北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8671号
上诉人（原审被告）：骆伟，男，1993年4月1日出生，汉族，住江苏省宝应县。
委托诉讼代理人：何振宇，北京市广盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵俊峰，男，1972年2月18日出生，汉族，住河南省温县。
委托诉讼代理人：王怡然，北京锦钟律师事务所律师。
上诉人骆伟因与被上诉人赵俊峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初20967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
骆伟上诉请求：请求撤销一审判决，驳回赵俊峰的诉讼请求。主要事实理由：一、一审认定事实错误。赵俊峰在顺义区天竺镇国家对外贸易基地（北京）天竺综合保税区文化保税园工作时受伤，其在一审中也承认当时住在顺义区工地附近，而骆伟与涉案工地没有任何承包或其他关系，只是作为介绍人介绍赵俊峰到该处工作，骆伟对赵俊峰在涉案工地受伤不应承担任何责任。骆伟无法提供其与赵俊峰在顺义从事的工作无关系的证据，特向一审法院申请调查取证，一审法院在未向实际用工单位的负责人刘某及该工地的发包方、承包方取证的情况下进行判决，与事实不符；二、一审法院适用法律错误。赵俊峰是在顺义区保税园区工作时受伤，是该工地工人，虽然未签订劳动合同，但是属于工伤，不应适用本案的案由来处理。同时其受伤的工地是一家正规的国家级产业园区，有正规的发包承包手续，且经骆伟了解，该工地购买了集体工伤保险，赵俊峰受伤应由该工地的工伤保险负责，骆伟多次到涉案工地，施工方均表示赵俊峰是在该工地受伤，是刘某公司的工人；三、一审法院举证责任分配有误。骆伟仅仅因为认识刘某即将赵俊峰介绍至涉案工地工作，与该工地没有承包关系，一审法院要求骆伟承担举证责任，明显超出了骆伟的能力，客观上也无法实现；四、一审认定的误工期过长，应按120天计算误工期，对每天140元的标准无异议，对其他赔偿项目及计算标准均无异议。
赵俊峰辩称：对骆伟的上诉请求均不予认可，同意一审判决，骆伟与赵俊峰之间存在雇佣关系。
赵俊峰向一审法院起诉请求：1.判令骆伟支付赵俊峰误工费25200元、护理费13500元、交通费3000元、住院伙食补助费2900元、营养费9000元、住宿费3024元、伤残赔偿金114550元、被扶养人生活费24866.4元、精神损害抚慰金10000元，共计206040.4元；2.证人出庭作证产生的交通费600元由骆伟负担；3.判令骆伟承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2016年12月13日下午，赵俊峰在顺义区国家对外文化贸易基地（北京）天竺综合保税区文化保税园安装通风管时从脚手架上跌落并受伤。
赵俊峰称其原在东坝的工地给骆伟工作，受伤当天骆伟让赵俊峰去天竺综合保税区的工地送弯头，送到后一位王姓工作人员因着急交工就让赵俊峰留下干活，后王姓工作人员和赵俊峰都给骆伟打了电话，骆伟在电话中同意赵俊峰留下来干活，故赵俊峰留在保税区的工地安装通风管。在安装过程中，脚手架上另一工人吴某从脚手架上跳下时，因脚手架的固定设施损坏，脚手架滑动，赵俊峰遂从脚手架上跌落。
骆伟认可赵俊峰曾为其在东坝的工地工作过，当时的工资是每天一百多元，但赵俊峰受伤前骆伟在东坝的工期已经结束。事发当天赵俊峰和吴某应该是为案外人刘某工作，且当天也不是骆伟让赵俊峰去送东西，货物应该是刘某采购的。
因骆伟不认可与赵俊峰存在劳务关系，不认可赵俊峰系在为其工作期间受伤，赵俊峰提交如下证据证明其与骆伟之间的劳务关系：
1.王梦梦出具的书面《证人证言》，内容主要为赵俊峰受伤时受雇于骆伟。赵俊峰称王梦梦之所以能够证明此事，是因王梦梦听其说的这些事，并称王梦梦不是这个工地的工人。因王梦梦本人未出庭作证，骆伟对该份书面证人证言的真实性不予认可。
2.证人吴某的出庭证言。吴某出庭作证称：事发当天骆伟让赵俊峰去送弯头，带班的人给骆伟打电话，说让赵俊峰在那里干活，赵俊峰因不相信就给骆伟打电话，骆伟说让赵俊峰在那里干活。证人和赵俊峰在脚手架上安装通风管道的封口时，在赵俊峰下来的时候，脚手架底下的轮子一滑，赵俊峰和证人都摔了下来，因赵俊峰所在的位置比较高，所以摔得比较重。证人称其原也在骆伟位于东坝的工地干活，因为脚被砸伤了，骆伟就将其调到天竺综合保税区的工地干活，工资是140元/天，一共是7000多元，给了3000多元，还剩3800元，骆伟给证人打了一张欠条。骆伟表示无法判定吴某证言的真实性，且证人所述没有证明赵俊峰与骆伟之间存在雇佣关系。
3.赵俊峰与骆伟之间的微信沟通记录截图。2017年9月3日，骆伟：那还来干嘛，我都和你讲了，我不在，在我会告诉你的。老赵，我也不是赖子，都已经答应你的事，到中秋节……骆伟：到中秋节给你弄1W……我最近忙完这两个月，我陪你一起去玩，找那个姓刘的，我挖地3尺也要把他弄出来……2017年9月6日，骆伟给赵俊峰发了两个联系方式截图，并提供一个刘某的号码，一个工地项目经理的号码。赵俊峰回复：我只能起（诉）你。骆伟：我能帮的就这些了，不要伤了和气，该怎么弄怎么弄。赵俊峰：我又不认识人家，是你让我去的。骆伟：我带你去一趟吧，我好心好意在帮你，你老往我身上赖，我的压力也挺大的……。
4.一本通/绿卡通交易明细，证明骆伟曾通过转账的形式向其发放工资，交易明细上未显示对方账户信息，骆伟称交易明细上记载的“提现”无法体现打款的事实，且交易过多，数额不大，不符合打款的逻辑。
5.骆伟给吴某出具的欠条，内容为：今于2017年1月3日欠个人吴某三千八百元整。2017年1月3日骆伟。赵俊峰欲以此证明吴某受雇于骆伟，骆伟所述吴某非其工人的陈述不属实。
赵俊峰受伤后于当天到北京市通州区中西医结合医院检查治疗，临床诊断为：右胫腓骨远端骨折。2016年12月15日赵俊峰到河南省温县人民医院进行治疗，入院诊断为：1.右胫腓骨远端粉碎性闭合性骨折；2.高血压病3级（高危组）。赵俊峰于当日住院并于2017年1月13日治疗好转出院。住院期间，温县人民医院对赵俊峰进行了“右胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术及自体髂骨移植术”。
诉讼过程中，赵俊峰申请对其所受伤害进行伤残等级及误工期、营养期、护理期的鉴定。经法院随机确定由北京盛唐司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定。2017年12月26日，北京盛唐司法鉴定所针对赵俊峰伤情作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人赵俊峰构成×级伤残，其伤残赔偿指数为10%；建议被鉴定人赵俊峰的误工期可为150-180日，护理期可为60-90日、营养期可为60-90日。赵俊峰预交鉴定费3450元。赵俊峰对上述鉴定意见无异议，骆伟称鉴定报告中显示赵俊峰患有高血压三级（高危组），且报告中并未显示高血压与赵俊峰伤残是否有直接关系，但骆伟称对该二者之间的因果关系不申请鉴定。
关于医疗费，赵俊峰主张骆伟已垫付两万元，赵俊峰自己支付一千多元，赵俊峰就其自行支付的部分医疗费不在本案中主张。骆伟称其给赵俊峰垫付的2万元医疗费是刘某给的钱。
关于误工费，赵俊峰主张按其工资标准每天140元计算，误工期按180天计算，合计25200元。骆伟主张赵俊峰不存在误工情形。
关于护理费，赵俊峰主张护理人员即其妻子韩某的月工资收入为4000余元，故要求按照每天150元的标准计算护理费，护理期按90天计算。赵俊峰提交温县人民医院于2018年1月8日出具的《证明》一份，内容为：韩某，女，身份证号×××,1991年参加工作，主管药师，在我院病区药房上班，为我院正式职工，月工资4014元。骆伟称该证明上没有医院负责人签字，也没有辅助证据予以证明，故对该《证明》的真实性和关联性不予认可。骆伟认为赵俊峰主张的护理费标准过高。
关于住院伙食补助费，赵俊峰主张按每天100元标准计算，共住院29天，合计2900元。骆伟主张该标准过高，同意按每天30元标准给付。
关于营养费，赵俊峰主张按每天100元标准，计算90天，合计9000元。骆伟称赵俊峰主张的营养费过高。
骆伟对赵俊峰主张的误工期、护理期及营养期按鉴定机构建议的最长期间计算的方式不予认可。
关于住宿费，赵俊峰提交4份由北京市金玉和宾馆出具的《收据》，分别为1.2017年9月8日出具的“8月27日-9月8日”的房费2016元（编号5754091）；2.2017年11月26日出具的“11月23日-11月25日”的房费504元（编号5754093）；3.2017年12月5日出具的“12月4日-12月5日”的房费168元（编号5754094）；4.2018年1月16日出具的“1月14日-1月16日”的房费336元（编号5754090）。赵俊峰称上述票据中有两张是在本案中进行伤残鉴定时住宿的票据，其余的是复查时住宿的费用。骆伟对上述票据的真实性不认可，并称该票据编号是连续的，但是中间没有5754092，骆伟据此认为上述《收据》形成的时间不是收据中记载的日期。
关于交通费，赵俊峰提交火车票予以证明。分别为：1.赵俊峰和吴某购买的2017年11月22日由焦作到北京的火车票两张，每张93元；2.赵俊峰购买的2017年11月26日由北京到焦作的火车票一张，93元；3.吴某购买的2017年11月20日由连云港到郑州及2017年11月26日由北京到焦作的火车票两张，合计162元；4.赵俊峰和韩某购买的2017年12月3日由焦作到北京的火车票两张，每张93元；5.赵俊峰和韩某购买的2017年12月5日由北京到焦作的火车票两张，每张93元；6.两张河南省税务局通用定额发票2张，合计10元。
本案一审法院第一次开庭时间为2017年11月24日，赵俊峰于2017年12月4日进行了伤残等级鉴定。赵俊峰称其与韩某11月22日和11月26日的火车票是为了参加第一次庭审发生；12月3日和12月5日的票据是为了来北京做鉴定产生，定额发票是买火车票的手续费。吴某的火车票费用是因为在第一次庭审中出庭作证产生，是证人出庭作证的费用，要求骆伟负担。赵俊峰另主张在温县人民医院出院时及出院后复查五次，均是打车，但是没有打车费票据。骆伟对上述车票的真实性认可，但不认可韩某的火车票，并称吴某的火车费应由赵俊峰承担，对定额发票的关联性不予认可。
赵俊峰为居民家庭户，其父已去世，其母名叫宋某，1950年11月6日出生，生育两名子女。赵俊峰的子女均已成年，除母亲之外无其他被扶养人。就残疾赔偿金及被扶养人生活费，赵俊峰均主张按照北京市城镇居民标准计算。
骆伟对赵俊峰主张的精神损害抚慰金不认可。
赵俊峰称其从脚手架上掉下来时有一米多高，脚手架应该是固定的，但当时脚手架轮子的刹车坏了，脚手架是现场的王经理提供的。这种工作在作业前应该检查刹车，上去后系好安全带。当时其告知吴某要检查好刹车并跟吴某要安全带，吴某称跟现场的王经理要了几次，王经理称工地没有安全带。骆伟称赵俊峰在受伤的过程中存在过错。
双方均表示无法联系王经理和刘某。骆伟认可与刘某是朋友。赵俊峰不认识刘某。
一审法院认为，劳务关系，是雇员根据雇主的要求完成特定的劳务活动，雇主根据劳务完成情况向雇员支付报酬的法律关系。本案中，赵俊峰、骆伟双方没有书面协议以直接确认双方法律关系，但劳务关系既可书面约定亦可口头约定。吴某作为证人出庭作证称赵俊峰受伤当日是按照骆伟的要求到天竺综合保税区的工地送弯头并经骆伟同意在该处安装弯头。骆伟虽不认可其雇佣吴某，但吴某手持骆伟为其出具的工资欠条原件，在骆伟未举证否定该欠条真实性的情况下，法院据此可以认定骆伟欠付证人劳务工资的事实。吴某称其是按照骆伟的要求到天竺综合保税区的工地干活，其在现场见证了骆伟在电话中同意赵俊峰在天竺综合保税区的工地安装弯头的工作指示，证人证言具有一定的可信度。赵俊峰提交的其与骆伟的微信沟通记录显示赵俊峰受伤后一直在向骆伟主张赔偿，且赵俊峰并不认识刘某，也不知道刘某的电话号码。骆伟主张系刘某雇佣赵俊峰，应对此承担举证责任，但骆伟就其主张并未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。法院认为赵俊峰所举证据形成证据优势，对其主张的在受雇于骆伟期间受伤的事实予以采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因赵俊峰在雇佣活动中遭受人身损害，骆伟应承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。考虑到赵俊峰作为具有一定工作经验的施工人员，其本人亦知晓在开展安装工作之前，应检查施工设施的刹车并系好安全带，但赵俊峰本人未能在上述准备工作开展完毕之时即进行施工，故其对自身在施工过程中造成的损害存在过错，并应承担一定的责任。鉴于上述情形，法院确定赵俊峰对其损害的产生负担30%的责任，骆伟负担70%的责任。
骆伟虽对赵俊峰患有高血压病症与所受损伤之间的关联性存在质疑，但未提交证据予以证明亦不申请就二者之间的因果关系进行鉴定，故法院对骆伟该项意见不予采纳。
受害人遭受人身损害，因治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，赔偿义务人应一并赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费。
赵俊峰称骆伟垫付2万元医疗费，但就其自行支付的部分不在本案中主张，对此法院不持异议。就医疗费，应按法院认定的双方过错程度分担，对骆伟超出过错比例垫付的部分医疗费，应从骆伟应赔偿赵俊峰的数额中扣除。
赵俊峰主张的误工费，因其未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，亦未提交其他证据证明其收入实际减少，故法院根据赵俊峰的工作种类及双方陈述的工资标准，酌情确定赵俊峰的误工费标准为每天140元，按误工期165天计算，合计为23100元。
赵俊峰主张的护理费，根据赵俊峰受伤的实际情况以及鉴定机构出具的鉴定意见，赵俊峰确需他人对其进行护理，法院依据鉴定机构出具的护理期限意见，确定赵俊峰的护理期限为75日，酌定护理费总额为11250元。
赵俊峰因伤住院29天，赵俊峰主张住院伙食补助费具有事实依据，且数额合理，法院确认住院伙食补助费数额为2900元。
根据赵俊峰受伤的具体情况，结合鉴定意见中关于营养期的意见，法院酌定营养费数额为6000元。
根据赵俊峰庭审陈述，赵俊峰主张的交通费中包含了赵俊峰证人出庭作证的费用、赵俊峰就医发生的交通费、赵俊峰前往鉴定机构过程中发生的交通费以及赵俊峰到庭参加诉讼产生的交通费。根据法律规定，赵俊峰就医过程产生的交通费用应由骆伟予以支付，其他交通费法院不予支持。就医产生的交通费，法院酌情确定为500元。
赵俊峰主张的住宿费并非是为就医治疗而产生，故对赵俊峰主张的住宿费，法院不予支持。
赵俊峰因此次事故造成×级伤残，有权要求骆伟赔偿其残疾赔偿金。结合赵俊峰居民家庭户的户籍性质及赵俊峰主要收入来源在城镇的实际情况，法院确认其残疾赔偿金标准应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为宜，赵俊峰依据该标准计算的残疾赔偿金数额为114550元，合理合法，法院予以确认。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，赵俊峰有权要求骆伟赔偿其被扶养人生活费。因被扶养人生活来源于扶养义务人，故扶养义务人的收入水平决定了被扶养人生活的水平，本案受害人赵俊峰从事非农产业，其收入水平按照城镇居民计算则其扶养水平也可参照城镇居民计算，法院确认其被扶养人生活费应按照北京市城镇居民的人均年生活消费支出标准进行计算。根据该标准，结合被扶养人的年龄，法院确认宋某的被扶养人生活费为24866.4元。
上述损失情况，根据法院确定的刘俊峰、骆伟双方的过错程度由二人进行分担。
赵俊峰所受人身损害已构成其×级伤残的程度，对赵俊峰的身心造成一定的伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，赵俊峰有权要求骆伟给付精神损害赔偿，具体数额由法院结合赵俊峰伤残等级、受伤缘由等因素酌情确定为3000元，赵俊峰主张过高部分法院不予支持。
综上，按照双方的过错程度，骆伟共应赔偿赵俊峰各项损失合计131216元，扣除骆伟为赵俊峰多垫付的医疗费6000元，骆伟仍应赔偿赵俊峰125216元。
证人出庭作证产生的合理的交通费用为诉讼费，法院酌定为300元，由双方根据过错程度分担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、骆伟于本判决生效之日起七日内赔偿赵俊峰误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金合计十二万五千二百一十六元；二、驳回赵俊峰其他诉讼请求。案件受理费二十五元，由骆伟负担，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费三千四百五十元，由赵俊峰负担一千零三十五元（已预交），由骆伟负担两千四百一十五元，于本判决生效之日起七日内直接支付给赵俊峰。证人出庭作证费用三百元，由赵俊峰负担九十元，由骆伟负担二百一十元，于本判决生效之日起七日内直接支付给赵俊峰。
二审中，骆伟围绕上诉请求提交了新证据。骆伟提交的证据为：银行交易明细清单，证明刘某向骆伟分三次转账共计2万元，用以垫付赵俊峰的医药费。赵俊峰针对骆伟提交的证据发表如下质证意见：银行交易清单未加盖公章，对真实性、关联性不认可。本院经审查认为：第一，骆伟提交的证据并非于一审程序中因客观原因无法取得的证据，因此该证据从形式上不属于法律规定的二审程序中的新证据。第二，对于骆伟主张的证明目的，仅凭该该证据只能证明骆伟与刘某存在资金往来，无法证明刘某与赵俊峰之间存在雇佣关系。
本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据本案查明的事实及双方的诉辩意见，本案双方的争议焦点为：赵俊峰受伤是否系从事骆伟指派的工作所致，即赵俊峰与骆伟之间是否存在劳务关系。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据赵俊峰的受伤时间、受伤地点、受伤原因，并结合证人吴某的证言，骆伟为证人吴某出具的工资欠条以及赵俊峰与骆伟的微信聊天沟通记录，本院认为赵俊峰主张其在受雇于骆伟期间受伤具有高度可能性，应当认定该事实存在。骆伟虽上诉主张其与赵俊峰之间不存在劳务关系，赵俊峰系经其介绍至刘某负责的工地工作时受伤，并提交银行交易明细清单用以证明赵俊峰的医药费系刘某垫付。但该银行交易明细清单仅能证明骆伟与刘某之间的资金往来情况。从骆伟与赵俊峰的聊天记录可以看出赵俊峰接受骆伟指示去事发工地工作时，赵俊峰与刘某并不相识。鉴于骆伟未举证证明赵俊峰与刘某存在雇佣关系，骆伟未完成其应承担的证明责任，故骆伟主张其与赵俊峰不存在雇佣关系、赵俊峰受雇于刘某，证据及事实依据不足，本院对骆伟的上诉理由均不予采信。
关于骆伟上诉主张一审判决认定的误工期间过长一节，一审法院结合赵俊峰的受伤部位及鉴定意见评定的赵俊峰误工期合理参考范围，确定的误工期并无不当，对骆伟的该项上诉主张，本院亦不予采纳。关于一审确定的其他赔偿项目及数额，因双方均未提出异议，本院予以维持。
经本院审查，一审法院对赵俊峰变更一审诉讼请求后应补交的一审案件受理费以及骆伟不服一审判决的上诉标的应交纳的二审案件受理费，未按照《诉讼费用交纳办法》的规定足额收取，本院核算后在本判决中一并予以更正、处理。
综上所述，骆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3450元，由赵俊峰负担1035（已预交），由骆伟负担2415元（于本判决生效之日起七日内支付给赵俊峰）。证人出庭作证费用300元，由赵俊峰负担90元，由骆伟负担210元（于本判决生效之日起七日内支付给赵俊峰）。
一审案件受理费2195元，由赵俊峰负担793元（已交纳25元，剩余768元，于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院），由骆伟负担1402元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费2804元，由骆伟负担（已交纳50元，剩余2754元于本判决生效之日起七日内交纳至本院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 胡新华
审 判 员 江 惠
二〇一八年七月二十日
法官助理 卢圆圆
书 记 员 杨艳娇