西藏自治区昌都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏03民终19号上诉人（原审原告）：赵国龙，男，1970年1月20日出生，湖北省汉川市人。委托诉讼代理人:王森武，西藏昌都市卡若区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：西藏宏庆建设有限公司，住所地拉萨市圣城丽都苑9栋3单元308号。法定代表人：安孝刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡江涛，西藏西雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永和，男，1972年7月28日出生，内蒙古呼伦贝尔市鄂温克族自治旗人，系昌都市卡若区温泉民用浴室建设工程项目部经理。委托诉讼代理人:胡江涛，西藏西雅律师事务所律师。上诉人赵国龙因与被上诉人西藏宏庆建设有限公司（以下简称宏庆公司）、被上诉人李永和建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵国龙及其委托诉讼代理人王森武、被上诉人宏庆公司、李永和的共同委托诉讼代理人胡江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵国龙上诉请求：发回重审，或撤销原判依法改判被上诉人支付上诉人劳务费136737元及同期利息4095元，共计140832元。事实与理由：（一）原审法院认定事实有误。该工程实际是由高昌武借用宏庆公司的资质中标，杨斌是高昌武的朋友，受高昌武的委托打着宏庆公司的招牌，和上诉人签订了劳务协议。当时与上诉人签订协议的杨斌自称是上诉人宏庆公司及李永和的人，代表被上诉人宏庆公司签订劳务协议，杨斌是两被上诉人的表见代理人，实际是真正承包人高昌武的代理人。（二）两被上诉人并未付清上诉人所有劳务工资。上诉人与杨斌签订劳务协议以后带领班组进公司施工，班组工人的吃住费用共计5万多元都由上诉人垫付，上诉人支付上诉人班组工人工资只是上诉人劳务协议约定的劳务工资一部分，支付完上诉人班组工人工资后，上诉人签了付清工人工资承诺书，但剩余的劳务工资却未支付。（三）上诉人和实际承办人高昌武授意的管理人王伟并未进行最终决算。证人高昌武说和上诉人进行了最后结算，但并未提交结算依据，明显存在矛盾，上诉人设计图纸外的工程施工价格都是和王伟约定的，证人舒少明的证言真实可靠，工价也是按舒少明所说计算，双方根本没有进行决算。被上诉人宏庆公司及李永和辩称：1、上诉状中“被上诉人提供的证人高昌武用宏庆公司的资质中标”、“杨斌是两被上诉人的表见代理人”均没有提供任何证据予以证实，系上诉人的主观臆测，且该陈述严重损害宏庆公司的声誉，被上诉人保留追究上诉人不实言论的法律责任的权利。2、上诉状中陈述“上诉人和两被上诉人的表见代理人杨斌签订劳务协议后带领班组进工地施工”，被上诉人和杨斌无任何关系，若上诉人认为杨斌是被上诉人的表见代理人应提供足以让合议庭采信的证据。被上诉人已经在工程完工后支付完毕所有的工人工资，工程完工后各方进行结算，工人工资为161768元，而被上诉人实际支付的是171388元，被上诉人不仅足额支付了工人工资而且有超额部分。3、上诉人称上述工程并未最终结算，上诉人作为农民工诉讼请求是支付劳动报酬，上诉人需要举证证明自己劳动的事实以及劳动报酬的计算标准，即使需要结算也需要上诉人进行举证证明，否则承担举证不利的后果，综上，上诉人陈述的事实与理由没有任何证据支持，依法不能成立。上诉人向一审法院起诉请求：判令二被告支付拖欠原告赵国龙的工资136737元，同期利息4095元，共计140832元。事实及理由：2014年6月赵国龙和宏庆公司、李永和的分包商王伟约定修建宏庆公司承包的若巴乡温泉中心的厕所、化粪池、泡池、蓄水池、水沟等工程，约定了每个项目的价格，整个工程完工后付款，约定工期为5个月。结算工资共计为308125元，被告李永和支付了171388元（包括原告借支的10000元）工资，尚欠136737元。赵国龙多次催讨，宏庆公司、李永和均以种种理由推诿。一审法院认定事实：2014年6月，原告赵国龙等16人经中间人介绍，在被告宏庆公司承建的昌都市卡若区若巴乡温泉中心工地上修建了厕所、化粪池、泡池、蓄水池、水沟等工程。2014年10月30日，由原告赵国龙出具证明，其中载明：“兹有我赵国龙班组在若巴乡温泉所干工程量总工资为161768元。扣除本人与工人王伟处借支外，剩余工资由王伟代发。”2014年11月10日，被告宏庆公司对原告赵国龙班组进行工资结算，领取工资共计161768元。原告赵国龙与被告宏庆公司、李永和虽未签订直接书面协议，但赵国龙班组在被告宏庆公司处实际施工68天，已形成事实法律关系，对此一审法院予以确认。一审法院认为：原告赵国龙的诉讼请求主要依据其本人与杨斌于2014年8月4日签订的“劳动协议”，经过法庭审理及相互质证印证，可以证明案外人杨斌与本案无任何关联性，原告赵国龙也无证据证明杨斌属于被告宏庆公司员工，故对该份“劳动协议”不予采信。对原告赵国龙要求被告宏庆公司及李永和支付劳动报酬136737元及利息4095元的诉讼请求，被告宏庆公司出具的证据“证明一份”中，可以证明原告赵国龙班组在其监督下扣除借支的以外，由被告宏庆公司职员王伟代为支付余下的工人工资。2014年11月28日，原告赵国龙班组全体工人签字确认工资已全部付清，且从时间段上可以证明原告赵国龙在干完所有工程后出具了“承诺书”，证明工资已付清，再无经济纠纷，故对赵国龙要求支付劳动报酬136737元及利息4095元的诉讼请求，不予支持。关于李永和称赵国龙主体不适格的辩称中，亦未提供相关证据予以证明赵国龙主体不适格，故对李永和的该项辩称不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵国龙的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。另查明，昌都市卡若区若巴乡温泉工程现已竣工并交付使用。本院认为，本案的争议焦点为：宏庆公司是否拖欠赵国龙工程款。关于宏庆公司是否拖欠赵国龙工程款的问题。首先根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人赵国龙主张宏庆公司拖欠其工程款，首先需要举证证明其主张的工程款属实，按照赵国龙的诉讼请求，其主要计算依据为赵国龙、马桂林与杨斌签订的劳动协议，但是经审理查明该劳动协议的内容系建设工程中的劳务分包，但赵国龙并无劳务分包资质，因此该劳动协议无效。经二审审理查明，该工程现已交付并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为实际施工人的赵国龙可以依照合同要求支付工程价款，但赵国龙提供的证据仅能证明劳务分包事实的存在，而对于工程单价无法证实，导致工程总价款无法确定，因此赵国龙无法证明其所主张的宏庆公司拖欠其工程款的事实。故赵国龙应当承担举证不能的不利后果。关于一审法院将本案案由认定为追索劳动报酬纠纷的问题。一审法院认为本案的上诉人在一审起诉时认为其带领十六名工人与被上诉人宏庆公司之间形成事实上的法律关系，但从本案的证据来看，赵国龙带领其班组的工人对宏庆公司中标的昌都市卡若区若巴乡温泉工程中的泳池、厕所、蓄水池等的部分劳务进行了分包作业，此事实也通过证人证言及双方当事人的陈述得到了证实，因此本案案由定性为建设工程施工合同纠纷更为准确，对此本院予以纠正。关于一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条作为裁判理据的问题，经过审查案卷并无当事人缺席，此处系适用法律错误，但不影响本案的实体判决结果，故对此瑕疵予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3116.64元，二审案件受理费3116.64元，由上诉人赵国龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  超审 判 员 李 秋 芳代理审判员 李 蓓 蕾二〇一六年十二月十二日书 记 员 洛松泽仁