贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终803号上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**号。组织机构代码：21441323-0。法定代表人：周遵富，董事长。委托诉讼代理人：周安平，贵州省遵义市正安县芙蓉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈传泽，男，1963年9月14日出生，仡佬族，住址贵州省遵义市正安县。系该公司员工。被上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：遵义奥克明丰环保建材有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区南白街道办事处和平村阳**组。统一社会信用代码：9152032157333290XE。法定代表人：何伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王愿，贵州十朋律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工集团三建司）与被上诉人遵义奥克明丰环保建材有限公司（以下简称奥克明丰公司）买卖合同纠纷一案，贵州建工集团三建司不服贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州建工集团三建司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持贵州建工集团三建司要求赔偿525527.58元的请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有按照约定提供《试压报告资料》，构成违约，且经两次检测鉴定，结论均为不合格，说明被上诉人提供商品砼等级标准不达C30，被上诉人应赔偿上诉人的一切经济损失。二、被上诉人的反诉请求不应得到支持。2015年6月5日《关于商品混凝土不合格补偿协议》清楚表明被上诉人提供的货物存在质量问题，且约定被上诉人2015年2月12日前供应的商品汇款作为补偿款补偿上诉人，被上诉人反诉请求的金额不足以弥补上诉人的损失；货款纠纷与质量纠纷是不同的法律关系不应合并审理；根据最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条法院具体认定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。这种用于框架结构的灌装混凝土必须经过28天后的《试压报告》才能确该混凝土的等级标号，所以，按照本案标的物的种类、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质的特殊性来判断，被上诉人以“在交货时进行验收的”说法是错误的。既然出售的商品是混凝土，质量不符C30标准，被上诉人没有28天后的《试压报告》予以佐证质量，明显属不合格商品，请求支付货款，依法不应支持。三、混凝土的质量不合格，责任在被上诉人。上诉人的施工操作符合规范要求，不存在过错。1、上诉人按现场监理指示操作，在混凝土灌筑桩过程中均规范施工作业，有监理公司《报审报验表》和《施工质量验收记录表》为原始证据证明，买方的现场施工工艺和现场养护均不存在差错。2、经双方认可专业权威机构检测，并双方一致参与的桩芯检测,表现为桩芯完整，无离散性、均匀性、密实性和整体性都合格，这充分表上诉人施工中振动等操作符合规范且施工的辅助设备均是被上诉人公司人员架设安装的,使用正常，检测中发现下部、中部、上部不合格，足以说明是混凝土标号不达标，有《检测报告》佐证。3、按照施工惯例，工程监理有严格的监督规范要求，上诉人在每个桩洞都不存在积水和砂、杂物，经现场专业监理师许可后才能施工，有监理公司《报审报验表》和《施工质量验收记录表》为证。奥克明丰公司二审答辩称，一、原审判决事实清楚，证据确实充分。根据答辩人与被答辩人签订的《商品混凝土购买合同》第一条约定产品名称为普通预拌混凝土；只是半产品，而被答辩人检测的是浇筑后成型的基桩，混凝土已经加工过后的产品，被答辩人并没有证据证明巳经加工固定后的产品与我公司销售的是同一产品。2、被答辩人在答辩人交货时巳经对答辩人提供的混凝土签字确认，认可答辩人提供的混凝土合格的。3、被答辩人提出半山溪墅项目S06#楼桩基C30砼强度问题，该桩基强度质量不是由于答辩人提供的C30商品混凝土导致的。从被答辩人在原审庭审过程中提供的贵州正和工程质量检测试验研究有限公司检测报告以及重庆市建设工程质量检验检测中心检测报告的检测结果亦能证明施工工序上出现了问题，这与混凝土质量本身无关。4、被答辩人并没有证据证明答辩人提供的预拌混凝土存在质量问题。被答辩人在原审庭审过程中提供的两份检测报告系为相关鉴定机构在混凝土浇筑成型后在基桩上采取钻芯法取样而得出基桩混凝土未达C30要求的结论。混凝土作为特殊的商品在通常情况下其加工后的质量由多种因素决定，除卖方外，还取决买方的现场施工工艺及现场养护等。因此，仅以混凝土加工后的基桩成型后用钻芯法取样鉴定混凝土质量（强度），排除了被答辩人施工工艺环节的缺陷。被答辩人虽然提出施工均是在监理公司监督下进行施工、监理方检验验收均为“符合规范要求、合格”，但是被答辩人提供的监理方检验资料有些监理方有些签字，有些又没有签字，且复印件上尽是加盖有鲜章。且根据被答辩人提交的遵义东方润德房地产开发有限公司委托贵州正和工程质量检验实验研究有限公司鉴定的“7号桩桩底在3.2-5.5米范围内为裂缝，黄色粘土充填，并夹块石，桩端持力层不能满足设计要求，为不合格桩”结论，同批次的混凝土，浇筑成型后经抽检强度部分合格，部分不合格，足以证明被答辩人施工工艺上存在问题，因此，从基桩上钻芯法取样检测的结论，排除了被答辩人施工工艺的缺陷及环境等因素的影响，不能证明答辩人提供的预拌混凝土迖不到C30标准。5、答辩人提供的C30商品混凝土质量经检验是合格产品。答辩人委托重庆市建设工程质量检验测试中心对经对生产的混凝土资料进行复查，未发现任何质量问题。同时答辩人提供了遵义县蓝桥工程质量检测有限公司于2014年10月8日作出的混凝土配合比试验报告予以证明其混凝土实测抗压强度为39.3mpa。2014年11月17日、11月20日的“混凝提工程检验批报审、报验表”载明孔桩填芯砼工作完成，经自检合格”以及遵义市产品质量检验检测院2014年12月1日、2015年4月17日检验报告，在向被答辩人提供的混凝土期间对答辩人公司的混凝土经过检测不存在质量问题。二、答辩人原审诉请的反诉请求应当得到支持。1、答辩人诉请被答辩人支付货款与被答辩人诉请的商品质量纠纷系同一法律关系均系买卖合同纠纷，因此，原审法院合并审理程序并不违法。2、在庭审过程中答辩人提供了混凝土结算单，载明混凝土标号、数量、单价、总金额（199736元）等被答辩已签字确认结算，答辩人反诉主张要求被答辩人支付货款199735元应当得到支持。贵州建工集团三建司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年11月1日签订的《商品混凝土购买合同》；2、判令奥克明丰公司赔偿各项损失共计203.38792万元；3、诉讼费用由奥克明丰公司承担。奥克明丰公司向一审法院反诉请求：判令贵州建工集团三建司支付货款199735元。一审法院认定事实：2014年1月26日，遵义东方润德房地产开发有限公司（发包人，以下简称东方润德房开公司）与贵州建工集团三建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，东方润德房开公司将其开发建设的播州区苟江镇天明村“山水苟江”项目工程发包给贵州建工集团三建司施工建设。2014年11月1日，贵州建工集团三建司（甲方）与奥克明丰公司（乙方）签订《商品混凝土购买合同》约定，甲方向乙方购买预拌混凝土用于遵义县南白镇苟江开发区天明村半山溪墅小区工程建设。第一条约定产品名称为普通预拌混凝土，强度等级C15-C60不等，“第五条，混凝土质量验收标准：1、乙方供应的预拌混凝土按中华人民共和国国家标准《预拌混凝土》（GBT14902-2003）有关规定进行验收，乙方应当在每次混凝土交付（浇筑）完后，向甲方提供该次混凝土7天和28天的试压报告资料。2、甲乙双方应对混凝土进行现场见证取样，甲方作标识，乙方负责保养。……十、违约责任：3、乙方提供的混凝土质量达不到合同约定时，应赔偿甲方的一切经济损失”。该合同签订后，奥克明丰公司于2014年11月至2015年2月期间向贵州建工集团三建司施工建设的“半山溪墅”项目办公楼提供预拌混凝土，其中包括用于孔桩、水下桩、独立柱基础、地下室和柱子等强度为C30、C35的普通预拌混凝土，均由贵州建工集团三建司负责现场管理的施工员骆彬签名确认，总价款199735元。2014年12月至2015年2月，东方润德房开公司委托贵州正和工程质量检测试验研究有限公司，对“半山溪墅”办公楼工程28根桩进行低应变及钻芯法检测。经过低应变检测28根基桩完整性，满足设计要求。经钻芯法检测，抽检10根桩（7号，22、23、24、25号，12、19、21、26、28号），其中：22、23、24、25号桩，桩身完整性、混凝土强度及桩端持力层性状均能满足设计要求，为合格桩；12、19、21、26、28号桩，桩身混凝土强度不能满足设计强度C30要求，为不合格桩；7号桩桩底在3.2-5.5米范围内为裂隙，黄色粘土充填，并夹块石，桩端持力层不能满足设计要求，为不合格桩。奥克明丰公司自己提供12号、19号、28号基桩芯样（每桩3组），委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行混凝土强度检测，该检测中心于2015年2月10日作出编号为002P2202101500029AH的检测报告，上述3根桩混凝土抗压强度检测值为：12号桩36.8Mpa、41.4Mpa、38.1Mpa,；19号桩27.5Mpa、38.0Mpa、38.8Mpa；28号桩32.3Mpa、28.7Mpa、24.1Mpa。2015年3月16日至2015年3月20日，贵州建工集团三建司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对12、19、21、26、28号基桩采用钻芯法进行桩身混凝土强度检测（贵州建工集团三建司支付检测费25600元），该检测中心在设计单位、施工单位、监理单位的见证下现场取样进行检测，于2015年3月27日作出002P2104051500002AH号检测报告，检测桩身混凝土抗压强度检测值为：12号桩26.6MPa，19号桩24.5MPa,21号桩25.3MPa,26号桩27.2MPa,28号桩23.3Mpa。但奥克明丰公司未参与现场取样。2016年4月20日，重庆市建设工程质量检验测试中心对奥克明丰公司委托其作出的002P2202101500029AH号检测报告中的样品作出书面说明系奥克明丰公司自己提供。奥克明丰公司提供遵义县蓝桥工程质量检测有限公司于2014年10月8日作出的混凝土配合比试验报告予以证明其混凝土实测抗压强度为39.3Mpa。2014年11月17日、11月20日的“混凝土工程检验批报审、报验表”载明孔桩填芯砼工作完成，经自检合格；在2014年11月17日、20日、2014年12月18日的“混凝土原材料及配合比设计检验批质量验收记录表”、“混凝土施工检验质量验收记录表”、“混凝土灌筑桩工程检验质量验收记录表”中，均载明施工单位检查评定记录和监理（建设）单位验收记录为：水泥进场检验、混凝土强度等级及试件的取样和留置、混凝土强度符合规范要求、合格。重审中，贵州建工集团三建司请求一审法院作出与一审法院（2016）黔0321民初950号相同的判决，并驳回奥克明丰公司反诉请求。另查明，贵州建工集团三建司据以抽检的部分基桩混凝土抗压强度未达C30要求，为不合格桩，致28根基桩均未被使用为由，申请对本案所涉28根混凝土基桩的工程造价进行评估，以赔偿其损失。经一审法院委托评估，2015年10月12日，贵州黔元会计司法鉴定所作出“贵州黔元司鉴（2016）第11号”司法鉴定意见，鉴定28根混凝土基桩的施工部分工程造价损失为499927.58元，产生鉴定费13000元。庭审中，双方均同意解除《商品混凝土购买合同》。还查明，2014年1月26日，东方润德房开公司与贵州建工集团三建司签订《建设工程施工合同》，东方润德房开公司将其开发建设的播州区苟江镇天明村“山水苟江”项目工程发包给贵州建工集团三建司施工建设前后，贵州建工集团三建司以陈诚的名义于2014年1月20日至9月5日共计向该公司交合同保证金400万元。由于遵义东方富通投资（集团）润德房地产开发有限公司（与东方润德房开公司实为同一公司）工程图纸出现重大设计变更，于2014年12月12日，贵州建工集团三建司与该公司再签订《半山溪墅项目补充协议书2》，将“山水苟江”更名为“半山溪墅”，约定贵州建工集团三建司向该公司交合同履约保证金400万元（实际已交）及项目工期等事宜。由于贵州建工集团三建司施工的基桩经检测部分不合格致工程停工。在此期间，东方润德房开公司将该项目转让给遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司。2015年8月7日，贵州建工集团三建司（乙方）与遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司（甲方）签订《协议书》、《补充协议书》约定，贵州建工集团三建司与原开发商东方润德房开公司签订的“山水苟江工程合同”更名为“畔山溪墅”，业主方更名为遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司，因乙方施工前期办公楼工程基桩砼质量不合格，协商解除原施工合同，乙方原缴纳的履约保证金400万元，甲方应据实退还；甲方拟对乙方已施工的基础工程、临时建设工程等建设费用及前期为准备施工而支出的相关费用做出补贴，双方协商补贴费用共计250万元，同时“补充协议书”约定再补助乙方损失30万元，以便工程拆除时矛盾和问题的处理。一审法院认为，双方签订的《商品混凝土购买合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，该合同合法有效。本案争议的焦点是：1、奥克明丰公司向贵州建工集团三建司提供的预拌混凝土强度是否达到C30要求以及法律后果的承担；2、奥克明丰公司的反诉请求是否予以支持。关于混凝土强度（质量），争议双方未按照《商品混凝土购买合同》第五条第2项“甲乙双方应对混凝土进行现场见证取样，甲方作标识，乙方负责保养”的约定取样封存备检，而相关鉴定机构是在混凝土浇筑成型后在基桩上采取钻芯法取样而得出基桩混凝土未达C30要求的结论。混凝土作为一种特殊商品，在通常情况下，其质量由多种因素决定，除卖方外，还取决买方的现场施工工艺及现场养护等。因此，仅以基桩成型后用钻芯法取样鉴定混凝土质量（强度），排除了贵州建工集团三建司施工工艺环节的缺陷。尽管施工方、监理方检验验收均为“符合规范要求、合格”，但根据东方润德房开公司委托鉴定的“7号桩桩底在3.2-5.5米范围内为裂隙，黄色粘土充填，并夹块石，桩端持力层不能满足设计要求，为不合格桩”结论，同批次的混凝土，浇筑成型后经抽检强度部分合格，部分不合格，足以证明贵州建工集团三建司施工工艺存在问题。因此，从基桩上钻芯取样检测的结论，排除了贵州建工集团三建司施工工艺的缺陷以及环境等因素的影响，不足以证明奥克明丰公司提供的混凝土达不到C30强度。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，贵州建工集团三建司仅凭“检测报告”不足以证明其事实主张。相反，奥克明丰公司交付贵州建工集团三建司的混凝土，包括混凝土标号、数量、单价、总金额（199735元）等贵州建工集团三建司方已签字确认结算，并有遵义市产品质量检验检测院作出的检验报告为证，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，奥克明丰公司反诉主张贵州建工集团三建司支付货款199735元的诉讼请求，证据充分。另一方面，东方润德房开公司将该项目转让给遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司后，贵州建工集团三建司即与该公司签订协议书、补充协议书，就保证金的退还、基础等相关设施损失已经达成协议，补偿损失280万元。关于双方签订的《商品混凝土购买合同》，实际上在东方润德房开公司委托鉴定基桩强度结论作出后，双方即已中止履行，奥克明丰公司已不在该项目施工，双方同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，应予以解除。综上所述，贵州建工集团三建司提供的证据不足以证明其事实主张，故对贵州建工集团三建司要求奥克明丰公司赔偿损失检测费25600元、施工部分工程造价499927.58元，共计525527.58元的诉讼请求，不予支持，应予驳回。奥克明丰公司反诉贵州建工集团三建司要求支付货款199735元，证据充分，予以支持，对反诉贵州建工集团三建司的其余请求，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除贵州建工集团三建司与奥克明丰公司于2014年11月1日签订的《商品混凝土购买合同》；二、驳回贵州建工集团三建司的诉讼请求。三、由贵州建工集团三建司支付奥克明丰公司货款199735元。限本判决生效后十日内履行。四、驳回奥克明丰公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23070元、鉴定费13000元、反诉费2147元，共计38217元，由贵州建工集团三建司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本案二审查明事实与一审查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：贵州建工集团三建司主张的赔偿款应否得到支持，奥克明丰公司请求支付的货款应否得到支持。贵州建工集团三建司抗辩不应支付货款并主张赔偿款的理由是奥克明丰公司为其提供的混凝土未到达约定的C30质量（强度）要求，其因此遭受了经济损失。但经审理查明，争议双方并未按照《商品混凝土购买合同》约定“甲乙双方应对混凝土进行现场见证取样，甲方作标识，乙方负责保养”取样封存备检，奥克明丰公司亦因此未能提供《试压报告》，相关鉴定机构是在混凝土浇筑成型后在基桩上采取钻芯法取样而得出基桩混凝土未达C30质量（强度）要求的结论，而混凝土作为一种特殊商品，在通常情况下，其质量由多种因素决定，除卖方外，还取决买方的现场施工工艺及现场养护等。因此，仅以基桩成型后用钻芯法取样鉴定混凝土质量（强度），排除了贵州建工集团三建司施工施工环节的因素。且从实际鉴定情况看，根据东方润德房开公司委托鉴定，抽样的10根根桩中有4根合格、5根不合格，即同批次的混凝土，浇筑成型后经抽检强度部分合格，部分不合格，且还有一根7号桩经鉴定为“桩底在3.2-5.5米范围内为裂隙，黄色粘土充填，并夹块石，桩端持力层不能满足设计要求，为不合格桩”，即可证明贵州建工集团三建司施工工艺确实存有问题，虽然贵州建工集团三建司主张上述情况系由于奥克明丰公司提供的混凝土部分达到C30标准、部分未达到C30标准造成，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。因此，从基桩上钻芯取样检测的结论，排除了贵州建工集团三建司施工工艺的缺陷以及环境等因素的影响，不足以证明奥克明丰公司提供的混凝土达不到C30质量（强度）。且东方润德房开公司将该项目转让给遵义宏渝豪威实业（集团）保亚房地产开发有限公司后，贵州建工集团三建司即与该公司签订协议书、补充协议书，就保证金的退还、基础等相关设施损失已经达成协议并获得了补偿损失款280万元。因此，贵州建工集团三建司主张奥克明丰公司支付赔偿款的请求不应得到支持，贵州建工集团三建司据此拒绝支付货款于法无据，本院不予支持，对货款金额199735元，贵州建工集团三建司未提出异议，本院予以确认，至此，一审法院认定得当，本院予以维持。综上所述，贵州建工集团三建司的上诉请求不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23070元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一八年四月八日法官 助理  张涛松书 记 员  杨 涛