山东省淄博市周村区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0306行初22号
原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司。住所地：淄博市周村区。
负责人丁凯，经理。
委托代理人王新亭，山东中准律师事务所律师。
委托代理人秦宗飚，淄博银座商城有限责任公司工作人员。
被告淄博市周村区食品药品监督管理局。住所地：淄博市周村区。
法定代表人高书欣，局长。
委托代理人张琳，山东齐嘉律师事务所律师。
委托代理人侯文娟，淄博市周村区食品药品监督管理局工作人员。
原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司（以下简称“银座商城桃园分公司”）不服被告淄博市周村区食品药品监督管理局（以下简称“周村区食药局”）作出的（淄周）食药监食罚[2016]6号行政处罚决定书，于2016年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月23日立案后，于2016年5月25日向被告周村区食药局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。原告银座商城桃园分公司委托代理人王新亭、秦宗飚，被告周村区食药局委托代理人张琳、侯文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告周村区食药局于2016年4月14日作出（淄周）食药监食罚[2016]6号行政处罚决定书，内容为：2016年1月26日，周村区食药局委托青岛谱尼测试有限公司对银座商城桃园分公司经营的茶叶进行监督抽检。经检验，“铁观音”（进货单位：山东省天园茶叶有限公司统一配送，生产（进货）日期：2016.1.4，规格：散装）检测报告文书号：NDAZQTJD13051823;“日照红茶”（进货单位：山东省天园茶叶有限公司统一配送，生产（进货）日期：2015.10.16，规格：散装）检测报告文书号：NDAZQTJD13053823，稀土不符合标准要求，检验结论为不合格。经调查，银座商城桃园分公司共购进上述“铁观音”1.5斤，销售价格120元／斤，“日照红茶”共购进2斤，销售价格150元／斤，提取销售额的11.6个点作为利润，销售上述两种茶叶货值金额540元，截至2016年2月23日已全部销售，获违法所得62.64元。以上行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，决定予以以下行政处罚：1、没收违法所得62.64元；2、并处罚款50000.00元。
原告银座商城桃园分公司诉称，一、被告周村区食药局的处罚违反了国家食品药品监督管理总局的行政规章。被告周村区食药局委托青岛谱尼测试有限公司对原告经营的茶叶进行检测，依据的标准是GB2762-2005《食品中污染物限量》，认定茶叶稀土限量指标超出上述标准。首先，根据国家食品药品监督管理总局颁发的《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015年版），稀土项目为本级监测项目，即属国家食品药品监督管理总局监测项目，被告周村区食药局擅自将茶叶稀土项目作为抽检项目，违反了国家食品药品监督管理总局的行政规章。其次，我国现有稀土风险评估和科学依据尚不完善，国家茶检中心早在2003年就向有关部门提出了“三不原则”，即不把稀土作为茶叶质量监管的重点；不处罚茶叶稀土超标不严重的企业；不曝光稀土超标不严重的茶叶产品。2015年12月召开的第一届食品安全国家标准审评委员会污染物分委员会第七次会议审议通过“植物性食品中稀土含量从污染物限量标准中取消”。2016年2月召开的国家食品安全风险评估专家委员会第十次全体会议，审议通过了膳食稀土元素暴露评估项目技术报告，认为我国居民膳食稀土元素暴露水平很低，稀土元素的暴露不会对健康构成潜在危害。二、被告周村区食药局的处罚构成越权。根据《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015年版），目录十三为“茶叶及制品、咖啡”，该目录下1.7.2茶叶判定原则规定“监测项目出具监测检验报告，仅提供检验数据，不做判定。备注（1）当茶叶的稀土项目检验结果超过GB2762-2005（稀土≦2.0mg／kg）规定时，作为问题样品上报…”。据此，被告周村区食药局对原告经营的茶叶进行抽检，检验报告判定“稀土不符合GB2762-2005的要求，该批次产品不合格”，违反了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015年版）关于稀土项目监测检验报告“仅提供检验数据、不做判定”的规定，没有法律依据，也不得作为处罚的依据，被告周村区食药局的行为已经构成越权。三、被告周村区食药局作出处罚所依据的《检测报告》属于无效证据。被告周村区食药局作出的处罚决定中载明“购进上述铁观音1.5斤”，《检测报告》记载“铁观音样品数量600g,抽样基数6kg”，抽检数与进货量严重不符，抽检的茶叶非原告送检，《检测报告》没有法律效力，不能作为处罚依据。四、被告周村区食药局适用法律、法规及规章相互矛盾。首先，依据《食品安全法》第五条、第二十七条，国务院食品药品监督管理局对食品生产经营活动实施监督管理；食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定。国家食品药品监督管理总局依据该规定发布了《食品安全抽样检验管理办法》，第九条规定“国家食品药品监督管理总局负责制定食品安全抽样检验指导规范”，《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》是食品安全抽样检验必须遵守的方法与规程，被告周村区食药局必须依照该规定执行，不能任意扩大食品抽检范围，没有列入抽检的食品不能擅自进行抽检。其次，被告周村区食药局认为其作出行政处罚没有适用《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》，适用的是《食品安全法》，但《食品安全法》第三十四条并未对稀土进行规定。被告周村区食药局否认适用《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》，是因为其规定茶叶稀土含量不作为抽检项目，仅作为监测项目，被告周村区食药局的行政处罚明显违反了该规定，构成违规和越权。再次，被告周村区食药局始终不能提出抽检的法律依据，无法进行详细说明，抽检法律适用不明，违反了处罚程序。最后，《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》对三氯杀螨醇和氰戊菊酯在茶叶中的限量做了明确规定，被告周村区食药局委托青岛谱尼测试有限公司作出的《检验报告》依据《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》作出，但又违反了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》，自相矛盾。五、被告周村区食药局处罚不当，原告可以免予处罚。首先，原告履行了《食品安全法》规定的进货查验义务，查验了供货商山东省天园茶叶有限公司的生产许可证、出厂检验报告等合格证明，如实记录了产品的名称、规格、数量、生产日期等，并保存了相关凭证。其次，原告留存了山东省天园茶叶有限公司的出厂检验合格报告等，充分证明原告对涉案茶叶是否符合食品安全标准不知情。再次，原告可以说明涉案茶叶的进货来源，并提供供货商的企业名称、地址、联系方式等，以便于对违法食品的生产者进行查处。原告进货数量少，违法所得数量不大，未造成消费者人身、财产损害，明显属于情节轻微。根据《食品安全法》第一百三十六条，食品经营者履行了进货查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。综上，茶叶稀土不是抽检项目，被告周村区食药局无权对原告经营的茶叶进行稀土抽检并以稀土项目超标为由作出处罚，被告周村区食药局作出的处罚决定错误，诉请法院予以撤销。
被告周村区食药局辩称，一、被告作出的处罚决定程序合法。被告委托青岛谱尼测试有限公司对原告银座商城桃园分公司经营的茶叶进行监督抽检，其检测结果为稀土不符合标准要求，检验结论为不合格。经调查核实，原告银座商城桃园分公司销售不合格茶叶违法所得62.64元。2016年3月25日经被告行政处罚案件审核委员会集体讨论后，于3月28日向原告银座商城桃园分公司送达了行政处罚事先告知书和听证告知书，告知其享有陈述申辩和听证的权利。原告银座商城桃园分公司于3月29日提出听证申请，被告于4月7日举行了听证会，听证会后作出处罚决定，4月14日送达了行政处罚决定书。被告作出的行政处罚决定程序合法。二、被告作出处罚决定的事实清楚。首先，被告对原告银座商城桃园分公司的违法行为具有管辖权。原告银座商城桃园分公司位于被告管辖范围内，取得了《食品经营许可证》及《营业执照》，属于被告监管职责范围，被告具有行政执法主体资格。其次，被告对原告银座商城桃园分公司经营的茶叶进行检验的GB2762-2005《食品中污染物限量》，该标准是国家食品安全标准，《食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准。《检测报告》中所示“三氯杀螨醇”检测限量为不得检出，其中并无“氰戊菊酯”检测项目，检测依据为农业部第199号公告，而非《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），该细则是国家食药总局指导2015年食品安全监督抽检和风险监测的工作文件，如其与《食品安全法》冲突，应执行《食品安全法》的规定。原告银座商城桃园分公司提出的“三不原则”，是茶检中心提出的建议，并不是国家颁布实施的标准和规定。再次，关于抽样基数与行政处罚决定书认定不一致问题，抽样基数6kg是2016年1月26日抽样现场调查询问原告银座商城桃园分公司工作人员形成，后原告银座商城桃园分公司提供加盖原告及山东省天园茶叶有限公司公章的购进票据，购进数量为1.5斤，原告银座商城桃园分公司在调查询问时确定以提供的票据为准。最后，原告银座商城桃园分公司未尽到进货查验等义务，不符合免予处罚规定。被告执法人员2016年2月23日送达《检测报告》时，原告银座商城桃园分公司当场提供不出购进凭证、产品合格证明和查验记录；2016年3月11日调查询问时仍提供不出购进凭证等相关证明，声称再找进货厂家索取；3月15日陈述没有购进查验记录。原告银座商城桃园分公司不符合法律规定的免予处罚情形。三、被告作出处罚决定适用的法律法规正确。原告银座商城桃园分公司经营的茶叶稀土项目不符合标准，检验结论为不合格，原告经营不合格茶叶违反了《食品安全法》第三十四条第（二）项规定，即“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品…(二)致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品的”。食品安全标准即GB2762-2005《食品中污染物限量》，其中规定了污染物稀土的限量标准，适用于《食品安全法》第三十四条第（二）项的规定。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项，没收违法所得和罚款50000.00元，符合法律规定。综上，被告作出的（淄周）食药监食罚[2016]6号行政处罚决定书证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告银座商城桃园分公司的诉讼请求。
被告周村区食药局向本院提交了以下证据、依据：1号证据流通环节食品监督抽检工作单、《检测报告》，证明原告银座商城桃园分公司经营、山东省天园茶叶有限公司统一配送的日照红茶、铁观音茶叶经青岛谱尼测试有限公司检测，稀土不符合GB2762-2005的要求，不符合食品安全标准限量；2号证据食品安全抽样检验结果通知书、现场检查笔录，证明被告周村区食药局按程序向原告银座商城桃园分公司送达抽检结果，原告银座商城桃园分公司仅提供山东省天园茶叶有限公司相关资质证明，未能提供被抽检茶叶的购进凭证、验收记录和产品合格证明；3号证据立案审批表，证明被告周村区食药局对原告银座商城桃园分公司涉嫌经营污染物质含量超过食品安全标准限量进行立案；4号证据张兆盘询问调查笔录两份，证明原告银座商城桃园分公司经营日照红茶、铁观音茶叶的货值金额为铁观音茶叶1.5斤，销售价格120元／斤，日照红茶2斤，销售价格180元／斤，在送达检测报告时已经全部销售，获利62.64元，购进茶叶时没有验收记录。原告银座商城桃园分公司委托的工作人员张兆盘在2016年3月11日不能提供购进凭证、验收记录和产品合格证明，在2016年3月15日提供了上述两种茶叶的购进凭证、进销存台账明细、生产企业许可相关材料及产品合格证明复印件；5号证据原告银座商城桃园分公司《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、负责人丁凯及受委托人张兆盘身份证复印件、授权委托书，证明原告银座商城桃园分公司向被告周村区食药局提供原告具有食品经营资质的证件材料；6号证据原告银座商城桃园分公司提供的供货方资质证明、购进凭证、进销存台账，证明原告银座商城桃园分公司经营不符合食品安全标准茶叶的货值金额及违法所得；7号证据听证通知书、听证笔录、听证意见书，证明被告周村区食药局于2016年3月28日向原告银座商城桃园分公司送达行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书，原告银座商城桃园分公司于2016年3月29日书面提出听证申请，被告周村区食药局向原告银座商城桃园分公司送达听证通知书，依法进行了听证；8号证据行政处罚决定书，证明被告周村区食药局对原告银座商城桃园分公司经营超过食品安全标准限量的茶叶作出行政处罚；9号证据送达回证，证明被告周村区食药局向原告银座商城桃园分公司送达行政处罚决定书的事实；10、检验检测机构资质认定证书，证明青岛谱尼测试有限公司具有检验检测资质；11号证据《中华人民共和国国家标准GB2762-2012食品安全国家标准食品中污染物限量》，证明被告周村区食药局的检测依据。被告周村区食药局作出处罚决定书的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定。
经庭审质证，原告银座商城桃园分公司对被告周村区食药局提供的1号证据有异议，认为抽检单与实际进货量不符，抽样基数是6公斤，但铁观音茶叶的实际进货量为1.5斤，说明抽检单及检测报告中抽检及检测的均非原告银座商城桃园分公司经营的茶叶，不能证明原告银座商城桃园分公司经营的茶叶超出食品安全标准限量；对2、3、5、7、8、9、10号证据无异议；对4号证据有异议，被告周村区食药局认为原告银座商城桃园分公司未尽到查验义务，但6号证据能够证明原告银座商城桃园分公司已尽到查验义务；对6号证据部分有异议，原告银座商城桃园分公司已经尽到了查验义务，工作人员张兆盘不了解具体情况，应当以提供的供货商资质证明、购进凭证及进销存台账为准。
本院对上述证据认证如下：被告周村区食药局提供的1号证据抽检单系根据原告银座商城桃园分公司工作人员张兆盘陈述的茶叶库存量进行的记录，后在对张兆盘进行第二次调查询问时，其提供了茶叶的购进凭证、进销存台账明细、生产企业许可相关材料及产品合格证明复印件，对库存茶叶的数量进行了更正，声称以其本次提供的为准，被告周村区食药局最终以提供的相关书面证明认定茶叶数量，原告银座商城桃园分公司的异议不能成立，确认为有效证据；原告银座商城桃园分公司提供的2-11号证据能够证明相关待证事实，符合证据关于真实性、关联性及合法性的要求，确认为有效证据。
经审理查明，2016年1月26日，被告周村区食药局依法对原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶、铁观音茶叶进行监督抽检，对抽检的茶叶样品委托青岛谱尼测试有限公司进行检测，原告银座商城桃园分公司工作人员张兆盘在流通环节食品监督抽检工作单上签字确认，该抽检单上载明日照红茶库存量2kg，铁观音茶叶库存量6kg。经检测，原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶和铁观音茶叶稀土项目均不符合GB2762-2005国家标准。2016年2月23日，周村区食药局将抽样检测结果送达原告银座商城桃园分公司，其工作人员张兆盘签收，并提供了茶叶供货单位“山东省天园茶叶有限公司”相关资质证明，但不能提供上述茶叶的购进凭证、验收记录和产品合格证明。2016年3月10日，被告周村区食药局对原告银座商城桃园分公司涉嫌经营污染物质含量超过食品安全标准限量进行立案审批。2016年3月11日，原告银座商城桃园分公司工作人员、委托代理人张兆盘向被告周村区食药局提交授权委托书、单位负责人身份证复印件、公司营业执照、食品流通许可证等证件及相关材料，声称需要向茶叶供货公司索要产品合格证明，暂时不能提供茶叶的购进凭证、验收记录。2016年3月15日，张兆盘向被告周村区食药局提供涉案茶叶的购进凭证、进销存台账明细、生产企业许可材料及产品合格证明复印件，购进凭证、进销存台账明细均显示购进数量分别为日照红茶2斤、铁观音茶叶1.5斤，张兆盘声称两种茶叶的购进销售情况以本次提供的票据为准，涉案茶叶已全部销售，经营获利62.64元，但未能提供验收记录。原告银座商城桃园分公司在收到行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书后于2016年3月29日提出听证申请，被告周村区食药局于2016年3月31日向原告银座商城桃园分公司送达听证通知书，于2016年4月7日进行了听证。被告周村区食药局经过监督抽检、检测、立案审批、调查询问、处罚告知、听证等程序，于2016年4月14日作出（淄周）食药监食罚[2016]6号行政处罚决定书，对原告银座商城桃园分公司没收违法所得62.64元并处罚款50000.00元。原告银座商城桃园分公司对该处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条、第八十七条规定，食品药品监督管理部门对食品生产经营活动实施监督管理，应当对食品进行定期或不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。原告银座商城桃园分公司系位于淄博市周村区范围内的食品经营企业，被告周村区食药局有对其所从事的的食品经营活动实施监督管理的法定职责。
原告银座商城桃园分公司认为抽检单中抽样基数、库存量与行政处罚决定书认定数量不一致，但抽检单、调查询问笔录以及购进凭证、进销存台账明细均由原告银座商城桃园分公司自行确认或者提供，应对其提供材料的真实性负责，且被告周村区食药局系以原告银座商城桃园分公司最终认可的进货数量及提供的购进凭证、进销存台账明细为准确定违法所得。原告银座商城桃园分公司关于抽检数与进货量严重不符、抽检的茶叶非其经营、《检测报告》不能作为处罚依据的主张不能成立。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准；除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。根据食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）规定，稀土限量指标按原GB2762-2005执行，即茶叶中稀土限量不得超过2.0mg／kg。原告银座商城桃园分公司经营的日照红茶、铁观音茶叶均已超出该标准限量。原告银座商城桃园分公司认为被告周村区食药局对其经营的茶叶进行监督抽检适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），该细则中仅将稀土项目作为检测项目，但被告周村区食药局认为其进行监督抽检适用的是食品安全国家标准《食品中污染物限量》（GB2762-2012）规定及中华人民共和国农业部199号公告，被告周村区食药局检测报告中检测的“三氯杀螨醇”项目不能证明被告适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），原告银座商城桃园分公司亦未能提供证据证明被告周村区食药局适用了《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》（2015版），因此原告银座商城桃园分公司的该项主张不能成立。
根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一、二款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证明或者其他合格证明；食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。以上规定可以看出，原告银座商城桃园分公司在向供货商山东省天园茶叶有限公司采购进货时就应当尽到相应的查验义务并保存相关凭证，其当场不能提供购进凭证、验收记录和产品合格证明，直到2016年3月15日才向被告周村区食药局提供了购进凭证、进销存台账明细和产品合格证明，且仍不能提供进货查验记录，即未尽到进货查验义务。原告银座商城桃园分公司认为依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”的规定应免予处罚，但因其未履行进货查验义务，不符合法律规定的免予处罚情形，其主张不能成立。
综上，原告银座商城桃园分公司经营超过食品安全标准限量的食品，事实清楚；被告周村区食药局适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，适用法律正确，处罚适当；被告周村区食药局作出处罚决定经过了监督抽检、检测、调查询问、处罚告知、听证等程序，程序合法。被告周村区食药局作出的行政处罚决定书证据充分，适用法律正确、程序合法，处罚适当。原告银座商城桃园分公司要求撤销被告周村区食药局作出的（淄周）食药监食罚[2016]6号行政处罚决定书的诉讼请求不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告淄博银座商城有限责任公司桃园分公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。
审 判 长 李国栋
审 判 员 郑 曼
人民陪审员 尚 凯
二〇一六年八月四日
书 记 员 王 娟