重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2203号
上诉人（原审被告）：马祖建，男，1986年7月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：向晋平，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邹贞全，男，1974年5月22日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人马祖建因与被上诉人邹贞全居间合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案�，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马祖建上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云阳县人民法院（2016）渝0235民初2985号民事判决书，改判上诉人不承担返还被上诉人10万元；2.一审诉讼费和上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，上诉人已促成被上诉人与案外人陈生的合同成立，证人黄谊出庭作证，亲身经历和目睹了合同签订的客观事实，能够证明在上诉人的媒介服务下，被上诉人认识陈生、多次去木材加工厂考察、多次与陈生洽谈协商修改并最终签订木材加工厂改建工程合同，被上诉人按照合同已经履行了部分约定；其次，云阳县人民法院（2015）02138号民事调解书，能够证明被上诉人与陈生签订合同后并向陈生支付了200万元履约保证金。虽然该案起诉状中称200万元为借款，但显然是被上诉人与陈生�能履行工程合同后转化为的借款，一审法院没有查清200万元所谓借款的具体性质，被上诉人缴纳的该款实际仍是本案工程合同的履约保证金；再次，从证据的时间衔接和逻辑推理上，2014年5月19日和26日，被上诉人向陈生转款共计200万元与5月13日上诉人向陈生转款10万元，时间上吻合。被上诉人向陈生转款200万元与本案《建筑施工合同》第13条对履约保证金的数额要求吻合，再次证明被上诉人与陈生已经签订了改建工程合同并已部分履行约定义务，至于最终被上诉人与陈生是否履行合同与上诉人居间完成无关。二、被上诉人应当支付上诉人10万元报酬，主张返还不成立。上诉人已促成被上诉人与木材加工厂的合同成立，被上诉人按约定支付200万元质保金，合同已实际履行，上诉人已经完成居间工作，被上诉人应当支付上诉人约定的10万元居间费用。
邹贞全辩�，黄谊的证人身份不予认可，他和本案存在利害关系，这10万元居间报酬他也参与分配了的，其他意见同一审的起诉意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邹贞全向一审法院起诉请求：1.判令马祖建返还邹贞全100000元，并支付已产生的资金占用损失14400元，合计114400元。2.判令马祖建继续支付邹贞全资金占用损失（从2016年5月21日起按人民银行贷款利率的标准至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：2014年5月，邹贞全与马祖建达成口头协议，由马祖建促成其与案外人陈生达成云阳县成升林产品开发有限公司木材加工厂厂房建设施工合同。邹贞全向马祖建支付报酬100000元。邹贞全于2014年5月18日及5月20日向马祖建汇款共计200000元。其中5月20日汇款100000元，邹贞全汇款时备注为劳务费。马祖建收到100000元报酬后，未促成邹贞全与案外人陈生的施工�同。
一审法院认为，合法的居间合同关系应受法律保护。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，马祖建对收取邹贞全100000元报酬并无异议，该院对此予以确认。马祖建主张其已促成邹贞全与案外人陈生合同成立，但所出示证据均无法证明其主张，应认定马祖建并未促成合同成立。邹贞全要求马祖建返还居间费100000元的诉讼请求，该院予以支持。由于马祖建并非恶意占有该钱款，对邹贞全要求马祖建支付资金占用损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、马祖建于该判决生效后十日内返还邹贞全100000元；二、驳回邹贞全的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取1300元，由马祖建负担1000元，邹贞全负担300元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
上诉人马祖建对一审认定其未促成邹贞全与案外人陈生的施工合同的事实有异议，被上诉人对一审认定的事实无异议。对一审查明的事实中双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
二审补充查明，邹贞全与马祖建口头协商，由马祖建促成邹贞全与案外人陈生达成云阳县成升林产品开发有限公司木材加工厂厂房建设施工合同的居间报酬总计为20万元。邹贞全陈述该20万元分两次支付，马祖建介绍其与陈生认识并提供订立合同的机会后支付10万元，合同签订进场后再支付10万元，马祖建举示的建筑工程施工合同草稿文本只是其与陈生的协商过程体现，其与陈生并未最终签订合同。马祖建陈述双方协商的是工程谈成合同签订后支付20万元居间报酬，邹贞全与陈生签订合同后仅支付马祖建10万元，余款10万元未再支付。
2014年5月13日，马祖建支付陈生10万元。2014年5月18日，邹贞全通过手机银行转账支付马祖建10万元，备注为保证金。2014年5月19日，邹贞全通过手机银行分两次转账支付陈生共计90万元，备注为工程保证金。2014年5月20日，邹贞全通过手机银行转账支付马祖建10万元，备注为劳务费。2014年5月26日，邹贞全通过手机银行分三次转账支付陈生共计100万元，备注分别为履约保证金、保证金、保证金。
2015年5月19日，陈生向邹贞全出具借条，载明其向邹贞全借款200万元，落款时间涂改为2014年5月19日。邹贞全陈述该借条是更换的2014年5月19日的借条，200万元包括其手机银行转账支付陈生的190万元和其代陈生归还的马祖建10万元。2015年6月8日，邹贞全以民间借贷纠纷起诉陈生，该案后经双方调解结案。
本院认为，邹贞全与马祖建口头协商，由马祖建促成邹贞全与案外人陈生达成云阳县成升林产品开发有限公司木材加工厂厂房建筑工程施工合同，邹贞全支付马祖建居间报酬，双方之间的居间合同关系依法成立并生效。《合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，邹贞全已经支付了马祖建10万元居间报酬，现邹贞全主张马祖建返还居间报酬，马祖建需举证证明其已促成邹贞全与案外人陈生的建筑工程施工合同成立。
马祖建举示了建筑工程施工合同的草稿文本，虽然该草稿合同没有邹贞全与案外人陈生的签字，但该合同指向的工�项目与涉案的居间项目名称一致，邹贞全也认可该合同系其与陈生的协商合同文本，亦认可该合同上的添加字迹系其所为，其中第十三条打印载明“乙方在订立合同时向甲方提交履约保证金200万元”，邹贞全在后面手写添加“签定合同时支付1000000元，剩余进场支付”。邹贞全支付马祖建10万元居间报酬的时间刚好是在其支付案外人陈生100万元的后一天。马祖建举示了云阳县成升林产品开发有限公司厂区方案设计图，能够证明涉案居间项目的客观存在。马祖建举示了邹贞全与案外人之间的民事起诉状、民事调解书、借条，该案借款的金额与前述合同文本上载明的履约保证金200万元金额吻合。虽然该案案由系民间借贷纠纷，但是不能排除建筑工程施工合同签订后未能履行而将履约保证金转化为借款的可能性。结合邹贞全自己举示的其在农村商业银行的手机银行账户明�，邹贞全转给陈生的190万元以及代陈生归还马祖建的10万元，共计200万元，均备注为“保证金、工程保证金、履约保证金”，虽然邹贞全辩称备注内容是系统自动形成，但与常理和其交易习惯不符，从该账户同一时期的其他明细内容看，备注有“投资款、劳务费、保险费、货款、餐费”等多种内容，且邹贞全作为完全民事行为能力人，应该清楚借款和保证金、工程保证金、履约保证金的本质区别。且据邹贞全陈述，起初自己并不认识陈生，通过马祖建介绍才认识的陈生，认识不到一个月就借巨额款项给陈生也与常理不符。因此，邹贞全支付案外人陈生的款项共计200万元，应认定为其支付涉案居间项目的履约保证金，至于最终是否转化为借款与本案无关。另，邹贞全系在2014年5月20日支付的马祖建居间报酬10万元，如果当时马祖建没有促成邹贞全与案外人陈生达成云阳�成升林产品开发有限公司木材加工厂厂房建筑工程施工合同，邹贞全完全可以及时向马祖建主张返还，本案邹贞全向一审法院提起诉讼的时间是2016年5月19日，邹贞全长达两年的时间才向人民法院诉讼返还居间报酬也与常理不符。
综上所述，上诉人马祖建举示的一系列合同成立证据，证明其主张邹贞全已经与陈生订立建筑工程施工合同的事实具有高度可能性，上诉人马祖建的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初2985号民事判决；
二、驳回邹贞全的诉讼请求。
一审案件受理费2600元减半收取1300元，二审案件受理费2600元，共计3900元，由邹贞全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡 玉 婷
二〇一六年十月二十日
书 记 员 陈 思 静