河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终2号
抗诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
原审被告人谢新宽，男，1985年7月7日出生，汉族。2012年12月10日因犯盗窃罪，被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金五千元；2016年3月31日因犯盗窃罪，被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月17日被深圳市公安局松元派出所抓获，2017年8月18日至2017年8月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所，2017年8月21日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，2017年9月20日被逮捕。
指定辩护人王晓宇，河南明星律师事务所律师。
原审被告人肖娃，男，1992年4月14日出生，汉族。2014年8月20日因犯盗窃罪被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月17日被深圳市公安局松元派出所抓获，2017年8月18日至2017年8月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所，2017年8月21日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，2017年9月20日被逮捕。
指定辩护人路晓云，河南明星律师事务所律师。
原审被告人肖敏，男，1986年11月29日出生，汉族。2015年1月12日因犯盗窃罪被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三千元；因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月26日至2017年7月29日临时羁押于桂阳县看守所，2017年7月29日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，2017年8月29日被逮捕。
指定辩护人刘芳叶，河南世纪唐人律师事务所律师。
指定辩护人杨方方，河南世纪唐人律师事务所实习律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人谢新宽、肖娃、肖敏犯盗窃罪一案，于2017年12月11日作出（2017）豫0603刑初309号刑事判决。鹤壁市山城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院检察员高书森出庭履行职务，原审被告人谢新宽及指定辩护人王晓宇，原审被告人肖娃及指定辩护人路晓云，原审被告人肖敏及指定辩护人刘芳叶、杨方方到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年6月30日11时许，谢新宽、肖娃、肖敏在鹤壁市山城区银座商城金大福金店柜台盗窃重64.05克的黄金项链一条（价值21008元）。
2.2017年6月30日15时40分许，谢新宽、肖娃、肖敏在新乡市新玛特中国黄金柜台盗窃重50.97克的黄金手镯一个（价值17738元）。
3.2017年7月1日16时左右，谢新宽、肖娃、肖敏在商丘市丹尼斯周大生珠宝店盗窃重29.16克的黄金手镯一个（价值10789元）。
4.2017年7月2日13时20分许，谢新宽、肖娃、肖敏在安徽省太和县晶宫购物中心三楼宝庆银楼柜台盗窃重36.64克的黄金手链一条（价值11945元）。
5.2017年7月2日14时30分许，谢新宽、肖娃、肖敏在安徽省阜阳市颍州区大润发商城一楼亚一金店盗窃重36.2克的黄金挂件一个（价值11874元）。
认定上述事实的证据有：被告人谢新宽、肖娃、肖敏的供述，证人张某1的证言，被害人李某1、张某2、李某2、张某3、黄某的陈述，户籍证明、前科查询、刑事判决书、抓获经过、破案报告，鉴定意见，辨认笔录、勘验笔录、现场照片复印件、视听资料等。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人谢新宽、肖娃、肖敏以非法占有为目的，伙同他人盗窃私人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谢新宽、肖娃、肖敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人谢新宽、肖娃、肖敏系共同故意实施犯罪，属共同犯罪，三被告人在盗窃过程中各有分工，没有主、从犯之分，但被告人肖娃、肖敏作用相对较小，可以比照谢新宽从轻处罚；三被告人在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人谢新宽、肖娃、肖敏的犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢新宽犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元。二、被告人肖娃犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、被告人肖敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。四、继续追缴涉案赃款共计73354元，返还各受害人。
抗诉机关抗诉提出：被告人谢新宽、肖娃、肖敏多次流窜作案，社会危害性大，三被告人均系累犯，人身危险性大，应当从重处罚，原判属于重罪轻判。
原审被告人谢新宽辩护人的辩护意见是：一审认定事实清楚，量刑适当，应予维持。
原审被告人肖娃辩护人的辩护意见是：一审认定事实清楚，量刑适当，应予维持。
原审被告人肖敏辩护人的辩护意见是：一审综合考虑肖敏具有的各项情节，对其量刑适当，应予维持。
出庭检察员的意见是：三名原审被告人短时间内多次流窜作案，社会危害性大；三人均系累犯，前罪均为盗窃罪，且盗窃手法与本案雷同，人身危险性大；原判认定事实清楚，证据确实充分，但量刑不当，属于重罪轻判，建议二审依法改判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明：原审被告人谢新宽、肖娃于2017年8月17日被深圳市公安局松元派出所抓获。
本院认为，原审被告人谢新宽、肖娃、肖敏以非法占有为目的，多次共同盗窃财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。三人在盗窃过程中分工明确，共同积极实施盗窃行为，共同分赃，不分主从，但肖敏作用相对较小，可以比照谢新宽、肖娃从轻处罚；谢新宽、肖娃、肖敏当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；三原审被告人在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
关于抗诉机关、出庭检察员提出的“原判属于重罪轻判”的抗诉理由和出庭意见，原审被告人谢新宽、肖娃、肖敏各自的辩护人均提出的“应维持原判”的辩护意见，经查，三名原审被告人在短时间内流窜多地多次作案，盗窃数额巨大，三人均系累犯，且前罪均为盗窃犯罪，谢新宽前罪刑满释放不满一年，肖娃前罪刑满释放不满三年，肖敏前罪刑满释放不满一年，社会危害性和人身危险性较大，应当从重处罚，原判量刑不当。抗诉机关的抗诉理由和出庭检察员的出庭意见成立，予以支持。三名原审被告人各自辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，依法应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初309号刑事判决第四项即“继续追缴涉案赃款共计73354元，返还各受害人”；
二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初309号刑事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告人谢新宽犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金15000元。二、被告人肖娃犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、被告人肖敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元”；
三、原审被告人谢新宽犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年8月17日起至2022年2月16日止）
四、原审被告人肖娃犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年8月17日起至2021年8月16日止）
五、原审被告人肖敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年7月26日起至2021年1月25日止）
上述所判罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年二月六日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。