浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3148号
上诉人（原审被告）：宁波太平洋实业有限公司。住所地：宁波市科技园区创业大厦****室。
法定代表人：陆章铨，该公司董事长。
委托代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：沈利利，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江大木匠装饰发展有限公司。住所地：宁波市江东区百丈东路***弄*号（4-8）。
法定代表人：王辉，该公司执行董事。
委托代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。
委托代理人：严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。
上诉人宁波太平洋实业有限公司因与被上诉人浙江大木匠装饰发展有限公司建设工程施工合同公司纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年8月18日作出的（2016）浙0212民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年6月12日，原、被告签订《工程施工合同》一份，约定：被告将宁波洲际酒店装修工程发包给原告，施工范围为二楼酒吧、三楼游泳馆及四楼SPA，包括该区域内的电气和供排水安装工程，具体范围以预算书及设计图为准，开工日期2012年5月29日，竣工日期2012年11月29日；合同价款10078730元，除遇被告书面确认的工程变更情况外，双方均不得以任何理由要求调整合同总价；承包方式：除甲供材料外，本工程采取包工包料，总价含税一次性包干的承包方式（包括各项配合费）；付款方式：原告进场施工后二十天内被告支付503936.50元，每月25日前上报工程量，被告10个工作日内审核完毕，次月15日前按完成工程量的60%支付进度款，工程竣工验收合格后7个工作日内支付至合同总价的90%，竣工验收60个工作日内原告提供竣工结算报告，结算后被告应支付至结算价（包括设计变更或增加工程量）的95%，余款5%作为质保金，保修期满后无任何质量问题15个工作日内付清，工程保修期为交工验收合格之日起一年；由于被告未及时支付工程款或无正当理由不支付工程竣工结算价款，被告赔偿原告因其违约给原告造成的经济损失，并按应付款项月利率1%计息。原告按合同约定开始施工，施工过程中施工范围变更为三楼游泳池，二楼、四楼不再施工，三楼游泳池合同造价5185579元，合同范围内减少工程量42350元，002号联系单暂定减少工程量190974元，004号联系单增加工程量66250元，005号联系单增加工程量23200元，工程造价为5041705元。
2015年8月28日，原告员工通过网络购买宁波洲际酒店游泳健身中心游泳券一份，该网络平台载明有效期自2015年8月3日至2016年1月29日。同年9月4日，原告员工使用该券进入宁波洲际酒店游泳池游泳。同年9月2日，原告向被告邮寄决算书，被告收到后于9月5日向原告发函表示：原告在2015年3月16日无任何正式通知撤离工地现场，被告要求原告整改未果，只能按现状进行相关部门验收，因原告未提交验收文件并拒绝整改，尚未符合决算资格，故退回决算书，要求原告协助进行验收。原告收到该函后于同年9月25日回函一份，表明：被告在函中所述均不符合事实，原告从未收到整改文件，因被告已于2015年4月投入使用，视为验收，原告也派遣人员进行日常维护。原告起诉后，被告又于2016年4月8日向原告发送告知函，要求原告对质量问题进行整改。原告认为被告在告知函中列举的质量问题不实，愿意在被告支付工程款后进行保修。
另查明：被告已支付原告工程款3350000元，其中被告于2015年6月1日支付工程款500000元。原告在被告处消费、购买卡券等，抵扣工程款150440元。
原审原告浙江大木匠装饰发展有限公司于2015年9月10日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付工程款1654169.65元、逾期付款违约金81054.28元及自2015年9月8日起至实际履行之日止按月利率1%计算的违约金。原审审理期间，原审原告变更诉讼请求为要求原审被告支付工程款1547356.77元、违约金177838.01元及自2016年6月18日起至判决确定的履行之日止按月利率1%计算的违约金。原审法院于2015年9月10日诉前登记，于2016年5月20日立案受理。
原审法院认为：原、被告签订的工程施工合同系双方真实意思表示，合同约定的保修期一年违反法律规定，应按法律规定认定为保修期为二年，双方的其他约定不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被告通过网络公开出售游泳池使用券，并载明使用券有效期自2015年8月3日起，与被告陈述该游泳池仅对员工开放不符，被告公开发售游泳池使用券应视为该游泳池自2015年8月3日起投入使用。涉案工程虽未经竣工验收，但被告擅自投入使用，根据法律规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告主张其于2015年4月20日将涉案工程移交给被告使用，但未提交任何证据，不予采纳，认定被告发售游泳券所载明的使用期2015年8月3日为被告占有使用涉案工程之日，即竣工之日为2015年8月3日。根据合同约定，被告应于竣工验收合格后7个工作日内支付至合同总价的90%，因施工过程中取消了二楼、四楼的施工，应以三楼的施工报价作为合同价，即2015年8月12日支付至4667021.10元；原告已提交结算报告，结算后被告应付至结算价的95%，即4789619.75元；被告已支付工程款3350000元，以消费抵扣工程款150440元，尚欠工程1289179.75元。关于保修金，保修期自竣工之日2015年8月3日起算，被告自2015年9月即对工程质量提出异议并要求原告维修，原告要求返还保修金的条件未成就，故对原告要求返还保修金的诉讼请求，不予支持。被告未按约足额支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。原告主张按月利率1%计算未付工程款的逾期付款违约金，符合合同约定，予以支持，但原告主张的违约金起算点错误，90%进度款的违约金应自2015年8月12日起算，原、被告未完成结算，95%结算款的违约金应自原告起诉之日起算，故违约金暂算至2016年6月17日为105346.21元。对于被告的鉴定申请：1.涉案工程已投入使用，被告并无证据证明在投入使用前原告未安装龙骨反支撑、金属保护套管；2被告提供的证据不能证明原告使用的副龙骨不符合合同约定；3.004联系单、漏做扣减项目原告对被告的审核意见无异议，002联系单原告同意按被告审核意见暂扣，本案中无鉴定之必要；4.墙面空鼓、盖板破损、马赛克脱落均属于工程竣工后的工程保修，原告愿意对其保修范围内的问题进行保修，且被告也未就工程保修提起反诉，上述问题的修复造价与本案无关，故对被告的鉴定申请，不予准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告宁波太平洋实业有限公司支付原告浙江大木匠装饰发展有限公司工程款1289179.75元，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、被告宁波太平洋实业有限公司支付原告浙江大木匠装饰发展有限公司逾期付款违约金105346.21元及自2016年4月18日起至本判决确定的履行之日止以1289179.75元为基数按月利率1%计算的违约金，限于本判决生效后七日内履行完毕；三、驳回原告浙江大木匠装饰发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20”327元，减半收取10163.50元，由原告浙江大木匠装饰发展有限公司负担1488元，被告宁波太平洋实业有限公司负担8675.50元；财产保全费5000元，由被告宁波太平洋实业有限公司负担。
宣判后，原审被告宁波太平洋实业有限公司不服，上诉至本院称：一、被上诉人在确认函中明确表示10万元消费卡从工程款中扣除，消费卡是上诉人从洲际酒店购买，酒店以八折出售给上诉人并非上诉人与被上诉人之间的结算依据，上诉人与被上诉人仍应按面值结算。二、上诉人提供的照片足以证明被上诉人的施工质量存在问题，一审法院以照片系上诉人自行拍摄为由不予认定，缺乏依据。上诉人在审核中发现被上诉人存在偷工减料、擅自更换材料的行为，一审法院对上诉人提出的扣减工程造价及施工质量问题修复价格鉴定申请不予准许，故工程最终结算尚未确定，被上诉人要求支付违约金理由不能成立。三、一审法院对上诉人提出的被上诉人未按约施工应扣减工程造价及施工质量问题修复价格鉴定的申请不予准许，缺乏合理性和说服力。综上，请求二审法院依法改判上诉人支付被上诉人工程款1269179.75元。
被上诉人浙江大木匠装饰发展有限公司答辩称：一、消费卡应该按照实际价值折抵工程款。上诉人以8折入账，应该按照8万元予以扣减，原审认定正确。二、涉案游泳池工程于2015年4月10日移交，被上诉人员工购买了涉案游泳池的游泳券，根据相关司法解释，视为涉案工程已经竣工验收合格。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人持有的10万元面值消费卡系上诉人以八折价格从洲际酒店购得，故原审法院认定该消费卡按8万元抵扣被上诉人的工程款，并无不当。上诉人认为应当按面值抵扣工程款的主张，有违公平，本院难以采信。上诉人对外发售游泳券，并明确使用期自2015年8月3日至2016年1月29日，且被上诉人的员工实际购买游泳券进行游泳，故原审法院认定涉案工程于2015年8月3日实际投入使用并认定该日为工程竣工验收合格之日，于法有据，并无不当。涉案工程竣工验收合格后，上诉人理应按约支付工程款，上诉人未按约支付应当承担逾期付款违约金。双方合同约定，除遇上诉人书面确认的工程变更情况外，双方均不得以任何理由要求调整合同总价，故原审法院按照合同价和工程联系单认定工程结算价符合双方约定。上诉人主张双方工程尚未结算，缺乏依据，本院不予采信。上诉人主张被上诉人施工存在偷工减料和质量问题，但并未提出相应的反诉请求，故原审法院对其提出的扣减工程造价及施工质量问题修复价格鉴定的申请不予准许，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4534元，由上诉人宁波太平洋实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十一月九日
书记员 桂红艳