新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终284号上诉人（原审原告、反诉被告）：王太忠，男，1971年2月3日出生，汉族，83团5连职工，住精河县。上诉人（原审原告、反诉被告）：李小兰，女，1971年11月3日出生，汉族，83团5连职工，住精河县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：精河县温商房地产开发有限责任公司，住所地：精河县火车南站312国道迎宾路交汇处。法定代表人：王旭华，公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。上诉人王太忠、李小兰因与被上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司（以下简称精河县温商房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王太忠、李小兰，被上诉人精河县温商房地产公司的委托诉讼代理人刘宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王太忠、李小兰上诉请求：撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人在一审中的反诉请求。事实与理由：2013年7月18日，双方签订商品房买卖合同，双方在签订合同时，约定上诉人是银行按揭付款买房，被上诉人售房部工作人员并没有给上诉人说明按揭贷款的基本要求，只是强调马上付款可以享受交付一万元折抵两万元的优惠，引导上诉人在没有与被上诉人签订商品房买卖合同时，就向被上诉人支付了所谓的购房”诚意金”。双方签订合同后，二上诉人按照要求给被上诉人提供了办理银行按揭贷款的资料，售房部工作人员刘霞称银行系统显示上诉人王太忠个人存在不良征信，不能办理按揭贷款，上诉人当即表示如不能办理银行贷款，无法购房。同时要求办理退款手续，经多次交涉未果。从《商品房买卖合同》第六条来看，双方仅约定上诉人首付款为102554元，并未约定付款时间，而且在双方的合同补充协议第三条A款约定：买受人未按时办理按揭贷款手续或买受人最终未能办理按揭贷款，买受人须在出卖人通知之日起5日内与出卖人达成新的付款协议。合同签订以来，上诉人既未接到出卖人的通知，也未与被上诉人达成新的付款协议，而一审法院却以双方签订商品房买卖合同之日（2013年7月18日）起计算至2013年12月25日期间违约金，要求上诉人支付，并且按照银行贷款利率上浮50%计算，而在补充协议中，被上诉人却要求上诉人支付总房款5%的违约金，显失公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还买受人。精河县温商房地产公司辩称，在本次诉讼中同意解除合同，但并不认可双方的合同已在2013年11月解除。因为单方解除权在被上诉人，而不是在上诉人。根据双方在2013年7月18日签订的合同补充协议中第三条约定被告方应在扣除原告应承担的违约金之后将买受人已付房款的剩余部分无息退还原告。对于原告支付房款认可。双方在合同中签订违约金条款是双方在场情况下签订的，一审法院据此作出判决也是正确的。王太忠、李小兰向一审法院起诉请求：1、要求确认被告在2013年11月收回双方签订的商品房买卖合同时已解除该合同；2、要求被告共同退还购房款12554元，并支付占用房款期间的利息12554元×6%×3年=2259.72元；3、本案的诉讼费由被告承担。精河县温商房地产公司向一审法院反诉请求：1、依法解除反诉人和被反诉人之间的《商品房买卖合同》；2、判令被反诉人赔偿违约金16977.70元（339554元×5%）；3、被反诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告（反诉原告）精河县温商房地产公司将位于精河火车南站以北东城风景住宅小区东区第23幢3单元302号房出卖给原告（反诉被告）王太忠、李小兰，于2013年7月18日双方签订商品房买卖合同，约定商品房单价为（人民币）每平方米2663元、总金额为339554元，约定：”第六条付款方式及期限。买受人按下列第3种方式按期付款。3、其他方式总房款（人民币）339554元整，首付款102554元整，银行贷款237000元整。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、如属商业银行贷款，在签订本合同后七个工作日内，买受人应按照银行贷款规定，与银行办理完成贷款按揭手续，若因买受人原因逾期未办理，则视为买受人逾期付款，按本合同第七条第一款处理。”2013年7月18日双方签订补充协议，约定：”第三条对以银行按揭贷款方式付款的说明及补充：买受人应于签订合同及补充协议的当日向出卖人付清首付款，余款由买受人向银行申请''个人住房抵押（公积金）贷款''（以下简称''按揭贷款''的方式支付）。买受人有义务在合同签订7日内按出卖人指定的银行（公积金管理中心）的要求接受银行（公积金管理中心）的贷款资格审查。否则，每逾期一天按贷款额万分之五向出卖人支付违约金：买受人未按时办理按揭贷款手续或买受人最终未能办理按揭贷款，本协议签订后，银行（公积金管理中心）拒绝为买受人办理按揭贷款（包括但不限于买受人个人资信问题导致银行拒绝为买受人贷款、买受人拒绝配合办理按揭贷款等），导致出卖人不能收到剩余房款。买受人须在出卖人通知之日起5日内与出卖人达成新的付款协议。否则，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，将该商品房另行出售并要求买受人支付总房款5%的违约金，买受人和出卖人应在银行通知后7日内办理完毕商品房备案解除手续；在买受人与出卖人办理完毕商品房备案解除手续的前提下，出卖人在扣除买受人应承担的违约金等相关费用后30日内将买受人已付房款的剩余部分无息退还买受人；如果买受人不配合出卖人办理商品房备案解除手续的，则在承担违约金的基础上，自银行通知之日起每日承担总房款万分之五的违约金，直至商品房备案解除手续办理完毕之日止。”原告王太忠、李小兰陈述分两次向被告精河县温商房地产公司预付房款共计12554元，被告认可，且认可刘霞系被告精河县温商房地产公司的业务员。原告王太忠称因无法办理贷款，无钱买房，找到刘霞要求退款，在2013年11月25日刘霞向王太忠出具内容为”今收到王太忠交款收据两张，编号为①1320153金额为2554元整，②NO：0133147金额为：10000元整，共计12554元整。刘霞，2013.11.25”的收条一份。因被告精河县温商房地产公司一直未退款，故原告王太忠、李小兰起诉到法院要求被告退还预付房款12554元及2013年7月至2016年7月的预付房款利息。一审法院认为，原告王太忠、李小兰与被告精河县温商房地产公司签订的商品房买卖合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当全面履行。双方所签订的商品房买卖合同是否于2013年11月已解除的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条款中所指的”其他工作人员”，是指除法定代表人以外的能够代表法人对外从事经营活动的成员。公司业务员的职权范围是由公司规定的，所以其执行职务的行为，体现的不是个人的意志而是公司的意志，公司应对公司业务员的职务行为负责。刘霞作为与原告商谈业务的公司业务人员，其所履行的行为系职务行为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”原告所举收条能够证实原、被告双方协商合同解除的事宜，原告主张确认商品房买卖合同已于2013年11月25日解除，有事实依据，应予以认定；被告对于收回收据的行为，不能作出合理解释，其关于合同未解除的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除的法律后果是能够返还的互相返还，并赔偿损失。故原告要求返还购房款12554元，依法有据，予以支持。原告未提供证据证实存在合同解除后被告需全额向其退款及支付利息的约定，也未提供证据证实在房屋买卖合同履行过程中被告存在违约行为，原告要求被告支付合同解除前预付款利息的诉讼请求，不予支持；合同解除后被告应及时退还预付房款而未退款的行为，给原告造成损失，故原告主张的利息部分予以支持为2008.64元（12554元×6%×2年+12554元×6%÷12个月×8个月）。原告王太忠、李小兰是否存在违约行为的问题。原、被告双方在合同中约定买受人应于签订合同及补充协议的当日向出卖人付清首付款，原告预付12554元房款后，在合同约定的期限即签订合同及补充协议当日再未向被告支付剩余房屋首付款；原告在办理按揭不能支付余款的情况下，也未积极采取其他手段完成余款交付，且原告未向法庭提交其符合借款条件的相关材料，即原告无法通过按揭借款完成余款的交付，其不能履行付款义务即构成违约，应承担相应的违约责任，被告（反诉原告）精河县温商房地产公司主张原告（反诉被告）王太忠、李小兰承担违约责任的诉讼请求，予以支持。合同解除后，双方依合同产生的权利义务虽然终止，但违约条款是当事人对可能出现的违约事项对应的补偿方式作出的约定，其作用在于违约事实发生后对非违约方的损失进行清理和结算。依双方合同约定，被告解除合同，可要求原告承担违约责任，扣除买受人已付房款的剩余部分无息返还给买受人。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的：''过分高于造成的损失''。”被告未提供证据证实其损失情况，且双方也未依合同约定达成新的付款协议，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：”商品房买卖合同没有约定违约金额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”逾期付款造成的损失应为未付购房款总额的利息，参照逾期罚息利息标准计算，参照中国人民银行2013年贷款年利率6%、罚息可上浮、以及不超过造成损失的30%的规定，双方约定合同签订之日原告应向被告支付首付款，应为损失计算的起算日，而截止日期应为解除合同之日即2013年12月25日，原告未提供证据证实通知其不具备贷款条件的具体时间，被告未提供证据证实通知原告重新协商付款方式的时间，依双方合同约定可扣除19天至合同解除之日，被告按购房款总额的5%主张违约金过高，应予以调整，支持8191.92元（90000元×7.8%÷365天×131天+237000元×7.8%÷365天×112天）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条（二）项、第九十三条、第九十七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）王太忠、李小兰与被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司于2013年7月18日签订的商品房买卖合同于2013年11月25日已解除；二、被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司向原告（反诉被告）王太忠、李小兰返还购房款12554元；三、被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司向原告（反诉被告）王太忠、李小兰支付利息2008.64元；四、原告（反诉被告）王太忠、李小兰向被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司支付违约金8191.92元。以上二、三、四项进行相互折抵后，被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后五日内向原告（反诉被告）王太忠、李小兰支付6370.72元。案件受理费170元，由原告（反诉被告）王太忠、李小兰负担3元，由被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司负担167元；反诉案件受理费162元，由被告（反诉原告）精河县温商房地产开发有限责任公司负担84元，由原告（反诉被告）王太忠、李小兰负担78元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自义务。王太忠、李小兰未在合同约定的期限即签订合同及补充协议当日支付剩余房屋首付款已构成违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：”商品房买卖合同没有约定违约金额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”王太忠、李小兰未按期支付房屋首付款的违约行为给精河县温商房地产公司造成的损失即为逾期付款的利息损失。一审法院对利息损失的依据的标准及计算结果符合法律规定。综上所述，王太忠、李小兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王太忠、李小兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 晖审 判 员 骆 玲代理审判员 黄 欢二〇一七年七月二十六日书 记 员 沙仁娜