四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终73号
原公诉机关四川省米易县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小平，女，1979年8月30日出生，四川省内江市东兴区人，户籍所在地四川省米易县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月24日被米易县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人周颖，四川渡攀律师事务所律师。
四川省米易县人民法院审理四川省米易县人民检察院指控原审被告人李小平犯诈骗罪一案，于2017年3月21日作出（2017）川0421刑初2号刑事判决。原审被告人李小平不服，提出上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员罗萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李小平及辩护人周颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2010年至2011年期间被告人李小平先后以做生意需要资金周转、米易国税修建办公楼垫资、米易县国税局成都集资建房、颐鑫苑茶楼装修、丈夫炒股亏损等理由，于2010年至2011年8月期间，骗取被害人代某、粟某、罗某、何某等人现金共计42.49万元。2011年8月底被告人李小平逃离米易至浙江、广东等地。2016年3月18日，被告人李小平在广东省东莞市黄江镇鸡啼岗村凤鸣二路45号出租房内被当地公安机关民警抓获。
另查明，被告人李小平骗取被害人现金合计42.49万元（扣除已支付的利息），其中代某6.3万元；粟某6万元，已支付利息7200元；罗某3万元；何某5万元；杨某4万元，已支付利息2000元；陈某4万元，已支付利息2700元；龙某2万元，已支付利息2000元；刘某1万元，已支付利息1800元；兰某4万元，已支付利息2400元；卢某4万元；卢某15.2万元，已支付利息2000元。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.受案报警登记表、接受刑事案件登记表、情况说明、立案决定书、在逃人员信息表、抓获经过、收押在逃嫌疑人证明证实，2011年9月20日，代某报警称李小平于2011年8月5日、14日骗取其现金6.3万元。后米易县公安局陆续接到其它被害人报警，经对被害人进行调查后，于2011年10月9日对李小平诈骗案立案侦查，并对李小平进行网上追逃。2016年3月18日，李小平被广东省东莞市公安局抓获后关押，李小平到案后如实供述了自己的犯罪事实。
2.借条证实，（1）2011年8月5日、14日，李小平两次分别向代某借款3.3万、3万元，合计6.3万元；（2）2011年6月7日、14日，李小平分别向粟某借款3万元，合计6万元；（3）2011年8月24日，李小平向罗某借款3万元；（4）2011年8月5日，李小平向何某借款5万元；（5）2011年7月6日、8月19日，李小平分别向杨某借款2万元，合计4万元；（6）2010年11月17日、2011年1月20日，李小平分别向陈某借款2万元，合计4万元；（7）2011年7月5日、12日，李小平分别向普某（龙某的丈夫）、龙某借款3万、1万元，合计4万元；（8）2010年8月2日，李小平向刘某借款1万元；（9）2010年11月17日，李小平向兰某借款4万元；（10）2010年9月29日，李小平用“李修琪”的名字向卢某借款2万元，并于2010年11月5日又向卢某借款2万元，合计4万元；（11）2011年3月12日、2011年5月23日，李小平分别向卢某1借款4万元、1.2万元，合计5.2万元。
3.银行取款凭证证实，（1）2011年6月7日，粟某从银行取款3万元；6月14日从银行取款3万元；（2）陈某1于2011年8月14日取款3万元；（3）2011年8月5日，何某从银行取款3万元、4千元；何某1从银行取款1.3万元。
4.辨认笔录及照片证实，被害人粟某、何某、陈某、刘某、兰某、杨某、卢某1及证人周某、何某1从照片中辨认出借款人系李小平。
5.通话记录证实，何旭手机号码1398233****于2015年10月至2016年2月的通话情况。
6.协助查询财产通知书及李小平的各银行卡账号明细证实，李小平账号资金情况。
7.商品房买买卖合同、售房预收收据、补充协议、发票、农村信用合作社借据、贷款凭证、还款计划、房产证证实，2006年6月何旭以按揭的方式购买了星河世纪城一套面积为171.57M2的房屋；2007年6月，何旭以一次性付款的方式购买了星河世纪城另一套132.89M2的房屋。
8.结婚证书、离婚证书、财产约定协议、离婚协议书、“食全食美”餐厅转让经营协议证实，李小平与何旭于2004年11月登记结婚；于2010年1月约定共同所有的132.89M2的房屋归何旭所有；于2011年8月22日协议离婚，并对共同财产和共同债务进行分配：171.57M2的房屋及小汽车、摩托车归何旭所有、债务36万元（不含本案被害人的借款）由李小平偿还10万元、餐馆由李勇经营，并代李小平还债10万。
9.房屋买卖协议、转移时间登记表、税收发票、结婚证证实，2011年9月28日，何旭将132.89M2的房屋转让给了其弟何某3与钟和艳夫妻。
10.何旭所用的银行卡账号明细证实，何旭归还房屋贷款的情况及其银行卡曾经多次在杭州、北京、雅安、东莞交易网点使用的情况。
11.米易县国税局证明证实，何旭系该局职工，但该局在2010年至2012年修建办公大楼不存在任何个人垫资的行为，何旭也未报名购买成都温江区集资建房。
12.个体工商户登记情况证实，“食全食美”餐厅经营者系王洪福。
13.股票明细对账单证实，何旭于2010年1月至2011年12月股票交易情况，无明显亏损。
14.车辆信息登记表、机动车行驶证证实，川DE0x**轿车的所有人为何某2。
15.民事裁定书、民事起诉状证实，2011年，代某、粟某、何某以借款纠纷向本院提起诉讼，因涉嫌犯罪被驳回起诉以及对何旭所有的一套房屋进行查封的情况。
16.催收通知书证实，2011年6月，农业银行向何旭催收欠款15682元。
17.借条、邮政储蓄银行个人信贷分期还款计划表证实，2011年5月13日，李小平向何某2借款10万元及借据编号为5104211110540914xxxx的还款计划情况。
18.户籍证明证实，李小平的身份情况。
19.证人证言
（1）证人陈某1证言证实，2011年8月14日，代某打电话给陈某1说李小平向她借钱给李小平老公炒股用。后陈某1与李小平、代某一起到邮政银行取了3万元钱。代某从自己身上拿了3千元与陈某1的3万元一起借给了李小平。后李小平电话打不通，李小平的父母说李小平夫妻有意诈骗的，李小平的丈夫让李小平跑了。李小平的丈夫何旭在国税局上班，何旭家开有茶楼，李小平也在开餐馆，所以代某才借钱给她。听说一个叫“毛毛”的也借给了李小平6万元。
（2）证人周某证言证实，周某的妻子是粟某。2011年6月7日、14日，粟某在自己家中两次分别借给李小平3万元钱，李小平说借钱用于开餐馆装修用。周某去看过，李小平开的餐馆当时是在装修。李小平承诺要给利息。借款到期后，周某找不到李小平，就起诉到法院，后来才知道李小平与何旭离婚了。
（3）证人何某1证言证实，2011年8月5日，李小平到门市找何某借5万元钱。何某1用何某的银行卡及自己的银行卡从银行共取了4.7万元，何某还从包中拿了3千元，共计5万元借给了李小平，李小平打了借条。后来找不到李小平，听说她还借了别人的钱。
（4）证人殷某证言证实，杨某第二次借钱给李小平时，殷某在场。当天殷某在杨某的店里聊天，李小平带着何旭来店里向杨某借了2万元钱，并打了借条。
（5）证人普某证言证实，普某系龙某的丈夫。2011年7月5日、12日，李小平说她丈夫集资建房需要钱，两次分别从龙某处借款3万元、1万元，罗某作为担保人，其中一张借条写的是向普某借的3万元。借款到期后，听说李小平已经跑了。
（6）证人何某2证言证实，何某2系何旭的弟，“颐鑫茶园”是何某2父亲开的，与李小平无关。李小平于2011年8月底离开米易，她离开前3、4个月时，李小平开始经营“食全食美”餐馆，李小平与其弟李某经营。让何旭从邮政银行贷了10万元。后来李小平只还了三、四个月本金及利息就没还了，是何旭归还的贷款。后来何旭将川DE0x**号小轿车转给何某2做为补偿。何旭购买的星河世纪城的其中一套住房是何某3以何旭他们税务局名义团购时购买的，因此后来过户到何某3的名下了，这套房子一直是何某3家在居住使用。
（7）证人何某3证言证实，何旭是何某3的大哥，“颐鑫茶园”是2006年时何某2父亲开的，由何某3在经营。该茶楼只在开业时和经营两三年后装修过，李小平与何旭没出钱装修。“食全食美”餐馆是在李小平出走前几个月开业的，只开了半年左右。星河世纪城何旭购买的其中一套房子是何某3以何旭的名义报名购买的，钱是何某3出的，2011年该房子过户到何某3名下。2011年李小平名下的一辆汽车现在何某2名下。
（8）证人李某证言证实，2011年4、5月份，李小平出资，李某出技术，各占50%的股份，合伙开了“食全食美”餐馆，李小平、何旭说的他们出的10万元钱是何旭贷的款，他们没钱还，就将该餐馆转给了李某，让李某来还贷款。李某独自经营2个月后，就转出去了。李小平爱与一个叫“英姐”的女的一起打牌。2011年8月20日，李某没看到李小平，8月22日去问何旭，何旭说李小平在外打牌，中了别人的圈套，输了钱，所以借了几十万的高利贷，现在别人都在找她追债。后来李小平与李某联系过，并说她在昆明、浙江等地打工，后在广东做生意，李小平说何旭给了她些钱做本钱。
（9）证人张某证言证实，张某的女儿是李小平的干女儿，张某开的摩托车店与李小平没有资金往来。
（10）证人王某证言证实，开“食全食美”餐馆的门市是王某的，王某将门市租给一个姓邓的女的，在她出租期间又将门市转租出去的。“食全食美”餐馆的厨师是一个年轻小伙子。
（11）证人秦某证言证实，李小平偶尔要去“聚仙商务茶楼”打麻将。听说李小平欠别人钱离开米易好几年了。
20.被害人陈述：
（1）被害人代某陈述，2011年8月5日，李小平找到代某说她开手机店、餐馆和茶楼需要周转资金3万元，几天后还。代某从自己开的餐馆里借了3万元现金给李小平。同年8月14日，李小平说她丈夫何旭炒股需要钱，向代某借2万元。代某让其姐夫陈某1借钱，然后与陈某1一起到邮政储蓄银行取钱，取钱时，李小平说还差钱，让陈某1多取1万元，然后代某将取出的3万元与自己身上的3000一起借给了李小平。9月3日后，代某打不通李小平电话，后听何旭说李小平于8月24日左右离开了。代某起诉到法院，法院让代某报警。李小平向代某出具了两张欠条。
（2）被害人粟某陈述及调查笔录，2011年6月7日，李小平说她开商店和门市需要钱周转，向粟某借款3万元。粟某给其老公周某说后，周某同意借钱给李小平。后粟某从农村信用社取钱出来借给了李小平。6月14日，李小平又向粟某借了3万元。李小平口头约定按6分的利息，即每月3600元付息，共支付了粟某利息7200元。
（3）被害人罗某陈述，2011年8月24日，李小平说她老公何旭单位要修国税办公大楼，何旭是承包人之一，需要垫资，向罗某借款3万元。罗某在城北自己开的服装店内将3万元现金借给李小平，李小平写了欠条，归还日期为9月24日。9月22日，罗某打李小平电话打不通去找何旭，何旭说他与李小平吵架后李小平走了，并且说他与李小平离婚了。后来罗某报了警。
（4）被害人何某陈述，2011年7月，李小平到何某开的办公用品门市找何某说她老公何旭单位要修国税大楼需要采购很多办公用品，到时侯让何旭在何某的店来采购。8月4日，李小平又找何某说她要帮一个卖摩托车的亲家借点钱，问何某能不能帮她借10万。何某说尽量帮她借几万。第二天下午，李小平说钱要得很急，何某凑了3.7万元，又向其妹借了1.3万元，将5万元借给了李小平。李小平打了借条，写的一个月后还。借给李小平的一部分钱是何某、何克荣从银行取出的。9月2日，李小平的电话打不通了。后来才知道李小平与何旭离婚了，李小平还向其他人借了钱。
（5）被害人杨某陈述，2011年7月6日，李小平打电话说她开餐馆需资金周转向杨某借2万元，一两天就归还。中午杨某在店子借了2万元给李小平。2011年7月18晚，李小平又说她有个朋友要开服装店需要借2万元。第二天，李小平又说实际上是她丈夫何旭银行卡透支了，需用钱。杨某要求李小平丈夫来证实，中午12点，李小平带着何旭来店子里，李小平又说借钱的事，杨某就从店里拿了2万元钱借给了李小平。李小平打了欠条，并把前次借的2万元的欠条时间改成了8月7日。第一张欠条还款时间到后，杨某打电话给李小平，李小平说钱因何旭在国税局修税务大厅用了，过两天再还，过后就联系不上李小平了，何旭说李小平已离开米易了。李小平借钱时说按1万元500元的利息支付，一共支了杨某2次利息，共计2000元。
（6）被害人陈某陈述，陈某只知道李小平叫“琪琪”。2010年10月，李小平连续一个多月不停联系陈某，说她一个好朋友做生意用钱，让陈某借2万元钱给她。陈某向一个叫邱小兵的朋友借了2万元。2010年11月17日，陈某在李小平家所开的茶楼将钱借给了李小平，李小平说几个月就还款。2011年1月初，李小平说想开个餐馆差钱，向陈某借3万元。借条上，李小平写的名字是“李修琪”。后陈某向许国燕借了2万元，于1月20日在李小平家所开的茶楼借给了李小平。2011年9月，陈某打不通李小平电话，找到李小平的弟。李小平的弟说李小平被何旭唆使去骗钱后跑了。李小平每季度给陈某900元的利息，一共给了2700元利息。
（7）被害人龙某陈述，2011年7月5日，李小平找龙某说她老公单位在成都集资建楼，需要借3万元。当时龙某只有1万元，就向莫天香借了2万元，然后将3万元借给了李小平。罗某作为担保人在借条上签了字。7天后，龙某又在自己开的店内借了1万元给李小平。一个月后，李小平来店内还了龙某2万元，龙某将这2万元还给了莫天香。李小平借款时说的一个月后还，并主动说按1万元500元的利息给龙某，4万元就是2000元利息，并分别在借钱时直接扣除了利息2000元。借款到期后，听罗某说李小平跑了。
（8）被害人刘某陈述，刘某与李上平系老乡及朋友。2010年8月2日，李小平说要开个手机店向刘某借了1万元钱，两三个月就还，利息按3分算，共给了1800元的利息。
（9）被害人兰某陈述，兰某与李小平是老乡。2011年11月11日，李小平说开餐馆要用钱向兰某借款4万元，按3分的月息支付利息，一共给了2400元的利息。借条上写的是“蓝万琴”。
（10）被害人卢某陈述，卢某与李小平系朋友。2010年9月29日、11月5日，李小平说她要开餐馆和茶楼，两次向卢某借款2万元，合计4万元。一张借条上落名是“李修琪”。
（11）被害人卢某1陈述，卢某1与李小平是朋友。2011年3月12日，李小平说开茶楼要用钱向卢某1借了4万元；2011年5月23日、2011年6月初，李小平说开餐馆需要用钱，分别向卢某1借款1.2万元、3万元。第一次借钱时只有卢某在场，其它两次还有茶楼员工在场。李小平借款时说四五个月后还款，每个月按5分计算月息，一共支付了2000元利息。卢某1后来才听说李小平骗取了很多人的钱跑了。卢某1只找到两张借条，有一张3万的借条找不到了。
21.被告人李小平供述，（1）李小平曾用名“李修琪”。李小平于2011年8月左右向代某借款两次，一次3万，说的是用于开餐馆资金周转，因为当时打牌输了钱，但确实将钱用于开餐馆用了；第二次说的是她老公炒股亏损用借了3.3万元，这次借的钱用于归还打牌借的高利贷了。李小平按8分的利息给代某，每月支4800元，共支付了9600元。（2）2011年6月左右，李小平以经营门市及商店为由向粟某借款6万元，按6分利息算，支了她2个月利息，共计7200元。借的钱用于还高利贷了。（3）2011年，说开餐馆需要钱向罗某借了3万元，只有2万元用于与其弟李某开的“食全食美”餐馆，1万元用于还高利贷了。借款时就扣除了利息，一共扣了3600元还是4500元，李小平借不清了。（4）2011年8月，李小平以开“食全食美”餐馆和茶楼需要为由向何某借款5万元，将其中2万元用于归还刘燕开餐馆借的钱，3万元的用于还高利贷和打牌了。（5）2011年，李小平以开餐馆及何旭信用卡透支为由两次分别向杨某借款2万元，共4万元，这次借的钱是用于借钱事由上的。李小平按0.1元以上支付月息，共支了3个月利息给杨某。（6）2010年，李小平以做生意为由向陈某借了2万元；2011年又以开餐馆为由向陈某借了2万元，两次借款事由都是虚构的，钱用于还打牌欠的高利贷了，当时用的“李修琪”名字借的。第一次，每月支2000利息，共支了约一年；第二次每月支2000元，支了半年左右，总共支了约3万多的利息给陈某。（7）2011年，李小平向龙某以何旭在成都集资建房为由借款两次，一次1万，一次3万，每月支了4000元利息，共支了8000元利息。借的钱用于还高利贷了。有一张借条写的“普某”的名字。（8）2010年8月，李小平向刘某借款1万元，共支付了1.8万元利息，借款用于何处记不得了。（9）刘某介绍兰某给李小平后，李小平向兰某借了4万元。记不清以什么理由借的钱，也记不得钱用于何处了。借条上写的“蓝万琴”。（10）李小平向卢某借过两次钱，每次2万元，没说借款原因，按6000元每月支的利息，共支了6万左右的利息给卢某。第一次以“李修琪”的名字借的。（11）2011年，李小平向卢某1借过两次钱，一次4万，一次1.2万。记不起借款原因及借款用于何处了。一共给了卢某12万多的利息。
李小平还供述2011年年初，李小平与其弟李某开了“食全食美”餐馆，其借的一部分钱用于开餐馆茶楼及家庭开支，一部分用于还高利贷了。在借钱时没想过要如何归还借款，只想借到钱了再说，催还钱时，再找其他人借钱先还着利息，如果哪天赌桌上赢到钱了再考虑还钱的事，输了的话再向其他人借，当时也没考虑过自己的还款能力。李小平还不起款与何旭商量后，何旭让李小平将共同财产房屋让给何旭一个人，将李小平名下的车子过户给他弟弟何某2后二人离婚，李小平逃离米易县。李小平先后在浙江温州、广东惠州、东莞呆过。
原判认为，被告李小平以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人现金42.49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人李小平能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李小平多次骗取他人钱财，可酌定从重处罚。被告人李小平诈骗所得钱财，均系违法所得，依法应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：1.被告人李小平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10万元；2.责令被告人李小平退赔代某6.3万元、粟某5.28万元、罗某3万元、何某5万元、杨某3.8万元、陈某3.73万元、龙某1.8万元、刘某8200元、兰某3.76万元、卢某4万元、卢某15万元。以上款项合计42.49万元，限于本判决生效后一个月内支付。
宣判后，原审被告人李小平不服，与辩护人提出“1.其主观上没有骗取他人财物的故意，其不构成诈骗罪；2.一审判决量刑过重；3.一审判决认定其支付的利息有误，其现已支付杨某利息4000元、陈某利息30000元、龙某利息10000元、兰某利息10000元、卢某1利息30000元；4.李小平如实供述犯罪事实，应认定为坦白”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人李小平犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）李小平犯诈骗罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李小平以非法占有为目的，虚构米易国税修建办公楼垫资等理由，骗取代某等人钱财（共计42.49万元）用于个人消费、挥霍等，其行为已构成诈骗罪。上诉人李小平及辩护人提出“其主观上没有骗取他人财物的故意，其不构成诈骗罪”的上诉意见与在案证据证实“2010年至2011年期间李小平先后编造做生意需要资金周转、米易国税修建办公楼垫资、米易县国税局成都集资建房等理由，骗取被害人代某、粟某等人现金共计42.49万元。2011年8月底，在被害人不知情的情况下李小平独自逃往浙江、广东等地”的犯罪事实不符，不予采纳。上诉人李小平及辩护人提出“一审判决认定其支付的利息有误，其现已支付杨某利息4000元、陈某利息30000元、龙某利息10000元、兰某利息10000元、卢某1利息30000元”的上诉意见无证据证实，故该辩护意见不能成立。上诉人李小平及辩护人提出“李小平如实供述犯罪事实，应认定为坦白”的上诉意见成立，虽然一审判决未认定李小平构成坦白，但原判已对“李小平如实供述犯罪事实”的量刑情节予以认定并对其从轻处罚，二审不再对此进行评价。上诉人李小平多次实施诈骗，且诈骗数额巨大，原判对其量刑适当，其提出原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文玲
审判员 曹 宇
审判员 李仕强
二〇一七年六月一日
书记员 肖秋帆
附本案适用法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。