山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终2074号
上诉人（原审原告）：杭州市交通工程集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区保俶路161号。
法定代表人：吴伟荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿海滢，山东民杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李思莹，山东民杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘相国，男，1965年3月22日生，汉族，住辽宁省义县。
委托诉讼代理人：张伟，山东一衡律师事务所律师
上诉人杭州市交通工程集团有限公司因与被上诉人刘相国劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1319号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市交通工程集团有限公司上诉请求1、撤销滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1319号民事判决，依法改判；2、上诉等费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人与刘相国均无建立劳动关系的意思表示，更无建立劳动关系的合意。泰安荣昌路桥工程有限公司从上诉人处承包了济南至东营高速公路第十一路段桥涵四分部工程后又将部分工程分包给了刘崇强，被上诉人刘相国是实际施工人刘崇强招用的人员，与上诉人没有任何关系，上诉人既没有招聘刘相国，更没有与刘相国建立劳动关系的意思表示。刘相国受刘崇强招用本质上只是提供临时性劳务，其根本没有建立劳动关系的意思表示，即使刘相国有建立劳动关系的意愿，也应当是与泰安荣昌路桥工程有限公司之间建立，上诉人与刘相国没有任何建立劳动关系的合意。一审判决认定双方存在劳动关系违反了《劳动合同法》建立劳动关系必须自愿且协商一致的规定。二、原审判决以泰安荣昌路桥工程有限公司不具备合法的用工主体资格为由，认定上诉人与刘相国之间存在劳动关系，违反了法律规定。在一审过程中，上诉人提供了泰安荣昌路桥工程有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证证明了泰安荣昌路桥工程有限公司是依法成立的独立法人，具有招用员工的合法用工资格。《劳动合同法》第二条明确规定了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体均是用人单位，具备合法的用工主体资格，泰安荣昌路桥工程有限公司显然在该法律规定的范围之内。而一审法院却以上诉人未提交证据证明泰安荣昌路桥工程有限公司具有合法的用工主体资格为由确认上诉人与刘相国之间存在劳动关系，既违背了客观事实，亦违反了法律规定。上诉人认为，一审法院在适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，又具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”时混淆了用工主体资格和经营资质的含义，将用工主体资格混淆为经营资质，从而作出了错误的认定。用工主体资格只要是依法成立的法人便自始具有，其作用是对内的，是对内进行管理核算的要件；而经营资质依法成立后具有一定的限制和等级，其作用是对外的，是确认合同效力，承担合同责任的要件之一。但本案是确认劳动关系纠纷，处理的是用人单位的内部关系，考量的是用人单位是否依法成立，是否为独立的法人，是否具有人事管理能力，是否能够独立核算发放工资，统称起来便是合法的用工主体资格。而泰安荣昌路桥工程有限公司完全具备合法的用工主体资格，即使确认劳动关系，也应当在刘相国和泰安荣昌路桥工程有限公司之间进行确认，刘相国与上诉人没有法律上和事实上的任何关系。如果确认刘相国与上诉人之间存在劳动关系，意味着泰安荣昌路桥工程有限公司的所有员工都是上诉人的员工，甚至连泰安荣昌路桥工程有限公司的法定代表人李某也是上诉人的员工，那么泰安荣昌路桥工程有限公司的存在便没有了任何意义，这显然与事实和情理相悖，更没有法律依据。三、泰安荣昌路桥工程有限公司一直在积极处理相关事宜，并为刘相国垫付了医疗费，刘相国的相关损失从泰安荣昌路桥工程有限公司得到了一定的赔偿，其却要求再与上诉人确认劳动关系，显然与事实不符，不应得到支持。综上，上诉人与刘相国之间不存在劳动关系，请求二审法院予以改判。
刘相国辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人虽称与被上诉人没有建立劳动关系的意思表示，但事实却是不但有真实的意思表示，也有建立劳动关系的事实。仲裁及一审中，上诉人虽不认可双方之间存在劳动关系，但对于被上诉人在其工地工作的事实均予以认可。上诉人依法具备用工主体资格的企业，是涉案工程的总承包方，工作场地到处张贴有上诉人的各项管理规定及操作规程，刘相国从事的工作是上诉人建设施工工程的重要的组成部分，是由上诉人指派并受其管理的有偿劳动。同时，上诉人就其主张也未能提供证据证明其工作场地内存在其他独立、合法的施工单位。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院确认荣昌路桥无用工主体资格，并无不当。首先，《劳动合同法》第二条的规定是：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。并没有规定上述的组织就具备合法的用工主体资格。其次，在我国，企业或者组织要想从事或经营一些特殊行业，需要具备特殊的条件，经过行政许可或审批，取得相应的经营许可或经营资质后，才具备合法的用工主体资格。根据《公司登记管理条例》、《建筑业企业资质标准》（市建【2014】159号）以及《建筑法》第十二条及十三条规定，荣昌路桥所经营范围均是需要经过批准的项目，就上诉人与荣昌路桥签订的《工程施工合作协议书》中所涉及的工程，更是要具有相应资质才能施工的。三、如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。根据此规定以及上诉人在仲裁、一审过程中的表述其为本案涉案工程的实际承建者和管理者，荣昌路桥公司在其场地内工作受其管理，并未自主经营，仍也可以确认上诉人和被上诉人存在劳动关系。三、荣昌路桥有无用工主体资格与本案并无实质性关联。被上诉人一直主张的是与上诉人之间存在劳动关系，从未主张与泰安荣昌路桥工程有限公司存在劳动关系。上诉人在仲裁中也该工地受其管理，项目的主体工程也是由上诉人来施工完成的，并非由荣昌路桥施工，其虽与荣昌路桥签订合同，但是荣昌路桥只是进行辅助工作（比如铺路）；同时，上诉人一方在仲裁时也主张被上诉人是荣昌路桥的人员，一审时又主张被上诉人是所谓的刘崇强招用的人员，二审又主张被上诉人是荣昌路桥的人员，上诉人连续多次违反禁止反言原则，从其变换不定的观点中可以看出，被上诉人实质就是上诉人的员工，上诉人上诉的目的不是通过诉讼查清事实，解决争议和纠纷，而是拖延时间，是为了逃避对被上诉人的相关费用的责任的承担。四、上诉人从未向荣昌路桥主张权利，荣昌路桥也未积极处理。上诉人事故发生后，李某确是是拨打了报警电话并协助上诉人处理过住院期间的事务，但这不能说明就是荣昌路桥在积极处理。在本案进入法律程序前，被上诉人一直不知道上诉人与荣昌路桥之间存在分包合同，施工现场所有的管理规定、规章制度以及管理人员所佩戴的工帽（包括李某）均是上诉人的标识，非常醒目。事故发生后，李某也一直是以工地项目经理的身份来处理，从未向被上诉人表明其是荣昌路桥的经理，上诉人一方对此事故也从未派过其他人员出面。所以，上诉人一直以为李某是上诉人的管理人员，从被上诉人一审提供的证据材料看，完全有理由相信被上诉人是受上诉人管理，为上诉人提供劳动。综上所述，上诉人所称与事实不符且无法律依据，一审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并无错误。望依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。
杭州市交通工程集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判决确认原被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月7日，甲方杭州市交通工程集团有限公司济南至东营高速公路第十一标段项目部与乙方泰安荣昌路桥工程有限公司签订《工程施工合作协议书》，载明：甲方承建的济南至东营高速公路第十一标段工程。工程地点：山东省滨州市滨城区。工程范围：乙方施工内容为济南至东营高速公路第十一标段桥涵四分部工程。工程内容：桥涵施工及相关的所有工作内容。2015年3月19日双方又签订了补充协议书，载明工程内容：（1）滨州西枢纽DK1+010匝道桥：上部结构全部；下部结构为0#台冒，3#承台墩柱，9#10#墩柱，垫石及挡块；（2）滨州西枢纽BJLK1280+755.2中桥全部（除空心板预制及安装）；（3）滨州西枢纽AK1+178.5中桥全部（除空心板预制及安装）；开、竣工日期：计划2015年3月开工，2015年12月竣工。该协议书及补充协议中均加盖有加盖有杭州市交通工程计软有限公司济南至东营高速公路第十一项目部和泰安荣昌路桥工程有限公司公章，分别有代表人和泰安荣昌路桥工程有限公司李某签名。庭审中，原告申请证人李某出庭作证，提出“原告作为总承包人承揽了济南至东营高速公路第十一标段工程后，将其中的桥涵分项工程分包给了泰安荣昌路桥工程有限公司，该公司又将其中的支架、混凝土分项工程违法分包给了刘崇强，刘崇强招用的人员刘相国受伤”的主张，被告有异议，提出证人李某与原告存在经济利益关系，在回答提问时，有意避开对原告及证人本身不利的内容，证人虽然认可与原告方签订的合同以及原告方出具的证据，但是不能证实也无法说明证据中所表明的主要内容及刘崇强本人存在的主张。刘相国作为申请人，以本案原告杭州市交通工程集团有限公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决申请人与被申请人存在劳动关系。2016年1月4日，滨区劳人仲案字【2015】第104号仲裁裁决书裁决：申请人刘相国与被申请人杭州市交通工程集团有限公司存在劳动关系。杭州市交通工程集团有限公司不服上述裁决，诉来法院。
一审法院认为，原告在仲裁期间自认与荣昌路桥分包关系，根据建市（2014）159号文件规定，原告分包给荣昌路桥的工程应需要资质的单位完成。原告未提交荣昌路桥的用工主体资格证据，属于违法分包。根据劳社部发（2005）12号文规定，应追溯到具有合法用工主体的用人单位即原告，故与被告形成劳动关系的系原告。原告提交其与泰安荣昌路桥工程有限公司签订的施工合作协议书（补充协议）、项目结算单、李某的录音资料，申请证人李某出庭，主张其作为总承包人承揽了济南至东营高速公路第十一标段工程后，将其中的桥涵分项工程分包给了泰安荣昌路桥工程有限公司，该公司又将其中的支架、混凝土分项工程违法分包给了刘崇强，刘崇强招用的人员刘相国受伤，被告有异议，提出原告仲裁期间认可被告系泰安荣昌路桥工程有限公司雇佣的主张，根据原告提交的其与泰安荣昌路桥工程有限公司签订的施工合作协议书（补充协议），足以证实本案原告将部分桥涵工程分包给泰安荣昌路桥工程有限公司施工，对于泰安荣昌路桥是否将其中的部分工程违法分包给刘崇强，原告提交的2015年8月17日刘崇强签名的项目结算单无法确认系刘崇强本人签名，且证人李某与本案原告存在利害关系，其证言无其他证据相互印证，对原告提出泰安荣昌路桥工程有限公司，该公司又将其中的支架、混凝土分项工程违法分包给了刘崇强，刘崇强招用刘相国的主张，依据不足，本院不予采纳。本案不是建设单位与实际施工人的劳动者之间的劳动关系争议，而是建筑施工单位与实际施工人招用的劳动者之间的劳动关系之争。故本案不适用《全面民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：原告杭州市交通工程集团有限公司与被告刘相国之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告杭州市交通工程集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人杭州市交通工程集团有限公司提供泰安荣昌路桥工程有限公司营业执照副本，用以证明该公司是依法成立的法人单位，具备合法的用工主体资格，且具备路桥施工的经营资格。该营业执照载明，名称泰安荣昌路桥工程有限公司、类型有限责任公司（自然人独资）、住所新泰市汶南镇汶南东村、法定代表人李某、注册资金贰佰万元整、成立日期2014年01月06日、经营范围路桥工程施工；房屋建筑安装工程施工；保温防腐工程施工；房屋修缮；土石方工程施工；园林绿化工程施工；建筑机械设备租赁；钢结构安装；建筑劳务分包。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被上诉人刘相国质证认为。对营业执照的原件真实性无异议，但该证据与本案并无关联性，我方注意到荣昌路桥的经营范围登记中明确注明依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可展开经营活动，该案涉案的工程是需要具有相应的资质，也就是需要经过相关的部门的审批，需许可后方可经营的经营项目，但是荣昌路桥并没有提供该相应的许可证明，同时我方一直不知道有荣昌路桥的存在，荣昌路桥的出现或者所谓的分包合同以及荣昌路桥的用工主体资格和经营资质问题都不应成为本案的审理焦点。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人与上诉人之间是否形成劳动关系。上诉人与泰安荣昌路桥工程有限公司签订的是《工程施工合作协议书》，其中协议内容二、工程合作形式、单价：2.1采用劳务综合承包形式。五、甲方的权利及义务：5.10乙方进场的人员、设备撤出工地要经甲方批准。诉讼中上诉人主张是将工程承包给了泰安荣昌路桥工程有限公司，并且提供了泰安荣昌路桥工程有限公司的营业执照，但是没有提供其施工资质证明。对于建设工程领域中接受工程非法转包或者违法分包的实际施工人招用的人员，如何认定劳动关系的主体，目前我国现行劳动法律法规均没有明文规定，司法实务中不同法院的认识和做法不尽一致。因工程实际施工人一般是不具有建筑施工资质，司法实践中一般认定实际施工人招用的人员与案涉工程施工中具有劳动用工主体资格的施工企业或单位形成劳动关系，这是在法无明文规定的情形下司法实务中的普遍做法，也符合《劳动合同法》第九十三、九十四条和劳社部发【2005】12号通知的精神。从现有证据和查明的事实来看，上诉人系本案所涉工程的承包人，上诉人取得案涉工程的承包权，如果涉及专业工程需要分包，也应按照建筑法和合同法的规定将工程分包给具有相应资质条件的施工人，而将工程转包或者分包给不具有施工资质条件的进行施工是违反合同法、建筑法的行为。原审判决认定上诉人承担被上诉人的用工主体责任，符合劳动法律和相关劳动政策的精神。用工主体责任与劳动关系虽具有不同的性质和内涵，但两者具有密切的内在逻辑联系，用工主体责任的承担原则上是以劳动关系的成立为前提和条件的，故原判决认定双方之间形成劳动关系并无不妥。劳社部发【2005】12号通知属于劳动政策的范畴，在法无明文规定的情形下，劳动政策规定也是人民法院审理相关劳动争议案件的参照依据，故原判决适用法律不存在错误。处理意见：驳回上诉维持原判。
综上所述，杭州市交通工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州市交通工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年四月五日
书记员 王 婷