湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终733号
上诉人（原审被告）：谢海平。
委托诉讼代理人：李革华，湖南荆剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢德如。
委托诉讼代理人：陈熠，湖南云天律师事务所律师。
原审被告：罗益平，系谢海平之妻。
上诉人谢海平因与被上诉人谢德如及原审被告罗益平合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2016）湘1381民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢海平上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。事实和理由：1、《合作投资合同书》名为投资，实为民间借贷，一审确认被上诉人不参与经营管理、收取固定红利的借款投资关系为股份投资关系，适用法律明显错误。2、被上诉人签订合同后一直以月息3分收取借款利息，双方实际履行的是借贷合同，与股份红利应根据锑矿的实际盈亏按股份比例计算分配明显不符。一审判决确认被上诉人系股份投资，不符合本案客观事实。3、《合作投资合同书》系约定谢海平在溆浦县龙王江乡办锑矿12%的股份而不是谢海平在溆浦县浩峰矿业公司的股份，因此，一审判决“确认谢德如享有被告谢海平在溆浦县浩峰矿业有限公司持有63.96%股份中的18.76%，并判决上诉人支付违约金72万元，显属违法。4、上诉人从未否定向被上诉人借款360万元的事实，并已经履行了还款义务，无违约行为，无需承担违约责任。
谢德如辩称：本案是投资合作关系，而不是借款合同关系，2011年7月15谢德如投资了360万后一直到2014年3月20号，根据合同约定谢海平应当支付谢德如3756000元红利，实际支付333.28万元，上诉人弄错了一笔2011年11月的100万元，这笔钱是属于谢德如自己账上的。不是罗益平付的，360万本金到现在为止还没付回来。本案定性为投资合同关系符合当时双方当事人的真实意思，亦符合法律规定。上诉人擅自将公司股东，法定代表人多次变更，违反了合同约定。综上，一审判决书认定事实清楚的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
谢海平向一审法院起诉请求：1、确认原告谢德如享有被告谢海平在溆浦县浩峰矿业有限公司持有股份63.96%中的18.76%；2、被告谢海平、罗益平向原告支付红利129.6万元；3、被告谢海平、罗益平向原告支付违约金72万元；4、本案诉讼费由被告谢海平、罗益平承担。
一审法院认定事实：2011年2月15日，被告谢海平、罗益平向原告谢德如借款200万元并签订了《借款合同》，合同约定：按月息3%支付利息，借款到期之日一次性结算支付。借款期限为半年。借款到期后，被告谢海平、罗益平共支付了36万元利息，未偿还借款本金200万元。后被告谢海平、罗益平出资3200万元收购了溆浦县龙王江乡办锑矿。2011年7月15日，原告谢德如与被告谢海平、罗益平签订了《合作投资合同书》，合同约定：“一、因乙方（谢海平、罗益平）于2011年2月15日向甲方（谢德如）借款200万元，至今未予偿还，乙方同意甲方将该笔债权转为在龙王江乡办锑矿的股权，且甲方同意另行再追加投资160万元，即甲方投资款共计为360万元，持有龙王江乡办锑矿12%的原始股份，甲方追加的出资款160万元应于本合同生效之日起三日内汇付至乙方指定账户上。原200万元欠条作废，乙方向甲方另行出具360万元的收据。二、为了便于乙方经营管理，甲方同意将其实际持有12%的股份记在乙方名下由乙方代持；今后无论锑矿的名称、股东、法定代表人等如何变更或乙方重新注册新公司或资产重组或锑矿资产、股权增值等，甲方所实际持有12%的股份比例保持不变。三、甲方不参与乙方的经营管理事务，乙方同意以出资款360万元为基数，暂按3%每月（税后）向甲方支付红利，以后根据锑矿的实际盈利情况另行确定红利分配方案。四、由于甲方未参与乙方的经营管理，如遇变更公司名称、增资扩股、变更股东、资产重组、抵押、担保、转让等重大事项，乙方应当及时书面告知甲方，且乙方经营管理期间锑矿的盈亏及债权债务均由乙方承担，甲方不承担任何责任。五、甲方入股后三年内不得退股；三年期满后，甲方有权自行决定成为注册股东或转让给乙方或其他第三人，乙方不得有任何异议，并无条件配合办理股权变更、转让的相关登记手续。六、任何一方违反本合同任一条款规定，违约方应按甲方出资额的20%向守约方支付违约金。七、甲、乙双方因履行本合同发生争议，应当协商解决；协商不成，任何一方均可向冷水江市人民法院提起诉讼。”合同签订当日，被告谢海平、罗益平向原告谢德如出具了收据，内容为：“今收到谢德如人民币叁佰陆拾万元整。”2011年7月18日，原告谢德如向被告罗益平账户汇款160万元。后被告谢海平、罗益平按月利率3%向原告谢德如支付至2014年5月的红利，之后未再支付红利。2012年5月25日，溆浦县浩峰矿业有限公司成立，公司住所地为溆浦县××××组，采矿地址为溆浦县龙王江乡（即原龙王江乡办锑矿的采矿地址）。工商登记股东为：溆浦县龙王江乡办锑矿、谢海平、邹生培，法定代表人为谢海平。2012年6月1日，股东变更为：溆浦县龙王江乡办锑矿、谢海平、邹生培，龙开权，法定代表人为谢海平。2012年6月11日，公司的股东变更为谢海平，自然人独资。2015年3月31日，公司股东变更为：谢海平、姜竹林。法定代表人变更为谢海军。2015年4月22日，溆浦县浩峰矿业有限公司股东变更为：谢海平（出资比例为63.96%，）、姜竹林（出资比例为12.76%）、史超（出资比例为13.21%）、邓仲光（出资比例为10.07%）。被告谢海平未按《合作投资合同书》的约定将上述变更事项告知原告谢德如。原告谢德如要求被告谢海平为其办理股权登记手续未果，遂诉至法院。上述事实，有原告谢德如提交的《借款合同》、欠条、《合作投资合同书》、收据、银行转账凭证、银行交易流水明细、溆浦县浩峰矿业有限公司工商注册登记公示资料及采矿许可证等以及双方当事人的陈述为证，予以确认。被告谢海平、罗益平对《合作投资合同书》、收据的真实性予以认可，但认为该证据不能证明原告谢德如投资360万元入股的事实，只能证明原、被告之间原来存在借贷关系。但《合作投资合同书》中明确约定原告谢德如持有的12%股份（即占占龙王江乡办锑矿的原始股份360万元）由被告谢海平、罗益平代持，原告谢德如入股三年内不得退股，三年期满后，原告谢德如有权自行决定成为注册股东或转让给谢海平或其他第三人，且约定了发生的重大事项需及时告知原告谢德如，这足以证明被告谢海平、罗益平对原告谢德如投资入股的360万元予以认可，双方在签订合同时并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。因此，认定原告谢德如投资360万元的事实成立。
一审法院认为：原告谢德如与被告谢海平、罗益平签订的《合作投资合同书》是双方的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。合同约定：原告谢德如投资360万元，持有龙王江乡办锑矿12％的原始股份，不参与溆浦县龙王江乡办锑矿的经营管理事务，由被告谢海平、罗益平向原告谢德如支付红利（按月利率3％计算）。原告谢德如入股三年内不得退股，三年期满后有权自行决定成为注册股东或转让给他人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。”因此，原告谢德如与被告谢海平之间原存在合伙关系。但原告谢德如投资的360万元在合同中约定三年内按月利率3％支付收取红利，不承担任何投资风险，该条款无效。对于红利的分配，应根据公司的实际盈亏情况才能确认，故对原告要求被告谢海平、罗益平支付红利129.6万元的诉讼请求，不予支持。被告谢海平、罗益平辩称双方之间系民间借贷关系，但本案所涉200万元的借贷关系已在双方签订《合作投资合同书》时转化为合伙关系，原告谢德如又追加了160万元投资款。《合作投资合同书》中已经明确约定投资金额、持股比例、持股方式、管理模式、盈余分配等。故对被告谢海平、罗益平的答辩理由，不予采纳。原告谢德如已实际投资溆浦县龙王江锑矿的360万元，现已全部登记在被告谢海平名下，原告谢德如作为实际出资人，有权向名义出资人即被告谢海平主张权利，原告谢德如所投入的360万元占溆浦县浩峰矿业有限公司总注册资本的12%，按被告谢海平在溆浦县浩峰矿业有限公司的注册资本639.57万元股份折算，被告谢海平所占63.96%股份中的18.76%属于原告谢德如所有。故对原告谢德如要求确认其享有被告谢海平在溆浦县浩峰矿业有限公司持有63.96％股份中的18.76％的请求，予以支持。《合作投资合同书》明确约定任何一方违约均应按原告谢德如出资额的20%向守约方支付违约金，在2012年以后，溆浦县龙王江乡办锑矿成为溆浦县浩峰矿业有限公司的股东等多次变更事项，被告谢海平均未告知原告谢德如，违反了《合作投资合同书》的约定，已经违约，故对原告谢德如要求被告谢海平支付违约金72万元的诉讼请求，予以支持。被告罗益平虽系合同相对方，但其并不是溆浦县浩峰矿业有限公司的股东，且原告谢德如所投入的360万元现以被告谢海平的名义投资在溆浦县浩峰矿业有限公司，故对原告谢德如要求被告罗益平支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告谢德如享有被告谢海平在溆浦县浩峰矿业有限公司持有63.96％股份中的18.76％；二、限被告谢海平在本判决生效之日起十日内支付72万元违约金给原告谢德如；三、驳回原告谢德如的其他诉求。如未在判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22000元，财产保全费5000元，合计27000元。由原告谢德如负担10000元，被告谢海平负担17000元。
二审期间，上诉人谢海平向本院提交了如下新证据材料：1、银行凭证，拟证明谢海平、罗益平于2011年11月15日、24日分别向谢德如退款100万元、60万元，合计160万元；2、溆浦县龙王江乡办锑矿企业登记注册档案，拟证明该矿于2005年9月27日成立，为普通合伙企业，股东谢海平、邹生陪、龙开权。2012年6月6日，企业债权债务清算完毕，清算决议公司净资产1996.14万元，整体评估为1911.17万元，整体出资入股溆浦县浩峰矿业有限公司，占浩峰矿业有限公司70%的股份，股东股份比例保持不变。2012年6月11日溆浦县龙王江乡办锑矿工商登记注销。3、溆浦县浩峰矿业有限公司企业注册登记档案资料，拟证明溆浦县龙王江乡办锑矿与溆浦县浩峰矿业有限公司不是同一法人主体，溆浦县龙王江乡办锑矿曾是溆浦县浩峰矿业有限公司的股东之一。对上述证据材料，被上诉人谢德如经质证后认为：谢海平退回谢德如投资款本金160万元属实，但仍不能改变谢德如的初衷是投资合作占股的客观事实，谢德如在谢海平名下占有溆浦县浩峰矿业有限公司股份是合约合法的。本院经审查后认为，对上述证据结合一审已查明的案件事实综合予以认定。
经审理查明，本院确认一审判决查明的除“这足以证明被告谢海平、罗益平对原告谢德如投资入股的360万元予以认可，双方在签订合同时并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。因此，认定原告谢德如投资360万元的事实成立。”之外的其他案件事实。
本院另查明，二审期间，经双方核对银行流水，谢德如认可谢海平于2011年11月15日、11月24日分两次共计退回其投资款本金160万元，谢德如实际投资款为200万元。还查明，2012年5月25日，溆浦县浩峰矿业有限公司成立。2012年6月6日溆浦县龙王江乡办锑矿全体合伙人出具清算报告，决议公司净资产为1996.14万元，公司资产整体评估为1911.17万元，作为整体出资入股溆浦县浩峰矿业有限公司，占浩峰矿业有限公司的70%的股份，股东股份比例保持不变。2012年6月11日溆浦县龙王江乡办锑矿工商登记注销。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。….”之规定，本案中，上诉人谢海平与被上诉人谢德如签订了《合作投资合同书》，约定由谢德如投资360万元入股已由谢海平独资收购的原溆浦县龙王江乡办锑矿12%的股权，股份登记在谢海平名下，由谢海平代持，谢德如参与盈利分配。该约定系双方当事人真实意思表示，内容亦未违反相关法律规定，故合法有效。上诉人谢海平上诉认为《合作投资合同书》中有“三年内暂按月利率3％收取红利”的保底约定，故该合同应为名为合作投资，实为民间借贷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另经二审查明，上诉人谢海平已退还被上诉人谢德如投资款160万元，故谢德如的实际投资款应为200万元，其在原溆浦县龙王江乡办锑矿实际所占股份应为6.67%（360:12%=200：X），2012年6月6日原溆浦县龙王江乡办锑矿全体股东清算决议公司整体评估为1911.17万元、整体入股溆浦县浩峰矿业有限公司，占浩峰矿业公司70%股份，由此推算，被上诉人谢德如现应享有溆浦县浩峰矿业有限公司4.69%的股份权益，由于上诉人谢海平现仅持有溆浦县浩峰矿业有限公司63.96%的股份，故相对应，被上诉人谢德如在上诉人谢海平所持浩峰矿业公司股份中应享有7.33%的权益。上诉人谢海平关于此问题的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。由于被上诉人谢德如的实际投资款金额为200万元，而上诉人谢海平未依约对原溆浦县龙王江乡办锑矿的股权变更、入股现溆浦县浩峰矿业有限公司以及最终被工商注销等事项及时告知谢德如构成违约，故根据《合作投资合同书》中20%的违约金条款约定，其应承担的违约金额应为40万元。
综上所述，上诉人谢海平的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销冷水江市人民法院（2016）湘1381民初25号民事判决；
二、确认被上诉人谢德如享有上诉人谢海平所持溆浦县浩峰矿业有限公司63.96%股份中7.33%的权益（对应为溆浦县浩峰矿业有限公司股份的4.69%）；
三、由上诉人谢海平在本判决生效之日起10日内支付被上诉人谢德如40万元违约金；
四、驳回被上诉人谢德如的其他诉讼请求。
如未在本判决指定期间履行上述给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22000元，财产保全费5000元，二审诉讼费22000元，合计49000元。由被上诉人谢德如负担28000元，由上诉人谢海平负担21000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王旺山
审 判 员 彭 旦
审 判 员 李云霞
二〇一七年五月十八日
代理书记员 梁宇晨
附法律条文：
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》
第二十四条第一款有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。