福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1699号
上诉人（原审原告）赵家贵，男，1981年12月24日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审被告）厦门新凯复材科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区台�投资区，组织机构代码61200889-8。
法定代表人沈文振，董事长。
委托代理人ＸＸ，福建凌一律师事务所律师。
委托代理人何海欧，福建凌一律师事务所律师。
上诉人赵家贵因与被上诉人厦门新凯复材科技有限公司（以下简称新凯公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第3212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵家贵，被上诉人新凯公司的委托代理人ＸＸ、何海欧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年2月12日，赵家贵入职新凯公司处从事精细作业员工作，上班期间有考勤。同日，双方签订《劳动合同》，合同期限为2011年2月12日至2014年2月11日，到期后双方未及时续签劳动合同。2014年5月21日，新凯公司以赵家贵拒签劳动合同为由向赵家贵出具了《终止劳动关系通知书》。
另查明，2014年5月30日，赵家贵作为申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、新凯公司支付赵家贵未签订劳动合同的二倍工资差额及互助金13000.99元（其中80元为互助金）；2、新凯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金37919元；3、新凯公司支付赵家贵法定节假日工资4785.02元；4、新凯公司支付赵家贵平时和周末加班工资差额58447.8元。”2014年8月11日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2014）第466号仲裁裁决书，裁决如下：“一，自本裁决生效之日起七日内，新凯公司应当支付赵家贵未签订劳动合同的二倍工资差额人民币肆仟零叁拾肆元伍角肆分（￥4034.54元）；二，自本裁决书生效之日起七日内，新凯公司应当支付赵家贵多扣除的互助金人民币捌拾元整（￥80元）；三�驳回赵家贵的其他仲裁请求。”赵家贵不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、新凯公司因不与赵家贵签订劳动合同应补发赵家贵20**年2月到5月22日期间工资13000.99元；2、新凯公司支付赵家贵违法解除劳动合同的赔偿金37919元；3、新凯公司支付赵家贵国家法定节假日津贴工资4785.02元；4、新凯公司补发赵家贵平时和周末差额加班费58447.8元；5、新凯公司赔偿因拖欠赵家贵社保及住房公积金的经济损失3161.31元；6、新凯公司补交赵家贵20**年2月至2014年5月期间住房公积金；7、新凯公司承担本案的相关诉讼费用。庭审中，赵家贵变更诉讼请求为：1、新凯公司因不与赵家贵签订劳动合同应补发赵家贵20**年2月到5月22日期间工资12920.99元（已扣除庭审中放弃的80元互助金）；2、新凯公司支付赵家贵违法解除劳动合同的赔偿金37919元；3、新凯公司补发赵家贵平时和周末差额加班费58447.8元；4、新凯公司承担本案的相关诉讼费用。
原审法院认为，关于新凯公司支付赵家贵未签订劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”赵家贵与新凯公司签订的第一份《劳动合同》自2014年2月11日到期，到期之后新凯公司未及时与赵家贵续签劳动合同；2014年5月16日新凯公司欲按照原劳动合同约定的条件与赵家贵续签劳动合同，但赵家贵拒绝续签；2014年5月21日新凯公司以赵家贵拒签劳动合同为由与其终止劳动关系。支付二倍工资差额的期间为2014年3月11日至2014年5月21日，双方对此计算期间均无异议，予以照准。根据《关于贯彻实施﹤中华人民共和国劳动合同法﹥、﹤中华人民共�国劳动争议调解仲裁法﹥的指导意见》（厦中法（2010）26号）第三十五和第三十六条规定，用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资指劳动者尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。根据赵家贵提供的《薪资袋》和新凯公司提供的《赵家贵20**.5-2014.5期间薪资汇总表（实际发放与法定对比）》，赵家贵20**年3月份工作21天应发工资4910.98元、延时超产（加班费）为2890.98元，4月份工作22天应发工资3400.02元、延时超产（加班费）为1658元，5月份工作22天应发工资1804.55元、延时超产（加班费）为807.55元。赵家贵20**年5月的工资扣除加班费后为997元，少于最低工资标准1320元。赵家�认为，若采用计时工资计算月工资标准，2014年3月11日至2014年5月21日的二倍工资差额是4034.54元，新凯公司认为，同意支付2014年3月11日至2014年5月21日的二倍工资差额是4034.54元。双方签订的劳动合同约定赵家贵每月工资为900元且约定加班工资的计算基数依照厦门市最低工资标准，而双方未约定计件定额与计件单价，因此双方应是采用计时工资制。故，新凯公司应支付赵家贵为签订劳动合同的二倍工资差额为（4910.98-2890.98）元／月÷21天×15天＋3400.02元-1658元＋1320元／月÷21.75天×14天=4034.54元，双方对此计算方式均无异议，予以照准。
二、关于新凯公司支付赵家贵违法解除劳动合同的赔偿金。赵家贵主张，新凯公司在原劳动合同到期后不与赵家贵续签劳动合同，又于2014年5月21日以赵家贵拒签劳动合同为由违法解除与赵家贵之间的劳动关系。赵家贵20**年3月至2014�2月期间的月平均工资为5417元，因此新凯公司应当支付赵家贵违法解除劳动合同的赔偿金37919元。赵家贵提供了《薪资袋》和《终止劳动合同通知书》作为证据证明其主张。新凯公司主张，新凯公司多次要求赵家贵按维持原劳动合同的条件续订劳动合同，但赵家贵都拒绝续签劳动合同，新凯公司因此向赵家贵出具了《终止劳动合同通知书》。新凯公司提供了《录音光盘》及录音内容整理材料证明双方解除劳动合同时的具体情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人�位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，双方原劳动合同期满后，赵家贵与新凯公司未能达成续签劳动合同的一致意见。2014年5月16日，新凯公司要求与赵家贵续签劳动合同，但赵家贵拒绝续签，新凯公司据此向赵家贵出具《终止劳动合同通知书》符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。故，赵家贵该项诉求于法无据，不予支持。
三、关于新凯公司补发赵家贵平时和周末差额加班费。赵家贵主张其岗位实行计件工资，新凯公司从未向赵家贵支付加班工资，赵家贵平均�月加班100小时，工作了39个月零8天，一共加班4275小时，其中双休日加班2565小时，平时加班1710小时；赵家贵20**年2月11日至2014年5月期间总工资为182339.7元，出勤天数共计799天，出勤总时数为6392小时，故赵家贵的小时工资为17.09元，平时加班费为14611.95元，周末加班费为43835.85元，新凯公司应当支付赵家贵加班费共计58447.8元。劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任；劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由用人单位承担举证责任。新凯公司提供了《赵家贵20**.5.1-2014.5.21实际考勤记录》证明赵家贵的工作时间，并提供了《赵家贵20**.5-2014.5期间薪资汇总表（实际发放与法定对比）》证明赵家贵的工资构成。在《赵家贵20**.5-2014.5期间薪资汇总表（实际发放与法定对比）》中，新凯公司根据赵家贵的工作时间核算了赵家贵的标准月薪制工资，其中包含了基本工资、平时加班费、周末加班费、节日加班费、工龄津贴、计件年假工资和防暑降温费；新凯公司又根据赵家贵的工作量发放给赵家贵的实际工资已经包含了加班工资，不存在未支付赵家贵加班工资的情形。因此，赵家贵要求新凯公司补发2011年2月11日至2014年5月22日期间的平时和周末加班工资的仲裁请求，无事实依据，不予支持。本案庭审中，赵家贵赵家贵放弃了对国家法定节假日津贴工资4785.02元、因拖欠赵家贵社保及住房公积金的经济损失3161.31元、补交住房公积金以及返还互助金80元的诉讼请求，予以照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼�》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、新凯公司应于本判决生效之日起十日内支付赵家贵未签订劳动合同的二倍工资差额4034.54元；二、驳回赵家贵其他的诉讼请求。
宣判后，赵家贵不服，向本院提起上诉。
上诉人赵家贵上诉称，1、新凯公司支付赵家贵未签订劳动合同二倍工资差额的工资计算方法不对。新凯公司的电脑系统显示公司对计件有明确的单价，工资发放也是按照实际计件工资发放的，按照计时工资发放是错误的。赵家贵20**年3月11日到2014年5月21日总计加班时数为10.5小时，加班费的总额为168.92元，二倍工资差额为3月份（4910.98-112.64）元／21.75＋4月份（3400.02-56.32）元／月＋5月份1771.65元=8542.70元。2、关于解除劳动合同赔偿金一事，公司出具《终止劳动合同通知书》时，并没有按照规定安排赵家贵体检，也没有按照劳动合同法八十二条规定，支付两倍的工资，劳动者不与用人单位签订书面合同的，用人单位应当支付经济补偿。3、关于平时和周末加班费差额，公司只发放实际计件工资，未发放加班费，赵家贵20**年5月到2014年5月总计平时加班671小时，周末加班1093.5小时，节日加班14小时，总计加班费23116.87元。4、本案赵家贵放弃节假日津贴4785.02元、公积金经济损失3161.31元和返还互助金80元等诉讼请求，是一审法官要求撤诉的，和本案无关。综上，原审认定事实错误，适用法律、法规不当，请求撤销原审判决，支持赵家贵在原审的诉讼请求。
被上诉人新凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、赵家贵认为新凯公司应支付其未签订劳动合同二倍工资差额的计算工资差额方法不对的理由不能成立；2、赵家贵认为�凯公司违法解除劳动关系并要求赔偿金的主张与事实不符，于法无据。3、赵家贵关于平时和周末差额加班费的陈述没有事实和法律依据，从双方提交的证据显示，新凯公司已按时足额支付了所有工资及加班费。关于住房公积金与互助金的诉讼请求，是赵家贵自行撤回，并非一审要求的，赵家贵也已经自认节假日不存在加班事实。
二审审理期间，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院对双方当事人没有争议的事实予以确认。
另查，新凯公司在一审提交的赵家贵20**年2月到2014年5月的工资表中记载：2月份正常出勤工时153.5，实际出勤天数19.09，实发2847.25，应发3044.77（其中基本工资1343.13，工龄津贴88.59，超时超产加班费1580.87，计件年假工资32.18）；3月份正常出勤工时168，实际出勤天数21，实发4662.27，应发4910.98（其中基本工资1400，工龄津贴120�超时超产加班费2890.98，税前补款500）；4月份实际出勤工时124，实际出勤天数15.5，实发3192.29，应发3400.02（其中基本工资1272.01，工龄津贴109.09，超时超产加班费1658，计件年假工资160.92.税前补款200）；5月份工资，正常出勤工时100，实际出勤天数12.5，实发1771.65，应发1804.55（其中基本工资795.45，工龄津贴76.36，超时超产加班费807.55，计件年假工资96.55，防暑降温28.64）。
在一审庭审中，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，赵家贵陈述道，“若采用计时工资制，仲裁裁决中计算的2014年3月11日至2014年5月21日应支付的二倍工资差额为4034.54元，该计算没有错误，但我方认为应该采用计件工资计算我的月工资标准，究竟是以计时工资还是计件工资计算我的月工资标准，由法院判断。”
赵家贵在二审审理期间对新凯公司主张的应发工资数予以确认�但主张二倍工资的计算是：3月份4910.98（总工资）-112.64（周末加班费7＊16.9）／21＊15天（应发二倍工资天数）=3427.35元；4月份3400.02-56.32（周末加班费3.5＊16.9）=3343.70元；5月份1771.65元，二倍工资差额为3427.35＋3343.70＋1771.65=8542.7元。赵家贵还主张2013年2月至2014年1月月平均工资为5417元，赔偿金应当为5417＊3.5＊2=37919元。新凯公司对赵家贵主张的计算方式不予认可，认为计算经济补偿金应当将加班费剔除。
新凯公司在一审提交的赵家贵20**年5月终止劳动关系前十二个月应发工资为58712.48元（自2013年6月始分别为6191.76＋6596.59＋6306＋4339.81＋6270＋4241＋5724＋5883＋3044.77＋4910.98＋3400.02＋1804.55），其中超产超时加班费41021.5元（4864＋5260.09＋4771＋3031.01＋4780＋2751＋4234＋4393＋1580.87＋2890.98＋1658＋807.55），58712.48-41021.5=17690.98元，赵家贵在终止劳动关系前十二个月的月平均工资为1474.25元，但该表格中按标准月薪制计算栏中应发（法定）前十二个月工资28196.15，平均2349.68元／月。
本院认为，本案双方当事人因劳动争议引起诉讼。关于未签订劳动合同双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，上诉人赵家贵已经领取了2014年2月12日至2014年5月21日的工资，用人单位因未依法与劳动者签订劳动合同，应当再支付另一倍的工资。根据新凯公司在一审提交的赵家贵20**年2月到2014年5月的工资表中记载，扣除赵家贵超时超产工资部分，这几个月的工资分别为1463.9元、2020元、1742.02元和997元（五月份上班12天），合计6222.92元，新凯公司依法应再支付该部分工资，赵家贵请求2014年3月至5月的二倍工资，但其计算基数中包含了加班工资，依�应予剔除。新凯公司依法应支付给赵家贵未签订劳动合同二倍工资差额4759.02元。原审判决计算有误，依法予以调整。
关于新凯公司是否应当支付解除劳动合同赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位应当支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，本案赵家贵与新凯公司在第一次固定期限的劳动合同期限到2014年2月届满后，既未提前一个月与劳动者协商签订劳动合同事宜，又未按照法律规定及时与劳动者签订劳动合同，在劳动合同实际履行了数月后，没有正当理由于2014年5月21日给赵家贵发出解除与赵家贵的劳动合同，构成了违法解除劳动合同，赵家贵主张新凯公司违法解除劳动合同，符合法律规定，新凯公司依法应当支付二倍经济补偿金标准的赔偿金。赵家贵自2011年2月12日入职新凯公司至2014年5月21日新凯公司终止劳动关�通知书发出之日，共在新凯公司工作3年3个月，依法应当给予3个半月月平均工资的经济补偿金二倍的赔偿金。赵家贵在被终止劳动关系前十二个月平均工资2349.68元，三个半月为16447.76元。赵家贵的其他上诉请求，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第3212号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人厦门新凯复材科技有限公司应于本判决生效之日其十日内支付上诉人赵家贵未签订劳动合同二倍工资差额4759.02元，违法终止劳动关系赔偿金16447.76元，合计21206.78元。
三、驳回上诉人赵家贵的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费人民币10元，由被上诉人厦门新凯复材科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 艳
附：相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以�决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。