江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9642号上诉人（原审原告）：刘小梅，女，1979年9月16日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏桃花岛旅游开发有限公司，住所地江苏省南京市六合区竹镇镇三星村桃花岛。法定代表人：荣树文，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中嘉恒祥（北京）担保有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街168号1幢2-1005。法定代表人：荣世豪，该公司董事长。上诉人刘小梅因与被上诉人江苏桃花岛旅游开发有限公司（以下简称桃花岛公司）、中嘉恒祥（北京）担保有限公司（以下简称中嘉担保公司）民间借贷、担保合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院作出的（2015）六商初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘小梅的委托诉讼代理人狄永平到庭参加诉讼。被上诉人桃花岛公司、中嘉担保公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘小梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘小梅的一审诉讼请求，本案诉讼费用由桃花岛公司、中嘉担保公司承担。事实和理由：1.刘小梅在二审中提供的新证据表明其已于2014年12月3日将10万元款项支付至大连北方汇银投资顾问有限公司南京分公司（以下简称北方汇银南京分公司），其已经履行款项出借义务。2.刘小梅在签订《投资顾问协议》后，已按协议约定时间支付投资款项，且桃花岛公司也出具确认收款的《投资确认函》，并载明投资期限自2014年12月5日至2015年6月4日，该《投资确认函》的形成时间晚于《投资顾问协议》，应当视为桃花岛公司对于原合同履行方式和投资期限的变更作出确认。3.中嘉担保公司在2014年12月3日出具的《担保函》系为桃花岛公司提供担保，担保范围包括投资本金及收益，担保方式为连带责任担保证，担保期限为融资期限届满之日起两年。该担保合法有效，在桃花岛公司未能按约履行支付投资本息的情况下，中嘉担保公司应当承担连带保证责任。4.桃花岛公司、中嘉担保公司、大连北方汇银投资顾问有限公司（以下简称北方汇银公司）以及北方汇银南京分公司等几家公司关联密切，荣世豪作为北方汇银公司及中嘉担保公司股东和北方汇银南京分公司的负责人，也是这两家公司实际控制人，其又通过投资大连梵天投资有限公司（以下简称梵天投资公司）间接持有桃花岛公司股份，上述公司系同一利益体，刘小梅将款项支付至北方汇银南京分公司的行为应视为对桃花岛公司的付款，桃花岛公司对此应当明知。桃花岛公司、中嘉担保公司二审未发表答辩意见。刘小梅向一审法院起诉请求：1.桃花岛公司归还投资本金10万元和投资收益6500元及逾期利息（自2015年6月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.中嘉担保公司对桃花岛公司上述还款义务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年12月1日，刘小梅与北方汇银南京分公司签订《投资顾问协议》，该协议约定：甲方（委托人）：刘小梅，乙方（××）：大连北方汇银投资顾问有限公司。四、投资方案选择：4.1经甲方审定，确认下列项目为甲方投资项目。甲方将在本协议签署之日起三个工作日内向下列投资项目指定账户注入投资资金。项目编号：THD-01，融资人名称：桃花岛公司，融资人收款账户信息：建设银行南京市六合支行32001596236052504974。4.1.2委托投资额度：壹拾万元。4.1.3投资年化收益：13%。4.1.4委托投资期限：期限6个月，自2014年12月1日起至2015年5月31日止。此外，协议还约定了其它事项。2014年12月3日，桃花岛公司向刘小梅出具《投资确认函》，言明：投资金额：10万元；投资人姓名：刘小梅；投资人身份证号码：；款项到账日期：2014年12月3日；收益及本金指定收款账户信息：户名：刘小梅、开户行：招商银行南京分行营业部、银行账号62×××13。上述款项投资期限为6个月，自2014年12月5日起至2015年6月4日止，年化收益率为13%，起息日为2014年12月5日。我方选择下列第2种方式进行还款并支付收益：1.…2.我方按月向投资人支付投资收益，并于2015年3月5日支付第一笔投资收益，共支付2期。最后一期投资收益及投资本金于投资期限届满后3个工作日内支付。2014年12月3日，中嘉担保公司向刘小梅出具《担保函》，言明：融资方（债务人）桃花岛公司，营业执照号码：320123000289095，于2014年11月3日推出编号为THD-01的融资项目，融资金额为50000000元整。为保障该项目投资人的合法权益，保证人经融资方委托自愿就该项目为融资方向投资人提供担保，担保方式为连带责任保证，期限为自融资期限届满之日起2年止等。一审法院另查明，刘小梅于2014年12月3日通过POS机向上××××新区川沙支行汇款10万元。一审中，刘小梅未能向法院提供该10万元款项汇至上××××新区川沙支行的银行账号。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为，本案刘小梅名为向桃花岛公司投资，其实质系刘小梅向桃花岛公司出借款项，故刘小梅与桃花岛公司之间存在合法的民间借贷法律关系，受法律保护。本案中，根据刘小梅与北方汇银南京分公司于2014年12月1日签订《投资顾问协议》约定“融资人名称：桃花岛公司、融资人收款账户信息：建设银行南京市六合支行32001596236052504974。”的内容，刘小梅应将投资款汇入投资顾问协议约定的建设银行南京市六合支行32001596236052504974，但是，刘小梅却将投资款汇入上××××新区川沙支行。一审审理中，刘小梅未能提供其将投资款汇入上××××新区川沙支行的银行账号，刘小梅无证据证明上××××新区川沙支行是桃花岛公司的账户，也无证据证明刘小梅受桃花岛公司委托将投资款10万元汇入上××××新区川沙支行。因此，本案中，虽然刘小梅提交了桃花岛公司于2014年12月3日出具的《投资确认函》，但刘小梅出借款项的流向尚不能证明刘小梅已实际支付10万元给桃花岛公司，故对刘小梅主张桃花岛公司归还借款本金10万元和投资收益6500元及逾期利息（自2015年6月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的请求，一审法院不予支持。同时，由于涉案借贷合同并未实际发生即担保债权没有发生，因此，对刘小梅要求中嘉担保公司对桃花岛公司涉案义务承担连带保证责任的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：驳回刘小梅的全部诉讼请求。一审受理费2430元，公告费560元，合计2990元，由刘小梅负担。二审中，刘小梅为证明北方汇银公司、桃花岛公司、中嘉担保公司、梵天投资公司、北方汇银南京分公司等公司之间存在关联关系，受荣世豪实际控制，向本院提交上述公司的工商登记资料各一份。根据工商资料显示，桃花岛公司的股东为荣树文及梵天投资公司；梵天投资公司的股东为荣世豪、荣立鹏、张胜利，法定代表人为荣世豪；中嘉担保公司的股东为荣世豪、北方汇银控股集团有限公司；北方汇银公司的股东为荣世豪及北方汇银控股集团有限公司；北方汇银南京分公司的负责人为荣世豪；北方汇银控股集团有限公司的股东为荣世豪、荣立鹏。根据上述工商登记资料的记载，荣世豪既是××北方汇银南京分公司的负责人，又是担保人中嘉担保公司的法定代表人和股东，同时还是借款人桃花岛公司的股东梵天投资公司的股东。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，刘小梅名下卡号为62×××34的中国邮政储蓄银行的银行卡于2014年12月3日发生的10万元交易的交易对手信息为北方汇银公司，交易时间为2014年12月3日16:14:18，交易金额为10万元。上述事实，有《投资顾问协议》、《投资确认函》、《担保函》、一本通/绿卡通交易明细、回执、工商登记资料和当事人陈述等证据证实。本案归纳二审争议焦点为：1.刘小梅有无向桃花岛公司履行款项出借义务以及如已履行，桃花岛公司应向刘小梅返还的本金、收益及逾期利息数额应如何认定；2.中嘉担保公司应否对桃花岛上述债务承担连带保证责任。本院认为，关于刘小梅有无向桃花岛公司履行款项出借义务的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘小梅为证明其已实际向桃花岛公司履行款项出借义务，提供了《投资顾问协议》、《投资确认函》、《担保函》以及向北方汇银公司汇款10万元的银行凭证。本院结合在案证据及当事人陈述分析如下：首先，虽然《投资顾问协议》中明确融资款项付款账户为桃花岛公司账户，而刘小梅的汇款对手信息显示其向北方汇银公司汇款10万元，但结合汇款发生的时间、金额与桃花岛公司出具的向刘小梅出具《投资确认函》及中嘉担保公司出具的《担保函》均相吻合，且《投资确认函》已明确桃花岛公司收到刘小梅的投资款项，并明确载明投资者信息、投资金额、投资期限、收益支付方式及时间等内容，上述信息与刘小梅汇款时间、金额及《投资顾问协议》中的约定均完全吻合。其次，中嘉担保公司于同日出具《担保函》对上述10万元债务提供担保，亦从侧面印证刘小梅已向桃花岛公司履行款项出借义务。最后，从本案所涉各公司股东结构分析，××北方汇银公司南京分公司的负责人和担保人中嘉担保公司的法定代表人均为荣世豪，桃花岛公司的股东梵天投资公司股东亦有荣世豪，案涉10万元款项虽汇入北方汇银公司账户，但经桃花岛公司出具的《投资确认函》及中嘉担保公司出具的《担保函》确认，应当认定刘小梅已向桃花岛公司履行款项出借义务。根据《投资确认函》的约定，桃花岛公司应向刘小梅支付2014年12月5日至2015年6月4日期间按照年利率13%的投资收益，并于到期后三个工作日内返还本金，但桃花岛公司并未依约履行还本付息的义务，应承担相应的违约责任。刘小梅主张桃花岛公司返还投资本金10万元并支付投资收益6500元以及自2015年6月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。关于中嘉担保公司应否对桃花岛公司上述债务承担连带保证责任的问题。根据中嘉担保公司出具的《担保函》，其自愿为桃花岛公司上述投资本金及收益承担连带保证责任，保证期间为两年，因桃花岛公司未能按时归还投资本金及支付投资收益，刘小梅要求中嘉担保公司对其在桃花岛公司的投资本金及投资收益范围内承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期利息部分，《担保函》中已明确约定担保范围为投资本金及投资收益，并不包括逾期利息，刘小梅主张中嘉担保公司对桃花岛公司应承担的逾期利息承担连带保证责任，缺乏事实依据，本院不予支持。桃花岛公司、中嘉担保公司未到庭应诉，视为其对自身诉讼权利的放弃。此外，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第三款规定，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行，而本案一审立案时间为2015年7月4日，故本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》而应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，一审法院对此适用法律有误，本院一并予以纠正。综上所述，刘小梅的上诉请求部分成立，本院对成立部分，依法予以支持。因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实部分有误，一审法院适用法律亦有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2015）六商初字第657号民事判决；二、桃花岛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内归还刘小梅本金10万元、投资收益6500元并支付逾期利息（自2015年6月7日起至实际给付之日止，以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、中嘉恒祥（北京）担保有限公司对桃花岛旅游开发有限公司应当归还的本金10万元及投资收益6500元承担连带保证责任；四、驳回刘小梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2430元，公告费560元，合计2990元，二审案件受理费2430元，公告费300元，合计2730元，均由桃花岛公司、中嘉担保公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  叶 存代理审判员  夏志阳二〇一七年六月二十日书 记 员  魏 璇