山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终202号上诉人（原审被告）：吕俊华，男，1960年4月13日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人（原审被告）：刘崇建，男，1988年7月4日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。上诉人（原审被告）：潘永军，男，1975年9月7日出生，汉族，住山东省乐陵市城区，现住山东省庆云县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：闫书军，乐陵市安达法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：德州枭建置业有限公司，住所地：山东省德州市庆云县庆丰路40号。法定代表人：吕希亮，总经理。委托诉讼代理人：张敬，山东胜券律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司，住所地：河北省沧州市黄骅市锦绣华城24-4-101。负责人：陈文波，经理。委托诉讼代理人：王文筠，山东振庆律师事务所律师。上诉人吕俊华、刘崇建、潘永军、德州枭建置业有限公司（以下简称“枭建公司”）因与被上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司（以下简称“河北分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕俊华、刘崇建、潘永军上诉请求：1、原判决适用法律错误，判令上诉人承担违约责任无法律依据，请求撤销原判；2、改判建设工程施工合同无效；3、上诉费、一审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在违约之诉中承担责任，于法无据。上诉人不是合同的相对人，上诉人出资与否、枭建公司财产状况如何，与本案无关，一审判决违约之诉与侵权之诉未分清。二、审理程序不符合规定。一审用简易程序审理标的600万元、涉及合同效力问题的纠纷，违反规定。三、一审认定事实不清，适用法律错误。涉案工程施工方是陕西省发展交通能源建设集团有限公司，被上诉人无施工资质，无权签订合同，更无权承包施工。枭建公司拒绝履行合同是基于法律规定。被上诉人明知无资质，以套取的合同主张施工权利，向枭建公司主张合同违约责任，不应支持。被上诉人不是合同相对方，无相应资质，无权承包施工。涉案工程未施工，一审适用法律错误。四、判决违背法律规定。一审判决枭建公司承担违约金又承担被上诉人自称的损失，违背法律规定。德州枭建置业有限公司辩称，同意上诉人吕俊华、刘崇建、潘永军的上诉请求。陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司辩称，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，应依法驳回，维持原判。德州枭建置业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判建设工程施工合同无效，驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费、一审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对案件适用简易程序严重违法。一审超过审理期限，被上诉人起诉标的额巨大，不符合适用简易程序审理。二、一审认定涉案协议书有效是错误的，适用法律错误。被上诉人在签订合同时不具备房屋建筑资质，双方签订的建设工程施工协议书无效。三、一审判决上诉人给付被上诉人违约金无事实和法律依据。上诉人无任何违约事实，上诉人并非与被上诉人签订合同，被上诉人不具备本案诉讼主体资格。协议书约定违约金明显过高，不符合法律规定。四、一审判决上诉人给付被上诉人为履行合同支付的各项费用无事实和法律依据。上诉人无过错，不存在违约，被上诉人提供的损失是单方的记载，无其他证据证明，无法律效力。被上诉人称自2015年3月到2017年6月在工地等待不是事实，上诉人早已通知因主体和房屋建筑资质问题无须施工，被上诉人施工队在工地等待两年的时间，不符合常理。被上诉人无任何损失，违约金与损失费用同时支持，不符合法律规定。吕俊华、刘崇建、潘永军辩称，同意德州枭建置业有限公司的上诉理由。陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司辩称，德州枭建置业有限公司的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，应依法驳回，维持原判。陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔付违约金288万元；2、诉讼费由被告承担。庭审中原告增加诉求，要求被告赔偿原告为履行合同而支付的各项费用共计3139600元。一审法院认定事实：2015年1月25日，被告枭建公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）陕西省发展交通能源建设集团有限公司签订建设工程施工协议书一份，由陕西省发展交通能源建设集团有限公司承包建设被告枭建公司开发的福居新城工程。合同约定开工日期为2015年4月17日，竣工日期为2017年5月27日。该施工协议书由甲方负责人吕俊华签字并加盖公司印章，乙方由河北分公司负责人陈文波签字并加盖河北分公司的印章。原告向一审法院提交建设工程施工协议书一份。被告枭建公司主张，该协议书第一页明确载明乙方是陕西省发展交通能源建设集团有限公司，而非本案原告，同时，在签订该协议书时，原告没有房屋建筑的资质，该施工协议书属于无效合同，不能证明原告主张的事实。被告吕俊华、刘崇建、潘永军对原告提供的协议书从形式上看无异议，但主张该协议书不具备合同效力，因原告提供的合同第一项确定合同乙方为陕西省发展交通能源建设集团有限公司，而后面却出现了河北分公司并由河北分公司加盖印章，河北分公司不具备主体资格，另外，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》之规定，建筑业必须取得相应等级资质，本案原告未向法庭提供任何具备建设工程施工资质的证明，原告诉称河北分公司利用总公司的资质，被告吕俊华、刘崇建、潘永军主张此说法不成立，理由是分公司经营范围应当是总公司授权确认，以工商营业执照登记为准，河北分公司不具备房屋工程建设经营活动和业务承揽资质，况且本合同没有经过总公司追认，原告不具备施工资质而签订本合同，该协议书至始至终未发生效力。原告河北分公司主张，原告与被告枭建公司于2015年1月25日签订施工协议书，之后，原告于2015年3月26日从庆云县鸿福苑建筑工地搬迁至涉案合同所指定的建筑工地，并修建了临建房等待施工，直到2017年6月份，被告枭建公司一直未对双方签订的协议书提出过任何异议，因此，被告枭建公司称不是与原告签订协议书的理由不能成立，另外，原告从2013年一直在庆云县城区承包建设工程，并且与德州中泰公司发生过多起诉讼案件，庆云县法院包括德州市中院均未对原告与中泰公司签订的合同认定无效，也未对原告的资质及签订合同的主体资格提出过任何质疑。被告枭建公司主张，枭建公司在发现该协议书上加盖的是原告公司公章而非总公司公章后，曾向原告提出过异议，为此枭建公司向法庭提交黄骅市工商行政管理局出具的原告基本情况证明一份，证明原告在协议书签订之日并不具备房屋建筑的资质，经营范围没有房屋建筑，也就说该协议书因为原告不具备相应的资质而无效。原告主张枭建公司提交的证据不能证明原告方没有施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，施工单位在法院判决前取得相应资质的，施工合同应认定为有效。被告吕俊华、刘崇建、潘永军对枭建公司提交的证据无异议，主张原告工商登记在2016年3月15日对经营范围有所变更，之前原告不具备房屋建筑经营资格，同时，根据《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的企业应当取得资质证书方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动，同时，国务院颁布的《建筑工程安全生产管理条例》第20条具有与《建筑法》第13条同样的规定，由此可见，原告不具备许可的建筑行业企业资质证书，所签订的合同违背法律规定，实属无效。原告主张，施工协议书第15条明确约定：在履行本协议期间，双方各自严格遵守本协议条款的约定；如一方有违约，违约方承担相应的违约责任，并向守约方支付工程总造价的1%违约金。另外，施工协议书第8条约定，涉案工程总造价288000000元。按照1%违约金计算，被告应向原告支付违约金2880000元。原告向法庭提交庆云县德众物流配货中心出具的证明一份，证明原告于2015年3月26日从庆云鸿福苑工地搬迁至枣花村酒厂施工工地，当时搬迁是德众物流配货中心联系的车辆；庆云县房屋安置办公室出具的证明一份，证明原告于2017年6月23日搬离枣花村酒厂；原告2015年1月份到2017年7月1日为枣花村酒厂工地管理人员支付的工资表三份，证明原告共支付管理人员工资2890800元；原告向枣花村酒厂工地管理人员支付生活费补贴收据，证明原告向枣花村酒厂管理人员支付生活费189800元；原告向庆云县德众物流配货中心支付运输费、人工费、吊车吊装费收据一张，证明原告因从鸿福苑工地搬迁至被告指定的枣花村酒厂工地所支付的三项费用共计50000元。被告枭建公司主张庆云县德众物流配货中心出具的证明中第一个印章不清晰，且两个印章大小不一致，该证据也没有经营者孙海港的身份信息，主张该证明与本案没有关联性；庆云县房屋安置办公室出具的证明没有相关负责人的签字，同时，庆云县房屋征收安置办公室没有权利对外出具证明，证明中证明的内容也不清楚，所以主张该证明与本案没有任何关联性；对原告2015年1月份到2017年7月1日为枣花村酒厂工地管理人员支付的工资表三份提出异议，主张该工资表没有加盖单位的财物章，也没有单位负责人的签字，同时主张，根据工资表记载，很多月工资超出3500元，根据法律规定应提交个人所得税的完税证明，另外，原告应提交向有关人员支付工资的银行交易记录及工资表所载明人员与公司存在劳动合同关系的证明，该工资表中记载的项目名称系原告个人记载，没有其他证据予以佐证，这些工人的开资与本案是否具备关联性无法证实；对运输费、人工费、吊车吊装费收据提出异议，主张该收款收据并非正式的统一发票，上面没有出具单位的行政章及相关负责人的签字；对生活费补贴收据提出异议，主张该证据系原告自己记录，没有任何法律效力，不能证明所记载的支出与本案有关，同时主张，原告没有安排施工队进入施工工地，原告提交的该收据与枭建公司无关，枭建公司不承担任何责任。被告吕俊华、刘崇建、潘永军主张，原告支付的各项费用是其向其本单位员工支付及原告公司设备转移的费用，与被告方无关，另外，原告依据无效合同将上述费用转嫁给合同相对方并利用无效合同主张违约责任，没有法律依据。原告主张，被告枭建公司和被告吕俊华、刘崇建、潘永军应对其损失承担连带责任，被告吕俊华、刘崇建、潘永军在设立枭建公司时认缴股东出资，其中刘崇建认缴出资额为10000000元、潘永军认缴出资额为10000000元、吕俊华认缴出资额为150000元，因吕俊华、刘崇建、潘永军没有实际出资，因此应在其认缴出资额范围内与枭建公司承担连带责任。原告主张其损失还有临建费15000元；办公室租赁期限为两年，一年费用为3000元，两年共计6000元，以上二项费用没有发票证实。除此之外，原告主张被告还应赔偿原告可得利益损失，按涉案合同标的额的百分之十计算可得利益额，原告的可得利益损失应在20000000元以上，原告虽然没有将可得利益损失计算在诉讼请求当中，但是主张法庭在确定赔偿数额时也应考虑这一因素。原告向法庭提交枭建公司在工商局的注册信息两页，证明被告吕俊华、刘崇建、潘永军在设立公司时是认缴出资，没有实缴出资；提交庆云县冀庆房地产开发有限公司在庆云县工商局的注册信息一份，证明枣花村酒厂这块场地由枣花村酿酒有限公司法定代表人吕俊华另行成立枭建公司，在枣花村酿酒公司的土地上开发房地产，并先与原告签订了施工合同，合同签订后，吕俊华又与原籍在沧州的王月玉联系，以吕希亮的名义与王月玉成立了庆云县冀庆房地产开发有限公司，改由庆云县冀庆房地产开发有限公司开发该场地，至2017年5月19日，吕俊华以吕希亮的名义退出冀庆房地产开发有限公司，枣花村酒业场地由庆云县冀庆房地产开发有限公司开发，也就是说吕俊华不再参与该场地开发，导致原告与被告枭建公司的合同无法履行。被告枭建公司与被告吕俊华、刘崇建、潘永军主张，原告提交的该两份证据与本案没有关联性，因系复印件，未发表质证意见。对此，原告方当庭申请法庭对枭建公司在工商局的注册信息及庆云县冀庆房地产开发有限公司在庆云县工商局的注册信息的真实性向庆云县工商局调查核实。一审法院认为，被告枭建公司主张其在发现《建设工程施工协议书》上加盖的是原告河北分公司公章而非总公司公章后，曾向原告提出过异议，但未提交任何证据予以证明，故对被告枭建公司提出的原告河北分公司不是合同当事人的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本案中，即使原告签订《建设工程施工协议书》时不具备房屋建筑的资质，但是原告于2016年3月15日变更登记中已取得房屋建筑经营资质和范围，原被告在施工协议书中约定的工期为2015年4月17日至2017年5月27日，即原告已在建设工程竣工前取得相应资质。原被告双方签订的施工协议书应认定为有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者××在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据原告提交的被告枭建公司的登记信息显示，被告吕俊华、刘崇建、潘永军作为枭建公司的股东，只是认缴出资，被告刘崇建、潘永军、吕俊华也未提供证据证明其已实际出资，因此，被告刘崇建、潘永军、吕俊华应当在其未出资本息范围内与被告枭建公司承担连带清偿责任。关于违约金，被告枭建公司不履行合同，已构成单方违约，原被告双方签订的施工协议书第15条明确约定涉案工程总造价1%的违约金，被告应当按照约定向原告支付违约金2880000元。关于原告主张的向枣花村酒厂工地管理人员支付的工资2890800元、向枣花村酒厂工地管理人员支付的生活费补贴189800元、向庆云县德众物流配货中心支付的运输费、人工费、吊车吊装费50000元，这是原告为履行合同而必须支付的费用，原告对此提交了证据予以证明。被告不予认可，但未提交任何证据予以反驳。对原告主张的上述费用，一审法院予以支持。关于原告主张的临建费15000元、办公室租赁费6000元，因无证据予以证明，一审法院不予支持。判决：一、被告德州枭建置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司违约金2880000元。二、被告德州枭建置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司为履行合同而支付的各项费用共计3130600元。三、被告吕俊华、刘崇建、潘永军对上述两项费用承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26969元，由被告德州枭建置业有限公司承担。二审庭审中，被上诉人当庭播放视频，用以证明当时在施工工地修建临建房的情况。经质证，上诉人吕俊华、潘永军、刘崇建、枭建公司认为，视频看不出与本案有关联，视频中的临建房不在涉案施工工地内，看不出在什么位置。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：依据被上诉人一审提交的上诉人枭建公司企业信息，该企业股东（××）为刘崇建、潘永军，吕俊华，刘崇建认缴出资额为1000万元，潘永军认缴出资额为1000万元，吕俊华认缴出资额为15万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点有两个：一、一审程序是否合法；二、一审依据涉案建设工程施工协议书判决上诉人支付被上诉人违约金及各项费用是否正确。关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。本院认为，本案不存在《最高人民法院关于的解释》第二百五十七条规定的情形，上诉人称涉案标的额巨大，不适用简易程序，于法无据。一审审理期限虽然超出了三个月，但并不影响对案件事实的认定，也不影响到案件实体的处理，故对上诉人一审违反法定程序的上诉理由，不应予以采纳。关于第二个焦点问题，一审依据涉案建设工程施工协议书判决上诉人支付被上诉人违约金及各项费用是否正确。本院认为，上诉人称发现涉案协议书中未加盖总公司公章，而是加盖的被上诉人公章后，口头提出重新签订合同，但并未实施。被上诉人于2016年3月15日已取得相应的资质，一审判决认定双方签订的施工协议书合法有效，符合法律规定。被上诉人主张的损失，上诉人虽不认可，但未提交相反证据予以推翻，一审判决认定被上诉人损失并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人请求支付给付的违约金数额明显超出了损失的百分之三十，属于过分高于损失，应予以调整。一审判决上诉人支付违约金2880000元，明显超出了被上诉人所主张损失的百分之三十，不符合法律规定，应予以纠正。上诉人应按照被上诉人损失的百分之三十支付违约金，即939180元（3130600元×30%=939180元）。上诉人吕俊华、刘崇建、潘永军作为枭建公司的股东，未提供证据证明其已实际出资，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条之规定，应在其未缴出资范围内与枭建公司承担连带清偿责任。综上所述，吕俊华、刘崇建、潘永军、德州枭建置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1360号民事判决第二项，即：“被告德州枭建置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司为履行合同而支付的各项费用共计3130600元”；二、变更山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1360号民事判决第一项为：上诉人德州枭建置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司违约金939180元；三、变更山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1360号民事判决第三项为：上诉人吕俊华、刘崇建、潘永军对上述两项费用在未缴出资范围内承担连带给付责任；四、驳回被上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26969元，由上诉人德州枭建置业有限公司负担19680元，由被上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司负担7289元；二审案件受理费53874元，由上诉人德州枭建置业有限公司负担39359元，由被上诉人陕西省发展交通能源建设集团有限公司河北分公司负担14515元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 涛审 判 员  郭依静审 判 员  王子超二〇一八年六月二十九日法官助理  王善文书 记 员  魏洪敏