山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁07民终587号上诉人（原审原告）：孟宪军，男，1969年8月15日生，汉族，住青州市。委托诉讼代理人：刘建华，青州衡信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地：潍坊市奎文区东风东街7870号。负责人：陈洪英，总经理。委托诉讼代理人：赵建辉，青州伟业法律服务所法律工作者。上诉人孟宪军因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称太平洋公司）劳动争议一案，不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟宪军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由对方负担。事实与理由：自2001年12月开始，我与被上诉人形成劳动关系。自2015年1月，被上诉人无故拒不支付工资，2017年3月29日，被上诉人以我旷工及不胜任工作为由，通知我解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金。且考勤机是否列入单位的规章制度，应当向劳动者公示，并召开职工代表大会讨论，否则对劳动者不具有约束力，不应认定为是因我严重违反规章制度而解除合同。一审中，上诉人提交的工资发放清单与被上诉人提交的总额一致，但关于基本工资记载不一致，我提交的工资发放清单是被上诉人出具的，故被上诉人提交的工资发放清单存在修改的嫌疑，被上诉人应向上诉人支付拖欠的基本工资。太平洋公司未提供答辩意见。孟宪军向一审法院起诉请求：1.判令太平洋公司支付拖欠工资41526元；2.判令太平洋公司支付赔偿金124800元；3.诉讼费由对方负担。一审法院认定事实：自2001年11月份开始，孟宪军在太平洋公司处工作。2014年4月1日，中国太平洋财产保险股份有限公司山东分公司（甲方）与孟宪军（乙方）签订劳动合同一份，主要约定该合同为无固定期限劳动合同，自2014年4月1日起；乙方从事财产保险工作，经双方协商同意，可以变更工作岗位，双方签署的变更协议或者通知书作为本合同的附件；乙方工作地点为潍坊中心支公司及县辖区；乙方实行定时工作制；工资按孟宪军工资管理办法执行；甲方要及时足额向乙方支付劳动报酬，实行月工资制的，甲方必须于每月30日前以货币形式足额支付乙方的工资报酬，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。双方还对其他事项进行了约定。双方签订劳动合同后，又签订补充协议一份，主要约定该协议是劳动合同的补充条款，与劳动合同具有同等法律效力；乙方必须严格遵守甲方规定的考勤管理制度，工作时间为上午8：30-12：00，下午1：30-5：30，上下班必须按时在规定的考勤机或考勤签到簿上签到，凡未按时签到者视为旷工，全天未签到的，旷工一天，上午或下午未签到的视为旷工半天；管理及内勤岗位的劳动者要求必须每天4次按时签到（具体签到时间按上述规定的上下班时间），理赔外勤岗因岗位的特殊性要求一天2次签到（具体签到时间为上午8：00-8：30，下午5：30-6：30），销售岗位的劳动者要求必须每天2次按时签到（具体签到时间为上午8：00-8：30，下午5：30-6：30）；除劳动合同规定的条款外，有下列情形之一的，甲方有权随时解除劳动合同：1.每个季度进行考核，连续两个季度考核达不到最低考核业绩的，要求销售人员必须进行下岗培训，经培训后再上岗仍达不到最低业绩的，甲方将与乙方解除劳动合同，……，4.违反劳动纪律，一年内连续旷工5天或累计旷工7天以上的，一年内累计迟到、早退15次以上的，……。该协议还约定了其他事项。2016年2月29日、3月30日、5月26日、6月29日、7月29日、8月30日、10月31日、11月30日、12月30日，2017年1月22日、2月28日、3月31日，太平洋公司先后支付孟宪军工资364.76元、2548.79元、5004.77元、5055.90元、1814.90元、7440.85元、272.07元、880.41元、8665.82元，4613.19元、9108.19元、3571.41元，太平洋公司未支付向孟宪军支付2016年1月、4月、9月的工资。上述工资数额与太平洋公司提交的其2016年1月至2017年3月工资发放清单载明的孟宪军实发工资数额一致，其中2016年6月至11月的工资数额与孟宪军提交的太平洋公司2016年5月至10月工资表（该6份工资表的第二行分别载有“2016/6/18”、“2016/7/18”、“2016/8/15”、“2016/9/15”、“2016/10/15”、“2016/11/16”的内容）载明的孟宪军当月工资实发合计数额一致。太平洋公司提交的其2016年1月、2月、4月、9月、10月工资发放清单载明孟宪军当月应扣养老、失业、医疗保险及公积金数额均为256元、16元、64元及192元，2016年11月工资发放清单载明原告该月应扣养老、失业、医疗保险及公积金数额均为342.24元、21.39元、64元及221元。太平洋公司提交的有孟宪军签名的2016年2月至2017年3月的机器考勤统计表显示，自2016年2月至2017年1月，孟宪军未签到时间累计达7天以上。2017年2月8日，太平洋公司在其负责人陈洪英办公室由陈洪英主持召开专题会议研究原告、房德军解除劳动合同事宜，以孟宪军、房德军一年内累计旷工超过30天及不胜任工作岗位和长期达不到最低业绩考核指标为由，决定解除与二人的劳动合同，并同意报请工会委员会听取职工会意见。2017年2月17日，太平洋公司向其工会委员会报送关于与孟宪军解除劳动合同的请示，主要内容为孟宪军因一年内累计旷工超过30天及不胜任工作岗位和长期达不到最低业绩考核指标，根据劳动合同法相关规定，其决定解除与孟宪军的劳动合同，现报请工会委员会研究，批示意见。2017年2月24日，太平洋公司工会委员会作出关于同意与孟宪军解除劳动合同的批复，主要内容为其收悉关于与孟宪军解除劳动合同的请示，其研究，同意按劳动合同法与孟宪军解除劳动合同关系。之后，太平洋公司出具了《解除、终止劳动合同证明书》，主要内容为因孟宪军长期达不到最低业绩考核指标，且不胜任工作岗位和一年内累计旷工超过15天，经公司决定与其本人解除劳动合同，于2017年3月29日解除劳动合同。太平洋公司将该《解除、终止劳动合同证明书》通过全球邮政特快专递寄送孟宪军，孟宪军于2017年4月2日签收。孟宪军向青州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决太平洋公司支付其工资140400元、赔偿金124800元。该委于2017年7月14日作出青劳人仲案字[2017]第230号仲裁裁决书，裁决自裁决书生效之日起15日内，太平洋公司支付孟宪军2016年1月、2月、4月、9月、10月、11月低于最低工资标准的差额部分工资4193.73元，驳回孟宪军的其他仲裁请求。孟宪军不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”；第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，孟宪军2016年1月、2月、4月、9月、10月、11月的工资低于最低工资标准，其中2016年1月、2月、4月低于最低工资标准1450元，2016年月日9月、10月、11月低于最低工资标准1550元。太平洋公司应补足扣除孟宪军当月应扣养老、失业、医疗保险及公积金的差额部分，2016年1月、2月、4月、9月、10月、11月的差额分别为922元[（1450元-(256元+16元+64元+192元）]、557.24元[（1450元-(256元+16元+64元+192元）-364.76元]、922元[（1450元-(256元+16元+64元+192元）]、1022元[（1550元-(256元+16元+64元+192元）]、749.93元[（1550元-(256元+16元+64元+192元）-272.07元]、20.56元[（1550元-(342.24元+21.39元+64元+221.40元）-880.41元]，共计4193.73元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，孟宪军主张太平洋公司自2015年1月至2017年3月每月拖欠其工资1538元，要求太平洋公司支付其拖欠工资41526元（1538元/月×27月），但未提交证据证实其主张，对该诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，2014年4月1日，太平洋公司与孟宪军签订劳动合同后签订的补充协议约定了“凡未按时签到者视为旷工，全天未签到的，旷工一天，上午或下午未签到的视为旷工半天”、“违反劳动纪律，一年内连续旷工5天或累计旷工7天以上的，一年内累计迟到、早退15次以上的，甲方有权解除劳动合同”的内容。孟宪军自2016年2月至2017年3月未签到时间累计达7天以上，根据上述协议约定，应视为旷工7天以上，太平洋公司有权解除劳动合同。太平洋公司根据劳动合同及补充协议约定与孟宪军解除劳动合同后报请其工会委员会批准并给孟宪军寄发了《解除、终止劳动合同证明书》，不存在违法解除劳动合同的情形。孟宪军要求太平洋公司支付其违法解除劳动合同赔偿金124800元于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司于判决生效之日起十日内支付孟宪军2017年1月、2月、4月、9月、10月、11月低于最低工资标准的差额部分共计4193.73元；二、驳回孟宪军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由孟宪军负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，关于解除劳动合同是否违法的问题。双方当事人所签订书面劳动合同第十七条第四项中载明，违反劳动纪律，一年内累计旷工7天以上者，被上诉人将有权解除劳动合同，足以证明被上诉人已将该条劳动规章制度告知了上诉人，上诉人再以该规章制度未经公示为由主张对其不发生约束力，没有事实依据，本院不予支持。另从被上诉人提供的考勤表来看，上诉人缺勤天数已经达到7天，且上诉人在该考勤表中签字，视为认可了考勤表的内容，故被上诉人提供的证据足以证明其有权解除劳动合同。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，应支付赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。上诉人亦认可其提供的工资发放清单与被上诉人提供的工资发放清单的总额一致，故依据现有证据不足以认定被上诉人拖欠上诉人的工资，原审法院对上诉人所诉支付拖欠工资的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人应向其支付拖欠的基本工资，这与其在一审中的起诉请求并不一致，本院不予处理。综上，原审判决并无不当，应予维持，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人孟宪军负担。本判决为终审判决。审判长 尹 义审判员 宫 磊审判员 陈志宇二〇一八年三月十五日书记员 张瑞丰