湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终32号
上诉人（原审原告）：十堰恒阳混凝土工程有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区柳陂镇。
法定代表人：钟菊和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴威，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。
委托诉讼代理人：夏小雨，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理，代收法律文书。
上诉人（原审第三人）：湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司（变更前名称：湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司）。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办七里垭路*号。
主要负责人：黄海，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：十堰恒融房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区车城西路***号。
法定代表人：陈凝恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张广兴，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人十堰恒阳混凝土工程有限公司（以下简称：恒阳公司）、上诉人湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司（以下简称：金瑞十堰分公司）与被上诉人十堰恒融房地产开发有限公司（以下简称：恒融公司）因合同纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人恒阳公司的法定代表人钟菊和及其委托诉讼代理人戴威、夏小雨，上诉人金瑞十堰分公司的委托诉讼代理人邓敏，被上诉人恒融公司的委托诉讼代理人张广兴到庭参加了诉讼。因调解，经批准扣除审限六十日。本案现已审理终结。
恒阳公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判恒融公司直接支付恒阳公司商砼款4702872.5元及逾期付款违约金470287.25元，并按照银行同期贷款利率四倍计算至付清时止的逾期利息（逾期利息暂计算至2017年11月30日为1165625.94元）；2.诉讼费由恒融公司负担。事实和理由：1.一审法院认可恒阳公司与金瑞十堰分公司签订的三份《销售合同》及三方签订的《协议书》的效力，那么2016年11月之后支付商砼款的义务人就应当是恒融公司，一审法院认定“三方协议对2016年11月之后恒融公司直接支付给恒阳公司商砼款的金额和时间均未明确约定”这一事实明显错误。2.按照合同约定，恒融公司违约应按商砼货款的10%计算违约金和按照银行同期贷款利率四倍计算至付清时止的逾期利息。双方对违约金和逾期付款的利息计算方式是有明确约定的，一审判决以其他方式计算违约金，属于适用法律错误。
金瑞十堰分公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判金瑞十堰分公司不承担违约金14万元。事实和理由：一审判决认定“金瑞十堰分公司未及时向恒阳公司支付商砼款，也未及时通知恒融公司向恒阳公司支付商砼款，已构成违约，故应当向恒阳公司赔偿逾期付款损失”错误，从三方签订《协议书》之日，金瑞十堰分公司的付款义务已经转移，未给恒阳公司付款违约的不是金瑞十堰分公司，而是恒融公司，判决从恒融公司应支付金瑞十堰分公司的工程款范围内支付违约金明显错误。
针对恒阳公司和金瑞十堰分公司的上诉，恒融公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对金瑞十堰分公司的上诉，恒阳公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：承担付款责任及违约金和利息责任主体由法院裁判，恒阳公司不发表意见。
针对恒阳公司的上诉，金瑞十堰分公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：恒阳公司上诉请求合法正确，请求二审法院予以支持。
恒阳公司向一审法院起诉请求：1.判令恒融公司支付混凝土款472万元及逾期付款违约金(按照银行同期贷款利率四倍计算至还款之日止)。2.由恒融公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月9日，恒阳公司与金瑞十堰分公司签订三份《销售合同》，恒阳公司向由恒融公司开发、金瑞十堰分公司承建的“恒融枫尚城”6#、7#、8#、9#、10#商住楼供应预拌混凝土。合同签定后，恒阳公司依合同约定陆续向金瑞十堰分公司供应预拌混凝土。就混凝土进度款的支付问题，恒阳公司、恒融公司、金瑞十堰分公司于2016年8月27日签订《协议书》，协议书约定：金瑞十堰分公司同意恒融公司直接支付恒阳公司所供商砼总货款，同时金瑞十堰分公司给恒融公司提前一次性开具收款收据，由恒融公司支付工程款时分批支付给恒阳公司所供商砼货款。恒融公司应在2016年8月31日前支付给恒阳公司170万元，同年9月10日支付给恒阳公司30万元,在2016年10月底以前保底支付给恒阳公司100万元。2016年11月开始，恒融公司保证完全履行恒阳公司与金瑞十堰分公司签订的商砼销售协议中所供商砼总额支付，直至协议履行完毕。协议第（二）部分第五条约定“协议签订后双方应认真履行，如逾期超过5天违约方应承当违约金，违约金按应欠商砼货款的10%计算。如果丙方（恒融公司）违约时，违约金及商砼货款在违约时间10天再不履行支付，甲方（恒阳公司）有权停供商砼，如再发生事态造成的经济损失由丙方承担，同时还应承担违约利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算，直至本协议所用商砼货款履行支付清止。……”。2016年8月28日,金瑞十堰分公司向恒融公司出具三份金额分别为210万元、335万元、189.7万元的《委托支付商砼货款》的付款委托书，委托恒融公司直接以银行承兑汇票向恒阳公司支付以上共计734.7万元的商砼货款。恒阳公司自述2016年8月31日至2017年1月10日，恒融公司陆续向恒阳公司支付商砼款385万元。2016年6月27日三方签订《协议书》后，恒阳公司又陆续向金瑞十堰分公司供应商砼。2017年1月13日，金瑞十堰分公司开具票号为001456、金额为2663860元的结算收据一张，票号为0014010、金额为1698342.50元的结算收据一张，2017年1月16日开具票号为0014105、金额为340670的结算收据一张（2017年3月29日金瑞十堰分公司又重开与此结算收据金额相同、票号为0014119的结算收据一张，开具日期写为2017年5月30，并注明原票号为0014105的结算收据作废）。对于以上三张结算收据是否交给恒融公司,三方各执一词，但均未提供证据证实。2017年1月17日,恒阳公司向一审法院申请诉讼保全,一审法院冻结了恒融公司的银行账户。因恒融公司未继续向恒阳公司支付商砼款,故而恒阳公司诉至法院,诉讼请求如前所述。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，恒融公司同意收到由金瑞十堰分公司开具的结算收据及付款委托书后直接向恒阳公司支付商砼款。2017年8月28日，金瑞十堰分公司又开具了金额为340670元（票号0014124）、1698342.50元（票号0014028）、2663860元（票号0014176），并开具了三份付款委托书。双方就付款问题仍未能达成一致。
一审法院认为：恒阳公司与金瑞十堰分公司签订的三份《销售合同》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的规定，合法有效，金瑞十堰分公司负有向恒阳公司支付商砼款的义务。2016年8月27日，恒阳公司与金瑞十堰分公司、恒融公司签订《协议书》，约定恒融公司在应支付给金瑞十堰分公司工程款的范围内直接向恒阳公司支付商砼款，该协议亦合法有效。恒融公司向恒阳公司直接支付商砼款是代替金瑞十堰分公司履行支付货款的义务,该代付义务已由三方签订的《协议书》确定，三方均应按协议书的约定履行各自的义务。恒融公司已按协议书的约定将2016年10月底以前应付的300万元支付给恒阳公司。三方协议对2016年11月之后恒融公司该直接支付给恒阳公司商砼款的金额和时间均未明确约定。按照之前的惯例，应先由金瑞十堰分公司开具收到恒融公司工程款的结算收据，再由恒阳公司持结算收据到恒融公司领取商砼款。虽然恒阳公司提供了三份金瑞十堰分公司开具的结算收据复印件意欲证明已将结算收据交给了恒融公司，恒融公司拒不按结算收据的金额支付商砼款，但恒融公司否认收到该三份结算收据，恒阳公司与金瑞十堰分公司均不能提供证据证实已将以上三份结算收据交给了恒融公司，故恒融公司关于未收到金瑞十堰分公司的结算收据，对应向恒阳公司支付多少商砼款，冲抵多少应付给金瑞十堰分公司的工程款不能确定，故未向恒阳公司付款的辩称有理，予以采信。三方于2016年8月27日签订协议后，恒阳公司还在向金瑞十堰分公司供货，在本案审理过程中的2017年5月22日，双方才进行对账，彼时未付的商砼款才明确确定。2017年8月28日，金瑞十堰分公司开具三份结算收据，出具三份付款委托书，恒融公司代付款的金额明确，三方的结算手续清楚，故恒阳公司诉请恒融公司支付商砼款合法有据，予以支持。依据恒阳公司与金瑞十堰分公司的对账单及结算收据，金瑞十堰分公司尚未支付的商砼款为4702872.5元，恒阳公司诉请恒融公司支付商砼款4720000错误，对超出应付商砼款部分不予支持。2017年5月22日对账后，金瑞十堰分公司未及时向恒阳公司支付商砼款，也未及时通知恒融公司向恒阳公司支付商砼款，已构成违约，故应向恒阳公司赔偿逾期付款损失。因恒融公司2016年11月以后的付款义务不明确，其未付款不构成违约，恒阳公司诉请恒融公司按三方协议约定的银行同期贷款利率四倍承担违约责任不符合法律和双方的约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、恒融公司于判决生效之日起十五日内在应付金瑞十堰分公司工程款的范围内向恒阳公司支付商砼款4702872.5元及逾期付款违约金（违约金自2017年5月23日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止）。二、驳回恒阳公司的其他诉讼请求。如果恒融公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46940元、保全费5000，共计51940元，由恒融公司在应付金瑞十堰分公司工程款的范围内负担。
本院二审期间，恒阳公司为支持其上诉理由，向本院提交了以下证据：
证据一、货运单7张，拟证明案涉工程7#楼于2016年10月19日封顶，恒融公司应支付相应商砼款。
证据二、运货单1张，拟证明案涉工程8#楼于2016年4月2日地下室两层混凝土浇筑完毕，恒融公司应支付相应商砼款的给付时间。
证据三、运货单5张，拟证明案涉工程8#楼于2016年7月19日封顶，恒融公司应支付相应商砼款的给付时间。
证据四、运货单5张，拟证明案涉工程9#楼于2016年8月1日封顶，恒融公司应支付相应商砼款的给付时间。
证据五、运货单5张，拟证明案涉工程10#楼于2016年8月13日封顶，恒融公司应支付相应商砼款的给付时间。
本院二审期间，金瑞十堰分公司、恒融公司未向本院提交新证据。
经二审庭审质证，金瑞十堰分公司对恒阳公司提交的上述证据真实性及证明目的均无异议，认为是恒融公司违约，应当承担违约责任。
恒融公司对恒阳公司提交的上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为五份证据形成的时间均在一审起诉前，由恒阳公司所持有，不属于新证据。五份证据是恒阳公司与金瑞十堰分公司之间混凝土买卖合同中证据，与本案争议焦点无关联性。不是恒融公司审查协议书付款时应当审查或依据的证据。恒融公司向恒阳公司付款依据的是金瑞十堰分公司提前开具的收款收据。请求二审法院对上述证据的证明目的不予采信。
对上述证据，本院认为：恒阳公司提交的上述五份证据均是恒阳公司向金瑞十堰分公司供应混凝土的证据，与本案恒融公司代金瑞十堰分公司向恒阳公司付款事实无关联，故对上述证据不予审查评判。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2017年9月21日，一审法院审理本案期间，金瑞十堰分公司将2017年8月28日开具的金额为340670元（票号0014124）、1698342.50元（票号0014028）、2663860元（票号0014176）三张结算收据及三份付款委托书当庭提交给一审法院，一审法院已将上述三张结算收据及三份付款委托书当庭向恒融公司出示，现上述三张结算收据及三份付款委托书已在一审卷宗附卷。
再查明，湖北金瑞建筑工程有限公司十堰分公司于2017年6月12日经十堰市工商行政管理局核准变更为湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司。
本院认为：1.关于本案定性。恒阳公司与恒融公司之间没有买卖合同关系，恒融公司是根据恒阳公司、恒融公司、金瑞十堰分公司于2016年8月27日签订的《协议书》，代金瑞十堰分公司向恒阳公司履行支付商砼款的义务。故一审法院将本案定性为买卖合同纠纷不当，应当定性为合同纠纷。
2.恒融公司在本案中的责任。恒阳公司、恒融公司、金瑞十堰分公司于2016年8月27日签订的《协议书》，是三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照协议约定履行义务。该协议约定恒融公司在应支付给金瑞十堰分公司工程款的范围内直接向恒阳公司支付商砼款，且恒融公司已按协议书约定履行了将2016年10月底以前应付的300万元支付给恒阳公司的义务。三方协议对2016年11月之后恒融公司该直接支付给恒阳公司商砼款的金额和时间均未明确约定，根据协议约定，应当由金瑞十堰分公司给恒融公司提前开具收款收据，恒融公司在收到金瑞十堰分公司开具的收据后在支付工程合同价款时分批支付给恒阳公司商砼货款。恒阳公司、金瑞十堰分公司主张已将结算收据交给了恒融公司，虽然恒阳公司在一审审理期间提供了三份金瑞十堰分公司开具的结算收据复印件，但恒融公司否认收到该三份结算收据，恒阳公司与金瑞十堰分公司又均不能提供已将以上三份结算收据交给了恒融公司的证据，应当承担举证不能的法律后果。因恒融公司未收到金瑞十堰分公司的结算收据，在其应向恒阳公司支付多少商砼款，冲抵多少应付给金瑞十堰分公司的工程款不能确定前，不应承担代金瑞十堰分公司向恒阳公司付款的责任，此期间支付商砼货款的义务仍应当由金瑞十堰分公司承担，恒阳公司和金瑞十堰分公司按照双方签订的《销售合同》约定处理双方买卖合同关系产生的权利义务关系。2017年5月22日，恒阳公司与金瑞十堰分公司经对账确认，金瑞十堰分公司尚未支付的商砼货款为4702872.5元，双方对此均无异议，予以确认，恒融公司应承担此款项代支付义务。因2017年5月22日金瑞十堰分公司在对账已确定应付款金额后，未及时开具结算收据，通知恒融公司向恒阳公司支付商砼货款，导致恒融公司无法履行代金瑞十堰分公司向恒阳公司付款的义务，责任在金瑞十堰分公司，此期间恒阳公司和金瑞十堰分公司的权利义务关系仍应按照双方签订的《销售合同》约定进行处理。金瑞十堰分公司已于2017年8月28日又重新开具三份结算收据，并于2017年9月21日一审法院审理期间提交给一审法院，一审法院也当庭向恒融公司出示，恒融公司此时应当明确自己应当承担的代付款责任，其逾期支付，此后的逾期付款违约责任应当由恒融公司自担。故一审法院判决由金瑞十堰分公司承担此部分的违约责任不当，本院予以纠正。
3.关于违约金的标准问题。因恒融公司2016年11月以后的付款义务不明确，其未即时履行付款义务在付款金额不明确前不构成违约，恒阳公司诉请恒融公司按三方协议约定的银行同期贷款利率四倍承担违约责任不符合法律和双方的约定，本院不予支持。2017年9月21日恒融公司代付款金额明确后的逾期付款违约金，一审判决以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算适当，本院予以支持。
4.关于恒阳公司在一审的诉讼请求及上诉请求。恒阳公司在一审的诉讼请求是判令恒融公司支付混凝土款472万元及逾期付款违约金(按照银行同期贷款利率四倍计算至还款之日止)，而其上诉请求是撤销原判第一项，依法改判恒融公司直接支付恒阳公司商砼款4702872.5元及逾期付款违约金470287.25元，并按照银行同期贷款利率四倍计算至付清时止的逾期利息（逾期利息暂计算至2017年11月30日为1165625.94元）。因恒阳公司在一审时没有主张逾期利息，其在二审增加支付利息的诉讼请求，金瑞十堰分公司与恒融公司二审当庭均表示不同意由二审一并处理，故对恒阳公司关于利息的上诉请求本院不予审查。
5.关于本案诉讼费用的负担问题。因本案纠纷的产生，是由于金瑞十堰分公司没有按照三方协议的约定，及时通知恒融公司向恒阳公司履行代付款义务，责任在金瑞十堰分公司，一审法院判决一审诉讼费及保全费由恒融公司在应付金瑞十堰分公司工程款的范围内负担并无不当；金瑞十堰分公司的上诉请求虽然部分成立，但仍应当承担二审诉讼费。
综上所述，恒阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金瑞十堰分公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初623号民事判决；
二、十堰恒融房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内在应付湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司工程款的范围内向十堰恒阳混凝土工程有限公司支付商砼款4702872.5元。
三、十堰恒融房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向十堰恒阳混凝土工程有限公司支付逾期付款违约金（以4702872.5元为本金，自2017年9月22日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至本判决确定的还款之日止）。
四、驳回十堰恒阳混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。
如果十堰恒融房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46940元、保全费5000，共计51940元，由十堰恒融房地产开发有限公司在应付湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司工程款的范围内负担。二审案件受理费50040元，由十堰恒阳混凝土工程有限公司负担46940元，湖北金瑞建设工程有限公司十堰分公司负担3100元，
本判决为终审判决。
审判长 胡 韧
审判员 张 静
审判员 刘占省
二〇一八年五月四日
书记员 乔 文