广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2687号
上诉人（原审原告）：南宁市雯雯建筑材料经营部，住所地：南宁市屯绿村大西南木材城A区9、10号。
经营者：范均聪，女，1974年1月25日出生，住横县。
委托诉讼代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司，住所地：南宁市青秀区金湖路58-2号琅东九组三产综合楼B栋第九层。
法定代表人：蒙世民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈干新，广西智森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦吉喆，广西智森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。
法定代表人：陈祖训，该公司董事长。
上诉人南宁市雯雯建筑材料经营部（以下简称雯雯经营部）因与被上诉人被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司建安分公司（以下简称建安分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日通过询问雯雯经营部、建安分公司进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人雯雯经营部上诉请求：变更一审判决的第一项和第二项为建安分公司支付货款544242元及相应违约金（从2014年12月21日起计至实际清偿之日止，按照未付货款每日2‰计算）。事实和理由：1.一审判决建安分公司支付的违约款作为货款扣除不当。双方合同约定，货到建安分公司工地现场验收合格后，建安分公司于60天后支付货款，但是建安分公司未在约定时间内付款，且一审判决已查明建安分公司欠款事实，建安分公司在拖欠货款之时即产生违约金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，建安分公司在违约后支付的款项，应视为其先支付违约金，剩余部分才抵扣本金。2.一审判决建安分公司支付违约金的标准是错误的。双方约定违约金按照欠款每日2‰计算。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。可见，在没有约定违约金的情况下才参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金。即使双方约定的违约金数额过分高于实际损失，也应该按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，按照银行同期贷款利率的四倍来调整。被上诉人建安分公司辩称，雯雯经营部的上诉理由不成立，一审判决认定537840元为货款是正确的，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。雯雯经营部上诉援引的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条不适用于本案，一审判决对违约金的标准认定合法正确。
雯雯经营部向一审法院起诉请求：1.建安分公司向雯雯经营部支付货款544240元；2.建安分公司向雯雯经营部支付逾期付款违约金（计算方式为：从2014年12月21日起按未付货款每日0.2%计算，暂计至2015年11月30日为321817元）；3、建工公司对建安分公司的上述第一、二项债务承担连带责任；4、建安分公司、建工公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：建安分公司（甲方）与雯雯经营部（乙方）签订《建筑模板采购合同》，约定鉴于甲方承建广西现代联华投资有限公司工业通用标准厂房的需要，由乙方负责供应工程所需的建筑模板，甲方提前7天通过采购单方式通知乙方购买产品数量、规格；货到甲方工地现场验收合格后，甲方于60天后支付货款，甲方不能按合同规定时间付款超过7天，则逾期未付款的应按未付货款总额按每日千分之二计付违约金。合同签订后，雯雯经营部自2014年10月22日起至2015年1月27日陆续供货，货款金额共计544240元。
2015年2月2日，雯雯经营部向建安分公司出具《对账单》，该对账单载明：1、2014年10月22日至2015年1月27日的货款共计537840元，其中2014年10月22日的货款137280元、2014年11月22日的货款134400元、2014年12月21日的货款129600元、2014年12月30日的货款48000元、2015年1月19日的货款24000元、2015年1月23日的货款22560元、2015年1月25日的货款21000元、2015年1月27日的货款21000元。建安分公司于2014年12月30日、2015年1月23日、2015年6月12日分别付款50000元、80000元和300000元，共计430000元。
2016年2月17日，雯雯经营部以建安分公司欠付货款544240元为由诉至一审法院，提供转账凭证、付款通知书、网上银行电子回单用于证明其已支付货款430000元。雯雯经营部对上述证据的真实性未持异议，确认收款，但认为该已付款项应包括部分违约金及货款，且主张雯雯经营部已向建安分公司出具300000元金额的增值税发票，该部分增值税发票含税部分12000元应当由建安分公司承担；同时，雯雯经营部主张对账单的总货款537840元可能是员工计算错误所致。另查，建安分公司于2011年11月10日成立，企业类型为有限责任公司分公司，隶属建工公司。
一审法院认为，雯雯经营部与建安分公司签订的《建筑模板采购合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和法规的禁止性规定，合法有效，各方均应恪守。本案中，雯雯经营部主张2015年2月2日的对账单结果有误，建安分公司对上述说法不予认可。雯雯经营部提交的送货单系发生在双方对账之前，双方对账后应以对账单确认的金额为准，故对雯雯经营部该主张不予采纳，应认定总货款金额为537840元。建安分公司主张其已向雯雯经营部支付430000元并提供充分证据证明，雯雯经营部对此未持异议，予以确认。从付款时间建安分公司未严格按合同约定的时间、金额付款，逾期付款事实存在，其依约应承担违约责任。然而，雯雯经营部主张将建安分公司的已付款数额作为违约金首先扣除明显不当，不予支持。因此，应认定建安分公司尚欠雯雯经营部货款107840元（537840元－430000元）。
关于违约金。涉案合同约定建安分公司逾期未付款的应按未付货款总额按每日2‰计付违约金，但由于雯雯经营部未能证明其实际损失数额，其可预见的损失即为银行贷款利息损失，雯雯经营部主张违约金按每日2‰计付，已明显超过建安分公司所造成的损失即银行贷款利息损失的百分之三十，建安分公司主张违约金过高的主张于法有据，故依法进行调整，违约金应以欠款数额为基数，自付款期限届满的次日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%分段计付至实际清偿之日止，即违约金的具体计算方式为：以137280元为基数，自2014年12月20日起2014年12月30日止；以87280元（137280元－50000元）为基数，自2014年12月31日起至2015年1月19日止；以221680元（87280元＋134400元）为基数，自2015年1月20日起至2015年1月23日止；以141680元（221680元－80000元）为基数，自2015年1月24日起至2015年2月19日止；以271280元（141680＋129600元）为基数，自2015年2月20日起至2015年2月27日止；以319280元（271280元＋48000元）为基数，自2015年2月28日起至2015年3月19日止；以343280元（319280元＋24000元）为基数，自2015年3月20日起至2015年2015年3月23日止；以365840元（343280元＋22560元）为基数，自2015年3月24日起至2015年3月25日止；以386840元（365840元＋21000元）为基数，自2015年3月26日起至2015年3月27日止；以407840元（386840元＋21000元）为基数，自2015年3月28日起至2015年6月12日止；以107840元（407840元－300000元）为基数，自2015年6月13日起至实际清偿之日止，以上均按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%分段计付。此外，建安分公司是建工公司设立的无独立法人资格的分支机构，建安分公司应以其自有财产偿还上述债务，建工公司应在建安分公司对于上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。建工公司主张其不应承担民事责任的抗辩理由不充分，不予支持。
综上，依照《中华人民共合同合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百零五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、建安分公司向雯雯经营部支付货款107840元；二、建安分公司向雯雯经营部支付违约金（计算方式为以137280元为基数，自2014年12月20日起2014年12月30日止；以87280元为基数，自2014年12月31日起至2015年1月19日止；以221680元为基数，自2015年1月20日起至2015年1月23日止；以141680元为基数，自2015年1月24日起至2015年2月19日止；以271280元为基数，自2015年2月20日起至2015年2月27日止；以319280元为基数，自2015年2月28日起至2015年3月19日止；以343280元为基数，自2015年3月20日起至2015年2015年3月23日止；以365840元为基数，自2015年3月24日起至2015年3月25日止；以386840元为基数，自2015年3月26日起至2015年3月27日止；以407840元为基数，自2015年3月28日起至2015年6月12日止；以107840元为基数，自2015年6月13日起至实际清偿之日止，以上均按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%分段计付）；三、建工公司对上述第一、二项债务在建安分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回雯雯经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费6230元，由雯雯经营部负担3600元，由建安分公司负担2630元，建工公司对该费用承担连带清偿责任。二审中，双方当事人均没有提交新的证据，且对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，二审当事人争议的焦点是：雯雯经营部上诉主张的货款和违约金数额及计算标准是否依法有据？
雯雯经营部与建安分公司签订的《建筑模板采购合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。
雯雯经营部上诉主张建安分公司分别于2014年12月30日、2015年1月23日、2015年6月12日支付50000元、80000元、300000元，均已超过《建筑模板采购合同》约定的付款时间，构成违约，因此产生违约金，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上述三笔款项均应先用于支付违约金后，剩余部分才用于支付货款。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，该条款明确规定适用于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的情形，本案中，现雯雯经营部要求建安分公司支付货款和违约金，双方当事人在合同中约定了违约金的计算方式，违约金并非上述司法解释第二十一条规定的利息，且双方当事人已对违约金的计算方式有明确约定，现雯雯经营部主张建安分公司支付的货款应先用于偿还利息，没有合同或法律依据，本院不予支持。关于违约金的计算方式。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。雯雯经营部主张违约金按照每日2‰计算，建安分公司认为违约金数额过高，本案中雯雯经营部的损失主要是建安分公司逾期付款的利息损失，雯雯经营部主张的违约金已超过逾期支付货款的30%，一审法院根据本案的实际情况判决违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，符合上述规定，并无不妥。故对于雯雯经营部上诉主张违约金按照每日2‰计算，不予支持。
综上所述，雯雯经营部的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12460元，由上诉人南宁市雯雯建筑材料经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年十月十八日
书记员 雷 平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。