湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑监一抗字第00008号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人马双，原系团风县淋山河镇城乡建设办公室聘用人员。1984年2月因犯流氓罪被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月20日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年12月20日被取保候审。
辩护人汪秋怀、舒勤，均系湖北齐安律师事务所律师。
团风县人民检察院指控被告人马双犯贩卖毒品罪一案，团风县人民法院于2012年12月18日作出（2012）鄂团风刑初字第00093号刑事判决。被告人马双未上诉；团风县人民检察院提出抗诉。湖北省黄冈市中级人民法院于2013年5月16日作出（2013）鄂黄冈中刑终字第00029号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。湖北省黄冈市人民检察院认为原审判决、裁定确有错误，提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院于2014年4月22日作出鄂检刑抗（2014）7号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员金志慧、钟华出庭履行职务。原审被告人马双及其辩护人舒勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
团风县人民检察院指控：2012年4月至7月期间，被告人马双从新洲何某（另案处理）处多次购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，下同）贩卖给他人吸食并供自己吸食。同年7月19日晚7时，马双又以每颗40元的价格从何某手中购买“麻古”94颗。当晚10时，马双在本镇程湾村程湾小区一闲置房内，将购买的“麻古”以每颗70元的价格卖5颗给邵某等人吸食。后被团风县公安局民警当场查获，并扣押“麻古”117颗、冰毒2小包。经鉴定，被查获的“麻古”和冰毒均检出了甲基苯丙胺成分，合计净重10.964克。团风县人民检察院认为，被告人马双的行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
团风县人民法院一审查明，2012年4月至7月，被告人马双从新洲何某处购买“麻古”贩卖给他人吸食，并供自己吸食。同年7月19日19时许，马双又以40元每颗的价格从何某手中购买“麻古”94颗。22时许，马双在淋山河镇程湾村程湾小区一闲置房内，将购买的“麻古”以每颗70元的价格卖5颗给邵某等人吸食。后被公安人员当场查获，扣押“麻古”117颗、冰毒2小包。经鉴定，被查获的“麻古”和冰毒均检出了甲基苯丙胺成分，合计净重10.964克。同时查明，2012年7月19日，团风县公安局淋山河派出所接到举报称，有人在淋山河镇程湾村一居民屋内吸毒，公安机关到达现场后，发现马双、邵某等人正在吸毒，于是将上述人员带到派出所，马双在接受讯问时，主动交代了其贩卖毒品供他人吸食的事实，公安机关遂对其涉嫌贩卖毒品立案进行侦查。马双在接受讯问的过程中，交代其购买毒品（麻古）的上线名叫“何四毛”，并提供了“何四毛”的电话号码，公安机关根据电话号码查到何某的身份信息后，通过马双的辨认，证实何某就是其购买毒品的上线“何四毛”。公安机关据此将何某抓获归案。经侦查，何某涉嫌贩卖“麻古”2370颗和冰毒4小包，毒品净重216.625克。
认定上述事实的证据有：
1.证人邵某、王某的证言，证实案发当晚从马双处购买毒品“麻古”并吸食，被公安机关当场抓获的事实，并证实2012年3月至7月间多次从马双处购买“麻古”的事实。2.证人童某的证言，证实2012年6月中旬的一天，从马双处购买“麻古”吸食的事实。3.证人何某的证言，证实其多次卖给马双毒品“麻古”的事实。4.公安机关检查笔录、现场照片、扣押物品清单，证实2012年7月19日接群众匿名举报有人聚众吸毒，即进行检查，有三名男子正在吸食毒品。当场发现疑似毒品“麻古”117片和两小包疑似冰毒的白色晶体，遂对上述毒品以及吸食毒品的工具进行扣押的事实。5.辨认笔录，证实马双辨认何某是卖给其毒品的人。6.湖北省公安厅鄂公刑技化（2012）319号刑事科学技术鉴定书，证实从当场查获的117药片和白色晶体2小袋中，均检出了甲基苯丙胺毒品成分。7.抓获经过，证实公安机关接到举报抓获马双的情况。8.团风县公安局起诉意见书，证实2012年12月2日公安机关将犯罪嫌疑人何某贩卖毒品案移送审查起诉的事实。9.湖北省公安厅刑事科学技术鉴定书，证实从何某处查获的毒品共计净重216.625克，均检出甲基苯丙胺毒品成分。10.被告人马双对犯罪事实供认不讳。
团风县人民法院一审认为，被告人马双无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为己构成贩卖毒品罪。马双在公安机关查其吸毒的过程中，主动交代了其贩卖毒品的事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人马双归案后，提供线索并协助司法机关抓捕贩卖毒品达200余克的重大犯罪嫌疑人何某，何的行为依法可能被判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款的规定，被告人马双提供重要线索并协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人何某的行为应当认定为重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚，但鉴于被告人马双贩卖毒品10克以上，依法应判处七年以上有期徒刑的刑罚，且毒品犯罪属严重犯罪，对社会危害性大，故只能减轻处罚，而不能免除处罚。据此，判决：一、被告人马双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。二、禁止被告人马双在缓刑考验期间与贩卖、吸食毒品人员接触。
宣判后，马双没有提出上诉；团风县人民检察院向湖北省黄冈市中级人民法院提出抗诉。
湖北省黄冈市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。同时查明，一审期间，团风县人民法院委托团风县司法局社区矫正工作办公室对被告人马双的基本情况，家庭和社会上的表现以及马双所在社区群众对马双的评价和反映进行了审前社会调查。2012年12月14日，团风县司法局社区矫正工作办公室出具团社矫办审字（2012）48号《马双审前调查意见书》，认为“经过该办工作人员调查走访马双在淋山河镇淋山河村一贯表现较好，同意对其监管，并建议法院对其判处非监禁刑。”2012年12月5日，团风县淋山河镇人民政府办公室和淋山河村民委员会证明证实“马双的父母都是八十多岁的高龄老人，且父亲因中风落下后遗症，行动不便。马双的妻子患有精神分裂症，其子女也患有××。”
上述事实，有湖北省适用非监禁刑审前社会调查表、社区矫正志愿者帮教协议书、社区矫正监护协议书、保证书、团风县淋山河镇淋山河村民委员会证明、调查笔录、团风县精神病医院诊断证明等证据予以证实。
二审审理期间，原审被告人马双的辩护人提交团风县公安局淋山河派出所证明、团风县淋山河镇淋山河村民委员会以及村民联名书写的情况反映，证实原审被告人马双的妻子患有××，儿子患有××，常年需要人看护，村委会及村民联名请求法院考虑马双的实际家庭情况，维持对马双判处非监禁刑。
针对上述证据，湖北省黄冈市人民检察院认为如辩护人提交的证明客观真实，可酌情考虑。
湖北省黄冈市中级人民法院二审认为，原审被告人马双明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。马双在公安机关查其吸毒的过程中，主动交代了其贩卖毒品的事实，属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”的情形，并能如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可从轻或减轻处罚。抗诉机关团风县人民检察院抗诉意见以及湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为马双不具有自首情节的理由不能成立，不予采纳。
原审被告人马双在首次供述中供认了上线“何四毛”的基本情况及手机号码，并协助公安机关对“何四毛”的照片进行辨认，使公安机关进一步确认犯罪嫌疑人何某的真实身份，继而将贩卖毒品达216余克的重大犯罪嫌疑人何某抓获归案，并移送审查起诉。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，何某的犯罪行为依法可能被判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，原审被告人马双提供重要线索并协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人何某的行为应当认定为重大立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以减轻或者免除处罚。抗诉机关团风县人民检察院抗诉意见以及湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为被告人马双不具有重大立功情节的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判考虑到原审被告人马双具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；并有重大立功表现，依法可以减轻或者免除处罚，对其判处三年有期徒刑在法定刑幅度之内。原判考虑到原审被告人马双的实际家庭情况以及结合审前社会调查情况，对其适用缓刑并无不当。抗诉机关团风县人民检察院抗诉意见以及湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为原判对被告人马双适用缓刑错误的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。遂裁定：驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院抗诉认为，原判决、裁定认定事实错误，适用法律不当，导致对原审被告人马双量刑畸轻。抗诉理由如下：
1.原审被告人马双不具有自首情节。公安机关在查获马双等人吸毒的过程中，现场查获马双持有含甲基苯丙胺成分的毒品10.964克，属于司法机关现场发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案，马双这一行为已构成非法持有毒品罪。本案中，马双在讯问过程中交代了其贩卖毒品的犯罪事实，因马双如实供述的贩卖毒品犯罪与公安机关掌握的非法持有毒品犯罪在事实和法律上存在密切关联，不属于如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，因此，马双的行为不构成自首。
2.原审被告人马双不具有重大立功表现。本案系毒品犯罪，马双购买毒品的行为与何某贩卖毒品的行为互为必要条件，具有对合性，由于贩毒犯罪通常包括购买与贩卖两个环节，被告人交代贩卖毒品就必然要交代购买毒品上家的情况、价格、数量、地点与时间等情况，故马双交代其毒品犯罪“上家”何某的绰号、电话号码以及辨认照片的行为属于应当如实供述的内容，依法不能认定为立功。
3.原审被告人马双的量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对马双依法应判处七年以上有期徒刑。因原判决错误认定自首和重大立功两个从轻、减轻处罚情节，从而导致对原审被告人马双量刑畸轻。
再审中，原审被告人马双对检察机关指控其贩卖毒品的事实没有异议，但辩解自己的行为构成自首和重大立功表现。
原审被告人马双的辩护人提出：1.原判认定被告人马双有自首情节并对其减轻处罚，适用法律正确。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，马双在公安机关仅掌握其吸毒违法事实的情况下，且在被采取强制措施之前主动、全部地交代了自己参与贩卖毒品的犯罪行为，应该认定马双“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。
2.原判认定被告人马双具有重大立功情节，对其从轻或减轻处罚，也是符合相关法律规定的。马双在公安机关不仅交代了其“上线”的绰号、电话号码、其容貌做了辨认，还交代了何某经常地出入地地点。马双在公安机关的供述和指认，对公安机关抓获何某起到了关键性和决定性的作用。何某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产八万元，因非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产八万元。根据刑法及相关司法解释的规定，马双的行为应认定为重大立功表现，对其应当减轻或免除处罚。
3.原判对被告人马双处以有期徒刑三年，缓期四年的量刑是综合了马双案件的各种情节和马双的家庭条件作出的，是符合法律规定的，也符合宽严相济和构建和谐社会的要求。一审判决后，马双的表现也是有目共睹的，也达到了我国刑法“以教育为主、以惩罚为辅”的目的。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
在再审庭审中，马双的辩护人向法庭提交了两份证明材料：1.何某的刑事判决书1份，即湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中刑初字第00018号刑事判决书，证明何某被判刑的情况；2.团风县人民法院罚没收入缴款书1份，证实马双已缴纳罚金10万元。抗诉机关对该两份证据均没有异议。本院认为上述两份证据来源合法，所证内容客观、真实，应予以采纳。
再审期间，本院对原审被告人马双在缓刑期间的基本情况，是否重新吸毒，有无在缓刑考验期间与贩卖、吸食毒品人员接触，马双在家庭和社会上的表现情况，马双所在社区群众对其评价和反映等情况，委托团风县司法局社区矫正工作办公室进行调查。团风县社区矫正工作管理局出具“马双调查评估意见书”证实，该局指派淋山河司法所对马双居住地的左邻右舍进行了调查走访。淋山河司法所工作人员章慧、冯少伦认真调查走访了居住地的村民，并制作了调查笔录。村民反映马双在缓刑考验期间表现较好，遵纪守法，没有与贩毒、吸食毒品人员接触，彻底戒毒。马双在考验期间服从司法所管理，能积极参加组织学习和公益劳动，外出按时请销假。
本案争议焦点是原审被告人马双是否具有自首和重大立功表现情节。
1.关于原审被告人马双是否具有自首情节。经查，侦查机关在查获马双等人吸毒的过程中，现场查获了马双持有的毒品，在讯问马双前已经询问了吸毒人员童某、邵某、王某，此三位证人均证实所吸食毒品来源于马双。且侦查人员在马双归案前对其贩毒已有所了解，故在马双归案前，其贩卖毒品的行为已经被侦查机关有所掌握，马双归案的行为不能认定为自动投案，故不能成立自首。但马双到案后如实供述自己贩卖毒品的罪行，依法可以认定为坦白。
2.关于原审被告人马双是否具有重大立功表现情节。首先，马双与上线何某所实施的毒品犯罪仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪。马双在首次供述中供出毒品的来源以及何某的信息和联络方式，侦查机关根据电话号码通过技侦手段查到何某的基本身份情况，并根据马双对照片的辨认，进一步对何某进行确认，继而将何某抓获。其次，本院调阅了何某案卷宗，并从中复印了何某的“抓获经过”，显示侦查机关通过核实马双交代的电话号码户主为何某，并将12张不同男子照片交马双辨认，马双指认出“何四毛”就是何某。侦查人员亦证实能锁定何某贩卖毒品，主要线索来源于马双的交代及辨认，无其他线索来源。马双的行为能认定“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”。此外，何某贩卖毒品数量经依法认定为216.625克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案二审裁定生效时，何某案还没有作出一审判决。依照刑法及相关司法解释，原判认定原审被告人马双具有重大立功表现情节并无不当。抗诉机关提出原审被告人马双不具有重大立功情节的理由不能成立。
综上，本院再审认为，原审被告人马双明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。马双在归案后主动交代了其贩卖毒品的事实，并能提供线索协助公安机关抓获上线何某，具有坦白和重大立功表现情节。抗诉机关提出马双不具有自首情节的抗诉意见成立，原判认定马双具有自首情节不当，应予纠正。鉴于原审被告人马双具有坦白及重大立功情节，并综合考虑其家庭实际情况和缓刑期间的表现以及原判已对其适用缓刑的具体情况，对其适用缓刑并无不当。抗诉机关提出原判对马双量刑畸轻的理由，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中刑终字第00029号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张新华
代理审判员 郑 娟
代理审判员 刘 宇
二〇一五年一月十六日
书 记 员 谭凤平