江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第261号
申请再审人（一审原告、另案被告，二审上诉人）：周道强。
被申请人（一审被告、另案原告，二审上诉人）：长颈鹿制漆（徐州）有限公司。
法定代表人：林定波，该公司董事长。
委托代理人：杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。
申请再审人周道强因与被申请人长颈鹿制漆（徐州）有限公司（以下简称长颈鹿公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第1593、1624号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
周道强申请再审称：1、根据周道强的个税清单，周道强的平均工资应为3527.5元，而不是3041元，因此违法解除劳动合同的经济赔偿金数额计算错误，应为45857.5元。2、周道强的病假期是2011年4月20日至2011年6月9日，这部分病假工资长颈鹿公司应当支付。3、违法解除劳动合同后造成的周道强工资收入损失，长颈鹿公司应予赔偿。4、应休未休年休假工资争议属于劳动争议受理范围，一、二审法院不予处理不当。5、周道强与长颈鹿公司之间的劳动关系实际到2014年7月31日结束，周道强要求支付2007年度的加班工资并未超出仲裁时效。6、周道强已提供病历、用药清单、证人证言等证明因工负伤，一、二审法院对该项请求不予支持错误。7、二审法院认为基于权利义务对等原则，没有约定补偿金的竞业限制协议无效，该认定属适用法律错误，长颈鹿公司应当向周道强支付竞业限制补偿金。8、周道强从事的是经常接触苯类化学品具有职业病危害因素的工作，长颈鹿公司应当为其进行离职前体检。综上，周道强依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。
被申请人长颈鹿公司提交意见认为：1、对于周道强解除劳动关系前十二个月的平均工资，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会经审理查明为3041元／月。对此，双方均无异议。周道强现提出要按其个税清单计算平均工资没有依据，因为个税缴纳因用人单位存在核计成本、调整会计科目的因素，会出现报税金额与劳动者工资不一致的情况，故《江苏省工资支付条例》规定平均工资应以工资单作为计算工资发放的依据。2、周道强在本案一审时并未主张支付病假工资的诉讼请求，且周道强已就2011年4月20日至2011年6月9日期间的病假工资另行提起仲裁，仲裁委已裁决长颈鹿公司支付2011年4月20日至2011年5月16日期间的工资。3、周道强申请仲裁时已明确选择解除劳动关系，故不能再主张基于继续履行合同产生的工资损失，而且周道强对此亦另行申请仲裁。4、应休未休年休假工资争议不属于人民法院劳动争议案件受理范围。5、周道强关于2007年度加班工资的诉讼请求早已超过仲裁时效。6、关于因工负伤医疗费，周道强既未提供工伤认定材料，亦未提供证据证明受伤的原因，即使受伤事实存在，也无法认定系工伤产生的医疗费用。7、周道强要求支付竞业限制补偿款没有依据，长颈鹿公司早已明确不对周道进行竞业限制，双方在劳动合同中也未明确约定竞业限制条款。8、周道强在仲裁时并未提出疑似职业病体检的请求，仲裁委裁决要求长颈鹿公司为周道强体检违反了不告不理的原则，一、二审法院对此不予处理是正确的，而且周道强也已经另行申请仲裁。综上，ＸＸ道申请再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。
本院经审查查明：2005年4月25日，周道强到长颈鹿公司工作。2006年12月5日，长颈鹿公司与周道强签订了雇员保密协议，但未签订竞业限制协议。2007年7月1日和2008年7月1日双方分别签订了期限为一年的劳动合同，2009年8月1日双方又签订了合同期限至2014年7月31日的劳动合同。2011年4月15日，周道强向长颈鹿公司请年假3天，至2011年4月19日止。2011年4月18日，周道强因复杂性肛瘘入住徐州市中医医院。2011年4月19日，周道强到长颈鹿公司续假，被长颈鹿公司有关人员阻挠，不能进厂。周道强将病情诊断证明书交由长颈鹿公司的保安转交给公司人事部工作人员彭旋。后周道强住院治疗至2011年5月9日。同日，徐州市中医医院出具病情诊断证明，建议休息一月，由单位安排。2011年5月10日、13日，周道强两次到长颈鹿公司续假，均被长颈鹿公司单位有关人员阻挠，不能进厂。2011年5月16日，长颈鹿公司向周道强寄送了严重违纪通知书，要求与周道强解除劳动合同。2011年5月31日，周道强向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决长颈鹿公司支付：1、违法解除劳动合同的经济补偿加赔偿及代通知金43633元；2、拖欠四月份工资及赔偿金4055元；3、未休年假及加班工资和赔偿金13285.2元；4、2007年度欠付加班工资及加付赔偿金10704.96元；5、病假期间工资10800元；6、竞业限制补偿金24333.12元；7、疑似职业病一次性补偿30000元；8、工伤医疗费1054元；9、精神补偿费20000元。该仲裁委裁决：一、长颈鹿公司在裁决生效后十日内，对周道强进行离岗前职业健康检查。二、长颈鹿公司在裁决书生效后十日内，依法支付周道强赔偿金39533元。三、长颈鹿公司于裁决书生效后十日内，依法支付周道强2011年4月份工资1722元。四、长颈鹿公司于裁决书生效后十日内，依法支付周道强病假工资1488元。五、驳回周道强的其他仲裁请求。
周道强与长颈鹿公司均不服该仲裁裁决，诉至江苏省徐州市鼓楼区人民法院。该院将两案合并审理。周道强请求判令长颈鹿公司支付：1、违法解除劳动合同的经济补偿加赔偿金39533元；2、四月份工资及加付赔偿金27460元；3、未休年假及加班工资13285.2元；4、2007年度欠付加班工资及加付赔偿金10704.96元；5、因工负伤应报销的医药费1054.8元；6、竞业限制补偿金24333.12元；7、疑似职业病体检或补偿30000元；8、精神赔偿金20000元或恢复名誉、赔礼道歉；9、解除劳动合同后义务履行。长颈鹿公司认为，其系依法解除与周道强之间的劳动关系，请求判决：1、无需对周道强进行离职前职业健康检查。2、无需向周道强支付赔偿金39533元。3、无需向周道强支付病假工资1488元。4、仅需向周道强支付2009年4月份工资1722元。
另查明：周道强的月平均工资为3041元。2011年4月1日至19日的工资为1722元。长颈鹿公司系有限责任公司的法人实体，生产经营危险化学产品。双方均要求解除劳动关系。
江苏省徐州市鼓楼区人民法院判决：一、解除周道强与长颈鹿公司之间的劳动合同；二、长颈鹿公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付周道强赔偿金39533元；三、长颈鹿公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付周道强拖欠工资1722元；四、长颈鹿公司于判决发生法律效力之日起十日内，为周道强办理解除劳动合同后的相关手续；五、驳回周道强的其他诉讼请求。周道强不服，提起上诉。江苏省徐州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。周道强不服，向本院申请再审。
周道强又向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、长颈鹿公司支付解除劳动关系后2011年4月20日到2012年11月19日期间的工资损失及赔偿83778元；2、长颈鹿公司为周道强做离职前检查或支付体检费用2000元；3、长颈鹿公司出具书面解除劳动合同通知书；4、长颈鹿公司向周道强补偿2011年4月20日到2012年11月19日期间的社会养老费用8426元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月15日裁决：一、长颈鹿公司在裁决书生效之日起十五日内向周道强支付工资2516.76元（2011年4月20日到2011年5月16日的工资）；二、长颈鹿公司于裁决生效后十五日内为周道强出具解除劳动合同证明。三、周道强其他仲裁请求不予支持。对该仲裁裁决双方均已提起了诉讼。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，周道强主张以其个税清单作为计算平均工资的依据，但个税清单所列的工资系税前且未扣除应缴纳的社会保险费，而该两项费用并不计入经济补偿金的计算基数中，故周道强要求以个税清单作为计算平均工资的主张不能成立。周道强在仲裁阶段已认可其平均工资为每月3041元，并据此主张违法解除劳动合同的赔偿金为39533元，一、二审法院以其认可的平均工资，判决长颈鹿公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金39533元，并无不当。
关于2011年4月20日至2011年6月9日期间病假工资及违法解除劳动合同后周道强工资收入损失的问题，对该两项请求周道强并未明确提出，一、二审法院因此未予处理，对此周道强已另行申请仲裁，可在另案中予以解决。
关于应休未休年休假工资的问题，该项争议不属于人民法院受理劳动争议案件范围，一、二审法院不予处理并无不当，周道强可通过劳动行政部门予以解决。
关于2007年度加班工资的问题，周道强并未提供证据证明存在加班的事实，而且用人单位未支付加班工资的行为属于克扣工资，克扣工资的仲裁时效从劳动者知道工资被克扣之日起开始计算，而不是从劳动关系解除或终止之日起开始计算。周道强在长颈鹿公司于2007年的当月未发放加班工资即已知道工资被克扣，至2011年5月才申请仲裁，其申请已超过仲裁时效，故二审法院对其该项请求不予支持，并无不当。
关于因工负伤的医药费，周道强并未提供劳动行政部门作出的工伤认定决定书，无法证明医药费与工伤之间的关联性，故一、二审法院对周道强的该项诉请不予支持，亦无不当。
关于竞业限制补偿金，2006年12月5日，双方虽然签订雇员保密协议，但该保密协议应作为当时劳动合同的附件，在劳动合同期满后，该保密协议亦自然终止。后双方在2009年8月1日的劳动合同中约定“甲方（长颈鹿公司）有权视情况与乙方（周道强）另外签订竞业限制协议，对乙方竞业限制的范围、补偿标准及其形式作出更为明确具体的约定。”但双方并未另外签订竞业限制协议。再从法律规定竞业限制补偿金的目的来看，是为了保护用人单位的利益和劳动者的择业自由权之间寻求合理的契合点，经济补偿是法律要求企业必须承担的对于劳动者自由择业、创业受限进行补偿的义务，与此义务相对应，用人单位获得了在约定的竞业限制期间内保护商业秘密的权利。所以，用人单位作为权利的享有者，在认为已无商业秘密需保护的情况下有权放弃该权利，即用人单位享有单方解除竞业限制协议的权力。本案中，长颈鹿公司已明确表示不对周道强择业进行限制，故周道强亦不能要求长颈鹿公司支付竞业限制经济补偿金。
关于长颈鹿公司是否应当对周道强进行离职前体检的问题，对此，周道强已另行申请仲裁，可在该案中一并解决。
综上，周道强的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回周道强的再审申请。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 王 芬
二〇一四年三月十七日
书 记 员 缪 晔