黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第901号
上诉人（原审原告）宋彦澄，住哈尔滨市道外区。
法定代理人宋权，住哈尔滨市道外区。
委托代理人刘剑，黑龙江尊成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三精女子专科医院，住所地哈尔滨市南岗区果戈理大街**号。
负责人王滨福，院长。
委托代理人张文君，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人宋彦澄因与被上诉人三精女子专科医院医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南少民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本案于2015年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开公庭进行审理了本案。上诉人宋彦澄的委托代理人刘剑，被上诉人三精女子专科医院的委托代理人张文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月12日宋彦澄母亲入住三精女子专科医院待产。病历记载：入院后行相关辅助检查，观察产程。13时15分，给予人工破膜，见羊水污染。13时45分行会阴侧切手术分娩一男活婴（宋彦澄）。产妇张鹤及新生儿于2010年7月17日出院，住院4天。出院诊断为“妊娠39＋3周孕3产，枕左前位，胎儿宫内窘迫。胎盘粘连，侧切分娩”。2010年7月17日22时宋彦澄因“两天抽搐三次”入哈尔滨医科大学附属第一医院新生儿科。入院病案记载：该患儿入院后行体格检查及相关辅助检查，诊断为“缺氧缺血性脑病，宫内窘迫综合征，缺氧缺血性心肌损害”，2010年7月31日出院，住院14天。2010年8月10日宋彦澄因“出生后2天出现间断性抽搐至今”入住哈尔滨市儿童医院，2010年8月14日出院，住院4天。出院诊断为“癫痫、支气管炎、巨细胞病毒感染”。2010年9月9日宋彦澄因“间断无热抽搐一月余”以“继发癫痫”入住哈尔滨医科大学附属第二医院，2010年9月21日出院，住院12天。宋彦澄共住院治疗34天，医疗费共计50202.76元。2011年去北京就诊，支付交通费1580元，原审期间，经宋彦澄申请，法院委托哈尔滨市医学会对宋彦澄病例是否构成医疗事故进行技术鉴定，鉴定期间宋彦澄撤回鉴定申请。三精女子专科医院申请鉴定，哈尔滨市医学会于2011年10月13日作出哈医鉴（2011）040号医疗事故技术鉴定书。结论为，本病例不属于医疗事故。宋彦澄申请异地进行司法鉴定，经法院委托，黑龙江省高级人民法院指定黑龙江新讼司法鉴定中心进行鉴定，三精女子专科医院没有参加鉴定。黑龙江新讼司法鉴定中心做出黑新讼司鉴中心（2001）临鉴字第2-395号鉴定意见书，鉴定意见为：1、宋彦澄的脑病为五级伤残；2、目前可以医疗终结；3、需一人长期护理；4、存在一般医疗依赖，建议行3至5个疗程康复治疗，每疗程5000至7000元或按实际合理发生计算；5、医院的医疗行为与宋彦澄的脑病存在一定因果关系，其参与度为35%。三精女子专科医院认为该鉴定程序不公正，损害了三精女子专科医院的知情权和选择权。哈尔滨市中级人民法院以认定事实不清，违反法定程序，将该案发回重审。重审后，经宋彦澄申请法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心对三精女子专科医院在医疗行为中是否存在过错，与宋彦澄的损伤是否存在因果关系；如果存在过错，过错参与度是多少；宋彦澄的伤残等级；医疗终结时间；护理时间及人数；宋彦澄后续治疗费用及残疾辅助器具费用做司法鉴定，该鉴定中心出具哈利民司鉴中心（2013）临（中）鉴字第039号司法鉴定意见书，结论为：1、宋彦澄的损害后果属五级伤残；2、出生后二年行医疗终结；3、壹人护理肆年零陆个月；4、医疗终结后不支持继续治疗；5、“宋彦澄宫内窘迫症”与三精女子专科医院医疗行为无因果关系；宋彦澄的“缺血缺氧性脑病”及继发“癫痫”与三精女子专科医院医疗行为存在因果关系。参与度为百分之十。哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定人出庭接受双方质询。两份司法鉴定共同点为宋彦澄的损害后果属五级伤残，不同之处为医疗终结时间不同，新讼司法鉴定中心鉴定2010年12月16日医疗终结，利民司法鉴定中心鉴定2012年7月12日医疗终结：护理时间及人数不同，新诉司法鉴定中心鉴定需要壹人长期护理，利民司法鉴定中心鉴定壹人护理肆年零陆个月；宋彦澄后续治疗费用不同，新讼司法鉴定中心鉴定存在一般医疗依赖，建议行3至5个疗程康复治疗，每疗程5000元至7000元或按实际合理发生计算；利民司法鉴定中心鉴定医疗终结后不支持继续治疗；被告过错参与度不同，新讼司法鉴定中心鉴定医院的医疗行为与宋彦澄的脑病存在一定因果关系，其参与度为35%。利民司法鉴定中心鉴定宋彦澄的“宫内窘迫症”与三精女子专科医院医疗行为无因果关系，宋彦澄的“缺血缺氧性脑病”及继发“癫痫”与三精女子专科医院医疗行为存在因果关系。参与度为百分之十。
原审判决认为，宋彦澄母亲在三精女子专科医院行侧切手术分娩产下宋彦澄，宋彦澄现患有“宫内窘迫症”与“缺血缺氧性脑病”及继发“癫痫”事实清楚，证据充分。宋彦澄的损害后果系专门性问题需要通过鉴定确认。双方争议的焦点问题是对宋彦澄的损害后果及赔偿标准采用哪份鉴定结论作为认定事实的依据。重新鉴定经过双方同意抽签选择后确定，双方争议的焦点问题是宋彦澄损害后果与三精女子专科医院诊疗行为的关联性及赔偿标准，即采用哪份鉴定结论作为赔偿的依据。原审经宋彦澄申请作医疗事故鉴定，后宋彦澄撤销。再由三精女子专科医院申请法院委托作了医疗事故技术鉴定，又经宋彦澄申请作了司法鉴定。重审后经宋彦澄申请法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心再次作了一次司法鉴定。因为宋彦澄主张医疗损害责任纠纷故不适用医疗事故技术鉴定。对于原审和重审期间的两份司法鉴定由于原审司法鉴定未经当事人选择，直接由省法院指定鉴定中心鉴定，三精女子专科医院未参加鉴定，故程序违法。重新鉴定根据宋彦澄申请经过双方同意抽签选择后确定，哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定前发出鉴定通知，听证会上，双方均选派代表并邀请专家及办案人共同参与鉴定，鉴定前双方分别提供了相关的病历和影像资料，鉴定前准备充分。鉴定中告知了本案的鉴定人、鉴定目的、用于此次鉴定的材料及鉴定风险。由双方分别陈述各自观点并由鉴定人及专家分别向双方发问，鉴定人全面了解了宋彦澄病情，三精女子专科医院的诊疗过程及之前的鉴定过程。鉴定程序合法，鉴定依据充分。故应采信哈尔滨利民司法鉴定中心的鉴定意见，并依据该鉴定结论对宋彦澄的损害后果进行赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第五十四条，第五十七条之规定，判决如下：一、三精女子专科医院赔偿宋彦澄医疗费人民币5020.27元（50202.76元×10%）；二、三精女子专科医院赔偿宋彦澄交通费人民币158元（1580元×10%）；三、三精女子专科医院赔偿宋彦澄住院伙食补助费人民币340元（34天×100元／天×10%）；四、三精女子专科医院赔偿宋彦澄护理费人民币22194元（49320元／年×4年6个月×10%）；五、三精女子专科医院赔偿宋彦澄残疾赔偿金人民币39194元（19597元／年×20年×10%）；六、三精女子专科医院赔偿宋彦澄精神抚慰金3000元（30000元×10%）。七、鉴定费11300元（4300元＋7000元），宋彦澄承担10170元，三精女子专科医院承担1130元。八、上述各项于本判决生效后十日内履行。九、驳回宋彦澄其他诉讼请求。
宣判后，宋彦澄不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并支持宋彦澄的诉讼请求。理由：宋彦澄认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。宋彦澄在原审期间申请对三精女子专科医院的医疗行为存在过错，对宋彦澄造成的医疗损害进行鉴定，经原审法院委托，黑龙江省高级人民法院指定黑龙江新讼司法鉴定中心进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：当事人申请鉴定的……当事人协商不成的，由人民法院指定。可见，黑龙江省高级人民法院指定鉴定中心进行鉴定并不存在程序违法，三精女子专科医院经有效通知拒不参加鉴定，不能因此影响鉴定意见的效力，因此黑新讼司鉴中心（2001）临鉴字第2-395号鉴定意见应为有效。综上所述，一审法院认定该鉴定意见程序违法属适用法律不当，应以该鉴定意见为依据，判令被上诉人承担损害赔偿义务。
三精女子专科医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，各方当事人均未向法院提交新证据。
宋彦澄在二审开庭时，提交了重新鉴定申请书，要求委托外省鉴定机构重新进行司法鉴定，三精女子专科医院不同意重新鉴定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，2010年7月12日宋彦澄母亲入住三精女子专科医院待产，至分娩宋彦澄后出院，双方已形成医疗服务关系。宋彦澄认为，三精女子专科医院在医疗服务中存在过错，导致宋彦澄受到伤害，三精女子专科医院应承担赔偿责任，向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，在第一次审理时，由黑龙江省高级人民法院指定鉴定机构进行了司法鉴定。判决后，三精女子专科医院提起上诉，本院发回重审。原审法院重审期间又根据宋彦澄的申请，委托哈尔滨利民司法鉴定中心进行鉴定。这样本案就出现两份不一致的司法鉴定。适用哪份鉴定成为本案的焦点。宋彦澄上诉主张应该适用第一次审理期间作出的鉴定，即黑龙江新讼司法鉴定中心作出的（2001）临鉴字第2-395号鉴定意见书。该鉴定系省高级法院在三精女子专科医院没有参与情况下，直接指定鉴定机构作出的，未经双方当事人认可和抽签选择确定，违反司法鉴定程序。原审法院没有采信正确。在重审期间，原审法院依据宋彦澄申请，并经三精女子专科医院同意，双方共同抽签选择确定，鉴定机构召开听证会，双方当事人均委托代理人参加听证，提供材料和相关证据，法院和鉴定机构均告知了鉴定专家和鉴定项目以及存在的风险。采信的证据有效，并经双方当事人质证。故哈尔滨利民司法鉴定中心作出的司法鉴定程序合法，鉴定依据充分、客观，原审法院据此判决并无不当。宋彦澄要求重新鉴定本院不予准许。综上，宋彦澄上诉主张没有法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。综上，依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6642元，由上诉人宋彦澄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 光
审 判 员 高 阳
代理审判员 李 晶
二〇一五年六月三十日
书 记 员 张丽丽