浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民再字第2号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（原二审上诉人、原一审原告）：胡惠勤。
委托代理人：顾伟成。
被申诉人（原二审被上诉人、原一审被告）：湖州市第二建设工程有限公司。
法定代表人：张明良。
委托代理人：汤小民。
被申诉人（原二审被上诉人、原一审被告）：徐永强。
申诉人胡惠勤因与被上诉人湖州市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、徐永强追偿权纠纷一案，不服本院（2011）浙湖商终字第316号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2013年3月27日作出民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）浙民抗字第56号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年7月25日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2013年10月21日、12月20日两次公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派湖州市人民检察院助理检察员赵伟、陈逸出庭。申诉人胡惠勤及其委托代理人顾伟成、被申诉人二建公司的委托代理人汤小民、被申诉人徐永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡惠勤向原一审法院诉称：2006年起，二建公司所属沭阳分公司承建涉案工程，工程项目负责人为徐永强，胡惠勤担任项目工程的账务出纳。在其经手出纳工作期间，经手的总支出为12158426元（其中2223586元已入账但未支出），共收到江苏新天地房地产开发有限公司（以下简称甲方）工程款7802573元，因此其实际垫付工资、材料等款项共计2132267元，因与二建公司和徐永强多次交涉无果，故请求判令：1.二建公司和徐永强立即返还胡惠勤垫付款2132267元；2.赔偿胡惠勤利息损失237960元（自2007年4月30日至2011年4月30日，按二年定期存款年利率2.79%计算）；3.案件诉讼费由二建公司和徐永强承担。
二建公司在原一审中辩称：涉案工程由其承建属实，但胡惠勤并非实际出纳，二建公司需要核实其收到甲方的工程款，但其中200多万元被其私自挪用确属事实。涉案工程的负责人是徐永强，除二建公司支付了200余万元外，所有的款项都由徐永强支付。胡惠勤仅为临时出纳，不仅经手的总支出为1200万余元与事实不符，同时，其没有义务也不可能为公司垫付工程款，故请求驳回胡惠勤对二建公司的全部诉讼请求。
徐永强在原一审中辩称：胡惠勤并未经手支出1200多万元，不存在此账目。徐永强本人保存的支出账目共计1000余万元，二建公司付了几百万元，其个人亦支付了几百万元。胡惠勤只是临时会计，负责记账和保存凭证，偶尔到银行付账，并无垫付工程款的义务。故请求驳回胡惠勤的全部诉讼请求。
原一审法院认定：2006年，徐永强风险承包了由二建公司承建的江苏新天地房地产开发有限公司江苏沭阳阳光天地小区三标段B号各幢土建及水电工程（以下简称涉案工程），并以二建公司沭阳分公司名义承接工程。徐永强为项目负责人，胡惠勤为临时会计，负责记账和保管凭证。2008年因涉案工程发生亏损，徐永强以合伙纠纷为由起诉胡惠勤及案外人路小生，要求其二人各自承担亏损款251万余元。该案审理过程中，因查明三人之间并无合伙协议，且胡惠勤、路小生否认合伙事实，最终，徐永强撤诉。2009年10月，二建公司以胡惠勤分别于2007年10月26日、2007年2月12日将两笔共计2075515元的工程款，划入其私人名下，挪作已用为由向法院起诉，要求胡惠勤返还并赔偿利息损失。该案审理过程中，胡惠勤辩称，该两笔款项划入其私人账号属实，但已全部用于项目部开支及归还借款。2010年6月25日，浙江省长兴县人民法院（2009）湖长煤民初字第305号民事判决书认定：1.胡惠勤的行为未得到二建公司授权属侵权行为；2.该两笔款项是否用于涉案项目开支系不同法律关系，应另行主张，不能一并审理；遂判决胡惠勤返还并赔偿二建公司225万余元，胡惠勤提出上诉，二审维持原判。之后，胡惠勤遂以其在涉案工程中为二建公司和徐永强垫付工程款为由，提起本案诉讼。
原一审法院审理认为：涉案工程系由徐永强风险承包，胡惠勤在涉案工程中仅为临时会计，负责记账和保管凭证，并无为涉案工程垫付工程款和借款的责任及义务。胡惠勤主张其在涉案工程中支付的款项，系其为二建公司和徐永强垫付，缺乏相应证据，且其作为一名临时会计，为他人承建的涉案工程垫付200余万元工程款也有违常理，故对其主张的该项事实，原审法院不予认定。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回胡惠勤的全部诉讼请求。案件受理费25762元，减半收取12881元，由胡惠勤负担。
宣判后，胡惠勤不服原一审法院上述判决，向本院提起上诉称：原一审认定事实错误。1.本案事实是，2005年胡惠勤与徐永强、案外人路小生合伙，各出资70万元，以二建公司名义承建天能公司沭阳生产基地厂房，胡惠勤负责财务，徐永强全面负责，案外人路小生负责管材料。该工程结束后，并未进行合伙清算。2006年5月，三人又以二建公司名义承建了涉案工程。2006年3月至9月，由于资金紧张，经三人商量，由胡惠勤和案外人路小生向他人借款132万元，均汇入胡惠勤个人帐户。2007年2月至10月，胡惠勤从公司帐户中将2077300元转入其个人帐户，用于归还上述借款本息及工程开支。2.胡惠勤在涉案工程中负责财务，至2007年10月其离开项目部之前，涉案项目所有收支均由其一人经手，项目部聘请的会计徐子军仅负责会计工作。徐永强没有任何证据证明其为涉案工程支付工程款，所有涉案工程款项支付凭证均由胡惠勤持有。3.由于涉案项目是在天能公司沭阳生产基地厂房项目的基础上实施的，尽管胡惠勤与徐永强及案外人路小生没有签订书面合伙协议，但从三人的承诺书可以说明胡惠勤与涉案工程存在利益关系。4.胡惠勤为涉案工程垫付200余万元并不违背常理。（2009）湖长煤民初字第305号判决书确认胡惠勤应返还二建公司2075515元，与胡惠勤垫付款相抵，胡惠勤实际垫付款为56752元。
二建公司在二审中答辩称：1.胡惠勤陈述与事实不符。天能公司沭阳基地厂房项目，由二建公司承建并承包给徐永强，胡惠勤和案外人路小生并未真正出资，三人至今是否进行合伙清算，因该项目并非涉案工程，与本案无关；2.关于项目部向二建公司出具的承诺书中确实有三人的签名，但在徐永强诉胡惠勤、路小生合伙纠纷的（2009）湖长煤商初字第193号案、二建公司诉胡惠勤财产损害赔偿纠纷的（2009）湖长煤民初字第305号案审理过程中，胡惠勤均否认合伙关系的存在，表示其仅为徐永强打工，帮忙理帐，与该项目没有任何经济利益；3.甲方支付的700多万元工程款并非胡惠勤经手，而是直接汇入二建公司帐户；4.关于胡惠勤陈述的132万元借款，在（2009）湖长煤商初字第193号案庭审中，胡惠勤和案外人路小生陈述是汇入二建公司沭阳分公司帐户，经查并未汇入该分公司帐户，而是汇入胡惠勤个人帐户，其与路小生的款项来往也算在了涉案项目上；5.胡惠勤将二建公司的工程款私自提走之后，民工上访，二建公司遂垫付了400多万。胡惠勤称，涉案工程总支出1200万，除去甲方付款和未实际支付款外，缺口都由其垫付，对此，浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖民终字第352号上诉案件中，已进行了审理，最终判决驳回胡惠勤此上诉理由。综上，上诉人胡惠勤与涉案工程无任何利益关系，其不可能为二建公司垫付200余万元，其亦无任何证据证明其为二建公司垫付了该笔款项，其上诉理由与事实不符，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
徐永强二审未到庭答辩。
原二审查明的事实，除与原一审法院查明的事实一致外，另查明，二建公司沭阳分公司成立于2006年4月29日，负责人为徐永强。
根据当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：胡惠勤是否为涉案工程垫付了2132267元。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉理由，分析如下：
首先，上诉人胡惠勤陈述其为涉案工程垫付的213万余元，款项来源于其和路小生代为徐永强向他人借款132万元及天能公司沭阳基地厂房项目遗留下来的70余万元。对于132万元的借款，上诉人胡惠勤提交了相应的收款收据复印件共8张。其中票号NO.0062341-0062346共6张，交款人为胡惠勤，收款人为胡惠勤，累计金额92万；票号NO.0062348、NO.0069554共两张，交款人为路小生，收款人为胡惠勤，累计金额40万；上述票据均盖有“湖州市第二建设工程有限公司沭阳分公司财务专用章”，开票时间从2006年3月3日至2006年12月24日不等，总计金额132万元。对此，结合原审庭审中徐永强的陈述及二审开庭后本院对其调查，其否认借款的存在，并提出该批收据上要么胡惠勤本人既为交款人，又为收款人，要么路小生为交款人，胡惠勤为收款人，均无徐永强本人签字，其亦从未授权胡惠勤、路小生代为借款，且当时二建公司沭阳分公司的财务章由胡惠勤保管；从其中一张收据上可以看出，开票时间为2006年3月3日，当时二建公司沭阳分公司还未成立，但该票上亦已盖有该分公司的财务章。根据本院对胡惠勤的调查，其承认开票期间二建公司沭阳分公司财务章由其保管，亦承认其本人一人即可开具上述收据。因此，由于该批收据形式上存在瑕疵，上诉人胡惠勤未能证明二建公司或徐永强已授权其开具上述票据，亦未能证明其经徐永强授权代为借款，故对上诉人胡惠勤的该上诉理由，本院不予采纳。
其次，关于天能公司沭阳基地厂房项目以及上诉人胡惠勤与被上诉人徐永强、案外人路小生合伙财产未进行清算，以至于70万元遗留款垫付至涉案工程一事。因二建公司及徐永强均否认上诉人胡惠勤对此项目存在实际出资，上诉人亦未能举证证明其有70万元遗留款垫付至涉案工程，又鉴于天能公司沭阳基地厂房项目并非涉案工程，与本案无关联性；同时，在（2009）湖长煤商初字第193号案审理过程中，上诉人胡惠勤及案外人路小生均否认与徐永强在涉案工程上存在合伙关系，故对此节本院不予认定。
最后，上诉人胡惠勤提出，涉案项目所有收支均由其一人经手，徐永强没有任何证据证明其为涉案工程支付工程款，所有涉案工程款项支付凭证均由上诉人持有。对此，结合二建公司和徐永强的陈述，涉案工程凭证有一部分由胡惠勤保管，保管付款凭证也是其工作内容之一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，上诉人胡惠勤作为原审原告，需提供证据证明其为涉案工程垫付了工程款，以支持其诉讼请求；被上诉人徐永强作为原审被告，未提供证据证明其为涉案工程支付工程款，并不能反证上诉人胡惠勤为涉案工程垫付了相关款项。因此，对于上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出，涉案工程总收、支相互抵扣之后的缺口，即由其垫付款填补的理由，上诉人对此并无相应证据证明。结合原审法院（2009）湖长煤民初字第305号案（一审）、本院（2010）浙湖民终字第352号案（上诉）的审理过程和判决情况，对此，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25762元，由上诉人胡惠勤负担。
胡惠勤不服，向检察机关申诉，检察机关抗诉认为，湖州市中级人民法院（2011）浙湖商终字第336号民事判决适用法律错误，理由如下：
本案所涉案工程项目的负责人为徐永强，申诉人胡惠勤担任该项目的财务出纳。申诉人胡惠勤负责资金的收付，在工程建设的过程中，所有的工程款进出都是由申诉人实际经手的。申诉人提交的证据表明，其总收取的工程款为7802573元，已做帐票据为9324327元，行政人员及民工生活费及部分材料款为3567503元，其中票据已经做帐，但款项并没有实际付清的部分材料款由申诉人出面打欠条给供应商，后来由被申诉人与供应商结账，以实际出具欠条金额为准。申诉人在原审中提供了载有上述这些数据的记帐凭单，支付民工工资、材料款清单及移交清册等证据材料予以证明。二审法院认为提供的一批收据形式上存在瑕疵均否定了申诉人垫付相关款项。虽然在本案中，申诉人提供的八张收据确实在形式上存在一定的瑕疵，但申诉人提供的记帐凭单、支付民工工资、材料款清单及移交清册等证据材料均可以印证申诉人垫付涉案款项这一事实。
在原审中，申诉人胡惠勤请求对帐目进行审计，符合法律规定，法院不予准许显然不当。胡惠勤提供的证据材料可证明其为本案涉案工程垫付了相关款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，被申诉人反驳则应当提交相反的证据，否则被申诉人应当承担举证不能的责任。
申诉人胡惠勤申诉理由同抗诉意见，请求撤销一、二审民事判决，支持申诉人原一审的诉讼请求，即由被申请人立即返还申诉人胡惠勤垫付款2132267元；2.赔偿申诉人胡惠勤利息损失237960元（自2007年4月30日至2011年4月30日）。
被申请人二建公司答辩称，省检察院的抗诉理由不能成立。第一，胡惠勤负责资金的收付，款项均由其经手无事实依据。该工程的承包人是徐永强，工程款的支付很多是由徐永强实际支付，胡仅仅是保管凭证。第二，已做帐票据为9324327元一节无事实依据，入帐凭证是其负责登记和保管，不能证明该款项全由胡支付。第三，抗诉认为申诉人提供的八张收据确实在形式上存在一定的瑕疵，但申诉人提供的记帐凭单、支付民工工资、材料款清单及移交清册等证据材料均可以印证申诉人垫付涉案款项这一事实。该收款收据，徐永强没有授权胡向任何人借款，也没有打到分公司帐户上。第四，根据谁主张谁举证的一般原则，本案的举证责任在申诉人，本案要查的事实是申诉人的垫付有无事实上、法律上的依据，即申诉人应举证证明其为工程垫付了200多万元款项的证据，但申诉人不能提供相关的证据。综上，请求再审维持原审判决。
被申请人徐永强答辩与二建公司相同。
再审查明的事实，与原一、二审法院查明的事实一致，再审予以确认。
本院认为，本案再审的争议焦点为：一是胡惠勤是否为涉案工程垫付了2132267元；二是原二审举证责任分配是否恰当。
首先，关于申诉人认为涉案工程款总支付款项12158426元，总收取的工程款为7802573元，其中2223586元已入帐但未支付，涉案工程总收、支相互抵扣之后的缺口为2132267元，即由其垫付款填补的申诉理由。经审查，申诉人虽在原审中提供了载有上述这些数据的记帐凭单，支付民工工资、材料款清单及移交清册等证据材料予以证明。但从已做帐票据为9324327元的银行存款日记帐和记帐凭单看，仅是流水帐，均未按会计记帐规范入帐。再从申诉人提供的行政人员、民工生活费借款及部分材料款计3567503元看，支付款项均没有徐永强的签名，也不符合会计规范。更何况涉案工程系由徐永强风险承包，有工程项目部的银行帐户，而作为涉案工程中仅为临时会计，负责记账和保管凭证，申诉人又设立了个人银行帐户作为收付工程款款项，导致帐目不规范的责任完全在申诉人，也失去了帐目审计的基本依据。在再审庭审中申诉人陈述已入帐2223586元，但未支付，后由二建公司代为支付，同时又承认二建公司接管后，二建公司总共垫付了470多万元，前后矛盾。因此，从总收支帐目无法形成完整的证据链印证申诉人为徐永强垫付了2132267元工程款项的事实。
其次，原二审举证责任分配是否恰当问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，申诉人胡惠勤作为原审原告，需提供证据证明其为涉案工程垫付了工程款，关键是其垫付的款项是否有证据证明，以支持其诉讼请求，因此，原一、二审将是否垫付的举证责任分配给申诉人并无不当。
第三，从垫付款项的来源分析，申诉人胡惠勤在原二审中陈述其为涉案工程垫付的213万余元，款项来源于其和路小生代为徐永强向他人借款132万元及天能公司沭阳基地厂房项目遗留下来的70余万元。申诉人所提供的证据存在瑕疵，申诉人未能证明二建公司或徐永强已授权其开具上述票据，亦未能证明其经徐永强授权代为借款，更无法印证其垫付款项的诉请，故对申诉人的该申诉理由，本院也不予采纳。
综上所述，本院认为，原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由难予成立，本院不予照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）浙湖商终字第316号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈松梁
审 判 员 周 晓
代理审判员 蔡 娟
二０一四年三月二十一日
书 记 员 徐 星