吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉民再字第10号
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：杨富，男，汉族，1952年9月29日出生，住大安市。
委托代理人：刘俊杰，吉林赵辉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：沈阳铁路局。住所地：辽宁省沈阳市。
法定代表人：王占柱，该局局长。
委托代理人：李光伟，该局法律顾问。
委托代理人：张守云，该局法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：白城市洮北区城市建设综合开发公司。住所地：白城市。
法定代表人：王忱兴，该公司经理。
委托代理人：尹博文，该公司职员。
申诉人杨富与被申诉人沈阳铁路局、白城市洮北区城市建设综合开发公司（下称开发公司）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2008）吉民再字第20号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，作出（2015）吉民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨富及其委托代理人刘俊杰，沈阳铁路局委托代理人李光伟、张守云，开发公司委托代理人尹博文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
白城市中级人民法院一审认为：2002年10月11日，开发公司与吉林省宏翔建筑工程有限公司（以下简称宏翔公司）签订一份建筑施工合同。合同约定了工程名称、地点、工程内容、建筑面积、承包范围、开竣工日期、工程质量、价款与支付、工程验收与结算，违约责任等条款。此合同签订后，宏翔公司又与杨富签订了一份工程承包合同，并授权杨富为该工程项目经理进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，开发公司与宏翔公司及宏翔公司与杨富签订的合同应属无效合同。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该工程实际施工人为杨富，宏翔公司未出资，只收管理费，前期费用是杨富支付的，所以杨富具备诉讼主体资格。该工程竣工后，经相关部门验收，工程合格并交付使用。杨富将工程结算书交给开发公司，但沈阳铁路局未能将工程款给付杨富。沈阳铁路局应是工程实际开发人，2002年7月20日大安市常务副市长蒋士元在大安市人民政府主持召开会议，专题研究原长春铁路分局大安北地区办事处（以下简称大安办事处）建设站前广场及开发广场周边住宅楼问题，副市长张洪敏，大安办事处主任王树声，大安北车站站长张中山等相关部门负责人参加了会议，大安市人民政府于2002年8月29日下发了《关于建设大安北车站广场及开发住宅楼有关问题的会议纪要》，该纪要明确要求大安办事处负责建设站前广场及开发周边住宅楼。由大安办事处提出建设大安北车站广场及开发住宅楼申请，2002年8月14日，大安市发展计划局根据铁路方的申请制发了大计资字第183号文件《关于大安北地区站前综合楼开发建设项目的批复》，而后铁路方依此文件到相关部门办理相关手续时，受到质疑，因大安办事处不具备开发资质，在这种情况下借用了开发公司的名义，将（2002）大计资字第183号文件的名头改发给开发公司。2002年8月25日，大安办事处为开发建设车站两侧及站前广场进行改造建设向吉林省土地管理局白城铁路土地管理分局提交了用地申请，2002年8月28日，吉林省土地管理局白城铁路土地管理分局与大安办事处签订了《路内单位占用铁路用地协议书》并发出了《关于收回铁路土地使用权注销铁路土地使用证的公告》，上述事实表明，该项目的实际开发人是沈阳铁路局。广场开发虽没有协议，但根据实际情况应视为是该开发项目的一项工程，开发人是沈阳铁路局。该项目实际施工人是杨富，受益人是沈阳铁路局。综合楼的现在产权及土地使用人是开发公司，但实际上开发公司只是在该项目中出借资质，开发公司未投资，也未参加建设，此工程的开发建设受益人是沈阳铁路局。开发公司借用资质违反了相关的规定，应承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”，因此，被告应主动偿还工程款。故白城市中级人民法院作出（2006）白民二初字第70号民事判决：1、沈阳铁路局于判决生效后十日内给付杨富工程款5811481元（利息按同期中国人民银行贷款利率计算，自该案起诉之日起至给付之日止）。2、白城市洮北区城市建设综合开发公司承担连带责任。
本院二审认为：（一）在本案中，从各项表面手续上所体现的开发人为开发公司，对此各方无异议，关键是是否存在大安办事处借用开发公司资质问题。2002年7月20日大安市常务副市长蒋士元在大安市人民政府主持召开会议，专题研究大安办事处建设站前广场及开发广场周边住宅楼问题，副市长张洪敏、大安办事处主任王树声、大安北车站站长张中山等相关部门负责人参加了会议，并于2002年8月29日由大安市人民政府下发了《关于建设大安北车站广场及开发住宅楼有关问题的会议纪要》，该纪要明确要求大安办事处负责建设站前广场及开发周边住宅楼，由大安办事处提出建设大安北车站广场及开发住宅楼申请。2002年8月14日，大安市发展计划局根据铁路方的申请制发了大计资字[2002]183号文件《关于大安北地区站前综合楼开发建设项目的批复》，而后铁路方依此文件到相关部门办理相关手续时，受到质疑，因大安办事处不具备开发资质，在这种情况下借用了开发公司的名义，将大计资字[2002]183号文件的名头改发给开发公司。2002年8月25日，大安办事处为开发建设车站两侧及站前广场进行改造建设向吉林省土地管理局白城铁路土地管理分局提交了用地申请，2002年8月28日，吉林省土地管理局白城铁路土地管理分局与大安办事处签订了《路内单位占用铁路用地协议书》并发出了《关于收回铁路土地使用权注销铁路土地使用证的公告》，上述事实表明，该项目的实际开发人是沈阳铁路局。广场开发虽没有协议，但根据实际情况应视为是该开发项目的一项工程，开发人是沈阳铁路局。综上，根据大安市政府2002年7月20日会议纪要、大安市计委2002年8月14日下发的大计资字［2002］183号文件（批复）、2002年8月25日大安办事处为开发建设车站两侧及站前广场进行改造建设向原长春铁路分局白铁土地管理分局的用地申请、2002年8月28日大安办事处为开发建设车站两侧及站前广场进行改造建设与吉林省土地管理局白城土地管理分局签订的《路内单位占用土地协议书》及附件、大安市规划处的证明、大安设计院的证明以及原审法院调取的大安市发展和改革局对[2002]183号文件的立项批复的情况说明等证据，均足以证明本案建设项目是由沈阳铁路局提出的立项申请，工程完工后，实际的受益人也是沈阳铁路局，而非开发公司，故应当认定沈阳铁路局是借用开发公司的资质，是本案建设项目的实际开发人，应当承担给付工程款的责任。沈阳铁路局在二审中提供的两份证据均不能证明其不是本案的实际开发人，故其此点上诉主张不能成立。
（二）杨富是否具备本案的诉讼主体资格的问题。在开发公司与宏翔公司签订建筑施工合同后，宏翔公司作为施工方又与杨富签订了一份工程承包合同，并授权杨富为该工程项目经理进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，由于杨富没有资质，故其借用宏翔公司的资质进行施工，属于实际施工人，其借用宏翔公司资质与开发公司签订的建筑施工合同及杨富与宏翔公司签订的承包合同均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨富具备本案的诉讼主体资格。
（三）拖欠工程款的数额是多少的问题。本案建设项目竣工后，经相关部门验收，工程合格并交付使用。杨富将工程结算书交给开发公司，沈阳铁路局作为实际开发人，并未对工程结算书进行审核或答复，在本案的第一次庭审中明确表示对结算书无异议，尽管在其后的几次庭审中拒绝对工程结算书进行质证，但由于其未能提供反证，亦未要求对工程款进行鉴定，故本案只能依据该工程结算书确定沈阳铁路局欠付的工程款为5811481元，沈阳铁路局应将该款给付杨富，开发公司出借资质，应当承担连带责任。由于现在综合楼产权人及土地使用权人均是开发公司，故沈阳铁路局可依据本案向开发公司主张返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院作出（2007）吉民三终字第97号民事判决：驳回上诉，维持原判。
沈阳铁路局不服，向本院申请再审。在审理过程中，沈阳铁路局、杨富、开发公司达成和解协议，本院依据和解协议作出（2008）吉民再字第20号民事调解书：1、沈阳铁路局、杨富及白城市洮北区城市建设综合开发公司一致同意大安北站前综合楼的所有权归杨富所有，白城市洮北区城市建设综合开发公司应当协助杨富将综合楼产权变更到杨富名下；2、沈阳铁路局就大安北站前广场改造工程给付杨富工程款150000元；3、沈阳铁路局与杨富及白城市洮北区城市建设综合开发公司就大安北站前广场改造及综合楼开发的全部纠纷处理完毕。
本院再审过程中，杨富称：1、杨富具备本案的诉讼主体资格。2、沈阳铁路局是本案建设项目的实际开发人，应当承担给付工程款的责任。3、综合楼和站前广场项目竣工后，已经于2005年末办理了交接手续并开始使用。按照工程结算书和合同约定，工程总造价为8556353元，由于该项目建设中沈阳铁路局拒付工程款，使得债权人在房屋建成后自行占用了房屋，总计占用房屋抵顶工程款2744882元。该项目中的站前广场部分已经由沈阳铁路局实际使用，综合楼部分已经由债权人实际占有，沈阳铁路局应依法结算工程款。同时开发公司应对沈阳铁路局拖欠工程款的行为承担连带责任。
沈阳铁路局辩称：1、沈阳铁路局与杨富之间的争议早已得到解决，早在2008年5月8日三方当事人签订《和解书》，并经吉林省高级人民法院（2008）吉民再字第20号民事调解书予以确认。《和解书》所涉及的内容，三方早已经自动履行完毕，本纠纷已经得到了彻底解决。民事调解书是对《和解书》的确认，民事调解书的中止执行，并不影响《和解书》的法律效力，《和解书》是三方自愿达成，三方真实意思表示，具有独立的法律效力。《和解书》不经过法定程序予以撤销，仍然是有效的，《和解书》如果有效，法院就失去了对本纠纷的再审基础。2、开发公司、杨富是大安北地区站前综合楼的开发人；开发公司（杨富）是综合楼销售人和受益人；杨富不具备本案的诉讼主体资格。
开发公司辩称：1、杨富与宏翔公司签订的承包合同无效，杨富具备本案的诉讼主体资格。2、大安办事处是大安北站前广场及周边楼房的实际开发人，与我公司没有关系。3、大安办事处是借用我公司的资质。4、大安北站前广场改造及站前两侧房屋拆除和用地手续是大安办事处办理的。5、我公司借给大安办事处资质是为收取点管理费。6、大安北站前的综合楼及广场建设工程归沈阳铁路局。7、沈阳铁路局对大安北站前综合楼及站前广场的工程结算是认可的。
本院再审过程中，杨富提供证人王春凯出庭作证。杨富认为，王春凯表述的不是很清楚。开发公司有两个资质。开发资质借给大安办事处了，宏翔公司的建筑资质借给杨富了。杨富交的是宏翔公司的管理费。沈阳铁路局质证称，对证人证言没有意见，所涉及的应该是开发资质。他是开发公司的经理，在同一个询问笔录里也说了这个问题“我当时给他拿了开发资质复印件和营业执照复印件”，并且他们和杨富签订了协议，收取了杨富5000元管理费。开发公司质证称，对证人证言没有意见。王春凯原来是开发公司的人，他没有表述清楚。王春凯是开发公司的人，同时也是宏翔公司的人。杨富是靠挂的形式参与施工，开发资质和施工资质不是一个资质。
本院认为：几方当事人在杨富另案羁押期间即2008年5月8日签订了《和解书》，《和解书》第二条约定，“沈阳铁路局和开发公司同意杨富作出的上述决定，并放弃追究杨富的刑事和民事责任”。《和解书》签订之后，杨富即被取保候审，后吉林铁路运输检察院对其作出不起诉决定书。并且杨富在原审胜诉5811481元本金和利息的情况下，《和解书》只保护了15万元和本案争议房屋的所有权，而且现在房屋难以变现。调解的结果和生效判决的结果差距很大，显失公平。由此可见，《和解书》的签订违反自愿原则，应认定为无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条；“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，本案应进入再审。原审判决认定基本事实不清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2008）吉民再字第20号民事调解、（2007）吉民三终字第97号民事判决及白城市中级人民法院（2006）白民二初字第35号民事判决；
二、本案发回白城市中级人民法院重审。
审 判 长 张 辉
代理审判员 刘 忠
代理审判员 杜小雨
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 耿 华