河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3623号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李宏炳，男，汉族。
委托诉讼代理人：魏征、陈勇，河南魏征律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳世都商贸有限责任公司。
法定代表人：宋红森，董事长。
委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审第三人）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，总经理。
委托诉讼代理人：马韬速，该公司员工。特别授权。
上诉人李宏炳因与被上诉人洛阳世都商贸有限责任公司（以下简称世都公司）、河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由洛阳市洛龙区人民法院受理后作出（2012）洛龙民三初字第393号民事判决书，李宏炳不服提起上诉，本院于2014年4月11日作出（2013）洛民终字第2417号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审中，李宏炳提起反诉，洛阳市洛龙区人民法院在受理其反诉后，依法将本诉与反诉合并审理后作出了（2014）洛龙民重字第13号民事判决。李宏炳不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李宏炳的委托诉讼代理人魏征、陈勇，被上诉人世都公司的委托诉讼代理人王振安，被上诉人国安公司的委托诉讼代理人马韬速到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李宏炳上诉请求：一、一审重审判决按定额标准认定施工工程量违背法律规定。本案是李宏炳不服一审法院（2012）洛龙民三初字第393号民事判决，提起上诉后，被洛阳中院（2013）洛民终字第2417号民事裁定撤销发回重审，重审的原因是原判认定事实不清，认定李宏炳施工的工程量不准确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，李宏炳要求按约定的固定价对工程量重新鉴定符合法律规定。但是，作为认可原判的世都公司，在重审中也否认原判的认定，要求按照定额标准对工程造价再进行鉴定，显然违反法律规定。一审法院重审不顾事实，不但同意世都公司的出尔反尔的鉴定要求，并且支持了其诉讼请求，显然错误。二、一审判决支持世都公司诉讼请求显失公正。一审重审判决认定：“李宏炳为实际施工人，对九鼎·中和湾6#楼、7#楼及地下车库工程进行了部分施工，并且该工程已经完工。世都公司应当就完成的工程支付工程款。因李宏炳未将承包的工程全部施工完毕，故按定额标准支付工程款。”其中“因李宏炳未将承包的工程全部施工完毕，故按定额标准支付工程款。”的认定违背事实和法律。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合本案，李宏炳与世都公司签订的《劳务分包合同》虽然被确定无效，但是根据上述第二条、第十条规定，李宏炳请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李宏炳承包的工程，由于世都公司的违约，造成李宏炳无法完成全部工程。但是，已经完成的工程，世都公司已经擅自使用多年。因此，根据上述第十三条规定，世都公司的主张，不应予以支持。李宏炳申请的鉴定，是要求按照双方约的固定价款进行的。一审重审判决既然认定李宏炳完成的部分工程己经完工，并且没有不合格，世都公司就应当按完成的工程量支付工程款。应当按照李宏炳申请鉴定部门作出的鉴定结论，支持李宏炳的请求。但是，一审重审判决违背事实和上述法律规定，没有支持李宏炳的合法请求，判决显失公正。三、一审重审判决不顾事实，丧失了法律的严肃性，在原审判决中已经对李宏炳遗留在世都公司处的部分财产进行了鉴定。比如遗留在工地上方木模板的数量及按照市场价格计算464560元，世都公司在原审中是认可的。但是，由于世都公司在重审中否认，一审重审判决也就否认了这些财产的存在。显然是故意回避事实，偏袒一方。另外一审重审判决为了扩大世都公司的损失，世都公司在2015年8月份交的鉴定费也算入本金，从2011年10月24日开始计算利息。完全失去了法律的公正性和严肃性。综上所述，一审重审判决认定事实不清，适用法律不当，判决李宏炳归还应当获得的劳动报酬，违背事实和法律。因此，根据我国民诉法有关规定，特向人民法院提起上诉，请依法撤销一审法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决，改判驳回世都公司的诉讼请求，支持李宏炳的反诉请求。
世都公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、一审法院按定额处理本案有鉴定机构的鉴定结论。是世都公司有证据证明李宏炳施工存在不合格的地方，并且其只完成了二分之一的施工量。按定额算是合法的。2、一审法院不认定方木模板是有事实依据的，一审法院第二次鉴定世都公司支出了20万元鉴定费，一审法院没有给判上。
国安公司答辩称：对李宏炳的上诉没有意见。
世都公司向一审法院起诉请求：1、世都公司、李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2、由李宏炳返还世都公司多付的工程款1808869.53元；3、由李宏炳支付世都公司多付工程款的利息，自2012年2月1日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2015年7月1日止为370818.26元；4、由李宏炳支付世都公司已垫付的诉讼费、鉴定费（洛阳九都司法鉴定所2012年12月25日鉴定费5万元，河南中联工程咨询有限公司工程造价豫中联建价字[2015]第5号鉴定费20万元）。
一审法院审理查明：2010年9月1日，洛阳九鼎房地产有限公司与第三人签订了《建设工程施工合同》一份，约定由国安公司承包“九鼎·中和湾6#、7#楼，幼儿园及地下车库”工程；开工日期为2010年9月16日，竣工日期为2012年12月14日，总工期820天；价款为62808699.36元；合同同时对其他事项作出了约定。2011年1月30日，国安公司与世都公司签订了《建设项目投资协议书》一份，约定国安公司中标“九鼎·中和湾6#、7#楼，幼儿园及2#地下车库”工程因资金周转因素与世都公司协商,由世都公司自愿全额支付该工程所需资金，如工程变更,增加的部分世都公司无条件增加资金投入；合同造价暂定5900万元，建筑面积43000㎡，工期820天；由国安公司组建工程项目部负责技术、安全、管理；世都公司投资工程的建设，国安公司项目部对外签署文件时应征得世都公司同意，合作期间该工程世都公司有介绍有资质的劳务队、投融资、购工程原材料的权利，对此国安公司应支持；国安公司对该项目安全、质量、技术有指导、管理、监督的权利，世都公司不得干涉国安公司行驶权利；世都公司向国安公司支付200万元投资款，世都公司有监督该项目资金使用的权利，有派工程技术人员监督工程质量进度的权利，有提出意见的权利；国安公司对该款专款专用，不得将本项目世都公司的投资挪作其他工程使用；合同同时对其他事项作出了约定。2010年9月19日，世都公司与李宏炳签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，世都公司将“九鼎.中和湾6#、7#楼，幼儿园及2#地下车库”工程的劳务以大清包的方式承包给李宏炳；约定开工时间2010年10月1日、主体结构封顶2011年11月1日完成、围护结构2012年1月1日完成、装饰工程2012年8月1日完成；竣工验收2012年10月1日完成；该工程承包面积约为46000㎡、承包单价合计为305元/㎡，6#、7#楼主楼±0.00M以下工程及地下室，按承包单价305元/㎡乘以系数1.7计算；建筑面积的计算按照河南省2002版建筑和装饰预算定额计算规则计算，劳务承包价格按设计图纸计算出的建筑面积乘以每平方米承包单价，计算出承包总价，一次性包死，不随市场变动调整价格，李宏炳不得以任何理由另外追加，承包总价待完工后依实结算；李宏炳只承担10万元税金，此10万元税金与剩余税金由世都公司代扣代缴，并且李宏炳向世都公司提供人工工资表；约定的付款方式为：本工程不支付预付款，主体五层封顶，经世都公司验收合格后，付给李宏炳完成工程量80%的价款，以后主体每五层经世都公司验收合格后，付给李宏炳完成工程量80%的价款，一个施工段中的主体工程与砌体工程同时完成并验收合格，可按照付款比例付款，粉刷按比例付至工程款的80%，砌体按比例付至工程款金额的80%，工程竣工验收合格后，世都公司付至工程总价款的90%，两个月内，如没有质量问题，付款至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后，经业主及有关各方确认没有质量问题，三十日内一次付清；保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见正式移交世都公司，双方在移交证书上签字之日起计算，保修期限为二年，如发生维修，保修期自动顺延；合同同时对其他事项作出了约定。合同签订后李宏炳按约定时间进场施工，直至2011年10月24日李宏炳停工退场。庭审中世都公司提供的向李宏炳的付款情况为：1、2011年6月20日100万元；2、2011年7月9日10万元；3、2011年8月17日100万元；4、2011年12月15日支付焦国钦地泵费9万元；5、2011年12月15日支付张定益砼班组19万元；6、2011年12月15日支付田启文钢筋班组40万元；7、2011年12月29日支付余信龙45万元；8、2012年元月支付余信龙21.5万元；9、2011年12月21支付余信龙99.6万元；10、2011年12月21日支付余信龙64万元；11、2011年12月16日通过马韬速支付李宏炳41.6万元；合计549.7万元。庭审中，李宏炳对第11项付款数额有异议，称马韬速转款数额为21.6万元,认可收到工程款529.7万元。本案在一审时，世都公司申请：1、对李宏炳施工队的木工工程量进行鉴定（模板工程）；2、对工程修复费用进行鉴定；3、对李宏炳离场时工地所留下的方木、模板、钢管、扣件的数量进行鉴定。法院委托河南九都资产评估司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2012年12月25日作出豫九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、李宏炳施工的木工工程量为：1、按建筑面积计算的地下车库模板工程量为3192.27㎡；2、按粘模面积计算的挡土墙、梁、板、墙、柱的木工工程量为59337.96㎡。以上鉴定意见不含基础部分木工工程量；二、工程修复费用（植筋）造价为1834元；三、根据世都公司技术员陈述的施工节点计算，工地遗留的钢管理论数量为35223.6m，扣件理论数量为22199个，模板6423.78㎡，方木135.19?；以上鉴定意见不含库存备用量。世都公司支付鉴定费用3.5万元。在重审中，世都公司申请：1、按定额标准和2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》对李宏炳已施工的工程量进行造价鉴定；2、对李宏炳工地遗留的钢管、扣件、模板、方木按2011年10月的价格进行评估鉴定。法院委托河南中联工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月23日作出豫中联建价字[2015]第5号工程造价咨询意见书，一、工程造价。该鉴定意见书显示，世都公司提出，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》为劳务大清包合同（包人工、包机械设备、包工具、保质量、包周转材料、包工期、包安全文明施工人工费、包住宿等），合同承包单价305元/㎡。该单价是整个工程完工的结算单价，而李宏炳的施工队只施工了部分主体结构工程后即停工，后续工程由世都公司组织施工队完成，故对李宏炳未施工的工程项目（由其他施工队施工）应按定额标准计算并从李宏炳承包工程款中扣除。鉴定机构的鉴定意见为：按定额标准并结合《建筑工程施工劳务分包合同》约定的单价计算，李宏炳施工队所完成的“九鼎·中和湾6#、7#楼住宅楼及2#地下车库”无争议部分的造价为3789964.47元，2#地下车库中双方存在争议的施工区域造价为136044.79元；二、现场遗留物资价值。鉴定机构根据“九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号司法鉴定意见书”中模板、方木、钢管、扣件数量，计算模板、方木、钢管、扣件在全新状态下的价值为1345917.88元。其中：（1）、模板数量6423.78㎡，价值193098.83元；（2）、方木数量135.19?，价值298905.09元；（3）、钢管数量35223.6米，价值741809.02元；（4）、扣件22199个，价值112104.95元。该鉴定意见书显示，世都公司提出模板、方木、钢管、扣件不应计算价值，理由为：模板、方木是低价值易耗的周转材料，为工程建设中的必须投入，是李宏炳为取得工程造价的成本支出，按定额标准并结合合同标准计算了工程造价不应另行计算模板、方木的价值，在李宏炳撤场时模板、方木已经周转使用了多次，且因李宏炳撤场导致工程停工，模板、方木损耗严重，钢管、扣件已经归还，不应该计算。李宏炳申请：1、对其施工的“九鼎·中和湾6#、7#楼及2#地下车库”施工完成的主体结构建筑面积进行鉴定，并按合同约定的单价计算出施工完成的全部承包面积的价款；2、对其施工队留在施工现场的如下财产数量进行鉴定，包括：模板数量、方木数量、12MM对拉螺栓及配套数量、钩镰枪数量、密目网数量、安全网数量、脚手架数量、现场建设的双层办公楼、仓库、厨房、厕所、门卫室的建筑平方米数量、办公家具、家电数量、仪器以及配套设施数量、现场一级电箱及照明设施数量，现场电缆、供水管即配套实施的数量，并且计算上述财产的全部价款。法院委托河南中联工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月23日作出豫中联建价字[2015]第6号工程造价咨询意见书，一、工程造价。该鉴定意见书显示，李宏炳提出，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第四条第1款明确约定，工程承包单价305元/㎡（其中：一次主体结构承包单价占80%，砌体工程所包含工程量及二次主体结构承包单价占10%，粉刷部分所含工程量承包单价占10%），故对所完成工程量造价鉴定应按照约定的单价计算。鉴定机构作出的鉴定意见为：按一次主体结构占承包单价80%计算，李宏炳施工队所完成的6#、7#住宅楼及2#地下车库无争议部分的建筑面积为22494.61㎡，造价为6280775.26元，其中地下车库中双方存在争议施工区域的建筑面积为318.51㎡，造价为132117.95元；二、工地剩余物资价值。1、根据“九都司鉴所（2012）建价鉴字第65号司法鉴定意见书”中模板、方木、钢管、扣件数量计算，模板、方木、钢管、扣件在全新状态下的价值为1345917.88元。其中：（1）、模板数量6423.78㎡，价值193098.83元；（2）、方木数量135.19?，价值298905.09元；（3）、钢管数量35223米，价值741809.02元；（4）、扣件22199个，价值112104.95元。庭审中，李宏炳提交2011年10月24日由其与宋明生、马韬速签名的就“九鼎·中和湾”工地退场协议一份，李宏炳拟证明其与世都公司、国安公司就达成了退场结算协议。世都公司质证称未委托宋明生签订退场协议，宋明生无权代表世都公司与李宏炳进行结算。在一审时，根据双方当事人的申请，法院对国安方式128项目部经理马韬速就该工程相关情况进行了调查核实，2013年4月1日询问笔录中，马韬速称：128项目部是国安公司的派出机构，不具备法人资格，对2011年10月24日国安公司“九鼎·中和湾”工地世都公司和李宏炳就李宏炳施工队退场一事签订的协议，自己当时只是证明人是个人行为，是他们两方的结算。马韬速还认可国安公司2011年12月16日转给自己416000元中216000元系世都公司委托转付李宏炳工人工资。李宏炳提交其代表洛阳市建纵横建筑劳务有限公司与国安公司签订在2011年4月30日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》一份，但查明洛阳市建纵横建筑劳务有限公司于2011年3月7日已被工商行政部门核准，该企业呈“吊销”状态。
一审法院认为：世都公司与国安公司于2011年1月30日签订的《建设项目投资协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。该《建设项目投资协议书》约定，世都公司在合作期间有介绍有资质的劳务队的权利，但世都公司将该工程分包给没有相应资质的李宏炳，故世都公司与李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因违反法律的强制性规定，为无效合同。但李宏炳作为实际施工人，对“九鼎·中和湾6#、7#楼及2#地下车库”工程进行了部分施工，并且该工程已经完工。世都公司应当就李宏炳实际完成的工程支付工程款。因李宏炳并未将承包的工程全部施工完毕，故河南中联工程咨询有限公司按定额标准并结合《建筑工程施工劳务分包合同》约定的单价计算工程款并无不当，根据该鉴定机构出具的豫中联建价字[2015]第5号工程造价咨询意见书双方对李宏炳施工队完成的“九鼎·中和湾6#、7#楼及2#地下车库”无争议部分工程造价为3789964.47元。对于该鉴定意见书中工地剩余物资价值的鉴定意见，该院认为模板、方木属于易耗品，其价值随重复使用次数而折损，该鉴定机构按照全新状态鉴定其价值不符合实际情况；钢管、扣件系租赁物，已经归还出租人；故对该鉴定意见书中工地剩余物资价值，不予采信。综上，世都公司应支付给李宏炳工程款3789964.47元，扣除李宏炳应承担的修复费1834元及鉴定费35000元，李宏炳认可收到世都公司工程款529.7万元，故世都公司实际多支付李宏炳1543869.53元。李宏炳未及时将多收取的款项返还世都公司给其造成了一定的损失，故应当承担多收取1543869.53元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2011年10月24日计算至该款实际返还之日止）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，对于世都公司的其他诉讼请求及李宏炳的反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会研究，判决：一、原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司与被告（反诉原告）李宏炳于2010年9月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、被告（反诉原告）李宏炳于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司1543869.53元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2011年10月24日计算至该款实际返还之日止）；三、驳回原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李宏炳的反诉请求。本案本诉受理费29951元，原告（反诉被告）洛阳世都商贸有限责任公司承担13903元，被告（反诉原告）李宏炳承担16048元，反诉受理费13400元，由被告（反诉原告）李宏炳承担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审李宏炳与世都公司争议的主要问题是李宏炳已施工完成的工程量如何计算劳务费用问题，就此问题，本院认为，世都公司与李宏炳签订的《建设工程施工劳务分合同》中虽对承包单价有约定，但因李宏炳未按约定完成全部合同义务（其完成的工程量约占合同约定工程量的50%），另外李宏炳已完工程量尚有个别地方需要修复，故原审采用河南中联工程咨询有限公司按定额标准并结合《建筑工程施工劳务分包合同》约定的单价计算工程劳务价款并无不当，本院对李宏炳按面积乘约定单价计算工程量的上诉请求不予支持。关于李宏炳遗留给世都公司的模板、方木是否应当计算价值问题，本院认为，模板、方木虽属易耗品，但世都公司未有证据证明这些物品已报废且无使用价值，鉴定单位系按照全新状态下的市场价值对这部分物品价值进行的鉴定，不能反映出该物品的客观状态，原审对该部分价值全部予以否认处理欠妥，根据公平原则，本院酌定该部分物品价值为全新价值的50%，即232280元，就该部分款项应从世都公司已支付款项中扣除。关于李宏炳上诉认为原审将世都公司35000元鉴定费也算入损失数额并计算利息不当问题，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决书的第一、四项。
二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第13号民事判决书的第二项为：李宏炳于本判决生效之日起十日内返还洛阳世都商贸有限责任公司1276589.53元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2011年10月24日起计算至实际履行之日止）。
三、李宏炳于本判决生效之日起十日内支付洛阳世都商贸有限责任公司鉴定费35000元。
四、驳回洛阳世都商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
本案二审受理费28477元，由上诉人李宏炳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 邵羽菲