金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）金东孝民初字第12号
原告金华市第四建筑工程公司，住所地金华市工人路1号。
法定代表人麻有明，总经理。
委托代理人范毅，浙江金奥律师事务所律师（特别授权）。
被告金华市正大日用品有限公司，住所地金华市金东区孝顺镇镇西工业区。
法定代表人朱余碧，董事长。
被告何志清，男，1970年1月30日出生，汉族，住金华市金东区。
委托代理人何基鹏，浙江振进律师事务所律师（特别授权）。
原告金华市第四建筑工程公司与被告金华市正大日用品有限公司、何志清追偿权纠纷一案，原告于2011年1月20日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员章城伟独任审判，于2011年3月23日公开开庭进行了审理。原告金华市第四建筑工程公司的委托代理人范毅、被告金华市正大日用品有限公司的法定代表人朱余碧、被告何志清及其委托代理人何基鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金华市第四建筑工程公司诉称，2009年，原告与被告金华市正大日用品有限公司签订《厂房工程施工承包合同》一份，约定被告金华市正大日用品有限公司将1#厂房发包给原告承建。2009年8月30日下午3时许，原告员工俞章荣在该厂房四楼施工时，被被告何志清从该厂房五楼扔下的一块方圆木砸中头部受伤，当天俞章荣被送往医院治疗，经诊断为脑震荡后遗症。该起事故经俞章荣申请工伤认定，金华市劳动和社会保障局作出了金工伤字[2010]333号工伤认定决定书，认定俞章荣所受的伤害为工伤事故。俞章荣又申请了劳动能力鉴定。后俞章荣向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，经调解由金华市婺城区劳动争议仲裁委员会于2010年11月29日制作了金婺劳仲案字[2010]第89号仲裁调解书，约定原告于2010年12月31日前支付给俞章荣工伤保险待遇款计35000元。原告已按约定足额支付了该笔款项。原告认为，被告何志清系被告金华市正大日用品有限公司的工地负责人，俞章荣的工伤事故是由被告何志清的过错造成的，现原告赔偿了35000元给俞章荣，就该部分损失，原告有权向被告追偿。现请求判令由被告赔偿给原告损失35000元，两被告互负连带赔偿责任，本案诉讼费用由被告承担。
被告金华市正大日用品有限公司辩称，原告要求追偿没有法律和事实依据，根据合同约定，施工过程中发生意外事故应当由原告承担责任，且被告何志清并非自己公司员工，公司也没有委托被告何志清监督原告方施工。
被告何志清辩称：第一、原告向两被告追偿没有法律依据。本案原告向俞章荣作出赔偿是基于工伤事故，是由于原告没有参加工伤保险而产生的责任，法律上并没有规定用人单位作出赔偿后享有追偿权。第二、原告要求追偿的数额没有相关的医疗票据为证，不能证明俞章荣实际产生了损失。调解是双方在相互体谅的情况下达成的，仲裁调解书并非裁决书，不能作为认定案件事实的依据。第三、原告与被告金华市正大日用品有限公司是承揽关系，双方在合同中约定了施工中发生意外事故应当由原告承担责任，故被告金华市正大日用品有限公司不应当承担责任。第四、被告何志清作为被告金华市正大日用品有限公司的员工，在本案中没有故意和重大过失的情形，被告何志清不应当承担赔偿责任。
当事人举证、质证及本院认证：
原告在举证期限内向本院提交了下列证据：
证据1、原告企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明书各一份，证明原告的主体资格。二被告质证后对该证据均无异议，本院予以确认。
证据2、《厂房工程施工承包合同》及《补充协议》各一份，证明原告与被告金华市正大日用品有限公司签订承包合同，工程由原告承建，同时也证明被告何志清系被告金华市正大日用品有限公司的工程项目负责人。被告金华市正大日用品有限公司质证后认为被告何志清并非公司的法定代表人，该合同是何志清自己与原告签订的，后来公司又和原告签订了合同。被告何志清质证后对该组证据无异议。本院认为，该组证据能够证明2009年4月22日被告何志清代表被告金华市正大日用品有限公司与原告签订了《厂房工程施工承包合同》及《补充协议》的事实，本院对该组证据的真实性予以确认。
证据3、受伤人员俞章荣身份证复印件、金华市劳动和社会保障局金工伤字[2010]333号工伤认定决定书、仲裁申请书、金华市婺城区劳动争议仲裁委员会金婺劳仲案字[2010]第89号仲裁调解书各一份，证明俞章荣在施工时被被告何志清致伤，后被认定为工伤，经调解原告支付给俞章荣35000元工伤款。二被告质证后对俞章荣的身份证复印件无异议，本院予以确认。二被告对仲裁申请书和调解书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证明俞章荣受伤是因被告何志清的故意或重大过失造成的，也不能证明俞章荣的实际损失，同时没有相关的病历、票据、诊断证明和鉴定意见予以佐证。本院认为，原告提交的工伤认定书、仲裁申请书及仲裁调解书能够证明俞章荣所受伤害被认定为工伤，其向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，经调解与原告达成调解协议的事实，本院对上述证据的真实性予以确认。
证据4、证明三份，证明俞章荣受伤系被告金华市正大日用品有限公司的负责人被告何志清所致。二被告质证后认为，2009年12月盖有金华市××东区孝顺镇前后俞村村民委员会公章的证明系俞章荣的单方陈述，村民委员会的盖章也不能证明该事实，该证明只是用于俞章荣申请法律援助。2009年10月4日的证明只是俞章荣的陈述，如果是证人证言，则证人应该出庭作证，否则该证据不能作为认定案件事实的依据；2010年12月31日的证明也是俞章荣的陈述，如果是证人证言，则证人应该出庭作证。因此，原告提交的该组证据不能证明原告的证明目的，也不能证明俞章荣受伤系由被告何志清的重大过失造成的。本院认为，庭审中经本庭询问，被告何志清承认俞章荣的受伤系由其造成，故本院对原告提交的该组证据予以确认。
证据5、收条二份，证明原告已于2010年12月31日前向俞章荣支付款项35000元的事实。二被告质证后对该组证据无异议，本院予以确认。
原告当庭提交了俞章荣的病历三份、医疗费发票、交通费发票共二十页及金华市广福司法鉴定所金广司[2010]临鉴字第1182号司法鉴定意见书一份，证明俞章荣受伤治疗情况及原告已就俞章荣医疗费的合理性申请司法鉴定的事实。因上述证据已超过举证期限，经询问二被告对该组证据不同意质证，本院未组织质证。
被告金华市正大日用品有限公司及被告何志清未向本院提交证据。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，本院对本案的基本事实作如下认定：
2009年4月22日，被告何志清代表被告金华市正大日用品有限公司与原告金华市第四建筑工程公司签订了《厂房工程施工承包合同》及《补充协议》各一份，约定由原告承建位于金东区孝顺镇西工业区的金华市正大日用品有限公司1#厂房。2009年8月30日，原告员工俞章荣在该厂房四楼施工时，被被告何志清从该厂房五楼扔下的一块方圆木砸中头部受伤。当日俞章荣被送往金华市××东区第二人民医院治疗，后又至金华市中医院、金华市人民医院治疗，共住院64天，花去医疗费22835.86元。经俞章荣申请，2010年4月6日，金华市劳动和社会保障局作出金工伤字[2010]333号工伤认定决定书，认定俞章荣所受伤害为工伤。2010年7月21日，俞章荣向金华市婺城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2010年10月29日，原告申请对俞章荣的医疗费合理性进行鉴定。2010年11月11日，金华广福司法鉴定所出具金广司[2010]临鉴字第1182号司法鉴定意见书。2010年11月29日，经金华市婺城区劳动争议仲裁委员会调解，原告与俞章荣达成调解协议，约定原告支付俞章荣医疗费等工伤待遇款共计35000元，于2010年11月29日前付20000元，余款于2010年12月31日前一次性付清。后原告依照调解协议履行了付款义务。2011年1月，原告诉至本院。
本院认为，本案的争议焦点在于原告是否享有对被告的追偿权。
（一）造成劳动者人身损害的工伤事故是因用人单位之外第三人侵害造成的，按照责任应当由直接责任者负责的原则，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。在第三人侵权所致工伤事故发生后，由于用人单位在事故的发生过程中无任何过错，其承担的工伤保险责任完全出自于第三人的侵权行为。如果不是因为第三人的侵权，用人单位本不应承担工伤保险给付的义务，不能因为他人的过错而加重用人单位的工伤保险责任。因此，用人单位承担工伤赔付责任先行给付工伤保险待遇后，受害者对第三人享有的人身损害赔偿责任请求权因用人单位的给付事实而发生转移，用人单位给付工伤保险待遇后可基于侵权事实及给付事实对第三人享有代位求偿权，即追偿权。
（二）关于追偿权范围问题。由于工伤保险责任与人身损害赔偿责任中的赔偿范围呈交集状态，既有各自的特有赔偿项目，同时也有同类性质的赔偿项目，因此追偿权的范围应仅限于二者的同性质赔偿项目，对各自特有的赔偿项目应由各责任主体分别承担，追偿数额以不超过第三人侵权所应承担的人身损害赔偿额为限。依据浙江省人民政府于2009年7月31日下发的浙政发[2009]50号《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》中关于“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”之规定，工伤职工的医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费等五项费用应由第三人负担，用人单位在现行给付工伤保险待遇后，可向第三人追偿上述五项费用。本案中，俞章荣受伤治疗共花去医疗费22835.86元，结合金广司[2010]临鉴字第1182号司法鉴定意见书扣除2857.7元的不合理费用，则俞章荣因本次外伤花费的合理医疗费为19978.16元。俞章荣因本次外伤共住院治疗64天，依据原告给付俞章荣工伤保险待遇时的标准计算，护理费为3200元（50元/天×64天）、住院伙食补助费为1280元（20元/天×64天）。俞章荣因治疗伤情及处理本次纠纷，客观上有一定的交通费用支出，结合其治疗等的相关事实，本院认为，俞章荣的交通费以800元为宜。综上，本院认定原告可就其已先行赔付的医疗费19978.16元、护理费3200元、住院伙食补助费1280元、交通费800元等共计25258.16元向赔偿义务人追偿。
（三）关于侵权责任承担问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”之规定，本案中，被告何志清代表被告金华市正大日用品有限公司与原告签订《厂房工程施工承包合同》及《补充协议》，后又在施工工地监督施工过程中致俞章荣受伤，故可认定被告何志清系在执行职务中致俞章荣受伤的，对于俞章荣的损伤，应当由被告金华市正大日用品有限公司承担侵权赔偿责任。
（四）关于被告金华市正大日用品有限公司能否依据其与原告签订的《厂房工程施工承包合同》中的相关约定不承担损害赔偿责任问题。《厂房工程施工承包合同》的合同关系当事人为原告与被告金华市正大日用品有限公司，并不能约束合同关系以外的第三人俞章荣。对于俞章荣的损伤，被告金华市正大日用品有限公司并不能依据《厂房工程施工承包合同》免除其应承担的侵权赔偿责任。俞章荣享有的人身损害赔偿责任请求权因原告先行给付工伤保险待遇的事实而转移给原告，被告金华市正大日用品有限公司不能依据其与原告签订的《厂房工程施工合同》中的相关约定而免除损害赔偿责任，故本院对被告提出的依据合同约定施工中发生意外事故被告金华市正大日用品有限公司不应当承担责任的辩解在本案中不予采纳。
综上，本院认为，原告金华市第四建筑工程公司在承担工伤赔付责任先行给付工伤保险待遇后，可就其已先行赔付的医疗费19978.16元、护理费3200元、住院伙食补助费1280元、交通费800元等共计25258.16元向被告金华市正大日用品有限公司追偿。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、由被告金华市正大日用品有限公司于本判决生效后十日内偿还原告金华市第四建筑工程公司已支付的工伤保险待遇款人民币25258.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告金华市第四建筑工程公司要求被告何志清偿还工伤保险待遇款的诉讼请求和其他诉讼请求。
案件受理费338元，由原告金华市第四建筑工程公司负担122元，由被告金华市正大日用品有限公司负担216元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
代理审判员 章城伟
二〇一一年六月十三日
申请执行时效二年
书 记 员 荆笑言