浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民再字第10号
原审上诉人（一审被告）：葛德大。
委托代理人（特别授权）：陈骏飞，浙江越翰林律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：葛云飞。
委托代理人（特别授权）：王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。
原审第三人：葛新大。
一审原告葛云飞与一审被告葛某乙、原审第三人葛某丁房屋买卖合同纠纷一案，东阳市人民法院于2012年8月17日作出（2012）东民初字第406号民事判决。葛某乙不服，提起上诉，本院于2012年11月13日作出（2012）浙金民终字第1210号民事判决，对一审判决予以维持。葛某乙不服，向本院申请再审，本院于2013年4月15日裁定驳回。后葛某乙向检察机关申诉，金华市人民检察院于2014年5月21日向本院提出金检民（行）监建字（2013）33070001028号再审检察建议。本院于2014年8月19日作出（2014）浙金民建字第3号民事裁定书再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人葛某乙及其委托代理人陈骏飞、原审被上诉人葛云飞及其委托代理人王晓凌到庭参加诉讼。原审第三人葛某丁经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告葛云飞起诉称，葛某乙与葛云飞的父亲葛某丙系堂兄弟。1983年2月13日，葛某丙与葛某乙签订了一份《杜卖契》，约定葛某乙将其所有的坐落于东阳市横店镇禹阳社区上城的楼屋两间及边间楼屋一间（以下简称讼争房屋）一并出售给葛某丙，价格为2600元。协议签订次日，葛某乙即将讼争房屋交付葛某丙，之后由葛云飞户对讼争房屋管业使用至今，葛某丙也按约支付了全部2600元购房款。因本村房屋将拆迁，葛某乙见利忘义，于2011年5月以葛云飞非法占用其房屋为由向法院提起诉讼，葛云飞才得知葛某乙已于1992年申领了讼争房屋的集体土地宅基地使用证［权证号为：东集宅（92）字第401565号］。后在证据面前葛某乙无奈撤回起诉。葛云飞认为，1983年2月13日签订的《杜卖契》合法有效，葛某乙已将讼争房屋出卖给葛某丙，葛云飞的父母已去世，讼争房屋已由葛云飞继承，葛某乙有义务协助葛云飞办理讼争房屋的产权过户手续。请求：1、判决确认葛某丙与葛某乙于1983年2月13日签订的《杜卖契》合法有效；2、判令葛某乙协助葛云飞办理将讼争房屋的产权过户至葛云飞名下的手续。
一审被告葛某乙答辩称，1、葛某乙系将讼争房屋出借给葛云飞的父亲葛某丙使用，而不是出卖，且讼争房屋在1983年时属葛某乙与哥哥（即葛某丁）及母亲共有。2、因为没有真正成立讼争房屋的买卖关系，杜卖契的全部内容，包括葛某乙的签名均由葛云飞的叔叔葛德舒一人所写，买卖双方均没有在杜卖契上签字或者捺印，且为了避免以后发生争议，实际上只有现由葛某乙保管的一份杜卖契，根本不存在葛云飞提供的这一份杜卖契，葛云飞提供的杜卖契是葛德舒事后帮助葛云飞伪造的。3、葛云飞的父亲或者葛云飞至今没有支付给葛某乙任何款项。4、讼争房屋的宅基地使用证和以葛某丁名义申领登记的宅基地使用证，都是由葛云飞瞒着葛某乙和葛某偷偷申领，葛云飞在申领以后还私藏了宅基地使用证，且不告知葛某乙和葛某。综上，葛云飞的诉称均不属实，其提出的诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人葛某丁答辩称，葛某乙和葛某在2011年5月10日才进行了分家，约定边间楼屋中的一半归葛某丁所有。对归葛某丁所有的边间楼屋中的一半，从未有人出卖给葛云飞的父母。请求驳回葛云飞对葛某丁所有的边间楼屋中半间房屋提出的诉讼请求。
东阳市人民法院一审认定，葛云飞的父亲葛某丙与葛某乙系堂兄弟，葛某丙系葛德舒的哥哥，葛某丁系葛某乙的哥哥，张某系葛某乙与葛某丁的母亲（于1985年去世）。葛某丙生育有葛云飞、葛顺芳、葛兰芳、葛柳芳、葛则芳、葛云洪、葛维芳等七个子女。葛某丙、葛德舒分别于1994年、2004年4月去世。1983年2月13日，由葛德舒执笔，葛某丙与葛某乙签订了一份杜卖契，葛某乙现持有的杜卖契的内容为：立契人葛某乙，现将己屋坐落中心石楼屋两间并边间楼屋壹间一并出售给堂兄葛某丙为业，其屋北至新大楼屋，南与彬喜楼屋为界，前天井，后为路，边间朝北。双方议定金额为贰仟陆佰元正。出售以后各不反悔，其金额先付壹仟陆佰元，余剩壹仟元到一九八四年二月以前付清。今恐无凭，立此契约各执一份。立契约人处签署了“葛某乙”的姓名，执笔人处加盖了契约书写人葛德舒的私人印章。契约签订后，葛某乙将讼争房屋交付葛某丙户使用至今。葛云飞也保存了一份与上述契约内容基本一致，仅在“今恐无凭，立此契约各执一份”后书写有“母张某”并按了指印的契约。1992年，政府颁发了讼争房屋的集体土地宅基地使用证［权证号为：东集宅（92）字第401565号，登记土地使用证为葛某乙］。葛某乙曾于2011年5月30日以排除妨碍纠纷的案由诉至东阳市人民法院［案号为（2011）东横民初字第294号］，要求本案葛云飞腾退讼争房屋，后因故于2011年7月15日撤回起诉。葛顺芳、葛兰芳、葛柳芳、葛则芳、葛云洪、葛维芳向东阳市人民法院共同出具了书面承诺书，同意讼争房产全部归葛云飞继承。在本案审理过程中，金华天鉴司法鉴定所经本院委托于2012年7月31日作出的鉴定结论的主要内容为：送检的落款日期为“公元一九八三年二月十三日”的两份杜卖契中“葛某乙”签名字迹与样本字迹系同一人书写。葛某乙交纳了鉴定费6200元。由于在鉴定过程中，葛某乙放弃对两份《杜卖契》中的内容是否同一人书写委托鉴定的申请，故金华天鉴司法鉴定所对该项内容未作鉴定。
东阳市人民法院一审认为，根据鉴定结论，应确认葛云飞、葛某乙手中持有的杜卖契上均有葛某乙的签名，均是真实的，由葛德舒书写的委托书和赠房契约的复印件，不具有否认杜卖契的效力。讼争房屋所在的上城居民小区村证明葛某乙已将讼争房屋出卖给葛云飞的事实，且自1983年2月13日后，讼争房屋一直由葛云飞户管业使用，这与借用关系的特征不符。结合上述鉴定结论和双方无争议的事实，确认葛云飞提供的证据具有证明葛云飞主张的相应事实的证明力，葛某乙提供的证据不能证明其主张的事实。据此，确认下列事实：葛某乙于1983年与葛某丙签订了杜卖契，约定以2600元的价格将讼争房屋出卖给葛某丙，葛云飞、葛某乙各持有一份真实的杜卖契，葛云飞户自1983年一直管业使用讼争房屋系基于向葛某乙买受了讼争房屋。葛云飞提供的讼争房屋的宅基地使用证，能够证明葛某乙登记了讼争房屋（包括边间楼屋）的权属，横店法庭工作人员向葛某乙所作的调查笔录记载的葛某乙的陈述，及葛某乙和葛某提供的来往书信，能够证明葛某乙和葛某对葛云飞代为葛某乙、葛某丁办理房屋宅基地使用权是知情的，同时，葛某丁提供的分家约产生于2011年，系在葛某乙登记了边间楼屋的权属后，且葛某乙在（2011）东横民初字第294号案件中也主张边间一楼归其所有，讼争房屋为祖传房屋，故确认葛某丁提供的证据不足以证明边间楼屋的一半属其所有，根据现有证据，应确认边间楼屋全部属葛某乙所有，退一步讲，如葛某乙确实侵犯了葛某丁对边间楼屋的一半的所有权，葛某丁应向葛某乙主张权利。综上所述，葛某乙已于1983年即将讼争房屋出卖给葛云飞户的事实清楚，证据确实充分，葛某丙与葛某乙于1983年2月13日签订的讼争房屋的杜卖契系双方当事人的一致真实意思表示，内容未违反法律法规规定，上城村对此无异议，应确认合法有效，对双方具有法律约束力。政府已于1992年向葛某乙颁发了讼争房屋的宅基地使用证，且在葛某丙去世后，讼争房屋已由葛云飞继承，故葛某乙负有协助葛云飞办理讼争房屋的产权过户手续的义务，但办理产权过户手续所需交纳的税费应由葛云飞承担。综上所述，葛云飞的诉讼请求成立，予以支持。葛某乙的辩称意见，与本案客观事实不符，不予采信。因讼争房屋的宅基地使用权现均登记在葛某乙名下，故对葛某丁主张的讼争房屋中边间楼屋的一半归其所有的辩称意见，不予采信。葛某丁与葛某乙之间对讼争房屋中边间楼屋的权属于2011年另行达成了分割协议，葛某丁若认为葛某乙将讼争房屋出卖给他人侵犯了其合法权益，可另行向葛某乙主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条第一款、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、葛某丙与葛某乙于1983年2月13日签订的《杜卖契》合法有效；二、葛某乙应于本判决生效之日起十日内协助葛云飞办理坐落于东阳市横店镇禹阳社区上城的三间房屋的［集体土地宅基地使用权证号为：东集宅（92）字第401565号］产权过户至葛云飞名下的手续，办理产权过户手续需交纳的税费由葛云飞承担。案件受理费2300元，减半收取1150元，由葛某乙承担。鉴定费6200元（已由葛某乙预交），由葛某乙承担。
宣判后，原审被告葛某乙不服，向本院提起上诉，主要上诉理由为：葛某乙从未与葛云飞的父亲葛某丙签订过杜卖契，葛某乙保存的杜卖契是为了将房屋从堂嫂妙兰家拿回转借给葛某丙而由葛德舒虚构的，葛云飞提供的杜卖契是葛云飞想以假乱真的方式来谋夺葛某乙兄弟的房产，串通叔叔葛德舒在事后伪造的，两份杜卖契中的“葛某乙”签名均非葛某乙亲笔所写，两份杜卖契的内容和意思表示均不真实，因此无效。金华天鉴司法鉴定所的鉴定在“选取样本、鉴定手段、结论”等方面存在诸多重大问题，其在没有任何证据可证明样本是葛某乙所写的情况下，金华天鉴司法鉴定所作出的鉴定结论的客观性就无法确定，认定两份杜卖契中的“葛某乙”签名是葛某乙亲笔所写就完全错误。一审法院调取样本程序违法，只调取两份样本不全面，在葛某乙否认签名是本人所写的情况下仍将其确定为样本更是错上加错。鉴定结论毫无依据、不明确，不客观，不足为信。一审法院既没准许葛某乙要求鉴定人员出庭接受质询和重新鉴定等正当合法请求，也没有依法运用逻辑推理和日常生活经验来对鉴定进行认证，所以其认定两份杜卖契中的“葛某乙”签名是葛某乙亲笔所写并进而认定两份杜卖契真实有效错误。即使两份杜卖契中的“葛某乙”签名真的是葛某乙亲笔所写，也属无效。葛云飞串通叔叔葛德舒先后伪造委托书、赠房契约各两份的行为；擅自代做涉案房屋土地证，却没将名字直接做在其父亲或自己名下的行为；擅自代为申领了葛某乙与葛某丁的土地证，一直隐藏着不告知葛某乙和葛某的行为以及葛云飞和父亲一直未要求葛某乙配合办理过户手续的行为，都说明涉案房屋是出借不是出卖。葛某乙与葛云飞之间不存在真实的买卖关系，杜卖契内容不真实。涉案房屋1983年时原属葛某乙、葛某丁和母亲所共有，现经分家，其中边间楼一半为葛某丁所有，葛某乙并非是涉案房屋的完全权利人，未经母亲和葛某同意，葛某乙无权单独处分，因此，杜卖契也属无效。即使是买卖关系葛云飞的父亲没有按约履行过分文付款义务，涉案房产并非是葛云飞之父的遗产，葛云飞无权继承。且葛云飞父亲已构成根本违约，葛某乙享有先履行抗辩权和合同解除权，不可能再将房屋出售给葛云飞。因合同未履行完毕，涉案房屋还不是葛云飞之父的遗产，而合同是具有相对性，合同的权利和义务不是遗产，除法律有特别规定外不能继承，根据《合同法》第88条规定，合同权利和义务一并转让是需要经对方同意的，现葛云飞父亲早已死亡，葛某乙不同意转让，故葛云飞也不能作为合同相对方来向葛某乙主张权利。原判没有全面客观地审核证据，没有依法认证，导致了判决错误。葛德舒所写的委托书写明“涉案房屋给缺房葛某丙居住，但要无偿给予管理、维修”。因此借用关系和自由房屋都可有“管业使用”的特征，一审法院把共性当个性，以非本质特征来认定本案是买卖关系，显然是不能成立的。葛云飞提供的上城居民小区的证明，无论真实性和合法性均存在问题，是一份无效证据。因为该证明内容不属实，无经手人签名，居民小区（村委会）不是自然人，无感知能力，写杜卖契时无村干部在场，杜卖契上也无村干部签名见证和村委盖章，现在管公章的干部1983年还是幼儿，怎么可能知道当时真实情况。更重要的是1992年办理讼争房屋土地证初次登记时，村委会盖章确认讼争房屋为葛某乙所有，2011年6月23日居民小区又出具证明证实在村中葛某乙有房屋一处（即指讼争房屋，因除此以外在村中葛某乙别无房屋），所以无论是在给葛云飞出具证明以前还是之后，均给葛某乙出具了与其证明内容相反的证明，而且给葛某乙出具的证明在土管部门有存根，也有经手人签名，形式完备，内容真实有效。所以原判认定给葛云飞出具的证明有效，是毫无道理的。综上所述，葛某乙及母亲、葛某丁从未将涉案房屋出卖给葛某丙，也未与葛某丙签订过杜卖契，两份杜卖契中的“葛某乙”签名均非葛某乙亲笔所写，葛某乙家也未收到过葛某丙及葛某乙支付的分文房款，葛云飞诉请无事实和法律依据，原判认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求依法撤销原判，依法改判驳回葛云飞的诉讼请求。
被上诉人葛云飞答辩称，葛某乙与葛云飞存在买卖关系，一审法院认定事实清楚，判决正确请求二审法院予以维持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院二审法院认为，根据葛某乙与葛云飞庭审中的陈述、相关证人证明以及葛某乙自认，在立契当时，葛某乙在场并持有杜卖契一份，杜卖契意思表示是买卖房屋，并不是出借房屋，葛某乙具备完全民事行为能力，应知悉其法律后果。按照民事诉讼证据规则的规定，首先应认定杜卖契是当时当事人各方的真实意思表示。葛某乙主张是出借而不是出卖房屋应有足以反驳的证据证明自己的主张。杜卖契中写明“契约各执一份”，葛某乙没有证据证明葛云飞持有的杜卖契系事后伪造，应认定有两份杜卖契。由葛德舒书写的委托书和赠房契约的复印件，不具有否认杜卖契的效力。葛某乙在东阳市人民法院横店法庭曾陈述葛某丙交付其老婆1600元的款项，结合当时当地农村房屋买卖和租赁的价格情况，当时需要1600元的租金不符合常理，而作为买卖款则相对符合当时的价格。综观讼争房屋所在的上城村居民小区证明葛某乙已将讼争房屋出卖给葛云飞，自1983年2月13日后讼争房屋一直由葛云飞管业使用等事实，讼争房屋系买卖关系的证据更具优势。葛某乙在一、二审中均未能提供可供鉴定比对的笔迹样本，二审中也没能提供足以反驳鉴定结论的相反证据，不符合重新鉴定的条件，据现有证据不能推翻金华天鉴司法鉴定所作的鉴定结论。讼争房屋为祖传房屋，其宅基地使用证证明当时登记的讼争房屋包括了边间楼屋的权属，葛某乙在东阳市人民法院（2011）东横民初字第294号案件中也主张边间一楼归其所有，故葛某丁提供的证据不足以证明边间楼屋的一半属其所有。葛某丁与葛某乙之间对讼争房屋中边间楼屋的权属于2011年才另行达成了分割协议，葛某丁若认为葛某乙将讼争房屋出卖给他人侵犯了其合法权益，可另行向葛某乙主张权利。由葛德舒书写的委托书和赠房契约的复印件，葛某乙没有证据证明系葛云飞与葛德舒串通，不足以否认杜卖契的效力。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法。据现有证据，葛某乙的上诉理由不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人葛某乙负担。
再审中，葛某乙称，一、二审判决的主要依据是鉴定结论，现有证据证明该鉴定结论存在检材不足，程序违法，在鉴定结论失去法律效力的前提下，杜卖契的真实性存疑。事实上双方之间没有发生买卖关系，涉案房屋是借给葛云飞使用，应返还给葛某乙。
原审被上诉人葛云飞答辩称，葛某乙申请事项不能成立，其要求再审的理由在申请再审之前均已经查实，因此请求驳回再审申请请求。
原审第三人葛某丁未到庭，书面答辩称，其未在杜卖契上签字，杜卖契虚假无效，房屋是借给葛某丙家使用的，不存在买卖关系。
本院再审经审理认定，葛云飞的父亲葛某丙与葛某乙系堂兄弟，葛某丙系葛德舒的哥哥，葛某丁系葛某乙的哥哥，张某系葛某乙与葛某丁的母亲（于1985年去世）。葛某丙生育有葛云飞、葛顺芳、葛兰芳、葛柳芳、葛则芳、葛云洪、葛维芳等七个子女。葛某丙、葛德舒分别于1994年、2004年4月去世。1983年2月13日，由葛德舒执笔，葛某丙与葛某乙签订了一份杜卖契，葛某乙现持有的杜卖契的内容为：立契人葛某乙，现将己屋坐落中心石楼屋两间并边间楼屋壹间一并出售给堂兄葛某丙为业，其屋北至新大楼屋，南与彬喜楼屋为界，前天井，后为路，边间朝北。双方议定金额为贰仟陆佰元正。出售以后各不反悔，其金额先付壹仟陆佰元，余剩壹仟元到一九八四年二月以前付清。今恐无凭，立此契约各执一份。立契约人处签署了“葛某乙”的姓名，执笔人处加盖了契约书写人葛德舒的私人印章。契约签订后，葛某乙将讼争房屋交付葛某丙户使用至今。葛云飞也保存了一份与上述契约内容基本一致，仅在“今恐无凭，立此契约各执一份”后书写有“母张某”并按了指印的契约。葛云飞陈述其母亲分二次将1600元和1000元共计2600元支付给了葛某乙夫妻。葛某乙陈述杜卖契写过之后的五年左右其收到过1600元，剩余的1000元没有支付过其，但本次审理中其予以否认，认为没有收到过一分钱。1992年，政府颁发了讼争房屋的集体土地宅基地使用证（权证号为：东集宅（92）字第401565号，登记土地使用证为葛某乙）。葛某乙曾于2011年5月30日以排除妨碍纠纷的案由诉至原审法院（案号为（2011）东横民初字第294号），要求葛云飞腾退讼争房屋，后因故于2011年7月15日撤回起诉。葛顺芳、葛兰芳、葛柳芳、葛则芳、葛云洪、葛维芳向法院共同出具了书面承诺书，同意讼争房产全部归葛云飞继承。原审法院审理过程中，金华天鉴司法鉴定所经法院委托于2012年7月31日作出的鉴定结论的主要内容为：送检的落款日期为“公元一九八三年二月十三日”的两份杜卖契中“葛某乙”签名字迹与样本字迹系同一人书写。葛某乙交纳了鉴定费6200元。由于在鉴定过程中，葛某乙放弃对两份《杜卖契》中的内容是否同一人书写委托鉴定的申请，故金华天鉴司法鉴定所对该项内容未作鉴定。
又查明，2013年9月25日，金华市司法局作出金司鉴罚字（2013）第1号行政处罚决定书：认定金华天鉴司法鉴定所在本案鉴定中违反有关鉴定标准，在缺乏比对条件且能够找到当事人葛某乙提取现场样本的情况下，没有找到或通过法院委托找到当事人葛某乙提取现场样本，并出具了鉴定意见书。金华市司法局决定对金华天鉴司法鉴定所作出警告的行政处罚决定。
再审中，葛某乙提出重新鉴定申请，要求对葛某乙的签名是否为其本人所写及该签名与全文是否属同一人所写进行鉴定。本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。该所经审查后，以“因检材至今已三十余年，且现今葛某乙年事已高，身体状况不佳，由于实验样本书写速度较慢，与检材比对条件欠缺，根据现有材料，无法作出检验意见。”退回本院。
本院再审认为，本案争议的焦点是葛云飞管业的登记在葛某乙名下的涉案房屋是从葛某乙处买卖而来还是借用的问题。从在案证据及双方当事人的陈述分析，首先，葛某乙持有杜卖契一份，内容与葛云飞提交的杜卖契的内容基本一致，在该杜卖契中写明是将涉案房屋出卖而非借用，价格为2600元，双方各执一份，葛某乙称该杜卖契的真实意思是借用，买卖为虚构，葛云飞持有的杜卖契系事后伪造，对此葛某乙并无充足的反驳证据证明自己的主张，且葛某乙曾自认收到过1600元，虽再审中予以否认，但其亦无充分证据推翻其自认，故仍应对其自认的这一事实予以认定。其次，涉案房屋所在村委会出具证明，证明该房是葛某乙卖给了葛云飞的父亲葛某丙，并由葛云飞居住管业至今，证人葛某甲（系葛德舒之子）、董某等人的证言与葛云飞所述能相印证，证明涉案房屋系买卖关系而非借用关系。第三，此事发生在1983年2月，杜卖契签订之后涉案房屋就由葛云飞一直管业使用至今。若为借用关系，经过近三十年葛某乙不去收回，不符合生活常理，虽葛某乙称向葛云飞户多次主张过返还，但无证据印证，况且杜卖契的起草人葛德舒、买受人葛某丙及张某（系葛某乙与葛某丁的母亲）现均死亡，无法核实当时的真实情况。尽管葛某乙的签名现在经过鉴定机关审查，无法鉴定，双方所提交的证据、陈述都有部分欠缺，但综合以上事实，讼争房屋系买卖关系的证据更具优势，故应认定葛某乙与葛云飞之间争议的涉案房屋系由买卖而来。综上，原审上诉人葛某乙的请求不能成立，本院不予支持。原审第三人葛某丁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可视为其对自身权利的放弃，依法可缺席判决。原一、二审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）浙金民终字第1210号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一五年三月十日
代书记员 钱 佩