重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04927号
上诉人（原审原告）：童敏，女，汉族，1984年9月17日出生。
法定代理人：陈敦梅（系童敏之母），女，汉族，1963年10月27日出生。
委托代理人：汪克田，男，汉族，1954年5月7日出生。
被上诉人（原审被告）：重庆市北碚区广发模具厂，组织机构代码L0638647-X。
经营者：刘智涛，男，汉族，1973年3月18日出生。
上诉人童敏与被上诉人重庆市北碚区广发模具厂（以下简称广发厂）劳动争议纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年8月13日作出（2013）碚法民初字第00231号民事判决，童敏对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月5日对本案进行了询问，上诉人童敏的法定代理人陈敦梅及其委托代理人汪克田，被上诉人广发厂的经营者刘智涛参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：广发厂于2004年8月10日成立，经营者为刘智涛，经营范围为机械模具加工，营业执照为个体工商户营业执照。
2010年8月21日，童敏到广发厂上班，从事手机零件加工工作，童敏的工资为计件工资，工资计算周期为上月26日至当月25日，下月25日领取上月工资，童敏的月平均工资为1103.88元。
2011年3月25日上午10时30分，童敏在广发厂上班时无明显诱因出现头晕、头部沉重感等症状，广发厂刘主任和龙萍送童敏到广发厂对面的诊所治疗，于中午12时送到九院治疗，于2011年3月25日行开颅血肿清除和去骨瓣减压术，住院治疗139天，于2011年8月11日出院。出院诊断为重型颅脑损伤、脑挫裂伤、右侧额颞顶部硬模下血肿、开颅术后颅骨缺损、头皮下积液、重症肺炎、急性呼吸衰竭、急性呼吸窘迫综合症、急性肾功能不全。出院医嘱：1、院外继续治疗。2、门诊随访并复查。3、休息一月，注意营养。童敏第一次住院用去医疗费192689.65元，其中广发厂支付医疗费21192.7元，由城乡居民合作医疗保险补偿医疗费70000元，童敏支付医疗费101496.95元。2011年11月28日，童敏到九院住院治疗，于2011年11月30日行颅骨修补术，住院17天，于2011年12月15日出院，用去医疗费26032.25元。出院诊断为：中型颅脑损伤、右侧额颞顶部颅骨缺损。出院医嘱：1、继续对症治疗；2、门诊随访、复查；3、休息3月。截止2011年12月15日，童敏治病共用去医疗费218721.9元，其中广发厂支付医疗费21192.7元。童敏之夫牟代清于2012年1月向一审法院起诉申请宣告童敏为限制民事行为能力人。一审法院于2012年5月28日作出（2012）碚法民特字第00003号民事判决书，判决宣告童敏为限制民事行为能力人。现童敏为肢体二级残疾人。
广发厂没有为童敏参加职工医疗保险、工伤保险等五项社会保险。童敏参加了城乡居民合作医疗保险。童敏没有认定工伤。
一审法院委托北碚区医疗保险管理中心参照医疗保险参保职工对童敏从2011年3月25日至2011年8月11日在九院住院期间的医疗费192689.65元和从2011年11月28日至2011年12月15日在九院住院期间的医疗费26032.25元进行报销审核。北碚区医疗保险管理中心于2013年5月8日作出关于医疗费用审核的情况说明，该说明载明：北碚区人民法院：我单位受你单位委托，审核童敏在重庆市第九人民医院住院医疗费用。我单位按重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹政策规定进行审核，该人员共发生医疗费用26032.25元，经审核后基本医疗合计报销11112.93元。北碚区医疗保险管理中心未对童敏从2011年3月25日至2011年8月11日在九院住院期间的医疗费192689.65元进行报销审核。
童敏于2012年8月14日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘智涛（字号名称：重庆市北碚区广发模具厂）支付：1、医疗费218721.9元；2、误工费2011年4月至2012年8月共28900元。该仲裁委员会于2012年12月7日作出碚劳仲案字（2012）第977号仲裁裁决书，裁决：一、刘智涛在本裁决书生效之日起十日内一次性给付童敏病假工资2318.11元；二、驳回童敏其他申请请求。童敏不服该裁决，起诉至一审法院。
本案在审理中，童敏陈述童敏受伤至今没有到广发厂上班的原因为童敏已经残废，是限制民事行为能力人。童敏没有听说广发厂旷工几天就视为自动离职的事情。童敏没有自动离职，童敏的母亲和汪克田到广发厂口头请了假。童敏提供了名称为重庆市第九人民医院住院一日清单复印件，载明：开始日期为2011年4月9日11时59分，截止日期为2011年5月3日12时00分，截止2011年5月3日12时00分童敏住院产生医疗费144387.67元。广发厂对该复印件的真实性有异议。童敏与广发厂均陈述童敏不是工伤。
一审原告童敏诉称：童敏于2010年8月21日起在广发厂上班，工种为手机零配件加工，每月工资1700元-1800元。童敏于2011年3月25日上午10时30分在广发厂工作台上上班时突发疾病，由广发厂刘主任、龙萍送至该厂对面门诊治疗，接着在中午12时送至重庆市第九人民医院（以下简称九院）抢救，于2011年8月11日出院。第一次住院用去医疗费192689.65元，除了城乡合作医疗保险报销的70000元和广发厂垫付的医疗费21192.7元，其余医疗费101496.95元均是童敏支付。2011年11月28日，童敏再次入院，在九院做了第二次手术，于2011年12月15日出院，童敏用去医疗费26032.25元。童敏两次住院用去的医疗费共计218721.9元，广发厂至今未支付童敏治疗期间的工资。童敏现在吃、睡、起、解手等全部需要人护理。广发厂到现在未支付童敏医疗费。童敏多次到广发厂协商无果。广发厂未给童敏参加医疗保险。2012年8月13日，童敏向北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会作出的仲裁裁决适用法律错误。童敏要求广发厂赔偿其除了报销的70000元之外的148721.9元医疗费损失和从2011年3月25日到2012年12月24日治疗期间工资28900元（1700元／月×17个月）。
一审被告广发厂辩称：童敏于2010年8月21日到广发厂上班，截止2011年3月25日生病，实际工作时间为7个月。童敏到广发厂初借口身份证丢失后在补办，未提供身份证（或复印件）。后广发厂准备为其办理保险，多次催促其提供身份证明和资料，童敏迟迟未提供，并说不愿办理。究其原因：广发厂为个体，多数员工未作长期工作打算，工人流动性大。保险费用中有一部分为自己缴纳。当时保险无法迁移，一旦离开本地就会中断（被迫放弃）。其本人在工作上并不积极，言谈间流露出辞职到外地工作的打算。童敏生病与工作环境和工作性质、强度等均无因果关系，不属于工伤范畴。童敏生病后广发厂及时送其到九院治疗，并第一时间联系家属，在家属未到前派专人护理，并支付前期医疗费21192.7元。童敏在新农合报销了部分医疗费用，已享受了国家的医疗福利，而本人又不愿中断新农合医保而另办医保，故本厂无责任承担其医疗费用。童敏患病期间工资据相关规定（参见裁决书）依法享有三个月病假期工资，广发厂应付其病假期工资2318.11元。童敏到广发厂上班时广发厂就到北碚社会保险的有关部门咨询过，如果法律规定应该给雇工参加社会保险，广发厂就准备给其雇工参加社会保险。当时医疗保险管中心答复广发厂，个体户和个体户的雇工都没有办理职工医疗保险。最近广发厂多次去医疗保险管理中心咨询，医保中心答复广发厂说社会保险法实施以前对个体户和个体户的雇工的医疗保险没有强制要求参加，属于自愿参加，社会保险法实施以后就强制要求个体户和个体户的雇工都要参加医疗保险。原告的生病在2011年3月，社会保险法的实施时间在2011年7月1日，原告生病在前，不是法定规定一定要购买保险，广发厂要承担童敏的医疗费不合理，广发厂也没有责任承担。童敏生病产生的费用广发厂也尽了力，责任并不在广发厂。童敏在2011年8月11日第一次出院后未到广发厂办理请假手续，至今未上班，按照广发厂规定连续旷工几天就视为自动离职，广发厂视童敏为自动离职。广发厂有记录，没有把视为自动离职的结果告诉童敏，也没有向童敏送达相关的处理结果。童敏也知道厂里的规定，童敏在广发厂上班时要进行培训。不同意支付童敏医疗费损失，同意按仲裁裁决支付童敏病假工资2318.11元。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：第一，关于广发厂与童敏之间的劳动关系是否解除；第二，广发厂应否支付童敏医疗损失赔偿金；第三，广发厂应否支付童敏治疗期间的工资及金额。对此，一审法院分别评判如下：
一、关于广发厂与童敏之间的劳动关系是否解除的问题。广发厂陈述童敏在2011年8月11日第一次出院后未到广发厂办理请假手续，至今未上班，按照广发厂规定连续旷工几天就视为自动离职，广发厂视童敏为自动离职。广发厂有记录，没有把视为自动离职的结果告诉童敏，也没有向童敏送达相关的处理结果。童敏也知道厂里的规定，童敏在广发厂上班时要进行培训。而童敏陈述童敏没有听说广发厂旷工几天就视为自动离职的事情。童敏没有自动离职，童敏的母亲和汪克田到广发厂口头请了假。广发厂没有提供证据证明其上述事实主张，童敏也未认可。并且广发厂陈述没有把视为自动离职的结果告诉童敏，也没有向童敏送达相关的处理结果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”广发厂也未按上述规定办理相关事宜。综上，广发厂与童敏之间的劳动关系没有解除。
二、关于广发厂应否支付童敏医疗损失赔偿金的问题。《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号，1999年1月22日起施行）第三条规定：“……省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，……”《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发（2001）120号）第一条规定：“……根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发（1998）44号）和国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号），结合重庆实际制定本办法。第三条规定：统筹范围（一）本办法适用于重庆市渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区（包括北部新区、经济技术开发区、高新技术产业开发区）行政区域内（以下统称“统筹区”）的城镇用人单位及其职工；（二）凡在本统筹区范围内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，各级国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员，中央在渝单位及其职工，均根据本办法参加基本医疗保险。（三）统筹区内乡镇企业及其职工暂不纳入基本医疗保险统筹。（四）在统筹区内各用人单位工作的外国人和港、澳、台地区人员不适用本办法。《重庆市灵活就业人员医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发（2003）87号）第一条规定：目的和依据为保障城镇灵活就业人员、失业人员、个体经济组织业主及其从业人员的基本医疗需求，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发（1998）44号）和《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法》，结合当前实际，制定本办法。第二条规定：基本原则灵活就业人员医疗保险实行自愿参加，权利和义务对等的原则。第三条规定：适用范围本办法适用于重庆市渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区（包括北部新区、经济技术开发区、高新技术产业开发区）行政区域内（以下简称统筹区）的以下人员：……（三）个体经济组织业主及其从业人员；……。《重庆市北碚区人民政府关于印发重庆市北碚区灵活就业人员医疗保险暂行办法的通知》（北碚府发（2007）99号）第一条规定：目的和依据为保障城镇灵活就业人员、失业人员、个体经济组织业主及其从业人员的基本医疗需求，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发（1998）44号）和《重庆市灵活就业人员医疗保险市级统筹暂行办法》、《重庆市人民政府关于灵活就业人员医疗保险市级统筹暂行办法有关问题的补充通知》，结合当前实际，制定本办法。第二条规定：基本原则灵活就业人员医疗保险实行自愿参加，权利和义务对等的原则。第三条规定：适用范围本办法适用于本行政区域内（以下简称统筹区）的以下人员：……（三）个体经济组织业主及其从业人员；……《重庆市北碚区人民政府关于印发重庆市北碚区城镇职工基本医疗保险暂行办法的通知》（北碚府发（2007）98号）第一条规定：目的和依据……根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发（1998）44号）和国务院《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号），以及《重庆市城镇职工基本医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发（2001）120号），结合我区实际制定本办法。第二条规定：基本原则（二）城镇所有用人单位及其职工都要逐步参加基本医疗保险，基本医疗保险实行属地管理；（五）基本医疗保险权利与义务对等，不缴费则不享受基本医疗保险；第三条规定：统筹范围（一）本办法适用于北碚区行政区域内的城镇用人单位及其职工。（二）凡在本统筹区范围内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，各级国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员，中央在碚单位及其职工，均根据本办法参加基本医疗保险。（三）统筹区内乡镇企业及其职工暂不纳入基本医疗保险统筹。（四）在统筹区内各用人单位工作的外国人和港、澳、台地区人员不适用本办法。《重庆市以个人身份参加城镇职工医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发（2009）29号）第一条规定：目的为保障城镇灵活就业人员、无单位退休人员等的基本医疗需求，结合实际，制定本办法。第二条规定：基本原则个人自愿，权利和义务对等，缴纳的医疗保险费纳入城镇职工基本医疗保险财政专户统一管理。第三条规定：适用范围本办法适用于渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、渝北区、北碚区、巴南区、北部新区内（以下简称统筹区）的以下人员：（一）城镇灵活就业人员；……《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）第二十三条规定：职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。本案中，广发厂为个体工商户，从上述规定看，在2011年7月1日前，个体工商户及其雇工可自愿参加职工基本医疗保险。因此，在2011年7月1日前，广发厂可自愿选择是否为其职工参加职工基本医疗保险。在2011年7月1日前对个体工商户应该为其职工参加职工基本医疗保险没有强制性规定。从2011年7月1日起广发厂作为个体工商户，为用人单位，其职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。广发厂未按规定从2011年7月1日起为童敏参加职工基本医疗保险，广发厂未对童敏相应医疗费进行报销，应承担从2011年7月1日未履行相关参保义务而造成童敏不能通过医疗保险途径报销的医疗费。童敏虽参加了城乡居民合作医疗保险，并在第一次住院时报销了70000元医疗费，但城乡居民合作医疗保险与职工基本医疗保险按照规定不能重复报销，童敏已报销的70000元医疗费可另行处理。童敏虽提供了名称为重庆市第九人民医院住院一日清单复印件，载明：开始日期为2011年4月9日11时59分，截止日期为2011年5月3日12时00分，截止2011年5月3日12时00分童敏住院产生医疗费144387.67元。但广发厂对该复印件的真实性有异议。本院无法确认该清单的复印件的真实性。并且即使该清单是真实的，该清单载明的截止日期为2011年5月3日12时00分，也不能证明童敏2011年7月1日至2011年8月11日产生的医疗费情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”童敏未提供证据证明其2011年7月1日至2011年8月11日期间产生的医疗费的证据。对童敏要求广发厂支付其2011年3月25日至同年8月11日期间的医疗费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。童敏第二次住院治疗用去的医疗费26032.25元产生于2011年11月28日至2011年12月15日期间，经北碚区医疗保险管理中心进行审核，童敏应由基本医疗保险报销的医疗费为11112.93元。因此，广发厂应赔偿童敏医疗费损失11112.93元。
三、关于广发厂应否支付童敏治疗期间的工资及金额的问题。劳动者在与用人单位的劳动关系存续期间，应当依法享受相应的福利待遇。童敏因病治疗，应当依法享受医疗期待遇。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月……。童敏从2010年8月21日到广发厂上班，至2011年3月25日患病，在广发厂工作年限为五年以下，童敏应当享受的医疗期为3个月。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47）第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给……”童敏应当享受的病假工资为1103.88元×70％×3个月=2318.15元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市北碚区广发模具厂在本判决生效之日起十日内赔偿原告童敏医疗保险损失11112.93元；二、被告重庆市北碚区广发模具厂在本判决生效之日起十日内支付原告童敏病假工资2318.15元；三、驳回原告童敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告童敏、被告重庆市北碚区广发模具厂分别负担5元。
童敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判由广发厂向其支付医疗费218721.9元及童敏治疗期间的工资28900元。主要事实和理由：童敏于2010年8月21日起在广发厂上班，从事手机零配件工作。于2011年3月25日上午在工作期间突发疾病，被送到北碚区第九人民医院治疗，并于2011年8月11日出院。2011年11月28日再次入院做二次手术，2011年12月15日出院。现经鉴定为肢体二级残废。两次医治共用去医疗费218721.9元。一审法院查明的案件事实清楚，但适用法律错误。
二审中，童敏对于病假工资这一项同意按照一审的计算方式进行计算，也认可一审法院对童敏病假工资的判决结果，并撤回由广发厂支付童敏治疗期间的工资28900元的上诉请求，仅上诉要求广发厂支付其医疗费，并将医疗费的金额由218721.9元变更为148721.9元。
被上诉人广发厂辩称：童敏要求广发厂支付其医疗费无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日起施行）第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”《重庆市以个人身份参加城镇职工医疗保险市级统筹暂行办法》（渝府发（2009）29号）规定：“第一条目的为保障城镇灵活就业人员、无单位退休人员等的基本医疗需求，结合实际，制定本办法。第二条基本原则个人自愿，权利和义务对等，缴纳的医疗保险费纳入城镇职工基本医疗保险财政专户统一管理。第三条适用范围本办法适用于渝中区、大渡口区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、渝北区、北碚区、巴南区、北部新区内（以下简称统筹区）的以下人员：（一）城镇灵活就业人员；……”本案中，广发厂为个体工商户，在2011年7月1日前对个体工商户应该为其职工参加职工基本医疗保险没有强制性规定，个体工商户及其雇工可自愿参加职工基本医疗保险。因此，在2011年7月1日前，广发厂可自愿选择是否为其职工参加职工基本医疗保险。从2011年7月1日起广发厂作为用人单位，应当为其职工参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。故广发厂未按规定从2011年7月1日起为童敏参加职工基本医疗保险，其应承担从2011年7月1日未履行相关参保义务而造成童敏不能通过医疗保险途径报销的医疗费。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”童敏主张广发厂应向其支付医疗费148721.9元，首先应证明其在2011年7月1日之后产生的医疗费情况，但童敏未提供证据证明其2011年7月1日至2011年8月11日期间产生的医疗费的具体金额，应承担举证不能的法律后果，一审法院已经就童敏第二次住院期间产生的医疗费26032.25元，委托北碚区医疗保险管理中心进行报销审核，经审核童敏应由基本医疗保险报销的医疗费为11112.93元，一审法院据此判决广发厂赔偿童敏医疗费损失11112.93元并无不当。对童敏主张由广发厂支付其医疗费148721.9元的诉讼请求因缺乏相应的事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人童敏的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于上诉人童敏提出上诉以外的其余一审判决结果，双方均无异议，故本院对一审判决予以维持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人童敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 程译莹