江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终6号
上诉人（原审原告）：分宜县金路机砖厂，系个体工商户。住所地：江西省分宜县凤阳乡大路边村。
实际经营者：何春江（系该厂负责人）。
登记经营者：邓章文。
委托诉讼代理人：朱志敏，江西振萍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓露霞。
被上诉人（原审被告）：张建军。
委托诉讼代理人：梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
原审第三人：彭玉亮。
上诉人分宜县金路机砖厂（下称金路机砖厂）因与被上诉人张建军、原审第三人彭玉亮追偿权纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金路机砖厂的委托诉讼代理人朱志敏、邓露霞，被上诉人张建军及其委托诉讼代理人梁富生，原审第三人彭玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金路机砖厂向本院提出上诉请求：撤销原判，改判张建军归还金路机砖厂支付的赔偿款325000元。事实与理由：1、金路机砖厂要求的是张建军使用自己的装载机完成倒料，并不限制其工作时间，在完成工作成果时以每小时200元给付报酬，双方不存在隶属关系，也不向张建军个人支付工资，其特征完全符合承揽合同的构成要件，应当认定双方之间形成的是承揽合同关系。一审认定金路机砖厂与张建军属雇佣关系，与事实不符。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，金路机砖厂在赔偿后，不论张建军是否在协议上签字，均有权行使追偿权，且已赔偿的金额在法律允许的范围之内。
被上诉人张建军答辩称，1、本案不属承揽关系。金路机砖厂租赁张建军的装载机后，由其自己厂里的员工彭玉亮负责驾驶，事发前两天彭玉亮因受伤暂时不能工作而推荐张建军驾驶，在征得金路机砖厂同意之后，张建军为彭玉亮代班，其并不能自主安排工作时间和工作量，须服从金路机砖厂的生产管理，故张建军与金路机砖厂之间不属承揽关系；2、死者张水生系金路机砖厂的员工，其在工作中死亡，属工伤保险法律关系，金路机砖厂不具有追偿权。
原审第三人彭玉亮述称，其是金路机砖厂的员工，平时负责操作装载机，在事故发生前几天因手受伤暂时不能工作而向厂负责人推荐了张建军，之后就回家休假了，不清楚张建军何时来厂顶班，对本案事故亦不清楚。
金路机砖厂向一审法院起诉请求：1.判令张建军偿付金路机砖厂垫付的赔偿款325000元；2.本案诉讼费用由张建军承担。
一审法院认定事实：金路机砖厂系个体工商户，工商营业执照登记的经营者是邓章文，实际经营者是何春江。彭玉亮系金路机砖厂的员工，从事开装载机（铲车）的工作，工资为每月4000元。因金路机砖厂自有的装载机发生故障，2016年7月2日，金路机砖厂租赁张建军的装载机作业，由彭玉亮负责驾驶。2016年7月20日，因彭玉亮受伤，故金路机砖厂请张建军顶班开装载机。2016年7月23日，张建军在开装载机将煤矸石倒入料斗中时造成金路机砖厂的清料工张水生（当时在料斗里）死亡。经金路机砖厂及受害人张水生所在镇、村干部的调解，金路机砖厂与受害人张水生亲属达成由金路机砖厂垫付赔偿款（含一次性意外死亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工资补偿金）共计325000元给受害人张水生亲属、张建军支付给受害人张水生亲属赔偿款100000元的协议，金路机砖厂负责人何春江、死者张水生家属张夫根、张才根在双方所在镇政府工作人员的见证下，于2016年7月28日签订了事故处理协议书。425000元赔偿款已于2016年7月28日赔付到位。另查，张建军不具备驾驶装载机的资质。
一审法院认为，本案属追偿权纠纷。根据金路机砖厂的诉称及张建军、彭玉亮的辩称，归纳双方争议焦点如下：金路机砖厂与张建军及彭玉亮之间存在何种法律关系；金路机砖厂是否有权向张建军追偿其支付的325000元赔偿款；彭玉亮是否应当承担法律责任。一、各方当事人之间的法律关系问题。金路机砖厂雇请彭玉亮从事开装载机的工作，并约定了报酬，双方形成了雇佣关系。根据法律规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同中，承揽人工作具有独立性，承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。本案中，金路机砖厂租赁张建军的装载机，请彭玉亮负责驾驶，在彭玉亮受伤期间，请张建军顶班为其驾驶装载机，由此可知，张建军在金路机砖厂驾驶装载机，双方之间形成的并非承揽关系，而是雇佣关系。二、金路机砖厂是否享有追偿权的问题。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，张建军作为雇员在从事雇佣活动中致人死亡，其对该事故虽非故意，但其在无驾驶装载机资质的情况下驾驶装载机，且在驾驶装载机往料斗中倒煤矸石的过程中未尽到充分的注意义务，应认定为其存在重大过失，故金路机砖厂在就受害人进行赔偿后，享有向张建军追偿的权利。三、关于金路机砖厂向张建军追偿金额的问题。金路机砖厂作为雇主对雇员负有选任、监督管理及安全生产保障的义务，其通过雇员的工作行为获得商业利益，应自身承担相应的经营风险。虽然张建军对此次事故存在重大过失，但该过失不足以造成其承担全部赔偿责任。综合金路机砖厂与张建军过错比例，确定由金路机砖厂承担80%的赔偿责任，张建军承担20%的赔偿责任。彭玉亮作为雇员在本案中不承担赔偿责任。本案金路机砖厂与受害人张水生家属之间达成事故处理协议书，但签订该事故处理协议书时，张建军并未参加，且金路机砖厂未提供相应的证据证明其依法应赔偿受害人张水生及其家属的损失数额，该协议约定的425000元赔偿额对张建军没有约束力。但张建军已自愿支付了100000元赔偿款，即使该协议赔偿额超出了法定赔偿数额，按该协议赔偿额计算，张建军也已承担了其应承担的赔偿责任（425000元×20%=85000元），故对金路机砖厂向张建军追偿其赔偿的325000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：驳回分宜县金路机砖厂的诉讼请求。案件受理费6175元，减半收取3088元，由金路机砖厂负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案属追偿权纠纷。本案的争议焦点是：1、金路机砖厂与张建军之间属何种法律关系？2、金路机砖厂向张建军主张追偿325000元，是否有事实与法律依据？分析如下：
1、关于金路机砖厂与张建军之间的法律关系。金路机砖厂上诉认为，张建军是使用自己的装载机完成倒料，其工作时间不受限制，且金路机砖厂是在张建军完成工作成果时以每小时200元给付其报酬，双方之间应属承揽关系。本院认为，金路机砖厂虽主张自己是在张建军完成工作成果时以每小时200元给付张建军报酬，但并未提供证据证明。根据审理查明的事实，金路机砖厂租赁张建军的装载机之后，安排由自己的员工彭玉亮负责操作，事发前，张建军系因彭玉亮请假，经彭玉亮推荐，被金路机砖厂请至厂里顶替彭玉亮的工作，其代班期间与彭玉亮工作时一样，必须在金路机砖厂指定的场所按照指示工作，服从厂里的指挥、管理和支配，故，事发当天张建军与金路机砖厂的关系应当等同于彭玉亮与金路机砖厂之间的关系，即同为雇佣关系。金路机砖厂主张其与张建军之间系承揽关系，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
2、关于金路机砖厂的追偿权。本案中，受害人张水生系金路机砖厂的雇员，其在从事雇佣活动中因另一雇员张建军工作失误而导致死亡。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，金路机砖厂先行向受害人张水生亲属进行赔偿符合法律规定，其在赔偿后依法有权向张建军追偿，但金路机砖厂行使追偿权的范围，应当根据张建军的过错责任大小进行确定。张建军明知自己没有装载机操作资格证，仍然接受雇请进行装载机的操作，在工作中疏忽大意，未观察料斗中是否有人，未尽安全注意义务，对张水生死亡后果的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。金路机砖厂作为雇主，在未检查张建军是否具有操作资格证的情况下，雇请张建军操作装载机，存在选任不当的过错，且其在现场未安排安全生产指挥管理人员，疏于监督管理，是导致事故发生的主要原因。一审根据双方过错大小，按金路机砖厂承担80%、张建军承担20%划分责任，本院认为符合事实与法律，予以确认。事故发生后，金路机砖厂与受害人亲属在政府有关部门的主持下达成了共赔偿425000元的协议，该数额未超出依法律规定计算的应赔偿金额范围，对张建军而言当属有利，且庭审中金路机砖厂称调解时张建军一方虽未在协议上签名，但派有亲属参加，对此陈述张建军没有表示异议，并且张建军还承认在协议签订后其便知晓了协议内容并支付了10万元赔偿款，因此，应当认为张建军认同协议确定的赔偿数额。按照金路机砖厂承担80%、张建军承担20%的责任比例计算，张建军应承担的赔偿数额为85000元，其已支付10万元，无需再付。故一审对金路机砖厂向张建军主张追偿325000元的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，本院认为，上诉人金路机砖厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6175元，由上诉人分宜县金路机砖厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 赵素萍
审判员 熊 剑
二〇一七年三月二十二日
书记员 杨 玲