浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0824刑初114号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人陈拥军，男，1977年12月7日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，住开化县。因本案于2018年3月19日被开化县公安局取保候审，经本院决定于2018年5月23日被继续取保候审。现在居住地候审。
指定辩护人余梦琴，浙江三同律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检生态科刑诉[2018]5号起诉书、开检生态科刑追诉[2018]1号追加起诉决定书指控被告人陈拥军犯非法捕捞水产品罪，于2018年5月22日、2018年6月25日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员汪某出庭支持公诉，被告人陈拥军及其指定辩护人余梦琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院起诉书指控：2018年2月15日凌晨2时30分许，被告人陈拥军携带电瓶等自制电鱼工具前往禁渔区开化县龙潭大坝底河道的一处水潭内电鱼，共捕获渔获物1斤左右。
2018年2月26日，被告人陈拥军主动到开化县公安局投案，但未如实供述自己罪行。
浙江省开化县人民检察院追加起诉决定书指控：2018年5月6日凌晨4时许，被告人陈拥军携带自制的电鱼工具及塑料桶，到禁渔区开化县的河道里电鱼。被告人陈拥军电得泥鳅及小杂鱼三四两时，被开化县芹阳办事处小桥头村村委会的护渔人员当场抓获。
公诉机关认为，被告人陈拥军违反保护水产资源法规，在禁渔区使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为应当以非法捕捞水产品罪追究其刑事责任。被告人陈拥军在取保候审期间再次实施犯罪，虽其第二次犯罪系坦白，但公诉人认为其悔罪态度较差，建议判处一年以下有期徒刑、拘役。
被告人陈拥军对公诉机关指控其的第一笔犯罪事实和罪名均有异议，辩称其当时到河里时发现有被毒死的鱼，其就用网捞了死鱼回家，当天并没有使用电瓶电鱼，且当天其带去的电瓶是坏的，无法电鱼。对于公诉机关追加起诉的犯罪事实和罪名均无异议。
指定辩护人认为公诉机关指控的第一笔犯罪事实不清、证据不足：1.从被告人两次下河的时间推断，如果被告人是使用电瓶电鱼，则不需要在河里逗留40多分钟之久，电一斤左右的鱼也就4-5分钟，故被告人确实没有电鱼而是捞鱼；2.被告人陈拥军前后做了多次不同供述，其称是出于配合侦查人员的工作才做了有罪供述，基于被告人的供述不稳定，公诉人也没有直接证据证明被告人确实使用电瓶电鱼，故被告人的供述不得作为被告人有罪的证据；3.证人郑某在被告人捕捞前就认定了被告人是去电鱼，证人方某1作为证人出庭作证回答问题时闪烁其词，说出“背着电瓶么就是电鱼”这种主观臆断的话，且方某1和被告人因河道承包存在矛盾，故证人郑某、方某1的证言不能证明被告人电鱼的事实；4.从现场勘验笔录来看，被告人捕鱼的水域确实存在他人毒鱼的可能，被告人家庭经济困难，且明知捕鱼的地方系禁渔区、电瓶系禁用的工具，被告人不可能还在可以不用电瓶就捕获鱼的情况下还电鱼。综上，建议对第一笔指控事实对被告人作出无罪判决。指定辩护人对于公诉机关补充起诉的犯罪事实和罪名没有异议，认为被告人陈拥军具有坦白情节，建议对被告人陈拥军从轻处罚。
经审理查明：
2018年2月15日凌晨2时30分许，被告人陈拥军携带电瓶等自制电鱼工具前往禁渔区开化县龙潭大坝底河道的一处水潭处准备电鱼，到达现场后发现水潭中已有被毒死的鱼，被告人陈拥军就用随身携带的网具捞鱼，无证据证明其实施了电鱼行为。
2018年2月26日，被告人陈拥军主动到开化县公安局投案，到案后如实供述自己的罪行。开化县公安局于2018年3月19日对被告人陈拥军予以取保候审。
2018年5月6日凌晨4时许，被告人陈拥军在取保候审期间携带自制的电鱼工具及塑料桶，到禁渔区开化县的河道里电鱼。被告人陈拥军电得少量泥鳅及小杂鱼，被开化县小桥头村村委会的护渔人员当场抓获。被告人陈拥军赔偿开化县芹阳办事处小桥头村村委会3000元损失。
以上事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.被告人陈拥军的供述和辩解，证实2017年大年三十凌晨2点多钟，其背着电瓶到河里去电鱼，想过年抓鱼吃。其从家里拿了一个电鱼的电瓶还有电鱼的电杆子和渔网，开了一辆浙Ｈ×××××的白色小货车，把车子开到了上溪村渠道边，停在村口。带着电鱼的工具，其从上溪村中间大樟树位置下到河里，其到河边看到方某1在河边下网捞鱼。其看到河里翻起来几条鱼，其就在边上转了一圈捡了几条死鱼，然后其就走掉了。其是没有电鱼的，其带电鱼的工具过去是准备到河里电鱼的，但是因为河边都有鱼翻上来，其用渔网捞了几条鱼就回去了。到了凌晨5点多，因为水潭内的鱼被毒死后，第二天肯定会被人发现，其又到过现场，其怕事情闹大就返回现场将水潭内的死的鱼都捞起来了。其第一次最少捞了一斤，第二次半斤是有的。抓来鱼第二天就吃掉了。其本来想电鱼的，结果看到河的边上有死鱼，就用抄网捞鱼了，而且其的电鱼工具是坏的。
2018年5月份的一天，那天凌晨4点钟左右的时候，其从上溪的家里拿了自制的电瓶和桶开小货车出来到了城东三里亭附近，其就将自制的电瓶和桶，背在身上下河去电鱼了，其大概电了三四两鱼的之后就被村里的护渔队抓住了，后面村里扣了其的自制电瓶和桶，其还在村里写了保证书，缴纳了3000元罚款。其电鱼的地点是在城东三里亭附近的河道里面，背着自制的电瓶和桶，手里拿着两根竹竿在河里电鱼，其电的鱼都是泥鳅和一些小杂鱼。
2.证人郑某的证言，证实其系被告人陈拥军的妻子，2018年2月15日也就是2017年大年三十凌晨2点多的时候，其老公说了一句去河里搞点鱼吃一下，之后其没有管那么多就去睡觉了。到了早上其在厨房里看到一个小盘装了些杂鱼，其老公说是凌晨从河里抓来的。到了大年初一，其就将这些鱼烧掉吃了。其老公是用电瓶电鱼的，其他情况不清楚，他一共抓了一斤半左右的鱼，烧起来就一碗的样子。
3.证人方某1的证言，证实2017年大年三十晚上凌晨0点多，其下龙潭大坝下面靠龙潭公园这边的第一个水坑里，用之前放好的丝网抓好鱼准备回家的时候，其看到陈拥军也在水坑里面用电瓶抓鱼。其在现场收渔网的时候没有发现河里的鱼被人毒死。陈拥军什么时候来的其是不清楚的，其在收渔网上的鱼的时候看到他，其还打了一下招呼，收好鱼之后其就走了。证人方某1当庭陈述，其看到陈拥军背着电瓶在河里，但是他是如何电鱼的其不清楚，其之前因为承包河道的事情与陈拥军有矛盾。
4.证人王某的证言，证实其系小桥头村的村主任，2018年5月6日凌晨4点多，其在巡河时看到河里有人电鱼，其抓到那个人后经过了解电鱼的人叫陈拥军，当时其看到陈拥军背着自制电瓶，手上拿两根用来电鱼和捞鱼的竹竿，还背着一个白色的塑料桶，当时桶里有一些小杂鱼，三四两肯定有的，小杂鱼被巡河队员倒进水里了。后来其将他带到村委会，让他写保证书和开具罚款，罚了3000元。
5.证人方某2的证言，证实其系小桥头村的支委，那天凌晨3点前后，其接到主任通知东城欣苑脱贫小区那段河道内抓到一个电瓶电鱼的人，其到现场后看到陈拥军站在河里，身上还背着电瓶和一个四方白色塑料桶装鱼，他上岸后其把桶里的鱼放回河里，然后把他带到村委会。
6.搜查笔录，证实2018年3月19日，民警对被告人陈拥军位于开化县城上溪新村的住处进行搜查，在房子后的柴棚内搜得用于电鱼的电箱、杆子和抄网。
7.扣押决定书、扣押清单及照片、调取证据清单，证实2018年3月19日，公安机关对搜获的电箱一个、抄网一根、竹杆一根予以扣押。2018年6月13日，公安机关从小桥头村村委会提取自制电鱼工具一套（两根竹竿、塑料箱装的电瓶、升压器）及桶一个，并于次日予以扣押。
8.收款收据及检讨保证书，证实被告人陈拥军因抓鱼被小桥头村处罚款3000元及其本人手写的检讨保证书。
9.开政通[2015]7号开化县人民政府《关于在全县天然水域实施禁渔制度的通告》，证实案发河域全年禁止除杆钓外的一切渔业捕捞作业。
10.现场勘验笔录，证实2018年2月15日9时，叶发门报警称龙潭大坝底下路段河里的鱼被人毒死，要求勘验现场。刑侦大队技术室于2018年2月15日13时30分勘验现场，发现大坝西面下方有一个水潭，水里有一些死鱼，其他部位未见异常。2018年6月12日，民警在开化县河道进行现场勘验，未发现有价值线索。
11.现场辨认笔录，证实2018年3月20日，经被告人陈拥军辨认，案发现场系在开化县城龙潭大坝底靠近龙潭公园的第一个水潭内。2018年6月21日，被告人陈拥军辨认其于2018年5月6日凌晨4时许在东城新苑小区边上的河道内进行电鱼。
12.到案经过，证实被告人陈拥军于2018年2月26日11时15分主动到开化县公安局城关派出所投案。
13.违法犯罪情况查证工作记录，证实被告人陈拥军无违法犯罪前科。
14.户籍证明，证实被告人陈拥军的身份情况。
15.监控视频，证实案发当晚被告人陈拥军驾驶浙Ｈ×××××的白色小货车在的行车状况。
16.证人程某的证言，证实从被告人陈拥军处查获的电瓶和逆变器经过测试是有用的。
17.特种作业操作证，证实证人程某具有电工资质。
18.审前社会调查表，证实被告人陈拥军所在的基层组织及开化县司法局同意对其适用非监禁刑。
以上证据取证主体适格、程序合法、内容客观、形式符合法律规定的要求，应当作为证据采用。关于公诉机关指控的第一笔犯罪事实，现有证据只能证实被告人陈拥军带着电鱼工具到开化县城龙潭大坝底河道的一处水潭处准备实施电鱼行为，却无法证实被告人陈拥军实施了电鱼行为，结合被告人陈拥军“其是因为看到水潭里已经有死鱼所以就用网捞了一些回家，未用电瓶电鱼”的供述，本院认为，现有证据不足以证明被告人陈拥军实施了电鱼的行为，但能被告人陈拥军为电鱼犯罪实施了准备工具、携带犯罪工具到案发现场的行为，故依法应认定被告人陈拥军是自动放弃电鱼行为，系犯罪中止，公诉机关关于被告人系犯罪既遂的公诉意见以及指定辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，本院均不予采纳。被告人陈拥军辩称其带去的电鱼工具是坏的，该供述无其他证据印证，经电工测试电瓶和逆变器都是有效的，故被告人陈拥军关于电鱼工具损坏的辩解意见，本院不予采纳。关于公诉机关追加指控的犯罪事实和罪名，现有证据足以证实，且被告人亦无异议，本院予以认定。
本院认为，被告人陈拥军违反保护水产资源法规，在禁渔区使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十条之规定，已构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈拥军第一次犯罪系犯罪中止，符合《中华人民共和国刑法》第二十四条之规定，且未造成损害结果，本院对其免除处罚。被告人陈拥军在取保候审期间再次犯罪，本院酌情予以从重处罚。被告人陈拥军在第一次犯罪时系主动投案，到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，但因其在取保候审期间再犯罪，本院对其不予从轻处罚。被告人陈拥军在公诉机关追加起诉的犯罪中如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，且已赔偿村集体损失，本院均予以从轻处罚。公诉机关及指定辩护人相关量刑建议，其合理部分，本院予以采纳，其他部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第二十四条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈拥军犯非法捕捞水产品罪，判处拘役二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、扣押在案的作案工具电箱一个、抄网一根、竹杆一根、自制电鱼工具一套（两根竹竿、塑料箱装的电瓶、升压器）及桶一个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 华 璐
人民陪审员 王桂香
人民陪审员 葛 平
二〇一八年七月二十七日
法官 助理 胡燕芳
书 记 员 饶楚君
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附法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十条违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。