吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2959号
上诉人(原审被告)吉林省戏曲剧院，住所地长春市朝阳区自由大路***号*楼。
法定代表人倪茂才，院长。
委托代理人陶传彬，吉林法序律师事务所律师。
委托代理人董勤铭，吉林法序律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)黄亭祎,女,1960年7月23日生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人党翠园，吉林开晟律师事务所律师。
上诉人吉林省戏曲剧院（以下简称吉林剧院）因与被上诉人黄亭祎劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1013号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林剧院的委托代理人陶传彬、董勤铭，被上诉人黄亭祎的委托代理人党翠园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄亭祎在原审时诉称，黄亭祎1983年6月到吉林剧院工作，系吉林剧院的演员。1994年经单位领导同意外出演出。1996年吉林剧院停发黄亭祎工资，理由是外出演戏的演员不给发放工资，黄亭祎多次找有关部门反映未果。2015年黄亭祎到吉林剧院咨询办理退休手续等相关事宜时，被告知1996年6月19日黄亭祎己被除名。黄亭祎认为，除名是《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）针对全民所有制企业和城镇集体所有制职工违反相关管理规定的处理方式。吉林剧院依据的劳人干函[1983]101号文件是劳动人事部干部局对广东省人事局粤人监（1983）49号文件的相关问题答复，且是对国家行政机关工作人员违法失职行为的处分。而黄亭祎属于事业单位的专业技术人员，应当适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》（人调发[1992]18号）。根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第五条：“辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案”的规定，吉林剧院作出辞退黄亭祎的决定，必须发给黄亭祎本人《辞退证明书》，而吉林剧院只是将对黄亭祎的除名决定存入其个人档案，并未向黄亭祎发放，剥夺了黄亭祎的申辩权，违反了法律的强制性规定，应当无效。请求撤销吉林剧院对黄亭祎的除名决定。恢复黄亭祎与吉林剧院的人事关系，为黄亭祎办理退休手续。
吉林剧院在原审辩称，本案己经超过诉讼时效，当时的吉剧团于1996年就对黄亭祎作出了除名决定，至今己近十年，且吉林剧院可以举证证明黄亭祎曾于2001年提出回团申请，其本人已知晓对其作出的处理决定，但其未在法定期限内提出仲裁或诉讼。根据最高院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定第一条，事业单位与其工作人员因辞职辞退及聘用合同所发生的争议适用劳动法规定处理。但本案的争议系吉林剧院对黄亭祎作出的除名决定并非辞退行为，故法院不应适用劳动法审理本案，应驳回黄亭祎的起诉。除名是事业单位对其员工的处理行为，而辞退是事业单位对其员工的一种行政处分行为，此二者不能混同，因此本案并不适用黄亭祎所主张的全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员的暂行规定，而应当适用国务院对国家行政工作人员奖惩的暂行规定。劳动人事部干部局劳人干函（1983）101号文件是对普遍性的适用解读，并不违反该规定，当时的吉林剧院适用该规定并无不当，且根据吉林省文化厅对本案争议作出的复函，复函中引用了吉林省1981年颁布的关于国家行政机关工作人员奖惩办法，该办法明确规定了对事业单位工作人员的奖惩适用该规定，而依据该规定黄亭祎擅自离团二年之久的行为完全可以按照自动离职予以除名处理。吉林剧院所作的除名处理行为并无不当，请求驳回黄亭祎诉讼请求。
原审法院经审理查明，黄亭祎原名黄文会，1983年6月到吉林省吉剧团工作，系吉林省吉剧团的演员。1994年外出演出。1996年6月19日，吉林省吉剧团作出“关于黄文会、XXX、XXX三名同志自动离职，予以除名的决定”，该决定载明：黄文会于一九九四年四月离团已两年多，剧团找其不到，这中间其偶来电话言归，但至今未归。……，根据劳动人事部干部局劳人干函（1983）101号文件的有关规定，以上三名同志按自动离职，予以除名。抄送文化厅人事处。2016年3月7日，黄亭祎向吉林省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知。另查明，2012年5月31日吉林省编办批复，由吉林省吉剧院与吉林省京剧院合并组建吉林剧院，吉林剧院到法院应诉。
原审法院认为，吉林省吉剧院与吉林省京剧院已合并为吉林剧院，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应以吉林剧院为本案被告。本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效。二、对黄亭祎的除名决定是否合理，适用法律是否正确，吉林剧院应否与黄亭祎继续履行劳动合同。关于焦点一，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，本案中，吉林省吉剧团未向黄亭祎送达除名通知书，应以黄亭祎主张权利的时间为争议发生之日，吉林剧院在庭审中提供了一份黄亭祎于2001年8月30日书写的“回团申请”，用以说明黄亭祎在2001年即主张了权利，因而超过了诉讼时效。但黄亭祎说明此份“回团申请”并非是针对“除名”决定，不能证明其知晓“除名”决定。原审认为，在此份“回团申请”中黄亭祎并未提及吉林省吉剧团对其“除名”或“辞退”等情况，“回团申请”并不能直接理解为要求恢复劳动关系的请求。所以，并不能视为黄亭祎对因解除劳动关系而主张权利，诉讼时效也不应从此时开始计算。吉林剧院还提供了一份仲裁委2012年2月15日出具的“委托调解书”，该委托调解书的内容为：仲裁委委托吉林省文化厅人事争议调解委员会对黄亭祎与吉林省吉剧院的人事争议进行调解，但仲裁申请书并没有黄亭祎的签名，吉林剧院以此证明，黄亭祎在此时间点主张过权利，因而超过诉讼时效。对此，原审认为，仲裁申请书没有黄亭祎的签名，无法证明黄亭祎申请了仲裁，而“委托调解书”中也没有载明黄亭祎与吉林省吉剧院产生的是什么人事争议，因此，也不能以仲裁委受理仲裁的时间作为诉讼时效的起算点。综上，吉林剧院认为黄亭祎的起诉超过诉讼时效的主张不能予以支持。关于焦点二，吉林省吉剧团是依据劳动人事部干部局劳人干函（1983）101号文件的相关规定对黄亭祎作出的除名决定。该规定适用于国家行政机关工作人员，而黄亭祎为事业编制人员，该除名决定适用法律错误。另外，依据人事部《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第五条：“辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案”的规定，吉林省吉剧团应将除名或辞退的决定送达黄亭祎，而吉林省吉剧团未履行送达的手续，不符合上述法律规定，不能产生解除劳动关系的效力，应认定黄亭祎与吉林剧院存在劳动关系。综上，依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第五条之规定，原审判决：一、撤销吉林省吉剧团作出的对黄亭祎的除名决定；二、黄亭祎与吉林剧院存在人事关系；三、驳回黄亭祎的其他诉讼请求。案件受理费10元由吉林剧院承担。
宣判后，吉林剧院不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判确认除名决定有效，吉林剧院与黄亭祎之间不存在人事关系，诉讼费由黄亭祎负担。理由是：原审判决适用法律错误，吉林剧院将黄亭祎除名是一种行政处分行为而非辞退和履行劳动合同所发生的争议，本案不属于人民法院的受案范围。原审判决不应引用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》，吉林剧院对黄亭祎的处分属于事业单位对其员工的惩罚行为，应该参照国家行政机关工作人员奖惩暂行办法的规定。原审判决认定事实不清，黄亭祎向吉林剧院递交了回团申请，且其也向仲裁委申请了仲裁，仲裁委曾向省文化厅发出了委托调解书，可见黄亭祎应当知道吉林剧院已经将其除名的事实。且吉林剧院作出除名决定至今已经二十年，这期间吉林剧院不为黄亭祎支付工资，其不知道已被除名不符合生活常理。本案中，黄亭祎向仲裁委主张权利已经超过仲裁时效期间，法院应该依法驳回其诉讼请求。
黄亭祎二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，1999年4月28日吉林省吉剧团、吉林省民间艺术团、吉林省曲艺团合并，组建成吉林省地方戏曲剧院，吉林省地方戏曲剧院于2010年6月9日更名为吉林省吉剧院。2001年8月30日黄亭祎向吉林省地方戏曲剧提交了回团申请，在申请中黄亭祎首先陈述了离团外出演出的原因，接着又表明其认为单位对其处分不合理、不公平。仲裁委于2012年2月15日向省文化厅人事争议调解委员会出具了一份委托调解书，载明申请人黄亭祎与吉林省吉剧院发生人事争议，到仲裁委申请仲裁。
本院认为，黄亭祎原是吉林省吉剧团的演员，从1994年4月黄亭祎开始离团外出演出，因其长期未回单位，吉林省吉剧团于1996年6月19日以黄亭祎长期未归、自动离职为由作出除名决定，但该除名决定并未向黄亭祎送达。2001年8月30日黄亭祎向吉林省地方戏曲剧递交了回团申请，在申请中黄亭祎首先陈述了离团外出演出的原因，接着又表明其认为单位对其处分不合理，由此可见黄亭祎是在知悉吉林省吉剧团以其外出演出长期未归为由作出除名决定后才写的离团申请。庭审中，黄亭祎抗辩称其所指的处分不是指被单位除名，但其不能明确阐述回团申请中的处分所指的具体内容。此时黄庭祎就知道或应当知道其已被吉林省吉剧团除名。在仲裁委于2012年2月15日向省文化厅人事争议调解委员会出具的委托调解书中载明申请人黄亭祎与吉林省吉剧院发生人事争议，到仲裁委申请仲裁。黄亭祎抗辩称其本人或者亲属从未通过仲裁委向吉林省吉剧院主张过权利，但仲裁委作为依法成立的仲裁机构，黄庭祎的个人陈述不能推翻仲裁机构出具的委托调解书的证明力。综合上述事实可知，黄亭祎最迟于2012年2月15日知道或者应当知道其已被吉林省吉剧团除名，如其认为权利受到侵害，应从此时起一年内申请仲裁。黄亭祎于2016年3月7日以吉林剧院为被申请人向仲裁委申请仲裁，且不存在法定的仲裁时效中止、中断的情形，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，黄亭祎申请仲裁已超过法律规定的一年仲裁时效期间，原审判决认定黄亭祎的请求未超过仲裁时效期间属于适用法律错误，应予纠正，黄庭祎的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初1013号民事判决；
二、驳回被上诉人黄亭祎的诉讼请求。
一、二审案件受理费20元由被上诉人黄亭祎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘 柳