云南省华宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第131号
公诉机关华宁县人民检察院。
被告人郑红祥，男。因本案，于2014年8月1日被华宁县人民检察院决定刑事拘留，同年8月15日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人李家俊，云南汇欣律师事务所律师。
华宁县人民检察院以华检刑诉（2014）第124号起诉书指控被告人郑红祥犯贪污罪、受贿罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。华宁县人民检察院检察员常雯、陈芳出庭支持公诉，被告人郑红祥及其辩护人李家俊到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
华宁县人民检察院指控：1、2010年，被告人郑红祥利用担任华宁县畜牧兽医局局长的职务便利，采取调整项目补助资金冲抵个人借款的方式，侵吞国家畜牧专项资金105000元。
2、2010年8月和2012年10月，被告人郑红祥利用担任华宁县农业局副局长的职务便利，两次接受黄某甲等养殖户邀请到上海、北京等地旅游，共计消费人民币18000元，为他人谋取利益。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人郑红祥，利用职务便利，侵吞公�105000元；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究刑事责任。被告人到案后如实供述自己的罪行，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。被告人郑红祥一人犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。请依法判处。
庭审中，被告人郑红祥对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，对贪污部分，提出10.5万元的贪污款是其在招商引资时发生的，其内心并不想将这些钱装到自己口袋的辩解；对受贿部分，提出一万元的旅游费用其家事后已经以礼金的方式基本还清了的辩解。
辩护人提出的辩护意见是：一、被告人郑红祥的行为不构成贪污罪，理由如下：1、被告人郑红祥没有非法占有公共财物的主观故�，客观上也没有非法占有公共财物；2、被告人郑红祥在履行职务过程中形成的13.5万元的债务，其中7.5万元是在自己生命安全受到威胁的情况下，为了保护自己的生命安全形成的；另外的6万元是基于相信对方会到华宁县投资，会将钱归还的情况下才形成的。故被告人郑红祥因招商引资造成的损失不应当认定为其个人损失，而应当认定为因履职过程中的不当行为给单位造成的损失，其向黄某甲借款10.5万元也应认定为职务行为；3、被告人郑红祥通过调整项目资金冲抵黄某甲的借款10.5万元的行为不是个人行为，因被告人郑红祥只是领导小组及验收小组成员之一，只有一个表决权，故资金调整是由集体决定的，不能让其承担全部责任。且冲抵的资金不是其个人的债务，其也没有从冲抵资金中获得任何利益，反而是为了保护单位财产不受损失。二、被告人郑红祥的行为不构成受贿罪，理由如下：1、2010年8月到上海旅游一事，是郑红祥家与黄某甲家作为朋友礼尚往来的行为，与工作无关，不应认定为行贿受贿行为；2、1万元钱的费用认定是按照几家人分摊的，但郑红祥的妻子与女儿没有一同出发，故认定1万元的数额与客观实际不符；3、2012年10月到北京旅游一事，目的是为了考察大牲畜交易市场，这是对工作的支持，至于后来行程改变，也不是被告人郑红祥的意思；4、由企业出资邀请有关人员到外地考察的情况比较普遍，如果认定为犯罪，必定会影响相关部门工作人员的积极性；5、一同去的公职人员有三人，现在只追究郑红祥的责任，是否存在执法不公问题；6、黄某甲证明带了5万元出去，回来后还剩1.2万元，人均不足8000元，故认定郑红祥受贿8000元事实不清；7、被告人郑红祥没有因为旅游为黄某甲谋取利益。综上，被告人郑红祥的�为不构成犯罪。
辩护人当庭提交华宁县农业局2009年、2010年两份文件，证实被告人郑红祥到广东谈招商引资是为了完成招商引资任务而进行的职务行为。证人顾某某、张某甲出庭作证，证实被告人郑红祥家与黄某甲家在日常生活中存在经济往来情况。
经审理查明：一、贪污的犯罪事实
2010年，被告人郑红祥利用担任华宁县畜牧兽医局局长的职务便利，采取调整项目补助资金冲抵个人借款的方式，骗取国家畜牧专项资金105000元。
认定上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、书证：1、借款凭单、现金交款单、记账凭证、借款凭证，证实2010年4月26日，孙某某从单位借款7.5万元，该款于2010年6月24日归还；2010年4月28日，孙某某从单位借款3万元的事实；2、银行卡存、取款凭条，证实2010年4月28日，郑红祥通过银行卡转账方式将6万元钱转账给户名为李某�的人；3、财物记录本，证实2010年4月26日借款7.5万元，在农业银行汇入户名为李某某的账号，2010年6月24日已结清；2010年4月28日，借款3万元，2012年9月21日通过单据报销结清的事实；4、借条，证实被告人郑红祥于2014年7月补给黄某甲家的一份借款人为郑红祥、借款时间为2010年4月28日、借款金额为10.5万元的借条；5、玉溪市财政局关于下达2009年生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内基建支出预算的通知、玉溪市发展和改革委员会、玉溪市农业局《转发〈云南省发展和改革委员会、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2009年中央预算内投资计划的通知〉的通知》、云南省发展和改革委员会、省农业厅《关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2009年中央预算内投资计划的通知》、华宁县农业局2010年8月27日第16号记账凭证、建行华宁支行电子汇划收款回单、领款书收据，证实2009年生猪标准化规模养殖场建设项目中央预算内基建支出中，华宁县生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目300万元，2010年8月27日，已划拨150万元到华宁县畜牧局在建行华宁支行开设的账户上；6、华宁县2009年生猪标准化改扩建项目第一批、第二批资金拨付计划、云南省地方税务局通用机打发票、银行支票存根，证实2010年11月2日、2011年2月16日，华宁县畜牧兽医局先后两次将18万元项目补助资金支付给黄某甲；7、华宁县2009年生猪标准化改扩建项目建设合同情况表、华宁县董家山生猪标准化养殖小区建设项目竣工验收表、关于绿林庄生猪养殖小区基础设施建设补助经费的申请、华宁县董家山养殖小区（绿林庄养殖点）基础设施建设项目合同、华宁县畜牧兽医局《关于2009年生猪标准化规模养殖小区基础设施建设补助经费分配�请示》及批复，证实华宁县董家山养殖小区中央补助资金为50万元，华宁县畜牧兽医局将50万补助资金中的20万调出用于绿林庄生猪养殖小区基础设施建设，畜牧兽医局支付项目资金18万元，2万元预留作项目审计费。
二、证人证言：1、黄某甲的证言，证实2010年其先后两次借款10.5万元给被告人郑红祥，后被告人郑红祥调整了20万元的项目补助款给其，其中10.5万元用于冲抵借款。在2014年7、8月份，其到检察院接受询问后，被告人郑红祥及妻子补写了一张10.5万元的欠条给其的事实；2、张某乙的证言，证实2010年被告人郑红祥到广东东莞考察项目出事，打电话叫其找车某、黄某甲借钱，后其从单位财务处拿了6至7万元，从黄某甲处借了6至7万元，总共花了13万元才把事情解决，事后被告人郑红祥以调整项目给黄某甲的方式从董家山养殖小区项目中调了20万元的项目给黄某甲，并从中冲抵了黄某甲的借款；3、李某的证言，证实2010年其丈夫郑红祥在广东出事后从黄某甲处借了10.5万元钱，后来一直没有还过，2014年黄某甲被调查后，其和郑红祥补了一张欠条给黄某甲的妻子顾某某的事实；4、孙某某的证言，证实2010年被告人郑红祥先后向单位借款10.5万元，过了二、三个月后郑红祥向黄某甲借了7.5万元归还单位，另外的3万元，郑红祥于2012年9月以单据报销结清的事实；5、车某的证言，证实2010年的一天郑红祥打电话向其借5万元钱，因其公司运营情况不好，其没有借，最后是黄某甲借了3万打到郑红祥的卡上的事实；6、顾某某的证言，证实2014年7月份的一天，在检察院找其丈夫黄某甲去了解情况的第二天，被告人郑红祥和妻子李某找到其，说以前向其家借钱的时候没写借条，怕黄某甲说不清，就补了一张10.5万元的借条给其的事实。三、被告人�红祥的供述，证实其于2010年4月一个人独自到东莞招商引资，在洽谈工作结束后，被老板以代替他打扑克，输赢由他承担为由参与赌博，当场输掉13.5万元，为还清赌债，其先后找黄某甲借了10.5万元。之后其利用职务上的便利，采取调整项目补助资金的方式将20万元国家畜牧专项资金拨付给黄某甲，其中10.5万元用以冲抵个人借款的事实。
二、受贿的犯罪事实
2010年8月和2012年10月，被告人郑红祥利用担任华宁县农业局副局长的职务便利，两次接受黄某甲等养殖户邀请到上海、北京等地旅游，共计消费人民币约18000元，为他人谋取利益。
认定上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、书证：1、玉溪市发展和改革委员会、玉溪市农业局《关于转发﹤云南省发展和改革委员会、云南省农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2007年中央预算�投资计划的通知﹥的通知》、华宁县人民政府办公室《关于成立华宁县2007年生猪标准化改扩建项目领导小组的通知》、华宁县＊＊生猪标准化规模养殖场扩建项目实施方案、华宁县黄某甲生猪标准化规模养殖场（小区）项目建设合同书、农业基本建设项目竣工初验收表、竣工初验收人员名单及签名，证实黄某甲实施了华宁县2007年生猪标准化规模养殖场扩建项目，郑红祥为该项目的领导小组成员，且为验收人员；2、2008年华宁县生猪标准化养殖场建设项目材料、华宁县黄某乙生猪标准化养殖场建设项目建设合同书、华宁县人民政府办公室《关于成立华宁县2008年生猪标准化改扩建项目领导小组的通知》，证实2008年黄某乙实施了华宁县2008年生猪标准化改扩建项目建设，郑红祥作为华宁县畜牧兽医局局长为该项目的领导小组成员；3、华宁县财政局、华宁县畜牧兽医局《关于上报云南省华宁县中央财政现代农业发展生猪产业项目实施方案的请示》、玉溪市财政局、玉溪市农业局《关于转发云南省财政厅云南省农业厅关于2009年中央财政现代农业发展生猪产业项目实施方案的批复》、云南省财政厅、省农业厅《关于2009年中央财政现代农业发展生猪产业项目实施方案的批复》、2009年华宁县生猪产业项目实施方案、合同书（＊＊养殖场）、华宁县2009年中央财政支持现代农业发展生猪产业项目县级验收意见、县级初验收人员名单及签名、关于成立华宁县2009年中央财政支持现代农业发展生猪产业项目县级验收小组初验收小组会议纪要、华宁县财政局中央财政现代农业项目生猪发展项目财务决算报告、华宁县畜牧兽医局中央财政现代农业项目生猪发展项目资金使用情况、华宁县财政局、华宁县农业局《关于兑现华宁县2009年中央财政支持现代�业发展生猪产业项目剩余资金的请示》、引种及器械发票，证实2009年黄某甲实施了华宁县县级供精站项目的建设，郑红祥作为华宁县畜牧兽医局局长为该建设项目的验收人员；4、华宁县农业局出具的证明，证实2009年华宁县县级供精站建设项目局务会会议记录未能找到；5、玉溪市发展和改革委员会、玉溪市农业局转发《云南省发展和改革委员会、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2009年中央预算内投资计划的通知》的通知、云南省发展和改革委员会、省农业厅《关于下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2009年中央预算内投资计划的通知》、华宁县董家山养殖小区基础设施建设项目合同、华宁县畜牧兽医局《关于2009年生猪标准化规模养殖小区基础设施建设补助经费分配的请示》、华宁县人民政府请求报告处理笺、华宁县畜牧兽医局证明�华宁县董家山养殖小区绿林庄养殖点基础设施建设项目合同、关于绿林庄生猪养殖小区基础设施建设补助经费的申请、华宁县2009年生猪标准化改扩建项目资金拔付计划、发票及记账凭证，证实华宁县畜牧局将2009年生猪标准化规模养殖场建设项目补助经费50万元调出20万元给黄某甲用于绿林庄生猪养殖小区基础设施建设；6、2009年华宁县生猪标准化养殖场建设项目材料、华宁县黄某丙生猪标准化养殖场建设项目实施方案、黄某丙玉溪市生猪标准化养殖场项目建设合同书、华宁县人民政府办公室《关于成立2009年华宁县生猪产业项目建设领导小组的通知》，证实2009年黄某丙实施了华宁县2009年生猪标准化规模养殖场项目建设，申报到了25万元中央财政补助资金，郑红祥作为华宁县畜牧兽医局局长为该项目的领导小组成员；7、华宁县畜牧兽医局《关于华宁县生猪标准化改扩建项目资金拨付的请示》、华宁县2010年生猪标准化改扩建项目第一批资金拨付计划、云南省地方税务局通用机打发票、2010年华宁县生猪标准化养殖场建设项目材料、华宁县黄某丁生猪标准化养殖场建设项目实施方案、华宁县人民政府办公室《关于成立华宁县2010年生猪标准化改扩建项目领导小组的通知》，证实2010年黄某丁实施了华宁县2010年生猪标准化改扩建项目建设，申报到了50万元中央财政补助资金，郑红祥作为华宁县农业局副局长为该项目的领导小组成员；8、华宁县发展和改革局、华宁县农业局《关于成立华宁县生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目验收组的通知》、华宁县畜牧兽医局《2008年－2010年生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目进行验收的通知》、华宁县生猪标准化改扩建项目验收人员名单及签名，证实郑红祥为华宁县2008年至2010年生猪标准化�模养殖场（小区）建设项目的验收人员；9、2011年华宁县生猪标准化养殖场建设项目材料、华宁县黄甲生猪标准化养殖场建设项目实施方案、华宁县人民政府办公室《关于成立华宁县2011年生猪标准化改扩建项目领导小组的通知》、华宁县2011年生猪标准化改扩建项目县级初验收人员名单及签名，证实2011年黄甲实施了华宁县2011年生猪标准化改扩建项目建设，申报到了25万元中央财政补助资金，郑红祥作为华宁县农业局副局长为该项目的领导小组成员及验收人员；10、2012年华宁县生猪标准化养殖场建设项目材料、华宁县黄乙生猪标准化养殖场建设项目实施方案、华宁县人民政府办公室《关于成立华宁县2012年生猪标准化改扩建项目领导小组的通知》、华宁县2012生猪标准化改扩建项目验收人员名单及签名，证实2012年黄乙实施了华宁县2012年生猪标准化改扩建项目建设，申报到了80万元中央财政补助资金，郑红祥作为华宁县农业局副局长为该项目的领导小组成员及验收人员。
二、证人证言：1、黄某甲的证言，证实因在申报实施的几个生猪饲养、改扩建补助项目中，郑红祥没有为难过其，2010年8月和2012年国庆节其两次邀请郑红祥到上海、北京等地旅游并为其支付旅游费约18000元。如果没有这些往来，他肯定不会出资请郑红祥及家人外出旅游；2、张某乙的证言，证实2012年国庆节后，黄某甲和赵某某以出去考察大牲畜交易市场为名，出钱请其和郑红祥、张某丙出去旅游的事实；3、赵某某的证言，证实2012年10月他和黄某甲一起出资以考察为名，请郑红祥、张某乙、张某丙去北京、内蒙古、东北旅游，人均开支8000余元。请三人出去旅游是因为平常的经营得到了三人的帮忙，郑红祥等三人都是畜牧系统的人，搞养殖经常要和他们打交道，为�维护好这层关系，所以出钱请他们出去旅游。
三、被告人郑红祥的供述，证实2010年8月养殖老板黄某甲邀请其和家人出去旅游，替其出了约1万元钱，主要是为了感谢其这些年来，在养殖过程中各方面对黄某甲的关照。2012年10月，黄某甲和赵某某出钱请其和张某乙、张某丙以考察为名出去北京等地旅游，每人约花了1万元钱，如果其不担任畜牧兽医局局长一职，黄某甲等人不会请其去外地旅游的事实。
本案还有以下证据：1、户口证明及前科查询，证实被告人郑红祥已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录；2、干部简明登记表，证实被告人郑红祥为正科级公务员，属于国家工作人员；3、中共华宁县委华干字（2004）16号文件、华宁县人民政府华政干（2004）6号文件，证实被告人郑红祥于2004年4月被任命为县农业局副局长（正科级），畜牧局局长；4、中共华宁县委华干字（2009）11号文件、华宁县人民政府华政干（2009）2号文件，证实被告人郑红祥于2009年2月任县畜牧兽医局局长，免去县畜牧局局长职务；5、华宁县人民政府华政干（2011）6号文件，证实2011年7月，华宁县人民政府免去郑红祥县畜牧兽医局局长职务；6、中共华宁县委、华宁县人民政府关于印发《华宁县人民政府机构改革实施意见》的通知、中共华宁县委办公室、华宁县人民政府办公室关于印发《华宁县人民政府机构改革工作方案》的通知、华宁县人事劳动局关于县畜牧兽医局等单位成建制划转的通知，证实2010年12月，县农业局管理的事业单位县畜牧兽医局的职责整合划入县农业局，不再单独设置畜牧兽医局；7、组织机构代码废置通知单，证实华宁县畜牧兽医局组织机构代码因机构改革于2011年7月6日废置；8、华宁县农业局《关于调整局领导分工暨股室职责的通知》、华宁县农业局《关于调整局领导分工的通知》，华宁县农业局八份文件，证实2007年、2010年郑红祥任华宁县农业局副局长，负责畜牧局全面工作，2011年4月郑红祥任华宁县农业局副局长、畜牧兽医局局长，负责原畜牧兽医局全面工作，分管畜牧兽医股，2011年7月至2013年郑红祥一直以农业局副局长的身份负责主持原畜牧兽医局的全面工作以及畜牧兽医股的工作职责；9、华宁县人民政府办公室《关于印发关于华宁县农业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证实华宁县农业局的主要职责及各内设机构职责；10、纪委移送材料，证实本案系华宁县纪委移送华宁县人民检察院立案侦查；被告人郑红祥在纪委的交代材料如实供述了其涉嫌的犯罪事实；11、悔过书、证实被告人郑红祥对其违法犯罪的事实做了自书材料，与其供述相一致，并对自己的行为进行了反思；12、扣押财�、文件清单、现金缴款单、云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实华宁县人民检察院扣押了被告人郑红祥的12.5万元涉案款；13、视听资料，证实侦查机关对讯问被告人郑红祥的过程进行了同步录音录相。
本院认为，被告人郑红祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，以调整项目资金的方式，骗取国家畜牧专项资金105000元，以冲抵个人借款，其行为已构成贪污罪。被告人郑红祥利用职务便利，两次接受他人出资邀请外出旅游，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人郑红祥到案后能够如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。案发后，被告人郑红祥的家属上缴涉案款项，酌情对其从轻处理。被告人郑红祥在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。辩护人提出被告人的借款系在招商引资过程中形�的，不应当认定为个人行为，其向黄某甲借款105000元也应认定为职务行为的辩护意见，经查，被告人郑红祥的借款系在招商引资过程中参与赌博形成的，事后也是以个人名义向黄某甲借款用于偿还赌债，故该借款应认定为被告人郑红祥的个人借款，辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人郑红祥只是领导小组及验收小组成员之一，资金调整是由集体决定的，被告人本人也没有从冲抵资金中获得任何利益的辩护意见，经查，被告人郑红祥虽只是生猪标准化改扩建项目领导小组及验收小组成员之一，但是案发时其为华宁县农业局副局长兼畜牧兽医局局长，将部分畜牧专项资金调整给黄某甲一事，是由其决定后向县领导汇报获得批准的，且将资金调整给黄某甲时即冲抵了个人105000元借款，故被告人郑红祥在生猪标准化改扩建项目验收前已获得了利益，辩护人的�辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人郑红祥2010年8月到上海旅游一事，是郑红祥家与黄某甲家作为朋友礼尚往来的行为，与工作无关，不应认定为行贿受贿行为的辩护意见，根据被告人郑红祥的供述及黄某甲的陈述，黄某甲是为了感谢郑红祥在养殖过程中各方面对其的关照才请郑红祥出去旅游的，如果郑红祥不担任华宁县畜牧兽医局局长一职，黄某甲等人不会请郑红祥出去旅游，且被告人郑红祥在工作中多次对黄某甲及亲属的养殖事业提供了便利，故该辩护意见不予采纳。另辩护人对公诉机关认定被告人两次旅游花费18000元有异议，经查，被告人郑红祥2010年8月到上海旅游的费用，是由黄某甲支出，2012年10月到北京等地旅游的费用是由黄某甲及赵某某共同支出的，对于两次旅游的花费，因没有具体的记账，黄某甲、赵某某以及被告人郑红祥在陈述时均是主观估计，本院根据三人的陈述认定为约18000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑红祥犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币20000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期十一年，并处没收财产人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2025年1月31日止）
二、扣押在案的赃款105000元发还华宁县农业局，赃款18000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚雪瑞
审 判 员 张素珍
人民陪审员 豆思权
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李爱萍