云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昆环保刑终字第7号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张琼凤，女，1963年12月24日出生。2013年9月29日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被富民县森林公安局取保候审。2014年10月30日因本案被安宁市人民法院决定逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人张禄，北京市北斗鼎铭律师事务所昆明分所律师。
云南省安宁市人民法院审理由云南安宁市人民检察院指控的被告人张琼凤犯非法占用农用地罪一案，于2014年10月24日作出（2014）安环刑初字第5号刑事判决。宣判后，上诉人张琼凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员王淞民出庭履行职务，上诉人张琼凤及辩护人张禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2003年至2013年7月期间，被告人张琼凤以开垦林地栽种果树和农作物为目的，在未办理相关占用林地审批手续的情况下，擅自在富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村蚂蟥箐山场，采用人工开挖的方式，在清除林地上原生地被植物和砍伐部分地上原生林木后，逐年开垦半路街村集体所有的林地17.582亩，不含被告人张琼凤取得林权证3亩的面积，用于栽种樱桃树、核桃树、大杨梅树以及种植玉米、刀豆、辣椒、西瓜等农作物，造成林地原有林木和原生地被植物遭到全部毁坏。其间，被告人张琼凤在2003年、2008年、2010年中，三次曾因未经批准，擅自改变林地用途，开挖占用林地被林业行政部门予以行政处罚，受处罚的林地面积共计1012平方米，即1.518亩。2013年1月14日，被告人张琼凤在蚂蟥箐山场因滥伐林木35株（合计1.78立方米），又被林业行政部门处以行政罚款550元。2013年7月13日，被告人张琼凤在蚂蟥箐山场开垦林地时，被�地群众发现后向富民县森林公安机关举报案发。经森林公安机关传唤，被告人张琼凤归案。
案发后，富民县森林公安机关委托具有资质的富民县林业调查规划设计队对富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村蚂蟥箐山场被张琼凤开垦林地的现场进行查验。2013年8月22日，该调查规划设计队根据现场查验结果，并依据富民县2007年森林资源二类调查材料、富民县林地保护利用规划和《云南省林业资源规划设计调查操作细则》，作出现场查验报告。确定现场（一）富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村蚂蟥箐山场被张琼凤开垦使用的林地面积为19.1亩，地理位置坐标为0253850、2807776，0253939、2807833，0253881、2807695，0253852、28077475。在19.1亩的范围内，有面积为5.1亩的林地（不含办理过林权证的3亩）种植了包谷和樱桃树；有面积为14亩的林地，种植了包谷和核桃树。被开垦的林地属�鹫镇31林班20小班，地类为混交林，森林类别为生态公益林，事权为国家公益林，亚林种为水源涵养林，林木起源为天然，优势树种为云南松。
另查明：2008年12月27日，被告人张琼凤通过向富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村每年每亩缴纳5元，一次性缴纳50年的转让费共计750元的方式，有偿取得富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村马蟥箐地头（山场）31林班20小班其中一部分的林地使用权，林权证登记的面积为3亩，使用期限50年，登记林种为经济林，林地所有权属半路街村集体所有。
被告人张琼凤开垦的林地面积19.1亩（未扣除受过行政处罚的1.518亩），其林地所有权人属富民县赤鹫镇咀咪哩村委会半路街村集体所有，集体林权证登记的林种为防护林（不含被告人张琼凤取得林权证的3亩面积），地类为混交林、属于防护林地。被告人张琼凤无前科劣迹。
一审法院判�认定上述事实的证据有：户籍证明、报案记录、林权证及半路街村集体宗地示意图、张琼凤宗地示意、富民县林业局证明、收据、接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤证、证人证言、被告人张琼凤的供述和辩解、查验报告及告知书、勘验、检查、辨认笔录及照片等证据在卷证实。
一审法院认为：林地是森林资源的重要组成部分，受国家法律保护。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《刑法修正案（二）》规定的数量较大，造成林地大量毁坏，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上”。第七条“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚”。本案中，被告人张琼凤违反土地管理法规，在多次因改变林地用途，擅自占用林地的违法行为受到林业行政处罚后，仍不思悔过，明知占用林地改作他用的行为是违反森林管理法律、法规的行为，但事后其仍然在未办理占用林地审批手续的情况下，不断违法实施开垦林地栽种果树和种植农作物的违法行为，并且累计占用林地面积达17.582亩，改变了被占用林地用途，数量较大，造成原有地被植物和森林植被大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。同时，被告人张琼凤多次非法开垦占用林地曾被行政处罚后，其仍未停止违法行为，并持续实施非法开垦林地的行为。加之其所开垦的林地，经专业技术部门对照富民县2007年森林资源二类调查资料以及林地保护利用规划和集体林权证登记的林种，确定其地类为混交林，属于防护林地，森林类别属生态公益林，事权为国家公益林。而且庭审中又拒不认罪。为此，对被告人张琼凤应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人张琼凤犯非法占用农用地罪的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予确认和支持。但认定被告人张琼凤非法占用林地19.1�，未扣除3次被行政处罚过的林地面积1012平方米，即1.518亩有误，应予更正。被告人张琼凤及其辩护人提出受过行政处罚的林地面积应当扣除的辩解和辩护意见依法有据，应予采纳。
针对被告人张琼凤提出，公诉机关指控其占用防护林地没有事实根据，自己在享有林地使用权属于经济林地的林权证四至界限范围内开挖林地，种植果树及农作物是合法的，没有犯罪，虽然未办理审批手续有错，但不构成犯罪的辩解，以及辩护人提出公诉机关指控被告人张琼凤犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，被告人张琼凤只存在错误，但不构成犯罪的无罪辩护意见，一审法院认为，根据我国土地管理法规、森林法等法律和刑法的规定，我国对土地（包括林地）的保护，实行的是土地用途管理审批制度，任何单位或者个人需要占用耕地、林地等农用地的，必须依法先行办理农用地转用审批手续，未经依法批准，擅自占用农用地的，属于非法占用农用地。我国刑法规定非法占用农用地罪保护的法益是“农用地的用途”，侵犯的客体是国家土地管理制度，犯罪对象是耕地、林地、草地等农用地。犯罪的客观方面是行为人违反土地管理法规，实施了非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设活动，造成林地原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，数量较大的行为。犯罪主观方面是故意。为此，根据上述法律规定，实施占用土地包括林地的行为人，对被占用的土地或者林地是否具有或者享有使用权；是否取得林权证，不是非法占用农用地罪的必备犯罪构成要件；行为人对被占用�林地是否具有或者享有林地使用权，不影响本罪的犯罪构成。据此，根据庭审查明的事实，被告人张琼凤因违法占用林地的行为在每次受到行政处罚后，仍明知故犯，不断实施开垦林地种植果树及其农作物的行为，并且累计数量较大，造成林地原有地被植物或林木不复存在的毁坏后果，其行为完全符合非法占用农用地罪的全部犯罪构成要件。因此，被告人张琼凤在庭审中的上述辩解；辩护人提出被告人张琼凤无罪的抗辩理由、事实和辩护意见，因与本案查明的案件事实不符，且无事实和法律根据，依法不能成立，不予采纳。另外，辩护人以被告人张琼凤从2003年就开挖到现在，之前被林业部门处罚过，2008年以前开挖的土地不能再计算，除去2008年以后开挖的林地，其并没有达到应当追究刑事责任10亩标准为由，提出本案根据刑事案件追诉标准，非法占用林地的追诉期�是五年，已经过了追诉时效的辩护意见。一审法院根据，《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款关于犯罪不再追诉的规定，以及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚”的规定。我国刑法规定的非法占用农用地罪的最高刑为五年以下（含五年）有期徒刑，其追诉期限为十年，而不是五年。同时，追诉时效和期限是以行为人的行为已经完成并构成犯罪为前提，起算时间是从犯罪之日计算，即犯罪行为完成或者停止之日。本案中，被告人张琼凤在2013年7月案发前，每次实施占用林地的行为或者每一时段和年份实施占用林地的行为是否已经完成并构成犯罪并不确定，加之其占用林地的行为具有连续性，并在案发后停止（终止�，为此，辩护人提出的上述辩护意见于法无据，不予采纳。关于辩护人提出的如法院审理认为被告人张琼凤有罪，鉴于其系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性极小，建议给予被告人张琼凤免予刑事处罚或者判处缓刑的辩护意见。由于被告人张琼凤拒不认罪，且辩护人已当庭明确对被告人张琼凤作无罪辩护，为此，本案被告人张琼凤无法定从轻或减轻处罚情节，也不符合法律规定可以适用缓刑的条件，更不符合适用免予刑事处罚的法律规定。据此，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。公诉机关提出被告人张琼凤多次非法开挖林地被处罚后，仍不思悔改，犯罪主观恶性较深，庭审中又拒不认罪，无悔罪表现，不能适用缓刑，建议判处被告人张琼凤三年以下有期徒刑并处罚金的量刑意见，依法有据，予以采纳。
综上，一审法院根据被告人张琼凤犯非法占用农用地罪的性质、情节，社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第八十七条、第八十九条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第七条之规定，判决：被告人张琼凤犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。
一审宣判后，上诉人张琼凤不服，提出上诉认为：1、一审判决对上诉人非法占用农用地罪一案认定事实不清，证据不足。上诉人在自己通过合法方式取得的林权证范围内栽种经济林木符合法律规定。上诉人通过合法方式取得的林权证记载的林种是经济林，根据林种的归类，上诉人栽种的樱桃树、核桃树也是属于经济林木，故上诉人没有改变用途。林权证上记载的是经济林，一审法院却采用�民县林业调查规划设计队的现场查验认定是防护林，推翻了林权证，显然不符合事实，违背了林权证的公示公信效力。2、一审法院认定上诉人“非法占用农用地”面积有误，与事实不符。上诉人林权证上记载的面积是3亩，但却在林权证四至界限内，但一审法院不以林权证作为依据，却采用富民县林业调查规划设计队的现场查验来认定面积，并以此来定罪与客观事实相违背。四至界限和面积不相统一，在农村林改时普遍存在，一审法院不尊重客观事实，不以林权证为依据，却采用了对上诉人最不利的所谓勘验证据，这让百姓难以相信法律的公平、公正。3、一审法院对上诉人判处有期徒刑六个月量刑过重。上诉人是一农村妇女，靠种田为生，家庭十分贫困，家里有年迈多病的老人需要赡养，丈夫因病不能走路也需要照顾，家里的猪鸡也没有人喂养，上诉人为了改善家里的经济状况在自己的林权证范围内种植经济林木，被判实刑，违背了公平、公正的原则。希望本着实事求是、客观公正、惩罚与教育相结合的原则，判处罚金或者缓刑。
二审出庭检察员认为：一审判决认定上诉人非法占用农用地的事实清楚、证据充分、定性和法律适用准确、量刑适当。1、上诉人称其林权证中四至界限和记载面积不相统一，此异议不影响本案认定犯罪事实，上诉人的林权证明确记载的面积为3亩，该面积未在本案中作为犯罪事实指控和认定。另外，结合证人证言、上诉人张琼凤的供述、缴纳的林地使用费用数额、开挖林地被行政处罚记录，可以充分证实：第一，上诉人明知其林权证的登记面积仅为3亩；第二，上诉人明知其开垦、种植林地的面积己累计10余亩；第三，上诉人取得林权证的前后，在查验报告中所载的19.1亩面积均有因私挖林地�受行政处罚记录，上诉人对此部分不属于自己林权证面积范围内不可能不明知。2、本案中，上诉人自2003年至2013年7月，违反土地管理法规，未办理征占用林地审批手续的情况下，不断违法擅自在富民县赤就镇咀咪哩村委会半路街蚂蟥箐山场挖树塘栽樱桃树、核桃树、大杨梅树及种植玉米、刀豆、辣椒、西瓜等农作物。本案中，累计占用19.1亩林地改做他用（1.518亩面积己受行政处罚），造成林地原地被植物或林木不复存在的毁坏后果，改变了原林地的使用用途，侵犯了非法占用农用地罪所保护的社会法益，非法占用林地数量较大，其行为完全符合非法占用农用地罪的全部犯罪构成要件。3、经审查一审审理内卷，上诉人在多次非法开挖林地被处罚后，仍不思悔改、犯罪主观恶性较深，拒不认罪，毫无悔罪表现，一审判决未适用缓刑，并处罚金，依法有据。
本案经二�公开开庭审理，所查明的案件事实和证据与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为：首先针对上诉人一审认定事实不清，证据不足的问题。本案事实表明，富民县2007年森林资源二类调查资料显示，被开垦的林地属于赤鹫镇31林班20小班，地类为混交林，森林类别为生态公益林，事权为国家公益林，亚林种为水源涵养，林木起源为天然，优势树种为云南松。上诉人栽种的樱桃树、核桃树属于经济林木，改变林地用途的事实清楚，证据确实充分。其次，关于上诉人认为“非法占用农用地”面积有误，与事实不符的问题。本案中上诉人的供述、证人证言及相关证据均能相互印证，证实了上诉人非法开垦林地种植农作物及果树共19.1亩，扣除上诉人所持林权证中3亩的面积，之前己受行政处罚的1.518亩面积，即17.582亩。在未办理占用林地审批手续的情况下，不断�法实施开垦林地栽种果树和种植农作物的违法行为，改变了被占用林地用途，数量较大，造成原有地被植物和森林植被大量毁坏。关于判处有期徒刑量刑过重的问题。上诉人在多次非法开挖林地被行政处罚后，仍不思悔改、犯罪主观恶性较深，拒不认罪，毫无悔罪表现，一审判决判处有期徒刑六个月，并处罚金，符合法定的量刑幅度，依法有据。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《中华人民共和国刑法》第三百四二条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第八十七条、第八十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张昆华
审判员 把树兰
审判员 苏静巍
二〇�五年一月二十八日
书记员 李志平