江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终994号
上诉人（原审原告）：陈光华，男，1959年9月11日生，汉族，吉安县人，住江西省井冈山经济技术开发区，
委托代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西德逸建材市场经营管理有限公司。住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。
法定代表人：占文绍，董事长。
委托代理人：黄平、刘婷，江西向群律师事务所律师。
上诉人陈光华与上诉人江西德逸建材市场经营管理有限公司(以下简称德逸公司)建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第1690号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈光华上诉请求：1、在一审判决的基础上，请求法院判决德逸公司增加给付工程款41209.76元；2、一、二审诉讼费由德逸公司承担。事实和理由：一审核减陈光华的工程款41209.76元没有事实和法律依据。上述工程款系本案所涉交易楼外墙涂料施工工程款，该工程已经完成，只是少量工程因德逸公司改变设计未全面施工，陈光华已经对外墙涂料进行了两次施工。同时，双方已对交易楼工程造价进行了结算，双方签字确认了交易楼工程造价为1103792元，一审法院准予通过重新启动司法鉴定程序与相关法律不符。上诉人也不同意重新核算。
德逸公司答辩称：1、请求驳回关于陈光华上诉的41209.76元是依据司法鉴定作出的司法意见，而且事实上上诉人陈光华对该工程没有进行施工，理应从工程款中扣除。所以一审法院判决扣除41209.76元有相应的法律和事实依据。2、一审的诉讼费用不应由德逸公司承担。德逸公司与陈光华未结算工程款，是由于陈光华没有开具相应的税务发票给德逸公司，德逸公司依据合同法的规定，行使同时履行抗辩权。
德逸公司上诉请求：1、请求变更吉安县人民法院作出的（2015）吉民初字第1690号民事判决第一项，在该判决基础上核减113136.89元工程款；2、判令陈光华开具4334326.37元的税务发票给德逸公司；3、一、二审诉讼费用按胜诉比例各自承担。事实和理由：1、一审法院判决德逸公司应给付的工程款中包含仓储货运区路基路深土方回填工程款113136.89元，其依据是吉安鹭洲司法鉴定中心的鉴定意见。可一审法院忽略鉴定机构依据的资料没有经过法庭质证，更没有经过德逸公司的认可，仅是陈光华单方提供的图纸。这种司法鉴定显然不具有法律效力。而且，就该工程的施工，德逸公司与陈光华从未达成任何书面或者口头合同，德逸公司从未安排陈光华进行土方回填工程，并且德逸公司在一审中还提供了和井开区管委会的协议，可以证明管委会招商时明确承诺由政府负责平整土地等事项，因此，德逸公司完全没有必要将土方回填工程发包给陈光华施工。2、陈光华作为实际施工人在主张工程款的同时开具相应的税务发票是其法定的义务，但是其一直拒绝。在一审庭审中，德逸公司明确提出要求陈光华开具税务发票主张，可是一审法院却以上诉人未提出反诉为由不予处理，这显然是错误的。首先，一审法院从未释明要求陈光华开具发票需要德逸公司提出反诉；其次，德逸公司认为在陈光华拒绝开具相应税务发票的情况下自己拒付工程款是按照合同法的规定行使同时履行抗辩权，可以作为辩解意见，法院应该一并处理，无需提出反诉。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，切实维护各方当事人的合法权益。
陈光华辩称：土方回填工程是我方进行施工的，当时德逸公司的负责人陈晓芳也在工程量鉴证单上签字。且司法鉴定意见也是依据该工程量鉴证单进行鉴定的，为此德逸公司应当支付该项工程款。
陈光华向一审法院起诉请求：1、判令德逸公司即时支付工程款人民币869011.91元；2、本案诉讼费用及保全费用由德逸公司负担。
一审法院查明：2012年8月20日陈光华以吉安县房屋建筑安装公司（以下简称吉安县房建公司）的名义与德逸公司就德逸公司交易楼工程签订了一份《建设工程施工合同》，就建筑工程施工的相关事宜进行了约定；2014年9月2日陈光华以江西永源水利水电工程有限公司（以下简称永源水电公司）的名义就德逸国际小区市政工程签订了一份《施工合同》，就建筑工程施工的相关事宜进行了约定；上述二份合同所涉建筑工程均由陈光华先行垫资，组织施工人员施工，吉安县房建公司和永源水电公司未出资和参与具体施工管理，陈光华系上述工程的实际施工人。2012年3月23日陈光华与德逸公司就仓储用地工程施工签订了一份《工程承包合同》，就建筑工程施工的相关事宜进行了约定。期间，陈光华、德逸公司之间还就吉安物流中心围墙、德逸国际售楼部、德逸国际小区1#门卫室、德逸建材市场1#楼土方工程等的施工达成口头施工协议。另外，陈光华还向德逸公司提供了部分工程施工所需沙、砾石。上述工程均已按双方的约定完工，并已交付德逸公司使用。2015年3月20日，双方就部分工程项目进行了结算，其中交易楼土建工程款为1103792元，吉安物流中心围墙工程款74454元，德逸国际售楼部其他工程（含地面硬化等）工程款为56462.48元，德逸建村市场工程款为2055111.61元。2015年5月11日双方结算确认小区市政管道以及化粪池、检查井工程款775930.04元，增加超深管道土方款19299.6元。2015年4月20日双方确认德逸公司向陈光华所购细沙和砾石款为67865元。双方对其余工程造价的结算争议较大，经多次协商未果。期间，德逸公司陆续以现金和房屋折价形式向陈光华支付工程款3701370元。
庭审期间，陈光华就德逸国际小区市政工程中土方工程款及方井（检查井）工程、德逸兴达仓储工程款申请鉴定，法院委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定期间，根据鉴定现场的实际情况，经协商，双方同意就德逸兴达仓储超深回填土方工程款进行鉴定。鉴定意见为：德逸公司仓储货运区路基超深土方回填工程款鉴定金额为人民币113136.89元。德逸公司就德逸国际交易楼建筑面积及外墙工程造价申请鉴定，法院委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行司法鉴定，陈光华称该工程项目工程造价双方已结算，不同意鉴定，未参与鉴定机构的选定和现场勘查，鉴定意见为：外墙涂料的造价为41209.76元。经核算，陈光华为德逸公司施工的工程项目造价为：交易楼1062582.24元，德逸国际小区市政工程包括门卫及附属工程1006357.12元，德逸建材市场(含物流中心)附属工程2214927.61元，物流市场的行车道工程163596.29元，合计人民币4447463.26元。
一审法院认为，一、陈光华以吉安县房建公司和永源水电公司的名义与德逸公司签订的《建设工程施工合同》和《施工合同》，以及以自己个人的名义与德逸公司签订的建设工程施工合同，显属借用他人资质和无资质进行建筑工程施工的行为，违反法律禁止性规定，合同无效。但是陈光华系本案所涉工程的实际施工人，且所涉工程已交付被告使用，德逸公司亦未提出工程存在质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，陈光华有权就其完成的工程向发包方主张工程款,陈光华系本案的适格主体，对德逸公司认为陈光华非本案适格主体之辩解意见，法院不予采纳。二、根据庭审中双方确认的工程造价及吉安鹭洲司法鉴定中心的鉴定意见，法院确认陈光华承包施工的工程项目总工程款共计人民币4447463.26元（含细沙、砾石款67865元）。德逸公司已向陈光华支付工程款3701370元，尚欠陈光华工程款计人民币746093.26元，理应在工程竣工交付使用后即时清偿，未即时清偿应当承担给原告造成的利息损失，陈光华诉请从2015年6月1日起以所欠工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际清偿欠款之日，该诉请符合法律规定，法院予以支持。三、德逸公司关于要求陈光华开具工程税务发票之辩解意见，因其未提出反诉，本案不予审理。关于双方各自支付的鉴定费，双方在本案均未予以主张，本案不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、江西德逸建材市场经营管理有限公司于本判决生效后七日内向陈光华支付工程款人民币746093.26元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年6月1日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈光华的其它诉请。案件受理费12490元，财产保全费5000元，共计17490元，由陈光华承担1490元，由江西德逸建材市场经营管理有限公司承担16000元。
二审期间，德逸公司向法院提交了两份证据：1、《零星土方工程施工合同书》，用以证明陈光华所主张的土方回填工程，政府已经支付了169万元挖方工程款给陈光华；2、《钢贸城项目投资合同》，用以证明与井冈山经济技术开发区签订的合同，政府应负责项目用地的“七通一平”，不存在德逸公司再去委托或发包给陈光华。陈光华质证认为：该两份证据不属于新证据的范围，不能作为二审证据。虽然德逸公司与井冈山经济技术开发区签订了合同，并约定项目用地达到“七通一平”，但根本达不到德逸公司建设水泥路面的要求，所以还需要进行土方回填施工。本院认为：1、双方均认可该《零星土方工程施工合同书》所涉土方工程不包括德逸公司的范围，故对其关联性不予确认；2、《钢贸城项目投资合同》，德逸公司在一审时已经提交，故其不属于二审新证据，且该《钢贸城项目投资合同》系江苏省无锡津田贸易有限公司与井冈山经济技术开发区管委会签订。同时，一审时陈光华提交了有德逸公司工作人员陈晓芳签字确认的土方回填工程量签证予以证明本案所涉土方回填工程由其施工。故对其关联性，本院不予确认。
二审除一审法院查明的事实外，在二审期间，经法院组织核对，双方就所需开具的发票事实确定如下：1、2012年3月23日，陈光华与徳逸公司签订的《工程承包合同》中所约定的开具水泥发票，陈光华已经开具，无需再开具水泥发票。2、2012年1月16日，陈光华与徳逸公司签订的《附属工程承包施工合同》中约定所需要开具的水泥发票，除陈光华已开具的还应向德逸公司开具798938元水泥发票。3、2014年9月2日，德逸公司与永源水利水电工程有限公司签订了《德逸国际小区市政工程施工合同》中约定含税项目，徳逸公司和陈光华均同意由陈光华向德逸公司开具30万元的税务发票。4、2012年8月20日，德逸公司与吉安县房屋建筑公司签订的《建设工程施工合同》中所约定的税务发票开具，由陈光华按双方结算的工程款1103792元（含外墙涂料41209.76元）开具发票；至于该外墙涂料款41209.76元是否要开具发票，取决于法院判决陈光华的外墙涂料款上诉主张能否得到支持。且陈光华和徳逸公司均表示同意在本案二审中对发票的开具一并作出处理。
本院认为，本案的争议焦点为：1、德逸公司应否向陈光华支付其仓储货运区路基超深土方回填工程款113136.89元；2、陈光华主张的外墙涂料款41209.76元应否得到支持；3、德逸公司要求陈光华开具税务发票的上诉请求能否得到支持。
关于德逸公司应否向陈光华支付仓储货运区路基超深土方回填工程款113136.89元的问题。德逸公司上诉称，该土方回填工程并未安排陈光华去施工，且政府在招商引资时承诺负责土地平整等事项。但经查2012年3月24日德逸公司的工作人员陈晓芳在陈光华提交的该仓储货运区路基土方回填工程量签证上予以了签字，可见该土方回填工程系由陈光华实际施工。同时，德逸公司称关于仓储货运区路基超深土方回填工程款113136.89元的鉴定意见书所依据的鉴定资料未经过法庭质证。经核实，该鉴定意见书的依据为德逸公司仓储货运区详细规划图纸的土方回填工程量签证，该土方回填工程量签证，陈光华在一审审理中即已提交，一审法院亦于2015年12月9日组织双方进行了质证，故对德逸公司该项主张，本院不予支持。因此，德逸公司应依法向陈光华支付其仓储货运区路基超深土方回填工程款113136.89元。
关于陈光华主张的外墙涂料款41209.76元应否得到支持的问题。陈光华上诉称，双方对交易楼工程造价已进行结算，并确认工程造价为1103792元，故不同意核减外墙涂料款41209.76元。而德逸公司辩称陈光华并未对该交易楼的外墙进行涂料施工，陈光华亦认可未全面施工，且其并未提供相应的证据证明其已进行施工。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，陈光华依法应承担其举证不能的法律后果。为此，陈光华要求德逸公司支付外墙涂料款41209.76元的上诉请求，缺乏证据证实，依法不能成立。
关于德逸公司要求陈光华开具税务发票的上诉请求能否得到支持的问题。一审中，德逸公司虽未对此项提起反诉且一审也未作出处理，但二审中双方对所需开具的发票金额予以了确认，且均同意在本案二审中一并作出处理。故陈光华应按照双方确定的发票金额向德逸公司出具相应的发票。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安县人民法院（2015）吉民初字第1690号民事判决第一、二项；
二、上诉人陈光华应在领取工程款的同时向江西德逸建材市场经营管理有限公司开具798938元的水泥发票和1362582.24元的税务发票。
二审案件受理费3393元，由上诉人江西德逸建材市场经营管理有限公司负担2563元，由上诉人陈光华负担830元。
本判决为终审判决。
审判长 李国红
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一七年八月二十五日
书记员 王 拯