北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6681号
上诉人（原审原告）：朱彦涛，男，1976年6月2日出生，汉族，现住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：仝超，北京市中坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘延宇，男，1974年5月25日出生，汉族，现住北京市通州区。
委托诉讼代理人：徐建源，北京冰雨律师事务所律师。
上诉人朱彦涛因与被上诉人刘延宇合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初22291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱彦涛上诉请求：撤销一审判决，改判刘延宇返还朱彦涛定金5万元。事实和理由：一、事实不清。1．刘延宇违约在先，一审法院混淆定金合同与主合同。一审法院认定转租合同已经成立，朱彦涛没有继续履行合同。但是，朱彦涛从2017年8月30日缴纳5万元，到刘延宇9月中旬再转租给第三人，仅仅争议半个月时间就完成了寻找下家和再出租的全过程，这种再次快速出租极其不符合常理。事实上，朱彦涛与刘延宇的转租合同并没有成立和签署，双方仅达成了定金合同，在对主合同的协商过程中，还没有达成一致意见和共识的情况下，刘延宇就与第三人签署了转租协议。一审法院混淆了定金合同与主合同的时间界限和成立界限。（1）定金合同与主合同有着时间上的先后，2017年8月30日双方成立了定金合同，取得了转租的大致共识，但是主合同还没有成立。定金合同的成立并不意味着主合同就成立。事实上朱彦涛在缴纳定金后第二天在查看房屋时就提出了煤气费问题，说明双方在一些细节上还没有进行协商和达成一致意见。在没有查看房屋内部情况下，就认定转租合同已经成立，不符合房屋租赁的基本特点。（2）定金合同与主合同的成立有着内容上的不同，从仅有的“证明”来看，其具有定金合同的作用和功能，而不具有主合同成立的功能。这种大额的租赁合同，不可能在没有合同履行期限和履行方式、违约责任、争议解决方法等约定情况下，合同便成立和生效。依据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量：（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。朱彦涛在三方出具了书面“说明”凭据后，才打款5万定金，在后续的主合同的签署和约定，数额和内容远多于此，应该有书面的“转租合同”或“租赁合同”。几十万元一年的房租，没有签署任何合同就要缴纳，不符合一般的生活常理和常识，也不符合现在的生活经济条件。（3）朱彦涛没有缴纳18万元，不违反法律规定。定金合同成立后，双方对后续的合同支付时间和方式并没有约定，因此在短短的半个月时间内，就认为朱彦涛没有缴纳18万元属于违约于法无据。首先是主合同没有成立，其次也没有约定18万元的支付时间，再次没有证据说明朱彦涛不签署主合同，只是在签署之前提出质疑。2．从一审法院的认定来看，主合同没有成立。一审法院认定“本院认为，原、被告与案外人胡志平于2017年8月30日签订的证明，不具备合同的基本形式和必要条款，同时也没有对各方的权利义务进行实质性的全面约定，因此，该份证明不是—份合同，不具备合同的效力，该证明宜认定为系三方之间关于租赁及转让意向的协商与确定。”该份证明也说明了租赁合同还没有签订，只是达成了意向，是具有定金合同的功能。二、适用法律错误。即使按照一审法院的认定租赁合同成立，也是不定期合同，当事人随时可以解除主合同而不存在违约问题，刘延宇应当返还5万元的定金。一审法院认定租赁合同（转租赁合同）成立，理由就是口头达成租赁协议。但是依据合同法，口头租赁合同是不定期合同，当事人可以随时解除合同，该解除权是法定解除权，不因行使解除权而存在违约问题，也就更不存在违约定金罚则问题，主合同不违约，作为从合同的定金合同就不存在违约。一审法院认定是达成口头租赁合同，同时认定朱彦涛是违法解除合同，构成违约，适用法律错误。
刘延宇针对朱彦涛的上诉辩称：刘延宇同意一审判决。朱彦涛和刘延宇达成转让协议后，朱彦涛已经收房，4、5天后又提出不转让了，按照合同约定定金不应当返还。刘延宇从2017年8月31日交房以后有房租和押金的损失大约是5万元。
一审法院认定事实：2014年前后，刘延宇（承租人）从案外人胡志平（出租人）处租赁诉争1号房屋，用于饭店经营；2017年7月至8月期间，朱彦涛与刘延宇口头约定，刘延宇将自己租赁的1号房屋转给朱彦涛，转让费用为23万元，转让定金为5万元。2017年8月30日，房东胡志平（甲方）、刘延宇（乙方）、朱彦涛（丙方）签订了1份“证明”，该证明载明：“今有刘延宇和胡志平原租赁合同至今日起转给朱彦涛，朱彦涛拥有原合同权力”，三方还约定：“截止2017年8月30日前所有店内所有债务全部由乙方刘延宇负责，和甲方、丙方无关。以后在经营所有债权、债务和甲方、乙方无关，由丙方负责”。当日，朱彦涛通过其配偶丁惠的账户将定金5万元汇入刘延宇的账户内，刘延宇向朱彦涛出具收条，该收条载明：“今收到朱彦涛转让北京市大兴区西红门镇西红门路1幢1号定金50000．00（伍万元整）”。当日，朱彦涛去1号房屋处查看了房屋状况，刘延宇当场将房屋钥匙交与朱彦涛。对于朱彦涛所主张刘延宇拖欠3年市政天然气使用费用一节，朱彦涛未提供相关证据材料。
一审法院认为：朱彦涛、刘延宇与案外人胡志平于2017年8月30日签订的“证明”，不具备合同的基本形式和必要条款，同时也没有对各方的权利义务进行实质性的全面约定，因此，该份证明不是一份合同，不具备合同的效力，该证明宜认定为系三方之间的关于租赁及转让意向的协商与确定。因朱彦涛未提供充分证据证明刘延宇存在拖欠天然气费用导致朱彦涛无法使用1号房屋，故对朱彦涛主张刘延宇存在违约行为致使转让合同无法履行的意见，一审法院不予采纳。2017年7月至8月期间，就作为承租人的权利义务概括转移一节，朱彦涛（受让人）与刘延宇（转让人）达成口头协议，双方约定转让费为23万元，其中定金为5万元，朱彦涛于当日给付定金5万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因朱彦涛未按约定继续履行转让合同，未继续交纳转让费用，故朱彦涛无权要求刘延宇返还定金或双倍返还定金，无权要求刘延宇给付定金利息。据此，对朱彦涛的各项诉讼请求，一审法院均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2018年3月23日作出判决：驳回朱彦涛的全部诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，
一审法院认定的事实与本院审理查明的事实一致，该事实有当事人提交的在案证据及陈述佐证。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据审理查明的事实，朱彦涛与刘延宇口头商定，刘延宇将其经营的饭馆以23万元价格转让给朱彦涛经营。朱彦涛查看了饭馆的状况，接收了饭馆门锁钥匙，并向刘延宇交付了定金5万元。此后，朱彦涛拒绝支付剩余转让费用，并明确表示不再履行转让合同。现朱彦涛以刘延宇存在拖欠天然气费用情形导致无法经营为由，主张刘延宇返还定金，但朱彦涛对其主张的事实未能提供充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。据此，朱彦涛要求刘延宇返还定金的主张没有事实依据和法律依据，本院对此不予支持。
综上，朱彦涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由朱彦涛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年七月二十四日
法官助理 温倩茜
书 记 员 何 柳