浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2785号
上诉人（原审被告）：浙江宏超建设集团有限公司。住所地：杭州市西湖区留下街道留下街***号。
法定代表人：计志超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛建坤，浙江赞程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余姚市智博建材有限公司。住所地：余姚市兰江街道筀竹村筀石路*号。
法定代表人：周先刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王璇，余姚市姚南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波市柴桥建筑安装工程有限公司。住所地：宁波市北仑柴桥老街北路**号。
法定代表人：梅祖耀。
上诉人浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）因与被上诉人余姚市智博建材有限公司（以下简称智博公司）、宁波市柴桥建筑安装工程有限公司（以下简称柴桥公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2015）甬余商初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏超公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回智博公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、案涉混凝土与宏超公司无关。一审判决认定浙江宏超建设集团有限公司萧山分公司（以下简称宏超萧山分公司）系案涉混凝土的买受人，系事实认定错误。1.案涉混凝土实际用于“璟月湾”二期一标段工程，不是宏超公司承建的“璟月湾”一期一标段工程。案涉混凝土实际使用的施工单位前期是柴桥公司，后期是浙江港升控股集团有限公司（以下简称港升公司），货款应由柴桥公司和港升公司承担。2.一审判决对案涉工程实际施工人的认定前后矛盾。案涉工程的实际施工人是徐某，而不是宏超萧山分公司，但一审判决将二者混为一谈。3.智博公司提供的涉案《预伴混凝土加工（购销）合同》中的需方为“宁波市柴桥建筑安装工程有限公司（浙江宏超）”，宏超公司提供的《预伴混凝土加工（购销）合同》中的需方没有“（浙江宏超）”的字样，一审法院对该两份需方不同的合同均予认定，错误。宏超公司认为智博公司提供的合同自行添加“（浙江宏超）”字样，系伪造证据。4.涉案工程的实际施工人系徐某，“璟月湾”二期一标段工程系徐某前后挂靠柴桥公司和港升公司进行施工。二、涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》中加盖有“宁波市柴桥建筑安装工程有限公司技术专用章”，智博公司也认可柴桥公司系购买主体并将其一列为一审被告，因此，智博公司不但认为柴桥公司构成表见代理，且亦认可柴桥公司系真实的购买方。柴桥公司缺席一审审理，柴桥公司应为认可其是涉案混凝土的购买方。但一审法院却认定柴桥公司不是买受人，事实认定错误。一审判决以柴桥公司系被挂靠单位，不是实际施工单位，故柴桥公司不需要承担责任，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,徐某作为实际施工人，借用柴桥公司的资质签订施工合同，应认定为合同无效。柴桥公司应对徐某的行为产生的法律责任承担连带责任。一审判决认为柴桥公司是被挂靠单位，不是实际施工单位而不承担法律责任，系法律适用错误。三、涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》第二条载明交货期限自2013年10月1日开始供应至2014年4月30日结束，根据智博公司提供的对账单显示，截至2014年4月30日的涉案货款金额为4758996.20元。一审判决认可案涉工程在2014年4月23日之前是由柴桥公司施工，同时柴桥公司参与的涉案工程于2014年4月23日协议解除。故截至2014年4月23日案涉的混凝土款项不是7354252.90元。同理，一审判决沿用涉案合同的违约责任条款计算后续货款的违约金，严重违背客观事实和法律依据。四、因案涉工程前后系柴桥公司和港升公司进行施工，案涉工程的权益主体系柴桥公司和港升公司。因智博公司供应的混凝土存在严重的质量问题，宏超公司不是涉案工程的实际施工方，故相应质量问题只能由柴桥公司和港升公司提出，宏超公司亦无法在本案中提出质量异议，相应的合法权利无法得到救济。且一审判决对于宏超公司提交的智博公司发货单没有论述。
智博公司辩称：涉案《调价协议书》中对应的《预拌混凝土加工（购销）合同》有宏超萧山分公司的盖章，《调价协议书》由徐某代表宏超公司签字。《预拌混凝土加工（购销）合同》及发货单都注明“浙江宏超”，表示实际的买受人系宏超公司。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
智博公司向一审法院起诉请求：判令宏超公司、柴桥公司支付智博公司货款7354252.90元，承担违约金1370471.87元（违约金计算至2015年4月底，此后至判决确定履行之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍支付），暂合计8724724.77元。
一审法院认定事实：2013年10月23日，智博公司与宏超萧山分公司签订《预拌混凝土加工（购销）合同》[合同编号：（2013）第10-01号]一份，约定宏超萧山分公司因承建“璟月湾”别墅三期（实际是“璟月湾”二期一标段）工程需要向智博公司购买标记为C15-C40的预拌混凝土，单价按《宁波造价信息》余姚市场同期信息价相应等级下浮12%结算，计划总金额约12000000元，交货期限自2013年10月1日开始供应至2014年4月30日结束，货款结算方式为每月对账一次，已供砼款的70%在次月25日前支付，30%余款在主体结顶之日起3个月内付清，若由于宏超萧山分公司原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月即停工61天起算，五天内宏超萧山分公司应向智博公司付清已供混凝土的全部货款。若宏超萧山分公司逾期未支付已供混凝土货款，需每日按拖欠货款总额的5‰支付违约金。2014年6月20日，智博公司与宏超萧山分公司的负责人徐某签订《调价协议书》一份，约定双方于2013年10月23日签订的（2013第10-01号）合同关于预拌混凝土单价按《宁波造价信息》余姚市场价下浮12%调整为按《宁波造价信息》余姚市场价下浮10%结算。智博公司于2013年10月份陆续向宏超萧山分公司供应混凝土，供应的时间、金额如下：2013年10月份，158533.20元；2013年11月份，725908.40元；2013年12月份，763969.80元；2014年1月份，687740.40元；2014年2月份，101318.80元；2014年3月份，1120497.20元；2014年4月份，1233949.20元；2014年5月份，1085796.80元；2014年6月份，736408.85元；2014年7月份，469962.25元；2014年8月份，70344元；2014年9月份，199824元，总计7354252.90元。截至2015年4月25日，宏超萧山分公司尚欠智博公司上述货款70%部分的违约金1173745元。另认定，“璟月湾”别墅三期（璟月湾二期一标段）工程于2014年10份因“璟月湾”工程资金链断裂停工，工程停工时，尚有部分别墅工程没有结顶。宏超萧山分公司系宏超公司的分公司，其负责人为徐某。2015年12月15日，宏超萧山分公司因被宏超公司撤销而被工商部门注销企业资格。
对于案件争议的焦点即案涉混凝土买卖合同的主体问题，一审法院认为：首先，宏超萧山分公司是案涉混凝土买卖合同的买受人，理由如下：在《预拌混凝土加工（购销）合同》需方位置加盖了宏超萧山分公司的公章，签订合同的主体是宏超萧山分公司；2.宏超萧山分公司的负责人徐某与智博公司签订了混凝土《调价协议书》，宏超萧山分公司的负责人徐某聘请、授权的人员徐立明、倪钊焕与智博公司进行了对账结算，履行合同的主体亦即宏超萧山分公司。其次，柴桥公司不是案涉混凝土买卖合同的买受人，理由如下：1.《预拌混凝土加工（购销）合同》上既未加盖柴桥公司合同专用章或公章，也没有柴桥公司人员签字，仅加盖柴桥公司的技术专用章。一审法院认为技术专用章仅限于对建设工程技术方面的管理和监控，对相对人而言，观其名称即可了解印章的用途，合同上仅加盖柴桥公司技术专用章，不能成为智博公司主张柴桥公司是买受人，或主张构成表见代理的理由；2.智博公司和宏超公司均认可柴桥公司是被挂靠单位，不是实际施工单位，即柴桥公司不是实际履行合同的主体；3.智博公司在一审庭审时也自认柴桥公司不是买受人，合同的相对人是宏超萧山分公司。
一审法院认为：智博公司与宏超萧山分公司签订的《预拌混凝土加工（购销）合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。《预拌混凝土加工（购销）合同》约定：“货款结算方式为每月对账一次，已供砼款的70%在次月25日前支付”，智博公司已按约向宏超萧山分公司供应混凝土，宏超萧山分公司未按期支付已供砼款的70%，已构成违约，故对智博公司要求支付已供砼款的70%及相应部分违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。截至2015年4月25日，宏超萧山分公司尚欠原告货款70%部分的违约金1173745元，一审法院予以确认。之后该部分货款的违约金以5147977.03元（7354252.90元×70%）为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日。关于剩余30%货款的付款条件是否成就的问题。一审法院认为，涉案工程并未全部结顶，不符合预拌混凝土加工（购销）合同约定“30%余款在主体结顶之日起3个月内付清”的付款条件，因此对智博公司依据《预拌混凝土加工（购销）合同》约定“30%余款在主体结顶之日起3个月内付清”，要求宏超公司、柴桥公司支付剩余30%的货款的主张，一审法院不予采纳；智博公司亦主张依据《预拌混凝土加工（购销）合同》约定：“由于宏超萧山分公司原因，造成工程停工一个月以上，则从第二个月即停工61天起算，五天内宏超萧山分公司应向智博公司付清已供的混凝土的全部货款”，要求宏超公司付清全部货款并支付货款30%部分逾期履行产生的违约金。一审法院认为，涉案工程于2014年10份因“璟月湾”工程资金链断裂停工，智博公司有权要求宏超公司于2015年1月5日前支付剩余30%货款，并有权自2015年1月6日起要求支付剩余30%货款的违约金，该部分违约金计算至2015年4月25日为146263.83元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。宏超萧山分公司是宏超公司设立的分公司，宏超萧山分公司不具有法人资格，其民事责任应当由宏超公司承担。柴桥公司不是案涉混凝土的买受人，智博公司要求其承担支付货款及承担违约责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审结束后，宏超公司以智博公司涉嫌诈骗为由，要求一审法院将案件移送公安机关。一审法院认为，该院在案件审理中未发现有犯罪事实及犯罪线索，宏超公司在一审法院告知后，亦未提供公安机关立案的相关材料，因此该案不属于移送范围，不应移送。故对宏超公司的该项意见，一审法院不予采纳。柴桥公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。判决：一、宏超公司支付智博公司货款7354252.90元，并支付违约金（违约金计算至2015年4月25日为1320008.83元，自2015年4月26日至判决确定的履行日止的违约金，以7354252.90元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回智博公司的其他诉讼请求。以上款项限于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费72873元，财产保全费5000元，合计77873元，由智博公司负担873元，宏超公司负担77000元。
本院二审期间，智博公司、柴桥公司未向本院提供新的证据。宏超公司向本院提供下列证据：证据1.一审法院（2016）浙0281民初2864号民事判决书一份，拟证明涉案混凝土发货单以及涉案对账单上签字人员徐立明系代表港升公司。证据2.证人徐某证言，拟证明宏超公司不是涉案混凝土的实际买受人。证人徐某陈述：徐某是涉案“璟月湾”一期一标和二期二标的项目负责人，其是以个人名义向工程的实际承包人通过内部承包来作为项目部经理。其中一期一标工程由宏超公司承包，二期二标工程由前期由柴桥公司承包，后期由港升公司承包。智博公司提供的涉案混凝土，系用于二期二标工程。对于涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》，中宏超萧山分公司的公章不是徐某加盖，合同中也没有徐某的签字，该合同系柴桥公司与智博公司签订，具体签订人徐某不清楚。对于涉案《调价协议书》，徐某系代表宏超公司签订，相关的混凝土用于一期一标工程。对于涉案《璟月湾低密度住宅项目三期二标段B安装工程解除工程合同协议书》，徐某表示该协议书上的签字并非其本人所写。对账单中的徐立明系港升公司接收材料的人员。
智博公司经质证后认为：对于证据1一审法院（2016）浙0281民初2864号判决书的真实性没有异议，但认为一审法院（2015）甬余商初字第622号案件中，宏超公司已经认可徐立明以宏超公司员工身份在智博公司对账单上签字，故证据1的相关内容不能认定徐立明系港升公司的员工。即使徐立明系港升公司员工，也不排除徐立明与宏超公司存在劳动关系。对于证据2徐某的证言，智博公司认为不属于二审新证据，且徐某明确表明也是“璟月湾”二期二标的项目负责人，涉案《调价协议书》系徐某签订，徐某代表宏超公司签名。
本院经审查认为：对于证据1.（2016）浙0281民初2864号案件因港升公司上诉而尚未生效，该判决书中对徐立明身份的认定，尚不足以排除徐立明与宏超公司之间的关联。本院对该证据的证明力不予认定；对于证据2徐某的证言，徐某虽然陈述其系“璟月湾”二期二标的负责人，涉案混凝土系用于该“璟月湾”二期二标，但徐某对于涉案《调价协议书》系其代表宏超公司签字予以确认，因此，也尚不足以证明宏超公司不是涉案混凝土的买受人。故本院对徐某证言的证明力亦不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：案件争议的焦点之一涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》的实际买受人是谁。宏超公司主张涉案混凝土并非用于宏超萧山分公司承建的工程项目，因此，宏超萧山分公司不是涉案合同的实际买受人。本院认为，首先，涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》的需方加盖有宏超萧山分公司的公章，且与该合同相对应的《调价协议书》系宏超萧山分公司负担人徐某以宏超公司名义签订；其次，涉案混凝土交易期间，徐某仍是宏超萧山分公司的负责人身份，虽然涉案混凝土的送货单上分别载明柴桥公司或港升公司，但货物的签收及对账人员与宏超萧山分公司的签收及对账人员相同，因此，可以认定送货单上的签收人员或对账单上的对账人员均系代表宏超萧山分公司签字；再次，对于涉案合同中载明柴桥公司名称且加盖有柴桥公司技术专用章，但柴桥公司的技术专用章系用于工程技术方面的管理与监控，并不当然代表柴桥公司对外从事经营活动，且智博公司与宏超公司均陈述柴桥公司系被挂靠单位，因此，柴桥公司并非涉案合同的履行主体，不是涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》的买受人。最后，宏超公司主张宏超萧山分公司的公章系被偷盖在涉案合同中，但未提供充分证据证明。综合分析，涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》系智博公司与宏超萧山分公司签订，宏超萧山分公司是涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》的买受人。涉案混凝土实际被使用在哪个工程，并不能否定涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》的履行主体。至于涉案混凝土是否具有质量问题，宏超公司亦未提交相应的证据予以证明。涉案争议焦点之二混凝土货款尚欠多少。涉案《预拌混凝土加工（购销）合同》约定的供应期限自2013年10月1日开始至2014年4月30日，但《调价协议书》中徐某的签字时间为2014年6月20日，已经对合同约定的供应期限作了实质性变更，涉案混凝土买卖数量应以双方实际对账来确认，而非依据《预拌混凝土加工（购销）合同》约定的至2014年4月30日止的供应数量。一审法院根据双方签字确认的对账单认定双方混凝土交易数量及应付的货款金额，并无不当。
综上所述，宏超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72519.83元，由浙江宏超建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 李新荣
代理审判员 朱 静
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 汤李燕