黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑0302刑初75号
公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
被告人郑炳红，男，1981年9月30日出生，汉族，住四川省成都市。2017年9月9日临时羁押于南安市看守所；2017年9月15日因涉嫌开设赌场被鸡西市公安局鸡冠公安分局刑事拘留；2017年10月16日被鸡西市鸡冠区人民检察院批准逮捕。现押于鸡西市看守所。
辩护人马腾溪，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院以鸡冠检刑诉[2018]65号起诉书指控被告人郑炳红犯开设赌场罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。人民陪审员参与本案事实认定。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指派检察员刘相荣出庭支持公诉。被告人郑炳红及其辩护人马腾溪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年12月至2017年8月，被告人郑炳红为谋取利益在境外赌博网站（网站名称“某国际”，网址“×”）先后注册两个代理账号xwdhong和huangxw，通过网络宣传方式发展下线会员进行参赌，赌博网站提供的赌博方式有赌球、百家乐、捕鱼等游戏，赌博网站以下线会员输给赌博网站的赌博资金总量的30%作为佣金返给郑炳红，并于每月的月初以银行卡转账的方式给郑炳红返还上个月的佣金。其中xwdhong账号发展下线会员1253人，从网站获取佣金人民币5917783.609元，huangxw账号发展下线会员251人，从网站获取佣金人民币643977.5073元。总计获得佣金人民币6561761.1163元。
经侦查，被告人郑炳红于2017年9月8日被公安机关在福建省南安市某镇某酒店抓获。
开庭审理中，公诉人向法庭提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人郑炳红以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人郑炳红对公诉机关指控的罪名无异议，辩称自己明明是代理，不知为什么是开设赌场；银行卡中的钱都是自身的赌资，账户往来事实存在，认为不是佣金；有一些下线人员的账号都是自己虚拟注册的。其辩护人对郑炳红犯罪不持异议,对公诉机关指控的罪名有异议,认为郑炳红触犯的罪名应为赌博罪,公诉机关指控的开设赌场罪事实不清,公诉机关没有任何证据证明具体有多少人参与赌博,也没有证据证明郑炳红具体获得了多少利润。开设赌场是指客观上是否具有以盈利为目的、聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为,在本案的卷宗里,公诉机关没有提供任何参与赌博人的任何信息。公诉机关能够提供的参与赌博的证人只有一人,聚众应指的是三人以上,而本案的参与赌博人员只有两个人。勘验报告确认的返利数额不能成为认定获得利润的依据，郑炳红也称我就自己弄一些虚拟注册的会员,自己玩,输了不少钱。那么就存在郑炳红的交易记录之中有多少是郑炳红自己赌博的返点,不能将郑炳红赌博的返点计入郑炳红分的利润。起诉书中认定的下线数额分别为1253人和253人也是不准确的，有一些账户是郑炳红自己开的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。本案使用的账号只有两个,是犯罪嫌疑人本人的,转入的资金是赌博网站转入的,根本没有参赌人员转入的,按照意见的精神,这些应认定为赌资,不应认定为佣金,并且人数也不应按照账户显示的内容来确定,另本案犯罪嫌疑人郑炳红也没有任何接受其他赌博参加人投注的证。按照“疑罪从无”的精神,本案在参赌人数不清、收取利润不清的情况下认定犯罪嫌疑人为开设赌场罪实有不妥。关于本案的量刑环节,辩护人认为嫌疑人有如实供述和初犯的情节,另外犯罪嫌疑人本人也是赌博的受害者,请合议庭考虑。
经审理查明：2013年12月至2017年8月，被告人郑炳红为谋取利益在境外赌博网站（网站名称“某国际”，网址“×”）先后注册两个代理账号xwdhong和huangxw，通过网络宣传方式发展下线会员进行参赌，赌博网站提供的赌博方式有赌球、百家乐、捕鱼等游戏，赌博网站以下线会员输给赌博网站的赌博资金总量的30%作为佣金返给郑炳红，并于每月的月初以银行卡转账的方式给郑炳红返还上个月的佣金。经公安机关对两个代理账号xwdhong和huangxw进行远程勘验，其中xwdhong账号发展下线会员1253人，从网站应获取佣金人民币5917783.609元，huangxw账号发展下线会员251人，从网站应获取佣金人民币643977.5073元。总计应获得佣金人民币6561761.1163元。赌博网站通过某银行卡两张（户名均为郑炳红）、某银行卡两张（户名为黄某、户名为郑炳红）共给郑炳红汇款人民币4773965.07元。
经公安机关侦查，被告人郑炳红于2017年9月8日被公安机关在福建省南安市某镇某酒店抓获，并扣押郑炳红人民币442808.07元及用赃款所购白色奔驰C300L型轿车一辆。
证明上述事实的证据有：
一、证人孟某22017年8月31日在公安机关所作证言：我在一个网站玩游戏输钱了，我来举报，网站的名称是某国际，网址是×。2017年8月末的一天，我在家上网，无意间看到一个网站的链接，我就进去看了一下，里面什么都能干，我就用这个链接登录这个网站，按照提示我进行了注册，然后绑了我的银行卡，往网站存了钱，进到这个网站玩了几天，把我存的钱都输了。我在网站注册的用户名是YING2017888，密码是Y789456123，我在这个网站存了一千元，一千元都输了。我玩的赌博项目是水果控，在某委我家里用家里台式电脑玩的。是2017年8月末的一天注册赌博网站会员，注册要求填身份证号码、手机号码、银行卡号码，我留的身份证号码是，银行卡号是某银行，手机号码是×。
二、证人黄某2018年1月23日14时1分与公安机关工作人员王某,通话记录：我认识郑炳红，很早以前我俩谈过恋爱，2014年，2015年左右分手了，分手之后没有联系，郑炳红因为赌博罪被公安局逮捕我不知道。我好像有过一张某银行的银行卡，之前他让我给他办一张银行卡，我就办了一张某银行的银行卡给他了，卡号我不知道，卡我没有使用过，当时办完卡我就给他了，还办了一个网银一起拿给他，我不知道他使用这张卡干什么，卡的密码我也不知道。
三、被告人郑炳红2017年9月8日、9月18日、10月17日、2018年1月23日、5月11日在公安机关所作供述：（1）我在网上登录国外的某国际赌博网站，注册成为代理，然后发展会员，赌博网站就会根据我发展的会员赌博的钱数给我提取佣金。某网站的网址是×，我登录后，注册成为代理。X是代理网站的网址。我注册两个号：xwdhong，另一个是huangxw，密码一个是xwd1981，另一个是hxw889。（2）代理网站是查看各种数据的，可以看到我的盈利情况（赌博网站给我返还的佣金情况），我下面会员的注册人数，每天玩的人数等。某网站是会员玩家的网站，就是赌博网站，有赌球，百家乐，捕鱼等一些小游戏。（3）我是2013年12月份开始干的，直到现在。我有下线会员大概100多人。（4）网站根据我每个月的发展的会员的赌钱数量，他们输给赌场的资金量给我按着30%提取佣金。每个月月初的一周之内，给我打上一个月的钱。赌博网站返佣金打到我名下的某银行卡X黄某下的某银行卡X黄某我以前的女朋友，是四川绵阳的，我用她的名字也注册了代理账号，所以注册时必须得有她名下的银行卡，她把银行卡给我用，但是不知道我注册代理的事。赌博网站一共给我的佣金有大概1000万元左右。这些钱由于后来推广的不好，网站不给返佣金，我就想办法弄一些虚拟注册会员自己玩，结果输了很多钱，我又给家里的父母兄弟们贴补家用花了不少钱，去年我用这钱买了一辆白色奔驰轿车花了50万元，现在还剩下60万元。（5）我名下还有某银行卡两张，一张卡号是X另一张卡号是X这两张卡是我自己玩（网上赌博）使用的。公安机关经过远程勘验我的赌博代理账号，发现赌博网站2015年11月至2017年4月给我返还佣金数额与这两张银行卡交易明细记录一致，我无法解释。
四、公安机关出具的常住人口基本信息、抓获经过、羁押证明、公安机关统计郑炳红银行交易记录、公安机关制作银行卡记录和远程勘验记录对比表、郑炳红代理网站返还佣金明细、郑炳红往赌场充钱记录、扣押物品、文件清单及照片、扣押决定书及清单、郑炳红购买奔驰车收据，证实：被告人基本情况、被抓获的经过、临时羁押时间、郑炳红银行交易记录情况、郑炳红银行卡记录和远程勘验记录对比情况、郑炳红代理网站返还佣金情况、往赌场充钱情况、扣押物品情况、郑炳红用赃款购买车辆情况。
五、公安机关出具的工作记录，证实：被告人郑炳红名下的卡号为X银行卡和卡号为X银行卡，是郑炳红使用的赌场返还佣金的交易卡。
六、公安机关提取的郑炳红、黄某银行卡活期历史明细清单、郑炳红银行交易明细、远程勘验提取郑炳红代理账号为xwdhong和huangxw中收取总佣金页面、远程勘验提取郑炳红代理账号为xwdhong和huangxw中下线会员注册人数页面、远程勘验提取郑炳红代理账号中孟某注册ID页面，证实：郑炳红与黄黄某行卡交易情况、代理账号xwdhong收取佣金5917783.609元、下线会员注册人数为1253人，代理账号huangxw应收取佣金643977.5073元，下线会员注册人数为251人及孟某注册情况。赌博网站通过某银行卡（卡号X和X户名均为郑炳红）、某银行卡（卡号X户名黄某、卡号X名为郑炳红）共给郑炳红汇款人民币4773965.07元。
上述所列证据证实了被告人郑炳红犯罪的时间、地点、数量等情节。证据间相互印证，相互关联，证据合法有效，本院予以采信。
本院认为，被告人郑炳红以营利为目的，明知是赌博网站而为其担任代理，招募下级会员，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公安机关在侦查过程中，远程勘验提取了郑炳红代理账号为xwdhong和huangxw中收取总佣金页面、郑炳红代理账号为xwdhong和huangxw中下线会员注册人数页面、郑炳红代理账号中孟孟某注册ID页面，还原了郑炳红应收取总佣金数额、注册人数等信息,公诉机关依据上述信息认定被告人的犯罪数额及注册人数的方法科学准确有效并符合法律规定。故对郑炳红所称银行卡中的钱都是自身的赌资不是佣金及有一些下线人员的账号都是自己虚拟注册的的辩解及其辩护人提出的郑炳红的行为应为赌博罪辩护意见均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人郑炳红犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2021年9月8日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、账款人民币442808.07元及用赃款所购白色奔驰C300L型轿车一辆（车辆识别码X、发动机号码X）收缴后予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省鸡西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宝明
人民陪审员 姜甲林
人民陪审员 王林华
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 黄 凯