江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1394号
上诉人（原审被告）余春娅。
委托代理人常奎，江苏海陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆冰。
被上诉人（原审被告）丁小平。
被上诉人（原审被告）夏志祥。
被上诉人（原审被告）南通皋亚钢结构有限公司，住所地如皋市白蒲镇塘堡村。
法定代表人保亚军。
原审被告新乡市中原起重机械总厂有限公司，住所地河南省新乡市长垣东外环南段路西。
法定代表人郝兆庆，董事长。
委托代理人冯永，该公司派驻南通地区负责人。
上诉人余春娅因与被上诉人陆冰、丁小平、南通皋亚钢结构有限公司（以下简称皋亚公司）、夏志祥、原审被告新乡市中原起重机械总厂有限公司（以下简称中原公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋白民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月12日下午，江苏力源金河铸造有限公司高强度液压铸件项目工地上有三方当事人：皋亚公司人员、中原公司人员、苏F×××××汽车吊（登记车主为余春娅）驾驶员丁小平(丁小平有流动式起重机司机和起重吊运的操作证)。皋亚公司分包由江苏六建建设集团有限公司承包的江苏力源金河铸造有限公司工程的钢结构部分，中原公司出售起重机给江苏力源金河铸造有限公司并负责安装。中原公司之前与余春娅方面有过多次合作。中原公司南通地区负责人冯永与余春娅方面联系由其派汽车吊吊装起重机，按照安装的起重机台数计算报酬，双方未签订书面合同，亦未对安全责任等事项进行明确约定。
当天下午2点左右，余春娅雇佣的驾驶员丁小平驾驶余春娅所有的苏F×××××汽车吊来准备吊装中原公司出售给江苏力源金河铸造有限公司的行车轨道（又叫起重机轨道），当时汽车吊已将设备吊到车间。其间皋亚公司发现需调整钢结构行车梁，陆冰调好行车梁后，皋亚公司现场带班夏志祥叫吊车司机即丁小平用吊车将陆冰吊下来（因为当时陆冰工作的横车梁距离地面八、九米），丁小平在伸吊车臂过程中，吊车铁钩钩住了行车梁的南边子（当时行车梁没有固定好），使行车梁侧翻，造成搭在行车梁上的花纹钢板和行车梁分离，致当时站在花纹板上的陆冰与中原公司工人李清掉下，陆冰直接掉下地面受伤，李清抓住行车梁，没有掉落地面。当时陆冰没有系安全带。
陆冰受伤后即被送至如皋市人民医院治疗，2012年10月13日转至南通大学附属医院住院治疗，被诊断为：多发伤，胸7骨折伴截瘫、蛛网膜下腔出血、两肺挫伤、右侧气胸、纵隔血肿、纵隔积气、胸骨骨折、右侧部分肋骨骨折，2012年10月19日行T７骨折伴截瘫切开复位减压植骨内固定术，于2012年11月5日出院，出院医嘱为继续转当地医院康复治疗。陆冰出院当天即至如皋市第四人民医院住院治疗，至2012年12月2日出院。陆冰在如皋市人民医院用医疗费7542.27元、在南通大学附属医院用医疗费131503.26元、在如皋市第四人民医院用医疗费10651.29元。
为赔偿，陆冰曾于2012年10月17日向法院起诉，如皋市人民法院以（2012）皋白民初字第0463号民事判决书判决：一、陆冰损失医疗费149696.82元，由余春娅赔偿陆冰89818.09元，于判决生效后十日内履行；其余损失由陆冰自负。二、丁小平对余春娅的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回陆冰要求中原公司承担赔偿责任的诉讼请求。判决后，余春娅提出上诉，南通市中级人民法院以（2013）通中民终字第0840号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。后余春娅向南通市中级人民法院申请再审。南通市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）通中民申字第0036号民事裁定书裁定再审。2015年2月11日，南通市中级人民法院以（2014）通中民再终字第0030号民事裁定书，裁定撤销（2013）通中民终字第0840号民事判决及(2012)皋白民初字第0463号民事判决，发回如皋市人民法院重审。重审中，法院依职权追加夏志祥、皋亚公司为被告参加诉讼。
陆冰于2012年10月17日向法院起诉的同时申请对丁小平驾驶的苏F×××××汽车吊进行诉讼保全。法院审查后于2012年10月18日依法裁定查封苏F×××××汽车吊。
原审还查明，2012年12月3日，如皋市安全生产监督管理局作出皋安监管罚字[2012]第（82-1）号、第（82-2）号、第（82-3）号、第（82-4）号行政处罚决定书，分别对皋亚公司、中原公司、夏志祥、丁小平作出行政处罚。如皋市安全生产监督管理局认定皋亚公司在安全管理上存在漏洞，作业现场安全管理混乱，安全防护缺失，作业人员高处作业未按规定采取有效的安全防护措施违章作业，现场管理人员违章指挥。对皋亚公司给予警告，责令改正，并处罚款人民币17000元。如皋市安全生产监督管理局认定中原公司对雇用的汽车吊进场后安全监管不到位，作业人员高处作业未按照规定采取安全防护措施，违反安全管理规定作业。对雇用汽车吊驾驶员及本公司作业人员的违章作业行为未采取有效的制止措施。对中原公司给予警告，责令改正，并处罚款人民币10000元。如皋市安全生产监督管理局认定夏志祥作为现场负责人违章指挥相关人员违章、冒险作业，对所管辖的作业人员未采取安全防护措施从事高空作业，对违章行为未加制止，作业现场安全管理未职尽其所。对夏志祥给予警告，责令改正，并处罚款人民币3000元。如皋市安全生产监督管理局认定丁小平违反安全管理规定及安全操作规定违章操作。对丁小平给予警告，责令改正，并处罚款人民币1200元。
原审认为，陆冰在劳动中受伤，法律救济途径有二：一是向所在单位皋亚公司主张权利，因为是其履行职务行为中受伤；二是向侵权人主张侵权赔偿。本案陆冰现选择侵权法律关系主张赔偿，受法律保护，应予支持。
民法通则规定，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。受害人也存在过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案主要争议的焦点是：对于陆冰的受伤，谁存在过错？承担过错责任比例是多少？第一、陆冰从事高空作业，没有采取必要的安全措施，使自己处于不确定的危险状态。而且，陆冰在对行车梁进行调整，在行车梁还没有固定好的情况下更应该注意安全。陆冰对事故的发生及后果存在一定过错，故其本人应承担相应责任。第二、丁小平用汽车吊违规作业吊人并且在吊装过程中，汽车吊的吊钩钩到行车梁致横梁侧翻，是事故发生的直接原因，对陆冰的受伤存在直接过错。丁小平辩称系夏志祥指挥不当所致，虽夏志祥违章让丁小平吊人及指挥不当客观存在，但即使存在他人指挥，作为操作证件齐全的丁小平完全可以拒绝违章吊人，是否可吊人应由丁小平来作出判断，夏志祥也不存在其他强迫行为，故丁小平的过错责任难以免除。丁小平与余春娅是雇佣关系，故丁小平的过错行为造成的伤害后果应由余春娅承担赔偿责任。对于余春娅辩称丁小平吊人行为不是雇佣活动范围。原审认为此理由不能成立。因为：1、丁小平当时的行为是雇佣场所、雇佣时间段；2、丁小平在该工地从事吊装活动，系余春娅的明确指示与授权，而余春娅没有到现场交待相关事宜即丁小平具体做哪些行为，也没有向现场相关人员交待丁小平的工作范围，所以不能把丁小平在雇佣场所、雇佣时间的某一行为分裂出来，即哪一行为是雇佣行为哪一行为不是雇佣行为。对于余春娅辩称“丁小平的行为属无偿帮工行为，应由被帮工人皋亚公司来承担责任”，丁小平称受雇于余春娅，根据雇主的指派从事雇用活动，丁小平在用汽车吊从事吊装的过程中，是在地面人员指挥下进行的，雇主未特别指定何人为地面指挥人，因此丁小平认为夏志祥就是负责地面指挥的从而服从了夏志祥的要求，丁小平的行为处于服从的被动地位，丁小平即使有过错，其责任也不应由丁小平承担。故丁小平不存在余春娅所称的帮工意思表示，所以余春娅此辩不能成立。第三，中原公司与余春娅之间约定是以安装一台起重机计算报酬，双方系承揽关系，而操作人丁小平的证件齐全，余春娅提供的汽车吊也证照齐全，故中原公司不存在选任过错，所以中原公司不存在赔偿责任。第四、夏志祥作为皋亚公司事故现场负责人，其应该具有更高的安全意识，但对其所管辖的作业人员陆冰未采取安全防护措施从事高空作业，夏志祥对违章行为未加制止，而且还违章指挥丁小平违章、冒险作业。其过错行为与陆冰的损害结果亦有关联，故其行为相对于丁小平应承担主要责任。夏志祥是皋亚公司的员工，其指挥不当的职务行为所造成的后果依法应由皋亚公司承担。但因陆冰明确表示不要夏志祥及皋亚公司承担责任，则此部分的责任由陆冰自负。综上所述，结合本起事故发生的前后经过及过错原因力的大小等因素确定陆冰负本起事故的10%责任、丁小平负本起事故的40%责任（该责任由余春娅承担）、皋亚公司负本起事故的50%责任。陆冰主张的损失数额是已支付的医疗费149696.82元，有相关病历、住院记录、用药清单、医疗费票据相互佐证，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、陆冰损失医疗费149696.82元，由余春娅赔偿陆冰59878.73元，于判决生效后十日内履行；其余损失由陆冰自负。二、驳回陆冰其他诉讼请求。案件受理费900元，由陆冰自负450元、余春娅承担450元。
余春娅不服，向本院提起上诉称，丁小平致陆冰损害的行为系其个人行为，不属于从事雇佣活动，依法应由其个人承担相应的赔偿责任。丁小平是受余春娅的指派到现场为中原公司服务，如丁小平的行为与雇佣活动有任何内在联系，中原公司亦应当承担责任。原审确认中原公司在本案中不承担责任，就可以推定丁小平的行为与雇佣活动无关，余春娅也不应承担雇主责任。丁小平与皋亚公司之间构成义务帮工关系，应由皋亚公司承担主要赔偿责任，丁小平和陆冰承担次要责任。原判确定皋亚公司承担50%的责任，显属责任比例分配不当。原审将丁小平的行为表述为“被动服从”，未判决丁小平承担相应责任，显属适用法律不当。综上，请求撤销原判，依法改判余春娅不承担赔偿责任。
中原公司答辩称，对原审判决没有异议。原审系根据当事人过错程度确定各方应当承担的责任比例，无论丁小平是否系从事雇佣活动中致陆冰受伤，中原公司对本起事故的发生不存在过错，不应当承担赔偿责任。
陆冰、丁小平、皋亚公司、夏志祥均未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，如皋市安全生产监督管理局对本起事故作出的行政处罚决定书中认定：陆冰在调整好行车梁后没有再对行车梁进行螺丝固定便站到行车梁内侧的花纹板上，等待回到地面。
本院认为，本案双方争议焦点为陆冰因此次事故造成的损失应由谁承担赔偿责任以及责任比例如何确认。
首先，关于皋亚公司的责任认定。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。丁小平用汽车吊违规吊人过程中吊钩勾到没有固定的行车梁，致行车梁侧翻虽是本起事故发生的直接原因，但事发于皋亚公司调整行车轨道梁的过程中，丁小平系根据皋亚公司工作人员夏志祥的指示欲将陆冰从高处吊下。夏志祥作为皋亚公司现场管理人员在执行工作任务中违章指挥汽车吊吊人，陆冰作为皋亚公司工作人员在高处作业时未按规定采取有效的安全防护措施违章作业，在对行车梁进行调整后未用螺丝进行固定即等待离开，可见皋亚公司在安全管理上存在漏洞，作业现场安全管理混乱，对本起事故的发生存在较大的过错，应当承担主要责任。
其次，关于余春娅和丁小平的责任认定。虽丁小平系根据夏志祥的指示违规吊人，但其系受雇于余春娅至事发现场进行吊装作业。根据《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2001）中规定起重机作业应设专职信号指挥和司索人员，一人不得同时兼顾信号指挥和司索作业。而余春娅安排丁小平从事吊装作业时，未配备专职信号指挥和司索人员，而丁小平正是因为缺乏专职信号指挥人员的指挥而在伸吊车臂过程中勾到行车梁导致事故发生，故余春娅作为丁小平的雇主，未能按照施工标准配备专职人员，对事故的发生亦存在过错。此外，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任。丁小平作为具备驾驶流动式起重机专业知识的人员，听从夏志祥的违规指挥用吊车吊人，违反了操作规程，对事故的发生存在过错。丁小平系接受余春娅雇佣至现场从事吊装业务，其用汽车吊吊人的行为虽非余春娅授权或者指示范围内的劳务活动，但该行为处于等待履行雇佣活动的时间点，客观上也为从事雇佣活动创造了条件，其表现形式与履行职务在空间、时间等方面均有内在联系，应当认定为其因劳务造成陆冰的损害，由余春娅承担相应责任。
第三，关于陆冰的责任认定。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。陆冰在进行高空作业时未按规定采取有效的安全防护措施，在对行车梁进行调整后未进行固定，也是事故发生的原因之一，其自身也存在过错，可以减轻侵权人的责任。
第四，中原公司将吊装业务交由余春娅完成，余春娅自行安排设备组织人员完成吊装业务，其向中原公司交付的系工作成果，双方之间按照安装起重机的台数作为酬劳结算依据，符合承揽关系的法律特征。余春娅提供的汽车吊证照齐全，操作人丁小平具备起重机械作业证书，丁小平系向余春娅提供劳务，而非直接向中原公司提供劳务。故余春娅认为如果丁小平系从事雇佣活动中致人损伤则中原公司应当承担赔偿责任的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综合事故发生的起因及经过，原审确认皋亚公司承担主要责任并无不当，但基于皋亚公司就本起事故的发生存在违规指挥、违规作业、安全措施缺失等多方面过错，而丁小平系听从皋亚公司工作人员指挥下违规操作方导致事故发生，故根据各方过错行为对事故发生的原因力大小，原审确认皋亚公司承担50%的赔偿责任、余春娅承担40%的赔偿责任，对余春娅而言略显苛责过重，本院酌情调整为由皋亚公司、余春娅及陆冰按照7：2：1的比例承担赔偿责任，因陆冰明确表示不要求夏志祥及皋亚公司承担责任，故皋亚公司应当承担的责任由陆冰自行负担。余春娅承担陆冰医药费149696.82元中的20%，为29939.36元。
综上，余春娅的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2015）皋白民初字第316号民事判决第二项，即驳回陆冰其他诉讼请求。
二．变更如皋市人民法院（2015）皋白民初字第316号民事判决第一项为：陆冰损失医疗费149696.82元，由余春娅赔偿陆冰29939.36元，于本判决生效后十日内履行；其余损失由陆冰自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，由陆冰负担720元，余春娅负担180元；二审案件受理费900元，由陆冰负担450元，由余春娅负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。