广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终213号
上诉人（一审原告）：李华锋。
上诉人（一审原告）：李永生。
上诉人（一审原告）：姚桂芬。
上诉人（一审原告）：李永全。
上述四上诉人的共同委托代理人：江武，广西济见律师事务所律师。
上述四上诉人的共同委托代理人：黄育，广西济见律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：北流市金昌混凝土有限公司。
法定代表人：刘忠瑞，该公司经理。
委托代理人：李华成，北流市白马镇法律服务所法律工作者。
上诉人李华锋、李永生、姚桂芬、李永全，上诉人北流市金昌混凝土有限公司（以下简称金昌混凝土公司）因产品生产者责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第76号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人李永生及其与上诉人李华锋、姚桂芬、李永全的共同委托代理人江武、黄育，上诉人金昌混凝土公司的委托代理人李华成到庭参加诉讼。
一审法院经审理查明：2014年7月9日原、被告双方口头协商，原告向被告购买混凝土，用于捣制原告位于北流市白马镇黄龙村石田组拆旧建新房屋，当日被告送混凝土50立方给原告，用于捣制二层楼板，并由原告通过中国工商银行转账支付货款17800元给被告。2014年7月27日原告又向被告购买混凝土49立方用于捣制三层楼板，2014年7月29日原告通过中国工商银行转账支付货款18150元给被告。在捣制三层楼板几天后，原告发现混凝土凝结度不够，楼板不凝结，即向被告反映，双方就此事进行协商未果。2014年9月16日原告委托玉林市建设工程质量检测中心对捣制的二、三层楼板进行取样检测，结论：该工程三层圈梁的3个芯样现龄期混凝土推定值为14.0MPa；二层圈梁的3个芯样现龄期混凝土推定值为22.3MPa，均未达到货单上载明的“C30”要求。原告李永生与李永全是兄弟关系，原告李永生与姚桂芬是夫妻关系，原告李华锋是李永生、李永全的侄子。被告金昌混凝土公司是依法成立的企业，具备独立的法人资格，可独立承担民事责任。原告的工程没有设计图纸，由李秀福工程队负责施工，该工程队没有建设工程施工资质。
2014年12月24日，李华锋、李永生等4人向一审法院提起民事诉讼，称其向金昌混凝土公司购买的99立方的C30混凝土未达到设计强度要求，所建好的三层已成为危房，必须全部拆除重建，造成的损失金昌混凝土公司应承担赔偿责任，请求判令：金昌混凝土公司赔偿各项损失501984.72元。
一审法院认为：原、被告双方口头协商，约定由原告购买被告生产的混凝土，用于捣制其所属房屋的二、三层楼板，原、被告双方均无异议，因此，原、被告双方的买卖合同关系合法有效。原告作为消费者，依法应受法律保护。原告依约付清了货款给被告，但被告没有按货单上载明“C30”的约定供应C30标准的混凝土给原告，经鉴定为C14.0－C22.3，显然不符合约定要求，至于是否存在质量问题，没有经过鉴定机构的最终鉴定，无法认定，但被告的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，依法应当承担违约责任。根据被告的供货额及货款总金额，依法确认被告应承担的违约责任按货款总金额35950元的两倍计算，由被告赔偿71900元（35950元×2）给原告。原告仅以其单方作出的“建筑工程预算书、送货单”为凭，要求被告以建筑工程预算书”的工程造价进行赔偿501984.72元，证据不足，且立案后，原告对损失提出评估，因原告未能按照鉴定机构要求提供评估所需要的材料，工程造价损失评估工作无法进行，责任在于在原告，依法应当承担举证不能的法律后果。因此，对原告的请求超出部分，依法不予支持。至于被告以“原告不规范使用混凝土，且捣制楼板后下雨”为由提出抗辩，认为被告不应承担赔偿责任，没有法律依据，依法不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告北流市金昌混凝土有限公司赔偿71900元给原告李华锋、李永生、姚桂芬、李永全；二、驳回原告李华锋、李永生、姚桂芬、李永全的诉讼请求。案件受理费8820元（原告已预交4410元），由被告金昌混凝土公司负担1598元，原告李华锋、李永生、姚桂芬、李永全共同负担7222元。
上诉人李华锋、李永生等4人不服一审判决，上诉称：1、金昌混凝土公司提交经营范围为水泥混凝土生产销售的《营业执照》，只能证明金昌混凝土公司向工商行政管理部门进行工商登记，没有向建筑部门进行资质申请，金昌混凝土公司不具有生产混凝土的生产资质，属于无证经营、违法经营。2、上诉人建房时按照自己设计图进行施工建设，且已提交了按图纸计算出建房的损失，一审法院认定上诉人的建筑工程没有设计图纸及无法评估损失的责任由上诉人承担无事实依据。3、上诉人在一审提交的《工程质量检测报告》已证明金昌混凝土公司的混凝土设计强度等级未达到C30的技术要求，金昌混凝土公司要求重新鉴定，但其未交纳鉴定费放弃了重新鉴定的权利，该不利后果应由金昌混凝土公司承担。4、根据《侵权责任法》第四十五条的规定，金昌混凝土公司提供不合格的混凝土造成了上诉人的财产损失，应当承担侵权责任，一审法院依据供货量及货款的总金额确认金昌混凝土公司应承担违约责任不符法律事实。5、本案属于产品质量责任纠纷，应当适用《民法通则》、《产品质量法》等相关法律依据进行处理，一审法院适用《合同法》进行审理并作出判决，属于适用法律错误。请求判令：1、撤销一审判决；2、金昌混凝土公司赔偿损失共计501984.72元。
上诉人金昌混凝土公司对李华锋、李永生等4人的上诉答辩并上诉称：1、一审法院确定本案为产品质量责任纠纷，李华锋、李永生等4人没有提出本案要求违约赔偿，一审法院适用《合同法》进行判决，严重违反法定程序。2、李华锋、李永生等4人没有任何建房合法手续，没有任何建房设计图纸阐明楼房结构使用混凝土规格标准，在施工中没有使用有资质施工单位的施工人员，且施工人员没有规范使用混凝土，导致混凝土质量受到影响及未凝结的责任在于李华锋、李永生等4人，上诉人不应承担责任。请求判令：1、撤销一审判决；2、驳回李华锋、李永生等4人的诉讼请求。
上诉人李华锋、李永生等4人对金昌混凝土公司的上诉答辩称：一审判决已认定金昌混凝土公司在本案中已构成违约，但一审判决没有对涉案房屋的损失进行明确认定，请求驳回金昌混凝土公司的上诉。
本院认为：李华锋、李永生等4人在一审中请求判令金昌混凝土公司赔偿其因使用不符合质量的混凝土造成的各项损失，本案为产品生产者责任纠纷，一审法院确定为产品质量责任纠纷，但又适用《中华人民共和国合同法》的规定，确定金昌混凝土公司承担违约责任、赔偿损失，改变了当事人主张的案件性质，剥夺了双方当事人的辩论权利，严重违反法定程序。同时对李华锋、李永生等4人使用不符合设计强度C30技术要求的混凝土是否危及房屋安全及造成的损失未查明，属于认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销北流市人民法院（2015）北民初字第76号民事判决；
二、发回北流市人民法院重审。
本案一审案件受理费8820元（上诉人李华锋、李永生、姚桂芬、李永全已预交4410元），由一审法院根据重审结果，确定当事人应负担的数额。上诉人李华锋、李永生、姚桂芬、李永全预交的二审案件受理费8820元，上诉人北流市金昌混凝土有限公司预交的二审案件受理费600元，由本院予以退回。
审 判 长 谭 政
审 判 员 钟 雄
代理审判员 蒋 慧
二〇一六年四月十八日
书 记 员 韦以欣