浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终677号
上诉人（原审原告）殷陈良，男，1969年10月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人李力夫，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
被上诉人（原审第三人）杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街33号。
法定代表人陈如根，区长。
委托代理人斯灵芝，杭州市国土资源局余杭分局工作人员。
委托代理人梅军，浙江诺力亚律师事务所律师。
殷陈良诉浙江省人民政府（以下简称省政府）土地行政批准及行政复议一案，杭州市中级人民法院于2017年5月31日作出（2016）浙01行初222号行政判决。殷陈良不服，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人殷陈良及委托代理人崔克海，被上诉人省政府的委托代理人李力夫、谢伟，被上诉人杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）的委托代理人斯灵芝、梅军到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
省政府于2014年1月14日作出浙土字A[2013]-0639号《浙江省建设用地审批意见书》（以下简称639号审批意见），同意杭州市余杭区2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷（农用地转用57.0728公顷；征收集体土地68.2436公顷）。其中，耕地34.9325公顷。本批次用地共涉及10个乡镇（街道）22个村67个地块，其中第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块××街道××一社区集体土地0.1471公顷、五常社区集体土地0.1311公顷，合计0.2782公顷，规划用途为交通运输。2014年4月19日，殷陈良等人向省政府申请行政复议，请求撤销639号审批意见。2015年10月28日，省政府作出浙政复［2015］189号行政复议决定（以下简称189号复议决定），予以维持。
原审法院经审理认定：为实施城市总体规划，余杭区政府申请2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷，其中农用地57.0728公顷（耕地34.9325公顷），未利用地1.3120公顷。该批次建设用地涉及10个乡镇（街道）22个村67个地块，其中第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块××街道××一社区集体土地0.1471公顷、五常社区集体土地0.1311公顷，合计0.2782公顷。五常街道文一社区殷陈良原使用的集体土地位于该地块范围内。涉案地块经主管部门确认，符合土地利用及建设规划。2013年11月27日，余杭国土分局(以下简称余杭国土分局)就土地征收事宜，向文一社区居民委员会送达2013-570号《听证告知书》，告知拟征地块的面积（0.1471公顷）、地类、用途、补偿标准、安置方案及对征地补偿标准和安置方案在5个工作日内有申请听证权利等事项。2013年12月3日，文一社区居民委员会就涉案地块征收事宜召开代表会议并形成《会议纪要》，记载了征地面积、补偿标准、安置人口、放弃听证等内容。截止2013年12月6日，余杭国土分局未收到听证申请，文一社区居民委员会盖章确认。2013年12月16日，文一社区居民委员会与杭州市余杭区统一征地办公室签订余统征字[2013]570号《征收集体所有土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确定。2013年12月27日，余杭国土分局编制（余）土字［A2013］第［01100013］号《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案），经余杭区政府审核后上报审批。经浙江省国土资源厅审核后，省政府于2014年1月14日作出639号审批意见。2014年4月19日，殷陈良等人向省政府申请行政复议，请求撤销639号审批意见。期间，复议机关组织相关方进行过协调。2015年10月28日，省政府作出189号复议决定，予以维持，该复议决定于2015年12月14日送达申请人。殷陈良仍不服，遂提起诉讼，请求撤销639号审批意见中59号地块征收文一社区0.2782公顷集体土地的行政行为；撤销189号复议决定。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。本案中，639号审批意见批准征收集体土地69.5711公顷（农用地转用57.0728公顷，其中耕地34.9325公顷），不涉及基本农田，符合省政府法定征地审批权限。土地管理法第三十一条第二款规定，国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称土地管理法实施条例）第十六条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地，以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的，分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照土地管理法第三十一条的规定负责开垦耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。本案中，639号审批意见批准占用耕地34.9325公顷，已通过垦造耕地项目予以补充，符合法律规定。土地管理法实施条例第二十条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。本案中，余杭国土分局编制了《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案），经余杭区政府审核后上报审批，省政府作出639号审批意见，符合法律规定。国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。本案中，征地报批前，余杭国土分局向文一社区居民委员会送达《听证告知书》，文一社区居民委员会就涉案地块征收事宜召开代表会议并形成《会议纪要》，文一社区居民委员会与杭州市余杭区统一征地办公室签订余统征字[2013]570号《征收集体所有土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确定，并确认未申请听证。据此，省政府作出639号审批意见审批同意第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块，符合法律规定。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。第二十三条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。本案中，2014年4月19日，殷陈良等人向省政府申请行政复议，请求撤销639号审批意见。2014年7月22日，省政府才作出首份调查谈话笔录，2015年10月28日方作出复议决定，2015年12月14日方送达申请人，其复议程序显然超出了法定的60日期限，构成程序违法；另外，省政府在本案中，只提供了复议申请书、复议决定书及送达回证、谈话及协调笔录，未提供其它证明其复议程序合法的证据（如在法定期限内通知被申请人答复及举证等证据），依法应认定其没有履行相应法定程序，亦构成程序违法。据此，被诉复议决定应判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第四款的规定，判决：一、驳回原告殷陈良要求撤销639号审批意见中59号地块征收0.2782公顷集体土地的行政行为的诉讼请求；二、确认被告省政府作出的189号复议决定违法。
殷陈良上诉称：原审判决认定事实不清，适用证据和法律错误。理由：一、余杭区政府征地报批材料中以下法定文件严重缺失，且在本案诉讼过程中亦未提供，因此，省政府作出639号审批意见严重违法。（一）缺少建设项目用地预审报告书，依据是《建设项目用地预审管理办法》；（二）缺少建设项目征地补偿费用合法性、安置途径可行性说明材料等文字材料；（三）缺少补充耕地验收文件及补充耕地的附图；（四）缺少征询农民意见的记录材料，未履行征地前征询农民意见的程序。第（二）至（四）项的依据是《关于进一步规范建设用地审查报批工作有关问题的通知》（国土资发[2002]233号）；（五）缺少失地农民社会保障费用凭证。报批机关没有落实好安置保障措施，没有切实安排好失地农民生产和生活，征地行为没有保证农民原有生活水平不下降，长远生计有保障，严重侵害了农民的财产权利；（六）缺少《征地调查结果确认表》。第（五）、（六）项的依据是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》。二、征地前必须告知相关利害关系人依法享有听证的权利，本案中征地前本应该向全体村民告知或公告，省政府举证的《听证告知书》证明涉案征地《听证告知书》仅仅送达给了文一社区居民委员会，根本未送达给包括上诉人在内的被征地农民，不要求听证的《会议纪要》亦是由文一社区居民委员会秘密作出，村民根本不知道。三、被上诉人没有提供补充耕地验收文件及补充耕地的附图，所以涉案征地是否补充耕地根本无法认定，原审法院认定涉案征地已通过垦造耕地项目予以补充，认定事实错误，适用证据错误。四、省政府在行政复议过程中掩盖涉案违法征地的事实，且未提供征地复议程序合法的证据，严重超过法定期限才作出189号复议决定，实体上和程序上均违法，依法应予撤销。原审法院不撤销639号审批意见和189号复议决定适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销被上诉人639号审批意见中59号地块征收文一社区0.2782公顷集体土地的行政行为，撤销189号复议决定。
省政府在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中答辩称：一、被诉建设用地审批行为事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序。为实施城市总体规划，余杭区政府拟申请2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷,其中存量建设用地11.1863公顷、未利用地1.3120公顷，需办理农用地转用57.0728公顷（耕地34.9325公顷），需征收集体土地68.2436公顷。该批次建设用地涉及征收文一社区集体土地6个地块，其中序号59余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地××0.1471公顷。根据《余杭区五常街道土地利用总体规划（2006-2020）》，涉案地块的规划用途为存量和新增建设用地。杭州未来科技城管理委员会规划建设局会同杭州市规划局余杭规划分局对涉案地块进行规划审查并分别出具规划审查意见。余杭国土分局于2013年11月27日，就序号59地块征收事宜，向文一社区居民委员会送达2013-570号《听证告知书》。上述告知书对该地块征地补偿标准和安置方案在5个工作日内可以申请听证的权利作了告知。在听证告知书规定的期限内，余杭国土分局没有收到听证申请。同年12月3日，文一社区居民委员会就序号59地块征地事宜召开村民代表会议，并形成会议纪要。余杭区统一征地办公室于2013年12月16日，就该地块征收与文一社区居民委员会签订余统征字[2013]570号征地补偿协议。2013年12月27日，余杭国土分局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经余杭区政府审核同意后上报审批。经浙江省国土资源厅审核同意，答辩人于2014年1月14日作出被诉建设用地审批意见书。征收土地方案批准后，余杭区政府、余杭国土分局分别发布了《征收土地方案公告》和《征收集体土地补偿安置方案公告》，其中就涉案地块发布了杭土资余（安）[2014]71号《征收集体土地补偿安置方案公告》。涉案地块征地补偿款已由余杭区五常街道办事处向文一股份经济合作社支付到位。上诉人殷陈良的自留地在序号59地块范围内，尚未领取征地补偿款。上述建设用地审批行为，符合土地管理法第四十四条、第四十五条和土地管理法实施条例第二十条规定的权限和程序，符合土地管理法实施条例第十九条规定的土地利用总体规划和城市规划要求，符合土地管理法第四十七条规定的征地补偿及安置补助标准。二、189号复议决定符合法定程序。上诉人不服被诉建设用地审批行为，于2014年4月19日申请行政复议，并表示与余杭区政府案前先行协商。同年9月24日，答辩人行政复议机构组织了案前协调。上诉人申请行政复议时同意案前先行协商的表示，在2014年7月22日及9月24日的笔录中予以确认。2015年4月28日，上诉人请求恢复审理。2015年6月26日，答辩人行政复议机构组织了协调，上诉人表示与余杭区政府继续协商，行政复议中止。因协商未果，答辩人于2015年10月28日作出189号复议决定，维持涉案建设用地审批行为。为争取协商解决征地补偿安置实质性争议，经商上诉人及其代理人，复议决定送达前再次征求上诉人与当地政府的意见。因协商未果，于2015年12月14日送达。上述行政复议程序，符合行政复议法第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第（八）项规定，并且上诉人对此未提出异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余杭区政府答辩称：原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
庭审中，各方当事人围绕省政府作出639号审批意见中批准征收59号地块涉案集体土地的行政行为是否具备事实和法律依据，以及189号行政复议决定的程序是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人省政府作出639号审批意见，同意杭州市余杭区2013年度计划第十三批次建设用地69.5711公顷，其中第59号余杭创新基地海曙路（荆长大道至绕城××）地块××人××所在杭州市××街道××一社区集体土地0.1471公顷。相关《村民（代表）会议纪要》、听证告知书及送达回证、《征收集体所有土地补偿协议》表明涉案被征收土地所在的文一社区居民委员会在征地报批前组织召开了村民代表会议，告知了拟征收该村集体土地的用途、位置、补偿标准、安置途径等基本情况。经与会村民代表讨论，同意余杭国土分局拟定的征收补偿标准和安置方式；余杭国土分局向文一社区居民委员会送达了《听证告知书》，告知拟征地块的面积、地类、用途、补偿标准、安置方案及对征地补偿标准和安置方案在5个工作日内享有申请听证的权利等事项。在村民代表讨论决定放弃听证的前提下，文一社区居民委员会在余杭国土分局出具的《未收到听证申请的说明》上予以盖章确认；文一社区居民委员会与杭州市余杭区统一征地办公室签订了《征收集体所有土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等内容予以确定。上述征地报批前的程序合法。639号审批意见批准征收集体土地68.2436公顷，不涉及基本农田，耕地为34.9325公顷未超过35公顷，其他土地也未超过70公顷，根据土地管理法第四十五条的规定，省政府具有相应的批准权限。余杭国土分局编制了《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经余杭区政府审核后上报，浙江省国土资源厅提出了审查意见并报省政府，省政府作出639号审批意见。上述征地报批程序符合土地管理法实施条例的相关规定。综上，原审法院认定省政府639号审批意见对涉案集体土地作出批准征收的行为符合法律规定，并无不当。省政府行政复议超过法定期限及相关复议程序材料提供不全的问题，原审法院已经作出认定，上诉人对此没有异议，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人殷陈良负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈裕琨
审判员 车勇进
审判员 管 征
二〇一七年十二月二十八日
书记员 许亚芬