甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1683号
上诉人（原审原告）:甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司），住所地兰州市城关区。
法定代表人：廖卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文海东，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵功庭，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，男，1968年7月1日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。
上诉人甘肃三维e家电子商务有限公司（以下简称e家公司）因与被上诉人张某某房屋租赁合同纠纷一案,不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。e家公司的法定代表人廖卫国、委托诉讼代理人文海东、赵功庭，被上诉人张某某到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
e家公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决无视上诉人基于同一事实以被上诉人存在故意欺诈为由起诉撤销租赁合同并已由同一法院同一审判人员作出生效判决的事实，对上诉人以撤销合同或解除合同表达终止权利义务的意思表示不予理会；2、一审判决对同一法院同一审判人员就同一案件作出的生效判决认定的事实不予认可，系明显的事实认定错误；3、一审判决无视上诉人提交的同一法官办理的相同案件兰州市中级人民法院委托作出鉴定的面积只有264平方米的测绘鉴定报告，错误分配应当由被上诉人作为出租方承担的面积举证责任，错误认定上诉人未提交证据证明被上诉人交付的不足400平方米的房屋致使不能实现合同目的的承担举证不能责任；4、一审判决无视上诉人在装修过程中发现面积过小即停止装修的事实，错误认定上诉人在合理期限内未对房屋面积进行查验则丧失因房屋面积与合同约定不符致合同目的无法实现而享有的法定合同解除权；5、一审判决无视当事人关于解除合同的真实意思表示，径自判决不予解除合同，无疑会增加当事人的诉累，浪费司法资源。
张某某辩称，2016年4、5月份，e家公司多次安排不同人员与其就租赁房屋一事进行联络和沟通，并多次对案涉房屋进行实地考察。张某某如实向e家公司告知房屋面积为400㎡（含公摊）。2016年6月16日，e家公司向张某某提供了房屋租赁合同范本，双方在合同中明确约定房屋面积为400㎡并签字确认、依约履行付款、交房义务，但e家公司实际使用的房屋与合同约定并不一致，其实际使用房屋应为4间，面积已达到400㎡。张某某多次与e家公司沟通要求其交清拖欠的物业费、取暖费等费用。现e家公司长期未使用案涉房屋，为减少损失，张某某已自行寻找承租人。故认为一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
e家公司向一审法院起诉请求：1、解除e家公司与张某某签订的房屋租赁合同及补充协议；2、张某某向e家公司返还房租24万元及押金2万元；3、张某某向e家公司赔偿经济损失4400元，以上合计264400元；4、本案诉讼费由张某某负担。
一审法院认定事实如下：案涉房屋套内建筑面积为264㎡，未包含公摊面积。e家公司在庭审中称其已将案涉房屋交还给张某某，但认可双方无交接手续，依据民事诉讼举证规则，本院将该事实认定为e家公司未向张某某交付案涉房屋。e家公司称张某某已经将案涉房屋出租给第三人，张某某对此予以否认。e家公司主张张某某与他人在案涉房屋上建立了租赁合同关系，但未举证予以证明，应承担举证不能之风险；张某某当庭认可其鉴于e家公司已明确表示不愿继续租用房屋，已找到下一家承租人，但尚未与下一家承租人签订租赁合同，本院对该事实认定为，张某某在案涉房屋上未与他人建立租赁合同关系，但就案涉房屋租赁事宜与他人进行了积极磋商。
一审法院认为，e家公司与张某某在双方的房屋租赁合同中对合同的变更和终止进行了约定，但该案无双方约定的行使合同解除权之情形，e家公司提出解除双方租赁合同的诉讼请求的权利基础为法定解除权，故本案的争议焦点为e家公司是否有权行使法定解除权解除其与张某某的房屋租赁合同。e家公司称其行使法定解除权的事实理由为张某某向其出租的房屋实际面积仅260㎡，与合同中约定的400㎡相去甚远，且张某某未依约向e家公司提供消防验收合格证，以上原因致e家公司无法按约定用途实现对房屋的经营、使用，无法实现合同目的，并称其行使法定解除权的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本院对e家公司的以上主张不予采纳，e家公司不享有法定解除权：当事人应全面履行合同义务，其义务来源不仅包括合同约定，还包括法律规定。张某某于2016年6月与e家公司签订房屋租赁合同后向e家公司交付案涉房屋，e家公司接收案涉房屋后，应依诚实信用原则和交易习惯，在合理期限内对案涉房屋的质量、面积等进行查验以确保房屋符合合同约定，如有异议，亦应在合理期限内提出。该查验义务是e家公司应当依法履行的不真正义务。不真正义务作为一种强度较弱的义务，法律未赋予相对方履行请求权或损害赔偿请求权，但限制了义务人对权利的主张，使义务人遭受权利的减损或者丧失。e家公司在合理期限内既未对房屋面积进行查验，亦未对此提出异议，而径行对案涉房屋室内装饰、装修进行拆除和清运，使案涉房屋现状丧失直接经营、使用功能。e家公司对案涉房屋室内装饰、装修进行拆除和清运的行为应视为其对包括房屋面积在内的房屋现状的认可。e家公司未履行在合理期限内对案涉房屋面积进行查验的不真正义务，则其丧失因房屋面积与合同约定不符致其合同目的无法实现而享有的法定合同解除权。本院对e家公司提出的因该原因而要求解除合同的诉讼请求不予支持。同时，法律规定一方违约致使不能实现合同目的时，另一方享有对合同的解除权，该解除权行使的前提为其合同目的不能实现。对此，为促进市场交易，维护稳定的交易秩序，避免当事人滥用权利，主张据此解除合同的当事人应提交证据对合同目的不能实现的事实予以证明。e家公司未提交证据证明其因张某某所交付房屋的面积不足400㎡而致其不能实现合同目的,故本院对其以合同目的不能实现为由要求解除合同的诉讼请求不予支持。另，e家公司与张某某在合同中约定“甲方（张某某）确保出租房屋按商业功能设计要求的水电、排污、排水及消防等验收合格，若因消防及房屋建筑质量自身问题而影响乙方（e家公司）商场营业的，甲方必须在6天内排除妨碍，发生损失由甲方承担”，该约定未要求张某某向e家公司提供消防验收合格证，而是要求张某某保证房屋的设计、建造符合消防验收合格的标准。据已生效的（2016）甘0104民初1706号民事判决书中确认的事实可知，e家公司对案涉房屋的装修处于初步阶段，未形成完整的装修方案，尚未向消防验收主管部门申请办理消防安全检查合格证，未因房屋消防验收问题影响对房屋的使用。另外，因e家公司未在合理期限内履行查验房屋的不真正义务，已丧失因房屋面积问题而产生的合同解除权、损害赔偿请求权等实体权利，则举重以明轻，其亦丧失对据以主张实体权利的理由的支持性援引。本院对e家公司提出的因张某某未依约向其提供消防验收合格证致其无法按照约定用途使用房屋、其合同目的无法实现的主张不予采纳，对其提出的因该原因而要求解除合同的诉讼请求不予支持。e家公司与张某某签订的房屋租赁合同属依法成立并生效的合同，对当事人具有拘束力。e家公司不享有法定的合同解除权，双方合同继续有效，当事人应依合同约定及诚实信用原则、公平原则继续履行合同，e家公司无权要求张某某返还房屋租金24万元及押金2万元，本院对e家公司提出的要求张某某返还房屋租金24万元、押金2万元的诉讼请求不予支持。e家公司未向法庭提交证据证明其因案涉房屋室内拆除工程遭受经济损失4400元的证据，但根据（2016）甘0104民初1706号民事判决书中确认的事实可知，其为实现自己的经营利益，拆除房屋内大理石养鱼池、木地板、石膏板天棚吊顶、隔断墙、厨房油烟机及排烟管及清除垃圾并因此产生的费用是其经营中必要的成本支出，而非张某某对其造成的经济损失，该成本支出不能转嫁给出租人。本院对e家公司提出的要求张某某赔偿该4400元损失的诉讼请求不予支持。对e家公司在其补充诉状中提出的第一项事实及理由，本院认为，（2016）甘0104民初1706号民事判决书排除了张某某与甘肃第一安装工程有限公司签订的房屋购销合同作为定案依据的适用，在本次诉讼中，e家公司仅在证据清单上列出该购销合同，但未当庭出示亦未向法庭提交该证据，故本院对e家公司提出的该项主张不予采纳。e家公司在其补充诉状中提出的因合同约定的面积与案涉房屋的实际面积相差较大，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“……面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”，e家公司有权要求解除合同的主张，本院认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是对商品房买卖合同关系的调整和规范，该解释不应被“参照”适用到房屋租赁合同关系案件中。本院对e家公司提出的该主张不予采纳。e家公司在其补充诉状中提出，其在2016年11月3日第一次起诉中已经通过返还房屋、提起诉讼的方式表示解除合同，且张某某在第一次诉讼中对其解除合同的表示未有异议，张某某在本次诉讼中的反诉亦是以双方租赁合同的解除为前提，并以此为由认为双方租赁合同已于第一次起诉时解除。对此，本院认为，e家公司在2016年11月3日提出的诉讼中并未要求解除双方的租赁合同，而是要求撤销双方的租赁合同。解除合同与撤销合同在发生原因、适用范围、行使方式及溯及力等方面均不相同，故e家公司第一次起诉时提出的撤销合同的诉讼请求不能等同于提出了解除合同的诉讼请求。合同的单方解除权必须依约或者依法行使，当事人不应任性为之。张某某在本次诉讼中提出的反诉请求未要求解除双方的租赁合同，且合同一方当事人所享有的损害赔偿请求权并不以合同解除为前提，在合同履行过程中，其仍有此权利。另外，通过庭审调查，e家公司并未向张某某返还房屋。本院对e家公司提出的以上主张不予采纳。e家公司在其补充诉状中提出的张某某已将房屋另行租与他人的行为表明其已同意解除合同并已收回房屋。对此，本院认为，案涉房屋的返还应以作为承租人的e家公司主动为之来完成，e家公司未提交证据证明其已向张某某返还房屋，则张某某未在e家公司手里取得对房屋的占用和控制。张某某在与e家公司的租赁期内与他人磋商租赁事宜的行为虽有不妥，但结合本案实际情况来看，e家公司自2016年11月第一次起诉时即表明不愿继续履行该合同，2017年3月，其第二次起诉，再次表明不愿履行该合同，其行为使张某某产生不安，张某某在此心理下，在双方租赁期内与他人磋商租赁事宜是积极止损行为的体现，具有一定的合理性和社会容忍度。同时，合同的解除必须通过一定的程序方可实现。本院对e家公司提出的该主张不予采纳。张某某提出其实际出租给e家公司的房屋与合同约定并不相符，e家公司实际使用的房屋应为4间。张某某未提交证据证明该抗辩理由，本院对此不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第二款、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，判决：驳回甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司）的诉讼请求。案件受理费5266元，减半收取2633元，由甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司）负担。
在二审庭审中，e家公司为证明其主张向本院提交了四张照片，证明2017年5月之前，张某某已将涉案的房屋再次转租。张某某对以上证据发表质证意见认为：为防止损失继续扩大，其已将涉案的房屋于2017年6月10日再次出租，而非2017年5月转租。张某某向本院提交了2012年5月29日兰州市公安消防支队西固区大队颁发的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》原件一张，证明涉案房屋在本次出租前的兰州市西固区濡驿站茶楼具有消防验收合格的手续。e家公司对该证明发表质证意见认为：第一，茶楼的消防验收合格证不是出租房屋的消防验收合格证；第二，按照消防规定，需要两次消防；第三、e家公司所称的装修损失与本案无关，不在二审审查的范围内；第四、租赁合同约定出租方有义务确保消防验收合格，不能提供证明，即不能实现合同目的，其有权解除合同。
在二审中查明，涉案房屋在出租之前的兰州市西固区濡驿站茶楼具有消防验收合格的手续；涉案的房屋已于2017年6月10日再次出租。一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，张某某与e家公司签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
关于e家公司请求解除涉案《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。e家公司在2016年11月起诉请求撤销涉案租赁合同，2017年3月再次起诉请求解除涉案租赁合同。在此情形下，张某某为防止损失继续扩大，将涉案房屋与2017年6月10日再次出租于他人。故涉案的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》已实际解除。一审法院判令驳回e家公司该起诉请求不当，本院予以纠正。
关于e家公司请求张某某返还房租24万元及押金2万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。现e家公司称因涉案房屋面积与租赁合同中的面积不符，张某某未能提供房屋的消防验收手续，导致涉案合同目的不能实现，故请求返还其所缴纳的24万元租金及押金。经审查，甘肃大禹九洲测绘地理信息有限公司出具的大禹九洲测司鉴【2016】80号《兰州三维E家电子商务公司与张某某房屋面积测绘案鉴定报告》鉴定结论为“西固区清水街六幢一单元120/121/123一层套内建筑面积为264㎡”。该鉴定的面积未包含公摊面积。并且e家公司在签订租赁合同接手房屋后，在合理期限内未对房屋面积进行查验，亦未对此问题提出异议，而径行对涉案房屋室内装饰、装修进行拆除和清运，使涉案房屋现状丧失直接经营、使用功能。e家公司对涉案房屋室内装饰、装修进行拆除和清运的行为应视为其对包括房屋面积在内房屋现状的认可，故该上诉请求不予支持。对于e家公司提出张某某未能提供房屋的消防验收合格手续，因涉案合同中约定“甲方（张某某）确保出租房屋按商业功能设计要求的水电、排污、排水及消防等验收合格，若因消防及房屋建筑质量自身问题而影响乙方（e家公司）商场营业的，甲方必须在6天内排除妨碍，发生损失由甲方承担”，合同并未约定张某某应向e家公司提供消防验收合格证，而是要求张某某保证房屋的设计、建造符合消防验收合格的标准。故e家公司称张某某未能提供房屋的消防验收手续，导致合同目的无法实现，请求行使法定的解除权，本院不予支持。e家公司缴纳的24万元租金为第一年度（2016年8月1日至2017年7月31日）期间的租金。e家公司称涉案房屋早由张某某实际控制占有，但未提交证据证明其主张。现张某某自认于2017年6月10日将涉案房屋再次出租，则应认定2017年6月10日后涉案房屋已实际转移占有。故e家公司应承担2016年8月1日至2017年6月10日期间的房屋租赁费22万元（24万元÷12月×11个月）。涉案的租赁合同已实际解除，租赁押金2万元张某某应予以返还。故张某某应向e家公司返还租金2万元及2万元的租赁押金。一审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。
关于e家公司请求张某某赔偿经济损失4400元的问题。e家公司未提交相应证据证明其主张，故该诉讼请求本院不予支持。
综上，e家公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初428号民事判决；
二、解除甘肃三维e家电子商务有限公司与张某某签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》；
三、张某某于本判决生效之日起三十日内向甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司）退还租金20000元；
四、张某某于本判决生效之日起三十日内向甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司）退还押金20000元；
五、驳回甘肃三维e家电子商务有限公司（现更名为甘肃百合e家电子商务有限公司）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2633元；二审案件受理费5266元，共计7899元，由甘肃三维e家电子商务有限公司负担6714元，张某某负担1185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 耿瑞娇