河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第75号
上诉人（原审被告）张家口国天物业服务有限公司，住所地张家口市桥东区建国路13号。
法定代表人王立坤，该公司总经理。
委托代理人武红梅，河北厚霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟召兰，张家口国天物业服务有限公司工人。
委托代理人夏丽华，河北国器律师事务所律师。
上诉人张家口国天物业服务有限公司与被上诉人孟召兰劳动争议纠纷一案，前由河北省张家口市桥东区人民法院作出（2015）东民初字第123号民事判决。张家口国天物业有限服务公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张家口国天物业服务有限公司的委托代理人武红梅，被上诉人孟召兰的委托代理人夏丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于1946年1月1日出生，现年69周岁。被告张家口国天物业服务有限公司成立于2012年3月7日与二五一医院签订物业服务合同。原告在被告处从事卫生清洁工作，被告按月向原告支付报酬。2013年10月10日原告于上班途中发生交通事故。2014年6月4日原告向张家口市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于6月11日受理申请，于6月26日向原告发出要求确定劳动关系的补正通知。2014年11月6日原告向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认劳动关系申请，该委以原告超过法定退休年龄为由作出不予受理通知。原告系农民工，不享有任何养老待遇。
原审法院认为，职工合法权益应当受到法律保护。原告自2012年3月7日起在被告处工作，被告对此事实无异议，本院予以确认。法律没有规定劳动者达到退休年龄劳动合同即终止，而是以依法享受基本养老待遇为终止条件。《最高人民法院适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”而本案原告年龄虽已超过法定退休年龄但其仍在工作岗位，也未享受基本养老待遇，因此原、被告之间属于《劳动法》调整范围，双方之间存在劳动关系，本案是确认之诉，并不涉及对实体权利义务纠纷处理，不使用时效制度，故不存在时效争议。案件经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院劳动争议司法解释三》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：原、被告之间自2012年3月7日起存在劳动关系。案件受理费10元，由被告承担。
上诉人上诉称，一审法院对于双方关系的查明属实，但适用法律有误。成立劳动关系的首要条件是劳动者具有主体资格，即应是在法定劳动年龄内，具有劳动权利和劳动能力的公民，法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然，其上限在劳动法条文里未作明确规定，但并不能就此否认劳动年龄不存在上限，而法定退休年龄应是法定劳动年龄的上限规定。目前，劳动者退休仍然执行《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》（国发（1978）104号）。该暂行办法第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”。同时，该条款应该退休的规定表明，达到法定退休年龄退休，既是职工的权利，也是职工的一项义务。这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。一审判决所援引的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，但该条款并未反推出用人单位与其招用的没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照劳动关系处理。按照一审法院适用法律的逻辑，劳动关系与劳务关系的区分仅为劳动者是否享受养老保险，而不考虑未能享受养老保险的原因和其他情形。被上诉人并非一直从业于上诉人单位，双方签订劳务协议时其己66岁，己不具备获得养老保险待遇的条件，将其之前用人单位的义务张冠李戴至用人单位，毫无法律依据，也违背签订协议时的真实意愿。被上诉人孟召兰超过我国法定退休年龄，不再是劳动关系的适格主体。请求改判为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人辩称，我自1992年始至今一直在二五一医院从事清洁工作，2011年医院将后勤服务项目对外招标，上诉人竞标成功后才成立现有公司，并且优先录用了包括被上诉人在内的原从业人员。也就是说虽然由于体制改革用人单位变更，但我的服务对象、岗位、职责始终没有变。我进入工作岗位至今己有22年，为单位创造的价值不言而喻。如果因为用人单位情况发生变化，就将劳动者之前履行劳动合同的时限全部抹杀，对没有实现的权利清零，无疑对劳动者是极大的不公平。二审中，上诉人提供双方签订的劳务合同，并主张双方之间就是劳务关系。但该合同名称虽称劳务合同，其实际内容是劳动合同，上诉人实际目的就是以合法形式掩盖非法目的。合同第七条第二款规定，上诉人无视国家强制对劳动者法律保护，完全免除己方责任，损害劳动者合法权益，该条款无效。被上诉人劳动情况与《高院关于审理劳动争议案件法律适用若干问题解释三》第七条规定出台背景相一致的。用人单位在聘用期间没有按照规定依法为劳动者缴纳养老保险，劳动者在达到退休年龄后，用人单位仍然继续聘用，为保护劳动者权益，视为与用人单位存在劳动关系。综上，无论从保护劳动者合法权益，还是维护社会和谐稳定的大局，一审判决都是正确的。应当驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交《劳务协议书》一份。拟证明，双方于2012年3月7日签订劳务协议书，期限为一年，至2013年3月6日。被上诉人的名称及签章名字系被上诉人亲自填写，其他信息是上诉人根据被上诉人的陈述填写，被上诉人对其确认无误后签章确认。被上诉人将出生日期由1946年陈述为1952年，有欺诈行为。即使按其1952年出生，与上诉人签订劳务协议时也已经达到法定退休年龄。被上诉人对真实性不认可，并认为工资数额写的是1040，实际工资为1300至1400元，名称虽然是劳务协议，但内容是劳动合同内容。二审查明，2012年3月7日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《劳务协议书》，其中约定：甲方聘用乙方在综合服务岗位工作；期限为1年，自2012年3月7日起至2013年3月6日；甲方每月支付乙方聘用工资1040元，乙方同意甲方因工作需要而进行的岗位调整及其相应的工资变更；乙方遵守国家有关政策、法规和企业的有关规章制度，服从甲方管理，遵守职业道德，积极参加甲方组织的各项活动，提高思想觉悟和职业技能，保质、保量、按时完成本岗位的工作任务；乙方工作应根据甲方的规定完成岗位职责，遵守操作规程、行为规范及各项规章制度，达到岗位工作要求标准；乙方违反劳动纪律的按甲方的有关规定处理；乙方的各类保险及福利甲方不予承担。查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，被上诉人在2011年前在二五一医院从事清洁工作，2011年二五一医院将后勤服务项目统一对外招标，上诉人于2012年3月7日成立，与二五一医院签订物业服务合同，于同日与被上诉人签订《劳务协议书》。故上诉人作为用人单位是新成立的，并非是变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，也非发生了合并或者分立等情况，故上诉人与被上诉人之间的关系不是连续的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的工人全应该退休。在上诉人与被上诉人签订《劳务协议书》时，被上诉人的年龄已经超过了60周岁。虽然其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，但已经不属于劳动法律保护下的劳动者，且双方签订的《劳务协议书》是真实意思表示，在合同中也明确约定了上诉人不予承担被上诉人的各类保险及福利，故2012年3月7日起上诉人与被上诉人间应为劳务关系。
综上，上诉人在二审中提供了新的证据，原判决认定基本事实不清，依法应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东民初字第123号民事判决；
二、上诉人张家口国天物业有限服务公司与被上诉人孟召兰之间自2012年3月7日起不存在劳动关系。
一、二审案件受理费合计20元，均由被上诉人孟召兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年十一月十八日
书记员 王立军
附：相关法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：
（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项内容：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。