江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终3145号上诉人（原审原告）：林春荣，男，1968年10月18日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盱眙县盱宁专线客运有限公司，住所地盱眙县盱城街道大桥路100号客运总公司二楼。法定代表人：沈定富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈秋柱，该公司员工。上诉人林春荣因与上诉人盱眙县盱宁专线客运有限公司（以下简称盱宁公司）劳动争议一案，不服盱眙县人民法院（2016）盱民初02098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭于2016年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人林春荣及其委托诉讼代理人孙国忠，上诉人盱宁公司的委托诉讼代理人陈秋柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林春荣上诉请求：撤销原审判决，改判盱宁公司从2014年9月起（含9月）按月发放林春荣工资3000元／月至实际安排工作之日止；一、二审诉讼费均由盱宁公司负担。事实和理由：1、一审认定事实不清。林春荣提供的银行账户明细显示，其上一年度的月平均工资为3837.4元，且一审中，盱宁公司认可林春荣工资为3000元／月，如果计算到2014年7月，则工资为2865元／月，由于未提供劳动的系盱宁公司不安排林春荣工作岗位，故一审法院裁判以最低工资标准计算工资错误。2、一审法院适用法律错误。林春荣要求的盱宁公司支付工资至实际安排工作之日止，系是附条件的，将来一定能成就。故一审判决盱宁公司支付工资至判决确定的给付之日止错误。3、一审驳回林春荣的其他诉讼请求，剥夺了林春荣以后的实体权利和诉权，系错误。上诉人盱宁公司辩称，1、一审法院在审理中，已向林春荣作出释明，要求其明确其诉讼请求。因为继续履行合同和赔偿金不可兼得。但林春荣明确表明既要赔偿金又要履行合同且要求支付没有工作期间的工资，表明林的诉讼请求不明确，一审法院在这种情况下做出裁判，属于违法裁判。2、一审法院（2014）盱民初字第2659号民事判决（以下简称2659号案件）已经发生法律效力，林春荣应该向盱眙法院申请执行（继续履行劳动合同）而不是重复诉讼。根据一事不再理的法律原则，一审法院应该驳回林春荣起诉，二审也应驳回其诉请。3、2659号案件是以盱宁公司在解除劳动关系的程序上存在瑕疵为由被法院撤销了解除劳动合同的处理决定，但不等于林春荣侵占单位的财产行为是合法的，也不表示一、二审法院保护其侵占公司财产的违法行为。上诉人盱宁公司上诉请求：1、依法中止对本案的审理；2、依法撤销原审判决第一项；3、判决解除双方之间的劳动关系并要求林春荣退还盱眙至南京的行车补贴89.90元、油耗补贴198.72元和票款420元。事实和理由：1、本案的审理是以2659号案件为依据的，但盱宁公司已就2659号案件提起再审，且淮安市人民检察院已就该案提起抗诉，目前正在审理，故本案应当中止审理。2、盱宁公司制定的经全体职工讨论通过的《盱眙县盱宁专线客运有限公司运行纪律管理规定补充规定》，程序合法且林春荣签名并知晓，林春荣违法上述规定，盱宁公司有权解除与其之间的劳动关系。盱宁公司在解除前，已将解除理由告知了盱眙县总工会并得到同意。故盱宁公司解除与林春荣之间的劳动关系合法有效。3、林春荣存在侵占公司集体财产的行为，一、二审法院对此均未作审理，故违法法律规定。庭审中，盱宁公司变更上诉请求为：1、第一项上诉请求不再主张，变更为撤销原审判决，改判驳回林春荣的起诉或上诉；2、判决解除盱宁公司与林春荣之间的劳动关系；3、判决林春荣退还盱眙至南京的行车补贴89.90元、油耗补贴198.72元和票款420元。上诉人林春荣辩称，1、林春荣的工资是按照里程数和天数计算，2659号案件生效后，林春荣去公司单位要求安排工作，盱宁公司无理拒绝，故无法适用工资计算方法，现林春荣要求盱宁公司支付工资是合法有效的。2、关于侵占公司财务的纠纷，不是一审法院的审理范围，盱宁公司也未在一审中提起反诉，一审未作处理是正确的，二审不应理涉。林春荣向一审法院起诉请求：1、判令盱宁公司补发2014年9月23日至2015月6月22日的工资50419.20元和赔偿金50419.20元；2、判令盱宁公司自2015年6月23日起自实际安排工作之日止按3837.40元/月标准向林春荣支付工资；3、判令盱宁公司缴纳自2014年6月起养老保险等五险一金。一审法院认定事实：盱宁公司为客运服务企业。2013年9月1日双方签订全日制劳动合同一份，确立了双方存在无固定期限的劳动合同关系，林春荣工作岗位为驾驶员，合同约定工资按里程计算。2014年8月4日盱宁公司以私收票款为由，依据本公司管理规定作出解除与林春荣劳动关系的处理决定。林春荣于2014年9月16日申请仲裁，要求撤销该处理决定，继续履行劳动合同。2014年11月17日仲裁委作出裁决，撤销盱宁公司对林春荣的处理决定，双方所签订的劳动合同继续履行。盱宁公司不服该裁决提起诉讼，一审法院于2015年2月26日判决维持裁决内容，盱宁公司提出上诉，淮安中院于2015年6月19日判决驳回上诉，维持原判。盱宁公司于2015年8月24日向江苏省高级人民法院申请再审，该院经复查于2016年6月29日裁定驳回盱宁公司的再审申请。2659号案件生效后，林春荣于2015年6月23日起到盱宁公司上班遭拒绝，盱宁公司未为林春荣驾驶员岗位提供工作条件，亦未以不适合或不胜任岗位职责，而安排林春荣转岗、培养或教育等，并自2014年9月（含9月）起未再发放林春荣工资。林春荣在审理中的诉讼请求为要求继续履行与盱宁公司于2013年9月1日签订的劳动合同、要求盱宁公司支付自2014年9月及至实际安排工作之日止按3837.40元/月标准计算的工资、要求盱宁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50419.20元、要求盱宁公司缴纳自2014年6月1日起养老、工伤等五险一金。盱宁公司在本案审理期间认诺林春荣3000元/月。一审法院认为，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同的约定义务。盱宁公司作出解除劳动关系的处理决定，林春荣经过申请仲裁及盱宁公司提起诉讼等程序，依法确认盱宁公司解除劳动合同行为违法，人民法院判决原、被告继续履行劳动合同后，林春荣至盱宁公司上班报到遭拒绝，作为用人单位未为劳动者提供劳动环境和条件，侵害了林春荣参加劳动和取得报酬的权利，违反法律规定和劳动合同的约定。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。林春荣坚持要求继续履行劳动合同，该诉请内容已经生效的民事判决书确认，因而本案中不应作为判项予以理涉。林春荣同时主张要求盱宁公司因违法解除劳动合同的经济赔偿金，没有法律依据，依法不予支持。林春荣主张按3837.40元/月支付工资至盱宁公司实际安排工作时止，双方合同约定并实际履行的是以行车里程确定工资金额，属于计件工资制性质，其工资金额须结合出勤天数、出车里程及其他绩效考核情形确定，虽然盱宁公司作为用人单位未履行劳动合同的行为不能够归责于劳动者，然而林春荣自2014年9月未提供正常劳动的情况客观存在，其提供的考勤记录不能证明2014年9月份以来全部出勤情况，而盱宁公司认可的月工资是指正常出勤行车情况下的薪酬标准，因而案涉争议的月工资可按当地最低工资标准计算，即2014年度1100元/月，2015年度1270元/月，2016年度1400元/月。林春荣主张给付至盱宁公司实际安排工作时止，具有不确定性，可计算给付至本判决确定的给付之日止。林春荣要求盱宁公司交纳五险一金费用不属于人民法院受理的民事案件范畴，可另行依法寻求解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、盱眙县盱宁专线客运有限公司于判决生效后十日内给付林春荣自2014年9月（含9月）起至2014年12月31日工资4400元，自2015年1月1日至2015年12月31日工资15240元，2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止按1400元/月计算给付。二、驳回林春荣其他诉讼请求。案件受理费10元，由林春荣负担5元，被告盱眙县盱宁专线客运有限公司负担5元。本院二审期间，盱宁公司围绕上诉请求依法提交了：1、盱宁公司职代会决议，证明盱宁公司经职代会决定，不同意林春荣回单位上班，双方之间的劳动合同无法履行。2、盱宁公司联名信，证明盱宁公司全体股东不同意林春荣回单位上班，双方之间的劳动合同无法履行，并要求追究林春荣作为股东侵占公司财产的法律责任。3、南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2903号、（2014）宁民终字第5251号、（2014）宁民终字第5233号民事判决书三份以及南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2754号民事判决书一份，证明一审法院判令盱宁公司按最低工资为标准向林春荣支付工资正确。林春荣质证意见为：1、盱宁公司职代会决议和盱宁公司联名信，与本案无关，二审不应作审查，对于两份证据中的签名的真实性不予认可；2、南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2903号、（2014）宁民终字第5251号、（2014）宁民终字第5233号民事判决书三份以及南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2754号民事判决书一份，该判决书不是证据，与本案没有关联，因该组证据均是复印，真实性无法确定。林春荣二审未提供新证据。对于上述证据，本院认为，对于盱宁公司职代会决议和盱宁公司联名信，虽然林春荣对其真实性持有异议，但其并未举证加以证实，故本院对两份证据的真实性予以认可。对于四份人民法院裁判文书，本院对其真实性予以认可。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，林春荣提供的其中国民生银行个人账户对账单和盱宁公司提供的中国民生银行代发工资福利申请表显示，2014年8月份，林春荣的工资为11.32元；2013年8月至2014年7月期间，其月平均工资为3178.46元。2659号案件中，盱宁公司起诉主张的诉讼请求为：1、依法撤销盱劳人仲案字【2014】第209号仲裁裁决；2、依法确认盱宁公司于2014年8月4日对林春荣作出的解除劳动合同关系的处理决定合法，林春荣向盱宁公司缴纳罚款18300元；3、林春荣退还车票款2937元；4、林春荣退还2014年6月7日盱眙至南京的配车补助80元、油耗补贴198.72元。以上事实有林春荣的中国民生银行个人账户对账单、盱宁公司的中国民生银行代发工资福利申请表以及2659号案件民事判决书加以佐证，本院予以确认。本院认为，关于本案是否构成“一事不再理”的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，林春荣主张的诉讼请求为：1、判令盱宁公司补发工资50419.20元和赔偿金50419.20元；2、判令盱宁公司自2015年6月23日起按3837.40元/月标准向林春荣支付工资；3、判令盱宁公司缴纳自2014年6月起养老保险等五险一金。而2659号案件中，盱宁公司起诉主张的诉讼请求为：1、依法撤销盱劳人仲案字【2014】第209号仲裁裁决；2、依法确认盱宁公司于2014年8月4日对林春荣作出的解除劳动合同关系的处理决定合法，林春荣向盱宁公司缴纳罚款18300元；3、林春荣退还车票款2937元；4、林春荣退还2014年6月7日盱眙至南京的配车补助80元、油耗补贴198.72元。可见，两个案件的诉讼请求并不一致，故本案不构成“一事不再理”。关于盱宁公司是否应当向林春荣支付工资的问题。本案中，一审法院的2659号案件，判决盱宁公司继续履行与林春荣于2013年9月1日所签订的全日制劳动合同书；本院于2015年6月19日作出（2015）淮中民终字第00951号民事判决，判决维持原判。可见，林春荣与盱宁公司之间的劳动关系并未解除，盱宁公司应当向林春荣支付工资报酬。故本院对盱宁公司提出的二审应驳回林春荣起诉或上诉的主张不予支持。关于林春荣的月工资标准和期限问题。一审庭审中，一审法院问及双方当事人：“月平均工资，双方能否协商确定？”盱宁公司回答：“可以，3000元／月左右”；林春荣回答：“工资为3300元／月左右，具体由法院酌定”。可见，双方对此各执一词。本院认为，2015年8月14日和2016年7月5日的接处警工作登记表显示：林春荣要求到盱宁公司继续上班被盱宁公司拒绝。2015年8月21日的盱眙县公安局盱城派出所的询问笔录显示：盱宁公司办公室主任余志刚陈述，我公司在今年（即2015年）7月份依法上诉（应为申诉）到江苏省高院，现在还没有开庭，但是在此期间林春荣多次到我们单位要求上班，我们公司领导没有同意，公司领导的意思就是等整个诉讼程序结束后在决定这个事情。同时，盱宁公司二审中新提供的盱宁公司职代会决议和盱宁公司联名信，也表明其不同意林春荣回单位上班。可见，虽然林春荣客观上没有提供劳动，但未提供劳动的原因不能归责于林春荣，是因盱宁公司的违法解除而使林春荣失去了提供劳动的机会，并非林春荣自身的主观意志所决定的。故一审法院以每年的最低工资标准为计算依据错误。本案中，由于涉案的劳动合同约定，林春荣的工资是按照里程计算，且盱宁公司认可月工资是指林春荣正常出勤行车情况下的报酬标准。这表明林春荣的工资水平是处于一个浮动状态，每月的工资数额是不均等的，故本院认为，应当按照林春荣被“解除”劳动关系前的十二个月的平均工资为标准以计算工资总额。2014年8月份，盱宁公司作出解除劳动关系处理决定，故应从2013年8月至2014年7月作为周期计算十二个月的平均工资，通过计算，平均工资为3178.46元／月。本案中，林春荣上诉主张是以3000元／月为标准作为计算工资总额的基数，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本院予以照准，以3000元／月作为计算工资总额的标准。对于盱宁公司支付工资的截止期限问题，因为林春荣和盱宁公司之间的劳动关系已被生效判决予以确认，且判决盱宁公司应继续履行双方之间的劳动合同，故一审法院判决自2016年1月起至判决确定给付之日止不当。综上，盱宁公司应向林春荣支付2014年9月23日至2015年6月22日的工资27000元；盱宁公司应从2015年6月23日起至盱宁公司实际安排林春荣工作之日止以3000元／月的标准向林春荣支付工资。对于盱宁公司的上诉请求的第二项和第三项，因其在一审中并未主张，故本院不予理涉，其可另行主张。综上所述，上诉人林春荣的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销盱眙县人民法院（2016）盱民初02098号民事判决；二、盱眙县盱宁专线客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付林春荣2014年9月23日至2015年6月22日的工资27000元，盱眙县盱宁专线客运有限公司自2015年6月23日起至盱眙县盱宁专线客运有限公司实际为林春荣安排工作之日止以3000元／月为标准向林春荣支付工资；三、驳回林春荣其他诉讼请求；四、驳回盱眙县盱宁专线客运有限公司上诉请求。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年一月十四日书 记 员  唐小捷