园找到我们，我们就把四袋石金钱龟搬上了小车的车尾箱并离开了。然后，我们来到阳东县报平村路口下车分了石金钱龟，肥仔的朋友分得两袋石龟，我和肥仔分得两袋石龟。过了三天后，肥仔帮我要回了我赌博时在别人处签下的10000元欠条，肥仔并且还给了我10000元，至于肥仔将石龟卖到什么地方我不清楚。
梁安德辨认出莫益军是与其一起盗窃石金钱龟的“肥仔”。
梁安德辨认出其伙同肥仔及肥仔的朋友一起盗窃石金钱龟的地方。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及发还物品清单、称重记录及涉案物品的照片
证明：公安机关于2014年10月22日11时许对莫益军位于阳江市区的住宅进行搜查，现场缴获手机三台及摩托车1辆。
公安机关于2014年10月28日从陈海元处缴获手机一台及石金钱龟62只，共重73.3千克。上述石金钱龟后发还给司徒某。
5、价格证明、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书
证明：阳春市龟鳖养殖协会出具证明一份，石金钱龟市场价值为每市斤2900元。
经阳江市江城区物价局价格认证中心鉴定，司徒某被盗的石金钱龟130只共计价值928000元[2900元/市斤，其中62只（已缴获）价值425140元；68只（未缴获，重173.4市斤，价值502860元）]。该鉴定意见已告知司徒某及莫益军、陈海元、梁安德。
6、调取证据通知书及通话记录清单
证明：莫益军与陈海元、梁安德持有的手机号码在2014年10月6日、2014年10月9日凌晨有多次通话记录。
7、现场勘验检查工作记录及现场照片
证明：公安机关于2014年10月9日上午对阳江市区创业路某号进行现场勘验检查，该工作记录及现场照片能够证实现场盗窃作案情况。
二、2014年10月28日，公安民警对陈海元住处进行搜查，当场查获枪状物2支、子弹状物348颗。
经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，从陈海元的住处查获的2支枪状物，其中1支是以火药为动力的枪支，1支是以压缩气体为动力的枪支，查获的348颗子弹状物中有76颗是4.50mm气枪弹，245颗是射钉弹，27颗是自制子弹。
上述事实，被告人陈海元在开庭审理过程中亦没有异议，且有受案登记表、立案决定书、搜查笔录、鉴定文书、被告人陈海元的供述与辩解等证据证实，足以认定。
综合证据：
1、抓获经过及拘留证、逮捕证等文书
证明：公安机关于2014年10月22日和28日，在阳江市区中洲麻演村委会沙园新村西一巷某号和阳江市江城区三塘园怀园小区第四栋某号出租屋分别抓获莫益军和陈海元；公安机关于2015年1月4日在阳西县新汽车站在建工地处抓获梁安德。
莫益军于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕；陈海元于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕；梁安德于2015年1月5日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
2、刑事判决书及出监证明
证明：被告人陈海元因犯贩卖毒品罪于2011年7月11日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，于2012年2月16日刑满释放。
被告人梁安德因犯抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪于2008年4月28日被本院判处有期徒刑九年二个月，并处罚金15000元，于2014年5月25日刑满释放。
3、户籍证明
被告人莫益军，男；
被告人陈海元，男；
被告人梁安德，男；
上述三被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。
对被告人梁安德的辩解意见的分析：上述证据均为依法取得，被告人梁安德、陈海元在侦查机关及庭审上都互相指证是对方撬开五、六楼的铁闸和铁门的，且没有其他证据佐证两被告人的说法，根据现有证据未能证实是谁撬开五、六楼的铁闸和铁门。
原判认为，被告人陈海元、梁安德、莫益军无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物共计价值人民币726740元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的规定予以处罚。被告人陈海元又违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定予以处罚。被告人陈海元在判决宣告前一人犯二罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人莫益军、梁安德犯盗窃罪、被告人陈海元犯盗窃罪和非法持有枪支罪，罪名成立。三被告人在盗窃罪的共同犯罪中，地位作用相当，不适宜区分主从犯。被告人陈海元、梁安德因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。三被告人到案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈海元犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，合处有期徒刑十一年八个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金5000元。
二、被告人梁安德犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。
三、被告人莫益军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金4000元。
四、缴获的枪支2支、子弹103颗、手机4台予以没收。
上诉人梁安德上诉提出：（一）一审说我们作案过程、地位作用相当，不适宜区分主从犯，我认为不当。1、莫益军策划、纠集、踩点、销赃。2、莫益军是以2万元报酬以打工方式叫我去帮他手的。3、工具是陈海元自带去的，撬门、开锁、剪防盗网进入龟棚装龟都是陈海元一个人做的，我只是动手背了两袋龟下楼装上车。（二）作案过程，陈海元在一审庭审上不承认是他开锁、撬门、剪防盗网入龟棚装龟的，龟棚里有监控录像照到陈海元进入龟棚的。（三）分赃一审指控我也平分了，那是没有的事，有大袋、小袋共四袋，陈海元个人就分得了两大袋龟62只，146.6市斤，莫益军个人就得了剩下两袋龟104市斤，我将得到的是莫益军给我的2万元报酬，是作案之前讲好的。综上，请二审查清事实，认定我为从犯，依法作出判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，上诉人梁安德在一审庭审中明确表示对公诉机关指控的犯罪事实无异议，只是认为五、六楼铁闸和铁门不是其撬开的，一审因梁安德和陈海元相互指证是对方所撬，又无其他证据佐证，故对此节未作出认定。二审提审梁安德时，梁安德也表示对一审认定的事实和证据无异议，只是认为一审对三人没有区分主从犯不当。原审据以认定本案事实的证据来源合法，且均经法庭庭审举证、质证，内容真实客观，上诉人梁安德在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人梁安德所提意见，经查，梁安德在一审庭审时对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为不是其撬开五、六楼的铁闸和铁门的，因具体进入作案现场实施盗窃的只有陈海元和梁安德，而陈海元和梁安德两人在侦查阶段及庭审中的供述均互相指证是对方撬开五、六楼的铁闸和铁门的，且没有其他相关证据佐证两人的说法，故原审在审理查明部分并没有认定是梁安德撬开上述铁闸和铁门。莫益军、梁安德、陈海元三人在盗窃的共同犯罪中，莫益军提议、并带梁安德、陈海元进行踩点，踩好点后，携带作案工具到北湖公园与梁安德、陈海元二人汇合，由莫益军在附近望风，并将梁安德、陈海元托顶翻入北湖公园的围墙，梁安德、陈海元进入围墙后来到小灵通幼儿园后门，梁安德手持螺丝批撬开该幼儿园后门进入到房子里，之后两人分工合作撬开五、六楼的铁闸和铁门，进入天台，翻越旁边几幢房子的天台，一直去到被害人家天台并剪断被害人养龟棚防盗网的不锈钢管后，两人爬入将龟盗走等，由此可见，他们在实施盗窃的共同犯罪过程中，莫益军、梁安德、陈海元三人相互配合，相互合作，共同完成盗窃行为，只是分工不同，三人的作用和地位相当，一审并未区分主从犯并无不妥。故上诉人梁安德上诉认为应区分主从犯理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人梁安德、原审被告人陈海元、莫益军无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物共计价值人民币726740元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的规定予以处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。及《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》第二条的规定，阳江市属于二类地区，数额特别巨大的起点掌握在四十万元以上，本案上诉人梁安德、莫益军、陈海元三人盗窃他人财物共计价值人民币726740元，属于数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑进行量刑。原审被告人陈海元又违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”的规定予以处罚。陈海元在判决宣告前一人犯二罪，应予数罪并罚。三人在实施盗窃的共同犯罪过程中，分工合作、相互配合，共同完成盗窃行为，其作用和地位相当，一审并未区分主从犯并无不妥。陈海元、梁安德是累犯，依法应从重处罚。原审考虑三被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法酌情从轻处罚，同时综合考虑三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，依法对其判处十一年至十年六个月不等的有期徒刑并无不当。上诉人梁安德上诉认为应区分主从犯应对其减轻处罚等意见理据不足，不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 阳泽斌
代理审判员 何 川
代理审判员 曾金莲
二〇一五年九月十日
书 记 员 符丽云