山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第612号
上诉人（原审被告）：王翠苹。
委托代理人：菅朝霞，北京京昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜书兰。
上诉人王翠苹因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月10日，原告在被告的“布衣王”商店内作工时，不慎从店内二楼楼梯滑倒，造成原告受伤住院，在住院期间被告给付原告现金1万元，原告经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残，以上事实由原、被告陈述及住院病历、司法鉴定书予以证实；被告主张双方并非雇佣关系，而是加工承揽关系，并提供由被告的记帐本及证人盛某、刘某、马某、张某出庭证明“我们都是从被告处拿活，可以回家做也可以在被告店里做，不受被告的管理，自由决定工作时间”；另查明，原告要求被告承担医疗费28937.05元、二次手术费9000元、住院伙食补助费600元、误工费23220元、护理费21147.6元、鉴定费2000元、残疾赔偿金113056元、营养费2250元、被抚养人生活费8556元、精神损害抚慰金2000元，并提供有住院病历、诊断证明、司法鉴定书、护理人员身份证明、医药费单据十张、鉴定费单据一张予以证实。案经调解无效。
原审法院认为，原、被告之间是一种个人之间的劳务关系，对原告的受伤，原、被告应根据其过错承担责任，原告本人作为一个成年人，上下楼梯应自身注意，故其本人应承担该次事故的主要责任计70%的责任，作为被告在自己的店内应尽到一定的提醒注意的义务，故对该次事故被告应承担30%的责任；原告主张医疗费28937.05元、二次手术费9000元、鉴定费2000元，有医药费单据十张、鉴定书、鉴定费单据一张予以证实，被告对医疗费单据无异议，对鉴定书及鉴定费单据提出�议，认为鉴定是由原告自行鉴定，对其合法性、真实性、关联性不认可，但在法定期限内被告未向本院提出重新鉴定的申请，原告所提交的鉴定费单据只是一张收据，而不是正规发票，故本庭对原告所提交的医院费单据及鉴定书予以认可，对原告所主张的医疗费28937.05元及二次手术费9000元予以确认，对原告所主张的2000元鉴定费不予支持；原告经鉴定中心鉴定其损伤已构成IX伤残，误工时间为300天、营养期限为75天、护理期限为120天，住院期间需二人护理，出院后一人护理，故原告主张赔偿其伤残赔偿金113056元、被抚养人生活费8556元、营养费75×30＝2250元、误工费300×77.4＝2325元、伙食补助费12×50＝600、护理费21147.6元、精神损失费2000元，并提供住院病历、鉴定书、原告丈夫驾驶证、身份证、从业资格证、护理人王力的身份证明及与原告的关系证明、原告本人户口证明�份予以证实，对原告的伤残赔偿金、误工费、伙食补助费、营养费、精神抚慰金本庭予以确认，对原告主张的被抚养人生活费，由于原告的伤残并未造成完全丧失劳动能力，故对原告所主张的被抚养人生活费本庭不予支持；被告对原告主张的护理费提出异议，但未提供相反证据予以佐证，原告护理人员陈忠华系A1A2驾驶员，并提供从业资格证书、驾驶证、身份证予以证实，应按同行业的上年度的工资收入为准，护理人员王力为农业户口，应按上年度农民人均纯收入情况计算护理费，故原告的护理费陈忠华为168.49×120＋王力为29.8×12＝20576.4元；另原告在住院期间，被告曾给付原告1万元，对此双方均予以认可，综上被告共计赔偿原告应为28937.05元＋9000元＋113056元＋2250元＋2325元＋600元＋20576.4元＝176744.45元×30%＋2000元-10000元＝45023.34元；原告主张双方属雇佣关系，并提供一份录音证明，对该录音资料被告不予认可，且原告也无其他证据予以佐证，且双方并未形成实际的雇佣关系，原告的工作时间较自由，也没有一定的工作配额，故对原告的这一主张本院不予支持；被告主张原、被告之间是一种特殊的加工承揽关系，并提供有证人出庭作证、及工作记录一份予以证实，但双方自己并不符合加工承揽的构成要件，故对被告的这一主张不予支持。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、二次手术费、精神损失费等各项费用共计45023.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4312元，由原告承担3386元，被告承担926元。
上诉人王翠萍不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是一种个人之间的劳务关系是错误的。个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬，个人劳务关系虽为个人雇用，但不属于承揽合同关系，两者之间的主要区别一是劳务行为受接受劳务一方支配或指挥、安排、控制、监督；二是劳务事项不属于加工、定做、修理、复制、测试、检验等事项。上诉人的”布衣王”商店其经营项目主要是卖些布料和承揽一些服装�工活，平时她自己负责裁剪、钉扣、验收等工作，缝纫工作再放给别人干，是加工、定做服装活，被上诉人就是其中拿缝纫活干的一个，上诉人与被上诉人之间是一种典型的承揽关系，因为劳务关系是指只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，而缝纫工作是具有一定技术含量的，属于加工、定做，劳务关系实质上还是雇佣关系，是个人之间的雇佣关系。之所以在上诉人的店内干活，属于承揽者自愿，实质上一种借用行为，来不来、干不干都是被上诉人的自由，并且被上诉人财务独立核算，一审法院忽略原审被告提供的账本及证人的出庭证明认定上诉人与被上诉人之间是一种个人劳务关系，完全不符合事实，导致其错误的适用了《中华人共和国侵权责任法》第35条之规定。二、一审法院事实错误，证据不足。一审法院认定被上诉人的护理人员是其丈夫陈忠华证�不足，事实错误。被上诉人对于护理人员是其丈夫陈忠华这一事实不但没有提供任何证据，相反在被上诉人自己提供的录音证据里，被上诉人的丈夫和大姑姐都亲口承认被上诉人的护理人是其婆婆。有充分的证据能够证明被上诉人的护理人是其婆婆，一审法院不予采纳，一审法院显然是故意偏袒被上诉人一方，因为被上诉人的丈夫从事运输行业工资收入高，护理费比被上诉人的婆婆高出很多。综上所述，承揽人（被上诉人）因业务关系经常来定做人（上诉人）店里承揽缝纫工作，对于店内的环境也非常清楚，被上诉人摔倒时，上诉人根本也不在店里，上诉人毫无过错，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，导致上诉人承担了依法不应承担的责任，明显违反了法律的公平原则，给上诉人造成了心理上的严重伤害，致使上诉人精神几近崩溃，夜不能寐，�了维护上诉人的合法权益，依法维护法律的尊严，请二审法院对本案依法改判上诉人无任何过错。
被上诉人杜书兰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、本案中，答辩人长期、固定在上诉人处工作，即由上诉人提供劳动场所及劳动工具，由答辩人做缝纫衣服工作，并由上诉人按计件发放报酬，这明显属于雇佣或个人劳务关系，并不符合承揽关系的特征。虽上诉人在一审中要求证人出庭作证，但其证人均不是和答辩人同期在一起工作的工人，故其证人并不能客观证实本案的事实真相。上诉人称和答辩人之间是承揽关系才是歪曲事实、妄图摆脱其相应法律责任之词。2、一审法院虽认定了上诉人和答辩人之间是个人劳务关系，且答辩人是在为上诉人提供劳务关系中受到伤害，却判决答辩人自身承担70%的过错责任，虽然答辩人�为该比例过高，但并不影响一审法院对本案法律关系的正确认定。基于以上事实，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、上诉人与被上诉人之间系劳务关系还是承揽关系。二、被上诉人的护理费如何认定。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，上诉人与被上诉人之间系劳务关系还是承揽关系。上诉人经营“布衣王”商店，主要是销售布料和承揽服装加工业务，被上诉人在其店内从事缝纫工作，被上诉人以自己的技能为上诉人提供劳务，且上诉人提供工作场所，提供相应的劳动条件和劳动工具，并按件支付上诉人报酬，被上诉人提供的劳务是上诉人生产经营活动的一部分。综上，上诉人与被上诉人之间应认定为劳务关系，故对上诉人主张双方为承揽关系的意见不予采纳。原审法院认定认定双方之间是一种个人之间的劳务关系，由接受劳务者即上诉人承担30%的责任并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题，被上诉人的护理费如何认定。被上诉人经鉴定，其护理期限为120天，住院期间需二人护理，出院后一人护理。上诉人主张，一审法院认定被上诉人的护理人员是其丈夫陈忠华证据不足，在被上诉人提供的录音证据中，被上诉人方承认被上诉人的护理人是其婆婆。二审中，被上诉人自称住院期间由丈夫和兄弟媳妇护理，出院后由婆婆护理，丈夫出车回来的时候也帮着护理。据此被上诉人的护理费应认定为5597.88元（168.49元×12天＋29.8元×120天），上诉人应赔偿上诉人的各项损失总额应调整为40529.78元。被上诉人庭后表示，主张�理费均按农村标准计算，并同意上诉人的赔偿总额为40000元，该主张系被上诉人对自己权利的处分，且不损害上诉人的权益，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
变更山东省乐陵市人民法院（2014）乐民初字第1321号民事判决为：上诉人王翠苹于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杜书兰医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、二次手术费、精神损失费等各项费用共计40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4312元，由上诉人王翠苹负担800元，被上诉人杜书兰负担3512元；二审案件受理费926元，由上诉人王翠苹负担800元，由被上诉人杜书兰负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 姜 南
代理审判员 范世静
二〇一五年八月五日
书 记 员 许晓东