山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1147号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司。住所地：青岛市经济技术开发区香江路**号。
负责人：王旭光，该公司总经理。
委托代理人：王亚宁，山东天华律师事务所律师。
委托代理人：万磊超，山东天华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘学胜，农民。
委托代理人：刘永安，工人。
委托代理人：于海东，山东重诺律师事务所律师。
原审被告：吕发全，男，1964年7月13日出生，汉族，农民，住胶南市宝山镇大陡崖***号。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘学胜、原审被告吕发全机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳民一初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告刘学胜原审诉称，2013年12月30日7时许，李守军驾车与骑电动车的原告发生碰撞事故，致电动车受损，原告受伤。该交通事故经莱阳市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明：该事故现场已变动，经调查，双方叙述不一致，无法查清事故事实。后原告因赔偿问题与二被告协商未果，诉至法院，请求处理。
原审被告保险公司辩称，事故车辆鲁B×××××小型客车在我公司投保交强险及商业险，事故发生在保险期内。同意在交强险限额、商业险范围内，在无责范围内承担原告的合理损失，诉讼费、鉴定费我公司不予承担。
原审被告吕发全辩称，要求法院推定原告负事故的全部责任，并且应由被告保险公司赔偿原告损失，要求原告返还我垫付的费用人民币38271.8元。
原审法院审理查明，2013年12月30日7时许，李守军驾驶鲁B×××××小型客车沿204国道由东西行，与骑电动车沿莱阳市荆河路由南北行进入204国道的原告发生碰撞事故，致电动车受损，原告受伤。该交通事故经莱阳市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明：该事故现场已变动，经调查，双方叙述不一致，无法查清事故事实。原告伤后住院治疗，花费医疗费56271.8元。原告所受伤害经山东衡信司法鉴定中心鉴定：被鉴定人刘学胜因交通事故受伤，行右侧人工髋关节置换术后，构成道路交通事故Ⅷ级伤残。被鉴定人肢体损伤，休治时间210日，1人护理60日（均含住院期间）。被鉴定人后续治疗应以实际发生的合理费用核算，或参照当地医疗机构意见确定。原告还主张经济损失有护理费12860.4元，误工费21046.67元，残疾赔偿金118708.8元，住院伙食补助费1080元，营养费2000元，交通费324元，鉴定费2500元，被扶养人生活费24384.6元，精神损害抚慰金10000元，电动车损失150元，拖车费166元。原告主张应推定李守军承担交通事故的全部责任，并要求被告保险公司在交强险范围内赔偿原告120316元，其余损失由被告保险公司在商业险范围内全部赔偿。被告保险公司则要求法院推定原告负事故的全部责任，被告吕发全不负事故责任，因此在无责范围内赔偿原告损失。被告保险公司还要求扣除原告的自费药和无关用药费用，只认可一人护理，护理时间应为原告住院时间，原告年龄过高不享有误工费，原告主张的营养费无依据，原告主张的被扶养人生活费及精神抚慰金均无依据，原告主张的电动车损及拖车费未提供正规发票。被告保险公司对其上述主张均未提供证据证实。被告吕发全也要求推定原告负事故的全部责任，主张应由保险公司在无责范围内赔偿原告损失，被告吕发全对其上述主张均未提供证据证实。被告吕发全还要求原告返还垫付的38271.8元，原告认可并同意从被告保险公司的赔偿款中扣除垫付款38271.8元返还被告吕发全。
原审查明的上述事实，有庭审笔录、道路交通事故责任认定书、司法鉴定报告、医疗费单据、用药明细表、住院病历、误工证明、单据等证据在案为证。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条明确规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”李守军驾驶鲁B×××××小型客车与骑电动车的原告发生碰撞事故，因现场变动，双方当事人陈述不一致，凭现场勘查及当事人的陈述无法查清交通事故事实。二被告均未提供证据证实原告有违反道路交通安全法律、法规的行为，亦均未提供证据证明机动车驾驶人李守军采取必要的处置措施，因此应推定驾驶机动车的李守军负本次事故的全部责任，原告不负事故责任。故原告主张由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿合理损失，其余损失由被告保险公司在商业保险合同范围内全部赔偿，理由正当，于法有据，法院部分予以支持。经法院审查并结合原告的诉讼请求，原告的合理损失应为医疗费56271.8元，护理费6754元，误工费21046.67元，残疾赔偿金118708.8元，住院伙食补助费1080元，交通费324元，鉴定费2500元，被扶养人生活费24384.6元，精神损害抚慰金3000元，电动车损失150元，拖车费166元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条及相关民事法律法规之规定，原审法院于2014年8月30日判决：一、中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司于判决生效后十日内支付原告刘学胜赔偿款人民币234385.87元（款交法院转付原告，莱阳市人民法院开户行：中国农业银行莱阳市支行，账号：15×××35，注明详细案号及审判员名字）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5041元减半收取，由原告刘学胜负担152.5元，被告吕发全负担2368元。
宣判后，保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者改判，不承担57117.94元赔偿份额。理由是：原判适用法律不当，交警未对交通事故责任作出认定，法院应当适用公平原则对事故责任及赔偿比例进行划分。原判适用过错推定，违反《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国侵权法》的原则。
被上诉人刘学胜辩称，原审判决程序合法，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。
原审被告吕发全未到庭答辩。
本院审理查明，李守军是吕发全雇佣的驾驶员。
上诉人二审庭审中主张，根据交警部门的证明及被上诉人自认在骑行电动车的时候与李守军驾驶的事故车辆相撞。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条之规定，驾驶电动车横过马路应当下车推行，被上诉人在事故中并未下车推行，违反了上述规定，存在过错，而被上诉人作为原审原告，却无法举证证明李守军存在过错，应当承担举证不能的法律后果，因此应当由被上诉人承担事故的全部责任。被上诉人则主张，其是正常的骑行，并不是横过马路，当时其是从南向北拐到东西国道，往西走，已经过了路口了，走了一段时间，李守军从后面撞上去的。
本院审理查明的其他事实同一审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人应否在商业三者险范围内承担全部赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中各方不能举证证实刘学胜存在过错，交警部门也未认定各方责任比例，原判根据上述规定，推定机动车驾驶人负事故全部责任，刘学胜不负事故责任，判令上诉人在商业三者险范围内承担全部赔偿责任，合法合理。上诉人的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5041元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年八月十七日
书记员 姜永鑫