广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终374号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市林记建筑材料有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇卢边村工业区。
法定代表人：卢柏林，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢凤萍（该公司投资者之一），女，1975年3月30日出生，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：何颖春，广东至泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乳源瑶族自治县红光石场。住所地：广东省乳源瑶族自治县大桥镇红光村委会。
负责人：王功明，该石场负责人。
委托诉讼代理人：范志朋，广东山外山律师事务所律师。
上诉人东莞市林记建筑材料有限公司（以下简称林记公司）因与被上诉人乳源瑶族自治县红光石场（以下简称红光石场）合伙协议纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法桥民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林记公司的委托诉讼代理人卢凤萍、何颖春、被上诉人红光石场的投资人王功明及其委托诉讼代理人范志朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林记公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、撤销一审判决第五项，改判红光石场一次性归还953375元；3、一审本诉案件受理费1150元、审计费70000元、反诉受理费13334元、保全费5000元及二审受理费应由林记公司负担43%，由红光石场负担57%。事实与理由：1、一审判决对林记公司与红光石场实际的合伙期间认定错误。一审判决认定双方合伙关系期间为2011年6月2日至2015年7月24日是错误的，林记公司与红光石场的实际合伙期间为2011年6月2日至2014年5月30日。2014年6月，林记公司派驻石场专门负责记账的代表卢灼钦被红光石场赶出石场，导致林记公司不仅直接丧失了对石场的有效管理，甚至连石场的经营状况也无法了解，故林记公司与红光石场的合伙关系事实应于2014年6月林记公司派驻的代表卢灼饮被红光石场赶离石场后终止。之后石场是由红光石场一方所操控，不存在任何合伙的状况。红光石场提及的由其单方制作的2014年5月之后的账本不仅刻意隐瞒石场的真实收入，更是故意加大了开支费用，故双方的合伙清算只应计算至2014年5月底，否则有违公平原则。2、一审判决虽然认定“原告(被上诉人)要求被告(上诉人)赔偿律师费22000元，因对外担保导致债权人扰乱石场造成的生产成本损失31452.6元、预期收入损失253935元、经营损失4353659.91元的问题，原告并未提供相应的证据加以证实，且被告方对此不予认可……故本院对此项请求不予支持，被告方对此辩解充分，本院予以采信。”但是在一审判决第四项中却认定至2015年7月止亏损4285106.8元并判决林记公司承担其中的1842596元。该判项与一审判决认定的事实是自相矛盾的。3、红光石场应全额偿还林记公司垫付的流动资金953375元。一审判决第四项已判定林记公司需承担合伙期间的亏损(虽然亏损额不对)，林记公司作为合伙人，对按比例承担合伙期间的亏损没有异议，但是林记公司作为出借人，有权全额收回其现金借款，而不需再做扣除。如果再做扣除，则是重复计算。如果“应付”重复计算，那么合伙期间的“应收款”1200355.9元也应全额按比例分配。4、一审法院对案件受理费等的分配不合理。本案的本诉与反诉均是合伙纠纷。红光石场提出由会计师事务所进行审计，林记公司也同意，故审计费应由双方共同承担。此外，会计师事务所收取审计费用与需审计材料涉及的金额直接相关。2014年5月红光石场赶走了林记公司的代表人离开石场后，单方伪造了大量的费用开支，该费用开支林记公司根本没有认可，也与林记公司无关，这些红光石场提交的账目大大增加了审计费用的收取。本案纠纷的产生根本原因还是红光石场侵害了林记公司的权利，从而直接导致合伙的终结。而一审法院根本无视这些事实，判令本诉的费用合计71150元由林记公司负担70600元、反诉受理费及保全费合计18334元由林记公司负担10000元。一审本诉与反诉的费用总计89484元，一审法院判令林记公司负担了80600元，这明显不公平与不公正。
红光石场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、林记公司认为一审法院对合伙期间认定错误，应认定合伙期间为2011年6月2日至2014年5月30日，这是不符合事实和法律规定的。从双方于2011年6月2日合伙至红光石场提起诉讼，林记公司均未以任何形式要求与红光石场终止合伙关系，林记公司称投资了200多万资金，但是却未要求合伙清算和撤走破碎机生产线设备，这均可以证实林记公司是一直与红光石场合伙投资经营石场的。2、红光石场认为一审法院判决林记公司按43%入股比例承担1842596元的亏损是正确的。一审期间林记公司对石场账目提出异议并要求委托有资质的部门进行审计，《审计报告》显示总计亏损4285106.8元，一审法院根据《石场股份合作协议书》约定的亏损分担比例以及《审计报告》的亏损金额判决林记公司承担1842596元的亏损是符合事实的。3、林记公司主张红光石场应全额偿还垫付的流动资金人民币953375元不符合事实和法律规定。根据《审计报告》显示，林记公司投入的953375元属于债务，既然属于债务，那应该由红光石场与林记公司按照投资比例分担，一审法院认定的数额正确。但是，红光石场认为一审判决红光石场归还欠款543424元不正确，红光石场认为应当与一审判决第四项合并计算后，由林记公司归还欠款1299172元给红光石场。4、关于林记公司主张一审案件受理费分担不合理并提起上诉的问题。红光石场认为林记公司该项上诉请求不符合事实和法律规定。在一审期间，红光石场已经提交证据证实石场经营存在巨大亏损，但是林记公司提出没有实际参与经营、对账目不了解等并要求对石场账目进行审计，这属于林记公司的举证费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条及第四十三条的规定，这是林记公司应承担的举证费用，林记公司也不得单独对诉讼费用提起上诉。
红光石场向一审法院起诉请求：1、解除林记公司、红光石场于2011年6月2日签订的《石场股份合作协议书》；2、对合伙企业财产、财务、债权债务进行清算，并按清算结果进行亏损分配；3、判决因林记公司违约造成红光石场损失的律师费22000元、生产成本损失31452.6元、预期收入损失253935元、生产经营亏损4353659.91元，合计4661047.51元；4、本案诉讼费由林记公司承担。
林记公司向一审法院反诉请求：1、判决林记公司、红光石场的合伙关系至2014年4月底终止；2、红光石场向林记公司归还合伙期间垫付的流动资金953375元；3、红光石场向林记公司归还破碎机生产线等设备；4、清算合伙财产，并按协议约定比例进行分配；5、诉讼费用由红光石场负担。
一审法院认定事实：2011年6月2日，红光石场与林记公司签订一份《石场股份合作协议书》，载明：“甲方：乳源瑶族自治县红光石场乙方：东莞市林记建筑材料有限公司甲乙双方就红光石场的改造、增大和改进质量产量进行合作，双方抱着公平、公正、互利、互惠的原则，达成以下协议：一、甲方以自己现有的石场投入作为股份占全部股份的百分之五十七。1.甲方石场占地面积为亩，甲方必须具备国家对采石场的规定的所有合法有效证件。2.甲方必须确保提供根据市场需要的生产量而定的场地空间，场地使用权的费用由甲方承担，生产场地面积应根据供求状况而定，随时调节。3.开采石口的范围甲方必须提供足够的开采资源，设定面积使用。4.协议签订后三天内乙方必须派人员参与管理，并且双方派出财务、会计人员建立联名的合作账户，开设双方印鉴的银行账户。5协议执行后，石场的流动资金由乙方暂借。6.本协议生效之日起，甲方原有的一切债权债务与乙方无关。甲方不得因之前的债权债务问题影响到石场的正常生产，否则视为甲方违约。二、乙方以主机1060型号破碎机生产线内的所有设备投资入股，安装时间按实际情况定，包括从头破到筛分、皮带机等，作股份占全部股份的百分之四十三。1、乙方的投入以市场需要作为依据，需扩大则扩大，不受甲、乙原计划的影响，但费用由乙方负担。2、乙方进场后，直接管理石场的运作包括资金使用，甲方有权监督执行。3、乙方进场生产线安装完毕，甲方原有的生产线归甲方自行处理。4、本协议生效后，甲方不得再与任何其他人在本石场作生产石料的合作。5、安全生产责任应由甲方负责，与乙方无关。三、产权的投入和归属。1、甲方投入的所有形或无形资产在协议终止后归甲方所有。2、乙方投入的任何物资、设备在协议终止后归乙方所有，在生产过程中，根据市场的需求量，如果需要增加的设备按股权增加。3、不动产的投入由双方按股份比例进行出资，包括水泥基础、房屋、变压器（低压380伏以后归乙方投资）等不可搬迁物品，协议期满后归甲方所有。4、在协议签字日起，生产和管理人员有甲乙双方共同决定，但出纳收款由乙方负责，会计由甲方负责。5、石场的利润计算方式为：6、甲乙双方按甲方占百分之五十七，乙方占百分之四十三的比例承担费用和分配利润。利润每年分配一次，但利润总额第一年百分之五十，第二年百分之六十，第三年百分之七十，第四年百分之八十，第五年百分之一百。四、协议期限自本协议生效起至甲方的采矿证到期止，到期后甲方的采矿证能够延期的，本协议继续生效进行到采矿证新的期限届满为止。五、资金使用的财务制度，另设附件。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，并从签字之日起生效，望双方共同遵守，否则应追究因违约造成的经济损失，并承担一切相关法律责任。七、一方的行为直接影响到本协议的根本利益的实现时，视为违约，另一方可以单方面解除本协议。八、任何一方违约，须承担对方的全部损失，包括但不限于直接损失，可预见损失、诉讼费用、律师费用等等。九、本协议自双方签字之日起生效。甲方：王功明（盖章乳源瑶族自治县红光石场）身份证：。乙方：卢柏林（盖章广东东莞市林记建筑材料有限公司）身份证：。签订日期：2011年6月2日。”《协议书》签订后，双方均按该协议履行至2014年4月，林记公司派出的管理人员撤离合作石场。之后一直都是红光石场的负责人王功明进行经营管理。双方对2011年6月至2014年4月间的账户无异议。林记公司对合作石场2014年6月之后的财务账目不予认可。经双方协商一致同意由韶关市公信会计师事务所有限公司对乳源瑶族自治县红光石场自2011年6月至2015年7月期间的固定资产、现有财产、经营盈亏、财务、债权债务进行清算。2016年9月14日该公司出具韶公信审字【2016】第564号审计报告，该报告载明：2011年6月至2014年4月亏损604948.21元，2015年7月止亏损4285106.8元。庭审中，双方对于合伙企业的固定资产确定有1060型号生产线、变压器、地磅、残存石粉石粒（1×3型号的石头1500方、1×2型号的石头2000方、0.5型号的石头1500方、石粉2000方)，并同意合作企业的固定资产按协议书进行分配即1060破碎生产线归林记公司所有，变压器、地磅等不可搬迁物归红光石场所有，残存石粉石粒按协议约定双方所占股份比例分配。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。双方签订的《石场股份合作协议书》是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据红光石场的起诉、林记公司的反诉及双方庭审陈述，对于红光石场的各项诉讼请求及林记公司的各项反诉请求，一审法院分析与认定如下：
一、对于红光石场的各项诉讼请求，一审法院分析与认定如下：
（一）关于双方于2011年6月2日签订的《石场股份合作协议书》的解除问题。红光石场要求解除该协议书，而林记公司在反诉中也要求解除该协议书，是双方真实意思的表示，不违反强制性法律法规，一审法院依法予以确认。红光石场认为合伙关系应当于2015年7月止，而林记公司认为应当于2014年4月底止。本案中双方签订协议书后一直对合伙企业进行管理经营，虽然2014年4月底林记公司派驻合伙企业的管理人员离开合伙企业，但合伙企业仍然继续运营，双方也并未作出解除合伙关系的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。……”，故双方合伙关系应于2011年6月2日起至2015年7月24日（红光石场起诉之日）止。
（二）关于对合作石场清算后进行亏损和合伙企业财产分配问题。1、合伙企业在合伙期间营业赢亏负担问题：由于双方对于合伙企业在合伙期间的债权债务有异议，经双方协商一致同意由韶关市公信会计师事务所有限公司对乳源瑶族自治县红光石场自2011年6月至2015年7月期间的固定资产、现有财产、经营盈亏、财务、债权债务进行清算。该公司于2016年9月14日出具韶公信审字【2016】第564号审计报告，该报告载明：“2011年6月至2014年4月亏损604948.21元，2015年7月止亏损4285106.8元。”对此审计报告，一审法院依法予以认可。故双方应当按照合作协议书共享收益，共担风险，即红光石场占合伙企业57%股份，应承担4285106.8元×57%=2442510.8元的亏损，林记公司占合伙企业43%股份，应承担4285106.8元×43%=1842596元的亏损。2、合伙企业财产分配问题，首先是关于林记公司投入的1060破碎生产线设备和合伙企业的宿舍、地磅、变压器等不可搬迁物品的分配问题，由于双方在《石场股份合作协议书》中明确约定合伙终止后1060破碎生产线设备归林记公司所有；宿舍、地磅、变压器等不可搬迁物品归红光石场所有，是双方自行处分民事权利，不违反法律强制规定，一审法院依法予以确认。其次是关于合伙企业的残存石粉石粒分配问题，根据双方确认合伙企业现尚有1×3型号的石头1500方，1×2型号的石头2000方，0.5型号的石头1500元，石粉2000方。按照《石场股份合作协议书》约定，按股份比例进行分配，即红光石场分得1×3型号的石头855方，1×2型号的石头1140方，0.5型号的石头855方，石粉1140方；林记公司分得1×3型号的石头645方，1×2型号的石头860方，0.5型号的石头645方，石粉860方。
（三）关于红光石场要求林记公司承担因违约而导致的22000元律师费、生产成本损失31452.6元、预期收入损失253935元、违约造成经营损失4353659.91元的问题。关于红光石场要求林记公司赔偿律师费22000元，因对外担保导致债权人扰乱石场造成的生产成本损失31452.6元、预期收入损失253935元、违约造成经营损失4353659.91元的问题，红光石场并未提供相应的证据加以证实，且林记公司对此不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故一审法院对红光石场的此项请求不予支持，林记公司对此辩解理由充分，一审法院予以采信。
二、对于林记公司的各项反诉请求，一审法院分析与认定如下：
（一）关于林记公司要求红光石场归还合伙期间垫付的流动资金953375元的问题。林记公司提供了红光石场借卢柏林现金确认单加以证实，庭审中红光石场对此无异议，故一审法院认定林记公司垫资953375元为双方合伙企业的共同债务，故应当按照所占股份比例进行承担即林记公司承担953375元×43%=409951元，红光石场承担953375元×57%=543424元。
（二）关于林记公司要求红光石场归还破碎机生产线等设备的问题。红光石场与林记公司在协议书中明确约定合作结束后该生产线设备归林记公司，庭审中红光石场也表示无异议，故林记公司的该项请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除乳源瑶族自治县红光石场与东莞市林记建筑材料有限公司于2011年6月2日签订的《石场股份合作协议书》。二、双方合伙经营的乳源瑶族自治县红光石场的宿舍、地磅、变压器等不可搬迁物品归乳源瑶族自治县红光石场所有，1060破碎生产线设备归东莞市林记建筑材料有限公司所有。三、双方合伙经营的乳源瑶族自治县红光石场尚存石粉石粒有1×3型号的石头1500方、1×2型号的石头2000方、0.5型号的石头1500元、石粉2000方；其中1×3型号的石头855方、1×2型号的石头1140方、0.5型号的石头855方、石粉1140方归乳源瑶族自治县红光石场所有；1×3型号的石头645方、1×2型号的石头860方、0.5型号的石头645方、石粉860方归东莞市林记建筑材料有限公司所有。四、双方合伙经营的乳源瑶族自治县红光石场至2014年7月止亏损4285106.8元，乳源瑶族自治县红光石场承担2442510.8元的亏损，东莞市林记建筑材料有限公司承担1842596元的亏损。五、限乳源瑶族自治县红光石场于判决发生法律效力之日起十日内一次性归还欠款543424元给东莞市林记建筑材料有限公司。六、驳回红光石场的其他诉讼请求。七、驳回林记公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，审计费70000元，合计71150元，由乳源瑶族自治县红光石场负担550元，东莞市林记建筑材料有限公司负担70600元；本案件反诉受理费13334元，保全费5000元，合计18334元，由东莞市林记建筑材料有限公司负担10000元，乳源瑶族自治县红光石场负担8334元。
本院经审理查明：2015年7月23日，红光石场起诉时的诉讼请求为：一、判决解除2011年6月2日红光石场与林记公司签订《石场股份合作协议书》，涉及标的为10万元；二、诉讼费由林记公司负担。2015年10月13日，红光石场增加诉讼请求：一、委托资质部门对双方设立的合伙企业进行清算；二、判决对清算结果按约定进行亏损分配；三、判决因林记公司违约造成红光石场的律师费损失22000元、生产成本损失31452.6元、预期收入损失253935元、生产经营亏损4353659.91元，合计4661047.51元，由林记公司承担。
一审法院认定的事实除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以认可。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。争议焦点为：一、对合作石场清算后亏损应如何认定和处理的问题；二、合作石场期间林记公司垫付的953375元如何认定和处理问题；三、一审本诉案件受理费1150元、审计费70000元，反诉案件受理费13334元、保全费5000元应如何负担问题。分述如下：
一、合作石场清算后亏损应认定为604948.21元，并应按红光石场57%、林记公司43%的比例各自承担亏损。（一）2011年6月2日，红光石场与林记公司签订《石场股份合作协议书》后，双方实际履行至2014年4月因产生矛盾而无法继续履行，林记公司派驻合作石场的所有人员均已撤出，此后，林记公司未参与经营和管理合作石场，合作石场实际上由红光石场单方经营管理，且林记公司投入的石子破碎机等生产线设备继续由红光石场使用。由于双方长期未作结算，双方协议解除合同亦未能达成一致意见，亦均未通过诉讼解除合同，双方均指责对方的违约行为导致合同无法继续履行，依《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”既然红光石场认为是因林记公司的违约导致合作石场的亏损，如继续履行合同可能会导致更大的损失，其应负有基于诚实信用原则的合同义务，及时采取适当措施防止损失扩大，否则，在红光石场有条件去阻止自己的损失扩大而不阻止，仍继续履行合同，其不得就扩大的损失要求违约方承担违约责任。故红光石场因继续履行合同造成的亏损3680158.59元应由其自己承担。（二）依红光石场与林记公司签订《石场股份合作协议书》中第三点约定，石场的利润计算方式为甲乙双方按甲方（红光石场）占57%，乙方（林记公司）占43%的比例承担费用和分配利润。同理，合作石场的经营亏损，亦应按此比例进行分配。
二、合作石场期间林记公司垫付的953375元，林记公司提供有红光石场借林记公司法定代表人卢柏林现金确认单证实，红光石场对此无异议，应认定为合作石场期间的共同债务。依《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”故林记公司垫付的953375元应按双方的约定的比例由红光石场承担57%、林记公司承担43%，即红光石场应承担543424元。林记公司上诉请求红光石场应承担953375元与双方的约定及法律规定不符，本院不予支持。
三、一审本诉案件受理费1150元由红光石场负担；反诉案件受理费13334元、保全费5000元，共18334元由红光石场负担15000元，由林记公司负担3334元；审计费70000元，由红光石场、林记公司各负担35000元。（一）依红光石场增加诉讼请求的标的为4661047.51元，本应依法收取案件受理费44088.38元，但一审法院仅依据红光石场原诉讼请求的标的10万元收取1150元，于法不符，但鉴于林记公司对此未提出异议，本院对一审案件受理费不作调整，一审法院已收取的一审案件受理费1150元应由红光石场负担。依《诉讼费交纳办法》第二十九条：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，因林记公司的反诉请求大部分得到本院支持，故本院根据案件的具体情况决定反诉案件受理费、保全费由红光石场、林记公司各自应负担的诉讼费用数额。（二）关于审计费问题，依《诉讼费交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，本案中，林记公司、红光石场于2015年10月14日经协商一致由韶关市公信会计师事务所对合作石场的账目进行清算，属双方对合作石场的账目清算均负有举证责任，故由此产生的审计费应由红光石场、林记公司平均负担。
综上所述，林记公司的上诉请求对合作石场清算后亏损应合理合法认定及分配部分、一审案件受理费合理负担部分有理，本院予以支持，林记公司的上诉请求全额归还垫付款部分，不符合合同的约定及法律的规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法桥民初字第52号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法桥民初字第52号民事判决第四、六、七项；
三、乳源瑶族自治县红光石场与东莞市林记建筑材料有限公司合作经营石场至2014年4月止亏损604948.21元，由乳源瑶族自治县红光石场承担344820.48元的亏损，东莞市林记建筑材料有限公司承担260127.73元的亏损；
四、驳回乳源瑶族自治县红光石场的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市林记建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费1150元由红光石场负担；反诉案件受理费13334元、保全费5000元共18334元，由红光石场负担15000元，由林记公司负担3334元；审计费70000元，由红光石场、林记公司各负担35000元。林记公司多预交的反诉案件受理费、保全费15000元由一审法院予以退还。
二审案件受理费13333元，由红光石场负担10000元，由林记公司负担3333元。林记公司多预交的二审案件受理费10000元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年五月二十三日
法官助理 胡仕忠
书 记 员 李 盈