辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）葫刑终字第00167号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1970年11月6日出生于辽宁省绥中县，满族，中专文化，系葫芦岛市农机管理所所长，被捕前住葫芦岛市龙港区朝晖社区海日路。因本案于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王玉坤，系辽宁百维律师事务所律师。
辩护人金魁，系辽宁一鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1973年9月29日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，高中文化，系葫芦岛市杨家杖子经济�发区顺达运输服务中心法定代表人，被捕前住葫芦岛市龙港区海兴社区海飞路。因本案于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人高桂芝，系辽宁百维律师事务所律师。
原审被告人赵某，女，1974年3月2日出生于辽宁省葫芦岛市，满族，高中文化，个体业者，系杨某之妻，现住葫芦岛市龙港区海兴社区海飞路。因本案于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被取保侯审。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人刘某某、杨某、赵某犯受贿、行贿、诈骗罪一案，于2014年9月26日作出（2014）连刑初字第00138号刑事判决，宣判后，被告人刘某某、杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员钟国宏、陆瑶出庭履行职务，上诉人刘某某及辩护人�玉坤、金魁，上诉人杨某及其辩护人高桂芝、原审被告人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，（一）受贿、行贿罪：2009年9月份左右，被告人杨某（系葫芦岛杨家杖子经济开发区路通农用机械服务站实际经营人）找到葫芦岛市连山区农机监理所，欲为外省市变型拖拉机办理行驶证及车辆牌照，在得知需得到市农机监理所的同意后，便找到时任葫芦岛市农机监理所所长的被告人刘某某共同商议此事，被告人刘某某违反国家农业部、省农委等部门的相关规定，利用职务便利联系连山区农机监理所，通过该所违规办理外省市变型拖拉机牌证，至2010年4月共计办理5000余套。期间，被告人杨某按承诺多次给被告人刘某某人民币合计40余万元。
（二）诈骗罪：2010年5月葫芦岛市连山区农机监理所不再给被告人杨某办理外省市变型拖拉机牌证后，于2010年9月份左�，被告人刘某某、杨某明知省农机管理部门明令禁止办理变型拖拉机手续，仍以非法谋利为目的，采取盗用葫芦岛市南票区拖拉机牌照号段、使用非农业部门指定厂家生产的车牌、利用顺达公司的电脑私自打印拖拉机行驶证的方法，伪造变型拖拉机行驶证和牌照，并将顺达公司的固定电话（218****）更名为葫芦岛市农机监理所，以应对外地相关部门及车主的查询。至2012年5月左右，共计伪造异地变形拖拉机牌、证约12000套，按照每套行驶证和牌照700.00元至2，000.00元不等的收费标准，收取车主的钱款，共计骗取人民币1400余万元。案发后，被告人杨某向公安机关缴纳非法所得2，788，153.00元；被告人刘某某向公安机关缴纳非法所得1，085，600.00元。
被告人赵某在明知其丈夫杨某伙同刘某某从事非法办理变型拖拉机行驶证和牌照活动的情况下，仍然受杨某指使，收发邮件、�理材料、伪造车辆挂靠协议等。
原审法院认为：被告人刘某某利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪；被告人杨某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；被告人刘某某、杨某、赵某又以非法获利为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘某某、杨某自愿上缴公安机关部分非法所得，可酌情从轻处罚。被告人赵某在在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人赵某自愿认罪，积极退赃并缴纳罚金，可酌情从轻处罚，有悔罪表现，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决，一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币14，000，000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民4，000，000.00元。二、被告人杨某犯行贿罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币14，000，000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币14，000，000.00元。三、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5.000，000.00元。四、对公安机关扣押被告人刘某某违法所得1085600元予以没收，上缴国库；五、对公安机关扣押被告人杨某违法所得2788153元元予以没收，上缴国库。
上诉人刘某某以其不构成受贿罪、诈骗罪为由提出上诉。其第一辩护人提出，关于受贿罪：连山区农机监理没有办理异地变形拖拉机登记的职权，且葫芦岛市农机监理所与连山区农机监理所之间不存在隶属关系，连山区农机监理所违规办理的证照车主都是受害者，刘某某不是贿赂犯罪的主体，其行为也应构成诈骗罪；其第二辩护人提出，被告人刘某某在2012年9月19日下午被外提，在2012年9月15日在看守所的提讯过程中存在刑讯逼供的行为，属于非法证据，应予排除，且在侦查机关的提讯证上的收监及回所时间都没有填写。被告人刘某某的行为不构成受贿罪、诈骗罪，应属于滥用职权罪。
上诉人杨某以其不构成行贿罪、诈骗罪且量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，1、关于行贿罪，杨某并不知道连山农机监理所没有办理变形拖拉机登记等业务的权限，而且连山区农机监理所办理的牌照都是无效的，因此�某的此种行为不构成行贿罪。2、关于诈骗罪，在整个诈骗过程中，杨某起到的作用较小，应认定为从犯，且属于初犯，应从轻或减轻处罚。
葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，上诉人刘某某滥用职权收受贿赂，违反法律办事，构成受贿罪。杨某的行为构成行贿罪。后刘某某又以虚构的事实隐瞒了牌证不能使用的真相，收受了外地车主的钱财，办理了不能年检的牌证，并将市所的电话变更到杨某的顺通公司的名下，将拖拉机打印牌证的电脑软件装在杨某公司的电脑上，在不是省农委指定的车牌和行驶证的企业定制了大量的空白的牌子和证照，刘某某和杨某共同实施了诈骗的行为，构成诈骗罪。原一审判决对二上诉人定行受贿罪和诈骗罪有充分的事实根据和法律依据。刘某某的行为是受贿罪和诈骗罪，不是滥用职权罪。鉴于二被告人当庭不认罪，所以检察员认为对二被告人在量刑的时候不能考虑从轻的情节，且在二审庭审中当庭翻供，没有法律依据。建议法庭对二被告人的量刑予以考虑。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。葫芦岛市连山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且经原审开庭审理，并经控辩双方质证。在本院审理期间，上诉人刘某某的第二辩护人提出的非法证据排除申请，即上诉人刘某某在2012年9月15日、19日、22日所做的供述存在刑讯逼供的情况，不能作为本案的定案依据，经查，根据葫芦岛市人民检察院提供了葫芦岛市公安局提供的“呈请外提报告书”、葫芦岛市看守所证明、及卷载其他证据，可以看出，2012年9月15日、9月19日提审是在看守所内进行，上诉人刘某某被办案人员于2012年9月21日，为指认相关证据外提，并于2012年9月23日被送回。根据原《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条的规定，侦查机关可以根据工作需要将被告人刘某某外提，故其外提并不违法，但是因被告人被提出时间超出24小时，不能证明是否存在刑讯逼供的可能，根据“有利于被告人”的原则，对侦查机关在外提期间作出的讯问笔录，即2012年9月22日被告人刘某某的供述予以排除，不予采纳，但是其在侦查机关的其他供述、检察机关及原一审法院的供述及一审采信的其他证据本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人杨某的辩护人提交部分车主的证言，证实他们在连山区农机监理所办理的牌照不能正常年检，不承认属于合法车辆，因证人未出庭，不能核实其证言的真伪，且该证言与本案定性无直接关联性，故不予采纳。
本院认为，2009年9月至2010年4月份，上诉人刘某某利用本人职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托�财物，其行为已构成受贿罪；上诉人杨某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；2010年4月份后，上诉人刘某某、杨某、原审被告人赵某又以非法获利为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人及原审被告人赵某，均应受到刑罚惩罚。关于上诉人刘某某、杨某及其各自辩护人提出二人不构成受贿罪、行贿罪及诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人刘某某、杨某在侦查机关、检察机关及原一审法院的供述，结合证人史洪波、陆峰等人的证言，及会议纪要等材料，足以认定，2009年9月份至2010年4月份，上诉人刘某某作为葫芦岛市农机管理所所长，在其任职期间，利用其对连山区农机监理所的指导关系，找到连山区农机监理所进行协调、联系，为请托人杨某谋取不当利�，事后收受请托人财物的行为，符合受贿罪的构成要件，上诉人杨某的行为符合行贿罪的构成要件；在2010年4月份后，上诉人刘某某、杨某、赵某以非法占有为目的，隐瞒其不能办理变型拖拉机牌证的事实，盗用南票区农机所号段，使用非农业部门指定厂家生产的车牌、私自打印拖拉机行驶证，为应对电话查询，将杨某公司的电话登记变更为市农机监理所，骗取他人财物，数额特别巨大，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故对二上诉人的上诉理由及辩护意见依法不予支持；关于上诉人刘某某的第二辩护人提出的，上诉人刘某某的行为构成滥用职权罪的辩护意见，经查，上诉人刘某某利用其作为市农机监理所所长的影响力找到连山区农机监理所办理变型拖拉机牌照，其个人并没有办理牌照的权利，不符合滥用职权罪的犯罪构成，故对该辩护意见依法不予支持。综上，本案�实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 刘丹红
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 陆诗瑶
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”