内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1073号
上诉人（一审被告）：刘奎民，男，1964年6月30日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。
委托诉讼代理人：李景有，额尔古纳市光明街法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：武国军，男，1976年10月19日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：芦艳蓉，内蒙古乌恩律师事务所律师。
一审被告：呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市额尔古纳大街282号。
法定代表人：郝丽峰，经理。
委托诉讼代理人：赵波，额尔古纳市新华街法律服务所法律工作者。
上诉人刘奎民因与被上诉人武国军、一审被告呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司（以下简称正兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2016）内0784民初711号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘奎民及其委托诉讼代理人李景有、被上诉人武国军及其委托诉讼代理人芦艳蓉、一审被告正兴公司的委托诉讼代理人赵波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘奎民上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回武国军的一审诉讼请求；3.武国军对建设工程进行保修、回访、修复。事实和理由。一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。判决有失公平，依法应予撤销。二、武国军诉刘奎民的所谓回访费事宜，因为武国军在回访期间没有履行回访义务，导致建设工程失修损坏严重，给刘奎民和住户造成了生活不便和重大的经济损失，武国军应予赔偿。三、由于武国军没有进行回访，刘奎民被迫对回访工程进行了施工修复。所支付的材料费和施工费应该在武国军回访费中扣除。四、该建设工程还有大部分回访工程没有进行修复。武国军按质按量进行回访施工修复后，刘奎民可按相关规定返还回访费。根据《建筑工程回访保修管理规定》第三条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十七条的规定，武国军需要回访的项目具体如下：1号楼3单元601室楼顶漏水处理；1号楼1单元602室楼顶处理；天佑德商务宾馆楼顶漏水，最严重的501、511房间楼顶漏水处理；金秋商务宾馆楼顶漏水最严重的501、511房间楼顶漏水处理；1号楼多处外墙砖脱落；临街楼外墙皮开裂爆皮；临街楼台阶塌陷。导致雨搭开裂；1号楼单元楼道粉刷；地下车库地面低洼积水渗漏；未完成工程项目应抓紧完成。五、一审法院判决依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条缺陷责任期最长不超过两年的规定是错误的，起算时间不对，最长两年是有前提的。应结合《建设工程质量保修金管理办法》第八条进行审理。这里明确规定，缺陷责任期应从竣工验收之日起算。该工程由于武国军原因至今没有验收，现还有未完工程故一审法院适用法律不正确。六、所谓的外网材料费工程款事宜，双方可以进行对账后付清。其中有几笔工程款当时是刘奎民垫付的。算账时票据没有拿回来，未计算进去。现刘奎民垫付的款项票据已经当庭出具。一审法院没有认定是错误的。该工程中还有未完工程武国军必须按合同约定完成。七、武国军没有履行回访义务。造成刘奎民的经济损失以及逾期未完工违约金，如法院不能一并处理，刘奎民将另案起诉。
武国军辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。一审法院认定刘奎民扣留武国军的62万元回访费。在法律上的性质为质量保证金正确。本案中，武国军施工的1#综合楼已由额尔古纳市建设工程质量监督站出具建设工程质量监督报告，2013年8月18日进行竣工验收。2#住宅楼虽未竣工验收，但是在2014年冬季已经由发包人交付业主使用，在使用期间刘奎民未向武国军主张过工程质量存在不符合建设强制性标准、文件以及承包合同约定的相关质量缺陷问题。也未在有效的期间内提供相关证据证明其主张质量缺陷证据。因此，一审法院将回访费认定为质量保证金。在规定的缺陷责任期最高年限到期后判令刘奎民返还质保金和给付外网材料费没有任何不当之处。外网材料费是刘奎民在结算后为武国军出具的欠据，欠付事实存在。二、刘奎民主张在回访期间催促武国军回访，武国军没有履行回访义务给其造成损失，没有任何事实根据和法律依据。一审开庭时武国军申请的两位证人出庭作证已经证实在回访期内，武国军进行过工程外墙文化砖、灯泡等修理工作，这与刘奎民主张的未进行回访的事实完全相悖。在回访期间，刘奎民也从未就工程的质量问题向武国军主张过任何权利。三、刘奎民没有任何证据能证明武国军没有进行回访，武国军也没有收到任何关于房屋质量缺陷的函件。也没有任何人通知武国军因为房屋质量问题聘请第三人进行修复，发生材料费和施工费这个事实。因此，刘奎民无权扣除武国军的回访费。四、刘奎民引用的《建筑工程回访保修管理规定》既不是建设部制定的，也不是权威机构或有立法权的机关制定的法律法规或地方性规章，其保修的项目不具有强制性的规定。另外，刘奎民一审时也未提供相关证据证明在质保期内房屋存在棚顶漏水、临街楼外皮开裂、临街楼台阶塌陷、地下车库地面低洼积水等相关问题，要求武国军进行维修，其质量问题也没有任何质检部门等相关检验机构出具证明证实确实存在缺陷。工程竣工交付和交付给刘奎民使用后，武国军在质保期限内已经就发现的问题进行了维修。因此，刘奎民的主张不能成立。五、一审法院依据建设工程质量保证金管理办法第二条规定正确，缺陷责任期最长不超过两年。缺陷责任期的起算时间点也没有任何不当之处。建设工程质量保证金管理办法第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起算。本案中，1#综合楼已经在2013年8月18日通过了竣工验收，2#综合楼虽未实际通过竣工验收，但是刘奎民已在2014年冬季开始实际使用。且未能竣工验收并非承包人的原因所致。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，对于刘奎民主张一审法院适用法律不正确，不应得到支持。如果刘奎民在当初结算时认为武国军有未完工程，还应继续完成。就不会与武国军进行最终的决算，之所以双方进行了最终的决算，就是因为刘奎民对武国军的已完工程进行确认，所以才会有双方的结算。六、外网材料费欠款，事实清楚，刘奎民与武国军在进行工程款结算后，刘奎民出具欠条已经明确欠付的款项内容以及数额，对于该笔欠款刘奎民应当支付。综上所述，武国军已经在质保期内履行了保修义务。按照建设工程质量保证金管理办法的规定，缺陷责任期到期后，刘奎民应当返还武国军质保金（回访费），对于欠付的外网材料费更应当无条件返还。
正兴公司述称，一审法院主体设置有误，漏列当事人，武国军不具有施工资质，呼伦贝尔正大建筑安装公司（简称正大公司）才是合同的相对方即施工方，正兴公司认为正大公司应当参加诉讼；武国军未交纳管理费，致使正大公司不予盖章，以及施工方应当出具的工程验收手续，2号楼工程至今未验收备案，给正兴公司及刘奎民造成巨大损失，正兴公司认为回访费不应给付，如需支付应由正大公司主张权利，请二审法院公正裁决。
武国军向一审法院起诉请求：1.判令刘奎民、正兴公司承担连带责任给付回访费62万元，外网材料费3.6万元，合计65.6万元；2.判令刘奎民承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘奎民挂靠于正兴公司开发额尔古纳市古纳嘉园1号综合楼及2号住宅楼。2012年7月12日，刘奎民将上述工程承包给武国军（挂靠于正大公司）实际施工，双方签订了《工程承包合同》，双方约定：被告刘奎民将位于额尔古纳市××路北侧开发建设的古纳嘉园1#综合楼一栋、2#住宅楼一栋发包给武国军；承包形式为包工包料；工程内容包括地槽开挖、地基验槽和基底清理、综合楼的主体工程、装修（抹灰）工程、采暖给排水工程、电器安装工程；工期约定为2012年8月开工，2012年10月25日前完成主体封顶，在2013年7月15日前竣工；合同还约定了按规定预留5%的回访费，回访期结束付清。两处楼房现均已交付并实际使用，刘奎民庭审认可的使用时间：2013年8月综合楼开始使用，2014年冬天开始使用住宅楼。2014年12月19日，武国军与刘奎民对古纳嘉园商业楼、住宅楼进行了决算，决算的工程总造价为12596209元，从工程造价中预留回访费5%，即12596209元×5%＝62万元；决算中明确了武国军存在未完成工程，该款从工程款中扣除，扣除金额为15万元，即15万元刘奎民至今未给付武国军。2014年12月19日，刘奎民写下欠条一张，欠条内容：欠外网用料叁万陆仟元整，刘奎民，2014.12.19，年前付清。工程交付使用后武国军曾组织人员修理过工程外墙文化砖、灯泡。双方未约定明确的回访期。一审法院认为，武国军挂靠于呼伦贝尔正大建筑安装公司的情况下，作为实际施工人与刘奎民签订了建设工程施工合同，该合同应依法认定为无效。关于回访费62万元应否返还的问题。首先，双方当事人所称的”回访费”，在法律上的性质应为工程质量保证金，根据《建设工程质量保证金管理办法》工程缺陷责任期最长不超过两年，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。经该院调查：诉争工程中的1#综合楼，已由额尔古纳市建设工程质量监督站出具建设工程质量监督报告，同意该工程质量合格，2013年8月18日为竣工验收日。关于诉争工程中的2#住宅楼虽未最终验收合格，刘奎民已在2014年冬季开始实际使用；刘奎民、正兴公司亦未提供工程不符合建设强制性标准、文件以及承包合同约定的证据；双方当事人对于回访费返还期限约定不明，依据《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过两年，故刘奎民、正兴公司应予返还回访费62万元。刘奎民尚欠武国军的外网材料费3.6万元，依法应予偿还。刘奎民抗辩的武国军未履行回访义务造成其经济损失等问题，在本案中只进行了抗辩，并未提起反诉，如有证据证明确实存在其所述事实，可另行主张权利。正兴公司与刘奎民系挂靠关系，应对上述款项承担连带还款责任。综上所述，对武国军的诉讼全部请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，判决如下：一、被告刘奎民在本判决生效之日起十日内给付原告武国军回访费62万元、外网材料费3.6万元，共计65.6万元；二、被告呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带还款责任。案件受理费10360元，减半收取计5180元，由被告刘奎民、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，刘奎民为支持其上诉请求，向本院提交如下证据。
证据一是《建设工程施工合同》两份，该合同是正兴公司和正大公司签署的，证明武国军不具备本案原告的主体资格，应该由正大公司作为本案原告。武国军质证称，该证据不是二审新证据，因此对于刘奎民主张的武国军主体资格不适格的证明目的不予认可，因此武国军对该证据不进行质证，该证据应该是一审提交的证据，武国军是实际施工人在本案是具有原告的主体资格。正兴公司质证称，真实性认可，无论是一审还是二审的证据都能证明发包方与施工方具有施工资质，而武国军不具有施工资质；建筑楼房涉及到住户，施工质量各方面的责任都应当由正大公司承担，我国法律对施工资质要求的非常明确，所以合同相对方应当是正大公司，所以主张权利应当由正大公司主张。两份合同是正兴公司与正大公司签订的，双方在合同上已签字盖章，本院对该证据的真实性予以确认。
证据二是2015年12月14日《建筑质量整改通知书》，是额尔古纳质量监督站发出的，当时有12项应当整改的；2017年8月20日应急维修的证人车某、刘某、姜某证言各一份。证明武国军没有回访，存在需要回访的问题很多，这是刘奎民临时处理的，还有很多需要回访的问题。武国军质证称，对该组证据真实性及关联性、合法性均不认可，关于2015年12月14日的《建筑质量整改通知书》武国军从没有接收过，通知书中叙述的施工地址是古纳嘉园1、2号楼，与武国军实际施工的古纳嘉园1号综合楼和2号住宅楼不是一项工程，工程的整改通知是对初验部分的整改通知，该通知书中的12项需整改的问题无法确认是武国军施工的2号住宅楼存在的问题，因此对于通知书的真实性和证明目的均不认可，古纳嘉园1、2号楼的施工不全是武国军进行的，武国军只施工了2号住宅楼和1号综合楼，1号综合楼已经竣工验收；对于三份业主的证明，该证明人应当出庭作证，来证明其要证明的问题，因为证人未出庭，所以其身份及住宅及相关信息均无法核实，上述三份证明均写的是商业楼存在的质量问题，该商业楼在2013年8月18日已经通过竣工验收，因此其所述内容无法确定其真实性，对于维修中花费的费用也未能提供相关证据佐证，对于维修出现的质量缺陷问题也无任何权威机构的鉴定，维修的时间均是一审开庭后，因此对于上述三人的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。正兴公司质证称，对整改通知书认可，质检部门针对的是正兴公司、正大公司及工程负责人刘奎民，送达的整改通知并没有给武国军送达，所以武国军对该通知书当然没有收到，现在正兴公司作为开发方对于建设部门的整改通知要求工程负责人刘奎民进行整改；对三份证明，正兴公司认可，因为作为开发公司也多次接到群众的关于质量方面的问题反应，正兴公司也是找刘奎民进行修复。因《建筑质量整改通知书》是作为行政主管部门的额尔古纳质量监督站发出的，对其真实性本院予以确认；对于三份证人的证言，因证人未出庭接受质证，且武国军对此不予认可，故本院对三份证人的证言不予采信。
武国军及正兴公司未提交新证据。
本院二审查明，2013年4月22日，正兴公司与正大公司就额尔古纳古纳嘉园商业楼签订《建设工程施工合同》。2013年5月15日，正兴公司与正大公司就古纳嘉园二期签订《建设工程施工合同》。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案争议的焦点为：1.武国军是否具备本案原告主体资格；2.刘奎民是否应当返还武国军的回访费62万元及给付武国军外网材料款3.6万元。
关于武国军是否具备本案原告主体资格问题。武国军与刘奎民系自然人，不具备发包、承包建设工程的资质，双方于2012年7月12日签订《工程承包合同》属无效合同。合同签订后，武国军按照合同约定进行了实际施工，其中1#综合楼经竣工验收合格已交付使用，2#住宅楼虽未经最终验收合格，但刘奎民已实际使用，且工程款的支付及工程款的结算也是刘奎民与武国军进行的，故本院认定武国军系本案诉争工程的实际施工人，具备本案原告主体资格。
关于刘奎民是否应当返还武国军的回访费62万元及给付武国军外网材料款3.6万元问题。诉争工程中的1#综合楼，已经建设主管部门竣工验收合格并交付使用；2#住宅楼虽未最终验收合格，但刘奎民已在2014年冬季开始实际使用。刘奎民未提交证据证明其提出的建筑损坏严重是武国军未回访造成的，也未提交证据证明其要求武国军履行回访义务。故刘奎民提出的不给付武国军回访费的主张，本院不予支持。刘奎民尚欠武国军的外网材料费3.6万元的事实有刘奎民出具的欠条佐证，一审判决偿还正确。刘奎民提出的武国军未履行回访义务造成其经济损失等问题，在本案中只进行了抗辩，并未提起反诉，可另行主张权利。
综上，刘奎民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10360元，由上诉人刘奎民负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年九月二十五日
书记员 王岩松