湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第56号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘威，男，1989年9月21日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2014年8月30日被祁东县公安局刑事拘留，同年9月13日由祁东县公安局执行逮捕。现羁押于祁东县看守所。
辩护人官和平，男，1958年9月19日出生，汉族，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
原审被告人彭某某，绰号“仔仔鬼”，男，1991年2月19日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2014年9月8日被南京市公安局江宁分局岔路派出所抓获，同年9月14日被祁东县公安局刑事拘留，10月21日被祁东县公安局执行逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人刘威、彭某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年一月四日作出（2014）祁刑初字第346号刑事判决。宣判后，原审被告人刘威不服，提出上诉。本院2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2015年4月1日查阅案卷完毕。本院于同年4月27日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融、代理检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人刘威及其辩护人官和平、原审被告人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月，同案犯周连喜（已判刑）经朋友介绍认识了被告人刘威。双方在交往过程中都知道对方是吸毒人员。后周连喜又介绍被告人彭某某认识了被告人刘威。具体事实如下：1、2014年4月的一天下午，被告人刘威在祁东县洪桥镇祁丰大道“十里九香”餐厅对面一游戏厅玩游戏。周连喜打电话要求购买4000元毒品麻古，双方约定在电游厅见面。周连喜拿4000元给被告人刘威。被告人刘威即到中心市场“天妹几”（在逃）处用4000元购买了200粒麻古返回游戏厅，将200粒毒品麻古交给周连喜。周连喜携带该200粒麻古离开游戏厅。后被告人刘威在游戏厅打游戏输了2000元，与游戏厅老板周某（主体身份不明）达成协议，由被告人刘威拿100粒毒品麻古抵偿2000元欠款。被告人刘威当即打电话要周连喜送100粒麻古到游戏厅来，周连喜到达游戏厅后，把100粒毒品麻古交给被告人刘威，被告人刘威遂将100粒毒品麻古交给周某。2、2014年5月上旬的一天下午，周连喜与被告人刘威、彭某某一起来到祁东县洪桥镇“鼎逸宾馆”608房间，周连喜从被告人彭某某处拿来2000元钱交给被告人刘威。被告人刘威即拿100粒麻古交给周连喜。其后，周连喜将该100粒麻古贩卖。
2014年8月30日凌晨2时许，公安民警在巅峰网吧将正在上网的被告人刘威抓获。当场从其身上缴获疑似毒品麻古30粒、疑似冰毒约6克、匕首一把。经鉴定，被缴获的疑似毒品麻古净重3.05克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分；被缴获的疑似毒品冰毒净重5.19克，含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有扣押物品清单、照片，理化鉴定书，毒品收缴收据，尿液定性检测结论，吸毒成瘾认定意见书，通话详单，证人刘某甲、刘某乙的证言，辩认笔录，抓获经过，关于同案犯周连喜的刑事判决书，同案犯周连喜的供述，被告人刘威、彭某某的供述等证据证实。
据此，原判认为：被告人刘威违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍予以贩卖，且情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭某某明知被告人刘威与同案人周连喜贩卖毒品麻古，在同案人周连喜无钱购买毒品麻古时，仍为其提供毒资帮助，促使被告人刘威与同案人周连喜贩卖毒品的犯罪行为实施完毕，应视为贩卖毒品共犯。被告人刘威、彭某某有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人刘威、彭某某与同案人周连喜在第二起贩卖毒品犯罪中，系共同犯罪。被告人刘威有以贩养吸情节，被查获的毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人彭某某在被告人刘威与同案人周连喜贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十五条第一款，对被告人刘威还适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，对被告人彭某某还应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十七条之规定，判决：一、被告人刘威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元；二、被告人彭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
上诉人刘威及其辩护人提出：1、没有证据证明2014年4月，刘威与周连喜交易过毒品，且湖南省祁东县人民法院关于周连喜的刑事判决书亦未认定2014年4月贩卖毒品的事实；2、不应将从刘威身上缴获的毒品计入贩卖毒品数量；3、2014年5月，刘威系帮周连喜代买毒品；4、刘威是初犯、偶犯，在案件中的作用较小，且与同案犯周连喜的量刑比较，明显失衡，故一审量刑畸重，请求二审法院改判。
原审被告人彭某某对一审判决认定的事实及定罪量刑没有异议。
湖南省衡阳市人民检察院认为，根据相关法律规定，对以贩养吸的被告人，查获的毒品，应认定为其的犯罪数量，故查获刘威的毒品，应计入刘威贩卖毒品的数量，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘威违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）计5.19克和甲基苯丙胺片剂（麻古）计430粒，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人彭某某为同案犯周连喜贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）100粒提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。彭某某在与同案犯周连喜贩卖毒品共同犯罪中，提供毒资起次要作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚。刘威、彭某某有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人刘威有以贩养吸情节，部分毒品被查获未流入社会，可酌情从轻处罚。上诉人刘威及其辩护人提出，没有证据证明2014年4月，刘威与周连喜交易过毒品，且湖南省祁东县人民法院关于周连喜的刑事判决书亦未认定2014年4月贩卖毒品的事实。经查，证明2014年4月的一天，刘威与周连喜交易毒品事实的证据，有刘威、周连喜在侦查阶段的多次供述及辨认笔录证实，上述证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定。湖南省祁东县人民法院在公诉机关未指控周连喜2014年4月贩卖毒品事实情况下，根据不诉不理的诉讼法原则，未审理、认定相关事实，符合法律规定，所作出的关于周连喜的刑事判决并无不当，故对刘威及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。对检察机关关于原判认定事实清楚，量刑适当的出庭意见，本院予以采纳。刘威及其辩护人提出，不应将从刘威身上缴获的毒品计入贩卖毒品数量。经查，刘威存在以贩养吸情节，依法应将查获的毒品计入刘威的犯罪数量，故刘威及其辩护人的该项辩解、辩护意见于法无据，本院不予采纳。对检察机关关于应将查获的毒品计入刘威贩卖毒品数量的出庭意见，本院予以采纳。刘威及其辩护人提出，2014年5月，刘威系帮周连喜代买毒品。经查，该辩解、辩护意见与刘威在侦查阶段的多次供述，周连喜、彭某某的供述及刘某乙等人的证言相矛盾，且缺乏相关证据佐证，故对刘威及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。刘威及其辩护人提出，刘威是初犯、偶犯，在案件中的作用较小，且与同案犯周连喜的量刑比较，明显失衡，一审量刑畸重，请求二审法院改判。经查，刘威多次贩卖毒品，非刑法意义上的初犯、偶犯。其贩卖毒品次数多、数量较大，不属于法定的犯罪情节轻微，作用较小情况。一审已综合考量刘威具有的量刑情节，判处的刑罚并无不当，相较同案犯的量刑亦未失衡。对刘威及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。对检察机关关于一审定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁晓亮
代理审判员 朱 瑶
代理审判员 周 欣
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 云
打印责任人：梁晓亮校对责任人：张云附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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