贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第159号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘为民，男，1969年5月29日出生于贵州省铜仁市碧江区，汉族，公民身份号码××××××，高中文化，无业，住××××××。1994年5月19日，因犯流氓罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经二审改判为有期徒刑十五年，2005年2月1日刑满释放。2015年3月24日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年3月24日、6月12日先后经铜仁市公安局碧江分局、碧江区人民法院决定被监视居住，6月19日经碧江区人民法院决定依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人王群，贵州芳草律师事务所律师。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人甘为民犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月14日作出（2015）碧刑初字第192号刑事判决。原审被告人甘为民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日在本院第一审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛、代理检察员冉雪云出庭履行职务，上诉人甘为民及辩护人王群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月21日17时许，吸毒人员鹿×电话联系被告人甘为民要求购买冰毒，二人电话中协商以150元每克的价格购买10克冰毒，并约定在铜仁市碧江区人防新村小区进行交易。后鹿×来到约定地点，与甘为民交易完毕后被公安人员当场抓获，公安人员从甘为民处扣押毒资人民币1500元、手机一部、甲基苯丙胺0.76克，从吸毒人员鹿×处扣押甲基苯丙胺一袋，净重9.76克。
原判认为被告人甘为民的行为已构成贩卖毒品罪，应追究刑事责任。因甘为民贩卖毒品在先，故在其身上搜到的毒品应作为贩卖的数量计算，其贩卖甲基苯丙胺的数量为10.52克。因0.76克尚未出售，可酌情考虑。甘为民有坦白情节，依法可以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以贩卖毒品罪判处被告人甘为民有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；作案工具手机一部予以没收。
宣判后，原审被告人甘为民不服，以自己身上的0.76克毒品是用于自己吸食，不应作为涉案毒品数量计算，应在三年以下量刑为由，提出上诉。在二审庭审中，甘为民未提出新的辩解理由，希望法庭对自己从轻处罚。
辩护人提出原判认定部分事实不清，上诉人甘为民贩卖毒品数量应为9.76克，被搜出的0.76克毒品应定性为非法持有毒品；原判适用法律错误，量刑过重，应依据刑法第三百四十七条（第四款）规定予以改判；且上诉人具有坦白、毒品未流入社会等情节，建议法庭对上诉人甘为民从轻处罚。
出庭检察人员认为原判认定本案的部分事实不正确，上诉人甘为民身上藏匿的0.76克毒品并非用于贩卖，且符合吸毒人员正常的吸食量。甘为民贩卖毒品数量应认定为9.76克，由此导致原判适用法律错误，量刑不当，建议二审法院依法直接改判。
经审理查明，原判认定2015年1月21日17时许，上诉人甘为民向吸毒人员鹿×贩卖毒品甲基苯丙胺9.76克时被公安人员当场抓获，并从甘为民身上搜出甲基苯丙胺0.76克的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人甘为民及辩护人、出庭检察员均无异议，本院对一审法院认定的事实和相关证据予以确认。
另查明，2012年1月11日至2015年1月21日期间，上诉人甘为民系吸毒人员。认定的依据有上诉人甘为民的供述，证人鹿×的证言，以及记载2015年1月21日检测甘为民尿检结果为阳性的铜仁市公安局碧江分局现场检测报告书和辩护人二审中出示记载2012年1月26日责令吸毒人员甘为民前往社区戒毒的铜仁市公安局责令社区戒毒决定书等予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）甘为民违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人出售，其贩卖甲基苯丙胺9.76克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的”的规定，上诉人甘为民贩卖毒品甲基苯丙胺9.76克，应当属于情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑范围内予以量刑。原判认定上诉人甘民贩卖毒品甲基苯丙胺数量为10.52克，并依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定予以量刑不当，依法应予纠正。上诉人甘为民在向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺9.76克时被公安人员当场抓获，并从甘为民身上查获0.76克甲基苯丙胺。鉴于从上诉人甘为民身上查获的毒品数量较用已贩卖的毒品数量少，现无证据证实甘为民身上的毒品用于贩卖，公安机关也未从其他地点查获甘为民所有的其他毒品，且上诉人甘为民系吸毒人员，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即武汉会议纪要）第二条第（三）项“毒品数量认定问题”第三款“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”的规定，上诉人甘为民被公安人员从身上查获的0.76克甲基苯丙胺，可以认定为系上诉人甘为民用于自己吸食的毒品，并非用于贩卖，故不应计算到其贩卖毒品的总数当中。本案应认定上诉人甘为民贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为9.76克，即上诉人甘为民及辩护人和检察人员所提的上诉理由、辩护人及出庭检察意见成立，本院予以采纳。上诉人甘为民具有犯罪前科，应从严惩罚。但上诉人甘为民归案后在公安机关直至本案一审、二审庭审中，均能如实供述自己的犯罪事实，表示认罪悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，属于坦白，依法可以从轻处罚。同时，上诉人甘为民系吸毒人员，贩卖的毒品被当场查获未实际流入社会，可以酌情从轻处罚。即辩护人所提上诉人具有坦白、毒品未流入社会等情节，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015）碧刑初字第192号刑事判决第一项的定性部分和第二项，即被告人甘为民犯贩卖毒品罪；扣押于公安机关的作案工具手机一部予以没收。
二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015）碧刑初字第192号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人甘为民有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。
三、上诉人（原审被告人）甘为民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月19日起至2019年12月17日〈2015年3月24日被刑事拘留折抵刑期一日〉止。罚金刑限本判决宣判或者送达后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 皓
代理审判员 刘贵波
代理审判员 罗宇睿
二〇一五年八月十九日
书 记 员 何婷婷