黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）黑02执复3号
复议人（申请执行人）：陈学荣，男，1962年10月18日出生，公民身份号码332621196210180151，汉族，住浙江省临海市古城街道阳光花城3幢1单元201室。
委托诉讼代理人：李莉，黑龙江强强律师事务所律师。
被执行人：齐齐哈尔温商房地产开发有限公司，所在地齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街12号。
法定代表人：朱国军，该公司董事长。
在齐齐哈尔市龙沙区人民法院（以下简称龙沙区法院）执行陈学荣与齐齐哈尔温商房地产开发有限公司（以下简称温商房地产公司）民间借贷纠纷一案中，申请执行人陈学荣对龙沙区法院于2017年10月19日作出的（2017）黑0202执异39号执行裁定书不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2018年3月1日举行了听证，申请执行人陈学荣的委托诉讼代理人李莉、被执行人温商房地产公司法定代表人朱国军参加了听证。现已审查终结。
龙沙区法院查明，本院作出的（2014）齐商四终字第114号民事判决书已发生法律效力，该判决变更龙沙区人民法院（2014）龙商初字第5号民事判决主文为：温商房地产公司给付陈学荣借款本金815778.00元，利息325680.08元。并已进入执行程序。2016年12月10日，温商房地产公司与陈学荣签订了和解协议书，双方达成和解协议内容为：双方确认黄国寿欠陈学荣本金815000.00元，利息100万元。本金815000.00元由黄国寿负责偿还，利息100万元由温商房地产公司负责偿还。同时约定温商房地产公司用自有的新浦家园2号楼3单元1101、1102两套商品住宅定价为88万元过户给陈学荣指定人王天一身份证号码230107199012260613、王家澍身份证号码230102197704213730名下，过户费由温商房地产公司负责。余款12万元在2017年6月30日以现金方式付清。黄国寿所欠的815000.00元本金，由温商房地产公司负责在2016年12月25日之前让黄国寿本人出具欠条，交给陈学荣或陈学荣的委托人。2016年12月20日，温商房地产公司分别与王天一、王家澍签订了新浦家园2号楼3单元1101、1102两套商品房买卖合同,并分别给王天一、王家澍出具了购买商品房的黑龙江增值普通发票。2016年12月11日，给付陈学荣30000.00元，2017年7月8日，给付陈学荣70000.00元，尚欠20000.00元。由黄国寿本人签名出具的欠条由温商房地产公司法定代表人朱国军于2017年8月2日提交给该院执行局。另查明，陈学荣于2017年5月12日，以温商房地产公司仅履行了部分义务致使协议无效，申请恢复原判决的执行。该院于2017年6月12日立案，案号为（2017）黑0202执恢226号。2017年6月15日扣划温商房地产公司在齐齐哈尔农行龙沙支行账户存款134000.00元至该院22110120004000421账户，2017年6月15日，扣划温商房地产公司在交通银行齐齐哈尔分行账户存款91000.00元至该院22110120004000421账户，2017年7月31日，扣划温商房地产公司在上海浦发银行齐齐哈尔铁东支行账户存款762100.00元至该院22110120004000421账户。
龙沙区法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第八十六规定，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。第八十七条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作执行结案处理。当事人达成执行和解协议，是权利人和义务人在执行程序中经平等协商，就变更人民法院生效裁判文书所确定权利义务关系的履行义务主体、标的物及其数额。执行当事人通过自愿达成的协议，是对人民法院生效裁判文书所确定权利义务关系进行变更，是权利人对自身合法权利以及权利实现方式的自由处分。达成协议后双方的当事人形成了新的债权关系，该行为在不违反法律、行政法规的强制性效力性规定的均应受法律保护。本案中被执行人温商房地产公司依照与陈学荣达成协议的应由被执行人温商房地产公司给付的100万元利息事项已履行了98%，该协议约定的由黄国寿本人签名出具的欠条也由被执行人温商房地产公司完成，虽有部分尚未履行，但不影响协议的继续履行。该院强制扣划被执行人温商房地产公司的987100元的行为对被执行人温商房地产公司而言，有失公平。也不符合《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定。故异议人（被执行人）温商房地产公司的异议请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第八十六条的规定，裁定：扣除异议人（被执行人）温商房地产公司应继续履行应给付的20000.00元。中止执行扣划异议人（被执行人）温商房地产公司的银行存款。
复议人陈学荣称，请求撤销龙沙区法院（2017）黑0202执异39号执行裁定书，依法扣划被申请人账户存款给付复议人。理由：一、申请人在申请恢复执行过程中双方争议较大，案情较为复杂，执行法院在审查被申请人的执行异议时违反法定程序，剥夺了申请人陈述、申辩权及申请回避权。因被申请人未按执行《和解协议书》约定履行义务，申请人于2017年5月12日向原执行法院龙沙区法院提出恢复执行申请。该院分三次扣划了被申请人账户存款人民币共计人民币987100.00元，该院没有将该笔款项给付申请人。2017年12月9日申请人突然收到龙沙区法院（2017）黑0202执异39号执行裁定书，申请人看到裁定书后才知道被申请人以其已经按照执行《和解协议书》进行履行义务为由提出执行异议。该院在审查异议期间，没有将执行异议申请书送达给申请人，也没有对申请人进行调查核实，更没有依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”之规定进行听证，严重地剥夺了申请人的陈述、申辩权，导致该院审查认定事实错误。因龙沙区法院在审查异议时没有告知申请人合议庭成员，该合议庭成员是否存在应当依法回避情形不得而知，因此，该院剥夺了申请人的申请回避权。二、龙沙区法院在审查异议时，认定被申请人虽有部分尚未履行，但不影响协议继续履行为由，中止扣划被申请人的银行存款是错误的。申请人与被申请人签订的《和解协议书》第四条明确约定：黄国寿所欠的81.5万元本金，由甲方（被申请人）负责在2016年12月25日之前让黄国寿本人出具欠条，并交给乙方（申请人）或乙方委托人，如未能在约定时间内或非黄国寿本人所写的欠条，此协议无效。该《和解协议书》签订后，被申请人并未在2016年12月25日前将黄国寿的亲笔欠条交付给申请人（申请人未委托代理人），因而依据该条款规定，该《和解协议书》已不具有法律效力。申请人便于2017年5月12日提出恢复执行申请。在恢复申请执行过程中，没有任何人告知申请人关于被申请人将黄国寿的欠条交到执行局的事情，申请人是在接到龙沙区法院（2017）黑0202执异39号执行裁定书后，才知道有黄国寿的欠条，而该院在既未告知申请人，又未听取申请人的陈述、申辩的情况下，即以此认定为被申请人依约履行了《和解协议书》，从而作出中止扣划被申请人账户存款的行为显系枉法裁判，严重地损害了申请人的合法权益。
被执行人温商房地产公司称，对方的陈述都是在推理。对于看守所律师的签字有可能是第一看守所有漏签的情况。欠条已经出具两年多了，记不清是在哪里交的了，欠条都是陈学荣的意思，在打印社打印的时候和陈学荣沟通了，他说行，具体记不清了，肯定是给陈学荣看过。我们协议也履行了，现在黄国寿已经出来，黄国寿和陈学荣见过面，黄国寿也说还钱。且在2017年7月8日，我方再次付款给陈学荣7万元整，实际上是温商房地产公司在2016年12月25日之后继续履行和解协议，应视为已经通过协商征得陈学荣同意，变更了合同的附条件生效条款。合同的履行属实质而非形式。如果债务人已经履行完毕和解协议确定的义务，即便存在迟延履行或者瑕疵履行的情况，申请执行人也不能要求恢复执行。
本院审查查明的事实与一审一致。
本院认为，根据2016年12月10日温商房地产公司与陈学荣签订的和解协议书，被执行人温商房地产公司的主给付义务基本履行完毕。陈学荣要求履行生效判决没有事实根据，其复议请求和理由不能成立，不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回复议人（申请执行人）陈学荣的复议请求，维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202执异39号执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 黄 克
审判员 王春山
审判员 吴 非
二〇一八年三月二十日
书记员 王雪姣