广东省东莞市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤19民终7339号
上诉人（原审原告）：东莞市凤岗镇人民政府，住所地：广东省东莞市凤岗镇政通路1号。
法定代表人：林岚，该镇镇长。
委托诉讼代理人：潘洁莹，广东凯略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄燕琴，广东凯略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭建南，男，1962年3月14日出生，汉族，住广东省揭西县，
委托诉讼代理人：陈李康，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张彩雄，男，1963年10月25日出生，汉族，住广东省东莞市，
原审第三人：广东省东江-深圳供水工程管理局，住所地：广东省深圳市罗湖区爱国路深圳水库南。
法定代表人：钟绮君。
委托诉讼代理人：龙一红，男，1975年1月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，该管理局职工。
委托诉讼代理人：曾启弘，男，1989年4月4日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区,该管理局职工。
上诉人东莞市凤岗镇人民政府（以下简称凤岗镇政府）因与被上诉人彭建南、张彩雄及原审第三人广东省东江-
深圳供水工程管理局（以下简称东深管理局）排除妨害纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2016)粤1973民初9336号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
凤岗镇政府上诉请求：撤销一审民事裁定，将本案发回重审。事实和理由：（一）本案证据已充分证明凤岗镇政府有权管理、占有、使用案涉土地。1.根据2000年8月17日东莞市国土资源局（以下简称东莞市国土局）与东深管理局签署的《收回国有土地使用权协议书》，该局已经交回案涉土地使用权，并明确不需补偿，即该局对案涉土地的权利已经消灭。2.根据东莞市人民政府办公室2006年3月23日作出的《关于石马河沿岸东深供水工程租赁土地和资产接收及管理有关问题的复函》，案涉土地由东莞市国有资产监督管理委员会（以下简称东莞市国资委）作为交接主体，代表市政府接收。3.根据市政府办公会议精神，2010年9月25日，东莞市国资委与凤岗镇政府签署《土地使用权转让合同》，约定案涉土地使用权归属凤岗镇政府。之后于2011年3月21日，东莞市国资委出具《关于移交原东深供水工程石马河沿岸土地的函》，正式将土地移交给凤岗镇政府使用。4.根据东莞市国土局2012年5月出具的《关于东莞市凤岗镇人民政府申请收回国有土地使用权的批复》及《关于协助提供有关情况证明的复函》，市国土局批复经市政府同意，收回案涉国有用地作为凤岗镇政府的储备土地。5.另外，根据相关部门出具的《情况说明》可证明，案涉土地已归凤岗镇政府管理和使用，凤岗镇政府是案涉土地的使用人和管理人。6.《物权法》第四十五条第二款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”，据此，案涉土地属于国有财产，东莞市国资委经过市政府同意后，移交给凤岗镇政府使用，即市政府作为代表国家行使所有权的部门，已确认凤岗镇政府有权使用土地。根据《物权法》第五十三条之规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”，凤岗镇政府对案涉土地享有占有、使用的权利。（二）凤岗镇政府对案涉土地实际享有占有、使用的权利，凤岗镇政府有权以自己的名义提起本案诉讼。1.《物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。据此，彭建南、张彩雄未经许可占用案涉土地，凤岗镇政府对案涉土地享有的占有、使用权被侵害，凤岗镇政府有权以自己的名义提起本案诉讼，是本案的适格原告。2.参照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条之规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，凤岗镇政府经过市政府的同意，已对案涉土地实际享有占有、使用权，即使凤岗镇政府没有取得土地使用权证，凤岗镇政府也有权以自己的名义提起本案诉讼。一审法院认为凤岗镇政府不是案涉土地的权利人，无权提起本案诉讼，适用法律存在重大偏差。3.另外，虽然根据《土地管理法》、《广东省实施〈土地管理法〉办法》的规定，东莞市国土局统一负责东莞市内土地的管理和监督工作，但该等法律规定侧重的是明确东莞市国土局对土地的行政管理职能，不能据此否定在民事法律关系中其他主体作为土地使用人、管理人的权利。而且，凤岗镇政府经过市政府的同意占有、使用土地，东莞市国土局清楚并认可该等情况。因此，在物权纠纷的法律关系中，凤岗镇政府有权提起诉讼，凤岗镇政府的民事权利与东莞市国土局对土地的行政管理职能并不冲突。一审法院认为只有东莞市国土局才是案涉土地的权利人，混淆了民事法律关系和行政管理职能的区别，存在偏差。（三）彭建南、张彩雄无合法权利占用土地，违反《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律规定，严重妨碍凤岗镇政府占有、使用土地，凤岗镇政府有权要求返还土地、排除妨害、赔偿损失。1.根据2000年8月17日东莞市国土局与东深管理局签署的《收回国有土地使用权协议书》，该局已经将案涉土地使用权交回，并明确不需补偿，即该局对土地的权利已经消灭，无权再许可彭建南、张彩雄使用案涉土地，彭建南、张彩雄无权继续使用土地。对此，相关部门曾发函质疑彭建南非法占用市属土地。2.《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”、该办法第二十一条规定：“土地使用权出租后，承租人不得新建永久性建筑物、构筑物”。据此，案涉土地原为划拨土地，彭建南主张租赁取得土地使用权，还在地上新建永久性建筑物，已违反划拨土地使用权管理的强制性规定，彭建南与东深管理局的租赁法律关系无效，彭建南无权占用土地。3.因此，彭建南无权占用土地，且违反划拨土地管理的强制性规定，凤岗镇政府有权要求彭建南返还土地、排除妨害、赔偿损失。综上，凤岗镇政府对案涉土地实际享有占有、使用的权利，根据《物权法》的规定，有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。一审法院裁定驳回凤岗镇政府的起诉，适用法律存在偏差。
彭建南、张彩雄未提交答辩意见。
东深管理局未提交书面意见。
凤岗镇政府向一审法院起诉请求：1.彭建南停止侵害,将其占用的4920.5平方米土地一次性全部退还给凤岗镇政府；2.彭建南将其占用的位于凤岗镇竹塘抽水站旁面积约4920.5平方米的土地恢复原状，拆除地上所有搭建物；3.彭建南向凤岗镇政府支付土地占用费，按6.1元/㎡/年的标准，自2011年3月21日支付到彭建南将土地全部退还给凤岗镇政府之日止，暂计至2016年6月20日，暂计费用为157500元；4.彭建南承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2000年8月17日，东莞市国土局与东深管理局签订一份《收回国有土地使用权协议书》，主要约定：经市政府批准，东莞市国土局出让土地使用权给东深管理局经营供水项目，依法需要收回原属东深管理局使用的国有土地使用权；东深管理局同意东莞市国土局收回位于桥头、××、樟木头、清溪、××、××土地6782.73亩（4521818㎡)，具体范围以地形图上经双方盖章认可的红线图圈定的位置为界；等。2006年3月23日，东莞市人民政府办公室对东莞市国资委、水利局、国土局发出一份《关于石马河沿岸东深供水工程租赁土地和资产接收及管理有关问题的复函》，指示由东莞市国资委作为交接主体，代表市政府接收，办理有关手续等。2010年9月25日，东莞市国资委与凤岗镇政府签署一份《土地使用权转让合同》，主要约定：东莞市国资委将代市政府管理的5宗面积共141411.29平方米的土地使用权转让给凤岗镇政府，这5宗土地包括了位于东莞市××××面积12969.95平方米的土地；东莞市国资委将上述土地按现状出让给凤岗镇政府，无土地证件、发票提供，凤岗镇政府今后要办理土地使用权的相关登记、变更手续，费用由凤岗镇政府自行承担；等。2010年10月27日，东莞市国资委向彭建南发出一份《通知》，指出：彭建南占用的位于凤岗镇竹塘村的5000平方米土地是原广东粤港供水有限公司已征收的土地，广东粤港供水有限公司已于2006年8月18日将该土地全部移送给东莞市人民政府所有，现有东莞市国资委负责管理，疑彭建南属非法占用市属土地，请彭建南收到通知后尽快与东莞市国资委联系，等。该《通知》由彭建南的弟弟彭建造代签。2010年11月10日，东莞市凤岗镇竹塘村村民委员会向彭建南的租户发出一份《通知》，指出：各租户现所租的店铺及出租屋的土地是原广东粤港供水有限公司已征收的土地，广东粤港供水有限公司已于2006年8月18日将该土地全部移送给东莞市人民政府所有，属市政府资产，现疑为彭建南非法占用，请各租户今后不要再与彭建南签订任何租约及店铺转让合同，等。2011年3月21日，东莞市国资委向凤岗镇政府发出一份《关于移交原东深供水工程石马河沿岸土地的函》，将上述《土地使用权转让合同》所涉的面积共141411.29平方米的土地正式移交给凤岗镇政府使用。2012年5月25日，东莞市国土局向凤岗镇政府发出一份《关于东莞市凤岗镇人民政府申请收回国有土地使用权的批复》，主要批复内容：同意收回东莞市国资委使用的位于凤岗镇××面积12969.9平方米国有用地，作为凤岗镇政府的储备土地；收地具体补偿事宜由凤岗镇政府负责；该宗地用地手续完备，凤岗镇政府可依照相关供地政策办理；等。2016年10月10日，东莞市国土局凤岗分局出具一份《情况说明》，指出案涉位于凤岗镇××面积12969.9平方米的宗地是凤岗镇政府的储备用地。2016年10月31日，东莞市国资委出具一份《情况说明》,指出包括位于凤岗镇××面积12969.95平方米在内的5宗土地共141411.29平方米的土地，凤岗镇政府已于2010年11月支付了合同约定的土地使用权转让款，该5宗土地据此已归凤岗镇政府管理和使用。2016年11月7日，东莞市国土局向凤岗镇政府发出一份《关于协助提供有关情况证明的复函》，指出案涉位于凤岗镇××面积12969.9平方米的宗地，目前作为凤岗镇储备土地。案涉位于凤岗镇××面积12969.9平方米的宗地，包括了本案所争议的目前彭建南仍正在占用的约5000平方米土地。彭建南在该约5000平方米土地上建造有大量的出租房、店铺，对外出租经营。张彩雄主张其中有三间商铺归其所有使用，主张来源在于东深管理局对因没有为其缴纳社保及下岗后的生活保障，对此主张，东深管理局不予确认。彭建南认为凤岗镇政府要收回该争议的约5000平方米土地应该要予以补偿，凤岗镇政府不予认同，双方存在较大争议，由此引发本案诉讼。对于占用该约5000平方米土地的依据，彭建南主张为其与东深管理局的下属单位东深供水局塘厦管理处于1998年1月15日签订的《合作协议书》。该协议书的主要内容为：东深供水局塘厦管理处提供位于凤岗竹塘抽水站旁边的空地约5000平方米供彭建南开发做办公及商业用途；合作期限自1998年2月1日至2023年2月1日；彭建南必须每年上缴土地管理3万；填土及建造资金由彭建南自筹，物业权归彭建南所有；如中途征用按国家规定赔偿给彭建南；等。彭建南举证的《合作协议书》为复印件。彭建南主张该协议书的原件已被他人窃取、无法找到。凤岗镇政府对此协议书无法确认。东深管理局主张其也找不到该协议书的原件，对该协议书的真实性不能确认，但也不否认存在这一事实的可能性。另，东莞市凤岗镇资产经营有限公司于2015年12月3日出具一份《声明》，对该《合作协议书》的签订及主要内容进行了确认。另查，据东莞市国土局于2016年11月16日、2016年11月17日出具的两份《东莞市土地登记资料查询结果表》显示，凤岗镇政府于东莞市凤岗镇竹塘村未有土地登记资料,东莞市国资委未有土地登记资料。
一审法院认为，本案为基于物权提出的排除妨碍纠纷，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”的规定，提出排除妨碍请求的原告应当是争议物权的权利人。故,本案首先应当解决的是原告的主体问题，即凤岗镇政府作为原告主体是否适格、是否有权起诉。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记”。可见，国有土地所有人为国家，具体只有市、县人民政府土地行政主管部门才能作为国有土地的权利人。本案中，案涉位于东莞市××××面积12969.9平方米的宗地（包括本案所争议的目前彭建南仍正在占用的约5000平方米土地），目前虽为国有土地并被确定为凤岗镇政府的储备用地，但尚未办理供地手续，未取得相应的土地使用权证，凤岗镇政府仍不是案涉土地的权利人。案涉土地的性质为国有土地，只有东莞市人民政府土地行政主管部门才是案涉土地的权利人。因此，凤岗镇政府不是案涉土地的权利人，不能据此提出权利受到侵害，请求排除妨害的诉讼。凤岗镇政府作为原告提起诉讼的主体不适格，应当驳回凤岗镇政府的起诉。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，参照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条的规定，裁定凤岗镇政府的起诉。
本院审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案为排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对凤岗镇政府的上诉意见，本案二审分析如下：
关于诉讼主体问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记”的规定，国有土地所有人为国家，具体只有市、县人民政府土地行政主管部门才能作为国有土地的权利人。本案中，案涉位于东莞市××××面积12969.9平方米的宗地（包括本案所争议的目前彭建南仍正在占用的约5000平方米土地），目前虽为国有土地并被确定为凤岗镇政府的储备用地，但尚未办理供地手续，未取得相应的土地使用权证，凤岗镇政府仍不是案涉土地的权利人。案涉土地的性质为国有土地，只有东莞市人民政府土地行政主管部门才是案涉土地的权利人。因此，凤岗镇政府不是案涉土地的权利人，不能据此提出权利受到侵害，请求排除妨害的诉讼。因此一审法院认为凤岗镇政府作为原告提起诉讼的主体不适格，裁定驳回起诉，并无不当。
综上，凤岗镇政府的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱海晖
审判员 李远伦
审判员 王惠嫦
二〇一七年九月二十九日
书记员 杨淑芬