吉林省扶余市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0781刑初182号
公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
被告人汪国利（曾用名汪国瑞），男，1997年11月2日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地扶余市，捕前住扶余市。因涉嫌强奸罪，于2015年12月6日被扶余市公安局刑事拘留。因涉嫌犯强奸罪，经扶余市人民检察院批准，于2015年12月16日由扶余市公安局执行逮捕。
辩护人于占波，吉林北振律师事务所律师。
吉林省扶余市人民检察院以扶检公诉刑诉［2016］164号起诉书指控被告人汪国利犯强奸罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，因涉及个人隐私，于2016年8月18日、8月26日不公开开庭审理了本案。扶余市人民检察院指派检察员张洪亮出庭支持公诉，被告人汪国利及其辩护人于占波到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶余市人民检察院指控，2012年8月20日10时许，被告人汪国利指使董某某（已判）在网上与徐某某（2000年3月22日生）聊天，并和董某某说他要强奸徐某某。当日13时许，汪国利、董某某将徐某某骗至扶余市三岔河镇金钻旅店205房间，被告人汪国利将董某某、王某甲支走，强行与徐某某发生了性关系。
公诉机关对于指控的上述犯罪事实，向本院提供并当庭宣读和出示了被告人汪国利的供述和辩解；证人董某某、王某甲等人的证言；被害人徐某某的陈述、扶余市人民法院刑事判决书、协议书、鉴定意见、到案经过、户籍证明及现实表现等证据。
公诉机关认为，被告人汪国利强行与不满十四周岁幼女发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以强奸罪追究其刑事责任。
被告人辩解称，对公诉机关指控的犯强奸罪罪名没有意见；与徐某某发生性关系属实，但没有采取暴力强迫手段，与徐某某是处对象，徐某某是自愿与其发生性关系的。
辩护人辩称,1、对汪国利所犯罪行检察机关、侦查机构定性准确，认定事实和适用罪名正确，辩护人认为以强奸罪对其提起公诉符合法律规定。2、汪国利具有坦白情节，其到案后如实供述了自己的罪行，对自己的罪行有着深刻的认识，按照《量刑规范化意见》之规定，此种情形可减少基准刑3%-10%。3、汪国利犯罪时实际年龄不足15岁，刚满14周岁，按照《量刑规范化意见》之规定，此种情形可减少基准刑45%-55%。4、汪国利在强奸过程中，王某甲要进屋参与，汪国利大声喝止了，说明汪国利的强奸行为的真实目的是基于想要和被害人处对象，按照《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。所以汪国利尽管违背了被害人意志，但因其真实原因是要处对象，所以可以不按强奸罪处罚。5、汪国利家属对被害人也进行了安抚和赔偿，并得到了谅解，按照《量刑规范化意见》可以减少基准刑10%-20%。本案中的被告人和被害人案发时都是未成年人，认知能力都还有限，故应当考虑从轻，按照《量刑规范化意见》规定，强奸一人一次的量刑起点在四年-
四年六个月幅度内确定，加上可以从轻情节，代理人认为，汪国利应当判处三年以下有期徒刑（缓刑）、拘役（缓刑）或免予刑事处分。建议对汪国利判处强奸罪名成立但免予刑事处分的判决合适。对于扶余市看守所出具的因汪国利在看守所羁押期间与刘洪玉、杨玉强打仗表现极差，故要求对汪国利酌情从重处罚的考评意见，辩护人认为，汪国利在看守所两次打仗都是有原因的，均不是汪国利挑起的事端，责任不在汪国利，监所管理不到位。刘洪玉如果被打成轻伤，可能会另行提起公诉，如果在此案中由于此次打仗对汪国利从重处罚，则会导致同一事件对汪国利两次处罚。在监所管理期间被告人有不当行为，不适合在本案中作为量刑情节考虑。
经审理查明：2012年8月某日，被告人汪国利与董某某在扶余市陶赖昭镇北陶村的一个麻辣烫店吃饭时遇到了董某某的同学被害人徐某某，汪国利相中了徐某某并让董某某把她骗出来。2012年8月19日晚上，汪国利同董某某、王某甲到扶余市财富广场金钻旅店205房间住宿。8月20日10时许，被告人汪国利指使董某某在网上与被害人徐某某（2000年3月22日生）聊天，并和董某某说他要强奸徐某某。当日13时许，汪国利、董某某将徐某某骗至扶余市三岔河镇金钻旅店205房间，被告人汪国利将董某某、王某甲支走，强行与徐某某发生了性关系。另查明，同案犯董某某因犯强奸罪于2013年7月9日被扶余市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
又查明,2015年9月11日，被害人徐某某母亲李某甲与被告人母亲张云杰签订了协议书一份，张云杰已赔偿李某甲女儿徐某某精神抚慰金5万元，被害人家属已对被告人的行为表示了谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、被告人汪国利供述和辩解：我叫汪国利，也叫汪国瑞，我户口上是1992年8月24日生，但我实际上是1995年8月24日生，在我初中不念书那年，我家让我去当兵，不够岁数，就给我长了三岁，后来也没去当上兵，岁数就这么长了三岁。2012年的一天晚上，我和董某某、王某甲在财富广场金钻旅店开了个房间住了一宿。等到第二天上午11点多，我醒来时发现董某某在QQ上和徐某某聊天呢，我说给我聊，然后我就以董某某的名义和徐某某聊上了。我在QQ上让徐某某来旅店，一开始她说学琴呢，说学完琴再来。在中午12点多的时候，徐某某就自己来旅店了，之前我告诉她在哪屋了。徐某某来了之后，董某某和王某甲就出去买烟了。他俩走后，我和徐某某在房间里呆着，一开始我问她是否有对象，她说有了，我又问她对象的情况，她也跟我说了。然后我说咱俩处对象呗，她说不行，我就一直跟她说要跟她处对象。后来我就凑到她跟前开始摸她，一开始我俩在小床上坐着了，在小床上我摸她大腿，她没反抗，我俩又从小床挪到大床上，到大床上我开始摸她胸部，还亲她嘴了，这些她都没反抗，后来我脱她裤子，她也没反抗，我又把自己的裤子都脱了，她仰面躺在床上，我站在地上，我俩就发生了性关系。在我把阴经插入她阴部的时候，她说：“别动，疼”，她还用手推我肚子让我别动，我也没停下，直到完事，后来徐某某就走了。我听说她走时哭了，之后我就回北陶了。我俩发生性关系有几分钟的时间，我射精了，射在徐某某的阴道里面了。发生性关系时我不知道徐某某十几，只知道她是初一学生。事后警察去我家找过我，我知道犯事了，我就去长春、敦化、山西等地躲着了。我和徐某某发生性关系时她是自愿的，我没有强迫她，她也没反抗，就是在她感觉疼时用手推我肚子了，让我别动，我也没停止，一直到射精。我认为我不是强奸。我没有前科，我后背有个关公纹身。
2、被害人徐某某的陈述：我来报案，我被强奸了。是在2012年8月20日下午一点钟到两点二十之间，在扶余财富广场金钻旅店205房间，被我同学董某某叫去的，被他的小哥汪国瑞强奸的。他自己说是18岁，他后背上有青色纹身。我与他发生性关系是被强迫的。他说过二十多遍要和我处对象，我都没同意，他说要是我不能给他心，就要我的人。我想走他拽着我手不让我走，把我推到了床上，我想跑，他把我拽回来，还把门反锁上，把我又推到了床上，反复好几次。后来他压我身上，亲我，摸我胸，我挣扎，他又把我推到床上扒我裤子，然后脱了自己裤子，我在他脱裤子时拽起自己裤子想跑没跑成，又被他拽到了床上。还用手按住我的腿，把我腿掰开，强行和我发生了性关系。我呼喊救命时他还用手捂我的嘴不让我喊，我用手打他，手够不到，用脚踢他，他摁着使不上劲。我大声喊了，没有人进来。当时他是站在地上，我是躺在床沿。我用纸擦阴部时看到纸上有白色液体，应该是在我体内射精了。我和董某某是小学同学。我和其他人没有过性行为。
3、同案犯董某某供述：2012年8月19日晚上21点，我和汪国瑞、王某甲到财富广场金钻旅店205房间开的房，在那住了一宿。20日早上8点多汪国瑞让我上我QQ号把徐某某找来说要强奸她。因为前五六天在北陶的一个麻辣烫小吃部，我和汪国瑞遇见了徐某某，汪国瑞就说相中她了。20日早上10点多，汪国瑞让我上QQ把徐某某找来，我上去后汪国瑞告诉我跟徐某某说屋里就我自己，把她骗过来。之后12点多时徐某某来到金钻旅店下面，我到旅店门口接的她。徐某某跟我进到205房间门口问这咋还有人呢？我说这是我小哥，进来吧，没事，她就进来了。她进来就坐到双人床上，汪国瑞当时躺在单人床上。汪国瑞问徐某某是否饿，她说不饿，汪国瑞就出去买了2瓶冰糖雪梨。过了一会汪国瑞让我出去买瓜子，我没买到就回来了。我说饿了，他就让我出去吃饭，大约十多分钟我回到旅店，汪国瑞让我下去找王某甲，接着他趴我耳边小声说：“找到王某甲你俩先别上来”，我就知道什么意思了。我下到门口看到王某甲说汪国瑞不让咱俩上去，我俩就在门口坐着了。大约十多分钟时王某甲说你上去看看他俩干没干上呢？我去了两趟都没动静，又过了十多分钟，我又上去了，在门口听到楼上有动静，有啊啊的哭喊的声音，我跟王某甲说这是干上了，他说好像是干上了。王某甲就上去敲205的门说我进去，汪国瑞就骂:“滚犊子”，王某甲就下来了。徐某某大约喊了二三分钟，接着就是哭声，我听到楼上徐某某喊了声：“你还想干啥？”，然后我看到徐某某哭着跑了下来。汪国瑞接着召唤我和王某甲说：“她得报警，赶紧回家吧。”我们三个就回家了。
4、证人王某甲证言，证实：具体哪天记不清了，我和汪国瑞、还有小董一起到三岔河，晚上在财富广场金钻旅店住宿。小董上完网了，说：“有个小女生你们要不要，我说扯淡，汪国瑞说真有，他问小董那个女的能来吧，小董说试试，汪国瑞说要是那个女的能来就给他干一下子。我闹着玩说我要是相中了我也干一下子，汪国瑞骂我滚犊子，我们就开始打扑克。第二天，我不知道小董几点起来的，他一直在上网，我和汪国瑞起来时有10点多了，汪国瑞问我干啥去，我说剃头去，小董说那个女的一会来，汪国瑞就说那你就多溜达一会，晚点回来，我就走了。大约12多钟我回到旅店，汪国瑞说那个女的马上就来了，问我兜里是否有钱，我把钱放到桌子上，然后我去厕所蹲大便，完事后看到小董站在厕所门口对我说那个女的来了不让我进屋，我就和他下楼在旅店门口坐着。过了一会，小董上楼去了两趟，他说去房间听屋里干啥呢，回来说没动静。又过了一会，小董说楼上有动静了，我当时没听到，我站起身听到我们的房间有吵吵的声音，还有哭号喊叫的声音，我说估计干上了，咋还哭了呢？小董说估计不让干吧。然后我和小董一直在楼下呆这听楼上哭喊的声音，过了能有10分钟左右，有个女的就从楼上跑下来了，哭着跑下楼的，跑出旅店往北跑了。小董就跑上楼了，不一会小董喊我上楼，我上去看到屋里大床上乱糟糟的。汪国瑞说：“回家吧，那个女的是处女，别他妈的报案”。我们就回陶赖昭了。
5、证人邢某某证言，证实：2012年8月19日在旅店205房间登记的是王某甲，和他一起的还有两个男的。20日那天白天上午，王某甲什么时候走的我不知道，但王某甲没在房间，房间里就是和他一起来的那两个人。中午12点30分左右来了一个女孩，我上楼扫地的时候看到刚才来的女孩在205房间，房间里有两个男的，一个是董某某（公安人员出示董某某的户籍照片），他和女孩在说话，另一个男的躺在床上玩手机。下午13点左右，王某甲回到旅店，当时董一直在旅店的走廊里来回走，王某甲回来后，董和王说了什么，王没回房间与董在门口坐着，大约14点左右205房间的那个女孩从旅店里出来，王和董就回到205房间，不一会，他们三个人就一起出来走了。不知道里面发生了什么事，也没听到那个女的喊叫声。在当日下午13点左右205房间就有和董、王一起来的那个男的，还有后来的这个女孩。
6、证人徐某某证言，证实：其女儿徐某某是2000年农历3月22日出生的，当初孩子上小学岁数小，多报了一岁，大人告诉孩子别人问的话就说是1999年出生的。孩子是在打工时的出租屋里生的，接生婆是谁记不得了，没出生证明。
7、证人李某甲证言，证实：我女儿徐某某是2000年农历3月22日（阳历4月26日）出生的，户口是按农历落的，我女儿自己说实际是1999年出生是因为当初孩子上小学岁数小，多报了一岁，之后孩子一直就这么说了。因为我是1999年5月结婚的，隔了一年生的孩子，我记得很准。她是在我和她爸爸在黑龙江打过时出生的，接生婆是谁不知道了。我和徐某某他爸离婚了，我一直在外打工，徐某某由她奶奶抚养。2012年8月份具体哪天我不记得了，我姐李质艳给我打电话说家里出事了，徐某某让同学骗旅店去了，之后再没说啥，我就给徐某某打电话问她咋的了，她说你问我大姨吧，完了就哭了。我就回家了，到家问徐某某处啥事了，她说：“我同学董某某给我骗旅店去了，说让我帮收拾东西，我到旅店之后，看屋里还有个男的就要走，董某某用胳膊挡着把我拽到屋里，我再要出门时，门被董某某给锁上了。完了屋里的男的要跟我处对象我不同意，那个男的说得不到我的心就得到我的人，接着他就把我按到床上，我就哭喊，这时外面有人要开门，让屋里这个男的给骂走了，那个男的把我衣服扒了，把我强奸了。
8、证人李某乙证言，证实：我是汪国利的亲生父亲，他妈叫张云杰，在他妈怀孕三、四个月时就不跟我过了，她带着肚子里的孩子嫁到五家站一个姓汪的人家，孩子出生后就随他继父姓汪了。我记得我和张云杰是1995年冬天认识的，那时我在102线开饭店了，她跟我在那过了两年左右走的，走时怀孕了。我记不清汪国利是哪年出生的，我知道他现在有两个户口，一个岁数大的，一个岁数小的，他的实际年龄应该是那个岁数小的，有一年汪国利要求当兵，由于岁数不够，他妈给改的岁数，就这么他才整出两个户口。改岁数要去当兵那年他妈给我打的电话跟我说的，具体哪年我忘了。汪国利他妈好像在北京呢，我也联系不上。
9、证人王某甲证言，证实：我儿子汪荣明是汪国瑞的继父，我不知道汪国瑞今年多大岁数，我只记得汪荣明和张云杰结婚时27岁，我儿子哪年出生我也不记得了，张云杰和我儿子结婚时就是带着汪国瑞来的，当时汪国瑞应该不到一周岁，因为当时汪国瑞刚会走，走的还不稳呢。我不知道汪国瑞有两个户口。
10、证人张某某证言，证实：我是汪国瑞的大姨，我不清楚汪国瑞哪年出生的，汪国瑞的亲生父亲姓李，张云杰和汪荣明结婚之前就已经生下汪国瑞了，他俩结婚时汪国瑞已经会爬了，因为当时张云杰领着汪国瑞来我们家了。我不记得张云杰和汪荣明什么时候结婚的。
11、证人魏某某证言及户籍证明各一份，证实：我和汪国利是小学同班同学，他上学时就叫汪国利。我今年19岁，1998年6月12日出生，念书时我坐在班级的后面，汪国利坐在前几排。我们是在五棵树镇中心小学念的，汪国利没念到毕业，中途就退学了，也不知道干什么去了，班主任是李晓会。汪国利今年应该20岁，因为我上学早，几乎我班同学都比我大一岁。
12、证人王某乙的证言及户籍证明各一份，证实：我和汪国利是小学同班同学，他上学时就叫汪国利，念书时他还打过我呢。我今年20岁，1997年6月24日出生。我们是在五棵树镇中心小学念的，汪国利念到四年级就辍学不念了，班主任是李晓会，我俩同岁。
13、证人李某丙的笔录一份，证实：第一次是邢贵军他爸死的时候第二天早上，在我家有汪国瑞和我吸冰毒了，冰毒是汪国瑞带来的，吸毒工具以前就有，在我家放着了；我和汪国瑞都在陶赖昭镇北陶小学上学，他比我晚一届，他好像是在小学三年级时转学到我们学校的，后一直在北陶念书，小学毕业后我们都在网吧玩就熟了，我们年龄差不多。
14、证人袁某某的证言一份，证实：我从1990年开始就在五家站镇政府计生站工作，你们出示的“一胎出生服务证”肯定是真的，因为这个证当年是我办理的，上面的公章和我的名章都是真的。当时由他们莲花村的计生员填写审批表，上报到我们计生站，再由我们计生站审批后发的这个生育证，那时莲花村的计生员是谁我现在也记不清了。那时的政策是持生育证生孩子，办这个证的时候孩子肯定没出生呢。我不知道汪荣明和张云杰持此证生的孩子是谁。他俩办时谁都没来，是计生员拿来办理的，当时各村办生育证都是计生员拿来办。我不认识他俩。生育服务证上的结婚时间是按照计生员拿来的审批表登的，审批表上的结婚证是计生员按照他俩的结婚证填写的。
15、吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术检验报告、法庭科学DNA鉴定书，证书送检的汪国利血样的STR分型与吉公鉴（法物）字【2012】440号检验报告中床单布片上所检部位精子的STR分型、徐某某阴道擦拭物上精子的STR分型、徐某某内裤上所检部位精子的STR分型均一致。
16、扶余市人民法院（2013）扶刑初字第132号刑事判决书，证实同案犯董某某因犯强奸罪于2013年7月9日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
17、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验意见书，证实2016年3月28日（拍摄X光片的时间），被检人汪国利骨骼年龄应为19岁以上。
18、户籍证明，证实被害人徐某某的出生日期为2000年3月22日。
19、公民户籍信息证明二份，证实汪国利出生日期，一份是1992年8月24日出生，另一份是1997年11月2日出生。
20、扶余市公安局五家站派出所证明一份，证实汪国利在其辖区未发现违法违纪行为。
21、抓捕经过，证实2015年12月6日10许，扶余市公安局陶赖昭派出所工作人员在陶赖昭陶西村邢贵君家将汪国利抓获。
22、2015年9月11日被害人徐某某母亲李某甲与被告人母亲张云杰签订的协议书及收条各一份，证实张云杰已赔偿李某甲女儿徐某某精神抚慰金5万元，被害人家属已对被告人的行为表示谅解。
23、榆树市五棵树镇中心小学校证明一份，证实汪国瑞(汪国利)于2004年8月入学，入学时八岁，于2009年10月辍学，辍学时学籍等未实行电子学籍，未有电子档案，没有学籍卡。
24、汪国利出生医学证明一份，该证明上记载汪国利的出生日期为1997年11月2日。
25、一胎生育服务证一份，该证记载女方为：张云杰，男方为汪荣明，双方结婚时间为1997年3月18日。
26、公民户籍信息证明二份，分别证实汪国利母亲张云杰的身份信息及其继父汪荣明的身份信息。
27、情况说明一份，证实：汪国利户籍籍贯录为吉林省永吉县是因为扶余市公安局五家站派出所微机程序错误原因所致，和汪国利同户成员汪美彤由于分户关系未及时更改原因，将其与汪国利关系误输为长女，汪美彤是汪国利的妹妹。
28、扶余市看守所在押人员羁押期间表现档案一份（包括考核意见表、考评意见表、情况说明、受案登记表及相关材料，证实：根据《吉林省看守所在押人员羁押期间表现考核办法》及扶余市看守所犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现月考核量化评比细则》，被告人汪国利羁押期间月平均得分为0分，被评定为差。为此，根据《关于被羁押人在看守所表现与刑罚衔接的指导意见》，建议人民法院对其量刑时酌情从重处罚。
本院对控辩双方就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见经审查后认为：被告人对与被害人徐某某发生性关系的事实予以供认，其虽辩解称与徐某某系处对象关系，徐某某是自愿与其发生性关系的，但被害人徐某某的陈述、同案犯董某某的供述以及证人王某甲、邢某某、李某甲等人证言已经形成了完整的证据链，能够充分证实被告人汪国利采取暴力手段强行与徐某某发生性关系的事实成立本院予以确认。
本院认为，被告人汪国利违背被害人的意志，采取暴力手段强行与不满十四周岁幼女发生性关系，其行为构成强奸罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。庭审中公诉机关将被告人的出生时间从起诉书原记载的1992年8月24日变更为1997年11月2日，并主张被告人犯罪时系已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，依法应从轻处罚，对此情节本院予以支持。被告人实施犯罪行为的对象为不满十四周岁的幼女，依法应从重处罚。对被告人称其未对被害人徐某某采取暴力，徐某某系自愿与其发生性关系的辩解无相关证据支持，不予采信。对辩护人主张的被告人犯罪时系未成年人，故应从轻处罚的观点予以采纳；辩护人主张的被告人具有坦白如实供述的情节与事实不符，故其主张对被告人基于此情节应从轻处罚以及对被告人免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。结合被告人的认罪态度、被害人家属对被告人的谅解情况以及被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度、其在看守所羁押期间的表现情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第十七条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人汪国利犯强奸罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月6日起至2018年12月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 吕秀贤
审判员 卢 欣
审判员 于洪涛
二〇一六年八月三十日
书记员 刘媛媛