湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3872号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司望城支公司。
负责人：何伟洲，公司经理。
委托诉讼代理人：贺振武，长沙市惟民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：钟本胶。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘向。
被上诉人（原审被告）：董佳。
委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司望城支公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人钟本胶、刘向、董佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判。事实和理由：一、根据事故责任认定书，刘向驾驶湘Ａ×××××重型普通货车系超载行驶，依据机动车商业第三者险保险条款第九条第二项的规定，“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，因此，本案涉及机动车商业第三者险理赔应依据该条款的规定增加免赔率10%。根据最高院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）的相关规定，上诉人公司已对保险合同中免除保险人责任的条款尽到明确说明和提示义务，一审判决明显不合理，请求二审法院核实，予以改判。二、上诉人在一审法院规定的举证期限内提出的医保外用药部分司法鉴定申请符合法律规定，司法鉴定机构也出具鉴定意见认定钟本胶的住院医药费用及门诊费中有38993.16元不在医保药费清单中。根据最高院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第三条规定，董佳应承担非医保用药部分的费用。董佳认为上诉人提供的肇事车辆投保单上的签名并非其本人签字，系人保财险公司工作人员代签，一审法官未审核，也未对签名情况是否需进行笔迹鉴定等事宜作出合理说明有误。三、根据司法鉴定意见，钟本胶的伤情为三处九级、一处十级伤残，虽有医嘱需加强营养，但一审判决酌情认定5000元明显偏高。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。
钟本胶辩称，一、本案中，上诉人未提供证据证明其对保险合同中免除保险人责任的条款尽到了明确说明和提示的义务，故一审法院判决上诉人在商业第三者责任保险的赔偿限额内赔偿有事实和法律依据。二、关于营养费，本次交通事故给钟本胶的身体和智力造成严重损伤，中南大学湘雅医院、长沙市中心医院的出院医嘱中都有“注意休息，加强营养”的内容，一审根据伤残情况认定营养费5000元合情合理合法。如果上诉人有异议，应就钟本胶不需要营养费、医院出具意见不合理等举证。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。
董佳辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求所列明的事实与理由不符合保险法司法解释二的规定，应当予以驳回。
刘向未作答辩。
钟本胶向一审法院起诉请求：1、刘向、董佳、人保财险公司共同赔偿钟本胶因本次交通事故所造成的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等各项损失共计891033.39元；2、人保财险公司在交强险内承担全部赔偿责任，在商业第三者责任险同等责任限额内承担赔偿责任；3、刘向、董佳、人保财险公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月24日7时46分，刘向驾驶牌照为湘Ａ×××××的重型普通货车（超载）沿新开铺路由北往南行驶至雀园路口西南角时，恰遇钟本胶未取得机动车驾驶证驾驶未注册（发动机号：00721）的二轮摩托车沿新开铺路由南往西行驶至雀园路西南角左弯，由于两人驾驶车辆通过路口时违反交通信号灯通行，导致两车相撞，造成两车受损，钟本胶受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队天心交通警察大队作出长公交认字【2014】第00035号《道路交通事故认定书》，认定刘向与钟本胶承担此次事故同等责任。钟本胶受伤后先后在湖南省第二人民医院、中南大学湘雅医院、长沙市中心医院住院治疗，于2014年7月11日出院，累计住院79天，总共花费医药费503387.49元。钟本胶起诉前，先后经湖南省芙蓉司法鉴定中心和湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，两次鉴定意见差距较大，钟本胶起诉后，人保财险公司申请重新鉴定，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，钟本胶本次损伤分别评定为九级、九级、九级、十级伤残，误工期365日，护理期180日，后期面部瘢痕可行激光治疗，费用约需伍仟元或按实际发生费用计算，右股骨头部分关节面不光滑，关节面下囊状影，后期需定期复查，观察股骨头情况，后期医疗费用按实际发生费用计算。钟本胶费用清单中总计38993.16元不在医保费用清单中。在钟本胶住院期间，董佳垫付医药费共计243297.01元。
另查明，事故车辆所有人为董佳，董佳于2014年4月10日在人保财险公司为事故车辆湘Ａ×××××号车投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任险，保险期限自2014年4月10日0时起至2015年4月9日24时止，并购买了不计免赔率（商业第三者责任保险），刘向是董佳雇佣的司机，刘向是在工作过程中发生的交通事故。机动车交通事故责任强制保险单确定死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；机动车商业第三者责任险保险赔偿限额为500000元。钟本胶受伤前在湖南创诚金属材料有限公司工作，月平均收入为3400元，其经常居住地为长沙县暮云镇牛角塘村南郡明珠住宅小区1幢604。
一审法院认为，本案系交通事故而引发的人身损害赔偿纠纷，争议的焦点是涉案交通事故责任的确定、钟本胶的损失以及相关损害赔偿责任的承担问题。
一、关于本案交通事故责任的确定问题。公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，驾驶员刘向驾驶超载车辆通行路口时违反信号灯，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条之规定，钟本胶未取得机动车驾驶证驾驶未注册（发动机号：00721）的二轮摩托车通行路口时违反信号灯，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第三十八条的规定，根据《道路交通事故认定书》，刘向承担此次事故同等责任；钟本胶承担此次事故同等责任。该认定书责任划分合理，予以确认。因刘向系董佳雇佣的驾驶员，且刘向系在从事雇佣活动中致使钟本胶受伤，故董佳应对刘向的侵权行为承担赔偿责任，又因刘向在此次交通事故中违反了交通法则，其本身亦具有重大过失，应当与雇主董佳承担连带赔偿责任。雇主董佳承担赔偿责任后，可以向雇员刘向追偿。
二、关于钟本胶的损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，钟本胶在本案中损失如下：1、医药费503387.49元。根据双方当事人一致陈述以及医药费发票确定。2、残疾赔偿金148792元（26570元/年×20年×28%=148792元）。残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。3、后续治疗费用5000元，根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书予以确定，除此之外发生的后续治疗费钟本胶可根据实际发生的费用另行主张。4、鉴定费5200元。鉴定费为鉴定所实际支出的费用。5、住院伙食补助费4740元（79天×60元/天=4740元）。6、护理费19440元（180天×108元/天=19440元）。根据鉴定意见确定的陪护时间，参照本地护工同等级护理的劳务报酬标准计算。7、精神损害抚慰金10000元。交通事故给钟本胶身体、精神造成较大的痛苦，应赔偿其精神损害抚慰金，因钟本胶本人也有相应过错，故酌情减轻侵权人的赔偿责任。8、营养费5000元。根据受害人伤残情况，酌情支持。9、交通费1000元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医、陪护实际发生的费用，酌情支持。10、误工费40800元（3400元/月×12月=40800元）。参照鉴定意见确定的误工期限计算。综上所述，钟本胶的损失总计为743359.49元，其诉讼请求超出上述范围的部分，因钟本胶提供的证据不足以证明其损失，不予支持。
三、关于本案各方当事人损害赔偿责任的承担问题。1、关于交通事故责任强制保险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由人保财险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。刘向驾驶的事故车辆在人保财险公司入有交强险，涉案交通事故发生在保险期间内，钟本胶的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、误工费合计为220032元，由人保财险公司在交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿110000元；钟本胶的医药费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费合计为518127.49元，由人保财险公司在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元。人保财险公司辩称，其已于2014年4月29日垫付抢救费10000元至湖南省脑科医院，钟本胶主张其已于2014年4月26日转院至中南大学湘雅医院，先前在脑科医院的相关费用已经结清，并未收到此笔款项，故对人保财险公司的该项抗辩意见不予采纳。2、关于商业第三者责任保险责任。本案的损失总金额为743359.49元，超出机动车交通事故责任强制保险限额部分为623359.49元（743359.49元-110000元-10000元=623359.49元），超出部分由人保财险公司在商业第三者责任保险范围内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因本案系机动车之间发生的交通事故，刘向与钟本胶承担此次交通事故的同等责任，故各自承担50%的责任。人保财险公司辩称：第一，根据机动车商业保险条款的相关规定，事故车辆违反了安全装载规定，增加免赔率10%，另，根据机动车车损的相应条款规定，涉及车辆损失也应增加免赔率5%；第二，对于钟本胶主张的保险单并非董佳本人签名，保险条款及特别约定人保财险公司均未履行告知义务，其辩称根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条之规定：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在保险法第一百一十六条、第一百三十一条相关规定情形的除外。”本案中，董佳交纳了保险费，应当视为对代签字行为的追认，因此董佳应当承担非医保用药费用及因违反安全装载需增加免赔率的责任。原审法院认为，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，保险合同非董佳本人签名，人保财险公司亦未提供证据证明其对保险合同中免除保险人责任的条款尽到了明确说明和提示的义务，且董佳购买了不计免赔率（第三者责任保险），故对人保财险公司的上述抗辩意见均不予采纳。因此，人保财险公司应在商业第三者责任保险的赔偿限额内予以赔偿（623359.49元-5200元）×50%=309079.74元。3、关于侵权人的赔偿责任。本案的损失总金额为743359.49元，上述损失由人保财险公司在机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险范围内承担责任后，还有314279.75元损失（743359.49元-10000元-110000元-309079.74元），因钟本胶与刘向承担同等责任，故钟本胶应自行承担623359.49元×50%=311679.74元（鉴定费5200元，由钟本胶承担2600元），故刘向、董佳还需承担鉴定费2600元（311679.74元－309079.74元）。董佳已向钟本胶垫付费用共计243297.01元，该笔费用中超出其赔偿责任部分的240697.01元（243297.01-2600）应当由钟本胶退还给董佳，为减少当事人诉累，董佳多垫付的240697.01元由人保财险公司代钟本胶支付给董佳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条、第十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司望城支公司在交通事故责任强制保险医疗费赔偿项目下赔偿钟本胶10000元；二、限中国人民财产保险股份有限公司望城支公司在交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿项目下赔偿钟本胶110000元；三、限中国人民财产保险股份有限公司望城支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿钟本胶309079.74元；四、限董佳赔偿钟本胶2600元（已履行），董佳赔偿后，可向刘向进行追偿；五、刘向对本判决第四项确定的董佳的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；综上，董佳垫付的费用243297.01元抵扣上述第四项后的余额为240697.01元，限中国人民财产保险股份有限公司望城支公司在本判决生效后10日内直接支付给董佳；上述第一项至第三项合计429079.74元，扣除中国人民财产保险股份有限公司望城支公司代钟本胶向董佳退付的240697.01元后余额为188382.73元，限中国人民财产保险股份有限公司望城支公司在本判决生效后10日内直接向钟本胶支付；六、驳回钟本胶的其它诉讼请求。本案案件受理费4955元，由钟本胶负担2500元，由董佳、刘向共同负担2455元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、人保财险公司应否承担非医保用药费用，应否扣除10%免赔率；2、一审对营养费的认定是否合理。
一、关于非医保用药费用负担及免赔率的扣除问题。本院认为，非医保用药费用由谁承担及免赔率应否扣除，关键在于人保财险公司是否就保险合同中相关免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务。由于投保单上非董佳本人签名，人保财险公司也未提供其他证据证明其对合同中免除保险人责任的条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，且董佳购买了不计免赔率特约险，故一审法院对人保财险公司的该项抗辩意见未予采纳，并无不当。
二、关于营养费的认定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，钟本胶因本次交通事故多处受伤，住院多日，且构成多等级伤残，一审法院综合其伤残情况等因素酌情支持营养费赔偿，并无不当。
综上所述，人保财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4955元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司望城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。