江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1694号
上诉人（原审被告）：陈长海，男，1970年11月5日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。
被上诉人（原审原告）：江苏晟坤机械设备有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区湖熟街道龙都镇虹南路70号。
法定代表人：陆广德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘炳武，江苏巨楷律师事务所律师。
上诉人陈长海因与被上诉人江苏晟坤机械设备有限公司（以下简称晟坤公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁淳商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈长海及被上诉人晟坤公司的委托诉讼代理人刘炳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈长海上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回晟坤公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由晟坤公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.陈长海收到挖掘机后按约向晟坤公司支付了4期货款，挖掘机于2013年11月发生故障后又于2014年9月再次发生故障，故陈长海依据《中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定》关于保质期的规定“供方必须为需方提供不少于一年或2000h的质量保证期”，要求晟坤公司对挖掘机提供维修，但因晟坤公司未取得代理销售资格，导致挖掘机发生故障无法及时修复，后在多次催促下才委托第三方对挖掘机进行维修。因多次维修，挖掘机并未达到使用的目的，合同目的无法实现，故陈长海于2015年3月30日将案涉挖掘机送还给晟坤公司，双方口头约定解除《工程机械买卖合同》，并以28万元结清本案挖掘机使用费。2.案涉合同约定的使用费显失公平。案涉挖掘机的总价款为106万元，如陈长海最后一期未按约支付货款，按照合同约定的使用费计算方式，陈长海需向晟坤公司支付使用费达229万元，比挖掘机的总价款高出123万元。按照行业内使用费标准25248元/月计算，使用费的数额仅仅是302976元。故案涉合同中关于使用费的计算标准不合理。另上述使用费条款属违约条款，对于违约金金额高于晟坤公司损失的，一审法院应当根据陈长海的申请做出适当的调整。二、一审法院程序不当。一审法院对陈长海的调查取证申请置之不理，违反了《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。陈长海申请调取的维修记录足以证明，晟坤公司未对挖掘机进行及时维修，且置换了非原厂设备，故其违约在先，给陈长海造成了巨大损失。为防止损失的扩大，陈长海行使不安抗辩权，从而未按约支付货款，符合法律规定。
陈长海当庭补充以下上诉意见：1.《中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定》第一条规定，生产企业或授权的代理商方能销售挖掘机，并为需方提供售后服务。晟坤公司没有授权协议，属于非法销售，故双方签订的合同无效。2.根据国家税务规定，晟坤公司向陈长海出售挖掘机，应当提供产品增值税发票复印件，但至今未提供，且该设备刚使用不久就发生�量问题，故陈长海怀疑该设备是翻新机。3.双方于2014年10月在湖北最后一次沟通，并达成口头解除协议，但晟坤公司时隔一年多才主张使用费，给陈长海收集证据带来很大的困难，其有欺诈的嫌疑。4.根据国家挖掘机折旧规定，挖掘机折旧年限是10-14年。案涉挖掘机的总价款是106万，晟坤公司主张的使用费是85万元，而陈长海仅使用一年，则意味着剩余9-13年的使用费是21万元，显然不合理。5.晟坤公司通过订立格式合同，恶意加重陈长海的负担，违背公平公正的原则。
晟坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、陈长海上诉的目的意在拖延时间。晟坤公司于2015年6月提起一审诉讼，后陈长海提出管辖权异议，被一审法院裁定驳回后，陈长海又提出上诉，二审法院于2016年3月裁定驳回上诉。陈长�因管辖问题，将案件拖延了一年。二、陈长海所称的质量问题理由不成立。1.晟坤公司销售挖掘机多年，陈长海称晟坤公司没有销售资格无依据。2.在挖掘机使用不当造成损坏的情况下，根据工厂的统一安排，由其他临近销售公司维修，是大公司的一贯做法。3.陈长海称与晟坤公司口头约定解除合同并以28万元结清使用费，是其单方陈述，晟坤公司从未与其达成任何解除协议。3.陈长海称案涉挖掘机是翻新机，并未提交证据，且晟坤公司提交了合格证明。三、关于使用费的问题。1.使用费是双方合同约定，法院只有在陈长海提交证据证明使用费过高的情况下才能调整，但陈长海一审并未提交证据。晟坤公司一审免去了陈长海9个月的使用费近40万元，故一审判决支持的57万元公平合理。2.陈长海称如使用费按约定标准延续计算，则会高于挖掘机的总价款系认识错误。购买�购买挖掘机不仅要收回成本，还应产生高达挖掘机总价款两、三倍的利润。3.使用费根据市场调节，并非政府指导价，且陈长海一审亦未提交证据证明使用费过高，故一审法院可以不予审查。四、双方签订的合同不违反国家法律法规强制性规定，且双方已经履行，应属有效。五、只要在法律规定的期限内，何时主张权利是晟坤公司的权利。六、案涉挖掘机即使多次维修，也不能证明其存在质量问题，陈长海应当提交相应证据，一审法院未同意其调查取证的申请并无不当。
晟坤公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年11月8日签订的《工程机械买卖合同》；2.陈长海按照合同约定的标准支付使用费57万元（自2013年11月8日至2014年11月7日，按合同约定的标准计算使用费为85万元，扣除陈长海已支付的28万元，尚欠57万元，晟坤公司自愿放弃2014年11月7日之后的使用费）。
一审法院认定事实如下：
2013年11月8日，陈长海（乙方）与晟坤公司（甲方）签订《工程机械买卖合同》1份，约定：1.乙方向甲方购买JCM履带式液压挖掘机，规格为JCM921D，制造商为山重建机有限公司，总价款106万元，付款方式为在签订本合同次日首付8万元，余款98万元，由乙方分10期付清，付款的时间和标准为：2014年1月15日付款5万元整，2014年3月15日付款5万元整，2014年7月15日付款5万元整，2014年10月15日付款5万元整，2015年1月15日付款20万元整，2015年7月15日付款5万元整，2015年10月15日付款5万元整，2016年1月15日付款20万元整，2016年7月15日付款5万元整，2016年11月15日付尾款23万元整。2.在乙方付清所有应付款项（包括所欠货款及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）前，挖掘机的所有权仍属于甲方。3.验收标准及异议期限由乙方按�交付服务报告审查并签名，不符合的，乙方应拒收并当日以书面形式向甲方提出异议，乙方未于交付当日提出异议的，视为产品整体验收合格，或虽提出书面异议又继续使用挖掘机的，视为完全符合验收标准。4.对任何一笔应付款逾期15日，甲方有权解除合同并取回挖掘机，乙方对每台挖掘机按以下标准向甲方支付月使用费（不足一个月的按一个月计算）：第一个月15万元，第二个月10万元，第三个月开始每月6万元。5.本合同各条款已由甲方逐条解释，并与乙方共同讨论，甲方已经提醒乙方特别注意其权利义务的全部条款，乙方也要求甲方对上述条款做了相应说明，乙方已准确无误地理解本合同所约定的双方权利义务及责任，确认并接受本合同的全部内容。同日，陈长海签署《工程机械接收确认单》，确认收到合同约定的标的物，并对晟坤公司交付的标的物机型、机�、数量、质量、交付标准、外观等均无异议。之后，陈长海按约支付部分货款，但自2014年1月15日起即未按合同约定足额支付相应的货款，截至2015年7月15日，陈长海仅支付28万元，尚欠到期未付货款25万元，已超过全部价款的五分之一。2015年3月30日，陈长海已将挖掘机归还晟坤公司。
一审另查明：自2013年11月8日至2014年11月7日，陈长海实际占有使用案涉挖掘机共12个月，根据合同约定的使用费计算标准计算，使用费为85万元，扣除陈长海已付货款28万元，截至2014年11月7日，陈长海应付使用费为57万元。
一审法院认为，晟坤公司与陈长海之间签订的《工程机械买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的权利义务。晟坤公司依约交付标的物，陈长海即应按约支付相应的货款�现陈长海未按约支付的到期货款已超过全部价款的五分之一，晟坤公司有权依约解除合同并要求陈长海按约支付使用费，故对晟坤公司要求解除合同、陈长海支付使用费57万元的诉讼请求依法予以支持。陈长海辩称晟坤公司提供的挖掘机在使用中有质量问题，因证据不足不予采信。陈长海又辩称双方签订的买卖合同中使用费条款为格式条款，未遵循公平原则，晟坤公司既没有采取合理方式提请陈长海注意加重限制其责任的条款，也未对陈长海明确说明，对此，一审法院认为，合同中已明确载明“本合同各条款已由甲方逐条解释，并与乙方共同讨论，甲方已经提醒乙方特别注意其权利义务的全部条款，乙方也要求甲方对上述条款做了相应说明，乙方已准确无误地理解本合同所约定的双方权利义务及责任，确认并接受本合同的全部内容”，故陈长海该辩解意见与合同内容不符，不予采信。陈长海还辩称合同约定的使用费远远超出市场行情，但并未举证证明，且晟坤公司已自愿放弃2014年11月7日之后的使用费，故对该项辩解意见亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏晟坤机械设备有限公司与陈长海于2013年11月8日签订的《工程机械买卖合同》于判决发生法律效力之日起解除；二、陈长海于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏晟坤机械设备有限公司使用费57万元。如果陈长海未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审应收案件受理费9500元，由陈长海负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈长海提交以下证据：1.案涉挖掘机的合格证，拟证明合格证所载出厂日期为2013年7月，而其购买时间是2013年11月，晟坤公司也未提供厂家发票，故有可能是翻新机；2.陈长海于2013年11月16日寄给晟坤公司的申请书及挂号信信戳两份，拟证明案涉挖掘机存在质量问题，陈长海曾申请更换或者解除合同；3.证明一份，拟证明晟坤公司原副总李金山在离开晟坤公司后，于2016年11月3日出具证明，证明其曾承诺双方款项全部结清；4.国家挖掘机折旧年限标准，拟证明挖掘机的折旧年限是10-14年，陈长海仅使用1年，案涉挖掘机的总价款是106万，晟坤公司收取的使用费是85万元，还剩21万元未付，则推导出挖掘机9-13年的使用费才21万元，显然不合理。
晟坤公司二审未提交新证据，对陈长海提交的证据质证意见为：1.合格证真实性认可，不认可其证明目的。合格证上载明案涉挖掘机是2013年7月生产，同年11月出售完全合理。挖掘机生产后，还需要运输、洽谈、签订合同等；2.申请书、挂号信信戳不能证明邮寄给晟坤公司；3.对证明的真实性、合法性不予认可。李金山曾系晟坤公司负责催账的员工，其于2016年3月涉嫌违法被开除，后晟坤公司也向公安部门报案，只是暂无结果。另该证据属证人证言，证人应该出庭作证；4.对折旧年限标准未核实。即使该折旧年限标准真实，亦与本案无关联性，因为使用费是根据市场调节，而不是根据折旧计算，如果按折旧计算，需14年才回笼资金，则无人会投资购买挖掘机。
本院认证意见：1.合格证的真实性双方均无异议，本院予以确认。但陈长海提交合格证的证明目的系证明案涉设备是否为翻新机以及是否应开具发票事项，上述�据尚不能达到该证明目的，故对其证明效力不予确认；2.挂号信信戳有原件印证，故本院对其真实性予以确认；3.证明为手写，形式上应属证人证言，而李金山亦未到庭，故本院对其真实性不予确认；4.国家挖掘机折旧年限标准与本案无关联性，本院不予评述。关于其他证据的证明效力将在裁判理由部分予以论述。
双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
陈长海一审提交了挖掘机照片打印件6张，拟证明案涉挖掘机在非人为的情况下出现裂缝。晟坤公司质证称：照片中的设备不能确认系该公司产品，即使是其产品，造成裂纹的原因也应是陈长海使用不当造成。
陈长海二审陈述：1.其购买案涉挖掘机后，一直是晟坤公司原副总李金山与其联系；2.当时其与晟坤公司的负责人在湖北达成口头协议，约定陈�海返还挖掘机后，双方结清，于是陈长海主动返还了挖掘机。由于比较着急，双方未签订书面协议。3.如果案涉挖掘机是翻新机，则晟坤公司存在欺诈的嫌疑，案涉合同应属无效。4.其无法找到李金山到庭作证。
晟坤公司二审陈述：1.该公司负责与陈长海联系的员工是丁正华，此与其一审提交的对账单上所载一致；2.使用费包括了租赁费及折旧费，新挖掘机的租赁费、折旧费均非常高；3.案涉合同第九条表明，晟坤公司履行了告知义务，陈长海应意识到合同条款对其影响；4.双方签订合同，是为了促使交易完成，付款期限长，则使用费就较多，因挖掘机使用时间长可以给需方带来利润。如继续履行合同，则需方应支付剩余货款；5.双方解除合同后，新的挖掘机变旧，晟坤公司的损失就是使用费，而使用费的标准应依据合同约定；6.李金山系晟坤公司催债人员，不能处理具体合同问题，更无权免除对方责任；7.同意人民法院酌情考虑使用费的调整。
案涉合同第三章违约与救济项下第二条载明：“当发生以上任何一种情形时，乙方同意甲方有权采取下列一种或多种救济措施。”上述字样系黑色加粗。
2013年11月16日的两份信戳的封面载有寄出地“江苏溧阳”及寄达地“南京”、“临沂”，无收件人及签收信息。
陈长海于一审庭审后，向一审法院提交调查取证申请书，申请向武汉中南工程机械设备有限公司调取案涉挖掘机的维修记录及向晟坤公司调取更换动臂出库单。
二审中，陈长海当庭提交调查取证申请，申请本院调查案涉挖掘机出厂后的销售去向。
以上事实有挂号信信戳、《工程机械买卖合同》、调查取证申请书及一、二审庭审笔录在卷为证。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉合同的效力如何确认；2.晟坤公司主张的使用费是否过高；3.一审程序是否不当。
本院认为，关于合同的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，且提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款才无效。案涉合同明确载明各条款已由晟坤公司向陈长海逐条解释，并与陈长海共同讨论，且使用费条款无免除晟坤公司责任、加重陈长海责任、排除陈长海主要权利的意思，故该条款无法律规定的无效情形，陈长海主张该条款无效的上诉意见于法无据，不予支持。关于上述条款是否属欺诈，虽然陈长海称晟坤公司未提供增值税发票，机器存在翻新可能，但因陈长海一审并未提起撤销之诉，故�属本院二审审查范围。
关于使用费是否过高的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，陈长海为证明双方曾达成口头协议，其无需向晟坤公司支付使用费的事实，提交了挂号信信戳、证明等证据，但上述证据尚不足以支持其观点，理由如下：1.晟坤公司否认收到上述邮件，且信戳的封面仅载有寄出地“江苏溧阳”及寄达地“南京”、“临沂”，无法确认所寄内容、收件人信息及是否送达到，故对其证明效力不予确认；2.陈长海一审提交了挖掘机部件损害的照片打印件，但晟坤公司并未认可照片中的设备系其所售，且照片上的内容亦无法确认设备系晟坤公司销售。即使该设备确系晟坤公司所售，照片中无法反映部件产生裂纹的原因是设备本身质量问题还是陈长海的使用不当导致，陈长海对此并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款规定，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。本案中，案涉合同系当事人意思自治的结果，陈长海在签订合同时，对自己如不能依约履行分期付款义务将会支付较高的设备使用费是明知的且有可预见性，在此种情况下自愿与晟坤公司签订该《工程机械买卖合同》，系其对自己权利义务的处分。陈长海上诉称使用费远远高于市场行情，且双方已口头结算完毕，但并未举证证明，应承担不利的后果。陈长海还将挖掘机的折旧年限与�用费进行对比，但并无法律依据，也与双方约定相悖，故不予支持。
再次，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款关于支付使用费的规定，在于对出卖人因合同解除后所造成损失进行填补。本案中，在陈长海返还挖掘机后，晟坤公司已获得挖掘机的残值，该残值一定程度上亦可弥补晟坤公司的损失，因晟坤公司当庭表示愿意由人民法院酌定使用费，故本院酌定使用费为68万元，扣除陈长海已付货款28万元，陈长海还应支付使用费40万元。
关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、�业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，陈长海向一审法院申请调取案涉挖掘机的维修记录及动臂出库单，均系当事人举证义务范畴，不属于上述规定中“因客观原因不能自行收集的证据”，且上述证据的内容与双方争议焦点并无关联性，故一审法院未予准许，并无不当。陈长海二审申请本院调查案涉挖掘机出厂后的销售去向，亦与双方争议焦点无关联，故本院依法不予准许。
综上所述，陈长海的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一�判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现新的事实，需对一审实体处理结果予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院(2015)江宁淳商初字第89号民事判决主文第一项；
二、变更南京市江宁区人民法院(2015)江宁淳商初字第89号民事判决主文第二项为“陈长海于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏晟坤机械设备有限公司使用费40万元”；
三、驳回江苏晟坤机械设备有限公司其他诉讼请求。
如果陈长海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9500元，二审案件受理费9500元，均由陈长海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 张俊勇
代理审判员 陈宏军
二〇一七年三月三十日
书 记 员 唐姮鑫