浙江省湖州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙05民终549号上诉人（原审原告）:黄吉兴，男，1971年9月20日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯成，浙江浙北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱伟康，男，1965年1月27日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟，浙江广诚律师事务所律师。上诉人黄吉兴因与被上诉人朱伟康建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初8713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄吉兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄吉兴的诉讼请求或裁定将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由朱伟康承担。事实和理由：1.一审判决在认定证据时明显存在倾向性，对黄吉兴提交的客观真实的证据未予认定，对朱伟康提交的证据在不能详细认定的情况下以可以互相佐证为由进行了认定。黄吉兴提交的证据俞巧英出具的《黄吉兴完成工程证明》与黄吉兴主张的工程范围一致，俞巧英在出庭作证期间也陈述因朱伟康身体不好，工程下面的对账是由其询问朱伟康后签字。（2016）浙0522民初1755号案件中长兴县人民法院也对俞巧英确认的履约保证金利息确认单进行了认可，以上事实足以证明俞巧英实际参与了该工程。而对朱伟康提交的系列证据一审判决并没有逐一进行认定，就简单的认定可以互相印证。2.一审判决罔顾事实，对朱伟康确认的事实视而不见。一审庭审中，朱伟康本人明确表示涉案工程并非由其施工，在回答法庭询问时，朱伟康确认其在（2016）浙0522民初1755号案件中主张了涉案工程量，而事实上（2016）浙0522民初1755号判决中该部分工程款并未扣除。朱伟康认为涉案工程是由华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）项目部统一施工完成，而华亮公司确认是由黄吉兴施工完成。俞巧英出庭作证时也确认黄吉兴主张的工程量也并非朱伟康施工的事实。根据朱伟康的陈述和俞巧英的确认，可以认定涉案工程实际由黄吉兴完成的事实。3.一审判决适用法律错误。双方争议巨大，一审判决简单以黄吉兴没有提交充分的证据为由驳回了黄吉兴的诉讼请求。在黄吉兴提交的证据与朱伟康的陈述可以互相印证的情况下仍然认定黄吉兴承担举证不能的责任，最后判决依据居然仅适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。4.一审庭审过程中，案件审判员安排法官助理就（2016）浙0522民初1755号案件进行调查核实，并向该案审判长就案件情况进行了询问，而后告知黄吉兴调查核实情况与黄吉兴主张的事实基本一致，但之后却在未告知具体宣判时间的情况下突然下发判决书，判决结果也与之前法官的意见大相径庭，黄吉兴有理由相信本案在一审中受到了人为的干预。朱伟康辩称：1.一审判决认定证据符合法律规定，黄吉兴的诉请没有客观证据支持。黄吉兴提交的证据没有一份证据是可以证明黄吉兴施工了涉案工程及其主张的工程范围、工程量，要么是单方制作的，要么是真实性无法确认的，要么是非法取得的，所以一审判决对黄吉兴提交的证据未予认定是正确的。黄吉兴提交的主要证据中，由俞巧英出具的《黄吉兴完成工程证明》是通过欺骗和胁迫取得的，且无法证明其施工项目。首先，俞巧英并不参与米西花园安置房二期工程，该工程由朱伟康负责，和项目部对账等工作由朱伟康的女婿丁德江负责，俞巧英对黄吉兴是否参与施工或者以什么名义参与施工并不清楚；其次，黄吉兴欺骗俞巧英是为了和何关根打官司，要求俞巧英签字，在俞巧英拒不肯签的情况下，黄吉兴恐吓俞巧英不让她一家日子好过，俞巧英才被迫签字；第三，黄吉兴存在通过事后添加打印的第3项内容，意图增加工程项目内容的行为。因此，该证据不能作为定案依据，也无法达到黄吉兴的证明目的。2.朱伟康施工工程量和相应的工程款已经和华亮公司、项目部何关根结算，所有非其本人施工的工程量均在（2016）浙0522民初1755号判决时予以扣除，一审判决并未忽略事实。朱伟康在一审中确实认可并非所有项目内容均是其施工，对于米西花园工程项目部统一实施项目，相应款项已经与何关根、朱见祥结算时予以扣除，（2016）浙0522民初1755号判决有明确认定。朱伟康一直确认有些项目是项目部统一实施的，项目部归属于华亮公司，如果黄吉兴个人认为华亮公司确认这些项目是由其个人施工完成，那么黄吉兴应该向华亮公司主张工程款，黄吉兴向朱伟康主张工程款没有事实依据。3.一审判决适用法律正确。谁主张谁举证是民事诉讼的基本规则，黄吉兴对自己施工了涉案项目、工程款金额、朱伟康收取了涉案项目工程款的主张均具有举证责任。黄吉兴提交的证据根本达不到证明目的，应该承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回黄吉兴的上诉请求。黄吉兴向一审法院起诉请求：1.朱伟康支付黄吉兴工程款3152987元，逾期利息损失166871.84元（逾期付款利息损失按中国人民银行同期银行贷款基准利率自2016年12月26日暂计算至2018年3月12日，具体计算至朱伟康实际履行完毕之日止），以上暂合计3319858.84元；2、朱伟康支付黄吉兴垫付款484900元；3、本案诉讼费由朱伟康承担。一审法院认定事实：2011年2月16日，长兴建设房屋开发有限公司与华亮公司签订建设工程施工合同一份，约定长兴建设房屋开发有限公司将长兴米西花园安置房二期工程交由华亮公司施工，项目经理为何关根。何关根将工程中5号楼、8号楼、10号楼、13号楼、14号楼及5号、8号、10号、14号半地下室建筑工程交由朱伟康施工，上述工程于2013年9月25日竣工验收，工程质量经验收合格，2014年1月14日工程竣工备案。2013年12月3日，朱伟康与何关根、朱见祥、华亮公司长兴分公司负责人即黄吉兴对工程相关问题进行协商，并制作米西花园工程对账及收取管理费和业务费的纪要一份，该纪要载明：2011年11月19日朱见祥与朱伟康就米西花园建设工程量进行全面对帐核实结果为朱见祥总工程量12298万元，已经支付9592万元，占总工程量的78%，朱伟康总工程量1935万元，已经支付1509.3万元，占总工程量的78%，剩余工程款以审计结果为准；按事前协商，华亮建设集团股份有限公司长兴分公司收取米西花园工程合同总价14233万元1.5%的管理费及1.5%的业务费，黄吉兴应收取朱见祥12298万元3%的费用即368.94万元，应收取朱伟康1935万元3%的费用即58.05万元，付款时间为2013年12月31日，其余超出合同价款的管理费和业务费待甲方支付后再提交黄吉兴。2013年10月17日，经朱见祥确认，朱伟康领用材料价款合计6339251.28元，领取工程款609万元，合计12429251.28元。后华亮公司于2014年1月24日为朱伟康代付泥工班、木工班组劳务费389000元，于2015年2月13日支付朱伟康工程款96万元。另外，华亮公司还为朱伟康代付架子工劳务费36万元、铝合金门窗费用1202000元，朱伟康还承诺承担案涉工程地基桩基水电费、人工费146170元。朱伟康于2016年3月15日向长兴县人民法院起诉华亮公司，要求其支付工程款及逾期利息，长兴县人民法院于2017年7月18日作出（2016）浙0522民初1755号民事判决书，判令由华亮公司支付朱伟康工程款4495321元，逾期付款利息105378元，后华亮公司和朱伟康对该判决不服均上诉至湖州市中级人民法院，又于2017年12月26日均撤回上诉，湖州市中级人民法院于2017年12月26日制作（2017）浙05民终1157号民事裁定书，裁定准许华亮公司和朱伟康撤回上诉，该一审判决已经发生法律效力。现黄吉兴认为朱伟康施工范围内的“5#8#楼半地下停车库、5#楼、8#楼、10#14#楼半地下停车库、10#楼、13#楼、14#楼房屋平整场地、土方工程、金属门窗百叶、栏杆工程、电动对讲门、屋面铝合金条格栅、钢结构雨棚”是由其施工的，以上工程造价的3152987元应当由朱伟康支付给黄吉兴，但朱伟康认为上述工程并不在黄吉兴的施工范围内，且黄吉兴也无证据证明上述工程系黄吉兴个人施工，故双方纠纷成讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，黄吉兴的主张主要包括要求朱伟康支付工程款、逾期利息及返还垫付款两项。首先，对于支付工程款、逾期利息。黄吉兴提供的证据仅能证明朱伟康在长兴米西花园安置房二期工程的施工范围和工程量，不能证明黄吉兴在诉请中主张的施工范围是其个人施工，黄吉兴没有提交充分的证据证明其主张的施工范围是其实际施工且是朱伟康发包，现朱伟康也不认可，黄吉兴应承担举证不能的民事责任。故对黄吉兴要求朱伟康支付工程款及逾期利息的诉讼请求，不予支持。其次，对于返还垫付款。黄吉兴主张在长兴米西花园安置房二期工程施工过程中，黄吉兴为朱伟康代付给案外人张重厚外墙人工工资、材料款及其他人工工资等合计484900元，黄吉兴为证明该主张提交了案外人张重厚出具的收条一份，收条中虽载明“黄吉兴代朱伟康付米西花园贴外墙砖工资：捌万肆仟玖百元整”，但该收条的金额与黄吉兴诉请的金额不符，且朱伟康不认可存在垫付款，收条本身也没有朱伟康的确认，不能证明收条所载的款项是代朱伟康支付的，故对黄吉兴的该项诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄吉兴的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取18619元，保全费5000元，合计23619元，由黄吉兴承担。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，黄吉兴系华亮公司长兴分公司的负责人，何关根系涉案长兴米西花园安置房二期工程的项目经理，朱见祥系何关根的女婿，何关根将涉案工程中的部分工程交由朱伟康施工，该些事实业经（2016）浙0522民初1755号生效判决所确认。2013年12月3日，黄吉兴、何关根、朱见祥、朱伟康签订了《华亮建设集团长兴分公司米西花园工程对账及收取管理费和业务费的纪要》，该纪要对账核实米西花园工程合同总价14233万元，朱见祥总工程量为12298万元，朱伟康总工程量为1935万元，并约定由华亮公司长兴分公司收取1.5%的管理费和1.5%的业务费，又约定黄吉兴应向朱见祥收取管理费和业务费368.94万元、向朱伟康收取管理费和业务费58.05万元。事后，黄吉兴确认朱见祥、朱伟康所支付的管理费、业务费是向华亮公司长兴分公司支付，因此可以确认黄吉兴系代表华亮公司长兴分公司签订该纪要。2016年3月23日，黄吉兴又出具《确认书》一份，确认朱伟康在涉案工程中的施工范围。由此可见，黄吉兴始终代表华亮公司长兴分公司参与涉案工程的管理，收取管理费、业务费。如果其个人也是涉案工程的实际施工人，完全可以在2013年12月3日各方对账时予以明确自己个人的施工范围和施工量。在涉案工程竣工验收之后，实际施工人之一朱伟康因工程款未得到全部清偿，针对华亮公司提起工程款诉讼，并且朱伟康与华亮公司之间的该起民事诉讼已由生效的民事判决所确认，黄吉兴再主张其个人施工了数百万的工程量系在朱伟康名下，显然不符合常理。黄吉兴参与涉案工程的管理具有职务行为的性质，其提起的个人垫付款的诉请，其中部分“铝合金门窗”项已经被（2016）浙0522民初1755号生效民事判决确认为华亮公司所支付，现有的证据不足以证实黄吉兴个人具有实际施工人的身份，因此黄吉兴以个人名义向朱伟康主张工程款、垫付款，其主体资格不适格。综上，黄吉兴的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初8713号民事判决；二、驳回黄吉兴的起诉。一审案件受理费18619元，保全费5000元，退还黄吉兴；上诉人黄吉兴预交的二审案件受理费37238元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  沈国祥审判员  朱惠明审判员  梁 帅二〇一八年七月九日书记员  谢敏飞