安徽省阜阳市颍州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）州刑初字第00119号
公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
被告人宋孝学，男，汉族，1980年10月17日出生，初中文化，户籍地：河南省固始县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月29日被阜阳市公安局经济技术开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，2013年2月5日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日被颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人王济东，安徽皖北律师事务所律师。
安徽省阜阳市颍州区人民检察院以颍州检刑诉（2013）231号起诉书指控被告人宋孝学犯贩卖毒品罪，于2013年6月28日向本院提起公诉。本院于2013年8月8日作出（2013）州刑初字第00272号刑事判决书，被告人宋孝学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。被告人不服提出上诉，阜阳市中级人民法院于2014年1月22日作出（2013）阜刑终字第00385号刑事裁定书，裁定本案部分事实不清，证据不足，撤销原判决，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市颍州区人民检察院指派检察员陆群英出庭支持公诉，被告人宋孝学及其辩护人王济东到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜阳市颍州区人民检察院指控：2012年12月29日，阜阳市公安局经济技术开发区分局在办理王某某吸毒案件中，根据王某某提供购买毒品的线索，该局经布控，于2012年12月30日在阜阳市颍泉区吉祥宾馆一部402房间内将被告人宋孝学抓获，并查获宋孝学持有的男士皮包一个，内有疑似冰毒49包，计38.4克；疑似麻古24片，计2.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术鉴定所鉴定，所查获的疑似毒品中均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关为证实上述犯罪事实，当庭提供的证据有被告人的供述和辩解、证人证言、书证、物证照片等，认为被告人宋孝学的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人的刑事责任。
被告人宋孝学对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对罪名提出异议，辩称其没有非法贩卖毒品的行为，仅仅是提供毒品和王某某一同吸食，应构成非法持有毒品罪。其辩护人提出公诉机关指控被告人宋孝学构成贩卖毒品罪（未遂）不能成立，在抓获被告人时并没有发生贩卖毒品的行为，被告人购买毒品自己吸食，应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：2012年12月29日，阜阳市公安局经济技术开发区分局在办理王某某吸毒案件中，根据王某某提供线索，发现被告人宋孝学有贩毒行为，该局经布控，于2012年12月29日在阜阳市颍泉区三里湾吉祥宾馆一部402房间内将宋孝学抓获，并从宋孝学持有的男士皮包内查获疑似冰毒49包，计38.4克；疑似麻古24片，计2.4克，及吸毒工具等。经阜阳市公安局刑事科学技术鉴定，所查获的疑似毒品中均含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人宋孝学供述，称其不间断地吸食冰毒已经半年多，所吸食的冰毒都是从广东购买的，购买了一万元40克多克毒品。2012年12月29日21时许，公安机关在阜阳市三里湾附近吉祥宾馆402房间查获其一男士皮包，内有麻古23颗，48小袋冰毒、1大袋冰毒，具体每袋多少克其不清楚，总共有冰毒30多克及吸毒工具，这些毒品是供自己吸食的。其没有在402房间内进行过毒品交易。
2、证人王某某陈述，其从宋孝学那里买过两次冰毒，一次是2012年11月底替滚石的一个叫盼盼的朋友买的，300元一克，买了1500元5克，交易的地点在师范学校西区大门口卖饭的地方；一次是2012年12月中旬替其干小妹燕子买的，买了900元3克，交易的地点在三里湾吉祥宾馆207房间，后来燕子没有吸完，给其一点，其于28日24时许吸食的。宋孝学是河南固始的，他联系电话是1396682****（王某某19：32分用电话1329568****给宋孝学打电话1396682****，电话内容：王某某说拿1500元钱购买宋孝学的5克冰毒，宋孝学说等他在三里湾吉祥宾馆开好房后再打电话告诉王某某房间号，在房间里交易）。
3、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明该案立案情况。
4、抓获经过，证明2012年12月29日，开发区公安分局抓获涉嫌吸毒人员王某某，王某某供述向其贩卖毒品的嫌疑人员。同日晚，王某某用其手机（1329568****）与该贩毒人员（1396682****）取得联系，双方约定在阜阳市三里湾附近吉祥宾馆进行毒品交易，商定购买“五个”，价格1500元。治安大队民警前往交易地点进行布控。当晚21时许，该贩毒人员到达阜阳市三里湾吉祥宾馆，后双方在吉祥宾馆开了402房间。治安大队民警找来楼层服务员将402房间打开，将被告人宋孝学抓获，从现场其身上搜查出一男士皮包，内有疑似冰毒49包，疑似麻古24片，吸毒工具一套，吸管及锡纸若干。
5、现场勘验、检查笔录、通话记录、物证照片，证明在警方布控下王某某约定与被告人宋孝学在三里湾附近吉祥宾馆进行交易，并在交易场所发现疑似冰毒49包，疑似麻古24片。
6、阜阳市公安局刑事科学技术毒物检验鉴定报告、可疑吸毒人员尿样检测报告单，证明查获的疑似毒品含有甲基苯丙胺成分，被告人宋孝学尿样内冰毒呈阳性
7、户籍证明、吸毒人员查获信息，证明被告人宋孝学出生于1980年10月17日，曾因吸毒被二次行政拘留。
8、2014年4月10日阜阳市公安局经济技术开发区分局治安警察大队情况说明，证明该队在办理被告人宋孝学涉嫌非法持有毒品一案，现多次与该案证人王某某联系，均无法取得联系。
本院认为：被告人宋孝学明知是毒品而故意贩卖，其客观上实施了贩卖毒品的行为，主观上由于其意志以外的因素导致毒品没有完成交付，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人提出其行为属非法持有毒品罪，经查，本案被告人宋孝学是按照王某某约定，携带毒品到指定地点进行交易时被抓获，事实清楚，证据确凿，其行为应按贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚，辩护人的辩护意见与本案查明事实不符，不予支持。根据被告人的犯罪事实，情节及认罪态度，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋孝学犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金五万元（此款于本判决生效后三十日缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月29日起至2019年12月28日止）。
二、扣押在案的毒品、吸毒工具，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梅卫红
审 判 员 王黎明
人民陪审员 尤 红
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 龚晓丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千元、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分别缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
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