湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终763号
上诉人（原审被告）：千山益达（北京）科技有限公司，住所地北京市通州区新华西街58号院2号楼24层2408室。
法定代表人：刘长山，执行董事。
委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方孝良，男，1970年3月3日出生，汉族，住岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：杨诗旷，湖南思阳律师事务所律师。
原审被告：刘长山，男，1957年9月14日出生，汉族，千山益达（北京）科技有限公司法定代表人，住所地长春市朝阳区。
原审被告：李蓉，女，1971年10月20日出生，汉族，千山益达（北京）科技有限公司股东，住天津市南开区。
上述二原审被告的共同委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
原审被告：杨国平，男，1953年10月10日出生，汉族，住岳阳市云溪区。
委托诉讼代理人：金鑫，女，1994年6月14日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区，系杨国平之外甥女。
原审被告：东莞承邑电器科技有限公司，住所地广东省东莞市莞城莞龙路莞城科技园。
法定代表人：张亚玲，执行董事。
上诉人千山益达（北京）科技有限公司（以下简称千山益达公司）因与被上诉人方孝良，原审被告刘长山、李蓉、杨国平、东莞承邑电器科技有限公司（以下简称承邑公司）买卖合同纠纷一案，不服岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人千山益达公司及原审被告刘长山、李蓉的共同委托诉讼代理人王宝玉，被上诉人方孝良及其委托诉讼代理人杨诗旷，原审被告李蓉、原审被告杨国平及其委托诉讼代理人金鑫到庭参加诉讼。原审被告承邑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千山益达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审审判程序违法。上诉人认为杨国平与其委托诉讼代理人金鑫之间不存在近亲属关系，金鑫作为代理人的身份出庭不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，其身份不合法，在庭审中的陈述也不具有合法性和真实性，在杨国平本人未出庭的情况下，开庭审理，作出判决属程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定被上诉人注册的“湖南金瑞祥生物科技有限公司”未实际从事经营活动，属于事实认定错误。首先，一审法院查明的事实，榨汁机已分发经销商，且榨汁机已经销售20台；其次，根据上诉人一审提供的证据可以证实截止到2016年11月23日，被上诉人经营的湖南金瑞祥生物科技有限公司在天地物联微信公众平台对订购的国源牌果蔬营养精粹机进行宣传销售；再次，本案涉及订购产品的3C认证是以湖南金瑞祥生物科技有限公司名义申请；最后，截止到2017年2月8日，被上诉人经营的湖南金瑞祥生物科技有限公司仍在微商城上销售在上诉人千山益达公司订购的，商标为国源牌的果蔬营养精粹机。以上事实可以证实湖南金瑞祥生物科技有限公司在从事经营活动。2、一审判决认定被上诉人与杨国平之间不存在代理关系，以及二人之间没有构成表见代理的事实认定错误。（1）被上诉人与杨国平之间存在委托代理关系。上诉人提供的补充协议和微信记录可以证实杨国平与方孝良之间存在代理法律关系。（2）杨国平的行为对被上诉人构成表见代理。被上诉人除主要对签订合同、付款、还有品牌变更为“国源”参与了，对于产品的订购、产品功能确认、样机确认、产品制作、宣传资料版面审查等所有环节都是杨国平参与的，上诉人完全有理由相信杨国平的行为是代理方孝良进行的，杨国平的行为构成表见代理，其在微信中确认变更为“国源”商标的行为，对方孝良有效。3、一审判决认定上诉人存在违约行为错误。（1）一审判决认定上诉人交付“国源”牌机器构成根本违约，属于事实认定错误。首先，变更商标经方孝良、杨国平确认、同意的；其次，订购产品带有国源品牌的宣传资料中的生产者、监制单位都是湖南金瑞祥生物科技有限公司；最后，产品外包装显示是“国源”牌，杨国平将货物交付给方孝良后，方孝良将货物分发给各经销商，可以认定其对商标是认可的。（2）由于被上诉人担心市场销售不好，要求先提货500台，而非上诉人没有按合同约定供货。（3）被上诉人在上诉人第二次发货时，没有拒绝收货的事实，且在第二次发货后，被上诉人注册的湖南金瑞祥生物科技有限公司仍在销售货物，不存在被上诉人拒绝收货的事实。三、一审判决认定刘长山和李蓉承担赔偿责任属于事实认定。1、一审判决认定刘长山与上诉人之间存在资产混同没有事实根据。刘长山接收方孝良40万元货款的行为是职务行为，且该款项支付给了承邑公司用于订货，不存在公司资产与个人资产无法区分的混同情形。2、一审判决李蓉承担补充赔偿责任是错误的。李蓉已按照公司章程履行了投资义务，对于未缴投资款是在2060年2月11日缴纳，因此，在此之前，李蓉没有缴纳投资款的义务，且李蓉与公司资产不存在混同的情况。四、被上诉人与杨国平之间不存在担保法律关系，二人之间存在恶意串通，损害上诉人及其他被告的合法权益的行为，二人恶意串通形成的法律文件应当被认定无效。
方孝良辩称，一、一审判决程序合法。杨国平委托其亲属出庭参加诉讼，符合法律规定。即使委托代理行为无效，法院也可缺席判决。二、千山益达公司的行为构成根本违约，依法应当承担相应的责任。上诉人未能按照合同约定履行交货义务。合同约定的标的物是“Minoya”牌榨汁机，而上诉人发过来的货物是“国源”牌榨汁机。为此，方孝良要求杨国平承担担保责任，并将货物交给杨国平，而杨国平多次自我介绍，其为上诉人聘请的业务员，负责中南地区的销售业务，方孝良基于对杨国平的信任才与上诉人签订合同。当日，杨国平向方孝良出具《担保承诺书》，承诺如上诉人不履行合同义务，则由杨国平承担连带担保责任。为了便于主张权利，方孝良发现上诉人履行合同不符合约定时，第一时间向担保人杨国平主张权利，完全符合法律规定。杨国平作为担保人未能在合理时间内解决交付货物或退还货款的担保义务，由此可见，上诉人构成根本违约，应当承担全部违约责任，且方孝良有权解除合同，杨国平作为担保人应当承担连带清偿责任。三、杨国平是担保人，其行为不能构成表见代理。杨国平作为担保人，在方孝良向其主张担保责任后，其与上诉人交涉如何解决问题的行为不构成表见代理。涉及合同履行最主要的权利义务，上诉人应向方孝良本人确认或要求杨国平出示委托书。相反，上诉人将货物发给杨国平，由杨国平转交给方孝良，并代上诉人签字确认货物样品，对外进行宣传，均说明杨国平是上诉人的代理人或业务员。四、上诉人与杨国平、承邑公司合谋，企图损害方孝良的合法权益。在上诉人拒不适当履行合同义务后，上诉人与杨国平、承邑公司还在恶意串通，采取向方孝良出具承诺书的方式，保证严格按照合同约定履行合同项下的义务，企图骗取答辩人更多的资金。上诉人、承邑公司、杨国平均表示，他们没有“Minoya”牌榨汁机的商标使用权，只能用“国源”牌榨汁机替代。上诉人根本无法全面、适当履行合同义务的能力，也没有履行合同的诚意，也缺乏最基本的商业信誉。五、上诉人提供的微信聊天记录不能证明案件事实。上诉人提供的微信聊天记录没有出示原件或原物，无法确认其真实性。即使提供原件或原物，也不符合证据的三性原则。六、网络图片不能证明任何案件事实。上诉人提供的所谓2016年11月23日的网络宣传图片纯属捏造事实，答辩人在诉讼过程中从未在网络上宣传“国源”牌榨汁机，答辩人也未在天地物网络平台发布“国源”牌榨汁机的任何信息。且上诉人提供的“国源”牌榨汁机广告宣传照片不能说明是湖南金瑞祥生物科技有限公司所为，更不能说明是答辩人所为。另外，虽然答辩人是湖南金瑞祥生物科技有限公司的其中一个股东，但属不同的民事主体，该公司的行为与答辩人没有关联。七、刘长山、李蓉依法应当对上述债务承担连带责任。刘长山、李蓉系上诉人公司股东，上诉人与刘长山、李蓉个人资产混同，且刘长山、李蓉未能依法实缴注册资金，故应依法承担连带责任。上诉人工商档案中约定的注册资金缴付时间，对外不产生法律效力。按照公司法相关规定，只要注册资金未到位，公司股东就应当对公司债务在欠付注册资金范围内承担连带责任，且刘长山、李蓉均未提起上诉。综上，一审判决认定事实清楚，证据扎实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨国平述称，其与方孝良之间不存在代理关系，更不是恶意串通，其作为担保人出具担保书和承诺书，都是为了促进合同继续履行，上诉人将榨汁机品牌更换为“国源”牌，其是知情的，但方孝良不知情，其担心方孝良会撤资中止合同，其所有努力将会白费，就将该事实向方孝良隐瞒，后销售出去的榨汁机出现严重质量问题，方孝良要求其将榨汁机收回。
刘长山、李蓉述称，同意上诉人千山益达公司的上诉意见。
方孝良向一审法院起诉请求：1、解除方孝良与千山益达公司签订的《产品订购合同》；2、判令千山益达公司退还方孝良货款112万元；3、判令千山益达公司赔偿因其违约给方孝良造成的经济损失6万元；4、判令杨国平、刘长山、李蓉、承邑公司对千山益达公司应退还的款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：经杨国平介绍，千山益达公司作为甲方（供方），方孝良作为乙方（需方），双方于2016年4月11日签订了《产品订购合同》。合同约定：甲方向乙方供应具有《中国国家强制性产品认证证书》即3C认证的榨汁机，首批订货数量为3000台，供货价格为800元每台含税价格，产品商标为Minoya，由承邑公司授权使用，乙方支付全额订货款30%即72万元订金合同才生效，甲方收到订金后45天内完成交货，每次提货数量为1000台以上，且在提货后90天内结清货款。签订合同的当日，杨国平向方孝良出具了《担保承诺书》。主要内容为：方孝良支付72万元订金后，如千山益达公司不能按时交货或不能全面履行《产品订购合同》其他义务，则由杨国平承担连带担保责任。签订合同后，因不能以个人名义申请3C认证，只能以公司名义申请，方孝良遂于2016年5月19日向工商部门申请注册成立了“湖南金瑞祥生物科技有限公司”，并以金瑞祥公司的名义于2016年7月办理了有3C认证的手续。但该公司未启用银行账户，未实际从事经营活动。签订合同后，方孝良于2016年5月9日向千山益达公司银行账户汇付订金72万元，又根据刘长山的要求，于2016年7月16日分8笔向刘长山银行账户汇付货款40万元。承邑公司于2016年7月18日向杨国平发运“国源”牌榨汁机500台。杨国平将货物交给方孝良后，方孝良即将部分货物分发给各分销商及客户。不久，客户反映产品存在不能正常使用的质量问题及品牌不符等情况。方孝良向杨国平及千山益达公司提出更换货物的请求。承邑公司根据千山益达公司的指令，于2016年7月27日由杨国平经手，更换了480台榨汁机（其余20台尚未回笼），品牌仍为“国源”牌。2016年8月28日，杨国平将其经手更换的480台榨汁机交给方孝良，方孝良以所交货物与约定品牌不符为由拒绝收货，并要求杨国平出具全部500台榨汁机的收条。杨国平随即向方孝良出具了收条，收条的主要内容为：因所发货物与约定品牌不符，方孝良要求退货并追究杨国平的担保责任，杨国平同意临时代千山益达公司接收和保管国源牌榨汁机500台，并承诺在最长50天之内与千山益达公司协调解决发货或退款给方孝良的相关事宜。2016年10月21日，杨国平向方孝良出具《承诺书》，其载明：经杨国平牵线搭桥及担保签订《产品订购合同》，因第一批货物返修率较高，导致了一些负面影响，保证千山益达公司按约定质量标准交货及做好售后服务，否则，杨国平继续承担连带担保责任。李蓉在该承诺书上签字“同意”，并加盖了千山益达公司公章。承邑公司亦在承诺书上签署“若千山公司没法履行合同时，工厂承诺负责执行合约条款”的字样，并加盖了承邑公司公章。另查明，千山益达公司注册资本为1000万元人民币，股东为李蓉、刘长山。李蓉出资400万元，其中实际出资为40万元，认缴出资360万元；刘长山出资600万元，其中实际出资60万元，认缴出资540万元；认缴时间均为2060年2月11日。一审法院认为，本案的争论焦点有五：其一，方孝良作为诉讼主体是否适格。本案以方孝良的名义签订《产品订购合同》，从方孝良个人账户支付订金及预付款给千山益达公司或刘长山，可见实际履行合同义务的人亦为方孝良。金瑞祥公司系方孝良应千山益达公司要求，为办理产品三C认证手续，在签订订购合同后临时申请设立的企业，并未实际从事经营活动。根据合同相对性原则，本案《产品订购合同》的买方应为方孝良，方孝良作为本案原告并无不妥。其二，方孝良与杨国平之间是否存在委托代理关系，是否构成表见代理。方孝良与杨国平之间没有签订代理合同，双方均没有委托对方或者接受对方委托的意思表示，且从千山益达公司、承邑公司在杨国平出具的《承诺书》上签署意见并加盖公章的行为，可知千山益达公司、承邑公司知晓并认可杨国平在本案中业务介绍人和担保人的身份。杨国平应依承诺对方孝良承担连带担保责任。千山益达公司认为杨国平系方孝良表见代理人的观点，没有事实和法律根据，不予采信。其三，千山公司是否构成违约。首先，方孝良与千山益达公司约定的买卖标的物为“Minoya”牌榨汁机，而通过杨国平交付的是“国源”牌榨汁机，第二次发货时，方孝良拒绝接受货物，没有方孝良与千山益达公司协商一致同意更换货物品牌的证据，千山益达公司擅自变更货物品牌，则构成了根本性违约。其次，千山益达公司首次供货500台，违反了合同中每次供货1000台以上的规定，作为供方，亦构成违约。鉴于千山益达公司违约，方孝良拒绝接收产品，该合同已无继续履行可能，方孝良要求解除《产品订购合同》的请求，于法有据，应予支持，但方孝良要求千山益达公司赔偿其违约损失6万元的诉讼请求，没有提供具体依据，不予支持。其四，刘长山、李蓉应否在本案中承担民事责任。刘长山作为千山益达公司的法定代表人，将公司从事经营活动的资金通过个人银行账户进行周转，属公司与个人财产混同，应对公司债务承担连带责任。根据公司法的有关规定，刘长山、李蓉作为千山益达公司的股东，应以其认缴的出资额为限对公司债务承担民事责任。刘长山认缴出资额与实际出资额相差540万元，李蓉则相差360万元，依法均应在认缴与实际出资的差额范围内对千山益达公司不能履行的债务部分承担民事责任。其五，承邑公司在本案中应否对方孝良承担民事责任。承邑公司虽承诺在千山益达公司不能履约情况下，可以代为履行合同条款，但该承诺实际为根据千山公司指定提供特定品牌、型号产品的义务。根据合同相对性原则，方孝良与承邑公司没有直接权利义务关系，因此，承邑公司不应对方孝良承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十一条、第一百七十一条、第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除方孝良与千山益达公司于2016年4月11日签订的《产品订购合同》；二、千山益达公司退还方孝良产品订金及预付款112万元；杨国平、刘长山负连带清偿责任；三、李蓉对千山益达公司不能履行的债务部分承担补充清偿责任；四、方孝良返还千山益达公司“国源”牌榨汁机500台；五、驳回方孝良提出的其他诉讼请求。上述二、三、四项，均限于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15400元，保全费5000元，合计20400元，由方孝良负担1400元，千山益达公司负担19000元；杨国平、刘长山、李蓉对千山益达公司应负担的部分负连带责任。
本院二审期间，上诉人提交了公证书一份，证明被上诉人方孝良经营的湖南金瑞祥生物科技有限公司在2017年2月8日仍在微商城上销售“国源”牌榨汁机，方孝良对“国源”牌商标是认可的，上诉人不存在违约行为。被上诉人质证认为，对证据的真实性、关联性均有异议，其并不认可“国源”牌榨汁机，其将货物都还给了杨国平。原审被告杨国平质证认为该公证书没有视频资料。刘长山、李蓉对该证据没有异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。千山益达公司提出的调查取证申请，在二审庭审结束后才提出，也未说明正当理由，且申请事项不明确，与证明目的关联性不大，对该调查取证申请本院不予准许。一审查明的事实有相关证据在卷予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、谁违约；二、杨国平的身份如何认定；三、刘长山、李蓉是否应当承担清偿责任；四、原判决是否程序违法。
关于谁违约的问题，千山益达公司与方孝良签订的《产品订购合同》第三条第6项明确约定，产品商标为Minoya,由承邑工厂授权使用，而通过杨国平交付给方孝良的产品商标为国源，千山益达公司称商标更换经过了方孝良的同意，也经过了经方孝良授权的杨国平的同意，但未能提供证据证明方孝良同意更换商标，也未能提供方孝良出具对杨国平的授权委托书。千山益达公司还抗辩提出是因产品销售不好，方孝良恶意要求解除合同，但根据承邑公司于2016年7月18日向杨国平发运500台榨汁机，到2016年7月27日承邑公司根据千山益达公司的指令，由杨国平经手，将剩余的480台榨汁机予以更换，再到2016年8月28日，又由杨国平经手将更换后的480台榨汁机交给方孝良时，方孝良以所交货物与约定品牌不符为由拒绝收货，要求杨国平出具收条并承诺协调解决发货和退款的问题等事实综合分析，从2016年7月18日发货，加上货物在途时间，到2016年7月27日，双方经过协商，千山益达公司同意全部更换货物，仅仅花费九天时间，产品销售情况根本无法体现，且从常理分析，如果更换商标经过了方孝良同意，千山益达公司与承邑公司也不会同意将480台榨汁机全部进行更换，故千山益达公司的该项理由没有事实依据，在千山益达公司没有证据证明更换商标经过了方孝良本人同意，也没有证据证明方孝良对杨国平有授权，其抗辩理由也不能成立的情况下，本院认定本案纠纷是因千山益达公司违约导致。
关于杨国平的身份如何认定的问题，千山益达公司上诉提出方孝良与杨国平之间形成了委托代理关系，杨国平的行为构成表见代理，其行为的效力应及于杨国平，但方孝良与杨国平之间并没有签订委托代理合同，也没有证据证明双方有此类意思表示，至于是否构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理为行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本案中，并没有证据证明由于方孝良的行为，造成了足以使千山益达公司相信杨国平有代理权的表象，杨国平也不认可其与方孝良之间是委托代理关系，仅认可其为业务介绍人和担保人。且从千山益达公司与承邑公司在杨国平出具的《承诺书》上签署意见并加盖公章的行为以及李蓉在承诺书上签名的行为来看，说明千山益达公司与承邑公司均知晓杨国平并非作为方孝良的代理人，而为千山益达公司的担保人。因此，本院认定杨国平在本案中并非方孝良的委托代理人，其行为的效力不能及于方孝良。
关于刘长山、李蓉是否应当承担清偿责任的问题，一审判决刘长山承担连带清偿责任，李蓉承担补充清偿责任，两人均未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。千山益达公司不能代为提起上诉，故对千山益达公司上诉提出刘长山、李蓉是否应当承担清偿责任的问题，本院不作审查。
关于原判决是否程序违法的问题，千山益达公司上诉提出杨国平的代理人金鑫的身份不合法，但金鑫向一审法院提供了其身份证明、授权委托书以及岳阳市云溪区长岭街道办事处四化社区居民委员会出具的近亲属证明，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条关于诉讼代理人的规定，故一审法院允许其出庭，并无程序违法之处。
综上所述，千山益达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14480元，由上诉人千山益达（北京）科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一七年八月二十四日
书记员 陈汝情