广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法道民一初字第544号
原告王云，男，1964年2月6日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。
委托代理人郭浩，广东说文律师事务所律师。
被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇小河沥江围工业区之二。
法定代表人李学芳。
委托代理人卢玉怀，男，1966年4月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
原告王云诉被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梁园园适用简易程序进行审理，于2015年10月20日、2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告王云及其委托代理人郭浩，被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司的委托代理人卢玉怀到庭参加了第一次庭审；原告王云的委托代理人郭浩，被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司的委托代理人卢玉怀到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月21日，原告进入被告处工作，职务为注塑部员工。2013年11月13日，原告在上班时间操作注塑机时被机器挤压，导致“右手拇指近节、右手2、3、4掌骨骨折；右手示指末节指骨缺损；右手拇指、示指软组织异物”。原告受伤后在东莞市人民医院包扎，然后在东莞康华医院多次治疗，并经过了两次手术，2014年5月18日治疗才基本结束。因超过一年时间被告没有为原告申报工伤认定，导致原告无法享受工伤待遇。2015年4月，原告以健康权纠纷为由提起民事诉讼，在开庭审理时，被告当庭承认原告是因工受伤。2015年7月23日，原告申请撤诉，并进行了工伤司法鉴定，鉴定为工伤六级。2015年8月17日，原告申请劳动仲裁，仲裁庭于2015年8月24日作出不予受理的决定。原告工伤前的月平均工资为2400元左右，工伤后的月平均工资为1700元左右。为了维护原告的合法权益，请求判令：1、被告支付原告伙食补助费2650元、营养费1590元、护理费900元、后续治疗费8000元、停工留薪期工资差额11900元；2、被告支付原告一次性伤残补助金38400元、一次性工伤医疗补助金19200元、一次性伤残就业补助金96000元。原告于庭审中明确申请撤回被告支付原告伙食补助费2650元、护理费900元的诉讼请求，并增加被告支付原告鉴定费1940元的诉讼请求。
被告辩称，原告入职以来以及住院期间和出院以后一直都是被告开支伙食费，住院期间的日常用品和营养品都由被告支付，故不存在伙食费、营养费。被告每月支付原告基本工资，另外每月补助500元。原告属于工伤，不是停工留薪，不存在停工留薪期工资差额。原告工伤六级伤残没有足够的依据，原告在最佳伤残鉴定的时间内，被告让原告进行伤残鉴定，但原告不去鉴定。原告的病历记录右手第4掌骨背侧可见一长约4cm陈旧性手术疤痕，右手桡背侧可见一大小约5cm＊9cm植皮区，可见，原告入厂以前右手已有残疾。注塑机在生产时是很安全的，不把安全门关上，模具是不会合上的，导致工伤的原因是原告违章，原告也有一定的责任。原告受伤后，由车间领导、副理陪同到东莞市虎门医院治疗。原告在治疗期间，被告多次让原告进行伤残鉴定，最后一次是在2014年10月，时过近两年，原告把陈旧性伤一起鉴定为六级伤残，该伤残鉴定不能成立。
经审理查明，2013年7月21日，原告进入被告处工作，任职注塑部员工。被告没有为原告参加工伤保险。2013年11月13日，原告发生受伤事故，在东莞市虎门医院门诊治疗，后转入东莞康华医院住院治疗。原告从2013年11月13日至2013年12月30日在东莞康华医院第一次住院治疗47天，出院医嘱：1、患肢各手指末节及腕关节功能康复锻炼，掌指关节避免过度活动；2、口服消肿止痛药物；3、半个月门诊复查，定期复查X线，依据骨折愈合情况拆除内固定物；4、不适随诊。原告从2014年5月12日至2014年5月18日在东莞康华医院第二次住院治疗6天，出院医嘱：1、注意切口保持干洁，定期门诊换药；2、术后一个月门诊复诊，依据骨折愈合情况拆除内固定物；3、必要时需行二次手术治疗；4、建议休息一个月；5、下周三门诊复诊。原告从2013年12月31日至2014年1月25日在东莞市虎门树田医院进行康复治疗，后还有进行康复治疗。原、被告双方确认原告的医疗费由被告支付。原、被告双方确认原告工伤后于2014年9月中旬回被告处上班，原告于2015年5月31日辞职。2015年6月23日，原告向东莞市社会保障局申请工伤认定。2015年6月27日，东莞市社会保障局作出东社保工伤不受字第GSRD2203453102号工伤认定申请不予受理决定书，因原告自事故伤害发生之日起一年内，未提出工伤认定申请，决定不予受理。原、被告双方确认原告于2013年11月13日发生的受伤事故属于工伤。2015年8月18日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭提交劳动人事争议申请书及相关材料，该仲裁庭于2015年8月24日作出东劳人仲院道滘庭案字（2015）529号《不受理通知书》，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，原告提出的申诉请求，不属于劳动争议调解处理及仲裁范围，决定不受理。原告不服，遂起诉至本院。
原告委托广东康怡司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该鉴定中心于2015年8月6日作出康怡司鉴中心（2015）鉴意字第1356号司法鉴定意见书，鉴定意见是原告右手挤压伤术后遗留右1-5指绝大部分功能丧失，评定为工伤六级伤残。原告为此支付鉴定费1940元。
被告主张原告在发生工伤前有陈旧伤，对鉴定意见有异议，故申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，并申请对原告因案涉工伤事故产生的医疗费数额进行鉴定。根据原、被告双方确定，本院依法委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年12月17日作出广东岭南法医鉴定所（2015）临鉴字第2091号司法鉴定意见书，鉴定意见是原告因右手损伤后右手活动功能受限，伤残等级鉴定为八级伤残；据所提供的费用清单中，未发现与此次受工伤事故无关的医疗费用。被告为此支付鉴定费2940元。原、被告双方对该司法鉴定意见书均予以确认。
根据费用报销单、收款收据，显示：被告支付原告从2013年11月13日至2014年7月7日住院期间及出院做康复的生活费6840元；被告支付原告去康华医院做康复、树田做康复每天来回车费、打车费1440元；被告支付原告住院期间生活用品费17元。
根据工资条，显示：原告于2013年9月的应发工资2450元、加班费838元；原告于2013年11月（工伤17天）的应发工资2177元、加班费397元；原告于2013年12月、2014年1月、2014年3月、2014年4月、2014年8月、2014年9月（实际出勤18天）的应发工资分别是1460元、1460元、1500元、1650元、1900元、2077元。
关于原告的工资报酬情况。原、被告双方确认原告工伤前的月平均工资是2400元。原告主张其工资构成是基本工资＋房屋补贴＋加班费＋全勤奖，原告离职前的月平均工资是1700元左右。被告主张双方没有约定原告的工资构成，原告离职前的月平均工资是1900多元。
关于原告的停工留薪期以及停工留薪期工资情况。原告主张其停工留薪期从2013年11月13日至2015年4月30日，被告应按2400元／月的标准支付停工留薪期工资，被告已按1700元／月的标准支付原告从2013年11月13日至2015年4月30日的停工留薪期工资。被告主张原告的停工留薪期从2013年11月13日至2014年9月，因原告于2014年9月中旬回被告处上班，被告已按1700元／月的标准支付原告从2013年11月13日至2015年5月31日的停工留薪期工资。
原告主张根据2014年5月18日的出院医嘱“必要时需行二次手术治疗”，原告右手骨折没有愈合，可能需要植骨，手术费估算8000元，被告应支付原告后续治疗费8000元；根据原告的受伤情况，被告应按30元／天的标准支付原告住院53天的营养费1590元。被告主张对后续治疗费不予确认，被告已支付原告营养费。
根据被告的申请，证人陈某（被告员工，任职总经理助理）出庭作证，陈述：原告住院期间的生活费、住院费、医疗费全部由被告支付，原告的生活费和生活补贴被告已全部支付给原告，原告配偶护理的护理费也有支付，但不清楚具体支付多少。证人钱某（被告员工，任职注塑模具）出庭作证，陈述：原告工伤一事，原告的确是手指被压伤，原告操作注塑机，用手去拿上面的产品，导致受伤，的确是要用手去拿产品，因为机器关闭，手没有及时拿出来，所以被压伤，不知道当时是机器失灵还是因为其他因素导致原告受伤，因当时没有第二个人在场，不知道原告受伤有否工作失误；原告的医疗费、生活补贴费都是由被告支付，被告每月都向原告发放生活补贴。证人刘某（被告员工，任职财务）出庭作证，陈述：原告住院期间，被告按1500元／月的标准支付原告配偶护理的护理费共计2400元，原告每月的工资都是由刘某支付，原告离职时所有工资都已经结清。原告主张对三证人证言均不予确认，大部分的证言与本案没有关联性，且三证人与被告具有利害关系，证人证言应不予采信。被告主张对三证人证言予以确认。
另查明，原告曾就其与被告健康权纠纷向本院提起诉讼，后原告申请撤诉，本院于2015年7月23日作出（2015）东一法道民一初字第235号民事裁定书，裁定：准许原告撤回对被告的起诉。
以上事实，有厂牌、病历、出院记录、诊断证明书、报告单、工资条、民事裁定书、工伤认定申请不予受理决定书、不受理通知书及送达回证、（2015）东一法道民一初字第235号开庭笔录、司法鉴定意见书、费用报销单、收款收据、发票、收费收据、收费票据、收据、离职单、证人证言以及本案的庭审笔录、鉴定笔录等附卷为证。
本院认为，原、被告之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。原、被告双方确认原告于2013年11月13日发生的受伤事故属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。被告未依法为原告参加工伤保险，被告应按照相应法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤待遇。原告申请撤回被告支付原告伙食补助费2650元、护理费900元的诉讼请求，本院予以准许。
原、被告双方对广东岭南法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书均予以确认，本院依法予以采纳，并认定原告因工伤致八级伤残。原、被告之间的劳动关系已解除，被告应支付原告工伤待遇。原、被告双方确认原告工伤前的月平均工资是2400元／月。根据《工伤保险条例》第三十七条以及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十七条的规定，被告应向原告计发十一个月的一次性伤残补助金2400元／月×11个月=26400元、四个月的一次性工伤医疗补助金2400元／月×4个月=9600元和十五个月的一次性伤残就业补助金2400元／月×15个月=36000元。对于原告要求被告支付一次性伤残补助金38400元、一次性工伤医疗补助金19200元、一次性伤残就业补助金96000元的诉讼请求，本院予以部分支持；对于原告超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付停工留薪期工资差额11900元的诉讼请求。原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原告主张其停工留薪期从2013年11月13日至2015年4月30日；被告主张原告的停工留薪期从2013年11月13日至2014年9月。原、被告双方确认原告工伤后于2014年9月中旬回被告处上班，结合工资条显示原告于2014年9月实际出勤18天的事实，本院酌定原告于2014年9月13日回被告处上班，并认定原告的停工留薪期从2013年11月13日至2014年9月12日。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。原告于2013年7月21日入职，于2013年11月13日发生工伤事故，原告提供了2013年9月、2013年11月的工资条，但原、被告双方均未能提供证据予以证明原告于2013年7月、2013年8月、2013年10月的工资支付情况，由于原告于2013年9月、2013年11月［工伤前13天的工资：（2177元-加班费397元）×（30天-工伤17天）／30天＋397元=1168.33元］的工资报酬经折算均高于其离职前的月平均工资，故本院酌定根据原告于2013年9月、2013年11月的工资报酬作为计算依据，经核算得出原告正常工作时间的工资待遇是：［（2450元＋1168.33元）-加班费（838元＋397元）］÷（1个月＋13天／30天）=1662.79元／月。原、被告双方确认被告已按1700元／月的标准支付原告上述停工留薪期工资，可见，被告已足额支付原告停工留薪期工资。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付鉴定费1940元的诉讼请求。根据以上论述，本院对原告委托广东康怡司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不予采纳，因此，鉴定费应由原告自行承担。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求被告支付后续治疗费8000元的诉讼请求。根据2014年5月18日的出院医嘱“必要时需行二次手术治疗”，原告是否需行二次手术治疗应视其康复情况决定，目前原告尚未行二次手术治疗，因此，原告的该诉讼请求，因欠缺依据，本院予以驳回。对于原告要求被告支付营养费的诉讼请求，因欠缺依据，本院亦予以驳回。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告王云支付一次性伤残补助金26400元、一次性工伤医疗补助金9600元、一次性伤残就业补助金36000元。
二、驳回原告王云的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5元（原告已预交），由被告东莞市耶拉塑胶模具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 梁园园
二〇一六年三月一日
书记员 周海浪
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条?计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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