吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第701号
上诉人（原审被告）吉林省迈尔通达投资集团有限公司，住所地长春市南关区重庆路15号。
法定代表人曲春明，该公司董事长。
委托代理人郑绪达，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李晓君，男，汉族，1962年8月20日出生，住所地长春市宽城区。
委托代理人张媛静，吉林行远律师事务所律师。
上诉人吉林省迈尔通达投资集团有限公司（以下简称迈尔通达公司）因与被上诉人李晓君劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人迈尔通达公司的委托代理人郑绪达，被上诉人李晓君及其委托代理人张媛静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓君原审诉称，2013年5月5日，李晓君为迈尔通达公司工作时发生意外，导致右臂尺骨骨折。当时因为只是普通骨折，并未住院接受治疗，后因迈尔通达公司要求李晓君继续工作，导致李晓君尺骨骨折，因严重无法愈合于2013年12月19日入吉林大学中日联谊医院接受植骨手术，治疗费约40000元，均由迈尔通达公司支付，住院和休养期间工资照发。李晓君出院后仍然在迈尔通达公司单位工作，迈尔通达公司还承诺李晓君后续治疗费等费用均由迈尔通达公司承担。2014年8月19日，迈尔通达公司突然以公司即将解体为由给李晓君放长假，对李晓君承诺的后续治疗费等费用无法得到实现，李晓君才得知自身的权利遭受严重侵害，以此引发劳动争议。李晓君申报工伤认定时，长春市人力资源和社会保障局于2014年9月23日出具了《工伤认定申请不予受理决定书》，以申报超期为由决定不予受理。后李晓君向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出《不予受理通知书》。李晓君申请鉴定，吉林常春司法鉴定所作出的鉴定意见为十级伤残、二次手术费13000元和护理期限三个月。现依法律规定，诉至法院，请求判令：一、迈尔通达公司赔偿李晓君因工遭受的人身损害各项赔偿金合计70689.40元；二、案件受理费由迈尔通达公司承担。诉讼中，李晓君重新明确了诉讼请求为：1.迈尔通达公司赔偿李晓君一次性伤残补助金14996.10元，一次性伤残医疗补助金14996.10元，一次性伤残就业补助金10711.50元，护理费7085.70元，二次手术费13000元，住院伙食补助费1900元，鉴定费3000元和代理费5000元，合计70689.40元。
迈尔通达公司在原审辩称，行政机关已对李晓君工伤认定申请不予受理，李晓君申请复议后长春市人民政府对该决定予以维持。因此，李晓君应依最高院及工伤保险条例规定，在收到复议决定后15日内向法院提起行政诉讼，而李晓君向本院提起民事诉讼违反法律规定，无事实及法律依据，应予以驳回。由于李晓君未经行政机关认定工伤，便自行进行鉴定，因此，该鉴定意见不应作为工伤赔偿的依据。并且李晓君请求法院认定工伤，于法无据。李晓君所述受伤的事实不符合工伤保险条例关于工伤认定的构成要件，因工伤必须是在工作时间、工作地点并因工作原因受伤。本案李晓君系迈尔通达公司的专职电工，事故发生时并非系履行其工作职责，并且事故地点也不在迈尔通达公司的工地范围。综上，李晓君诉请没有事实及法律依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明，2012年9月4日李晓君与迈尔通达公司建立了劳动关系，月工资2000元。迈尔通达公司与李晓君未签订劳动合同，又未给李晓君缴纳社会保险费。2014年8月20日，李晓君与迈尔通达公司解除劳动关系。李晓君于2015年1月21日向法院起诉，要求迈尔通达公司因解除劳动关系给付经济补偿经金。经原审法院调解并作出（2015）南民初字第210号民事调解书，调解内容为：迈尔通达公司支付李晓君经济补偿金4000元。
迈尔通达公司负责第二实验通达小学（以下简称通达小学）的基础设施建设，施工场地位于通达小学院内。李晓君和迈尔通达公司劳动关系存续期间，李晓君负责施工场地的供电管理工作。2013年5月5日14时许，李晓君受通达公司负责人的指派，启动通达小学校电动大门时，致李晓君受伤。李晓君被迈尔通达公司的人员送到中国人民解放军第二〇八医院门诊治疗。后又到长春市中心医院、吉林大学中日联谊医院门诊治疗，诊断为右尺骨骨折。由于骨折一直未愈合，李晓君于2013年12月19日入吉林大学中日联谊医院住院治疗，该院诊断为“尺骨骨折不愈合、尺神经损伤、桡神经损伤”，住院19日。李晓君在上述各医院治疗所发生的医疗费，均由迈尔通达公司支付。2014年9月23日，李晓君向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局作出编号2014005《工伤认定申请不予受理决定书》。李晓君对该决定不服，于2014年10月13日向长春市人民政府申请行政复议。长春市人民政府于2014年10月29日作出长府复决字（2014）第269号《行政复议决定书》，维持编号为2014005的《工伤认定申请不予受理决定书》。2014年11月5日，李晓君向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由于同年11月10日作出吉劳人仲字（2014）第536号《不予受理通知书》。诉讼前，李晓君自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定，该所于2014年9月9日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第833号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为“1、李晓君此次外伤所致伤情为十级伤残。2、李晓君此次外伤二次手术费约需壹万叁仟元人民币。3、李晓君此次外伤护理期限约需三个月”。李晓君花费鉴定费3000元。另查：迈尔通达公司未在法定期限内向统筹地区社会保险行政部门为李晓君提出工伤认定申请。
原审法院认为，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，其目的是为了保障劳动者因工作遭受事故伤害获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考察工伤事故发生的原因或者于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。本案中，迈尔通达公司给付李晓君因解除劳动关系并获得经济补偿金4000元的事实，足以认定迈尔通达公司与李晓君建立了劳动关系。迈尔通达公司与李晓君建立劳动关系时起应为李晓君缴纳社会保险费，但未给李晓君缴纳社会保险费，又未在法定期限内给李晓君申请工伤认定，且李晓君与迈尔通达公司已解除劳动关系。根据工伤保险条例的规定，由此李晓君在发生工伤事故后，有权向迈尔通达公司主张享受工伤保险待遇，故李晓君的诉讼请求应予支持。
关于李晓君是否为工伤的问题。由于李晓君与迈尔通达公司建立了劳动关系，李晓君主张在工作时间和工作地点受伤，应为工伤，但迈尔通达公司抗辩李晓君不系工伤。根据相关规定，迈尔通达公司应举证证明李晓君不是在工作时间及地点发生的伤害事故。根据本案查明的迈尔通达公司自李晓君发生伤害后，由迈尔通达公司的员工送医院治疗，其发生的医疗费由迈尔通达公司支付，且迈尔通达公司未举证证明否定李晓君不属于工伤事实的证据，应承担举证不能的后果责任；尤其迈尔通达公司未给李晓君办理工伤保险，又未在发生伤害事故后履行为李晓君申请认定工伤的法定职责，理应承担相应法律后果责任。因此，李晓君受到的伤害符合工伤认定的实质条件，本院应确定属于工伤。由此迈尔通达公司抗辩的李晓君在复议部门作出复议决定后15日内未提起行政诉讼，而直接提起民事诉讼不符合法律规定，应驳回李晓君的起诉。因行政诉讼与迈尔通达公司否定承担赔偿责任没有关联性，故迈尔通达公司的抗辩理由不能成立，不予采信。
关于李晓君自行委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见是否采纳的问题。因迈尔通达公司未在法定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，且该鉴定申请系迈尔通达公司的法定责任，从而导致李晓君超出时限工伤认定及丧失劳动能力鉴定，但根据保险条例的规定，不影响李晓君主张享受工伤保险待遇的权利。虽迈尔通达公司对该鉴定意见有异议，但未提出重新鉴定申请，又未提供足以反驳的证据，故对李晓君自行委托鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。
关于迈尔通达公司承担工伤保险赔偿的项目及其数额和计算方式的问题。一、依《鉴定意见》，李晓君系十级伤残，月工资2000元，故确定一次性伤残补助金14000元（2000元／月×7个月）；一次性工伤医疗补助金14000元（2000元×7个月）；一次性伤残就业补助金10000元（2000元／月×5个月）；二、依《鉴定意见》，确定李晓君二次手术费13000元；三、依《鉴定意见》，李晓君此次外伤护理期限约需3个月，并参照2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”日平均工资108.59元计算，故确定护理费9773.10元（108.59元／日×90日），但李晓君主张护理费7085.70元，应以其主张为准；四、李晓君住院共计19日，参照《关于长春市工伤职工住院治疗期间伙食费补贴交通费支付的暂行规定》，工伤患者在院期间的伙食费补贴每人每日18元（含省内及市区）。故确定住院伙食补助费342元（18元／日×19日）；五、依吉林常春司法鉴定所出具的票据，确定鉴定费3000元；六、由于本案系工伤保险待遇纠纷，李晓君主张代理费5000元由迈尔通达公司承担于法无据，不予支持。以上各项数额合计61427.70元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第（一）项、第十七条第一款和第四款，第三十条第一款、第三十七条之规定，原审判决：一、迈尔通达公司于判决生效之日立即给付李晓君一次性伤残补助金14000元、一次性工伤医疗补助金14000元、一次性伤残就业补助金10000元、二次手术费13000元、护理费7085.70元、住院伙食补助费342元、鉴定费3000元，合计61427.70元；二、驳回李晓君的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由迈尔通达公司负担。
宣判后，迈尔通达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回李晓君的各项诉讼请求，理由是，本案李晓君的受伤未经有权确认的行政机关的认定，不能认定为工伤。根据《工伤保险条例》的相关规定，是否构成工伤只能由社会保险行政部门依职权作出。只有用人单位和劳动者对工伤认定没有异议的情况下，仅对工伤待遇方面发生争议的，人民法院才可以按照一般民事案件审理。故原审直接认定李晓君构成工伤程序违法，应予纠正。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工本人及其近亲属或用人单位都可以向行政部门提出工伤认定申请，李晓君没有申请工伤认定的过错不应由迈尔通达公司承担。另外，李晓君自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论不能作为工伤赔偿的计算依据。
被上诉人李晓君二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
经本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，迈尔通达公司对其与李晓君之间存在劳动关系及月工资标准为2000元均无异议，但迈尔通达公司不认可李晓君的受伤构成工伤。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起3０日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。工伤认定是社会保险行政部门的职权行为，人民法院无权直接认定。因李晓君与迈尔通达公司对李晓君是否构成工伤意见并不一致，人民法院无权对工伤待遇问题按照一般民事案件审理。
另外，即使迈尔通达公司没有自李晓君事故伤害发生之日起30日内及时为其申请工伤认定，李晓君也可以依法在事故伤害发生之日其1年内自行向社会保险行政部门提出工伤认定申请。李晓君未在法定时限内申请工伤认定，因逾期申请工伤认定，社会保险行政部门依法作出《工伤认定申请不予受理决定书》，李晓君不服申请行政复议，复议机关维持了社会保险行政部门的不予受理决定，此时李晓君未在法定的时限内申请行政诉讼确认工伤，而是径行提起民事诉讼，要求迈尔通达公司向其支付工伤待遇。因李晓君是否构成工伤尚未得到认定，人民法院无权直接对李晓君主张的工伤待遇予以审理。根据《工伤保险条例》第二十三条规定，“?劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。劳动能力鉴定只能由劳动能力鉴定委员会作出，其他鉴定机构作出的伤残等级鉴定均不能作为劳动者向工伤保险机构和用人单位主张工伤待遇的依据。综上，李晓君主张工伤保险待遇，无事实依据。原审判决直接认定李晓君构成工伤，并保护工伤待遇，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1984号民事判决；
二、驳回被上诉人李晓君的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元均由被上诉人李晓君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 朱雨虹