安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0303刑初166号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人方珊，男，于安徽省蚌埠市，中专文化，无业，户籍地蚌埠市禹会区朝阳，住所地蚌埠市经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2014年10月10日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审，2015年12月12日被蚌埠市公安局蚌山分局监视居住。2016年6月17日经本院决定逮捕，6月20日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人李春，安徽径桥律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉（2016）165号起诉书指控被告人方珊犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。由于案情复杂，本院依法决定由简易程序转化为普通程序进行审理。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员杨云飞出庭支持公诉，被告人方珊及其辩护人李春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、聚众斗殴的事实
2013年9月22日晚在蚌埠市葡京夜总会，汤洪斌等人因要带夜总会一名小姐外出，与夜总会老板余泳发生争执并殴打了余泳，汤洪斌等人离开后。朱某（已判决）得知余泳被打，电话联系华某（已判决）和被告人方珊，让其带些人来葡京夜总会。被告人方珊和潘某驾车，华某带王文明（已判决）、沈玉庭（已判决）一起赶往葡京夜总会。王文明得知可能要打架又乘坐出租车回家拿来砍刀、棍棒，同时带来四个身份不明的人。被告人方珊、朱某、华某、王文明、沈玉庭等人陆续聚集在葡京夜总会门口后华某又以协商解决此事为由电话约汤洪斌来葡京夜总会。
23日凌晨1时许，汤洪斌与尚殿军驾车赶往葡京夜总会门时，给杨某（已判决）打电话，杨某随即带姚洪雨（已判决）一起乘车赶往葡京夜总会。汤洪斌与尚殿军在葡京夜总会门口下车后便遇到王文明等人持械围殴，此时杨某、姚洪雨赶到手持棒球棍与对方互殴。被告人方珊也拿放在路边的停车桩参与斗殴。在斗殴过程中，杨某、姚洪雨被砍伤。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，杨某伤情为轻伤二级；姚洪雨伤情为轻伤一级。
针对上述事实，公诉机关向法院提供了案发现场照片，视频截图照片，身份信息查询，到案情况说明，住院病历，刑事判决书，方珊与朱某等人通话记录，证人潘某、朱某、杨某、庄某、华某的证言，被告人方珊的供述与辩解，蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定意见，案发现场示意图等证据材料。
二、开设赌场的事实
2013年11月至2014年1月8日期间，陈某（已判决）等人在蚌埠市蚌山区光彩大市场东侧老虎山一带拆迁的民房内（无门牌××万元设立牌九赌局开设赌场50余天，每天参赌人百余人，平均每天抽水获利约10万元。被告人方珊在2013年12月份交给赌场五万元股本金，成为该赌场的组织者（俗称“窑霸”），在赌场中所占份额为5%，被告人方珊以此份额进行7天左右的赌博活动，并以此份额分配赌博获利。
2014年10月9日被告人方珊主动到蚌山刑侦重案队投案。并退缴赃款20000元。
2015年10月12日被告人方珊规劝并带涉嫌盗窃的王某乙主动到公安机关投案自首，具有立功情节。
针对上述指控事实，公诉机关向法院提供了扣押清单，身份信息查询、到案情况说明、刑事判决书，证人华某、张某、刘某的证言，被告人方珊的供述与辩解，被告人方珊的立功材料等证据材料。
公诉机关认为，被告人方珊受他人邀集积极参与斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定；被告人方珊参与开设赌场，系赌场出资者之一，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人方珊一人犯数罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。
被告人方珊对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人提出如下辩护意见：一、对起诉书指控的事实及罪名没有异议。二、被告人方珊具有以下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人方珊在聚众斗殴、开设赌场共同犯罪中，系从犯；2、具有自首情节；3、立功表现。三、认定被告人方珊在开设赌场共同犯罪系情节严重，没有法律依据，违背罪刑法定原则。
经审理查明：一、聚众斗殴事实
2013年9月22日晚在蚌埠市葡京夜总会，汤洪斌等人因要带夜总会一名小姐外出，与夜总会老板余泳发生争执并殴打了余泳，汤洪斌等人离开后。朱某（已判决）得知余泳被打，电话联系华某（已判决）和被告人方珊，让其带些人来葡京夜总会。被告人方珊和潘某驾车，华某带王文明（已判决）、沈玉庭（已判决）一起赶往葡京夜总会。王文明得知可能要打架又乘坐出租车回家拿来砍刀、棍棒，同时带来四个身份不明的人。被告人方珊、朱某、华某、王文明、沈玉庭等人陆续聚集在葡京夜总会门口后华某又以协商解决此事为由电话约汤洪斌来葡京夜总会。
23日凌晨1时许，汤洪斌与尚殿军驾车赶往葡京夜总会门时，给杨某（已判决）打电话，杨某随即带姚洪雨（已判决）一起乘车赶往葡京夜总会。汤洪斌与尚殿军在葡京夜总会门口下车后便遇到王文明等人持械围殴，此时杨某、姚洪雨赶到手持棒球棍与对方互殴。被告人方珊也拿放在路边的停车桩参与斗殴。在斗殴过程中，杨某、姚洪雨被砍伤。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，杨某伤情为轻伤二级；姚洪雨伤情为轻伤一级。
另查明，2013年10月15日，朱某等人赔偿了伤者杨某、姚洪雨经济损失。
上述事实，被告人方珊在开庭审理过程中亦无异议，并有书证关于询问录像及斗殴视频截图说明、人口基础信息表、通话记录、住院病案、刑事判决书，鉴定聘请书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，现场方位示意图、现场照片、视频截图，证人王某甲、潘某、朱某、杨某、庄某等人的证言等证据证实，足以认定。
二、开设赌场事实
2013年11月至2014年1月8日期间，陈某（已判决）等人在蚌埠市蚌山区光彩大市场东侧老虎山一带拆迁的民房内（无门牌××万元设立牌九赌局开设赌场50余天，每天参赌人百余人，平均每天抽水获利约10万元。被告人方珊在2013年12月份交给赌场5万元股本金，成为该赌场的组织者（俗称“窑霸”），在赌场中所占份额为5%，被告人方珊以此份额进行7天左右的赌博活动，并以此份额分配赌博利润。
另查明：2014年10月9日被告人方珊到蚌埠市公安局蚌山分局刑事侦查大队重案队投案，并如实供述其犯罪事实，并向公安机关退缴赃款2万元。2015年10月12日，被告人方珊规劝并带领涉嫌犯盗窃罪的王某乙到公安机关投案，2015年12月8日，王某乙因犯盗窃罪被蚌埠市禹会区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。
上述事实，被告人方珊在开庭审理过程中亦无异议，并有书证到案情况说明、犯罪线索查证情况审核表、情况说明、刑事判决书，扣押物品清单，现场方位示意图、赌具照片，证人华某、张某、刘某、王某乙、陈某、汤某甲、蔡某、汤某乙、韩某等人的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人方珊在他人的纠集下，伙同他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；其又在他人开设赌场中投资入股，并以所占份额分配赌博抽水获利款，其行为又构成开设赌场罪，且系情节严重。公诉机关指控的犯罪事实存在，本院予以支持。被告人方珊在聚众斗殴共同犯罪中，作用相对较小，在开设赌场共同犯罪中，参与时间较短，作用相对较小，可以予以从轻处罚。被告人方珊犯罪后自动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，且劝说并带领其他犯罪嫌疑人自首，具有自首情节和立功表现，可以予以减轻处罚。被告人方珊到案后能够退缴在开设赌场中违法所得，在聚众斗殴案件中伤者的经济损失得到了赔偿，可以酌情对被告人方珊予以从轻处罚。被告人方珊一人犯数罪，应当数罪并罚。辩护人提出被告人方珊具有自首情节、立功表现，可以予以减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。但是辩护人提出被告人方珊在聚众斗殴、开设赌场共同犯罪中、系从犯；公诉机关认定开设赌场罪系情节严重没有法律依据的辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人方珊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月20日起至2019年12月19日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、对被告人方珊退缴违法所得人民币二万元（在公安机关），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 郭德峰
人民陪审员 徐建平
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。