安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终1010号
上诉人（原审原告）：张家兵，男，汉族，1983年6月7日出生，住安徽省寿县。
上诉人（原审原告）：周洁，女，汉族，1983年10月1日出生，住安徽省寿县。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：岳朝风，安徽力澜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：淮南新天地置业有限公司，住所地安徽省淮南市寿县寿春镇大顺路阳光欧洲城小区4号楼168号商铺，统一社会信用代码91341521578510074W（1-1）。
法定代表人：刘国敏，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：金磊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高春兰，安徽天瑞律师事务所实习律师。
上诉人张家兵、周洁因与被上诉人淮南新天地置业有限公司（以下简称新天地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0422民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家兵、周洁的共同委托诉讼代理人沈国庆、岳朝风，被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人金磊、高春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家兵、周洁上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由新天地公司承担。事实和理由：1、一审对“销售宣传册上的赠送面积是否属于合同内容”判定严重错误。一审对宣传册内容是否具体确定的论述极为牵强，导致结论严重错误，对具体确定的内容视而不见。户型图下侧明显文字标注虚线标记部分为赠送面积，手写的赠送面积数字，是新天地公司对具体明确的赠送部位面积做出的进一步明确和说明，也是对承诺的约束。退一步说，即便宣传册上没有明确印刷备注赠送面积数字，该内容也是具体明确的。一审错误、歪曲理解赠送面积概念，关于允诺的赠送面积对房屋价格影响的论述明显错误，混淆了建筑面积和购房者按照有偿购房合同约定应当得到的可用面积，关于赠送面积对房屋价格的确定并未产生重大影响的论述更是不能成立。一审对宣传册中所谓的免责提示、表明新天地公司否定了赠送行为的认定错误，该说明和允诺对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约；2、一审对案件事实的分析认定和法律适用存在严重错误。合同约定的套内建筑面积是确定的，而交付房屋的实际套内建筑面积有测绘队可以证实，房屋的实际套内建筑面积是否小于合同约定，依据现有证据是可以查明的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，房屋买卖合同对套内建筑面积和建筑面积中任意一个的差异处理办法未作约定的均适用法定的面积误差处理，本案的法律适用也不应当有任何疑义。
新天地公司辩称，1、《商品房买卖合同》约定房屋买卖计价方式为建筑面积乘以单价。以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，据实结算、多退少补，因此，张家兵、周洁要求新天地公司返还“套内建筑面积”减少部分的购房价款，没有事实和法律依据。关于退还补缴的建筑面积购房价款，因本案房屋建筑面积确有增加，按照合同约定，应当补缴购房价款；2、本案《商品房买卖合同》关于面积差异处理方式的约定，内容明确、具体、有效，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的合同没有约定或者约定不明确的情形；3、张家兵、周洁主张赠送面积不足、构成违约，不符合事实。销售广告所述赠送面积，不是合同约定，对张家兵、周洁不产生合同约束力。销售广告上明确记载“注：本广告内容仅供参考，最终以政府批准之法律文件和最后签订的合同文件为准，开发商拥有最终解释权。”基于此，这些销售广告只是要约邀请，不是要约。销售广告记载的赠送面积数据，都使用了“约”，这说明销售广告表述的面积只是大概的数值。新天地公司将赠送面积表述为“套内建筑面积”、“套内面积”毫无依据。事实上，赠送面积是不计价同时又可以为购房者实际利用，体现购房者居住权益的面积；4、涉案房屋的建筑面积没有减少，无论套内面积是否减少，建筑成本都不会减少，不会导致新天地公司获利；5.新天地公司没有任何不诚信行为，张家兵、周洁也没有实际损失。涉案项目从建设之初至今，建筑图纸未发生变更，房屋面积客观上也没有变化过，房屋建筑面积增加对于其两人利益有保护，同时其也取得了不计价的又可以实际使用居住的面积，加大了房屋的升值空间，因此该两人没有任何利益损失，反而额外获利。
张家兵、周洁向一审法院起诉请求：1、判令新天地公司返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款合计123666.54元；2、判决张家兵、周洁无须补缴建筑面积差价款；3、本案的诉讼费用由新天地公司承担。
一审法院认定事实：一、新天地公司系寿县“阳光欧洲城”房产项目的开发商。2013年12月30日，张家兵、周洁（买受人）与新天地公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，该合同载明：……买受人购买的商品房为[预售商品房]。……第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房为第2幢第2单元1505号房。……该商品房建筑面积共104.94平方米，其中，套内建筑面积88.15平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.79平方米。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述方式计算该商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米4129.10元，总金额433308元整。第五条面积确认及面积差异处理根据当事人选择的计价方式，本条规定以[建筑面积]（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方同意按以下原则处理：（1）实际面积以房产测绘部门最终竣工测绘数据为准，据实结算，多退少补……合同签订后，张家兵、周洁依约向新天地置业公司支付了购房款。
二、案涉房屋经寿县房地产测绘队测绘，“产权面积”为105.59平方米，其中“套内（建筑）面积”为83.205平方米，“共摊面积”为22.386平方米。与合同约定相比，“产权面积”比合同约定的“建筑面积”多出0.65平方米，“套内（建筑）面积”比合同约定的“套内建筑面积”减少4.945平方米。房屋交付前，新天地公司又要求张家兵、周洁须补交“产权面积”比合同约定的“建筑面积”多出0.65平方米的差价款2683.92元。张家兵、周洁于2016年6月8日办理了涉案房屋的产权证书，该产权证书载明涉案房屋的建筑面积为105.59平方米，套内建筑面积为0。
三、2015年6月4日，寿县房地产测绘队出具说明一份：寿县阳光欧洲城小区，在商品房建成测绘时，面积计算中飘窗不计算面积，未封闭阳台计算一半面积，空中花园参照阳台计算面积。特此说明。
四、2015年5月8日，张家兵、周洁诉新天地公司商品房预售合同纠纷一案，一审法院于2015年7月16日作出（2015）寿民二初字第00331号民事判决书，判决驳回张家兵、周洁的诉讼请求，后张家兵、周洁上诉至六安市中级人民法院，该院以（2015）六民一终字第00829号民事裁定书，驳回张家兵、周洁的起诉，该裁定书载明：“双方当事人签订的《商品房买卖合同》中约定的面积是依产权登记的面积作为比对误差的标准。现张家兵、周洁购买的房屋未办理房产证，无法确定其产权登记的面积，亦无法确定其权益是否受到损害，因此张家兵、周洁在房产证未办理的情况下，起诉六安新天地置业有限公司（现新天地公司），显然条件未成就，故对其起诉应予驳回。”
安徽省高级人民法院于2017年11月1日作出（2017）皖民申608号民事裁定书，对涉案众多购房户中的一户（江涛）再审申请作出裁定，驳回江涛的再审申请。裁定认为：“江涛于二审后已经办理了房产证，这属于原审庭审结束后形成但可以据此另行提起诉讼的证据，江涛可以依据这一新的事实重新起诉。……”后张家兵、周洁等众多购房户又重新诉至一审法院，认为新天地公司交付的商品房套内建筑面积与合同约定及新天地公司散发的售楼广告中的宣传严重不符，要求新天地公司返还房屋套内建筑面积减少部分的价款以及其补缴的建筑面积差价款。
一审法院认为，本案争议焦点为：赠送面积是否属于合同内容以及双方应以何种标准（即应以建筑面积还是套内建筑面积）作为面积差异处理的依据。
张家兵、周洁认为其当初选择涉案房屋就是因为新天地公司宣传承诺的赠送面积大、套内面积大、得房率高等优点才购买的，其承诺的赠送面积应视为合同内容。在《商品房买卖合同》中双方虽约定以建筑面积计价，据实结算，但如果双方的套内面积发生误差时，应依据《商品房销售管理办法》第二十一条的规定处理，本案中双方没有约定套内面积发生误差时的处理方式，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理，即本案中双方合同约定的套内建筑面积为88.15平方米，寿县测绘队实测的套内建筑面积为83.205平方米、此面积包括了新天地公司承诺免费赠送的阳台、空中花园的面积，去除以上赠送面积（宣传册确定11.53平方米），张家兵、周洁实际付费所得的套内建筑面积仅为71.855平方米，比合同约定减少16.475平方米，新天地公司的行为构成违约，其应退还购房款123666.54元。
张家兵、周洁举出新天地公司印制的阳光欧洲城销售宣传册，意在证明新天地公司销售涉案房屋时对外宣传情况，其承诺有92%的超高得房率，并在该宣传资料中承诺张家兵、周洁所购买的房屋房型图中标示的虚线部分为赠送面积，并明确了具体的赠送面积，该宣传册中的内容虽未载入商品房买卖合同中，但也应视为合同内容。
新天地公司对销售宣传资料质证意见为：该销售广告上明确记载“注：本广告内容仅供参考，最终以政府批准之法律文件和最后签订的合同文件为准，开发商拥有最终解释权”，基于此内容，这些销售广告只是要约邀请，不是要约，它对新天地公司不具有法律约束力；销售广告记载的赠送面积数据，都使用了“约”，这说明销售广告表述的面积只是大概数值；赠送面积指的是购房者取得的不计价面积，包括空中花园和阳台的一半面积以及飘窗和设备平台的全部面积，案涉房屋的赠送面积均超过销售广告中所称的赠送面积，房型图中标示的虚线表达的意思是：“赠送面积涉及的部位”，房产局测绘队在测绘报告中使用虚线表达的意思是：“不完全计算面积涉及的部位”，因此，广告宣传中使用虚线的用法，和房产局测绘队在测绘报告中使用虚线的用法是一致的；对“92%超高得房率”，新天地公司所宣传的得房率，是指购房者房屋的实际使用面积(包括套内建筑面积+赠送面积)，案涉房屋的该数据确实超过了92%。
新天地公司认为本案《商品房买卖合同》关于面积差异处理方式的约定，均以“建筑面积”为依据，购房价款多退少补，内容明确、具体，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的合同没有约定或者约定不明确的情形。
一审认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表示经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因此，宣传资料是否构成要约，首先要看宣传资料的内容是否具体确定，二是发出人有无受宣传资料的内容约束的意思表示，三是对合同的订立及房屋价格的确定是否产生重大影响。张家兵、周洁提供的宣传资料中仅载明“92%超高得房率”，户型图中注明“备注：赠送面积约11.53平方米”，虽然载明了赠送面积的数据，但在前面又注明了“约”，表明该数据仅为大概，并不十分确定，可见宣传资料的内容并不明确具体，结合广告中对赠送面积所在部位的标注以及赠送面积的广告词，赠送面积可以理解为在建筑面积不变的情况下，不计价又可以被购房者实际利用的空间，赠送面积对房屋价格的确定并未产生重大影响，且户型图上文字注明：“本资料仅供参考，具体户型面积、尺寸以政府最后批准之法律文件和最后签订的合同文件为准”，这些内容均表明，新天地公司并没有受广告等宣传资料的内容约束的意思表示，双方的权利义务也不受户型图及宣传资料的约束，双方对权利义务的约定仅受《商品房买卖合同》的约束，综上所述，案涉宣传资料为要约邀请而非要约，故该宣传资料上的赠送面积不应视为商品房买卖合同内容。
综上，张家兵、周洁与新天地公司签订的《商品房买卖合同》内容合法有效。该合同双方选择按建筑面积计算价款。同时约定面积确认及面积差异处理是以产权登记面积为准。张家兵、周洁现主张依据房屋套内建筑面积计算房款，退还套内建筑面积“减少”部分价款，无事实和法律根据，不予支持。张家兵、周洁要求新天地公司退还补缴的建筑面积差价款是否有依据。一审认为，案涉房屋的买卖双方在《商品房买卖合同》中约定房屋价款按建筑面积计价，以房产测绘部门最终竣工测绘数据为准，据实决算、多退少补，案涉商品房产权登记的建筑面积为105.59平方米，较合同约定多出0.65平方米，因此新天地公司要求张家兵、周洁补交“产权面积”比合同约定的“建筑面积”的差价款2683.92元符合约定，张家兵、周洁要求无须补缴建筑面积差价款，没有合法依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张家兵、周洁的诉讼请求。案件受理费2773元，减半收取1387元，由张家兵、周洁负担。
二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案宣传册和销售广告能否作为合同内容；2、张家兵、周洁向新天地公司主张返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款及退还补缴的面积差价款有无事实和法律依据。
关于第一项争议焦点，本院认为：张家兵、周洁二人购买房型的宣传册和销售广告上虽然备注了赠送面积，对赠送面积的位置也有标示，但同时又用文字注明“本资料仅供参考，具体户型面积、尺寸以政府最后批准之法律文件和最后签订的合同文件为准”，该内容表明，新天地公司提供的宣传册和销售广告仅作为购房者参考，新天地公司不受广告内容约束，双方权利义务要以正式签订的合同为准。因此，本案的宣传册和销售广告仅具有要约邀请的性质，不能作为合同内容。
关于第二项争议焦点，本院认为：双方随后签订的《商品房买卖合同》，该合同是双方最终的真实意思表示，对双方均有约束力。根据《商品房买卖合同》第五条的约定，涉案房屋的面积确认和面积差异的处理均以建筑面积为依据，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，据实结算，多退少补。因此，张家兵、周洁主张赠送面积、减少面积均应从套内面积中去掉，并返还和双倍返还房屋套内建筑面积减少部分的价款没有事实和法律依据，本院依法不予支持。又因涉案房屋产权证书载明建筑面积为105.59平方米，比合同约定的建筑面积多出0.65平方米，按照合同约定，张家兵、周洁应予以补缴，故张家兵、周洁主张无须补缴建筑面积差价款也无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，张家兵、周洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2773元，由张家兵、周洁负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 瑞
审判员 王元元
审判员 张 晨
二〇一八年八月二十三日
书记员 魏海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。