天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨塘刑初字第208号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人于××。2014年2月13日因涉嫌犯职务侵占罪被天津港公安局取保候审，2015年2月12日因本案被天津市滨海新区塘沽人民检察院取保候审。
辩护人张庆发，天津纳海律师事务所律师。
被告人程××。2014年6月13日因涉嫌犯职务侵占罪被天津港公安局取保候审。2015年6月12日因本案被本院取保候审。
辩护人刘吾起、龚学禄，河北兴骅律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉（2015）第165号起诉书指控被告人于××、程××犯职务侵占罪，于2015年4月13日以简易程序向本院提起公诉，本院于同日立案，于2015年4月22日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉。被告人于××及其辩护人张庆发、被告人程××及其辩护人刘吾起、龚学禄均到庭参加诉讼，现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，1、2012年3月3日9时许，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX（均已判决）经事先预谋，由被告人于××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X及高XX（已判决）驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX（已判决）驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省黄骅市通泰沥青科技有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计60吨，价值人民币300132元。
2、2012年3月9日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经事先预谋，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省廊坊市通泰公路材料有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币199752元。
3、2012年3月9日晚，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经事先预谋，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省廊坊市通泰公路材料有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币199752元。
4、2012年3月14日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经预谋后，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X及高XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车在由天津滨海联合码头运输沥青至河北省廊坊市公路工程材料供应处的过程中，从每车中盗窃沥青20吨，共计60吨，价值人民币276000元。
5、2012年3月15日晚至3月16日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经预谋后，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X与高XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津滨海联合码头运输沥青至河北省廊坊市公路工程材料供应处的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币192000元。
6、2012年4月8日中午，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经事先预谋，由于一X、于二X及陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆汇洋码头运输沥青至黑龙江长和化工股份有限公司内蒙古分公司生产加工基地的过程中，窃取沥青20吨，价值人民币102300元。
案发后，被告人于××、程××先后到公安机关投案。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人于××、程××的行为已构成职务侵占罪。被告人于××、程××有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人于××有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。请求法庭依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第六十八条之规定依法判处。
被告人于××辩解称，其未参与第六起犯罪，对指控的其他事实没有异议。其辩护人提出：一、被告人于××未参与公诉机关指控的第六起犯罪事实。犯罪数额应按价值高的与价值低的沥青间的差价，及被告人于××实际分赃的比例计算。替换的沥青存在一定的经济价值，且失主单位实际使用，因此不能将其计算在犯罪数额内。本案中，被告人于××实际分得的数额与共同犯罪的数额差距较大，如将共同犯罪的数额认定其犯罪的数额，有违背“罪责刑相适应”原则。二、被告人于××在共同犯罪中起辅助作用属从犯。三、被告人于××具有自首情节、立功情节。四、被告人于××有真诚的悔罪表现。综上，请求法庭对被告人于××从轻、减轻处罚。
被告人程××辩解称，对认定的价值有异议。其辩护人提出：一、被告人具有自首情节。二、被告人程××并没有参与本案的预谋、指挥、包括主持分赃等犯罪活动，其身份是被告人于××所雇佣的司机，在本案中起到较轻的辅助作用，属于从犯。三、被告人程××无任何不良记录和违法行为。四、本案认定职务侵占的数额偏高，本案替换后的沥青存在一定的经济价值，且已经由被害单位实际使用。综上请求法庭结合上述情节，从轻、减轻处罚。
经审理查明，1、2012年3月3日9时许，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX（均已判决）经事先预谋，由被告人于××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X及高XX（已判决）驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX（已判决）驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省黄骅市通泰沥青科技有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计60吨，价值人民币300132元。同时使用刘XX的同等重量的价值较低的沥青予以替换。
2、2012年3月9日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经事先预谋，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省廊坊市通泰公路材料有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币199752元。同时使用刘XX的同等重量的价值较低的沥青予以替换。
3、2012年3月9日晚，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经事先预谋，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津港南疆港区汇洋码头运输沥青至河北省廊坊市通泰公路材料有限公司的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币199752元。同时使用刘XX的同等重量的价值较低的沥青予以替换。
4、2012年3月14日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经预谋后，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X及高XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于二X与陈XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车在由天津滨海联合码头运输沥青至河北省廊坊市公路工程材料供应处的过程中，从每车中盗窃沥青20吨，共计60吨，价值人民币276000元。同时使用刘XX的同等重量的价值较低的沥青予以替换。
5、2012年3月15日晚至3月16日凌晨，被告人于××伙同于一X、于二X、刘XX经预谋后，由被告人于××与程××驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，于一X与高XX驾驶牌照号为冀J×××××的油罐车，在由天津滨海联合码头运输沥青至河北省廊坊市公路工程材料供应处的过程中，从每车中窃取沥青20吨，共计40吨，价值人民币192000元。同时使用刘XX的同等重量的价值较低的沥青予以替换。
2014年2月13日、6月13日，被告人于××、程××分别向公安机关主动投案，并如实供述自己罪行。
另查明，被告人程××系被告人于××雇佣司机。二被告人到案后分别退赃人民币39200元、800元，共计人民币40000元。
再查明，被告人于××在侦查阶段二次向公安机关揭发、检举他人犯罪行为，该二起犯罪的行为人已被人民法院判处有期徒刑。
上述事实，有下列证据予以证实：1、案件来源、抓获经过，证实本案由张××于2012年3月15日14时许，报案至天津港公安局刑事侦查支队第四大队，称：其公司在天津港石化码头卸船疏港沥青过程中，丢失沥青52.8**吨，价值人民币20余万元。该队于2012年4月11日对本案立案侦查。犯罪嫌疑人于××、程××分别于2014年2月13日、2014年6月13日到天津港公安局刑侦四大队投案自首。2、被害人刘××陈述，证实我是河北省黄骅市通泰沥青科技有限公司的，负责公司沥青的收购等业务。今年2012年3月2日，我公司从韩国进口一批沥青，5000吨。冀J×××××、冀J×××××及冀J×××××三辆车是在3月3日从南疆装的沥青，卸货时没有抽检，但是在使用时发现效果不如以前，应该是掺假了。3、被害人张××陈述，证实我在廊坊通泰公路材料有限公司工作，在2012年3月10日，我们在码头发现沥青丢失现象。大概50多吨。4、被害人许××陈述，证实我在廊坊市公路材料有限公司供应处任副书记，2012年3月13日至14日，我单位从中石油购买了3000吨左右的国产沥青，3月15日至16日，又购买了3000吨。参与运输的车中有冀J×××××、冀J×××××及冀J×××××三辆车。后来我们在使用中发现效果不如以前了。出现问题的沥青有40吨左右。5、被害人安××陈述，证实我是长和化工股份有限公司的经营部经理，2012年4月8日有两辆车冀J×××××及冀J×××××，这两辆车都装了三十多吨，后来发现部分车辆沥青不合格的情况。6、同案犯于一X供述，证实我在2013年3月至4月8日期间，先后四次，在从天津港拉运沥青的途中，将车上拉运的沥青给偷走了，这四次中，我参与偷了七车沥青，每车偷了有20吨左右的沥青。参与盗窃的除了我，还有刘XX、于××、于二X、高XX、陈XX、程××、孙XX。我和于××是叔伯兄弟，和于二X是同村的老乡。高XX是我雇佣的跟车小工，程××是于××雇佣的货车司机，陈XX是于二X的跟车小工。孙XX是于××的小舅子。刘XX是我在一次运输沥青的时候认识的，他让我偷沥青卖给他。2012年2月份，我认识了刘XX，他让我到他那换沥青，说他的沥青质量合格，并且每吨给我400到450元，三月初的一天晚上，刘XX又给我打电话，我当时正在天津港南疆装沥青，准备拉运至河北省黄骅市通泰沥青科技有限公司，我就同意了。然后我和于二X、于××两个人也说了，他们也表示同意。我和高XX驾驶冀J×××××、于二X和陈XX驾驶冀J×××××、于××和程××驾驶J69059在天津港南疆港区的汇洋码头装好沥青后，就先到了刘XX那里。经过化验我们觉得刘XX的沥青品质也不错，我们三辆车先后将沥青卸掉了20吨左右，再装上20吨左右刘XX厂里的另一种品质低劣的沥青。转天刘XX按400元一吨，给我结了2万多元钱，我和于二X、于××是平均分的，每人分了8、9千元，后来我还给了高XX500元钱。第二次是3月上旬，我们三辆车接的是从南疆汇洋码头卸船装车运输沥青至河北省廊坊市的通泰公路材料有限公司的活。这次是于二X的车去卸了20吨左右，这次刘XX没给我们结钱。第三次是从位于胡家园新湖路的滨海联合码头装的沥青，运往河北省廊坊市的公路工程材料供应处。这次我们三辆车中我和于××的车到刘XX那里偷换了沥青，每车卸了20吨左右。这次刘XX连同上一次的按450元一吨给我结的，一共给了我26000多元钱。我们三个人平分的。这次高XX跟我的车，程××跟于××的车，陈XX和于二X等我们。第四次是4月上旬的一天，我们从南疆汇洋码头装的沥青，运往内蒙古集宁的一个公司，这次是我和于二X开着他的冀J×××××到刘XX那里换的沥青。于××、程××还有高XX在冀J×××××车上等着。于××的小舅子也去换了一车，但谁叫他去的我不知道。这次也是按450元一吨结的，刘XX一共给了我16000元钱。其中有8000多是孙XX的。我把钱全部都给了于二X，另外8000多给了孙XX。7、同案犯于二X、刘XX、高XX供述，证实参与6次犯罪的情况。8、同案犯陈XX供述，证实我从2012年2月底给个体运输户于二X打工，在于二X的车上跟车的。我总共参与盗窃四次，参与盗窃的有于二X、于一X、于××、高XX、还有一个姓程的。于二X开的车牌照号是冀J×××××的油罐车，高XX是于一X跟车的，于一X开着牌照号是冀J×××××的油罐车，程××是于××跟车的，于××开的车牌照号为冀J×××××。我们总共盗窃了六次沥青共计十四车，每车至少20吨。我参与了五次。每次都是一车，每车至少20吨。是于一X、于××、于二X他们几个研究偷沥青这件事儿的，我只是跟车的，只是到了刘XX那里才明白于二X是想偷沥青，然后在通过装次的沥青再去货主那里蒙混过关。第一次是在2012年3月初，具体时间想不起来了，当时我们的车从天津港南疆的汇洋码头拉的沥青，目的地是河北省沧州市黄骅市通泰公司。于一X驾驶冀J×××××带着高XX、于二X驾驶冀J×××××带着我、于××驾驶冀J×××××带着那个姓程的跟车的，三辆车都拉了这趟活。当天凌晨三辆车到了南疆，上午装上的车，装完后走沿海高速公路到的黄骅，从南排河收费站下的高速，下高速三辆车一起去了南大港。于一X的车在最前面，我和于二X驾车和于××驾车同时到的刘XX的沥青厂，我们到的时候，看到于一X驾驶的车辆已经换完了沥青，他的车子在门口等着我们了。一进刘XX的场子，刘XX指挥我们先过磅称皮重然后指挥他厂子里的工人，将车上的沥青卸到他一个铁槽子里，然后在将它吸到刘XX厂子里的一个油罐里。我们的车卸完沥青后再称重，然后在装另一种品质差的沥青，我在油罐上观察装数量，差不多时就喊停。这样每次从每辆车里卸下来20多吨好沥青。每次最少20吨，这个数字于二X也跟我说过。于××的车也是这个流程。我们在写沥青的过程中，于一X、于××、于二X和刘XX就在那里聊天，或者一起监磅。好像一吨里刘XX给于一X他们400元左右。于二X每次给我500元钱。刘XX肯定知道我们是在偷沥青，于一X和于二X都是自己开车，一看就不是货主，也没有那个货主会拿自己的好货去换次货，刘XX肯定知道我们是在偷沥青，然后用品质差的来蒙混过关。每次于一X或者直接在我们车上跟于二X商量偷油的事，或者打电话商量，说刘XX那里有多少油，能装几辆车，所以应该是于一X和刘XX是先都商量好的。有时于一X的车在前面没有换次沥青，也是为了打掩护。9、被告人于××供述，证实2012年3月3日至2012年3月16日期间，我在天津港往河北省运输沥青的过程中私自窃取了沥青，共5次，一同参与盗窃的还有程××、于一X、于二X、刘XX等人。我们在运输沥青的过程中，我们就把车开到河北省南大港刘XX的厂子，我们在那里将各自车上的沥青通过油罐后面的阀门卸下来，然后再通过油罐上面的口将次品沥青注入。我和程××驾驶的车牌照号为冀J×××××，于一X和高XX驾驶的车牌照号为冀J×××××，于二X和陈XX驾驶的车牌照号是冀J×××××。2012年2月，于一X跟我和于二X说，他联系了一个收沥青的，能够把我们车上的好沥青换成次沥青，然后从中挣钱，我和于二X就同意了。2012年3月初，我和于一X、于二X从天津港南疆港区汇洋码头装的沥青，准备运往河北省黄骅市吕桥的通泰公司。我和于一X、于二X就商量好这次去刘XX的厂子里卖沥青，于一X就通知刘XX准备好。等我把车开到河北省南大港，快到刘XX的厂子的时候，我让车上的程××先回去，我就自己开车和于一X、于二X他们一起去的刘XX的厂子里。到了以后我们先过磅，然后卸掉我们拉的好沥青，卸完之后再过磅，看卸掉了多少，然后注入次沥青直至恢复到原始重量。我们三辆车都换完之后，由于一X找刘XX按照每吨450元的价格结账。然后我们就开车去通泰公司卸货。我们在装沥青的时候，货车会给我们一个铅封，让我们自己打上，但是我们都没有打，到了刘XX那里我们将车上的沥青卸掉后再把铅封打上。这次我的车上卸掉了至少20吨沥青，事后于一X分给了我8000多元钱。第二次盗窃是距离上次没有几天，这次是我和于二X的车去刘XX那里换沥青。这次程××在车上，我也跟他说了去换沥青，他也没说什么，卸完货之后我给了他200元好处费。这次我的车上至少卸了20吨的沥青。这次盗窃之后的转天，我们商量好还是由我和于二X的车去刘XX那里换沥青，这次程××也在场，事后我又给了他200元好处费，这次我们的车上各自卸了20吨沥青。事后于一X分给我第二次和第三次共16000余元。第四次盗窃是上次之后的四、五天，这次我们三辆车都去了刘XX那里，每辆车卸了20吨沥青。这次我们在河北卸货后，就直接回塘沽装货，然后我和于一X又带着司机去了刘XX那里，每辆车卸了20吨沥青。这两次程××都在，我一共给了他400元好处费。这两次我获得赃款16000元左右。2012年4月初，我和于二X开车从天津港南疆港区汇洋码头装沥青准备运往黑龙江长和化工股份有限公司内蒙古分公司，这次是我开车在京津高速白古屯服务区等着，于一X和于二X的车去了刘XX那里换沥青，他们换了多少我不清楚。这五次于一X一共给了我40000元的赃款，除去我给程××的800元好处费，我一共获得赃款39200元，我已经主动向公安机关退还39200元。10、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实在犯罪嫌疑人于××处扣押涉案赃款39200元，在犯罪嫌疑人程××处扣押涉案赃款800元。11、被告人于一X银行卡的账户明细查询记录，证实被告人于一X的卡号为：62×××15的银行卡于2012年3月3日转账45000元，于2012年3月12日转账26590元，于2012年3月18日转账58300元。12、同案犯刘XX银行卡的账户明细查询记录，证实同案犯刘XX的卡号为：62×××14的银行卡于2012年3月3日转账45000元，于2012年3月18日转账58300元，于2012年3月12日转账25590元。13、车辆运输记录，证实本案涉案的三辆车装运在2012年3月3日、3月9日、3月14日、3月16日、4月8日都参与运输的情况。14、廊坊通泰公司沥青质量说明、沥青质量记录，证实该公司进口的原料沥青由于被个别运输车辆掺杂了不知成分的其它油品，使沥青质量有所下降，且性能不符合国家标准，损失巨大。15、廊坊市公路工程材料供应处出具的沥青质量情况说明，证实该单位于2012年3月13日和2012年3月15日、16日分别接卸由“中兴油6”和“宁大1”承运的自中石油燃料有限责任公司购买的70#沥青，该批沥青在使用过程中，发现不明原因的使用效果不如以前，具体数量不详。16、黑龙江长和化工股份有限公司出具的情况说明，证实该公司在对2012年4月9日入厂的沥青进行抽样检测中，发现有沥青不合格的情况。17、天津汇洋石油储运有限公司出具的3月1日至5月18日沥青作业情况，证实该公司于2012年3月2日、3月7日、3月8日、3月14日、3月18日、4月7日、4月24日、5月8日、5月15日均有沥青作业的情况。18、河北通泰沥青科技有限公司出具的称重单，证实车牌号为冀J×××××、冀J×××××、冀J×××××的三辆车，为该公司运输沥青的情况。19、价格鉴定意见书，证实经天津市滨海新区塘沽价格认证中心鉴定，2012年3月2日盗窃的沥青每吨价值人民币5002.2元；2012年3月8日盗窃的沥青每吨价值人民币4993.8元；2012年3月13日盗窃的沥青每吨价值人民币4600元；2012年3月15日盗窃的沥青每吨价值人民币4800元；2012年4月8日盗窃的沥青每吨价值人民币5115元。20、照片，证实作案车辆及装货地点的情况。21、刑事判决书，证实同案犯判决情况，判决了有期徒刑二年至五年六个月的情况。22、情况说明、王一X贩毒案来源、立案报告书、决定书、拘留证、逮捕证、刑事判决书，证实犯罪嫌疑人于××于2014年3月至4月间曾向河北省黄骅市公安局禁毒支队举报过一条吸贩毒线索。该中队根据于××的线索于2014年6月18日破获王一X涉嫌贩卖毒品案。2014年11月7日于××向公安机关举报刘一X贩卖冰毒，后公安机关将刘一X抓获。王一X、刘一X已被逮捕并判处有期徒刑。23、户籍证明材料，证实被告人于××、程××的身份情况。
以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，内容客观真实，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人于××、程××，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人于××实施了第六起犯罪事实，通过查明全案证据，无证据证实被告人于××实施了该起犯罪，故对该起犯罪事的指控，本院不予采纳。被告人于××辩护人所提于××系从犯的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。被告人程××以及二被告人辩护人所提，二被告人在实施犯罪过程中，使用价值较低的沥青替换失主价值较高的沥青，替换的沥青也存在一定经济价值，且被失主单位实际使用的辩护意见与本案查明事实相符，本院予以采纳，可在量刑时予以充分考虑；被告人程××辩护人所提程××系从犯的辩护意见，通过查证属实的证据证实，被告人程××系被雇佣人员，在其他涉案人员的纠集与指挥下参与犯罪，只实施了部分犯罪行为，且分得数量较小赃款，故在共同犯罪中处于次要和辅助作用，属于从犯，故从犯的辩护意见本院予以采纳，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚；关于控、辩双方均提出被告人于××具有自首、立功情节；被告人程××具有自首情节的意见与本案查明事实相符，本院予以采纳，依法均可从轻或者减轻处罚。鉴于被告人于××、程××主动退赃情节，可酌情从轻处罚。综上，对被告人于××、程××依法减轻处罚。据此，对被告人于××依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第七十六条、第六十四条的规定；对被告人程××依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第七十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人于××犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
二、被告人程××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；
三、对被告人于××、程××，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；
四、缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；
五、被告人于××、程××退赔款人民币40000元，依法发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张洪东
代理审判员 信 彧
人民陪审员 张万鹏
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 王 越