吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第21号
上诉人（原审被告）吉林建工集团有限公司，住所地长春市朝阳区东民主大街222号。
法定代表人徐保政，该公司总裁。
委托代理人刘怀伟，吉林佳禾律师事务所律师。
委托代理人马力，吉林佳禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华信装备制造集团有限公司，住所地长春经济技术开发区洋浦大街3877号。
法定代表人陈新兰，该公司董事长。
委托代理人付颖，该公司员工。
委托代理人王春雷，北京东易律师事务所长春分所律师。
上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2011）长经开民初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人建工集团的委托代理人刘怀伟、马力、被上诉人华信装备制造集团有限公司（以下简称华信公司）的委托代理人王春雷、付颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华信公司原审诉称：华信公司、建工集团于2010年9月17日签订了施工协议书，约定：建工集团承包华信公司位于长春经济技术开发区兴隆山1号、2号厂房和厂房内办公楼土建工程。由于建工集团施工的1号厂房白灰拌土质量不合格，双方于2011年7月13日签订了解除施工合同协议书，就施工过程中的有关事项进行了重新约定。但建工集团至今仍未履行双方重新约定的义务，建工集团的违约行为给华信公司造成了巨大经济损失。故请求人民法院依法判令：1、解除双方2011年7月13日签订的协议书；2、建工集团给付违约金40万元，赔偿华信公司损失663900元，合计1063900元并承担本案的诉讼费用。
建工集团原审辩称：第一，关于华信公司要求解除2011年7月13日签订的协议书，基于华信公司已于2011年9月5日对建工集团公司的董事长发了一封函，已经要求建工集团撤离施工现场，基于这一事实，建工集团认为双方的合同已无实际履行的可能，故同意解除，但解除的原因并不是因为建工集团违约，而是因为华信公司自身原因造成的，导致建工集团无法按照协议的约定进行施工；第二，针对诉讼请求第二项违约金40万，根据双方协议约定，如果农民工上访闹事，每一次要求建工集团支付违约金20万元，这一约定剥夺了法律行政法规赋予农民工的权利，因此，在该协议中的此条约定是无效的，不能依据此约定要求建工集团支付违约金；第三，华信公司要求建工集团赔偿105万元的损失，没有事实及法律依据，双方的分歧和矛盾焦点是，一号厂房返工问题，导致建工集团不返工的原因是双方在2011年7月13日签订协议书之后，因地质条件发生了变化需要华信公司重新出具设计方案，在8月17日华信公司给建工集团送来了设计院出具的设计方案，但该设计方案无法执行，原因：1.在该设计单上关于压实度没有标明具体标准，压到什么程度才符合标准没有具体规定，在这种状况下，建工集团如果施工，因在前期双方之间已经发生了矛盾，建工集团无论干到什么程度，华信公司可能仍以不合格做出结论。2.该设计方案中改变了协议书中约定的方案，协议书中约定的是部分返工，8月17日华信公司的设计单中约定，如果按照该设计单就应该把华信公司施工的二灰土拉出去，再重新配土重新施工才符合设计的施工要求，华信公司部分返工的400立白灰，变成了1852立，多出的白灰由谁承担，需要双方重新协商，并且人工费也应重新进行协商，但双方无法达成一致意见，导致建工集团无法达成返工，不返工的原因不是建工集团造成的。相反建工集团原施工工程，仅是部分不合格，应扣除400立白灰的人工费，其他的应由华信公司支付。请求人民法院驳回华信公司的诉讼请求。
原审法院审理认定的事实：2010年9月17日，华信公司作为甲方、建工集团下属分公司第十一工程公司作为乙方，共同签订《协议书》，主要内容为：工程名称为甲方位于兴隆山的吉林省华信城轨配套有限公司冷弯型钢及车体零部件技术改造项目1号、2号厂房和厂房内办公楼土建工程；承包方式为总承包，车间内办公楼及1号、2号厂房杯形基础和地面、外围墙、门卫（室），甲方提供主材，详见报价单、图纸和投标文件，开工日期2010年9月14日，竣工日期2010年10月14日；质量标准达到国家现行土建施工竣工验收相关质量合格标准；按图纸实际施工完成建筑面积指标；总承包费用按400元／㎡指标（计算）等。
工程施工过程中，因工程质量及工程款给付等问题，承、发包双方发生矛盾。经协商后，2011年7月13日，华信公司作为甲方，建工集团作为乙方，建工集团下属单位第十一工程公司作为丙方，共同签订《华信公司与建工集团解除施工合同协议书》（以下简称《解除合同协议》）。该协议共八条，主要内容为：甲乙双方同意解除双方于2010年9月17日签订的甲方兴隆山新厂区土建部分工程《协议书》；乙方为甲方施工，截至2011年7月13日工程尾款为164万元，甲方已于2011年7月12日电汇36万元，本协议生效后，甲方预付108万元，乙方垫付20万元，双方对前期工程款再无争议；乙方保证此款用于支付农民工工资，农民工不再以任何理由阻碍甲方工地正常施工，同时不再发生农民工到各级党政机关和华信公司单位闹访事件。如发生上述任何事项，则由乙方承担一切责任，如发生上述事件，在该事件期间，乙方每天向甲方支付20万元作为赔偿；1号厂房的白灰拌土需乙方重新返工，返工方案如下：1）甲方出400立白灰；2）乙方负责返工的所有机械费和人工费；3）乙方所返工的工程质量必须合格。甲方在整个工程完工后3个工作日内向乙方支付该项工程款386100元等。
该协议签订后，因建工集团未按照约定对1号厂房的白灰拌土工程进行返工，故华信公司于2011年8月10日致函建工集团，言明：“鉴于你公司未按2011年7月30日吉林万智律师事务所向你公司发出的日期进行返工作业，现通知你公司三日内将加盖公章的返工施工组织方案送与我处，并于2011年8月15日前开展施工。如未于2011年8月15日进场作业，并于15日内完工，则我公司委托第三方进场作业，一切费用由你公司承担。”。建工集团收到该函件后，于2011年8月16日给华信公司回函，言明：“按照2011年7月13日双方签订的解除施工协议第二条，我方按照贵公司要求对1号厂房白灰拌土重新施工，我方无异议。但是到目前为止我方未收到贵公司重新施工的设计方案，导致我方无法编制具体的施工方案并实施。导致我方机械设备、劳动力自2011年8月5日开始进场后，一直处于停滞待工状态。我公司要求贵公司于2011年8月19日前必须将设计方案以书面形式告知我方，否则我公司将不再承担重新施工的任务，由此造成的一切损失也由贵公司自行承担”。
2011年8月15日，华信公司向建工集团发函，言明：“我公司第一次于2011年7月30日委托吉林万智律师事务所、第二次于2011年8月10日向你公司发函要求进行返工作业，但至今仍未进行作业。我公司现委托长春市信维公证处作现场送达，通知你公司三日内将加盖公章的返工施工组织方案送与我处，并于2011年8月17日前开展施工。如还未于2011年8月17日前进场作业，并于15个工作日内完工，则我公司委托第三方进场作业，一切费用由公司承担。”
另查明：2012年9月，长春经济技术开发区人民法院委托长春金石建元工程咨询有限责任公司（以下简称金石咨询公司）对于本案1号厂房白灰拌土返修工程的费用进行造价鉴定。鉴定过程中，因金石咨询公司要求本院明确工程施工面积，故本院于2013年1月委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司对本案1号厂房地面面积进行测绘。同年4月26日，该公司出具测绘报告，测绘结论为：1号厂房房地面面积39834.29平方米（S厂房38819.39-柱基础258.06＋办公区一层地面1273.45）。测绘结论作出后，金石咨询公司于2013年7月30日出具《造价鉴定报告》，结论为：白灰拌土返修工程造价为2739151元。在本院对造价结论中所包含的生石灰价格及用量等问题进行咨询时，金石咨询公司答复称：一、鉴定报告按施工面积38561.33平方米计算；二、造价结论中生石灰用量为3146602.259㎏，市场价为0.175元／㎏，总价为550655元；生石灰的体积质量换算比为1100㎏／m3，3146602.259㎏=2860.55m3。
再查明：2011年9月28日，华信公司（甲方）与案外人长春市春成道路工程有限公司（乙方，以下简称春成公司）签订《补充协议》，内容为：今就双方于2011年8月2日签订的《建筑工程施工合同》增项，甲方在原合同基础上增加工作内容，甲方提供主材，具体约定如下：……2、工作内容及结算单价……2.4、一号厂房白灰拌土在吉林建工集团有限公司施工不合格的基础上，按甲方及监理公司的工艺要求施工，15元／㎡……。补充协议签订后，春成公司完成了包括一号厂房白灰拌土返修土程在内的全部约定工程。其后的结算过程中，春成公司亦与华信公司按15元／㎡的约定标准，对一号厂房的白灰拌土返修工程进行了结算。
又查明：2011年8月中旬，华信公司自伊通县冬建筑村料经销处及双阳区红丽建材经销处购入生石灰共计3083吨，共付款556671元。其后，华信公司将所购生石灰用于一号厂房的白灰拌土返工工程。
原审法院认为：建工集团在《解除合同协议》中，承诺对华信公司的1号厂房的白灰拌土工程进行返工，表明双方对于该项工程质量不合格的事实，已达成共识。依据建筑法律、法规的规定及建筑施工领域的行业惯例，对于不合格工程的返工，应由施工方无偿进行。也就是说，返工项目施工中产生的材料费、机械费、人工费等所有费用，均应由施工方承担。华信公司虽自愿提供400立白灰，但对于返工过程中所需的其它材料，仍应由返工义务人负担。建工集团辩称返工工程所需原料，双方已约定仅以华信公司提供的400立白灰为限，该项抗辩主张不仅曲解了双方返工合同条款的合同目的及合同内容，而且与法律规定相悖，故本院不予采纳。建工集团以华信公司提供的400立白灰无法满足施工需要为由，拒绝履行返工义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。
建工集团诉讼中还抗辩称，由于双方在《解除合同协议》中，仅约定返工工程“质量必须合格”，而未对质量标准进行具体、明确约定，在华信公司不能提供质量标准的前提下，返工工程实际上无法履行，故建工集团拒绝返工不属违约。对于灰土垫层施工项目，存在施工技术规范（《建筑施工手册》第四版，中国建筑工业出版社），即：灰土垫层的厚度不应小于100mm；灰、土拌合料的体积比可为3：7、2：8或1：9（换算成重量比分别为20：80、12：88、6：94）；工程质量的主控项目为灰土体积比应符合设计要求，一般项目为石灰颗粒﹤5mm，黏土颗料﹤15mm。本案中，虽然双方在订立返工合同条款时出现质量标准漏洞，但按照建筑法规的规定及通行的作法，此时应以施工技术规范，作为质量验收标准；况且，华信公司曾于2011年8月19日向建工集团送达了吉林省建研建筑设计有限公司制作的《修改通知单》，明确提出按照“400mm厚，12：88白灰土分层压实”标准进行返工，因此，建工集团完成返工工程并无技术方面的障碍。综合上述情况，建工集团关于返工工程因缺乏质量标准而无法完成的抗辩观点，理由并不成立。其关于拒绝履行返工义务不属违约的讼诉主张不予采纳。
关于华信公司提出的因农民工上访，故应由建工集团承担违约责任的诉讼主张。双方在《解除合同协议》第一条第二款中约定，如出现建工集团的农民工上访、闹访，则建工集团承担每天20万元的赔偿责任。双方订立此条款的目的，在于限制、防止农民工上访。但由于以上访形式主张合理诉求，属农民工正当权力，并不为法律所禁止。双方所作的上述约定，已对农民工正当行使权力构成限制，故属无效约定。华信公司依此无效条款主张违约金，与法相悖；其关于建工集团支付40万元农民工上房违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于《解除合同协议》是否应予解除的问题。诉讼中，对于华信公司提出的解除该合同的诉请，建工集团明确表示同意。鉴于双方对于合同解除事宜已达成合意，故根据我国《合同法》第九十三条第一款的规定，该合同可以解除。华信公司关于解除《解除合同协议》的诉讼请求予以支持。
关于华信公司诉请的《解除合同协议》解除后的实际损失问题。该协议签订后，虽经华信公司多次合理催告，建工集团仍拒绝履行返工义务。华信公司为防止损失的进一步扩大，而将返工工程另行发包给案外人春成公司。华信公司为此支出的人工费、材料费，均已构成实际损失。在该协议被解除后，依法应由对合同解除负有过错的一方即建工集团，对华信公司的实际损失承担赔偿责任。其中人工费一项，按照华信公司与春成公司约定的每平米15元的标准，并参照返工工程的实际面积（38561.33平方米，已扣减桩基础面积及未施工的一号厂房办公室面积），损失金额为15×38561.33=578419.95元；材料费一项，因华信公司发票显示的购入生石灰的价款（556671元），已超出工程造价结论。超出部分属华信公司原因造成的扩大损失，应由华信公司自行承担，故在确定建工集团方应承担的材料费损失时，应以造价结论确定的材料费金额即550655元作为依据。同时，依据我国合同法确立的“损益相抵”原则，华信公司因建工集团违约行为而获得的利益，即：本应由华信公司支付、供应，现由于建工集团的违约行为而免于支付、供应的386100元工程款及400立方米生石灰（后者依照工程造价鉴定机构确定的换算比例及单价，价值为400m3×1100㎏／m3×0.175元／㎏=77000元），亦应在计算华信公司损失时予以扣除。在扣除上述所获利益后，华信公司的最终损失金额为578419.95元＋550655元－386100元－77000元=665974.95元。华信公司本案中仅要求建工集团赔偿其中的663900元，属于自行处分权利，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除华信装备制造集团有限公司与吉林建工集团有限公司签订的《华信装备制造集团有限公司与吉林建工集团有限公司解除施工合同协议书》；二、吉林建工集团有限公司赔偿华信装备制造集团有限公司损失663900元，并于判决生效后十日内付清；三、驳回华信装备制造集团有限公司其它诉讼请求。案件受理费14375元、保全费5000元，两项合计19375元（华信装备制造集团有限公司已垫付），由吉林建工集团有限公司负担15439元，由华信装备制造集团有限公司负担3936元；工程造价鉴定费5000元（华信装备制造集团有限公司已垫付），由吉林建工集团有限公司负担；测绘费110000元（华信装备制造集团有限公司已垫付），由华信装备制造集团有限公司及吉林建工集团有限公司各负担55000元。
宣判后，建工集团不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：1.上诉人建工集团未返工是被上诉人华信公司造成的，建工集团不存在违约行为。建工集团无法依据华信公司提供的《修改通知单》进行返工，一是该通知单没有标明白灰拌土压实度的具体标准，如返工无质量标准依据。二是如果按照该通知返工，需要异地取土，重新拌白灰，需要大约1852立白灰，而双方签订的《解除施工合同协议书》约定返工方案是华信公司出400立白灰，根据此约定，应是部分返工。2.原审认定人工费损失为578419.95元证据不足。另行委托的春成公司既未出具施工技术资料，华信公司亦未提供实际给付的付款凭证。3.原审法院确认石灰用量依据不足，鉴定机构作出的鉴定结论既没有图纸，也没有现场采样检测白灰拌土的配比度和厚度，确定的石灰用量仅仅是理论数据。4.本案无需进行工程造价鉴定，应以华信公司提供实际损失的证据来确认实际损失。施工图表明了厂房面积，无需委托第三方测绘，华信公司作为建设单位理应出具施工图纸，但其未提供，而是申请第三方测绘，由此发生的费用应由华信公司负担。
被上诉人华信公司二审辩称：一审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审一致。另，与涉案工程施工项目相同的2号厂房白灰拌土已由建工集团施工完成并已投入使用。
本院认为：1.施工范围。双方当事人签订的《解除施工合同协议书》中约定由建工集团对涉案工程“重新返工”，即施工人建工集团认可涉案工程质量不合格。依据《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”的规定，施工方应按照合同约定或行业质量标准对工程质量缺陷无偿修理、返工，即返工的有所有费用均由施工方承担。虽协议书约定发包方华信公司承担400立白灰，但由此不能推论出施工范围仅以此材料数量为限，施工方建工集团应依合同约定将存在质量缺陷的工程返工至质量合格，故上诉人建工集团主张返工应以400立白灰为限部分返工的上诉理由不成立。2.返工质量标准有据可依，建工集团应依约返工。华信公司于2011年8月19日向建工集团送达的《修改通知单》中，已明确要求按照“400mm厚，12：88白灰土分层压实”标准进行返工，虽《修改通知单》未明确说明压实度，但对于灰土垫层的施工项目，存在行业施工技术规范，且与涉案的1号厂房施工项目相同的2号厂房灰土垫层施工项目，亦由建工集团施工完成并已竣工验收投入使用，建工集团完全可依据此项目施工标准进行返工，故建工集团主张返工无质量标准、无法进行返工的理由不成立，本院不予支持。3.人工费损失。因施工人建工集团对其施工的工程质量瑕疵拒绝修复、返工，故建工集团应承担建设工程修复的合理费用。在建工集团拒绝履行修复义务后，华信公司将涉案工程另行委托第三方施工，人工费标准由双方协议约定并已实际履行，原审据此确认建工集团应支付的人工费损失正确，应予维持。4.石灰用量。鉴定机构依据华信公司向建工集团送达的《修改通知单》中规定的“400mm厚，12：88白灰土分层压实”白灰拌土厚度和配比度标准以及测绘确定的施工面积，确定白灰用量为3146602.259kg，具备客观事实依据，且建工集团并未提供充分证据予以反驳，故鉴定结论应予支持，建工集团上诉认为原审认定白灰用量依据不足的理由不成立。5.鉴定费、测绘费用的负担。因本案需通过鉴定确定涉案工程返工所需材料用量，故原审法院通过委托鉴定方式确认应予支持，鉴定费用应由违约方建工集团负担。涉案工程由华信公司开发建设，施工图纸亦由其提供，原审鉴定时需确认返工工程的厂房面积，此面积的确认理应由建设方华信公司提供施工图纸予以确认，由于华信公司因故无法提供图纸存在过错，原审法院只好另行委托第三方进行测绘，由此产生的费用应由华信公司负担，原审决定此费用由双方各负担50%不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10440元由上诉人吉林建工集团有限公司负担，测绘费110000元由华信装备制造集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 郭 智
代理审判员 张新华
二〇一五年四月九日
书 记 员 周宏伟