湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3127刑初33号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人曾金凤，女，1965年11月12日出生，土家族，湖南省永顺县人，高中文化，个体经营户。因涉嫌非法经营罪，2016年9月14日被永顺县公安局刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，2016年10月18日被逮捕。现羁押于保靖县看守所。
辩护人王小芳，湖南董艺律师事务所律师。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2017）32号起诉书指控被告人曾金凤犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员杨柳青、丁宁宁出庭支持公诉。被告人曾金凤及其辩护人王小芳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2014年4月份起，被告人曾金凤以营利为目的，违反国家法律规定，非法经营地下六合彩，收受他人投注金额人民币1060832元。就此，公诉机关举出了如下证据：抄单账本，户籍资料、报警案件登记表、搜查证、传唤证、调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、情况说明、通话清单、账单核对清单、抄单账本复印件、转账记录、交易流水及转账凭证，证人田某1、陈某、谢某1、田某2、安某、刘某、瞿某、向某、彭某、杨某等人的证言，被告人曾金凤的供述和辩解，审讯视频光碟一张。该院认为，被告人曾金凤违反国家法律规定，非法经营地下六合彩，共收受他人投注额高达人民币1060832元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人曾金凤刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人曾金凤起次要作用，系本案从犯，对其应结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定予以处罚。
被告人曾金凤对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
被告人曾金凤辩护人王小芳律师对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。其辩称，本案中被告人曾金凤系从犯，依法可从轻或减轻处罚；在实际卖码过程中获利赃款不多；被告人系初犯，归案后认罪态度较好，当庭认罪、悔罪，积极缴纳罚金；被告人家庭情况困难，恳请法院对被告人曾金凤从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年4月开始，被告人曾金凤在永顺县万坪镇新街门面内为其上线李某（另案处理）抄单卖码，从事非法经营地下六合彩活动，李某按所收取码款的10%返给曾金凤作为其抄单报酬。具体事实如下：
1、2015年3月29日至2015年10月l日，田某1通过自己的邮政账户(××)和实际控制的田某邮政账户(××)向被告人曾金凤邮政账户（××）转入36笔买码（地下六合彩）款，共计人民币997750元。
2、2016年，被告人曾金凤在永顺县万坪镇新街门面内卖码（地下六合彩），经营第89期至105期共10期，收取陈某、田某2等人码款共计人民币63082元。
被告人曾金凤获得赃款人民币5万元。
2016年9月13日，被告人曾金凤在永顺县万坪镇新街门面内正给安某、刘某、瞿某等人卖码（地下六合彩）时，被永顺县公安局河西派出所民警现场抓获。
上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据证明：
1、物证，证明从曾金凤处查获的抄单账本。
2、户籍资料，证明被告人曾金凤的基本信息。
3、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明发案、立案、破案经过。2016年4月12日14时许，永顺县公安局河西派出所接到报警，在永顺县万坪镇有人进行地下六合彩赌博，请派出所调查处理。2016年4月20日，永顺县公安局决定对曾金凤非法经营案立案侦查。
4、搜查证、传唤证，2016年9月13日对曾金凤家进行搜查。2016年9月13日传唤曾金凤至永顺县公安局执法办案中心，对曾金凤依法进行讯问。
5、拘留证、延长拘留通知书、拘留通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、批准逮捕决定书，证明被告人曾金凤因涉嫌非法经营罪，2016年9月14日被永顺县公安局刑事拘留，经永顺县人民检察院批准，2016年10月18日被逮捕。
6、调取证据通知书、调取证据清单，证明永顺县公安局从永顺县邮政储蓄银行调取开户、交易明细、转账凭证等。
7、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安局民警在曾金凤家搜查并扣押了账本1本、台历1本、竞赛凭证12本（已填写）、竞赛凭证15本（空白）、码报复印件20本。
8、抓获经过，证明2016年9月13日16时许，被告人曾金凤在万坪镇新街被抓获。
9、情况说明（永顺县公安局河西派出所出具），证明李名波、李某、吴某、蔡艳等查找，无法找到本人。田某因行踪不定，民警无法查找，李某在户籍地多次查找，无法找到。
10、电信用户通话详单，证明曾金凤的电话号码××从2016年4月1日至9月13日的通话情况，通话次数量大，一天达到四五十次。
10、账单核对清单、抄单账本复印件，证明被告人曾金凤用于手抄码号的记录，经曾金凤核对账单的金额，从89期至105期，10期金额共计63082元。
11、转账记录，证明田某1向被告人曾金凤买码的转账资金共计997750元人民币，其中田某“8446”账户转入曾金凤“7008”账户共计34笔转账记录，合计金额937750元，时间从2015年3月29日至2015年8月3日；其中田某1“8693”账户转入曾金凤“7008”账户共计2笔转账记录，合计金额60000元，其中2015年5月27日汇入50000元，2015年10月l日汇入10000元。此外：A、曾金凤“7008”账户转入李某“0245”账户共计6笔转账记录，合计金额132440元；B、杨某“2552”账户转入李某“0245”账户共计3笔转账记录，合计金额55770元；C、曾金凤“7008”账户转入田某“8446”账户共计9笔转账记录，合计金额273850元；D、杨某“2552”账户转入田某“8446”账户共计4笔转账记录，合计金额88900元。
12、涉案邮政银行账户交易流水及转账凭证，证明涉案账户开户情况：××，户名曾金凤；××，户名田某1；××，户名田某；××，户名杨某；××，户名杨某；××，户名杨某；××，户名杨某；××，户名田某1；××，户名吴某；××，户名李某。曾金凤账户××交易明细；曾金凤账户××交易明细；曾金凤账户××交易明细；杨某账户××交易明细；田某1账户××交易明细；吴某账户××交易明细；李某账××交易明细。××（曾金凤）、××（田某）历史明细查询，曾金凤核对签字。涉案人员基本信息与账户对应。
13、证人田某1的证言，证明田某1经常在被告人曾金凤处买码，一直持续到2015年底。田某1同曾金凤银行转账的钱均系买码款，两人之间没有其他的生意和业务往来，另证明田某1实际控制的田某“8446”账户、田某1名下的“8693”账户转入曾金凤“7008”账户均系码款；曾金凤“7008”账户、“5927”转入田某“8446”账户系中奖资金；杨某“2552”账户转入田某“8446”、曾金凤“5927”账户转入田某1“8693”资金都是田某1跟他们从事“地下六合彩”非法活动的中奖资金。
14、证人陈某的证言，证明自2016年8月底开始，陈某共向曾金凤买过4、5次码，陈某每次买2元钱码款，曾金凤一直在其万坪新街家中卖码抄单。另证明2016年9月13日19时，陈某在曾金凤家中买码时，同谢某2一起被抓获至万坪镇龙寨派出所。
15、证人谢某1的证言，证明2016年9月份向曾金凤买过一次码，码款为5元钱。另证明被抓时见曾金凤接听电话、一人卖码抄单（填写的收据单给买码的人，自己留底单）的情况。
16、证人田某2的证言，证明2015年5、6月份，曾金凤开始在万坪镇菜市场的家中卖码，记得是的2016年8月份开始买过4次码，田某2每次买都不会超过一百元。田某2被抓的时候在曾金凤家中正拿着开奖数字的走势图，曾的家中带走的书籍是用来研究买码的。
17、证人安某的证言，证明2016年7月份开始在万坪镇菜市场曾姓女子店子买过十几期码，最低10元，最多60元，总共买了400、500元左右。事发时，安某正准备买码，被公安民警传唤到派出所。
18、证人刘某的证言，证明2016年7月份开始在万坪镇菜市场曾金凤店子买过5、6期码，最低3元，最多20元，总共买了100元左右。事发当天正准备买码时，被公安民警传唤到派出所。
19、证人瞿某的证言，证明2016年6月份开始在万坪镇菜市场曾金凤店子买过7、8期码，最低2元，最多8元，总共买了40元左右。事发当天正准备买码的时被公安民警传唤到派出所。
20、证人向某的证言，证明向某借钱给了田某1，田某1拿钱去买码；另证明曾金凤、彭某、姚某等人找田某1取钱。
21、证人彭某的证言，证明其没有销售或购买地“地下六合彩”，同曾金凤没有经济往来，不清楚曾金凤是否在卖码。
22、证人杨某的证言，证明邮政银行××为杨某所开，“2552”账户主卡被其母曾金凤拿着，2015年“2552”账户转入田某“8446”账户四笔转账共计88900元系曾金凤操作。
23、被告人曾金凤的多次供述，证明其从2014年4月开始卖码抄单，其上线为李名波（李某）和彭某。2015年田某1到曾金凤处买码，平均每期要买2万元的码，卖码所得的水钱给田某1分六成、曾金凤拿四成，曾金凤名下的“7008”账户、杨某名下的“2552”账户均由曾金凤控制，田某1通过其名下的账户和其实际控制的账户给曾金凤所转的都是码款，曾金凤给田某1所转的均是中奖资金，两人无其他经济往来。另外，2016年5月开始，在万坪镇新街门面内卖码，从89期至105期，账单显示金额合计为63082元。经过核对邮政银行交易明细，2015年3月份底以来，田某1向被告人曾金凤购买“地下六合彩”共计997750元人民币，曾金凤从中获利约5万元。曾金凤同田某1之间仅有“码款”、“中奖码款”上的交往，其他无经济往来。曾金凤不是庄家，其为李名波、彭某抄单。其给李明波通过转账的方式支付码款，李明波提供的两个账户：李某××及吴某××。
24、光碟一张，证明公安机关讯问被告人时没有刑讯逼供等违法行为。
被告人曾金凤辩护人王小芳律师提交的证明一份、欠条一份及证明被告人曾金凤丈夫身患疾病的医院证明，不符合证据的关联性、合法性及客观性，本庭不予采信。
本院认为，被告人曾金凤违反法律规定，非法经营地下六合彩，收受他人投注金额达人民币1060832元，属数额巨大，其行为已经构成非法经营罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。本院予以支持。在犯罪过程中，被告人曾金凤系给他人抄单卖码，起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人曾金凤被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人曾金凤辩护人辩称被告人曾金凤系从犯，依法可从轻处罚；在实际卖码过程中获利赃款不多；系初犯，归案后认罪态度较好，当庭认罪、悔罪，积极缴纳罚金；被告人家庭情况困难，恳请法院对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。从被告人曾金凤处扣押的账本1本、台历1本、竞赛凭证12本、竞赛凭证15本、码报复印件20本，依法应予收缴。被告人曾金凤认罪态度较好，有悔罪表现，且无再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对被告人曾金凤从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人曾金凤的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人曾金凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳五千元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的账本1本、台历1本、竞赛凭证12本、竞赛凭证15本、码报复印件20本，予以没收，由扣缴单位依法收作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 彭 彪
人民陪审员 曹 平
人民陪审员 张 锋
二〇一七年四月十四日
代理书记员 黄珏附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。