浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1538号
上诉人（原审原告）：金华海润置业有限公司。
法定代表人：施江波。
委托代理人：陈浩。
委托代理人：方刚成。
被上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司。
法定代表人：王跃进。
委托代理人：陈从荣。
委托代理人：周禹翔。
上诉人金华海润置业有限公司（以下简称海润公司）与被上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第363号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告海润公司起诉称，双方于2009年签订《建设工程施工合同》和《“瑞唐国际大厦”工程建设工程施工承包补充协议》各1份，约定：海润公司将瑞唐国际大厦的土建、水电工程交由土木公司承建，合同价款为27596998元，工期500天（实际按国家定额工期的80%为准），工程竣工期限以达到验收条件（竣工日期以验收当日为准），如逾期或提前，则按每天2000元约定奖扣，工程逾期超过一个月，承包方按每天10000元支付违约金等。2009年7月1日，工程开工，并顺利进展。2010年4月26日主体结构结顶时，土木公司因海润公司未及时支付进度款，告知从2010年4月27日起停工。2010年5月11日，双方达成备忘录，工程得以继续。但土木公司并未按备忘录精神全力推进工期，故意怠工，将最迟应在2010年11月12日前完工的工期拖至2011年9月14日，致使2011年10月10日才得以备案，并获得交付条件，拖延工期长达333天（2010年11月12日至2011年10月10日）。按照合同约定，土木公司应支付违约金309万元。因土木公司逾期完工，原告本应在2011年3月15日交房的计划拖延了7个月，给海润公司造成了巨大的经济损失。土木公司应按合同约定承担赔偿海润公司因延期交房造成的损失（暂定100万元，对证据清单表格所列购房户及其他购房户索赔主张将保留追索的权利）。现海润公司诉至法院，请求判令：土木公司支付海润公司逾期竣工违约金309万元，赔偿逾期竣工导致延迟交房损失100万元，并由土木公司承担诉讼费。
原审被告土木公司答辩称，海润公司将工程发包给土木公司后，未按约定支付工程进度款，且其自行分包的消防、水电等分包工程和二次精装修工程拖延了整个工期，导致不能在已符合验收条件的2010年12月26日进行综合验收。工期延误均由海润公司引起，与其无因果关系。基于上述事实，双方于2011年达成备忘录，约定互不追究工期延误责任，采取不奖不罚的原则。双方系2009年6月5日经招投标正式确立施工合同关系，海润公司按2009年2月8日补充协议主张违约金不当，此时工程并未开始施工，也未进入招投标程序。综上，驳回海润公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2009年2月8日和6月5日，海润公司与土木公司签订《“瑞唐国际大厦”工程建设工程施工承包补充协议》和《建设工程施工合同》，约定：海润公司将瑞唐国际大厦的土建、水电安装工程交由土木公司承建，合同价款为27596998元，按可调价格方式最终结算，按施工进度支付工程款，不得超过7个工作日，如未及时支付工程款，承包方有权停工，并应赔偿停工期间的损失和顺延工期；工期500天，包括节假日、雨季，不包括地下车库土方挖运（实际按国家定额工期的80%为准），开工时间以开工报告为准，工程竣工期限以达到验收条件（竣工日期以验收当日为准），如工期逾期或提前，则按每天2000元约定奖扣，工期逾期超过一个月后承包方按每天10000元支付违约金，由于承包方原因造成发包方延迟交房产生的损失由承包方承担等。2009年7月1日，土木公司以已具备开工条件提交开工报告。事后，土木公司开始施工。施工过程中，土木公司曾以海润公司未按施工进度给付工程款为由停工。2011年11月24日，双方达成的备忘录记载：“主体工程完成后，二次装修开始施工及消防验收、人防验收延迟等方面问题导致工程验收延误，甲乙双方共同认为确保金华市建筑文明施工标准化工地，工期延误、质量等级等要求不奖不罚，2009年水电费由乙方支付约10万元，2010年后由甲方支付”。2011年9月14日，瑞唐国际大厦通过验收。现该房屋已交付海润公司管理使用。另查明，海润公司因未按其与购房户签订的《商品房买卖合同》约定交付房屋，被数名购房户提起赔偿之诉，并因此给付了部分赔偿款。审理中，海润公司以土木公司所提交的2011年11月24日备忘录上海润公司系伪造，申请司法鉴定。2013年4月15日，浙江汉博司法鉴定所出具鉴定意见书，确为该印章与金华市工商行政管理局婺城分局存档印鉴并非同一枚。
原审法院认为，土木公司所承建的瑞唐国际大厦工程延期竣工的事实，双方均无异议，予以认定。争议的焦点是：双方所达成不奖不罚的协议是否附有“如果业主不起诉”这一条件，即土木公司所提交的2011年11月24日备忘录是否真实有效。海润公司提出双方确曾达成不奖不罚备忘录，但设定了“如果业主不起诉”这一条件，土木公司所举备忘录并非原先双方所达成的协议，但并未提供证据予以证明。备忘录的性质系合同，海润公司理应持有，其完全可以举证证明所主张的事实。现海润公司未提交证据，应承担举证不能的不利后果。对土木公司所提交备忘录及待证的事实，予以采纳。故海润公司要求土木公司按合同约定承担违约责任，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回海润公司的诉讼请求。本案受理费39520元，鉴定费25500元，合计65020元（海润公司已预交），由海润公司负担。
宣判后，海润公司不服，向本院提起上诉称，一审法院在举证责任分配问题上程序不当。土木公司为达到证明目的，先后提交了备忘录与录音资料两组证据，证明备忘录效力的本来是土木公司的责任，但一审法院最后以海润公司举证不能为由，认定备忘录的效力是完全错误的。一审法院是根据情况说明认定海润公司举证不能，而该说明未经质证，不能作为证据使用。一审法院将证明备忘录效力的责任加给海润公司，其逻辑是“除非海润公司证明备忘录无效，否则备忘录就是有效的”，基于该逻辑的举证责任分配是错误的。一审法院对备案录的效力认定错误。司法鉴定意见书已明确备忘录上海润公司印章与海润公司在工商存档备案印章并非同一枚。备忘录上印章谁加盖双方均无证据证明，一审法院也未查明。从逻辑上讲备忘录在土木公司手里，一审法院为什么就不能认为非海润公司所控，印章就不是土木公司加盖。录音资料只能证明有材料由土木公司人员拿给徐新淼后交给晓波盖章，录音资料不能证明晓波盖章的资料即为本案的备忘录。录音资料能证明该资料只有一份，一审法院认定海润公司也持有该资料是主观臆断。徐新淼的情况说明系对录音资料的质证意见，该说明进一步确认以下事实，一是备忘录只有一份，二是备忘录是张一初拿来的，三是双方协商好的备忘录里有“如果业主不起诉，工程进度不奖不罚”，四是徐新淼在备忘录中签字然后将该备忘录交给宁晓波处盖章。由于徐新淼签字后已将备忘录交给张一初，海润公司已不能再提交该备忘录。土木公司提交的备忘录不能作为认定本案事实的依据。周良春系工程实际施工人，一审法院未认定2012年1月19日海润公司汇给周良春的30万元款项系支付土木公司的工程款错误。海润公司提交的证据11、12、13均证明土木公司故意拖延工期，一审法院却未认定，却错误的认定了土木公司提交的证据2、6、7、8。本案逾期竣工事实清楚，双方均无异议，一审法院已作认定。逾期竣工的责任在土木公司，表现为土木公司无故停工，不积极推进工期，不配合分包单位施工，不积极整改，不配合验收，拒绝提交竣工验收资料。海润公司已按合同约定支付工程款，分包工程并未影响土木公司的施工。在工程结算初审的时候土木公司还没有提供备忘录，说明备忘录并不是真实的备忘录，并不是原来双方真实意思的备忘录。一审法院对因土木公司延误造成海润公司损失没有考虑。海润公司损失主要是两部分，一部分是被购房户起诉，遭法院判决的赔偿金额；另一部分是资金被占用的利息损失。其他的经济损失也无法计算。海润公司的诉讼请求成立，请求二审法院撤销原判，支持海润公司的全部诉讼请求。
土木公司答辩称，虽然经鉴定该份备忘录中海润公司的公章并不是其工商登记备案的公章，但土木公司通过对海润公司总工程师徐新淼的电话录音，完全证明了该份备忘录是由双方协商后，同意加盖公章，是双方当时真实意思的表示。所以原审法院认定了该份备忘录的效力，事实清楚。海润公司认为不能够把庭后提交的情况说明作为证据使用，该观点是错误的。首先，备忘录的效力已经通过徐新淼的录音加以证实，而海润公司庭后提交的徐新淼的情况说明是作为一种补强证据，更加证明了备忘录的真实存在。备忘录中的公章并不能够影响备忘录的效力。因为根据之前的证据能够证实备忘录来源于海润公司，而海润公司也没有其他的证据予以否定该份备忘录不是双方当时签订的备忘录。所以该份备忘录即使公章不真实，也是合法的。2010年12月土木公司所承揽的土建主体工程和水电工程已经竣工，达到验收条件，但由于海润公司另行分包的消防、水暖、人防，还有二次精装修等多项分包工程工期拖延，导致迟迟不能竣工验收。所以该工期延误的事实并不是土木公司造成的。海润公司要证明是土木公司原因造成工期延误，应当提供相关的证据来证明海润公司分包工程不存在延误，否则海润公司应当承担举证不能的后果。所以海润公司认为逾期竣工的责任在于土木公司，没有任何证据予以证明。土木公司提供的由监理公司所制作的监理月报当中也清楚的证明土木公司土建的施工进度和计划竣工时间是基本吻合的。海润公司还提到是土木公司故意不配合验收、拒绝提交竣工验收资料，这完全不是事实。根据工程决算资料，海润公司拖欠的工程款还有800余万元，就此拖欠工程款的事情，土木公司已经多次向海润公司催讨，并且在2011年10月份就将决算资料提交给海润公司，而其没有在合同约定的3个月之内进行决算完毕。所以，并不是土木公司故意不配合验收，而是海润公司为了拖欠工程款，迟迟不组织竣工验收，也不进行工程决算。此外，海润公司也没有按照施工合同的约定及时支付工程进度款，土木公司已经在原审中提供了工程结点和进度款支付的一览表，可以清楚的反映出在各个工程结点以及双方约定的工程付款时间。备忘录在工程审计时是没有必要提交的，因为工程审计单位只是对工程造价进行审批，备忘录中所涉及的工期和质量等级，与工程造价本身没有关联性。由于土木公司并没有工期延误，而且双方已经对工期和质量等级约定不奖不罚，所以海润公司即使存在损失，也应当由其自行承担。综上，请求驳回海润公司的上诉请求，维持原判。
二审中海润公司向本院以下证据：（2012）金婺民初字第2782号民事调解书、（2013）金婺民初字第565号民事调解书、（2013）金婺民初字第576号民事调解书、（2013）金婺民初字第588号民事调解书、（2013）浙金民终字第1101号民事判决书各一份，证明：因土木公司拖延工期，海润公司被购房户起诉后所赔偿的金额。
土木公司认为，该些文书的形成时间都早于一审判决的时间，所以并不是新证据，且该些文书需证明的内容也与本案无关，所以不予质证。
本院认为，该部分证据可证明海润公司被购房户起诉后所赔偿的金额，但该部分证据不能证明诉讼系因土木公司延误工期引起。
二审中土木公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于海润公司诉请的损失应否由土木公司赔偿问题，根据土木公司提交的录音资料，海润公司在备忘录中加盖过公章，海润公司方人员徐新淼的说明也证实有加盖过海润公司印章的备忘录存在。虽然徐新淼陈述备忘录载明的“不奖不罚”前附加了“如业主不起诉”的条件，但土木公司对所附条件不予认可，海润公司也无证据证明该附加条件存在，且双方一致确认备忘录中约定了对工程进度迟延等不奖不罚，在此情况下海润公司不应再要求土木公司对工期迟延等问题承担责任。
同时在原审中土木公司主张工期延误均由海润公司引起，并主张2010年12月26日其已基本完成土建及合同范围内的施工项目，要求海润公司尽快组织竣工验收，而海润公司在原审中也确认收到过该报告。同时涉案工程的二次装修等工程系由海润公司自行分包，该部分工程是否及时完工也影响涉案工程的竣工验收。海润公司应证明其自行分包的工程均及时完工，在其无法证明其分包工程均按时完工的情况下，海润公司主张竣工延期责任在于土木公司依据不足。结合双方备忘录有“工期延误、质量等级等不奖不罚”的约定，海润公司诉请要求土木公司承担损失的主张不能成立。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39520元，由上诉人金华海润置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年十二月十七日
代书记员 王 璐
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