山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1419号上诉人（原审被告）：山东永佳集团有限公司。住所地：邹平县明集工业园。法定代表人：黄伟，总经理。委托诉讼代理人：杨超，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市政府和社会资本合作中心（原滨州市中小企业投资担保中心）。住所地：滨州市滨城区黄河五路***号。法定代表人：胡云江，主任。委托诉讼代理人：张凯，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏冉，山东中捷律师事务所实习律师。原审被告：山东邹平华诚化纤有限公司。住所地：邹平县明集工业园。法定代表人：唐加彬，总经理。原审被告：山东邹平华诚集团化工有限公司。住所地：邹平县明集工业园。法定代表人：唐加彬，总经理。原审被告：唐加彬，男，1961年6月25日出生，汉族，住邹平县。原审被告：王桂华，女，1963年8月13日出生，汉族，住邹平县。原审被告：邹平鲁杭天润实业科技有限公司。住所地：邹平县韩店镇北。法定代表人：郭训功，总经理。上诉人山东永佳集团有限公司（以下简称永佳公司）因与被上诉人滨州市政府和社会资本合作中心，原审被告山东邹平华诚化纤有限公司（以下简称华诚化纤公司）、山东邹平华诚集团化工有限公司（以下简称华诚集团公司）、唐加彬、王桂华及邹平鲁杭天润实业科技有限公司（以下简称鲁杭公司）追偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永佳公司上诉请求：1.撤销(2015)滨商初字第633号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2.本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案《最高额信用反担保合同》第十五条合同的生效条款明确约定“本合同自三方法定代表人或委托代理人签字并盖单位公章之日生效”，而被上诉人法定代表人或委托代理人并未在该合同上签字，故该合同没达到生效条件，合同的所有条款均未生效。《最高额信用反担保合同》是合同书而不是担保书，不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定。涉案《最高额信用反担保合同》是滨州市中小企业投资担保中心出具的格式文本合同，其明知该合同是附生效条件的合同，而未履行义务使合同生效，应对合同不能生效的法律后果承担全部责任。2.《最高额信用反担保合同》第一条第一款约定：“一、第三方（上诉人）自愿为乙方（华诚化纤公司）从甲方（滨州市中小企业投资担保中心）为其（上诉人）提供担保开始，所形成的保证责任范围内的担保金额提供信用反担保措施”，滨州市中小企业投资担保中心为上诉人提供担保是上诉人承担反担保责任的前提条件。而滨州市中小企业投资担保中心并未为上诉人提供担保，其无权要求上诉人承担保证反担保责任。一审判决未能查明该案件事实，应予撤销。3.因北京银行股份有限公司济南分行违约提前收回华诚化纤公司贷款，滨州市中小企业投资担保中心无权行使追偿权。4.一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金明显过高，应予撤销。涉案合同违约金约定为“由乙方代偿金额5%的违约金”。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金明显高于合同约定的违约金标准，且滨州市中小企业投资担保中心按照四倍银行贷款利率主张违约金和资金占用费明显高于其真正损失的百分之一百三十，法院应依法予以调减。涉案反担保合同第十六条约定的反担保合同的主合同是综合授信合同，滨州市中小企业投资担保中心主张的资金占用费以及违约金并不属于主债务的范围，保证债务是主债务的从债务，对保证债务的约定不能超过主债务，超过部分不应予以支持，5.原审程序违法。华诚化纤公司、华诚集团公司、唐加彬和王桂华共同委托王波为诉讼代理人，不符合民事诉讼法规定，一审判决应予撤销。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应予以撤销。被上诉人滨州市政府和社会资本合作中心（原滨州市中小企业投资担保中心）辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。1.《最高额信用反担保合同》的主合同已经成立生效并实际履行，且保证合同有其特殊性，保证合同是单务合同、诺成合同，仅需债权人认可即为有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，该保证合同成立，上诉人以“担保书”并非“合同书”为由否定该合同的效力，是对法律条文的错误理解。该合同的成立条件是法定的，因此更没有“《最高额信用反担保合同》是附生效条件的合同”一说。2.上诉人为反担保企业，滨州市中小企业投资担保中心仅为主债务人华诚化纤公司提供担保，上诉人称“滨州市中小企业投资担保中心为上诉人提供担保是上诉人承担反担保责任的前提条件”属对合同条文的错误解读。3.北京银行股份有限公司济南分行提前收回贷款是由于主债务人违约，根据《借款合同》约定，银行有权宣布债务到期并提前收回。且借贷合同关系与本案不属于同一法律关系，上诉人以借款合同和反担保合同为主从合同关系，进而认定其属于同一法律关系的说法无任何事实与法律依据。4.根据反担保合同第四条约定，主债权包括本金及利息、罚息、违约金损害赔偿金、债权人实现债权和担保权益的费用等，因主债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。反担保合同中约定的违约金和资金占用费为代偿金额的5%及代偿之日起每日1.5‰，一审原告已经自动将违约金调整至中国人民银行同期贷款利率四倍，该计算依据符合法律规定，上诉人主张违约金过高的上诉意见无事实和法律依据。5.原审程序合法，代理人王波有合法的委托手续，且上诉人在一审庭审期间对出庭人员身份已经认可并未提出异议。综上，上诉人的上诉理由并不成立，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告华诚化纤公司、华诚集团公司、唐加彬、王桂华、鲁杭公司未作陈述。滨州市政府和社会资本合作中心（原滨州市中小企业投资担保中心）向一审法院起诉请求：1.被告华诚化纤公司偿还原告代偿借款本金900万元及利息463077.80元，共计9463077.80元，支付违约金及资金占用费（以9463077.80元为基数，自2015年5月28日代偿之日起至履行之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算）；2、被告华诚集团公司、唐加彬、王桂华、永佳公司、鲁杭公司对上述被告华诚化纤公司债务承担连带偿还责任；诉讼费用由上列被告共同承担。一审法院认定的事实：2014年8月21日，被告华诚化纤公司与北京银行股份有限公司济南分行签订了编号为0235901的《综合授信合同》，合同约定，自合同签订后364日内，被告华诚化纤公司在1000万元最高额授信额度内，可向北京银行股份有限公司济南分行办理承兑和贷款业务。当日，滨州市中小企业投资担保中心与北京银行股份有限公司济南分行签订了编号为0235901-1的《最高额保证合同》，合同约定，滨州市中小企业投资担保中心为保证人，主债务人为被告华诚化纤公司，债权人为北京银行股份有限公司济南分行，被担保合同为被告华诚化纤有限公司与北京银行股份有限公司济南分行签订编号为0235901的《综合授信合同》；担保债权为主合同项下北京银行的全部债权，包括主债权本金（最高额为人民币1000万元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的担保权益的费用等其他款项。2014年9月9日，被告华诚化纤公司与北京银行股份有限公司济南分行签订了编号为0236347的《借款合同》，合同约定，被告华诚化纤公司向北京银行股份有限公司济南分行贷款1000万元，利率为同期基准利率上浮16%，提款日为合同订立起90天，计划为2014年9月9日前提款1000元；还款方式为，到期一次还本，按每月21日付息；保证人为原告滨州市中小企业投资担保中心、被告唐加彬。当日，滨州市中小企业投资担保中心（甲方）与被告华诚化纤公司（乙方）签订了《最高额委托保证合同》，合同约定，甲方为乙方向北京银行股份有限公司济南分行提供连带责任担保，担保的主债务为乙方与北京银行股份有限公司济南分行签订的0236347的《借款合同》借用本金1000万元及利息；乙方必须按主合同及本合同按时足额履行还款义务，如因乙方违约导致甲方代偿，乙方须向甲方支付代偿金额5%的违约金和自代偿之日起每日1.5‰的资金占用费；主合同项下的任何一笔贷款出现逾期，甲方代偿后，乙方自代偿之日起十日内每逾期一天按逾期金额的1%向甲方缴纳风险金。同日，滨州市中小企业投资担保中心（甲方）与被告华诚化纤公司（乙方）、被告鲁杭公司、被告华诚集团公司、被告永佳公司（丙方）、被告唐加彬、王桂华（丁方）签订了《最高额信用反担保合同》，合同约定，鉴于乙方与北京银行股份有限公司济南分行签订的编号0235901《综合授信合同》、编号0235901－1《最高额保证合同》，甲方为乙方上述合同项下的借款行为提供担保，丙方、丁方（统称第三方）向甲方提供最高额信用反担保；第三方自愿为乙方从甲方为其提供担保开始，所形成的保证范围内的担保金额提供信用反担保措施；在授信合同约定的授信额度范围内，甲方可循环使用上述反担保措施，无须逐笔办理信用反担保手续；信用反担保债权确定期限，从甲方为乙方提供第一笔担保业务开始计算，甲方实现追偿权时反担保债权确定；第三方反担保的最高限额为甲方与北京银行股份有限公司济南分行签订的保证合同项下债权人对甲方的全部担保债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权和担保权益的费用（包括但不限于诉讼费用）、甲方实现追偿权的反担保权益的费用；第三方保证范围为：第三方所反担保的最高债权额约定的全部款项、因乙方违约应由乙方支付的代偿金额5%的违约金、自代偿之日起每日1.5‰的资金占用费、由甲方承担的其他费用；第三方保证方式为连带责任反担保；第三方保证期间为从甲方承担保证责任之日两年；本合同自三方法定代表人或委托代理人签字并盖单位公章之日生效。该合同除滨州市中小企业投资担保中心只加盖原告公章外，被告华诚化纤公司、鲁杭公司、华诚集团公司、永佳公司均由法定代表人签字并加盖单位公章，被告唐加彬、王桂华亲笔签字。合同签订后，北京银行股份有限公司济南分行于2014年9月9日将1000万元借款支付给了被告华诚化纤公司。被告华诚化纤公司又将其中100万元存入以滨州市中小企业投资担保中心名义在北京银行股份有限公司济南分行开设的“滨州担保项下华诚化纤保证金账户”。后因被告华诚化纤公司未按借款合同约定付息，自2014年11月24日起至2015年5月21日，北京银行股份有限公司济南分行分七次从“滨州担保项下华诚化纤保证金账户”扣划利息450446.69元。同年5月28日，北京银行股份有限公司济南分行从滨州市中小企业投资担保中心在该行设立的代偿专项账户中扣划本金1000万元。滨州市中小企业投资担保中心向上述被告追索损失未果。一审法院认为，滨州市中小企业担保中心与被告华诚化纤公司签订的《最高额委托担保合同》、与被告华诚化纤公司、华诚集团公司、永佳公司、鲁杭公司、唐加彬、王桂华签订的《最高额信用反担保保证合同》、被告华诚化纤公司与北京银行股份有限公司济南分行签订的《借款合同》均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，应予确认。合同当事人均应按合同约定严格履行各自义务。被告华诚化纤公司未按借款合同约定偿还借款，造成滨州市中小企业投资担保中心为其代偿借款本息，应按合同约定向其承担清偿责任。滨州市中小企业投资担保中心为被告华诚化纤公司代偿借款本息10450446.69元，扣除先前向原告交纳的保证金100万元，实付代偿款9450446.69元。滨州市中小企业投资担保中心要求被告华诚化纤公司偿还代偿借款本息9450446.69元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。由于被告华诚化纤公司未按合同约定还本付息，根据合同约定和法律规定，应承担相应的违约责任。关于原告要求被告华诚化纤公司支付的资金占用费和违约金的诉讼请求，一审法院经审查认为，资金占用费本身也属违约金，应择一行使，合同中约定违约金利率过高，超出法律规定，原告自动调整至按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，符合法律规定。原告要求被告华诚化纤公司以应支付款项9450446.69元为基数，自2015年5月28日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算支付违约金的诉讼请求部分，予以支持，超出部分，不予支持。被告永佳公司以原告主张违约金利率过高的辩解意见，无事实依据和法律依据，不予采纳。被告华诚集团公司、永佳公司、鲁杭公司、唐加彬、王桂华作为反担保保证人未履行反担保义务，应对被告华诚化纤公司所负的上述债务承担连带清偿责任。原告要求上列被告对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于被告永佳公司所提反担保合同未生效的辩解意见，一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国担保法》第四条的规定，反担保合同适用担保法的规定。在一般类型的合同中，如果合同当事人约定，本合同经双方当事人签字并盖章生效，那么仅有签字或盖章，在不考虑其它要素的情况下，该合同可能不发生生效的效果目的。但保证合同有其特殊性，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。就本案而言，作为提供反担保的被告永佳公司只要在《最高额信用反担保合同》上签字并盖章，原告中小企业担保中心予以接受，保证合同即成立并生效。当然永佳公司自此即受该反担保合同的效力之拘束。至于原告在该反担合同中只盖章未签字，并不影响该合同的成立和生效。被告的该辩解意见属理解有误，不予采纳。关于被告永佳公司所提北京银行股份有限公司济南分行在被告华诚化纤公司的借款未到期即提前收回借款，银行违约在先，被告永佳公司不应承担责任的辩解意见，一审法院经审查认为，本案审理的是原告基于为被告华诚化纤公司代偿款而形成的担保追偿纠纷，至于北京银行提前收回本息是否违约，系借贷双方之间的借款合同关系，与本案不属同一合同关系，故对该辩解意见，不予采纳。被告鲁杭公司未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告华诚化纤公司于本判决生效后十日内支付原告滨州市中小企业投资担保中心代偿款9450446.69元及违约金（以9450446.69为基数，自2015年5月28日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告华诚集团公司、唐加彬、王桂华、永佳公司、鲁杭公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告滨州市中小企业投资担保中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82166元，由被告华诚化纤公司、华诚集团公司、唐加彬、王桂华、永佳公司、鲁杭公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2014年8月19日，滨州市中小企业投资担保中心更名为滨州市中小企业投资服务中心。2015年12月28日，滨州市中小企业投资服务中心更名为滨州市政府和社会资本合作中心。华诚化纤公司与北京银行股份有限公司济南分行于2014年9月9日签订的《借款合同》中，基本条款第6条违约及补救措施第6.1条（1）约定了违约事件包括借款人未能按期足额支付利息、本金或其他应付款项；第6.3条约定了借款人发生本合同项下的违约事件时，北京银行股份有公司济南分行有权宣布本合同项下的全部或部分债务立即到期。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一是涉案《最高额信用反担保合同》是否已生效，上诉人是否应承担反担保责任；二是反担保责任的范围及违约金的计算标准；三是一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定“第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。本案中，上诉人永佳公司作为反担保人在《最高额信用反担保合同》上签字并盖章，作出了提供担保的意思表示，且滨州市中小企业投资担保中心接受并未提出异议，该反担保合同成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。涉案《最高额信用反担保合同》已依法生效。上诉人永佳公司认为，根据反担保合同第十五条的约定，被上诉人法定代表人或委托代理人并未在该合同上签字，致使该合同没达到生效条件。本院认为，所谓的“条件”是将来发生与否具有不确定性的事实，本案中滨州市中小企业投资担保中心已经明确有接受上诉人永佳公司作为反担保人提供反担保的意思表示，其他各方当事人均已在合同上签字盖章，反担保意思的表示是确定的，生效条件均已满足，该合同成立并已生效。故对上诉人永佳公司的上述主张，本院不予支持。上诉人应依照合同约定承担反担保责任。关于第二个焦点问题，本院认为，华诚化纤公司未能依约履行支付借款本息的义务，已构成了违约，北京银行股份有限公司济南分行有权依据借款合同的约定宣布债务立即到期，提前收回贷款。依据《最高额保证合同》、《最高额信用反担保合同》约定，反担保的最高限额为保证人与北京银行股份有限公司济南分行签订的保证合同项下债权人对保证人的全部担保债权，包括主债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权和担保权益的费用（包括但不限于诉讼费用）、甲方实现追偿权的反担保权益的费用；反担保保证范围为：反担保的最高债权额约定的全部款项、因主债务人违约应由其支付的代偿金额5%的违约金、自代偿之日起每日1.5‰的资金占用费、由保证人承担的其他费用。被上诉人清偿主债务人拖欠借款本息后，其主张上诉人支付借款本息及违约金，符合反担保合同约定反担保范围，本院予以支持。关于违约金计算标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中，被上诉人将违约金计算标准调整至按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，已超过了利息损失的百分之一百三十，故，本院酌情将违约金计算标准调整为中国人民银行公布的同期贷款利率的一点三倍。关于第三个焦点问题，本院认为，华诚化纤公司与华城集团公司的法定代表人均为唐加彬，王桂华系唐加彬之妻，上述四原审被告共同委托华城集团公司员工王波作为诉讼代理人，并未侵害当事人的诉讼权利，上诉人永佳公司在一审中的诉讼代理人对此亦并未提出异议，故一审不存在严重违反程序问题。上诉人以此要求撤销一审判决，本院不予支持。综上所述，上诉人永佳公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第633号民事判决第二、三项及诉讼费的负担；二、变更滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第633号民事判决第一项为原审被告山东邹平华诚化纤有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人滨州市政府和社会资本合作中心代偿款9450446.69元及违约金（以9450446.69为基数，自2015年5月28日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的一点三倍计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费82166元，由上诉人山东永佳集团有限公司负担80000元，被上诉人滨州市政府和社会资本合作中心负担2166元。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 鲁守芳二〇一七年九月二十五日书记员 张 玲