甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二初字第134号
原告甘肃鑫山重工程机械有限公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人张耀军，该公司董事长。
委托代理人张润丁，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人李平，系该公司债权部主任。
被告张小军，男，汉族，生于1984年，甘肃省康乐县村民，住该村。
委托代理人李相国，甘肃中规律师事务所律师。
被告庞军，男，汉族，生于1971年，甘肃省临洮县村民，住该村。
原告甘肃鑫山重工程机械有限公司（简称鑫山机械公司）与被告张小军、庞军买卖合同纠纷一案，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原告鑫山机械公司委托代理人张润丁、李平及被告张小军委托代理人李相国均出庭参加了诉讼，被告庞军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告鑫山机械公司诉称：2013年3月6日，被告与原告签订《工程机械买卖合同》及相关附件，合同约定“被告以融资付款方式向原告购买山重建机“SXXXXG”液压挖掘机（发动机号7XXXXXXX3、整机编号JXXXXXX3）一台，合同总金额990000元，首期款合计197960.50元，剩余分期款891000元采取融资方式分36期付清。”同时约定“乙方（第一被告）在依约付清本合同标的物价款以及因违约、侵权产生的违约金、赔偿金后，标的物所有权移至乙方；在此之前，甲方保留标的物的所有权，乙方仅享用使用权。”另约定“第二被告对第一被告的所有债务承担连带保证责任。”合同生效后，原告依约向被告交付了质量合格的标的物。但被告在支付了10万元首付款及134000元分期款后，对所欠首付款及剩余分期款均不能按时支付，原告多次催要，被告拒不履行，无奈原告于2014年1月7日将挖掘机拖回，产生拖车费用。为维护原告的合法权利，原告诉请：1、判令第一被告支付购买挖掘机的首期欠款97960.50元、分期欠款117705元（欠款期间2013年8月20日至2014年1月7日），合计215665.50元；2、判令第一被告承担违约金29114.50元（以欠款215665.50元的日千分之一计算，自2013年8月20日至2014年1月7日）；3、判令第一被告支付拖车费2000元；4、判令第二被告对上述债务承担连带清偿责任；5、判令二被告承担本案全部诉讼费用。
为支持其诉讼请求，原告提供以下证据：
证据一、《工程机械买卖合同》、整机收条、产品合格证复印件各一份；证明：（1）鑫山工程公司和张小军之间签订的合同合法有效，且已实际履行；合同条款对双方具有法律约束力。（2）鑫山工程公司已依照合同约定如期交付了质量合格的标的物，履行全部义务。（3）张小军截止标的物扣回时欠款合计215665.50元；（4）主债务人不能按期还款，担保人应当依照合同约定承担担保责任。
证据二、承诺函、承诺书复印件各一份；证明张小军就欠款事实进行确认，其就自愿承担违约责任作出承诺。
证据三、担保书复印件一份；证明担保人庞军应为张小军的到期债务承担连带担保责任。
证据四、租金测算表复印件一份；证明张小军按合同约定每月应支付的分期款数额。
证据五、还款承诺书复印件一份；证明张小军于2013年7月31日作出还款承诺。
被告张小军辩称：原告违约在先，原告应该承担违约责任。2013年3月6日被告和原告签订了《工程机械买卖合同》，合同约定：挖掘机的三包期限为三年，但至今被告未拿到该买卖合同书原件、挖掘机出厂合格书及三包手册等材料，原告明显违反了《合同法》的相关规定。另外，挖掘机在使用过程中，存在严重的质量问题，但原告总是不能予以解决，给被告造成了经济损失。因原告严重违约，现被告要求原告返还该挖掘机，赔偿给被告造成的经济损失357000元，继续履行合同。综上，被告请求依法驳回原告诉讼请求。
被告提供《工程机械买卖合同》复印件一份，证明原、被告之间存在买卖关系。
以上原告所举8份证据、被告所举1份证据，经过当庭质证和庭审调查，双方对各自提交的证据的真实性均无异议，本院予以认定。原、被告所举的上述证据来源合法，且具有客观性，合法性，及与本案纠纷的关联性，可以作为认定本案事实的依据，对其证明效力予以确认。
经审理查明：2013年3月6日原告与被告签订《工程机械买卖合同（融资）》，合同约定：“被告以融资付款方式向原告购买山重建机“SXXXXXG”液压挖掘机（发动机号7XXXXXX3、整机编号JXXXXXX3）一台，标的物总金额990000元，首期款197960.50元分期支付（其中第一笔为定金10万元，剩余首期款在2013年4月20日至2013年8月20日期间分次支付）；剩余融资款891000元采取融资租赁方式按月支付，融资期限为36个月，每期27904元。对验收和质量争议处理的约定：验收标准及保修期限按标的物生产厂家提供的质量标准及售后服务条款执行，随车附件、工具、资料按随车装箱清单验收。乙方在收货后七日内未提出书面异议的，或提出异议后又不将标的物运回甲方指定场所待验的，视为乙方验收合格。”当日，被告张小军向原告支付了10万元首付款后，签收整机；被告支付了2013年4月至7月分期款及2013年8月部分分期款合计134000元；拖欠2013年8月分期款6089元及2013年9月至12月分期款111616元，合计拖欠分期款117705元；分期支付的首付款97960.50元也一直未付；原告多次催要，被告拒不给付后，原告依据《工程机械买卖合同》第四条第一项“乙方在依约付清本合同标的物价款以及因违约、侵权产生的违约金、赔偿金后，标的物所有权移至乙方；在此之前，甲方保留标的物所有权，乙方仅享有使用权”之规定，于2014年1月7日将挖掘机拖回，并以79万元的价格出售给他人。
另外，合同还约定“第二被告庞军对第一被告张小军的所有债务承担连带保证责任”。
本院认为，依法成立的合同应受法律保护。原、被告于2013年3月6日签订的《工程机械买卖合同》为分期付款买卖合同，该合同合法有效。被告张小军在收到挖掘机后，未能如期全额向原告支付标的物的首付款及到期的价款，拖欠首期款及分期款215665.50元，被告应承担违约责任。原告在被告未能按期付款的违约状态下，收回标的物，符合双方合同的约定且不违反法律规定。原告收回标的物并另行处置，是原告主动行使了合同的解除权。在诉讼中，被告也同意解除合同。在解除合同的情况下，计算原告的实际损失时，应当就原告按合同应得的利益与被告已付款和其实际占有使用期间的使用费进行折算。该挖掘机原告与被告约定的租金总额为1103544.00元，扣减原告再次出售价790000元及被告已付的全部价款234000元，被告的违约行为给原告造成的实际损失应为79544元。因双方在合同第八条第二项关于违约金有明确的约定，原告诉请支付违约金29114.50元应予支持。对原告主张的拖车费2000元，因原告未提供相应证据，不予支持。第二被告庞军不仅在合同中担保方处签名，而且以担保书的形式自愿为第一被告张小军的欠款承担连带保证责任，其应当对上述债务承担连带保证责任。被告张小军以挖掘机存在质量问题，给其造成经济损失进行抗辩，因其未提供证据证明，故对其抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条、第一百六十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
被告张小军于本判决生效之日起十五日内给付原告甘肃鑫山重工程机械有限公司挖掘机使用费79577元；承担逾期付款违约金29114.50元，合计108658.50元。上述债务由被告庞军承担连带清偿责任。
案件受理费5002元，减半收取2501元，由被告张小军承担。
如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
代理审判员 蔡春晓
二〇一四年八月十三日
书 记 员 安红霞
附法条
《中华人民共和国合同法》
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。
第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报请上级人名检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。