湖北省宜城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂宜城刑初字第00034号
公诉机关湖北省宜城市人民检察院。
被告人任定远，湖北省谷城县盛康镇城建服务中心原党支部书记、主任，住湖北省谷城县。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月28日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人王小波，湖北思扬律师事务所律师。
按照湖北省襄阳市中级人民法院指定管辖的决定，宜城市人民检察院以宜检公诉刑诉（2015）34号起诉书指控被告人任定远犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年3月9日向本院提起公诉。本案经湖北省襄阳市中级人民法院批准延长审限三个月。2015年9月11日，宜城市人民检察院决定变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜城市人民检察院指派检察员邱德忠、谢华伟出庭支持公诉，被告人任定远及其辩护人王小波到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜城市人民检察院指控：
一、挪用公款罪
被告人任定远在担任谷城县盛康镇城建服务中心党支部书记、主任期间，利用职务便利，从2008年4月2日至2011年1月26日，先后十一次将盛康镇城建服务中心公款1245003.70元以入股或借款形式转入盛康金田园有限责任公司（下称金田园公司），从事营利活动，2013年3月12日归还了117万元。
二、贪污罪
2013年1月29日，被告人任定远指使盛康镇城建服务中心（下称城建服务中心）出纳周某将60万元存入盛康镇远大城镇建设有限责任公司（以下简称远大公司）的82×××94账户，以方世友、任小艳等33人名义，编造了四个月（2012年10月、11月、12月、2013年1月）的虚假工资364895元，又以柳某的名义在税务部门圆了一张286045元的虚假发票，在城建服务中心走账。同日远大公司会计李某甲收到此款后，按任定远的要求开了一张“借到任定远交来现金600000元付远大公司借资”的收据。此款被任定远占有。
2013年3月19日，被告人任定远城建服务中心出纳周某，以周某个人和张某的名义在税务部门圆了一张23万元，一张27万元的虚假工程发票，又以刘某的名义圆了一张50万元的虚假材料发票，在城建服务中心冲销了100万元后将100万元存入远大公司82×××94。2013年3月21日又让远大公司会计李某甲将100万元从远大公司的账户（82×××94）转到任定远农商行（81010000083160243）账户，2013年5月4日李某甲又按任定远的要求从任定远农商行（81010000083160243）账户将100万元转到任定远农商行个人账户（81×××83）上，并给任定远出具了一张“借到任定远交来现金1000000元付远大公司借资”的收据。任定远将此款占有。
公诉机关认为，被告人任定远身为国家工作人员，利用其职务上便利，非法占有公共财物，挪用公款从事营利活动，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十四条之规定，应当以贪污罪、挪用公款罪追究刑事责任。
对以上指控的事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证等证据。
被告人任定远在法庭上辩解：1、起诉书指控我挪用公款罪不成立，城建服务中心与职工共同入股承包了林场，这些钱都是员工入股，不存在我个人挪用公款。2、贪污罪也不是事实，城建服务中心与远大公司合伙做了一千一百多万元的工程，远大公司后期没有钱投入到新工程，为此召开支部会议，我安排李某乙、周某通过圆税票的形式从前期工程利润380万元中圆出160万元的利润，以我个人名义将款借给远大公司是为了应付税务部门的检查。辩护人王小波的辩护意见是，起诉书指控被告人任定远挪用公款、贪污罪事实不清，证据不足，任定远的行为不构成犯罪。1、城建服务中心是自收自支的中介服务机构，被告人任定远不是国家工作人员，不是挪用公款罪和贪污罪的主体。2、关于挪用公款的事实，城建服务中心入股或出借资金到金田园公司是通过职工会研究决定的，出借或入股是为了单位利益，是单位行为，且城建服务中心是中介组织，其借款及入股是平等民事主体之间的经营行为。因此，被告人任定远不构成挪用公款罪。3、关于贪污罪的事实，160万元虽然是以圆工程费开支的方式冲出的，但任定远并没有贪污160万元的故意，此款全部用于盛康镇的城建工程支出了，任定远个人名义出借条挂账，是为了应付地税部门检查，少缴纳税款而更改的条据，其行为不构成贪污罪。
经审理查明，被告人任定远在担任谷城县盛康镇城建服务中心党支部书记、主任期间，2013年1月28日，谷城县盛康镇财政所拨工程款60万元到城建服务中心账户。次日，被告人任定远指使城建服务中心出纳周某将60万元存入远大公司的82×××94账户（下称“494”账户），远大公司会计李某甲收到此款后，按任定远的要求开了一张“借到任定远交来现金60万元付远大公司借资”的收据，作为“长期借款”入了远大公司财务账。事后，被告人任定远安排负责工程施工的赵某协助周某采取虚列支出的方式将60万元入城建服务中心的支出账。赵某向周某提供了方世友、任小艳等33人四个月（2012年10月、11月、12月、2013年1月）的虚假工资表金额364895元，又以柳某的名义在税务部门圆了一张286045元的虚假发票在城建服务中心入账，两笔款共计650940元，冲销了从城建服务中心转到远大公司的60万元。
2013年3月19日，经被告人任定远安排，城建服务中心出纳周某以“周某”和“张某”的名义在税务部门圆了一张23万元、一张27万元的虚假工程发票，又以“刘某”的名义圆了一张50万元的虚假材料发票，共计100万元在城建服务中心账上列支出，后将100万元存入农商行远大公司“494”账户，同年3月21日，被告人任定远又让远大公司会计李某甲将100万元从农商行远大公司“494”账户转到农商行任定远81010000083160243账户（下称“243”账户）。同年5月4日，李某甲又按任定远的要求从农商行任定远“243”账户将100万元转到农商行任定远810100000345559683账户（下称“683”账户），同日又从农商行任定远“683”账户转出至农商行远大公司“494”账户，同日由李某甲给任定远出具了一张“借到任定远交来现金100万元付远大公司借资”的收据，作为“长期借款”入了远大公司财务账。
案发后，办案机关追回了全部赃款。
认定上述事实，有以下证据：
1、证人周某的证言，证实其除了管城建服务中心的现金账外还兼管金田园公司、城建指挥部的现金账，但其没有真正管到钱，平时这些单位的账户、银行卡都由任定远保管，需要用钱时，任定远将存折或者银行卡交给其，使用完后及时交还给他，单位财务、法人印章和其个人印章都是任定远保管。任定远这人疑心重，对谁都不相信。2013年1月29日其从城建服务中心账户将60万元按任定远的要求转入远大公司“494”账户时，并没有相应的支出条据。同年2月的一天，其问任定远转入远大公司的60万元该如何处理。任定远说：赵某负责工程，让其找赵某造工程队工资表入账。其对赵某说了任定远的意思，赵某给其提供了33个工人名单、工时天数及工资标准，其就以“远大公司工程队工资”的名义造了33人2012年10月、11月、12月以及2013年元月四个月的工资表，合计364895元，其将工资表交给赵某，让赵某找人在领款栏签字。过了一、二天，赵某将四张签好领款人名字的工资表交还给其，其拿着工资表找任定远签字，等到扎3月份账时，其将这四个月工资表交给会计孔春霞（城建服务中心会计）入账。工资表冲销了364895元后，还剩20多万元的钱没有相应的支出条据，其对赵某说让他帮忙找条据处理，他答应了。因为之前任定远就说过这60万元入账的事让其找赵某想办法。2013年4月的一天，赵某给其一张王宏力2013年4月15日领到粉盛路、康平路铺行道板工程款28万余的领条和柳某的一张身份证复印件让其去圆票，其就以柳某的名义到地税局圆了一张286045元的发票，之后其在圆好的税票及完税证上签经办，又找任定远签字，在扎4月份账时将发票及完税证连同其他条据一起交给孔春霞入账。孔春霞不知道其用工资表和圆的工程发票冲销转到远大公司的60万元的事，她只管做账，其只管经手付多少钱出去就得多少钱的条据入账，否则就和会计账对不上，其每个月和孔春霞对一次账，每次付款、圆票都是经过任定远同意后其才去办的。四个月的工资表364895元和以柳某的名义圆票286045元一共是650904元，除了冲销转到远大公司的60万元外，多冲出来的5万元用于冲销2013年2月其从城建服务中心存入远大公司72万元时少圆的5万元，剩余904元在其手中周转。2013年3月18日上午，任定远让其从城建服务中心转100万元到远大公司账上，说是政府拨给远大公司的工程款，其问任定远账目该如何处理，任定远说：赵某负责工程，让赵某找三个人的身份证到税务局圆三张工程、材料费发票冲账。其听任定远这么说，当时就给赵某打电话说任定远让他提供三个身份证好圆发票。2013年3月19日上午，赵某送来三个人的居民身份证复印件，在其到税务局圆票时发现其少拿了一个人的身份证复印件，想用这两个人的身份证复印件圆100万元的发票，税务部门不同意，说每张票只能开50万元以下金额，其又怕回去拿任定远说其办个事都办不好，于是其用自己的身份证圆了张23万元的工程款发票，另外两张是以赵某提供的张某的身份证圆了27万元工程款，以刘某的身份证圆了50万元材料费发票，这100万元金额的三张税票圆好后，其按任定远的要求，在2013年3月19日上午从城建服务中心农商行“051”账户用号码为02×××25的现金支票支出1055000元（5.5万元作为城建服务中心备用金），转入远大公司农商行“494”账户100万元。圆票时，城建服务中心出具了三张证明，是任定远安排其为圆100万元工程、材料发票所写的证明，证明上的金额是任定远写好后他盖的城建服务中心的公章。城建服务中心做了哪些工程，任定远是否用自己的钱先垫付了工程款，垫付了多少工程款其不清楚。城建服务中心的工程任定远一直让赵某在负责。其不知道远大公司改过账，也没有听说过这事，也没有参与过改账，任定远从不让其参与远大公司的事情。
2、证人李某甲的证言，证实2013年初，其接手远大公司出纳时只有一个农商行尾号“494”账户，同年5月，任定远安排其到农行给远大公司再开个尾号“243”的账户，以后远大公司的账多在农行网银上运作。任定远的个人银行账号其一个都没保管，远大公司的存折平时都在任定远手里，需要用现金时从远大公司的网银上转到任定远的农商行卡上，然后其再拿任定远的卡到农商行取现金，使用完后交到他手上。任定远还借用过其农行卡转钱，最后一次从其农行“3872”卡上取钱是2014年2月24日，任定远问其存入其农行账户的资金还有多少钱，其说还有70万元，他让其全部取出来说是有急用，于是其当时就与农行预约，第二天将任定远存入其农行账户上剩余的70万元取出来后交给任。当时，其想是不是谷城纪委查城建中心的账，任定远怕这次过不了关，怕纪委发现他存入其银行账户的资金给冻结了就提前把钱取了。其不想与任定远有经济的牵扯，2014年3月其把这张卡销户。2014年4月，纪委调查时，其才知道260万中有160万元是用工程款、材料费发票从城建服务中心账上冲销出来的。关于远大公司账上反映借任定远260万元的事，在其将借款条据入账后，其从未有、也没有人安排其改过这260万元借款，因为这三笔款从一开始出收据时任定远就让其开的是远大公司借任定远的款，所以这不存在改账的事。任定远让其重新开远大公司借任定远260万元现金收据的事已有三次以上，每次他都说个理由让其重新开，其也不敢多问。每次其给他重新开都没有将其先前给他开的260万元收据联交给其。因为任定远不相信别人，其只是给他做账，不敢问他一些事，多说一句他会发火。经其辩认，任定远在农行“216”账户交易记录反映2014年2月19日取款90万元，2014年2月20日取款26460.2元，是其替任定远办理的。其开始不知道任定远借远大公司的260万元是从哪里来的，任定远也不可能对其说，但当时其想的是这260万元是任定远私人的，因为任定远这个人从不相信别人，其只是给他做账，从不敢多问他一些事。
3、证人赵某的证言，证实远大公司什么时间成立的其不知道，远大公司没有工作人员参与过工程管理，仍然是城建服务中心的一班子人在管理，远大公司也没有机械设备，在盛康城建工程中起什么作用，承建工程时投入了多少钱，其都不清楚。任定远让其给周某提供工人名单时说：以前付城建服务中心工人工钱是他们打的白条，不正规，现在政府要求把财务账做正规，给周某提供工人名单、工时及工资标准，让周某造工资表把账走好。任定远安排后，其就给周某提供了33人在城建服务中心做活的人员名单。过了两天，周某将造好的33人工资表交给其，让其找这些人签字，工资名单上签名是其随便找人签的。其按任定远的要求将柳某的身份证提供给周某。经其辨认2013年4月30日第18号凭证286045元发票所附柳某的身份证是其提供给周某的，她以柳某的名义在谷城税务机关开出的。其按任定远的要求将张某、刘某的身份证提供给周某，城建服务中心付张某工程款发27万元发票所附张某的身份证是其提供给周某后，她以张某的名义在谷城税务局开的。刘某50万元材料款发票所附居民身份证是其提供给周某后，以刘某的名义在谷城税务局开的。
4、证人刘某的证言，证实赵某向其借身份证时说是为了圆票，其本人没有到税务局圆过票。经其辨认2013年3月19日50万元材料费发票不是其到税务局开的。
5、证人张某的证言，证实2012年其做盛康镇加油站至王家井路段的路沿石铺设工程，经其辩认以其本人的身份证复印件在税务机关代开工程款27万元不是其本人开的，其本人2013年没有到税务机关圆过工程款发票，赵某当时找其借过身份证。但其没有收到城建服务中心这笔27万元工程款。
6、证人柳某的证言，证实其长期在城建服务中心的工地上铺彩砖，工程都是从任定远手里接的。其从未到税务局圆过发票。经其查看工程款286045元税票，身份证是其本人的，但这张税票是赵某拿其身份证去圆的票，税票上的286045元工程款其没有收到。
7、证人李某乙的证言，证实远大公司是2010年6月成立的，没有办公场所，任定远是法定代表人，没有固定人员，没有牌子。当时公司注册时需要有办公场所，任定远让城建服务中心出证明，远大公司租用城建服务中心二楼办公室使用，实际城建服务中心二楼没有闲置办公室，没有房屋租给远大公司。2011年，盛康镇要城建服务中心搞城镇建设，城建服务中心一直自己在做。2013年2月，城建服务中心召开干部会议，任定远在会上说现在城建服务中心的工程多，城建服务中心垫钱也多，政府拨款也不及时，现在也没有钱垫了，就问大家接下来的工程怎么办，是交给别人做还是给远大公司做，让大家发表意见。大家都没说话，任定远就直接说，把剩下的工程交给远大公司做，从纯利润中抽5%分给城建服务中心，因为任定远在单位搞“一言堂”，他在会上定了就不许别人有不同意见。城建服务中心将盛康镇桥头加油站至黄岗村小学那段扩路工程交给了远大公司在做，因为远大公司做这个工程是任定远在城建服务中心干部职工会上讲过，负责施工的还是城建服务中心负责工程的赵某指挥，用的还是城建服务中心做工程的那些机械和人员，城建服务中心与远大公司没有签订施工合同。在谷城地税局检查远大公司税收时，任定远从没有征求其意见对远大公司的财务账进行修改。其做过远大公司财务人员，不会与参与改账，也不可能提议修改远大公司财务账。
8、书证1。发票、身份证复印件及城建服务中心证明等，证实2013年3月19日城建服务中心出具证明，以张某的名义在谷城县地税局代开工程款发票27万元；2013年3月19日城建服务中心出具证明，以周某的名义在谷城县地税局代开工程款发票23万元。
9、书证2。财政拨款凭证、现金支票及银行交易凭证，证实2013年1月28日盛康镇财政所拨工程款60万元到城建服务中心账户，同年1月29日周某从城建服务中心账户支取60万元，同日周某存入远大公司“494”账户60万元。
10、书证3。远大公司收据，证实2013年1月29日远大公司收任定远借资现金60万元。
11、书证4。记账凭证、工资表、工程款税票，证实城建服务中心2013年3月31日支出“方世发”、“任小艳”等33人工资364895元，2013年4月15日支出柳某工程款286045元。
12、书证5。代开发票存根联、身份证复印件及证明等，证实2013年3月19日城建服务中心出具证明，以刘某的名义在谷城县国税局代开工程款发票50万元。
13、书证6。银行账户明细、现金支票、交易凭条，证实2013年3月19日周某从城建服务中心账户支取100万元，存入远大公司账户，同年3月21日李某甲从远大公司账户支取100万元，同日存入任定远农商行“243”账户，同年5月4日任定远农商行“243”账户转出100万元至任定远农商行“683”账户，同日从任定远“683”账户转出至远大公司“494”账户。
14、书证7。收据，证实2013年5月4日远大公司收任定远借资100万元。
15、书证8。银行交易明细，证实远大公司及被告人任定远等银行账户之间的交易情况。
16、书证9。干部履历表，劳动合同书，任职文件，选举结果报告，城建服务中心民办非企业登记证书，证实被告人任定远于1995年进入机关事业单位编制到原盛康镇城建所工作；中共盛康镇委员会2005年、2011年6月17日任命任定远为城建服务中心党支部书记；2005年9月30日城建服务中心进行选举，任定远当选为城建服务中心主任；2005年10月10日谷城民政局颁发城建服务中心民办非企业单位登记证书，业务主管部门盛康镇政府，业务范围为道路及公共场所的清扫保洁，生活垃圾的清运处理，园林绿化及养护，城区排水管道养护。
17、扣押物品清单。
18、被告人任定远的供述，供认盛康镇城建所改制后属于民营非企业单位，经费自收自支。远大公司与城建服务中心从2012年5月开始合作盛康镇市政工程。城建服务中心与远大公司合作工程没有合作协议，工程是全垫支的，工程还在决算中，未对工程利润进行分配。其个人在农商行开设一个账户作为城建服务中心的中转账户，城建服务中心的收支通过这个账户流动，每次都安排李某甲拿其银行卡和居民身份证到银行办理的支（转）款手续。其吩咐过赵某，让他帮周某找几个身份证圆票。虚开的160万元的工程款、材料费发票实际上工程利润，160万元分两次转入远大公司的农商行账户，一次是60万元，一次是100万元。第一次是2013年，其与李某乙、周某三人一起说了一下，城建服务中心做的工程，大概有300万元的利润，目前先把城建服务中心部分工程利润以借款的形式转到远大公司，同时注明付利息，他们两个都同意了。周某按商量的办法用现金支票从城建服务中心账户取现金60万元存入远大公司“494”账户，远大公司开了一张借条，借条是按其本人意思开的，开的是借到城建服务中心60万元，并注明付利息。后来，谷城县纪委到城建服务中心调查问题，其与李某乙、周某、李某甲四人在办公室把这张借条改了，改成借其个人的60万元，这次没有写利息，其他的内容都没有变，原来的借条撕了。第二次是2013年3月份，周某又按其意见从城建服务中心在农商行账户上转上100万元到远大公司在农商行的账户，后来，其安排李某甲代办，从远大公司账户将这100万元转到其个人在农商行“243”账户。2013年5月4日，其安排李某甲又把这100万元转入农商行“494”账户，这100万元也打了借条，开的是借到城建服务中心100万元，并注明了利息。这100万元和先前的60万元一样，把借条改成借其个人的100万元，也没有定利息，其他的内容都没有变，原来的借条撕了。改账是在纪委调查后税务部门查账前，在李某甲的打字室，有李某乙、李某甲、周某及其本人，当时讲好打死都不能说改账的事，改账的原因是李某乙说税务部门有可能通过查账查到城建服务中心账上，一旦发现城建服务中心账中问题，要多交好几万的税款。
以上证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证明案件事实，均合法有效，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人任定远所犯挪用公款罪及贪污罪的问题，经查，2005年谷城县盛康镇城建服务中心转制为自主经营、自负盈亏的民办非企业组织后，城建服务中心承担市政工程建设不具有行政管理职能，被告人任定远不是国家工作人员，不符合挪用公款罪、贪污罪的主体要件。同时，公诉机关指控“任定远利用职务便利先后11次将城建服务中心公款1245003.70元以入股或借款形式转入金田园公司，从事营利活动”的事实，现有的证据不能确定此款于什么营利活动，且城建服务中心向金田园公司入股、借款均履行了正常财务手续，城建服务中心职工也参与入股并知道单位入股的事实，没有证据证明任定远从中谋取个人利益，公诉机关指控的事实不符合挪用公款罪的构成要件。
本院认为，被告人任定远利用其担任谷城县盛康镇城建服务中心主任的职务便利，将本单位的财物160万元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以变更。被告人任定远指使他人采取虚报冒领手段从城建服务中心套取160万元，其中60万元于2013年1月29日直接从城建服务中心账户转入远大公司账户，另外100万元于2013年3月19日存入远大公司后，被告人任定远又安排李某甲将此款转入任定远个人账户，直到同年5月4日才将此款从其个人账户转出至远大公司账户，并将160万元作为其个人借款给远大公司，由远大公司出具借款收据。而后，被告人任定远将其掌握的远大公司及其本人多个银行账户上的资金相互流转，其中300万元用于个人购买理财产品，上述事实说明，从城建服务中心套取的160万元已由被告人任定远实际占有和控制。被告人任定远及其辩护人王小波关于160万元出现两份不同借据是为了应付税务机关检查，并申请证人阳某出庭作证。经查，公诉机关提供的160万元借据与任定远提供的160万元借据的区别在于，任定远提供的借据上注明“月息1分”，公诉机关提供的借据上未注明利息，但两份借据均注明“远大公司借到任定远现金”，上述借据都由李某甲出具，李某甲证实被告人任定远从开始就让其开具远大公司借任定远的款，没有更改过账目。证人阳某出庭所证改账的内容与被告人任定远的供述以及证人李某乙、李某甲的证言之间相互矛盾，证人阳某的证言本院不予采信。被告人任定远关于其不构成挪用公款罪及辩护人王小波关于被告人任定远不属于挪用公款罪和贪污罪的犯罪主体的辩解及辩护意见成立，但认为被告人任定远无罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人任定远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2019年5月27止），并处没收财产200000元。
二、对已追回被告人任定远的赃款1600000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 玲
审 判 员 周学军
人民陪审员 尹晓波
二〇一六年七月二十日
书 记 员 李愿军