山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威环民初字第138号
原告（反诉被告）威海市永泰岩土工程有限公司，住所地威海市。
法定代表人邵克璞，总经理。
委托代理人刘平、邢义民，该公司员工。
被告（反诉原告）威海万达房地产开发有限公司，住所地威海市。
法定代表人张志刚，总经理。
委托代理人杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。
原告威海市永泰岩土工程有限公司与被告威海万达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海市永泰岩土工程有限公司之委托代理人刘平、邢义民，被告威海万达房地产开发有限公司之委托代理人杜祥国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海市永泰岩土工程有限公司诉称，2005年10月18日，原、被告签订工程承包合同一份，合同约定被告将其开发的万达生活小区A2、A4、A6、A8号住宅楼的桩基工程交由原告施工，工程款预计3000000元。施工期限为2005年10月9日至2005年12月9日，施工过程中如遇不可抗拒的自然灾害（如下雨等），工期顺延。因施工场地未达三通一平并遭遇历年罕见暴风雪天气影响，全部工程于2006年3月27日竣工。工程竣工后，原告核定工程造价为3063145.10元。被告仅支付工程款830000元，另以钢材、水泥等材料抵顶工程款949403.86元，其余工程款至今未付，故原告请求判令被告支付所欠工程款1233128元，给付截止到2014年1月22日的逾期付款利息432912.29元及2014年1月23日至判决生效之日止的利息（以1233128元为本金，按银行同期贷款利率计算）。涉案工期延误原因系威海连降暴风雪、设计变更导致工程量增加、被告供应材料不及时、被告提供的场地未符合三通一平条件等原因造成，并非原告造成工期延误，故请求依法驳回被告的反诉请求。
被告威海万达房地产开发有限公司辩称，涉案工程款总造价为3000000元，不存在设计变更导致工程量变更的情况。被告已支付原告工程款840000元，另以材料抵顶工程款961195.66元，剩余工程款与原告逾期竣工给被告方造成的损失相抵消，被告无需再支付原告工程款。且原告主张已超过诉讼时效，故被告请求依法驳回原告诉讼请求。原、被告签订的工程承包合同约定工期为60天，即自2005年10月9日至2005年12月9日，但原告直至2006年3月27日完工，由此造成被告后续工程无法施工而产生损失。按照合同约定，原告每拖延一天完工，被告可扣除工程总造价的5‰，原告逾期完工107天，故被告提起反诉，请求判令原告赔偿被告损失1635634.47元（3057260.7元×107天×5‰）。
经审理查明，2005年10月18日，原、被告签订了一份工程承包合同。合同约定，被告将其开发的万达生活小区A2、A4、A6、A8号住宅楼人工挖孔桩工程交由原告施工。工程承包范围为人工挖孔、砼护壁、钢筋及钢筋笼制作、吊装、砼浇灌等全部施工内容。施工期限为2005年10月9日至2005年12月9日，合同工期总日历天数60天，施工过程中遇到不可抗拒的自然灾害（如下雨等）工期顺延。工程采用大包形式（包工包料，含水电费）。以人工挖孔灌注砼（包括护壁砼）的砼量作为工程总造价结算单位。每立方砼按照470元计算工程总造价。工程量以实际签证为准。原告提供钢材和水泥，材料款从工程总造价中扣除。关于付款方式，工程款预计3000000元，以房款顶工程款20%，A6、A8号楼砼浇注竣工拨付30%，A2、A4砼浇注竣工拨付35%，全部桩测试合格，竣工结算值确定后拨付12%，其余3%做质保金，保修期满无质量责任后一次付清。原告开挖结束后，被告、监理、设计、地质勘探四方验收合格后原告方可进行砼浇注。原告应按照合同工期完成施工，每拖延一天，扣工程总造价5‰。
原告于2005年10月8日对A6、A8号楼桩基工程开始施工，A6号楼于2006年1月8日施工完毕，A8号楼于2006年1月18日施工完毕。2005年11月22日，A2、A4号楼桩基工程开始施工，分别于2006年3月27日、2006年3月22日施工完毕。
被告于2005年12月3日支付原告工程款200000元，于2006年1月15日支付10000元，于2006年1月24日支付600000元，于2006年3月24日支付30000元。被告另以材料抵顶工程款，其中包括水泥730吨、737吨，每吨单价为256元；直径8毫米的线材41.84吨，每吨单价为3160元；直径10毫米的元钢21.64吨，每吨单价为3400元；直径16毫米的螺纹钢97.7吨，每吨单价为3200元；直径16毫米的螺纹钢19.653吨，原告主张每吨单价为2820元，被告主张每吨单价为3420元，诉讼过程中双方就该螺纹钢单价协商一致，确定为每吨3200元。至此，被告支付工程款840000元，拨付材料总价值为956872元。
威海万达生活小区2号、4号楼均于2006年6月27日办理商品房预售许可证，6号楼、8号楼均于2006年4月30日办理商品房预售许可证，四栋楼于2010年7月20日办理房屋所有权证。
诉讼过程中，原、被告就涉案工程总造价于2014年8月20日达成共识，双方确定涉案工程款总额为3030000元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、有被告方工地代表夏海林签字的万达生活小区A2、A4、A6、A8号楼开工报告、现场施工平面图，载明内容：“当时场地全是楼房垃圾、未清理干净、甲方平整晚了。四幢楼的西半边的桩都是塌方，与勘查报告不符”、“场地西高东低，甲方（被告）的挖掘机常坏，所以一直到11月23号才将地面平整好”、“10.2号割草，3号进厂，4号接电、接水，9号开工”、“西边有个厕所、甲方南北挖下水道，场地没平整好”，证实因被告场地未达三通一平条件，不具备开工条件，导致开工时间延后。质证后，被告对证据真实性不予认可，认为其是通过招拍挂形式取得的土地，土地符合三通一平条件。即使需要清理、平整土地，也不需花费44天的时间（2005年10月9日至2005年11月22日）。即使被告未清理，原告也应及时自行清理，防止损失扩大。二、被告工作人员夏海林签字的挖孔灌注桩施工与混凝土灌注记录汇总表，证实原告实际施工的工程量及桩基加深的事实。质证后，被告称无法与夏海林及原监理人员核实证据的真实性，但认为汇总表可以证实原告施工的护壁厚度实际为150mm。三、混凝土配合比检测报告复印件、收料单，证实因被告拨付材料不及时导致工期延误。质证后，被告主张证据系复印件，真实性不予认可，且合同并未约定被告供应水泥等材料的数量，亦未约定被告供应的材料必须用于本工程。四、气象资料证明六张，证实2005年12月强降雪是威海有气象观测资料以来强度最大、持续时间最长的降雪，由此导致工期延误六十天。质证后，被告对证据真实性无异议，但认为降雪并非不可抗力，亦非合同约定的可顺延工期的理由。五、岩土工程勘察报告复印件一份，证实施工过程中因实际地质情况与勘察报告不符造成工期顺延。质证后，被告以证据系复印件为由不予认可。六、A2、A4、A6、A8号楼挖孔桩砼护壁增大工程量变更说明、原始设计图纸四份、设计变更，证实威海市水利勘测设计有限公司原设计的护壁厚度为150mm，后通过设计变更为180mm，由此导致工程量增加而顺延工期。质证后，被告对变更说明的真实性认可，对原设计图纸因未加盖公章不予认可。被告认为建设工程应坚持先勘察、后设计、再施工的原则，设计变更必须先经勘察报告变更，否则设计变更亦属违法。原告若按设计变更图纸施工，最终核算的总工程款3050000余元与原合同约定的工程款3000000元不会仅差50000余元。而且设计变更并不属不可抗力，亦不属于合同约定的可顺延工期的理由。七、A2、A4、A6、A8号楼地基验槽检查记录，证实施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位依据设计变更、地基勘察报告等进行地基验槽检查后的意见为合格，进一步证实验收时参考设计变更，原告也确实按照设计变更施工的，否则验收结论不可能为合格。质证后，被告认为未经勘察报告变更的情况下进行设计变更属违法，且设计变更不属合同约定顺延工期的事由。八、A2、A4、A6、A8号楼竣工报告，竣工报告载明A2号楼于2006年3月27日人工挖孔桩全部施工完毕、2006年3月29日提交有关资料，A4号楼于2006年3月22日人工挖孔桩全部施工完毕、2006年3月24日提交有关资料，A6号楼于2006年1月8日人工挖孔桩全部施工完毕、2006年1月7日提交有关资料，A8号楼于2006年1月18日人工挖孔桩全部施工完毕、2006年1月19日提交有关资料，证实原告施工的桩基工程竣工情况。质证后，被告对A2、A4竣工报告予以认可，对A6、A8竣工时间认可，但认为A6、A8号楼竣工报告的桩数、建筑面积有涂改，该内容不予认可。九、A2、A4、A6、A8号楼人工挖孔桩基桩检测（临时）报告复印件、工程质量检验报告复印件，证实原告施工工程已交付并经过验收合格。质证后，被告以该证据系复印件为由不予认可。十、万达生活小区-2、-4、-6、-8号楼预售许可证、房屋所有权证存根，上述房产即原告从事桩基工程的A2、A4、A6、A8号楼，该证据证实上述房产预售许可证的签发时间。质证后，被告认为万达生活小区-2、-4、-6、-8号楼是否系A2、A4、A6、A8号楼，需原告证实。十一、鉴定费收据，证实原告因鉴定而支出的费用。质证后，被告认为收据并非发票，不具备效力。鉴定意见书应为无效，鉴定费亦不应由被告承担。
被告为证实其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、工程承包合同，证实双方关于经济损失的计算方法以及原定竣工日期。质证后，原告认为合同第八条第四款系违约金之约定，该违约金约定明显过高，请求予以调整。二、付款凭证四份及材料抵顶工程款收据，该证据均系复印件，证实被告付款情况。质证后，原告对付款凭证无异议，但认为材料收据中记载的日期并非被告实际拨付材料日期，而是双方事后核对日期，被告拨付材料是在施工期间内。三、A2、A4、A6、A8号楼桩基工程竣工报告，该竣工报告与原告提交的一致，证实A2、A4、A6、A8号楼桩基工程竣工时间。质证后，原告对真实性无异议，但认为其并未延误工期。四、威海水利勘察设计公司出具的A2、A4、A6、A8号楼结构设计总说明，证实上述房产的建筑使用年限为50年，据此原告的质保金应于50年后返还。五、山东省高级人民法院民一庭庭长王永起主编的《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》复印件，该书第326页载明“合同中对承包人延误工期违约损害赔偿的计算方法有明确约定的，应按照合同约定确定承包人承担的违约损害赔偿的具体数额”，证实原、被告双方在合同中约定的是损失赔偿计算方法，而非违约金，不应随意调整。质证后，原告认为其未拖延工期，不构成违约，被告亦未证实其实际损失数额。
诉讼过程中，本院根据原告申请，依法委托威海和信投资咨询有限公司就涉案工程设计变更和开挖深度的增加而顺延的施工时间进行鉴定，鉴定意见为：万达小区桩基项目工期理论延长时间总计19.67天，其中护壁变更增厚理论上需延长工期7.3天，桩基深度增加理论上需延长工期12.37天。质证后，原告对鉴定意见书无异议；被告认为鉴定机构不具备鉴定资质，工期延误超出鉴定机构的业务范围，且鉴定人员未进行现场勘查，所做鉴定结论依据不足，故请求法庭不予采信该鉴定意见书。
上述事实，有当事人陈述、工程承包合同、收款收据、收料单、开工报告、竣工报告、气象资料证明、设计变更说明、岩土工程勘察被告、地基验槽记录、商品房预售许可证、鉴定报告、鉴定费单据等，经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。参考《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商业住宅，工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。《中华人民共和国招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的法律，目的是通过规范建设项目的招投标活动，进而保护国家利益、社会公共利益及公共安全，其对招投标范围所做规定属于效力性强制性规定。基于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。本案被告开发的万达生活小区属于商品住宅，其桩基工程总造价原预计3000000元，该工程涉及社会公共利益、公共安全，属于法律、行政法规规定必须招标的项目。原、被告均未提供证据证实涉案合同办理招投标手续，故原、被告双方签订的工程承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告均认可威海万达生活小区A2、A4、A6、A8号住宅楼桩基工程已通过验收且交付使用多年，故原告可请求被告参照合同约定支付工程款。诉讼过程中，原、被告双方一致确认涉案工程总造价为3030000元，本院对此予以确认。双方合同约定以房屋抵顶20%工程款，因合同无效，且双方至今未能就房屋的抵顶情况达成一致意见，现原告要求被告以货币方式支付工程款，符合法律规定。被告已支付工程款840000元、拨付材料价值956872元，故尚欠原告工程款1233128元。建设工程质量保证金（保修金）是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期是质量保证金的预留期限。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，除双方有约定外，最长为二年。缺陷责任期满，发包人应当将保证金返还给承包人。本案原、被告签订的工程承包合同未约定质保金返还期限，应当认定缺陷责任期满二年后，即被告应当自工程竣工验收之日起二年后将质量保证金返还原告。因万达生活小区A2、A4、A6、A8号楼整体于2006年3月30日通过验收，且现已交付使用多年，故被告应当返还原告质保金90900元（303万元×3%），其辩称应于五十年最低保修期满后返还质保金，理由不当，本院不予采信。工程承包合同虽约定付款期限，但因合同归于无效，应视为原、被告双方对付款期限无约定，原告可随时请求被告支付拖欠工程款。故原告主张按合同约定的付款期限计算逾期付款利息432912.29元的诉讼请求，理由不当。但被告应自原告提起诉讼之日起，按同期银行贷款利率计付原告逾期付款利息。原告主张的保全费5000元、鉴定费10000元，均系原告因此次诉讼支出的合理费用，应由被告承担。
被告将万达生活小区A2、A4、A6、A8号楼桩基工程整体发包给原告施工，应以最晚竣工的A2号楼完工日期2006年3月27日作为整体竣工日期，而合同原定竣工日期为2005年12月9日，故原告施工的桩基工程竣工时间晚于合同约定107天。被告据此提起反诉，主张原告赔偿其因工期延误而产生的损失。关于原告是否拖延工期问题，本院认为，第一，关于施工现场是否符合“三通一平”以及对工期的影响。原告提交的威海万达生活小区A2、A4、A6、A8号楼平面布置图中分别载明“场地全是楼房垃圾、未清理干净、甲方平整晚了”、“场地西高东低，甲方（被告）的挖掘机常坏，所以一直到11月22号才将地面平整好”、“10.2号割草，3号进厂，4号接电、接水，9号开工”、“西边有个厕所、甲方南北挖下水道，场地没平整好”，上述施工现场情况系双方确认结果，被告工作人员夏海林签字认可，属职务行为。据此应认定被告提供的场地在合同约定的开工日期并未达到“三通一平”。原告主张因场地未达“三通一平”导致工期顺延44天（2005年10月9日至2005年11月22日），本院予以采信。被告主张通过招拍挂取得的土地已经达到“三通一平”，对此未能提供证据支持，本院不予采信。第二，施工过程是否存在护壁变更增厚以及对工期的影响。原告提交威海市水利勘测设计有限责任公司出具的万达生活小区A2、A4、A6、A8号楼变更说明，载明“由于底下水位过高，新近素填土密实度较差，塌方严重，故护壁砼做以下变更”，护壁厚度为180mm。上述桩基工程进行地基验槽检查时，被告委托的勘察单位、设计单位和监理单位均依据包括设计变更等检查合格。如原告未按设计变更，不可能通过地基验槽检查。故实际施工的护壁厚度应以180mm为准。原告主张因设计变更导致护壁增厚、工期顺延，本院对此予以采信。对于威海和信投资咨询有限公司出具的鉴定意见书，被告认为鉴定机构超越资质范围、鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定依据不足。本院认为，威海和信投资咨询有限公司系威海市中级人民法院登记在册的合法鉴定机构，具备鉴定资质，该鉴定机构就鉴定人员的执业印章有效期亦作出说明，其在参照工程签证等资料作出的鉴定意见书并未存在违法情形，故对该鉴定意见书本院予以采信。关于护壁变更增厚顺延的天数，参考鉴定意见书确定为7.3天。第三，桩基是否加深以及对工期的影响。根据设计、岩土工程勘察报告及有被告工作人员夏海林签字的挖孔灌注桩施工与混凝土灌注记录汇总表，可以看出实际施工过程中的桩芯长、护壁长均比原勘察报告有所增加。原告主张因桩基深度增加致工期顺延，本院对此予以采信。关于桩基深度增加需延长工期的天数，参照鉴定意见书为12.37天。第四，被告是否按约付款及对工期的影响。关于付款期限，双方约定“房款顶工程款20%，A6、A8号楼砼浇注竣工拨付30%，A2、A4砼浇注竣工拨付35%，全部桩测试合格，竣工结算值确定后拨付12%，其余3%做质保金，保修期满无质量责任后一次付清。”双方均确认房款顶工程款，是指用A2、A4、A6、A8号楼建成后的房屋抵顶工程款，通常情况下，商品房只有具备预售许可证的情况下才能对外预售，被告方可以房抵顶工程款。故双方约定的以房抵顶20%的工程款的时间应理解为A2、A4、A6、A8号楼房屋办理预售许可证（2006年6月27日）后。根据合同约定，被告于A2、A4、A6、A8号楼竣工前仅需拨付总工程款的30%（即A6、A8号楼砼浇注竣工拨付30%），而结合被告实际付款、供材情况，被告并不存在明显违约情况。而且从合同约定的付款方式来看，双方存在施工方先行垫资的本意。故原告因被告逾期付款造成工期延误的主张，本院不予采信。第五，是否存在不可抗力及对工期影响。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。2005年12月至2006年初的暴雪强度之大、持续时间之长确属罕见，应属不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。桩基工程属室外作业，必然遭受暴风雪的影响，在降雪时及降雪结束后清理积雪过程中均无法正常施工。根据当时的实际情况，本院酌定原告因暴风雪而顺延的工期为34天。第六，春节期间对工期的影响。春节系我国最重要的传统节日，是全家团聚的佳节，施工人员回家过年是沿袭已久的习俗，据此国家规定春节为法定节假日。涉案工程本应于春节前完工，但因场地未达施工条件、设计变更等原因致工期跨越春节，原告主张应当顺延工期，本院予以采信。至于顺延时间，酌定为14天为宜。综上，原告顺延的合理工期为111.67天。况且，涉案合同无效，原、被告约定的施工期限、逾期责任等合同条款均亦归于无效，故被告请求判令原告赔偿损失1635634.47元的反诉请求，理由不当，本院不予支持。
关于诉讼时效。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案工程承包合同并未确定工程款的具体数额，仅预计工程款3000000元，且合同履行过程中存在设计变更、工程量增加、工期延长等情况，双方起诉之前未就工程总造价进行决算确认，直至本案诉讼过程中（2014年8月20日）才就工程总造价达成一致意见，故原告追索工程款的主张并未超过诉讼时效。
综上所述，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告反诉请求不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条第四项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告威海万达房地产开发有限公司支付原告威海市永泰岩土工程有限公司工程款1233128元；
二、被告威海万达房地产开发有限公司支付原告威海市永泰岩土工程有限公司逾期付款利息（以1233128元为基数，自2014年1月22日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；
三、被告威海万达房地产开发有限公司支付原告威海市永泰岩土工程有限公司保全费5000元；
四、被告威海万达房地产开发有限公司支付原告威海市永泰岩土工程有限公司鉴定费10000元；
五、驳回原告威海市永泰岩土工程有限公司其它诉讼请求；
六、驳回被告威海万达房地产开发有限公司的反诉请求。
上述第一至四项，均于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20197元，反诉案件受理费19521元，原告威海市永泰岩土工程有限公司负担5639元，被告威海万达房地产开发有限公司负担34079元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 唐 克
人民陪审员 丛双胜
人民陪审员 宋吉明
二〇一五年二月十三日
书 记 员 潘 龙