辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第725号
上诉人（原审原告）：慈鸿禧，无职业。
委托代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连新纪元房地产开发有限公司。住所地：辽宁省普兰店市南山路***号。
法定代表人：张立新，该公司总经理。
委托代理人：吕玉品，辽宁博信律师事务所律师。
委托代理人：潘秀峰，系该公司经理。
原审第三人：中融泰山投资担保有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街*号旺座中心东塔****室。
法定代表人：张斌，该公司经理。
上诉人慈鸿禧因与被上诉人大连新纪元房地产开发有限公司（简称新纪元公司）、原审第三人中融泰山投资担保有限公司（简称担保公司）委托合同纠纷一案，不服辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第4528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人慈鸿禧及委托代理人张明日，被上诉人新纪元公司的委托代理人吕玉品、潘秀峰到庭参加了诉讼；原审第三人担保公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月28日，为了被告开发的“普湾新区外滩九号”工程融资担保事宜，原、被告双方签订《合同书》一份，双方约定：“因乙方（被告）向江苏智锐投资管理有限公司（简称智锐投资）融资，智锐投资要求乙方提供担保公司担保函后方可发放资金，乙方同意由中融泰山投资担保有限公司为此项融资提供担保。经乙方委托张世川与担保公司协商，确定办理担保业务需预付担保评审费人民币贰拾捌万元整(￥280000.00)，甲乙双方就支付该费用一事确定如下：1、甲方（原告）替乙方向担保公司垫付担保费人民币贰拾捌万元整(￥280000.00)。2、在担保公司为乙方融资出具保函且智锐投资资金到乙方账户后，乙方在2个工作日内支付给甲方人民币伍拾陆万元整(￥560000.00)。3、乙方承诺向担保公司提供的资料真实、合法，因乙方提供资料与事实不符导致未能出具保函，乙方也需支付给甲方人民币伍拾陆万元整(￥560000.00)，若乙方提供资料属实而担保公司未能出具保函，双方共同向担保公司主张权利，乙方无需向甲方支付担保费。4、若担保公司出具保函后，智锐投资的资金未能到乙方账户，由乙方出文甲方直接与智锐投资协商解决担保费的退还问题，乙方无需向甲方支付担保费”。合同签订后，原告以被告名义与第三人担保公司联系担保事宜，被告向第三人提供了营业执照、房地产开发企业资质证书、商品房预售许可证、建设工程规划许可证等资料，第三人担保公司为被告出具了担保审议通报。在担保审议通报第二部分财务分析中列出了委托方在财务管理方面主要存在七个问题，在担保审议通报第三部分政策法律因素分析中列出二点：一、委托方未显示经政府主管部门审批的商品房预售方案实施方面的资料，依法可设定担保抵押资产价值界定不清；二、委托方固定资产不足财务状况存在诸多不确定性，担保债权与抵押物价值依法不能平衡。委托方已通过我方调查，未能满足该项目应具备的有效资料情况下，我方商请委托方接此通报10日内，给予全部完善确认后，方可决定是否出具保函。经担保评审委员会成员一致意见为，有待委托方完成满足上述项目资料，否则不能出具保函。现第三人担保公司没有为被告出具融资担保函。原审法院另查，因被告申请，原审法院到普兰店市城乡规划建设局（以下简称城建局）调取了案涉外滩九号工程《商品房预售许可申请表》、《商品房预售方案》备案。该备案材料中的外滩九号商品房预售许可证（正本）与被告提供的担保审议通报中的外滩九号商品房预售许可证（正本）一致。原告对城建局在备案材料上加盖的印章无异议，但对备案材料真实性有异议。原告提交的加盖第三人财务专用章的收据两张原件，其中一张交款人为被告新纪元公司，金额20万元；另一张交款人为金宗业，金额为8万元；拟证明其以被告名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元。经查，按照第三人担保公司的协议书上载明，必须交够40万元，担保公司才保前评审。为了让第三人担保公司担保，这40万元由智锐投资出12万元，由新纪元公司出28万元，因智锐投资的副总金忠业（音）是原告的朋友，原告手里现金不够，只有20万元，原告向他借了8万元，让他直接交给第三人担保公司，故第三人担保公司出具的8万元收据，交款人为金忠业（音）；另外原告以被告的名义垫付20万元，交款人为被告新纪元公司。因为融资没有成功，所以第三人担保公司没有开具发票。
原审法院认为，公民、法人合法权利受法律保护。根据谁主张谁举证原则，当事人对自己主张的事实负有提供充分证据予以证明的义务，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，从原、被告双方签订的《合同书》内容来看，双方约定，原告负责向第三人担保公司垫付担保费28万元，如第三人出具保函且融资到账后，则被告向原告支付56万元；如被告出具资料与事实不符导致第三人未出具保函，则被告向原告支付56万元；如被告提供资料属实而第三人未出具保函，则原、被告双方共同向第三人主张权利，被告无需向原告支付28万元担保费。上述约定可见，原告替被告垫付28万元并非借款，应为风险投资，如果第三人出具保函，则被告则会得到双倍的垫付款即56万元。原告与被告签订《合同书》后，原告以被告名义与第三人联系担保事宜，故该合同书性质并非借款合同而是委托合同。根据《中华人民共和营合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。但当事人另有约定的，按照其约定。关于原告提交的加盖第三人财务专用章的收据两张原件拟证明其以被告名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元一节，在庭审中已予以查明未开具发票的原因和交款情况，依据证据的高度盖然性法则，原审法院认为可以证明原告以被告的名义向第三人交纳了担保业务评审费28万元。原、被告双方对第三人向被告出具的《担保审议通报》均无异议，原审法院予以确认。原告向原审法院提供的第三人中泰保字〔2013〕第023号文件复印件，原告未提供原件，被告不予认可，发回重审后，原告又提供了第三人出具的证明予以佐证，被告也不予认可。因第三人在庭审中缺席，也未向法院提交相关答辩意见，故上述两份证明的证明力不足，原审法院不予采信。另外，原告提供的电子邮件发送截屏无法证实中泰保字〔2013〕第023号文件和“委托担保受理协议书”，第三人已经发送给被告，对此份证据原审法院不予认定。原告提供的“委托担保受理协议书”中有明确规定，保前评审费用系会计师、分析师、律师业内专家分析研究对该委托担保项目付出的实际劳动所发生的费用，依法属无退偿追索权性质。原告在庭审中自认，在2013年3月28日与被告签订委托合同的时候已经取得“委托担保受理协议书”，但《合同书》中的内容与此相矛盾。原告提供第三人中泰保字〔2013〕第023号文件复印件证明第三人因被告提供的商品房预售方案未显示是经政府主管部门审批为由而拒绝出具保函，然而原、被告双方均认可签订委托书时被告已取得商品房预售许可证，并且原审法院已经从普市城建局调取了《商品房预售方案》备案材料，该备案材料中的外滩九号南品房预售许可证（正本）与被告提供的担保审议通报中的外滩九号商品房预售许可证（正本）一致，故原告以此证明被告向第三人提供了“与事实不符”的资料的事实不能成立。《合同书》中没有明确第三人要求被告提供的材料范围，原告提供的所有证据也不足以证明被告向第三人提供的资料不属实，故原告提供的证据无法证明被告违约，依据原、被告双方签订的《合同书》约定，被告作为委托人无须向受托人（原告）支付28万元，原告也无权要求被告给付双倍的报酬。综上，原告的诉讼请求因证据不足，应承担举证不能的法律后果，对原告的诉请应予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告慈鸿禧的诉讼请求。案件受理费9400元，由原告慈鸿禧承担。
原审法院宣判后，原审原告慈鸿禧不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉请即判令被上诉人立即给付其56万元及利息（从原审第三人担保公司通知不给被上诉人出具保函之日即2013年5月15日始至付清之日止按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）。其依据的主要理由是：原审法院认定上诉人为被上诉人垫付的28万元款项系风险投资以及双方于2013年3月28日签订的案涉《合同书》性质非借款合同而是委托合同不当，案涉《合同书》已明确约定是垫付28万元款项，虽然附条件，但该笔垫付款最终都不应当由上诉人承担，而应当由违约方承担；根据上诉人在原审举证的原审第三人出具的两份书证可以证明，上诉人举证的“委托担保受理协议书”及中泰保字〔2013〕第023号两份书证虽系复印件，但该复印件与原件相符，且原审第三人已将该两份书证发给了被上诉人，而原审法院不予采信不当；被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案记载的日期为2013年3月29日，而原审法院从城建局调取的商品房预售方案记载的申报日期为2012年6月6日，两份商品房预售方案时间、内容均不一致，且根据原审第三人于2013年5月15日向被上诉人出具的中泰保字〔2013〕第023号文件内容，原审第三人也指出被上诉人向其提供的商品房预售方案未显示是经政府主管部门审批。上诉人认为正是因为被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案与事实不符才造成原审第三人没有为其出具保函，根据案涉《合同书》第3条的约定内容，被上诉人就应给付上诉人56万元，其中包含上诉人已经先行向原审第三人交付的28万元担保费。
原审被告新纪元公司答辩称服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由，其主要观点为：根据双方所签案涉《合同书》的内容，原审法院认定双方之间系委托合同关系并无不当；至于上诉人在原审举证的“委托担保受理协议书”及中泰保字〔2013〕第023号两份书证均系复印件，被上诉人对其真实性不予确认；关于上诉人所举的原审第三人出具的两份证明，被上诉人也不能确认其真实性，且原审第三人并未出庭应诉，原审法院对上述证据的证明效力不予认定是正确的；至于上诉人提到的案涉两份商品房预售方案不完全一致完全是正常的，因为不同时期的预售方案当然不一致，且政府部门审批的是商品房预售许可证，商品房预售方案不属于政府审批的范围；原告所举证据不能证明被上诉人向原审第三人提交的材料存在着虚假的和不真实的情形，原审第三人没有向被上诉人出具担保函的原因在原审第三人向被上诉人出具的《担保评审通报》中已有明确的阐述，从中可以看出，原审第三人认为就被上诉人公司现有的状况，如果进行投资，风险扩大，进而没有选择投资，并非是由于被上诉人提供材料不真实所致，故被上诉人没有违约行为，上诉人无权依据案涉合同第3条主张权利，原审法院所作判决正确。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。另，二审庭审中，上诉人明确陈述除了被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案外，上诉人尚没有发现被上诉人提供的资料还有与事实不符的情形，上诉人就是以被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案与事实不符根据案涉合同第3条的约定提起本案诉讼的。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《合同书》系其双方真实意思表示，所涉内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按约履行。现双方对原审第三人未向被上诉人出具保函的事实无异议，本案双方争执的焦点问题在于原审第三人未向被上诉人出具保函的原因是否系上诉人本案诉讼主张的“因被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案与事实不符”所致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供该证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，则本案首先应由上诉人对其诉请的上述事实成立承担举证责任。因上诉人举证的原审第三人向被上诉人发出的“委托担保受理协议书”及中泰保字〔2013〕第023号两份书证均系复印件，虽上诉人又举证了原审第三人向其出具的书证拟证明前述两份复印件的真实性，但在本案两审审理中，原审第三人经法院合法传唤无正当理由均未出庭应诉，现有证据情况下，对该两份复印件的真实性尚不足以确认，且从内容上看，该两份书证均系原审第三人向被上诉人发出，该两份书证即使真实亦不能证明被上诉人已经收到并认可，且上诉人举证的原审第三人向被上诉人发出的“委托担保受理协议书”上并无被上诉人印章或签字；并且即使根据该两份复印件的内容，也不足以认定原审第三人未向被上诉人出具保函的原因就是被上诉人向原审第三人提供的资料与事实不符所致；另被上诉人向原审第三人提供的商品房预售方案虽与原审法院从城建局调取的商品房预售方案在时间及内容上不同，但并不能当然就证明被上诉人向原审第三人提供了与事实不符的资料，因为两份商品房预售方案在时间上是不同的，上诉人的此项观点依据不足，被上诉人对此节事实已作出解释，则原审法院对上诉人此项观点不予采纳并无不妥，故依照上述法律规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。因现有证据不能证明原审第三人未向被上诉人出具保函的原因系被上诉人向原审第三人提供资料不实导致，则不能构成上诉人与被上诉人所签案涉《合同书》中约定的被上诉人向上诉人支付56万元的条件，上诉人依据该合同第3条提起本案诉请依据不足，原审法院驳回其诉请并无不当，本院予以确认。至于上诉人已向原审第三人支付的28万元款项，即使上诉人确认已包含在其诉请的56万元款项之中，但根据该合同整体内容，双方关于该28万元的返还约定了条件，并未约定直接返还，原审法院对此所作认定亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人上诉主张依据不足，原审法院所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元（上诉人已预交），由上诉人慈鸿禧负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一五年八月五日
书记员 黄月妍