广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民二终字第257、258号
上诉人罗雄。
委托代理人高仕良，广东南天星律师事务所律师。
上诉人惠州市国昌天源百货有限公司（下称国昌百货公司）。
委托代理人张健、岳锦，广东深兴律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院分别受理罗雄诉国昌百货公司租赁合同纠纷案（案号：（2013）惠阳法秋民初字第59号）、国昌百货公司诉罗雄租赁合同纠纷案（案号：（2013）惠阳法秋民初字第94号）后，将两案合并审理，并作出（2013）惠阳法秋民初字第59、94号民事判决（同一份判决）。双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。上诉人罗雄及其委托代理人高仕良，上诉人国昌百货公司的委托代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：罗雄与国昌百货公司于2012年3月15日签订了一份《联营合同》，约定：由罗雄在国昌百货公司散装柜经营散装食品、炒货、油炸品；罗雄每月支付18000元给国昌百货公司作为固定利润；罗雄每月支付管理费200元，每年给付节日活动费（五一300元，中秋300元，国庆300元，元旦300元，春节300元，周年店庆300元），由国昌百货公司从货款中扣除；营业款由国昌百货公司统一收取，并使用统一销售小票。结算方式为每月2、12、22结当月1-10、11-20、21-月底的货款。合同签订当天，国昌百货公司收取了罗雄90000元的一次性固定利润款。罗雄经营的散装专柜于2012年6月9日开始营业，双方的经营方式是，营业款由国昌百货公司收取，并使用国昌百货公司的统一销售小票，当天打印前一天的销售汇总给罗雄，10天一次通过联营账款单的形式对账。国昌百货公司在每月的营业款中扣除18000元的费用、200元的管理费、小票耗材费30元，遇节日再扣除300元的活动费。国昌百货公司将扣除后的营业款返还给罗雄，由罗雄写回收款收据给国昌百货公司。2013年1月21日至31日，双方经对账，确认该时段产生的销售额为50867.4元；2013年2月，双方经对账，确认该月产生的销售额为139119.5元；2013年3月，产生的销售额为129307.9元。因抵扣费用事宜产生纠纷，国昌百货公司未将营业款返还给罗雄，罗雄遂提起诉讼，起诉后，国昌百货公司将2013年1月21日至31日的款项50867.4元支付给了罗雄，其余未再支付。
另查，罗雄应支付给国昌百货公司每月的固定利润、管理费、小票耗材费支付至2013年1月，2013年2月、3月未支付，其经营的散装专柜经营至2013年3月31日止。
罗雄起诉请求：1、判令国昌百货公司支付货款268427.1元（截止到2013年3月31日）及支付该货款逾期利息（利息从合同约定结款日起按中国人民银行贷款利率计至全部货款支付完毕之日止）；2、判令国昌百货公司返还一次性利润分成9万元及支付该款利息5000元（利息从2012年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至全部款项支付完毕之日止，暂计至2013年2月14日为5000元）；3、本案诉讼费用由国昌百货公司承担。
国昌百货公司起诉请求：1、判令解除原、被告双方的《联营合同》；2、判令罗雄支付固定利润144000元（从2012年8月份暂计至2013年4月份共计8个月，判决时计至执行之日）及逾期利息3408.66元（利息按中国人民银行贷款利率计算，从每期应支付之日起计，判决时计至执行之日）；3、判令罗雄支付租金54000元，管理费600元，耗材90元（暂计2013年2、3、4月份3个月，判决时计至罗雄从原告处退场之日止），滞纳金32814元及逾期利息383.58元（滞纳金按2%／天，利息按中国人民银行贷款利率计算，从每期应付之日起计，判决时计至执行之日），以上暂计共人民币235296.24元。4、本案的诉讼费及相关费用由被告承担。
原审认为：罗雄与国昌百货公司签订的《联营合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方当事人都具有法律约束力，双方的合同关系是协作型的联营合同关系。依据双方签订的《联营合同书》合同第五条第2款约定：乙方（罗雄）每月向甲方（国昌百货公司）支付18000元作为甲方的固定利润。2012年3月至5月，罗雄经营的散装专柜未开始营业，未产生利润，该专柜是从2012年6月份才开始营业，才能产生利润，因此，罗雄应当从2012年6月份开始支付18000元的固定利润及合同第六条约定的管理费、节庆费用，支付至2013年3月。2013年2月至2013年3月，罗雄经营的专柜产生的销售额为268427.4元，扣除罗雄2013年2月、3月应支付的36460元（每月固定利润18000元×2个月＋每月管理费200元×2个月＋每月小票耗材费30元×2个月），国昌百货公司还应支付231967.4元给罗雄。
合同签订时，国昌百货公司收取了罗雄9万元的一次性利润分成，而《联营合同书》中并没有约定该笔费用，因此，国昌百货公司应当将收取的9万元返还给罗雄。
本案中，双方签订的合同关系是协作型的联营合同关系，合同第五条、第六条明确约定了罗雄每月应支付的费用，虽然国昌百货公司提供的《收款收据》中写的是“租金18000元”，但该数额与《联营合同书》约定的罗雄应支付的费用是相一致，而且《联营合同书》没有约定罗雄应另行支付“租金18000元”，因此，应采信罗雄每月支付的18000元的费用就是双方《联营合同书》中约定的每月的固定利润18000元。对国昌百货公司主张罗雄除每月应支付《联营合同书》第五条约定的18000元的固定利润外，还应支付每月18000元的租金，不予支持。
罗雄2013年2月、3月未按照《联营合同书》的约定支付相应的款项，国昌百货公司依据《联营合同书》第十三条第2点的约定，要求解除与罗雄签订的《联营合同书》，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除罗雄与国昌百货公司签订的《联营合同书》；二、国昌百货公司在本判决生效之日起十日内支付货款231967.4元及利息（利息从2013年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）给罗雄。三、国昌百货公司在本判决生效之日起十日内返还9万元及利息（利息从2012年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2013年2月14日）给罗雄。四、驳回罗雄的其他诉讼请求。五、驳回国昌百货公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告罗雄诉被告国昌百货公司案诉讼费6752元，由原告罗雄负担687元，被告国昌百货公司负担6065元。原告国昌百货公司诉被告罗雄案诉讼费4830元，由被告国昌百货公司负担。
上诉人罗雄上诉称：一、一审认定罗雄2013年2月、3月未按照《联营合同书》的约定支付相应的款项，而支持国昌百货公司提出的解除与罗雄签订的《联营合同书》是错误的。一审已查明罗雄每月支付给国昌百货公司的固定利润18000元、管理费200元、节日活动费，是由国昌百货公司从营业款中扣除的，营业款由国昌百货公司统一收取，并使用统一销售小票。既然这样，罗雄则不存在没有按照《联营合同书》的约定支付相应款项的问题，因为国昌百货公司还拖欠罗雄大量的营业款，而罗雄应支付的相关款项都是由国昌百货公司每月直接在营业款中扣除的，罗雄没有违约，一审不能以此为由解除双方签订的《联营合同书》。这也涉及到国昌百货公司应将押金1万元返还给罗雄的问题。同样道理，由于罗雄没有拖欠国昌百货公司费用，一审决定由罗雄承担诉讼费687元也是错误的。二、一审认定“罗雄经营的散装专柜经营至2013年3月31日止”是错误的。一审无论是罗雄或是国昌百货公司，都没有提出或确认散装专柜经营到什么时候止，事实上罗雄的散装专柜2013年3月31日之后仍继续经营，一审没有任何依据的认定损害了罗雄的合法权益，因为国昌百货公司还拖欠罗雄2013年4月1日至2013年5月31日营业款229377.5元，罗雄正另行起诉国昌百货公司返还。请求：撤销原审第一判项，改判驳回国昌百货公司要求解除与罗雄签订的《联营合同书》的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由国昌百货公司承担。
上诉人国昌百货公司上诉称：一、一审对罗雄提交的如下3份证据予以采信的理由太过牵强，这几份证据的真实性、合法性存在瑕疵，不应予以采信。l、证据3中的两张联营账款单（2013年2月21日至2013年2月28日、2013年3月1日至2013年3月10日）虽然从形式上看与国昌百货公司认可的联营账款单一致，都有显示打印的时间、打印人、单据号、起始日期、销售额等，从表面上看符合双方的交易方式。但是，这两张联营账款单缺少了一个最重要的要素——没有国昌百货公司的工作人员予以签名确认，那么这样的两张联营账款单是任何一个懂得电脑基本操作的人都可以做出来的。因此，该份证据是存在瑕疵的。2、对罗雄提交的证据4的上诉理由同上——即罗雄在国昌百货公司处没有营业，而是自己打印制作了该份证据，国昌百货公司亦是无法提供证据予以推翻的。3、对于证据5，虽然一审认为罗雄的录音没有违反法律的禁止性规定，但是其如何证明该份录音里的对话人就是国昌百货公司，而不是罗雄通过技术手段制作的？二、一审在查明事实上有遗漏。根据国昌百货公司与罗雄于2012年3月15日签订的《联营合同》第十六条其他约定①的上半句“实际计租以开业起计租”。虽然双方没有约定租金的具体金额，但根据双方以往的结算收据可以看出租金为每月18000元。一审遗漏对该部分事实的查明。三、一审判决是在曲解所查明事实的情形下作出的，明显偏袒罗雄。l、一审认为“双方的合同关系是协作型的联营合同关系”是错误的。双方的合同关系应为合同型联营，其权利和义务由合同约定。（1）联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营。《民法通则》第51条、第52条、第53条对这三种联营形式做了规定。由此可以看出，我国的民事法律并不存在所谓的“协作型的联营合同”。（2）《民法通则》第53条规定：“企业之间或企业事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”即合同型联营是指联营各方按照合同的约定各自独立经营，其权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。因此，本案国昌百货公司与罗雄的关系更符合合同型联营。2、一审对本案中的固定利润理解错误，因此对固定利润的计算时间以及应付金额计算错误。（l）根据双方签订的《联营合同》，固定利润是国昌百货公司按事先在合同中约定好的金额向罗雄收取的收益，如债券和存单在到期时，投资者即可领取约定利息，本案中，双方既然没有在合同第5条中选择第1款，那么，只要在合同期内，罗雄就应向国昌百货公司支付固定利润，而不是以罗雄是否营业，是否产生利润来计算的。即，只要是在合同期内，罗雄就应每个月向国昌百货公司支付18000元的固定利润。（2）根据《联营合同》第十六条其他约定第①点的下半句“合同期以开业之日起计24个月”，在本案中，不论双方的关系如何，本案是否在诉讼中，罗雄是否正常营业，从2012年6月份罗雄开始营业的两年期间内，都是合同期，只要《联营合同》没有被法院判决解除，或者合同的当事人任何一方根据合同第13条的约定单方解除合同，合同即为继续生效中，任何一方均应履行合同约定的权利义务。因此，在本案中，罗雄虽然提起诉讼，但没有通知国昌百货公司解除合同，亦未在诉讼请求中要求解除合同；国昌百货公司虽然提出解除合同的诉讼请求，但直到2013年8月份罗雄一直不按照合同约定正常营业，国昌百货公司才向罗雄发出了单方解除合同的《告知函》并公证提存了罗雄在国昌百货公司处的货物及设备。因此，本案中的合同解除日期应当以国昌百货公司通知解除的日期为准，故罗雄应当从2012年6月份开始支付18000元的固定利润及合同第6条约定的管理费、节庆费用，支付至2013年8月份。在双方签订《联营合同》当日，罗雄向国昌百货公司支付了一次性利润分成9万元，故计算日期应从罗雄拖欠支付之日即2012年11月开始起计，至2013年8月份，共计拖欠了10个月的固定利润18万元。3、国昌百货公司对一审判决书第11页第19-22行的内容不予认可。在签订合同当日国昌百货公司是收取了罗雄9万元一次性利润分成，但是该笔费用并不能简单的因为在双方签订《联营合同》没有约定而不存在。就是因为国昌百货公司在签订合同之日收取了罗雄9万元一次性利润分成，所以在罗雄2012年6月份开业至2012年10月份这5个月内，国昌百货公司都没有向罗雄收取《联营合同》第5条第2款约定的每个月18000元的固定利润。2012年11月，国昌百货公司向罗雄收取固定利润时，罗雄以生意不好要求缓交，直至2013年1月份双方结算时，罗雄仍以各种理由不愿意按照合同的约定支付固定利润，国昌百货公司才扣押了罗雄的货款。故，国昌百货公司不应退还这9万元，反而是罗雄应从2012年11月份开始支付每个月18000元的固定利润。4、一审判决书第12页第1段的内容是在遗漏查明双方约定了租金的事实下做出的错误认定。如前所述，双方在《联营合同》第十六条其他约定①约定了罗雄应向国昌百货公司支付租金。虽然双方在合同中仅约定了计租时间，对租金的金额约定不明，但根据双方以往的结算，可以看出罗雄每月应付的租金亦为18000元。而一审法院却以该数额与约定的固定利润的金额一致，对国昌百货公司的诉讼请求（即罗雄按照合同除应每月支付18000元的固定利润外，还应支付每月租金18000元）不予支持是简单粗暴的，是没有事实依据和法律依据的。故，罗雄应当自开业起向国昌百货公司支付租金，直至2013年8月份国昌百货公司按照《联营合同》第13条的约定单方解除合同止。从2013年2月开始罗雄没有支付租金时起计，罗雄应支付7个月的租金为126000元。5、同样，管理费和节庆费亦是从罗雄拖欠之日（2013年2月份）起计算：管理费200元／月×7个月＋周年店庆费300元＋五一节庆费300元。综上，罗雄还应向国昌百货公司支付其所拖欠的10个月的固定利润18万元，7个月的租金126000元，7个月的管理费1400元，周年店庆费300元，五一节庆费300元，以上暂计共308000元，并从其拖欠之日起计算利息或者滞纳金。四、一审适用法律错误。1、一审非法采信罗雄提交的证据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2、一审认定双方的合同关系是协作型的联营合同关系没有法律依据。3、一审无视双方对租金的约定，仅根据国昌百货公司收取罗雄18000元的租金与合同中约定的固定利润金额相一致，就认为罗雄每月支付的18000元费用就是固定利润而不是租金，把罗雄应当支付的费用由两笔款项硬生生的认定为一笔，没有法律依据，属适用法律错误。综上所述，一审错误适用证据规则，遗漏查明罗雄除应支付固定利润外还应支付租金的事实，曲解所查明的主要事实，适用法律错误，从而做出错误的判决。请求：1、撤销原审第二判项，改判为国昌百货公司向罗雄支付2013年2月1日至20日的货款116312.3元；2、撤销原审第三判项，驳回罗雄的该项诉讼请求；3、撤销原审第五判项，改判支持国昌百货公司的诉讼请求（即罗雄应支付拖欠的10个月固定利润18万元，7个月租金126000元，7个月管理费1400元，周年店庆费300元，五一节庆费300元，以上暂计共308000元，并从其拖欠之日起计算利息或者滞纳金）；4、本案一、二审诉讼费由罗雄承担。
本院查明：原审查明的事实中，除认定罗雄经营的散装专柜经营至2013年3月31日止有误不予确认外，其他查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗雄与上诉人国昌百货公司于2012年3月15日签订的《联营合同书》，约定由国昌百货公司提供购物广场内的散装专柜给罗雄经营，国昌百货公司除代收取专柜营业款外，没有参与专柜的实际经营，没有共担经营风险，因此，双方签订的合同名为联营，实为租赁。该合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方虽约定合同期24个月，合同期仍未届满，但是，国昌百货公司于2013年4月8日向原审法院起诉请求解除合同，而罗雄也于2013年6月1日起停止营业，此应视为双方均以实际行为表明不再履行合同的意愿，因此，合同可予解除。罗雄上诉主张合同不予解除，理据不足，不予支持。
关于罗雄的营业款数额，双方争议焦点在于两张联营账款单（2013年2月21日至28日、2013年3月1日至10日）的效力认定问题。经查，该两张联营账款单从形式上看与国昌百货公司认可的之前联营账款单一致，都在“打印人叶某某”字样上加盖“已审核”印章，且之前联营账款单上有手写“此单未付”，而该两张联营账款单上有手写“此单已打，未付款”，罗雄称前后联营账款单上的手写字系同一人所写，对此，国昌百货公司并没有向一审法院申请对上述前后联营账款单上的“已审核”印章是否同一枚印章所盖及手写字是否同一人书写进行司法鉴定。国昌百货公司未能提供证据否定该两张联营账款单的真实性，故对该两张联营账款单的证据效力应予认定。原审认定本案罗雄的营业款为268427.4元经本院核算准确。扣除罗雄2013年2月、3月应支付的36460元（每月固定利润18000元×2个月＋每月管理费200元×2个月＋每月小票耗材费30元×2个月），国昌百货公司还应支付231967.4元给罗雄。
关于国昌百货公司收取罗雄的9万元一次性利润分成的处理问题。经查，国昌百货公司在合同签订时收取了罗雄9万元的一次性利润分成，有国昌百货公司出具给罗雄存执的《收据》为据，应予认定。但是，双方签订的《联营合同书》中并没有约定该笔费用，国昌百货公司收取该笔费用没有合法依据，因此，国昌百货公司应将收取的该9万元返还给罗雄。
关于国昌百货公司主张罗雄每月除支付固定利润18000元外，还应支付租金18000元的问题。经查，虽然双方签订的《联营合同书》第五条约定罗雄每月向国昌百货公司支付18000元的固定利润，第十六条其他约定中载明“实际计租以开业起计租”，此出现了“固定利润”和“租金”字样，但是，合同并没有明确约定罗雄每月除支付固定利润外，还应另支付一定数额的租金；况且，双方签订的合同名为联营，实为租赁，应视为“固定利润”实际就是“租金”。因此，国昌百货公司主张罗雄每月除应支付18000元固定利润外，还应支付18000元租金，不予采纳。至于国昌百货公司应向罗雄收取的2013年4月、5月的固定利润和管理费、节庆费、小票耗材费，可在其代收取的罗雄2013年4月、5月营业款中予以抵扣。
综上，上诉人罗雄、国昌百货公司上诉请求对原审判决予以改判，均理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6230元，由上诉人罗雄负担100元，上诉人国昌百货公司负担6130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 李州平
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。