海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第114号
上诉人（一审原告）：喜力酿酒（海南）有限公司。
法定代表人：邹有伟，总经理。
委托代理人：张雅莉，女，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）：海南微时代文化传媒有限公司。
法定代表人：梁山，总经理。
上诉人喜力酿酒（海南）有限公司（以下简称喜力公司）因与被上诉人海南微时代文化传媒有限公司（以下简称微时代公司）合同纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼民二初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日对本案进行了公开开庭审理。喜力公司的委托代理人张雅莉，微时代公司的法定代表人梁山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年12月17日，喜力公司（原名称为海南亚洲太平洋酿酒有限公司）与微时代公司签订一份《海南微时代传媒企业微博托管协议》，约定为微时代公司为喜力公司提供微博（托管）方案及营销服务，服务期限为2012年12月17日至2013年2月1日，收费标准为每月10000元，共计15000元；因微时代公司原因使喜力公司被处罚、起诉时，微时代公司负责处理并承担全部责任。2013年2月16日，双方确认喜力公司委托微时代公司实际运营期间为2012年12月17日至2013年2月10日。2013年7月11日，喜力公司向微时代公司邮寄了一份《关于微博图片处理事宜》，认为微时代公司在运营管理力加啤酒新浪微博期间，于2013年1月13日、2月3日发布的微博博文配图涉及侵权，要求微时代公司与案外人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）协调处理。同日，微时代公司发送一份《关于微博图片侵权说明》给华盖公司，主要说明该图片引自其它微博图片，在引用该图片时，网页并没有提示“著作权”保护及著作权人联系方式，要求华盖公司提供图片著作权人的有效证明，并认为微博素材相互引用十分普遍，无侵权先例。2013年7月17日及8月6日，华盖公司先后给喜力公司出具两份《版权事宜函》，认为微时代公司并无诉前友好协商之意，并认为该公司系涉案图片作品著作权人GettyImages，Inc.（盖帝公司）在中华人民共和国境内的授权代表，对该图片享有著作权。华盖公司同时还向喜力公司提供了营业执照、公证书、法院判例等。2013年11月18日，喜力公司出具一份《关于微博图片使用纠纷处理事宜》给微时代公司，告知微时代公司因其未积极应对，喜力公司委托上海公司与华盖公司协商解决，上海公司于11月7日与华盖公司达成一致意见，以每组图片1万元予以购买，加上6.45%的税费，该两张图片共计需向华盖公司支付21290元，并要求微时代公司于2013年11月22日支付以上款项给喜力公司，但微时代公司对上述函件并未理睬。2013年12月9日，喜力公司与案外人华盖公司、华扬联众数字技术股份有限公司上海分公司（以下简称华扬联众公司，喜力公司委托购买涉案图片代理人）就图片版权购买达成协议，即喜力公司支付21290元向华盖公司购买两张涉案图片。但在款项的支付上，喜力公司却于2013年11月26日向其委托人华扬联众公司出具了一张金额为21290元的发票，但无相应的银行付款凭证，华扬联众公司于2014年3月26日向华盖公司支付30000元。此外，喜力公司为保全其与微时代公司双方邮件沟通的证据，委托海口市琼州公证处对双方往来邮件进行了公证，支付公证费2000元及光盘刻录费30元。对于喜力公司提供的北京市方圆公证处出具的公证书，喜力公司提供的为复印件，微时代公司对其真实性有异议，故对该份证据不作认定。此外，对于喜力公司、微时代公司各自提供的判决书，因与本案无关联，不予采信。喜力公司的诉讼请求：1、判令微时代公司赔偿喜力公司购买微时代公司侵权使用图片的费用21290元；2、判令微时代公司向喜力公司支付公证费2000元及刻录费30元；3、由微时代公司负担本案受理费。一审法院认为：本案争议的焦点为两张涉案图片是否为微时代公司发布、该两张图片是否侵犯他人的著作权以及喜力公司要求微时代公司赔偿共计23320元是否有事实和法律依据。一、关于涉案两张图片是否微时代公司发布的争议。两张图片为微时代公司于2013年1月13日、2月3日发布的微博博文配图，该图片发布的时间在微时代公司为喜力公司提供微博托管服务期间，微时代公司作为履行合同义务的一方，对其在履行微博托管服务期间发布的图片应负有举证责任，如未能提供该图片系他人发布的证据，应认定为微时代公司发布；且双方纠纷产生后，微时代公司在向华盖公司出具的《关于微博图片侵权说明》中也承认“引自其它微博图片”的事实，故本院认定该图片系由微时代公司发布。二、关于涉案两张图片是否侵犯他人的著作权的争议。本案中，喜力公司仅提供北京市方圆公证处出具的公证书，即认为微时代公司发布的两张图片已侵犯华盖公司的著作权，而该公证书系复印件，且仅从公证书所表述的内容来看，也无法判断该图片的著作权是否属华盖公司所有，故对于喜力公司认为微时代公司发布的两张图片已侵犯了华盖公司的著作权的主张，证据不足，不予认定。三、对于喜力公司要求微时代公司赔偿23320元是否有事实与法律依据的问题。依上所述，喜力公司向华盖公司购买涉案图片，其应对自已的购买行为承担法律责任；喜力公司仅凭上述公证书复印件即要求微时代公司赔偿购买图片的费用及其他费用，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回喜力公司的诉讼请求。案件受理费192元（喜力公司已预交），由喜力公司自行负担。喜力公司不服上述判决，上诉称：一、一审法院将微时代公司基于合同的违约与微时代公司对图片所有权人华盖公司的侵权相混淆，导致法律关系判断错误，适用法律错误，应予撤销。喜力公司与微时代公司于2012年12月17日签订了《海南微时代传媒企业微博托管协议》，微时代公司按照合同约定，为喜力公司提供微博（托管）营销服务，微时代公司在托管期间使用了涉案的两张图片，这是一审认定的基本案件事实。但是，一审法院认为喜力公司在没有提供华盖公司拥有图片公证书原件及华盖公司是否拥有涉案图片权利的情况下支付款项，责任应该自负。这一理由错误的前提是：法院要求喜力公司对这次付款对象认知要毫无差错，确认无误，这不符合合同法的规定。首先，喜力公司与微时代公司是合同纠纷，在双方签订的合同附件一《海南微时代传媒有限公司微博服务内容（力加啤酒）》的表格分类“微博运营”—“内容营销”中约定：“每天原创与发布5条微博，每月……”，即双方已经约定微时代公司托管内容必须是其原创，但微时代公司在履行该合同中使用了涉案图片，该图片并不属于微时代公司的原创，因涉案图片使喜力公司不断遭到投诉和索赔，喜力公司耗费了大量时间、人力、物力，微时代公司的行为违反了双方的合同约定，直接导致喜力公司遭受了经济损失。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百一十二条第一款的规定，微时代公司应当承担赔偿喜力公司经济损失的违约责任。微时代公司违反合同约定及一般常识和职业操守下载他人图片使用，应该预见其行为足以导致违约和侵权，微时代公司应该对其行为承担责任。其次，在遭到投诉后，喜力公司多次通知、督促、要求微时代公司与华盖公司直接沟通处理，平息纠纷，以避免喜力公司被投诉和被起诉。但是，微时代公司一直不予处理。为此，喜力公司于2013年7月15日、11月19日，向微时代公司邮寄送达了《关于微博图片使用纠纷处理事宜》函件及华盖公司提供的相关资料，要求微时代公司处理，即要求微时代公司于2013年11月22日前支付购买图片使用权款项2万元及税费1290元。微时代公司都未予答复也未付款。在此情况下，喜力公司为避免企业声誉受到影响才不得不自己处理。微时代公司的违约造成喜力公司被投诉侵权，理应积极处理而不处理，对此处理过程及结果喜力公司都一一通知了微时代公司，微时代公司未提出异议和作出任何反应。现在，微时代公司如果认为自己没有侵犯华盖公司的著作权，应该首先赔偿喜力公司的经济损失然后再向华盖公司追偿。再次，喜力公司已对华盖公司提交的资料进行了必要的和力所能及的审查。（1）委托了第三方—华杨联众公司专门处理向华盖公司索要相关侵权的证据，以便判断和处理纠纷。2013年8月6日，华盖公司向喜力公司发出了《版权事宜函（二）》，并同时提供了（1）华盖公司营业执照副本复印件；（2）华盖公司拥有图片版权的授权公证书及相关资料；（3）登陆华盖公司网站查询的步骤（打开网站www.gettyimages.com，输入图片编号）；（4）提供了其诉讼图片侵权，请求赔偿胜诉的判例。面对这些资料和登陆华盖公司网站，喜力公司确信图片属于华盖公司，并与华盖公司达成协议，支付款项，了结了长达半年的被诉纠纷。综上，微时代公司的违约致使喜力公司遭受经济损失，微时代公司应该赔偿。喜力公司并非擅自做主处理与华盖公司的纠纷，而是在多次通知、督促微时代公司与华盖公司沟通处理无果的情况下，为了维护企业形象，不得已出面处理了结纠纷。在处理华盖公司被诉侵权时，对相关证据进行了力所能及的审查，一审法院在此情节上对喜力公司提出了不切实际、苛刻的要求，同时也撇开了双方的合同约定和合同法的规定，法律关系界定不准，论理是非颠倒，适用法律错误。二、喜力公司已经“弥补”了一审法院所提及的公证书原件。喜力公司在接到一审判决书后与华盖公司取得联系，华盖公司及时将公证书快递给喜力公司，并向喜力公司提供了其在海南维权的判决书，该判决书由海南省高级法院判决，终审判决华盖公司胜诉。同时，为了证明涉案图片的来源，喜力公司还到海口市琼州公证处，申请公证处登陆www.gettyimages.com（华盖公司官网），输入图片编号进行了网页公证。对于这两份公证书，是否能够证明微时代公司使用的两张涉案图片为华盖公司所有，喜力公司在支付图片费用时已经进行了必要判断。但是，无论如何喜力公司的判断只是基于普遍认知作出的，喜力公司在此不作评述。不管微时代公司对华盖公司的侵权是否成立，不影响双方基于合同关系，微时代公司违反合同约定应该向喜力公司承担的赔偿责任。如上所述，一审法院将微时代公司基于合同的违约与微时代公司对图片所有权人华盖公司的侵权相混淆，导致法律关系判断错误，适用法律错误。请求：1、撤销一审民事判决书；2、判令微时代公司赔偿因其违约而导致喜力公司向第三方支付的图片费用21290元；3、判令微时代公司支付公证费3500元及刻录费30元；4、一、二案件受理费等费用由微时代公司承担。微时代公司答辩称：一审法院认定涉案图片是微时代公发布的，微时代公司也向华盖公司发邮件予以认可，对于这一认定，微时代公司是有异议的。微时代公司在托管期间，对于喜力公司的微博账号密码，喜力公司、上海公司和微时代公司都有，都可以发微博，所以不能认定涉案图片就是微时代公司发布的。微时代公司也向法庭出示了证据，证明涉案微博和微时代公司管理和合作期间截取的微博风格是一致的，是同一个人发布的的微博。微时代公司现在也知道涉案微博是喜力公司内部人员发布的，但这个人不愿意出庭作证，喜力公司自己也知道这个人是谁。所以，涉案图片不是微时代公司发布的，微时代公司不应承担责任。本案在二审审理过程中，喜力公司提供了以下新证据：证据1、《海南微时代传媒企业微博托管协议》的附件一：《海南微时代传媒有限公司微博服务内容（力加啤酒）》，以证明双方约定的服务内容中明确微时代公司发布微博是要求原创的。证据2、海南省海口市琼州公证处（2015）琼州证字3022号的保全证据公证书，以证明涉案图片属华盖公司原创。证据3、北京市方圆公证处（2010）京方圆内经证字第24860号公证书原件，以证明其在一审提交的该证据有原件及涉案图片的版权为华盖公司所有。证据4、海南省高级人民法院（2014）琼知民终字第7号民事判决书，以证明华盖公司同样的案例得到了法院的胜诉判决及证明喜力公司已经尽到了普遍认知能力所能及的判断。微时代公司提供了以下新证据：证据1、李玲玲于2012年10月24日中午发给微时代公司的邮件截图；证据2、喜力公司2013年3月12日发给微时代公司的邮件截图。上述证据证明了微时代公司发布的微博都是按照喜力公司发出的计划发布的。证据3、微时代公司在托管前后喜力公司发布的微博截图，以证明本案所涉图片与喜力公司在托管前后喜力公司发布的微博风格是一致的，是同一个人发布的。经庭审质证，微时代公司对喜力公司提供的证据的真实性均无异议，但对证明力有异议，认为不能证明喜力公司的上诉主张。喜力公司对微时代公司提供的证据的真实性及证明力均不予认可。对于喜力公司提供的证据1、证据2、证据3，微时代公司对该三份证据的真实性无异议，本院对该三份证据的真实性予以认定，该三份证据与本案有关联，故本院对该三份证据的关联性予以认定。对于证据4，虽然该证据是真实的，但由于该证据与本案无关联性，故本院对该证据的关联性不予认定。对于微时代公司提供的三份证据，因该三份证据均是网络截图，内容均与本案无关联，且喜力公司对该三份证据的真实性及证明力均有异议，故本院对微时代公司提供的三份证据的真实性及关联性，均不予认定。一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明：喜力公司与微时代公司在双方签订的《海南微时代传媒企业微博托管协议》附件《海南微时代传媒有限公司微博服务内容（力加啤酒）》中关于“内容（营销）”的约定为，每天原创与发布5条微博，每月转发量新增1000次，评论量新增100次。喜力公司在一审法院审理过程中，提交并经庭审质证的《“力加啤酒”新浪官方微博图片版权购买合同》、《“力加啤酒”新浪官方微博图片侵权处理授权函》、《华盖图片侵权事实款项支付声明》显示：喜力公司与华扬联众公司于2013年12月4日签订一份《“力加啤酒”新浪官方微博图片版权购买合同》，约定喜力公司以21290元的价格购买本案所涉两张图片的版权。2013年12月9日，喜力公司与华盖公司、华扬联众公司签订一份《“力加啤酒”新浪官方微博图片侵权处理授权函》，约定自《“力加啤酒”新浪官方微博图片版权购买合同》生效之日起，喜力公司拥有本案所涉两张图片作品的永久的、非独家的、不可转让的、全球适用的、采用任何一种媒介或各种媒介无限次使用权限，华盖公司不再追究喜力公司此前未经授权使用本合同项下图片作品的侵权责任。喜力公司与华盖公司、华扬联众公司签订一份《华盖图片侵权事实款项支付声明》，确认喜力公司已向华盖公司支付21290元。再查明：Gettyimages，Inc的高级副总裁Johnj.LaphamIII于2010年9月20日出具一份加盖公司印章的授权及确认书，确认Gettyimages，Inc，对附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，有权展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像。这些图像展示在我公司的互联网www.gettyimagescon上，在中华人民共和国境内也能看到。另外，本人确认华盖公司是Gettyimages，Inc在中国的授权代表，授权该公司在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像。华盖公司有权在中国境内以其自己的名义就任何第三方对于我方的知识产权的侵犯和未经授权使用附件A中所列出品牌相关图像的行为采取任何形式的任何法律行为。附件A中所列品牌包含有本案所涉图片lmageSource和Stockbyte，并标注了版权声明。上述证明经过了我国驻美国总领事馆的认证及北京市方圆公证处的公证。2015年5月25日，海南省海口市琼州公证处出具一份《保全证据公证书》，证明通过进入“华盖创意”网页搜索并打印出上述本案所涉两张图片。本院认为：本案的争议焦点为：1、本案所涉两张图片是否为微时代公司所发布的；2、微时代公司发布图片的行为是否构成侵权；3、微时代公司是否应当向喜力公司赔偿因其侵权导致喜力公司购买本案所涉图片费用21290元及公证费2000元、刻录费30元。关于本案所涉两张图片是否为微时代公司所发布的问题。喜力公司与微时代公司签订的《海南微时代传媒企业微博托管协议》，是双方真实的意思表示，内容未违反相关法律规定，属有效合同，依法应予保护，双方均应依约履行各自的义务，即微时代公司在其托管期间所发布的微博应为其原创作品。本案所涉图片的发布时间是2013年1月13日和2月3日，是在微时代公司托管喜力公司微博期间。作为喜力公司微博的托管者，微时代公司应当依约对该期间所发布的微博尽到审查和管理的责任。现微时代公司抗辩主张本案所涉图片不是其发布的，但其并未提供充分有效的证据证明该图片系他人发布，故应认定本案所涉图片为微时代公司发布的。因此，对微时代公司的抗辩主张，本院不予支持。关于微时代公司发布本案所涉图片的行为是否构成侵权的问题。根据Gettyimages，Inc的高级副总裁Johnj.LaphamIII出具的授权确认书，授权华盖公司在我国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列品牌相关的图像，而本案所涉图片lmageSource和Stockbyte均系授权书附件A中所列品牌，且该图片也登载在华盖公司的官方网站上，并标注了版权声明。因此，在微时代公司未提供相反证据的情况下，喜力公司提供的证据可以证明华盖公司对本案所涉图片享有版权，微时代公司未经华盖公司的授权，即在喜力公司的微博发布本案所涉图片的行为，构成了侵权。喜力公司主张微时代公司的行为构成侵权，证据充分，本院应予认定。一审法院认定微时代公司发布本案所涉图片的行为未构成侵权不当，本院应予纠正。关于微时代公司是否应当向喜力公司赔偿因其侵权导致喜力公司购买本案所涉图片费用21290元及公证费2000元、刻录费30元问题。微时代公司在其托管喜力公司微博期间，未经华盖公司的授权使用了本案所涉图片，侵犯了华盖公司的著作权，理应对喜力公司因此遭受的损失承担赔偿责任。但从本案喜力公司的主张来看，其所主张的21290元费用，并非是因微时代公司的侵权行为而导致的实际损失，而是其与华盖公司签订协议购买了本案所涉图片的使用权而发生的费用。虽然喜力公司购买该图片是因微时代公司的侵权行为引起的，但该费用的性质与因侵权而发生的实际损失有本质的不同，喜力公司因购买本案所涉图片而对该图片享有永久的使用权，由此可见，购买图片而产生的费用并不等同于因侵权而发生的实际损失，故喜力公司主张微时代公司向其赔偿21290元，理由不充分。但由于微时代公司发布本案所涉图片的行为确已构成侵权，导致喜力公司为维护自己的权益，在不得已的情况下购买了侵权图片，确有一定的损失。故综合考虑微时代公司的主观过错、本案所涉图片的数量、持续时间及后果、喜力公司的合理开支等因素，酌定微时代公司赔偿喜力公司损失共计6000元。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。喜力公司上诉主张的事实有证据证明，本院应予认定，但其请求微时代公司赔偿的金额中超出6000元的部分，理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼民二初字第45号民事判决；二、海南微时代文化传媒有限公司自本判决生效之日起十日内向喜力酿酒（海南）有限公司赔偿6000元；三、驳回喜力酿酒（海南）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费192元、二审案件受理费384元，均由海南微时代文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王曼莉
审判员 陈杰林
审判员 符敏秀
二〇一五年十月十三日
书记员 张晨曲