四川省兴文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1528刑初字43号
公诉机关四川省兴文县人民检察院。
被告人侯小江，女，1976年2月11日出生，住四川省兴文县。因本案于2015年5月13日被取保候审，8月21日被逮捕，同日变更为取保候审。现在家候审
辩护人肖军，四川石海律师事务所律师。
兴文县人民检察院以兴检刑诉（2015）220号起诉书指控被告人侯小江犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴文县人民检察院指派代理检察员刘洋出庭支持公诉，被告人侯小江及其辩护人肖军到庭参加诉讼。在审理过程中，兴文县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
兴文县人民检察院指控，2014年6月至2015年4月21日，被告人侯小江与陶某（另案处理）二人在其位于兴文县大坝苗族乡×社区×组家中非法经营“六合彩”，接受徐某、侯某、向某、杨某等多人投注，非法经营数额25万余元，被告人侯小江和陶某从中获利2.5万余元。
公诉机关认为，被告人侯小江的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，诉请以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关向法庭出示了书证、被告人的供述和辩解、证人证言等证据。
被告人侯小江对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：被告人的行为构成赌博罪，公诉机关指控被告人的罪名不当；被告人属于初犯，归案后如实供述罪行。综上建议法庭从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年6月至2015年4月21日，被告人侯小江与陶某（另案处理）二人在其位于兴文县大坝苗族乡×社区×组“校场坝”家中从事“六合彩”非法赌博活动，接受徐某、侯某、向某、杨某等多人投注，赌资累计达300000万余元，被告人侯小江和陶某从中非法获利2.5万余元。
上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据，予以证明：
1、兴文县公安局受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实明本案系由群众举报，兴文县公安局于2015年4月21日立案侦查。
2、抓获经过，证实兴文县公安局民警于2015年4月21日晚在兴文县大坝苗族乡×社区×组侯小江的家中将被告人侯小江抓获。
3、扣押决定书、扣押清单及照片，证实兴文县公安局民警在被告人侯小江处扣押黄色封皮账本1本、四川省农村信用社银行卡1张及1540元人民币。
4、接受证据材料清单，证实被告人侯小江向公安机关提供了贺某的银行卡号。
5、被告人侯小江卡号四川省农村信用社银行卡明细清单，证实经被告人侯小江指认，自2014年6月至2015年3月期间，被告人侯小江通过该账户向贺某转去“六合彩”利润150000元、贺某向侯小江转来“六合彩”赔额153200元。
6、现场勘验笔录及照片，证实本案现场位于兴文县大坝苗族乡×社区×组×号，被人侯小江家的客厅。
7、证人证言：
（1）吴某的证言和辨认笔录，证实2015年4月份，他得知侯小江在卖六合彩，于是打电话叫侯小江给他投注25元，但没有中奖。经混合辨认，吴某辨认出侯小江。
（2）李某的证言，证实2014年4月份，她在侯小江处购买过两次共16元的地下六合彩，但没有中奖。
（3）侯某1的证言，证实2015年，他在侯小江处购买过十多次地下六合彩，有时买700多元钱的，有时买二、三十元钱的，共买了4000多元，中奖3000多元。
（4）钟某的证言和辨认笔录，证实自2015年正月间以来，他在侯小江处购买地下六合彩十多次，约有四、五百元钱，中过两、三次奖有五、六百元。经混合辨认，钟国洪辨认出侯小江。
（5）黄某的证言和辨认笔录，证实他在侯小江处购买过三次共80元钱的地下六合彩，没有中奖。经混合辨认，黄学祖辨认出侯小江。
（6）吴某1的证言，证实2015年上半年，她在侯小江处购买过五、六次地下六合彩，中了一次80元的。侯小江是帮别人卖的，赚了钱侯小江就从中提成。
（7）陈某的证言，证实她在侯小江处购买过七、八次共四、五百元钱的地下六合彩，中过两、三百元钱。
（8）叶某的证言，证实他在侯小江处购买过四、五次地下六合彩，没有中过奖。
（9）胡某的证言，证实他在侯小江处购买过十多次共两、三百元钱的地下六合彩，没有中过奖。
（10）向某的证言，证实他在侯小江处购买过一、二十次地下六合彩，中过两次205元的奖。
（11）杨某的证言，证实他在侯小江处购买过几次共七、八十元的地下六合彩。
（12）侯某2的证言，证实他是侯小江的哥哥，他在侯小江处购买过一次4元钱的地下六合彩。
（13）徐某的证言，证实他在侯小江处购买过七、八次地下六合彩，每次都买二、三十元钱的，其中中过一次205元。
（14）赵某的证言，证实2015年3月份，他经过电话联系，向侯小江的丈夫陶某购买了三次每次20元的地下六合彩，没有中过奖。
（15）侯某3的证言，证实2015年正月间，他在侯小江处购买过三次共180元的地下六合彩，但没有中过奖。
（16）张某的证言，证实他在侯小江处购买过十多次地下六合彩，有时买10元钱的，有时买5元钱的，大概买了200多元，中过一次123元的。
（17）杨某的证言和辨认笔录，证实2015年4月开始，她在侯小江处购买过五次地下六合彩，每次买二、三十元钱的，案发当天她买了50元的还中了奖。经混合辨认，杨某辨认出侯小江。
（18）张某1的证言和辨认笔录，证实2015年正月起，她在侯小江处购买过四、五次地下六合彩，约有四、五十元钱。经混合辨认，张其萍辨认出侯小江。
（19）侯某的证言，证实她是侯小江的姐姐。她在侯小江处购买过十多次共四、五百元钱的地下六合彩，中过两次，一次205元、一次82元。
（20）张某2的证言，证实她在侯小江处购买过十多次地下六合彩，有时买10元钱的，有时买8元钱的，一次都没有中过。经混合辨认，张洪英辨认出侯小江。
（21）林某的证言，证实2015年4月21日20时40分许，她在侯小江处购买了30元钱的地下六合彩。
（22）陶某的证言和辨认笔录，证实他和侯小江是夫妻亲关系。2014年6月开始，二人在家里销售地下六合彩。他们销售的地下六合彩的上家叫贺某。六合彩每周二、四、六开奖，他们有时候在家里接受投注下单，有时是经过电话接受下单，接单金额不限，最小的有2元的单，最大的有5000元的单。开奖后，根据中奖情况于当天晚上或者第二天赔注，如果买家没有中，他们就赢得买家的钱。小的单子由他们负责，大的单子由贺某负责，他们从中抽取10%的提成。从开始经营地下六合彩以来，他们赚了约3万元钱左右。经混合辨认，陶某辨认出林琦、吴某是在他家购买地下六合彩的人。
8、被告人侯小江供述和辨认笔录，证实2014年6月，她通过电话联系上之前在广东打工的贺某后，开始在自己家中给贺某卖地下六合彩。她卖的六合彩有十二生肖，每个生肖对应4个数字，2015年是羊年，羊就对应了5个数字。买中一个数字的赔额为40倍，每周二、四、六晚上九点三十五至九点四十之间开奖，在开奖后即在网上查询中奖结果。贺某告诉她，200以下的单子由她自己负责，200以上的单子由贺某负责，她从中提成10%。下单当期开奖后，她就把当期的利润先提10%出来，再凑齐整数通过转账等方式付给贺某。她总共给贺某转过20多万元钱，自己提成约2万元。另外，她开始做的一个多月，是自己吃了那些下注而没有中奖的小单，赚了1万多元钱。加起来一共赚了3万元左右。经混合辨认，侯小江辨认出吴某、林某、钟国某、黄某、杨某等人是在她处购买地下六合彩的人。
10、情况说明，证实侯小江供述的上家贺某（贺艳），经查找未果。
11、户籍材料，证明被告人侯小江出生于1976年2月11日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人侯小江以营利为目的，利用“六合彩”为媒介聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关起诉认定被告人侯小江的行为构成非法经营罪。经查，“六合彩”并不被我国大陆法律所许可，被告人侯小江亦没有实际发行彩票的行为，仅是组织多人根据香港六合彩的竞猜结果进行概率性赌博，其性质不属于非法经营博彩业，而更符合聚众赌博的特征。因此，公诉机关指控的罪名不当，应依法予以纠正。被告人归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人的行为构成赌博罪，而不构成非法经营罪、被告人归案后如实供述罪行、属初犯，建议从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人侯小江犯罪的性质、情节等因素考虑，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人侯小江犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。
二、违法所得2.5万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 波
审 判 员 张业贵
人民陪审员 孙 斌
二〇一六年三月十七日
书 记 员 张冥函
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。