贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终3213号上诉人(原审原告)：赵国华，男，1979年10月12日出生，汉族，住四川省古蔺县。上诉人(原审被告)：焦永会，女，1969年2月22日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。上诉人(原审被告)：龙平，女，1967年5月27日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈波，男，1976年6月7日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：刘泽祥，男，1974年12月12日出生，汉族，住四川省古蔺县。上诉人赵国华与上诉人焦永会、龙平、被上诉人陈波、刘泽祥承揽合同纠纷一案，赵国华、焦永会、龙平均不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵国华上诉请求：请求改变贵州省仁怀市人民法院作出（2017）黔0382民初4664号民事判决书所作出的由焦永会、龙平、陈波在本判决生效后十五日内支付赵国华款项275177.70元的判决。事实和理由：一、该判决书认定的应支付工人工资393111.00元计算错误，漏算了该院（2016）黔0382民初3056号判决书确认的应给付赵国才工资39366元和（2016）黔0382民初3078号判决书确认的应给付张友华工资18980元的判决。损失应是451457.00元。二、在整个工程建设过程中，其无错，该判决书确认其承担百分之三十的责任过高，请求法院改变。焦永会、龙平辩称：我方与陈波没有任何法律关系，一审认定事实不清，证据不足，应予改判。焦永会、龙平上诉请求：撤销（2017）黔0382民初4664号民事判决，直接改判驳回赵国华的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足，适用法律不当。1、一审认定：焦永会、龙平、陈波修建酒厂，将建设工程所涉及的木工工程以“包工包料”的形式发包给赵国华承建，双方形成承揽关系。这不是事实，该工程部分是刘泽祥发包给赵国华承揽。刘泽祥与赵国华之间形成承揽关系。焦永会、龙平、陈波与赵国华之间没有任何关系。根据合同的相对性，赵国华的工程款应当由刘泽祥支付，与焦永会、龙平无关。2、赵国华所承包的工程系承揽合同性质，根据承揽合同的定性，定作人将工程交付由承揽人加工完成，承揽人必须按照定作人的要求保质保量的完成后交付劳动成果。但本案被上诉人所做的工程并没有交付，也没有完成，而是尚在修建过程中就全部倒塌。何来工程验收支付工程款的问题。一审以赵国华支付工人的工资判决为基准数的损失没有法律依据，该判决是赵国华与工人之间的约定，双方没有结算依据。仅凭赵国华与工人的认可，这不排除赵国华与工人之间勾结故意抬高损失损害焦永会、龙平的合法利益。且赵国华与工人约定支付劳动报酬的结算与承揽合同的结算是完全不同的，工人劳动报酬是按照每天多少钱支付，而承揽合同是按照方量每平方多少钱支付。如果赵国华承揽该工程因自己管理不当导致所得的工程款不足支付工人工资，焦永会、龙平不应承担责任。一审判决完全主观臆断，没有事实和法律依据判决由焦永会、龙平承担70%的责任。焦永会、龙平投资几百万的损失巨大，也是赵国华的技术原因所导致的，焦永会、龙平的损失赵国华也要承担责任。综上所述，焦永会、龙平认为一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，判决错误。敬请遵义市中级人民法院依法撤销（2017）黔0382民初4664号民事判决书，直接改判驳回赵国华的诉讼请求。赵国华辩称：以我方上诉状理由为准。赵国华向一审法院起诉请求：判决焦永会、龙平、陈波、刘泽祥支付赵国华工程款876,499.00元。一审法院认定事实：2012年4月24日，焦永会、龙平、陈波签订合伙协议，商定在茅台镇××村××水塘村民组修建酒厂。在建设过程中，焦永会、龙平、陈波合伙修建的厂房以五星集团酒业技改工程的名义开展建设施工，并于2012年6月30日将该建设工程主体工程发包给了刘泽祥。后焦永会、龙平、陈波将该建设工程所涉木工工程以“包工包料”的形式发包给赵国华承建，赵国华无相关承建资质。其后，赵国华便组织工人进场施工。2013年4月13日，该建设工程因设计及选址原因发生挡土墙垮塌事故，该工程整体被掩埋，整个建设工程也进入全面停工状态。2015年4月15日，向举红（工程垮塌事故发生前，系焦永会、龙平、陈波雇请的施工现场负责人）在赵国华提供的《五星酒业技改工程收方记录（木工班组）》上签名。庭审中，赵国华认可向举红未到施工现场参与收方。另经一审法院询问，向举红表示，赵国华系该工程木工班组的施工人，其在收方记录上签名仅仅是证明这个工程的存在和赵国华做工的事实，但对赵国华完成的实际工程量无法测量，也无法核算工程款的具体金额。2016年9月1日，一审法院作出（2016）黔0382民初3054、3055、3059、3061、3062、3065、3075、3076、3077、3079、3080、3081、3082、3083、3084、3085、3086、3087、3088、3089、3090、3508号民事判决书，对焦永会、龙平、陈波合伙以五星集团酒业技改工程的名义修建酒厂，并将该建设工程所涉木工工程以“包工包料”的形式发包给赵国华承建,赵国华组织王兴义、杨军、陈飞、赵润花、赵杰华、穆世忠、李少均、张和发、余益琼、杨飞、赵维、陈浪、罗邦太、赵温付、刘泽刚、丁本杰、陈文、陈泽升、陈泽端、陈泽明、赵桂花、穆泽林进场施工的事实予以确认，并判决赵国华支付上述工人工资合计393,111.00元。本案在审理过程中，赵国华申请对其所做工程的工程量及工程造价进行评估测量，但由于涉案工程的原始现场因垮塌已经不存在，鉴定公司无法进行评估而退回本案鉴定申请。一审法院认为，焦永会、龙平、陈波合伙以五星集团酒业技改工程的名义修建酒厂，并将该建设工程所涉木工工程以“包工包料”的形式发包给赵国华承建，焦永会、龙平、陈波与赵国华形成承揽关系，以及赵国华实际组织工人进场施工并需支付工人工资393,111.00元的事实，一审法院生效判决已经认定。本案中，赵国华主张按照《五星酒业技改工程收方记录（木工班组）》确认其工程量并按69.00元/平方米计算报酬，但赵国华所做工程即承揽标的物在交付焦永会、龙平、陈波前因发生堡坎垮塌事故灭失，赵国华所提交的收方记录系承揽标的物灭失后，且无发包方在场的情况下所形成，无法达到赵国华的证明目的，一审法院不予采信。在承揽合同中，承揽人向定作人主张报酬的前提是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，但本案承揽标的物在交付前便灭失，故赵国华主张焦永会、龙平、陈波给付工程款的主张不予支持。关于赵国华所述其因承揽本案所涉工程需支付工人工资393,111.00元，要求焦永会、龙平、陈波承担给付义务，在焦永会、龙平、陈波与赵国华的承揽关系中，赵国华组织工人施工，并经一审法院生效判决确认需支付工人工资393,111.00元的事实存在，系双方在履行承揽合同过程中已经发生的损失，现因承揽标的物的灭失致使双方的合同无法继续履行，那么对于已经发生的损失，应根据双方的过错程度进行分担。焦永会、龙平、陈波提供的工程设计及选址不当，而赵国华无相关资质却承揽工程，综合焦永会、龙平、陈波与赵国华的过错程度，对于已经发生的393,111.00元损失，焦永会、龙平、陈波承担70%的责任，即275,177.70元，其余损失由赵国华承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、焦永会、龙平、陈波在本判决生效后十五日内支付赵国华款项275,177.70元。二、驳回赵国华其余诉讼请求。案件受理费12,565.00元，由焦永会、龙平、陈波承担。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：赵国华施工部分的工程款如何认定及焦永会、龙平、陈波应否就前述款项承担相应责任。首先，焦永会、龙平、陈波合伙以五星集团酒业技改工程的名义修建酒厂，并将该建设工程所涉木工工程以“包工包料”的形式发包给赵国华承建，焦永会、龙平、陈波与赵国华形成承揽关系，赵国华实际组织工人进场施工并支付工人工资的事实，已经过生效法律文书进行认定，本院予以确认。故对焦永会、龙平、陈波上诉认为其与赵国华之间不存在承揽法律关系的理由，与生效法律文书认定的事实和本案查明的事实不符，本院不予采纳。其次，关于赵国华施工部分的工程款。因涉案工程挡土墙垮塌，现有证据无法就整体工程款进行认定，但一审通过生效法律文书认定的赵国华应支付工资部分款项可以反映双方在履约过程中产生的实际损失为393111元。二审中赵国华提供了（2016）黔0382民初3056号和3078号生效法律文书证明涉案工程应由其支付的工资还有赵国才、张友华的共计58346元款项未计算，前述法律文书已生效，且认定的款项系因赵国华承揽涉案工程所应支付的工资，应予计算到实际损失数额中，故双方在履约过程中赵国华产生的实际损失应为393111元+58346元=451457元。对焦永会、龙平、陈波辩称前述费用系赵国华承建其他工程产生的款项的理由，与生效法律文书认定的事实不符，本院不予采纳。第三，根据贵州省仁怀市人民法院（2014）仁刑初字第377号刑事判决书认定的事实可知，涉案事故产生的直接原因为项目规划选址不合理与不合理的工程活动引发边坡支挡结构失衡等，结合双方的履约情况分析，一审判决认定由焦永会、龙平、陈波承担事故损失70%的责任，赵国华自身承担30%的责任，责任比例分配合理合法，应予维持。故对赵国华及焦永会、龙平、陈波上诉认为自身无过错的理由，与查明的事实不符，本院均不予采纳。综上，焦永会、龙平、陈波实际应承担的款项应为451457元×70%=316019.90元，赵国华应自行承担的款项为451457元×30%=135437.10元。综上，赵国华的上诉请求部分成立，应予支持。焦永会、龙平、陈波的上诉请求不成立，不予支持。一审法院认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初4664号民事判决；二、由焦永会、龙平、陈波于本判决生效后十五日内向赵国华支付款项316019.90元；三、驳回赵国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12565元，由赵国华负担7565元，焦永会、龙平、陈波负担5000元；二审案件受理费25130元，赵国华负担11130元，焦永会、龙平、陈波负担14000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  马天彬审 判 员  袁晶晶二〇一八年五月二十八日法官助理  王鸿雁书 记 员  万云龙