江苏省南京�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5189号
上诉人（原审原告）徐传军，男，1973年10月29日生，汉族。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族。
委托代理人朱冬云，女，1988年12月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。
法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。
委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族。
原审第三人南京润联汽车客运有限公司，住所地在南京市江宁区湖熟街道和平社区。
法定代表人钟飞鸣，南京润联汽车客运有限公司董事长。
委托代理人冯金武，男，1977年1月18日生，汉族。
上诉人徐传军与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、原审被告南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）、原审第三人南京润联汽车客运有限公司（以下简称润联公司）劳动争议纠纷一案，因不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐传军及其委托代理人张翔，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云，原审被告益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人南京润联汽车客运有限公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐传军于2004年进入长客公司下属的不具有独立法人资格的东方公司从事长途客车驾驶员工作，长客公司没有与徐传军签订劳动合同。2004年6月14日，长客公司培训中心（以下简称培训中心）向徐传军收取了1200元培训费。2004年7月1日，东方公司收取了徐传军保证金5000元和安全风险金20000元。2004年9月29日，徐传军向东方公司缴纳了500元的机动押金。2004年12月9日，培训中心又收取了徐传军“高培费”974元。2005年长客公司进行了企业改制。2005年5月9日，南京市公路运输管理队向徐传军发放了“大客旅客运输从业资格证”，该证服务单位处加盖了长客公司的印章。2007年长客公司安全部向徐传军发放了客车驾驶员资质证，该证载明徐传军的服务单位为东方公司，车主为张云，有效期为2007年9月18日至2008年9月1日。2007年11月，徐传军签订了一份劳动合同，但在该劳�合同上加盖印章的单位为益群公司。2008年11月，徐传军与承包车主张云签订了一份上岗协议，期限自2008年11月1日至2009年10月31日。协议约定，徐传军的工作制为不定时工作制，张云应按月向徐传军发放工资，且工资标准不得低于南京市最低工资，并需按月为其缴纳社会保险费，且由运输公司在张云的兑现费用中代扣代缴。同时约定徐传军必须是与人力资源公司签订劳动合同并办理社会保险手续的人员。2008年和2009年，南京市公安局交通管理局向徐传军发放了安全教育资格审核卡，该卡载明徐传军的所在单位为长客公司。2009年1月8日，徐传军获得了春运上岗证，该证载明的单位为长客公司。徐传军在东方公司工作期间，东方公司还向其发放了“安全监督卡”。2009年10月27日，徐传军向益群公司提交报告，明确双方于2007年11月签订的劳动合同已经到期，其不再续签该劳�合同。2010年徐传军与长客公司及益群公司发生劳动争议向南京市下关区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2010年4月29日该委员会出具了仲裁调解书，该调解书载明长客公司一次性支付徐传军经济补偿金、安全风险金等共计25600元，徐传军放弃其他请求，徐传军与长客公司、益群公司在劳动关系存续期间的所有纠纷均已解决，再无其他争议。2010年5月7日，徐传军向东方公司出具收条，明确其收到了风险金20000元、经济补偿金4400元及退还的培训费1200元，共计25600元。2011年至2012年4月，徐传军在江苏省省级机关接待车队工作。2012年4月16日，徐传军向润联公司提交了驾驶员求职报名表，要求月工资4000元，后徐传军与益群公司签订了劳动合同，约定合同期限为2012年5月2日至2013年4月30日。2012年5月2日徐传军进入润联公司从事驾驶员工作。长客公司系白鹭公司的股东，与白鹭公司�间存在合作关系。2006年1月16日，长客公司出资1958万元设立了南京润溧汽车客运有限公司。2008年1月8日，长客公司出资350万元，南京通盛客运有限公司出资150万元，共同设立了南京长盛客运服务有限公司。2008年9月8日，南京长盛客运服务有限公司出资300万元，南京润溧汽车客运有限公司出资200万元，共同设立了润联公司。长客公司在2007年7月1日后与益群公司签订了多份劳务派遣协议，将原属于自己的员工通过劳务派遣的方式，再次派遣至本单位。长客公司和润联公司实行的均是不定时工作制。
徐传军于2013年12月25日向法院提起诉讼，请求判令：一、确认徐传军自入职时起即与长客公司建立了劳动关系；二、确认长客公司利用欺诈手段使徐传军与益群公司签订的劳动合同无效；三、长客公司立即与徐传军签订无固定期限劳动合同，并向其支付2008年1月1日起未与其签订书面劳动合同的双倍工资298080元（4140元／月×72个月，暂计算至2013年12月31日）；四、长客公司与徐传军补签无固定期限劳动合同，并在劳动合同中明确以下内容：1、双方是依据法院生效判决书和劳动合同法的规定补签无固定期限劳动合同的；2、徐传军的工龄从1998年8月开始计算；3、根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》的规定，增加住房公积金缴存条款；4、取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶，工作时间按照国家安全生产规定，实行连续驾驶不得超过3小时，24小时内实际驾驶时间不得超过8小时；5、明确徐传军所从事的是长途客运驾驶员工种，是特别繁重工种，享受提前5年退休待遇；6、明确徐传军在与长客公司发生纠纷时，有权要求有关部门依法处理，有权申请劳动仲裁，提起诉讼，长客�司不得以任何借口进行打击报复；7、明确徐传军与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；8、明确徐传军与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；9、明确徐传军在不签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬待遇；10、明确长客公司在劳动用工中，不得收取保证金等费用；五、长客公司依法足额支付2011年1月起至2013年法定节假日加班工资19572元（4140元／月÷21.75天×33天×3倍-1540元／月÷21.75天×33天）；六、长客公司向徐传军支付“高培费”974元。
原审法院认为，一审争议焦点为：一、徐传军与长客公司之间是否存在劳动关系；二、长客公司是否应与徐传军签订无固定期限劳动合同；三、长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；四、长客公司是否应当支付法定节假日加班工资；五、长客公司是否应当支�高培费。
一、关于徐传军与长客公司是否存在劳动关系的问题。
（一）关于徐传军进入长客公司的时间问题。
徐传军主张其自2004年4月就进入长客公司工作，并与长客公司之间形成劳动关系，对此徐传军并未提供相应的证据予以证明，且长客公司不予认可，故对徐传军主张的该事实不予认定。但是，因长客公司对培训中心在2004年6月14日向徐传军收取了1200元培训费的事实不持异议，且认可其已经将该费用退还给了徐传军，故认定徐传军至少在2004年6月14日进入长客公司工作。因徐传军未提供证据证明其在此之前即进入长客公司工作，故认定徐传军自2004年6月14日进入长客公司工作。
（二）关于徐传军入职长客公司后是否与长客公司形成劳动关系的问题。
在劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情况下，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是�具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。徐传军提供的由长客公司相关部门出具的机动押金、培训费、用工保证金、安全风险金等证据，均表明其在与张云签订上岗协议前即在长客公司工作，与长客公司形成了劳动关系。长客公司虽主张徐传军系车主张云雇佣的驾驶员，与其之间无劳动关系，但是因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，故无论徐传军是否系车主张云招聘的，均不能认定与张云之间存在劳动关系。其次，长客公司在徐传军签订上岗协议后，并未将其收取的风险金、押金等款项退还徐传军，而是继续扣押该款项，并获得了该款所带来的收益。第三，徐传军在签订上岗协议后工作地点、工作岗位并没有发生变更，其所从事的工作仍然是长客公司经营范围内的业务，其虽与承包车主签订了上岗协议，但其工作成果仍归长客公司所享有，工资仍然来源于长客公司的营业所得。第四，徐传军提供的苏汽宁安（97）第81号文即《聘用外籍驾驶员安全管理规定》表明长客公司在1997年时即开始向社会招聘驾驶员，长客公司虽对该公文的真实性不予认可，但并未提供相应年度内的公文档案，且该公文的内容显然与长客公司的经营有关，行文样式及字体均具系特定格式，不容易被仿制，故对该公文的真实性予以认定，对长客公司的抗辩意见不予采纳。因长客公司并未提供证据证明徐传军系如何至其公司工作的，且未提供证据证明其废除了聘用外籍驾驶员安全管理制度，故结�徐传军提供的风险金、高培费等证据，对徐传军主张的其系长客公司招聘的驾驶员的事实予以认定，对其主张的自入职之日起与长客公司形成劳动关系的主张，予以支持。
（三）关于徐传军与益群公司签订的劳动合同的效力问题。
因徐传军与长客公司及益群公司已就2010年4月29日之前的劳动争议进行了调解，且约定劳动关系存续期间的所有纠纷均已解决，再无其他争议，故对2010年4月29日之前徐传军与益群公司之间劳动合同的效力不再予以认定。2012年4月16日，徐传军向润联公司提交了驾驶员求职报名表，后与益群公司签订了劳动合同，徐传军虽主张其至润联公司工作系长客公司安排的，但未提供相应的证据予以证明，且长客公司亦不予认可，故对其主张，不予支持。因徐传军向润联公司提交报名表在先，与益群公司签订劳动合同在后，故应认定徐传军与益群公司�订劳动合同系润联公司安排的。因该行为规避了用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，故应认定2012年5月2日徐传军与益群公司签订的劳动合同无效。
（四）关于徐传军与长客公司存在劳动关系的时间问题。
徐传军虽辩称其与长客公司、益群公司之间的仲裁调解书仅系双方纠纷的解决，而非解除劳动关系，但其在签订该调解书后，不仅从长客公司领取了经济补偿金，而且离开长客公司到省级机关车队工作，故其抗辩无事实依据，不予采纳。因长客公司提供的收据表明，徐传军在签订仲裁调解协议后领取了经济补偿金，故认定双方在2010年4月29日协商解除了劳动合同关系。结合认定的徐传军的入职时间，认定徐传军自2004年6�14日至2010年4月29日间与长客公司存在劳动关系。
二、关于长客公司是否应与徐传军签订无固定期限劳动合同的问题。
徐传军主张其2012年5月2日与益群公司签订劳动合同并到润联公司上班系长客公司安排的，长客公司内部人员的调动均要填写该求职申请表。因徐传军并未提供证据证明该主张，且徐传军作为完全民事行为能力人，在解除“受欺诈”所签订的劳动合同后，亦不可能再受长客公司的欺诈与益群公司签订劳动合同，长客公司、益群公司、润联公司对其主张亦不予认可，故对其提出的受欺诈与益群公司签订了2012年5月2日的劳动合同的意见，不予采纳。其次，2012年5月2日其与益群公司签订劳动合同后，并未进入长客公司工作，长客公司亦未向其发放工资，且未承担其社会保险费，故其主张与长客公司存在劳动关系，无事实依据。再次，即使其去润联公司工作�长客公司安排过去的，因其与长客公司之前产生过诉讼，故该行为亦不应认定长客公司愿意与其形成劳动关系。综上，徐传军与长客公司的劳动关系已经于2010年4月29日解除，此后双方未再形成劳动关系，徐传军提出的长客公司应与其签订无固定期限劳动合同并在劳动合同中明确相关条款的主张，无事实和法律依据，不予支持。
三、关于长客公司应否支付未签订劳动合同双倍工资问题。
虽然徐传军在2004年6月14日至2010年4月29日之间与长客公司存在劳动关系，长客公司在此期间未与其直接签订书面劳动合同，但因徐传军在2010年4月29日与长客公司签订了仲裁调解协议，明确双方在劳动关系存续期间的所有纠纷已经解决，再无其他争议，故徐传军再行提起未签劳动合同的双倍工资请求，已不具有合理性。另外，徐传军在离开长客公司后并未在法定期限内就该请求申请仲�，故其再次提出该请求亦超出了仲裁时效。综上，徐传军提出的双倍工资请求，无事实和法律依据，不予支持。
四、长客公司是否应当支付法定节假日加班工资的问题。
长客公司取得了特殊工时工作制的许可证，长客公司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制，上述证据与到南京市人社局调查结果相互印证，故应认定自2007年8月起长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。因《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定，故对徐传军提出的法定节假日加班工资请求，不予支持。另外，即使长客公司未获得特殊工时制许可证，因徐传军在离开长客公司后，并未在法定期限内主张该利益，故其请求亦超过了法定时效。综上，徐传军提出的法定节假日加班工资请求，无事实和法律依据，�予支持。
五、关于长客公司是否应当支付“高培费”的问题。
长客公司虽收取了徐传军的“高培费”974元，但因徐传军在2010年4月29日签订仲裁调解协议时已经明确双方在劳动关系存续期间的所有纠纷已经解决，再无其他争议，故其再次提出高培费请求已无事实依据。另外，徐传军在离开长客公司后，并未在法定期限内主张该利益，故其再次提出该请求亦超过了法定时效。综上，对其提出的该项请求不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第二十六条、第三十六条、第六十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、徐传军自2004年6月14日至2010年4月29日之间与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司存在劳动关系；二、徐传军与益群公司签订期限为2012年5月2日至2013年4月30日的劳动合同无效；三、驳回徐传军的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人徐传军上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第一、三项，请求支持原审判决一、三、四、五、六项诉讼请求。
被上诉人长客公司辩称，徐传军的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。
益群公司答辩意见同长客公司意见。
润联公司未予答辩。
经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
二审中，徐传军提交润联公司的工商登记资料、润联公司董事会决议、股东会决议、营业执照及情况表，以上证据均为复印件，以此证明润联公司的原法定代表人田吉人同时担任长客公司的法定代表人。长客公司、润联公司对上述证据的真实性均不予认可。
上述事实，有从业资格证、客车驾驶员资质证、劳动合同、上岗协议、安全教育资格审查卡、安全监督卡、驾驶员报名表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、徐传军于�期间与长客公司存在劳动关系；2、长客公司是否应当与徐传军签订无固定期限劳动合同并明确相关条款；3、长客公司是否应当支付双倍工资298080元；4.长客公司是否应当支付徐传军自2011年1月至2013年期间法定节假日加班工资19572元；5.长客公司是否应退还徐传军高培费。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，徐传军虽主张自2004年4月进入长客公司工作，但未提供充分的证据证明，且长客公司对该入职时间不予认可。长客公司培训中心收取徐传军1200元培训费的时间是在2004年6月，故应认定徐传军自2004年6月入职长客公司。徐传军虽辩称其与长客公司、益群公司之间的仲裁调解书仅系双方纠纷的解决，而非解除劳动关系，但其在签订该调解书后，不仅从长客公司领取了经济补偿金，而且离开长客公司到其他单位工作，故徐传军与长客公司的劳动关系已于2010年4月29日协商解除。徐传军在二审中提交的润联公司及太平洋公司相关材料均系复印件且长客公司、益群公司对上述材料的真实性均不予认可，故本院对徐传军提交的上述材料不予采信，故应认定徐传军自2010年4月30日起与长客公司不再存在劳动关系。故徐传军自2004年6月至2010年4月29日期间与长客公司之间存在劳动关系，对徐传军主张自2004年4月与长客公司建立劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。因徐传军自2010年4月30日起不再与长客公司存在劳动关系，故其主张与长客公司签订无固定期限劳动合同并在劳动合同中明确相关条款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。本案中，徐传军自2004年入职长客公司，但自2010年4月30日起徐传军不再与长客公司存在劳动关系，其现主张长客公司支付其2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长�营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长客公司实行不定时工作制，符合上述法律规定。徐传军是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。故徐传军主张长客公司应发放2011年1月至2013年期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第五项争议焦点。因徐传军在签订仲裁调解协议时已经明确在劳动关系存续期间双方再无其他争议，故其现提出返还高培费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人徐传军的上诉请求均缺�依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐传军负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 莫欣欣