上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第146号
上诉人（原审被告）上海闸北舒友餐饮有限公司。
法定代表人吴明娜。
委托代理人左高飞，上海市华亭律师事务所律师。
委托代理人秦仲嘉，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓义。
委托代理人姚剑，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海闸北舒友餐饮有限公司（以下简称舒友公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人舒友公司的委托代理人左高飞、秦仲嘉，被上诉人邓义的委托代理人姚剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邓义系湖南省户籍来沪从业人员，邓义于2004年12月21日入职舒友公司担任打荷一职，双方未签订书面劳动合同，每月工资以现金形式发放。邓义在舒友公司最后工作至2014年6月30日，工资结算至2014年6月30日。舒友公司为邓义缴纳社保至2014年6月。
原审法院另查明，舒友公司于2014年6月28日发给邓义一份通知，内容载明：舒友公司现调员工邓义前往上海舒友新源餐饮有限公司（以下简称舒友鑫都店）交流学习，地址：闵行区鑫都路XXX号。请于2014年7月1日上午11：00准时报到。邓义实际未到舒友鑫都店报到。2014年7月2日，邓义向舒友公司发送关于要求继续履行劳动合同的函，载明：本人邓义自2004年12月21日进入贵公司工作，但公司一直未与我签订书面劳动合同……。2014年6月28日贵司向我送达通知书，要求本人到舒友鑫都店报到，本人认为，舒友鑫都店与闸北舒友店是不同的民事主体，本人只与舒友公司存在事实劳动关系，且贵司单方跨行政区调整我的工作地点，未与我协商一致，不具有合理性。本人不同意贵司的单方调整决定……。现本人郑重通知贵司：本人不同意贵司对我送达的通知书中要求调整工作地点的内容，本人要求贵司继续履行本人与贵司业已存在事实劳动关系，继续提供工作岗位以让本人正常工作。2014年7月2日，舒友公司向邓义送达通知，载明：邓义同志，你的劳动合同已到期，公司决定与你续签劳动合同，保持以前的工资福利待遇不变，请你于2014年7月5日上午12：00前来公司续签书面劳动合同。逾期不来续签劳动合同，视作你放弃签定劳动合同。
原审法院又查明，舒友公司因住所地租赁期限到期，实际对外经营至2014年6月30日，2014年7月1日至今未对外经营。舒友公司于2014年7月21日为邓义办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续。
原审法院再查明，邓义于2014年7月7日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求舒友公司：支付违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）93，200元，支付2014年5天未休年休假工资1，071元。该仲裁委于2014年9月29日裁决：对邓义的所有请求不予支持。邓义不服该裁决，遂诉至原审法院，要求依法判决舒友公司：一、支付邓义违法解除劳动合同赔偿金93，200元；二、支付2014年度2.5天未休年休假工资1，071元。
原审审理中，舒友公司递交了与邓义签订的期限自2008年7月1日至2014年6月30日的劳动合同复印件，但无法提供该合同原件。邓义对其真实性不予认可。邓义称因双方从未签订书面劳动合同，故邓义已与舒友公司建立了无固定期限劳动合同，邓义与舒友公司之间不存在续签劳动合同的问题。邓义虽在收到舒友公司送达的关于签订劳动合同的通知后，于2014年7月4日至舒友公司协商签订劳动合同事宜，但舒友公司提供的劳动合同文本是空白的，故其未签署。舒友公司称与舒友鑫都店系关联企业，均为独立法人。其从未向邓义口头或书面解除劳动合同，双方劳动关系依然存续，邓义回舒友公司工作后，舒友公司可为邓义补缴社保，并按上海市最低工资标准发放2014年7月以后的工资。舒友公司何时对外经营目前尚无计划。舒友公司并提供了邓义2013年7月至2014年6月的工资表以证明邓义的工资构成，认为邓义离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额扣除加班工资金额为计算基数。邓义则对工资表上的实发工资金额认可，但对工资明细不予认可，认为无加班工资项但无法提供证据，认为邓义离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额为计算基数。
原审法院认为，本案有如下争议焦点：一、关于舒友公司是否应支付邓义违法解除劳动合同赔偿金。原审法院认为，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方从未订立书面劳动合同，邓义于2004年12月21日入职舒友公司，故自2005年12月21日起视为舒友公司已与邓义订立了无固定期限劳动合同。舒友公司因经营地租赁期限到期自2014年7月1日至今未对外经营。2014年6月28日，其在未征得邓义同意的情形下，以其名义发放书面通知调邓义至关联企业工作，在邓义未去关联企业报到的情况下，不顾邓义要求继续履行劳动合同的意思表示，而称2014年7月2日书面致函邓义要求签订书面劳动合同而最终邓义未签，实际却为邓义办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续，舒友公司以实际行动违法解除了双方的劳动合同，对邓义的该诉请，原审法院予以支持。经核实，舒友公司应支付邓义违法解除劳动合同赔偿金43，000元【邓义离职前12个月工资扣除加班工资金额后邓义的月平均工资为2，150元（计算方式：
2230＋1570＋2410＋2110＋2110＋2110＋2110＋2110＋2110＋2310＋2310＋2310=25800／12）×10×2】
二、关于舒友公司是否应支付邓义2014年应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》明确规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，邓义在舒友公司工作至2014年6月30日，舒友公司应支付邓义2014年1月1日至2014年6月30日2天（计算方式：181天÷365天×5天）应休未休年休假工资395.40元（计算方式：2，150元÷21.75天×2天×2倍）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、舒友公司应于判决生效之日起七日内支付邓义违法解除劳动合同赔偿金43，000元；二、舒友公司应于判决生效之日起七日内支付邓义2014年2天应休未休年休假工资395.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人舒友公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定舒友公司违法解除与邓义之间的劳动关系不当。事实是，舒友公司于2014年7月2日向邓义发出通知，言明逾期不签劳动合同，视作其放弃签订劳动合同。而邓义没有服从公司交流学习的工作调配，也没有与公司签订书面的劳动合同，亦没有前往公司上班。邓义以其实际行动表明其与公司解除了劳动关系。舒友公司为避免损失扩大，才停止为其缴纳社保。因此，舒友公司无须支付经济赔偿金。故请求撤销原审判决主文第一项。
被上诉人邓义辩称：不同意舒友公司的上诉请求。舒友公司没有提供劳动合同的原件，所以邓义与其已经形成无固定期限的劳动关系。舒友公司调动邓义属于企业间调动，而不是岗位间调动。舒友公司没有证据证明调动的合法性和合理性。2014年7月后舒友公司就未发放工资，退社保之前也未与邓义沟通，邓义也不知情，在邓义与舒友公司没有协商一致的情况下，舒友公司停止社保、办理退工手续，属于违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。故请求维持原审判决。
在本院审理过程中，邓义书面向本院撤回上诉。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，舒友公司于2014年6月28日调动邓义前往舒友鑫都店交流学习。7月2日，邓义发函给舒友公司要求继续履行与舒友公司的劳动合同。舒友公司于7月2日发出通知，要求邓义于7月5日前往公司续签劳动合同，因故未果。嗣后，舒友公司为邓义办理了退工登记备案手续及社保转出手续。因此，从整个案件事实来看，舒友公司在双方未就书面劳动合同达成一致的情况下，解除了与邓义的无固定期限劳动合同，应按照法律、法规的相应规定支付赔偿金。故舒友公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决在认定事实和适用法律方面是正确的。二审审理中，邓义书面向本院撤回上诉，系其行使自己的诉讼权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海闸北舒友餐饮有限公司、邓义各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 松
审判员 虞恒龄
审判员 顾继红
二〇一五年二月十二日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……