甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）庆中刑终字第194号
原公诉机关镇原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）原某，曾用名原思琪，男，汉族，生于1990年2月4日，甘肃省宁县新宁镇人，中专文化程度，长庆油田超低渗第四项目部工人。
辩护人秦书法，甘肃陇域律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，汉族，生于1984年8月13日，甘肃省宁县焦村乡，中专文化程度，农民。
原审被告人张某某，曾用名张伟伟，男，汉族，生于1986年12月2日，甘肃省庆城县赤城乡人，高中文化程度，长庆油田超低渗第四项目部驻井工。
原审被告人杨某某，男，汉族，生于1984年10月13日，甘肃省宁县焦村乡人，初中文化程度，农民。2014年6月23日因涉嫌盗窃罪被庆阳市公安局刑事拘留，同年7月14日被取保候审。
原审被告人杨某，男，汉族，生于1988年11月4日，甘肃省宁县焦村乡人，初中文化程度，农民。2014年6月23日因涉嫌盗窃罪被庆阳市公安局刑事拘留，同年7月14日被取保候审。
镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人徐某、原某、张某某、杨某某、杨某犯职务侵占罪一案，于2015年9月18日作出（2015）镇刑初字第152号刑事判决，宣判后，原审被告人原某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人原某及其辩护人秦书法以及原审被告人徐某、张某某到庭参加了诉讼，法庭未传唤原审被告人杨某某、杨某到庭。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年5月28日左右，范某某让被告人徐某联系人员拉运原油，徐某便让被告人杨某某从宁县长官路口一停车场驾驶甘M058**红色双桥油罐车驶往西峰巴家咀路口方向，徐某驾驶甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车尾随行驶。当杨某某驾驶油罐车行至高速公路庆阳南出口处约1公里处，“菲菲”坐上了油罐车，徐某要求杨某某只管开好车具体听“菲菲”安排，徐某便驾车离开。杨某某便按“菲菲”的指挥，驾驶车辆沿镇原县太平街道、孟坝环城路驶往新集乡方向。期间长庆油田超低渗第四项目部镇原县新集作业区镇北井区镇平69-7井场工人原某打电话要求该井场另一看井工张某某给范某某放一车油，并说出了事他担着，张某某同意放油。下午4时左右，范某某乘坐被告人徐某驾驶的甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车到达该井场，与张某某商量好后便离开。下午6时许，在距孟坝镇约三十公里处等候的“菲菲”和杨某某即将油罐车开进镇平69-7井场。张某某指挥将油罐车停在1、2、3号储油罐中间，“菲菲”将车上的自吸泵插入油罐中往罐车内抽油，当原油装到距罐口约60厘米时停止。杨某某当晚就驾驶油罐车原路返回，到宁县长官路口一停车场将油罐车交给了被告人徐某。范某某、徐某给了杨某某800元报酬。事后不久，原某到井场告诉张某某，范某某5月28日左右拉去的原油已经卖了，两人各分得赃款7000元，并当场给张某某先付了2000元，剩余5000元至案发未给。
2、2014年6月21日上午，范某某到张某某看管的井场提出再次盗运原油，被张某某拒绝。当日中午，范某某约原某在西峰吃饭时，提出到镇北井区镇平69-7井场拉一车原油，原某同意后范某某让被告人徐某联系人员、车辆拉运原油，徐某便打电话叫被告人杨某某、杨某驾车到镇平69-7井场盗窃原油，并答应给杨某某1500元、杨某500元报酬；中午12时许，徐某在高速庆阳南出口处将甘M058**红色双桥油罐车交给杨某某后便驾驶甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车去了镇原县新集乡。杨某某与杨某驾驶该油罐车到镇原县孟坝镇境内时，按照徐某电话通知与乘坐另一黑色桑塔纳3000小轿车（甘M406**）的“菲菲”、门斌等人汇合。下午4点多，范某某驾车和原某来到该井场，二人说服张某某同意后，范某某答应原油卖了对半分钱。下午5时许，“菲菲”与杨某乘坐杨某某驾驶的甘M058**红色双桥油罐车到达镇平69-7井场，在看井工人张某某、雷云亮的帮助下，利用油罐车上的自吸泵，四五十分钟便装好了原油。三人驾车离开途中，“菲菲”下车乘坐徐某驾驶的甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车随油罐车离开。当被告人杨某某、杨某驾驶甘M058**红色双桥油罐车到达高速公路长官出口处时，被公安机关当场查获。经称重、检验，此次侵占原油17.56吨，含水63.5%，折算纯原油为6.4094吨，2014年6月份纯原油每吨价格4720元，被侵占原油价值30252.37元。
另查明，被告人原某、张某某分别于2014年6月26日，7月1日到公安机关投案，到案后，被告人原某对第一起作案及分赃等事实予以否认；被告人张某某如实供述全部犯罪事实。
又查明，本次审理中，庆阳市公安局将扣押被告人徐某用于作案的工具甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车1辆、手机2部移交本院。
原审法院认为，被告人原某、张某某作为长庆油田超低渗第四项目部镇原县新集作业区工作人员，负责看护、管理油井和生产出的原油，在犯罪嫌疑人范某某、被告人徐某等勾结下，利用原某、张某某看护、管理原油的职务便利，盗运项目部的原油，非法侵占数额较大，五被告人的行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。对第一起犯罪虽未查明价值，但对被告人量刑时应酌情予以考虑。被告人徐某积极组织、指挥车辆实施犯罪，被告人原某在他人勾结下积极配合，并给张某某做工作实施犯罪，二被告人在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯；被告人张某某、杨某某、杨某在共同作案中起辅助作用，系从犯。被告人原某虽到公安机关主动投案，但对第一起犯罪事实予以否认，不认定为自首；被告人张某某在作案后主动到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，系自首。对从犯和自首应依法从轻处罚。被告人张某某、杨某某、杨某犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现，可依法适用缓刑。对随案移送的小轿车1辆、手机2部，因属用于作案的工具。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条二、三款、第六十四条、最高人民法院（2000）法释15号《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人原某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月。被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人杨某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。二、作案工具甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车1辆、手机2部，依法予以没收，上缴国库。
原审被告人原某对原判认定其犯职务侵占罪无异。上诉提出，其具有自首情节，并非主犯，当庭表示愿意退赔所得赃款。请求二审对其适用缓刑。
辩护人秦书法辩护认为，原判认定事实清楚，定性准确，上诉人原某在公安机关尚未立案前就积极主动投案，并交待了司法机关没有掌握的全部犯罪事实，应依法认定其自首情节成立。上诉人原某当庭表示愿意全额退赔案件赃款，其主观恶性不深，犯罪情节相对较轻，有悔罪表现。并当庭出示上诉人原某在服兵役期间立功或受表彰的证件，认为其一贯表现良好。建议二审对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人徐某当庭提出甘MG90**号吉利帝豪小轿车并非作案工具，请求二审退还。
原审被告人张某某对原审判决无异议。当庭表示愿意退赔所得赃款。
庆阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人原某及原审被告人张某某利用职务便利，伙同原审被告人徐某、范某某等人窃取原油的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，上诉人原某在二审审理阶段自愿缴纳所得赃款12000元，原审被告人张某某在二审审理阶段自愿缴纳所得赃款2000元。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、物证作案工具甘M058**红色双桥油罐车照片、甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片、被告人徐某、原某、张某某、杨某某供述等证据，证实2014年5月28日左右，范某某勾结长庆油田超低渗第四项目部镇原县新集作业区工人原某、张某某，并与被告人徐某纠集“菲菲”、被告人杨某某驾驶甘M058**红色双桥油罐车，从新集作业区镇北井区镇平69-7井场盗运一车原油。杨某某当晚驾驶该油罐车到宁县长官路口一停车场后，将油罐车交给了被告人徐某。范某某、徐某给了杨某某800元报酬。事后原某告诉张某某原油已经卖了，两人各分得赃款7000元，并当场给张某某先付了2000元等事实。
2、物证作案工具甘M058**红色双桥油罐车、甘MG90**棕色吉利帝豪小轿车，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，证人雷云亮、李和平、何鹏伟证言，被告人徐某、原某、张某某、杨某某、杨某供述、同案犯范某某的供述等证据，证实2014年6月21日，范某某勾结长庆油田超低渗第四项目部镇原县新集作业区工人原某、张某某，与被告人徐某纠集“菲菲”、门斌及被告人杨某某、杨某驾驶甘M058**红色双桥油罐车，从镇北井区镇平69-7井场盗运一车原油。当被告人杨某某、杨某驾驶甘M058**红色双桥油罐车到达高速公路长官出口处时，被公安机关当场查获的事实。
3、书证石油价格通知文件、油品拉运凭证、原油拉运过磅单，被告人杨某某、杨某供述等证据，证实2014年6月21日盗得原油17.56吨，含水63.5%，折算纯原油6.4094吨，价值30252.37元。
4、书证各被告人户籍证明和抓捕经过等证据，证实各被告人的基本情况和归案过程。
5、被告人原某的供述及庭审陈述，证实对第一起作案及分赃等事实否认的事实。
6、镇原县人民检察院赃物移送清单及移送的小轿车1辆、手机2部，证实赃物移送情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于对上诉人原某是否具有自首情节的分析认定。上诉人原某及其辩护人提出原某在公安机关尚未立案前就积极主动投案，并交待了司法机关没有掌握的全部犯罪事实，应依法认定其自首情节成立。经查，上诉人原某在盗运原油的油罐车被公安机关查扣后，于2014年6月26日到公安机关投案，但其对第一起作案及分赃等事实予以否认，属于自动投案后，没有如实供述主要犯罪事实的情形，故不能认定为自首。
关于对上诉人原某是否可适用缓刑的分析认定。经查，上诉人原某虽然不能认定为自首，但其主动投案，如实供述部分犯罪事实，节约了司法资源，与作案后未主动投案的罪犯在刑罚的适用上应当有所区别，其在二审审理阶段自愿缴纳所得赃款12000元，悔罪表现明显，且经宁县司法局调查评估，其平时表现良好，所在户籍地具备矫正环境，同意入矫。故可对其适用缓刑。
关于甘MG90**号吉利帝豪小轿车是否作案工具的分析认定。经查，同案犯及原审被告人徐某本人的供述均可证实原审被告人徐某驾驶该车与同案犯范某某一同事先踩点、拉运同案犯、押运油罐车，故该小轿车确系作案工具，应予没收。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人原某及其辩护人提出对其适用缓刑的辩解、辩护意见，符合相关法律规定，予以支持。原审被告人徐某提出退还甘MG90**号吉利帝豪小轿车的请求不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持镇原县人民法院（2015）镇刑初字第152号刑事判决第一项对上诉人原某的定罪部分、对原审被告人徐某、张某某、杨某某、杨某的定罪、处刑部分及第二项对作案工具的没收部分。
二、撤销镇原县人民法院（2015）镇刑初字第152号刑事判决对上诉人原某的处刑部分；
三、上诉人原某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人原某退缴赃款12000元，原审被告人张某某退缴赃款2000元，共计14000元，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 冯雪菲