安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖13刑终34号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘战伟，男，汉族，1994年6月9日出生于安徽省萧县，初中文化，农民，住萧县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年2月15日到萧县公安局投案，同年3月28日被上海市公安局抓获，4月7日被萧县公安局刑事拘留，5月13日被萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人臧恒辉，安徽三联律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人刘战伟犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月21日作出（2016）皖1322刑初503号刑事判决。原审被告人刘战伟不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后向本院提交了书面意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月11日下午，被告人刘战伟与其前女友董莹的男朋友李某1因感情纠葛相约斗殴。后刘战伟邀约黄某、徐某、任某、韩某等人与李某1及其邀约的李某2、李某3、李某4、王某2、王某1、陈某等人在萧县官桥镇赵楼加油站附近发生斗殴。期间，刘战伟与李某1互殴，刘战伟持砖头砸李某1，未砸中，双方多人持砖块互相厮打，造成王某1、陈某、王某2、黄某、徐某受伤。经鉴定，陈某左手损伤程度为轻伤二级，徐某右手损伤程度为轻伤二级。
被告人刘战伟于2016年2月15日主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。
另查明，案发后，双方当事人自愿达成赔偿调解协议，被害人王某1、王某2、陈某、黄某、徐某对刘站伟的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）发破案经过、工作情况说明、临时寄押登记表，证明刘战伟于2016年3月28日被上海市公安局抓获，同年3月28日至4月7日被临时寄押于上海市宝山区看守所。
（二）2016年2月15日公安人员对刘战伟的询问笔录，证明刘战伟于2016年2月15日到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
（三）户籍证明，证明被告人刘战伟的出生日期等自然概况。
（四）民事调解协议及谅解书，证明刘战伟与被害人王某1、陈某、王某2、黄某、徐某自愿协商，达成赔偿协议，并取得谅解。
二、现场勘查、辨认等笔录
（一）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明案发现场概况。
（二）辨认笔录，证明李某1、李某2、李某3、李某4及刘战伟、黄某、韩某、侯某相互辨认出参加殴斗人员。
三、鉴定意见，萧县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人陈某左手损伤程度为轻伤二级、徐某右手损伤程度为轻伤二级。
四、证人证言
（一）杭某证明，2016年2月11日下午，他遇见李某1开车带着李某4、李某2、陈某、李某3等人，李某1说与刘战伟约定当日下午在官桥十字路口打架。他给刘战伟打电话劝其别在官桥打架，刘战伟即回赵楼了。之后，李某1开车到他家，说在约定地点没有等到刘战伟。他说刘战伟回赵楼了，劝李某1别打架了。后来听说他们在赵楼打架了。
（二）赵某证明，2016年2月11日下午，他和黄某、任某、刘战伟、韩某等人在家玩牌，刘战伟接两个电话，说对方到赵楼加油站了，然后，刘战伟带黄某、任某、韩某、徐某、黄某的表妹苏晓柔等人去赵楼加油站。
（三）侯某证明，2016年2月11日午饭后，他路过赵楼加油站，看到官桥的李某1、李某2、李某3、陈某、王某1、王某2、李某4等人聚在一起，苏晓柔在用手机拍视频，看到李某1和一男子在路西麦地里说话，有一个穿红袄、有点胖的男子（黄某）对李某2等人说要喂他们吃发胶，李某1在麦地和那人打起来，那穿红衣服的胖男子捡砖头砸李某1，没有砸到，王某2对那胖男子说把砖头放下，那胖男子捡起砖头砸王某2，砸到王某2的头，赵楼这方的人围着王某2打，官桥的三四个人把砸王某2的胖子按倒拳打脚踢，王某2头被砸流血，他们都停下不打了，后来派出所的到了。
（四）李某1证明，2016年2月11日上午，他开车在燕营遇到女朋友董莹的前男友，告诉其以后不要再给董莹发短信。中午，他和董莹一起到燕营还刘战伟戒指，刘战伟到他车跟前说“下午3点在官桥十字路口见”，他说管。下午，他开车带董莹、李某2、李某3，王某2开车带着陈某、王某1等一起到官桥十字路口，没见到刘战伟，他给刘战伟打电话，刘战伟说在赵楼，他开车到赵楼加油站，又给刘战伟打电话，刘战伟带人来到加油站。他和刘战伟到麦地里说事，胖子拿砖头递给刘战伟，王某2阻挡，胖子转身砸王某2，刘战伟拿砖头砸他，没砸到，他把刘战伟踹倒，双方互打起来，对方多人持砖头打他们，王某2头流血了。这方参与打架的有王某2、李某2、陈某、王某1、李某3、李某4，是他邀约去的，去赵楼是为说女朋友董莹的事，与刘战伟做个了断。
（五）李某3证明，2016年2月11日下午，堂哥李某1打电话说去赵楼找人说事，怕挨揍，找他和李某2一起去，他俩坐李某1的车到赵楼加油站，王某2开车带着陈某、王某1等人随后到。下车等十几分钟，北面来一伙人，其中有个穿红衣服、偏胖的男子（黄某）说“喂你们吃发胶”，李某1和刘战伟碰面说话，二人都把外套脱了，直接到路西麦地里，后打起来，李某1先动手打刘战伟，说要喂发胶的人用砖头砸李某1，他们去夺那人的砖头，双方开始乱打起来，看到王某2被四五个人围打，对方有人用砖头砸人，王某2的头伤了。李某1去赵楼是与刘战伟谈女朋友董莹的事。
（六）李某4证明，2016年2月11日下午，李某1开车带他和李某3、李某2等人一起去赵楼，李某1给王某2打电话约其去赵楼。在赵楼加油站等十几分钟，从北面来一伙人，李某1和他们中的一人到路西麦地说话，说着打起来，两人用拳头互揣、撕扯在一起，对方有一男子（黄某）捡起砖头砸李某1，多人围打王某2，他和陈某、王某1、李某3把围打王某2的人拽开，王某2头流血，陈某的左手伤。他在医院打电话报的警。
（七）李某2证明，2016年2月11日下午，李某1开车带他和董莹、李某3、李某4到赵楼加油站说事，李某1的朋友王某2开车带着陈某、王某1随后赶到，后见北面来一伙人，其中一男子和李某1搭话，二人说着就脱了外套，到路西麦地里。对方一胖子拿着瓶发胶说“喂你们吃发胶”，王某2说“你怎么那么能”。李某1和那男子在麦地里说着说着打起来，胖子递砖头给那男子，王某2阻止，胖子拿砖头砸王某2的头，双方打起来，他和李某4、李某3、陈某围着胖子拳打脚踢，对方一群人围着王某2打，听到王某2喊“去医院”，然后都停了。这方王某2、陈某受伤，对方那胖子头伤了。
（八）王某2证明，2016年2月11日下午，他接到李某1的电话，就开车带着王某1、陈某去赵楼。他知道李某1叫他们去赵楼是要尅架的。到赵楼医院北，见到李某1、李某3、李某2、李某4等人。后北面来一群小伙子，其中一男子与李某1到路西麦地里说事，说着说着打起来，那男子拿砖头砸李某1，李某1拾起砖头吓唬对方，双方的人互打起来。对方有多人围着他打，他朝对方一男子头上打两拳。
（九）陈某、王某1证明，2016年2月11日下午，王某2开车带他俩到赵楼加油站，见到李某1、董莹、李某4、李某2、李某3等人，后从赵楼方向来七八个人，李某1带着他们迎上去。李某1和刘战伟脱了外套到路西麦地里说话，说着打起来，有个穿红衣的男子拿瓶发胶要让人吃，又从地上捡砖头砸王某2，双方互殴起来，有人拿砖头参与打架。后来听到人喊受伤了，双方才停止。
（十）黄某证明，2016年2月11日午后，刘战伟邀他与徐某、任某、韩某等人到赵楼加油站，看见加油站北有一群人，双方相距十几米远时，李某1从人群中出来对刘战伟说“单挑”，然后二人脱掉外套到路西麦地，说着打起来，李某1先用拳头打刘战伟，二人厮打在一起，对方有人说拿砖头砸死他们，他说喂对方吃发胶。对方的人想到麦地里帮李某1，双方互打起来。苏晓柔在现场用手机拍视频。
（十一）任某证明，2016年2月11日午饭时，徐某说刘战伟和别人约架。饭后，刘战伟带他和黄某、徐某、韩某等人去赵楼加油站，看到加油站北有一群人，双方相距十几米，刘战伟与对方一人说话，说着二人脱掉外套到路西麦地里。黄某要喂对方吃发胶，对方有人说黄某“怎么那么能”，黄某和对方的人说几句。刘战伟在麦地与那人说着说着打起来，那人先动的手，刘战伟拿砖头砸那人，黄某和对方的人打起来，多人围打黄某，有三四个人围打他，有人喊受伤了，双方才停止。
（十二）徐某证明，当日，刘战伟因为前女友的事邀约他和黄某、韩某、任某等人到赵楼加油站打架，黄某带了瓶发胶，看到加油站北有一伙人，人群中出来一男子与刘战伟说话，后那男子把外套脱了，走到路西麦地里，刘战伟也跟着去了，二人说着，那人朝刘战伟脸上打一拳，二人撕打在一起，双方带的人也打起来，他被对方三四个人围打，听到有人喊受伤了，双方停止互殴。
（十三）韩某证明，当日下午，刘战伟带他、黄某、徐某等人去赵楼加油站。途中，刘战伟说可能要打架，让他们注意点，看到赵楼加油站北有一伙人。李某1对刘战伟说要把事情说清楚，二人说话的时候手上互推，互相挑衅，这时对方有人说能话，黄某说要喂对方吃发胶。刘战伟与李某1都脱掉外套，到路西麦地里，李某1先动手打刘战伟的脸，双方的人也互打起来，听到有人报警，双方散开，看到黄某的头伤了，徐某的手受伤了，刘战伟的下巴伤了。
五、被告人刘战伟供述，2016年2月11日，他邀约并带领黄某、徐某、任某、韩某等人在赵楼加油站与李某1带的人打架了。当日上午，前女友董莹在燕营还他戒指，他要求与董莹的现任男友李某1聊聊，李某1同意了，定于“下午3点，在官桥十字路口见”。下午，他和徐某、黄某等人到官桥十字路口，同学杭某给他打电话，他对杭某说了与李某1约架的事，杭某说不值当的，劝他不要打架，他就和徐某等人回赵楼了。大约3点半的时候，他接到李某1电话，说到赵楼加油站了。他带任某、黄某、韩某、徐某去赵楼加油站，他们知道是去打架的。看到加油站北停有两辆车，车上下来多人，走到他们跟前，李某1直接走向他，语气很生硬地说“你想怎么聊”，后把外套脱了，到路西麦地里，他跟着到麦地里。双方的人都站在路边，那边有人说能话，黄某说喂其吃发胶。在麦地里，李某1先打他，他们打在一起，双方的人也互打起来，互用砖头砸对方。
原判认为：被告人刘战伟邀约多人持械聚众斗殴，系首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。刘战伟系自首，赔偿被害人并取得谅解，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人刘战伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
刘战伟上诉提出：原判认定他持械聚众斗殴错误，殴斗中，双方只是临时捡拾砖块互砸，砖块不属于刑法意义上的“械”；上诉人有自首、赔偿被害人并取得谅解等情节，原判量刑过重，要求减轻处罚并适用缓刑。
辩护人除提出与上诉人一致的意见外，还提出上诉人主观恶性小，社会危害性不大，建议对上诉人进一步减轻处罚并适用缓刑。
宿州市人民检察院建议函认为，上诉人刘战伟不能正确处理感情问题，邀约多人与李某1约定斗殴，殴斗中，双方均持砖块积极参与打斗，并造成两人轻伤，多人不同程度受伤的严重后果，本案中的砖头应属于刑法意义上足以致人伤亡的“械”，应认定为持械聚众斗殴。原判认定事实清楚，证据确实、充分。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2016年2月11日下午，上诉人刘战伟与前女友董莹的男朋友李某1因琐事相约斗殴，后刘战伟邀约黄某等人与李某1及其邀约的李某2等人在萧县官桥镇赵楼加油站附近殴斗。殴斗中，双方持砖块互殴，造成陈某、徐某轻伤二级的事实，有原判列举的证据予以证实。本院审理期间，上诉人刘战伟及其辩护人未提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人和辩护人提出，在斗殴中，双方持砖块不属于持械一节，审理认为，上诉人等在斗殴中使用的砖块，不应单纯地以其形态、种类来区分是否属于“械”，而应看此物在实际斗殴中是否起到“械”的作用，即在聚众斗殴中能否当作凶器使用。上诉人等在聚众斗殴中使用砖块互殴，致多人受伤，其中两人轻伤，砖块客观上起到了凶器的作用，显然上诉人等在斗殴中使用的砖块应当视为“械”。关于上诉提出有自首、赔偿、被害人谅解等情节，一审判决已经认定，且给予了减轻处罚。因聚众斗殴犯罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，一审法院根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质和情节及对社会的危害程度，对上诉人依法不予判处缓刑并无不当，上诉要求判处缓刑的理由不予采纳。
本院认为：上诉人刘战伟不能正确处理感情纠纷，邀约多人聚众斗殴，致二人轻伤，系首要分子，其行为构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴，依法应予惩处。案发后，刘战伟主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，依法给予减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 传 安
审判员 蔡 玉 良
审判员 徐 莉
二〇一七年三月××日
书记员 杨洋（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……