福建省福州市晋安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0111刑初691号
公诉机关福州市晋安区人民检察院。
被告人黄武，曾用名黄天龙，男，1983年6月16日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省连江县。因本案于2016年1月31日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审。
福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉[2016]635号起诉书指控被告人黄武犯非法经营罪，于2016年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派代理检察员卞小燕、书记员潘家忠出庭支持公诉，被告人黄武到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月中旬开始，被告人黄武通过微信将卷烟销售给他人。其间，在福州市晋安区、台江区及仓山区等地，黄武将卷烟销售给欧某某等人。2016年1月30日，福州市城北烟草专卖局在黄武驾驶的小车内和其居住的福州市台江区光明港新村2号某杂物间内查获各类卷烟共计168.5条。经鉴定，本次查获的涉案卷烟价值合计为人民币70085.9元，其中，真品卷烟78.7条价值19573.9元，假冒注册商标且伪劣卷烟89.8条价值50512元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄武为谋取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，贩卖烟草专卖品，非法经营额共计70085.9元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定、犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人黄武对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，自愿认罪。
经审理查明，2015年10月中旬起，被告人黄武在未取得烟草专卖经营许可证情况下，通过网络从福建省漳州市等地购进各类卷烟，后在福州市晋安区及台江区等地销售。2016年1月30日，福州市城北烟草专卖局在黄武驾驶的汽车内及其位于福州市台江区光明港新村2号某单元的杂物间内查获各类卷烟共计168.5条。经福州市城北烟草专卖局鉴别，涉案卷烟中的真品卷烟共计78.7条、假冒注册商标且系伪劣卷烟共计89.8条。经专业审计，涉案卷烟中的真品卷烟价值19573.9元，假冒注册商标且伪劣卷烟价值50512元，合计价值70085.9元。
诉讼中，连江县司法局通过审前社会调查评估，认为被告人黄武符合社区矫正的条件。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明，证明被告人黄武的户籍基本信息。
2、微信聊天记录截图，证明黄武和销售烟草的上、下家之间的聊天情况。
3、基本信息，证明郑某某、邢某某等人的身份信息。
4、查获经过，证明2016年1月31日，福州市城北烟草专卖局将黄武非法经营一案移交公安机关办理的事实。
5、案件移送材料及目录清单，证明福州市城北烟草专卖局将涉案财物移交福州市公安局鼓山派出所的事实。
6、支付宝交易记录，证明黄武的涉案支付宝账号的交易明细情况。
7、驾驶证、行驶证及身份证复制件，证明黄武的身份、驾驶证基本信息以及其车辆的基本信息。
8、证人郑某某的证言及辨认笔录，证明他是黄武的朋友，长期在北京上班。2016年1月30日，他和黄武约好见面一起吃饭，当晚他们在台江万达吃饭后，黄武称要去发货，他就坐在黄武的车上到了台江区海润滨江顺丰快递的站点，黄武就下车发货，他就在车上等着。后来就有几个带着执法工作证的人员上前将黄武拦下并从黄武的车上找出几十条卷烟，之后他又跟着黄武他们一起到黄武位于台江区光明港新村的家中找到了一些卷烟。他没有和黄武一起经营烟草。
9、证人欧某某的证言及辨认笔录，证明他的微信名字是“果×”。2016年1月16日，他通过微信向一个微信名字为“正品××”的男子（经辨认系黄武）买过5条硬中华香烟，每条230元，在福光南路连洋路口交易，通过微信转账了1150元给对方。
10、证人罗某某的证言及辨认笔录，证明2016年1月23日，他通过微信向微信号为“正品××”的人买了2条ADALA境外烟，每条200元，在福州市仓山区盖山镇盖山路117号交易。
11、证人翁某某的证言及辨认笔录，证明她的微信名是“bonita××”。2016年1月29日，她通过小区社区群添加了微信号为“正品××”，当天就以960元的价格向“正品××”买了2条硬中华香烟及1条软中华香烟。
12、证人邢某某的证言及辨认笔录，证明他把自己的支付宝账号借给游戏里认识的一个人用。后来他的QQ号码被盗了。
13、被告人黄武的供述及辨认笔录，证明他没有烟草专卖零售许可证。2015年10月中旬，他通过QQ游戏群认识了“潮南××”和“鸭×”，该二人在QQ群里打广告称有卖特价烟。他当时刚好没事情做，就向那两人要货拿来卖。平时当他需要卷烟的时候就通过QQ、微信联系“潮南××”和“鸭×”，后通过快递发货给他，当收到货物时，他就通过支付宝或微信转账支付货款。之后，他就通过微信、陌陌等聊天软件销售手上的卷烟，客户一般集中在晋安区和台江区一带，都是现金交易。他没有其他经济来源，也知道无证经营香烟是违法行为，就是想通过卖烟赚点钱。2016年1月30日18时30分左右，他在台江区海润滨江顺丰快递站点准备发货的时候被烟草局的工作人员查获，并从他的车子上查扣了硬中华等6个品种的卷烟共120条整，后又从他存放卷烟的台江区光明港新村2号704杂物间内查扣了红双喜等香烟48.5条。
14、福州市城北烟草专卖局卷烟产品鉴别书，证明47.7条84mm中华（硬）、40.3条84mm中华（软）(3)、0.8条84mm中华（黑专供出口）、1条84mmKDALA经鉴别为假冒注册商标且伪劣卷烟，属于非法生产卷烟;29.5条84mmAMROKGANG、10.5条84mm红双喜（软）、38.7条84mm中华（硬专供出口）经鉴别为真品卷烟。
15、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明47.7条84mm中华（硬）、40.3条84mm中华（软）、8盒84mm中华（专供出口），经鉴别为假冒注册商标且伪劣卷烟；38.7条84mm中华（硬出口）、10.5条红双喜，经鉴别为真品卷烟。
16、福州市城北烟草专卖局涉案物品核价表，证明中华（硬）47.7条、中华（软）(3)40.3条、中华（黑专供出口）0.5条、KDALA1条、AMROKGANG29.5条、红双喜（软）10.5条、中华（硬专供出口）38.7条，共计70085.9元。
17、广业专字（2016)118号审核报告，证明扣押的涉案卷烟价值合计为70085.9元；其中真品卷烟78.7条价值19573.9元，假冒注册商标且伪劣卷烟89.8条价值50512元。
18、福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、涉案现场及仓储库的照片等，证明案发现场的基本情况。
19、讯问视频光盘，证明本案讯问的情况。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人黄武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，涉案金额达人民币70085.9元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人黄武归案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，且其具备监管和帮教条件，依法予以从轻处罚并适用缓刑。被告人黄武在缓刑考验期内，必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的涉案卷烟，予以没收，由扣押单位负责上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜哲晖
人民陪审员 林孟捷
人民陪审员 郑宝团
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 吴江前
附：本案引用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。