湖南省邵东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0521民初1825号
原告谷兴国，男，1957年9月28日出生，汉族，住邵东县。
委托代理人王清平，湖南启航律师事务所律师。
被告张小军，男，1971年12月8日出生，汉族，住邵东县。
委托代理人陈文连，邵东县东辉法律服务所法律工作者。
被告李旺生，男，1952年12月1日出生，汉族，住邵东县。
被告李定华，男，1958年5月13日出生，汉族，住邵东县。
被告粟平华，男，1957年8月22日出生，汉族，住邵东县。
原告谷兴国与被告张小军、李旺生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月27日立案受理。经原告谷兴国申请，本院依法追加被告李定华、粟平华作为被告参加诉讼。原告于2016年8月25日向本院申请撤回对被告李定华、粟平华的起诉。本院依法由审判员赵双石担任审判长，与人民陪审杨安民、人民陪审员石崇组成合议庭，于2016年8月1日、8月25日二次公开开庭进行了审理。原告谷兴国及其委托代理人王清平、被告张小军及其委托代理人陈文连、被告李旺生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷兴国诉称，2015年11月，被告张小军兴建房屋时要李旺生组织人员为其装模，被告李旺生就喊来原告谷兴国等等人为张小军装模，2015年11月29日，原告在装模工作中拆雨檐模板水平树时，因无防护从高空跌落，造成损害。经治疗被评定为八级伤残，原告请求：1、判令张小军、李旺生共同赔偿原告损失219950.4元、诉讼费由二被告负担。
被告张小军辩称，木工装模张小军已全部承包给被告李旺生，并且由李旺生和原告谷兴国等四人共同承包。事故发生时，原告不听劝阻，冒险作业酿成事故，原告的损失应由原告自己和被告李旺生负担，请求依法驳回原告要求被告张小军负担损失的诉讼请求。
被告李旺生辩称，李旺生叫来谷兴国、李定华，粟平华来做事，是经过老板张小军同意的。李旺生与谷兴国等同工同酬，并未抽头，只包做事，不包安全，事故发生在做调工的工作范围内。故原告要被告李旺生赔偿，没有道理，应当驳回。
经审理查明，2015年11月，被告张小军在邵东县魏家桥镇娥眉村1组兴建住房，张小军姨夫姚新飞为其负责工程管理。姚新飞叫来木模工李旺生，以34元/平米商定木模工工资，模板由房主张小军提供。其中雨檐装模李旺生不同意以34元/平米计件承作，商定另加两个调工工资共计四百元工资，李旺生才同意做。李旺生叫来同伴谷兴国、李定华、粟平华共四人装模，四人同工同酬，李旺生未从中牟利。2015年11月29日，原告谷兴国在折除房屋二楼雨檐木模的水平支撑木料时，在无防护，无安全措施的情况下，站在雨檐上用钢撬棍冲击水平支撑木料。导致失去平衡从二楼跌落地面，造成第1、2颈椎骨折并半脱位，第7颈椎骨折、颈部脊髓损伤并四肢不全瘫，第12胸椎骨折、多发性腰椎骨折、双侧多发性肋骨骨折、血气胸。原告谷兴国伤后被送往邵东县人民医院住院治疗5天，转入邵阳市中心医院住院治疗19天。共计用去医疗费97982.4元，其伤情经邵阳市光大司法鉴定所鉴定，结论为：“被鉴定人谷兴国帮人砌房时高处坠下致伤：1、参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定为VIII级（八级）、VIII级（八级）伤残。2、参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准，评定为八级（捌级）伤残。伤后休治陆个月，医疗费按实际发票审核认可。伤后专职壹人护理，时间为叁个月，加强营养叁个月。4、择期行颈椎内固定物取出，预计医疗费壹万贰仟元。取内固定物期间，伤休壹个月。”谷兴国受伤后，被告张小军支付医疗费8979元。其余医疗费均由原告谷兴国支付。
经审查，原告谷兴国的损失有：1、医疗费97982.4元、后期取内固定物医疗费12000元、鉴定费510元，合计110492.4元，2、误工费13650元（7月×1950元/月=13650元），3、护理费5850（3月×3000元/月=9000元）,4、营养费900元（3月×300元/月=900元），5、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天=1300元），6、交通费1000元，7、残疾赔偿金65958元（10993元/年×20年×30%=65958元），8、精神损害抚慰金6000元，以上8项共计205150.4元。
上述事实，有原告提交的当事人身份资料、李旺生、李定华、粟平华（李定华、粟平华当庭作证）证词、医疗费票据、病历、法医学鉴定书、用药详单及张小军提交的姚新飞与李旺生的对话录音、张小军与胡祖明的对话录音、姚新飞、张时雄、杨桂生、刘浩的当庭证言、及双方当事人的陈述在卷，可以认定。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告谷兴国为张小军建房装模时受伤，并造成损害，被告张小军及李旺生并无异议。各方当事人只对各方应负责任存在争议。本案的争议焦点为：原告谷兴国受害造成的损失，各方当事人的责任如何分配。首先，原告谷兴国与被告张小军之间的关系，是一种劳务关系还是承揽承包关系，应该予以区分：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同”。最高人民法院《关于定理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。承揽关系与劳务关系的实质区别在于，承揽关系当事人之间的地位平等，双方不存在对劳动者的支配与被支配关系。从本案来看，原告谷兴国等木模工提供的是一种计件的劳动力，其使用的材料、工作场所等，都具有提供劳务的特征。其承担的木模工工作，是在整个建房施工中的一个工序，其工作进程受其他工序的限制和制约，尤其是导致原告受伤的雨檐，更明确的约定为点工，即以劳动日计算工资。故原告谷兴国与被告张小军之间的关系，应确定为提供劳务者与接受劳务者的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告张小军建房，应该对整个建房工程的施工安全负总责，为工作人员提供必要的安全设施并督促施工人员注意人身安全。故被告张小军应以原告谷兴国的损害承担主要责任。原告谷兴国在工作中，盲目自信，不注意自身安全，在毫无保护措施的情况下，冒险作业，其自身存在明显的过错，应自负一定的责任。至于原告谷兴国与被告李旺生及原告与已撤回起诉的被告李定华、粟平华之间的关系及责任分配问题，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。李旺生、李定华、粟平华并无过错，但被告李旺生与原告谷兴国，被告李定华，粟平华之间，是一种合伙合作关系，共同劳动，共同受益，谷兴国的工作，是四人共同工作任务的一部分，谷兴国为共同的工作任务承担的风险，应当根据其利益和任务的共同性予以适当分担。综上，本院确定责任分配为：被告张小军承担损失的60%，原告自负35%（包含李定华、粟平华理应各分担的5%），被告李旺生分担5%。因原告已撤回对李定华、粟平华的起诉，李定华、粟平华之应负部分，由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条，最高人民法院《关于定理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
原告谷兴国受害造成的损失205150.4元，由被告张小军赔偿60%计人民币123090.24元，已付8979元剔除后，被告张小军尚应支付114111.24元，由被告李旺生分担5%，计人民币10257.52元；款限判决生效后10内付清；
其余损失，由原告谷兴国自负。
如被告未在指定的期间，履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1200元，由原告谷兴国负担480元，由被告张小军负担720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
如被告未在判决指定的期间自觉履行义务，原告应当在判决生效后二年以内，向人民法院申请强制执行。
审 判 长 赵双石
人民陪审员 杨安明
人民陪审员 石 崇
二〇一六年十月二十六日
代理书记员 刘 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。