甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第32号
原公诉机关凉州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男，生于1979年6月6日，汉族，初中文化，甘肃省武威市凉州区人，住武威市凉州区金羊镇，农民。
委托代理人柯发林，武威法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，生于1979年6月16日，汉族，初中文化，农民，甘肃省武威市凉州区人，住武威市凉州区金羊镇。因涉嫌故意伤害罪，于2014年5月27日被武威市凉州区公安局刑事拘留，于2014年6月7日经武威市凉州区人民检察院批准逮捕，同年6月7日被武威市凉州区公安局执行逮捕，现羁押于武威市凉州区公安局看守所。
凉州区人民法院审理凉州区人民检察院指控的被告人刘某犯故意伤害罪一案，于2015年1月8日作出（2014）凉刑初字第350号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某�及原审被告人刘某均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某、上诉人李某某及其委托代理人柯发林等到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，2014年4月1日上午11时许，被告人刘某在武威市凉州区金羊镇三盘磨村二组其修建的楼房墙上架设排雨水管道，被同村组邻居被害人李某某看到架设的排雨水管道影响美观和其出行不便，随即二人发生争吵并撕打，在互相殴打的过程中，被告人刘某用拳头在李某某的左眼睛处捣了一拳，致伤李某某。李某某用拳头在被告人刘某的右眼睛处捣了一拳，致伤刘某。李某某的伤经诊断为：1、双眼钝挫伤；2、左鼻骨骨折；3、上颌骨额突骨折；4、鼻中隔及眶内侧壁骨折；李某某的伤经甘肃军平司法鉴定所鉴定为轻伤二级。刘某的伤经诊断为：右眼钝挫伤；刘某的伤经甘肃军平司法鉴定所鉴定为�微伤。在审理过程中，被害人李某某提出：当时眼部受伤了，但眼部的伤情没做鉴定，且现造成伤残，故申请进行伤情和伤残鉴定。被告人刘某提出：当时眼部受伤了，鉴定机构提出视力损伤程度待三个月后再行鉴定。双方均提出申请进行伤情和伤残鉴定，本院于2014年9月23日建议公诉机关撤回起诉，对上述问题补充侦查。经公诉机关退回公安机关补充侦查，被告人刘某放弃重新鉴定；李某某眼部的伤经甘肃中科司法物证鉴定所于2014年12月9日鉴定认为：被鉴定人外伤致左眼挫伤，左眼视网膜及黄斑损伤后视力不提高，试镜不接受，结合兰州军区兰州总医院视力检查右眼1.0，左眼0.1。李某某的损伤程度评定为轻伤二级；李某某的伤残程度经甘肃中科司法物证鉴定所于2014年12月9日鉴定综合评定为九级。本案在开庭过程中，被害人李某某对甘肃中科司法物证鉴定所的鉴�提出异议，要求重新鉴定。
另查明，被害人李某某于2014年4月1日至6月6日在中国人民解放军第十医院住院治疗67天，花医疗费16906元，门诊花医疗费219元，鉴定费700元。期间，李某某2014年4月18日至4月21日在兰州大学第二医院门诊检查治疗，花医疗费360.9元，在中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊检查治疗，花医疗费10.2元，花交通费474元，住宿费338元。2014年5月19日在武威市人民医院门诊检查治疗，花医疗费30元。2014年6月5日至6月9日在西安市西京医院、西安市第四医院门诊检查治疗，花医疗费1517元，花交通费966元，住宿费500元。2014年11月12日至2015年1月5日在武威市人民医院门诊检查治疗，花医疗费33元；兰州普瑞眼科医院门诊检查治疗，花医疗费8元；中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊检查治疗，花医疗费26.5元，甘肃中科司法物证鉴定所做鉴定，花鉴定费4300元，花鉴定病历复印费7.5元，花交通费780元，住宿费276元。
上述事实由一审当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实案发的时间、地点及2014年5月16日凉州区公安局对该案立案侦查。
2、甘肃军平司法医学鉴定所司法鉴定书。证实被害人李某某的伤情为轻伤二级。被告人刘某的伤情为轻微伤。
3、甘肃中科司法医学鉴定所司法鉴定书。证实2014年12月9日被害人李某某眼部的伤情鉴定为轻伤二级。伤残程度综合评定为九级。
4、李某某伤情照片。证实李某某受伤的情况。
5、证人张某甲证言。证实2014年4月1上半天，刘某叫我给他帮忙架设排雨水管子，我们刚把水管桩订好，杨某某说水管还是嫌低，影响他们的出行，也影响美观。刘某说我的梯子只有这么高，再往高里架我也跟不上。杨某某还是不让架，刘某就停下了。刘某到了他家�门口时，杨某某还是跟着刘某嚷，当时的李某某听见声音就出来了，就和刘某嚷嚷着，刘某把水管子踢了一脚说，老子不干了行吧，刘某正要进门口，李某某说，你说了个啥，说着就把刘某的衣服撕住了，二个人就在巷道里撕在了一起，刘某就和李某某相互用拳头捣，刘某一拳捣在了李某某的鼻子上，李某某的鼻子就流开血了，李某某也捣了刘某的眼睛，由于刘某个子高，占不了便宜，李某某就抓刘某的面部，杨某某和李某某的妻子袁某某也扑过来撕住刘某的衣服，刘某的妻子张某某也跑过来拉杨某某，把杨某某拉过去时，杨某某在张某某的胳膊上咬了一口，我就赶紧拉李某某，我把刘某推了过去，李某某又拿凳子去了，我就赶紧把凳子抢过来，李某某又拿起地上的一根PVC管子在刘某的头上打了一下，刘某又和李某某撕在了一起，他们相互掐住了对方的脖子，刘某个子高，腾出了一只手，又在李某某的头上打了二拳，我就过去把刘某拉开，事情的经过就是这样的。
6、证人袁某某证言。证实2014年4月1日11时许，我在家中做饭，我的婆婆杨某某在和邻居刘某说话，杨某某要刘某把他们楼上的排雨水的管子往高里架一下，刘某说，老子的水管子由着老子架，你管的多的很。我的丈夫李某某就出去了，我听着外面不对劲，也就赶紧出去了，我看见我们队上的张某甲抱着李某某，刘某的妻子张某某也撕着李某某，刘某在李某某的头上、脸上、胸脯上用拳头乱捣，我的婆婆坐在地上，我就跑过去一把抱住刘某的胳臂，又把李某某推了过去，我看见张某甲手上满是血，我就把李某某拉到了家，刘某又拿起地上的管子打李某某，没有打上，杨某某就去叫村上的书记，书记来就让我们到医院去看病。
7、证人张某某的证言。证实我和李某某家是前后的邻居，我的院子在街面上，去年我们在院子的旧址上盖了二层楼。2014年4月1日早上10时许，我老公刘某和他的朋友张某甲在楼墙上架排雨水的管子，李某某就和他的母亲杨某某在巷子里骂我们，说是排雨水的管子有碍美观，刘某说不让老子干就不干了，李某某就扑过来在刘某的眼睛上用拳头捣，我就下了楼，看见李某某、杨某某、李某某的妻子袁某某就撕着刘某乱打，李某某还拿着PVC管子在刘某的身上乱打，杨某某和袁某某都一手撕着刘某，一手在刘某的头上乱打，刘某也就用拳头打李某某的脸，我就上去把杨某某拉了过来，她在我的胳膊上咬了二口，张某甲过来拉架，李某某又拿PVC管子在我的头上打了一下，张某甲就把我们劝开了。
8、证人杨某某证言。证实2014年4月1日早上10时许，邻居刘某家修建房屋，把排水的PVC管子钉在他家的墙上，这样我们出入会碰头的，我的儿子李某某出去对刘某说，你把管子抬一下，过得去就行了。刘某说老子就不取，你能干什么。这样刘某就扑到了李某某跟前，用拳头在李某某面部乱捣，二个人撕扯后，刘某把李某某摔倒在地上了，刘某的妻子张某某按的李某某，李某某的嘴部、鼻部被刘某打着淌血，我在跟前好言相劝才把他们拉开。
9、证人孙某某的证言。证实李某某从院子里出来，我看见他的眼睛肿着哩，并叫双方去看病。
10、证人李某甲证言。证实2014年4月1日11时许，我路过刘某修建房子处时，看见张某甲双手抱的李某某的手和腰往后拉，刘某用拳头捣李某某的头部，张某某手撕李某某的衣服，袁某某来撕的刘某的衣服拉开架的。李某某流鼻血了，眼睛青着哩，刘某的右眼下部有个血印。
11、被害人李某某陈述。证实2014年4月1日11时许，刘某和我们队上的张某甲在他家的楼�上架设排雨水的PVC管子，由于管子影响我们的出行，我的妈妈杨某某就出去对刘某说，你把管子架高一点，要不雨水流到我们的炕洞里了，骑上自行车也碰头哩。刘某说，老子在我的墙上架管子，与你有何关系，刘某就停下不干了。过了一会，他又开始架设管子，我就对刘某说，我们怎么说也是邻居，不就一个水管子吗，你架高一点也不影响什么事。刘某就不依了，开始骂我，接着就扑过来，一拳打在我的左侧眼眶上，我的左眼就看不见了，这时的张某甲就一下子从后面抱住了我，刘某的妻子张某某也出来撕住了我，在我的嘴里，脖子上乱抓，刘某接着就在我的脸上、头上、胸部用拳头一顿乱捣，我的妈妈过来拉架时，被刘某的妻子推倒在地上，袁某某跑过来把刘某的胳膊抱住后，刘某还跟着打我，我被他们打晕了，我的妻子袁某某就把我拉到了院子里，过了一�我的妈妈就去把村上的书记叫来，书记就叫我们赶快去医院看病。
12、被告人刘某的供述与辩解。2014年上半天11时许，我和张某甲在我的楼上架设排雨水的管子，邻居李某某的母亲就不让我架设水管子，她就和我嚷嚷着，当时的李某某也从他的院子里出来了，也就和我嚷嚷，李某某说我架的水管子有碍美观，杨某某也跟着骂开我了，我也就和他对骂了几句。之后我说，我不装了行吧，说着我就进了我家的院子。李某某就喊着说，驴日的，你给我出来。我就说我出来你能干啥。我说着也就出来了，我刚出院门，李某某就在我的右眼睛上捣了一拳，我也就在李某某的眼睛上捣了一拳，我们两个人就撕扯在了一起。
附带民事诉讼原告人李某某当庭提交并经质证的下列证据：
1、医院检查报告单、门诊病历、住院费用结算清单、鉴定费票据、门诊票据、门诊预交金凭据、收款单。证明李某某因受伤住院治疗及因伤花费医疗费、鉴定费的事实。
2、交通费票据、住宿费票据。证明李某某因治疗花费交通费及住宿费的事实。
3、重新鉴定申请书、甘肃中科司法医学鉴定所鉴定人吴某某的说明一份，门诊病历复印件二份。证明李某某对鉴定不服，申请重新鉴定的事实。
4、车辆挂靠合同书复印件二份。证明李某某2012年、2013年经营车的事实。
原审认为，被告人刘某遇事不忍，故意伤害他人身体健康，致他人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人刘某能当庭自愿认罪，确有悔罪表现；本案的发生系邻里纠纷引发，被害人也有过错，可对被告人酌情从轻处罚。故被告人及其辩护人请求从轻处罚之理由成立，予以采纳。关于附带民事诉讼原告人李某某提出要求重新鉴定的申请，经审查，甘肃中科司法医学鉴定所在作司法鉴定时，鉴定机构及鉴定人具备相关的鉴定资格，且鉴定程序并无不当，故李某某要求重新鉴定的理由不能成立。被告人刘某故意伤害他人身体，应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某某要求被告人刘某赔偿医药费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。经核定，李某某的医药费为19118.1元、鉴定费为5000元；误工费按农业行业人均工资的标准按住院天数计算，为4723元（25733元÷365天×67天）、护理费按农业行业人均工资的标准按住院天数计算，为4723元（25733元÷365天×67天）、住院伙食补助费2680元（40元×67天）、营养费670元（10元×67天）、交通费2220元、住宿费1114元；上述共计40248.1元。因本案的发生，被害人�有过错，故应由被告人承担90%的责任，由被害人自行承担10%的责任。被害人提出要求被告人赔偿造成其两辆车的间接损失及家庭经济损失的请求，与法无据，不予支持。被害人提出要求被告人赔偿后续治疗费的请求，因其未提交证据，且尚未发生，故可待其实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日至2015年11月26日）；二、被告人刘某赔偿附带民事诉讼原告人李某某的医药费19118.1元、鉴定费5000元、误工费4723元、护理费4723元、住院伙食补助费2680元、营养费670元、交通费2220元、住宿费1114元，共�40248.1元的90%即36223元。其余由附带民事诉讼原告人李某某自行承担；三、驳回附带民事诉讼原告人李某某要求被告人刘某赔偿的其他诉讼请。
宣判后，原审被告人刘某及原审附带民事诉讼原告人李某某均不服，刘某以“1、本案发生是由被害人过错引发，上诉人属正当防卫，且属邻里纠纷，原审量刑畸重。2、原审判决上诉人承担90%的民事赔偿责任过重，被害人在中科司法鉴定所花花费应由其自己负担”。3、在双方互殴中上诉人也被致伤，住院51天，所花医疗费原审没有处理”；李某某以“1、上诉人伤情鉴定为轻伤依据不足，要求重新鉴定，导致上诉人量刑过轻。2、上诉人在本案中没有过错，原审判决承担10%的责任错误。3、原审认定医疗费错误，应为23962元，上诉人从事交通运输业，误工费、护理费应按运输行业标准计算赔偿，要求赔偿残疾赔偿金20432元，继续治疗费一次性赔偿8万元。4、上诉人母亲也被打伤，原审遗漏当事人，要求一并处理”等为由提出上诉。
经审理查明，原审认定上诉人刘某在自建楼房墙面架设排水管时，遭到上诉人李某某及其家人反对，遂与李某某发生争吵引发互殴，刘某致伤上诉人李某某左眼，李某某致伤刘某右眼。刘某的伤经鉴定为轻微伤的事实清楚。认定的证据已经一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，证据来源合法、内容真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某遇事不忍，在自建楼房墙面架设排水管遭上诉人李某某及家人反对时不能正确处理，与上诉人李某某发生纠纷，继而引发互殴，刘某的伤经鉴定为轻微伤的事实清楚，但对因刘某的行为是否造成李某某轻伤的损害后果，虽有甘肃中科物证鉴定中心的鉴定意见证实，但上诉人李某某对该鉴�意见提出异议，鉴定人也书面建议李某某补充相关检查材料后可重新向司法机关提出鉴定申请，李某某在一审庭审前也补充了检查材料，但原审未通知鉴定人就鉴定意见出庭作证。二审中李某某对鉴定意见再次提出异议，并申请鉴定人出庭作证。本院认为对李某某提交的补充检查材料与鉴定意见有无出入，鉴定依据是否充足，其提出重新鉴定的理由是否予以支持等问题，需鉴定人出庭作证后再予以认定，故鉴定人在二审中有必要出庭作证。但经本院两次依法通知，鉴定人拒不履行出庭义务，也未说明不能出庭的正当理由，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第三款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十六条规定，甘肃中科司法物证技术鉴定中心对上诉人李某某所作出的轻伤鉴定意见不得作为定案依据。因本案中甘�中科物证技术鉴定中心关于李某某的伤情鉴定意见依法不能作为定案依据，故现本案认定上诉人刘某的故意伤害行为给李某某造成的伤害后果事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
撤销凉州区人民法院（2014）凉刑初字第350号刑事附带民事判决；
本案发回凉州区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 雪 梅
审判员 蔡立斌代理审判员田杰
二〇一五年三月三十一日
书记员 张 光 辉