安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00008号
上诉人（原审被告）：汪先进，男，1983年8月12日出生。
被上诉人（原审原告）：徐依化，男，1967年2月16日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：安徽双丰建设集团有限公司。
法定代表人：戚明胜，该公司董事长。
委托代理人：李仁怀，安徽正茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥川峰建筑劳务有限公司。
法定代表人：武继川，该公司总经理。
原审被告：王林，男，1967年8月21日出生，汉族。
上诉人汪先进因与被上诉人徐依化、安徽双丰建设集团有限公司、合肥川峰建筑劳务有限公司、原审被告王林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2013）长民一初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐依化系汪先进找来在长丰县岗集镇金明花园三期工地干架子活的临时工。2012年7月22日下午，徐依化在拆钢管架时不慎被钢管砸伤右手，后被送往中国人民解放军第一零五医院住院治疗（2012年7月22日-2012年8月1日），被医院诊断为右手第1掌骨基底部粉碎性骨折，医疗费为7172.7元，汪先进支付了7000元。该院出院医嘱上建议徐依化全休3个月。
原审法院认为：2012年7月22日，徐依化在长丰县岗集镇金明花园三期工地干架子活时受伤的事实清楚、证据充分可以认定。本案争议焦点之一为赔偿责任主体的认定问题，本案中，对于安徽双丰建设集团有限公司将脚手架业工程分包给合肥川峰建筑劳务有限公司的事实双方均无异议，合肥川峰建筑劳务有限公司又找到汪先进，汪先进与公司按工程量结算，汪先进于是找到徐依化等散工来干活，因此，汪先进系架业工程的实际承包人，故徐依化在干活遭受人身损害的赔偿主要责任人应是雇主汪先进，依法酌定其承担75%的赔偿责任，而合肥川峰建筑劳务有限公司应当承担对雇主的选任不当的连带赔偿责任，依法酌定其承担25%的赔偿责任；安徽双丰建设集团有限公司将工程分包给有经营资质的合肥川峰建筑劳务有限公司没有过错，不应承担责任；另无证据证实王林是架业工程承包人，故也不应承担责任。本案争议焦点之二为徐依化提出的各项赔偿费用是否合理的问题。关于医疗费用，汪先进辩称其已支付7000元，而徐依化认可其支付6000元，原审法院认为，徐依化未持有医疗发票，且徐依化申请的证人王培某陈述汪先进支付了医药费，故可以认定汪先进已支付医疗费7000元。关于误工费，由于徐依化是从事建筑行业的临时工，故依法参照建筑业标准计算为每天99.7元×（90＋10）天=9970元；关于护理费，依法认定为每天75.5元×10天=755元；交通费票据认定为200元；住院伙食补助费认定为每天20元×10天=200元；营养费认定为每天20元×10天=200元：至于精神抚慰金3000元，酌情认定为1000元。综上，合肥川峰建筑劳务有限公司应赔偿徐依化（7172.7-7000）＋9970＋755＋200＋200＋200＋1000＝12497.7元×25%＝3124.4元，汪先进应赔偿徐依化12497.7元×75%=9373.3元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，原审判决：一、汪先进于本判决生效之日起五日内一次性赔偿徐依化医疗费等各项费用合计9373.3元；二、合肥川峰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿徐依化医疗费等各项费用合计3124.4元；三、汪先进与合肥川峰建筑劳务有限公司对上述赔偿义务互负连带清偿责任；四、驳回徐依化的其他诉讼请求。案件受理费471元，公告费600元，由徐依化承担300元，汪先进承担400元，合肥川峰建筑劳务有限公司承担371元。
汪先进上诉称：1、合肥川峰建筑劳务有限公司应当承担用工主体责任。根据《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市［2005］131号）第二条规定：所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。第三条第一项第二款规定：严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。因此，合肥川峰建筑劳务有限公司将长丰县岗集镇金明花园三期建筑工地上的脚手架业工程劳务分包给包工头汪先进，属于违法分包，汪先进不具备用工主体资格，不承担雇主责任。根据劳社部发［2005］12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，徐依化在工地干架子活受伤，应当由合肥川峰建筑劳务有限公司承担雇主责任。2、安徽双丰建设集团有限公司应当承担连带责任。安徽双丰建设集团有限公司作为长丰县岗集镇金明花园三期的承建方，在其承建的工程范围内负有安全管理责任。根据人身损害赔偿司法解释第十一的规定，雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包方应当承担连带责任。综上，汪先进只是带班的包工头，没有责任也没有能力承担农民工的工伤赔偿。原审法院错误地认定包工头个人承担安全事故的主要责任是适用法律不当，且原审法院没有将汪先进支付给徐依化的医药费计算在赔偿比例内，属于计算错误。请求二审法院判令汪先进无需支付徐依化医药费等各项损失16373.3元，改判由安徽双丰建设集团有限公司和合肥川峰建筑劳务有限公司承担赔偿责任及本案全部诉讼费用。
徐依化答辩称：原审判决正确。
安徽双丰建设集团有限公司答辩称：徐依化是汪先进雇佣的架子工，工资由汪先进发放。脚手架工程是该公司依法分包给合肥川峰建筑劳务有限公司，双方之间订立了书面合同。汪先进要求安徽双丰建设集团有限公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
合肥川峰建筑劳务有限公司、王林未作答辩。
各方当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
根据当事人所提供的证据，并结合二审期间各方当事人的陈述，本院查明的事实与原审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案中，徐依化为证明其与汪先进之间存在雇佣关系，申请证人王某、李某出庭作证，而结合庭审中徐依化与汪先进的陈述，足以认定徐依化与汪先进之间存在雇佣关系。徐依化在雇佣活动中受伤，雇主汪先进应承担赔偿责任。安徽双丰建设集团有限公司将案涉工程分包给有经营资质的合肥川峰建筑劳务有限公司，不存在过错，依法不应承担赔偿责任。合肥川峰建筑劳务有限公司在明知汪先进不具备相应资质的情况下，仍将涉案工程分包给汪先进，应与汪先进承担连带赔偿责任。各方对原判确定徐依化的各项损失数额及赔偿义务人的责任比例并未提出异议，本院予以确认。徐依化的各项损失包括：医疗费7172.7元、误工费9970元、护理费755元、交通费200元、住院伙食补助费200元、营养费200元、精神抚慰金1000元，合计19497.7元，其中汪先进应赔偿徐依化14623.3元（19497.7元×75%），扣除汪先进已支付的7000元，汪先进实际应赔偿徐依化7623.3元，合肥川峰建筑劳务有限公司应赔偿徐依化4874.4元（19497.7元×25%）。汪先进与合肥川峰建筑劳务有限公司应互负连带赔偿责任。综上，原判在确定赔偿费用负担上存在错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2013）长民一初字第00144号民事判决。
二、汪先进于本判决生效之日起十日内赔偿徐依化7623.3元。
三、合肥川峰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐依化4874.4元。
四、汪先进与合肥川峰建筑劳务有限公司对本判决第二、三项确定款项互负连带清偿责任。
五、驳回徐依化的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费471元，公告费600元，合计1071元，由徐依化负担252元，由汪先进负担464元，由合肥川峰建筑劳务有限公司负担355元；二审案件受理费110元，公告费390元，合计500元，由汪先进负担280元，由合肥川峰建筑劳务有限公司负担220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 钱 岚
代理审判员 王政文
二〇一四年二月十一日
书 记 员 李小玢
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。