青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑终字第61号
原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，1977年11月21日出生于民和回族土族自治县，初中文化，农民，住该县甘沟乡。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年1月8日到该县甘沟派出所投案，2014年1月9日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
辩护人田明，青海普兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，汉族，1975年6月6日出生于青海省民和回族土族自治县，农民，住该县甘沟乡。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年4月2日到该县甘沟派出所投案。2014年2月21日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
辩护人马全林，青海普兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牙某甲，男，汉族，1983年10月16日出生于青海省民和回族土族自治县，小学文化，住该县甘沟乡。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年4月2日到该县甘沟派出所投案，2014年2月21日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
辩护人朱全杰，青海川口律师事务所律师。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控的原审被告人张某甲、张某乙、牙某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月8日（2014）民刑初字第47号刑事判决书，以寻衅滋事罪判处原审被告人张某甲有期徒刑一年六月；判处原审被告人张某乙有期徒刑十个月；判处原审被告人牙某甲有期徒刑六个月。宣判后，原审被告人张某甲、张某乙、牙某甲均不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，青海省海东市人民检察院指派代理检察员李晓丽出庭履行职务，上诉人张某甲、张某乙、牙某甲及其辩护人田明、马全林、朱全杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被害人赫某甲、赫某乙、郭某某与被告人张某甲、张某乙、牙某甲均系同村村民。2012年3月30日下午，被害人赫某甲、郭某某与苏某某、石某某、张某丙、胡某某一起在本县甘沟乡静宁村街道冶录古牙饭馆的一房间饮酒，同村村民即被告人张某甲与陈某甲、张某丙、赫某乙在另一房间饮酒。17时许，被告人张某甲到被害人赫某甲房间时与被害人赫某甲因敬酒之事发生口角，双方拿啤酒瓶准备互殴时被郭某某、苏某某劝阻，被告人张某甲挑衅赫某甲外出单挑，被他人推出房间。后张某甲纠集被告人张某乙、张某丁（另案）等到饭馆，踏门进房间门不成后用木棒捣毁窗户玻璃，用啤酒瓶、石头甩打屋内的赫某甲等就餐人员，期间被告人张某甲手指被划伤遂到村医疗室进行包扎。后张某甲再次纠集被告人张某乙、牙某甲和牙某乙（另案）等人进入饭馆，张某甲用铁锨击打赫某甲头部，被告人张某乙用木棍乱打赫某甲头部，张某乙还用拳头殴打郭某某头部，被告人牙某甲朝赫某乙鼻部打了一拳，牙某乙提起暖瓶将热水分别倾倒、泼洒在赫某甲、赫某乙头部和身上，后将暖瓶摔碎。经民和县公安局法医鉴定，赫某甲头皮创累计超过6厘米，脑挫裂伤鉴定为轻伤；赫某乙鼻骨骨折影响通气功能鉴定为轻伤。
原判同时认定，案发后，三被告人及其他参与人员主动赔偿饭馆业主马某某、冶录某某夫妇经济损失3000元；被告人张某甲赔偿被害人赫某甲经济损失15000元；被告人牙某甲赔偿被害人赫某乙经济损失15000元；参与人员牙某乙赔偿赫某乙、赫某甲经济损失16500元；被害人赫某乙、赫某甲对张某甲、牙某甲、牙某乙的行为予以谅解，明确表示不再追究三人的法律责任。就附带民事诉讼原告人赫某甲对被告人张某乙提起的附带民事诉讼，被告人张某乙与被害人赫某甲当庭达成和解协议：即被告人张某乙一次性赔偿被害人赫某甲各项经济损失共计14000元（包括已支付的6000元），并当庭履行，被害人赫某甲对被告人张某乙的行为表示谅解，并要求对被告人张某乙从轻处罚。
原判认定上述事实的证据如下：
1、民和回族土族自治县公安局“接受刑事案件登记表”、“立案决定书”：2012年3月30日17时30分许，民和回族土族自治县公安局甘沟派出所接该乡静宁村村民冶录某某电话报案称：“东山村七八个村民在自己经营的饭馆喝酒闹事，请求出警查处”。该局即派员出警勘查现场查明，当日17时许，村民赫某甲、赫某乙分别被张某甲、张某乙、牙某甲、牙某乙致伤，经法医鉴定伤情均构成轻伤。并于同年5月5日决定立案。
2、被害人冶录某某陈述：2012年3月30日13时许，我经营的饭馆里来了四个东山村东山社的人和一个西山社的人吃饭喝酒。到16时30分许，他们不知何因发生口角，西山人打电话叫来了七个人，用酒瓶子、木棒打了东山人，等我打电话报警回到饭馆时，发现两个东山人躺在在沙发上满脸是血，我的小吃店也被砸。
3、被害人赫某甲陈述：2012年3月30日11时许，我到静宁街道张保的大肉饭馆和张某戊等人喝了两斤白酒，后又到冶录古牙的饭馆继续喝酒，17时许，隔壁房间喝酒的张某甲来到我们房间，我和张某甲因敬酒发生争执，我俩都拿了个啤酒瓶，后被在场的胡某某、郭某某、苏某某劝开。过了十几分钟，张某甲、张某乙与张某丁到饭馆。打碎窗户玻璃，张某甲和张某己用啤酒瓶往里打，在饭馆大厅里，张某丁朝我胳膊打了一棍，张某甲用铁锨将我头打破，张某乙用木棒乱打，牙某乙拿起热水瓶将开水倒在我头部，后面发生的事情不清楚。事发后，张某甲他们来过两次，第一次给现金20000元，第二次张某甲一个人来的给了4000元，共赔付24000元。
4、被害人赫某乙陈述：2012年3月30日17时许，我和张某甲、陈某甲、张某丙四人在冶录某某饭馆里吃饭喝酒后，我、陈某甲、张某甲先后进入赫某甲喝酒的房间，期间张某甲与赫某甲因话不投机发生争吵，我劝了架，后张某甲出去叫来张某乙、张子成，把我打了一顿，接着张某甲他们去砸窗子，张某甲用右手扳窗户时手被划破。过了几分钟，他们包扎完伤口又返回饭馆，牙某甲在门厅里朝我鼻子打了一拳，牙某乙在我腹部打了一拳并将开水倒在我身上，后又去打赫某甲。
5、证人郭某某证言：2012年3月30日17时许，我和丈夫赫某甲以及苏某某、石某某、张某丙、胡某某在冶录某某饭馆一块吃饭喝酒，期间东山村的张某甲进入房间，赫某甲和张某甲因敬酒发生争吵，张某甲拿起一啤酒瓶被我们劝解，我和苏某某将张某甲拉出房间。过了一会儿，张某甲领着张某乙、张某丁过来了，张某乙用木棍把窗户玻璃捣开了，张某甲和张某丁用啤酒瓶砸玻璃，他们往房间扔啤酒瓶，啤酒瓶把张某甲的手指割破了。后他们进入房间，张某甲在赫某甲头部打了一铁锨，打第二下时被我遮挡，张某乙撕住我头发，在我头部打了两下，又用木棒在赫某甲的头部打了一下，牙某乙拿起热水瓶将开水倒在赫某甲头部，后被人劝解。
6、证人苏某某证言：2012年3月30日17时许，我和嫂子郭某某到冶录某某饭馆吃酿皮，见我丈夫赫某乙和陈某甲、张某甲等人在饭馆一房间喝酒，我俩也进入房间。期间赫某甲和张某甲发生争吵，后我们把张某甲拉出房间并挡住房门，张某甲叫来三个人把冶录某某饭馆的玻璃砸开，张某甲往房间扔进啤酒瓶砸在赫某甲腰部，后他们从窗子翻进来，我跑到门外给郝全忠打电话，进去时见丈夫赫某乙被打伤。
7、证人赫全忠证言：2012年3月30日17时许，苏某某打电话给我说“张某甲和赫某甲在饭馆打架”，我赶到时张某甲、张某乙等人和赫某甲争吵，后被人劝开，妻子石某乙怕我被打将我推出房间，第二次进去时张某甲他们已离开，仗打罢了。
8、证人张自成证言：2012年3月30日17时许，张某甲打电话说被人打了，我们到冶录某某饭馆把张某甲拉到乔山忠药铺包扎伤口，后到饭馆，张某甲和牙某乙向赫某甲要药费，我和赫某乙厮打在一起，赫某甲、郝全忠过来用铁锨把打我，接着牙某乙、张某甲、张某乙与赫某甲他们互殴，没看见谁把赫某甲打了。
9、证人石某甲证言：2012年3月30日下午，我和赫某甲等人在冶录某某饭馆吃饭喝酒时，张某甲来到房间与赫某甲因几杯酒发生争执即被劝开，劝开后我离开现场，不知道之后发生的事。
10、证人赵某某证言：2012年3月30日17时许，我和丈夫乔某某在药铺，张某甲喝醉者被三个醉汉送到药铺包扎伤口，见他手指头流着血，包扎后离去。
11、证人胡某某证言：2012年3月30日17时许，我和赫某甲、石某甲等人在静宁村街道冶录某某饭馆喝酒，东山村的张某甲来到房间不知何故与赫某甲发生争吵，后我们将张某甲劝走。过了一会儿，张某甲领来两个小伙子，张某甲用啤酒瓶砸饭馆玻璃，一小伙子用木棍往玻璃上捣，还有一个小伙子也在砸，我怕被挨打离开现场。
12、证人张某丙、陈某甲证言称：2012年3月30日11时许，我俩与赫某乙在冶录某某饭馆里喝酒时，张某甲、牙某乙进来一同喝了五、六瓶白酒。17时许，我们外出上厕所时碰上赫某甲，就到他们房间喝了几杯酒，张某甲也随后进来，因话不投机与赫某甲吵起来了，张某甲声称到外面单挑，被在场的郭某某、苏某某推搡出门，张某甲踢门没踢开，就用砖头、啤酒瓶砸窗户，我俩便翻窗离去，后面发生的事情不知道。
13、证人张某庚证言：2012年3月30日17时许，我在甘沟乡静宁村街道见西山上的一帮小伙子进了冶录某某饭馆，我听说里面在打架就进去了，见张某甲、张某乙、张某丁围者赫某甲，牙某甲站在茶几上，牙某乙站在沙发边上，后牙某乙朝赫某甲脸部打了两巴掌，牙某甲手里拿个瓶子，几个人打赫某甲和赫某乙，张某甲用铁锨头朝赫某甲头部砍了两下，张某乙用木棒在赫某甲头部打了两下，当时都出血了，牙某甲在赫某乙鼻子打了一拳，血流出来了。赫某乙跑出来了，牙某甲就用拳头乱打赫某乙，牙某乙拿起热水瓶往赫某乙身上浇开水，接着朝赫某甲头上浇。
14、证人马某某证言：2012年3月30日17时许，我和冶录某某在静宁街道开的小吃店里发生打架，造成小吃店电视一台、接收器一个、暖瓶五个、玻璃八片、碟子三张、茶杯十个、电棒一个、茶壶一个等物受损，直接经济损失2950元。事后牙某乙、牙某甲、张某甲、赫某甲、赫某乙五人每人赔偿了600元。
15、证人牙某乙证言：2012年3月30日11时许，我与张某辛、张某甲、陈某甲、赫某乙等人在甘沟乡静宁村街道冶录某某饭馆里喝酒。17时许，我有事离开饭馆，后听说饭馆里发生打架，我赶到饭馆时见张某甲手被打破，张某壬、赫某乙、赫某甲在互殴，赫某乙朝我头部砸了一板凳，头被打破，我朝赫某乙小肚子打了一拳，后把半壶开水浇在赫某乙头部，牙某甲见我头部流血，得知是赫某乙打的，过去朝赫某乙鼻子打了一拳。张某甲用铁锨砍了赫某甲头部，头被砍破，张某乙抢过赫某甲手中的木棒在赫某甲头部乱打，我将暖瓶的开水浇在赫某甲头部，后把热水瓶砸了。
16、民和回族土族自治县公安局甘沟乡派出所“证明”、“到案说明”证实：被告人张某甲、张某乙、牙某甲于2012年4月2日到该所主动投案。
17、赔偿协议书与谅解书证实：被害人赫某甲、赫某乙分别与张某甲、牙某甲、牙某乙达成赔偿谅解协议：张某甲赔偿赫某甲经济损失9000元，牙某甲赔偿赫某乙经济损失15000元，牙某乙赔偿赫某乙、赫某甲经济损失16500元，二被害人对张某甲、牙某甲、牙某乙的行为表示谅解。
18、民和回族土族自治县公安局的现场勘验笔录、现场平面图及现场照片证实：该局治安大队于2012年5月8日17时在见证人冶录某某见证下，对发生在2012年3月30日17时许发生在该县甘沟乡静宁村街道吹麻滩小吃店进行勘查，现场发现南墙一单层三扇窗户无玻璃，除外未发现其他痕迹物证，并对现场进行拍照。
19、民和回族土族自治县公安局“（民）公（刑）鉴（活）字（2012）21、22号鉴定文书”证实：被害人赫某甲头皮创伤累计超过6厘米、脑挫裂伤已构成轻伤；被害人赫某乙鼻骨骨折影响通气功能已构成轻伤，其他损伤系轻微伤。
20、被告人张某甲于2012年4月2日供称：我来投案自首。并称2012年3月30日11时许，我与牙某乙、张某辛、陈某甲、赫某乙等人在静宁街道冶录某某饭馆里喝酒，17时许，碰见赫某甲在另一房间和几个人喝酒，我进去后喝了赫某甲敬的一杯就，他接着硬敬我喝不下，两人便争吵起来，两个媳妇把我搡出房间，后我打电话叫来张某壬等人，接着用脚踏门未开，就用砖头、啤酒瓶从窗户往里砸，我和牙某乙、张某壬三人乱砸了一阵子，随后进入赫某甲他们房间，我用铁锨在赫某甲的头部打了一下，第二次砍时被人挡了，牙某乙过去撕住赫某甲，拿起热水瓶将开水倒在赫某甲头上，后扔掉热水瓶。牙某甲几个人进来乱打赫某甲，我也用棍子乱打了赫某甲。
21、被告人张某乙于2012年4月2日供称：我来投案自首。并称2012年3月30日16时许，我与张某壬、牙某甲、陈某乙、张某丁在静宁街道达吾德饭馆喝酒，听见牙某甲喊“冶录某某饭馆里打架”就赶过去，见张某甲和赫某甲他们发生矛盾着，我当时酒喝多了，在劝架时被赫某乙打了一瓶子，我用木棒在赫某乙身上、头部打了几下，后离开饭馆，二次进去时，赫某甲已被打伤。
22、被告人牙某甲于2012年4月2日供称：我来投案自首。并称2012年3月30日12时许，我和张某壬、张某丁在冶录某某饭馆吃酿皮，见饭馆喝酒的人多就到达吾德饭馆喝酒。17时许，张某甲给张某壬打电话说自己被赫某甲弟兄打了，我们赶了过去，见张某乙用木棒在赫某乙身上、头部乱打，也在赫某甲头部打了。我见哥牙某乙头部流血，一问得知是赫某乙打的，我就朝赫某乙鼻子上打了一拳，张某甲和张某乙围着乱打赫某甲，牙某乙还把暖瓶开烫了赫某乙、赫某甲。
原判认为，被告人张某甲、张某乙、牙某甲酒后在公共场所，随意殴打他人，致二人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，在共同犯罪中，被告人张某甲因琐事与他人争吵被别人劝开后纠集被告人张某乙、牙某甲等实施犯罪行为，系主犯，对其应当按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某乙、牙某甲起了次要作用，系从犯，有应当从轻或减轻处罚的情节。案发后三被告人主动投案，如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，有可以从轻或减轻处罚的情节。同时，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，有从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人张某甲有期徒刑一年六月；判处被告人张某乙有期徒刑十个月；判处被告人牙某甲有期徒刑六个月。
上诉人张某甲上诉称，一审定性错误，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人田明出庭辩护时对一审认定的事实、证据、定罪量刑不持异议，请求二审法院对上诉人张某甲适用缓刑。
上诉人张某乙及辩护人上诉、辩护称，上诉人张某乙得知弟弟张某甲被打，赶到现场被赫某乙打了一瓶，遂拿木棒回击，主观上并没有打砸饭馆的故意，只因房间无法进入才从窗户投掷酒瓶等物攻击赫某甲，期间形成了两派人员的冲突，上诉人张某乙等人只有伤害对方的故意，案发地点虽是公共场所，是纠纷发生的特定场所并非在其他场所随意打人或打砸，原判以寻衅滋事罪定罪处罚不当，请求二审法院基于上诉人张某乙具有的自首、积极赔偿损失并得到被害人谅解等量刑情节，依法改判对其适用缓刑。
上诉人牙某甲及辩护人上诉、辩护称，原判认定上诉人牙某甲的行为构成寻衅滋事罪定性不当，上诉人牙某甲得知张某甲与赫某甲打架便前去劝解，后返回原饭馆继续喝酒，当第二次去劝架时见哥牙某乙被赫某乙打破，一气之下朝其鼻部打了一拳，上诉人主观上仅有伤害的故意并没有寻衅滋事的故意，且侵害的对象是特定的；被害人赫某甲强行敬酒引发本案，被害人赫某乙殴打上诉人哥牙某乙过错在先；案发后，上诉人主动到公安机关投案自首，积极赔偿被害人经济损失并得到谅解，请求二审法院依法改判对上诉人牙某甲适用缓刑。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定上诉人张某甲、张某乙、牙某甲犯寻衅滋事的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，鉴于三上诉人投案自首，积极赔偿被害人经济损失已得到被害人谅解，并结合社区矫正机构调查报告，建议对三上诉人适用缓刑。
经审理查明：原判认定2012年3月30日下午，被害人赫某甲、郭某某与苏某某、石某甲、张某丙、胡某某一起在本县甘沟乡静宁村街道冶录某某饭馆的一房间饮酒，上诉人张某甲与陈某甲、张某丙、赫某乙在另一房间饮酒。17时许，张某甲到赫某甲房间时与赫某甲因敬酒之事发生口角，双方拿啤酒瓶准备互殴时被郭某某、苏某某劝阻，张某甲挑衅赫某甲外出单挑，被他人推出房间。后张某甲纠集张某乙及张某丁（另案处理）等到饭馆，踏门进房间门不成后用木棒捣毁窗户玻璃，用啤酒瓶、石头甩打屋内的赫某甲等就餐人员。期间张某甲手指被划伤遂到村医疗室进行包扎。后再次纠集张某乙、牙某甲及牙某乙（另案处理）等人进入饭馆，张某甲用铁锨击打赫某甲头部，张某乙用木棍乱打赫某甲头部，还用拳头殴打郭某某头部，牙某甲朝赫某乙鼻部打了一拳，牙某乙提起暖瓶将热水分别倾倒、泼洒在赫某甲、赫某乙头部和身上，后将暖瓶摔碎，致赫某甲、赫某乙轻伤的事实以及案发后三上诉人投案自首并赔偿被害人经济损失并取得谅解的事实，经一庭审质证、认证的证据予以证实，且三上诉人二审庭审时对此亦不持异议，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人张某甲、张某乙、牙某甲的行为是否构成寻衅滋事最的问题。经查，上诉人张某甲、张某乙、牙某甲酒后借故生非，在公共场合随意殴打他人，造成二人轻伤和财物损坏的后果，破坏社会秩序，根据最高人民法院、最高人检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项随意殴打他人，致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的属《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，三上诉人的行为符合寻衅滋事罪的主、客观要件，原判以寻衅滋事罪对三上诉人定罪量刑并无不当，三上诉人及其上诉人张某乙、牙某甲的辩护人马全林、朱全杰关于“三上诉人侵犯的客体并非是公共秩序和不具有寻衅滋事的主观故意，行为应认定为故意伤害罪而构不成寻衅滋事罪”的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院人认为，上诉人张某甲在与他人发生争执后借故生非，为泄愤纠集上诉人张某乙、牙某甲等人在公共场合，随意殴打他人致二人轻伤，损坏财物，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人张某甲纠集同伙起了主要作用系主犯，上诉人张某乙、牙某甲起了次要作用，系从犯，对此原判认定正确。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，并在法定量刑幅度内对三上诉人均从轻处罚，量刑适当。鉴于三上诉人具有自首情节，赔偿被害人经济损失并取得谅解，且在本院二审期间，民和回族土族自治县社区矫正机构向本院提交书面报告证实三上诉人无前科劣迹，平时表现好符合适用非监禁刑的条件，原公诉机关和青海省海东市人民检察院的二审出庭意见均建议对三上诉人适用缓刑，基于上述量刑情节及理由，可对三上诉人适用缓刑不致再危害社会，故宣告缓刑予以考验。三上诉人及其辩护人关于适用缓刑的上诉、辩护理由和青海省海东市人民检察院就原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当并建议适用缓刑的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持民和回族土族自治县人民法院（2014）民刑初字第47号刑事判决对上诉人张某甲、张某乙、牙某甲的定罪部分；
二、撤销民和回族土族自治县人民法院（2014）民刑初字第
47号刑事判决对上诉人张某甲、张某乙、牙某甲的量刑部分；
三、上诉人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
上诉人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；
上诉人牙某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、禁止上诉人张某甲、张某乙、牙某甲缓刑考验期限内在公共场所饮酒；禁止未经被害人同意不得与其接触。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 马明霆
代理审判员 田亚萍
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 乔晓平