广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终357号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚斌，男，1967年12月29日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省广州市荔湾区。因本案于2015年5月21日被羁押并被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2016年7月20日被取保候审。
辩护人侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人姚斌犯合同诈骗罪一案，于2016年6月29日作出（2015）珠香法刑初字第3242号刑事判决。原审被告人姚斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并讯问上诉人姚斌，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年11月1日，被告人姚斌以中太建设集团股份有限公司的名义与被害人李某2在珠海签订《合作协议书》，协议内容约定被告人姚斌授权被害人李某2使用中太建设集团股份有限公司第二工程局三公司名义开展经营活动，被害人李某2每年向被告人姚斌上交保底管理费（任务保证金）40万元，协议签订后被害人李某2先支付一部分保底管理费20万元，余下管理费20万元待挂名分公司全部证照资料办妥再付清。协议签订后第二天，被害人李某2联系王某将20万元汇至被告人姚斌指定的银行账号。之后被告人姚斌一直以各种理由拖延，并拒不退还20万元款项。2015年5月21日，被告人姚斌被抓获。
另查明，在一审审理期间，被告人姚斌的家属代其退赔了被害人李某2赃款及经济损失共计30万元，被害人李某2对被告人姚斌的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人李某2的陈述、举报信及辨认笔录；2.证人王某的证言；3.证人李某1的证言及辨认笔录；4.证人董某的证言；5.证人刘某1的证言；6.证人刘某2的证言；7.证人周某的证言；8.证人姚某的证言；9.归案情况说明；10.被告人姚斌以中太建设集团股份有限公司名义与被害人李某2签订的《合作协议书》、银行卡及身份证复印件；11.王某向被告人姚斌转账20万元的建设银行转账凭条、交易流水；12.《法人授权委托证明书》、《法定代表人证明书》；13.2012年4月9日，被告人姚斌与中太建设集团股份有限公司第二工程局签订的《承包经营协议书》；14.被告人姚斌提供给被害人李某2的名片；15.2011年8月1日，被害人李某2与证人王某签订的《合伙协议》；16.企业法人营业执照、组织机构代码证、建筑业企业资质证书、税务登记证；17.关于核实姚斌身份的回函；18.《工程结算书》、三份《广州市天河体育中心综合改造项目工程三标段铺地面水泥混凝土工程合同文件》；19.广东天正司法鉴定中心文书司法鉴定；20.司法鉴定许可证、鉴定申请表、司法鉴定协议；21.中太建设集团有限公司珠海分公司的工商登记资料；22.情况说明；23.退赔协议书、收据；24.人口信息查询资料；25.现场照片；26.被告人姚斌的供述。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人姚斌以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人姚斌退赔被害人李某2经济损失，并取得被害人李某2谅解，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的规定，以被告人姚斌犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。
针对以上判决，上诉人姚斌及其辩护人提出，1.证人周某的证言存在矛盾，不能作定罪证据；2.上诉人姚斌不具有非法占有目的，其一直未否认收取了涉案款项20万元；上诉人姚斌并未采取虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取被害人李某2的财物。上诉人姚斌与中太建设集团股份有限公司第二工程局于2012年4月签订的《承包经营协议书》是有效的，据此，上诉人姚斌具有设立分公司的权限。上诉人姚斌与被害人李某2签订的《合作协议书》履行不能，原因在于李某2。综上，请求二审法院改判上诉人姚斌无罪。上诉人姚斌还提出，原判决认定证人王某转入其银行账户的20万元是合同保底管理费不当，该款系借款。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人姚斌及其辩护人所提证人周某的证言存在矛盾，不能作定罪证据的上诉理由和辩护意见。经查，证人周某系中太建设集团股份有限公司第二工程局局长，其证言证实第二工程局与上诉人姚斌先后两次签订合作协议的情况。该证言由侦查机关依法定程序收集，证言的主要内容与其他证人证言、书证印证，故该证言具备证据的真实性、合法性、关联性，原判决采信该证言并无不当。至于该证言中个别细节存在矛盾，不影响效力的认定。对上诉人姚斌及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人姚斌所提原判决认定证人王某转入其银行账户的20万元是合同保底管理费不当，该款系借款的上诉理由。经查，上诉人姚斌在一审审理期间亦提出相同的辩解意见。原审法院经对上诉人姚斌与被害人李某2签订的《合作协议书》、被害人李某2与证人王某签订的《合伙协议》、被害人李某2的陈述、证人王某、李某1的证言、银行转账凭条等相关证据进行评析认为，上述证据已形成完整证据链，足以证实被告人姚斌收到王某银行转账的20万元是合同保底管理费。原判决认定20万元款项性质准确，理据充分，本院予以确认。前述证据已充分证实，被害人李某2的合伙人王某基于李某2与上诉人姚斌签订的合作协议向姚斌支付20万元，故该款属合同保底管理费的性质明确，事后双方就款项归还进行交涉，并不改变该定性。现上诉人姚斌再次提出该款是借款，但未提出其他证据以支持其主张，故对上诉人姚斌就此所提上诉理由不予采纳。
关于上诉人姚斌及其辩护人所提姚斌不具有非法占有目的，也未采取虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取被害人李某2的财物的上诉理由和辩护意见。经查，按照上诉人姚斌和中太建设集团股份有限公司第二工程局于2009年4月签订的《合作协议》约定，上诉人姚斌享有以第二工程局经营部名义开展经营活动的权利，但并没有成立分公司的权限。即，上诉人姚斌于2011年11月以中太建设集团股份有限公司的名义与被害人李某2签订《合作协议书》，约定授权李某2使用中太建设集团股份有限公司第二工程局三公司名义开展经营活动时，上诉人姚斌并无设立分公司的权限。虽然上诉人姚斌于2012年4月与中太建设集团股份有限公司第二工程局签订了《承包经营协议书》，依照该协议上诉人姚斌取得在辖区内设立分支机构的权限，但根据证人周某的证言及中太建设集团股份有限公司回函，该协议并未履行，即上诉人姚斌尚未实际取得该权限。换言之，上诉人姚斌在与被害人李某2签订协议收取款项之时及履行过程中并没有设立分公司的权限，其并不具备履约能力，且其在收取李某220万元合同保底管理费后，亦未履行协议帮助被害人李某2公司挂靠中太建设集团股份有限公司第二工程局，还拒绝退还该款给被害人李某2。因此，上诉人姚斌属采取虚构事实的手段骗取被害人李某2的财物，其非法占有涉案20万元的故意明显。上诉人姚斌及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年九月十三日
书 记 员 张 驰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。