山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2323号
上诉人（原审被告）大连思凡服装服饰有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区杏林街25号楼。
法定代表人李志谦，总经理。
委托代理人尚帅，山西九闻律师事务所律师。
委托代理人张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）山西文丝缘服饰有限公司，住所地：太原市小店区并州南路西一巷29号36幢2单元13号。
法定代表人王丽，总经理。
委托代理人李万忠，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人侯军磊，山西晋商律师事务所律师。
上诉人大连思凡服装服饰有限公司因与被上诉人山西文丝缘服饰有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6370号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连思凡服装服饰有限公司的委托代理人尚帅、张培义，被上诉人山西文丝缘服饰有限公司的委托代理人李万忠、侯军磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连思凡服装服饰有限公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判上诉人不退还50万元履约保证金，并重新核算天美、燕莎商场托管费用。事实和理由：一、本案受理之初案由为合同纠纷，经法院审理后，一审判决虽只字未提却引用了《合同法》四百一十四条，认定本案为行纪合同，上诉人认为本案争议法律关系与行纪合同有着本质的区别，一审法院对案件定性明显不当。二、一审判决在本案的关键争议焦点，即违约事实、托管合作意向书条款理解、燕莎商场保底扣款计算等，作出了严重错误的认定，上诉人尚未支付托管费用是因为被上诉人未完成保底，被商场要求撤柜违约行为所致，上诉人并不存在违约。三、《托管合作意向书》是上诉人与被上诉人明确、真实的意思表示，意向书中明确是”合同期内”，即天美、燕莎商场销售额均是７个月的任务量，不存在任何歧义，一审判决却错误的定义为１２个月任务量，这严重损害了上诉人的合法权益。四、关于燕莎商场的保底扣款，一审法院错误理解了双方《托管合作意向书》中约定的”合同期内太原燕莎店销售额在90万以下将由乙方（即被上诉人）承担相应的保底扣款或买单费用，在乙方托管费中予以扣除”，导致保底扣款计算错误。五、关于上诉人在一审中提出的从托管费中扣除装修费用50%（128368.35元），一审法院以装修时间发生于2014年，以及上诉人未提出反诉为由不予支持存在错误。综上，一审判决案件定性及事实认定错误，托管费、保底扣款等计算方法不当，请求法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
山西文丝缘服饰有限公司辩称，一、原审判决认定本案案由属于行纪合同，定性准确，依法应予维持。二、原判决认定上诉人存在违约行为，证据充分，法律依据明确，依法应予维持。三、原审法院依据格式合同原理作出判决，定性准确，依法应予维持。四、原判决关于燕莎商场的保底扣款计算依据明确，并无不妥。五、原判决判令上诉人返还被上诉人押金，证据确实充分，依法应予维持。综上，本案中无论是天美店完成的销售额还是燕莎店完成的销售额，均是在上诉人拒不支持托管费的情况下，由被上诉人垫资完成的。被上诉人为了使双方的合作能够继续进行，尽可能的减少双方的损失，已尽到了最大善意和努力，上诉人在长期托欠托管费的情况下，还按照其正常合同时的要求来约束被上诉人，显然不合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
山西文丝缘服饰有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告退还原告保证金62万元；2、判令被告支付原告托管费735286.99元；3、判令被告返还原告代垫款7559元；4、判令被告支付原告违约金（从被告违约之日起，按照同期人民银行贷款利率计算至实际支付之日止，暂计算至2016年11月5日为39379.57元），上述第1至4项合计1402225.56元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，原、被告就思凡品牌服饰进驻太原天美新天地商场达成合作意见，合作期限自2014年8月1日起至2015年7月31日止，合同有效期内，被告授权原告为太原市天美新天地商场思凡品牌的托管商，商铺的位置是三层380区，面积93平方米；效益分配，原、被告双方结算参照被告给原告的年度任务计算，被告给原告的年度任务分三档，一档是360万元、二档是500万元、三档是600万元；原告完成年度销售额在360万（含）以下，托管费用按照实际销售额的14%结算，原告完成年度销售额在361-480万（含），托管费用按照实际销售额的16%结算，原告完成年度销售额在481-580万（含），托管费用按照实际销售额的17%结算，原告完成年度销售额在581万以上，托管费用按照实际销售额的18%结算；费用分担，被告负责为太原天美新天地商场专柜出具相关的效果套图，如果完成被告年度销售二档指标（年度销售500万元）装修费用由被告承担，如未完成被告年度二档销售任务500万元的85%，原告将承担实际装修费用的50%。按照90平米预算，原告先预付被告装修保证金120000元，如完成销售指标，将在确认本年度销售额一周内退还此装修保证金；被告与太原天美新天地商场签订的《联营合同》条款中约定的费用由被告承担；原告完成月度一档销售目标，被告承担200元/月改衣费，完成月度二档销售目标，被告承担260元/月的改衣费，完成月度三档销售目标，被告承担350元/月的改衣费，原告需承担被告与太原天美新天地商场签订的《联营合同》条款中约定的费用以外的所有费用，如导购人员的费用、办公费用、电费、水费、电话费、杂费、ERP使用费等等；结算付款，被告在收到太原天美新天地商场结算款（以款到被告账面为准）三日内双方核对托管费金额、确认无误后，原告给被告开具正规发票，被告在收到该发票的5个工作日内将”托管费”汇入原告账户。原告若不能按时提供发票，被告有权延后付款；原告需在合同签订三日内支付被告30万元做为保证金，在被告和太原天美新天地商场合同有效期内，如因原告违约或原告的原因致使太原天美新天地商场合同期内要求被告撤柜的，被告将不予返还履约保证金。被告与太原天美新天地商场合约期内或者合约终止后，太原天美新天地商场无合理理由拖欠货款时，原告有义务利用商场关系协助被告解决财务安全问题，否则被告有权暂时扣押履约保证金直至付款安全返还。为思凡品牌服饰进驻太原燕莎商场，原、被告又签订了一份《托管合作合同》，合作期限自2014年6月4日起至2015年6月3日止；原告完成年度销售额在200万（含）以下，托管费用按照实际销售额的20%结算；原告完成销售额在201万以上，托管费用按照实际销售额的21%结算。原告要保证完成每月保底销售额7万元，2014年6月至2015年5月销售指标按月分解为6.2万元、5万元、5万元、6万元、6万元、5.2万元、9万元、9万元、10万元、6.6万元、8万元、8万元，一年共计84万元；被告每月承担不超过200元的改衣费；原告需承担完不成被告的保底销售额（每月7万元）而发生的商场联营扣费（扣率是26%）和被告与太原燕莎商场签订的《联营合同》条款中约定的费用以外的所有费用，如导购人员的费用、办公费用、电费、水费、电话费、杂费、ERP使用费等费用；原告需要在合同签订三日内支付被告20万元作为履约保证金，关于保证金的其他约定及双方的结算付款的约定与原、被告双方就进驻太原天美商场的《托管合作合同》中约定的一致。上述两份合作合同到期后，原、被告双方未及时就续约事项签订书面合作合同，而是于2016年1月8日，原、被告双方补签订了一份《托管合作意向书》，就原、被告在太原天美商场和太原燕莎商场合约期限自2015年8月1日起至2016年2月29日止的合作事宜签订了意向书。对太原天美商场托管费的结算方式约定，合同期内销售额计提标准分为四档，原告托管酬金将按照销售完成阶段从14%至18%分档计提。合同年度内，原告合同期内完成销售额在350万（不含）以下，托管费用按照实际销售额的14%结算；原告合同期内完成销售额在351-450万（不含），托管费用按照实际销售额的16%结算；原告合同期内完成销售额在451-600万（不含），托管费用按照实际销售额的17%结算；原告合同期内完成销售额在600万以上，托管费用按照实际销售额的18%结算。合同期内太原燕莎店销售额在90万元以下将由原告承担相应的保底扣款或买单费用，在原告托管费中予以扣除。店铺装修费承担政策，如原告合同期内未完成最低350万销售额的85%则由原告承担50%的店铺装修费用，在原告托管费中予以扣除，如完成则由被告全部承担，合同到期时给予返还；本意向书为原、被告双方2014年7月31日到期的托管合同中的相关条件变更之约定，与原、被告双方2014年7月31日到期的托管合同中不同的部分以本意向书为准，本意向书未提及变更的部分仍以原合同中的约定条件相同，本意向书是双方真实意愿的表达，与原托管合同具有相同法律效力。托管合作合同签订以后，原告依约交付被告太原天美商场装修押金12万元、履约保证金进驻太原天美商场原告交付30万元，进驻太原燕莎商场原告交付20万元。以上原告共交付被告62万元。被告对太原天美商场思凡品牌专柜于2014年进行了装修，至今未再装修。另查明：双方从2013年开始合作，原告以自己的名义为被告进驻太原天美商场、太原燕莎商场的品牌服饰进行贸易，并由被告按合作合同约定支付原告托管费用，原告也按合同约定承担应当由原告负担的费用。原、被告均认可被告已支付了原告截止2015年10月底之前太原天美商场的托管费用，截止2015年5月底之前太原燕莎商场的托管费用，且被告在2016年7月份另支付过原告5万元的托管费，但双方就该5万元支付的是哪个月份的费用存在分歧，原告认为应从被告总欠托管费用中扣除此5万元，被告则认为其已支付了原告2015年11月太原天美商场的托管费30142.25元（截止上述时间段的托管费已付清）和2015年6、7月份太原燕莎商场的托管费19857.75元，尚欠原告2015年6、7月份太原燕莎商场托管费3041.7元。原、被告双方认可被告未支付原告天美商场2015年11月至2016年10月份销售额为3804777.28元和太原燕莎商场2015年6月至2016年9月份销售额为934533.21元的托管费（上述销售额按比例计算出托管费后应扣减被告于2016年7月支付过原告的5万元），双方均认可未结算的托管费用太原燕莎商场按20%结算。庭审中，原、被告均表示同意解除双方的合作合同关系。原、被告双方存在争议的问题有：第一，原、被告双方对托管费的提取比例发生歧义，一直未能协商解决，而双方于2016年1月8日签订的《托管合作意向书》中对2015年8月1日至2016年2月29日期间，合同内容存在”合同年度内”和”合同期内”两种不同的表述，造成原、被告双方对托管意向书中核定的销售任务是合约期间7个月应完成的任务，还是合同年度内即一年内应完成的任务，存在不同的理解，导致双方对托管费用的提取比例存在分歧。第二，太原天美商场的托管费的计付比例，原告主张按双方于2016年1月8日签订的《托管合作意向书》中约定合约期限为7个月，而销售额350万元系一年度的目标任务，原告完成的销售额位于双方约定的销售目标第二档区间，应当按实际销售额的16%计算被告应付托管费用；而被告认为，该合同合约期限为7个月，销售额350万元为7个月的目标任务，应当按原告已完成销售额的14%计算被告应付的托管费用，但原、被告双方均未能提供在2015年8月1日至2015年10月31日期间原告已完成太原天美商场的销售额，法庭调解中原告同意按被告确定的14%计算天美商场的托管费，扣除太原天美商场的扣费19991.64（合同约定应由原告承担的水电费等费用），及被告庭审中主张2016年9月份原告丢失腰带一条，扣款150元后，被告应支付原告太原天美商场托管费为482384.93元（该款中不包含被告已支付原告2015年11月份的托管费30142.25元）。第三，在太原燕莎商场托管费的给付比例和保底扣款，原告主张按其在太原燕莎商场的销售额按20%的比例计算托管费，不同意承担保底扣款；而被告同意按太原燕莎商场销售额的20%计算托管费，但应依据被告与太原燕莎商场合作合同中的约定，按每月未完成销售额的26%计算保底扣款，并从被告应支付原告的托管费用中予以扣除，被告应支付原告燕莎托管费186906.64元，与应扣除的保底扣款相折抵后，原告不仅不应拿托管费，还应另行支付被告保底扣款141587.57元。第四，履约保证金应否返还，原告主张因双方对《托管合作意向书》理解不一致，导致对托管费的支付比例存在意见分歧，被告自2015年6月开始陆续停止支付两个商场的托管费用，原告长期垫支经营，出现经营困难，被迫停止经营故被告应返还原告履约保证金；而被告则认为因托管费的计算标准双方发生争议，无法确定托管费数字，另外按合同约定因原告原因导致商场在合同期内要求撤柜的，被告将不予返还原告履约保证金，现被告不同意退还原告履约保证金；第五，原告主张的代垫费用应否返还，原告要求被告承担改衣费2000元、KT版费用1049元、质检费940元（未提供证据）、硬盘、键盘费370元。被告同意承担改衣费440元，对于其他改衣费认为原告未按合同约定完成一档目标数额即销售额未达到合同约定的数额、被告不应支付该改衣费，KT版费用发票无原件，且按合同未约定此费用应由被告承担，硬盘、键盘证据为复印件，真实性不认可，且该费用也是应由原告负担的费用；最后，被告在庭审中还主张原告因在合约期间即2015年8月1日起至2016年2月29日未完成太原天美商场最低350万元销售额的85%，故应原告承担天美商场装修费用的一半即128368.35元；原告认为装修没有发生在合约期间，且原告已完成了销售任务为由不同意支付该费用。另外因顾客预存款已由原告提取相关托管费，原告应返还被告预存款退费14804.58元，原告对该费用予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为1、原、被告双方哪一方存在违约；2、两个商场的托管费应如何计算；3、原告要求支付的各项费用应否支持。首先，合同约定的结算付款方式为：被告收到商场结算款三日内双方核对托管费金额，确认无误后，原告给被告开具正规发票，被告收到该发票后的5个工作日内将”托管费”汇入原告账户，原告若不能按时提供发票，被告有权延后付款。因原、被告双方对托管费的提付比例发生歧义，一直未能协商解决，被告便从2015年12月开始不再支付原告太原天美商场和从2015年8月开始不再支付原告太原燕莎商场的托管费。究其发生原因，主要是2016年1月8日双方签订的《托管合作意向书》内容表述不完善，存在”合同年度”和”合同期内”两种表述，而该意向书的合同有效期为2015年8月1日至2016年2月29日共7个月，而对原告分档销售任务规定是1年内的还是7个月内的，未作明确表述，被告作为提供格式合同的一方未采取措施积极解决此问题，在合同到期后的2016年3月之后，双方也未能再续约，最终两个经营店停止营业，原告在长达一年时间里收不到托管费，原告停止营业要求撤柜，原、被告双方均存在违约，对后果双方均存有过错。其次，根据托管合同应如何计算两个商场的托管费。双方于2016年1月8日倒签的《托管合作意向书》，其中争议的销售额350万元是原告在太原天美商场12个月的销售任务还是7个月的销售任务，原告主张为12个月的销售任务，而被告则主张该销售目标应在该合同期内完成，即7个月内完成，即2015年8月1日至2016年2月29日。本院认为，350万元的销售目标对于原告在7个月内完成是对原合同的重大修改，因该合同表述的语意让原、被告在理解上产生分歧意见，由此产生的后果应由原、被告各自承担。对太原天美商场托管费的计提比例，原告同意按被告主张的销售额3804777.28元的14%计算，本院予以确认，被告主张应扣除原告应承担的商场扣费19991.64元和原告丢失一条腰带的费用150元，以及2016年7月被告支付原告50000元中包含有支付原告太原天美商场的托管费30142.25元，被告还应支付原告太原天美商场托管费482384.93元。对于原告主张的燕莎商场托管费，庭审中双方均认可2015年6月至2016年9月原告在太原燕莎商场的销售额为934533.21元，计付比例为20%，托管费为186906.64元；双方争议的是原告应否承担未完成销售任务的保底扣款，被告主张应扣除原告未完成销售任务的保底扣款。本院认为，因合同对原告应完成销售任务的期间约定不明，且从2016年3月1日之后双方实际经营但未签订书面合同，原告的销售任务不明确，故本院从公平原则及双方交易习惯酌定原告从2015年8月至2016年9月份月均销售任务为7.5万元，庭审中，被告主张已支付原告2015年6、7月份的太原燕莎商场托管费19857.75元，尚欠原告2015年6、7月份太原燕莎商场托管费3041.7元，原告予以认可，故被告未付原告从2015年8月至2016年9月共计14个月的托管费，原告应完成销售额为7.5万×14个月=105万元，原告在此期间实际完成销售额833244.45元，对于未完成的销售额1050000-833244.45=216755.55元，按双方约定的保底扣率26%计算，原告应支付被告保底扣费56356.44元；被告已付的2015年6、7月份托管费19857.75元，被告主张应扣除ERP使用费3200元，因合同中明确约定该费用应由原告承担，上述费用均应从原告的托管费用中予以扣除，与被告应支付原告的托管费186906.64元核减后，与被告尚欠原告的2015年6、7月份托管费3041.7相加后，被告应支付原告燕莎商场托管费110534.15元。对于被告主张原告应承担的发票丢失登报费及罚金因未提供证据佐证，不予采信。第三、对于原告主张的代垫款中包括两个商场改衣费2440元，被告认可其中的改衣费440元，本院予以支持，对于原告主张的其他代垫费用，因无合同约定该费用应由被告负担，且原告部分票据无法提供原件，故不予支持。原告要求被告支付延迟付款违约金，因原、被告双方均有过错，故对原告的该项诉讼请求不予支持。再次关于原告诉求退还的保证金，保证金中分三部分，对于12万元装修保证金，被告庭审中表示同意予以退还，本院予以支持，对于太原天美商场的30万元保证金和太原燕莎商场的20万元保证金，双方合作合同约定，该保证金仅作为原告忠实履行所约定合同义务及丢失商品的保证，被告则主张系因原告的原因导致撤柜，故不予退还原告履约保证金。本院认为，原、被告双方的合作合同包括合作意向书截止时间至2016年2月29日，之后双方未再续约，又因双方对托管费的提取比例存在分歧，被告作为提供格式合同一方未及时解决，导致被告就太原天美商场从2015年12月，就太原燕莎商场从2015年8月开始不再支付原告托管费（在2016年7月被告仅付过原告2015年11月太原天美商场的托管费30142.25元和2015年6、7月份太原燕莎商场的托管费19857.75元，共计5万元），故撤柜并非原告单方原因所致。庭审中，原、被告双方均表示同意解除合作合同关系，故被告应返还原告履约保证金50万元。另外关于原告违约金的主张，本院认为双方均存在过错，双方也没有约定明确的支付托管费的时间，故对原告主张违约金的诉讼请求不予支持。被告主张太原天美商场已退还客户的预存款105747元，该部分被告已支付过原告相应的托管费14804.58元，庭审中原告认可该款项，故原告应返还被告该款项。被告主张因原告未完成太原天美商场最低350万元销售额的85%，应承担太原天美商场装修费用的一半即128368.35元，原告对该费用不予认可，本院认为，该商场装修时间发生在2014年，而原、被告双方在《托管合作意向书》中对完成目标任务的合作期间存在表述不准确，原、被告为此产生理解上的歧义，且被告就商场装修费的主张未提起反诉，故对被告的该项主张不予支持。综上所述，被告应支付原告太原天美商场托管费482384.93元、太原燕莎商场托管费110534.15元、返还原告履约保证金50万元、装修保证金12万元、改衣费440元，合计1213359.08元。该款中应扣除原告应返还被告的给顾客退款14804.58元。对于原、被告的其他诉讼请求均不予支持。判决：一、被告大连思凡服装服饰有限公司退还原告山西文丝缘服饰有限公司保证金62万元；二、被告大连思凡服装服饰有限公司支付原告山西文丝缘服饰有限公司太原天美商场托管费482384.93元；三、被告大连思凡服装服饰有限公司支付原告山西文丝缘服饰有限公司太原燕莎商场托管费110534.15元；四、被告大连思凡服装服饰有限公司支付原告山西文丝缘服饰有限公司改衣费440元；五、原告山西文丝缘服饰有限公司返还被告大连思凡服装服饰有限公司给顾客的退款14804.58元；六、驳回原告山西文丝缘服饰有限公司的其他诉讼请求；
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人大连思凡服装服饰有限公司与被上诉人山西文丝缘服饰有限公司争议的焦点主要是：一、被上诉人是否应承担太原燕莎商场的保底扣款；二、被上诉人是否应承担太原天美商场50%装修费用；三、被上诉人支付上诉人的履约保证金是否应当返还。关于太原燕莎商场的保底扣款，本院认为，因合同对上诉人应完成销售任务的期间约定不明，且从2016年3月1日之后双方实际经营未签订书面合同，上诉人的销售任务不明确，一审法院从公平原则及双方交易习惯按月均销售任务为7.5万元所作的处理并无不当。关于太原天美商场装修费用的承担，上诉人主张被上诉人因在合约期间即2015年8月1日至2016年2月29日未完成太原天美商场最低350万元销售额的85%，按2016年1月8日双方签订的《托管合作意向书》，被上诉人应承担天美商场装修费用的一半即128368.35元。本院认为，因《托管合作意向书》中对完成目标任务期间表述不准，从而产生理解上的歧义，对此，双方均有责任。根据民事活动应遵循的公平原则，该装修费用128368.35元，由上诉人与被上诉人各半承担为妥。关于50万元保证金，根据合同约定，在上诉人和太原天美商场合同有效期内，如因被上诉人违约或被上诉人的原因致使太原天美商场合同期内要求撤柜的，上诉人将不予返还履约保证金。本院认为，因上诉人与被上诉人双方对托管费的提取比例存在分歧。太原天美商场的托管费上诉人于2015年12月不再支付，后被上诉人长期垫支出现困难被迫停止经营，太原天美商场撤柜非被上诉人单方原因导致，故上诉人应返还被上诉人履约保证金50万元。关于合同性质，一审法院认定为行纪合同并无不当。
综上所述，原审法院对太原天美商场装修未作处理及原判决未确定履行义务期限欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初6370号民事判决；
二、被上诉人山西文丝缘服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人大连思凡服装服饰有限公司太原天美商场装修费64184.18元；
三、原判决第一、二、三、四、五项的履行期限为本判决生效后十日内。
一审案件受理费17420元、保全费5000元，由上诉人大连思凡服装服饰有限公司负担；二审案件受理费16000元，由上诉人大连思凡服装服饰有限公司负担10000元，被上诉人山西文丝缘服饰有限公司负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘补年
审判员 梁锡文
审判员 吴云耀
二〇一七年七月十四日
书记员 田丽霞