山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民再终字第1号
上诉人（一审被告）：贾洪刚，男，1975年11月6日出生。
委托代理人：尚永文，山东天衢律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙桂保，男，1962年5月11日出生。
委托代理人：孙同君，山东恒信德律师事务所律师。
上诉人贾洪刚与被上诉人孙桂保加工承揽合同纠纷一案，武城县人民法院于2011年6月8日作出（2010）武商初字第297号民事判决，已经发生法律效力。贾洪刚不服，向检察机关申诉。山东省德州市人民检察院作出德检民抗（2012）15号民事抗诉书，对本案提起抗诉。本院作出（2012）德中民抗字第12号民事裁定，指令武城县人民法院再审。原审法院于2012年11月6日作出（2012）武民再字第2号民事判决，贾洪刚仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾洪刚及其委托代理人尚永文，被上诉人孙桂保及其委托代理人孙同君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙桂保于2010年11月1日在原审法院诉称：2010年4月2日我与山东中基安装工程有限公司签订中央空调通风金属风管加工制作合同一份，该风管的加工工程量为20000平方米。2010年4月14日，我将该业务以每平方米8元的价格转包给贾洪刚。转包意向达成后，我陆续分三次支付给贾洪刚136000元，另外，我们双方商定由我出资12万元购买镀锌板加工专业设备（Ⅱ线）一套用于我承揽工地的加工业务，为此，我于5月14日将此款汇往贾洪刚指定的账户上。然而，贾洪刚购买设备后，并没有将该设备用于涉案的业务。由于�洪刚违约，本应在现场加工的风管业务，转往武城加工购买，增加了运费、人工裁剪、合成等业务。截止贾洪刚撤出工地，只加工了7000多平米，然而却预收加工费136000元。为此，请求法院依法解除原、被告之间的承揽合同，退还设备款120000元，退还超支的加工费78025.6元，贾洪刚承担因违约给孙桂保造成的经济损失45866元。
原审被告贾洪刚辩称，孙桂保所诉与事实不符，孙桂保付款的总额为129000元，是分四次付的，2010年5月14日晚上出具的129000元的收款凭证是孙桂保的总付款数额，孙桂保是以汇款凭证和收款凭证重复计算，孙桂保与中基安装公司的总合同金额不超过20万元，而孙桂保向其主张249000元，不符合经济常识，贾洪刚已经加工了14000平方米，按照约定的9元计算，现在贾洪刚已经不欠孙桂保任何款项，另外根据双方的约定，贾洪刚只负责现场制作风管，其他�序均有孙桂保负担，不存在经济损失。请求法院依法驳回孙桂保的诉讼请求。
原审法院一审查明，2010年4月14日，原、被告口头达成风管承揽加工合同，工程地点枣庄市薛城区，贾洪刚只负责风管的加工制作，工程总量20000平方米，原材料均有工程的实施安装单位山东中基安装工程有限公司负责，2010年8月底贾洪刚停止加工。孙桂保提供了自己与山东中基安装工程有限公司签订的风管现场加工制作合同、与贾洪刚之间的短信记录五条，予以证明。贾洪刚在庭审过程中，称双方约定的工期为4个月。双方对价款的约定不能达成一致，孙桂保称每平方米8元，贾洪刚称9元。
关于本案合同的履行情况，孙桂保向法庭提供了如下付款证据：2010年4月15日向贾洪刚账户汇款5000元的银行回单一份、2010年5月7日贾洪刚出具收款2000元的收据一份、2010年5月14日贾洪刚收取加工费129000元�收据一份。对该三份证据贾洪刚均给予认可，该三份证据合法有效。孙桂保还向法庭提供了由山东中基安装工程有限公司出具的贾洪刚完成的工程量清单一份，该证据显示贾洪刚加工的总量为7473平方米，第二次庭审过程中，孙桂保又向法庭提供由该公司出具的工程量的明细清单一份，两份证据相互印证一致。对工程量清单贾洪刚认为该证据与本案无关，对工程量明细清单贾洪刚认为不是新证据，对该证据的真实性提出异议。对于贾洪刚履行的加工制作义务，贾洪刚没提交证据加以证明，其曾要求法院对涉案加工的风管数量进行现场勘验，在第二次庭审过程中，放弃了申请现场勘验。
为了证明自己为贾洪刚出资12万元购买镀锌板加工专业设备（Ⅱ线）一套，孙桂保提供了2010年5月14日给贾洪刚银行转账凭条，转入贾洪刚银行账户现金120000元。该款项应予返还。贾洪刚对该证据予以认可，确实收到了该款，但是该款是加工费，并且当天晚上给孙桂保打了一个总条共129000元，孙桂保以收条和汇款凭证为证据起诉与事实不符。贾洪刚还申请证人李某、尹某出庭作证，二人均是为贾洪刚雇佣的雇工，为贾洪刚加工制作所承揽的风管，二人证明，贾洪刚在工地的宿舍给孙桂保打收条，孙桂保没有带现金。孙桂保所提交的录音资料一份、山东中基安装工程有限公司出具的孙桂保的借款证明、孙桂保向山东中基安装工程有限公司的借据，用以证明其出资购买的风管镀锌板加工专业设备（Ⅱ线），贾洪刚认为该宗证据与本案没有关联性，不予认可。孙桂保提供的录音资料，声音杂乱，无法辨清。
孙桂保提供的因贾洪刚违约未完成合同义务所造成的经济损失证据，山东中基安装工程有限公司出具的在外地加工风管的费用清单、支付的运费单据�孙桂保委托中介公司承运人签订的运输协议五份，贾洪刚均未认可。
原审法院一审认为，原、被告对加工制作风管的口头协议，没有异议，应当认定原、被告之间成立了承揽加工合同，并发生法律效力，被告未完成加工义务，造成该合同的实际履行不能，应当予以解除。
双方对加工风管的价格存在争议，对此原告负有举证责任，原告并没有向法庭提供有效的证据予以证明，应当以被告认可的每平方米9元计算。被告先后收到原告支付的加工费共计136000元，对此原、被告均无异议。被告对自己加工义务负有举证责任，但是被告除了自己的陈述没有任何证据加以证明，也没有申请本院进行现场勘验，认定被告举证不能，应承担对己不利的法律后果；原告所提供的山东中基安装工程有限公司出具的被告加工的风管数量的证据的形式要件符合法律规定、数据计算精确、证�之间相互印证，对其法律效力给予认定，即被告实际完成风管数量为7473平方米，按照价格9元计算，被告应得加工费67257元，原告实际付款136000元，被告多得的款项没有法律依据，应退还原告68743元。原告主张被告因违约造成的经济损失，证据不足，本院不予认定。
原告所主张的向被告汇款12万元用于购买设备，该汇款行为应认定为原告履行义务的一种方式，在没有其他证据证明的情况下，该汇款单据不能独立成为原、被告之间成立民事法律关系的依据。原告所提供的与之有关的原告向山东中基安装工程有限公司出具的借据、山东中基安装工程有限公司出具的证明原、被告之间购买设备的证据，与原告汇款行为之间没有直接的关联性，原告提供的录音资料声音杂乱，无法辨认当事人的真实意思表示，被告对上述证据也未予认可，因此，对原告的该汇款单据的证据证�效力不予认定，对原告主张的其出资委托被告购买设备及返还设备款的诉讼请求，因证据不足，应予驳回。据此，判决：一、解除原告孙桂保与被告贾洪刚之间的承揽加工合同；二、被告贾洪刚于判决生效后五日内返还原告孙桂保加工报酬68743元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5000元、财产保全费1100元，共计6100元，由原告负担4100元，被告负担2000元。
原审法院再审查明的事实与原一审查明的事实一致。
原审法院再审认为本案争执的焦点有三个，一、已付工程款的认定；二、工程量的认定；三、是否有新的证据证明贾洪刚实际施工的工程量。
关于已付工程款的问题，孙桂保在原审时向法庭提供了如下付款证据：2010年4月15日向贾洪刚账户汇款5000元的银行回单一份、2010年5月7日贾洪刚出具收款2000元的收据一份、2010年5月14日贾洪刚收取加工费129000元的收据一份。对该三份证据贾洪刚均予以认可，由此贾洪刚先后收到孙桂保支付的加工费共计136000元无异议。
关于工程量的问题，原审法院再审认为，2010年4月14日，双方口头达成风管承揽加工合同：工程地点枣庄市薛城区，贾洪刚只负责风管的加工制作，工程总量20000平方米，原村料由工程的实施安装单位山东中基安装工程有限公司负责，2010年8月底贾洪刚停止加工。孙桂保提供了其与山东中基安装工程有限公司签订的风管现场加工制作合同、与贾洪刚之间的短信记录五条，山东中基安装工程有限公司出具的贾洪刚完成的工程量清单一份及工程量的明细清单一份，证明了贾洪刚加工的风管总量为7473平方米；贾洪刚对自己履行了加工义务负有举证责任，但其除了自己的陈述没有任何证据加以证明，贾洪刚的举证不能，应承担对己不利的法律后果；孙桂保所提供的山东中�安装工程有限公司出具的贾洪刚加工的风管数量证据的形式要件符合法律规定、数据计算精确、与本案具有关联性，证据之间相互印证，对其法律效力予以认定。
关于是否有新的证据证明贾洪刚实际施工的工程量的问题。吴宝田系贾洪刚雇佣看图纸的人员，系原一审庭审结束前即已经存在的事实，原一审过程中，贾洪刚就应当清楚该证人对自己利益的重要性，而没有提交任何证据材料，该证据材料不属于庭审结束后新发现证据的范畴，不能作为新的证据运用。在原审法院再审庭审中，证人吴宝田未出庭，贾洪刚仅凭其申诉过程中的纸质的《录音笔录（回答纪要）》支持其主张，而该《录音笔录（回答纪要）》形式上无笔录整理人、笔录制作时间、以什么设备录音、录音时间，内容上被录音人表述的内容无时间、无具体的工程地点、被录音人身份不明等，不能实现�举证目的，因此该证人证言的录音文字整理材料为无效证据。综上，贾洪刚在再审过程中，没有提供合法有效的证据推翻原审判决认定的事实，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：维持本院（2010）武商初字第297号民事判决。
上诉人贾洪刚不服原审法院再审判决上诉称，原审法院（2012）武民再字第2号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，且其有证据推翻（2010）武商初字第297号民事判决。由于原审法院在审理过程中对已付工程款及工程量的事实均认定不清，从而导致判决错误，请求查清事实并依法改判或发回重审。
被上诉人孙桂保辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点有两个：一是被上诉�孙桂保给付上诉人贾洪刚加工费的数额；二是上诉人贾洪刚完成的风管加工数量。
关于第一个焦点问题，被上诉人孙桂保在一审提交了2010年4月15日农业银行回单，用以证明该日向贾洪刚打款5000元；2010年5月7日贾洪刚书写证明条，用以证明该日贾洪刚收到2000元；2010年5月14日贾洪刚书写证明条，用以证明该日贾洪刚收到129000元，以上三份证据证明贾洪刚共计收到加工费136000元。上诉人贾洪刚认可2010年4月15日收到5000元、5月7日收到2000元、另外还收到了2000元购买生活用品，5月14日收到120000元，所以，在2010年5月14日给被上诉人孙桂保打了一个129000元的总条。原审一审期间，贾洪刚申请其外甥并是雇佣人员的李峰出庭作证，李峰证明2010年5月十几号，贾洪刚给孙桂保打了个条，听他们俩说打条前给了一个5000元、2000元，还有一个120000元，进工地给了2000元，共计129000元，该条是总条。贾洪刚还申请其雇佣人员尹某出庭作证，其证明4月中旬贾洪刚给孙桂保打了一个收条，当时没见到孙桂保拿着钱。本院认为，证人李峰是贾洪刚的外甥并是其雇佣工人，李峰与贾洪刚有利害关系，其证言不足以否定孙桂保所提交三分书证的证明力；证人尹某的证言，证明打条发生在2010年4月中旬，与贾洪刚陈述的出具总条的时间相矛盾，无法证明129000元的条是总条。贾洪刚于2010年5月14日书写证明“今收枣庄电力生产调度中心风管加工费129000元”，该段文字意思是指书写证明当日收到加工费129000元，该文意清楚、明确。贾洪刚作为从事加工承揽业务多年的成年人，其书写该证明时应该明白该段文字的意思表示，在诉讼过程中贾洪刚又主张该条是收到加工费的总条，没有提供充分证据证明，本院不予采信。原审认定贾洪刚共收到136000元加工费并无不当，上诉人贾洪刚该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，上诉人贾洪刚认可其施工期间为2010年4月16日至2010年8月10日，山东中基安装工程有限公司出具了2010年4月16日——2010年8月10日的承揽方镀锌钢板风管加工完成成品量清单，显示实际加工完成成品量7473㎡。贾洪刚称，在申诉期间向抗诉机关提交了其看图纸的雇用人员吴宝田录音证言，用以证明贾洪刚加工工程量为14000㎡，但一审法院再审期间，吴宝田没有出庭，也没有录音资料，无法核实吴宝田身份，更无法核实《录音笔录（回答纪要）》的真实性，且该录音资料由谁整理，录音的主要内容等情况都没有体现出来，也没有经孙桂保质证，故对贾洪刚所提交根据录音资料整理的材料不能采信。本案一审期间，贾洪刚申请法院现场勘验，后来又放弃。本案二审期间，贾洪刚又提交现场勘验申请书，申�本院到现场勘验核实其工程量。本院认为，因空调风管工程是隐蔽工程，现在工程已经完工并已投入使用，通过现场勘验已无法确定贾洪刚完成的工程量，故对贾洪刚的现场勘验申请本院不予准许。在贾洪刚没证据证明其完成加工风管工程量的情况下，原审法院根据山东中基安装工程有限公司出具工程量清单认定贾洪刚完成7473㎡的工程量，并无不当，本院予以确认。
综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人贾洪刚上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理�1519元，由上诉人贾洪刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶卫国
审判员 高世民
审判员 魏 涛
二〇一三年三月六日
书记员 李 娜