内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第5号
上诉人（原审被告）内蒙古滕图房地产开发有限公司，住所地锡林浩特市左岸香槟小镇。
法定代表人张义林，董事长。
委托代理人黄志强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范志兵，男，1967年10月4日出生，汉族，个体，现住锡林浩特市。
原审被告宋晓磊，男，1983年10月9日出生，汉族，内蒙古滕图房地产开发有限公司工程部部长，现住锡林浩特市。
上诉人内蒙古滕图房地产开发有限公司（以下简称滕图公司）因与被上诉人范志兵、原审被告宋晓磊承揽合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院于2013年7月4日作出（2013）锡民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、王建强参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕图公司的委托代理人黄志强，被上诉人范志兵到庭参加了诉讼，原审被告宋晓磊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月份，范志兵在腾图广场停车场进行施工，8月4日补签了《零星工程承包合同》，合同双方为腾图公司与范志兵施工队，工程内容为铺设腾图广场停车场，施工地点为腾图广场，工期约定30天（2011年8月1日至8月31日），工程总价约定95元每平方米，以实际测量工程量为准。工程验收条款约定由发包方指派工程技术人员对施工项目进行实体验收。同日宋晓磊为范志兵出具了验收单，载明范志兵施工队为腾图广场铺面包砖2066平米，每平米95元，共计196270元，现已验收合格。
原审法院认为，宋晓磊作为腾图公司的工程部部长与范志兵签订的《零星工程承包合同》系双方真实意思表示，合同内容合法有效，对于该合同效力该院予以认可。宋晓磊作为腾图公司工程部部长代表公司签订的《零星工程承包合同》，构成表见代理，合同约定权利义务依法由腾图公司承担。宋晓磊认为未接到公司授权签订协议，该协议无效的主张该院不予支持。腾图公司主张争议工程总承包方为山东菏建公司，但未对其主张提供证据，按照“谁主张、谁举证”的原则，该院认定争议工程承包人为范志兵。工程施工量按照验收单记载计算，工程价款为196270元。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，范志兵已将工程交付并经滕图公司验收，滕图公司应支付范志兵自工程交付之日（即2011年8月4日）起至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告内蒙古腾图房地产开发公司支付原告范志兵工程款196270元及相应利息（自2011年8月4日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后7日内付清。二、被告宋晓磊与被告内蒙古腾图房地产开发公司在前述给付责任范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4225元，减半收取2112.50元，由被告内蒙古腾图房地产开发公司、宋晓磊负担。
上诉�滕图公司不服一审判决上诉称，请求二审法院撤销一审判决，判令滕图公司不承担给付责任，或发回重审。1、一审判决认定宋晓磊系代理行为，却判决宋晓磊承担连带责任存在错误。2、一审判决认定宋晓磊与范志兵签订的合同系有效合同存在错误。范志兵系个人施工队，没有相关建筑企业施工的资质，其与宋晓磊签订的《零星工程承包合同》是建设工程施工合同，故该合同应认定为无效合同。3、滕图公司与山东菏建建筑集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，山东菏建建筑集团有限公司承建了滕图广场的全部工程，并在工程竣工后支付了全部工程款。滕图公司完全不清楚范志兵是否对滕图广场的停车场进行了施工，更不存在漏结工程款的问题。范志兵认为工程款没有支付，应起诉分包人，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。一审认定事实不清。4、范志�提供的合同与验收系同一天签订，在滕图公司与宋晓磊都不认可的情形下，认定涉案合同系补签合同并认定施工日期，存在事实不清，证据不足的情形。5、一审法院适用法律错误。
被上诉人范志兵答辩称，施工期间，宋晓磊是滕图公司的工程部部长与我签订合同，而且该公司的张总曾多次去现场指挥施工。竣工后，项目部的技术员与宋晓磊共同验收的，但未支付工程款。我并不认识山东菏建建筑集团有限公司，既然宋晓磊是你公司员工代表公司，就应由滕图公司给付工程款，以事实说话，为农民工做主。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，2008年9月8日，内蒙古滕图房地产开发有限公司与山东菏建建筑集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同记载：“承包范围休闲商业广场及7#、8#楼；工程内容施工图纸除甲方分包外的所�内容”。
本院认为，宋晓磊作为腾图公司的工程部部长与范志兵签订的《零星工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。范志兵为腾图广场停车场铺设面包砖，属于无需审批手续，且工程技术要求比较简单的建设项目，双方之间应属于承揽合同关系，但原判将本案定性为“建设施工合同纠纷”属于定性有误，应予更正为“承揽合同纠纷”。
根据庭审查明事实，双方签订的合同中明确约定工程价款为每平米95元，工程量以实际测量为准。完工后，滕图公司出具的工程验收单载明，范志兵施工队为腾图广场铺面包砖2066平米，每平米95元，共计196270元。故原判认定工程总价款为196270元是正确的，本院予以确认。虽然根据滕图公司与山东菏建建筑集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，可以证实山东菏建建筑集团有限公司承建了滕图广场建设工程，但另据该合同内容记载：“工程内容为施工图纸除甲方分包外的所含内容”，并不能证明滕图广场的全部工程均由山东菏建建筑集团有限公司建设，且滕图公司称与山东菏建建筑集团有限公司已结清工程价款，不存在漏结工程价款的情况，但其未能提供结算凭证予以证明，应承担举证不能的法律后果。
原判认定，宋晓磊作为滕图公司工程部部长，代表公司签订合同，构成表见代理，合同约定权利义务依法由腾图公司承担，但却最终判决由其承担连带责任，属适用法律错误。宋晓磊虽未提出上诉，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”应予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华�民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第111号民事判决第一项；
二、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第111号民事判决第二项。
一审案件受理费4225元，减半收取2112.50元，二审案件受理费4225元，合计6337.50元，均由上诉人内蒙古滕图房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 王建强
审判员 娜日苏
二〇一四年四月二日
书记员 程鹏皎
《中华人民共和国合同法》
第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由�信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
第二百五十一条第一款之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
第一百七十条第一款第（二）项规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”