山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1100号
上诉人（原审原告）山东普天鲁威特种汽车有限公司，住所地济南市。
法定代表人杜海滨，经理。
委托代理人崔金强，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人王婷，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋玉忠，男，1973年7月22日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张训勇，山东崴达律师事务所律师。
上诉人山东普天鲁威特种汽车有限公司（以下简称山东普天鲁威公司）因与被上诉人宋玉忠劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月14日和2014年2月8日公开开庭审理了本案，上诉人山东普天鲁威公司的委托代理人崔金强、王婷，被上诉人宋玉忠及其委托代理人张训勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：宋玉忠称，其于2008年2月进入济南普天鲁威特种汽车有限公司（以下简称济南普天鲁威公司）从事销售工作，该公司于2009年变更为山东普天鲁威公司，山东普天鲁威公司成立后，其仍多次以济南普天鲁威公司的名义开展业务，两公司存在人格混同，宋玉忠的工作场所及工作环境也没有变化，应视为劳动关系连续存在。为此，宋玉忠提交了其个人开户的工资存折一份，认为济南普天鲁威公司与山东普天鲁威公司均是通过该存折向其发放工资的，可以证明两公司人格混同。对此，山东普天鲁威公司不予认可，称宋玉忠系2009年3月公司成立不久后进入公司工作，双方建立了劳务关系而非劳动关系，宋玉忠从事汽车销售工作，平常根据公司要求到单位上班，根据公司销售任务开展工作，领取提成，每月基本报酬为600元；济南普天鲁威公司与山东普天鲁威公司系相互独立的法人单位，宋玉忠与济南普天鲁威公司的劳动关系与山东普天鲁威公司无关。为此，山东普天鲁威公司提交了两个公司的营业执照副本，两公司的营业执照副本显示，济南普天鲁威公司于2003年3月28日成立，住所地为济南市甲某路，法定代表人杜海滨；山东普天鲁威公司于2009年3月19日成立，住所地济南市乙某路，法定代表人杜海滨。济南普天鲁威公司于2010年5月被吊销营业执照。山东普天鲁威公司为证明其与宋玉忠系劳务关系，提交双方于2011年7月签订的《劳务合同书》一份，合同期限至2016年7月。该合同约定，山东普天鲁威公司雇佣宋玉忠提供劳务，山东普天鲁威公司按月支付劳务报酬，每月向宋玉忠支付保底酬金600元，并按照任务完成率取得相应的业务提成（详见业务提成结算单）。宋玉忠认可其在该合同书上签字，称当时因为山东普天鲁威公司其他员工与山东普天鲁威公司发生劳动争议，山东普天鲁威公司统一与职工签订了该格式合同，除了签字日期外，宋玉忠对其他内容均不予认可。对于双方争议较大的提成问题，宋玉忠提交其与山东普天鲁威公司2010年第4季度的业务提成结算单及济南普天鲁威公司销售激励规则各一份。山东普天鲁威公司对该结算单予以认可，承认双方系按照上述结算单计算和发放提成，但对济南普天鲁威公司销售激励规则不予认可。根据上述结算单及双方的解释，宋玉忠该年的销售任务为50辆车，本次考核任务6辆，全年实际完成26辆；宋玉忠在本案中主张的提成差额30685元系宋玉忠销售帕拉丁巡查车、7代依维柯两种车辆的提成19万元的一部分【因还有5%的尾款未收回，先按80%发放，剩余的20%即38000元乘以提成总分95%再乘以85%（扣除全年考核提留15%）得出的数额】。双方争议的焦点为山东普天鲁威公司以尾款未收回为由扣除宋玉忠的提成款是否合法。对此，宋玉忠称该5%尾款并非尾款，实际为车辆的质保金，质量保证期为一年，2011年底，山东普天鲁威公司就将该质保金收回来了，上述结算单上标明的是先按80%发放，因为2011年9月山东普天鲁威公司将其辞退，并没有再向其发放上述部分提成。山东普天鲁威公司未明确表示尾款是否收回，认为上述结算单是双方签字认可的，宋玉忠没有完成销售任务就应该扣款。对此，山东普天鲁威公司提交其《包干区域业务员提成规定》及相应的培训签到表一份，该文件对销售各类车辆提成数额的计算方式进行了规定，与上述结算单中的计算数额一致；该文件还规定销售业务提成按季度结算，预发放85%，提留的15%待确认完成年度销售任务后发放，根据是否完成全年任务的比例退还该年度已经发放的业务提成，其中完成59%及以下的需要退还100%的提成；上述文件还规定提成原则上应于业务额全款收回后一次性发放，但仅剩余8%以下的尾款或质保金未收回的，可以先按照80%预发放，如一年内还未收回的，无论是否完成任务，业务员应将已经发放的提成退回并负责催收剩余款项，超过半年收回的，不免除前述责任，提前收回的视为业务金额仅为80%。上述文件所附的培训签到表上有部分职工的签字，但并无宋玉忠的签字，山东普天鲁威公司也无证据证实其向宋玉忠公示过上述文件。宋玉忠对上述文件不予认可，称其从未见过上述文件，山东普天鲁威公司在本案仲裁及原审开庭时均未提交上述文件，上述文件规定的内容明显对劳动者不利，预发放十几万的提成再要求业务员返还根本不符合常理，现在山东普天鲁威公司还以劳动者未见过的上述文件为依据另案起诉，要求劳动者返还已发放的提成款15万余元，显然是侵犯劳动者权利的行为。2011年9月11日，山东普天鲁威公司以宋玉忠在招标过程中存在擅自弃标等行为为由单方解除了与宋玉忠的用工关系。普天鲁威公司提交了弃标回函草稿一份，宋玉忠对此不予认可，称自己没有违反单位规章制度的行为，山东普天鲁威公司属于违法解除劳动关系，应当按照1100元／月的标准向宋玉忠支付经济赔偿金8800元。宋玉忠以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会认定宋玉忠2008年2月到普天鲁威公司工作，双方系劳动关系；宋玉忠没有证据证明山东普天鲁威公司将其辞退，其要求赔偿金、补偿金及额外一个月工资的请求不予支持；在没有约定的情况下，山东普天鲁威公司以尾款未收回为由扣发宋玉忠提成行为不妥。该委员会据此作出裁决，裁决山东普天鲁威公司支付宋玉忠提成款30685元及2011年8月、9月的工资1200元，驳回了宋玉忠的其他仲裁请求。宋玉忠与普天鲁威公司均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，用人单位要求撤销仲裁裁决的，应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提起诉讼，山东普天鲁威公司要求撤销济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（2011）槐劳人裁字第051号裁决的请求不属于原审法院受理范围，原审法院不予处理。根据山东普天鲁威公司提交的营业执照及公司登记信息，该公司于2009年3月19日注册成立，与宋玉忠所称的济南普天鲁威公司系独立的法人单位。因此，宋玉忠于2009年3月进入山东普天鲁威公司工作，双方建立用工关系。根据宋玉忠的陈述，宋玉忠系山东普天鲁威公司的销售经理，按照该公司安排开展工作，受该公司管理并按月领取基本工资、按季度核算销售提成，双方建立的系劳动关系而并非劳务关系。山东普天鲁威公司虽然提交了双方签订的长达5年的劳务合同书，但该合同书签订于2011年7月，且并不因劳务合同书的名称而根本上改变双方之间系劳动关系的事实。据此，应认定宋玉忠自2009年3月与山东普天鲁威公司建立劳动关系。在双方劳动关系存续期间，山东普天鲁威公司于2011年9月14日以宋玉忠违反公司管理规定，擅自弃标，给公司造成重大损失为由单方解除了与宋玉忠的劳动关系。山东普天鲁威公司未提供充足的证据证实宋玉忠存在上述不当行为，其单方解除与宋玉忠的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。根据该法第八十七条、第四十七条的规定，山东普天鲁威公司应当向宋玉忠支付违法解除劳动合同的赔偿金。宋玉忠主张按照济南市最低工资1100元／月的标准计算赔偿金，符合法律规定。对于宋玉忠主张将其在济南普天鲁威公司的工作年限与其在山东普天鲁威公司的工作年限合并计算的意见，因两公司均系独立的法人单位，虽然法定代表人一致，但经营场所并不相同，济南普天鲁威公司在山东普天鲁威公司成立后仍然继续经营，宋玉忠也并未提供充足的证据证实两公司存在混同或关联关系，原审法院对宋玉忠的该项主张不予采纳。据此，按照宋玉忠在山东普天鲁威公司的工作年限计算，宋玉忠应得的经济赔偿金为5500元，山东普天鲁威公司应当予以支付。因宋玉忠已经主张违法解除劳动合同的赔偿金，其再要求山东普天鲁威公司支付解除劳动合同提前通知的额外一个月的工资没有法律依据，应不予支持。山东普天鲁威公司于2011年9月14日与宋玉忠解除劳动合同，仍应当向宋玉忠支付2011年8月、9月1日至14日的工资，山东普天鲁威公司无正当理由未及时支付宋玉忠上述工资的行为不当，应当予以补发。鉴于双方约定宋玉忠的月基本薪酬为600元，宋玉忠已实际领取提成款151570元，工资总额不低于济南市最低工资标准，故宋玉忠要求按照1100元／月确定其基本工资的主张，没有事实和法律依据。据此，山东普天鲁威公司应当向宋玉忠发放2011年8月1日至9月14日的基本工资900元。关于宋玉忠主张的销售提成30685元，根据宋玉忠提交的提成计算单以及双方的陈述，该30685元系山东普天鲁威公司以宋玉忠销售的部分车辆尚有尾款5%未收回为由予以扣留的相应提成款。山东普天鲁威公司应当对扣留上述款项的行为是否符合双方约定或者公司规定以及扣留的款项何时发放予以解释和证实。为此，山东普天鲁威公司提供了其制定的《包干区域业务员提成规定》，但宋玉忠不予认可，称从未见到过该文件，山东普天鲁威公司没有证据证实其已向宋玉忠公示过该文件。该文件的内容中，有关预发提成款后，完不成销售任务的，要退还提成款，尾款一年内收不回要全额退还提成款的规定不合常理。对于劳动者，特别是月基本收入600元，主要依靠提成款作为劳动报酬的劳动者来说显失公平。因此，对于山东普天鲁威公司提交的上述文件，应不予采信。鉴于宋玉忠主要依靠提成款作为劳动报酬，在其提交的提成计算单中载明扣留提成款的原因为：“还有5%尾款，先按80%发放”。对此，宋玉忠称该尾款实际为质量保证金（保质期为一年）。该款已经于2011年底收回。考虑到山东普天鲁威公司已经于2011年9月解除了其与宋玉忠的劳动合同，要求宋玉忠提供尾款已收回的证据存在难度。山东普天鲁威公司并未明示尾款是否收回，也未提供证据以证实尾款仍未收回。据此，山东普天鲁威公司在已将宋玉忠辞退的情形下，仍然以尾款未收回为由继续扣留其提成款30685元，没有合法合理的依据，山东普天鲁威公司应当向宋玉忠支付该30685元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及相关劳动法规政策之规定，判决：一、原告山东普天鲁威特种汽车有限公司自本判决生效之日起10日内向被告宋玉忠支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5500元；二、原告山东普天鲁威特种汽车有限公司自本判决生效之日起10日内向被告宋玉忠支付2011年8月1日至9月14日的工资900元；三、原告山东普天鲁威特种汽车有限公司自本判决生效之日起10日内向被告宋玉忠支付2010年第四季度的提成款30685元；四、驳回被告宋玉忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东普天鲁威特种汽车有限公司负担。
上诉人山东普天鲁威公司不服原审判决上诉称：一、山东普天鲁威公司不应支付宋玉忠违法解除劳动合同赔偿金。山东普天鲁威公司与宋玉忠之间不是劳动关系，而是劳务关系。双方签订了《劳务合同书（区域包干协议书）》，从该合同内容上看，双方也是劳务关系。原审法院已经认定双方签订《劳务合同书（区域包干协议书）》后，双方是劳务关系。鉴于双方系劳务关系，根据合同约定，山东普天鲁威公司有权解除合同。退一步讲，即使双方是劳动关系，宋玉忠严重侵犯山东普天鲁威公司的利益，山东普天鲁威公司也有权解除合同。二、山东普天鲁威公司无义务支付宋玉忠2010年第四季度的提成款30685元。该30685元是因宋玉忠销售的部分车辆中还有5%的合同价款未收回，山东普天鲁威公司先按80%发放宋玉忠的提成款而产生的差额。因为5%的尾款至今未收回，山东普天鲁威公司不应支付宋玉忠该30685元。即使今后收回尾款，按照“谁收回，谁提成”的原则，该30685元应支付给收回尾款的人。根据《业务提成结算单（2010／4季度）》，宋玉忠2010年第四季度提成款已经结清。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决第一项、第三项；2、一、二审诉讼费用由宋玉忠负担。
被上诉人宋玉忠答辩称：第一，山东普天鲁威公司和宋玉忠之间是劳动关系而非劳务关系。2008年2月，宋玉忠到山东普天鲁威公司工作，2011年9月14日，山东普天鲁威公司以宋玉忠违反公司管理规定为由单方解除与宋玉忠劳动关系。山东普天鲁威公司本案原审时提供证据证明其成立的时间是09年3月份19日。但是，宋玉忠的工作地点和工作职责、公司的管理人员和同事以及公司的财务人员均没有变化。宋玉忠不知道山东普天鲁威公司成立的具体时间。山东普天鲁威公司和济南普天鲁威公司是同一个法定代表人，从事同样的业务。虽然山东普天鲁威公司与宋玉忠签订了劳务合同书，但并不能改变双方之间存在劳动关系的事实。该劳务合同书是山东普天鲁威公司为了规避用人单位应承担的法定义务单方制作的。从内容上看，该劳务合同书实际就是劳动合同。比如，该劳务合同书第二条约定宋玉忠的工作时间需要由山东普天鲁威公司安排，山东普天鲁威公司的规章制度宋玉忠也需要遵守，山东普天鲁威公司支付给宋玉忠的报酬也是工资加提成。另外，山东普天鲁威公司变造了该劳务合同书。山东普天鲁威公司在劳动仲裁时提交的劳务合同书和其向原审法院提交的劳务合同书内容上是有区别的。综上，山东普天鲁威公司与宋玉忠之间存在劳动关系而非劳务关系。相应的，山东普天鲁威公司应发给宋玉忠的提成款实际上是应发给宋玉忠的奖金。原审法院判令山东普天鲁威公司向宋玉忠支付经济赔偿金及提成款是正确的。山东普天鲁威公司的上诉理由不能成立。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，宋玉忠向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东普天鲁威公司支付赔偿金8800元、欠发的2011年8月和9月工资2200元、欠发2011年8月和9月工资的经济补偿金550元、经济补偿金4400元、2010年第四季度业务提成30685元、额外一个月的工资1100元。2011年12月20日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出（2011）槐劳人裁字第051号裁决，裁决山东普天鲁威公司支付宋玉忠2010年第四季度提成款30685元、2011年8月和9月工资1200元，驳回了宋玉忠的其他仲裁请求。山东普天鲁威公司和宋玉忠均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼，原审法院分别以（2012）槐民初字第169号（即本案）和（2012）槐民初字第280号立案受理。本案中，山东普天鲁威公司的诉讼请求是：1、请求人民法院依法撤销济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（2011）槐劳人裁字第051号裁决书；2、山东普天鲁威公司不支付宋玉忠2010年第四季度提成款30685元；3、山东普天鲁威公司不支付宋玉忠2011年8、9月工资1200元。根据宋玉忠的业务提成结算单（2010／4季度），因部分销售车辆5%尾款未收回，扣除20%的提成款（该20%提成款即宋玉忠主张的2010年第四季度提成款30685元）后，宋玉忠2010年总提成20.52万元，其中包括，山东普天鲁威公司实际向宋玉忠发放151570元，宋玉忠全年考核提留30780元（完成全年工作任务则发放该项提留），山东普天鲁威公司扣除的宋玉忠借款利息22850元。2014年1月14日，在本院对本案二审开庭审理时，山东普天鲁威公司对宋玉忠要求其支付的2011年8月1日至2011年9月14日工资900元予以认可。在本院分别于2014年1月14日和2014年2月8日对本案二审开庭审理时，双方当事人均对原审法院认定的山东普天鲁威公司扣留的提成款数额予以认可。
本院认为，本案的争议焦点是：一、山东普天鲁威公司与宋玉忠之间是否形成劳动关系；二、山东普天鲁威公司是否应支付宋玉忠2010年第四季度提成款30685元。
关于焦点一，本院认为，认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，山东普天鲁威公司虽与宋玉忠签订了《劳务合同书（区域包干协议书）》，但是该劳务合同书明确约定，宋玉忠应遵守山东普天鲁威公司的规章制度，接受山东普天鲁威公司的绩效考核，宋玉忠的工作时间根据山东普天鲁威公司需要确定。宋玉忠从事的工作也是山东普天鲁威公司业务的组成部分。因此，山东普天鲁威公司与宋玉忠之间形成劳动关系。
关于焦点二，本院认为，关于该30685元提成款，山东普天鲁威公司主张因为宋玉忠未收回销售尾款，所以扣留该笔提成款，待宋玉忠收回销售尾款后再发放，因宋玉忠至今未收回销售尾款，所以山东普天鲁威公司不应支付该笔提成款。宋玉忠主张销售合同中约定的买方暂未支付的5%货款实际是质量保证金。作为销售合同的一方当事人，按常理山东普天鲁威公司应该持有销售合同，其也应知道上述5%货款是否已收回。但是，山东普天鲁威公司在本院提定的期限内，未能提供相关销售合同等证据证明上述5%货款的性质，也未能提供证据证明上述5%货款的是否收回，应承担对其不利的法律后果。因此，本院对山东普天鲁威公司的该项主张不予支持，山东普天鲁威公司扣留该笔提成款没有依据，应向宋玉忠支付该笔提成款。
综上，本院认为，山东普天鲁威公司与宋玉忠虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。山东普天鲁威公司和宋玉忠均认可山东普天鲁威公司应支付宋玉忠2011年8月1日至2011年9月14日工资900元，本院予以准许。山东普天鲁威公司亦应支付宋玉忠2010年第四季度提成款30685元。故，山东普天鲁威公司请求不予支付宋玉忠上述工资和提成款的理由不能成立，应予驳回。鉴于（2013）槐民初字第280号宋玉忠作为原告起诉山东普天鲁威公司劳动合同纠纷一案已对宋玉忠主张的上述工资和提成款进行了处理，原审判决再次判令山东普天鲁威公司向宋玉忠支付上述工资和提成款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第169号民事判决；
二、驳回上诉人山东普天鲁威特种汽车有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人山东普天鲁威特种汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐林豹
代理审判员 许海涛
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年三月十三日
书 记 员 郭 红