江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7527号
上诉人（原审原告）陈正明，男，1948年3月10日生。
委托代理人黄剑林，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈正宝，男，1953年4月10日生，汉族。
委托代理人唐瑜琳，江苏君泊律师事务所律师。
上诉人陈正明因与被上诉人陈正宝恢复原状纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人陈正明及其委托代理人黄剑林、被上诉人陈正宝及其委托代理人唐瑜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈正明原审诉称，1979年3月13日，陈正明在祖宅后的国有土地上另盖三间平房面积为61.88㎡，瓦匠为勤丰村槽坊组的张洪福，木匠是南二村泉水组的李荣炳，建筑材料砖头是陈正明当年所在的生产队土窑烧纸的开线砖，芦席是向勤丰村姚庄组的蒋必武所借，由于当时尚未实行建房申请和登记手续，故而未办理建房登记手续。但在1988年12月26日陈正明办理了国有土地使用权证登记手续，并且门牌编号为“桥林南街15号”。房屋盖好后见陈正宝的住房狭小，暂时借给他居住。1994年初，陈正宝以陈正明房屋已成为险房需要维修为名，行将原房屋扒掉重盖是实，即欺骗了陈正明，这次桥林南街拆迁登记，该维修过的房屋登记在陈正宝名下，侵犯了陈正明合法的私有房屋产权和国有土地使用权。故诉至法院，请求判令陈正宝恢复陈正明在国有土地使用权上的61.99㎡房屋及承担本案的诉讼费。原审庭审中，陈正明变更诉请为：陈正宝将房屋恢复原状并按照7000元每平米计算赔偿陈正明房屋损失。
陈正宝原审辩称，现居住房屋已领取合法建房手续，且陈正宝一直居住至今并非从陈正明所借。故不存在返还给陈正明的义务。陈正明提交的国有土地使用权登记证明并非土地使用权权证，不能当然证明此土地使用权为陈正明所有。对于涉案房屋系谁所建，房子是由谁所建并不意味着房屋所有权归谁，此中存在买卖。陈正宝认为此房屋系向陈正明购得。
原审法院经审理查明，1988年12月12日，陈正明就桥林西街后15号的土地向原江浦县地籍管理所填报《国有土地使用情况申报表》，申报用地面积61.88㎡。1988年12月26日，原江浦县地籍管理所向陈正明颁发了《江浦县国有土地使用权登记证明》，载明：“申请登记用地陆拾壹点捌捌㎡，座落在桥林柒街拾伍号，并已缴纳登记费，同意你单位（个人）暂按上述面积使用土地，待核定无异议后，凭此证明领取《江浦县国有土地使用证》”。
原审法院再查明，1994年5月，陈正宝就桥林镇南街西河沿15号房屋填报《村民建房申请表》，申请建房理由系“原来房屋倒塌”，原江浦县桥林镇南街居民委员会在该申请表上注明“同意维修”并盖章确认。1994年5月18日，桥林镇政府向陈正宝颁发《江苏省村镇工程建设许可证》，载明：“建设位置：南街西河沿15号自家原基；建筑面积69㎡，原房屋处理意见：拆旧建新”。
经原审法院调查涉案房屋的建设许可证相关档案材料，桥林街道城建所答复：“我所没有该房屋办理建设许可证的材料，按照现在办理建设许可证流程的规定，办理建设许可证应当由申请者提供土地部门的审核表，法院可以向房管所查询1994年的材料”，原审法院在房管所亦未有查询到涉案房屋办理建设许可证的相关档案材料。
原审庭审中，陈正明陈述：我知道陈正宝维修，但并不知道陈正宝以自己的名义领了建设许可证。维修后不久，我多次要求陈正宝返还，陈正宝说此房较小，陈正明家搬过来住也住不下，等陈正宝儿子结婚后再还给陈正明。此后陈正明也经常向陈正宝提还屋之事，陈正宝一直拖着。
原审法院认为，首先，关于涉案土地上原房屋翻建行为合法性：1、桥林镇政府依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条、《江苏省村镇建设管理办法》第八条的规定向陈正宝发放了《江苏省村镇工程建设许可证》。桥林镇政府系法律规定的有权登记机构，涉案房屋的《江苏省村镇工程建设许可证》应为合法有效，根据《江苏省村镇建设管理办法》（现已失效）第八条的规定：“村（居）民建住宅，应由本人提出申请，经规划建设管理部门选址定点后，按照国家和本身有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续。经批准后，由乡（镇）建设管理部门签发建设许可证，并进行实地放样和施工质量监督，签发建设许可证”。可见，发放《江苏省村镇工程建设许可证》需具备以下条件：“按照国家和本身有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续”。陈正明提交涉案房屋的《国有土地登记证明》并非土地使用权证书，并不能当然证明陈正明至今仍享有涉案土地使用权。自1988年，陈正明领取了《国有土地登记证明》后一直未办理国有土地使用权证，而在1994年，陈正宝在涉案土地上翻建房屋并办理了《江苏省村镇工程建设许可证》，根据法律法规的规定，陈正宝已取得《江苏省村镇工程建设许可证》，故其应已具备以下条件：“按照国家和本身有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续”；2、从涉案房屋办理的建设许可证可见涉案房屋已拆旧翻新，根据《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。故陈正宝在建造房屋的行为成就时又发生设立新物权的效力。且我国《物权法》规定只有“合法建造”才能取得房屋所有权。根据“房地一体”原则，陈正宝作为建房人应当取得相应的土地使用权，土地使用权人在符合规划的情况下建造房屋即为合法。综上两点，陈正明提交涉案房屋的《国有土地登记证明》并非土地使用权证书，并不能当然证明陈正明至今仍享有涉案土地使用权，而陈正宝已经取得了建设许可证，该许可证未经有关部门撤销，应属合法有效。而根据法律规定，申请建房人取得建设许可证应具备“按照国家和本身有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续”，现陈正宝已经获得建设许可证，应认定其符合法律规定要求“按照国家和本身有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续”。陈正宝对翻建涉案房屋应属合法。
其次，陈正明主张陈正宝恢复原房屋的诉讼请求，因陈正明所持《国有土地登记证明》并非土地使用权证书，并不能当然证明陈正明至今仍享有涉案土地使用权，根据“房地一体”原则，其要求陈正宝恢复原房屋的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。对于涉案土地上原房屋的所有权，陈正明称将房屋借用给陈正宝，陈正宝辩称房屋系陈正明卖与陈正宝，陈正宝应承担举证责任，但陈正宝提供的证据不足以证明原房屋系陈正明卖与陈正宝，故对于陈正宝的辩称意见，原审法院不予采信。涉案土地上翻建之前的房屋应系陈正明所有，并不影响陈正宝在符合法律规定并取得建设许可证建造房屋行为的合法性，现房屋已经被完全推翻、灭失，并被翻建后，此时，物权的标的物已经灭失，陈正明则不能再行使物权或物上请求权，而只能根据《物权法》第三十七的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”和《侵权责任法》的规定，向侵权人主张侵权责任。但陈正明并未提供相关证据证明其原始房屋的价值且不应包含土地价值，现陈正明主张按照7000元每平米计算，亦无事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十其条以及《中华人民共和国物权法》第三十条之规定，原审法院判决：驳回陈正明的全部诉请。原审案件受理费100元，由陈正明负担。
上诉人陈正明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人陈正宝借用上诉人陈正明的房屋后，从来没有拆掉重建，仅是维修。上诉人在1988年获得的《国有土地登记证明》，发证机关从未通知要求办理新的土地使用证，也没有撤销土地登记证明，该证明的法律效力依然存在。二、关于被上诉人提供的1994年《江苏省村镇工程建设许可证》，原审法院在桥林街道城建所调查，该所没有查到该许可证的相关材料，原审法院认可该许可证不当。本案房屋是上诉人所建，仅凭被上诉人提供的虚假《江苏省村镇工程建设许可证》就认定被上诉人进行了重建错误。即使该许可证是真实的，被上诉人也不应获得本案房屋的所有权，上诉人与被上诉人之间系房屋借用关系。三、上诉人的原审诉讼请求为要求被上诉人返还所借房屋，如被拆迁，要求按照7000元／平方米的标准赔偿损失。四、本案是发回重审案件，在一年前就已发回原审法院重审，原审法院将案件拖了很长时间，早已过了审理期限，严重违反法定程序。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陈正宝答辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审中，除了上诉人对原审查明的“西河沿15号”、“申请建房理由系原来房屋倒塌”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人陈正明提供了被上诉人陈正宝于拆迁部门签订的房屋征收补偿协议中附的房屋平面图一份，证明拆迁房屋的面积。被上诉人对该图的真实性不认可。
被上诉人提供如下证据材料：1、房屋征收补偿协议，证明就涉案房屋已经签订了拆迁补偿协议。2、《江苏省村镇工程建设许可证》，证明1994年5月18日相关部门颁发建设69平方米房屋的许可证。3、村民建房申请表，证明原来房屋倒塌，急需维修，村委会是同意的。上诉人质证后认为：1、对征收补偿协议的真实性没有异议，但认为内容不全面，缺少了房屋征收平面图。2、对村镇建设许可证的真实性没有办法确定，上诉人认为与本案不具有关联性。3、对村民建房申请表的真实性无法确认，与本案不具有关联性。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人陈正明所建房屋是否被重建；二、被上诉人陈正宝应否赔偿上诉人陈正明的房屋损失。
一、关于上诉人陈正明所建房屋是否存被重建问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，上诉人建设的房屋在1989年交由被上诉人居住，虽然被上诉人称其从上诉人处以600元价格购买该房，但被上诉人并无证据证明已向上诉人支付该600元，因此，被上诉人该辩称意见，本院不予采信。1994年5月，被上诉人以原房屋倒塌为由，向相关部门申请维修并进行了建设。上诉人陈正明称其所建房屋从来没有拆掉重建，被上诉人提供的《江苏省村镇工程建设许可证》是虚假的，但上诉人陈正明并无证据证明《江苏省村镇工程建设许可证》是虚假的，且上诉人陈正明的原审起诉状载明，其于1979年3月13日盖好房屋后，借给被上诉人陈正宝居住，1994年初，陈正宝以陈正明房屋已成险房需要维修为名，行将原房屋扒掉重盖是实，要求陈正明恢复61.88平方米房屋，另，上诉人与被上诉人系兄弟关系，双方实际居住地较近，被上诉人重建房屋的事实上诉人应是知情的，故对上诉人称其所建房屋从来没有拆掉重建的意见，本院不予支持。
二、关于被上诉人陈正宝应否赔偿上诉人陈正明的房屋损失问题。本院认为，根据上述，由于被上诉人陈正宝并无证据证明已购买上诉人陈正明所建房屋，被上诉人陈正宝居住后将上诉人陈正明所建房屋拆除并重建，理当对上诉人的房屋毁损承担赔偿责任。本院根据查明的事实，结合被上诉人陈正宝的过错程度，考虑上诉人陈正明的应享有的相关权益等因素，酌定被上诉人赔偿上诉人的损失为123760元（按照2000元／平方米的价格，面积为61.88平方米房屋计算）。原审法院对陈正明的主张不予支持，处理不当，本院依法予以纠正。另，上诉人称原审程序违法，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律和所作判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第1283号民事判决；
二、陈正宝于本判决生效之日起十日内赔偿陈正明损失123760元；
三、驳回陈正明的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由陈正宝负担；二审案件受理费100元，由陈正宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 甫
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 汪海燕