山东省济宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）济民再终字第110号
再审申请人（一原被告、二审上诉人）张建民，农民。
委托代理人祝文静（特别授权），山东中昊律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张谷秘，农民。
委托代理人李洪波（一般代理），山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人张美玲（特别授权），系张谷秘之女。
再审申请人张建民与被申请人张谷秘土地承包经营权纠纷一案，山东省嘉祥县人民法院于2014年5月23日作出（2014）嘉民初字第518号民事判决。张建民不服，上诉至本院，本院于2014年9月22日作出（2014）济民终字第1681号民事判决，张建民亦不服该判决，向本院申请再审，本院于2015年8月16日作出（2015）济民申某第139号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张建民及其委托代理人祝文静，被申请人张谷秘及其委托代理人李洪波、张美玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告张谷秘与被告张建民均系嘉祥县疃里镇大第九队成员。1995年，原告承包了其所在村九队村庄西“张某乙”预制件厂南头的土地1.1亩。该土地四邻为北邻张某丙，西邻张诒齐，东邻张诒环，南邻张某丁。2013年10月，被告张建民在原告张谷秘承包的该土地上种植了小麦。
原审法院认为，依法取得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，原告在1995年取得了涉案土地1.1亩土地，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。故原告要求被告停止侵害，返还土地的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告主张涉案土地系其承包，因与本院查明的事实不符，该主张，本院不予采信。关于被告主张原告要求停止侵害，返还土地的请求，不符合立案的条件和受理范围的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。本案原告主张要求被告要求停止侵害，返还土地的请求，其法律关系是土地承包经营权纠纷，故对于被告的上述观点，本院不予采信。关于原告张谷秘要求被告张建民赔偿损失1444元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告赔偿其损失1444元，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：一、被告张建民立即停止侵权，并于本判决生效之日起五日内将位于嘉祥县疃里镇大西张某乙预制件厂南头1.1亩承包地（北邻张某丙，西邻张诒齐，东邻张诒环，南邻张某丁）返还给原告张谷秘承包经营；二、驳回原告张谷秘的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告张建民负担。
张建民不服，提起上诉称，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人于1995年土地调整时，取得本案争议的1.1亩土地的使用权。被上诉人张谷秘没有直接证据证明其对争议的耕地享有使用权。被上诉人提交的证人证言因证人未出庭，对于其证明效力不应予以认定。被上诉人张谷秘在一审时并未提交农村土地承包经营合同和土地承包经营权证。本案不属于法院受理的范围，二审法院应依法驳回被上诉人张谷秘的起诉。
被上诉人张谷秘答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决驳回上诉人的上诉请求。通过一审法院对张某丁、张某丙的调查，张某丁、张某丙作为1995年土地分配的参与人非常清楚当时的土地分配情况，其二人又是被上诉人张谷秘1.1亩土地的地邻，其证言完全可以作为认定张谷秘作为1.1亩土地承包经营者。张某丁、张某丙的调查笔录，是一审法院根据被上诉人申请调查作出，对于调查笔录上诉人无异议，被调查人无需在在法庭接受质询，仅需对调查笔录进行质证，一审法院程序完全合法。被上诉人一审中提供了农村集体土地承包合同书，该农村集体土地承包合同书确认的被上诉人承包的土地数量与现实被上诉人实际种植的包含本案的1.1亩土地在内数量完全一致。未能发放土地承包经营权证是当时政府原因，与被上诉人无关，况且嘉祥县疃里镇大张村其他村民承包土地也未有土地承包经营权证。上诉人不能提供1.1亩土地承包经营权证。根据被上诉人提供的证据，本案明显为侵犯土地经营权纠纷，一审法院认定完全正确。上诉人与被上诉人之间不存在土地经营权属争议。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。
本院二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院二审认为，上诉人与被上诉人在二审中均提交王某书面证人证言一份，该两份证明内容完全相悖，因证人王某未出庭作证，对于两份证明的证明效力均不予以认定。根据调查，双方均认可该村未发放土地承包经营权证，对于本案争议的1.1亩土地，双方均没有土地承包经营权证提交。根据被上诉人原审中提交的《农村集体土地承包合同书》记载被上诉人承包土地的面积为5.383亩，但是对于5.383亩土地的四至未予记载。上诉人未提交《农村集体土地承包合同书》。本案争议的1.1亩土地的四至为北邻张某丙，西邻张诒齐，东邻张诒环，南邻张某丁。根据嘉祥县人民法院2014年5月12日对于张某丙、张某丁的调查笔录记载，本案争议的1.1亩土地于1995年分地时分给被上诉人张谷秘耕种至今。该两份调查笔录分别有张某丙、张某丁的签名。上诉人张建民在原审庭审中陈述，从2012年9月底开始在本案争议土地上耕种，其对于主张享有该处土地承包经营权，并未提交证据予以证明，驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张建民负担。
再审申请人张建民不服，提出再审申请称，1、申请人有新证据。在二审判决作出后，由申请人所在村集体同村民小组成员为申请人出具了证明材料，可以证明申请人在1995年村里分地时分得涉案1.1亩土地。2、一审认定被申请人张谷秘对争议的耕地享有土地使用权是错误的。张谷秘所提供的证人张某丁、张某丙未接受庭审质询，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》对证人证言的规定，该二人证言不应采信。被申请人张谷秘也无其他证据证明其对争议的耕地享有使用权，二审法院直接认可一审查明的事实，系证据不足，认定事实错误。3、根据张某丙于2014年9月29日书写的说明，其在一审中的陈述均系按照张谷秘的意思所说，其对实际情况并不知情。王某于2014年9月20日书写的说明，也表明被申请人张谷秘向一审法院提交的证据均是其伪造的。4、本案实际上是土地使用权权属争议而非土地使用权侵权纠纷。因申请人与被申请人都主张对涉案土地享有合法使用权，且被申请人不能证明对涉案土地享有使用权，一审法院适用《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第一条规定进行判决是错误的。本案实质上不属于法院受理范围。综上，请求撤销嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第518号、济宁市中级人民法院（2014）济民终字第1681号民事判决；驳回被申请人的起诉；一、二审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人张谷秘答辩称，1、原审判决认定事实清楚适用法律正确，应当驳回申请人再审请求。2、申请人申请再审时提出的证据不是新证据，不应当作为申请人再审理由。3、被申请人在2013年前一直在耕种涉案土地，在原一审二审中已经查明是申请人侵犯了被申请人的土地承包权，涉案土地包括其他的土地均没有土地承包权证，申请人以没有土地承包权证申请再审没有事实依据。综上应当驳回申请人再审请求。4、申请人所谓测量土地与本案没有直接关联性，被申请人土地多少与涉案土地缺乏关联性，并且被申请人对测量过程不知情。5、张建民找的村小组开的证明，都是他的本家兄弟，都有亲属关系，不应该作为证人证言。
本院再审认为，本案的焦点问题为：1、涉案土地经营权归谁所有；2、本案是土地经营权权属纠纷还是土地经营权侵权纠纷，是否是民事案件受理范围。
再审过程中，再审申请人张建民提交新证据如下：1、2015年4月29日疃里镇大委会出具的说明一份，证明经村委会核实和丈量张谷秘的土地，发现张谷秘多占地情形，张谷秘承包合同书记载的承包土地不包括涉案争议的1.1亩土地，涉案土地的承包经营权不归张谷秘所有。2、2015年4月29日疃里镇政府信访办出具的“关于大张建民反映问题调查情况的说明”，证明张谷秘承包合同书记载的承包土地不包括涉案争议的1.1亩土地，其承包经营权不归张谷秘所有。3、2015年6月17日疃里镇政府信访办出具的“关于大张建民反映问题调查情况的说明”，证明涉案1.1亩土地是张建民之女张某戊所分得土地，同时印证，张谷秘实际是地少而多种，实际侵占了别人的土地。4、2015年6月23日大张村村委会出具的证明一份，证实张建民之女张某戊应分土地在大张某己预制件厂南侧，而张建民在预制件厂南侧除了涉案土地没有其他土地承包，印证涉案土地为张建民承包经营。5、大张村第九生产组村民出具的证明一份，证明张谷秘应分土地即张某己预制件厂南生产××路南，张建民应分土地在生产××××及张某己预制件厂南临张某丙地南邻1.1亩。6、2015年11月22日，由时任疃里镇土地管理所所长刘某出具的情况说明一份，证明在1995年大进行土地调整时，张建民、张建华兄弟二人不同意种植离家远的土地，即张某己预制件厂南的土地，故刘某做工作，张建华与同村的张某丁等面积调换土地，张建民的土地没有动。7、提交嘉祥县公证处出具的公证书四份，该四份公证书申请保全的证言分别为陈某荣、张某丙、王某、张某庚。陈某荣证言主要证实张建民之女分配一份土地，位置在张某己楼板厂南侧；张某丙证言主要证实其在一审时的证言存在陈述不实，也说明张建民分得的土地在张某己楼板厂南侧；王某证言也证实张建民分得的土地在张某己厂南侧。张某庚证言主要证实，在分地时证人已经参加，证实张建民分得土地在生产路路北即张某己预制件厂南，而张谷秘分得的土地在生产××路南。8、疃里镇政府工作人员共同测量张谷秘土地视频一份。9、张某己预制件厂附近土地视频、照片及方位图一宗。
被申请人张谷秘质证称，关于证据1的真实性有异议，申请人曾经为村委会成员，并且从书写上看是字压印鉴，不能排除该证据为以前盖好的公章伪造。从书写字体来看内容与后面七位丈量人书写字体相似，并且这所谓七个丈量人均没有按手印，因此不具有证据效力。关于证据2、3，这个只有公章而没有出具证人的签名不具备证据的基本形式，另外所谓对其他地块测量与本案争议的地块没有直接关系，分地在十几年前，已经时过境迁，加上测量人测量方式以及测量目的的不同，现在测量与土地分包时的测量没有可比性。关于证据4，调查人没有按手印，并且该证明的内容只是证明了申请人分了一块地，但是具体位置不详，同时也只是证明申请人与其他人一样在涉案地块上分包的土地，并对申请人申请的内容没有证明作用。证据5，出具证明六个证人都是申请人本家（亲属关系），并且六个人证人在同一证明上签字，也不具备证据的基本形式。对于证据6，对该份证据证明内容没有异议，申请人确实与张某丁更换了土地。对于证据7，四份公证书，对这个本身真实性没有异议，但是以这种形式提交证据不符合法律规定的形式，公证可以公证行为但对内容的真实性不具有证明作用，同时陈某荣的证明是具体位置不清，对张某丙的这份证据的真实性有异议，不是由张某丙本人书写，与张某丙给被申请人写的有明显差别，对于王某的也只是证实九队的人都在涉案地块分到过土地，不能直接证明申请人的主张。对于证据8，被申请人不知情。关于证据9的真实性没异议。
经审查，本院认为，对再审申请人提供的证据1的真实性，被申请人虽然有异议，但因该证据具有单位负责人的签名和单位印章，且被申请人未提供证据证实该证据系伪造，故其真实性本院予以确认。对再审申请人提供的证据2、3，是具有管理职权的单位部门对本案情况的说明，且盖有部门印章，符合证据形式，其真实性本院予以确认。对再审申请人提供的证据4，虽然被申请人提出调查人没有按手印，但该份证据具有调查人的签名和单位印章，其真实性本院予以确认。对再审申请人提供的证据5，被申请人对其真实性及形式存在异议。本院认为该份证据实质为证人证言，其形式不符合法律规定的证人证言形式，故其真实性本院不予确认。对再审申请人提供的证据6，被申请人对其真实性没有异议，本院予以确认。对再审申请人提供的证据7，被申请人对证据本身形式的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议。该份证据虽然以公证书的形式提供，但其实质为证人证言，其仅能证实证人作证的行为具有真实性，不能证实证人证言内容的真实性，故该份证据本院不予确认。对再审申请人提供的证据8、9，被申请人未提出异议，本院予以确认。
被申请人张谷秘提供以下新证据：1、张氏族谱一份，证实申请人提供的证据5署名的证人与申请人都是亲属关系。2、嘉祥县疃里镇派出所出具的张某辛培（系张建民弟弟张建华的女儿）户籍证明一份，证实张某辛培是1999年11月11日落户疃里镇大，1995年分地的时候张某辛培户口并没有入户，申请人所说在涉案地块分得两口人的地不是事实。
张建民质证称，对证据1真实性没有异议，但是不能证明被申请人主张。对于证据2真实性、合法性也没有异议，同样也不能证明被申请人主张，因为1995年分地是以当时新生人口和超生人员为依据，并不以上户口为准，张某辛培是1993年2月7日出生，在分地时已满两周岁，况且张某辛培是家中长女，不属于超生人员，按照家庭承包更应该分得地块。张建华是和张某丁兑换的土地，这块土地与本案无关，并不是诉争的内容之一。
经审查，本院认为，申请人对被申请人提供的证据的真实性均无异议，且证据形式、内容均符合法律规定，本院予以确认。
本院再审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
关于第一个焦点问题，本院认为，再审申请人向法庭提交了一系列证据仅能证实，被申请人现在实际种植的土地亩数在不包括涉案土地的情况下，超出了其向有关部门上报的土地亩数。申请人的女儿张某戊在张某己预制件厂南侧分得土地一块，但具体位置不详。因此，申请人提供的证据无法证实其拥有涉案土地的承包经营权。被申请人提供的《农村集体土地承包合同书》记载，嘉祥县疃里镇大张村村民委员会将5.383亩土地发包给被申请人，但并未明确发包土地的四至，无法证实发包的5.383亩土地是否包括涉案土地。本案在原审开庭前，证人张某丙、张某丁到原审法院提供了证人证言，原审法院制作了调查笔录。庭审过程中，申请人对上述证人证言的内容提出了异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，证人张某丙、张某丁应当出庭接受质询而并未出庭，且证人张某丙之后又推翻了自己的证言，因此，不能仅以二人的证言认定被申请人拥有涉案土地的承包经营权。综上，当事人双方均未提供充分、有效的证据证实涉案土地的承包经营权应归自己所有，本案涉案土地应认定为权属不清。
关于第二个焦点问题，本院认为，在双方当事人对涉案土地的承包土地经营权存在争议的情况下，应明确涉案土地的权属，故本案应为土地承包经营权权属纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二、三款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，本案不属于法院民事案件受理案件范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款的规定，裁定如下：
一、撤销嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第518号民事判决及本院（2014）济民终字第1681号民事判决；
二、驳回被申请人张谷秘的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙振庆
代理审判员 李 静
代理审判员 张岩岩
二〇一五年十二月九日
书 记 员 焦 娇