江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）赣行终字第25号
上诉人（原审原告）滕望华，男，汉族，1965年8月16日出生，住址：江西省南昌市新建县。
上诉人（原审原告）涂怀全，男，汉族，1951年10月24日出生，住址：江西省南昌市新建县。
委托代理人柏宗辉，男，汉族，1951年5月22日出生，退休人员，住址：江西省南昌市新建县。系上述两上诉人的共同委托代理人。
委托代理人欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。系上述两上诉人的共同委托代理人。
被上诉人�原审被告）江西省新建县人民政府。住所地江西省南昌市新建县长堎镇北效新建大道***号。
法定代表人黄耀华，该县县长。
委托代理人张兰英，江西新兰律师事务所律师。
滕望华、涂怀全因其诉新建县人民政府房屋征收行政补偿一案，不服南昌市中级人民法院已于2013年9月12日作出的（2013）洪行初字第5号—1行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：原审被告新建县人民政府因新建县旧城改造项目建设需要，2012年7月21日作出新府发（2012）15号房屋征收决定及征收补偿方案。决定征收范围为“新建县县城……集贸中心南一楼01—37号……亭东01—56号……。总占地面积约39亩，征收房屋及附属物总建筑面积约36210平方米。”征收部门为新建县住房和城乡规划建设局，签约期�2012年8月1日至2012年10月10日。附件《房屋征收补偿方案》与本案有关的规定主要有：征收方案实施单位为县补偿办，搬迁期限2012年8月1日至2012年10月5日。经营性房屋安置补偿方式实行货币补偿与产权调换，由被征收人自行选择。对被征收人给予被征收房屋价值和因征收房屋造成的搬迁、临时安置等补偿。在规定期限内签约并搬迁完毕的，给予一定的补助和奖励。选择产权调换的，原产权证未计算公摊面积由县房管部门调查核实后按《房产测量规范》（2000）测量后确认被征收房屋建筑面积，并根据月租金总额等因素确定其临时安置金额。选择货币补偿的，凭房屋机构颁发的房屋产权证或房屋确权凭证为补偿依据，按被征收房屋评估价给予补偿。搬迁补偿费按被征收房屋面积5元／平方米计算，临时安置补偿费按被征收房屋面积每平方米每月8元一次性给予6个月。另外�有有线电视、固定电话、宽带、空调、热水器迁移费，装饰专修补偿等。因被征收人未形成协商选定，补偿办2012年7月20日在该县市场建设物业管理服务中心进行公开抽签，由被征收户代表在7个机构中随机选定了江西居易房地产估价有限公司和南昌开元房地产评估有限公司作为该项目的房屋征收补偿价格评估机构。后新府字（2012）186号《关于同意顺延县城集贸中心市场改造项目征收补偿暨搬迁期限的批复》规定最后签约期限和搬迁期期限顺延至房屋评估价格公示时间。
滕望华位于新建县集贸中心亭东46号的房屋（新房总字第××号）、砖混结构、房屋总层数贰、所在层数贰、建筑面积24.99平方米、设计用途门面）以及涂怀全位于新建县集贸中心南一楼11号的房屋（新房总字第37742号、砖混结构、房屋总层数壹、所在层数壹、建筑面积29.45平方米、设计用途店�）均在征收范围内。江西居易房地产估价有限公司的《房地产征收估价报告》评估在2012年7月21日，滕望华亭东46号的房屋价值11472元／㎡，房屋租赁价格51元／㎡。南昌开元房地产土地评估评估有限公司的《房地产征收估价报告》评估在2012年7月21日，滕望华亭东46号的房屋价值11705元／㎡，房屋租赁价格55元／㎡；涂怀全南一楼11号的房屋价值15439元／㎡，房屋租赁价格68元／㎡。《新建县旧城改造》项目（县城集贸中心市场及周边）房屋征收产权调换补偿一览表》中记载滕望华产权面积24.99㎡、套内面积24㎡、公摊面积6.97㎡，房屋评估价11705元／㎡、租金52元／㎡.月、提前搬迁奖励14994元、迁出迁入搬迁费250元，临时安置补偿费第一年15594元、第二年17153元、装修补偿费1297元，电视电话宽带空调热水器等项迁移费空白；涂怀全产权面积29.45㎡、公摊面积8.71㎡、房屋评估�15439／㎡、租金68元／㎡月，提前搬迁奖励17670、迁出迁入搬迁费294元，临时安置补偿费第一年24031元，第二年26434元、装修补偿费1018元，电视电话宽带空调热水器等项中有电话迁移费128元。南昌开元房地产土地评估有限公司的房屋和租金评估价均略高于江西居易房地产估价有限公司，一览表中的上述评估价采用了较高一方的评估价。滕望华、涂怀全在规定期限内既不签订征收补偿协议又未自动搬迁，原审被告新建县人民政府于2013年4月7日分别对滕望华、涂怀全作出了40号补偿决定和42号补偿决定书。
原审另查明，2013年4月8日案外人夏太龙、戚传智因不服新府发（2012）15号房屋征收决定向该院提起提起行政诉讼，经指定管辖，南昌市经济技术开发区人民法院2013年7月5日作出（2013）洪经行初字第3号行政裁定，认为超过诉讼时效，驳回了起诉。此外，原审原告�证人杨某、周某、陈某、曹某分别是集贸中心亭东01号、亭东35号、南二楼30号、南一楼31号的房屋所有权人，均已分别签订《新建县旧改造项目（县城集贸中心市场及周边）经营性房屋征收产权调换协议书》。该产权调换协议系由补偿办监制的填空式格式条款，征收部门为新建县住房和城乡规划建设局，实施单位为县补偿办，各协议书补偿内容均符合征收补偿方案，并承诺还建店面的套内面积和建筑面积均不小于原面积，没有具有特殊意义的额外补偿条款。其中杨某的集贸中心亭东01号店面，原产权证建筑面积24.99㎡，协议书记载被征收产权证面积25.75㎡、套内面积24.00㎡、公摊面积6.97㎡；周某的亭东35号门面，原产权证建筑面积24.99㎡，套内面积24.00㎡、公摊面积6.97㎡；陈某的南二楼30号门面，原产权证建筑面积29.45㎡，套内面积30.00㎡、公摊面积8.71㎡；曹某的南一楼31号原产权证双方均未提供，协议书记载被征收产权证面积30.㎡、公摊面积8.71㎡。
原审判决认为，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条和第二十六条的规定，原审被告具有负责该行政区域的房屋征收补偿工作，确定房屋征收部门组织实施，以及按照征收补偿依法作出补偿决定的法定职权；滕望华、涂怀全作为被征收人，对补偿决定不服可以依法提起行政诉讼。原审原告诉称“被告新府发（2012）15号房屋征收决定的事实和程序不合法”，因本案仅审查40号和42号补偿决定，故与本案无关。原审原告诉称“部分被征收户已向法院提起行政诉讼，征收决定的合法性存疑”，经该院核查，对征收决定的相关起诉因超过诉讼时效已被驳回，征收决定的合法性无疑。原审原告诉称“补偿决定未考虑共有部分、停产停业损失，有违《中华人民共和国�权法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款第三项规定”，经查证，补偿方案规定选择产权调换的，原产权证未计算的公摊面积经调查核实并测量后确认，并根据月租金总额等因素确定其临时安置补偿金额，且产权调换协议书已明确记载公摊面积、套内面积接近甚至大于原产权证面积，同时承诺还建店面的套内面积和建筑面积均不小于原面积。因此，在产权调换方式中原审原告显然已考量了被征收人的共有部分和停产停业损失。补偿决定给予了被征收人产权调换与货币补偿两种补偿方式自行选择。选择货币补偿的，补偿决定按照补偿方案，赁房屋机构颁发的房屋产权证或房屋确权凭证为补偿依据，按被征收房屋市场评估价给予补偿，并同时给予搬迁补偿费、临时安置补偿费、装饰装修补偿以及有线电视、固定电话、宽带、空调、热水器迁移费等�符合《国有土地上房屋征收与补偿方案》。原审原告诉称“被告在征收补偿决定及产权调换协议中都没有明确约定如逾期交付工程如何补偿”，但此种约定存在与否，并不能成为审查征收补偿决定及产权调换协议是否合法合理的判别因素。原审原告诉称“补偿标准不一样，补偿标准不公平、不合理”，该院查明的事实的事实表明，证人杨某等四人的产权调换协议书，补偿的依据和标准相同，没有具有特殊意义的额外补偿条款。原审原告还对上述《产权调换协议书》的征收部门及征收实施单位有异议，但上述自愿签订的产权调换协议实质上与本案并无直接关联，证人杨某等如果从其他单位或部门得到补偿或奖励与本案无关。原审原告诉称“40号和42号征收补偿决定只是针对了个别业主发放，并未告知所有特定业主”，“征收部门应当依法将分户补偿情况在房屋征收范�内向被征收人公布”，因本案所涉及的征收补偿项目尚未完毕，原审被告根据具体情况在何时机采取何方式公布，属于原审被告行政自由裁量权范围。原审原告诉称“采取强制征收措施，利用断水、断电、断路方式迫使业主签订产权调换协议”，没有向法院提供事实根据，本院不予采信。原审原告诉称“被告评估程序不合法”，经查，房屋征收补偿价格评估机构系由被征收户代表公开公正地随机选定，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定。原告诉称“评估价格过低，征收补偿价远远不及市场价，评估结论不合法”，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，对评估价格有异议可以及时申请复核评估。原告诉称“40号和42号征收补偿决定是被告单方面作出的，没有召开过任何听证会或座谈会，明显违反了决策民主、结果公开的原则�《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定”，但该条款针对的是征收补偿方案，具体的征收决定无需组织由被征收人和公众代表参加的听证会。原告起诉的诸多理由均不能成立，其诉求缺乏事实和法律依据。滕望华、涂怀全的房屋在征收范围内，没有在规定的期限内与补偿办签订征收补偿决定，事实清楚，适用法律法规和规范性文件正确，依法应予支持。但如果由于整个旧城改造项目房屋征收与补偿工作以后有新的规范性文件，原审被告出于公平原则对滕望华、涂怀全的补偿予以调整，仍属于原审原告行政自由裁量权范围。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条之规定，判决：一、确认被告新建县人民政府2013年4月7日对原告滕望华作出的新府发（2013）31号——40《新建县人民政府房屋征收补偿决定�》合法有效。二、确认被告新建县人民政府2013年4月7日对原告涂怀全作出新府发（2013）31号——42号《新建县人民政府房屋征收补偿决定》合法有效。
滕望华、涂怀全不服原审判决，其上诉的主要理由是原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、房屋征收补偿决定书是被上诉人单方作出的，上诉人毫不知情，更未参与其中，也未告知所有特定业主，该补偿决定书明显违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条之规定“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则”。上诉人及诸多到庭证人都某证实，被上诉人作出的征收决定书并未召开过任何听证会或座谈会，因此，被上诉人作的该决定书在程序上违法。2、补偿决定书是依据《房地产征收估价报告》作出的，而估价报告本身不合法，表现在以下几个方面：估价报告上的委托方为�建县房地产管理局，该局是房屋登记的管理部门，根据《中华人民共和国物权法》第十三条第一款规定，登记机构不得对不动产进评估，评估公司作出的评估报告是无效的。被上诉人在选定评估机构时，没有征求全体业主意见，单方委托评估机构的行为是违法的。评估机构的评估价格明显偏低。3、原审判决认定被上诉人在产权调换方式已考量了被征收人的共有部分和停产停业损失不符合事实。集贸市场的共有部分依照《中华人民共和国物权法的规定》属于全体业主的，被上诉人作出的征收补偿决定书没有考虑到所有业主的共同利益，也没有依法考虑业主的停产停业损失。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人新建县人民政府答辩称：1、房屋征收补偿决定书单方面作出是法律法规规定的方式。上诉人引用《国有土地上�屋征收与补偿条例》第三条的总则规定，认为补偿决定不能单方面作出显然是对法律的曲解。2、法律法规没有对作出房补偿决定书应当召开听证会或座谈会的要求。3、补偿决定书依据符合法律法规，作出的补偿决定书内容根据征收补偿方案作出的，包括了征收补偿方案中的全部内容。上诉人早已收到评估报告结论，但均未在法定期限内提出申请复核评估或申请鉴定，新建县政府根据没有异议的评估报告确定的房屋价值作出的房屋征收补偿决定书没有错误。4、上诉人要求将被征收人的共有部分和停产停业损失考虑在补偿决定书中，不符合法律法规定，因为《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定应当按照征收补偿方案作出补偿决定。而《新建县旧城改造项目房屋征收与补偿安置实施方案》没有涉及共有部分和停产停业损失的补偿内容。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间当事人向法院提供的主要证据有：1、40号和42号房屋征收补偿决定书；2、新府发（2012）15号征收决定及补偿方案；3、南昌开元房地产土地评估有限公司的《房地产估价报告》及相关附件；4、南昌市城市房屋拆迁机构名单、2012年7月20日房屋评估机构选定签到表和情况记录；5、房屋评估机构选定公布照片；6、新府发（2012）15号征收决定及补偿方案张贴公布照片及网上公布图；8、中国农业银行新建支行2012年9月份3日资金证明；9、滕望华、涂怀全的身份证、产权证。以及其他书证、证人证言，一审庭审笔录等证据材料，上述证据材料随卷移送本院，经本院审查核实予以确认。
二审查明的事实与一审基本一致。
另查明新建县人民政府作出的新府发（2013）31号——40、42房屋征收补偿决定书中未对滕望华、涂怀华被�收房屋的性质、面积、产权状况以及货币补偿计算依据、产权调换补偿方式中涉及到的搬迁费、临时安置费或过渡周转房、是否存在停产停业损失等事实予查明和确认。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由（房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围予以公告。补偿决定应当公正，包括本条例第二十五条第一款规定有关补偿协议的事项”。就本案其他被征收人的征收补偿协议内容看，涉及到产权调换方式的补偿，其产权面积不限于房产权确定的面积，而另外加上了公摊面积，而滕望华、涂怀全被征收房屋的实际被安置面积也已经被测算，但未在补偿决定书�予以体现。而《补偿决定书》第二项第1目中对上诉人被征收房屋价值的货币补偿只是按照房产证登记的面积计算，而没有给予公摊面积的货币补偿。《国有土地上房屋征收和补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，而房地产的市场价格在计算时是包含了建筑公摊面积在内的。因此，不符合补偿公正的原则。因此，被上诉人作出的补偿决定事实不清，适用法律不当，应予以撤销重作。行政诉讼是对补诉具体行政行为合法性审查，原审判决对超出被诉补偿决定书以外的事实予以查明认定，并以此作为支持该具体行政行为合法的定案依据，不符合行政诉讼法规定的合法性审判原则。因此，原审判决认定事实，适用法律均不当，应予改判。上诉人的上诉请求成立。据此，依据《中华人民�和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目，第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院于2013年9月12日作出的（2013）洪行初字第5号—1行政判决；
二、撤销新建县人民政府2013年4月7日对滕望华作出的新府发（2013）31号——40《新建县人民政府房屋征收补偿决定书》和对涂怀全作出的新府发（2013）31号——42号《新建县人民政府房屋征收补偿决定》，并限新建县人民政府在本判决书生效后的三个月内重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人新建县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
代理审判员 郑红葛
代理审判员 饶晓燕
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 张建平