云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第746号
上诉人（原审原告）何英汉。
委托代理人王运明，镇雄县城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙华成。
上诉人何英汉因与被上诉人孙华成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2014）镇民初字第394号民事判决，向本院提起上诉，本院组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2013年4月，何英汉到孙华成开办在吴家湾公路边的水泥制砖厂做工，工作由孙华成安排，工资由孙华成支付。2013年7月25日上午9时许，何英汉在为孙华成做工时摔倒受伤，当即孙华成等人将何英汉送到镇雄县人民医院，入院诊断为：1、重型颅脑外伤，左侧额叶挫伤，蛛网膜下腔出血，左侧额部硬膜外下血肿，左侧额骨凹陷性骨折，眼眶壁顶壁、筛窦内侧壁骨折；2、左眼眶骨骨折，左眼结膜出血，视力下降原因带诊；3、左侧灌弓、鼻骨与上颌骨交界处骨折；4、左上臂、右小腿软组织损伤。由于何英汉伤势严重，县医院建议转上级医院治疗，何英汉于2013年8月13日出院，住院19天，花去医疗费12097.30元。何英汉在转院途中，头部突发剧烈疼痛，被送到成都军区昆明总医院曲靖分院诊治，花去1092元。2013年8月16日，何英汉被转到昆明市第一人民医院住院治疗，诊断为：左眼视神经损伤，左额脑挫裂伤，左额骨骨折。2013年8月23日出院，住院7天，花去医疗费6227.61元。2014年4月2日，何英汉的损伤经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定属柒级伤残，花去鉴定费700元。另查明，何英汉在治疗期间，孙华成为何英汉垫交了医疗费6500元，何英汉及护理人员共花去交通费4485元。2014年3月，何英汉向法院诉求判令孙华成赔偿医疗费等各项费用共计104342.81元。
原审人民法院经审理认为，孙华成雇请何英汉为其做工，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，何英汉在为孙华成做工时不慎摔倒受伤，自身存有一定的过错，应自行承担50%的责任。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，孙华成作为雇主是受益人应承担50%的赔偿责任。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。据此，何英汉应予以保护的合理费用为：医疗费19416.91元；误工费、护理费、住院伙食补助费按每天50元计算各为50元×26天=1300元；营养费按每天30元计算为30元×26天=780元；交通费4485元；鉴定费700元；对住宿费本院只能酌情保护500元；对何英汉诉求残疾赔偿金的计算标准，因何英汉系农村居民，参照2014年《云南省道路交通事故损害赔偿标准》中的2013年农村居民家庭人均纯收入6141元为标准计算20年，何英汉的伤残等级为七级，丧失劳动能力40%，何英汉的伤残赔偿金应为6141元×20年×40%=49128元，以上款项共计人民币78909.91元。对何英汉主张精神抚慰金的请求，因何英汉所受伤害其自身存在过错，不予支持。孙华成辩称何英汉的伤不是为其提供劳务时受到的伤害，不承担赔偿责任的理由于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、由孙华成赔偿何英汉医疗费等各项损失共计人民币39454.95元（78909.91元×50%=39454.95元）。孙华成已支付的6500元从中予以扣除后还应赔偿32954.95元。限判决生效后60日内履行。二、驳回何英汉的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币846元，由何英汉承担340元，由孙华成交纳506元。
何英汉不服原判，提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其上诉理由是：1、上诉人从受伤起到作出伤残鉴定时间的前一日为217天，且上诉人在被上诉人的砖厂做工，每天工资80元，该事实在一审庭审中双方予以了认可，而上诉人诉求被上诉人以120天赔偿9600元的误工费损失符合法律的规定，但原审仅认定上诉人的误工费为50元每天，并计算26天，违反了法律的规定，与法理相悖；2.上诉人因伤住院需要人员护理的情况客观存在，结合上诉人的伤情，上诉人诉求被上诉人赔偿护理费8220.30元符合情理，且上诉人所请的护理人员在护理期间必然会产生一定的生活费和住宿费，而上诉人要求被上诉人赔偿护理人员伙食补助费3830元和住宿费2400元，共计6230元符合常理，故原判对上诉人主张的护理费和护理人员伙食补助费的认定明显不当，3.上诉人在本案中无过错，依照法律的规定，上诉人主张的精神抚慰金10000.00元应得到支持；4.本案在原审开庭中，被上诉人没有提供相应的证据证明上诉人在盖砖机雨棚中有故意或重大过失的证据，故上诉人在本案中无过错，原审判决上诉人自己承担50％的责任无事实依据。
孙华成答辩认为，原判认定事实不清，判决结果显失公平，请求改判其不承担赔偿责任。
在二审诉讼中，当事人双方对一审认定的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原判对本案的责任划分是否恰当；2.原判对上诉人何英汉主张的误工费、护理费、护理人员伙食补助费及住宿费、精神抚慰金的认定是否恰当。
针对焦点问题，评判如下：
（一）关于原判对本案的责任划分是否恰当的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，何英汉在孙华成开办的水泥制砖厂做工时摔倒受伤，经鉴定为柒级伤残，而何英汉作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，应对工作中可能出现的危险有一定的认知，但其未尽安全注意义务致其做工时摔倒受伤，依照上述规定，上诉人何英汉对自身损害应承担相应的责任，但被上诉人孙华成在本案中所举证据不足以证明何英汉在提供劳务过程中具有重大过失，故结合本案的事实，确认由上诉人何英汉对损害后果自行承担30％的责任，由被上诉人孙华成对上诉人何英汉的损害承担70％的责任符合本案实际，因此，原审确认由上诉人何英汉自行承担50％的责任明显不当，依法应予纠正。
（二）关于原判对上诉人何英汉主张的误工费、护理费、护理人员伙食补助费及住宿费、精神抚慰金的认定是否恰当的问题。
本院认为，本案中，何英汉于2013年7月25日在孙华成开办的水泥制砖厂做工时摔倒受伤，其分别在镇雄县人民医院、成都军区昆明总医院曲靖分院、昆明市第一人民医院住院治疗，出院后，其伤情经鉴定为柒级伤残，对上诉人何英汉主张的误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，务工时间可以计算至定残日前一天。”因此上诉人何英汉的误工时间应计算至定残日前一天（2013年8月23至2014年4月1日），但上诉人何英汉要求以120天计算误工时间，属其对自身权利的处分，故上诉人何英汉主张以120天计算误工费并未违反法律的规定，本院予以确认，同时，上诉人何英汉主张以80元每天计算误工费，但上诉人何英汉在本案中提交的做工清单（五份）不能证明上诉人何英汉的工资是以80元每天予以计算，因此，原审以50元每天计算何英汉主张的误工费并无不当，故上诉人何英汉的误工费计算为6000.00元（120天×50元）。对上诉人何英汉主张的护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第（二）款的规定：“护理费人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。上诉人何英汉因伤住院26天，结合上诉人何英汉的伤情，其在住院期间需人护理客观存在，但其未提交医疗机构出具的护理证明以证明其伤情需2人以上护理，故原判认定上诉人何英汉在住院期间的护理人员为一人并结合当地实际以50元每天计算护理费并无不当。对上诉人何英汉主张的护理人员伙食补助费和住宿费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第（二）款的规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，但上诉人何英汉在成都军区昆明总医院曲靖分院、昆明市第一人民医院均属于住院治疗，而非在外住宿就近医治的情形，故上诉人何英汉的此主张不符合法律的规定，原判未予以支持并无不当。对上诉人何英汉主张的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，因上诉人何英汉所受损害其自身存在过错，依照上述规定，原判未支持上诉人何英汉主张的精神抚慰金并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正，上诉人何英汉的上诉主张部分成立、依法予以部分支持。依照法律的规定，上诉人何英汉应予以保护的合理费用为：医疗费19416.91元；误工费6000.00元、护理费1300、住院伙食补助费1300；营养费780.00元；交通费4485元；鉴定费700元；住宿费500.00元、伤残赔偿金49128.00元，以上合计83609.91元，因被上诉人孙华成为上诉人何英汉支付了医疗费6500.00元，故被上诉人孙华成支付的医疗费6500.00元应在其赔偿上诉人何英汉的数额中予以扣除，因此，被上诉人孙华成应赔偿上诉人何英汉医疗费等各项损失为83609.91元×70％－6500.00元＝52026.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、第二十条、二十一条（二）款、第二十三（二）款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销镇雄县人民法院（2014）镇民初字第394号民事判决。
二、由被上诉人孙华成赔偿上诉人何英汉医疗费等各项损失共计人民币83609.91元×70％－6500.00元＝52026.93元。限判决生效后15日内履行。
三、驳回上诉人何英汉的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费846元，由上诉人何英汉承担346元，由被上诉人孙华成承担500元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 王 媛