山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋11刑终178号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，汉族，初中文化，山西省兴县人，住兴县。2014年2月11日因涉嫌犯非法持有毒品罪被太原市公安局刑事拘留，2014年2月19日经太原市人民检察院批准逮捕，于2014年2月20日被逮捕。2014年9月28日因犯非法持有毒品罪被兴县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。现羁押于兴县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某（曾用名杨玉枝），汉族，小学文化，山西省兴县人，住兴县。2014年2月20日因涉嫌犯非法持有毒品罪被兴县公安局刑事拘留，2014年3月27日经兴县人民检察院批准逮捕，于2014年3月28日被逮捕。2014年9月28日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被兴县人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金六千元。原羁押于吕梁市看守所，因原判刑期已满，于2018年4月19日被山西省女子监狱释放。
原审被告人孟某，汉族，大专文化，山西省兴县人，捕前住兴县蔚汾镇西滩坪***号。2014年3月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兴县人民检察院批准逮捕，2014年11月8日被兴县公安局执行逮捕，2017年11月7日经兴县人民法院决定被取保候审。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人孟某、樊某犯运输毒品罪，杨某犯非法持有毒品罪一案，于二〇一五年十一月五日作出（2015）兴刑初字第24号刑事判决。兴县人民检察院提出抗诉，原审被告人孟某、樊某不服，提出上诉，本院于二○一五年九月十七日作出（2016）晋11刑终23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴县人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于二○一六年一月二十七日作出（2016）晋1123刑初87号刑事判决。原审被告人孟某、杨某、樊某均不服，提出上诉，本院于二○一七年五月二日作出（2017）晋11刑终109号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴县人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于二○一七年十二月二十六日作出（2017）晋1123刑初53号刑事判决。判后，原审被告人杨某、樊某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年1月29日被告人樊某联系被告人孟某到兴县观澜国际大酒店其住的房间内，将其藏有的50克冰毒交给被告人孟某，让被告人孟某交给被告人杨某。被告人孟某携带该毒品驾车到了兴县晋绥宾馆被告人杨某的房间内将该50克冰毒交给被告人杨某。
上述事实，有原公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）立案决定书，证明兴县公安局于2013年10月31日对被告人杨某贩卖毒品一案立案侦查。
（2）批准逮捕决定书、逮捕证，证明被告人孟某因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月27日经兴县人民检察院批准逮捕，2014年11月8日被执行逮捕。
（3）抓获经过，证明2014年11月8日上午10时许，兴县公安局巡逻大队在太原市××区一出租房内将孟某抓获。
（4）户籍证明，证明被告人孟某的出生时间及身份信息。
（5）顺丰快递单复印件，证明2014年1月27日被告人樊某签收快递的情况，快递单号113552029203，寄件方电话为132XX****XX（罗福强供述这个手机号是其从2013年使用到2014年2月才停的）。
（6）兴县人民法院（2014）兴刑初字第90号刑事判决书，证明被告人杨某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑四年二个月，并处罚金六千元；被告人樊某犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。太原市人民法院（2015）并刑初字第14号刑事判决书，证明被告人罗福强犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案中，被告人罗福强与樊某相互进行了辨认，被告人罗福强辨认出樊某是向其购买毒品的“高杨”，樊某辨认出罗福强是向其邮寄、贩卖毒品的“老板”。
（7）短信截图
a、1月5日杨某和“环留点”（樊某）的短信内容为：樊某说：我电话快没点（电）了啊，这会上飞机了，我关机了。电话接不住咧。杨某说：马上就过去了，钱打过去了，你下了飞机，给我回点（电）。
b、1月23日杨某和“环留点”（樊某）的短信内容为：樊某说：我一开始也不信，咱两个一样的中计了，我们比（彼）此都不坚信对方，我这几天跑医院了，我梢（捎）了五十个让孟龙给你了，等我这稳住了见面说，你啥也别跟说就当不知道把戏演下去。不要让任何人知到（道），这样对以后也有好处的。
c、1月25日杨某和“环留点”的短信内容为：杨某说：是，买下没有。我给你买要什么样子、、、我和利琴去太原，给你买上和太虎那样行吗。上衣。鞋，裤代（带）共三仟陆。行冯（吗）。要不你买去。这是最后一次。在（再）不会了。环留点说：别买了，我不知道还能回去不，我到河南了，你不用管了。买下我也不会要的。我连自己也交代不了。
d、1月28日杨某和“环留点”的短信内容为：杨某说：你走在那了，昨天窜的给你买衣服买了一天，实在不知道你喜欢那种款式，我给你把钱打到你卡上。你自己看的买一身。你也别误会，这是你应该得到的。因为前段时间白货上常（长）余下的。你的卡号那天不小心删除了，你给我把你的卡号发过来，你也不用因为这回这件事自着（责），过去的事就让它过去吧。你认为还有其它的事不愿见我，那就咱们点到为止。祝你新年快乐。
（8兴县公安局禁毒大队情况说明
证明杨某（电话152XX****XX）通讯录详细信息来源于山西省禁毒信息管理系统，按照省厅、市局对犯罪嫌疑人通讯录采集的要求，系统中杨某的通讯录来自于禁毒大队民警办理杨某贩卖毒品案件时，对其扣押的手机采集所得，然后导入山西省禁毒信息管理系统。从通讯录中发现杨某通讯录中有一名联系人叫“环留点”，对应电话号码为158XX****XX；在证据卷中发现太原市刑侦支队对樊某第5次讯问、第6次讯问材料，均有涉及樊某的联系方式，其中一个联系方式为158XXXX****，因此，樊某的电话与环留点的电话一致。
（9杨某电话通讯录
证明联系人“环留点”对应电话为158XX****XX。
（10）中国农业银行户名卫学斌的银行卡资料查询记录，卡号为×××。
2已决同案犯罗福强供述
他和樊某大约是2013年七八月份期间，在网上QQ聊天认识的，他的网名是“玩”，樊某的网名记不住了。网上认识后，该人自称是“高扬”，山西吕梁人，在山西吕梁。他说他是在东莞，两人还聊得来，大约是2013年11月高扬来到东莞找到他，在昌平镇的一个宾馆开的房，在宾馆一起吸了冰，樊某就走了。2014年1月24、25号，樊某给他打电话，说要200克冰毒，问能否给联系买上冰毒。他就打电话问阿梅，阿梅说能搞到，说价格每克80元，他又打电话和高扬说了，樊说行。他们说好快递邮寄并先让高扬给卡打上钱，收到钱后再邮寄。阿梅把银行卡号发给，他把卡号姓名信息发给了高扬，让高扬按每克80元200克的总价钱打到卡里。高扬又把接收地址发过来了，他又把高扬的接收地址、姓名、电话都发给了阿梅。他回乌鲁木齐的第二天，阿梅就收到高扬给她卡里打的钱，她给高扬发了200克冰毒，阿梅电话告他给樊某发了200克冰毒。是阿梅邮寄的这200克，不清楚她在哪寄的冰毒。131XXXX****、132XXXX****、135XXXX****这几个电话号码是他2014年2月底以前在东莞使用的，从2013年上半年就开始用了。132XXXX****这个手机号也是从去年（2013年）使用，到今年（2014年）2月底才停的。这4个手机号是2014年2月份他联系阿梅给内蒙的阿峰邮寄了150克冰毒，后阿梅在网上给他转了2000元好处，他就感觉是他在参与贩毒，害怕了，就把这4个号全停了。是他把卫学斌的卡号发给高扬，但不认识卫学斌这人，这个卡号是阿梅发给他的，让他转给高扬，高扬往这卡里打钱，他只是转了一下这卡，阿梅也没告他卫学斌是谁。他给高扬邮寄过物品，时间过了这么久记不清了，第一次邮寄是吸毒用的烟壶，第二次邮寄的是药，第三次邮寄的是玩具（游戏机）。
3、被告人供述
（1）被告人樊某供述
2013年七八月份，他在网上跟罗福强认识的。罗福强也没说真实姓名，只知道其网名为“就是玩”，在网上问其能否搞到冰毒，罗说能搞到。联系上罗福强后，要购买冰毒，但自己又没多少钱，就找到杨奴奴，她大名叫杨某。他跟杨奴奴讲了他能买到冰毒，杨某决定和他合作，杨出钱让他到那儿购买冰毒。到了2013年10月份，杨某出资两万元给他，他给罗福强网名“就是玩”的网友打电话，罗福强让他到广东东莞见面之后谈，他就乘飞机到了广州，后转车到了东莞，与“就是玩”联系，并在一家宾馆见了面，罗福强拿出一点冰让他抽验了货。抽了他感觉冰的质量还行，就和老板罗福强谈价格，最后谈成冰毒每克以130元的价格准备购买，以邮寄（顺丰快递）的方式交易毒品。因兴县没有顺丰就把毒品邮寄到太原学府街顺丰快递，寄到了快递给他打电话，他就开车到太原学府街顺丰快递点来取东西（冰毒）。他和老板初步谈好之后，就乘飞机返回了太原。回到兴县之后，与杨某见面，把在广东东莞与老板见面的情况告诉了杨，并把这趟开支剩下的一万余元钱退给了杨某，杨某和他商量决定先试一下看是否可操作。刚开始怕被对方骗了，就把几百块钱先打给了老板，让老板帮助购买一些吸毒使用的冰壶，结果冰壶顺利地收到了，这是第一次，顺丰快递单：2013年11月29日，收件人樊某，电话189XX****XX，签名是高扬，这是他的签名，这是第一次。到了2013年12中旬，又通过邮寄方式通过老板买了几百块钱的排毒药（10片每片50元，共500多元钱），于12月中旬收到了这包药，顺丰快递单据：收件人樊某，电话182XX****XX，收件签名高扬，2013年12月15日签的，这是第二次收的排毒药的顺丰快递签字单。寄了二次之后觉的问题不大，他和杨某决定准备买货，开始向老板联系要货。
2014年1月中下旬，他给广东老板罗福强打通电话，又给杨某打，让她俩也通了电话。因为杨某刚开始不相信他可以弄回冰毒来，要亲自问一下广东老板予以确认，通完话决定先买100克冰毒。他和杨某说的价格是从广东拿货每克220元，但和广东老板商量好的价钱是每克130元，这样的话实际上杨某每克220元购买之后回到兴县城再零包贩卖（每克550元，卖冰剩下的利润他俩再平分）。1月底他联系广东老板要货，杨某给了他7000元现金让预付。他到兴县农行将4000元钱打到广东老板提供的卡户卫学斌的农行卡上（注：该卡银行查询记录显示2014年1月26日现存款4000元。），打完款后广东老板就通过顺丰快递发货到了太原，他于2014年1月27日在太原学府街顺丰快递收到货（100克）。回到兴县后，他让杨某又给了广东老板打了现金15000元。到了兴县之后，他让朋友孟龙（孟某）拿着50克冰回到兴县晋绥宾馆交给杨某，余下的50克毒品他吸食了。让孟某运送的这50克冰毒是用黑色塑料袋包装着，孟某知道是冰毒，他跟孟说过这是50个冰毒，孟某和杨某也认识，孟某也吸毒。他又联系广东老板让把每克90元差的10000元钱打到他的工行卡上，这次购买毒品的经过就是这样。顺丰快递单：发货地是东莞，手机132XXXX****，收件人樊某，手机158XXXX****，收货签名是高扬，日期收到2014年1月27日，这是他签的收到那100克冰的单字，是他的签字。上一次的冰毒杨某卖完后，又让他联系广东老板，这次要200克，价钱不变。杨某一次性交给他现金3万元，他分三次给广东老板农行卡主卫学斌共打了19500元（2月5日第一次打了10000元，第二次打了6000元，2月6日又打了3500元）每克130元，200克是26000元，剩下的余款货到之后付。2014年2月10日他到太原学府街顺丰快递取上那包货（内装200克冰），被太原公安当场抓获。顺丰快递单：邮寄人王，地址：东莞石排，电话132XX****XX，收件人樊某，电话182XX****XX，收件人签字高扬，2014年2月10日签收，这张单是他签的，里面有200克冰。
2015年5月18日，被告人樊某开始翻供，称委托孟某给杨某送过去的冰毒，孟某又拿回来后，他自已吸食了。2015年5月18日供述，称委托孟某给杨某送过去的不全是冰毒，还掺有白糖。一审庭审中又称委托孟某给杨某送过去的是白糖，又说是冰糖。后又供述是游戏机。在本次二审讯问中，又供述一审认定的事实正确，对原判认定的事实和证据都无异议。
（2）被告人杨某供述
2014年3月7日供述：她大概从2012年开始贩卖毒品，2013年的腊月二十九，孟某拿的50克冰毒到了兴县晋绥宾馆五楼她的房间，他从口袋里拿出用卫生纸包的冰毒，说这50克冰毒是樊某让他捎给她的，让她过年的时候招待朋友，她们俩就在房间把50克冰毒分了，她分得30克，孟某分得20克，她的30克过年时和朋友吸食了。
2014年3月17日供述：她叫樊某“欢欢”，2014年1月中旬，在兴县县城她和樊某（欢欢）见面瞎聊起来，樊某说能弄到冰毒，她就让樊帮她弄上50克冰毒。2014年1月29日晚樊某让孟某给她送来50克，孟某给她拿来冰毒时告她，樊自己扣了20克，还有30克给了她，是用卫生纸包的，这30克冰毒过年时她招待朋友了。
2015年8月18日讯问中，被告人杨某称：“免谈，我什么也不会说的，我已经被判了四年多了，有本事再判我四年多。”庭审中称证据都是假的，樊某未让孟某给她送50克毒品，在公安机关说的都是假的。后来又改变口供称，樊某让孟某给她送的是白糖。
（3）被告人孟某供述
他是从2013年9月开始吸毒的，刚开始樊某给他提供冰毒，后来不好意思了就让身边的朋友打听的买，知道杨某在晋绥宾馆五楼的一个房间卖毒品，他就和樊买了300元的。2013年年底的一天晚上，樊某给他打电话说其回来了，住在兴县观澜国际宾馆，让他到樊房间找樊，他开车到了樊某住的房间，当时就樊一个人，樊从挂包中拿出一个小奶粉袋大小的一包东西，外面用黑白相间塑料手提袋包着，让他交给住在晋绥宾馆的杨某，他问是什么东西，樊说不用问了，给了杨某就行，他问樊为什么不亲自给杨某，樊某说其欠杨某钱，不好意思见她，樊某还让他转告杨某欠杨的钱年底卖车也还。他就提上这包东西开车到了晋绥宾馆五楼找到杨某，说这是樊某给她的东西，杨笑着接过去，他上了个厕所出来见杨某脸色变了，问杨怎么了，杨让他把樊某他爹这脑子拿走，还说要樊某一半天必须给她还钱。他劝她不要生气，和她说樊某答应给她年底还钱，杨某让他拿上这包东西还给樊某，他就拿上离开了。到他办公室给樊某打电话说杨某不要这包东西，樊某过来把这包东西拿走了。
在原一审庭审中供述，不知樊某让送给杨某是什么，樊某当时给他东西时考虑过可能是不好的东西，后来在街上逛时听朋友们说才知道那东西是毒品。
3、辨认笔录
（1）经樊某辨认，8号（孟某）就是给他运送毒品的人。
（2）经杨某辨认，5号（孟某）就是给她运送毒品的人。
原判决认为，被告人孟某、被告人樊某明知是毒品而自身携带共同非法运送，其行为均已构成运输毒品罪，被告人杨某明知是毒品，而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的，罪名成立，予以支持。被告人樊某在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人孟某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪情节较轻，应减轻处罚；被告人樊某、孟某的辩解及辩护人关于公诉机关的指控事实不清，证据不足，应判决宣告二被告人无罪的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人孟某、樊某、杨某的辩解理由不足，均不予采信；被告人樊某、杨某均一人犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十条的规定，以被告人孟某犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。以被告人杨某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元；合并兴县人民法院（2014）兴刑初字第90号刑事判决判处的有期徒刑四年二个月，并处罚金六千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金一万四千元。以被告人樊某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万五千元；合并兴县人民法院（2014）兴刑初字第90号刑事判决判处的有期徒刑十一年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金二万五千元。
上诉人樊某的主要上诉理由是：1、原判认定上诉人樊某运输50克毒品的事实不清，证据不足；2、三被告人的供述相互矛盾，无法形成完整的证据链；3、原判认定上诉人系主犯错误。综上，上诉人的行为不构成非法运输毒品罪，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
上诉人杨某的主要上诉理由是：1、原判认定上诉人杨某非法持有毒品的事实不清，证据不足。（1）被告人孟某交给上诉人的物品，上诉人并未留下，故不构成非法持有毒品罪；（2）本案缺少最关键的证据物证检验报告，被告人孟某交给上诉人的物品是否是冰毒，没有物证检验报告可证实；
（3）本案发回重审后，一审法院并未调取新证据。综上，原判认定罪名不能成立，请求二审改判上诉人无罪。
经审理查明，原判决认定的上诉人樊某、原审被告人孟某犯运输毒品罪，上诉人杨某犯非法持有毒品罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人樊某、杨某、原审被告人孟某未提出新的证据，本院对原判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人樊某、原审被告人孟某明知是毒品而自身携带共同非法运送，其行为均已构成运输毒品罪；上诉人杨某明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人樊某在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人孟某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪情节较轻，应减轻处罚；上诉人樊某一人犯数罪，应数罪并罚。二上诉人关于本案事实不清，证据不足，应判决宣告无罪的意见，经查，上诉人樊某在侦查阶段曾两次供述，共2次通过顺丰快递向广东老板购买冰毒、１次购买冰壶。2014年1月中下旬其与杨某合作，由杨某出钱，其再次通过顺丰快递向广东老板购买冰毒100克，上诉人樊某吸食50克，另外50克委托原审被告人孟某送到上诉人杨某处，并明确告知孟某系冰毒。上诉人樊某在侦查阶段的供述中，对其与上家广东老板罗福强通过网上认识、在东莞见面试吸冰毒、通过顺丰快邮寄毒品、毒资打入罗福强提供的中国农业银行户名卫学斌的银行卡、该卡银行查询记录显示2014年1月26日现存入款4000元、曾邮寄过冰壶、2014年1月27日上诉人樊某签收的顺丰快递单寄件方电话132XX****XX为罗福强当时正在使用的号码等情节描述非常详细，且与罗福强的供述相吻合，证实本案毒品的来源。上诉人樊某将50克冰毒委托原审被告人孟某送到上诉人杨某处的事实，二上诉人在侦查阶段的供述相吻合，且与原审被告人孟某的供述印证，且上诉人樊某与杨某在短信聊天中也提到“我梢（捎）了五十个让孟龙给你了，等我这稳住了见面说，你啥也别跟说就当不知道把戏演下去。不要让任何人知到（道），这样对以后也有好处的”；辨认笔录也记载，“经樊某辨认，孟某就是给他运送毒品的人，经杨某辨认，孟某就是给她运送毒品的人”；二上诉人及原审被人孟某的供述在细节上有所出入，但上诉人樊某、孟某运输毒品50克、上诉人杨某非法持有毒品50克的事实足以认定，二上诉人对于其翻供理由又不能作出合理解释，且在本院审理期间，上诉人樊某又供述称“一审认定的事实正确，对原判认定的事实和证据都无异议”，故上诉理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人杨某的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。中断羁押的期间，应予顺延。所处罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本裁定为终审裁定。
审判长李荣海
审判员冯秀梅
审判员米守福
二〇一八年八月二十一日
书记员陈春羽