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中华人民共和国
辽宁省沈阳市于洪区人民法院
民 事 判 决 书
辽宁省沈阳市于洪区人民法院
民事判决书
（2017）辽0114民初1777号
原告：沈阳亿开园林绿化工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区蒲河街。
法定代表人：周贵来，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲东，系辽宁宣政律师事务所律师。
被告：沈阳经济技术开发区鑫阳园林绿化工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区星海路20号。
法定代表人：邓大为，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李明、朱洪朋，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
原告沈阳亿开园林绿化工程有限公司（以下简称沈阳亿开公司）诉被告沈阳经济技术开发区鑫阳园林绿化工程有限公司（以下简称沈阳鑫阳公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开进行了开庭。原告沈阳亿开公司的委托诉讼代理人曲东、被告沈阳鑫阳公司的委托诉讼代理人李明、朱洪朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳亿开公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告多付的工程款426638元；2、判决被告承担诉讼费。事实与理由：2015年8月25日，原告同沈阳泰华林房地产开发有限公司签订“玉祥.明居一期洋房园林景观工程施工合同”一份。约定由原告承揽施工玉祥.明居一期洋房园林景观绿化工程，工期30日，合同价款3106685.71元。质保金5%于验收合格之日起一年后无息返还。工程价款计价方式采取辽宁省2008年相关工程计价定额及专业承包工程三类取费规费计取等。2015年9月18日原告同沈阳泰华林房地产开发有限公司又签订“玉祥.明居一期高层园林景观工程施工合同”一份，除工期约定于2015年10月15日前竣工、合同价款为3750000元外，其余合同约定事项均与2015年8月25日签订的合同内容一致。上述合同签订后，鉴于合同约定的工期比较紧促，为了不影响开发商楼盘交付进度按时完成工程项目，原告与被告口头达成前述工程项目分包协议。约定被告介入前述工程项目，与原告共同完成合同约定的工程内容，并由原告按照签署合同约定的工程款计价方式在扣除管理费用后，向被告支付相应工程款。原、被告达成口头分包协议后，被告于2015年9月开始进场施工，至2016年7月被告施工人员全部离场，被告施工部分工程量经原告核算，工程款应为2800000元（最终工程款数额以法院委托的评估机构评估为准），截止至2016年7月30日原告已付及代被告支付工程款项总计3226638元，原告多支付被告工程款426638元。原告认为，原告多支付给被告的工程款，被告应当返还。
被告沈阳鑫阳公司辩称：原告所称约定是按08定额取费并不属实，当时原、被告双方约定的是按市场价格进行计算工程款，原告至今仍欠被告工程款，经我方核算现欠3911715.43元，据我方公司核算原告给付工程款296万元，根本不存在多给付工程款的情况。被告还施工了其他部分工程，有我方出具的签证予以证实，原告确认了一部分，还有一部分没有确认，原告所称工程量确认单中并不是我方施工的全部，工程价款应包括签证部分，因此其所称多给付工程款的事实不存在，我所述的工程款包括三部分，第一部分是双方签订确认的，还有一部分是原告已经签章确认的，但是对量没有确认，第三部分原告拒不确认。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实下：2015年8月25日，原告沈阳亿开公司与沈阳泰华林房地产开发有限公司签订了《玉祥明居一期洋房园林景观工程施工合同》，双方约定：“第一部分协议书，甲方沈阳泰华林房地产开发有限公司，乙方沈阳亿开公司。第一条工程概况，工程名称玉祥明居一期洋房园林竣工绿化工程，工程地点沈阳市于洪区松山西路，工程内容道路铺装、水电设施、小区景观、私家花园、绿化等全部内容。第二条工程承包方式。第三条工程工期30日。第四条工程质量标准。第五条合同价款暂定3106685.71元。并约定了付款方式及结算方式，结算方式：1、本工程采用工程量清单计价方式，定额采用辽宁省2008年相关工程计价定额；专业承包工程三类取费，规费计取；有规费证按规费计取标准执行没有规费证按相关文件执行；2、人工费调整：按照辽宁省住房和城乡建设厅下发的相关文件规定执行予以调整；3、机械费的调整：除机械台班中的人工日工资按辽宁省住房和城乡建设厅下发的相关文件规定调整外，其余均不予调整；4、部分主材及辅材按施工期间辽宁省沈阳市相关月份网刊价格执行。网刊中没有的价格，由乙方申报并经甲方审批确认后作为结算依据；5、工程量及做法按实际发生结算；第二部分专用条款约定了合同解释适用法律法规、双方权利义务、竣工验收、质保保护、争议、合同生效与终止等内容。”
2015年9月18日，原告沈阳亿开公司再次与沈阳泰华林房地产开发有限公司签订《玉祥明居一期高层园林景观工程施工合同》，合同价款暂定为375万元，工期2015年10月15日前竣工，其他条款与上一份合同基本相同。
上述合同签订后，原告沈阳亿开公司与被告沈阳鑫阳公司口头达成了该工程部分项目分包协议，被告沈阳鑫阳公司于2015年9月初进场施工，2016年7月被告沈阳鑫阳公司施工人员撤离现场。2016年9月1日，建设单位沈阳泰华林房地产开发有限公司为施工单位沈阳亿开公司出具了工程竣工验收报告，在2015年8月28日至2016年5月24日，原告沈阳亿开公司分22笔支付给被告沈阳鑫阳公司工程款310万元。2016年4月14日至2016年11月2日，原告为被告方支付相关工程费用110638元。2017年2月20日，原告沈阳亿开公司申请对玉祥明居一期高层、洋房园林景观工程被告施工的工程量进行了造价评估，确定被告施工部分的工程款。经辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定，出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：一、该项目工程造价为：壹佰贰拾柒万肆仟零伍拾叁元玖角壹分（1274053.91元）。二、上述工程造价为未包含的项目及造价如下：1、人工费：（1）由于原、被告双方未签订合同，没有约定结算方式，原告主张人工费按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中的人工含量、人工单价以及施工当期的建设工程人工费指数进行计取；被告主张按市场价进行计取，故存在争议。（具体详见人工费明细表）。（2）原告主张“铺装基础”中未发生人工挖土方、施工过程中未发生余土外运、玉祥明居一期高层园林精光工程（绿化）中工程量的30%为人工整理绿化用地、玉祥明居一期洋房园林精光工程（绿化）中工程量的50%为人工整理绿化用地；被告主张“铺装基础”中发生人工挖土方、施工过程中发生余土外运（由此产生的人工费应该计取）、玉祥明居一期高层园林景观工程（绿化）中工程量的50%为人工整理绿化用地，玉祥明居一期洋房园林景观工程（绿化）中工程量的80%为人工整理绿化用地，故存在争议。（具体详见人工费明细表）。原告：肆拾柒万捌仟零捌元叁角捌分（478008.38元），被告：玖拾伍万玖仟贰佰陆拾贰元玖角伍分（959262.95元）。2、材料费：（1）原、被告双方对主材单价存在争议。（具体详见材料费明细表）。（2）原告主张玉祥明居一期高层、洋房园林景观工程（电气）中所有辅材为原告方购买，被告只负责人工安装；被告主张玉祥明居一期高层、洋房园林景观工程（电气）中所有辅材为被告方购买及安装（具体详见材料费明细表）。原告：玖拾贰万柒仟零伍元贰角壹分（927005.21元），被告：壹佰叁拾万零柒仟叁佰陆拾贰元陆角玖分（1307362.69元）。3、机械费：（1）由于原、被告双方未签定合同，没有约定结算方式，原告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》进行计取，被告主张按市场价进行计取，故存在争议（具体详见机械费明细表）。（2）原告主张施工过程中未发生余土外运，玉祥明居一期高层园林景观工程（绿化）中工程量的70%为机械整理绿化用地，玉祥明居一期洋房园林景观工程（绿化）中工程量的50%为机械整理绿化用地，玉祥明居一期高层、洋房园林景观工程（电气）中部分项目被告只负责人工安装，未发生机械费，被告主张施工过程中发生余土外运（由此产生的机械费应该计取），玉祥明居一期高层园林景观工程（绿化）中工程量的50%为机械整理绿化用地，玉祥明居一期洋房园林景观工程（绿化）中工程量的20%为机械整理绿化用地，玉祥明居一期高层、洋房园林景观工程（电气）中部分项目施工产生机械费，故存在争议（具体详见机械费明细表）。原告：壹万叁仟伍佰伍拾贰元柒角肆分（13552.74元），被告：壹拾贰万伍仟零壹拾捌元贰角陆分（125018.26元）。4、管理费：由于原、被告双方未签定合同，没有约定结算方式，原告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率的50%进行计取，被告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率计取，故存在争议（具体详见管理费明细表）。原告：贰万壹仟伍佰贰拾贰元（21522元），被告：壹拾壹万柒仟叁佰玖拾伍元伍角肆分（117395.54元）。5、利润：由于原、被告双方未签订合同，没有约定结算方式，原告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率的50%进行计取，被告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率计取，故存在争议（具体详见利润明细表）。原告：贰万玖仟壹佰贰拾陆元陆角贰分（29126.62元），被告：壹拾伍万玖仟零玖拾捌元陆角肆分（159098.64元）。6、措施项目费：由于原、被告双方未签订合同，没有约定结算方式，原告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率的50%进行计取，被告主张按《2008年辽宁省建设工程计价依据》中专业工程三类取费费率计取，故存在争议（具体详见措施项目费明细表）。原告：贰万叁仟玖佰元叁教壹分（23900.31元），被告：壹拾叁万零贰佰叁拾柒元陆角壹分（130237.61元）。7、规费：由于原、被告未签订合同，没有约定结算方式，原告主张按《辽宁省施工企业规费计取管理办法》中费率的50%进行计取，被告主张按《辽宁省施工企业规费计取管理办法》中费率计算，故存在争议（具体详见规费明细表）。原告：叁仟贰佰壹拾肆元捌角壹分（3214.81元），被告：壹万柒仟肆佰玖拾贰元捌角叁分（17492.83元）。8、水费：由于原、被告双方未签订合同，没有约定结算方式，原告主张水费均由原告与建设单位结算，本次造价中应扣除，被告主张水费不应扣除，如发生水费由被告补缴，原、被告双方未提供水费缴费明细，故存在争议（具体详见水费明细表）。原告：零元（0元），被告：伍仟肆佰壹拾捌元零叁分（5418.03元）。9、电费：由于原、被告双方未签定合同，没有约定结算方式，原告主张电费均由原告与建设单位结算，本次造价中应扣除，被告主张电费不应扣除，如发生电费由被告补缴，原、被告双方未提供电费缴费明细，故存在争议（具体详见电费明细表），原告：零元（0元），被告：玖仟壹佰零伍元柒角贰分（9105.72元）。
另查明，2018年2月5日，原告沈阳亿开公司与沈阳泰华林房地产开发有限公司就上述项目工程结算完毕，《玉祥明居一期洋房园林景观工程施工合同》结算额为2478373.87元，《玉祥明居一期高层园林景观工程施工合同》结算额为3170952.19元。实际结算额明显低于预估合同工程价款。
被告沈阳鑫阳公司曾于2017年3月13日提起反诉，要求原告支付拖欠工程款5157932.04元及利息，因未缴纳反诉案件受理费，自愿撤回了反诉请求。
本院认为：原、被告口头签订的建筑工程分包合同，依据《中华人民共和国合同法》相关规定，分包前未征得发包人沈阳泰华林房地产开发有限公司同意，应视为分包合同无效。但原、被告共同施工完成了工程，竣工后经验收合格，发包人已实际接收并使用。虽合同无效不影响原、被告在施工中产生的权利义务关系。
本案原告沈阳亿开公司与发包方沈阳泰华林房地产开发有限公司先后签订的两份园林景观工程施工合同，工程价款及结算方式均是采用辽宁省2008年相关工程计价定额专业承包工程三类取费、规费计取。人工费、机械费均按照辽宁省住房和城乡建设厅相关规定执行，部分主材及辅材按施工期间沈阳市相应月份网刊价格执行，原告沈阳亿开公司将上述工程的部分项目分包给被告沈阳鑫阳公司，共同施工完成工程。在未签订书面分包合同的情况下，应视为被告沈阳鑫阳公司也沿用了该计费标准。现原告沈阳亿开公司在鉴定中主张管理费、利润、措施项目费按2008年辽宁省建设工程计价依据中专业工程三类取费费率的50%进行计取，规费按辽宁省施工企业规费计取管理办法中费率的50%进行计取，显然不当，应按上述规定费率计取。
关于被告沈阳鑫阳公司在施工过程中是否发生人工挖土方、余土外运、材料购买等争议问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释，被告沈阳鑫阳公司应承担举证责任，现被告沈阳鑫阳公司提交的证据不能证明上述情况的发生。
综上，对于原告沈阳亿开公司主张的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、被告沈阳经济技术开发区鑫阳园林绿化工程有限公司于判决书生效后十日内返还原告沈阳亿开园林绿化工程有限公司预付工程款362490.28元（3210638元-2770383.98元-21522元-29126.62元-23900.31元-3214.81元）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费7699.60元，由原告负担962.25元，由被告负担6737.35元；鉴定费47000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李英
人民陪审员 李卿
人民陪审员 张冰
二〇一八年六月十二日
书 记 员 国然