安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终647号
上诉人（原审原告）：焦谯谯，男，1990年7月7日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市迎江区，
委托代理人：陈进元，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人：黄玉珠，安徽人人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邓佩锋，男，1980年11月8日出生，汉族，驾驶员，住安徽省安庆市大观区，
被上诉人（原审被告）：安庆市吉速运输有限公司，住所地安徽省安庆市皖江大道8号（安庆市农业科学研究所大楼），组织机构代码07722963-9。
法定代表人：丁正新，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号，统一社会信用代码91340200849497861N（1-1）。
负责人：陶银，该公司经理。
委托代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潮磊，男，1989年12月4日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市迎江区，
委托代理人：罗时浩，安徽云旗律师事务所律师。
上诉人焦谯谯与被上诉人邓佩锋、安庆市吉速运输有限公司（以下简称吉速运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）、潮磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院于2016年1月22日作出的（2015）迎民一初字第01209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人焦谯谯的委托代理人陈进元、黄玉珠，被上诉人邓佩锋，被上诉人吉速运输公司的法定代表人丁正新，被上诉人人保芜湖分公司的委托代理人曹镇，被上诉人潮磊及其委托代理人罗时浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年8月28日14时30分许，邓佩锋驾驶皖Ｈ×××××号重型自卸货车，沿安庆市文苑路由北向南行驶至永安电子厂附近路段变更车道左转时，与焦谯谯驾驶的由北向南的皖Ｈ×××××号两轮普通摩托车发生碰撞，造成双方车辆受损及焦谯谯受伤的道路交通事故。经安庆市公安局交通警察支队三大队查明，皖Ｈ×××××号重型自卸货车检验有效期至2015年9月份，并认定：邓佩锋驾驶制动数据不符合标准的机动车变道左转弯时未注意观察道路情况，确保安全驾驶，负事故的同等责任；焦谯谯未取得机动车驾驶证且醉酒后驾驶机动车，负事故的同等责任。事故发生后，焦谯谯即被送往安庆市立医院住院治疗，2014年10月13日出院，共住院45天。先后诊断为：重度颅脑损伤、全身多处软组织挫伤、全身多处皮肤挫伤、右足大拇指缺如、右髋部及右膝部多发骨折、肺部感染；重度颅脑损伤术后恢复期、右髋关节、膝关节骨折术后、右腕关节骨折、右足大拇指外伤后缺损。2015年9月24日医嘱：双下肢适当功能锻炼，避免双下肢静脉血栓形成，避免髋关节过度屈曲活动以防髋关节脱位；建议神经外科及呼吸内科进一步就诊；一个月后门诊复查；随诊。2015年10月13日医嘱：注意休息，加强营养，适当合理康复锻炼；一月后复查头颅CT；术后3-6月行颅骨修补；2015年9月25日至10月13日（27天）住院期间陪护二人；定期骨科门诊就诊。焦谯谯住院共计花去医疗费用231444.74元，其中邓佩锋支付10000元，吉速运输公司支付40000元。原审法院根据人保芜湖分公司申请，依法委托安徽正邦司法鉴定所对焦谯谯非医保用药进行鉴定。该鉴定所于2015年12月6日作出鉴定意见：属非医保药物费用总计11730.45元，无法认定是否属非医保范围药物费用2064元。非医保用药占医疗费总额比例为5.1%。皖Ｈ×××××号重型自卸货车的登记车主为吉速运输公司，邓佩锋为实际车主，由邓佩锋挂靠在吉速运输公司名下进行运营。该车在人保芜湖分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险金额为1000000元、不计免赔的第三者商业责任险（以下简称三者险），保险期限均自2014年9月25日0时起至2015年9月24日24止。本案事故发生在保险期限内。皖Ｈ×××××号两轮普通摩托车为潮磊所有。焦谯谯诉至原审法院，请求判令邓佩锋、吉速运输公司、人保芜湖分公司赔偿焦谯谯2015年10月13日前实际发生的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计148043.21元，潮磊赔偿焦谯谯2015年10月13日前实际发生的医疗费等损失共计72145.42元（240484.74元×30%），并承担案件诉讼费用。对于2015年10月13日之后发生的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费以及伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失，焦谯谯拟待其治疗出院后再另行起诉。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，肇事方及车辆保险公司应按法律规定及合同约定承担相应的赔偿责任。焦谯谯医疗费231444.74元，有医院的正式收据，应予支持；焦谯谯主张的外购药品费，因其未提供相关医嘱予以佐证，故不予认可；根据出院记录、诊断证明书，焦谯谯住院45天，其中二人护理27天，焦谯谯主张按20元/天计算营养费、住院伙食补助费，不违反法律规定，故营养费支持900元（45天×20元/天）；住院伙食补助费支持900元（45天×20元/天）；护理费支持7513.92元（18天×104.36元/天+27天×104.36元/天×2人）；交通费支持450元（45天×10元/天）；因焦谯谯未提交劳动合同、工资表等证据证明其所从事的行业及实际工资损失，应按安徽省2014年度农、林、牧、渔业行业标准即74.48元/天计算误工费，故误工费支持3351.6元（45天×74.48元/天）。以上损失共计244560.26元。邓佩锋作为挂靠人，驾驶挂靠车辆发生本起交通事故的，应由邓佩锋承担相应的赔偿责任，吉速运输公司作为被挂靠人承担连带赔偿责任。关于潮磊在本案中是否应当承担赔偿责任，因本案处理的是焦谯谯驾驶潮磊车辆造成的自身损失，与第三人无关，不能适用《侵权责任法》第四十九条之规定。此外，焦谯谯作为成年人，具有完全民事行为能力，应当清楚知晓无证、醉酒驾驶机动车的危害，故其在本案交通事故中存在明显过错，不能因驾驶的并非自有车辆而免除自身过错，故焦谯谯要求潮磊承担赔偿责任的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因事故车辆在保险公司投保有交强险及三者险，对未超出交强险限额的损失，由人保芜湖分公司全额赔付；超出交强险限额的损失，由人保芜湖分公司、焦谯谯各承担50%。但人保芜湖分公司应赔付部分中的非医保用药，依据保险合同及鉴定意见，由邓佩锋、吉速运输公司连带负担。关于人保芜湖分公司认为邓佩锋驾驶的车辆经检测不合格，根据三者险条款约定，其司在三者险限额内不承担赔偿责任的抗辩意见，因邓佩锋驾驶的车辆在事故发生时，尚在检验有效期内，不符合保险条款约定的“未按规定检验或检验不合格”的情形，故对该抗辩意见不予采信。关于人保芜湖分公司认为其垫付医疗费10000元的抗辩意见，因其所举转账凭证不足以证明所转款项用于焦谯谯医疗费支出，故对该抗辩意见不予采信。医疗费、营养费及住院伙食补助费三项共计233244.74元，由人保芜湖分公司在交强险限额内赔偿10000元（含营养费、住院伙食补助费1800元），超出的223244.74元，由人保芜湖分公司、焦谯谯各负担111622.37元，但人保芜湖分公司应负担的121622.37元中，非医保用药6110.94元[(121622.37元-营养费、住院伙食补助费1800元)×非医保用药占医疗费总额比例5.1%）由邓佩锋、吉速运输公司连带负担。综上，人保芜湖分公司应赔付115511.43元（10000元+111622.37元-6110.94元），邓佩锋、吉速运输公司连带赔付6110.94元，焦谯谯自行负担111622.37元。邓佩锋已付医疗费10000元，超出其在本案中应负担的6110.94元，故邓佩锋、吉速运输公司无需再向焦谯谯支付赔偿款；对超出的3889.06元及吉速运输公司已付的40000元合计43889.06元，在人保芜湖分公司应付赔偿款予以扣除，由其另行向保险公司主张，故人保芜湖分公司尚需赔付71622.37元（115511.43元-43889.06元）。其他共计损失11315.52元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额，故由人保芜湖分公司全额赔付。综上，人保芜湖分公司应赔付焦谯谯82937.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司在判决生效之日起七日内支付焦谯谯82937.89元。二、驳回焦谯谯其他诉讼请求。案件受理费4494元，减半收取2247元，由焦谯谯负担917元，邓佩锋、安庆市吉速运输有限公司连带负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担330元。
焦谯谯上诉称：原审法院对焦谯谯医疗费中外购人血白蛋白的费用17160元未予认定错误，该费用确系焦谯谯依据医嘱在外购买，用于焦谯谯治疗，应予认定。原审法院对焦谯谯误工费标准认定错误，焦谯谯在事故发生前一直从事建设工地的渣土运输业务，应按照交通运输业工资标准支持误工费。原审法院判令人保芜湖分公司不承担非医保用药费用不当，非医保用药不予赔偿属于免责条款，人保芜湖分公司未提供证据证明其已尽到明确说明及告知义务，故非医保用药费用应当由人保芜湖分公司承担。原审法院未判令潮磊承担相应赔偿责任错误，潮磊明知焦谯谯无摩托车驾驶证，仍将摩托车出借给焦谯谯使用，具有重大过错，潮磊的过错行为与本案交通事故的发生具有因果关系，故潮磊对于焦谯谯超出交强险部分的损失，应当承担30%的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。
邓佩锋、吉速运输公司在庭审中辩称：人保芜湖分公司就非医保用药不予赔偿的免责条款未履行告知义务，非医保用药费用应由人保芜湖分公司赔偿，其他请法院依法处理。
人保芜湖分公司在庭审中辩称：焦谯谯外购的人血白蛋白没有医嘱，不能证明与本案的关联性，故原审法院不支持是正确的。原审法院认为焦谯谯没有提供劳动合同、工资表及其他证据证明收入减少，从而按照户籍计算误工费标准符合法律规定。人保芜湖分公司在原审中提供了保险条款及保险单，而且对非医保用药数额也进行了鉴定，故我方对非医保用药费用不承担赔偿责任。潮磊不应承担赔偿责任，焦谯谯酒后驾驶，自身存在过错，其应自行承担的责任不能转嫁他人。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
潮磊在庭审中辩称：同意人保芜湖分公司的答辩意见。本案事故发生的原因系焦谯谯醉酒驾驶摩托车导致，焦谯谯作为成年人，明知醉酒驾车为法律所禁止仍然醉酒后驾驶机动车，其主观上存在故意。潮磊亦未将摩托车借给焦谯谯驾驶，事故发生与潮磊不存在任何的关系，焦谯谯要求潮磊承担30%的责任无事实及法律依据。
本案二审期间，各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。
本案二审期间，经焦谯谯申请，本院向安庆市立医院调取焦谯谯住院期间用药情况相关证据。安庆市立医院于2016年4月22日向本院出具证明一份，载明焦谯谯住院治疗期间因病情需要共使用29支人血白蛋白。人保芜湖分公司对该证据真实性无异议，但认为人血白蛋白属于营养品，不属于医保范围内应赔偿的药品。邓佩锋、吉速运输公司、潮磊对该证据均无异议。因各方当事人对该证明真实性无异议，本院对该证据予以采纳。
二审查明的事实与一审一致，故对原判认定的事实，本院予以确认。本院另查明，焦谯谯住院治疗期间，依据医嘱分别在安庆市红太阳大药房有限公司和安徽省春源大药房有限公司购买了29支人血白蛋白用于治疗，花费17160元。2015年安徽省交通运输业工资标准为155.23元/天。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点一为原审法院对焦谯谯所主张人血白蛋白费用未予采纳是否正确；争议焦点二为原审法院对焦谯谯误工费标准的认定是否适当；争议焦点三为人保芜湖分公司是否承担医疗费中非医保用药部分赔偿责任；争议焦点四为潮磊是否应对焦谯谯的损失承担赔偿责任。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，焦谯谯向原审法院提供了安庆市红太阳大药房有限公司出具的证明，购药发票等证据，证明其在住院治疗期间依据医嘱外购人血白蛋白用于治疗，且在二审中安庆市立医院亦向本院出具了相应证明，故原审法院对焦谯谯所主张的人血白蛋白费用未予采纳不当，焦谯谯该节上诉理由予以采纳。根据安庆市宏伟汽车运输有限公司出具的证明，焦谯谯自2014年起即在其司承包渣土车从事建筑工地的渣土运输业务，焦谯谯承包渣土车的驾驶员亦出具了相应的证明，并提供了驾驶证、行驶证等证据，潮磊亦陈述焦谯谯在事故发生前在工地上从事渣土运输业务，故上述证据可以形成证据链，可以证明焦谯谯在事故发生前从事渣土运输工作的事实，因焦谯谯未能举证证明其收入实际减少情况，故其误工费的标准应按照安徽省2015年度交通运输业工资标准155.23元/天计算，焦谯谯误工费核定为6985.35元（45天×155.23元/天），焦谯谯该节上诉理由予以采纳。
关于人保芜湖分公司是否应当承担医疗费中非医保用药部分赔偿责任的问题。人保芜湖分公司认为根据三者险条款约定，其司不承担医疗费中非医保用药部分赔偿责任，但非医保用药不予赔偿属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。而人保芜湖分公司并未举证证明其就非医保用药不予赔偿的免责条款向投保人尽到了解释提示和明确说明义务，故该免责条款不具有法律约束力，其司应当承担医疗费中非医保用药部分赔偿责任。
至于潮磊是否应对焦谯谯的损失承担赔偿责任的问题。焦谯谯驾驶潮磊所有的摩托车发生事故受伤且陈述系经潮磊同意借用该摩托车，潮磊对此予以否认并陈述是由案外人吴兵未经其允许将车钥匙借给焦谯谯，但对此未能提供证据予以佐证，且未能提供证据证明焦谯谯系偷盗使用该车。据此，结合焦谯谯、潮磊的陈述，可以认定系潮磊将摩托车借给焦谯谯使用。潮磊将摩托车借给焦谯谯使用时，应审查焦谯谯是否取得摩托车驾驶资格，而潮磊对此未予审查，仍将摩托车借给没有驾驶资格的焦谯谯使用，对此潮磊存在一定过错。焦谯谯作为成年人，其明知自己不具备驾驶资格仍然向潮磊借用摩托车，且在醉酒后驾驶摩托车发生事故，其自身亦存在过错。综合双方过错程度，本院确定潮磊应对焦谯谯的损失承担5%的赔偿责任。
综上，本院对焦谯谯的损失依法核定为：医疗费248604.74元（231444.74元＋17160元）、营养费900元、住院伙食补助费900元、护理费7513.92元、交通费450元、误工费6985.35元，以上损失共计265354.01元。本次事故焦谯谯与邓佩锋负同等责任，而邓佩锋实际所有的肇事车辆挂靠于吉速运输公司，并在人保芜湖分公司投保了交强险及保额为1000000元的商业第三者责任险，故上述损失，由人保芜湖分公司首先在交强险范围内赔偿医疗费10000元、护理费、交通费、误工费共计24949.27元。超出交强险部分的损失240404.74元（剩余医疗费238604.74元＋营养费900元＋住院伙食补助费900元），由人保芜湖分公司在商业第三者责任险保险限额内赔偿50%即120202.37元，潮磊赔偿5%即6010.12元，焦谯谯自行负担45%即114192.25元。因人保芜湖分公司承担的赔付义务未超出保险限额，邓佩锋、吉速运输公司依法应连带赔偿的责任已经由人保芜湖分公司在保险限额内承担赔偿，故邓佩锋、吉速运输公司在本案中无需再向焦谯谯履行赔付义务，邓佩锋垫付的10000元和吉速运输公司垫付的40000元，由人保芜湖分公司在应付赔偿款中予以扣除，由邓佩锋、吉速运输公司另行向人保芜湖分公司主张。人保芜湖分公司在本案中应向焦谯谯赔偿95151.64元（24949.27元＋120202.37元－10000元－40000元）。
据此，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第01209号民事判决第二项，即：驳回焦谯谯其他诉讼请求。
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第01209号民事判决第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司在判决生效之日起七日内支付焦谯谯82937.89元。
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起七日内向上诉人焦谯谯赔偿95151.64元。
四、被上诉人潮磊于本判决生效之日起七日内向上诉人焦谯谯赔偿6010.12元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4494元,减半收取2247元，由上诉人焦谯谯负担427元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担370元，被上诉人邓佩锋、安庆市吉速运输有限公司连带负担1344元，被上诉人潮磊负担106元；二审案件受理费1981元，由上诉人焦谯谯负担1331元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担487.5元，被上诉人潮磊负担162.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 杨
代理审判员 余月琴
代理审判员 陈世拥
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王岳霞
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十三条第一款保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：
（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。