吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民一初字第4号
原告：吉林市永发房地产开发有限公司，住所吉林省永吉县。
法定代表人：解在民，经理。
委托代理人：于文利，吉林盛剑律师事务所。
被告：吉林安装集团股份有限公司吉林市第二分公司，住所吉林省吉林市。
代表人：韩德英，经理。
委托代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所。
被告：王佳风，住吉林省吉林市昌邑区。
委托代理人：连宁，吉林煜博律师事务所。
原告吉林市永发房地产开发有限公司（以下简称永发公司）与被告吉林安装集团股份有限公司吉林市第二分公司（以下简称安装集团二分公司）、被告王佳风建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永发公司的委托代理人于文利、被告安装集团二分公司的委托代理人刘怀伟、被告王佳风的委托代理人连宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告永发公司诉称：2012年8月10日原、被告签订了《盛世嘉园工程施工合同》，合同约定原告永发公司将盛世嘉园西区9号、10号、11号、12号住宅楼大包给被告承建。框架部分每平方米1400.00元，砖混部分每平米1050.00元，工程总造价约2300万元。工程款按其完成进度量80%支付，余款经有关部门竣工验收合格后，扣除3%质保金后一次性付清，全部工程于2013年10月竣工。此间永发公司将该区1号楼也发包给被告承建，但双方没有另行签订书面合同，只是口头约定工程价款，交工期限等均按照双方签订的9号至12号楼的工程施工合同执行。合同签订后，原告在给付工程款方面，早已超出合同约定的80%付款比例，现已实际给付被告工程款2026万元，但被告却未能将上述工程如期竣工交付使用。由于上述施工的住宅楼均是棚户区改造的回迁楼，涉及众多回迁户的安置，2013年入冬时被告施工的回迁楼还没有完工，众多回迁户上访，原告无奈在9至12号楼尚有部分工程未全部完工的情况下，就让回迁户进行了入住。而被告施工的1号楼当时差的太多，根本无法入住，原告只能给该楼70户回迁居民额外补偿过渡补助费。1号楼因原告给付的工程款让被告挤占挪用，拖欠工人工资无法给付，导致被告部分施工人员阻止被告对1号楼施工，致使该1号楼现已进入2014年冬季也无法施工交付回迁户入住，从而引发了更多的群访和社会不稳事件发生。综上请求法院判令：解除原、被告之间口头达成的盛世嘉园西区1号楼的工程施工合同。第一次庭审后原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定诉讼请求变更为：1、请求判令原告与被告王佳风之间口头达成盛世嘉园西区1号楼工程施工合同无效；2、被告王佳风立即撤离施工现场。理由是本案争议的1号楼工程在签订《盛世嘉园工程施工合同》后与王佳风口头达成的比照上述施工合同一并施工并实际履行的，而王佳风没有施工资质证，均借用安装集团二分公司的资质证施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，应认定无效。
被告安装集团二分公司辩称：1、原、被告之间就本案诉争工程从未达成任何书面或口头施工合同；2、原告就诉争工程从未向被告拨付过工程款；3、诉争工程是由案外人王佳风施工的，基于此，被告在庭前已向贵院提出追加王佳风为本案第三人。综上，被告认为与原告不存在建设工程施工合同关系，故请求驳回原告诉请。
安装集团二分公司对原告变更后的请求辩称：1、变更后的请求可以确认，原告的诉请与安装集团二分公司无关，2、本案直接变更请求有问题，因为不但请求变更了，被诉主体也发生了变更，根据原告诉请安装集团二分公司不应成为本案被告，原告就本案的诉请应另行对王佳风提起诉讼，3、原告诉请第一项不论合同是否有效，但能确定原告已经自认与王佳风形成了建设工程施工合同关系，与安装集团二分公司不存在合同关系。4、原告诉请的法律依据和诉请第一项存在矛盾，根据诉请第一项适用的是建设工程司法解释第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的的情形，如果同时原告又引用了该条的第二项借用资质，合同关系应该是与安装集团二分公司，正是基于该矛盾，原告的诉请不应引用建设工程司法解释第一条第二项。综上，原告的诉请及理由可说明本案诉争工程的合同双方是原告和王佳风，安装集团二分公司不应成为本案被告，也不应承担施工合同的义务。
被告王佳风辩称：1、原告要求答辩人王佳风立即撤离施工现场无法律依据。原告与王佳风之间口头达成建设工程施工合同，约定由王佳风对原告开发的盛世家园西区1号楼等进行工程施工，双方已经按照合同约定实际履行，原告向王佳风支付了部分工程款。原告以王佳风不具备施工资质主张合同无效要求答辩人立即撤离施工现场无法律依据，按照法律规定合同无效的后果是依照工程建设项目不同情况进行工程结算。建设工程施工合同的本质是承揽合同，关于承揽合同的规定发包人没有支付承揽人工程款的情况下，承揽人有权对已经完成的工程行使质权，并对已经完成的工程量证据进行必要保护。2、原告主张答辩人王佳风借用安装集团二分公司资质无事实依据。实际是王佳风个人与原告达成的口头建设工程施工合同，合同履行过程中也是原告与王佳风进行工作联系，由王佳风负责对1号楼工程进行实际建设，原告将部分工程款直接支付给王佳风，并没有支付给安装集团二分公司。原告与安装集团二分公司签订的盛世家园西区9-12号楼的建设工程施工合同并没有实际履行，原告与安装集团二分公司不存在合同关系，王佳风与安装集团二分公司也没有任何法律关系，综上，请驳回原告的诉讼请求。
经本院审查认为，当事人争议的焦点问题是：1、被告王佳风是否借用安装集团二分公司的资质？原告与被告王佳风口头达成的盛世嘉园西区1号楼施工合同是否有效？
原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：
1、原告开发盛世嘉园西区的相关手续1套（工程规划许可证、土地规划许可证、施工许可证、棚户区改造项目批准书），证明原告的开发施工手续齐全，原告有权对诉争工程对外发包。被告安装集团二分公司对该组证据的真实性无异议，认为与本案待证问题没有关联性。王佳风对该证据无异议。
2、盛世嘉园工程施工合同书1份、被告分包的施工人提供的证明2份，证明被告承包了原告开发的盛世嘉园西区的施工建设9、10、11、12和1号住宅楼的施工建设，全部工期应在2013年10月交付。被告安装集团二分公司对施工合同真实性无异议，对证明问题有异议。原、被告之间虽然签订了施工合同，但双方没有实际履行，该工程是由王佳风施工的，原告将工程款支付给了王佳风；该合同不能证明原、被告之间就本案诉争的1号楼存在施工合同关系。对两份证人证言的质证意见是，因为证人未出庭，真实性无法核实；其中孙某某、姜某某与被告正在进行诉讼，其证言的证明力较低。王佳风对该证据的真实性无异议，证明问题有异议，该合同和安装集团二分公司没有实际履行。
3、法人授权委托书1份，证明被告安装集团二分公司委托王佳风签订和履行本案诉争工程的施工合同，王佳风的行为就是本案被告安装集团二分公司的行为，原告向王佳风履行付款义务就等于向被告安装集团二分公司履行付款义务，被告安装集团二分公司对王佳风的行为应当承担相应的权利和义务责任。被告安装集团二分公司质证后认为这份证据其需要3天时间回单位进行核实，仅就该委托书证明问题认为该委托书授权王佳风的权限范围是签订施工合同而不是由王佳风履行合同，也未授权王佳风接受工程款；该授权书有效期为2012年8月6日-2012年12月31日，但根据原告诉称该工程持续到2013年，时间不吻合；签订合同的权限不包括本案诉争工程。因此，该证据不能证明原告与安装集团二分公司之间就1号楼存在施工合同关系。王佳风对该证据的质证意见为王佳风用该授权委托书和原告签订盛世嘉园合同，签完合同后安装集团二分公司并没有实际对该项目进行施工，而是王佳风个人进行实际施工，与王佳风个人进行的结算。
4、证人孙某某出庭证实：盛世嘉园西区9-12号楼是有书面合同的，1号楼没有书面合同，按照原来的9-12号楼的合同走，1号楼王佳风和开发商有口头施工协议。被告安装集团二分公司的质证意见为，通过该证人证言能证明是王佳风与原告就1号楼达成口头施工合同，并不是与被告安装集团二分公司达成口头协议的，证人也不是被告安装集团二分公司的分包商。王佳风对该证据质证后认为就是王佳风的个人行为，与安装集团二分公司无关。
5、证人姜某某出庭证实：证人是盛世嘉园1号楼大清包人，包人工、机械，材料王佳风负责。盛世嘉园1号楼王佳风包完后，转包给证人，是口头协议，参照以前的11号、12号楼施工合同由证人进行施工，1号楼没有书面合同，11号楼、12号楼有。2012年8月证人包的11号、12号楼，2013年6月包的1号楼，约定1号楼2013年年底完工，但是现在还没完工，主体完事了，抹灰抹到3层，4层外皮抹完了，因为王佳风不给钱，证人就某某。证人干某某的时候王佳风是被告安装集团二分公司经理，现在在被告安装集团二分公司也有办公室，签合同的时候王佳风说他是被告安装集团二分公司项目经理，合同上没有被告安装集团二分公司公章，只有王佳风签名，但是项目部有，我们所有的手续都有被告安装集团二分公司的公章，现在1号楼不一定能继续施工。被告安装集团二分公司质证后认为该证人正某某和被告发生诉讼，所以证明力较低；该证人认可是从王佳风处承包该工程；证人称某某，故对授权委托书的陈述不真实；关于王佳风身份和职务是证人从王佳风处听到的，没有看到被告的任职文件或其他证据，所以该证言不能证明王佳风是被告的职工和经理。王佳风对该证据质证后认为该证言可以证实工程是由王佳风个人承包的。
6、盛世嘉园西府1号楼未完工程量明细表1份、未完工程的施工现状（实物现存），证明被告承建的1号楼至今未完工，无法交付使用，延误工期1年之久，已造成70户回迁居民多次上访。被告安装集团二分公司质证后认为该证据属于当事人陈述，没有其他证据佐证，被告不予认可。王佳风对该证据质证后认为细节情况代理人不清楚。
7、盛世嘉园西府已交付使用的9-12号楼未完工程和质量问题预扣费用明细1份，证明被告交付的上述楼房也有未完工程和质量问题，即存在违约行为。被告安装集团二分公司质证后认为该证据属于当事人陈述，与本案待证问题无关。王佳风对该证据质证后认为该证据无法确认，原告的主张也没有相关部门确认，主张不能成立。
8、盛世西府1、9、10、11、12号楼的主体面积、价款明细1份，证明涉案工程的总价款额度。被告安装集团二分公司质证后认为该证据属于当事人陈述；是原告单方计算的建筑面积和价款，不是和王佳风的最终结算，以此不能证明原告按照和王佳风的约定履行了拨付工程款的义务。王佳风对该证据质证后认为工程没有竣工备案，没有结算。
9、已付被告款项明细帐页4张及相关票据1组，证明原告已拨付被告工程款20257464.00元，早已超过合同约定的付款比例，原告履行了自己全部义务。被告安装集团二分公司对票据真实性无异议，额度太大没法看，无法核实原告所陈述的金额。对证明问题，该组证据证明王佳风收到工程款，不是安装集团二分公司，王佳风的行为不能代表安装集团二分公司，如果向原告所说的与安装集团二分公司存在合同关系，无论是根据企业财务规则，还是根据工程款拨付的行业惯例，工程款都应拨付到安装集团二分公司账户，现安装集团二分公司没有授权王佳风接受工程款，因此原被告虽然签订了施工合同，但没有实际履行，对此，王佳风在本院审理的2014永民一初字第859号案件中有明确陈述意见。王佳风对该证据质证后认为工程没有竣工备案，没有结算，没有对账。
10、律师函1份，证明原告于2014年9月15日向被告方履行了催告义务，但被告置之不理。被告安装集团二分公司对律师函真实性无异议，但没有收到过，即使收到过，原告催告的对象错误，应该是王佳风。王佳风对该证据质证后认为没有收到过。
二名被告除陈述外未向本院提供其他相关证据。
针对上述证据，分析评判如下：原告提供的证据1（工程规划许可证、土地规划许可证、施工许可证、棚户区改造项目批准书）被告对该证据的真实性无异议，予以采信；证据2（盛世嘉园工程施工合同书）具有真实性、合法性，能够证明被告王佳风借用被告安装集团二分公司的资质，与吉林市永发房地产开发有限公司签订建设盛世嘉园西区9号、10号、11号、12号楼的工程施工合同书的情况，但不能证明1号楼的情况，与本案不具有关联性，不予以采信；证据3（法人授权委托书）能够证明2012年安装集团二分公司授权王佳风代表其与原告签订施工合同，该证据没有授予王佳风签订1号楼合同的权利，该证据与本案不具有关联性，不予以采信；证据4（证人孙某某证言）、证据5（证人姜某某证言）因王佳风无异议，予以采信；证据6（盛世嘉园西府1号楼未完工程量明细表）、证据7（盛世嘉园西府已交付使用的9-12号楼未完工程和质量问题预扣费）、证据8（盛世西府1、9、10、11、12号楼的主体面积、价款明细）、证据9（已付被告款项明细帐页4张及相关票据1组）均系原告单方行为，未经对方签字确认，不予采信；证据10（律师函1份）二名被告均称未收到过，不予以采信。
经审理查明：2012年8月4日，被告王佳风借用被告安装集团二分公司的资质与原告永发公司签订了《盛世家园工程施工合同书》，承包了永发公司开发的“盛世家园”西区9﹟、10﹟、11﹟、12﹟楼房施工工程。其后原告与王佳风达成1号楼建设的口头施工协议。王佳风将该1号、9号、10号、11号、12号楼工程的一部分内容转包给他人进行施工。现9号、10号、11号、12号楼已竣工并交付使用。1号楼有部分工程至今未完工，一直处于停工状态，原告已向王佳风支付部分工程款，双方未进行结算。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力…”。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案被告王佳风与永发公司达成口头协议，对“盛世家园”西区1号楼房建设进行施工，并履行了一定的建设施工的义务，原告也履行了一定的支付部分工程款的义务，应认定合同成立。但王佳风即承包人至今没有取得建筑施工企业资质，其与永发公司签订的1号楼施工合同违反国家的法律规定，应属无效。无效合同自始无效，没有法律约束力，双方应按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定处理相关事宜，王佳风应撤离施工现场，其他事项双方应协商处理，如协商不成可另行告诉，王佳风继续占用施工现场，没有法律依据。被告王佳风以占用施工现场是保护其相关权利的抗辩主张不成立，不予支持。故对原告的诉讼请求予以支持。案件审理过程中原告变更诉讼请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，程序合法，也节约诉讼成本。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，判决如下：
一、原告吉林市永发房地产开发有限公司与被告王佳风达成的盛世嘉园西区1号楼工程施工合同无效；
二、被告王佳风自本判决生效后7日内，撤离施工现场。
案件受理费19200.00元，由原告和被告王佳风各负担9600.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 顾丽梅
人民陪审员 吴海英
人民陪审员 刘淑媛
二〇一五年九月十四日
书 记 员 孙 博