河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民民初字第00612号
原告杨德院，男，1972年9月12日出生，汉族。
委托代理人底振宇，河南京港律师事务所律师。
委托代理人王响玲。
被告卓兴超，男，1967年2月2日出生，汉族。
委托代理人冯炜，河南宇博律师事务所律师。
委托代理人卓一丹。
原告杨德院与被告卓兴超建设工程合同纠纷一案，原告于2014年3月31日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本院依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案。原告杨德院的委托代理人底振宇、王响玲，被告卓兴超及其委托代理人冯炜、卓一丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年2月份，被告为原告承建养鸡厂房，但在实际施工过程中被告却未按图纸施工且存在严重质量问题，为此，原告多次要求被告给予修复，然被告却置之不理。后来节后一场降雪，致使所建养鸡场东半部塌陷、扭曲，根本无法投入使用，给原告造成了极大的经济损失。请求依法判令被告赔偿损失508600元；诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告的起诉不符合客观事实。被告严格按照原告的要求及双方协商确定的图纸进行施工，并不存在任何的质量问题。2013年2月，原告杨德院要建养鸡场，就和被告联系，被告就带着技术员范某一块去找杨德院，当时被告按照钢结构的施工方案给原告报价，原告认为价格太高，不同意按照钢结构建造鸡场。后来原告就和被告联系，要求去杞县的一个养鸡场看看，被告带着技术员和杨德院一块去杞县的一个养鸡场看看该养鸡场的样式及使用的材料。在杞县的养鸡场看到他们使用的材料是方管，因为使用方管的价格较低。原告就要求被告按照杞县养鸡场的样式、高低、材料为他建造养鸡场。当时被告就告诉杨德院使用方管虽然价格低但不够牢固，杨德院说人家杞县的使用方管都管用他使用方管也管用，并坚持使用方管材料。回来后被告就按照使用方管给他设计图纸并作出预算。然后就给杨德院进行施工，在施工的时候杨德院一直在现场监督，对于施工使用的材料，建造鸡场的样式杨德院都非常清楚。在建造完工后杨德院就投入了使用，开始在此鸡场内进行养殖。在使用的过程中杨德院并没有提出过任何质量问题。在工程竣工杨德院投入使用后杨德院一直没有支付工程款，被告经常找其索要工程款，杨德院都以种种借口拒不支付。不得已被告向法院提起诉讼，要求原告支付工程款。法院作出判决后原告拒不履行该判决，在此情况下原告才提起诉讼，要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，原告已经对该机场投入使用，后又提出该鸡场质量不合格不符合法律规定，不应得到支持。综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，请依法查明事实，驳回原告的无理起诉。
根据原、被告的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点为：被告应否承担原告主张的508600元损失的赔偿责任。
原、被告均同意本院归纳的争议焦点。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：第一组：原告身份证复印件一份，证明原告身份及主体适格。第二组：1、门式钢结构合同书一份；2、养殖车间方案图一份；3、（2013）民民初字第845号民事判决书一份；4、商丘坚实建筑工程质量司法鉴定书一份；5、评估报告一份，证明：1、被告以包工包料的方式为原告承建养鸡厂房的事实；2、判决书确认工程总造价615500元，原告已支付100000元；3、判决书对于工程质量及修复费用要求被告另案主张的事实；4、经鉴定被告未按图纸施工，材质、规格不够标准，施工材料及施工方法不能满足受力和承载力要求，致使厂房塌陷的事实；5、被告为原告承建的厂房塌陷，致使原告遭受508600元损失的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据提出质证意见如下：对第一组证据无异议。对第二组证据1无异议；对证据2有异议，该方案图不是被告为原告施工所使用的方案图，被告为原告施工所用的方案图使用的材料是方管，原告提供方案图所使用的材料是钢结构，两个方案图所使用材料的价格及质量具有明显区别；对证据3无异议；对证据4有异议，该鉴定意见程序严重违法，该鉴定委托的受理日期及鉴定日期均为2014年8月27日，而鉴定机构出具鉴定意见的日期是2016年3月2日，按照司法鉴定程序公则的规定，司法鉴定从受理之日起应在15日内作出鉴定，最长不超过60日，而该鉴定意见将近两年时间才做出来，明显违反鉴定程序；鉴定委托书没有对委托事项的目的和要求进行委托，也没有移送案件材料清单，也没有受理的委托单位；在鉴定时对鉴定机构的选择没有通知被告，被告对此不知情，鉴定程序不合法；该鉴定意见书所依据的图纸是原告单方提供，对该图纸的真实性未经被告质证，原告提交的图纸并不是被告施工依据的图纸，该鉴定依据的图纸是错误的，因此导致鉴定意见是错误的，不能作为认定案件事实的依据；对证据5有异议，该评估结论与委托事项不符合，法院委托的是对损失额鉴定，而鉴定的是鸡房的重建价值；该鉴定程序违法，法院委托鉴定时未通知被告参与选择鉴定机构，被告对该鉴定并不知情；鸡棚的地基是砖混结构，不存在质量问题，能正常使用，该部分价值占据整个鸡棚大部分价值；鸡棚存在问题时原告并未通知被告维修；鸡棚出现问题后，原告并未采取措施进行挽回，对扩大的损失部分被告不应承担；该工程是被告包工包料，原告提供的鉴定材料均是被告的材料，该材料仍具有一定残值，原告对该部分残值并未进行鉴定；判决书认定的工程造价包括另外增加的仓储共计615500元，该鉴定却被鉴定为508600元，鉴定意见与事实不符，不能作为定案依据。关于材料选用，方管和钢结构的价格差别很大，对于材料的选择权并不在被告，而是在原告，是原告选择用方管施工。原告提供的图纸是钢结构图纸，并不是被告施工依据的图纸。鉴定程序明显违法，鉴定依据的材料是原告提交的，对于该材料是否真实应当经双方质证，质证后才能作为鉴定依据，但被告并未对鉴定材料进行质证。鉴定时并未通知被告，即使不是原告的原因，因该鉴定程序违法不能作为证据使用，且被告在施工过程中并未对施工材料提出异议。
针对被告的质证意见原告质辩称：原、被告双方明确约定被告包工包料，且施工必须符合图纸要求，被告应当按照图纸进行施工；方案图是被告本人提供的，并不是原告提供的。本案原告对钢结构是无知的，所以聘请专业的被告来选用材料，具体材料的选用并不是原告选用的。被告对鉴定意见有异议，认为鉴定时间过长，鉴定程序违法，但客观上并不是原告的原因造成的，且鉴定意见延后也并不影响鉴定意见的效力。关于鉴定材料移送，当时是法院相关机构移送的，并不是原告移送的，不能以此否定鉴定意见的效力。关于鉴定机构的选择，法院通知了被告，但被告未参与选择鉴定机构，视为其放弃了相关权利，鉴定程序并不违法。关于评估报告，委托事项是对厂房倒塌造成损失的鉴定，重建价值本身就是塌陷给原告造成的损失鉴定，只是表述不一致，且鉴定时通知了被告，被告放弃了权利。厂房出现问题后，原告通知被告进行维修，但被告一直未进行维修，致使厂房坍塌，原告没有义务为被告原因造成的扩大损失承担责任，被告未按图纸施工是造成厂房塌陷的根本原因，被告应承担赔偿责任。
被告为支持其主张向本院提供的证据有：第一组：合同书一份，证明卓兴超为杨德院建造鸡场，所用材料全部由卓兴超提供，即卓兴超包工包料；合同约定工程质保期为一年，人为因素和不可抗拒的自然灾害卓兴超不承担质保责任；施工所使用的图纸是杨德院认可的使用方管材料的图纸。第二组：人和养鸡场车间方案图纸一份，证明卓兴超按照杨德院的要求设计了施工图纸，按照该图纸使用的材料为杨德院要求使用的方管而不是钢结构。第三组：范某的调查笔录、自书证言各一份，闫喜全、范金华的证言各一份，并申请范某出庭作证，证明卓兴超为杨德院建造的鸡场是按照杨德院的要求按照杞县的一家养鸡场的样式、高低、材料设计建造的，按照杨德院的要求使用的材料是方管而不是钢结构；在建造的过程中也是按照杨德院的要求建造的饲料仓库，建造的砖混结构也是经过杨德院同意的；工程完工后杨德院就投入了使用，说明工程已经竣工并交付。第四组：民权县人民法院（2013）民民初字第845号民事判决书及商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第342号民事判决书各一份，证明两份生效判决已确认双方签订合同后，卓兴超根据杨德院提供的场地情况为杨德院设计养殖车间方案图，并根据养殖场地的实际状况变更方案图纸进行建设施工，杨德院也已经对养殖车间进行使用，应以实际施工使用的方案图为准，由此可以说明施工的方案图应该以卓兴超为杨德院施工使用的材料为方管的图纸确定。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出质证意见如下：对第一组证据本身无异议，对证明目的有异议，被告以此证明施工使用的图纸是原告认可的使用方管材料，原告不予认可，合同书上并未显示该部分内容，只是显示被告包工包料，原告并没有说被告必须使用方管施工。对第二组证据有异议，该方案图纸不是原告认可的图纸，原告认可的是被告提供给原告的另外一个图纸即原告庭审中提供的图纸。对第三组证据有异议，被调查人范某未表明与被告的关系，也未出庭接受质询，不符合证据要求，其所证内容与事实不符，如果是按杞县标准施工的话就没必要约定按图纸施工。仅仅是增加了一个仓储，并没有关于施工材料的说明，不能证明材料的选择是原告要求的，实际是被告包工包料自己提供的。本案原告并没有完全使用厂房，只是使用了一小部分放东西，根据法律规定，被告认为该工程已竣工并交付使用没有事实和法律依据。对第四组证据有异议，判决书虽然已经生效，但原告对其中部分表述是有异议的。即使法院认定变更图纸，但并不包括变更材料。被告称因原告欠工程款而未对鸡棚进行维修不能成立，原告未付工程款不能免除被告的维修责任。且鸡棚倒塌并不是因为不可抗力，被告使用方管施工是鸡棚倒塌的根本原因。
针对原告的质证意见被告质辩称：双方签订的合同第一条明确约定，被告按照原告认可的图纸和材料施工，且原告一直在施工现场，使用方管和钢结构差别很大，原告要建造鸡场，其对建设什么样的鸡房，选用什么样的材料进行了考察，其不会对选用材料产生认识错误。被告申请了证人范某出庭作证，可以向其核实。原告已经将鸡棚投入使用是法院确认的事实，使用变更后的图纸施工也是法院确认的事实，被告方的证据足以证明法院委托的两份鉴定是错误的，原告提供的图纸不符合客观事实，鉴定机构依据的图纸是并没有投入使用的图纸，其鉴定意见当然也是错误的。根据合同约定全部工程的质保期是一年，即使存在瑕疵，但并不影响鸡棚的使用，因原告未支付工程款致使被告无法对鸡棚进行维修，后造成鸡棚倒塌，无法使用，由此可以看出是原告的责任。原告原有的鸡棚是钢结构，饲料房是方管，原告本身知道钢结构和方管的区别。
经审查，本院认为，原告向本院提交原告身份证、门式钢结构合同书、养殖车间方案图、（2013）民民初字第845号民事判决书、商丘坚实建筑工程质量司法鉴定书、评估报告，以及被告提交的合同书、闫喜全、范金华的证言、本院（2013）民民初字第845号民事判决书、商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第342号民事判决书能够证明被告为原告承建养鸡厂房的事实，被告虽然对鉴定书、评估报告有异议，但未提交相关证据予以证明，鉴定书、评估报告时间较长系申请方原因鉴定导致中止所致，其异议本院不予采纳，上述证据与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院作为认定案件事实的根据。被告提交的方案图纸、范某的调查笔录及自书证言用于证明变更施工图纸系经过原告同意，但原告对此不予认可，且提交了相对应的方案图，故被告提交的上述证据不足以对抗原告提交证据，其证据效力，本院不予确认。
依据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
2013年2月3日，原、被告签订《门式钢结构合同书》，约定被告为原告承建养鸡厂房；乙方（本案被告，下同）根据甲方（本案原告，下同）提供认可的图纸标准，制作安装，并承担相应的质量责任；全部工程质保期为一年，期间出现质量问题，由乙方免费维修（人为因素和不可抗拒的自然灾害不在免费之列）；甲方责任第2款规定：派员协助乙方监督施工质量；乙方责任规定：严格按照甲方认可的图纸及技术规范以及合同安排施工，严格执行钢结构施工规范保质保量。施工中，被告根据养殖场地的实际状况变更方案图纸进行建设施工。2013年5月20日，原告开始使用被告承建的鸡场车间，但2013年10月16日（即卓兴超向杨德院主张养殖场建设工程款的开庭之日）前，地面和墙体出现瑕疵。
因杨德院未向卓兴超支付工程款，被告于2013年5月29日向本院另案提起诉讼，经本院审理，于2013年2月27日作出（2013）民民初字第845号民事判决，认为被告为原告所承建的鸡场车间和饲料仓储的实际总造价为615500元，扣除已支付的工程款，判决杨德院于本判决生效后十五日内给付卓兴超工程款515500元；杨德院不服，提起上诉，商丘市中级人民法院2014年5月5日作出（2014）商民三终字第342号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
在本案审理中，经商丘坚实工程质量司法鉴定所对被告承建的养鸡场鉴定，认为施工方未严格按图纸施工，施工材料及施工方法不能满足受力和承载力要求，致使厂房坍塌。经河南省万佳价格鉴定评估有限公司进行价格评估，出具豫万评字（2016）第021号价格评估结论书，认为：民权县人和乡杨德院鸡棚损失价值在评估基准日的评估值为508600元，评估基准日为2016年3月22日。
本院认为，本案系被告为原告建设养鸡场引起的建设工程合同纠纷，被告根据养殖场地的实际状况变更方案图纸进行建设施工，经商丘坚实工程质量司法鉴定所鉴定，认为施工方未严格按图纸施工，施工材料及施工方法不能满足受力和承载力要求，致使厂房坍塌，但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《解释》第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，原告在没有对被告承建的工程进行竣工验收的情况下使用鸡场车间和饲料仓储，应视为建设工程验收竣工。原、被告签订的《门式钢结构合同书》约定全部工程质保期为一年，该约定亦符合《解释》第十三条规定的承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，即虽然原告在没有对被告承建的工程进行竣工验收的情况下使用鸡场车间和饲料仓储，视为被告建设的鸡场车间和饲料仓储验收竣工，但被告在一年内对鸡场车间和饲料仓储负有质量保证义务；原告使用过程中，发现质量问题，本院（2013）民民初字第845号民事判决中显示“……，原告所承建的工程中地面和墙体出现瑕疵，原告对此应承担相应的民事责任，……”，原告在2014年3月30日的民事起诉状中诉称：“……，致使所建养鸡场东半部塌陷、扭曲”，而豫万评字（2016）第021号价格评估结论书认定：“……，勘验时主体钢架厂棚已经坍塌，其中一个厂棚钢架已经拆除，另一个处于坍塌状态，未进行清理”，从原告的陈述可以看出，在距质保期即将届满时，被告为原告所建养鸡场仅有部分毁损，而河南省万佳价格鉴定评估有限公司的评估基准日为2016年3月22日，已距养鸡场一年的质保期后将近两年时间，且勘验时养鸡场已经全部毁损，故被告应对豫万评字（2016）第021号价格评估结论书评估的损失承担部分责任，本院酌定被告承担50％的责任，即508600元（民权县人和乡杨德院鸡棚损失价值在评估基准日的评估值）50％=254300元。在发现质量问题后，原告要求被告维修，但被告以原告未向其支付工程款为由，拒绝维修，导致所建养鸡场毁损，以至后来坍塌，被告对这一结果的发生有过错；同时，从原、被告签订的《门式钢结构合同书》可以看出，双方互负债务，有先后履行顺序，原告系先履行一方，即应当先行给付被告工程款，而原告未按约履行给付工程款义务，经过诉讼，本院确认了其应当履行给付义务，原告在履行时亦存在一定过错；其次，原、被告签订的《门式钢结构合同书》明确约定：“派员协助乙方监督施工质量”，而通过庭审陈述，原告明确表示未对工程质量进行监督，对被告变更方案图纸进行建设施工的行为放任或未尽到职责，致施工材料及施工方法未能满足受力和承载力要求，致使厂房坍塌，亦存在过失，故本院酌定原、被告应对养鸡场毁损损失各自承担50％的责任，即254300元50％=127150元。综上，原告的诉请，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告卓兴超于本判决生效后十日内向赔偿原告杨德院损失127150元；
二、驳回原告杨德院的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8886元，原告杨德院负担5586，被告卓兴超负担3300元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 崔振江
审判员 薛莹莹
审判员 陶清湜
二〇一六年四月二十八日
书记员 门 艳