山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终497号
抗诉机关太原市小店区人民检察院。
原审被告人张明辉，无业。2015年12月22日因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留二十日；2015年12月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人张明辉犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月24日作出（2016）晋0105刑初335号刑事判决。原审被告人张明辉服判，未提出上诉。太原市小店区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一六年八月八日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员周艳、苏智淙出庭履行职务，原审被告人张明辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市小店区人民法院判决认定：2015年7月份的一天，被告人张明辉在本市小店区中铁十七局医院附近，以200元的价格贩卖给康丽源0.6克冰毒。
2015年7月下旬至8月上旬，在本市小店区大马村被告人张明辉租住处，由张明辉提供冰毒和吸毒工具，三次容留吸毒人员王鹏（已被行政处罚）在其大马村租住处吸食冰毒共计约0.3克，王鹏以给被告人张明辉微信转账或为张明辉购买手机充值卡方式，共支付张明辉200元的报酬。
2015年10月底的一天，被告人张明辉容留吸毒人员冯海强（已被行政处罚）在其位于本市小店区小店村的暂住处吸食冰毒。
2015年12月16日、12月21日，被告人张明辉两次容留吸毒人员冯海强、韩宝玉（已被行政处罚）在其位于本市并州路鸿瑞佳园1901租住处吸食冰毒。
2014年10月至2015年12月期间，被告人张明辉多次容留吸毒人员韩宝玉在其本市小店区大马村暂住处、小店村暂住处、长治路新城市花园租住处、并州路鸿瑞佳园小区1901号租住处吸食冰毒。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过及到案经过证实，2015年12月21日17时太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警根据工作中掌握的线索在太原市迎泽区并州路鸿瑞佳园小区门口将涉嫌吸毒的违法嫌疑人张明辉、韩宝玉、冯海强、王鹏依法口头传唤至平阳路责任区刑警队接受审查。
2、韩宝玉的询问笔录证实，我和张明辉认识一年左右了，我俩恋爱关系有半年左右，他没有固定住所，之前一直住在大马村，2015年11月份搬倒了长治路新城市花园小区，在那里住了十来天，又住回大马村，后来在并州北路鸿瑞佳园住，这些房子都是张明辉租住的日租房。我没有和张明辉居住在这些地方，白天我有时候和他待在家里，晚上我肯定要回家。他那里有冰毒，我和张明辉一起吸食过好多次毒品。以前的我记不住了，最近一周的情况是：2015年12月14日那天吃完午饭，我就打车去了张明辉在鸿瑞佳园的家里，我们聊了会天，然后他拿出一小包冰毒，我俩用烫吸的方式吸食，我不知道他吸食了多少，我吸食了有0.05克左右；2015年12月15日下午两点左右，我打车到了张明辉家里，我俩坐了一会，他就拿出冰毒，我俩又一起用烫吸的方式吸食，我吸食了0.05克左右；12月16日下午，我和张明辉在他家一起吸食了冰毒，我还是吸食了0.05克左右。后来冯海强来了先坐在了客厅沙发上，当时张明辉下楼买吃的了，等他回来后，他们在客厅沙发上谈断桥铝合同的事情，坐了一会又进了卧室，然后张明辉又拿出冰毒，他俩就开始吸食了，吸了多少我就不清楚了；12月20日下午，我和张明辉在他家里一起吸食了冰毒，我吸食了0.05克左右；2015年12月21日中午一点多，张明辉说他朋友冯海强在他家让我去他家，我打车去了他家太原市并州北路鸿瑞佳园1901室，在吃饭前我和他还有他朋友冯海强三个人一起吸食了0.2克左右的冰毒，我吸食了五、六口，有半分0.05克左右。我吸食毒品的工具都是张明辉提供的。我的小名叫“小东”。
3、冯海强的询问笔录证实，2015年12月中旬的一天下午，我联系到原来做工程认识的小东，找她说断桥铝门窗合同的事情，她让我去他男友小张那里并告诉了地址，后我就去了小张的家里，当时只有小东一个人在阳台上玩电脑，她说小张下去买东西去了，我就在卧室床上坐着，过了一会，小张回来就拿出了冰毒，让我尝尝，我就尝了两三口，说了合同的事情我就离开了。2015年12月21日中午两点多，在我朋友小张和小东的住处，位于太原市并州北路的一个小区一个单元的1901室里，小张拿出一个玻璃杯，在上面放上冰毒，用打火机在下面烤，我们用自制的玻璃冰壶过滤吸食冒出来的烟，我们三个人一起吸食了冰毒。吸食的毒品及吸食毒品的工具都是小张提供的。还有一次不在小张这个住处，在小店村里小张的住处，我记得一个多月前下大雪的时候，我俩在那里吸食了一点冰毒，我吸食了几口，具体多少我也不清楚了。
4、王鹏的询问笔录证实，2015年7月中旬的一天下午4点左右，我正好跟康丽源在一起，康丽源给一个叫“老张”的男子打电话联系好购买冰毒，让我到小店十七局医院附近跟这个人见面，还说对方会给我一盒烟，让我把那盒烟拿回去。我当时就按照康丽源跟我说的地址去了十七局医院附近，在一家交通银行门口见到了一个中年男子，他问我是不是老康的朋友，我说是了，他就递给我一盒已经打开的黄色的芙蓉王香烟，我当时也没有看里面有什么就拿上回家了。回家后我把烟给了老康，老康从烟盒里面拿出大拇指盖大小的一个塑料袋，里面放着冰毒，我们就在家里吸食了一部分冰毒。那袋冰毒大约有0.7克左右。我向老张拿货没有给他钱，钱是康丽源给老张转了200元。因为在康丽源联系老张之前，他向我借了200元，我当时使用手机给康丽源的邮政储蓄银行账号里转了200元，所以我猜想他应该就是把这200元转给老张了。自从这次取货之后我们就有了联系。我想吸食毒品了就给老张打电话联系，说好价格和地址，我就找他吸食毒品。我找过他三次，每次都是我提出要跟他见面，每次都会吸食冰毒。第一次2015年7月下旬的一天中午，我给老张打电话告他我是老康的朋友，我问他家在哪里，想去他家里吸食甲基苯丙胺，我还跟他说给他发个微信红包，他说行了。于是我先给老张发了一个100元的微信红包，然后就按照老张说的地址到了大马村的一个澡堂的包间里，见了他以后简单聊了几句，他就把冰壶拿出来，我吸食了十几口就离开了。第二次是2015年8月上旬的一天中午，我给老张打电话问他在哪里，想去他家里吸食甲基苯丙胺，问他是给他交点手机话费还是买一张充值卡给他，他说让我买充值卡，于是我就买了一张50元面值的移动手机充值卡，按照他提供的地址到了上次我们见面的澡堂包间里。见面以后聊了几句，他把冰壶拿出来，我吸食了十几口就离开了。第三次是2015年8月下旬的一天中午，我正好路过大马村，我就给老张打电话问他在哪里，我想去他家里吸食甲基苯丙胺，我还说我身上也没有多少钱只够给他买一张手机充值卡，我也不多吸，吸几口就走。他答应了以后，我就买了一张50元面值的移动手机充值卡，按照他提供的地址到了大马幼儿园附近的一家日租房里。见面以后聊了几句，他把冰壶拿出来，我吸食了十几口就离开了。我知道冰毒挺贵的，我也不想白吸食老张的甲基苯丙胺，但是我身上也没有多少钱，所以就给他发个红包或者买个充值卡当作在他那里吸食甲基苯丙胺的费用。因为我不会弄冰壶，所以只好在他那里使用他的冰壶吸食。老张是临汾人，大名叫张明辉，年龄约三十多岁，身高1.73米左右，体型中等。我在老张那里一共花了200元人民币，其中100元微信红包，2张50元人民币的移动手机充值卡。
5、辨认笔录证实，王鹏经辨认指出，张明辉就是2015年7月中旬在太原市小店区十七局医院附近路边上向其出售0.6克毒品甲基苯丙胺及2015年7、8月份间在太原市小店区大马村的暂住地三次向其出售毒品甲基苯丙胺并容留其在大马村暂住地的家中吸食毒品甲基苯丙胺的男子；韩宝玉经辨认指出，张明辉就是2014年10月至2015年12月21日期间，多次容留其在太原市小店区大马村出租屋、小店村出租屋、长治路新城市花园小区、迎泽区并州路鸿瑞佳园1901号等地的家中吸食毒品甲基苯丙胺的男子；冯海强经辨认指出，张明辉就是2015年10月至2015年12月21日期间，多次容留其在太原市小店区小店村出租屋、迎泽区并州路鸿瑞佳园1901号等地的家中吸食毒品甲基苯丙胺的男子。
6、吸毒现场检查报告书证实，送检的张明辉、王鹏、韩宝玉、冯海强的尿样，经检测均呈阳性。
7、行政处罚决定书证实，2015年12月22日，张明辉因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留二十日；2015年12月22日，王鹏、韩宝玉因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日；2015年12月22日，冯海强因吸食毒品被太原市公安局小店分局决定行政拘留五日。
8、公安机关出具的情况证实，2015年12月21日，太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队在办理张明辉等人吸毒案件中，张明辉交待康丽源向其联系购买毒品，王鹏前来取该毒品，该毒品是向王利军购买的，因至今未核实清楚王利军、康丽源的情况，暂无法对康丽源向张明辉购买毒品的情节予以核实；吸毒人员王鹏交代其所吸食的毒品甲基苯丙胺是向张明辉购买的，吸毒人员冯海强、韩宝玉交代其二人吸食的毒品甲基苯丙胺均是由张明辉提供的。
9、被告人张明辉在侦查阶段的供述证实，2015年7月初，我朋友小康打电话让我帮忙买甲基苯丙胺，并且小康通过银行给我转了200元钱。因我当时一直都是在王利军那里买货了，所以就联系了王利军。我从王利军家里买了0.7克左右的甲基苯丙胺，自己扣了0.1克左右，后来打车到了小店十七局医院附近的路边上就联系小康。小康说让朋友过来取货，我在路边上把剩下的0.6克左右的甲基苯丙胺给了来取货的一个年轻男子。我刚开始不认识，后来接触以后才认识，他叫王鹏。我交给王鹏的毒品甲基苯丙胺是从王利军那里购买的，用一个大拇指盖大小的塑料袋用卫生纸裹住装到烟盒。我是连烟盒一起交给王鹏的，烟盒是芙蓉王。小康给我的200元钱我都给了王利军了。我认识王鹏后，王鹏给我打过三次电话，每次都说要去我那里吸食甲基苯丙胺，我都没有拒绝他，每次我都让他给我带点东西，他来了以后我就给他拿一点甲基苯丙胺让他在我家里吸食，吸食完了以后他就离开了。第一次是2015年7月下旬的一天下午，王鹏给我打电话问我有没有货，他想过来吸一点。我说我刚买下过来吸也行，但是我的货也是花钱买的，不能白吸，起码给我买个手机充值卡啥的，他就说他身上没有现金，手机充值卡也不能买，他说他给我发一个微信红包我可以自己买充值卡，我当时就答应了。于是他就通过手机微信给我发了一个100元人民币的微信红包，我把我在大马村大众浴池的房间号告诉他，过了不长时间他就到了，我把我的冰壶借给他用，他吸食了几口就走了。第二次是2015年8月上旬的一天中午，王鹏给我打电话问我有没有货，他想过来吸一点，我就让他给我买一张移动手机充值卡再过来，还把我家的地址告诉他。后来王鹏拿着一张50元的手机充值卡来了我位于大马村大众浴池的房间里，他把移动手机充值卡给了我以后，我把我的冰壶借给他用，他吸了几口就离开了。第三次是2015年8月上旬的一天中午，王鹏给我打电话问我有没有货，我让他给我买一张移动手机充值卡再过来，我把我居住的天天日租房的房间号告诉他。后来王鹏拿着一张50元的手机充值卡来了我家里，他把移动手机充值卡给了我以后，我把我的冰壶借给他用，他吸了几口就离开了。因为毒品也是我自己花钱买的，不想让他白吸，所以才想着让他买个充值卡或者微信发个红包。除了王鹏以外，冯海强和小东（韩宝玉）也在我家里吸食过毒品甲基苯丙胺。我和韩宝玉是一年前认识的，认识以后时间不长我们就确定情人关系。我们没有同居，小东一般都是白天和我在一起，晚上她都回家去。从2014年10月我和韩宝玉成为情人关系之后，韩宝玉经常在我的暂住地小店区的大马村、长治路新城市花园小区、小店村和并州路的鸿瑞佳园1901号的暂住地和我一起吸食毒品甲基苯丙胺。2015年12月11日左右搬家到并州路的鸿瑞佳园1901号，12月14日中午1点多，韩宝玉来到我位于并州路的鸿瑞佳园1901号的家中，我们一起用冰壶吸食了0.2克左右的毒品甲基苯丙胺，我吸食了大部分，她吸食了一点点；12月15日中午2点多，我和韩宝玉在我位于并州路鸿瑞佳园的1901号家中，一起用冰壶吸食了0.2克左右的毒品甲基苯丙胺；12月20日下午6点左右，我和韩宝玉在并州路鸿瑞佳园1901号的家中一起吸食了0.2克左右的毒品甲基苯丙胺。12月16日下午，我的朋友冯海强来到我位于并州路的鸿瑞佳园1901号家中，我买饮料回到家以后，看到海强在吸食毒品甲基苯丙胺，于是我上前去招呼海强把剩下的吸食完，我当天也吸食了，我在场的时候韩宝玉没有吸食毒品。12月21日中午1点左右，我的朋友冯海强来到我家里，当时我和韩宝玉正在吸食了毒品甲基苯丙胺，于是他也吸食了几口，我们三个人一共吸食了0.3克左右的毒品。
2015年10月底，那天下了大雪，我当时住在小店村的出租屋里，冯海强去了我家，我们一起吸食了0.2克左右的毒品，吸食完了以后冯海强就离开了。海强、韩宝玉在我家里吸食的毒品都是我买来准备自己吸食的。
10、被告人张明辉的常住人口基本信息证实了其身份情况。
原审法院认为，被告人张明辉明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖计0.9克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人张明辉多次容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人张明辉在判决宣告之前一人犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款和第七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人张明辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。
一审后，被告人张明辉未提出上诉。
太原市小店区人民检察院抗诉认为，太原市小店区人民法院以(2016)晋0105刑初335号判决书认定，张明辉贩卖毒品得赃款400元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。太原市小店区人民法院的判决未依法对张明辉的违法所得予以追缴。
经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，原审被告人张明辉明知甲基苯丙胺是毒品而多次贩卖，共计0.9克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人张明辉多次容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。其在判决宣告之前一人犯两罪，应当数罪并罚。原审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对其贩卖毒品所得赃款400元，未依法判决予以追缴不当，检察机关抗诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院(2016)晋0105刑初335号刑事判决；
二、违法所得400元，依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一六年八月十日
书 记 员 王 靓