安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00138号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，汉族，1985年4月22日出生于淮南市，大专文化程度，工人，住淮南市田家庵区。2012年6月2日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被江苏省仪征市公安局刑事拘留，同年6月28日经仪征市人民检察院批准，仪征市公安局于次日执行逮捕，同年7月5日变更为取保候审。2013年9月18日，仪征市公安局将该案移送至淮南市公安局田家庵分局管辖，2013年12月6日淮南市公安局田家庵分局对其采取监视居住，2014年6月11日经淮南市田家庵区人民法院决定，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人任士成，安徽信智律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市人民检察院指控原审被告人卢某犯非法买卖枪支罪一案，于2014年7月11日作出（2014）田刑初字第00314号刑事判决，宣判后，原审被告人卢某提出上诉。我院受理后，于2014年8月5日立案，同年8月7日交由淮南市人民检察院阅卷，同年8月22日我院恢复审理，并依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王保辉、黄尚出庭履行职务。上诉人卢某及其辩护人任士成到庭参加诉讼。因本案需要补充相关材料，2014年10月20日，淮南市人民检察院建议我院延期审理，2014年11月20日，我院恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年3月份，被告人卢某在网络上使用网名“沉浮的兄弟”与网名为“生存地带”的陈某联系，从陈某处购买了9支仿真枪。2012年5月份，卢某将其中的一支枪以1400元的价格卖给了魏某。2012年6月1日，仪征市公安局在卢某经营的位于淮南市田家庵区金湾名街内的店铺、住处以及魏某处共扣押6支仿真枪。2012年6月5日，仪征市公安局将上述6支仿真枪中的5支送至扬州市公安局物证鉴定所鉴定，鉴定意见为：由仪征市公安局刑警大队送检的5支疑似枪支均系以气体为动力发射弹丸的枪支，其中有4支对人体具有致伤力，1支对人体无致伤力。
原判认定上述事实，有被告人卢某的供述，证人陈某、魏某、李某的证言，QQ聊天记录，提货检验签收凭证复印件，枪弹鉴定书，户籍证明、抓获经过等证据证实。
原审法院认为：被告人卢某违反国家枪支管理规定，非法购买以压缩气体为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人卢某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人卢某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
上诉人卢某上诉提出：其对一审法院审理查明的事实和认定的罪名无异议，但认为其购买的是塑料仿真枪，不知所购枪支属于国家管制物品。其母亲早逝，父亲年迈需要有人照顾，妻子没有经济收入且怀有身孕，家庭情况困难，原判量刑过重。请求二审法院依法对其改判缓刑。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
淮南市人民检察院检察员发表出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。卢某提出的对其适用缓刑的理由不是法定理由，而是酌定情节，能否适用缓刑，由二审法院依法决定。
经审理查明：2012年3月份，卢某在网络上以“沉浮的兄弟”的网名与网名为“生存地带”的陈某（另案处理）联系，欲从陈某处购买仿真枪。卢某确定购买的枪支型号和数量后，将钱款汇至陈某提供的中国工商银行账户内，陈某通过物流运输的方式将枪支等物品邮寄给卢某。卢某采用上述方式以7900元的价格先后从陈某处购买了9支仿真枪：5支M4卡宾枪、1支MP5冲锋枪、1支M14步枪、1支AUG步枪（又称CQB步枪）、1支1911手枪。2012年5月份，卢某将其中的一支M4卡宾枪以1400元的价格卖给了魏某。2012年6月1日，仪征市公安局在卢某经营的位于淮南市田家庵区金湾名街内的店铺、卢某的住处以及魏某处共扣押6支仿真枪：3支M4卡宾枪、1支MP5冲锋枪、1支M14步枪、1支AUG步枪。2012年6月5日，仪征市公安局将上述6支仿真枪中的5支送至扬州市公安局物证鉴定所鉴定，在卢某店铺中查获的1支M4卡宾枪因故障被卢某拆卸成零件无法安装，无法对其性能进行鉴定。2012年6月13日，扬州市公安局物证鉴定所作出扬公物鉴（痕）字（2012）64号《枪弹鉴定书》，检验意见为：由仪征市公安局刑警大队送检的5支疑似枪支均系以气体为动力发射6mm球型塑料弹（BB弹）的枪支，其中有4支对人体具有致伤力，1支对人体无致伤力。
上述事实，有下列经过一、二审庭审举证、质证，并经查证属实的证据证实，本院依法予以确认：
1、腾讯QQ聊天记录证实：2012年3月份，被告人卢某在腾讯QQ上用“沉浮的兄弟”的网名与网名为“生存地带”的陈某联系购买枪支的事情。2012年3月8日卢某欲从陈某处购买1支1911手枪、2支M4A1卡宾枪、1支MP5冲锋枪、1支M14步枪，同年3月10日，卢某将4400元汇款至陈某提供的中国工商银行商都路分行的账户内，陈某收到货款后将上述枪支按照卢某提供的地址，采用天地华宇物流运输的方式邮寄安徽省淮南市田家庵区金湾名街4158号给卢某；2012年3月22日，卢某按照同样的方式从陈某处购买3只M4A1卡宾枪以及1支AUG（CQB）步枪，价格为3500元，运单编号为34532270；2012年4月7日，卢某从陈某处购买3.8弹夹两个、0.25BB弹1件，共计860元，陈某以天地华宇物流运输的方式邮寄给卢某。
2、扬州市公安局扬公物鉴（痕）字（2012）64号枪弹鉴定书证实：仪征市公安局民警在卢某住处及经营的店铺、魏某处查获的疑似枪支5支，均系以（压缩）气体为动力发射BB弹（6mm球型塑料弹），其中2-5号枪支对人体具有致伤力，1号枪支对人体无致伤力。
3、证人陈某的证言证实：他在网上卖枪使用的QQ，网名为“生存地带”。2012年3月份，“沉浮的兄弟”开始与他谈仿真枪买卖的事情，他记得“沉浮的兄弟”向他买过1支AUG仿真步枪，1支MP5仿真冲锋枪，1支M14仿真步枪，5支M4步枪，另外还有一些仿真枪的配件、弹夹以及BB弹。两人在网上谈好价格后，“沉浮的兄弟”汇款至他提供的工商银行账户内，之后他通过邮寄的方式发货给“沉浮的兄弟”。每次买枪谈的价格以及具体的情况在两人QQ聊天记录中有记录。
5、证人魏某的证言证实：2012年5月下旬的一天，他通过淮南查查网论坛联系上有仿真枪出售的“铁牛”，双方谈好成交价格为1400元，之后“铁牛”提供电话号码用于双方联系。两天之后的下午，他到“铁牛”经营的位于淮南市田家庵区金湾名街的专卖店取货。当时一个女店员将一把由布袋子装着的M4仿真枪交给他，他付1400元钱。
6、证人李某的证言证实：她在卢某位于淮南市田家庵区金湾名街的店铺内租了一个柜台卖手表，卢某的店铺主要经营迷彩军服、头盔、BB弹、望远镜、口罩等商品。2012年5月底的一天下午，有个男人到卢某经营的“商店取东西。之前卢某曾打电话让她帮忙代收一下1400元并把柜台下面的袋子交给取东西的人，她遂将卢某放在柜台下的一个袋子交给那个人并收下1400元。2012年6月1日下午，该名男子到店里买BB弹，当时民警正在查枪，该男子交代了从卢某手里购买M4仿真枪的事。
7、被告人卢某的供述证实：他从小爱好军事，喜欢军装，枪支及背包等装备，在淮南市田家庵区金湾名街开了一家军事店铺，他买枪自己玩，同时也想通过卖枪挣点钱。他在QQ上使用网名“沉浮的兄弟”向网名为“生存地带”的人购买了9支仿真枪。第一次是2012年3月初，他通过QQ聊天从“生存地带”处购买了5支枪，包括1支1911手枪，2支M4A1卡宾枪，1支MP5冲锋枪，1支M14步枪，总共汇给对方4400元人民币，之后对方通过天地华宇快递公司给他发了货。第二次是2012年3月底左右，他向“生存地带”购买了3支M4A1卡宾枪以及1支AUG（又称CQB）步枪，当时汇款3500元，对方通过快递公司给他邮寄了枪支。第三次是2012年4月初，他向“生存地带”购买了弹夹以及BB弹，总共汇给对方人民币860元。上述9支枪被公安机关查获6支，分别为AUG仿真枪1支，MP5仿真步枪1支，M14仿真步枪1支，M4A1步枪2支，其中1支卖给了魏某，他在淮南查查网论坛上用网名“铁牛”与魏某谈好价格，魏某在他的店里提的枪，付了1400元。还有1支M4A1被拆散放在军品店中。另外3支枪，其中1911手枪卖给了一个西藏人，M4A1步枪卖给了一个叫马耀的男子，另一支M4A1步枪因为有问题被拆散，零件放到垃圾桶里了。
8、户籍证明证实：被告人卢某犯罪时系已达完全刑事责任年龄的人。
9、抓获经过证实：被告人卢某系被抓获归案。
二审期间，上诉人卢某向本院提供了两份情况说明：
1、淮南市田家庵区人民政府泉山街道办事处、泉山社区居民委员会2014年7月25日出具证明证实：卢某的妻子胡静，1987年8月出生，已有身孕三个月，无工作，无收入。
2、安徽淮化股份有限公司2014年7月20日出具情况说明证实：卢某是该公司员工，平时工作较认真，团结同志，责任心较强，表现较好。
本院认为：上诉人卢某违反国家枪支管理规定，非法购买以压缩气体为动力发射塑料枪弹的非军用枪支二支以上，其行为已构成非法买卖枪支罪，应依法惩处。卢某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。卢某贩卖的枪支大部分被查获归案，没有造成其他伤害后果，犯罪情节较轻，有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，经向卢某居住的社区考察，卢某符合社区矫正条件，对其可适用缓刑。卢某及其辩护人提出的对卢某应适用缓刑的辩解理由及辩护意见，本院依法予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确。审判程序合法。原判漏判违禁品应予没收，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00314号刑事判决。
二、上诉人卢某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
三、被查获的枪支依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 赵 可
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一四年十二月五日
书记员 张晓虎
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。