陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕06民终308号上诉人（原审被告）：延安银海百货有限公司。法定代表人：陈银海，系该公司经理。委托诉讼代理人：王惟圣、陈兰州，系陕西北望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李瑞，男，汉族，1994年2月27日出生。委托诉讼代理人：李亭，男，汉族，1982年2月4日出生。上诉人延安银海百货有限公司因与被上诉人李瑞买卖合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延安银海百货有限公司的委托诉讼代理人陈兰州、被上诉人李瑞的委托诉讼代理人李亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。延安银海百货有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担退还货款和十倍赔偿款。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所定案由错误。本案存在合同和侵权法律关系，属请求权竞合情形，根据《最高人民法院关于实施的通知》第四条第三款规定，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。被上诉人李瑞以产品销售者责任纠纷向一审法院起诉，但未经当事人主张，擅自变更为买卖合同纠纷。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、既然以买卖合同纠纷确定案由，却又未严格审查买卖合同双方的主体资格，仅凭收银小票及发票不能证明购买人为被上诉人本人。2、既然以买卖合同纠纷确定案由，但又未适用《合同法》的相关规定，适用法律错误。三、一审判决认定事实错误，上诉人所售红枣本身质量不存在瑕疵，仅是标签标注存在瑕疵但不会影响食品安全。1、食品安全标准的法律规定允许标注“开袋即食”的标识。根据《食品安全国家标准预包装食品通则》规定，根据产品需啊哟，可以标示食用方法等对消费者有帮助的说明。开袋即食仅是一种食用方法，标注与否并不会影响食品本身安全。根据《食品安全法》第一百四十八条规定，食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的情况下不在赔偿范围之内。2、上诉人所售产品虽标注执行标准为GB/T5835-2009，但执行标准远远高于该标准。3、上诉人所售“欣健源”牌中华狗头枣经国家相关部门质监为合格产品。四、上诉人作为产品经营者，具有合法资质，对供应商履行了检查义务，不存在“明知”经营的情形，不应当承担赔偿责任。五、本案诉讼费不应当由上诉人承担。李瑞辩称，上诉人所售的红枣有质量问题，不符合免洗标准，也不符合预包装食品标签通则，按照法律规定理应退还被上诉人购物款及给予十倍赔偿。李瑞向一审法院起诉请求：1、被告退还原告购物款1600元，给予十倍赔偿16000元，合计金额：17600元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月31日，原告在被告处购买了欣健源中华狗头枣20袋，每袋净含量1千克，单价为80元；购买心相印塑装面巾纸一包，单价4.7元；购买康师傅冰红茶500ml1瓶，单价2.5元；购买康师傅绿茶500ml1瓶，单价2.5元；康师傅橙汁450ml1瓶，单价2.5元；购物袋中号1个，单价0.2元。同日，被告向原告出具了陕西增值税普通发票，票据显示购买方为个人，货物名称为食品，金额1378.12元，税额234.28元，合计1612.4元。该商品外包装正面标注有“精品免洗狗头枣”，侧面标注“食用方法：开袋即食、煮粥、煲汤、泡茶、熬药、炖肉”、“执行标准：GB/T5835-2009”。以上事实有购物小票、发票、照片、当事人陈述等证据在卷为证。一审法院认为，原告从被告处购买欣健源中华狗头枣，双方之间形成合法有效的买卖合同关系。根据国家推荐性标准GB/T26150-2010《免洗红枣》的规定：“免洗红枣：以成熟的鲜枣或干枣为原料，经挑选、清洗、干燥、杀菌、包装等工艺制成的无杂质可以食用的干枣。”国家推荐性标准GB/T5835-2009《干制红枣》规定：“干制红枣：用充分成熟的鲜枣，经晾干、晒干或烘烤干制而成，果皮红色或紫红色”、“一般杂志：混入干制红枣中的枣枝、叶、微量泥沙及灰尘”、“有害杂志：混入干制红枣中的各种有毒、有害及其他有碍食品卫生安全的物质。如玻璃碎片、瓷片、沥青、水泥块、煤屑、毛发、昆虫尸体、塑料及其他有害杂志”。根据国家强制性标准《食品安全国家标准预包装食品标签通则》3.4的规定：“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。”本案涉案商品标签上以文字形式强调该商品为“精品免洗狗头枣”，食用方法为“开袋即食、煮粥、煲汤、泡茶、熬药、炖肉”，但其生产制造所参照的执行标准却是GB/T5835-2009，显然该标准是干制红枣的生产制造标准，而干制红枣不同于免洗红枣，其生产过程并没有清洗、杀菌等工艺流程，且允许混入泥沙等杂志，无法达到“开袋即食”及“免洗红枣”的要求，涉案商品存在有使消费者误解的文字介绍商品，属于违反食品安全标准的行为。对于原告要求被告退还购物款1600元的诉讼请求依法予以支持，但原告应当在被告向其返还购物款的同时将商品退还给被告。原告诉请被告给予其十倍的赔偿，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。被告作为食品经营者，应当有对所销售商品的审查义务，在涉案红枣存在瑕疵的情况下，其销售行为应认定为“经营明知是不符合食品安全标准的食品”，故对原告的该项诉请依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八之规定，判决：一、被告延安银海百货有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李瑞货款1600元；二、被告延安银海百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李瑞赔付16000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费240元，原告李瑞已预交，减半收取，实际由被告延安银海百货有限公司负担120元，于本判决付款时一并给付原告。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1、上诉人银海公司是否应当承担退还货款和十倍赔偿款。经查，被上诉人李瑞购买的上诉人销售的欣健源枣业有限公司生产的欣健源牌中华狗头枣，产品包装标注“精品免洗狗头枣”，食用方法为“开袋即食”，故应当适用免洗红枣的标准即GB/T26150-2010，但该公司生产的红枣适用的标准为干制红枣的标准即GB/T5835-2009，且没有提供该公司的生产工艺和流程，无法证实是否经过挑选、清洗、干燥、杀菌、包装等工艺制成的无杂质可以食用的干枣，无法证明是否达到“开袋即食”及“免洗红枣”的要求，属于违反食品安全标准的行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。故上诉人银海公司应当应当承担退还货款和十倍赔偿款的责任。2、被上诉人李瑞是否应当退回所购货物。经查，一审法院在裁判理由中阐述，被上诉人李瑞在上诉人银海公司退还货款的同时，应当将其所购货物退还上诉人银海公司，但漏判该项内容，应当予以纠正。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初4986号民事判决；二、被上诉人李瑞于本判决生效后十日内向上诉人银海公司退还在银海公司购买的“欣健源”牌狗头枣二十袋（如不能退还，应当按照购买时价款每袋80元折抵）。二审案件受理费240元，由上诉人延安银海百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫小虎审判员  霍雨枫审判员  牛 菲二〇一八年五月二十五日书记员  路 艳