江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第157号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程春文，男，1959年10月6日出生于婺源县，汉族，初中文化，中共党员，原任婺源县工业园区管理委员会（以下简称管委会）高砂村委会书记兼主任，住婺源县；因涉嫌犯贪污罪，于2013年12月21日经婺源县人民检察院决定刑事拘留，同日由婺源县公安局执行拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年1月3日经婺源县人民检察院批准逮捕，同日由婺源县公安局执行逮捕；。
辩护人潘东海，北京大成（南昌市）律师事务所律师。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人程春文犯贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2015年8月20日作出（2014）婺刑重初字第130号刑事判决。原审被告人程春文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员吴晔昕出庭履行�务，原审被告人程春文及其辩护人潘东海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月至2013年12月，被告人程春文任高砂村委会主任（2010年11月至2011年11月间，兼任高砂村党支部书记）。
（一）贪污事实
2010年，时任高砂村委会主任的被告人程春文召开村委会干部开会，提出以山坞村的李某、程某3二户危房改造的名义争取民政资金，一户8000元，一户7000元，等钱下来后，各给他们二人1000元，剩下的给村委会用，参会的人同意了。2010年10月，婺源县民政局、财政局根据上报的倒、损房户台账，确定了李某、程某3的补助金额，同年11月通过婺源县工业园区财政所将因灾倒房补助资金打到李某、程某3的一卡通账户。被告人程春文得知钱到账后，吩咐李某、程某3将钱取出交给自己，并给李某、程某3各1000元。
另查明，李某、程某3的房子不符合民政部门规定发放补助资金的条件。因灾倒、损房资金发放程序是工业园辖区村委会把受灾的农户相关信息上报到民政所，经审核后上报县民政局救灾股，最后由民政局统一办理相关台账，下发因灾倒、损房救灾资金，打入受灾农户一卡通账户。
（二）职务侵占事实
2011年1月，高砂小学校长叶某1从县交通局争取到3万元赞助款，因高砂小学与县交通局没有业务关系，款项必须经过高砂村委会的账，县交通局便以公路维修资金的名义通过工业园区管委会财政所将该笔赞助款下拨到高砂村委会账户。因为事先和被告人程春文商定钱到账后给高砂村委会1万元，所以2011年1月22日，高砂小学俞莉从高砂村委会领取了2万元用于学校的水泥路面硬化。后因高砂村委会到工业园区管委会报账需要正式发票，被告人程春文便到高砂小学拿了2张金额合计32121元的水泥发票。2011年8月26日，被告人程春文在发票上签字后将发票交给报账员朱某去报账，除去支付给高砂小学的2万元，多报出12121元。朱某将钱取出后给了被告人程春文6000元，并告知是多报销出来的钱。
（三）非国家工作人员受贿事实
1、自2008年以来，高砂红兴砖厂负责人程某1在高砂村委会高砂组新茶山茶地取土制作砖块，至案发时都未向高砂村委会交纳取土费。为了感谢时任高砂村委会主任的被告人程春文对其在茶地取土的关照，程某1先后送给被告人程春文二次钱，一次是2010年底，在被告人程春文家中，程某1送给其3000元让他买条烟抽；另外一次是2011年下半年，在婺源县茶博府门口将6000元送给被告人程春文。
2、2010年年底，工业园区布置土地平整的事情，高砂村委会有100多亩的土地平整任务，由工业园区公共资源交易站实行邀请招标。时任高砂村委会主任的被告人程春文询问叶某2如何参与后，带董某持婺源县建筑公司、连城建筑工程公司、江西宏泰建筑安装公司三家公司的资质到婺源县工业园区公共资源交易站叶某2处报名。后董某以婺源县建筑公司的名义中标，并与婺源县工业园区管委会签订高砂村土地开发项目协议。在施工过程中，董某负责具体的施工，被告人程春文负责外部协调，但未投资。工程完工结算后，董某为了感谢被告人程春文对其承揽工程的关照和帮助协调工程施工，于2011年8月24日从自己的中国建设银行卡中取出2万元送给被�人程春文。
另查明，工业园区土地复垦开发工作会议记录显示2010年12月10日，婺源县工业园区召开土地开发高砂片、占门片工程开标会，确定中标单位为婺源县建筑公司。2011年1月20日决定成立土地复垦开发工作领导小组，被告人程春文任工作领导小组成员，因土地开发项目位于高砂村委会的集体山场，具体工作由高砂村委会落实。
3、2011年，北京贵士伟业茶叶有限公司总经理汪某想承包高砂村委会高砂村山坞茶场，将其改造为茶叶观光园。经与时任高砂村委会主任的被告人程春文商定，承包金80万元，且汪某支付给被告人程春文个人10万元。2011年3月11日，汪某让妻子程某4转存10万元至被告人程春文的农业银行卡。高砂村委会进行换届后，2012年2月27日，被告人程春文代表高砂村委会与北京贵士伟�茶叶有限公司签订茶园承包经营管理合同。
4、因王凤祥与朱拥军有意向承包高砂村委会的油茶山，由朱拥军与被告人程春文商谈承包的具体事宜。期间，被告人程春文还带了朱某和另外三个工业园区领导到上海考察王凤祥与朱拥军的实力。2011年8月1日，时任高砂村委会主任的被告人程春文代表高砂村委会与王凤祥、朱拥军签订《油茶林地（租赁）经营管理合同》，租金15万元。为感谢被告人程春文在承租油茶林地及租金优惠方面给予的关照，王凤祥、朱拥军应被告人程春文的要求，购买了5部苹果4S手机给被告人程春文，被告人程春文自己留了1部，将另外4部手机分别给了曾一起去上海考察的人。2014年2月12日，朱某向检察机关提供苹果4S手机发票，单部价格为5999元，故5苹果4S手机价值合计29995元。2014年6月11日，检察机关扣押朱某�果4S手机1部。
原审判决认为，被告人程春文身为村委会主任，利用职务便利，采取欺骗手段骗取民政部门的因灾倒、损房恢复重建补助资金1.5万元，其行为已构成贪污罪；被告人程春文利用职务上的便利，伙同他人将本应归村委会集体所有的12121元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人程春文利用担任村主任兼书记的职务便利，收受他人钱财合计129000元和五部苹果4S手机的行为，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人程春文犯贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人程春文归案后如实供述了贪污罪、职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪中的多笔犯罪事实，对罪名的辩解属被告人对行为性质的辩解，不影响坦白的成立，依法可从轻处罚。被告人程春文案发前已退出赃款5000元，可酌情从轻处罚。被告人程春文的行为已构成贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十二条第二款的解释》之规定，认定被告人程春文犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。赃款共计十五万一千一百二十一元，赃物四部苹果4S手机继续予以追缴，上缴国库。
被告人程春文上诉�出：1、原审判决认定汪某向上诉人行贿10万元，与事实不符；2、关于危房补助款，上诉人已将其中部分用于村委会支出，没有占为己有；3、原审判决认定王凤祥与朱拥军送的五台苹果手机是索贿，董某送的2万元，程某1送的9000元与事实不符，不能成立；4、关于高砂小学的款项，上诉人用于村委会的走访，没有占为己有；5、上诉人在被采取措施前，已经到了检察院，有自首情节。请求二审法院改判。
辩护人辩称：原审判决认定程春文收受汪某10万元事实不清、证据不足，众多的合理性疑点无法排除，无法认定。1、原审判决的证明方式明显不符合刑诉法规定，逻辑混乱。2、关于程春文辩解的借款时间，资金来源非常清楚，真实性很大。3、辩护人提交的录音证据，其来源、形式、内容等都合法，可采信度很高。4、原审判决主要依�汪某的陈述定罪，无法形成证据链条。5、汪某的行贿没有一点合理性。请求二审法院查明事实，对上诉人程春文作出公正的判决。
出庭的检察员认为：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；原审被告人的上诉理由不成立；上诉人程春文的行为不构成坦白，对其不应适用坦白情节。建议二审法院维持原判。
经审理查明：原审判决认定2008年4月至2013年12月，上诉人程春文担任婺源县高砂村委会主任的事实，有中共婺源县工业园区工作委员会出具的《证明》证明。
原审判决认定2010年，上诉人程春文采取欺骗手段骗取民政部门的因灾倒、损房恢复重建补助资金1.3万元的事实，有上诉人程春文的供述证明，并有证人程某2、程某3、李某、胡某的证言、婺源县�政局、婺源县财政局婆财社字（2012）41号文件、婺源县工业园区因灾倒房补助发放表、武口信用社存折复印件、高砂村委会和婺源县工业园区管委会民政所出具的《证明》等证据佐证。
原审判决认定2011年8月，上诉人程春文与高砂村委会报账员朱某共同侵占高砂村委会集体资金12121元的事实，有上诉人程春文的供述证明，并有证人叶某1、朱某的证言、领条及浙江增值税普通发票二张（水泥）、记账凭证和婺源县交通局出具的《证明》等证据佐证。
原审判决认定2010年底和2011年下半年，上诉人程春文两次收受红兴砖厂负责人程某1合计人民币6000元的事实，有上诉人程春文的供述证明，并有证人程某1的证言、高砂村委会出具的《情况说明》、婺源县林业局婺府林证字（2006）第7000XXXX07号林权证、林权登记申请表和婺源县婺林证字第017691号山林所有权证等证据佐证。
原审判决认定，2011年8月24日，上诉人程春文收受董某人民币2万元的事实，有上诉人程春文的供述证明，并有证人董某、叶某2的证言、《关于高砂村2010年土地整理项目说明》、《工业园区土地复垦开发工作会议记录》、婺源县人民政府婺府字（2011）24号文件、婺源县人民政府办公室婺府办字（2011）14号文件、《土地开发项目高砂片、占门片工程开标会会议记录》、《高砂片和占门片报名登记表》、《中标通知书》、婺源县工业园区管委会与婺源县建筑公司签订的《土地开发项目协议及项目决算表》、董某的中国建设银行卡号交易清单等证据佐证。
原审判决认定，2011年3月11日，上诉人程春文收受北京贵士伟业茶叶有限公司总经理�某人民币10万元的事实，有证人汪某、程某4的证言证明，并有证人朱某的自书证言、证人程生弟的证言、《茶园承包经营管理合同》、程某4的银行卡号62×××11交易清单及客户回单、中国农业银行委源县支行交易清单及《情况说明》、高砂村委会提供的会议记录、出具的情况说明和收款收据、婺源县工业园区公共资源交易站提供的关于高砂茶园地交易情况回复、项目出租情况告知书、北京贵士伟业茶叶有限公司的《企业法人营业执照》等证据佐证。
上诉人程春文提出“原审判决认定汪某向上诉人行贿10万元，与事实不符”的上诉意见，及其辩护人提出“原审判决认定程春文收受汪某10万元事实不清、证据不足，众多的合理性疑点无法排除，无法认定”的辩护意见，与以上查明的事�和证据不符，本院不予采纳。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人程春文在担任婺源县高砂村委会主任期间，利用职务便利，采取欺骗手段骗取民政部门的因灾倒、损房恢复重建补助资金1.3万元，数额较大；伙同他人将本应归村委会集体所有的12121元非法占为己有，数额较大；收受他人钱财合计129000元和五部苹果4S手机，数额较大，其行为已构成贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，且应当数罪并罚。
原审判决认定上诉人程春文犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分；但是根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和《中华人民共和国刑法修正案（九）》第�十四条第一款第（一）项的规定，对上诉人程春文量刑过重，应当予以改判。原审判决认定上诉人程春文犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分；但是认定数额巨大不当，判处其有期徒刑五年，量刑过重，应当予以改判。原审判决认定上诉人程春文犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当予以维持。
出庭检察员关于“原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人的上诉理由不成立。”的出庭意见，与事实、证据相符，本院予以采纳。
上诉人程春文归案后如实供述了贪污罪、职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪中的多笔犯罪事实，具有坦白的情节，依法可从轻处罚；其对罪名的辩解不影响坦白的成立。出庭检察员关于“上诉人程春文的行为不构成坦白，对其不应适用坦白情节。”的出庭意见，本院予以采纳。上诉人程春文案发前已退赃款五千元，可以酌情从轻处罚。上诉人程春文的上诉意见及其辩护人的辩护意见，与事实、证据和法律相符，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第二款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第九十三条第二款、第六十四条、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持婺源县人民法院（2014）婺刑重初字第130号刑事判决的第二项，即赃款共计十五万一千一百二十一元，赃物四部苹果4S手机继续予以追缴，上缴国库。
二、撤销婺源县人民法院（2014）婺刑重初字第130号刑事判决的第一项，即被告人程春文犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。
三、上诉人程春文犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12�21日起至2016年2月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年一月十五日
书记员 王嘉烨