中国人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2318号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：天津众品食业有限公司。住所地：天津市静海县静海经济开发区(北区）众品路*号。
法定代表人：刘朝阳，该公司执行董事。
委托代理人：袁二方，大沧海律师事务所律师。
委托代理人：刘宏力，大沧海律师事务所北京分所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路***号。
法定代表人：金吉祥，该公司董事长。
委托代理人：潘涵远，天津北洋律师事务所律师。
委托代理人：金海军，天津北洋律师事务所律师。
再审申请人天津众品食业有限公司（以下简称众品公司）因与被申请人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2014）津高民一终字第0134号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
众品公司申请再审称：（一）二审判决认定众品公司擅自使用涉案工程缺乏证据，判决众品公司于2010年3月1日日起支付逾期付款违约金错误。1.二审判决认定擅自使用没有证据证明。涉案工程在2010年6月25日还未通过验收。根据2010年1月22日双方签订的《关于天津众品试生产前初验的约定》，众品公司有权在宝业公司不能按期竣工的情况下强行进行试生产，众品公司在宝业公司申请竣工验收前试生产不属于擅自使用涉案工程。2.由于众品公司不构成擅自使用，二审判决自2010年3月1日起计算违约金错误。实际上，到目前为止，涉案工程还没有验收。原因之一是涉案工程分室内、室外两个部分，室内维修直到提起诉讼也未提出维修方案，室外工程则一直维修到2012年8月25日。二是按合同约定，验收必须提交竣工图，一审、二审也判定宝业公司提交竣工图，但是宝业公司一直没有提交。虽然其申请验收，但是两个条件都不具备，无法组织验收。3.根据双方招投标中标并实际履行的《建设工程施工合同》（合同编号2009-ZCYYZX-0090ZPTJ-013）（以下简称13号合同），宝业公司于2012年4月提起诉讼时，众品公司已支付工程进度款5379.3万元，占进度款的88.69%，差额仅为1.31%（工程总价款60652896元，质保金10%）。且余款未支付的原因是涉案工程存在地基基础等质量问题。所以认定众品公司逾期付款没有任何根据。
（二）二审法院认定众品公司尚欠工程款6850846.19元错误。1.根据宝业公司盖章的《企业询证函》，显示截止到2010年9月30日，众品公司只欠宝业公司94000元。而根据宝业公司提供的《建设工程（总包）结算审定书》（以下简称《结算审定书》），显示2010年12月27日工程结算价63502896.19元，扣除已付56358000元后欠7144896.19元。两项证据之间存在明显矛盾，足以证明《结算审定书》系宝业公司伪造。二审判决置证据矛盾于不顾，认定了宝业公司伪造的《结算审定书》的效力。2.二审判决将未到期质保金认定为尚欠工程款，由此得出尚欠工程款6850846.19元的结论错误。
（三）二审判决根据天津市质量监督主管部门的咨询意见，认定涉案工程质量问题不属于地基基础工程，进而判决宝业公司不承担2686348元的维修费用错误，且该咨询意见未经质证。1.一审中的鉴定事项是地面下陷的原因，不是地面工程。鉴定报告鉴定的地面下陷原因有多种，其中包括“地面回填土含水量过大和未按规范厚度分层压（夯）实、密实度差等，致使回填土压实系数不符合设计要求。”鉴定意见中的工程部位包括地面及地面基层，并非仅指地面。2.二审法院向天津市质量监督主管部门咨询的是地面工程是否属于地基基础工程，咨询该问题本身就是错误的。其应当咨询的问题是：回填土或地面基层是否属于地基基础。按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-20016.0.7附件B，回填土属于地基基础部分。二审法院径行以此咨询意见否定鉴定结论，将涉案工程质量问题认定为不属于地基基础工程质量问题错误。3.该咨询意见未经质证即作为认定本案主要事实的依据违法。4.工程招投标合同中明确确定了这一部分属于地基工程。
（四）二审判决没有认定双方经招投标中标并实际履行的13号合同的效力，却认定备案的《天津市建设工程施工合同》（合同编号122234120090117）（以下简称117号合同）有效，适用法律确有错误。双方当事人根据13号合同于2009年6月开始施工，相关证据均能证明双方实际履行的是13号合同。签署117号合同的目的是为了备案，该合同并未实际履行。117号合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，应被认定为无效合同。
综上，众品公司认为二审判决认定其于2010年3月1日擅自使用，并自即日起支付违约金没有证据证明；认定其拖欠工程款依据了宝业公司伪造的证据；直接使用天津市质量监督主管部门的咨询意见定案未经质证，违反法定程序；否定经招投标中标并实际履行的13号合同，认定备案的117号合同有效属于适用法律确有错误。故依照民事诉讼法第二百条第二项、第三项、第四项、第六项之规定申请再审。
宝业公司提交书面意见认为：（一）涉案生产车间地面工程质量问题属于装饰装修分部工程，不属于地基与基础工程。1.众品公司在司法鉴定中变更了申请内容可以证明这一事实。2013年6月13日众品公司申请鉴定事项为：涉案生产车间的地基基础工程进行鉴定，对存在的质量问题出具维修方案，确定维修费用及工期。2013年9月6日众品公司申请变更司法鉴定，申请事项为：对涉案生产车间地面下陷原因进行质量鉴定，对存在的质量问题出具维修方案，确定维修费用及工期。2.一审法院的询问笔录也能证明这一点。2013年9月6日一审法院询问笔录中，鉴定机构的工作人员明确表示“装饰工程包括地面工程”、“你们申请是基础鉴定，如果按申请我们只能做基础鉴定，但基础通过目测没有出现塌陷，我们也可以给你们出鉴定结论”。3.天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《天津众品食业有限公司生产车间工程司法鉴定意见书》（津旭[2013]鉴字第070号）明确：该生产车间地面及地面基层质量现状不满足设计做法和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的要求。而《建设地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010中明确，建筑地面工程属于建筑装饰装修工程，地面面层及基层属于地面工程的两个分项。4.二审法院向天津建筑主管权威部门征询的意见也能证明这一点。二审法院向权威部门的征求意见并未否定鉴定结论，而是得出了一致的结论。
（二）关于第13号合同与117号合同的问题。13号合同签订时间是2009年6月，117号合同签订时间2009年9月7日。117号合同经过了天津市合同管理办公室备案。天津市建筑业相关规定是施工合同须经建筑业相关部门备案，众品公司主张117号合同是为了备案而签订的合同，这是本末倒置。再者，众品公司提出13号合同质保金是10%，117号合同质保金是5%，国家并未强制规定质保金的比例，117号合同质保金的约定是双方自愿达成的。
（三）关于未竣工验收擅自使用的问题。涉案工程至今未竣工验收，众品公司无法提供竣工验收备案表及五方责任主体的验收报告。同时众品公司在擅自强制投产时做了大量的新闻报道，宝业公司在一、二审时提供了大量的相关网页资料，至今有据可查。同时众品公司提供的2010年1月22日双方达成的《关于众品试生产前初验的约定》显示：“如果乙方（宝业公司）不能在2010年1月25日前完成下表所列相关工程，甲方众品公司为保证试生产计划顺利达成，将强制进行试生产”等均显示众品公司已于2010年1月份擅自使用生产，并体现了其投入生产的迫切性。
（四）关于《结算审定书》是否系伪造的问题。该审定书是经过众品公司与宝业公司双方盖章确认，结算金额经众品公司的母公司河南众品公司委托第三方河南中建工程设计咨询有限公司结算审核确认。众品公司在一审、二审中对于所欠工程款数额没有提出过异议。众品公司支付了多少钱，应提供支付凭证。
综上，宝业公司认为涉案工程属于地面质量问题确凿无疑，众品公司未经竣工验收擅自使用，依法应当承担相应法律后果；按照117号合同进行工程款结算，是法律的强制性规则，是司法确保政府对建筑市场干预的法律手段，体现了法律的惩罚功能。二审判决对违约金的调整已经充分照顾了众品公司的利益。故申请依法驳回众品公司再审请求。
本院认为，本案焦点问题如下：1.双方应当依据哪个合同结算工程款。2.二审法院认定众品公司尚欠工程款6850846.19元是否错误。3.宝业公司是否应当对涉案工程质量承担维修责任。4.二审法院从2011年3月1日起计算众品公司迟延付款违约金是否错误。5.是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。
（一）双方应当依据哪个合同结算工程款。2009年6月1日，宝业公司与众品公司签订13号合同；2009年9月7日，双方又签订117号合同。117号合同于2009年10月19日经过了天津市合同管理办公室审核备案。两个合同的工程价款相同，但是开工竣工日期、违约责任、质保金等条款的内容存在差异。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。一审、二审法院根据该司法解释的规定，同时考虑到117号合同签订在后，以117号合同作为双方当事人工程款结算的依据正确。众品公司主张13号合同是双方实际履行的合同，应当作为结算工程款的依据，不符合法律和司法解释的规定；众品公司认为117号合同违反了法律的强制性规定应当被认定为无效，但未提供相应证据，一审、二审法院未予支持，并无不当。
（二）二审法院认定众品公司尚欠工程款6850846.19元是否错误。众品公司认为，宝业公司提供的《结算审定书》与宝业公司盖章的《企业询证函》之间存在明显矛盾，足以证明《结算审定书》系伪造。且一审、二审法院将在诉讼时尚未到期的质保金作为工程欠款一并予以判决，从而得出尚欠工程款6850846.19元错误。基于如下理由，众品公司的该项主张并不能成立。第一，《结算审定书》有双方当事人的盖章，众品公司未提供足够证据证明该文件系伪造。第二，关于质保金问题。117号合同专用条款第26条约定了5%的质保金，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定了各项目具体的保修期限。一审法院认为，由于双方签订的工程质量保修书中保修项目的期限不同，双方对保修项目的施工价格没有确定，无法确定保修项目的质量保修金，且大部分保修项目已超过质量保修期，因此，一审法院未支持众品公司关于扣留质保金的抗辩。一审法院同时认为，若尚未超出质保期的项目出现需要保修的情形，众品公司可另行主张。本院认为，一般情况下，对于当事人关于质保金的约定条款应予以尊重。但是一审法院在双方已经发生争议，且大部分项目已过质保期的情况下，判决众品公司将质保金一并先行支付，发生了质量问题再向宝业公司另行主张，也无不妥。第三，众品公司对于一审判决，并未上诉。
（三）二审法院从2011年3月1日起计算众品公司迟延付款违约金是否错误。2010年1月22日，双方当事人达成的《关于天津众品试生产前初验的约定》明确，如果宝业公司不能在2010年1月25日前完成下表所列相关工程，众品公司为保证试生产计划顺利达成，将强制进行试生产。2010年3月20日，宝业公司向众品公司提交工程竣工验收申请显示，室内外工程在2010年1月份已全部完工。一审法院依据上述两项事实，结合宝业公司提供的关于众品公司于2010年年初投产的网页资料，认定众品公司占有建设工程的时间为2010年1月25日并无不当。在众品公司没有上诉的情况下，根据宝业公司的主张，在众品公司擅自使用涉案工程一个月后计算逾期付款违约金，也难谓不妥。并且，二审法院为了平衡双方利益，还同时调低了违约金。综上，众品公司关于“认定其擅自使用涉案工程缺乏证据，判决其于2010年3月1日起支付逾期付款违约金错误”的主张本院不予支持。
（四）宝业公司应否承担2686348元的维修费用。2013年9月11日，经众品公司申请，一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对涉案生产车间地面工程进行司法鉴定。该公司的鉴定意见为：涉案众品公司生产车间地面的下陷原因是：部分地面面层砼厚度不足、地面内未设置双层双向钢筋、地面基层未做碎石垫层处理等与设计要求不符；地面回填土含水量过大和未按规范厚度分层压（夯）实、密实度差等，致使回填土压实系数不符合设计要求。该生产车间地面及地面基层质量现状不满足设计做法和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的要求。众品公司又申请对涉案地面工程质量问题的维修方案及所需费用进行司法鉴定，2014年3月7日天津元旭工程咨询管理有限公司出具建议维修方案，该方案的维修费用为2686348元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，涉案质量问题是否属于地基基础工程，是宝业公司应否承担维修费用的关键。由于天津元旭工程咨询管理有限公司的鉴定意见明确表述为：该生产车间地面及地面基层质量现状不满足设计做法和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的要求。而根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001对建筑工程分部工程、分项工程的划分，地面工程属于建筑装饰装修分部工程项下的子分部工程，不属于地基与基础分部工程；同时根据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010，地面面层及基层属于地面工程的两个分项。由此可以判断涉案质量问题确属地面工程而非地基基础工程。二审法院判定宝业公司不应承担维修责任正确，众品公司的主张不能成立。
（五）关于是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。二审判决中载明：“二审审理期间，本院向天津市质量监督主管部门进行咨询获悉，按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001对建筑工程分部工程、分项工程的划分，地面工程属于建筑装饰装修分部工程项下的子分部工程，不属于地基与基础分部工程。”二审法院进而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，判定宝业公司不承担涉案工程2686348元的维修费用。由于二审法院咨询质量监督主管部门的意见属于法律适用问题，并非必须予以质证。众品公司关于“该咨询意见未经质证即作为认定本案主要事实的依据违法”的主张不能成立。
综上，众品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回天津众品食业有限公司的再审申请。
审 判 长 毛宜全
代理审判员 潘勇锋
代理审判员 葛洪涛
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 杜圣杰