宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终415号
上诉人（原审被告）：中卫市立万停车服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区东�新村东门口南侧。
法定代表人：周林健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李清，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚占宗，男，住宁夏回族自治区青铜峡市。
原审被告：宁夏伯宏建筑劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区鲁银城市公园第***幢*单元****号房。
法定代表人：赵月中，该公司总经理。
原审被告：王茂法，男，现年40岁左右。
上诉人中卫市立万停车服务有限公司（以下简称立万停车服务公司）因与被上诉人尚占宗、原审被告宁夏伯宏建筑劳务有限公司（以下简称伯宏公司）、王茂法建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成�议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人立万停车服务公司的委托诉讼代理人李清与被上诉人尚占宗到庭参加诉讼。原审被告伯宏公司、王茂法经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人立万停车服务公司上诉请求：1.撤销（2015）沙民初字第1645号民事判决第一项，改判立万停车服务公司不支付工程款209478元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由尚占宗承担。事实及理由：一审法院错误认定立万停车服务公司应支付为接入变电箱电源在合同外开挖土槽工程款209478元。开挖线槽工程并非合同外工程量，立万停车服务公司与尚占宗签订的9份《工程施工承包合同》，均包含或全部都是路面工程开挖，尚占宗所进行的路面开挖并非合同外的工程量。根据尚占宗陈述，开挖线槽工程的施工时间为2014年12月5日后的冬天，�时间的工程均包含一级屏、三级屏项目内。一审法院违反程序庭后私下核实李某、杜某的录音内容，李某坚持该工程量系合同内工程，杜某称该工程是否系合同外并不清楚，一审法院以此认定工程量系合同外不符合逻辑。证人周某某、李某某证言对于施工时间与尚占宗的陈述相矛盾，无法证实开挖线槽系由尚占宗完成，一审法院采信证据与事实相矛盾。开挖线槽的工作量、单价无法核实，尚占宗提供的《工程量清单》记录时间为2015年7月，并非现场完成，系尚占宗自行制作，无法证明完成的工程量。立万停车服务公司认为系该部分工程合同内工程，也就无需申请做工程量鉴定。即便该工程系合同外的，尚占宗也已放弃权利。双方于2015年6月29日签订的《静态交通项目基础施工补充协议》约定”双方确认7个事项无误，至此一级屏安装、三级屏安装、咪表安装、�费牌安装、取电线路铺设等正常合同外产生的施工费用全部清除，乙方承诺不再追偿”，根据工程施工时间，该部分工程量已由双方通过协议进行处分，尚占宗放弃了相应权利。尚占宗施工工程质量存在问题，且未完成工程竣工验收，立万停车服务公司不应支付静态交通项目一级屏、三级屏土建施工项目剩余工程款。一审庭审中，立万停车服务公司已经提交尚占宗签字的《整改通知书》等证据，能够证明完工的工程质量存在问题，尚占宗也未依据合同约定、法律规定提供其所完工工程均经过验收的证据。一审法院在庭审辩论结束后同意追加王茂法为被告明显违反法律规定，自行调取录音证据却未经双方质证，违反法定程序。
被上诉人尚占宗辩称，本案中尚占宗为接入变电箱电源开挖土槽6982.6米属于合同外工程量，立万停车服务公司对此进行丈量核�，理应向尚占宗支付该笔工程款。为接入变电箱电源而开挖土槽并非合同约定内容，系因立万停车服务公司原因导致的工程内容变更。立万停车服务公司在该施工方案变更以及工程量的增加之初，并未选择尚占宗进行施工，而是单独将上述增加工程量发包给房某某进行施工。根据立万停车服务公司与尚占宗签订的工程施工承包合同所约定的工程价款与工程量来看，若该合同包含上述绿化带开挖工程明显不符合逻辑。尚占宗是绿化带土槽开挖工程的实际施工人，立万停车服务公司应按照30元每米的标准向尚占宗支付工程款。立万停车服务公司以证人陈述施工时间的误差来否定尚占宗实际施工人身份无任何逻辑和事实依据。静态交通项目基础施工补充协议针对协议所涉及7个事项费用的结算，并不包含本案开挖土槽工程。尚占宗承建工程不存在工程质量问题，涉案工程于2015年即投入使用，立万停车服务公司应支付剩余工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告伯宏公司、王茂法经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
尚占宗向一审法院起诉请求：1.立万停车服务公司、伯宏公司退还尚占宗劳务费62420元；2.立万停车服务公司退还劳务费21000元；3.立万停车服务公司、伯宏公司支付尚占宗劳务费209478元；4.立万停车服务公司返还尚占宗垫付税金4825.21元；5.立万停车服务公司支付尚占宗劳务费253994元；6.立万停车服务公司、伯鸿公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：1.2014年10月，立万停车服务公司与伯宏公司签订《工程施工承包合同》，约定伯宏公司施工建设中卫市静态交通项目一级屏、三级屏土建及设备安装工程。伯宏公司承包上述工程后将工程转包给尚占宗施工。2014年12月11日，尚占宗与立万停车服务公司、伯宏公司签订《三方协议》1份，约定：立万停车服务公司与伯宏公司签订的中卫市静态交通项目一级屏、三级屏《工程施工承包合同》，工程总价款仍为481400元，已支付144420元，余款立万停车服务公司直接支付给分包人尚占宗；上述工程后续的工作由尚占宗对接，尚占宗履行上述工程施工合同；其他权利义务等内容。尚占宗于2015年8月1日向银川市金凤区人民法院就上述工程款的支付提起诉讼，依据该院查明的事实，立万停车服务公司将144420元的工程款支付给了伯宏公司，伯宏公司获得上述款项后向尚占宗支付了5万元，并向尚占宗出具了32000元的欠条1张。2.2014年11月27日，立万停车服务公司将中卫市静态交通项目路面开挖工程承包给尚占宗，2015年1月16日双方补签了《工程施工承包合同》，约定路面开挖价格为87元/米，距离为5200元，如开挖米数超过50米，则据实结算，不超过50米，费用不增加，工程总金额暂定为452400元。3.2014年12月5日，尚占宗与立万停车服务公司就中卫市静态交通项目收费牌、咪表安装工程的施工达成一致，并于2015年1月16日补签了《工程施工承包合同》，约定在中卫市城区安装收费牌的价格为270元/个，数量为167个。咪表380元/个，数量为180个，工程总价款暂定为113490元，工程期限为2014年12月5日至2014年1月31日（注：前述的工程期限为合同原文）。4.2015年3月15日，尚占宗与立万停车服务公司签订《工程施工承包合同》，约定立万停车服务公司将中卫市静态交通项目中继器安装工程承包给尚占宗，工程期限为2015年3月15日至2015年4月3日，中继器的安装费用为35元/个，数量暂定为167个，总金额暂定为5845元。5.2015年4月15日，尚占宗与立万停车服务公司就中卫市城区高庙巷、新百和金�纪巷布线设备安装工程签订《工程施工承包合同》，约定尚占宗在上述两条巷子进行布线、开挖路面、设备安装等，工程总价款为15000元。6.2015年5月29日，尚占宗与立万停车服务公司签订《工程施工承包合同》，约定立万停车服务公司将中卫市静态交通项目收费牌安装及引电线路维修工程承包给尚占宗，工程期限为2015年5月27日至2015年6月2日，合同总价款为3360元。7.2015年6月29日，尚占宗与立万停车服务公司签订《静态交通项目基础施工补充协议》1份，约定因双方存在管理及沟通上的不足，导致7个工程事项需要重新安装、整改等，立万停车服务公司向尚占宗支付10680元的施工费用，由尚占宗对上述7个问题进行处理。8.2015年7月8日，尚占宗与立万停车服务公司签订《静态交通项目隔离柱安装协议》，约定由尚占宗在中卫市政府广场西侧安装隔离柱88个，安装单价为25元，工程总价款为2200元；9.2015年7月20日，尚占宗与立万停车服务公司签订《静态交通项目隔离柱安装协议》，约定由尚占宗在黄河宫停车场入口通道安装隔离柱37个，安装单价为25元，工程总价款为925元。上述2-9项工程施工合同的总价款为603900元。另查明，2014年12月5日，案外人房某某与立万停车服务公司就中卫市静态交通项目冬季绿化带开挖工程达成一致，并在2015年1月16日补签了合同，约定立万停车服务公司将中卫市静态交通项目冬季绿化带开挖工程承包给房某某，工程期间为2014年12月5日至2014年12月16日，工程单价为30元/米，距离为2945.8米，总价款为88374元。该工程需要交纳各项税金计4825.21元，尚占宗为房某某交纳了该部分税款。
一审法院认为，尚占宗与立万停车服务公司、伯宏公司签订的三方协议中并未载明144420元的支付对象为尚占宗，立万停车服务公司�上述款项支付给伯宏公司后，伯宏公司向尚占宗支付了5万元，并未出具94420元的借条，而是出具了32000元的借条，该借条的出具具有结算性质，且尚占宗在向金凤区人民法院起诉时就上述144420元仅主张了32000元，对本案中的62420元并未主张。故对尚占宗要求伯宏公司再支付62420元的诉讼请求依法不予支持。尚占宗提交的房某某与立万停车服务公司签订的《工程施工承包合同》能够证明房某某与立万停车服务公司存在工程承包关系。房某某作为施工人和收款方应缴纳相应的税款。尚占宗持有的缴款书和建筑行业统一发票（代开）中的纳税人均为房某某，尚占宗代房某某履行纳税义务，其只能请求房某某返还垫付的税款。尚占宗要求立万停车服务公司返还垫付的税款，没有相应的事实和法律依据，不予支持。尚占宗主张王茂法与立万停车服务公司签订的静态交通项目引导屏接电工程-
红绿灯公网的工程施工承包合同中的700米绿化带开挖回填工程，并非王茂法完成，而是由尚占宗实际完成，立万停车服务公司支付工程款时未扣减工程款给尚占宗而是支付给了王茂法，应当向尚占宗返还。尚占宗现有证据不能证实其完成了施工内容，对尚占宗要求立万停车服务公司返还该笔款项的诉讼请求，因证据不足，不予支持。立万停车服务公司提交的整改通知单中显示了尚占宗需整改的具体项目，并明确了如尚占宗不整改，立万停车服务公司将限期采取罚款、扣取质保金、安排其他施工队进行维修（维修费由尚占宗承担）等措施，但立万停车服务公司并未提交证据证明其采取了上述措施，故在立万停车服务公司未提交其他证据印证的情况下，依据其制作的《整改通知单》《工程质量存在问题排查汇总》无法证实尚占宗施工质量不合格的事实。同时，立万停车服务公司未提交《中卫市静态交通建设项目合同》中其与建设方约定的工程竣工验收期限的相关证据，故立万停车服务公司提交的《中卫市城市管理局督办通知》无法单独证实立万停车服务公司承建的工程因工程质量问题未完成建设方验收的事实。尚占宗承继的立万停车服务公司与伯宏公司签订的静态交通项目一级屏、三级屏工程施工合同总价为481400元。之后，尚占宗与立万停车服务公司分别签订了静态交通项目路面开挖工程、静态交通项目收费牌咪表安装工程、静态交通项目中继器安装工程、中卫市城区高庙巷及新百和金世纪巷布线设备安装工程、静态交通项目收费牌安装及引电线路维修工程、静态交通项目基础施工补充工程、中卫市政府广场西侧隔离柱安装工程、黄河宫隔离柱安装工程，上述工程总造价为603900元。尚占宗与立万停车服务公司之间有�面合同的工程施工合同的总造价为1085300元（603900+481400）。根据庭审查明，尚占宗完成了为接入变电箱电源在合同外开挖土槽的米数为6982.6米，合同单价为30元/米，故立万停车服务公司还需向尚占宗支付工程价款为209478元（6982.6元/米×30元）。立万停车服务公司已向尚占宗支付工程款880096元，未支付款项为414682元（1085300+209478-880096）。尚占宗作为自然人不具备建设工程施工资质，但其与立万停车服务公司之间的的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，尚占宗付出的劳动和建筑材料物化在建筑设备中，故立万停车服务公司应向尚占宗支付相应的工程款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、立万停车服务公司于本判决生效之日起10日内向尚占宗支付工程款414682元；二、驳回尚占宗其他诉讼请求。案件受理费9317元，尚占宗负担1797元，立万停车服务公司负担7520元。
二审期间，上诉人立万停车服务公司向本院提交其与房某某签订的《工程施工承包合同》一份，证明2014年12月5日-16日，因尚占宗无力完成冬季开挖，故房某某接受立万停车服务公司发包对中卫市静态交通项目冬季绿化带开挖进行施工并完成全部工程。
对上诉人立万停车服务公司提交的证据，被上诉人尚占宗的质证意见为：对该合同的真实性无异议，房某某干了2945.8米的工程也无异议，剩余的鼓楼东西南北街等工程都是尚占宗干的。
被上诉人尚占宗向本�提交《工程地点的安排表》一份，证明立万停车服务公司指派尚占宗干的上述工程，和尚占宗干的其他项目一样，都是刚开始没有合同，只有这个安排表。
对被上诉人尚占宗提交的证据，上诉人立万停车服务公司的质证意见为：对该证据的三性及证明目的均不予认可，该证据无立万停车服务公司签章或工作人员签字，不能证明是由立万停车服务公司出具，也不能证明立万停车服务公司认可上述工程量。
对上诉人立万停车服务公司与被上诉人尚占宗提交的证据，本院认证如下：《工程施工承包合同》的当事人为立万停车服务公司与房某某，与本案没有关联性，不能达到立万停车服务公司的证明目的，不予采纳。《工程地点的安排表》与一审尚占宗提交的录音证据相印证，对其证明效力予以确认。
二审期间，原审被告伯宏公司、王茂法�向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案一审诉讼中，一审法院依尚占宗的申请追加王茂法为本案被告符合上述司法解释的规定，并无不当。一审庭审笔录显示，尚占宗提交了通话录音记录四份及通话录音光盘四张，并经当庭质证，一审法院结合当事人陈述和其他证据对该录音证据的证明效力作出认定符合民事�讼证据规则。故立万停车服务公司认为一审法院追加当事人、认定证据程序违法的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。尚占宗主张的为接入变电箱电源在合同外开挖土槽的209478元（6982.6元/米×30元），一审时提交了《工程数量单》，该《工程数量单》虽无立万停车服务公司的盖章或工作人员签字确认，但与尚占宗提交的房某某与立万停车服务公司签订的《工程施工承包合同》、出庭证人周某某、李某某的证言以及通话录音光盘等其他证据能够相互印证，足以证明尚占宗完成了上述的合同外工程量，立万停车服务公司应当依约支付工程款。立万停车服务公司认为上述工程属于合同内工程量，但其提交的证据不足以推翻尚占宗提交的证据，对此，立万停车服务公司应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人立万停车服务公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本�不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4442元，由上诉人中卫市立万停车服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
审 判 员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一七年十月十六日
书 记 员 赵 鑫