江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终519号
上诉人（原审原告）：南通中水水产科研有限公司，住所地南通外向型农业综合开发区。
法定代表人：袁建国，总经理。
委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金朋举，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：如东汇才贸易有限公司，住所地如东县。
法定代表人：秦燕，执行董事。
委托诉讼代理人：顾海华，江苏南黄海律师事务所律师。
上诉人南通中水水产科研有限公司（以下简称中水公司）因与被上诉人如东汇才贸易有限公司（以下简称汇才公司）买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中水公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人虾苗死亡损失2372165元及已支付代理商的违约金损失54万元，合计2912165元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、受损虾池数量为63口（其中混合池1口、蓄水池2口、虾池60口），一审认定虾池数量为33口错误。2、上诉人作为买方已尽到检验义务，不存在过错，一审认定上诉人对损失承担50%的责任，有悖法理，也有失公允。3、根据农业部东海区渔业生态环境监测中心提供的评估结果，上诉人罗某虾苗出苗总数为7675.28万尾，按照虾苗的平均价值383.33元/万尾计算，应为2942165元，扣除未发生的生产成本57万元，上诉人因虾苗死亡的直接损失为2372165元。4、上诉人给付代理销售商的违约金是事发后上诉人与经销商在公安部门协商的结果，该款也已实际支付，该损失系被上诉人违约造成的上诉人的直接损失，被上诉人应予赔偿。
汇才公司辩称：一、受损虾池的数量少于33口，主要
理由如下：1、上诉人前后说法多次矛盾并且伪造证据，其诉称的受损虾池63口不是事实。在一审起诉时，上诉人陈述其受损虾池是63口，其法定代表人出庭时庭审也陈述为63口，但其向一审法院提交的所谓罗某育苗生产记录却载明受损虾池为60口；二审时其上诉状中也陈述虾池为60口，但根据其一审向法庭提交的视频证据，其委托诉讼代理人金建国陈述受损虾池为33口，别处还有7口，总数为40口，而从边防派出所及市场监督管理局的现场录像可以看出，好多池子是空的或者是清水池，故受损虾池不足33口。2、根据一审时上诉人提交的人工配制海水每吨使用微量元素比例表显示，其向被上诉人购买的硫酸镁是300公斤，根据比例表及上诉人的购买数量推算，其购买的硫酸镁只能配7口池。3、根据事故发生后苏州市华测检测技术有限公司（以下简称华测检测公司）现场抽样后的检测数据，提取的十个池的锌离子浓度最高达到937mg/L，最低为248mg/L，十个池子平均锌离子的含量为463.2mg/L，经推算，每个池子平均要使用11.3739公斤的氯化锌才能达到如此浓度。另外，上诉人主张混合水池也受到氯化锌污染，因虾池中锌离子的最高含量达到937mg/L，则混合水池中锌离子的含量肯定要超过937mg/L，该混合水池容积经一审法院召集双方及上海的鉴定机关一起测量，为78.86立方米，如此容积按照937mg/L锌离子浓度计算需要氯化锌为154.6公斤，如受损虾池为60口，每口池需要11.3739公斤，共需氯化锌682.67公斤，加上混合池所需的154.6公斤，合计需要800多公斤的氯化锌才能配比出如此浓度的锌离子溶液，而上诉人仅购买了300公斤的氯化锌，且只使用了237.5公斤，不可能达到此浓度。4、从视频来看，能反映出有关执法机关去现场调查时所见到的并非原始现场，陈金飞、金建国等人均称发现水质颜色不对之后，进行了换池操作，就是将虾苗捞出来，放到其他池子里，换成普通的海水，从而造成了受损虾池数量的增加。二、关于双方应承担的责任，上诉人与被上诉人在买卖合同中明确约定其购买的原料是作罗某实验用，一审中上诉人还陈述其公司是由不识字的农民而非技术人员配比海水，显然其生产管理严重混乱，而上诉人作为商品买卖合同的买受人，其应当验货，且在发现海水颜色异常之后，其没有及时停止操作，应当承担事故的主要责任。三、关于虾苗的直接损失，一审根据上诉人的投入成本来计算其实际损失，符合法律规定，但一审所采信的鉴定结论不可靠，罗某当年的价格在每万尾280元到320元左右浮动，并没有达到383.33元。四、关于给付代理销售商违约金的问题，一审未支持上诉人正确。首先，上诉人所提交的所谓收受经纪人预付货款仅有手写的收据，而无相应的银行付款凭据及上诉人公司财务资料证明，相关款项达到近200万元，仅凭收据显然不符合情理，不足以证明上诉人的主张。其次，所谓30%的违约金也无书面合同的约定，且经纪人预付货款针对的订购虾苗数量与该批次的损失也不对应，故上诉人主张的违约金不属于其直接损失。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实依据和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
中水公司向一审法院起诉请求：1、判令汇才公司赔偿中水公司虾苗死亡经济损失暂计4636000元（具体金额以司法鉴定金额为准）；2、判令汇才公司赔偿中水公司支付给虾苗销售经纪人的违约赔偿金540000元；3、判令汇才公司赔偿中水公司废水处理费用318000元；4、判令汇才公司赔偿中水公司虾池及配料池拆除重建费用暂计20000元（具体金额以司法鉴定确定的金额为准）；5、本案诉讼费用由汇才公司负担。诉讼中中水公司撤回第三、第四项诉讼请求，表示将另行主张。
一审法院认定事实：1、2016年3月8日中水公司法定代表人袁建国与汇才公司法定代表人秦燕电话联系购买无水硫酸镁（300公斤）、氯化钙（50公斤）、氧化钾（50公斤）、溴化钾（4瓶）、硼酸（1袋）等化学药品，后袁建国至汇才公司开具了增值税普通发票，发票金额2622元，发票备注罗某实验用，当日下午中水公司工作人员至汇才公司仓库将发票中载明的货物拉回中水公司。2016年3月10日9时左右中水公司工作人员发现虾苗下沉死亡，同日17时14分中水公司法定代表人袁建国向如东县公安局刘埠边防派出所报案，民警接警后出警了解相关情况，中水公司工作人员称因汇才公司发货时将其中的300公斤硫酸镁错发为氯化锌，致罗某死亡。现场确有英文标识ZINCCHLORIDE的包装袋，已使用9.5袋，有2.5袋未使用。2017年3月17日汇才公司法定代表人秦燕在如东县市场监督管理局调查询问时陈述，公司人员将货品错发，将应发货的硫酸镁产品错发为氯化锌产品。2、2016年3月11日16时37分左右如东县市场监督管理局在中水公司法定代表人袁建国妻子陈金飞陪同下进行现场检查，发现有33口养殖池内水体呈乳白色浑浊状，淡水池2内水体呈乳白色浑浊状，检查过程中由江苏省渔业生态环境监测站/江苏省水生动物疫病预防控制中心工作人员对其中10口养殖池每池抽取两个样品用于检测，该过程如东县公安局刘埠边防派出所拍摄有视频记录。2016年3月14日江苏省渔业生态环境监测站委托华测检测公司对水样进行检测，检测结果为送样的10个水样，单位锌含量在248mg/L－937mg/L之间。3、2016年3月16日，中水公司与汇才公司签订协议书，约定汇才公司暂借给中水公司800000元，由中水公司出具单位借款收据，中水公司需提供所有的与此次虾苗死亡事故的其经纪人合同、收款收据凭证的复印件……。对于双方纠纷，必须通过法律途径解决，以法院判决生效后的金额为准，在该800000元内多退少补。4、根据华测检测公司的检测结果，一审法院委托农业部东海区渔业生态环境监测中心进行了鉴定，结论为锌离子对罗某虾苗的安全浓度为0.0052mg/L。中水公司养殖池锌含量远超罗某安全浓度，虾池内锌含量超标系中水公司虾苗死亡的原因。5、一审法院委托农业部东海区渔业生态环境监测中心对虾苗损失进行评估，经现场测量中水公司虾苗池大小基本相同，平均体积为11.74立方米，评估机构走访调研了如东附近的中国繁育罗某成熟的典型地区的养殖户，根据企业正常年份平均养殖密度，结合技术等浮动原因，将虾苗养殖过程中死亡的罗某及水、电、人工等成本计算在内，得出单个养殖池出苗量为128.74万尾，单个养殖池损失金额为1122.64元/天。通过调研获取了2016年3月罗某的市场平均价格为383.33元/万尾。中水公司33口虾苗池的虾苗生产成本为461405.04元，市场销售价约为1628547元，扣除已发生的成本461405.04元及未发生的生产成本316584.48元（以虾苗成熟期21天计算），获利约为850557.48元。中水公司为此应交纳鉴定费用220000元（已交纳120000元，未交纳100000元）。6、中水公司提供了2015年11月、12月份与郭树兵、张文友、谢晓芳、顾汝凤等四人的销售代理协议，拟证明中水公司与四代理商签订了罗某苗种共3.5亿尾的销售合同，协议中未有违约责任的相关约定。事故发生后，2016年3月14日，郭树兵、谢晓芳等八人至中水公司拿虾苗，发生纠纷，如东县公安局刘埠边防派出所出警，现场进行法律宣传，建议双方通过合法途径解决。2016年3月17日中水公司与四代理商签订增补协议，约定中水公司按照合同签订时预收的定金全款退还给代理商，同时中水公司按照合同签订时约定的违约金退还给代理商。中水公司提供谢树兵的收条，收到中水公司退还虾苗预收款320000元、违约金96000元；顾汝凤的收条，收到中水公司退还虾苗预收款730000元，违约金219000元；谢晓芳的收条，收到中水公司退还虾苗预收款160000元，违约金48000元；张文友的收条，收到中水公司退还虾苗预收款50000元，违约金15000元。汇才公司对此提出异议，对中水公司提供证据的三性均不予认可。认为增补协议与代理协议存在矛盾，代理协议中未有违约金的约定，中水公司未能提供收取定金、支付违约金等的银行账户资金往来情况，也无单位财务凭证及账册印证，郭树兵、王东芳的代理协议是预订了0.5亿尾，而退款及违约金高达100多万元，明显与常情不符，即使违约损失存在，也属间接损失，要求汇才公司赔偿无法律依据。
一审法院认为：1、中水公司与汇才公司于2008年3月10日达成购买无水硫酸镁等化学药品买卖合同，系当事人真实意思表示，双方之间形成的买卖合同关系合法有效。中水公司支付货款后，汇才公司应当按约给付货物，汇才公司未按约给付无水硫酸镁，而误发为氯化锌，应当承担赔偿损失的违约责任。中水公司经营范围有水产苗种育苗、技术研发；……。作为专业从事水产育苗、技术研发的企业，应当在收到货物时及时检验，其在收货时未对所收货物是否为无水硫酸镁进行检验，使用过程又未进行核实，发现配水异常后未求证物品包装袋上的品名，中水公司未尽到检验义务也应承担相应的责任。2、中水公司罗某损失范围。中水公司称受损虾池数量为63口。根据相关主管部门的现场调查笔录，经中水公司法定代表人妻子确认，2016年3月11日16时左右池水浑浊的虾池数量为33口。另根据庭审调查显示，中水公司共购买12包共300公斤药品，每包重25公斤，使用了9包半即使用237.5公斤，每吨海水配比3.8公斤，共配比62.5吨海水，如果受损虾池为63口，每口育苗池配水约1吨，每口虾池的总水量约为11.74立方米，则氯化锌含量大约为0.0003237mg/L，明显低于锌离子对罗某虾苗的安全浓度，故中水公司所称实际受损虾池为63口明显不实，应根据相关部门的调查为准，受损虾池数为33口。因双方对虾苗投放、生产损失的计算标准分歧较大，中水公司提供的生产记录和收条，汇才公司均提出异议，中水公司应提供其他证据相印证，如支付货款的依据或凭证，财务凭证、财务账册等，因中水公司未能提供以上证据，无法形成证据链条，中水公司主张的损失依据不足，故法院依法委托鉴定评估机构对中水公司虾苗损失进行评估，对中水公司每个虾苗池的体积进行了测算，结合相似养殖户的养殖状况等，得出了相关结论，该鉴定评估报告客观真实，应当作为定损依据。中水公司已发生的生产成本应当作为损失由中水公司、汇才公司共同承担。3、关于中水公司主张的可得利益。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者可得利益必须具有可预见性。汇才公司未按约定交付货物，导致中水公司生产经营活动中断，从而导致利润损失，这是一种可得利益损失。但在确定可得利益时，要考虑各种因素（如市场价格、生产条件等）对利润取得的影响。而虾苗的养殖生产出售过程中受养殖技术、市场因素等影响，对虾苗是否培育成功、出售利润等均具有不可预见性，因此，中水公司主张的可得利益法院酌情予以考虑。4、中水公司主张的其给付代理销售商的违约金是否属损失范围。中水公司于2015年11月份与郭树兵、张文友、谢晓芳、顾汝凤等人达成罗某代理销售协议，协议未对违约责任进行约定。发生本起事故后的2016年3月17日，中水公司与顾汝凤、郭树兵、谢晓芳、张文友达成增补协议，约定：“中水公司按照合同签订时间预收的定金全款退还给乙方，同时中水公司按照合同签订时约定的违约金退还给乙方”，据此增补协议，中水公司主张共给付顾汝凤、郭树兵、谢晓芳、张文友违约金540000元，除提供收条外，未能提供其他给付凭证或财务会计账册、凭证。对此，一审认为，即使如中水公司所述已给付顾汝凤、郭树兵、谢晓芳、张文友违约金，但该违约金给付无合同约定，且代理销售协议约定销售量远远超过中水公司本期罗某虾苗的生产量，既然中水公司要作为损失要求汇才公司赔偿应当有合同或法律依据，中水公司要求汇才公司赔偿该损失明显突破了合同相对性原则，虾苗本身是普通物，经销商从中水公司处购买不到虾苗也可从其他养殖户处购买，中水公司按合同总价的30%赔偿违约金不存在合理性，且法院已考虑中水公司的可得利益损失，故要求汇才公司赔偿该部分损失依据不足。
综上所述，汇才公司应当赔偿中水公司直接损失230702.52元，可得利益损失255167.24元（850557.48×30%），合计485869.76元。据此判决：一、汇才公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中水公司485869.76元（在汇才公司已给付800000元内扣除）；二、驳回中水公司的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，对一审法院查明的事实双方当事人均
无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、受污染虾池的数量是多少；2、
中水公司的损失如何确定，其中涉及对虾苗死亡的损失如何认定以及是否存在上诉人支付给代理销售商违约金的事实，如该事实存在，相应的违约金能否认定为中水公司的损失；3、双方的责任比例如何确定。
本院认为，中水公司与汇才公司存在口头买卖合同关系，该买卖合同关系的建立不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。汇才公司将中水公司购买的无水硫酸镁错发为氯化锌，对由此造成的损失其应承担主要赔偿责任。中水公司在发现水质异样后，未进一步向汇才公司确认即使用，存在疏忽大意的过失，应自行承担相应的责任。受污染虾池的数量应确定为33口；对中水公司主张已支付给代理销售商的违约金，不应列为本案的损失。具体理由如下：
关于受污染虾池的数量。中水公司主张其受污染虾池数量为60口，另加混合池1口、蓄水池2口，合计63口，其该主张与其一审提交的视频中其委托诉讼代理人金建国的陈述相矛盾，亦与如东县市场监督管理局人员的现场检查笔录相矛盾，而现场检查笔录系相关主管部门在中水公司法定代表人袁建国的妻子陈金飞的陪同下所作，记录载明水体呈乳白色浑浊状的养殖池为33口，记录同时还载明“当事人反映池内水呈乳白色浑浊状的水池均是加入购买的汇才公司号称硫酸镁实为氯化锌的化学物质”，陈金飞在该笔录中签字，并签署“情况属实”字样，故该现场检查笔录作为第一手现场勘验记录，其效力应予确认。综上，本院认定受污染虾池数量为33口。
关于损失认定。中水公司的损失包括前期投入的成本及虾苗正常存活销售后的可得利益损失。关于前期投入的成本，根据中水公司自己提交的虾苗生产记录，可认定1、2、3、5号池养殖17天，6、7、8、9、11号池养殖16天，12、13、14号池养殖15天，32、33、34、35、36号池养殖12天，37、38、39、40号池养殖11天；东侧车间42、43、44、45、46、47号池养殖9天；从东向西第二车间41、42、43、44、45、48号池养殖10天，33口池合计养殖411天。按鉴定机构的鉴定结论，每个养殖池每天养殖成本1122.64元计，则33口池合计养殖成本为461405.04元。关于可得利益损失，一审根据鉴定报告载明的单个养殖池出苗量、同时期罗某的市场平均价格，确定了市场售价，再扣除成本，得出33口池的可得利益损失约为850557.48元，该认定并无不当。关于中水公司主张的违约金损失，因中水公司与其代理销售商所签订的代理销售协议中并未约定违约金，故其向代理销售商支付违约金无合同依据，即便其实际支付了违约金，也无权要求汇才公司予以赔偿。综上，中水公司的损失总额为1311962.52元。
关于责任比例。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不履符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案中，汇才公司将中水公司购买的无水硫酸镁错发为氯化锌，合同标的物质量显然不符合合同约定，应承担赔偿损失的违约责任。而中水公司在收到药品后未进行验货，尤其在配药时发现水质异样后，未进一步向汇才公司核实即使用，存在疏忽大意的过失。综合考虑双方在合同履行过程中的过错程度，本院酌情确定由汇才公司对中水公司的损失承担50%的赔偿责任，即赔偿中水公司655981.26元。
综上所述，中水公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623民初2640号民事判决。
二、如东汇才贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿南通中水水产科研有限公司655981.26元（该款在如东汇才贸易有限公司已给付的800000元中扣除）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回南通中水水产科研有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费51658元，由如东汇才贸易有限公司负担5951元，南通中水水产科研有限公司负担45707元。评估费220000元，由如东汇才贸易有限公司负担110000元，南通中水水产科研有限公司负担110000元（南通中水水产科研有限公司已支付评估费120000元，由如东汇才贸易有限公司负担60000元，南通中水水产科研有限公司负担60000元。未交纳的评估费100000元由南通中水水产科研有限公司交纳后凭票由如东汇才贸易有限公司负担50000元，南通中水水产科研有限公司自行负担50000元）。二审案件受理费30097元，由如东汇才贸易有限公司负担6780元，南通中水水产科研有限公司负担23317元。
本判决为终审判决。
审判长 戴志霞
审判员 张志刚
审判员 陈 卓
二〇一八年七月十六日
书记员 陆 佳