安徽省芜湖市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）芜中行终字第00057号
上诉人（原审原告）：刘华文，男，住南陵县。
上诉人（原审原告）：刘长青，男，住南陵县。
两上诉人共同委托代理人：李金平，北京市才良律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：陈伟，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南陵县国土资源局，住所地南陵县。
法定代表人：程晋华，局长。
委托代理人：苏旭，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：汪其水，该局工作人员。
上诉人刘华文、刘长青与被上诉人南陵县国土资源局行政赔偿一案，因刘华文、刘长青不服安徽省繁昌县人民法院于2014年5月15日做出的（2013）繁行初字第00014号行政判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘华文及其委托代理人李金平、陈伟，被上诉人南陵县国土资源局的委托代理人苏旭、汪其水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年6月30日南陵县国土资源局作出南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》，确定原告刘长青户、刘华文户位于南陵县籍山镇联城村荷花村民组的1.701亩、0.955亩集体土地已被依法征收，用于县重点工程弋江路项目建设。并责令原告3日内交出土地。2010年7月26日，安徽省人民政府作出了《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》。2010年10月14日，南陵县人民法院作出《行政裁定书》，对申请执行人南陵县国土资源局申请执行的南国土秘（2010）43号、南国土秘（2010）45号交出土地决定书准予强制执行。2011年3月，南陵县人民法院强制执行拆除了两原告的房屋。原告于2013年3月22日向南陵县国土资源局书面申请国家赔偿。2013年5月20日南陵县国土资源局作出南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》。决定书决定：1、对于你户拆除的房屋不能恢复原状，土地不能返还你户，但可根据规定给予赔偿。根据调查核实，刘华文户主体房屋砖混结构293.33平方米，厂房113.46平方米，根据《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，分别补偿254553.60元、82145元。刘长青户主体房屋砖混结构一处为293.33平方米，另一处为55.74平方米，根据《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，分别补偿254553.60元、46733.02元。刘华文、刘长青户共有的宅基地经测量为1274.24平方米，该地块征收批准日期为2010年7月26日，根据省人民政府规定的征地补偿标准，刘华文、刘长青户共有的宅基地补偿为27217.50元。2、对于损毁的附属物可赔偿。根据镇村工作组当时的摸底登记和《南陵县城市建设新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》的规定，刘华文户补偿为30009元，刘长青户补偿为35303元。损毁附属物如有缺项，在核实后可根据规定给予赔偿。3、对于相关生活用品不予赔偿。镇村工作组在拆除之前已进行了相关登记，相关生活物品经你户确定后搬至过渡房，之后你户陆续领取了部分物品，剩余物品仍在过渡房内，你户可按照程序随时领取。4、你户其他赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，没有法律依据，不予赔偿。两原告对国家赔偿决定书不服，遂向法院起诉。
原审据以认定上述事实的证据是：（一）原审被告向法庭提交的证据：1、《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》（皖政地（2010）321号）、南陵县第二批次城镇建设用地项目图（地块三）；2、拆迁房屋摸底登记表（刘华文、刘长青各两份）；3、刘华文、刘长青宅基地图，证明刘华文、刘长青宅基地共计1274.24平方米，测量人为刘传奇；4、南陵县法院搬运财产清单；5、刘长青收到物品清单；6、《南陵县人民政府关于同意南陵县城市建设新区集体土地征收房屋征迁安置办法的批复》（南政秘（2009）68号）。（二）原审原告向法庭提交的证据：1、原告刘华文、刘长青身份证；2、南国土秘（2010）43号、45号《交出土地决定书》；3、国家赔偿申请书及南国土秘（2013）64号《关于刘华文等户国家赔偿决定书》；4、视听资料（录像及照片）、合同（协议）、票据、赔偿明细表。
原审认为：一、原告要求判决被告返还原告的土地，并在原地将原告的房屋恢复原状。本院认为，被告作出（2010）43号、45号《交出土地决定书》时，未取得安徽省人民政府征地批文，被告所作出的具体行政行为违法。但随后省政府《关于南陵县2010年第二批次城镇建设用地的批复》下发，被告的征地行为得到追认。现原告的集体土地已被征收，由原集体土地转为国有建设用地，故土地不应返还。没有土地恢复房屋原状即不可能。同时，赔偿决定书已对宅基地征收补偿费进行了确定。
二、依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案所涉土地被依法征收，原告的房屋已被拆除，不能恢复房屋的原状，只能通过其他途径予以解决。依据南陵县政府作出的《南陵县城市建设新区集体土地征收房屋拆迁安置办法》第1条规定，因集体土地被征收需对地上建筑物、构筑物拆迁的，住宅房实行产权调换或货币补偿。但被告作出的赔偿决定书只选择了货币补偿，没有明确可产权调换。剥夺了原告产权调换的权利。庭审后，被告于2014年3月26日作出关于对刘华文、刘长青国家赔偿的承诺，承诺对刘华文、刘长青两户房屋的赔偿，除采用货币赔偿方式外，也可采用产权调换方式。
三、原告要求被告赔偿家具、家电、装修、树木、盆景、附属物、差旅费等其他损失合计763343元，被告有异议，本院认为，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原告起诉时列出赔偿明细表，但原告举证的证据只有委托律师合同及票据，房屋租赁合同，医疗费票据，交通费、住宿费票据。上述赔偿项目不属于国家赔偿范围，故原审法院不予支持。对损毁的树木、花卉、房屋内外物品原告未提供证据予以证明，被告在赔偿决定书中确定的毁损财产数额（刘华文户补偿30009元，刘长青户补偿35303元），并表示如有缺项，在核实后可根据规定给予赔偿。综上，原审法院认为，被告作出的具体行政行为，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。案经原审法院审判委会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决驳回原告刘华文、原告刘长青的诉讼请求。
上诉人上诉称：被上诉人违法做出交地决定，并申请法院强制执行，造成其巨大财产和精神损害。原审法院判决错误，没有感觉到公平正义。
被上诉人辩称：其应上诉人的申请已经依法做出赔偿决定，其做出的决定事实清楚程序正当，原审判决正确应予以维持。
二审经审理查明：本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，但对诉争土地具体面积认定有异议。在庭审中，被上诉人不能说明《责令交出土地决定书》所确定的土地面积与《赔偿决定书》所确定的宅基地面积之间的差距问题。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院认证意见除被上诉人所举的证据3认证意见不一致外，其它证据认证意见与一审一致。
本院认为：原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
撤销安徽省繁昌县人民法院做出的（2013）繁行初字第00014号行政判决，本案发回安徽省繁昌县人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪万荣
审判员 和李勤
审判员 徐 琳
二〇一四年十月十三日
书记员 罗 佳
附：本案适用法律条款
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。