贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1605号
上诉人（原审被告）：陈远明，男，1974年11月20日生，汉族，小学文化，农民，贵州省兴仁县人，住贞丰县，
委托诉讼代理人：覃得宇，贵州天翊律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：赵宇明，男，1943年7月12日生，汉族，文盲，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县，
被上诉人（原审原告）：林志珍，女，1943年3月4日生，汉族，文盲，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县，
共同委托诉讼代理人：陆国应，贵州春祥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：赵兴友，男，1979年9月20日生，汉族，初中文化，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县，
上诉人陈远明因与被上诉人赵宇明、林志珍、赵兴友土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈远明上诉请求：1、撤销原判，判决驳回赵宇明、林志珍的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由赵宇明、林志珍、赵兴友承担。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”，在未向发包方提出转让申请的情况下，转让合同并不当然无效。本案中，发包方并无法定的理由可以不同意转让，一审认定《土地转让协议》无效，适用法律错误。2、签订《土地转让协议》时，村委会主要干部王俊在场见证，并征求双方是否需要加盖村委会印章，但因双方当事人法律意识淡薄，且有村干部作为见证，故并未加盖村委会公章。发包方对转让是知情的，并未表明不同意转让，且在案材料并无发包方不同意转让的证据，故一审以发包方不同意转让为由认定《土地转让协议》无效，属于事实错误。3、一审已查明，签订《土地转让协议》时，赵宇明、林志珍均在场，赵宇明、林志珍主张赵兴友转让土地未经其同意的理由不能成立。《土地转让协议》系双方的真实意思表示，时隔五年后，赵宇明、林志珍又提起诉讼，严重违背诚实信用原则，其请求不应得到支持。
赵宇明、林志珍辩称，赵兴友未经赵宇明、林志珍同意，擅自将家庭共有的土地转让给陈远明，侵害了赵宇明、林志珍的权利。陈远明未取得建房手续，其将转让土地修建房屋，改变了土地农业用途。而且陈远明户籍系兴仁县人，并非赵宇明、林志珍所在的贞××镇××村的村民，不能受让贞××镇××村的土地，且本案的转让行为未经发包方同意，应认定为无效，请求驳回上诉，维持原判。
赵兴友辩称，双方签订的《土地转让协议》目的系用于耕种，而非用于陈远明建房，陈远明建房未取得审批手续，《土地转让协议》是无效的。
赵宇明、林志珍向一审法院起诉请求：1、确认赵兴友与陈远明签订的《土地转让协议》无效；2、陈远明将转让的土地承包经营权返还赵宇明、林志珍；3、案件受理费由赵兴友、陈远明承担。
一审法院认定事实：赵兴友系赵宇明、林志珍之子。农历2011年6月4日，陈远明与赵兴友协商，赵兴友将位于贞××镇××村××组以赵宇明为户主承包的责任地（地名：大路边）1.28亩转让给陈远明，陈远明向赵兴友支付转让款100100元，双方签订了《土地转让协议书》，签订协议时，赵宇明、林志珍与赵兴友夫妇、陈远明及双方邀请的赵庭迅、王俊、郑昌文、侯发彪、徐思富等人在场。协议签订后，陈远明向赵兴友支付了全部转让金，陈远明即耕种管理转让的土地。2013年左右，陈远明将转让得来的部分土地修建房屋一栋（三层，占地面积约为159平方米，未办理相关产权手续），陈远明又将房屋座向右侧的地块转让给案外二人修建房屋（二栋房屋均在修建房屋基脚，均未取得相关审批手续）。
一审法院认为，陈远明与赵兴友于2011年农历6月4日自愿签订《土地转让协议书》，陈远明向赵兴友支付土地转让金100100元，购买以赵宇明为承包户主位于贞××镇××村××组（地名：大路边）的1.28亩土地，双方在协议中约定了转让价款、违约责任等合同条款，该合同自双方签字确认后成立。但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营采取转包、租金、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”之规定，贞××镇××村村民委员会作为土地的发包方，陈远明与赵兴友签订《土地转让协议书》未征得贞××镇××村的同意。因此，双方签订的《土地转让协议书》违反了相关法律法规的强制性规定，应当认定为无效协议，因无效协议取得的土地经营管理权应当予以返还。因此，对赵宇明、林志珍请求确认《土地转让协议书》无效的主张，要求陈远明返还土地承包经营权的请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、赵兴友与陈远明签订的《土地转让协议书》无效；二、由陈远明将位于贞××镇××村××组的责任地地块（地名：大路边）1.28亩返还给赵宇明和林志珍。案件受理费60元，减半收取30元，由陈远明承担15元，由赵兴友承担15元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
陈远明提交了下列证据：《户口簿复印件》及贞××镇××村村民委员会出具的《证明》两份，拟证明陈远明户自2011年3月起在贞××镇××村居住，后将户口迁入转让土地所在集体经济组织，虽然本案土地流转时未及时向发包方提出申请，但贞××镇××村村民委员会调查后，对土地流转表示同意。
赵宇明、林志珍经质证后认为：陈远明户口系在一审之后才迁入，不能证明其对转让土地享有承包经营权。
赵兴友经质证后认为：陈远明户口迁入贞××镇金叶新村，而非贞××镇××村，其亦未在贞××镇××村居住，而是在贞××镇金叶新村租住。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年12月20日，陈远明的户口迁入丰县长田镇金叶新村贵兴街5号。贞××镇××村村民委员会于2016年10月15日出具《证明》，载明“陈远明自2011年3月起至今居住在贞××镇××村××组赵兴江家，其居住之房系陈远明自己修建的”，于次日出具《证明》，载明“赵兴友将自家承包地流转给陈远明一事，经贞××镇××村村民委员会调查核实，情况属实”，本案赵兴友、陈远明转让的土地距赵宇明房屋约两公里远，位于赵兴友房屋前公路的另一侧（对面）。
二审中，赵兴友、陈远明均陈述称因陈远明在贞××镇金叶新村租住，转让涉案土地目的系种植蔬菜、玉米，故在《土地转让协议书》中明确约定用途为耕种。赵宇明陈述赵兴友、陈远明签订《土地转让协议书》的地点系赵宇明家中，但自己喝醉了，故对签协议不知情。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩请求及理由，本案《土地转让协议书》效力的认定，应从以下几个方面分析：
一、《土地转让协议书》是否系双方真实意思表示。
农村土地是以农业家庭户进行承包的，也即涉案土地承包经营权属赵宇明户共同享有，赵兴友是赵宇明家庭户成员，赵兴友与陈远明签订《土地转让协议书》的行为，实质是处分家庭户承包经营的土地。根据查明的事实，《土地转让协议书》系在赵宇明家中签订，且赵宇明、林志珍在场，转让的土地系赵兴友房屋对面，离赵宇明房屋并不远。而《土地转让协议书》签订于农历2011年6月4日，此后陈远明在转让土地上进行耕种并修建房屋等，赵宇明、林志珍辩称对转让不知情的理由不能成立。故赵兴友与陈远明订立《土地转让协议书》的行为，系代表该家庭户转让土地，且转让行为发生时赵宇明、林志珍并未提出异议。《土地转让协议书》系赵宇明家庭户的真实意思表示，对该户成员均具有约束力。
二、未报经发包方同意，转让行为是否无效。
《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿对土地承包经营权进行流转。承包方有权依法自主决定是否流转及流转形式。”其本意是鼓励符合条件的农户依法自主进行土地流转，有利于土地资源的整合，产生规模效益。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十一条规定了承包经营权的转让应经发包方同意，但若将发包方同意作为认定转让合同效力绝对条件，将会极大的削弱承包方的自主决定权，不利于农村土地的流通和资源配置。反之，若允许承包方不经发包方同意即可自由流转，又将使土地所有者失去对土地承包活动的监督和管理，导致耕地资源被恶意破坏等，故发包方同意应作为一项监督权而非决定权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”之规定，应当认定发包方有法定理由不同意的，转让合同无效，无法定理由不同意或者拖延表态的，不应认定转让合同无效。当事人未向发包方提出转让申请的，由于发包方对转让事宜并不知情，无法判断发包方是否“有法定理由不同意”、“拖延表态”或“无法定理由不同意”，故当事人仅以未经发包方同意为由主张转让合同无效的，应举证证明存在发包方不同意转让的法定理由，否则应承担举证不能的不利后果，而不能仅以未经发包方同意为由认定转让合同无效。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，农村土地承包经营权流转应符合以下条件：（1）平等协商、自愿、有偿；（2）不能改变土地所有权和农业用途；（3）受让方须有农业经营能力。（4）流转期限不得超过承包期的剩余期限；（5）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。第四十一条还规定了承包经营权流转中，承包方应具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。本案中，发包方贞××镇××村村民委员会对土地转让知情，且未提出不同意的意见，赵宇明、林志珍并未举证证明发包方有法定不同意的理由，应承担不利的后果，不能据此认定转让无效，一审以土地转让未经发包方同意为由，认定《土地转让协议书》无效错误。
三、陈远明在受让土地上修建房屋等是否导致转让无效
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）款规定：“土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”根据查明事实，陈远明与赵兴友订立《土地转让协议书》时，约定用途系农业种植，且陈远明受让土地后实际进行了耕种管理，由此可知，双方订立《土地转让协议书》的目的并非改变土地农业用途。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”故土地承包经营权转让合同，自合同成立时生效。本案中，赵兴友、陈远明签订的《土地转让协议书》在双方签字后即已发生效力，陈远明已实际取得土地承包经营权。无效的合同自始没有法律约束力，即合同签订时就是无效的。故陈远明实际取得土地承包经营权之后在土地上修建房屋及将部分土地转让给他人建房的行为，并不能改变《土地转让协议书》的效力。陈远明未取得用地手续，改变土地用途的行为，应由土地管理部门按照土地管理法规进行处理，不属于本案审查的范围。
综上，《土地转让协议书》系双方真实意思表示，赵宇明、林志珍未能举证证明发包方有法定不同意的理由，赵宇明、林志珍所提转让行为未经其同意，且转让行为改变土地农业用途，继而要求确认《土地转让协议书》无效的理由不能成立，其请求不予支持。一审法院认定《土地转让协议书》无效，适用法律错误。
综上所述，上诉人陈远明的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初491号民事判决；
二、驳回赵宇明、林志珍的诉讼请求。
一审案件受理费60元，减半收取为30元，由被上诉人赵宇明、林志珍承担；二审案件受理费60元，由被上诉人赵宇明、林志珍、赵兴友承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 付 君
审判员 简 坤
二〇一七年六月二十二日
书记员 郝明辉