山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0124刑初160号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人凌某，女，1969年8月8日出生于山东省平阴县，汉族，大学文化，平阴县人民医院药剂科副主任，住平阴县，因涉嫌犯受贿罪于2015年12月30日被平阴县人民检察院取保候审，2016年12月23日被本院取保候审。
辩护人姜广来，山东云翠律师事务所律师。
山东省平阴县人民检察院以平阴检公刑诉(2016)148号起诉书指控被告人凌某犯受贿罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院立案后，适用简易程序进行审理，后因案情复杂，于2017年2月4日转为普通程序，依法组成合议庭，并于2017年2月8日、3月16日、4月14日公开开庭进行了审理。平阴县人民检察院指派检察员于秀兰出庭支持公诉，被告人凌某及其辩护人姜广来到庭参加诉讼。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控：自2006年起，平阴县人民医院实行药房托管政策，由平阴力诺医药有限公司（原山东省济南市平阴县医药公司）向平阴县人民医院供应所需药品，并与平阴力诺医药有限公司签订了托管协议。2013年实行药品网上采购后，为了增加药品销量，时任平阴医药有限公司副经理分管药品销售工作的石（另案处理）代表该公司与时任平阴县人民医院药剂科主任的马某某（另案处理）经商议并经该公司同意后，决定在平阴医药公司向平阴县人民医院供应药品过程中，提取部分常用药品销售总额的10%作为回扣，并将其中的1%给予平阴县人民医院药剂科下属的药库工作人员。
自2013年至2015年7月份，时任平阴县人民医院药剂科副主任的被告人凌某作为药库工作人员，违反国家规定，收受了该药品回扣共计71000元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人凌某作为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受药品回扣71000元，归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人凌某对指控的罪名及犯罪事实无异议，辩称，其不知晓钱的性质，作为副职没有决定权，也没有参与回扣的分配，事后主动投案并积极退赃，希望对其免予刑事处罚。其辩护人发表如下辩护意见：1.被告人凌某没有利用职务之便为他人谋取利益，不符合受贿罪的构成要件；2.收受回扣的过程是由马某某直接参与的，凌某没有参与，不是马某某受贿罪的共犯；3.凌某不是经济往来中的经办人对款项的具体来源不知情。综上，被告人虽有从马某某处领取现金的事实，依据被告人收受过程中的行为及作用，被告人的行为不构成受贿罪。
经法庭审理查明：被告人凌某自2012年9月份起担任平阴县人民医院药剂科副主任。2013年平阴医药有限公司（以下简称医药公司）副经理石于原平阴县人民医院药剂科主任马某某商议，决定以药品销售总额的1%作为回扣，给予药剂科及其下属药库工作人员。马某某在召开药剂科会议时，将医药公司给予回扣的问题在会议上讲过，并将回扣按季度进行的分配。自2013年至2015年凌某违反国家规定，分七次收受药品回扣共计71000元。
被告人凌某于2015年12月29日主动至平阴县人检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
对于涉案赃款，被告人凌某已经于案发前2015年9月26日退缴至平阴县卫生和计划生育局。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人马某某的证言证明：其和石商量好，选定利润比较高的药提取销售总额的1%给药库的人。药库共有包括其、凌某、赵某某、于某某、陈某某和张某的六人。除了其和凌某之外的四人每人每个季度七千元左右，剩下的其和凌某平分，每人大约分一万五千元，从2013年底至案发时共计分了7次。
2.证人石的证言证明：其和马某某商量提出利润较高的药品给医院20%的回扣，具体的分配比例是马某某提议的，还有给钱的时候是马某某提供的药房人员名单，给药库的都是直接给马某某。
3.证人郭的证言证明：其给药房的孙甲和刘洁送钱的事实。
4.证人王、孙甲、任、高的证言证明：医药公司存在收受药品回扣的不正当行为。
5.证人赵某某、于某某、张某、陈某某证言证明：他们在药房工作期间，曾收到马某某给的钱，共计7次，马某某在每次给钱时都是将他们单独叫进去。
6.证人药房的工作人员樊某、庄雷、李某某、孙某、靳凤、廉某某、庞某某的证言证明：他们在药房期间收到医药公司给的回扣的事实。
7.平阴县力诺医药公司付县医院提成明细表，付王运费，平阴力诺医药有限公司向王账户转账及提款明细证明：医药公司将回扣款转入王账户，王将钱提出后交给马某某。
8.被告人凌某工的作简历一份、干部履历表、平阴县人民医院任职通知证明：凌某现聘任专业技术职称为主管药师，行政职务为药剂科副主任，1989年7月至2004年12月在平阴县人民医院任药师，2005年1月至今在平阴县人民医院任主管药师，其中1989年7月至2012年8月系平阴县人民医院药剂科职员，2012年9月至今在平阴县人民医院药剂科任副主任。
10.汇款收据证明：药剂科人员退款至平阴县卫生和计划生育局账户中共计581130元，其中包括凌某上缴的120000元。
11.户籍证明信一份证明：凌某，1969年8月8日出生，汉族
12.到案证明证明：被告人凌某于2015年12月29日主动至平阴县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
13.无犯罪记录证明证明：截止2017年2月16日前被告人凌某无其他违法犯罪记录。
针对被告人凌某的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人凌某是否构成受贿罪的问题。第一，从款项性质认定分析，凌某自马某某处领取的71000元，平阴县医药公司给予的供给药品销售总额的1%中的部分，在性质上将属于回扣款。第二，从主观上分析，（1）被告人凌某虽陈述在其领取款项时，对该笔款项的性质不清楚，但从医院对工资、奖金的发放形式看，其领取的款项显然不属于医院应当发放款项，其有理由判断出自马某某处领取的款非法性；（2）凌某在医院工作多年，其主观上能够判断出该款项的来源情况，同时其在讯问期间的陈述对此也有印证；（3）马某某证言证实，其在给凌某钱时，告知过凌某款项为医药公司给的回扣。
综上，足以认定，被告人凌某应当知道系医药公司给予的回扣，而予以收受的事实。对于收受回扣，《刑法》第三百八十五条第三款单独将收受回扣作为犯受贿罪的一种情形，予以列出。该第三款与该条第一款系并列关系，不以为他人谋取利益为前提，故对辩护人关于被告人未为他人谋取利益，不构成受贿罪的意见，不予采纳。
关于被告人辩称其在清资加班期间请班组吃饭花费1600元、印制药袋款2000元、垫付执业医师培训费用3520元，应从指控金额中扣除的问题。以上费用应由个人负担，不属于因公支出的范畴，故不能认定为为公支出。综上，对凌某的该主张，本院不予采纳。
本院认为，被告人凌某作为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为构成受贿罪。公诉机关的指控成立。其在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；凌某在提起公诉前积极退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人凌某犯受贿罪，判处拘役五个月缓刑六个月（缓刑考验期自判决确定之日其计算），并处罚金十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
被告人凌某退缴的违法所得七万一千元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 李兆霞
人民陪审员 陈淑玉
二〇一七年四月十四日
书 记 员 李红红