呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第47号
上诉人（原审原告）易久玲，女，住河南省信阳市。
委托代理人苗全军，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江正见建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市青春南路**号。
法定代表人吴正见，该公司董事长。
委托代理人胡永茂，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市山城房地产�发有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市如意开发区如意大厦***室。
法定代表人牟春儒，该公司董事长。
委托代理人云晓霞，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
被告赵森，住安徽省无为县。
上诉人易久玲因与被上诉人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）、被上诉人呼和浩特市山城房地产开发有限责任公司（以下简称山城公司）、被上诉人赵森建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民一初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人易久玲及其委托代理人苗全军，被上诉人正见公司的委托代理人胡永茂，被上诉人山城公司的委托代理人云晓霞到庭参加诉讼。被上诉人赵森经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，浙江振进建设集团有限公司（以下简称振进公司）承包了山城公司开发的位于呼和浩特市玉泉区石羊桥南路富丽城小区A区群体楼的土建结构工程、二次结构装修、内外装饰及水电暖安装、预埋工程。2009年8月25日，振进公司出具委托代理证书，委托赵森为振进公司代理人，代理范围呼和浩特市富丽城A区群体楼工程。
2010年4月20日，浙江振进建设集团有限公司呼和浩特市富丽城项目部（以下简称富丽城项目部）与易久玲签订《安装工程内部承包协议书》，约定将富丽城1#、4#、5#、6#楼水、电、暖安装工程（总包合同内消防除外）分包给易久玲，承包方式包工包料，付款方式：承包人报量给总包后，三天内扣除上缴费用支付给承包人。其中30%作为房屋抵押工程款，70%以现金方式支付工程款�地上三层以上每月按已完工程量付70%工程款，执行总包合同。
后振进公司更名为正见公司。易久玲按照约定进行了施工，但是正见公司未与易久玲进行结算，正见公司亦未向山城公司交付工程。
本案在审理过程中，易久玲向法院提出鉴定申请，申请对富丽城1#、4#、5#、6#楼水、电、暖安装工程及富丽城A区工程所有雨水管采购、安装工程进行工程造价鉴定，但由于无法提供图纸，因此被鉴定机构退回。易久玲诉至法院，请求：1、正见公司支付拖欠易久玲的工程款2858663.29元，并自2011年1月1日起至起诉之日按当期贷款基准利率加逾期罚息承担逾期付款利息713257元，起诉日后按当期基准利率加罚息50%承担至付清欠款；2、山城公司对上述款项承担连带给付责任。
原审法院认为，富丽城项目部作为正见公司的内部机构，其实施的民事法�行为应当由正见公司对外承担法律责任。富丽城项目部将富丽城1#、4#、5#、6#楼水、电、暖安装工程（总包合同内消防除外）分包给易久玲个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，属无效合同。但是该合同的履行过程是将劳动和建筑材料物化在建筑产品中的过程，虽然合同无效，已经履行的内容不宜适用返还的方式使合同恢复到签订前的状态，实际施工人易久玲可以根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，向正见公司请求支付工程款。但是由于易久玲所做的工程未与正见公司进行结算，工程造价也无法�定，因此无法确定易久玲所做的工程量及相应的工程价款，易久玲的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回易久玲的诉讼请求。案件受理费29669元，由易久玲负担。
易久玲不服一审判决，向本院提起上诉称，易久玲与正见公司于2010年4月20日签订安装工程内部承包协议书，根据该协议书的约定，位于呼和浩特市玉泉区石羊桥南路三里营的富丽城1#、4#、5#、6#楼水、电暖工程承包给易久玲。承包方式：包工包料。付款方式为：承包人保量给总包后，三天内扣除上缴费用支付给承包人。其中30%以房屋抵押工程款，70%以现金方式支付工程款。地上三层以上每月按已完工程量付70%工程款，执行总包合同。正见公司、山城公司对材料限价单都给予�认。2010年7月17日，正见公司向易久玲发出工程联系函，称“现委托你施工队负责施工富丽城A区工程所有雨水管采购、安装项目，结算时以上项目计入你施工队所施工程量范围”。工程如期完成后，易久玲报量9173319.16元，对方陆续支付300万元，并分别于2010年4月29日、2011年9月30日以房屋抵偿工程款1415016元，扣除易久玲承担的税金437567.32元、配套费262072.55元、易久玲施工前安装队已完成120万，至今尚欠工程款2858663.29元。一审中正见公司答辩承认其拖欠易久玲请求的工程款事实，其辩称涉案工程已经完工，山城公司拖延工程结算，并拖欠正见公司大量工程款。一审中山城公司辩称涉案工程未完工，又因正见公司项目经理赵森原因造成不能办理工程移交手续。经易久玲了解，该涉案工程山城公司已经使用并已经对外销售涉案工程的房屋。根据法律规定，实际施工人向发包人及违法分包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因山城公司欠付正见公司大量工程款，所以山城公司对易久玲请求的工程款承担连带责任。
正见公司答辩称，本案的涉案工程项目经理赵森对外发包没有经过公司同意，公司并不知晓。公司是在事发之后才知道转包的事情。非法转包是无效协议，应当按照相关司法解释处理。只有在工程验收合格后才能按照承包对待。现在赵森逃逸，工程款和相关的书面合同等材料都被赵森拿走了，致使现住工程无法验收。本案的发包方和总包方也遭受了损失。易久玲主张工程款应当拿出具体的材料，比如说工程量计算等，在具体情况没有查清之前，无法证明易久玲主张，应当驳回上诉。
山城公司答辩称，易久玲称山城公司拖延工程结算，并欠付正见公司大量工程款不仅缺乏证据，且与事实相悖。因正见公司未做工程移交（包括施工资料），导致本项目至今无法报建并申请办理工程验收手续。因此，工程未经验收，在工程量未经承发包双方确认的情况下，工程根本无法进入结算环节。鉴于上述原因，山城公司经内部审计，证实施工期间完成的工程量6000余万元，但截至到2012年5月，山城公司已支付其工程款71089684元（不包括以房屋抵顶部分），扣除税金等费用，山城公司已超额支付正见公司近2000万元。从易久玲的身份看，其并不符合企业内部承包的主体情况，应当属于无资质而以内部承包形式签订合同，以规避法律的违法行为。易久玲诉请的是总包方下属项目部内部的承包合同纠纷，而《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》调整的是平等主体之间的法律关系，而企业内部承包具有明确的隶属性，故不属于法院的受案范�，应当依法驳回。易久玲要求山城公司承担连带责任的诉请不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持。
赵森未到庭，也未提交书面答辩。
经二审审理，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：易久玲请求正见公司、山城公司、赵森给付工程款及利息有无事实及法律依据。综合本案证据，山城公司将工程发包给正见公司，正见公司又将部分工程分包给易久玲。因相关工程已交付使用，故易久玲有权向正见公司请求支付工程款，请求山城公司在欠付工程款范围内承担连带责任，同时其对自己的主张有义务提交证据。易久玲在一审中申请鉴定，作为施工方，其有义务提交鉴定所需的施工图纸及相关材料却未提交，最终因材料不全无法进行鉴定，易久玲应承担举证不能�法律后果。易久玲辩称将施工图纸交给赵森，无证据予以证明，本院不予采信。综上，易久玲的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。本案各方当事人应当本着诚信原则进行结算，妥善处理本案纠纷。易久玲可就其请求提供充分、有效的证据后另行诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29669元，由上诉人易久玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 苏 毅
审判员 张蒙江
二〇一五年六月十九日
书记员 刘常欣