江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第00230号
上诉人（原审原告）周长怀。
被上诉人（原审被告）海安县国土资源局，住所地海安县海安镇江海东路22号。
法定代表人苏建华，局长。
委托代理人朱加纯。
委托代理人周希勤，江苏紫石律师事务所律师。
委托代理人韩其山。
上诉人周长怀因与被上诉人海安县国土资源局（以下简称海安国土局）土地行政登记一案，不服海安县人民法院（2014）安行初字00018号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人周长怀，被上诉人海安国土局的委托代理人朱加纯、周希勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年，周长怀所居住的原海安县海安镇新桥村与中心街道办事处村居合并。2005年，海安县人民政府对周长怀居住的区域的部分集体土地征收为国有，周长怀原使用的部分土地未被征收。2013年7月，周长怀向海安国土局提出书面申请，要求海安国土局对周长怀的位于海安镇新桥村三组的约400平方米的自留地进行国有划拨土地使用权登记。海安国土局口头答复其申请书不符合规范，并向其提供了申请规范文本及所需材料清单。周长怀收集相关资料未果后于2014年3月5日从县城市建设重点工程指挥部取得一份海安国土局于2013年12月26日作出的拟办意见。拟办意见主要内容：根据申请人周长怀提供的信息，我局进行了调查了解，认为周长怀申请土地登记事项应不予受理。一、周长怀申请确权发证的宗地位于新桥村3组，该地已于2005年经省人民政府批准征收为国有建设用地，征收面积为0.7724公顷。该地块所有权已属国有，其确权登记不适用国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条的相关规定。二、《中华人民共和国共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。申请人周长怀无用地审批手续，故不可申请确权发证。2014年3月12日，周长怀就海安国土局作出拟办意见的行为向海安县人民政府申请行政复议，海安县人民政府决定不予受理。周长怀遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，对于海安国土局作出的拟办意见是否具有可诉性问题。周长怀向海安国土局申请为涉案土地办理国有土地使用权登记，海安国土局告知周长怀应提供的材料，并向周长怀提供申请划拨土地所需材料清单，周长怀为此向海安县城市建设重点工程指挥部索要相关材料。海安县城市建设重点工程指挥部将海安国土局出具的对周长怀土地登记“不予受理”的拟办意见提供给周长怀，目的是不再向其提供土地登记的相关资料。海安国土局作出的拟办意见由内部函件外化，拟办意见中不予受理结论事实上已对周长怀的权利义务产生影响，因此拟办意见具有可诉性。
对海安国土局是否应根据周长怀的申请为其办理国有土地使用权登记问题。周长怀提出根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权”的规定，认为其名下的未被征收的土地已由集体土地转为国有土地，具备办理国有土地使用权登记的条件。对此，海安国土局认为周长怀的申请事项无法律依据，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）原集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”的规定、2005年3月4日国法函（2005）36号国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”的规定，以及2011年11月国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第四条第五款“对于撤村建居后，未征收的原集体土地只调查统计，不登记发证”的规定，案涉土地仍为集体土地，未经征收不可直接转化为国有土地，从而不可为周长怀办理国有土地使用权登记。法院认为双方当事人提供的法律依据并不冲突，海安国土局提供的法律依据则是对周长怀提供的法律依据进一步的细化和操作上的明确，周长怀在法律适用上不全面。周长怀所在区域的集体经济组织在2002年由村改居，2005年征用土地后转为城镇居民，原农村集体经济组织剩余少量集体土地，包括周长怀名下的土地目前尚未征收，那么未被征收的集体土地因未依法征收，并未转化为国家所有。故周长怀要求为其办理国有土地使用权登记尚不具备条件。
需要指出的是，海安国土局在周长怀申请办理土地使用权登记过程中存在以下问题：1.海安国土局在拟办意见中对“周长怀申请确权发证的宗地位于新桥村3组，该地已于2005年经省人民政府批准征收为国有建设用地”存在事实认定的错误。2.在周长怀申请登记时，既向其提供登记的材料清单及申请格式文本，同时又发拟办意见给海安县城市建设重点工程指挥部表示对周长怀的登记申请不予受理，这种作法显然违反了诚信原则。海安国土局应当加强业务能力的提升，对行政相对人的相关申请行为给予合法、准确的处理，以提高行政行为的公信力。综上，原审法院遂判决：驳回周长怀的诉讼请求。
周长怀不服，向本院提起上诉称，1、案涉土地无论是否征收都应认定为国有土地，且根据海政房征字（2012）第7号房屋征收决定公告，案涉土地已经被征收为国有；2、一审法院认为拟办意见认定错误，但结论正确不符合逻辑。案涉土地实际上处于被征收后仍在周长怀名下继续使用的情况。请求二审法院撤销一审判决及海安国土局作出的拟办意见，责令海安国土局给案涉土地补办手续或认定其国有土地使用权性质。
海安国土局答辩称，1、案涉土地没有被征收，不具备发证条件，对于撤村建居未征收的集体土地只调查统计不登记发证，海安国土局对该土地不予登记的行为不违背法律规定；2、集体土地必须通过征收才能将土地使用权转化为国有土地，而国有土地使用权的取得必须有建设项目，取得的途径是通过出让或者划拨，周长怀对该宗土地使用权的行使不具备该条件，海安国土局不发证的行为是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周长怀提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据原审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，海安国土局收到周长怀的土地登记申请后做出的处理是否符合法律规定。
国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定，因国家建设征收土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征收的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。在我国“村改居”的过程中，确实存在部分地方政府直接通过“村改居”的方式，直接将农村集体土地转变为国有建设用地的情况。针对此类情况，国务院2004年12月24日发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第10条明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。2005年3月4日国法函（2005）36号国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见中指出：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发（2011）178号）中也规定，对于“撤村建居”后，未征收的原集体土地，只调查统计，不登记发证。调查统计时在新建单位名称后载明原农民集体名称。因此，征地是集体土地向国有转化的唯一途径，根据现行规定，集体土地不可能通过“撤村建居”直接转化为国有。本案中，对于周长怀使用的土地，如系撤村建居后未经征收的土地，暂不具备发放国有土地使用权证的条件。如已被征为国有，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。周长怀亦需提交相关的审批手续方可取得国有土地使用权。故海安国土局作出的“拟办意见”不予受理周长怀申请的结论正确。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。周长怀的上诉请求不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周长怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 羽 梅
代理审判员 鲍蕊代理审判员张祺炜
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 吴 彩 丽
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；