天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第141号
上诉人（原审被告）杨某甲，男，1978年出生，汉族，住天津市武清区。
被上诉人（原审原告）谢某甲，女，1955年出生，汉族，住天津市武清区。
上诉人杨某甲因身体权纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2012）武民一重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月27日早晨，谢某甲在武清区泉州路菜市场（以下简称泉州路市场）卖蒜，杨某甲之母金某甲从谢某甲处购买了大蒜。当日11时许金某甲找到谢某甲，因大蒜重量问题与谢某甲发生争执，后公安武清分局泉兴路派出所出警，在调解过程中，杨某甲赶来，在不了解事情因果的情况下，对谢某甲进行殴打。谢某甲于当日15时到天津武清仁和医院治疗，当日被收治入院，至2011年10月5日出院，住院101天，支付医疗费12392.84元。10月5日、10月12日该院分别出具3份诊断证明书，写明谢某甲伤情：1、急性闭合性颅脑损伤-
轻型；2、全身多处软组织损伤。处理意见：1、住院期间需两人陪护。2、住院期间需加强营养。建议休息3周。
另查明，谢某甲为非农业居民。与杨某甲发生纠纷时正在泉州路市场卖蒜。谢某甲主张其从事蔬菜经营，应按照批发零售业标准支持其误工损失，其摊位没有单独营业执照，泉州路市场是集体营业执照，其只交地摊费，不缴税。谢某甲并提供泉州路市场南场管理委员会出具的收据2张，证明其向泉州路市场交纳2011年6-11月菜摊费1600元，提供天津市武清区大光明农贸批发市场（以下简称大光明市场）出具的收据3张，证明2011年7月、9月其分别向大光明市场交纳零摊费50元，10月其向大光明市场交纳10月1日-12月31日摊位费360元。谢某甲还提供泉州路市场于2011年8月26日出具证明一份，证明其为蔬菜经营户，从1997年开始一直在该市场经营蔬菜，在东菜方三排二号有固定摊位；提供大光明市场于2011年9月14日出具证明一份，证明其从2000年开始在大光明市场经营蔬菜、生姜生意，有固定摊位。
重审中，谢某甲提供天津市武清区运来农副产品市场有限公司（以下简称运来公司）出具书面证明三份，其中2012年5月18日证明一份，写明谢某甲从1997年该市场建立起，就在市场经营蔬菜，在东菜方二排3-4号有固定摊位，一直经营到现在。2012年9月12日证明一份，写明谢某甲从1996年市场建立开始一直在东菜方二排3-4号经营蔬菜，有固定摊位。2012年9月13日证明一份，写明泉州路市场管委会与运来公司是同一单位，泉州路市场管委会给运来公司收取管理费。谢某甲还提交运来公司营业执照复印件一份，证明其使用运来公司营业执照从事蔬菜经营。杨某甲对上述证明不予认可，认为运来公司出具的证据与泉州路市场管委会出具证明相互矛盾，谢某甲不能提交缴纳税费的票据佐证其收入状况，也不能说清证据前后矛盾的合理原因，因此该证据是伪证，谢某甲已经五十七岁，按照劳动法相关规定已超过退休年龄，其主张误工费没有法律依据。
杨某甲申请证人杨某乙、杨某丙出庭作证，证明住院期间谢某甲根本没在医院，发生纠纷后证人给调解，谢某甲称给她3万元她就出院，后来又要3.5万元，说不给她钱，她就不出院，其不出院就是为了多要误工费。谢某甲对证人证言不予认可，认为证人与杨某甲系朋友关系，不能作为证人出庭作证。
杨某甲提出鉴定申请：1、对谢某甲住院是否需要护理及营养，护理期、营养期、误工期为多少天进行鉴定。2、对谢某甲伤情需住院治疗多长时间和支出医疗费用的合理性进行鉴定。一审法院依法委托天津市天昊法医司法鉴定所进行鉴定，2012年6月21日，该鉴定所以所提供的鉴定材料不具备鉴定条件为由不予受理。一审法院又依法委托天津市天衡司法医学鉴定所进行鉴定，2012年8月18日，该鉴定所出具天衡司法医学鉴定所（2012）司鉴字第0713号鉴定意见书，鉴定意见为：谢某甲伤情需误工休息、护理及营养。伤后误工时间为100天，护理时间为60天，护理人数1人，营养时间为60天。同时随鉴定意见书一同转来杨某甲申请书一份，在该申请书中杨某甲申请撤回第2项鉴定申请。由杨某甲预交鉴定费2100元。谢某甲对该鉴定结论不予认可，认为其不同意做鉴定，也没有签字，该鉴定属于杨某甲私自鉴定，鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定过程不合法。一审法院通知该鉴定机构提交其鉴定资质证明，该鉴定机构提供证号1200039《司法鉴定许可证》复印件一份，该许可证显示鉴定业务范围为法医临床，有效期限为2009年11月5日至2014年11月5日。一审法院向双方出示该许可证，谢某甲仍坚持认为该鉴定机构为超范围鉴定，对其出具的鉴定结论不予认可，杨某甲对该鉴定机构资质及出具的鉴定结论无异议。
谢某甲向一审法院起诉，以杨某甲不分青红皂白将谢某甲打伤，应当赔偿谢某甲各项损失为由，请求判令杨某甲赔偿谢某甲医疗费12392.84元、误工费15237.85元、护理费13577.12元、伙食补助费5050元、营养费1515元、交通费400元，共计48172.80元；诉讼费由杨某甲承担。杨某甲答辩称，谢某甲要求赔偿数额过高，不同意谢某甲的诉讼请求。
一审法院认为，谢某甲与杨某甲之母因故发生争执，杨某甲赶到后不问缘由即对谢某甲进行殴打，应承担本案的全部责任。谢某甲提供医疗费票据，要求杨某甲赔偿住院期间的医疗费12392.84元，杨某甲虽有异议，但未提出反证，故对该费用予以支持。谢某甲主张应以批发零售业标准支持其误工损失，因杨某甲之母与谢某甲发生争执的原因就是谢某甲出售大蒜重量与实际是否相符，后杨某甲对谢某甲实施殴打，由此可以说明双方发生争执时谢某甲正在从事蔬菜经营，且谢某甲提交了交纳摊位费的票据以及泉州路市场、运来公司、大光明市场出具的证明，能够证明谢某甲长期从事蔬菜经营的事实，故应按批发和零售业标准支持其误工费。谢某甲主张由其子女护理，但未能举证证明其实际从事的行业，根据相关规定，应参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算其护理费。双方对住院时间、误工期、营养期、护理情况存有争议，经杨某甲申请，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构已出具鉴定结论，谢某甲虽有异议，但该结论为有资质专业机构出具，故对该鉴定意见予以采信。谢某甲伙食补助费按照其住院天数101天，每天50元标准予以支持；营养费按照每天15元标准支持60天；谢某甲主张误工费按照2011年批发和零售业标准每天123.88元符合法律规定，支持100天；护理费按照每天66.04元，按1人护理，支持60天；谢某甲主张就医交通费过高，以支持100元为宜；鉴定费根据双方主张费用合理程度予以支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项的规定，一审法院判决：一、被告杨某甲赔偿原告谢某甲医疗费12392.84元、误工费12388元（123.88元／天×100天）、伙食补助费5050元（50元／天×101天）、营养费900元（15元／天×60天）、护理费3962.40元（66.04元／天×60天）、交通费100元，合计34793.24元；二、鉴定费2100元，由原告谢某甲承担906元，被告杨某甲承担1194元。一、二项合计，被告杨某甲还应给付原告谢某甲33887.24元（34793.24元-906元），此款于判决生效后5日内付清，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、原、被告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费498元，由原告谢某甲承担138元，被告杨某甲承担360元。
上诉人杨某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项中误工费12388元；2、依法改判驳回被上诉人谢某甲误工费的请求事项；3、本案全部诉讼费由被上诉人谢某甲承担。其上诉理由为：一审法院根据被上诉人谢某甲相互矛盾的证据来认定被上诉人谢某甲的误工事实是错误的；被上诉人谢某甲早已超过退休年龄，不应支付误工费，一审法院认定误工费适用法律也是错误的。
被上诉人谢某甲请求二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩意见为：上诉人杨某甲把被上诉人谢某甲打伤，被上诉人谢某甲不能出摊做买卖，误工费应该由上诉人杨某甲承担；被上诉人谢某甲有证据证明其从事蔬菜经营工作。
经本院审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。案经调解，未能达成协议。
本院认为，一审判决认定由上诉人杨某甲承担被上诉人谢某甲被打伤的全部责任，被上诉人谢某甲因伤发生医疗费12392.84元、伙食补助费5050元，营养费900元，护理费3962.40元及交通费100元的损失，双方当事人没有异议，本院予以确认。关于被上诉人谢某甲的误工费问题，本院认为，双方发生纠纷时，被上诉人谢某甲虽已年满56周岁，但仍具有劳动能力，且正在农贸市场从事蔬菜经营活动，其受伤住院治疗必然产生相应的误工损失，故上诉人杨某甲主张不赔偿被上诉人谢某甲误工费的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于误工费的计算标准，被上诉人谢某甲一审中提供摊位费收据、相关菜市场出具的《证明》等证据，证实其长期租摊卖菜，上诉人杨某甲虽提出异议，但没有举出足以反驳的相反证据，故本院对被上诉人谢某甲提供的相关证据予以确认。一审法院按照2011年批发和零售业标准，认定被上诉人谢某甲误工费损失12388元并无不当，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
代理审判员 刘应红
代理审判员 姚 玉
二０一三年七月十一日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……