吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终111号
原公诉机关延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李欣（别名：李浩轩），出生于黑龙江省明水县，户籍所在地：黑龙江省明水县（林省延吉市公园街）。因涉嫌非法拘禁，于2014年12月29日被延吉市公安局取保候审；因涉嫌强奸罪，于2015年4月27日被延吉市公安局刑事拘留；因涉嫌犯强奸罪，于2015年6月5日由被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
上诉人（原审被告人）王兆辉，1998年10月1日出生（16周岁）于辽宁省葫芦岛市建昌县，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市建昌县（林省延吉市东新）。因涉嫌强奸，于2015年4月27日被延吉市公安局刑事拘留；因涉嫌犯强奸罪，于2015年6月5日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
法定代理人王树江。
指定辩护人李进，吉林海兰江律师事务所律师
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控的原审被告人李欣、王兆辉犯强奸罪一案，于2016年8月19日作出（2015）延刑初字第888号刑事判决。宣判后，原审被告人李欣、王兆辉不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，审阅卷宗后，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2015年4月18日4时至2015年4月18日5时30分期间，被告人李欣，在延吉市河南街大洲酒店胡同U字楼4单元401室内，宣称其要搂于某某“睡觉”，因于某某不同意，便示意被告人王兆辉解决。王兆辉遂以语言威胁和拿木棒威胁的手段威胁于某某躺在李欣身边。此后，李欣示意同在屋内的王兆辉、韩某某等人离开后，不顾被某某的反抗，强行与于某某发生了性关系。
另查明，被告人李欣犯绑架罪，于2015年8月20日被延吉市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。
原审法院认为，被告人李欣示意王兆辉威胁被害人，并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王兆辉在实施犯罪时，未满十八周岁的未成年人，应当从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李欣起主要作用，系主犯；被告人王兆辉起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，第十七条第一款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十条、第六十九条之规定，判决：
一、被告人李欣犯强奸罪，判处有期徒刑四年，与前罪已判处的有期徒刑二年，并处罚金一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元。
二、被告人王兆辉犯强奸罪，判处有期徒刑一年四个月。
原审被告人李欣上诉称，一审判决认定我犯强奸罪，并处以较重刑罚，系认定事实错误，适用法律不当。理由：1，我和于某某是对象关系，曾先后在我家，在旅店多次发生性关系，我没有理由指示别人去威胁她上我的床。案发时，我本来因为我太困，且刘思思在地板上，离床没有距离，我和于某某经常发生性关系，所以我没有和于某某发生性关系的想法，但于某某主动挑起我的性冲动的，且刘思思在床下不可能强行与于某某发生性关系。2、公安机关刑讯逼供我和王兆辉而形成的讯问笔录不能作为证据使用。
原审被告人王兆辉上诉称，一审判决认定事实不符，使用的证据来源系非法获得，适用法律不当，依法作出公正的判决。理由：1、事发当天我在打游戏，于某某坐在我身边，李欣让于某某过去，于某某说不过去，李欣对我说：“王兆辉，她不过来”，我说：“她过不过去跟我有什么关系”然后李欣又对我说：“王兆辉你看她还不过来”，我说：“我正在打游戏呢”，过了一会，我看于某某还在我旁边坐着，李欣还在催，于某某在我旁边坐着影响我工作，然后我就让她去李欣那里去，于某某还不去，于是我就从衣柜里拿出了棒子推了她肩膀部位以下，我说：“拟能不能赶紧过去”，她说：“能”，于是就从我的胳膊底下钻过去回到李欣的床上坐着。我让于某某过去是因为李欣是我的老板，于某某和李欣是对象关系，她总是在我旁边坐着我怕李欣误会我，还有就是影响我游戏出成绩，她在我旁边坐着我很厌烦。在李欣要搂于某某睡觉时，我正在专注打游戏，根本没有时间考虑这个问题。他们两是对象关系，在一起睡觉也是很正常的。2、李欣说“于某某睡觉不脱外套”，我说：“她脱不脱跟我有什么关系”，然后我继续打游戏，过了一会李欣又说：“王兆辉你看她还不脱外套，她不脱外套我凉”，我说：“于某某那你就把外套脱了呗”。当时我想他两总是连喊带叫的影响我们大家工作，我头也没回不加思索的说了一句。3.公安人员对我和李欣进行刑讯逼供，殴打我和李欣，如果我的回答跟于某某的笔录不一致，就打我，我怕就按他们的要求回答了。4、我是一个未成年人，讯问时应有监护人在场，办案民警先后换了四个房间，直到我的母亲到派出所后才给我还到有监控的房间，办案民警有意识的对我刑讯逼供和诱供。5、民警逼我在他们事先准备好的笔录上签字。6.当天晚上我一直在工作室打游戏，和李欣没有任何交流，更没有任何约定，白天走的时候李欣是拿着我手机出去的和我没有任何通讯联系。2、李欣和于某某发生关系直到我被抓后，经民警提示才知道的。3、我们在出去吃饭时和事后没有任何人提起过李欣和于某某发生关系的事。
原审被告人王兆辉的指定辩护人认为，本案中，被告人王兆辉毕竟是受他人指使，犯罪时地位、作用、情节显著轻微，一审量刑较高，应判六个月为宜。
本院经审理查明，2015年4月18日4时至2015年4月18日5时30分期间，原审被告人李欣，在延吉市河南街大洲酒店胡同U字楼4单元401室内，宣称其要搂于某某“睡觉”，因于某某不同意，便示意原审被告人王兆辉解决。王兆辉遂以语言威胁和拿木棒威胁的手段威胁于某某躺在李欣身边。此后，李欣示意同在屋内的王兆辉、韩某某等人离开后，不顾被某某的反抗，强行与于某某发生了性关系。
另查明，被告人李欣犯绑架罪，于2015年8月20日被延吉市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。
上述事实，经一审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、身份证明：被告人李欣出生于1995年6月25日，实施犯罪行为时系完全刑事责任能力人。被告人王兆辉实施犯罪行为时系16周岁未成年人。
2、抓获经过及破案经过：于某某于2015年4月27日8时30分许报案称，2015年4月18日4时至5时30分期间，在延吉市河南街大洲酒店胡同U字楼4单元401室内，李欣、王兆辉等人以语言威胁等手段强行和其发生了性关系。民警李智超和金君接到报案后，于2015年4月27日立案开展侦查。于2015年4月27日11时10分许，在延吉市河南街火车站附近大洲酒店后侧U型楼小区4单元401室内，将李欣、王兆辉带回到北山派出所。
3、被告人指认现场照片证明：被告人李欣指认犯罪现场
4、作案工具照片证明：被告人王兆辉威胁于某某用的镐把。
5、辨认笔录证明：被某某辨认出被告人王兆辉、李欣。
6、扣押决定书、清单证明：扣押作案工具镐把一把。
7、办案说明证明：作案用避孕套及另一个镐把无法查找。
8、刑事判决书证明：被告人李欣犯绑架罪，被延吉市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。
9、证人徐某某（于某某母亲）的证言证明：2014年10月左右的一天，于某某说杨杰又离家出走了，然后有一个叫李浩轩的来找过她，就这样才知道于某某认识李欣的。
10、证人韩某某的证言证明：2015年4月18日2时许，李某某、王兆辉、李欣、刘思思、于某某、小祺在延吉市河南街火车站附近大洲酒店后侧U型楼小区401室内，刚开始我躺在地板上玩手机，刘思思躺在我旁边睡觉。李欣和于某某躺在床上蒙被子不知道干什么，过了一会儿李欣跟王兆辉说：“你X的，能不能让她脱衣服”，然后王兆辉从衣服柜里拿出镐把子对于某某说：“你XX的，能不能脱衣服了”，说完就回去玩电脑了。于某某没有脱衣服，李欣又让王兆辉威胁于某某一共3次，然后李欣对我们说：“你们饿不饿”，我说饿了，李欣就让屋内的人都到楼下吃包子，并给李某某2块钱到楼下给他买避孕套，刚开始李某某说不去，后来李欣骂李某某后，李某某到楼下买了避孕套，买完后我们两个一起上楼进屋后把避孕套给了李欣。过20分钟后，李欣给王兆辉打电话让我们回来，我们回去后，于某某和刘思思就走了。
11、证人李某某的证言证明：案发前一在晚上，李浩轩（李欣）和两个女的一起从刚哥办公室下楼打车去李浩轩位于火车站宏图网吧南侧的4楼的游戏工作室。回到工作室时，我看见王兆辉自己在工作室内打游戏，然后我和韩某某也一起打游戏了。两个不认识女的坐在屋里的床上和李浩轩聊天，过一会王兆辉也不打游戏过去和他们三个聊天了。大概快到亮天的时候，李浩轩让王兆辉拿了屋里地上的镐把子威胁那个戴眼镜的女孩上床睡觉。那个女的害怕就上床了，然后王兆辉也过来和我和韩某某一起玩游戏，当时不戴眼镜的女孩子在地上睡着了。过了一会儿，李浩轩让我、韩某某、王兆辉一起下楼吃早点，我们到门口要下楼的时候，李浩轩叫住我“李某某，你等会，给你五块钱，去给我买几个避孕套。”我摇头说不去，李浩轩从床上右手边的镐把子指着我，瞪着眼睛骂我：“你赶紧去买不买”。我当时挺害怕，就接过来5块钱下楼到楼下成人用品商店花5块钱买了2个避孕套，买完之后回到工作室，把剩下的三块钱和两个避孕套扔到床上后，下楼和韩某某、王兆辉去吃早饭了。当时没注意王兆辉是手里拿着镐把威胁那个戴眼镜的女孩，具体什么情况不清楚，当时那个戴眼镜的女孩特别害怕。当时我戴耳机，没听见他们说什么，看见王兆辉拿着镐把子威胁戴眼镜的女孩子的让她上床。吃完早餐，我们三人回到李浩轩的工作定，李浩轩从床边的垃圾桶里拿出了一个用过的避孕套让我们看。两个不认识的女的起床后，离开了工作室。
12、被某某的陈述：2014年10月份左右的一天，因为朋友杨洁离家出走，和李思明一起到延吉市新兴街老卫校公交车站对面小区7楼见到了李欣和杨杰的姐姐，这样认识了李欣。2015年4月18日3时许，李浩轩（李欣）带我和刘晓旭去了位于延吉市河南街财贸学校北侧一侧一住宅楼3楼以住宅内的工作室。到了该住宅内后，大概过了30分钟，李浩轩对他们工作室的一个叫王兆辉的人说：“我要搂于某某睡觉”，王兆辉对李浩轩说：“你等我打完这游戏”。王兆辉打完游戏后，从大门进去后位于南侧的衣柜里拿出来两个镐把子，随后王兆辉用镐把子把我堆到大门口，之后用镐把子指着我并对我说：“去不去床上躺着？”，我说不去，然后王兆辉用镐把子堆了我的肩膀，还把我眼镜摘掉，我怕他打了，我就回床上坐着了。随后李浩轩躺在我旁边让我脱上衣，我没脱，李浩轩喊王兆辉说：“她不脱上衣睡觉”，王兆辉听了以后拿起镐把子对我说：“你能不能脱上衣？”，我害怕就把外套脱了。然后李浩轩用手搂着我的肩膀，用一条腿压在我的腹部，我一反抗，王兆辉就用镐把子威胁我，之后随后让屋里其他人都出去吃饭，并让韩某某回来的时候买两个避孕套回来。大概过了两三分钟，韩某某把避孕套买回来给了李浩轩，然后他们都出去了。随后李浩轩用手解开我胸罩的扣子，用手把我裤子脱掉后，把我内裤也脱掉了。这时李浩轩把自己内裤脱完自己把避孕套带上了，然后趴在我身上开始亲我嘴和脖子，用手摸我的胸部。这时我进行反抗，用腿踢他两个胯附近，用手推了肩膀，用手挠了他的后背，因为李浩轩力气太大，我反抗无效。李浩轩用嘴亲我的嘴，用一只手把着我两只手不让我反抗，然后李浩轩把阴茎插进我的生殖器内抽查了30分钟左右，李浩轩就射精后避孕套扔在垃圾桶里。之后李浩轩给工作室的人打电话让他们回来，我就躺在床上睡着了。我醒来后穿好衣服叫醒刘思思离开了。
13、被告人李欣的审查起诉阶段和当庭供述与辩解：我没有威胁过于某某，于某某自愿与我发生关系。2015年4月18日21时许，我跟哥哥李健刚开车在外面溜达的时候我给于某某打电话，她说今天晚上不回家。让我去接她和刘思思（刘晓旭）。大概22时许，我跟我哥哥李健刚开车去延边医院东门接了她们俩后，去了刚哥的门市房了。韩某某是17时许就去了该门市房了。我们四个人到了该门市房后，我们五个人一起喝茶，于某某和刘思思要打扑克，这样于某某、刘思思、李建刚、韩某某打扑克了。他们打了第二把，于某某跟说饿了，我就去了延边大学正门对面的胡同炸串店买炸串去了，我开车去的途中接了李某某，买完炸串我们就回到门市房，吃完炸串，聊了半个多小时，于某某、刘思思、李某某、韩某某和我就从门市房出来下楼了。我问于某某你去哪里，她问我你去哪里，我说我回工作室，于某某说那我跟你们一块儿去吧。于某某、刘思思、韩某某、李某某和我打车去了延吉市火车站州府家园旁边U型居民楼4单元401室。当时屋里有王兆辉、小祺两个人，他俩在打游戏。我们躺在床上，看王兆辉和小祺打游戏，于某某、刘思思、王兆辉、李某某和我聊，韩某某和小祺学打游戏。王兆辉和于某某发生过争吵，王兆辉边打游戏边骂，一直是骂骂咧咧的。我看见王兆辉和于某某争吵的挺激烈的，我跟王兆辉唠嗑。等他们打完那游戏的时候，我跟王兆辉说我要搂于某某睡觉。王王兆辉拿镐把子了。当时已经是凌晨3点多了，过了一会儿王兆辉、韩某某、李某某、小祺就出去了。韩某某走到门口的时候问我，问我哥要不要避孕套，我说要也行不要也行，然后他们就出去了。过了2分钟后，韩某某过来敲门，我给他开门了以后他给我两个避孕套后就走了。王兆辉、韩某某、李中堂、小祺他们走之前5、6分钟刘晓旭就睡着了，因为刘晓旭的手机来了电话，刘思思接了个电话后跟于某某说了悄悄话，说完之后刘思思就在地上继续睡了。然后于某某躺到床上，我问于某某你今天晚上为什么不回家，她说她妈去长春学习美容，我问你爸呢，她说他爸也在长春了。我俩一起躺床上我把于某某盖着的被子的另一半盖在了自己的身上。她问我，如果她妈妈知道咱俩的事情，我说知道就知道了呗，然后又问了我一遍，知道了怎么办。在我回答之前，于某某就开始摸我大腿，我说知道就知道了呗，我就把于某某搂过来，然后于某某说她热，她自己起来把外套脱了，她把窗户打开了。我就开始亲她，她说等一会儿，她起来看看刘思思，我问她干什么啊，她说看看刘思思睡没睡着。然后于某某去了趟洗手间，回来之后又躺床上枕我胳膊上，就开始亲我，亲了一会儿我就把她的裤子脱了，开始和于某某发生性关系时没带避孕套，她说不行，怀孕怎么办，我就把之前屋子里就有的避孕套（我没有用韩某某买的避孕套）带上了。大概过了20分钟左右，我就射精了，射在避孕套后扔到屋里的垃圾桶里了。之后我去卫生间洗了个澡，等我出来的时候，于某某已经睡着了，我就地上铺了个被子，刚开始看电影的时候王兆辉、韩某某、李中堂、小祺就回来了。
14、被告人王兆辉的当庭供述和辩解：2015年4月18日1时30分许，我和小祺，韩某某等人都在延吉市河南街火车站附近大洲酒店后侧U型楼小区401室内玩游戏。2015年4月18日1时35分许，于某某、刘思思、李欣来到工作室，随后我们一起聊天玩游戏。进来后李欣躺在床上，于某某在地上看我打游戏，当时，刘思思已经睡觉了。于某某要躺在我旁边睡觉时我就说：“你躺在这儿睡觉的话我怎么睡啊？”之后我和于某某发生争执。李欣大声说：“我要搂着于某某睡觉”，于某某就从床边上站起来了，李欣又大声说：“你看于某某还不上来”，当时我坐着玩游戏，李欣总大声说话，我说：“等我玩儿完这把的”，然后李欣又对我说：“她又站起来了，又不躺下了”。我怕李欣就拿镐把子，对于某某说：“你能不能过去”，用镐把子堆了于某某的肩膀部位，随后于某某回到床上。回到床上以后李欣又喊我说：“王兆辉，她睡觉不脱衣服！”，我回头看了一眼，然后把镐把子拿起来并对于某某说：“能不能脱了上衣？”，接着于某某把外套脱下了。李欣对我们屋里的人说：“你们是不是应该出去吃饭？”“你们是不是应该出去办点事？”我们准备出去的时候，李欣跟韩某某说：“你给我送两个避孕套上来”，韩某某就去买了避孕套给了李欣。我们出去吃饭，大概过了30分钟左右，李欣给我打电话让我们回来，我们吃完饭就回到工作室了。于某某躺在床上睡觉，后来李欣也睡了。于某某叫醒刘思思就走了。
本院认为，原审被告人李欣指使原审被告人王兆辉威胁被害人，违背被害人意志，并强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人李欣起主要作用，系主犯；原审被告人王兆辉起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人王兆辉在实施犯罪时，未满十八周岁的未成年人，应当从轻或者减轻处罚。
关于原审被告人李欣提出的被害人和我是对象关系，被害人是自愿与我发生性关系，我的行为不构成强奸罪的上诉理由，经查，原审被告人李欣指使原审被告人王兆辉威胁被某某上床、脱上衣，李欣违背于某某的意志发生了性关系的事实，有同案犯王兆辉的一审开庭时的供述，被某某的陈述、证人韩某某、李某某的证言等证据佐证，原审被告人李欣亦承认其与于某某发生性关系的事实，故原审被告人李欣的该上诉理由不能成立，不予采信。关于其与王兆辉在公安阶段被刑讯逼供，不能当证据适用的上诉理由，经查，原审法院因不能排除疑点，因此未采信其与王兆辉在侦查阶段的供述，但证人证言及被害人的陈述，足以认定原审被告人李欣、王兆辉犯强奸罪的事实，故该上诉理由不能成立，同理，王兆辉对其被刑讯逼供一事提出的上诉理由，亦不能成立，不予采信。原审被告人李欣提出的其与被某某是对象关系，从而不构成强奸的上诉理由，经查，被害人系未成年人，原审被告人李欣与被某某是否对象关系，不影响强奸罪的成立，故该上诉理由不能成立，不予采信。
关于原审被告人王兆辉提出的其没有犯罪故意，也没有与李欣进行犯罪意思联络的上诉理由，经查，虽然其辩解案发当日其与李欣通话共谋，且没有犯罪故意，但王兆辉一审开庭时及上诉状中承认，原审被告人李欣宣称他要搂于某某“睡觉”，王兆辉在李欣的示意下用镐把子指着于某某说让她上床、脱衣服的事实，与证人韩某某、李某某及被某某的陈述相吻合，能够认定原审被告人李欣的指使下，威胁被某某上床、脱衣服，其明知李欣要强奸被某某的意图，仍帮助李欣威胁被害人，且未予制止李欣的犯罪行为，系强奸罪的共犯。关于原审被告人王兆辉提出的李欣是他的老板、其与被害人是朋友关系，李欣与被害人是对象关系等上诉理由，与本案的定性无关，不予采信。因此，原审被告人王兆辉的上诉理由不能成立，不予采信。
关于原审被告人王兆辉的指定辩护人提出原审被告人王兆辉受他人指使，犯罪时地位、作用、情节显著轻微，一审量刑较高，应判六个月为宜的辩护意见，经查，原审法院在定罪、量刑时已考虑原审被告人王兆辉系从犯、且犯罪时系未成年人等情节，故该辩护意见不能成立，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，第十七条第一款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十条、第六十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年九月十八日
书记员 李今兰