湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第5号
上诉人（原审原告）罗启业，男，1971年10月24日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）宁长江，男，1975年7月2日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）张顺先，男，1971年10月23日出生，土家族。
上诉人罗启业因与被上诉人宁长江、张顺先提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2013）永民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，宁长江将自己开发的自售房发包给张顺先承建（包工不包料），张顺先承包后雇请罗启业到工地上做工。2012年7月28日下午3时许，罗启业在该工地施工时，搬运的木头不慎碰到外架前的树木，将其从四楼摔至三楼，导致其双侧跟骨骨折，被送往永顺县万坪镇中心卫生院住院治疗17天。经湘西州天顺司法鉴定中心鉴定为八级伤残。宁长江与张顺先对该鉴定结论均提出异议，申请重新鉴定。法院委托湖南省中南大学湘雅二医院司法鉴定中心进行了重新鉴定，鉴定结论仍为八级伤残。现罗启业要求宁长江、张顺先连带赔偿其门诊医药费193元、误工费14500元、护理费1360元、住院伙食补助费510元、营养费510元、残疾赔偿金113064元、被抚养人生活费31893.9元、鉴定费750元、交通食宿费300元、精神损害抚慰金5000元，合计16.80809万元。
原判认为，罗启业受张顺先雇佣为宁长江做工，罗启业与张顺先之间形成雇佣关系。现罗启业在劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方和分包人知道或应当知道接受发包和分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故雇主张顺先应当承担赔偿责任，宁长江做为发包方，将其自建房工程发包给没有相应资质的张顺先施工，存在选任过失，应与雇主承担连带赔偿责任。罗启业自身缺乏安全意识，未尽自身安全保护义务，对损害的发生存在重大过失，应自己承担40%的责任。医疗费193元系实际支出，应予支持；误工费应按社会零散劳动力人均日平均工资标准80元／天支持17天为1360元；护理费同样按此标准支持1360元；住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准12元／天支持17天为204元；营养费因无医疗机构意见，不予支持；伤残赔偿金应按城镇居民标准及8级伤残计算20年为12.7914元；被抚养人生活费因罗启业为国家在编工勤人员，有固定收入，未因受伤而导致不能从事本职工作，而不予支持；鉴定费750元有票据支持，为实际支出，应予支持；交通食宿费酌情考虑200元；精神抚慰金5000元根据本案实际及本地实际水平，予以支持。以上损失共计13.6981万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《人损解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条的规定，判决如下：一、由宁长江、张顺先共同连带赔偿罗启业医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费及精神抚慰金8.21886万元；二、驳回罗启业其他诉讼请求。案件受理费1340元，由罗启业负担536元，宁长江、张顺先共同负担804元。
上诉人罗启业上诉称，原审对误工工资计算错误，上诉人在做工期间，每天工资100元，原审按80元计算与事实不符；同时按法律规定，误工天数应计算至定残日前一天，原审仅按住院天数计算错误。住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准每天30元计算，原审按12元计算错误。原审以上诉人系国家在编工勤人员、有固定收入而不支持被抚养人生活费错误。同时原审认定上诉人有重大过错，应承担40%责任错误，上诉人摔伤是因为施工环境中安全措施不到位导致，自己并无过错。故请求二审撤销原判，依法改判两被上诉人连带赔偿损失18.84622万元。
被上诉人宁长江答辩称，原审划分责任恰当，上诉人摔伤是因为自己施工不注意造成的，存在重大过失。误工费只能计算住院期间的，不能计算到定残日，每天工资是100元还是80元我不清楚，是张顺先给他付的。住院伙食补助费应按实际情况算，不能按工作人员出差标准计算。被抚养人生活费不能支持，因为他是国家职工，工资没有减少。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张顺先未答辩。
经审理查明，二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，上诉人罗启业系永顺县万坪镇中心卫生院在职职工，从事消毒工作，每月有二至三千元的固定收入，因工作量少，经常在外从事兼职劳务工作。在一审中主张为张顺先从事劳务期间的工资每天为一百元，张顺先未否认，本院对此事实予以确认。罗启业在受伤治疗期间，所在单位未扣发其工资。宁长江的房屋在罗启业受伤后一个月内完工。罗启业现抚养的家庭成员有一母一儿一女，母亲段美蓉，1947年6月5日出生，女儿罗秀娟，1998年11月20日出生，儿子罗振兴，2002年6月12日出生。张顺先在罗启业受伤后，已支付了1000元医疗费。宁长江在选任张顺先为其房屋施工时，明知张顺先没有建筑施工资质。
本院认为，本案的争议焦点有四：一、原审的责任划分是否恰当？二、原审对罗启业的误工损失计算是否错误？三、原审对罗启业的住院伙食补助费计算是否准确？四、原审未支持罗启业的被抚养人生活费是否正确？
由于罗启业在从事劳务过程中，不慎从楼上摔下致残，自身未尽谨慎注意义务，存在一定过错；雇主张顺先不具备建筑施工资质、未提供安全生产条件，导致安全生产事故的发生，存在重大过错；宁长江作为工程发包人，明知张顺先不具备建筑施工资质和安全生产条件，仍将其工程交由张顺先承包，忽视安全事故的发生，与张顺先构成共同侵权，根据《侵权责任法》第八条规定，应与张顺先承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故原审根据双方的过错大小确定赔偿责任符合法律规定，且按四六开划分系法官自由裁量范围，符合主次责任划分原则，本院予以确认。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。由于罗启业有固定工作，其固定收入并未因其受伤而减少，减少的只是兼职劳务的损失。根据宁长江的房屋施工时间和每日兼职工资计算，罗启业实际减少的收入应为其受伤后至宁长江房屋完工期间的收入，即100元／天×30天=3000元。原审按住院天数及社会零散劳动力人均日工资标准计算不当，本院予以纠正。宁长江房屋工程完工后，罗启业是否仍有兼职收入属未来尚未发生之事，不能证实其因伤致残而持续误工，故上诉人主张其误工费应计算至定残日与其实际减少的收入不符，本院不予采纳。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》第八条规定，工作人员的出差伙食补助标准为省内每天12元，原审以此为标准计算正确，上诉人主张按30元／天计算与事实不符，本院不予采纳。
由于现行《侵权责任法》第十六条并未规定被抚养人生活费赔偿项目，且原审判决以上诉人罗启业系国家在编工勤人员，有固定收入，未因受伤而不能从事本职工作为由，对被抚养人生活费的诉请不予支持正确，本院对此予以确认。
上诉人起诉虽只主张医疗费193元，但被上诉人张顺先原已支付的1000元医疗费也应计入上诉人的实际损失，并按责任分担后再予以抵减。对于护理费、鉴定费、交通食宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金等赔偿金额双方未提出异议，应予以认可。但原审将精神抚慰金也按责任予以分担错误，因原审在确定精神抚慰金的赔偿数额时已经充分考虑了受害人自身的过错，如果再按比例分摊，将导致受害人重复承担过错责任，违背公平原则，故本院予以纠正。
另，本案系提供劳务者受害责任纠纷，是提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的特殊侵权纠纷，与生命健康权纠纷存在本质区别，原审确定案由不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的实际损失应为：医疗费1193元、误工费3000元、护理费1360元、住院伙食补助费204元、鉴定费750元、交通食宿费200元、残疾赔偿金127914元、精神抚慰金5000元，合计为139621元。其中物质损失合计为134621元，按责任分担应由张顺先承担80772.6元，加上精神抚慰金5000元，应付85772.6元，已付1000元，还应付84772.6元。故上诉人的上诉理由部分成立，原审认定事实部分错误，适用法律不当，导致实体处理部分错误，本院应依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2013）永民初字第62号第二项；
二、变更永顺县人民法院（2013）永民初字第62号第一项为：由张顺先、宁长江于本判决生效后十日内连带赔偿罗启业人身损害各项损失84772.6元。
一审案件受理费1340元、二审案件受理费1340元，合计2680元，由宁长江、张顺先各承担1000元，罗启业承担340元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向美蓉
审判员 龙少松
二〇一四年四月十四日
书记员 田娅蓝
附：适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……