四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第219号
上诉人（原审原告）上海龙渤物流有限公司，住所地上海市。
法定代表人周蓉，总经理助理。
委托代理人张俊林，资阳市卓见法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱世贵，男，1968年7月21日生，汉族，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告）朱波（系被上诉人朱世贵之子），1991年5月13日生，汉族，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告）朱海涛（系被上诉人朱世贵之子），2002年8月20日生，汉族，住四川省资中县。
法定代理人朱世贵，1968年7月21日生，汉族，住四川省资中县。
三被上诉人委托代理人万非，四川法之识律师事务所律师。
上诉人上海龙渤物流有限公司与被上诉人朱世贵、朱波、朱海涛劳动争议纠纷一案，前由四川省资阳市雁江区人民法院于2014年12月3日作出（2014）雁江民初字第2518号民事判决。宣判后，上海龙渤物流有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海龙渤物流有限公司的委托代理人张俊林，被上诉人朱世贵而及被上诉人朱世贵、朱波、朱海涛的委托代理人万非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月18日，原审原告上海龙渤物流有限公司起诉至四川省资阳市雁江区人民法院称，2013年7月2日，杨菊英到上海龙渤物流有限公司应聘啤酒瓶分拣工岗位。杨菊英在7月2日和7月3日各分拣了3托，7月4日和7月5日擅自旷工，7月6日上午到上海龙渤物流有限公司外仓分拣了2托。7月6日上午现场管理人员评估杨菊英手脚不够麻利，分拣产量不达标，且存在旷工的违纪现象，就通知她未被录用，故上海龙渤物流有限公司于2013年7月6日上午与杨菊英解除了双方的劳动关系。关于单人每天分拣的产量要求，上海龙渤物流有限公司作为百威英博（四川）啤酒厂的承包商，工厂对上海龙渤物流有限公司的作业产量有着明确的合同规定，人工分拣量必须达到5托／人／天，且7月正处于啤酒销售旺季，工厂包装用瓶需求加大，产量要求更为严格。经过一段时间，杨菊英家属以电话形式联系到原告的管理人员，谈到开工作证明，与管理人员说的大致理由为：杨菊英是农村户口，若有工作经历或为城镇户口，死者家属可以得到环卫所、司机、保险公司更多金额的赔偿。后了解到事故经过为：2013年7月7日5时57分许，川M072**号中型特殊结构货车行驶至松涛路新城路口，未靠路口中心点左侧左转驶入仁德西路时，与未取得机动车驾驶证的杨菊英驾驶的无号牌嘉陵型轻便二轮摩托车相撞，造成杨菊英受伤后经抢救无效死亡。事故发生地点为十字路口，有红绿灯控制，但无法查实双方通过路口时信号灯状况，无法确认事故成因，交警大队告知当事人就事故损害赔偿问题可向雁江区人民法院提起诉讼。经资阳市雁江区人民法院作出（2013）雁江民初字第2961号民事判决书，对上述事实认定为“2013年7月初，死者杨菊英至上海龙渤物流有限公司应聘临时工工种，原告对杨菊英在7月2日、3日及6日上午进行了试用，因个人分拣产量达不到要求，杨菊英未被上海龙渤物流有限公司录用”。2013年7月6日下午开始，上海龙渤物流有限公司与死者杨菊英已不存在事实劳动关系。上海龙渤物流有限公司的诉讼请求为：确认上海龙渤物流有限公司与死者杨菊英不存在事实劳动关系。
一审法院查明，被告朱世贵与杨菊英系夫妻关系，婚后生育二子即被告朱波、朱海涛，均系农村居民家庭户口。2013年6月23日，杨菊英租赁资阳市雁江区仁德西路348-63号王志光的房屋居住。2013年7月初，杨菊英到原告上海龙渤物流有限公司处应聘临时工工种，7月2日、3日及6日上午上海龙渤物流有限公司试用其从事啤酒瓶分拣工作。2013年7月7日5时57分许，杨菊英驾驶无号牌嘉陵型轻便二轮摩托车由仁德西路方向驶往南骏大道方向，与陈建军驾驶川M072**号中型特殊结构货车相撞，造成杨菊英受伤后经抢救无效死亡的交通事故。2014年7月4日，被告朱世贵、朱波、朱海涛向资阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、死者杨菊英与被申请人（上海龙渤实业发展有限责任公司、上海龙渤物流有限公司）存在劳动关系；2、被申请人（上海龙渤实业发展有限责任公司、上海龙渤物流有限公司）支付死者杨菊英工资104元。2014年9月1日，资阳市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案（2014）11号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人上海龙渤物流有限公司与死者杨菊英存在劳动关系；2、被申请人上海龙渤物流有限公司应支付杨菊英工资104元。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中原告上海龙渤物流有限公司与三被告朱世贵、朱波、朱海涛之近亲属杨菊英虽未签订书面劳动合同，但对杨菊英2013年7月2日、3日及6日上午在上海龙渤物流有限公司处试用工作的事实并无争议，即上海龙渤物流有限公司与杨菊英于2013年7月2日起建立劳动关系。上海龙渤物流有限公司主张因杨菊英在试用期间不符合录用条件，已于2013年7月6日上午解除劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但上海龙渤物流有限公司既未提供解除劳动合同的书面证据，也未就劳动报酬进行结算并支付，故上海龙渤物流有限公司所举证据不能够证明与杨菊英已于2013年7月6日上午解除劳动合同，其诉讼请求不能成立，依法不予支持。上海龙渤物流有限公司对支付杨菊英工资报酬的仲裁事项未提起诉讼，表明其对此并无异议，本案中也应一并作出处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告上海龙渤物流有限公司与杨菊英2013年7月6日后存在劳动关系；二、原告上海龙渤物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨菊英的工资104元与被告朱世贵、朱波、朱海波；三、驳回原告上海龙渤物流有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海龙渤物流有限公司负担。
宣判后，原告上海龙渤物流有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，判决理由错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判确认上海龙渤物流有限公司与死者杨菊英己解除了劳动关系（事实）。其事实和理由为：1、案件事实方面。一审法院认为：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中上海龙渤物流有限公司与三被告之近亲属杨菊英虽未签订书面劳动合同，但对杨菊英2013年7月2日、3日及6日上午在上海龙渤物流有限公司处试用工作的事实并无争议，即上海龙渤物流有限公司与杨菊英于2013年7月2日起建立劳动关系……”。这一认定与事实不符。因为，双方于2013年7月2日起建立了劳动关系，但是双方没有签订有任何书面合同，显然双方之间建立的事实上的劳动关系。而且依据资阳市雁江区人民法院作出的U013）雁江民初字第2961号民事判决书认定的事实为：“2013年7月初，死者杨菊英到上海龙渤物流有限公司应聘临时工工种，上海龙渤物流有限公司对杨菊英在7月2日、3日及6日上午进行了试用，因个人分拣产量达不到要求，杨菊英未被上海龙渤物流有限公司录用。”这一生效的法律文书认定的事实，说明了死者杨菊英是在上海龙渤物流有限公司的试用期内。同时，在庭审中上海龙渤物流有限公司提供的书面证据：《工作情况反馈》和《龙渤百威资阳分拣项目月度人员作业统计》，能够充分证明杨菊英分拣托数，达不到上海龙渤物流有限公司及百威公司的产量要求，不符合公司录用条件的事实，上海龙渤物流有限公司随时单方解除劳动关系并不违法，而且解除的方式法律也没有明确规定只能采取书面的，因此上海龙渤物流有限公司口头解除并说明理由就可以了。2、关于法律的适用。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”上海龙渤物流有限公司依法解除双方的劳动关系合法；而一审法院判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定属于适用错误，因为双方不是劳动合同关系，而是劳动关系，双方不是解除劳动合同，而是解除劳动关系，二者应该不一样。
被上诉人朱世贵、朱波、朱海波答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，上海龙渤物流有限公司的上诉请求及理由，没有事实及法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、死者杨菊英于2013年7月7日早晨，在驾车开往上海龙渤物流有限公司。工厂上班的途中发生交通事故。事故发生时，杨菊英与上海龙渤物流有限公司之间的劳动用工关系尚在存续期内，并未解除。因此死者杨菊英与被答辩人存在劳动关系这是客观事实，不容置疑。2上海龙渤物流有限公司的上诉请求及理由，没有事实及法律依据，依法不能成立，应当全部驳回。（1）资阳市雁江区人民法院作出的（2013）雁江民初字第2961号《民事判决书》仅在第9页第14-16行处认定：“2013年7月初，杨菊英到上海龙渤物流有限公司应聘临时工工种，7月2日、3日及6日上午在该公司试用。”的事实，因杨菊英7月7日上班途中发生了交通事故，法院也就未对杨菊英7月7日的试用情况予以确认。同时此判决书中，没有任何一处写了“杨菊英未被录用”的字眼。显然上海龙渤物流有限公司认为此生效判决已认定“杨菊英未被录用”事实的主张，毫无依据可言。（2）上海龙渤物流有限公司在一审中提交的《工作情况反馈》和《龙渤百威资阳分拣项目月度人员作业统计表》等书面证据及申请出庭证人的证言均无法达到被答辩人的证明目的。上海龙渤物流有限公司提交的书面证据均是其单方作出，并且可以随时作出的资料，这些资料中没有一处死者杨菊英的签字确认，对死者杨菊英依法无任何效力。上海龙渤物流有限公司申请出庭证人的证言均不能直接证明死者杨菊英已与上海龙渤物流有限公司解除了劳动关系。而根据朱世贵、朱波、朱海波在一审中申请出庭证人成忠（系百威的员工，其对上海龙渤物流有限公司的生产及运营情况非常了解）的证言可知，上海龙渤物流有限公司所主张的“产量要求、托数要求”等证明死者杨菊英不符合录用条件及劳动关系解除的基础事实，均不是客观事实。显然可知，上海龙渤物流有限公司的主张不能成立，双方的劳动关系并未解除。3、上海龙渤物流有限公司对其主张适用的法律及法条理解错误，不能达到其引用目的。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”对此法条的理解不能脱离社会通常观念，说明理由并不是说用人单位只需口头说明辞退理由就可以解除劳动关系，而是在比照劳动关系解除的程序上附加了一个说明的义务。用人单位还是依法应当与劳动者办理相关离职手续、结清未结工资。而本案中，没有死者杨菊英签字确认的任何离职及工作交接手续，并且上海龙渤物流有限公司拖欠死者杨菊英的104元工资至今未付，显然双方之间的劳动关系并未解除。（2）上海龙渤物流有限公司主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）款的规定，但根据上文论述，上海龙渤物流有限公司无法证明死者杨菊英不符合录用条件，此条款因与客观事实不符，依法不能适用。
二审诉讼中，双方均未提供新的证据：
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案的事实，有上海龙渤物流有限公司营业执照、组织机构代码证，朱世贵、朱波、朱海波身份证、常住人口登记卡，资劳人仲字案（2014）11号仲裁裁决书原件、（2013）雁江民初字第2961号民事判决书及卷宗材料、外包合同、外包日常作业规定、作业统计、工作情况反馈、工商信息、录音整理、房屋租赁协议等复印件，法人身份证明、证人证言及双方当事人的陈述等。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。上诉人上海龙渤物流有限公司主张因杨菊英在试用期间不符合录用条件，已于2013年7月6日上午解除劳动合同，但未提供相应的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，因此，其提出已经与杨菊英解除了劳动关系的理由不成立，一审对其主张不予支持正确。综上，上诉人上海龙渤物流有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人上海龙渤物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 孙祖亮
代理审判员人 严霁云
二〇一五年四月三日
书 记 员 卓浩军