湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第101号
上诉人（原审原告）朱春阳。
委托代理人王振林，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市海博房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇宁乡大道168号。
法定代表人谢来兴，该公司总经理。
委托代理人王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁乡县金银广告有限责任公司，住所地宁乡县玉潭镇文化路A1栋。
法定代表人舒国民。
上诉人朱春阳因与被上诉人长沙市海博房地产开发有限公司（以下简称海博公司）、宁乡县金银广告有限责任公司（以下简称金银广告公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00766号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日对本案进行了公开开庭审理。上诉人朱春阳的委托代理人王振林、被上诉人海博公司的委托代理人王智到庭参加诉讼。被上诉人金银广告公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告朱春阳系ZL200820052483.X号实用新型专利“一种交通指示牌与广告牌的复合结构”的专利权人，该专利于2008年3月10日申请，于2008年12月10日获得授权，现行有效。该专利的权利要求为：一种交通指示牌与广告牌的复合结构，其特征在于，包含支架（1），交通指示牌（2）和广告牌（3），支架（1）分别与交通指示牌（2）和广告牌（3）相连接，广告牌（3）固定于交通指示牌（2）的背面。见下图：
2011年6月8日，海博公司与金银广告公司签订《指路牌广告合同书》。该合同约定：海博公司委托金银广告公司于2011年7月10日至2012年7月10日期间在指路牌背面广告牌上发布广告，数量为85块，发布地点为宁乡县城规划区内，广告费为586500元。广告设计由海博公司提供，金银广告公司根据海博公司的设计样图，严格按图样制作并负责制作费用。在金银广告公司制作公路指示牌广告前，海博公司配合金银广告公司提供相关证件，由金银广告公司办理相关审批手续，经有关部门审批办证后制作安装广告。金银广告公司应保证85块指路牌在合同期限内有完全的使用权。
2011年6月1日，宁乡县交警大队出具一份致海博公司的《委托书》。该委托书记载：关于城区规划内的交通指示牌（F牌）的反面做宣传广告的事宜，特委托金银广告公司洽谈有关业务。
根据原告朱春阳提供的被诉侵权结构的照片显示，该结构由立在路边的一根“F”形支架以及分别连接于其顶端的两块长方形招牌组合而成。其中，面向车行方向招牌上印有道路交通信息，其背面有一块同样面积的招牌平行固定于支架上，招牌朝外一侧发布了内容为“安全与幸福相关违章和玩命同义”“交警提示：请勿酒后驾车”的交通安全宣传标语以及“海博*星河绿洲0731-87501111／87502222”“宁乡首席'双滨江'豪宅”的商业广告信息。
庭审中，原告朱春阳当庭明确其主张二被告的侵权行为形式系“使用”原告专利产品的行为；被告海博公司当庭陈述“海博*星河绿洲”地产项目系由其开发。
原审法院认为，根据本案各方当事人的证据和论辩观点，本案主要涉及以下几个焦点问题：
一、被告海博公司与被告金银广告公司在被诉侵权结构上发布广告的行为是否属于“使用”原告专利产品的行为。根据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，实施实用新型专利的方式包括制造、使用、许诺销售、销售、进口等，因此，对本案专利产品的“使用”指的是对专利技术予以整体性利用的行为。涉案专利名称为“一种交通指示牌与广告牌的复合结构”。本案中，根据《委托书》的记载，宁乡县交警大队委托金银广告公司洽谈的事宜仅为“关于城区规划内的交通指示牌（F牌）的反面做宣传广告的事宜”，结合《指路牌广告合同书》的约定，海博公司仅委托金银广告公司在指路牌背面发布广告，而非对广告牌和交通指示牌的整体制作，对于金银广告公司而言，其系根据海博公司的委托发布广告，原告也未提交证据证明被告海博公司、金银广告公司系整个被诉侵权结构的设计者、建造者或订制者，故被告海博公司及金银广告公司仅是对被诉侵权结构的部分功能进行运用，而非完整使用该设备，该行为不属于专利法意义上的“使用”。综上，原审法院认为，无论被诉侵权结构是否落入涉案专利的保护范围，被告海博公司与金银广告公司在被诉侵权结构上发布广告的行为都不属于《中华人民共和国专利法》第十一条规定的使用行为。
二、被诉侵权结构是否落入原告涉案专利的保护范围。原告朱春阳认为，从其提供的被诉侵权结构照片可以看出，该指示牌一面为道路交通指示牌，指示牌背面为独立的广告牌，指示牌与广告牌共同固定在同一个支架上，支架与指示牌和广告牌整体呈“F”形，该被诉侵权结构完全落入了原告专利的权利保护范围。被告海博公司对被诉侵权结构与原告专利相同没有异议。原审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第一条规定，专利法的目的在于保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。该法第二条第三款规定，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。该法第二十二条规定，实用新型应当具备创造性和实用性。依据上述法律规定，原审法院认为，实用新型专利应当具有“突出的实质性特点和显著的进步”，即不是在现有技术的基础上通过简单的逻辑分析和推理就能得出的结果，而是必须通过创造性的思维活动才能得到的结果。对于广告牌或交通指示牌而言，指示牌与支架的组合是常见的结构，单面或双面并不能构成技术创新，而这种信息发布结构具体用于发布何种类型的信息，并不是实用新型专利保护的创新点，只有那些与现有技术不同的、实现专利中描述的功能、商业模式所采用的特有结构的技术方案才构成实用新型专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，实用新型专利权利要求保护的范围，由权利要求记载的包括形状、构造性技术特征共同限定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。本案中，原告涉案专利权利要求中的“交通指示牌”、“广告牌”均是功能性特征，而非“一项形状或者构造的结构性特征”。依据前述法律规定及司法解释，在原告ZL200820052483.X号“一种交通指示牌与广告牌的复合结构”实用新型专利的权利要求中，无法确定用于实现上述功能的“具有实质性特点和显著性进步”的技术方案，故无法确定涉案专利的保护范围。根据现有证据，被诉侵权结构不落入原告专利的保护范围。原告朱春阳的诉讼主张不能成立。
综上所述，被告海博公司与被告金银广告公司在被诉侵权结构上发布商业广告的行为，不构成对原告ZL200820052483.X号“一种交通指示牌与广告牌的复合结构”实用新型专利权的侵害，对原告的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第一条、第二条第一款、第三款、第十一条第一款、第二十二条第一款、第三款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决驳回原告朱春阳的诉讼请求。
朱春阳不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：第一，一审判决认定事实不清。两被上诉人的行为属于“使用”上诉人专利产品的行为，根据原审法院对交警大队负责人和金银广告公司所作之调查笔录，涉案产品上的交通指示牌和背面的广告牌均由金银广告公司按照交警大队的要求免费制作，并由金银广告公司出租给海博公司发布广告，所以，金银广告公司和海博公司的行为构成使用。第二，一审判决适用法律错误。上诉人的实用新型专利证书是有效的，原审法院否定其效力是适用法律错误。专利法对实用新型的创造性要求不高，而是要求实用性强。涉案专利也说明了该实用新型的技术效果在于充分利用交通指示牌背面作为户外媒体发布商业或公益广告的效用，原审法院认为该实用新型没有技术创新和社会实用功能没有任何依据。另，原审法院无权否定实用新型专利证书的效力性，且两被上诉人也未在一审中对实用新型提出质疑，人民法院主动审查该实用新型专利证书的效力违反了公平原则和私法自治原则。
被上诉人海博公司未提交书面答辩状，其在庭审时口头答辩称，海博公司并不构成侵权，也不应当承担赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经当庭询问，上诉人朱春阳和被上诉人海博公司对原审法院查明的事实均无异议，但上诉人朱春阳认为，原审法院漏查了金银广告公司系涉案侵权产品中广告牌的制作人的事实。经审查，根据海博公司与金银广告公司签订的《指路牌广告合同书》的约定，金银广告公司负责指路牌背面广告牌的制作和安装，原审法院并未遗漏该事实，因此，对上诉人朱春阳的该项异议予以驳回。
经审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年4月15日，原审法院就广告牌的制作情况向宁乡县交通警察大队副大队长贺志明进行了调查，贺志明陈述，交通指示牌由道路修建方制作之后移交给广告公司联系发布广告。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案专利权的保护范围是否清楚；被上诉人金银广告公司和海博公司的行为是否构成对涉案专利的侵害。
关于涉案专利权的保护范围是否清楚。上诉人朱春阳认为，原审法院无权否定涉案专利的效力，涉案专利尚处有效期间，不能认定其保护范围不明确。本院认为，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的前提条件。只有专利权的保护范围明确的情况下，人民法院才能将被诉侵权的技术方案与涉案专利的技术方案进行比对，在专利权保护范围不明确的情况下，人民法院无法对专利权给予保护。由于本案涉案专利为实用新型专利，根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款“实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新技术方案”的规定，实用新型是针对产品的形状和／或构造所提出的技术改进，实用新型专利权的保护范围以形状和／或构造来来限定。根据权利要求记载，涉案专利技术方案由（1）支架、（2）交通指示牌、（3）广告牌、（4）支架分别与交通指示牌和广告牌相连接、（5）广告牌固定于交通指示牌的背面共5个技术特征组成。通过权利要求描述，能够明确的构造（结构之间的关系）为支架与交通指示牌和广告牌的连接关系，以及交通指示牌与广告牌的位置及连接关系，而对于（1）支架、（2）交通指示牌和（3）广告牌三个技术特征，权利要求书未对其形状和构造进行说明。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容”、第三条第二款“可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释”的规定，对于涉案专利的（1）支架、（2）交通指示牌和（3）广告牌可以结合说明书和附图进行解释，还可以结合工具书、教科书和本领域普通技术人员的通常理解进行解释。由于涉案专利解决的是交通指示牌背后的资源利用问题，对于交通指示牌与其支撑件的形状及构造，有相应的国家标准予以确定。国家标准GB／T23827-2009《道路交通标志板及支撑件》对“交通标志板”的定义为“为标志底板、板面以及滑槽、铆钉等构成的组件”，对“支撑件”的定义为支撑和连接紧固樗板的构件，包括立柱、横梁、法兰盘抱箍和紧固件等。根据该国家标准规定，所属领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书就可以知道交通指示牌和支架的形状和结构。而广告牌位于交通指示牌背面，系与交通指示牌平行的结构，在交通指示牌的结构明确的情况下，广告牌的结构也是明确的。且涉案专利附图中对于交通指示牌和广告牌的形状和结构亦已明确。因此，可以认定涉案专利的保护范围是清晰的，原审法院关于涉案专利的保护范围不清楚的认定错误，本院予以纠正。
关于被上诉人金银广告公司和海博公司的行为是否构成对涉案专利的侵害。本案中，经原审法院和本院的释明，上诉人朱春阳明确其指控金银广告公司和海博公司的侵权行为系“使用”了被诉侵权产品，且在二审开庭时，朱春阳明确陈述其不清楚被诉侵权产品的制作者，因此，本院在二审中仅分析两被上诉人所使用的被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，以及是否有专利法第六十九条关于不侵权的例外情形。本院认为，从涉案专利保护的范围来看，涉案专利保护的是交通指示牌和广告牌的复合结构，权利要求中5个技术特征均是必要的技术特征，共同限定涉案专利的保护范围，因此，只有对该复合结构进行整体利用才能够认定系使用了专利产品。从本案查明的事实来看，被诉侵权产品“F”牌中的交通指示牌系宁乡县交通警察大队向社会公众提供交通指示的公共服务的设施，金银广告公司和海博公司所使用的广告牌只是被诉侵权产品“F”牌中的一部分，其利用的也是该“F”牌中的广告牌结构，仅达到发布广告的效果。该广告牌作为上诉人朱春阳所诉的被诉侵权产品“F”牌的一部分，并没有完整覆盖涉案专利的所有技术特征，即没有落入涉案专利权的保护范围，因此，金银广告公司和海博公司只使用广告牌的行为不构成《中华人民共和国专利法》第十一条所述之对专利产品的使用。上诉人朱春阳关于金银广告公司与海博公司的行为构成对涉案专利权的侵害没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱春阳的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律确有不当，但实体处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人朱春阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
审 判 员 邓国红
代理审判员 唐小妹
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 李晨曦