新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1041号
上诉人（原审被告）：新疆展特房地产开发有限责任公司（以下简称展特房产公司），住所地：库尔勒市石化大道43号塔河管理局一楼。
法定代表人：何淑琴，职务：董事长。
委托诉讼代理人：付从文，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘洪江，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司库尔勒分公司（以下简称瑞绎昕库尔勒分公司）。住所地：库尔勒市石化大道南航华府*号楼*单元****室。
负责人：ＸＸ利，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓梅，新疆腾格斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈芳，新疆腾格斯律师事务所律师。
上诉人展特房产公司因与被上诉人瑞绎昕库尔勒分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2015）库民初第3861号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人展特房产公司的委托诉讼代理人付从文、刘洪江，被上诉人瑞绎昕库尔勒分公司的委托诉讼代理人邓梅、陈芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人展特公司房产公司上诉请求：1、请求对新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2015）库民初字第3861号民事判决第一项依法予以改判，或者发回重审。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院对司法鉴定中的部分鉴定意见采信错误。上诉人认为《鉴定意见书》对绿化园林适用的取费依据错误，园林绿化工程各项费用除定额编制管理费和税金外，应按人工费为基础计取，该部分差额应当予以扣减。2、一审法院对举证责任分配不当，错误采信证据，导致认定事实错误、判决错误。本案有争议部分，合同仅仅约定了暂定价，该有争议部分系被上诉人所施工，作为施工方及争议工程的合同履行方，对其履行合同义务负有举证责任。一审法院违反了证据分配规则的规定，严重损害了上诉人合法权益。
被上诉人瑞绎昕库尔勒分公司辩称，上诉人的上诉理由与实际不符，一审中双方对工程争议较大才委托司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，被上诉人对鉴定结果提出书面异议书，上诉人对该鉴定结果未提出任何异议，一审法院按照鉴定结论进行判决正确，我方请求驳回上诉，维持原判。
瑞绎昕库尔勒分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款2157404.12元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月18日，原告与被告签订了《建设工程承包合同书》，被告将塔里木河流域管理局庭院改造工程发包给原告施工。约定的工程内容为”塔河明城小区内喷泉、假山、水系、铺装、土方回填、绿植、量化、小品等”；工程范围为”图纸及效果图所示的塔河明城小区内喷泉、假山、水系、土方回填、绿植、量化、小品等”；工期为”合同工期总日历天数为210天””开工日期为2014年3月5日；竣工日期为2014年10月15日；合同总价款为人民币5444976.33元，其中：绿化、景观建筑、照明、三部分合计价为4928976.33元；喷泉30.8万元、假山20.8万元；（假山、喷泉合计51.6万元）；由于被告提供的四川省纺织工业设计院设计的”塔里木河流域管理局庭院改造”工程设计图纸是一张示意图，考虑到施工过程中预计需要变更，对变更的工程量无法确定，为此合同约定”以上价款为暂定，以实际工程量决算”。合同对双方的权利及义务作出了明确约定。合同签订后，原告进行了施工，在施工过程中工程量及部分项目进行了变更（对部分施工图纸设计的材料使用进行了变更，将原图设计的砖结构基础变更为C20混凝土结构。将原图设计的1＃楼标高进行了变更调整，将原图设计的沥青道路变更为花岗岩。将烧砖结构变更为30厚火烧板和50后火烧板；道路结构层下使用材料也进行了变更，改变了施工工序。同时增加了部分设计项目，1＃楼和2＃楼电梯户门处增加了台阶和盲人通道等）。合同竣工与结算部分，约定：本合同为暂定价款，最终按实际完成的工程量及工程量变更经济签证进行决算。该工程于2015年4月30日竣工验收合格并交付被告使用。
因该工程工程量在实际施工中存在增加和减少的项目，原、被告双方无法达成一致意见，庭审中，原告申请对已完成的工程实际造价进行评估。经本院委托新疆自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行评估后，出具鉴定意见为：对塔里木河流域管理局庭院改造工程造价无争议部分为：3019400.49元（现场确认部分）。有争议部分（因双方当事人均未提交相关有效资料，需法庭根据当事人举证情况取舍）：对农田土部分，双方主要的争议为单价是20元/立方米还是30元/立方米；对工程量7088.41立方米无异议。对农田土土方场内倒运，双方争议为原告认为有倒运土方，产生费用208482.73元，庭审中被告认为倒运土方应为1000元；对人工重新播种草坪等产生费用7619.35元。庭审中被告表示认可；对喷水雕塑、假山喷泉造价，被告方认为合同仅为暂定价，原告认为应按合同执行价格为591000元；对台阶造价342.52元庭审中被告表示认可。小桥、亲水平台原为木地板，变更为钢筋混凝土上铺花岗岩。由于甲方变更，产生多余材料费1725元（见工程联系单编号22）。原告为此次鉴定支付鉴定费126500元。
另查，因原告对该鉴定意见提出异议，针对异议部分，我院以咨询意见函形式要求新疆自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出书面回复，该中心作出书面回复，其中对涉案工程中主道路为C25混凝土道路，应按C25混凝土计价，因鉴定没有按规定计价，补差6429.2元。被告累计已支付工程款2850100元，因双方对总造价产生争议，被告没有支付剩余工程款，故引起诉讼。
上述事实有《建设工程承包合同书》、鉴定意见、付款凭据、图纸会审记录、工程施工会议纪要、工作联系单、工程量签证单、工程量核算单等和双方当事人的陈述为证。
一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程承包合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照合同履行。在工程实际履行过程中，因存在工程量的增加和减少以及材料变更等因素，双方对工程造价无法达成一致意见，经本院委托司法鉴定机构进行鉴定后，对双方无争议的造价3019400.49元予以确认。有争议部分，对被告庭审中认可的部分予以确认。对不认可的部分：农田土部分，双方主要的争议为单价是20元/立方米还是30元/立方米，对工程量7088.41立方米无异议，本院按照竣工验收价格30元/立方米确认为212652.3元。对农田土土方场内倒运，双方争议为原告认为有倒运土方，产生费用208482.73元，庭审中被告认为倒运土方应为1000元。根据该现场的实际情况，机械拉运土方只能到塔管局大门入口处，原告在施工过程中使用装载机和小型自卸车场内倒运、推平。施工前这一情况已向被告方（甲方）报告，并得到认可后进行的施工（见工程联系单1及已完工程量清单编号01），故本院对产生费用208482.73元进行确认。对喷水雕塑、假山喷泉造价，被告方认为合同仅为暂定价，原告认为应按合同执行价格为591000元，本院按合同价予以确认。小桥、亲水平台变更为钢筋混凝土上铺花岗岩，产生多余材料费1725元，本院予以确认；混凝土补差6429.2元本院予以确认。综上，该工程总造价应为4047650元。被告已支付工程款2850100元，还应支付1197550元。因鉴定系双方意见分歧无法达成统一，为查明案件事实而引起，故鉴定费由原、被告双方各承担50%。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，遂判决：一、被告新疆展特房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司库尔勒分公司工程款1197550元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24059.23元，由被告负担13354元，原告自行负担10705元，鉴定费126500元，原、被告双方各承担50%（原告已垫付，被告给付上款时一并支付原告）。
二审查明的事实与一审查明的事实相同外。另查明：上诉人对鉴定意见书中的绿化园林部分”单位工程费用汇总表”提出异议，我院以函的形式要求鉴定机构作出书面答复，鉴定机构的书面答复函内容为：”根据新疆维吾尔自治区《仿古建筑及园林工程费用定额》的规定，园林绿化工程各项费用除定额编制管理和税金外，应按人工费为基础计取”。我机构在园林绿化定额计算过程中计算基数套取错误，未按照人工费为基数计取，经调整园林绿化单位工程费用汇总表工程造价合计为365184.51元，调整前为514353.55元，调整后于调整前差149169.04元。本院组织当事人进行了质证，上诉人对该鉴定机构答复函予以认可。被上诉人对该鉴定机构答复函提出异议。本院认为，鉴定机构按照人工费为基数计取，将绿化工程造价进行了调整正确，本院予以确认。
二审中，当事人未提供新的证据。上诉人向本院提交了补充鉴定（重新鉴定）申请书。
本院认为，一、展特房产公司与瑞绎昕库尔勒分公司对塔河明城小区内喷泉、假山、水系、土方回填、绿化、铺装、亮化、小品等工程所签订施工合同系双方当事人真实意思表示，合同对工程量、工程价款、工期、质量等进行了约定，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。关于鉴定意见书中的绿化园林部分取费是否存在错误的问题。经查，被上诉人施工的工程因工程量及部分项目发生了变更，双方发生了争议，司法鉴定机构对涉案的工程进行了鉴定。在二审中，上诉人对鉴定意见书中的绿化园林部分提出异议，司法鉴定机构答复函中也认可园林绿化的基数套取错误，经鉴定机构调整后，园林绿化工程造价为365184.51元，本院予以确认。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。
二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院依照被上诉人提供的竣工验收价格、工程联系单、工程量清单及工程的实际情况，确认农田土的单价每立方米为30元，确认到运土方所产生的费用为208482.73元，均为正确并无不当。上诉人主张农田土部分单价每立方米为20元，倒运土方为1000元，在一、二审中均无证据证实。上诉人称一审法院存在举证责任分配不当的问题，在本案中并不存在，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、二审中，上诉人申请对涉案的工程进行补充鉴定（重新鉴定），因上诉人在一审中未提出补充鉴定请求，二审中上诉人提出补充鉴定请求，不符合补充鉴定的程序，故上诉人关于补充鉴定请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人展特房地产公司的上诉请求部分成立。故上诉人应向被上诉人支付工程款为1048380.96元（工程总造价3898480.96元-已付工程款2850100元）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2015）库民初字第3861号民事判决第二项；
二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2015）库民初字第3861号民事判决第一项；
三、上诉人新疆展特房地产开发有限责任公司于判决生效后五日内支付被上诉人新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司库尔勒分公司工程款1048380.96元。
一、二审案件受理费30991.23元（瑞绎昕库尔勒分公司预交24059.23元，展特房地产公司预交6932元），上诉人新疆展特房地产开发有限责任公司负担11399.82元，被上诉人新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司库尔勒分公司负担19591.41元。
本判决为终审判决。
审判长 高慧宏
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一七年八月二十八日
书记员 王 晶