宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第85号
上诉人（原审被告）银川开发区宏建房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区。
法定代表人陈述清，系该公司董事长。
委托代理人张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司。住所地：�苏省盐城市阜宁县城。
法定代表人徐抑非，系该公司董事长。
委托代理人周耀，系该公司法制办科长，住江苏省阜宁县。
委托代理人刘建林，系该公司法制办副科长，住江苏省阜宁县。
被上诉人（原审原告）童江钱，男，1973年1月16日出生，汉族，江苏省兴化市人，农民，住江苏省兴化市。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司。住所地：宁夏银川市高新区创新园**号。
负责人徐东建，系该公司经理。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部。住所地：泾源县城。
负责人李贵山，系该项目部经理。
上诉人银川开发区宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）、上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2013）泾民初字第260号民事判决，向本�提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人银川开发区宏建房地产开发有限公司的委托代理人张丽娟，上诉人江苏中顺建设集团有限公司的委托代理人周耀、刘建林，被上诉人童江钱到庭参加诉讼。原审被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司的负责人、江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部的负责人经传票传唤未到庭参加诉讼。因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本案于2014年4月9日中止诉讼，于2014年11月10日恢复诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，“2011年5月15日，被告宏建公司与被告中顺集团签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，被告宏建公司将其开发建设的泾源县文化苑小区工程、卧龙山工程发包于被告中顺集团。被告中顺集团于2011年6月13日成立江�中顺建设集团有限公司银川分公司（该公司负责人为徐东建）及江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部。2011年7月29日，被告银川分公司委托李贵山全权负责泾源县各项目事宜（泾源县文化苑小区工程、卧龙山工程）。2011年7月2日，被告银川分公司将卧龙山工程分包于郝柏春施工，郝柏春分包该工程后与仰正荣合伙施工管理该工程。郝柏春与仰正荣在合伙施工过程中，郝柏春与被告中顺集团泾源项目部负责人李贵山发生矛盾后弃工出走，该工程实际由仰正荣负责管理，仰正荣在施工过程中，因该工程拖欠工程材料款及民工工资，造成民工罢工、上访。
2011年9月2日，被告中顺集团泾源项目部与仰正荣达成卧龙山工程处理协议，协议约定：仰正荣所欠卧龙山工程材料款250万元由被告中顺集团泾源项目部偿还；卧龙山工程与郝柏春、仰正荣无关。被告中顺集团泾源项目部共偿还卧龙山工程材料款、民工工资、借款共计436.5964万元。2011年9月5日，被告中顺集团泾源项目部与原告签订了《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》。该合同约定：被告中顺集团泾源项目部将其负责承建的卧龙山庄工程水、电、暖、防雷、排水工程以4320000元（若要变更施工内容，变更材料，工程造价按实际计算）承包于原告，水、电、暖、防雷、排水项目工程其他收费项目另计；工程付款方式：工程开工材料进场后，支付总工程款的5%给（乙方）原告，在施工期间付总工程款15%，水、电、暖、防雷、排水工程完工后付总工程款的75%，整体竣工验收合格后支付总工程款的5%；工期为2011年6月5日至∕年∕月。原告在施工过程中，2011年9月2日，被告中顺集团泾源项目部、仰正荣与原告结算工资及材料款30万元。2011年10月中旬，被告泾源项目部向原告支付生活及水、电费40500元，下欠原告生活及水、电费1237元。2011年11月24日，被告中顺集团泾源项目部与原告结算工资及材料238380.90元。2012年6月3日，被告银川分公司与被告中顺集团泾源项目部负责人李贵山签订了《江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部内部承包协议》。该协议约定：被告银川分公司将其承包的被告宏建公司开发的卧龙山工程承包给李贵山施工；承包工程范围：协议签订前卧龙山工程目前已破土施工在建工程（已开工壹拾玖橦，包括22﹟楼），未开工部分不在乙方（李贵山）承包范围之内；承包期限：从本工程开工之日起至本项目竣工保修结束止；承包工程的工程造价取费标准；工程质量标准按甲方（被告银川分公司）和建设方（被告宏建公司）签订的工程合同执行；乙方前期施工期间在卧龙山工程所欠的材料款工人工资租费等由乙方个人负责偿还，与甲方无关；工程承包金：本项目乙方按施工方产值4%上交甲方承包金。2012年7月15日，被告中顺集团泾源项目部负责人李贵山证明原告完成卧龙山工程1、2、3、4号楼已完成材料面积300㎡，每平方米50元，计15000元；5、7、13、18、19、20号楼已完成材料面积1500㎡，每平方米50元，计75000元；6、8、9、10号楼已完成材料面积900㎡，每平方米50元，计45000元，共计13.5万元，被告中顺集团泾源项目部共欠原告工程款674617.90元，至今未付。另查明，2011年11月24日，被告宏建公司与被告中顺集团泾源项目部就卧龙山工程已施工的工程量进行了结算，经结算，被告宏建公司应支付卧龙山工程已施工的工程价款5280215.51元，被告宏建公司向被告银川分公司负责人徐东建、被告中顺集团泾源项目部负责人李贵山及张伟荣支付了部分工程款及卧龙山工程电费。
原审认为，被�宏建公司与被告中顺集团是建设工程施工合同关系。被告宏建公司是发包人，被告中顺集团是承包人，双方建设工程施工合同关系依法成立，应受法律保护。被告银川分公司、中顺集团泾源项目部属非法人组织，隶属于被告中顺集团，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”之规定，被告银川分公司、中顺集团泾源项目部对外不具有民事责任能力。被告银川分公司泾源项目部与原告签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》的行为是代表被告中顺集团履行民事法律行为，其在履行该合同过程中所承担的民事责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公�。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，应当由被告中顺集团承担。据此，原告与被告中顺集团是卧龙山工程分项工程承包关系。被告中顺集团是发包人，原告为承包人，双方签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，原告无证据证明其有从事该工程的主体资格，因此，原告与被告中顺集团签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建�施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，原告在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的建筑产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。本案中，被告中顺集团在没有考察原告有无承包该工程资质的情况下，将其承包的工程部分分包给原告，对此，应负过错责任。原告分包该工程后，其在履行合同过程中投入的劳动力和建筑材料已形成了新的有价产品，无法恢复原状，且被告中顺集团对原告在履行合同的过程中所投入的劳动力和建筑材料进行了折价结算，对此行为，应视为被告对原告履行合同的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告中顺集团应当向原告支付结算的工程价款。原告与被告中顺集团在结算工程价款时未对其他事项进行约定，原告起诉要求被告中顺集团支付其工程款的诉讼请求证据确实、充分，事实成立，符合法律规定，本院予以支持。被告宏建公司为卧龙山工程发包人，应当向工程承包人即被告中顺集团支付其双方已结算的卧龙山工程款5280215.51元。但其证据2证明其在已支付的工程款项5555333.90元中，其中2011年9月27日借给张伟荣30万元、2011年10月16日卧龙山项目�负责人李海宁、戴明华向李万升借款4万元、2011年10月16日向李海宁支付29万元，共计63万元不能确认为支付卧龙山工程款。徐东建为被告银川分公司负责人，李贵山为被告中顺集团泾源项目部负责人，被告宏建公司在泾源县开发建设文化苑工程、卧龙山工程，其向被告银川分公司负责人徐东建支付4524479元、向被告中顺集团泾源项目部负责人李贵山支付50万元工程款不应完全视为支付卧龙山工程款，该部分工程款亦不排除支付文化苑工程款的可能。原告与被告中顺集团泾源项目部签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》虽然未履行完毕，但因客观原因及履行合同现状，双方当事人已无法继续履行该合同，且被告宏建公司与被告中顺集团泾源项目部就卧龙山工程实际完成工程量及工程价款进行了结算，双方结算实际完成工程量及工程价款的行为，应视�双方当事人从主观上解除履行合同的行为。被告中顺集团泾源项目部对原告已实际完成工程量及工程价款进行了结算，其为原告已实际完成工程量及工程价款进行结算的行为，应视为对原告已实际完成工程的合格验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，为此，原告要求被告宏建公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；被告宏建公司提出其公司与原告之间没有合同关系，原告所承建工程与其公司无关，其公司对卧龙山工程已完工程量及工程价款进行了结算，并已完全支付卧龙山工程已完工程价款为528万元，不存在拖欠工程款的辩解意见证据不足，事实不成立，本院不予采纳。被告银川分公司、中顺集团泾源项目部不具有法人资格，无民事责任能力，其在进行民事活动过程中的民事责任由其法人即被告中顺集团承担，故原告要求被告银川分公司、中顺集团泾源县项目部支付其工程款的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民�诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告童江钱与被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源县项目部签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》；二、由被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后15日内支付原告童江钱工程款674617.90元，被告银川开发区宏建房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告童江钱其他诉讼请求。
宣判后，原审被告宏建公司不服该判决，以原判认定事实不清、证据不足、处理错误为由提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定2011年9月5日被上诉人承包了涉案工程部分项目，同时又认定2011年9月2日中顺集团泾源项目部、仰正荣与被上诉人结算工资及材料款30万元，先结算工资后承包工程不符合逻辑；2.一审既然认定李贵山承包了涉案工程，那么按照双方约定，应�由李贵山支付工程款，但却判决由上诉人宏建公司支付工程款，处理错误；3.上诉人宏建公司提交的证据充分证明其已经向中顺集团付清了全部工程款，但是一审却认定上诉人向徐东建、李贵山、张伟荣支付了部分工程款，认定事实不清；且根据法律规定，上诉人也仅在未付工程款范围内承担责任而非对所有工程款承担连带责任，一审判决由上诉人承担连带责任，处理错误。
原审被告中顺集团不服原审判决，以原判认定事实错误、处理错误为由提起上诉，请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.泾源县卧龙山工程是李贵山的个人行为，并非上诉人单位及其分公司的行为，且上诉人已将全部工程款付给了李贵山，应当由李贵山承担付款义务，一审判决由上诉人承担付款义务是错误的；2.一审判决认定的欠款数额是在上诉人受胁迫的情形下形成的，不能作为定案依据。
被上诉人童江钱辩称：原判认定事实清楚，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告中顺集团银川分公司、中顺集团银川分公司泾源项目部负责人未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。
在二审庭审中，上诉人宏建公司向法庭提供了以下证据：
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2012）原执异字第778-1号执行裁定书、宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2014）固执复字第1号执行裁定书，证明上诉人宏建公司已向上诉人中顺集团付清了全部工程款，不存在欠付工程款的事实。
上诉人中顺集团的委托代理人对上述证据的质证意见：对证据的真实性不表异议，但是中顺集团至今未收到上述执行裁定。
被上诉人童江钱对上述证据的质证意见：该两份执行裁定书不能证明宏建公司已经将卧龙山的工程款付清的事实。
经双方当事人质证，对上述证据本院作如下认定：以上证据来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，对其证明效力不予认定。
上诉人中顺集团、被上诉人童江钱、原审被告中顺集团银川分公司、中顺集团银川分公司泾源项目部在二审均未提供证据。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宏建公司作为开发商，将其开发建设的工程发包给上诉人中顺集团，并签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，双方之间形成了建设工程施工合同关系。原审被告中顺集团银川分公司泾源项目部在施工过程中又与被上诉人童江钱签订了《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》，而原审被告中顺集团银川分公司、中顺集团银川分公司泾源项目部是上诉人中顺集团成立的非法人组织，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公�可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定及最高人民法院会议纪要“未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人”的精神，上诉人中顺集团应当对原审被告中顺集团银川分公司、中顺集团银川分公司泾源项目部以中顺集团名义从事的经营活动承担民事责任。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人承包的卧龙山庄工程由于客观原因至今未竣工，而实际完成的工程也未验收，但是原审被告中顺集团银川分公司泾源项目部及上诉人宏建公司对被上诉人完成的工程量和工程价款进行了结算的行为视为对合同的解除和对被上诉人完成工程的合格验收。上诉人中顺集团作为转包人，应当向实际施工人即被上诉人童江钱支付工程款，上诉人宏建公司作为发包人在欠付工程款范围内向被上诉人承担付款责任。
上诉人中顺集团认为泾源县卧龙山工程是李贵山的个人行为，且其已将全部工程款付给了李贵山，应当由李贵山承担付款义务，经二审审查，被上诉人童江钱在一审提供的证据《授权委托书》等证据能够证明原审被告中顺集团银川分公司泾源项目部负责人李贵山代表的是中顺集团，而且被上诉人也有理由相信李贵山是中顺集团�源项目的负责人，故上诉人中顺集团提出的应当由李贵山向被上诉人承担付款义务的理由不成立。关于上诉人中顺集团提出一审判决认定的欠款数额是在其受胁迫的情形下形成的，不能作为定案依据的主张，因上诉人中顺集团在一、二审庭审中均未提供证据证明欠款数额是胁迫形成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，上诉人的该项主张不能成立。
被上诉人童江钱没有实施相应工程的资质，故其与原审被告
江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》属无效合同。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，即原审判决解除双方的合同关系不当，本院予以纠正。上诉人宏建公司、上诉人中顺集团的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2013）泾民初字
第260号民事判决第二、三项，即“二、由被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后15日内支付原告童江钱工程款674617.90元；被告银川开发区宏建房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回原告童江钱的其他诉讼请求”；
撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2013）泾民初字
第260号民事判决第一项，即“一、解除原告童江钱与被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部签订的《泾源卧龙山庄水、电、暖、防雷、排水承包合同》”。
二审案件受理费21092元，由上诉人银川开发区宏建房地产开发有限公司负担10546元，上诉人江苏中顺建设集团有限公司负担10546元。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 马晓红
审判员 米 峰
二〇一四年十一月十三日
书记员 杨 静