湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1073号
上诉人（原审原告）：长沙益佰电器有限公司，住所地长沙市开福区。
法定代表人：龙俊。
委托代理人：凌辉，湖南华硕律师事务所律师。
委托代理人：罗名普，湖南华硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林持家，住湖南省长沙市。
委托代理人：王三槐，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人：林俭，住湖南省长沙市开福区。
上诉人长沙益佰电器有限公司（以下简称益佰电器公司）因与被上诉人林持家劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第02800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人益佰电器公司的委托代理人凌辉、罗名普与被上诉人林持家的委托代理人王三槐、林俭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定:林持家于2011年3月入职益佰电器公司从事空调安装工作，双方未签订书面劳动合同，益佰电器公司未为林持家购买社会保险。益佰电器公司与林持家口头约定，林持家销售空调后向空调安装人员发出派工单，安排空调安装人员到客户处上门安装空调；空调安装的报酬按安装的空调数量计算；空调安装人员完成每天的安装工作后，到益佰电器公司处将所安装空调的安装卡交回公司，并在所安装的空调上张贴益佰电器公司的标志。2011年10月16日，林持家经益佰电器公司指派至长沙县××龙家园××楼客户家中进行空调安装时不慎摔伤。林持家受伤后即被送往长沙市第八医院进行治疗，当日转院至中南大学湘雅二医院（共计住院16天），于10月31日入院浏阳市骨伤科医院（共计住院15天）。林持家因本次事故花费医药费97381.26元（其中益佰电器公司垫付92646.08元，医保支付3760元）。长沙市兴湘司法鉴定所受湖南星沙律师事务所委托于2012年5月14日就林持家的伤情、后续治疗费用及休息治疗期限出具长沙市兴湘司法鉴定所[2012]临鉴字第077b号鉴定意见书，鉴定日期为2012年5月14日；鉴定意见为林持家因工伤残：1、L1椎体爆裂性骨折、2、脊髓损伤、3、左肘关节脱位、4、左桡骨头骨折、经L1爆裂性骨折开放复位、T12-L2内固定、L1全椎板减压、以及左肘关节脱位、左桡骨头骨折开放复位内固定术等治疗后，遗留截瘫、双下肢肌力Ⅳ级、排尿障碍、需要长期导尿，构成6级伤残，病人2处骨折内固定在位，需择期予以拆除，费用约需25000元，康复治疗费用60000元，休息治疗期限为10个月。长沙市劳动能力鉴定委员会于2014年9月26日就林持家的伤残等级及护理依赖程度作出长劳鉴201409022号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为四级、无护理依赖。湖南省劳动能力鉴定委员会于2015年1月20日就林持家的伤残等级出具劳再鉴15012020号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为四级。上述鉴定花费2000元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月27日作出〔2012〕开劳仲案字第〔83〕号仲裁裁决，认定益佰电器公司与林持家之间劳动关系不成立。林持家不服该仲裁裁决，诉至法院，法院作出（2013）开民一初字第00297号民事判决，益佰电器公司不服该判决，上诉至本院，本院于2014年4月21日作出（2013）长中民四终字第03141号民事判决，判决认定益佰电器公司与林持家之间存在劳动关系。长沙市人力资源和社会保障局于2014年5月5日作出长人社工伤认字（2014）038号认定工伤决定书，认定林持家经益佰电器公司指派至长沙县××龙家园××楼客户进行空调安装时摔伤为工伤。林持家就该案所涉争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求益佰电器公司向其支付医疗费22085.18元、后续治疗费85000元、住院伙食补助费1200元、交通费2000元、护理费12000元、停工留薪期工资121920元、一次性伤残补助金106680元、鉴定费4700元、2011年10月至2014年10月的伤残津贴137160元，益佰电器公司按3810元/月的标准向林持家支付自2014年10月至死亡之日止的伤残津贴，益佰电器公司向林持家支付未签订书面劳动合同的双倍工资55880元，益佰电器公司向林持家支付拖欠的工资182880元，益佰电器公司为林持家补缴2011年3月至今的社会保险费（五险），应缴纳至林持家退休之日止。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月10日作出开劳人仲案字（2015）第72号裁决书，裁决益佰电器公司向林持家支付医疗费3721.18元、住院伙食补助费310元、劳动能力鉴定费400元、医疗期间停工留薪期工资47416元、一次性伤残补助金99574元、2012年9月至2014年10月的伤残津贴92461元；益佰电器公司按3556.2元/月的标准向林持家支付2014年11月到其享受离退休之日止的伤残津贴；益佰电器公司为林持家补缴2011年4月至2012年8月的社会保险费，2012年9月至林持家享受退休待遇之日期间的医疗保险费，益佰电器公司承担单位应缴部分，个人部分由林持家自己承担；林持家的其他仲裁请求不予支持。益佰电器公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。林持家亦不服该仲裁裁决，也诉至法院，该案已另案处理。林持家向法院提交三份日期分别为2011年12月19日、2012年2月15日、2012年4月10日的桃江县中医院处方（上均手写金额3450元），拟证明发生医药费10350元及在桃江县中医院进行理疗的90日应计入住院天数；2011年安装人员费用结算表（上记载人员有易某、毛彬朗、林持家、谭某、许正贵、胡国；益佰电器公司应向林持家支付安装费35562元），拟证明林持家的月工资标准为5080元（35562元÷7）。益佰电器公司向法院提交平安养老保险股份有限公司湖南分公司于2011年1月21日出具的发票（内容为收到益佰电器公司9041D100152074项下的新契约保费1965元），林持家于2012年4月18日出具的借条（内容为林持家因办理大病医疗救助手续需要向益佰电器公司的法定代表人借取金额为85646.08元的中南大学湘雅二医院住院费票据，保证在村上与复印件核对后及时将票据归还，时间不超过2012年10月15日，如未归还，林持家自愿放弃向益佰电器公司索赔的民事权利，不再请求其民事赔偿。），拟证明益佰电器公司为林持家购买了意外伤害险，因林持家未及时归还医药费票据致益佰电器公司无法理赔72170元，上述费用应从赔偿款中予以扣除，且依据林持家承诺其因未及时返还票据视为放弃向益佰电器公司主张民事索赔的权利。益佰电器公司向法院提交由林持家及易某手写的空调安装记录本（易某的手写记录本记载林持家从益佰电器公司处领取空调安装款27847.5元及移机、维修等费用1734.5元，林持家及易某安装周南中学的19台空调需2天时间、安装星沙纽曼的43台空调需5天时间，林持家及易某两人在一天时间内完成了星沙7天酒店及纽曼的82台空调安装；林持家的手写记录本记载林持家从益佰电器公司处领取空调安装款1230元）、安装确认凭证、益佰电器公司与湖南蚁坊软件有限公司于2011年9月10日签订的购销合同（合同约定湖南蚁坊软件有限公司向益佰电器公司购买4套风管机、1套挂机及1套天井机）及领款单（载明林持家于2011年9月20日领取河西软件园材料款5000元），拟证明益佰电器公司支付给林持家35562元的构成，应剔除不属于林持家收入的部分9617.5元{包括安装风管机领取的材料款600元；林持家记录本记载由林持家收取的空调安装款615元（空调安装至少需2人完成）；易某记录本记载林持家收取的空调安装款7867.5元（包括周南中学的127台空调实际由四人进行安装，应扣除林持家多收取的四分之三安装款4762.5元；7天酒店的82台空调实际由四人进行安装，应扣除林持家多收取的四分之三安装款3105元）；林持家安装空调不合格应扣除费用400元；运费135元}。林持家在（2013）开民一初字第00297号案中申请的证人易某提供证言内容包括“公司按件计算工资，我和林持家在公司上班为主，如果搞不赢的话就会叫李响明及我徒弟易韬，算工资会算到我和林持家头上，我们再分给他们。林持家带过一段时间的徒弟叫杨坤”。益佰电器公司在该案中申请的证人谭某提供证言内容包括“安装空调至少需两人完成”。
原审法院认为：一、林持家向益佰电器公司出具借条系确认其归还医疗费票据的义务，借条虽记载“如未归还，林持家自愿放弃向益佰电器公司索赔的民事权利，不再请求其民事赔偿”，但益佰电器公司未举证林持家拒绝及时归还医疗费票据，且出具该借条时，林持家尚未进行伤残等级鉴定，对其享有的权利尚处于不明状态，故益佰电器公司提出益佰电器公司与林持家已就该案纠纷达成协议，林持家已自主放弃民事索赔权利的主张，法院不予采纳。二、益佰电器公司主张林持家从其处取得的空调安装费35562元应剔除600元材料费、安装不合格费400元及运费135元，但未能充分举证予以证明，故益佰电器公司该项主张，法院不予采纳。依据易某及谭某的证人证言可以确认安装空调至少需两人完成，存在以林持家一人名义收取全部空调安装费的情形，故以林持家名义收取全部空调安装费部分应至少剔除另一人份额。林持家的空调安装记录本记载林持家以其一人名义收取全部空调安装款1230元，故应剔除615元（1230元÷2）。依据周南中学的工作人员提供的书面材料可以确认主要由四人完成周南中学的108台空调安装，易某的空调安装记录本记载上述空调安装费由易某及林持家取得，故应剔除1350元（5400元÷4）。依据空调安装记录本，林持家及易某安装19台空调需2天时间、安装43台空调需5天时间，故由林持家及易某两人在一天时间内安装82台空调不符合实际情况，益佰电器公司主张星沙7天酒店及纽曼的82台空调安装由四人完成，应剔除1035元（4140元÷4），法院予以采纳。综上，益佰电器公司向林持家支付的35562元空调安装款中应剔除3000元（615元+1350元+1035元），林持家的月工资标准为4652元{（35562元-3000元）÷7}。三、林持家此次受伤事故经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，益佰电器公司未依法缴纳工伤保险费，故益佰电器公司应向林持家支付此次事故中林持家应享受的工伤保险待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条之规定，益佰电器公司应向林持家支付以下工伤待遇：（一）职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。结合林持家实际病情及鉴定意见，法院酌定林持家的停工留薪期为10个月，故益佰电器公司应向林持家支付停工留薪期工资46520元（4652元×10）。（二）职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金，四级伤残的标准为21个月的本人工资。长沙市劳动能力鉴定委员会认定被告的工伤伤残等级为四级，故益佰电器公司应向林持家支付一次性伤残补助金97692元（4652元×21）。（三）职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴，四级伤残的标准为本人工资的75%。长沙市劳动能力鉴定委员会认定林持家的工伤伤残等级为四级，故益佰电器公司应向林持家支付2012年8月16日至2014年10月15日期间的伤残津贴90714元（4652元×26×75%），自2014年10月16日起至林持家达到退休年龄并办理退休手续时止按3489元/月（4652元×75%）的标准按月向林持家支付伤残津贴（遇国家政策调整，按照新调整的政策支付）。因林持家亦于法定期限内就该案所涉劳动争议诉至法院，法院已作出（2015）开民一初字第02946号民事判决，判决益佰电器公司自判决生效之日起10日内向林持家支付医疗费3721.18元、鉴定费2000元、住院伙食补助费310元及护理费3100元；益佰电器公司自判决生效之日起10日内向林持家支付停工留薪期工资46520元；益佰电器公司自判决生效之日起10日内向林持家支付一次性伤残补助金97692元；益佰电器公司自判决生效之日起10日内向林持家支付2012年8月16日至2014年10月15日期间的伤残津贴90714元；益佰电器公司自判决生效之日起10日内按3489元/月的标准按月向林持家支付自2014年10月16日起至林持家达到退休年龄并办理退休手续时止的伤残津贴（遇国家政策调整，按照新调整的政策支付）；驳回林持家的其他诉讼请求，故益佰电器公司应按湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第02946号民事判决履行给付义务。四、《中华人民共和国社会保险法》规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。林持家主张益佰电器公司补缴社会保险费（五险），因该主张是国家规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险费征缴部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故不属于人民法院受理民事诉讼案件的范畴，法院在该案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，原审法院判决：驳回益佰电器公司的诉讼请求。案件受理费10元，由益佰电器公司承担。
上诉人益佰电器公司不服原审判决，上诉称：1、林持家从益佰电器公司结算的款项只是作为其安装空调的结算款，但该结算款不等于林持家的工资，其中还包括部分材料费、运费、因空调安装不合格应扣除的费用以及由多人安装其他人应当享有的安装费用。林持家的月工资标准应当以实际结算款35562元扣除应当剔除部分费用9617.5元作为其应得工资再除以实际工作时间计算，一审法院未全部扣除其应当扣除部分，系事实认定不清。2、林持家实际工作时间为7.5个月，而一审法院认定工作时间为7个月，系认定事实不清。林持家自2011年3月起在益佰电器公司工作，在2011年10月16日结算的安装费用为35562元，该35562元结算款对应的期间是自2011年3月-2011年10月16日，应为7.5个月。仲裁裁决对该工作期间做了认定，林持家对此也予以认可，且一审期间林持家未对该期间提出异议。另外，根据案外人易某及林持家的记录本中记载，可看出林持家工作期间截至2011年10月16日，且发生工伤事故亦是2011年10月16日。故林持家的工作期间应认定为7.5个月。综上所述，一审法院认定事实不清，损害了益佰电器公司的合法权益，故恳请二审法院基于客观事实，撤销一审判决或直接改判。
被上诉人林持家答辨称：1、益佰电器公司主张的林持家的结算款不等于林持家的工资，应剔除部分费用没有事实依据。林持家的7个月的工资总额是35562元，从安装人员的工资结算表中可知，林持家一栏中没有备注其他费用，故应按标记的费用计算，不应剔除。安装费用是由林持家和易某两人平分，安装记录中所显示都是他们两人分工，林持家的费用本身就是一半。2、林持家的工作时间是7个月，依据益佰电器公司在一审中的陈述“林持家从2011年3月27日开始接公司的安装业务”，到10月16日林持家出事止，7个月的时间是可以印证的，不能依据仲裁裁决进行认定。
本院二审审理查明：1、益佰电器公司与林持家提供的2011年安装人员费用结算表体现，易某应付安装费80715元，应扣借支20000元、汽油款1225元、开关1120元、铜管4730元、支架240元、旧机款500元，实际应付52900元，备注含孙林、李响明、易韬等费用；林持家应付安装费35562元，应扣借支21800元、汽油款2625元、开关70元，实际应付11067元，备注处空白，该结算表中尚有毛彬良、谭某、许正贵、胡国应付安装费和实际应付费用。2、本案庭审中，询问双方对林持家于2011年3月27日开始安装业务是否有异议，益佰电器公司陈述易某的安装记录本中详细记载3月27日才有安装业务，2月份没有安装。双方的劳动关系已于3月份建立，只是直到3月27日才有安装业务。林持家对3月27日有安装业务没有异议，但是认为依据行业内的习惯是接安装业务才建立劳动关系，故林持家系3月27日才与益佰电器公司建立劳动关系。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：1、林持家的月工资标准是多少。2、林持家的入职时间是何时，工作时间到底是7个月还是7.5个月。
关于焦点一。经审查，益佰电器公司主张林持家的月工资标准应当以实际结算款35562元扣除应当剔除部分费用9617.5元作为其应得工资再除以实际工作时间计算，因双方未签订书面劳动合同亦没有约定具体的工资构成，依据益佰电器公司和林持家提供的2011年安装人员费用结算表，只能看出林持家工作期间的结算款为35562元，备注栏中亦没有包含其他人或其他应扣除项目的费用，且益佰电器公司亦未提供证据证明双方对部分材料费、运费、因空调安装不合格应扣除的费用以及由多人安装其他人应当享有的安装费用总计9617.5元应予扣除的约定，原审法院对林持家月工资标准的认定并无不当，本院予以确认。上诉人益佰电器公司提出的林持家的月工资标准应当以实际结算款35562元扣除应当剔除部分费用9617.5元作为其应得工资再除以实际工作时间计算的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，本案中，益佰电器公司和林持家对于林持家于2011年3月27日才接安装业务的事实均无异议。益佰电器公司主张其与林持家已于2011年3月建立劳动关系，林持家对此不予认可，益佰电器公司亦未提供证据证明林持家的入职时间，故原审法院认定林持家在益佰电器公司工作的时间为2011年3月至2011年10月16日共计工作7个月并无不当，本院予以确认。因此，上诉人益佰电器公司提出的林持家的工作时间为7.5个月的上诉意见不成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人益佰电器公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由长沙益佰电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年五月十日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。