海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1214号上诉人（原审原告）：三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司,住所地三亚市河东区临春六组115号。法定代表人张秀贞，该公司经理。委托诉讼代理人：孙国海，海南唐海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县七仙岭温泉开发区四号地希尔顿逸林酒店后勤办公区。法定代表人刁小林，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏志伟，该公司职员。委托诉讼代理人：尚志勇，海南尚志勇律师事务所律师。原审被告：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司七仙岭希尔顿逸林酒店，住所地保亭黎族苗族自治县七仙岭温泉开发区四号地。负责人江勇，该公司总经理。上诉人三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司与上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司及原审被告海南金凤凰温泉度假酒店有限公司七仙岭希尔顿逸林酒店建设工程施工合同纠纷一案，不服保亭黎族苗族自治县（以下简称：保亭县）人民法院（2016）琼9029民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永辉公司上诉请求：一、撤销一审判决关于“按应付工程款11793270元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的130%计算支付违约金”，改判金凤凰公司每天按应付工程款11793270元的0.5%支付违约金自2016年1月1日起计至实际付清之日止（暂计2090767.12元）；二、撤销一审判决第二项，改判金凤凰公司支付质保金175757.33元。事实和理由：一、金凤凰公司在一审中未提出违约金过高应予调整的请求，一审法院主动调整，违反当事人合同约定，且无法律依据。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，金凤凰公司在原审法院合法传唤后无正当理由未到庭，也未提出违约金过高的抗辩。《承诺付款协议》中关于金凤凰公司每日按应付金额0.5%支付违约金的约定，系在政府部门协调下，双方协商后所签订，系当事人的真实意思表示。据此，根据《合同法》第114条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。二、案涉工程于2014年12月31日前已竣工验收，并于2015年2月2日经质量验收合格并交付使用。本案一审判决送达上诉人时，质保金支付条件已成就；因此，一审法院认为质保金未到期，属事实查明不清。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。金凤凰公司辩称：双方关于违约金的约定过高，违反了合同法的规定，一审法院主动调整违约金并无不当，且永辉公司一审请求支付的是利息，并非违约金。关于质保金的问题，一审时质保金并没有到期，未判决给付质保金符合法律规定。原审被告逸林酒店未作答辩。上诉人金凤凰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判向永辉公司支付工程款837365元或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人已支付工程款2166119元错误。上诉人已经向永辉公司共支付工程款2333858元，该项金额有银行回单予以证明。二、一审法院认定工程总造价3515147元错误。工程总造价3515147元仅是永辉公司向上诉人报送的总造价款，并非最终确定的工程总造价金额。一审判决以“被告金凤凰公司收到原告工程结算资料后至今未进行审核及提出异议，视为被告金凤凰公司认可原告报送的工程总造价3515147元。”为由做出认定不当。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，一审法院所作出的判决依据的证据是未经结算的工程款，一审法院认为这主要是上诉人原因而造成的。而依据《建设工程价款结算暂行办法》第十八、十九、二十条的规定，发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行，其余部分的竣工结算依照约定办理。可以看出，因工程款问题发生争议的应委托第三方机构进行检测。而一审法院在工程款未经第三方机构检测鉴定或者司法鉴定的情况下仅凭《承诺付款协议》就认可工程总造价为3515147元，违反了上述关于证据的认定。而事实上上诉人的工程竣工结算费用汇总表的总金额为3338130元，这与一审法院认定的数额相差甚远。二、通过《承诺付款协议》无法确定具体的应付款金额。《承诺付款协议》的最后双约定“经造价公司结算后，确定欠款金额”，加之双方关于应付工程款约定是付款比例而非具体金额。三、上诉人应该向被上诉人支付的工程款为837365元。本案最终的工程总造价为3338130元×95%=3171223.5元，已经支付程款为2333858元，因此，上诉人应付的工程为3171223-2333858=837365元。据此，请求二审法院依法改判或发回重审。永辉公司辩称：上诉人金凤凰公司一审时无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于主动许放弃答辩权，二审中又提交新证据，属于滥用诉权的行为，应当以一审法院认定的金额为准。且在双方签订施工合同时已明确约定了总工程造价，后我方又向金凤凰公司提交了《结算申请表》，金凤凰公司未提出异议，在2015年7月23日双方签订的《付款承诺书》中，进一步明确了涉案工程总造价，并约定如金凤凰公司有异议，应当于2015年8月20日前提出，但金凤凰公司仍未在该期限前提出异议，故应当以《结算申请表》和《承诺付款协议》确定的工程造价进行结算。原审被告逸林酒店未作答辩。上诉人永辉公司向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告共同支付工程款1349027.33元，逾期付款利息暂计2090767.12元（从2016年1月1日起暂计至2016年10月24日，共计296天，1193270×296×0.006=2090767.12），最终利息计算至被告清偿工程款完毕时止。一审法院认定事实：2012年12月17日，原告永辉公司（乙方）与被告金凤凰公司（甲方）签订《断桥铝合金门窗工程制作、安装施工合同》（以下简称《施工合同》），合同关于工程结算约定：工程验收合格之日起二个月内办理完工程结算，甲方在15个工作日内，支付至结算价的95%，余款5%待保修期两年满经酒店管理单位确认无质量问题后10日内一次性付清（无息）。乙方须在工程竣工验收30天内向工程部提交完整的结算资料，乙方协助甲方在收到结算资料后2个月内办理完成竣工结算；……对于乙方递交结算资料后甲方再要求乙方施工的合同外内容，甲方允许增补；工程保修期二年，以最终工程竣工备案之日起计算。关于违约责任：任何一方违反合同导致合同不能继续履行或提前解除的，违约方均应据实赔偿，由此给守约方造成的损失外，还应向守约方支付违约金2万元。施工过程中由于乙方造成工期延误，每逾期一天罚款500元，如因甲方原因造成工期延误，经监理公司和甲方确认后，工期相应顺延，但甲方不承担任何费用。如因乙方原因造成工期延误或停工10天，甲方有权解除合同，乙方应当立即退场并承担违约责任。甲方若没有按照协议约定支付工程进度款，逾期30日后乙方有权停止施工，甲方须每天按应付金额0.5%向乙方支付违约金，直至本协议依法解除终止为止。损失的计算方法：实际直接损失加实际间接损失、再加上国家商业银行贷款利率计算的利息。合同还对承包方式、工期进度款支付等做出约定。合同签订后，原告永辉公司于2012年12月12日开工。因建设单位被告金凤凰公司增加工程量，工期顺延至2014年9月10日。2014年12月31日，工程竣工。同日，原告永辉公司向被告希尔顿酒店提交工程竣工报告，2015年2月2日，被告希尔顿酒店签字确认。2014年12月23日，原告永辉公司向被告金凤凰公司提交《结算申请书》，申请书内容：合同暂定总造价3443800元，根据合同第十条第1款（3）项之约定工程结算款：希尔顿逸林别墅、销售别墅及50套客房断桥铝合金门窗、纱门、窗安装完毕，验收合格支付至结算总价的95%。[3515147(合同总价)×95%=3339390元]此次申请工程总造价3339390元，实际累计已付款总金额2166119元，应付款3339390-2166119=1173270元。被告金凤凰公司于2013年5月20日支付定金344380元，2013年5月27日支付第一笔进度款271581元，2013年12月12日支付第二笔进度款240000元，2014年5月19日支付第三笔进度款500000元，2014年8月29日支付第四笔进度款350000元，2014年9月25日支付第五笔进度款270000元，2014年9月25日支付第六笔进度款190158元。以上合计共付款2166119元。原告永辉公司多次催促被告金凤凰公司支付工程余款。2015年7月23日，原告永辉公司（乙方）与被告金凤凰公司（甲方）签订《承诺付款协议》，协议内容：1、甲、乙双方于2012年12月10日签订金/项/预/合/2012/015合同，签订合同总造价：3443800元，甲方已付工程款人民币1975961元。合同履行期间，甲方工程部指令增加与变更主楼、签证及纱窗纱门等工程单项。现乙方报送甲方结算工程总造价为人民币3515147元，且已开具金额为3339389元发票，该发票甲方已收到，留质保金部分未开发票；2、现工程于2015年2月2日经甲方工程部门及酒店质量验收合格，并交付使用，结算书、竣工图等相关资料已交甲方工程部签收。乙方报送的工程造价经过甲方预算部决算和甲方财务部出具双方的付款对账单后予以确认。甲方必须在2015年8月20日前书面确认。如逾期未回复的，将视为甲方已认同乙方上报款项金额。如工程量尚有未清楚的部分，乙方将与甲方预算部、造价公司共同到现场核对。对于双方共同确认的应付工程款，甲方按以下日期顺序支付：一、2015年10月31日前支付应付工程款的30%；二、2015年11月30日前支付应付工程款的30%；三、2015年12月31日付清应付工程余款。甲方须每天按应付金额0.5%向乙方支付违约金，如2015年10月31日前再次违约，甲方将按双倍违约金叠加支付给乙方。违约金计算日期将按乙方报送应付款时间支付起直至付款完毕止（明确时间见附件一及原合同约定）。另查，被告希尔顿酒店系被告金凤凰公司的分公司。一审法院认为：原告与被告金凤凰公司签订的《施工合同》，签约双方主体合法，内容不违反法律、法规规定，该合同合法、有效。合同双方应依约履行权利义务。原告依照合同约定完成施工，并交付使用。因被告金凤凰公司未按合同约定履行其支付工程款义务后，原告与被告金凤凰公司签订的《承诺付款协议》，确定被告金凤凰公司收到原告递交的工程结算资料，工程总造价3515147元，并约定被告金凤凰公司需在2015年8月20日前对工程结算资料进行书面审核，逾期则视为认可原告提交的工程结算资料。而被告金凤凰公司收到原告工程结算资料后至今未进行审核及提出异议，视为被告金凤凰公司认可原告报送的工程总造价3515147元。而且被告金凤凰公司在《承诺付款协议书》确认涉案工程于2015年2月2日经其工程部门及酒店质量验收合格，并交付使用。综上，被告金凤凰公司依法应依照双方结算金额支付工程款，扣除被告金凤凰公司已付工程款2166119元，被告金凤凰公司应给付原告工程款1173270元（3515147元-2166119元-175757.33元）。关于质保金，双方在合同中，保修期二年，以最终工程竣工备案之日起计算。原告提交的竣工时间为2014年12月31日，建设单位于2015年2月2日签字确认，保修期应到2017年2月1日止，现保修期未满二年。因此，原告诉请质保金175757.33元，本院不予支持。关于违约金，合同约定被告金凤凰公司未按照协议约定方式支付工程进度款，付款方须每天按应付金额0.5%支付违约金。但该违约金的约定违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，其违约金应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的130%计算。双方在《承诺付款协议》约定，最后一次还款期限2015年12月31日。其违约金应自2016年1月1日起计算。关于被告希尔顿酒店应否承担连带责任。被告希尔顿系被告金凤凰公司分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”本案承建单位希尔顿酒店为分公司，不具备法人资格，其民事责任应由公司（金凤凰公司）承担。欠付原告的工程款，依法应由被告金凤凰公司承担。原告诉请两被告共同承担，缺乏法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一四条第一款及第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限被告金凤凰公司于本判决生效之日起十五日内向原告永辉公司支付工程款1173270元，并按应付工程款1173270元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的130%计算支付违约金，自2016年1月1日起开始计算至付清之日止；二、驳回原告永辉公司的其他诉讼请求。本院二审期间，永辉公司针对金凤凰公司的上诉请求提交三份证据：1.《七仙岭希尔顿逸林度假酒店A1型别墅增加纱门、推拉门采购协议》（以下简称：《采购协议》），2.《铝合金门窗工程验收表》，3.发票。拟证明金凤凰公司上诉主张已支付的工程款2333858元中包括本案涉案工程以外因《采购协议》而支付的工程款67741元。金凤凰公司称无法确认该三份证据真实性。对永辉公司二审中提交的三份证据，因证据1.《采购协议》有双方公司的盖章，证据2.《铝合金门窗工程验收表》有金凤凰公司工程部人员吴新海签字，证据3.发票由保亭县地方税务局出具，本院对以上三份证据的三性予以确认。金凤凰公司向本院提交了两份证据：1.银行转帐回单（9张），拟证明金凤凰公司向永辉公司共支付工程款2333858元；2.《工程竣工结算费用汇总表》，拟证明涉案工程总价款为3338130.53元。对金凤凰公司提交的两份证据，对证据1本院对其真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认；对证据2因系金凤凰公司单方制作，且不能证明该汇总表已经送达给永辉公司并经永辉公司认可，永辉公司不同意质证，本院不予确认。本院二审另查明：2015年4月11日金凤凰公司与永辉公司签订《采购协议》，该协议记载：2012年12月17日签订的《施工合同》已全面竣工，并进入结算流程，应金凤凰公司要求增加A1别墅的铝合金纱门、纱窗工程，双方订立本补充协议。该协议列明增加工程的内容及价格，合计总价为67741元。协议还约定：本补充协议签定，金凤凰公司预付30%定金，材料到场付款至80%，安装完成并验收合格全额付清。该协议书加盖了双方公司印章。金凤凰公司自2012年12月26日至本案起诉前共向永辉公司转帐支付8笔款项，分别为：2012年12月26日支付344380元；2013年5月27日支付271581元；2013年12月12日支付240000元；2014年5月29日支付500000元；2014年8月29日支付350000元；2014年10月14日支付270000元；2015年4月28日支付20322元；2015年11月23日支付237575元。一审判决后，金凤凰公司于2016年2月4日向永辉公司转帐支付100000元。以上9笔款项共计2333858元。其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，金凤凰公司与永辉公司签订《施工合同》，将涉案工程发包给永辉公司施工，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同真实有效。本案争议的焦点为：1.涉案工程总价款及金凤凰公司欠付涉案工程款分别为多少；2.永辉公司上诉请求金凤凰公司支付违约金2090767.12元应否支持；3.金凤凰公司应否向永辉公司支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算。一、关于涉案工程总价款及金凤凰公司欠付涉案工程款分别为多少的问题。根据《施工合同》约定，永辉公司须在工程竣工验收30天内向金凤凰公司工程部提交完整的结算资料，并协助金凤凰公司在收到结算资料后2个月内办理完成竣工结算。涉案工程于2014年12月31日竣工。永辉公司于2014年12月23日向被告金凤凰公司提交《结算申请书》，结算金额为3515147元。根据合同约定双方应当于2015年2月28日前完成结算，但在永辉公司提交《结算申请表》后，金凤凰公司未做出任何意思表示。2015年7月23日，金凤凰公司与永辉公司签订《承诺付款协议》，该协议明确记载：永辉公司报送结算工程总造价为人民币3515147元，涉案工程经质量验收合格，并交付使用，永辉公司报送的工程造价经过金凤凰公司预算部决算和财务部出具双方的付款对账单后予以确认。金凤凰公司必须在2015年8月20日前书面确认。如逾期未回复的，将视为金凤凰公司认同永辉公司上报款项金额。《承诺付款协议》签订后，金凤凰公司在未对涉案工程质量提出异议的情况下，至今未对永辉公司报送的金额提出异议或书面确认，应当视为金凤凰公司同意永辉公司上报的结算金额。故一审认定工程结算金额为3515147元并无不当。二审中金凤凰公司提交了9张银行转帐单，永辉公司对金凤凰公司分9次共向其转帐2333858元的事实予以认可，但永辉公司抗辩称，2015年4月28日转帐20322元系2015年4月11日双方另行签订《采购协议》而预付的30%定金（67741元×30%＝20322元）；2015年11月23日转账237575元中有47417元，系支付《采购协议》涉及工程的剩余工程款，其中的190158元系支付本案涉案的工程款。因以上两笔款项的转帐时间、金额与《采购协议》签订的时间、金额可以相互印证，且金凤凰公司没有证据证明上述两笔款项系支付本案涉案工程的工程款，对永辉公司的抗辩主张本院予以采信，故一审认定至一审判决金凤凰公司已付款总金额2166119元并无不当。《施工合同》约定，工程验收合格之日起二个月内办理完工程结算，甲方在15个工作日内，支付至结算价的95%，余款5%待保修期两年满经酒店管理单位确认无质量问题后10日内一次性付清（无息）。故质保金应当为175757.35元（总工程款3515147元×5%），永辉公司主张175757.33元，属于当事人对自己权益的处分，本院照准。二审中金凤凰公司认可本案质保金于2016年2月2日已具备返还条件，故金凤凰公司最晚应当于2016年2月11日返还质保金。永辉公司认可本案一审判决后2016年2月4日金凤凰公司向其转帐支付涉案工程款100000元。综上，可以认定，本案涉案工程总造价为3515147元，截止2016年1月1日，金凤凰公司应付工程款1173270.67元（总工程款3515147元－已付工程款2166119元-质保金175757.33元），永辉公司仅主张1173270元，属于当事人对自己权益的处分，本院照准。因2016年2月4日金凤凰公司向永辉公司支付100000元工程款，截止2016年2月5日，金凤凰公司应付工程款1073270元（1173270元－100000元）。因2016年2月11日质保金返还期限到期，截止2016年2月12日，金凤凰公司应付工程款1249027.33元（1073270元＋175757.33元）。二、关于永辉公司上诉请求金凤凰公司支付违约金应否支持的问题。永辉公司在本案一审诉求中请求金凤凰公司向其支付剩余工程款逾期利息2090767.12元，但并未主张支付违约金，其在上诉中请求金凤凰公司支付违约金2090767.12元，属于提出新的诉求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在二审过程中组织双方就违约金进行调解，但因分歧较大，无法达成一致。故永辉公司上诉请求金凤凰公司支付违约金2090767.12元本院不予支持，永辉公司按上述规定可另行主张权利。三、关于金凤凰公司应否向永辉公司支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。”、第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日付”的规定，本案中，本案一审中永辉公司仅要求金凤凰自2016年1月1日起支付欠付工程款利息至实际付清之日，属于当事人对自己权益的处分，本院予以确认。综上，金凤凰公司应当支付逾期付款利息为按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，以1173270元为基数自2016年1月1日起计算至2016年2月3日止；以1073270元为基数自2016年2月4日起计算至2016年2月11日止；以1249027.33元为基数自2016年2月12日起计算至债务付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1288号民事判决；二、海南金凤凰温泉度假酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内向三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司支付工程款1249027.33元。三、海南金凤凰温泉度假酒店有限公司向三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司支付剩余工程款的同时支付逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，以1173270元为基数自2016年1月1日起计算至2016年2月3日止；以1073270元为基数自2016年2月4日起计算至2016年2月11日止；以1249027.33元为基数自2016年2月12日起计算至债务付清之日止）；四、驳回上诉人三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回上诉人三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司其他上诉请求；六、驳回上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33838元，由上诉人三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司负担18106元，由上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担15732元；二审案件受理费32525元，由上诉人三亚永辉门窗幕墙装饰工程有限公司负担23195元，由上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担9330元。本判决为终审判决。审 判 长  林 敏审 判 员  阮慧婷审 判 员  陈秀儒二〇一七年七月二十七日法官助理  闫海宁书 记 员  王 超附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。