山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第202号
上诉人（原审原告）：（香港）同舟化工贸易有限公司。住所地：香港新界上水彩发街2号晋科中心6楼618室。
法定代表人：叶国权，执行董事。
委托代理人：谢营，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：汤浩，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行。住所地：山东省青岛市经济技术开发区香江路**号。
负责人：吴文忠，行长。
委托代理人：杨培银，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：潘峰，山东德衡律师事务所律师。
原审第三人：青岛保税区耀来国际贸易有限公司。住所地：山东省青岛保税区北京路**号天悦建材城商务楼*号楼*户。
法定代表人：张广利，董事长。
委托代理人：邵健，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所（实习）律师。
上诉人（香港）同舟化工贸易有限公司（以下简称“同舟公司”）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（以下简称“建行开发区支行”）、原审第三人青岛保税区耀来国际贸易有限公司（以下简称“耀来公司”）因申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同舟公司的委托代理人谢营、汤浩，被上诉人建行开发区支行的委托代理人杨培银、潘峰，原审第三人耀来公司的委托代理人邵健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实如下：
事实一：中国建设银行股份公司青岛经济技术开发区支行与青岛保税区耀来国际贸易有限公司、山东青岛中外运国际物流有限公司信托收据贷款合同纠纷一案由青岛市黄岛区人民法院一审、青岛市中级人民法院二审于2013年8月13日作出（2013）青民四商终字第16号民事判决现已生效。该份判决书查明的事实及认定如下：
2010年10月25日，开发区建行与耀来公司签订编号为建开发耀融资额度2010-001号贸易融资额度合同一份，合同约定开发区建行同意向耀来公司提供最高不超过等值8，000万元人民币的贸易融资总额度，其中，非信用证项下信托收据贷款额度为等值8，000万元人民币（自2010年10月22日至2011年10月21日）。2011年10月17日，耀来公司根据与开发区建行签订的贸易融资额度合同以及附件2关于信托贷款的特别约定分别向开发区建行申请了两笔非信用证项下信托收据贷款，并出具了编号分别为DPYH87006030009214\\\DPYH87006030009134信托收据贷款申请书各一份…同日，耀来公司向开发区建行出具了相应的《信托收据》两份…2011年10月17日开发区建行依合同约定向耀来公司发放了贷款，金额分别为704，645.13欧元、352，322.56欧元。贷款到期后，耀来公司未向开发区建行偿还贷款。2011年10月17日，（香港）同舟化工贸易有限公司向耀来公司设在开发区建行营业部开立帐户内付款1，294，272美元。
2011年2月22日，开发区建行与耀来公司、中外运物流公司签订了《货押授信信托监管协议》…2011年8月12日，中外运物流公司向开发区建行出具仓单一份，仓单上注明，备案清单号：107065679／680／681／100.8吨／100.8吨／201.6吨，泰国STR20橡胶，净重403.2吨，入库为2011.8.12，存放地点青岛保税区莫斯科路39号青岛华安国际物流有限公司。2011年8月19日，中外运物流公司向开发区建行出具仓单一份，仓单上注明，备案清单号：107065672／201.6吨，泰国STR20橡胶，净重201.6吨，入库日期为2011.8.19，存放地点青岛保税区莫斯科路39号青岛华安国际物流有限公司。耀来公司为证明备案清单号107065679项下的100.8吨、备案清单号107065672项下的201.6吨共计302.4吨泰国STR20橡胶已出售给他方，提交其与（香港）同舟化工贸易有限公司采用传真形式签订的编号为YL11／0048-01的销售合同、外进帐单、对帐单…黄岛海关函复法院：经查，421020111107065679、421020111107065680、421020111107065681号备案清单项下技术分类天然橡胶共计403.2吨，其中302.4吨已报关出区，剩余100.8吨。2011年7月29日，上述货物由温州帝嘉豪对外贸易有限公司转至MACAOODAFIXINTERNATIONALGROUPCO，LTD，同日，由该公司转至青岛保税区耀来国际贸易有限公司。2011年10月31日，上述货物中302.4吨由青岛保税区耀来国际贸易有限公司转至青岛诺思兰国际贸易有限公司，该302.4吨货物已出库。2011年10月12日，100.8吨货物由青岛华安国际物流有限公司仓库转至山东青岛中外运国际物流有限公司仓库。2011年10月13日，由青岛保税区耀来国际贸易有限公司转至（香港）同舟化工贸易有限公司。2011年10月31日，由（香港）同舟化工贸易有限公司转至宝达投资（香港）有限公司。2011年11月18日货物由山东青岛中外运国际物流有限公司仓库转至青岛华安国际物流有限仓库。复函又说：经查，421020111107065672号备案清单项下技术分类天然橡胶共计201.6吨。2011年7月29日，上述货物由温州瓯哥华对外贸易有限公司转至MACAOODAFIXINTERNATIONALGROUPCO，LTD，同日，由该公司转至青岛保税区耀来国际贸易有限公司。2011年10月12日，由青岛华安国际物流有限公司仓库转至山东青岛中外运国际物流有限公司仓库。2011年10月13日，由青岛保税区耀来国际贸易有限公司转至（香港）同舟化工贸易有限公司。2011年10月31日，由（香港）同舟化工贸易有限公司转至宝达投资（香港）有限公司。2011年11月18日，由山东青岛中外运国际物流有限公司仓库转至青岛华安国际物流有限公司仓库…生效判决如下：耀来公司于判决生效后10日内向建行开发区支行偿还借款本金人民币8，318，335.72元及利息人民币376，199.54元（截止2012年7月9日）、借款本金人民币8，318，335.72元自2012年7月10日起至判决生效之日止产生的逾期利息（利率、罚息按双方合同约定及中国人民银行的利率规定、参照银行对帐单）、案件受理费72，569元及财产保全费5，000元由耀来公司负担。
该案在审理过程中，开发区建行申请财产保全，青岛市黄岛区人民法院于2012年1月19作出（2012）黄商初字第99-1号民事裁定书裁决：冻结青岛保税区耀来国际贸易有限公司、山东青岛中外运国际物流有限公司银行存款870万元或查封其相应价值财产。同日，法院向青岛保税区华安物流有限公司发出协助执行通知书：查封山东青岛中外运国际物流有限公司在你处存放的泰国橡胶STR20，净重302.4吨，海关备案清单号为107065672（201.6吨）和107065679（100.8吨），查封期限自2012年1月19日至2013年1月18日止。
事实二：华南国际经济贸易仲裁委员会于2013年4月19日作出（香港）同舟化工贸易有限公司与宝达投资（香港）有限公司关于HKSD-20110920-006《销售公司》争议仲裁案华南国仲深裁（2013）61号裁决书，确定事实及执行情况如下：
宝达公司向同舟公司购买天然橡胶STR20共计302.40吨，总价为1，403，740.80美元。2011年10月13日同舟公司向宝达公司出具了《交货通知》，写明将青岛保税区仓库的海关清单号107065672（201.60吨）和107065679（100.80吨）项下天然橡胶STR20共计302.40吨交付给宝达公司。同日，青岛联丰公司向宝达公司出具了《仓库收据》，写明上述两单货物的货权属于宝达公司，宝达公司凭此收据提货有效。宝达公司于2011年10月27日根据同舟公司向其提交的单据向同舟公司支付信用证下的款项1，403，740.80美元。2012年1月19日，青岛市黄区岛人民法院以（2012）黄商初字第99-1号《协助执行通知书》通知青岛保税区华安物流有限公司，查封青岛中外运物流存放于华安物流仓库中海关备案号为107065672（201.60吨）和107065679（100.80吨）项下天然橡胶STR20共302.40吨。该《协助执行通知书》表明，这两单货物系耀来公司存放于青岛中外运物流公司的货物。
华南国仲深裁（2013）61号裁决书认为：同舟公司在尚未取得货权的情况下，既无权利也无可能向宝达公司交付货物，宝达公司根据同舟公司提供的虚假物权凭证以信用证方式向其支付货款，同舟公司应予退还┄该仲裁裁决：同舟公司返还宝达公司支付的货款1，403，740.80美元及利息（自2011年10月27日起计至还清货款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、违约金损失160，574.40美元及律师费人民币15万元、仲裁费。在执行阶段，双方于2013年7月8日达成执行和解：（香港）同舟化工贸易有限公司于2013年7月12日前支付给宝达投资（香港）有限公司美元170万元、人民币38.7万元（折算成美元62，614.27元）、执行费人民币79，357元由（香港）同舟化工贸易有限公司付至青岛中院帐户。青岛市中级人民法院于2013年7月26日出具收据注明收到案款1，762，614.27美元。
事实三：中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会于2012年7月13日作出（香港）同舟化工贸易有限公司与青岛保税区耀来国际贸易有限公司关于YL11／0048-01《销售合同》争议仲裁案（2012）中国贸仲沪裁字第265号裁决书确定的事实如下：
同舟公司与耀来公司于2011年10月11日签订《销售合同》后，（香港）同舟化工贸易有限公司按约于2011年10月14日将全额货款1，294，272美元电汇至青岛保税区耀来国际贸易有限公司的帐户，而耀来公司未按合同约定将涉案货物交由青岛中外运联丰国际物流有限公司控货，而由山东青岛中外运国际物流有限公司控货。青岛市黄岛区人民法院出具的协助执行通知书证明，因耀来公司与中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行、山东青岛中外运国际物流有限公司借款合同纠纷一案，本案系争合同项下的货物被青岛市黄岛区人民法院查封，查封期限自2012年1月19日至2013年1月18日止。
（2012）中国贸仲沪裁字第265号裁决书裁决：同舟公司与耀来公司于2011年10月11日签订的《销售合同》自裁决生效起解除；耀来公司应向（香港）同舟公司退还货款1，294，272美元及违约金258，854.4美元、仲裁费人民币237，469元耀来公司负担。
事实四：（香港）同舟化工贸易有限公司于2013年1月份以耀来公司、吴广耀涉嫌合同诈骗为由向东莞市公安局报案，东莞市第一市区人民检察院于2014年4月24日作出东一区检刑不诉（2014）11号、10号不起诉决定书。
事实五：（香港）同舟化工贸易有限公司主张损失共计人民币11，126，445元，包括宝达案件执行和解款1，762，614.27美元（汇率以6.15计算为人民币10，840，077.76元）及执行费人民币79，357元、执行案件香港公证委托费人民币6，706.78元；为处理本案支出差旅费人民币8万元、公证费人民币5，630.30元及律师费人民币10万元。原告提供民事案件委托合同、住宿费发票、航空电子客票行程单及增值税发票等证据用于证明损失情况。
事实六：2014年5月23日，（香港）同舟化工贸易有限公司申请原审法院调取青岛市黄岛区（2012）黄商初字第99号民事案件全部卷宗、青岛中院（2013）青民四商终字第16号民事案件全部卷宗。2014年6月19日，（香港）同舟化工贸易有限公司申请原审法院向中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行调取耀来公司申请贷款文件及发放贷款之记录。2014年5月15日，中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行申请原审法院向青岛市公安局经济技术开发区分局调取（香港）同舟化工贸易有限公司报案的有关耀来公司涉嫌诈骗的相关调查笔录等证据材料；申请原审法院向青岛黄岛海关调取耀来公司与货物监管方山东青岛中外运国际物流有限公司或其他相关方为涉案橡胶货权变更向海关提交的销售合同、仓储证明等证据材料。2014年7月8日，（香港）同舟化工贸易有限公司申请原审法院对案涉标的物（中国建行银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行在2012黄商初字第99号案件中查封之货物）予以拍卖。
对当事人上述申请，经合议庭合议后，原审法院依法调取青岛市黄岛区（2012）黄商初字第99号民事案件及青岛中院（2013）青民四商终字第16号民事案件全部卷宗。被告建行开发区支行明确告知法院，耀来公司申请贷款文件及发放贷款记录在青岛市黄岛区（2012）黄商初字第99号、青岛中院（2013）青民四商终字第16号民事案件审理中已经全部提交。经原审法院向青岛市公安局经济技术开发区分局了解，分局已经将材料全部移交给东莞市分安局，被告建行开发区支行未申请进一步调取相关材料。涉案橡胶货权变更海关备案材料情况在生效法律文书中已经查明，被告建行开发区支行要求调取货权变更材料的申请原审法院不予采纳。
综上，原审法院确认上述事实有青岛市黄岛区（2012）黄商初字第99号民事判决、青岛中院（2013）青民四商终字第16号民事判决、仓单及查复（监管）确认书、青岛市黄岛区（2012）黄商初字第99-1号民事裁定书及协助通知书、华南国仲深裁（2013）61号裁决书、（2012）中国贸仲沪裁字第265号裁决书、民事案件委托合同、住宿费发票等及调查笔录、庭审笔录、当事人陈述在卷为证并经质证，原审法院予以采纳。
原审法院认为，我国《民诉法》第一百零五条规定，申请财产保全错误的应当赔偿因此所造成的损失。错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，欲追究侵权人的侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为构成必须具备的四项条件：损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。
第一、关于过错及行为违法性的问题。我国民诉法规定，因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行的案件，当事人可申请法律对财产进行保全。建行开发区支行因耀来公司逾期未还贷款的事实向法院提起诉讼，在诉讼过程中，建行开发区支行依据《民诉法》赋予的诉讼权利，申请对案涉橡胶采取保全措施。建行开发区支行申请财产保全的行为属于依法行使诉权的行为，不存在违法性。
从诉讼角度而言，建行开发区支行所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利保障，在财产保全的申请上主观无过错。同时，申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行，诉请的合法性和合理性是正当财产保全的前提和基础，而诉请的合法性和合理性须由法院最终生效的判决予以确认。建行开发区支行因耀来公司欠款而提起诉讼，生效法律文书对欠款事实予以确认并裁决耀来公司偿还贷款本金及利息；还有，建行开发区支行诉求撤销信托关系，确认其有权处理信托财产橡胶以偿还贷款，生效法律文书虽确认涉案橡胶已经发生流转并驳回其处理橡胶偿还贷款的诉求，但是，建行开发区支行诉讼之初，其与耀来公司之间存在信托收据贷款关系以及持有监管方山东中外运国际物流有限公司为其出具的仓单，基于当时这些证据，建行开发区支行尽到了合理谨慎的注意义务，从而提出诉讼请求并查封信托财产橡胶，且生效法律文书亦确认建行开发区支行与耀来公司之间的信托关系合法有效，进一步印证建行开发区支行申请财产保全的行为非恶意诉讼。至于，建行开发区支行是否知道或应当知道案涉橡胶流转的问题。从目前证据分析，不能确认建行开发区支行参与耀来公司与同舟公司之间的买卖，在海关货权变更的备案清单中未查询到建行开发区支行出具的任何证明材料；更无从查证建行开发区支行知道耀来公司已经出售橡胶，根据建行开发区支行与耀来公司签订的信托收据约定，耀来公司出售信托货物应当通知建行开发区支行，耀来公司未举证证明其已经通知建行开发区支行。耀来公司提交的原建行业务人员李丹堂在公安调查时提到“业务结清有货”，这种陈述很模糊、不明确，建行开发区支行与耀来公司存在长期业务往来，仅凭工作人员的一份孤证，不足以有效证明诉争货款已还清，更无法证明耀来公司处分橡胶已经通知或告知建行开发区支行，况且，生效法律文书已经确认诉争巨额贷款未还清的事实。综上，涉争橡胶发生流转的事实认定，系法院进行审理后作出的确认，并不能因此而认为建行开发区支行提出的财产保全系错误的申请。
第二、关于财产损失及因果关系的问题。原告同舟公司的损失包括其与宝达公司合同解除须返还的货款、利息以及承担违约金等，属于合同违约造成的违约责任损失。该类损失欲作为侵权损害后果，尚须进一步举证证明与建行开发区支行申请财产保全行为之间具有因果关系。从原审法院查明的事实分析，原告同舟公司的损失与被告建行开发区支行申请财产保全行为之间不具有因果关系，理由如下：其一、华南国仲深裁（2013）61号裁决书中解除同舟公司与宝达公司《销售合同》的原因是：同舟公司尚未取得货权。该裁决书中将黄岛法院的查封行为作为事实予以认定，未作为双方合同解除的事由，故从仲裁认定的解除事由而言，同舟公司的损失与建行开发区支行的申请财产保全的行为无关联性。从同舟公司与宝达公司在仲裁时的诉辩主张分析，宝达公司之所以解除合同源于买卖标的物橡胶已经被黄岛法院查封无法提货，确与建行开发区支行申请财产保全的行为有关，但是，同舟公司、宝达公司在得知橡胶被查封后，完全可以向查封法院提出异议以实现权利，相反，同舟公司、宝达公司迳行仲裁诉求解除合同，造成目前的后果与同舟公司对权利的选择有直接关系，不能因此而归咎于建行开发区支行申请保全的行为。其二、同舟公司与耀来公司《销售合同》经仲裁裁决解除并由耀来公司返还货款、利息及违约金等。也就是说，同舟公司因与宝达公司合同解除产生的违约损失，其已经依据销售合同的约定向耀来公司进行了主张。现同舟公司对同一损害后果向建行开发区支行重复主张，有违侵权后果“填补”原则。至于，耀来公司是否具有履行能力，不能成为同舟公司重复主张损失的抗辩事由。其三、同舟公司与宝达公司、同舟公司与耀来公司的《销售合同》均已解除，同舟公司目前对查封橡胶不享有任何财产权益，其无权提起本案的侵权之诉。至于，案涉橡胶的归属问题不属于本案审查范畴，原审法院不作阐述。
综上，被告建行开发区支行申请保全的行为无过错亦无违法之处，原告同舟公司的损失与被告建行开发区支行申请财产保全行为无因果关系，原告同舟公司要求被告建行开发区支行承担损害赔偿责任的理由不成立，原审法院不予支持。原告同舟公司在庭审时将耀来公司列为第三人且未明确向耀来公司主张侵权责任，故原审法院对第三人耀来公司应否承担侵权责任不作审查。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：驳回原告（香港）同舟化工贸易有限公司对被告中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行的诉讼请求。案件受理费88559元，由原告（香港）同舟化工贸易有限公司负担。
上诉人同舟公司不服原审判决上诉称，原审判决未查明案件事实，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人建行开发区支行赔偿其错误查封上诉人同舟公司货物导致的损失共计人民币11126445元。事实与理由：一、关于过错及违法性问题。1、青岛市中级人民法院（2013）青民四商终字第16号判决已经认定原审第三人耀来公司可以转让案涉货物，案涉货物已经上诉人与原审第三人合法转移，且经过海关备案，在被上诉人查封之时，所有权应归属上诉人所有。2、青岛市黄岛区人民法院（2012）黄商初字第99号案中，被上诉人提交之财产保全申请书财产清单中将案涉货物定义为“被申请人2（即山东青岛中外运国际物流有限公司）监管的泰国橡胶STR20，净重302.4吨，货物存放于青岛保税区莫斯科路39号青岛保税区华安物流有限公司”，显然被申请人在申请查封之时并未明确案涉货物之权属，该申请书中用“监管”、“存放”等字眼，混淆概念，误导黄岛区人民法院查封已经流转于上诉人的货物。《海关法》等法律规定明确了海关对于保税区货物是有权监管的，且并非形式审批，被上诉人为第三人提供贷款等服务，在明知海关监管货物不得抵押质押的情况下，将货物进行所谓的“信托”，已属违法。案涉货物作为海关监管货物，其流转、抵押、处分都需海关审批备案，在明知案涉货物为海关监管货物的前提下，被上诉人将“中外运公司监管下”货物进行查封，主观具有过错。3、根据上诉人提交之证据及原审第三人提交的被上诉人经理李丹堂在侦查机关所做笔录可知，被上诉人作为向原审第三人发放贷款的金融机构，且在本案货物已做“信托”的情况下，是知晓案涉货物的流转程序及流转情况的。故原审判决认定“被上诉人尽到了合理谨慎的注意义务”，显然错误，被上诉人有意隐瞒本案的客观情况，误导了黄岛区法院进行了错误查封，导致了上诉人的巨额损失。二、关于财产损失及因果关系。1、因上诉人与原审第三人间《销售合同》约定了仲裁条款，故在原审第三人不能交货，且被上诉人与原审第三人、中外运公司案件正在审理中之情况下，上诉人也仅能通过仲裁条款向原审第三人提起仲裁。且仲裁程序与诉讼程序二者不一，上诉人于当时情况下，并不知晓被上诉人与原审第三人间存在何种关系，不可能对被上诉人提起任何诉讼追讨损失。本案为侵权之诉，上诉人与原审第三人解除合同为合同之诉，二者不能混同。无论上诉人与原审第三人是否解除合同，是否获得赔偿，均不能免除侵权人赔偿的责任。上诉人追究被上诉人之责任系基于被上诉人错误的查封行为，如被上诉人不存在错误的查封行为，原审第三人与上诉人、上诉人与宝达公司的交易可正常完成，各方均不会有任何损失，上诉人与原审第三人解除合同关系，并不意味着被上诉人之行为无过错。2、法律并未规定当事人必须在提出查封异议后才能进行起诉，上诉人未提出查封异议并不代表上诉人放弃追讨损失，且于当时，上诉人无法获知原审第三人与被上诉人案件情况，无法提起相关手续。3、上诉人向案外人宝达公司支付了执行款项，亦向宝达公司返还了货款及违约金、律师费等，而至今未从原审第三人处取得任何执行款项，上诉人的损失未得到任何补偿。
被上诉人建行开发区支行答辩认为，一审法院对案件事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人同舟公司的上诉请求，维持原判。理由如下：一、答辩人申请财产保全不存在主观过错，尽到了合理谨慎的注意义务，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。1、同舟公司自认为是被查封的涉案货物的所有权人属于主观臆断，缺乏事实和法律依据。到目前为止，没有任何证据和法律文书确权被答辩人同舟公司是涉案货物的所有权人。相反，基于货物买卖的合同纠纷，同舟公司向原审第三人耀来公司提起仲裁，要求解除合同赔偿损失，仲裁委支持了同舟公司的请求。这说明，同舟公司对货物从来只享有债权，未享有过物权。至于同舟公司提到的海关备案证明货物被合法转移的说法也是错误的。海关备案只是行政登记行为，不具有物权确权效力。2、答辩人申请财产保全的行为具有合理和合法性。首先，答辩人申请财产保全的对象属于信托货物，为答辩人所有。其次，答辩人申请财产保全的基础是源于与原审第三人耀来公司之间的信贷纠纷，目的是为了保证将来生效判决的履行，且法院经审理支持了答辩人要求原审第三人耀来公司偿还贷款的诉讼请求，即答辩人申请保全行为的合法性被法院判决予以了确认，证明其申请保全行为不存在错误。3、关于同舟公司提出的信托违法以及货物海关监管下法院无权查封的观点是错误的。首先，信托是否违法与本案申请财产保全没有关系，同舟公司试图把侵权案件引向信贷案件，属于对法院的误导，偏离了侵权案件本身的事实和要件认定。再者，同舟公司提到本案涉及的信托合同和信托关系的合法性也已经被青岛市中级人民法院确认，因此并不存在违法之说。最后，海关监管下的货物是否可以查封，我国法律法规没有限制和禁止性规定，因此，法院查封不存在错误，答辩人申请保全也不存在主观过错。4、关于同舟公司认为建行知道涉案货物的流转情况仍申请保全，是未尽到合理谨慎注意义务的观点也没有事实与法律依据。一审法院已经查明，从各方提交的证据，均不能确认答辩人参与了耀来公司与同舟公司之间的买卖，并明确知晓涉案货物的流转情况。答辩人在申请保全时依据与耀来公司之间的贷款合同以及货物仓单，已经尽到了合理谨慎的注意义务。况且，即使货物可能涉及被买卖，但是因为债权没有公示性，所以该流转行为非答辩人合理注意义务的范围。二、被答辩人同舟公司遭受的财产损失与答辩人的财产保全行为不存在因果关系，且其损失已经得到法律救济，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、首先，本案是侵权之诉，同舟公司在上诉状中提出其有权提起合同之诉，也有权提起侵权之诉是错误的。根据我国侵权责任法的规定，侵权的客体是民事权益，包括人身权和财产权（含知识产权）。可以得出结论，在我国法律规定的侵权指的是对世权、绝对权。而本案中的被答辩人同舟公司一直未取得货物的所有权，仅对合同相对方耀来公司享有合同债权。所以同舟公司与答辩人没有法律上的利害关系，其实际无权向答辩人提起本案的侵权之诉。其只能向合同相对方耀来公司主张违约之诉。2、同舟公司的财产损失是自己造成的，与答辩人无关。一审法院及华南国际经济贸易仲裁委员会的裁决书已经查明，认定了一个基本事实，即同舟公司在出售货物给下家宝达公司时，尚未取得货物的所有权，宝达公司是根据同舟公司与联丰公司开具的虚假的物权凭证才支付了货款。据此，正是同舟公司以及联丰物流的无权处分行为，才导致了货物不能按时交付给下家。退一步讲，即使同舟公司无法从上一手卖家取得货物卖给宝达公司，但是宝达公司买卖的货物标的橡胶属于种类物，同舟完全可以通过其他渠道或方法将交易完成，以避免因违约造成的损失或将损失扩大。因此，同舟公司所付出的赔偿和违约的代价是自己的行为造成的，与答辩人的申请保全行为无关。3、同舟公司遭受的财产损失已经被仲裁委确认，获得了法律救济，无论债务人是否有能力履行赔偿义务或同舟公司的损失是否实际获得了赔偿，同舟公司都无权就同一事实再主张重复赔偿。同舟公司以损失未实际获得补偿而提起上诉的理由毫无依据，属于滥用诉权的行为，一审法院对同舟公司提出的该起诉事由也未予采纳。
原审第三人耀来公司同意同舟公司的上诉意见，另补充意见如下：青岛市黄岛区人民法院（2012）黄商初字第99号判决以及青岛市中级人民法院（2013）青民四商终字第16号判决均没有采纳在此之前已经生效华南国际经济贸易仲裁委员会关于宝达公司和同舟公司、同舟公司和耀来公司两案的裁决结果，继续确认了耀来公司有权向同舟公司转移并交付货物的观点，其中在青岛市中级人民法院的（2013）青民四商终字第16号判决中明确确认了“即使海关是依据有关当事人申请做备案，也可说明有关申请人备案转让的就是上诉人（中国建设银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行）在本案中主张的货物。”由于原审第三人耀来公司的实际出资人吴广耀被错误立案侦查，导致在华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁的案件无法参加，并且在被羁押之后已经超过了向法院申请撤销仲裁裁决的有效期限，故导致华南国际经济贸易仲裁委员会的错误裁决，误导了本案的一审判决。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、被上诉人建行开发区支行提出的财产保全是否存在过错及违法性；二、上诉人同舟公司的财产损失与被上诉人建行开发区支行的财产保全行为是否存在因果关系。
关于被上诉人建行开发区支行提出的财产保全是否存在过错及违法性的问题。建行开发区支行基于与耀来公司、山东青岛中外运国际物流有限公司的信托收据贷款合同关系，在耀来公司逾期未还款的情况下，将耀来公司、山东青岛中外运国际物流有限公司诉至山东省青岛市黄岛区人民法院［案号为（2012）黄商初字第99号）］，要求耀来公司偿还建行开发区支行借款本金及利息，并撤销与耀来公司的信托关系，有权处分信托收据贷款项下的单据及货物；山东青岛中外运国际物流有限公司承担监管、协助责任。诉讼过程中，为避免将来判决难以执行或造成其他损害，建行开发区支行申请该院查封涉案橡胶，该行为系建行开发区支行作为原告依法行使法律赋于的诉讼权利，本身不存在违法性。该案经过审理，最终山东省青岛市中级人民法院作出（2013）青民四商终字第16号民事判决，认定建行开发区支行与耀来公司之间的信托关系合法有效，耀来公司欠款事实清楚，建行开发区支行持有保管人山东青岛中外运国际物流有限公司向其出具的仓单，对仓储物享有财产权，遂判决耀来公司偿还欠款本金及利息，该判决已发生法律效力。该判决还认为，由于信托收据贷款合同有特别约定，耀来公司作为受托人对信托贷物有自主出售权，在建行开发区支行无证据证明买受人明知买卖行为违反信托目的，且买受人已支付对价、已办理海关备案登记的情况下，则对于建行开发区支行要求处分单据或货物的诉讼请求未予支持。但本院认为不能因此认定建行开发区支行提出财产保全的申请错误。况且，现在没有证据证明建行开发区支行参与了耀来公司与同舟公司之间的买卖行为，或者明知耀来公司已经出售橡胶的事实，也没有证据证明耀来公司处分橡胶已经通知过建行开发区支行，故原审判决认定建行开发区支行诉讼之初尽到了合理谨慎的注意义务，并无不当。同舟公司关于建行开发区支行违反《海关法》的规定，将海关监管的货物进行信托、查封，属于违法行为的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人同舟公司的财产损失与被上诉人建行开发区支行的财产保全行为是否存在因果关系的问题。一、华南国仲深裁（2013）61号裁决书认定，被申请人（同舟公司）的上一卖家耀来公司于2011年10月18日才向被申请人发货，因此，被申请人于2011年10月13日向申请人（宝达公司）提交联丰公司出具的《仓库收据》和《进仓单》时，尚未取得这批货物的货权，……申请人根据被申请人提供的虚假物权凭证以信用证方式向其支付的货款，被申请人应予退还。由此可以看出，黄岛区法院的查封行为仅是一种事实状态，并非该仲裁裁决解除双方的销售合同、同舟公司向宝达公司返还货款及利息的直接原因。而同舟公司向宝达公司转让涉案标的时仅享有债权，而非物权，故其损失与建行开发区支行的申请财产保全的行为无关。二、（2012）中国贸仲沪裁字第265号裁决书已裁决，解除同舟公司与耀来公司签订的《销售合同》，耀来公司向同舟公司退还货款及违约金。因此，同舟公司遭受的财产损失已经被仲裁裁决确认，并获得了法律救济，无论耀来公司是否有能力履行赔偿义务或同舟公司的损失是否能实际获得赔偿，其均无权就同一事实再重复向建行开发区支行主张赔偿。故同舟公司关于其财产损失与建行开发区支行的财产保全行为存在因果关系的上诉理由，亦不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88559元，由（香港）同舟化工贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 任 楷