湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终476号
上诉人（原审被告）：武汉市民兴建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区卓刀泉南路学雅芳邻4栋3单元18层3-1801室。
法定代表人：叶松，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚鹏，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崇阳县广源混凝土制造有限公司，住所地湖北省崇阳县白霓镇堰下村六组。
法定代表人：王光烈，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈青松，湖北顺风律师事务所律师。
上诉人武汉市民兴建筑工程有限公司（以下简称武汉市民兴公司）因与被上诉人崇阳县广源混凝土制造有限公司（以下简称崇阳县广源公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2017）鄂1223民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
武汉市民兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付货款及违约金的义务，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.上诉人与被上诉人双方并未就涉案工程进行结算，上诉人支付货款的条件尚未成就；2.上诉人一直积极主动的向被上诉人主张结算工程货款，但因被上诉人的原因导致未能结算，上诉人不应支付违约金；3.因被上诉人举证不足，导致一审法院认定的混凝土数量依据不足；4.被上诉人提供的施工图纸预算的混凝土方量中包含了钢材方量，与实际供应的混凝土方量并不相符，应扣减钢材方量的数额。
崇阳县广源公司辩称，1.因上诉人未向被上诉人交付施工图纸，导致无法依据施工图纸核算混凝土的数量，在合同履行期间，上诉人亦拖延、不与被上诉人核算工程量，导致货款拖欠至今；2.因双方无法按照合同约定的方式进行结算，为结清货款，被上诉人认同上诉人自行核算工程量后出具的《承包工程（商混）结算单》上载明的混凝土方量；3.因上诉人违约，应承担支付货款及违约金的义务；4.上诉人提出工程量的计算应扣减钢筋体积，与行业规范的规定并不相符，双方对此也无约定，应不予支持。
崇阳县广源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令武汉市民兴公司向其支付货款513250.50元及违约金327378.12元（按实欠货款的日万分之五，从2013年11月1日暂计算至2017年4月30日止）。2、本案诉讼费和律师代理费由武汉市民兴公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月27日，原告崇阳县广源公司与武汉市民兴公司崇尚华府项目部签订了合同编号为：鄂（广）CY-2012--
008《预拌混凝土购销合同》一份。该合同的主要条款是：一、崇阳县广源公司为合同乙方，武汉市民兴公司合同为甲方；二、由乙方供给甲方崇尚华府一期工程所有混凝土。三、价格：按强度等级分别定价，C15为300元/m3、C20为315元/m3、C25为330元/m3、C30为345元/m3，C35为360元/m3、C40为375元/m3、C45为390元/m3，以上均含运输费和泵送费，同时对价格及费用的调整进行了相关约定；四、混凝土合计供货量约20000m3；五、混凝土计量方式：正负零以下以乙方发货单为依据；正负零以上，以甲方施工图纸预算方量结算；六、混凝土货款的付款方式：①正负零以下混凝土供货完成后三天内按砼总量一次性付清80%，另20%在三个月内付清；②正负零以上每月结算一次，按结算工程量的70%三天内一次性付清；③第四个月付清乙方所供混凝土总量的80%，双方进行工程结算，核定前期余款；④结算核定后在3个月内付清后期和前期欠款的40%，60%的欠款在后3个月内付清，即所有款项付清。七、违约责任：若甲方违约付款，须按照欠货款的日万分之五向乙方支付违约金等其他条款。该合同在实际履行过程中，原、被告双方并不是按照合同的约定的方式和时间及时结算混凝土方量和混凝土货款，而是即时履行。针对合同履行这一突出纠结问题，在庭审中法庭限定原、被告双方在庭审后七日内对合同事项进行结算，但事后原、被告仍未进行。经核定，至2013年4月30日，原告实际供给被告各种标号混凝土共计20001.60m3，但被告以施工图纸预算的混凝土方量共计为19838.8m3，混凝土货款总额为6682550元。至2016年12月5日止，被告累计付给原告货款6268205元，至今被告尚欠原告货款414345元未付。因原、被告双方一直就混凝土方量和货款不能达成一致结算意见。为此，原告崇阳县广源公司特具状起诉，请求人民法院依法支持其诉讼请求。
一审法院认为，一、原告崇阳县广源公司与被告武汉市民兴公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律上的约束力。二、合同成立后，原告依约向被告供给了崇尚华府项目工程所需混凝土，履行了相应的义务，被告亦有依约向原告支付货款的义务，但在合同履行过程中，原、被告双方并不是严格按照合同约定的方式和时间及时结算，对造成这一违约行为，原、被告双方都应承担相应的责任，双方约定日万分之五的违约金各自承担日万分之二点五。三、原告起诉书中诉求被告给付混凝土货款数额为414345元，是在《预拌混凝土购销合同》约定的价格基础上每立方混凝土下调5元，而提出的诉讼请求，且在庭审中原告自认双方之间确有在结算时下调价格的口头约定。原告再追加每立方5元价格的诉讼请求时，并未提供否定口头约定的证据予以证明。故此，对被告主张双方实际履行的每立方混凝土单价比合同约定的单价下调5元的抗辩意见，予以支持。四、虽然原告实际供给被告各种标号混凝土共计20001.60m3，但原告自愿以被告施工图纸预算的混凝土方量19838.8m3为结算方量，予以准许。五、被告主张按施工图纸预算的混凝土方量19838.8m3，应减扣钢材方量折抵货款80000元，双方既无合同约定，亦与行业规范不符。故此，对被告抗辩意见，不予支持。六、被告抗辩提出给付村委会的100000元，及在浇灌5、6号楼时，因原告提供的泵车出现故障，导致混凝土受损55100元，被告未提供相应的证据证明，该抗辩不予支持。七、被告提出原告的运输泵管在使用过程中将施工人员致伤，后原告支付了该赔偿款，被告再次主张权利，不予支持。综上事实理由，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告武汉市民兴建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内给付原告崇阳县广源混凝土制造有限公司货款414345元；二、被告武汉市民兴建筑工程有限公司自2014年1月1日起至本案执行完毕止，按日万分之二点五向原告崇阳县广源混凝土制造有限公司支付逾期付款违约金；三、驳回原告崇阳县广源混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由原告崇阳县广源混凝土制造有限公司承担1000元，被告武汉市民兴建筑工程有限公司承担4200元。如未按本判决书指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实即混凝土的数量及价款，本院认定如下：崇阳县广源公司一审诉讼时提供了《承包工程（商混）结算单》、《商混使用报表》、付款清单等材料予以证明，上列材料中均有预算员郭蕾的签名确认，并在《商混使用报表》上载明了“1-8页，以上为民族提供砼小票量、工程量”这一内容。武汉市民兴公司认可付款清单上载明的其已付款6268205元这一事实，否认其他材料的证明内容，并向法院提交了预算员郭蕾签名确认的两份《承包工程（人工费）结算单》予以抗辩，请求在混凝土货款中扣除因泵车损坏造成的拆装、修复费用。综合分析双方当事人提交的上述证据可以认定，郭蕾系武汉市民兴公司的员工，并负责混凝土的预算及结算等工作内容。因双方当事人至今未对混凝土的方量及货款数额进行结算，崇阳县广源公司使用武汉市民兴公司出具的《承包工程（商混）结算单》、《商混使用报表》及付款清单来予以结算，并无不当。
本院经审查认为，一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，武汉市民兴公司与崇阳县广源公司2012年5月27日签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应对双方当事人产生法律上的约束力。合同成立后，崇阳县广源公司依约向武汉市民兴公司供应了崇尚华府项目工程所需的混凝土，履行了相应的义务，武汉市民兴公司亦应依约向崇阳县广源公司支付货款。现因双方对涉案混凝土的数量及货款数额仍未进行结算，崇阳县广源公司依据武汉市民兴公司郭蕾出具的《承包工程（商混）结算单》主张相关权利，并无不当。根据该结算单载明的内容，崇阳县广源公司已实际向武汉市民兴公司供应混凝土19838.8m3，混凝土货款总额为6682550元，扣减武汉市民兴公司已付的货款6268205元，还应支付货款414345元。一审法院基于本案双方当事人的实际履行情况，依法将违约金调整为按日万分之二点五计算，较为恰当，本院继续予以认定。武汉市民兴公司以工程未结算为由，拒付剩余货款及违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于混凝土方量是否应扣除钢材方量，因双方当事人在合同中对此并无约定，且武汉市民兴公司并未提供混凝土工程量须扣除构建内钢筋所占体积的相应依据，则对其的这一上诉理由，本院不予支持。
综上所述，武汉市民兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由武汉市民兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一八年七月十一日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；