江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民再33号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1980年6月24日生，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京楠鹏装饰工程有限责任公司，组织机构代码67492084-X，住所地江苏省南京市沿江工业开发区湖滨路112-7-119室。法定代表人：金斌，南京楠鹏装饰工程有限责任公司经理。委托诉讼代理人：王捷，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金斌，男，汉族，1966年5月17日生，户籍所在地江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）:孙玮，女，汉族，1978年1月7日生，住江苏省扬州市。上诉人ＸＸ因与被上诉人南京楠鹏装饰工程有限责任公司（以下简称楠鹏公司）、金斌、孙玮民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭，按照第二审程序，因双方当事人已通过其他方式充分表达了意见，且书面同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法改判楠鹏公司归还借款28万元及利息，金斌、孙玮承担连带保证责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。金斌和孙伟是楠鹏公司的自然人股东，金斌作为法定代表人，与股东孙玮向上诉人借款，明确款项用于楠鹏公司周转使用，金斌以楠鹏公司法定代表人的身份认可代表楠鹏公司向上诉人借款，承诺由楠鹏公司承担还款责任；楠鹏公司与股东金斌、孙玮存在公司法人人格混同的情形。金斌、孙玮、楠鹏公司在法定答辩期内未作书面答辩。2011年6月30日，原告ＸＸ向南京市浦口区人民法院起诉请求：判令被告金斌、孙玮立即偿还借款280000元及利息；由被告承担本案诉讼费用。本案审理中，ＸＸ于2011年8月18日申请撤回对被告孙玮的起诉，并于2011年9月19日申请追加楠鹏公司为本案被告，以金斌的借款行为是代表楠鹏公司的职务行为为由，变更诉讼请求为，要求楠鹏公司偿还借款280000元及利息，并承担诉讼费用。南京市浦口区人民法院原一审认定事实：楠鹏公司是股份有限公司，股东为两人即金斌和孙玮，金斌占有90%股份，孙玮占有10%股份。2011年1月27日，金斌、孙玮与ＸＸ签订《借款合同》，约定：金斌、孙玮向ＸＸ借款280000元，用于楠鹏公司周转使用；借款期限自2011年1月27日起至2011年2月26日；如未按合同期限还款，自愿按照借款总额的30%支付违约金；此款已汇入62×××56（工行账号）加现金。金斌、孙玮同时向ＸＸ出具了借据。同日，金斌、孙玮出具《声明承诺书》，明确如逾期还款，自愿每天承担借款总金额10%的违约金责任。还款期限届满后，金斌、孙玮未归还借款，ＸＸ为此向法院起诉。南京市浦口区人民法院原一审判决：一、自本判决生效之日起十日内被告楠鹏公司一次性支付所借原告ＸＸ借款计人民币280000元，并支付违约金56000元，合计人民币336000元。二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费5500元，保全费1920元，合计人民币7440元，由被告楠鹏公司负担。宣判后，ＸＸ和楠鹏公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2012年6月11日作出（2012）宁商终字第415号民事裁定：一、撤销南京市浦口区人民法院（2011）浦民初字第1316号民事判决；二、发回南京市浦口区人民法院重审。本案重审一审中，法院依法追加孙玮为本案被告参加诉讼。ＸＸ诉讼请求为，要求楠鹏公司归还借款280000元，并自2011年1月27日起按一年期银行贷款利率的四倍计算利息至款项付清时止；被告金斌、孙玮对上述借款及利息承担连带担保责任。南京市浦口区人民法院重审一审认定事实：2011年1月27日，被告金斌、孙玮（甲方）与原告ＸＸ（乙方）签订借款合同一份，约定：一、乙方借给甲方现金人民币280000元，用楠鹏装饰公司周转使用；二、借款期限自2011年1月27日起至2011年2月26日；三、甲方自愿以本人及配偶名下所有资产为该笔借款提供担保，担保范围为甲方在《借款合同》项下的借款本金、利息及逾期罚息、违约金等有关费用。借款到期如数归还借款，担保取消；四、甲方如未按合同规定的期限归还上述借款，自愿按照借款总额的30%支付违约金；此款已汇入工商银行62×××65帐号。同日，被告金斌、孙玮向原告ＸＸ出具280000元的借据一张，言明，今借到现金28万元整，定于2011年2月26日前归还。同时，被告金斌、孙玮给原告写下声明承诺书一份：本人因资金周转（正当合法用途）需向ＸＸ借280000元；本人自愿承诺，如逾期还款，本人自愿每天承担借款总额10%的违约金责任；以上所有声明系本人真实意思表示，经本人签章后产生法律效力。另查明，楠鹏公司是有限责任公司，股东为两人即金斌和孙玮，金斌拥有楠鹏公司90%股份，孙玮拥有10%股份，金斌为楠鹏公司法人。重审一审中，金斌、孙玮经法院合法传唤，未到庭参加诉讼。庭审中，ＸＸ向法院出具被告金斌于2012年9月3日书写的情况说明一份，言明，2011年1月27日的借款合同，系金斌、孙玮代表楠鹏公司向ＸＸ借款，代表楠鹏公司向ＸＸ承诺，上述借款及利息由楠鹏公司承担。经庭审质证，被告楠鹏公司认为，因被告金斌未到庭，该情况说明与金斌在前次庭审中的陈述内容不一致，且提交程序不合法，故对其真实性有异议。南京市浦口区人民法院重审一审认为,双方争议焦点为：上述借款系金斌、孙玮个人行为还是代表楠鹏公司的行为，应由谁承担还款责任。针对上述争议焦点，南京市浦口区人民法院重审一审认为，被告金斌、孙玮系楠鹏公司两大股东，占有公司的全部股份，被告金斌系公司法定代表人，两被告对楠鹏公司具有完全的掌控权。两被告在借款合同中明确，借款系用于楠鹏公司资金周转使用，本案在审理期间，被告金斌、孙玮均下落不明，楠鹏公司未提供证据证实楠鹏公司在财产、组织机构及公司业务上具有相对独立性，被告金斌、孙玮的个人财产与公司财产完全独立，楠鹏公司有独立的账簿及盈亏状况记录，被告金斌、孙玮的上述借款未用于楠鹏公司实际经营所需；故楠鹏公司与其股东金斌、孙玮存在公司法人人格混同的情形，楠鹏公司应对金斌、孙玮的上述借款承担共同还款义务。故原告要求被告金斌、孙玮及楠鹏公司归还上述借款的诉讼请求，本院予以支持。但原告以上述借款系被告楠鹏公司所借，被告金斌、孙玮应承担担保责任为由,要求三被告承担连带还款义务的理由，本院不予采纳。庭审中，原告提供的被告金斌的情况说明，因被告金斌未到庭，且本次提交的情况说明中的内容与金斌在法院曾作的陈述内容不一致，对此金斌本人未作合理解释，故对上述情况说明的真实性，不予采信。关于逾期还款违约金，因合同约定的标准超出法律规定标准，原告按一年期银行同期贷款利率的四倍主张逾期付款违约金，不违反法律规定，故对原告ＸＸ要求被告楠鹏公司、金斌、孙玮给付逾期还款违约金的诉讼请求，其合理部分的要求，可予支持。据此，南京市浦口区人民法院于2013年12月18日作出（2013）浦民初字第549号民事判决:被告金斌、孙玮、楠鹏公司于本判决生效之日起五日内归还原告ＸＸ借款人民币280000元，并自2011年2月27日按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，至本判决确定的给付期限时止。案件受理费7420元，由被告金斌、孙玮、楠鹏公司负担。宣判后，楠鹏公司不服，向本院提起上诉。本院在审理本案过程中，金斌以楠鹏公司法定代表人的身份，书面向本院申请撤回上诉。本院于2014年7月8日作出（2014）宁商终字第803号民事裁定：准许上诉人楠鹏公司撤回上诉，双方均按原审法院判决执行。（2013）浦民初字第549号民事判决已发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2014年12月17日作出（2014）宁民监字第41号民事裁定：一、本案指令南京市浦口区人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。ＸＸ再审诉讼请求同重审一审。南京市浦口区人民法院再审一审对重审一审查明的事实予以确认。根据本案借款合同、声明承诺书中明确载明借款人金斌、孙玮，而非楠鹏公司，楠鹏公司也未在借款合同上加盖印章的事实，认定金斌、孙玮是以个人名义实施的借款行为。“用于楠鹏公司周转”只能表明该借款的用途，且该借款由金斌个人收取并未汇入楠鹏公司账户，ＸＸ也无证据证明该借款已用于楠鹏公司经营，故楠鹏公司不应对金斌、孙玮个人借款行为承担责任。据此于2015年12月14日作出（2015）浦民再初字第3号民事判决：一、撤销本院（2013）浦民初字第549号民事判决；二、驳回ＸＸ要求楠鹏公司归还28万元借款及利息，金斌、孙玮承担连带保证责任的诉讼请求。原审案件受理费5500元、诉讼保全费1920元，合计7420元，由原审原告ＸＸ负担。ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院再审二审审理中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取了金斌名下工商银行62×××56银行卡2011年1月27日交易明细，银行记录显示，该银行卡于2011年1月27日双方签订《借款合同》当天17：12开户，17：20从户名为张教元的6222084301000704960卡号网转167500元，当天晚上至第二天上午，该款分25笔被取出或转款，大部分是通过银行自动柜员机操作，其中6笔转入其他人账户，分别是转入户名为林秋云的62×××83银行卡20000元、户名为韩涛的62×××66银行卡3000元、户名为潘晶的95×××16银行卡3000元、户名为张桂凤的62×××97银行卡3000元、户名为吴燕的62×××83银行卡50000元、户名为张明月的62×××24银行卡10000元，合计转出款项89000元；第二天上午金斌卡取现金23500元，同时卡取15000元汇入吴燕的22483银行卡，以上合计127500元，其余40000元分17笔从银行自动柜员机取现。经质证，各方当事人对证据的真实性不持异议。金斌称，吴燕是其以前的会计，转给吴燕的钱是让其支付员工工资和房租，其他人究竟与楠鹏公司是什么关系，因时间久远记不清了，具体什么人去取现、取现的用途也无法回忆；ＸＸ认可吴燕的身份，对其他人的身份不了解，汇款人张教元是其朋友，因自己当时手头紧，所以委托张教元向金斌的银行卡汇款167500元。原一审审理中，ＸＸ提交其信用卡消费账单，证明其分别于2010年9月5日、12月19日、2011年1月30日、1月31日、3月7日，以信用卡刷卡方式，向楠鹏公司付款145900元，主张该款即是向楠鹏公司支付280000元借款的一部分。金斌、楠鹏公司均否认该款与280000元借款的关联性。再审一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案再审二审的争议焦点为，楠鹏公司是否为本案280000元借款的实际借款人。本院再审二审认为，金斌、孙玮与ＸＸ签订的《借款合同》中虽约定借款“用于楠鹏公司周转使用”，金斌本人在本案重审一审期间亦出具《情况说明》，称系代表楠鹏公司向ＸＸ借款，但《借款合同》明确写明了借款人是金斌、孙玮，《声明承诺书》也明确为个人向ＸＸ借款，楠鹏公司并未在《借款合同》上加盖公章确认借款事实，故本案280000元借款应认定为金斌、孙玮个人向ＸＸ的借款。ＸＸ提交个人信用卡消费账单证明借款已实际打入楠鹏公司账户并用于楠鹏公司经营，本院经审查认为，ＸＸ的信用卡消费账单虽证明在2010年9月至2011年3月间，ＸＸ向楠鹏公司刷卡付款145900元，但这些款项入账时间与双方签订《借款合同》的时间不吻合，亦不符合双方在《借款合同》中附加约定的“此款已汇入62×××56（工行账号）加现金”条款，故不能认定ＸＸ用信用卡向楠鹏公司支付的145900元款项与本案280000元借款存在关联性，不足以据此认定ＸＸ已将借款打入楠鹏公司账户并用于楠鹏公司经营；现已查明的事实可以证明，ＸＸ按照《借款合同》的约定，将出借款167500元打入金斌名下工商银行卡后，金斌将其中55000元转给楠鹏公司会计吴燕用于支付员工工资和交房租，该55000元可认定为用于楠鹏公司经营，现有证据不能证明其余款项也实际由楠鹏公司使用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，金斌作为楠鹏公司的法定代表人，以个人名义与ＸＸ签订《借款合同》，虽有部分款项用于楠鹏公司经营，但不能据此认定楠鹏公司为借款人，ＸＸ作为出借人，依照上述司法解释的规定，可以要求楠鹏公司在其实际使用的款项范围内，与借款人金斌、孙玮共同承担还款责任。本案中，ＸＸ以楠鹏公司为本案280000元出借款的借款人，要求楠鹏公司承担借款人的还款责任，金斌、孙玮承担担保责任的诉讼请求，不符合上述司法解释规定精神，本院不予采信。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人ＸＸ的上诉理由不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民再初字第3号民事判决。原审案件受理费5500元、诉讼保全费1920元，合计7420元，由原审原告ＸＸ负担；再审鉴定费8600元由南京楠鹏装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈亚峰审判员  李 伟审判员  于俊涛二〇一七年八月四日书记员  唐俊芳