广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终337号
抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区融安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾明，男，1970年6月6日出生于广西柳城县，汉族，小学文化，个体户，住柳州市城中区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年2月6日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。
辩护人兰韦科，广西闻名律师事务所律师。
广西壮族自治区融安县人民法院审理融安县人民检察院指控原审被告人曾明犯行贿罪一案，融安县人民法院于2016年6月27日作出（2016）桂0224刑初3号刑事判决。融安县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人曾明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员常世军、赵礼出庭履行职务，上诉人曾明及其辩护人兰韦科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年间，被告人曾明先后给予柳州市水利局局长罗某1（另案处理）、柳城县水利局局长周某（另案处理）、鹿寨县水利局副局长刘某（另案处理）、三江侗族自治县（以下简称三江县）水利局局长杨某（另案处理）、三江县水利局副局长吴某（另案处理）、三江县水利局工程管理站站长马某（另案处理）、三江县城投公司经理曾某（另案处理）好处费，共计65万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年间，被告人曾明为了感谢罗某1帮助龚某中标柳北融水人饮工程PE管材项目，分两次先后将25万元送给罗某1：第一次是在罗某1居住的小区门口，将20万元送给罗某1；第二次是在柳州市烟草局附近的柳州市高新一路的路边，将5万元送给罗某1。
2、2012年春节后的一天下午，被告人曾明为了感谢罗某1帮助其中标2012年三江县林溪乡、独峒乡、高基乡中小河流治理工程和2012年三江县城河道治理工程，在柳州市经典时代小区附近将6万元送给罗某1。
3、2012年中秋节前的一天，被告人曾明为了感谢罗某1帮助其介绍鹿寨县黄蜡小河流治理工程，在柳州市桂中菜市附近，通过其爱人朱某将2万元送给罗某1。
4、2011年春节前的一天，被告人曾明为了感谢周某帮助其中标柳城县大龙水库除险加固项目，于2012年9月的一天，在柳州市弯塘路柳侯公园门口附近将10万元送给周某。
5、2011年9月至10月间的一天，被告人曾明为承揽鹿寨黄腊小河流治理工程，在刘某的办公室将2万元送给刘某；为感谢刘某在其承揽鹿寨黄腊小河流治理工程上的关照，于2012年春节前的一天，在鹿寨县县政府附近的一个酒店路边将3万元送给刘某。
6、被告人曾明在承建三江县水利工程期间，为了尽快结清工程款，于2012年8月份的一天，在杨某家的门口将2万元送给杨某；于2012年12月份一天，在柳州市宾馆将3万元送给杨某。
7、被告人曾明为了感谢吴某和马某对其在三江县承揽的独峒乡、林溪乡、高基乡中小河流治理工程和丹洲镇防洪堤工程中给予的关照，于2012年9月份一天，在开车搭乘吴某、马某从柳州市返回三江县途中，将2万元送给吴某和马某，吴某和马某每人分得1万元；为了尽快结算上述工程款，被告人曾明于2012年11月份的一天，在吴某办公室将2万元送给吴某；
8、被告人曾明为了使其在三江县承揽的三江县建筑垃圾填埋场道路工程、阻拦坝工程、排水工程得到曾某的关照，于2013年8月份一天，在三江县古宜镇新华路52号曾某家门口旁边，将4万元送给曾某；于2014年5月份一天，在三江县城投公司停车场将4万元送给曾某。
另查明，被告人曾明曾因涉嫌犯虚开发票罪，于2014年7月4日被鹿寨县公安局逮捕。同年7月17日，柳州市人民检察院工作人员在钦州市第一看守所讯问另一个犯罪嫌疑人龚某时，获悉被告人曾明有涉嫌向柳州市水利局有关人员行贿的线索后，于同年8月10日以曾明涉嫌犯行贿罪由柳州市人民检察院指定融安县人民检察院管辖，同日融安县人民检察院对其以涉嫌犯行贿罪立案侦查。2015年2月6日，曾明因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。
柳州市人民检察院指定被告人涉嫌犯虚开发票罪由融安县人民检察院管辖，2014年8月13日鹿寨县人民检察院将被告人曾明涉嫌犯虚开发票罪的案件材料移送融安县人民检察院；同年9月3日融安县人民检察院变更曾明强制措施为指定居所监视居住；同年9月5日经融安县人民检察院决定以虚开发票罪变更强措施为逮捕，同年9月7日曾明被执行逮捕。曾明被监视居住期间，如实供述了其全部行贿事实。2015年2月5日，融安县人民检察院以犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，对曾明作出涉嫌犯虚开发票罪不起诉的决定。
原判认定上述事实，有柳州市人民检察院指定管辖决定书，融安县人民检察院立案决定书、不起诉决定书，犯罪嫌疑人曾明涉嫌行贿一案情况说明，柳北区农业与水利局的合同协议书，融水县水利局关于提供2010年管材合同问题的情况说明，南宁振宁西南薄板钢管有限公司的请款报告，南通三德塑胶工业有限公司的货款支付申请报告，融水县水利局工程请款申批表，三江县苗江河独洞乡河段治理工程等施工承包合同，三江县建筑垃圾填埋场处理工程建设工程施工合同，关于三江县建筑垃圾填埋场道路工程的借款报告等施工合同，柳城县水利局有关水利工程施工合同，鹿寨水利局鹿寨县中渡镇黄蜡村水毁农田保护工程施工承包合同，证人罗某1、罗某2、朱某、周某、覃某、刘某、曾某、吴某、龚某、马某的证言及曾某等人的任免职材料，被告人曾明供述、户籍证明等证据证实。原判认为，被告人曾明为谋取不正当利益，在经济往来中，多次给予相关国家工作人员财物65万元，情节严重，其行为构成行贿罪。公诉机关指控被告人曾明犯行贿罪罪名成立。被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。
关于辩护人提出的被告人曾明给曾某8万元、吴某3万元、刘某5万元的目的是为了尽快结款，所结款项是正常收入，并不是不正当利益；曾明通过其妻子送给罗某1妻子的2万元已退还；上述共计18万元不应计入行贿数额，及曾明行为不构成“情节严重”的辩护意见。经查，首先、曾明送钱给上述四人，均是为了在工程验收、结算时得到对方关照，此行为已违反有关法律法规，属谋取不正当利益；其次，辩护人所提罗某1已将2万元归还曾明的意见亦无证据证实。因此，辩护人所提此辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳；被告人曾明行贿数额65万元，且系向三人以上行贿，属行贿罪的“情节严重”。
关于辩护人所提的被告人曾明有自首情节，请求法院从轻处罚并适用缓刑或者羁押多久就判多久的辩护意见。经查，柳州市人民检察院在2014年7月17日已获知被告人曾明有行贿嫌疑，并于2014年8月10日指定融安县人民检察院管辖并于当日以行贿罪对其立案侦查，被告人在2014年9月5日在融安县人民检察院采取监视居住期间，经法律、政策教育后才供述其全部行贿事实，属于“犯罪分子在被采取强制措施期间，如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实”的情形，故不能认定其自首，辩护人所提曾明有自首情节的意见与法律规定不符，不予采纳；
关于辩护人提出的被告人曾明有悔罪表现，在其所做的工程中没有给国家造成损失，请求法院从轻处罚。经查，曾明在归案后至开庭审理期间，供述稳定，认罪态度好，可以认定有悔罪表现，此意见予以采纳。
综上，原判根据被告人曾明的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，决定对其从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条，第六十七条第三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，第八条第一款第（二）项的规定，作出判决：被告人曾明犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
广西融安县人民检察院抗诉认为，原判根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，只判处上诉人曾明主刑，而未并处罚金，属适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，应以行贿罪判处上诉人曾明主刑和并处罚金。提请二审法院依法纠正。
柳州市人民检察院支持融安县人民检察院的抗诉意见，并提出以下意见：1、原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定量刑，亦应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，以行贿罪判处上诉人曾明主刑的同时并处罚金。原判适用修正前的刑法和新颁布的司法解释定罪量刑，系适用法律错误。2、根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十五条的规定，在审查本案事实和证据后，认为上诉人曾明因其他犯罪在被羁押期间，如实供述了司法机关尚未掌握的全部行贿事实，构成自首，原审法院认定上诉人曾明不成立自首有误，请二审法院予以纠正。3、对于上诉人曾明及其辩护人提出的曾明被相关人员索贿的意见，认为该意见无相关证据佐证，曾明为获得不正当利益向水利系统相关人员行贿，其行为构成行贿罪，一审法院认定事实正确。请二审法院查明事实，正确适用法律，依法判决。为证实上诉人曾明构成自首，柳州市人民检察院二审出示了关于曾明涉嫌行贿一案的情况说明。
上诉人曾明及其辩护人对曾明构成行贿罪无异议，但认为：1、曾明具有自首情节，原判未予认定系适用法律错误；2、曾明被曾某、吴某、杨某、刘某索贿，不是行贿，应从行贿数额中扣除；3、原判根据从旧兼从轻原则，适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》对曾明没有并处罚金的判罚正确。请二审法院查明事实，驳回抗诉并依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经一审法庭举证、质证，本院予以确认。
另查明，2014年4月，柳州市人民检察院根据上级检察机关的指令，对柳州市水利系统“人畜饮水”等工程建设领域中存在的贪污贿赂犯罪行为开展专项查处。柳州市人民检察院通过对证人龚某问话等调查工作，认为上诉人曾明有向柳州水利系统相关国家工作人员行贿的重大嫌疑，遂决定指定融安县人民检察院立案调查。
针对上诉和抗诉理由，本院综合评判如下：
1、关于上诉人曾明及其辩护人提出的曾明被有关人员索贿，不是行贿，有关财物应从行贿数额中扣除的意见。
经查，上诉人曾明的供述与证人曾某、吴某、杨某、刘某均证实，曾明在承揽政府水利工程中，为顺利中标有关工程项目，并在工程施工、结算中得到曾某、吴某、杨某、刘某等人的关照，向上述国家工作人员行贿的事实，不存在被勒索而给予财物的情形，且曾明及其辩护人所提此意见亦无相关证据佐证。因此，曾明及其辩护人所提被相关人员索贿的意见不能成立，本院不予支持，检察机关提出的原判认定事实正确的意见，本院予以采纳。
2、关于检察机关、上诉人曾明及其辩护人提出的曾明具有自首情节的相关抗诉、上诉意见。
经查，该意见上诉人曾明及其辩护人在一审中业已提出，一审已予以充分的分析论证，所作认定是正确的，本院予以确认并不再赘述。本院另认为，柳州市人民检察院二审出示的情况说明证实，检察机关在本案立案前已掌握了曾明为让龚某中标柳州水利系统工程管材采购项目，以及其承接柳州多处水利工程，可能存在向柳州水利系统相关国家工作人员行贿等的线索，与本案曾明行贿的犯罪事实存在关联。曾明在本案立案后交代了全部行贿事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，不能认定为自首。故检察机关、曾明及其辩护人提出的曾明具有自首情节的相关抗诉、上诉意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于检察机关认为原判未判处上诉人曾明罚金，属判罚适用法律错误的有关抗诉意见。
经查，本案上诉人曾明的相关犯罪行为均发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件。根据从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前的1997年修订的《中华人民共和国刑法》有关行贿罪的规定，对曾明定罪处罚。由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，较之于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的行贿罪判罚标准，原判适用前述司法解释对上诉人曾明量刑更为有利。因此，原判适用法律正确，检察机关抗诉所提应判处曾明罚金的抗诉意见与法律规定不符，本院不予支持；曾明及其辩护人所提的原判量刑适用法律正确的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾明在经济往来中，为谋取竞争优势等不正当利益，给予多名国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，且系情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据上诉人曾明向三人以上行贿65万元，属于行贿情节严重等事实，及归案后能如实供述自己罪行等从轻处罚情节，在法定刑幅度内予以最低的刑罚，量刑适当，处罚正确，审判程序合法。综上，检察机关所提的抗诉意见，以及上诉人曾明及其辩护人所提的上诉和辩护意见，均与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 李旭光
二〇一六年十月十七日
书 记 员 吴昕睿
appoint