甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终375号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高生前。
委托诉讼代理人：刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：景泰县太平煤矿，住所地：甘肃省白银市景泰县草窝滩乡。
法定代表人：陈孝转，该矿矿长。
上诉人高生前与被上诉人景泰县太平煤矿（以下简称太平煤矿）合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2015）白中民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人高生前的委托诉讼代理人高怀玺、刘建明到庭参加了诉讼，被上诉人太平煤矿经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
高生前上诉请求：1、撤销白银市中级人民法院(2015)白中民二初字第62号民事判决书第二、四项，依法判决天平煤矿退回资源占用费11670300元，赔偿损失42849886元。2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决超出了当事人的诉讼请求。双方都没有要求判决解除《煤矿合作开发协议》的诉讼请求，一审判决明显超出双方的诉讼请。二、一审判决认定《煤矿合作开发协议》有效错误。双方向法院出示的证据已证明太平煤矿骗取高生前为其完成防灭火工程。《中华人民共和国煤炭法》（以下简称煤炭法）第六十七条规定，没有取得采矿许可证的，不得开采；已经开采的，没收违法所得、处以罚款，并强制停产。一审法院认为这些规定不是效力性强制性规定错误。三、太平煤矿应当全额返还高生前资源占用费11670300元。《煤矿合作开采协议》无效，应当全部返还；《煤矿合作开采协议》有效，120万元补偿金亦属资源占用费，连同850万元资源占用费、押金，应予退还；其余为太平煤矿强制索取的费用，亦应退还。四、一审法院不采信开挖投入损失的鉴定报告不当。
太平煤矿向一审法院起诉请求判令高生前：1、治理煤矿塌陷区域并恢复井筒原状；2、回填并恢复防灭火工程原状；3、承担税金；4、支付违约金200万元。
高生前反诉请求：1、确认双方2008年6月12日签订的《煤矿合作开发协议》无效。2、太平煤矿返还资源占用费11670300元。3、太平煤矿赔偿损失43169886元。
一审法院认定事实：2008年6月12日太平煤矿(甲方)与高生前(乙方)签订《煤矿合作开发协议》，协议约定双方合作开发太平煤矿露天区域煤开采项目，合作方式为太平煤矿将矿区内新建井口向东1000米一次性承包给高生前开发生产，高生前承担全部投资，并依约取得收益，高生前向太平煤矿支付煤矿资源占用费800万元，产品由高生前自行销售，太平煤矿不得干涉。协议对证照手续的办理、费税的交纳以及合作期限、违约责任等均作了约定。合同订立后高生前组织进行生产。2009年4月21日双方签订《补充协议》，协议约定：1、2008年6月12日协议第八条约定的“甲方(太平煤矿)在协议区域内有洞采井口两对，乙方(高生前)不得进行任何干涉，但甲方须将这两对井口的占地多少米从其它地方补给乙方多少米”，现因乙方(高生前)在原约定1000米直线距离的开采范围擅自越界了126米，双方在彼此谅解的基础上议定，该越界的126米即认为是甲方前述两对井口所占地域应当给乙方(高生前)给予的其它弥补；2、鉴于上述情况，乙方(高生前)对于自己擅自所越界开采的行为及范围一次性给予甲方经济补偿，补偿金为120万元，此补偿金在补充协议签订之日由乙方以每月3O万元的方式四个月付清。协议订立后，高生前支付120万元继续生产。高生前至停产前共计向太平煤矿陆续支付了11670300元(包括资源占用费800万元、越界开采补偿金120万元、风险抵押金50万元，其他为税费和管理费)。太平煤矿对收到的上述款项数额无异议。2010年5月17日，因太平煤矿内部采矿权纠纷，景泰县国土资源局下发通知，要求太平煤矿停止一切生产经营活动，待采矿权纠纷解决后再行生产。高生前承包区域亦被停止生产。2010年6月29日，太平煤矿(甲方)与高生前(乙方)签订了一份协议书，内容为：一、由于各种原因，造成甲方经济损失较大，乙方自愿给予甲方经济补偿32万元；二、2010年2月一4月，每吨15元的安全管理费乙方已向甲方全部交清，2010年没过磅的煤，甲方再不追究乙方任何责任，再不发生任何费用；三、乙方开采期间的各种税费由甲方承担，乙方不承担各种税费，且不负任何责任；四、本协议签订后，甲方收取乙方的安全管理费，按甲方过磅的吨位15元／吨支付；五、甲方必须确保乙方正常开采，在不受甲方及第三人阻挡的情况下，乙方付给甲方每月一万元的政府部门检查协调费，乙方停产期间，不承担上述费用。六、由于停工期间下雨造成山体滑坡，造成巷道变形，乙方配合甲方巷道维修的土方工程，巷道维修由甲方负责，乙方不负任何责任及费用。协议中高生前未签字，高怀华以高生前委托代理人身份签字。该协议双方未实际履行，太平煤矿即于2010年7月1日协同景泰县公证处向高怀华送达解除协议通知书，认为双方签订的上述协议书因高怀华没有代理权，且未得到高生前追认，未产生法律效力，现太平煤矿通知高生前撤销该协议。2010年7月5日，太平煤矿向高生前送达了解除合同通知书，认为高生前未按合同约定履行义务，导致太平煤矿主井损坏，构成严重违约，解除了双方于2008年6月12日签订的《煤矿合作开发协议》，双方遂酿成纠纷。另查明，高生前所采挖煤炭出售前均需由太平煤矿过磅，每吨收取15元作为管理费，太平煤矿依据合作协议约定向购买方出具增值税发票，所缴纳的税费由被告高生前再支付给太平煤矿。再查明，本案审理期间，高生前申请一审法院委托甘肃博昱工程建设咨询有限公司对其开挖投入损失鉴定，鉴定开挖造价为43169886元。高生前依据该鉴定报告申请增加诉讼请求，由原诉讼请求赔偿经济损失35782226.37元增加42849886元。一审法院认为，双方当事人的争议焦点问题为：1、关于双方签订的《煤矿合作开发协议》的效力；2、高生前应否依约治理塌陷区域，并恢复、维修因此导致的主斜井井筒原状；3、高生前应否对防灭火工程按国家要求回填并恢复原状；4、高生前应否按合同约定承担违约金200万元及国家相关税费526820.12元；5、太平煤矿应否返还高生前支付的资源占用费11670300元并赔偿高生前经济损失43169886元。关于双方当事人签订的《煤矿合作开发协议》的效力问题。太平煤矿认为该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。高生前认为该协议违反了煤炭法第六十七条的强制性规定，协议无效。本案中，双方签订的《煤矿合作开发协议》约定双方合作开发太平煤矿露天区域煤开采项目，矿区所有权人为太平煤矿。该协议的名称为合作开发协议而非采矿权转让协议，协议的内容亦未明确约定太平煤矿向高生前转让太平煤矿的采矿权，而是约定双方的合作方式是太平煤矿将矿区内新建井口向东1OO0米一次性承包给高生前开发生产，与太平煤矿是承包合同关系。太平煤矿享有合法采矿权，高生前对此亦无异议，双方当事人的本诉、反诉请求均未涉及采矿权的归属等诉求，仅是对双方当事人签订的《煤矿合作开发合同》的效力及履行情况发生争议，故本案案由应定性为合同纠纷；其次，高生前未能提供充分证据证明太平煤矿以进行防灭火工程的名义欺骗高生前订立合同且该合同损害了国家利益；再次，煤炭法第六十七条的规定不属于效力性强制性规定，双方当事人签订的合同内容亦未违反上述法律规定。综上所述，双方签订的《煤矿合作开发协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，高生前反诉主张《煤矿合作开发协议》无效的诉讼请求不能成立。关于太平煤矿请求高生前治理塌陷区域，并恢复、维修因此导致的主斜井井筒原状；对防灭火工程按国家要求回填并恢复原状；要求高生前承担违约金200万元及承担国家相关税费526820.12元的的诉讼请求是否成立问题。根据太平煤矿提供的《太平煤矿煤层露头线防灭火及小窑防治水技术方案说明书》已证实，高生前承包前，矿区地面已出现不同程度的塌陷和裂隙，太平煤矿亦无证据证明矿区具体塌陷的面积、范围及塌陷区域是高生前的开采行为造成的。在2010年6月29日签订的《协议书》第六条明确载明：“由于停工期间下雨造成山体滑坡，造成巷道变形，巷道维修由太平煤矿负责，高生前不负任何责任和费用。“因此，双方当事人已明确了巷道变形的原因及责任承担。同时，《煤矿合作开发协议》约定的合作项目为太平煤矿露天区域煤开采，而不是防灭火工程。该协议亦未约定对防灭火工程承担按国家要求回填并恢复原状的合同义务，要求高生前承担违约责任无相应证据证实，故太平煤矿的上述诉讼请求不能成立。关于太平煤矿应否返还高生前支付的资源占用费11670300元并赔偿高生前经济损失43169886元的问题。太平煤矿2010年7月5日向高生前送达了解除合同通知书，以高生前未按合同约定履行义务构成严重违约，解除了双方于2008年6月12日签订的《煤矿合作开发协议》，高生前未在法定期限提出异议，亦未主张继续履行合同，故双方签订的《煤矿合作开发协议》应予解除。太平煤矿应退还高生前资源占用费及押金850万元，其余税费及管理费及因高生前越界开采支付的补偿金为履行合同的正常生产经营性支出，不予退还。关于高生前反诉要求太平煤矿赔偿42849886元投入损失应否赔偿问题。一审法院委托甘肃博昱工程建设咨询有限公司鉴定开挖造价为43169886元。根据双方签订的《煤矿合作开发协议》约定的“谁投资、谁受益”的原则，高生前承担全部投资及生产费用，并依约取得收益，产品由被告自行销售。高生前投入资金开采煤矿，对其开挖煤炭的上述投入是其履行协议约定的义务。故其该项诉讼请求不能成立。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，第五十二条，第九十四条第一款第㈢项、第九十六条，第九十七条之规定判决：一、解除太平煤矿与高生前于2OO8年6月12日签订的《煤矿合作开发协议》；二、太平煤矿返还高生前煤矿资源占用费80O万元及安全风险抵押金5O万元共计85O万元；三、驳回太平煤矿的诉讼请求；四、驳回高生前的其他诉讼请求。本诉案件受理费22800元由太平煤矿负担，反诉案件受理费319163元，减半收取159581.5元，由太平煤矿负担15958.2元，高生前负担143623.3元，鉴定费190000元由高生前负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、案涉《煤矿合作开发协议》及其补充协议的效力问题；2、高生前主张的损失应否支持？
一、关于双方签订的《煤矿合作开发协议》及补充协议的效力问题。经审查，双方2008年6月12日签订的《煤矿合作开发协议》约定，双方合作开发太平煤矿露天区域煤开采项目，合作方式为原告太平煤矿将矿区内新建井口向东1000米一次性承包给被告高生前开发生产，高生前承担全部投资，并依约取得收益，被告高生前向原告太平煤矿支付煤矿资源占用费800万元，产品由被告高生前自行销售，原告太平煤矿不得干涉。2009年4月21日双方签订《补充协议》，协议约定：“2008年6月12日协议第八条约定的甲方(太平煤矿)在协议区域内有洞采井口两对，乙方(高生前)不得进行任何干涉，但甲方须将这两对井口的占地多少米从其它地方补给乙方多少米…”本案中，双方约定在矿产资源枯竭前太平煤矿仅是收取一定管理费，由高生前进行投资、管理、组织生产经营和销售矿产品，且太平煤矿没有取得露天开采许可证，亦未取得露天开采生产许可证。因此，双方签订的《煤矿合作开发协议》及补充协议无效。
二、关于高生前主张的损失数额应否支持的问题。
本案中，太平煤矿并无露天开采许可证，且高生前作为个人开发生产煤炭为法律所禁止，双方仍然超越许可范围和违法签订煤炭合作开发协议，导致合同无效，双方均具有过错，应各自承担同等责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。高生前共计向太平煤矿交付11670300元，其中120万元和32万元分别系高生前超出双方协议约定区域跨界开采给太平煤矿的补偿费和巷道进口维修的补偿费，故该152万元应予扣除。剩余10150300元应由天平煤矿退还高生前。关于高生前因该合同取得的财产即售煤款，经双方对账质证，高生前人员签字的榜单显示煤炭数量为16290.64吨。而从太平煤矿给高生前开具的税票看高生前售煤价款平均为353.2元/吨（最低256.41元/吨，最高450元/吨）共计5753854元，高生前在本次二审中也认可。因此，该售煤款5753854元应从高生前主张的损失中予以扣减。
关于一审法院委托鉴定机构对高生前开挖投入43169886元的鉴定意见能否支持的问题。高生前投入开挖的事实是客观存在的，一审法院根据高生前的申请，委托甘肃博昱工程建设咨询有限公司对高生前露天采煤的前期开挖工程造价进行了鉴定，鉴定总造价为43169886元。由于合同无效赔偿的只是直接损失，本案中当事人提供的鉴材及证据中并没有高生前开挖工程应该取费的资质证明，故应只认定鉴定报告中的工程直接费为开挖投入损失，即36274264.83元。综上，双方返还和承担的损失为：太平煤矿返还高生前10150300元（11670300元-1200000元-320000元），赔偿损失为36274264.83元×50%-5753854元=12383278.4元。
综上所述，太平煤矿和高生前之间签订的《煤矿合作开发协议》及其补充协议无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，判决如下：
一、维持甘肃省白银市中级人民法院（2015）白中民二初字第62号判决第三项；
二、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2015）白中民二初字第62号判决第一、二、四项；
三、景泰县太平煤矿于本判决生效后30日内返还高生前10150300元，支付赔偿损失12383278.4元。
一审本诉案件受理费22800元由景泰县太平煤矿负担；反诉案件受理费319163元减半收取159581.5元，由景泰县太平煤矿负担79190.75元，高生前负担79190.75元。二审案件受理费271901元由太平煤矿负担135951元，高生前负担135950元。鉴定费190000元由高生前负担95000元，景泰县太平煤矿负担95000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 芦 晨
代理审判员 赵学平
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 马旭辉