山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1116、1117号
上诉人（原审原告、反诉被告）：太原谷子广告策划有限公司，住所地太原市杏花岭区五一路亚特商务大厦609室。
法定代表人：吉鹏翼，总经理。
委托诉讼代理人：雷兆云，女，汉族，1973年8月7日出生，太原谷子广告策划有限公司副总经理，住太原市杏花岭区精营东边街27号4单元16户。
委托诉讼代理人：周瑞珏，女，汉族，1985年3月8日出生，太原谷子广告策划有限公司财务经理，住太原市杏花岭区耐火巷10号南梁东3排3号甲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁蕾，女，1991年2月8日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：吴超，山西华炬律师事务所律师。
上诉人太原谷子广告策划有限公司因与上诉人丁蕾借款合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2016)晋0107民初第1926、1927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭询问审理。上诉人太原谷子广告策划有限公司的委托诉讼代理人雷兆云、周瑞珏，上诉人丁蕾的委托诉讼代理人吴超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，丁蕾于2015年6月22日经人介绍入职谷子公司担任美术编辑。该公司员工每周工作时间为六天，每逢周日单休。丁蕾在入职时填写有《员工登记表》一份，内容载明了丁蕾个人身份信息、个人待遇3000元、入职时间、工作职务。双方未签订书面劳动合同，谷子公司未为丁蕾缴纳社会保险费用。2016年清明节假日期间，谷子公司安排了丁蕾于2016年4月3日、4日值班，但丁蕾未到公司值班，亦未履行请假手续。2016年4月5日，谷子公司以丁蕾旷工为由通知丁蕾予以辞退，并要求办理离职手续，丁蕾未再上班。2016年4月15日，谷子公司发放了丁蕾2016年3月份的工资，另额外支付1500元作为补偿。谷子公司对丁蕾工作的前三个月间以实习期标准月2500元发放工资，丁蕾否认双方约定实习期三个月以及工资构成为基本工资2000元加补助1000元。丁蕾在职期间2015年6月至2016年3月应发放工资为28138元（含每个工作日午餐补助5元），扣除午餐费用后实际领取工资为27018元。谷子公司在2016年3月的工资发放中另额外发放离职半个月薪金1500元。丁蕾入职第一个月工资（2015年6月22日至30日工资为575元、2015年7月1日至21日工资为1839元）为2414元。根据丁蕾2015年7月至2016年3月间整月计算丁蕾月平均工资为3024元（27213元÷9个月）。谷子公司提供了其公司工作人员出勤打卡记录及工资表，其中显示丁蕾有加班、补休记录及发放加班工资。原、被告双方发生劳动争议纠纷，丁蕾作为申请人提起劳动仲裁申请，要求被申请人谷子公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金、代通知金、加班工资、2016年3月的工资、拖欠工资及拒不支付延长工时报酬的经济补偿金、补缴社会保险及补偿金。2016年6月21日，太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会作出杏劳人仲裁字（2016）第14号仲裁裁决书，裁决：”一、被申请人支付申请人2015年7月22日至2016年4月5日未签订劳动合同的双倍工资23989元；二、被申请人支付申请人公休日加班工资，按照日平均工资133元计算：133×40=5320元。三、被申请人为申请人办理缴纳工作期间的各项社会保险。四、驳回申请人的其他各项仲裁请求。”该裁决送达后，原、被告双方均不服，先后分别向本院提起诉讼。
原审判决认为，一、关于谷子公司应否支付丁蕾未签订书面劳动合同的双倍工资。丁蕾于2015年6月22日入职谷子公司工作，谷子公司从用工之日起即与劳动者丁蕾建立劳动关系，谷子公司应当从用工之日起一个月内与丁蕾订立书面劳动合同，至2016年4月5日谷子公司辞退丁蕾，双方未能签订书面劳动合同。丁蕾在入职时所填写的员工登记表中，对劳动合同法第十七条规定的必要的权利义务、劳动合同期限、工作时间等必备条款和内容未作约定，对谷子公司主张此员工登记表应视为双方签订了书面劳动合同，本院不予采信。关于支付双倍工资的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条之规定，谷子公司应从用工之日起次月的2015年7月22日起算至丁蕾离职，每月支付二倍工资，从谷子公司应发丁蕾工资28138元中减去丁蕾首月工资2414元，谷子公司应支付丁蕾双倍工资的差额为25724元(28138-2414)。对谷子公司主张应支付8个月的工资及丁蕾主张支付其27000元的数额，本院均不予采信。二、法律规定劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时工时，保证每周至少休息一日。该公司员工的工作时间为每周工作六天、每周日休息，未违反劳动法规定的保证劳动者每周至少休息一日之规定，故每周六工作不属于公休日加班。丁蕾在职期间未曾对其工作时间每周工作六天向公司提出异议，谷子公司提供了丁蕾上班期间的出勤打卡记录，周日上班有补休记录，亦有发放加班工资记录，丁蕾未提交证据证明公司安排其加班，对其主张支付其加班工资的请求，本院不予支持。丁蕾主张谷子公司支付拒不支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金3489元，于法无据，本院不予支持。三、关于谷子公司解除与丁蕾的劳动关系是否属于违法。2016年4月5日谷子公司对丁蕾表示辞退，丁蕾自此未再到谷子公司工作，原、被告均认可双方劳动关系已解除，本院予以确认。我国劳动法第二十五条第二项及劳动合同法第三十九条第二项均规定劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。虽丁蕾未按谷子公司安排的时间去值班，但不足以构成法律规定的严重违反劳动纪律或用人单位规章制度之情形。用人单位对员工处罚时应考虑其主观过错的大小以及重复错误的频率，公司未就丁蕾工作中存在问题进行及时教育或给以改正机会就单方作出解除劳动关系的决定，属于违法解除劳动合同，应按照经济补偿金的标准的二倍支付赔偿金。丁蕾从入职谷子公司至解除劳动合同工作期限共计不足十二个月，其离职前的月平均工资为3024元，计算支付赔偿金数额为6048元（3024元/月×1个月×2倍）。扣除谷子公司已额外支付丁蕾的1500元，实际应支付4548元。四、关于补缴社会保险费用。依据最高人民法院法研（2011）31号答复，关于补缴社会保险费用是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，对丁蕾要求谷子公司补缴各项社会保险费用，本院不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第四项之规定，判决如下：”一、原告（被告）太原谷子广告策划有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）丁蕾未签订书面劳动合同的双倍工资差额25724元；二、原告（被告）太原谷子广告策划有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（原告）丁蕾违法解除劳动合同赔偿金6048元。扣除谷子公司已额外支付丁蕾的1500元，实际应支付4548元；三、驳回原告（被告）太原谷子广告策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）丁蕾的其他诉讼请求。案件受理费共计20元（原、被告各已预交10元），由原告（被告）太原谷子广告策划有限公司负担10元，被告（原告）丁蕾负担10元。”
上诉人太原谷子广告策划有限公司上诉称，一、上诉人一审提交的《员工登记表》应视为双方签订了劳动合同。《员工登记表》虽然是丁蕾入职时所填写的，但从内容上已具备了劳动报酬、工作地点、工作岗位等，应视为双方签订了书面的劳动合同，因此，不需要向丁蕾支付双倍工资。二、上诉人解除劳动合同符合劳动法的规定，不存在违法解除的情形。依据《劳动合同法》第三十九条”劳动者有下列情开之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：（一）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的.....”。首先依据用人单位的规章制度《考勤管理制度》的规定：”当月连续旷工1天或全年累计旷工2天（含）以上，作自动离职处理，情节严重者，企业保留追究责任的权利”。丁蕾的岗位职责是及时刊登广告，而丁蕾却无故旷工，因其没有按时到岗，及时刊登广告，上诉人为此要承担因广告没有按时发出的经济赔偿责任，显然丁蕾属于严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，其工作失职给上诉人造成了重大损失。三、原判决对丁蕾的工资数字计算错误。根据上诉人向法庭提交的丁蕾工资表，无法计算出一审判决认为的丁蕾在职期间实际领取的工资总额、月平均工资及首月工资。综上，一审判决部分认定缺乏事实和法律依据，望二审法院依法撤销原判并改判，以维护上诉人的合法权益。
上诉人丁蕾上诉称，一、《谷子员工登记表》不能视为劳动合同，太原谷子广告策划有限公司因未签劳动合同应予支付双倍工资。《劳动合同法》第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。上诉人在入职时填写的《谷子员工登记表》中，对劳动合同必须具备的权利义务、劳动合同期限、工作时间等必备条款和内容未作约定，不能视为劳动合同。依据太原谷子广告策划有限公司提供的工资表可知，上诉人在该公司工作的九个多月期间，应发工资总额为28134元，其中首月工资为2414元。因太原谷子广告策划有限公司未依法与上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十条和第八十二条规定，太原谷子广告策划有限公司应当向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资，即从2015年7月22日至离职期间的工资合计25724元。二、太原谷子广告策划有限公司解除与上诉人的劳动关系不符合法律规定，应支付上诉人非法解除劳动关系的赔偿金。太原谷子广告策划有限公司提供的《员工考勤管理制度》不符合法律规定，不能作为认定案件事实的依据。《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。太原谷子广告策划有限公司提供的《员工考勤管理制度》不仅没有经过职工代表大会或全体职工讨论，而且其中涉及”工作时间”、”法定假日、公休”、”加班补助”和”不认定加班条件”等内容严重违反了相关法律法规的规定。因此，该证据不符合证据的合法性，不应作为认定事实的依据。太原谷子广告策划有限公司提供的《关于广告延迟发放的责任告知书》真实性有异议，依据山西谷根孕婴用品有限公司和被上诉人公司的《企业信息查询单》可以看出，太原谷子广告策划有限公司的股东同时也是山西谷根孕婴用品有限公司的股东。山西谷根孕婴用品有限公司作为利害关系人，其出具的证据不具有真实性。依据上诉人陈述，虽然假期未值班，但是履行了请假手续，且安排了相关人员值班。仅仅因为一次未值班无法认定上诉人严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，不能适用《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，不符合法律规定的单位可以解除的情形，太原谷子广告策划有限公司违法与上诉人解除劳动关系。依照《劳动合同法》第八十七条：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”上诉人在太原谷子广告策划有限公司处工作时间为九个多月，太原谷子广告策划有限公司应当依法向上诉人支付两个月工资的经济赔偿金共计6252元（28138÷9×2）。三、被上诉人非法延长劳动时间，应向上诉人支付加班费用。（一）被上诉人提供的《考勤记录表》真实性有异议：1、该表部分月份只记录上班时间，不记录下班时间；2、该表存在登记不全的情形，2015年9月份半个月的考勤登记缺失；3、该表除2016年3月份的制表时间为2016年4月1日，其余月份的制表时间均为2016年4月23日，不符合常理，更不具有真实性；4、两份表之间关于出勤情况有诸多矛盾之处，不能作为认定案件事实的依据。（二）《提成表》中的工资不能认定为周六加班工资
上诉人入职时，《谷子员工登记表》明确记载个人待遇及工资标准为3000元。且从每月的《提成表》可以看出，提成数额与是否加班没有任何关系，也无法体现每月1000元属于周六的加班工资。因此，《提成表》中的工资属于基本工资的范畴，不能认定为加班工资。（三）公司延长工作时间，应支付加班费用。从太原谷子广告策划有限公司提供的工资明细可以看出，2015年6月未发加班工资；7月加班时间为2天，加班工资为100元；8月加班时间为3天，加班工资为150元；9月加班时间为1天，加班工资为67元；10月未发放加班工资；11月未发放加班工资；12月未发放加班工资；2016年1月，未发放加班工资；2月加班时间为1天，加班工资为67元；3月，未发放加班工资。加班费用共计：384元。2015年6月到8月的基本工资为2500元，每日平均工资为114元，2015年9月到2016年3月基本工资为3000元，每日平均工资为137元。工资表中加班一天的加班费不符合法律规定的加班费用计算标准，应按照114元和137元的标准补发。通过两次庭审调查，双方当事人认可：公司周六不休息，无例外情况，节假日有值班的情况。从手工的《考勤表》可以看出，2015年6月，工作最后9天，仅仅休息一天；7月仅仅休息2天；8月休息2天；9月仅仅休息5天；10月在有国庆长假的情况下仅仅休息7天；11月仅仅休息5天；12月仅仅休息6天；2016年1月仅仅休息6天；2月仅仅休息4天；3月仅仅休息4天。由上可知单位经常有加班情形，严重违反了法律规定，且没有按规定支付上诉人加班费。2015年6月至8月周末及节假日加班17天，应付加班费用共计3876元（17*114*2，按照双倍加班工资计算）；2015年9月至2016年3月加班41天，应付加班费用共计11234元（41*137*2，按照双倍加班工资计算），总计15110元，减去已经支付的384元，还应支付14726元。四、太原谷子广告策划有限公司拖欠工资及加班费用，应当向劳动者加付赔偿金。依据《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
从双方建立劳动关系开始，太原谷子广告策划有限公司从未足额向上诉人支付过加班工资，且每个月的工资在第三个月才发放完毕。太原谷子广告策划有限公司辞退上诉人时，并未及时将上诉人的工资全部发放。故太原谷子广告策划有限公司应当向上诉人支付未发加班费和拖欠工资的赔偿金。五、被上诉人应当依法为上诉人办理并补缴劳动关系存续期间的社会保险及滞纳金。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：社会保险发生的争议适用本法，属于劳动仲裁委受理的范围。《实施保险法若干问题规定》第二十七条规定：职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条和第五十三条规定，用人单位应为职工缴纳社会保险。《晋人社厅发〔2015〕51号》规定：一、补缴范围和条件：《社会保险法》实施前已经参保，参保缴费后中断缴费并在国家规定的劳动年龄之内且未领取基本养老金人员（51号文件第一条”中断缴费”既包括参保缴费后中断缴费，也包括参保前应缴未缴。劳动年龄内符合参保条件的应参未参、应缴未缴企业职工，也可以按照51号文件补缴办法，办理参保补缴手续）。二、2011年7月1日以后，用人单位未按时足额缴纳养老保险费的处理，按《社会保险法》和《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》执行。综上，对于在国家规定的劳动年龄内且未领取基本养老金人员可以补缴社会保险。因此，太原谷子广告策划有限公司应当依法为上诉人办理社会保险，并补缴相关费用及补办保险的滞纳金。请求二审法院依法撤销原审判决的第一、二项并改判为上诉人补办社会保险手续、补缴在岗期间的社会保险费及滞纳金、支付加班工资13955元、支付拒不支付工资报酬的经济补偿金3489元和承担诉讼费用，依法维护上诉人的合法权益。
经二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，一、关于上诉人太原谷子广告策划有限公司应否支付上诉人丁蕾未签订书面劳动合同的双倍工资。丁蕾于2015年6月22日入职太原谷子广告策划有限公司工作，太原谷子广告策划有限公司从用工之日起即与劳动者丁蕾建立劳动关系，太原谷子广告策划有限公司应当从用工之日起一个月内与丁蕾订立书面劳动合同，太原谷子广告策划有限公司诉称丁蕾入职时就填写了《员工登记表》，从内容上已具备劳动报酬、工作岗位等主要内容，应视双方签订了书面劳动合同。但《员工登记表》中并未对劳动合同必须具备的权利义务、劳动合同期限、工作时间等必备条款做出约定，不应视为双方已签书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者支付最多十一个月的双倍工资。一审判决了应从用工之日起次月的2015年7月22日起算至丁蕾离职，太原谷子广告策划有限公司应支付给丁蕾工资为25724元(28138-2414)，并无不当。二、关于上诉人太原谷子广告策划有限公司应否支付上诉人丁蕾加班工资和赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，保证每周至少休息一日。太原谷子广告策划有限公司实行员工的工作时间为每周工作六天、每周日休息，未违反劳动法规定的保证劳动者每周至少休息一日的规定，且太原谷子广告策划有限公司诉称每月发放的工资中包括了加班及奖励1000元，丁蕾在职期间也未曾对其工作时间向公司提出异议，故每周六工作不应作为加班再发放工资。太原谷子广告策划有限公司提供了丁蕾上班期间的出勤打卡记录，周日上班有补休记录，亦有发放加班工资记录，丁蕾未提交证据证明其主张加班工资的事实，一审判决对其主张支付其加班工资的请求，不予支持，并无不妥。因此，太原谷子广告策划有限公司并不存在拒不支付丁蕾工资的情况，丁蕾主张太原谷子广告策划有限公司支付拒不支付延长工作时间工资报酬的赔偿金的请求，理由不足，不应支持。三、关于上诉人太原谷子广告策划有限公司是否存在违法解除与上诉人丁蕾的劳动关系的问题。2016年4月5日太原谷子广告策划有限公司对丁蕾予以辞退，丁蕾自此未再到太原谷子广告策划有限公司工作，上诉人均认可双方劳动关系已解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情形的，用人单位可以解除劳动合同。虽丁蕾未按太原谷子广告策划有限公司安排的时间去值班，但不足以构成法律规定的严重违反劳动纪律或用人单位规章制度之情形。太原谷子广告策划有限公司提供证据证明丁蕾未去值班造成了重大损害，但该证据为关联公司所出具而没有其他证据相佐证，不足以证明其主张的事实。用人单位对员工处罚时应考虑其主观过错的大小以及重复错误的频率，公司未就丁蕾工作中存在问题进行及时教育或给以改正机会就作出解除劳动关系的决定，属于违法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。一审判决太原谷子广告策划有限公司按一个月的工资标准计算支付赔偿金数额为6048元扣除太原谷子广告策划有限公司已付1500元，实际应支付4548元，并无不当。四、关于上诉人太原谷子广告策划有限公司应否补缴社会保险费用的问题。依据最高人民法院法研（2011）31号答复，关于补缴社会保险费用是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审对丁蕾要求太原谷子广告策划有限公司补缴各项社会保险费用的请求不作处理的判定，有法可依，并无不妥。故上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人太原谷子广告策划有限公司负担20元、上诉人丁蕾负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年五月三十一日
书记员 寇 凌