广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第59号
上诉人（原审被告）：东莞市凤岗房地产开发公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇城建大楼六楼。
法定代表人：叶汉雄。
上诉人（原审被告）：东莞凤岗天保花园建造有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇天堂围村。
法定代表人：刘国荣，总经理。
两上诉人共同委托代理人：李国雄，广东名成律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：唐醒，广东名成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡旭芳，女。
委托代理人：刘集雄，广东深和律师事务所律师。
委托代理人：周俊桦，广东深和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：东莞农村商业银行股份有限公司凤岗支行，营业场所为广东省东莞市凤岗镇永盛大街69号第一至九层。
负责人：钟国波。
委托代理人：邓日辉，男。
委托代理人：黄世俊，男。
上诉人东莞市凤岗房地产开发公司（以下简称凤岗房地产公司）、东莞凤岗天保花园建造有限公司（以下简称天保公司）因与被上诉人胡旭芳、东莞农村商业银行股份有限公司凤岗支行（以下简称农商行凤岗支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民一初字第6839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年10月31日，胡旭芳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、解除胡旭芳与凤岗房地产公司、天保公司签订的《商品房买卖合同》，解除胡旭芳与农商行凤岗支行签订的《楼宇按揭抵押借款合同》；二、凤岗房地产公司、天保公司立即退还胡旭芳购房款443671元（其中购房款中的剩余按揭贷款本金部分由凤岗房地产公司、天保公司代替胡旭芳直接支付给农商行凤岗支行，暂计至2012年10月23日胡旭芳尚欠农商行凤岗支行按揭贷款本金299251.28元）；三、凤岗房地产公司、天保公司偿还胡旭芳所支付购房款暂计至2012年10月29日的利息损失48036.68元（按银行同期贷款利率7.05%计算利息损失，其中首期付款133671元从2011年4月8日暂计至2012年10月29日的利息损失为15841.68元，按揭贷款本金310000元从2011年5月30日暂计至2012年10月29日的利息损失为32195元）；四、凤岗房地产公司、天保公司立即偿还胡旭芳为购房所交付契税13310.13元及暂计至2012年10月29日的利息损失1463.04元（按银行同期贷款利率7.05%计算利息损失，从2011年4月8日暂计至2012年10月29日的金额为1463.04元）；五、凤岗房地产公司、天保公司立即赔偿胡旭芳为购房所支付住房专项维修资金2874元及暂计至2012年10月29日的利息损失315.90元（按银行同期贷款利率7.05%计算利息损失，从2011年4月8日暂计至2012年10月29日的金额为315.90元）；六、凤岗房地产公司、天保公司立即赔偿胡旭芳为购房所支付的律师费、登记费、测绘费等其他费用（详见东莞祥利上城花园收费清单）2051元及暂计至2012年10月29日利息损失225.44元（按银行同期贷款利率7.05%计算利息损失，从2011年4月8日暂计至2012年10月29日的金额为225.44元）；七、凤岗房地产公司、天保公司赔偿胡旭芳所支付的律师费20000元；以上诉讼请求的总金额为531947.19元。
原审法院经审理查明：2011年4月8日，胡旭芳（买受人）与凤岗房地产公司、天保公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：20110408EDF792573445），合同约定，买受人向出卖人购买位于东莞市凤岗镇天堂围村永盛大街凤观路祥利花园6号楼2106号预售商品房。合同第六条约定付款方式及期限为：银行按揭方式支付房价款；签署本合同时，先足额支付首期款，余款通过银行按揭的方式付款，且买受人须确保该部分按揭款项于签署本合同后的二个月内付清；买受人将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户后，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。合同第八条约定交付期限：出卖人应当在2011年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付胡旭芳使用：1、该商品房经验收合格。／但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、为了配合政府法规、规划及配套批准与安装而引致的延误；3、其他非出卖人所能控制的事由。如有上述原因而致使延期交付使用，出卖人应采取积极补救措施，并在本合同约定的交付使用期限前及时通知买受人。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条第一款约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
凤岗房地产公司、天保公司确认胡旭芳已经于签订合同当日付清了首期房款133671元。2011年4月18日，胡旭芳为购买涉案房屋缴交了住宅专项维修资金2874元。2011年4月27日，胡旭芳为购买涉案房屋缴纳契税13310.13元。另外，胡旭芳缴纳了案涉房屋的买卖合同律师费300元、按揭律师服务费500元、办证律师服务费800元、转移登记费80元、初始登记费100元、贷款合同印花税16元、房产证印花税5元、测绘费200元及查档费50元，上述款项合计2051元，收据显示的收款人为广东信德盛律师事务所。
2011年5月9日，胡旭芳（借款人）与农商行凤岗支行（贷款人）、凤岗房地产公司（保证人）、天保公司（保证人）签订了《楼宇按揭抵押借款合同》。合同约定，胡旭芳以其购买的位于东莞市凤岗镇天堂围村永盛大街凤观路祥利花园6号楼2106号预售商品房作为抵押向农商行凤岗支行贷款310000元，贷款期限从2011年5月9日起到2031年4月14日止，贷款利率“一年一定”，贷款合同签订时，贷款月利率为5.667‰。贷款用于支付胡旭芳购买的位于东莞市凤岗镇天堂围村永盛大街凤观路祥利花园6号楼2106号预售商品房房款。2011年5月9日，农商行凤岗支行直接向凤岗房地产公司、天保公司支付了胡旭芳的购房款310000元。胡旭芳按约定每月向农商行凤岗支行供款，截止2012年10月23日，还欠贷款本金299251.28元，累计已还本金10748.72元、利息30012.41元。
胡旭芳于2012年10月22日向凤岗房地产公司、天保公司邮寄了一份解除合同通知书，解除合同通知书内容为凤岗房地产公司、天保公司逾期交房期限已严重超过90日，胡旭芳要求解除与凤岗房地产公司、天保公司签订的《商品房买卖合同》，并由凤岗房地产公司、天保公司退还购房款及赔偿损失。凤岗房地产公司、天保公司于2012年10月23日收到该通知。2012年10月19日，天保公司向胡旭芳邮寄一份《楼宇交付使用通知书》，通知胡旭芳于2012年10月19日办理收楼手续。2012年10月31日，胡旭芳向原审法院提起本案诉讼。
另查，2012年9月14日，祥利花园的建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位共同作出一份《工程竣工验收报告》，确认祥利花园二期6#楼住宅楼工程为合格工程。2012年10月18日，东莞市住房和城乡建设局对祥利花园二期6#住宅楼工程作出东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书，证书显示祥利花园二期6#楼住宅楼验收日期为2012年9月14日。
再查，胡旭芳在与凤岗房地产公司、天保公司签订《商品房买卖合同》当天，即2011年4月8日，向越中公司提交了一份《申请户型改造确认书》，确认书明确：为方便使用，现本人委托越中公司将该物业按本人提供的图纸（见附件）进行改造，改造范围包括但不限于采光天井等。……同时本人明确和接受以下事实：3、本人同意在2012年1月31日前完成本协议之改造工程。对于不可抗力因素或者统一顺延等情况，工期可以顺延，可相应推迟工程完成时间。2012年8月1日，越中公司以加建改造工程已于2012年7月30日完成并清理了有关场地为由，向凤岗房地产公司、天保公司申请验收。2012年8月5日，凤岗房地产公司、天保公司出具验收结果回执，同意对改造工程的验收。
另，凤岗房地产公司、天保公司提交了《关于在建工程暂停施工的紧急通知》，拟证明为了大运会及迎接市检查，政府要求市内建筑工程停止施工20天，迟交楼中的20天不能计算为违约交楼的天数。庭审中，胡旭芳明确表示认可可扣除60天的加建改造期限，同意在2012年1月30日交房；即使扣除同意改造的工期60天和大运会停工的20天，也远远超过了90天的延期交楼期限。
双方当事人对以下事实存在争议：一、商品房具备交付使用条件的时间。《商品房买卖合同》约定商品房交付条件是“经验收合格”。胡旭芳认为，验收合格是指商品房经验收备案合格，根据东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书及东莞市住房和城乡建设局官网查询显示，胡旭芳所购买的楼房是2012年10月18日验收备案的。所以，商品房是2012年10月18日后才具备交楼条件。凤岗房地产公司、天保公司则主张，验收合格是指竣工验收合格，胡旭芳所购买的商品房是2012年9月14日竣工验收的，于2012年9月14日就具备交楼条件。
二、交楼时间及迟交楼原因。凤岗房地产公司、天保公司主张，胡旭芳向越中公司申请了户型改造，在户型改造申请书上约定了于2012年1月31日（胡旭芳实际向越中公司出具的《申请户型改造确认书》中，胡旭芳同意于2012年1月31日前完成改造工程）完成户型改造，并约定对不可抗力因素或者统一顺延等情况，工期可以顺延，可相应推迟工程完成时间。所以，胡旭芳同意交楼时间延期至2012年1月31日。胡旭芳申请户型改造，户型改造时间是由越中公司根据工程情况而定的，户型改造导致凤岗房地产公司、天保公司没有按《商品房买卖合同》约定的时间交楼，户改与迟交楼有直接因果关系。胡旭芳则主张，户型改造是凤岗房地产公司、天保公司的一种促销手段；户型改造没有经过报建审批，是不合法的；户型改造申请书上约定的完工时间，仅对户型改造部分的工期的约定，不影响凤岗房地产公司、天保公司依据商品房买卖合同约定的期限。所以，户型改造与竣工验收备案不冲突，户型改造与迟交楼没有关系，交楼时间仍是《商品房买卖合同》中约定的时间交楼，即2011年11月30日前。胡旭芳提交了关于渗水解决方案会议记录、致祥利上城业主的回复函、关于业主提出问题答复函及关于上城现时防水处理工艺说明，拟证明房屋存在的渗水质量问题是导致迟延交房的主要原因。
以上事实：有商品房买卖合同、售房款发票、收款收据、楼宇按揭抵押借款合同、借款借据、贷款本金利息回单、住宅专项维修基金专用收据、契税完税证、收据、东莞祥利上城花园收费清单、竣工验收备案证书、楼宇交付使用通知书、解除合同通知书、EMS国内特快专递邮件详情单、6栋05、06户型图及置业计划书、关于渗水解决方案会议记录、回复函、关于在建工程暂停施工的紧急通知、申请户型改造确认书、情况说明、户型改造验收申请、验收结果回执、越中公司的企业营业执照和组织机构代码证、工程竣工验收报告、东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：胡旭芳与凤岗房地产公司、天保公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按合同的约定履行义务，一方违反合同约定的应承担相应的违约责任。
《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条第二款规定，“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”买卖双方在合同中约定商品房交付时间为2011年11月30日前，而涉案房屋所在的祥利花园二期6#住宅楼于2012年9月14日才经五方验收合格，于2012年10月18日经东莞市住房和城乡建设局验收备案。即使按照凤岗房地产公司与天保公司主张的竣工验收合格即符合交付条件，凤岗房地产公司与天保公司在取得五方验收合格前的2011年11月29日通知收楼行为也无效。按照双方《商品房买卖合同》第十一条的约定，凤岗房地产公司、天保公司在商品房达到交付条件后，负有通知胡旭芳办理房屋交接手续的义务，现凤岗房地产公司及天保公司直至2012年10月19日才通知胡旭芳收楼，而通知交楼的期限已超过约定交付时间324天。而本案中，胡旭芳于2012年10月23日向凤岗房地产公司、天保公司送达到一份解除合同通知书，以凤岗房地产公司、天保公司逾期交房期限已严重超过90日为由行使合同解除权，因此，原审法院依法对胡旭芳行使合同解除权的效力进行审查。从双方约定的商品房交付期限2011年11月30日至2012年10月23日胡旭芳向凤岗房地产公司、天保公司提出解除《商品房买卖合同》，期间为328天。
胡旭芳对越中公司对涉案房屋进行户型改造的事实无异议，原审法院予以确认。虽然胡旭芳在《申请户型改造确认书》中同意越中公司于2012年1月31日前完成户型改造工程，但涉案房屋所在的祥利花园二期6#住宅楼直至2012年9月14日才经五方验收合格。即使按照胡旭芳庭审中明确表示认可可扣除60天的加建改造期限，截至2012年10月23日凤岗房地产公司、天保公司延迟交楼的期限亦已达到268天（328天-60天）。再加上，即使凤岗房地产公司与天保公司有关停工20天的主张属实，该20天可视为不可抗力停工应予扣除，但截至2012年10月23日凤岗房地产公司、天保公司延迟交楼的期限亦已达到248天（268天-20天）。
综上，至胡旭芳于2012年10月23日向凤岗房地产公司、天保公司送达解除《商品房买卖合同》的书面通知之日止，凤岗房地产公司、天保公司逾期交楼已超过90日，胡旭芳依据《商品房买卖合同》第九条的约定享有单方解除权。胡旭芳在法定期间内行使合同解除权，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，原审法院对于胡旭芳解除《商品房买卖合同》的效力予以确认。《商品房买卖合同》解除的时间为凤岗房地产公司、天保公司正式收到解除合同通知书之日，即2012年10月23日。
合同解除后，凤岗房地产公司、天保公司应向胡旭芳返还已付购房款，因凤岗房地产公司、天保公司的违约行为导致合同解除，凤岗房地产公司、天保公司应向胡旭芳承担违约责任。对于胡旭芳请求凤岗房地产公司、天保公司返还购房款443671元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于购房款443671元的利息，因双方签订《商品房买卖合同》时就已约定了付款方式为付足首期款后余款按揭贷款，由此可知，如因凤岗房地产公司、天保公司的原因导致合同解除的，势必造成胡旭芳已付款的利息损失，而该利息损失势必高于合同约定的已付款1%的违约金。胡旭芳未按合同约定起诉主张已付款1%的违约金，而是起诉主张已付款的利息损失，可视为胡旭芳通过起诉的方式请求对违约金予以增加，故胡旭芳诉求主张利息损失合情合理，原审法院予以支持。但利息损失应按如下方式计算：其中首期款133671元，从2011年4月8日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，计至判决确定的清偿之日止；其中按揭贷款310000元，从2011年5月9日起，按《楼宇按揭抵押借款合同》中约定的利率计算，计至本判决确定的清偿之日止。上述款项及利息未在判决确定的履行期限届满之日前清偿完毕的，则应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息直到实际付清之日止。
对于胡旭芳请求的为购房所支付的律师费、登记费、测绘费等合计2051元及利息的诉讼请求，胡旭芳提供的收据显示这些款项的收款人为广东信德盛律师事务所，并非凤岗房地产公司及天保公司，凤岗房地产公司及天保公司亦否认收过该款，故胡旭芳要求凤岗房地产公司及天保公司返还上述费用，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
对于契税和住房专项维修基金及相关利息的请求，胡旭芳提供的票据显示，这两项费用已经缴纳给了税务机关及维修基金管理中心委托收款的银行，这两项费用涉及有关行政主管部门对商品房买卖合同被判决解除后应否退还及如何退还的问题，胡旭芳可待本判决发生法律效力后持有关票据向有关行政主管部门申请解决。
对于胡旭芳提出的解除胡旭芳与农商行凤岗支行签订的《楼宇按揭抵押借款合同》并由凤岗房地产公司、天保公司代替其向农商行凤岗支行支付剩余按揭贷款本金的问题。由于农商行凤岗支行已发放了贷款，因担保贷款合同纠纷的处理将涉及到农商行凤岗支行的利益，而农商行凤岗支行在本案中并没有提出独立的诉讼请求，故根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当以商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定，本案仅处理胡旭芳与凤岗房地产公司、天保公司之间的商品房买卖合同纠纷，担保贷款合同问题应另行处理。
对于胡旭芳请求的本案律师费的问题。胡旭芳主张本案律师代理为风险代理，由原审法院酌定律师费。但胡旭芳未能提交其与广东深和律师事务所签订的委托代理合同以证实双方约定的律师费收费方式，因风险代理的律师服务费存在不确定性，且胡旭芳确认并未实际支付律师费。因此，原审法院对胡旭芳该请求不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，2013年9月9日，判决：一、确认胡旭芳与凤岗房地产公司、天保公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20110408EDF792573445）已于2012年10月23日解除；二、凤岗房地产公司、天保公司应于判决生效之日起七日内向胡旭芳返还购房款443671元及利息（其中首期款133671元，从2011年4月8日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算，计至判决确定的清偿之日止；其中按揭贷款310000元，从2011年5月9日起，按《楼宇按揭抵押借款合同》中约定的利率计算，计至判决确定的清偿之日止）；三、驳回胡旭芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9120元，由胡旭芳负担690元，由凤岗房地产公司、天保公司共同负担8430元；本案管辖权异议申请费100元，由凤岗房地产公司、天保花公司共同负担。
凤岗房地产公司、天保公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审明知双方对违约责任的承担方式已有书面约定的情况下，仍判令凤岗房地产公司、天保公司以超过约定范围的金额和方式向胡旭芳支付利息损失，没有合同依据，实属不当，违反了民事交易中的当事人意思自治优先原则。根据《商品房买卖合同》第九条的约定，即使逾期交付超过90天的，凤岗房地产公司、天保公司只需要返还胡旭芳全部衣服购房款，并按照已付款1%的标准向胡旭芳支付违约金。在达到合同解除条件下，凤岗房地产公司、天保公司承担违约责任的方式是经过双方书面协商同意的，原审应当尊重双方当事人的书面约定，以合同为依据依法判决。据此，凤岗房地产公司、天保公司请求本院：请求撤销原审判决中的第二项判决，改判凤岗房地产公司、天保公司向胡旭芳返还购房款443671元及违约金4437.71元（违约金以购房款443671元为基数，按1%的标准计算，暂计至2013年10月14日，违约金为4436721元，与原审判决差额为85622.33元）。
被上诉人胡旭芳答辩称：一、凤岗房地产公司、天保公司严重违反合同义务，涉案商品房买卖合同解除后，凤岗房地产公司、天保公司应当依法承担违约责任。二、关于利息损失赔偿按同期银行贷款利率赔偿利息损失，属偏低的损失计算方法，胡旭芳主张利息损失赔偿合情合理合法。三、依据合同法相关规定，主张违约金条款是守约方权利，胡旭芳可以选择不主张违约金，而直接要求违约方赔偿损失。
原审第三人农商行凤岗支行未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对
凤岗房地产公司、天保公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。双方对于案涉合同解除以及凤岗房地产公司、天保公司须向胡旭芳返还购房款443671元没有异议，对此本院予以确认。根据凤岗房地产公司、天保公司的上诉意见，本案二审争议焦点为在合同已约定违约责任的承担方式的情况下，守约方是否有权主张违约方按实际损失承担违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百零七条的规定可知，因当事人一方违约导致合同解除的，守约的一方当事人可以要求违约方承担恢复原状、采取其他补救措施或要求赔偿损失等违约责任。在合同一方违约的情形下，法律赋予守约方选择权，即守约方既可以选择合同约定的违约金形式要求违约方承担违约责任，亦可以选择请求违约方承担赔偿损失的违约责任。本案中胡旭芳主张作为违约方的凤岗房地产公司、天保公司承担赔偿其购房款的利息损失有法律依据，凤岗房地产公司、天保公司上诉认为胡旭芳仅能依据合同中约定的违约金主张违约责任不能成立，本院不予支持。原审对于胡旭芳支付的购房款的利息损失计算正确，处理得当，本院予以维持。
综上所述，凤岗房地产公司、天保公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2626元，由东莞市凤岗房地产开发公司、东莞凤岗天保花园建造有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟 雯
代理审判员 钟满福
二〇一四年三月十四日
书 记 员 刘嘉星
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；