贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第64号
上诉人（一审原告）贵州发展建设工程有限公司。
法定代表人罗林邦，该公司经理。
委托代理人舒特，该公司员工。
委托代理人周世堂，男，1980年12月24日出生，土家族。
被上诉人（一审被告）贵州省铜仁市房地产投资开发总公司。
法定代表人张世界，该公司经理。
委托代理人刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贵州省铜仁市房地产投资开发总公司思南县分公司。
负责人田茂发，该分公司经理。
委托代理人刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展建设公司）为与被上诉人贵州省铜仁市房地产投资开发总公司（以下简称房投公司）、贵州省铜仁市房地产投资开发总公司思南县分公司（以下简称房投思南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服思南县人民法院（2014）思民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人发展建设公司的委托代理人舒特、周世堂，被上诉人房投公司、房投思南分公司的共同委托代理人刘应奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年1月28日，房投公司书面授权房投思南分公司田茂发全权负责分公司事务。2011年，房投思南分公司开发思南县城北新区乌江花园小区商住楼。2011年4月8日，发展建设公司思南乌江花园项目部向房投思南分公司发出投标函；同年5月3日，房投思南分公司向发展建设公司发出中标通知书；当月10日，发展建设公司与房投思南分公司签订《建设工程施工合同》，由发展建设公司自筹资金承建思南乌江花园小区F栋商住楼。合同第二条约定承包范围为设计施工图所包含的土建、厨房、卫生间、屋面雨水管道及防雷安装；第五条约定单价包干每平方米800元；开工日期2011年5月20日，竣工日期2011年11与20日；实行单价包干每平方米800元。双方还对工程其他事项进行了约定。2011年7月12日，发展建设公司授权舒特为该公司承建案涉工程的项目经理。
2012年6月25日，案涉工程竣工验收合格并交付使用。2012年8月6日，舒特代表发展建设公司向房投思南分公司提出申请要求按投标图纸及每平方米760元的单价结算，未获房投思南分公司同意。2012年11月，双方对房屋总面积进行了计算，计算结果为房屋面积5391.555平方米，按照合同约定单价每平方米800元计算出工程造价为4313244元，舒特与田茂发分别于2012年11月9日、10日对计算结果签字确认；11月28日，双方结算基础超深增加工程量款项共计826990.11元；11月29日，舒特与田茂发经计算确认零星工程结算款项为69869.47元；同日，双方确认“未做工程量干扣50000元”。经双方核对，工程造价总计5210103.58元，扣减原告未完成的工程量款项50000元，被告应付款项为5160103.88元。房投思南分公司已付工程款4307809元，并垫付商品砼及税金709082元，尚欠发展建设公司工程款143212.88元。
发展建设公司申请对工程增减量进行鉴定。2015年5月22日，贵州恩方工程造价司法鉴定所以“白图与实际施工图及其他资料的增减量”作出鉴定意见。发展建设公司支付鉴定费10万元。
另查明，思南县建设工程质量监督站2014年9月9日出具证明称，舒特于2013年10月16日从该站领走竣工验收备案资料一套至今未交回，经庭审质证属实。
一审法院认为，案涉商住楼已经竣工验收并交付使用，相关工程项目建设款项已经双方结算，争议的焦点是结算标准。工程结算应当以双方签订的正式合同及实际施工的事实为依据。原告发展建设公司主张以投标依据即白图设计方案及投标单价进行结算，但在其提出结算申请后，包括主体工程、超深部分工程、附属零星工程及未完成部分工程施工情况，双方均以实际施工图即合同约定的图纸和合同条款进行了分项结算，故应以双方结算的基础数据为准。舒特作为原告发展建设公司授权的项目经理，其参加工程结算的行为是职务行为，应当视为原告发展建设公司的结算意见。根据双方的结算依据，被告应付总的工程款为5160103.88元，房投思南分公司已付工程款4307809元，并垫付商品砼款项及税金709082元，尚欠工程款143212.88元。被告方应当就尚欠的工程款143212.88元履行支付责任。有关工程增减量的司法鉴定意见书，未以实际施工图为依据，该院对其鉴定意见不予采信。在此基础上，原告发展建设公司主张按照投标图结算没有事实根据，除尚欠工程款外，原告发展建设公司的其他工程款主张，缺乏证据证明，该院不予支持。原告发展建设公司至今未向建设方提供综合验收备案资料，已经违约，对其主张的被告方违约以及原告方自书材料提出的间接损失的请求，不予支持。被告方没有就此主张权利，该院对此不予审理。房投思南分公司应当承担的责任依法应当由被告房投公司承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，一审判决，一、由被告贵州省铜仁市房地产投资开发总公司向原告贵州发展建设工程有限公司支付工程款人民币143212.88元。限判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告贵州发展建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24310元，由原告贵州发展建设工程有限公司负担20000元，由被告贵州省铜仁市房地产投资开发总公司负担4310元；鉴定费用10万元，由原告贵州发展建设工程有限公司承担。
宣判后，发展建设公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人偿付上诉人工程款1240921.52元以及间接费用和违约金366500元；2、上诉人垫付未签证价款39521元由被上诉人承担；3、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审认定事实不清。首先，舒特只是上诉人委托的项目经理，其不具备工程结算资质，一审将其签字作为履行上诉人公司职务行为，予以认定有效错误；其次，上诉人承建的工程已经相关部门验收合格，上诉人的项目经理舒特予以签字确认对未完工程部分扣款50000元系受被上诉人胁迫所致，一审法院对被上诉人该抗辩支持不当；再次，上诉人与被上诉人签订施工合同时构成该合同附件的施工图纸系“白图”，而本案实际施工工程是以变更后的“蓝图”进行施工，实际变更增加工程量部分理应由被上诉人承担支付义务，一审法院未对变更后的部分增加工程量予以认定错误；最后，由上诉人申请，一审法院对外委托鉴定机构所作出的鉴定意见系根据变更图纸前后增加的工程量作出的造价鉴定，该意见客观公正，一审不予采信于法无据。二、根据上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》约定，被上诉人应向上诉人承担间接费用366500元，其中包含：拖欠工程款利息158837.88元（2012年7月25日至2014年7月25日，1240921x6.4%÷12月x24月）；拖欠工程款违约金165456.13元（2012年6月25日至2014年7月25日，1240921x6.4%÷12月x25月）；拖欠保证金款利息10113元（2012年6月26日至2013年1月6日，300000x6.31%÷365天x195天）；秀山法院判决款32093元。三、被上诉人尚应支付未签字的工程量且未包含在鉴定范围内工程价款39521元。
发展建设公司在二审举证期限内向本院提交了如下证据：
1、建设规划室图纸发放登记簿，用以证明房投思南分公司负责人田茂发领取思南乌江花园F栋建筑与结构变更“蓝图”的具体时间。
2、乌江花园F栋单元预验收记录，用以证明房投思南分公司于结算时干扣未工程量价款50000元没有事实依据，天棚、地坪在预验收期内已完成施工。
3、关于乌江花园F栋工程有关情况的说明，用以证明房投思南分公司认定“招标施工图为无设计人员签字的白图”的事实，且无安装工程图纸。
4、紧急请示报告，用以证明房投思南分公司项目负责人潘新华向发展建设公司项目部施压，要求项目部经理在申请上予以签字。
5、授权委托书，用以证明发展建设公司并未授权舒特对案涉工程进行结算。
上述证据经庭审质证，房投公司和房投公司思南分公司认为，上述五组证据均不属新证据，在一审庭审时已客观存在。对1号证据的真实性没有异议，但认为不能达到发展建设公司的证明目的；对2号证据，房投公司和房投公司思南分公司认为，天棚地平未完工，已经舒特签字确认，不能达到发展建设公司的证明目的；对3号证据无异议；对4号证据，房投公司和房投公司思南分公司认为，该说明系公司出具，但发展建设公司理解有误；对5号证据，房投公司和房投公司思南分公司认为，该证据系发展建设公司自书材料，不能证明舒特被胁迫的事实。
本院经审查后认为，上述证据虽客观真实，但不能达到发展建设公司的证明目的。
被上诉人房投思南分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。第一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定按800元／㎡对施工图进行结算，即上诉人所称的“蓝图”，而非“白图”，上诉人要求被上诉人以“白图”予以结算，没有事实依据。第二，从上诉人向被上诉人申请以760元／㎡进行结算足以证明，当事人双方签订合同约定系以800元／㎡的“蓝图”进行实际施工。第三，案涉工程始终均是以“蓝图”进行施工，不存在对图纸的变更修改，上诉人提出工程量增加系被上诉人在施工过程中修改不实。第四，本案工程系舒特挂靠上诉人公司完成，且舒特持有上诉人公司的书面授权委托书，舒特与被上诉人签订确认工程结算的事实合法有效，上诉人认为舒特没有结算资质签字行为无效没有法律依据。第五，鉴定意见系根据“白图”与“蓝图”比较而得到增加工程量的造价意见，但被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》均是以“蓝图”予以结算，鉴定机构所作的鉴定意见与本案没有关联性，一审不以该意见作为定案的依据正确。
被上诉人房投公司答辩称，上诉人未提供证据证实舒特签字结算的行为系受胁迫，案涉工程以蓝图进行施工结算，符合合同约定，鉴定意见与实际施工工程不符，不能作为定案依据。上诉人至今未向被上诉人提供案涉工程备案验收资料，被上诉人保留相应追究上诉人违约责任的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回，维持一审判决。
经审理查明，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3项约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”另合同第三部分专用条款第47补充条款（1）约定“承包方向发包方支付工程保证金50万元，退回时间为竣工验收后一周内。”同时查明，2011年5月10日，发展建设公司向房投思南分公司交纳保证金30万元，2013年1月11日，房投思南分公司退还发展建设公司保证金30万元。
另查明，2012年8月25日，以田茂发、潘新华为甲方，发展建设公司思南乌江花园项目部为乙方，双方达成了内容为“F栋工程根据施工合同对超出图纸部分的人工和材料按市场确定价格，经双方认定人工费80元／天（大小工场按此价款执行）；钢材住宅基础及商场以下的按和商场底层5350元／吨，其他部分4950元／吨”的《协议》。
二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，发展建设公司与房投思南分公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。发展建设公司依照合同约定完成承建工程后，其项目负责人舒特已与房投思南分公司负责人田茂发对案涉工程中的工程建筑面积、未做工程量、零星工程量和基础孔桩超深部分分别进行了分项结算，该事实有双方签字确认，客观真实，本院予以认定。发展建设公司上诉主张“舒特仅是其项目经理，不具备工程结算资质，且其承建的工程已经相关部门验收合格，舒特签字确认对未完工程部分扣款50000元系受房投思南分公司胁迫所致，一审法院对该事实不予认定错误”等理由。经查，在整个涉案工程项目建设过程中，发展建设公司均是由舒特与房投思南分公司进行沟通和协调，一审认定舒特系履行其公司职务行为与房投思南分公司对涉案工程进行结算并无不当。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果”的规定，发展建设公司并未就其主张舒特签字系受他人胁迫的事实向本院举证证明，故其应对上述主张的事实承担举证不能的不利法律后果。发展建设公司自进场施工到其与房投思南分公司依照《建设工程施工合同》约定“单价包干800元／㎡”进行结算时，均未提出本案所涉工程依据“白图”和“蓝图”施工工程比较，尚有工程部分增加量未予结算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工的，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，发展建设公司也未能提供证据证明其实际施工系在原合同约定“白图”的基础上增加的工程量，更无在施工过程中形成的签证等书面文件予以佐证。其仅凭前后两份图纸的差异，要求房投思南分公司对部分工程量予以另行结算，不符合同约定计价方式，本院不予支持。发展建设公司持一审法院未对变更后的部分增加工程量予以认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程借款。”案涉工程完工后，当事人双方已按照上述规定，依照合同约定进行了工程款结算，与事实和法律规定相符。一审对鉴定机构所作的鉴定意见不予采纳，并无不当。《建设工程施工合同》约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”当事人双方于2012年11月29日结算后，房投思南分公司尚欠付工程款143212.88元，其在合同约定期限内未向发展建设公司予以支付，已构成违约。房投思南分公司应按合同约定，以143212.88元为基数，自2012年12月28日起按银行同期贷款利息向发展建设公司支付利息至履行完毕之日止。一审判决不予支持该部分诉请错误，本院予以纠正。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47补充条款（1）约定“承包方向发包方支付工程保证金50万元，退回时间为竣工验收后一周内。”案涉工程于2012年6月25日竣工验收后，房投思南分公司直至2013年1月11日才向发展建设公司退还保证金30万元，与上述合同约定不符，已构成违约。发展建设公司上诉要求房投思南分公司按银行同期贷款利率计算拖欠保证金款利息至2013年1月6日，合法有据，本院予以支持。但其要求自2012年6月26日起计算，与合同约定不符，应自案涉工程竣工验收后一周内，即2012年7月3日起计算。发展建设公司同时要求房投思南分公司承担银行利息和违约金，没有事实和法律依据。至于发展建设公司主张的其他损失部分，提供的证据材料系发展建设公司单方制作，房投思南分公司又不予认可，一审判决不予支持正确，本院予以维持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”房投思南分公司系房投公司设立的分公司，故其民事责任依法应由房投公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，致处理结果欠妥，本院予以纠正。发展建设公司所持部分上诉理由成立，本院予以支持。为此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持思南县人民法院（2014）思民初字第901号民事判决主文第一、二项。
二、由贵州省铜仁市房地产投资开发总公司以工程款143212.88元为基数，自2012年12月28日起按银行同期贷款利息向贵州发展建设工程有限公司支付利息至履行完毕之日止。
三、由贵州省铜仁市房地产投资开发总公司以300000元为为基数，自2012年7月3日起按银行同期贷款利息向贵州发展建设工程有限公司支付延迟退还保证金利息至2013年1月6日止。
一审案件受理费24310元，鉴定费100000元，二审案件受理费19233元，共计143543元，由贵州发展建设工程有限公司负担134834元，由贵州省铜仁市房地产投资开发总公司负担8709元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 芦化莉
代理审判员 吴爱民
二〇一六年一月十一日
书 记 员 李正雷