四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终2099号
上诉人（原审原告）：姚伟，男，生于1985年2月18日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：李超生，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州索隆贸易有限公司，住所地：广州市天河区天河路592号2801房。
法定代表人：陈宝銮，该公司总经理。
上诉人姚伟因与被上诉人广州索隆贸易有限公司（以下简称：广州索隆公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳涪城区人民法院（2016）川0703民初3494号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚伟的委托诉讼代理人李超生到庭参加诉讼。被上诉人广州索隆公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
姚伟上诉请求：撤销原审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、原判认定事实错误。1.本案中没有任何证据证明被上诉人提供给上诉人的产品包装及产品资料上标注的配置是I3处理器双核，3M缓存。根据上诉一审庭审中举出的贴在产品包装上的物流单，同样标识为四核。如果说网页上的宣传是工作人员失误造成的，那么物流单上的标识难道又是失误造成？网络购物只能通过网页介绍来了解商品的信息，而无法看到实物，是否存在欺诈，也只能通过其网页介绍的信息是否准确来判断。2.上诉人从安装电脑系统的人口中得知所购电脑是双核处理器的时候，第一时间通过阿里旺旺与卖家联系，被上诉人狡辩称四线程就是四个核心，也就是说CPU有几线程就可以宣传是几核心吗？二、原判适用法律错误。根据国家工商行政管理总局令第73号《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”及第十六条“……经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”以及《四川省消费者权益保护条例》第十八条“经营者提供商品或者服务有下列行为之一的，属于欺诈消费者的行为：……（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品、现场演示等方式销售商品的”之规定，被上诉人对上诉人所购置的电脑作出了虚假的商品说明，属于典型的欺诈行为。既然原判认定了被上诉人提供的商品与其宣传的商品不符，存在过错，上诉人要求赔三不支持，但退货总应支持。
广州索隆公司未出庭答辩。
姚伟一审请求：1.请求人民法院判令被告向原告退还货款8607元并赔偿损失25821元，合计34428元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2016年6月8日，原告上天猫网在被告开设的索隆戴尔专卖店以每台28**元的价格购买网上宣传的三台型号为5040MT，I3处理器四核、6M缓存戴尔主机，开箱使用一台后发现与被告在网上宣传销售的配置不符，实际收到的电脑为型号5040MT，I3处理器双核、3M缓存戴尔主机，经向被告求证，被告确认将戴尔5040MT型号下I3处理器的基本参数错误的标注为5040MT型号下I5处理器的基本参数，即应将I3处理器的基本参数双核、3M缓存标注成I5处理器的基本参数四核、6M缓存。为此，被告向原告提出退货或免差价更换成I5处理器四核、6M缓存的配置电脑。原告均予以拒绝，认为被告作为专业卖家在网上夸大产品性能，严重误导原告，被告的行为应属欺诈消费者的行为，应依法退一赔三。
一审法院认为：本案的争议焦点是被告的行为是否构成消费欺诈。消费欺诈是指经营者在提供商品或者服务过程中，采取虚假或者其他不正当的手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。判断经营者的行为是否构成消费欺诈，应该着重审查的是经营者在销售或者提供服务过程中是否切实地实施了欺骗、误导的行为。首先，本案中，被告在天猫网平台上注册披露了自已真实信息，宣传销售争议戴尔产品时对该产品配置的标注虽与实际提供的产品配置不符，但从被告提供给原告的产品包装及产品资料上标注的配置仍是I3处理器双核、3M缓存可知，被告提供的产品包装及产品资料上对真实的型号配置有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，此行为足以表明原告无故意欺骗，其主观上应无恶意，确系疏忽所至。其次，判断经营者的行为是否误导消费者应以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为足以使一般的消费者发生误解，即构成欺诈。如果该行为不足以使一般的消费者发生误解，个别消费者应证明自已确实发生误解以主张欺诈行为的成立。结合本案，被告的宣传销售行为不足以使一般的消费者发生误解，且原告在购买争议电脑时并未询问被告有关争议电脑的相关情况，事后宣称自已受到欺诈，对此应当存疑。若原告不具有电脑方面的专业技能是很难发现所购电脑其中的配置不同，对此原告应举证证明自己确实在购买电脑时对原告的宣传发生了误解。再次，从被告提供商品时采用的手段来看，其并不具有《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定的行为。故该院认为被告的行为主观上不存在欺诈，客观上也没有实施欺诈行为。但是被告作为戴尔电脑专卖店，理应对其销售的电脑相关数据核实无误，由于其疏于查验核实作出错误宣传，对此存在过错；原告按约定支付了全部货款，被告理应按约定交付产品，但被告并未提供宣传承诺的产品，这与原告的合同目的不符，故被告存在违约行为，原告可要求被告承担违约赔偿责任。现原告诉请要求被告根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定给予退一赔三的赔偿，与事实不符，予法无据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：
驳回原告姚伟的诉讼请求。案件受理费330元由原告姚伟承担。
本案二审期间，上诉人姚伟围绕诉讼请求提交了广州市天河区质量监督管理局就姚伟举报被上诉人的回复以及行政处罚和信息摘要，以证明上诉人就被上诉人欺诈的行为进行举报，行政机关对被上诉人的违法行为进行了相关处罚，被上诉人广州索隆公司书面质证认为由于姚伟不停地打工商局的电话，要求对被上诉人广州索隆公司进行处罚，后来还针对工商局负责案件处理的工作人员打工商局的内部投诉电话。广州市天河区质量监督管理局不堪其扰才和被上诉人广州索隆公司商量以最低金额处罚。可见工商局处罚被上诉人广州索隆公司是受人胁迫。即便虚假广告的处罚存在也不应当以此推论对一般消费者的欺诈事实成立。
本院就双方争议事实，认定如下：被上诉人广州索隆公司未如实宣传所销售宣传电脑配置的行为能否认定系其工作人员失误造成。首先，被上诉人广州索隆公司除未在网页上正确标注案涉电脑配置外，其给上诉人姚伟发货的顺丰速运运单上依然记载四核等字样。这说明即使是其美工人员工作失误将网页上的内容标注错误，但其工作人员在发货时依然没有进行正确标注，而其工作人员连续的工作失误本身缺乏合理性；其次，本案并无证据证实被上诉人广州索隆公司提供给上诉人姚伟的产品包装及产品资料上标注的配置是I3处理器双核、3M缓存并不存在涂改的事实。被上诉人广州索隆公司对此所举证据包括配置清单均为网页打印件，而该些网页内容的形成时间无法核实；再次，广州市天河区质量监督管理局对被上诉人广州索隆公司下达了穗天工商处字（2017）446号《行政处罚决定书》，认定被上诉人广州索隆公司违反了《中华人民共和国广告法》第八条、第五十九条的规定，决定对被上诉人广州索隆公司作出行政处罚：一、责令停止发布违法广告；二、罚款1500元。案涉行政主管机关并未认定案涉广告对商品的性能表示不准确的行为系被上诉人广州索隆公司工作人员工作失误造成并免于处罚。对于被上诉人广州索隆公司抗辩系行政主管机关受胁迫才予以处罚的理由因无证据证实，本院不予采信。因此，本案认定案涉电脑配置的不实宣传系被上诉人广州索隆公司工作人员失误造成的依据不足。原判于此的认定不妥，应予以纠正。本案二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据二审诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、被上诉人广州索隆公司销售与其所宣传配置不同的电脑的行为是否构成欺诈；二、被上诉人广州索隆公司应否承担支付货款三倍的赔偿责任并退还货款。现分述如下：
一、关于被上诉人广州索隆公司销售与其所宣传配置不同的电脑的行为是否构成欺诈。首先，本案认定案涉电脑配置的不实宣传系被上诉人广州索隆公司工作人员失误造成的依据不足。因此，本案不实宣传实为虚假宣传；其次，依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条第二款“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项和第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”、第六条第二项“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；……”的规定，被上诉人广州索隆公司对案涉电脑虚假宣传进行销售的行为能够认定为构成欺诈。原判于此的认定不当，应予以纠正。上诉人姚伟于此的上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。
二、关于被上诉人广州索隆公司应否承担支付货款三倍的赔偿责任并退还货款的问题。首先，上诉人姚伟因案涉纠纷的发生客观产生有律师代理费等实际损失；其次，依照《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，被上诉人广州索隆公司应当向上诉人姚伟承担支付货款三倍的赔偿责任。本案上诉人姚伟只要求了退货款未主张退货，而退货款的前提是退货，且案涉电脑并非质量问题引发纠纷，故本院在本案中对其要求退货款的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳涪城区人民法院（2016）川0703民初3494号民事判决书；
二、广州索隆贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向姚伟赔偿损失25821元；
三、驳回姚伟的其他诉讼请求。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费330元，由广州索隆贸易有限公司负担；二审案件受理费660元，由广州索隆贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周琳堤
审判员 李华峰
审判员 李 维
二〇一七年九月二十五日
书记员 杜雨瞳