广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二终字第129号
上诉人（一审被告）：北海友好门诊部。住所地广西壮族自治区北海市北京路南路华润公寓*号。
法定代表人：林雅珠，该门诊部董事长。
委托代理人：周志勇，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人（一审原告）：刘雪琴，女，1986年12月23日出生，汉族，住所地广西壮族自治区灵山县。
委托代理人：鲍家军，广西君望律师事务所律师。
一审第三人：贵州远大医科投资管理有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区乌江怡苑*单元。
法定代表人：田志君，该公司董事长。
一审第三人：田志君，男，1981年12月27日出生，汉族，住所地福建省莆田市荔城区振海派出所，公民身份号码：3503021981********。
上诉人北海友好门诊部因与被上诉人刘雪琴、一审第三人贵州远大医科投资管理有限公司（以下简称远大公司）、田志君劳动争议一案，不服北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人北海友好门诊部的委托代理人周志勇、被上诉人刘雪琴的委托代理人鲍家军到庭参加了诉讼，一审第三人贵州远大医科投资管理有限公司、田志君经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。经批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：北海友好门诊部经北海市海城区卫生局发证经营，法定代表人是林雅珠，主要负责人是唐波潮。该案在北海市劳动争议仲裁委员会审理期间被告提供了2011年5月26日陈国清与其签订的《承包经营合同》、2013年7月11日陈国清与第三人远大公司签订的合作《协议书》以及被告人员花名册。被告与陈国清签订的《承包经营合同》约定被告将北海友好门诊部的经营权承包给陈国清经营。而陈国清与第三人远大公司签订的合作《协议书》约定被告提供医疗机构、医疗场所、医疗设施作为合作项目。被告提供的被告人员花名册内没有原告信息的记载。原告持有的盖有被告公章的北海友好医院胸牌载明原告是妇产科助理医师。原告提供的2014年7月考勤表记载原告从2014年7月1曰至l7日正常上班，但考勤表没有加盖公章。原告认为从2014年3月23日起聘用到北海友好门诊部担任妇科助理医师工作，被告没有与其签订劳动合同，用工至2014年7月17日被被告无故解聘，原告为此向北海市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求北海市劳动争议仲裁委员会裁决被告向原告支付2014年6月1日至2014年6月27日的工资2700元及支付未与原告签订劳动合同的双倍工资22800元等。北海市劳动争议仲裁委员会于2014年l0月11日裁决驳回了原告的诉讼请求。原告为此诉至一审法院，请求判令：1、被告向原告支付2014年6月1日至2014年6月27日的工资2700元；2、被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额22800元。一审法院认为，虽然原告提供的考勤表没有加盖被告公章，但与原告持有的盖有被告北海友好门诊部印章的胸牌形成了一条不可分割的证据链条，相互印证了原告在北海友好门诊部工作的事实，原、被告之间存在劳动关系，予以确认。原告工作的起止时间，月工资多少，被告对此应负举证责任，但被告没有举证，对原告主张从2014年3月23日起聘用到被告处担任妇科助理医师工作至2014年7月17日离职、月工资3000元的事实，予以确认。原告到被告单位工作，即与被告建立事实劳动关系，被告有用人自主权。被告从用工之日起一个月内并无证据证实已书面通知原告签订劳动合同，如被告已书面或口头通知原告，原告不与被告订立书面劳动合同，被告作为用人单位应当书面通知原告终止劳动关系。但被告既没有书面通知原告订立劳动合同，也没有与原告解除劳动关系。被告不与原告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，从2014年4月24日至2014年7月17日离职，被告应向原告支付3个月的二倍工资差额9000元（3000元×3个月）。2014年6月1日至2014年6月27日被告有否支付工资给原告，该证据应当由被告提供，被告没有举证，应采信被告未支付2014年6月1日至2014年6月27日期间工资给原告的事实，原告主张被告支付2014年6月1日至2014年6月27日期间的工资2700元没有超出被告应当支付给原告的工资3724.14元（3000元÷21.75×27天）的范围，予以支持。被告虽然将北海友好门诊部的经营权承包给陈国清经营，但北海友好门诊部对外仍以该名称进行对外经营，北海友好门诊部与原告之间存在权利义务关系，对原告承担劳动关系所产生的义务。原告请求北海友好门诊部2014年6月1曰至2014年7月17日的工资及请求北海友好门诊部支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额，依法有据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、被告北海友好门诊部应当支付2014年6月1日至2014年6月27日的工资2700元给原告刘雪琴；二、被告北海友好门诊部应当支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额9000元给原告刘雪琴。案件受理费10元，由被告北海友好门诊部负担。北海友好门诊部不服一审判决，上诉称：一、一审法院未经合法传唤送达涉案材料给上诉人即开庭缺席判决，程序违法。一审法院在没有任何证据证明上诉人拒收案件材料的情况下采取不合规的留置送达是错误的。被上诉人诉上诉人劳动纠纷一案，早在2014年10月已经北海市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回被上诉人的诉讼请求。在审理劳动仲裁时，被上诉人清楚的知道友好门诊部的法定代表人、负责人及委托代理人，并分别留下了联系方式，电话也从未变更。即使按被上诉人的说法负责人是陈国清，上诉人也应当知道其联系方式。可事实上，一审法院及被上诉人从未联系过上述任何人员，却说上诉人拒绝签收，是被上诉人故意不提供上诉人的联系方式。一审法院未根据《民事诉讼法》第86条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十一条规定进行留置送达，没有见证人见证或采用拍照或录像等方式记录送达过程，并审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名，故一审判决程序不合法。二、一审法院认定事实错误。北海市劳动人事争议仲裁委员会已做过深入调查，上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系。其提交的证据材料也都不是事实。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，请求二审法院判令：1、撤销（2014）海民二初字第433号民事判决；2、将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人刘雪琴答辩称：1、上诉人认为一审法院程序违法没有依据，一审法院在庭前已将法律文书送达给上诉人，但上诉人拒绝签收，开庭前主审法官也打电话要求上诉人参加庭审，但上诉人拒绝到庭；2、上诉人主张一审判决事实不清缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人远大公司、田志君未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
二审期间，上诉人北海友好门诊部对一审判决查明的事实有如下异议：1、认为一审判决查明“原告持有的盖有被告公章的北海友好医院胸牌载明原告是妇产科助理医师”不属实，认为该胸牌盖的不是上诉人的公章；2、认为一审判决查明“原告提供的2014年7月考勤表记载原告从2014年7月1日至17日正常上班，但考勤表没有加盖公章”不属实，认为上述材料没有经过上诉人的确认。
被上诉人刘雪琴对一审判决查明的事实无异议。
二审期间，上诉人北海友好门诊部向本院提交的新证据有：
证据一，协议书，证明上诉人与两第三人2013年7月签订协议书，约定两第三人接受管理经营的是事实。同时证明被上诉人与上诉人不存在劳动关系的事实；
证据二，《2014年北海友好门诊工作人员花名册及职业证书》，证明被上诉人不是上诉人的员工的事实，证明被上诉人没有上岗资格；
证据三，考勤记录表及工资发放表，证明2014年度上诉人单位员工的考勤记录和员工工资及发放情况。
经质证，被上诉人刘雪琴表示不清楚上诉人北海友好门诊部提交证据一的真实性，但认为这份协议书可以证明上诉人与第三人约定由第三人管理员工，上诉人是不清楚有多少员工的，不能证明上诉人与被上诉人没有劳动关系，且第三人一直以上诉人的名义对外进行经营；对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，认为存在伪造的可能性，但这些证据证明了上诉人的医生有很多是停薪留职的，可以印证被上诉人是到上诉人处工作的。
本院认为，被上诉人刘雪琴持有的北海友好医院胸牌确实没有加盖上诉人北海友好门诊部的公章，故北海友好门诊部对一审判决查明的该事实异议成立，本院予以采信。而对于一审法院根据被上诉人刘雪琴提交的考勤表所确认的事实，是客观陈述，因上诉人未提交证据反驳一审法院据以认定该事实的证据，故上诉人的该异议不成立，本院不予采信。
上诉人北海友好门诊部提交的证据一符合证据真实性、合法性、关联性的要求，可以作为认定本案事实的依据；所提交的证据二与被上诉人刘雪琴一审提交的该证据一致，故本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认；所提交的证据三，因系北海友好门诊部单方制作，且未提交原件予以核对，对该份证据的真实性无法确认，本院不予采信。
一审查明的事实，除查明“原告持有的盖有被告公章的北海友好医院胸牌载明原告是妇产科助理医师”有误，应为“原告持有北海友好医院胸牌载明原告是妇产科助理医师”之外，其他事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：2013年7月11日，上诉人北海友好门诊部与一审第三人远大公司签订的《协议书》约定：双方合作北海友好门诊部项目，北海友好门诊部提供合作项目所需的医疗机构、医疗场所、医疗设施，远大公司每月向北海友好门诊部交纳医疗机构管理费2.5万元，远大公司派指定管理人员驻医院，负责本项目全面具体的经营管理工作，合作项目重大问题由远大公司项目负责人和北海友好门诊部集体研究决定。部份医技人员由北海友好门诊部提供，如有人员不足时，可由远大公司自行聘用。
再查明：被上诉人刘雪琴在仲裁过程中提交的“北海友好医院《友好健康》杂志”显示该医院地址为北海市北京南路大润发南侧，与北海友好门诊部的住所地北海市北京南路华润公寓1号指向同一地址。“北海友好医院宣传单”所载专家中的“赵如汉、秦海珍、唐波潮、陈隆环、李世娟、陈京云、孙红新”基本情况与北海友好门诊部所提交的《北海友好门诊部工作人员花名册》中姓名、专业、职务、职称相吻合。
综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决程序是否合法；2、上诉人北海友好门诊部与被上诉人刘雪琴是否存在劳动关系；3、如上诉人北海友好门诊部与被上诉人刘雪琴存在劳动关系，北海友好门诊部应否向刘雪琴支付2014年6月1日至2014年6月27日的工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额。
关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，一审法院于2014年11月23日将涉案的诉讼材料送达至北海友好门诊部的住所地北海市北京南路华润公寓1号，因北海友好门诊部拒绝签收，一审法院采取了留置的方式送达。2015年3月30日，一审法院将涉案的传票、合议庭组成人员通知书、举证通知书等材料送达至同一地址，北海友好门诊部的前台“李小丽”签收了相关材料。2015年7月24日，一审法院采取邮寄送达的方式将本案一审民事判决书送达至同一地址，北海友好门诊部员工“吴铭恩”签收。综上，一审法院依法向北海友好门诊部营业执照上所记载的地址三次送达涉案的诉讼材料，北海友好门诊部上诉称一审法院从未联系过上诉人，上诉人从未收到一审法院任何涉案材料，与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人北海友好门诊部与被上诉人刘雪琴是否存在劳动关系的问题，本院认为，第一，北海友好门诊部与一审第三人远大公司签订的《协议书》约定了双方合作经营北海友好门诊部项目，北海友好门诊部提供医疗场所和设施，项目由远大公司派员经营管理。庭审中，北海友好门诊部对于“北海友好医院宣传单”所记载的地址与北海友好门诊部住所地为同一地址没有异议。结合刘雪琴提交的“北海友好医院《友好健康》杂志”、北海友好门诊部提交的《北海友好门诊部工作人员花名册》，双方提交的证据中均显示有相同的专家和工作人员，故北海友好医院与北海友好门诊部应为同一机构。第二，劳动关系是指用人单位聘用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而与用人单位产生的权利义务关系。刘雪琴主张其与北海友好门诊部存在劳动关系，应参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定提交相应的证据予以证实。本案中，刘雪琴提交了工作胸牌、考勤表、光盘录音等资料予以证实其主张；北海友好门诊部则对刘雪琴提交的工作胸牌、考勤表的真实性予以否认。本院认为，由于刘雪琴所提交工作胸牌的真实性无法确认，也不能证实其曾在北海友好门诊部工作、而考勤表因系单方制作，真实性亦无法考究、工资表无其他证据予以佐证、而光盘资料的真实性因未申请证人出庭作证而无法确认真实性，故刘雪琴所提交的证据均未能证实其在北海友好门诊部工作、北海友好门诊部在何期间聘用其成为该机构的工作人员、其接受了北海友好门诊部的管理、北海友好门诊部曾向其支付过工资或缴纳了各项社保等事实，即刘雪琴所提交的证据未能证实其与北海友好门诊部建立了符合劳动关系特征的法律关系。
关于上诉人北海友好门诊部应否向被上诉人刘雪琴支付2014年6月1日至2014年6月27日的工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额的问题，本院认为，由于刘雪琴所提交的证据无法证实其曾在北海友好门诊部工作，与北海友好门诊部所建立的法律关系为劳动关系，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，刘雪琴应承担举证不能的相应法律后果，故对其所主张的劳动关系以及因劳动争议产生的工资和未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。被上诉人刘雪琴因未提交充分的证据予以证实其主张，本院予以驳回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海民二初字第433号民事判决；
二、驳回被上诉人刘雪琴的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人刘雪琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 华
审判员 陈邕凌
审判员 邱愉茜
二〇一六年四月二十日
书记员 冯善梅
附：本判决书引用的法律条文
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。