河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民三终字第461号
上诉人（原审原告）李耀华，男，回族，1958年5月1日出生，住确山县。
委托代理人孙建中，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）驻马店市长城公路工程有限公司。住所地汝南县汝宁街道办事处车站西路***号。
法定代表人朱继平，该公司总经理。
委托代理人廖立新，河南鸿鹰律师事务所律师。
上诉人李耀华因建设工程施工合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2015）汝民初字第00758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李耀华及其委托代理人孙建中，被上诉人驻马店市长城公路工程有限公司（下称长城公司）的委托代理人廖立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年，原、被告达成口头协议，约定原告承包由被告中标的汝南县农村公路四标段中大王庄至小亮寺公路5960m的建设工程。工程完工后，被告于2009年11月27日、2014年7月分两次共向原告支付增补工程款185574元（其中8车水稳9600元，3.3水稳超出厚2.5cm68788元，软基300米16200元，20cm厚10%灰土处理坑槽75986元，协调费15000元），但对原告完成的下列工程未支付工程款：1、铺设水泥稳定碎石基础增厚2.5cm，铺设里程2660m，宽度5.5m，单价3.79元／㎡，计款55447.7元（2660m×5.5m×3.79元／㎡）；2、300m软基处理费用，该路段长300m，宽3m，厚0.3m，核算单价为45.48元／㎡（30cm÷2.5cm×3.79元／㎡），工程费40932元（300m×3m×45.48元／㎡），被告已付16200元，下欠24732元。上述两项工程款合计80179.70元。另查明，本案讼争的工程建设项目于2008年6月5日开工，2008年11月22日完工，2010年11月23日竣工验收。
原审法院认为，原告以被告拖欠工程款未付为由诉至来院，本案系建设工程施工合同纠纷。原告李耀华系本案争议工程的实际施工人，其不具备相应的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，其与被告之间的建设工程施工合同应认定为无效。但因该工程早已交付使用，视为工程验收合格，根据上述司法解释第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。）的规定，原告请求被告支付工程价款，予以支持。本案的争议焦点是：1、原告李耀华是否为填补坑槽增加费用144000元？2、原告是否因维修小亮寺两座小桥增加费用76000元，是否该被告支付？3、原告是否雇佣工人看护路面花费40000元，是否应由被告支付？4、原告是否因群众阻工导致停工损失30000元？关于第一个焦点，原告主张按原图纸设计老路面为老油路面，而施工时路面为砖渣、坑槽路面，增加填补坑槽180车，每车800元，应增加144000元。被告认为原告所言不实，无客观事实。理由是：从投标文件中的工程量清单中可以看出，挖补坑槽是有工程量计量的，从2008年11月30日的清单支付报表中显示，挖补坑槽的材料并没有变更，在清单支付报表中所显示的还是厚20cm的10%石灰稳定土。底基工作（含挖补坑槽）是公路施工建设的第一道工序，在第一道工序未完成之前，完成后未经施工项目负责人、施工人员、监理对其质量检查验收之前，不得进行下道工序施工。第一道工序相对于第二道工序而言就是隐蔽工程，原告在完成第一道工序后，并未对底基的工程量提出任何异议，在公路建成通车后再来对第一道工序中的工程量，也就是工程价款提出请求系恶意诉讼。原审法院认为，根据公路工程量的计量要求，对超过图纸所示的面积或体积，应经监理批准确认，之外均不予计量与支付。对运输材料的车辆应以监理工程师批准的车辆装运，并运到地点进行计量为准。原告主张的180车材料，一无双方的增补书面合同，二无监理的批准和计量，三无被告方施工负责人的签字认可，四无第三方机构的评估报告，该180车材料是否属实，运到何方，用于何处，除其原告口头陈述及白条收据外，没有其他证据相佐证。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告的该项主张，证据不足，不予支持。关于第二个焦点，原告主张小亮寺有两座桥，桥上方有一座水库，2008年夏季因雨水过大，两座桥便道三次被冲毁，被告及交通局领导安排冒雨维修三次，应增补费用76000元。被告主张在工程量清单中没有该计量，便道所发生的费用已包括在合同价款之中，不应另行计量与支付。原审法院认为，原告主张的该项内容在2014年6月24日刘振端的解释和说明中写到“两座小桥位于常兴乡小亮寺村委中间，是附近几个村委村组之间唯一一条东西要道，是学生来往上学和群众通往大王庄和确山、正阳乡镇采购生产、生活物资的唯一通道，因此业主和公司要求必须修筑便道，以方便群众生活、生产，保障群众的通行安全，恰好赶上汛期，便道几次冲毁修复，因为原工程量清单没有该项目费用，为此也曾向业主申请增加便道的费用。”可以看出，原告确实修筑了便道，既然在原工程量清单中没有该项目费用，那么该费用是否已包含在原合同价款中不清楚，向业主申请增加便道费用是否得到批准不清楚，修筑便道的费用是多少没有监理和业主及施工单位负责人的签字认可，也没有第三方的评估报告，原告主张的工程款数额没有依据，不予支持。关于第三个焦点，原告主张路面修好后，为保护路面不受超载车辆的破坏，由局开会安排修隔离墩，修建一间看护房，雇佣二人看护一年之久，支付费用40000元。被告认为该费用与被告无关，工程量清单中没有该计量，修建隔离墩是原告为保证在公路质保期内公路不受重车损害所采取的保护措施，与两年的质保期有因果关系，与被告无关。原审法院认为，从2014年6月24日刘振端的解释和说明中可以看出，原告确实安排人进行了看护，因为原工程量清单没有该部分费用，公司也曾向业主打报告申请拨付该费用。原告在重审中提供了署名李新友的证言，证明李新友夫妻为原告看房路面总计工资38400元。对李新友夫妻的证言，因证人未出庭作证接受当事人的质询，不能证明证言内容的真实性，合议庭不予采信。对该部分费用，没有监理和业主的签字，也没有被告负责人的书面认可，费用多少无法确认。原告修筑公路有质量保证期，原告为保证公路不受损害支出的必要费用，是否包含在合同的总价款中，不能提供证据证明，不予支持。关于第四个焦点，原告主张施工时因群众阻工导致摊铺机及拌合站等机械停用20余天，按15天计算，应补偿损失30000元。被告认为，阻工是群众造成，而非被告所为，施工人是原告，且被告已提供了协调费用15000元。原审法院认为，原告作为实际施工人，在承包被告中标的工程后，对合同履行中可能出现的问题是明知的，其与被告没有签订关于在合同进行中出现意外情况的处理方式、费用负担等内容，除在重审时提供署名孙合庄的证言外，没有提供其他证据证明。因证人无正当理由未出庭作证接受当事人的质询，对其证言内容不予采信。且原告向被告反映群众阻工后，被告已向原告支付协调费15000元，原告并未提出异议，现请求支付30000元，没有事实依据，也不符合法律规定，不予支持。关于工程款数额的确定，原审法院认为，根据被告两次向原告增补工程款的情况说明及研究决议，以及被告时任经理所作的“关于李耀华反映2008年汝南县农村公路四标中大王庄至小亮寺段施工情况的解释和说明”，可以认定原告确实完成了上述工程，而被告没有就原告实际完成的上述工程量足额支付工程款。根据原告所提供的证据，以及被告两次向原告增补工程款的情况说明及研究决议，进行测算，被告尚未支付的工程款数额为80179.70元。原告请求的其他工程款，因无证据证明，不予支持。被告的辩称理由不足，不予全部采纳。根据上述理由及法律、司法解释的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、被告驻马店市长城公路工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告李耀华工程款80179.70元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。本案受理费7099元，原告李耀华负担3099元，被告驻马店市长城公路工程有限公司负担4000元。
宣判后，李耀华不服，向本院提起上诉称，其填补坑槽增加费用144000元，维修小亮寺两座小桥便道增加费用76000元，雇佣工人看护路面花费40000元，因群众阻工导致其停工损失30000元，原审均不予认定错误。为此，请求撤销原判，依法改判。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于李耀华是否为填补坑槽增加费用144000元的问题。根据公路工程量的计量要求，对超过图纸所示的面积或体积，应经监理批准确认，之外均不予计量与支付。对运输材料的车辆应以监理工程师批准的车辆装运，并运到地点进行计量为准。李耀华主张的180车材料，一无双方的增补书面合同，二无监理的批准和计量，三无长城公司施工负责人的签字认可，四无第三方机构的评估报告，该180车材料是否属实，运到何方，用于何处，除李耀华口头陈述及白条收据外，没有其他证据相佐证。故原审法院对李耀华该项请求不予支持正确。关于李耀华是否因维修小亮寺两座小桥边道增加费用76000元的问题。在原工程量清单中没有该项目费用，该费用是否已包含在原合同价款中不清楚，向业主申请增加便道费用是否得到批准不清楚，修筑便道的费用是多少没有监理和业主及施工单位负责人的签字认可，也没有第三方的评估报告，李耀华主张的工程款数额没有依据，故原审法院对李耀华该项请求不予支持正确。关于李耀华是否雇佣工人看护路面花费40000元的问题。该部分费用，没有监理和业主的签字，也没有被告负责人的书面认可，费用多少无法确认。李耀华修筑公路有质量保证期，其为保证公路不受损害支出的必要费用，是否包含在合同的总价款中，不能提供证据证明，故原审法院对李耀华该项请求不予支持正确。关于李耀华是否因群众阻工导致其停工损失30000元的问题。李耀华作为实际施工人，在承包长城公司中标的工程后，对合同履行中可能出现的问题是明知的，其与长城公司没有签订关于在合同进行中出现意外情况的处理方式、费用负担等内容，除在原审时提供署名孙合庄的证言外，没有提供其他证据证明。且李耀华向长城公司反映群众阻工后，长城公司已向李耀华支付协调费15000元，李耀华并未提出异议，现请求支付30000元，没有事实依据，也不符合法律规定，故原审法院对李耀华该项请求不予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5895元，由上诉人李耀华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 孙 强
代理审判员 吴宏宇
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 赵振江