安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖05民终1308号上诉人（一审原告）：丁咸珍，女，1976年8月9日出生，汉族，住安徽省当涂县。被上诉人（一审被告）:王华成，男，1963年1月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：朱继军，安徽夏商周律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。上诉人丁咸珍因与被上诉人王华成侵权责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2016）皖0521民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁咸珍上诉请求：判令撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由王华成承担。事实和理由：一审法院以鉴定机构凭现有鉴定材料难以出具明确鉴定意见，且不受理鉴定申请为由认定其举证不能，系认定事实错误、适用法律不当。1、其2015年7月的医疗记录显示，其右胫腓骨骨折畸形愈合，而2001年2月至2015年7月期间，其并未发生二次骨折，此次矫正手术就是因为王华成于2001年2月20日的殴打行为导致骨折而产生的，鉴定机构不受理鉴定并非其原因所致，该不利后果应当由王华成承担。2、鉴定机构认为凭现有鉴定材料难以出具明确鉴定意见，但并不是不能出具鉴定意见，人民法院可以另行委托其他在技术上更具有优势的鉴定机构对因果关系问题作出鉴定，而不是直接据此认定其举证不能。王华成辩称：1、丁咸珍2001年所受伤害已经当涂县人民法院调解，双方达成了和解协议。丁咸珍也申请撤回刑事自诉案件的起诉，当涂县人民法院已作出（2002）当刑初字第55号刑事裁定准许丁咸珍撤诉，按照一事不再理原则，对丁咸珍的损害，无论是否能作出鉴定，都不应当由其承担赔偿责任，本案应当裁定驳回丁咸珍的起诉。2、从丁咸珍2001年的病历资料来看，丁咸珍系治愈出院，时隔十五年之后，丁咸珍再次起诉医疗费等各项费用，与2001年的受伤没有法律上的因果关系，不排除医疗救治不当以及丁咸珍自身等原因造成伤害的情形。3、根据2002年双方达成的和解协议书，其已经对丁咸珍进行了一次性的赔偿和补偿，丁咸珍也明确放弃起诉的权利以及再向其要求赔偿的权利。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。丁咸珍向一审法院提出诉讼请求：判令王华成赔偿其医疗费53470.4元、交通费1515元、护理费8775元、营养费510元、住院伙食补助费510元、后续治疗费30000元、精神损失费3000元，一审庭审中将误工费13200元变更为150000元，各项损失合计247780.4元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2001年2月20日下午，丁咸珍遭王华成殴打致右腿受伤，当日，丁咸珍被送至中国人民解放军第八六医院治疗，诊断为胫腓骨骨折。2001年7月17日，马鞍山市中级人民法院出具马中法鉴字2001第049号《丁咸珍伤情的法医学鉴定书》，鉴定结论为：丁咸珍因外界暴力致右小腿胫骨、腓骨骨折，损伤程度属轻伤。因丁咸珍右小腿及踝、膝关节肿胀明显，无法进行功能检查，故未对伤残等级进行鉴定。2001年9月18日，马鞍山市中级人民法院出具马中法鉴字2001第049号（补）《丁咸珍伤情的法医学补充鉴定书》，评定丁咸珍的伤残等级为十级伤残。2002年2月22日，丁咸珍以王华成犯故意伤害罪向当涂县人民法院提起刑事附带民事自诉。2002年4月26日，经当涂县人民法院调解，在双方委托律师的见证下，丁咸珍及其父亲丁太桃与王华成签订一份《和解协议书》。王华成承诺除已给付的医疗费、营养费5690.93元外，再一次性给付丁咸珍腿伤补偿金和生活补助费48000元。丁咸珍承诺以后腿部是否需要治疗与王华成无关，也不以腿伤等伤情为由向王华成提出任何要求；承诺撤回刑事附带民事起诉，放弃追究王华成刑事及民事责任的权利，以后也不以任何理由起诉王华成。协议签订当日，王华成给付丁咸珍48000元，丁咸珍亦申请撤诉，当涂县人民法院作出（2002）当刑初字第55号刑事裁定，准许丁咸珍撤回自诉。2013年1月30日，丁咸珍到芜湖市第二人民医院门诊就诊，该院西医诊断为：右胫腓骨骨折、××。2015年7月29日，丁咸珍入住中国人民解放军南京军区南京总医院，行右胫腓骨骨折畸形愈合截骨矫形取髂骨植骨内固定术，同年8月17日出院，共产生医疗费53080.40元。2015年11月30日，经当涂县医疗工伤生育保险管理服务中心审核，丁咸珍报销了医疗费30757.06元。2016年1月5日，丁咸珍提起诉讼。另，在一审审理过程中，为确认2001年王华成的加害行为与2015年丁咸珍手术治疗之间的因果关系，一审法院在征得丁咸珍、王华成同意后，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心予以鉴定。2016年8月12日，该鉴定中心发送退卷函，以因未能提供损伤当时的医学影像资料，仅根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见为由，决定不予受理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王华成对丁咸珍实施的伤害行为发生在2001年2月，丁咸珍在治疗终结后分别就损伤后果—即伤情及伤残等级进行了鉴定，明确右胫腓骨骨折为轻伤、构成十级伤残。2002年2月，丁咸珍就王华成的侵害行为提起刑事附带民事自诉，经调解，王华成赔偿了丁咸珍医疗费、护理费、医药费、伤残补助费和生活补助费等各项费用合计53690.93元，丁咸珍在获得赔偿款后，承诺放弃追究王华成刑事责任和民事责任的权利，并撤回起诉，一审法院亦裁定准许丁咸珍撤诉。时隔十五年，丁咸珍基于王华成实施的同一加害行为，要求王华成承担2015年7月其进行右胫腓骨骨折畸形愈合截骨矫形取髂骨植骨内固定术的赔偿责任，则丁咸珍应证明2001年王华成的加害行为与2015年其伤病状态的因果关系，以确立请求权基础。在一审法院启动鉴定程序后，依鉴定机构的要求，一审法院依法告知丁咸珍应当提供损伤当时的医学影像学资料（X光片），丁咸珍明确答复其将全套X光片从八六医院借出后因保管不善已经遗失，无法提供。一审法院依法将丁咸珍递交的鉴定材料悉数移交鉴定机构，鉴定机构审查认为，因未提供损伤当时的医学影像学资料，仅根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理。因无法确认因果关系系丁咸珍不能递交完备的鉴定资料所致，故丁咸珍应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回丁咸珍的诉讼请求。案件受理费5017元，由丁咸珍负担。各方当事人在二审中均未提交新的证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为：丁咸珍向王华成主张医疗费、交通费等各项损失247780.4元，是否有事实和法律依据。本案为一般侵权案件，一般侵权责任的承担有四个构成要件，即行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人主观上有过错。在本案中，作为主张损害赔偿的权利人丁咸珍，应当通过证明违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人具有过错这四个方面完成举证责任。本案丁咸珍主张王华成赔偿其医疗费、交通费等各项损失247780.4元，最关键的举证义务就是丁咸珍需要举证证明，2015年7月29日其所进行的右胫腓骨骨折畸形愈合截骨矫形取髂骨植骨内固定术，是因为王华成2001年2月20日对其实施殴打的行为所致。一审法院已经委托有关鉴定部门对该两者之间是否存在因果关系进行鉴定，但由于丁咸珍未能提供其损伤当时的医学影像学资料（X光片），导致有关鉴定部门认为难以出具明确的鉴定意见，而决定不予受理，故应由丁咸珍承担举证不能的责任。综上，丁咸珍的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5017元，由丁咸珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹悝元审 判 员  陈广金代理审判员  费长城二〇一六年十二月二十日书 记 员  温 芳附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。