江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5566号
上诉人(原审被告、反诉原告）：江苏悠居酒店投资管理有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇固城湖北路55号4幢32-33。
法定代表人：姚璟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘传香，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所，住所地本市中央门外安怀村460号。
法定代表人：孟勇，该所所长。
委托诉讼代理人：王静云，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人江苏悠居酒店投资管理有限公司（以下简称悠居公司）因与被上诉人中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所（以下简称第一干休所）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因当事人未提交新的事实、证据和理由，本院不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
悠居公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项判决；2.判令被上诉人赔偿上诉人直接经济损失2384875元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人对房屋租赁合同无效的后果不存在过错。被上诉人作为房屋出租方应当按照法律规定和合同约定将适格的房屋交付给上诉人，这是被上诉人必须履行的法律及合同义务。上诉人基于对被上诉人作为军队特殊主体的信任，在酒店装修完成后仍然相信被上诉人能够补办全部手续，并且按约定交付房屋租金。直到被上诉人久拖不决，上诉人才停止支付租金。上诉人对合同无效及产生的后果不存在任何过错。2.上诉人未对案涉房屋进行使用。上诉人租赁案涉房屋用于酒店经营，有合同约定及房屋装修现状予以证明。一审判决在查明房屋未取得消防许可及营业执照的情况下，混淆房屋使用和经营的概念，仅仅根据水、电费认定上诉人对本应从事酒店经营的房屋使用并判决上诉人支付房屋使用费及对装修损失部分予以核减，显然不公。3.一审判决划分责任不公。首先，合同无效系被上诉人过错；其次，合同成立后，系被上诉人违反合同约定，未能办理房屋将会的消防验收，导致上诉人对租赁房屋无法从事酒店经营，合同目的无法实现。被上诉人应当对合同无效及合同成立后的损失承担全部责任。第三，关于可移动物品损失，一审判决不予支持是对法律规定的机械理解。案涉可移动物品是上诉人根据租赁房屋专门订制的从事酒店经营的必需物品，上诉人收回无任何意义。评估机构认定物品折旧损失540298元，其实就是因合同无法正常履行就可移动物品部分给上诉人造成的直接损失。第四，即使上诉人有过错，上诉人最多承担10%的责任，也不应该与被上诉人承担同等责任。第五，因被上诉人原因导致合同无效及无法实现合同目的，被上诉人无权对租赁房屋收取使用费。即使应当收取，被上诉人对该部分损失也应当承担责任。
第一干休所辩称，悠居公司的上诉请求不能成立。1.一审法院认定租赁合同无效，并参照合同约定的租金支付占有使用费，合理合法。2.上诉人需要支付给被上诉人的房屋使用费，及被上诉人应当支付给上诉人的相关补偿，均属于同一种类，可以相互冲抵，符合法律规定。3.一审查明的事实清楚，上诉人在房屋租赁期间一直未停止经营，从上诉人每月支付的电费、水费可以证明，直到2017年2月22日，上诉人才将房屋钥匙交给被上诉人。可见上诉人使用案涉房屋是产生了较好的经济效益的，并非如其据说，因为房屋消防验收问题导致其无法经营。上诉人在经营中从来也未被消防部门作出停止营业的处罚。4.案涉房屋系被上诉人承包建设形成，上诉人应当知道消防验收是个过程，且在工程施工过程中，已将消防预算和消防设施纳入建设成本并在房屋主体中安装了消防设备。因此被上诉人主观上并没有故意隐瞒房屋还未消防验收。上诉人使用案涉房屋后，为了自身经营需要，进行了大范围的变动和装修，是导致房屋迟迟未通过验收的根本原因。消防验收未通过，上诉人应当承担主要责任。5.因上诉人实际使用房屋，一审法院根据造价折旧及双方过错程度，和实际使用情况，酌定被上诉人赔偿上诉人损失645602元，一审法院也是在充分考虑到各方利益的基础上作出的客观认定。而上诉人要求按照评估结果赔偿没有事实依据。对于可移动物品，应当由上诉人自行收回，被上诉人不应赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第一干休所向一审法院提出诉讼请求：1.悠居公司支付第一干休所自2014年9月1日起至实际返还房屋之日止按634元/天标准计算的租金（暂计算至2017年1月31日为578625元）；2.悠居公司支付第一干休所按日千分之三标准计算的逾期支付租金的违约金947787元；3.解除第一干休所与悠居公司签订的军队房地产租赁合同，悠居公司返还第一干休所本市鼓楼区安怀村460号综合保障楼3、4层房屋。
悠居公司向一审法院提出反诉请求：1.解除第一干休所与悠居公司2013年10月28日签订的军队房地产租赁合同；2.第一干休所赔偿悠居公司装修损失1844575.96元，物品损失540298.6元，合计2384874.56元。
一审法院认定事实：南京市鼓楼区安怀村460号土地使用权人为第一干休所，使用权面积为180212.50平方米，使用权类型为划拨，用途为军事设施。南京市鼓楼区安怀村460号综合保障楼于2013年左右建成，第一干休所对上述房屋未能提供规划核准等相关资料。
第一干休所（甲方）与星岛公司（乙方）于综合保障楼建设期间签订合作协议，约定双方就南京市鼓楼区安怀村460号房屋一幢，整体出租给乙方租赁使用协商一致，订立本协议，甲方出租给乙方的房屋位于本市鼓楼区××村××（××）的房屋（B1-5层），建筑面积3800平方米左右（以实际建筑面积为准），由乙方总承租；该房屋租赁期限为10年，自本合同协议约定的甲方交付该房后乙方装修之日起算，乙方享有半年的免于缴纳租金的装修期；由于甲方与乙方签订的正式房屋租赁合同系军队租赁制式合同，且受每期签订租赁期限为三年之限制，甲方承诺双方保证在此协议全面履行基础上，甲方保证在每期签订的正式房屋租赁合同到期2个月前，续签下期正式房屋租赁合同，直至本协议约定的租赁期满；乙方向甲方承诺，承租甲方的房屋仅作为商业用房使用（具体经营项目为负一层为浴室，一至五层为商业服务、酒店等）；本协议中甲、乙方约定的租赁房屋属甲方在建房，乙方应当在接到甲方交房通知起20日内，向甲方提交正式的装修施工图纸及施工方案，该装修方案依法应当取得有关主管机关批准（包括消防部门的消防审批等），同时提交相关部门的批准文件，该装修方案经甲方的书面同意后方可进行施工；甲方负责出租房范围内所有用变电、消防设备等，在交付乙方前能正常运行操作，以及临时水、电及装修运输通道及设备的正常使用。临时水、电费依据有关临时水、电费标准承担，甲方在乙方所租赁的房屋内预留水、电、气总接口；在甲方向乙方交付该房屋前，甲方应将该房屋的消防、水、电、气等设施、设备，负责安装及办理验收合格手续，乙方办理二次装修申请、验收合格手续，甲方配合办理，二次装修产生的费用由乙方承担；
2013年综合保障楼建成后，第一干休所（甲方、出租方）与悠居公司（乙方、承租方）签订军队房地产租赁合同，约定甲方自愿将本市鼓楼区安怀村460号综合保障楼3、4层（坐落号南字第××号）房屋（建筑面积1543平方米，以下简称涉案房屋）出租给乙方使用，租赁用途为公寓；租赁期限自2013年10月28日起至2016年10月27日止，租金总额（不含水、电、暖、气、设备、物业等费用）为694350元，年租金为231450元，租金按半年结算，乙方于每半年度的前十日内交付甲方；租赁期内的水、电、暖、气、设备、物业等费用，按当地主管部门规定的价格另行计量计价，由乙方承担；自本合同签订后十日内，乙方按年租金额的百分之十向甲方支付房地产租赁保证金23145元，甲方收取房地产租赁保证金后向乙方开具凭证；租赁期内，甲方应保证出租的房地产符合军队房地产租赁条件，权属清楚，负责处理与出租房地产权属有关的纠纷；租赁期内，乙方不得对所承租的房屋进行影响使用安全的改造、装修或增扩固定设施，在不影响使用安全的前提下，确需进行改造、装修或增扩固定设施的，必须征得甲方书面同意，费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须无偿移交给甲方；乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金，逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等，属于乙方的财产在没有结清租金和其它费用之前，乙方不得转移，逾期60日，视为乙方放弃其在甲方处财产，同时甲方有权向乙方收取所欠租金及滞纳金等等。
上述合同签订后，第一干休所将涉案房屋交付悠居公司使用，悠居公司对上述房屋进行了装修，用于经营悠居公寓。由于未办理消防验收手续，悠居公司尚未取得公寓经营所需的许可证。悠居公司称由于第一干休所未办理整栋大楼的消防验收手续，导致其无法办理二次消防验收手续。第一干休所称悠居公司为经营需要办理消防验收手续应由其自行办理，与第一干休所无关。
2015年1月15日，第一干休所向悠居公司及星岛公司发送关于租赁合作协议的函，称关于悠居公寓处理的意见，如两公司想继续承租悠居公寓，请按照租赁合同于2015年2月1日前把2014年12月以前所拖欠租金补齐，共计77150元，至于两公司提出的取消公寓三、四楼水、电预交刷卡系统，第一干休所对外出租的全部房产均实行该系统，此为部队营房水、电管理规定，承租单位都必须严格遵守。
2016年4月6日，第一干休所向悠居公司发送了律师函，催要2014年8月1日至2016年4月27日的房屋租金405037.5元。
审理中，悠居公司申请对涉案房屋装修附合物（不可移动部分）造价损失及可移动物品的折旧损失进行鉴定。一审法院依法委托江苏国德资产评估有限公司（以下简称国德公司）对此进行了鉴定。国德公司于2016年12月30日出具了一份资产评估报告，评估结论为：涉案房屋在评估基准日2016年9月13日附合物（不可移动部分）造价损失为1844575.96元，可移动物品折旧损失为540298.6元，合计2384874.56元。上述评估结论是在假设涉案房屋不再经营的前提下做出的，且公寓被用于租赁经营使用方未取得消防许可证，也未取得营业执照。本报告中附合物（不可移动部分）造价损失1844575.96元是在假设三、四楼公寓未经营的前提下做出的，未扣除折旧因素，否则上述三、四楼工程装修造价损失应扣除折旧553372.79元后为1291203.17元。经一审法院组织双方质证，第一干休所认为评估报告缺乏完整性和客观性，严重偏离了被评估物品的真实价格，对评估报告不予认可。悠居公司对评估报告无异议。
一审另查明，悠居公司已支付第一干休所租金至2014年8月31日止，之后的租金尚未支付。
涉案房屋的水、电使用采用预缴纳方式，其中悠居公司于2014年7月1日充电费10000元，2014年7月8日充电费10000元，2015年6月8日充电费5000元，2015年11月18日充电费8413元，2016年1月29日充电费5000元，2016年7月18日充电费和水费24662元。第一干休所称由于悠居公司未能按约支付租金，故第一干休所对悠居公司充值电费的数额上限进行了控制。
一审审理中，一审法院向双方释明，要求双方尽快进行交接，悠居公司于2017年2月22日将涉案房屋大门钥匙一把、门卡一张、小钥匙一把交付给第一干休所，第一干休所接收上述钥匙后称由于上述钥匙仅为第一道门的钥匙，内部所有房间均上了第二道密码锁，无法进入，第一干休所不认可悠居公司已交付房屋，并将钥匙返还。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，第一干休所在一审法庭辩论终结前尚未提供涉案房屋的所有权证书或建设工程规划许可证，故第一干休所与悠居公司就涉案房屋所签订的军队房地产租赁合同无效，第一干休所与悠居公司请求解除双方签订的军队房地产租赁合同的诉讼请求，一审法院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故第一干休所要求悠居公司返还涉案房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，双方约定的租赁期限至2016年10月27日届满，由于在一审法院释明下，悠居公司于2017年2月22日将涉案房屋有关钥匙交付第一干休所，第一干休所亦负有防止损失扩大的义务，故悠居公司应支付第一干休所截至2017年2月22日期间的房屋占有使用费。第一干休所辩称悠居公司交付的钥匙仅为大门钥匙，不认可其交付的效力，由于悠居公司已交付大门等主要的钥匙，即使尚未交付室内房间钥匙，第一干休所应与悠居公司及时协商，减少损失，而非拒绝接收钥匙，故对第一干休所要求悠居公司继续支付2017年2月22日之后的房屋占有使用费的诉讼请求，一审法院不予支持。现第一干休所主张悠居公司按照合同约定的634元/天租金标准支付房屋占有使用费，符合法律规定，一审法院予以支持。故悠居公司应支付第一干休所2014年9月1日至2017年2月22日按634元/天标准计算的房屋占有使用费574404元。
关于违约金的问题。由于双方签订的军队房地产租赁合同无效，故第一干休所依据上述合同要求悠居公司给付逾期支付租金的违约金947787元的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于损失赔偿问题。承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有，不同意利用的，可由承租人拆除，因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有，不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本案中，第一干休所将尚未取得建设工程规划许可证的房屋出租给悠居公司使用，悠居公司在承租涉案房屋时亦未尽到合理的审查义务，双方均存在过错，对导致双方签订的军队房地产租赁合同无效均负有责任。根据悠居公司的用水用电情况可以认定，悠居公司对涉案房屋已实际使用，故悠居公司要求第一干休所赔偿可移动物品折旧损失的诉讼请求，一审法院不予支持。由于第一干休所不同意利用未形成附合的装饰装修物，故悠居公司在返还租赁房屋时应按照评估报告列明的明细将未形成附合的装饰装修物拆除搬离，拆除时不得对房屋及其他已形成附合的装饰装修造成毁损，逾期未搬离或对房屋及其他已形成附合的装饰装修物造成毁损的，应承担相应的不利法律后果。对于装饰装修附合物（不可移动部分）损失的数额，由于悠居公司对装饰装修已实际使用，附合物（不可移动部分）造价损失应扣除折旧后为1291203.17元。对于附合物（不可移动部分）造价损失1291203.17元，一审法院结合双方的过错程度、实际使用情况等案情酌定由第一干休所赔偿悠居公司损失645602元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、江苏悠居酒店投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内将本市鼓楼区安怀村460号综合保障楼三、四层房屋返还中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所（江苏悠居酒店投资管理有限公司在返还上述租赁房屋时应按照评估报告列明的明细将未形成附合的装饰装修物拆除搬离，拆除时不得对房屋及其他已形成附合的装饰装修造成毁损）；二、江苏悠居酒店投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所2014年9月1日起至2017年2月22日期间的房屋占有使用费574404元；三、中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所于判决生效之日起十五日内赔偿江苏悠居酒店投资管理有限公司损失645602元（第二、三项冲抵后，中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所还应支付江苏悠居酒店投资管理有限公司71198元）；四、驳回中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所的其他诉讼请求；五、驳回江苏悠居酒店投资管理有限公司的其他反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18538元，减半收取计9269元，由中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所负担5781元，江苏悠居酒店投资管理有限公司负担3488元。一审反诉案件受理费15965元，由中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所负担4322元，江苏悠居酒店投资管理有限公司负担11643元，鉴定费128000元，由中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所负担64000元，江苏悠居酒店投资管理有限公司负担64000元（本诉案件受理费中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所已预交，反诉案件受理费及鉴定费江苏悠居酒店投资管理有限公司已预交，双方负担部分冲抵后，中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所还应支付江苏悠居酒店投资管理有限公司64834元，中国人民解放军江苏省军区南京第一离职干部休养所支付上述款项时加付此款）。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人悠居公司与被上诉人第一干休所签订的房屋租赁合同，因案涉房屋无建设工程规划许可证，故双方签订的房屋租赁合同应属无效。第一干休所要求悠居公司返还租赁房屋，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。
对于案涉房屋的占有使用情况。悠居公司认为案涉房屋未取得消防验收许可及营业执照，其占有房屋但无法经营，一审法院混淆了房屋使用和经营的概念，不应判决其承担房屋的占有使用费。对此，从双方合同履行情况来看，双方于2013年10月签订合同以后，悠居公司即对案涉房屋进行了装修，并在2016年7月前多次向第一干休所充值大额水电费，其充值金额远超房屋闲置状态下正常看管房屋所能产生的水电费用，故悠居公司主张未实际经营房屋，与常理相悖；悠居公司还主张案涉房屋未通过消防验收导致其无法经营，但其经营酒店在实施室内装修前即应向消防部门申请装修方案的消防审查，但其并未办理，亦未举证证明其在经营过程中有消防部门或工商部门对其做出过相应的行政处罚，故其以未取得消防许可为由主张未实际经营使用案涉房屋，依据不足，本院不予采信。一审法院认定悠居公司已对案涉占有使用，并无不当。
对于第一干休所主张的房屋占有费。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，案涉房屋租赁合同无效，第一干休所请求悠居公司参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，符合法律规定。悠居公司认为房屋占有使用费亦应按过错予以分担，依据不足，本院不予采信。
对于室内的装修财产损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本案中，未形成附合的装饰装修物，第一干休所不同意利用，一审法院判决由悠居公司自行拆走，符合法律规定。悠居公司以可移动物品系为酒店经营订制，拆除已无实际意义为由，主张第一干休所对可移动物品损失亦应予以赔偿，与法不符，本院不予采信。对于合同无效的过错责任，第一干休所出租未取得建设工程规划许可证的房屋，存在过错；而悠居公司作为承租人，案涉房屋在其最初签约时已系在建房，悠居公司有义务亦有能力审查案涉房屋的合法建设手续，但其并未尽到合理的审查义务，亦存在过错。第一干休所系军队单位，并非行政管理机关，悠居公司主张其基于对军队主体身份的信任，相信第一干休所能够补办所有手续的上诉意见，没有事实和法律依据，亦与常理不符，本院不予采信。本案中，悠居公司因合同无效所产生的损失主要系已经形成附合的装饰装修物，而该装修行为在未取得消防验收许可前本不应实施，故此部分损失中包含悠居公司扩大的损失。一审法院酌定第一干休所对已经形成附合的装饰装修物承担一半的赔偿责任，系在衡量双方的过错程度及房屋实际使用情况等因素后所做出的综合评判，并不违反法律规定；悠居公司认为第一干休所应当对此部分损失承担绝大部分责任的上诉意见，依据不足，本院不予采信。
综上所述，悠居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19771元，由上诉人悠居公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年八月三十日
书记员 孙雪松