文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终2711号上诉人（原审被告）赤峰市元宝山区刘家店元通煤业有限公司，住所地：赤峰新城区和美商贸城2号楼9层。法定代表人魏占山，经理。委托代理人崔广学。被上诉人（原审原告）朱玉学，现住赤峰市。上诉人峰市元宝山区刘家店元通煤业有限公司（以下简称元通公司）因与被上诉人朱玉学劳动争议一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第4456号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不支付给被上诉人经济补偿金。事实和理由：1、朱玉学称1995年6月13日到元宝山区元林煤矿从事井下采煤工作，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款之规定，连续工作满十年的井下男职工的法定退休年龄为55周岁，朱玉学至2014年10月28已满55周岁，已达到法定退休年龄，劳动合同已经终止，朱玉学应自劳动合同终止时按法定仲裁时效提出仲裁申请，朱玉学未在法定期间提出申请，应驳回其起诉。2、劳动者达到法定退休年龄，与用人单位就不再是劳动关系，而是劳务关系，劳务关系终止之日，上诉人不应支付给被上诉人经济补偿金。朱玉学辩称，上诉人于2010年并购涉案煤矿，被上诉人在上诉人处工作不到10年，不适用上诉人提到的法律法规。朱玉学向一审法院起诉请求：解除双方之间的劳动合同；元通公司支付解除劳动合同经济补偿金102500元，拖欠工资5000元及拖欠工资经济补偿金1250元，合计108750元。一审法院认定事实：朱玉学于1995年6月13日到原元林煤矿从事井下采煤工作,于2009年10月20日与元林煤矿签订《声明》一份，内容为：“声明：元林煤矿欠我的工资款和各种押金款，包括其他款都已经全部付清，从即日起我和元林煤矿没有任何经济问题。又因为元林煤矿股权变动的原因，我和刘天宝矿长以前签订的所有合同，特别是劳动用工关系终止。特此声明。声明人：朱玉学。2009年10月20日。”2010年4月19日，元通公司与原元林煤矿的主管单位元宝山镇马架子村民委员会签订《企业转让合同书》，原元林煤矿由元通公司并购，变更为赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司通达煤矿，该矿不是独立法人，归属元通公司所有，朱玉学继续在元通公司处工作。工作期间，元通公司未为朱玉学缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。2015年7月8日，朱玉学离开工作岗位。2015年10月25日，朱玉学向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除双方之间的劳动合同，元通公司支付朱玉学解除劳动合同经济补偿金102500元；支付拖欠工资5000元及拖欠工资经济补偿金1250元，总计108750元。该委员会作出元劳人仲裁字[2015]203号仲裁裁定书，裁决：一、双方之间的劳动合同于2015年7月8日解除；二、元通公司给付朱玉学解除劳动合同经济补偿金20762.5元（3775元/月×5.5个月）；三、元通公司给付朱玉学工资903元；四、元通公司给付朱玉学拖欠工资经济补偿金225.75元(903元×25%)。庭审中查明，元通公司已支付朱玉学全部工资，其中拖欠朱玉学2015年7月份工资903元，于2016年2月6日由朱玉学亲属支领933.33元。双方一致认可劳动仲裁查明的朱玉学申请解除劳动关系前12个月平均工资为3775元/月。一审法院认为，一、关于朱玉学请求解除双方之间的劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金102500元。本案中，元通公司未为朱玉学缴纳社会保险，未及时支付朱玉学2015年7月份工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，朱玉学请求解除劳动合同，符合法律规定，予以支持。朱玉学于2015年7月8日离岗，该院确认双方劳动合同于2015年7月8日解除。朱玉学2009年10月20日与元林煤矿签订《声明》自愿终止劳动合同，并注明“工资款和各种押金款，包括其他款都已经全部付清，从即日起我和元林煤矿没有任何经济问题。”故朱玉学与原元林煤矿已经解除劳动合同，并已结清各种费用。朱玉学对此予以否认，主张元林煤矿未支付其经济补偿金，但未提交证据证明，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”参照劳社厅函[2002]20号答复：“……二、关于组织调动、企业分离、合并后，经济补偿金年限计算，原劳动部办公厅《对（关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示）的复函》（劳办发[1996]33号）中第四条已有明确规定：‘因用人单位的合并、兼并、合资、单位性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。……’对企业改组改制中，已经向职工支付经济补偿金的，职工被改制改组后企业重新录用的，在解除劳动合同支付经济补偿金时，职工在改制前的单位的工作年限可以不计算为改制后单位的工作年限。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”2010年4月19日,元通公司并购元林煤矿，朱玉学于2015年7月8日离岗，离岗前12个月平均工资为3775元/月，元通公司应支付朱玉学5.5个月的经济补偿金20762.5元（3775元/月×5.5个月）。二、朱玉学请求元通公司支付拖欠的工资5000元及拖欠工资经济补偿金1537元。庭审中，朱玉学认可元通公司已经支付其全部工资，其中拖欠2015年7月份工资903元，经朱玉学申请劳动仲裁后，元通公司于2016年2月6日支付933.33元，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”元通公司应支付朱玉学拖欠工资25%的经济补偿金225.75（903元×25%），因元通公司向朱玉学实付2015年7月份工资933.33元，故扣除30.33元（933.33元-903元），元通公司应向朱玉学支付195.42元。三、元通公司主张朱玉学已超过法定退休年龄55周岁，双方之间为劳务雇佣关系。朱玉学1959年10月28日出生，未超过法定退休年龄60周岁，元通公司主张朱玉学退休年龄应按55周岁计算，但未提交证据证明，故元通公司该主张无事实和法律依据，不予支持。元通公司主张朱玉学的各项诉求已经超过诉讼时效。朱玉学2015年7月8日离岗，2015年10月25日申请劳动仲裁，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，未超过一年的仲裁时效，并已依法于收到仲裁裁决书后15日内向该院起诉，故朱玉学诉求未超过诉讼时效，元通公司该主张，该院不予支持。判决：一、朱玉学与赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司之间的劳动合同于2015年7月8日解除；二、赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司支付朱玉学解除劳动合同经济补偿金20762.5元、拖欠工资经济补偿金195.42元，合计20957.92元，于本判决生效后立即付清；三、驳回朱玉学其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：朱玉学于1995年6月13日到原元林煤矿从事井下采煤工作,但2010年4月19日，原元林煤矿由元通公司并购，2009年10月20日朱玉学与元林煤矿签订《声明》解除劳动合同，虽朱玉学继续在元通公司处工作，但《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，而元通公司不属于该规定调整的主体范围。另本案中，由于朱玉学自2009年入职元通公司工作，至2015年7月朱玉学离开元通公司，即使朱玉学入职后一直在元通公司从事井下采煤工作，朱玉学在元通公司从事井下采煤工作亦不足10年，因此朱玉学在特殊工种岗位累计工作年限未达到提前退休的条件，故元通公司以朱玉学属于特殊工种，2014年10月已达到法定退休年龄为由，主张与朱玉学已终止劳动关系理据不足，本院不予支持。因元通公司未为朱玉学缴纳社会保险，未及时支付朱玉学2015年7月份工资，在朱玉学主张解除与元通公司的劳动关系后，元通公司应按法律规定支付朱玉学经济补偿金，一审法院对此判决并无不妥。综上所述，元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。本判决为终审判决。审判长  鹿春林审判员  崔明明审判员  郭 宇二〇一六年八月三十一日书记员  刘亚文