黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑12刑再2号
原公诉机关青冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文，男，1953年5月8日出生，身份证号码：×××，汉族，小学文化，原系青冈县芦河镇拥军村党支部副书记，住青冈县拥军村。2009年1月6日因涉嫌职务侵占被青冈县公安局刑事拘留，同年1月20日被青冈县人民检察院以涉嫌职务侵占罪批准逮捕，同日由青冈县公安局执行。2011年1月5日被青冈县人民法院决定取保候审。
辩护人崔宝华，黑龙江三星律师事务所律师。
青冈县人民检察院指控被告人张文犯职务侵占罪一案，由青冈县人民检察院于2009年4月21日以青检刑诉[2009]29号起诉书，向青冈县人民法院提起公诉。同年11月24日青冈县人民检察院以青检刑追诉[2009]2号起诉书追加起诉。青冈县人民法院于2009年12月17日作出（2009）青法刑初字第39号刑事判决：被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。判后，张文不服，提出上诉。本院于2010年3月9日作出（2010）绥中法刑二终字第8号刑事裁定，以原审诉讼程序违法为由，撤销原判，发回重审。青冈县人民法院于2010年10月28日作出（2010）青法刑初字第50号刑事判决：被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。判后，青冈县人民检察院提出抗诉。本院于2011年1月5日作出（2011）绥中法刑二终字第7号刑事裁定，以原审认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。青冈县人民法院于2011年7月28日作出（2011）青法刑初字第33号刑事判决：被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。判后，张文不服，提出上诉。本院在二审审理过程中，张文申请撤回上诉，本院于2011年9月26日裁定准许张文撤回上诉。判决生效后，绥化市人民检察院对本案向本院提起抗诉，本院经审理，于2012年12月11日作出（2012）绥中法刑再终字第1号刑事裁定，以原判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。青冈县人民法院于2015年6月10日，作出（2014）青法刑初字第109号刑事判决：被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。判后，张文不服，提出上诉。本院于2015年10月20日作出（2015）绥中法刑二终字第41号刑事裁定，以原审事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。青冈县人民法院于2016年5月26日作出（2016）黑1223刑初1号刑事判决：被告人张文无罪。青冈县人民法院于2017年9月28日作出（2017）黑1223刑监1号再审决定书，决定再审本案。青冈县人民法院于2017年12月15日作出（2017）黑1223刑再1号刑事判决：一、撤销青冈县人民法院（2016）黑1223刑初1号刑事判决；二、被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人张文侵占的13770元在判决生效后予以追缴。判后，张文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月2日在绥化市中级人民法院公开开庭审理了本案。黑龙江省绥化市人民检察院指派检察员刘殿富、吕方圆出庭履行职务，上诉人张文及其辩护人崔宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青冈县人民法院认定，原审被告人张文于2000年4月至2001年10月任拥军村村委会主任。2001年10月拥军村与红星村合并为新拥军村，张文任新拥军村村委会主任。2002年10月至2004年1月张文任新拥军村党支部副书记，负责原拥军村范围内的全面工作。2004年1月至2004年4月张文任新拥军村村委会主任。2004年4月3日张文辞去村委会主任职务，同年4月8日被青冈县纪检委开除党籍。
2001年原审被告人张文在任青冈县芦河镇拥军村村委会主任期间，以处理拥军村费用为名，虚构拥军村修路支出的事实，让会计刘某1制作一张13770元的拉土车工费票据，附02-03年135号记账凭证变通入账核销。2004年10月，青冈县经管总站在审查拥军村财务时发现此据不合理，要求张文退回此款。张文同意并出具了欠据和纳据，将原票据抽回并销毁，此款从未从张文在拥军村的账中冲减。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、原审被告人张文在侦查机关的供述。证实他在职期间，村里吃、请、送的钱无法入账，他就让会计刘某1作了一张拉土车工费入账核销。作这张票子时芦河镇领导于某、常永茂、姜某以及拥军村的王某1、刘某1、刘利都知道。体现在拥军村账目的02-03年135号凭证中13770元，这张拉土车工费的票据是伪造的。这13770元的具体用途是：2002年春节给芦河信用联社安排福利2000元；信用联社到拥军村发放贷款时请他们吃饭用去428元；2002年春节给镇政府安排福利2000元，还给镇政府2900元记不清什么用途了；春节前给原红星村领导买东西用去720元，给芦河镇经管站安排福利400元，给农业银行芦河营业所主任曹某福利600元；2002年4月22日，原芦河镇党委书记徐贵山有病去看望给1000元；2002年8月27日，芦河镇党委书记于某家孩子升学送1000元；2002年10月10日给彭某买东西用去230元；2002年11月7日给芦河镇副书记张连才拿去2500元帮助批树，后剩余295元没有要回；2002年12月11日与王某2、毛选林、任某到青冈镇借钱时吃饭用去322元；2002年12月26日给彭某买羊用去600元；2002年杨某1父亲有病，去看望给200元；2004年春节看望彭某用去500元，看望杨某1用去575元；以上合计13770元；
2、证人于某的证言。证实其孩子升学张文随礼1000元，但这是他们之间的正常往来，张文的儿子结婚他也随礼了，他家孩子升学时张文在拥军村已经没有任何职务；
3、证人王某1的证言。证实张文未给原红星村安排过任何福利。他和张文等五人确实去看过徐贵山，但张文拿多少钱他不知道。曹某搬家他和张文一起去的，张文拿多少钱他也不知道。2002年2月9日，红星、拥军两村开会吃饭也是张文花的钱，花多少钱他不清楚；
4、2014年10月23日，徐贵山的询问笔录。证实他腿被车撞折后，张文去他家给了他200元钱，没给过他1000元钱；
5、证人彭某、王某2、王某3、郝某、杨某1、曹某、任某的证言。证实本人或其所在单位从未收到过张文送的福利或接受其吃请；
6、证人郐吉昌、马某、王某4、李某1、李某2、郭某、郑某、张某1、刘某2、李某3、孙某、徐某、李某4、谢某、赵某1、杨某2、张某2、侯某、张某3、邹某、李某5等人的证言。证实拥军村账目的02-03年135号记账凭证拉土车工费13770元明细，每个人都没有得到拉土车费，不清楚是怎么回事；
7、证人张某4的证言。证实02-03年135号记账凭证是假的，实际根本没有用这些车工，是当时任村主任的其叔叔张文跟他说“拥军村有一些吃、请、送的费用无法进账，得开一张假的两工收据入账核销”，让他帮忙签个经手人，他觉得吃、请、送确实进不了账，这是实情，就帮助签了经手人。这张据的金额是13770元，具体怎么吃、请、送的他不清楚；
8、证人刘某1的证言。证实2002年张文找到他，说在2001有一些费用需要处理，现在作一张村民拉土的车工票据处理后报销这些费用。具体是什么费用他记不清了，他当时是村记账员，就作了这张记账凭证。票据上的人员都是各屯屯长提供的，名单是他写的。县里工作组调查张文时责令他退出此款，张文在经管站出了欠据。欠据原始件后来没有找到，所以没法从张文的账上冲减；
9、拥军村证明。证实村民迟玉权、郑喜林、张某1、吕国林、马春宝、姜洪臣、李俊海、岳国良、张贵友现外出打工，张俊已死亡；
10、王国军证明。证实拥军村修路资金是他任村支部书记时从省里申请回来的以工代赈项目60万元，分两年给付，此款由县计委支配，村民只出义务工，修路村集体不向村民支付任何费用；
11、拥军村2002-2005年转账记账凭证账页及欠、纳据复印件。证实此13770元票据已核销。2009年10月经县经管总站对拥军村账目清查中发现系虚假票据入账，认为张文涉嫌违法、违纪，故将135号转账记账凭证中的票据退回，张文出据了欠据和纳据；
12、证人赵某2（芦河镇经管站会计）的证言。证实135号转账记账凭证没有加盖经管站审计章，他不知道是怎么回事，经管站没有答应过张文用虚假票据报销不合理支出；
13、证人刘某1的证言。证实135号转账记账凭证所列票据是假的，是用虚假的拉土车工费报销不合理支出，是张文让他作的，作票据时拥军村支部书记王某1、会计刘利都知道。芦河镇领导都不知道作虚假票据这件事；
14、证人姜某的证言。证实135号转账记账凭证他不知道是怎么回事，芦河镇经管站没有答应过让张文用虚假票据报销不合理支出；
15、证人王某1的证言。证实135号转账记账凭证他不知道是怎么回事，合并村后他只负责原红星村的事务，这张拉土车工费票据他不清楚，当时芦河镇领导于某、常永茂、姜某等人只说过张文那有一些不合理票据想报销，村上给变通一下，但没有说到这张票据，后来怎么变通的他就不知道了；
16、证人于某的证言。证实2004年4月至9月他休病假期间，在青冈镇政府对面的月光旅店，张文、王某1、刘利、姜某等人找过他，说有一些票据要入账，他对他们说由经管站长姜某把关，确实为拥军村支出的，没有正规票据可以变通一下入账，违纪、违策不合理支出不准入账；
17、2014年10月23日，姜某的询问笔录。证实他任职期间没有同意张文处理不合理支出，领导也没和他说过这件事；
18、2014年10月23日，杨某1的询问笔录。证实他任芦河镇副镇长期间，张文用他的房照抵押在芦河信用社贷过款，但张文和拥军村没有给过他现金和物品，也没有去看望过他父亲；
19、2014年11月3日，彭某的询问笔录。证实他任芦河镇副镇长期间，张文用他的房照抵押贷过款，张文和拥军村没有给过他现金和物品，也没有给他买过羊，春节期间也没有看望过他；
20、2014年10月24日，王某2的询问笔录。证实由于时间太长，他记不清当时是否和张文一起借过钱，通过张文帮他回忆，感觉好像他们一起吃过饭;
21、关于拥军村02-03年度135号凭证有关情况说明及补充说明，证实135号凭证于02-03年度12月28日入账；村级票据需经镇经管中心审核通过方可入账，135号凭证未经审核入账，具体情况镇经管中心不知情，但车工款13770已经核销;
22、关于2002年青冈县乡镇村财乡理的情况说明，证实村财乡理于2003年全面实施。乡镇经管中心负责对村级发生的票据进行审核，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级职责是，发生经济活动后，由经手人提供票据，并作为经手人签字，村主任初审并签字，村会计签字;
23、135号转账记账凭证以及13770元具体用途及欠据、纳据复印件各一张。证实135号凭证是为了核销13770元作的假票据以及13770元的具体用途，经管站做出退票处理后，张文出具的欠、纳据情况；
24、证人王某12014年11月13日的证言。证实2002年4月22日，张文他们五个人去看望徐贵山，1000元是张文拿的；2002年2月8日曹某搬家他和张文去的，600元是张文拿的；2002年2月9日红星、拥军两村屯干部开会两次吃饭，720元是张文拿的；
25、证人王某22014年7月5日的证言。证实他曾经帮助拥军村借钱交税，和张文等人在青冈吃过饭，具体花多少钱他不清楚；
26、证人彭某2014年7月7日的证言。证实2001年他用自家房照给拥军村抵押贷过款，因此张文买过东西看过他，什么东西具体花多少钱他不清楚；
27、证人于某2014年11月17日的证言。证实2002年春节张文给他买过不超过1000元钱的东西。
上述证据经当庭质证、辩证,证据之间相互印证，形成证据链条，可作为定案依据。
青冈县人民法院认为，原审被告人张文利用职务之便，虚构拥军村用车事实，伪造支出票据入账核销，侵占集体财产13770元，数额较大，构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。张文辩解称，公诉机关指控其侵占虚列拉土车工费13770元已过追诉时效。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百七十一条的规定，职务侵占数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役……，《刑法》第九十九条规定，……本法所称以上、以下、以内包括本数。《刑法》第八十七条的规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年。职务侵占数额较大指1万元以上10万元以下，本案公诉机关指控原审被告人张文的犯罪数额为13770元，属当时法律规定数额较大范围，应适用《刑法》八十七条第（二）项，追诉时效应为十年，故张文提出公诉机关对他的指控已超过追诉时效的辩解，因没有法律依据，本院不予采纳；张文辩称，核销的13770元用于公务支出。时任会计刘某1证实张文让其制作13770元拉土费用的票据时间为2002年，该时间在2004年于某、常永茂等人同意为张文变通处理费用的时间之前，且同意变通的范围是为拥军村办公事，张文陈述的该款去向不属于此范围。同时证人王某1证实张文核销伪造的票据未经芦河镇领导准许。所以此款不应在公事核销范围之列；张文辩解称票据形成时间为2004年，此时其已不担任村领导，不具备职务侵占罪主体资格。而本案查明的事实是虚列拉土人名单是2001年，进账时间为2002年，当时张文任该村村委会主任职务，具备职务侵占罪的主体资格。原审被告人的辩解与事实不符，不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条，最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条的规定，原审适用2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定张文侵占的13770元没有达到犯罪起点，系适用法律错误，本案应适用张文侵占行为时的法律规定，张文侵占13770元，已经达到了较大的犯罪数额。关于公诉机关对原审被告人张文利用职务便利非法占有退耕还林补贴款物合计414036元，构成职务侵占罪的指控，因原告青冈县芦河镇拥军村村民委员会与被告吕付华、第三人张文林业承包合同纠纷民事案件中，案涉的退耕还林所有权已经确认归张文所有。因此，公诉机关指控张文利用职务便利骗取并非法占有557.5亩退耕还林补贴款物合计414036元的行为构成职务侵占罪，因证据不足，不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力规定若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省青冈县人民法院（2016）黑1223刑初1号刑事判决。二、被告人张文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。三、被告人张文侵占的13770元在判决生效后予以追缴。
判后，被告人张文不服，提出上诉。其上诉理由是：一是案涉13770元是村上的公事支出且是自己垫付的，至今村委会未给予核销，其没有得到村上的一分钱；二是原审适用的证据中13770元入账凭证及欠据、纳据均系复印件，不能作为证据使用;三是本案已超过追诉时效；四是根据新法的规定，案涉13770元不够犯罪起点。其辩护人除提出上述辩护意见外，还提出张文系先为公务支出垫付13770元，后虽欲变通核销此款，但并未实际占有案涉款，应认定张文无罪的辩护意见。
本院审理查明：上诉人张文于2000年4月至2001年10月任拥军村村委会主任。2001年10月拥军村与红星村合并为新拥军村，张文任新拥军村村委会主任。2002年10月至2004年1月张文任新拥军村党支部副书记，负责原拥军村范围内的全面工作。2004年1月至2004年4月张文任新拥军村村委会主任。2004年4月3日张文辞去村委会主任职务，同年4月8日被青冈县纪检委开除党籍。
“村财乡理”于2003年全面实施，即：乡镇经管中心负责对村级发生的票据进行审核，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级职责是，发生经济活动后，由经手人提供票据，并作为经手人签字，村主任初审并签字，村会计签字。
2002年，上诉人张文在任拥军村村主任期间，为变通处理其此前垫付的部分拥军村吃、请、送支出及部分个人支出共计13770元，授意时任拥军村记账员的刘某1虚构了拥军村2001年修路拉土支出的事实，由刘某1制作了“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据，欲日后入账报销。在2004年拥军村将2002年以来的账目一次性下账时，刘某1将该账目计入拥军村现金总账，排序第135号，并制作了02-03年12月28日第135号付款记账凭证。但记账员刘某1据以记账的依据“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据，并没有加盖芦河镇经管站审核章。
2004年10月，县经管总站对芦河镇拥军村的账目进行清查时发现02-03年135号凭证中的拉土车工款系虚假票据入账，故经管总站让张文退回135号凭证中所列的13770元。张文遂于2004年10月27日出具了欠据，用以冲出已入现金账的02-03年135号拉土车工款。张文同时出具纳据，收回了02-03年135号凭证原件。至此，上诉人张文已以出具欠据的形式退回了135号凭证中所列的13770元，但相关财务人员未将上述欠据实际入拥军村现金总账，即未实际冲减。
认定上述事实的证据有经一审质证、认证及二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、02-03年12月28日第135号付款记账凭证以及13770元具体用途的票据复印件各一张。证实135号凭证是为了核销13770元的假票据以及虚列的13770元的具体用途情况；
2、拥军村2002-2005年转账记账凭证账页及欠、纳据复印件。证实2004年10月县经管总站对拥军村账目清查中发现135号凭证系虚假票据入账，故将135号转账记账凭证中的票据退回，张文出据了欠据和纳据；
3、关于拥军村02-03年度135号凭证有关情况说明及补充说明，证实村级票据需经镇经管中心审核通过方可入账，135号凭证未经审核入账；
4、关于2002年青冈县乡镇村财乡理的情况说明，证实村财乡理于2003年全面实施。乡镇经管中心负责对村级发生的票据进行审核，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级职责是，发生经济活动后，由经手人提供票据，并作为经手人签字，村主任初审并签字，村会计签字；
5、证人郐吉昌、马某等人的证言。证实拥军村账目中的02-03年135号记账凭证所列拉土车工费13770元票据，每个人都没有得到拉土车费，不清楚是怎么回事；
6、证人张某4的证言。证实02-03年135号记账凭证是假的，实际根本没有用这些车工，是当时任村主任的其叔叔张文跟他说“拥军村有一些吃、请、送的费用无法进账，得开一张假的两工收据入账核销”，让他帮忙签个经手人，他觉得吃、请、送确实进不了账，这是实情，就帮助签了经手人。这张据的金额是13770元，具体怎么吃、请、送的他不清楚；
7、证人刘某1的证言。证实2002年张文找到他，说在2001年有一些费用需要处理，现在作一张村民拉土的车工票据处理后报销这些费用。他当时是村记账员，票据上的人员都是各屯屯长提供的，名单是他写的。县里工作组调查张文时责令他退出此款，张文在经管站出了欠据。欠据原始件后来没有找到，所以没法从张文的账上冲减；
8、证人赵某2（芦河镇经管站会计）的证言。证实135号转账记账凭证没有加盖芦河镇经管站审核章，他不知道是怎么回事；
9、证人王某1的证言。证实2002年4月22日，张文他们五个人去看望原芦河镇党委书记徐贵山，1000元是张文拿的；2002年2月8日原芦河镇信用社主任曹某搬家他和张文去的，600元是张文拿的；2002年2月9日红星、拥军两村屯干部开会两次吃饭，720元是张文拿的；庭审中其证实2001年10月-2015年10月，其担任拥军村支部书记，张文的13770元当中有三笔共计2320元是经其手花的，钱是张文拿的，到现在为止村上没有核销，没给张文支付过现金。拥军村2001年-2004年村上没有建账，2004年以后村上一次性建账，原因是村上会计王义臣不干了，没向村长交账。后来，当时芦河镇领导于某、常永茂、姜某等人只说过张文那有一些不合理票据想报销，村上给变通一下，后来怎么变通的他就不知道了；
10、证人于某的证言。证实2002年春节张文给他买过不超过1000元钱的东西。2004年4月至9月期间，张文、王某1、刘利、姜某等人找过他，说有一些票据要入账，他对他们说由经管站长姜某把关，确实为拥军村支出的，没有正规票据可以变通一下入账，违纪、违策不合理支出不准入账；
11、证人王某2的证言。证实他曾经帮助拥军村借钱交税，和张文等人在青冈吃过饭，具体花多少钱他不清楚；
12、证人彭某的证言。证实2001年他用自家房照给拥军村抵押贷过款，因此张文买过东西看过他，什么东西具体花多少钱他不清楚；
13、上诉人张文在侦查机关的供述。证实他在职期间，村里吃、请、送的钱无法入账，他就让会计刘某1作了一张拉土车工费入账核销。作这张票子时芦河镇领导于某、常永茂、姜某以及拥军村的王某1、刘某1、刘利都知道。体现在拥军村账目的02-03年135号凭证中13770元。这张凭证入账的时间不是凭证上的2002年12月28日，而是2004年4月以后。入的是村上总账，当时其已不再担任村上的任何职务，是谁入的账，啥时入的账其都不知道。2004年10月27日其已出具了欠据，在场的人有刘某1、县经管站站长董维富，欠据是刘某1写的，欠款人张文签字后交给了董维富，董维富把13770元的原始凭证归还张文，因不能入账其就把这张凭证撕掉了，13770元没能在账上冲减跟其没有任何关系。
本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，第一，张文在主观上是否具有非法占有本单位财物的故意难以认定。因刘某1等多名证人证实，张文确为拥军村垫付了部分吃请送的费用。第二，张文是否实际取得案涉钱款事实不清，证据不足。因本案中上诉人张文授意记账员刘某1虚列支出做变通处理的行为虽不妥当，但这只是报销申请人的要求，因“村财乡理”的规定，村级票据需经镇经管中心审核通过后方可入账，但“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据并没有加盖镇经管站的审核章，可见该票据并未通过审核，不应入账。村财务人员在该票据未加盖审核章的情况下将其入账的行为不能证明系张文授意,且该票据入账后，无证据证明张文收到13770元现金。且在县经管总站发现该账目核销不合理时，张文按照经管总站的要求，以出具欠据的形式欲将该款冲出,虽然相关财务人员未将张文所出具欠据入拥军村现金账实际冲减，但因张文并非财务人员，故欠据未入账的后果，不应由其负责。综上，公诉机关指控上诉人张文构成职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。上诉人张文及其辩护人提出的张文未实际得到该13770元的上诉理由有理，予以采纳；提出的本案已过追诉时效的上诉理由，于法无据，不予采纳。原一审、再审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九第二款规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省青冈县人民法院（2017）黑1223刑再1号刑事判决和青冈县人民法院（2016）黑1223刑初1号刑事判决。
二、被告人张文无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯艳文
审 判 员 陈玉娟
审 判 员 董晓东
二〇一八年六月十五日
法官助理 杨照娜
书 记 员 康亚娟