重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04635号
上诉人（原审原告）何之平。
委托代理人唐治才，重庆市万盛经济技术开发区万东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）刘洪东。
委托代理人杨宁，重庆格林威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘先勇。
委托代理人汪登良，重庆市巴南区南湖法律服务所法律工作者。
上诉人何之平、刘洪东与被上诉人刘先勇提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2015年2月16日作出（2014）巴法民初字第09733号民事判决，上诉人何之平、刘洪东对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。何之平的委托代理人唐治才，刘洪东的委托代理人杨宁，刘先勇及其委托代理人汪登良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：何之平从2013年7月17日起在位于重庆市巴南区接龙镇新槐村庙灵社的新建房屋务工。2014年1月6日，何之平在为刘先勇新建房屋抹灰时，跳跨至邻近的刘洪东所在的吊篮，导致绳索断裂吊篮从两至三层楼高度处坠落，造成刘洪东轻微受伤及何之平严重受伤。何之平受伤后被送往巴南区人民医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折（A3）；2、外伤性椎管狭窄；3、双下肢不全瘫，脊髓损伤；4、颈7、胸4、7骨挫伤。何之平住院治疗47天后出院，由刘先勇垫付何之平住院期间医疗费49405.49元。何之平出院之后自行前往巴南区人民医院、大坪医院检查治疗产生医疗费1586.71元。2014年6月17日经重庆市巴南司法鉴定所鉴定何之平伤情分别属五级伤残及九级伤残，后续医疗费约需12000元，并由何之平垫付鉴定及检查费用2001元。何之平多次要求赔偿未果，遂起诉至法院。
一审审理中，刘先勇申请对何之平伤残等级再次鉴定，一审法院遂委托重庆市法庭科学司法鉴定所对何之平伤残等级进行司法鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所于2014年11月26日作出的渝法庭（2014）医鉴字第669号司法鉴定意见书中认定：何之平腰椎骨折脊髓损伤致目前大小便失禁及胸腰二椎体压缩性骨折分别为五级伤残和九级伤残。
另查明，包括何之平、张孝举等部分工人由刘洪东召集至刘先勇新房处务工，由刘洪东现场安排工人伙食生活、务工时间等事宜。自2013年7月19日起，刘洪东以修建房屋及工人工资等名目向刘先勇借支共计137730元，并向刘先勇出具八份收据凭条。何之平受伤后，刘先勇已支付何之平11000元。何之平与姚天菊生育一女名何莉，现已经独立生活，另于2010年8月2日生育一子名何星旺，何星旺长期居住生活××××村老家。何之平的父亲崔纯全（公民身份号码××与其母亲田荣贵（公民身份号码××户籍地均为重庆市巴南区石滩镇万能村莲花组24号，并共同生育原告何之平及何朝素（公民身份号码××，并经常由何之平妻子姚天菊及何朝素在石滩镇××村老家照顾护理。何之平曾于重庆天喜物资有限公司上班，但自2013年起何之平就离岗未到重庆天喜物资有限公司实际务工。何之平参与修建的位于重庆市巴南区接龙镇新槐村庙灵社新的新房，该乡村建设规划许可证上载明建设个人为刘小毅，刘小毅（公民身份号码：××系刘先勇之子，该房规划楼层为两层，实际修建至五层，该房屋修建系刘先勇出资，且刘先勇自愿作为房主承担该房屋因本案事故产生的合理范围内的责任。审理中，因双方意见分歧较大，本案调解未果。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于本案的责任主体问题，虽刘洪东认为与刘先勇之间并未签订书面承包合同，而且是受刘先勇委托雇请原告等工人，但结合原、被告双方法庭陈述、张孝举等证人证言、刘先勇提供崔纯伦等人书面证明，可认定原告等工人系刘洪东召集做工并由刘洪东安排工人做工时间、生活伙食等事项，且刘先勇向刘洪东以“修房屋借资款”、“修房人工工资”等名目支付了137730元，刘先勇所支付的金额与刘洪东辩称借支款项系工人生活费及伙食费不符合生活常理，故应认定二被告之间事实上形成承揽关系，即刘先勇为定做人，刘洪东为承揽人，而刘洪东与之间构成劳务雇佣法律关系。刘洪东作为雇主在施工现场并未配置工程安全警示及预防设备，其未提供安全生产条件、未尽到安全生产管理义务而导致原告坠落吊篮受伤，故应当对原告承担民事侵权赔偿责任。刘先勇作为实际房主未慎重选择有相关资质、能够确保相应施工现场安全环境的承揽人，具有选任过失，且违反乡村规划建设许可证载明修建两层的规划，实际修建至五层，故刘先勇应承担一定比例赔偿责任。另原告未经相关安全施工培训在违规修建的房屋处务工，且违反安全操作义务擅自跨跳吊篮致使吊篮坠落，对自身损害的发生存在过错，故应减轻二被告的赔偿责任。综上，一审法院根据本次事故的原因力、作用及过错，认定刘洪东对原告因事故造成的损害应承担50%的民事赔偿责任，刘先勇承担原告因事故造成损害30%的民事赔偿责任，原告自行承担20%的民事责任较为适宜。现原告诉请刘先勇、刘洪东赔偿其受伤后的经济损失，理由成立，一审法院对其合理请求应予支持。
经审查，结合原告诉请，一审法院确认原告在本案中受伤后的经济损失为：1、原告住院医疗费49405.49元及门诊检查治疗费1586.71元，共计50992.2元，结合原告伤情及出院记录载明需定期复查，故原告门诊检查治疗费用不属于过度医疗范畴，一审法院予以支持原告诉请的1576.71元；2、误工费17819元（36539元／年÷365天×178天），虽然原告举示了劳动合同、工资表及营业执照等证据证明其误工费计算标准，该劳动合同载明合同有限期限为2012年10月10日起至2015年10月9日，但2013年起原告就于巴南区石滩镇万能村红旗社蹇昔云处短暂务工，之后从2013年7月17日起于被告刘先勇所有的位于巴南区接龙镇新槐村庙灵社新建房屋处务工，与劳动合同约定期限相冲突，故一审法院对劳动合同及工资表等证据不予认可，而按照重庆市相近职业即建筑行业上一年度城镇私营单位职工年平均工资36539元计算至原告定残之日止；3、住院护理费3760元（47天×80元／天），因原告未举示相应证据证明其家属护理其所造成的具体误工费，故一审法院以80元／天的护理费标准按照原告住院天数进行计算；4、交通费酌情主张1000元；5、住院伙食补助费1504元（32元／天×47天）；6、残疾赔偿金103316.8元（8332元／年×20年×62%），对于残疾赔偿金，原告要求按城镇标准计算并举示重庆天喜物资有限公司劳动合同、工资表、营业执照及租房协议、房租收条，被告质证后提出异议，认为上述证据虚假，一审法院审查后认为，原告没有举示其实际出勤务工、社保证明、租赁房屋房产证、实际居住城镇物业及水电缴费收据、居委会证明等证据相印证，经一审法院核实原告自2013年起就未在重庆天喜物资有限公司实际上班，且原告发生事故前自2013年7月17日起长期于刘先勇新建房屋处务工并居住于石滩镇××村老家，与原告称其主要工作、生活在城镇相矛盾，原告举示的上述证明不足以证明其在本案受伤之日即2014年1月6日前在城镇连续居住满一年以上的事实，原告应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其残疾赔偿金按农村标准予以主张；7、被扶养人生活费46715.76元（原告父亲崔纯全被扶养人生活费5796元／年×5年×62%÷2人=8983.8元＋原告母亲田荣贵被扶养人生活费5796元／年×6年×62%÷2人=14374.08元＋原告儿子何星旺被扶养人生活费5796元／年×15年×62%÷2人=26951.4元），原告未能举示相应证据证明其被扶养人长期生活在城镇，且原告妻子姚天菊称原告父母及儿子均长期生活××××村老家，故以农村居民标准计算，刘先勇提出原告父母生育四个子女不属实，除原告及何朝素外另两人系原告叔叔子女；8、续医费12000元；9、营养费酌情支持2000元，虽原告出院医嘱未注明加强营养且并无相关鉴定机构出具的鉴定意见，但鉴于原告已构成五级伤残及九级伤残，一审法院酌情支持2000元；10、精神损害抚慰金20000元，考虑原告作为其家庭经济来源的支柱，结合原告伤情一审法院酌情主张20000元；11、鉴定及检查费用2001元。原告以上损失共计261108.76元，刘洪东应赔偿原告130554.38元（261108.76元×50%），刘先勇应赔偿原告78332.63元（261108.76元×30%），扣除刘先勇已垫付的医疗费49405.49及已支付原告的11000元，共计60405.49元，刘先勇还应赔偿原告17927.14元，其余损失计52221.75元（261108.76元×20%）由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、刘洪东于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何之平130554.38元；二、刘先勇于本判决发生法律效力之日起十日内、赔偿何之平17927.14元；三、驳回何之平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9388元，减半收取4694元，由何之平承担939元、刘先勇承担1408元、刘洪东承担2347元。
何之平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判（2014）巴法民初字09733民事判决，2、判决被上诉人刘先勇承担全部赔偿责任，3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，证据不足、草率判决。上诉人在本案中无过错，不应承担责任；导致上诉人受伤是因被上诉人未提供安全保障设施及绳索断裂。一审被告刘洪东与被上诉人刘先勇之间具有雇佣关系，刘洪东是受刘先勇雇佣的，不是一审法院认定的承揽关系；一审法院仅凭借支费用就认定为承揽法律关系缺乏充分依据，被上诉人刘先勇应承担全部赔偿责任。该新建房屋系被上诉人投资修建，经规划审批为两层，但被上诉人违章修建五层，被上诉人明知道上诉人及刘洪东没有劳务资质从事高层房屋建筑，而放任结果发生且提供的劳务工具不能保障雇员安全，应承担侵权责任。上诉人的残疾赔偿金应该按照城镇居民计算，一审法院在上诉人举示相关证据后仍按照农村居民标准计算赔偿金对上诉人不公平。
刘先勇答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但在划分责任上只让何之平承担20%责任不当。何之平自己从事的砖工，明知两人体重加上跳跃的力度以及惯性会超过吊篮承受重量，突然跨越至另一吊篮会增加危险、是外墙工作大忌，但其却轻信能避免损害发生，还跳跨吊篮以致受伤，其自身有重大过失，故何之平承担40%责任是适当的。何之平没有提供足够的证据证明其受伤前在城镇连续居住满一年、符合按城镇居民计算赔偿的条件，应由其承担举证不能的后果，再加之上诉人一直断断续续在农村做工，故一审判决按农村居民标准计算赔偿金是正确的。关于修建五层建筑是否违法的问题，应由国土及规划部门认定。答辩人在农村建房不在城镇规划内，对工匠资质选任不存在过错。一审认定承揽法律关系是恰当的，刘洪东对所承揽的建房工程是自己安排工人做工时间以及生活伙食，还有鲜光元书面证明刘洪东曾付其运费，请鲜光元将刘洪东在重庆市南岸区黄桷垭老厂工地模具设施转运到刘先勇建房工地，崔纯伦的证明也证实刘洪东曾于2013年7月至2014年1月租其房屋为工人煮饭，并由刘洪东支付租金，再加上刘洪东向刘先勇前后8次以“修房屋借支款”之名借支137730元的证据，已形成具有高度盖然性的证据链，足以证明刘洪东为承揽人，而刘先勇仅是定作人，但一审判定刘洪东只承担50%责任过低，应由刘洪东承担60%责任。
刘洪东答辩称：对上诉人何之平提出的第一、二项上诉请求，请法院支持。关于诉讼费，应由刘先勇承担。何之平对损害发生存在重大过错，是否承担减轻赔偿责任由法院审查；何之平和刘洪东都是受雇于刘先勇的工人，两人是工友关系，何之平先于刘洪东到刘先勇处上班。残疾赔偿金刘洪东认为应按照农村居民标准赔偿，何之平没有证据证明其在城镇连续居住一年以上且有固定生活来源。
刘洪东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）巴法民初字09733民事判决；2、依法改判上诉人刘洪东不赔偿被上诉人何之平132351.4元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实与理由：一审法院认定上诉人刘洪东与被上诉人刘先勇之间形成事实上的承揽关系，上诉人刘洪东与被上诉人何之平之间形成劳务雇佣关系，属于事实认定错误。刘洪东受刘先勇雇佣修建房屋，刘洪东根据刘先勇安排付出自己的劳动，刘先勇给付相应报酬，双方形成的劳务雇佣关系。一审法院认定上诉人刘洪东应承担被上诉人何之平受损害的民事赔偿责任50%是错误的，刘洪东与何之平同受刘先勇雇佣。刘洪东不应承担任何民事赔偿责任，相应赔偿责任应由刘先勇承担。一审法院认定刘洪东承担的案件受理费金额是错误的。何之平起诉金额是558999.29元，一审法院认定何之平损失共计264702.28元，二者相差294297.01元，超出部分应由何之平自己承担案件受理费。
何之平答辩称：对上诉人上诉请求的第一、二项请求予以认可，对一、二审诉讼费应当由刘先勇承担。我方认可被刘先勇雇佣，我方认可上诉人刘洪东的第二点上诉理由，何之平在本案中无过错。应该由刘先勇承担赔偿责任。超过一审主张诉求的部分案件受理费应该由刘先勇负担，不应由我方负担。
刘先勇答辩称：上诉人刘洪东上诉请求及事实与理由均无证据支撑，请二审法院全案审查改判刘洪东承担全案60%的赔偿责任。有证据链可以证明刘洪东与刘先勇形成承揽法律关系，刘洪东与何之平是雇佣法律关系。
为证明其主张，何之平一方在二审中提交了以下证据：
1、重庆市公安局九龙坡分局石坪桥派出所2015年8月26日证明，其主要内容为：经公安机关核查，何之平于2012年10月8日与石坪桥×××××××××××雷明兰签订为期两年的租房合同，并实际居住至2013年7月8日，该证明有制作人签字。
2、重庆市九龙坡区石坪桥街道办事处后街社区居委会2015年3月20日证明，主要内容与前述证明一致。
3、重庆蓝华建筑劳务有限公司与重庆市公安局巴南区分局龙洲湾派出所2015年3月22日证明，其主要内容为：何之平于2012年4月8日至2012年9月28日在巴南区龙洲大道106号江尚怡景5、6栋项目从事杂工工种，该项目由重庆蓝华建筑劳务有限公司承接，项目劳务负责人为杨其学，何之平当时居住在工地活动板房；该证明上有杨其学签字。
4、重庆蓝华建筑劳务有限公司2012年5月至2012年9月工资发放明细表，其中有何之平的姓名，每月收入3360元。该工资表有杨其学签字。
针对前述证据，刘先勇提出，石坪桥派出所的证明本应在一审举证期限内举示而未举示，且缺乏其他证据印证，石坪桥街道后街社区居委会的证明缺少制作人的签名；而重庆蓝华建筑劳务有限公司与重庆市公安局巴南区分局龙洲湾派出所的证明也缺少制作人签名，杨其学的身份真实性无法核实，何之平是间断地在打工，在任何一个工地工作都未满一年以上，请二审法院不予采信。
针对前述证据，刘洪东赞同刘先勇一方的质证意见，并认为何之平若要证明自己在城镇工地上班还应提供工伤、养老等参保的证明以及劳动合同和考勤记录，何之平系巴南户籍，到九龙坡居住还应办理暂住证，以上证据不能达到何之平的证明目的。
针对刘先勇与刘洪东的质疑，何之平一方解释称己方一审中已提交所租住房屋房东的证明及天喜物资公司工资表，以为足以证明在城镇居住生活一年以上以及有正当收入来源，经一审裁判后认为缺少公安机关以及社区居委会证明，所以才去开具的。至于刘洪东所提的在工地打工还应参加工伤及养老保险等问题与本案无关，并不能否定何之平在该工地打工的事实。
本院二审查明：何之平于2012年4月至2012年9月曾在巴南区龙洲大道106号江尚怡景5、6栋项目从事杂工工种，并居住在工地活动板房；何之平在重庆天喜物资有限公司工作期间曾于2012年10月8日与雷明兰签订租房合同并在石坪桥×××××××××××居住至2013年7月8日。一审法院曾向巴南区石滩镇万能村村委会综治专干姚永健调查何之平的居住工作情况，姚永健陈述何之平从2012年到2013年一直在重庆打工，偶尔回家做活路，何之平家庭经济很不好，完全靠何之平在外打工养家。另一审法院曾到重庆天喜物资有限公司调查，该公司介绍称何之平至迟于2010年就在该公司上班，从事搬运工作，大约工作了两年。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于本案各方当事人是否应承担责任及各自比例问题。何之平作为从事外墙抹灰工作的砖工，应当知晓在吊篮之间跳跨的严重危险性，但其却轻信能够避免，违反安全生产注意义务，从而直接导致损害后果发生，何之平对此存在重大过失，故应减轻其他赔偿责任者的赔偿责任，因此本院对何之平所称其不应承担责任的上诉意见不予采纳。根据一审中刘先勇一方所提供的证据及审理查明的事实，已能够证明刘先勇系将修建新房的工程交与刘洪东完成，刘洪东从刘先勇处先后以支付工人工资及修房屋借资款等名义借支十多万元款项，显然并非一般的雇佣关系，再加之刘洪东自主安排工人工作时间、并负责工人伙食，还自行提供一定的施工设施，两者之间更符合承揽关系的法律特征，刘洪东称自己系受刘先勇雇佣，与事实不符，故本院对刘洪东及何之平的相关上诉主张不予支持。刘洪东作为承揽人，雇佣何之平参与施工，未尽到安全生产教育及管理义务，也未提供安全帽、安全绳等必要安全生产设施，主观上存在明显过失，故应当对何之平所受损害承担相应赔偿责任。至于刘先勇作为工程定作人，违反规划许可擅自修建五层高房屋，又未选择有施工资质、能够保障安全生产的承揽人，其在定做及选任上的过失也是导致本案事故发生的直接原因，故刘先勇也应对何之平所受损害承担一定赔偿责任。但以上因素中，何之平冒险在施工外墙吊篮间跳跨的行为与损害发生之间的原因力无疑是最为直接和主要的，结合其他各方的过错程度及因果关联，本院确定刘洪东承担何之平因本案事故所致损害30%的责任、刘先勇承担何之平因本案事故所致损害30%的责任，何之平自行承担40%的责任。
至于残疾赔偿金计算标准问题，残疾赔偿金系对受害者因劳动能力丧失导致未来可预期收入减少的赔偿，故其计算标准应侧重于受害者在事故发生时所具备的劳动能力及主要收入来源情况而定，而其在事故发生前的经常居住地点并非确定伤残赔偿金计算标准的唯一绝对因素，加之何之平在二审中举示了包括城镇地域公安机关证明、社区居委会证明、劳务公司证明、工资表在内的新证据证明其在事故发生前长期在城镇居住生活且有正当收入来源，再结合一审中其所举示的其他证据材料以及一审法院调查走访材料，足以证明何之平在事故发生前相当长的时间段内已脱离农业生产活动、以其他务工收入来源为生，况且本案中赔偿义务方并未举示证据充分证明何之平在事故发生前即长期连续居住在其户籍所在地的农村并以农业劳动为生，故不宜直接简单以其户籍来确定伤残赔偿金计算标准。综合相关证据，为充分保护受害者今后的生存权益，其残疾赔偿金宜按照城镇居民标准计算。但由于其被扶养人均居住生活在农村，而被扶养人生活费是依据消费性支出标准进行计算，主要侧重于被扶养人的消费需求，不应脱离其居住地域环境，故本案中的被扶养人生活费仍应按农村居民标准计算。据此，本案中何之平的残疾赔偿金应为359394.16元（25216元／年×20年×62%＝312678.4元再加上被扶养人生活费46715.76元）。而本案何之平损失总金额相应调整为470470.36元。刘洪东所应承担赔偿金额为141141.11元；而刘先勇所应承担赔偿金额亦为141141.11元，扣除其已支付的医疗费49405.49元及已支付给何之平的11000元，刘先勇尚应支付何之平80735.62元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在有关民事责任分担比例问题上适用法律不当，应予纠正。同时由于二审中出现新证据，证明何之平在事故发生前长期在城镇居住生活且有正当收入来源的事实，故对其残疾赔偿金标准相应地应按城镇居民标准予以计算，并对赔偿金额予以变更。对两上诉人的其他上诉理由，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第09733号民事判决第三项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第09733号民事判决第一项为：刘洪东于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何之平141141.11元；
三、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第09733号民事判决第二项为：刘先勇于本判决发生法律效力之日起十日内、赔偿何之平80735.62元。
一审案件受理费4694元由何之平承担1878元，由刘洪东承担1408元，由刘先勇承担1408元；二审案件受理费5711元由刘洪东承担2911元，由何之平承担2800元（对何之平应承担部分，本院予以免收）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一五年十月二十日
书 记 员 潘建兴