青海省黄南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青23民终40号
上诉人（原审被告）：当增加布，男，藏族，1982年2月10日出生，青海省同仁县人，住青海省同仁县兰采乡还曲乎村，现住青海省同仁县城南。
被上诉人（原审原告）：尕藏，男，藏族，1972年11月1日出生，牧民，青海省泽库县人，住青海省泽库县多福顿乡。
上诉人当增加布与被上诉人尕藏生命权、健康权、身体权纠纷一案，上诉人当增加布不服同仁县人民法院（2016）青2321民初343号民事判决，于2017年6月12日向本院提出上诉，同仁县人民法院于2017年7月14日将案件移送本院。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人当增加布到庭参加诉讼,被上诉人尕藏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人当增加布上诉请求：一审法院认定事实错误，判决有失公平、公正，请求撤销一审判决，依法改判。事实及理由：2016年4月13日，尕藏无证酒驾�型普通货车与当增加布驾驶的小型轿车刮擦相撞，致使当增加布驾驶的轿车受损害，儿子被撞晕昏迷后，尕藏驾车逃逸，当增加布追到尕藏与其论理时，尕藏态度蛮横。当增加布一时激愤，就朝尕藏的头部、脸部打了几拳。道路交通事故认定书，认定了尕藏刮擦当增加布的车，致使当增加布车辆受损，其未按规定超车、无证驾驶、酒驾、肇事后逃逸的事实，认定尕藏负事故全部责，当增加布车无责任。由此事实，可以认定，尕藏对引发本案的发生具有明显过错责任。2016年5月18日，青海警察职业学院司法鉴定中心，对尕藏损伤的程度进行重新鉴定，经该中心鉴定，认定尕藏“左侧尺骨骨折系左侧尺骨陈旧性骨折不完全愈合”鉴定意见为损伤构成轻微伤。认定尕藏有明确的外伤史的依据是黄南州人民医院病史资料，2016年4月13日，黄南州人民医院X片见，在左侧尺骨骨�，骨折断端不整齐，断端可见絮状影，系陈旧性骨折不完全愈合。根据该鉴定，可以认定，在案发前，尕藏左侧尺骨已受过一次骨折，尕藏左侧尺骨骨折系左侧尺骨陈旧性骨折，尕藏左侧尺骨骨折并非是当增加布的侵害行为导致的。根据以上事实，认为一审法院认定尕藏胳膊受伤的结果与当增加布侵害行为之间存在因果关系是没有依据的，故一审法院判决让当增加布赔偿尕藏损失的60%即45243.97元是的不公平的。
被上诉人尕藏未进行答辩。
一审法院认定事实：2016年4月13日15时许，尕藏驾驶车辆沿阿赛公路行至同仁县境内时与当增加布驾驶的车辆相撞并刮擦，尕藏驾车逃逸，后当增加布妻子将尕藏截停在隆务庄养老院附近公路边，当增加布赶来与尕藏发生争吵，并发生肢体冲突，当增加布殴打了尕藏。尕藏受伤后在黄南州人民医院住院治疗21天，其病历记录载明2016年4月13日入院后诊断为左前臂及左肘关节处肿胀，局部可见皮下瘀斑，肘关节下明显畸形，局部（尺骨中近段）压痛明显，有骨擦音，可闻及骨擦音，活动肘关节时疼痛加重。辅助检查：X片显示左尺骨中近段骨折、骨折断端明显移位。2016年4月21日诊疗经过载明：左侧尺骨骨折切开复位内固定术，术后给予抗炎、消肿等对症治疗。
另查明2016年4月26日,同仁县公安局委托青海正信司法鉴定所评定尕藏损伤程度，并出具了青正信司验所{2016}临检字第298号司法鉴定意见书。其中第四条分析说明第一项关于损伤根据检案摘要、送检病历记载，被鉴定人入院前有外伤史。入院后经专科检查诊断为左侧尺骨骨折。第二项关于损伤程度：其左侧尺骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4（f）关于“四�长骨骨折”之规定构成轻伤二级。第五条鉴定意见尕藏的损伤程度属轻伤二级。2016年5月18日，同仁县公安局委托青海警官职业学院司法鉴定中心评定尕藏损伤程度，并出具青警院司鉴中心（2016）法临鉴字第172号司法鉴定意见书。其中第四条分析说明第一款损伤分析：1.被鉴定人尕藏有明确的外伤史，但根据2016年4月13日黄南州人民医院X片所见，其左侧尺骨骨折断端不整齐，断端可见絮状影，系陈旧性骨折不全愈合后，原骨折部位再次骨折。2.结合法医检验复核病史资料，其临床诊断确诊无误，应予认可。3.现被鉴定人左侧尺骨骨折，肘关节伴有轻度活动受限，符合法医损伤程度鉴定的时限规定。第二项伤残程度其左侧尺骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4（f）关于“四肢长骨骨折”之规定构成轻伤二级。第五条鉴定意见尕藏的损伤程度属轻伤二级。尕藏左�尺骨骨折系左侧尺骨陈旧性骨折不全愈合，对外伤损伤的抵抗能力较低，二次损伤在原有损伤的基础上造成再次骨折，原有陈旧性骨折和二次损伤在其二次骨折中占同等作用，共同造成其左尺骨再次骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》4.3伤病关系处理原则4.3.2：“损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的均鉴定为轻微伤”之规定，被鉴定人尕藏损伤构成轻微伤。第五条鉴定意见被鉴定人尕藏的损伤构成轻微伤；2016年11月30日，青海省高级人民法院司法技术室委托青海昆仑司法鉴定中心伤残等级鉴定，并出具了青昆司鉴中心{2016}临检字第431号伤残等级鉴定。鉴定意见被鉴定人尕藏系左尺骨中近骨折，�成九级伤残。
再查明，青海省统计局公布的2016年农村常住居民人均可支配收入为7933.4元/年，21.73元/天。当增加布的侵害行为造成尕藏的损害结果有：医疗费共计：32829.58元（青海省医疗住院收费票据6张）；护理费380.52元（按农村居民标准每天21.73元，21.73元/天×20天）；营养补助费600元（30元/天×20天）；住院伙食补助费：1500元（20天一天75元）；误工费5672.92元（按农村居民标准每天21.73元，根据定残日前一天，21.73元/天×261天）；残疾赔偿金31733.6元（按2016年农村常住居民人均可支配收入7933.4元/年×20×20%）、交通、住宿费酌情（原告在州医院所产生的费用估计的）支持1000元、青海昆仑司法鉴定中心鉴定所法医鉴定费1690元，以上损失共计为75406.62元。
一审法院认为，本案争议焦点为尕藏左侧尺骨骨折损伤与既往伤（左侧尺骨陈旧性骨折）共同作用的损伤程度等级是否应适度降低。根据青海正信司法鉴定所评定尕藏损伤程度及青正信司验所{2016}临检字第298号司法鉴定意见书，尕藏左侧尺骨骨折系左侧尺骨陈旧性骨折不全愈合，对外伤损伤的抵抗能力较低，二次损伤在原有损伤的基础上造成再次骨折，原有陈旧性骨折和二次损伤在其二次骨折中占同等作用，共同造成其左尺骨再次骨折。同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤程度鉴定标准》的公告即《人体损伤程度鉴定标准》4.3伤病关系处理原则4.3.2：“损伤与既往伤病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的均鉴定为轻微伤”之规定，被鉴定人尕藏损伤构成轻微伤。该鉴定意见客观真实，程序合法，应予采纳，尕藏左侧尺骨骨折损伤与既往伤（左侧尺骨陈旧性骨折）共同作用的损伤程度等级应适度降低，尕藏损伤构成轻微伤。综上所述，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。根据同仁县公安局同公（治）行罚决字（2016）103号行政处罚决定书，现场监控视频中尕藏、当增加布因交通肇事后发生争吵，并互相扭打，导致原告尕藏左胳膊及头部面部受伤的结果与当增加布的侵权行为之间存在因果关系。当增加布辩称：“尕藏的手臂骨折是发生在我与原告发生纠纷之前，纠纷发生时我只打了原告的头部和脸部，所以原告手臂骨折与我无关”的辩解理由未提供相关证据予以证明，其辩解理由本院不予采纳。故当增加布对尕藏侵权造成的损失应负主要民事赔偿责任，被侵权人尕藏对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人当增加布的民事责任，故双方民事赔偿责任以4:6为宜，即当增加布应赔偿原告尕藏损失的60%即75406.62元×60%等于45243.97元，原告尕藏应自行承担40%的民事赔偿责任即75406.62元×40%等于30162.65元。关于原告主张精神赔偿金10000元的诉求，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：第一款之规定致人残疾的，为残疾赔偿金。故原告主张精神损害抚慰金的诉求，本院不予支持。关于后续治疗费的诉求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定赔偿义务人应当赔偿受害人因继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，但尕藏未提供相关证据予以证明尕藏因继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，故尕藏主张后续治疗费的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决:一、当增加布应赔偿尕藏各项损失人民币45243.97元，该笔款项于本判决生效后十日内付清；二、尕藏的其他诉讼请求驳回。案件受理费2715元，由原告承担1086元，由被告承担1629元。
本院在庭审中组织上诉人当增加布对一审双方当事人提交的证据进行复述和质证，当增加布在庭上表示完全同意，一审法院对上述证据的认定意见，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容,本院予以确认。
本院开庭审理前双�当事人均未向本院提交新的证据。在庭审时上诉人当增加布向法庭举了公安局询问证人满某吉布和受害人尕藏的询问笔录证明尕藏手臂骨折是陈旧伤，不是我造成的，与我没有关系。本院认为证人满某吉布证明看见尕藏脸部流血，打架时他不在场；受害人尕藏虽然说了不清楚左胳膊是谁造成的，但是打架的人只有当增加布，不是他打的又是谁。这两份证据证明的与上诉人当增加布在公安行政处罚期间和一审时承认其殴打尕藏不相一致，故对当增加布所举的两份证据不予确认。
一审法院查明的事实除认定的护理费、误工费和住院伙食补助费数额外，均有充分的证据证明，二审均予以确认。但一审法院在计算护理费和误工费的依据是正确的，护理费应为434.60元，而错写为380.53元，少计算护理费54.07元，误工费应为5671.53元，而错写为5672.92元，多计算误工费1.39元；在计算住院伙食补助费时没有按国家工作人员到黄南出差伙食补助标准每天60元计算，20天的住院伙食补助费为1200元，多计算住院伙食补助费300元。被上诉人尕藏的实际损失共计为75159.30元。
根据上诉人的诉请和已查明的事实，本案的焦点为：一、上诉人认为尕藏左侧尺骨骨折损伤是既往伤（左侧尺骨陈旧性骨折）与当增加布殴打无关，认定案件事实有误。二、上诉人认为原审法院判决认定损害赔偿责任有失公平、公正。
有关上诉人认为尕藏左侧尺骨骨折损伤是既往伤（左侧尺骨陈旧性骨折）与当增加布殴打无关，认定案件事实有误的问题。上诉人当增加布在尕藏无证驾驶和酒后驾驶发生交通肇事的情况下，不能依法保护其合法权益，而非法殴打他人侵害了其民事权益，应当承担民事责任。根据青海正信司法鉴定所评定尕藏损伤程度及青正信司验所{2016}临检字第298号司法鉴定意见书，尕藏左侧尺骨骨折系左侧尺骨陈旧性骨折不全愈合，对外伤损伤的抵抗能力较低，二次损伤在原有损伤的基础上造成再次骨折，损伤程度属轻度二级。同时，根据2016年11月30日青海省高级人民法院司法技术室委托青海昆仑司法鉴定中心{2016}临检字第431号伤残等级鉴定为九级伤残。这两份鉴定意见客观真实，程序合法，应予采纳，尕藏左侧尺骨骨折损伤是在陈旧性骨折的基础上被当增加布殴打后造成的新的伤害。据此，上诉人当增加布上诉称：被上诉人尕藏的手臂骨折是发生在我与尕藏发生纠纷之前，纠纷发生时我打了尕藏的头部和脸部，所以尕藏手臂骨折与我无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
有关上诉人认为原审法院判决认定损害赔偿责�有失公平、公正的问题。被上诉人尕藏损伤是当增加布不理智的情况下殴打所造成的，没有上诉人当增加布的殴打被上诉人尕藏原有陈旧性骨折的二次损伤是不会有的。据此，上诉人当增加布对被上诉人尕藏侵权造成的损失应负主要责任，被上诉人尕藏对损害的发生也有过错，对其损失应负次要责任。故原审法院认定上诉人当增加布和被上诉人尕藏分别承担60%和40%的民事赔偿责任是正确的，本院应予支持。上诉人当增加布认为其承担损害赔偿责任有失公平、公正的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院在计算护理费和误工费的依据是正确的，护理费应为434.60元，而错写380.53元，少计算护理费54.07元，误工费应为5671.53元，而错写为5672.92元，多计算误工费1.39元，应予纠正；在计算住院伙食补助费时应按国家机关一般工作人员到黄南出差伙食补助标准每天60元计算，住院伙食补助费20天为1200元，多计算住院伙食补助费300元，也应予纠正。即上诉人当增加布应赔偿被上诉人尕藏损失的60%即75159.30元乘以60%等于45095.58元，被上诉人尕藏应自行承担损失40%即75159.30元乘以40%等于30063.72元。
综上所述，一审判决认定除护理费少算54.07元、多算误工费1.39元和住院伙食补助费300元外的事实清楚，适用法律正确，应予支持。对一审判决少计算护理费54.07元、多算了误工费1.39元和计算住院伙食补助费300元，均应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省同仁县人民法院（2017）青2321民初343号民事判决第二项判决，即尕藏的其他诉讼请求驳回；
二、撤销青海省同仁县人民法院（2017）青2321民初343号民事判决第一项判决，即当增加布应赔偿尕藏各项损失人民币45243.97元，该笔款项于本判决生效后十日内付清；
三、上诉人当增加布于本判决生效之日起30日内向被上诉人尕藏支付各项损失人民币45095.58元。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2715元，由上诉人当增加布负担2415元，由被上诉人尕藏负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 允 跃
审 判 员 李 艳
代理审判员 完 德 加
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 多杰才让