贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第407号
上诉人（原审被告）吴荣芝。
委托代理人王连友，贵州贵达律师事务所律师。
委托代理人陆承辉，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州博鼎投资实业有限公司。
法定代表人郭福兰，该公司董事长。
原审被告裘家琛。
原审被告莫敬如。
上诉人吴荣芝与被上诉人贵州博鼎投资实业有限公司（以下简称贵州博鼎实业公司）、原审被告裘家琛、莫敬如确认劳动关系纠纷一案，都匀市人民法院于2014年3月17日作出（2014）都民初字第130号民事判决后，吴荣芝不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告贵州博鼎实业公司于2012年9月25日成立，从事房地产开发经营。2013年1月20日，原告将其在都匀市环东南路医专附近的山水云城棚户区改造工程的土地石方工程承包给被告裘家琛、莫敬如，由二人负责对该土土方的开挖和运输，双方签订了承包协议书，约定了双方的权利义务。2013年3月14日，被告裘家琛、莫敬如工地管理人员招用被告吴荣芝，安排其在环东南路医专路口附近，从事清扫土石方运输车辆洒落在公路路面泥土工作，每天上午8时签名上班。同年4月初，吴荣芝领取了3月份工资1100元。2013年4月28日中午11时50分许，被告吴荣芝在从工作地点到工地食堂吃饭途中，被贵JM65**号小型普通客车撞伤，当即被送到黔南州医院住院治疗。经治疗出院后，被告吴荣芝没有再到原工地上班。2013年10月24日，被告吴荣芝向都匀市人事劳动争议仲裁委申请仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系。同年12月11日，该仲裁委以（2013）匀劳裁字第62号裁决，裁决确认吴荣芝与贵州博鼎实业公司存在事实劳动关系。该公司不服裁决，于同年12月25日向一审法院起诉。
原审原告贵州博鼎实业公司一审诉称：原告与被告吴荣芝确认劳动关系纠纷一案，经都匀市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，认定原告与被告吴荣芝劳动关系成立。但原告认为仲裁委认定的事实完全错误，原告与被告吴荣芝根本不存在所谓的劳动关系，双方之间没有任何关系，被告吴荣芝是由该工地一小包工头裘依光在没有告知原告的情况下，私自招聘的临时工，所有的工资结算均由裘依光本人负责，与原告没有任何关系。原告认为，原告与被告吴荣芝根本不存在劳动关系，被告吴荣芝只能够与裘依光存在临时雇工关系，所以，为维护原告的合法权益，依照法律相关规定，向法院起诉，请求判决确认原告与被告吴荣芝双方不存在劳动关系。
原审被告吴荣芝一审辩称：临时工的称谓在法律上和事实上已经不存在，被告在原告工地工作中遇车祸受伤，所以，请求确认原告与被告之间存在劳动关系。
原审被告裘家琛、莫敬如一审辩称：原告工地的土地石方开挖工程是二被告承包的，承包协议也是二被告签订的，被告吴荣芝是二被告聘请的临时工，与原告不存在劳动关系。
一审法院认为：被告裘家琛，莫敬如承包原告贵州博鼎实业公司开发的山水云城小区平整场地土石方工作后，雇佣被告吴荣芝从事清扫土石方运输车辆洒落在公路上泥土的工作，接受被告裘家琛、莫敬如二人工地管理人员的管理和监督，工资也是由两人负责发放，原告也没有参与指挥管理和监督。平整场地的土石方开挖工程，没有技术含量，属劳务性工作，原告作为山水云城小区的建设单位，将小区的平场土石方工程发包给被告裘家琛、莫敬如，并未违反法律规定，所以，被告吴荣芝主张原告违反法律规定，将山水云城土石方工程发包给没有资质和用工主体资格的被告裘家琛、莫敬如，应由具有用工主体资格的原告承担用工主体责任，请求确认与原告之间存在劳动关系的辩称意见，没有事实依据和法律依据，不予采纳，原告主张与被告吴荣芝之间不存在事实劳动关系的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：一、原告贵州博鼎投资实业有限公司与被告吴荣芝不存在事实劳动关系；二、被告裘家琛、莫敬如不承担本案民事责任。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
一审判决宣判后，吴荣芝不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人成立事实劳动关系。主要理由：一、一审法院判决存在程序违法。1、本案依法不应当适用简易程序。按民事诉讼法第一百五十七条规定，适用简易程序审理的民事案件必须是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”。本案显然不属于争议不大的简单民事案件，依法应当适用普通程序审理。2、一审判决超出诉讼请求，且该项判决与法院审理查明的事实、明显矛盾。一审原告（即被上诉人）的诉讼请求有二，分别为：请求判决原被告双方劳动关系不成立；诉讼费用由被告（即上诉人）承担。但一审判决增加“被告裘家琛、莫敬如不承担本案民事责任”，超出原告诉讼请求。且该项判决与一审庭审中被告裘家琛和莫敬如的自认（即上诉人是二被告聘请的临时工）、一审法院认定的事实（即被告裘家琛和莫敬如雇佣上诉人从事清扫泥土的工作）相矛盾。二、一审法院法律适用错误、实体处理错误。1、一审法院以“平整场地的土石方开挖工程，没有技术含量”为由，认为被上诉人“将小区的平场土石方工程发包给被告裘家琛、莫敬如，并未违反法律规定”，明显适用法律错误。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，建设市场实行资质准入制度。被上诉人将建筑工程分包给自然人包工头（即一审被告裘家琛和莫敬如），由于该自然人不具备施工企业资质，该分包行为系法律明确禁止的行为。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该分包合同无效，对双方均不具有法律约束力，其用工主体应当认定为被上诉人。2、一审法院以“没有事实依据和法律依据”为由判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，实体处理错误。（1）对于上诉人在被上诉人违法分包工地上施工作业，上诉人已经提供了工作照片、工作证、安全帽、被上诉人现场管理人员裘依光的陈述以及柏开珍、罗元恒、罗家芳、陆有菊、方承芝等工友的证言，该证据足以证明。（2）劳社部（2005）第12号文件规定了劳动关系成立的三种情形。该文件第四条更是明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在一审被告裘家琛、莫敬如并不具备用工主体资格的情况下，被上诉人将建筑工程违法分包给裘家琛和莫敬如，用工主体责任依法应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人贵州博鼎实业公司及原审被告裘家琛、莫敬如在二审中未提交书面答辩意见。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求，归纳本案争议的焦点为：1、本案是一审适用简易程序审理是否适当；2、原判第二项是否超过原审原告的诉请；3、上诉人吴荣芝与被上诉人贵州博鼎实业公司是否存在事实劳动关系。
本院认为：一、关于本案一审适用简易程序是否适当的问题。本案案由为确认劳动关系纠纷，一审法院审理时根据本案实际，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，适用简易程序审理，上诉人在一审庭审不持异议。故对上诉人有关本案不应适用简易程序审理的主张不予支持。
二、原判第二项是否超过原审原告的诉请的问题。本案是确认之诉，不涉及民事责任承担问题。原审原告贵州博鼎实业公司诉请是其与吴荣芝不存在劳动关系，原判超越原审原告诉请对原审被告裘家琛、莫敬如是否承担民事责任进行判定不当，违反不告不理的原则，故对原判第二项应予以撤销。上诉人该项上诉请求理由成立，对其该项诉请予以支持。
三、上诉人吴荣芝与被上诉人贵州博鼎实业公司是否存在事实劳动关系的问题。首先，被上诉人贵州博鼎实业公司将其开发的山水云城小区平整场地土石方工程发包给裘家琛、莫敬如，裘家琛、莫敬如的管理人员招用吴荣芝从事打扫土石方运输车辆洒落在公路上泥土的工作，吴荣芝接受裘家琛、莫敬如工地管理人员的考勤管理和工作监督。被上诉人贵州博鼎实业公司并未对吴荣芝进行过直接劳动管理。因此，被上诉人与吴荣芝之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属关系。其次，吴荣芝与裘家琛、莫敬如的管理人员口头约定劳动报酬，并由裘家琛、莫敬如的管理人员向吴荣芝发放。因此，贵州博鼎实业公司并没有与吴荣芝直接约定和发放劳动报酬。第三，承担用工主体责任，并不等同于存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，被上诉人与裘家琛、莫敬如形成发包与承包关系，裘家琛、莫敬如的管理人员雇请的吴荣芝与被上诉人并不存在平等自愿、协商一致订立劳动合同，建立劳动关系的事实。因此吴荣芝与被上诉人不存在事实劳动关系，原判对此认定正正确。上诉人的该项上诉理由不成立，对其该项上诉请求不予支持。
此外，上诉人二审中提交证人出庭申请，因上诉人在一审庭审中，上诉人已以被上诉人在庭审已提交证人证言为由，放弃证人出庭申请，故对其二审再次提交证人出庭申请不予准许。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2014）都民初字第130号民事判决第一项；
二、撤销都匀市人民法院（2014）都民初字第130号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人吴荣芝承担。二审案件受理费10元，由上诉人吴荣芝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 熊元伦
代理审判员 刘国红
二〇一四年八月十八日
书 记 员 王 炜