江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00123号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，无业。曾因犯合同诈骗罪，于2012年3月26日被南通市港闸区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月27日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2014年7月30日作出（2014）崇刑二初字第0149号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人陈某自2013年7月至11月22日，在南通市崇川区利用替他人刷卡套现的机会，以“做流水”少收手续费为幌子，分别骗得被害人钟某人民币15000元、谭某人民币11998元、张某人民币54000元，共计人民币80998元，其中部分款项汇入赌博网站账户。
原审法院认为：被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈某有前科，酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人陈某的犯罪所得，发还被害人。
上诉人陈某上诉对原判决第三节认定其诈骗张某人民币54000元的事实不持异议，但上诉主张原判决第一、二节其分别骗得钟某人民币15000元和谭某人民币11998元，认定为诈骗犯罪不当。理由是：其没有以“做流水”为幌子，其仅是中介，且向该二人提供的信息都是真实的；其把该二人交付给其的钱都汇给“马力锋”以致无法退还；在此过程中，其还向钟某、谭某归还部分钱款，故其主观上没有非法占有他人财物的故意。
出庭检察员发表意见认为：上诉人陈某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明：2013年7月份至2013年11月22日，上诉人陈某在南通市崇川区利用介绍钟某等人至徐某等处刷卡套现的机会，谎称自己可以通过使用钟某等人刷卡套现的钱款“做流水”（即用刷卡套现的钱款在淘宝网店上做虚假交易，以实现提升网店信誉度和交易额，以获得网店返利）的方式，可以当场取得钱款，且可以让钟某等人少交或免交套现手续费，诱骗被害人钟某、谭某、张某当场将刷卡套现的钱款共计人民币102998元转入上诉人陈某卡内。后上诉人陈某谎称银行下班、网店被冻结、跟人打官司等事由搪塞，并采取关闭手机、躲避的方式拒不返还被害人的钱款，其中人民币80998元非法占为己有，部分钱款汇入赌博网站账户。具体如下：
1、2013年7月份的一天，上诉人陈某以上述手段，骗取被害人钟某人民币34000元，后在被害人追讨下陆续归还共计人民币19000元，实际骗得人民币15000元。
2、2013年8月15日，上诉人陈某以上述手段，骗取被害人谭某人民币14998元，后在被害人追讨下归还人民币3000元，实际骗得人民币11998元。
3、2013年11月22日下午，上诉人陈某以上述手段，骗取被害人张某人民币54000元，后上诉人陈某通过其持有的户名为“谢书”的农行卡，向“海王星娱乐城”赌博网站支付平台户名为“朱莎莎”的农行卡转存人民币5万元。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人陈某的供述和辩解，证明：2013年5月份，其在百度贴吧内发了一条可以提供信用卡套现服务的帖子，并留下电话号码，需要套现的客户跟其联系，其再约客户一起到徐某店里通过信用卡POS机刷卡套现，徐某从中收取客户的手续费。客户走后，徐某再把多出2%的手续费给其，其从中赚取手续费差价。2013年5月份，钟某通过百度贴吧其号码找其套现过几次。8月份，其打电话给钟某说网店做活动，过来套现可以不收手续费当场给钱，她答应了，其把她带到徐某那里刷了34000元现金，没把钱给钟某而去网吧做了“流水”。后其跟钟某说钱过几天才能有，她一直打电话催其还钱，其就开始不接电话，短信回她说暂时没钱还。电话里其说在外地有事，她错听成其在外地打官司，其就将错就错，让她缓一缓，等其回来再说，后她一直催，其两次还了她15000元。谭某是2013年8月份找其刷卡套现的，当时刷了15000元，其也同样去做了“流水”。后其告诉谭某“掉单”了，钱暂时拿不到，后其还了她3000元。2013年11月22日，一男子（张某）打电话找其做套现业务，其带他到徐某那边套了114000多元。其对张说想要手续费便宜点的话可以帮他“做流水”，等一个小时就可以拿到钱，他同意了。后把套现的54000元转到其“谢书”的农行卡上，其再到网吧“做流水”，把54000元转入“朱莎莎”的卡上后，其打电话给徐某说网络出了问题，让徐帮其垫钱给张某，徐不同意，其对徐说“张某报警的话，你帮人套现也是违法的”，但是徐还是不同意垫钱。后张某一直打电话问其要钱。11月22日当天，其在网吧上过“海王星娱乐城”赌博网站，在上面试玩过，其以前也一直浏览过这样的网站。
2、被害人钟某的陈述及辨认笔某证明：2013年3月份，其在百度上发现南通一个做信用卡套现的号码，电话里对方说可以套现，走淘宝平台只收取1%的手续费，但要等一个小时。后一男的（经辨认是陈某）帮其套现了几次，都是套现后让他把钱在网吧“做流水”操作一个多小时，再去银行取钱给其。2013年7月份，他主动打电话让其刷卡套现帮他完成任务，并说不收手续费。后其在起凤街无忧公司刷了34000元给他“做流水”，后他说太晚了让其不要等了，说钱第二天会直接打到其卡上，但第二天他又说他的淘宝被冻结了，他正在处理。此后他一直不接电话，短信也不回，过了一个多月，他又说在连云港打官司，等官司赢了才有钱还。后又说在投资黄金项目在打官司。其发短信说要报警了，他才还其一点钱，陆续还了19000元，剩下的钱一直没还。他在网吧“做流水”时，都是在独立的包间内、拉上帘子操作，怕别人偷看，他会时不时探出头来看看其在什么位置，一有人经过或者靠近，他都会探出头来看看，其想看看他那个平台网址，但一走近，他就会探出头让其在一旁坐坐，而且他必须看着其坐下才会进去继续操作。
3、被害人谭某的陈述及辨认笔某证明：2013年7月份，其在网上看到信用卡套现信息，两个手机号码都是署名“孙先生”，电话里“孙先生”说其这个钱如果给他一两个小时“做流水”的话，就只收1%的手续费。后双方约在起凤街见面，一个自称“孙先生”（经辨认是陈某）的男子带其到一女的那里刷卡套现后，把其现金存到他卡里去网吧操作一个多小时后，“孙先生”（陈某）从银行取钱给其。8月15日，其再次跟“孙先生”（陈某）联系刷卡套现，这次刷了15000元现金，“孙先生”（陈某）把其15000元存到他卡里，去网吧“做流水”后说网银下班，钱取不出来，答应第二天还钱。第二天，他又说被人陷害钱被冻结了，后又说他在苏州打官司，等打赢官司待苏州法院强制执行拍卖车辆后还钱。此后，他要么不接电话，要么关机，一直拖着不肯见面，其没办法了就发短信说报警了，他立即回电话问怎么报警了，后他还了3000元，称剩下的钱等账户解冻了再还，后他一直拖着没还钱。其看到他在网吧一个封闭包厢内拉上帘子操作，具体怎么操作，他不让看，他在里面做什么其也不知道。
4、被害人张某的陈述笔录，证明：2013年11月22日，其在百度上找到一个专门搞套现的人的电话号码，电话联系后一个男的（陈某）带其到起凤街无忧财税代理店刷卡套现了114899元，支付了1%的手续费，其当场只拿到58600元，余款陈某和那女的（徐某）说找陈某要。后陈某说去网吧走个“流水”，其就跟他去了网吧。他在网吧具体怎么操作其不懂，他也不让看，过了一个小时，他说要去银行查个帐就走了。过了一分钟，他又打电话让其找徐某要钱，但徐某说让其问陈某要。其又打电话问陈某钱到底在哪里，他说钱在第三方，要等一段时间，后他就一直没回来还钱，其觉得被他骗了就报了案，后找到陈某把他扭送到了公安机关。
5、证人徐某的证言笔录，证明：2013年11月22日下午，上诉人陈某带张某到其店里刷卡套现11万多元，其收取2%的手续费，陈某当着张某的面说把54000元转到陈某卡上说走下“流水”，剩下的58600元转账到张某卡上，后张某跟着陈某去了网吧。当晚8时，陈某打其电话说帮人家“走流水”钱被套住了，让其帮他垫钱给张某或做个担保，其说这事跟其不搭界，陈某说其帮人套现也是违法的，张某报警的话其也会被处理，其觉得陈某在威胁其，他一定做了什么不可告人的事情，就更不同意帮他垫钱，后张某报警。11月26日，其在网吧看到陈某并把他抓住，后通知张某将陈某扭送公安机关。之前陈某还带钟某、谭某的到其店里套现，陈某也帮她们做了“流水”，后来听说她们也被陈某骗了。“走流水”是陈某跟他带来的人说的，具体是什么其也不懂。
6、证人阮某（上诉人陈某的妻子）的证言笔录，证明：上诉人陈某没有稳定工作，平时喜欢赌博，在外面欠了很多债，陈某曾说过是在网上赌钱欠的债。
7、书证银行卡交易明细等，证明：2013年11月22日，张某江苏银行信用卡分三次刷卡共套现出人民币114899元；其中58600元由徐某转入张某建行卡中，54000元由徐某转入陈某持有的“谢书”农行卡中；当天陈某分两次将5万元汇入“朱莎莎”农行卡中，当日“朱莎莎”上述卡中另有多笔数额不等的现金汇入，总数在4000元以上。
8、侦查机关制作的扣押决定书、扣押物品清单，证明：从上诉人陈某处扣押户名“谢书”的农行卡及手机等物品。
9、侦查机关的提取笔录、手机短信、网站照片、协查反馈和情况说明等，证明：（1）上诉人陈某于2013年11月22日转款至“朱莎莎”农行卡内，该卡系“海王星娱乐城”赌博网站支付平台收款银行卡号。（2）2013年11月22日17时19分至18时20分，上诉人陈某曾持其本人身份证在南通市伊人网吧内上网浏览过网名为“海王星娱乐城”的赌博网站。（3）从扣押的上诉人陈某手机中，提取到2013年11月26日号码为053284075499（山东青岛）发送给陈某的短信，内容为“尊敬的会员：你的积分点500已支付，请查询确认，服务电话4006009678［海王星］”。（4）2013年11月27日10时，陈某被扣押的手机接收到一条署名为“海王星”的短信息，内容为“尊敬的会员，网站工行陈夏楼收款账号已更新不再使用，请您联系客服查询最新收款账号进行存款，以免造成资金不必要损失，祝您盈利多多，4006009678［海王星］”。（5）上诉人陈某QQ号12×××72（昵称“水木年华”）中存有“海王星娱乐城VIP客服”、“海王星代理客服”的好友。（6）上诉人陈某的微信存有“海王星娱乐城”的好友信息，2013年10月25日至11月23日，“海王星娱乐城”曾8次向陈某微信推送文件。（7）侦查机关提取上诉人陈某多个QQ及微信号码，均未有“马力锋”（或音似）的好友记录或聊天记录。（8）上诉人陈某自称跟“马力锋”QQ聊天其使用的QQ号为65×××62，但该QQ号在南通市网吧系统登录使用的最后时间为2013年8月3日17时13分，即在第2、3节中的8月15日、11月22日，陈某未使用该QQ号登陆南通市网吧系统。（9）上诉人陈某在南通市网吧系统使用其所有QQ号登陆的最后时间为2013年11月11日16时42分，即在第3节中的11月22日，陈某未使用QQ号登陆南通市网吧系统。
10、书证南通市港闸区人民法院（2012）港刑二初字第0031号刑事判决书、南通市看守所释放证明书，证明：上诉人陈某曾因犯合同诈骗罪，于2012年3月26日被南通市港闸区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元，于2012年5月18日刑满释放。
11、侦查机关出具的发破案经过，证明：2013年11月22日，张某报警称被一电话号码为131××××6269的男子带到南通市崇川区无忧财税代理店刷卡套现“走流水”的方式骗取现金54000元，同年11月26日，上诉人陈某被张某等人找到后扭送公安机关。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈某提出的上诉理由，经查：（1）上诉人陈某在与本案三名被害人接触中，未表明自己的姓名、住址等真实身份信息，在与被害人谭某的接触中，上诉人自称姓孙，对被害人隐瞒身份，其辩解被害人可以通过手机号码查询到其真实身份，乃是被害人事后采用报案，由公安机关通过侦查手段查询才知晓；（2）侦查机关经多方调查，并不存在上诉人陈某所说的“马力锋”，也不存在上诉人所说的“做流水”事实，说明上诉人向被害人虚构了“做流水”事实；（3）被害人基于上诉人虚构“做流水”的事实而向上诉人“自愿”交付钱款，但并未允许上诉人处分其钱款用于赌博，亦未允许上诉人将其钱款置于风险境地，上诉人陈某私自处分并使被害人钱款无法当场取回，上诉人陈某向被害人隐瞒了真相；（4）被害人无法当场取回钱款后，上诉人仍未说出真实情况，而是编造各种谎言搪塞、躲避被害人，且以刷卡套现违法为由，要求POS机主拿钱出来帮其应付被害人，继续虚构事实、隐瞒真相，后在被害人讨要钱款无着称要报警时，上诉人迫于案发而陆续归还少量钱款应付被害人。上诉人虚构事实、隐瞒真相，非法占有他人钱款的故意明显，构成诈骗犯罪。故上诉人陈某称没有非法占有他人财物故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈某以非法占有为目的，以“做流水”免收或少收套现手续费为由，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 顾峰峰
二〇一四年十一月二十七日
书记员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。