福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0524刑初189号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄文才，男，1982年3月25日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月30日被刑事拘留，同年6月30日由安溪县人民检察院批准，同年7月1日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
被告人黄文坡，男，1984年11月6日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月30日被刑事拘留，同年6月30日由安溪县人民检察院批准，同年7月1日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人陈土，男，1984年9月19日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月30日被刑事拘留，同年6月30日由安溪县人民检察院批准，同年7月1日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人林晓凤，福建安厦律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）141号起诉书指控被告人黄文才、黄文坡、陈土犯诈骗罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人黄文才、被告人黄文坡、被告人陈土及其辩护人林晓凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，2017年1月至5月间，被告人黄文才、黄文坡、陈土经共同商量后，到承租的河南省洛阳市洛龙区太康东路怡心苑一号楼2单元603室套房，后各自在租房内利用手机拨打不特定对象的手机号码，谎称自己是香港“六合彩”公司的工作人员，可以提供准确的“六合彩”中奖号码，骗取他人将“会员费”等费用汇入各自事先准备的银行账户。至被查获时止，被告人黄文才共拨打诈骗电话4010人次；被告人黄文坡共拨打诈骗电话3025人次，骗取被害人周某人民币（币种，下同）9,600元；被告人陈土共拨打诈骗电话3419人次。
2017年5月27日，被告人黄文才、黄文坡、陈土在租房内被公安机关查获，现场扣押到三被告人的手机12部、身份证2张、笔记本电脑1台、汇款单据1张、记录文字数字等内容的纸张1张等物品及现金6,800元，扣押到被告人黄文才的手机2部、U盘1个、记录文字数字等内容的纸张1张等物品，扣押到被告人黄文坡的手机3部、U盘1个、银行卡1张等物品，扣押到被告人陈土的手机1部、笔记本电脑2台、锤子1把等物品。
归案后，被告人黄文才、黄文坡、陈土均如实供述自己的罪行；审理中，被告人黄文坡的亲属代为退缴违法所得款9,600元，被告人黄文才、黄文坡、陈土的亲属代为各预缴罚金5,000元。
上述事实，被告人黄文才、黄文坡、陈土在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，安溪县公安局的工作说明，搜查笔录，扣押笔录及清单，扣押物品照片，转账记录截图，通话及短信记录截图，涉案手机通话对象短信回访记录，部分涉案手机通话对象电话回访记录，涉案手机使用号码情况说明，涉案银行账户信息及交易明细，涉案手机通话清单，铁道、航空出行记录，笔迹鉴定意见书，现场照片，取款录像截图，被害人周某的陈述，被告人黄文才、黄文坡、陈土的户籍证明及其供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人黄文才、黄文坡、陈土以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他严重情节，且被告人黄文坡诈骗数额较大。被告人黄文坡诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人黄文才、黄文坡、陈土犯诈骗罪的罪名成立。被告人黄文才、陈土诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，分别依法比照既遂犯予以从轻、减轻处罚。被告人黄文坡部分诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人黄文才、黄文坡、陈土归案后如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。审理中，被告人黄文坡的亲属代为退缴全部违法所得、预交罚金,被告人黄文才、陈土亲属代为预交罚金，均视为被告人黄文才、黄文坡、陈土的行为，均酌情从轻处罚。辩护人林晓凤关于被告人陈土犯罪未遂，如实供述自己罪行，主动预缴罚金，有悔罪表现，建议予以减轻处罚的辩护意见。予以采纳。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人黄文才、黄文坡、陈土的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄文才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。下同。即自2017年5月27日起至2020年5月26日止。）
二、被告人黄文坡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期自2017年5月27日起至2019年11月26日止。）
三、被告人陈土犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期自2017年5月27日起至2020年1月26日止。）
四、被告人黄文坡退缴在本院的违法所得款人民币9,600元，系非法款项，予以没收上缴国库。
五、没收被告人黄文才、黄文坡、陈土被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡锦锋
人民陪审员 柯天赐
人民陪审员 陈文飞
二〇一八年三月二日
书 记 员 陈瑜芳
书 记 员 林巧玲
本案适用法律条文如下：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。