青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民三终字第145号
上诉人（原审原告）汪清。
委托代理人候朝兴，方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）龚富生。
委托代理人李晓庆，西宁城中中心法律服务所法律工作者。
上诉人汪清因与上诉人龚富生提供劳务者受害责任纠纷一案，汪清于2013年10月16日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求依法判令龚富生赔偿其损失210934.47元。后变更诉讼请求为依法判令龚富生赔偿其损失328636.70元。该院于2013年12月2日作出（2013）北民大初字第299号民事判决。汪清、龚富生不服原判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3�6日公开开庭审理了本案。上诉人汪清的委托代理人候朝兴，上诉人龚富生及其委托代理人李晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，龚富生从他人处转包了西宁特殊钢集团有限公司职工住宅楼维修工程的部分楼体防水工程。在施工中，龚富生在劳务市场找到民工严永德从事劳务活动，因劳务人员缺少，龚富生向民工严永德提出找一名电动提升机的操作人员，2012年8月31日严永德找到民工汪清来到西宁特殊钢集团有限公司职工住宅楼维修工程工地进行电动提升机的操作。汪清在从事劳务活动中，所操作的电动提升机车体撞击到房屋墙体时，将电动提升机拉倒，导致汪清从楼顶坠落地面摔伤。又查明，汪清、龚富生之间没有签订用工协议，且汪清无操作电动提升机的技术资格。2012年8月31日汪清从楼顶坠落地面造成伤害后，龚富生及时将汪清送往�宁市第三人民医院进行治疗，于2012年9月7日转入西宁市第二人民医院住院治疗。经诊断为：双侧胫骨平台粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、多发肋骨骨折、头颅外伤等。2012年12月5日汪清出院，西宁市第二人民医院出具证明，证明：“患者汪清、男、47岁，汉族、未婚，因高空坠落致伤，全身多处肿痛、青紫、活动受限7天入院，于2012年9月7日以双侧胫骨平台粉碎性骨折收住我科。入院后行手术治疗，术后恢复良好出院，患者目前仍未办理出院手续，欠费共计49352.15元。2013年5月23日西宁市第二人民医院医教科加盖公章”
原审法院认为：汪清于2013年10月16日提起诉讼要求龚富生、青海亿林建筑工程有限公司承担赔偿责任。诉讼期间汪清于2013年11月11日撤回对青海亿林建筑工程有限公司的起诉，予以准许。龚富生从陈忆荣处承包了青海亿林建筑工程有限公司中标西宁特殊钢集团有限公司职工住宅楼维修工程的部分楼体防水工程，双方均未签订任何合同。龚富生在施工中找到严永德并提出找一名电动提升机的操作人员，2012年8月31日严永德找到汪清来到工地进行电动提升机的操作，汪清与龚富生已形成了劳务用工关系。汪清在无操作电动提升机资格的情况下进行操作，导致汪清从楼顶坠落地面摔伤，其自身应负有一定的责任。汪清提出的医疗费50691.12元，其中欠费共计49352.15元，汪清虽提交西宁市第二人民医院医教科的证明，但未能提交相关的医疗费发票予以证明。且龚富生向法院提交医疗费发票共计65023元，能够证明汪清住院期间的医疗费已由龚富生垫付的事实，故对汪清提交欠费49352.15元的请求，不予支持；对汪清另行支付的治疗费1338.97元，汪清已提交了相关票据，予以采信；对汪清提出的误工费39000元，因未能提交证据证明，参�受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为11706.75元；对鉴定费为2950元、交通费为300元，被告不持异议，予以采信；对汪清提出的住院伙食补助费4400元、营养费4400元、伤残补助金46084.70元、伤残后护理费118242元，予以确认；对汪清提出的后续治疗费30000元，汪清虽提供青海省科技司法鉴定中心的鉴定书，今后内固定取出术的费用约20000元至30000元，因该费用未实际产生，汪清的该项费用缺乏事实依据，不予支持；对精神抚慰金20000元，因汪清未能提供其损害结果的严重情形，不予支持。综上，龚富生应向汪清支付的各项费用为：治疗费1338.97元、误工费11706.75元、鉴定费为2950元、交通费为300元、伙食补助费4400元、营养费4400元、伤残补助金46084.70元、伤残后护理费118242元，共计189422.42元。按照双方责任各百分之五十承担，龚富生应承担94711.21元。�据龚富生提供的协议：龚富生一次性赔偿42000元了结此事，因该协议是汪科代为汪清签订，不具有合法性，不予采信。但该协议签订后，龚富生已支付23000元，应从赔偿的数额中予以扣除。遂判决：一、龚富生于本判决生效后十日内赔偿汪清治疗费、误工费、鉴定费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残补助金、伤残后护理费共计71711.21元；二、驳回汪清的其他诉讼请求。本案诉讼费3100元已减半收取，由龚富生负担868元，汪清负担2232元。
宣判后，汪清不服原判，向本院提起上诉称：1、汪清在治疗期间产生的医疗费49352.15元应由龚富生负担；2、误工费计算有误，实际计算为每天130元，误工300天，为39000元；3、汪清在劳务活动中受伤，不是本人原因造成的，不应承担过错责任，责任应由龚富生全部承担；4、后续治疗费应予赔偿；精神抚慰金应予支持。请求撤销原审�决，依法改判支持其原审的诉讼请求。
龚富生以其承担责任比例过高及原审漏列被告等为由进行口头答辩。
龚富生不服原判，向本院提起上诉称：1、原审判决龚富生承担赔偿责任与事实不符，工程系青海亿林建筑工程有限公司承建，陈忆荣大包，龚富生实际是施工人，因此原审漏列被告；2、汪清明知自己不会开电葫芦的情况下，未经龚富生同意干活，造成事故，汪清应承担至少80%的责任。龚富生为此已支付十几万元，由法院审核。故请求依法改判。
汪清以原判主体正确，过错责任应由龚富生全部承担等为由进行书面答辩。
经审理查明，龚富生从他人处转包了西宁特殊钢集团有限公司职工住宅楼维修工程的部分楼体防水工程。在施工中，龚富生在劳务市场找到民工严永德从事劳务活动，因劳务人员缺少，龚富生向严永德提出找一名电动提升机的操作人员，2012�8月31日，严永德找到民工汪清来到西宁特殊钢集团有限公司职工住宅楼维修工程工地进行电动提升机的操作。龚富生与汪清没有签订用工协议，汪清无操作电动提升机的技术资格。同日，汪清在从事劳务活动中，所操作的电动提升机车体撞击到房屋墙体时，将电动提升机拉倒，汪清从楼顶坠落地面摔伤。龚富生及时将汪清送往西宁市第三人民医院进行治疗，花费医疗费5569.42元，此笔费用由龚富生支付。2012年9月7日，汪清转入西宁市第二人民医院住院治疗，经诊断为：双侧胫骨平台粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折、多发肋骨骨折、头颅外伤等，花费医疗费100052.15元，其中龚富生支付50700元，尚欠西宁市第二人民医院医疗费49352.15元，同年12月5日出院。2012年12月3日、2013年1月30日、2月5日、6月6日，龚富生分别支付汪清1000元，12000元、10000元，2000元，以上龚富生共支付汪清81269.42元。汪清另自行支付医疗费1338.97元。另龚富生提出2012年8月31日，其支付汪清951.75元医疗费，主张汪清的哥哥汪科在2013年1月30日出具一份“证明”，称龚富生还支付汪清87000元。
另查明，2012年11月21日，青海省科技司法鉴定中心作出“青科司鉴（2012）临鉴字第268号伤残等级及后续治疗费鉴定意见书”，结论为汪清伤残等级为六级，其今后行内固定取出术，手术费用需20000元至30000元。
本院认为，根据《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务的一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的责任”。本案中，龚富生找到汪清，为其提供劳务，操作电动提升机，双方形成劳务关系，汪清在操作电动提升机时，发生事故至其受到伤害，接受劳务的一方，应承担�应的责任。诉讼中汪清撤回对青海亿林建筑工程有限公司的诉讼，只主张由龚富生承担责任并不违反法律规定，因此，龚富生上诉提出原审漏列了被告的理由不能成立，不予支持。关于责任的承担问题，汪清上诉提出龚富生对造成的损害应承担全部的民事责任。龚富生上诉提出汪清应承担主要民事责任。本院认为，由于龚富生作为用人单位，没有提供安全的工作条件和保护措施，亦未尽到审查和管理之责任，造成汪清伤残的损害后果，应承担主要的民事的责任。汪清明知自己不会操作电动提升机而进行操作，导致事故的发生，其应承担一定的民事责任。具体以汪清承担30%，龚富生承担70%为宜。原审判决双方平均承担责任欠妥，应予纠正。汪清提出龚富生承担全部民事责任及龚富生提出汪清承担主要民事责任的上诉请求均不予支持。原审判决中鉴定费、交通费、伙�补助费、营养费、伤残补助金、伤残后护理费的数额双方无异议，应予确认。汪清上诉所持龚富生赔偿其后续治疗费和精神抚慰金的上诉请求，因相关鉴定部门已对汪清今后治疗费作出鉴定意见，为减少诉累，后续治疗费应予支持。汪清的伤残已构成六级，给其精神上带来比较严重的伤害，故精神抚慰金应酌情予以支持2000元为宜。原审判决未予支持不当，予以纠正。汪清上诉所持赔偿误工费39000元的上诉请求，因汪清未提交证据，原审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为11706.75元可行。龚富生上诉提出其已支付十几万元，经核，2012年元1月30日的97000元，因龚富生提供的证据是汪清的哥哥汪科签字的一份证明，内容中“我方”为汪清还是龚富生不明确，以证明的形式认定汪清收到97000元证据不足，故此笔费用不予认定。2012年8月31日的951.75元，证据不足，亦不予认定，其余几笔共计81269.42元，有收条和转款凭证，应予以认定为龚富生支付的款项。故汪清的各项费用分别确定为：医疗费106960.54元、误工费11706.75元、鉴定费为2950元、交通费为300元、伙食补助费4400元、营养费4400元、伤残补助金46084.70元、伤残后护理费118242元、后续治疗费30000元、精神抚慰金2000元，共计327043.99元。按照比例汪清承担30%为98113.20元，龚富生承担70%为228930.79元，减去龚富生支付的81269.42元，龚富生应赔偿汪清147661.37元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）的规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2013）北民大初字第299号民事判决第二项，即驳回汪清的其他诉讼请求；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2013）北民大初字第299号民事判决第一项龚富生于本判决生效后�日内赔偿汪清治疗费、误工费、鉴定费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残补助金、伤残后护理费共计71711.21元；
三、龚富生于本判决送达后十日内赔偿汪清医疗费、误工费、鉴定费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残补助金、伤残后护理费、今后治疗费、神抚慰金共计147661.37元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3100元，由龚富生负担2170元，汪清负担930元，二审案件受理费6200元，由龚富生负担4340元，汪清负担1860元，另收取的二审案件受理费6200元，退还龚富生1860元，退还汪清4340元。
本判决为终审判决。
审判长 闻 宁
审判员 韩雪梅
审判员 陈志秀
二〇一四年六月二十四日
书记员 王文隽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事�双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。