湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1263号
上诉人（原审被告）：龙大云。
委托诉讼代理人：周文斌。
委托诉讼代理人：马飞飞。
被上诉人（原审原告）：唐柱荣。
委托诉讼代理人：周毅。
原审被告：唐生华。
原审被告：何伟元。
上诉人龙大云因与被上诉人唐柱荣，原审被告唐生华、何伟元合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
龙大云上诉请求：撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1804号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1．涉案的合伙关系尚未清算，合伙财产尚未全部追回，一审判决上诉人偿还被上诉人投资款及利润错误；2．一审判决认定被上诉人唐柱荣合伙投资款333,000元及合伙收益132,000元的事实错误；3．龙大云于2016年2月7日支付给唐柱荣的3万元应计算在上诉人退付给被上诉人的款项内;4．一审判决上诉人按24%的年利率计算利息支付给被上诉人是错误的。
唐柱荣辩称，1．本案中合伙关系确立的投资金额及分配比例已经确认，相关利润也经生效判决予以确认，且绝大部分资金已经分配到了上诉人手里；2．唐柱荣投资333,000元及收益133,200元的事实有充分的证据证实；3．上诉人企图将双方借贷关系与投资混为一谈。
唐生华辩称，本来100万元是四人出的，结果何伟元说不参与了，就要唐生华来出这28万元。唐生华总共出了280,000元，龙大云还出具了借条给他，现在本钱都没有拿回来。
何伟元辩称，开始四人合伙投入100万元，后期又投入了一点钱，最后说要交纳500万元的押金何伟元就退出来了，后面的事都不清楚了。
唐柱荣向一审法院起诉请求：1.判令龙大云立即偿还唐柱荣投资款330,000元，支付违约金（收益）132,000元，并按月息2%计算利息；2.由龙大云承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月2日，唐柱荣与龙大云、何伟元、唐生华四人协商，共同出资投标承包永州德润房地产投资发展有限公司开发的苹果社区二期建设工程，四人约定每人出资250,000元共计1,000,000元，同日唐柱荣将280,000元转账至何伟元账户（因龙大云资金不够，唐柱荣又为龙大云垫付了30,000元），何伟元于同日将1,000,000元汇入永州德润房地产投资发展有限公司账户，因该工程竞标所需的定金提高至5,000,000元，何伟元认为风险太大，遂要求退出合伙，经龙大云、唐柱荣、唐生华同意，退还何伟元投资款285,000元，该退款中包括前期开支35,000元；何伟元将押金收条转给龙大云，同时唐柱荣不同意追加投资，龙大云、唐生华无法凑足5,000,000元，龙大云遂以自己的名义与蒋阳秋各自出资2,500,000元共同投资竞标苹果二区建设工程，其中龙大云出资的2,500,000元包括唐生华出资的1,250,000元，唐柱荣的出资亦计算在龙大云自己出资中，龙大云亦向唐柱荣出具证明证实因合伙承包零陵苹果社区二期工程，龙大云缴纳给德润房地产公司1,000,000元押金中，包含唐柱荣缴纳的330,000元在内，所得收入按资金额平均分配。2015年苹果社区二期工程未承包给龙大云、蒋阳秋；龙大云、蒋阳秋与德润房地产开发有限公司及其独资股东杨忠军协商，并于2015年7月3日签订了承诺书，对所交定金的退还及损失违约责任的承担均有明确约定，2016年8月1日，唐柱荣向法院提起民事诉讼，遂引发本案。另查明，2016年5月21日，德润房地产开发有限公司未按该协议履行，蒋阳秋、龙大云向法院提起诉讼，要求德润房地产开发有限公司支付欠款7,600,000元，并要求杨忠军、孙竟芳承担连带责任，法院于2016年11月10日作出（2016）湘1102民初1309号民事判决，认为德润房地产公司已给付4,950,000元，判决永州德润房地产投资发展公司自判决生效后10日内偿还龙大云、蒋阳秋欠款2,050,000元及利息（利息自2015年8月30日起按年利率24%计算至给付完毕），该案已申请法院执行。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，龙大云、唐柱荣、唐生华及何伟元之间虽没有签订合伙协议，但四人均有合伙竞标投资苹果社区二期工程的意思表示，且均实际出资，并将出资的款项汇入永州德润房地产投资发展有限公司账户，虽然之后因永州德润房地产投资发展有限公司将工程提高5,000,000元，经唐柱荣、龙大云及唐生华同意，何伟元中途退伙，唐柱荣、龙大云、唐生华的合伙关系依然成立，龙大云在其向唐柱荣出具的证明表明，对该合伙取得的收益，按投资金额平均分配，故应当按照约定分配合伙收益，龙大云在答辩中提出其没有收到唐柱荣的投资款，同时认为龙大云只是证明人，没有资格也没有义务为唐柱荣向德润房地产公司拿钱，且唐柱荣总共只投入了285,000元，唐柱荣应当向德润房地产公司追索投资款项的抗辩意见，因龙大云在庭审中明确表示其与蒋阳秋合伙投资的5,000,000元中，其中蒋阳秋、龙大云各出资2,500,000元，在龙大云出资的2,500,000元中，包括唐生华出资的1,250,000元，以及龙大云自己名下的1,250,000元，其中其自己出资中便包括唐柱荣投资的250,000元及向蒋阳秋借款500,000元，同时其又在出具给唐柱荣的证明中写明唐柱荣出资金额为333,000元，故唐柱荣的实际合伙出资额应当认定为333,000元，该投资已纳入龙大云自己出资份额，龙大云已就该份额享有权利及德润房地产公司支付的违约金，故该给付责任亦应当由龙大云承担，何伟元已退出合伙，不应当承担给付责任，唐生华按约定就自己的出资份额承担义务、享有权利，亦不应当承担给付责任；德润房地产公司开发的苹果社区二期工程已竞标结束，龙大云等人没有承包该工程，合伙事项已无法继续进行，龙大云应当将合伙投资款退还唐柱荣，并按双方约定方式即按出资的比例支付合伙期间的收益或分担亏损。同时法院已就龙大云、蒋阳秋与德润因该5,000,000元定金作出裁判，判决永州德润房地产投资发展公司自该判决生效后10日内偿还龙大云、蒋阳秋欠款2,050,000元及利息（本金5,000,000元、损失及违约金2,000,000元，已给付4,950,000元），故龙大云应当按出资比例给付唐柱荣因永州德润房地产投资发展公司违约而向其支付的违约金及所取得的利息，该收益为132,000元；另龙大云在辩论中陈述，因合伙事项支付了唐怀顺承包工程的活动经费140,000元，应当由唐柱荣分摊，因龙大云无法证实唐怀顺的身份及具体情况，且龙大云向法院提供的领条中的金额为100,000元，该领条中亦明确标注如工程没有承包给龙大云做，唐怀顺应如数退还给龙大云，该领条无法证实合伙期间已实际开支该款项，故对该抗辩意见予采纳；综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龙大云支付唐柱荣合伙投资款333,000元，合伙收益132,000元，龙大云按年率24%支付以上款项利息，自2015年8月30日起计算至给付完毕；二、驳回唐柱荣的其他诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决生效后七日内履行。案件受理费8,230元，财产保全费2,830元，合计11,060元由龙大云承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
龙大云申请证人唐怀顺出庭作证。唐怀顺当庭陈述，唐柱荣、龙大云、唐生华三人为承包苹果2期工程，交给唐怀顺14万元现金，委托其送礼，并且约定事成后这笔钱就不退。这笔钱大部分送礼了，有小部分唐怀顺自己用了。唐柱荣质证称唐怀顺陈述不真实，该笔钱其不知情，不应计入合伙开支。本院认为，唐怀顺陈述的金额与领条上金额不符，且领条上注明如工程没有承包给龙大云做则如数退还，该证言与查明事实相矛盾，故不予采信。
唐柱荣向本院提交了二份新证据。一是唐柱荣向龙大云户头存款100,000元的凭证，上有龙大云签字注明借用十天；二是唐柱荣个人户头卡取80,000元的凭证。该两份证据因不能证实与本案有关联，本院不予采信。
经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及双方陈述意见，本案二审争议的焦点一是龙大云现在是否应当向唐柱荣退还投资款并给付相应收益；二是唐柱荣投资款和收益分别是多少。关于焦点一，龙大云、唐柱荣、唐生华及何伟元共同出资竞标投资苹果社区二期工程，并将出资的款项汇入永州德润房地产投资发展有限公司账户，虽然何伟元中途退伙，但唐柱荣、龙大云、唐生华的合伙关系依然成立，龙大云出具的证明可以证实合伙约定按投资金额平均分配收益，现合伙项目已经终止，故应当按约定返还投资款及分配收益。龙大云上诉提出合伙关系尚未清算，合伙财产尚未全部追回，一审判决上诉人偿还被上诉人投资款及利润错误的理由。经查，本案合伙项目终止后，投资款已由德润房地产公司大部分返还，余款及违约金也经生效判决确定且已进入执行环节，没有证据证实该款存在执行不到位的可能，龙大云虽然辩称本案合伙还有其他开支没有清算，但均没有提供充分证据证实，故一审判决龙大云限时向唐柱荣支付投资款及收益并无不当，本院对龙大云该上诉理由不予采纳。关于焦点二，唐柱荣出资333,000元的事实有龙大云本人出具的证明证实，且有相关的转帐及取款凭证佐证，足以认定。唐柱荣投资333,000元，按总股本5,000,000元计算，其在投资总收益款2,000,000元中应占133,200元，其诉请132,000元收益符合法律，本院予支持。龙大云主张唐柱荣出资没有330,000元，但没有提供充分的证据证实；其主张于2016年2月7日向唐柱荣支付的30,000元应从投资款中扣减，因无其他证据佐证是支付合伙收益款还是其他经济往来，均不足以采信。因唐柱荣与龙大云等人系合伙关系，其诉请龙大云按投资款及收益向其支付月息2%没有法律依据，不应得到支持，龙大云关于不应按24%的年利率计算利息支付给唐柱荣的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，龙大云的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1804号民事判决第二项；
二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1804号民事判决第一项为：限龙大云七日内支付唐柱荣合伙投资款333,000元，合伙收益132,000元；
三、驳回唐柱荣其他诉讼请求。
一审案件受理费8,230元，财产保全费2,830元，合计11,060元，由龙大云负担10,050元，唐柱荣负担1,010元。二审案件受理费8,230元，由龙大云负担7,530元，唐柱荣负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 李 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。