湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00239号
抗诉机关鹤峰县人民检察院。
原审被告人覃锐，农民。因涉嫌贩卖毒品于2015年5月19日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院起诉指控原审被告人覃锐犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月4日作出（2015）鄂鹤峰刑初字第00060号刑事判决。宣判后，鹤峰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员邱宇、代理检察员刘斐娅出庭履行职务，原审被告人覃锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人覃锐自2014年下半年开始吸毒。2015年5月17日19时许，覃锐驾车到五峰县向廖某购得毒品甲基苯丙胺后，于5月18日凌晨和上午6时许分两次给唐某贩卖甲基苯丙胺累计3克，得毒资人民币500元。
原判认定上述事实的证据有：覃锐的供述；电子称等物证，受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、中国建设银行卡客户交易查询清单、微信交易记录、微信聊天记录、建设银行卡交易记录、现场检测报告书等书证，证人廖某、唐某、张某甲、张某乙、王某、刘某等人的证言，搜查笔录，辩认笔录等。
根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人覃锐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元；二、公安机关扣押在案的被告人覃锐的电子秤，予以没收，由扣押机关依法处理；三、被告人覃锐贩毒所得赃款人民币500元，予以追缴。
鹤峰县人民检察院抗诉认为：1、原审法院认定覃锐在其家中以1200元（人民币，下同）给张某乙售卖甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5颗的行为不构成贩卖毒品罪，属认定事实错误。覃锐受张某乙委托为其代购毒品，在收取张某乙购毒款1200元后，即骑摩托车前往宜昌市五峰县购买甲基苯丙胺10克、甲基苯丙胺片剂5颗（每颗50元）。覃锐当天骑摩托车回到鹤峰县燕子镇后，就将其中的甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5颗交给了张某乙。覃锐在购毒的过程中，取得了差价款350元，但除了油费，没有其他开支，下余的部分应认定覃锐在为张某乙购毒过程中从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。2、因覃锐贩卖甲基苯丙胺在7克以上，应处三年以上有期徒刑，而原判仅判处其有期徒刑十一个月，量刑畸轻。
原审被告人覃锐在二审庭审时辩解：我给张某乙交付毒品时，给他说明了购买毒品的单价了的，总共850元。我去五峰县购买毒品时开支了油费、生活费等，因摩托车的车胎坏了，还换了一个轮胎，剩下的350元已经开支完了。我没有赚取差价，不存在从中牟利。
经二审审理查明：原审被告人覃锐自2014年下半年开始吸食毒品。2015年5月17日中午，唐某（另案处理）找覃锐购买毒品，并给覃锐建设银行卡上先转账200元。当日19时许，覃锐驾车到湖北省宜昌市五峰县廖某（另案处理）处购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，于18日凌晨0时许回到鹤峰县燕子镇，在燕子镇菜市场给唐某交付了甲基苯丙胺1克。当日6时许，覃锐在其家中又以300元给唐某贩卖甲基苯丙胺2克。
另查明，2015年3月，吸毒人员张某乙找原审被告人覃锐帮忙购买毒品，并交给覃锐1200元。覃锐随即骑两轮摩托车到五峰县廖某处，以每克120元购买了甲基苯丙胺10克，并以每颗50元还购买了甲基苯丙胺片剂（麻古）5颗。回到鹤峰县燕子镇后，覃锐交给张某乙甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5颗，并给张某乙说明毒资共计是850元。剩余的350元，因覃锐骑两轮摩托车到五峰县购毒途中已经开支，张某乙未要覃锐退款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、涉案人员廖某的供述及辨认笔录、照片：经湾潭的王某介绍，我认识了湖北省鹤峰县一个自称是“燕子的”人。2015年3月左右（具体时间记不清楚了），“燕子的”那个人骑摩托车到五峰县小北门我家中，找我购买了10克冰毒，他给了我1200元。他还找我买了200元的麻古，每颗50元，买的4颗，因为质量不好，我还多送了他1颗。5月17日，我又以1200元给那“燕子的”人卖了10克冰毒，这次他是开的一辆白色越野车来的。廖某对两次找其购买冰毒的“燕子的”人的照片进行了混合辨认，确认找其购买冰毒的人就是覃锐。原审被告人覃锐对廖某的照片亦进行了混合辨认，确认廖某就是给其贩卖毒品的人。
2、证人王某的证言：2014年9月，覃锐打电话问我哪里可以买到毒品，我说廖某那里有，他要我帮忙联系。我打电话给廖某说了有一个叫覃锐要找他拿毒品后，就把廖某的电话号码给了覃锐。
3、涉案人员唐某的供述：我找覃锐买过两次冰毒。第一次是2015年5月17日下午，我找覃锐买冰毒，是先把200元打到他建设银行卡上的，实际他卡上得了199元，有1元手续费。晚上12点左右，覃锐就开车到燕子菜市场给我送了一包冰毒，大约1克。5月18日早上6点多钟，我叫刘某给我微信上转了300元，我到覃锐家中以300元找覃锐买了冰毒2克。我还给覃锐给了一个电子秤，是他找我要的。
4、证人刘某的证言、公安机关在覃锐住处搜查到的电子秤一个及搜查笔录、覃锐建设银行龙卡通储蓄卡一张（尾号446）及银行卡客户交易清单、覃锐手机微信交易记录和聊天记录等证据，亦印证了唐某供述的相关情节，且与原审被告人覃锐的供述能够相互印证。
5、鹤峰县公安局《现场检测报告书》证明：覃锐的尿样经胶体金法检测，结果呈阳性。
6、鹤峰县公安局禁毒大队出具的《抓获经过》证明：2015年5月19日13时许，禁毒大队民警清春雷、刘大钊在鹤峰县燕子镇巡逻时发现覃锐有吸毒嫌疑，遂口头传唤至禁毒大队进行讯问。经现场检测，覃锐尿样呈阳性。覃锐交代了其以500元分两次给唐某贩卖了3克冰毒的事实。
7、原审被告人覃锐的户籍证明：证实其身份等基本信息。
8、吸毒人员张某乙的证言：2015年初，我找覃锐帮忙拿过一次冰毒。我给覃锐1200元，当天晚上，我到覃锐家里，他给了我冰毒5克、麻古5颗。他当时说，冰毒买成120元1克，麻古是50元1颗，总共850元。因为还有车费，我就算的1200元，没有要他退钱。覃锐没有给我卖过毒品，我是请他帮忙拿的。
9、原审被告人覃锐的供述：我通过王某介绍认识的廖某。2014年春节以后，张某乙给我1200元要我帮他拿点毒品，我驾驶自己的两轮摩托车到五峰县，找廖某以每克120元拿了10克冰毒。我自己还拿了250元的麻古5颗。我骑摩托车回到燕子后，给张某乙给了冰毒5克、麻古5颗，我给张某乙说清楚了的，总共是850元钱。剩下的350元，张某乙说我要加油和开销，就不要了。剩下的5克冰毒，我已经吸食了。
2015年5月17日中午，唐某打电话问我有没有货（冰毒），要我找点，他先给我建设银行卡（尾号446）上打了200元。下午我手机信息提醒我建设银行卡上进了199元，我就给廖某打电话联系冰毒。晚上7点钟左右，我驾驶从张代众处借来的雪铁龙轿车到五峰县找廖某以每克120元拿了5克，我给了他600元。晚上12点回到燕子后，在菜市场旁边的公路上，我给了唐某1克冰毒。5月18日早上6点多钟，唐某到我家楼下喊我，是我妈开的门。唐某给我带了一个电子秤，我把剩下的冰毒用电子秤称了一下，还有4克多，唐某给我微信上转了300元，我称了接近2克冰毒给了唐某。唐某两次转账给我，共计499元，有199元是转到我建设银行卡上的，有300元是微信转账。剩下的1克，我给了张某乙，没有收钱。
上列证据，均经一审庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人覃锐贩卖甲基苯丙胺3克，其行为构成贩卖毒品罪。覃锐因有吸毒嫌疑而被公安机关传唤，在接受讯问时，覃锐主动交代了公安机关尚未掌握的自己贩卖毒品的犯罪事实，构成自首。
关于鹤峰县人民检察院抗诉提出覃锐在给张某乙代购毒品时获取差价350元的行为应认定为贩卖毒品的问题。经查，原审被告人覃锐在收取吸毒人员张某乙的现金1200元后，以单价每克120元购买甲基苯丙胺10克，另外还自己出资250元购买了甲基苯丙胺片剂5颗。覃锐在给张某乙交付甲基苯丙胺5克、甲基苯丙胺片剂5颗时，将购买毒品的实际单价明确告知过张某乙。下余的350元，张某乙因知道覃锐在购毒途中有开支，未要其退款。但覃锐在购毒途中是否有开销，以及开销了多少的事实，公安机关原在侦查环节并没有讯问和核实。覃锐在二审庭审时辩解因吃饭、加油、换摩托车轮胎等，350元已开支完了，而抗诉机关在二审期间并未提供相关证据证明覃锐没有开支上述款项，故原审被告人覃锐的辩解理由，本院予以采纳。差价款350元应视为原审被告人覃锐在交通、食宿等方面的必要开销，而且覃锐在交付毒品时也已给张某乙说明了购买毒品的实际单价，故覃锐在主观上没有从中牟利的故意，客观上在购毒过程中也有开销。综上，无证据认定原审被告人覃锐在代购毒品的过程中有从中牟利的行为，鹤峰县人民检察院的抗诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款和第七款、第三百五十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
二〇一六年一月二十五日
书记员 王云华