河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2125号
上诉人（原审被告）：洛阳东方医院。住所地：洛阳市涧西区。
法定代表人：杨黎红，该院院长。
委托代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建学，男，汉族。
委托代理人：杨女子，女，汉族。
委托代理人：樊雪玲，洛阳市法律援助中心律师。
上诉人洛阳东方医院因与被上诉人李建学医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳东方医院之委托代理人魏海涛，被上诉人李建学之委托代理人杨女子、樊雪玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月25日，原告李建学自三楼坠下，并于当日8时许，以“高空坠落伤致短暂性昏迷，醒后胸闷、胸痛、胸部以下活动障碍1小时”为主诉入住被告洛阳东方医院，被诊断为：1.T3椎体滑脱、截瘫；2.左锁骨粉碎性骨折；3.双侧多根肋骨骨折；4.T4、T5、T6、T7椎体压缩性骨折；5.创伤性休克；6.上纵隔积气；7.右侧液气胸；8.创伤性湿肺；9.脑震荡；10.颅底骨折鞍上池积气；11.右侧眼眶内侧壁骨折。当日，被告医院在气管全麻下为原告行胸椎切开复位内固定术＋左锁骨骨折切开复位内固定术＋左环指肌腱吻合术。原告于2011年7月18日出院，住院治疗23天。2011年7月23日，原告以“T3滑脱内固定术后1月，发现骶尾部皮肤溃烂5天”为主诉入住被告医院，被诊断为：1.骶尾部褥疮；2.T3椎体滑脱内固定术后；3.泌尿系感染，经对症治疗，原告于2011年8月24出院，住院治疗32天。2013年3月6日，原告再次到被告医院住院治疗，被诊断为：1.陈旧性胸椎脱位合并截瘫；2.陈旧性左锁骨骨折。同年3月13日，该院为原告在全麻下行胸椎内固定物及锁骨内固定物取出术，术后给予预防感染、活血化瘀、对症支持治疗。原告于2013年3月20日出院，住院治疗14天。后原告认为被告对其诊疗行为存在过错，为此与被告协商赔偿事宜未能达成一致意见，诉至该院。案件审理过程中为查明案情，原告申请就被告对其诊疗行为是否存在医疗过错、过错与原告的损害后果的因果关系及参与度、原告的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。经该院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2014年2月10日作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第773号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.洛阳东方医院对被鉴定人李建学的诊疗行为存在医疗过错，医疗过错与李建学损害后果存在一定因果关系，依据现有材料，医疗过错参与度评定为B~C级（建议理论数值在20%左右）。2.被鉴定人李建学伤残等级评定为一级。3.被鉴定人李建学符合完全护理依赖程度。庭审中，原告对被告所提交的病历提出质疑。病历中《CR检查报告单》显示“影象所见：胸椎正位片：可见一枚钢针位于胸3-4椎间隙水平”。就此，鉴定意见书分析说明部分表述为：“审查送检病历，医院对患者拟行T3椎体滑脱复位内固定术，该手术符合患者疾病的治疗要求。审查手术记录记载为给予T2-T4定棒系统内固定，术后复查记载骨折复位好，对位对线良好。但复阅影像学片，患者术后复查胸部X线片提示其符合T5-T7椎体内固定术后改变，T2-T4部位未见行内固定手术的影像学表现。患者T4椎体前缘楔变，T5、T6、T7椎体未见明显楔变，且T4-T7硬膜囊未见受压，其T4-T7椎体损伤不具有手术适应症。故依据现有材料所见，被告医院对患者手术定位存在错误”。原告认为被告手术定位错误，但病历显示定位准确，系被告病历造假。此外，鉴定意见书中对被告医院所行椎体手术的效果表述为：“对比患者2011-06-25CT片与2013-03-20MRI片，MRI片所示T3椎体滑脱程度较CT片有明显改善，恢复至Ⅰ°滑脱之程度，考虑一方面与损伤后因椎体局部韧带牵拉使其逐渐向正常解剖位置复位，另一方面考虑医院所行椎体手术对脊柱结构的改变在一定程度上对T3-T4椎体起到了减压作用，使其得到了一定程度的复位”。
原告因本次治疗及人身损害所产生的费用有：医疗费82581.57元，住院伙食补助费2070元（30元／天×69天=2070元），营养费690元（10元／天×69天=690元），误工费58909.89元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算至定残日前一日，22398.03元／年÷365天×960天=58909.89元），定残日前的护理费76381.81元（参照河南省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资29041元／年÷365天×960天=76381.81元），定残日后的护理费580820元（参照河南省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资29041元／年×20年=580820元），残疾赔偿金447960.60元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×20年=447960.60元），交通费695元，以上合计1250108.87元。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告在被告处进行诊疗，被告应当按照诊疗规范为原告进行诊疗。被告的诊疗行为存在过错，给原告造成损害的，被告应承担过错赔偿责任。查病历及鉴定意见书被告医院对患者手术定位存在过错，其内固定手术未能达到病历中记载的骨折复位好、对位对线良好的手术效果。因此被告对患者所行手术未能充分解除患者T3椎体水平脊髓压迫，在手术操作方面存在明显错误，存在医疗过错，与患者现有结果存在一定因果关系，故被告应当承担相应的民事赔偿责任。但结合本案中患者因高坠受伤，原始损伤严重，入院时已表现为T3以下完全性脊髓损伤之表现，故可以减轻被告的过错程度。综合原告自身的伤情及被告在诊疗行为中的过错，结合司法鉴定意见及原告目前伤情被鉴定为一级伤残，故可适当提高被告赔偿比例，以35%过错参与度计赔较为适宜，即437538.10元。被告的过错行为给原告造成精神损害，其要求的精神损害抚慰金予以支持，酌定为40000元。原告要求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、定残后的护理费有证据证实，应予以支持；原告虽系农村家庭户口，但其所在洛阳市西工区红山乡上寨村村委会已挂牌改为居委会，且原告本人及家人均系失地农民，其生活来源于非农业收入，故其主张残疾赔偿金参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算有证据证实，该院予以支持。要求的误工费证据不足且存在瑕疵，参照河南省上年度城镇居民人居可支配收入计算较为合理；要求的定残日之前的护理费应按照实际天数据实计算。本案司法鉴定意见书经原、被告双方对病历进行质证且无异议后，由该院委托有资质的鉴定机构作出，程序合法、结论客观，关于原告提出的手术定位不准确、是否存在延误治疗等问题，鉴定意见分析说明部分均有考量，对鉴定意见应予以采信，并对原告补充鉴定的申请不予准许。庭审时，原告对病历提出异议，认为病历系造假，在手术定位错误的情况下，病历中的报告单仍显示手术定位准确。但鉴定意见书在认定手术定位错误的情况下，仍认为该手术对T3椎体滑脱之恢复有一定的积极作用，且依据病历中对手术定位准确与事实不一致的情形，不宜简单认定病历系造假。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经该院审判委员会研究，判决：一、被告洛阳东方医院于判决生效后十日内赔偿原告李建学各项损失共计437538.10元。二、被告洛阳东方医院于判决生效后十日内赔偿原告李建学精神损害抚慰金40000元。三、驳回原告李建学的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7660元，由原告李建学承担2760元（已减免），被告洛阳东方医院承担4900元（待执行时直接从被告处收取）；鉴定费9600元，由被告洛阳东方医院承担（原告已垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。
宣判后，洛阳东方医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人承担20%的赔偿责任。事实与理由：本例纠纷经人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，认定医院为患者所行手术未能充分解除患者T3椎体水平脊髓压迫，在手术操作方面存在医疗过错，与患者现有结果存在一定因果关系。司法鉴定意见书综合认定参与度理论数值在20％左右。上诉人认为，司法鉴定结论具有客观性、科学性，对被上诉人损害后果的原因力做了客观公正的论述，对此应按照鉴定结论承担20％的赔偿责任。原审法院增加到35％，依据不足，二审法院应予纠正。综上，一审判决确有不当，请依法改判。
被上诉人李建学答辩称：北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论显示：医疗过错参与度评定为B～C级，建议理论数值在20%“左右”，没有确定20%。该鉴定结论关于过错参与度与原因力比例不客观、不科学、不公正，鉴定中心对医院的过错不是“忽视”就是“避重就轻”，造成鉴定结论不公正。《司法鉴定意见书》内容有自相矛盾之处，对于形成“医疗过错参与度20%左右”之结论依据不足。医院上诉称答辩人“入院时已表现为T3以下完全性脊髓损伤之表现”依据不足，鉴定机构也没有证据证明患者属于“完全性脊髓损伤”，却引用《外科学》关于“完全性脊髓损伤”的症状进行论证缺乏事实依据，得出的鉴定结论依据不足。鉴定意见书只是民事诉讼证据的一种，是否采纳，须经法庭质证和合议庭合议，还要结合其他证据综合分析，认定其效力，鉴定意见只是学术性意见，而非确定赔偿程度的法定依据，该鉴定所依据的病历又不真实，鉴定意见不应被采纳。综上，上诉人的上诉理由不足，其上诉请求不应予以支持，答辩人认为医院应承担100％的责任。答辩人在一审时向法院申请重新鉴定或补充鉴定，且理由很充分，但原审法院却不予鉴定，本案事实不清，程序违法，答辩人请求将本案发回重审，本案所有诉讼费用由上诉人承担，以维护司法公正和公平正义。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：洛阳东方医院上诉称其应按照鉴定结论对李建学的损失承担20％的赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》确定洛阳东方医院对李建学的诊疗行为存在医疗过错，医疗过错与损害后果存在一定的因果关系，医疗过错参与度为B～C级，该《鉴定意见书》所附的医疗过失参与度对照表显示B级参与度范围为1－20％，C级参与度范围为20－40％，原审法院认定过错参与度为35%也在该《鉴定意见书》确定的范围之内，故原审判决认定事实清楚，责任比例划分适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2888元，由上诉人洛阳东方医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祖 萌
审 判 员 刘丽娜
代审判员 王 鹏
二〇一五年九月一日
书 记 员 黄思维