山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终121号上诉人（原审被告）：平邑县房地产综合开发有限责任公司，住所地山东省临沂市平邑县石都大道中段。法定代表人：姚方，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，山东至平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭成章，男，1973年6月3日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李征、于保静，山东薛国律师事务所律师。原审被告：枣庄市泓航企业咨询管理有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放北路299号第一幢。法定代表人：陈猛猛，该公司经理。委托诉讼代理人：许恩涛，山东龙头律师事务所律师。上诉人平邑县房地产综合开发有限责任公司（以下简称平邑房地产公司）因与被上诉人郭成章、原审被告枣庄市泓航企业咨询管理有限公司（以下简称泓航公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平邑房地产公司的委托诉讼代理人刘冰、被上诉人郭成章的委托诉讼代理人李征、于保静、泓航公司的委托诉讼代理人许恩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平邑房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郭成章对平邑房地产公司的诉讼请求；2.诉讼费用由郭成章承担。事实和理由：一、平邑房地产公司不是适格的被告，�告无权申请追加被告。首先，平邑房地产公司不是郭成章与泓航公司合同的当事人，根据合同相对性原理，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，因此，郭成章无权向平邑房地产公司主张权利。其次，一审立案时，郭成章并未起诉平邑房地产公司，只是在诉讼过程中，泓航公司申请追加平邑房地产公司为被告，根据《民法通则》的规定，本案不是必要的共同诉讼，除共同共有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权、合伙等必要的共同诉讼之外，被告没有追加被告的权利。从另一个角度讲，是否起诉、起诉谁是原告的诉讼权利，被告申请追加被告，无疑是在行使原告的诉讼权利，在法理上是说不通的。因此，在非必要共同诉讼的情形下，一审法院准许泓航公司追加平邑房地产公司为被告错误。二、一审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院据以定案的泓航公司提交的三份证据即平邑房地产公司与深圳市紫唐房地产营销经纪有限公司的协议、平邑房地产公司关于拖欠租金的回复及承诺书，未经平邑房地产公司质证。本案一审于2017年7月4日在陶庄法庭开庭审理。泓航公司提供的上述三份证据，平邑房地产公司代理人均未见过，代理人表示待回去落实后再予质证。休庭时，法庭宣布下次开庭定于2017年8月1日。2017年8月1日平邑房地产公司准时到庭后，法庭称书记员身体不好，今天不开了，开庭时间另行通知。在等待开庭的情况下，收到一审判决。其次，泓航公司提供的“承诺”，落款时间为2011年12月17日，而郭成章购买两套房屋的时间分别是2013年7月15日和2014年5月15日，晚于“承诺”的时间，足见该“承诺”不是针对郭成章的，与本案没有关联性。“关于拖欠租金的回复”，泓航公司提交的是复印件，内容不涉及郭成章和泓航公司，是平邑房地产公司针对商场租赁户的，与本案没有关联性。郭成章在质证时称“真实性无法核实”。此外，郭成章对平邑房地产公司与深圳市紫唐房地产营销经纪有限公司的协议质证时也称“真实性无法核实”。因此，一审法院使用未经质证、真实性无法核实的证据作为定案依据，有悖法律规定。第三，泓航公司与平邑房地产公司所签协议约定违约金过高，法院虽然作了调整，但适用法律错误。泓航公司与平邑房地产公司之间不是民间借贷关系，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十�条的规定。即使能够认定是利息损失，由于双方没有约定利率，按月息2分支付亦没有事实依据。公平的做法应当按照人民银行发布的同期贷款利率计算利息。综上所述，平邑房地产公司不是适格的被告，原审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以纠正。故提起上诉，请依法判决。郭成章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案涉及的购房租金纠纷实际上不下上百户，发生纠纷之后这些人均到平邑房地产公司金茂大厦的办公地点与其协商，自始至终都是平邑房地产公司的工作人员接待。因此，结合一审中泓航公司提交的相关证据，平邑房地产公司承担支付租金的义务并无不妥。一审中法庭宣布2017年8月1日开庭是进行宣判，并不进行实质性审理，因此一审庭审并未违法。泓航公司述称，一、申请追加平邑房地产公司为本案被告程序合法，首先，泓航公司提供的有关证据均证实其所有的法律后果都是平邑房地产公司来承担，泓航公司只是一个借用名称，因此，泓航公司是本案当然的被告，而且泓航公司申请追加的时候是经过郭成章的同意，在法庭庭审中已经查清这个事实，所以，平邑房地产公司是适格的主体而且应该是民事责任的承担人。二、原审程序合法。在庭审中平邑房地产公司代理人已经就提供的有关证据进行了当庭质证，并没有拿出相反证据推翻郭成章及泓航公司提供的证据，说明在庭审质证中对证据的真实性、合法性、关联性进行了确认，一审程序合法。至于泓航公司提供的2011年的承诺恰恰能和泓航公司一审中提供的协议书相互印证，说明泓航公司是平邑房地产公司借用名称出现的法律后果，而实际上泓航公司不享受权利，同时也不应该承担义务。所以泓航公司认为本案应当承担责任的是平邑房地产公司，而泓航公司不应该承担责任。郭成章向一审法院起诉请求：1.判令被告支付租金154809元并按约定支付违约金；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郭成章围绕其诉讼请求向一审法院提交证据：1.常住人口登记卡复印件1份，证明郭成章曾用名为郭成东；2.商品房买卖合同原件2份，证明郭成章从平邑房地产公司购买编号为1038、1039号两处商铺；3.金贸购物广场商铺委托经营合同原件两份，证明郭成章将两处商铺租赁给泓航公司经营。泓航公司向一审法院提交证据：1.2012年3月6日协议书原件1份，甲方是平邑房地产公司，乙方是深圳紫唐公司，该协议约定泓航公司的名称、公章由平邑房地产公司掌管和使用，其承担的法律后果均由平邑房地产公司承担；2.2011年12月17日平邑房地产公司�承诺原件1份，该承诺是针对每个经营户，且承诺由于租赁合同无法正常履行，我公司将及时解决并依法承担相应的责任，证明泓航公司的名称使用上由平邑房地产公司委托，且发生的法律后果由平邑房地产公司承担；3.2017年3月18日平邑房地产公司给租赁户关于拖欠租金的回复复印件1份，证明房租的支付均由平邑房地产公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：泓航公司诉讼主体是否适格。郭成章在庭审中已提交了其与泓航公司签订的金茂购物广场商铺委托经营合同，根据合同的相对性原则，泓航公司系合同的当事人，且泓航公司没有提交其他证据证明双方已解除该合同，因此泓航公司的诉讼主体适格。2、平邑房地产公司诉讼主体是否适格。泓航公司在庭审中已提交证据，即平邑房地产公司与深圳市紫唐房地产营销经纪有限公司双方签订的协议书、平邑房地产公司关于拖欠租金的回复及承诺书，该三份证据能证明平邑房地产公司参与到泓航公司的合作经营，因此作为本案的被告其主体适格。一审法院认为，郭成章与泓航公司签订的金茂购物广场商铺委托经营合同，没有违反国家的强制性法律规定，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法予以确认。该合同签订后，泓航公司已支付了两年的租金，尚欠郭成章三年的租金未付，郭成章请求泓航公司支付三年租金的诉讼请求予以支持。该委托经营合同中关于违约金的约定部分，庭审中泓航公司认为违约金约定太高，因此应予以调整，泓航公司违约逾期支付租金给郭成章造成的损失，一审法院认为系利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，酌情认定�月息2分支付给郭成章违约金损失较为适宜。平邑房地产公司作为开发商，承诺如因泓航公司原因违反合同约定内容而导致租赁合同无法正常履行的，其公司将及时解决并依法承担相应责任，结合其公司关于拖欠租金的回复及协议书的约定，能认定平邑房地产公司愿意承担郭成章与泓航公司签订的委托经营合同中的权利与义务，并愿意承担相应责任，因此，其公司应与泓航公司共同支付郭成章的租金及赔偿相关损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告枣庄市泓航企业咨询管理有限公司、被告平邑县房地产综合开发有限责任公司共同支付原告郭成章租金154，809元并赔偿违约金损失111,462.48元（以租金本金154，809元为基数，按月息2分计算，计息36个月）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,294元，减半收取2,647元，由被告枣庄市泓航企业咨询管理有限公司、被告平邑县房地产综合开发有限责任公司于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、平邑房地产公司作为本案当事人主体是否适格。二、平邑房地产公司应否承担民事责任。三、一审判决所确定的违约金标准是否适当。关于焦点问题一，平邑房地产公司（甲方）与（乙方）深圳市紫唐房地产营销经纪有限公司（以下简称紫唐公司）签订的协议�约定：经甲乙双方协商一致，双方就薛城金茂购物广场经营问题达成如下协议：一、……联合方式为：甲乙双方共同抽调人员组成团队，经营企业仍用乙方目前使用的“泓航公司”（名称），法人仍是目前的法人，但决策权在甲方，企业盈亏由甲方负担，企业公章由甲方管理，需法人签字时法人必须签字。三、招商中以泓航公司名义收取的租金、保证金、管理费，经营中代商户收取的货款等要全部转给甲方（……）。四、乙方以泓航公司与购房户签订的委托经营合同，与租赁户签订的商铺租赁合同仍然有效，合同的内容由合作后的企业继续履行。七、……甲方不履行本协议签订前乙方以泓航公司（名义）与商户、购房户签订的各类合同视为违约，如违约，造成的各类损失由甲方承担。通过上述协议约定内容，能够确定以下事实：以泓航公司名义签订的金茂购物广场商铺委托经营合同的权利、义务归属于平邑房地产公司。平邑房地产公司于2011年12月17日出具的承诺载明：如因泓航公司原因而违反合同约定内容而导致《租赁合同》无法正常履行的，该公司将及时解决并依法承担相应责任。该承诺系平邑房地产公司对不特定经营户（业主）作出，该行为持续存在，与郭成章的权益直接相联，平邑房地产公司主张该承诺与本案没有关联性，不能成立。故，协议书约定平邑房地产公司所负义务明确，平邑房地产公司承诺承担民事责任意思表示真实。因此，郭成章与泓航公司所签订的房号为1038和1039的两份商铺委托经营合同的权利义务亦应当由平邑房地产公司享有和承担。依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依�民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对于当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”平邑房地产是本案的房屋租赁合同纠纷的当事人，泓航公司申请追加平邑房地产公司为被告参加诉讼于法有据。关于焦点问题二，郭成章购买平邑房地产公司开发建设的商铺后，委托泓航公司代理经营和管理，其委托经营的目的是获取手续费（租金收益）。郭成章享有按照委托经营合同主张相应手续费（租金收益）的权利，平邑房地产公司作为委托经营合同权利义务的享有人和承担者，依法应当对郭成章负有合同义务。平邑房地产公司承担民事责任具有事实根据和法律依据。关于焦点问题三，在郭成章与泓航公司签订的金�购物广场商铺委托经营合同的违约责任中约定：“合同签订后，甲乙双方要认真履行，不得违约，如一方违约，要向对方支付该铺位年租金2倍的违约金，并赔偿因违约给对方造成的一切损失。一方违约不影响本合同的继续履行。”由于泓航公司、平邑房地产公司主张违约金约定过高，一审法院予以调整符合合同法的相关规定。由于泓航公司、平邑房地产公司系拖欠租金，属于怠于履行金钱给付债务，一审法院按照民间借贷司法解释的规定以年息24%的标准确定违约金损失，处理并无不当。另外，平邑房地产公司提出了其公司与紫唐公司签订的协议书、拖欠租金的回复及承诺书未经质证的上诉理由。经查，上述三份证据在一审庭审中已经出示经由平邑房地产公司质证，平邑房地产公司当庭表示向相关人员落实后，书面提交质证意见，并非未经质证，该上诉理由亦不能成立。综上所述，平邑房地产公司的上诉请求不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5294元，由平邑县房地产综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇一八年六月二十九日书记员  蓝 月