江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9735号
上诉人(原审被告)：南京香洋百货贸易有限公司,住所地南京市江宁区秣陵街道清水亭西路2号百家湖科技产业园。
法定代表人：李永香，南京香洋百货贸易有限公司总经理。
委托诉讼代理人：贾辰源，江苏永润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵琼，江苏永润律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：鲁小月，女，1973年8月15日生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：季大林，江苏宾至律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳，江苏宾至律师事务所实习律师。
上诉人南京香洋百货贸易有限公司（以下简称香洋百货公司）因与被上诉人鲁小月工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，香洋百货公司的委托诉讼代理人贾辰源与被上诉人鲁小月的委托诉讼代理人季大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人香洋百货公司上诉请求：依法改判其按照1800元/月的标准支付鲁小月一次性伤残补助金19800元（1800元/月×11月），并无需支付鲁小月经济补偿金。事实和理由：双方签订的劳动合同中约定鲁小月月工资为1800元，故一审按照3500元/月结算鲁小月一次性伤残补助金错误。因鲁小月受伤后一直未上班，故导致香洋百货公司与鲁小月未能及时续签劳动合同，故不应支付鲁小月经济补偿金。
被上诉人鲁小月辩称，香洋百货公司每月均以现金形式发放其约3500元的工资，且须经其本人签字，该证据由香洋百货公司持有，应当由香洋百货公司提供证据证明。因香洋百货公司未依法缴纳社会保�费，故其有权解除劳动关系，并可主张经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鲁小月向一审法院起诉请求：1.判决其与香洋百货公司于2016年5月20日解除劳动关系，并为其补缴2013年10月8日至2016年5月20日期间的社会保险；2.香洋百货公司支付其工伤医疗费3683.04元、2015年4月4日至2016年4月3日停工留薪期间工资42000元（3500元/月×12个月）、一次性伤残补助金38500元（3500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、鉴定费200元；3.香洋百货公司支付其2016年4月4日至5月20日期间工资2655元（1770元/月×1.5个月）；4.香洋百货公司支付解除劳动关系经补偿金10500元（3500元/月×3个月）。
一审法院认定事实：2013年10月8日，鲁小月入职香洋百货公司从事促销工作，双方签订了2013年10月8日至2015年10月7日止的劳动合同，香洋百货公司未缴纳社会保险。2015年4月3日，鲁小月骑电动车下班途中发生了其本人无责的交通事故，随即住院治疗，经南京市第一医院诊断：头面部、左手皮肤挫裂伤；左侧眼眶外侧壁骨折；左手指中节指骨骨折；脑震荡；左耳听神经损伤。2015年12月14日，经南京市秦淮区人民调解委员会调解，侵权人王付民已赔付了鲁小月伤后损失伤残补助金、精神损害抚慰金、误工费、住院护理费及伙食补助费、营养费等合计145000元（不含医药费）。2016年2月16日，南京市人力资源和社会保障局认定鲁小月因工负伤。2016年3月29日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定鲁小月伤残程度为八级，鲁小月支付了鉴定费200元。2016年5月20日，鲁小月以香洋百货公司未依法缴纳社会保险并克扣工资为由，向香洋百货公司书面提出解除劳动关系，并随后向南京市江宁区�动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会终结审理该案后，鲁小月诉至一审法院。
另查明，鲁小月出院后经陆续复查及治疗，扣除非医保用药33元后，医疗费为3186.24元（不含侵权人已付的医药费）。
一审中，鲁小月提供了香洋百货公司于2015年5月10日出具的工资证明，该证明载明其月工资为3500元。香洋百货公司虽对该证据持有异议，但未提供相应反证。
一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。本案中，香洋百货公司作为用人单位未提供鲁小月的工资支付凭证，应承担不利后果。故对鲁小月依据香洋百货公司出具的工资证明主张其月工资3500元的意见，予以采纳。
《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。香洋百货公司没有为鲁小月缴纳工伤保险，故鲁小月应享受的工伤保险待遇依法应当由香洋百货公司承担。据此，鲁小月应享受的工伤保险待遇为医疗费3186.24元、一次性伤残补助金38500元（3500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、劳动能力鉴定费200元。
根据规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据鲁小月的伤情，结合就诊医院等部门意见，鲁小月停工留薪期以伤后5个月为宜，即鲁小月停工留薪期至2015年9月3日止。因交通事故侵权人已赔偿了鲁小月误工费，鲁小月再要求香洋百货公司赔偿停工留薪期工资的请求，缺乏法律依据，不予支持。鲁小月停工留薪期满后未提供劳动，香洋百货公司也不支付相应工资，双方互不履行劳动权利义务，双方劳动合同期满劳动关系实际已终止。故鲁小月主张其与香洋百货公司于2016年5月20日解除劳动关系，并要求支付2016年4月4日至5月20日期间工资的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因香洋百货公司未提供其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，鲁小月不同意续订的相关证据，应承担不利后果。故对鲁小月要求支付终止劳动关系经济补偿金的请求，予以支持。终止劳动关系经济补偿金为7000元（3500元/月×2个月）。鲁小月要求香洋百货公司补缴2013年10月8日至2016年5月20日期间社会保险的请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，不予理涉。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，判决�一、香洋百货公司支付鲁小月医疗费3186.24元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、劳动能力鉴定费200元、终止劳动关系经济补偿金7000元，以上合计163886.24元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回鲁小月其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
另查明，双方于2013年10月签订的2013年10月8日至2015年10月7日止的劳动合同载明：香洋百货公司以现金形式向鲁小月发放工资，鲁小月的月基本工资为1800元。绩效工资考核发放办法按照鲁小月的业绩和香洋百货公司制订的相关规定考核确定。
以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲定案字（2016）1383号仲裁决定书、劳动能力鉴定结论通知书、工伤认定决定书、解除劳动关系通知书、工资证明、劳动合同书、医疗票据、病历记录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.鲁小月受伤前月平均工资数额；2.香洋百货公司是否应支付鲁小月经济补偿金及数额。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲁小月提供的香洋百货公司出具的工资证明明确载明其月工资为3500元，且双方签订的劳动合同亦明确香洋百货公司以现金形式向鲁小月发放工资，且该劳动�同只约定鲁小月的月基本工资为1800元，绩效工资另按相关规定确定。现香洋百货公司既不能否定工资证明的真实性，又不能提供现金发放凭证，也不能提供该公司绩效考核相关依据，故应当承担举证不能的法律后果。故本院对香洋百货公司关于按照1800元/月的标准计算鲁小月一次性伤残补助金的上诉请求，不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金。本案中，因香洋百货公司存在未依法为鲁小月缴纳社会保险费的行为，故鲁小月以此为由主张支付其经济补偿金，符合上述法律规定。一审判决香洋百货公司支付鲁小月经济补偿金7000元，并未超过香洋百货公司依法应承担的数额。故本院对�洋百货公司不予支付鲁小月经济补偿金的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，香洋百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人香洋百货公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年二月八日
书记员 莫欣欣