河南省内乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1325刑初465号
公诉机关内乡县人民检察院。
被告人张书林，男，1968年11月26日出生，汉族，初中文化，中共党员，2012年2月至2017年3月任内乡县供销合作社联合社余关商贸合作社副主任，2017年3月20日至案发，任余关商贸合作社副主任（主持工作），户籍所在地河南省南阳市内乡县，住内乡县。因涉嫌贪污罪，经内乡县人民检察院决定，于2018年6月4日被内乡县公安局刑事拘留，同年6月12日被内乡县公安局依法逮捕。
辩护人王俊晓，河南子午律师事务所律师。
贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。
内乡县人民检察院以内检职检刑诉（2018）1号起诉书，指控被告人张书林犯贪污罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内乡县人民检察院指派检察员王保才、王新柳出庭支持公诉，被告人张书林及辩护人王俊晓、贺玉平到庭参加诉讼。现已审理终结。
内乡县人民检察院指控，2012年11月20日，内乡县供销合作社联合社余关商贸合作社与被告人张书林签订合同，将位于余关街中面积1900平方米的房屋租赁给张书林用于经营超市，租赁期限8年，自2013年2月1日至2021年1月31日，第一年租金9万元，后每年递增0.5万元。同时约定张书林应按照有关规定办理各种必备的经营证照，违章经营罚款自负，合同期间张书林独立依法经营，独立承担民事责任，后张书林即用租赁的房屋开始经营惠亿家购物广场。
2017年1月13日，因检查中发现张书林经营的惠亿家购物广场存在销售过期食品等违法经营行为，内乡县食品药品监督和工商行政管理局（以下简称内乡县食药工商局）决定立案查处。2017年1月19日，又有消费者向内乡县食药工商局投诉惠亿家购物广场销售过期食品，经内乡县食药工商局查证属实后并案处理。2017年4月20日，内乡县食药工商局作出行政处罚决定，对惠亿家购物广场处以罚款6万元。2017年3月20日，张书林开始主持余关商贸合作社全面工作，2017年4月底，张书林对余关商贸合作社副主任杨某1、王某成、会计候某称其已经与余关食药工商所所长黄某协调好，余关商贸合作社一次性向余关食药工商所交2017、2018两年协商费共计6万元，其他人无异议。2017年5月，余关商贸合作社出5万元、张书林出1万元向余关食药工商所缴纳了6万元罚款。2017年8月，候某经张书林签字同意，将该6万元罚款作为余关商贸合作社的支出入账，后又将张书林自己缴纳的1万元作为收入记帐。
对于上述指控，公诉机关向本院提供了被告人张书林的供述、证人证言及相关书证，证实被告人张书林的行为已构成贪污罪。请求依法判处。
被告人张书林对公诉机关的指控无异议，表示认罪服法。
辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯贪污罪不持异议，但对指控犯罪数额应当将收取的21600元作为挽回损失计算，同时被告人具有：1、主观恶性不大，他基于过去存在收取协调费这一事实，在惯性思维的错误认识下造成的犯罪；2、集体损失较小，后来以协调费向下面商户收取的21600元，进入余关商贸合作社账内，在过去均没有入账；3、当庭认罪、积极退回赃款、缴纳罚金，具有明显悔罪表现。综上，建议对被告人从轻处罚，适用缓刑。据此提供以下证据：1、内乡县供销合作社联合社协调费情况说明；2、交费收据及记账凭证；3、余关商贸合作社工商协调费收交清单。
经审理查明，2012年11月20日，内乡县供销合作社联合社余关商贸合作社与被告人张书林签订合同，将位于余关街中面积1900平方米的房屋，租赁给张书林用于超市经营，租赁期限8年，自2013年2月1日至2021年1月31日，第一年租金9万元，后每年递增0.5万元。同时约定，张书林在合同期间独立依法经营，独立承担民事责任，应按照有关规定办理经营证照，违章经营罚款自负。自2013年起，张书林用租赁的房屋开始经营惠亿家购物广场。
2017年1月9日，内乡县食药工商局余关食药工商所在例行检查中，发现惠亿家购物广场存在销售过期食品等违法经营行为，当场责令改正。2017年1月13日，内乡县食药工商局余关食药工商所对惠亿家购物广场进行复检时，发现前述问题没有改正，并再次发现惠亿家购物广场食品经营区的今麦郎红烧牛肉面、七个苹果发酵型果醋饮料等4种共167袋（瓶）是过期食品，随报内乡县食药工商局立案查处。2017年1月19日，接消费者投诉“惠亿家购物广场销售过期贝因美牌幼儿配方奶粉等儿童食品”，经内乡县食药工商局查证属实后并案处理。2017年4月20日，内乡县食药工商局作出行政处罚决定，对惠亿家购物广场处以罚款6万元。被告人张书林于2017年3月20日开始主持余关商贸合作社全面工作，2017年4月底，张书林对余关商贸合作社副主任杨某1、王某成、会计候某称，其已经与余关食药工商所所长黄某协调好，余关商贸合作社一次性向余关食药工商所交2017、2018两年度协调费6万元，并商定由余关商贸合作社出5万元、张书林出1万元。2017年5月，余关商贸合作社向余关食药工商所缴纳了6万元罚款。2017年8月，候某经张书林签字同意，将该6万元罚款作为余关商贸合作社的支出入账，后又将张书林自己缴纳的1万元作为收入记帐。
在案件审理过程中，被告人张书林退缴赃款5万元，缴纳罚金人民币10万元。
上述事实，被告人张书林当庭供认不讳，并有公诉机关提供了被告人张书林供述、证人杨某1、王某某、候某、孟某、黄某、翟某、杨某2等人证言、承包合同书、立案审批表、责令整改通知书、现场检查笔录、询问（调查）笔录、举报投诉登记表、调解协议书、扣押物品决定书、扣押清单、案件调查终结报告、食药工商局案审会议记录、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、罚款票据、余关商贸社记账凭证及会议记录、内乡县编办关于县供销合作社联合社编制方案的文件、县供销合作社联合社关于成立余关商贸合作社的文件、余关商贸合作社的工商注册资料、内乡县供销合作社联合社内供销字（2017）4号文件、张书林户籍证明、任职证明、惠亿家购物广场工商登记、变更资料、内乡县食药工商局案审会记录及会议记录、余关食药工商所关于该所成立以来办理案件情况说明及有关行政处罚决定书等证据，经法庭质证、认证，相互关联，经查证属实，足以认定。
关于辩护人的“指控犯罪数额应当将以协调费向下面商户收取的21600元作为挽回损失计算，集体损失较小”的辩护意见，经查，被告人张书林以交纳协调费的名义，让余关商贸合作社替自己经营的惠亿家购物广场缴纳罚款5万元，是利用职权假公济私，在罚款缴纳完毕后，即完成了非法占有公共财物的行为，其后续以协调费向下面商户收取的21600元，是对余关商贸合作社的风险转嫁，并没有改变被告人非法占有公共财物的故意。故辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。而关于“被告人主观恶性不大，是基于过去存在收取协调费这一事实，在惯性思维的错误认识下造成的犯罪；且当庭认罪、积极退回赃款、缴纳罚金，具有明显悔罪表现。建议对被告人从轻处罚，适用缓刑。”的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人张书林利用职权，将应当由个人负担的罚款由单位缴纳并纳入单位账目支付，是一种非法占有公共财物的假公济私行为，其行为已构成贪污罪。内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。鉴于被告人到案后能够主动坦白自己的犯罪事实，能够当庭认罪，依法应当从轻处罚；且能够主动退缴赃款，交纳罚金，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。本院为依法维护公共财物的所有权及维护国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人张书林犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后缴纳国库。）
二、被告人张书林非法所得5万元，依法退还余关商贸合作社。
如不服本判决，应自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本七份。
审判长 王胜崇
审判员 杨志平
陪审员 杨广伦
二〇一八年七月二十五日
书记员 师红珂