四川省华蓥市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）华蓥民初字第843号
原告四川铁路集团水泥有限责任公司，住所地四川省华蓥市溪口镇回龙桥村。
法定代表人何兴江，系该公司董事长。
委托代理人陈慧卿，女，住四川省华蓥市，系四川铁路集团水泥有限责任公司的职工。
委托代理人高超，男，住四川省华蓥市，系四川铁路集团水泥有限责任公司的职工。
被告成都大同合商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号。
法定代表人李莉，系该公司总经理。
委托代理人李巍，国浩律师（成都）事务所律师。
委托代理人高锐，男，住四川省成都市，系成都大同合商贸有限公司职工。
被告成都强力管桩有限公司，住所地四川省成都市新津县工业园区A区。
法定代表人梅汉金，系该公司董事长。
委托代理人付云祥，四川律豪律师事务所律师。
原告四川铁路集团水泥有限责任公司（下称川铁公司）诉被告成都大同合商贸有限公司（下称大同合公司）、成都强力管桩有限公司（下称强力公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，由审判员吴仁杰独任审判，二次公开开庭审理。原告川铁公司委托代理人陈慧卿，被告大同合公司委托代理人李巍、高锐与被告强力公司的委托代理人付云祥到庭参加诉讼，原告川铁公司的法定代表人何兴江及其诉讼代理人高超，被告大同合公司的法定代表人李莉、被告强力公司的法定代表人梅汉金经本院传票传唤和通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告川铁公司诉称，2011年11月9日，2012年1月1日川铁公司和大同合公司分别签订二份水泥买卖合同，第一次合同约定，大同合公司向原告购买P.042.5R水泥，暂定12000吨，单价为215元／吨；第二次合同约定大同合公司向原告购买P.042.5R号水泥，单价为220元／吨，暂定50000吨，均在川铁公司提货，付款方式及期限为月结；违约责任为买受人未按合同约定时间付款，出卖人有权停止供货，由此造成的损失由买受人自行承担，逾期付款，买受人每天按付款总额的千分之五向出卖人承担违约金。合同签订后，大同合公司口头委托川铁公司成都办事处主任高超组织运输。川铁公司从2011年11月19日起至2012年3月9日止，向大同合公司供货6641.38吨，大同合公司于2012年7月26日进行了对账，认可原告所提供的水泥吨数。2011年12月大同合公司向川铁公司确认水泥到新津的价格为360元／吨。2011年11月24日被告强力公司向川铁公司出具了委托函，以上大同合公司收到川铁公司运到新津水泥6641.38吨，总价款2390896.8元，除已付货款944999元外，尚欠未付1445897.8元（诉状中称未付水泥款1790896.8元），诉请：（一）二被告连带支付水泥款货款及运费1445897.8元；（二）二被告连带支付从被告停止提货一个月后的次日起至付清货款之日止违约金209003.2元；（三）诉讼费及其他费用由被告承担。
原告川铁公司就其主张，在举证期限内，向本院提交了以下证据：
1、2011年11月9日、2012年1月1日川铁公司和大同合公司签订的二份《水泥买卖合同》。
2、2012年7月26日被告大同合公司签章认可的送水泥明细表及最后确认共供水泥6641.38吨，复印件共4页。
3、2011年11月26日，被告强力公司向原告川铁公司出具的函一份。
4、2011年12月被告大同合公司向川铁公司出具的《确认函》一份。
被告大同公司对以上证据质证意见：（1）对证据1的两份合同无异议，合同约定的是自提，是买受人自己运输，出卖人无权主张运费；（2）对证据2的6641.38吨水泥无异议，但单价应按225元／吨或220元／吨；（3）证据3的真实性不确定，与本案没有关联性；（4）证据4确认函是运到新津3**元／吨，原告是否将货物运到新津不清楚，买卖合同约定为自提，价格不能以360元／吨计算。
被告强力公司对原告证据质证称，（1）证据1、2证明川铁公司与大同合公司存在合同关系，与强力公司无关；（2）证据3来源不清楚，真实性待定，强力公司没有委托大同合采购水泥；（3）证据4强力公司没有关联性。
被告大同合公司辩称：（1）对运送水泥数量6641.38吨无异议，但应按220元／吨计算，并且运送吨位不等于实际使用水泥吨数，还包括另外三家公司；（2）2011年12月份确认函是第二份合同2012年形成之前，应按照2012年的合同处理。（3）川铁公司没有提交证据证明川铁公司与大同合公司达成由川铁公司运输水泥的意见，因此，川铁公司无权主张运费；（4）除已付944999元外，另支付1万元现金，又按高超的要求支付给陈再思304994元；（5）原告未提供税单违约在先，如果我公司违约，违约金以损失为限，不应该带有惩罚性。（6）我公司与强力公司不存在代理关系，与强力公司无关，强力公司没有义务承担任何价款和担保责任，我公司与强力公司是买卖关系。
被告大同合公司就其辩称，向本院提交了以下证据：
1、川铁公司陈经理与大同合公司的信件往来，证明已付40万元。
2、短信16条记录，高超提供的银行账户，证明川铁公司职工高超付款80万元。
原告川铁公司的质证意见为：（1）对证据1收到40万元无异议；（2）短信和高超银行账户只是要求大同合付款，是否付款，而不能证明是否付款。
被告强力公司的质证意见：以上证据都表明本案买卖行为是川铁公司和大同合之间的行为，对其真实性和关联性无异议，但与我公司无关。
被告强力公司辩称，（1）对委托书的真实性有待查证；（2）我公司未委托大同合公司采购后，买方是大同合公司，我公司未收到过川铁公司送的货；（3）我公司与大同合公司有买卖关系，这之间可能涉及到川铁公司的产品，但我公司只对供货者大同公司负责；（4）川铁公司在开庭之初认为是委托关系，尔后又认为我公司是担保关系，川铁公司不能随意变更诉讼请求，请求驳回原告对我公司诉讼请求。
被告强力公司就其主张，未向本院提交证据。
在审理过程中，案外人莫清明（男，住四川省华蓥市）来本院反映本案相关情况，本院制作了《情况反映记录》一份；案外人唐孝国到本院反映情况，本院制作了《询问笔录》一份。
对以上二份证据原告川铁公司的质证意见为：唐孝国是运输公司的，陈再思的情况我们清楚。被告大同合公司的质证意见：以上二人所说情况的真实性无法确认，与本案无关。被告强力公司质证：莫清明证明大同合公司将货款支付给了高超，说明川铁公司应该很清楚高超收款的情况。
经审理查明，2011年11月9日，出卖人（川铁公司）与买受人（大同合公司）签订《水泥买卖合同》，约定：（1）品种为P.042.5R，散装12000吨，出厂单价215元每吨（含税）；（2）由买受人自行组织运输，在出卖人站台提货；（3）月结（每月25日为结算期，结算周期：上月25日至本月24日），结算后次月15日前购货方必须全额支付结算货款，买受人未能按合同约定按期支付货款，则出卖人有权单方面停止供货；（4）逾期付款，买受人每天须按付款总额的千分之五向出卖人支付违约金；（5）合同有效期自2011年11月9日至2011年12月31日止。双方在该合同上加盖了合同公章，买受人的经办人徐建江签字。2012年1月1日出卖人与买受人再签订一份《水泥买卖合同》，除单价为220元／吨，暂定数量为50000吨，有效期自2012年1月1日至2012年12月31日止外，其他内容与第一份合同相同。后被告大同合公司口头通知川铁公司驻成都办事处负责人高超，由原告川铁公司代为运送水泥至成都，原告川铁公司组织了水泥运输事宜。2011年12月被告大同合公司向川铁公司出具加盖了公章的《确认函》：“我公司（成都大同合商贸有限公司）在贵公司采购的标号425R散装水泥，根据合同签订价格，运输到新津，运到价格为每吨360元。特此证明！成都大同合商贸有限公司。2011年12月。”2012年7月26日原告川铁公司与被告大同合公司对账，出具了《川铁水泥送货清单》，被告大同合公司经办人徐建江在《川铁水泥送货清单》第4页即从2011年11月19日至2012年3月9日止处手写共收到水泥6641.38吨，并在该处加盖了大同合公司的公章。该清单中有四川鑫常乐建筑工程有限公司、成都大同合商贸有限公司、四川蜀通建设集团有限责任公司、四川省和谐混凝土有限公司，但在实际用货栏均为被告大同合公司。2011年11月24日，被告强力公司向川铁公司出具函：“兹委托成都大同合商贸有限公司（执照号码：51010700273559）负责我公司（成都强力管桩有限公司）水泥采购和结算工作，我公司严格遵守国家法律有关规定，坚持诚实信用的原则开展工作，重大事项由双方协商研究决定。由此产生的一切经济责任和法律后果，由我公司承担，与贵公司无关。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司，如果我公司未及时通知贵公司，所造成的一切经济责任和法律后果由我公司承担！授权委托期限：2011年11月24日-2012年11月23日。”
同时查明，在庭审结束后，原告川铁公司的委托代理人高超于2013年11月28日在被告大同合公司提供的《付款明细》上注明：“以上成都大同合商贸有限责任公司提供的对账清单上，共7次付款，金额合计叁拾万零伍仟元整（305000）元，是我通知成都大同合商贸有限公司支付给陈再思的水泥运费，属实。”根据原告川铁公司在庭审中诉称收到水泥款944999元和庭审结束后又认可还收到运费305000元，原告川铁公司共计收到被告大同合公司所支付水泥款、运费1249999元。
根据原、被告三方举证、质证、陈述，本院作如下分析认定：
（一）、关于本案诉争的水泥价格问题。虽原告川铁公司与被告大同合公司于2011年11月9日、2012年1月1日两次签订《水泥买卖合同》，约定水泥自提价为215元／吨、220元／吨，但从原告川铁公司举证和案外人莫清明、唐孝国证实，以及结合在2011年12月被告大同合公司向原告川铁公司出具的《确认函》中“根据合同签订价格，运到新津，运到价格为每吨360元”。本院查明在实际履行《水泥买卖合同》中，是由原告川铁公司将水泥运输到成都，而非被告大同合公司自提。因此，本院认为原告川铁公司在两份《水泥买卖合同》所运输给被告大同合公司水泥单价、运费以360元／吨计算。
（二）、关于运输水泥总量及价款问题。2012年7月26日，被告大同合公司的经办人徐建江在《川铁水泥运货清单》第4页处手写共收到水泥总量6641.38吨，并加盖了被告大同合公司的公章。虽被告大同合公司辩称《川铁水泥货运清单》上有四川鑫常乐建筑工程有限公司、四川省蜀通建设集团有限责任公司、四川省和谐混凝土有限公司，这些公司所用水泥不应由其承担。但本院认为在《川铁水泥运货清单》中“实际用货”处，均注明为被告大同合公司，应当认定实际使用水泥为被告大同合公司，水泥总量为6641.38吨。对被告大同合公司所收到水泥数量的辩称，本院不予采信。因此被告大同合公司共计收到水泥6641.38吨，水泥款为2390896.8元（6641.38元×360元／吨）。
（三）、关于强力公司责任问题。在2011年11月9日原告川铁公司与被告大同合公司签订的《水泥买卖合同》中，约定暂定数量为12000吨，自2011年11月9日至2011年12月31日止。在2012年1月1日双方又签订《水泥买卖合同》，约定暂订数量为50000吨，自2012年1月1日至2012年12月31日止。从原告川铁公司与被告大同合公司签订两份合同后履行至2012年7月26日，双方共计发生水泥量6641.38吨，原告川铁公司所提交证据不能证明所运送水泥6641.38吨是履行第一份合同或第二份合同，或分别履行多少吨，被告大同合公司则辩称其与强力公司无代理关系，应由其承担责任，因此本院认为原告川铁公司所运水泥6641.38吨是按所签合同的时间先后顺序应先履行第一份合同所约定的12000吨中的一部分数量，而不是履行第二份合同的50000吨的《水泥买卖合同》中的一部分数量。第一份合同2011年11月9日签订时，被告强力公司还未出具委托书，因此第一份合同的履行主体是川铁公司与大同合公司，其付款义务应由被告大同合公司承担，因此原告川铁公司诉请由被告强力公司承担连带责任本院不予支持。
（四）、关于逾期付款违约金问题。原告川铁公司与被告大同合公司在两份《水泥买卖合同》中均约定逾期付款，买受人每天须按付款总额的千分之五向出卖人支付违约金。被告大同合公司辩称违约金应以损失为限，提出违约金过高。本院认为，原告川铁公司未提供证据证明因被告方逾期付款的实际损失，其约定的每天千分之五远高于同期贷款利率。本院认定原告川铁公司的损失以同期中国人民银行规定的货款基准利率为准，再加上贷款利率的30%为被告方应付违约金，因此本院支持原告川铁公司应获得同期中国人民银行规定的贷款基准利率130%的违约损失。原告川铁公司与被告大同合公司约定在结算后次月15日前付款结算货款，双方在2012年7月26日进行了结算，因此被告大同合公司应在2012年8月15日付清货款而未付清，则应从2012年8月16日起支付违约金。
综上，被告大同合公司应向原告川铁公司付清水泥款1140897.8元（2390896.8元-1249999元）及从2012年8月16日起按中国人民银行规定的同期的贷款利率的130%支付违约金，被告强力公司不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
一、被告成都大同合商贸有限公司在判决生效后二十日内向原告四川铁路集团水泥有限责任公司付清水泥款1140897.8元及逾期付款违约金（从2012年8月16日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的130%支付）。
二、驳回原告四川铁路集团有限公司对被告成都强力管桩水泥有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定时期自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告四川铁路集团水泥有限公司对被告成都强力管桩水泥有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费22799.10元、财产保全费5000元，合计27799.10元，由被告成都大同合商贸有限公司承担18000元，由原告四川集团水泥有限公司承担9799.10元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 吴仁杰
二〇一四年四月十八日
书记员 陈昱灿