广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第108号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红爱。因犯盗窃罪，2009年12月2日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年3月17日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月26日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人陈红爱犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月28日作出（2014）钦北刑初字第230号刑事判决。宣判后，原审被告人陈红爱不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员冯道远出庭履行职务，上诉人陈红爱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈红爱吸毒成瘾，因无固定收入，于是便以贩养吸。2014年4月至5月间，被告人陈红爱分别在钦州市钦北区小董镇“幸福宾馆”对面路口、“欣悦宾馆”对面路口等地分别以30元、50元不等的价格多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员黄某甲、黄某乙、蓝某某等人。2014年5月14日21时许，公安民警在小董镇“欣悦宾馆”对面将被告人陈红爱抓获，当场从其身上搜出疑似毒品海洛因净重0.75克，在其租住的小董镇东联村委甫岭村的出租屋内分别搜出疑似毒品海洛因净重0.42克和53.91克。上述毒品均已被公安机关予以扣押。
经检验鉴定，所扣押的疑似毒品海洛因中均检出海洛因成分。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人陈红爱的供述，证实其吸毒成瘾，且无固定收入，2014年4月，其为长时间获得免费毒品吸食，便利用在小董镇莆岭小区租住房屋的便利，帮助一绰号叫“小黄”的男子出卖毒品。其分别在钦州市钦北区小董镇“幸福宾馆”对面路口、“欣悦宾馆”对面路口等地分别以30元、50元不等的价格多次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员蓝某某等人。2014年5月14日20时左右，其在小董镇“欣悦宾馆”附近件兜售毒品海洛因时，被民警当场抓获，并从其身上缴获0.7克左右的海洛因，后民警对其出租屋进行搜查，搜出约50克毒品海洛因的事实。
2、证人黄某甲的证言，证实在小董幸福宾馆对面的路口，其曾一次跟黄某丙一起，两次独自去跟被告人陈红爱购买毒品海洛因吸食，以及在2014年5月14日晚上其和黄某乙一起去向被告人陈红爱购买毒品时，在被告人陈红爱住处门口被公安民警抓获的事实。
3、证人黄某乙的证言，证实其曾和一绰号叫“阿发”的男子在小董幸福宾馆对面路口向被告人陈红爱购买过一次毒品海洛因吸食，以及在2014年5月14日其与黄某甲一起向被告人陈红爱购买毒品时，在被告人陈红爱住处门口被公安民警抓获的事实。
4、证人蓝某某的证言，证实在2014年4月中旬左右，在得知被告人陈红爱贩卖毒品后，其曾几次向被告人陈红爱购买30元的毒品，但因其没有钱给，经常是给10元、20元，甚至是口头赊账的事实。
5、证人凌某某的证言，证实在2013年10月，其将莆岭村的一间房屋出租给被告人陈红爱，租金一年一千元，被告人陈红爱一次性将租金付清的事实，同时证实了其只见被告人陈红爱一个人在出租屋内居住，没有其他人入住，其他人也没有房门钥匙的事实。
6、受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案经过，证实2014年5月14日21时许，小董镇派出所民警在小董镇欣悦宾馆对面的公路将被告人陈红爱抓获，并从其身上缴获净重约0.7克毒品海洛因，随后公安民警在被告人陈红爱租住的莆岭出租屋内搜出净重约50克的毒品海洛因后，经公安机关立案侦查的事实。
7、搜查笔录，证实经搜查，公安民警在被告人陈红爱的出租屋内搜出8部手机，疑似毒品海洛因一袋，毛重约57克的事实。
8、扣押清单，证实公安民警对从被告人陈红爱身上缴获的疑似毒品海洛因净重0.75克，步步高手机一台；以及从被告人陈红爱的出租屋内搜出的疑似毒品海洛因一小包，净重0.42克，疑似毒品海洛因一袋，净重53.91克，以及涉案手机8台予以扣押的事实。
9、指认照片、称重照片，证实经被告人陈红爱的指认，公安民警将从被告人陈红爱身上搜出的以及从被告人陈红爱出租屋内搜出的毒品进行称重的事实，以及被告人陈红爱对涉案手机进行指认的事实。
10、辨认笔录，证实经吸毒人员黄某甲的辨认，其辨认出被告人陈红爱即是向其贩卖毒品海洛因的妇女“阿中”的事实。
11、理化检验报告，证实从被告人陈红爱身上搜出的疑似毒品海洛因6小包以及从被告人陈红爱出租屋内搜出的2包疑似毒品海洛因中均检出海洛因成分的事实。
12、现场勘查笔录、现场图及照片，证实被告人陈红爱贩卖毒品海洛因的现场位置位于小董镇钦北大道欣悦宾馆附近的事实。
13、（2009）钦北刑初字第155号刑事判决书，证实被告人陈红爱因犯盗窃罪，于2009年12月2日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年3月17日的事实。
14、户籍证明，证实被告人陈红爱的出生时间以及身份情况的事实。
原判认为，被告人陈红爱非法贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈红爱犯贩卖毒品罪成立。被告人陈红爱曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈红爱提出公安民警在其租住的房屋内搜出的毒品不属其所有的辩护意见，经查，有证人凌某某的证言，证实其将房屋出租给被告人陈红爱后，其只见陈红爱在里面居住，没有其他人入住，其他人也没有出租屋的钥匙。被告人陈红爱贩卖毒品被抓获，随后公安机关从其出租屋内查获毒品并予以扣押，其不能合理解释毒品来源，人证物证俱在，应认定从其住处查获的毒品为其所有。被告人陈红爱以贩养吸，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，被告人陈红爱藏匿在其出租屋的毒品数量，应认定为其贩卖毒品的数量。被告人陈红爱提出的辩解理由不成立，不予采纳。但其有吸食毒品的情节，在量刑时可予以考虑，酌情从轻处罚。根据被告人陈红爱犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十五第一款之规定，判决：被告人陈红爱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产二万元。
宣判后，原审被告人陈红爱不服，向本院提出上诉。
上诉人陈红爱上诉称，公安民警在其出租屋内搜查出来的53.91克毒品不是上诉人的，上诉人只是帮一个绰号叫“小黄”的男子贩卖毒品，出租屋内的毒品是老板“小黄”的；出租屋的屋主并不知道出租屋里面住的人是谁，其证言不能证实出租屋内的毒品属于上诉人所有。因此，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
钦州市人民检察院出庭检察员认为，一、本案起诉书指控以及一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。二、上诉人提出的上诉理由不能成立。上诉人陈红爱是在贩卖毒品过程中被公安机关抓获，抓获后公安机关立即依法对其租住的出租屋进行了搜查，查获了0.42克和53.91克毒品（海洛因），出租屋的屋主证实该房屋只有陈红爱一个人住。同时，根据相关证人证言，陈红爱自己吸毒并且平时以贩养吸，根据规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量。公安机关在上诉人的出租屋内查获的毒品数量远远超出一般吸毒人员用于吸食毒品的数量。因此，上诉人陈红爱的上诉理由没有事实和法律依据。三、一审法院根据本案事实、性质、情节和社会危害性，依法判处陈红爱有期徒刑十五年，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，且一审判决认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈红爱违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。关于上诉人陈红爱提出在其租住的房屋内搜出的53.91克毒品海洛因不属其所有的上诉理由。经查，公安机关在抓获上诉人陈红爱后，立即前往陈红爱租住的房屋进行搜查，并在屋主凌某某、上诉人陈红爱在场的情况下，当场在该出租屋内查获毒品海洛因0.42克和53.91克，人证物证俱在。从搜查笔录及搜查现场照片来看，53.91克毒品是从挂在墙上的绿色布袋内查获的，绿色布袋在屋内非常明显的位置且与雨伞挂在一起，证明该布袋是常用之物，上诉人陈红爱称是他人将毒品藏匿于此，显然不符合常理。此外，案发当晚，吸毒人员黄某甲、黄某乙来到上诉人陈红爱租住的房屋门口，在准备向陈红爱购买毒品时，被在场的公安民警当场抓获，证实吸毒人员知道上诉人陈红爱在出租屋内藏有毒品，从而印证了陈红爱在出租屋内藏有毒品的事实。虽然上诉人陈红爱提出被查获的毒品属于他人所有，但是其既不能合理解释毒品来源，也不能提供所谓的毒品所有人的详细信息，也没有其与他人共同居住、生活在该出租屋内的证据。尽管屋主凌某某的证言不能直接证实出租屋内的毒品属于上诉人陈红爱所有，但其证言与本案的其他证据形成了证据链条，印证了被查获的毒品属于上诉人所有的事实。上诉人陈红爱提出被查获的毒品不属其所有的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，根据证人黄某甲、黄某乙、蓝某某的证言及上诉人陈红爱的供述，可证实陈红爱多次向黄某甲等吸毒人员出售毒品，上诉人陈红爱本人也是吸毒人员，因此，上诉人陈红爱符合以贩养吸的情形。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，在上诉人陈红爱租住的房屋内查获的毒品数量，应认定为其贩卖毒品的数量。原判认定上诉人陈红爱贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判根据上诉人陈红爱犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，在法定量刑幅度内予以量刑，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，适用法律正确，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜应参
审 判 员 廖思阳
代理审判员 李运增
二〇一四年十二月四日
书 记 员 黄 滢