上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第46号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨林峰。
辩护人吴皓，上海市协力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭德浩。
辩护人翟建、王峰，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人杨林峰、郭德浩犯职务侵占罪一案，于2013年12月9日作出（2013）静刑初字第498号刑事判决。原审被告人杨林峰、郭德浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人杨林峰及其辩护人吴皓、上诉人郭德浩及其辩护人翟建、王峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院判决认定，某公司系非国有公司。被告人杨林峰于2004年2月进入某公司工作，先后担任市务部办公楼主任、高级主任、副经理、经理等职务。被告人郭德浩于2006年4月进入某公司工作，先后担任市务部办公楼市务代表、副主任、主任、副经理等职务。被告人杨林峰、郭德浩在任职期间，主要负责某公司所属恒隆广场办公场地对外租赁的工作。2004年11月至案发，被告人杨林峰伙同某公司市务部高级经理孙瑛（另案处理）、2007年9月起又伙同被告人郭德浩，在萧邦贸易（上海）有限公司、艾尔建信息咨询（上海）有限公司等55家企业向某公司租用恒隆广场办公场地的71笔租赁业务中，虚构了上海久光房地产咨询有限公司（以下简称久光公司）、上海世臻投资咨询有限公司（以下简称世臻公司）等9家房地产中介公司在上述业务中提供了中介代理服务的事实，伪造了中介合同、物业视察记录、中介服务委托书等，骗取某公司不应支付的中介费共计人民币1，666万余元（以下币种均为人民币），被告人郭德浩参与金额为1，400余万元。2012年11月17日，被告人杨林峰主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实；同年11月27日，被告人郭德浩被公安人员抓获。案发后，公安机关查扣了赃款赃物。
原审法院认定以上事实的证据有，证人徐A、邱B、李C、岳D、童E、卫F、徐G、沈H、徐I、姚J、潘K、李L、贺M、王N、康O、米某某某•亚某某某、孙P、丁Q、李X、曾Y、张Z、张甲、李乙、钱丙、程丁、于AA、毕BB、王CC、沈DD、史EE、朱FF、陈GG、毛HH、王II、苏JJ、李KK、衡LL、李MM、杨NN、杨OO的证言；港邦发展有限公司出具的《报案书》，某公司出具的《职务、收入证明》、劳动合同、劳动合同（续订）、劳动合同补充协议，某公司和萧邦贸易（上海）有限公司、艾尔建信息咨询（上海）有限公司等企业出具的付款凭单、发票、物业视察记录、中介委托书（含翻译件）、办公楼代理费用申请、确认书、不动产中介服务协议书、房屋租赁合同，久光公司、世臻公司等9家涉案中介公司的银行账户对账单、进账凭证，上海市公安局经济犯罪侦查总队三支队出具的《案发经过》等书证；上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定人员、上海沪港金茂会计师事务所有限公司鉴定人员出具的《司法鉴定意见书》以及原审被告人杨林峰、郭德浩的供述等。
上海市静安区人民法院认为，被告人杨林峰、郭德浩的行为均已构成职务侵占罪，且属于数额巨大，依法应予惩处。被告人杨林峰主动至公安机关坦白交代罪行，系自首，可依法从轻处罚；在共同犯罪中，被告人郭德浩起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款和第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处杨林峰有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利一年；判处郭德浩有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元；查扣的被告人杨林峰、郭德浩赃款，发还被害单位上海恒邦房地产有限公司。
上诉人杨林峰以其系自首等为由，提出原判量刑过重。杨林峰的辩护人进一步提出原判罪责罚不相适应，首先，犯罪起意、客户确定、申请款项审批签字、赃款分配等均系孙瑛所为，杨林峰在孙瑛的操控指令下，指示郭德浩具体行为，杨本人并无决定权，且杨分得赃款的数量亦印证了杨处于从属地位，应认定其为从犯；其次，公安机关根据杨林峰供述的他人犯罪线索查证发现中介公司人员涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，应认定杨具有立功表现，综上，恳请本院依法改判。
上诉人郭德浩对原判认定其参与犯罪的金额提出异议，辩称杨林峰指使其伪造相关文件初期，其并不知情，直到第一次分得赃款才知晓业务虚假，故此前参与的金额应予扣除；另原判量刑过重。郭德浩的辩护人进一步提出2009年底或2010年初，杨林峰通过银行转账分给郭德浩钱款，郭开始意识到参与犯罪，应以此作为郭开始涉案的时间，计算得出其犯罪金额为八、九百万；原判认定郭系从犯，对其从轻处罚，但仍量刑过重，恳请本院对郭减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人杨林峰、郭德浩犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法有效。经审查，在案证据证实杨林峰、郭德浩、孙瑛利用他们的职权，采取虚构中介服务，套取中介费的方法实施侵占行为，其中郭德浩根据杨林峰的指使伪造相关材料、文件，再由杨林峰核对、孙瑛审批，进入对外支付中介费的内部审核流程。三人犯罪故意明确，分工合作。共同犯罪中，杨林峰起主要作用，应认定为主犯。至于孙瑛到案与否不影响本案事实的认定。关于杨林峰是否具有立功情节，因杨林峰系在坦白自己犯罪的过程中坦白中介公司为其虚开发票的事情，故不能认定杨具有立功情节。关于郭德浩的犯罪金额，经查证，郭德浩第一次伪造文件发生在2007年9月，获取赃款在2008年年初，从相关文件的制作过程看，郭德浩是通过剪贴、复制、编造等手段完成，其主观上应当明知参与犯罪，原判认定郭德浩开始涉案时间的证据是确实充分的。原判根据杨林峰、郭德浩犯罪的金额、情节及严重的社会危害性，对他们的量刑恰当。综上，两名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市静安区人民法院（2013）静刑初字第498号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，控辩双方均未提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
关于杨林峰是否可认定为从犯的问题。经查，沈DD、朱FF、陈GG、王II、苏JJ、李MM等人的证言，物业视察记录、中介委托书（含翻译件）、不动产中介服务协议书、房屋租赁合同、涉案中介公司的银行账户对账单、进账凭证等书证以及原审被告人郭德浩的供述证实，在杨林峰、郭德浩、孙瑛等人利用管理、负责、经手某公司所属恒隆广场办公场地对外租赁业务的职务便利，虚构中介公司提供代理服务的事实，骗取某公司钱款的共同职务侵占犯罪中，杨林峰联系久光公司、世臻公司等9家房地产中介公司，约定在支付每笔业务10%的税费后帮助套取余款，且指使郭德浩按其提供的信息伪造中介委托书、顾问服务协议、物业视察记录及制作支付申请书、支付凭单等材料，安排中介公司在相关伪造的文件上盖章，并在公司内部审核程序中核对签字，最终通过杨林峰的个人银行账户保管、处分赃款。以上事实杨林峰亦曾多次供认在案。故杨林峰在共同犯罪中积极参与，指使他人实施相应行为，起主要作用，原判认定杨系主犯并无不当。至于杨林峰及其辩护人提出杨系听命于孙瑛，这不影响对杨在共同犯罪中起主要作用的认定，其相关辩护意见，不能成立。
关于杨林峰是否具有立功情节的问题。经查，杨林峰到案后如实供述，在双方不发生真实中介代理服务的情况下，其以支付房地产中介公司每笔业务10%税费的代价，套取余款。司法机关在工作中发现，部分中介公司为杨林峰虚开发票已涉嫌犯罪，遂追究刑事责任。因此，杨林峰并未向公安机关提供内容具体、指向明确的他人犯罪线索，不具有立功表现。杨林峰辩护人的相关意见，不能成立。
关于郭德浩犯罪金额的问题。经查，原判认定郭德浩参与职务侵占犯罪金额为1，400余万元，上述事实有原审被告人杨林峰、郭德浩的供述、经郭德浩辨认由其制作伪造的付款凭单、顾问服务协议书、中介委托书、确认书、代理费用申请书、物业视察记录等书证证实，证据确实、充分。其中中介委托书系郭德浩通过剪贴、复印承租方提供其他文件的抬头和公章伪造，该手法充分体现了郭德浩明知经手业务虚假，具有参与职务侵占犯罪的主观故意，因此上诉人郭德浩及其辩护人以郭分赃后才具共同犯罪主观故意，此前参与金额应予扣除的辩解不能成立。
综上，本院认为，上诉人杨林峰、郭德浩身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审法院根据杨林峰、郭德浩犯罪的事实、性质及各自在共同犯罪中的地位作用、杨林峰系自首等情节，所作判决并无不当，且审判程序合法。现两上诉人及其辩护人均以原判量刑过重为由，要求进一步从轻处罚或减轻处罚，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕永波
代理审判员 陈姣莹
代理审判员 王 潮
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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