黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终5799号上诉人（原审原告）：哈尔滨华南城有限公司，住所地哈尔滨市道外区北十四道街55号四楼。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝元，黑龙江龙洋律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：马琳，女，1984年8月18日出生，汉族，该公司员工，住齐齐哈尔市建华区。被上诉人（原审被告）：咸洪伟，女，1990年10月6日出生，汉族，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李海臣，黑龙江林大人文律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨华南城有限公司（以下简称华南城公司）因与被上诉人咸洪伟劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华南城公司的委托诉讼代理人张宝元、马琳，被上诉人咸洪伟的委托诉讼代理人李海臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华南城公司上诉请求：撤销（2017）黑0104民初5230号民事判决，将本案发回重审或改判支持华南城公司的诉讼请求。事实与理由：一、咸洪伟已经自认有侮辱公司副总的行为，一审法院认定解除劳动关系违法不当。咸洪伟于2016年10月12日下午3时，与原公司员工杨利、甄强、冯子明、李平在公司内部聚众闹事，辱骂公司副总。根据《员工手册》的规定“威胁、侮辱、谩骂、恐吓、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣者”，公司有权予以开除并不予支付任何形式的补偿。二、一审法院计算2016年未休年假工资有误。一审法院对于2016年2月6日、14日咸洪伟享受年假的证据予以采信，但在计算未休年假工资时未予扣除，故计算错误。未休年假工资计算基数应以咸洪伟正常工作时间工资1,389元为基数。三、一审法院对华南城公司证据三未予采信适用法律不当。《解除劳动合同通知工会函》、《关于解除与咸洪伟的劳动合同和答复函》虽形成于解除劳动关系后，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，可见允许单位进行事后补正。而证据三的补正时间在咸洪伟起诉前，故华南城公司补正工会程序，符合法律规定，应予采信。综上，华南城公司提起上诉，望贵院维护华南城公司的合法权益。咸洪伟辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回咸洪伟的上诉请求维持原判。第一，咸洪伟不存在侮辱公司副总经理龚晓龙的行为，华南城公司在仲裁及一审阶段也未提交证据证实相关事实。第二，对于年休假问题，一审判决中对于咸洪伟提供的证据三查询单已经依法确认，能够证实其2016年未享受带薪年假。第三，一审判决对该证据不予采信符合事实与法律规定，而同时华南城公司的该主张依据的是劳动合同法第三十九条，咸洪伟存在严重违反公司规章制度的情况，但其并未提供任何证据证实咸洪伟存在违反公司规章制度的情况，因此华南城公司的该主张也无事实依据。咸洪伟向一审法院起诉请求：请求判决华南城公司无需支付咸洪伟2016年10月工资、解除劳动合同赔偿金、未休年假工资。一审法院认定事实：1.华南城公司举示的证据一仲裁裁决书、邮寄查询单能证明本案已经过仲裁程序，与本案有关，予以采信；2.华南城公司举示的证据二员工手册能证明其单位工作规章制度，员工入职承诺书能证明咸洪伟已经知悉公司的各项规章制度，与本案有关，予以采信；3.华南城公司举示的证据三解除劳动合同通知工会函、关于解除与杨利的劳动合同的答复函形成时间为2017年5月25日，而咸洪伟工作被解除时间为2016年10月13日，该份证据形成时咸洪伟已被华南城公司解除，故不予采信；4.华南城公司举示的证据四关于哈尔滨华南城2016年春节放假的通知能证明2016年2月6日及2016年2月14日咸洪伟享受2天休假；5.华南城公司举示的证据五中记载咸洪伟于2016年10月17日至2016年10月19日休假三天，但该时间咸洪伟已经同华南城公司解除劳动关系，证明不了其主张的待证事实，故不予采信；6.华南城公司举示的证据六工资明细中无任何公章证明其出处，不予采信；7.华南城公司举示的证据七证人证言，因证人系华南城公司职工，同本案存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下不能证明其主张的待证事实，故不予采信。8.咸洪伟举示的证据一能证明其与华南城公司之间存在劳动关系，与本案有关，予以采信；9.咸洪伟举示的证据二通知书能证明华南城公司于2016年10月13日同咸洪伟解除劳动关系，与本案有关，予以采信；10.咸洪伟举示的证据三查询单能证明其2016年未享受带薪休假；11.咸洪伟举示的证据四银行流水记录显示出10月份工资未发放，其已完成了初步证明责任，华南城公司作为用人单位未举示相反证据予以反驳，故该份证据能证明华南城公司未向咸洪伟发放10月份工资，与本案有关，予以采信。2014年3月24日，咸洪伟同华南城公司签订劳动合同，约定：“甲方同意聘用乙方在招商部从事招商专员岗位工资。……合同期限为三年，从2014年3月24日起至2017年3月23日止。……甲乙双方同意按以下第3.1.1种方式确定乙方的工作时间。3.1.1标准工时制，即每日工作7.5小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），因岗位性质及工作要求周六轮流值班，每周至少休息一日。……每月薪资1900元，月薪资构成：正常工作时间工资为1389元，加班工资为511元。……甲方支付给乙方的每月工资中已包含了加班工资，乙方同意甲方不再另行支付。”咸洪伟于当日签订员工入职承诺书：“本人已经阅读并理解公司相关规章制度，并愿意自觉遵守公司的规章制度（包括但不限于：…员工手册…）”本人同意公司有权保留一切修订、增删以上或其他管理制度条文的权利，并愿意遵守公司所有修订、增删或新颁布的各项管理制度。员工手册（2014-2015财年修订版）第三章第十部分第六条规定：“有下列情形之一者，予以开除，并不予以支付任何形式的补偿：……威胁、侮辱、恐吓、谩骂、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣者”。2016年10月13日，华南城公司向咸洪伟送达劳动合同解除通知书：“您与我司于2014年3月24日开始，签订劳动合同，现岗位为招商专员，因您存在威胁、侮辱、恐吓、谩骂、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣的行为，根据公司员工手册明确规定上述行为应予以开除,……我公司特发出本通知书，自本日起正式接触您与我司签订的劳动合同，要求您在收到本同通知书后到我司办理工作交接等手续。”咸洪伟2014年12月至2016年7月期间加班、值班合计57天，其中已调休38天，咸洪伟2016年期间未享受带薪年休假。庭审中双方均承认咸洪伟在华南城公司工作期间月工资2000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”华南城公司作为用人单位，其应当负担举证责任。华南城公司主张同咸洪伟解除劳动关系系咸洪伟谩骂上司，聚众滋事，按照员工手册规定威胁、侮辱、恐吓、谩骂、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣者，公司有权予以开除并不予支付任何形式的补偿。但华南城公司未举示证据予以证明其主张，不能证明其同咸洪伟解除劳动关系的合理性，故其应当承担不利后果，向咸洪伟支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”咸洪伟自2014年3月24日在华南城公司工作，于2016年10月13日离职，其在华南城公司工作2年7个月。按月工资2000元计算，华南城公司应向其支付3个月经济赔偿金12000元（2000元/月×3个月×2倍）。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”咸洪伟于2016年10月13日同华南城公司解除劳动关系，华南城公司未向咸洪伟支付10月份工资。咸洪伟10月份工作9天，华南城公司应当向其支付工资827.59元（2000元/月÷21.75天×9天）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”咸洪伟于2014年3月24日入职，于2016年10月13日离职，按其2016年工作天数折算，其应享受带薪年休假3天（287天÷365天×5天）。华南城公司影响咸洪伟支付未休年假工资报酬，按咸洪伟月工资2000元计算，并扣除已实发工资，经核算为551.72元{2000元/月÷21.75天×3天×（300%-100%）}。华南城公司主张咸洪伟10月份未发工资已抵扣其为咸洪伟代缴的10月、11月份社保，但其未举示证据证明为咸洪伟缴纳了相关社保，故其主张不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、待本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨华南城有限公司立即向咸洪伟支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；二、待本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨华南城有限公司立即向咸洪伟支付2016年10月份工资827.59元；三、待本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨华南城有限公司立即向咸洪伟支付2016年未休年假工资报酬551.72元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（哈尔滨华南城有限公司已预交10元，减半收取），由哈尔滨华南城有限公司负担。二审中，华南城公司提交证据：哈尔滨市公安局道外分局东风派出所出具的情况说明一份，证明咸洪伟在2016年10月12日与公司副总龚晓龙在办公室发生冲突。咸洪伟质证意见：对证据真实性有异议，该情况说明并没有派出所负责人及情况说明出具人的签字，且出具时间为2018年4月8日，而事情发生在2016年10月12日，也并没有提供华南城公司的报警记录以及处理结果，因此对该证据真实性有异议，对于证明问题也存在异议，该证据仅能证实华南城公司于2016年10月12日向东风派出所电话反映的相关情况，而并没有派出所依法调查证实的相关情况，因此无法证实所要证实的问题，另外，该证据不属于新证据，因为2016年10月12日就已经向派出所进行电话反映，即使派出所给出了情况说明，也应当在2016年10月12日之后短期内做出，即仲裁和一审阶段就应该提供相应证据，而华南城公司却在一审判决后取得了该份情况说明，因此该情况说明不属于新证据。关于情况说明中的“咸宏伟”与咸洪伟不一致，与咸洪伟无关。本院认证意见：咸洪伟对证据的真实性提出质疑，且并无证据证明该情况说明中的“咸宏伟”就是本案的咸洪伟，更不能证明在此过程中咸洪伟存在《员工手册》中规定的“威胁、侮辱、谩骂、恐吓、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣者”等情形，故本院对其证明目的不予确认。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于华南城公司与咸洪伟是否属于违法解除劳动关系的问题。华南城公司应就其合法解除与咸洪伟的劳动关系承担举证责任，而其未能举示证据证明咸洪伟存在《员工手册》中规定的“威胁、侮辱、谩骂、恐吓、中伤、暴力伤害同事、上司及其他人，情节恶劣”的情形，故华南城公司应当承担举证不能的不利后果责任，一审认定华南城公司属于违法解除劳动关系并支付咸洪伟违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以确认。关于华南城公司主张咸洪伟2016年未休年假工资计算有误的问题。华南城公司主张依据2016年春节放假通知，2月6日及2月14日为正常工作时间，故应抵销咸洪伟年假两天，一审计算未休年假工资错误。该通知载明：因2月6日及2月14日为正常工作时间，故需在员工年休假总天数中抵销2日休假，如员工年假，可先行预支下一年度年假。故对于抵销的理解应为可抵销员工年假也可抵销其他休假，咸洪伟在2014年至2016年间存在多次的加班以及调休，而本案华南城公司未举证证明咸洪伟抵销的为应休年假，另外一审中双方对于咸洪伟月工资2,000元并无异议，故一审根据咸洪伟举示的查询单证明其未享受带薪休假，并依据双方无异议的工资标准计算未休年假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，华南城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨华南城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦崇升审 判 员 李庆军审 判 员 贾延春二〇一八年七月二十五日法官助理 张天翼书 记 员 徐 翀