广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终3023号上诉人（原审被告）：张运光，男，汉族，身份证登记住址安徽省太和县，现住址广东省江门市新会区。被上诉人（原审原告）：江门市南安小汽车出租有限公司。住所地：广东省江门市白沙工业区。法定代表人：梁建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹光伟，该公司职员。委托诉讼代理人：朱海乙，该公司法务专员。上诉人张运光因与被上诉人江门市南安小汽车出租有限公司（以下简称南安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初字4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。张运光上诉请求：1、撤销原审判决，确认张运光与南安公司在2011年11月25日至2015年4月30日期间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由南安公司负担。事实与理由：一、张运光是南安公司聘请的出租汽车司机，而不是范X振、周X聘请的司机，张运光与南安公司已经形成了事实上的劳动关系。南安公司制定的本案经营合同第十条第七款规定：“乙方副班驾驶员聘用原则在甲方后备的驾驶员中选择，也可以自行在社会人员中选择向甲方推荐，但副班驾驶员必须经甲方资格审核、资质考核达到甲方规定的资格、资质要求并办理聘用手续后才能聘用”；而《广东省出租汽车管理办法》第二十八条第二款规定：“……承包者不得再次转包或者自行聘请驾驶员”，若违反要承担相应的法律责任（该《办法》“第六章法律责任”第四十条第（五）项规定：“出租汽车驾驶员在营运过程中，违反本办法规定，有下列行为之一的，处以50元以上100元以下罚款：将出租汽车转包给他人经营或者自行聘请驾驶员的”）；该《办法》第二十九条规定：“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险”；《广东省交通运输厅对的条文解读》在解读该《办法》时，对该《办法》的第二十八条、二十九条强调了两点，在强调第二点的“二”中强调：“要求所有驾驶员都必须由企业聘请，企业与驾驶员签订劳动合同，不因承包经营而不存在劳动合同关系。……”从上述规定可见，范X振、周X没有聘请司机的资格和权利，其与南安公司签订的补充协议只不过是其作为介绍人，将张运光推荐给南安公司，经南安公司考核合格后，由南安公司聘请的。在本案仲裁时，“南安公司也确认了该补充协议是其单位对张运光做副班司机进行手续登记，明确车辆驾驶人，可见张运光做副班司机需经南安公司同意，协议内容也显示副班司机受南安公司的有关规定的管理，南安公司有权取消副班司机的营运资格。另外，南安公司提及出租车承包需承担车辆维修费用，张运光提交的车辆维修单据，证明了张运光做副班司机期间履行车辆维修约定，与承包司机具有相同情形（详见本案《仲裁书》第4页第2行至第8行）”。为南安公司所掌握管理的《司机回场签到部》、按南安公司不成文规定每月都要更新一次的《车辆/司机资料》部、每年发放的燃油补贴《签领表》（非共同承包车辆的两名承包司机一齐签名，南安公司是概不发放的）等证据，都足以证明张运光不但受南安公司的管理，而且还可以进一步证明南安公司与张运光之间已经形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和第十四条第二款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。据此，张运光与南安公司之间已经形成的事实上的劳动关系不因“没有签订过经营合同或者其他协议”而改变。二、《江门市市区出租汽车客运管理规定》第十五条第三款第(三）项规定：“企业承担经营风险和安全管理责任”、《广东省交通运输厅对的条文解读》在解读该《办法》的第二十八条、二十九条时，强调了两点，在第二点中强调：“本《办法》规定的经营承包经营模式，主要是根据我省目前出租汽车市场经营状况作出的规定，不同于过去的将所有责任（购车资金、安全风险、经营风险等）随着承包一并转嫁给驾驶员，企业包而不管。……”、《广东省出租汽车管理办法》第二十七条第（二)、第（三）项规定：“出租汽车经营者应当遵守下列规定：(二）建立科学合理的出租汽车经营承包经营费用与油价、市场供求状况等变动的联动机制，形成产权明确、责权对等、收费合法、风险共担的经营体制；(四）建立出租汽车驾驶员管理档案、顶班制度和驾驶员岗位培训制度，定期组织驾驶员业务培训、职业道德和安全教育，提高驾驶员综合质素”。若违反上述第（四）项规定，还要承担相关的法律责任。该《办法》“第六章法律责在”第三十九条第（三）项规定：“违反本法规定，经营者有下列行为之一的，处以3000元以上5000元以下罚款；(三）未按规定组织驾驶员业务培训、职业道德和安全教育的”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”。从以上规定可以看出，企业承担安全管理、教育培训、民事赔偿（交通责任事故,下同）等责任，经营风险与司机共担。但是，南安公司制定的本案合同第十条“双方约定的其他事项”中规定：乙方对副班驾驶员负有教育、管理的责任,副班驾驶员在营运中发生职务质量事件、交通安全责任事件、车辆安全质量事件等违规违章及违法行为的，造成甲方经济损失的,乙方负全部的连带赔偿责任；合同期内，乙方的副班驾驶员与乙方的经济纠纷由乙方与副班驾驶员自行解决和补充协议规定：副班司机驾驶出租车对产生任何交通事故引起的经济、法律等一切责任均由乙方承担，履行双方已签订的《出租汽车责任经营合同》的有关责任条款及承担一切连带责任；乙方聘请的副班司机在社会上发生的一切活动和行为与甲方无关。南安公司制定的上述条款明显与上述法规相悖，其将上述法规规定的应由企业承担的所有责任全部转嫁给司机，包而不管。其制定的上述合同及补充协议条款，是其为了重复使用而预先拟定，并在订立合同（协议）时未与司机协商的格式合同（协议)，该合同（协议）的上述条款明显免除其责任,加重司机责任,排除司机主要权利，对张运光显失公平，是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》）第四十条规定的无效条款、第五十四条第一款第（二）项规定的可撤销合同。南安公司订立的上述无效条款及可撤销合同不应受法律的保护。然而，一审判决却以这些无效条款，作为定案的依据，实为认定事实有误，适用法律不当。三、正如前述，南安公司一直以来都对出租汽车司机隐瞒了出租汽车司机是企业员工、与南安公司之间的关系是劳动合同关系的这一事实情况，以欺诈的手段与司机订立合同（协议)，以致司机作出错误意思表示而“被自愿”签订的，南安公司的这种行为，是属于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行)》第68条规定的欺诈行为，是《合同法》第五十四条第二款规定的可变更、可撤销合同。南安公司答辩称，张运光是范某、周某聘请的副班司机，南安公司与张运光没有签订过承包合同或劳动合同，张运光作为副班司机，其从事驾驶活动期间的行为受雇主监督和管理，一切责任和后果与南安公司无关。由于张运光不是南安公司聘请的员工，也没有在南安公司的单位上班和领取工资、福利、补贴，所以双方不构成劳动关系。另外，法院应考虑本案的仲裁时效。南安公司向一审法院起诉请求：1、确认南安公司、张运光在2011年11月至2015年4月期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由张运光承担。一审法院认定事实：2011年11月8日，南安公司（甲方）与范X振（乙方）签订《出租汽车责任经营合同》，约定：由范X振经营粤Ｊ×××××号车辆，合同期限为2011年11月8日至2015年8月25日，并在合同第十条“双方约定的其他事项”中约定：乙方对副班驾驶员负有教育、管理的责任，副班驾驶员在营运中发生服务质量事件、交通安全责任事件、车辆安全质量事件等违规违章及违法行为的，造成甲方经济损失的，乙方负全部的连带赔偿责任；合同期内，乙方的副班驾驶员与乙方的经济纠纷由乙方与副班驾驶员自行解决。2011年11月25日，南安公司（甲方）与范X振（乙方）签订一份《出租汽车责任经营合同》补充协议，约定甲方于2011年11月8日向乙方提供出租小汽车一辆（粤Ｊ×××××号），乙方范X振因需要聘请张运光为副班司机；并约定副班司机驾驶上述出租车时产生任何交通事故引起的经济、法律等一切责任均由乙方（范X振）承担，履行双方已签订的《出租汽车承包经营合同》的有关责任条款及承担一切连带责任；乙方聘请的副班司机在社会上发生的一切活动和行为与甲方无关。张运光自2011年11月25日至2014年12月8日担任粤Ｊ×××××号车辆的副班司机。2014年12月9日，周X与南安公司签订《出租汽车责任经营合同》，确定由周X经营粤Ｊ×××××号车辆，合同期限为2014年12月9日至2017年8月31日；同日，双方签订《补充协议》，约定张运光为驾驶粤Ｊ×××××号车辆的副班司机。该经营合同和补充协议关于副班司机的约定内容与前述范X振签订的经营合同和补充协议内容一致。2015年4月28日，周X、张运光共同与南安公司签订了《出租汽车责任经营合同》，约定：共同经营南安公司所有的粤Ｊ×××××号车辆，承包期限从2015年4月28日至2017年8月31日。2016年5月27日，张运光向蓬江区仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁确认其与南安公司在2011年11月至2015年4月期间存在劳动关系。2016年7月11日，蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字[2016]1083号《仲裁裁决书》，裁决确认南安公司与张运光在2011年11月25日至2015年4月30日期间存在劳动关系。南安公司对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼，诉求如上。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。综合南安公司、张运光的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方在2011年11月25日至2015年4月27日期间是否成立劳动关系。根据原审法院查明的事实，2011年11月25日至2015年4月27日期间，南安公司没有与张运光签订过经营合同或者其他协议，张运光在该期间内得以驾驶南安公司所有的出租小汽车，依据是范X振、周X分别与南安公司签订了《出租汽车责任经营合同》，而范X振、周X因工作需要先后聘请张运光为副班司机，且范X振和周X分别与南安公司签订了补充协议。对此，原审法院认为，解决南安公司与张运光之间的纠纷，应以范X振、周X分别与南安公司签订了《出租汽车责任经营合同》和补充协议中约定内容为依据，而上述《出租汽车责任经营合同》和补充协议，目前没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定为合法有效。在上述经营合同和补充协议中，已经约定张运光先后由范X振、周X聘请作为副班司机，由范X振、周X对其进行监督和管理，张运光在作为副班司机从事驾驶活动时的行为由范X振、周X承担。张运光主张的副班司机需要南安公司登记备案和培训等条件，不能作为双方成立劳动关系的依据。因此，原审法院认为，张运光在2011年11月25日至2015年4月27日期间是范X振、周X聘请的司机，与南安公司之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：江门市南安小汽车出租有限公司与张运光在2011年11月25日至2015年4月27日期间不存在劳动关系。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审对张运光上诉没有提及的一审诉求以及南安公司对一审判决提出的质疑均不作审查，本院围绕张运光的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，分析如下：查明的案件事实显示，张运光在2011年11月8日至2015年4月期间得以驾驶南安公司所有的出租小汽车，是基于范X振、周X的聘请而成为其副班司机，并不是直接受聘于南安公司，张运光在上述期间也没有如正班司机一样与南安公司签订《出租汽车责任经营合同》。由于上述经营合同是由范X振、周X与南安公司所签订，而劳动合同属于民事合同的一种，同样应遵循合同相对性的原理，故该合同的相对双方主体分别为范X振、周X和南安公司。结合《出租汽车责任经营合同》第十条第七款：“乙方（范X振、周X）副班驾驶员聘用原则在甲方（南安公司）后备的驾驶员中选择，也可以自行在社会人员中选择向甲方推荐，但副班驾驶员必须经甲方资格审核、资质考核达到甲方规定的资格、资质要求并办理聘用手续后才能聘用”、补充协议：“副班司机驾驶上述出租车时产生任何交通事故引起的经济、法律等一切责任均由乙方承担，履行双方已签订的《出租汽车责任经营合同》的有关责任条款及承担一切连带责任；乙方聘请的副班司机在社会上发生的一切活动和行为与甲方无关。如果乙方的副班司机在营运中违反甲方的有关管理规定，甲方有权单方面取消乙方副司机的营运资格。”的约定可知，副班司机张运光是由范X振、周X决定聘请并对其行为负责。虽然南安公司在此过程中对副班司机的准入资格、审核程序、处分措施等有所规定，但这些是针对正班司机范X振、周X所作出的管理性制度，只不过作为副班司机的张运光因依附于范X振、周X而应予以遵守而已（同理，张运光在诉讼中提及的司机回场签到、车辆/司机登记、到会签到、燃油标贴签领等制度亦是如此），至于范X振、周X是到底以合作、雇佣还是其他方式聘请张运光、该方式是否合法以及两者间的权利义务内容等，均为范X振、周X此侧的内部关系范畴，并不影响到范X振、周X与南安公司之间的交易关系在主体、权利义务内容等方面的变更。关于《出租汽车责任经营合同》：“乙方（范X振、周X）对副班驾驶员负有教育、管理的责任，副班驾驶员在营运中发生服务质量事件、交通安全责任事件、车辆安全质量事件等违规违章及违法行为的，造成甲方经济损失的，乙方负全部的连带赔偿责任：合同期内，乙方的副班驾驶员与乙方的经济纠纷由乙方与副班驾驶员自行解决。”和补充协议：“副班司机驾驶出租车对产生任何交通事故引起的经济、法律等一切责任均由乙方承担，履行双方己签订的《出租汽车责任经营合同》的有关责任条款及承担一切连带责任；乙方聘请的副班司机在社会上发生的一切活动和行为与甲方无关。”等条款的效力问题。本院认为，首先，合同的签订是否构成欺诈，属于签约主体主观认识的范畴，涉案《出租汽车责任经营合同》及其补充协议由范X振、周X与南安公司签订，张运光作为合同外的第三人，其主张南安公司以欺诈手段与范X振、周X签订上述合同，于法无据。其次，承上分析，张运光是由范X振、周X聘请而不是受雇于南安公司，《出租汽车责任经营合同》及其补充协议约定由范X振、周X对其所聘请的副班司机承担教育、管理并对其行为负责，公平合理且没有违反法律相关规定，不能据此认定南安公司将经营风险和管理责任转嫁给范X振、周X，从而加重了范X振、周X的责任以及排除其主要权利。再者，张运光对前述合同条款的效力提出质疑所依据的《广东省出租汽车管理办法》第二十七条、《江门市市区出租汽车客运管理规定》第十五条第三款第（三）项属于地方管理性规范文件，《广东省交通运输厅对＜广东省出租汽车管理办法＞的条文解读》属于解读性文件，均非法律或者行政法规，不属于我国《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，若违反上述文件的相关规定，可能引起诸如行政处罚等行政行为，但并不因此导致合同条款无效。因此，张运光主张《出租汽车责任经营合同》及其补充协议的前述条款内容无效，理据不足；进而其主张一审法院将前述条款作为定案依据不当，本院不予采纳。综上，张运光在2011年11月8日至2015年4月期间并不是受雇于南安公司，其此间参与涉案出租车的运营活动是根据范X振、周X的安排并由范X振、周X承担其报酬，张运光与南安公司在上述期间不存在直接的合同关系。因此，张运光请求确认其与南安公司之间在上述期间存在劳动合同关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由张运光负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  苏锦健二〇一七年三月二十二日书 记 员  林银仲