江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1220号
上诉人（原审被告）温应华，男，1979年11月25日生，汉族，住赣州市宁都县。
委托代理人赖俊林、廖平生，江西公仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温金明，男，1979年11月11日生，汉族，住赣州市宁都县。
委托代理人钟晓锋，江西章贡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温彪，男，1963年2月26日生，汉族，住赣州市宁都县。
上诉人温应华因民间借贷纠纷一案，不服赣州市宁都县人民法院（2015）宁民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年5月27日，被告温彪向原告借款750000元，当日，被告温彪在原告预先拟订好的格式借条上的借款人姓名栏签名，该格式借条约定：借款金额750000元，借期至2014年10月26日，如逾期未还款按每日千分之五的违约金计算，温应华自愿为上述借款人提供连带责任担保和履行还款义务。同日，被告温彪在原告预先拟订好的格式收条上签名承认收到原告借款750000元。但实际原告仅支付被告温彪借款712500元，即以5%的月利率预先扣除了一个月的借款利息37500元。同日，被告温应华在前述格式借条上签名作还款保证。前述借条及收条均由原告收执。同日，被告温应华另行出具承诺书一份给原告，内容为“本人温应华，身份证号，自愿为温彪借款一事承担责任，若借款人到期无能力还清欠款，此款应由担保人全额还清”。同日，被告温彪亦向原告另行出具承诺书一份，内容为“本人因资金周转自愿用田头镇车头新街自建别墅一栋、厨房一栋作质押，向温金明借750000元，如本人出现无力偿还之情，出借方有权对该涉及房屋及周边土地归出借方所有，如资不抵债，本人愿意承担由此带来的一切法律与经济责任（土地证号宁都县（2010）字第090**号）”。并交付了前述不动产的建设用地批准书给原告，但公示前述不动产物权为被告温彪所有的集体土地使用证被告温彪至今未交付原告。之后，经原告方催索，被告方仅支付了自借款之日始至2014年11月份（11月27日）的利息，并未偿还本金。
一审法院认为：据2014年5月27日借条所载之内容，原告与被告温彪之间形成民间借贷之法律关系，而被告温应华为该借款作还款保证。关于借款本金问题，应认定为712500元。理由是：虽然被告温彪出具给原告的借条及收条载明的借款本金金额均是750000元，但原告实际支付额是712500元，预先扣除了利息37500元，预先扣除的利息不能作为借款本金。关于原告与主债务人即被告温彪之间有无约定借款利息支付的问题。应认定按2%的月利率自2014年11月27日始至还款之日止支付利息，利随本清。理由是：原告与温彪之间形成民间借贷法律关系，有违约金支付的约定，究其实质是利息支付的约定，但其利息支付的约定违反了相关强行法的规定，故依法调整为按2%的月利率计息。至于自借款日至2014年11月27日被告方支付给原告的款项，原、被告均认为是利息的支付，虽被告方认为利率过高违法，但该利息的支付已实际发生且是被告方的自愿支付，故法院不再作法定调整。关于被告温应华所作保证是一般保证还是连带保证的问题。应认定是连带保证。理由如下：一、2014年5月27日的借条中明确约定被告温应华自愿为上述借款提供连带责任保证。据被告温彪于2014年5月27日出具给原告的承诺书，依其字面意思又应确定被告温应华所作之保证为一般保证。两者意思相左，又是在同一天立就，无法确认先后顺序。故应认定被告温应华所作之保证方式约定不明；二、即使被告温彪交付了有效的不动产权利证书，其抵押关系也不成立。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条虽规定：债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同。但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但该规范性法律文件是于1988年4月2日始实施。之后，1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》就抵押关系（本案涉及之不动产在以下两法条规制内）的成立作了新的规定。第四十一条规定：?当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：?办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。依新法大于旧法之原则，凡旧法之规定与新法相抵牾者，应以新法为法之适用。被告温彪于2014年5月27日出具给原告的承诺书，实质是抵押合同。依《中华人民共和国担保法》的相关规定，该抵押合同应办理抵押登记方可生效，即抵押关系成立。而被告温彪于2014年5月27日出具给原告的承诺书（实质为抵押合同）至今未至法定部门办理抵押登记，故应认定抵押关系不成立。主债务履行期限至2014年10月26日届满，且未约定保证期限，而原告于2015年1月20日诉请被告温应华承担连带保证责任，故被告温应华应对被告温彪所负原告之本案全部债务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第125条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第四十一条及第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、限被告温彪及温应华在判决书生效之日起10日内连带清偿原告温金明的借款本金712500元及相关利息（自2014年11月27日始至还款之日止按2%的月利率计息，利随本清）二、驳回原告温金明的其它诉讼请求。案件受理费11300元（原告未预交），财产保全费4270元（原告已预交），合计15570元，由被告温彪及温应华共同承担。
上诉人温应华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判其仅对借款本金承担一般保证责任，认定两被上诉人之间房屋抵押合同生效，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由如下：1、一审判决认定上诉人承担连带保证责任错误。当时三方约定的是由上诉人承担一般保证责任，借条是被上诉人温金明提供的格式条款，且并未提醒上诉人注意要承担连带保证责任，根据诚实信用的原则及关于格式条款的相关规定，应由提供格式条款的一方承担不利的后果。从上诉人另外出具的承诺书亦可知，上诉人仅在被上诉人温彪无力还清借款时才承担保证责任，因此应认定上诉人承担一般保证责任。2、一审判决认定被上诉人温彪与被上诉人温金明之间的房屋抵押合同不生效错误。被上诉人温金明与被上诉人温彪同属于宁都县田头镇车头村新街组村民，其有资格受让该抵押房屋。根据相关法律规定，有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。因此应认定该抵押合同生效。3、一审判决上诉人连本带息承担连带清偿责任无法律依据。上诉人为借款提供的是一般保证责任，且在借条及承诺书中均未约定利息，一审判决认定违约金即为利息错误。
被上诉人温金明答辩称：1、上诉人温应华作为成年人，对借条中约定的保证责任应当有明确的认知，且被上诉人温金明是在上诉人愿意承担保证责任的前提下才借款给被上诉人温彪，上诉人单方面出具的承诺书，是上诉人承诺还款的一个事实，并不代表被上诉人温金明认可上诉人对保证方式的变更。2、根据物权法的相关规定，房屋抵押应办理抵押登记，农村房屋应不具有市场交易的流通性，所以该抵押不能成立。3、借款时，三方当事人均在场，对于按五分的月息扣除了第一个月利息的事实上诉人也知情，应认定上诉人知道借款有利息的约定。
被上诉人温彪未提交书面答辩状。
二审认定的事实与一审判决查明的一致。
本院认为：关于实际交付的借款本金为712500元及借款利息支付至2014年11月26日的事实，当事人均不持异议，本院予以确认。关于上诉人温应华承担何种形式保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2014年5月27日的借条中约定上诉人温应华承担连带责任保证，而上诉人温应华2014年5月27日出具的承诺书约定为一般保证。同一天出具的借条和承诺书约定了两种不同的保证方式，视为当事人对保证方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。故一审判决上诉人温应华对借款承担连带清偿责任于法有据，应予维持。上诉人温应华承担保证责任后，有权向被上诉人温彪进行追偿。关于房屋抵押权是否设立问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，以建筑物及其他土地附着物设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被上诉人温彪向被上诉人温金明出具的承诺书有房屋抵押的意思表示，但缺乏办理抵押登记的设立要件，故该房屋抵押权未设立。一审判决对该房屋抵押权未设立的认定于法有据，应予维持。关于借款是否约定利息问题。三方当事人未在借条中约定借款利息，但交付借款时预先扣除了第一个月的利息，上诉人对这一事实知情，亦认可被上诉人温彪利息支付至2014年11月27日，应认定上诉人温应华对借款约定利息知情，其应当对借款利息承担偿还责任。故其不偿还借款利息的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人温应华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一六年七月八日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 郭燕华