江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）常商辖终字第46号
上诉人（原审被告）山东元鸣生物科技有限公司。住所地在山东省寿光市前张路*号。
法定代表人张华胜，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）常州天马集团玻璃钢有限公司。住所地常州市新北区玉龙北路***号。
法定代表人徐海英，该公司董事长。
上诉人山东元鸣生物科技有限公司（以下简称元鸣公司）因与被上诉人常州天马集团玻璃钢有限公司（以下简称天马公司）定作合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新商辖初字第59号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审查终结。
天马公司一审诉称：2011年10月11日，天马公司与元鸣公司就天马公司依照元鸣公司要求为元鸣公司加工制作冷却塔事宜签订了《工业品买卖合同》（合同编号：TMLQT20111011-001）。2011年10月17日双方就合同所涉冷却塔的加工制作事宜签订了《技术协议》，约定冷却塔的制造、安装、施工验收均按照该协议相关条例进行。由于案涉冷却塔为非标设备，天马公司按照元鸣公司提出的技术要求及参数，依照双方约定的技术协议，绘制了冷却塔图纸及技术参数列表，故实际案涉《工业品买卖合同》实质为加工承揽合同，天马公司与元鸣公司间系冷却塔加工承揽关系。2012年7月2日，因实际情况发生变化，双方就上述合同达成《合同补充协议》。天马公司在双方签订合同后，便按照双方签订的《技术协议》制作了技术图纸，并按照约定的技术要求及图纸进行冷却塔的加工制作。2012年8月6日前天马公司即完成了全部冷却塔的安装调试工作，元鸣公司也将冷却塔正式投入使用。但经天马公司催告，元鸣公司一直未按合同及补充协议约定支付全部款项。天马公司故提起诉讼，请求判令元鸣公司立即向天马公司支付合同款项32万元及逾期付款违约金，案件诉讼费由元鸣公司承担。
元鸣公司在一审答辩期间提出管辖权异议称：天马公司、元鸣公司双方于2011年10月11日签订了两份《工业品买卖合同》，2012年7月2日，双方又签订了《合同补充条款》一份。《合同补充条款》第一条明确约定双方履行90万元价款的合同（合同编号：TMLQT20111011-001），该合同第十二条约定的解决纠纷的方式为：协商不成，可选择由甲方当地仲裁委员会仲裁或向合同签订地人民法院起诉，合同明确标注签订地点为山东寿光。合同补充条款也明确约定，以前合同协议与本协议（指补充条款）矛盾的，以本协议（指补充条款）为准，其他条款按原合同执行，《合同补充条款》并未解除或变更协议管辖。也就是说出现纠纷可以选择仲裁方式，也可以选择诉讼方式解决。无论选择什么方式解决纠纷，双方均明确约定了管辖机构，符合民事诉讼法第三十四条协议管辖的规定，该约定合法有效。既然天马公司选择诉讼方式解决纠纷，则应由合同约定的合同签订地法院即寿光市人民法院管辖，常州市新北区人民法院并无管辖权。
原审法院审查查明：2011年10月11日，天马公司、元鸣公司双方签订总金额为90万元和180万元的《工业品买卖合同》两份，约定由天马公司向元鸣公司供应冷却塔。上述合同第十二条“解决合同纠纷的方式”均约定，“协商不成，可选择下列方式之一解决：1、双方同意由甲方当地仲裁委员会仲裁；2、向签订地人民法院起诉”，合同中并未对纠纷解决方式作出选择。2012年7月2日，双方签订《合同补充协议》一份，约定解除总价为180万元的合同，履行总价为90万元的合同，补充协议未对纠纷解决方式作出新的约定。合同签订后，为制造冷却塔事宜，双方达成了《技术协议》，对相应的技术参数等作了明确约定，天马公司并为冷却塔制作了相关的图纸。现天马公司以冷却塔已交付给元鸣公司且已投入使用，但元鸣公司未付清货款为由诉至原审法院。
原审法院认为：本案当事人在《工业品买卖合同》对可能发生的争议进行了协议管辖，但因其对纠纷解决的方式未作明确选择，该协议管辖实际上是一种“或审或裁”的约定，不符合协议管辖条款单一性、排他性的特征，应属无效，本案应根据法定管辖原则确定管辖法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。从当事人关于供应冷却塔的合同，及随后双方协议确定的技术协议和相应图纸来看，本案符合定作合同的特征，冷却塔的加工定作地应为本案的合同履行地。因本案所涉冷却塔由天马公司制作完成，故其住所地应为合同履行地。因天马公司的住所地在常州市新北区，故该院依法对本案有管辖权。据此，元鸣公司提出管辖权异议的理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回元鸣公司对本案管辖权提出的异议。
上诉人元鸣公司不服原审法院裁定，向本院提起上诉称：请求撤销原审法院裁定，依法将本案移送至寿光市人民法院进行审理。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。2012年7月2日，上诉人与被上诉人签订《合同补充协议》一份，补充协议第一条明确约定双方履行2011年10月11日签订的90万元价款的合同，2010年10月11日双方签订的90万元合同名称明确为《工业品买卖合同》，并且该合同条款也完全符合买卖合同的法律规定，原审法院却认定上诉人与被上诉人之间是定作合同关系，属于认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。2012年7月2日上诉人与被上诉人签订的《合同补充协议》第一条明确约定双方履行2011年10月11日签订的90万元的合同。首先，总价为90万元的合同第十二条约定解决合同纠纷的方式：协商不成，可选择下列方式之一解决：1、双方同意由甲方当地仲裁委员会仲裁；2、向签订地人民法院起诉。并且合同中明确合同签订地点为：山东寿光。其次，《合同补充协议》也明确约定，以前合同协议与本协议矛盾的，以本协议为准，其他条款按原合同执行，但《合同补充协议》并未解除或者变更协议管辖。再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。因此，本案中，只是双方约定的仲裁协议无效，但法院管辖的约定是有效的。故，原审法院认定本案中双方当事人的约定是“或审或裁”，管辖约定无效是适用法律错误。
天马公司二审未提交答辩意见。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院经审查认为：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。合同或其他财产纠纷的当事人也可以约定仲裁协议，但是由于我国法律规定以法院管辖为原则和一般情况，当事人只有以明确的仲裁协议来达到排除法院管辖的情况下，才能适用仲裁管辖。本案中，双方当事人关于争议解决途径的约定“双方同意1、由甲方当地仲裁委员会仲裁；2、向签订地人民法院起诉”是明确的应无疑义，关键看这个约定的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。结合本案看，当事人约定了两种争议解决途径，或仲裁或起诉，即是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定规定的情形，故仲裁协议无效。但并不能据此推定出双方约定的法院管辖无效。本案中，双方约定由合同签订地法院管辖不违反法律规定，约定的管辖法院指向明确，故本案应由合同签订地法院，也即山东寿光市人民法院管辖。则上诉人元鸣公司的上诉请求予法有据，本院予以采纳。综上所述，原审法院裁定适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2014）新辖商初字第59号民事裁定；
二、本案由山东省寿光市人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一五年四月七日
书 记 员 郭靓婕
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。