辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第1130号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司。。
负责人：冷日辉，经理。
委托代理人：张一庆，系北京市逢时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王博，男，1982年6月17日出生，汉族。
委托代理人：张琳，女，1979年11月10日出生，汉族。
委托代理人：石家麒，男，1986年1月20日出生，汉族。
原审被告：辽宁康辉国际旅行社有限公司。
法定代表人：李继烈，董事长。
委托代理人：白建中，男，1954年6月24日出生，蒙古族，系该公司法律顾问。
委托代理人：张洁，女，1969年5月21日出生，汉族，系该公司工作人员。
原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司。
负责人：朱国平，经理。
委托代理人：马洪博，系辽宁华义律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司（以下简称人保北京朝阳支公司）因与被上诉人王博、原审被告辽宁康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安保险公司）健康权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员那卓担任审判长并主审，审判员吕丽、审判员ＸＸ参加评议的合议庭公开开庭审理了此案。上诉人人保北京朝阳支公司的委托代理人张一庆，被上诉人王博的委托代理人张琳、石家麒，原审被告康辉旅行社的委托代理人白建中、张洁，原审第三人平安保险公司的委托代理人马洪博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王博诉称，原告与妻子陶媛于2011年11月29日参加了被告辽宁康辉国际旅行社有限公司组织的“东航5晚7天五星帝王普吉岛”旅游活动。2011年12月2日上午9、10点钟原告在被告康辉旅行社指定的旅游景点“攀牙府博森山庄”参加由导游组织的参观岩石洞活动中，因前一天下雨了，从岩洞出来的路上湿滑，致使原告不慎摔倒，原告向后摔倒的时候后背撞在地面的石头上，因为当时的路面比较窄，只能一个人通过，原告的妻子在其后边行走，事故发生后原告爱人就跟导游说了，然后原告被送去当地的泰国普吉国际医院救治，被诊断为“胸椎T6节爆裂性骨折、50%塌陷”，该医院对原告实施复位内固定手术，在胸椎T5-T7打入椎弓根螺钉板，但在泰国缠身的所有医疗费原告本人没有支付任何费用，事故发生时是由泰国当地的旅行社工作人员直接帮原告办理了垫付款的事，原告回国的机票也没有拿钱，至于是谁支付的这些款项原告不知道。原告于2011年12月25日回国，先后前往中国医科大学附属第一医院、红十字会医院住院治疗，之后又到沈阳市骨科医院进行复查，医生给出的诊断意见：1.建议在骨折愈合后（通常是术后一年）进行钢钉拆除手术，之后建议再进行第二次复位内固定手术矫正T6胸椎；2.建议卧床静养和观察随诊。原告在家卧床静养和药物治疗了五个月的时间，因病情不见好转，原告又于2012年4月16日在沈阳市红十字会医院入院治疗，于2012年5月25日出院。目前，原告坐或走超过40-50分钟，后背感觉酸疼难忍，并伴有双下肢无力、上臂活动受限、翻身困难等症状，已无法应对正常生活。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十五条之规定，旅游服务机构对旅游者的人身和财产负有安全和保障义务，旅游服务机构及其工作人员是旅游路线的提供方，对旅游路线客观状况、地理环境都非常熟悉，对旅游当地的自然风险的防患意识应当高于游客，本案中，2011年12月2日原告在攀牙府博森山庄参观岩石洞时，因当地近日多发雨水，岩石洞中路面湿滑，原告与被告康辉旅行社签订的旅游合同中，被告康辉旅行社提供的导游范围是国内的部分由沈阳公司的导游负责，国外的部分是由当地的导游负责，导游的责任在合同上显示是提供汉语导游服务，但是在被告康辉旅行社的宣传单上载明的是领队全程服务、中文导游服务，而在原告本次旅游过程中国外的导游却没有对旅客进行任何的安全提示和风险告知，导致损害结果的发生，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任。原告在本次旅游活动中发生的事故是由于被告康辉旅行社未尽安全告知义务的原因导致的，故二被告及第三人应当承担原告损失的连带赔偿责任。关于被告康辉旅行社提交的第一组证据，我方对其真实性、关联性、合法性均有异议，证据是复印件，客户确认付款通知书载明的是竹园国际旅行社有限公司与被告康辉旅行社之间的委托付款的关系，并没有体现本案原告及其妻子的名单，因此我方对该份证据不予认可，但该证据恰恰证明被告擅自将客人转交给其他的旅行社的违约行为，并且该确认付款通知书上记载的日期是2012年1月9日，实际上原告在2011年11月29日就已经从国内出发去国外了；关于被告康辉旅行社提交的第二组证据，我方对事故经过的真实性无异议，其提交的照片没有日期，没有阶梯，故我方对其提交的照片不予认可，我方对被告康辉旅行社保险单的真实性和关联性均无异议；关于被告康辉旅行社提交的第三组证据，该慰问函没有原告本人的签字，原告不予认可。关于被告人保北京朝阳支公司提交的证据，我方对境外旅行保险凭证和附加保险条款的真实性无异议，但是原告不知道被告人保北京朝阳支公司承保的意外伤害险中投保人系竹园国际旅行社东南亚部，是原告回国之后要求索赔时得到的保单，其中，身故遗体送返保险条款与本案无关，该条款属于保险责任的格式条款，没有向投保人进行明确的说明和告知，原告作为旅游者，投保的意外伤害险，对保险公司专业制作的条款内容和含义均不是很明确，被告人保北京朝阳支公司没有向投保人进行解释和说明，属于格式条款，不产生法律效力。现原告请求法院判令二被告及第三人连带赔偿原告医疗费3，244元、住院伙食补助费1，950元、营养费780元、护理费13，511.40元、误工费33，833元、交通费500元、原告后续治疗费用，二被告承担诉讼费。原告撤回要求被告康辉旅行社退还7，480元旅游费诉求。
被告康辉旅行社辩称，原告所述事故属实，但是我公司不清楚国内的导游是否在事故现场，原告与被告康辉旅行社签订的旅游合同中，被告康辉旅行社提供的导游负责汉语导游服务，由北京竹园国际旅行社有限公司安排具体的时间。因为我公司已经尽到了安全保障义务，原告没有证据证明我公司没有尽到安全保障义务，因为原告和其爱人的该次旅游是经我公司委托北京竹园国际旅行社有限公司将其拼团去的泰国，所以实际负责本次旅游的导游、领队服务的主体是竹园国际旅行社有限公司，而不是我公司。另外，我公司已于2011年在被告平安保险公司办理了旅行社一年的统保，同时，竹园国际旅行社有限公司也为原告和其爱人办理了意外伤害保险，因此我公司无过错责任，不应承担原告损失的赔偿责任。请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼。我公司在泰国给原告垫付380，270元泰铢（即79，223元人民币）以及回国的15，000元人民币头等仓机票。关于原告提交其治疗的相关证据，从门诊病历反映5次药费641元，都没有住院记录，显然原告的损害程度跟原告在泰国医院出院的损害程度是一致的，原告在红十字会住院的病历说明原告的损害程度跟原来一致，住院病志上反映就3天（4月16日、17日、20日），5月25日就出院了，剩下的时间应是挂床，原告没有出示费用明细，并且护理医嘱均为“二级护理、普食”，故原告不存在营养费的问题，医院也没有出具诊断书证明原告有出院休息的情况，所以按医嘱原告就住院3天，就产生3天的护理费和伙食补助费，另外，因为原告没有评残，不能确认其后续治疗费的数额；关于原告提交的护理费相关证据，该误工证明上加盖的不是财务和人事的印章，虽然有天数的记载，但不能证明这些工资没有给开，原告提交的个人所得税纳税凭证，仅证明单位的纳税情况，不能证明护理人员陶媛本人的收入情况，工资表只有实发工资，没有明细，不能确认是否开支；关于原告提交的误工费相关证据，该组证据没有确认原告本人工资情况，不是人事和财务的印章；关于原告提交的照片、联系函及快递寄件人存单，我方对照片真实性无异议，但对所证明的问题有异议，该联系函我公司于2012年1月2日向原告发的慰问函；关于原告提交的交通费票据，票据记载的时间与门诊病志、住院病案日期都对不上，我方对该组证据关联性有异议。
被告人保北京朝阳支公司辩称，原告把我公司列为被告是违反法律规定的，混淆了相关的法律关系，我公司不应当成为本案的被告，更不应当承担侵权案件的任何赔偿责任，更不应当承担连带赔偿责任。理由：1、本案确定的案由是侵权责任纠纷，原告所主张的医疗费、伙食补助费、营养费等也均是按照民事侵权的诉求主张的，原告在旅游合同中认为受到伤害可以选择侵权之诉，也可以选择合同之诉，但是原告选择了侵权之诉，原告与被告康辉旅行社、康辉旅行社投保旅游责任险的被告平安保险公司作为侵权当事人，这是符合侵权案由的。但是我公司与原告只是一个纯商业性质的意外保险，保险合同的当事人是原告本人和我公司，我公司在承保意外险过程中是否承担责任，应当按照保险法和保险条款确定，我公司的意外险与旅游责任险、被告康辉旅行社根本没有任何的关系，我公司不是旅行社旅游责任险的承保公司，也不是侵权人，所以说适用法律是根本不同的，而且在侵权案件中把保险合同的保险人追加为本案被告是违反法律规定的，被告康辉旅行社是否承担责任和它的旅游责任险是否承担责任与我公司无关，因此原告把我公司作为被告是违反规定的；2、如果单纯意外险保险合同，原告选择合同纠纷只有我公司和原告两方当事人，并且管辖的法院也不应当是和平区法院，应当是我公司的所在地，意外保险合同与侵权是没有任何关系的；3、关于意外保险合同，原告在侵权之诉中请求我公司承担赔偿责任，其选择的案由与诉求不相对应，意外险的保险条款约定了责任范围，与人身损害赔偿范围确定的赔偿范围是不一致的，比如住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费根本不属于我公司承保的意外险的赔偿范围，也就是说我公司该险种赔偿的范围和侵权纠纷中赔偿的范围不相干，即便原告有伤残，在我公司承保的该意外险中约定的伤残与人身损害所定义的伤残并不是一个概念，因此原告起诉我公司与被告康辉旅行社、被告平安保险公司共同来承担侵权的责任是错误的，保险合同纠纷不应在本案的侵权责任纠纷中审理，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。另外，我公司没有给垫付款项，原告也没有找我公司报销。关于原告主张看病期间的花费，我公司只给一个月的治疗费，原告从回国至今并没有到我公司进行理赔，但原告主张的后续治疗费并没实际发生，数额无法确定，该费用不属于境外旅游意外商业险中负责赔付的范围，我公司保险条款中规定的后续治疗费指的是原告回国后30天内的医疗费，原告于2011年12月25日回国，根据医疗费保险的第2.1条保险责任第3款的约定，超过了30天的费用就不在医疗费附加险赔偿范围内，所以超出回国后30天的费用我公司不予赔偿；关于原告提交的意外伤害险保单复印件，我公司是认可该复印件的，该保单承保的范围是境外旅行意外伤害保险，也认可附加险医疗费补偿记载的内容，但是本案中原告所主张的损失与承保的项目没有关联性，其诉求的医疗费不是在条款约定的30天内发生的，故其诉求与保险内容无关，但我公司对另一张签单日期为2011年12月8日的保单不认可，因为该张保单系原告发生事故后签订的保单，而且内容有编造的行为，对于被保险人名单这张保单，我公司认为北京竹园国际旅行社有限公司是作为投保人为本案的原告投的意外险，本案原告是被保险人，内容我们认可，确实在我公司投保过旅行意外险。综上，原告所主张的赔偿项目均不是在我旅行意外险主险和附加险的范围。被告康辉旅行社与原告有旅游合同纠纷是认可的，本案原告起诉被告康辉旅行社以及追加平安保险公司为第三人是符合最高法院旅游司法解释第3条的规定的，但被告康辉旅行社与北京竹园国际旅行社有限公司之间的关系我公司不好确定，我公司只知道北京竹园国际旅行社有限公司作为投保人出现，至于旅游合同我公司无法确认。关于原告提出我公司承保的该旅游意外险的内容、条款对其不产生法律效力的说法，根据保险法第17条明确规定，保险公司向投保人有义务进行说明和解释义务，本案中涉及保单的投保人是北京竹园国际旅行社有限公司，原告只是被保险人，而不是投保人，我公司已经对投保人进行了说明义务，而保险法没有规定有向被保险人进行解释说明义务，约定了合同双方权利义务的条款就是有效的条款，故我公司的条款是有效的。关于该其事故发生的情况，我公司不清楚。
第三人平安保险公司辩称，我公司与被告康辉旅行社是合同关系，原告不应将我公司列为第三人。我公司没有给原告垫付款项。其他同被告康辉旅行社意见。
原审法院审理查明：2011年11月15日被告康辉旅行社与陶媛签订旅游合同一份，合同约定：陶媛参加被告康辉旅行社组织的普吉五星帝王7日游旅游团，团号为LKCY-111201-PT，人数为2人，团型为散拼团，行程共计5夜7天，从2011年12月1日到2011年12月7日，导游服务为各地提供汉语导游服务，与陶媛同去的人员即原告王博，被告康辉旅行社将陶媛及原告王博委托给竹园国际旅行社有限公司出团。原告王博于2011年12月2日在普吉博森山庄参观岩洞时摔倒受伤，原告于2011年12月25日回国后，分别于2012年1月29日、8月5日、8月14日前往中国医科大学附属第一医院门诊治疗，又于2012年3月18日到沈阳市红十字会医院门诊治疗，并于2012年4月16日入住该院治疗，被诊断为“胸6椎体骨折术后”，至2012年5月25日出院（共住院39天），住院期间医嘱均为“Ⅱ级护理、普食”，出院医嘱载明“1.加强营养治疗，2.骨折愈合后手术取出内固定物……”。原告出院后于2012年6月21日前往沈阳市骨科医院门诊治疗，该医院出具的医嘱载明“1.卧床休息，减少活动；2、适当床上功能锻炼……”。原告又分别于2012年8月5日、14日前往中国医科大学附属第一医院门诊治疗，并分别出具医嘱载明“……一年后复查……”“……可考虑再次手术，但风险较大，需进一步观察，单纯取钉板需联系相关公司（材料为不锈钢）”。原告因本次事故在中国国内发生医疗费3，244元。
原告王博系沈阳东软睿道教育服务有限公司工作人员。原告王博在招商银行股份有限公司沈阳新世界支行开有个人账户一个（账号6225880244398955），经查询，该卡系沈阳东软睿道教育服务有限公司为原告王博发放工资的工资卡，该行出具的查询明细中显示自2011年12月5日至查询日2012年5月31日，原告的每月工资均已发放。
另查明，被告康辉旅行社作为投保人及被保险人与被告平安保险公司签订旅行社责任保险（保险单号：10676000459010000324），每次事故每人人身伤亡责任限额：RMB200，000元，保险期间自2011年1月1日上午0时起至2011年12月31日下午24时止。
再查明，PP竹园国际旅行社东南亚部作为投保人在被告人保北京朝阳支公司处投保团体环球游境外旅行意外伤害保险（保单号码：PEAJ201111010572E50390），医疗费用补偿（包括后续治疗费用10，000元，每人每次免赔额500元），适用条款为“附加环球境外旅行医疗保险条款（2009版）”，保险期间为7天，自2011-11月-29日0时起，至2011-12-05日24时止，在该保险的被保险人名单中包含陶媛及原告王博。
上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录，原告提交的企业机读卡片、旅游合同、发票、宣传单、意外伤害险保单复印件，被告康辉旅行社提交的其与第三人平安保险公司签订的旅游责任险保单复印件，被告人保北京朝阳支公司提交的环球游境外旅行保险凭证、环球游境外旅行意外伤害保险条款（2009版）、环球境外旅行身故遗体送返保险条款（2009版）等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，予以确认。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告王博以被告康辉旅行社侵犯其健康权为由起诉来院，庭审中，原告虽提出因被告康辉旅行社的导游未尽到告知义务而导致其摔伤，但在被告康辉旅行社否认的情况下，原告提交的证据仅能证明其受伤的事实，但不能证明被告康辉旅行社在原告摔伤过程中存在过错，亦不能证明该过错与原告受伤事实之间的因果关系，故原告应承担举证不能的不利后果。故对原告要求被告康辉旅行社因侵犯其健康权赔付其相关损失的诉求不予支持，进而第三人平安保险公司在旅行社责任保险范围内不需承担赔偿责任。
关于被告人保北京朝阳支公司提出原告诉求均不是其公司承保旅行意外险主险和附加险的赔偿范围一节，根据《中华人民共和国保险法》第十二条之规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。”本案中，竹园国际旅行社有限公司为原告王博等人投保了团体环球游境外旅行意外伤害保险，依据上述规定及《团体环球游境外旅行意外伤害保险被保险人名单》所载，可以认定原告王博是被保险人，即享有人身受到该保险合同保证享有保险金请求权的人，在其受到伤害后，其合法权益应受到保护。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”虽然团体环球游境外旅行意外伤害保险条款约定了原告诉求费用的免责条款，但因被告人保北京朝阳支公司向竹园国际旅行社有限公司提供的投保单未附有团体环球游境外旅行意外伤害保险条款，被告人保北京朝阳支公司亦不能证明其与竹园国际旅行社有限公司订立保险合同时已将相关费用属于免责范围事项告知康辉旅行社或已采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且旅行社为游客投保是为游客提供的当其发生意外伤害时，对其人身或财产免受损失的一种保障，而该条款排除了原告王博依法享有的人身受到保险合同保障的权利，故该保险条款对原告王博不产生效力。原告王博在境外旅游过程中受到伤害，被告人保北京朝阳支公司应当承担相应的赔偿责任，故对被告人保北京朝阳支公司提出原告的损失不应由其赔偿的抗辩意见不予支持。
关于原告的各项损失数额：
1、医疗费。结合医疗机构出具的门诊病历、住院病案、费用收据、诊断书等，确认原告因治疗伤病在国内发生的医疗费为3，244元，该费用应由赔偿义务人承担。2、住院伙食补助费。原告住院39天，所以该项费用应为1，950元（39天×50元／天）。3、营养费。营养费根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。依照原告的出院医嘱“加强营养治疗”，酌定其出院后营养费为500元。4、误工费。根据法律规定，误工费应按照受害人的误工时间和收入状况确定。经法院核实，原告所在单位自原告受伤之日至今并未扣发其工资，故原告不存在误工损失，对原告的该项诉求不予支持。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告在国内住院治疗39天，均为二级护理，但结合原告住院之前的治疗情况以及医院出具的“左外踝、左后踝骨折、左胫腓骨远端骨折”的诊断及“卧床休息，减少活动”、“……可考虑再次手术，但风险较大，需进一步观察，单纯取钉板需联系相关公司（材料为不锈钢）”的医嘱，酌定原告的护理期间为90天；关于原告护理费计算标准，原告主张系其爱人陶媛护理，其提交的证据不足以对护理人员实际的误工损失予以佐证，参照上一年度辽宁省居民服务和其他服务业年均收入标准予以核算，据此，原告的护理费应为8，142.30元（33，021元÷365天／年×90天×1人）。关于原告出院后的护理费，因其未提供医嘱对该费用发生的合理性及必要性加以佐证，对其主张的出院后护理费不予支持。6、交通费。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提供交通费的相关票据，根据原告受伤住院治疗的实际情况，酌定该项费用为300元。7、后续治疗费。原告的后续治疗费尚未发生，不予支持。
原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王博医疗费3，244元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王博住院伙食补助费1，950元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王博营养费500元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王博护理费8，142.30元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王博交通费300元；六、驳回原告王博的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费613元，由被告中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司承担。
宣判后，人保北京朝阳支公司不服，向本院提出上诉，以不同意支付被上诉人王博全部医疗费3244元、不同意支付被上诉人王博住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等为由，请求二审人民法院依法改判。
被上诉人王博答辩称：原审法院判决正确，请求予以维持。
原审被告康辉旅行社答辩称：同意原审法院判决。
原审第三人平安保险公司答辩称：同意原审法院判决。
经本院审理查明：原审法院审理查明的事实属实。
本院认为，PP竹园国际旅行社东南亚部作为投保人在人保北京朝阳支公司投保了“环球游”境外旅行保险，被上诉人王博作为被保险人及受益人在投保期间、境外旅游过程中摔倒受伤，人保北京朝阳支公司作为保险人应当承担相应的保险赔偿责任。关于上诉人主张不同意支付被上诉人全部医疗费3244元的问题，并提供了“环球游境外旅行医疗保险条款”的相关内容，相关条款作为格式条款，排除了被保险人的部分权利，应当向投保人履行说明或提示的义务，上诉人未能提供证据证明其已尽到上述义务，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张不同意支付被上诉人住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的问题，因被上诉人主张的上述费用，均系其旅游期间意外摔倒受伤而就医产生的合理费用，应当涵盖在保险项目“急诊及住院医疗费用补偿”之中，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费613元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 那卓
审判员 吕丽
审判员 ＸＸ
二〇一四年七月十五日
书记员 华荻
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。