江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2056号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地江苏省宿迁市阳光华城一期3号商铺02号。
负责人：许刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙爱林，该公司职工。
被上诉人（原审原告）孙玉贵。
委托诉讼代理人：陆启同，沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐敏新。
被上诉人（原审被告）：周晓雷，居民。
委托诉讼代理人：郑刘，江苏梦溪律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称中华保险宿迁支公司）因与被上诉人孙玉贵、徐敏新周晓雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭耿民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，进行了听证审理。上诉人中华保险宿迁支公司的委托代理人孙爱林，被上诉人孙玉贵的委托代理人陆启同，被上诉人周晓雷及其委托代理人郑刘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华保险宿迁支公司上诉请求：改判上诉人在商业三者险项下对孙玉贵的损失扣减20%免赔额26976.17元。事实和理由：上诉人与周晓雷订立的商业三者险合同中明确约定被保险人负事故全部责任情况下计算20%免赔率。周晓雷未投保不计免赔，在计算赔偿款时应按合同约定计算免赔额。
孙玉贵辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人未提供证据证明其与周晓雷订立的商业三者险合同中约定了免赔率。
周晓雷辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人没有证据证明其将保险条款交付给周晓雷且对计算免赔率条款进行了明确说明，该条款不发生效力。
徐敏新未作答辩。
孙玉贵一审起诉请求：孙玉贵因交通事故产生医疗费18408.82元、住院伙食补助费1368元、误工费29930元、交通费760元、护理费16920元、营养费1200元、残疾赔偿金65815.2元、精神损害抚慰金10000元、更换股骨头费用70000元，鉴定费2545元，由中华保险宿迁支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，超额部分由周晓雷赔偿，徐敏新对周晓雷的赔偿部分承担连带责任。
一审法院认定事实：2008年1月29日上午8时10分，周晓雷驾驶苏H×××××轿车沿沭宿线由西向东行驶至131K+738M处，撞同方向步行的孙玉贵，致孙玉贵受伤。孙玉贵受伤后即在沭阳县人民医院第一次住院治疗至2008年2月18日，行“切开复位内固定术”，出院诊断为：“左胫腓骨粉碎性骨折，右股骨颈骨折，颅脑损伤，头皮血肿，腰部、右手皮肤挫伤。”沭阳县公安交通巡逻警察大队于2008年4月25日作出交通事故损害赔偿调解书，认定周晓雷负事故全部责任，孙玉贵无责任；确认孙玉贵的第一次住院医疗费18392.27元，第一次住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费1050元，出院后误工费计算90天1440元，以上共计20882.32元；考虑到孙玉贵尚有二次手术，预计二次手术费为5517元，二次手术的误工费、护理费、住院伙食补助费、出院后继续治疗费为5500元，共计11017元；经交警部门调解，周晓雷赔偿原告孙玉贵318**.32元，约定“一次性付清，以后别无瓜葛。”调解书签订后，周晓雷向孙玉贵支付了31899.32元。在交警部门调解之前，周晓雷、徐敏新向孙玉贵出具《保证书》一份，载明：“保证书，我名周晓雷，于2008年1月29号开车撞倒孙玉贵左腿断裂上有钢板2块，在二年内要取出，××需要拿钢板所有费用有我负责给钱，孙玉贵右腿股骨断裂以后发炎后来有我负责治疗，以上我同意，没有意见。保证人：周晓雷、徐敏新。”
2009年5月31日至2009年6月19日，孙玉贵在沭阳县人民医院第二次住院治疗，行“切开取内固定+再次内固定术”，出院诊断为“左胫腓骨骨折术后、左胫骨钢板断裂”。2009年6月24日，被告周晓雷向原告孙玉贵支付二次住院费用5520元。2011年2月15日至2011年3月4日，孙玉贵在沭阳县人民医院第三次住院治疗，行“内固定物取出术+取髋骨植骨+内固定术”，出院诊断为“左胫骨骨折术后：骨不连”。周晓雷因孙玉贵第三次住院向原告支付赔偿款7500元。2015年5月13日至2015年6月2日，孙玉贵在沭阳县人民医院第四次住院治疗，行“右全髋关节置换术”，出院诊断为“右股骨头缺血坏死、左胫腓骨骨折术后”，产生医疗费38017.36元，××保险分别报销13094.45元和6514.09元，孙玉贵实际支付18408.82元。
依孙玉贵申请，一审法院依法委托宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所对原告残疾等级、误工护理营养期限等进行鉴定，依被告周晓雷和中华保险宿迁支公司申请，一审法院依法委托宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所对孙玉贵右股骨头坏死与本次交通事故是否存在关联性进行鉴定，该所于2015年11月30日作出洪司鉴[2015]临鉴字第246号鉴定意见书，结论为：1、孙玉贵因交通事故致右股骨颈、左胫腓骨骨折，右股骨头坏死（右髋关节置换）致右下肢功能丧失25%以上，左胫腓骨多次手术致左下肢功能丧失10%以上，已分别构成交损九级、十级伤残；2、上述多发骨折反复多次手术治疗，建议误工、护理、营养期限伤后累计分别为24个月、6个月、4个月为宜；3、右股骨颈（头下型）骨折内固定术后愈合差致股骨头坏死，系交通事故外伤直接原因所致，目前已行右全髋关节置换（普通型），建议再更换一次（中档型），费用约6-7万元。孙玉贵因此支出鉴定、检查费2545元。
孙玉贵系农村常住居民，2014年江苏省农村常住居民人均可支配收入为14958元，2014年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为34346元。苏H×××××车辆的所有权人为该车辆在中华保险宿迁支公司投保交强险和商业三者险；在2008年2月1日之前发生的交通事故，交强险医疗费用赔偿限额为8000元，死亡伤残赔偿限额为50000元，财产损失赔偿限额为2000元；当事人各方均认可商业三者险保险金额为200000元。中华保险宿迁支公司已在交强险医疗费用赔偿限额内向周晓雷支付8000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内向周晓雷支付1751.2元，在商业三者险范围内向周晓雷支付8871.98元。
在审理中，孙玉贵陈述第一次住院的相关费用已经赔偿完毕，第二次、第三次住院的相关费用已由被告周晓雷赔偿一部分，剩余部分不再主张，本次诉讼仅就第四次住院和鉴定所确定的损失提出主张。中华保险宿迁支公司主张商业三者险部分应扣除20%免赔率，周晓雷未予认可，中华保险宿迁支公司未提供证据证明其主张。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。孙玉贵因本次交通事故致身体受伤，依法有权获得赔偿。双方当事人对公安机关交通管理部门依职权作出的交通事故损害赔偿调解书均未提出异议，一审法院对交警部门在该调解书中作出的事故责任认定予以确认，周晓雷承担此次交通事故的全部责任，孙玉贵无责任。
周晓雷驾驶的车辆在中华保险宿迁支公司投保交强险和商业三者险，孙玉贵的损失首先应由中华保险宿迁支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由该公司依照约定在商业三者险范围内赔偿，如仍有不足，由周晓雷赔偿。孙玉贵请求徐敏新对周晓雷的赔偿责任承担连带责任，徐敏新辩称其在保证书上签字是起证明作用。一审法院认为，徐敏新自愿在保证书上“保证人”处签字，其作为完全民事行为能力人，应当承担“保证人”的后果，其辩解称签字起证明作用，但未注明是证明人，也未提供其他证据证明其辩解，对其辩解不予支持。徐敏新未约定具体的保证方式，应当按照连带责任保证对周晓雷的赔偿义务承担保证责任；故对孙玉贵的该项诉讼请求予以支持。周晓雷辩称经交警部门调解，与孙玉贵就赔偿事宜已经做过了结，对此，双方调解时仅对第一次住院和二次手术及继续治疗进行约定，孙玉贵后来发生股骨头坏死等情形，是双方在调解时均未预见到的情形，且周晓雷在向孙玉贵出具的保证书中也明确承诺将继续负责治疗，因此，周晓雷仍应继续对该部分损失承担赔偿责任，对其该辩解不予支持。周晓雷辩称孙玉贵起诉已经超过诉讼时效，一审法院认为，孙玉贵受伤后伤情一直在发展、变化，直至2015年6月2日孙玉贵仍住院治疗，此时距孙玉贵提起本次诉讼尚未超过一年，故其起诉未超过诉讼时效，对周晓雷的该辩解不予支持。中华保险宿迁支公司辩称其应在商业险部分免赔20%，其他当事人对此未予认可，中华保险宿迁支公司未提供证据证明其主张，对其辩解不予支持。
孙玉贵的各项损失应当依法确定。孙玉贵第四次住院的医疗费扣除报销部分之后为18408.82元。根据鉴定结论，孙玉贵需要更换一次右全髋关节（中档型），医疗费用本院参照鉴定结论酌定为65000元。孙玉贵主张按四次住院总天数计算住院伙食补助费，一审法院认为，交警部门的调解书中对第一次、二次手术的住院伙食补助费已经做出约定，故对第三次、第四次住院的住院伙食补助费予以支持，对前两次不再另行计算，住院伙食补助费计算为（17天+20天）×18元/天=666元。孙玉贵的营养费根据鉴定结论酌定为1200元。孙玉贵的残疾赔偿金根据鉴定结论按农村常住居民人均可支配收入标准计算为14958元/年×20年×21%=62823.6元。根据鉴定结论，孙玉贵的误工期间为24个月，护理期间为6个月，酌情扣除在交警部门调解书中已经考虑的误工、护理期间，酌定孙玉贵在本案中应当计算的误工、护理期间分别为560天、20天，故误工费按农村标准计算为14958元/年÷365天/年×560天=22949.26元，护理人员收入损失参照城镇常住居民人均可支配收入计算为34346元/年÷365天/年×20天=1881.97元。孙玉贵的交通费酌定为200元，精神损害抚慰金酌定为10000元。
综上，孙玉贵的各项损失合计183129.65元。因交强险医疗费用赔偿限额已经用罄，死亡伤残赔偿限额已经使用1751.2元，商业三者险赔偿限额已经使用8871.98元，故孙玉贵的损失应由中华保险宿迁支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿48248.8元，剩余134880.85元未超出商业三者险赔偿限额的余额，应由中华保险宿迁支公司在商业三者险范围内赔偿。徐敏新经合法传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审，不影响本案的审理。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙玉贵因本次交通事故产生的损失183129.65元。二、驳回孙玉贵的其他诉讼请求。案件受理费1392元，鉴定费2545元，合计3937元（孙玉贵已预交），由周晓雷、徐敏新共同负担3437元，由中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担500元。
二审中，中华保险宿迁支公司提供该公司商业三者险条款一份，用以证明涉案商业三者险合同已经约定被保险人负事故全部责任的计算20%免赔率，该公司对对孙玉贵超出交强险赔偿限额的损失应计算20%免赔额。
周晓雷对该证据的真实性不予认可，称其未看到保险条款中有免赔率的约定。孙玉贵的质证意见是，上诉人没有证据证明其对免赔率条款向投保人进行了明确说明。本院认为，尽管上诉人在二审中提供了保险条款，但其没有证据证明对相关免赔率条款向投保人进行了明确说明，上诉人提供的保险条款不能当然证明本案应计算20%免赔率。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中华保险宿迁支公司主张根据商业三者险条款的约定，其在商业三者险项下的赔偿款应计算20%免赔额，对此应提供证据证明其提供的保险条款中有关于免赔率的约定，且该公司对免赔率条款向投保人进行了明确说明，否则即便存在免赔率的约定，该约定也不发生效力。中华保险宿迁分公司在一、二审诉讼中均未能提供证据证明该公司就针对被保险人在事故责任计算相应免赔率的保险条款向投保人进行了明确说明，故相关免赔率条款不发生法律效力，该公司在本案不得引用该条款主张计算免赔额。上诉人称周晓雷驾驶的涉案车辆未在该公司投保不计免赔，因此当然应计算免赔率，对此，对免赔率等免责条款进行说明是保险人的法定义务，保险人无权以投保人是否投保不计免赔而自行决定是否免除该法定义务。无论投保人是否投保不计免赔，是否可以计算免赔率仍然取决于保险条款中有无免赔率的约定及该约定是否因保险人进行明确说明而发生效力，是否投保不计免赔不是本案中判断保险人是否对免赔率条款进行明确说明进而确定是否应计算免赔率需要考虑的因素。
综上所述，中华保险宿迁支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1392元，由中华联合财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李晓璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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