中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3425号
上诉人（原审原告）：刘凤琴，女，1943年11月7日出生，汉族，内蒙古医科大学附属医院退休教授，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：刘妍（刘凤琴之女），住北京市西城区。
委托诉讼代理人：邢晋飞，北京重典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏琳，女，1968年6月29日出生，蒙古族，无业，户籍地北京市西城区。
被上诉人（原审被告）：卓玛，女，1971年10月9日出生，蒙古族，民族画报社美编，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）：巴德玛（BADEMA），女，1963年10月28日出生，法国国籍，欧洲中国传统文化协会会长.E.DEMOLDER131030BRUXELLESBELGIQUE。
三被上诉人之共同委托诉讼代理人：杨超，北京市中通策成律师事务所律师。
上诉人刘凤琴因与被上诉人苏琳、卓玛、巴德玛赠与合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初7741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘凤琴及委托诉讼代理人刘妍、邢晋飞，被上诉人苏琳、卓玛、巴德玛之共同委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘凤琴上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判确认苏琳与巴图所签《赠与协议书》无效。事实与理由：一、从巴图的病例资料、巴图与刘凤琴第一次离婚诉讼卷宗、第一次离婚诉讼被鉴定为无民事行为能力、第二次离婚诉讼卷宗记录可见，自巴图于2008年发病抢救生还至2009年9月16日第二次离婚诉讼开庭，其病情持续发展，脑梗后遗症无好转，出现老年痴呆症状，其四肢行动和语言能力一直严重受限，双手不能书写，也不能清楚说话。其在签订《赠与协议书》时不具有民事行为能力。第二，在长安公证处对涉案《赠与协议书》的公证过程中，巴图在回答是否再婚基本问题时出现错误。从我方提交的2009年以后的巴图影像资料证据看，巴图当时反应迟钝，每次只能说一、两个字，不能完整说出一句话，但2009年公证谈话笔录中却出现了巴图的大段谈话，且问答之间内容复杂、具有逻辑性。公证过程未录音、录像。故我方认为公证内容并非巴图本人的真实意思表示。第三，公证程序不当，违反常规，且存在重大错误。第四，对于巴图进行《赠与协议书》公证时的行为能力问题，长城司法鉴定所、法大法庭科学鉴定研究所不能鉴定，不代表其他鉴定机构持同样意见，根据相关鉴定书籍，在被鉴定人去世的情况下可以进行回顾性鉴定，我咨询了内蒙古自治区精神卫生中心司法鉴定所，该鉴定所答复可以进行相应回顾性鉴定。
苏琳、卓玛、巴德玛同意原判并答辩称：不同意上诉人的上诉请求和理由。一、巴图办理赠与公证完全是在公证处的指导下进行的，不存在违反公证程序的情况。第二，法大司法鉴定所作为全国性的司法鉴定权威机构在一审中对鉴定作出了退回的处理，表示无法鉴定，我们不认为内蒙古的鉴定机构就可以做鉴定。并且，刘凤琴一直在内蒙古医院系统工作，我们对她指定的内蒙古的鉴定机构的客观性持怀疑态度。第三，巴图在第一次离婚诉讼中被鉴定为无民事行为能力的鉴定结论只是说其在当此诉讼中无民事行为能力，其后续恢复得不错。
刘凤琴一审诉讼请求：请求确认苏琳与巴图签订的《赠与协议书》无效。
一审法院认定事实：巴图与苏淑英系夫妻关系，二人育有三个女儿，分别为苏琳、卓玛、巴德玛。苏淑英于2001年6月去世。巴图与苏淑英婚姻关系存续期间购买了北京市西城区南纬路2号、先农坛街1、甲9号×号楼×层①-10-5号房屋，登记在巴图名下。
2004年7月21日，巴图与刘凤琴再婚，双方婚后未生育子女。
2008年4月，巴图诉至北京市西城区人民法院（以下简称西城法院），要求和刘凤琴离婚，该案审理过程中，经当事人申请，西城法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对巴图在此次诉讼中的民事行为能力进行鉴定。2008年6月27日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具法医学鉴定意见书，该鉴定意见书载明：“……五、分析说明：根据现有的鉴定材料和我们调查、检查结果，表明被鉴定人巴图既往精神状态正常，患心脑血管病多年。2008年3月突发脑梗后，遗留右侧肢体偏瘫，失语，日常生活不能自理。本次检查时，被鉴定人巴图神情，混合型失语，未引出精神病性症状，智能轻度下降，情绪易波动，对本次诉讼具体相关问题无法明确表达。应用有关量表进行检测，其结果相当于轻度智能障碍。综上所述，根据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》，我们认为，被鉴定人巴图疾病诊断为：脑血管病所致精神障碍，目前处于痴呆状态（轻度）。受其所患疾病影响，被鉴定人巴图对本次民事诉讼的性质和意义不能够完全辨认和理解，无法充分维护自己的权益并承担相应的义务，故本次诉讼中不具有诉讼行为能力。六、鉴定意见：（一）被鉴定人巴图疾病诊断为：脑血管病所致精神障碍，目前处于痴呆状态（轻度）。（二）被鉴定人巴图在本次诉讼中不具有民事行为能力。”后巴图撤回了起诉。
2009年8月，巴图再次诉至西城法院，要求和刘凤琴离婚，此次诉讼中，刘凤琴申请对巴图的诉讼行为能力进行鉴定，巴图不同意鉴定，西城法院依职权启动鉴定程序，后巴图撤回了起诉。
2009年11月4日，巴图与苏琳签订《赠与协议书》，内容为：“赠与人巴图与受赠人苏琳是父女关系，在巴图名下的坐落于北京市宣武区南纬路2号、先农坛街1、甲9号×号楼×层①-10-5的房产（房屋所有权证号码：京房权证优宣私字第XX**号）中属于赠与人巴图个人的部分，巴图自愿无偿赠与给二女儿苏琳所有，属于苏琳个人财产，不属于她夫妻共同财产。苏琳表示自愿接受。”该《赠与协议书》在北京市长安公证处进行了公证，公证书载明：“赠与、受赠双方于二〇〇九年十一月四日向本处申请办理前面的《赠与协议书》公证。经审查，双方经协商一致订立前面的《赠与协议书》；双方当事人在订立该协议时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力；协议内容是双方当事人的真实意思表示。依据上述事实，兹证明：赠与人巴图与受赠人苏琳于二〇〇九年十一月四日来到我处签署了前面的《赠与协议书》；双方当事人的签约行为及协议内容符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定；协议上双方当事人的签字均属实。”同日，巴图、苏琳、卓玛、巴德玛在北京市长安公证处办理了继承公证，巴图、卓玛、巴德玛放弃了对涉案房屋中苏淑英份额的继承权，涉案房屋中苏淑英的份额由苏琳一人继承。2009年11月12日，苏琳依据继承公证和赠与公证，办理了涉案房屋的产权过户手续，取得了涉案房屋的产权。
庭审中，刘凤琴主张《赠与协议书》上的巴图的签名并非本人所签，且《赠与协议书》签订时巴图不具有民事行为能力，《赠与协议书》应属无效。审理中，刘凤琴申请对《赠与协议书》上巴图的签名进行笔迹鉴定，经双方当事人同意，一审法院委托北京长城司法鉴定所进行鉴定，由于当事人无法提交符合鉴定机构要求的样本材料，北京长城司法鉴定所于2017年11月23日决定不予受理该鉴定。针对签订《赠与协议书》时巴图的民事行为能力问题，刘凤琴提交了巴图的住院病历材料予以证明，同时刘凤琴提起了鉴定申请，经双方当事人同意，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年8月16日出具退案函，表示因巴图已去世，无法对巴图的民事行为能力进行判断。
现刘凤琴要求确认苏琳与巴图签订的《赠与协议书》无效。苏琳、卓玛、巴德玛不同意刘凤琴的诉讼请求。苏琳、卓玛、巴德玛主张巴图在与苏琳签订时具有民事行为能力，是巴图的真实意思表示，签字是巴图本人所签，且进行了公证，刘凤琴提交的证据无法证明巴图不具有民事行为能力，也无法证明签字不是巴图本人所签，苏琳与巴图签订的《赠与协议书》合法有效。
一审法院认为：本案中，巴图与苏琳签订的《赠与协议书》经过了公证，刘凤琴主张《赠与协议书》无效，理由是《赠与协议书》并非巴图本人所签，且《赠与协议书》签订时巴图不具有民事行为能力。针对巴图的签字问题，刘凤琴提起了司法鉴定，但因无法提供符合鉴定机构要求的样本而导致无法鉴定，刘凤琴应承担相应的不利后果。针对巴图签订《赠与协议书》时的民事行为能力问题，刘凤琴亦提起了司法鉴定，但鉴定机构表示巴图已死亡，无法对巴图的行为能力进行判断。虽然巴图在2008年离婚诉讼的过程中，曾经对诉讼中的行为能力进行了司法鉴定，但该鉴定只是针对当次诉讼中的行为能力，并不能以此推定巴图此后就不具有民事行为能力，刘凤琴提交的巴图住院病历材料亦无法证明巴图在签订《赠与协议书》不具有民事行为能力。综上所述，刘凤琴提交的证据不足以证明《赠与协议书》非巴图本人所签，也不足以证明巴图在签订《赠与协议书》不具有民事行为能力，故刘凤琴主张《赠与协议书》无效的理由不能成立，法院不予采纳，对刘凤琴要求确认《赠与协议书》无效的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回刘凤琴的诉讼请求。
二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，关于对巴图2009年11月签订《赠与协议书》并办理赠与公证时的民事行为能力鉴定问题，本院向法大法庭科学技术鉴定研究所和北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科进行了咨询，两家鉴定机构的答复意见均为：一般对于行为能力鉴定，都是需要见到当事人本人，对其进行检查，客观了解其目前的精神状态，在此基础上，再采用回顾性方法，根据病历和当事人此前的其他资料鉴定所要鉴定之时的精神状态；现在当事人已经过世，对于鉴定工作来说，仅依据病历等资料，基础资料不够，无法得出结论，而且一般而言这类病历都不是专业的精神科病历，分析的基础过于薄弱，无法进行鉴定。这类鉴定，鉴定机构目前一般均不予受理，此前受理过的几个案例，鉴定结论也都是无结论。对于上诉人所指定的内蒙古自治区精神卫生中心司法鉴定所，经本院电话询问，未得到能够做出鉴定结论的确定答复。
二审中，被上诉人提交如下新证据：一、巴图离休单位的离休干部管理办公室郑吉祥所写证言一份，日期为2009年8月12日，内容包含：巴图2008年10月27日至11月26日在东直门医院住院治疗，11月9日上午巴图的表妹阿木兰、刘凤琴和我3人，在东直门医院外科病房，阿木兰问巴图出院后回家还是回英智敬老院，巴图表示回英智敬老院，问巴图是让女儿管还是让刘凤琴管，巴图表示让女儿管。被上诉人以此证言作为新的证据，欲证明巴图当时有交流能力，有民事行为能力。刘凤琴认为证人未出庭作证，证据形式不合法，对真实性不认可，也不认可证明目的。本院认为，一方面证人未出庭作证，本院对于书面证言所写内容真实性无法核实，另一方面该证言的内容也无法表明巴图具有处分财产的民事行为能力。本院对该证据不予采纳。二、2009年8月7日声明一份，声明人处有一手印、盖有巴图的名章，声明内容为打印形成，内容为将全部房产留给三个女儿，由三个女儿均分。上诉人对该声明真实性不予认可。本院认为，一方面，从时间看，该份证据早已形成，但直到本案二审最后一次开庭被上诉人才提交，上诉人对真实性提出异议，本院对该声明的内容的真实性无法确认；另一方面，该声明的内容与此后2009年11月的《赠与协议书》内容冲突，被上诉人自身的在后证据已经否定了此份证据的内容；再者，此声明作出之时正处于巴图第二次离婚诉讼期间，巴图当时是否具有民事能力存疑，故本院对该证据不予采纳。
本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，刘凤琴请求确认苏琳与巴图签订的《赠与协议书》无效，故本案争议焦点为巴图与苏琳签订《赠与协议书》时，巴图是否具有相应的民事行为能力。
根据查明的事实，在巴图于2008年6月第一次起诉离婚的诉讼过程中，巴图本人未到庭接受询问，卓玛作为委托诉讼代理人参加诉讼，巴图在该次诉讼中经过民事行为能力鉴定，检查记录包括：“巴图神清，混合型失语，构音不清，不能说连贯的词，只能发单个简单的音节，可以用点头或摇头来表示是与否。问其是否知道离婚诉讼之事，点头表示知道，问其是否同意离婚，有无财产分配问题，则无法明确表达”；阅片意见巴图颅脑CT片显示2018-3-1，3-7,3-26，多发脑梗塞；鉴定结论为被鉴定人巴图为脑血管病所致精神障碍，目前处于痴呆状态（轻度），在本次诉讼中不具有民事行为能力。
在2009年8月，巴图第二次起诉离婚的诉讼中，2009年8月11日，法官与巴图及其委托诉讼代理人的谈话中，巴图本人对法官询问“离婚是否真实意思”的回答为“（言语不清）点头”；2009年9月16日开庭中，巴图本人仅作出过“恩”、“是”两个单字的回答，从非鉴定专业人员的一般判断来看，巴图当时的状态与一年前被鉴定为无民事行为能力时“只能发单个简单的音节，可以用点头或摇头来表示是与否”的状态是高度相似的。刘凤琴申请对巴图的民事行为能力进行鉴定，巴图表示不同意鉴定，西城法院依职权启动鉴定程序，巴图表示不同意选择鉴定机构；2009年11月17日，卓玛作为巴图之委托诉讼代理人代理巴图撤回了起诉。而恰恰就在该次诉讼进行过程中，在巴图不同意对其民事行为能力进行鉴定、并在法院依职权启动鉴定程序后代理人作出撤回起诉决定的情况下，巴图于该次诉讼过程中于2009年11月4日与苏琳签订了涉案《赠与协议书》并在子女陪同下办理赠与公证。从公众笔录看，巴图未向公证机关提交过既往病历，更未说明自己在一年前被鉴定为无民事行为能力、目前处于诉讼中但不同意法院依职权启动的民事行为能力鉴定的情况。
在上述事实前提下，考虑巴图在签订《赠与协议书》仅一年多前被鉴定为无民事行为能力，签订《赠与协议书》正处于第二次离婚诉讼过程中，并且在该次诉讼中不同意对巴图进行民事行为能力鉴定的情况下，本院认为，被上诉人应当对巴图在签订《赠与协议书》之时恢复了民事行为能力、具有相应民事行为能力承担举证责任。被上诉人以病历显示巴图“神清”为由主张巴图具有民事行为能力，但在巴图被鉴定为无民事行为能力之时，鉴定机构检查记录亦显示巴图“神清”，故此点不能作为判断巴图是否具有民事行为能力的依据。被上诉人关于巴图在作出赠与民事法律行为之时具有相应民事行为能力的举证与高度盖然性的证明标准相距甚远，故其应当承担举证不能的法律后果。本院无法认定巴图在签订《赠与协议书》之时具有相应的民事行为能力。
从另一角度考虑，在巴图第二次离婚诉讼中，刘凤琴申请鉴定后，巴图不同意进行民事行为能力鉴定，而西城法院依职权启动了民事行为能力鉴定程序，表明了法院当时所判断的对巴图民事行为能力进行鉴定的必要性；如果巴图不予配合，那么其离婚及分割财产等诉讼请求无法被法院直接审理。同理，在该次诉讼的过程中，在没有新的鉴定结论的情况下，巴图处分财产的其他民事法律行为亦无法被法院认定为有效。
综上所述，刘凤琴的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初7741号民事判决；
二、苏琳与巴图于二○○九年十一月四日签订的《赠与协议书》无效。
一审案件受理费18953元，由苏琳负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费18953元，由苏琳负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 郭文彤
审 判 员 马兴芳
二〇一八年八月二十日
法官助理 张 鹏
书 记 员 王 慧
书 记 员 曹 静