湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）鄂28行赔初7号
原告李建洪，男，1959年12月6日出生，土家族，湖北省来凤县人，来凤县人民医院职工，住来凤县。
委托代理人赵春鹏，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。
被告来凤县人民政府。住所地：来凤县武汉大道**号。
法定代表人杨局成，县长。
委托代理人姚奎，来凤县国土资源局执法监察大队大队长。
委托代理人林春海，湖北雄震律师事务所律师。
原告李建洪因与被告来凤县人民政府行政赔偿一案，于2016年4月5日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，向被告来凤县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月1日、2017年5月30日公开开庭审理了本案。原告李建洪及其委托代理人赵春鹏，被告来凤县人民政府出庭负责人张华、夏伟及其委托代理人姚奎、林春海到庭参加了诉讼。因被告来凤县人民政府申请司法鉴定，鉴定期间依法未计入审理期限。本案现已审理终结。
原告李建洪诉称，1992年11月27日被告来凤县人民政府为原告颁发了来土建字（1992）第27号《建设用地许可证》，但原告由于资金困难未在取得的土地上建房。1995年4月9日原翔凤镇蔬菜社3组社员陈朝胜私自在原告办理了用地红线图的土地上建房，原告曾多次要求来凤县国土资源局依法查处，但来凤县国土资源局一直没有处理。2015年5月8日，原告向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起行政诉讼。同年9月24日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行初字第00009号判决书，确认被告来凤县人民政府于1994年12月28日给陈朝胜颁发的国用（93）字第210000006号《国有土地使用权证》违法。此后，原告分别于2015年12月28日、2016年1月17日向被告提交了行政赔偿申请书，但被告至今未予答复。为维护原告合法权益，特向人民法院提起行政诉讼，请求1.依法判令被告赔偿因违法颁证给原告造成的经济损失52万元整；2.本案诉讼费由被告承担。
原告李建洪向本院提交了以下证据：
证据一、行政赔偿申请书、国内标准快递和国内挂号信函收据各一份、截屏图片；
该组证据证明：1、该邮件已投递被告处；2、原告已按行政赔偿的前置程序行使了相应的权利，原告提起本案行政赔偿诉讼程序合法。
证据二、评估意见表和照片；
该组证据证明：被告的行政违法行为造成原告依法享有的宅基地被登记在第三人的名下，且永久性占有，给原告造成了616667元直接经济损失。
证据三、收款收据；
该组证据证明：原告向评估机构支付2万元的评估费用。
证据四、风险代理合同；
该组证据证明：原告在本案判决生效后，应当向委托代理人支付代理费的事实情况。
被告来凤县人民政府辩称，1992年1月25日，原告向原来凤县城乡建设环境保护局提交建房申请书，申请在翔凤镇原蔬菜社3组征用土地建房。同年5月8日，来凤县城乡建设环境保护局为原告颁发了用地红线图，同意原告用地0.29亩建房（准建面积100平方米）。1992年9月30日，被告同意原告征地建房，但原告因资金困难没有在取得的土地上建房，原告没有按照当时的法定程序取得该块土地的使用权，原告也没有补偿征收土地的土地所有权人村集体和承包经营权人，被告因此也还未完成集体土地征收归国有土地的程序，原告在本案中自身存在过错，因此，被告认为原告不能按照已经取得国有土地使用权的标准补偿，被告只应支付原告已交征地款项3837元及自1992年9月至2016年4月的利息，原告请求被告赔偿损失52万元没有事实和法律依据。
被告来凤县人民政府内向本院提供了以下证据：
证据一、1、来凤县土地管理局关于李建洪在翔凤镇城北解放路征地建房一事的情况说明；2、来凤县土地管理局送达回证；3、行政事业性收费专用收据；4、李建洪建设用地许可证[来土建字（1992）第27号]；5、李建洪建设用地规划许可证及红线图；6、李建洪个人用地申请书；7、李建洪征用土地协议书；8、李建洪翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书；9、李建洪个人修建房屋建房调查登记表；
该组证据证明：原告取得土地使用权证的个人申请书存在瑕疵，被告只应向原告支付3837元及及自1992年9月至2016年4月所产生的利息。
证据二、1、陈朝胜的调查询问笔录；2、陈朝胜国有土地使用证；3、陈朝胜房屋所有权证；4、陈朝胜个人用地申请书；5、陈朝胜建设用地许可证存根；6、陈朝胜翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书；7、陈朝胜个人修建房屋建房调查登记表；8、陈朝胜红线图；9、陈朝胜建筑设计防火审核审批表；10、陈朝胜建筑设计防火审核审批书；11、关于来凤县医院李建洪征地信访问题答复；
该组证据证明：陈朝胜土地使用权证的颁证情况。
经庭审质证，被告来凤县人民政府对原告李建洪提交的证据一无异议，对证据二有异议，认为鉴定机构没有资质，对证据三的真实性无异议，但认为评估费用应由原告自行承担，对证据四的关联性有异议。原告李建洪对被告来凤县人民政府提交的证据一、证据二的真实性无异议，但对其证明目的有异议。
本院对上述证据认证如下：对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信；对原告提交的证据二，因被告来凤县人民政府对该评估报告有异议，且当庭提出重新鉴定申请，并经原告同意，故原告提交的证据二不能作为认定原告损失的依据；对原告提交的证据四，因是原告与其代理人就代理费所作的约定，与本案处理无关，故对该证据本院不予采信。对原告提交的证据三、被告提交的证据一、证据二的真实性本院予以认可。
经审理查明，1989年3月20日，陈朝胜向蔬菜社居委会、翔凤镇人民政府、来凤县房地产管理局等提出《翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书》，申请占用本社土地建房。1989年4月5日，来凤县房地产管理局为陈朝胜出具建房用地红线图。1989年4月8日，来凤县城乡建设环境保护局为陈朝胜颁发第私20号建设用地许可证。1990年12月12日，蔬菜社居委会、二街办事处在陈朝胜《个人用地申请书》相应审批栏审核签章，但该《个人用地申请书》未逐级上报审批。
1992年1月25日，李建洪提出《翔凤镇总体规划区范围内个人修建房屋申请书》，申请在翔凤镇蔬菜社3组征用土地建房。1992年3月30日，来凤县城乡建设环境保护局为李建洪颁发《建设用地规划许可证》。1992年5月8日，来凤县城乡建设环境保护局在已为陈朝胜办理了用地红线图的同宗土地上为李建洪出具了另一份用地红线图。1992年7月12日，李建洪与翔凤镇菜农居委会签订《征用土地协议书》。1992年9月30日，来凤县人民政府审批同意李建洪征用土地建房。1992年10月30日，李建洪向来凤县土地管理局交纳征地土地费、安置补偿费及管理费人民币3837元。1992年11月27日，来凤县土地管理局为李建洪颁发来土建许字（1992）第27号《建设用地许可证》，但李建洪当时因资金困难没有在涉案土地上修建房屋。
1994年12月，来凤县人民政府为陈朝胜颁发《国有土地使用证》，将涉案土地登记在陈朝胜名下。1995年4月9日，陈朝胜开始在涉案土地上修建房屋。李建洪认为陈朝胜建房所占土地已被其征用，遂到来凤县土地管理局反映情况并要求查处，来凤县土地管理局进行了调查处理。2001年5月，来凤县人民政府为陈朝胜颁发了《房屋所有权证》。目前涉案土地上修建的房屋总层数为四层，其中第一层为商业门面，二至四层为住房。
李建洪维权未果后，于2015年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月24日作出（2015）鄂恩施中行初字第00009号行政判决，确认来凤县人民政府于1994年12月28日给陈朝胜颁发的国用（93）字第010000006号《国有土地使用证》违法。判决送达后，各方当事人均未上诉，该判决已经生效。嗣后，李建洪先后于2015年12月28日、2016年1月17日向来凤县人民政府提交了行政赔偿申请书，但来凤县人民政府未予答复。李建洪遂诉至本院，提出如前诉求。
在本案诉讼中，来凤县人民政府于2016年8月3日向本院提交《关于对土地价值进行重新评估的申请》，李建洪明确表示同意。基于此，本院委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司对涉案土地价值进行评估。该公司区分商住两用用途与住宅用途于2016年12月7日分别出具（鄂）永地[2016]（估）字第1523号、（鄂）永地[2016]（估）字第1524号《土地估价报告书》。其中，（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《报告书》按照商住两用用途对涉案土地价值的评估结果为：土地面积为100.00平方米，出让条件下土地单价为3359.86元/平方米，出让条件下土地总价为33.60万元；划拨条件下土地单价为2015.92元/平方米，划拨条件下土地总价为20.16万元。（鄂）永地[2016]（估）字第1524号《报告书》按照住宅用途对涉案土地价值的评估结果为：土地面积为100.00平方米，出让条件下土地单价为1676.55元/平方米，出让条件下土地总价为16.77万元；划拨条件下土地单价为1005.93元/平方米，划拨条件下土地总价为10.06万元。
诉讼中，原告李建洪向本院提交《变更赔偿申请书》，要求来凤县人民政府为其赔偿与涉案土地相近地段相同面积的土地一块，而不要货币赔偿。
本院认为，被告来凤县人民政府为陈朝胜颁发国用（93）字第010000006号《国有土地使用证》的行政行为已被本院生效判决确认为违法，因被告来凤县人民政府违法颁证，致使原告李建洪丧失已经合法取得的涉案土地使用权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，原告李建洪有依法取得国家赔偿的权利。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原告李建洪的直接损失应为其丧失涉案土地使用权的实际损失。本案涉案土地性质为划拨，批准土地用途为住宅，但实际土地用途为商住两用。鉴定机构区分批准用途与实际用途出具了两份鉴定报告。综合考虑涉案土地使用情况演变及现状，本院认为，采信商住两用性质土地价值的鉴定报告即（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《土地估价报告书》来认定原告李建洪的实际损失更为合理。（鄂）永地[2016]（估）字第1523号《土地估价报告书》认定划拨条件下涉案土地价值为20.16万元，扣减了13.44万元的土地出让金。本院认为，原告李建洪并非涉案土地的实际使用人，由其负担13.44万元的土地出让金缺乏事实与法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十三条均规定赔偿义务机关应当及时依法履行赔偿义务。但本案被告来凤县人民政府在两次收到原告李建洪的赔偿申请后，均未予处理。原告李建洪在向本院起诉时，为证实其损失情况，委托鉴定机构对涉案土地价值进行评估，因此支付鉴定费2万元。该2万元是被告来凤县人民政府怠于履职给原告李建洪造成的损失，应由被告来凤县人民政府承担。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。原告李建洪认为土地评估“鉴定价值偏低”，要求变更赔偿方式，不符合上述规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条及修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告来凤县人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿原告李建洪涉案土地价值人民币33.6万元，鉴定费人民币2万元，共计人民币35.60万元。
司法鉴定费人民币1万元，由被告来凤县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 野
审 判 员 聂礼刚
人民陪审员 谭文谊
二〇一七年七月四日
书 记 员 胡 丹