浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙07刑终231号
抗诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永兴，男，1977年10月25日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，住东阳市。2013年1月14日因赌博被东阳市公安局行政罚款人民币五百元。2016年7月30日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人李永红，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人王永兴犯受贿罪、职务侵占罪、贪污罪一案，于2017年11月24日作出（2017）浙0783刑初252号刑事判决。东阳市人民检察院提出抗诉，被告人王永兴不服，提起上诉。审理期间，浙江省金华市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，被告人王永兴及其辩护人李永红、王晓凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿事实
2011年9月30日，经东阳市歌山镇大里村申请，东阳市歌山镇党委、政府研究决定，歌山镇江北工业功能区（一）期土地平整工程（下简称”土地平整工程”），采用邀请招标的方式进行招投标，为能使工程建设顺利进行，委托大里村推荐有资质企业参与投标，在功能区土地平整工程建设中遇到移坟、青苗补偿等政策处理问题，由大里村协助镇政府开展工作。被告人王永兴身为大里村书记、村主任，负责协助歌山镇政府做好土地平整工程的招标（邀请招标）工作。期间，被告人王永兴利用其推荐企业参与工程招标的职务便利，以”合伙”做工程为名，收受蒋某1好处费。蒋某1为能顺利中标工程，同意与被告人王永兴”合伙”。后被告人王永兴推荐蒋某1联系的企业参与投标，帮助蒋某1以浙江广厦市政工程有限责任公司的名义，以围标方式中标土地平整工程。在工程施工期间，被告人王永兴未实际参与工程经营管理。
2011年12月20日和2012年1月16日，蒋某1在收到工程进度款后，分别转账给被告人王永兴好处费人民币100万元和50万元（以下均以人民币计），王永兴予以收受。
（二）职务侵占事实
2012年上半年，被告人王永兴在代表大里村民委员会与杭州三方建设集团有限公司商谈歌山镇大里小学（下简称”大里小学”，2015年11月更名为”歌山实验小学”）的监理工程时，利用担任大里村书记、村主任的职务便利，在双方商定监理费为工程款的1.0%后，王永兴提出在签订的监理合同中监理费写为工程款的1.5%，虚增的0.5%返还给王永兴。2012年7月至2014年4月期间，被告人王永兴以虚增监理费的方式侵占集体资金共计12.15万元，并暂存于金某1处。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，作出如下判决：一、被告人王永兴犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十万元。二、继续追缴本案职务侵占犯罪所得，发还民委员会；继续追缴被告人王永兴的受贿犯罪所得，予以没收，上缴国库。
被告人王永兴上诉及其辩护人辩护提出，王永兴作为大里村书记、村主任参与土地平整工程的招投标工作，不属协助人民政府依法从事公务，不应认定为国家工作人员。被告人王永兴与蒋某1事前约定合伙参与工程投标；事中按约定分工有步骤地实施，并进行出资；事后双方按约定分红，本案现有证据足以证实王永兴与蒋某1合伙的事实。被告人王永兴收取蒋某1150万元是合伙经营的分红，而非受贿款。因此，被告人王永兴不构成受贿罪。被告人王永兴未向杭州市三方建设集团有限公司提出要以虚增监理费方式将0.5%的工程款占为己有，在案证据不足以认定王永兴侵占集体资金。反贪部门侦查被告人王永兴职务侵占没有管辖权。综上，请求二审法院依法改判被告人王永兴无罪。
出庭检察人员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，鉴于二审中被告人王永兴亲属代为退出部分赃款，建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定被告人王永兴受贿、职务侵占的事实，有证人蒋某1、方某、赵某、钱某、金某1、吴某2、吴某1、蒋某3、倪某、楼某、卢某、金某2、蒋某2等人的证言，招标项目审批表，工程建设项目招标代理协议书，招标文件，函，开标会议签到单，中标通知书，协议书，建设工程施工合同，竣工验收单，审计报告，歌山镇人民政府会议记录及出具的情况说明，相关财务凭证，建筑业统一发票，入账通知书，银行交易回单，银行开户资料，交易明细及相关凭证，建设工程监理合同，监理费发票，付款凭证，记账凭证，收据，关于成立歌山镇大里小学筹建委员会的通知，行政处罚决定书，手机短信内容照片，查扣在案笔记本，任职文件，东阳市人民代表大会常务委员会文件，归案情况说明，户籍证明，王永兴的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，依法予以认定。
二审期间，被告人王永兴亲属代为退出赃款80万元。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、关于被告人王永兴是否应认定为国家工作人员的问题。时任歌山镇分管工业的副镇长赵某的证言、时任歌山镇城建办负责人方某的证言，歌山镇人民政府的会议记录及情况说明证明，歌山镇江北工业功能区是歌山镇政府的重点工程，由镇政府出资建设，因功能区位于歌山镇大里村，区内坟墓搬迁、青苗、鱼塘及旱地补偿等政策处理工作需要大里村协助镇政府完成，镇政府同意大里村提出的土地平整工程采用邀请招标方式的申请，并委托大里村推荐企业参与投标，相关的政策处理费用由大里村支付，土地平整工程完工后，镇政府应大里村请求给予了补助400余万元，被告人王永兴系大里村书记、村主任具体负责土地平整工程的招投标工作，协助镇政府从事政策处理工作。浙江八婺工程造价咨询有限公司员工钱某的证言证明，2011年10月左右，歌山镇政府与公司签订了歌山镇江北工业功能区土地平整工程的招标代理合同，镇政府提供过一份以大里村名义出具的要求邀请招标的申请报告。建设项目招标代理协议书、招标文件、函、开标会议签到单、中标通知书、协议书证明，土地平整工程的招投标工作由歌山镇政府组织实施，2011年10月28日召开了开标会议，被告人王永兴参加了会议，并参与讨论了标前问题，同年11月3日浙江广厦市政工程有限公司中标工程。歌山镇人民政府与浙江广厦市政工程有限公司签订的建设工程施工合同证明，歌山镇政府是土地平整工程的发包方，负责处理土地征用、拆迁、补偿等工作，协调施工过程中的有关部门及村民干扰施工、强买强卖等问题并承担由此产生的费用。建筑业统一发票、入账通知书证明，歌山镇政府支付土地平整工程款。证人赵某、蒋某1的证言与被告人王永兴的供述证明，支付土地平整工程款还需经王永兴签字。歌山镇政府出具的工业功能区土地平整情况说明证明，歌山镇江北工业功能区山体挖方、场地平整及箱涵等工程由镇政府统一组织实施，经镇政府班子会议决定，工程施工由大里村负责。前述证据能够相互印证证明，土地平整工程由歌山镇政府组织实施并支付相关费用，大里村受镇政府委托推荐投标企业，负责工程施工，并协助镇政府处理坟墓搬迁、青苗和鱼塘补偿等政策处理工作。时任歌山镇大里村书记、村主任的被告人王永兴在土地平整工程中协助歌山镇政府从事公务，应以国家工作人员论。被告人王永兴及其辩护人所提王永兴不应认定为国家工作人员的上诉理由和辩护意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于被告人王永兴收受蒋某1150万元属于分红还是受贿款的问题。（1）关于被告人王永兴有无出资问题。证人蒋某1的证言、银行交易凭证和被告人王永兴的供述证明，2011年10月28日王永兴交纳了保证金40万元，并于次年8月7日退还。证人蒋某1的证言证明，其不需要被告人王永兴交纳保证金，王永兴交纳前也未与其商量。现有证据不足以认定被告人王永兴交纳的40万元保证金属于合伙出资。被告人王永兴支付过工程所涉鱼塘、青苗等的补偿款，但证人赵某、方某的证言及歌山镇人民政府出具的情况说明证明，大里村需协助镇政府从事迁坟、青苗补偿等政策处理工作，相关处理费用应由镇政府承担，大里村在支付后，由镇政府补助给大里村400余万元。因此，被告人王永兴支付的鱼塘、青苗等补偿款不应认定为合伙期间所出的费用。银行交易明细、交易凭证证明，2012年4月17日被告人王永兴汇给蒋某1100万元，同年6月5日蒋某1汇给王永兴105万元。证人蒋某1的证言证明，2012年4月17日被告人王永兴汇给其的100万元系借款，其归还时还支付了5万元利息。被告人王永兴也曾供认该100万元系借款。故该100万元系被告人王永兴给蒋某1的借款，而非合伙出资。（2）关于被告人王永兴有无参与经营管理的问题。证人蒋某1的证言证明，施工所需的工人及机械设备均由其负责，开工后不久王永兴就提出不管工程的具体事务。被告人王永兴曾供称，其未参与过经营管理、提供过劳务，对土地平整工程中租赁的施工设备的来源及租金、人工费用、交纳规费的数额等均不清楚。被告人王永兴所提在施工过程中处理鱼塘、青苗等补偿事宜，根据歌山镇人民政府出具的情况说明等证据，土地平整工程建设中的移坟、青苗补偿等政策处理问题，由大里村协助镇政府开展工作，故王永兴从事前述工作是其作为村干部按镇政府的要求履行职责，并非共同经营管理的行为。（3）关于被告人王永兴与蒋某1对于工程利益分配的约定问题。证人蒋某1的证言和被告人王永兴的供述均证明，二人并未就承包的土地平整工程签订过协议，也未约定双方出资比例及盈亏分配比例等，更未进行过结算，王永兴只是要求蒋某1按每方工程量给其3元利润。可见，被告人王永兴只享受利益，不共负盈亏。（4）关于被告人王永兴收取的150万元是属于合伙分红还是受贿款的问题。建设工程施工合同、竣工验收单、建筑业统一发票、银行交易明细、凭证及证人蒋某1的证言等证据证明，2011年11月9日土地平整工程才签订施工合同，2011年12月20日蒋某1在收到歌山镇人民政府支付的第一笔土地平整工程进度款后，即于当日汇给被告人王永兴100万元；2012年1月16日收到第二笔工程进度款后，又于当日汇给王永兴50万元。2012年9月10日工程才通过竣工验收。根据建筑工程施工合同约定，在工程完工50%时进行第一次付款，支付合同价款的35%；在工程完工80%时进行第二次付款，支付合同价款的30%；工程完工后再支付合同价款的15%等。可见，蒋某1在付给被告人王永兴150万元时，土地平整工程才开工不久，该150万元并非合伙经营结算后产生的利润，不能认定为合伙分红。蒋某1的证言证明，为了能顺利承包工程并进行施工，其才与被告人王永兴”合伙”土地平整工程并给王永兴150万元好处费。根据上述证据和事实，被告人王永兴收受蒋某1的150万元属于利用职务便利收受的贿赂款，而非合伙分红。被告人王永兴及其辩护人所提王永兴收取的150万元系合伙分红的辩解和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。3、关于被告人王永兴是否构成职务侵占罪的问题。证人吴某2作证称，其是杭州三方建设集团有限公司的监理员，2011年年底或2012年年初，其从金某1处得知大里小学工程的业主方是大里村，村书记王永兴有权决定工程的监理公司，之后金某1陪其和吴某1到王永兴家中，金某1在介绍王永兴与其和吴某1认识后离开，其和吴某1与王永兴商谈工程监理的事情，王永兴提出监理费按工程款的1%收取，其和吴某1同意，之后王永兴又提出合同上写1.5%，意思是要0.5%的回扣；双方谈妥后其将此事电话告诉金某1，金某1表示以后回扣都交给他，之后其将总计12.15万元的回扣交给金某1代收；2014年5月后的一天金某1与其见面说，有村民举报王永兴，王永兴怕被调查，之前拿去的监理费回扣不要了，让其二人平分，但有人调查时不要将王永兴说出来，其同意，金某1就给其3.5万元，并表示之前欠他的2.5万元不用归还了。证人吴某1的证言证明，2012年四五月一天，其与吴某2到被告人王永兴家，在王永兴家中，金某1将其和吴某2介绍给王永兴，之后其、吴某2就与王永兴谈监理费的事情，双方商定监理费按工程款的1%收取，在谈及如何签订合同时，王永兴提出合同上写1.5%，之后每次收取监理费后，监理费回扣就通过吴某2交给王永兴。证人金某1的证言证明，2012年2月被告人王永兴让其推荐大里小学工程的监理公司，其就推荐了吴某2，并介绍吴某2与王永兴认识，之后王永兴告诉其已与吴某2谈妥监理费按工程款的1%收取，但合同上写1.5%，多余的0.5%算吴某2给的回扣，并让其暂时保管，其共代王永兴收取回扣12万余元；2014年6月底王永兴告诉其纪委可能查他，收受的12万余元的监理费回扣不要了，让其和吴某2串通说回扣是其和吴某2平分的，不要牵扯到他；其找到吴某2转达了王永兴的意思，吴某2表示同意，其当即给了吴某23.5万元并告诉吴某2以前欠的2.5万元不用还了。证人吴某2、吴某1、金某1的证言来源合法、内容客观真实且能相互印证，足以证实被告人王永兴向杭州市三方建设集团有限公司提出以虚增监理费的方式将虚增的0.5%侵占。证人楼凤孝、卢某、金某2、蒋某2、俞某等人的证言及监理费发票、记账凭证、收据等证据证明，大里小学系大里村出资建设，监理费从村集体财产中支出。前述证据足以证实，被告人王永兴通过虚增监理费的方式，侵占了村集体财产12.15万元。被告人王永兴及辩护人所提在案证据不足以证实王永兴侵占了村集体财产的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。4、关于反贪部门侦查被告人王永兴职务侵占有无管辖权问题。本案中被告人王永兴涉嫌受贿罪、职务侵占罪，其中主罪为受贿罪，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条的规定，东阳市人民检察院原反贪污贿赂局对王永兴所涉职务侵占罪与受贿罪进行并案处理，并无不当。被告人王永兴及辩护人所提反贪部门侦查王永兴职务侵占没有管辖权的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人王永兴作为农村基层组织人员，协助政府依法从事公务，应以国家工作人员论，在此过程中，王永兴为他人谋取利益，收受贿赂，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人王永兴身为东阳市歌山镇大里村党支部书记兼村民委员会主任，利用职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。金华市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。被告人王永兴及其辩护人所提王永兴无罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。鉴于二审中被告人王永兴亲属代为退出部分赃款，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决如下：
一、准许浙江省金华市人民检察院撤回抗诉。
二、维持东阳市人民法院（2017）浙0783刑初252号刑事判决第一项的定罪部分，撤销第一项的量刑部分和第二项。
三、被告人王永兴犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月30日起至2022年10月29日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、退出的赃款人民币八十万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王永兴其余受贿犯罪所得人民币七十万元，予以没收，上缴国库；追缴职务侵占所得人民币十二万一千五百元，发还民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 唐 骥
审 判 员 周巧慧
二〇一八年七月二十三日
代书记员 范梦雅