宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终2839号上诉人（原审被告）：马某甲，男，1965年4月20日出生，回族，阿拉善左旗公安局退休干部，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：丁某某，女，1964年4月23日出生，回族，阿拉善左旗商业局退休职工，住内蒙古自治区。共同委托诉讼代理人马某乙，宁夏国信嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱某某，男，1971年10月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李某某，宁夏瀛智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚某某，男，1963年10月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。上诉人马某甲、丁某某因与被上诉人钱某某、姚某某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第8321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某甲、丁某某的共同委托代理人马某乙，被上诉人钱某某的委托代理人李某某到庭参加诉讼。被上诉人姚某某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某甲、丁某某上诉请求：请求二审法院在查清案件事实的情况下，依法撤销一审错误判决，发回重审。事实及理由：一、一审法院案件事实查明不清，认定事实严重错误，证据采信完全失真。二上诉人从未给被上诉人姚某某向被上诉人钱某某借款做过担保。上诉人所签订的抵押借款合同实际上是上诉人与被上诉人姚某某关于房产和车辆置换的协议。二、一审法院在根本未查明案件事实的情况下，对案件进行了错误的定性。抵押合同中并没有做担保的约定内容。一审判决明显错误。三、一审判决程序违法，证据采信完全错误。一审判决采信被上诉人钱某某的代理人对被上诉人姚某某所作的的调查笔录，该笔录的真实性无法查证。且被上诉人钱某某未将款项出借给被上诉人姚某某，上诉人也未进行过抵押担保。一审判决书对案件事实认定及表述极其混乱。判决书中多处案外人姓名表述不一致。请求二审法院公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人钱某某辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立。抵押合同中不但约定了上诉人协助办理抵押登记，确定了具体日期为6日内。上诉人认为抵押权不成立仅仅是认为被上诉人钱某某没有向被上诉人姚某某履行出借义务，这与其上诉请求主张的为提供担保的说辞是不一致的。被上诉人姚某某是案件当事人，并非证人，其签字或书写的书面材料本来就是证据。上诉人对被上诉人姚某某笔录的真实性提出异议，但其在一审中对被上诉人姚某某笔录的真实性未申请鉴定，放弃了该项诉讼权利。原审判决中的笔误，并不影响判决的结果。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人姚某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。钱某某向一审法院起诉请求：依法判令一、被告姚某某向原告偿还借款100万元；二、原告对被告丁某某提供并依法设定抵押权的银川市兴庆区国际花园2-1-11CD号房屋享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告钱某某与被告马某甲、姚某某于2014年11月12日签订《抵押合同书》，协议约定：被告马某甲以其所有的位于银川市兴庆区国际花园2-1-1002号房屋及车辆置换被告姚某某所有的位于内蒙古阿左旗祥云豪宸的同价房屋；再由被告姚某某将置换后的房屋及车产抵押给原告钱某某，被告姚某某向原告借款100万元，同时，房产在6个工作日内办理抵押手续给原告，被告马某甲协助办理，房产钥匙在6个工作日办完后交给原告。2014年11月27日，原告及案外人周丽莉、被告丁某某签订《借款抵押合同》一份，约定：由被告以其名下位于银川市兴庆区国际花园2号楼1单元11CD室房屋向原告及案外人周丽莉抵押借款100万元，于当日交付借款，并由被告丁某某向原告及案外人周丽莉出具借条；借款期限自2014年11月27日至2015年11月27日，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计收利息；自2014年11月27日起，被告丁某某应于每月27日向原告及案外人周丽莉支付利息，到期清偿借款本金；如有违约，被告丁某某应自逾期之日起按借款利率向原告及案外人周丽莉支付逾期还款利息，并支付借款总额15%的违约金；如原告及案外人周丽莉未能如期提供借款，需按日向被告丁某某支付未付借款15%的违约金；该合同自原告及案外人周丽莉提供借款时生效。后双方就《借款抵押合同》在宁夏回族自治区银川市国立公证处进行了公证。2014年12月1日，被告丁某某协助原告钱某某、周丽莉办理了银川市兴庆区国际花园2号楼1单元11CD室他项权利登记，他项权利种类为抵押，债权数额为100万元。现原告认为被告未按约履行合同，故诉至法院，请求判如所请。另查明，2016年3月3日，原告代理人李某某、孙继峰在银川市兴庆区闻香阁餐厅向被告姚某某作出调查笔录一份，笔录中被告姚某某称：2014年7月至9月期间，被告姚某某向原告借款100万元，并于2014年11月13日向原告出具了《借款协议》一份，为了保证借款到期还款，被告姚某某将其左旗的房屋与被告马某甲、丁某某涉案房屋置换，同时被告马某甲、丁某某协助原告办理抵押手续作担保，并在被告姚某某出具《借款协议》前一天，三方就借款抵押事宜签订了《抵押合同书》，后被告马某甲、丁某某将涉案房屋给原告做了抵押登记手续。被告马某甲、丁某某知道被告姚某某2014年7月至9月借款的事情，否则也不会在被告姚某某通知被告马某甲、丁某某给原告作担保时，被告马某甲、丁某某特意从左旗赶到银川。还查明，原告钱某某与周丽莉系夫妻关系。2014年7月9日，原告周丽莉向被告姚某某的账户内转款18万元；2014年8月28日，原告钱某某向被告姚某某的账户内转款35万元；2014年9月26日，原告周丽莉向被告姚某某的账户内转款45万元；2014年9月30日，原告钱某某向被告姚某某的账户内转款5万元，以上合计103万元。庭审中，原告称被告姚某某向其偿还了3万元款项。最后查明，原告及案外人周丽莉于2015年9月16日将被告丁某某诉至法院，请求依法判令：一、解除双方于2014年11月27日签订的《借款抵押合同》；二、被告偿还原告借款100万元，支付利息24万元（按中国人民银行同期贷款年利率6%的4倍，自2014年11月27日计算至2015年11月27日）、违约金15万元；三、本案诉讼费由被告承担。后法院作出（2015）兴民初字第6666号民事判决书，判决认为原、被告签订的《借款抵押合同》成立，但原告不能证明其向被告丁某某支付了借款，故合同未生效，据此判决驳回了原告的诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。一审法院认为，被告姚某某于2014年7月至9月期间向原告借款，有原告提交的调查笔录及汇款凭证，能够证明被告姚某某和原告之间形成了民间借贷关系，因双方未约定还款期限，故在原告要求被告姚某某偿还借款时，被告姚某某应当及时、足额向原告偿还借款，法院对原告要求被告姚某某向其偿还借款100万元的诉讼请求予以支持。2014年11月12日被告马某甲、姚某某及原告签订三方抵押借款协议，约定被告马某甲以房屋作为抵押，原告向被告姚某某出借100万元，现原告已经自2014年7月至9月期间向被告姚某某出借了100万元，被告马某甲亦于2014年12月1日将约定的房屋做了抵押权登记。虽然原告及其妻周丽莉于2014年11月27日与被告丁某某签订了经公证的《抵押借款合同书》，但原告、被告丁某某、马某甲均认可，实际是为了被告姚某某借款100万元而做的手续，原告及被告丁某某、马某甲之间并无实际借贷关系。被告丁某某、马某甲关于其抵押担保目的是原告应当按照协议于2014年11月12日向被告姚某某支付100万元借款，而不是为之前原告和被告姚某某借款提供担保的辩解，因原告及被告姚某某均认可被告马某甲提供的担保系为原告及被告姚某某2014年7至9月间借款的担保，三方签订的抵押合同仅约定被告马某甲提供担保，被告姚某某向原告借款100万元，未明确约定借款的明确时间，被告马某甲、丁某某提供的证据不足以证实其辩解，故对该项辩解不予采信。被告马某甲、丁某某系夫妻的关系，二人为被告姚某某的涉案借款分别签订担保协议，二被告应当共同承担担保责任，故对原告要求对抵押的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。被告姚某某经法院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，未到庭应诉，视为其放弃了答辩、举证、质证、辩论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告姚某某于本判决生效之日起七日内向原告钱某某偿还借款100万元；二、如被告姚某某不能清偿上述债务，则以被告马某甲、丁某某提供抵押的位于银川市兴庆区国际花园2号楼1单元11CD室房屋折价、拍卖或者变卖所得价款清偿上述欠款。案件受理费13900元，公告费300元，共计14300元，由被告姚某某、马某甲、丁某某负担。二审查明的事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2014年11月12日上诉人马某甲与被上诉人姚某某及被上诉人钱某某签订三方抵押借款协议，约定上诉人马某甲以房屋作为抵押，被上诉人钱某某向姚某某出借100万元。自2014年7月至9月期间被上诉人钱某某及案外人周丽莉已经分别向被上诉人姚某某支付借款100万元。虽然上诉人认为所签订的抵押借款合同实际上是上诉人与被上诉人姚某某关于房产和车辆置换的协议，但上诉人已于2014年12月1日将约定的房屋办理了抵押权登记，故上诉人认为其不承担担保责任的上诉理由不能成立。一审法院对判决书中将案外人周丽莉错写为周莉、周莉莉已裁定予以补正。上诉人虽对被上诉人姚某某笔录的真实性提出异议，但在一审法院审理期间未向法院提出申请鉴定，二审期间亦未提交证据予以证实，故该项上诉理由亦不能成立。被上诉人姚某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、质证等的民事诉讼权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13900元，由上诉人马某甲、丁某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 云代理审判员 虞 东代理审判员 宁 丽二〇一七年五月二十三日书 记 员 段思琦