广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1865号
上诉人（原审原告）：黄国军，身份证住址湖南省绥宁县。
委托代理人：梁明志，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人：曾柏奎，广东智韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市新日丰汽车服务有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：赵利民。
委托代理人：李文健，广东南国德赛律师事务所律师。
原审第三人：广州市白云区永平街永泰村第二经济合作社，住所地广州市白云区。
负责人：龙焯朋。
委托代理人：徐桂平，广东合邦律师事务所律师。
上诉人黄国军因与被上诉人广州市新日丰汽车服务有限公司（以下称“新日丰公司”）、原审第三人广州市白云区永平街永泰村第二经济合作社（以下称“永泰村第二经济合作社”）物权保护纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月18日，黄国军（乙方）与新日丰公司（甲方）签订《场地使用合同》，约定：甲、乙双方经友好协商，就甲方将广州市白云区元下田牌坊原茶山庄旧房屋一二层共430平方米物业有偿给乙方使用的事宜达成以下协议：一、甲方有偿给乙方使用的物业地址：广州市白云区元下田牌坊原茶山庄旧房屋一二层共430平方米（下称“涉案物业”）；使用期共5年，自2014年4月18日起至2018年12月31日止等。上述合同签订后，黄国军向新日丰公司支付履约保证金81990元，新日丰公司向黄国军交付了涉案物业。租赁期间，涉案物业于2015年9月25日因涉案物业所在地块属政府三旧改造范围而被拆除。
2015年8月10日，黄国军向原审法院提起本次诉讼，请求判令：1、新日丰公司支付拆迁赔偿款人民币230万元、赔偿经济损失50万元；2、新日丰公司退还履约保证金81990元，并从起诉之日起至退还之日，按中国人民银行的同期贷款利率计付利息；3、本案诉讼费由新日丰公司承担。
新日丰公司一审辩称：我司不同意黄国军的诉讼请求。1、我司并没任何拆除黄国军承租商铺的行为。2、双方签订《租赁合同》约定黄国军逾期一月不交租金，则我司有权解除合同，黄国军在该地的设备全部归我司所有，并且没收保证金。黄国军自2015年6月未再缴纳租金，构成违约，涉案房屋内装修和设备依约归我司所有，故我司不应承担任何赔偿义务。且本案中我司没有任何违约行为。
永泰村第二经济合作社一审述称：1、我社与黄国军、新日丰公司之间没有直接的经济和法律关系，因为涉案房屋并不属于我社，也不是我社出租给黄国军或者新日丰公司。涉案房屋是广州茶山庄餐饮娱乐有限公司建造的，我社与茶山庄公司仅存在土地租赁关系。2、新日丰公司和茶山庄公司签订关于涉案房屋的合同，以及黄国军、新日丰公司之间的租赁关系，事先我社均不知晓。事后见黄国军开业，我社才向茶山庄公司提出异议说明涉案房屋须拆迁，因此黄国军称我社与新日丰公司恶意串通是没有事实根据的。茶山庄的板块拆迁自2010年一直在媒体上陆续报道，且附近厂房均已被拆迁，黄国军、新日丰公司都应清楚该事实，也可明知涉案房屋在拆迁范围内。若黄国军、新日丰公司和茶山庄公司恶意串通可以谋取更多拆迁补偿，但我社却为此负担了更重的补偿费，所以我社不存在恶意串通可能。3、现在涉案房屋的拆迁由茶山庄负责。
原审庭审中，原审法院要求黄国军明确其诉讼请求的依据，黄国军坚持其诉讼请求第一项要求新日丰公司支付拆迁赔偿款230万元是依据涉案物业拆迁补偿款中新日丰公司已收到的本应支付给其的赔偿款，因新日丰公司已收到该款项，但未向其支付，故以该事实为基础要求新日丰公司支付该230万元款项。并申请撤回原第一项诉讼请求中要求新日丰公司赔偿经济损失50万元的主张和第二项诉讼请求关于要求新日丰公司退还履约保证金81990元及支付利息的主张。黄国军表示其未曾向新日丰公司申报过其有230万元损失的情况，但其曾听说新日丰公司已领取本应属其的赔偿款，但具体数额不清楚，之所以赔偿款数额确定为230万元是根据其投入损失计算所得。
新日丰公司表示涉案物业由其向广州茶山庄饮食娱乐有限公司（以下简称“茶山庄公司”）承租，其与茶山庄公司正在协商赔偿事宜，2015年9月中旬收取了20万元赔偿款，该款属前期款，但赔偿总额尚未确定。另新日丰公司认为，因黄国军自2015年6月就已经欠缴租金，其已要求黄国军搬出涉案物业，终止双方租赁关系，故其中并没有黄国军的赔偿款。
永泰村第二经济合作社表示其与黄国军和新日丰公司之间没有直接的关系，涉案物业所在地块是其出租给茶山庄公司，由茶山庄公司负责建设上盖物，该地块的拆迁事宜亦是茶山庄公司负责。其已与2015年9月初与茶山庄公司签订了拆迁补偿协议，并支付赔偿款1000多万元。
另黄国军认为，1、因永泰村第二经济合作社已确认已支付了大部分赔偿款，茶山庄公司作为拆迁实施人和赔偿款的冒领人，与本案有直接关系，故申请追加茶山庄公司作为本案被告参加诉讼。2、因涉案物业已被强行拆除，其已向广州市白云区公安分局永平派出所报案，故申请原审法院向永平派出所调取黄国军造成的损失情况及价值评估等相关证据。
以上事实，有《场地使用合同》、收款收据、函、报警回执、照片、营业执照及各方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：黄国军以新日丰公司已收取本属于黄国军的涉案物业拆迁补偿款为由要求新日丰公司支付拆迁赔偿款230万元，根据谁主张谁举证的原则，黄国军应当举证证实新日丰公司已收取了230万元且该款属于应给黄国军的补偿款。现黄国军仅以听说新日丰公司已向茶山庄公司收取了属于黄国军的赔偿款为由，在新日丰公司否认已收到230万元补偿款且抗辩黄国军无权收取该补偿款的情况下，黄国军有进一步举证证实的义务，但黄国军未能进一步举证，且作出新日丰公司已收取的赔偿款数额以其实际投入损失为依据的回应意见，该意见与黄国军庭审中明确的以新日丰公司已收应属于黄国军的赔偿款为依据属于两种不同的主张方式，黄国军已明确其主张230万赔偿款的依据是新日丰公司已收应属于黄国军的赔偿款，故黄国军的前述回应意见亦与本案主张依据的事实不一致。综上，黄国军未提供证据证实其上述主张，应承担举证不能的不利后果。故黄国军要求新日丰公司支付赔偿款230万元的诉请没有依据，原审法院不予支持。
黄国军在庭审中申请撤回对原第一项诉讼请求中要求新日丰公司赔偿经济损失50万元的主张和第二项诉讼请求关于要求新日丰公司退还履约保证金81990元及支付利息的主张，属于黄国军对自身权利的处分，原审法院予以准许。
关于黄国军提出申请要求追加茶山庄公司为本案被告和要求向永平派出所调取对其造成损失相关证据的意见。首先，茶山庄公司并非本案黄国军所主张法律关系中的承责主体，且本案的处理结果亦与茶山庄公司无利害关系，故原审法院对黄国军要求追加茶山庄公司为本案被告的意见不予采纳。其次，如前所述，黄国军已明确其主张230万元赔偿款的依据以新日丰公司已收应属于黄国军的赔偿款，该依据与新日丰公司已收取的赔偿款数额以其实际受到投入损失为依据实际是另外一种主张方式，故黄国军申请向派出所调取与其造成损失相关证据的意见不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回黄国军的全部诉讼请求。一审案件受理费25200元，保全费2020元，均由黄国军负担。
判后，上诉人黄国军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有依法追加必要共同诉讼人参加诉讼，程序严重违法，依法应当发回重审。永泰村第二经济合作社已经确认茶山庄公司负责拆迁事项和已收取包括涉案房屋的补偿在内2000多万的款项，新日丰公司也认可收到茶山庄公司支付的20多万元补偿款，显然茶山庄公司与本案有直接的利害关系，依法是必要共同诉讼人。我方一审期间以口头及书面形式向原审法院申请追加茶山庄公司为被告，但原审法院不予理睬，程序严重违法。二、原审法院认为“黄国军主张以新日丰公司已收取的赔偿款数额应以自己的实际损失为依据和主张新日丰公司已收取应属于黄国军的赔偿款为依据属于两种不同的主张方式”有误，本案是侵权之诉，在新日丰公司无权代理的结果尚不明确的情况下，黄国军完全有权利保留是否追究的权利。三、原审法院认为我方没有提供证据证明新日丰公司收取230万的补偿款，于法无据。1.永泰村第二经济合作社已经在庭审中确认收取茶山庄公司负责涉案房屋的拆迁事项和已收取包含涉案房屋在内的2000多万元的拆迁款项，对于黄国军的主张完全可以依法追加茶山庄公司作为本案的被告后经审理予以查明。2.本案中，涉案房屋被非法强行摧毁，对具体的行为人及相关的损失公安机关正在依法侦查之中。黄国军因客观原因无法取得公安机关保存的与本案有关的证据材料。故依法向原审法院申请依职权向办案单位调取相关证据于法有据，但是原审法院却不予调取，其理由没有事实和法律依据。四、原审法院认为“涉案房屋属于政府三旧改造的范围而被拆除”是罔顾事实的认定。黄国军从未收到政府部门的任何关于拆迁的通知，在法庭审理过程中新日丰公司和永泰村第二经济合作社也没有出示和提交任何关于政府部门的拆迁的通知文件。综上，上诉请求：1.判令新日丰公司支付拆迁赔偿款人民币230万元或撤销原审判决，发回重审；2.诉讼费由新日丰公司承担。
新日丰公司辩称：我方同意原审判决，原审查明事实清楚，处理正确，请求予以维持。黄国军提到的是合同的侵权，合同只有违约责任，我方没有任何的违约行为和侵权行为，故我方无需承担责任。
永泰村第二经济合作社述称：我方同意原审判决。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，一审期间，原审法院在涉案房屋被拆除之前，已经向黄国军释明，询问其是否要求对涉案物业设备、装修价值等绩效评估，黄国军明确表示不进行评估。
二审期间，黄国军向本院提交以下证据材料：证据1、装修工程承包合同、收据，拟证明其在2014年4月对商铺进行了装修，工程总价15.3万元；证据2、仓库现场存货物清单，拟证明商铺在2015年9月25日凌晨被强行摧毁时现场存货价值2048000元；证据3、办公设备销售单，拟证明商铺在2015年9月25日凌晨被强行摧毁时，办公设备价值300962元；证据4、媒体视频光盘，拟证明媒体调查证实商铺是广州茶山庄饮食娱乐有限公司实施摧毁的。新日丰公司发表质证意见称：我方认为黄国军所提交的证据在原审已经形成，并非是新证据，二审不应当予以接受。对于证据4，我方没有相关的资料，我方并不清楚报道了什么。黄国军陈述被强行拆除的时间是9月25日，那时候原审还没有出判决，黄国军原审可以提交该证据，故该证据不属于二审的新证据。另外，谁拆除了涉案房屋我方并不清楚，黄国军报了警，但是警方至今没有认定是谁拆除的。
本院认为，鉴于黄国军一、二审期间明确表示其是基于侵权之诉提起本案诉讼，本案双方争议焦点为：新日丰公司是否应基于侵权责任向黄国军支付拆迁赔偿款。原审法院将本案案由定为租赁合同纠纷不妥，本院据实调整为物权保护纠纷。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款之规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。涉案物业已于2015年9月25日被拆除，黄国军将新日丰公司作为被告提起侵权之诉，但其未能举证证明新日丰公司是涉案物业拆除方即实际侵权人，也未能举证证明涉案物业拆除是新日丰公司过错所导致，其次，黄国军在涉案物业拆除前明确表示对涉案物业设备、装修价值不进行评估，黄国军亦未能举证证明因涉案物业拆除导致的实际损失。黄国军诉称本案是侵权之诉，要求新日丰公司支付拆迁赔偿款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
黄国军上诉主张原审法院未追加茶山庄公司为必要共同共同诉讼人程序有误，经查，黄国军既未起诉要求茶山庄公司承担赔偿责任，也未能举证证明茶山庄公司为实际侵权人，茶山庄公司与本案处理结果并无直接利害关系，原审法院对黄国军要求追加茶山庄公司为被告的请求不予采纳，并无不当，本院予以确认。黄国军一审已经明确表示对涉案物业设备、装修价值等不进行评估，理应承担相应的法律后果，原审法院对黄国军要求法院依职权调查向公安机关调取其损失的请求不予采纳，并无不当，本院予以维持。
关于黄国军二审提交的证据材料，由于该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。
综上所述，上诉人黄国军上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费25200元，由上诉人黄国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一六年五月九日
书记员 宋德光