呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01136号
上诉人（原审被告）内蒙古亿达建筑劳务有限公司。住所地：呼和浩特市海拉尔东街首府官邸*号楼*单元***室。
法定代表人饶军，该公司经理。
委托代理人刘文正，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郎会霞，女，住甘肃省岷县十里镇。
委托代理人杜国治，男，住甘肃省岷县十里镇。
委托代理人张惠文，呼和浩特市新城区法律援助中心律师。
上诉人内蒙古亿达建筑劳务有限公司（以下简称亿达公司）因与被上诉人郎会霞身体权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00291号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人亿达公司的委托代理人刘文正，被上诉人郎会霞的委托代理人杜国治、张惠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郎会霞于2014年6月与丈夫杜国治到亿达公司承包的北二环高架桥南通安装有限公司的喜悦广场工地作钢筋工。2014年9月27日郎会霞在工作时突然被身后用钢管绑成的架子砸伤，随后被送到宜兴医院救治。2014年9月28日郎会霞被转院到内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，共住院12天，在此期间的住院费全部由亿达公司支付。2014年10月15日郎会霞向呼和浩特市第一医院司法鉴定所申请司法鉴定，鉴定意见为九级伤残，二次手术费用约1.5万元。郎会霞的诉讼请求为：要求亿达公司赔偿郎会霞人身损害的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、交通费、精神抚慰金、伤残赔偿金等各项损失共计143986元。
原审法院认为：亿达公司认可郎会霞是在其工地上工作的工人，并且在工作时间内受伤，只是亿达公司认为与郎会霞之间形成的是劳动合同关系而不是劳务雇佣关系。根据郎会霞所提供的亿达公司众和商务中心项目2014年工人工资表可以看出，亿达公司给郎会霞结算工资是按天数计价，并非按月发放固定工资，并且亿达公司没有为郎会霞交纳各类社会保险，显然郎会霞、亿达公司之间形成的是劳务雇佣关系而并非劳动合同关系，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。亿达公司应当承担赔偿责任。庭审中，郎会霞提供了2014年10月24日自行委托呼市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该鉴定结论郎会霞的伤情已构成九级伤残，二次手术费用约1.5万元。对此鉴定意见书亿达公司并未提出异议，该院予以采纳。因此亿达公司应向郎会霞支付残疾赔偿金101988元（25497元/年×20年×20%），二次手术费1.5万元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费1500元，郎会霞所提供病历证明其在内蒙古医科大学第二附属医院住院共计12天，郎会霞请求的住院伙食补助费为（40元/天×12天）480元，营养费480元，郎会霞请求的残疾辅助器具费73元已提供票据，该院予以支持。郎会霞请求的交通费374元已提供票据，该院予以支持。郎会霞请求的护理费按照其提供的工资条中其丈夫杜国治每天270元计算（270元/天×12天）3240元，郎会霞请求的误工费按其提供工资条中每日180元计算至其定残的前一日（2014年9月28日至2014年10月24日，180元×27天）4860元。郎会霞请求的医药费1350元没有医院医嘱，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、亿达公司赔偿郎会霞残疾赔偿金101988元，二次手术费15000元，精神抚慰金费6000元，鉴定费1500元，住院伙食补助费为480元，营养费480元，交通费374元，护理费3240元，误工费4860元，残疾辅助器具费73元，共计133995元，共计133922元，此款于本判决生效后十日内给付完毕。二、驳回郎会霞其他诉讼请求。
亿达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定亿达公司与郎会霞之间形成的是劳务雇佣关系明显错误。2、一审判决认定郎会霞的医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费的计算依据均违法。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
郎会霞辩称，1、郎会霞与亿达公司是劳务关系；2、原审确定的各项赔偿费用是合法的；3、原审没有判决医疗费用。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，亿达公司提供了民事起诉状，拟证明精神抚慰金起诉为3000元。除以上事实外，原判决查明事实与二审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决认定亿达公司与郎会霞存在雇佣关系，是否有事实及法律依据；2、郎会霞的残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金的计算标准是否正确。
针对第一个争议焦点，郎会霞作为亿达公司工地上的工人，为亿达公司提供劳务，亿达公司按照约定为郎会霞发放工资。故亿达公司与郎会霞之间存在雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，本案中，郎会霞作为亿达公司的雇员，在工作中，身体受到伤害，作为雇主，亿达公司应当承担赔偿责任。亿达公司认为与郎会霞之间形成的是劳动合同关系，但又未提供相应的证据予以佐证。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，关于残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条即“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，本案中，郎会霞在本次损害中评定为九级伤残。因郎会霞未提供在事故发生时的居住证明，故应比照“2014年度自治区上一年度农牧民人均纯收入8596元计算”，故郎会霞的残疾赔偿金为34384元（8596元×20年×20%）。故原审法院对该项的认定有误，本院应予纠正。
关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条即护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……的规定，郎会霞受伤住院12天，郎会霞的丈夫杜国治日工资为270元，护理人数为一人，郎会霞的护理费为3240元（270元×12天）。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条即“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，根据郎会霞提供的亿达公司的工资发放表可认定，郎会霞日工资为180元，事故发生在2014年9月28日，郎会霞的定残前一日为2014年10月24日，故郎会霞的误工费为4860元（180元×27天）。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
关于精神抚慰金，因郎会霞诉请的精神抚慰金为3000元，而原审法院判决却支持了6000元，超出诉请的范围，本院予以纠正。
郎会霞因本次损害所产生的费用为：残疾赔偿金34384元，二次手术费15000元，精神抚慰金费3000元，鉴定费1500元，住院伙食补助费为480元，营养费480元，交通费374元，护理费3240元，误工费4860元，残疾辅助器具费73元，共计63391元。
综上所述，内蒙古亿达建筑劳务有限公司的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分支持。原审法院认定事实清楚，但计算残疾赔偿金有误、精神抚慰金有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00291号民事判决的第二项即“驳回郎会霞的其他诉讼请求”。
二、变更“亿达公司赔偿郎会霞残疾赔偿金101988元，二次手术费15000元，精神抚慰金费6000元，鉴定费1500元，住院伙食补助费为480元，营养费480元，交通费374元，护理费3240元，误工费4860元，残疾辅助器具费73元，共计133995元，共计133922元，此款于本判决生效后十日内给付完毕。”为“亿达公司赔偿郎会霞残疾赔偿金34384元，二次手术费15000元，精神抚慰金费3000元，鉴定费1500元，住院伙食补助费为480元，营养费480元，交通费374元，护理费3240元，误工费4860元，残疾辅助器具费73元，共计63391元。此款于本判决生效后十日内给付完毕。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4770元，由上诉人内蒙古亿达建筑劳务有限公司负担1463元，被上诉人郎会霞负担3307元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年二月一日
书记员 刘常欣