云南省弥渡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2925刑初119号
公诉机关弥渡县人民检察院。
被告人马某1，男，1983年5月30日生于云南省寻甸县，回族，初中文化，农民，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县仁德镇。因本案，2016年8月30日被弥渡县公安局刑事拘留，同年9月13日被执行逮捕，现羁押于弥渡县看守所。
辩护人左宜好，云南万捷律师事务所律师。
弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉（2016）96号起诉书指控被告人马某1犯销售伪劣产品罪（未遂），于2016年12月8日向本院提起公诉。本院根据云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29刑辖22号指定管辖决定书于同日立案受理，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派检察员马壮和出庭支持公诉，被告人马某1及其辩护人左宜好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弥渡县人民检察院指控，2016年7月，被告人马某1为获取高额报酬，帮助他人运送高仿卷烟，于同月12日到昆明市志程货运有限公司租赁了1间仓库用于高仿烟中转存放。同年8月30日上午，马某1驾驶云A7VX**号面包车到仓库，欲将卷烟运往别处。9时40分，马某1正在清点卷烟时，被弥渡县公安局民警当场抓获。经清点，从仓库内及云A7VX**号面包车上查获24个品牌卷烟，共98件5749.3条。经鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币（以下同）726924元。案发后，民警依法扣押的仓库钥匙及云A7VX**号车已发还马某1妻子。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人马某1为获取高额报酬，明知他人销售伪劣且假冒注册商标的卷烟，而为其承租仓库进行存放、保管，并帮助运输，货值为726924元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条之规定，构成销售伪劣产品罪（未遂）。建议对其在有期徒刑二年至七年幅度内判处，并处罚金。特提起公诉，请依法判处。
被告人马某1对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，请求从轻处罚并适用缓刑。
辩护人左宜好的辩护意见是：1、被告人马某1的行为以销售假冒注册商标的商品罪定罪更为妥当。2、马某1受雇于他人，租场地、运输等行为均是听从老板的安排，系从犯。3、涉案的卷烟尚未销售即被查获，属犯罪未遂。4、归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现。5、系偶犯、初犯，主观恶性不大。综上，建议对被告人马某1从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2016年7月至8月，被告人马某1为谋取利益，明知是伪劣卷烟仍然帮助他人存放、中转、运送。8月30日上午，马某1驾驶云A7VX**号金杯车到仓库欲将一批伪劣卷烟运往别处时，被弥渡县公安局民警当场抓获。经清点，从仓库内及云A7VX**号面包车上查获“云烟”、“红塔山”、“小熊猫”、“红河”、“玉溪”等24个品牌卷烟，共5749.3条。经云南省烟草质量监督检测站检验，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经弥渡县发展和改革局价格认证中心认定，该批卷烟共计价值726924元。
案发后，民警将依法扣押的仓库钥匙及云A7VX**号车已发还张某1。
上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、查获经过、云南省公安厅指定管辖决定书、案件指定管辖工作情况说明，证实本案的案发经过、指定管辖情况及被告人马某1的到案过程。
2.被告人马某1的供述与辩解，证实其驾驶云A7VX**号金杯车拉货时认识了“胖子”，2016年7月起，其为获取利益，明知是伪劣卷烟仍帮助“胖子”、“光头”运送的经过；2016年7月12日，其用妻子张某1的名字在昆明市志程货运有限公司租赁了1间仓库用于伪劣卷烟的中转、存放；2016年8月30日早上，其到仓库拉伪劣卷烟时被公安机关抓获。
3.证人证言，金某1证实其系昆明市志程货运有限公司的职工，2016年7月12日，一个名叫张某1的男子来公司租赁了1间位于后大门边的房屋做仓库，其没有看他的身份证；马某2证实其在昆明市志程货运有限公司后大门对面的昆明市凉亭火电公司做门卫保安，2016年7月至8月间，其多次看见8月30日被抓的小伙子驾驶1辆面包车到志程货运有限公司后大门边的仓库拉一些纸箱装的货；马某3证实其系寻甸县仁德镇XX居委会的委员，被告人马某1以前在寻甸县跟别人做烟酒生意，现在不知道在外面干什么，马某1的妻子平时在家带小孩；张某1证实其系被告人马某1的妻子，其只知道马某1在昆明帮人开车，其没有租过仓库；杨某1证实1838800****这个号码其于2014年后就没再使用过，其不认识叫“光头”的人。
4.扣押决定书、清单及领条、物证照片、弥渡县公安局提取物品登记表，证实公安民警依法提取、扣押了被告人马某1持有的云A7VX**号面包车1辆、装有24个品牌共5749.3条卷烟的纸箱98个、仓库钥匙1串、记有送货代码的笔记本1本；民警对查获、扣押情况进行了拍照固定；2016年9月29日，民警将扣押的仓库钥匙1串及云A7VX**号面包车1辆发还张某1。
5.现场检查笔录、现场照片，证实公安民警对案发现场进行了勘查，所勘查的现场与被告人供述及证人证言一致。
6.搜查证、搜查笔录，证实公安民警对被告人马某1租住的昆明市官渡区前卫镇XXX室进行搜查。
7.驾驶证、行驶证复印件，证实被告人马某1持有C1M类型驾驶证，系云A7VX**号金杯牌面包车所有人。
8.辨认笔录及照片，证实金某1未辨认出租仓库的被告人马某1；马某1辨认出一个接货人。
9.辨认笔录、照片、马某1提供的手绘住所地位置和送货地点，证实被告人马某1对其存放卷烟的地点及送货的地点进行了辨认，与其手绘的地图及供述的位置一致。
10.接受证据材料清单、收据复印件、库存商品明细表，证实2016年7月12日，“张某1”支付仓库租用费3600元、水电费100元、押金500元；租期从2016年7月14日至10月14日。
11.调取证据通知书、银行信息及流水，证实被告人马某1在银行的开户情况及每个账户的余额情况。
12.鉴定聘请书、委托书、抽样笔录、弥渡县烟草专卖局抽样取证物品清单、接受证据清单、云南省烟草质量监督检测站WZ201608020101号检验报告、资质认定计量认证证书、授权证书、检验人资格证书、弥渡县发展和改革局价格认证中心[2016]80号价格认定结论书、价格认定明细表、鉴定意见通知书，证实经检验，被告人马某1随机抽取的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经鉴定，查获的伪劣卷烟5749.3条共价值726924元；检验结论及鉴定意见均已告知被告人马某1。
13.云南省公安厅情报平台查询、全国综合信息查询系统查询、协助调查函、案件情况说明、云南省警务信息综合平台查询结果，证实经查证，马某1供述“光头”的电话号码18388****XX指向一位叫杨某1的女子，接送卷烟人的电话号码183XXXX****、1369872****分别指向一位叫宋某1的女子和一位叫张某2的女子，以及杨某1、宋某1、张某2的身份情况；2016年7月26日至2016年8月29日间，马某1持有的电话号码18187****XX、1808290****与1838800****有非常频繁的相互通话记录；民警向宋某1等人户籍所在地的公安机关发出协查函，尚未收到回复；马某1供述的“圆脸”男子，经民警多方查找该人未果。
14.大理州、云龙县、巍山县、剑川县、洱源县烟草专卖局协助调查回复函，证实被告人马某1未在昆明市、云龙县、巍山县、剑川县、洱源县办理过烟草专卖零售许可证，2013年至今无涉烟违法处罚记录。
15.户籍证明，证实被告人马某1的身份情况，作案时已达刑事责任年龄，辖区内无违法犯罪记录。
16.情况说明，证实民警搜查被告人马某1出租房时，已进行拍照，但因相机故障无法将照片导出；民警根据被告人马某1的供述，经工作排查出两名接货人，经辨认，马某1辨认出其中一名；现场检查笔录中民警不慎将5749.3条误打为5749条；现场查获的98件卷烟已包括涉案车辆上的1件卷烟。
经当庭质证、认证，上述证据中，言词证据相互吻合的部分予以确认，其余部分不予确认。其他证据能相互印证，足以证明审理查明的事实，且被告人及辩护人均无异议，依法应确认为定案依据。
本院认为，被告人马某1为谋取利益，明知是伪劣卷烟仍帮助他人存放、中转、运送，且涉案伪劣卷烟价值726924元，其行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，依法应择一重罪处罚。按照法律规定，销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案生产的伪劣卷烟尚未销售，货值金额达到726924元，应根据上述法定刑幅度及查明的量刑情节判处适当刑罚。公诉机关认定事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。辩护人左宜好提出本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。量刑时，本院考虑以下情节，被告人马某1系从犯，应从轻或减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。因被告人马某1的未遂情节已在定罪及确定法定刑幅度时予以体现，不再作为量刑情节考虑。根据被告人的犯罪情节、社会危害及认罪、悔罪表现，本院依法对其从轻处罚。被告人马某1及辩护人左宜好请求从轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳；提出适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三款、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人马某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年8月29日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押在案的伪劣卷烟5749.3条及涉案的笔记本1本，由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李祖睿
审 判 员 杨 宇
人民陪审员 段苏娟
二〇一七年一月二十日
书 记 员 向春雪