河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第113号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南豫辉房地产开发有限公司。
住所地新乡市中原路184号天龙苑3号营办楼8层。
法定代表人林雄辉，董事长。
委托代理人王历彩、李亚方，河南众盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南天龙安全技术有限公司。
住所地濮阳市京开大道消防支队院内。
法定代表人刘同群，董事长。
委托代理人牛红江、任同志，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人河南豫辉房地产开发有限公司（以下简称豫辉公司）因与被上诉人河南天龙安全技术有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，天龙公司于2014年4月10日向河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求豫辉公司支付其工程款1087827元，质保金118104元，违约金669625.17元（暂计算至2014年4月1日，请求计算至实际清偿完毕之日止）；豫辉公司反诉要求天龙公司支付违约金162372元，赔偿逾期交工损失965870元，判令天龙公司提交设备合格证、系统工程竣工图、施工检验记录、竣工报告及竣工通知书。原审法院经审理于2014年11月18日作出（2014）牧民一初字第339号民事判决，豫辉公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：从2007年12月16日至2009年12月3日，双方分别签订了六份工程承包合同。第一份，2007年12月16日，双方签订《消防系统安装承包合同》（合同号7-13）。主要内容如下：天龙公司为承包方，豫辉公司为发包方；工程名称为新乡市太阳城消防系统工程；承包范围为C1-C7#楼消防栓系统、C1-C6#楼自动报警系统；工程总价为380000元一次性包干，设计变更及现场签证按实际计入工程量进行结算；双方协商一致变更工程增减成本的，双方各承担50%；工期自2007年12月20日至2008年4月20日。工程质量达到消防检测及验收合格；工程价款支付为施工进度达到50%时，豫辉公司付给天龙公司已完成工程量的80%；完工后付总承包价的80%；验收合格取得所有消防验收合格手续，提供全部竣工验收资料、竣工图纸后，付总承包价的97%，余额在保修期满后一个月内结清；违约责任：承包方工程质量不合格的负责无偿返工、修理；工期延误一天按合同总价的日万分之三计付违约金；发包方未能依约履行自己的义务的，除工期顺延外，还应赔偿由此给对方造成的损失，未经验收提前或者擅自动用，由此而引发的质量或其它问题承担一切责任；竣工后，一个月内未申请验收，即视为验收合格；不按合同约定28天内（即由承包方报送工程量，发包方审定确定之日）拨付工程款，每延期一天按应付工程款的日万分之五计付违约金。
第二份，2008年6月13日，双方签订《消防系统安装承包合同》（合同号08-11）。主要内容：工程名称为新乡市太阳城C1-C7#楼消防报警、喷淋、消防管网等工程，承包范围为太阳城C1-C7#楼室外消防报警系统、室外喷淋管网及消防管网，太阳城C1-C3#楼消防报警、喷淋及室外室外泵房喷淋系统工程；工程总造价956800元，一次性包干；工期为2008年6月14日至水电暖安装及装修工程交工后10日内交工。合同其它内容与第一份（合同号07-13）合同内容基本相同。
第三份，2008年6月16日，双方签订《采暖系统安装承包合同》（合同号08-12），主要内容：工程名称为新乡市太阳城C1-C7#楼室内采暖主管工程；总造价70000元，一次性包干；工期从2008年6月17日至自土建工程交工后5日内交工。合同其它内容与第一份（合同号07-13）合同内容基本相同。
第四份，2008年6月24日，双方签订《采暖系统安装承包合同》（合同号08-17）。主要内容：工程名称为新乡市太阳城C1-C7#楼室外采暖主管网工程；总造价250000元，一次性包干；工期从2008年6月24日至自土建工程交工后5日内交工。合同其它内容与第一份（合同号07-13）合同内容基本相同。
第五份，2009年11月26日，双方签订《消防安装工程承包合同》（合同号09-016）。主要内容：工程名称为新乡市太阳城B区户外、室内及地下室消防系统工程；总造价为1650000元（其中户内工程造价1380000元、户外工程造价270000元），一次性包干；工期要求从2009年12月1日开工，原则上随土建工程同步进行，不能耽误建设单位交房时间为准，竣工是指本工程通过消防主管部门验收并按施工图要求全部施工完成及完整交付甲方使用。合同其它内容与第一份（合同号07-13）合同内容基本相同。
第六份，2009年12月13日，双方签订《采暖工程安装承包合同》（合同号09-18）。主要内容：工程名称为新乡市太阳城B区户外、室内及地下室采暖系统工程；总造价630000元，一次性包干；工期要求从2009年12月10日开工，原则上随土建工程同步进行，不能耽误建设单位交房时间为准，竣工是指本工程通过主管部门验收并按施工图要求全部施工完成及完整交付豫辉公司使用。合同其它内容与第一份（合同号07-13）合同内容基本相同。
上述六份合同的总价款为3936800元。该六份合同分别签订后，天龙公司陆续开始施工。豫辉公司陆续向天龙公司付款2730869元。分别是：一、C区工程款，2008年4月份共130000元、5月份共150000元、6月份共280000元、7月份共310000元、8月份450000元、9月份共150000、10月份共32000元，合计支付工程款1502000元。C区工程合同总造价为1656800元，扣除已支付的1502000元，尚欠154800元。二、B区工程款，2010年6月份共250000元、7月份共299884元、8月份共578985元、11月份共100000元，合计支付工程款1228869元。B区工程合同总价款2280000元，扣除已支付的1228869元尚欠1051131元。2008年9月8日新乡市公安消防支队对太阳城C1-C7#楼消防工程验收合格并出具了意见书。2010年10月19日和2010年12月20日，新乡市公安消防支队又分别出具两份对B区1#、10#、11#、13#、14#、17#、18#楼消防工程验收合格意见书。2011年4月1日，双方与太阳城B区物业公司三方签署《移交单》载明：太阳城B区B1#、B10#、B11#、B13#、B14#、B17#、B18#楼消防工程进行验收，设备齐全，运行正常。2008年8月28日至8月30日，豫辉公司陆续将C区房屋移交业主使用；2010年10月25日至10月30日，豫辉公司陆续将B区房屋移交业主使用。
原审法院认为：本案双方就新乡市太阳城建筑工程中的消防、采暖工程施工，前后共签订了六份施工合同。其中除第一份合同有具体的工期外，其余五份合同的竣工日期均以土建等工程竣工为前提或同步进行。而土建等工程的竣工证据双方均无提供，因此，该五份合同的竣工日期无法确定。但实际竣工日期肯定在公安消防支队消防验收之前。根据新乡市消防支队消防验收意见书，新乡市太阳城C1-C7#楼的消防工程已于2008年9月8日全部验收合格；B区建设工程消防验收合格日至迟亦为出具《意见书》之时的2010年10月19日（1号楼）和2010年12月20日（10号、11号、13号、14号、17号、18号楼）。从以上情况可以看出，双方对消防工程竣工验收并非逐个合同逐项工程进行及时验收（六份合同的项目共进行了三次验收）。工程款也非逐个合同逐个项目支付，也是按月笼统付款。工程结束后，双方也均未提出对方未按合同约定履行而逐项追究违约责任的请求，视为相互之间的谅解和对自己权利的放弃。工程已结束数年，保质期已过，所欠工程款应尽快支付。故此，诉讼开始后，双方均要求追究对方的违约责任，即天龙公司要求追究豫辉公司的延期付款的责任、豫辉公司反诉要求追究天龙公司的延期竣工的责任，均不予以支持。但天龙公司起诉后，豫辉公司仍拒绝支付下欠工程款，应从案件受理之日起，承付下欠工程款的日万分之五的滞纳金。鉴于豫辉公司已于2008年8月底将C区房屋向业主移交，2010年10月底将B区房屋向业主移交并投入使用。诉讼中豫辉公司又提出天龙公司尚有未完工程，并申请就此作出鉴定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，原审法院判决：一、豫辉公司于判决生效后十日内付给天龙公司工程款1205931元（其中含质保金118104元），并以此数额为基数从受理本案之日即2014年4月14日起按日万分之五计付滞纳金至判决确定的付款之日止；二、驳回天龙公司的其它诉讼请求；三、驳回豫辉公司的反诉请求。案件受理费20730元，由豫辉公司负担。
豫辉公司上诉称：1、原审人民法院认定事实错误，以合同约定的一次性包干价确定工程实际结算的总价款没有事实依据和法律依据。天龙公司在本案所涉工程施工中，存在大量变更与签证，且有客观存在未完成的工程，工程价款需经双方结算方能确定，在双方未经最终结算的情况下，天龙公司主张工程总价款，应当申请人民法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，原审未经鉴定即认定工程价款不当；2、依据案涉合同约定及天龙公司交工日期，天龙公司存在延期交工的违约行为，应依据合同约定标准向豫辉公司支付违约金，另由于天龙公司延期交工行为，导致豫辉公司延期对业主交房，由此给豫辉公司造成损失应由天龙公司承担；三、原审未对豫辉公司反诉要求天龙公司提供设备合格证、系统竣工图、施工验收记录、竣工报告及竣工通知书的诉请进行审理，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，驳回天龙公司的诉讼请求，支持豫辉公司的反诉请求。
天龙公司辩称：1、案涉合同明确约定工程造价依据施工图纸及预算一次性包死，合同签订后，天龙公司依约完成相应施工内容，并不存在设计变更或者现场签证，原审判决依据合同约定价款确定工程价款并无不当；2、公安消防部门对案涉C1-C7号楼消防工程验收合格并出具合格意见书，且在验收之前，豫辉公司已经将所涉房屋交给业主使用，其主张案涉工程存在未完工部分与事实不符；3、豫辉公司未缴纳反诉费，应按其撤回反诉处理，且其反诉请求亦超过法律规定的诉讼时效，另天龙公司不存在工期逾期行为，豫辉公司逾期向业主交房也非天龙公司所造成。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回豫辉公司上诉，维持原审判决。
豫辉公司在二审诉讼中提供的证据有：1、案涉工程施工设计图及天龙公司施工后现场照片20张，证明天龙公司案涉工程施工中存在未施工项目；2、案涉工程设计修改通知便函3份、变更通知单1份、通知5份、工程联系单12份、技术核定单2份，工程签证单3份、工程进度单1份、业务联系单1份，证明案涉工程存在设计变更及现场签证，不能仅依据合同价款认定工程造价。天龙公司认为豫辉公司提供证据1不属于新的证据，另图纸显示是福建建工集团总公司，与本案无关，其他系采暖工程图纸，并非消防工程，照片系其单方制作，真实性及拍摄日期不能确定，不具有可信性。证据2不属于新的证据，设计修改通知函没有送达天龙公司的证据，对以豫辉公司名义发出通知的真实性有异议，也无天龙公司收到该通知的证据。对天龙公司工程联系单的真实性无异议，因依据合同约定超过10天视为放弃签证，我现放弃该权利。本院认为：豫辉公司提供的两张施工图纸中显示施工单位系案外人福建建工集团总公司，与本案纠纷缺乏关联性，其他图纸天龙公司未提供相应的施工图纸予以推翻，本院予以采信。照片不足以反映案涉工程完工时工程状况，本院不予采信。证据2设计修改通知函、豫辉公司通知、变更通知等均无天龙公司人员签字，本院不予认定，天龙公司对己方签字的工程联系单的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。工程进度单系双方对施工进度处理，不能证明豫辉公司证明目的。
本院经审理查明：二审诉讼中，经本院现场勘验，案涉工程13号楼配电室部分无相应的喷淋管网，6号楼采暖显示安装两个阀门，无其他压力表等设备。
其他事实与与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，当事人进行民事诉讼活动，应当按照规定缴纳案件受理费。
豫辉公司在本案一审诉讼中提起反诉，未缴纳相应的反诉费用，亦未向人民法院申请缓交、减交、免交，故应按其撤回反诉处理，原审法院对此进行审理并作出相应的判决不当，本院予以纠正。
案涉合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守。现案涉工程已经验收合格并已经投入使用，天龙公司作为施工方，有权依据合同约定取得相应的工程价款。案涉合同系固定价合同，对于案涉工程价款的确定，应依据案涉合同约定价款及工程施工中相应的变更签证等增减价款予以确定。关于豫辉公司主张案涉工程施工中存在未施工部分及案涉工程存在变更签证的问题。首先，豫辉公司对己方主张，未提供充分证据，其提供的修改函及通知中均无天龙公司签章，天龙公司对此亦不予认可；其次，案涉工程分别于2008年、2010年经消防主管部门验收合格，豫辉公司亦陆续将案涉房屋交付业主使用，且从双方及案涉工程B区物业公司所签订的交接单来看，案涉太阳城B1、B18等消防工程设备齐全，运行正常。虽从本院现场勘验情况来看，存在B13号楼等喷淋管网等设施与设计等不符情况，但案涉工程完工距今时间较长，并已投入使用，现有证据不足以认定工程现状即是天龙公司施工完成时工程状况；最后，案涉工程联系单系对案涉工程的变更增加，天龙公司二审诉讼中表示放弃该部分工程价款，系对己方民事权利的处分，并无不当。天龙公司请求按照合同约定支付工程价款并无不当，故对豫辉公司相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第339号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担部分；
撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2014）牧民一初字第339号民事判决第三项。
二审案件受理费25473元，由河南豫辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁国兴
审判员 路长平
审判员 郭中伟
二〇一五年六月三日
书记员 李 芳