山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6288号
上诉人（原审原告）：丁建亮。
委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛双星轮胎工业有限公司。
法定代表人：李勇，总经理。
委托诉讼代理人:陈瑞志,山东青衡律师事务所律师。
上诉人丁建亮与上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星轮胎）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11209号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丁建亮及其委托诉讼代理人陈艳，上诉人双星轮胎公司之委托诉讼代理人陈瑞志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁建亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并由双星轮胎公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实有误。一审判决认定丁建亮的工作岗位为车间生产岗，双星轮胎公司曾为丁建亮提供相关岗位供选择，该认定错误。双星轮胎公司提供的岗位系技术类或操作类工作，丁建亮没有能力从事上述工作。丁建亮在双星轮胎公司解除劳动合同之前，一直与双星轮胎公司协商具体工作岗位，并未旷工。双星轮胎公司长期拖欠丁建亮的加班费，应当予以补发。
双星轮胎公司上诉请求：撤销一审判决，改判双星轮胎公司无需支付丁建亮2015年5月11日至8月17日待岗工资4090.11元，或发回重审；一、二审诉讼费用由丁建亮承担。事实与理由：双星轮胎公司与丁建亮之间的《职工服务商店租赁承包经营合同》到期后，双星轮胎公司为丁建亮提供了工作岗位，丁建亮拒不到岗，应视为旷工，一审判决认定为待岗，错误。
丁建亮向一审法院起诉请求：1、判决双星轮胎公司支付丁建亮被克扣的工资（押金）4000元，2013年8月至2015年8月的工资35880元，在职期间的加班工资50000元和带薪年休假工资12995.86元，违法解除劳动合同赔偿金56532元。2、本案诉讼费由双星轮胎公司承担。丁建亮在一审庭审过程中撤回要求双星轮胎公司支付其被克扣的工资（押金）4000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2009年10月，丁建亮到双星轮胎公司工作，2013年4月26日，双方签订起止时间为2013年5月11日至2015年5月10日的《职工服务商店租赁承包经营合同》，约定：在承包期间，双星轮胎公司不向丁建亮发放工资、福利，丁建亮按承包内容实行自主经营、独立核算、自负盈亏的方式进行承包经营。2014年1月1日，丁建亮与双星轮胎公司签订最后一份劳动合同书，期限自2014年7月1日起至2017年6月30日止，约定：双星轮胎公司安排丁建亮从事“轮胎制造相关”工作，双星轮胎公司可以根据法律、经营管理等情况，制定、修改或废止规章制度，丁建亮应予遵从。制定、修改或废止规章制度，双星轮胎公司可以适当的方式通知丁建亮，包括但不限于通知、公告、电子邮件及备忘录。《职工服务商店租赁承包经营合同》于2015年5月10日到期之后双方未续签。双星轮胎公司的考勤表上记载丁建亮自2015年6月30日开始旷工。2015年7月，双星轮胎公司提供26类需求岗位，67个工作岗让丁建亮选择，丁建亮分别于2015年5月31日、6月份选过工作岗位，但未果。2015年5月16日，双星轮胎公司告知丁建亮截止到2015年5月31日17点前到人力资源部安排工作，逾期不报到将按公司旷工条例执行。
2015年7月22日，双星轮胎公司以特快专递方式向丁建亮邮寄通知，内容是“您自2015年6月30日至今一直未上班，现公司正式书面通知，请您于2015年7月23日上午9:00到公司上班。如未按期上班，将视为旷工，由此造成的一切后果由本人承担”。2015年7月22日11点半该邮件由“他人收超市”。2015年7月24日双星轮胎公司作出《关于对王明辉等47名同志解除劳动合同的处理意见》，拟与包括丁建亮在内的47名员工解除劳动合同。同日，工会作出复函，同意上述处理意见。2015年8月18日，双星轮胎公司向丁建亮邮寄解除劳动合同的特快专递，内容是：“您自2015年6月30日开始连续旷工至今。根据双星集团员工行为规范第2.2.2条规定：连续旷工三天或年内累计旷工五天，属于一级违规……公司决定与您解除劳动合同。”该解除劳动合同报告书记载解除劳动合同日期为2015年8月18日。该邮件于2015年8月19日由丁建亮签收。
一审另查明：双星集团《员工行为规范》第二章“抵制的行为”第2.2.2条规定：连续旷工3天或年内累计旷工5天（一级违规）；一级违规规定“如果您的行为构成一级违规，视同违法了《劳动合同法》第三十九条规定，公司依法有权与您解除劳动合同并无需支付任何经济补偿金”。该《员工行为规范》通过民主程序制定。
2015年12月14日，丁建亮向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决双星轮胎公司支付：1、被克扣的工资（押金）4000元；2、2013年8月至2015年8月的工资35880元；3、在职期间的加班工资50000元和带薪年休假工资12995.86元；4、违法解除劳动合同赔偿金56532元。2016年1月13日，黄岛区劳动争议仲裁委员会出具青黄劳仲案字[2016]第10021号裁决书，驳回丁建亮的仲裁请求。丁建亮对该裁决书不服，诉至本院。
丁建亮称，商谈记录记载的“截止到2015年5月31日17：00前到人力资源部安排工作”已被双星轮胎公司事后邮寄的2015年7月21日限期上班的内容所取代。在2015年5月至8月期间，丁建亮一直承包着服务部，2015年7月23日丁建亮在通知限定的最后一天才收到限期上班通知，当日丁建亮就和其妻赵振美按通知要求到了人力资源部，但人力资源部说没有岗位可安排，按流程应当解除劳动合同，但会再问问领导，让丁建亮回家等通知。在丁建亮及其妻赵振美与双星轮胎公司人事处处长杨廷政的录音当中，丁建亮陈述的“让7月24号上午9点到单位报到上班”系口误，应当是“让7月23号上午9点到单位报到上班”。杨廷政在录音中陈述“你当时要是3天之内的话就给你安排了，再说第一次给你们安排的时候，给你们俩提供的工作岗位你们俩都看过”。赵振美回答“那当时是没选上工作岗位，后来又有了岗位了”。杨廷政回答“后来你们也没给答复，后来不了了之，之后又旷工了好几天接着就解了。”
一审法院认为，双星轮胎公司在与丁建亮签订的《职工服务商店租赁承包经营合同》到期后，按照劳动合同约定向丁建亮提供了工作岗位，丁建亮未作出选择，之后一直未上班，双星轮胎公司向丁建亮发放的限期上班通知期满后，丁建亮仍未去，双星轮胎公司根据《员工行为规范》以旷工为由解除劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第二款的规定，双星轮胎公司解除与丁建亮的劳动合同并不违法，据此，对丁建亮要求双星轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。
丁建亮在庭审过程中撤回要求双星轮胎公司支付被克扣的工资（押金）4000元的请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院准许。按照丁建亮与双星轮胎公司签订的《职工服务商店租赁承包经营合同》约定，在承包期间双星轮胎公司不向丁建亮发放工资，丁建亮独立核算，自负盈亏，其要求双星轮胎公司支付2013年8月至2015年5月10日承包期间工资的请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。承包合同到期之后丁建亮未上班但双方未解除劳动合同，2015年5月11日至2015年8月17日期间双方仍存在劳动关系，该期间视为丁建亮待岗，双星轮胎公司应参照《青岛市工资支付条例》第二十一条的规定，向丁建亮支付待岗工资4090.11元（1600元/月÷21.75天×26天×80%+1600元/月×2个月×80%）。对丁建亮主张过高部分，法院不予支持。丁建亮要求双星轮胎公司支付在承包期间的加班费和带薪年休假工资，没有事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《青岛市工资支付条例》第二十一条之规定，判决：一、青岛双星轮胎工业有限公司于判决生效之日起10日内支付给丁建亮2015年5月11日至2015年8月17日期间待岗工资4090.11元。二、驳回原告丁建亮的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛双星轮胎工业有限公司承担。
经审理查明，双星轮胎公司于2015年7月24日作出的《关于对王明辉等47名同志解除劳动合同的处理意见》载明，包括丁建亮在内的47名员工自2015年7月7日开始旷工。
另查明，2015年青岛市六区最低工资标准为1600元/月。
经本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点问题是：1、双星轮胎公司解除与丁建亮的劳动合同是否系违法解除；2、丁建亮自2015年5月11日至2015年8月17日期间未上班是否系旷工行为。
关于第一个焦点问题。本案中，丁建亮在《职工服务商店租赁承包经营合同》于2015年5月10日期满后，应当履行劳动合同，到双星轮胎公司处上班。双星轮胎公司根据双方签订的劳动合同的约定，多次为丁建亮提供数十个工作岗位供其选择，但丁建亮均未作出选择，未履行提供劳动的义务。故双星轮胎公司已经履行了为劳动者提供工作岗位的义务，丁建亮未到岗系其自身过错造成。丁建亮称其均不能胜任双星轮胎公司提供选择的岗位，没有证据证明，本院不予采信。在双星轮胎公司于2015年5月16日告知丁建亮须于同年5月31日报到，否则按旷工处理，并于同年7月22日再次通知丁建亮应于次日到岗的情况下，丁建亮仍拒绝上班，双星轮胎公司依据单位规章制度解除与丁建亮的劳动关系，系合法行为。一审判决驳回丁建亮主张双星轮胎公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，正确。
关于第二个焦点问题。丁建亮虽于2015年5月11日起未到双星轮胎公司上班，但双星轮胎公司在2015年7月24日作出的《关于对王明辉等47名同志解除劳动合同的处理意见》中明确包括丁建亮在内的47名员工自2015年7月7日开始旷工，故本院认定丁建亮自2015年7月7日开始旷工，此前其虽未提供劳动，但处于选择工作岗位期间，应视为待岗。双星轮胎公司应按2015年青岛市六区最低工资标准1600元/月向丁建亮支付2015年5月10日至7月6日期间的待岗工资2339.31元（1600元/月×80%+1600元/月÷21.75天×18天×80%）。2015年7月7日至2015年8月17日双星轮胎公司解除劳动合同，丁建亮系旷工，双星轮胎公司不应向其支付该期间的待岗工资。一审判决判令双星轮胎公司支付丁建亮2017年5月11日至2015年8月17日期间的待岗工资，不妥，本院予以纠正。
关于丁建亮主张的2013年8月至2015年8月的工资35880元、在职期间的加班工资50000元和带薪年休假工资12995.86元的诉讼请求，均无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，丁建亮上诉理由不成立，本院不予支持。双星轮胎公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11209号民事判决第二项；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11209号民事判决第一项为：上诉人青岛双星轮胎工业有限公司于本判决生效之日起10日内支付给上诉人丁建亮2015年5月11日至2015年7月6日期间的待岗工资2339.31元；
三、驳回上诉人丁建亮的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人青岛双星轮胎工业有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，共计25元，由上诉人青岛双星轮胎工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一七年九月三十日
书记员 况君仪
书记员 吴苗苗