江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商终字第0071号
上诉人（原审被告）陈伟。
委托代理人朱永磊，江苏政纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏通州二建建设工程公司，住所地南通市通州区金沙镇通掘路3号。
法定代表人顾邢徐，该公司总经理。
委托代理人张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
上诉人陈伟因与被上诉人江苏通州二建建设工程公司（以下简称通州二建公司）承包经营合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2012）通商初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈伟的委托代理人朱永磊，被上诉人通州二建公司的委托代理人张耀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通州二建公司一审诉称，2007年10月11日，双方就苏州分公司经营等事宜签订分公司经营责任书，由陈伟经营管理苏州分公司，其间，陈伟承包施工山东德州陵县现代城住宅工程，因其管理不善，造成通州二建公司损失2578782元，请求判令陈伟给付损失2578782元，并承担本案诉讼费，本案审理过程中通州二建公司变更诉讼请求，要求陈伟给付损失2478782元。
陈伟一审辩称，本案所涉工程并不是分包给陈伟，与陈伟无关；通州二建公司诉称的损失没有证据支持，并且该损失的产生与被告无关，请求法院驳回通州二建公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年10月11日，通州二建公司与陈伟就通州二建公司苏州分公司（以下简称苏州分公司）经营等事宜签订分公司经营责任书一份，责任书明确约定：经营责任期限为3年，自2007年10月起至2010年12月31日止，分公司经营场所由负责人负责租赁或自建，其所有费用由负责人支付，所有权益由负责人享有，分公司的机构设置、人事任免由负责人自行决定，报公司备案，分公司管理人员及工人由负责人自行聘用或招用，分公司在公司资质许可范围内自行承揽工程，自行施工；分公司经营期间所发生的债权、债务及其它法律权利和义务均由负责人享有和承担。公司因法定而承担应由负责人承担的责任后，负责人必须向公司偿付基于该事项产生的全部损失及实际发生的相关费用；分公司实行独立经营，独立核算，自负盈亏，分公司运营所有费用由负责人承担并支付；分公司按年度完成工程施工产值的一定比例向公司上缴利润分成，并按分公司工程结算收入上缴税金、苏州市建设行业规费及通州市、南通市、江苏省建筑行业规费。分公司经营收入扣除上述上缴利润、税金、管理规费及管理费用和工程成本后，经营所得（盈利或亏损）均由负责人享受或承担。责任书还就分公司工程管理等作了约定。2010年4月15日，陈伟以通州二建公司（合同乙方）名义与建设单位陵县联信房地产开发有限公司（合同甲方，以下简称联信公司）签订陵县联信现代城一期5#、8#楼及会所工程（以下简称现代城工程）施工总承包合同一份，合同约定：通州二建公司为现代工程的施工总承包单位；工程自2010年4月15日开工至2010年11月15日竣工；合同造价为584万元；非因甲方原因导致工程不能按照合同约定且甲方未书面同意顺延工期的，乙方应承担违约责任；付款方式为基础全部完成，支付工程总造价的10%，主体三层全部完成，支付至合同造价的30%，主体封顶，支付至合同造价的55%，内外檐装修完成，验收合格支付至合同造价的70%，竣工验收合格后支付至合同造价的80%，工程结算完成付至合同造价的95%，留结算造价的5%作为质保金，一年保修期满后视保修情况结清尾款中结算造价的2%，两年保修期满之后视保修情况结清尾款中结算造价的1%，五年保修期满之后视保修情况结清尾款中结算造价的2%。2010年4月21日，陈伟向通州二建公司出具承诺书一份，该承诺书载明：山东德州陵县现代城住宅工程，本人责任承包施工。本人承诺加强管理，不违法分包，杜绝发生拖欠供应商货款、拖欠农民工工资现象及工程质量、工期、安全方面的事故。该项目施工、交付、保修过程所发生的一切债务及其它法律权利和义务均由本人承担，公司如因法定而承担上述责任后，本人承诺以自己所有家庭财产（包括股权、债权）作为履行本责任书的担保向公司偿付基于该事项产生的全部损失及实际发生的相关费用。后陈伟指派刘宝华负责现代城工程施工，其间因资金问题，不能支付材料款和工人工资等造成停工，陈伟多次处理未果，2010年9月初，刘宝华擅自离开工地，后陈伟指派程红兵到工地负责。程红兵到工地负责后将个人银行卡供现代城项目部使用，同时，苏州分公司对该工程项目收入、支出建立账册核算。工程主体封顶后，程红兵亦擅自离开工地，其间，陈伟于2010年10月20日向通州二建公司出具40万元借据一份，该借据载明：本人陈伟向通州二建公司借款肆拾万元（小写400000元），从借款之日起到归还之日止，按年息15%向公司支付借款利息；此借款用于支付本人内部责任承包的山东省陵县现代城住宅工程的民工工资及材料商货款；公司可无条件优先从该工程所回笼的工程款中扣还此借款；本人承诺以自己所有的家庭财产连带承担此借款的还款责任。程红兵离开后通州二建公司派员管理并负责继续施工至2011年5月15日工程竣工。2011年9月28日，通州二建公司与陵县联信房地产开发有限公司对现代城住宅5#、8#楼及会所工程进行了结算，最终确认结算价为6169203元。
审理中，通州二建公司针对陈伟对其提供的建账以来的收支凭证不予确认，提出鉴定申请，经司法鉴定中心通过摇号方式确定，委托南通恒信联合会计师事务所对山东省德州市陵县现代城5#、8#楼及会所项目部工程2010年5月至2012年3月的收支进行了审计。经审计，2010年5月至2012年3月现代城工程项目收入总计5953296.50元，其中：（1）工程结算收入（即甲拨款）586.07万元，2010年5月至9月（刘宝华负责期间），苏州分公司共计收到甲拨款58万元，开具建筑业统一发票二份，2010年10月12日至2012年3月21日止，收到甲拨款528.07万元，并开具建筑业统一发票14份，工程余款为工程结算造价的5%（约30.85万元）作为工程质保金，截止至审计日尚未拨付；（2）工地废旧物资的变卖等营业外收入92596.5元。2010年5月至2012年3月现代城工程项目支出总计7524569.79元，其中：（1）刘宝华负责期间，苏州分公司拨付刘宝华工程款共计536500元，支付58万元工程收入开票缴纳税金24936.8元，工程支出合计561436.8元；（2）2010年9月至2012年3月共计发生工程施工支出（包含材料、人工费、机械费、其他直接费以及间接费用）6475417.12元；（3）管理费用（工地发生的罚款、物资丢失赔款等）共计发生254842元；（4）2010年9月至2012年3月共计发生工程结算税金及附加（当地地税代开建筑业统一发票所缴纳的各项税金及附加）232873.87元。因工程纠纷产生后，项目部代刘宝华偿付高息借款共计58.6万元。2010年10月20日，陈伟经手向通州二建公司借款40万元（其中：2010年10月20日从殷启清建行卡账户转出20万元，扣除刘宝华借款6400元、付商品砼货款6000元，剩余187600元汇入程红兵在中国建设银行陵县支行开立的账号为6227002270088854039的银行卡内；2010年10月22日，从通州二建公司南京分公司直接汇入20万元至程红兵的建行卡内），用于陵县现代城5#、8#及会所工程项目民工工资及材料商货款的支付。2010年11月至2011年5月，通州二建公司又陆续汇款155万元至程红兵建行卡中，陵县现代城5#、8#及会所工程项目部从卡中取现用于支付陵县现代城5#、8#及会所工程费用及代刘宝华偿付高息借款。截止2012年3月底，通州二建公司为陵县现代城5#、8#及会所工程垫付工程费用等共计人民币195万元（含陈伟经手借款40万元）。此外，陵县现代城5#、8#及会所工程项目部还陆续向徐建、张弦、程红兵、邢跃进等人借款用于支付工程费用。截止2012年3月底，仍有借款234451.20元尚未归还，其中：徐建13万元，张弦3万元，程红兵2万元，邢跃进54，451.20元。
原审法院认为，从通州二建公司与陈伟签订的苏州分公司经营责任书约定的内容可以看出，陈伟与通州二建公司名为承包经营，实为挂靠经营。现代城工程由陈伟联系接洽，并于2010年4月15日，以通州二建公司名义与建设单位陵县联信房地产开发有限公司签订陵县联信现代城一期5#、8#楼及会所工程施工总承包合同，该事实不但有甲方陵县开发公司出具的书面证言证实，而且还有陈伟2010年10月20日向通州二建公司出具的40万元借据中载明的内容相印证，结合陈伟4月21日承诺书的内容，应当认定承诺书落款时间2001年4月21日属笔误，陈伟以此为由否认承诺书与本案有关联的理由不能成立。现代城工程以通州二建公司名义总承包，通州二建公司参与沙石、水泥、钢筋等供应商与开发商陵县联信房地产开发有限公司就材料款如何支付签订付款协议，理所当然，陈伟以此否定其与该工程有关的理由亦不能成立。陈伟在“承包”通州二建公司下属苏州分公司期间，个人“承包”现代城工程，其实质是挂靠通州二建公司，借用通州二建公司的建筑资质进行施工，由于陈伟不具有相应施工资质而借用通州二建公司的资质承揽并进行工程建设的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，所以该挂靠施工合同无效，对双方均无法律约束力。通州二建公司为该工程垫付各项费用及相应同期贷款利息损失有权向陈伟追偿，但通州二建公司就项目部向他人所借用于支付工程费用的234451.2元借款一并予以主张，应不予支持。通州二建公司为证明其主张在举证期内提供了相关会计凭证，且凭证上有刘宝华、程红兵等人的签字，但陈伟却以会计凭证系通州二建公司单方制作为由予以否认，在此情况下，通州二建公司为证明会计凭证的真实性提出鉴定申请并经准许，通州二建公司提出鉴定完全是针对陈伟当庭对客观事实的否认，不应受举证期限的限制，故陈伟关于提出鉴定超过举证期限，程序上不合法的质证意见，应不予采信。南通恒信联合会计师事务所系通过摇号方式选定，具有国家相关机关颁发的执行注册会计师法定业务资格证书，其对山东省德州市陵县现代城5#、8#楼及会所项目部工程2010年5月至2012年3月收支明细进行审计的各项支付明细均由通州二建公司在庭审中进行了举证，且苏州分公司建账以来的支付凭证分别由各时间段施工负责人刘宝华、程红兵及邢跃进签字审批，部分款项由建设单位王建辉审批，审计程序合法，陈伟在质证过程中对审计报告的真实性所提异议不能成立，故对审计结论予以采信。现代城工程以通州二建公司名义总承包，施工总承包合同专门约定了违约条款，通州二建公司对外有依照合同约定全面履行该合同的法定义务，审计结果表明，工程支出中包涵了刘宝华负责审批的各项费用2136244.77元（其中：材料款1736880.07元，人工费345067元，机械费5000元，其他直接费用42000元、间接费用7297.7元），同时还包涵了项目部为保证工程继续施工、平息刘宝华为筹集工程款与借款人之间的纠纷代刘宝华偿付高息借款58.6万元，因此，陈伟关于通州二建公司如当即选择停工解除合同没有损失，而继续施工扩大的损失应由通州二建公司自行承担的辩论意见于法无据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条之规定，作出如下判决：一、限陈伟于判决发生法律效力后十日内给付通州二建公司垫付的工程款195万元并按同期银行贷款利率承担利息损失222845.27元，合计人民币2172845.27元；二、驳回通州二建公司的其他诉讼请求。案件受理费26630元，鉴定费10000元，合计36630元，由通州二建公司负担2447元，陈伟负担34183元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陈伟不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，案涉工程的施工人与承包人均为通州二建公司，与陈伟无关联。通州二建公司主张所谓的损失，是其向程红兵个人银行卡汇入的195万元，亦与陈伟无关，不应由陈伟承担责任。具体理由为：首先，原判决认定陈伟于2010年4月15日以通州二建公司的名义与建设单位签订陵县联信现代城一期5、8号楼及会所工程施工总承包合同，完全是主观推测，无任何证据证明。其次，原判决认定陈伟指派刘宝华、程红兵到工地负责，程红兵到工地负责后将个人银行卡供现代城项目部使用，以及苏州分公司对工程项目收入、支出建立账册核算，工程主体封项后，程红兵擅自离开工地等，均属主观臆断，无任何证据支撑该事实成立。再者，审计报告认定通州二建公司垫付工程款金额为195万元属错误认定。审计的材料基础为通州二建公司提供的账册，账册中无合法的票据，无合理的相应凭证，仅有简单的支付凭证，且凭证上相关人员的签名均无法核实，真实性存在疑义，在此基础上形成的审计报告无任何说明力，通州二建公司可以任意编造扩大支出，影响审计的结果。2、原审适用法律错误。首先，原判决认定陈伟与通州二建公司签订的承包经营合同，因实质属于挂靠经营而无效，双方过错相当，通州二建公司的损失应按各自过错承担相应的责任。其次，通州二建公司产生的损失，原判决查明系程红兵的195万没有追回，现认定由陈伟赔偿该损失，于法无据。再者，原判决将项目部替刘宝华偿还的58.6万元高利贷，与工程建设挂购，列入工程支出之中，系法律关系认定错误。此外，原判决认定陈伟承担222845.27元利息损失，并未说明该利息是如何计算，正确与合法性均不应得到认可。综上，请求二审法院依法查明事实后，撤销原判决，改判驳回通州二建公司对陈伟的诉讼请求。
被上诉人通州二建公司答辩称，1、陵县房地产工程是陈伟实际签订合同并派人管理，苏州分公司系陈伟实际承包，相应责任应由其本人承担。刘宝华、程红兵系陈伟指派管理，相应法律后果应由陈伟承担。2、通州二建公司已向法庭提交了195万元全部汇款单据，审计报告也列明了该195万元是由通州二建公司实际垫付的费用，故该款应由陈伟负责返还。陈伟称该款应各半承担无法律依据，该后果系陈伟管理不善所造成，应由其承担全部责任。3、通州二建公司一审中已明确主张了利息，即为实际占用期间，按同期人民银行公布的贷款利率计算。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，对一审采信的证据以及据此认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据一审法院所作判决以及二审中双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、通州二建公司与陈伟之间法律关系的界定。2、案涉工程的实际施工者为谁。3、通州二建公司的损失费用应如何认定。
本院认为，关于争议焦点一，各方当事人对陈伟与通州二建公司及苏州分公司之间不存在任何劳务关系的事实均无争议，故陈伟与通州二建公司签订的分公司经营责任书性质是界定两间法律关系的关键。所谓“挂靠”，是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。而“承包经营”是指企业与承包者之间订立承包经营合同，将企业的经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。两者之间的区别点在于挂靠者与企业间不存在明显的管理、约束关系，双方权利义务的中心为借用企业资质，挂靠者交纳相应的挂靠费用，对外承担相应民事责任最终承受者为实际施工人。相关法律禁止“挂靠”行为，并否定其合法性。而承包经营的双方权利义务除在相应承包合同中载明，承包者同时亦受企业制度的管理与约束，对外承担相应民事责任主体首先为企业，对内再由企业与承包者按承包经营合同追究相应的责任。相关法律对承包经营关系并不禁止。反观本案，陈伟非通州二建公司的职员，但双方签订的分公司经营责任书中，除分公司独立核算、自主经营、自负盈亏外，总公司对分公司的整体运营具有监管职能，对分公司的人、财、物具体经营行为，总公司均有明确的奖惩措施，同时对分公司所承接的工程的范围、工程质量、进度、施工要求均作出明确的限定与管理，且将分公司负责人的责任与完成相应的指标相挂钩，并按公司内部管理制度进行具体约定。综上特征，陈伟与通州二建公司之间更符合外部承包经营关系，该行为并不为法律所禁止，应确认双方订立的分公司经营责任书的有效性。一审判决将两者之间法律关系确认为“挂靠”关系，并否认法律效力不当，本院应予以纠正。
关于争议焦点二，案涉工程为通州二建公司的自建工程，还是陈伟所承包经营的苏州分公司为实际施工者，是解决本案具体权利义务的关键。本院认为，应确认陈伟所承包经营的苏州分公司为案涉工程的实际施工者。具体理由如下：1、作为发包方陵县联信房地产开发有限公司出具证明，证实陈伟、程红兵等人对案涉工程进行实际考察，并负责工程合同的签订。作为具有甲方身份的案外人，对整个工程的履行具有亲历性，其所作出的陈述应具有客观、合理性。2、陈伟本人向通州二建公司出具的借条载明，陈伟在案涉工程施工过程中，曾向通州二建公司借款，并详细说明借款的用途为用于案涉工程的民工工资及材料支出。3、陈伟向通州二建公司出具的书面承诺书，明确写明案涉工程为其本人责任承包施工，并承诺对工程加强管理，在施工过程中所发生的一切债务及其他法律权利义务与通州二建公司无关，并由其个人承担所有的法律后果。4、相关的财务记帐发票记载，案涉工程的大量工程款由发包甲方联信公司直接划拨给苏州分公司，再由苏州分公司用于相应工程费用的支出。5、二审审理过程中，要求陈伟本人到庭对上述书证等作出合理的解释，陈伟未能到庭，亦未能提供任何证据否认上述证据的真实、客观性。综上所述，虽然相应的工程施工合同及验收资料中未有陈伟或其所承包经营的苏州分公司签名或盖章，但上述证据已充分证明陈伟或苏州分公司与案涉工程的紧密关联性，上诉人陈伟现否认与案涉工程无关，显与事实不符，本院不予采纳。
关于争议焦点三，通州二建公司一审主张的损失包含了多个方面，但一审只是认定了通州二建公司为案涉工程所垫付的195万元及占有该资金的相关利息。通州二建公司未提起上诉。因此二审审查的范围为一审认定通州二建公司该部分损失是否合法有据。本院认为，一审认定该部分损失合法有据。具体理由如下：1、如争议焦点二分析，案涉工程的实际施工者为陈伟或其所承包经营的苏州分公司，按照陈伟与通州二建公司订立的分公司经营责任书中约定，苏州分公司为自负盈亏经营原则，通州二建公司没有为苏州分公司垫付钱款的义务。2、在工程施工过程中，现场管理人程红兵、刘宝华与通州二建公司无任何劳务关系，陈伟在未能提供其他证据证明上述两人的身份情况下，应推定系受陈伟或苏州分公司委派管理现场施工，该两人在工程施工中所发生的相关债权债务应由陈伟或苏州分公司承受。3、相关银行存款日记账、银行卡客户交易查询清单、记账凭证，可以证明截止2012年3月，通州二建公司为案涉工程已实垫付195万元。4、一审法院根据通州二建公司的申请，通过摇号的方式，委托南通恒信联合会计师事务所对案涉工程的收支进行了审计，作出的审计报告中已详细列明的通州二建公司为案涉工程垫付195万元的具体列支情形。综上，一审认定通州二建公司为案涉工程垫付195万元的事实清楚，并根据上述垫付款的具体时间，按人民银行公布的同期贷款利率计算相应的利息损失并无不当。上诉人陈伟主张案涉损失认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，陈伟与通州二建公司订立分公司经营责任书后，应按该协议的权利义务内容约束双方。陈伟或其所承包经营的苏州分公司承接案涉工程后，应对通州二建公司所垫付的195万元及相应利息，按分公司经营责任书及其个人出具的承诺履行返还义务。一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26630元，由上诉人陈伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆久斌
审判员 戴志霞
审判员 刘 琰
二〇一三年四月七日
书记员 顾 星