河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第402号
上诉人（原审被告）：中国治理荒漠化基金会。住所地：北京市东城区和平里七区**号楼中林商务楼*层。
负责人：张剑鸿。
委托代理人：肖波，北京提顿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王振文。
委托代理人：韩振德。
委托代理人：赵久斌，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国治理荒漠化基金会河北办事处。住所地：河北省石家庄市电业街**号。
负责人：彭兴成，该办事处主任。
被上诉人（原审被告）彭兴成。
被上诉人（原审被告）徐伟。
上诉人中国治理荒漠化基金会（以下简称治荒基金会）为与被上诉人王振文、中国治理荒漠化基金会河北办事处（以下简称治荒基金会河北办事处）、彭兴成、徐伟民间借贷纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2014）张商初字第110号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人治荒基金会的委托代理人肖波、被上诉人王振文及其委托代理人韩振德、赵久斌到庭参加诉讼。被上诉人治荒基金会河北办事处、彭兴成、徐伟未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告治荒基金会于2006年9月由国家民政部批准设立，属于公募基金会，业务主管单位是国家林业局。该会于2007年5月16日向河北省人民政府发函，请求支持和协助成立河北办事处。2007年12月20日向河北省民政厅发函请求批准设立中国治理荒漠化基金会河北办事处。同日，向其河北办事处筹备组复函，同意筹备组提交的关于在2007年12月24日正式成立河北办事处的申请，并要求按照办事处工作职责，抓紧各项工作的落实。2007年12月28日，被告治荒基金会为被告治荒基金会河北办事处出具的“授权书”载明：“兹授权治荒基金会河北办事处为治荒基金会的合法代表机构。为了便于工作的开展，其有权签订与本基金会有关的各种形式的合同，并处理一切与之相关的事务。”庭审中，被告治荒基金会对前述函件和授权书的真实性均无异议。2008年1月14日，河北省民政厅复函同意该会在河北省石家庄市青园街131号成立办事处，同时函告其按法定程序报请国家民间组织管理局审批。但被告治荒基金会未提交证据证实其是否按法定程序报请国家民间组织管理局审查批准设立了治荒基金会河北办事处与否。2009年4月13日，国家林业局通知被告治荒基金会：“国家民间组织管理局已经向你会发出了《基金会整改通知书》（民管函（2009）18号），请你会严格按照国家民间组织管理局的要求抓紧整改。整改期间，你会必须停止所有业务活动，否则，所有责任由相关人员个人承担。”
2011年5月8日，被告治荒基金会河北办事处向王振文出具“今借到王振文现金肆佰万元整，定于2011后5月28日归还。借款单位：中国治理荒漠化基金会河北办事处（加盖了印章），经办人徐伟”的借条一张，2011年5月9日，王振文通过怀安县农村信用合作联社向徐伟的账号上转款400万元。2011年7月8日，被告治荒基金会河北办事处向王振文出具“今暂借王振文现金叁佰万元整。借款单位：中国治理荒漠化基金会河北办事处（加盖了印章），经办人徐伟”的借条一张，当日，王振文通过其会计李志宏从农业银行怀安县支行向徐伟的账号上转款300万元。2012年10月15日，徐伟向王振文出具“因办理怀安渡口堡乡四荒土地改造综合治理项目，借到王振文现金叁拾叁万元整。中国治理荒漠化基金会河北办事处，徐伟”的借条一张。
2012年10月20日，被告治荒基金会向河北省人民政府办公厅发出“关于治荒基金会河北办事处名称变更和职责调整的函”再次载明：“我会决定将治荒基金会河北办事处变更为治荒基金会河北工作委员会，治荒基金会河北工作委员会是我会的工作机构，依据章程和本会的授权开展活动。…我会已责成本会河北工作委员会切实抓紧做好机构和职责调整的各项工作，并确保原由办事处承担的经批准实施的项目及开展的其他各项工作继续正常进行。…决定由彭兴成任河北工作委员会主任，徐伟、郝海英等任副主任。”庭审中，被告治荒基金会对该函的真实性亦无异议。
2012年11月22日，被告治荒基金会河北办事处、彭兴成向王振文出具“中国治理荒漠化基金会河北办事处，于2011年借王振文现金柒佰万元，2012年借现金叁拾叁万元整。定于2012年12月10日归还王振文柒佰叁拾叁万元整。利息在渡口堡项目开工后工程中补偿给王振文。”的承诺书一份。
另查明，原、被告所述的怀安县渡口堡乡四荒土地改造综合治理项目至今未开工。王振文借给治荒基金会河北办事处的733万元资金，治荒基金会河北办事处至今未归还。
原告王振文向张家口市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告偿还借款本金733万元；2、给付前述款项至实际给付之日的利息（400万元自2011年5月8日，按银行公布的同期贷款利率的四倍即25%计算至2014年12月8日，共430万元；300万元自2011年7月8日，按银行公布的同期贷款利率的四倍即25%计算至2014年12月8日，共307.5万元；33万元自2012年8月，按银行公布的同期贷款利率的四倍即25%计算至2014年12月8日，共2.31万元；总计739.81万元）；3、四被告对借款本金及利息承担连带偿还责任；4、诉讼费用由被告承担。
原审认为，原、被告之间的借款属于民间借贷法律关系。被告治荒基金会河北办事处以综合治理怀安县渡口堡乡四荒土地项目为名口头向原告借款733万元，双方之间虽未签订书面借款合同，但在双方达成借款合意后，原告将借款汇入了被告治荒基金会河北办事处经办人徐伟的账户，双方口头订立的借款合同不违反法律法规的强制性规定，已经成立并生效。在被告治荒基金会河北办事处、彭兴成向原告王振文承诺的还款期限届满时应全面履行还款义务。但其在原告多次催要时以各种理由拒不归还的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。被告治荒基金会是由国家民政部批准设立的全国性公募基金会，属于非营利性法人，以从事公益事业为目的，能够独立承担民事责任。依国务院《基金会管理条例》第十二条的规定，基金会拟设立分支机构、代表机构的，应向原登记管理机关提出申请。经准予登记的分支机构、代表机构依据基金会的授权开展活动，不具有法人资格。本案被告治荒基金会始终未提交其向原登记管理机关申请设立河北办事处的证据材料，否认依法设立了河北办事处，但对治荒基金会于2007年12月20日向河北省民政厅发函请求批准设立河北办事处的同日，向其河北办事处筹备组复函，同意河北办事处在2007年12月24日正式成立，而河北省民政厅于2008年1月14日复函同意其在河北省石家庄市青园街131号成立办事处，同时函告其按法定程序报请国家民间组织管理局审批的事实；对2007年12月28日，向被告治荒基金会河北办事处出具“授权书”，授权其“有权签订与本基金会有关的各种形式的合同，并处理一切与之相关的事务”的事实；尤其是在国家林业局已于2009年4月13日通知其停业整改后的2012年10月20日，仍向河北省人民政府办公厅发出“关于治荒基金会河北办事处名称变更和职责调整的函”明确“我会已责成本会河北工作委员会切实抓紧做好机构和职责调整的各项工作，并确保原由办事处承担的经批准实施的项目及开展的其他各项工作继续正常进行”的事实，在庭审中均认可，治荒基金会河北办事处依治荒基金会的授权，有权签订与治荒基金会有关的各种形式的合同，其以自己的名义向原告借款的行为，应视为治荒基金会尚处在设立河北办事处过程中的民事行为，依国家民政部《社会团体分支机构、代表机构登记办法》第十二条的规定，由此所产生的法律后果，应由治荒基金会承担。且国家民政部于2014年2月26日已下发了取消全国性社会团体分支机构登记等行政审批事项的民发（2014）38号通知，自国发（2013）44号决定下发之日起，民政部不再受理社会团体分支机构的设立、变更、注销登记申请，社会团体可以自行依本团体的章程，决定分支机构的设立、变更、终止。被告治荒基金会提供其于2014年12月12日才从网上查询的结果来证明其河北办事处没有成立和注销，没有事实和法律依据。故被告治荒基金会以被告治荒基金会河北办事处没有合法设立和注销，其对外的行为与已无关的辩驳理由不能成立，不予采信。被告治荒基金会河北办事处向原告借款733万元的还款责任依法应由被告治荒基金会承担。因被告彭兴成对被告治荒基金会河北办事处所借原告的借款，在承诺书上签字确认的行为并无明确承担担保责任的意思表示，而更符合单位向出借人出具欠条的交易习惯，故被告彭兴成对治荒基金会河北办事处所借原告的借款不应承担连带还款责任。被告徐伟作为该办事处的副主任，仅是被告治荒基金会河北办事处借款行为的经办人，无证据证明其经办事项是个人行为非职务行为，故其对被告治荒基金会河北办事处所借原告的借款亦不应承担连带还款责任。对于原告请求判令被告支付借款利息问题，因原告无证据证实双方口头约定了利息，仅有被告治荒基金会河北办事处、彭兴成在还款承诺书上承诺的“利息在渡口堡项目开工后工程中补偿给王振文。”因渡口堡项目至今未开工，双方对利息约定又不明确，依法应视为不支付利息。但依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，原告要求被告偿付逾期利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。故被告治荒基金会应从治荒基金会河北办事处、彭兴成于2012年11月22日承诺还款之日起，按银行同类贷款的利率支付原告王振文借款733万元的利息。对原告按银行同期贷款利率的四倍支付利息的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条第一款、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、第十三条之规定，判决如下：一、被告中国治理荒漠化基金会在本判决生效后十日内偿还原告王振文借款本金733万元及利息（利息以733万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年11月22日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63110元，由被告中国治理荒漠化基金会负担。
上诉人治荒基金会不服，向本院提起上诉，认为原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销张家口市中级人民法院（2014）张商初字第110号民事判决，依法驳回被上诉人王振林一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由如下：一、原审判决中的治荒基金会河北办事处不存在，本案列上诉人治荒基金会为被告不适格。1、原审不予认定治荒基金会河北办事处没有合法成立和注销的事实错误，河北办事处这一主体不存在。本案涉诉债权发生于2011年和2012年，即便按照民政部2014年2月26日下发的民发（2014）38号通知，自2013年12月11日起，民政部不再受理社会团体分支机构的设立、变更、注销登记申请，社会团体可以自行依据章程决定分支机构的设立、变更、终止。民政部社会组织查询网虽然对社会团体2014年2月26日后分支机构的设立、注销不再登记，但对该日期之前的社会登记、注销仍然有备案信息以供查询，上诉人原审提交的2014年12月12日民政部网站查询的治荒基金会河北办事处以及治荒基金会所有分支机构登记注销的查询结果均证明截止至2014年12月12日上诉人没有设立和注销过分支机构。2、上诉人并未申请成立治荒基金会河北办事处。按照国务院《基金会管理条例》规定，基金会相关事项的变更以及申请设立分支机构必须经民政部批准。基金会从成立至今并一直由国家主管机关责令处于整改状态中，并未实际开展业务活动，更无成立分支机构的可能。上诉人自2006年11月成立以来，一直存在未按照《基金会管理条例》和基金会的章程规定选举产生决策机构及负责人，也未按照行政规章提交年度检查材料等问题，国家民政部民间组织管理局、国家林业局已明确要求上诉人停止所有业务活动，仍处于停止整改状态中。整改验收合格前，基金会不能开展任何活动，自然也没有提交也无法提交设立分支机构的可能和可行性。二、原审认定被上诉人王振文与治荒基金会河北办事处构成借款关系错误，该借款仅在王振文与实际借款人彭兴成、徐伟之间成立。1、借款合同因办事处不存在，故在王振文和基金会及办事处之间不成立且无效。本案借款发生在2011年至2012年，上诉人并没有设立基金会河北办事处，该办事处不是一个合法的法律主体。原审认定该借款发生在王振文与治荒基金会河北办事处之间错误。2、上述借款王振文并没有向基金会履行。所借款项均没有汇入与上诉人有关的账户中，而是汇入徐伟个人账户中。3、原审判决将李志宏出借的300万元认定为王振文出借的款项没有事实依据和证据支持。原审王振文提交的证据无法证明李志宏出借的300万元系王振文所有，原审没有查明事实直接认定是错误的。三、上诉人不应当承担“所谓的”直接还款责任，原审判决上诉人承担还款责任适用法律错误，相关责任应由实际借款主体自行承担。原审未对河北办事处是否承担责任明确做出判决，遗漏了诉讼请求。首先，治荒基金会并没有设立河北办事处；其次，彭兴成和徐伟并没有得到上诉人有关借款授权，其行为不属于职务行为，相关借款也没有进入所谓的河北办事处单位账号，均进入个人账号；再次，涉案款项并没有用于单位对公用途。本案王振文提交的相关河北省政府、林业厅、民政厅文件均是协商备案性程序性文件，不是民政部批准性文件。正因为没有向民政部报文申请设立分支机构，更没有河北办事处，河北省公安厅也没有批复同意刻制公章，上述印章属于私刻，涉嫌刑事犯罪。原判对上述问题均没有进行审理。2、本案不符合表见代理的相关规定。表见代理行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的代理行为。本案中，相关责任人并没有以治荒基金会的名义从事活动，而是以并不存在的河北办事处名义对外从事活动，且私刻了河北办事处印章，上述行为不存在代理权的问题。四、原审程序有诸多瑕疵。1、原审起诉书不符合法律规定，王振文在原审开庭前并未补正起诉书。被告治荒基金会河北办事处、彭兴成、徐伟相关信息不符合法律要求。自然人中仅有性别和年龄，而住址、民族、职业、工作单位以及联系方式等均没有，而被告徐伟只是书写了性别，对于治荒基金会河北办事处没有提交法人登记证书、组织机构代码证等立案要求的基本材料。原审开庭前法庭没有向我单位送达起诉补正材料。2、原审没有向两自然人被告通知、邮寄、留置送达起诉文书。法官没有告知上诉人被上诉人是否签收起诉书及开庭传票情况，但上诉人可以从法官庭前询问情况推知本案两自然人彭兴成、徐伟并没有来法院签收一审诉讼文件。3、原审没有向两自然人被告公告送达起诉文书。本案中，由于不掌握两自然人的基本情况无法正常通知，法院应依法采用公告送达。但一审法官并未告知有公告送达事宜，依立案时间和开庭时间推算也应没有公告送达。
被上诉人王振文答辩称，1、河北办事处确实存在，现称河北工作委员会；2、办事处向王振文借款733万的事实属实；3、我方依法参加了原审诉讼，彭兴成、徐伟等信息是否清楚，原审已驳回了我们对彭兴成、徐伟的诉讼主张；4、因河北办事处不能独立承担责任，治荒基金会作为河北办事处的主管部门应依法承担责任。综上，原审判决正确。
二审另查明，关于王振文出借的300万元款项由李志宏转账问题，王振文二审中陈述李志宏系其煤站的会计，李志宏的付款系王振文委托付款。二审中王振文还提供了新证据，即2015年8月23日王振文及其委托代理人赵久斌一同去河北办事处办公地点现场拍摄的照片。照片拍摄于本案2015年8月24日二审开庭前一天，王振文陈述河北办事处现办公地点为石家庄市和平西路电业街16号，现场还挂有治荒基金会河北工作委员会的牌匾，证实河北办事处仍实际存在，现更名为河北工作委员会。
二审还查明，本案原审时，河北办事处及彭兴成、徐伟个人均未出庭，原审起诉书副本、开庭传票等相关手续以及原审判决书、上诉状均由郝海英接收，郝海英签收时注明其身份为河北办事处（现河北工作委员会）副主任。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于治荒基金会是否本案的适格被告问题。治荒基金会上诉主张其与王振文之间未实际发生借款关系，也没有向国家有关部门申请设立河北办事处，并且否认依法设立了该办事处，因而其不是本案适格的被告。治荒基金会是否是本案适格的被告，其核心问题是河北办事处是否是治荒基金会设立的分支机构，或让王振文有理由相信河北办事处系治荒基金会的分支机构。借款时经办人彭兴成、徐伟向王振文提供了治荒基金会出具的关于设立河北办事处的一系列公文函件、给河北办事处的授权书等，上述公文均加盖有治荒基金会的公章，且上诉人原审时对该公章的真实性无异议。虽国家林业局作为治荒基金会的业务主管单位于2009年下发了整改通知书，但2012年10月20日治荒基金会还向河北省政府办公厅发出“关于治荒基金会河北办事处名称变更和职责调整的函”，河北办事处更名为河北工作委员会，并决定彭兴成任主任，徐伟、郝海英等任副主任。上述公文函件均体现了治荒基金会设立河北办事处的过程，即使停业整改后还在开展河北办事处的相关工作。且二审中王振文提供了2015年8月23日治荒基金会河北办事处的现场照片，照片显示现场挂有治荒基金会河北工作委员会的办公牌匾。以上客观事实足以证实治荒基金会河北办事处是客观存在的，也足使王振文出借款项时有理由相信河北办事处是治荒基金会设立的分支机构。并且借条和承诺书上加盖有河北办事处的公章，应认定为河北办事处的借款。即使河北办事处在设立程序中违反了《基金会管理条例》的规定，未经治荒基金会理事会批准，也只是其内部管理问题，并不影响治荒基金会河北办事处对外存在的公示效力。上诉人治荒基金会主张王振文提交的河北省政府、林业厅、民政厅文件均是协商备案性程序性相关文件，不是民政部批准性文件，即使河北办事处最终未批准设立，王振文对此并无实质性审查的义务，彭兴成、徐伟二人以河北办事处名义借款的行为也符合表见代理的构成要件，也应认定为河北办事处的借款。因治荒基金会河北办事处不能独立承担民事责任，由此，向王振文借款的责任应当由治荒基金会承担。上诉人治荒基金会主张河北办事处公章虚假，涉嫌刑事犯罪，为此，上诉人未向公安机关报案，也未提交相关证据予以证实，因而对其公章虚假的观点不予采纳。上诉人治荒基金会关于其不是本案适格被告、河北办事处不存在以及王振文与治荒基金会未发生借款关系，因此不承担还款责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于借款300万元的认定问题。虽借款时具体的经办人为彭兴成、徐伟，但2011年5月8日借款400万元和2011年7月8日借款300万元的借条上均加盖有治荒基金会河北办事处的公章。其中借款300万元是通过王振文的会计李志宏银行转账付款，付款时间与借条时间为同一天，应认定为李志宏的付款为王振文出借的款项。上述两笔借款已实际履行。33万元借条虽未加盖河北办事处公章，但彭兴成在2012年11月22日的承诺书中确认了借款总计733万元，彭兴成及河北办事处均在承诺书上签字盖章。上述证据综合判断，通过李志宏转账的300万元应认定为王振文出借的款项。上诉人治荒基金会关于该部分的上诉请求不能成立，不予支持。
关于本案程序瑕疵问题，本案原审中，郝海英以治荒基金会河北办事处副主任的身份代收了彭兴成、徐伟个人的相关诉讼材料，虽彭兴成、徐伟分别任河北办事处主任、副主任，从彭兴成、徐伟个人作为被告来讲，郝海英在无彭兴成、徐伟个人授权的情况下代其签收诉讼文书，原审送达程序上有一定瑕疵，但综合本案事实与证据分析，该瑕疵并不影响本案的实体处理。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，实体处理并无不当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费63110元，由中国治理荒漠化基金会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一五年九月八日
书 记 员 李冠霞