安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终1027号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮舜南路爱佳综合楼101、202、301室，统一社会信用代码91340400850225214K。
主要负责人：温晓东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程功，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴海苗，安徽安铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡木昌，男，1953年6月25日生，汉族，淮南市大通区环卫处退休工人，户籍所在地安徽省淮南市大通区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。
被上诉人（原审被告）：王顺宝，男，1980年6月10日生，汉族，出租车驾驶员，户籍所在地安徽省淮南市大通区，经常居住地安徽省淮南市大通区。
被上诉人（原审被告）：淮南市联运公司，住所地安徽省淮南市交通运输局四楼，统一社会信用代码12340400485320802R。
法定代表人：黄士林，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱锦玉，男，该公司法律顾问。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平安财险淮南支公司）因与被上诉人胡木昌、王顺宝、淮南市联运公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2018）皖0402民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安财险淮南支公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：关于非医保用药扣除问题。平安财险淮南支公司在一审中已申请非医保用药鉴定，一审法院亦委托相关机构做出了鉴定，非医保用药费用为19156.93元，并支付800元鉴定费。《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定，商业三者险合同约定超出国家医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案对非医保用药已经做出鉴定意见，保险合同对免责事由进行了明确提醒和告知。请求二审法院判决平安财险淮南支公司不承担非医保费用。
淮南市联运公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律适当，平安财险淮南支公司要求不承担非医保用药费用，应当予以驳回。
胡木昌、王顺宝对平安财险淮南支公司的上诉未提交书面答辩意见。
胡木昌向一审法院起诉请求：判令王顺宝、淮南市联运公司、平安财险淮南支公司支付胡木昌医药费103,810.94元，住院伙食补助费2730元（误工费、护理费、精神损害抚慰金待鉴定后增加），后变更诉讼请求具体数额为：医药费103810.94元、残疾赔偿金75936元（31640元×20×0.12）、误工费7250元（1450元×5个月）、护理费11544.4元（121.56元×95天）、住院伙食补助费2730元（30元×91天）、营养费2850元（30元×95天）、精神损害抚慰金10000元、交通费1365元（15元×91天）、鉴定费1500元。
一审法院认定事实：2017年9月4日7时40分许，王顺宝驾驶皖Ｄ×××××号奇瑞牌小型轿车，沿朝阳东路由西向东行驶至朝阳东路凯盛重工路段时，观察疏忽、操作不当，撞到前方道路上打扫卫生的环卫工人胡木昌，致胡木昌受伤，车辆受损。胡木昌被送到淮南东方医院集团肿瘤医院治疗，住院91天，花去医药费103810.94元，其中王顺宝垫付7000元，平安财险淮南支公司垫付65000元。其伤情经诊断为：1、左侧锁骨骨折；2、左膝前交叉韧带损伤；3、左膝胫侧副韧带损伤；4、脑震荡；5、顶部头皮血肿；6、上呼吸道感染。在审理过程中，根据胡木昌及平安财险淮南支公司的申请，淮南市大通区人民法院依法委托安徽正邦司法鉴定所对胡木昌的伤残等级、误工期、护理期、营养期及胡木昌非医保类费用进行鉴定，经鉴定：1、胡木昌系道路交通事故致左侧锁骨骨折、左膝损伤，遗留有左肩关节、左膝关节活动功能均累计丧失25%以上，构成两个十级伤残；2、建议误工期为伤后150日，护理期95日，营养期95日。胡木昌住院期间的非医保费用为19156.93元。胡木昌支付鉴定费1500元，平安财险淮南支公司支付鉴定费800元。
该起交通事故经淮南市公安局交通警察支队大通大队认定：王顺宝负事故全部责任，胡木昌不负事故责任。王顺宝系本案事故车辆实际车主，挂靠于淮南市联运公司，该车在平安财险淮南支公司投保有交强险和50万元商业第三者责任险，且不计免赔率，本次交通事故发生在保险期间内。
一审法院归纳本案争议焦点：1、胡木昌的各项诉讼请求是否符合法律规定；2、保险公司是否应当承担非医保费用、诉讼费及鉴定费。
一审法院认为：王顺宝驾驶小型轿车，观察疏忽、操作不当，撞到在道路上打扫卫生的环卫工人胡木昌，致胡木昌受伤，且负事故的全部责任，故应对胡木昌造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，王顺宝与淮南市联运公司应承担连带责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于王顺宝驾驶的车辆在平安财险淮南支公司投保了交通事故责任强制险和50万元的第三者责任商业险，且不计免赔率，交通事故发生在保险期间，胡木昌同时起诉侵权人王顺宝、被挂靠单位淮南市联运公司和平安财险淮南支公司，故应由平安财险淮南支公司在交强险和商业险保险责任限额内先行赔偿。由于保险责任赔偿限额已足以赔偿胡木昌因交通事故造成的损失，故王顺宝和淮南市联运公司在本案中不再承担赔偿责任。
胡木昌主张的医疗费，有住院病历、用药清单及医药费发票证实，依法予以支持，但应扣除王顺宝垫付的7000元及平安财险淮南支公司垫付的65,000元；主张的残疾赔偿金计算有误，定残之日胡木昌已年满六十四周岁，两处十级伤残，经计算应为55686.4元（31640元×16年×11%）；主张的误工费7250元、护理费11544.4元、住院伙食补助费2730元、营养费2850元，均未超过法律规定标准，依法应予支持；主张的精神损害抚慰金，根据其伤残程度，依法酌定为8000元；主张的交通费，根据其住院天数及鉴定情况，依法酌定为1100元，主张的鉴定费1500元，有鉴定意见书和鉴定费发票予以佐证，应予支持，但应列入诉讼费用予以处理。
关于保险公司是否应当承担非医保费用、诉讼费及鉴定费的问题。一审法院认为：从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明：未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，平安财险淮南公司为证明已经尽到告知义务，向法院提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及联运公司的盖章，但该段声明不能证明平安财险淮南支公司已经向淮南市联运公司对“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿”的涵义进行了充分的说明。因此，该条款不能发生相应的法律效力。同时，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。且投保人联运公司投保的是不计免赔商业三者险，如果对非医保用药不予理赔，就明显减少了平安财险淮南支公司的义务，限制了联运公司的权利。平安财险淮南支公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。故平安财险淮南支公司对非医保用药不承担责任的理由不能成立，不予支持。关于平安财险淮南支公司是否承担本案的诉讼费和鉴定费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。诉讼费是人民法院根据谁主张谁负担的一般原则，结合案件具体情况，决定由哪一方当事人负担，属于人民法院的司法权利，而保险公司超越司法权事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为违反法律规定，故平安财险淮南支公司不承担鉴定费、诉讼费的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，平安财险淮南支公司应赔偿胡木昌医药费31810.94元（103810.94元－7000元－65000元）、残疾赔偿金55686.4元、误工费7250元、护理费11544.4元、住院伙食补助费2730元、营养费2850元、精神损害抚慰金8000元、交通费1100元,合计120971.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡木昌医药费31,810.94元、残疾赔偿金55,686.4元、误工费7250元、护理费11,544.4元、住院伙食补助费2730元、营养费2850元、精神损害抚慰金8000元、交通费1100元,合计120,971.74元；2、王顺宝在本案中不承担民事赔偿责任；3、淮南市联运公司在本案中不承担民事赔偿责任。案件受理费4554元，减半收取2277元，由胡木昌负担920元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担1357元；鉴定费2300元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担。
二审查明事实同一审判决书认定事实一致。
本院归纳本案二审争议焦点为：平安财险淮南支公司主张涉案非医保用药费用应不予赔偿是否有依据，应否予以支持。
本院认为，平安财险淮南支公司上诉认为，其已经向投保人淮南市联运公司就超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿问题进行了明确说明，履行了提示和告知义务。本院认为，从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，平安财险淮南支公司为证明已经尽到告知义务，向法院提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及淮南市联运公司的盖章，但该段声明不能证明平安财险淮南支公司已经向淮南市联运公司对“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿”的涵义进行了充分的说明。因此，该条款不能发生相应的法律效力。同时，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。且投保人淮南市联运公司投保的是不计免赔商业三者险，如果对非医保用药不予理赔，就明显减少了平安财险淮南支公司的义务，限制了淮南市联运公司的权利。平安财险淮南支公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。故平安财险淮南支公司上诉称对非医保用药不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，平安财险淮南支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费299元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 魏 宁
审判员 代 奇
二〇一八年七月三十一日
书记员 张媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。