山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第242号
上诉人（原审被告）：曹县人民医院。
法定代表人：岳荣振，该院院长。
委托代理人：宋孝言，该院副院长。
委托代理人：于海寅，山东贵和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑秀山，个体户。
委托代理人：姜立民，山东汤都律师事务所律师。
上诉人曹县人民医院因与被上诉人郑秀山医疗损害责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告郑秀山一审诉称：被告在为其诊疗后致其八级伤残，被告存在重大过错且过错与其损害后果存在因果关系。诉求判令被告赔偿各项损失24万元。
原审被告曹县人民医院一审辩称：案涉司法鉴定意见缺乏客观性和合法性，不应作为定案依据，原告诉求被告赔偿各项损失24万元，依法不予支持。
原审法院审理查明：原告郑秀山于2013年10月25日到被告门诊要求做右侧下全颌后牙修复治疗，因原告感到不适于同年11月12日到被告处找医务人员反映情况，双方均意识到原告牙骨骨折的后果。2014年1月8日原告到山东省立医院门诊作检查，显示其右下颌骨折，建议原告手术治疗。当月10日原告入住山东大学齐鲁医院住院治疗，初步诊断为右下颌骨陈旧性骨折，同月20日行右下颌骨陈旧性骨折切开复位内固定术，当月24日好转出院。2014年2月20日和同年4月21日，原告先后两次到山东大学齐鲁医院门诊复查，其中2月20日诊疗记录显示原告开口度2.5cm，4月21日诊疗记录显示原告开口度3指。原告在曹县人民医院支付诊疗费、挂号费84元，在山东省立医院支付诊疗费、检查费、挂号费349元，在山东大学齐鲁医院支付住院收费、门诊诊疗费、药费、挂号费和其他费共计31171.96元。因产生医患纠纷，原、被告共同委托山东大舜司法鉴定所对医疗过错、因果关系、过错参与度、伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，在双方的鉴定委托函中均有对伤残等级适用工伤标准的要求。该所司法鉴定人员在组织双方听证并咨询相关专家意见后，于2014年5月26日作大舜司鉴所（2014）临鉴字第232号司法鉴定意见：1、曹县人民医院存在未尽应尽的告知义务、一般注意义务和结果回避义务等过错，上述过错与被鉴定人郑秀山右下颌骨骨折并错位愈合损害后果之间存在因果关系，以主因形式存在，参与度以56-95%为宜，参考均值75%；2、被鉴定人郑秀山右下颌骨骨折内固定治疗后，目前遗有面部不对称、张口度受限、咬合欠佳等损害及功能障碍，鉴定为八级伤残；3、被鉴定人郑秀山右下颌骨骨折治疗后，其面部不对称、牙齿咬合欠佳，后续需行牙齿咬合矫正治疗，其后续治疗费用建议以实际支出核定。原告为此支出鉴定费8600元。该司法鉴定意见作出后，鉴定机构给原、被告双方均送达，双方均未提出明确具体的异议。因协商赔偿未果，原告于2014年7月24日诉至法院，诉求判令被告赔偿各项损失22万元，当庭变更至24万元。因被告在本案审理期间对原告提交的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，经本院通知，山东大舜司法鉴定所鉴定人员李克安、赵善东出庭作证，就其鉴定过程和依据作出了说明，并接受了当事人质询。原告预付鉴定人员在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴共计2375元。
原告之母张某某（出生于1943年10月）与亡夫郑某某生育包括原告在内的子女四人，原告与丈夫邢俊杰于2002年10月生育女邢亦姝，上述人员均为城镇居民。
庭审中，原告主张其为城镇个体户，误工费应按山东省公布的个体行业标准计算，并提交工商行政管理部门为其本人颁发的营业执照，该营业执照显示有效期为自2009年2月18日至2013年2月17日。原告另主张其住院期间由其居住于曹县倪集街道办事处的表妹赵某某护理，其护理费应按山东省公布的国有农林牧渔业行业标准计算，但未提交其与赵某某关系证明，原告提交的山东大学齐鲁医院住院病历上登记的联系人姓名亦为其夫邢俊杰。
山东省人民政府统计部门公布的2013年度城镇居民人均纯收入为28264元，城镇居民人均消费性支出为17112元。曹县县直机关一般工作人员出差伙食补助标准县内为70元／天，市外为100元／天，住宿费每间·每天不超过310元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告到被告门诊要求做右侧下全颌后牙修复治疗，被告医务人员为其诊疗后出现下颌骨骨折并错位愈合的损害后果，经原、被告共同委托并选择适用伤残等级的评定标准，山东大舜司法鉴定所司法鉴定人员在组织双方听证并咨询相关专家意见后作出的司法鉴定意见明确具体，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备相关资质，鉴定人员出庭就其鉴定过程和依据作出了说明，并接受了当事人质询，其证明力应予采信，该院确认被告医务人员在对原告的诊疗过程中存在过错行为，医方过错行为与郑秀山目前下颌骨骨折并错位愈合的损害后果属直接因果关系，医疗因素参与度酌定为75%，被告应按其过错程度对原告承担赔偿责任。本案争议的焦点是司法鉴定机构依据委托人要求的伤残等级评定标准参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-
2006）相关条款规定，针对原告损害后果鉴定为八级伤残是否适当？对于此问题，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（2013他复8函）精神是在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，非《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围遭受人身损害，在进行伤残程度评定时可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案特殊之处在原、被告共同委托鉴定，且在委托时明确选择适用工伤标准对原告伤残程度进行鉴定，考虑到双方委托人的要求，鉴定机构据此鉴定原告八级伤残不违背《山东省司法鉴定条例》相关规定，被告在选择委托鉴定机构和要求适用评定伤残标准时即应明知这种后果，其委托鉴定目的也是为了解决双方之间的医患纠纷，在没有证据证明其当初选择存在重大误解的情形下，对其该辩解本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，确认原告可以获得的赔偿数额为：1、医疗费31604.96元（曹县人民医院84元＋山东省立医院349元＋山东大学齐鲁医院31171.96元），虽然原告在曹县人民医院的医疗费支出由其原发病的因素，但被告为原告诊疗存在重大过错，在一定程度上加重了原告的医疗负担，仍宜由被告进行赔偿；2、误工费14325.59元（28264元／年÷365天×185天），虽然原告主张其为城镇个体户，误工费应按山东省公布的个体行业标准计算，并提交工商行政管理部门为其本人颁发的营业执照，但该营业执照显示有效期为自2009年2月18日至2013年2月17日，在原告受到侵权并无证据证明其仍在合法经营，故仍宜参照城镇居民人均纯收入标准计算其误工费至定残前一天；3、护理费851.79元（28264元／年÷365天×11天×1人），虽然原告主张其住院期间由其居住于曹县倪集街道办事处的表妹赵某某护理，其护理费应按山东省公布的国有农林牧渔业行业标准计算，但未提交其与赵某某关系证明，原告提交的山东大学齐鲁医院住院病历上登记的联系人姓名亦为其夫邢俊杰，且未提交邢俊杰为护理导致收入减少的证明，故仍宜参照城镇居民人均纯收入标准计算其住院期间的护理费；4、住院伙食补助费1100元［山东大学齐鲁医院住院11天（11天×100元／天）］；5、残疾赔偿金169584元（28264元／年×20年×30%）；6、被扶养人生活费26951.4元［原告之母11550.6元（17112元／年×9年÷4人×30%）＋原告之女15400.8元（17112元／年×6年÷2人×30%）］；7、交通费酌定3000元；8、鉴定费8600元；9、精神损害抚慰金，根据原告损害后果酌定3万元。以上合计286017.74元，根据过错参与度被告应赔偿原告各项损失214513.31元（286017.74元×75%）。原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。原告亦可在获得相关证据材料后另循法律途径主张权利。
综上，依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、被告曹县人民医院赔偿原告郑秀山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计214513.31元，于判决生效后10日内履行清结；二、驳回原告郑秀山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4900元，鉴定人员出庭费用2375元，共计7275元，由原告郑秀山负担520元，被告曹县人民医院负担6755元。
上诉人曹县人民医院不服原审法院判决上诉称：1、被上诉人郑秀山的伤残鉴定结论与事实不符，上诉人选择工伤评残标准是在避免矛盾进一步扩大才在鉴定委托申请表上签的字，不是真实意思表示，该伤残鉴定不能作为裁判的依据，一审法院未准许上诉人重新鉴定申请，属程序违法；2、被上诉人郑秀山治疗其原发疾病的84元医疗费应由其本人承担。要求依法改判。
被上诉人郑秀山答辩称：1、其伤残鉴定系双方共同委托鉴定机构所作出，是双方真实意思表示，上诉人申请重新鉴定不合理，一审法院不应准许，伤残鉴定程序合法，依据充分，应当作为裁判依据；2、上诉人对郑秀山原发牙齿疾病进行诊治，因过错致其骨折，相应费用应由医院方负担。要求依法维持。后表示愿意自行承担治疗其原发疾病的84元医疗费。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：对于司法鉴定机构依据在伤残等级评定中使用的标准目前国家并无统一的评定标准，但《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（2013他复8函）中对此作出一般原则性规定，即在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，非《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围遭受人身损害，在进行伤残程度评定时可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案受害人之损伤属医疗损害，非《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围遭受人身损害，按照上述规定，在进行伤残程度评定时一般应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。但本案系双方共同委托鉴定，且在委托时双方均同意选择适用工伤标准对受害人伤残程度进行鉴定，也明知对适用不同评定伤残标准所产生的后果，鉴定机构根据双方合意适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准鉴定其八级伤残不违背法律法规的强制性规定。上诉人虽称同意按照工伤标准进行鉴定不是其真实意思表示，但并未举证证明协商过程存在违反法律规定的情形，也未提出证据证明该伤残鉴定存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的符合应予准许重新鉴定的情形，因此，一审法院将该伤残鉴定作为有效证据使用并无不当，上诉人相应上诉理由不能成立。
关于被上诉人郑秀山在上诉人处治疗其原发疾病的84元医疗费是否应由其本人承担的问题。审查认为，被上诉人郑秀山在上诉人曹县人民医院的84元医疗费确系诊治其原发疾病的费用，在二审审理期间，被上诉人郑秀山明确表示同意该费用由其本人承担，因此对上诉人曹县人民医院关于被上诉人郑秀山治疗其原发疾病的84元医疗费应由其本人承担的上诉理由本院予以采纳。郑秀山的医疗费应为31520.96元（31604.96元－84元），其他损失与一审判决认定的数额相同，应由曹县人民医院按其过错程度依法承担。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1998号民事判决的第二项和诉讼费、鉴定人员出庭费用负担部分；
二、变更山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第1998号民事判决的第一项为：曹县人民医院赔偿郑秀山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计214450.31元，于判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4518元，由上诉人曹县人民医院负担4468元，被上诉人郑秀山负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年一月六日
书 记 员 王静娜