广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第80号
上诉人（原审原告）广东伟恒建筑工程有限公司，住所地广东省廉江市廉城环市。
法定代表人尹浩。
委托代理人成平，广东英乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）开平市有兴建筑有限公司，住所地广东省开平市长沙区。
法定代表人何宥兴。
委托代理人张伟，广东金舵律师事务所律师。
上诉人（原审原告）广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）因与被上诉人（原审被告）开平市有兴建筑有限公司（以下简称有兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月，上诉人伟恒公司（甲方）与被上诉人有兴公司（乙方）签订《利豪花园项目二期5#、6#、7#、8#楼主体承包工程合同文件》，其中《合同协议条款》主要约定的部分内容如下：一、项目名称：利豪花园项目二期5#、6#、7#、8#楼的主体工程；二、项目地点：佛山市澜石路南侧，本工程计价按广东省2006年建筑工程综合定额税前下浮10%结算，合同总额约4600万元，合同工期500日历天，乙方在施工过程中需按照佛山市的相关规定和甲方的指示及国家的规范做好文明施工和安全生产工作，以及农民工工资支付工作，否则因此造成甲方信誉上或经济上的损失，甲方将按既定的管理规则予以处罚。上述协议条款经原廉江市市住宅建筑工程公司和有兴公司盖章确认，且有兴公司的法定代表人何宥兴亦签名确认。上述合同文件的《专用条款》部分载明乙方必须与雇员（××）签订符合政府规定的劳动合同以及交纳相关劳动保险等。上述合同文件的《通用条款（试用）》部分明确了工程量确认及工程款的核实、支付等事项，此外还约定如发生争议双方同意向当地仲裁委员会仲裁；乙方须对其雇员的意外或伤亡负全责，按国家及各地有关规定为上述人员办理施××员意外伤害保险，甲方对任何雇员的意外或伤亡，不论该人是受雇于乙方或其分包人，皆不符任何法律上的赔偿责任，乙方须保障甲方免负任何有关的索赔、要求、诉讼、成本、费用和支出，乙方未按规定购买施××员意外伤害保险引致的一切法律责任及经济损失皆由其承担。
2010年1月8日，有兴公司（甲方）与谢云、曹礼瑜施工队（乙方）签订了《利豪花园项目二期土建工程劳务承包协议书》，约定甲方负责材料供应，乙方包工、包模板周转材、包顶架等方式承包利豪花园项目二期5#、6#、7#、8#楼共四栋及地下室，工程造价约1500万元。
2010年11月29日，原廉江市住宅建筑工程公司、有兴公司和佛山市建诚监理有限公司三方确认了《利豪花园项目二期至5#—8#楼进度》，该进度表明确了有兴公司已完成和未完成的工程内容。
2012年10月30日，伟恒公司就与有兴公司的建设工程合同纠纷向佛山仲裁委员会申请仲裁，佛山仲裁委员会于2013年5月29日作出（2012）佛仲决字第274号决定书，以合同约定的仲裁条款不明为由驳回了伟恒公司的仲裁申请，伟恒公司遂于2013年6月7日向原审法院起诉。
伟恒公司与有兴公司共同确认：有兴公司是包工包料施工，2010年11月29日签订《利豪花园项目二期至5#—8#楼进度》后有兴公司撤场，双方未办理撤场手续，也未对施工工程量进行结算。伟恒公司陈述：有兴公司2010年11月29日单方撤场，由谢云、曹礼瑜施工队进行后续施工，目前已竣工，因找不到有兴公司结算，才提起诉讼。有兴公司陈述：虽有兴公司撤场，但合同造价4600万元，可以根据完成状况进行结算，但伟恒公司一直拒不结算。
诉讼中，伟恒公司申请对涉案工程量进行司法鉴定，原审法院依法予以准许，并经摇珠确定了鉴定机构，但伟恒公司未依原审法院通知预交鉴定费用，且经催交后仍拒绝交纳，故原审法院依法终结了该鉴定程序。
另查明，佛山市利豪房地产有限公司于2010年12月10日向谢云施工队支付了补偿费140000元。伟恒公司于2011年3月8日向佛山市明正建筑检测有限公司支付了建筑材料检测费23090元。2010年12月15日，伟恒公司、有兴公司及谢云施工队就施工××伤亡事件达成三方协议，共需支付赔偿款55万元，其中伟恒公司负担15万元，当日伟恒公司向有兴公司付款55万元，有兴公司出具收据确认其中40万元属于工程款。施工过程中，因对黄旺财的房屋造成损失，双方达成协议约定，由伟恒公司代付赔偿款12000元，该款项从工程款中扣除。此外，有兴公司签字确认2009年7月30日至2010年10月6日之间产生用水用电费用196200.78元。
再查明，廉江市住宅建筑工程公司佛山分公司诉刘明权、有兴公司、谢云工伤保险待遇纠纷一案，佛山市禅城区人民法院作出（2011）佛城法民一初字第5316号民事判决，判定廉江市住宅建筑工程公司佛山分公司向刘明权支付医疗费265.70元、检查费105.70元、一次性伤残补助金31262元、一次性工伤医疗补助金11368元、一次性伤残就业补助金42630元、停工留薪期间工资11368元。廉江市住宅建筑工程公司佛山分公司不服该判决，上诉至佛山市中级人民法院，原审法院于2012年4月26日作出（2012）佛中法民四终字第104号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年8月10日，伟恒公司的银行账户因此被法院划扣98354.4元。
又查明，原廉江市住宅建筑工程公司的企业名称于2013年6月18日经依法核准变更登记为广东伟恒建筑工程有限公司，即本案上诉人。有兴公司系工业和民用建筑工程施工三级企业。
伟恒公司在原审起诉中请求：一、有兴公司向伟恒公司返还工程款2173697.92元及自2012年10月30日起至有兴公司返还所有工程款之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年6月3日为77181.2元）；二、有兴公司向伟恒公司支付因管理不善导致××受伤的赔偿款98354元及自2012年10月30日起至有兴公司清偿所有款项之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年6月3日为3492.2元）。
原审法院认为，原廉江市住宅建筑工程公司与有兴公司于2009年12月签订的《利豪花园项目二期5#、6#、7#、8#楼主体承包工程合同文件》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行上述合同约定的权利义务。关于诉请第一项，如前所述，有兴公司于2010年11月29日撤场后，双方并未对涉案工程量进行结算，而双方各自提供的工程造价结果，均系单方委托出具，对方不予确认，原审法院不予采信。在此情况下，伟恒公司负有举证涉案工程量的义务，原审法院已准许其提出的鉴定申请，但伟恒公司拒不交纳鉴定费用导致鉴定程序终结，应承担因此产生的不利法律后果，故在不能确定涉案工程量和工程总造价的情况下，伟恒公司主张多支付工程款并诉请有兴公司返还，无事实依据，原审法院不予支持。至于伟恒公司诉请有兴公司返还代为支付刘明权的赔偿款98354元，如前认定的事实，生效判决已判定系伟恒公司履行相应赔偿义务，其主张系有兴公司未尽安全施工等义务所致、应由有兴公司承担相应赔偿责任，但因该款项发生于涉案工程施工过程中，而涉案工程量尚未结算且伟恒公司未举证该费用已超出其应付工程款的范围，故伟恒公司该诉请亦理据不足，原审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回伟恒公司的诉讼请求。本案受理费25622元，由伟恒公司负担。
上诉人伟恒公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。原审法院认为“就2010年12月13日的100万元，系应谢云施工队申请支付的款式，但该款项发生于有兴公司撤场后，且无其它证据佐证和本案的关联性，原审法院对该款项属伟恒公司代付工程款的事实不予确认……，就2011年5月18日的50万元，系伟恒公司向谢云施工队支付的工资款，该款项支付发生于有兴公司撤场后，亦无其他证据佐证和本案的关联性，原审法院对该款项属伟恒公司代付工程款的事实不予确认。”伟恒公司认为原审法院上述认定是错误的。根据这两次的请款申请（2010年12月9日的5#—8#工程款预支申请单和2011年5月18日的申请书），谢云都以有兴公司施工队的名义向伟恒公司申请款项的，并注明是从有兴公司的工程款中扣除。故虽然这两次是在有兴公司撤场之后支付的，但仍然属有兴公司的工程款，原审法院认为这150万元与有兴公司无关是错误的，并且申请书写明是伟恒公司代付，并应从有兴公司工程款中扣除，故有兴公司亦应返还这150万元给伟恒公司。伟恒公司与有兴公司于2009年12月签订的“利豪花园项目二期5#-8#楼主体承包工程”，是一种分包合同。伟恒公司将4600万元的工程分包给有兴公司，由有兴公司包工包料独立施工。也就是说有兴公司是独立的法人，对分包工程由自己组织人员和材料进行施工，人员的工资及建筑材料款都应由有兴公司承担，并且对外也独立承担责任，根据这一约定及相关法律规定，本案中以下经济责任应由有兴公司承担，而与伟恒公司无关。1.由有兴公司购买的建筑材料的质量，检测及产生的费用应由伟恒公司自己承担，本案中由伟恒公司代为支付的检测费23090元有兴公司应于返还。2.有兴公司在施工过程中造成人员死亡，而应承担相关的赔偿。现经伟恒公司与有兴公司达成的协议，由伟恒公司承担15万元，由有兴公司承担40万元。现由伟恒公司代为支付了55万元，则有兴公司应返还本应由有兴公司承担的40万元。虽然有兴公司写收据时是收取工程款，但是一方面没有经得伟恒公司的同意，二来与三方赔偿协议不一致。三方赔偿协议约定的是赔偿款而非工程款。现有兴公司单方认为是工程款而非赔偿款拒绝返还，没有事实和法律依据。3.同理，因有兴公司的施工造成他人财产损失（黄旺财房屋损害），也应有兴公司承担，现由伟恒公司代为支付，故应返还。4.有兴公司在2009年7月30日至10月6日之间产生的水电费用，也应由有兴公司自行承担，而与伟恒公司无关。现在也是由伟恒公司代为支付，故有兴公司应予返还。上述所列经济责任，按照双方的分包合同约定，都是应该有兴公司承担，双方并没有达成协议将上述费用转为工程款，故原审法院没有具体区别，只是笼统地将这些费用划归为“工程款”，很显然是认定事实错误，虽然双方没有结算，但上述这些费用本应有兴公司承担，与双方是否结算无关。请求法院查明，并公正判决：一、撤销禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第610号民事判决书，改判由有兴公司返还如下款项：1.代有兴公司支付的××工资（谢云）150万元。2.建筑材料检测费23090元。3.工伤赔偿款40万元。4.黄旺财的房屋赔偿款12000元。5.水电费用196200.78元（共计：2131290.78元）。二、本案的一、二审诉讼费用由有兴公司承担。
经查，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人伟恒公司提起的诉请主要是有兴公司返还工程款及××受伤的赔偿款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故伟恒公司对自己的主张负有举证的义务。经查，有兴公司于2010年11月29日撤场后，双方并未对涉案工程量进行结算，而双方各自提供的工程造价结果，均系单方委托出具，对方不予确认。在此情况下，伟恒公司负有就涉案工程量举证的义务，原审法院已准许其鉴定申请，但伟恒公司拒不交纳鉴定费用导致鉴定程序终结，应承担因此产生的不利法律后果，故在不能确定涉案工程量和工程总造价的情况下，伟恒公司主张多支付工程款并诉请有兴公司返还，无事实依据，原审法院不予支持的处理并无不当。伟恒公司关于有兴公司返还代为支付刘明权的赔偿款98354元及在二审中提出的其他诉请，因该款项发生于涉案工程施工过程中，而涉案工程量尚未结算且伟恒公司未举证该费用已超出其应付工程款的范围，故伟恒公司该诉请亦并无充分的证据证实，原审法院不予支持的处理亦无不当。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。伟恒公司的上诉主张欠缺事实或法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23850.32元，由上诉人广东伟恒建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一五年四月一日
书 记 员 梁淑霞