广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0304民初12895号
原告（反诉被告）深圳利景弘有限公司，住所深圳市龙华新区大浪街道田中村12栋802，组织机构代码31182670-7。
法定代表人李东。
委托代理人林漫漫，广东一言律师事务所律师。
委托代理人陈涓，广东一言律师事务所律师。
被告（反诉原告）深圳市鹏润达市政工程有限公司，住所深
圳市福田区红荔西路市政大厦1-8层（24栋）-2层212、214室，统一社会信用代码91440300192362435N。
法定代表李刚。
委托代理人唐付贵，广东深君联律师事务所律师。
被告张升杰，男，汉族，1970年3月11日出生，住址广东省汕头市市辖区濠江区达濠街道葛洲兴洲园20，身份号码440500197003110717。
委托代理人王逍，广东深君联律师事务所律师。
上列原告诉被告买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月3日受理后，被告深圳市鹏润达市政工程有限公司（以下简称鹏润达公司）提起反诉，本院依法组成合议庭进行合并审理，分别于2016年9月1日、9月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人林漫漫、陈涓，被告鹏润达公司委托代理人唐付贵，被告张升杰委托代理人王逍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月30日，两被告共同与原告进行协商并签订了《钢材购销合同》，约定由原告向该项目供应钢材，被告按合同约定的结算方式及时向原告支付款项，若延期支付需承担拖延款项总额0.3%/天的逾期付款违约金。合同签订后，原告依约提供了钢材，完全履行了供货义务。两被告也于2015年2月4日与原告签订钢筋总欠款详细表，确认前述工程项目于2014年9月11日至2015年1月21日期间钢材款总额为7985048.17元，尚欠原告钢材款5808791.94元。后两被告已陆续支付部分钢材款，迄今尚欠原告钢材款2717791.94元。原告认为两被告拖欠货款的行为已构成违约，请求法院判决：1、两被告支付钢材款2717791.94元及逾期付款违约金（按逾期支付货款总额以每日0.3%计算，自2015年2月11日始计至钢材款清偿完毕之日止，截至2016年5月30日，暂为10404276元）；2、由两被告承担本案的全部诉讼费用。随后原告变更上述诉讼请求中的截止至2016年5月30日暂为10404276元变更为暂为8027421.17元。被告鹏润达公司提出反诉后，原告增加诉讼请求：两被告支付原告发票税款1357458元。
被告鹏润达公司辩称，一、被告没有拖欠原告钢材款2717791.94元。2014年8月30日，双方签订了《钢材购销合同》，原告向鹏润达公司提供钢材共计价款7985048.17元；鹏润达公司自2014年9月9日到2015年12月24日共向原告支付钢材货款8500000元，已经超额支付514951.83元。本来该款待原告开具增值税发票后再最终结算，现原告迟迟不向鹏润达公司提供增值税发票，鹏润达公司有权要求退回该款。二、鹏润达公司与张升杰没有法律上隶属关系，也不是合伙关系，张升杰与原告之间的债权债务关系与鹏润达公司无关。鹏润达公司没有授权或者委托张升杰与原告签署该《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》，该结算对鹏润达公司不具有法律约束力。而且该结算也不符合客观事实，结算中所称的2012年至2014年7月所欠钢筋款3923743.77元与鹏润达公司没有任何关系；本案合同项下的钢材款与张升杰也无任何法律关系。三、双方签订的《钢材购销合同》第九条第（5）项约定的逾期付款违约金过分高，远远超出了原告实际受到的损失，鹏润达公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，请求调整为按照中国人民银行公布同期贷款利率计算逾期付款违约金。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本案第二次庭审时口头辩称，1、原告在第一次开庭时没有提出增加诉讼请求，已经丧失了诉权，在本案中不应合并处理。2、原告主张鹏润达公司承担17%的增值税额没有事实和法律依据，因原告可以抵扣部分税款，实际承担的税额远远低于17%。3、双方合同约定由鹏润达公司承担税额，不能免除原告开具发票的法定义务，原告应在开具发票后根据实际承担税额才要求鹏润达公司承担。
被告张升杰辩称，被告张升杰认同张升杰从2012年至今确实拖欠原告部分货款，大概的数额是270万-300万左右，具体的数额需要原告和被告张升杰当面结算；2、原告起诉状中提到的盐田医院工程项目，原告与被告张升杰并没有买卖合同关系，钢材购销合同的对方是原告和被告鹏润达公司，根据合同相对性原则，原告与被告鹏润达公司之间约定了违约条款，当然不能适用被告张升杰，被告张升杰除了欠原告的货款外，也无须支付任何的违约金，而且本案中原告所诉的货款均是盐田港医院的钢材款，和被告张升杰没有关系；3、原告要求被告张升杰承担诉讼费没有法律依据。
被告鹏润达公司反诉称，被告向原告支付钢材货款已经超额支付514951.83元，因原告不向被告提供增值税发票，被告有权要求退回该款。另按照《发票管理办法》第十九条的规定，原告作为销售方应依法向被告开具发票。请求法院判决：1、原告退还多收的货款514951.83元。2、原告给被告开具票值金额为7985048.17元的增值税专用发票。3、诉讼费用全部由原告承担。
原告对被告鹏润达公司提出的反诉辩称，1、实际上，原告向被告鹏润达公司供应钢材货款总计10254193.36元，不存在多支付货款的事实，被告张升杰与原告于2015年2月4日所签署的《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》，明确了涉案工程所欠钢材款总额为5808791.94元，签署欠款明细表后至起诉时止两被告一共还款3091000元，尚欠货款2717791.94元，被告鹏润达公司作为多次承建工程项目的企业，先多付货款再最终结算，与合同约定、常理及交易习惯不符。2、根据涉案钢材购销合同第3条第一款的约定，被告鹏润达公司应先履行支付等额发票税款给原告的义务，原告才需向其开具发票。
经审理查明，盐港医院门诊医技综合楼工程（以下简称盐港医院工程）由被告鹏润达公司承建，在该工程工地树立的《工程概况牌》显示工程名称“盐港医院门诊医技综合楼工程”，施工单位被告“深圳市鹏润达市政工程有限公司”，开工日期“2013年10月28日”等，《施工组织网络牌》显示“项目副经理张镇和”、“材料员吴从双”等。2013年10月13日至2014年2月28日，原告向被告鹏润达公司承建的盐港医院工程供应10批次钢材，总货款为2269145.19元，该10批次钢材《送货单》上记载的收货单位栏“张升杰”、地址栏“盐港医院”、收货单位及经手人栏由“吴从双”或“张镇和”等人签名。
2014年8月30日，原告与被告鹏润达公司签订了《深圳市鹏润达市政工程有限公司深圳市盐田区盐港医院工程项目钢材购销合同》（以下简称《钢材购销合同》），约定原告向被告鹏润达公司承建的盐港医院工程提供钢材4000吨，计价原则按原告交货当天“我的钢铁”网《深圳市场建筑钢材行情》相同品牌、材质、规格的报价为基准每吨上浮300元为结算单价；合同第三条结算方法和付款方式第1）项规定“月结付清，甲方（被告鹏润达公司）同乙方（原告）上月26日至本月25日所供钢材作为一个结算周期付款；乙方当月所送钢材货款，甲乙双方于次月5日对账完毕，甲方于次月10日前将上月乙方所送钢材货款一次性付清还乙方，如甲方需要发票，按国家税率另计税款还乙方，乙方须提供有效等额发票给甲方”；合同第三条第（3）款“甲方支付给乙方的所有款项必须付至本合同上乙方指定账户上。甲方没有得到乙方的书面授权，将乙方的任何款项付至其他任何单位和个人，乙方都不予以承认”；合同第九条违约责任第（5）项规定“甲方应按照合同约定的结算方式及时支付款项，若延期支付需承担拖延款项总额0.3%天的逾期付款违约金”。原告、被告鹏润达公司、被告张升杰均确认《钢材购销合同》项下钢材款总金额为7985048.17元。原告为履行《钢材购销合同》送货40批次的《送货单》样式与前述2013年10月13日至2014年2月28日10批次《送货单》样式一致，《送货单》上同样记载收货单位栏“张升杰”、地址栏“盐港医院”、收货单位及经手人栏由“吴从双”等人签名或另由张镇和签注“证明：张镇和”、“张镇和”等字样。庭审中，被告鹏润达公司确认《送货单》上张镇和的签名，其他人的签名不予认可。
2015年2月4日，被告张升杰给原告出具一份《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》，主要内容为：“2012-2014年7月年度，所欠钢筋款结欠为3923743.77元，2014年9月-2015年2月供应盐港医院钢材款为7985048.17元，至今共收到张升杰老板还款共三笔，分别为：1、2014年9月9日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为1800000元（大写为壹佰捌拾万元整）；2、2014年11月17日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为2300000元（大写为贰佰叁拾万元整）；3、2014年12月22日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为2000000元（大写为贰佰万元整）。三笔还款共计6100000元，目前实际欠款总额为5808791.94元。”
被告鹏润达公司为证明其于2014年9月9日至2015年12月24日共向原告支付钢材货款8500000元，向本院提供了如下主要证据：1、2014年9月9日的特种转账借方凭证，显示深圳市鼎和佳物业管理有限公司向深圳市福田区创东商行支付1800000元；2、2014年11月17日的中国建设银行单位客户专用回单，显示被告鹏润达公司向深圳市福田区创东商行支付2300000元；3、2014年12月22日的中国建设银行单位客户专用回单，显示被告鹏润达公司向深圳市福田区创东商行支付2000000元；4、深圳福田银座村镇银行转账回单（补制2015年4月14日），显示被告鹏润达公司向原告转账1000000元；5、2015年5月28日的中国建设银行单位客户专用回单，显示被告鹏润达公司向深圳市福田区创东商行支付1000000元；6、2015年12月24日的中国建设银行单位客户专用回单，显示被告鹏润达公司向原告支付400000元；7、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，显示深圳市福田区创东商行的经营者为李东，与原告法定代表人为同一人。另外，第一次开庭后,被告鹏润达公司提供了2013年11月14日、2014年1月8日深圳市鼎和佳物业管理有限公司向深圳市福田区创东商行支付200万元、50万元的2张《特种转账借方凭证》和《委托书》（内容为被告鹏润达公司委托深圳市鼎和佳物业管理有限公司向原告指定的深圳市福田区创东商行支付盐港医院工地钢材款）,以证明其已付清双方签订合同之前的全部钢材款。原告不予确认上述证据1的款项和2013年11月14日、2014年1月8日深圳市鼎和佳物业管理有限公司向深圳市福田区创东商行支付200万元、50万元与本案有关联，理由为深圳市鼎和佳物业管理有限公司是被告张升杰和案外人吴从双控制的公司，该公司与原告之间另有其他交易、钱款来往。
被告张升杰委托蒋浩堂于2015年11月2日、3日分别付款20万元，委托王亚楠于2016年2月3日付款291000元。原告对上述还款不持异议。被告张升杰曾经交付原告2张加盖了深圳市鼎和佳物业管理有限公司财务专用章和案外人吴从双私章的中国民生银行支票，金额分别为100万元、130万元。该2张支票不能兑付。
本院认为，一、关于原告与被告鹏润达公司之间的钢材购销合同关系认定问题，原告在起诉状中虽仅提及双方于2014年8月30日签订的《钢材购销合同》，但随着被告提出对原告本诉的反驳及反诉、原告补充提供2013年10月13日至2014年2月28日10批次钢材的《送货单》等证据，可以证明原告与被告鹏润达公司在签订《钢材购销合同》之前，双方已经存在事实上的钢材买卖合同关系，理由如下：1、被告鹏润达公司确认2013年11月14日、2014年1月8日其已委托深圳市鼎和佳物业管理有限公司向原告指定的深圳市福田区创东商行支付盐港医院工地钢材款，而非向张升杰支付钢材款，应当认定被告鹏润达公司确认原告为钢材供应方及该10批次钢材确实用于被告鹏润达公司承建的盐港医院工程的事实。2、被告鹏润达公司确认《送货单》上张镇和的签名真实，且2013年10月13日至2014年2月28日10批次钢材的10张《送货单》样式与双方签订《钢材购销合同》后的40张《送货单》样式完全一致，前后《送货单》上显示收货单位及经手人为“吴从双”或“张镇和”等人或由张镇和另签注“证明：张镇和”、“张镇和”，该等经手人与被告鹏润达公司的《施工组织网络牌》显示“项目副经理张镇和”、“材料员吴从双”身份相符，应当认定张镇和、吴从双等人在《送货单》上签名的行为代表被告鹏润达公司的授权行为，进而认定原告与被告鹏润达公司建立了事实买卖合同关系。3、基于前述第1、2点理由，结合涉案工程全部50张《送货单》上均载明收货单位“张升杰”，地址“盐港医院”，可以认定被告张升杰代表被告鹏润达公司与原告建立买卖合同关系的事实。又结合被告张升杰给原告出具的《张升杰老板的钢筋欠款详细表》中将被告鹏润达公司2014年11月17日支付的230万元、2014年12月22日支付的200万元确认为被告张升杰的还款、被告鹏润达公司在被告张升杰出具上述结算后仍于2015年4月14日支付原告100万元、2015年5月28支付原告100万元、2015年12月24支付原告40万元、被告张升杰与原告结算时间(2015年2月4日)符合原告与被告鹏润达公司签订的《钢材购销合同》第三条第（1）款“甲乙方双方于次月5日对账完毕……”的约定等一系列事实,可见被告张升杰与盐港医院工程项目、被告鹏润达公司具有密切关系，足以让原告相信被告张升杰代表被告鹏润达公司的授权行为与原告进行结算,原告主张被告张升杰与被告鹏润达公司构成表见代理关系的理由成立，本院予以采纳。被告鹏润达公司主张《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算对其不具有法律约束力的辩解理由不成立，本院不予采纳。综上，本院认定原告与被告鹏润达公司签订《钢材购销合同》之前已存在事实上的钢材买卖合同关系的事实，认定被告张升杰与被告鹏润达公司构成表见代理关系,鉴于原告主张支付的钢材款为两个买卖合同的总结算款，被告鹏润达公司应当对两个买卖合同的总结算款承担民事责任。
至于被告张升杰的民事责任问题，被告张升杰给原告出具的《张升杰老板的钢筋欠款详细表》中明确表明“张升杰老板的钢筋欠款”的意思表示以及其个人委托他人支付原告货款619000元的事实，应当认定被告张升杰同意加入对本案债务的承担，但其意思表示中没有同意支付每天0.3%的逾期付款违约金，故被告张升杰承担本案义务的范围以欠付钢材款为限。被告张升杰加入本案债务承担，不影响被告鹏润达公司承担民事责任。
二、关于本案中盐港医院工程项目钢材款总额的认定问题，根据原告提供的2013年10月13日至2014年2月《送货单》显示的钢材款为2269145.19元，被告鹏润达公司不能提供自己手中的《送货单》以供原告对账结算，本院采信原告提供的《送货单》的证明力，认定原告2013年10月13日至2014年2月供应被告鹏润达公司钢材款为2269145.19元，且该款包含在《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算的2012年至2014年7月所欠钢筋款3923743.77元内。被告鹏润达公司主张《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算的2012年至2014年7月所欠钢筋款3923743.77元与其没有任何关系的辩解理由不成立，本院不予采纳。原告与被告鹏润达公司签订《钢材购销合同》后，双方均确认该合同项下供应钢材款为7985048.17元，故本院认定原告就盐港医院工程项目自2013年10月13日起至2015年1月21日供应钢材（共50批次）款总额为10254193.36元。
三、关于原告主张支付钢材款2717791.94元的诉讼请求，关键在于认定已付钢材款数额的问题，首先，根据原告与被告鹏润达公司签订的《钢材购销合同》第三条第3）款“甲方支付给乙方的所有款项必须付至本合同上乙方指定账户上。甲方没有得到乙方的书面授权，将乙方的任何款项付至其他任何单位和个人，乙方都不予以承认”的约定，被告鹏润达公司没有证据证明原告向其出具书面授权委托付款、深圳市鼎和佳物业管理有限公司也没有向原告出具受被告鹏润达公司委托付款确认的情况下，原告明确否认深圳市鼎和佳物业管理有限公司于2013年11月14日支付200万元、2014年1月8日支付50万元、2014年9月9日支付180万元至深圳市福田区创东商行的款项与本案钢材款有关，应当认定被告鹏润达公司没有完成举证证明责任，依法由被告鹏润达公司承担举证证明不能的不利后果。其次，如果按被告鹏润达公司主张的付款总金额1100万元（2013年11月14日支付200万元、2014年1月8日支付50万元、2014年9月9日至2015年12月24日共支付850万元）已经超过涉案总钢材款10254193.36元，超过金额745806.64元，与被告鹏润达公司反诉返还金额514951.83元不相符，其主张的事实不能自圆其说，且明显不符合常理，不能令人信服，故对被告鹏润达公司主张已支付《钢材购销合同》项下钢材款850万元的辩解，理由不成立，本院不予采纳。除上述三笔款项外，其他款项应当认定为已付涉案工程钢材款，其中包括2014年11月17日支付230万元，2014年12月22日支付200万元，2015年4月14日支付100万元，2015年5月28日支付100万元，2015年12月24日支付40万元以及原告承认被告张升杰委托他人于2015年11月2日、3日分别付款20万元、2016年2月3日付款291000元，共计7391000元。根据总钢材款10254193.36元的事实，减去已付钢材款7391000元，应当认定被告鹏润达公司尚欠原告钢材款2863193.36元，现原告仅主张支付钢材款2717791.94元的诉讼请求，属于原告处分其民事权利，不违反法律规定，本院予以支持。
四、关于被告鹏润达公司主张退还多收货款514951.83元的反诉请求，根据前述第三点认定被告鹏润达公司仍应支付原告货款2717791.94元的事实，故被告鹏润达公司的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
五、关于被告鹏润达公司主张开具增值税专用发票的反诉请求和原告在被告鹏润达公司反诉后增加支付开具发票税款1357458元的诉讼请求，根据双方签订的钢材购销合同第三条第1）项关于“如甲方需要发票，按国家税率另计税款还乙方，乙方须提供有效等额发票给甲方”的约定，是否开具发票由被告鹏润达公司决定并向原告提出要求，故被告鹏润达公司主张原告开具增值税专用发票的反诉请求，符合合同约定，本院予以支持，原告应当给被告鹏润达公司开具7985048.17元的增值税专用发票。同理，原告在被告鹏润达公司明确要求开具发票反诉后，提出增加支付发票税款的诉讼请求，也符合合同约定，本院予以支持。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第一款第（四）项关于“纳税人提供加工、修理修配劳务（以下称应税劳务），税率为17%”的规定，被告鹏润达公司应当支付原告开具增值税专用发票7985048.17元的税款1357458元。但是，从双方合同约定的“按国家税率另计税款还乙方”的内容在前，“乙方须提供有效等额发票给甲方”的内容在后，故原告主张被告鹏润达公司对支付开具发票税款有先履行义务的诉讼理由成立，本院予以采纳。被告鹏润达公司提出原告丧失了诉权、不应合并审理及开具税票税额低于17%的辩解理由不成立，本院不予采纳。
六、关于被告鹏润达公司要求调整违约金的请求，关键在于认定双方约定的违约金是否过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，当事人可以约定高于实际损失的违约金。本案中，双方签订的钢材购销合同第九条第5）项规定“甲方应按照合同约定的结算方式及时支付款项，若延期支付需承担拖延款项总额0.3%天的逾期付款违约金”，被告鹏润达公司逾期支付钢材款，构成违约，应当承担给付违约金的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原告主张其因被告逾期付款造成原告需另行贷款产生利息损失，可以认定双方约定每天0.3%的逾期付款违约金属于“过分高于造成的损失”，被告鹏润达公司请求调低，本院予以支持。同时考虑违约金的惩罚性质，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，酌情确定被告鹏润达公司以月利率2%支付原告逾期付款违约金元。具体计算如下：根据《钢材购销合同》第三条第1）款“甲乙双方于次月5日对账完毕，甲方于次月10日前将上月乙方所送钢材货款一次性付清还乙方”的约定和涉案工程项目结算后的付款情况，所欠钢材款违约金起算期限应为2015年2月11日，以当时结欠5808791.94元为基数按年利率24%从起计至2015年4月14日共63天的违约金为240627.21元（5808791.94×24%÷365×63）；按上述相同计算方式以4808791.94元从2015年4月15日计至2015年5月28日共44天的违约金为139125.59元；以3808791.94元从2015年5月29日计至2015年11月2日共158天的违约金为395696.96元；以3608791.94元从2015年11月3日计当日的违约金为2372.9元；以3408791.94元从2015年11月4日计至2015年12月24日共51天的违约金为114311.26元；以3008791.94元从2015年12月25日计至2016年2月3日共41天的违约金为81113.73元，以上共计973247.65元；以2717791.94元从2016年2月4日计至被告鹏润达公司实际付清钢材款之日止。原告主张支付违约金超过上述数额的诉讼请求，本院不予支持。
本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二的规定，判决如下：
一、被告深圳市鹏润达市政工程有限公司、被告张升杰应当支付原告深圳利景弘有限公司钢材款2717791.94元。
二、被告深圳市鹏润达市政工程有限公司应当支付原告深圳利景弘有限公司自2015年2月11日起至2016年2月3日止的逾期付款违约金973247.65元；支付自2016年2月4日起以2717791.94元为基数按年利率24%计至实际付清钢材款之日止的逾期付款违约金。
三、被告深圳市鹏润达市政工程有限公司应当支付原告深圳利景弘有限公司开具增值税专用发票7985048.17元的税款1357458元。
以上一至三项款项，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延期间的债务利息。
四、原告深圳利景弘有限公司应当在收到被告深圳市鹏润达市政工程有限公司支付的开具发票税款1357458元后十日内给被告深圳市鹏润达市政工程有限公司提供金额7985048.17元的增值税专用发票。
五、驳回原告深圳利景弘有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回被告深圳市鹏润达市政工程有限公司的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费77494.15元(原告变更诉讼请求为8027421.17元加上增加诉讼请求1357458元，共计9384879.17元，本院多收的案件受理费23747.97元予以退还原告)，由原告负担27353元，被告深圳市鹏润达市政工程有限公司负担50141.15元；反诉案件受理费8949.52元，由原告负担500元，被告深圳市鹏润达市政工程有限公司负担8449.52元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王飞人民陪审员汤云霞
人民陪审员 罗 祝 红
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 周 煜 坚