河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3121号
上诉人（原审被告）：郑州天宏实业有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：张华，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：金叶帅，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：曹波，男，汉族，1987年5月29日出生，住河南省正阳县。
上诉人郑州天宏实业有限公司（以下简称天宏实业）因与被上诉人曹波房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宏实业的委托代理人金叶帅、林晓慧，被上诉人曹波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宏实业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判天宏实业在一审判决所认定违约金数额基础上扣除因雾霾天气等原因导致81天所计算的违约金；2、一审、二审全部诉讼费用由曹波承担。事实和理由：根据郑州市金水区人民政府下达的金政[2015]66号文件、金水区建筑工地扬尘污染综合整治办公室下达的金建综治办（2015)10号文件，两份文件明确要求停工，造成天宏实业在2015年度内共计停工22天。一审中，曹波也认可该22天的违约金数额应予扣除。根据天宏实业一审中提供的证据材料，在2016年度内政府部门要求停工合计天数为167天，而一审判决仅认定361×30%=108天，少认定59天。综上，2015年度、2016年度内因上合会议、纪念反法西斯等原因导致81日误工，非天宏实业的原因，属于不可抗力因素，应予免责。应从一审判决所认定违约金数额基础上扣除81日所计算的违约金。
被上诉人曹波辩称：1、2016年政府文件中并未对停工期限作出明确规定，天宏实业主张2016年内按政府要求停工合计天数167天没有依据不能被认定，天宏实业提供2016年政府文件对建筑工地集中停工整治、空气质量保障、因上合会议和纪念反法西斯战争等原因造成的施工停工的证据作为免除违约责任理由不能成立，天宏实业以此作为理由要求在一审判决基础上再扣除81天更是没有事实和法律依据。2、依据《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不能抗力的不能免除责任。因此天宏实业应当对迟延履行后（即2015年12月31日后）受2016年政府文件影响施工停工、整治、因上合会议及纪念反法西斯战争等原因一再逾期交房承担全部违约责任。
曹波向一审法院起诉请求：1、判令天宏实业立即将经过验收合格的商品房交付给曹波。如果无法立即交房，判令天宏实业作出承诺给出最终的交房日期；2、判令天宏实业向曹波支付自2016年1月1日起至2016年5月31日的逾期交房违约金共计人民币12861.7元（计算方式：已交付房价款×万分之一×152天），2016年6月至天宏实业实际交房日期的违约金由天宏实业按月向曹波支付，违约金计至实际交付房屋之日止；3、判令由天宏实业承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月22日，曹波、天宏实业签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：曹波购买天宏实业开发的坐落于金水区××大道西、××北天××大厦××房屋××套，该商品房建筑面积87.88平方米，每平方米9628.57元，房款共计846159元；天宏实业应在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备建设工程竣工合格，并向建设行政主管部门报送备案材料，取得建设行政主管部门竣工备案表；配套的基础设施和公共设施按照合同第十四条约定内容已完成；前期物业管理已经落实，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；因政府有关部门调整规划配套实施方案影响工程进度，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的，该房屋交付时，买受人应当已付清全部房价款，买受人逾期付款、逾期偿还商业贷款、逾期缴纳契税或房屋专项维修基金等各项税费的，否则出卖人可顺延交付时间等特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，按合同第九条第1款即按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，天宏实业按日向曹波支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，曹波有权解除合同。曹波解除合同的，天宏实业应当自曹波解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按曹波累计已付款的0.2%向曹波支付违约金。曹波要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，天宏实业按日向曹波支付已交房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。除上述内容外，合同还对双方其他权利义务做了约定。
曹波共计向天宏实业交付房款846159元。天宏实业至今未将合同约定的房屋交付给曹波。
一审法院认为，曹波、天宏实业自愿签订商品房买卖合同，双方均应依合同履行。对于曹波的第一项诉讼请求：判令天宏实业立即将经过验收合格的商品房交付给曹波，如果无法立即交房，判令天宏实业作出承诺给出最终交房日期，因该房屋仍未经验收合格，且该请求的标的不适于强制履行，故该院不予支持。对于曹波的第二项诉讼请求：判令天宏实业向曹波支付自2016年1月1日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金，因天宏实业未按照合同约定的交房时间交付房屋，构成违约，故曹波要求天宏实业支付逾期交房违约金的请求，该院予以支持。
关于天宏实业主张的因政府文件要求停工而延误工期、对于因不可抗力导致停工期间的违约金应予扣除的问题，虽然2016年的停工不在合同约定的交房期限内，但在超出合同约定的交房期限后，天宏实业继续施工以完成合同约定的交房义务，期间遇到的不可抗力等因素造成的施工停工期间也应从违约期间中应予以扣除。从天宏实业举证情况来看，2015、2016年确实存在因建筑工地集中停工整治、空气质量保障等原因造成的施工迟延，但天宏实业仍负有积极采取措施推进房屋施工进度的义务。综上，自2016年1月1日至本案开庭之日即2016年12月26日，天宏实业共计延期交房时间为361天，按照合同约定的每日总房款万分之一计算，考虑到施工停工、整治的实际情况，酌定天宏实业承担其中的70%的责任，即天宏实业应赔偿曹波违约金21382.44元（846159×361×0.0001×70%）。关于2016年12月27日之后可能发生的的逾期交房违约金问题，当事人可另行主张，本案中不予一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条之规定，判决：一、被告郑州天宏实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹波逾期交房违约金21382.44元。二、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费564元，由原告曹波负担169元，被告郑州天宏实业有限公司负担395元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人天宏实业提供证据如下：证据一、微信聊天记录一份。拟证明天宏实业住所地及本案楼盘所在地均归丰产路街道办事处管辖，为了执行上级政府各部门的命令，丰产路街道办事处组建了微信工作群，辖区内的各类在建施工工地的负责人均须加入该群；关于郑州市人民政府、郑州市环保局、郑州市金水区人民政府、郑州金水区建筑工地扬尘污染综合整治办公室、郑州市大气污染防治工作领导小组办公室等政府部门为治理大气污染所采取的各种措施以及停工通知等，均是通过该微信群向各施工单位下达命令的。政府的一系列停工通知，造成天宏实业不能正常施工，不能按照合同约定交付房屋并非天宏实业自身原因造成。证据二、停工情况明细单一份。拟证明该份停工清单是依据街道办事处微信群中下发的通知，汇总了政府部门要求天宏实业停工的期间。证据三、豫气攻坚办（2016)90号文件、郑政办明电（2016)347号文件、豫建明电（2016)58号文件、郑政办明电（2017)16号文件、郑政办明电（2017)78号、郑建安（2016）22号文件、郑防领办（2016）49号文件等。拟证明为治理空气污染，改善空气质量，凡是一旦出现重污染天气，郑州市各级政府部门就会下达停止施工命令。因政府行为造成的天宏实业停工时间远远超过一审法院认定的停工时间。
被上诉人曹波针对天宏实业提供二审中的上述证据，发表质证意见如下为：对证据一：1、真实性不予认可，天宏实业不能随便打印微信信息就确定为是政府发放的文件以此减轻自己的责任。2、证据一在一审期间就存在，根据证据使用规则规定，该组证据不是新证据。3、该组证据是在2016年发生，此期间天宏实业已经违约，根据《合同法》第一百一十七条规定，违约责任应由天宏实业承担；对证据二：曹波不予认可，该清单是天宏实业单方制作，没有事实和法律依据；对证据三：真实性没有异议，该组证据是在2016年发生，文件载明的内容是要求增加洒水和增加防尘网等，通过整改可以达标的不需要停工，天宏实业因此停工没有理由。此期间天宏实业已经违约，违约责任应由天宏实业承担，该证据不属于新证据。
二审中，曹波未提供新证据。
根据当事人举证、质证情况，本院经审查认为，天宏实业二审中提供的上述证据，均不属于新的证据，本院不予采信。
二审经审理查明的事实同一审一致。
本院认为，天宏实业与曹波签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，当事人均应按照约定全面履行自已的义务。根据上述合同约定，曹波向天宏实业履行了支付846159元购房款的付款义务，天宏实业不能按照约定的交房时间即2015年12月31日前交付房屋已构成违约，天宏实业应当自2016年1月1日起至实际交付之日止，按日向曹波支付已交房价款万分之一的违约金。曹波请求天宏实业向其支付逾期交房违约金的理由正当，其合理部分本院予以支持。因2015、2016年度郑州等地出现重污染天气需要治理，造成案涉工程等存在暂时停工的现象，但天宏实业所提供的证据无法认定非其原因造成实际停工的天数。故原判决根据本案实际情况，酌定天宏实业承担本案逾期交房违约金的70%并无不当，本院予以维持。天宏实业称原判决少认定停工天数81天的上诉主张证据不足，不能成立，本院不予支持。
综上所述，天宏实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑州天宏实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 扈孝勇
审判员 周 金
二〇一七年三月二十四日
书记员 李 杨