海南省三亚市城郊人民法院民 事 判 决 书（2017）琼0271民初8218号原告：三亚茂榕轩大酒楼，住所地，三亚市吉阳区临春河路福利小区1号楼101号。经营者：陈木旺，男，1965年8月15日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：杜佳能，海南中海律师事务所专职律师。被告：三亚市市政工程建设总公司，住所地，三亚市河东一路（建设局内）。法定代表人：吴昊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘一凡，海南云帆律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：王惠，海南云帆律师事务所专职律师。第三人：谢良雄，男，1948年12月30日出生，汉族，住三亚市。原告三亚茂榕轩大酒楼（以下简称茂榕轩酒楼）与被告三亚市市政工程建设总公司（以下简称市政总公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本院经审查认为谢良雄和本案的审理结果可能存在法律上的利害关系，故依职权追加其为第三人参加诉讼。原告茂榕轩酒楼的委托诉讼代理人杜佳能，被告市政总公司的法定代表人吴昊及其委托诉讼代理人刘一凡、王惠，第三人谢良雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茂榕轩酒楼向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金70万元及利息（利率按月率2%计，自2016年7月27日起计至实际还清借款之日止，暂计算至2017年12月26日，利息为23.8万元），两项共计93.8万元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：被告因资金周转困难，于2013年9月30日和2013年12月19日分别向原告借款15万元和55万元，合计70万元，款项通过银行转账转入被告账户。2013年12月19日，被告出具《借款凭条》给原告，并约定借款本金70万元，月利率2.5分，2014年1月25日还清本息，如逾期未还，逾期利息也按照月2.5分计算。截止2016年7月25日，被告已向原告还清借款70万元的利息。2016年7月26日，原、被告达成还款协议，签订《关于借款发放工资协议书》，约定按月利率2分计算利息，直至本息还清。后原告要求被告还款，被告未还款，原告为维护自己的合法权益，故诉至本院。被告市政总公司辩称，被告前法定代表人谢良雄即第三人以公司名义向原告借款70万元，并未直接用于被告的日常经营活动。因借款去向不明，公司财务现已封存等待审计，借款实际用于第三人个人用途，且在借款凭证上，第三人承诺公司不还，由其进行偿还。现在被告明确表示不还钱。故本案债务的实际借款人为第三人而非被告，被告不应承担还款责任。第三人谢良雄陈述，借款人为被告。借款实际已经转入公司账户。2013年因被拖欠工程款导致没有流动资金，借款用于支付材料款、处理工人工资、社保等，并非个人使用。第三人认可承诺公司还不了钱，原告可以向其主张，但是被告现在发展良好，不存在破产等情况，不应由第三人承担责任。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年9月30日、2013年12月19日，原告以银行转账形式分别向被告账户转入人民币15万、55万。2013年12月19日，被告向原告出具《借款凭条》，载明因资金周转困难，向原告借款70万元（含2013年9月30日借款15万元），月利率2.5分，还款时间为2014年1月15日，逾期利率为2.5分。借款凭条加盖被告公司公章，第三人在法人代表一栏签名，被告会计郭亚和在会计一栏签名。2015年10月22日，第三人手写“附加说明：关于负责还款的再次声明：我司所欠借款、利息、餐费，如市政总公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还完毕，以上所欠款项还完，此欠条归还给我本人”。2016年7月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签署《关于借款发放公司协议书》（以下简称协议书），约定“乙方经济周转十分困难，经领导及账务人员研究决定于2013年9月30日和2013年12月19日分别向茂榕轩大酒楼有息借款70万元（15万元、55万元）发放职工工资。利息已结至2016年7月25日并付清此前的利息，经双方同意，现从2016年7月26日开始重新按月息二分钱计算收取利息。”协议书中第三人签名且加盖公司合同专用章。2016年9月22日，三亚市工商行政管理局核定被告法定代表人变更登记，由谢良雄变更为吴昊。实际借款人问题是本案存在争议的事实。被告认可借款凭条的真实性，也认可协议书中加盖的公章为其公司合同专用章，第三人认可借款凭条和协议书的真实性，结合第三人时任被告法定代表人、70万元实际转账进被告账户等事实，足以认定实际借款人为被告。被告辩称70万元并非用于公司日常经营，而是第三人用于个人用途，但并未提交证据进行证明。第三人对被告主张的借款用途不予认可，且对借款缘由和用途进行了合理解释。故被告应承担举证不能的不利后果。本院认为，被告为实际借款人，原、被告之间存在借款合同关系。合法的借款关系，法律应予保护。原告依约向被告提供了70万元借款，被告应在借款期满后承担偿还原告本金及利息的义务。被告未按期偿还本金及利息，原告要求其偿还有事实依据和法律依据。故本院对原告要求被告偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为本金，按月利率2%，从2016年7月27日计算至实际还清借款之日止）的诉讼请求，予以支持。关于谢良雄在借款凭条上手写的附加说明的性质问题。被告主张为附生效条件的承诺书，独立于借款凭条主文。附加说明中“如市政总公司还不完，由我本人（法人代表）负责偿还”，属于保证合同中债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形，故本院认定，该附加说明属于保证条款，第三人系承担一般保证责任的保证人。第三人认可对本案债务提供保证，但认为在被告客观不能还钱的时候才会承担责任。原告认可其是保证性质，但原告作为债权人，有权选择向债务人或者一般保证人主张还款。因此，本院对被告认为第三人承担还款责任的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告三亚市市政工程建设总公司于本判决生效之日起十日内向原告三亚茂榕轩大酒楼偿还借款本金人民币70万元及利息（利息以70万元为本金，按月利率2%，从2016年7月17日计算至借款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13180元（原告已预交6590元），减半收取计6590元，由被告三亚市市政工程建设总公司负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审判员  赵程ljqh4yobsiwn9xj8hu二○一七年十二月二十七日案件唯一码书记员罗冰冰附：相关法律条文中华人民共和国民法总则第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。中华人民共和国合同法第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的解释第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。中华人民共和国担保法第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。