四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终683号
上诉人（原审原告）：谢某，男，1969年12月1日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋明武，遂宁市船山区凯旋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢某1，男，1960年11月24日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：付尚学，四川浩典律师事务所律师。
原审第三人：谢某2，女，1966年9月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
上诉人谢某因与被上诉人谢某1、原审第三人谢某2析产继承纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢某上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2931号民事判决，改判位于遂宁市船山区龙凤镇汪某名下所有的四间房屋（面积87.18平方米）中由上诉人法定继承其中的三分之一即29.06平方米；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定汪某所遗留的代书遗嘱合法有效错误。（1）汪某的代书遗嘱载明内容“立遗嘱时我本人意识完全清醒”与实际情况相悖，汪某因年事已高且身患严重疾病，立遗嘱时意识并不清醒；（2）立代书遗嘱时见证人席道琼并未在场见证，遗嘱形式不合法。2.一审法院适用《中华人民共和国继承法》第16条属于法律错误，即使上诉人谢某与被上诉人谢某1之间的“分房立约协议”无效，代书遗嘱亦应无效，本案应全案适用法定继承方式分割遗产。
被上诉人谢某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人长期不履行赡养老人的义务，汪某据此立下代书遗嘱，将其所有的财产指定由被上诉人继承，该代书遗嘱是汪某真实意思表示，也有无利害关系人在场见证，代书遗嘱书写后又当众宣读确认后方签字捺印，属合法有效；2.上诉人应承担汪某相应的医疗费、丧葬费。
原审第三人谢某2述称，其母亲汪某立代书遗嘱时其也在场，代书遗嘱真实有效。
谢某向一审法院起诉请求：一、位于遂宁市船山区龙凤镇汪某名下所有的一排一转角共四间房屋中的左数第二间房屋（面积约为26.32平方米）及转角房屋一间（面积为24.82平方米）属原告所有（价值为5000元）；二、位于遂宁市船山区龙凤镇汪某名下所有的一排一转角共四间房屋中的左数第三间房屋（面积约为36.04平方米）的二分之一即18.02平方米归原告所有（价值为1000元）；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告谢某与被告谢某1系同胞兄弟。原、被告父亲谢某3与母亲汪某共生育三个子女，分别是长子谢某1、二女谢某2、小儿子谢某。原、被告父母于1982年在现遂宁市船山区龙凤镇修建了房屋两间一转角。1987年，第三人谢某2出嫁。1989年6月14日，原、被告达成分房立约协议，载明：“经全家人商量分房如下：谢某1分堂房壹通。必友分格善壹通，转角壹间排列。壹善中排列弟兄二人共分。立字为据分房人：谢必友、谢某1在场人谢必强89.6.14”。被告谢某1在庭审过程中，申请对该协议上“谢某1”的签名进行笔迹鉴定。后因未预交鉴定费，四川求实司法鉴定所作退案处理。1998年，被告谢某1将上述协议所载明的“堂房一通”拆除，在原地修建了房屋。同年，原、被告父亲去世。1999年，原告谢某将屋后的猪圈房拆除并另择宅基地修建了房屋。2015年，遂宁经济技术开发区房屋征收管理局对“龙坪街道办事处汪某房屋”即本案讼争房屋，进行了现场测量并绘制了现场测量图，载明“经现场察看该户面积87.18㎡，待以后政府拆迁再进行安置”。2015年7月19日，汪某留有代书遗嘱一份，载明：“立遗嘱人：汪某，女，生于1940年9月12日，住遂宁市船山区南强镇。我与爱人谢某3于1959年结婚，婚后生育有二子一女。大儿谢某1现年55岁，已自成家庭，二女谢某2现年51岁，已出嫁安家，三儿子谢某现年47岁，已成家。我与爱人谢某3于1982年修建瓦房一间一转角，经丈量现有面积87.18平方米。我爱人谢某3已于1999年农历2月去世。我现年年事已高，加之目前身患严重疾病，经治疗仍无好转，恐我去世之后子女间为房产发生争执和纠纷，立下以下遗嘱供后人共同遵循：在我疾病期间，我的大儿子谢某1、二女谢某2全部负责了我的疾病治疗和生活起居，尽到了作儿女的孝敬老人的责任，幺儿没有尽到孝敬的责任。我决定将我的现有的房产87.18平方米，在我离世之后，由我的大儿子谢某1一人继承属于我个人的部分约55平方米，其他人不得继承。以上遗嘱是我本人的真实意思，没有受到任何胁迫、引诱或者其他因素的干扰，立遗嘱时我本人意识完全清醒，并请了律师作为我的代书人，遗嘱内容完全真实。立遗嘱人：汪某（捺印）、见证人：席道琼（捺印）代书人：付尚学四川浩典律师事务所律师2015年7月19日）。”该协议内容包括汪某及见证人席道琼的名字均由付尚学代书，席道琼认可系其本人捺印。2015年7月21日，原、被告母亲汪某去世。在庭审过程中，原告坚持认为应当按照1989年的分房协议对讼争房屋进行分割，其称签订该协议时父母均在场，只是因父母不识字也不会写字，当时也没有印泥才没有捺印，但是有在场人谢必强作为见证人签名。并且原、被告也是按照协议约定进行居住。被告谢某1则认为该协议没有父母的签名或捺印不具有法律效力，应当按照汪某留下的遗嘱进行继承。第三人谢某2称对分房协议的事情不知情，但汪某留遗嘱时其在场，遗嘱是真实的，其作为子女也应当享有继承权。由于原、被告分歧意见较大，致使调解未果。
一审法院认为，讼争房屋虽系原、被告父母于1982年修建的且未调取到当年的批地手续，但农村批地均是以户为单位，结合讼争房屋的面积及原、被告拆除的部分房屋，原房屋面积应当大于以原、被告父母二人的名义批地所修建的房屋。故讼争房屋应当认为原、被告及第三人与他们父母的家庭共同财产。而原告向法院提交的1989年的分房立约协议上并无原、被告父母的签名或捺印，该协议“在场人”处也未书写原、被告父母的名字，虽然案外人谢必强作为见证人在该协议上签名，但并不能证明原、被告父母在场且该份协议系二人的真实意思表示，且谢某2称对该份协议并不知情，故原告谢某和被告谢某1二人无权对家庭共同财产进行分割，该份协议无效。但1998年谢某1拆除堂屋和1999年谢某拆除猪圈的行为，原、被告父母或母亲尚在世而第三人谢某2已经出嫁，应当视为征得共有权人同意的分家行为。故剩余的讼争面积87.18平方米，因谢某2自认系父母的遗产而视为放弃共有人的权利，故剩余面积应当认定为原、被告父母的夫妻共同财产。原、被告父亲于1998年去世，故该房屋的一半即43.59平方米属于汪某个人所有，剩余一半由汪某及原、被告和第三人继承，每人平均分得10.8975平方米。因此，属于汪某个人的面积为54.4875平方米。因汪某在生前留有代书遗嘱一份，该遗嘱有两个见证人且由其中一人代书，另一见证人和遗嘱人因不会写字未在遗嘱上签名，但以捺印进行了意思表示且第三人谢某2亦证实该遗嘱系真实的，故该代书遗嘱形式符合法律规定，应当视为汪某的真实意思表示，合法有效。按照遗嘱内容，汪某的遗产全部由谢某1继承，故谢某1在继承其父母的遗产后共享有讼争房屋的面积为65.385平方米。因此，对原告要求确认讼争房屋的左数第二间房屋面积26.32平方米及转角房屋一间面积24.82平方米归其所有且继承讼争房屋左数第三间房屋的二分之一即18.02平方米的诉讼请求，因与法院查明的事实不符，不予支持。对被告及第三人辩称，原告继承父母遗产后应当承担相应债务，因被告并未举出充分的证据证明其父母的债务且因该项请求不属于本案的审理范畴，不作处理。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十六条、第十七条、第二十六条和《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、位于遂宁市船山区龙凤镇的房屋87.18平方米，由原告谢某继承10.8975平方米、被告谢某1继承65.385平方米、第三人谢某2继承10.8975平方米；二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由原告谢某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢某申请证人曾圣元、陈祖富、陈廷华出庭作证的证言，对周淑蓉调查笔录、遂宁市船山区龙凤镇村民委员会证明以及照片、草图，较之汪某代书遗嘱内容，不足以证明1989年6月14日本案当事人的父母谢某3、汪某已将其修建的部分房屋分割与上诉人与被上诉人，本院不予采信；通话记录不能证明当事人母亲汪某病重时上诉人在外地，且与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人谢某1提交的遗嘱（2014年6月5日）真实性存疑，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，汪某的遗嘱是否生效；第二，1989年6月14日的分房协议是否生效。
关于争议焦点一，因汪某所立遗嘱为代书遗嘱，依照《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”之规定，该代书遗嘱应当符合该形式要件。从本院审理查明的事实看，汪某的代书遗嘱的见证人有席道琼、付尚学二人，该二人依照继承法第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”之规定，可以作为遗嘱见证人在场见证，同时，从一审法院调查询问席道琼的笔录看，席道琼是在知晓遗嘱内容后作为见证人捺印，应当认定代书遗嘱合法有效。上诉人谢某主张汪某立遗嘱时意识模糊、不能言语而未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。据此，上诉人谢某关于代书遗嘱无效，本案应全案适用法定继承方式分割遗产的主张不成立，本院予以驳回。
关于争议焦点二，本案案涉房屋为1982年由本案当事人的父母谢某3、汪某修建。1989年6月14日，上诉人谢某与被上诉人谢某1订立的分房协议无其父母谢某3、汪某签字，系对他人财产的无权处分行为，且从汪某所立代书遗嘱内容看，权利人汪某亦未对协议予以追认，该协议未生效。据此，上诉人谢某关于分房立约协议生效的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华路
审 判 员 姚梓佳
代理审判员 赖 力
二〇一六年十二月五日
书 记 员 姚 林