河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第901号
上诉人（原审原告）：杜红伟，男，汉族，1973年5月3日出生，住河南省漯河市郾城区。
委托代理人：郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：段晓，女，汉族，1964年8年6日出生，住河南省郑州市金水区。
委托代理人：冯俨祯，河南博云天律师事�所律师。
委托代理人：张海燕，河南博云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南雅顺置业有限公司（原漯河市和泰房地产开发有限公司）。住所地：河南省漯河市郾城区107国道嘉和苑*号楼。
法定代表人：宋二虎，该公司董事长。
委托代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。
委托代理人：李新矿，河南正方圆律师事务所实习律师。
上诉人杜红伟、上诉人段晓因与被上诉人河南雅顺置业有限公司（以下简称雅顺置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2015）郾民初字第01335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人杜红伟的委托代理人郭晓果，上诉人段晓的委托代理人冯俨祯、张海燕，被上诉人雅顺置业公司的委托代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2009年9月22日，原告杜红伟与被告签订商品房买卖合同一份，该合同约定：杜红伟购买位于舟山城市空间综合楼1座由西向东一、二层103号房，建筑面积268.91平方米，单价为每平方米3200元，总金额为860512元，付款方式为买受人于本合同签订之日向出卖人一次性支付总房款860512元，房屋交付期限为出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房验收合格后交付买受人使用。合同同时还约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。在该买卖合同中有原和泰公司法定代表人和鸿彬签名并加盖了和泰公司印章（印章编号为4111010041179）。
2009年9月21日，和泰公司为原告杜红伟出具了收款收据（编号为9110772），其主要内容为：今收到杜红伟购房款定金，人民币捌拾陆万零伍佰壹拾贰元整。
另查，现该房屋为杜红伟实际占有使用。
本案在原一审中，根据被告雅顺置业公司的申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心，对杜红伟交款收据的印文进行了鉴定，鉴定意见为收款收据上加盖的“漯河市和泰房地产开发有限公司财务专用章”印文是其标称时间同期形成。被告和泰公司质证后认为，对鉴定结果有异议，怀疑不是同一时间形成，即使是同一时间形成，也不排除和鸿彬与原告串通损害公司利益，要求重新鉴定。
另，2009年5月9日，和泰公司向第三人段晓出具收据一份（编号为1013127），主要内容为：今�到段晓现金人民币贰佰万元整，借款（购房预付款）。2009年9月22日，被告和泰公司向第三人段晓出具收据一份（编号为1010428），主要内容为：今收到段晓购房款人民币壹佰捌拾捌万陆仟柒佰壹拾陆元整。2009年9月22日，第三人段晓与被告签订商品房买卖合同一份，该合同约定：段晓购买位于舟山城市空间综合楼1座由北至南转东1-2层104号房，建筑面积363.68平方米，单价为每平方米3800元，总金额为1381984元，付款方式为合同签订之日买受人一次性付款。在该买卖合同中加盖了和泰公司合同专用章（印章编号为4111010013583）。2009年9月23日，第三人段晓与被告签订商品房买卖合同2份，该合同约定：段晓购买位于舟山城市空间综合楼1座由北至南转东1-2层103号、105号房，建筑面积分别为268.91平方米、390.23平方米，单价为每平方米3800元，总金额分别为1021858元、1482874元，付款方�为合同签订之日买受人一次性付款。在该两份买卖合同中加盖了和泰公司合同专用章（印章编号为4111010013583）。上述三份购房合同均在漯河市房屋管理局进行了备案，但备案的三份合同签订日期均为2009年9月23日，且同时备案的还有三份被告和泰公司出具的购房款收据，分别是：1、104号房收据（编号为4099941），主要内容为：今收到段晓交来购房款壹佰叁拾捌万壹仟玖佰捌拾肆元整；2、103号房收据（编号为4099942），主要内容为：今收到段晓交来购房款壹佰零贰万壹仟捌佰伍拾捌元整；3、105号房收据（编号为4099943），主要内容为：今收到段晓交来购房款壹佰肆拾捌万贰仟捌佰柒拾肆元整。
另查，2009年9月22日，和泰公司取得城市空间综合楼房屋预售许可证，许可证号为（2009）漯房管售字第785号。2010年6月25日，漯河市房管局在漯河日报公告撤销了城市空间�合楼共计25套商品房预售，该25套房屋中包括本案涉及的103、104、105号房，撤销时间为2010年6月23日。2010年6月23日，郑州兴仁贸易有限公司委托中国银行漯河分行向和泰公司贷款1000万元，期限为10个月，利率3.6%。同时和泰公司与河南宏基投资担保公司签订了抵押反担保合同，由宏基投资担保公司向出借人郑州兴仁贸易有限公司提供反担保，由和泰公司将城市空间房产以在建工程抵押给了宏基投资担保公司，2010年7月1日，漯河市房管局为双方办理了在建工程抵押登记。现宏基投资担保公司已申请漯河市中级法院对抵押物进行强制执行，该案正在执行程序中。
再查，漯河市和泰房地产开发有限公司于2012年8月13日更名为河南雅顺置业有限公司。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原告杜红伟、第三人段晓与被告和泰公司签订的商品房买卖合同依法成立并生效。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，原告、第三人与被告和泰公司签订的房屋买卖合同虽然成立并生效，但房屋的权属转移以登记为要件，故本案所诉争的房屋权属并未因合同的成立生效而发生转移，也不因买受人的实际占有而发生转移。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权�在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”本案中，因被告原和泰公司将本案所诉争的房产为郑州宏基投资担保公司设定了抵押担保，宏基公司是抵押权人，其对涉案房产享有担保物权，现宏基公司已经申请法院强制执行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”。本案中，对于原告及第三人所主张的房产，因设定有抵押权，现被告雅顺置业公司事实上已经不能履行合同义务，原告及第三人关于确认涉案房屋归其所有并办理房屋权属登记的诉讼请求，无法律依据，故本院均不予支持，原告及第三人可另行向被�和泰公司主张相关的违约责任。原告杜红伟要求被告和泰公司支付违约金4303元，经本院释明，原告坚持其诉讼请求，本院认为，双方在合同中约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金处理”，故，原告的该项诉请与法有据，本院予以支持，被告雅顺置业公司应支付原告违约金860512元×0.5%=4303元。被告雅顺置业公司辩称“原、被告之间不存在真实合法有效的商品房买卖合同关系”，但其未提供充分的证据证明其主张，故对该辩称本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、被告河南雅顺置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杜红伟违约金4303元。二、驳回原告杜红伟的其他诉讼请求。三、驳回第三人段晓的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12405元、保全费4820元，共计17225元，由原告杜红伟负担8000元，被告河南雅顺置业有限公司负担9225元。
上诉人杜红伟不服原判，向本院提起上诉称：原审判决缺乏事实与法律依据，涉案房产应当归上诉人所有，被上诉人应当为上诉人办理房屋的权属登记。请求依法撤销原审判决第二项，改判位于漯河市××路城市空间综合楼103号房归上诉人所有、被上诉人为上诉人办理房屋权属登记，一、二审诉讼费、保全费等费用均由被上诉人负担。
上诉人段晓不服原判，向本院提起上诉称：上诉人是本案诉争房屋的唯一真实合法买受人，原审判决认定被上诉人杜红伟所持商品房买卖合同依法成立并生效，属于认定事实错误、适用法律错误；宏基公司就抵押财产优先受偿的权利不得对抗上诉人，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误；原审判决认定被上诉人在事实上已经不能履行合同义务，并判决驳回上诉人诉讼请求，同样不符合事实和法律。请求依法改判驳回被上诉人杜红伟的全部诉讼请求，确认本案诉争房产归上诉人所有，被上诉人为上诉人办理房屋权属登记。上诉人段晓还提交司法鉴定申请书一份，申请对被上诉人杜红伟提交的《商品房买卖合同》书写文字的形成时间进行鉴定。
被上诉人雅顺置业公司答辩称：我方不认可与杜红伟签订的合同，双方不存在真实有效的买卖合同关系；原审判决认定合同属事实不能履行，又判决按可以履行的合同承担违约责任，属判决不当。应驳回上诉人孙丽萍的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审争议焦点为：1、上诉人杜红伟与被上诉人雅顺置业公司是否存在商品房买卖合同关系；2、原审判决第二项及第三项驳回杜红伟的其他诉讼请求、驳回段晓的诉讼请求是否有事实及法律依据。
本院认为：根据上诉人杜红伟提供的商品房买卖合同，出卖人处盖有被上诉人合同专用章，有当时被上诉人法定代表人的签名；根据上诉人杜红伟提供的购房收据，上面盖有被上诉人财务专用章，且经委托鉴定部门鉴定印文是其标称时间同期盖印形成。原审判决对合同及收据的真实性予以认定并无不当，上诉人杜红伟与被上诉人之�成立商品房买卖合同关系。被上诉人虽然后来进行了公司名称和法定代表人变更，但并不影响双方商品房买卖合同关系的存在。因此，对被上诉人所称不认可与上诉人杜红伟订立的合同，双方不存在真实有效的买卖合同关系的主张，本院不予支持。上诉人段晓提交司法鉴定申请书欲证明上诉人杜红伟合同是否真实，对申请内容，本院认为与争议焦点没有联系，对合同书写文字形成时间的鉴定并不能说明上诉人杜红伟与被上诉人之间买卖合同关系是否成立，并且上诉人段晓在一审举证期限内并未提出，同时，在原一审中被上诉人鉴定申请中已经包含有相同内容，因此，对上诉人段晓的鉴定申请，本院不予准许。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，上诉人杜红伟、上诉人段晓与被上诉人雅顺置业公司签订的房屋买卖合同虽然成立并生效，但房屋作为不动产，权属转移以登记为要件，涉案房屋并未进行权属登记，因此，上诉人杜红伟、上诉人段晓要求确认涉案房屋归自己所有的请求，原审判决不予支持并无不当。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”本案中，因涉案房产设定有在建工程抵押，并进行了抵押登记，河南宏基投资担保有限公司是抵押权人，其对被上诉人主张权利的案件已经进入法院强制执行程序，�上诉人雅顺置业公司已经无法履行对二上诉人的合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”因此，上诉人杜红伟、上诉人段晓要求被上诉人为其办理房屋权属登记的请求，原审判决不予支持并无不当，上诉人杜红伟和上诉人段晓可另行向被上诉人雅顺置业公司主张相关的违约责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12405元，由上诉人杜红伟负担6202.5元，上诉人段晓负担6202.5元。
本判决为终审判�。
审判长 付春香
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一五年十一月十一日
书记员 张俊霞