四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终579号
原公诉机关四川省泸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）巫德龙，无业。1985年6月6日因犯抢劫罪、强奸罪、流氓罪被四川省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2000年8月刑满释放；2002年6月20日因犯故意伤害罪被四川省泸州市中级人民法院判处有期徒刑六年，2006年3月4日刑满释放。2011年9月28日因本案犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被监视居住，2015年10月13日被刑事拘留，2015年11月12日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
四川省泸州市中级人民法院审理四川省泸州市人民检察院指控原审被告人巫德龙犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案于2016年5月16日作出（2016）川05刑初字18号刑事判决。原审被告人巫德龙不服，提出上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省泸州市中级人民法院判决认定：2006年4月9日晚，钟敏（在逃）因在泸州医学院附属医院5号楼的“江某茶楼”和被害人潘某等人打牌输钱后，怀疑有人打假牌。2006年4月12日晚8时许，钟敏邀约被告人巫德龙及同案人兰飞（已判）等人，巫德龙邀约了同案人罗毅（在逃），罗毅邀约了同案人林胜容（已判）、兰飞邀约了同案人张世勇（已判）一同前去泸医附院5号楼茶馆“讨说法”。巫德龙、钟敏、兰飞等人分别到达现场后，巫德龙找到一把菜刀别在身上，首先动手致被害人潘某倒地，随后几人采用脚踢、持木椅殴打等方式对潘实施伤害，致潘受伤昏迷，后潘经送医抢救无效死亡。经法医学鉴定，被害人潘某系被钝器击伤腹部致胰腺断裂急性大失血死亡。2011年9月28日，被告人巫德龙到公安机关投案。2012年5月，巫德龙赔偿了被害人潘某亲属人民币30000元并取得被害人亲属的谅解。
2015年10月12日23时许，被告人巫德龙在泸州市江阳区凤凰路南城派出所附近，以人民币300元的价格向汪某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.47克、甲基苯丙胺（冰毒）0.24克。之后，公安机关在汪某入住的康城绿洲商务宾馆内查获上述毒品。次日凌晨2时许，公安机关在江阳区凤凰路南城派出所斜对面将巫德龙抓获，当场从其手上查获甲基苯丙胺片剂0.47克、甲基苯丙胺0.53克；从其裤包内查获甲基苯丙胺片剂0.56克、甲基苯丙胺0.56克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判以经庭审质证的书证、物证、现场勘验笔录、刑事技术鉴定意见书、法医物证检验报告、称量报告、现场检查笔录、辨认笔录、抓获经过情况说明、证人证言及被告人供述及辩解等证据证明上述事实。原判认为被告人巫德龙与其他人共同故意伤害他人身体并致人死亡的行为已构成故意伤害罪；其违反国家毒品管理规定向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。巫德龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。巫德龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，巫德龙赔偿了被害人亲属人民币30000元，并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人巫德龙虽在案发后主动投案，但在法庭审理过程中对其参与的共同犯罪事实未如实供述，依法不构成自首。原判认定被告人巫德龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币5000元；扣押在案的涉案毒品予以没收。
上诉人巫德龙上诉提出：1.钟敏打电话叫巫德龙去茶楼耍，并不是去帮忙讨说法，与被害人素不相识，主观上没有伤害对方的故意，案发当晚系偶然相遇，是潘先向其撞来，才用脚绊了他，之后间隔一分钟后张世勇等人才对被害人实施殴打，除证人舒某证言证实巫德龙持刀动手对被害人实施伤害外，没有其他证据证实，原判认定其首先动手致被害人倒地，与他人共同对被害人实施伤害，事实不清，证据不足。2.巫德龙在2011年向公安机关投案并如实供述罪行，一审不能因为上诉人发表辩护意见，不承认自己有罪就认定其不如实供述，未认定其具有自首情节，应当认定自首；3.巫德龙归案后向公安机关提供了同案嫌疑人钟敏的家庭住址、对照片进行辨认等线索，具有重大立功情节，一审法院不能因为公安机关的原因未抓获犯罪嫌疑人，就否认其有立功情节，属适用法律错误；请二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明:
（一）2006年4月9日晚，同案人钟敏（在逃）因在泸州医学院附属医院5号楼的“江某茶楼”和潘某（被害人，殁年32岁）等人打牌输钱后，怀疑有人打假牌。同月12日20时许，钟敏电话邀约上诉人（原审被告人）巫德龙及同案人兰飞（已判刑）等人到茶楼“讨说法”，巫德龙即邀约了同案人罗毅（在逃），罗毅邀约了同案人林胜容（已判刑）、兰飞邀约了同案人张世勇（已判刑）一同前往泸医附院5号楼茶馆帮忙。巫德龙、钟敏、兰飞、林胜容等人分别到达医院5号楼院坝处，巫德龙找到一把菜刀别在身上，首先动手致被害人潘某倒地，随后几人采用脚踢、持木椅殴打等方式对潘实施伤害，致潘受伤昏迷，后潘因被钝器击伤腹部致胰腺断裂急性大失血经送医抢救无效死亡。2011年9月28日，巫德龙到公安机关投案。2012年5月，巫德龙赔偿了被害人潘某亲属人民币30000元并取得被害人亲属的谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书,证明本案案发经过和立案的情况。2006年4月12日20时50分，泸州市公安局江阳分局接泸州医学院附属医院保卫科报警称：泸医附院5号楼院坝发现一名30多岁的男子受伤昏迷经抢救无效死亡。据该院保卫科李某报告，当晚20时30分左右，5号楼茶楼人员全部散去，有20多个男子聚集在院坝，一男子倒在院坝中，口、耳出血昏迷。江阳区分局立案侦查，先后将犯罪嫌疑人林胜容、张世勇、兰飞抓获，2007年三人分别被判刑。犯罪嫌疑人巫德龙潜逃。2011年9月28日，公安机关开展清网行动期间，巫德龙在亲属陪同下到公安机关投案，同日被监视居住。
2.现场勘验笔录、现场图、现场照片,证明现场位于泸州医学院附属医院5号住宅楼与19号住宅楼之间的院坝内，现场东侧有一木质电视柜，距电视柜北侧地面有一处滴落血迹，血迹东北侧地面有一根长37cm、宽2cm的黄色木块；电视柜南侧有一暗红色油漆单人木椅，木椅上发现模糊指纹一枚，此椅西侧紧挨一张单人藤椅，靠背、扶手断裂；电视柜西南侧有一张黄色油漆单人木椅，椅座前端横木方断落，在该椅上发现模糊指纹一枚。勘验人员对中心现场两张单人木椅和发现的两枚模糊指纹予以提取。
3.刑事科学技术鉴定书、尸检照片,证明死者潘某胸前剑突处皮下出血，左上腹青紫、淤血，腹腔内积血3500ml，胰腺横行断裂。鉴定意见为死者潘某系被钝器击伤腹部致胰腺断裂急性大失血死亡。
4.证人李某的证言,证实2006年4月12日20时30分左右，泸医附院球场坝停车场陆续来了20余个男子聚集商量，还提着编织袋，之后20余人前往泸医5号楼底楼茶馆。李估计要出事就到保卫科报告后又返回停车场。不久，那伙人从球场坝梯子方向分散离开，接着听见保卫科同事说出事了。李就和许某、鄢飞鹏、范昌勇到了5号楼茶馆。一个大约30余岁的男子睡在茶馆后面的坝子，嘴上、地上有血，呼喊不应。几人叫救护车将伤者送到急诊科抢救。
5.证人许某的证言,证实2006年4月12日20时30分，许某接到球场坝值班保安李某报告：球场坝聚集了10多人，有人提着编织袋，好像装得有家伙。许和两名巡逻保安刚走到家属区5号楼发现受伤男子躺在地上，底楼茶馆防盗门紧闭，许即向公安110报警，并将受伤男子送往急诊科。
6.证人舒某的证言及辨认笔录，证实2006年4月12日20时许，舒某在泸州医学院球场坝旁边的“江某茶馆”看潘老幺等人打牌，不久杨三哥把舒叫出去说，潘某打了假牌，有人来找潘某麻烦。之后钟敏就带了八、九个男子来找潘，其中一个穿白衣服的男子问钟敏是哪个，钟指了潘，白衣服的男子就把潘某扳倒在地，还亮了一下菜刀，并说“不关其他人的事，谁想出头背时”。这时有七、八个人围着潘某，另一个穿黑衣服的人用脚踩了潘的胸口两脚，踢了几下屁股。在旁边看见一把木椅子打烂散落了一地。舒某辨认出巫德龙就是案发当晚穿白色上衣、身上别有菜刀并动手打潘某的男子。
7.证人江某的证言，证实2006年4月12日20时许，潘某、杨三等人在“江某茶馆”打牌，钟敏来茶馆找到江某说有人打假牌，江将杨三喊出来向钟敏解释。不久，钟敏带了一些人来，其中巫德龙在坝子、梯梯上窜来窜去，之后去掀潘某，另外一个戴帽子的人从梯子上冲下来飞起一脚踢在潘腰杆上潘就倒了，然后又有两三个男青年围着踢，一个穿黑衣服的用椅子打了潘背部，椅子都打烂了。4月9日晚上，钟敏和潘某、杨三等人在江的茶馆内打牌，钟敏输了3000多元。
8.证人杨某的证言及辨认笔录。证实2006年4月12日20时许，潘某、张三、舒大哥等人在茶馆打牌，钟敏来茶馆对杨某和江某说有人打假牌，接着就用手机打电话，不久就来了四、五个男子，这时钟敏就问谁是老板，其中有个30多岁的人就用手抓住潘某衣领，从背后打了潘一腚子，潘就侧倒在地上，钟敏还在打电话，一个戴网球帽的男子就朝潘小腹上蹬了一脚，潘随即喷了一口血，接着又用板凳打潘。杨某辨认出巫德龙、罗毅就是动手打潘某的人，罗毅案发当晚戴网球帽。
9.同案人罗毅的供述。供认2006年4月12日20时许，巫德龙打电话叫罗毅到医学院停车场去，之后罗毅电话约了林胜荣一起到了医学院楼茶馆外坝子处，见巫德龙、张勇、兰飞、钟敏、林胜荣等十多人也在场，巫德龙在旁边问谁是打假牌的人并上前扯住一个30多岁男子，张勇也跳下去帮巫德龙打了那个男子几拳，兰飞踢了几脚，这个男子就倒在烂沙发旁边，之后林胜荣又用椅子打了这个男子腰部，椅子都打烂了，不久就散了。
10.同案人林胜容的供述。供认2006年4月12日晚上，林胜荣接到罗毅的电话后就与朋友吴二一起乘出租车前往医学院。在车上，罗毅说钟敏打牌被人整假，去帮忙看一下。到达医学院球场坝后，碰见兰飞、钟敏、巫德龙等人，钟敏和茶馆老板在扯打假牌的事情，巫德龙先把一个男子打倒在地，罗毅、兰飞还有一个20岁左右的男子就对地上的男子拳打脚踢，林也抓起一把椅子打了那人肩膀。林打人时，巫德龙还拿了一把菜刀出来被钟敏劝住。
11.同案人兰飞的供述及辨认笔录，证实2006年4月12日20时许，钟敏打电话叫兰飞到医学院来说有事。兰飞叫上张世勇一起到了医学院球场坝处，看见钟敏、巫德龙、林胜荣、罗毅等人。巫德龙在坝子里窜来窜去，之后抓住一个30多岁的男子一下整倒在地上，这时张世勇冲过去蹬了这个睡在地上的男子一脚，林胜荣又上去抓住男子胸口衣服提起来，之后又去抓把木椅子给这人打去，兰想动手被钟敏拉住，之后兰这边的人就走了。
12.同案人张世勇的供述，供认2006年4月12日20时许，兰飞邀约张世勇一起到了医学院球场坝子处，看见坝子里站了10多人，认识的有罗毅和巫德龙，巫德龙和另外两三个男子围着一个30多岁的男子打，把那男子打在地上睡起。张世勇用拳头打了那人胸口，兰飞用脚踢了那人腹部，罗毅也打了两拳头，巫德龙用脚蹬了那人左侧腹部一脚，还有两个男子用脚蹬了那人，最后一个男子用一条板凳朝倒在地上的男子打去。
13.原审被告人巫德龙的供述，供认2006年4月12日19时许，钟敏电话约巫德龙到医学院一家茶馆耍，在茶馆旁边球场坝碰见钟敏，钟敏说他在茶馆打牌输了钱不能算了，要喊人来。钟敏给兰飞打电话，巫德龙就给罗毅打电话，叫罗毅马上到医学院来。之后陆续来了六、七人，有罗毅、兰飞。巫德龙到茶馆上卫生间出来时，看见巷道桌子菜板上有把菜刀，顺手别在腰背上，又回到球场坝子，听见有人议论打假牌。这时，一个矮个男子埋头打电话走到其面前，巫德龙踢了一脚这人就摔倒了,巫从身上拿出了菜刀又收了，旁边有人冲上来用脚踢这人，还有两三个人冲上来拳打脚踢，有一个高个子用板凳砸，凳子都打烂了，之后人就散了。钟敏的目的是叫人去帮忙，因为钟打牌输了。当天巫德龙穿的是一件白色T恤。
15.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明，证实同案人林胜容、兰飞、张世勇因本案分别被四川省泸州市中级人民法院判处刑罚的情况；巫德龙曾因犯抢劫罪、强奸罪、流氓罪、故意伤害罪先后两次被判处刑罚情况。
16.书证收条、谅解书，证实巫德龙于2012年5月赔偿了被害人潘某妻子王成芳现金30000元并取得其谅解。
（二）2015年10月12日23时许，上诉人（原审被告人）巫德龙在泸州市江阳区凤凰路南城派出所附近，以人民币300元的价格向汪某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.47克、甲基苯丙胺（冰毒）0.24克。之后，公安机关在汪某入住的康城绿洲商务宾馆内查获上述毒品。次日凌晨2时许，公安机关在江阳区凤凰路南城派出所斜对面将巫德龙抓获，当场从其手上查获甲基苯丙胺片剂0.47克、甲基苯丙胺0.53克；从其裤包内查获甲基苯丙胺片剂0.56克、甲基苯丙胺0.56克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获情况说明，证实本案案件来源及公安机关掌握巫德龙贩卖毒品的线索后并于2015年10月13日凌晨2时许将其抓获的经过情况。
2.检查笔录、扣押清单、毒品称重记录、称重照片，证实2015年10月13日2时30分，公安机关对巫德龙人身和随身物品检查，从巫德龙手中查获的红色药丸状麻古疑似物净重0.47克，冰毒疑似物净重0.53克。从巫德龙右裤包内查获的红色药丸状麻古疑似物净重0.56克，冰毒疑似物净重0.56克、白色直板手机一部。公安机关对上述物品予以扣押；2015年10月13日0时45分，公安机关对汪某入住的江阳区康城绿洲商务酒店3578号房间及随身物品检查时，分别在茶几旁的地上发现吸毒工具组件；在卫生间发现两个透明塑料封口袋包装的毒品疑似物，其中一袋为五颗红色药丸状疑似物净重0.47克，另一袋为淡黄色晶体状冰毒疑似物净重0.24克；在窗外地面发现用塑料瓶制作的吸毒工具。
3.提取笔录、物证检验报告，证实从巫德龙手上、右裤包内查获的冰毒、麻古疑似物和从汪某入住房间内查获的冰毒、麻古疑似物提取检材分别编号备检。经物证检验鉴定，提取的上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。
4.提取笔录、现场检测报告及照片，证实2015年10月13日，公安机关对巫德龙唾液进行现场检测，结果呈阳性，吸食甲基苯丙胺类毒品。
5.调取证据通知书、通话清单，证实2015年10月12日23时45分和10月13日2时8分，139××××6306手机号码使用人汪某与135××××6959手机使用人巫德龙相互通话联系情况。
6.证人汪某的证言及辨认笔录，证实2015年10月12日23时许，汪某用139××××6306手机给巫德龙手机136××××6959打电话购买“半套”毒品，双方约定在广凤路交易。之后汪驾驶川Ｅ×××××轿车和朋友刘某一起到了广凤路，车刚停靠在南城派出所斜对面不久，对方就上车坐在后排座位上，递给汪一包外用白色餐巾纸，内用两个透明塑料封口袋包装的毒品，分别装有五颗麻古丸和淡黄色晶状体冰毒，得到毒品后，汪给了对方300元。之后，汪就到康城绿洲商务酒店开了3578号房间入住，后被警察当场查获，麻古丸净重0.47克，冰毒重0.24克。汪某辨认出巫德龙即是向其卖毒品的人。
7.证人刘某的证言及辨认笔录，证实2015年10月12日23时许，汪某、刘某从一个40来岁的男子处购买一包麻古、一包冰毒，二人到康城绿洲开了3578号房准备吸食，不久就被警察查获。刘某辨认出巫德龙即是卖毒品给汪某的男子。
8.原审被告人巫德龙的供述，供认2015年10月12日23时许，汪某打电话联系要半套毒品，约好在广凤路交易。之后，巫德龙买了一包装有淡黄色晶体状冰毒，另一包装了五颗红色麻古给汪某，汪付了300元。10月13日凌晨2时许，接到一个朋友打电话要买300元的麻古，约好在凤凰路附近，后跑至南城派出所街对面就被抓了，当场从身上查获麻古和冰毒。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）巫德龙与他人一起共同故意伤害被害人潘某身体致其死亡的行为已构成故意伤害罪；其违反国家毒品管理规定向他人贩卖毒品的行为还构成贩卖毒品罪。巫德龙犯数罪，应予并罚。巫德龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在故意伤害的共同犯罪中，巫德龙受同案人钟敏邀约后又邀约同案人罗毅共同参与，率先致被害人倒地，共同对被害人实施伤害行为，应当按照其在共同犯罪中的具体行为和所起作用予以处罚。案发后，巫德龙赔偿了被害人亲属人民币30000元，并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于巫德龙上诉提出“自己与被害人素不相识，主观上没有伤害对方的故意，原判认定其首先动手致被害人倒地，与他人共同对被害人实施伤害，事实不清，证据不足。在2011年向公安机关投案并如实供述罪行，归案后向公安机关提供了同案嫌疑人钟敏的家庭住址、对照片进行辨认，原判未认定其具有自首和立功情节，属适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判”的理由，经查，根据多名目击证人证言和辨认笔录、同案被告人的供述及巫德龙在侦查阶段的供述等证据证实，在共同犯罪中，巫德龙受同案人钟敏邀约后又邀约同案人罗毅共同参与，率先致被害人倒地，共同对被害人实施伤害行为，虽然被害人死亡原因非巫德龙直接造成，但鉴于本案系共同犯罪，巫德龙亦应对被害人的死亡后果承担相应责任，原判认定其构成故意伤害罪，并无不当；巫德龙归案后向侦查机关提供了同案嫌疑人的身份信息，但相关嫌疑人未被抓获归案，其行为不构成立功；2011年9月28日，巫德龙在亲属规劝下主动到公安机关投案，虽已具备一定的悔罪表现，但在侦查机关对其采取监视居住措施期间，擅自脱离监管，以逃避法律追究，直至2015年10月因贩卖毒品犯罪被抓获归案，归案后对其参与的共同故意伤害犯罪事实未如实供述，原判认定其不符合自首构成要件，不具有自首情节并无不当。上诉人巫德龙所提上诉理由均不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 峰
审判员 王 健
审判员 周学英
二〇一七年一月十七日
书记员 侯倩玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。