江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0187号
上诉人（原审被告）湖州凯瑞五金电器有限公司。
法定代表人李金奎，该公司董事长。
委托代理人李惠明，该公司副总经理。
委托代理人王国荣，浙江正同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩国晴，男，1946年12月17日出生，汉族，盐都县和泰机械厂业主。
委托代理人徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
上诉人湖州凯瑞五金电器有限公司（以下简称凯瑞公司）因与被上诉人韩国晴买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2012）都商初字第0374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人凯瑞公司的委托代理人李惠明、王国荣，被上诉人韩国晴的委托代理人徐宏兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩国晴一审诉称：我分别于2007年7月30日、2009年8月16日、2009年10月2日、2010年2月2日，四次与凯瑞公司签订四份承揽合同，总价款110.5万元，其中第一份合同约定价款18万元，第二份76万元，第三份14万元，最后一份合同价款2.5万元，并分别约定了违约责任。合同签订后，我已按约履行了合同义务，凯瑞公司仅支付价款77万元，尚欠价款33.5万元至今未付，现要求凯瑞公司立即付清，并承担违约金144020元，并承担本案的诉讼费用。
凯瑞公司一审辩称：1、2007年7月30日签订的合同尚欠价款40000元与2010年2月2日签订的合同尚欠价款25000元均是事实，但均是因韩国晴所供产品存在质量问题与我公司商定的为质量问题赔偿金，且均已经超过诉讼时效。2009年8月16日、2009年10月2日的合同韩国晴所诉属实，我公司按照合同的约定已经付款70%，余欠30%即270000元货款至今未付，原因是双方对设备的质量问题存在纠纷，韩国晴采取拖拉、敷衍的手段不予处理。2、我公司尚欠的30%价款至今未付的原因，是因为合同约定的付款条件未成就，两份合同约定酬金结付的方式为合同签订后预付30%，货到付40%，余款30%待调试结束后六个月内付清。调试结束应意味着运转正常、验收合格，合格的产品至少能够满足正常生产的需要。由于韩国晴承揽定做的设备不符合合同约定的质量要求，屡屡调试无法正常生产，且对我公司质量投诉敷衍拖拉，既怠于更换和重作，又不交付必要的技术资料和有关质量证明，造成设备至今无法验收，因此余款的付款条件未成就。3、韩国晴承揽定作的设备，存在严重质量问题，不符合合同要求。合同订立时韩国晴提供湖州凯瑞公司不粘锅涂氟生产线技术规范书和喷涂设备技术协议，定作设备于2010年6月完成安装进行调试，由于韩国晴未按合同约定选用材料和擅自变更技术指标，造成定作设备严重质量问题，无法正常运转。4、韩国晴主张逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，是韩国晴承揽定作的设备质量不符合合同要求，已构成违约，故其要求承担违约金缺乏事实和法律依据。韩国晴交付的工作成果不符合合同约定的质量要求，应当承担减少报酬、赔偿损失等违约责任。
本案经审理查明：韩国晴为和泰机械厂业主。2007年7月30日，凯瑞公司作为定作方与和泰机械厂作为承揽方签订承揽合同一份，约定：和泰机械厂为凯瑞公司加工全自动清洗烘干机一台，价款18万元，该合同双方就质量技术要求、验收标准、给付方式等作了约定。
2009年8月16日双方又签订承揽合同一份，约定和泰机械厂为凯瑞公司加工烧结炉一台，价款21万元，干燥炉一台，价款18万元，全自动清洗机一台，价款26万元，自动喷台两台，价款12万元，合计价款76万元；质量技术要求和验收标准、方法、期限按技术协议标准；付款方式为预付30%，货到付40%，余款30%调试结束后6个月付清；违约责任按时付款，及时交货，逾期每天300元罚金赔偿对方；双方还就合同的其他事项作了约定。同日双方还签订喷涂设备技术协议一份，约定：一、烧结炉长28米、宽1.76米、高1.46米，有效工作尺寸20米×1.2米×0.28米；传动为不锈钢链条加不锈钢槽钢（折边）等等。二、干燥炉长25米、宽1.7米，高1.46米，有效工作尺寸18米×1.2米×0.28米，传动为不锈钢链条加不锈钢槽钢（折边）；等等。三、全自动清洗机长22米、宽1.18米、高1.46米；清洗段材料全部为304不锈钢板，水槽碱洗前2只，与最后1只为不锈钢板，酸洗段3槽PPC耐腐蚀塑料槽；烘干炉内板厚度为1毫米不锈钢材料，外板为1.2毫米优质冷板；输送为不锈钢链条加不锈钢网带（○2）、304材质；等等。该协议还就自动喷台、搬迁设备的技术要求作了约定。
2009年10月2日，双方又签订承揽合同一份，约定：和泰机械厂为凯瑞公司加工涂氟生产线外漆炉一条，价款14万元；质量技术要求炉宽1米、长20米，炉体长度工作尺寸15米，电加热使用温度280°C至320°C可调，传动调速0.8-2米每分钟可调，其余要求同8月16日合同；验收标准、方法和期限按以上技术协议标准验收、调试结束（正式生产）二十日内验收结束，过时视为全部验收结束；付款方式为预付30%，货到付40%，余款30%调试结束后6个月付清；该合同双方亦就合同的其他事项作了约定。
2010年2月2日，双方再次签订承揽合同一份，约定：和泰机械厂为凯瑞公司加工清洗机用不锈钢链条，价款2.5万元；合同对加工的链条质量技术要求作了约定，并约定款到发货，违约责任协商解决。
上述合同签订后，和泰机械厂依约为凯瑞公司定作加工并至凯瑞公司实地安装了上述设备。凯瑞公司分别于2007年2月16日支付价款3万元，2007年8月2日付款9万元，2009年9月1日付款5万元，2010年2月4日付款20万元，2010年5月12日付款30万元，2010年7月2日付款8万元，2011年付款2万元，合计77万元。嗣后，韩国晴向凯瑞公司催要剩余价款未果遂诉至法院。
本案在一审法院审理期间，凯瑞公司于2012年6月12日向法院申请对韩国晴定作的喷涂设备及制作材料进行技术质量鉴定，一审法院依法定程序委托盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所对烧结炉、干燥炉、全自动清洗机及涂氟生产线外漆炉的质量是否符合合同约定，设备是否存在质量瑕疵进行鉴定，鉴定意见为：烧结炉、干燥炉应采用不锈钢槽钢未用而采用不锈钢角钢；全自动清洗机应采用不锈钢水槽一只而改用一只PPC耐腐蚀塑料槽，烘干炉内板材厚度应为1毫米而实际为0.8毫米，外板材应为1.2毫米而实际为1.05毫米，传动链条材料达不到SUS304材料的化学成份要求；涂氟生产线外漆炉工作状态存在争议，韩国晴未对该设备进行认可和调试，且鉴定委托人未提供相关工作状态的具体要求，故无法对该设备作出科学合理的评定。该鉴定意见书作出后，凯瑞公司认为未对所有申请鉴定项目给出鉴定意见，韩国晴亦认为未对涂氟生产线外漆炉工作温度作出评定并申请补充鉴定。2013年11月27日盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所又对涉案喷涂设备作出补充意见书，补充意见为：涂氟生产线外漆炉在本次鉴定检验之前，凯瑞公司一直在正常工作中使用，经韩国晴一次性调试后，工作温度未达到合同约定的280℃至320℃要求；干燥炉未采用分节传动、采用螺纹调节手工张紧系统，未采用重锤式自动张紧系统，当炉内轨道速度为1m／min，温度设定分别为350℃、390℃、400℃时，该烧结炉的峰值温度为423.2℃，工作温度大于400℃时能保温5min以上。
原审法院认为：作为业主的韩国晴以和泰机械厂名义与凯瑞公司签订的烧结炉等设备加工合同，系当事人双方真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。有效合同受法律保护，合同双方当事人均应当依照合同约定全面、适当履行各自义务。
关于韩国晴为凯瑞公司定作加工的设备质量是否符合合同约定，凯瑞公司是否应当支付剩余价款问题。本案中，韩国晴与凯瑞公司之间为加工承揽合同关系，作为承揽方的韩国晴主要义务是提供符合合同约定要求的材料，并在约定的期限内完成工作并交付符合合同约定要求的工作成果；凯瑞公司作为定作方主要义务则是按合同约定向承揽方支付报酬。韩国晴为凯瑞公司定作加工的产品为烧结炉、干燥炉、全自动清洗机等均为非标产品，其质量要求应当依照双方约定的技术协议确定。为确定韩国晴为凯瑞公司定作的设备是否存在质量瑕疵及其程度，经凯瑞公司申请，法院依法定程序委托盐城市质量技术监督局对涉案设备进行质量是否符合约定进行鉴定，盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所出具的鉴定意见书认为，烧结炉、干燥炉、全自动清洗机在材质、规格上不符合合同约定的要求，涂氟生产线外漆炉设定温度为280°C时，炉温仅达到275°C，烧结炉的峰值温度为423.2°C，工作温度大于400°C时能保温5min以上，故韩国晴为凯瑞公司定作加工的设备在质量上构成一定程度上的违约。
《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，韩国晴为凯瑞公司定作加工的烧结炉、干燥炉应用槽钢而改用了角钢，烘干炉内外钢板厚度未达到协议要求，韩国晴应予更换或减少价款；其定作加工的全自动清洗机应用不锈钢水槽而改用了PPC水槽，但仅是材质上的变化，且非为关健部件；传动链条材料约定为304材质，因该约定未予明确，必须达到SUS304即日本产304不锈钢材质要求，且业经凯瑞公司使用多年，凯瑞公司亦未提出对该材质在使用上的特别要求，故应视为对该部件符合合同要求；其定作加工的涂氟生产线外漆炉，韩国晴未向法院提供对该设备已调试合格的相关证据，且调试合格是承揽人的法定义务，在审理过程中经韩国晴一次性调试并经鉴定，设定温度在280°C时炉温仅达到275°C。鉴于上述设备一直由凯瑞公司使用生产和加工产品，虽然涉案争议设备质量上存有一定瑕疵，但并未实质影响凯瑞公司生产使用，经征询专家意见，认为该设备已经使用多年但可以再行调试，经过调试和保养完全可以达到设定要求，有鉴于此并考虑该设备已经使用数年，亦根据凯瑞公司要求韩国晴承担减少价款等违约责任的请求，本案酌定减少涉案设备价款10000元。
关于凯瑞公司未支付剩余价款是否构成违约、凯瑞公司应否支付违约金问题。双方签订的承揽合同对付款方式的约定为：2007年合同约定预付50%，安装调试结束付40%，留10%六个月内一次付清，付款每拖一天赔偿200元，交货每拖一天赔偿200元；2009年8月16日、2010年10月2日签订的合同约定预付30%，货到付40%，余款30%调试结束后6个月付清；违约责任按时付款，及时交货，逾期每天300元罚金赔偿对方。现韩国晴要求凯瑞公司支付违约金144020元的请求，因凯瑞公司自2007年至2011年分期已支付价款77万元，凯瑞公司支付价款并未约定对应的合同价款，但韩国晴为凯瑞公司定作的设备质量问题，双方一直在协商处理，且经鉴定设备质量确实存在瑕疵，在争议未解决前凯瑞公司作为定作方享有拒付承揽方相应价款的先履行抗辩权，故凯瑞公司未支付剩余价款不构成违约，故韩国晴要求凯瑞公司支付逾期付款违约金144020元，没有事实和法律依据，应不予支持。
关于凯瑞公司辩称的尚未支付的价款中有65000元是否超过诉讼时效问题。凯瑞公司辩称，2007年7月30日和2010年2月2日签订的两份合同剩余价款65000元已经超过诉讼时效，因上述涉案合同签订后，凯瑞公司数次付款，每次付款均未约定对应支付哪份合同应支付的价款，且最后一次支付价款的时间在2011年，而韩国晴向法院提起诉讼在2012年5月，故其追索合同价款并未超过诉讼时效期间，对凯瑞公司该辩称理由，应不予采信。
综上所述，韩国晴为凯瑞公司定作加工的烧结炉等设备，质量存在一定瑕疵，构成轻微违约，但涉案设备均由凯瑞公司使用和生产多年，故对韩国晴的诉请大部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、湖州凯瑞五金电器有限公司支付原告韩国晴设备价款325000元，于判决生效后二十日内履行完毕。二、驳回韩国晴的其他诉讼请求。案件受理费8485元，财产保全申请费2970元，鉴定费65000元，合计76455元，由韩国晴负担30582元，湖州凯瑞五金电器有限公司负担45873元。
一审判决后，上诉人凯瑞公司不服向本院提起上诉称：1、一审法院未将《技术规范书》作为合同的组成部分缺乏法律依据。2、一审认定涉案设备一直在“正常工作中使用”缺乏事实依据，事实情况是涉案设备安装后经调试不合格，上诉人多次要求被上诉人按照合同约定进行修理重作，但被上诉人拖延不作为，致使设备不能正常投产。3、一审判决偏袒被上诉人，减少报酬一万元，显失公正。上诉人要求被上诉人按照合同约定的技术指标对承揽设备进行重作及完成合同约定的搬迁设备维修工作后即按照合同约定付清款项。4、关于鉴定问题，上诉人要求在双方所在地的第三方选择鉴定机构，但一审法院未予采纳，且鉴定费用过高，鉴定时间耗时太长，影响了上诉人正常生产计划，造成间接经济损失，且鉴定机构属于超越权限鉴定。请求二审撤销一审判决，判令被上诉人按照合同约定对设备进行重作和按照合同约定完成搬迁设备的维修义务。
被上诉人韩国晴答辩称：1、双方所签合同没有约定将《技术规范书》作为技术要求和验收的依据；2、被上诉人为上诉人定作的设备，上诉人一直在使用，且一审法院的法官到上诉人的生产现场亲历了这一事实；3、一审判决减少设备价款10000元，没有超过法院自由裁量权的范围；4、上诉人提出的关于鉴定的问题，不属于人民法院审查的问题。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另本案二审开庭审理时，上诉人凯瑞公司陈述：原审法院判令减少价款1万元是不妥当和不合理的，我们不需要减少价款，但要求被上诉人对没有按照合同约定履行的义务进行重新更换以达到合同约定。被上诉人提供的设备实际是在使用，但是在使用过程中一直存在毛病，都是在不正常使用。我现在花了20余万元让人进行调试，把不能正常工作的地方全部进行调试，现在可以运行，但是好不好用我不知道。我没有通知被上诉人我们进行调试的事情。如果被上诉人愿意按照合同约定重新做，我情愿把调试好的设备再拆下来，让被上诉人去做。
本案争议问题：被上诉人在履行合同过程中存有部分未按约履行义务的行为，原审法院对此减少价款1万元是否合理？
本院认为：本案中，上诉人凯瑞公司的上诉请求为要求被上诉人按照合同约定对设备进行重作和按约完成搬迁设备的维修义务。但二审审理过程中，上诉人明确陈述“已花了20余万元让人进行调试，把不能正常工作的地方全部进行调试，现在可以运行”。故即使本案设备存在质量瑕疵，但由于上诉人已经对机器进行调试并实际使用，直接导致上诉人的上诉请求已丧失支持的基础。上诉人虽陈述“如被上诉人愿意按照合同约定重新做，我情愿把调试好的设备再拆下来，让被上诉人去做”，但上诉人的这一述称显然不可为，首先，解决双方争议问题应从合情、合理、合法的角度考虑，以避免双方的损失进一步扩大，如按上诉人要求将调试好的设备拆卸下来，让上诉人再去重新安装调试，将会消耗双方大量的财力和物力，明显扩大了双方的经济损失；其次，如被上诉人再次对该设备进行调试后不能达到合同要求或被上诉人正常使用的目的，其原因也并不能确定就系上诉人加工的设备本身原因造成，因为上诉人已找他人对该设备进行过安装调试，并不能排除他人的原因造成设备不能正常使用，故上诉人关于将调试好的设备进行拆卸由被上诉人重新调试安装的辩解理由明显违背常理，不符合正常的生活逻辑，本院不予支持。另上诉人述称为自己安装调试花费20余万元，但未提供任何证据证实，本院对此不予认定。被上诉人定作的设备经鉴定确实存在质量瑕疵，一审法院根据双方履行合同的实际情况及被上诉人的违约程度，已酌情判处减少设备价款10000元并无不当。关于上诉人提出的上诉理由1，《技术规范书》为被上诉人向上诉人发出，该规范书中注明了定作设备的用材、规格等相关事项，但双方在签订正式合同及协议时已对部分内容进行了变更，上诉人对此亦无异议，故涉案设备应受双方所签合同及协议内容调整，该《技术规范书》可作为本案的参考证据；2、被上诉人为上诉人定作加工的设备上诉人一直在实际使用，这一事实上诉人在二审中也予认可，只是认为在使用过程中一直存在毛病，现设备已经上诉人自行调试完毕，上诉人事实上已可正常使用；3、上诉人要求在双方所在地的第三方选择鉴定机构无法律依据，且上诉人在一审中对委托鉴定的程序并未提出异议。鉴定费用和鉴定时间不属法院审理范围，且本案鉴定的内容较多，鉴定时间较长也在情理之中。
综上，上诉人凯瑞公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8485元，由上诉人湖州凯瑞五金电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理 审 判员 郭华炜
二〇一四年七月十四日
书记员（代） 王 浩
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
1、第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。