辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽14民终744号上诉人（原审被告、反诉原告）葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙泽园小区1栋1-2层2号。法定代表人荀广军，该公司总经理。委托代理人邱续，辽宁开智律师事务所律师。委托代理人那伟，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）王志广，男，1971年9月28日出生，汉族，个体业主。原审第三人王志武，男，1974年4月7日出生，汉族，无业。被上诉人与原审第三人共同委托代理人陈玉学，男，1949年12月5日出生，满族，退休干部。上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司因与被上诉人王志广以及原审第三人王志武承揽合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院(2015)龙民二初字第00126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的委托代理人邱续、那伟，被上诉人王志广，原审第三人王志武以及王志广和王志武的共同委托代理人陈玉学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告王志广在一审诉称：王志广为葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司承建的山海龙城小区西区1、2、3、4、6、13号楼，阳光新城2-3、4、6、7号楼进行了白钢制作安装，现已完成，并于2013年12月18日验收合格，决算完毕。王志广多次向葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司催要尾款，该公司以各种理由拒付。2015年3月23日，经双方对账，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司尚欠王志广工程尾款325281.48元。对账后，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司仍不付款。为维护合法权益，王志广诉至法院，请求：判决葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司给付王志广工程款325281.48元及利息3万元。原审被告葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司在一审辩称：王志广安装制作的白钢构件不符合约定标准，厚度不达标，要求满焊的部位没有满焊，部分白钢件已上锈。按约定质保金因质量问题不予返还，王志广应承担违约责任。原审反诉原告葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司在一审诉称：2012年7月2日、2013年4月21日葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司与王志广分别签订了山海龙城西区1#、2#、3#、4#、6#、13#楼和阳光新城2-3#、2-6#楼的楼梯间白钢栏杆、南阳台落地窗防护栏杆、阁楼露台防护栏杆、彩钢门窗等安装制作合同。王志广的以上施工项目均没有按约定的技术指标来制作安装，故葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司拒绝支付工程尾款。2014年4月，在保修期间（三年）葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司委派该公司房屋质量问题调查小组对王志广所施工项目的质量问题进行了调查，结果为：存在白钢件厚度不达标、要求满焊却是点焊、个别白钢件上锈等问题。王志广提起诉讼后，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司多次主动找王志广协商解决，主张应扣除质保金并由王志广承担违约带来的经济损失，但王志广不同意。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司提出反诉，要求：一、王志广承担因质量违约造成的经济损失（按合同约定三倍违约金）；二、王志广对其制作的白钢件进行修理满焊并对个别上锈的白钢件更换重做；三、由王志广承担反诉费及其他一切费用。原审反诉被告王志广在一审辩称：一、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的反诉请求没有事实依据，不能成立。王志广安装的白钢工程是在葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司认可同意的情况下完成，完成的工作不存在违约和质量问题。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司已验收合格并出具了验收报告，已对项目进行了决算和对账，该公司对王志广的工作是认可和接受的。二、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司对工程已经验收，并签署了对账单，这是对王志广施工工程的认可。现在葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司反悔，对这种行为不应支持。王志广已应葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的要求为其开具了发票，该公司一直没有提出异议，但工程尾款至今没有给付。三、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司对经济损失在反诉状中没有提出具体的数额，从而无法得出三倍违约金的数额，其请求不应得到法律支持。原审第三人王志武在一审述称：王志广是王志武的哥哥。葫芦岛天全门窗经销处登记的经营者虽然是王志武，但其实际经营者是王志广，资金也是王志广出的。王志广与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司签订合同的事王志武知道，但合同跟王志武无关，活儿也不是王志武干的。一审法院审理查明，王志广曾经营个体工商户葫芦岛市连山区连山街天全装潢部，于2011年10月20日注销。2012年3月27日，王志广成立葫芦岛市天全门窗经销处，在葫芦岛市连山区市场监督管理局登记的经营者为王志武，王志广为该个体工商户的实际经营者。2012年至2013年期间，王志广为葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司承建的山海龙城小区C区1号、2号、3号、4号、6号、13号楼，阳光新城小区2-4、2-7号楼及阳光新城2-3、2-6号楼的楼梯间白钢栏杆、南阳台落地窗防护栏杆、阁楼露台防护栏杆等进行了制作安装。双方于2012年7月2日签订了《山海龙城小区C区楼梯间白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆、彩钢门窗、管道井门制作安装合同》，于2013年4月21日签订了《阳光新城2-4、2-7号楼白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆制作安装合同》，两份合同对工程名称、地点、范围和内容、承包方式、产品技术质量要求、工程质量保修及服务等均有约定。其中在两份合同的第五条产品技术质量要求中第一款均约定：（一）楼梯扶手材料规格及要求（全部白钢）：1、扶手ф63m1.0m厚（直段不允许有接头，转角处除外）。2、主立杆□25m38mm1mm厚（上端与扶手焊接要满焊）……，（二）室内阳台护栏材料规格、安装要求（材料全部是白钢方管、圆管）：3、上下平杆与端竖杆连接满焊，且焊接牢固可靠。……第十三条违约责任均约定：2、如甲方栏杆、楼梯扶手、彩钢门窗经有资质检验部门检验不合格或没按合同质量要求去制作，乙方承担由其违约带来的经济损失的三倍违约金。其中，《山海龙城小区C区楼梯间白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆、彩钢门窗、管道井门制作安装合同》第十二条工程质量保修及服务中第2款约定：保修期一年，保修期自该工程验收合格之日起开始计算。《阳光新城2-4、2-7号楼白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆制作安装合同》第十二条第二款约定保修期一年，后经手写涂改为三年，该涂改项没有原告（反诉被告）及被告（反诉原告）签字或盖章确认，该工程保修期自该工程验收合格之日起开始计算。王志广曾与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司签订补充协议，称阳光新城2-4、2-7号住宅楼楼梯间白钢栏杆、南阳台落地窗防护栏杆、阁楼露台防护栏杆材料工程款以给商品房方式抵付，具体商品楼号另见协议书，住宅楼实际面积以产权有关部门确认面积为准。双方对该补充协议并未实际履行。2015年3月23日，王志广与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司通过对账形成对账记录，写明：山海龙城结算1327798.95元，一期工程尾款11829.80元，阳光新城二期134491.65元，合计1474120.40元。已付工程款1148838.92元，应付工程款325281.48元，扣除质保金44223.61元，尾欠工程款281057.87元。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司认可是王志广为其进行案涉工程的白钢件制作安装，亦承认拖欠王志广工程尾款，但称因该工程白钢件质量存在问题，应扣除质保金，实际欠王志广工程款应为281057.87元。一审法院认为，葫芦岛市天全门窗经销处登记的经营者虽为王志武，但其实际经营者为王志广，与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司签订安装合同并实际承揽白钢件安装的均为王志广。王志武对上述事实表示认可，并放弃向葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司主张权利。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司亦认可与其存在承揽合同关系的是王志广。因此，王志广具有本案的主体资格，葫芦岛市天全门窗经销处与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司之间的合同权利义务由其承受。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司一审当庭承认欠王志广工程款281057.87元，该事实应予以确认。双方签订的两份书面合同中，均书写有“扶手ф63m1.0m厚”字样，联系合同上下文及实际情况，应为笔误。因双方未对此进行补正或更改，结合《主包与分包单位进场验收交接记录》、开工报告、《主包与分包单位出场验收交接记录》等多份证据，可以认定王志广以其实际进场的白钢材料进行安装完毕，其白钢材料质量以及安装工艺得到了葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的确认接收及出场合格验收，应视为双方以实际履行行为对原合同进行了变更。因此，可以认定王志广安装的白钢件符合双方约定。关于双方争议的质保期问题，因双方提供的合同中均约定质保期为一年，《阳光新城2-4、2-7号楼白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆制作安装合同》虽以手写方式改为三年，但未得到合同相对方即王志广的确认，故该手写变更无效，该合同质保期仍应为一年。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司与案外人葫芦岛市龙港区吉祥白钢铁艺加工处签订的《阳光新城2-3、2-6号楼白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆制作安装合同》虽约定质保期为三年，但该合同条款不能约束王志广。在本案中，可以认定王志广承揽的葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司山海龙城小区C区阳光新城2-4、2-7、2-3、2-6号楼白钢件制作安装工程已过质保期，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司未在质保期内对其制作安装的白钢件提出质量问题，故应退还王志广质保金44223.61元。关于王志广主张的利息问题，应自其主张权利即起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。因该安装工程已超过质保期，故对于葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的反诉请求，无据支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条、第九十二条之规定，判决：一、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司本判决生效后十日内给付王志广工程款281057.87元及质保金人民币44223.61元，并支付利息（利息以工程款与质保金的总和为基数，自2015年4月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付）；二、驳回葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6630元、邮寄费40元、反诉费3315元，合计9985元，由葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司承担。宣判后，上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司上诉称：与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司签订承揽合同的是葫芦岛市天全门窗经销处。王志广不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司与王志广签订了三份合同，虽当事人相同，但是合同内容不同。王志广在每个合同中有不同的违约行为。本案应按三个合同分别立案审理。由于本案所涉工程都是管型材料，经过焊接后，端口没有外露，无法看见管材厚度。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司对工程的接收只能是外观检验合格。王志广安装的工程存在质量问题，一审判决将验收合格视为合同的变更，与事实不符。王志广施工的护栏在保修期内，因其拒不履行维修义务，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司不应支付质保金。一审判决适用法律不当，损害了葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的合法权益。葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人王志广答辩称：葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司在一审庭审中已经明确了与王志广存在承揽合同关系，亦明确了拖欠王志广工程款的事实，因此王志广具有本案的诉讼主体资格。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人王志武答辩称：同意王志广的答辩意见。本院经审理查明，2016年5月16日办案人员对本案所涉工程进行了现场勘察。在双方当事人的见证下，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司的工作人员切开了阳光新城小区2-4号楼4单元楼顶露台的防护栏杆。经办案人员用葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司提供的卡尺三次取样测量，结果为三次取样的白钢管壁厚均不足合同约定。办案人员又对该楼6层楼梯扶手进行了相同方式的取样测量，白钢管壁厚亦不足合同约定。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院查明葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司与王志广签订的《山海龙城小区C区楼梯间白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆、彩钢门窗、管道井门制作安装合同》与《阳光新城2-4、2-7号楼白钢楼梯扶手、南阳台窗栏杆、露台防护栏杆制作安装合同》中均约定：（一）楼梯扶手材料规格及要求（全部白钢）：1、扶手ф63m1.0m厚（直段不允许有接头，转角处除外）。2、主立杆□25m38mm1mm厚（上端与扶手焊接要满焊）……经本院现场勘察，取样白钢管与合同约定有不符之处。一审判决认定基本事实不清，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2015)龙民二初字第00126号民事判决；二、发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。审 判 长  陈 瞳审 判 员  钟金芹代理审判员  朱 丹二〇一六年六月二十八日书 记 员  孙敬伟本裁定书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”