湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）芙民初字第3231号
原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司。
法定代表人朱正伟。
委托代理人黄学益。
委托代理人朱敏。
被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司。
法定代表人黄木祥。
委托代理人伍福华。
原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司（以下简称创伟建筑公司）因与被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司（以下简称小天鹅酒店公司）发生合同纠纷，于2012年12月7日起诉至本院。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员谭方担任审判长，人民陪审员李则云、苏麟参加评议的合议庭。小天鹅酒店公司于2013年2月18日向本院提起反诉，本院于同日受理后，对本诉与反诉合并审理，于2014年4月1日、2015年6月5日公开开庭进行了审理，书记员熊鹏担任庭审记录。原告（反诉被告）创伟建筑公司的委托代理人黄学益、朱敏，被告（反诉原告）小天鹅酒店公司的委托代理人伍福华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）创伟建筑公司诉称：小天鹅酒店公司租得长沙市人社局位于长沙市芙蓉区五一大道648号整栋，之后以酒店二楼八间房屋与创伟建筑公司合作经营“美容水疗”，于2011年6月5日双方订立了相关“合作协议”。协议中约定：小天鹅酒店公司提供场地，负责装修，提供水电，负责员工食堂就餐，派收银员；创伟建筑公司负责员工招入、培训、员工工资、设施及用材等，按营业额（税后）创伟建筑公司得70%、小天鹅酒店公司30%进行分成，合同有效期六年，至2017年6月6日止。合同订立后，创伟建筑公司为装修垫付了96.60万元，且合同已经履行了17个月，为小天鹅酒店公司产生了10万元纯利润，创伟建筑公司分得毛利润30万元。2012年11月初，小天鹅酒店公司单方面提出终止协议，同月12日，小天鹅酒店公司采取暴力停止员工在食堂就餐，20日对营运场所停水停电，27日向创伟建筑公司发来“关于要求立即撤离场地的函”。为维护自身的合法权益，故起诉，请求判令：小天鹅酒店公司向创伟建筑公司赔偿各项损失280.66万元。
被告（反诉原告）小天鹅酒店公司辩称：1、创伟建筑公司起诉称三七分成与事实不符，应当要计算小天鹅酒店公司投入的场地成本；2、创伟建筑公司称其垫付96.60万元装修款与事实不符，没有证据证明且与常理不符；3、创伟建筑公司没有证据证明为小天鹅酒店公司产生纯利润10万元，且小天鹅酒店公司所分得的收入不足以抵销场地租金；4、小天鹅酒店公司解除合作协议符合法律规定，依照《中华人民共和国合同法》关于法定解除的规定，一方当事人有其他违约行为，致使合同目的无法实现，可以解除合同。由于创伟建筑公司多种违约行为导致合作基础已经不存在了，且创伟建筑公司没有合作诚意，双方合作的目的已经无法实现，小天鹅酒店公司无需向创伟建筑公司赔偿任何费用。
被告（反诉原告）小天鹅酒店公司反诉称：小天鹅酒店公司及创伟建筑公司于2011年6月5日订立了《合作协议》，约定由小天鹅酒店公司提供场地，由创伟建筑公司负责招聘、培训人员，采购用品，共同经营水疗SPA项目，并由创伟建筑公司承担经营的水电、空调费用，水疗费用由双方共同协商确定，相关的项目推广及赠送由双方共同协商确定，由创伟建筑公司负责办理经营必须的相关执照，项目收入由小天鹅酒店公司的收银员代收，营业收入分配比例为3:7，创伟建筑公司分得70%，小天鹅酒店公司分得30%。协议签订后，小天鹅酒店公司将酒店二楼装修后交由创伟建筑公司进行经营，但创伟建筑公司迟迟不办理营业执照，不缴纳空调费用；自2012年7月份起，创伟建筑公司私自向顾客收费不入账，私自为顾客免单或者赠送服务，私自销售消费卡不依约入账，私自办理团购并将收入汇入创伟建筑公司的个人账户内等，导致在小天鹅酒店公司收银员处记账收入连续下滑，连续几个月营业收入不足5000元，给小天鹅酒店公司造成巨大的经济损失。为避免损失进一步扩大，小天鹅酒店公司于2012年11月20日向创伟建筑公司通知解除《合作协议》，并要求其撤离场地。为维护小天鹅酒店公司的合法权益，故起诉，请求判令：创伟建筑公司向小天鹅酒店公司赔偿损失308万元。
原告（反诉被告）创伟建筑公司辩称：1、双方订立的《合作协议》履行期长达六年，明确约定“经营期间，甲方承担合作区域的水、电、空调”，而小天鹅酒店公司却反诉称由创伟建筑公司承担以上费用，且创伟建筑公司还向小天鹅酒店公司误交了14个月共计45762.38元的水电费；2、双方在《合作协议》中约定创伟建筑公司“只允许在酒店内合适的位置展示标志牌”，而小天鹅酒店公司外墙不允许悬挂标志牌，导致营业执照无法办理。且双方是合作关系，办理营业执照是双方共同的义务，并非创伟建筑公司违约不办理；3、私自向顾客收费系个别员工的个人行为，不属于创伟建筑公司的违约行为；4、小天鹅酒店公司反诉称“私自为顾客免单或赠送服务”，实际系中秋节期间，小天鹅酒店公司销售月饼时“免单”作为配送，为的是开辟营销，且创伟建筑公司要承担七成的损耗，并非私自行为，私自销售消费卡不依约入账也与事实不符；5、2012年10月初，小天鹅酒店公司在没有协商中止《合作协议》的前提下，多次逼迫创伟建筑公司签署《场地租赁合同》，就变更合同于2012年11月1日进行座谈。协商不成后，小天鹅酒店公司的食堂停止水疗员工用餐，并强行锁门，盗抢创伟建筑公司大量原始票据文件。
经审理查明：2011年6月5日，创伟建筑公司与小天鹅酒店公司订立一份《合作协议》，双方约定：1、小天鹅酒店公司为甲方，创伟建筑公司为乙方，小天鹅酒店的合作区（二楼：二间美发、二间美容房、一间形体房、一间乒乓球室、一间员工休息室、一间仓库）由甲方与乙方公司合作，乙方是酒店唯一的SPA合作方；2、本协议自2011年6月6日起至2017年6月6日止；3、甲方收取SPA经营的全部营业额在除营业额税后的30%分成，乙方收取另外70%；4、合作区域的员工均由乙方聘用，为乙方的雇员，并由乙方负责薪金和所有相关雇佣费用，甲方为员工提供住宿，收银员工资由双方按比例共同承担；5、营运期间，乙方承担合作区域的水电（含公共区域场地清洁），乙方只负责前期的招聘费用以及经营需要的设备，将不负责其他装修相关的设备和家具，水疗定价应由双方共同协商制定；6、甲方应协助创伟建筑公司办理所有合作必要的执照、许可证等法律文件，费用由乙方负责，合作区域的所有收入均由甲方的收银员收取，直接存进甲方账户，并向顾客提供甲方的税务发票。《合作协议》还对其他事项进行了约定。《合作协议》订立后，创伟建筑公司对双方的合作场地进行了装修，并购买了营业所需的相关物品。在合作项目经营期间，创伟建筑公司向部分顾客提供了礼品券，并于2012年9月19日与案外人北京糯米网科技发展有限公司订立了《团购推广合同》，对合作项目开展团购活动，对相关费用进行减免。2012年9月28日，创伟建筑公司以“长沙市天心区朱敏美容院”的名义与北京随行付信息技术有限公司签订协议，开设POS收款机，用于合作项目收款，截至2012年11月19日，共计收款人民币38851.17元，该款项未交由小天鹅酒店公司收银员。庭审时，创伟建筑公司认可有个别员工私自收取营业费用，但认为该行为是员工的个人行为，不是创伟建筑公司的行为。
2012年11月9日，创伟建筑公司向小天鹅酒店公司出具函告，称创伟建筑公司无须承担108508元空调费用，且无须将《合作协议》变更为《场地租赁合同》，同时小天鹅酒店公司电话通知停业的行为已构成侵权。2012年11月20日，小天鹅酒店公司向创伟建筑公司发出一份《通知》，称自《合作协议》签订至今，创伟建筑却未依照约定履行义务;未办理相关的经营所需的营业执照，未支付空调能耗费用，擅自单方对服务价格进行定价，私自向顾客收取款项而不依约入账，私自向消费者销售消费卡而不入账，私自为消费者免单，且不尽心经营致使连续4个月营业额不足5000元。故即日起解除《合作协议》，并要求创伟建筑公司立即停止营业，撤离场地。2012年11月27日，小天鹅酒店公司又向创伟建筑公司发出一份《关于要求立即撤离场地的函》，要求创伟建筑公司于2012年12月5日前撤离场地，否则将视为其已放弃场地内的物品及活动资产享有的权利，小天鹅酒店公司将自行清理场地。庭审中，创伟建筑公司对解除双方于2011年6月5日签订的《合作协议》没有异议，但认为解除合同是小天鹅酒店公司的原因造成的，小天鹅酒店公司应当赔偿创伟建筑公司损失。
2014年1月21日，因小天鹅酒店公司对创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用不予认可，故向本院申请对创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用进行鉴定。2015年3月10日，华新项目管理有限公司根据本院的委托，作出了《长沙小天鹅戴斯酒店二楼水疗中心装修工程司法评估鉴定报告》，鉴定结论：咨询单位认定的装修工程费用金额为448168.03元，需法院裁定部分金额为157808.18元。需要法院裁定的原因是小天鹅酒店公司提出异议有部分工程是原有的，有部分工程是没有的，且施工现场已进行重新装修，大部分原装修项目已拆除，现已无法核实。
以上事实，有《合作协议》、《团购推广合同》、函告、《通知》、《关于要求立即撤离场地的函》、《长沙小天鹅戴斯酒店二楼水疗中心装修工程司法评估鉴定报告》、调查笔录以及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。
本院认为：《合作协议》系小天鹅酒店公司与创伟建筑公司双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当遵照执行。小天鹅酒店公司已经向创伟建筑公司出具了解除双方合同通知，创伟建筑公司也已经收到该通知，并对解除双方合同没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，故小天鹅酒店公司与创伟建筑公司的合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。创伟建筑公司认可存在员工私设POS机，收取营业款不入账的行为，虽然其辩称系员工的个人行为，但该行为发生在员工履行职务的过程中，应当视为创伟建筑公司的行为，故本院确定在双方合作过程中，创伟建筑公司存在违约行为，但其违约行为仅损害小天鹅酒店公司的部分合作利益，并不会导致合同目的无法实现，小天鹅酒店公司不能以此为由单方解除合同，其应当对单方解除合同后对创伟建筑公司造成的损失进行适当赔偿。综上，创伟建筑公司与小天鹅酒店公司在履行本案合同中均存在违约行为，双方对本案合同的解除均存在过错。因双方基于信任共同合作项目，创伟建筑公司私设POS机的行为无疑导致小天鹅酒店公司有理由相信合作利益已经受损，双方合作的基础已被破坏，其行为系导致小天鹅酒店公司单方解除合同的主要原因，创伟建筑公司应当对因小天鹅酒店公司单方解除合同所造成的损失承担主要责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院酌情认定本案的损失创伟建筑公司承担60%的责任，小天鹅酒店公司承担40%的责任。关于创伟建筑公司损失问题，本院根据鉴定机构的鉴定结论，对鉴定机构认定的创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用448168.03元予以确认。对鉴定机构需要法院裁定部分157808.18元，虽小天鹅酒店公司提出了异议，但未提供相应证据予以证明，本院认定上述157808.18元也属于创伟建筑公司在小天鹅酒店公司二楼场所的装修费用，故本院认定创伟建筑公司的装修损失共计为605976.21元。创伟建筑公司的其他损失因未提供相应的证据予以证明，本院均不予认定。小天鹅酒店公司应对创伟建筑公司的损失承担40%的赔偿责任，故创伟建筑公司要求小天鹅酒店公司赔偿损失280.66万元的诉讼请求，本院在242390.48元（605976.21元×40%）的范围内予以支持。关于小天鹅酒店公司要求创伟建筑公司赔偿308万元损失的反诉请求，小天鹅酒店公司提供的证据证明创伟建筑公司私自收取了营业款项38851.17元未按双方《合作协议》入账并进行分配，造成小天鹅酒店公司应得利益受损。故按《合作协议》约定，创伟建筑公司应向小天鹅酒店公司返还营业额分成11655.35元（38851.17*30%）。对小天鹅酒店公司的其他反诉请求，因小天鹅酒店公司未提供相应的证据予以证明，故本院对小天鹅酒店公司的其他反诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司赔偿损失242390.48元；
二、原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司返还营业额分成11655.35元；
三、驳回原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24608元，财产保全费5000元，司法鉴定费用20000元，共计49608元，由原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司负担26000元，被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司负担23608元。本案反诉费15720元，反诉财产保全费5000元，共计20720元，由被告（反诉原告）湖南省小天鹅戴斯酒店管理有限公司负担20000元，由原告（反诉被告）长沙创伟建筑工程有限公司负担720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 谭 方
人民陪审员 苏 麟
人民陪审员 李则云
二〇一五年十月六日
书 记 员 熊 鹏
附：判决引用法律条文原文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。