成都市青羊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青羊刑初字第333号
公诉机关成都市青羊区人民检察院。
被告人谢莎莎。2014年12月2日因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留，同月31日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人何建利，四川聚贤律师事务所律师。
成都市青羊区人民检察院以成青检刑诉（2015）第175号起诉书指控被告人谢莎莎犯诈骗罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，成都市青羊区人民检察院代理检察员马世川、代理检察员范杰到庭支持公诉；被告人谢莎莎及辩护人何建利到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月，被告人谢莎莎编造了自己是律师，其老师在法院上班，能够法院内部拍卖房屋的谎言，骗取其同学冯某某的信任。从2014年2月开始，谢莎莎以帮助冯某某购买“凯旋城”、“长富花园”法院内部拍卖房屋和法院拍卖汽车为由，分多次骗取冯某某购房款和购车款等共计571?000元。2014年4月至9月，谢莎莎以帮助冯某某的嫂子杨某购买位于本市金牛区一品天下附近“锦城花园”法院内部拍卖房的名义，分三次骗取杨某购房款288?000元。2014年12月2日，谢莎莎到公安机关投案自首。
成都市青羊区人民检察院认为被告人谢莎莎的行为已构成诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定对被告人谢莎莎定罪量刑。同时提出谢莎莎犯罪以后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。
被告人谢莎莎对控方指控的罪名和事实无异议。
被告人谢沙沙的辩护人对控方指控谢莎莎骗取被害人冯某某的行为为诈骗罪的罪名无异议，对控方指控谢莎莎骗取被害人杨某为诈骗罪的罪名有异议。提出如下辩护意见：1.谢莎莎以购买车、房为名义骗取冯某某的金额应为548?000元；2.从谢莎莎与冯某某的银行对账单可以看出，谢莎莎向冯某某转款230?591元，该款项不能查明归还的是借款还是诈骗款项，本着“疑罪从无“的原则，应认定其性质为归还诈骗款项，从谢莎莎的犯罪金额中予以扣减；3.从冯某某的手工记账单记载的内容来看，谢莎莎通过银行转账之外的方式向冯某某归还了172?842元，也应从犯罪金额中予以扣减；4.谢莎莎与杨某签订有购房合同，应认定为合同诈骗罪；5.谢莎莎犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，应从轻或减轻处罚；6.谢莎莎到案后，其家属向杨某退赔了10万元，应当从轻或减轻处罚；7.谢莎莎无前科，系初犯，可从轻处罚。
经审理查明，2013年9月，被告人谢莎莎编造了自己是律师，其老师在法院上班，能够法院内部拍卖房屋的谎言，骗取其同学冯某某的信任。从2014年2月开始，谢莎莎以帮助冯某某购买“凯旋城”、“长富花园”法院内部拍卖房屋和法院拍卖汽车为由，分多次骗取冯某某购房款和购车款：1.以购买“凯旋城”的房屋为借口，骗取购房款250?000元；2.以购买“长富花园”的房屋为借口，骗取购房款50?000元；3.以购买“福克斯”牌汽车为借口，骗取购车款20?000万；4.以购买“帕萨特”牌汽车为借口，骗取购车款55?000元；5.以购买“蒙迪欧”牌汽车为借口，骗取购车款59?100元；6.以购买“雪铁龙”牌汽车为借口，骗取购车款56?000元；7.以购买“帕萨特”牌汽车为借口，骗取购车款52?000元；8.以购买“长富花园”房屋需应酬为借口，骗取欠款5?000元。上述款项共计547?100元。
2014年4月7日，谢莎莎以帮助冯某某的嫂子杨某购买位于本市金牛区一品天下附近“锦城花园”法院内部拍卖房的名义，与杨某签订《协议》，载明的主要内容为：谢莎莎将“锦城花园”商品房一套出售给杨某，定金150?000元，房屋全款698?000元。协议签订后，杨某于当日支付定金150?000元。之后分别于9月11日和9月25日向谢莎莎支付了80?000元和58?000元，合计288?000元。2014年12月2日，谢莎莎到公安机关投案自首。
另查明，1.谢莎莎的银行卡交易明细载明，从2014年2月25起至11月30日，冯某某通过其银行账户向谢莎莎的银行账户转账51笔，共计1176825元；谢莎莎通过其银行账户向冯某某的银行账户转账26笔，共计225841元。
2.谢莎莎的账户明细载明，从2013年10月起至2014年11月28日，冯某某通过其银行账户向谢莎莎的银行账户转账8笔，共计74000元；谢莎莎通过其银行账户于2014年1月10日向冯某某的银行账户转账1笔，共计20600元。
3.冯某某提供的手工记账单记载（包含谢莎莎未签字确认部分），从2014年3月3日起至11月10日，冯某某的还款有26次，共计309502元：其中与冯某某的银行卡交易明细中重复的款项有9笔，共计145000元；其中4月16日的28000元系以借款抵扣购买“福特斯”牌汽车的购车款，8月15日的58000元系以借款抵扣购买“标致”牌汽车的购车款，均已从谢莎莎的犯罪金额中予以扣除。另外，手工记账单载明：4月28日“0.15借我1500”、4月28日“3.85银行存款到期”、5月16日“-2（3.85+0.15-1-2）余1万（银行钱）”，谢莎莎签字予以确认。
3.谢莎莎的家属于2014年12月8日退赔被害人杨某诈骗款项100?000元，杨某出具了收条。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、到案经过，证明案件来源和被告人到案经过。
2.被告人供述，其主要供述为：2013年9月的样子，我给同
学冯某某说自己是律师，我的老师在法院上班，能够拿到法院内部拍卖的房屋和汽车，冯某某就分多次给了我五十余万元让我帮其购买。2014年4月，我又以同样的手法以购买金牛区一品天下附近“锦城花园”的法院内部拍卖房的借口，分三次骗了杨某288?000元。
3.被害人杨某的陈述，其主要陈述为：2014年2月，我弟媳
冯某某告诉我，她的同学谢莎莎是律师，有办法拿到法院内部拍卖的房子，我觉得既然便宜，就说要一套。2014年4月7日下午，冯某某将夏莎莎约到成都市青羊区优品道见面，谢莎莎说她手里有一套“锦城花园”的拍卖房，面积142平方米，只需要698?000元。我听到这么便宜，就马上和谢莎莎签订了一份《协议》，并到蜀汉路的一家建设银行向谢莎莎支付了定金150?000元。2014年9月11日，冯某某给我小姨张明芳打电话，说当天必须支付80?000元，其中60?000元是房款、20?000元是税款。我委托张明芳将款转给了谢莎莎。9月14日，谢莎莎把收条打给了我。9月25日，谢莎莎给我打电话说要交税款，我向谢莎莎转账58?000元。过了一个多月，谢莎莎不仅没有办好房屋贷款手续，也没有让我拿到房子，我就让她退钱。谢莎莎承诺于11月30日一定会把钱退给我，但直到当天下午18时43分，谢莎莎发消息给我叫我不等她了，我就来派出所报案了。
4.被害人冯某某的陈述，其主要陈述为：2013年下半年的一
天，谢莎莎和我见面的时候告诉我，她在法院上班的老师知道法院内部处理拍卖房的情况，价钱很便宜，问我要不要，我当时没有答复她。2014年2月26日，谢莎莎给我打电话，告诉我“凯旋城”小区内有一套150平方米的房子，只需要548?000元，但是当天就要打80?000元定金过去。我觉得很便宜，第二天就给谢莎莎转了80?000元。过了几天，谢莎莎说她那里还有一套位于“凯旋城”内的房屋，但面积只有120平方米，由于是装修了的，也要548?000元。我把这个消息给我哥说了，我哥觉得也可以，就通过我给又给谢莎莎转了80?000元定金。2014年3月2日，谢莎莎给我写了一张160?000的收条。4月的一天，谢莎莎给我打电话说有一辆拍卖的福克斯汽车，只要68?000元，问我要不要，我就马上转了20?000元定金给她。隔了几天谢莎莎又让我转28?000元过去，我没有转，直接从她借我的钱里扣除了。5月7日，谢莎莎给我补了一张48?000元的收条。再后来，谢莎莎叫我把剩下的20?000元转过去的时候，我当时没那么多现金了，她就说帮我先垫着，等我有钱了再还给她。2014年6月，谢莎莎又给我说她在“长富花园”有一套房子，只需要300?000元，于是我又给她转了50?000元定金过去。7月4日，谢莎莎说要请法院的吃饭，我就又转了50?000元过去。又过了几天，谢莎莎给我打电话，说要交“凯旋城”小区那两套房屋剩余的房款，于是我又她转了90?000元。由于谢莎莎曾找我借过150?000元，她就说借我的钱不还给我了，她直接给我打了一张200?000元房款的收条。7月19日，谢莎莎说一辆“帕萨特”汽车，只要55?000元，我就转了55?000元过去。7月26日买蒙迪欧汽车又转了60?000元。8月5日买雪铁龙汽车转了56?000元。8月7日买帕萨特汽车转了52?000元。后来谢莎莎再次说有车的时候，我告诉她没有现金了，她说就在她借我的钱里扣。8月15日，谢莎莎告诉我帮我拿了一辆价值58000元的标志508汽车。9月2日，谢莎莎告诉我帮我交了50?000元的定金，定了一辆99?000元的宝马汽车。就这样，我陆续转了591000元给谢莎莎，另外还借了158?000元给她。我是2013年开始陆续借钱给谢莎莎的，她也还了一部分，现金本金差不多有9万余元，利息有13万余元，她共欠我22万余元。
5.辨认笔录及照片，证实被害人杨某、冯某某对被告人谢莎莎进行辨认的情况。
6.调取证据通知书和个人活期明细查询单，证实谢莎莎的账户明细。
7.收条5张，证实谢莎莎向冯某某出具的购房款、购车款收条共计709?000元。
8.协议、转账凭条和收条，证实谢莎莎骗取杨某购房款288?000元的事实。
9.短信记录，证实谢莎莎与杨某短信内容。
10.调取证据通知书和开户信息、银行卡客户交易查询单，证实谢莎莎的银行卡交易明细。
11.银行卡交易查询单，证实冯某某的银行卡交易明细。
12.手工记账单，证实冯某某与谢莎莎部分经济往来的记账内容。
13.收条及转账凭证，证实谢莎莎家属向杨某退赔的事实。
上述证据具有真实性、合法性、关联性、能够证明本案事实，本院予以采信。
本院认为，（一）被告人谢莎莎诈骗冯某某的金额应以谢莎莎向冯某某出具的收条，结合冯某某确认的实际支付金额来认定，即本院在上述审理查明部分中确认的金额为547?100元，公诉机关超出该金额部分的指控证据不足，本院不予支持。对辩护人关于该金额的辩护意见本院予以采纳。（二）从冯某某与谢莎莎的银行交易明细来看，其二人在从2014年2月至2014年11月30日期间经济往来频繁，冯某某向谢莎莎转账金额共计1?176?825元，谢莎莎向冯某某转账金额共计225?841元，冯某某手工记账单上载明谢莎莎支付的款项为78?502元（扣除与银行明细吻合的145?000元和车辆款抵扣的28000元、58000元，即：309?502元-145000元-28000元-58000元=78?502元）。冯某某和谢莎莎除购车、购房等经济往来外，还有民间借贷关系，除谢莎莎于2014年5月16日向冯某某转账支付的20?000元，通过冯某某的手工记账单记载的内容可以确定为归还的借款外，没有证据证明谢莎莎向冯某某支付的其余款项284?343元（225?841元+78?502元-20?000元=284?343元）的性质，不能排除其性质为归还的部分诈骗款项，从有利于被告人的解释出发，本院认为应将该部分款项在谢莎莎的犯罪金额中予以扣除，即谢莎莎诈骗冯某某的犯罪金额为：547?100元-284?343元=262?757元。公诉机关超出该金额部分的指控证据不足，本院不予支持。对辩护人提出的应将谢莎莎向冯某某支付的全部款项均应在犯罪金额中予以扣减的辩护意见，本院予以部分采纳。（三）诈骗罪和合同诈骗罪的区别在于：1.诈骗罪只侵犯公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗罪除了侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体；2.在犯罪客观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。结合本案，谢莎莎与杨某签订合同的目的在于以签订合同的方式取得杨某的信任，以骗取杨某的钱款288?000元的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，其行为构成诈骗罪。公诉机关对谢莎莎骗取杨某钱款的行为构成诈骗罪的主张予以支持，本院对辩护人提出的该行为构成合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。
综上，被告人谢莎莎以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和指控罪名成立，本院予以支持。谢莎莎犯罪以后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。谢莎莎的家属在案发后向被害人退赔了部分款项，可以酌情从轻处罚。谢莎莎的犯罪所得应当继续追缴，发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人谢莎莎犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2021年12月1日止）。
（罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。
二、对被告人谢莎莎的犯罪所得继续追缴，发还被害人冯某某262?757元、杨某188?000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 喻 言
人民陪审员 黄 合
人民陪审员 窦 蓉
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 吕德聪