湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘05刑终81号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张富军，男，1975年1月23日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业。因犯强奸罪于2008年12月15日被判处有期徒刑五年，2011年1月14日被假释，假释考验期至2012年9月26日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于邵东县看守所。
原审被告人李良，男，1975年12月5日出生于湖南省邵东县，身份证号码4305211975********，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月12日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于邵东县看守所。
湖南省邵东县人民法院审理邵东县人民检察院指控原审被告人张富军、李良犯贩卖毒品罪，于二○一七年一月二十日作出（2016）湘0521刑初523号刑事判决，原审被告人张富军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁出庭支持公诉，上诉人张富军到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院审理认定：
2016年10月，被告人李良得知被告人张富军贩卖毒品，便提出帮助张富军分销毒品，张富军表示同意，并将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒）交给李良贩卖。李良将毒品加价贩卖给吸毒人员刘某银和李某，然后按先前约定将所得毒资交给张富军或者通过支付宝转账付给张富军。同年11月8日，吸毒人员阳某通过微信红包转账300元给张富军后，张富军将6粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺贩卖给阳某。
2016年11月11日，公安民警在邵东县城九龙国际大酒店1328房间抓获被告人李良，当场从该房间内查获57.94克甲基苯丙胺和2.79克甲基苯丙胺片剂。在李良的协助下，民警又在该酒店1228房间抓获被告人张富军，并在1228房间查获28.33克甲基苯丙胺和0.19克甲基苯丙胺片剂。
原判采信抓获经过、扣押物品清单、称重记录，鉴定意见，酒店退房记录、预付款收据、消费单，通话详单，手机微信红包记录，手机支付宝转账、微信转账记录，证人阳某、李某、刘某银等人的证言，辨认笔录，刑事判决书、释放证明书，被告人李良、张富军的供述等证据认定上述事实。原判认为被告人张富军、李良的行为构成贩卖毒品罪，且均系主犯，张富军还系累犯，李良有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，五十三条，第五十五条，第五十六条，第六十五条，第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人张富军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人李良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人张富军上诉提出，一审将从李良房间查获的毒品认定为上诉人贩卖毒品的数量证据不足；一审量刑畸重。张富军还辩称没有贩卖毒品，只非法持有毒品20多克。
经审理查明：
2016年10月，原审被告人李良得知上诉人张富军贩卖毒品，便提出帮助张富军分销毒品，张富军表示同意，并按每粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）26元、每克甲基苯丙胺（冰毒）80元的价格，将毒品交给李良贩卖。李良从张富军处得到毒品后，按每粒甲基苯丙胺片剂30元、每克甲基苯丙胺100元的价格，将毒品贩卖给吸毒人员刘某银和李某等人，然后按先前约定通过支付宝转账、微信转账等方式将所得毒资支付给张富军。
2016年11月8日11时许，吸毒人员阳某电话联系上诉人张富军购买毒品，张富军要阳某通过微信红包支付其300元钱。阳某通过微信红包支付300元钱给张富军后，张富军将6粒甲基苯丙胺片剂和1小包甲基苯丙胺用卫生纸包好放在邵东县城九龙国际大酒店16楼货梯旁的窗台上，然后要阳某自己去拿。随后，阳某要其哥哥阳某2到九龙国际大酒店将上述毒品取走。
2016年11月9日凌晨和同月11日凌晨，上诉人张富军在邵东县城九龙国际大酒店先后交给原审被告人李良一些甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺。同年11月11日22时许，公安民警接群众举报后，到九龙国际大酒店1328房间将李良抓获，民警当场从1328房间查获57.94克甲基苯丙胺和2.79克甲基苯丙胺片剂。在李良的协助下，公安民警又到九龙国际大酒店1228房间抓获张富军，并在1228房间查获28.33克甲基苯丙胺和0.19克甲基苯丙胺片剂。
另查明，上诉人张富军因犯强奸罪于2008年12月15日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑五年。2011年1月14日，张富军被假释，假释考验期至2012年9月26日止。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、抓获经过、扣押物品清单、称重记录证明，2016年11月11日22时许，公安民警接群众举报，在邵东县城九龙国际大酒店1328房间抓获李良，当场从1328房间查获麻古疑似物2.79克、冰毒疑似物57.94克。随后张富军打电话要求李良通过支付宝转账支付毒资，李良将情况告知公安民警，并协助公安民警在1228房间抓获张富军，民警当场从1228房间查获麻古疑似物0.19克、冰毒疑似物28.33克。
2、邵阳市公安局邵公物鉴（理化）字［2016］0937理化检验鉴定报告的检验意见证明，经检验，公安民警2016年11月11日从九龙国际大酒店1228房间和1328房间查获的麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从查获的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
3、邵东县九龙国际大酒店退房记录、预付款收据、消费单证明，2016年11月11日15时47分，张富军在九龙国际大酒店办理了1301房间的退房手续，同日16时14分又在该酒店办理了1228房间订房手续。
4、原审被告人李良的手机支付宝转账、微信转账记录证明，2016年10月14日至23日，李良通过手机支付宝账户1815280****向张富军手机支付宝账户a15***@126.com转账17笔，每笔金额200元至2500元不等，共计19000元。李良通过手机微信给张富军（微信名“老牙”）转账6笔，每笔金额300元至1000元不等，共计3500元。
5、证人阳某的手机微信红包证明：2016年11月8日11时37分，吸毒人员阳某通过手机微信红包向张富军转账2次共计300元。
6、手机通话详单证明，2016年10月至同年11月，张富军与李良、阳某的手机联系情况，以及李良与张富军、刘某银、李某的手机联系情况。
7、辨认笔录证明，张富军辨认出外号“良猛子”的人就是李良，李良辨认出分毒品给他卖的人就是张富军和多次从他手中购买毒品的“银伢子”就是刘某银；证人刘某银辨认出贩卖毒品给他的人就是李良，证人阳某、莫登能辨认出贩卖毒品给阳某的人是张富军，证人曾某辨认出在九龙国际大酒店开房的张富军。
8、证人刘某银的证言证明，2016年10月至11月8日，他先后向李良购买了4次毒品，第一次以700元购买了18粒麻古，第二次以450元购买了10粒麻古，还买了50元冰毒，第三次又以450元购买了10粒麻古，还买了50元冰毒，第四次以370元购买了6粒麻古和1克冰毒。
9、证人李某的证言证明：2016年11月11日22时许，她到九龙国际大酒店1328房间找李良购买毒品时被公安民警抓获。之前李良还提供了二次毒品给她。
10、证人阳某2、阳某的证言证明，2016年11月，阳某打电话给向张富军购买300元的麻古和冰毒，张富军要求阳某通过微信红包给其300元钱，阳某发给张富军300元微信红包后，张富军要阳某去九龙国际大酒店16楼楼梯窗台上拿货。后阳某要哥哥阳某2到九龙国际大酒店拿回用卫生纸包好的6粒麻古和1小包冰毒。
11、证人莫某能的证言证明，2016年11月11日19时许，他去亲家张富军开的九龙国际大酒店1228房间洗澡，同去的还有阳某，阳某进门后就拿出3粒麻古并说没有冰毒了，张富军听到后就从床头柜抽屉里拿出1小包冰毒给阳某，等他洗完澡出来民警就来了。他听阳某说曾在张富军手里买过几次毒品。
12、证人范某滔、曾某的证言证明，他们是邵东县城九龙国际大酒店的工作人员。张富军长期在他们酒店开房，2016年11月10日，张富军在酒店开了1301房，次日下午15时47分退掉1301房，同日16时14分又开了1228房。
13、原审被告人李良对上述事实供认不讳。
14、上诉人张富军的供述和辩解证明，2016年11月11日下午，他亲家莫登能到九龙国际大酒店他开的1228房洗澡，后刘冰琪和1个年轻伢子（阳某）也到1228房间，他从身上拿出用1张一元纸币包装的冰毒和麻古准备招待莫登能吸毒。接着民警就来了，民警在1228房间电脑桌上找到他用来招待莫登能的冰毒和麻古，并在抽屉里找到2包用白色塑料袋包装的冰毒。
15、刑事判决书、假释证明书证明，张富军因犯强奸罪于2008年12月15日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑五年。2011年1月14日，张富军被假释，假释考验期至2012年9月26日止。
16、户籍资料证明，上诉人张富军和原审被告人李良的年龄、住址等身份情况。
本院认为，上诉人张富军和原审被告人李良违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成贩卖毒品罪，且均属贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，张富军提供毒品，李良分销毒品，二人均起主要作用，均系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。张富军曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，应当从重处罚。李良协助公安机关抓获同案犯张富军，有立功表现，可以减轻处罚。
上诉人张富军上诉提出，一审将从李良房间查获的毒品认定为上诉人贩卖毒品的数量证据不足。张富军还辩称没有贩卖毒品，只非法持有毒品20多克。经查，李良对于帮助张富军贩卖毒品以及从其房间查获的毒品来源于张富军的犯罪事实供认不讳，且其供述有抓获经过材料、手机通话详单、手机支付宝转账、微信转账记录等证据印证。其次，虽然张富军否认贩卖毒品，甚至在一审期间否认九龙国际大酒店1228房间是其所订，但是，证人阳某2、阳某、莫登能的证言能够证明张富军贩卖毒品，酒店工作人员和酒店退房记录、预付款收据、消费单等证据证明该1228房间确系张富军所订。因此，张富军否认全部犯罪事实与本案证据证明的情况明显不符。再次，张富军归案后的行为极为反常。公安机关出具的情况说明材料表明，张富军被抓获以后，拒绝将自己的手机解锁以配合调查。二审期间，张富军向检察员递交内容为指责李良冤枉其贩毒和李良回复张富军的字条，经本院调查，不仅李良否认报复、冤枉张富军，而且这些字条的内容本身也不能证明张富军没有贩卖毒品。综合全案事实、证据和其他情况，一审认定张富军贩卖毒品的事实清楚，证据确凿，张富军的上诉和辩解理由均不能成立，本院不予采纳。张富军上诉还提出，一审量刑畸重。本院认为，原判根据张富军的贩毒数量、认罪态度和系累犯等情节，在法定刑幅度内对张富军判处有期徒刑十五年并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。但是，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上的，应当并处没收财产，原判对张富军并处罚金不当，本院予以纠正。因此，二审出庭检察员要求维持原判的意见，本院不予支持。综上，对上诉人张富军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第五十六条第一款，第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，对原审被告人李良适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第五十六条第一款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人张富军的上诉，维持湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521刑初523号刑事判决的第二项和第一项对上诉人张富军的定罪部分；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521刑初523号刑事判决第一项对上诉人张富军的量刑部分；
三、上诉人张富军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗庆群
代理审判员 杨 奎
代理审判员 彭启玮
二〇一七年五月九日
代理书记员 简 迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……