湖北�竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0323刑初31号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人鲍某，男，1970年9月7日出生于湖北省竹山县，汉族，中共党员，专科文化，原系竹山县上庸镇红庙村党支部书记，住竹山县。
辩护人胡鱼童，湖北弘亚律师事务所律师。
竹山县人民检察院以竹检公诉刑诉（2018）15号起诉书指控被告人鲍某犯贪污罪，于2018年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员范斌担任审判长并主审，与审判员候诗海、熊彩平组成合议庭，于2018年3月24日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员童艳辉出庭支持公诉，被告人鲍某及其辩护人胡鱼童到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：被告人鲍某在担任竹山县上庸镇红庙村村干部期间，利用职务便利，采取侵吞、套取的方式，贪污国家社保补助、退耕还林补助、扶贫补助款共计88845元，具体事实如下：
1、2012年至2017年，被告人鲍某在协助政府部门发放社保补助款期间，利用职务上的便利，将享受社保补助的村民周某、石某1、向某、郑某1、明某、郑某2、李某1、陈某、石某2、余某、吴某1等人已经死亡或外迁的情况隐瞒不报，私自截留该11人的社保卡，并陆续将社保卡中社保款取出用于个人开支。经查，在鲍某保管期间，该11户社保卡中发放的社保补助资金合计32640元被鲍某占有。
2017年4月，人社部门发现后，鲍某在周某、石某1、向某、郑某1的社保卡内共存入资金14160元上缴人社部门。
2、2006年第二轮退耕还林中，村集体以鲍某的名义申报33亩退耕还林地。该33亩退耕还林款于2014年�入了鲍某的个人账户，共计11715元，鲍某将其中的7590元上了村集体账，剩余的4125元被其截留并用于个人开支。
2006年第二轮退耕还林中，鲍某将村集体的12亩土地以其妻子刘某的名义申报退耕还林。2007年至2015年共领取退耕还林款25080元用于个人开支。2016年在县政府大数据比对时，鲍某退还了5700元。
3、2016年2月份，被告人鲍某与贫困户罗某、李某2、吕某、李某3、柯某1、杜某2合伙成立竹山群信养殖合作社。其中柯某1、李某3、吕某三人未实际出资。在不符合申报申养殖补助的情况下，鲍某将自己购买的牛以柯某1、李某3、吕某的名义申报扶贫补助款，骗取国家扶贫补助款27000元。
另查明，2014年，被告人鲍某在协助镇政府从事扶贫搬迁工作过程中，承包建筑商毛某为感谢鲍某在扶贫搬迁工作中给予的关照，送给鲍某10000元，鲍某予以收受。
案发后，鲍某向竹山县纪委退缴101845元，向竹山县城乡居民社会养老保险局退养老金20903元。
公诉机关认为，被告人鲍某在协助政府部门从事相关工作过程中，利用职务上的便利，通过侵吞、套取等方式贪污公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人鲍某辩解称：1.对指控贪污罪名及贪污社保补助资金32640元的事实无异议，现自愿认罪，请求从轻处罚。2.指控以妻子刘某的名义申报12亩退耕还林，骗取退耕还林补助资金25080元与事实不符，因刘某于2003年10月5日与红庙村委会签订了转包合同，将红庙村张家屋场（小地名）20亩村集体土地转包，承包费为每年200元，承包期从2003年10月31日至2015年12月31日止，合同期满后所得树木山场交给村集体。刘某已于2006年一次性给村集体上交了2000元的承包费，故刘某领取的退耕还林补助款不是骗取，该笔指控不能成立，不应认定为贪污。3.指控其将自己购买的牛以柯某1、李某3、吕某的名义申报扶贫补助款，骗取国家扶贫补助款27000元亦与事实不符，经扶贫驻村第一书记郑某3、上庸镇驻村干部任某及红庙村村干部共同商议，由我牵头成立竹山群信养殖合作社，带领部分贫困户脱贫，因柯某1、李某3、吕某三人无钱出资入股，由我垫付资金购买牛，购买后给柯某1、李某3各落实5头，给吕某落实3头，后根据政策，柯某1、李某3各享受1万元补助，吕某享受7000元补助，补助款均是直接发放给三人的银行卡中，后三人自己通过转账或支取现金的方式将补助款交给养殖合作社算作他们�入股本金，有合作社财务账为证，其个人没有非法占有该补助款，故该笔指控不能成立，不应认定为贪污。
辩护人胡鱼童的辩护意见是：1.对指控被告人鲍某贪污社保补助金32640元的事实及罪名均无异议。2.指控被告人鲍某领取村集体退耕还林补助款11715元，上交村集体7590元，尚有4125元未上交被其贪污占有，因该4125元系鲍某疏忽未及时上交，不具有非法占有之目的，且属侵占村集体资金的职务侵占行为，不属贪污。3.指控将村集体土地以其妻刘某名义申报12亩退耕还林，骗取退耕还林补助款25080元，因2003年10月5日刘某与红庙村村委会签订转包合同，合法取得了20亩林地的经营权，转包后种植了林木，但验收面积只有12亩，根据谁经营谁受益的原则，该25080元退耕还林补助款系刘某合法所得，不应认定为被告人鲍某贪污数额。4.指控骗取国家扶贫补助款27000元，因在扶贫驻村干部、镇政府驻村干部及村委会干部共同商议下成立养殖合作社，由被告人鲍某牵头，目的是带领贫困户脱贫，在贫困户柯某1、李某3、吕某无钱出资入股时，鲍某垫资购买牛落实在三户名下，政府将扶贫补助款直接转入该3户个人账户，后由3人取出交养殖合作社算作入股金，是3户贫困户自愿入股的行为，该款一直在政府监督之下，被告人鲍某没有个人占有该款，该行为不构成贪污。5.被告人鲍某在案发后能如实供述犯罪事实，坦白认罪，并积极退清全部赃款，且属初犯，请求从轻、减轻处罚或免予刑事处罚。
经审理查明：2012年至2017年，被告人鲍某在担任竹山县上庸镇红庙村党支部书记期间，利用协助政府部门发放社保补助卡的职务之便，在发放社保卡时将已死亡的周某、郑某2、李某1、明某4人及已外迁与本村无任何联系的石某1、向某、郑�1、陈某、石某2、余某、吴某27人，共计11人的社保卡不如实上交社保资金管理部门，而私自截留保管该11人社保卡，并陆续将社保卡中的社保补助资金取出自用。经查，该11户社保卡中发放的社保补助资金合计32640元。
2017年4月，竹山县人力资源和社会保障局发现后，被告人鲍某在周某、石某1、向某、郑某14人的社保卡内存入资金共计14160元后上交。
案发后，被告人鲍某向竹山县城乡居民社会养老保险局退交养老补助资金20903元。
上述事实，被告人鲍某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.书证户籍证明、任职文件、死亡证明、社保卡领取记录表、竹山县人力资源和社会保障局社保养老金发放情况证明及鲍某交卡收条、社保卡复印件、社保卡农行账号交易流水等；2.证人柯某2、�某、邹某、杜某1等人的证言；3.被告人鲍某多次一致的供述。
针对被告人鲍某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于辩护人所提被告人鲍某领取村集体退耕还林补助款11715元，已上交村集体7590元，剩余的4125元因疏忽未上缴，无非法占有的故意和目的，且占有的系村集体资金，属职务侵占行为，不构成贪污的辩护意见。
经查，2006年第二轮退耕还林时，竹山县上庸镇红庙村村集体以鲍某的名义申报了33亩退耕还林地，退耕还林补助款于2014年转入鲍某个人账户11715元，鲍某将其中的7590元上交村集体财务账，剩余的4125元未上交并自用。被告人鲍某明知该4125元退耕还林补助款应上交村集体而不上交并截留自用，具有明显非法占有的故意和目的，故辩护人所提无非法占有目的的辩护意见不能成立，�予采纳。
该退耕还林系村集体实施的，退耕还林补助款已发放，资金的性质已由国家补助资金转变为村集体资金，被告人鲍某利用村党支部书记的职务之便，经手领取后不上交村集体，系侵占村集体资金，属职务侵占，不构成贪污。故辩护人所提该笔系职务侵占，不构成贪污的辩护意见成立，予以采纳。
2.关于被告人鲍某及其辩护人所提以其妻刘某名义申报的12亩退耕还林地，因刘某与村委会签订了土地转包合同，并上交了承包费，根据谁经营谁受益的原则，所领取的25080元退耕还林补助款是合法所得，不构成贪污的辩解和辩护意见。
经查，2003年10月5日，被告人鲍某之妻刘某与竹山县上庸镇红庙村委会签订转包合同，由时任村干部鲍某、柯某3、何某代表村委会签字。合同约定：红庙村委会将红庙村张家屋场（小地名）20亩土地转包给�某，刘某每年上交村委会承包费200元，承包费从2003年12月31日——2015年12月31日止，合同期满后所得树木山场交给村集体。2006年1月19日，刘某一次性上交村集体承包费2000元。该20亩退耕还林地于2006年申报，但验收面积为12亩。2007年至2015年，刘某共领取退耕还林补助款25080元。根据竹山县林业局提供的《刘某退耕还林的造林成本概算》，自2006年至2015年，刘某12亩退耕还林地造林及管护成本费用为7920元。现该转包的20亩退耕还林地已归还村集体。
依据《退耕还林条例》的规定，尚未承包到户及休耕的坡耕地不能享受退耕还林钱粮兑现，即村集体土地不能进行退耕还林。本案中以刘某名义申报的退耕还林土地的性质不符合退耕还林政策规定。但刘某与村委会签订了土地转包合同，且按合同约定上交了大部分承包费，并进行了植树造林，通过12亩面积的验收。造�村集体土地进行退耕还林的责任在红庙村村委会及设计、验收部门，被告人鲍某虽与刘某系夫妻关系，且系红庙村党支部书记，但转包村集体土地是村委会的意思，且转包合同有村委会三名主职干部的签字，系村委会单位行为，不应由鲍某一人承担责任，该笔不宜认定为被告人鲍某贪污。故被告人鲍某及辩护人所提该项辩解和辩护意见成立，予以采纳。
3.关于被告人鲍某及其辩护人所提个人没有占有扶贫补助资金27000元，该笔不应认定为贪污的辩解和辩护意见。
经查，2016年2月份，为了竹山县上庸镇红庙村部分贫困户脱贫，经扶贫工作队员兼红庙村第一党支部书记郑某3、上庸镇驻红庙村干部任某及村支两委干部共同商议，由被告人鲍某与贫困户罗某、李某2、杜某2、柯某1、李某3、吕某合伙成立竹山群信养殖合作社。因柯某1、李某3、吕某三人无钱而未实际出资，鲍某便自垫资金购买了部分牛，将牛落实在柯某1、李某3名下各5头，吕某名下3头，以柯某1、李某3、吕某名义申报扶贫补助款，其中柯某1、李某3各获得扶贫补助款1万元，吕某获得扶贫补助款7000元。扶贫补助款由政府直接发放至柯某1、李某3、吕某个人农行账户，后三人通过转账或支取现金的方式将各自所获的全部扶贫补助款上交合作社算作其个人的入股资金，合作社于2017年2月10日以入股金入账。
上述事实，均是由扶贫干部、政府驻村干部及红庙村村支两委共同商议决定的，不是被告人鲍某个人擅自决定的，且扶贫补助资金由政府直接发放给三名贫困户个人账户，后由其取出交于合作社算作入股金，鲍某个人没有占有该扶贫补助资金，该笔不应认定为贪污。故被告人鲍某及辩护人所提该项辩解和辩护意见成立，予以采纳。
本�认为：被告人鲍某身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事发放社保补助资金的过程中，利用职务上的便利，套取国家社保补助资金32640元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人鲍某贪污社保补助资金的事实清楚，证据确实、充分，该指控事实及罪名成立，应予以支持。但公诉机关指控被告人鲍某贪污退耕还林补助资金及扶贫补助资金的事实不能成立，不予支持。被告人鲍某贪污社保补助资金特定款物，应从重处罚。被告人鲍某已于案发前后向社保资金管理部门退交了全部贪污的社保补助资金，且能如实供述其犯罪事实，坦白认罪，可依法从轻处罚。辩护人所提被告人鲍某在案发前后已积极退清赃款，归案后能坦白认罪，可依法从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华�民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人鲍某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 范 斌
审判员 侯 诗 海
审判员 熊 彩 平
二〇一八年七月十八日
书记员 �王蕾蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第�百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处�。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十�周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第�条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。