浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1146号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地：台州市经济开发区东海大道287、289号。
代表人：鲍阳波，副总经理。
委托代理人：蒋成德（系该公司员工）。
被上诉人（原审原告）：陈菊花。
被上诉人（原审被告）：浙江新大地制泵有限公司，住所地：温岭市大溪镇纶丝洋村。
法定代表人：朱琳艳，总经理。
原审被告：朱祖富。
被上诉人浙江新大地制泵有限公司与原审被告朱祖富的共同委托代理人：卢修永、茅常虹，浙江星册律师事务所律师。
上诉人华安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称因机动车交通事故责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2015）台路民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2013年8月21日，被告朱祖富驾驶被告浙江新大地制泵有限公司所有的牌号为浙J×××××轻型普通货车，车厢内装载塑料板2605KG（核载1925KG），从温岭市新河镇驶往椒江区方向，5时13分许，由南往北途经椒新线16KM＋191M处（即路桥区新桥镇中林村村部道口），遇原告陈菊花驾驶的自行车自道口西侧驶往东侧时，两车发生碰撞，造成原告一人受伤及车辆局部受损的道路交通事故。2013年9月30日，台州市公安局交通警察支队路桥大队作出台公交路认字（2013）第00413号道路交通事故认定书，认为被告朱祖富驾驶严重超载即35%的轻型普通货车未注意自行车动态与原告陈菊花横过机动车道未下车推行确认安全，两者对本次事故发生所起的作用相当，确定双方均应负本次事故的同等责任。原告受伤后，自2013年8月21日至2013年10月22日经台州医院路桥院区住院治疗62天，用去医疗费141431.88元；自2013年12月9日至2013年12月30日经台州医院路桥院区住院治疗21天，用去医疗费37328.65元；自2014年8月20日至2014年8月29日经三门县人民医院住院治疗9天，用去医疗费5096.35元；自2014年9月9日至2014年9月23日经台州医院路桥院区住院治疗14天，用去医疗费9784.79元；期间，经门诊陆续治疗，共用去门诊医疗费8011.71元；合计医疗费总额为198653.38元，原告以及被告朱祖富、被告浙江新大地制泵有限公司在庭审中均认可被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司提出其中非医保自负金额为50054.73元的事实。原告伤情临床诊断为创伤性脑疝、脑肿胀、两额脑挫伤、两额脑内血肿、左额颞部急性硬膜下血肿、枕骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、枕部头皮血肿、颅底骨折、蝶窦积液、颅内积气等。2015年6月3日，原告遗留损伤经台州学院司法鉴定所鉴定，构成交通事故五级伤残、中度智力缺损，并评定为部分护理依赖。2015年6月11日，经台州学院司法鉴定所鉴定，构成交通事故十级伤残，原告误工休息时间为自受伤之日起至伤后270天，营养时间为自受伤之日起至伤后60天。原告为此共支出鉴定费5300元。事故发生之前，原告曾在广汽吉奥汽车有限公司路桥分公司工作，实发月工资为2080元。另查明，被告朱祖富系被告浙江新大地制泵有限公司驾驶员，发生事故时系被告朱祖富履行公司职务且系严重超载。事故发生后，被告朱祖富已实际支付原告陈菊花人民币130846元。又查明，浙J×××××号轻型普通货车在被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司投保有交强险、限额为300000元的商业三者险以及不计免赔险，其中商业第三者责任险条款第十四条载明：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，其中机动车辆商业保险投保单及保险单的特别约定中载明：“1、因车厢未落行驶、行驶中车厢自动举升或超载所造成保险车辆的损失或被保险人对第三者的经济赔偿责任，保险公司均不负责赔偿；2、本车如从事营运性运输，发生保险责任范围内的事故，保险公司不负责赔偿；3、保险人已就本保险单所附责任免除条款，向投保人作了明确的解释和说明。如未说明，投保人应在收到本保险单48小时内向我公司提出书面异议”，本案所涉事故发生在保险期限内。
原审法院审理认为，被告朱祖富驾驶严重超载的浙J×××××号轻型普通货车与原告陈菊花驾驶的自行车发生碰撞，致原告受伤，经交警部门认定原告与被告朱祖富均负本次事故的同等责任，事实清楚，证据确实，该院依法予以确认。该院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。鉴于本案事故发生时被告朱祖富系为被告浙江新大地制泵有限公司执行工作任务，故应由被告浙江新大地制泵有限公司承担侵权责任。鉴于涉案浙J×××××号轻型普通货车在被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司投保有交强险，故对于原告的合理损失应由被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在交强险内先行赔付。本案争议的焦点在于，超出交强险的商业险部分被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司可否拒绝赔偿。该院认为，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。……”，故保险免责条款的提示义务和明确说明义务是两项并列且独立的义务，提示是明确说明的前置性义务，保险人只有先履行提示义务，使投保人知悉免责条款的存在，明确说明义务才有实际的对象。本案中，被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在向被告浙江新大地制泵有限公司明确说明免责条款时采用画圈提示盖章的办法存在一定瑕疵但该盖章系被告浙江新大地制泵有限公司真实委托被告朱祖富所为，故并不影响保险公司明确说明义务的切实履行。本案重点应考量的是被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司是否尽到了提示义务的问题。对此，该院认为，第一，华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在其集中单独印刷的免责条款中没有关于超载全部免赔的相应表述；第二，从华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在其提交的机动车辆商业保险投保单中可见，关于超载全部免赔的特别约定并没有以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，仅仅以极其细小且与其他行文并无任何区别的文字予以表述。投保人声明一栏明确说明义务中可见保险公司提示的是黑体字标注部分；第三，华安财产保险股份有限公司台州中心支公司机动车辆商业保险单中的特别约定虽然采用了蓝色印刷打印的方式，但这与保险单中的其他打印文字并无颜色、字号、字体等的不同，不足以相区别而引起投保人的注意。况且保险单系基于保险人与被保险人间所签署的投保单而出具，提示注意之行为须发生于契约订立之先或契约订立之时，而华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在投保单中未对超载全部免赔的免责条款予以提示。第四，在本案保险单后附加的商业第三者责任保险条款第十四条载明的是超载所产生的10%的执行免赔率，并非全部免赔，从保监会审批通过的商业险条款A、B、C三版来看，超载都不会是全部免赔的事由。故被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司未尽到关于超载全部免赔免责条款的提示义务，其在商业险范围内仍然应当对原告的合理损失承担54%的赔付责任。针对原告诉请的各项具体的赔偿请求中：原告主张的医疗费195283元，在其提交的医疗费票据计付金额以内，且原告已经补交了第三次住院的医疗费票据，该院对医疗费总额195283元予以确认，鉴于原告以及被告朱祖富、被告浙江新大地制泵有限公司均认可被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司关于非医保自负金额为50054.73元的抗辩意见，该院对该金额予以确认，故医保内医疗费用为145228.27元。原告主张的住院伙食补助费3180元，符合法律规定，该院依法予以支持。原告主张营养费2000元，该院结合原告的伤残等级情况，酌情确定营养费1560元。鉴于原告因本次事故评定为部分护理依赖，故对于原告的护理费应按照133元每天计算住院106天，按照66.5元每天暂算五年，合计为135460元。鉴于原告因本次事故构成交通事故一个五级伤残和一个十级伤残，故残疾赔偿金应按照19373元标准计算19年的62%为228213元。原告主张的交通费1169元，合情合理，且有交通费票据为证，该院依法予以支持。原告主张按照其实际收入月工资2080元计算误工270天为18720元，对此，该院认为，根据原告提交的终止（解除）返聘协议证明书，原告已经于2013年12月1日因协商一致解除劳动关系，未能证明系本次交通事故的原因而解除了劳动关系，故实际误工时间应从受伤之日即2013年8月21日计算至2013年12月1日为102天，按照2080元每月计算误工费为7072元，鉴于被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司认可误工费为7210元，故该院对误工费7210予以确认。原告主张精神损害抚慰金25000元过高，该院结合原告的伤残等级以及过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为18600元。原告主张鉴定费5300元，该院认为，该鉴定作为确定原告伤残等级、护理等级、误工时间的前提条件，其产生的费用系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的相关规定，应纳入交强险赔偿范围予以赔偿。综上，原告因本次交通事故产生的合理损失为医疗费195283元（非医保自负金额50054.73元）、住院伙食补助费3180元、营养费1560元、护理费135460元、误工费7210元、残疾赔偿金228213元、交通费1169元、精神损害抚慰金18600元，鉴定费5300元，合计人民币595975元。应由被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司在交强险责任限额范围内承担120000元，在商业三者险限额范围内承担54%计229997元［（595975-50054.73-120000）＊54%］，合计人民币349997元；由被告浙江新大地制泵有限公司承担55588元［（595975-50054.73-120000）＊6%＋50054.73＊60%］；其余损失应由原告自负。鉴于被告朱祖富已实际支付原告130846元，故被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司应支付的保险理赔款349997元中，应支付原告219151元，支付被告朱祖富130846元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：被告华安财产保险股份有限公司台州中心支公司赔偿原告陈菊花人民币219151元；被告浙江新大地制泵有限公司赔偿原告陈菊花人民币55588元；上述各赔偿款均限在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5470元，依法减半收取2735元，由原告陈菊花负担110元，由被告浙江新大地制泵有限公司负担2625元。
宣判后，华安财产保险股份有限公司台州中心支公司不服，向本院提起上诉称：一、机动车商业保险投保单中的特别约定不属于格式条款，不应当适用保险法第十七条的规定要求上诉人在投保单上作出足以引起投保人注意的提示。根据保险法第十七条以及保险法司法解释二第九条的相关规定，保险人应当在采用格式条款订立保险合同的情况下承担向投保人提示的义务。而根据合同法第三十九条第二款之规定，格式条款具有事先拟定与重复使用两个基本特征，但本案所涉及的投保单特别约定一栏中的内容并不符合这个基本特征，特别约定一栏系保险人与投保人在签订保险合同时经过双方协商临时添加，不具有事先拟定性，亦不会重复使用到其他同类保险合同之中。因此，特别约定不属于格式条款，应作为一般性的合同条款，而无需保险公司做出特别提示，一经双方签章即生效；二、从机动车商业保险投保单的设计方式来看，应当认定上诉人已经就特别约定尽到了提示义务，投保人应当能够知晓并理解。上诉人向法庭提交的机动车辆商业保险投保单中特别约定部分的表格篇幅很大，在整个投保单中非常醒目。且特别约定部分位于投保人签字盖章部分的正上方，投保人阅读时一目了然。而保险公司履行提示义务的核心目的在于足以引起投保人注意。从常理来说，投保人应是在对此作了充分了解并权衡以后才签订保险合同的，当然也包括超载免赔的相关内容。另外，投保人不仅可从投保单上知晓特别约定的内容，在由其留存的商业险保单亦有相关内容；三、从合同法的相关规定来看，在商业三者险的格式条款与特别约定不一致的情况下，应以特别约定为准。虽然保监会审批通过的机动车商业险条款中并无超载免赔的内容，但根据保险法第二十条之规定，上诉人与被上诉人可以协商变更上述条款。且在相关条款不一致的情况下，应当适用特别约定这一非格式条款为准。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体失当，请求二审法院撤销原判，依法改判：一、上诉人在交强险限额内向被上诉人陈菊花承担赔偿责任，在商业三者险内无需承担赔偿责任；二、被上诉人陈菊花的其余损失由被上诉人浙江新大地制泵有限公司承担；三、二审案件受理费由两被上诉人负担。
陈菊花答辩称：一、本案系机动车交通事故责任纠纷，上诉人华安财产保险股份有限公司台州中心支公司以特别约定中的超载免赔条款主张免责，应当承担对上述免责条款已向投保人尽到提示与明确说明义务的举证证明责任。但从原审查明的事实来看，上诉人根本没有充分履行上述法定义务。因此，原审判令其在商业三者险限额内赔偿，事实清楚，合法有据；二、超载免赔的条款系上诉人事先拟定好的以免除己方责任为目的的格式条款，上诉人应当对此尽到提示与明确说明的义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判。
浙江新大地制泵有限公司答辩称：一、投保单作为保险合同成立的前提，其中对特别约定条款，保险公司未尽提示与明确说明的义务。保险公司提供的格式合同中关于超载部分的特别约定并无足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，仅仅以极其细小且与其他行文并无任何区别的文字予以表述，投保人声明一栏可见明确说明义务针对的是黑体字标注部分；二、保险公司应当在保险条款规定的范围内进行特别约定，特别约定明显与保险条款冲突，且特别约定超出了保险条款规定的范围，应从有利于被保险人角度进行解释。根据商业第三者责任保险条款第14条：发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装在规定的，实行10%的绝对免赔率。而特别约定中载明：因车厢未落行驶、行驶中车厢自动举升或超载所造成保险车辆的损失或被保险人对第三者的经济赔偿责任，保险公司均不负责赔偿。保险合同正文中的黑体字明确超载所产生的10%的执行免赔率，并非全部免赔。且从保监会审批通过的商业险A、B、C三版条款规定来看，超载不是拒赔的事由，特别约定却免除了保险人的全部赔偿责任，明显不合理扩大了保险公司的免赔范围。这种性质的约定显失公平，应当予以限制，本案中应当认定为无效；三、保单中重要提示一栏的第4条要求投保人详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是黑体字标注部分关于保险人责任免除的条款内容。再结合保单背面的内容，其中关于责任的限制或免除部分确实均以黑体标注。但其中并包含超载免除全部责任的相关条款，因此上诉人认为其已就该条款尽到提示与明确说明义务的主张不成立。此外，关于超载免赔的约定明显存在冲突之处，特别约定中明确在投保人超载的情况下保险人的赔偿责任得以免除，该条款肆意扩大了保险人的免责范围，若保险人在双方订立合同之前明确告知，投保人肯定拒绝与保险人订立这样的合同。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
朱祖富认可浙江新大地制泵有限公司的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，基本事实清楚，现各方争议的主要焦点在于上诉人华安财产保险股份有限公司台州中心支公司与被上诉人浙江新大地制泵有限公司所订立的机动车辆商业保险合同中“特别约定”部分关于超载免赔条款的效力问题。从上诉人华安财产保险股份有限公司台州中心支公司提供的机动车辆商业保险单的形式与内容来看，讼争的条款载于保险单正面的“特别约定”一栏，与其他商业险条款相独立，且明确约定在特定情形下（包括车厢未落行驶、行驶中车厢自动举升与超载三种情形）所造成的保险车辆的损失或被保险人对第三者的经济赔偿责任，保险公司均不负赔偿责任。比较“特别约定”中的讼争条款与商业第三者责任保险合同中的相关免责条款，讼争条款免除了保险公司在保险车辆超载情形下发生交通事故所产生的赔偿责任，而在相同情形下，商业第三者责任险仅约定保险公司得主张10%的免赔率。讼争条款实质上部分免除了上诉人依商业第三者责任保险合同所需承担的赔付责任，属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人对商业第三者责任保险合同中超载免赔10%的免责条款尚且负有法定的提示义务，则举轻以明重，其就“特别约定”中讼争免责条款的提示义务更理所应当。另外，在讼争免责条款与各商业险中的具体免责条款存在冲突且上诉人已就后者履行了提示与明确说明义务的情况下，上诉人应当就双方协议变更通用合同中的免责条款与其就变更后的免责条款履行了提示义务等相关事实承担举证证明责任。但从本案现有的证据来看，上诉人并未在双方订立商业保险合同时以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志提示“特别约定”一栏中的免责条款内容，故原审判决对上诉人主张适用讼争条款免责的抗辩不予采纳，并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人华安财产保险股份有限公司台州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一六年三月十一日
代书 记员 郭巧燕