福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终158号
上诉人（原审原告）：廖根海，男，1988年9月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：龚雅铃，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州泰禾房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路43号奥林匹克教学楼七层。
法定代表人：郑钟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛一通，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：胡丽清，女，该公司职员。
上诉人廖根海因与被上诉人福州泰禾房地产开发有限公司（以下简称泰禾房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖根海的委托诉讼代理人龚雅铃律师、被上诉人泰禾房地产公司的委托诉讼代理人胡丽清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖根海上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判泰禾房地产公司支付违法违约交付商品房的违约金（计算方法以已付房价款839157元为基数，按每日万分之二，从2013年12月21日起，至泰禾房地产公司违约行为结束之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由泰禾房地产公司承担。事实和理由：一、讼争房屋并未通过竣工验收和消防验收，泰禾房地产公司的交房行为违反了法律的强制性规定，是属于无效交付行为。该行为亦违反了《商品房买卖合同》第八条约定，故应视为泰禾房地产公司没有履行合同约定交房义务。二、2013年12月20日，泰禾房地产公司在讼争房屋未经验收合格的情况下，通知廖根海交房，并制作了虚假的《福建省新建商品住宅质量保证书》，谎称讼争房屋已经具备交房条件，对廖根海进行欺诈交房。故泰禾房地产公司应向廖根海支付逾期交房标准的违约金。三、泰禾房地产公司提供的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》形式要件不合法，讼争房屋未通过竣工验收。四、泰禾房地产公司向业主交付未通过竣工验收和消防验收的房屋，给业主造成的损失是众所周知的，廖根海无需举证证明。五、讼争合同第八条约定系格式条款，且属于加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应属无效格式条款。
泰禾房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：一、双方当事人之间签订的《商品房买卖合同》是平等民事主体之间的自由意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也非格式合同，合法有效。二、本案中不存在无效交付或欺诈交付的行为。泰禾房地产公司在合同约定的交付时间前书面通知廖根海办理交房手续，廖根海已实际接收、占有并使用讼争房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。泰禾房地产公司已经履行了合同约定的交房义务，无需再支付逾期交房违约金。当然，因涉案房屋尚未通过消防部门的备案，泰禾房地产公司应当承担赔偿2000元的违约责任，但无需承担逾期交付的违约金。三、讼争合同系福建省工商局与福建省建设厅监制的示范性文本，并非格式合同。另外，第八条约定的是选择性条款，廖根海可以根据自己的实际情况自愿选择适合条款。且该条款亦不存在所谓免除一方责任、加重对方责任的情形。四、一审法院已经查明讼争楼号已经在2013年12月10日办理竣工验收手续，泰禾房地产公司不存在欺诈交房行为。五、廖根海已经实际占有并使用房屋，并没有遭受任何实际损失。其享受着交付后占有使用的利益，又主张未交付造成的损失，是相互矛盾的。
廖根海向一审法院起诉请求：1.判令泰禾房地产公司应向廖根海支付违法违约交付商品房的违约金人民币暂约95663元（计算方法以人民币839157元为基数，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二，从2013年12月21日起，暂计至起诉之日约为95663元，具体数额至泰禾房地产公司违约行为结束之日止）；2.本案诉讼费由泰禾房地产公司承担。
一审法院认定事实：廖根海与泰禾房地产公司于2012年7月18日签订了一份《商品房买卖合同》，该合同约定廖根海向泰禾房地产公司购买位于福建省福州市仓山区，价款为人民币839157元；合同第八条约定，泰禾房地产公司应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合经竣工验收及消防验收合格等条件的商品房交付廖根海，如在规定的日期内未达到上述相关条件，廖根海有权拒绝交接，按逾期交房由泰禾房地产公司承担违约责任；合同第九条同时约定泰禾房地产公司逾期交房的违约责任，即逾期不超过60日的，廖根海要求继续履行合同的，泰禾房地产公司每日按廖根海已付购房款万分之一支付违约金。
另查，合同签订后，廖根海依约向泰禾房地产公司支付了购房款人民币839157元，廖根海于2014年1月19日已实际接收房屋。
一审法院认为，廖根海与泰禾房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，廖根海与泰禾房地产公司双方均应依约履行，本案廖根海与泰禾房地产公司签订合同后，廖根海已依约支付了全部购房款，泰禾房地产公司已于2014年1月19日向廖根海交房。庭审中，廖根海认为泰禾房地产公司交房不符合合同约定视为未交房，无事实与法律依据，不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。”之规定，廖根海诉请自2014年1月1日起至2014年1月19日止以廖根海已付购房款万分之一支付逾期交房违约金，予以支持，廖根海主张2014年1月19日之后的逾期交房违约金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、福州泰禾房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向廖根海支付逾期交房违约金（每日按廖根海已付款人民币839157元的万分之一计算，自2014年1月1日起至2014年1月19日止）。二、驳回廖根海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2191元，由福州泰禾房地产开发有限公司负担。
二审中，廖根海向本院提交三份新证据：证据一、泰禾房地产公司发出的交房通知书；证据二、厦门市房屋使用说明书房屋质量保证书（2013年版）；证据三、2017年2月福州中院向福州市建设工程质量监督站调取的本案讼争房屋于2016年8月26日通过竣工验收合格的报告。拟证明泰禾房地产公司在交房时出具的材料是虚假的。泰禾房地产公司质证认为，证据一并非针对本案的原件，不予确认真实性，证据二系厦门的房屋使用说明书，与本案没有关联性。证据三真实性予以确认，讼争楼栋确实是在2016年8月26日进行过再次的竣工验收，但所有提供的竣工验收报告是由其他五家单位共同验收的，被上诉人不存在造假。本院认为，证据一系复印件，泰禾房地产公司对其真实性不予认可，故本院依法不予采信。证据二系由厦门市房地产业协会印制，厦门市建设与管理局监制，并不适用于福州市，故与本案没有关联性，本院不予采信。证据三可以证明竣工验收时间系2016年8月26日。
根据现有证据，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，讼争房屋系于2016年8月26日通过竣工验收。而讼争房屋交付时，泰禾房地产公司向廖根海出具的《福建省新建商品住宅质量保证书》上第三条载明“本住宅于2013年12月15日经竣工验收核验，质量等级为合格。”诉争房屋所在建设工程项目属于《建设工程消防监督管理规定》第十四条规定“国家标准规定的一类高层住宅建筑”，属于必须经过消防验收的范围。以上事实有廖根海在一审提交的《商品房买卖合同》、《福建省新建商品住宅质量保证书》及本院依法调取的讼争楼号的《竣工验收报告》为证。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案讼争的《商品房买卖合同》第八条系由福建省建设厅及福建省工商行政管理局拟制，并非由合同一方当事人草拟，故不符合格式条款条件。且合同第八条系选择性条款，买受人也可以选择在讼争房产不符合交付条件时拒绝收房的处理方式。故廖根海以该条款系格式条款为由主张无效不能成立。
讼争《商品房买卖合同》第八条系双方当事人对“交房条件与期限”的约定。其中，第一款约定三项交付条件，共分为两种情形。第1项交付条件“必须通过竣工验收和消防验收”属法定条件情形（即所有工程均须通过竣工验收方可交付使用，强制消防验收的房屋还需通过消防验收）；第2、3项交付条件如绿地建设、公共服务设施建设等属法定条件之外更高的要求，属约定条件情形。第八条第二款针对第一款两种情形相应设定了两种解决房屋不符合交付条件的方式。本案双方当事人选择第2种解决方式，即“如果在规定日期内未达到上述条件的情况下，买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）2000元违约金。”
本案中，合同约定讼争房屋应在2013年12月31日前交付买受人使用。虽然泰禾房地产公司在合同约定时间内通知交房，但由于其时讼争房产并未通过竣工验收和消防验收，且廖根海并未实际接收房屋，故不能视为泰禾房地产公司已经履行了交房义务。直至廖根海于2014年1月19日接收房屋后，才能视为泰禾房地产公司履行了交房义务。故从2014年1月1日起至2014年1月19日止期间，泰禾房地产公司均构成逾期交房，应当按照合同第九条约定承担逾期交房违约责任，即以已付房款839157元为基数，以每日万分之一的标准，从2014年1月1日起至2014年1月19日止，向廖根海支付逾期交房违约金。一审法院对该期间逾期交房违约责任予以认定，系事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。
廖根海主张其虽于2014年1月19日收房，但由于收房时讼争房产仍不具备法定交付条件，故上述逾期交房违约金应当计付至讼争房产实际具备法定交付条件之日。本院认为，廖根海已经于2014年1月19日接收房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。因此，在当事人之间不存在另有约定的情况下，房屋转移占有即应认定为交付使用，逾期交房违约金的计算应当截止至实际交付之日，而不论是否符合交付条件。廖根海主张不符合法定交付条件的交付系无效交付，不能成立。本案逾期交房违约金只能计至2014年1月19日止。
但由于讼争房屋在交付时确实不符合合同第八条约定的交付条件，故泰禾房地产公司仍然应当根据合同第八条约定承担瑕疵交付的违约责任。另外考虑到本案中，泰禾房地产公司在交付房屋时向廖根海提供的《福建省新建商品住宅质量保证书》上登记的竣工验收时间有误，违反诚实信用原则，故本院将本案合同约定的瑕疵交付违约责任2000元酌情提高至五倍，即10000元，以此警示。一审法院在廖根海诉请违法违约交付商品房违约金的情况下，完全驳回其诉请，系适用法律错误，应予纠正。
泰禾房地产公司在支付瑕疵交付违约金后仍应积极履行合同义务，确保讼争房产符合法定及约定交付条件，并保障业主及时办理讼争房产的产权证，将业主损失降至最低。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8259号民事判决第一项；
二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8259号民事判决第二项；
三、被上诉人福州泰禾房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人廖根海一次性支付瑕疵交房违约金10000元；
四、驳回上诉人廖根海的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币1850元，由上诉人廖根海负担1800元，由被上诉人福州泰禾房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张行亮
审 判 员 缪 羽
代理审判员 林 伟
二〇一七年四月十七日
书 记 员 王亚珊
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