海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行终字第125号
上诉人（原审原告）海南绿保再生资源有限公司。
法定代表人赵颖，董事长。
委托代理人王子健，海南方圆律师事务所律师。
委托代理人费彦博，海南绿保再生资源有限公司董事长助理。
被上诉人（原审被告）海口市国土资源局。
法定代表人盛林，局长。
委托代理人吴孔军，海南瑞来律师事务所律师。
原审第三人海口物宝再生资源开发有限公司。
法定代表人赵颖，董事长。
委托代理人梁军，海口物宝再生资源开发有限公司副经理。
上诉人海南绿保再生资源有限公司（以下简称绿保公司）因诉被上诉人海口市国土资源局（以下简称市国土局）及原审第三人海口物宝再生资源开发有限公司（以下简称物宝公司）土地管理行政处罚一案，不服海口市秀英区人民法院（2014）秀行重字第3号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月11日立案后，依法组成合议庭，并于2014年9月10日公开开庭审理，上诉人绿保公司的委托代理人王子健，被上诉人市国土局的委托代理人吴孔军，原审第三人物宝公司的委托代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，本案涉案土地位于海口市秀英区海榆中线3.5公里处东侧，面积为24799.98平方米（合37.2亩），属海口市秀英区海秀镇业里经济合作社（以下简称业里经济社）集体农用地。2005年12月28日，物宝公司与业里经济社签订《土地租赁合同书》，约定由业里经济社将其拥有使用权的集体土地120亩（含涉案土地37.2亩）租赁给物宝公司使用，用于兴建再生资源市场及仓库。2006年2月18日，物宝公司与业里经济社签订《联营合同》，由物宝公司投资，共同建设海口业里再生资源交售市场。物宝公司随后未经市国土局批准同意，擅自改变用地性质，在上述土地上进行再生资源市场及仓库建设，该项目于2006年5月建成并投入使用。2012年6月26日，绿保公司与物宝公司的股东符永进、符国理签订股权转让合同书，受让其在物宝公司的全部股权。2012年8月27日，绿保公司办理股权变更登记手续。2012年9月5日，完成股东股权变更税源监控，获得海口市国税局的批准。2O12年9月10日，物宝公司法定代表人变更为赵颖。梁军在绿保公司和物宝公司两家公司中均兼任职务，两家公司的财产混同，实际上绿保公司和物宝公司是一套人马，两个牌子。随后，绿保公司对交售市场进行改造并在该交售市场悬挂海南绿宝业里村集散市场的招牌，对外使用绿保公司名称收取和支付相关费用及使用该项目。2012年5月7日，市国土局在动态巡查中发现绿保公司违法用地行为，并向绿保公司送达《责令停止土地违法行为通知书》。2012年11月14日，海口市商务局作出海商务函（2012）238号《关于支持再生资源回收体系试点项目业里村集散市场改造建设的函》发给秀英区人民政府。该函的内容为：绿保公司改造建设业里村集散市场项目是海口市再生资源回收体系建设试点项目之一，请求区政府全力支持海口市再生资源试点工作，协调区城市管理行政执法局暂缓对业里村集散市场开展执法行动，待再生资源规划的产业园项目用地选定后，再按相关规定要求执法。2013年8月15日，市国土局经调查核实，决定立案查处；2013年8月21日，市国土局秀英分局对绿保公司非法占地行为进行《重大事项集体会审》。集体讨论后，市国土局于2013年8月23日向绿保公司下达《行政处罚告知书》，告知绿保公司拟作出的处罚和享有的权利。2013年8月30日，市国土局作出被诉的海土资秀英字（2013）139号行政处罚决定书（以下简称139号处罚决定），以绿保公司未经依法批准，擅自占用业里经济社位于海榆中线3.5公里处东侧的集体土地建设再生资源集散市场及仓库，项目占地面积24799.98平方米（合37.2亩）；该项目用地符合海口市土地利用总体规划，已构成非法占地行为为由，决定没收绿保公司在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，退还非法占用的土地；并按实际非法占用的24799.98平方米处以每平方米30元罚款，计743999.4元。该处罚决定已于2013年9月4日向绿保公司送达。绿保公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院判决认为：本案当事人争议的焦点是市国土局作出处罚决定的处罚对象是否错误；处罚认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法。经庭审质证后确认，物宝公司在2005年与业里经济社联营合作，未经依法批准，未办理农用地转用手续，擅自改变土地性质，使用业里经济社的集体农用地，用于建设再生资源集散市场及仓库，其行为违反国家土地管理法律法规，构成非法占地行为。绿保公司在2012年以股权转让方式受让物宝公司全部股权后，承接交售市场并对其进行改造，对外以绿保公司的名义对交售市场进行管理、经营、使用，成为交售市场的经营主体。因此，绿保公司是涉案土地项目实际使用人，且绿保公司与物宝公司的财产混同，市国土局将其作为处罚对象并作出处罚并无不妥。市国土局在查明绿保公司违法事实的情况下，经立案、调查、告知等程序，对绿保公司作出被诉的具体行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。绿保公司称建设交售市场经过供销、商务、规划、消防、环保等部门审批同意，并不存在违法占地的情形，原审法院认为，项目经过供销、商务部门审批，只能证明绿保公司具有经营再生资源交售市场的资格；规划、消防、环保等部门的审批，只能证明交售市场的临时建筑合法，消防、环保等符合相关要求。但涉案土地是业里经济社集体土地，绿保公司在该地上建设再生资源集散市场及仓库项目，改变土地用途，须经土地管理部门批准办理农用地转用等相关手续，才属于合法用地。因此，对绿保公司的主张，原审法院不予支持。综上，市国土局的辩解理由成立，原审法院予以采纳；绿保公司起诉的理由没有事实与法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。原审据此依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回绿保公司的诉讼请求。诉讼费人民币50元，由绿保公司负担。
上诉人绿保公司不服原审判决，提起上诉称：
被上诉人市国土局以上诉人擅自占用海秀镇业里经济合作社24799.98平方米（合37.2亩）集体土地建设再生资源集散市场及仓库项目，违反了《土地管理法》第2条、第44条等有关规定，构成非法占地行为为由，根据《土地管理法实施条例》第42条的规定，作出139号处罚决定。被上诉人作出的处罚决定是以上诉人构成非法占地为理由，并未对上诉人及物宝公司是否存在改变土地用途作出处罚。对于物宝公司是否具有使用涉案土地的使用权利问题，上诉人在一审中已提交证据即物宝公司与业里经济社签订的土地租赁协议等证实物宝公司及上诉人对于涉案土地具有使用的权利，并不存在非法占地的情形。
另外，再生资源回收建设体系是海口市政府根据商务部的要求所建立的重点项目，因海口市政府结合海口市现状，目前对于再生资源回收建设体系的建设无法提供用地，故同意先行在涉案土地上建设项目。对于该情况有市政府及各职能部门的相关文件予以证实。上诉人认为，虽然涉案土地尚未办理土地转用手续，但对于在该土地上建设再生资源回收建设体系已得到海口市政府的许可，转用手续未能及时办理是市政府就职能部门间的协调手续未能办理完结的问题，但不能以此认为上诉人存在非法占地的行为。因此，原审法院认定事实错误。
综上，上诉人认为原审判决认定事实错误。物宝公司系合法取得业里经济社24799.98平方米（合37.2亩）集体土地的使用权。且建设再生资源集散市场及仓库项目，是经过海口市各级政府及相关部门审批同意的，并不存在非法占地的情形。139号处罚决定认定事实和适用法律错误，依法应当予以撤销。请二审法院依法判决：1、撤销（2014）秀行重字第3号行政判决书，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市国土局答辩称：
一、市国土局作出的139号处罚决定认定事实清楚、证据充分，符合法律规定。2006年2月20日，绿保公司与业里经济社签订了《土地租赁合同》，在《土地租赁合同》中约定业里经济社同意将位于海榆中线3.5公里处以东的一块土地租赁给绿保公司使用，用于兴建再生资源市场及仓库。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；《中华人民共和国土地承包法》第八条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。但绿保公司自2006年2月20日与业里经济社签订合同至今，从未经过依法批准和办理相关的用地手续，即在该土地上兴建再生资源市场及仓库，目前该项目己建成并投入使用。经实地测量，该项目实际占用土地面积24799.98平方米（合37.2亩）。根据我市新修编的土地利用总体规划，涉案土地的规划用途为：城市用地24799.98平方米，土地利用现状为：水田23166.64平方米，旱地13.33平方米，公路用地526.67平方米，城市用地1086.67平方米。据此，绿保公司的行为已构成非法占地的事实。市国土局作出的139号处罚决定认定事实清楚、证据充分，符合法律规定。
二、市国土局作出的139号处罚决定程序合法、符合法律规定。绿保公司是该非法占地的实际管理和使用人。2012年5月7日，市国土局组织人员对该宗地进行了动态巡查，发现涉案宗地存在违法用地情形后，于是现场处理，对该宗地的违法业主即绿保公司下达了《责令停止土地违法行为通知书》。2013年7月31日，市国土局对绿保公司非法占地建设的再生资源市场及仓库相关问题进行了询问，并制作了询问笔录，证明了绿保公司非法占地及未办理相关用地手续的事实。2013年8月15日，市国土局对绿保公司的违法占地事实予以立案。立案后，市国土局依法对涉案土地进行了勘察、调查询问、拍照等程序。市国土局于2013年8月23日向绿保公司下达了《行政处罚告知书》，并于2013年8月26日送达。于2013年8月30日向绿保公司下达了《行政处罚决定书》，于2013年9月4日送达。据此，市国土局作出的139号处罚决定程序合法、符合法律规定。
三、绿保公司的上诉理由不能成立。第一，根据我国现行的法律法规，市政府才是有权批准国有土地使用权的行政机关，镇政府无权批准同意国有土地使用权。同样，项目经过供销、商务部门的审批，只能证明绿保公司具有经营再生资源交售市场的资格，规划、消防、环保等部门的审批，只能证明该市场消防、环保等符合相关要求，但不能证明绿保公司己办理用地手续。第二，2007年2月9日，市国土局通过《关于海口业里再生资源交售市场环境影响报告表的批复》告知绿保公司，项目涉及有关用地问题须按我市土环资规字（2007）51号文的要求执行，即涉案土地上的项目为非农业建设项目，不能以联营合作方式使用集体农用地，如确需在该地上建设再生资源交售市场，须按规定办理农用地转用、土地征收审批等有关手续并落实耕地“占一补一”。由此可见，就涉案土地的用地问题市国土局已经明确须办理农用地转用、土地征收审批等手续，但绿保公司并未按要求进行申请，故其非法占地的事实是清楚的，证据是充分的。绿保公司以该项目已得到其他相关部门的审批同意为由，主张不存在非法占地情形，没有事实根据。
综上所述，绿保公司上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明，驳回上诉，维持原判。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未提交新证据。
二审另查明：一、2005年12月10日，物宝公司作出《关于组建秀英业里再生资源市场的申请报告》，将组建秀英业里再生资源市场的可行性报告上报海口市再生资源管理办公室审批。2006年2月16日，海口市再生资源管理办公室向海口市人民政府上报《关于同意组建海口业里再生资源交售市场的请示》，称同意物宝公司与业里经济社联合利用该社位于海榆中线坡地150亩组建海口业里再生资源交售市场，并呈报市政府批示。2006年9月13日，海口市规划局就海口市人民政府批转的海口市再生资源管理办公室的上述请示，作出《关于再生资源交售市场建设选址问题的规划意见》，建议另在长流组团或狮子岭飞地工业区进行选址建设，并称如现在选址存在困难，可考虑在业里村集体用地上建设临时性的再生资源交售市场，城市建设需要时需无条件拆除和搬迁；但要求选址前应就用地问题取得国土部门批准，并取得环保、公安、工商等相关部门的批准。2007年2月9日，市国土局向物宝公司作出市土环资规字（2007）65号《关于海口业里再生资源交售市场环境影响报告表的批复》，批复认为物宝公司送来的《海口业里再生资源交售市场环境影响报告表》提出的环保措施基本可行，并鉴于规划部门同意该项目作为临时项目建设，同意该项目办理环评审批手续，同时提出项目涉及有关用地问题须按市土环资规字（2007）51号文的要求执行的意见。2007年8月24日，海口市公安消防局就业里经济社申报审核的海口业里再生资源交售市场，作出海公消（建方）字（2007）第352号《关于同意海口业里再生资源交售市场建筑工程初步消防设计的审核意见》，同意该建筑工程的初步消防设计。
二、2012年9月10日，海口市工商行政管理局就物宝公司的工商登记作出核准变更登记通知书（海核变通内字（2012）第1200870658号），核准物宝公司变更法定代表人为赵颖，变更股东为绿保公司（持股比例60%）及赵子豪（持股比例40%）。物宝公司自股东变更后，公司仍然正常经营并每年办理年检。海口市工商行政管理局于2014年7月21日向物宝公司核发的营业执照（副本）显示，该公司的住所地为“海口市南海大道海口秀英再生资源交售市场内”。
三、原审判决认定“（物宝公司与绿保公司）两家公司的财产混同，实际上绿保公司和物宝公司是一套人马，两个牌子”，因该部分事实在本案中并无充分证据证明，原审判决作出该部分事实认定的证据不足，二审对此不予认定。
二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人市国土局对上诉人绿保公司作出的139号处罚决定是否合法的问题。根据审理查明的事实，涉案土地属业里经济社集体农用地，原审第三人物宝公司于2005年与业里经济社签订了涉案土地的《土地租赁合同书》，有关行政部门就在涉案土地上建设再生资源交售市场批复的相对人、提出临时报建申请的单位均是物宝公司，有关报建、选址规划意见、环境影响报告批复、消防设计审核意见的作出时间均是在2007年，其中被上诉人作出的环境影响报告批复的当事人亦是物宝公司。物宝公司在与业里经济社签订协议后，即开始在涉案土地上建设再生资源交售市场，并于2006年5月建成投入使用。而上诉人绿保公司是在2012年才收购物宝公司的股权成为物宝公司的股东，在股东变更后，物宝公司的法人资格仍然存在并正常经营，且物宝公司在一、二审庭审时均明确表示涉案土地上的再生资源交售市场现在仍是该公司在经营管理，物宝公司工商登记注册的住所地亦是在涉案土地上的再生资源交售市场内。本案并没有证据证明物宝公司与绿保公司财产混同，在法律上为同一法人主体。另外，虽然绿保公司认可其在成为物宝公司的股东后，对涉案土地上的再生资源交售市场进行了道路改造及做了广告牌，但相关行为并未涉及全部建筑，且现有证据不足以证明涉案土地的租赁关系已转由上诉人绿保公司承接，以及地上的全部建筑物亦已经由绿保公司承接并管理使用。综上，被上诉人在对涉案土地进行非法用地调查时，未通知土地租赁人及地上建筑物的原建设人物宝公司参与调查，就相关问题进行核实，便直接以绿保公司作为行政相对人作出处罚，并决定没收涉案土地上的全部建筑物。被上诉人的处罚行为程序违法，认定事实的主要证据不足。
综上所述，被上诉人市国土局作出的139号处罚决定程序违法，主要证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，应予以撤销。原审判决认定部分事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目及第3目、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市秀英区人民法院（2014）秀行重字第3号行政判决；
二、撤销被上诉人海口市国土资源局于2013年8月30日作出的海土资秀英字（2013）139号《行政处罚决定书》。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人海口市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晋湘
代理审判员 何 芳
代理审判员 钟 山
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 黄河君
附相关法律法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
……
3、违反法定程序的；
……
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
原审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。