贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00818号
上诉人（原审原告）张广明
被上诉人（原审被告）张艳霞
上诉人张广明因与被上诉人张艳霞民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年4月1日作出的（2015）黔钟民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，被告张艳霞于2010年起陆续向原告张广明及李福云借款800000元，并于2013年7月5日向原告及李福云出具了一份借款协议。后原告及李福云就该份借款协议于2013年7月12日向法院提起诉讼，经过开庭审理后，判决被告偿还原告借款800000元，该案现已进入执行程序。
另查明，本案中被告张艳霞于2012年2月23日向原告张广明出具的借条应为被告于2013年7月5日向原告及李福云出具的800000元借款协议中。
一审判决认为，本案原告张广明虽有被告于2012年2月23日向其出具的借条及借款的打款凭证，但双方之间的资金往来频繁，且于2013年7月12日向法院提起诉讼，在该案中已认定被告于2010年起陆续向原告及李福云借款累计800000元的事实。本案借条书写时间为2012年2月23日，在800000元的借款协议之前，原告先行诉讼主张时间较晚的借款，且在被告向其出具借款协议后几日内就提起诉讼，而对本案的100000元借款事隔一年多后才起诉，有违常理。在原告提交的汇款记录和凭证中，有多笔零星的资金往来，不符合一般民间借贷的交易习惯，无法全部认定为原告交付给被告的借款，故不能证实原告称其前后共计借款1165000元给被告的主张。原告于庭审中称本案100000元借款的利息被告支付到2013年2月，而原告在被告停止支付利息五个月后起诉要求被告偿还其800000元借款，不同时起诉被告偿还其100000元借款，却在停止支付利息近两年后，在被告不同意承担执行中门面过户费用的情况下，才向法院主张其权利，难以排除原告就同笔借款重复起诉的可能。另，原告主张因100000元及800000元的借款出借人不完全一致，故未同时主张还款权利，其与被告约定100000元借款使用期限延期一年半，对此原告未提交充分的证据加以证明，故对其主张，不予采信。本案中，被告对800000元借款的陈述与（2013）黔钟民初字第1928号民事案件的陈述一致，被告称因信任原告，未将原告交给其的双方于2013年7月5日之前因借款关系产生的借条进行核对即撕毁，且100000元借款的利息支付到2013年6月，对此有被告提交的（2014）黔钟执字第1151号执行裁定书、（2013）黔钟民初字第1928号民事判决书、手机短信及记账本，与其陈述相互印证，对被告称本案100000元借款包含于此前判决的800000元的主张，予以采信。综上，原告虽有借条和打款凭证，但其陈述与其他证据及（2013）黔钟民初字第1928号民事判决书认定的事实相互矛盾，无法证实该笔100000元借款与判决书认定的800000元系不同的借款，其诉请无事实依据，故对原告张广明要求被告张艳霞偿还其借款本金100000元及利息41360元的诉讼请求，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回原告张广明要求被告张艳霞偿还其借款本金100000元及利息41360元的诉讼请求。案件受理费3128元，因适用简易程序减半收取1564元，由原告张广明负担。
一审宣判后，上诉人张广明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定证据严重违法，存在严重错误。1、一审判决对上诉人提供的2012年2月23日借条及打款凭证、转账清单、银行汇款小票等证据不予认定的理由严重违法。法律并未规定当事人应先起诉哪一笔借款，当事人对民事诉权的主张有自主选择权，故一审认为本案在80万元借款后相隔一年多后起诉的行为不符常理的理由实属荒唐。2、一审判决对上诉人提供的借款协议三性予以认定，但对证明目的不予认定没有说明任何理由。3、一审判决对上诉人提供的银行个人业务凭证6张认为与本案借款无关，毫无道理。4、一审判决对被上诉人提供的手机短信和记账记录综合认定为本案借款金额已经包含于之前的80万元借款中，属于主观臆断。二、一审判决对借款的次数、金额以及利息计算及支付期限等视而不见，严重不公。1、一审判决没有审查80万元借条的借款构成。2、本案10万元借款有独立的借据和汇款凭证，与80万元借款毫无关联。综上所述，请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人张艳霞答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审判决是根据双方提交的证据以及民间借贷交易习惯来综合认定，程序合法。上诉人要求法院对与本案无关的所有资金往来进行调查的说法无依据。2、一审判决对上诉人的借款协议的证明目的不予采纳是正确的，从（2013）黔钟民初字第1928号民事判决书中上诉人与答辩人的陈述中，均能证明此次借款已包含在80万元中。3、一审判决对上诉人提供的银行个人业务凭证6张认为与本案借款无关的说法有理有据，上诉人起诉的借条日期为2012年2月，而上诉人提供2012年之前的业务凭证又怎么会和本案有关呢。4、一审判决综合全案证据认定本案借款金额已包含于80万元中，而不是上诉人所认为的仅凭答辩人提供的手机短信及记账记录就认定。上诉人用已经判决执行了的借款来二次起诉，已涉嫌合同诈骗，建议法院可将案件移交公安机关立案侦查。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1、（2013）黔钟民初字第1928号民事判决书中已经很清楚说明了80万元借条的来历，对于生效判决书，法院可直接作为证据。2、根据答辩人提供的银行流水清单，2012年2月至2013年初，答辩人已从银行向上诉人打款17万余元，证明10万元已经还清。（2014）黔钟执字第1151号执行裁定书、（2013）黔钟民初字第1928号民事判决书已能证明10万元已包含在80万元中且已执行，证明10万元已还清。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
二审中,双方当事人未提交证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是:本案借款10万元是否包含在2013年7月5日80万元借款中。
本院认为，上诉人在（2013）黔钟民初字第1928号案中诉称2013年7月5日80万元借款是双方对被上诉人自2012年2月起的借款结算，而本案10万元借款时间是2012年2月23日，借款期限为一年，故被上诉人主张本案10万元借款包含在上述80万元借款中的理由，从时间上、逻辑上和常理上是成立的。
本案中上诉人主张上述80万元借款是自2010年7月22日至2013年6月19日之间与本案10万元借款无关的另外9笔借款组成，这与其在（2013）黔钟民初字第1928号案中诉称80万元借款是自2012年2月起的借款累计结算的内容相矛盾，同时，上诉人提出的9笔借款中，2010年12月16日5万元借款及2011年5月29日6万元借款，被上诉人主张已分别于2013年1月6日偿还57862元、2013年6月13日偿还74400元，该两笔借款已还清。虽然上诉人主张该两笔转款是偿还其他借款，但由于双方之间长期有多次借款和多次偿付本息的资金往来，结合（2013）黔钟民初字第1928号案中上诉人的自认，2013年7月5日80万元的借款协议应视为双方之间对包含本案10万元借款在内的此前借款的结算。上诉人称本案10万元借款独立于80万元结算款的主张有悖常理，且上诉人无充分证据证实其主张，而80万元借款纠纷在（2013）黔钟民初字第1928号案中已作处理，故对本案上诉人主张由被上诉人偿还10万元借款本息的请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3128元，由上诉人张广明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 龙 婷
代理审判员 徐 芳
二〇一五年九月九日
书 记 员 张春梅