湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民二终字第157号
上诉人（原审被告）刘子健，男，1973年3月12日出生，汉族，常德盛唐四月天房地产开发有限公司董事长.
上诉人（原审被告）常德盛唐四月天房地产开发有限公司。
法定代表人刘子健，该公司董事长。
上述两上诉人的共同委托代理人陈熠，湖南云天律师事务所律师。
刘伟玲，女，1988年5月27日出生，汉族，常德盛唐四月天房地产开发有限公司职员。
被上诉人（原审原告）田天平，男，1969年11月23日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）孙雪平，女，1975年3月10日出生，汉族，居民。
上述两被上诉人的共同委托代理人周德芳、周恭敬，湖南中思律师事务所律师。
原审被告常德市美丽房地产开发有限公司。
法定代表人黄玲，该公司董事长。
委托代理人杨冀湘，男，1962年11月1日出生，汉族，常德市美丽房地产开发有限公司职员。
上诉人刘子健、常德盛唐四月天房地产开发有限公司（以下简称盛唐房产公司）因与被上诉人田天平、孙雪平，原审被告常德市美丽房地产开发有限公司（以下简称美丽房产公司）缔约过失责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第00818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘子健、盛唐房产公司的委托代理人陈熠、刘伟玲，被上诉人田天平及田天平、孙雪平的共同委托代理人周德芳、周恭敬到庭参加诉讼。原审被告美丽房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月13日，美丽房产公司四月天项目部以《临街园林绿化改造工程》施工建设保证金的名义，向田天平、孙雪平收取现金1000000元，并书面承诺如因该公司原因2个月内不能交由田天平、孙雪平开工建设，由其按3%的月利率负责退还保证金。2011年6月，田天平、孙雪平应美丽房产公司的要求，对“美景四月天绿化景观”作设计方案，田天平、孙雪平垫付设计费50000元，该公司承诺在以后的工程款中一并支付。田天平、孙雪平应要求交纳、垫付上述款项后，因美丽房产公司原因，该工程的施工建设一直未能如期启动，其收取的保证金在支付120000元的利息后，本金未予退还。
原审判决另认定，美丽房产公司与刘子健于2009年下半年开始合作开发美景四月天房地产项目，并于2012年1月9日签订《开发房地产（美景四月天）项目合同书》，上述保证金的收取发生在美丽房产公司与刘子健合作开发期间，美丽房产公司出具有收据。刘子健于2012年2月成立盛唐房产公司（自然人独资），该公司承受了“美景四月天房地产项目”的全部资产，并继续开发建设该项目。常德市美景房地产开发有限公司于2013年7月10日经工商机关核准，公司名称变更为美丽房产公司。田天平与孙雪平系夫妻关系；田天平、孙雪平曾于2012年12月就本案向原审法院提起诉讼，因田天平、孙雪平与美丽房产公司、刘子健、盛唐房产公司还涉及有其它经济业务往来，田天平、孙雪平于2013年2月撤回起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是刘子健、盛唐房产公司是否应与美丽房产公司共同偿还田天平、孙雪平保证金1000000元及利息；二是本案是否应先刑后民。
关于焦点一，美丽房产公司与刘子健为开发房地产项目，签订了开发房地产美景四月天项目协议。从协议主体看，美丽房产公司具有开发房地产项目的资质要件和资质证件，刘子健个人有资金而无开发房地产项目的资质，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”依法应当认定美丽房产公司与刘子健合作开发美景四月天房地产项目协议有效。从收取田天平、孙雪平工程保证金的情况看，田天平、孙雪平交纳的工程保证金是由美丽房产公司出具的收款收据，且美丽房产公司书面承诺“美景四月天项目”临街园林绿化改造工程由田天平、孙雪平施工，因此，对田天平、孙雪平交纳的工程保证金应当认定已进入美景四月天项目部。田天平、孙雪平在交纳保证金后因未获取到美景四月天项目工程，故美丽房产公司构成违约，对该项目部经营过程中使用的该笔保证金，依法应由合作开发该房地产项目的美丽房产公司、刘子健共同偿还。
盛唐房产公司虽系刘子健独资注册成立的房地产开发公司，因其承继了美景四月天项目部的全部资产，依照等价有偿的民事基本原则，盛唐房产公司在享有权利的同时亦应当承担义务，故盛唐房产公司应对美景四月天项目部对外所负的债务承担连带清偿责任。
关于焦点二，美景四月天项目部工程是美丽房产公司与刘子健合作开发，陈文军、宋海云代表美丽房产公司参与管理美景四月天项目工程，美景四月天项目工程的部分工作实际上是由陈文军、宋海云负责操作和管理。陈文军、宋海云在负责管理美景四月天项目部时虽涉嫌职务侵占罪，但是其利用职务之便，侵占美景四月天项目部的资产，不是侵占田天平、孙雪平的资产。因此，本案不适用先刑后民原则。
综上，对田天平、孙雪平提出由美丽房产公司、刘子健共同返还保证金1000000元及垫付的设计费50000元的诉求，予以支持；关于本案利息，田天平、孙雪平诉求按约定月息3分计息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍计息，对超过的部分不予支持，已向田天平、孙雪平支付的利息120000元应予抵减；盛唐房产公司承受了“美景四月天”项目部的全部资产，其应对上述债务承担连带责任。原审法院据此判决：一、常德市美丽房地产开发有限公司、刘子健于该判决生效之日起10日内共同返还田天平、孙雪平保证金1000000元及利息（计息日自2011年5月13日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，已支付的利息120000元应予抵减）；二、常德市美丽房地产开发有限公司、刘子健于该判决生效之日起10日内共同返还田天平、孙雪平设计费50000元；三、常德盛唐四月天房地产开发有限公司对上述一、二项给付内容承担连带清偿责任。本案案件受理费23600元，减半收取11800元，保全费5000元，合计16800元，由常德市美丽房地产开发有限公司、刘子健、常德盛唐四月天房地产开发有限公司共同负担。
刘子健、盛唐房产公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、田天平、孙雪平支付的1000000元工程“保证金”没有进入“美景四月天项目部”的银行账户，该保证金与刘子健没有法律上的因果关系，刘子健不应对田天平、孙雪平交纳的1000000元保证金承担任何偿还的法律责任。所持理由：第一、原审判决将美丽房产公司与美景四月天项目部混为一谈；第二、田天平、孙雪平交纳的工程保证金1000000元，没有进入美景四月天项目部的财务账。二、盛唐房产公司对田天平、孙雪平交纳的1000000元保证金不应当承担连带清偿责任，即美景四月天项目部与盛唐房产公司是两个不同的独立主体。三、田天平、孙雪平主张的50000元绿化景观设计费缺乏有效证据，依法不能认定。四、田天平、孙雪平已放弃对本案诉讼标的追索权。2013年2月5日，田天平、孙雪平向刘子健、盛唐房产公司出具《承诺书》载明：“因与刘子健和盛唐房产公司的经济纠纷已经全部结算清楚，其自愿放弃对刘子健和盛唐房产公司的任何权利，且往后不再行使任何法律上的救济权利”。五、本案涉诉的1000000元保证金因涉嫌刑事犯罪，根据“先刑后民”原则，法院应当中止审理。请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回田天平、孙雪平对刘子健、盛唐房产公司的全部诉讼请求。为支持上诉主张，刘子健、盛唐房产公司向本院提交了如下证据材料：
1、《联合竞拍协议书》，拟证明刘子健以美丽房产公司竞买取得开发土地使用权和双方最初的合作关系；
2、《美景四月天项目的联合声明》，拟证明土地使用权出让金由刘子健全额出资；
3、《美景四月天房地产开发协议》，拟证明美景四月天项目部的由来和与美丽房产公司的区别；
4、湘天正鉴字（2013）第004号司法鉴定报告，拟证明本案诉争的1000000元保证金是汇入陈敏个人帐户，没有汇入美景四月天项目部的帐户；
5、《关于处理美景四月天项目建设有关问题的会议纪要》，拟证明美丽房产公司原生产经营过程中产生的债权债务由其自行承担，因此引发的诉讼纠纷与盛唐房产公司无关；
6、2012年1月9日的《会议纪要》，拟证明美景四月天项目从美丽房产公司剥离后原债权债务与刘子健无关；
7、《关于美景四月天项目协调资金指定打款说明》，拟证明美景四月天项目以外发生的一切经济往来与盛唐房产公司无关；
8、2012年1月9日美丽公司《股东会决议》，拟证明美丽房产公司原有的债权债务与刘子健、盛唐房产公司无关；
9、《关于美景四月天房地产开发项目的补充协议》，拟证明美丽房产公司对开发土地享有3%的使用权，由刘子健出资7000000元予以收购，刘子健对开发的土地享有100%的使用权。
田天平、孙雪平答辩称：一、田天平、孙雪平缴纳的1000000元临街绿化工程保证金，是按美景四月天项目部负责人陈文军指定帐户转的款，并有转款凭证和美丽房产公司财务出具的收款收据予以证实；刘子健、盛唐房产公司关于美景四月天项目部未收取和使用该保证金的上诉主张，是故意混淆是非；二、刘子健系美景四月天房地产开发项目的合作人，尔后以其独资成立的盛唐房产公司接收美景四月天项目，刘子健、盛唐房产公司在本案中应承担其相应的责任；三、田天平、孙雪平垫支的50000元绿化方案设计费，有收款人文彤出具的收条，并经美景四月天项目部负责人陈文军签名认可，加盖有美丽房产公司的印章，足以证明刘子健、盛唐房产公司对此应承担相应责任；四、《承诺书》是其与案外人向刘子健、盛唐房产公司索要钢材款时做出的让步，该《承诺书》除签名和公民身份号码系其所为外，其它内容全由盛唐房产公司工作人员所为，不是其真实意思表示；五、陈文军涉嫌的是职务侵占，侵占的是单位财产，并非侵占田天平、孙雪平个人财产，因此，本案不应适用“先刑后民”原则。请求驳回刘子健、盛唐房产公司的上诉请求，维持原判。为支持答辩意见，田天平、孙雪平向本院提交了如下证据材料：
1、（2014）武民初字第00894号民事判决书、（2014）武执字第00570号民事裁定书，拟证明本案原来撤诉和出具《承诺书》的原因是其与案外人向刘子健、盛唐房产公司催讨5100000元钢材款时，刘子健、盛唐房产公司答应支付2000000元所附的条件；在其撤诉和出具《承诺书》后，刘子健、盛唐房产公司只支付钢材款1300000元，尔后，由权利人提起诉讼并申请执行才实现相关权利，撤诉和出具《承诺书》并非其真实意思表示；
2、（2014）常民再字第3号民事判决书，拟证明生效的法律文书的性质与本案的性质一致，刘子健、盛唐房产公司在本案中理应承担相应的责任。
经庭审质证，田天平、孙雪平对刘子健、盛唐房产公司提交的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8的真实性和合法性均无异议，但对关联性有异议，认为该系列证据材料是美丽房产公司与刘子健合作期间形成，是处理合作内部相关问题的材料，与本案没有直接的必然联系，不予认可；对刘子健、盛唐房产公司提交的证据材料9无异议，认为该证据材料已由田天平、孙雪平向一审提交。刘子健、盛唐房产公司对田天平、孙雪平提交的证据材料1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该证据材料，即生效的法律文书所判决盛唐房产公司承担的义务系购买钢材所欠下的货款，且购买的钢材已用于四月天项目建设，盛唐房产公司应当承担给付义务；本案涉及的保证金既未进入四月天项目部的帐户，也未用于四月天的项目建设，刘子健、盛唐房产公司当然不应承担责任；对田天平、孙雪平提交的证据材料2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据材料，即（2014）常民再字第3号民事判决书，不能作为本案认定事实的依据，其理由是：一、我国不是判例法国家，且该判决书中认定的事实与本案的基本事实有区别；二、刘子健、盛唐房产公司对该再审判决不服，现已申请湖南省人民检察院抗诉。美丽房产公司经本院传唤未到庭，视为放弃举证和质证权利。
本院经审查认为，刘子健、盛唐房产公司提交的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、9，均系刘子健与美丽房产公司，就合作开发美景四月天房地产项目所形成的内部资料，与本案不具有关联性，本院不予采信。田天平、孙雪平提交的证据材料1、2，虽系已生效的法律文书，但该生效法律文书认定的事实与本案不具有关联性，对此不作为本案定案的依据。
本院经审理查明的事实除原审判决认定的事实外，还查明，2011年5月13日，向孙雪平开具《收据》的开票人为陈敏（系美景四月天项目部的出纳），并加盖有原常德市美景房地产开发有限公司财务专用章。原美景四月天项目部的负责人陈文军、宋海云系美丽房产公司与刘子健共同指派。2013年2月5日，田天平、孙雪平《承诺书》载明的“双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚，”是指盛唐房产公司购买孙雪平等合伙人钢材所涉及的货款已结算清楚，不包括临街绿化工程保证金1000000元；刘子健、盛唐房产公司就该保证金1000000元自始至终不认可。2014年3月12日，湘常武检刑诉字（2014）67号起诉书认为，陈文军（案外人）无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
本院认为，本案是因美丽房产公司与刘子健在合作开发美景四月天房地产过程中，违背诚实信用原则而产生的诉争，其案件性质应为缔约过失责任纠纷。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、田天平、孙雪平是否对临街绿化工程保证金及垫付的设计费放弃了对刘子健、盛唐房产公司的赔偿请求权；二、刘子健、盛唐房产公司关于临街绿化工程保证金既未进入美景四月天项目部帐户，也未用于该项目建设，其不应承担责任的上诉理由是否成立。
关于焦点一，从本案查明的事实看，田天平、孙雪平与刘子健、盛唐房产公司之间存在多个债权债务关系，在多个债权债务关系中，双方之间存在有结算事宜。2013年2月5日，田天平、孙雪平《承诺书》表明的，双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚，其放弃对刘子健、盛唐房产公司的任何权利，且往后不再对刘子健、盛唐房产公司行使任何法律上的救济权利，是指田天平、孙雪平就销售钢材的结算事宜与刘子健、盛唐房产公司不再行使法律救济权，并非田天平、孙雪平放弃本案诉争标的追索权。刘子健、盛唐房产公司的特别授权委托代理人陈熠，当庭对《承诺书》载明的双方之间的经济纠纷已经全部结算清楚的解释，也是指双方之间的钢材款已经结算清楚，与本案诉争的1000000元无关，刘子健、盛唐房产公司自始至终不承认1000000元保证金。就此可以证明，田天平、孙雪平未承诺放弃保证金和设计费的追索权。故刘子健、盛唐房产公司关于田天平、孙雪平已放弃临街绿化工程保证金及垫付设计费赔偿请求权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，从2011年5月13日《承诺书》、《收据》的形式要件看，《承诺书》有陈文军的签名并加盖有原常德市美景房地产开发有限公司的公章；《收据》有开票人陈敏的签名并加盖有原常德市美景房地产开发有限公司财务专用章。陈文军系当时美景四月天项目部的负责人，陈敏系当时美景四月天项目部的出纳，应当认定临街绿化工程保证金1000000元已进入美景四月天项目部的帐户。至于该1000000元是否用于该项目建设，属美丽房产公司、刘子健合作过程中的内部管理问题，与田天平、孙雪平无关。陈文军、陈敏的行为均是职务行为，其产生的权利和义务应由合作开发美景四月天房地产项目的合作人美丽房产公司、刘子健共同享有和承担。美景四月天房地产开发项目，开始是由美丽房产公司与刘子健合作开发，后因刘子健独资成立了盛唐房产公司，美丽房产公司退出，由盛唐房产公司接管并独自开发美景四月天项目，并更名为盛唐四月天项目部。据此，盛唐房产公司应当连带清偿本案诉争的1000000元保证金。
另外，绿化景观设计费50000元是否缺乏有效证据不能认定和本案是否根据“先刑后民”原则中止的问题。经查，田天平、孙雪平垫付的绿化景观设计费50000元，有收款人文彤出具的收条，且美景四月天项目部负责人陈文军在收条上有签名，并加盖有原常德市美景房地产开发有限公司的公章，足以证明该设计费的支付客观、真实，应当予以认定。湘常武检刑诉（2014）67号起诉书认为，陈文军利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。由此可以看出，陈文军侵犯的客体是单位，并非本案的当事人田天平、孙雪平，因此本案不应根据“先刑后民”的原则中止审理。
综上所述，刘子健、盛唐房产公司的上诉主张没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由刘子健、常德盛唐四月天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王国丽
审判员 许成东
审判员 朱传和
二〇一五年一月二十日
书记员 方 芳
附判决法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。