浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙09民终255号
上诉人（原审被告）：林通海，男，1968年6月4日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托诉讼代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：董科伟，男，1983年6月6日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。
原审被告：林通波，男，1971年2月5日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托诉讼代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人林通海因与上诉人董科伟、原审被告林通波民间借贷纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实和证据，且均同意采用书面方式进行审理，经合议庭评议，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人林通海上诉请求：撤销原判，依法改判驳回董科伟的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院审理程序存在瑕疵。董科伟在原审中有明确的诉请，即要求上诉人与原审被告林通波归还借款50万元及利息，上诉人林通海在原审中已针对借贷款是否成立作出答辩；而原审法院在董科伟未变更任何诉请，也未向各方当事人作相应释明的情况下，径行认定董科伟与林通海、林通波之间存在除借贷关系外的其他欠款关系，违背不告不理原则，亦剥夺了各方当事人的诉讼权利。二、原审判决认定事实不清。董科伟诉请的基础是2016年2月5日贷款后将其中的40万元交付给林通海的事实，原审法院应就双方之间的借贷合意及款项交付是否完成的事实展开调查，而本案上诉人是否收到2016年3月30日汇入的50万元款项与董科伟主张的借款关系并无关联性。且原审法院对上诉人林通海是否收到过2016年3月30日汇款的事实认定，除采信证人证言的真实性外并无其他合理佐证。综上，原审法院未按照董科伟原审诉请的事实及请求权基础作出对应判决，理应改判。
上诉人董科伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人董科伟的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院以双方无借款合意为由，未认定借款事实错误。上诉人董科伟在原审中提交的汇款凭证及其与林通波之间的账户往来，证人韩某在庭审中的证言，贷款发生后林通波在每月固定时间汇款给董科伟5000元等事实均可证明双方之间借贷关系的成立。二、林通海在一审谈话笔录及董科伟提供的录音资料中均明确双方除50万元冲刺款外，无其余欠款，而林通海是否收到该笔冲刺款与董科伟并不存在关联性。综上，原审法院未认定借款事实错误，应予改判。
原审被告林通波未陈述任何意见。
董科伟向一审法院起诉请求：判令林通海、林通波归还借款50万元及利息46750元，并自2017年1月21日起继续按同期银行贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：董科伟系捕鱼船老大，林通海、林通波系收货船老板，董科伟同林通海有生意往来，并多次通过林通波账户进行汇款。2016年2月5日，董科伟向浙江岱山稠州村镇银行贷款50万元后，将其中40万元汇入林通波账户。2016年3月20日，林通波汇给董科伟1万元；2016年5月20日，林通波汇给董科伟5000元；2016年7月至12月期间，林通波在每月20日左右均汇给董科伟5000元。一审法院另查明，2016年3月底，浙江岱山稠州村镇银行工作人员韩某为季度存款业绩冲刺需要，联系林通海来存款，因此林通海以林通波账户于2016年3月30日汇入董科伟浙江岱山稠州村镇银行账户50万元。2016年4月1日，董科伟账户中的50万元由董科伟妻子取出。一审法院又查明，2016年2月14日，董科伟汇给林通波50万元。2016年1月至2017年1月期间，林通波向董科伟多次汇款共计215万余元。2017年1月，董科伟与林通海进行过结算。
一审法院认为，董科伟与林通海、林通波之间主要争议事项为董科伟妻子于2016年4月1日取出的50万元是否交付给林通海。根据证人韩某陈述，当时林通海指派他人来领取该50万元，且经韩某联系，董科伟妻子将50万元交给了林通海指派的人；同时董科伟与林通海、林通波均确认林通波于2016年3月30日汇入董科伟账户的50万元仅为季度存款业绩冲刺需要，业绩完成后马上要取款，如果林通海没有于2016年4月1日收到过该50万元，必然会向韩某或者董科伟提出取款要求，但林通海一直未提出，直到年底才因该笔款项发生争议，明显不合常理。据此，一审法院认定林通海收到过上述50万元款项。对于董科伟要求林通海、林通波归还借款50万元并支付利息的诉讼请求，因董科伟所有经济来往均是与林通海发生，仅是在林通海指示下通过林通波账户进行汇款，董科伟与林通波之间并无借款合意，故董科伟只能向林通海主张权利，而不能向林通波主张权利。对于董科伟主张的50万元金额，其中10万元董科伟诉称系现金支付，但林通海予以否认，董科伟又未提供证据予以证明，故一审法院不予支持；对另外40万元，董科伟虽能证明汇款事实，但是双方有大量汇款来往及其他经济来往，且董科伟、林通海均未能举证证明每笔款项的性质及用途，因此董科伟不能抽取其中的一笔或几笔汇款情况来主张债权，而是应根据所有款项的结算情况来确认双方的欠款关系。董科伟认为结算后林通海尚欠50万元，但未能提供证据证明。林通海陈述除争议的2016年4月1日50万元款项和其多支付了20万元外，其余款项均已结清。一审法院根据林通海自认的以上事实，并结合一审法院认定的林通海于2016年4月1日收到过50万元的事实，认为林通海尚需归还董科伟30万元，并自起诉之日起按月利率5‰支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林通海于判决生效之日起十日内归还董科伟30万元，并支付自2017年8月3日起至上述款项实际偿还之日止按月利率5‰支付的利息；二、驳回董科伟的其余诉讼请求。案件受理费9268元，由董科伟负担4183元，林通海负担5085元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
根据各方当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：
一、关于董科伟与林通海之间的借贷关系是否成立的问题。上诉人董科伟原审主张双方借贷关系成立系基于其于2016年2月5日向浙江岱山稠州村镇银行贷款50万元后，将其中40万元汇入林通海指定的林通波账户并另行交付10万元现金的事实。为此董科伟提交了其尾号为6788的浙江岱山稠州村镇银行账户明细，及证人韩某的证言，用于证明涉案借贷关系发生于2016年2月5日，且林通海于每月22日左右通过林通波账户向董科伟支付借款利息5000元。上诉人林通海确认其确实收到过董科伟上述40万元汇款，但未收到董科伟主张现金交付的10万元，同时抗辩该笔40万元汇款系归还之前的预付款。为此提交林通波尾号为2640、8450的岱山县农村信用合作联社账户明细，用于证明其于2016年1月29日通过林通波账户向董科伟汇款50万元，且因其与董科伟之间存在渔货收购业务往来，故其每月向董科伟账户所汇小额款项金额并非都是5000元，用途也不是支付利息；根据双方汇款结算，2016年1月至2017年1月间，其向董科伟汇款总额215万余元，远远超过董科伟主张的涉案借款金额。本院认为，综合双方在案件审理过程中各自提交的证据，董科伟主张借贷关系成立的证据更占优势。理由如下：首先，董科伟已经通过转账凭证、证人韩某的证言为借款事实的形成完成了基础举证责任，林通海在确认2016年2月5日收到过董科伟40万元汇款的基础上，抗辩该笔款项系用于归还其于2016年1月29日向董科伟汇款的50万元，但以40万元的汇款归还50万元的所谓“预付款”，明显不符合生活常理。其次，董科伟也以其尾号为1988的岱山县农村信用联社账号明细证明其已于2016年2月14日汇款给林通海指定的林通波账户50万元，并主张该笔汇款系归还林通海于2016年1月29日转账的50万元。再次，董科伟举证林通海在每月相对固定的时间均通过林通波账户向董科伟转账5000元，林通海虽抗辩该款项并非利息支出，但对该支出的用途并无明确的说明，且无渔货款结算或预付款凭证等其他证据予以佐证。综上，董科伟主张借贷关系成立的上诉理由成立，但借贷关系双方应为董科伟与林通海，林通波仅为林通海的账务管理人，并非借款人；借款金额应根据董科伟于2016年2月5日通过林通波账户向林通海汇款40万元确定，另外10万元董科伟主张以现金交付，但并未提供相应的证据，本院不予认定。
二、关于涉案借贷关系成立的情况下林通海是否归还该笔借款及还款金额的确定问题。在本院已确认双方存在借贷关系的情况下，涉案借款是否归还应由林通海承担举证责任。林通海主张其与董科伟之间不存在欠款，主要基于其在2016年1月至2017年1月间通过林通波账户陆续向董科伟汇款215万余元，远超董科伟主张的涉案借款金额的事实，董科伟抗辩除双方存在争议的上述转账款项及2016年3月30日的50万元冲刺款外，其余均系利息款及渔货款。本院认为，根据渔区作业规律，因董科伟与林通海之间存在渔货收购的业务关系，作为收货方的林通海向董科伟支付货款必然存在转账行为，综观双方该段时间的经济往来，除双方争议的上述转账款项及2016年3月30日的50万元冲刺款外，其余均为小额或非整数汇款，较为符合货款转账的实际。至于双方货款是否结清，林通海是否存在向董科伟支付预付款而未收货等事项，均与本案借贷关系无关，双方如对货款结算有争议，可另行主张。至于2016年3月30日林通海向董科伟转账的50万元的用途问题，双方在本案二审审理过程中均认可2016年3月30日林通海向董科伟转账的50万元为支持韩某的业务冲刺款，与本案无关。故林通海尚未完成其已向董科伟履行还款义务的举证责任。至于董科伟提出的要求林通海支付利息46750元的诉讼请求，根据审理查明的事实，林通海在每月相对固定时间都通过林通波账户向董科伟支付5000元，董科伟主张该款项系涉案借款的利息，故董科伟的该请求并无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决在未认定董科伟与林通海借贷关系成立的基础上根据林通海的自认作出原审判决不当，应予纠正。上诉人林通海的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人董科伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1082号民事判决第一项为：林通海于本判决生效之日起十日内归还董科伟人民币40万元，并支付自2017年8月3日起至上述款项实际清偿之日止按月利率5‰支付的利息；
二、维持浙江省岱山县人民法院（2017）浙0921民初1082号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9268元，由董科伟负担2488元，由林通海负担6780元。二审案件受理费5800元，由董科伟负担1933元，由林通海负担3867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何劲松
审 判 员 周敏虎
审 判 员 柯艳娇
二〇一八年六月二十七日
代书记员 陆朦璐