安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终396号
上诉人（原审原告）：李伟，男，1977年7月28日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县。
委托代理人：纪建春，安徽嘉闻律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路。
法定代表人：胡恒春，总经理。
委托代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。
委托代理人：魏峰，安徽安港律师事务所律师。
上诉人李伟与上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市中级人民法院(2014)淮民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月5日公开开庭审理了本案。李伟及其委托代理人纪建春，弘盛公司的委托代理人马磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月16日，淮北市重点工程建设管理局（以下简称淮北重点局）向弘盛公司发出《建设工程中标通知书》，确定弘盛公司中标淮北市经济开发区新区一期安置房A标段工程，中标价为165288522.65元，中标工期为300天。同年7月28日，淮北重点局与弘盛公司签订《建设工程施工合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准等作出约定，并确定以市审计机关出具的审计结果作为案涉工程款的结算依据。
弘盛公司中标案涉工程后，任命祝红旗为该工程的总负责人。后祝红旗与李家光（李伟之父）口头约定李家光分包其中15#、16#、20#、21#、25#、35#、36#共计7栋楼，承包范围与《建设工程施工合同》一致，承包方式为包工包料。李家光接手工程后交由其子李伟施工。李伟于2011年9月组织人员施工，于2012年12月将工程交付弘盛公司。李伟施工期间，弘盛公司提供了部分材料。李伟将工程交付弘盛公司后，部分未完工工程由弘盛公司继续施工。工程提交验收之后，弘盛公司按照淮北重点局的要求对工程存在问题进行了整改。双方一致认可弘盛公司已付工程款为1283万元，李伟主张弘盛公司向其供应的材料款为675万元，而弘盛公司称为6921960元。
因双方就案涉工程款纠纷不能协商解决，李伟遂诉至原审法院，请求判令：1、弘盛公司支付欠付工程款4913961元；2、弘盛公司赔偿工期延误损失1099008元；3、弘盛公司支付欠付工程款利息478497元（暂时自工程交付之日起计算至2014年7月18日止，并应继续计算至实际付清工程款之日止）；4、上述各项诉讼请求数额以鉴定报告为准；5、诉讼费用由弘盛公司负担。李伟于原审第一次开庭后变更诉讼请求，请求参照《建设工程施工合同》判令弘盛公司：1、支付欠付工程款3396277元；2、支付欠付工程款利息330712元（2014年7月18日之后的利息另行计算）；3、赔偿工期延误损失，该数额按司法鉴定结果计算。后李伟申请撤回关于弘盛公司赔偿工期延误损失的诉讼请求，原审法院予以准许。
2015年2月3日，原审法院组织双方确认李伟未施工的工程如下：1、门窗（包括材料款及人工费）；2、15#、16#、35#中的内外墙涂料人工费；3、15#、16#中的屋面瓦工程人工费；4、工程定位复测费。弘盛公司另主张，空调护栏的制作及安装、卫生间墙地砖及灶台安装、15#、16#、20#、21#、25#楼一楼混凝土地坪及石子回填施工均由弘盛公司自行施工，该部分工程款应进行鉴定并予以扣除。除此之外，弘盛公司主张其实际支出的各项费用应由李伟分担。李伟认可其应按工程价款比例承担税款及电费，对其他费用不予认可。关于双方约定的计价方法，李伟称是据实结算，弘盛公司称是780元/平方米的固定价。
原审另查明：案涉工程于2012年12月竣工提交验收，于2013年8月19日经验收合格。安徽众信公司于2013年12月24日就案涉工程出具跟踪审计报告，审计结果为：本工程项目送审工程造价166997550元，审定金额为157002953元（包含变更增加额398131.31元、招标代理费268800元）。审计结果以工程税率3.539%计算工程税款，弘盛公司还支付企业所得税、个人所得税等，实际缴纳税款的税率不同于上述工程税率。
原审认为：弘盛公司中标案涉工程后，将其中七栋楼通过口头形式分包给李家光，李家光将工程交由其子李伟施工，与弘盛公司之间的各项事务协商及款项往来均由李伟进行，弘盛公司对此知情且未提出异议，应视为在合同履行中同意合同相对人由李家光变更为李伟。因此，李伟与弘盛公司之间存在建设工程施工合同关系，弘盛公司关于李伟不是合同当事人的主张不能成立。
（一）关于李伟施工部分的工程造价及弘盛公司尚欠工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。因李伟作为个人不具备建设工程施工资质，其与弘盛公司之间的建设工程施工合同无效。案涉合同虽无效，但李伟施工的工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释的相关规定，其有权参照合同约定请求支付工程款。由于双方对口头协议约定的工程款计价方法存在争议，且双方所举证据均不足以证实各自主张，对双方的主张均不予采信。因无法查明双方约定的工程款计价方法，根据李伟的请求参照承包人弘盛公司与发包人淮北重点局签订的《建设工程施工合同》及审计结果确定案涉工程价款为20225024.39元。尽管李伟主张其已支付部分人工费，但其同意在本案中扣除29万元人工费。弘盛公司主张李伟交付工程后，空调护栏的制作及安装、卫生间墙地砖及灶台安装、15#、16#、20#、21#、25#楼一楼混凝土地坪及石子回填施工均系其自行施工，该部分工程款应进行鉴定并予以扣除。李伟交付工程时，弘盛公司未提出异议并接收，现工程已经竣工验收合格，弘盛公司亦无证据证明上述工作由其完成，故对弘盛公司的此项主张不予支持。综上，认定李伟施工部分的工程价款为20225024.39元。双方一致认可弘盛公司已付工程款数额为1283万元。弘盛公司主张材料价款数额为6921960元，但未提供充分证据证明，原审法院根据李伟的自认，确定弘盛公司供应的材料价款数额为675万元。
关于李伟应承担的各项费用。案涉工程价款系根据总包人弘盛公司与发包人淮北市重点工程建设管理局签订的《建设工程施工合同》确定，使得分包人李伟在工程款结算上获得同总包方相似的权利，但其并未承担总包方应承担的义务。根据权利义务相一致的原则，对于弘盛公司统一缴纳的涉案工程应缴税费，李伟应在其施工范围内分担。1、关于税款。尽管审计结果以工程上的税率3.539%计算工程税款，但弘盛公司还支付企业所得税、个人所得税等，实际税率高于3.539%。李伟变更前的诉讼请求系按照5.475%的税率计算税款，亦能佐证实际税率高于3.539%，原审法院认定按照弘盛公司主张的税率5.12%计算李伟应承担的税款为1000126.76元［20225024.39÷（1+3.539%）×5.12%］。2、关于电费。弘盛公司主张按李伟施工面积比例计算电费，李伟主张按工程造价比例计算电费，根据鉴定机构的回复意见，李伟应分摊电费62200.96元。3、关于招标代理费、保险费、技术服务费。弘盛公司支付招标代理费268800元，为工人支付保险费165288.52元，向淮北市建筑活动综合服务中心缴纳技术服务费528923元，该三笔款项系弘盛公司实际支出且为工程必要支出，李伟应按照工程造价比例予以分担，数额为124054.55元[20225024.39÷157002953.59×（268800+165288.52+528923）］。4、关于资料费。淮北市经济开发区新区一期安置房A标段工程资料的收集、编制和整理费用均是弘盛公司支付，根据弘盛公司和第三方签订的资料承包合同，李伟应按照其施工工程面积承担资料费，具体是34057.8元（1.4元/平方米×24327平方米）。5、关于工程维修费用。李伟将工程交付给弘盛公司后，工程发生质量问题，弘盛公司为此支付维修费用4218.3元，李伟同意承担该笔费用，故该笔维修费应予以扣减。上述费用共计1224658.37（1000126.76+62200.96+124054.55+34057.8+4218.3）元。
弘盛公司认为安全文明施工费应由李伟分担，理由是工地的临时围墙、临时道路等设施都是由弘盛公司统一办理并支付费用，应当分摊到各楼栋。李伟则称安全文明施工费系李伟支出。结合审计结果来看，安全文明施工费是作为一个独立的项目体现在每栋楼的造价之中，不涉及临时设施，因此安全文明施工费系实际施工人在建设每栋楼时支出，包含在工程造价之中，不应在工程款中予以扣减。弘盛公司提出的其他需由李伟负担的费用，或者未提供充分证据证明，或者不具有法律依据，原审法院未予支持。
综上，弘盛公司欠付李伟工程款数额为李伟施工部分的工程造价扣除弘盛公司已付工程款数额、弘盛公司供应材料价款及李伟应承担的各项费用。由于鉴定报告确定的李伟施工部分的工程造价已扣除弘盛公司供应门窗款2923865.36元，在扣除弘盛公司供料款时门窗款不应重复扣减，故应在扣减供料款时加上该门窗款，弘盛公司欠付工程款数额为：20225024.39128300006750000+2923865.361224658.37=2344231.38元。
关于弘盛公司欠付工程款的利息如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”李伟主张弘盛公司欠付工程款的利息从其向弘盛公司交付工程之日起计算。虽然双方一致认可李伟向弘盛公司交付工程的时间是2012年12月，但之后有部分工程由弘盛公司继续施工及整改，工程验收合格的时间是2013年8月19日，故弘盛公司欠付工程款利息应从2013年8月19日起计算。由于双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，原审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、弘盛公司于判决生效后十日内支付李伟工程款2344231.38元，并支付相应利息（自2013年8月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回李伟的其他诉讼请求。一审案件受理费57240元，保全申请费5000元，鉴定费50000元，共计112240元，由李伟负担71708元，弘盛公司负担40532元。
李伟上诉称：1、原审判令李伟多承担308828.21元税款缺乏事实和法律依据；2、原审判令李伟分担34626.65元招标代理费、34057.8元资料费缺乏依据；3、案涉工程款利息计息期间少计算8个月；4、李伟同意扣除29万元人工费的前提是该案另行处理，原判未予确认，显属不当。综上，请求二审法院判令：1、李伟不承担308828.21元税款、不分担34626.65元招标代理费、34057.8元资料费；2、案涉工程款利息自2012年12月19日起计算；3、29万元人工费另案处理；4、本案一、二审诉讼费用由弘盛公司承担。
弘盛公司答辩称：李伟应当承担案涉税款、招标代理费、资料费的相应费用。因弘盛公司已超额支付工程款，故不应再计算利息。
弘盛公司上诉称：1、李伟不是本案适格诉讼主体；2、案涉工程造价应按每平方米780元计取；3、空调护栏等工程系弘盛公司自行施工，该部分工程款应予以扣除；4、弘盛公司代李伟支付的材料款为6921960元，而非原判认定的675万元；5、李伟应承担电费76428元，而非62200.96元；6、李伟应分担项目部开支费用2061300元、履约保证金1653万元所产生的利息损失148.77万元、垃圾及土方外运费22万元、外围工程费474890.67元；7、李伟应承担案涉7栋楼检测费用30819.6元；8、税款应按李伟自认的税率5.475%计算。综上，请求二审法院撤销原判，改判发回重审或驳回李伟的诉讼请求，由李伟承担本案一、二审诉讼费用。
李伟答辩称：1、李伟系案涉工程的实际施工人，是本案适格诉讼主体；2、李伟与弘盛公司未签订合同，弘盛公司主张案涉工程价款按照每平方米780元计取，缺乏合同依据；3、原判已扣除李伟未施工的工程价款；4、弘盛公司主张李伟应支付材料款6921960元，缺乏事实及法律依据；5、李伟已经按比例分担了电费；6、弘盛公司支付的项目部开支，与李伟无关；7、弘盛公司认为李伟应承担履约保证金利息损失、外围工程费用缺乏依据；8、案涉检测费、垃圾及土方外运费系李伟自行交纳及完成，该两笔费用不应再由李伟承担；9、弘盛公司主张以5.495%的税率计取税款，缺乏依据。
二审另查明，安徽众信建设项目管理有限公司于2015年8月13日出具的皖众信工咨字[2015]241号鉴定报告载明：淮北市经济开发区新区一期安置房A标段工程（李伟施工队）价款为20225024.39元。
二审审理期间，李伟向本院书面申请撤回自2012年12月19日起计算工程款利息的上诉请求。
双方在二审提交的证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、李伟是否是本案适格的诉讼主体；2、原判对工程价款及应扣款项的认定是否正确。
（一）关于李伟是否是本案适格的诉讼主体。弘盛公司上诉称其将案涉工程通过口头方式转包给李伟之父李家光施工，李伟并非本案适格诉讼主体。因弘盛公司无证据证明其与李伟之父李家光存有口头协议，李伟亦不予认可，且在合同实际履行中，均系李伟与弘盛公司进行各项事务协商及款项往来，弘盛公司对此知情且未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条之规定，可以认定弘盛公司与李伟之间存在事实上的建设工程施工合同关系，弘盛公司关于李伟不是适格诉讼主体的主张不能成立。
（二）关于原判对工程价款及应扣款项的认定是否正确。弘盛公司上诉称应以其与李伟之父李家光口头约定的780元/平方米单价计算案涉工程价款，但在本案一、二审期间，弘盛公司均未提供证据证明，李伟亦不予认可，故其此项主张本院不予采信。在双方对工程款计价方法存在争议，且双方所举证据均不足以证明各自主张的情况下，原审法院根据李伟的请求，参照承包人弘盛公司与发包人淮北重点局签订的《建设工程施工合同》及审计结果确定案涉工程价款为20225024.39元，并无不当。本案中，实际施工人李伟在工程款结算上获得同总包方相似的权利，但未承担总包方应承担的义务，原判根据权利义务相一致的原则，判令李伟分担弘盛公司为案涉工程统一缴纳的各项税费，符合本案实际，本院予以确认。具体应扣款项认定如下：关于电费。弘盛公司上诉主张李伟应根据其施工的楼栋数量与案涉工程总楼栋数量的比例，承担电费76428元。因每栋楼的结构及面积大小并不完全相同，原判根据李伟施工建设面积与案涉工程总面积的比例确定李伟应承担电费62200.96元，相较根据楼栋数量的比例确定的电费更具合理性，故对弘盛公司的此项主张，不予采信。案涉工程已竣工验收合格并交付使用，弘盛公司亦未提供充分证据证明卫生间墙地砖及灶台安装、15#、16#、20#、21#、25#楼一楼混凝土地坪及石子回填施工系其自行施工完成，故对其主张扣除上述工程款项，不予支持。安徽众信建设项目管理有限公司出具的皖众信工咨字［2015］241号鉴定报告明确载明门窗款2923865.36元及未施工部分人工费292063.12元已从案涉工程款扣除，故弘盛公司主张再次扣除门窗款及未施工部分人工费属重复扣除，不予支持。因弘盛公司未提供充分证据证明22万元垃圾和土方外运费以及30819.6元检测费系用于李伟施工的工程，且李伟对此亦不予认可，故其主张扣除上述两笔费用缺乏事实依据，不予支持。弘盛公司施工的外围工程费474890.67元已计算在其与发包人淮北重点局的工程价款中，其主张该费用由李伟承担缺乏事实及法律依据，不予支持。关于税款。一审中，李伟主张按5.475%税率计算，后变更为按3.539%计算，而弘盛公司主张按5.12%计算。原判基于弘盛公司须缴纳企业所得税、个人所得税等税金，实际税率高于李伟变更诉讼请求后所主张的3.539%，判令李伟按弘盛公司所主张的5.12%的税率承担税金，符合本案实际，予以维持。关于资料费。因案涉工程资料的收集、编制和整理均系用于报送相关行政部门备案等正常业务需要，且相关费用均系弘盛公司支付，故李伟认为不应按比例分担资料费用的观点不能成立，不予采信。关于招标代理费。李伟上诉虽主张268800元招标代理费已包含在工程中标价165288522.65元中，但未提供证据证明发包人已将上述招标代理费支付给弘盛公司，故对其不应分担该费用的主张，不予支持。关于29万元人工费。因李伟未提供充分证据证明已支付29万元人工费中的部分费用，弘盛公司亦不予认可，且李伟已于一审期间同意扣除该笔费用，故在其放弃实体权利后，又主张另案处理的程序权利，缺乏依据，不予支持。关于项目部人员开支费用。因双方并无合同约定管理费用的承担，且弘盛公司亦未提供充分证据证明其履行了管理职责，故弘盛公司主张李伟应分担项目部人员开支费用2061300元，缺乏事实及合同依据，不予支持。关于履约保证金利息损失。因弘盛公司无证据证明该损失实际发生，且双方亦无合同约定该损失的承担，故弘盛公司主张李伟应分担履约保证金产生的148.77万元利息损失，缺乏事实及合同依据，不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64203元，由李伟负担6963元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担57240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 仁 宝
代理审判员 赵 方 超
代理审判员 杨 福 来
二○二○一六年十一月二十五日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。