湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江岸民初字第01285号
原告张爱华，女，汉族，1975年5月13日出生，住湖北省武汉市钟祥市。
委托代理人李瑞（特别授权代理），北京金台（武汉）律师事务所律师。
被告武汉中瑞中医门诊部，住所地武汉市江岸区一元街车站路6号怡东大厦1楼。
法定代表人严开荣，主任。
委托代理人李伊苓（特别授权代理），湖北正信律师事务所律师。
委托代理人孙阑（特别授权代理），湖北正信律师事务所律师。
被告曾良驹，男，汉族，1943年10月7日出生，住武汉市硚口区。
委托代理人李伊苓（特别授权代理），湖北正信律师事务所律师。
委托代理人孙阑（特别授权代理），湖北正信律师事务所律师。
原告张爱华诉被告武汉中瑞中医门诊部（以下简称中瑞中医）、曾良驹医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理后，原告张爱华提交书面司法过错鉴定申请，要求鉴定被告的诊疗行为是否存在过错、因果关系、过错参与度。本院依法委托司法过错鉴定，并于2016年3月2日收到湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鄂明医鉴字（2015）第2604号司法鉴定意见书。本院依法组成由审判员曾明亮担任审判长，与人民陪审员刘静萍、李国良参加的合议庭，分别于2016年3月9日、同年5月9日、同年8月1日公开开庭进行了审理。原告张爱华及其委托代理人李瑞，被告中瑞中医、曾良驹的共同委托代理人李伊苓、孙阑到庭参加诉讼。经本院院长审批，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告张爱华诉称：2014年4月22日，原告张爱华因月经不调来到位于武汉市江岸区一元街车站路6号怡东大厦1楼的中瑞中医，找到当天坐诊医生曾良驹，提供了2014年4月9日在协和医院就诊的B超报告和血检查报告，告诉其协和医院的检查结果是未见孕囊，但HCG较高，查不出原因，就慕名找到在此坐诊的曾良驹教授，希望查清月经不调伴少量出血的原因。曾良驹教授在诊脉并做过妇检后，询问原告近期饮食后，告知：患者饮食不对，体内淤血过多，让吃活血化瘀的药，随即开具了含有蜈蚣的中药。同年5月13日就诊，原告告知曾良驹已不出血了，曾良驹在未做相应检查及诊脉和妇检的情况下，再次开具了含有蜈蚣的药物。服用完中药后因未来月经，原告心中焦虑于同年6月3日再次找到了曾良驹，主诉未来月经，曾良驹告知原告体内有垃圾，垃圾多了，怎么可能来月经。同年6月24日，因仍未来月经，原告再次找到了曾良驹就诊，并询问他为何还未来月经，曾良驹在未作检查的情况下，为原告开具了催月经的药，于是开具了15副中药。但吃完中药月经仍没来。同年7月22日，因未来月经，原告再次上门就诊。曾良驹告知原告：你体内没有红细胞怎么来呀。未做任何检查，仅诊脉和妇检，又开具了15副中药。同年8月19日、9月2日，因未来月经原告再次上门就诊，曾良驹告知原告体内有包块，让患者做B超，这是曾良驹第一次让原告做B超。原告到武汉市第一医院的B超结果是原告怀孕了，双胞胎，胎死腹中。明明是怀孕，却被名医忽悠连续喝了5个多月的打胎药。经同济医院抢救，为保命在切除子宫后，患者度过了危险期保住了一条命。同时，原告丧失了生育能力，对准备生二胎的夫妇来说是严重的打击。原告为维护自身权益，诉至法院，请求依法判令：1、两被告退还医疗费10，000元；2、两被告连带赔偿我方伤残赔偿金183，248元、被扶养人母亲的生活费39，212元、被扶养人儿子的生活费25，469元、误工费23，499元、护理费5，190元、后期医疗费用3，000元、交通费1，000元、营养费2，000元、精神损害抚慰金50，000元、住院伙食补助费2，550元；3、诉讼费由被告承担。
原告张爱华为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、门诊病历、处方笺，拟证明医患关系，及在被告处就诊过程；
证据二、同济医院病案病历档案、鉴定意见书，拟证明被告的误诊导致原告的人身伤害和精神损害；
证据三、湖北中真司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告构成七级伤残及被告的误诊导致原告的伤害及鉴定费用；
证据四、医疗过错鉴定意见书，鉴定费发票、鉴定受理协议书，拟证明被告是主要过错责任，责任比例在60%至70%，及鉴定费用；
证据五、营业执照、证明、教师资格证书，拟证明原告的收入情况及职业系教师；
证据六、钟祥市派出所证明，拟证明被扶养人的情况；
证据七、华中科技大学同济医院检查报告单、病历，拟证明原告的身体情况，在怀孕期间没有不正常的指标；
证据八、医疗费发票、用药明细清单，拟证明在诊疗期间原告花费的费用；
证据九、出生证明、户口本、医保卡，拟证明原告儿子需要抚养的情况，及张爱华是城镇居民户口，学校为原告儿子办理了医保卡，证明原告儿子在城镇居住生活。
被告中瑞中医、曾良驹共同辩称：中瑞中医是接诊的诊疗机构，曾良驹坐诊于中瑞中医。曾良驹是接诊原告的医生。2014年4月22日原告来我方诊治，经过我方的检查，其诉称月经不调，在医院检查在宫内未见孕囊，接诊的被告明确告知原告可能为宫内孕可能为宫外孕及腹腔妊娠、××，明确告知原告治疗风险，原告称已经有儿子即便是宫内孕这一胎原告是不要的，要求门诊治疗，拒绝住院。被告向原告开了活血化瘀的药物明确要求原告做检查。针对本案诉请，1、原告在被告处要求治疗的是月经不调，被告明确告知原告HCG值升高有肯能是怀孕，原告在之前已经四次流产并且生育一子。武汉妇科医院在9月12日对原告做的超声检查报告单上，可以看出原告的受孕时间在6月中旬，原告是在就诊2个月之后受孕，而被告在第一次就诊时告知原告采取避孕措施。因此原告在治疗过程中受孕并胎死腹中的责任不能规则于被告；2、根据同济医院的记载原告存在容易导致死胎和产科并发症的多种高危妊娠存在，原告是高龄产妇且为疤痕子宫，且原告胎死腹中的受孕也存在中央型胎盘等不稳定因素。因此本案中原告在治疗过程只能够没有遵循医嘱导致治疗中受孕，过错不在被告、原告自身因素医院切除子宫为保住原告性命，过错不再被告。申请人对湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鄂明医鉴字（2015）第2604号司法鉴定意见书不服，已于2016年1月11日向贵院申请重新鉴定，并申请鉴定人到庭回答有关鉴定过程及做出鉴定结论之依据的相关问题，鉴定人的回答更进一步证实其鉴定结论属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定结论明显依据不足的”，应当重新鉴定的情形。具体事由如下：申请人对该鉴定结论有异议，并依据（条文附后）申请重新鉴定，理由如下：一、鉴定意见书遗漏、忽略重要事实，鉴定结论明显依据不足：1、在本次鉴定及诉讼过程当中，申请人均提交了武汉欣悦妇科医院于2014年9月12日对被申请人张爱华作出的《超声检查报告单》，该报告单中明确指出“A胎儿，相当于孕13周5天，B胎儿，相当于孕13周3天”，直接证明了被申请人张爱华的受孕时间为2014年6月中旬，并非2014年4月22日就诊以前。就是说张爱华在就诊前根本没有宫内受孕，这与协和对张爱华做出的检查结论“宫内未见孕囊”是相符合的。徐法医在回答被告律师提问时说，因为专家说取出的胎盘有腐坏现象，可以判断胎儿“死亡时间较长”，于是徐法医在没有进一步问询专家“死亡时间较长”是大概多长时间的情况下就武断的认定胎儿死亡已经有近三个月之久。按照徐法医的推论意味着张爱华的胎儿在7月初就已经死亡了，9月30日才手术取出死胎，胎死腹中这么久，母体早已血崩死亡。况且，胎儿一旦死亡就会发生腐坏现象，别说死胎浸泡在羊水中，在母体内高温腐化，就是一块肉在这样的七月里半个月当然会腐烂变形。而张爱华通过B超发现胎死腹中也并未及时手术，而是时隔18天之后才手术取出死胎，此时胎盘有腐坏现象，专家认为胎儿“死亡时间较长”合情合理。而原鉴定法医却仅以一句“死亡时间较长”，不去做任何进一步的问询，不查询专业知识，就武断的认定胎儿死亡已近三个月。反而一再强调“我不是医生，妇产科我也不懂，中医我也不懂”，那么又如何能做出这样一个武断的判断呢；2、鉴定法医在回答被告律师提问时说仅以张爱华2014年4月9日及4月11日检查结论βhCG值升高就应当认定张爱华已经怀孕与医学常识不符！根据美国国立图书馆附属医学类专业文库Pubmed资料记载，βhCG升高并不意味着就是受孕，男性也存在βhCG升高。卵巢囊肿、肺部绒癌、睾丸癌、乳腺癌、××、颅内生殖细胞瘤、葡萄胎、肺腺癌都会引起βhCG升高。曾良驹教授在张爱华的诊疗笔记中也明确记载了其诊断结论是“1外孕？2不排除宫内？3腹腔妊娠？4××5气滞血瘀型”等多种可能和身体特征，根据张爱华气滞血瘀的体质类型为其开具了活血化瘀的药方，并明确要求张爱华“1、一周内必查B超、βhCG；2、避孕；”鉴定法医仅以张爱华βhCG值升高就认定其当时已怀孕是错误的。3、法院已明确告知张爱华的诊疗记录系被采信的证据，鉴定法医越俎代庖的否定该证据。无视诊疗记录中多次记载的被告一再要求原告做B超的记录，仅以“没有病历，没有病历就是院方的错。不能证明你们要求原告做B超的事实！”为由，无视张爱华个人的严重过错。在张爱华对被告提交的记载的满满的各位病患的诊疗记录提出真实性的质疑后，法院已经明确告知其可以申请笔迹氧化程度鉴定，以判断该证据是否是被告时候补写。并明确告知张爱华，如其不申请笔迹氧化程度鉴定，该诊疗记录将作为本案证据予以采信。并且在法医鉴定时，法院也明确将该诊疗记录作为鉴定依据之一提交给了鉴定机构，然而鉴定法医却无视法院已作出的明确告知，无视诊疗记录记载的事实，仅以没有病历为由，否定该诊疗记录记载的内容。诚然，××患使用病历是被告的过错，但是该行为违反的仅仅的部门行政规章，即便违规其承担的也是行政监管部门责令改正的责任，而不导致其记载的事实在司法审判程序中不被采信。身为法医，身为鉴定人员，应该懂得自己的职责范围是什么。越俎代庖的代法院查明事实不是鉴定人员的职权范围。4、同济医院的手术记录及出院小结均载明张爱华存在疤痕子宫、央型前置胎盘、胎盘植入、双胎妊娠、凝血功能异常、子宫壁菲薄（厚度仅0.2cm，中孕期子宫肌壁厚度应为2.0-2.5cm）等客观身体表征，并有产后出血、失血性休克、羊水栓塞等情况。暂且不论胎死腹中是否是被申请人自身过错导致，就本案中被申请人行子宫切除术而言，胎死腹中并不导致子宫必需切除，而是被申请人曾经一次分娩、四次做人流手术导致子宫壁菲薄，以及其身体的种种特征才导致同济医院为避免其失血过多带来生命危险而对其行子宫切除手术。而这一切在鉴定意见书分析部分同样只字未提。5、鉴定意见书在没有任何证据证明2014年4月张爱华已经怀孕的情况下认定被告在“张爱华确诊怀孕但宫内孕或宫外孕诊断不明的情况下”开具孕妇禁用、忌用、慎用药物导致损害发生，是与事实的严重不符，并直接导致了鉴定结论的错误。关于要求我方退还10，000元的医疗费没有任何证据证明，且缺乏事实依据。
被告中瑞中医、曾良驹为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一、2014年9月12日超声检查报告单，拟证明双胎孕13周，原告受孕的时间是6月中旬而不是4月底；
证据二、九份收据，拟证明原告在手术期间以看病为由向被告索要了104，000元。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一、二、三、六、八、九真实性无异议；被告对原告提交的证据四真实性无异议，但认为鉴定费过高，鉴定部门存在违法收费的情况，同时对医疗过错鉴定意见书的内容有异议；被告对原告提交的证据五有异议，认为不足以证明原告的收入情况；被告对原告提交的证据七真实性有异议，认为上面没有加盖医院印章。原告对被告提交的证据一有异议；原告对被告提交的证据二无异议，原告收到被告费用104，000元。
对上述证据，本院认为，结合庭审查明的事实，本院对原告提交的证据一、二、三、六、八、九真实性予以认可；本院认为原告提交的证据五不足以证明原告的收入情况，但可以证明原告从事教育行业工作；本院认为原告提交的证据七达不到原告的证明目的。本院认为被告提交的证据一达不到被告的证明目的；本院对被告提交的证据二真实性予以认可。
经审理查明：2014年4月22日，张爱华因月经不调到中瑞中医就诊，中瑞中医坐诊医生曾良驹为张爱华开中药15剂。之后至同年9月2日，张爱华多次到中瑞中医就诊，曾良驹为其开具中药。2014年9月17日至同年11月7日，张爱华因“停经25＋2周，发现胎死宫内5天”在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗51天，同年9月30日该医院为张爱华在全麻下行剖宫取胎术、双侧输卵管结扎术、子宫全切除术，出院诊断为中孕、死胎、双胎妊娠，疤痕子宫、中央型前置胎盘、胎盘植入，凝血功能异常、产后出血、失血性休克，羊水栓塞，腹部切口愈合不良。张爱华此次住院花费医疗费87，944.30元。2015年3月25日，经北京金台武汉律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2015法鉴字第263号司法鉴定意见书，认定张爱华的残疾程度为7级，后期治疗费3，000元，休息时间为伤后150日，护理时间为伤后60日。本案审理过程中，张爱华申请过错鉴定，经本院依法委托，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字（2015）第2604号司法鉴定意见书，认为中瑞中医在没有明确诊断的情况下，连续使用多种孕妇禁用、忌用、慎用药物，致使胎儿死亡，并导致张爱华子宫被迫切除的后果，中瑞中医对张爱华的医疗行为有过错，与张爱华的损害后果有因果关系，应负主要责任，过错参与度60%至70%。张爱华花费鉴定费11，500元（1，500元＋10，000元）。张爱华系城镇居民户口，具有小学语文教师资格，从事教育工作，其子马卓源，2003年7月30日出生。2016年5月13日，湖北省钟祥市公安局洋梓派出所出具证明，主要写明张爱华之母张泽秀（公民身份号码，有张爱华、刘成两个子女。中瑞中医支付张爱华104，000元。根据2016年出具的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，湖北省城镇居民人均可支配性收入为27，051元／年，城镇居民人均生活消费性支出为18，192元／年，农村居民人均生活消费支出为9，803元／年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资为31，138元，教育行业在岗职工人均年平均工资为56，397元。为维护自身权益，原告诉至本院，请求依法判如所请。审理中，因双方意见不一，故调解未成。
本院认为：2014年4月22日，张爱华因月经不调到中瑞中医就诊。湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字（2015）第2604号司法鉴定意见书，本院酌定中瑞中医承担65%的过错责任。张爱华系本案的赔偿权利人，中瑞中医系本案赔偿义务人。张爱华可以获得医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人张泽秀的生活费、被扶养人马卓源的生活费、误工费、交通费的相应赔偿。上述费用分别为医疗费87，944.30元、后期医疗费3，000元、住院伙食补助费765元（15元／天×51天）、营养费本院酌定以500元为宜、护理费5，118.58元（31，138元／年÷365天×60天）、残疾赔偿金216，408元（27，051元／年×20年×40%）、被扶养人张泽秀的生活费39，212元（9，803元／年×20年×40%÷2）、被扶养人马卓源的生活费25，468.80元（18，192元／年×7年×40%÷2）、误工费23，176.85元（56，397元／年÷365天×150天）、交通费本院酌定以200元为宜。上述款项合计401，793.53元（87，944.30元＋3，000元＋765元＋500元＋5，118.58元＋216，408元＋39，212元＋25，468.80元＋23，176.85元＋200元），故中瑞中医应赔偿张爱华261，165.79元（401，793.73元×65%）。张爱华主张精神损害抚慰金，本院酌定以15，000元为宜。中瑞中医已支付张爱华104，000元。综上，中瑞中医应当赔偿张爱华172，165.79元（261，165.79元＋15，000元－104，000元）。
原告主张按2016年出具的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，以湖北省城镇居民标准来计算残疾赔偿金，以城镇居民人均年生活消费性支出为18，192元计算被扶养人马卓源的生活费，以农村居民人均年生活消费支出为9，803元计算被扶养人张泽秀的生活费，以居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资31，138元计算护理费，以教育行业在岗职工人均年平均工资56，397元计算误工费，本院予以照准。张爱华因就医需花费交通费，故其主张交通费，本院酌定以200元为宜。张爱华主张住院伙食补助费，应当按每天15元计算51天，其该项诉讼请求超出部分本院不予支持。张爱华所受伤害构成7级伤残，遭受精神损害，其主张精神损害抚慰金，本院酌定以15，000元为宜。张爱华主张中瑞中医退还医疗费10，000元，但其未提交证据证明该医疗费的存在，以及未提交证据证明该医疗费系本次侵权所产生的损失，故对其该项诉讼请求本院不予支持。中瑞中医坐诊医生曾良驹给张爱华开具中药，系执行工作任务，造成张爱华受损害，应由中瑞中医承担侵权责任，故张爱华要求中瑞中医与曾良驹承担连带赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告武汉中瑞中医门诊部于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张爱华172，165.79元；
二、驳回原告张爱华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，903元，邮寄费40元，鉴定费11，500元，由原告张爱华负担4，705.05元，由被告武汉中瑞中医门诊部负担8，737.95元；因该款已由原告张爱华垫付，故被告武汉中瑞中医门诊部在支付上述款项时应将其负担的8，737.95元一并支付给原告张爱华。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 曾明亮
人民陪审员 刘静萍
人民陪审员 李国良
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 周 郴