广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4565号上诉人（原审被告）：广州艾麦企业有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张小沫，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹崇柱，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王磊，北京市尚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学忠，男，1964年7月13日出生，汉族，住天津市静海县。委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒媚，广东诺臣律师事务所律师。上诉人广州艾麦企业有限公司（以下简称艾麦公司）因与被上诉人刘学忠合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人艾麦公司上诉请求：l.撤销一审判决，改判为驳回刘学忠全部诉讼请求；或将案件发回一审法院重审；2.诉讼费用由刘学忠承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.艾麦公司与刘学忠之间法律关系为联营，一审判决依据的合同条款实为联营法律关系中的保底条款，属于无效条款。根据协议约定内容，刘学忠对联营承担资金投入义务，应承担投入失败、亏损等风险。合作协议第七条第一款，约定刘学忠不承担损失，实际属于保底条款性质，违反了联营法律关系中共负盈亏的原则，属保底条款，依法应为无效条款。一审判决认定双方法律关系，对该条款的法律效力认定存在错误。2.艾麦公司与刘学忠之间已经结算，不存在返还投资款的事实基础。根据艾麦公司提交的股东会决议及固定资产清单，可以确定自2011年8月起，刘学忠已经实际接管联营组织的资产和经营。各方已经做了交接，艾麦公司也将剩余的专项资金返还给刘学忠，各方实际已经进行了结算，艾麦公�自2011年8月起不再掌握任何联营组织的资产，因此不存在再向刘学忠返还的客观事实。一审判决中刘学忠对相关证据已经认可，但一审判决仍然未认定相关事实，属于事实认定错误。3.刘学忠违反诚信原则，存在违约行为，应对联营亏损承担责任。（二）一审判决适用法律错误。一审法院错误适用举证责任分配原则，申请审计的是联营期间的全部经营情况，不仅仅是艾麦公司掌握期间的账册，还包括刘学忠掌握的财务账册。艾麦公司掌握的账册清楚完整，随时可以提供给审计，但刘学忠2011年接管之后的财务账册未能提供给审计公司，而一审法院仅依据艾麦公司认可掌握部分账册，未区分审计事务所提供说明，到底缺少的是谁掌握的账册，而判定由艾麦公司承担不利法律后果，明显属于错误分配举证责任。艾麦公司随时可以将账册提供进行审计，但审计过程中，并没有审计机构或法院通知艾麦公司提交账册。被上诉人刘学忠辩称：不同意艾麦公司的上诉请求，同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.本案中，双方合作的前提是涉诉项目能够在铁路项目经营中中标，但合同履行过程中，该项目未能中标，导致双方的合同目的不能实现，合作条件未能成立，故刘学忠要求艾麦公司退还投资，具有法律依据，也有合同约定的依据。2.艾麦公司与刘学忠之间是合作合伙关系，双方签订的合作协议第七条第一款，不承担损失并未违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示。之所以这样约定，是因为本案中双方的合作方式是刘学忠负责资金的投入，艾麦公司负责整体生产经营的策划、实施管理，对合作双方来说，不是按照享有的股权比例对等投资，作为合作条件，投资一方约�当项目失败时，甲方需全额退回乙方投资资金，不计利息，乙方不承担损失等，是双方合作的条款。这是对资金投入方的基本保障，是基于双方合作条件来协商达成的一致。本案中，双方并未约定投资一方享有固定的利润，而是按照双方约定的股权比例来享受利润，故不属于固定利润无效的法律规定。而是一种双方基于合作条件进行的平等的约定。3.艾麦公司与刘学忠之间没有进行过任何的结算，由于项目没有中标，刘学忠希望能返还其投资款，根据双方的合作协议第七条第五款，刘学忠有权监督项目账目情况并提出意见和建议，故刘学忠在艾麦公司负责经营的过程中是根据双方的协议约定希望能对项目的运作进行监管，这种监管并不是具体的进行经营管理。艾麦公司所称的已经结算和实际接管没有事实依据。4.双方并未约定整个资金具体的支付时间。因为资金的�付是要根据项目的开展进行投入的。由于项目未能中标，故刘学忠不需追加投入。双方合同中也约定如刘学忠投资资金不能如期到位，艾麦公司有权自行投资或将股权转让第三方享有。而且在整个合同履行过程中，艾麦公司从未要求刘学忠追加资金投入。故艾麦公司第三点上诉理由是完全不成立的。5.一审判决适用法律并无不当。根据艾麦公司在一审庭审时的陈述，在2017年6月13日的庭审笔录中，法院询问刘学忠有无财务账册，艾麦公司称财务账册在其处，现在位于北京，并全部交给了律所由律所处理。即财务账册都由艾麦公司保管，艾麦公司应提交财务账册。一审法院对举证责任的分配认定是正确的。综上，艾麦公司的上诉理由没有事实和法律依据。刘学忠向一审法院起诉请求：1.判令艾麦公司返还刘学忠投资款67万元；2.判令艾麦公司承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2010年12月1日，艾麦公司与案外人北京某保洁有限公司签订《战略合作协议》，约定艾麦公司与案外人共同合作、决策、经营铁路系统保洁项目的相关业务。对外经营中双方作为一个整体，对内各自分工、合作利益共享。即都是艾麦公司的所属分支机构。并在签订本协议的同时，艾麦公司以公文的形式给予确认。此外，该协议还约定艾麦公司主要负责的工作包括项目经营所需的资金储备（包括基本金300万元）及负责提供各种专业人员的培训及管理经营，并根据需要可派出管理人员进行现场管理。而案外人则主要负责项目拓展、经营策划、财务监督及审核等。2010年12月23日，刘学忠与艾麦公司签订《合作协议》，约定如下主要条款：1.艾麦公司负责整体生产经营的策划与实施管理；2.刘学忠负责投资资金300万元作为铁路项目�动资金和储备资金；3.艾麦公司如因组织、经营上失误，造成铁路项目失败，艾麦公司需全额退还刘学忠投资资金（不计利息），刘学忠不承担损失；4.刘学忠如投资资金不能如期到位，艾麦公司有权自行投资或将股权转让第三方享有；5.刘学忠自资金注入之日起，不得以其他理由要求退出合作。如确有困难不能继续合作，需在两个月前提出申请。艾麦公司在退还投资资本时，刘学忠不享有本金利息及项目利润分配；6.刘学忠退出申请经双方协议认可后，艾麦公司不能如期退还刘学忠本金，艾麦公司需负担刘学忠投资本金及利息并赔偿刘学忠投资本金的3%；7.刘学忠有权监督项项目账目情况并提出意见和建议等。此外，案外人北京某保洁有限公司为该协议的见证方及监督方。上述《合作协议》签订后，刘学忠于2010年12月28日向艾麦公司交付80万元。艾麦公�得款后，向刘学忠出具《收据》予以确认。2011年5月28日，案外人与北京某服务有限公司签订《配餐基地日常保洁合同》，约定的合作期限自2011年5月19日至2011年8月18日。艾麦公司对该证据的真实性予以确认，并表示该期限也是刘学忠、艾麦公司及案外人三方合作组织合同到期的期限。庭审中，刘学忠还向一审法院提供《保洁总报价表》，用以证明艾麦公司投标北京铁路的配套基地保洁业务的报价情况，后因未能中标导致项目未能开展下去。艾麦公司对此予以确认。庭审中，刘学忠向一审法院提供北京农村商业银行亚运村支行财富嘉园分理处出具的《客户对账单》复印件，用以证明案外人在获得涉案的80万元后，于2010年12月31日将当中的50万元转账给艾麦公司，也即艾麦公司并未将刘学忠的投资用于项目中。另刘学忠还向一审法院提供�进账单》的回单两份，用以证明艾麦公司曾向刘学忠归还19万元后，刘学忠又将其中的6万元转账给艾麦公司。故刘学忠实际收到的款项为13万元。艾麦公司对《客户对账单》的真实性予以确认，但就认为根据艾麦公司与案外人签订的战略合作协议，艾麦公司作为项目运营方，负责项目资金的使用。艾麦公司将刘学忠交付的资金汇入艾麦公司在北京的分公司作为项目当期所需资金周转后，剩余款项调回艾麦公司账户监管及使用，并无不当。此外，艾麦公司还认为2011年8月8日，刘学忠与艾麦公司及案外人共同签订《确认单》，对联营期间的账目进行确认，不存在刘学忠所述账目不明的情况。至于刘学忠提供的《进账单》（回单），艾麦公司对该证据的真实性予以确认，但就认为该6万元并非退回给刘学忠的资金，而是涉案项目的实际支出。案外人汇入给艾麦公司的6万元�际是由艾麦公司代为向涉案项目的员工支付工资，刘学忠作为项目负责人也确认工资总额为65512.7元，并通过案外人将6万元汇给刘学忠，由刘学忠再将该款项转账给艾麦公司的北京分公司代为付款。诉讼中，艾麦公司提供如下主要证据：1.《股东会议协议》，用以证明刘学忠自2011年7月30日起负责涉案项目的财务，由案外人负责项目运营，相关的账目账号也设立在案外人名下；2.《固定资产清单》，用以证明对涉案项目的固定资产进行盘点后，刘学忠予以签名确认；3.《收条》，用以证明刘学忠在2011年8月8日收到艾麦公司退还的高铁项目专项资金19万元；4.《转账凭证》，用以证明刘学忠在2011年8月12日收到艾麦公司退还的高铁项目专项资金19万元，并同时转入案外人公司；5.《律师函》，用以证明2012年5月14日，因联营期间资产已全部由刘学忠接收，故艾麦公司就车辆年检问题向刘学忠发律师函。刘学忠对上述证据的真实性均无异议，但就认为根据双方签订的合作协议，本案并不属于联营关系。根据协议的约定，如艾麦公司未能中标，则应退退款。事实上，艾麦公司提供的《保洁合同》只是证明曾就涉案项目开展过试运行，但就并没有实际经营。诉讼中，艾麦公司以双方账目无法核对清楚为由，向一审法院申请对刘学忠、艾麦公司及案外人北京某保洁有限责任公司自2010年12月至2011年10月间的账目情况（包括北京某服务有限公司向联营组织支付的服务费）进行审计。一审法院依法委托广州市大公会计师事务所有限公司（以下简称大公会计师事务所）对涉案项目进行审计鉴定。大公会计师事务所于2017年4月21日向一审法院作出书面《说明》，以涉案项目“提供不了审计所需的资料，所以没办法进行审计为由”，退回�计委托。刘学忠对大公会计师事务所作出《说明》没有异议，并表示刘学忠仅为涉案项目的投资人，所有的财会事务均由艾麦公司负责处理，相关的财务账册亦在艾麦公司处。艾麦公司对大公会计师事务所作出的《说明》没有异议，但就认为因缺少资料导致无法审计的后果，应由刘学忠承担。此外，艾麦公司还表示根据双方在2011年8月3日作出的《股东会决议》及后续的转账凭证可见，在艾麦公司将19万元转账交付给刘学忠后，双方就涉案项目的债权债务已了结。艾麦公司不存在再向刘学忠返还投资款的基础。刘学忠未按约出资已违约在先，其在掌握案外人公司的财务权利后，还要求艾麦公司返还，明显没有事实依据。诉讼中，艾麦公司明确表示涉案审计所需的财务账册在艾麦公司处，现在相关的财务账册在北京分公司。此外，艾麦公司还表示艾麦公司并无向案外人公司投入任何款项。案外人公司的运营资金来源于刘学忠投入的80万元。另查明，案外人北京某保洁有限责任公司于2005年8月5日经北京市工商行政管理局海淀分局核准登记成立，于2011年12月13日变更为北京某投资管理有限公司，于2013年10月9日被吊销营业执照。一审法院认为，刘学忠与艾麦公司签订的《合作协议》，是双方的真实意思表示，协议内容未违反法律、法规的强制性规定，故该协议依法成立并合法有效，双方均应依约履行。协议签订后，刘学忠已依约向艾麦公司交付80万元。在协议的履行过程中，因涉案项目未能开展。现刘学忠以艾麦公司仅向其归还13万元为由，主张艾麦公司还应向其归还67万元。艾麦公司则认为刘学忠的投资款已经在涉案项目的运营中全部用完为由，不同意刘学忠的诉请。此�，艾麦公司还表示其向刘学忠归还的款项应为19万元，而非13万元。故本案争议的主要焦点为艾麦公司应否向刘学忠归还涉案款项。关于上述争议焦点。一审法院认为：首先，虽然刘学忠、艾麦公司签订的《合作协议》约定刘学忠负责投资的资金为300万元。但该协议也约定如刘学忠投资不能如期到位，艾麦公司有权自行投资或将股权转让他方享有。在合同的履行过程中，艾麦公司并未自行投资或将相关股权转让他方。由此可见，艾麦公司对于刘学忠未按涉案合作协议的数额投入资金并未提出异议；其次，根据刘学忠、艾麦公司签订的《合作协议》，因涉案项目失败，艾麦公司需全额退还刘学忠的投资款。本案中，刘学忠、艾麦公司签订合作协议的目的是为投标竞得北京某服务有限公司配餐基地的保洁服务项目。庭审中，刘学忠、艾麦公司均确认涉案项目并未中标的，导致合作协议未能继续开展；再次，诉讼中，艾麦公司表示刘学忠所投入的资金已使用完毕，并申请对涉案合作协议签订后刘学忠的资金使用情况进行审计。一审法院依法委托相关的审计机构进行审计后，审计机构以提供不了审计资料为由，退回审计委托。鉴于艾麦公司在庭审中明确表示相关的财务账册均由其保管。故因审计资料不全导致无法审计的法律后果，应由艾麦公司承担。综上，结合原、艾麦公司提供的证据及举证、质证意见，并综合本案的实际情况，一审法院认为，刘学忠向艾麦公司交付80万元的目的，是为了共同合作竞标获得相关项目的服务合同。在涉案项目因未能中标导致合作项目无法开展，且因艾麦公司未能将其所持有的相关项目账册交由审计机构审计导致无法查明涉案项目实际支出金额的情况下，刘学忠依据合作协议的约定，要求艾�公司返还投资款，并无不当，一审法院对此予以支持。关于艾麦公司应向刘学忠返还的款项问题。一审法院认为，庭审查明，艾麦公司实际收到刘学忠的款项为80万元。诉讼中，艾麦公司就刘学忠收到艾麦公司返还的19万元，提供了刘学忠出具的《收条》予以证明。但艾麦公司也明确表示其向刘学忠返还的19万元中，有6万元用于其代刘学忠发放涉案项目所雇佣人员的工作。由此可见，刘学忠陈述称其仅收到艾麦公司返还的13万元，是符合本案的实际情况的。故刘学忠现诉请艾麦公司返还67万元，有事实及法律的依据，一审法院对此予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年1月8日作出判决：艾麦公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘学忠返还67万元。如果艾麦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10500元，由艾麦公司负担。二审中，双方均无向本院提交新证据。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审时艾麦公司曾提交一份《人事资料交接清单》复印件，该清单显示接交人为姚灿，艾麦公司二审确认其没有证据证明姚灿是刘学忠的代表。本院认为，按照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，不存在“合作协议纠纷”这一案由，刘学忠主要依据《合作协议》提起本案诉讼，故本院将本案定为合同纠纷。本案二审的争议焦点为：艾麦公司是否应向刘学忠返还67万元�首先，案涉《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的其他情形，应合法有效，对双方均有约束力。双方并未成立专门的联营体，艾麦公司主张案涉协议中有关“艾麦公司如因组织、经营上失误，造成铁路项目失败，艾麦公司需全额退还刘学忠投资资金（不计利息），刘学忠不承担损失”的条款属于无效条款，理由不成立，本院不予采纳。其次，案涉《合作协议》抬头部分仅有艾麦公司及刘学忠两方，虽落款处有案外人北京某保洁有限公司签章，但协议约定是根据艾麦公司与北京某保洁有限公司达成的《战略合作协议》，刘学忠参与艾麦公司的工作，且协议已明确约定北京某保洁有限公司仅为见证方及监督方。故本案应为艾麦公司与刘学忠双方之间的合作关系，艾麦公司主张为三方合作，一审遗漏必须参加诉讼的当事人北京某保洁有限公司，与事实不符，艾麦公司以此要求将本案发回重审，理由不成立。再次，协议已经明确约定“艾麦公司如因组织、经营上失误，造成铁路项目失败，艾麦公司需全额退还刘学忠投资资金（不计利息），刘学忠不承担损失。”艾麦公司投标北京铁路的配套基地保洁业务，但因未能中标导致项目未能开展下去，现协议约定退还资金条件已成就，一审判决艾麦公司向刘学忠返还款项67万元，具有合同依据，本院予以维持。至于艾麦公司主张双方已经结算，不存在返还投资款的问题。协议约定刘学忠有权监督项目账目情况，而2011年7月30日股东会议协议，刘学忠只是负责监管项目部财务，而固定资产清单中虽有刘学忠签名，但并未明确其是该资产的�收人，人事资料交接清单中的接交人姚灿，没有证据证明其是刘学忠的代表。故艾麦公司主张刘学忠于2011年8月起实际接管合作项目的资产和经营，证据不足，本院不予采纳。最后，关于一审举证责任分配问题。一审时是艾麦公司申请对2010年12月至2011年10月间的账目情况进行审计。一审庭审中，刘学忠表示其没有账务账册，艾麦公司则表示账册在艾麦公司处。因提供不了审计所需资料导致无法审计，责任并不在刘学忠。现有证据无法确定涉案项目实际支出，一审法院依据合作协议的约定，判决艾麦公司返还投资款，并无不当。综上所述，艾麦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人广州艾麦企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年五月二十三日书记员  尤志华陶智斌