江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3488号
上诉人（原审原告）：常州金坛华宇涂料有限公司，住所地常州市金坛区后阳街88号。
法定代表人：沈小俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵志文，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赵子龙，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩立新，男，1966年8月10日出生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：杨卫平，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟国妹，女，1966年3月19日出生，汉族，住常州市金坛区。
上诉人常州金坛华宇涂料有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人韩立新、翟国妹不当得利纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华宇公司上诉请求：撤销原判，改判支持华宇公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由韩立新、翟国妹负担。事实和理由：一、关于本案争议焦点和举证责任。一审法院对本案争议焦点的归纳及举证责任的分配都是错误的，并且错误地使用了实际施工人这一概念。涉案工程是华宇公司以承包人身份与发包人签订《劳务分包合同》，韩立新自己也认可“因我无相应资质而挂靠在华宇公司名下施工”，因此，华宇公司是本案所涉劳务分包工程的承包人或者施工人，当无争议。如果没有其他阻却事由，涉案工程的工程款应属华宇公司所有。由于韩立新提出了阻却抗辩，抗辩理由是“双方虽然未签订挂靠协议，但我是该工程的实际施工人”，因而涉案工程款应当属于韩立新所有。双方就此发生争议。所以本案的争议焦点应当是涉案工程款应当归华宇公司还是归韩立新享有。待证事实是涉案工程韩立新是否为实际施工人。该待证事实属于韩立新反驳华宇公司诉讼请求所依据的事实，就该待证事实韩立新负有举证责任。二、本案韩立新所举证据及一审法院查证的事实尚不足以认定韩立新是涉案工程的实际施工人，相反能认定韩立新不是涉案工程的实际施工人。韩立新要主张自己是涉案工程的实际施工人，并主张涉案工程的全部工程款归其所有，其不但应举证证明其对涉案工程进行了组织和管理，而且还应当举证证明其实际承担了工程建设施工的全部投资。涉案工程的投资主要包括人工工资和原材料供应，就原材料的提供，一审法院认定“该工程所需的真石漆等原材料由华宇公司生产、提供”，对这一事实，韩立新并未否认，只是以“就原材料问题我与华宇公司之间是种买卖合同关系，我已全部与华宇公司结清了货款”而一句带过，在华宇公司否认买卖关系的情形下，一审法院并未要求韩立新就该事实继续举证，却在裁判理由中认为“华宇公司所主张的该工程中所需材料是华宇公司生产、并直接提供的事实也不能证明本案的待证事实”。华宇公司认为如果是基于华宇公司对自己所承建工程的投资提供原材料，那么韩立新就没有实际承担工程建设施工的全部投资，韩立新所主张的自己是实际施工人的理由就显然不能成立，完全能够证明待证事实。三、华宇公司提供原材料的行为是基于对工程的投资，而非买卖关系的交付。华宇公司提供了工程所需的原材料，这是事实，但究竟是基于对自己所建工程的投资还是基于买卖关系的交付，双方各执一词，华宇公司认为韩立新所认为的系基于买卖关系的主张不能成立，理由有：1.华宇公司、韩立新之间未就原材料买卖关系形成合意，未对标的物的数量、价格、货款的支付方式和期限等这些买卖关系的基本要素商议过，更未签订买卖合同。2.华宇公司、韩立新双方事后也未就原材料问题基于买卖关系进行过结算。3.除非即时清结的买卖合同，其余买卖合同通常在交货时需要签署送货凭证，以便结算货款。本案涉案工程从2014年3月开工，同年8月即完工，而韩立新陈述的支付货款时间有两笔分别发生在2014年9月和2015年2月，显然是收货后付款，不符合即时结清合同的特征。本案中华宇公司根据工程的实际需要向工程工地发送原材料，不需要任何人签署送货凭证，这种交货方式与非即时清结的买卖关系的交货方式明显不符。只有一种解释，那就是华宇公司是基于投资需要，向自己承建的工程提供原材料。4.华宇公司所提供的原材料，除了自己生产的真石漆外，还有其他单位生产的材料。
韩立新辩称，整个工程是韩立新洽谈的，工程也是韩立新完成的，工人的录用和工资都是由韩立新负责的，现场所有的开支都是韩立新个人支出的。在整个工程期间，华宇公司从来没有联系工作，甚至连电话都没有，华宇公司没有任何工资合同和工资发放，韩立新是实际施工人。华宇公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回华宇公司的上诉请求。
翟国妹未作答辩。
华宇公司向一审法院起诉请求：1.要求韩立新、翟国妹返还工程款860086元。2.本案诉讼费用由韩立新、翟国妹承担。
一审法院认定事实：南京元隆建设工程有限公司正阳汽车城项目部Ⅱ标段工程外墙真石漆项目工程业务由韩立新联系，于2014年3月开工、同年8月主体工程完工。该工程的施工及管理由韩立新具体负责，韩立新从发包方结算了全部工程款。施工中租用了汤国俊的吊篮，汤国俊、盛小卫、王洪平作为施工班组前后进行了施工，施工人员的工资及机械设备租赁费等其他有关费用直接由韩立新从结算的工程款中支付。该工程所需的真石漆等原材料由华宇公司生产、提供，韩立新已向华宇公司给付部分款项。就涉案工程，华宇公司于2014年3月30日、2014年4月13日分别与南京元隆建设工程有限公司江苏正阳汽配商城项目部和南京元隆建设工程有限公司签订了劳务分包合同。2014年3月30日，韩立新、华宇公司共同作为乙方与南京元隆建设工程有限公司作为甲方就南京元隆建设工程有限公司正阳汽车城项目部Ⅱ标段工程外墙真石漆项目签订了劳务分包合同。上述各合同的内容一致。华宇公司曾就买卖合同于2016年6月向法院起诉要求韩立新、翟国妹给付2014年12月至2015年1月期间的货款121049元。在该案的审理中韩立新提交了2015年2月16日通过江苏江南农村商业银行向华宇公司法定代表人沈小俊转账15万元的银行转账凭证，后华宇公司申请撤诉。本案中，韩立新仍将该银行凭证作为证据举证。法院向常州市公安局金坛分局调取了该局对赵志文、韩立新、蒋国建、李玉林所作的询问笔录。1.赵志文在笔录中陈述涉案工程为华宇公司承建，韩立新未将部分工程款130多万元交付公司。2.韩立新在笔录中陈述涉案工程为其实际施工，与华宇公司之间是买卖合同关系，工人工资等费用是其直接从所结算的工程款中支付的，已与华宇公司结清了货款。3.蒋建国陈述其与韩立新是同村人，在南京元隆建设工程有限公司负责工程项目，2014年3月30日将南京元隆建设工程有限公司正阳汽车城项目部Ⅱ标段工程外墙真石漆项目工程分包给韩立新施工，整个工程只认韩立新，由韩立新负责施工、工程款的结算，未与华宇公司签订施工合同。该工程总工程款1440434元直接向韩立新支付，韩立新所需工程原材料从哪来并不清楚，韩立新为做该工程确有花费。4.李玉林陈述其在南京元隆建设工程有限公司担任副总经理，负责公司所有的事务。2014年3月30日与华宇公司签订外墙真石漆工程，发包方是南京元隆建设工程有限公司，承包方是华宇公司和作为代表的韩立新，该工程名称为江苏正阳汽配商城Ⅱ标段工程，韩立新是该工程的现场负责人，并就相关事项与我公司联系。该工程于2014年9月完工，工程款总的为1241000元全部直接向韩立新支付，韩立新如何与华宇公司结算工程款我们并不清楚。法院就相关事实向李玉林进行了调查。李玉林陈述：该工程开始是韩立新来洽谈的，因工程涉及多方面的问题，韩立新又带了华宇公司来签合同，但就该工程来说很难判断韩立新与华宇公司之间的关系。整个工程是韩立新洽谈、负责施工、工程款的结算，华宇公司没有派人来联系过工作，甚至连电话也没沟通过，而是在工程款向韩立新付清后过了一段时间才来过我公司一次。法院向汤国俊、盛小卫进行了调查。汤国俊说明：经他人介绍认识韩立新，后同韩立新联系去南京工地（涉案工程）施工，设备租赁及租金、工资等是同韩立新谈的，也是同韩立新直接结算的。因怕以后说不清，韩立新催我到公司签个协议，设备租赁协议是公司打印的，就一份，签好就放公司了，是在施工的中途签的，协议的名字是我书写的，但施工协议及其落款时间等是不是我签的记不清了。盛小卫说明：是老沈（华宇公司法定代表人沈小俊父亲）介绍我跟韩立新去南京工地施工的，从平时的生活费到工资的结算都是韩立新支付的。施工协议是在工程结束后沈小俊叫我到华宇公司的门市部签的，在签协议之前我不认识沈小俊，只认识他父亲老沈，而且在南京工地之前我同华宇公司没有发生过往来，在南京工地结束后同华宇公司做过几个工地。
一审又查明，华宇公司未与韩立新签订劳动用工合同，在涉案工程施工过程中，华宇公司未向韩立新出具过人事任免及作为该工程项目管理负责人等方面的文件，就该工程的施工、管理、工程款的结算双方未建立统一的财务管理账簿。华宇公司曾以职务侵占罪向公安机关控告、要求追究韩立新的刑事责任，但公安机关未予立案。
一审法院认为，本案的争议焦点是华宇公司主张其是涉案工程的实际施工单位、韩立新是以公司业务员的身份代表华宇公司履行职务是否成立。对此，1.华宇公司的诉讼请求是要求返还被韩立新、翟国妹所侵占的本属于华宇公司所有的、所承建的江苏正阳汽配商城Ⅱ标段工程的工程款，华宇公司对韩立新从工程发包方南京元隆建设工程有限公司经结算已收取的工程款数额并无异议，故本案的诉讼标的是华宇公司与韩立新、翟国妹的财产返还法律关系。本案的待证事实是江苏正阳汽配商城Ⅱ标段外墙真石漆工程谁是实际施工人。按照我国民诉法及相关司法解释规定，主张法律关系存在的一方当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。依据该规定华宇公司应当就其是江苏正阳汽配商城Ⅱ标段外墙真石漆工程的实际施工人负举证证明责任。2.华宇公司所举证据仅说明合同、协议的订立和成立，但不足以证明华宇公司是合同、协议的实际履行人、是该工程的实际施工人。华宇公司以韩立新出具的该工程的业务结算明细进一步证明韩立新是华宇公司的业务员、以业务员的身份代表华宇公司履行职务，进而证明该工程华宇公司是实际施工人。韩立新虽对该证据的真实性无异议，但结合韩立新对该证据的合法性、关联性持反对意见和该证据并没有任何一方的签名、不能证明是双方就该工程按业务员的方式共同进行结算所形成的凭证、韩立新在明细中明确注明请客、送礼16万元与作为业务员结算的标准和约定明显不符、华宇公司不能证明该证据的合法来源等情形，应认定该证据不具有对待证事实具有证明力的作用。华宇公司所主张的该工程中所需材料是华宇公司生产、并直接提供的事实也不能直接证明本案的待证事实。华宇公司所举上述证据及事实并未形成有效的证据链，从而共同证明本案的待证事实的成立。审理中，法院根据查明的事实及反映的法律关系向华宇公司进行了释明，但华宇公司仍坚持原诉讼请求及所主张的事实。另外，就所涉争议多次组织双方进行调解，因双方意见分歧大，未能达成调解协议。综上，根据在该工程的施工中华宇公司与韩立新相互之间并没有资产产权的联系，也无统一的财务管理制度及账簿，双方也未签订劳动合同，也无任何人事任免文件等事实及华宇公司所举证据，华宇公司要求韩立新、翟国妹返还工程款的诉讼请求证据不足，法院不予支持。判决：驳回常州金坛华宇涂料有限公司要求韩立新、翟国妹返还工程款的诉讼请求。案件受理费12401元，由常州金坛华宇涂料有限公司负担。
二审中，华宇公司提交两组证据，证据一、金坛白樱华新型建材厂产品送货单9张，系华宇公司从金坛白樱华新型建材厂购买纳米防水裂腻子等产品，并由金坛白樱华新型建材厂送往涉案工地，该证据证明华宇公司对涉案工程进行了投资，韩立新并非实际施工人；证据二、物资销售清单13张，系华宇公司从市场购买美纹纸等产品并送往涉案工地，也是证明华宇公司对涉案工程进行了投资，韩立新不是实际施工人。韩立新质证称，对上述证据的真实性无异议，证据一只能证明华宇公司代韩立新购买辅料，不存在华宇公司投资的行为；证据二也不能证明华宇公司的投资行为。韩立新提交两张发票，一张是江苏晨光涂料有限公司开具的，一张是韩立新开具的，证明韩立新是案涉工程的实际承包人。华宇公司对发票的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不能证明韩立新是案涉工程的实际施工人。
二审中，华宇公司陈述，华宇公司没有与韩立新订立劳动合同，没有为韩立新办理社保，口头约定年薪5万元，业务费为10%，工资从到账的工程款中直接扣除，剩余的交给华宇公司。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，根据相关法律的规定，实际施工人是应归纳为无效建设工程施工合同中，借用他人的施工资质，从事工程施工的企业或者个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者，主要表现在：对工程进行全面管理，按照发包人的要求组织工人施工，支付工人工资及相关费用等。本案所涉的江苏正阳汽配商城Ⅱ标段外墙真石漆工程系由韩立新联系，其后韩立新以华宇公司的名义与南京元隆建设工程有限公司签订江苏正阳汽配商城Ⅱ标段外墙真石漆工程《劳务分包合同》，并由韩立新自行召集工人组织施工，承担工人工资，负责提供设备及支付相关费用，该情形符合上述实际施工人的各项特征。华宇公司认为韩立新系其公司员工，上述行为系受公司指派，但华宇公司未能提交其与韩立新之间签订的劳动合同、固定向韩立新支付工资的凭证、为韩立新缴纳社保的相关证据或其他证明韩立新为其员工的相关证据，故华宇公司的该主张不能成立。华宇公司认为其向涉案工地提供所需材料即是对所涉工程进行出资的行为，但向涉案工地提供所需材料并不能作为认定华宇公司对所涉工程进行管理、实际负责施工的依据。
综上，华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12401元，由华宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一八年一月十五日
书记员 刘玉宇