内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4801号
上诉人（原审被告）：吕某1，男，1946年10月7日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：李某，内蒙古原法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张某，男，1944年1月26日出生，汉族,退休职工,住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：周某1，内蒙古原法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰市兴居房地产经纪有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区松秀园小区A-1栋02号厅。
法定代表人朱某，董事长。
委托诉讼代理人：周某2，内蒙古沛泽律师事务所律师。
上诉人吕某1、张某因与被上诉人赤峰兴居房地产经纪有限公司（简称兴居公司）居间合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕某1及其委托诉讼代理人李某、上诉人张某及其委托诉讼代理人周某1、被上诉人兴居公司的委托诉讼代理人周某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕某1上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决审判程序违法，剥夺了上诉人吕某1的应诉答辩权。被上诉人诉上诉人吕某1、张某房屋买卖居间合同纠纷一案，原审法院于2016年6月12日向上诉人吕某1送达了民事起诉状和开庭传票，传票记载的开庭时间是2016年6月28日8时30分。上诉人吕某1按传票规定时间准时到庭，可原审法院当天并未开庭，主审法官告知上诉人吕某1”今天不能开庭了，开庭时间另行通知。”之后，原审法院在未通知上诉人吕某1开庭的情况下，于2016年10月8日以邮寄送达的方式向上诉人吕某1送达了涉案判决书。上诉人吕某1接到判决书后，通过律师得知，原审法院是用公告方式向上诉人吕某1送达的开庭传票，本案是在2016年9月27日开庭审理的。上诉人吕某1认为，原审法院如此审理案件明显程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定”受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案上诉人吕某1居住地址明确，且长期在家居住，有联系电话，最为关键的是原审法院送达起诉状、第一次开庭传票和判决书时都能够直接送达。原审法院为什么送达本次开庭传票时采取公告送的的方式？这不是故意剥夺上诉人吕某1的应诉答辩权、质证权吗？可见，原审法院以公告送达的方式向上诉人吕某1送达开庭传票明显违反《民事诉讼法》第九十二条规定，审判程序明显违法。二、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人吕某1、张某、被上诉人三方签订的《房屋买卖居间合同》中存在着两个合同，一个是房屋买卖合同，一个是居间合同。被上诉人作为专业的房地产经纪有限公司，其居间签订的房屋买卖合同应为合法有效的合同，否则，其无权取得服务佣金。具体到本案，上诉人吕某1与上诉人张某签订的房屋买卖合同应属无效合同。1、《城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。涉案房屋非但没有权属证书，而且经赤峰市松山区住房和城乡建设局查实，此房屋属于未竣工验收备案擅自投入使用的房屋且房地产开发公司拒绝进行竣工验收，因此涉案房屋是无法取得房屋所有权证的。涉案房屋买卖合同因违反法律强制性规定而无效。导致买卖合同无效的原因是被上诉人未尽到审查和注意义务。买卖合同无法履行，说明被上诉人未促成合同成立，其无权要求支付居间服务费。2、经被上诉人居间签订的房屋买卖合同因上诉人吕某1对涉案房屋无处分权而无效。涉案房屋是上诉人吕某1与其妻子婚姻关系存续期间购买的，属于夫妻共同财产。上诉人吕某1与妻子感情不和长期分居，在出售此房时，上诉人吕某1的妻子不知晓。房屋买卖合同签定后，上诉人吕某1的妻子得知情况后不同意出售房屋，导致合同无法履行，买卖双方已经解除合同。综上所述，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张某上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决审判程序违法，剥夺了上诉人张某的应诉答辩权。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定”受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案上诉人张某居住地址明确，且长期在家居住，有联系电话，说明上诉人张某根本不是下落不明或者以其他方式无法送达。原审法院以公告送达的方式送达开庭传票明显违法，上诉人张某根本就没见到公告。原审法院公告送达是故意剥夺上诉人张某的应诉答辩权和举证、质证权。原审法院以公告送达的方式向上诉人张某送达开庭传票明显违反《民事诉讼法》第九十二条规定，审判程序明显违法。二、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人吕某1、张某、被上诉人三方签订的《房屋买卖居间合同》中存在着两个合同，一个是房屋买卖合同，一个是居间合同。被上诉人作为专业的房地产经纪有限公司，其居间签订的房屋买卖合同应为合法有效的合同，否则，其无权取得服务佣金。具体到本案，吕某1与张某签订的房屋买卖合同应属无效合同。1、《城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。涉案房屋非但没有权属证书，而且经赤峰市松山区住房和城乡建设局查实，此房屋属于未竣工验收备案擅自投入使用的房屋且房地产开发公司拒绝进行竣工验收，因此涉案房屋是无法取得房屋所有权证的。涉案房屋买卖合同因违反法律强制性规定而无效。导致买卖合同无效的原因是被上诉人未尽到审查和注意义务。买卖合同无法履行，说明被上诉人未促成合同成立，其无权要求支付居间服务费。2、经被上诉人居间签订的房屋买卖合同因上诉人吕某1对涉案房屋无处分权而无效。涉案房屋是上诉人吕某1与其妻子婚姻关系存续期间购买的，属于夫妻共同财产。上诉人吕某1与妻子感情不和长期分居，在出售此房时，上诉人吕某1的妻子不知晓。房屋买卖合同签定后，上诉人吕某1的妻子得知情况后不同意出售房屋，导致合同无法履行，买卖双方已经解除合同。综上所述，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
兴居公司辩称，第一、原审送达传票程序合法；第二、二上诉人主张其双方之间签订的买卖合同无效，对此被上诉人不予认同。同时，买卖合同的效力不是本案的审理范围。第三，二上诉人已经达成买卖合意，被上诉人的居间行为已经完成，二上诉人应当支付居间服务的费用。
兴居公司向一审法院起诉请求：判令吕某1、张某支付兴居公司居间服务费9490元。
一审法院认定事实：兴居公司系从事房地产经纪的合法企业。2016年5月，兴居公司为吕某1、张某提供房屋买卖居间服务，并促成吕某1、张某房屋买卖的合意。2016年5月30日，兴居公司、吕某1、张某三方签订了房屋买卖居间合同，合同约定：”甲方（委托人卖方）吕某1，乙方（委托人买方）张某，丙方（居间方）赤峰市兴居房地产经纪有限公司。甲乙双方之间就房屋买卖与丙方之间就丙方报酬等事项，在平等、自愿、协商一致的基础上达成如下协议：一、乙方同意购买甲方坐落在赤峰市××区建筑面积72.33平方米的房屋，房屋交易总价为人民币474500元，在签订合同时乙方向甲方交付定金20000元。本合同签订同时各向丙方支付该房屋实际成交价1%的服务佣金。”合同签订后，张某向吕某1交付定金20000元。但吕某1、张某均未按协议约定给付兴居公司房屋实际成交价1%的服务佣金（4745元）。现兴居公司诉至法院，要求吕某1、张某各给付其居间服务佣金4745元，合计9490元。
一审法院认为，兴居公司与吕某1、张某签订的房屋买卖居间合同是兴居公司与吕某1、张某的真实意思表示，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，第四百二十六条规定”居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬......”。本案中，兴居公司为吕某1、张某提供了订立合同的媒介服务，吕某1与张某签订了房屋买卖合同，则兴居公司提供的居间服务已完成，吕某1、张某应当按照约定每人向兴居公司支付房屋实际成交价1%的服务佣金4745元，吕某1、张某未按约定给付兴居公司佣金，其行为构成违约，兴居公司要求吕某1、张某给付佣金的请求成立，法院予以支持。吕某1、张某经法院合法传唤，既不出庭应诉亦不提交书面答辩，视为放弃对兴居公司诉讼请求的抗辩权，且不影响法院依据现有证据和查明的事实作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告吕某1、张某于本判决生效后10日内每人给付原告赤峰市兴居房地产经纪有限公司居间服务佣金4745元。
本院二审期间，上诉人吕某1向法院提交了如下证据：一、松山区人民法院2016年6月28日的开庭传票，证明吕某1是能够收到法律文书的。松山区法院在第二次开庭时没有给吕某1送达开庭传票就直接开庭，程序违法。二、赤峰市松山区住建局（2015）227号文件，证明涉案房屋没有经过竣工验收，属于擅自投入使用的房屋，该房屋无法办理产权证。三、吕某2证一份及陈淑清证言各一份，证实涉案房屋是吕某1和陈淑清的共同财产，陈淑清对吕某1出售房屋的情况不清楚，陈淑清不同意出售此房，进一步证实涉案房屋买卖合同属无效合同。被上诉人兴居公司质证认为，对上诉人吕某1提供的证据一及要证明的问题，被上诉人兴居公司对一审的送达情况不了解，但通过上诉人在上诉状上记载的住址和联系方式及上诉人提供的开庭传票，证明一审法院已经尽力。证据二与本案无关，本案是居间合同纠纷，不是买卖合同纠纷，买卖合同无效，不影响居间合同的效力。证据三证实是合同出卖方隐瞒了真实情况，是二上诉人之间买卖合同纠纷，与本案无关。对于陈树清的证言的真实性无法确认，同时，被上诉人兴居公司有充分的理由相信陈淑清是知情的。上诉人张某质证认为，对上诉人吕某1提供的证据及要证明的问题没有异议。
本院经审查认为，上诉人吕某1提交的证据一是真实、合法的，且与本案具有关联性，本院予以采信；对上诉人吕某1提交的证据二、证据三，证明二上诉人之间的买卖合同是无效合同，因本案审理的是二上诉人与被上诉人之间的居间合同，二上诉人之间的买卖合同的效力问题，不是本案审理的范畴，该两份证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，一审法院确定开庭时间后，向各方当事人邮寄送达了开庭传票。由于上诉人张某的开庭传票未能送达，故一审法院通过公告送达的方式再次向吕某1、张某送达了开庭传票，重新确定了开庭时间。同时，按第一次给吕某1送达开庭传票的地址和联系方式再次邮寄送达了开庭传票，该开庭传票被退回。故一审法院送达开庭传票的方式符合法律规定,程序合法。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”;第四百二十六条规定”居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬......”;第三十二条规定”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。本案中，兴居公司为吕某1、张某提供了订立合同的媒介服务，吕某1与张某签订了书面房屋买卖合同，兴居公司的居间义务已经履行完毕，吕某1、张某应当按照约定向兴居公司支付居间报酬，吕某1、张某主张因买卖合同未能实际履行而拒绝支付居间报酬，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述,吕某1、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吕某1、张某各负担50元；邮寄送达费60元，由上诉人吕某1、张某、被上诉人赤峰市兴居房地产经纪有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 周振卿
审判员 韩尚达
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 禹