内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第00112号
上诉人（原审原告）梁风雨，男，1969年1月3日出生，汉族，个体工商户，住河北省鹿泉市山尹村乡。
委托代理人高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。
委托代理人王太平，北京市宝隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玉群，男，1964年7月29日出生，汉族，无业，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市财政债务管理中心，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人杨耀远，该中心主任。
委托代理人仝娜，呼和浩特市财政局条法科科长。
委托代理人张璐，呼和浩特市财政局科员。
上诉人梁风雨与被上诉人张玉群、呼和浩特市财政债务管理中心（以下简称债务管理中心）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月28日、6月30日两次公开开庭审理了本案。上诉人梁风雨及委托代理人高建军、王太平，被上诉人张玉群，被上诉人呼和浩特市财政债务管理中心的委托代理人仝娜、张璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月22日，债务管理中心（甲方）与张玉群（乙方）签订《承包经营合同》，约定：一、甲方决定将位于回民区公园东路11号，呼市财政干部培训中心（原址）的餐厅及客房经营使用权交由乙方承包。二、本合同有效期为5年，自2010年11月30日起至2015年11月30日止，年租金每年73万元，一年一交，自签订合同之日起10日内，一次性交齐全年租金，租金付清后办理移交手续，以后四年于每年的11月25日之前一次性交清。承包期内所产生的水、电、暖及其他相关费用由乙方自行承担，不计入承包金内。如乙方未按规定时限交付甲方承包租金，合同自动终止，停止营业。三、1.甲方对移交给乙方承包经营的房屋、设施、设备等资产享有法定所有权、处置权、监督权。2.甲方承包给乙方的房屋、设施、设备等资产，乙方不得自行处置；不得将餐厅及客房出租、出借转让给第三方；不得将承包的有形和无形资产进行抵押、贷款等活动，一经发现，甲方有权随时终止合同并追究乙方的法律和经济责任。3.在承包期内，乙方如需对餐厅、客房进行更新、改造、维修，需以书面申请通知甲方，经甲方同意后，方可进行。未经甲方同意，不得对餐厅、客房进行更新、改造、维修。4.甲方无偿向乙方提供餐厅及客房现有的资产，经甲乙双方签字认可后，甲方将资产移交给乙方使用（后附资产移交清单）。原审另查明，2011年9月1日，张玉群（甲方）与梁风雨（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：（一）甲方出租给乙方的房屋位于呼和浩特市回民区公园东路11号，呼和浩特市财政干部培训中心一楼餐厅（包括厨房、餐厅南侧两间仓库、餐厅北侧两间宿舍），由甲方免费给乙方使用。（二）乙方在合同签订之日，向甲方交付5万元设备用具物品保证金。该房屋现有装修及设施、设备情况详见合同附件。合同到期，乙方应按物品明细表交付甲方，如有损坏、缺失，应按物价折现金的方式赔偿。该附件作为甲方按照本合同约定交付乙方使用时的验收依据。（三）该房屋租赁期四年。自2011年9月1日起至2015年8月31日止。第一年甲方给乙方让一个月装修期（四年后按月计算房租）。（四）该房年租金为人民币30万元整。房屋租金支付方式为按年支付，合同签字当日，乙方支付第一年租金。从第二年度起，每年的8月15日前一次性支付下一年房租。不足一年的情况下，按当年每月的平均支付甲方房租。甲方收款后应提供给乙方收款收据。（五）乙方根据实际经营情况可以改变房屋的内部结构、装修，但要提前30天书面通知甲方。甲方书面同意后方可改变。（六）甲方未按期交付房屋的，每逾期一天，支付合同年租金总金额1%的违约金。乙方未按期缴纳房租每逾期一天，支付合同年租金总金额1%的违约金。第二年起租金乙方当年超10天未交，甲方有权单方终止合同，收回房屋，一切损失乙方承担等条款。2011年9月3日，梁风雨向张玉群给付人民币32.5万元，其中房屋租金27.5万元，资产押金5万元。张玉群向梁风雨出具收据一张，载明“今收到梁风雨现金叁拾贰万伍仟元整，其中，屋租贰拾柒万伍仟元整，资产押金伍万元整。（2011年10月1日至2012年8月31日）。”双方当事人认可因为装修一个月，扣除了房屋租金2.5万元。张玉群将房屋交付给梁风雨使用，梁风雨将房屋用于经营火锅店。按照双方约定梁风雨应于2012年8月15日交付第二年租金，梁风雨没有交付租金。2012年9月13日，梁风雨的火锅店停止经营。
原审法院审理期间，2013年1月5日，梁风雨提出司法鉴定申请，要求：一、对梁风雨“火锅店”装修后的财产折价予以鉴定；二、对梁风雨“火锅店”月经营纯收益予以鉴定确认。原审法院委托呼和浩特市室内装饰工程质量预算检审站对财政培训中心一楼餐厅装修进行造价鉴定，结论：折旧后鉴定总价款为466358元。原审法院另委托内蒙古智信联合会计师事务所对梁风雨“火锅店”月经营纯收益进行鉴定，内蒙古智信联合会计师事务所出具《关于鉴定原呼和浩特市财政培训一楼餐厅月经营纯收益事项的回函》，该所认为，现有证据资料无法鉴定出餐厅月经营纯收益，其理由是：一是无原始收入证据；二是成本、费用支出票据不完整，无原辅材料、人员工资等主要成本费用支出的证据。2013年5月8日，梁风雨申请重新对“火锅店”月经营纯收益进行鉴定。原审法院委托内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司对“火锅店”月经营纯收益进行鉴定，内蒙古财信达会计师事务所出具《关于鉴定原呼和浩特市财政培训一楼餐厅月经营纯收益事项的回函》，该所认为：在财务资料完整的情况下对经营期间的净利润情况可以进行审计，对经营期间的净利润做出鉴定结论，但历史数据只能作为形成损失金额的参考依据，如果要求直接对损失金额做出准确鉴定，该所无法出具。梁风雨于2012年12月21日诉至法院，请求：一、张玉群、债务管理中心赔偿装修损失112.469万元；二、张玉群、债务管理中心赔偿13个月经营损失208万元，计算到生效判决之日止。三、债务管理中心返还扣押的肉、米、面等商品3万元，以上共计323.469万元。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、梁风雨请求张玉群、债务管理中心赔偿装修费112.469万元和13个月的经营收入损失208万元，该损失从2012年9月13日起计算至判决生效之日有无事实及法律依据；二、梁风雨请求债务管理中心返还扣押的肉、米、面等商品3万元有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，根据呼和浩特市室内装饰工程质量预算检审站出具的鉴定结论，折旧后鉴定总价款为466358元。梁风雨与张玉群均认可，在房屋交付给梁风雨之前，该房屋己装修过。因该鉴定报告未能区分张玉群将房屋交付给梁风雨之前的装修价值与梁风雨承租房屋之后再次进行装修的装修价值，原审法院不能认定梁风雨的装修损失数额，故梁风雨请求张玉群对装修损失进行赔偿，证据不足，依法不予支持。关于债务管理中心是否对梁风雨的装修损失承担赔偿责任的问题，因与梁风雨签订租赁合同的主体是张玉群，债务管理中心未与梁风雨签订任何协议，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。故梁风雨只能请求张玉群对其装修损失承担赔偿责任。关于月经营收入损失问题，因梁风雨未提供相应的证据予以证明，故梁风雨的该项诉讼请求依法不予支持。针对第二个争议焦点，梁风雨主张债务管理中心返还扣押的肉、米、面等商品3万元没有提供相应的证据予以证明，故对梁风雨该项诉讼请求本院不予支持。综上，梁风雨的诉讼请求证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回梁风雨的诉讼请求。案件受理费32678元，由梁风雨负担，鉴定费5000元，由梁风雨负担。
上诉人梁风雨不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人梁风雨的原审诉讼请求。主要理由：（一）原审判决认定事实不清。1.原审判决认定梁风雨未按约定于2012年8月15日前交付第二年租金有误。张玉群与梁风雨签订的《房屋租赁合同》特别约定张玉群保证对所出租的房屋拥有岀租权，张玉群与债务管理中心之间的《承包经营合同》因履行发生纠纷，内蒙古自治区呼和浩特市回民区法院于2012年8月8日判决解除，张玉群没有出租权无法再收租金。2.《房屋租赁合同》明确：第一年的租金已交付至8月31日，且“租金乙方当年超过10天未交，甲方有权单方终止合同……”即交付租金的期限又延长至9月10日。原审判决将张玉群、债务管理中心的侵权行为认定为梁风雨的停业行为，甚至是被告张玉群单方解除合同是错误的。3.二被上诉人在没有人民法院任何法律文书的情形下，非法清点了梁风雨的设施、设备，在火锅店的门、窗贴上盖有债务管理中心公章的封条，非法查封了梁风雨的火锅店，迫使梁风雨停止营业至今，这才是本案侵权的客观事实。所以本案的案由应为侵权责任纠纷。4.关于月经营损失问题。梁风雨诉讼中两次申请人民法院对“火锅店”月经营纯收益予以鉴定，并提交“火锅店”连续三个月的经营帐目，普通鉴定机构因涉及呼市财政局不便鉴定。上诉人递交内蒙古自治区价格认证中心《价格鉴证机构资质证》复印件及《内蒙古自治区价格鉴证管理办法》，证明内蒙古自治区价格认证中心能够作鉴定，可呼和浩特市中级人民法院却不出委托书，导致无法作出鉴定结论。原审判决认为“未提供相应的证据”错误。5.关于返还扣押的肉、米、面等商品3万元的问题。这是“日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明”。（二）原判决适用法律错误。一审判决根据《合同法》第八条之规定，认为债务管理中心未与梁风雨签订任何协议，梁风雨只能请求张玉群对其装修损失承担赔偿责任错误。根据《物权法》第二条之规定，本案梁风雨对火锅店的经营权属于用益物权。梁风雨对火锅店享有经营权即用益物权，受法律保护有法可依。本案二被上诉人非法查封了梁风雨的火锅店就是共同实施了侵权行为，对上诉人的合法权益造成重大损害，依法应当承担连带责任。此外，一审判决因该鉴定报告未能区分张玉群将房屋交付给梁风雨之前的装修价值与梁风雨承租房屋之后再次进行装修的价值，认为无法区分梁风雨的装修损失错误。
被上诉人张玉群、债务管理中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院查明的事实，除与原审判决认定的事实一致的以外，另查明，债务管理中心与张玉群因履行《承包经营合同》发生争议诉至内蒙古自治区呼和浩特市回民区法院，2012年8月8日判决解除该合同。2012年12月5日，债务管理中心与张玉群签订《关于接受资产的协议》，对张玉群承包期间新增资产补偿52.6万元。
本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）梁风雨请求张玉群、债务管理中心赔偿装修、设施、设备和经营损失的事实和法律依据的问题。（二）梁风雨请求债务管理中心返还3万元商品的事实和法律依据。本院主要围绕案件的争议焦点进行分析确认：
（一）关于梁风雨请求张玉群、债务管理中心赔偿装修、设施、设备和经营损失的事实和法律依据的问题。债务管理中心与张玉群签订的《承包经营合同》第三条约定，张玉群不得将餐厅及客房出租、出借、转让给第三方，未经债务管理中心同意，不得对餐厅、客房进行更新、改造、维修。梁风雨对债务管理中心与张玉群之间的合同约定也是知情的。债务管理中心与张玉群之间的房屋租赁合同已由内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院判决解除，债务管理中心收回出租房屋，并对出租期间新增资产进行了清查统计，梁风雨也参与了对资产、物品的清点，呼和浩特市财政局代表债务管理中心与张玉群签订了《关于接受资产的协议》。张玉群违反合同约定将涉案房屋转租，且法院判决解除合同后，在明知新增资产中有梁风雨份额的情况下，其与债务管理中心签订补偿协议并单独领取全部补偿款的行为侵害了梁风雨的权益，应赔偿梁风雨相应损失。按照合同的相对性，梁风雨与债务管理中心之间并没有合同关系，债务管理中心依据合同约定和法院的生效判决收回出租房屋并未构成侵权，况且债务管理中心对于张玉群承包期间新增资产及易耗品已经作价补偿，原审判决驳回梁风雨对债务管理中心的诉请并无不当。
关于梁风雨投入装修、设施、设备数额的问题。按照梁风雨主张，除去装修原值53万元，在原审中主张的剩余部分为投入设施、设备的价值。根据呼和浩特市室内装饰工程质量预算检审站出具的鉴定结论，涉案房屋装修价值折旧后为466358元。梁风雨与张玉群均认可房屋交付给梁风雨之前，该房屋己装修过，在无法判定各自份额的情况下应该认定为等额享有，因此，张玉群应该赔偿梁风雨装修损失233179元（466358元÷2）。关于梁风雨火锅店设施、设备的价值，根据呼和浩特市财政局与张玉群所签《关于接受资产的协议》，餐厅新增物品补偿66607元。因张玉群将涉案房屋转租梁风雨前也在经营餐厅，《资产清查统计表》中所列物品无法区分，根据2011年9月3日张玉群出具的《收据》，张玉群在签订转租协议时收取了梁风雨5万元资产押金且没有退还，《关于接受资产的协议》中餐厅新增物品补偿66607元应该全部归属梁风雨。
关于月经营收入损失问题，原审法院曾两次分别委托内蒙古智信联合会计师事务所和内蒙古财信达会计师事务所有限责任公司对梁风雨“火锅店”月经营纯收益进行鉴定，但均回复认为根据现有证据资料无法鉴定出餐厅月经营纯收益，主要理由是：原始收入、支出的证据票据不完整，即使资料完整，历史数据只能作为形成损失金额的参考依据。本院二审期间，梁风雨第三次提出鉴定申请，要求由内蒙古自治区价格认证中心对涉案“火锅店”月经营纯收益做出鉴定。本院认为，对于“火锅店”的月经营纯收益原审法院已经两次委托鉴定，因资料不完整无法出具鉴定结论，况且餐饮经营状况受多方面因素的影响，市场风险难以预测，即使第三次委托做出鉴定结论也不具有客观性，因此驳回鉴定申请。梁风雨在明知张玉群没有转租权利的情形下，依然签订租赁合同，其预期经营收益不应予以支持，故驳回上诉人梁风雨该项诉讼请求。
（二）关于梁风雨请求债务管理中心返还3万元商品的事实和法律依据的问题。如前所述，梁风雨与债务管理中心并没有合同权利义务关系，债务管理中心依法收回出租房屋并未对梁风雨构成侵权。梁风雨所主张的3万元商品，根据《资产清查统计表》记载，有梁风雨签字的商品只有白酒和啤酒，且债务管理中心已经给予张玉群5282元补偿，张玉群应将该部分补偿返还梁风雨。
综上，原审判决认定事实部分不清，上诉人梁风雨的部分上诉请求成立，张玉群应给付梁风雨赔偿款305068元（233179元＋66607元＋5282元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第4号民事判决；
二、张玉群于本判决生效之日起十五日内给付梁风雨305068元；
三、驳回梁风雨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费65356元，鉴定费5000元，由梁风雨负担63362元，张玉群负担6994元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 王喜荣
二〇一四年十月十一日
书 记 员 付欣欣