安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00243号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖克和，男，1957年9月11日出生于安徽省无为县，汉族，务工，住安徽省无为县。因涉嫌犯强奸罪于2014年2月17日被无为县公安局刑事拘留，当日被无为县公安局决定监视居住。现居住于住所地。
辩护人陆在春，安徽铭诚律师事务所律师。
辩护人刘傲，安徽铭诚律师事务所律师。
安徽省无为县人民审理无为县人民检察院指控原审被告人肖克和犯强奸罪一案，于2014年8月15日作出（2014）无刑初字第00295号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇、代理检察院朱婷出庭履行职务，上诉人肖克和及其辩护人陆在春、刘傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人肖克和与被害人钱某某系同村邻里关系，被害人钱某某子女长年外出打工，家中只有其一人生活。2014年2月14日晚10时许，被告人肖克和酒后窜至同村的钱某某家，将其东侧杂物间木门撬开后进入卧室，对正在床上睡觉的被害人钱某某用身体压制，强行亲吻被害人乳房及抠摸其阴道，欲与被害人钱某某发生性关系，因遭被害人的强烈反抗未能得逞，事后被告人肖克和在逃离现场时遗留袜子一只在被害人床上，钱某某左侧乳房的擦拭物经鉴定为被告人肖克和所留。
上述事实有经庭审举证、质证并经法庭依法认定的以下证据予以证明。
1、被害人钱某某陈述，证实事发当日晚10时许，自己在床上睡觉，听见有动静后未发现什么情况，继续睡觉，过一会儿肖克和用身体压在自己身上，强行亲吻其乳房，并将其裤子脱了，强行扣摸其阴部，欲强行与其发生性关系，因自己强烈反抗，没有得逞，被告人肖克和从其东厢房门离开后，他的一只袜子留在其床上，东厢房的门栓掉在地上，插门栓的剪刀也丢在了地上，事后第二打电话告知其儿子的事实。
2、接警处治记录，证实事发第二日上午7时13分无为县公安局接钱某某儿子肖良权报案后立即处理的事实。
3、现场基勘、验检查笔录及照片，证实案发现场位于无为县石涧镇西庙行政村肖咀自然村钱某某家房屋，坐北朝南，正屋为三间瓦房，西侧为卧室，该室西南角有一张床，床单上发现三处疑似精斑后提取，东杂屋间门栓脱离门框，掉落在地上。
4、芜公物鉴（法物）字（2014）126号，证实被害人钱某某左侧乳房擦拭物为被告人肖克和所留的事实。
5、被告人肖克和的供述，证实被告人肖克和案发当日晚八、九点钟进入钱某某家卧室，并与钱某某有身体接触，走时自己拎一只鞋，一只袜子丢在钱某某家的事实。
6、情况说明，证实无为县公安局办案人员于事发第二日在现场提取了被告人一只袜子及被害人乳房擦拭物等，一并交于芜湖市物证鉴定中心。鉴定过程中因擦拭物已检测出被告人肖克和的身份，故对提取的袜子没有鉴定的事实。
7、无为县人民医院门诊病历，证实事发第二日经无为县人民医院检查，被害人钱某某小阴唇裂伤及阴道擦伤的事实。
8、辨认笔录，证实由被害人钱某某辨认出事发当晚实施强奸的是被告人肖克和的事实。
9、证人邢某的证言，证实事发第二日为被害人钱某妇科检查，被害人阴道口充血，阴道壁有擦伤，宫颈充血的事实。
10、证人肖某甲的证言，证实事发当日晚与被告人肖克和一起在肖克喜家喝洒，三人均分一斤白酒的事实。
11、证人张某的证言，证实事发当晚被告人肖克和与其丈夫肖克喜等人在其家中喝酒，估计晚上八点多钟肖克和一个人离开的事实。
12、证人肖某乙的证言，证实其母钱某某与肖克和家关系一直较好，肖克和喊钱某某姨娘的事实。
13、证人许翠华的证言，证实钱某某与肖克和的母亲是堂姐妹关系，同一村子，两家关系较好的事实。
14、户籍证明，证实被告人肖克和的年龄及身份情况。
原判认为：被告人肖克和以奸淫为目的，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸（未遂）罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人肖克和因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决：被告人肖克和犯强奸罪，判处有期徒刑四年零七个月。
被告人肖克和的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审事实不清，判决错误。上诉人如何进入被害人房间事实不清，双方对该情节的陈述各执一词，相互矛盾，上诉人当晚在亲属家用餐后回家手中未持任何物品，故撬门入室不能成立；2、原审判决证据不足，原审对案件疑点并未查清，在指控上诉人犯强奸罪证据明显不足时，作出有罪判决畸重；3、原审无证据证明上诉人与被害人发生了性行为或者发生性行为未遂，也无证据证明案发当晚上诉人有违反被害人意志及对被害人使用了暴力等手段威胁；4、公诉机关所提供的证据违反相关程序规定，不能作为定案证据。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
出庭检察员的出庭意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年2月14日晚，上诉人肖克和酒后窜至同村的被害人钱某某家，进入钱某某睡觉的卧室内，对正在床上睡觉的钱某某采取用身体压制，强行亲吻被害人乳房及抠摸被害人阴道等方法，欲与被害人钱某某发生性关系，致被害人小阴唇裂伤和阴道擦伤，后因遭被害人的强烈反抗未得逞，肖克和遂即逃离现场，其在逃离中遗留一只袜子在被害人床上。案发后，公安部门提取了钱某某左侧乳房的擦拭物，经鉴定为肖克和所留。
针对肖克和及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院作如下综合分析：
1、关于肖克和及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，导致判决错误的意见，经查，上诉人肖克和对于案发当晚事发经过的供述存有相互矛盾之处。第一，肖克和对于案发当晚何时回家供述不一，其第一次供述是当晚8时许从喝酒人家出来回家，什么时候到家没有供述，其第二次供述是当晚不到10点从喝酒人家出来回家，在被害人家前后只呆了十几分钟，其第三次供述是当晚最迟9点回家；第二，肖克和多次供述案发之前其没有和被害人接触过，没有去过被害人家里，但案发当晚其是怎么判定其进入的房间就是被害人睡觉的房间，且该房间内有2张床，其是如何断定靠窗户摆放的床就是被害人睡觉的床，对此，肖克和未能作出合理解释；第三，肖克和对被害人脱裤子的方式供述不一，其第一次供述被害人蹲在地下脱裤子到大腿处，第二次供述是被害人在她的床边将下身裤子脱到大腿处，第三次供述是被害人一只手拽其衣襟，另一只手把自己裤子脱到膝盖处；第四，肖克和对自己案发当晚鞋袜怎么丢掉的供述不一，其第一次供述他的鞋是在拉扯中被被害人拉掉了，第二次供述是被害人拉他的腿将其右脚鞋子和袜子脱掉了，第三次供述是被害人拉他衣服时将他的一只鞋子解开脱掉了，鞋被被害人甩了，袜子在被害人脱他鞋子时顺手一甩被甩出去了。综上，上诉人肖克和的上述供述具有不稳定性，其对相互矛盾的供述均不能作出合理的解释，且上述供述亦与生活情理不吻合，故本院对肖克和的供述不予采信。但对于上诉人肖克和案发当晚进入被害人房间的供述与被害人的陈述一致，应予以确认。
2、关于肖克和及其辩护人提出原审无证据证明案发当晚肖克和有违反被害人意志及对被害人使用了暴力等手段威胁的意见，经查，案发次日，被害人在公安部门的陪同下去医院做了妇检，经医生诊断为其阴道口充血，阴道壁有擦伤，宫颈充血，对此外伤的来源，肖克和亦未能作出合理解释，且被害人的阴部在没有外力的作用下是不可能导致裂伤，故对此辩解不予采纳。
3、关于肖克和及其辩护人提出公诉机关提供的证据违反相关程序规定，不能作为定案证据的意见，经查，关于法医物证检材即被害人乳房擦拭物的提取，系侦查部门对被害人进行询问中得知肖克和案发时曾亲吻过被害人乳房，为此提取了被害人的乳房擦拭物；关于法医物证检材被害人内裤的提取，系侦查部门于案发次日对被害人家中进行现场勘查后，由被害人自己将案发当晚所穿的内裤提供给侦查部门技术人员；关于被害人阴道擦拭物的提取，系侦查部门于现场勘查后带被害人去医院做人身检查时由妇产科医生提取，故公安部门在案发现场勘验检查中对上述检材未提取，只提取了床单上的三处疑似精斑，上述检材物的提取并不违反程序。
本院认为：上诉人肖克和违背妇女意志，乘被害人钱某某睡觉之际，意欲对被害人实施强奸，其行为已构成强奸罪，原判定罪正确。上诉人肖克和因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，原审法院比照既遂犯从轻处罚正确。原审法院根据上诉人肖克和的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法定罪科刑正确，故对肖克和的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一四年十二月九日
书记员 江 群
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。