广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1816号
上诉人（原审原告）：李伟华。
上诉人（原审原告）：李建明。
两上诉人共同委托代理人：倪敏，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市正佳物业管理有限公司，住所地广州市天河区天河路228号正佳广场内三楼a座。
法定代表人：王德红，该司董事长。
委托代理人：黄蔚，该司职员。
上诉人李伟华、李建明因物业管理合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年5月22日，李伟华、李建明与案外人广州市正佳企业有限公司（以下简称正佳公司）签订《商品房买卖合同》，约定：李伟华、李建明以929622元的总金额向正佳公司购买广州市天河路以南、体育东路以西的天河正佳商业广场自然层负一a53a号房（以下简称案涉商铺）；该商品房的用途为商场，建筑面积共15.9平方米等条款。
2003年5月28日，李伟华、李建明与广州市正佳物业管理有限公司（以下简称正佳物管）签订《广州正佳广场（业主）物业管理合同》，约定：甲方为正佳物管，乙方为李伟华、李建明；（第二章注释）发展商为正佳公司；业主指拥有正佳广场所购物业的所有权人；物业管理人指业主委托负责管理正佳广场的物业管理有限公司；公共设施指为正佳广场公众利益而安装的各种设备、设施，包括……公共通道等，但任何只供业主、甲方或个别租户单独使用的设备、设施不包括在内；本合同的有效期限至业主对正佳广场物业的所有权终止为止；管理费收费标准暂定为：管理服务费每平方米每月25元、公共水电摊分每平方米每月25元、宣传推广费每平方米每月10元，乙方购置商铺面积15.9平方米，每月应缴的管理服务费397.5元、公共水电摊分397.5元、宣传推广费为159元，合计管理费为954元；乙方应当自商铺交付使用之日起，开始计付管理费；管理费及其他应缴费用按月结算，乙方须于每月7日前到甲方指定的地点缴交，若遇公众假日，则顺延至假日后的第一个工作日；甲方有权制止乙方违反管理规定的行为，给甲方造成损失的，甲方有权依法索赔；甲方可对乙方占用公共区域的物品作出处理，由此而产生的损失、费用均由乙方承担等条款。
2007年6月30日，正佳公司将案涉商铺交付给李伟华、李建明使用。
2011年10月9日，广州市国土资源和房屋管理局向李伟华、李建明核发了案涉商铺的《房地产权证》，记载：房屋坐落于天河区天河路228号b1c519（a53a），建筑面积为19.46平方米等。
2013年1月24日，李伟华、李建明向原审法院提起诉讼，请求判令：1.正佳物管立即停止在正佳广场b1c519铺门面前公共通道设置档口出租经营的侵权行为；2.正佳物管立即恢复正佳广场b1c519铺门面前通道的原状；3.本案诉讼费由正佳物管承担。
在本案审理中，李伟华、李建明为证明其主张，还提供了以下证据予以证明：
1.正佳广场b1层平面图和案涉商铺的《房地产权证》所附的房地产分户图，均显示：案涉商铺的北面、西面、南面均与其他铺位相邻，东面与通道相邻。李伟华、李建明提供该组证据用于证明案涉商铺的门前为自然通道。
2.李伟华、李建明自行拍摄的照片及广东省广州市广州公证处于2013年5月15日出具的《公证书》（附照片12张；显示：公证处依据李伟华、李建明的申请于2013年5月8日对案涉商铺现场状况及商铺周边情况进行证据保全；其中所附照片显示案涉商铺处于空置、无人经营使用的状态，案涉商铺门前的通道上存在其他人经营的档口但仍有空间可以通行），李伟华、李建明提供该组证据用于证明案涉商铺门前的通道由正佳物管出租给其他人经营。
3.显示由李伟华、李建明与案外人谢湘平于2012年2月23日分别签订的《房产租赁合同》（约定：李伟华、李建明将案涉商铺出租给谢湘平使用；租赁期限自2012年2月25日至2020年7月24日止，其中，2012年2月25日至2012年7月24日的月租金为6800元，2012年7月25日至2013年7月24日的月租金为7616元，2013年7月25日至2014年7月24日的月租金为8530元，2014年7月25日至2015年7月24日的月租金为9554元，……等条款）、《房产交付确认书》（内容为：兹证明李伟华、李建明已按合同要求将案涉商铺交付谢湘平使用）、谢湘平的居民身份证复印件及显示由李伟华、李建明与谢湘平于2012年12月15日签订的《租赁合同终止书》（约定：双方一致同意终止于2012年2月23日签订的案涉商铺自2012年2月25日至2020年7月24日止的租赁合同；谢湘平于终止合同签字日将案涉商铺复原交还给李伟华、李建明；租金已结清等条款），李伟华、李建明提供该组证据用于证明其曾于2012年2月23日将案涉商铺出租给谢湘平经营，案涉商铺在2012年的租金市场价为7616元／月，但因案涉商铺的状况导致谢湘平无法经营，双方于2012年12月15日终止租赁关系。
正佳物管对李伟华、李建明提供的上述证据发表以下质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证据2中李伟华、李建明自行拍摄的照片的真实性无法确认，因无法确定拍摄时间和地点，即使照片是真实的，也与正佳物管无关；对于《公证书》，其中部分照片可以证明案涉商铺门前的通道是宽敞、通畅的，通道宽度完全不会对李伟华、李建明的经营产生任何妨碍，正佳物管未实施任何侵权行为。对证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认，因承租人没有到庭确认已实际承租案涉商铺，也没有证据显示产生相关的租金费用，且《租赁合同终止书》也没有注明是因何种原因导致李伟华、李建明与承租人解除租赁关系；如该组证据是真实的，则可以证明李伟华、李建明出租案涉商铺没有受到影响，即使承租人提前退租，押金也足以补偿李伟华、李建明的损失，故李伟华、李建明不存在实际损失。
在本案审理中，李伟华、李建明称双方签订的《广州正佳广场（业主）物业管理合同》已约定正佳物管负有管理公共通道的义务，正佳物管作为正佳广场的物业管理公司，理应履行相关义务。正佳物管则称其只有物业管理资质，正佳广场的商铺的租赁合同并非由其签署，其并非侵权商铺的出租人，不是侵权人，李伟华、李建明的主张不能成立；即使存在其他商户在案涉商铺门前经营，由于其没有执法权，其也不能采取强制拆除措施。
正佳物管还称在李伟华、李建明于2013年1月上旬向其反映案涉商铺门前被其他档口阻碍的问题后，其已于2013年1月初到现场察看，但发现案涉商铺门前的通道处于畅通状态。为此，原审法院要求正佳物管在指定期间内提供证据证明案涉商铺门前的通道是畅通的，但正佳物管没有提供相关证据予以证明。
由于李伟华、李建明在其起诉书中写明本案案由为“排除妨碍”，本案立案的案由为排除妨害纠纷，因李伟华、李建明在本案庭审中多次提及正佳物管未履行双方签订的《广州正佳广场（业主）物业管理合同》中约定的物业管理人的物业管理义务，原审法院在本案庭审中询问李伟华、李建明是基于与正佳物管之间存在物业服务合同关系而提起本案诉讼，或是基于物权保护而提起本案诉讼。李伟华、李建明表示其是基于与正佳物管之间存在物业服务合同关系而提起本案诉讼。
原审法院认为：李伟华、李建明虽在本案庭审中称其是基于与正佳物管之间存在物业服务合同关系而提起本案诉讼，但从李伟华、李建明的起诉书中写明本案案由为“排除妨碍”以及其陈述的事实、理由和提出的诉讼请求看，本案应属于李伟华、李建明因为其所有的案涉商铺受到他人的妨碍而引发排除这种妨碍为目的的物权保护纠纷，因此，原审法院仍按照排除妨害纠纷处理本案。
《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定的物的权利人行使权利。权利人行使排除妨害请求权应证明其享有物权的特定的物被他人妨害。从李伟华、李建明提供的《公证书》等证据并结合正佳物管未能举证证明案涉商铺门前的通道是畅通的事实看，原审法院采信李伟华、李建明关于有其他商户在案涉商铺门前的通道上经营的陈述，但由于正佳物管并非在案涉商铺门前的通道上经营的商户，且现有证据也未显示是正佳物管将案涉商铺门前通道上的档口出租给其他商户经营，因此，李伟华、李建明主张正佳物管立即停止在案涉商铺门前的通道上设置档口用于出租经营的侵权行为、恢复案涉商铺门前的通道的原状并赔偿其损失，理由均不成立，原审法院不予支持。李伟华、李建明如认为相关责任人违法占用公共通道，可依法向相关主管部门反映情况。同时，正佳物管作为正佳广场的物业管理人，也应依据相关法律的规定和物业服务合同的约定履行自身的物业管理义务，为正佳广场的商铺的所有权人和承租人营造良好的经营环境。
为此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年2月7日作出判决如下：驳回李伟华、李建明的诉讼请求；一审案件受理费250元由李伟华、李建明负担。
判后，上诉人李伟华、李建明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院案件性质认识错误，适用法律不当，依法应予撤销。本案不是“物权保护纠纷”，而是物业管理合同履行纠纷，故不能适用物权法，而是适用合同法的相关规定。理由如下：一、原审法院对本案性质的认定错误，我方是依据双方的《物业管理合同》为法律依据提起诉讼。我方主张的是被上诉人存有明显的违约行为，需追究的是违约责任。所以，我方一审起诉时提出的所谓案由“排除妨碍”，其实质就是要求正佳物管“依约”排除第三方妨碍；我方在一审的诉讼请求其实质就是要求正佳物管“按合同约定”及物业管理条例的条款，要求第三方停止侵害的行为，恢复原状。原审法院以我方在一审起诉中在案由上和诉讼请求上用了“排除妨碍”、“停止侵害”、“恢复原状”、“赔偿损失”等，则推论为本案就是物权保护纠纷错误，我方是依据合同约定要求被上诉人排除妨碍，本案的案件性质应认定为基于物业管理合同的合同履行纠纷，应按合同纠纷来处理本案。二、根据我方与第三方的租赁合同及其所述表明租赁关系真实发生并产生了相应的租金费用，考虑到租户的公共通道严重被占用，直接影响生意行情，且对消防等公共安全构成严重危害，该租赁合同的解除与正佳物管违约即不行使作为物业管理公司在合同中对通道管理的义务有直接的因果关系，因此我方要求正佳物管赔偿损失是合法的，原审法院事实认定不清。据此，上诉请求二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判；2.案件的全部诉讼费用由正佳物管承担。
被上诉人正佳物管答辩称：我方同意一审判决，我方认为原审法院在一审庭审时已经依法行使释明权，我方请求二审法院驳回李伟华、李建明全部诉讼请求，维持原判。
上诉人李伟华、李建明与被上诉人正佳物管对原审法院查明的事实部分均无异议，本院予以确认。
二审中，李伟华、李建明表示：1.其在本案中主张的是物业服务合同关系，要求正佳物管停止侵权是基于其没有依约履行物业服务合同中应尽的义务。2.其主张正佳物管未依约履行的合同义务是物业服务合同第六章第三条关于消防设施运行维护维修义务，依据是现场公证的照片、涉案物业的产权证、测绘图可以证明正佳物管没有履行该义务；正佳物管没有履行物业服务合同第六章第九点通道维护、维修的义务，依据是一审提交的正佳广场b1平面图、测绘图、公证的照片，均可证实涉案物业旁边的通道原来的状况及现状，证明该通道被非法占用。3.其主张受损事实的实际发生的依据是李伟华、李建明与次承租人签订的租赁合同以及租赁合同终止书，若该租赁合同能继续履行，我方每月能收到租金。4.其主张违约行为与其受损事实存有因果联系的依据是测绘图、公证的照片及报警回执。
另查，一审中，李伟华、李建明表示其提起本案诉讼的依据是物业管理合同。
再查，双方签订的《广州正佳广场（业主）物业管理合同》第六章公共管理事项第三条约定：消防等设施的运行、维护和维修，以及消防制度的制定和实施；第九条约定：电梯、通道、平台、空地等设施的维护和维修。
本院认为：本案二审争议的焦点问题为（一）本案案由的确定；（二）李伟华、李建明提出的诉求主张应否支持。
关于本案案由的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可知，在违约责任与侵权责任竞合的情形下，当事人可以选择请求权。同时，根据《民事案件案由规定》，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人讼争的民事法律关系性质来确定相应的案由。本案中，李伟华、李建明一、二审诉讼中均明确其依据双方当事人所签订的物业管理合同提出违约之诉，主张正佳物管依据合同约定履行义务，据此，本案的案由应确定为物业管理合同纠纷。
关于李伟华、李建明提出的诉求主张应否支持的问题。本案中，由于李伟华、李建明选择的是违约之诉，要求正佳物管承担因未能依约履行物业管理合同而产生的违约责任，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。李伟华、李建明作为主张权利一方理应就正佳物管不履行合同义务、违约行为造成了李伟华、李建明的损害、违约行为与损害后果之间存有因果关系以上三个构成要件承担举证责任。现李伟华、李建明向法院提交证明正佳物管存有违约行为的依据是公证的照片、产权证、测绘图，但上述证据均不足以直接证明正佳物管未能依约履行合同中所约定消防设施运行、通道维护等管理事项，李伟华、李建明所提交的与案外人之间的合同终止书、报警回执等亦无法证明其实际受损的事实以及因果关系。综上，李伟华、李建明上诉主张正佳物管存在违约行为，缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院据此驳回其提出的诉求主张正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李伟华、李建明的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费250元由上诉人李伟华、李建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张辉