吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2937号
上诉人（原审被告）：吉林新胜建筑工程有限公司，住所：长春市南关区卫星路4335号。
法定代表人:袁金生，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁洪斌，该公司职员。
上诉人(原审被告)：王满青，男，1966年12月27日生，汉族，住长春市南关区。
上诉人（原审被告）：亢利，女，1972年11月10日生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：张卓超，吉林朗业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡辉，男，1970年9月11日生，汉族，住吉林省榆树市。
被上诉人（原审原告）：穆成明，男，1982年4月16日生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：田雨，男，1982年9月20日生，汉族，住长春市双阳区。
原审被告：长春市双阳区住房保障和公用事业服务中心，住所：长春市双阳区阳光安居小区物业管理和社区用房。
法定代表人：张大宏，该中心主任。
原审第三人:穆德军，男，1957年12月12日生，汉族，住吉林省榆树市。
吉林新胜建筑工程有限公司（以下简称新胜公司）、王满青、亢利因与蔡辉、穆成明、长春市双阳区住房保障和公用事业服务中心（以下简称双阳区住房保障中心）、穆德军建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2018）吉0112民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新胜公司的委托诉讼代理人袁洪斌，王满青、亢利的共同委托诉讼代理人张卓超，蔡辉及蔡辉、穆成明的共同委托诉讼代理人田雨，穆德军到庭参加诉讼；双阳区住房保障中心经合法传唤未到庭。现已缺席审理终结。
蔡辉、穆成明一审诉称：王满青与亢利是夫妻关系，王满青挂靠新胜公司，2014年9月20日，二人与王满青、亢利签订《协议书》，约定王满青、亢利将长春市双阳区2014年四标段暖房子工程转包给二人，合同总价款270万元，一切工程费由二人全额垫付，甲方工程款打入二人账户。因王满青、亢利不守诚信，尚欠工程款1212515元未支付，故诉请判令：1.新胜公司、王满青、亢利给付暖房子工程款1212515元及利息（其中527800元的利息自2015年1月29日计算至给付之日止；20万元自2016年1月25日起计算至给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其余484715元不要求利息）；2.双阳区住房保障中心在欠付工程款的范围内承担给付义务；3.诉讼费用由对方负担。
新胜公司一审辩称：新胜公司与蔡辉、穆成明没有合同关系，新胜公司只对王满青付款，工程是王满青负责施工，王满青借用新胜公司资质，双阳区住房保障中心向新胜公司支付工程款，新胜公司扣除税费、工人工资后全部及时拨付给王满青，故新胜公司不应承担连带责任。
王满青、亢利一审辩称：1.穆成明未在协议上签名，亦未参与工程的施工和管理，不具备原告的主体资格；2.亢利在协议上的签名是王满青代签，对工程一事并不知情，不具备被告的主体资格；3.王满青和蔡辉确在2014年9月2日签订过协议书，但该协议标的并不明确，王满青也没有收到蔡辉支付的35万元，该协议并未实际履行；综上，蔡辉、穆成明要求的工程款及利息不能成立。
双阳区住房保障中心一审未到庭，亦无答辩意见。
穆德军一审述称：其与王满青系朋友关系，双阳区2014年暖房子工程招标时，王满青无资金施工，中标后以35万元价格转让给穆成明和蔡辉，同意穆成明和蔡辉的诉请。
一审法院经审理查明：2014年9月，王满青借用新胜公司资质投标案涉工程并中标，中标价格为2684715元，并于2014年9月16日与发包人双阳区住房保障中心签订建设工程施工合同。合同约定，工程名称为长春市双阳区2014既有居住建筑节能改造工程第四标段；工程内容为图纸所注全部内容及现场确认的变更；承包范围为饲料综合楼、标准件家属楼；开工日期为2014年9月16日，竣工日期为2014年10月20日；合同价款为2684715元，以工程决算为准；合同落款承包人处加盖新胜公司公章，法定代表人签署为袁金生，委托代理人签署为亢利。2014年9月20日，王满青与蔡辉、穆成明签订协议书，协议书载明：今由长春市双阳区暖房子工程2014年四标段原中标人亢利、王满青现转让给穆成明、蔡辉二人，转让费350000元，招标管理费由穆成明、蔡辉承担，从开工之日起至工程结束，一切工程费用及安全由穆明成、蔡辉全额垫付，暖房子工程维修出现质量问题，由穆成明、蔡辉二人负责；甲方工程款打入穆成明、蔡辉本人账户；特立此据，不得反悔；落款转让人处王满青本人签字，王满青代亢利签字，接收人处蔡辉签字，中间人处穆德军签字。穆德军与穆成明系父子关系，蔡辉与穆成明系亲属关系，穆成明认可蔡辉签署协议系代表其共同的意思，并由二人实际履行该协议。蔡辉、穆成明取得建设工程后，委托穆德军组织工人进场施工，并垫付工程费用。现工程已竣工并验收合格。新胜公司主张双阳区住房保障中心已分别于2015年1月29日支付工程款1928800元、于2015年8月14日支付工作款500000元、于2016年1月27日支付工程款200000元，合计向其支付工程款2628800元，新胜公司留取148800元后向王满青支付2480000元。王满青于2015年2月2日向穆德军支付1472200元，于2017年10月20日和2017年10月21日各支付50000元。王满青申请证人亢某与冯某出庭作证，亢某证实其与王满青、亢利是亲属关系，2014年4标段暖房子工程由其负责现场管理，王满青和穆德军付给其工资，但该工程是由谁施工及购买材料其不清楚。冯某证实2014年4标段暖房工程的外墙涂料是由其施工的，暖房工程由谁承包其不清楚，是王满青把工作交给的冯某，工程款80000元是前期姓亢的工长付款60000元现金，王满青又付款20000元现金。证人亢某与冯某的证言，均未证实案涉工程由谁实际施工，即使发生王满青支付工程款的情况，仍不足以证明王满青与蔡辉、穆成明或穆德军系合作关系。证人证言不能达到王满青、亢利的证明目的。王满青提出司法鉴定申请，对证人陈某作证时出示的协议书中笔迹形成时间进行鉴定，因该材料并非本案当事人提交，不在本案的证据认证范围，王满青的鉴定申请不符合法律规定，不予准许。王满青在一审辩论终结后，申请证人亢某、冯某、陈某再次出庭，因该三位证人均已出庭作证，且该申请已经超过举证期限，不予准许。
一审法院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，王满青以新胜公司名义投标并中标，属于骗取中标，故中标无效。双阳区住房保障中心与新胜公司签订的建设工程施工合同无效。王满青将案涉工程全部转包给无资质的自然人，转包合同亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蔡辉、穆成明对工程进行了全部施工，并经验收合格，其主张按合同约定结算工程价款符合法律规定，应予支持。蔡辉、穆成明主张按中标合同价格2684715元结算工程款，根据王满青作为实际投标人清楚中标价格的实际情况，结合协议书的内容可以推定王满青系将承揽的工程以350000元转让费全部转让给蔡辉、穆成明，转包合同的价格应是中标合同的原价，中标合同对价格约定为“合同价款2684715元，以工程决算为准”，虽然案涉工程尚未结算，但蔡辉、穆成明对合同项下工程全部施工，无工程变更，故蔡辉、穆成明主张按固定总价2684715元结算工程款的请求，依据充分，应予支持。亢利与王满青系夫妻关系，亢利未在新胜公司供职，但其以新胜公司的委托代理人名义出现在中标合同书中，且王满青以夫妻名义共同转包工程，其弟弟亢某亦参与工程施工，足以说明承揽工程并转包给蔡辉、穆成明施工系基于王满青、亢利共同的意思表示，亢利与王满青共同承担给付工程款的义务。新胜公司允许王满青、亢利挂靠其单位、使用其资质承揽工程，其应与王满青、亢利承担连带给付责任。双阳区住房保障中心作为发包人，其对中标无效没有过错，现无证据表明其已支付全部工程款，故按照法律规定，双阳区住房保障中心仅在欠付工程款范围内向蔡辉、穆成明承担工程款的给付责任。王满青主张已经向穆德军支付了1572200元，虽然蔡辉、穆成明、穆德军否认其中的100000元为案涉工程款，但均不能说明该100000元款项的性质，故对王满青主张的已付1572200元予以确认。尚欠工程款应计算为2684715元－1572200元=1112515元，王满青、亢利、新胜公司应给付蔡辉、穆明成工程款1112515元。蔡辉、穆成明提出工程款利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然转包合同无效，但工程款利息为法定孳息，应予保护。王满青与蔡辉、穆成明对工程款的付款时间没有约定，案涉建设工程已于2014年10月末施工完成并实际交付，蔡辉、穆成明主张双阳区住房保障中心向新胜公司支付工程款之日，王满青即应向其支付，而未予支付，故应按银行贷款利率支付工程款利息，该主张未超出法律规定，予以支持。依据蔡辉、穆成明的诉讼请求，结合双阳区住房保障中心向新胜公司付款情况、王满青向穆德军付款情况，对于工程款利息的计算为：其中456600元（1928800元-1472200元）自2015年1月29日起计算至2017年10月19日止；356600元（456600元-100000元）自2017年10月20日起计算至给付之日止；200000元自2016年1月27日起计算至给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其余工程款不计付利息。对于蔡辉、穆成明提出同意负担2684715元工程款所产生的税费的意见，系其对自已民事权利的处分，但因各方均未提供证据证明实际发生的税费金额，故缴纳税费一方在税费实际发生后，可依据完税凭证直接在应付款项中扣除或另行主张，直接扣除的，工程款利息相应减少。王满青、亢利及新胜公司提出的辩解意见因无充足证据予以支持，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十五条的规定，判决王满青、亢利于本判决生效后立即给付蔡辉、穆成明工程款1112515元；王满青、亢利于本判决生效后立即给付蔡辉、穆成明工程款利息，其中456600元自2015年1月29日起计算至2017年10月19日止，356600元自2017年10月20日起计算至给付之日止，200000元自2016年1月27日起计算至给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；新胜公司对王满青、亢利的债务承担连带给付责任；双阳区住房保障中心在欠付工程款的范围承担给付责任；驳回蔡辉、穆成明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，由王满青、亢利负担，于本判决生效后立即给付蔡辉、穆成明，由新胜公司承担连带给付责任。
新胜公司上诉称：1.蔡辉、穆成明明知王满青挂靠其公司施工，且其公司并未实际参与施工，亦未从中获利，在收到双阳区住房保障中心支付的工程款后，扣除税费均支付王满青，故不应与王满青承担连带清偿责任；2.该工程尚未结算，工程款数额不能确定，原判以中标价格认定工程量不准确；3.其公司代缴的税款144800元及工程招标时代付的人员工资4000元应从应付工程款中扣除。
王满青、亢利上诉称：1.穆德军曾以第三人的身份申请参加一审诉讼，一审法院盲目予以准许，后穆德军撤回起诉，本身已不具备当事人资格，一审法院仍将其列为第三人没有法律依据，属于程序违法；穆成明并未在转让协议中签字，亦未实际参与施工，不符合一审原告的主体资格，一审法院将其列为原告程序违法；2.蔡辉、穆成明的代理人田雨属于所在社区推荐的人，但蔡辉、穆成明户籍均不在双阳区，提供的居住证经核实并不存在，故田雨无权代理一审及二审诉讼，原判程序亦属违法；3.案涉工程中，外墙涂料部分系案外人冯某施工完成，王满青已支付冯某工程款8万元，故该款项应从蔡辉、穆成明的应得工程款中扣除；4.案涉工程交工后，至今陆续发生维修项目，由案外人亢某维修完成，王满青支付亢某维修费用130560元，该金额应从蔡辉、穆成明的应得工程款中扣除；5.王满青、亢利以新胜公司名义缴纳的税费148800元应予扣除；6.建设工程交易费用7600元应从蔡辉、穆成明的应得工程款中扣除。除上述上诉状中记载的上诉理由外，王满青、亢利还提出曾支付工程款50万元，亦应一并扣除。
蔡辉、穆成明答辩称：1.穆德军一审时虽撤回诉请，但因案涉工程为穆德军实际组织施工，一审法院为查清事实允许其以第三人身份参与诉讼并无不当；2.穆成明虽未在转让协议书中签字，但对协议书内容认可，属于合同当事人，是适格诉讼主体；3.仅凭冯某证言，不能证实王满青已将8万元外墙涂料款支付冯某；4.维修费及建设工程交易费用均无证据证实；故应驳回上诉，维持原判。
穆德军陈述称：同意蔡辉、穆成明的答辩意见。
双阳区住房保障中心二审未出庭，亦无答辩意见。
王满青、亢利二审提供如下证据：1.2014年9月26日新胜公司及双阳区住房保障中心各向长春市建设工程交易中心支付3800元的收据二张，证实上述7600元系招投标时发生的费用，应由蔡辉、穆成明负担；蔡辉、穆成明对该收据真实性无异议，但认为不能证实是其中标的标段所产生的费用，且与王满青签署的协议中约定除税金外，其他费用已包含在35万元转让款中。2.户名为亢某的银行流水明细，证实王满青陆续向亢某支付工程维修费130560元；蔡辉、穆成明认为不能证实该款项系维修费用。3.申请一审已经出庭的证人亢某、冯某出庭作证，冯某证实其施工了外墙涂料工程，收到亢某及王满青支付的工程款共计8万元；亢某证实王满青给其6万元外墙涂料款，其转付给冯某，另外王满青还给其130560元工程维修费；蔡辉、穆成明对证人证言真实性均不认可，认为冯某虽施工了外墙涂料工程，但8万元工程款是由穆德军支付；至于维修是己方自行完成，亢某是王满青妻弟，与本案有利害关系，证言不应采信。本院经审查认为：对于证据1，收据中并未记载付款原因，是否为案涉工程在招投标时所支出不清，且案涉工程中标时间为2014年9月12日，而收据记载时间为同年9月26日，如因招投标所支出，时间应比较接近，故该证据与本案无关联性，不予采信。对于证据2，蔡辉、穆成明的异议成立，虽有款项往来，仅能证实王满青向亢某汇款，但无材料、人工等维修费用的支出票据予以佐证，不能据此认定为王满青支出的维修费用。对于证据3，亢某与王满青存在利害关系，其所证实的维修费用支出情况真实性不足。对于冯某证言，因各方均认可外墙涂料系冯某施工，对此部分证言的真实性应予认定；关于8万元工程款支付情况，王满青、穆德军均认为该款系己方支付，在冯某系王满青介绍施工的情况下，工程款由王满青支付较为符合常理，现亢某、冯某均证实系王满青支付了8万元，二名证人所做证言能够相互印证，可以认定真实性，而穆德军称系己方直接支付则无充分证据予以证实，故冯某证言应予采信。
据此，经二审审理查明的事实与一审基本相同。
本院认为：1.关于程序问题。（1）关于穆德军的原审第三人身份问题。穆德军系案涉工程的具体施工人员，虽然曾在一审时要求以有独立请求权第三人身份参加诉讼后又申请撤回起诉，但基于其对案情的了解，且蔡辉、穆成明亦申请要求穆德军以第三人身份继续参与诉讼，原审法院为查清事实，将穆德军继续列为第三人参与诉讼符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，王满青、亢利上诉称程序违法并无法律依据。（2）关于穆成明的原审原告身份问题。穆成明虽未在转让协议落款中签字，但转让协议内容中多次体现蔡辉、穆成明为共同受让方，从协议内容上可以判定协议双方对主体情况应有明确认知，现穆成明对该协议的效力予以追认，虽未签字捺印，但不影响穆成明作为原审原告的主体资格。（3）田雨的代理人身份问题。蔡辉、穆成明的居住证显示二人现居住于双阳区，王满青、亢利的代理人虽对居住证真实性有异议，但未提供证据予以证明，故田雨作为社区推荐人员，依据《中华人民共和国民事诉讼法第》五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”参加诉讼并无不当。2.关于工程量的计算标准问题。案涉合同中标价格为2684715元，虽然工程未经新胜公司与双阳区住房保障中心决算，但已实际投入使用多年，出庭各方均确认工程无增项及减项，故原判以该合同金额作为工程量确认依据并无不当，未结算不影响工程量的计算。3.关于新胜公司的连带责任问题。根据合同相对性原则，王满青、亢利因没有资质而借用有资质的新胜公司名义承包工程后，又与蔡辉、穆成明签订转包合同，转包合同的效力虽然会受到影响，但合同的主体仍然是蔡辉、穆成明与王满青、亢利，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与新胜公司无关，在法律、行政法规没有明确规定的情况下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。本案中，蔡辉、穆成明与王满青、亢利个人签署转让协议，且陈述在看到中标通知书时即知晓王满青、亢利系挂靠中标，工程款亦由王满青、亢利个人支付，故与蔡辉、穆成明形成合同关系的相对人为王满青、亢利而非新胜公司，故新胜公司不应承担连带责任。4.关于扣款项目问题。（1）税款144800元不应在本案中扣除。因各方对实际发生的税款由蔡辉、穆成明负担无异议，但自一审至二审的询问审理及开庭审理，信诚公司及王满青、亢利均未提供税款发票，未证实实际缴税金额，属举证不能，原判已对税款的处理方式进行论述，各方应参照处理，在此不予赘述。（2）人员工资4000元不应扣除。新胜公司及王满青、亢利未能证实该款项实际发生，亦未能提供证据证实该款项应由蔡辉、穆成明负担，故此点上诉理由不能成立。（3）建设工程交易费用7600元不应扣除。本院在证据分析时已认定二张收据与本案无关联性，故该款项不应予以扣除。（4）工程维修费用130560元不应扣除。案涉工程处于保修期内，如发包方有维修要求，应通知实际施工人，在实际施工人拒绝维修的情况下可以自行或委托他人维修，但王满青、亢利未能提供通知蔡辉、穆成明且对方拒绝维修的证据，且证实维修费用实际支出的证据仅有王满青向妻弟亢某的转款流水，上述情节不能证实维修费用发生的必要性及真实性，不应在工程款中扣减。（5）外墙涂料款8万元应予扣除。本院在证据分析时已有论述，在王满青、亢利提供证据证实案涉工程中的外墙涂料系冯某施工并已支付工程款的情况下，蔡辉、穆成明未能提供相反证据证实工程款系由己方支付的观点，应承担举证不能责任。（6）对于上诉状中未提及的50万元工程款问题，因该观点已超出王满青、亢利一审答辩及二审上诉范围，且蔡辉、穆成明不认可，故不属本院审理范畴。综上，新胜公司关于己方不承担连带责任的上诉理由成立；王满青、亢利的关于扣除8万元工程款的上诉理由成立；其他上诉理由均不能成立。王满青、亢利欠付蔡辉、穆成明的工程款应在一审确认金额的基础上减去8万元，即1032515元，利息问题因各方均未上诉，可参照一审判决执行。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2018）吉0112民初138号民事判决；
二、王满青、亢利于本判决生效后立即给付蔡辉、穆成明工程款1032515元及利息（其中456600元自2015年1月29日起计算至2017年10月19日止，356600元自2017年10月20日起计算至给付之日止，200000元自2016年1月27日起计算至给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、长春市双阳区住房保障和公用事业服务中心在欠付工程款范围内承担给付责任；
四、驳回王满青、亢利及吉林新胜建筑工程有限公司的其他上诉请求。
五、驳回蔡辉、穆成明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
蔡辉、穆成明预缴的一审案件受理费15600元、保全费5000元及吉林新胜建筑工程有限公司、王满青、亢利分别预缴的二审案件受理费各14813元，均由王满青、亢利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李东鹤
二〇一八年八月十六日
书 记 员 丁 宁