山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终867号上诉人（原审被告）：郑昌艳，女，1981�3月6日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：雷永军，山东富善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏，女，1963年7月2日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：牛善永，滕州市法律援助中心律师。委托诉讼代理人：司洋洋，山东诺善律师事务所律师。原审被告：郑昌梅，女，1984年4月10日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：郑昌礼，男，1995年8月13日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：郑秀文，男，1958年2月16日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：郑秀银，男，1964年4月11日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：温宁，男，1983年2月25日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原�被告：郑秀芹，女，1968年1月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。原审被告：枣庄市利泰果蔬仓储有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区冯卯镇回乡创业园。法定代表人：郑秀军，经理。上诉人郑昌艳因与被上诉人赵敏、原审被告郑昌梅、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁、枣庄市利泰果蔬仓储有限公司（以下称利泰公司）人身损害赔偿合同、民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初411号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑昌艳上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初411号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人等人与被上诉人2014年12月29日签订协议，约定2015年1月1日起至2065年止，每月月底向被上诉人及其子郑昌明支付1000元生活补助，该协议虽是双方当事人意思表示，但签订协议时，被上诉人已年满51周岁，再加上约定的50年，被上诉人将会年满101周岁。根据我国女性平均寿命，不可能达到101岁，明显有悖诚实信用原则。如确认该协议该款效力，会显失公平，明显对上诉人不利。而且导致该协议签订的根本原因是被上诉人与郑秀文具有不正当男女关系，协议的其他当事人对被上诉人并没有抚养义务，该协议是在被上诉人与郑秀文恶意串通下签订，明显损害了合同其他当事人的合法权益。被上诉人明知他人有家室与他人同居生活，违反法律规定，协议约定的内容明显违反公序良俗，违反社会道德，应当认定为无效。根据合同法第五十二条规定，该协�应认定为无效，自始不发生法律效力，原审仅依据当事人意思自治确认该协议效力显然不当。该协议第二项内容明确了上诉人向被上诉人及其子支付的是生活补助，被上诉人之子郑昌明现已年满18周岁，具有完全民事行为能力，即使该协议有效，根据相关法律规定，上诉人有权停止向其支付生活补助。二、原审法院认定证据不足。该案原审法院确认其中一个案由为民间借贷纠纷，但该民间借贷法律关系实际并未发生，被上诉人没有将15万元出借给上诉人等人，没有实际交付，双方当事人并未形成真正民间借贷法律关系，而是双方约定将股权转让款转为“借款”，因此签订的协议是对股权转让款的处理，双方系股权转让纠纷。此时，协议只是对未支付股权转让款进行确认和处分，法院应根据查明的事实，按照基础法律关系进行审理。根据《中华人民共和国公司法》第�十一条的规定，该协议第三项内容所涉股权转让并没有经过法定程序，应当认定该项内容无效。原审法院据此作出上诉人与被上诉人之间具有民间借贷法律关系并判决上诉人偿还被上诉人15万元及利息证据不足，且没有法律及事实依据。三、原审法院判决上诉人等人承担违约金没有法律及事实依据。违约金是一种合同关系，是从合同。主合同无效的，从合同应当认定无效。虽然该协议中约定了违约方应向守约方支付违约金，但该协议应当认定无效，违约金合同自然无效。违约金不能超过实际损失的30%，约定超过部分不应得到支持。郑秀文在2017年2月13日还往被上诉人账户转账，虽然被上诉人不认可作为履行协议的生活费，但协议约定向被上诉人及其子郑昌明支付生活补助。郑秀文自2015年11月25日起至2017年2月13日往郑昌明的账户转账共计12000元应当算作对被上诉人及其子的生活补助费。而被上诉人于2017年1月10日起诉，说明起诉时，即使该协议有效，上诉人等人也没有违约，而是在履行协议，自然就不存在所谓的违约金。由于协议还在履行，被上诉人也没有举证证明自己遭受的损失，被上诉人要求上诉人等人支付违约金没有依据，原审法院判决没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益。赵敏辩称，一、上诉人的上诉观点不明确。针对2014年12月29日双方签订的协议，在上诉状中出现了三种观点，所以自相矛盾。如果无效，就不存在撤销，也不存在违约问题。二、该协议书产生的背景是在被上诉人受到人身重伤，应负刑事责任，在刑事案件开庭前所达成的和解。如果该协议无效，原刑事判决也应无效。如果无效，在签订协议时，是经过双方反复�商，多方当事人签字。至于被上诉人能活到多大，这都是可能的。该赔偿只是确定赔偿数额的一种方式，不违反法律规定，也不侵害第三人利益。三、如果利泰公司签订协议时没有经过股东同意，为何会在上面签字，一审亦未提供相应证据。请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。赵敏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付赵敏的生活补助费57.6万元（从2017年1月1日起按每月1000元计算至2065年12月31日）；2.判令被告偿还赵敏借款15万元及利息（以15万元为基数，从2017年1月1日起按月利率1%计算至实际履行之日）；3.判令被告支付违约金10万元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼系郑秀文的子女，郑秀银、郑秀芹、温宁系郑秀文的亲属。因赵敏与郑秀文长期保持不正当男女关系，郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼于2014年11�12日将赵敏打伤，其损伤程度为重伤二级。公安机关于2014年12月26日将郑昌梅刑事拘留。2014年12月29日，赵敏向被告方出具刑事谅解书，被告方为此向赵敏支付8万元。郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼办理了取保候审。后原、被告签订协议书一份（时间书写在2014年12月29日），主要内容是：一、赵敏必须谅解郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼的错误行为，并请求政法机关免除或从轻处理；二、郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁、利泰公司从2015年1月1日起至2065年止，每月月底向赵敏支付壹仟元（￥1000元）的生活补助费，直接存入赵敏的账户，用于赵敏及其子郑昌明的生活补助；三、郑秀文使用其在利泰公司的壹拾伍万元（￥150000元）的股权对赵敏进行赔偿，赵敏将其受让利泰公司的股权以壹拾伍万元（￥150000元）的价格转让给郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁。赵敏再将转让所得壹拾伍万元(Y150000元)的款项出借给郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁，月息为1分，即每月利息1500元，郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁按月支付，每月直接存入赵敏的账户。该借款郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁可以随时归还给赵敏，赵敏也可以随时要求郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁偿还本金15万元；四、赵敏违反本协议约定的郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁有权停止支付利息和生活补助费，赵敏还应承担违约金壹拾万元；如郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁违反本协议，赵敏有权要求将剩余的生活补助费一次性支付、借款立即归还，同时郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁还应支付违约金壹拾万元。五、利泰公司自愿为郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁提供连带责任担保，担保期限为本协议第2条约定债务期满后的两年。六、郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁之间互负连带责任。七、因履行本协议发生纠纷，由赵敏住所地法院管辖。协议签订后，因赵敏对郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼表示谅解，被法院从轻处罚。被告方于2015年5月12日转账了7500元；于2015年7月8日、29日、8月18日分别转账了1000元；于2015年8月27日转账10000元；于2015年9月26日转账5000元；2015年共计转账了25500元均转入赵敏的约定账户，还有4500元未支付。2015年9月26日后未再向约定的赵敏账户支付过生活费和利息。被告方于2016年3月31日转账了18000元，于2016年12月18日转账了2000元，共计转账20000元均转�赵敏在农行新开的账户。因被告未按约定支付生活费及利息，赵敏于2017年1月10日向该院提起诉讼，请求法院判如所请。被告方于起诉后的2017年1月17日往赵敏农行账户转入16000元。审理中，郑秀文对于支付款项未具体区分利息还是生活费。并称于2015年8、9月份给付现金1.6万元和2016年12月份给现金1000元，对此赵敏不予认可，称郑秀文支付的款项均是通过银行转账，从来没给过现金。郑秀文还称自2015年11月25日起至2017年2月13日往郑昌明账户转账共计12000元，对此，赵敏表示郑昌明系郑秀文之子，其支付给儿子的款项不能算作履行协议的生活费。对于被告方支付的8万元，赵敏认为该是出具刑事谅解书时支付的，不包括在协议书赔偿的范围之内。另查明，从2017年1月1日至2065年1月1日止，每月1000元，共计57.6万元。一审法院认为，郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼将赵敏打�重伤二级，为取得赵敏的谅解，赵敏与各被告签订协议书，该行为系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。赵敏签订协议书后，谅解了郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼，郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼因此被从轻处罚，2015-2016年被告方应支付生活费和利息共计6万元，至2017年1月10日赵敏起诉时，被告方共计支付了45500元，各被告却未按约定支付生活补助费及借款利息，赵敏有权按照协议约定违约条款，提起诉讼变更协议履行方式及期限，因此，赵敏要求各被告一次性支付生活补助费、清偿借款和利息并支付违约金，于法有据，该院予以支持。起诉后被告方支付的16000元应予以扣减，扣减后余1500元应作为2017年1个月利息，利息应从2017年2�1日起计算。利泰公司自愿为其他被告提供连带责任担保，赵敏在保证期间内提起诉讼要求利泰公司承担连带清偿责任，该院依法应予支持。其承担保证责任后，有权向其他被告追偿。郑秀文称给付的现金17000元，赵敏不予认可，郑秀文未提供证据予以证明；对于郑秀文往郑昌明账户转款，因郑昌明系郑秀文非婚生子，郑秀文支付的款项双方未作约定，且赵敏不认可是支付的生活费，故对郑秀文的上述主张该院不予采信。郑秀文、郑秀银、郑秀芹、利泰公司辩称该协议明显违背公序良俗，不产生法律效力，各被告均对赵敏没有任何法定抚养义务，及被告利泰公司提供的担保未股东会同意，侵害其他股东的利益等辩解，均没有事实和法律依据，该院不予采信。被告方给付赵敏8万元，是在公安机关侦查阶段出具刑事谅解书时给付，在此后的协议中双方未约定应在生活费及利息中扣除，因此，被告方要求应当先扣减该8万元后再支付生活费的理由不能成立，该院不予采信。郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、温宁经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担由此产生的相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁支付赵敏生活补助费57.6万元；二、郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁偿还赵敏借款15万元及利息（以15万元为基数，从2017年2月1日起按月利率1%计算至实际履行之日）；三、郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁支付赵敏违约金10万元；四、枣庄市利泰果蔬仓储有限公司对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、枣庄市利泰果蔬仓储有限公司承担保证责任后，有权向郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁追偿。上述一至四项于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12060元，由郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁、枣庄市利泰果蔬仓储有限公司负担。二审中，上诉人围绕上诉主张向本院提交如下证据：证据1：利泰公司章程、验资报告，欲证明郑秀文不是该公司股东。证�2：2004年6月28日被上诉人与郑秀文订立的协议书，欲证明被上诉人对本案协议签订应承担一定责任，协议书第三项约定自签订协议时双方断绝关系，否则双方各自负责。被上诉人质证称，对证据1，不是新证据，不符合民事诉讼证据规则的要求，公司章程只是单方加盖公章的资料，不能证明就是利泰公司章程，也未提交工商登记的相关材料。对证据2，系复印件不予质证，并且与本案无关。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，关于涉案协议书效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损�社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。涉案协议书是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已部分实际履行，上诉人亦未能提供有效证据证实涉案协议书存在上述法律规定的合同无效情形。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，以显失公平、欺诈的方式签订的合同属可变更或可撤销的合同，应当由具有撤销权的当事人在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则该权利消灭。而上诉人在2014年12月29日签订该协议书后，并未在法定的一年除斥期间内行使变更或撤销权，故上诉人现主张该协议不具有�律效力的理由不能成立，本院不予支持。根据该协议约定，被上诉人等人应按月支付上诉人生活补助费及利息合计2500元，从2015年1月1日起至2016年12月底应支付生活费和利息金额为60000元，而至被上诉人起诉时，上诉人等人支付款项为45500元，构成违约，按照协议书第5条“乙方、丙方和丁方三方违反本协议的，甲方有权要求剩余的生活补助费一次性支付、借款立即归还，同时，乙方、丙方和丁方三方还应支付违约金壹拾万元”的约定，被上诉人有权按照协议约定要求上诉人等人承担相应违约责任，原审法院据此对被上诉人主张一次性支付剩余生活补助费、清偿借款和利息的诉讼请求予以支持，符合法律规定，并无不当。关于被上诉人主张违约金问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人�张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，上诉人逾期支付生活补助费及利息的数额为14500元，双方约定违约金10万元，明显过高，被上诉人亦未能提供相关证据证实造成其他损失，现上诉人主张调整违约金，依法应予支持，故对被上诉人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的部分，本院不予支持，即违约金数额应调整为18850元。原审判决对违约金的认定适用法律不当，应予纠正。关于上诉人提出涉案借款未实际支付的主张，依据《最高人民法院关于审理�间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的相关规定，该协议书系因上诉人郑昌艳及原审被告郑昌梅、郑昌礼将被上诉人打伤后双方通过协商而达成的债权债务协议，故对于上诉人提出的该项抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人郑昌艳的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初411号民事判决第一项即“郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁支付赵敏生活补助费57.6万元”、第二项即“郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁偿还赵敏借款15万元及利息（以15万元为基数，从2017年2月1日起按月利率1%计算至实际履行之日）”、第四项即“枣庄市利泰果蔬仓储有限公司对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任”、第五项即“枣庄市利泰果蔬仓储有限公司承担保证责任后，有权向郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁追偿”；二、变更山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初411号民事判决第三项“郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁支付赵敏违约金10万元”为郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁支付赵敏违约金18850元；上述一、二项于本判决生效后五日内履行完毕。三、驳回被上诉人赵敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12060元，由赵敏负担811元，郑昌梅、郑昌艳、郑昌礼、郑秀文、郑秀银、郑秀芹、温宁、枣庄市利泰果蔬仓储有限公司共同负担11249元。二审案件受理费12060元，由郑昌艳负担11249元，赵敏负担811元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年六月二十五日书记员  马馥君