陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0725民初294号
原告：曹满海，男。
委托代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师。
被告：马力忠，男。
委托代理人：蒲泽伟，勉县中心法律服务所法律工作者。
原告曹满海与被告马力忠因合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月23日立案受理后，依法由审判员孙春林适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹满海及委托代理人李季成、被告马力忠及委托代理人蒲泽伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：我与被告系表兄弟关系，2011年6月，我与被告和另一位亲戚曹满平（已病故）三人共同承揽了210国道西乡古城至镇巴县城段改造工程C标段K5+000-K6+000的路基工程。三人口头约定被告和曹满平每人各出资现金30万元，共同向银行借款40万元，其余工程中所需资金由我垫付，利润平均分配。我负责全部资金管理和协调对外的各方面关系，曹满平负责搅拌站和财务会计，被告负责施工现场管理和财务出纳工作。每一笔开支均需我们三人共同签字确认方才有效。2012年7月，路基工程结束。随后我与被告又承揽了同一个工程中的路面工程（曹满平退出没有参与）。2013年1月，我与被告及曹满平三人对路基工程中的财务开支情况进行了清理。2014年4月，我与被告及曹满平再次对路基工程的开支情况进行了最终清算，清算中对被告总开支4088632.58元予以确认。但被告对从我处借款的总数额有异议，无法形成一致意见。2014年10月，我、被告、曹满平三人共同委托汉中四方有限责任会计师事务所进行了工程审计，审计结果为：路基工程总收入4358957.12元，工程中支出为4214632.58元，总利润144324.54元（总收入减去总支出，4358957.12元-4214632.58元）。按照口头约定利润平均分配，每人应分得利润48108.18元。另被告和曹满平应收回投资16万元和14万元，即我应退还被告在工程中的投资16万元和应得利润48108.18元，合计208108.18元。但被告在我处有借款4324440元，交回的经合伙人确认的支出单据金额为4088632.58元。相抵之后，被告应退还所借我的现金27699.24元。对此审计结果，我与曹满平均没有异议，被告坚决不同意。期间我和被告又委托了法律服务所的工作人员多次协商未果，被告坚持认为我应最少给被告20万元，否则就不答应，并多次带人胡闹，故诉至人民法院：1、请依法判令被告人退还合伙期间多领取原告人借款27699.24元；2、诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、原告主张的诉讼请求不成立，缺乏证据支持，请求人民法院驳回请求。二、我与原告以及曹满平三人合伙承揽了210国道C标段K5+000-K6+000的路基和路面工程，原告诉称三人承揽了“路基工程”不属实。在路基工程结束后，又承揽了路面工程。三、三人合伙期间口头约定：我与曹满平各出资30万元，我与曹满平共同向银行借款40万元已付清。我出资款30万元原告并没有全部返还我，尚欠11.5万元没有返还给我。四、承揽的路面工程过程中，我在原告处借取资金用于路面工程方面的开支，由我经手的支出的票据金额共计176721元，将该笔支出款项核销入账后，原告拒绝冲减借款，致使我遭受损失；五、汉中四方会计师事务所对工程的审计结果我有异议，不能作为证据使用，因委托行为系原告单方委托的，三方并未形成一致意见，由我经手的支出票据金额共计176721元，也应当纳入路面工程的总支出当中，收支账目才会平衡。六、原告诉称：“被告在原告处有借款4324440元，交回的经合伙人确认的支出单据金额为4088632.58元。”这完全与客观事实不符。理由是：自2011年6月到2014年4月1日期间，由我从原告处借款是4212000元，由我经手的支出票据有以下几个方面：1、路基工程支出票据为3976192.58元；2、路面工程支出票据176721元；3、2012年曹满平春节借款10000元、曹满海和王红军借支3800元、286元经曹满海同意支付了茶水钱，结余45000元我算作自己的应回收的部分投资款。
经审理查明：2011年5月22日，原告曹满海以陕西正泰建筑有限责任公司的名义与汉中公路工程机械化公司210国道西乡古城至镇巴县城段改建工程C标段项目经理部签订了一份劳务合作协议，但实际承包了该标段的路基工程。同年6月，原告与被告马力忠及案外人曹满平（已病故）三人达成合伙协议并口头约定：共同投资施工、修建C标段K5+000—K6+000的路基；每人投资30万元；如资金不足，再向银行贷款或向他人融资，利息三人共同承担；工程中所得利润三人平均分配。并约定由原告曹满海负责工程中各方协调及资金筹集和资金的管理，被告马力忠负责工程施工的现场管理和工程物资采购，案外人曹满平负责工程物资的收发和记账。协议达成后，原、被告及案外人曹满平三人按约定实施了该路基工程的投资、修建。工程结束后，曹满平因身体等原因退出合伙，由原、被告继续承揽修建该路段L1标段的路面工程。2013年1月13日，原、被告及曹满平对路基工程的开支情况进行清理，并对路基工程中的剩余物资及购置的设备进行估价认定。2014年4月1日，三合伙人再次对路基工程中的账务进行了清理算账，算账后被告马力忠认为自己从原告处所借款款项均已结算清结，除去工程中开支，自己尚余借款45000元以抵作应收回的合伙投资款。原告曹满海认为被告在自己手中所借款项除去工程中开支，其余款尚有20余万元在被告马力忠手中，因此三方亦未能形成合伙清算协议。2015年3月曹满平因病去世，之后原、被告就合伙之间的账务清算产生纠纷，原告曹满海等人将合伙期间的票据进行收集后，便委托汉中四方有限责任会计师事务所对其合伙期间的账务进行了清算。2016年12月25日，该会计事务所出具报告认为：C标路基工程总收入4358957.12元，总支出4214632.58元，利润144324.54元。项目应收马立忠出纳现金结余235807.42元，抵扣应付马力忠投资款、利润208108.18元，应收、应付相抵后，C标路基工程马立忠应退回现金27699.24元；L1标路面工程：总收入为838237.59元，总支出747340.20元，利润90897.39元，利润尚未进行分配。随后，原告曹满海通知被告马立忠并告知会计审计清算结果并要求其确认。被告马力忠认为该审计清算是曹满海单方委托，而自己事先并不知情；该审计清算报告未将自己的支出纳入清算，且合伙三方已在2014年4月1日进行了清算，但该审计并未考虑这一事实，导致其结论不客观、不真实，故不予认可。为此原、被告再次发生纠纷，协商无果，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查明：原告曹满海于2011年5月22日以陕西正泰建筑有限责任公司的名义与汉中公路工程机械化公司210国道西乡古城至镇巴县城改建工程C标段项目经理部签订劳务合作协议后，与被告马力忠及案外人曹满平合伙，共同承揽了该路段的路基施工任务。2014年6月24日，原告曹满海以个人名义与甲方进行了工程结算。在该工程施工和结算过程中，陕西正泰建筑有限责任公司始终未参与，亦未收取任何费用。在其施工中，三合伙人又将施工中的劳务以个人名义发包给他人。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原、被告身份证复印件，有原、被告合伙期间部分财务票据及原被告双方支出记载复印件，有原告以陕西正泰建筑有限责任公司的名义与汉中公路工程机械化公司210国道西乡古城至镇巴县城段改建工程C标段项目经理部签订的劳务合作协议及附件，有原告与前述公司项目部签订的工程结算协议及工程量结算表，有被告代表合伙人与他人签订的劳务承包合同、有汉中四方有限责任会计师事务所的审计报告等证据在案佐证，证据确实，足以认定。
本院认为：《民诉法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。否则应承担举证不能的不利后果。原、被告及案外人曹满平三人合伙系自然人合伙，未签订书面合伙协议，根据口头约定，均参与合伙事务。该事实有双方的一致陈述，本院予以采信。现原告主张要求被告退还合伙期间从原告处多领取的借款27699.24元，其主要是依据2016年12月25日汉中四方有限责任会计师事务所的审计报告结论。而被告认为该审计报告系原告单方委托，审计依据并未纳入自己的支出单据，导致报告的结论不客观、不真实。根据原告方提交的审计报告，报告中的委托方记载不明。原告称该审计报告系三合伙人共同委托之陈述，因被告否认，原告亦未提交合伙人协商一致同意委托之证据，故该陈述本院不予采信；被告称系原告单方委托的辩解成立，本院予以采纳。《民诉法解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。原告提交的该审计报告在只有部分合伙人委托的情况下，确难以保证收集到的审计依据全面、真实和客观，并必然影响该报告结论的正确性。因此，原告应就被告的质证观点补强证据，以证明该报告结论的客观性和真实性。但被告并未提交足以印证的其他证据支持，应承担举证不能的不利后果。被告就审计报告结论的质证意见客观，本院予以采纳。原告提交的该审计报告的证明力本院不予确认，该审计报告的结论本院不予采信。据此，原告依据该审计报告主张被告退还借款的请求显属证据不足，本院不予支持。三位合伙人均属自然人，虽三位合伙人承揽公路改建的路基工程是以陕西正泰建筑有限责任公司的名义与甲方签订的有劳务合作协议，但根据查明的事实，本案的三位合伙人应为该路基工程的实际施工人，其合伙经营行为具有违法嫌疑，应由职能部门予以处罚。现原告提供的证据不能证明其合伙承揽公路建设工程行为的合法性，其合伙行为缺乏合法依据，其主张本院不予支持。综上并依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
驳回原告曹满海的诉讼请求。
案件受理费490元，减半收取245元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据复印件提交本院。
审判员 孙春林
二〇一七年五月十七日
书记员 周 童