江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终564号
上诉人（一审原告）：梁某。
法定代理人：梁珍检，男，1983年2月24日生，汉族，住址同上，系梁某父亲。
委托诉讼代理人：林铠，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：叶柏林，男，1972年6月9日生，汉族，住江西省上栗县。
被上诉人（一审被告）：上栗县上栗镇四海小学，住所地上栗县上栗镇四海村。
法定代表人：魏其中，该校校长。
委托诉讼代理人：刘芳，上栗县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地萍乡市安源区建设东路5号，组织机构代码70563741-5。
法定代表人：李卫，公司经理。
委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。
上诉人梁某因与被上诉人叶柏林、上栗县上栗镇四海小学（下文简称四海小学）、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（下文简称人保财险萍乡公司）教育机构责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2016）赣0322民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁某的法定代理人梁珍检、委托诉讼代理人林凯、被上诉人叶柏林、被上诉人四海小学的委托诉讼代理人刘芳、被上诉人人保财险萍乡公司的委托诉讼代理人李强勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁某上诉请求：撤销一审判决第一项判决内容，依法改判或发回重审；对一审法院遗漏上诉人在一审当中第二项诉请“请求判令各被上诉人连带承担上诉人今后定期检查费用及义眼安装费用（含医药费、义眼台费、义眼片费、交通费、住宿费等费用，以实际发生为准）”进行调解处理或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、上诉人在一审中明确提出两项诉讼请求，一审对直接发生费用各项数额的判决上诉人无异议，但一审对第二项诉讼请求未予判决。上诉人认为，对未审未判的非技术性漏判依照现行程序法律规定只能通过二审纠正。依照民事诉讼法意见第163条、第182条的规定，属于当事人诉讼请求的范围，同时也是二审法院审理的范围，二审法院可以先行调解，调解不成则发回重审。二、对于一审判决当中的护理费判决错误。上诉人梁某系未成年儿童，在遭受伤害后，对其身体及心理都是严重的打击，其母亲原系当地幼儿园的老师，因上诉人眼睛受伤生活不能自理，只有在家全职照顾上诉人的起居生活而没有任何的收入。上诉人一审请求的护理费是兼有其母亲误工费的性质，但一审只简单认可其住院天数的护理费是错误的。无论是上诉人父母带上诉人去广州的多次复查，还是长期的照看都是要付出时间与精力的，故上诉人请求事故发生后一年的护理费，并以上一年度职工平均工资120元／天计算是合情合理的，应予支持。综上，请求二审对一审当中漏判请求进行调解，减少当事人诉累，并对护理费部分予以纠正。
被上诉人叶柏林答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人四海小学答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人第一项上诉请求没有新的证据能够证实上诉人实际发生的金额，且上诉人在一审庭审中也同意后续治疗费以实际发生为准。因此，一审对该项尚未发生的后续治疗费暂不予处理并无不当。上诉人请求一年的护理费没有事实依据。
被上诉人人保财险萍乡公司答辩称，我公司对一审判决的事实认定和处理有不同意见，但在上诉期内我公司与投保人达成了庭外和解，故我公司没有上诉。本案的处理按照一审判决和庭外和解协议处理，应依法驳回上诉人的上诉。
一审法院认定事实：上诉人梁某系被上诉人四海小学一年级学生，被上诉人叶柏林系被上诉人四海小学校长。2015年1月6日中午一点多钟（学生课间休息期间），被上诉人叶柏林接到该校六年级班主任荣先年老师的电话，称六年级学生吴嘉玮因厌学从学校门口跑了，荣先年老师要求被上诉人叶柏林一起去把吴嘉玮找回来，被上诉人叶柏林遂叫上该校梁国友老师一同去寻找。当被上诉人叶柏林驾驶摩托车经过教学楼过道拐弯处时，摩托车把手与横冲过来的上诉人梁某相撞，导致其右眼受伤。因当时通过肉眼看不出伤情，被上诉人叶柏林以为并无大碍，遂要求上诉人梁某回教室，并骑摩托车同梁国友老师继续寻找吴嘉玮。下午三点多钟，一年级的黄爱萍老师带着上诉人梁某去被上诉人叶柏林办公室，说这个学生右眼肿了，被上诉人叶柏林感觉情况不好，遂要求黄爱萍老师通知上诉人梁某的家长来学校，并让后勤主任杨爱彬老师和家长一起带其去上栗县人民医院检查，上栗县人民医院检查后，发现其右眼没有视力，便建议去更好的医院检查就诊。被上诉人叶柏林随即赶往上栗县人民医院，与上诉人梁某家属一起带上诉人去各医院治疗。其中上诉人梁某在萍乡市人民医院住院4天（2015年1月6日至2015年1月10日），花去医疗费1929.9元；在萍乡市人民医院未办理出院手续的情况下，于2015年1月7日及次日，在中南大学湘雅医院进行门诊检查治疗，花去门诊费358.2元；后在湖南长沙爱尔眼科医院住院2天（2015年1月9日至2015年1月11日），花去医疗费2051元；后转入广东中山大学附属眼科医院就诊，共计住院4天（2015年1月22日至2015年1月26日），2015年期间上诉人梁某又多次去该医院复诊，住院及复诊共计花去医疗费29840.31元；2015年3月21日、3月25日、4月23日，上诉人梁某在北京协和医院花去门诊费104.5元。上诉人梁某共计住院10天，花去医疗费34283.91元。经多地医疗机构治疗，上诉人梁某的右眼最终没有视力。因上诉人梁某自己投保了中国人寿保险股份有限公司萍乡分公司的学生平安险，上诉人梁某依法在该保险公司报销了医疗费15465.86元。2015年9月22日，上诉人梁某经江西萍乡司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人梁某伤残等级评定为七级；被鉴定人梁某必要时行右眼硅油取出术，如眼球萎缩可行右眼内容物剜除术及义眼植入术。前者治疗费限5000元，后者治疗费用8000元，。原告因此花去鉴定费1500元。事故发生后，上诉人梁某父亲梁珍检共计在被上诉人叶柏林处领款108824.22元，其中包含了叶柏林本人陪同一起去治疗所花费的交通费、食宿费等共计17000元，即上诉人梁某共计在被上诉人叶柏林处领款91824.22元。上栗县上栗镇校务委员会为包括被上诉人四海小学在内的14所小学及附属幼儿园的所有学生在被上诉人人保财险萍乡公司处投保了校（园）方责任保险，保险金额12000000元，每次事故免赔额100元，累计责任限额12000000元，每次事故责任限额6000000元，每人责任限额450000元，每次事故财产损失责任限额10000元，医疗费用责任限额100000元。保险期间自2014年9月1日零时起至2015年8月31日二十四日止。上诉人梁某虽系农业户口，但是其家里承包的责任田因建设上栗县新城区于2012年已被全部征用，现居住生活的住所也已被划为上栗县新城区。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：（一）上诉人梁某的各项损失具体应当由谁来负责赔偿。（二）本案中上诉人梁某的各项损失如何确定，是否应一并处理上诉人梁某的医疗费、交通费、鉴定费、陪护人员的住宿费及各被告被上诉人的具体赔偿金额。（三）上诉人梁某在中国人寿保险股份有限公司萍乡分公司报销的部分是否应在其赔偿费用中予以扣除及被上诉人人保财险萍乡公司提交的保险条款对投保人及被上诉人四海小学是否具有法律效力。（四）律师代理费5000元及本案诉讼费5834元应由谁负担。关于上诉人梁某的各项损失具体应当由谁负责赔偿的问题。公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本案被上诉人四海小学的操场是学生自由活动的场所，而非机动车道，四海小学未禁止其教职员工在操场上骑摩托车，管理上存在过错，上诉人梁某要求被上诉人四海小学承担其因在操场上被撞伤而造成的各项损失，于法有据，一审予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务而造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案被上诉人叶柏林作为被上诉人四海小学的校长，是因为急着去寻找厌学出走的学生吴嘉玮才骑摩托车穿过操场导致事故的发生，其是因执行工作任务而造成他人损害的，相应的赔偿责任应由被上诉人四海小学承担，被上诉人叶柏林不再另行承担赔偿责任。上诉人梁某要求被上诉人叶柏林承担赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案上栗县上栗镇校务委员会为包括被上诉人四海小学在内的14所小学及附属幼儿园的所有学生在被上诉人人保财险萍乡公司处投保了校（园）方责任保险，四海小学对上诉人梁某应负的赔偿责任（不包括免赔额部分）依法应由被上诉人人保财险萍乡公司在保险责任限额范围内予以赔偿。被上诉人人保财险萍乡公司辩称本案属于路外交通事故，不属于保险事故，应当由涉案车辆的保险公司及责任人承担赔偿责任，一审认为该起事故在保险期间内发生在四海小学的操场上，且是四海小学疏于管理发生的，交警部门也未对此进行事故认定，该起事故属于保险事故，对人保财险萍乡市分公司的抗辩理由不予支持。关于本案中各项损失如何确定，是否应一并处理上诉人梁某的医疗费、交通费、鉴定费、陪护人员的住宿费及各被告上诉人赔偿的具体金额的问题。虽然上诉人梁某在起诉时未主张医疗费、交通费、鉴定费、陪护人员的住宿费，但是被上诉人叶柏林、四海小学要求在本案中一并处理，一审认为该部分费用实际均已发生，且均已由被上诉人叶柏林先行支付，属于债的抵销，应一并处理。上诉人梁某在庭审中未提供交通费及陪护人员住宿费的发票，该部分费用均是上诉人梁某与被上诉人叶柏林口头陈述，但本院根据上诉人梁某提交的各医院的出、入院记录、病历本、医疗费发票等可知，上诉人梁某确实存在因治疗眼睛多次往返长沙、广州、北京，并因为住院需求多次在长沙、广州、北京住宿的事实，一审对因为该事实而产生的交通费、陪护人员的住宿费依法予以支持。关于交通费、陪护人员住宿费的具体金额，××例、住院天数、住院的地点等，酌情认定交通费3000元，住宿费4000元。上诉人梁某未提供其护理人员的收入证明，其要求按照120元／天计算365天的护理费，一审认为没有事实依据，不予支持。上诉人梁某的住院天数是10天，按照萍乡市从事同等级别护工的劳务报酬标准并结合上诉人梁某外地就医的事实，按照100元／天计算其护理费，即护理费损失为1000元（100元／天×10天）。对于后续治疗费，上诉人梁某庭审中同意以实际发生为准，这是其真实的意思表示，不违反法律规定，予以准许，后续治疗费部分在本案中暂不予处理。综上，根据查明的事实、上诉人梁某的诉求，结合江西省统计局公布的数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算出上诉人梁某在此次事故中的损失如下：1、医疗费34283.91元；2、护理费1000元（100元／天×10天）；3、交通费3000元（包括陪护人员的交通费）；4、住院伙食补助费500元（50元／天×10天）；5、营养费200元（20元／天×10天）；6、残疾赔偿金212000元（26500元／年×20年×40%）；7、精神损害抚慰金20000元；8、鉴定费1500元；9、陪护人员住宿费4000元，以上共计276483.91元。品除上诉人梁某在被上诉人叶柏林处领取的91824.22元，上诉人梁某的损失还有184659.69元。根据保险单上的约定，每次事故免赔额100元，每人责任限额450000元，因此，上诉人梁某在本案中剩余损失184659.69，由被上诉人四海小学赔偿100元，由被上诉人人保财险萍乡公司赔偿184559.69元，并由被上诉人人保财险萍乡公司返还被上诉人叶柏林垫付的91824.22元。关于上诉人梁某在中国人寿保险股份有限公司萍乡分公司报销的部分是否应在其赔偿费用中予以扣除及被上诉人人保财险萍乡公司提交的保险条款对投保人及被上诉人四海小学是否具有法律效力的问题。一审认为学生平安险是上诉人梁某自己购买的人身保险，不是三被告上诉人购买的，二被告上诉人要求扣除没有任何法律依据，不予支持。根据相关法律规定，对于免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中人保财险萍乡公司并无任何证据证明其已向投保人上栗县上栗镇校务委员会送达了中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版），更无证据证实其已就免责部分向投保人进行了提示或明确说明，责任保险条款的免责部分对投保人及被上诉人四海小学均不产生效力，人保财险萍乡市分公司称对间接损失、精神损害抚慰金及扩大的损失不予赔付，不予支持。关于律师代理费5000元及一审诉讼费5834元应由谁负担的问题，一审认为上诉人梁某聘请律师代理此案是为了弥补其自身专业能力不足，律师依法收取律师代理费后也是为上诉人梁某提供法律服务，该部分费用应由上诉人梁某自己承担。诉讼费依法应由败诉的一方承担，在四海小学和人保财险萍乡市分公司未具体约定的情况下，应由被上诉人四海小学承担。综上所述，一审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《学生伤害事故处理办法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告梁某因本次事故遭受的各项损失共计276483.91元，品除被告叶柏林垫付的91824.22元，原告的损失还有184659.69元。该款由被告上栗县上栗镇四海小学赔偿100元，由被告中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司赔偿184559.69元，并由被告中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司返还被告叶柏林垫付的91824.22元。二、被告叶柏林不承担本案赔偿责任。上述给付款项限在本判决书生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5834元，由被告上栗县上栗镇四海小学承担。
本院二审期间，被上诉人四海小学提交2015年晨午检记录表四张，证明上诉人梁某受伤后的一年内除请假去复查病情外一直在学校上课，上诉人要求计算一年的护理费没有依据。上诉人梁某质证认为，对该组证据的三性均有异议。记录表为被上诉人四海小学单方制作，从笔迹上看存在虚假；本案第一次开庭是2016年，故该证据不属于二审新证据，不应认可。被上诉人叶柏林质证认为，认可该组证据，学校对每个班级的学生到校情况都会检查、记录，上诉人绝大部分时间在学校上课，上诉人的护理费是不需要计算的。被上诉人人保财险萍乡公司质证认为，对该证据的三性无异议。本院认为，被上诉人提交的记录表中反应梁某请假时间与上诉人一审提交的医疗费票据相互印证，同时上诉人法定代理人当庭认可上诉人在受伤后除请假复查眼睛外一直在四海小学读书，故本院对该组证据予以采信。其他当事人均未向本院提交新的证据。除此，本院以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理补充查明，上诉人梁某受伤治疗后的2015年整个学期，除请假复查眼睛外一直在被上诉人四海小学就读。除此，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对除护理费外的损失金额无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一审判决是否遗漏上诉人关于后续治疗等相关费用的诉请；一审判决对上诉人护理费的计算是否恰当。关于一审判决是否遗漏上诉人梁某后续治疗费用的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，一审对上诉人梁某后续治疗费进行了鉴定，根据鉴定机构出具的“被鉴定人梁某必要时行右眼硅油取出术，如眼球萎缩可行右眼内容物剜除术及义眼植入术。前者治疗费限5000元，后者治疗费用8000元”意见，后续要根据上诉人梁某的伤情发展才能确定行何种手术，现无法确定后续治疗费的金额，故一审对该项诉请未予判决并非遗漏该诉请，上诉人可待实际发生后另行主张。关于上诉人要求计算一年护理费的问题，护理费一般根据医疗机构或者鉴定机构的意见计算。本案中上诉人受伤后生活学习会有不便，但该不便未达到日常起居生活不能自理的程度，上诉人也按时就学继续教育，一审法院在上诉人未提交证据证实其需要一年护理的情况下，计算住院10天的护理费并无不当，上诉人的该上诉请求无事实和法律依据。
综上所述，上诉人梁某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5834元，由上诉人梁某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 黄 薇
代理审判员 宋迎娟
二〇一六年十一月三日
书 记 员 曾 娜