天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）津民终380号上诉人（原审被告）：新疆昊汉番茄制品有限公司，住所地新疆博州博乐市清达拉（第五师86团团部光明路3号）。代表人：新疆昊汉番茄制品有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：耿栋，新疆崇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴成红，新疆崇德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津天保世纪贸易发展有限公司，住所地天津市开发区欣泰街2号F区06室。法定代表人：姜玉洪，执行董事。委托诉讼代理人：王永利，该公司职员。委托诉讼代理人：张世明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津港保税区博斯腾国际贸易有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）津滨五路31号221室。法定代表人：刘文勇，董事长。委托诉讼代理人：郝婕，北京汇融（天津）律师事务所律师。上诉人新疆昊汉番茄制品有限公司（以下简称昊汉公司）因与被上诉人天津天保世纪贸易发展有限公司（以下简称天保公司）、天津港保税区博斯腾国际贸易有限公司（以下简称博斯腾公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中保民初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊汉公司的委托诉讼代理人耿栋、吴成红，被上诉人天保公司的委托诉讼代理人张世明、王永利，被上诉人博斯腾公司的委托诉讼代理人郝婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊汉公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中保民初字第0010号民事判决；2.将案件发回重审或依法改判驳回天保公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由天保公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。昊汉公司在新疆生产建设兵团第五师就本案主要证据《往来账确认函》、《国内证开证利息及费用支付协议》、《协议书》提起确认无效之诉。一审法院在主要证据已被另案起诉要求确认无效，案件事实尚存疑的情况下，未中止审理，径行作出的判决应予撤销。二、一审判决认定事实错误。审计报告是在天保公司单方记账的基础上作出的。天保公司曾收到昊汉公司3200吨番茄酱，而昊汉公司却未收到对应的2000万元的货款，该笔没有纳入审计的范围。审计报告中昊汉公司向天保公司回购价值6308750元的番茄酱980吨，却没有充分的证据证实昊汉公司实际收到980吨番茄酱。由此可见审计报告程序不合法、结论不客观、不真实，根本不能作为定案的依据。三、一审判决适用法律错误。依据《企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产受理时起停止计息，本案的利息计算应截止至2015年11月12日新疆生产建设兵团第五师中级人民法院受理昊汉公司破产清算一案，而一审判决确定的利息计算截止日为判决确定给付之日，与上述法律规定相悖。四、在新疆生产建设兵团第五师中级人民法院受理的（2016）兵05民初1号案件中，根据昊汉公司破产管理人的申请，法院调取了昊汉公司与天保公司往来的相关证据，在天保公司与昊汉公司的业务往来中，天保公司应付昊汉公司款项178497372.4元。天保公司辩称，本案审计报告的数额低于双方对账函记载的数额，天保公司基于息诉目的，一审时对审计结论也表示接受。对账函是一审时昊汉公司提交的，对账时间截点是2014年10月31日，该证据与天保公司提交的对账协议相匹配，明确表明欠款金额是经双方确认的，昊汉公司的上诉主张与其提交的对账函不符。信用证相关资料本身是孤证，9份信用证是真实的，但基础资料是编造的，与实际业务不符。本案不应该中止审理，昊汉公司在新疆另诉本身是违法的。双方实际债权债务可以由对账函、对账协议得以确认。审计机构在昊汉公司迟迟未提供资料的情况下进行审计，程序合法。故请求驳回上诉，维持原判。博斯腾公司辩称，同意一审判决，同意天保公司的答辩意见。天保公司向一审法院起诉请求：1.昊汉公司向天保公司偿还欠款6483703.88元及自2014年11月1日至本案实际还清欠款之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费由昊汉公司承担。后，天保公司申请追加博斯腾公司为本案被告，又以其单方委托的审计单位作出的审计报告结论并结合业务实际，变更诉讼请求为：1.昊汉公司向天保公司偿还欠款6945128.84元及自2013年3月12日至实际给付之日止（按照银行同期贷款利率计算）的利息（截止2015年5月6日止，利息共计465287.37元）；2、博斯腾公司对上述欠款承担连带还款责任；3、本案的诉讼费、保全费由昊汉公司、博斯腾公司承担。一审法院认定事实：天保公司与昊汉公司存在多年合作关系，合作内容包括货物买卖、售后回购等业务。2013年12月31日，天保公司与昊汉公司签订《国内证开证利息及费用支付协议》，确认天保公司为昊汉公司开具的国内信用证产生开证利息4956405元及开证费用205500元，共计5161905元，均是由天保公司垫付，昊汉公司同意在2014年6月30日前支付1700000元，2014年9月30日前支付1700000元，2014年12月31日前支付1761905元，以及由此产生的额外利息和费用。2014年10月31日，天保公司作为甲方，案外人新疆天山红番茄制品有限公司作为乙方，昊汉公司作为丙方，博斯腾公司作为丁方，案外人中国昊汉集团有限公司作为戊方，共同签署了《协议书》。该《协议书》第二条载明：丙方初步确认欠甲方款项为6483703.88元，最终欠款以甲丙双方对账确认金额为准。丙方承诺于2014年10月30日前完成与甲方的对账，双方签署债权确认文件，如非因甲方原因，到期未能完成债权金额的确认，最终债权额以甲方提供的数据为准；因丙方名下资产正在由新疆相关法院进行评估拍卖，丙方承诺如拍卖所得价款执行完毕后仍有剩余，将优先偿还所欠甲方的全部债务，如2015年6月30日前法院拍卖仍未完成或者流拍，丙方承诺自筹资金偿还所欠甲方全部款项。该《协议书》中第三条载明博斯腾公司作为丁方的责任：丁方与戊方对乙方、丙方在本协议项下的还款义务承担连带责任。第四条约定：在履行本协议过程中，如发生争议，各方应协商解决，如协商不成，则任何一方均有权向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。该协议书落款处天保公司加盖公章，丙方处昊汉公司加盖公章并有授权代表段文杨签字，丁方博斯腾公司加盖公章并有授权代表康轶签字，乙方、戊方亦加盖公司公章及授权代表签字。天保公司与昊汉公司于2014年10月31日对双方之间截止当日的业务情况进行对账，并签订书面《往来账确认函》，该确认函内容为:天保公司和昊汉公司经过双方财务部核实，确认截止到2014年10月31日止，昊汉公司欠天保公司款项为6483703.88元；天保公司欠昊汉公司“/”元。落款处天保公司加盖公司公章，昊汉公司加盖公司公章。昊汉公司到期未能按约偿还欠款后，天保公司单方委托天津广信有限责任会计师事务所对天保公司与昊汉公司之间往来业务情况进行了专项审计。该事务所于2015年1月26日出具津广信专字（2015）014-2号审计报告，该审计报告结论是天保公司实际应收昊汉公司往来款1034377.63元。天保公司自述，其变更诉请后主张的昊汉公司欠款6945128.84元系由以下三部分相加构成：①上述审计报告结论1034377.63元，②开证手续费141230.50元，③贴现息5304233.34元，④利息465287.37元。一审法院依天保公司申请，依法委托天津市津审会计师事务所有限责任公司对天保公司与昊汉公司之间2013年３月至2014年12月31日期间的资金往来情况进行了司法审计。该事务所出具津审专字（2015）第９号审计报告确认上述期间原告应收昊汉公司的债权总额为5999301.83元。具体组成如下：国内信用证开证应收利息及费用5631113.14元，番茄酱售后回购业务形成的应收款183750.00元，违约欠付开证利息和费用184438.69元。2015年10月22日，天保公司对昊汉公司提出破产申请。新疆生产建设兵团第五师中级人民法院于2015年11月12日作出（2015）兵五民破（预）字第1-1号民事裁定，受理天保公司对昊汉公司的破产清算申请。该院于2015年11月17日作出（2015）兵五民破字第1-1号决定书，指定新疆崇德律师事务所和新疆瑞诚律师事务所担任昊汉公司破产管理人，并由新疆崇德律师事务所宋小毛作为负责人。一审法院依据昊汉公司破产情况，对本案中止审理。2016年3月24日昊汉公司破产管理人向一审法院发出告知函，表示其已接管昊汉公司，申请恢复对本案的审理。另查明，天保公司在本案立案后向一审法院提出财产保全申请，并交纳保全费5000元，另交纳审计费6000元。对审计费用6000元，天保公司同意自行承担。一审法院认为，天保公司与昊汉公司之间长期形成番茄酱买卖、回购等多项业务往来。经天保公司与昊汉公司对账，双方出具了《国内证开证利息及费用支付协议》、《往来账确认函》，并签订五方《协议书》，确认昊汉公司欠付天保公司款项数额。双方的业务往来及对账行为均系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方均应按照约定履行各自的权利义务。对上述《国内证开证利息及费用支付协议》、《往来账确认函》、《协议书》，昊汉公司破产管理人虽对其所确认的欠款数额提出异议，但未能提交证据否认其真实性。且《往来账确认函》又系昊汉公司前法定代表人在本案诉讼中提交，其对上述证据的真实性予以认可，对双方对账确认的欠款金额无异议。故一审法院对昊汉公司破产管理人的该主张，不予采纳。关于欠付款项金额问题，天保公司主张昊汉公司欠付款项为6945128.84元，该金额系天保公司依据其自行委托审计部门出具的报告结论，及与昊汉公司约定的信用证开证手续费、信用证贴息、利息计算所得，该金额与天保公司、昊汉公司之间签订的《往来账确认函》、《协议书》中确定金额不一致。一审法院委托的审计部门对天保公司与昊汉公司自业务往来开始的2013年3月至2014年12月31日资金情况审计，结论为昊汉公司欠付天保公司款项总额为5999301.83元，包括国内信用证开证应收利息及费用5631113.14元、番茄酱售后回购业务形成的应收款183750.00元、违约欠付开证利息和费用184438.69元。其中违约欠付开征利息和费用，系依据天保公司、昊汉公司签订的《国内证开证利息及费用支付协议》约定，计算昊汉公司未如期支付信用证费用按照人民银行同期贷款利率自2014年6月30日至2015年5月6日所产生的违约金，该期间与天保公司所主张的违约金期间有重合部分。天保公司对该部分费用同意在审计确认债权总额中予以扣减。现天保公司对该审计报告结果予以认可，同意一审法院依据该审计报告结果确认天保公司与昊汉公司之间的债务总额，故依据天津市津审会计师事务所有限责任公司的审计报告，2013年3月至2014年12月31日期间昊汉公司欠天保公司款项为5814863.14元（5999301.83-184438.69）。该审计金额低于天保公司所主张的债权金额，同时亦低于天保公司与昊汉公司之间确认的债权金额，该结果未损害昊汉公司权益，故一审法院确认昊汉公司应给付天保公司的欠款总额为5814863.14元，对天保公司所主张金额中超过该数额部分一审法院不予支持。昊汉公司破产管理人主张天保公司尚欠昊汉公司款项及未交付回购番茄酱货物，因其未提交证据予以证明，且昊汉公司破产管理人所主张的天保公司欠款行为均发生于天保公司与昊汉公司签订《往来账确认函》、《协议书》日之前，故一审法院对其该主张不予支持。关于欠付款项利息的确定问题。昊汉公司欠款构成违约，依法应当支付欠款利息。天保公司诉请按照中国人民银行同期贷款利率标准计算欠款利息，此标准并不违反有关法律规定，一审法院予以支持。天保公司诉请利息计算的起始时间为2013年3月12日，但该日并非昊汉公司违约不能付款之日，应从双方对账之次日起计算违约责任，即从2014年11月1日起计算欠款利息。关于博斯腾公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。博斯腾公司同意按照《协议书》中明确约定对昊汉公司欠天保公司的6483703.88元承担连带还款责任，因昊汉公司现欠付天保公司款项金额为5814863.14元，明显低于博斯腾公司认可的承担连带保证责任的金额，未损害博斯腾公司权益，故一审法院认定博斯腾公司应当对昊汉公司欠付天保公司款项5814863.14元承担连带保证责任。博斯腾公司在承担给付责任后，有权向昊汉公司追偿。因各方并未明确约定保证期间，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案并未超过保证期限，博斯腾公司应当承担连带保证责任。对天保公司要求博斯腾公司承担连带保证责任的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、昊汉公司于本判决生效之日起十五日内给付天保公司欠款本金人民币5814863.14元；二、昊汉公司于本判决生效之日起十五日内给付天保公司以人民币5814863.14元为基数，按照同期同类中国人民银行贷款利率计算自2014年11月1日至本判决确定给付之日止的利息；三、博斯腾公司对上述第一、二项给付事项承担连带给付责任，并在承担给付责任后，有权向昊汉公司追偿；四、驳回天保公司其他诉讼请求。如昊汉公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57168元，由天保公司负担5868元、昊汉公司负担51300元；保全费5000元由昊汉公司负担；审计费6000元，由天保公司负担。博斯腾公司对由昊汉公司负担的诉讼费、保全费连带承担。二审期间，昊汉公司向本院提交三组证据：证据一、9份信用证的相关资料，证明天保公司应向昊汉公司支付货款178500000元；证据二、昊汉公司银行账户明细，证明昊汉公司收到信用证款项171879099.98元；证据三、天保公司银行账户明细，证明天保公司应返还昊汉公司171876472.36元；证据四、昊汉公司工商登记信息，证明2014年7月14日段文杨才被变更为昊汉公司法定代表人，对2014年之前昊汉公司与天保公司的业务往来，不具备认定相关事实的主体身份和客观基础。天保公司对前三组证据发表质证意见，认可9份信用证的真实性，但信用证项下的基础资料是编造的，目的是为了开具国内信用证。第四组证据的真实性认可，但不认可其关联性和证明目的。博斯腾公司同意天保公司的质证意见。本院依据证据的真实性、合法性、关联性及当事人质证意见认证如下：昊汉公司提交的证据一，天保公司和博斯腾公司对9份信用证的真实性不持异议，本院予以确认。9份信用证项下的基础资料，因双方不存在真实的交易关系，本院不予确认。证据二、证据三系昊汉公司收到信用证项下的付款后又将大部分款项汇给天保公司，本院予以确认。证据四的真实性本院予以确认，但不能证明昊汉公司所主张的段文杨在2014年10月作为昊汉公司的法定代表人不具备确认双方此前业务往来的主体资格。本院经审理查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，天保公司在本案中首先依据双方对账结果向一审法院提起诉讼，要求昊汉公司偿还欠款6483703.88元。后又依据其单方委托审计单位作出的审计结论变更诉请欠款数额为6945128.84元。昊汉公司则向一审法院提交《往来账确认函》作为证据，其前法定代表人明确表示仅认可双方均签字盖章的《往来账确认函》中所确定的昊汉公司的欠款数额6483703.88元。在此情况下，一审法院依据天保公司申请进行司法审计，并以司法审计结论为依据认定昊汉公司的欠款数额为5814863.14元，并无不当。关于昊汉公司提出司法审计完全是依据天保公司单方财务记帐的问题，经查系昊汉公司在一审法院限定的时间内未提交任何审计材料，一审询问笔录中有明确记载。关于昊汉公司提出审计报告中涉及昊汉公司未收到天保公司980吨番茄酱的问题，该980吨番茄酱系昊汉公司出售给天保公司后，昊汉公司又与天保公司签订《番茄酱回购协议》，向天保公司进行回购。现昊汉公司作为980吨番茄酱的最初销售方、天保公司作为《番茄酱回购协议》中的出卖方均不能提交卖方向买方实际交付货物的证据，结合双方均认可涉案信用证项下并无真实交易，不足以认定天保公司尚欠昊汉公司980吨的货物。关于昊汉公司提出的3200元吨货物天保公司未支付货款问题，昊汉公司提交的《番茄酱购销协议》的合同号与《货物收据》所载明的合同号并不一致，不能证明昊汉公司所主张的事实。综上，昊汉公司以审计程序不合法且存在错误，天保公司尚欠其178497372.4元为由提起上诉，本院不予支持。关于本案是否应该中止审理的问题。《国内证开证利息及费用支付协议》、《协议书》系天保公司作为本案原告诉请的依据，《往来账确认函》系昊汉公司作为被告进行抗辩的证据，上述证据均系本案证据效力认定的范畴。昊汉公司在本案立案后又在异地另案起诉要求确认上述证据无效的行为，显属不当。昊汉公司以本案必须以另案审理结果为依据，而另案尚未审结为由要求中止本案的审理，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于昊汉公司上诉主张的利息计算截止日期问题。2015年11月12日新疆生产建设兵团第五师中级人民法院作出（2015）兵五民破（预）字第1-1号民事裁定，受理天保公司对昊汉公司的破产清算申请。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产受理时起停止计息”的规定，利息应计算至2015年11月12日。故一审判决利息计算至判决确定的给付之日错误，本院予以纠正。综上所述，昊汉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持天津市第二中级人民法院（2015）二中保民初字第0010号民事判决第一、三、四项；二、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中保民初字第0010号民事判决第二项；三、变更天津市第二中级人民法院（2015）二中保民初字第0010号民事判决第二项为新疆昊汉番茄制品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付天津天保世纪贸易发展有限公司以人民币5814863.14元为基数，按照同期同类中国人民银行贷款利率计算自2014年11月1日至2015年11月12日止的利息；一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费52504元由，由新疆昊汉番茄制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐志兰代理审判员  刘智晶代理审判员  王建华二〇一七年二月二十日书 记 员  林世开