山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终170号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，绰号“四牛”，男，汉族，文盲，户籍所在地大同市阳高县公安局狮子屯派出所，2016年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，2016年6月15日经大同市城区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人王爱堂，山西焦点律师事务所律师。
辩护人王凯，山西华瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙守某，绰号“二毛儿”，男，汉族，小学文化，户籍所在地大同市公安局水泊寺派出所。2016年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，2016年6月15日经大同市城区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
原审被告人刘贵某，男，汉族，初中文化。2016年5月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，2016年6月15日经大同市城区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局城区分局执行逮捕。2016年10月9日被大同市南郊区人民法院取保候审。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人王某、孙守某犯贩卖毒品罪，原审被告人刘贵某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年9月19日作出（2016）晋0211刑初95号刑事判决。判后，原审被告人王某、孙守某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员张金楠出庭履行职务，原审被告人孙守某、刘贵某，王某及其辩护人王凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年年初，被告人王某电话联系一名男子（姓名不详），跟其购买含有甲卡西酮成分的毒品进行贩卖。2016年5月初，被告人孙守某到恒安新区L区向被告人王某以90元的价格购买一小包含有甲卡西酮成分的毒品，后以100元的价格在大同市南郊区平旺乡马营村出售给一名男子（姓名不详）。2016年5月8日晚，被告人孙守某再次到大同市文赢湖和四区向被告人王某以180元的价格购买两小包含有甲卡西酮成分的毒品。2016年5月9日上午，被告人孙守某在大同市南郊区平旺乡马营村以100元的价格将其中的一小包毒品卖给邓占某（已被行政处罚）。当日中午12时许，被告人孙守某将另一小包毒品在马营村以100元的价格卖给被告人刘贵某。被告人刘贵某购买毒品后和朋友祁润某、于满某、王某（以上三人均已被行政处罚）在该刘家中共同吸食。后公安机关从邓占某处和刘贵某处扣押共计0.87克含有甲卡西酮成分的毒品，并从被告人王某家中扣押25小包共计16.25克含有甲卡西酮成分的毒品。经过大同市公安局对从被告人王某、刘贵某和邓占某处扣押的物品进行检验，均检出甲卡西酮成分。后大同市公安局城区分局将扣押的涉案共计17.12克含有甲卡西酮成分的毒品送交大同市公安局禁毒支队。
另认定：被告人王某、孙守某、刘贵某均吸食毒品。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同市公安局城区分局刑侦三中队出具的到案经过，证实2016年5月9日14时许，该队接到举报在南郊区马军营乡马营村，将被告人孙守某、刘贵某抓获。经该队警察讯问，被告人孙守某、刘贵某交待了被告人王某及住址。2015年5月10日，该队警察将被告人王某传讯问话。
2、证人邓占某的证言笔录及辨认笔录，证实2016年5月9日，他花100元向孙守某购买了一小包毒品吸食，被公安机关抓住了，并扣押了他未吸食的毒品。经过公安机关的辨认程序，证人邓占某辨认出被告人孙守某就是向其出售毒品的人。
3、证人王某、于满某、祁润某的证言笔录，证实2016年5月9日中午，他们三人在刘贵某的家中，刘打电话有人给送来一包毒品，后他们四人共同吸食，被公安机关现场抓住了，并扣押了剩余未吸食的毒品。
4、大同市公安局城区分局出具的现场检测报告书，证实被告人王某、孙守某、刘贵某及邓占某、王某、于满某、祁润某的尿样检测均呈阳性。
5、大同市公安局城区分局出具的搜查笔录及扣押物品清单、照片，证实该局警察对被告人王某的住所进行搜查，查获了灰色物品共25包共计16.25克，被告人王某对该物品进行了指认，该队对上述物品予以扣押；从邓占某、刘贵某处各扣押灰色粉末物一小袋，共计0.87克。
6、大同市公安局城区分局刑事侦查大队出具的网上对比工作记录，证实被告人王某、孙守某、刘贵某无违法犯罪记录，无吸毒记录。
7、大同市公安局出具的[2016]同公毒品鉴字088号《毒品检验报告》及送检毒品回执单，证实从大同市公安局城区分局刑侦三中队所送检的分别从邓占某、王某、刘贵某身上查获的灰色粉末各0.02克进行检验，均检出甲卡西酮成分。后大同市公安局城区分局将扣押的涉案共计17.12克含有甲卡西酮成分的毒品送交大同市公安局禁毒支队。
8、大同市公安局城区分局行政处罚决定书，证实邓占某、王某、于满某、祁润某均因吸毒被行政处罚。
9、户籍材料，证实被告人王某、孙守某、刘贵某的基本身份情况。
10、被告人王某的前供及庭审供述、辨认笔录，证实他和一个不知道名字的人购买毒品，一包50元，他本人又抽又卖，买回的毒品卖了一部分，自己抽了一部分。他卖给孙守某两次毒品，一次是一小包，另一次是两小包，每包卖90元。公安机关扣押的就是他卖的那个东西25包，共有大约近20克。经过公安机关的辨认程序，被告人王某辨认出被告人孙守某就是向他购买毒品的人。
11、被告人孙守某的前供及庭审供述、辨认笔录，证实他和王某买过两次毒品，一次是买了一小包，90元一包，后卖给马营村一个男人，是100元。另一次是买了两小包，每包卖90元，后卖给马营村的邓占某、刘贵某各一小包，每包100元。经过公安机关的辨认程序，被告人孙守某辨认出邓占某就是向他购买毒品的人，并分别辨认出被告人王某和刘贵某。
12、被告人刘贵某的前供及庭审供述、辨认笔录，证实2016年5月9日中午，他给孙守某打电话买了一小包毒品，花了100元。后他和朋友王某、于满某、祁润某一起在他家里吸食，被公安机关当场抓住，扣押了他买的剩余未吸食毒品。经过公安机关的辨认程序，被告人刘贵某辨认出被告人孙守某就是向其出售毒品的人。
原审法院认为，被告人王某、孙守某明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘贵某一次容留三人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人王某、孙守某、刘贵某在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，且考虑到被告人王某、孙守某具有吸食毒品的情节，可以从轻处罚。关于被告人王某的辩护人王爱堂、任婧提出的对检验报告结果有异议、不能证明被告人贩卖毒品的数量、查扣的25包毒品应认定为非法持有及本案所涉毒品中甲卡西酮成分含量明显偏低，对被告人可以从轻处罚的辩护意见。经查，公安机关对本案涉案毒品抽样检验符合规定，三被告人均对检验结果无异议。被告人王某供述自己购买毒品后既自己吸食又进行贩卖获利，辩护人未能提供证据证明查获的毒品并非被告人用于贩卖，被告人王某系有吸毒情节的贩毒人员，在其购买的毒品数量无法查明时，按照能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。综上所述，对辩护人提出的以上辩护意见及判处拘役的量刑意见，不予采纳，对其他辩护意见予以采纳。关于被告人刘贵某的辩护人李晓梅提出被告人刘贵某系立功的辩护意见。经查，被告人刘贵某的行为不符合法律规定的立功构成条件，不予采纳，对其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元；二、被告人孙守某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；三、被告人刘贵某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元。
上诉人王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：从王某家中查获的25包毒品，绝大部分是用来供自己吸食，16.25克应认定为王某非法持有毒品的数额，其贩卖毒品的数量为0.87克。本案毒品纯度明显很低，王某系初犯，身患残疾，原判量刑偏重，二审应依法改判。
上诉人孙守某的上诉理由是其并不是贩卖毒品，而是帮朋友购买毒品，原判量刑偏重。
出庭检察员的意见是：二上诉人的上诉理由不能成立，原判定性准确，量刑适当，二审应予维持。
经审理查明，2016年5月，上诉人孙守某向上诉人王某购买含有甲卡西酮成分的毒品两次三小包，后将其中的两小包分别卖给邓占某和原审被告人刘贵某。刘贵某购买毒品后与祁润某、于满某、王某在该刘家中共同吸食。案发后，公安机关从王某家中扣押25小包16.25克、从邓占某和刘贵某处扣押0.87克均含有甲卡西酮成分的毒品。在案三原审被告人均有吸食史。
以上事实有原判所列并经一、二审庭审举证质证的证据予以证实。
关于上诉人王某及其辩护人所提贩卖毒品的数量以及纯度的问题，经查，案发当时公安从王某住处扣押25小包共计16.25克毒品，从刘贵某和邓占某处扣押向孙守某购买、孙守某向王某购买的0.87克毒品，毒品中均含有甲卡西酮成分，二上诉人均贩卖和吸食毒品，其被查获的数量应认定为其贩卖的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；关于纯度，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人孙守某所提其并非贩卖而是帮朋友代买毒品的意见，经查，在案证据王某、孙守某、刘贵某的供述、邓占某的证言以及辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单相互印证，能够证实上诉人孙守某向王某购买毒品后分别卖给邓占某和刘贵某的事实，故对该上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人王某、孙守某明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，原审被告人刘贵某一次容留三人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人王某及其辩护人、上诉人孙守某提出的量刑偏重的上诉理由，经审查，原判依据二上诉人的贩毒数量，结合其均具有吸食毒品和如实供述犯罪事实的情节，所处量刑是适当的，故该上诉理由不予支持。出庭检察员认为原判定性准确，量刑适当的意见正确，本院予以采纳。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈智慧