河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫14民终1493号
上诉人（原审原告）：张继成，男，1947年6月5日生，汉族，农民，住河南省睢县。
委托代理人：张红宇，河南三友律师事务所律师。
委托代理人：赵祖强，河南三友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张继河，男，1949年9月18日生，汉族，退休职工，住河南省睢县。
上诉人（原审被告）：张继兴，男，1953年5月20日生，汉族，退休职工，住河南省睢县。
以上二上诉人的共同委托代理人：聂弘钧，河南弘勋律师事务所律师。
以上二上诉人的共同委托代理人：牛忠芹（实习），河南弘勋律师事务所律师。
上诉人张继成与上诉人张继河、张继兴租赁合同纠纷一案，张继成于2015年8月4日向河南省睢县人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、确认双方之间的土地租赁合同已解除；2、张继河、张继兴返还土地3.127亩并清除土地上的建筑物及附属物；3、张继河、张继兴承担诉讼费用。该院审理后于2016年3月7日作出（2015）睢民初字第1583号民事判决，双方当事人均不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人张继成及其委托代理人张红宇、赵祖强，被上诉人张继河、张继兴及其委托代理人聂弘钧、牛忠芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，双方同为西陵寺镇西陵南村村委村民，但不在一个村民组，张继成在五组，张继河、张继兴在八组。张继河、张继兴的哥哥张继振于1993年12月3日与杨秀德、兰顺清等包括张继成在内的7户，以2亩可耕地换该7户位于西陵寺镇西陵村西郑永公路北侧的可耕地1亩，共换得该7户的3.127亩可耕地。双方经过村委同意并签订了换地合同，在西陵镇法律服务所进行了见证。在1997年7、8月份，张继成所在的五组要收回包括张继成在内等7户的土地重新发包，张继河、张继兴因在涉案土地上建有房屋不想扒掉，就与张继成协商，让张继成自己承包涉案土地，张继成承包该土地后，双方口头协议由张继河、张继兴租赁该土地，张继河、张继兴按每年每亩给付张继成1000斤小麦，即每年3000斤小麦的租赁收益租赁了该土地。但是双方没有约定合同期限，2015年7月15日，张继成欲解除合同，就向张继河、张继兴邮寄送达了解除合同通知书，并给予张继河、张继兴合理的履行期限。张继河、张继兴没有在履行期限内履行。张继成提起诉讼，要求确认合同已解除并返还土地，清除涉案土地上的建筑物及附属物。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实守信原则。双方在1997年经过协商口头约定了土地租赁合同。该合同履行至纠纷发生前。张继河、张继兴辩称每年给付张继成方的3000斤小麦，是张继河、张继兴在1993年底与杨秀德、兰顺清还包括张继成在内的7户进行土地互换后，承包其7户六亩多土地的承包费。如果张继成不想再让张继河、张继兴承包上述的六亩多地，张继河、张继兴也可待明年小麦收割后将六亩多地交还给他们的说法，没有充分证据，张继成对此说法又不予认可，该院不予认定。张继河、张继兴认为该涉案土地是其哥哥张继振作为代表与包括张继成在内的7户互换的土地这一说法在1997年7、8月份之前符合当时土地承包以户为单位进行承包的实际情况。该案经该院审委会研究，认为张继成在明知张继河、张继兴在其承包土地上建有房屋而不予以阻止，是其对张继河、张继兴建房行为的默认，双方达成租赁土地口头协议，且张继河、张继兴一直履行至纠纷发生前，双方约定租赁合同是真实意思表示。现张继成土地租赁收益每亩每年1000斤小麦符合当前农村承包田租赁实际收益状况，张继成的土地利益并未受损。张继河、张继兴陈述按原合同内容办，其实际是每年每亩给付张继成1000斤小麦应视为约定的租赁土地的租赁收益。现张继河、张继兴租赁张继成的土地3.127亩尚在张继成承包期内，双方土地租赁合同应继续履行。因而张继成要求确认与张继河、张继兴解除合同并返还涉案土地清除该土地上的建筑物及附属物的请求，因张继成未举出充分有力的证据，不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张继成的诉讼请求。一审案件受理费100元，由张继成负担。
上诉人张继成不服原审判决上诉称，1.张继成在单独租赁给张继河、张继兴土地之前，张继河、张继兴已在涉案土地上建房，但张继河、张继兴并未告知张继成，原审认定张继成对建房行为属默认错误。本案应审查涉案租赁合同是否应予解除，至于“原告的土地利益是否受损，土地是否在租赁期内”并非解除租赁合同的法定事由，原审以此认定租赁合同双方应继续履行缺乏事实和法律依据。2.双方之间的土地租赁合同并未约定租赁期限，且张继成也向张继河、张继兴送达了解除合同的通知，依法应将该租赁合同解除，原审不予解除合同违反法律规定。3.涉案土地的性质属农用可耕地，张继河、张继兴在涉案土地上建设的建筑物依法应予拆除，原审驳回张继成的诉讼请求，支持张继河、张继兴的违法行为错误。请求二审法院撤销原判，依法支持张继成的诉讼请求。
上诉人张继河、张继兴不服原审判决提起上诉并对张继成的上诉答辩称，1.张继河、张继兴因建房需要，在1993年与包括张继成在内的7户土地承包人换得的土地，并在更换后建设房屋至今，张继河对张继河、张继兴建设房屋及厂房是明知的，张继河向政府申请领取了《集体建设用地使用证》，张继河、张继兴在涉案的土地上建设房屋及厂房合法。2.现在每年给张继成的3000斤小麦，不是建房使用的土地承包费，而是换得的6亩多地承包费，原审驳回张继成的诉讼请求正确。但对原审认定“张继河、张继兴租赁张继成3.127亩……”属认定事实错误。双方在1993年换地后经村集体同意，张继河取得的《集体土地建设使用证》二审法院依法应予认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人张继成对上诉人张继河、张继兴的上诉答辩称，张继河、张继兴擅自在涉案的农村承包经营土地上建设房屋及厂房违反法律的强制性规定，依法应予拆除。张继河提交的《集体土地建设使用证》属违法取得，依法不应予以认定。由于双方之间的租赁协议为不定期租赁协议，依法应当解除并返还租赁的土地给张继成。请求二审法院依法支持张继成的诉讼请求。
根据双方的诉辩意见，本院确认本案争议焦点为：1.双方争议的土地是否互换还是租赁；2.如双方之间存在土地租赁关系，该租赁协议是否符合解除的条件。
二审期间上诉人张继成提供睢县国土局西陵镇国土资源管理所（以下简称西陵镇土管所）出具的证明和现场照片各一份，西陵镇土管所出具的证明内容为张继河的《集体土地建设使用证》在该所无存根，证明该土地证的来源不合法。现场照片证明张继河、张继成在所占用的土地上建有房屋及厂房。
被上诉人对上述证据质证认为，张继河办理的《集体土地建设使用证》真实存在，虽然该证在有关机关没有存根，但不能否定该证的真实性。对于张继成提供的照片，涉案土地上不仅被上诉人建有房屋，其他相邻的土地上也建有房屋，且张继成在原审中对该照片也已提交。
本院对上述证据经审查认为，张继河的《集体土地建设使用证》在土地管理部门没有存根，无法核实该证的真实性，也无其他证据予以佐证，对该证据不予采信。现场照片反映涉案土地上张继河、张继兴建有房屋及厂房，张继河、张继兴对此予以认可，据此可以确认涉案土地上张继河、张继兴建有房屋及厂房。
本院经审理查明的事实除与原审查明的基本事实相同外，另查明涉案的土地上张继河、张继兴建有居住的房屋及生产木材的厂房。
本院认为，张继成将其承包的农业土地租赁给张继河、张继兴管理使用，张继河、张继兴在该土地上擅自建设居住的房屋及生产木材的厂房，该行为改变了租赁土地的用途，将农业用地用于非农业建设，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条之规定，张继成应当先向县级以上人民政府土地行政主管部门申请处理。在行政机关未对地上建筑物进行处理前，与此相关的民事纠纷人民法院不应受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销河南省睢县人民法院（2015）睢民初字第1583号民事判决；
二、驳回上诉人张继成的起诉。
一审案件受理费100元，退还给上诉人张继成；上诉人张继成，上诉人张继河、张继兴预交的二审案件受理费分别为100元予以退还给交纳人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 张月梅
二〇一六年十月八日
书 记 员 鹿国旗