福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第600号
上诉人（原审被告）林玉珠，女，汉族，1964年3月7日出生。
委托代理人朱乃坚、商世杰，福建秉坚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建华夏融资担保有限公司。
法定代表人陈本福。
委托代理人谢贤云、林清明，福建名仕律师事务所律师。
原审被告福鼎市雄新机车部件有限公司。
法定代表人陈明义。
原审被告福鼎市鼎鑫机车部件有限公司。
法定代表人郑兆强。
原审被告陈明义，男，汉族，1964年12月12日出生。
原审被告郑兆明，男，汉族，1964年9月19日出生。
上诉人林玉珠因与被上诉人福建华夏融资担保有限公司（下称华夏担保公司）、原审被告福鼎市雄新机车部件有限公司（下称雄新公司）、福鼎市鼎鑫机车部件有限公司（下称鼎鑫公司）、陈明义、郑兆明追偿权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第155号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案，上诉人林玉珠的委托代理人朱乃坚、商世杰，被上诉人华夏担保公司的委托代理人谢贤云、林清明到庭参加诉讼，原审被告雄新公司、鼎鑫公司、陈明义、郑兆明经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月24日，雄新公司与中国民生银行股份有限公司福州分行（下称民生银行）签订编号为公授信字第99152011295369号《中小企业金融服务合同》，雄新公司向民生银行申请最高额度为400万元贷款，期限自2011年8月24日至2012年8月23日。同日，华夏担保公司与民生银行签订编号为公高保字第99152011295367号《最高额保证合同》，为雄新公司提供最高债权额为400万元的担保，主债权发生期间为2011年8月24日至2012年8月23日。
2012年8月8日，雄新公司通过股东会决议，一致同意委托华夏担保公司为其向民生银行贷款400万元提供担保，并向华夏担保公司提供反担保。同日，华夏担保公司与雄新公司签订《担保协议书》，约定，华夏担保公司为雄新公司向民生银行申请的400万元贷款提供担保及反担保；雄新公司提供80万元履约保证金，该保证金在委托人清偿借款合同项下的本金、利息及其他费用；华夏担保公司代偿时，雄新公司应按代偿金额3%／月的标准支付损害赔偿金，如发生争议，应协商解决，协商不成时，由担保方住所地人民法院裁决。同日，陈明义、郑兆明就上述担保为借款人向华夏担保公司提供连带责任的反担保，签订《反担保保证合同》，约定，反担保债权为贷款人依据借款合同向借款人发放的贷款，金额为人民币400万元，担保人依据担保协议向借款人收取的担保费用；反担保范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息；担保人代借款人偿还上述款项后发生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金；担保人为实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费等）；担保期限为自担保人代借款人向贷款人偿还借款本金、利息及其他相关费用之次日起两年。
2012年8月8日，鼎鑫公司向华夏担保公司出具《反担保保证函》，承诺为华夏担保公司为雄新公司贷款提供的担保向华夏担保公司提供反担保，反担保范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息；担保人代借款人偿还上述款项后发生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金；担保人为实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费等）。
2012年8月22日，民生银行为雄新公司提供400万元的流动资金。到期日为2013年2月22日。同日，雄新公司向鼎鑫公司电汇400万元款项。
2013年2月22日，雄新公司无力偿还贷款，委托华夏担保公司为其代偿327万元款项，鼎鑫公司提供担保。同日，华夏担保公司通过其法定代表人陈本福向雄新公司账户转账57万元，通过福建宝岛眼镜（连锁）有限公司向雄新公司账户转账90万元，及华夏担保公司转账180万元（含雄新公司向华夏担保公司交纳保证金80万元），共327万元。民生银行证明，2013年2月22日雄新公司流动资金贷款已结清，其中雄新公司还73万元，华夏担保公司为雄新公司代偿327万元。华夏担保公司实际代偿款为247万元。
另查明，郑兆明与林玉珠于1989年7月11日登记结婚，于2012年10月25日登记离婚。
华夏担保公司为提起本案诉讼支出律师代理费80825元。
原审法院认为：本案所涉《中小企业金融服务合同》、《最高额保证合同》、《担保协议书》、《反担保保证合同》及《反担保保证函》，均系各方当事人真实意思表示，除损害赔偿金的约定违反相关规定外，其余内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。
现有证据表明，华夏担保公司与雄新公司之间的关系是担保与被担保的关系，讼争债务系保证之债而非借贷之债。雄新公司在收到民生银行贷款后，未能在约定的期限内依约偿还民生银行全部贷款，华夏担保公司作为借款担保人履行了保证义务，代雄新公司偿还民生银行借款本金247万元。依照《中华人民共和国担保法》第十二条关于“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿”的规定，华夏担保公司有权向债务人雄新公司追偿。现华夏担保公司请求雄新公司偿还其代为清偿民生银行借款本金247万元，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。华夏担保公司主张雄新公司应按代偿金额3%／月的标准支付损害赔偿金，已超过银行同期贷款利率的四倍，对超过部分本院不予支持。华夏担保公司为提起本案诉讼支出律师代理费80825元，系华夏担保公司为实现债权而支出的合理费用，雄新公司依约亦应承担偿还责任。
根据《反担保保证合同》和《反担保保证函》，陈明义、郑兆明、鼎鑫公司对华夏担保公司的担保承担反担保责任，故华夏担保公司请求陈明义、郑兆明、鼎鑫公司对雄新公司前述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。陈明义、郑兆明、鼎鑫公司在承担连带清偿责任后，有权向雄新公司追偿。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定（即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”）情形的除外。”林玉珠现虽已与郑兆明离婚，但讼争债务产生于婚姻关系存续期间，在案证据不能证明本案存在不应按夫妻共同债务处理的上述两类除外情形，故林玉珠应对郑兆明所负债务承担共同偿还的责任。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、雄新公司应于判决生效之日起十日内偿还华夏担保公司代其归还的银行贷款本金人民币247万元，并支付代偿损害赔偿金（损害赔偿金以247万元为基数，从2013年3月4日起计至还清之日止，按银行同期同类贷款利率的四倍计付）；二、雄新公司应于判决生效之日起十日内向华夏担保公司支付律师代理费人民币80825元；三、鼎鑫公司、陈明义、郑兆明对判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任，并在承担责任后，有权向雄新公司追偿；四、林玉珠对郑兆明所负担保债务承担共同清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32977元、财产保全费5000元，由雄新公司、鼎鑫公司、陈明义、郑兆明、林玉珠共同负担。
一审判决后，林玉珠不服，向本院提起上诉称：
一、原审程序严重违法，应当发回重审。首先，林玉珠作为原审被告之一，一直都居住于户籍所在地，地址从未变更。一审法院却未在依法履行送达程序的前提下，根本未审查“下落不明”的理由是否成立，“其他方式无法送达”也未予穷尽，直接将林玉珠按照下落不明进行处理，草率地采用公告送达。该送达程序存在明显瑕疵，严重影响林玉珠的诉讼权利。其次，林玉珠在2014年3月30日就已收到一审法院送达的应诉材料及保全材料，便立即委托律师参与本案诉讼。然而，一审法院却仍将林玉珠作“下落不明”进行处理，直接进行公告，并且在变更开庭时间的情况下也未通知林玉珠及委托代理人。之后一审法院又以遗失了林玉珠所递交的委托材料为由，要求委托人重新补充委托手续后才临时传唤林玉珠到一审法院进行调查，可见一审法院工作态度之不负责。第三，本案作为一审普通程序，却未依法公开开庭进行审理。在林玉珠提交补充委托手续后，通知林玉珠于2014年7月30日前往一审法院进行调查。一审法院没有进行正常的开庭审理程序，在做简单的调查之后，就未再进行任何开庭或宣判通知，直至2014年10月17日，林玉珠突然收到一审法院所送达的《民事判决书》，才得知该案判决结果已作出。
另，该审理程序也存在多处错误。1、本案作为一个公告案件，且案情复杂，按普通程序进行审理，虽然庭前在诉讼文书中告知了合议庭组成人员名单，但庭前告知的合议庭组成人员、书记员中，仅有主审法官一人主持该案件进行，没有其他合议庭组成人员参与其中，甚至将书记员都临时变更为与庭前告知中不同的人员，林玉珠在整个一审程序中都未见到庭前告知的其他合议庭组成人员及书记员。2、本案开庭过程中也未在正式的审判法庭进行，仅简单的通知上诉人在办公室中了解情况，形式上存在严重瑕疵。
二、本案适用法律错误，即使本案借款及担保事实确实存在，上诉人林玉珠也无需承担该笔借款的连带保证责任。
1、从债务产生的合意来看，本案担保行为系郑兆明个人意思表示，与林玉珠未形成合意。在本案郑兆明实施反担保行为时，林玉珠与前夫郑兆明方双方感情已完全破裂，两人一直处于分居和互不履行夫妻义务的状态，林玉珠根本不知道本案所涉及的借款存在，也无从知晓郑兆明的反担保行为，林玉珠与郑兆明未有共同举债的合意，无论其反担保的行为还是本案担保债务的产生，均为郑兆明的个人行为，与林玉珠无关。
2、从债务的产生来看，系郑兆明为承担担保责任而形成，而不是借款所形成的债务，不属于夫妻共同债务。原审被告郑兆明为华夏担保公司的担保行为提供反担保，且华夏担保公司为借款人代偿借款而产生本案债务。因此，虽然本案所涉担保之债发生在郑兆明与林玉珠夫妻关系存续期间，但郑兆明因为承担保证责任而形成的债务，并非用于夫妻共同生活与生产经营所形成的债务，所以该债务不属于夫妻共同债务，林玉珠对本案债务不承担共同清偿责任。
3、郑兆明所负之债系保证之债，其与林玉珠均未获益，不符合夫妻共同债务的特点，不应认定为夫妻共同之债。保证之债，是保证人对债权人承担的债务，具有单务性，保证人只有义务而没有权利。本案郑兆明的保证之债，带来的仅是债务而并非利益，更别说为家庭带来利益使配偶受益。因此，让林玉珠对自己不知情也没有受益的债务承担连带清偿责任显然是不公平的。
4、从郑兆明的担保行为来讲，完全是个人信用担保，不能等同于林玉珠的保证行为。个人担保行为本身在法律上具有独立性，系债权人对保证人个人信用的肯定，而夫和妻在法律上具有独立人格，夫妻二人的个人信用不能划等号。本案中，华夏担保公司之所以同意郑兆明提供反担保，是相信郑兆明的个人信用，而华夏担保公司对林玉珠的个人信用不了解也根本无信任可言，华夏担保公司与林玉珠之间并未发生保证法律关系。因此，郑兆明的保证行为具有独立性，不能当然地等同于林玉珠的保证行为，应由保证人自己为其信用而从事的担保行为承担相应责任，而不能牵连到毫无关系的上诉人林玉珠。
5、根据合同相对性原理，夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。林玉珠不是《反担保保证合同》和《借款合同》的相对方，未在本案任何一份合同上签字确认，郑兆明的保证义务不应涉及到合同以外的林玉珠。
6、本案担保之债发生在林玉珠与郑兆明离婚之后。根据一审判决所认定内容，2013年2月22日时，华夏担保公司才替原审被告雄新公司进行代偿，此时本案担保之债才正式形成。而上诉人林玉珠与郑兆明早在2012年10月25日就办理离婚登记手续，因此，该笔发生在林玉珠与郑兆明婚姻关系结束之后的债务依法不应当由林玉珠承担。
综上，从保证之债所具有的相对性、人身特定性、单务性、从属性、债务发生时间等各方面综合分析，本案的保证之债并非夫妻共同债务，一审法院在未对判决内容进行详细说理的情况下，仅因该反担保行为发生在夫妻关系存续期间就判决上诉人承担连带责任，该判决于法无据，显失公平。请求改判驳回华夏担保公司对林玉珠诉讼请求。
被上诉人华夏担保公司答辩称：一、一审判决程序合法。一审法院已电话通知所有原审被告领取诉讼材料，又以邮寄方式送达诉讼材料。一审法院无法向郑兆明等其它原审被告送达诉讼材料，故依法采取公告方式送达。一审法院依法已组织开庭审理，依法调查事实，核对证据原件，上诉人亦在一审中充分行使诉讼权利，不存在没有开庭的情况。因此，一审法院程序合法，不存在上诉人所称的违法情形。二、上诉人应对郑兆明所负债务承担共同偿还责任。1.郑兆明在签署反担保协议时，其承担反担保责任的风险就产生了，该风险并非在实际承担反担保责任时才产生。2.郑兆明在其与上诉人婚姻关系存续期间向被上诉人提供反担保，被上诉人有理由相信郑兆明以夫妻共有财产提供反担保。被上诉人基于郑兆明与上诉人有夫妻共有财产，认为郑兆明有能力提供反担保，故同意由郑兆明为讼争贷款提供反担保。因此，郑兆明应在实际出现反担保事由时，以其与上诉人的夫妻共有财产承担反担保责任。鉴于夫妻财产混同的特殊关系，若不认定配偶一方应对另一方担保债务承担共同还款责任，将导致担保人在提供担保后，通过离婚方式将夫妻共有财产转移至配偶名下，以避免承担担保责任。3.讼争贷款的借款人是雄新公司，郑兆明是公司股东，系讼争贷款的实际使用人，因此，郑兆明对资金使用情况及借款人能否偿还贷款非常清楚。郑兆明明知雄新公司无力偿还贷款，为避免承担反担保责任，将财产转移至上诉人名下。因此，上诉人应对郑兆明所负债务承担共同偿还责任。三、郑兆明是讼争贷款实际借款人，上诉人应对郑兆明借款承担共同还款责任。被上诉人提交的证据7《代偿申请》证明，郑兆明在讼争贷款期限届满时，要求被上诉人代偿327万元。《代偿申请》落款处明确载明“借款人：郑兆明，借款单位：福鼎市雄新机车部件有限公司”，因此，郑兆明是讼争贷款实际借款人，上诉人应对郑兆明借款承担共同还款责任。综上，一审判决程序合法，认定事实正确，上诉人上诉请求没有任何依据，应驳回上诉人上诉请求，并维持一审判决。
本案二审中，出庭当事人双方均没有提交新证据。出庭双方当事人对原审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，双方当事人争议焦点为：一、一审判决程序是否合法。二、林玉珠是否应对郑兆明所负担保债务承担共同偿还责任。
对此，本院分析并认定如下：
一、关于一审判决程序是否合法的问题
本院认为，一审法院在无法向郑兆明等其它原审被告送达诉讼材料的情况下，故依法采取公告方式送达，该送达方式并不违反法律规定，至于林玉珠一并公告送达是由于一审进行公告时并没有收到林玉珠提交的相关诉讼资料，原审法院视为没有收到送达，一并公告并无不妥。事后林玉珠提交了相关送达材料，不能因此认定原审程序错误。一审法院已依法组成合议庭审理了本案，有庭审笔录为证，不存在没有开庭的情形。综上，一审法院程序合法，不存在林玉珠上诉所称的程序违法情形。林玉珠提出原审程序严重违法的上诉理由不能成立，不予支持。
二、关于林玉珠是否应对郑兆明所负担保债务承担共同偿还责任的问题
本院认为，第一，林玉珠在郑兆明的反担保合同中不是合同的相对人，郑兆明签订的反担保合同没有约定林玉珠对郑兆明反担保债务承担连带清偿责任。因此，林玉珠对郑兆明的反担保债务承担连带责任没有合同依据。第二，郑兆明个人担保所形成的债务不属于法律上认定为夫妻共同债务的范围。我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因此，认定债务是否属于夫妻共同债务，不仅要关注债务发生的时间，更应该关注债务的用途。对此，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款规定“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：……（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。”这里明确了夫妻共同债务是指为了共同生活或从事经营活动所负的债务。即该笔债务是因为家庭生活而产生，用于共同生活，所以应当用共同财产来偿还。否则，即使债务是夫妻关系存续期间配偶一方所负也不应该认定为夫妻共同债务。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于讼争债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定来认定。如果债务人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。故本案担保之债务不应该认定为夫妻共同债务。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但判决林玉珠对郑兆明所负担保债务承担共同清偿责任，系适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第155号民事判决第一、二、三项。
二、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第155号民事判决第四项。
三、驳回福建华夏融资担保有限公司对林玉珠的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费32977元，由福建华夏融资担保有限公司负担，一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林毅
代理审判员 黄挺
代理审判员 黄曦
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 严琛
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。