北京市顺义区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）顺民初字第20142号
原告：北京东方广厦模块化房屋有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码9111011310257008XB。
法定代表人：多国东，董事长。
委托诉讼代理人：刘道民，北京市京广律师事务所律师。
被告：中北华宇建筑工程公司，住所地北京市顺义区顺通路38号，统一社会信用代码911101138024920191。
法定代表人：王金良，经理。
委托诉讼代理人：李金柱，男，1971年6月14日出生，中北华宇建筑工程公司项目经理。
委托诉讼代理人：赵长凤，北京市顺新律师事务所律师。
原告北京东方广厦模块化房屋有限公司(以下简称东方广厦公司)与被告中北华宇建筑工程公司（以下简称中北华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方广厦公司的委托诉讼代理人刘道民，被告中北华宇公司的委托诉讼代理人李金柱、赵长凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方广厦公司向本院提出诉讼请求：1.判令中北华宇公司支付工程欠款5725968.02元；2.判令中北华宇公司支付逾期付款违约金568016元；3.诉讼费用由中北华宇公司承担。诉讼过程中，东方广厦公司变更第一、二项诉讼请求为：1.判令中北华宇公司支付工程欠款5404757元；2.判令中北华宇公司支付逾期付款违约金（以15404757元为基数，自2013年4月1日起至实际履行之日止，按每日万分之一计算）。东方广厦公司增加诉讼请求:判令中北华宇公司支付鉴定费150000元。事实和理由：2012年8月31日，我公司与中北华宇公司就丽京花园商务中心改扩建工程钢结构采购及安装项目签订合同一份。合同约定工程地点为北京市顺义区，承包方式为我公司包工包料，采用固定综合单价，工程量据实结算，承包价格暂定为16298910元。同时，合同其他条款对付款方式、工期、违约责任等均作出了约定。合同签订后，我公司即按照合同约定积极履行合同义务，并严格按照合同约定的内容完成施工，但中北华宇公司至今只向我公司支付了10000000元，现该工程早已投入使用，中北华宇公司仍拖欠我公司5725968.02元工程款不予支付。我公司虽多次向中北华宇公司索要上述欠款，均遭到中北华宇公司无理拒绝。综上，中北华宇公司的行为严重违反了合同约定，给我公司造成重大经济损失，为维护我公司的合法权益，特诉至法院。
被告中北华宇公司辩称，东方广厦公司系按双方签订的合同约定的金额计算的欠款数额。双方合同约定最终以甲方实际结算为准，但现在还未结算，故我公司不同意按合同款支付。双方没有正式结算，谈不上给东方广厦公司违约金。希望双方确定数额后，我公司尽快把工程款给付东方广厦公司。针对东方广厦公司变更后的诉讼请求，中北华宇公司辩称，我公司确定的涉案工程造价为13170000元，故扣除已付的10000000元，我公司同意支付东方广厦公司3170000元；依据双方签订的合同约定的付款方式，我公司付款前东方广厦公司要先开具发票，我公司一直在积极主动地要求东方广厦公司给开发票，但到现在没给我公司开，所以我公司不存在违约问题。东方广厦公司存在工期延误、工程质量问题，给我公司造成了巨大损失，还在建设方那给我公司造成极其恶劣的影响。综合上述原因，我公司不同意支付违约金；鉴定结果没有真实反映当时的市场价格，是不公平、不公正的，也是不负责任的，故我公司不认可鉴定结果，亦不同意承担鉴定费用。
经审理查明：
东方广厦公司原名称为北京东方广厦模块化房屋有限公司，于2017年5月22日变更为现名称。
2012年8月31日，东方广厦公司作为乙方与作为甲方的中北华宇公司签订了一份《丽京花园商务中心改扩建工程钢结构采购及安装项目合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定:工程名称为丽京花园商务中心改扩建工程钢结构采购及安装项目；工程地点为北京市顺义区；工程范围为钢结构制作及安装；承包方式为乙方包工包料；本合同为固定综合单价，工程量（包含甲乙双方签字的变更部分）据实结算；合同承包价格为16298910元（最终以实际使用结算）（诉讼中，双方认可“最终以实际使用结算”意思为“按照实际工程量结算”）；付款方式：1)合同签订后，乙方开具合同总价30%的增值税专用发票，甲方收到发票后，7日内甲方电汇支付乙方合同总价的30%作为合同定金。2）主体钢结构开始安装，乙方开具合同总价30%的增值税专用发票，甲方收到发票后，7日内电汇支付乙方合同总价的30%作为工程进度款。3）主体钢结构安装完毕，楼承板运至现场，乙方开具合同总价20%的增值税专用发票，甲方收到发票后，7日内电汇支付乙方合同总价的20%作为工程进度款。4）钢构单元全部安装完毕后，乙方开具合同总价17%的增值税专用发票，甲方收到发票后，7日内甲方电汇支付乙方合同总价的17%。5）剩余合同总价的3%作为质量保证金，质保期结束后，乙方开具合同总价3%的增值税专用发票，甲方收到发票后，7日内甲方一次性电汇支付乙方合同总价的3%；开工日期为合同签订日起；合同工期总日历天数为100天；（9.3工期延误）对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延:a.工程量变化和设计变更。b.一周内，非乙方原因停水、停电（地区限电除外）、停气造成停工累计超过8小时。c.不可抗力。d.甲方代表同意工期相应顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告。如不提出，则视为乙方同意自行解决。甲方代表在收到报告后5天内予以确认答复，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认。e.甲方工程款不能按合同约定付款的，每延期一天，应支付乙方违约金按合同总价的万分之一计算，工期相应顺延。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天，应支付甲方违约金按合同总价的万分之一计算；乙方对产品的质量保证期为一年，在工程竣工验收后一年内，如产品在正常情况下出现质量问题，乙方应在24小时内到达甲方现场免费进行处理和维修，若在24小时内，乙方未到达甲方现场进行处理和维修，甲方有权进行处置，所发生费用在质保金内扣除；工程具备竣工验收条件，乙方按国家竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后，在合同条款约定时间内组织相关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。甲方代表在收到乙方送到的竣工验收报告后10天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。甲方不能按约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管责任及应支付的费用。经甲方验收合格的工程保管由甲方负责。移交土建施工单位（成品保护）。因特殊原因，部分单位工程和部位须单项竣工时，双方订立单项竣工协议，明确各方责任。甲乙双方办理工程竣工验收手续后，甲方于5日内对竣工工程质量进行核定，达到甲乙双方约定的质量标准GB50205-2001《钢结构工程施工验收规范》、北京相关验收标准及图纸设计文件要求进行验收。甲方及相关部门签认工程竣工。经核定工程质量不合格时，应予返修重新进行核定，竣工日期相应顺延。发生相关费用由乙方承担；（15.2竣工核算）甲乙双方办理竣工验收手续后，应按照施工合同签订的承包方式，及约定的工程价款变更方式，由双方进行工程竣工结算：1）乙方在竣工工程验收后10天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。2）甲方自签收竣工结算报告资料之日起15天内提出审核意见。3）乙方收到工程结算尾款后10天内将竣工工程归属权交付甲方，且不因结算延期交付甲方使用。甲方无正当理由收到竣工结算报告后30天内不办理结算视为甲方已认可乙方提供的结算数据，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款利率支付拖欠工程款额的利息，并承担违约责任。4）由于乙方不能按时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程款不能及时结算时，应承担违约责任；最终以甲方实际结算为准（该内容为手书，系《合同》最后一条）。另，东方广厦公司所做《丽京花园商务中心改扩建工程报价单》（以下简称《报价单》）系合同附件，《报价单》对钢结构各部件、楼承板系统各部件、防火涂料、试验、安装费的单价等进行了确定。
《合同》签订当日，东方广厦公司开始施工。东方广厦公司于2012年9月13日、2012年11月12日，2013年2月2日分别为中北华宇公司出具金额为2000000元、3000000元、5000000元的发票，中北华宇公司分别于2012年9月14日、2012年11月14日、2013年2月6日、2013年3月15日向东方广厦公司付款2000000元、3000000元、3000000元、2000000元，此后，中北华宇公司未再向东方广厦公司付款，已付金额共计为10000000元。
诉讼中，双方认可，东方广厦公司承揽的涉案工程系中北华宇公司向建设方承揽的工程的一部分，涉案工程交付时间为2013年4月2日。中北华宇公司认可，其向建设方承揽的工程已于2013年8月底交付建设方使用。
诉讼中，东方广厦公司称其完工时间为2013年1月30日。东方广厦公司认为其完工时间没有超过《合同》约定的工期总日历天数100天，称这100天不能从《合同》签订之日起连续计算，比如说主体钢结构安装完毕需要清理现场然后将楼承板运至现场，清理现场及将楼承板运至现场的时间不应计算在100天工期内。中北华宇公司对此不予认可，称东方广厦公司延误了工期，实际竣工时间为2013年4月。为证实其主张，中北华宇公司提交了《钢结构分布（子分部）工程质量验收记录表》及《分项工程质量验收记录表》。《分项工程质量验收记录表》显示，东方广厦公司承揽的压型金属板等分项工程，验收时间为2013年3月。《钢结构分布（子分部）工程质量验收记录表》显示，涉案整体工程验收时间为2013年4月2日。另中北华宇公司主张东方广厦公司在工程质量上造成了严重的永久性的质量缺陷。东方广厦公司对上述验收记录表的真实性予以认可，对中北华宇公司的证明目的不予认可，称工程完工的时间早于工程验收的时间；《合同》约定中北华宇公司不能按约定付款，工期相应顺延，2012年9月7日前中北华宇公司应给付4889673元，但实际给付了2000000元，中北华宇公司构成严重违约，但其公司在中北华宇公司不按照《合同》约定付款情况下，仍垫资施工，即便工期有延误也是符合《合同》约定的；从中北华宇公司提交的验收记录表看工程验收后是合格的，早已投入使用。另，东方广厦公司主张因中北华宇公司延期付款而顺延工期，不需中北华宇公司代表确认。中北华宇公司对此不予认可。
诉讼中，东方广厦公司提交了一份其公司自行制作的《钢结构结算单》（共计一页），该结算单确认涉案工程总造价为15725968.02元。《钢结构结算单》右上角签有一“孟”字，日期为“2/215”。东方广厦公司称《钢结构结算单》是其向中北华宇公司提交的竣工结算报告及完整的结算资料的一部分，“孟”及“2/215”为中北华宇公司工程二处的处长孟金生所写。后东方广厦公司又补充提交了一份日期为2012年12月14日的《结算单》，上述《钢结构结算单》在《结算单》的第二页。东方广厦公司称《钢结构结算单》为《合同》约定的竣工结算报告，按《合同》约定，中北华宇公司在收到竣工结算报告后30天内不办理结算视为认可其公司提供的结算数据。中北华宇公司否认收到了《钢结构结算单》及《结算单》，否认《钢结构结算单》的签字为孟金生的签字，对东方广厦公司主张的涉案工程总造价为15725968.02元不予认可，称其公司结算金额少于此数额，并申请对《钢结构结算单》的“孟”是否为孟金生本人所签进行鉴定。东方广厦公司同意鉴定，但其后又向本院申请不予鉴定，并表示愿意承担不鉴定的不利后果。鉴于东方广厦公司的申请，本院未组织上述笔迹鉴定工作。东方广厦公司对其主张的已向中北华宇公司交付《合同》约定的竣工结算报告未提交有效证据予以证明。
诉讼中，中北华宇公司提交了其公司自行制作的一份《核定单》及一份《结算单》。《核定单》显示盗用钢筋工加工成品进行焊接作业罚款5000元，不佩戴安全帽及吸烟现象严重罚款5000元，延误工期及质量缺陷罚款120000元。《核定单》无东方广厦公司签字确认。《结算单》显示，涉案工程最终结算金额为13176259.34元，项目部扣减工程款130000元。东方广厦公司对中北华宇公司主张的罚款不予认可，中北华宇公司未提交其他证据予以证明。
诉讼中，中北华宇公司称双方对工程量的确定尚未达成一致意见，工程量的核算是决算第一步。双方一直在进行工程量的核算，钢柱与梁连接的环板实物是做成圆形的了，东方广厦公司要求按方的计算工程量，其公司要求按圆的计算工程量，按方的跟按圆的就有二百多吨的差距，这个争议确定不下来没法进行下一步结算。东方广厦公司认可双方存在上述争议。双方认可，双方就涉案工程价款不能协商确定或共同核算确定，为此东方广厦公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并同意预交相关费用，中北华宇公司亦同意鉴定。经本院报北京市高级人民法院随机确定后，本院委托北京京恒信工程咨询有限公司（以下简称京恒信公司）对涉案工程造价进行了鉴定。京恒信公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为丽京花园商务中心改扩建工程钢结构采购及安装项目工程造价为15404757.65元。为此，东方广厦公司预交鉴定费150000元。该鉴定结论为京恒信公司在确定工程量后，依据上述《报价单》确定的单价计算得出。东方广厦公司对《工程造价鉴定意见书》予以认可，并依鉴定结论变更、增加了诉讼请求。中北华宇公司对《工程造价鉴定意见书》不予认可，称《工程造价鉴定意见书》没有真实反映当时建筑市场钢结构的实际价格，评估价格偏高，按照《工程造价鉴定意见书》确定的价格是拿不到活儿的。中北华宇公司对《工程造价鉴定意见书》确定的圆环板的工程量亦不予认可，称针对圆环板工程量的计算规范其公司与京恒信公司沟通过，京恒信公司没有采纳其公司意见。中北华宇公司认为《工程造价鉴定意见书》不是公平、公正的，也是不负责任的。
另，中北华宇公司称，双方的结算应以《合同》最后一条约定的“最终以甲方实际结算为准”为依据，其公司确定的涉案工程价款13176259.34元是客观公正的，双方应按此数额结算。东方广厦公司称，《合同》最后一条约定的“最终以甲方实际结算为准”是应中北华宇公司要求写的，之所以写是为了其公司能做涉案工程这个项目，该条款违反公平原则及合同法第四十条的规定，属无效条款，最终工程量及工程总价还得经过其公司提供相关的工程施工资料，中北华宇公司进行最终的结算。实际结算应根据合同、报价单及工程量客观地作出，中北华宇公司至今也没给作出实际结算。中北华宇公司否认“最终以甲方实际结算为准”为无效条款，认为该条款效力的认定不适用合同法第四十条，该条款没有对谁免责的内容，未侵犯任何人合法权益，是经双方协商写上去的。双方各执一词，未能达成一致意见。
另查明，《合同》中“最终以甲方实际结算为准”为李金柱所写。李金柱称，当时《合同》签得比较急，价格约定得比较高，其本意“最终以甲方实际结算为准”中的甲方是指的建设方。东方广厦公司对此不予认可，称甲方是指《合同》约定的甲方，即中北华宇公司。对《报价单》，中北华宇公司称，《报价单》确定的单价是为了便于东方广厦公司和建设方进行沟通，为其公司争取多一些的利益，但东方广厦公司没有能够与建设方进行很好的沟通，建设方给其公司的价格低于《报价单》的价格，所以说这个价格并不是其公司和东方广厦公司的真实意思的反映。东方广厦公司对中北华宇公司的陈述不予认可，称《报价单》确定的数额明显低于当时的市场价格。双方各执一词，未能达成一致意见。双方认可，《合同》确定的承包价格16298910元系根据《报价单》确定的单价计算得出。中北华宇公司对其主张的《报价单》确定的单价非其公司和东方广厦公司的真实意思的反映，未提交有效证据予以证明。
诉讼中，东方广厦公司称中北华宇公司从第一笔付款就违反合同约定，中北华宇公司最后一笔付款时间为2013年3月，为了方便计算从最后一笔付款次月月初即从2013年4月1日起开始要求中北华宇公司支付违约金，计算基数取《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价的整数。东方广厦公司称如果按照《合同》确定的总价计算数额较高，既然有工程造价鉴定意见，其公司同意鉴定结果。中北华宇公司以其公司积极主动要求东方广厦公司开具发票，东方广厦公司未足额开具为由，否认其公司存在违约行为。东方广厦公司对此不予认可，称每次在付款前双方会沟通付款时间来确定发票的开具数额及送达方式，但后期在中北华宇公司拒绝支付工程款后，始终得不到中北华宇公司关于开多少数额的发票的答复。根据相应财务制度，开具相等数额的发票要有相应的进项来核销，因中北华宇公司迟迟不支付工程欠款，其公司有理由在得知中北华宇公司付款数额及期限时才开具发票。东方广厦公司并主张，2015年12月5日其公司项目经理张学龙与中北华宇公司涉案项目的项目经理李金柱（本案中北华宇公司委托诉讼代理人）的电话录音中，张雪龙称：“我的意思是，最迟元旦前能确定给我们办下来，告诉我们具体的金额,票我也能提前给你准备出来，别到时候一下好几百万，万一我们干的不对事儿我们也比较难开嘛。提前走好”，可以证实双方要先确定给付的工程款金额，其公司才能把发票开具出来。但中北华宇公司始终以各种理由推脱不提供具体付款数额，其公司无法开具发票。中北华宇公司称，上述录音不能证明其公司违约，涉案工程在2013年8月底就已竣工交给建设方使用了，由于其公司与东方广厦公司工程结算价款存在争议，东方广厦公司不认可其公司于2013年年底出具的结算数额13176259.34元，无法确定最终的结算价格，故其公司无法提供准确的给付数额。东方广厦公司对中北华宇公司的陈述不予认可，称2015年12月5日的录音可以证实中北华宇公司于2015年12月5日还未将结算数额13176259.34元提供给其公司，2015年12月5日在中北华宇公司认可的工程交付时间两年后，中北华宇公司仍拖欠其公司巨额工程款且不给其公司作出最终结算，应视为中北华宇公司严重违约，恶意拖欠工程款，中北华宇公司应承担违约责任。中北华宇公司坚持东方广厦公司先开发票其公司再付款。
上述事实，有《合同》、《报价单》、《钢结构结算单》、《核定单》、《结算单》、《钢结构分布（子分部）工程质量验收记录表》、《分项工程质量验收记录表》及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为，东方广厦公司与中北华宇公司签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应按照合同履行自己的义务。本案中，焦点问题如下：
一、涉案工程价款如何确定。
中北华宇公司主张《合同》附件《报价单》确定的价格并非双方真实意思表示，未提交有效证据予以证明，本院不予采信。京恒信公司依据《合同》附件《报价单》确定的涉案工程单价计算涉案工程价款，并无不当。中北华宇公司对京恒信公司确定的圆环板工程量不予认可，未提交相反证据予以证明，本院亦不予采信。故本案依据京恒信公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定的涉案工程造价确定涉案工程价款。东方广厦公司依据《工程造价鉴定意见书》确定的涉案工程造价要求中北华宇公司给付所欠款项的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
二、中北华宇公司未按约定时间及金额付款，是否构成违约。
从《合同》约定的付款时间、金额及中北华宇公司的实际付款情况看，中北华宇公司从应付第一笔款项起即未按《合同》约定时间足额支付应付款项，故中北华宇公司构成违约。《合同》虽约定东方广厦公司先开具发票，中北华宇公司再行付款，但东方广厦公司主张的“每次在付款前双方会沟通付款时间来确定发票的开具数额及送达方式”等意见，符合常理，东方广厦公司提交的录音亦证实东方广厦公司曾要求中北华宇公司首先确定付款金额，东方广厦公司再行开具发票，故中北华宇公司以东方广厦公司未按《合同》约定首先开具发票为由否认其公司存在违约行为，本院不予采信。双方对涉案工程量的确定、单价的数额虽存在争议，但中北华宇公司自认的涉案工程价款数额超过其已付价款数额，中北华宇公司对其自认的尚欠款项亦未及时给付，亦说明其违约行为的存在。《工程造价鉴定意见书》确定的工程价款低于《合同》约定的价款，故东方广厦公司要求以《工程造价鉴定意见书》确定的工程价款作为计算违约金的基数并无不当。东方广厦公司要求中北华宇公司支付的违约金，符合《合同》约定，故对东方广厦公司要求中北华宇公司支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。中北华宇公司提交的《钢结构分布（子分部）工程质量验收记录表》等证据能够证实东方广厦公司承揽的涉案工程已经验收合格，其再行主张东方广厦公司存在工程质量问题，未提交有效证据予以证明，本院不予采信。东方广厦公司虽在《合同》约定工期之后完工，但在中北华宇公司存在延期付款行为的情况下，按《合同》约定，工期应予顺延。故中北华宇公司以东方广厦公司存在工期延误、工程质量等问题不同意支付违约金，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第三款规定，判决如下：
一、被告中北华宇建筑工程公司给付原告北京东方广厦模块化房屋有限公司404757元，于本判决生效之日起七日内执行；
二、被告中北华宇建筑工程公司支付原告北京东方广厦模块化房屋有限公司（以15404757元为基数，自2013年4月1日起至实际履行之日止，按每日万分之一计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69712元及鉴定费150000元，均由被告中北华宇建筑工程公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李红艳
人民陪审员 王淑蚕
人民陪审员 刘淑霞
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 陈 洁