黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再119号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：史丽珠，女，1948年5月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘殿忱，男，1943年4月5日出生，汉族，系史丽珠丈夫。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司。住所地：哈尔滨市香坊区六顺街***号。
法定代表人：胡滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。
申诉人史丽珠因与被申诉人黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司（下称华风开发公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2013)哈民二民终字第797号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查［2016］23000000095号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年1月10日作出（2017）黑民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张家玮、李环宇出庭。申诉人史丽珠及其委托诉讼代理人刘殿忱，被申诉人华风开发公司的委托诉讼代理人周垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第797号民事判决认定史丽珠与华风开发公司不存在商品房销售合同关系，只能向合同相对方主张权利，属适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。即合同的权利义务可以经对方同意转让给第三人，由第三人取代自己在合同关系中的法律地位。本案中，史洪波于2001年与华风开发公司签订了商品房销售合同，交付了涉案房屋的购房款并办理了房屋进户手续。2003年，史洪波将涉案房屋转让给史丽珠，后因病于2004年去世。2005年9月14日，史丽珠与母亲彭德芝及史洪波妻子王淑芳共同向华风开发公司提出将涉案房屋购房手续更名为史丽珠的书面申请。2005年9月15日，华风开发公司与史丽珠就涉案房屋签订了经济适用住房买卖合同，签订合同时既没有解除与史洪波签订的商品房买卖合同，也没有要求史丽珠履行涉案房屋的付款义务，应视为同意史洪波将商品房销售合同的权利义务转让给史丽珠，由史丽珠取代史洪波在商品房销售合同关系中的法律地位并承担史洪波在合同中的权利义务。判决认为史丽珠与华风开发公司之间不存在商品房销售合同关系，其主张华风开发公司承担自2001年起至2005年9月15日之前的逾期办证违约责任没有合同依据，实属不当。
史丽珠称，同意抗诉机关的抗诉意见。
华风开发公司辩称，原审判决正确，应予维持。
史丽珠一审诉讼请求：判令华风开发公司退还多收取的房价款22566元，并支付利息15997.5元（2002年1月-2011年3月）；为史丽珠出具办理房屋产权的相关手续；赔偿逾期办理房屋产权期间的违约金171868元；赔偿土地出让金；由华风开发公司承担住房转让手续费。一审法院认定事实：2001年2月14日，史洪波与华风开发公司签订商品房销售合同一份，合同主要约定：史洪波购买华风开发公司商品房屋一套，房屋地址为哈尔滨市道里区江畔嘉园小区5号（栋）4单元6层2号；使用面积108.92平方米、平面系数1.49、建筑面积162.29平方米；建筑面积单价1500元/平方米、房屋总价款为243435元；史洪波在实际接收该商品房屋之日起三十日内，到房地产产权登记机关办理权属登记手续。合同签订后，2001年2月21日，史洪波将购房款143435元给付华风开发公司，华风开发公司同时为史洪波出具资金往来结算票据。2001年12月，史洪波办理房屋进户手续并交纳水、电、物业费用。2003年5月26日史洪波将该房屋卖给史丽珠。2004年3月13日，华风开发公司将2001年3月18日为史丽珠出具往来结算资金结算票据中金额243435元，更改为241446元，并将差额款1989元退还史丽珠。2004年4月,哈尔滨市房产住宅局向华风开发公司颁发哈尔滨市经济适用住房销售许可证。2005年9月15日，史丽珠与华风开发公司签订经济适用住房买卖合同书，合同主要约定：史丽珠购买华风开发公司销售的华风江畔花园第5号楼4单元602室房屋，房屋建筑面积151.67平方米，套内建筑面积135.885平方米，公用房屋分摊建筑面积15.783平方米，总金额为241446元。2007年2月1日，华风开发公司为史丽珠出具黑龙江省销售不动产统一发票（编号00139966），票据内容为：购买单位或个人名称“史丽珠”；转让、出售单位或个人名称“黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司”，不动产座落地（详细位置）“道理（里）区河松街17号华风江畔花园5栋4单元602”，经济适用住房1套，金额241446元。一审法院判决：一、华风开发公司于判决生效之日起十日内，协助史丽珠到相关部门办理位于哈尔滨市道里区河松街17号华风江畔花园5栋4单元602室房屋权属证书，将该房屋产权办至史丽珠名下；二、华风开发公司于判决生效之日起十日内，赔偿史丽珠逾期办理房屋权属证书的损失16390.19元；三、驳回史丽珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4560元（含案件受理费4300元、公告费260元），史丽珠负担4064元；华风开发公司负担496元（此款史丽珠已预交，华风开发公司于判决生效后给付史丽珠）。
史丽珠不服一审判决，上诉请求：撤销哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1464号民事判决，依法改判支持史丽珠的一审请求。二审法院认定事实：史丽珠与涉案房屋原购买人史洪波系姐弟关系。2003年5月26日，史丽珠与史洪波签订《买卖房屋协议书》，约定史洪波以25万元价款将涉案房屋转让给史丽珠。史洪波因病于2004年8月26日去世，此前涉案房屋的购房款及其他费用的交款人名均为史洪波。2005年9月14日，史丽珠与母亲彭德芝及史洪波妻子王淑芳共同向华风开发公司提出将涉案房屋购房手续更名为史丽珠的书面申请。除此，其他事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为，（一）关于史洪波与华风开发公司签订的《商品房销售合同书》的效力以及应否按《经济适用住房买卖合同》上标注的建筑面积返还购房款问题。史洪波与华风开发公司签订商品房销售合同时，华风开发公司未取得商品房预售许可证，无权销售房屋，原审判决认定该商品房销售合同无效正确。2004年华风开发公司取得了经济适用住房销售许可证，2005年9月15日，在史丽珠已向华风开发公司提出更名申请的前提下，双方就涉案房屋签订了经济适用住房买卖合同，双方签订的经济适用住房买卖合同中对房屋的单价并未约定，合同上只载明了房屋建筑面积和总价款，史丽珠对合同的单价并未提出异议，并在合同上签字，该合同合法有效。史丽珠主张受欺诈与华风开发公司签订经济适用住房合同，但其未能举证证明。故原审判决认定该争议房屋按套出售，不应返还购房差价款并无不当。（二）关于史丽珠未能办产权证，华风开发公司是否构成违约，违约金从何时开始计算问题。2005年9月15日，双方签订经济适用住房买卖合同，直至2007年2月1日华风开发公司才出具了发票，2007年2月1日华风开发公司出具发票之后，史丽珠没有证据证明因发票存在瑕疵其到房产部门未能办理产权手续，且该小区其他居民亦办理了产权手续，故华风开发公司应承担自2005年双方签订经济适用住房买卖合同90日起至2007年2月1日华风开发公司出具购房发票期间的逾期办证违约责任。因史丽珠并非2001年华风开发公司与史洪波签订的商品房销售合同的相对方当事人，史丽珠虽与史洪波于2003年就涉案房屋订立了房屋买卖合同，但与华风开发公司不存在商品房销售合同关系，依据合同相对性原则，史丽珠只能向合同相对方主张权利。史丽珠在2005年9月14日提出更名申请并经华风开发公司同意后，与华风开发公司才直接建立了经济适用住房买卖合同关系，故史丽珠主张华风开发公司还应向其承担自2001年起至2005年9月15日之前的逾期办证违约责任，没有合同依据，不予支持。因史丽珠在该期间不享有针对华风开发公司的债权请求权，故史丽珠请求华风开发公司承担该期间的逾期办证违约责任是否已超过诉讼时效，不予审查。（三）史丽珠要求的赔偿土地出让金，无法律依据。至于史丽珠提出的房屋差价款及房屋不能自由交易的损失及利益问题。因其该项请求在原审中并未提出，属二审新增加的诉讼请求，不属于二审案件审理范围，不予审理。史丽珠提出的“住房转让费”负担问题，因该费用现并未实际发生，如确实发生并有明确数额后双方产生争议，当事人可另行解决。综上，史丽珠的上诉请求，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由史丽珠负担。
围绕当事人的再审请求，本院再审查明，本院经向房屋权属登记机关咨询了解，哈尔滨市道里区华风江畔花园小区的大部分业户已经办理房屋权属登记。由于华风开发公司为史丽珠出具本案争议房屋的“黑龙江省销售不动产统一发票”存在无房屋面积及平方米单价填写内容不规范之瑕疵，需由开票单位或税务机关重新换开发票。除此，本院再审确认二审判决认定的事实。
本院再审认为，本案纠纷主要解决以下问题。
（一）关于史丽珠与华风开发公司之间法律关系的性质问题。本案中，史洪波于2001年2月14日与华风开发公司签订了商品房销售合同，交付了争议房屋的购房款并办理了房屋进户手续，未办理房屋权属登记。2003年，史洪波将涉案房屋转让给史丽珠，后史洪波因病于2004年去世。2005年9月14日，史丽珠与母亲彭德芝及史洪波妻子王淑芳共同向华风开发公司提出将争议房屋购房手续更名为史丽珠的书面申请。2005年9月15日，华风开发公司与史丽珠就争议房屋签订了经济适用住房买卖合同，应视为华风开发公司同意史洪波将双方之间的权利义务关系概括转移，史丽珠依法取得史洪波的法律地位。本案二审判决关于史丽珠与华风开发公司不存在商品房销售合同关系、不享有针对华风开发公司的债权请求权的认定与事实不符，于法无据，本院再审予以纠正。对于当事人之间法律关系的性质，史丽珠依据史洪波于2001年2月14日与华风开发公司签订的商品房销售合同，主张双方之间存在商品房买卖合同法律关系，并据此提出违约金等诉讼主张。华风开发公司则依据2005年9月15日与史丽珠之间签订的经济适用住房买卖合同进行抗辩，主张双方之间系经济适用住房买卖合同关系。就此节诉辩主张，本院认为，书面合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，应将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。但判断当事人之间法律关系的性质，不能孤立地看合同的名称、形式和内容，更重要的是结合合同履行过程及背景，综合分析认定当事人之间的真实意思进而确定当事人之间法律关系的实质。本院认为，史丽珠与华风开发公司之间系商品房买卖合同关系而非经济适用住房买卖合同关系。理由如下：
第一，从史洪波于2001年2月14日与华风开发公司签订的商品房销售合同所约定的内容来看，合同当事人已就商品房买卖合同的主要条款进行了明确约定，符合商品房买卖合同的成立要件。对该份商品房买卖合同的签订，华风开发公司主张系因当时无经济适用住房买卖合同的格式文本而不得已才采用商品房买卖合同的文本，当事人之间的真实意思及合同标的是经济适用住房而非商品房，并举示经济适用住房买卖合同及经济适用住房预售许可证加以证明。司法实践中，若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在其他民事法律关系时，必须在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。华风开发公司仅以经济适用住房买卖合同及经济适用住房预售许可证为据，且无相应佐证予以证实的情况下，其主张依法不能成立。
第二，史丽珠与华风开发公司之间于2005年9月15日签订的经济适用住房买卖合同并未改变当事人之间商品房买卖合同关系。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。但民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定外，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致方能形成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，在没有充分证据佐证当事人之间协商一致变更合同内容的情况下，不宜简单否定既存法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。本案中，史丽珠与华风开发公司之间在史洪波于2001年2月14日与华风开发公司签订的商品房销售合同的基础上，于2005年9月15日签订了经济适用住房买卖合同。对该经济适用住房买卖合同，史丽珠一方面主张系因受华风开发公司欺诈而订立，另一方面主张是为了办理产权证而签订；华风开发公司主张系对原商品房买卖合同的变更。但史丽珠并未举示华风开发公司存在相应欺诈行为的证据予以证实，华风开发公司也未举示当事人之间存在协商一致变更原商品房买卖合同的证据。因此，对该份经济适用住房买卖合同的性质和作用应综合全案证据、合同履行情况及背景加以综合认定。首先，作为理性的民事主体，对经济适用住房与商品房之间的实质差异，应有明确的认知。经济适用住房的购买资格、房屋的价格、交易限制等均构成当事人是否订立合同的实质性影响因素。在业已确认史丽珠与华风开发公司之间先前存在商品房买卖合同关系时，当事人之间经协商一致变更为经济适用住房买卖合同关系，理应有明确的意思表示，并对原权利义务关系做出明确的安排。本案中，当事人之间除一份书面经济适用住房买卖合同外，并无相关权利义务安排的证据予以佐证，悖于常理。其次，该份经济适用住房买卖合同欠缺合同成立的主要条款要件。再次，基于原审查明的事实，华风开发公司直至2004年才获得经济适用住房预售许可，并在获得预售许可后才签订的上述经济适用住房买卖合同。因此，史丽珠主张在办理商品房权属证书无望、退而求其次办理经济适用住房产权证的情况下而签订合同更具合理性。故该经济适用住房买卖合同并非原商品房买卖合同的变更，而是当事人为了获得权属证书的手段或方式，当事人之间并未成立新的权利义务关系。
（二）关于上述商品房买卖合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，由于本案中史洪波于2001年2月14日与华风开发公司签订商品房销售合同时后者并未取得商品房预售许可证明，至本案成讼时其也未取得商品房预售许可证明，理应确认无效。上述司法解释及国家相关立法之所以将商品房预售许可证明作为商品房预售合同的条件，旨在维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益。但同时，该司法解释也根据合同效力补正理论，确定了因欠缺商品房预售许可证明的合同效力是可以补正的。本案中，华风开发公司未取得商品房预售许可证明，取得的是经济适用住房预售许可证，因此，确定案涉商品房买卖合同的效力，应分析华风开发公司取得经济适用住房预售许可证在法律上是否相当于取得了商品房预售许可证明。根据上述司法解释的规范目的，应从当事人权益及国家利益两个方面进行分析。从当事人角度看，可以确认效力得到了补正。根据法律行为转换的民法基本原理，原有行为如果具备替代行为的要件，并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人的真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为，以平衡当事人之间的利益。就本案而言，正如本判决上文的分析论证所述，史丽珠系在办理商品房权属证书无望、退而求其次办理经济适用住房产权证的情况下而签订的经济适用住房买卖合同，其真实意思应是获得已占有房屋的权属，符合上述法律行为转换的基本要素。再从国家利益角度看，当事人取得经济适用住房权属证书后如进行交易，仍应补交相应的土地出让金等费用，国家利益并未因上述行为转换而实质性受损。由此可知，同一事件或行为，在不同法律关系下具有不同的法律意义，华风开发公司取得经济适用住房许可证及签订经济适用住房买卖合同这一法律事实，在效力上可以补足案涉商品房买卖合同效力上的瑕疵，在履行上则属于当事人采取的替代手段或方式。综上，华风开发公司取得经济适用住房预售许可证在法律上相当于取得了商品房预售许可证，案涉商品房买卖合同可以认定为有效。当事人之间相应的权利义务关系仍应受原商品房买卖合同的约束。
（三）关于争议房屋面积差额问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定的面积不符，合同有约定的，按约定处理；合同没有约定或者约定不明的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人要求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还购房款及利息的应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定的面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照合同约定的价格补足，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。本案中，商品房销售合同约定的建筑面积162.29平方米，经济适用住房买卖合同约定建筑面积151.67平方米，面积误差比6.54％，面积误差比3％以内建筑面积4.87平方米，面积误差比超过3％的建筑面积5.75平方米，按每平方米1500元计算，分别多收取7305元、8625元。面积误差比超过3％的部分华风开发公司应予双倍返还，扣除2004年3月13日华风开发公司已退房屋差价款1989元，华风开发公司应返还史丽珠购房款22566元及7305元的利息3008.77元。
（四）关于史丽珠未能办理争议房屋权属登记，华风开发公司是否承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，协助买受人办理取得房屋权属证书是出卖人华风开发公司的基本合同义务，由于华风开发公司为史丽珠出具的发票存在内容填写不规范，导致史丽珠至今未能办理争议房屋权属登记，无法取得争议房屋所有权，华风开发公司应当承担违约责任。
（五）关于华风开发公司违约期间的确定及赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的自合同订立之日起90日未办理权属登记由出卖人承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，因案涉商品房买卖合同因华风开发公司取得经济适用住房预售许可证并与史丽珠签订经济适用住房买卖合同而有效。因此，华风开发公司的违约期间的界定应以2005年9月15日，即双方签订经济适用住房买卖合同时为起点，扣除90日法定除斥期间。另因华风开发公司2007年2月1日为史丽珠出具的发票内容填写不规范，导致史丽珠至今未能办理争议房屋权属登记。综合本案实际，华风开发公司应承担自2005年12月15日起至史丽珠一审诉讼主张的2012年2月29日期间的违约责任。故华风开发公司应按照史丽珠已付购房款241446元，参照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算，赔偿史丽珠逾期办理房屋权属证书违约金100335.36元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2013）哈民二民终字第797号民事判决；
二、维持哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1464号民事判决第一、三项；
三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2011）里民三初字第1464号民事判决第二项为黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿史丽珠逾期办理房屋权属证书的违约金100335.36元；
四、黑龙ＸＸ风房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还史丽珠购房款22566元，利息3008.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费8600元、公告费260元，由史丽珠负担3544元，黑龙ＸＸ风房地产开发公司负担5316元。
本判决为终审判决。
审判长 罗林成
审判员 娄威巍
审判员 李雪松
二〇一七年六月二十一日
书记员 葛兰兰