福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽02民终386号
上诉人（原审原告）：周礼生，男，1976年10月29日出生，汉族，住厦门市同安区。
委托诉讼代理人：杨志谦，福建聚泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪静，福建聚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周江堤，男，1973年10月26日出生，汉族，住厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）：周江艺，男，1971年9月23日出生，汉族，住厦门市同安区。
上列被上诉人的委托诉讼代理人：陈小明，福建理则达律师事务所律师。
上列被上诉人的委托诉讼代理人：陈慧君，福建理则达律师事务所律师。
上诉人周礼生因与被上诉人周江堤、周江艺恢复原状纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初4228号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周礼生上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。一审裁定认定2008年10月15日周江堤申请90平方米土地作为宅基地及审批进度，是错误的。首先，周江堤一审提交的个人建房申请表是复印件，周礼生不予认可，该证据不能作为认定事实的依据。其次，周江堤的建房申请因手续材料不齐全、不合法已被作废，而非等待审批。再次，周江堤的建房申请所涉四至范围是否是讼争的承包地，未经过相关主管部门规划审批并划定红线图，无法确定。最后，在2009年3月，周礼生已取得讼争承包地的承包经营权，相关主管部门不会以该承包地批准个人建房申请的。二、一审裁定适用法律错误。一审裁定认定周礼生提供的承包地发包证明以及证人周某的证言不足以证实其对讼争土地享有承包经营权，是错误的。一审庭审中，周江堤、周江艺确认其占用的土地，从2009年起是周礼生分到的承包地，且对周礼生分到的讼争承包地、四至、现状以及提交的图片证据没有异议。证人周某出庭证实讼争土地在2009年分到的就已分到，之后小组未再发包，没分到的就按照每亩1500元标准补偿。同时，分地档案、承包地发包证明，进一步证实周礼生分到了讼争承包地。上述证据相互印证，足以认定周礼生对讼争承包地具有承包经营权。周江堤、周江艺未经审批，在讼争承包地上建造建筑物和围墙，侵害了周礼生的土地承包经营权。综上，双方之间不存在使用权争议，争议的只是占用面积的多少，属于法院受理范围。法庭调查时，周礼生补充上诉理由，周礼生已经取得农村土地承包经营权，签订了农村承包土地合同，并记载于农村土地承包经营权的登记簿。
周江堤、周江艺辩称，一审裁定正确。周礼生并非取得讼争土地的承包经营权，周礼生作为原告，主体不适格。
周礼生向一审法院起诉请求：1.判令周江堤、周江艺立即将讼争承包地上建筑物及设施拆除、腾空，恢复到可耕作状态，并返还周礼生；2.判令周江堤、周江艺赔偿周礼生失耕失收损失5600元。
一审法院认定事实：2017年7月27日，周某、周聪海出具一份《承包地发包证明》，该证明未经其所在村委会盖章确认。该证明载明：“在2009年3月，土楼村第七村民小组召开户主会对机动地的发包地进行调整，周礼生、周跃旗分到的承包地位于（东西四至，东至上社变压、西向水沟、南向周云超分地、北向大路），其中周礼生分得面积0.35亩，周跃旗分得面积0.27亩。”周聪海系2007年至2009年土楼村第七村民小组组长，周某系2007年至2009年土楼村第七村民小组会计。该地块目前有围墙围挡，并建造有空心砖建筑物。2008年10月15日，周江堤申请四至范围“东至杂地，西至水沟，南至杂地，北至村路”的90平方米土地作为宅基地。以上审批进度到镇人民政府或街道办事处审核一栏通过，尚有区规划主管部门、区国土资源主管部门、区人民政府等栏待审批。
一审法院认为，周礼生主张对讼争土地享有承包经营权，但其提供承包地发包证明及证人周某的证言不足以证实周礼生对讼争土地享有承包经营权。周江堤申请将讼争的土地作为宅基地，但是尚未取得批建手续，并未取得宅基地使用权。周礼生起诉周江堤、周江艺恢复原状纠纷，前提是周礼生对讼争土地享有承包经营权，而周礼生、周江堤对讼争地块是否享有使用权存在争议，依照土地管理法第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，本案不属于人民法院受理范围。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条规定，裁定：驳回周礼生的起诉。
本院二审法庭调查中，周礼生提交如下证据：1.厦门市农村土地承包合同、农村土地承包经营权登记簿，均为复印件，用于证明周礼生承包烧厝的讼争土地是由周礼生承包经营的，且周礼生签订了土地承包合同，并取得了土地承包经营权的登记。讼争地就是证据上记载的地块名称：烧厝，实测面积0.33亩，水田。周江堤、周江艺质证认为，证据没有原件，真实性有异议。该证据没有相应的内容表明周礼生提交的农村土地承包合同所承包的项下土地为本案讼争的土地。该两份证据不是二审新的证据，两份证据依法不能采纳。
二审法庭调查结束后，周礼生补充提交厦门市农村土地承包合同、农村土地承包经营权登记簿原件供核对，周江堤、周江艺确认周礼生提交的上述证据复印件与原件一致，真实性没有异议，质证的意见同庭审意见。
双方当事人对一审法院认定的事实，除周礼生对“0.35亩”，认为经过政府实地勘察确认周礼生分得的面积应是0.33亩，以及对“2008年10月15日……审批”有异议，认为周江堤、周江艺没有提供原件核实，当时申请用地是否是讼争土地，不清楚，经周礼生调查该申请已作废外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
另查明：周礼生于2017年9月20日向一审法院递交起诉状称“在2009年3月，土楼村第七村民小组召开户主会对机动地的发包进行调整，原告周礼生分到的承包地面积0.35亩。承包地四至如下，东至上社变压站，西至水沟，南至周云超承包地，北至大路。原告分到承包地后，二被告就擅自在该承包地上建造建筑物并用空心砖围墙。原告多次要求二被告拆除腾空建筑设施，恢复原状、返还承包地，但是二被告至今仍不改正，继续违法占用该承包地。……”
经查，周礼生提交的厦门市农村土地承包合同，发包方为厦门市凤南农场土楼村民委员会，承包方代表为周礼生，签定日期2016年10月9日，土地承包期限：自1999年1月1日至2028年12月31日，承包地块情况：地块名称、实测面积（亩）为山运0.13亩，上坂仔0.15亩，陈厝0.24亩，烧厝0.33亩（四至边界：东至道路，西至周跃旗，南至周云超，北至周跃旗），上辽0.49亩，营后0.11亩，上述承包地均是水田。该合同经鉴证、登记。
本院认为，周礼生一审主张其在2009年3月由机动地调整分得承包地0.35亩，二审提供的土地承包合同体现土地承包期限自1999年1月1日，并主张讼争地块名称、面积是烧厝0.33亩，但其一审主张的承包地四至与二审主张的承包地四至不一致，且承包时间也不符。周礼生主张其2009年分得承包地后周江堤、周江艺就擅自在承包地上建造建筑物等，但未提供证据证明其对此提出异议。因此，根据实际使用情况，一审认定双方存在土地使用权争议，根据土地管理法规定，依法不属法院受理范围并无不当。周礼生二审提供的证据不足以证明其主张。
综上，周礼生的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 陈 璟
二〇一八年三月十九日
代书记员 韩沁娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。