辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3818号
上诉人（原审原告）：徐颖，女，汉族，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：孙丽丽、张丽琴，系辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁北国国际旅行社有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：郁宁。
委托诉讼代理人：王晓雪，系北京市中喆（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：于海涛。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：叶青。
上诉人徐颖因与被上诉人辽宁北国国际旅行社有限公司（以下简称北国旅行社）、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（以下简称平安财险沈阳支公司）、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安财险辽宁分公司）旅游纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2016）辽0103民初13200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐颖上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定北国旅行社对于上诉人的摔伤不存在过错，属于认定事实错误。上诉人在北国旅行社安排的履行路线中因乘坐邮轮而受伤导致腿部粉碎性骨折。本案中，北国旅行社并无证据证明上诉人受伤是因故意行为或存在重大过失而造成的，一审认定被上诉人对上诉人的以外摔伤不承担责任显系认定事实错误。《旅游法》第五十条规定：旅游经营者负有保证其提供的商品或服务符合保障人身财产安全的要求，上诉人认为根据上述法律规定和双方旅游合同的约定，北国旅行社存在未尽到安全保障义务的行为，是违约行为，其应当对上诉人在邮轮上受到的伤害承担违约责任，赔偿因此受到的经济损失。
北国旅行社辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。我公司已尽到安全保障义务，上诉人为成年人，应对其以外摔伤的后果承担责任，我公司不同意赔偿。
平安财险沈阳支公司和辽宁分公司均未答辩。
徐颖向一审法院起诉请求：判令被告承担原告医药费64781.44元，误工费300*199天=59700元，伙食补助费154天*100=15400元，交通费1000元，护理费154天*180=27720元，复印费100元，精神损失费10000元，垫付后期治疗费，共计178701.44元；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月10日，原告与被告北国旅行社签订《团队出境旅游合同》，参加被告北国旅行社组织的中华泰山号邮轮6天5晚自大连-首尔-福冈-
大连旅游行程，出发时间2016年4月13日，结束时间2016年4月18日。原告委托被告北国旅行社向被告中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司投保了旅游意外险，意外伤害保险金（身故或伤残）保险金额100000元，意外伤害及急性病医疗保险金（合理医疗费用：无免赔额，100%给付）20000元，保险期限自2016年4月13日至2016年4月18日。2016年4月17日，原告在中华泰山号游轮上下床时意外摔伤，经辽宁中医药大学附属第三医院诊断为右胫骨远端粉碎性骨折，原告住院治疗154天，支出医疗费64781.44元。现原、被告因赔偿问题发生纠纷原告起诉。
上述事实，有当事人陈述、旅游合同、收款收据、事情经过、保险单、住院病案、门诊病历、门诊收据等证据，经庭审质证，在卷佐证。
一审法院认为,当事人的合法权益应受法律保护。原告与被告北国旅行社签订的《团队出境旅游合同》系原告与被告北国旅行社真实意思表示，合法有效，予以确认。被告北国旅行社依据合同约定组织原告赴旅游目的地旅游，原告在旅游过程中乘坐邮轮下床摔伤，属于意外摔伤，现无证据证明被告北国旅行社对于原告摔伤存在过错，故对于原告请求被告北国旅行社及被告平安财险辽宁分公司承担赔偿责任，不予支持。因原告为此次旅游在被告平安保险公司沈阳中心支公司投保了旅游意外险，被告平安财险沈阳支公司应依据旅游意外险的约定承担赔偿责任，旅游意外险约定意外伤害保险金（身故或伤残）保险金额100000元，意外伤害及急性病医疗保险金（合理医疗费用：无免赔额，100%给付）20000元，因原告现未治疗终结未进行伤残鉴定，原告已支出医疗费64781.14元，故被告平安财险沈阳支公司应赔付原告意外伤害医疗保险金20000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告徐颖意外伤害医疗保险金20000元；二、驳回原告徐颖其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费1940元（已减半收取），由原告徐颖负担1790元，被告中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担150元。
本院二审审理期间，徐颖围绕上诉请求提交了证据：同行游客宁俊和王庆辉的证人证言，证明徐颖在回国途中乘坐邮轮时，邮轮和北国旅行社未进行安全提示。北国旅行社质证意见：该两份证人证言不属于新证据，二位证人均证明了事故发生时风浪巨大，上诉人的摔伤属于意外事件，我社没有违约行为。对当事人争议的事实，本院认定如下：
1、徐颖系沈阳市五爱小商品批发市场个体业者；
2、北国旅行社在平安财险辽宁分公司投保旅行社责任保险，保单号为10676001900213599078，保险期间为2016年1月1日至2016年12月31日，每次事故每人人身伤亡责任保险限额为50万元，每次事故责任限额为400万元。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害的赔偿责任保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应担承担的赔偿责任。4）、被保险人因过失，在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及旅游者人身财产安全的事项未向旅游者作出必要的真实说明和明确的警示或未采取防止危害发生的必要措施，发生旅游者人身伤害事件的；……6）被保险人因过失，对旅游行程或旅游项目安排不当，发生旅游者人身伤害事件的……。
3、2016年4月16日凌晨日本熊本县发生7.3级地震，徐颖所乘坐邮轮于2016年4月16日晚由日本福冈启程返回大连，邮轮在航行中遭遇强风浪天气，导致邮轮船体摇晃剧烈。
4、徐颖住院期间护理等级为二级，出院后医嘱休息一个半月。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，徐颖与北国旅行社间形成旅游合同关系，徐颖作为旅游者以人身受到损害提起本案旅游纠纷诉讼。根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，对于本案中存在的责任竞合，对于构成侵权的违约行为，徐颖有权选择旅游经营者北国旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任，徐颖以北国旅行社未尽安全保障义务为由请求其承担赔偿责任赔偿损失。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任险，按照旅行社责任保险的保险责任条款，包括（二）因发生意外事故旅行社应担承担的赔偿责任，该情形下的保险责任为意外事故，以旅游者故意为免除责任例外。本案中，徐颖参加北国旅行社的旅游活动旅游服务行程包括乘船返回途中，徐颖在邮轮上发生身体伤害为多种因素下的意外事故，非徐颖故意和过错造成自身身体伤害，应由承保旅行社责任保险的平安财险辽宁分公司先行在保险赔偿责任范围内对徐颖在旅游过程中的意外事故造成的人身损害承担保险赔偿责任。原审未启动旅行社责任保险赔偿，而适用徐颖个人投保的旅游意外个人保险进行赔偿错误，本院予以纠正。对徐颖的合理赔偿请求，应予支持。现因徐颖的伤情未治疗终结和未进行伤残鉴定，其可针对精神损害赔偿另行主张权利，同时应根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定进行释明处理。
综上所述，徐颖的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院(2016）辽0103民初13200号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿徐颖医药费64781.44元；
三、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿徐颖误工费199天×128.76元/天即25623.24元；
四、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿徐颖住院伙食补助费154天×100元/天即15400元；
五、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿徐颖护理费154天×180元/天即27720元；
六、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔偿徐颖复印费100元；
七、驳回徐颖的其他诉讼请求。
以上赔偿款项，中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费已减半收取1940元，二审案件受理费3874元，由中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 李 涛
二〇一七年六月五日
书记员 梁婉莹