湖北省襄阳�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00557号
上诉人（原审被告、反诉原告）周明禄，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王明生，男。
委托代理人王平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解、调解；代为签收法律文书等特别授权。
上诉人周明禄因与被上诉人王明生农村建房施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2013）鄂襄城民二初字第01650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成由审判员王淑青担任审判长、审判员苏轶、刘雯莉参加的合议庭，并于2015年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人周明禄、被上诉人王明生及其委托代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王明生一审的诉讼请求为：依法判令被告周明禄立即支付原告为其建房工程余款128600元，违约金69100元，逾期付款利息6000元，合计203700元；由被告周明禄承担本案的诉讼费用。
周明禄一审的反诉请求为：反诉被告王明生在反诉原告的宅基地上建七层房屋，无偿地返还反诉原告三层房屋，反诉原告不应当支付反诉被告王明生建房款，反诉被告王明生应当返还反诉原告已支付的建房款563000元，并赔偿反诉原告以下损失：拆除反诉原告房屋损失173000元（500元／平方米×346平方米）、未建房屋损失521000元（500元／平方米×1042平方米）、施工的地面质量不合格需返工损失10000元、房屋墙体未按要求施工损失12000元（15元／平方米×800平方米）、反诉原告在外租房的房租损失10800元、反诉被告王明生砸坏反诉原告柜台损失1000元、反诉被告王明生影响反诉原告经营损失1000元，损失合计728800元。
原审判决认定：2011年4月，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）签订建筑工程施工合同，双方各持一份，未签落款时间。之后，被告周明禄将自己持有的合同落款时间加注为2013年4月20日。2013年11月26日，本案按简易程序审理时，被告周明禄称该合同是第四份合同。2014年9月17日，本案按普通程序审理时，被告周明禄称该合同是第一份合同。该合同约定乙方以包工包料的方式为甲方建商品房。合同中还约定“三、房屋归还分配：工程完工后，无论房屋的造价多少，乙方将第一、二、三层房屋归还给甲方。第四、五、六、七层房屋归乙方所有，乙方拥有对其房屋的出售权。四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。合同签订后，原告王明生拆除了被告周明禄的旧房。2012年6月1日，因不能建七层房屋，�能建四层或五层房屋，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）又签订建筑工程施工合同，双方各持一份，未签落款时间。之后，被告周明禄将自己持有的合同落款时间加注为2012年6月1日，并在合同上添加了部分内容。该合同约定乙方以包工包料的方式为甲方建商品房。合同中还约定“三、房屋归还分配：1、乙方尽最大努力建造七层，若建造七层，乙方将第一、二、三层归还给甲方，乙方拥有对四、五、六、七层的出售权。2、若政策不允许建造七层，只准建四层或五层，则乙方只归还甲方第一层和第二层，乙方拥有对三、四、五层的出售权。注：若乙方只建造三层也同样归还甲方第一、二层，若不能建六、七层那么五层以上（不含五层）的产权归甲方所有。3、乙方无偿给甲方改门面隔热层。四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。2012年7月30日，因不能建四层或五层房屋了，原告王明生（乙方）与被告周明禄（甲方）又签订建筑工程施工合同，双方各持一份，原告王明生当天签了落款时间。合同约定原告王明生（乙方）以包工包料的方式为被告周明禄（甲方）建私人住宅。合同中还约定“二、工程承包范围：1、按照图纸的设计要求进行严格地施工建设。在合同期内，乙方在承揽施工过程中如与相邻关系发生的各种民事纠纷问题，均由甲方出面协调解决。邻居房屋一切安全责任由乙方承担。2、房屋共三层，每层均为架设水泥预制板。第一、二层为框架式，一、二层四周砌墙，一层室内共砌三道墙。第三层为砖混结构，有圈梁及夹墙柱。3、水电、户门（防盗门）、窗户及楼梯扶手由乙方安装，水电入户为准（一楼门面的门由甲方承担）。4、主体完工，室内中级粉刷，门面按政府设计要求制作。三、工程造价：按实际建筑面积800元／平方米计算，无论市场工价涨跌，建筑每平方米单价不变。如政策只允许建二层，三层为隔热层，单价按大房原价一半计算。（注：本工程不含税收、资料及房产证）。四、付款方式：乙方在地脚倒起甲方应付乙方10万元；一楼楼板上起付10万元；二楼楼板上起付20万元；三楼楼板上起付30万元；工程完工后甲方付完全部工程款（按实际面积计算）。（注：一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算）。七、违约责任：本合同经甲、乙双方签字后即生法律效力，若任何一方无故终止、更改或不按本合同履行时，均向另一方按住宅楼工程的总价款10%承担违约金，违约金不足弥补损失的部分，由违约方另行赔偿。注：如果政策允许盖五至七层，按以前合同履行，乙方退回甲方所有应付款后再开工。如果政策不允许盖五至七层，以前合同作废，按本合同履行。此条款只限在施工内有效，若三层完工后政策还不允许盖五至七层，本合同终止”。合同签订后，原告王明生开始施工，于2013年9月前工程完工，但未经峻工验收。2013年6月，被告周明禄已将货物搬进所建房屋中，并一直管理、使用房屋至今。截止2013年9月，被告周明禄已付原告王明生工程款563000元。之后，原告多次要求被告测算实际建筑面积，计算并支付剩余工程款，被告周明禄以辩称的理由拒付，为此，引起诉讼。
原审另查明：审理中，被告周明禄提交的第四份合同，即落款时间为2012年12月30日的建筑工程施工合同。该合同内容与2012年6月1日的建筑工程施工合同的内容（被告周明禄自己改动的部分除外）完全一样。原告王明生认为该合同是2012年7月30日之前签订的，当时未写落款时间，原、被告于2012年7月30日�签订了建筑工程施工合同后该合同作废。被告周明禄认为是后来可以建五层或七层房屋了，原、被告才又签订了第四份合同，由被告周明禄自己写的落款时间。被告周明禄主张的是按第一份合同履行，而不是按其提交的第四份合同履行。
原审还查明：原告王明生未取得建筑施工企业资质。证人余红友证实，原告王明生对被告周明禄是包工包料，原告王明生又将包工部分转包给了余红友，余红友在施工过程中是按照原、被告协商的意见进行施工的。原告王明生主张的建筑面积为864.5平方米，同意被告周明禄于2014年2月21日认可的建筑总面积855.23平方米。经现场勘验，原告王明生为被告周明禄所建房屋共三层，东半部分长16.11米、宽12.245米，西半部分长12.27米、宽6.77米，楼梯间长7.56米，宽2.86米。结合原、被告双方签订的合同约定一、二楼面积如有出挑，按全�面积计算，原告王明生主张大门过道也按全面积计算，计算的建房实际面积为862.62平方米（16.11米×12.245米×3＋12.27米×6.77米×3＋7.56米×2.86米）。被告周明禄认为挑和大门应按一半面积计算，其在2014年2月21日认可建筑总面积为855.23平方米。
本案争议的焦点有以下几个方面：
一、原告王明生与被告周明禄应按哪一份建筑工程施工合同结算工程款？原告王明生认为，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，原告王明生按该合同约定进行施工，被告周明禄按进度支付工程款，现工程已完工，被告周明禄已搬进房屋居住，原、被告应当按2012年7月30日的建筑工程施工合同的约定结算工程款；被告周明禄提供的其他合同签订时间均在该合同签订之前，其他合同均已废止。被告周明禄认为，现在可以建七层房屋，原、被告应当按第一次签订的建筑工程施工合�履行。原审法院认为，被告周明禄没有提供证据证实现在可以建七层房屋，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，原告王明生为被告周明禄建造房屋，被告周明禄按进度支付工程款，被告周明禄住进新建的房屋后，应当参照2012年7月30日的建筑工程施工合同约定的价格支付原告王明生工程款。
二、原告王明生为被告周明禄建房面积是多少？原告王明生认为原、被告双方签订的合同约定一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算，大门过道也按全面积计算，建筑面积为864.5平方米，同意被告周明禄于2014年2月21日认可的建筑总面积855.23平方米。被告周明禄认为挑和大门应按一半面积计算，其在2014年2月21日认可建筑总面积为855.23平方米。结合现场勘验的数据，挑和大门过道均按全面积计算，计算的房屋面积为862.62平方米。该面积（862.62平方米）略大于被告周明禄曾认可的面积（855.23平方米）。原、被告2012年7月30日签订的建筑工程施工合同中约定了一、二楼面积如有出挑，按全部面积计算，但对大门的计算没有约定，原审法院认定原告王明生为被告周明禄建房面积以被告于2014年2月21日认可的855.23平方米为准。
原审法院认为：原告王明生未取得建筑施工企业资质，其与被告周明禄签订的建筑工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，原告王明生施工的工程也未经峻工验收，但被告周明禄在2013年6月已在使用房屋，被告周明禄也未提供证据证实房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题，应当参照原、被告已实际履行的于2012年7月30日签订的建筑工程施工合同约定的价格，由被告周明禄支付原告王明生工程款。故原告王明生请求被告周明禄支付工程余款的理由正当，原审法院予以支持。原告为被告周明禄建房面积为855.23平方米，工程款合计684184元（800元／平方米×855.23平方米），被告周明禄已付563000元，尚欠工程款121184元。因合同无效，原审法院对原告王明生主张的违约金及逾期付款利息均不予支持。被告周明禄辩称原告王明生所建房屋还有没完工部分的证据不足，原审法院对此不予支持。被告周明禄辩称房屋已建部分还存在质量问题，因被告周明禄已在使用房屋，也未提供证据证实其主张，原审法院对此不予支持。被告周明禄辩称原告王明生未按合同约定及图纸设计施工，因原告王明生对被告周明禄提供的图纸不认可，被告周明禄不能提供双方约定所使用的图纸，原审法院不能判断原告王明生是否按图纸施工，且证人余红友证实，工程是按照原、被告协商的意见进行施工的，原审法院对被告的该辩称意见不予支持。反诉原告周明禄�诉称，现在可以建七层房屋，应按第一次签订的建筑工程施工合同履行，即反诉被告王明生在反诉原告的宅基地上建七层房屋，无偿地返还反诉原告三层房屋，反诉原告不应当支付反诉被告王明生建房款，要求反诉被告王明生返还反诉原告已支付的建房款563000元。原审法院认为，2012年7月30日的建筑工程施工合同签订后，反诉被告王明生为反诉原告周明禄建造房屋，反诉原告周明禄按进度支付工程款，反诉原告周明禄未提供证据证实现在可以建七层房屋，反诉原告周明禄主张按第一次签订的建筑工程施工合同履行没有依据，对反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生返还已支付的建房款的请求，原审法院不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿拆除其房屋损失。因2011年4月反诉原、被告签订的第一份建筑工程施工合同中约定“四、旧房拆除：原旧房拆除工作由乙方（王明生）负责，原旧房拆下的材料由乙方进行原材原用”。合同签订后，反诉被告王明生拆除了反诉原告周明禄的旧房。2012年7月30日反诉原、被告又签订建筑工程施工合同时，旧房已拆除，对旧房的处理也未作新的约定，原审法院对反诉原告周明禄的该反诉请求不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿未建房屋损失，没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。反诉原告周明禄反诉请求反诉被告王明生赔偿施工的地面质量不合格需返工损失、房屋墙体未按要求施工损失、反诉原告在外租房房租损失、反诉被告王明生砸坏其柜台损失、反诉被告王明生影响其经营损失的证据不足，原审法院对此均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决如下：一、被告周明禄于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王明生工程余款121184元。二、驳回原告王明生的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告周明禄的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356元，反诉案件受理费4715元，合计9071元，由原告王明生负担1632元，被告周明禄负担7439元。
上诉人周明禄不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：原审判决不公正，内容如下：（一）王明生称工程于2013年9月完工并已交付验收搬进使用不属实。（二）合同中约定如果别人能盖五至七层，王明生应退还我已�建房款后再重新开工，原判称返还已付的建房款没有法律依据不当。（三）本案中四份合同均是王明生找到我谈，第一份合同是我和他合作的条件。四份合同均为有效合同。（四）王明生并未按照合同中约定的按照图纸的设计要求进行严格的施工建设，其擅自更改主体结构，房屋未完工，王明生应当返工并赔偿本人经济损失。（五）原判称上诉人已使用房屋不实，是王明生于2012年12月份快过年时让我将货物搬进一楼，房屋当时并未完工；（六）王明生在签合同时称已取得建筑资质证书，施工中又擅自转包。故请求二审法院：撤销原审判决；改判赔偿上诉人各项损失56.33万元。
被上诉人王明生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
另查明：上诉人周明禄与被上诉人王明生原准备利用周明禄旧房土地联合开发建设房屋对外销售，后因政策原因未果，改为由王明生为周明禄包工包料建设房屋。所建房屋村镇规划选址意见书由王明生负责办理。批准的编号为鄂（2012）村建规字第861号村镇规划建设选址意见书中建设项目名称为：个人住宅（原拆原建），建设单位（个人）名称：周明禄，建设规模：180平方米，用地面积为110平方米，项目选定的地点和位置为襄城区卧龙镇街西村一组。双方当事人对原审法院认定的施工面积无异议。二审庭审中，周明禄同意按原审法院认定的2012年7月30日合同（第三份合同）履行。目前，所建房屋一楼已作为周明禄经营超市的仓库，堆满各类物品，二楼、三楼为单元套房未使用，三楼楼顶漏雨。王明生认为楼顶漏雨主要是未做防水、隔热层，因按合同约定做隔热层�“按大房原价一半计算”另外计算工钱，是周明禄不让其做。周明禄对此不予认可，并坚持认为王明生改变了其房屋部分结构，室内地面、墙壁未按合同做中级粉刷，砌墙时砖本应卧砌，但王明生却砌成斗子墙，要求王明生予以整改。
还查明：原审法院审理中，周明禄申请对工程质量进行鉴定，原审法院委托襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所对周明禄房屋的地基基础工程和主体结构质量部分进行鉴定，因双方当事人未提交房屋建筑和结构施工图及相关鉴定资料，该司法鉴定所终止了鉴定，导致鉴定未果。
本院认为，上诉人周明禄与被上诉人王明生签订的建筑施工合同，因王明生不具有相应的建筑施工资质，且该建设工程未按审批规划进行，合同为无效合同。周明禄对王明生建房是否具有相应施工资质也未严格审查，故造成合同无效，双方当事�均有责任。本案合同虽然无效，但该合同仍是约束双方当事人在履行建筑施工合同中权利义务的依据。依据该合同施工人王明生应当“按照图纸的设计要求进行严格的施工建设”，而实际施工中，双方却未固定施工图纸，王明生称没有图纸，周明禄先后提交的图纸（原审卷中第49页与50页）不一，实际施工人余红友证实工程是按照周明禄与王明生协商的意见进行施工，且双方合同约定简单，对砌墙是卧砌还是砌斗子墙并无约定，“室内中级粉刷”包含内容不清，导致双方产生纠纷后，无法依合同来确定双方的责任。所建房屋又未按规划建设，房屋质量鉴定不能。该房屋未经竣工验收，但主体工程已完工，一楼周明禄已作为仓库使用。在此情况下，周明禄主张房屋质量不合格、结构不合理，要求王明生予以整改，没有依据。故对上诉人周明禄的上诉请求，本院不予支�。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7444元，由上诉人周明禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑青
审判员 苏 轶
审判员 刘雯莉
二〇一五年十二月一日
书记员 吴晓丽