广东省佛山市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第865号
上诉人（原审原告）广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司，住址广东省佛山市禅城区。
负责人白国聪，经理。
委托代理人高清言，广东华安联合律师事务所律师。
委托代理人冯成娇，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）佛山市中医院，住所地广东省佛山市亲仁路。
负责人刘效仿，院长。
委托代理人杜晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。。
委托代理人黄志强，广东天伦（佛山）律师事务所律师。。
被上诉人（原审被告）罗秀琼，女，1969年3月6日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人陈夏凤，广东中天鼎盛律师事务所律师。
委托代理人刘希，广东中天鼎盛律师事务所律师。希。
被上诉人（原审被告）罗雪芳，女，1978年2月10日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人陈夏凤，广东中天鼎盛律师事务所律师。
委托代理人刘希，广东中天鼎盛律师事务所律师。希。
上诉人广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司（以下简称盛景公司）、上诉人佛山市中医院因与被上诉人罗秀琼、罗雪芳劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、原告广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告罗秀琼解除劳动关系的经济补偿4073.34元；二、原告广州盛景物业管理服�有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告罗雪芳解除劳动关系的经济补偿2293.57元；三、确认原告广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司无需支付被告罗雪芳休息日加班费154.34元；四、驳回原告广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司的其他诉讼请求。本案免收诉讼费。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
盛景公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是：罗秀琼、罗雪芳严重违反盛景公司的规章制度，盛景公司根据《劳动合同法》的规定解除与罗秀琼、罗雪芳的劳动关系是合法的，因此盛景公司不需向罗秀琼、罗雪芳支付解除劳动关系的经济补偿金。具体依据如下：
（一）盛景公司依法解除了与佛山市中医院的合同后，要求员工集中培训，而员工拒不服从盛景公司的工作安排，没有按照盛景公司的要求参加培训，严重违反了盛景公司的劳动规章制度，盛景公司根据《劳动合同法》的规定，依法解除了与员工的劳动关系，完全符合法律规定，因此不需要向员工支付经济补偿金。理由如下：
1.盛景公司解除与佛山市中医院的合同是合法的。
（1）佛山市中医院对按照合同约定应当支付给盛景公司的费用以各种违法扣罚为借口任意截留，经盛景公司再三要求及时付款，并多次与佛山市中医院协商处理付款事宜，也明确告知如果继续违法扣款，盛景公司将依法解除与佛山市中医院的合同关系，但佛山市中医院依然拒绝付款；另外，对于在经营过程中因政府行为原因和合同约定而增加的服务费，佛山市中医院一概不予支付，其中包括政府提高社保缴费基数而增加的费用和因政府提高最低工资而增加的费用，还有因配合佛山市中医院健康助理改革而增加的人员费用等。为此盛景公司多次要求佛山市中医院按照双方合同第九章第一条的约定及时支付有关款项，但佛山市中医院一直没有履行付款义务。该行为严重违反了合同约定和法律规定，导致盛景公司严重亏损，致使合同无法继续履行，为了避免损失进一步扩大，盛景公司根据《中华人民共和国合同法》第六十四条第（三）款和第（四）款的规定依法提出解除合同，完全符合法律规定，因此是合法的。
（2）根据盛景公司与佛山市中医院的合同第八章第二条约定，在合同期内，如乙方需终止合同的，需在60天前以书面形式通知甲方并说明理由。盛景公司依合同提前60天以上，于2013年7月8日以书面方式向佛山市中医院发出自2013年9月11日起解除双方合同的通知，并详细说明相关理由，因此盛景公�解除与佛山市中医院的合同完全符合双方当事人的约定，因此是合法的。
2.盛景公司解除与员工的劳动关系是合法的。
（1）盛景公司与员工在平等自愿协商后签订《劳动合同》，双方劳动关系合法。盛景公司在法律允许范围内订立《员工手册》，盛景公司与员工签订的《劳动合同》均明确约定《员工手册》是《劳动合同》的组成部分（员工已签名认可，对《员工手册》内容已清楚了解）。《员工手册》明确规定“员工连续旷工超过三天以上，企业有权解除劳动合同并无需支付经济补偿金。”
（2）在盛景公司按照合同约定和法律规定书面通知于2013年9月11日起解除与佛山市中医院的合同关系后，盛景公司的员工已经没有依据和理由继续留在原工作岗位，盛景公司为了合理安排员工的下一步工作，决定先对员工进行业务技能和职业道德培训，在培训完成后再另行安�工作，这是盛景公司的企业自主管理行为，因此是合法的。
（3）盛景公司已经于2013年9月8日通过开会通知、书面签收通知、张贴公告等形式向员工送达了培训通知，包括培训时间、培训内容以及不参加培训的法律责任等。因此员工对盛景公司的具体培训安排和要求是完全知悉的。
（4）在盛景公司发出培训通知后，当员工准备按照盛景公司的通知要求参加培训时，佛山市中医院却通知所有员工开会，要求员工不要参加盛景公司的培训，并承诺会对员工不参加培训的后果负责，也承诺会对员工的后续工作作出合理安排，阻止员工参加培训（相关证据已提供给合议庭）。结果只有少部分员工参加了培训，绝大部分员工没有参加培训。
（5）员工在明知盛景公司培训通知的情况下，仍然拒不参加培训，而是接受佛山市中医院的安排进行工作，员工的行为按照《员工手册》规定已构成旷工，已严重违反了盛景公司的劳动规章制度，由于员工的旷工行为持续超过三天以上，盛景公司据此解除与员工的劳动关系符合法律规定。相关解除《劳动合同》的文件已分别邮寄送达给员工，并同时在佛山市中医院张贴公告进行通知。
可见，盛景公司解除与员工的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，应受法律保护。
此外，盛景公司于2013年9月17日起解除与员工的劳动关系后，佛山市中医院随即于次日即2013年9月18日便与员工建立新的劳动关系，签订新的劳动合同，可见员工根本无任何经济损失。《劳动合同法》规定企业提前解除与员工的劳动合同需要向员工支付经济补偿金，主要是考虑到员工在无过错的情况下，面临失业或需要时间另寻工作，因此立法的本意是进行补偿金救济，但本案中员工的工作岗位�劳动报酬及其他待遇均无任何变化或损失，只是用人单位由盛景公司变更为佛山市中医院，因此从情理上说，员工起诉要求经济补偿金并无依据。
综上，法院依法依理均应驳回员工对盛景公司主张经济补偿金的诉讼请求。
（二）本案纠纷属劳务派遣纠纷，佛山市中医院作为用工单位对引起本案诉讼负全部责任，员工的经济补偿金应向其主张。
1.本案纠纷属劳务派遣纠纷。广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四仲字第1号民事裁定已依法认定盛景公司与佛山市中医院之间属于劳务派遣关系，佛山市中医院为用工单位。
2.员工的经济补偿金应当向实际用工单位佛山市中医院主张，理由如下：
（1）在盛景公司根据合同约定和法律规定提前60天向佛山市中医院书面提出解除合同后，佛山市中医院没有做好相关交接准备工作，导致员工不能按照盛景公司的工作安�参加培训，其过错责任完全在于用工单位佛山市中医院。
（2）佛山市中医院召集员工开会，明确要求员工不要参加盛景公司安排的培训，并且承诺员工的福利待遇等由佛山市中医院负责。正是由于佛山市中医院的阻挠，导致员工不能按照盛景公司的工作安排参加培训，其过错责任完全在于佛山市中医院。
（3）盛景公司于2013年9月17日起解除与员工的劳动关系后，佛山市中医院自2013年9月18日起即与员工建立了新的劳动关系，并签订了书面劳动合同。
可见，佛山市中医院作为实际用工单位，违反了盛景公司对于员工的工作安排，因此所产生的法律责任完全应当由用工单位即佛山市中医院负责，与盛景公司无关。
综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法判决盛景公司不需向罗秀琼、罗雪芳支付解除劳动关系的经济补偿金。
被上诉人罗秀琼、罗�芳共同答辩称：关于盛景公司主张的违反劳动规章制度安排的问题，罗秀琼、罗雪芳的工作岗位是医院后勤，其工作的特殊性决定了不能随意离岗，当时盛景公司要求在佛山市中医院后勤部门工作的所有劳动者全部离岗参加培训，其原因只是因为盛景公司与中医院之间的经济纠纷，出于公共利益的考虑，罗秀琼、罗雪芳并未听从盛景公司的安排全部离岗以避免医院后勤部门的瘫痪，罗秀琼、罗雪芳认为该行为并不存在过错，盛景公司以此为理由解除劳动关系应当承担原审判决中所列明的各项经济补偿以及工资，请求法院维持原判。
佛山市中医院答辩称：坚持以上诉意见作为答辩意见。
佛山市中医院亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容是和上诉请求是：一、佛山市中医院与广州盛景物业管理服务有限公司（以下简称广州盛景公司）、罗秀琼、罗�芳之间不存在劳务派遣关系，原审判决认定事实错误。
1.《政府采购合同书》明确采购的对象是服务，并非是劳动力。根据佛山市中医院与广州盛景公司签订的《佛山市政府采购部门集中类采购项目合同书》（简称《政府采购合同书》），合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日。该合同书封面即已明确规定，采购项目名称为“佛山市中医院后勤服务”，合同第一条约定“甲方（即佛山市中医院）同意将佛山市中医院的环境保洁、医疗运送、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等工作委托给乙方（即广州盛景公司）进行管理服务”。故中医院采购的是后勤服务，并非是劳动力派遣。
2.广州盛景公司自始就没有劳务派遣的经营范围及资质，依法也不可能向中医院派遣劳务。经核查，广州盛景公司成立于2000年12月5日，经营范围为：物业管理服务；清洁服务、水池清洗服务；家庭服务（劳务中介除外杀虫灭鼠服务（持有效资质证经营）；园林绿化；企业管理咨询；餐饮管理；室内装饰、室内水电安装服务；机械设备维护（特种设备除外）；批发：清洁用品、化工产品（易制毒品、甲醇、化工易燃易爆品及其他化学危险品除外）。盛景公司成立于2010年12月30日，经营范围为物业管理服务，清洁服务、水池清洗服务，家庭服务（劳务中介除外），园林绿化，企业管理咨询，室内装饰，机械设备维护（特种设备除外）；批发：清洁用品、化工产品（易制毒品、甲醇、化学易燃易爆品及其它化学危险品除外）。根据2012年修订前《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立；修订后的第五十七条第二款规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。�经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，广州盛景公司（含其佛山分公司）自始至终根本没有劳务派遣的经营范围，也更加没有通过行政许可取得劳务派遣资质，依法也不可能向佛山市中医院派遣劳务。
3.盛景公司员工由其公司自行管理，自主实行劳动报酬分配办法等，而佛山市中医院仅是依合同约定对盛景公司的服务进行月度考评，根本不符合《劳动合同法》规定的劳务派遣关系中“用工单位”的特征，不能构成劳务派遣。广州盛景公司在中标佛山市中医院后勤服务采购后，成立佛山分公司入驻佛山市中医院，盛景公司管理人员、一般员工等均是由其自行聘用或解聘并依其自行的管理制度进行日常管理，员工薪资、加班费、绩效奖金，福利待遇等均是由该公司自行制定标准及发放，佛山市中医院仅是依合同约定对盛景公司的服务进行月度考评，�新旧《劳动合同法》规定的劳务派遣关系中“用工单位”的特征无一符合，此亦证明本案所涉政府采购的标的就是后勤服务，并不构成劳动派遣。
二、原审判决适用法律错误。
原审判决认定佛山市中医院对盛景公司向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金承担连带责任，没有法律依据，属于适用法律错误。
三、（2014）佛中法民四仲字第1号民事裁定认定事实的主要证据未经质证，在强加义务于案外人前却实际剥夺案外人的答辩权利，严重违反程序，严重损害案外人佛山市中医院的利益，不应作为认定本案事实的依据。因原盛景公司员工515人做为第二批当事人向区仲裁委申请劳动仲裁，在仲裁过程中，盛景公司突然于2014年3月21日向仲裁庭提交涉案裁定，称佛山中院的此份生效裁定实际已明确认定《政府采购合同书》项下实为劳务派遣，因此佛山市中医院需“承担所有法律责任”。佛山市中医院收到该份涉案裁定后，方发现佛山中院在未经证据质证、从未询问佛山市中医院、甚至在盛景公司本身都没有提出本案存在劳务派遣等情形下，仅以“本院经审查认为”就武断认定案外人佛山市中医院是劳务派遣关系中的“接受单位”，应和派遣单位为“共同被告”，认定案外人佛山市中医院是“必须共同进行诉讼的当事人”。因此，（2014）佛中法民四仲字第1号民事裁定在强加义务于案外人前却实际剥夺案外人的辩论权利，严重违反程序，且认定事实的主要证据未经质证，严重损害案外人佛山市中医院的利益，不应作为认定本案事实的依据。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求：1.判决撤销原审判决中对佛山市中医院与盛景公司构成劳务派遣关系的认定，及佛山市中医院对盛景公司需向劳动者支付解除劳动关系�经济补偿金承担连带责任的认定；2.改判认定佛山市中医院无须对盛景公司需向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金承担连带责任；3.本案诉讼费用由盛景公司承担。
被上诉人罗秀琼、罗雪芳答辩称：请求维持原判。
盛景公司答辩称：1.原审认定佛山市中医院与盛景公司是劳务派遣关系是正确的。事实上看佛山市中医院与盛景公司之间的合作关系实际上符合劳务派遣的特点，佛山市中医院对员工具有实际的管理权及决定权，这些员工与盛景公司签订劳动合同之前实际上也是在佛山市中医院一直工作的，在盛景公司与员工解除劳动关系后这些员工都留在佛山市中医院工作的，工作岗位都没有变化，佛山市中医院对员工的管理是有最终的管理权与支配权，这是劳务派遣的最重要的一个特点，不仅仅是一个服务外包就可以解释的，对盛景公司每月支付的服务费是根据�际人员乘以单价的，也就是说佛山市中医院在向盛景公司支付服务费之前要核对人员的；从法律上看，（2014）佛中法民四仲字第1号民事裁定已经认定佛山市中医院与盛景公司的关系属于劳务派遣关系，并且这份裁决已经生效，根据法律规定已经生效的裁决书是可以作为证据使用的，所以原审认定是完全正确的。2.佛山市中医院承担连带责任是有法律规定的，根据相关法律规定，劳务派遣的用工单要承担连带责任，原审认定是正确的。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。综合双方诉辩及举证、质证意见，各方当事人对原审判决确定的罗秀琼、罗雪芳的入职时间、罗秀琼、罗雪芳已经足额收取在职期间的工资均未提出异议，本案二审期间争议的焦点是：一、盛景公司是否需向�秀琼、罗雪芳支付经济补偿金；二、佛山市中医院是否应承担责任。
一、关于经济补偿金的问题。盛景公司主张其系以罗秀琼、罗雪芳旷工违反其公司的规章制度为由解除劳动关系，是合法解除，无需支付经济补偿金。结合本案事实来看，盛景公司与罗秀琼、罗雪芳签订的劳动合同中约定“甲方在合同期内因生产经营需要或者其他原因调整乙方的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件”。2013年9月11日之前，罗秀琼、罗雪芳接受盛景公司的安排，在佛山市中医院从事后勤服务工作，也即双方此前约定的工作岗位为后期服务，后盛景公司通知罗秀琼、罗雪芳进行脱产培训，也即盛景公司要变更双方约定的工作岗位，但盛景公司就其变更工作岗位的事宜未与劳动者协商一致�办理合同变更手续，且盛景公司的培训通知中亦没有明确培训的具体期间、培训期间的工资待遇等，没有明确劳动合同变更的具体内容。与此同时，劳动者已经知悉盛景公司于2013年9月11日从佛山市中医院撤场的事实，但罗秀琼、罗雪芳继续留在佛山市中医院工作，也即从2013年9月11日起罗秀琼、罗雪芳已经不在盛景公司工作。前述情况符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，在盛景公司变更劳动合同内容而未与劳动者协商一致的情况下，劳动者对变更后的劳动合同关于此后的工资待遇、出勤作息等具体劳动合同内容无法确认，可视为盛景公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，而罗秀琼、罗雪芳于2013年9月11日起未到盛景公司上班，即以其行为解除了与盛景公司的劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，盛景公司应当向罗秀琼、罗雪芳支付解除劳动关系的经济补偿金。因盛景公司和罗秀琼、罗雪芳对原审认定的各自的入职时间、离职前十二个月的月平均工资均无异议，本院据此进行核算，原审计算的盛景公司应向罗秀琼、罗雪芳支付的经济补偿金数额正确，再根据罗秀琼、罗雪芳在诉讼中的请求，原审确认盛景公司应向罗秀琼、罗雪芳分别支付经济补偿金4073.34元、2293.57元正确，本院予以维持。
二、关于佛山市中医院在本案中是否应承担责任的问题。原审认定佛山市中医院与盛景公司、罗秀琼、罗雪芳之间形成劳务派遣关系，佛山市中医院应承担用工单位的责任。佛山市中医院上诉称其与盛景公司之间系服务外包关系，并非劳务派遣关系，不应承担责任。对此，本院认为，认定双方之间的法律关系应从双方的主体资格、合同性质、合同履行特征等方面进行分析。首先，《劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。从前述规定可以确定，《劳动合同法》对经营劳务派遣业务的主体进行了明确的规定，并要求经过严格的行政许可程序。本案中盛景公司的经营范围并无劳务派遣这一业务内容，盛景公司亦未获得劳务派遣业务的行政许可，其在主体上不具备劳务派遣单位的主体资格。其次，从盛景公司与佛山市中医院签订的合同的名称、合同标的及履行内容、履行特征来看，双方签订的合同系《物业管理合同书》，合同约定佛山市中医院将其环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等工作委托给盛景公司进行管理服务，从其约定来看，佛�市中医院与盛景公司之间《物业管理合同书》的合同标的为环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等工作的管理服务而非劳动力，双方之间是约定对佛山市中医院与医疗工作相关的服务进行外包，佛山市中医院的环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等工作长期服务于医疗工作，是医疗工作不可或缺的服务项目，但并不属于佛山市中医院的主营业务的范围。根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从前述服务内容来看，佛山市中医院委托给盛景公司的工作内容均不属于佛山市中医院的主营业务，也就不能归类为临时性、辅助性、替代性的业务项目。故佛山市中医院与盛景公司的合同标的为环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等与医疗有关的管理服务工作而非劳动力，且该工作内容也不符合劳务派遣所适用的工作岗位的特征。第三、在实际履行过程中，佛山市中医院基于其主营业务的专业性、社会公益性等特点，对于服务岗位有更为严格的专业要求和管理要求，但从双方的约定亦可以确定，佛山市中医院是针对相关服务岗位提出具体要求，且对相关服务岗位的所有要求均系与盛景公司直接约定并向盛景公司提出，而非直接作用于劳动者，对劳动者的考勤、奖惩、待遇、辞退等，佛山市中医院均是享有审核、建议权，对佛山市中医院的审核、建议的采用程度，由佛山市中医院和盛景公司签订的物业管理合同进行了明确约定，但最终的决定权和执行权仍在盛景公司，由盛景公司作出相关决定并直接执行于劳动者。也即佛山市中医院系对工作岗�提出具体要求而非针对劳动者个人提出工作要求，对于双方约定的环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等工作岗位，佛山市中医院接受前述岗位的工作成果，由盛景公司安排人员完成具体工作并进行管理监督。故佛山市中医院的用工行为并不具备劳务派遣中用工单位的特征，双方的履行实质是盛景公司让劳动者完成自己从佛山市中医院承揽的工作任务，佛山市中医院从盛景公司处获取工作成果，而非直接获取劳动力的使用权。第四、《劳动合同法》对劳务派遣这一用工形式从主体、适用范围等方面均进行了严格的限定，从立法本意来说是为了限制劳务派遣这一用工形式的适用范围，对于不具备劳务派遣资质、不符合劳务派遣履行特征的用工形式，不应认定为劳务派遣。故本案中佛山市中医院、盛景公司与罗秀琼、罗雪芳之间不存在劳务派遣�系，佛山市中医院只是物业管理合同的一方当事人，并非盛景公司与罗秀琼、罗雪芳劳动关系的一方当事人，无需在盛景公司与罗秀琼、罗雪芳的劳动关系中承担连带责任。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正，但处理结果正确，本院对该结果予以维持。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律部分有误，但处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广州盛景物业管理服务有限公司佛山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年十一月七日
书 记 员 郅 红