河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12544号上诉人（原审原告、被告）：耿战军，男，1971年1月21日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：段文娟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳莎莎，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：郑州市钻石精密制造有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区。法定代表人：赵秀珍，董事长。委托诉讼代理人：杜孟孟，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：武宗章，河南国银律师事务所律师。上诉人耿战军与上诉人郑州市钻石精密制造有限公司(以下简称“钻石精密公司”)劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初11180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿战军的委托诉讼代理人段文娟，上诉人钻石精密公司的委托诉讼代理人杜孟孟、武宗章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿战军上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判为钻石精密公司向耿战军支付失业保险待遇损失15872元、拖欠提成工资的25%的经济补偿金205000元、2012年1月至2014年5月基础工资145000元。2.上诉费用由钻石精密公司承担。事实和理由：一、钻石精密公司应向耿战军支付失业保险待遇15872元。耿战军从钻石精密公司离职后，钻石精密公司未给耿战军出具解除劳动关系的证明，造成耿战军无法申领失业保险，依据相关法律规定钻石精密公司应当支付耿战军失业保险待遇损失。二、钻石精密公司应向耿战军支付拖欠提成工资25%的经济补偿金205000元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，本案钻石精密公司拖欠提成工资被一审法院支持的情况下，拖欠提成工资的经济补偿金也应当得到支持。三、钻石精密公司应向耿战军支付2012年1月至2014年5月基本工资145000元。一审庭审中耿战军提供的2011年度完税凭证显示，2011年度耿战军的工资不低于5000元/月，在钻石精密公司无证据证明耿战军工资收入减少的情况下，应当按照5000元每月的标准计算耿战军2012年1月至2014年5月的基本工资，共计145000元。四、耿战军的提成工资应当按照耿战军的销售额计算，而不应按销售回款额计算。钻石精密公司辩称，一审法院不予支持耿战军要求钻石精密公司向其支付失业损失15872元、按照提成工资25%的经济补偿金、2012年1月至2014年5月基础工资145000元的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案中，耿战军系自动离职，不符合《郑州市失业保险条例》第22条规定中“非因本人意愿中断就业”的情形。同时，耿战军离职后未向失业保险经办机构办理失业登记，所以耿战军不符合领取失业保险的条件。2.耿战军的工资是由基本工资和销售奖励两部分组成，不存在提成工资。3.就所谓的拖欠提成工资问题，在耿战军未向劳动行政部门进行投诉的情况下，直接起诉至法院请求加付赔偿金的做法，不符合相关法律规定。4.依据钻石精密公司提供的工资发放流水及耿战军签字的工资表，足以证明耿战军的基本工资为1200元/月，且耿战军2012年至2014年5月的基本工资均已向其发放。因此，耿战军要求支付其2012年1月至2014年的5月的基本工资145000元诉求于法无据。5.一审法院依照20%的比例计算提成工资没有任何依据。钻石精密公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回耿战军的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由耿战军承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定错误。1.在耿战军无任何有效证据证明钻石精密公司存在提成制度和标准的情况下，一审法院认定钻石精密公司应以耿战军销售回款额的20％向其支付销售提成，系认定事实错误。2.钻石精密公司不存在拖欠耿战军工资的问题，一审法院判决钻石精密公司向耿战军补发工资2313元，系事实认定错误。3.原审法院认定耿战军月平均工资19293元，并以此为基础判决钻石精密公司向耿战军支付解除劳动关系经济补偿金78089元及2013年度未休带薪年休假工资8870元，系认定事实错误。钻石精密公司员工工资不存在提成制度，而耿战军系主动要求离职，钻石精密公司为其提供了应有的劳动条件和福利待遇，并足额为其发放工资和缴纳社保等，不存在法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形。耿战军辩称，钻石精密公司的上诉请求缺乏基本的事实和法律依据，二审法院应当依法予以驳回。1.钻石精密公司否认其单位存在销售提成制度是错误的行为。钻石精密公司的代理人黄秋丽在发回重审的一审开庭时提交的证据明确载明该公司的销售提成比例为按照不含税回款额的4％，且开庭时也多次认可存在销售提成制度。2.一审判决钻石精密公司支付耿战军2313元工资明显偏低，请求二审法院予以纠正。3.一审法院判决钻石精密公司向耿战军支付解除劳动关系经济补偿金78089元、2013年度未休带薪年休假工资8870元的判决正确。首先，钻石精密公司存在提成制度的事实是其提供证据《业务员管理制度》予以自认的；其次，根据钻石精密公司提供的销售回款数额等证据，一审法院认定耿战军每月工资为19293元是有充分的事实依据的；再次，因钻石精密公司存在未给耿战军及时足额缴纳社保、发放工资等违法事由，耿战军才解除劳动合同。故钻石精密公司应当依法向耿战军支付经济补偿金。最后，根据《职工带薪年休假条例》规定，因钻石精密公司未能举出耿战军已经被安排休假或领取2013年度未休带薪年休假工资的证据，一审法院判决钻石精密公司支付该款项也是依据充分、证据确凿的。耿战军向一审法院起诉请求：1.钻石精密公司支付耿战军2012年1月至2014年5月基本工资145000元，及拖欠工资25%的经济补偿金36222元；2.钻石精密公司支付耿战军2012年1月至2014年5月提成工资820000元，及拖欠提成工资25%的经济补偿金205000元；3.钻石精密公司支付耿战军解除劳动关系经济补偿金83666元；4.钻石精密公司支付耿战军失业保险待遇损失15872元；5.钻石精密公司支付耿战军未足额缴纳各项社会保险造成的损失50000元；6.钻石精密公司支付耿战军2008年1月至2014年5月未休带薪年休假工资33104元；7.钻石精密公司从耿战军应得的提成工资中冲抵耿战军在工作期间借支业务费350000元（最终数额以耿战军留存在钻石精密公司的借条为准），并向耿战军返还借条。钻石精密公司向一审法院起诉请求：1.钻石精密公司不支付耿战军2014年1月至5月29日工资6000元，及拖欠工资25%的经济补偿金2450元；2.钻石精密公司不支付耿战军解除劳动关系经济补偿金8680元、2008年至2014年未休年休假工资2758元、失业保险损失15872元；3.耿战军偿还钻石精密公司借款本金408779.21元及利息（利息以408779.21元为基数，自2014年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2007年7月27日，钻石精密公司与耿战军签订劳动合同一份，约定：合同期限自2007年6月26日至2008年6月25日，工作岗位为销售。合同期满后，耿战军继续在钻石精密公司工作，2009年9月起，钻石精密公司为耿战军缴纳社会保险。2012年度，耿战军从事销售的回款额为2011958元（含17%的增值税），2013年度，耿战军从事销售的回款额为1325999元（含17%的增值税）。2013年2月5日，钻石精密公司向耿战军发放了2012年度基本工资13800元。2014年1月26日，钻石精密公司向耿战军发放了2013年度基本工资11403.78元。2014年1月至2014年4月期间，钻石精密公司按照月971.86元的标准向耿战军支付工资。2014年5月29日，耿战军以钻石精密公司未足额缴纳社会保险、拖欠工资为由，向钻石精密公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，2014年5月30日，钻石精密公司收到该通知书。钻石精密公司为耿战军缴纳社会保险至2014年7月。2012年2月7日至2013年4月24日期间，耿战军向钻石精密公司借款523006.41元，其中耿战军以借据形式确认的款项为293006.41元，剩余230000元系钻石精密公司以银行转账形式支付给耿战军。耿战军出具的部分借据中显示的借款用途为业务费用、差旅费。庭审中，耿战军称上述借款均用于开拓业务，且使用完毕，所借支款项与提成工资应当分别支付，且钻石精密公司转账款项并非耿战军借款，均用于钻石精密公司指派事项。钻石精密公司称上述借支款项需要耿战军提供开拓业务支出的票据与公司财务相互冲抵，且每年的销售提成与借款也是相互冲抵的。2014年10月8日，耿战军向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、钻石精密公司支付2012年1月至2014年5月基本工资145000元，及拖欠工资25%的经济补偿金36222元；2、钻石精密公司支付2012年1月至2014年5月提成工资820000元，及拖欠提成工资的25%经济补偿金205000元；2、钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金83666元；3、钻石精密公司支付未休带薪年休假工资33104元；5、钻石精密公司赔偿失业保险待遇损失15872元，及未依法足额缴纳社会保险费损失50000元。2014年12月17日，仲裁委作出了郑劳人仲案字（2014）0815号仲裁裁决书，裁定：钻石精密公司支付耿战军2014年1月至5月29日工资6000元及拖欠工资经济补偿金2450元、解除劳动关系经济补偿金8680元、2008年至2014年未休带薪年休假工资2758元、失业保险损失15872元。耿战军与钻石精密公司均不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：耿战军提交郑劳人仲案字（2014）0815号仲裁裁决书一份、基本养老保险个人权益记录单一份、杨天顺、梁飞的养老保险个人权益记录单及证言各一份、录音资料二份、张凤鸣签字的工资表一份、《解除劳动合同通知书》及邮寄回执各一份、邮件二份。钻石精密公司提交《劳动合同》一份、工资发放证明及工资表一组、《解除劳动合同通知书》、2012年和2013年耿战军销售回款额明细一套、2012-2013年耿战军借款明细一套、客户借记通知书四份。耿战军提交的《2009年销售管理办法》、2009年和2010年提成明细、《薪酬福利制度》、销售清单，均无钻石精密公司签章，真实性无法核实，一审法院不予采纳。耿战军提交的郑超的仲裁申请书，与本案无关联性，一审法院不予采纳。耿战军提交的个人所得税完税证明，仅能证明其2011年度的个人所得税缴纳情况，无法推定其2012年度、2013年度的工资收入，不能证明耿战军主张的证明目的，一审法院不予采纳。耿战军提交的销售清单一组、公证文书二份，与钻石精密公司提交的2012年、2013年销售回款银行交易明细存在误差，因钻石精密公司提交的银行交易明细系对销售回款的直接反应，故一审法院对银行交易明细予以采纳，对耿战军提交的销售业绩表一组，不予采纳。钻石精密公司提交的《薪酬福利制度》及基本制度汇编一组，无法证明上述制度经民主程序制定，且依法公示，一审法院不予采纳。钻石精密公司提交的证人证言、客户证明一组，与其庭审提交的书面证明相互矛盾，一审法院不予采纳。钻石精密公司在本案中提交《业务员管理制度》一份，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。在本案原一审举证期间内，钻石精密公司否认提成制度的存在，故意不提交《业务员管理制度》，且该制度仅在最后一页有耿战军签字认可，其他内容真实性无法核实，不足以证明钻石精密公司主张的提成比例。因此，对该证据一审法院不予采纳。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，2007年7月27日，耿战军与钻石精密公司签订劳动合同，合同期限自2007年6月26日至2008年6月25日。合同期满后，耿战军继续在钻石精密公司提供劳动，但双方未签订书面劳动合同，视为自2009年6月25日起，双方建立无固定期限劳动合同。2014年5月29日，耿战军因钻石精密公司未依法缴纳社会保险、未安排带薪年休假、拖欠工资等事由向钻石精密公司发出《解除劳动合同通知书》，2014年5月30日，钻石精密公司收到该通知。因此，一审法院认定，耿战军与钻石精密公司的劳动关系于2007年6月26日建立，于2014年5月30日解除。耿战军请求钻石精密公司支付拖欠基本工资145000元，一审法院认为，钻石精密公司自认提成制度的存在，但其未提交有效证据证明提成比例，应当由钻石精密公司承担举证不能的法律后果。根据耿战军提交的证人证言、录音资料及庭审陈述，能够认定提成比例为20%这一事实，但耿战军主张按照销售额的20%计算销售提成对钻石精密公司显失公平。结合本案事实，一审法院酌定按销售回款额（不含税）的20%计算耿战军的销售提成。2012年度，耿战军从事销售的回款额为2011958元（含17%的增值税），2013年度，耿战军从事销售的回款额为1325999元（含17%的增值税）。以此计算，2012年度耿战军应得的销售提成为333985元（2011958元×83%×20%），2013年度耿战军应得的销售提成为220116元（1325999元×83%×20%）。上述两项合计，钻石精密公司应当支付耿战军2012年、2013年度销售提成为554101元。耿战军请求以其应得的提成工资冲抵工作期间的借款，并返还借条。钻石精密公司请求耿战军偿还借款本金408779.21元及利息。一审法院认为，钻石精密公司应当支付耿战军销售提成554101元，但2012年2月7日至2013年4月24日期间，耿战军向钻石精密公司借款523006.41元，两项冲抵，钻石精密公司还应当支付梁飞销售提成31095元。钻石精密公司请求梁飞偿还借款本金及利息，一审法院不予支持。2012年2月7日至2013年4月24日期间耿战军的借款已经在本案中冲抵销售提成，且争议借条复印件已经留存本案卷宗，不存在向耿战军返还借条的必要性，对耿战军返还借条的诉讼请求，一审法院不予支持。耿战军请求钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金83666元，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定：未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，2007年6月26日，耿战军与钻石精密公司建立劳动合同关系，钻石精密公司存在未及时为耿战军缴纳社会保险、未及时支付工资和销售提成的事实，耿战军于2014年5月解除双方的劳动关系，钻石精密公司应当支付7个月工资作为解除劳动关系经济补偿金。2013年度耿战军的工资收入包括基本工资11403.78元及销售提成220116元，两项折合其月平均工资为19293元，超出郑州市2013年度职工月平均工资的三倍。以郑州市2013年度职工月平均工资的三倍计算，即11155.5元（44622元/年÷12个月×3倍）计算，钻石精密公司应当支付耿战军解除劳动关系经济补偿金78089元（11155.5元/月×7个月）。耿战军请求钻石精密公司支付2012年1月至2014年5月基本工资145000元，一审法院认为，2012年1月至2013年12月期间，钻石精密公司已经向耿战军支付了基本工资，且上述期间内，耿战军的工资收入不低于郑州市最低工资标准。耿战军提交的证据不足以证明其月基本工资为5000元，应当由耿战军承担举证不能的法律后果，其请求钻石精密公司支付2012年1月至2013年12月期间基本工资的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。2014年1月至5月期间，耿战军的工资收入低于郑州市最低工资标准（1240元/月），按照郑州市最低工资标准补发，钻石精密公司应当支付耿战军2313元（1240元/月×5个月-971.86元/月×4个月）。耿战军请求过高部分，一审法院不予支持。耿战军请求钻石精密公司支付2008年1月至2014年5月未休带薪年休假工资33104元，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，耿战军请求2008年1月至2012年12月的未休带薪年休假工资已经超出仲裁时效，一审法院不予支持。按照耿战军2013年度工作时间折算，其应休年休假天数为5天，以其当年月工资19293元计算，钻石精密公司应当支付耿战军未休年休假工资8870元（19293元/月÷21.75个工作日×5天×200%）。2014年度耿战军在钻石精密公司工作仅五个月，其请求该年度的未休年休假工资，一审法院不予支持。钻石精密公司称耿战军实际休假天数多于其应休年休假天数，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，对钻石精密公司的该主张，一审法院不予采信。耿战军请求钻石精密公司支付失业保险损失15872元，本院认为，劳动者失业后领取失业保险金必须符合以下条件：（1）按照规定参加失业保险；（2）非因本人意愿中断就业；（3）已经办理失业登记，并有求职要求。本案中，2009年9月至2014年7月期间，钻石精密公司为耿战军缴纳了失业保险，耿战军并未提交证据证明其向失业保险经办机构办理失业登记、申请领取失业保险金。因此，耿战军的失业保险金应当向失业保险经办机构申请领取，其请求钻石精密公司赔偿失业保险损失，一审法院不予支持。耿战军请求钻石精密公司赔偿未足额缴纳各项社会保险而造成的经济损失50000元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，2009年9月，钻石精密公司已经为耿战军办理社会保险手续，2007年6月26日至2009年8月期间，钻石精密公司未为耿战军缴纳社会保险，耿战军应当向社会保险经办机构主张权利，对耿战军的该项诉讼请求，一审法院不予受理。耿战军请求钻石精密公司支付拖欠提成工资25%经济补偿金、拖欠基本工资25%经济补偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿金；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。本案中，耿战军未就钻石精密公司拖欠其提成工资、基础工资的事实向劳动行政部门进行投诉，其直接诉请加付赔偿金，一审法院不予支持。综上，扣除2012年2月7日至2013年4月24日期间，耿战军向钻石精密公司的借款523006.41元，钻石精密公司应当支付耿战军销售提成31095元；此外，钻石精密公司还应当支付耿战军解除劳动关系经济补偿金78089元、2014年1月至5月期间工资差额2313元、2013年度未休年休假工资8870元；上述合计共计120367元。耿战军请求过高部分，一审法院不予支持。钻石精密公司诉请不支付耿战军2014年1月至5月29日工资6000元、未休年休假工资2758元、解除劳动合同经济补偿金8680元，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、郑州市钻石精密制造有限公司于本判决生效后10日内支付耿战军120367元。二、驳回耿战军的其他诉讼请求。三、驳回郑州市钻石精密制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2007年7月27日，耿战军与钻石精密公司签订书面劳动合同，合同期限为2007年6月26日至2008年6月25日，合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，视为双方建立无固定期限劳动合同。2014年5月30日，钻石精密公司收到耿战军向其发出的《解除劳动合同通知书》，故耿战军与钻石精密公司双方于2007年6月26日建立劳动关系，于2014年5月30日解除劳动关系。根据耿战军提交的证人证言、录音资料及庭审陈述，一审法院酌定按销售回款额（不含税）的20%计算耿战军的销售提成并无不妥，扣除耿战军借款，钻石精密公司应当支付耿战军销售提成31095元。按照郑州市2013年度职工月平均工资的三倍计算，钻石精密公司支付耿战军解除劳动关系经济补偿金78089元，并无不当。耿战军自2014年1月至5月期间，工资收入低于郑州市最低工资标准，按照郑州市最低工资标准补发，钻石精密公司应支付耿战军工资差额2313元。钻石精密公司还应支付耿战军2013年度未休年休假工资8870元，上述合计120367元。耿战军上诉主张钻石精密公司应向其支付失业待遇损失15872元、经济补偿金205000元、2012年1月至2014年5月基础工资145000元，但其未提供有力证据予以证明，本院不予支持。钻石精密公司上诉主张其不应向耿战军支付销售回款额20%的销售提成、补发工资2313元、经济补偿金78089元及2013年度未休带薪年休假工资8870元，但其亦未提供有力证据予以证明，本院亦不予支持。综上所述，上诉人耿战军与上诉人钻石精密公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人耿战军负担10元，上诉人郑州市钻石精密制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 董忠智审判员 邵晓斐二〇一七年十一月一日书记员 武文凯