河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4359号
上诉人（原审原告）王玉新，男，汉族，1955年10月28日出生。
委托代理人支合，河南辰中律师事务所律师。
委托代理人李利军，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州食珍堂酒店管理有限公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人张燕，该公司总经理。
委托代理人崔新生，系该公司法务部主任。
上诉人王玉新与被上诉人郑州食珍堂酒店管理有限公司（以下简称食珍堂公司）民间借贷纠纷一案，王玉新于2012年7月3日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告食珍堂公司偿还原告王玉新借款本金700万元，利息568400元，合计7568400元（利息计算至2012年6月30日），及至支付之日的利息、滞纳金；2、案件诉讼费由被告食珍堂公司承担。河南省郑州高新技术产业开发区于2012年9月7日作出（2012）开民初字第4132号民事调解书，已经发生法律效力。河南省郑州高新技术产业开发区于2014年11月5日作出（2014）开民监字第13号民事裁定，对本案进入再审。河南省郑州高新技术产业开发区再审后，于2015年12月1日作出（2014）开民再初字第21号民事判决，王玉新不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王玉新的委托代理人支合、李利军，被上诉人食珍堂公司的委托代理人崔新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审查明，2010年5月13日至2012年12月31日，周志勇任原审被告食珍堂公司法定代表人。后周志勇离开原审被告食珍堂公司，现下落不明。原审时，原审原告提交了落款为2011年12月1日的借款协议书两份，两份借款协议书除首部出借人（即乙方）处和尾部落款乙方处不一致外，其他内容一致，载明：借款人即甲方为原审被告，出借人即乙方为原审原告王玉新（另一份协议出借人即乙方为原告王玉新、沈建平、沈琪），甲方向乙方借款700万元，月利率2.5%，金额为175000元；借款期限6个月，自2011年12月1日起至2012年5月30日止，先付息后使用，每月1-5日付息，如逾期未付，按每天1‰罚滞纳金。原审原告另提供了落款为同日的借条一份，载明：今借王玉新人民币柒佰万元，落款周志勇，并加盖原审被告食珍堂公司印章。但上述证据均系复印件。
原审法院再审认为，当事人对自己的主张，有义务提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审原告主张原审原、被告之间系民间借贷纠纷，要求原审被告偿还其借款本金700万元、支付利息及滞纳金，并提交借款协议书两份和借条一份，因上述证据均系复印件，其真实性无法确认，且原审被告提出异议。另该院依法调取原审原告提供的借条复印件落款时间2011年12月1日至其原审起诉前2012年6月30日期间的王玉新、周志勇及原审被告食珍堂公司的账户交易明细，均没有显示700万元的交易记录，原审原告没有证实的情况下，确认了原审原、被告之间的调解协议，处理不当，应予撤销。原审原告经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼系对其诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）开民初字第4132号民事调解；二、驳回原审原告王玉新的诉讼请求。原审案件受理费六万四千七百七十九元，诉讼保全费五千元，共计六万九千七百七十九元，由原审原告王玉新负担。
宣判后，王玉新不服，向本院提起上诉称：一、再审判决认定事实错误。1、再审判决认定上诉人未履行出借义务是错误的。（1）原审时被上诉人委托的诉讼代理人对上诉主张的借款是认可的，该诉讼代理人向法院递交的是被上诉人加盖公章的委托手续，故而其代理行为才具有法律效力，根据《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，被上诉人的代理人对借款事实的认可即为被上诉人的认可。因此，再审判决仅通过几份银行的交易明细，就否定了双方债务的存在，这明显是忽略了债务产生方式的多样性而做出的错误认定。（2）在原审调解书生效后，上诉人已经申请了执行，但在执行过程中，被上诉人与2013年8月14日与上诉人达成了执行和解协议，确认了欠款的事实及还款时间，且再审判决书明确记载了“本院认定事实如下：2010年5月13日至2012年12月31日，周志勇任原审被告食珍堂公司法定代理人。后周志勇离开原审被告食珍堂公司，现下落不明。”若事实如被上诉人在再审时辩称的上诉人的借款是“与周志勇恶意串通制造的虚假诉讼”及借款事实并不存在，被上诉人又为何会在周志勇下落不明后与上诉人达成执行和解协议呢？由此不难看出，被上诉人拖欠上诉人钱款的事实非常明确，再审判决显然是未依法查明案件的事实就作出了错误的认定。2、再审判决认定上诉人未提交证据原件是错误的。根据法院审理民间借贷案件的惯例，无论案件是以判决形式结案还是调解形式结案，均会将原告手中的借条收走，以防止原告重复利用该借条谋取不当利益。在本案，由于调解过程是在法官主持下进行且调解书也是由法院制作，故上诉人在领取调解书时已将证据原件上交审查过，但是再审判决书中，不仅未见到关于该证据原件的描述，还认定上诉人举证不力，这明显是错误的。二、再审程序违法。由于被上诉人主张该笔借款系周志勇与上诉人恶意串通所致，那么在程序上及查明案件事实必要性上，再审时法院都应依职权通知周志勇参加诉讼。但纵观整个案件，再审法院虽意识到了这一问题，也对周志勇的行踪进行了调查，可却没履行通知程序，因此，上诉人认为再审判决遗漏了必要的诉讼当事人，其程序存在违法情况。综上，再审判决认定案件事实存在严重错误，程序违法，请求二审法院撤销再审判决，依法改判支付上诉人的诉讼请求。
被上诉人食珍堂公司答辩称：1、本案原调解书明显属于“当事人对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理”、“出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能”的情况。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（三）、（六）项的规定属于人民法院“应当严格审查”是否属于虚假民事诉讼的情况。因此，再审法院在上诉人不能提供巨额借款有效证据的情况下，进行严格审查并撤销本案原调解书完全符合法律规定。而上诉人仅凭周志勇委托代理人与其“没有任何争议”就认定再审判决错误，没有事实根据和法律根据，其上诉理由明显不能成立。2、《执行和解协议》是在法院执行调解书的情况下签订，其必须以调解书为根据，根本不可能产生于“原调解书”不一致的情况。因此，上诉人以“原调解书”为依据签订的《执行和解协议》的内容来证明“欠款的事实”明显是本末倒置，其推理逻辑犯了循环论证的错误，其上诉理由明显不能成立。3、本案以调解方式结案，上诉人主张其“在领取调解书时”法官将借条原件收走，却没有提供任何证据。其上诉理由明显不能成立。4、周志勇不是必须参加诉讼的当事人，且其下落不明，公告送达对案件事实并无帮助。因此，上诉人指控一审判决“遗漏必要的诉讼当事人”并无法律根据。5、上诉人向周志勇个人账户打款865000元，明显与其主张的100万元和700万元差距巨大，不能支持上诉人的主张。且无有效证据证明是食珍堂公司借款。因此，其与周志勇的纠纷应当另案解决。综上，再审判决以证据不足撤销原调解书并驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，王玉新就其主张向法庭提交以下证据：第一组证据，1、2011年12月1日食珍堂公司与王玉新签订的借款协议书；2、2011年12月1日700万元的借条，显示食珍堂公司（周志勇）向王玉新借款700万元；3、食珍堂公司出具的资产证明；4、王玉新与河南金城投资担保公司签订的理财借款合同四份；5、周志勇在洛阳市公安机关的供述材料。王玉新提交该组证据证明食珍堂公司欠河南金城投资担保公司500万元，河南金城投资担保公司欠王玉新4**万元本金，欠沈建平、沈琪260万元。上述700万元由河南金城投资担保公司转让给王玉新，协议约定由食珍堂公司偿还。
第二组证据，1、2012年2月6日100万元借条，显示食珍堂公司（周志勇）向王玉新借款100万元；2、银行转款凭证及转款明细86.5万元（王玉新主张扣除440万的利息11万元，100万的利息2.5万元，共计利息13.5万元）；3、2012年2月5日食珍堂公司出具的无抵押、无贷款证明。
第三组证据，1、2012年1月11日100万元借条，显示食珍堂公司（周志勇）向安志军借款100万元；2、安志军的证明，其证明2012年1月11日的100万元借款是王玉新的钱；3、工商银行转款凭证2份。
第四组证据，洛阳市涧西区人民法院（2013）涧刑公初字第353号刑事判决书，王玉新提交该证据证明周志勇掩饰、隐瞒犯罪所得不包括2012年1月11日、2月6日日两笔200万元借款，是职务行为，食珍堂公司应是债务人。
第五组证据，1、2013年8月14日执行和解协议；2、2012年9月29日农业银行交易清单，王玉新提交该组证据证明扣除2012年9月29日还款的50万元，双方确认债权650万元，其中包含安志军借传的100万元。
第六组证据，食珍堂公司工商执照、工商档案资料，王玉新提交该组证据证明周志勇的法定代表人身份，张燕执行董事兼经理部的身份。
被上诉人食珍堂公司上述证据提出以下异议：借款协议书、借条出具后，王玉新并未向食珍堂公司支付借款700万元，不能证明食珍堂公司欠王玉新7**万元。食珍堂公司资产证明是食珍堂公司出具的，但并非向王玉新出具的。理财借款合同都是复印件，依法不能作为认定事实的根据，且与本案无关。周志勇在洛阳市公安机关的陈述，不能证明食珍堂公司曾向河南金城公司借款，应当拿出借款的相关直接证据，询问笔录中说明的是周志勇自己借的款，并非食珍堂公司，且上诉人主张金城公司将债权转让给王玉新并无证据。周志勇向安志军出具的100万元借条应当由安志军本人进行主张，且仅有借条并不能证明100万元的借款已经支付。银行转账凭证转账的86.5万元，只能证明王玉新将款项打给周志勇而非食珍堂公司。安志军出具的证明不能证明食珍堂公司与王玉新存在债权债务关系。刑事判决不能证明食珍堂公司向王玉新借款。执行和解协议是张燕根据调解书签署的，并不能证明食珍堂公司向王玉新借款。
被上诉人食珍堂公司未有新证据向法庭提交，食珍堂公司对王玉新在二审提供的借款协议原件、借条原件的形成时间要求司法鉴定，后食珍堂公司撤回该鉴定申请。
依据有效证据，本院确认二审经审理查明的事实同原审。
本院认为，当事人对自己的主张，有义务提供证据予以证明。借款合同系实践合同，即借款实际交付时才能使合同成立。本案中，王玉新就其主张虽在二审中提供了借款协议原件、借条原件等证据，但王玉新并未提供其交付借款700万元的相关证据，原审法院依法调取王玉新提供的借条落款时间2011年12月1日至其起诉前2012年6月30日期间的王玉新、周志勇及食珍堂公司的账户交易明细，均没有显示700万元的交易记录。王玉新上诉称本案借款系债权转让所形成的，但王玉新并没有提供有关债权转让的有效证据，且食珍堂公司对其与河南金城投资担保公司存在债权债务关系不予认可，故王玉新主张其与食珍堂公司存在700万元民间借贷关系的证据不足，原审法院再审判决撤销原民事调解书，驳回王玉新的诉讼请求并无不当。
综上，王玉新的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64779元，由上诉人王玉新负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 宋江涛
二〇一六年七月十二日
书记员 郭冠利