广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7814号
上诉人（原审原告）：招力灿，男，1960年3月14日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：张海峰，广东海迪森律师事务�律师。
委托诉讼代理人：颜妍，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市温商酒店管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城长堤路5号首层之四，注册号440682000415314。
法定代表人：徐世安。
被上诉人（原审被告）徐世安，男，1970年8月14日出生，汉族，住浙江省乐清市，
被上诉人（原审被告）周福乐，男，1979年7月5日出生，汉族，住浙江省乐清市，
被上诉人（原审被告）戴骏，男，1966年7月13日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区，
四被上诉人的共同委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。
上诉人招力灿因与被上诉人佛山市温商酒店管理有限公司（以下简称温商公司）、徐世安、周福乐、戴骏股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省�山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了两次法庭调查。上诉人招力灿的委托诉讼代理人张海峰，被上诉人戴骏，被上诉人温商公司、徐世安、周福乐及戴骏的共同委托诉讼代理人高敏峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
招力灿上诉请求：一、撤销一审判决，改判徐世安、周福乐、戴骏对温商公司在（2015）佛南法民三初字第215号案（以下简称215号案）中的债务承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由温商公司、徐世安、周福乐及戴骏共同负担。事实和理由：
一、一审判决已经认定：温商公司通过徐世安的个人账户收取王子江的租金，收取锦江之星旅馆有限公司租金后又转入周福乐的个人账户，支付租金给招力灿也是通过徐世安的个人账户。以上事实足以证明温商公司与股东之间财产混同。（一）徐世安为温商公司的控股股东，且担任公司法定代表人、执行董事及总经理；温商公司与徐世安之间账目不明晰，多次互相支取财产，是公司与股东财产混同的重要表现。（二）周福乐担任温商公司监事，但在一审质证环节中，温商公司、徐世安、周福乐及戴骏均承认周福乐与戴骏未参与温商公司经营，其陈述与工商登记相矛盾，从另一方面可以说明温商公司实际由徐世安一人操控。（三）即便法院认定徐世安代温商公司支付的款项与温商公司收入基本持平，但未对徐世安与温商公司之间的来往款项账目及事实进行进一步的认定，且至法院判决之日，温商公司与徐世安之间代付款的金额仍无法持平。（四）招力灿已经就215号案向法院申请强制执行，但截至目前没有任何进展，温商公司暂无财产可供执行�法院已经终结本次执行。可见，温商公司已无偿债能力和继续履行合同的能力。
二、一审法院未要求温商公司将其与南宁市凯派商贸有限公司（以下简称凯派公司）之间的实际交易情况作进一步说明，而将相应的举证责任分配予招力灿，明显不合理。温商公司于2013年10月24日成立，于同月29日便将大部分注册资本转账予凯派公司。作为无其他固定资产的温商公司而言，499.99万元的注册资本在公司成立短短几日内便以往来款的名义转至另一公司，如果没有相关的交易证明，显然有抽逃资金的嫌疑。一审第二次庭审时，法院要求温商公司、徐世安、周福乐及戴骏在庭审结束后5日内提交上述转款的相关资料，但温商公司、徐世安、周福乐及戴骏一直未提交。温商公司与凯派公司之间的往来资料只有其二者持有，其未予提供的，应承担举证不能的不利后果。
三、据招力灿一审提供的工商公示信息显示，凯派公司于2013年5月成立，注册资本只有10万元，目前已被列入经营异常名录。温商公司在收取实收资本后的第五天，将499.99万元转入凯派公司，显然是通过该公司来达到变相抽逃资本的目的。另外，常州麦吉商务咨询有限公司的工商信息可证明其法定代表人周爱芳与徐世安为夫妻关系，与周福乐为姐弟关系。
四、温商公司支付保证金予招力灿的时间分别为：2013年12月18日支付30万元，2013年12月23日支付70万元，2014年1月10日支付100万元。温商公司、徐世安、周福乐及戴骏称该200万元是向张敬汉借的，但没有提供证据证明，且据招力灿所知，最后的100万元是向王子江借的。温商公司收取锦江之星旅馆有限公司的租金后将200万元以借款的形式转入周福乐的个人账户，然后周福乐又以借款的形式转入徐世安的个人账户，之后徐世安又转了200万元给张敬汉，但并没有证据证明这200万元是还款。事实上，该200万元就是温商公司股东挪用公司资金、公司与股东财产混同的表现。
基于上述事实，根据《中华人民共和国公司法》第三条及第二十条的规定，温商公司与股东之间界限模糊，债务主体是公司还是股东无法区分，公司现没有财产，失去了独立承担债务的基础，严重损害了招力灿的利益，而戴骏没有及时阻止徐世安、周福乐的财产混同行为，故徐世安、周福乐、戴骏均应对温商公司的债务承担连带清偿责任。
温商公司、徐世安、周福乐、戴骏共同答辩称：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二、至今在215号案件中，招力灿未向温商酒店开具147.5万元的租赁发票，对于在该案中已经抵扣租金的100万元保证金同样也没有开具房地产租赁发票，在该案一审时招力灿也确认不开具发票的行为会给温商公司造成租金数额25%的税款损失。如果按照年租金390万元计算，每年的税收损失近100万元。招商公司在本案是行使先履行抗辩权。
三、涉案物业未取得消防验收合格证，导致第三人无法开业及正常使用租赁物，故第三人一直未向温商公司支付后期租金，影响了租赁合同的履行，招力灿对此有重大过错。温商公司不是不履行215号案判决，而是招力灿的行为导致租赁合同无法继续履行。
四、温商公司总共收到租金520万元，已经用于支付给招力灿的款项为517.5万元，仅有2.5万元的差异。一审判决也提到了考虑到经营成本该差额属于合理的范围。本案中，温商公司不存在公司财产与股东财产混同的情形，而且戴骏与周福乐一直未参与公司的经营管理，更加无需承担相关责�。
综上，温商公司、徐世安、周福乐及戴骏请求驳回招力灿的上诉请求。
招力灿向一审法院起诉请求：一、徐世安、周福乐、戴骏对温商公司在215号案中的债务承担连带责任；二、温商公司、徐世安、周福乐、戴骏负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
温商公司于2013年10月24日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为酒店管理、物业管理、房地产中介服务等。
温商公司原股东为徐世安、周福乐，出资情况为：周福乐货币出资及总认缴出资均为25万元，占注册资本5%；徐世安货币出资及总认缴出资均为475万元，占注册资本95%。
2014年5月29日，戴骏与徐世安签订了《股权转让合同》，以125万元的价格受让徐世安持有的温商公司25%的股权。同日，温商公司召开股东大会，确认上述股权转让行�，并明确公司股东出资情况为：徐世安货币出资及总认缴出资均为350万元，占注册资本70%；戴骏货币出资及总认缴出资均为125万元，占注册资本25%；周福乐货币出资及总认缴出资均为25万元，占注册资本5%。至同月30日，戴骏已足额支付转让款125万元予徐世安。
2015年2月5日，一审法院依法受理温商公司与招力灿租赁合同纠纷一案[案号：（2015）佛南法民三初字第215号]后，依法追加上海锦江国际旅馆投资有限公司为第三人参加诉讼，经审理，作出215号案民事判决，判令：一、招力灿应于判决发生法律效力之日起十日内开具金额为1475000元的租赁发票予温商公司；二、温商公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付租金欠款3375000元予招力灿；三、温商公司应于判决发生法律效力之日起十日内计付以475000元为本金从2014年9月11日起、以950000元为本金从2015年3月11日起，均至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予招力灿；四、驳回招力灿的其他反诉请求。另经抵扣，温商公司应于该判决发生法律效力之日起十日内迳付案件受理费17026.10元予招力灿。
215号案民事判决生效后，因招力灿和温商公司均未履行生效判决确定的义务，双方均已申请强制执行，案号分别为（2015）佛南法桂执字第1371号和（2015）佛南法桂执字第1728号。
同年11月16日，招力灿提起本案诉讼。
另查明，温商公司从成立至本案一审庭审辩论终结之日止，发生的大额收支（10000元以上）情况如下表：
时间
相对方
性质
金额
备注
2013.10.23
周福乐
收入
250000
验资款
2013.10.23
徐世安
收入
4750000
验资款
2013.10.29
南宁市凯派商贸有限公司
支出
4999900
往来
2014.1.17
锦江之星旅馆有限公司
收入
500000
2014.1.20
常州麦吉商务咨询有限公司
支出
500000
2014.8.15
锦江之星旅馆有限公司
收入
2850000
2014.8.19
招力灿
支出
275000
2014.8.19
周福乐
支出
500000
2014.8.19
周福乐
支出
2000000
2014.10.24
余焕涛
支出
20000
稿费、演出费等劳务收入
2014.11.3
周福乐
支出
50000
报销
再查明，周福乐于2014年8月20日向徐世安转账200万元，同月22日徐世安向案外人张敬汉转账200万元；徐世安通过其账户分别于2014年1月10日、3月5日收取了案外人王子江交纳予温商公司的租金共185万元。招力灿于2013年12月18日、23日、2014年1月10日收到徐世安转账支付的应由温商公司交纳的保证金200万元。2013年12月12日至2015年2月10日期间，徐世安代温商公司向招力灿转账支付金额达490万元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现招力灿主�徐世安、周福乐、戴骏与温商公司财产混同、滥用公司法人独立地位损害温商公司债权人利益，故该三被告应对温商公司在215号案中的债务承担连带责任，一审法院认定如下：
首先，招力灿没有举证证明戴骏存在与温商公司存在财产混同的情形，也没有举证证明戴骏存在损害温商公司债权人利益的行为，其受让徐世安在温商公司的股权也已经支付了相应的对价，故招力灿主张戴骏对温商公司在215号案中的债务承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
其次，经查徐世安、周福乐确有使用其私人账户收支应由温商公司收支款项的行为，但根据现有证据及当事人陈述，除了温商公司在2013年10月23日收取注册资本之外，温商酒店大额收入主要包括锦江之星旅馆有限公司支付的租金335万元（50万元+285万元）以及王子江支付的租金185万元，合共520万元；而温商公司向招力灿支付租金27.5万元，徐世安代温商公司支付予招力灿的租金及保证金共490万元，两者合计517.5万元，与上述认定的温商公司的收入差额仅为2.5万元。在考虑经营成本的情况下，该差额属于合理范围。
至于温商公司收取的注册资本500万元，经查，该款中的4999900元已于2013年10月29日以往来款的形式汇予凯派公司。因凯派公司并非本案当事人，招力灿也未举证证明温商公司支付该款予凯派公司系由徐世安、周福乐及戴骏操纵并损害了温商公司债权人的合法权益，或者该行为属于抽逃企业注册资本的行为，故招力灿主张徐世安、周福乐滥用公司法人独立地位损害债权人合法权益证据不足，一审法院对其主张的徐世安、周福乐应对温商公司在215号案中的债务承担连带责任的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回招力灿的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由招力灿负担。
本院二审期间，招力灿围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因四被上诉人均无异议，故本院依法对招力灿提供的证据的真实性予以确认。
经审理，本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：在二审第一次法庭调查结束后，本院向温商公司、徐世安及周福乐发出通知书一份，指令三被上诉人书面回复温商公司于2013年10月29日汇付予凯派公司的4999900元的用途及支付依据，并提供相应的书面证据。其后，温商公司、徐世安及周福乐向本院出具情况说明一份，称：“一、我司于2013年10月29日将500万元出借给南宁市凯派商贸有限公司，但由于徐世安与�州其他公司的股东存在纠纷，导致相关资料被其他股东扣留，暂未能向法院提供相关借款合同、借据，公司股东不存在抽逃出资的行为。另，我司认为前述资金的使用情况与本案无关，且发生在与招力灿建立租赁合同关系之前；我司收取的租金已全部用于支付招力灿的租金、保证金。因此，徐世安、周福乐、戴骏作为股东无需承担我司的债务。……”在第二次法庭调查期间，对于该情况，温商公司、徐世安、周福乐坚持上述情况说明中的意见。
本院认为：本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。招力灿上诉主张温商公司股东的个人财产与公司财产混同，且温商公司股东存在抽逃出资的情形，因而请求徐世安、周福乐及戴骏对温商公司在215号案中的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十�条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕招力灿的上诉主张，本院作如下分析：
一、关于温商公司股东个人财产与公司财产是否存在混同情形的问题。依本案已查明事实可知，在温商公司经营过程中，确实存在以股东个人账户收付款的情况，但正如一审判决所认定的，温商公司的大额收支在多年经营之中差额仅为2.5万元，在考虑经营成本的情况下，该差额在合理的范围之内。也就是说，温商公司经营中虽有借用股东个人账户收款及付款，但其对于款项实际归属应有区分，未明显将公司财产与股东个人财产作混同，无明显损害公司及公司债权人利益之事实发生。招力灿仅以上述收付款情形主张温商公司各股东损害公司债权人利益理据并不充分，本院依法不予支持。
二、关于温商公司各股东是否存在抽逃出资的情形的问题。招力灿主张的抽逃出资事实为温商公司于2013年10月29日向凯派公司划付4999900元。该笔转款发生在温商公司成立仅5天之后，金额仅比温商公司注册资本少100元。温商公司、徐世安及周福乐辩称该笔款项为出借予凯派公司的借款，但温商公司在成立不足一周之内，便近于全额地将其注册资本出借，明显不合常理；且温商公司、徐世安及周福乐对此辩解未能提供证据加以证明，所谓徐世安与其他股东发生纠纷致无法提供借款合同等亦无法令人信服，依法应承担举证不能的不利后果。因此，本院对温商公司、徐世安及周福乐的此项辩解不予采纳。根据行为时施行的2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，本院认定该转款为徐世安及周福乐抽逃出资的行为，合共抽逃金额为4999900元。又根据该司法解释第十三条第二款的规定，徐世安及周福乐应在各自未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因其时徐世安及周福乐分别持有温商公司95%及5%的股份，因而二人应分别在4749905元、249995元及相应的自2013年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息范围内，对温商公司在215号案中的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
戴骏于2014年5月通过受让股权始成为温商公司的股东，其显然并未参与上述抽逃出资的行为，且招力灿并无证据证明戴骏知道或者应当知道该抽逃行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款的规定，招力灿请求戴骏对温商公�在215号案中的债务承担责任理据不足，本院依法不予支持。
综上所述，招力灿的上诉主张部分成立，本院对其请求有理部分予以支持，对其请求无理部分不予采纳。根据二审出现的新情况及当事人所作新陈述，本院对本案予以改判，但一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1616号民事判决；
二、被上诉人徐世安应在4749905元及相应利息（利息计算方法：以4749905元为本金，自2013年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内�对被上诉人佛山市温商酒店管理有限公司在广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第215号案中确定的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；
三、被上诉人周福乐应在249995元及相应利息（利息计算方法：以249995元为本金，自2013年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对被上诉人佛山市温商酒店管理有限公司在广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第215号案中确定的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；
四、驳回上诉人招力灿的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费33800元，均由被上诉人徐世安、周福乐负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 何希红
二〇一七年二月十日
书记员 史 伟