江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1748号
上诉人（原审被告）徐州新铜城置业发展有限公司。
法定代表人王晓文，该公司总经理。
委托代理人孟伟，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭伯华，男，1961年10月1日
出生，居民身份证号码3203031961********，汉族，徐州市泉山区人，住徐州市泉山区倒马井小区*号楼*单元***室。
委托代理人张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。
原审被告徐州维家物业服务有限公司。
法定代表人袁卫东�该公司经理。
委托代理人孟伟，江苏金合律师事务所律师。
上诉人徐州新铜城置业发展有限公司因与被上诉人郭伯华、原审被告徐州维家物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月24日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州新铜城置业发展有限公司及原审被告徐州维家物业服务有限公司的委托代理人孟伟，被上诉人郭伯华及其委托代理人张涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，徐州新铜城置业发展有限公司成立于2007年7月16日，许可经营项目为房地产开发经营，一般经营项目为物业管理、企业管理咨询、房地产咨询。徐州新铜城置业发展有限公司与徐州洁雅物业管理有限公司于2009年9月1日签订《南洋国际商城前期物业委托管理服务合�》。郭伯华原系徐州洁雅物业管理有限公司的工作人员，双方曾于2009年、2010年签订过劳动合同，2010年劳动合同的到期日为2011年8月31日。2009年10月份郭伯华到洁雅公司去做南洋国际的项目经理。2012年8月3日，徐州新铜城置业发展有限公司与徐州洁雅物业管理有限公司签订解除合同协议书，该协议书的主要内容为，双方解除2009年9月1日签订的《南洋国际商城前期物业委托管理服务合同》，同时指定徐州洁雅物业管理有限公司的项目经理郭伯华协助新的物业公司熟悉业务2个月，费用每月八千元由徐州新铜城置业发展有限公司支付。由于徐州新铜城置业发展有限公司已将徐州洁雅物业管理有限公司人员工资支付至2012年7月15日，所以徐州洁雅物业管理有限公司向所有的员工发放工资至2012年7月15日，7月16日以后的工资由徐州新铜城置业发展有限公司承担。2012年11月13日，�州维家物业服务有限公司成立。
2013年6月，郭伯华因与徐州新铜城置业发展有限公司之间因经济问题产生纠纷，不再在该公司工作。2013年6月27日，郭伯华向徐州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求徐州新铜城置业发展有限公司和徐州维家物业服务有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17000元、未签劳动合同的双倍赔偿金93500元、自2012年7月16日至2013年7月1日的休息日及国家法定假日37天加班费45288元及基本养老基金、医疗金、住房公积金、单位福利待遇共计55908元。徐州市劳动争议仲裁委员会于2013年7月11日作出不予受理通知书。2013年7月12日，郭伯华诉至原审法院，原审法院于2013年9月24日立案受理。
郭伯华以其于2012年7月到徐州新铜城置业发展有限公司工作，同年7月16日被安排到徐州维家物业服务有限公司处担任总经理，而徐州新铜城置业发展有限公司拒绝签订书面的劳动合同并补办补交相关的社会保险，并且拒绝支付一切加班费，无正当理由单方解除事实劳动关系为由，请求判决徐州新铜城置业发展有限公司和徐州维家物业服务有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17000元、未签劳动合同的双倍赔偿金93500元、自2012年7月16日至2013年7月1日的休息日及国家法定假日37天加班费45288元及基本养老基金、医疗金、住房公积金、单位福利待遇共计55908元。
徐州新铜城置业发展有限公司以郭伯华是徐州洁雅物业管理有限公司的员工，经洁雅公司指定协助徐州新铜城置业发展有限公司的物业公司熟悉业务，与徐州新铜城置业发展有限公司之间不存在劳动关系为由进行抗辩。徐州维家物业服务有限公司以其和郭伯华没有劳动关系，因郭伯华在工作中占用了该公司资金31000元才不再要求其继续协助工作为由进行抗辩。
原�法院经审理认为，一、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”。“报名表”等招工记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律如干问题的解释（四）》第五条规定，………（五）其他合理情形。郭伯华原系徐州洁雅物业管理有限公司在南洋国际项目物业管理的项目经理，2012年7月16日后仍在该处工作，接受徐州新铜城置业发展有限公司指派工作，由徐州新铜城置业发展有限公司支付工资，郭伯华自称已与徐州洁雅物业管理有限公司解除劳动关系，但其在徐州新铜城发展置业有限公司工作期间的前两个月系借用期，郭伯华的劳动关系仍在徐州洁雅物业管理有限公司，郭伯华应在两个月后与徐州新铜城发展置业有限公司之间成立事实劳动关系，因此，郭伯华与徐州新铜城置业发展有限公司之间在2012年9月16日后存在劳动关系。二、关于赔偿费用，1、郭伯华要求徐州�铜城置业发展有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17000元，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。郭伯华在徐州新铜城置业发展有限公司处工作时间超过6个月，故该公司应向郭伯华�付一个月的工资作为经济补偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。因郭伯华提供的工资单显示其工资为每月8500元，徐州维家物业服务有限公司提供的2013年3月、4月、5月南洋国际物业员工考勤表签字一栏亦载明郭伯华的工资为8500元，故可确认郭伯华的工资为每月8500元。徐州新铜城置业发展有限公司应支付的赔偿金为8500＊2=17000元。2、郭伯华要求徐州新铜城置业发展有限公司支付未签劳动合同双倍工资93500元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故徐州新铜城置业发展有限公司应支付郭伯华未签劳动合同双倍的工资8500＊（11-2）=75500元。郭伯华自愿放弃关于2012年7月16日至2013年7月1日休息日及法定假日37天的加班费45288元及基本养老基金、医疗�、住房公积金、单位福利待遇共计55908元的诉讼请求，因系其对自己民事权利的处分，应予以尊重。遂判决：一、徐州新铜城发展置业有限公司于判决生效后十日内给付郭伯华违法解除劳动合同赔偿金17000元、未签劳动合同的双倍工资75500元。二、驳回郭伯华的其他诉讼请求。
上诉人徐州新铜城置业发展有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、郭伯华与上诉人之间是工作借用关系，一审认定郭伯华与上诉人之间存在劳动关系没有事实根据。不论是劳动合同关系还是事实劳动关系，其有效成立的一个必需的前提是双方之间有建立劳动关系的真实意思表示。劳动者愿意成为对方的一员并接受对方管理和约束，接受劳动的一方愿意接纳对方为自己的工人并行使管理权。这是劳动关系与借用、雇佣和劳务派遣等关系的本质区别。但上诉人与郭伯华从一开始建立的就是借用关系。郭伯华到上诉人处工作是受自己所在单位徐州洁雅公司委派，履行的工作内容是洁雅公司与上诉人之间的约定，郭伯华始终没有成为上诉人方职工的意愿和表示，上诉人也始终没有更无权把郭伯华作为职工对待，因为郭伯华来上诉人处工作不是履行与上诉人的劳动合同，双方仅是借用关系。即便约定的2个月借用时间到期后，上诉人出于实际工作需要继续借用郭伯华从事的还是原工作内容，其工作性质及待遇还是按原有标准执行。上诉人与郭伯华之间从未向对方表示过要求建立劳动关系的意思表示。至于郭伯华提出已与洁雅公司解除劳动关系的观点既无任何证据支持，也与本案无任何关联。因为不管他与洁雅公司是否存在劳动关系，都不影响上诉人借用的初衷。2、一审判决上诉人支付双倍经济补偿金属于适用法律错误。首先双方之间不是劳动关系，�适用劳动合同法的规定；其次上诉人终止借用是因为郭伯华私自占用徐州维家物业服务有限公司的3万余元资金，即便该占用资金行为发生在上诉人的职工身上，上诉人这样做也无任何不妥。一审认定违法解除劳动关系错误。3、郭伯华未取得物业人员从业资格，既不具备签约主体资格，也无权获得合同约定的相应报酬。
被上诉人郭伯华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审被告徐州维家物业服务有限公司陈述不发表观点。
经当事人确认，本案争议焦点为：1、上诉人与郭伯华之间是否存在劳动关系。2、上诉人应否支付双倍赔偿金。
本案在审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，一、关于郭伯华与上诉人公司之间在2012年9月16日后是否存在劳动关系的问题，上诉人主张双方只是借用关系，主要的依据是其与与徐州洁雅物业管理有限公司签订的解除合同协议书，该协议书确实有指定徐州洁雅物业管理有限公司的项目经理郭伯华协助新的物业公司熟悉业务的内容，但约定的期限只有2个月，上诉人以此主张其与郭伯华之间在2012年9月16日后继续存在借用关系并无合同依据，上诉人亦未举证证实双方就继续借用事项达成合意，在这种情况下，上诉人接受郭伯华提供的工作并发放劳动报酬，进行实际上的管理，原审法院认定双方之间成立事实上的劳动关系并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人应否支付经济赔偿金的问题，如上所述，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，上诉人拒绝被上诉人继续上班，并未举证证实存在合理理由，原审法院判决上诉人支付经济赔偿金并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认�事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 张 伟
代理审判员 袁 菊
二〇一四年六月十九日
书 记 员 王晓刚