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民 事 判 决 书
（2015）寿民初字第4661号
原告：宁学成，男，1959年6月19日生，汉族，住寿光市。
委托代理人：宁静，女，1986年5月21日生，汉族，住址同上，系原告之女。
委托代理人：宋义凯，北京泓天律师事务所，律师。
被告：山东金百利现代农业有限公司。住所地：寿光市羊青路中段（化龙镇崔家东侧）。组织机构代码：07130035－0。
法定代表人：孙士义，经理。
被告：刘文智，男，1964年3月16日生，汉族，住寿光市。
两被告的委托代理人：张安国、丁玮，山东博卿律师事务所，律师。
第三人：宁学增，男，1962年2月15日生，汉族，住寿光市。
第三人：董金升，男，1963年1月21日生，汉族，住址同上。
第三人：董广文，男，1959年8月26日生，汉族，住址同上。
第三人:董清华，男，1989年11月3日生，汉族，住址同上。
第三人:夏金升，男，住址同上。
原告宁学成与被告山东金百利现代农业有限公司（以下简称金百利农业公司）、刘文智健康权纠纷一案，本院于2015年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院依法通知宁学增、董金升、董广文、董清华、夏金升作为第三人参加诉讼。第一次开庭，原告宁学成的委托代理人宁静、宋义凯、被告刘文智及其与被告金百利农业公司的委托代理人张安国、丁玮到庭参加诉讼。第二次开庭，原告宁学成的委托代理人宁静、宋义凯、被告金百利农业公司、刘文智的委托代理人张安国、第三人宁学增、董金升、董广文、董清华到庭参加诉讼，被告夏金升经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁学成向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失398212.27元，审理过程中，原告将请求赔偿的损失数额变更为345140.88元；2.判令两被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元；3.判令两被告承担连带赔偿责任；4.两被告承担全部诉讼费用。事实和理由:2015年6月9日，被告刘文智召集原告等6人为被告金百利农业公司的育苗大棚上塑料薄膜。施工过程中，原告不慎从6米高的大棚顶掉在地上，造成重伤。原告认为，被告金百利农业公司通过被告刘文智雇佣原告等人务工，双方之间形成雇佣关系，两被告系雇主，原告系雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。
被告金百利农业公司辩称，原告不是被告的职工，也不是被告的雇佣人员，被告对原告从事的活动及人身不具有管理、控制职能。宁学增需向被告交付工作成果，并根据最终交付的工作成果作为报酬结算的唯一依据，宁学增亦不受被告规章制度的约束，被告对宁学增劳动过程不具有管理、控制及支配功能，两者之间系承揽关系。原告在劳动过程中具有重大过失。原告主张的部分医疗费进行了医保报销，不应在本案中再要求赔偿。其主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的标准均高于实际情况。综上，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告刘文智辩称，被告是金百利农业公司的厂长，因公司大棚需换膜，听人说宁学增带领一帮人经常给别人换棚膜，于是将公司大棚换膜的活包给了宁学增。被告与原告之间不存在雇佣关系，被告的行为系职务行为，因此产生的法律责任应由金百利农业公司承担，其他意见同金百利农业公司的意见。
第三人宁学增、董金升、董广文、董清华述称，第三人与原告都是为被告干活的，与被告均是雇佣关系，第三人与原告平均分配报酬，对原告的损失不应承担责任。
第三人夏金升未作陈述。
本院经审理认定事实如下：被告刘文智系被告金百利农业公司的生产厂长。2015年4月份，因被告金百利农业公司的东场区22个大棚需要上薄膜，被告刘文智联系第三人宁学增，由宁学增联系人员上的薄膜，按每个大棚1000元计的报酬。同年6月份，被告金百利农业公司的西场区5个大棚需要上薄膜，被告刘文智又联系第三人宁学增，由宁学增联系的原告及第三人董金升、董广文、董清华、夏金升。6月9日上午10时许，原告在第三个棚顶（日光温室育苗4号棚，高5米左右）上薄膜时，不慎从棚顶坠落摔伤。原告受伤后，先后到寿光市人民医院住院、潍坊市人民医院住院治疗63天。后经潍坊圣城法医司法鉴定所鉴定，原告左侧多发肋骨骨折构成九级伤残，脾切除构成八级伤残，误工时间150日，护理时间60日，1人护理，营养时间90日。原告因受伤造成的损失有：医疗费67462.87元、误工费22399元（53758元÷12个月÷30天×150天），护理费4374元（72.9元×60天）、住院伙食补助费1800元（30元×60天）、营养费2700元（30元×90天）、交通费1500元、残疾赔偿金77580元（12930元×20年×32%）、鉴定费2564.7元，共计180380.57元。
另查明，原告受伤后，与第三人宁学增均未再参加剩余大棚的上薄膜工作，西场区5个大棚亦按每个棚1000元计算的报酬，原告与第三人平均分配获得的报酬（未参加上薄膜的大棚除外），相互之间是平等的共同劳动关系。
本院认为，原告系经第三人宁学增通知后，在与第三人共同为被告金百利农业公司所有的大棚上薄膜过程中受伤的，而要求宁学增联系人员上薄膜的是被告刘文智，故要确认谁对原告的损失承担责任，应当首先明确原告与被告及第三人之间的相互关系。本案中宁学增为原告及其他第三人提供的只是一个工作信息，原告与第三人相互之间并无控制和支配的关系，每个人都要共同平等地参与劳动才能获取报酬，故原告与第三人相互之间均不存在雇佣关系，他们是平等的共同劳动关系。被告刘文智系被告金百利农业公司的生产厂长，其联系宁学增亦是为了给公司的大棚上薄膜，故被告刘文智的行为是履行职务的行为，其因履行职务而产生的民事责任，均应由被告金百利农业公司承担，其与原告之间不因上薄膜而产生法律上的权利义务关系。本案中，被告金百利农业公司并不单独为原告及其他第三人发放报酬和安排工作，而是在上薄膜工作结束后按每个大棚1000元的标准支付报酬，原告与第三人之间如何分配报酬，则由他们自行决定，原告与第三人对上薄膜这一工作共同对被告金百利农业公司负责，相对于被告金百利农业公司而言，原告与第三人是一个临时组合体，将原告与第三人分割开而认定其与被告金百利农业公司之间是否单独存在法律关系是不妥的，故本案争执的焦点问题实际为原告及第三人这一临时组合体与被告金百利农业公司之间系雇佣关系还是承揽关系。综合本案案情，本院认为两者之间是承揽关系，理由如下：1、一次性结算报酬。本案中，虽然参与东场和西场上薄膜的人员并不完全相同，但两次上薄膜的工作情况完全一致，无论是东场的22个大棚还是西场的5个大棚，不管工作时间长短，工作期间不支付任何报酬，均系在上薄膜工作全部结束后统一结算，即使在原告受伤的情况下也不例外。2、上薄膜工作具有一定的技术性。原告及第三人主张上薄膜工作不具有技术性，一般劳务人员都能做到，而被告辩称之所以联系宁学增上薄膜，是听说其带领一帮人经常给别人换棚膜。众所周知，寿光作为全国的菜篮子，有成熟的大棚建设技术，很多寿光农民以建设、种植大棚为谋生手段，成为全国各地指导建设、种植大棚的技术员，上薄膜作为建设大棚的一项重要工作，应当具有一定的技术性。具体到本案中，原告及第三人为被告金百利农业公司上薄膜之前曾为他人上过薄膜，第三人宁学增亦表示，当地人对其从事上薄膜工作的事情有一定了解，可见，原告及第三人在当地上薄膜工作方面有一定的经验、技术和影响。被告刘文智原来并不认识宁学增，其没有寻找一般的劳务人员而是联系宁学增，应当认为亦是看中宁学增等人的工作经验和技术。另外，原告与第三人上薄膜过程中，自行准备了一个紧线机，该工具虽然价钱不高，却是上薄膜的专用工具；第三人在庭审中称，从事上薄膜工作可每天收入380元左右，而该收入是高于当地一般劳务人员收入的，亦反映出该项工作与一般劳务工作有别。3、原告与第三人仅向被告金百利农业公司支付成果，并不受被告的控制和支配。本案中，被告并未限定原告及第三人上薄膜的工作时间。虽然被告刘文智有时在场，但只是进行正常的监督检查，对原告及第三人并不进行指示、管理和安排工作，不妨碍他们正常工作秩序。原告主张承揽关系中承揽人独立完成工作，而本案中被告金百利农业公司的工作人员参与了上薄膜工作，故其与被告金百利农业公司之间不是承揽关系。本院认为，独立完成工作是指承揽人不受定作人的指示和管理。虽然被告金百利农业公司的四名工作人员参与了上薄膜工作，但第三人宁学增在第一次庭审中称，被告刘文智将该四名员工交与其安排工作；第二次庭审中，第三人称该四名工作人员负责薄膜到位，因不如他们专业，从事一些不危险的工作；以上可以得知，该四名工作人员从事的是辅助性工作，且服从第三人的安排，并不影响原告与第三人的工作独立性。4、上薄膜工作与被告金百利农业公司的日常营运无关。被告金百利农业公司经营范围包括种植销售蔬菜、瓜果、蔬菜新品种的研发等，原告系在日光温室育苗4号棚上薄膜时受伤的，该工作与被告金百利农业公司的日常营运无关，系该公司的一项临时性工作。综合以上特征，本院认为原告及第三人这一临时组合体与被告金百利农业公司之间成立的是承揽关系。对被告辩称宁学增与金百利农业公司因上薄膜工作形成承揽合同关系的意见，本院不予采纳。
原告及第三人的临时组合体虽然与被告金百利农业公司之间就上薄膜工作成立承揽关系，但因工作地点系在被告金百利农业公司处，且大棚高达5米，故被告金百利农业公司负有提供安全保护措施的义务，但其未采取相关措施而导致原告在工作过程中发生受伤事故，存在过错，应对事故给原告造成的损失承担部分赔偿责任。原告在事故发生前即从事过上薄膜工作，应当认识到该工作具有一定的危险性，其在工作中未尽到安全注意义务，对事故的发生亦有过错，应自行承担部分损失。原告及第三人对上薄膜工作共同对被告金百利农业公司负责，每个人的劳动都对工作的整体完成发挥作用并相互受益，故原告在上薄膜过程中受伤并造成损失，要求第三人作为受益人予以适当补偿，符合法律规定。综合本案案情，对原告造成的损失，本院确认由被告金百利农业公司赔偿50%，由原告自行承担20%，由第三人每人补偿6%，共计补偿30%。第三人董金升、董广文、董清华述称，宁学增承诺本案与其没有关系，但原告对此不予认可，故对其该项意见，本院不予采纳。
原告主张其因受伤而造成医疗费损失97521.55元，被告辩称原告对部分医疗费进行了医保报销，对该部分医疗费，不应在本案中再要求赔偿。本院认为，原告对部分医疗费已进行了医疗报销，报销部分不能再作为其损失主张赔偿，原告的赔偿义务人因此而少支付的赔偿款，可由相关社保机构向其追偿，故对被告的该项意见，本院予以采纳。原告主张按山东省在岗职工平均工资计算误工费，被告辩称原告的计算标准高于实际收入。本院认为，原告虽然两个月之内为被告金百利农业公司两次上薄膜，且根据第三人陈述平均每天收入达300余元，但该项收入并不固定，原告未能证明其最近三年的平均收入，考虑到其住址在农村及有土地的事实，对原告主张的误工费，本院参照农、林、牧、渔业从业人员的收入标准计算。原告主张的住院伙食补助费超出了规定的标准，对超出部分，本院不予支持。对原告主张的护理费，未提供护理人员的收入证明，本院参照当地一般护工的劳务报酬标准计算。原告主张交通费损失2000元，根据其多次住院的实际情况、及住院天数，本院酌情确认1500元。原告主张其所在村通有108公交车，应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，而通公交车是寿光市的一项村村通工程，故不能以此作为区分城镇与农村的区别，原告生活在农村，应当按照农村居民的标准计算残疾赔偿金。原告的伤情构成八级伤残一处、九级伤残一处，造成精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定，但其主张50000元的数额与本案实际不符，根据本案案情，本院酌情确认由被告金百利农业公司赔偿原告精神损害抚慰金15000元。第三人作为受益人，无须支付精神损害赔偿金。第三人夏金升经本院通知未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，原告要求被告金百利农业公司对其损失承担赔偿责任，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持，但其自身亦有过错，可适当减轻该公司的责任。被告刘文智在本案中履行的系职务行为，原告要求其承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。第三人在原告的上薄膜工作中受益，原告以其系受益人为由，要求对损失适当补偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告山东金百利现代农业有限公司赔偿原告宁学成医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计90190.29元（180380.57元×50%），支付精神损害抚慰金15000元，两项合计105190.29元；
二、第三人宁学增、董金升、董广文、董清华、夏金升分别补偿原告各项损失10822.83元，共计54114.17元（180380.57元×30%）；
三、驳回原告宁学成对被告刘文智的诉讼请求。
以上第一、二项，均于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4012元，由原告宁学成负担2234元，被告山东金百利现代农业有限公司负担1202元，由第三人宁学增、董金升、董广文、董清华、夏金升负担576元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 刘海军
二〇一六年八月十八日
书记员 韩晓杰