江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终3548号上诉人(原审原告):周昌华，男，汉族，1964年12月17日生，住江苏省昆山市。上诉人(原审原告)：应妹花，女，汉族，1964年3月24日生，住江苏省昆山市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱晨儿，江苏茂坤律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张华国，男，汉族，1966年6月22日生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：太仓中顺置业有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇新湖建湖路。法定代表人：钱树忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张涛，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：常州中盛房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区孟河镇富民花园二区。法定代表人：钱树忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张涛，系该公司员工。上诉人周昌华、应妹花因与被上诉人张华国、太仓中顺置业有限公司（以下简称中顺公司）、常州中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初9104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周昌华、应妹花上诉请求：1、依法改判立即停止对位于太仓市××××室房屋的强制执行，解除对该房屋的查封，并确认位于太仓市××××室的房屋归两上诉人所有；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院归纳的争议焦点有误，本案的争议焦点是两上诉人对于涉案房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行，而不是对涉案房屋是否享有所有权。首先，如果涉案房屋已经变更登记在两上诉人名下，产生物权变动的效力，那么被上诉人张华国根本无法就涉案房屋申请强制执行，也就不存在两上诉人提出执行异议以及后来提起的执行异议之诉；其次，虽然涉案房屋没有变更登记在两上诉人名下，但是两上诉人于2014年9月24日就已经付清了全部购房款，中顺公司也于当日将涉案房屋交付给两上诉人，两上诉人确已实际取得该房屋所有权，而被上诉人张华国申请对涉案房屋予以强制执行依据的是借贷行为产生的普通债权，两上诉人对与涉案房屋的实际权益明显优先于张华国的普通债权，因此无论变更登记与否，两上诉人对于实际取得的涉案房屋所享有的权益均足以排除强制执行。2、一审法院法律适用错误。因为涉案房屋并非商品房，而是商铺，所以本案不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。结合本案的实际情况，两上诉人与中顺公司签订了书面的《商品房认购协议》，两上诉人按照协议全额支付了购房款852960元，中顺公司也将房屋交付了两上诉人，之后两上诉人多次催促中顺公司办理产权登记手续，但是中顺公司迟迟没有办理，侵犯了两上诉人的合法权益，未能办理过户登记是中顺公司造成的，两上诉人是受害者，因此两上诉人享有足以排除强制执行的民事权益。3、两上诉人与中顺公司签订的《商品房认购协议》，其购买商铺的目的是出租或者自身盈利而非居住。两上诉人已经全额支付了房款，其已经实际占有使用两年多。涉案商铺系初始登记在中顺公司的名下，两上诉人未办理产权登记的原因是中顺公司未能足额缴纳涉案房屋的相关税费，虽然经两上诉人多次催告，仍未能将产权办理变更在两上诉人名下。综上，请求二审法院依法改判并支持两上诉人的上诉请求。张华国辩称，1、两上诉人在法院查封之前，并没有签订合法有效的书面买卖合同，仅仅是签订了一份《商品房认购协议》，根据协议中附带条款第一条约定，中顺公司协助两上诉人办理产权转移登记手续并签订房地产买卖合同，由此可见，办理产权登记手续系两上诉人的主要义务，中顺公司仅是协助，而且明确双方还应当另行签订正式的商品房买卖合同，所以该《商品房认购协议》并非法律意义上的正式的商品房买卖合同。2、两上诉人所提供的银行汇款凭证编号为7044957的收据，实际上是两上诉人支付12万元款项用于购买迎春臻苑2幢103室商铺的首付款，而并非是购买迎春花苑2幢103室商铺，中顺公司在太仓有两个房产项目，分别是迎春臻苑和迎春花苑，由此可见两上诉人并未足额支付该商品房的全部购房款。3、协议所产生的是两上诉人与中顺公司之间的合同债权关系，即使两上诉人按照合同约定支付了部分购房款，同时也占有了房屋，但并不代表该房屋的物权就已经归两上诉人所有。4、本案两上诉人没有办理过户登记并非是中顺公司的原因，而恰恰是两上诉人自身原因造成商品房没有办理登记手续，如果两上诉人认为此前曾向中顺公司催告过要求办理过户登记，应当提供相应的证据。5、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，本案商品房虽然标称商铺103，但该名称仅仅是房地产的室号，其真正的用途是商业营业。商品房顾名思义是作为商品进行买卖的房屋，包括住宅、商业、办公等各类性质的商品房，而且根据双方签订的《商品房认购协议》抬头包括协议的标题和内容都明确该房屋系商品房，根据相关的法律规定和最高院关于商品房买卖合同的司法解释，并没有限制商业房屋不适用于该司法解释，在我们日常的实践中，普通消费者购买开发商的房屋无论房屋的性质是住宅还是商业或办公均是签署的由住建局统一官方固定格式的商品房买卖合同，因此商品房的概念已经包括本案的涉案房屋，现第二十九条是属于二十八条基础上的特别规定，其目的是用于保护普通消费者购买住宅的合法权益，如果是购买的非住宅非居住的房屋必须要按照第二十九条相关规定来适用。因此本案两上诉人购买的商品房并不符合第二十九条规定。综上，请求法院依法驳回上诉请求。中顺公司、中盛公司未作答辩。周昌华、应妹花向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决立即停止对位于太仓市××××室房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；2、请求法院依法确认位于太仓市××××室的房屋归周昌华、应妹花所有；3、本案诉讼费用由张华国承担。一审法院认定事实：张华国与中顺公司、中盛公司民间借贷纠纷一案，该院于2015年8月14日受理后，因张华国申请保全，该院于同年8月18日查封了案涉房屋。2015年10月14日，该院作出（2015）武商初字第1135号民事调解书。2016年1月5日，张华国申请执行，该院立案受理（2016）苏0412执30号。执行过程中，周昌华、应妹花对案涉房屋提出书面异议。2016年12月5日，该院作出（2016）苏0412执异30号执行异议裁定，驳回周昌华、应妹花的异议。周昌华、应妹花对裁定不服，于2016年12月16日向该院提起案外人执行异议之诉，该院于同年12月22日立案受理。另查明，2014年8月15日，周昌华、应妹花与中顺公司签订《商品房认购协议》一份，约定中顺公司以总价852960元的价格向周昌华、应妹花出售迎春臻苑2幢103室商铺，即案涉位于太仓市××××室房屋。协议签订后，周昌华、应妹花按约支付了全部购房款，中顺公司也将房屋交付周昌华、应妹花，周昌华、应妹花于2014年9月10日将案涉房屋进行了出租。案涉房屋未办理商品房预售登记，也未办理产权过户登记手续。现周昌华、应妹花有商品房一套、安置房一套。一审法院认为，案外人对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据相关规定，案外人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。本案争议焦点为周昌华、应妹花是否取得案涉房屋的所有权。根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋系中顺公司开发建造，虽然周昌华、应妹花与中顺公司签订了《商品房认购协议》，周昌华、应妹花也已支付房款并实际占有房屋，但因未办理产权变更登记，故并未发生物权变动的效力。根据相关规定，对在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案所涉的房屋系商铺，周昌华、应妹花购买后系用于出租收益，并非用于居住，且周昌华、应妹花现有其他用于居住的房屋。综上，凭现有的证据不足以确认周昌华、应妹花对案涉房屋享有所有权，周昌华、应妹花对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，作出如下判决：驳回原告周昌华、应妹花的诉讼请求。案件受理费12330元、公告费600元，由原告周昌华、应妹花负担。二审期间，周昌华、应妹花提交商品房买卖合同概要一份、太仓市商品房网上销售管理系统网页打印件一份、房屋权属登记信息查询结果证明一份以及照片打印件五份，证明迎春臻苑小区无2幢103室房号，该小区1楼编号为03的商铺实际面积为46.98平方米，该房屋已于2014年7月14日卖给案外人柴荣生，与本案没有关联性，认购协议上项目名称及其中一张收据上书写的“迎春臻苑”系中顺公司失误，不影响周昌华、应妹花实际购买迎春花苑2幢103室房屋并实际交付全部款项使用该房屋至今的事实；张华国书面质证称对上述证据真实性无异议，但认为仅能证明迎春臻苑2幢103室房屋目前登记在案外人名下，但不能以此否认2014年8月15日周昌华、应妹花与中顺公司就该房屋签订《商品房认购协议》的事实，周昌华、应妹花在法院对迎春花苑2幢103室房屋实施查封后，又重新和他人签订租赁合同并对外出租，该租赁合同系无效，其获取的租赁收益应当归属张华国所有；中顺公司及中盛公司均书面质证称对上述证据真实性无异议。二审中，本院查明，2014年8月15日，周昌华、应妹花作为乙方(买方)，中顺公司作为甲方（卖方），双方签订《商品房认购协议》，协议中约定项目名称：迎春臻苑，认购商品房房号：2幢103号房，建筑面积：106.62平方米，认购该商品房单价为：8000元/平方米，认购该商品房总价为捌拾伍万贰仟玖佰陆拾元，认购该商品房定金为50000元；付款方式约定为于2014年8月30日前支付房款450000元，于2014年9月30日前支付房款402960元（包括办理贷款）；附带条款中主要约定：1、甲乙双方同意在本协议签订之日起/日内（即2014年9月30日前）乙方支付约定房款，甲方协助乙方办理产权转移登记手续并签订房地产买卖合同，已经支付的定金抵作房款，并将此协议交还甲方。2、乙方在签订本认购协议并缴纳定金后，甲方在上述约定时间内不得向第三人出售该商品房，乙方在上述第一条约定的期限内必须与甲方签订房地产买卖合同。乙方逾期不与甲方签订房地产买卖合同的，甲方有权另售该商品房，甲方同时有权没收乙方缴纳的定金作为违约补偿，乙方不得以任何理由要求退还。3、购买该商品房需要缴纳政府征收的费用，按政府规定各自承担。4、本认购协议只适用于甲乙双方当事人，乙方不得将认购协议的权益转让给第三人。5、本认购协议约定的内容具有法律约束力，甲乙双方承诺遵守约定。6、乙方签订房地产买卖合同时须携带本人身份证、该认购协议、定金收据、约定支付的房款。7、签订本认购协议之前，乙方已阅读甲方拟定的房地产买卖合同文本，并认可房地产买卖合同中所有条款无任何异议。本院另查明，坐落于太仓市双凤镇××商铺××室××房屋××室房屋，该房屋于2015年8月18日被常州市武进区人民法院查封。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案系案外人执行异议之诉纠纷。本案审查的焦点在于：周昌华、应妹花对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。周昌华、应妹花作为案外人，应举证证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，否则有损申请执行人张华国的合法利益。本案中，虽然周昌华、应妹花已举证证明其通过与中顺公司订立《商品房认购协议》认购前述房产，并支付了全部购房款852960元，但周昌华、应妹花并未证明其就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，从权利取得形式看，周昌华、应妹花与中顺公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《商品房认购协议》明确约定，签订本认购协议并缴纳定金后还需签订房地产买卖合同，这表明《商品房认购协议》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该协议订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《商品房认购协议》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《商品房认购协议》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定周昌华、应妹花与中顺公司订立的协议属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。周昌华、应妹花主张其已实际占有案涉房屋至今并出租用于收益，但这一事实的成立与否对合同效力并不产生影响。即使周昌华、应妹花实际占有案涉房屋，但由于其与中顺公司之间未订立合法有效的商品房买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，因此其不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决驳回周昌华、应妹花的诉讼请求，并无不当。综上所述，一审判决虽然在适用法律等问题上有所不当，但裁判结果正确，故对周昌华、应妹花的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费12330元、公告费300元，合计12630元，由周昌华、应妹花负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙慧民审 判 员  陈 倩代理审判员  徐凌楠二〇一八年一月十九日书 记 员  徐志娟