江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7153号
上诉人（原审被告）南京红星国际家居广场管理服务有限公司，住所地江苏省南京市中央路224号。
法定代表人车建芳，该公司董事长。
委托代理人王斌，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人姚兟，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏海峡商业管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路311号。
法定代表人孙扬广，该公司董事长。
委托代理人丁伟，江苏洪武律师事务所律师。
被上诉人许丽君（原审被告），女，1969年3月23日生，汉族。
上诉人南京红星国际家居广场管理服务有限公司（以下简称红星公司）因与被上诉人江苏海峡商业管理有限公司（以下简称海峡公司）、许丽君合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人红星公司的委托代理人王斌，被上诉人海峡公司的委托代理人丁伟以及被上诉人许丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海峡公司原审诉称，2008年9月19日，原告海峡公司与案外人上海美凯龙公司签订《委托经营管理协议》，该协议约定海峡公司将位于南京市建邺区江东中路313号中泰国际广场的商业裙楼全权委托上海美凯龙公司进行管理并使用红星美凯龙品牌对外经营。该协议约定由上海美凯龙公司在南京成立被告红星公司，红星公司经上海美凯龙公司授权对上述物业进行管理以及市场化经营，由红星公司负责催促经营户缴款并直接汇入海峡公司指定账户，经营物业的所有收益（如租金、物业管理费、广告位收入等）属海峡公司所有。2011年8月16日，海峡公司、红星公司与利豪经营部签订《经营管理协议书》，约定海峡公司将位于南京市江东中路315号中泰国际广场二楼8003厅合计344.53平方米的场地委托红星公司进行经营管理，由利豪经营部经营品牌为利豪的软体类家具商品。该经营管理协议书约定经营管理期限自2011年9月1日起至2012年8月31日，经营管理费用为454780元，由利豪经营部分别向海峡公司和红星公司各支付227390元。在商场门店的经营管理中，利豪经营部按照合同约定应当缴纳的经营管理费用一直由红星公司向利豪经营部统一收缴后再转付给海峡公司。但至今，海峡公司尚有经营管理费167567.13元未收到。2013年6月9日，海峡公司委托江苏洪武律师事务所向利豪经营部发送律师函催要经营管理费用，利豪经营部在收到律师函后表示所有经营管理费用已缴纳给红星公司，但红星公司也未表明是否收到经营管理费用。故原告海峡公司请求判令被告许丽君、红星公司向原告海峡公司支付经营管理费用167567.13元以及迟延给付利息10054元（按银行同期贷款利率计算），由被告许丽君、红星公司共同承担本案诉讼费。
许丽君原审辩称，利豪经营部已经向红星公司支付所有经营管理费，海峡公司要求利豪经营部向其支付经营管理费没有依据。在《经营管理协议书》约定的合同期限内，红星公司直接从货款中扣除利豪经营部的货款有277413.13元。2012年8月14日，利豪经营部撤场时以刷卡形式向红星公司支付92973.27元经营管理费。利豪经营部取得了由海峡公司开具的发票共计78778元，取得了由红星公司开具的发票共计291608.40元。根据三方所签订的《经营管理协议书》第六条第4款的约定：“乙方（即红星公司）为鼓励经营户参加统一的促销活动，按丙方（即利豪经营部）销售额的一定比例给予丙方优惠。优惠标准为每次活动细则中规定乙方应承担的部分，优惠时间和方式为下期应交经营管理费抵减。”根据该条约定，合同期限内，利豪经营部参加了红星公司组织的一系列促销活动，累计应获得优惠金额为84393.60元。2012年8月15日，利豪经营部撤场时，此金额得到了双方确认，并依据此金额及已经扣款数额计算出92973.27元的剩余未付经营管理费，利豪经营部已经以刷卡形式支付了该笔费用。但是，以促销优惠冲抵的经营管理费，海峡公司及红星公司未向利豪经营部开具任何票据。虽然《经营管理协议书》第二条约定了利豪经营部应向海峡公司及红星公司分别支付经营管理费，但在合同履行中，三方对此约定进行了变更，经营管理费的缴纳方式变更为由利豪经营部统一向红星公司缴纳，然后由红星公司向海峡公司转支付。利豪经营部一直是在按照变更后的协议履行自己的义务，海峡公司从未向利豪经营部提出过异议。
红星公司原审辩称，依据《经营管理协议书》的约定，红星公司系收款方，不应承担支付经营管理费的义务。基于《委托经营管理协议》，红星公司是上海美凯龙公司的代理人，所产生的法律后果应由上海美凯龙公司承担，红星公司在经营物业运作中所产生的全部合理费用，应由海峡公司及时汇付。《经营管理协议书》第二条约定的利豪经营部向红星公司支付的经营管理费用实际上也是依据委托经营管理协议中的约定，用于经营管理所产生的相关合理费用，而海峡公司与红星公司之间的债权债务关系是基于委托经营管理协议整个项目进行统一结算。红星公司的所有财务账册均封存在海峡公司的办公场所内，具体收款及相关支付凭证无法核实。红星公司请求驳回海峡公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年9月15日，江苏省工商行政管理局出具（00000203）公司变更（2011）第09130006号公司准予变更登记通知书，核准江苏中豪威尔商业管理有限公司（以下简称中豪威尔公司）的企业名称变更为江苏海峡商业管理有限公司。2007年至2008年期间，海峡公司（原中豪威尔公司）分别与江东中路313号中泰国际广场的商业裙楼业主杨宗柱等21位业主签订《委托经营管理合同》，合同约定由杨宗柱等21位业主将商铺场地344.53平方米委托海峡公司经营管理。2008年9月19日，原告海峡公司（订立协议时该公司名称为中豪威尔公司）与上海美凯龙公司签订《委托经营管理协议》，该协议约定海峡公司将位于江苏省南京市建邺区江东中路313号中泰国际广场的商业裙楼以及相关设备设施全权委托上海美凯龙公司进行管理并使用红星美凯龙品牌对外经营。由上海美凯龙公司在南京成立红星公司，红星公司经上海美凯龙公司授权对该经营物业进行市场化经营管理。《委托经营管理协议》第五条第六款关于租金收益，双方约定按税负最低原则由红星公司、海峡公司与经营户签订租赁及管理协议，由红星公司负责催促经营户缴款并直接汇入海峡公司账户。《委托经营管理协议》第五条第九款第一项约定经营物业的所有收益（如租金、物业管理费、广告位收入等）属海峡公司享有。2010年6月30日，海峡公司（订立协议书时该公司名称为中豪威尔公司）、红星公司和利豪经营部共同签订《经营管理协议书》，该协议书约定海峡公司将位于南京市江东中路315号中泰国际广场2楼8003厅计344.53平方米的场地委托红星公司进行经营管理，由利豪经营部经营品牌为利豪的软体类家具商品，经营管理期限自2010年8月8日起至2011年8月31日止，合同期内利豪经营部需分别向海峡公司和红星公司各缴纳经营管理费219925元，共计439850元。海峡公司、红星公司和利豪经营部已经按照2010年6月30日《经营管理协议书》的约定完全履行该合同项下的权利义务。2011年8月16日，海峡公司、红星公司和利豪经营部共同签订《经营管理协议书》，该协议书约定海峡公司将位于南京市江东中路315号中泰国际广场2楼8003厅计344.53平方米的场地委托红星公司进行经营管理，由利豪经营部经营品牌为利豪的软体类家具商品，经营管理期限自2011年9月1日起至2012年8月31日止，合同期内利豪经营部需分别向海峡公司和红星公司各缴纳经营管理费227390元，共计454780元。付款方式为按季结算，先付款后使用经营场地。该协议书第五条第三款约定，利豪经营部未按协议书规定期限付款导致红星公司解除合同时，利豪经营部自愿将其展位的全部展品让与红星公司所有（展品数量与价格以双方解除合同时展厅的样品为准），并授权红星公司自行处置。红星公司有权决定是否接受利豪经营部的展品，如红星公司接受展品则以实际变卖金额为准。上述变卖金额可抵作利豪经营部应向红星公司支付的管理费、违约金及损失赔偿，不足部分由利豪经营部补足。未经红星公司同意，利豪经营部不得将“展品”低价出售。该协议书第六条第四款约定，红星公司为鼓励经营户参加统一的促销活动，按利豪经营部销售额的一定比例给予利豪经营部优惠。优惠标准为每次活动细则中规定红星公司应承担的部分，优惠时间和方式为下期应交经营管理费抵减。2010年6月30日、2011年8月16日的两份《经营管理协议书》的履行过程中，利豪经营部应向海峡公司缴纳的费用均由红星公司代收，再由红星公司转交给海峡公司。2013年5月30日，海峡公司委托江苏洪武律师事务所向利豪经营部发出《律师函》，要求利豪经营部支付所欠海峡公司的经营管理费167567.13元。根据利豪经营部提供的江苏省地方税务局通用机打发票显示，2011年9月1日起至2012年8月31日期间，利豪经营部已向红星公司支付了应由红星公司、海峡公司分别收取的经营管理费共计370386.70元（其中277413.43元是利豪经营部应收的货款中由红星公司扣款冲抵，92973.27元由利豪经营部以刷银行卡方式支付）。期间利豪经营部收到海峡公司开具的87789.16元（该金额系海峡公司自认）经营管理费发票、红星公司开具的291608.40元经营管理费发票。审理中，红星公司向原审法院申请证据保全，因红星公司的财务账册尚封存在海峡公司办公场所内，导致证据可能灭失或以后难以取得，红星公司要求保全其在中泰国际广场五楼海峡公司办公区的全部财务账册。原审法院依职权组织海峡公司、红星公司、利豪经营部等四家经营户到海峡公司办公场所协调解决红星公司财务资料的善后处理方式。因海峡公司和红星公司在中泰国际广场五楼商场财务室各安装了一把锁，将红星公司所有财务账册封存在财务室内。各方商谈决定由红星公司对存放在办公场所内的财务资料进行处理，然后再就涉及四家经营户的有关财务资料提交给法庭和对方当事人。因红星公司基本处于停业状态，公司人员已基本遣散，红星公司无法对商场门店的财务资料进行整理。
上述事实有《委托经营管理合同》，《委托经营管理协议》，2010年6月30日、2011年8月16日《经营管理协议书》两份，江苏省通用机打发票21张，（00000203）公司变更（2011）第09130006号江苏省工商行政管理局公司准予变更登记通知书，江苏洪武律师事务所向利豪经营部发出《律师函》，本案的庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，海峡公司、红星公司与利豪经营部三方签订的两份《经营管理协议书》，各方意思表示真实，协议书内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，原审法院依法确认两份协议书合法有效。红星公司是上海美凯龙公司依法全资设立的独立企业法人，红星公司、上海美凯龙公司两者系各自独立的民事主体。海峡公司、上海美凯龙公司签订的《委托经营管理协议》和《经营管理协议书》系各自独立的合同关系，两者在合同主体、客体和内容方面不存在关联性，海峡公司要求利豪经营部、红星公司给付经营管理费的诉讼请求是基于海峡公司、红星公司与利豪经营部三方签订的2011年6月30日、2011年8月16日的《经营管理协议书》，与海峡公司与上海美凯龙公司之间的《委托经营管理协议》无关。海峡公司与上海美凯龙公司之间的《委托经营管理协议》纠纷不属于本案审理范围。关于海峡公司、红星公司、利豪经营部之间就《经营管理协议书》约定的利豪经营部向海峡公司应缴费用可由红星公司先代为收取，再由红星公司转交给海峡公司形成合意之争议。原审法院认为，两份《经营管理协议书》第二条虽约定由利豪经营部分别向红星公司和海峡公司支付经营管理费，但在协议实际履行过程中，海峡公司未参与红星公司中泰国际广场二楼商场门店实际经营管理活动，利豪经营部、红星公司和海峡公司三方以长期交易习惯对两份协议的付款方式进行了变更，三方将给付方式变更为由红星公司代收利豪经营部应向海峡公司给付的经营管理费，然后由红星公司转交给海峡公司。对《经营管理协议书》付款方式的变更，红星公司、海峡公司和利豪经营部在本案诉讼前均未提出过异议，故原审法院认定利豪经营部、红星公司和海峡公司已经通过交易习惯对两份《经营管理协议书》的付款方式进行了变更，该交易习惯系三方共同意思表示，三方均应遵守该交易习惯。关于利豪经营部是否已经缴清了两份《经营管理协议书》项下应向海峡公司、红星公司缴纳的经营管理费用之争议。原审法院认为，根据《经营管理协议书》的约定，若利豪经营部未与红星公司结清相关费用，红星公司可以留置利豪经营部在商场门店的相关商品。根据利豪经营部已从红星公司商场门店顺利撤场的事实，可以推定利豪经营部已经按照协议的约定，与红星公司结清了经营管理费。依照《经营管理协议》第六条第四款的约定，利豪经营部参与红星公司组织的促销活动后，红星公司应按利豪经营部销售额的一定比例给予利豪经营部优惠，优惠方式从下期应交经营管理费抵减。对于优惠返点的具体金额，结合利豪经营部已从红星公司商场门店顺利撤场的事实，可以推定利豪经营部与红星公司已经进行过结算，具体金额是84393.60元（利豪经营部应向红星公司和海峡公司支付经营管理费454780元-利豪经营部已支付红星公司和海峡公司经营管理费370386.40元=参加商场门店活动优惠返利费用84393.60元）。依据《经营管理协议书》第二条对费用交纳的约定，扣除活动优惠抵减的管理费84393.30元后，利豪经营部实际需分别向红星公司和海峡公司各支付185193元［（利豪经营部应向红星公司和海峡公司支付经营管理费454780元-利豪经营部参加商场门店活动优惠抵减的管理费84393.60元）÷2=185193.20元］。红星公司收到利豪经营部支付的291608.40元经营管理费已经超出其实际应收取经营管理费185193.20元，海峡公司自认共收到利豪经营部支付的经营管理费87789.16元，红星公司收取超过部分97404.04元（海峡公司实际应收到的经营管理费185193.20元-海峡公司自认收到利豪经营部支付的经营管理费87789.16元=97404.04元）无法律或合同上的依据，该97404.04元可以推定为是红星公司代海峡公司收取的应由利豪经营部付给海峡公司的部分经营管理费。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。故红星公司应向海峡公司转付利豪经营部应缴经营管理费97404.04元，由于海峡公司、红星公司和利豪经营部在交易习惯中变更了付款方式，红星公司向海峡公司承担的是转付款义务，故海峡公司向红星公司、利豪经营部主张逾期付款利息损失没有依据，原审法院依法不予支持。诉讼中，红星公司提交了一份2012年6月7日付款给海峡公司的30万元银行交易记录，由于红星公司没有提交其与海峡公司之间发生的涉及中泰国际广场二楼商场门店的经营的完整财务记录，导致无法查清红星公司与海峡公司之间是否已就利豪经营部应支付给海峡公司的经营管理费全部代支付完毕。如红星公司能够提供完整的代付款明细，证明其已将利豪经营部支付的由红星公司应转支付给海峡公司款项已经全部付清，红星公司可以通过另案诉讼向海峡公司主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告南京红星国际家居广场管理服务有限公司于判决生效之日起十日内，向原告江苏海峡商业管理有限公司给付代收的利豪经营部应缴经营管理费97404.04元。二、驳回原告江苏海峡商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3850元，由原告江苏海峡商业管理有限公司承担1739元，被告南京红星国际家居广场管理服务有限公司承担2111元。
上诉人红星公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、根据海峡公司和上海美凯龙公司签订的《委托经营管理协议》的约定，由红星公司、海峡公司共同与经营户签订租赁及管理协议，由红星公司负责督促经营户缴款并直接汇入海峡公司指定账户。正是基于上述约定，海峡公司、红星公司与利豪经营部签订了《经营管理协议书》。故《委托经营管理协议》与《经营管理协议书》并非各自独立的合同关系，两者在合同客体和内容方面存在关联性。2、《经营管理协议书》中约定的经营管理费，实际系由海峡公司收取。根据《委托经营管理协议》之约定，海峡公司派财务人员负责中泰国际广场整体项目的财务监督及租金和管理费等所有收入款项的收取。因此，利豪经营部缴纳的经营管理费系由海峡公司实际控制的，海峡公司、红星公司与利豪经营部从未对《经营管理协议书》的付款方式进行变更，并不存在利豪经营部向海峡公司应当缴纳的经营管理费由红星公司代为收取，再由红星公司转交给海峡公司的交易习惯。3、根据《委托经营管理协议》的约定，红星公司运作所发生的全部合理费用，海峡公司应当及时支付。由于海峡公司未按协议约定支付红星公司的运作费用，海峡公司将经营户缴纳的部分经营管理费，用于红星公司物业的运作费用，并由红星公司向经营户开具发票。因此，红星公司向利豪经营部的开票金额才会有超出《经营管理协议书》中约定的应收经营管理费的情况。4、原审判决根据利豪经营部已经从红星商场门店顺利撤场的事实，推定利豪经营部与红星公司结清了经营管理费，属认定事实错误。《经营管理协议书》仅约定了利豪经营部未按协议书规定的期限付款导致红星公司解除合同时，红星公司有权决定是否接受利豪经营部的展品。不能以利豪经营部顺利撤场的事实，推定利豪经营部与红星公司已经结清经营管理费。5、虽然红星公司经营的中泰国际广场店全部财务账册被海峡公司实际控制，均封存在中泰国际广场五楼办公区，但在计算利豪经营部优惠返点的具体数额时，绝不能简单地以应付经营管理费与已付经营管理费相减，得出优惠返点的具体金额。6、海峡公司和红星公司之间的财务决算以及款项往来均是基于整体项目进行统一结算，因此本案诉讼应当就整体项目的财务审计结果予以判断，否则根本谈不上债权债务的承担问题。7、海峡公司原审庭审时已明确利豪经营部应付经营管理费的计算期限为2011年9月1日至2012年7月31日至，原审判决计算的截至日期为2012年8月31日，明显计算错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回海峡公司的原审诉讼请求。
被上诉人海峡公司辩称，1、三方签订的经营管理协议书中约定的管理费并非我方实际收取。该费用实际上是由上诉人代我方向许丽君收取，然后按照经营管理协议书中约定将应当由我方收取的部分转给我方。2、关于许丽君是否将全部管理费交纳完毕的问题，我方认为原审法院的推定并没有证据支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人许丽君辩称，我方2012年8月15日向上诉人提交了财产申请报告，通过上诉人批准，将最后一笔尾款交清后，我方撤场。至此，我方不拖欠上诉人任何费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，海峡公司明确其要求许丽君和红星公司支付经营管理费的计算截至日期为2012年7月31日。各方当事人均未提交新证据。对原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，红星公司、海峡公司以及利豪经营部三方签订的两份《经营管理协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
依据上述《经营管理协议书》，利豪经营部应当分别向海峡公司和红星公司缴纳经营管理费。原审中，被上诉人许丽君陈述，在实际履行协议过程中，三方已经变更了经营管理费的缴纳方式，由红星公司统一收取经营管理费，再由红星公司将利豪经营部应支付给海峡公司的经营管理费转交给海峡公司。海峡公司对此缴纳方式的变更予以认可。红星公司认为三方当事人并未变更缴纳方式，但红星公司向利豪经营部开具的发票金额超过了红星公司依据经营管理协议书应当收取的金额，红星公司认为其不存在代海峡公司收取经营管理费的意见，本院不予采信。故本院认定三方当事人已经通过交易习惯变更了经营管理费的缴纳方式。
关于利豪经营部是否已经缴清了全部的经营管理费用。海峡公司确认计算经营管理费的截止时间点为2012年7月31日，故根据《经营管理协议书》，利豪经营部共计应向海峡公司和红星公司缴纳的经营管理费为454780元÷12×11＝416881.67元。利豪经营部已经提交了证据证明其向海峡公司和红星公司共缴纳经营管理费370386.40元，对于其余部分，利豪经营部业主许丽君陈述系利豪经营部参与红星公司组织的促销活动后，红星公司给予了经营管理费的抵扣，故其已经缴清了所有的经营管理费用。上诉人红星公司及被上诉人海峡公司均认同存在利豪经营部参加促销活动抵扣应缴纳的经营管理费的情况，但对抵扣的经营管理费的具体金额，上诉人红星公司不予认可。对此，本院认为，虽然利豪经营部未举证证明抵扣经营管理费的数额，但红星公司原审确认抵扣经营管理费部分是不开具发票的，直接抵扣，故红星公司若认为利豪经营部除抵扣部分外未交清经营管理费，应当提交证据予以证明，现红星公司因其无法对财务资料进行整理而未能提交有关证据，应当承担相应的举证责任。原审法院结合利豪经营部已经从红星公司商场门店顺利撤场的事实，推定利豪经营部已经和红星公司结算完毕，并无不当。经计算，利豪经营部参与的优惠返利抵扣费用为416881.67元-370386.40元=46495.27元。扣除上述优惠返利抵扣费用后，利豪经营部应分别向红星公司和海峡公司缴纳的经营管理费用为（416881.67元-46495.27元）÷2=185193.20元。故红星公司收取的利豪经营部支付的291608.40元经营管理费，超出其应收取的185193.20元；海峡公司自认共收到利豪经营部支付的经营管理费87789.16元，红星公司收取超过部分97404.04元无法律或合同上的依据，应由红星公司返还给海峡公司。
综上，原审判决虽计算经营管理费的截止日期为2012年8月31日，但对红星公司应返还给海峡公司的数额计算结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3850元，由上诉人南京红星国际家居广场管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 孙雪松