北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第04548号
上诉人（原审原告）张益才，男，1951年1月2日出生。
被上诉人（原审被告）北京福城源房地产开发有限公司，住所地北京市密云县新南路110号密云镇政府办公楼417室-3。
法定代表人魏丽柱，董事长。
委托代理人宗大鹏，北京市鑫宝律师事务所律师。
委托代理人李文强，男，1985年6月30日出生。
上诉人张益才因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第18692号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，张益才与北京福城源房地产开发有限公司（以下简称福城源公司）之委托代理人宗大鹏、李文强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月，张益才起诉至原审法院称：我在密云县城关镇南菜园村原有房屋24间，建筑面积235.36平方米。2003年12月11日，我与福城源公司签订第一份协议，约定我把原房屋拆除，福城源公司提供两套回迁房，地址一套位于密云县1单元101室，建筑面积235.36平方米，还有一套在2号楼1单元201室，面积114.55平方米，当时我不在家，是我爱人签署的，协议上的名字不是我签的字。后我又找福城源公司商谈，双方于2008年1月20日签订了补充协议，约定了回迁的时间，乙方将密云县2号楼1单元101室变更为6号楼1单元101室，面积291平方米，另一套住宅地址变更为8号楼1单元801室，面积为148.5平方米。补充合同第6条约定“甲方自本协议签订之日（2008.1.20）起18个月向乙方交付房屋，交付前甲方每月支付乙方家庭成员每人住房周转金400元，从2008年1月1日起发放，超过18个月每人每月500元上支付。”拆迁至今未能向我交付房屋，致我长期在外租房。福城源公司的违约行为已严重侵害了我的合法权益，现诉至法院请求依法判令：1、福城源公司支付从2010年2月21日至2013年10月31日的回迁违约金84881115元。（按照2013年7月密云当地住宅的实价的3%，17330元每平方米，住宅面积148.5平方米）；2、诉讼费由福城源公司承担。
福城源公司辩称：张益才所述两份协议签订情况及内容属实。但本案审理程序有瑕疵，因为本次纠纷已于2011年3月1日经过密云法院（2010）密民初字第2213号判决书解决完毕，根据民诉法规定，本案不应再行审理，应驳回张益才的起诉。另外，包括违约金在内，福城源公司已经给付了张益才总计一百多万的补偿。张益才明知2008年协议约定的房屋无法按时交付，拒不采取措施防止其损失扩大，应对扩大的损失自行承担责任。不同意张益才的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2003年12月11日，福城源公司（甲方）与张益才（乙方）签订《拆迁安置协议书（回迁）》，约定：甲方拆除乙方坐落在南菜园村房屋24间，建筑面积235.36平方米，实际居住人口5人。根据密云县房屋拆迁实施细则的规定，按照“拆一平米还一平米”的原则，双方同意做如下安置：1、回迁安置在金融住宅区内。2、安置标准、楼层及有关费用：（1）回迁安置在2号楼1单元1层234.36平方米楼房一套101室；（2）回迁安置在2号楼1单元2层114.55平方米楼房一套201室。3、宅基地使用权补偿。根据建房批示上载明的占地面积给予每平方米200元的补偿。4、回迁面积计算房款时以有关部门核定的准确面积为准。5、对乙方院内附属物补偿、宅基地使用权补偿及奖励补助，待乙方领取回迁楼房钥匙时与房款一并结算。
2008年1月20日，张益才（乙方）与福城源公司（甲方）签订《协议》，内容为：1、乙方原拆迁房密云金融商业城（2号楼1单元101室，面积235.36平方米；2号楼1单元201室，面积113.55平方米）变更为6号楼1单元101室（面积291平方米）和8号楼1单元801室（面积148.5平方米）。2、变更后多余面积，住宅楼按每平方米1400元，商业楼按每平方米5000元，由乙方向甲方支付。……4、本协议与原协议相抵触部分按本协议执行，未抵触部分按原协议执行。5、乙方接到甲方入住通知书10日内，交付住宅增加面积部分价款，住宅楼乙方一次性支付，商业楼部分乙方交付30%，其余部分银行按揭。6、甲方自本协议签订之日起十八个月向乙方交付房屋，本合同约定的房屋，交付前甲方每月支付乙方家庭成员每人周转金400元，从2008年1月1号起发放，本协议签订之日起至交付门市楼之日，由甲方承担乙方两店（旅店和饭店），每月营业损失11718.65元，不足一个月以一个月计算。住宅楼周转金超过18个月按每人每月500元支付（上支付），18个月期满，不能回迁，由甲方承担每日本房总面积市价3%的违约金。……8、原拆迁协议周转期为18个月，超出的时间甲方按乙方原营业利润补偿乙方31.5个月共计421871.20元，至本协议签订之日，在房屋交付乙方时，甲乙方计算价差结算，多退少补。……10、本协议由天津开发区福城房地产开发有限公司、天津市福聚德大酒店以其全部财产为甲方担保，并承担连带责任。……12、本协议一式三份，具有同等法律效力，本协议如发生争议，由北京市西城区人民法院管辖。甲方不履行协议，诉讼费由甲方预支。
另查，张益才曾因违约金、周转金等纠纷于2010年2月与福城源公司、天津开发区福城房地产开发有限公司、天津市福聚德大酒店在北京市密云县人民法院（以下简称密云法院）进行过诉讼，密云法院于2011年3月1日依法作出（2010）密民初字第2213号民事判决书（以下简称密云判决），以“张益才要求的违约金并不高于双方的约定”为由判决“北京福城源房地产开发有限公司给付张益才回迁违约金四十一万四千三百一十五元”。福城源公司不服提起上诉，后又撤诉，现密云判决已经生效。密云判决中对违约金项下的诉讼请求做了如下记载：“请求法院依法判决1.福城源公司给付我违约金414315元”。
原审法院庭审中，张益才主张密云判决中并未注明违约金的期限，当时主张的是2009年7月1日至2010年2月20日的违约金，并向法院提交加盖密云法院档案章的民事诉讼状、开庭笔录以及加盖北京市第二中级人民法院档案章的二审询问笔录用于证明。上述民事诉讼状中记载“诉讼请求：1.由被告北京福城源房地产开发有限公司给付逾期回迁自2009年7月1日至2010年2月20日本房总市价1381050元30％违约金414315元。2.开庭之日由被告支付本案诉讼费，否则由被告给付自立案之日，即2010年2月20日至本案判决生效日本案诉讼费用期信贷利息。3.由第二、第三被告承担连带责任”；开庭笔录中记载“诉讼请求：1.由被告北京福城源房地产开发有限公司给付逾期回迁自2009年7月1日至2010年4月20日本房总市价1381050元30％违约金414315元。合同约定为日百分之三，我不按照约定计算。……诉讼请求第一项，148.5平米×9300元／平米×30％，合同约定为百分之三，我没有按照约定计算”；二审询问笔录记载“？在两方缺席的情况下，上次询问内容有变动么。上：没有变动，我主要是对违约金不服。我同意给违约金，但是40万太多了。标准太高了。被：按约定你因该给我1700万呢。……？一审违约金判了哪天到哪天。被：2010年10月31日，应该就是41万多。？每天多少钱？被：我起诉状的数字也没问题，也没超过百分之三十，我主张那个，都是低的。……？每天违约金是多少？被：我约定按天，但是我没有按天。就是酌定了一个，我酌情减少了。那我现在明确，我就主张到2010年2月12号。……？那1700万是怎么算出来的。被：每平米9300，148.5平米。再按日百分之三。一天就一万多呢。所以我也没按照那个主张，而是就按照百分之三十主张了。我少要的多了呢。我明确主张到2010年2月22日，起诉的时间。我是酌情主张的，并不是完全按照约定主张的。？这个数额，上诉方同意么？上：他后来有一个变更诉讼请求的材料。”福城源公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为密云判决中的违约金的数额就是全部违约金，与时间段无关，法院不应再行受理张益才的诉讼请求。
再查，张益才曾就合同履行问题在原审法院起诉北京福城源房地产开发有限公司，原审法院于2013年12月17日作出（2012）西民初字第13949号民事判决书，判定：一、在符合相关法律规定的房屋交付条件之日起七日内，北京福城源房地产开发有限公司将北京市密云县密云金融商业城六号楼一单元一○一室（双方协议约定地址）交付给张益才。二、在符合相关法律规定的房屋交付条件之日起七日内，北京福城源房地产开发有限公司将北京市密云县密云金融商业城八号楼一单元八○一室（双方协议约定地址）、北京市密云县密云金融商业城八号楼一单元八○二室交付给原告张益才。该判决已经生效，福城源公司尚未履行房屋交付义务。
现张益才持诉称理由主张权利，福城源公司持辩称理由进行抗辩，不同意张益才的诉讼请求。
上述事实，有《拆迁安置协议书（回迁）》、《协议》、民事判决书、庭审笔录及双方当事人当庭陈述等在案佐证。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利的法律后果。本案诉争的焦点在于本诉违约金纠纷是否已经在密云法院处理完毕。在前诉密云判决中，张益才诉称部分及最后判决认定的主文中均未涉及违约金计算的起止时间，仅对违约金应支付的总数额进行了确认。张益才虽举证认为前诉中主张的是2009年7月1日至2010年2月20日期间的违约金，本诉关于违约金计算的起止时间与前诉不同，但通过张益才提供的民事诉讼状、开庭笔录以及二审询问笔录内容可知，张益才在前诉中已经变更了违约金的计算方法和依据。据此，结合密云法院做出的已经生效的（2010）密民初字第2213号民事判决书的内容综合判断，认为张益才在前诉审理过程中已经对违约金项下的诉讼请求进行了变更，且变更后的诉讼请求与违约金起算时间无关，张益才再次主张违约金于法无据。据此于2014年12月判决：驳回张益才的全部诉讼请求。
判决后，张益才不服，上诉至本院称：原审法院驳回我主张2010年2月21日至2013年10月31日期间违约金的请求属于事实不清，请求二审法院查清事实，依法改判支持我的诉讼请求。福城源公司同意原判。
本院经审理查明的事实与原审法院经查明的事实无异，本院予以确认。
本院审理中，经释明，福城源公司称：若法院支持张益才的违约金主张，请求法院予以酌减。
上述事实，有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。根据查明的事实，福城源公司与张益才于2008年1月签订的《协议》明确约定住宅楼18月期满不能回迁，由福城源公司承担每日本房总面积市价3％的违约金。福城源公司未能如期交房理应承担违约责任。现福城源公司以双方约定的违约金数额过高为由主张降低违约金数额，张益才同意将违约金降低到400万元，因张益才并未提供其因逾期交房遭受400万元经济损失的证据，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定福城源公司向张益才支付违约金的数额。福城源公司辩称本次纠纷已在密云法院解决完毕，通过张益才提供的民事诉讼状、开庭笔录以及二审询问笔录内容可知，张益才此前提起诉讼主张的为2009年7月至2010年2月期间的违约金，现其主张此后至2013年10月期间的逾期交房违约金，理据充分，原审法院判决驳回张益才的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第18692号民事判决。
二、北京福城源房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付张益才二○一○年三月至二○一三年十月期间的逾期交房违约金人民币四十万元。
三、驳回张益才其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均7300元，均由北京福城源房地产开发有限公司负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王羽红
代理审判员 纪灵筠
代理审判员 王艳芳
二〇一五年六月十八日
书 记 员 高 磊