上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第2072号
上诉人（原审原告）张鲁。
被上诉人（原审被告）上海奥思丁服饰有限公司。
法定代表人张成聪，董事长。
委托代理人缪敏洁，女，上海奥思丁服饰有限公司工作。
上诉人张鲁因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第5451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人张鲁，被上诉人上海奥思丁服饰有限公司（以下简称“奥思丁公司”）的委托代理人缪敏洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年9月7日，张鲁进入奥思丁公司担任销售经理职务，约定张鲁月基本工资为6，000元，试用期为2个月，试用期基本工资为5，100元。
原审另认定，张鲁于2012年9月收到奥思丁公司交付的劳动合同文本一份，该合同的有效期自2012年9月7日至2013年9月6日止，其中试用期自2012年9月7日至2012年11月6日止，该合同约定奥思丁公司遵循按劳分配及薪酬制度确定张鲁每月的工资系数为：试用期基本工资为1，750元（税前）；加班费基数为1，750元；转正合格后基本工资为1，750元（税前）；加班费基数为1，750元；每月16小时固定加班费为500元。该合同还注明，张鲁每月16小时的加班工资已经计入本人的工资里，奥思丁公司在张鲁每月的工资里已经按国家规定给予张鲁本人的加班工资，张鲁不得另外再要求加班工资。同时，奥思丁公司还交付张鲁保密协议一份，约定奥思丁公司每月支付张鲁保密津贴1，000元。奥思丁公司还交付张鲁劳动合同的补充协议一份，约定，张鲁担任销售经理岗位，此岗位津贴为：岗位津贴500元，绩效奖金750元，福利补贴（含通讯费、交通费、饭贴、全勤等）600元。通过考评转正后，绩效奖金调整为1，450元，保密津贴调整为1，200元。张鲁在上述三份协议上签字后将文本返还给奥思丁公司。几日后，张鲁又向奥思丁公司要求阅看留存在奥思丁公司处的上述文本，在奥思丁公司将文本给张鲁时，张鲁将其之前的签名划去。
原审又认定，奥思丁公司的《员工手册》规定，工作时间实行每周5.5天工作制，实行单双休息制。张鲁20**年9月8日双休日加班8小时，9月22日双休日加班8小时，2012年9月27日平时加班4小时、9月28日平时加班10.5小时，9月29日双休日加班2小时，2012年10月1日法定节假日加班3小时，10月2日法定节假日加班2.5小时，10月20日双休日加班11.5小时，10月24日平时加班4小时，10月25日平时加班4小时，10月27日双休日加班8小时。2012年10月12日、10月30日，张鲁分别请假3小时。
原审再认定，2012年11月1日，奥思丁公司通知张鲁劳动关系解除，同日，张鲁办理了工作交接。2012年11月5日，张鲁办理了员工离职交接手续，并言明奥思丁公司以“试用期不合格”为由解除与其的劳动关系，解除时间为2012年11月1日。2012年9月、10月，张鲁应得月工资分别为4，213元、5，833元。
2012年11月29日，张鲁向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、奥思丁公司支付2012年10月7日至11月2日未签订劳动合同的二倍工资差额7，841元；2、奥思丁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7，214元；3、奥思丁公司支付2012年9月7日至11月2日的工资（含加班费）差额3，913元；4、奥思丁公司支付2012年10月1日至11月2日的工资（含二倍工资）的25%补偿金3，921元；5、奥思丁公司出具退工证明并归还劳动手册。2012年12月20日，该仲裁委员会以松劳人仲（2012）办字第4927号裁决书作出裁决：一、奥思丁公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付张鲁违法解除劳动合同的赔偿金5，100元；二、奥思丁公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付张鲁20**年9月7日至11月2日期间的工资差额1，001.57元；三、奥思丁公司于裁决书生效之日起十日内补缴张鲁20**年10月的城镇社会保险费2，448元；四、张鲁于裁决书生效之日起七日内将2012年10月的城镇社会保险费的个人部分计561元交至奥思丁公司处；五、奥思丁公司于裁决书生效之日起七日内向张鲁出具退工证明并归还劳动手册；六、张鲁的其余仲裁请求，不予支持。裁决后，张鲁不服，遂诉至原审法院，要求判令：1、奥思丁公司支付2012年10月7日至11月2日未签订劳动合同二倍工资差额7，841元；2、奥思丁公司支付违法解除劳动合同赔偿金7，102元；3、奥思丁公司支付2012年9月7日至11月2日工资的差额3，700元；4、奥思丁公司支付拖欠2012年10月1日至11月2日工资、二倍工资的25%补偿金3，921元。奥思丁公司已经履行仲裁裁决的第五项内容。
原审认为，奥思丁公司在张鲁入职后一个月之内，已向其提供了劳动合同包括保密协议、补充协议等，张鲁也在上述合同或协议末尾签名，故能够认定奥思丁公司主观上不存在恶意不与劳动者签订合同的情形。现奥思丁公司所持合同中张鲁的签名被其本人事后划去，导致劳动合同形式上有瑕疵的原因在于张鲁，故认定系张鲁事后反悔欲推翻该劳动合同。但张鲁主张需重新协商合同条款的意见，由于劳动合同中的条款内容在张鲁签名时已填写完毕，包括合同有效期、工资报酬等，故张鲁事后不确认条款内容的理由不成立；至于张鲁认为其签名时奥思丁公司尚未盖章确认故双方未签订劳动合同的意见，因该合同文本系奥思丁公司方提供给张鲁，故奥思丁公司要求张鲁先签字确认的行为亦不违反法律规定。综上，奥思丁公司作为用人单位已履行诚实磋商的义务，造成合同有瑕疵的原因在于张鲁，故张鲁要求奥思丁公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于张鲁主张的工资差额，张鲁认为奥思丁公司以月工资5，100元作为基数核算其工资，但根据奥思丁公司提供的劳动合同、保密协议及补充协议等内容，可以确认张鲁试用期应得月工资总额为5，100元，但同时也明确约定了具体明细，并约定了计算加班工资的基数，张鲁对此应当是明知的，奥思丁公司将张鲁的劳动报酬进行细分及约定了双休日固定加班工资的行为，也不违反法律强制性规定，但奥思丁公司计算加班工资的基数较低，原审法院酌情按照张鲁正常出勤的月工资4，600元（即5，100元除去固定加班工资500元）的70%确定加班工资计算基数。因张鲁与奥思丁公司劳动关系于2012年11月1日解除，故张鲁要求奥思丁公司支付2012年11月2日工资的意见，于法无据，不予支持。经核算，仲裁裁决的奥思丁公司还应支付张鲁20**年9月7日至2012年11月1日期间的工资差额1，001.57元的结果，并无不当，予以支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鉴于奥思丁公司对仲裁裁决的赔偿金的内容，并未提起诉讼，故予以确认。张鲁要求奥思丁公司按照月工资7，102元的标准支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于张鲁主张的拖欠工资、二倍工资的25%补偿金的诉讼请求，未经过行政前置程序，故不予支持。
关于仲裁裁决的社会保险部分，因不属于法院受理范围，故不予处理。仲裁裁决的第五项内容，鉴于奥思丁公司已经实际履行，故不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条和第八十七条的规定，原审法院于二一三年十月三十日作出判决：一、上海奥思丁服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张鲁违法解除劳动合同赔偿金5，100元；二、上海奥思丁服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张鲁20**年9月7日至11月1日期间的工资差额1，001.57元；三、驳回张鲁的其余诉讼请求。如奥思丁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张鲁负担（已付）。
判决后，张鲁不服，向本院提起上诉称：首先，奥思丁公司未与其签订劳动合同，故其要求奥思丁公司支付未签订劳动合同二倍工资差额；其次，赔偿金的计算标准应按照其月工资7，102元来计算；第三，其自2012年9月7日进入奥思丁公司工作直至11月2日办结工作交接为止，奥思丁公司未在其办结工作交接时付清工资。因此，其要求撤销原审判决，依法改判奥思丁公司支付：1、2012年10月7日至11月2日未签订劳动合同二倍工资差额7，841元；2、违法解除劳动合同赔偿金7，102元；3、2012年9月7日至11月2日工资的差额3，700元；4、2012年10月1日至11月2日工资、二倍工资的25%补偿金3，921元。
被上诉人奥思丁公司答辩称，2012年9月10日，其公司已经与张鲁签订了劳动合同，系张鲁事后擅自毁坏了劳动合同，将合同文本上的签名划去，故其公司不同意支付张鲁未签劳动合同的二倍工资差额。至于赔偿金数额和工资差额，原审法院的判决正确。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据查明的事实，奥思丁公司所持合同中张鲁的签名被张鲁本人事后划去，导致劳动合同形式上有瑕疵的原因在于张鲁，故原审法院认定奥思丁公司主观上不存在恶意不与劳动者签订合同的情形。由此可见，奥思丁公司作为用人单位已履行诚实磋商的义务，现张鲁要求奥思丁公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于赔偿金的计算。根据我国劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。再根据第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经核算，原审法院判决奥思丁公司支付张鲁违法解除劳动合同赔偿金5，100元并无不当，现张鲁要求奥思丁公司按照月工资7，102元的标准支付其赔偿金的请求，依据不足，本院难以支持。
关于2012年9月7日至11月2日工资的差额。由于奥思丁公司计算张鲁加班工资的基数较低，故原审法院酌情按张鲁正常出勤的月工资4，600元（即5，100元除去固定加班工资500元）的70%确定加班工资计算基数并无不当。经计算，因仲裁裁决的数额高于原审计算数额，故原审法院对仲裁裁决的结果予以确认并无不妥。鉴于张鲁与奥思丁公司劳动关系于2012年11月1日解除，故张鲁要求奥思丁公司支付2012年11月2日工资的请求，于法无据，本院不予支持。
关于2012年10月1日至11月2日工资、二倍工资的25%补偿金的请求，因原审法院对此已作出阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张鲁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 婕
代理审判员 周 寅
代理审判员 缪 欢
二〇一四年四月四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……