江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0773号
上诉人（原审原告）陈澄，男。
委托代理人贾卫明，男。
上诉人（原审被告）江苏华远电缆有限公司。
法定代表人贺达园，该公司总经理。
委托代理人吴志军，该公司副总经理。
委托代理人沈文超，江苏太滆律师事务所律师。
上诉人陈澄、上诉人江苏华远电缆有限公司（以下简称华远公司）因劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月14日，陈澄进入华远公司工作，主要担任驾驶员，双方签订劳动合同，合同期限自2012年2月14日起至2015年3月14日止，但未约定工资报酬事项。双方在2012年的工资已经结算，但华远公司在2013年仅向陈澄支付工资7000元。2013年10月3日，华远公司作出开除通知书，告知陈澄其以票据未核销为由，自2013年9月1日起拒不上岗，又不同意公司的调岗建议，严重违反公司管理规定，决定予以除名。陈澄收到通知后不服申请仲裁，宜兴市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，终结仲裁活动。陈澄遂向原审法院提起诉讼，请求判令华远公司：1.支付2013年拖欠工资43500元并加付100%的赔偿金43500元；2.支付2012年拖欠加班工资45000元并加付100%的赔偿金45000元；3.支付2013年拖欠加班工资42000元并加付100%的赔偿金42000元；4.华远公司解除劳动关系违法，恢复双方之间的劳动关系，赔偿损失22000元。诉讼中，陈澄变更第四项诉讼请求为：华远公司向陈澄支付违法解除劳动合同的赔偿金10000元。
上述事实，有陈澄提供的仲裁决定书，劳动合同复印件、开除通知书以及法院的开庭笔录等证据在卷佐证。
原审审理中，陈澄提出华远公司在2012年实际以5300元／月结算工资报酬，并有工资结算单在华远公司处，主张2013年的工资按照5300元／月结算，计算至2013年9月份。华远公司认可有工资结算单，但经原审法院责令其限期举证后仍不予提供。华远公司提出陈澄每月工资是1200元，提交生活费发放单。陈澄经质证认为，生活费发放单反映的是员工每月领取的生活费，是其中一部分工资。陈澄提出其在2012年、2013年均存在加班的事实，其中2013年度的加班事实依据华远公司提供的工资清单中列明的出勤天数证明，2012年度的加班事实提供相应的考勤表。华远公司经质证，不能确认考勤表的真实性，也明确不能提供2012年度的考勤记录。华远公司提出陈澄从2013年9月1日起缺勤，不接受调岗建议，按照公司规章制度在10月3日将其开除，提供职代会会议纪要、严重违纪规定、辞退审批，之后补充提供2013年度陈澄的考勤记录（至2013年8月31日）。陈澄经质证，认为华远公司提交的考勤记录不全，9月份其仍在华远公司工作，其余证据不予认可；主张华远公司违法解除劳动合同，其不愿意恢复劳动关系，要求支付赔偿金，按照月工资2500元计算。
原审法院审理后认为，用人单位应当按照约定和法律规定向劳动者支付报酬。华远公司虽然与陈澄签订书面劳动合同，但合同中未约定工资报酬事项。经法院庭审调查，华远公司提供的生活费发放单不能证明陈澄的月工资仅1200元，只能证明陈澄已领取的工资数额。同时，双方均认可2012年的工资报酬已经结算，华远公司保留结算凭证。陈澄主张按照结算单，月工资达5300元，远远高于华远公司主张的月工资1200元，但华远公司拒不提供结算凭证。依照证据规则，可以推定陈澄的主张成立。因此陈澄在2013年1-9月份应得工资报酬47700元（5300×9），扣除华远公司已支付的7000元，尚需支付40700元。
关于陈澄所主张的加班工资诉讼请求。由于陈澄在华远公司担任驾驶员期间，根据考勤记录，确实存在加班的事实。但是按照陈澄的陈述，华远公司用工时与其约定：随叫随到，听从安排工作，工资报酬不低于6000元／月。表明双方约定的工资已经包含陈澄在法定工作时间之外的加班工资。华远公司最后以月工资5300元的标准与陈澄结算2012年的报酬，陈澄也没有提出异议。因此，陈澄的月工资5300元中已包含加班工资，故对于陈澄主张除此以外的加班工资请求不予支持。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，华远公司主张陈澄旷工，违反公司规定，故将其开除。但根据法院庭审调查，陈澄并不认可旷工的事实，华远公司仅能证明解除劳动关系的事实，并未有充分的证据证明陈澄旷工的事实，也无法证实在开除前已向陈澄告知开除的正当理由。而双方均承认，陈澄在2013年9月份因票据核销与华远公司发生矛盾纠纷。因此，可以认为华远公司解除劳动合同无正当理由，违反法律规定，应当向陈澄支付赔偿金。陈澄主张按照月工资2500元计算赔偿金，低于其解除劳动关系前12个月的月平均工资，法院予以采纳。故华远公司应当向陈澄支付赔偿金10000元（2500×2×2）。
劳动者依据劳动合同法第八十五条规定主张赔偿金，应当先由劳动行政部门作出责令限期支付的具体行政行为。因劳动行政部门并没有明确作出责令华远公司向陈澄支付拖欠工资的行政行为，故本案对赔偿金的请求不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、华远公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈澄支付拖欠工资（包含加班工资）40700元；二、华远公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈澄支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；三、驳回陈澄的其他诉讼请求。
上诉人陈澄不服原审判决，向本院提起上诉称，华远公司未及时支付工资的事实已被确认，依法应当加付赔偿金；其为华远公司加班的事实也已被确认，故应当支持其主张加班工资的请求；因违法解除合同产生的赔偿金，其基数2500元过低，应当按照5300元的基数计算，请求二审法院依法改判。
华远公司答辩称，劳动行政部门未对华远公司拖欠陈澄工资作出行政处理决定，故本案中不应当加判赔偿金；司机的岗位有特殊性，待工与出车的时间不固定，不能简单地认定为加班；赔偿金的基数是陈澄向原审法院确认的，已经处分其权利，陈澄无权在二审期间重新处分。
上诉人华远公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2012年度的工资结算单已经找到，应当按照该项新证据重新认定陈澄的工资标准，补发工资的金额应当约为21000元左右；陈澄自2013年8月31日以后即未到公司上班，9月13日向其下发转岗通知后，其明确表示不同意转岗，未到公司上班，故公司与其解除劳动合同是合法的，不需要支付赔偿金，请求二审法院予以改判。
二审期间，双方当事人对于原审判决查明的事实及记载的质证经过均无异议。但是，华远公司要求补充认定陈澄在2013年度的工资标准，补充认定陈澄实际提供劳动的截止时间。为此，华远公司提供以下证据：1、2012年度的工资结算单（落款日期2013年2月8日），载明陈澄全年的收入（含基本工资、加班加点工资、社保费等十余项）合计42818元，其中注明社保费为（7211.88元／年），并载明2012年的个人工资已经全部结清；2、2013年8月30日陈澄交给公司的声明，内容是：因从4月份开始本人所有的发票（单位）不能进行正常核销，问题迟迟得不到解决，为避免发票越积越多，本人自9月1日起停止开公司的一切车辆，全力配合领导将余留的发票核销好。陈澄对于上述两项证据的真实性均予以认可。但是陈澄提出如下意见：1、公司只让其在工资结算单签字，未允许其看具体内容；2、虽然其提交了声明，但是每天均正常上班，也曾外出为公司办过事。华远公司依据工资结算单提出如下意见：虽然陈澄不愿意参加社会保险，但是公司依然将单位应当承担的社会保险费以现金的方式补偿给了陈澄，在陈澄的总收入中包括由单位补偿的社保费7211.88元，陈澄入职的前三个月为试用期，每月工资为2300元，应当扣除试用期工资及社保费后计算2012年度的月平均工资，主张2013年工资标准可以参照2012年，华远公司主张的计算公式为（42818-2300＊3-7211）／8＝3588元。陈澄承认在职期间未参加社会保险，但是否认是其意愿，称其在原审法院诉讼时也是按照42818元的总收入计算工资标准的，但是不同意在计算月平均工资标准时扣除社保费，陈澄主张的计算公式为（42818-2300＊3）／7＝5130元。经审核，2012年度的月平均收入应认定3828元较为合理［（42818-6900-7211）／7.5］。
本院认为，在双方未约定标准工时制意义下的应得月薪及2013年度工资标准的情况下，可以参考2012年度的工资结算单予以酌定。虽然华远公司未向原审法院及时举证提供该结算单，但是其对于本案有重要意义，故本院采信该结算单的证明效力。根据该结算单罗列的项目构成，陈澄因劳动所得的月平均收入在3828元左右且已经包含加班工资。陈澄主张华远公司拖欠加班工资的事实依据不足，本院不予支持。2013年8月末至9月初，双方因票据核销发生纠纷，虽然陈澄为此曾致函公司表示不再出车，但是华远公司不能证明陈澄此后未再出勤，且华远公司对于因票据核销发生的纠纷也有一定的责任，华远公司随即作出的转岗通知及除名决定均不具有合理性，华远公司应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。计算赔偿金的基数应当是不包含加班工资的正常工资。陈澄主张以5300元为计算的基数，但是5300元中不仅包含加班工资，也包括社保费等其他收入，以5300元作为计算基数并不合理，且陈澄在一审时已经明确按照2500元进行计算，故陈澄对此不能重新进行处分，据此赔偿金的基数可以按照2500元予以计算。按照3828元的月平均收入（已含加班工资），陈澄在2013年1月至9月的应得劳动所得为34452元（3828＊9），扣除华远公司已支付的7000元，华远公司尚需向陈澄支付27452元。因劳动行政部门在双方的纠纷诉至法院前并未明确华远公司应当向陈澄支付的工资的具体金额，故华远公司在本案中可以不承担该部分工资的加付赔偿金。在原审期间，双方均陈述有工资结算单，原审法院限期华远公司提供并且明确告知了举证责任的归属，华远公司逾期未向原审法院提供的，应当依法承担相应的不利后果。本院虽然同意工资结算单作为二审新证据，但是华远公司对于裁判结果的变化负有一定的责任，应当承担二审的案件受理费。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，但是根据二审期间的新证据有必要对判决结果予以变更。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、变更宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0045号民事判决的第一项为，华远公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈澄支付工资（包含加班工资）27452元；
二、华远公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈澄支付违法解除劳动合同的赔偿金10000元；
三、驳回陈澄的其他诉讼请求。
如华远公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏华远电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张朴田
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。