安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终984号上诉人（一审被告）：芜湖纵深管桩有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县荻港镇新型建材工业园，统一社会信用代码913402225545725889。法人代表人：夏勇，职务不详。委托诉讼代理人：杨园，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹正相，男，1973年10月11日，汉族，住云南省昭通市永善县，委托诉讼代理人：王巨峰，安徽安江律师事务所律师。上诉人芜湖纵深管桩有限公司（以下简称纵深管桩）因与被上诉人曹正相劳动争议一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的(2016)皖0222民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纵深管桩上诉请求：撤销原判并依法改判上诉人按照每月3627.9元计算停工留薪及一次性伤残补助金标准，增加判决双方未解除劳动关系，劳动合同继续履行，一、二审诉讼费用由曹正相承担。事实与理由：一审中上诉人提供了“劳务承包费明细表”，该份明细表反映了被上诉人自2015年11月至2016年5月期间的工资构成，被上诉人并未提出相反证据进行否认，一审以该份证据系上诉人单方制作为由不予以认定错误，被上诉人月工资应为3627.9元。被上诉人自受伤后就向上诉人请假，上诉人也予以批准，上诉人自始至终未收到被上诉人要求解除劳动合同的申请，上诉人要求继续履行劳动关系。曹正相答辩称：请求驳回上诉，维持原判。曹正相向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、判令纵深管桩支付鉴定费280元；3、判令纵深管桩支付护理费7704.12元，住院伙食补助费1860元；4、判令纵深管桩支付停工留薪期间工资30900元；5、判令纵深管桩支付一次性伤残补助金58500元；一次性工伤医疗补助金27958.5元、一次性伤残就业补助金46597.5元；6、判令纵深管桩补缴曹正相2014年12月至2015年12月的基本养老保险；7、诉讼费由纵深管桩承担。一审法院认定事实：曹正相于2014年12月份入职纵深管桩，双方签订了协议，纵深管桩没有为曹正相购买社保。2015年6月24日，曹正相在工作中受伤并被送往芜湖手足医院住院治疗，经诊断为左手食中指环III度烫伤。曹正相累计住院62天。2015年11月9日，繁昌县人力资源和社会保障局认定曹正相为工伤。2016年7月18日，芜湖市劳动能力鉴定委员会认定曹正相劳动功能障碍为九级。曹正相与纵深管桩就相关赔偿事宜多次协商未果并向繁昌县劳动仲裁委员会申请仲裁，2016年11月3日，繁昌县劳动仲裁委员会作出（2016）繁劳人仲裁第114号裁决。曹正相受伤后，纵深管桩支付了其停工留薪期间工资8100元。另结合纵深管桩提交的劳务承包费明细及曹正相银行流水来看，2014年12月实际到账工资6904.67元；2015年1月实际到账工资6151.68元；2015年2月实际到账工资1585.71元；2015年3月实际到账工资5012.4元；2015年4月实际到账工资4035元；2015年5月实际到账工资5945元；2015年6月实际到账工资4745.2元；除去2月份明显低于平均工资外，曹正相的月平均工资为5466元，即[（6904.67元+6151.68元+5012.4元+4035元+5945元+4745.2元）÷6]。一审法院认为：劳动关系与承包关系最主要的区别在于是否存在自主经营和自负盈亏，双方之间是否存在身份上的隶属关系。从双方签订的协议上看，曹正相必须全面遵守纵深管桩的各项安全规章制度并接受纵深管桩的各项考核，曹正相是在纵深管桩的领导之下开展工作，而且工资也是纵深管桩按月按工作量发放，不存在自负盈亏的事实。故双方应当是劳动关系而非承包关系。曹正相因工作原因受伤并被依法认定为工伤，应当享受相关法律规定的工伤待遇。首先，依据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，工伤职工本人提出，可以与用人单位解除劳动关系。故对曹正相解除劳动关系的主张，该院予以支持。第二，依据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资待遇不变。按《安徽省工伤职工停工留薪管理办法（试行）》规定，曹正相停工留薪期为6个月，月工资为5466元，故停工留薪工资为24696元（5466元/月×6个月-8100元）。第三，依据《社会保险法》第三十八条，280元的劳动能力鉴定费应当由纵深管桩承担。第四，依据《安徽省实施办法》第二十九条，纵深管桩应当以统筹地区上年度职工月平均工资的80%为标准支付护理费，上年度芜湖市职工月平均工资为4659.75元/月，故曹正相的护理费为7704.12元（4659.75元/月×80%÷30×62天）。第五，依据《工伤保险条例》第三十条，曹正相因治疗工伤产生的伙食补助应当由纵深管桩承担，至于标准，该院酌定为20元/天，故住院伙补为1240元（20元/天×62天）。第六，依据《工伤保险条例》第三十七条，曹正相因工致九级伤残，享受9个月的一次性伤残补助金，曹正相的一次性伤残补助金为49194元（5466元/月×9个月）。第七，依据《安徽省实施办法》第二十五条，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工与用人单位解除劳动关系后，享受6个月的一次性工伤医疗补助金、10个月的一次性伤残就业补助金。故曹正相的一次性工伤医疗补助金为27958.5元（4659.75元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为46597.5元（4659.75元/月×10个月）。第八，纵深管桩主张其将社保费以补贴形式发放给了曹正相，但曹正相工资发放明细系纵深管桩单方制作，亦未有双方就该社保问题的协议佐证，故纵深管桩应当为曹正相补缴2014年12月至2015年12月的社会养老保险。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、参照《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条的规定，判决：一、确认曹正相与芜湖纵深管桩有限公司解除劳动关系；二、芜湖纵深管桩有限公司于判决生效后十日内向曹正相支付停工留薪期间工资24696、鉴定费280元、护理费7704.12元、住院伙补1240元、一次性伤残补助金49194元、一次性工伤医疗补助金27958.5元、一次性伤残就业补助金46597.5元，以上合计157160.12元，取整157160元；三、芜湖纵深管桩有限公司为曹正相补缴2014年12月至2015年12月的基本养老保险，具体缴费标准由相关社保经办机构核定；四、驳回曹正相其余诉讼请求。一审案件受理费5元，由芜湖纵深管桩有限公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据材料。经审理，本院二审认定的事实与一审一致。本院认为，纵深管桩上诉认为一审法院认定的月工资标准错误，本院审核了纵深管桩一审中提交的劳务承包费明细（2014年11月-2015年6月）与曹正相个人银行流水账单（2015年1月-2015年7月），两份证据材料中显示的曹正相的月工资收入即为一审法院认定的每月实收到账工资，双方争议的焦点为计算月平均工资时是否应将2014年11月与2014年2月的工资纳入。曹正相于2014年12月份正式入职纵深管桩，故纵深管桩提交的劳务承包费明细中的2014年11月的工资收入不应计入平均工资计算范围；2015年2月为春节期间，诉讼过程中曹正相亦陈述2015年2月纵深管桩处于惯例停产状态，曹正相在该月担任的是保安职务，纵深管桩向其发放了一千余元工资，故一审未将2015年2月工资收入计入平均工资计算范围符合案情。一审根据证据材料认定的曹正相月工资标准为5466元符合案情，应予维持。曹正相受到工伤后，在诉讼过程中提出解除劳动合同关系的诉请，一审法院判决曹正相与纵深管桩解除劳动关系于法有据，应予维持。综上，纵深管桩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芜湖纵深管桩有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一七年六月二十六日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。