青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00233号
上诉人（原审原告）：万书军，男，汉族。
委托代理人：罗应凤，女，汉族。
委托代理人：惠安宁。
被上诉人（原审被告）：李文忠，男，藏族。
委托代理人：王小刚。
上诉人万书军因与被上诉人李文忠居间合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院(2015)北民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人万书军及其委托代理人罗应凤、惠安宁、被上诉人李文忠及其委托代理人王小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，万书军、李文忠通过朋友介绍相识。在交往中，李文忠告知万书军甘肃酒泉有个牛棚建设项目，如万书军有建设此项目意愿，李文忠可居中牵线，并要求根据工程进度给付居间费。双方达成该意向后，万书军于2013年3月18日给付李文忠现金20000元，李文忠出具内容为“今收到万总牛舍办事现金贰万元整（20000元），期限1个月内还回。付款人万书军，收款人李文忠”《收条》一份。2013年3月20日，万书军与酒泉市远立洋畜牧有限公司（以下简称远立洋公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定万书军承建张掖民乐县南古养殖场牛棚工程。万书军携现金200000元与李文忠将此款交到远立洋公司经理胡玉祖处。李文忠于2013年3月20日当日出具“今借到万老板现金10万元整，如果出现疑问由我（李文忠）本人负责，如事情正常，此款两清。借款人李文忠”的《借条》一份。并从胡玉祖处拿走现金100000元。2013年3月25日，李文忠及其合伙人周玉林出具内容为“2013年3月20日，万书军出资贰拾万元整支付甘肃酒泉远立洋公司养殖工程承包居间费，此款交付于远立洋公司胡总。此费用包含在工程居间费，从后期费用中扣除（在3%中第一笔款中扣除）证明人李文忠、证明人周玉林”《证明》一份。其后，万书军与远立洋公司间的《建设工程施工合同》未能按约履行。2013年4月26日，远立洋公司以甲方名义出具内容为“兹有民乐县南古镇养殖场牛棚建设工程由于地勘报告延期造成施工总承包方不能按合同签订日期进场，甲方现承诺2013年5月20日前进场，若到期由于酒泉市远立洋畜牧有限公司（甲方）原因施工方不能按时进场，甲方代表退还所有费用并承担施工方损失。甲方名称：酒泉市远立洋畜牧有限公司”《承诺书》一份。2013年6月2日，远立洋公司泉湖分公司出具内容为“我公司签订的酒泉市远立洋畜牧有限公司民乐南古养殖场建设项目工程，承诺在6月10日—15日如开不了工，我公司退还老万有关费用和损失。”《承诺书》一份。但远立洋公司未兑现以上两份承诺，工程未能按约定期限开工。万书军以合同实际没有成立，李文忠无权取得居间费，理应按借条、收条约定归还其现金120000元、并承担银行同期贷款利息为由诉至法院。
原审法院认为，居间合同是一方当事人向另一方当事人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，另一方当事人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中李文忠从中斡旋，促成万书军与远立洋公司于2013年3月20日签订了《建设工程施工合同》，自此时起万书军与远立洋公司间的合同成立。而合同成立后，虽未实际履行，远立洋公司两份承诺书进一步确认了合同双方当事人的权利义务。据此可认定李文忠居间人身份，万书军虽未与李文忠签订书面居间合同，但双方实质存在居间合同关系。万书军给付李文忠的两笔现金120000元，系双方约定的居间费。万书军主张工程实际不存在，李文忠即便是居间，由于与远立洋公司的合同实际没有成立、李文忠无权取得居间费为由要求李文忠退还120000元的诉讼请求不能成立，应予以驳回。李文忠主张自己的主要义务就是促成万书军与远立洋公司之间合同的签订，其已按约定履行了义务，万书军应给付相应的居间费用的辩解意见成立，应予以采信。遂判决：驳回万书军要求判令李文忠立即退还现金120000元、按银行贷款年息6.15%给付利息14760元的诉讼请求。本案诉讼费2996元，由万书军承担。
宣判后，万书军不服判决，向本院提起上诉，认为一审认定错误，李文忠出具的20000元《收条》并非居间费用，该《收条》写明一个月后归还，另外李文忠占有100000元，不是万书军给付李文忠的居间报酬，而是万书军给付胡玉祖200000元款项中的一半，如果按照李文忠出具的证明，居间费用也是给付胡玉祖而不是李文忠的，本案的工程项目无法开工，故《建设工程施工合同》没有成立，李文忠无权取得居间报酬，故请求撤销原判，改判李文忠返还万书军款项120000元及利息14760元，并承担本案诉讼费。李文忠辩称万书军以借贷关系主张权利，但万书军与其之间是居间关系，万书军的诉状及证据都认可本案是居间合同，现《建设工程施工合同》已签订，万书军就应当给其支付居间报酬，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，万书军向本院提交远立洋公司出具的收条、甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第219号《民事判决书》、胡玉祖出具的《证明》及其身份证复印件，拟证明远立洋公司与万书军签订的合同不属于居间合同，胡玉祖收到了李文忠的200000后，将其中100000元交给远立洋公司，另外100000元让李文忠借走的事实，远立洋公司收到的100000元已经法院判决返还给万书军，李文忠拿走的100000元亦应退还。李文忠质证对《收据》、《民事判决书》本身的真实性无异议，但认为判决书载明了万书军与远立洋公司的《建设工程施工合同》已经成立，万书军上诉说《建设工程施工合同》不成立，与该判决书的认定背离，该判决书对李文忠收到的100000元没有涉及，故该判决实质与本案无关联，胡玉祖本人未到庭作证，故对其出具的《证明》的真实性不予认可。
经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，李文忠陪同万书军于2013年3月20日给付胡玉祖个人现金200000元后，李文忠当日即从胡玉祖处拿走现金100000元，对此万书军并不知情。2013年5月17日，胡玉祖将100000元交至远立洋公司。因本案《建设工程施工合同》未履行，万书军向胡玉祖索要其已给付的200000元，胡玉祖遂将李文忠在2013年3月20日出具的借条及远立洋公司100000元的《收据》给付万书军。万书军持《收据》诉至甘肃省酒泉市肃州区人民法院，该院已作出（2015）酒肃民二初字第219号《民事判决书》，判决远立洋公司退还万书军借款100000元及赔偿万书军占用工程保证金的损失7493元。庭审中万书军陈述与李文忠是合作关系，双方口头协议，收到远立洋公司支付的20%的预付工程款后，给李文忠提成3%，李文忠陈述其介绍项目给万书军，拿工程总造价的3%作为居间费。
本院认为，根据本案查明的事实，李文忠与万书军之间确实存在口头居间合同关系，但双方对于居间合同的具体内容、居间报酬支付的时间存在争议。本案中李文忠从万书军处取得20000元，虽然相应的《收条》注明收到万总牛舍办事现金，但也注明一个月后归还，故该款项不能直接认定为是居间报酬，同时对于该款项是否属于居间活动的费用，李文忠也未向本院举证证明，故李文忠认为该款项是居间报酬的抗辩不能成立。对于李文忠从胡玉祖处取得100000元，万书军并不知情，该款项不是万书军直接交付给李文忠的，而是李文忠向胡玉祖出具借条后取得，借条中陈述的借款对象是万书军而不是胡玉祖，从李文忠出具借条内容看，没有其与万书军之间履行居间合同的表述，故李文忠认为该款项是居间报酬与事实不符，此项抗辩亦不能成立。至于上述两笔款项能否如李文忠所述，因其已促成本案《建设工程施工合同》成立，可以视为居间报酬，应当从李文忠与万书军居间合同履行的情况审查，居间报酬支付的前提，是以居间人已为委托人提供了订约机会或经介绍完成了居间活动，并促成了合同的成立为前提条件。所谓促成合同成立，是指合同合法、有效的成立，如果所促成的合同属无效或可撤销的合同，不能视为促成合同成立，居间人仍不能请求支付报酬。本案中万书军虽与远立洋公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同因远立洋公司的原因未能履行，远立洋公司实际未支付工程款，李文忠与万书军就是否完成本案居间合同约定存在争议。从李文忠、万书军的庭审陈述看，李文忠陈述本案建设工程施工合同订立后，万书军即支付居间报酬，但万书军陈述合同订立，甲方支付20%的预付工程款后再支付居间报酬，对此结合李文忠、周玉林《证明》，本院可以确认本案居间合同的内容不仅是促成订立合同、亦有保证工程款到位的内容，本案居间报酬的支付时间并非是合同订立后，应当是工程款到位后支付。现李文忠未就已完成居间合同的目的提交证据，不能证明居间报酬支付的时间，故本案中的两笔款项不能视为居间报酬，李文忠应予返还。万书军有关120000元不是居间报酬的上诉成立，本院予以支持，对其要求的利息损失，因其与李文忠并无相关约定，本院不予支持。原判在本案居间合同约定不明，李文忠的抗辩证据不充分的情况下，驳回万书军的诉求不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第187号民事判决书；
二、李文忠于本判决送达后十日内退还万书军借款120000元；
三、驳回万书军的其他诉讼请求。
一审案件受理费2996元，由万书军负担100元、由李文忠负担2896元；二审案件受理费2996元，由万书军负担100元、由李文忠负担2896元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋敏芳
审 判 员 张 薇
代理审判员 苏永强
二〇一五年九月九日
书 记 员 保昕欣
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。