江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终850号
上诉人（原审被告）江苏镇淮建设集团有限公司。
法定代表人李兆斌，该公司董事长。
委托代理人朱金年，江苏曙东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡海祥，无业。
被上诉人（原审被告）王殿神，无业。
被上诉人（原审被告）淮安市楚州实验小学。
法定代表人王其明，该校校长。
上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）与被上诉人胡海祥、王殿神、淮安市楚州实验小学（以下简称实验小学）建设工程分包合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2016年1月28日作出（2015）淮法民初字第3103号民事判决。上诉人镇淮公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月1日，胡海祥与王殿神委托的项目经理陈开西签订了《劳务合同》一份，主要内容为，甲方：代表人陈开西；乙方：胡海祥；工程名称为ＸＸＸ红军小学体育馆；劳务内容：工程的外脚手架、楼梯安全通道、防护棚（钢筋棚、木工棚、拌和机棚）、铺设脚手板、张挂安全网及五口四临边的防护（以上施工不得重复）。承包方式：分包：包工期、包质量、包文明施工、包脚手架和内排支模架的所有钢管扣件、包外脚手架的搭设及拆除。承包价格：每建筑平米43.2元人民币，总面积为约15000平方米（按图纸实际平方米）。工程总价（大写）：按实计算人民币。在劳务内容以外发生工作量以双方协商为准，签证用工按每工日160元人民币计算（所发生的零星项目部须当天签字）。结算方式：主体结构施工至三层付给壹拾伍万元整，主体结构封顶再付贰拾万元整，拆脚手架前再付壹拾伍万元整，剩余部分脚手架撤除完三个月内付清。双方还对材料和用具、工期、甲乙双方的权利义务等作了约定。
合同签订后，原告组织人员施工，现工程已竣工并实际投入使用。
2013年11月17日，胡海祥与王殿神就红军小学体育馆架子工工程量�行结算，结算单载明：“1.建筑面积15336＊43.2=671155.2；2.办公室钢管加固8000；3.挂靠费15000；4.脚手架钢管油漆20000；5.内墙脚手架搭设2464.9㎡＊24=59277.6；6.赔偿钢管536米＊15=8040；7.搭安全通道（后增加）5000；8.点工74＊160=11840。小计798312.8元-已付495400=302912.80元。欠款大写：叁拾万贰仟玖佰壹拾贰元￥：302912.00元。”
原审审理中，原告认可王殿神已给付第三项挂靠费15000元及第六项赔偿钢管8040元，因其中第5项内墙脚手架搭设费用计算错误，原告将该费用变更为59157.6元，即原告工程款总计为775152.8元（671155.2元＋8000元＋20000元＋59157.6元＋5000元＋11840元），王殿神已付工程款472360元（495400元-15000元-8040元），胡海祥从镇淮公司陆续领取工程款20万元和5万元，尚欠原告52792.8元。原告多次向索要工程款未果，2015年11月3日，原告诉至原审法院。
另查明，2012�4月6日，王殿神借用镇淮公司（当时名称为淮安市镇淮建筑工程有限公司）资质与实验小学签订建设工程施工合同，合同主要内容为，发包人：实验小学，承包人：镇淮公司。工程名称：ＸＸＸ红军小学体育馆工程。工程内容及承包范围：土建施工及水电安装（具体见招标人提供的设计图纸及相关技术资料、工程量清单、国家现行相关施工规范及技术标准等所包括的全部内容）。资金来源：财政资金。合同价款：金额（大写）：肆仟贰佰伍拾贰万肆仟叁佰伍拾肆元壹角肆分（人民币），￥：42524354.14元。合同专用条款及工程质量保修书还对双方权利义务、质量验收、合同价款与支付、质量保修期等内容进行了约定。
2012年3月12日，王殿神与镇淮公司（当时名称为淮安市镇淮建筑工程有限公司）签订了内部承包施工协议书，内容为，甲方：淮安市镇淮建筑工�有限公司，乙方：王殿神。工程项目名称：ＸＸＸ红军小学体育馆。工程地点：淮安市淮安区ＸＸＸ红军小学院内。内部承包范围及工程内容：建筑面积约15000㎡，框架结构／五层。内部承包内容：土建、钢结构、水电及通风空调安装（造价约4252万元，最终按实结算）。工程内部承包方法：项目承包，独立核算，自负盈亏。1.上交税、费按工程项目总造价的12%上交甲方（不包括办理合同备案及办理施工许可证的费用）；2.上交办法：按每批次工程付款到账数额同比例收取。协议还对甲乙双方权利义务等内容作了约定。
镇淮公司提供的收条主要内容为：江苏镇淮建设集团有限公司ＸＸＸ红军小学体育馆工程项目中脚手架工程承包承包款计人民币10000元（大写：壹万元）兑现2014年农民工工资。收款人：胡海祥。身份证：××。2015年2月17日。
镇淮�司提供的特别承诺书主要内容为：本人胡海祥，承诺在江苏镇淮建设集团有限公司ＸＸＸ红军小学体育馆工程项目施工中，我班组上班的全部人员，截止2015年2月16日应得工资均已全部兑现发放完毕，不欠少本班组任何人员一分钱工资款。2015年春节前如发生本班组农民工讨薪事件，均由本人承担经济责任并承担刑事责任。承诺人：胡海祥。身份证：××。2015年2月17日。王殿神在承诺书上签字。
原审再查明，镇淮公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。胡海祥、王殿神均无建筑工程相关资质。2013年10月31日，被告镇淮公司将企业名称由淮安市镇淮建筑工程有限公司变更为江苏镇淮建设集团有限公司。
原告胡海祥诉称，被告镇淮公司为淮安市ＸＸＸ红军小学的施工方，被告王殿神为工程总承包人，被告实验小学为发包方。原告2012年4月1日与被告�殿神签订劳务合同，承包淮安市ＸＸＸ红军小学部分工程。经结算，被告尚欠原告52900元，至今未给付。原告多次向被告催要未果，现诉至法院，要求被告王殿神、被告镇淮公司给付原告工程款52900元，被告实验小学在欠付工程款范围内承担连带责任。审理中，原告表示因计算有误，变更诉讼请求为要求被告王殿神、被告镇淮公司给付原告工程款52792.8元，被告实验小学在欠付工程款范围内承担连带责任
被告镇淮公司辩称，涉案工程款已于2015年2月17日全部付清，原告打了收条和承诺书。被告王殿神欠款应当为个人行为，镇淮公司不欠被告王殿神工程款，王殿神的个人债务应当由其个人承担。镇淮公司收到发包方的工程款已全部支付给王殿神，且垫付了近2000万元的现金。镇淮公司不清楚原告与被告王殿神之间的债权债务关系，镇淮公司不承担欠款责任。镇淮公司与被告实验小学的款项尚未结清。审理中，镇淮公司对结算单中挂靠费、赔偿钢管有异议，认为不属于工程款范围。
被告王殿神辩称，ＸＸＸ红军小学体育馆工程整体由王殿神实际承包施工，王殿神借用被告镇淮公司的资质，经过招投标，镇淮公司中标，王殿神实际施工。陈开西是王殿神手下的项目经理，对于陈开西与原告签订的劳务合同，王殿神予以认可。为了赶上省运会体育馆可以用作比赛场地，该体育馆工程已于2014年9月5日竣工验收。2013年11月17日，王殿神与原告结算，王殿神共计欠原告工程款计302912元，后镇淮公司陆续支付了原告20万元和5万元，目前尚欠原告工程款52900元。镇淮公司提供的收条和特别承诺书是王殿神本人的签字，当时为了过春节防止工人闹事，所以镇淮公司付5万元并且让王殿神等签承诺书，由镇淮公司将材料打印好，所有领钱的班组都要签字，但事实上，工程款并没有支付完毕。因被告实验小学将钱直接打给镇淮公司而非王殿神，且现在学校不给钱，故王殿神没有钱给付给原告。审理中，王殿神辩称，胡海祥与王殿神结算单中，挂靠费15000元与赔偿钢管费8040元已经给付给原告，包含在已付款495400元中。
原审法院认为，依据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。王殿神与镇淮公司签订内部承包施工协议，不是公司内部承包合同，而是借用资�的挂靠协议，双方签订的协议违反法律强制性规定，协议无效。被告镇淮公司违法将企业资质借给王殿神使用，故应对王殿神使用被告镇淮公司资质承建工程所负债务承担连带清偿责任。王殿神、胡海祥不具有从事建筑工程相应的资质，王殿神借用有资质的被告镇淮公司的名义与被告实验小学签订的建设工程施工合同，以及胡海祥与王殿神签订的劳务合同（分包合同）均违反了法律强制性规定，上述合同均无效。ＸＸＸ红军小学体育馆工程已经竣工并实际投入使用，故被告王殿神亦应按照与原告签订的劳务合同给付原告工程款。被告实验小学是ＸＸＸ红军小学体育馆工程发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。原告主张被告王殿神、镇淮公司给付尚欠的工程款52792.8元，胡海祥与王殿神对工程款进行了结算，工程总价款为775152.8元，王殿神给付原告472360元，原告从镇淮公司领取工程款25万元，被告尚欠原告工程款52792.8元，原告要求被告王殿神给付工程款52792.8元，事实清楚，符合法律规定，本院予以支持。原告主张镇淮公司与王殿神承担共同给付责任，符合法律规定，被告镇淮公司应对王殿神所欠工程款负连带清偿责任。原告要求被告实验小学在欠付工程款范围内承担责任，原告该主张符合法律规定，原审法院予以支持。被告镇淮公司辩称，镇淮公司不欠胡海祥工程款，原告承包的项目工程款已经于2015年2月17日全部结清，原告胡海祥打了收条并签了承诺书。因收条中明确载明“兑现2014年农民工工资”，且特别承诺也明确是为了避免产生农民工讨薪问题，镇淮公司未提供证据证明其与胡海祥之间工程款已结清，故镇淮公司该辩称无依据，原审法院不予支持。被告王殿神经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃�己的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、被告王殿神在本判决生效后十日内给付原告胡海祥工程款52792.8元；二、被告镇淮公司对第一项承担连带给付责任；三、被告实验小学在欠付工程价款范围内对一项承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币1123元（原告已预交1123元），减半收取561.5元，由被告王殿神负担。
一审宣判后，上诉人镇淮公司上诉称：1.上诉人�胡海祥之间未建立任何合同关系，不应承担偿付欠款责任，应由被上诉人王殿神承担责任。涉案工程由王殿神实际施工并自主经营，自负盈亏，上诉人不欠王殿神工程款，不仅工程发包方支付的工程款已全部被王殿神领取使用，上诉人还为王殿神垫付约2000万元工程款。2.被上诉人胡海祥2015年2月17日出具的承诺书证明涉案工程款已全部付清。3.胡海祥与王殿神存在恶意串通损害上诉人合法权益之嫌。两人系老乡，一审审理过程中王殿神并未到庭参加庭审，也未和上诉人见面，只是写了一份书面说明由胡海祥递交法庭，该书面说明对于胡海祥的诉讼请求全盘认可。同时，胡海祥的一审委托代理人与王殿神其他多起民事诉讼的委托代理人均为同一律师事务所的律师，不排除因利益驱动，代理人与当事人之间事先串通策划、歪曲案件事实的可能。4.原审就工程欠款数额计算�误。胡海祥在起诉状中的诉讼请求是支付工程款52900元，案件审理过程中胡海祥认可其提交的结算单中第3项挂靠费15000元和第6项赔偿钢管8040元已由王殿神支付，第5项内墙脚手架搭设费用计算错误，由原59277.6更正为59157.6元，应扣减120元，根据上述数据，欠款数额应为29740元（52900-15000-8040-120）。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人王文忠对上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡海祥辩称，原审并未算错数额。挂靠费15000元和赔偿钢管8040元王殿神的确已经支付，但该款已包含在结算单载明的已付款495000元中。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王殿神、实验小学未作答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、涉案工程欠款应如何认定，承诺书能否证明涉案工程款�付清；三、镇淮公司应否就涉案工程欠款承担连带责任。
本院认为，关于争议焦点一，涉案工程欠款应如何认定，承诺书能否证明涉案工程款已付清问题。2013年11月17日胡海祥与王殿神达成的结算单中包含8个计费项目合计798312.8元，减去已付款495400元，欠款为302912.8元。被上诉人胡海祥、王殿神均向原审法院陈述第3项挂靠费15000元和第6项赔偿钢管8040元已由王殿神支付并包含在结算单载明的已付款49500元。原审遂将第3项管理费15000元和第6项赔偿钢管8040元排除在涉案工程结算之外，即在计算工程总价款及已付款时均不包含这两项。原审审理中，因结算单计算错误，原审对其中第5项内墙脚手架搭设费用由59277.6元变更为59157.6元，减少了120元。并在计算工程总价时对此予以扣减，由此得出工程总价款、已付款及欠付款，并无不当，本院予以确认。上诉人主张原审数额计算错误，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于承诺书能否证明涉案工程款已付清问题。上诉人镇淮公司主张2015年2月17日被上诉人胡海祥出具承诺书及10000元收条证明涉案工程款已全部付清，被上诉人胡海祥称的确领取了10000元，但并非全部款项结清。本院认为，收条中载明“剩余尾款待该工程验收审计结束完毕后结清”，承诺书也载明是为了避免产生农民工讨薪事件，原审据此认定涉案工程款并未付清并无不当，本院予以确认。上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，镇淮公司应否就涉案工程欠款承担连带责任问题。本案中，实验小学系涉案工程的发包人，王殿神挂靠镇淮公司承接工程后，又将涉案工程违法分包给被上诉人胡海祥。本院认为，镇淮公司违法出借企业资质，原审在认定王殿神就欠付胡海祥的工程款�担付款责任的基础上又判令上诉人对此承担连带责任符合法律规定，本院予以确认。上诉人镇淮公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人镇淮公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1123元（上诉人镇淮公司已预交），由上诉人镇淮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王 倩