四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终195号
上诉人（原审被告）：浙江八方电信有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道城东路*号。
负责人：叶天云。
委托诉讼代理人：罗平，四川旭兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周标，男，汉族，生于1971年3月4日，住四川省达州市达川区。
被上诉人（原审原告）：何长平，男，汉族，生于1965年3月6日，住四川省达州市达川区。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司达州分公司，住所地：四川省达州市达川区鸿雁街14号。组织机构代码：62137000—4。
负责人：黄奎，总经理。
委托诉讼代理人：陈良全，男，汉族，生于1959年4月28日，住四川省达州市通川区,系该公司员工。
委托诉讼代理人：陈兰，四川奥飞律师事务所律师。
上诉人浙江八方电信有限公司（以下简称八方电信公司）、上诉人周标因与被上诉人何长平、中国电信股份有限公司达州分公司（以下简称电信达州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人八方电信公司的委托诉讼代理人罗平，上诉人周标，被上诉人何长平、被上诉人电信达州分公司的委托诉讼代理人陈兰、陈良全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八方电信公司上诉请求：依法撤销达川区人民法院（2016）川1703民初1333号民事判决，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案系人身损害赔偿纠纷并非工伤赔偿纠纷，一审法院采用依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的伤残鉴定结论认定赔偿金额明显错误。2、被上诉人何长平实际是为四川省通信产业服务有限公司达州市分公司（以下简称通服达州分公司）提供劳务，一审认定被上诉人何长平与上诉人八方电信公司存在劳务关系的事实错误。电信达州分公司与仓库管理方通服达州分公司签订的外包协议明确约定由仓库管理方负责物资出入库上下车，何长平是仓库管理方王福平喊去干活的，劳动报酬也是王福平支付的，何长平在提供劳务过程中受害应当由仓库管理方承担赔偿责任。3、仓库管理方存在明显过错，应对何长平的损失承担赔偿责任，上诉人八方电信公司不存在过错，不应承担赔偿责任。本次事故是王福平直接造成的，而王福平是履行仓库管理方职务的行为，仓库管理方应承担赔偿责任。
周标上诉请求：依法撤销达川区人民法院（2016）川1703民初1333号民事判决或发回一审法院重审。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人动车时，何长平并未在上诉人车上，何长平是在上诉人动车后跳至上诉人车上，因未能把握时间、距离而摔伤，何长平跳车没有告知上诉人，上诉人没有过错。2、一审法院适用法律错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，上诉人周标是受八方电信公司的安排装运木电杆，是提供劳务者，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审既判决雇主承担赔偿责任，又判决上诉人承担赔偿责任，对法条理解错误。3、一审漏列当事人。四川省通信产业服务有限公司达州分公司有不可推卸的责任，王福平作为该公司的工作人员，在木电杆装卸过程中，代表公司指挥整个装卸过程，应尽到安全生产的保障责任和义务，在事故发生时，王福平先指挥上诉人动车，后指令何长平跳车，最终造成何长平受伤，且真正雇佣何长平的是通服达州分公司，一审漏列了该公司作为本案当事人。
被上诉人何长平辩称，周标陈述的事实是错误的，周标等应当赔偿损失。
被上诉人电信达州分公司辩称，二上诉人上诉均未要求其承担赔偿责任，同时，答辩人在本案中既不是雇主也没有实施侵权行为，不应当承担责任。
针对上诉人八方电信公司的上诉，周标辩称，对何长平的伤残等级认可，但何长平不是给周标提供劳务，原审漏列、错列当事人。
针对上诉人周标的上诉，八方电信公司辩称，八方电信公司与周标是运输合同关系，一审已经确认。
何长平向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告各项损失共计127624元[伤残赔偿金24381×20年×20％=97524,精神抚慰金10000元，住院期间伙食补助费20元×6l天=1220元，护理费80元×61天=4880元，误工费100元／天×(61+30)=9100元，后续治疗费4000元，鉴定费700元，交通费200元]；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：（一）2015年1月1日电信达州分公司(甲方)与四川省通信产业服务有限公司达州市分公司(乙方，以下简称通服达州分公司)签订了《物资仓储管理业务外包协议》，约定电信达州分公司将2015年仓储现场管理工作整体外包给通服达州分公司，并由电信达州分公司负责制定物资仓储管理的相关管理规范和管理办法以及物资仓储管理的各种规章制度，物资的出入库工作流程，并以书面形式提供给通服达州分公司。通服达州分公司负责对电信达州分公司的物资确认验货入库，根据电信达州分公司的采购订单、采购合同或收货通知单对电信达州公司采购的物资进行验收并办理入库手续，凭电信达州分公司开据的发料单、调拨单或移转单按照“先进先出法”的原则进行材料出库，物资的出入库必须按照电信达州公司制定的出入库工作流程办理；同时约定由通服达州分公司负责入库物资、出库物资的上下车及物资的分类存放工作；通服达州分公司负责库区工作现场的安全生产管理，严禁闲杂人员进入库区现场，对库区工作人员、临时聘用人员、物资搬运人员、物资上下车人员以及进入库区的其他人员进行安全监督管理并如实进行出入库登记，如果在库区现场发生任何人身伤亡安全事故，均由通服达州分公司承担全部责任。该合同的有效期为一年(2015年1月1日到2015年12月31日)。2016年4月28日双方又续签了合同，有效期为一年(2016年1月1日到2016年12月31日)。2015年12月24日被告电信达州分公司与八方电信公司签订[15年宽带乡村(16年春促)渠县南区八行政村FTTH新建工程(农发行贷款)CY230]通信项目施工合同。合同中对材料的领取及上下车均无约定。实际操作中是电信达州分公司将购进的材料存入通服达州分公司仓库，提货方若需材料时，则由提货方到电信达州分公司领取材料需求单，然后凭材料需求单自行到通服达州分公司仓库领取，并安排人员负责材料上车。2016年1月2日，八方电信公司因工程需要到通服达州公司仓库领取材料，八方电信公司材料员汪洪洲便给通服达州公司仓库管理员王富平打电话说，因为材料要的急，让他帮忙叫几个人装卸货物，王富平遂叫了何长平及其儿子、徐志宗与他本人一起装卸木电杆。因当天电信达州分公司的材料(木电杆)刚到还未入库，八方电信公司就直接领取的未入库的木电杆。当天八方电信公司是安排的被告周标来负责拉货。装卸过程在仓库外的通道中进行。由周标所驾驶的车辆尾部与一辆到货的货车尾部对接，将木电杆直接搬运到周标车上，王福平和徐志宗在周标车上，原告何长平和他儿子在对面的货车上。12时许，当搬运了40多根木电杆到周标车上后，在继续搬运比较困难的情况下，就需要周标动车与另一辆到货的货车尾部对接继续搬运。这时王福平叫被告周标移动一下车辆，周标便上车去移动车子,此时原告何长平从对面的货车直接跨向被告周标所驾驶的车辆,由于车辆启动的原因原告何长平从被告周标所驾驶车辆上摔下受伤。原告受伤后由汪洪洲、王富平以及何长平的儿子送往通川区红十字医院，住院治疗61天，诊断为：1、左侧桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、左侧尺桡关节脱位；3、左侧额部皮肤性挫裂伤。出院医嘱：1、院外继续治疗，合理休息1月；2、患肢适用患肢功能训练，定期复查DR线(骨性愈合后建议行内固定物取出术)；3、如有不适，门诊随访。2016年4月18日达州广信司法鉴定所根据原告何长平的委托作出达广司鉴[2016]临鉴字第0018号司法鉴定意见书，鉴定结论：被鉴定人何长平因外伤致左侧桡骨粉碎性骨折内固定、外固定支架术后，评定为九级伤残。原告为此支付鉴定费用700元。（二）原告何长平受伤后在通川区红十字医院住院61天，住院医疗费15776.45元，全部由被告周标垫付；本次劳务工资是由八方电信公司员工汪洪洲支付给王富平，共计500元整，原告何长平的工资是在事故发生后王富平送到医院的。之后汪洪洲在八方电信公司领取了500元劳务费。王富平经常叫原告何长平从事装卸工作。被告八方电信公司与周标之间没有书面的运输合同，有需要时就联系周标，每次运输八方电信公司均支付了运费。
一审法院审理认为：公民的健康权利受法律保护。一、电信达州分公司与通服达州公司签订的外包协议中虽约定由通服达州分公司负责入库物资、出库物资的上下车及物资的分类存放工作，但实际操作中是由提货方自行安排人员上车。事发当天原告是由八方电信公司职工汪洪洲委托通服达州公司职工王福平帮忙叫去搬运电杆，八方电信公司接受了原告的劳务，并支付了劳务费，因此应当认定原告是受八方电信公司的雇佣。八方电信公司辩称支付的500元是感谢费，仅有其自己的陈述，末提供充分证据予以证实，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告何长平在从事雇佣活动过程中受伤，八方电信公司作为雇主应当对原告的受伤承担赔偿责任。二、被告周标去动车时，虽不知道原告会从对面的货车跨向自己的车辆，但被告在动车前原告已跨到周标的车上，被告作为驾驶人员在启动前未查看车上情况，也未提醒车上人员，导致原告摔下受伤，被告周标存在一定的过错，应当对原告的受伤承担相应的赔偿责任。三、原告何长平知道周标去动车，却未尽到安全注意义务，事前未告知周标自己会直接跨到周标车上，导致周标在不知道的情况下启动车辆致原告从周标车上摔下受伤，原告自身应承担相应的责任。四、本案所涉及的材料所有权虽属电信达州分公司，但电信达州分公司以将材料仓储管理外包给了通服达州公司，电信达州分公司对提货方提取的材料没有负责上车的义务，且当天原告不是受电信达州分公司雇请，劳务费也不是电信达州分公司支付，因此原告的受伤电信达州分公司不应承担责任。五、原告提供的申豪摩配行的证明虽不能证明原告从2011年7月1日起至今在南外四合社区一小区经营、销售摩托车及配件工作，但根据庭审查明的事实，原告长期在城镇从事搬运工作，同时原告的经常居住地也在城镇，因此应当认定原告的经常居住地和主要收入地均来源于城镇，依照《最高人民法院民一庭关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函(2005)民他字第25号》：“其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”之规定，原告主张相关损失应按城镇居民标准计算的证据、理由充分，应予以支持。六、被告八方电信公司向本院提出重新鉴定的申请，是在法辩终结后才提出，且原告与被告八方电信公司之间系劳务关系，其鉴定标准应当适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故被告八方电信公司称应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定的理由不能成立，对该公司提出重新鉴定的申请，不予准许。根据本案的实际情况，确定对原告的损失，由被告八方电信公司承担60％的赔偿责任，被告周标承担25％的责任，原告自行承担15％的责任，被告周标垫付的医疗费应当纳入本案一并处理。七、原告的各项损失包括：l、残疾赔偿金97524元(24381元／年×20年×20％)，原告定残之日年龄为51周岁，且其伤残等级为9级伤残，原告的主张符合法律规定，应予以支持；2、精神抚慰金，原告的伤残等级为9级伤残，其精神抚慰金应为10000元(50000元×20％)；3、原告主张住院伙食费1220元(20元／天×61天)，符合法律规定，应予以支持；4、原告主张护理费4880元(80元／天×61天)，符合法律规定，应予以支持；5、误工费，原告主张按100元／天计算，因未提供其收入证据，不予支持，其误工费应结合本地实际按80元／天计算，其计算天数应为住院天数加医嘱休息天数，应为7280元(61天+30天)；6、后续治疗费4000元，因原告后续确需取出内固定术，是必然产生的费用，且有原告受伤后治疗的医院出具的证明佐证，故应予以支持；7、鉴定费700元，有正式的鉴定费票据，应予以支持；8、交通费200元，原告虽未提供交通费票据，但其因本次受伤住院必然产生交通费，结合原告的住院天数，酌情认定100元；9、原告的医疗费15776.45元，有正式的医疗票据，应予以确认。
综上，原告的各项损失确认为：残疾赔偿金97524元、精神抚慰金10000元、住院伙食费1220元、护理费4880元、误工费7280元、后续治疗费4000元、鉴定费700元、交通费100元、医疗费l5776.45元，共计141480.45元，此款由被告八方电信公司承担84888.27元(141480.45×60％)，被告周标承担35370.11元(141480.45×25％)，其余21222.07元(141480.45×15％)由原告自行承担。被告周标垫付的医疗费15776.45元，应予以扣减。判决：一、被告浙江八方电信有限公司于本判决生效后20日内赔偿原告何长平84888.27元；二、被告周标于本判决生效后20日内赔偿原告何长平l9593.66元(35370.11元一15776.45元)；三、驳回原告何长平的其余诉讼请求。案件受理费2852元，由原告何长平负担428元，由被告浙江八方电信有限公司负担171l元，由被告周标负担713元。
二审中，八方电信公司申请证人汪洪洲出庭作证，汪洪洲系八方电信公司在达州的负责人，汪洪洲证明：因电信的工程比较紧，木电杆才到就喊去拉，其在头一天晚上给周标打电话喊周标去拉，周标第二天八点多就去排队，然后，其又给王福平打电话，让他安排装货。汪洪洲从渠县到达州的火车下车，周标和王福平就打电话说有人受伤，其赶到现场，和周标、王福平一起把何长平送到医院。按交易习惯，都是王福平安排上货，其根据王福平提供的数据付账，至于王福平找什么人不清楚。王福平也没有说钱怎么分。因为各公司都在争材料，王福平打电话说货到了，汪跟王福平说让王福平直接把货上了，其直接去拉。基本上各公司去拉货，都是仓库那边安排卸货。周标到达仓库时，王福平在给人家上货，周标在排队，汪洪洲就跟王福平联系，让他安排人把货上到周标车上。为此，汪洪洲支付了王福平一千元左右，根据材料根数来计算的，每次都是按8元一根电杆计价支付给王福平的，给钱时，王福平没有签字，直接给现金。
本院组织了各方当事人对汪洪州的证词进行了质证。
二审对争议的事实认定如下：
汪洪洲关于由其电话通知周标开车前往装货、通知案外人王福平安排装货以及由其支付装货费用的证词与一审证人王福平的证词、一审中八方电信公司的陈述能够相互印证，本院对该证词予以采信。汪洪州关于只安排王福平未安排何长平装货的证词与王福平一人之力无法完成装货的常理相悖，本院不予采信；其关于支付1000多元的劳务费与一审中王福平的证词、八方电信代理人在一审500多元的陈述相矛盾，八方电信也未举证真实汪洪州的的说法，本院对汪洪州支付1000多元劳务费的证词亦不予采信。
一审中证人王福平的证词、何长平的陈述、八方电信公司的陈述以及二审中汪洪州的证词等证据，能够证明王福平受八方电信公司的员工汪洪州的安排，召集何长平等人为八方电信公司装货，王福平、何长平一起为八方电信公司提供劳务并领取了劳务费。同时，根据一审中王福平的证词、何长平的陈述能够证明何长平在为八方电信公司提供劳务的过程中，因周标启动车辆导致何长平从上诉人周标所驾车上摔下受伤。根据一审中的司法鉴定意见书能够证明何长平九级伤残的结论符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。
一审查明的其余事实依据充分，查明的事实属实，当事人各方均无争议，本院予以确认。
本院认为，何长平受八方电信公司雇请为其装货时，因车辆启动的原因何长平从周标所驾车上摔下受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，八方电信公司作为接受劳务的雇主，应当对何长平受伤承担赔偿责任；周标在动车时未尽到谨慎的安全注意义务，未检查车上人、货状态，贸然动车导致何长平受伤，应承担相应责任；何长平在劳动过程中不注意劳动保护，也未提醒操作车辆的周标，其应因自身过错减轻八方电信公司和周标的责任。一审法院依照上述法律规定确定何长平的损失由八方电信公司承担60%、周标承担25%、何长平自行承担15%公平、合理。
上诉人八方电信公司称何长平是受通服达州分公司雇佣提供劳务，与上诉人八方电信公司不存在劳务关系，应由通服达州分公司承担赔偿责任的理由与应由八方电信公司自行装货后运到目的地、汪洪州通知王福平安排装货、汪洪州向王福平支付劳务报酬的客观事实不符，王福平虽具有通服达州分公司员工之身份，但在何长平受伤的这次劳务活动中，其不是以通服达州分公司员工的身份从事通服达州分公司的职务活动，故八方电信公司的该上诉理由不成立，其要求追加通服达州分公司作为第三人的申请是上诉期之后增加的上诉请求，且无事实依据，本院不予支持。
同样，周标上诉称因王福平履行通服达州分公司职务行为致何长平受伤、一审漏列通服达州分公司作为当事人的理由，也与王福平在此次劳务活动中是为八方电信公司提供劳务的客观事实不符，周标的该点上诉理由也不能成立。
周标上诉称何长平是在启动本车之后从另外的车跳向本车而受伤，其庭审陈述是自己推断的结论，该结论没有证据支持，也与现有证据不符，因此其上诉称一审判决认定“周标在动车前，何长平已跨到周标的车上”是事实认定错误的理由不能成立。
《人身损害司法解释》第十一条规定，提供劳务的受害人有或向雇主或向第三人或同时向雇主及第三人主张权利的选择权，因本案的雇主、第三人都应承担责任，一审确定八方电信公司、周标各自承担相应的责任是正确的。如按周标上诉称应由八方电信公司承担责任之后，再由八方电信公司向周标追偿，则增加了当事人的诉累，不节约司法资源。
何长平受八方电信公司雇佣为其装卸材料，是提供的自己的劳动获取报酬，与劳动关系中工人提供自己的劳动获得工资在本质上是一致的，对其伤残等级鉴定适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》有合理性，符合本地司法实践。八方电信公司上诉认为不应依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确认何长平伤情为九级伤残的理由不能成立，对其重新鉴定申请不予准许。
综上所述，上诉人八方电信公司、周标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2852元，由上诉人浙江八方电信有限公司、上诉人周标各负担1426元。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一七年四月二十日
书记员 高 兰