安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终875号
上诉人（原审原告）：杨永捌，男，1956年8月7日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国化学工程第三建设有限公司，住所地安徽省淮南市泉山洞山西路98号，统一社会信用代码91340400150228377Y。
法定代表人：黄庆平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。
上诉人杨永捌因与上诉人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称中化三建公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨永捌的委托诉讼代理人李靖，上诉人中化三建公司的委托诉讼代理人史爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨永捌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨永捌的一审诉讼请求。事实与理由：1、杨永捌自2016年8月7日起达到享受养老�遇的条件。根据一审判决查明的案件事实，杨永捌在1987年10月1日前就在中化三建公司工作，2003年6月份起中化三建公司给杨永捌缴纳了基本医疗保险、工伤保险、生育保险，但未给杨永捌缴纳基本养老保险。至2016年8月7日杨永捌年满60周岁，在中化三建公司工作年限近三十年。根据《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》及《安徽省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》规定，中化三建公司应当自1996年1月起给杨永捌缴纳养老保险或在2008年底前为杨永捌补缴从1996年1月1日起的养老保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，中化三建公司应当从1996年1月1日为杨永捌缴纳养老保险，至杨永捌达到法定退休年龄时（2016年8月7日杨永捌满六十周岁），年限为二十一年，杨永捌已达到领取养老金的条件；2、中化三建公司应当赔偿�永捌养老保险待遇损失799200元。一审判决对杨永捌的养老保险待遇损失计算错误。一审判决是按照1996年1月至2016年8月中化三建公司应当缴纳的基本养老保险金50159.60元作为杨永捌的养老保险损失，但一审判决未考虑到杨永捌已在中化三建公司工作近三十年，目前已年老无劳动能力，即使按照淮南市的最低工资1350元/月计算，一审判决的金额仅能满足杨永捌三年的基本生活需要。按照一审判决，在中化三建公司未依法为杨永捌缴纳养老保险，导致杨永捌达到退休年龄无法享受退休待遇的情况下，中华三建公司仅需赔偿其应当缴纳的基本养老保险金，而由于中化三建公司未缴纳养老保险所造成的风险及损失却由杨永捌个人承担。本案中，2016年中化三建公司给杨永捌缴纳医疗保险的缴费基数为3330元，同时考虑到养老待遇数额会逐年提高的因素，杨永捌主张中化三建公司�次性给付二十年的退休养老金作为养老保险待遇损失，是与杨永捌的实际损失相符合的，应得到人民法院的支持；3、一审判决计算杨永捌的生活费金额错误。在劳动合同履行期间，中化三建公司因项目结束安排杨永捌待岗，待岗期间的生活费仅为每月二、三百元，远远低于法律规定的最低工资的70%标准。中化三建公司的代理人在一审开庭时明确陈述“最低工资差额按此计算只有1万余元”，也与一审判决的数额有较大差距。
中化三建公司辩称:1、杨永捌此时没有达到享受养老待遇的条件。虽然杨永捌达到了年龄条件，但是按照法律规定，用人单位和劳动者个人均需要按照国家规定缴纳养老费。事实上，杨永捌个人没有履行缴纳养老保险费的法定义务，因此，杨永捌到2016年8月7日没有达到享受养老待遇的条件；2、杨永捌提出的养老保险待遇损失，既没有事实依据，也没有法律依据。目前杨永捌仍然在中化三建公司提供劳务，不存在年老无劳动能力的情况。中化三建公司已经给杨永捌缴纳了医疗保险和工伤保险。未缴纳养老保险费，杨永捌作为劳动者明知应当缴纳养老费，而长期不缴纳，同样具有严重的过错。杨永捌提出的社会保险待遇损失的计算，均是其自己的推断，没有任何法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第16条第2款规定表明，即使到了退休年龄，缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金，不存在不能享受养老保险待遇的问题。
中化三建公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杨永捌的全部诉求。事实与理由：1、一审判决认定部分事实不清，证据不足。一审判决认定生活费属于劳动报酬范畴无据。根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问�的意见第53条规定，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。杨永捌待岗期间，已经没有给中化三建公司提供劳动，不存在劳动报酬之说。中化三建公司给杨永捌发放的生活费，属于生活困难补助费性质，不属于劳动报酬；2、一审判决存在适用法律错误，请二审法院依法改判驳回杨永捌的全部诉讼请求。一审判决对于超过仲裁时效生活费差额4389.92元没有依法驳回。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第27条第1款和第4款的规定，由于不提供劳动而领取的生活费不属于劳动报酬范畴，因而发生争议应当适用其知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年的仲裁时效规定，但是一审判决适用劳动关系终止之日起一年时效规定，系适用法律错误。一审判决认定杨永捌养老保险损失50159.60元，违反法律规定。该养老保险损失不属于人民法院受案范围，应告知杨永捌向有关部门请求解决。本案中，中化三建公司已经为杨永捌办理了基本医疗保险等三个险种，意味着杨永捌具有社会保险户头，是可以缴纳社会保险的。同时一审判决认定社会保险经办机构不能补办的举证证明责任由用人单位承担没有法律依据，请二审法院予以纠正。
杨永捌辩称：中化三建公司上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回。一审判决是依据《安徽省工资支付规定》第27条认定中化三建公司应支付的未安排杨永捌工作期间生活费差额。基于杨永捌的主张属于工资的一部分，是在劳动合同终止一年内主张权利，未超过仲裁时效。中化三建公司称已为杨永捌办理了三个险种，意味着杨永捌具有社保户头，可以缴纳社保，此观点没有事实依据。如果中化三建公司能够为杨永捌缴纳保险，杨永捌能够享受养老保险待遇，杨永捌同意撤诉。杨永捌在中化三建公司工作三十余年，由于公司未给其缴纳养老保险，致使杨永捌在应享受退休养老待遇时无法享受退休待遇，杨永捌要求赔偿损失符合法律规定，属于法院受案范围。
杨永捌向一审法院起诉请求：1、判令中化三建公司支付低于最低工资差额7万元；2、判令中化三建公司赔偿杨永捌养老保险待遇损失799200元。
一审法院认定事实：1987年10月1日前，杨永捌即在中化三建公司从事瓦工工作，用工性质是农民合同工，双方未签订书面劳动合同。中化三建公司未安排杨永捌工作期间，支付其一定数额生活费。2017年7月，杨永捌向淮南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被申请人支付低于最低工资差额70000元；2、裁决被申请人赔偿养老保险待遇损失799200元。2017年8月2日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）淮劳人仲不字第167号不予受理通知书，以不属受案范围为由决定不予受理。中化三建公司2003年5月为杨永捌办理医疗保险参保手续，2009年7月为杨永捌办理生育保险参保手续，2010年1月为杨永捌办理工伤保险参保手续，在杨永捌申请仲裁后一直正常参保缴费。2007年10月1日始，淮南市职工最低工资标准为每月540元，2010年7月1日始调整为每月680元，2013年7月1日始调整为每月1040元，2015年11月1日始调整为每月1350元。
淮南市田家庵区人民法院前往淮南市社会保障部门核查，自1996年起至2016年淮南市单位历年最低档社会保险金的月度缴费基数分别为200、260、275元、275元、288元、350元、395元、465元、529元、646元、767元、898元、1109元、1318元、1483元、1720元、2032元、2305元、2390元、2620元、2849元；养老保险的单位月缴费比例为20%。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法�第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，杨永捌提交的工作证证实，杨永捌在1987年10月1日前即进入中化三建公司从事瓦工工作，用工性质是农民合同工，双方未签订劳动合同，属于事实劳动关系。经审查，杨永捌的出生日期是1956年8月7日，2016年8月7日杨永捌年满60周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方事实劳动关系终止。此后，双方属于劳务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，中化三建公司对杨永捌提出的最低工资差额诉请，提出了仲裁时效抗辩。经审查，中化三建公司在杨永捌待岗期间所支付的生活费，应属于劳动报酬范畴，双方事实劳动关系2016年8月7日终止后，杨永捌于2017年7月向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效。《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费。本案中，杨永捌要求中化三建公司支付2010年至2016年8月期间的最低工资差额7万元，但其提交的证据，并不能证实其数额主张。经审查，杨永捌提交的交通银行客户交易清单、中化三建公司庭审后提交的工资表证实，中化三建公司在2010年1月至12月、2011年1月至5月、2012年1月、12月、2013年1月至4月、2014年1月、11月、12月、2015年1月至8月未安排杨永捌工作期间支付的生活费，共计11598.08元，均低于前述法律规定。经核算，中�三建公司应向杨永捌支付生活费共计为15988元，差额4389.92元中化三建公司应予补足。对杨永捌超出部分诉请，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，杨永捌在中化三建公司工作期间，中化三建公司没有为其缴纳养老保险，应承担相应法律责任。庭审中，杨永捌虽未提交证据证明其相应期间的社会保险已无法补缴，但因单位作为补缴社会保险的义务主体，具备更强举证能力，单位在庭审中未举证证明其可以为杨永捌补缴养老保险，应承担不利后果。现杨永捌诉请中化三建公司赔偿其养老保险损失，依法应予支持。经审查，杨永捌的月工资低于淮南市相应年度的最低档社会保险金的月度缴费基数，应按照该最低档基数及单位缴纳养老保险比例计算其社保损失。双方事实劳动关系已于2016年8月7日终止，按照《安徽省企业职工养老保险制度改革实施方案》规定，杨永捌养老保险损失应自1996年1月计算至2016年8月，一审法院经核算确定为50159.60元。对杨永捌超出部分诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《�华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，参照《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，判决：1、中国化学工程第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨永捌未安排工作期间生活费差额4389.92元、养老保险损失50159.60元，合计54549.52元；2、驳回杨永捌的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实同一审判决书认定事实一致。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、杨永捌要求中化三建公司支付未安排工作期间的生活费差额应否予以支持，数额应如何认定；2、原判对杨永捌主张的养老保险损失的认定是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。本案中，根据一审查明事实，中化三建公司在项目结束后安排杨永捌待岗，待岗期间支付杨永捌生活费共计11598.08元，每月生活费仅二、三百元，低于法律规定的最低工资70%的标准，杨永捌要求中化三建公司补足生活费差额，符合法律规定，本院予以支持。一审法院对于杨永捌待岗的时间认定，双方当事人均无异议。一审法院依据杨永捌待岗期间中化三建公司已经给付的生活费用及应给付的生活费用，核算差额为4389.92元，并无不当。杨永捌上诉主张一审法院认定的生活费差额有错误，对此，其并未提供证据予以证明，故对杨永捌该项上诉主张，本院不予支持。中华三建公司上诉认为待岗期间给杨永捌发放的生活费，不属于劳动报酬，此主张无事实和法律依据，本院对其该项上诉主张，不予支持。
针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，杨永捌在中化三建公司工作期间，中化三建公司虽然为其缴纳了医疗保险、工伤保险、生育保险，但是未给杨永捌缴纳基本养老保险，导致杨永捌达到法定退休年龄后却不能享受基本养老保险待遇，中化三建公司应当承担相应的赔偿责任。一审已查明，双方事实劳动关系已于2016年8月7日终止，杨永捌养老保险损失应自1996年1月计算至2016年8月，一审法院按照中化三建公司应为杨永捌缴纳社保费用的时间、交费�数及比例核算确定为50159.60元，不违反法律规定，本院予以认定。杨永捌主张其未缴纳社会保险的损失为799200元。对于杨永捌主张的该项损失数额，其未提供证据予以证明，本院不予支持。中华三建公司上诉称，其已经为杨永捌缴纳了三种保险，就意味着杨永捌具有社会保险的户头，是可以缴纳养老保险的，对此，中化三建公司并未提交相关证据可以证明杨永捌可以自行缴纳养老保险，其上诉请求于法无据，不予支持。
综上所述，杨永捌、中化三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杨永捌负担10元;由中国化学工程第三建设有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一八年七月三十一日
书记员 张媛媛
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人�法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。