重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07106号
上诉人（原审原告）：重庆红吉建材有限公司，住所地重庆市渝北区茨竹镇金银村6组1幢，组织机构代码56990343-1。
法定代表人：尹宗华，总经理。
委托代理人：蒲荣森，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李际秀。
委托代理人：朱启兵。
上诉人重庆红吉建材有限公司（以下简称红吉公司）与被上诉人李际秀工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年8月18日作出（2014）渝北法民初字第09875号民事判决，红吉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员康炜主审，与审判员李盛刚组成合议庭于2014年11月13日对本案进行了审理，红吉公司的委托代理人蒲荣森、李际秀及其委托代理人朱启兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：李际秀出生于1960年3月2日，系红吉公司员工。工作期间，红吉公司未为李际秀办理工伤保险。2012年4月20日，李际秀在上班过程中受伤。伤后，被送往重庆市渝北区兴隆中心医院住院治疗5天。其伤情经诊断为：左侧尺骨远端骨折；左前臂皮肤裂伤、左手背腕部迟侧切割伤清创术后；左腕部尺神经挫伤。2012年12月31日，由渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字（2012）3333号《认定工伤决定书》，认定李际秀的受伤性质为工伤。2014年1月6日，该局作出《关于撤销渝北人社伤认决字（2012）3333号〈认定工伤决定书〉的决定》。李际秀不服，于2014年2月7日向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2014年3月25日作出判决：撤销渝北区人力资源和社会保障局作出的《关于撤销渝北人社伤认决字（2012）3333号〈认定工伤决定书〉的决定》。2013年4月15日，李际秀向渝北区劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该委于2013年5月24日作出结论，确定其伤残等级为10级，无护理依赖。李际秀不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2013年9月3日作出《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，确认李际秀伤残等级为9级，无护理依赖。因上述鉴定，李际秀共支付鉴定费1150元，鉴定检查费842元。
本案诉讼前，李际秀向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与红吉公司的劳动关系，并由红吉公司向其支付一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、停工留薪期工资28000元、住院期间护理费400元、住院期间伙食补助费40元、鉴定期间生活津贴11270元、鉴定费1150元、交通费1000元、鉴定检查费1318元、营养费1000元。该委于2014年5月20日作出仲裁裁决书，裁决红吉公司支付其一次性伤残补助金30033元、一次性工伤医疗补助金15132元、停工留薪期工资40044元、鉴定期间生活津贴7708元、鉴定费1150元、鉴定检查费842元、住院期间护理费400元、住院期间伙食补助费40元，以上共计95349元。红吉公司不服，遂诉至一审法院。
庭审中，双方均同意按2011年度重庆市职工平均工资3337元／月，作为认定李际秀工伤前的工资标准。
红吉公司一审诉称：2014年5月20日，渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决红吉公司向李际秀支付工伤保险待遇共计95349元。红吉公司不认可李际秀在红吉公司处工作受伤且人力资源和社会保障局至今未向红吉公司送达工伤认定举证通知书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书。渝北区劳动人事争议仲裁委员会也没有依法向红吉公司送达开庭传票，致使红吉公司不能行使答辩、举证、辩论等法定权利。此外，渝北区劳动人事争议仲裁委员会对停工留薪期工资的裁决超过了李际秀的仲裁请求。红吉公司不应向李际秀支付工伤保险待遇。为此，红吉公司特诉至法院，请求判决红吉公司不向李际秀支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、鉴定费、鉴定检查费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费共计95349元。
李际秀一审辩称：1、要求自2013年9月13日起解除双方劳动关系；2、要求红吉公司按仲裁裁决书确定的金额支付李际秀一次性伤残补助金30033元、一次性工伤医疗补助金15132元、停工留薪期40044元、鉴定期间生活津贴7708元、鉴定费1150元、鉴定检查费842元、住院期间护理费400元、住院期间伙食补助费40元，以上共计95349元；3、李际秀仲裁时提出的要求红吉公司支付一次性伤残就业补助金、交通费、营养费等请求，未获仲裁裁决支持，李际秀自愿放弃上述请求。
一审法院认为，关于劳动关系的解除，李际秀在工伤事故发生前，已超过法定退休年龄，根据我国法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但劳动合同的终止并不意味着劳动关系的当然解除，在双方未就解除劳动关系作出决定前，双方劳动关系仍然持续。现李际秀要求自2013年9月13日起解除双方劳动关系，一审法院予以支持。
李际秀在工作期间受伤，并经劳动部门确认为工伤，红吉公司未为其办理工伤保险，应按《工伤保险条例》的相关规定支付李际秀工伤保险待遇。具体项目和金额为：1、一次性伤残补助金，李际秀构成9级伤残，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即3337元／月×9个月=30033元。2、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险设施办法》规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为基数，9级伤残按4个月计发，故李际秀可获得的一次性工伤医疗补助金为15132元（3783元／月×4个月）。3、停工留薪期工资，根据规定，工伤职工在规定的医疗期内，继续享受原工资待遇，李际秀左腕部尺神经等挫伤，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，确定其停工留薪期为12个月，故李际秀应享受的停工留薪期工资为3783元／月×12个月＝45396元。现李际秀仅要求红吉公司支付其停工留薪期工资40044元，一审法院予以支持。4、护理费和住院伙食补助费，根据李际秀的住院天数，其护理费和住院伙食补助费分别为400元（80元／天×5天）、40元（8元／天×5天）。5、鉴定期间生活津贴，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。故李际秀可获得的鉴定期间（2013年4月15日至2013年9月3日，历时4.6个月）生活津贴3337元／月×4.6个月=15350元。现李际秀要求红吉公司支付其鉴定期间生活津贴7708元，一审法院予以支持。此外，李际秀因两次劳动能力鉴定所产生的鉴定费1150元、鉴定检查费842元，红吉公司应据实支付。李际秀仲裁时提出的要求红吉公司支付一次性伤残就业补助金、交通费、营养费等请求，未获仲裁裁决支持且李际秀自愿放弃上述请求，一审法院在本案中不作审理。
一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：“一、自2013年9月13日起解除重庆红吉建材有限公司与李际秀之间的劳动关系；二、重庆红吉建材有限公司于本判决生效后立即支付李际秀一次性伤残补助金30033元、一次性工伤医疗补助金15132元、停工留薪期工资40044元、鉴定期间生活津贴7708元、鉴定费1150元、鉴定检查费842元、住院期间护理费400元、住院期间伙食补助费40元，以上共计95349元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由重庆红吉建材有限公司负担。
红吉公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判红吉公司不支付李际秀各项工伤保险待遇；2、一、二审案件受理费由李际秀负担。主要事实和理由：1、工伤认定违法，李际秀不属于工伤；2、主张的停工留薪期工资超过李际秀仲裁请求；3、生活津贴计算公式有误。
李际秀二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：李际秀停工留薪期工资的仲裁请求为28000元。一审庭审中，李际秀变更停工留薪期工资的诉讼请求为40044元。
另查明，原告李际秀诉被告重庆市渝北区人力资源和社会保障局、第三人重庆红吉建材有限公司行政诉讼一案，重庆市渝北区人民法院作出（2014）渝北法行初字第00051号行政判决书，已经发生法律效力。该案审理中，红吉公司作为第三人应诉，该判决认定重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》、《撤销认定工伤决定书的决定》均向红吉公司合法送达。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李际秀在工作期间受伤，并经劳动部门确认为工伤，红吉公司未为其办理工伤保险，应按《工伤保险条例》的相关规定支付李际秀工伤保险待遇。
对于红吉公司提出工伤认定不合法的上诉理由，因工伤认定已经生效行政判决认定，且不属于本案审理范围，红吉公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。
对于红吉公司提出李际秀停工留薪期工资超过仲裁请求的上诉理由，劳动争议经仲裁前置程序后，因诉讼而仲裁裁决未生效。李际秀因对仲裁裁决的停工留薪期工资予以认可，其不可能提起诉讼。对于红吉公司提起诉讼，李际秀在一审诉讼中请求对停工留薪期工资按40044元主张具有效力，一审判决按李际秀的该请求上限认定李际秀停工留薪期工资并无不当，红吉公司该上诉理由与事实不符，本院不予采信。
至于红吉公司提出生活津贴计算公式有误的上诉理由，一审判决对李际秀的生活津贴按3337元／月×4.6个月=15350元确属不当，李际秀的生活津贴应按3337元／月×4.6个月×70％=10745元计算。但因李际秀仅要求红吉公司支付其鉴定期间生活津贴7708元，一审判决亦按李际秀该主张认定李际秀的生活津贴，该数额仍然小于10745元。故，红吉公司该上诉理由成立，但不影响一审判决对李际秀生活津贴的认定。
一审判决其他评判，本院予以支持。上诉人红吉公司上诉理由虽部分成立，但其上诉请求本院依法不予主张。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由被上诉人重庆红吉建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 杨 柳