河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民再13号
二审上诉人（一审被告）杨秀琳，女，汉族，1956年7月1日生，住河南省周口市川汇区。
委托代理人赵向杰，河南众望律师事务所律师。
委托代理人肖道灵，河南仟问律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告）谢康启，又名谢召霞，男，汉族，1974年3月1日生，住河南省周口市川汇区。
委托代理人丁广垠，河南风向标律师事务所律师。
委托代理人朱振东（实习），河南风向标律师事务所律师。
一审被告：河南省志元食品有限公司。
法定代表人：罗志元，该公司董事长。
委托代理人周国信，河南真源律师事务所律师。
一审原告谢康启诉一审被告河南省志元食品有限公司（以下�称志元公司）、一审被告杨秀琳借款合同纠纷一案，川汇区人民法院于2016年9月22日作出（2016）豫1602民初289号民事判决。杨秀琳不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日作出（2016）豫16民终3992号民事裁定，发回重审。经过重新审理后，川汇区人民法院于2017年5月24日作出（2017）豫1602民初82号民事判决。杨秀琳不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日作出（2017）豫16民终3183号民事判决。该判决生效后，经院长发现并经本院审判委员会研究决定，作出（2017）豫16民监8号裁定，裁定进入再审。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。二审上诉人杨秀琳及其委托代理人赵向杰，肖道灵；二审被上诉人谢康启及其委托代理人丁广垠、朱振东；一审被告志元公司委托代理人周国信到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原一审法院查明，原、被告双方于2014年4月18日签订了一份借款合同，合同约定了志元公司向谢康启借款10000000元，借款期限7天，自2014年4月18日至2014年4月24日，借款日利率2‰，杨秀琳为志元公司上述借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金以及出借人为实现债权的费用和借款人所有其他应付费用提供连带责任担保。合同签订后，案外人陈剑于2014年4月18日分两笔（2000000元、4000000元）汇入志元公司账户共计6000000元，案外人王永丽于2014年4月21日汇入被告志元公司账户4000000元，志元公司分别于2014年4月21日、2014年5月6日向谢康启清偿借款本金4000000元的利息84000元、132000元，分别于2014年4月21日、2014年5月11日向谢康启清偿借款本金6000000元的利息84000元、132000元（以上清息均是按照日利率2‰清偿），共计清偿利息336000元。另查明，案外人陈剑系谢康启妹夫，并在谢康启所经营的公司工作。�外人吴新建与谢康启、案外人王永丽分别为朋友关系。本案争议借款10000000元中，谢康启借用案外人陈剑银行账户向志元公司两次汇款6000000元；谢康启口头协商案外人吴新建筹措资金4000000元，以谢康启名义对志元公司出借借款，吴新建借用王永丽银行账户并指示王永丽向志元公司汇款4000000元。
原一审法院认为，本案的争议焦点为：1、谢康启在借款合同中的出资义务是否实际履行。2、杨秀琳是否应当承担连带担保责任。本案中，要确定借款合同的出资义务是否实际履行，关键要看两点，第一，借款人的合同目的是否达到。显然，借款人志元公司因经营所需10000000元资金的对外借款已经实际到账，并且已经支付相应约定的利息。第二，志元公司与实际汇款人是否存在借款邀约和承诺的意思表示。案外人陈剑、王永丽的实际汇款行为接受的分别为谢康启和吴�建的指示，而吴新建指示王永丽汇款的行为是基于和谢康启之间的口头约定，即共同筹措资金并以谢康启名义对志元公司出借借款，而该约定仅对谢康启和吴新建产生约束力，而与他人无关，因此志元公司与实际汇款人之间不存在借款的意思表示，而只能是谢康启与志元公司之间的借款合同关系。据此可以认定谢康启具备资金来源，借用或指示他人账户汇款没有违反法律禁止性规定，在本案借款合同中的出资义务已经实际履行。对于第二个焦点，通过上述分析，杨秀琳辩称主合同未履行，从合同也不承担义务的主张，没有事实根据，不能成立。杨秀琳辩称在担保人栏上签字不是自己真实意思表示，是谢康启诱骗下签字的理由，因其具备完全民事行为能力，且没有相应的证据支持自己的主张，不予采信。另外，因原、被告双方约定的日利率2‰，违反借款年利率不能超过24%的法律禁止性规定，已清偿的利息利率不得超过年利率36%，超过部分不予保护。未清偿的借款利息按年借款利率24%计算，已清偿的利息按年利率36%计算。本案中，志元公司共清偿利息336000元，其中168000元冲抵借款本金。综上，对谢康启要求志元公司应按合同约定返还借款本金10000000元及利息的合理部分主张，予以支持。对谢康启要求杨秀琳承担连带清偿责任的主张，予以支持。杨秀琳承担保证责任后有权向志元公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零六条、第二百零七条、《中国人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、河南省志元食品有限公司于判决生效之日起十日内返还谢康启借款本金9832000元，并清偿相应的借款利息（自2014年5月7日起至判决确定的履行期间届满之日止按年利率24%计算）。二、杨秀琳对河南省志元食品有限公司上述还款承担连带清偿责任。三、杨秀琳承担保证责任后，有权向河南省志元食品有限公司追偿。四、驳回谢康启的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，诉讼保全费5000元，由河南省志元食品有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，原二审认定事实与原一审一致。
原二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，志元公司向谢康启借款10000000元的�实清楚，证据充分，有双方签订的借款合同、案外人陈剑、王永丽向志元公司打款凭证及志元公司后来的还款情况予以证实，案外人陈剑、王永丽、吴新建在一审诉讼中出庭证实陈剑、王永丽的汇款行为接受的分别为谢康启和吴新建的指示，即谢康启已实际履行了借款合同中的出资义务，志元公司应承担返还谢康启下余借款本金及利息的责任。谢康启向法庭提交的借款合同第31.3条明确约定：“本合同自各方当事人签字（或盖章）之日起生效”，谢康启并未在该借款合同出借人一栏签字或者盖章，且在该笔借款履行过程中，谢康启也未按该合同第5.2条约定：“借款人授权出借人将借款分一次划入下列账户，借款利息自实际放款日起计算”，该借款系案外人分多次打入的志元公司银行账户，因谢康启并未按照借款合同的约定全面履行义务，也未向杨秀琳告知在双方履�合同时实际履行情况发生了变化，虽然谢康启实际履行了出借义务，但借款担保并未生效，故杨秀琳在本案中不应承担保证责任。综上所述，杨秀琳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持川汇区人民法院（2017）豫1602民初82号民事判决第一项及诉讼费承担部分；二、撤销川汇区人民法院（2017）豫1602民初82号民事判决第二、三、四项；三、驳回谢康启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费80624元，由河南省志元食品有限公司负担。
原二审判决生效后，经本院院长发现并经本院审判委员会讨论决定，�为本案符合法律规定的再审条件，裁定将本案进入再审。
杨秀琳再审称，涉案借款担保合同及其附件未成立、未生效，也未实际履行，杨秀琳不应承担本案的保证责任。谢康启在起诉时其身份证已经被公安机关注销，不是本案适格的民事权利主体，其不能以谢康启的名义提起本案诉讼，应驳回谢康启的起诉。
谢康启辩称：谢康启具备本案民事主体资格。原二审判决适用法律错误，导致判决杨秀琳不承担本案民事责任的实体判决错误。请求撤销原二审判决，维持原一审判决。
志元公司再审意见为，谢康启在起诉时其身份证已经被公安机关注销，其不能以谢康启的名义提起本案诉讼，应驳回谢康启的起诉。
再审经审理查明的事实除与原一、二审审理查明的事实相一致外，另查明：
1、太康县公安局张集派出所2017年11月10日证明记载“经查谢康启原有两个身份信息，一为谢康启，身份证号码为；一为谢召霞，身份证号码为。在本次户口及身份信息清理过程中，我所根据有关信息及户口管理方面的规定，谢康启应注销一个户口，由于未通知到谢康启本人，就注销了谢康启的户口，保留了谢召霞的户口。谢康启与谢召霞为同一自然人”。
2、经杨秀琳书面申请，本院依法调取的公安机关谢康启身份信息记载“身份号码；签发日期：2013年6月6日；注销日期2015年10月31日；记事：重复，谢召霞”。谢召霞身份信息记载“身份号码；签发日期2012年12月19日；注销日期2017年11月7日；记事：与谢康启重复，对方同意恢复”。
3、2017年11月13日，太康县公安局为原审原告办理了姓名为谢康启的临时居民身份证，号码为。
4、本案一审诉讼时（立案日期为2016年1月23日），二�被上诉人提供了姓名为谢康启，身份号码为的居民身份证。
本院再审认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”。谢康启在提起本案民事诉讼时公安机关虽已经注销了“谢康启”的身份登记信息的行政行为，但该行政行为并未导致谢康启本人公民资格、民事主体资格的丧失。且志元公司、杨秀琳并不否认与其商谈借款的人即为本案原审原告谢康启，后公安机关也已经恢复了本案原告“谢康启”的居民身份信息登记，因此，谢康启具备本案原告主体资格，其诉讼主体适格。
原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予以维持。原二审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国担保法》第二十四条，属于适用法律错误，导致实体判决错误，再审应予纠正。依照《�高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2017）豫16民终3183号民事判决。
二、维持川汇区人民法院（2017）豫1602民初82号民事判决。
一审案件受理费81800元，诉讼保全费5000元，由河南省志元食品有限公司负担。二审案件受理费80624元，由河南省志元食品有限公司负担与杨秀琳共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李顺起
审判员 谢 铭
审判员 张海涛
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张艳敏