陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕09民终711号上诉人（原审原告）：杨业龙，男，1976年8月6日出生，汉族，住安康市汉滨区。委托诉讼代理人：杨萍，安康市“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曾修稳，男，1960年7月3日出生，汉族，住安康市汉滨区。被上诉人（原审被告）：陈扬少，男，1966年10月22日出生，汉族，住安康市汉滨区。上诉人杨业龙因与被上诉人曾修稳、陈扬少提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨业龙及其委托诉讼代理人杨萍，被上诉人曾修稳、陈扬少均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨业龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由曾修稳、陈扬少负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，责任划分显失公平。本案是杨业龙与曾修稳个人之间形成劳务关系，故应当适用《中华人民共和侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定，一审判决错误适用该法第三十四条。曾修稳、陈扬少未提供证据证明杨业龙受伤自身有过错，一审判决承担40%责任，与法律规定不符；二、杨业龙之妻患有重度精神病，常年吃药，需要人照看；杨业龙还需要照看三个年幼的孩子和年迈的母亲，全家的生活开支全部靠杨业龙打工维持。一审判决不认定其妻子的扶养费，只认定三个孩子70%的抚养费均显失公平；三、一审判决认定杨业龙的误工费、交通费、精神抚慰金显失公平。曾修稳辩称，一审认定事实清楚，判决由杨业龙承担40%责任符合法律规定。杨业龙在施工过程中，从施工架子上跳到安全板上导致受伤，没有通过安全通道下到地面，自身未尽安全注意义务，存在较大过错，应当承担相应责任。杨业龙要求支付其妻子的扶养费于法无据，夫妻双方具有相互扶养的义务，但该义务并不是侵权责任中的抚养责任。一审判决杨业龙承担三子女70%的抚养义务是公平公正的。一审判决认定的误工费、交通费、精神抚慰金符合法律规定。陈扬少辩称，杨业龙的上诉理由不能成立，一审判决其承担10%责任也不正确，其将建筑房屋工程承包给曾修稳，故不应当承担任何责任。杨业龙向一审法院起诉请求：1.依法判令曾修稳、陈扬少赔偿各项经济损失320663元；2.本案诉讼费由曾修稳、陈扬少负担。一审法院认定事实：2015年3月28日，曾修稳承包陈扬少修建七层楼房的施工工程。2015年3月底曾修稳雇佣杨业龙到该工地负责从事砌砖、绑钢筋等工作。2015年9月8日下午五时左右，杨业龙在该工地五层楼上绑钢筋，绑好钢筋后，跳到下面的安全板继续施工，安全板断裂，杨业龙从五楼坠落至三楼，致使杨业龙身体多处受伤。曾修稳、陈扬少得知后，立即安排杨业龙到医院治疗，于2015年9月8日在安康市汉滨区第二人民医院住院治疗，经医院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.腰1椎体双侧横突骨折；3.胸12椎体压缩性骨折；4.胸12椎体右侧锥板骨折；5.脊髓不完全损伤；6.全身多处软组织损伤；7.头皮裂伤。杨业龙2015年11月27日出院，住院80天，共支出医疗费37221.35元，其他门诊治疗910.8元。2015年12月2日，杨业龙之伤经安康金州司法鉴定中心鉴定，属八级伤残。庭审中，曾修稳、陈扬少对鉴定意见书有异议，要求重新鉴定。经陕西省安康市汉滨区人民法院委托安康市中级人民法院对外委托鉴定机构重新鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2016年5月13日作出（2016）临鉴字第371号鉴定意见书，鉴定杨业龙伤残等级属八级。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨业龙受雇于曾修稳，在受雇工作期间摔伤，雇主应负担相应的赔偿责任，发包人应当知道分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应付一定的选任过失责任，故杨业龙诉请雇主曾修稳、房主陈扬少赔偿其在雇佣活动中遭受的损失合理部分，予以支持。劳务的提供者，其本身理应尽到一定的安全注意义务，杨业龙作为具体的现场务工人员在工作期间没有注意自己的安全环境，导致自己踏断安全板，从五楼摔下三楼，杨业龙应负担一定的过错责任。杨业龙请求的交通费、误工费、护理费、精神抚慰金适当予以认定。杨业龙申请妻子的扶养费不予支持；杨业龙申请的后续医疗费，因未发生，无法支持；杨业龙申请的鉴定费，因有一部分是鉴定后续医疗费用，所产生的费用不予支持。由于杨业龙妻子患有一定的精神病，在抚养子女方面相应能力薄弱，对于杨业龙要求的三个子女的抚养费，适当予以认定。根据《侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六项、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条、第十一条第二项规定，判决：一、杨业龙各项经济损失201233.27元，由曾修稳赔偿50%为100616.64元（含曾修稳已支付的45932.15元，还需再给付54684.49元）、陈扬少赔偿10%为20123.33元、由杨业龙负担40%为80493.31元。限判决生效后10日内付清。二、驳回杨业龙的其他诉讼请求。本案二审审理期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决杨业龙承担40%责任是否适当；二、一审法院认定的被扶养人生活费是否符合法律规定；三、一审法院认定误工费、交通费、精神抚慰金的数额是否正确。关于杨业龙承担责任是否适当的问题，经查，杨业龙在施工工地五楼电梯井内站在架子上绑钢筋，绑完钢筋后需从架子上下到五楼地面，杨业龙从架子上直接下到电梯井内搭的安全板上，导致安全板断裂，摔至三楼安全板上受伤。经二审庭审查明，杨业龙认可绑完钢筋后，可以从架子上绕墙边下到五楼地面。由此可见，杨业龙绑完钢筋后，从架子上直接下到安全板并非杨业龙在当时情境下的唯一方法，其完全可以采用更安全的方法下到五楼地面，从而避免损害的发生。故杨业龙受伤与其自身疏忽大意，在务工过程中未能采取更安全、适当的方法措施有较大关系。依据《侵权责任法》第三十五条之规定，一审认定杨业龙承担自身损害40%的责任较为适当。一审判决适用《侵权责任法》第三十四条之规定，判决各方当事人承担责任，显属适用法律错误，本院予以纠正。关于被扶养人生活费的问题，杨业龙认为其妻子患有重度精神疾病，故其承担其妻子及三个孩子完全的扶养义务，应当认定其妻子及三个孩子全部的被扶养人生活费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，杨业龙虽然提供了其妻子因精神疾病治疗的诊断证明，但并未举证证明其妻子丧失劳动能力、无其他生活来源。故本院对杨业龙请求判令赔偿其妻子的被扶养人生活费不予支持。关于杨业龙三个孩子的被扶养人生活费，一审法院已经考虑到杨业龙妻子的身体状况，酌情认定杨业龙承担70%的抚养义务，并无不当。关于误工费、交通费、精神抚慰金的数额是否正确的问题，二审庭审中，杨业龙对交通费的数额同意一审认定的数额。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。杨业龙经住院治疗80天出院，出院后第五天即自行申请伤残鉴定，若按照定残日前一天计算，误工时间更短。一审酌情认定误工时间为120天，较为适当。杨业龙要求按照出院医嘱“1年内避免长期、过度弯腰，避免负重劳动”，认定误工天数445天，证据不足，本院不予支持。杨业龙之伤为八级伤残，一审法院酌情认定精神抚慰金1000元，较为适当，本院予以认定。综上所述，杨业龙的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人杨业龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 丹审 判 员  张 燕代理审判员  刘慧琴二〇一六年十一月六日书 记 员  李 涛