山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第260号
上诉人（原审被告、反诉原告）：闻喜县鸿瑞镁业有限公司。住所地：山西省闻喜县侯村乡吕上窑村（原86部队大院）
法定代表人：杨红星，该公司董事长。
委托代理人：陈榕，山西尧之天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路**号企图时代大厦**层。
法定代表人：程法杰，该公司董事长。
委托代理人：司天成，该公司职员。
上诉人闻喜县鸿瑞镁业有限公司与被上诉人中十冶集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案不服运城市中级人民法院（2009）运中民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闻喜县鸿瑞镁业有限公司委托代理人陈榕，被上诉人中十冶集团有限公司委托代理人司天成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2008年2月17日，中十冶集团有限公司与闻喜县鸿瑞镁业有限公司（原名称为闻喜县晋南福利镁业有限公司）签订一份施工合同，约定工程内容为：施工图纸所含的土建、安装工程及变更工程，具体内容详见附表，该附表分别载明了各个单项工程开、竣工时间及单价；开工日期为2008年2月22日，竣工日期为2008年6月25日；工程价款及支付方式为：以包干价方式计价款，按双方约定的价格计取，一次包死，不论国家是否调整，工程价款均不作调整，原告前期垫资300万元，完成300万元以后，根据工程进度凭被告方现场监理和负责人签字按实支付，原告按期完成施工，竣工验收后，其垫资300万元扣除工程总造价的5％质保金退还给乙方，质保金在交工一年后付清；违约责任为：原、被告不能按合同约定履行自己的各项义务时，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订后，原告施工至2008年8月30日，期间被告自2008年3月20日至2009年1月17日共支付原告工程款10451188元。2008年12月12日原告方编制了工程予（结）算书，该结算书载明，造价为21031155.49元，2009年2月14日原告将该结算书送达被告，并由被告公司人员李斌在原告方递交的工程结算签收单上签字，该工程结算签收单的内容为：我单位施工的闻喜县福利镁厂2万吨／年金属镁项目，已在2008年8月30日施工完毕，现已编制完成全部结算书，请贵方签收。被告再未付款。审理中，原、被告双方同时向本院提出申请，请求由他们双方自行组织对工程价款决算并进行庭外调解，其间被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司给付原告中十冶集团有限公司30万元。之后双方共同自行组织工程价款决算达不成一致，调解未果，后原告中十冶集团有限公司向本院申请对工程造价进行司法鉴定，本院委托山西家豪司法鉴定中心对原告中十冶集团有限公司给被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司承建的工程造价进行鉴定。2014年9月24日山西家豪司法鉴定中心出具的鉴定意见书结论为：中十冶集团有限公司承建的闻喜县鸿瑞镁业有限公司一期工程总价为15367921.06元。同时查明，原闻喜县晋南福利镁业有限公司变更公司名称为闻喜县鸿瑞镁业有限公司。
运城市中级人民法院审理认为，原告中十冶集团有限公司与被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。按照合同约定，原告中十冶集团有限公司完成施工任务后，被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司理应履行付款义务。根据山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告中十冶集团有限公司承建的被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司工程总价为15367921.06元。本案审理前，被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司已给付原告中十冶集团有限公司工程款10451188元。审理中双方调解过程中，被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司又给付原告中十冶集团有限公司300000元。现仍欠4616733.06元未付。关于原告中十冶集团有限公司请求被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司承担其高息借贷损失问题，因原告对此仅提供了其项目负责人蔺建明书写的借条4份，该证据真实性无法确定，且被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司也不予认可。原告中十冶集团有限公司就此问题所举证据不足，其该项请求本院不予支持。至于原告中十冶集团有限公司还提出对已做工程具有优先受偿权的请求，因该工程不是单独存在，其只是被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司生产设备范围中的一部分，其与被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司整体无法分离，故原告中十冶集团有限公司该诉讼请求，本院不予支持。庭审时原告递交调查证据申请，因已超《民事诉讼证据的若干规定》的申请期限，对该申请本院不予支持。被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司答辩认为原告中十冶集团有限公司所建工程存在质量问题，但无证据证实，本院不予采信。被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司反诉主张原告中十冶集团有限公司迟延不能交工，造成其经济损失720万元，请求原告中十冶集团有限公司给予赔偿，但其所举证据均不足以证实其主张，故其反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告中十冶集团有限公司工程款4616733.06元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年10月28日起算至付清之日止）；二、驳回原告中十冶集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告闻喜县鸿瑞镁业有限公司反诉请求。
上诉人闻喜县鸿瑞镁业有限公司不服运城市中级人民法院的上述民事判决，向本院上诉请求：1、撤销（2009）运中民初字第110号民事判决书；2、被告承担税金及滞纳金109.909万元；3、被告承担因违约给上诉人造成的经济损失720万元。
事实与理由：2008年初，上诉人准备筹建金属镁厂，被上诉人于2008年2月17日同上诉人签订了建设工程施工合同，承诺承建上诉人土建、安装、及变更工程。合同约定：承包方式为包工包料及部分工程一次性包干价；开工日期为2008年2月22日，竣工日期为2008年6月25日；乙方前期垫资300万元；甲乙方不能按照合同约定履行自己的各项义务时，应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订后，被上诉人进驻工地开始施工。事实上，被上诉人根本就不具备履约能力，不仅没有在约定的2008年6月25日按时竣工，而且还在把部分工程甩项以后，直到2008年10月主体工程才完工，剩余部分扫尾工程至今没有完工。由于被上诉人的违约行为致使上诉人原本计划在6月底开始投产的计划化为泡影。待到2008年10月，金属镁的价格从32000元的市场价断崖式的跌至17000元左右，该市价一直维持到目前都没有变化。这样的价格上诉人根本无法投产。事实上，被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失何止这区区720万元，机器设备由于长时间不用，也已近乎报废，建厂的7000余万元也打了水漂。为了维护厂子保证其不荒废和缴纳土地租赁费，上诉人每年支出的维持费用都在百万以上。自2008年至今，维持费用又支出6、7百万元。被上诉人的违约行为不仅断送了上诉人的公司，而且断送了所有股东的全部家当，股东们还为此背负了几百至几千万不等的债务。按照合同约定被上诉人理应承担因违约给上诉人造成的生产经营损失720万元及承诺后并未垫资的300万元的银行贷款利息。上诉人已支付被上诉人10751188元，被上诉人至今没有给上诉人出具发票，依法应承担税金及滞纳金共计109.909万元。
中十冶集团有限公司答辩称：一、关于上诉人的720万元经济损失，完全是上诉人臆造出来的，与答辩人无关。1.被上诉人承建上诉人的工程，在施工过程中，上诉人资金不到位，图纸反复变更，边设计边施工，没有正式的监理公司等，被上诉人克服了重重困难，垫付资金，将工程及时交付甲方。2.上诉人所谓的甩项施工，完全是上诉人自行将施工难度小，利润空间大的工程自行发包给关系户施工，如蓄水池、消防水泵房、还原炉管道焊接等，当时被上诉人向上诉人严正交涉，上诉人口头答应，交付被上诉人13％管理费，但也并未交付，已给被上诉人造成经济损失。3.上诉人拖延支付工程进度款，从2008年5月26日就不再支付工程款，为了及时向上诉人交工，被上诉人不得不垫付大量资金将工程干完。即使按照司法鉴定结果，上诉人在起诉时也拖欠被上诉人工程款约500万元，扣除诉讼中支付的30万元，目前仍拖欠461万元。4.2008年5月12日汶川大地震，属于不可抗力，本工程施工的四川籍民工均需回家，在这种天灾面前，如上诉人和被上诉人强留民工，则不近情理且无人性了。5.上诉人将国际市场的价格波动及自己投资失策，归结于施工方，是完全站不住脚的。上诉人在投资建厂时，缺乏对国际市场的准确判断及分析，在建设过程中，国际镁行业就一直处于波动状态，正因如此，上诉人在后期不敢再投入资金，导致本工程施工资金紧张，在我公司垫付资金将工程完工后，上诉人也不敢进行投产，上诉人的行为也给我公司带来了严重的经济损失，而上诉人的所谓720万元经济损失完全是自己臆测出来的，无任何事实依据。二、工程造价鉴定远远低于我公司实际完成的工程造价，但为了尽快完结双方马拉松式的诉讼，我公司采取忍让的态度。上诉人在工程中缺乏正常的程序，导致我公司在施工中实际完成的许多额外工程量无法进入造价，仅此一项就达400多万元。而在诉讼过程中，上诉人多次申请法院调解，但又不拿出切实可行的方案，甚至在上诉缴费期间，上诉人又委托闻喜法院，要求主持调解，我公司派人专程赶赴闻喜，但上诉人却缺乏诚意。三、关于税金问题。依法纳税是法定义务，但这和本案无关，因工程造价在司法造价程序中已确定，在上诉人支付完工程款后，我公司自然会向税务机关纳税并开具税票。综上，上诉人的上诉请求完全无事实依据，只是上诉人拖延时间的又一次手段而已，请求依法驳回上诉。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院经审理认为，中十冶集团有限公司与闻喜县鸿瑞镁业有限公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法有效。中十冶集团有限公司按约履行了施工任务，闻喜县鸿瑞镁业有限公司上诉所称中十冶集团有限公司不具备履约能力，没有在约定的2008年6月25日按时竣工，而且还在把部分工程甩项以后，直到2008年10月主体工程才完工，剩余部分扫尾工程至今没有完工的陈述没有事实依据。双方签订合同后，中十冶集团有限公司即开始施工，闻喜县鸿瑞镁业有限公司自2008年3月20日至2009年1月17日共支付工程款10451188元，闻喜县鸿瑞镁业有限公司并未提出中十冶集团有限公司延期履约，应承担违约责任。中十冶集团有限公司辩称由于2008年5月12日发生汶川大地震，本工程施工的四川籍民工均需回家，属不可抗力符合客观实际，闻喜县鸿瑞镁业有限公司的付款行为，也证明在合同的实际履行中对延期交工予以认可。闻喜县鸿瑞镁业有限公司工作人员李斌在工程结算签收单上签字，该工程结算签收单证明了实际完工日期为2008年8月30日。闻喜县鸿瑞镁业有限公司关于因中十冶集团有限公司违约给其造成巨大经济损失的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，中十冶集团有限公司承建的闻喜县鸿瑞镁业有限公司工程总价为15367921.06元。闻喜县鸿瑞镁业有限公司共支付中十冶集团有限公司工程款10751188元。原审判决闻喜县鸿瑞镁业有限公司给付中十冶集团有限公司工程款4616733.06元及利息并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费99295元，由闻喜县鸿瑞镁业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国平
审判员任君虹
代理审判员 张闻晋
二〇一五年九月十六日
书 记 员 智 慧