广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终102号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢保灵，男，1982年11月28日出生，汉族，大学本科文化，澳门特别行政区居民，捕前暂住珠海市香洲区。因本案于2016年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人蒋联平，广东中晟律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢保灵犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤0402刑初979号刑事判决。原审被告人谢保灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人谢保灵，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2016年1月底，被告人谢保灵在珠海市香洲区北欧森林小区，以人民币400元的价格贩卖一包冰毒（毛重约1克）给杜某。同年2月上旬，被告人谢保灵在珠海市香洲区夏湾饶州酒店楼下，再次以人民币400元的价格贩卖一包冰毒（毛重约1克）给杜某。同年3月18日，被告人谢保灵通过微信与杜某商定以人民币1200元的价格贩卖3包冰毒，并以微信转账的方式接收毒资人民币1200元，并约定择日交接毒品。
2016年3月27日18时许，被告人谢保灵在珠海市香洲区拱北华宁花园附近被抓获，民警在其身上查获准备用于贩卖的毒品白色晶体状物质7袋（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，共净重3.19克）、黄色晶体状物质3袋（经鉴定，均检出氯胺酮，共净重1.07克）、橙色药片3袋（经鉴定，均检出硝甲西泮成分，共净重0.50克）、红色药片2袋（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，共净重0.17克）、褐色植物碎末状物质2袋（经鉴定，均检出大麻成分四氢大麻酚及大麻酚，共净重0.13克）及作案工具黑白色酷派手机1部。随后民警根据被告人谢保灵的供述在珠海市香洲区北欧森林楼下抓获杜某，并在杜某住处北欧森林1栋408房查获白色晶体状物质1袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重0.11克）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的如下证据予以证实：
1.被告人谢保灵的供述，第一次、第二次笔录均在珠海市公安局拱北口岸派出所所作，供述基本一致，内容为：2016年3月27日18时许，我出门走到拱北华宁花园后门靠夏湾路附近时有警察过来以我涉嫌贩卖毒品盘查我，当场从我身上查获了10袋冰毒（7袋用蓝色密封袋包装、3袋用红色密封袋包装）、2袋用透明密封袋包装的大麻、5袋“飞仔”（4袋用蓝色密封袋包装、1袋用透明密封袋包装）及1部酷派手机这些毒品是准备卖给别人的。2016年3月18日一个名叫“静静”的女子向我购买毒品，并用微信转账了1200元给我，我还没有将毒品给她。我被抓后就配合警察工作抓获“静静”。3月27日20时23分许，我发微信给“静静”问她在哪，我说等下把东西顺便带过去给她，她说她在老地方（就是北欧森林小区里面)，然后我配合警察去到北欧森林小区，告诉“静静”我将东西放在亭子那里要她去捡，“静静”下来后被警察抓了。我跟“静静”说的东西就是指冰毒。“静静”一共向我买过三次毒品，第一次是2016年1月初，“静静”发微信给我向我购买1个冰毒（1克），我们在静静住的北欧森林小区楼下的亭子交易，当时我给她一袋冰毒，她给了我400元，之后我们各自离开，第二次是2016年2月左右，“静静”向我购买一个冰毒，我们在夏湾饶州酒店楼下交易，我给了她一袋冰毒，她给了我400元，第三次是有一个人向我购买5个冰毒，后来他又不要了，我就问“静静”要不要，“静静”说要3个，因为她当时不在珠海，我又着急用钱，“静静”就用微信转账1200元给我，说毒品先放我这里，等回珠海再拿，我就同意了，一直到我被抓，毒品都还没有给“静静”。我的电话号码是159××××0100，微信号×××，微信昵称Alex，“静静”电话号码是131××××9276，微信号×××＿，微信昵称小丸子，我微信绑定的银行卡是62×××72的农行卡，户名是我本人。我的毒品是从一个叫淼琴的女子处购买的，我不知道她的真实情况。
第三次供述是在珠海市第一看守所所作，内容为：2016年3月28日我因涉嫌贩卖毒品被珠海市公安局拱北口岸分局刑事拘留。我有贩卖冰毒给一个叫“静静”的女子，总共卖给她三次，第一次是在2016年1月初，我卖给她一个（1克）毒品，收了她400元，第二次在2016年2月，我卖给她一个毒品，也是收了400元，第三次是别人向我购买5个冰毒，后来别人又不要了，我就联系“静静”问她要不要，她说只要三个，但是她当时不在珠海，就先给我转了1200元，等她回珠海的时候我再把毒品给她，后来我就被抓了。“静静”是我通过朋友认识的，她住夏湾北欧森林小区。我被抓获时，警察在我身上查获了10袋冰毒（其中有三小袋是准备给“静静”的）、2小袋大麻、5袋“飞仔”、1部手机。
2.证人杜某的证言，内容为：2016年3月27日20时30分许，我在我住处拱北北欧森林小区1栋408房用自制的吸毒工具吸食冰毒，我吸食的毒品是从一个叫ALEX的朋友处购买的。我一共向ALEX购买了三次毒品，第一次是2016年1月底，我发微信给ALEX叫他拿一个冰毒，第二天20时许，ALEX发微信说准备送货过来，我叫他送到北欧森林，到了给我电话，之后不久他用159××××0100打电话给我131××××9276，我们在北欧森林的亭子附近交易，他给我一小包冰毒和一个吸毒工具，我给他400元后各自离开；第二次是2016年2月上旬的一天，我又发微信给ALEX叫他帮买包毒品，他答应了，第二天10时左右我们用微信约定在夏湾市场附近的饶州酒店楼下交易，我给他400元，他给了我一小包冰毒；第三次是2016年3月18日22时左右，ALEX发微信给我说他有3包毒品，是别人向他购买，但别人不要了，现在他着急用钱，问我要不要，我说我现在在老家，先把钱用微信转给他，毒品放他那里，等我从老家回来再向他拿货，他同意了，于是我通过微信转了1200元给他，3月27日我从老家回来，ALEX发微信给我说要送货给我，我在北欧森林的亭子附近等他后被警察抓获了。警察在我住处查获一小包毛重约0.26克的毒品。我的微信号是×××＿,微信昵称小丸子，ALEX微信号我记不清楚，微信名是ALEX。
证人杜某辨认出被告人谢保灵就是贩卖毒品给其的ALEX。
3.抓获经过，证实侦查机关于2016年3月27日18时许抓获被告人谢保灵，随后谢保灵协助侦查机关抓获了购毒人员杜某。
4.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，证实侦查机关从被告人谢保灵处查获10袋白色晶体状物质（其中7袋用蓝色密封塑料袋包装、3袋用透明密封塑料袋包装，毛重共约6.33克）、2袋用透明密封塑料袋包装的植物状物质（毛重约0.45克）、5袋药片（4袋用蓝色密封塑料袋包装、1袋用透明密封塑料袋包装，毛重共约2.29克）、黑白色酷派手机1部（159××××0100），并对上述物品予以扣押，被告人谢保灵在扣押决定书、扣押笔录、扣押清单上签名确认。
5.检查证、检查笔录及证据保全清单，证实侦查机关于2016年3月27日21时5分至21时20分对证人杜某位于珠海市香洲区拱北北欧森林1栋408房的住处进行检查，从该房卧室的床头柜查获1袋白色晶体，毛重约0.26克，对该白色晶体予以证据保全。证人杜某在检查笔录及证据保全清单上签名确认。
6.经被告人谢保灵及证人杜某签名确认的两人微信账号及微信聊天记录，内容与被告人谢保灵的供述、证人杜某的证言中关于第三次贩毒经过及被抓当日谢保灵送货经过相一致，并有微信转账人民币1200元的记录。
7.调取证据通知书及手机通话记录，证实被告人谢保灵所使用的手机号159××××0100与证人杜某所使用的手机号131××××9276于2016年1月19日、1月20日、2月15日有多次通话记录。
8.现场检测报告书，证实被告人谢保灵被抓时的尿液经现场检测甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡（海洛因）呈阳性反应；证人杜某被抓时的尿液经检测甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性反应。
9.行政处罚决定书，证实证人杜某因吸毒于2016年3月28日被珠海市公安局拱北口岸分局处罚款人民币500元。
10.户籍资料，证实被告人谢保灵的身份信息。
11.入所健康检查表，证实被告人谢保灵于2016年3月28日被送往珠海市第一看守所羁押，经入所检查，身体健康一般或较弱，符合入所条件，被告人谢保灵未诉特殊不适，并在入所健康检查表上签名确认。
12.珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明，证实该所办理案件时未发现被告人谢保灵提出的女特情人员，该所没有电手套这种警用装备配备，也没有威胁恐吓被告人谢保灵。
13.珠海市公安局拱北口岸派出所出具的情况说明，证实该所向公诉机关提交的审讯录像是被告人谢保灵的第一次讯问笔录，该次笔录因使用电脑设置时间与北京时间有误差，造成笔录上记载的讯问时间与审讯录像显示时间不一致，另第二次审讯录像因视频主机故障原因，未能调取。
14.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的关于讯问地点的情况说明，证实该大队民警钟某、温某于2016年4月1日对被告人谢保灵所做的讯问笔录的地点为珠海市第一看守所，笔录上所写地点珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队为电脑系统问题，另因时间问题，被告人谢保灵当日在珠海市第一看守所的审讯录像已经被覆盖，无法调取。
15.珠海市第一看守所出具的提讯信息，证实被告人谢保灵于2016年4月1日被珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队民警钟强、温孟豪在该所2号讯问室审讯。
16.珠公司化鉴字〔2016〕346、347号理化检验报告书，证实从证人杜某住处查获的白色晶体状物质1袋检出甲基苯丙胺成分，净重0.11克；从被告人谢保灵处查获的白色晶体状物质7袋均检出甲基苯丙胺成分，净重共3.19克，黄色晶体状物质3袋均检出氯胺酮成分，净重共1.07克，橙色药片3袋均检出硝甲西泮成分，净重共0.50克，红色药片2袋均检出甲基苯丙胺成分，净重共0.17克，褐色植物碎末状物质2袋均检出大麻成分四氢大麻酚及大麻酚，净重共0.13克。
17.现场照片及被告人谢保灵在珠海市公安局拱北口岸派出所的审讯录像。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人谢保灵贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢保灵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的供被告人谢保灵犯罪所用的黑白色酷派手机1部，予以没收。
针对以上判决，上诉人谢保灵及其辩护人提出，1.其仅在2016年3月18日通过微信与杜某商定贩卖3克冰毒，2016年1月和2月均未向杜某贩卖过毒品，侦查机关的审讯录像及讯问笔录存疑，杜某的证言亦与通话记录不符，其在珠海市第一看守所所作笔录系受诱导而签名，现有证据不足以证明其在2016年1月和2月两次贩卖毒品的事实；2.其是因形迹可疑被抓获，并非在交易过程中被抓，无证据证明公安机关在抓获其之前已经掌握其向杜某贩卖毒品的线索，其归案后主动供述了向杜某贩卖毒品的事实，并协助公安机关抓获杜某，应认定其有自首情节；3.其系初犯、偶犯，毒品未流入社会，原判决量刑过重。请求对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人谢保灵及其辩护人所提其未在2016年1月和2月两次贩卖毒品给杜某的上诉理由和辩护意见，经查，关于上诉人谢保灵在珠海市公安局拱北口岸派出所的第一次讯问笔录形成时间与审讯录像显示时间不一致的问题，侦查机关已经进行了合理说明，审讯录像证实上诉人谢保灵的该次供述未受到任何刑讯逼供或者诱供，是其真实意思表示，应予采信；上诉人谢保灵主张其在珠海市第一看守所的讯问笔录是因受到诱导而签名的，但其在一审阶段从未提出过该主张，现上诉提出该辩解，亦未能提供涉嫌非法取证的人员、方式、内容等相关线索或者证据，因此对该主张不予采信。上诉人谢保灵在侦查阶段稳定供述其在2016年1月和2016年2月两次贩卖毒品给杜某，其供述与证人杜某的证言相吻合，并有通话记录予以佐证。另外微信聊天记录证实，在第三次贩卖毒品时，证人杜某提出先把毒资给谢保灵，毒品先放在谢保灵家中，谢保灵同意，杜某并称“到时候我随时拿随时要，别到时候你又给我跑到澳门去拿”，该信息进一步说明2016年3月18日并非是谢保灵第一次向杜某贩卖毒品。综上，原判决认定上诉人谢保灵在2016年1月和2月两次贩卖毒品给杜某的证据确实、充分，对上诉人谢保灵及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人谢保灵及其辩护人所提其有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，首先，抓获经过证实，侦查机关系根据线索抓获涉嫌贩卖毒品的上诉人谢保灵，上诉人谢保灵提出其是因形迹可疑而被抓获并不属实；其次，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。据此，即便上诉人谢保灵是因形迹可疑被盘问，但侦查机关当场在其身上查获大量毒品，亦不能认定为自动投案；第三，上诉人谢保灵归案后虽然供述了其三次贩卖毒品给杜某的犯罪事实，但在一审庭审时又翻供，否认在2016年1月和2月两次贩卖毒品给杜某，不能认定为如实供述自己的犯罪事实。综上，上诉人谢保灵不具备自动投案和如实供述自己的罪行的情节，不构成自首，对其所提该上诉理由和辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于上诉人谢保灵及其辩护人所提其系初犯、偶犯，原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谢保灵三次贩卖毒品，情节严重，且不具有法定可以从轻或减轻处罚的情节，原审法院在认定本案事实的基础上判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当，对上诉人谢保灵及其辩护人所提从轻处罚的请求，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年三月十六日
书记员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。