江苏�常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1444号
上诉人（原审原告）：汪鹏年，男，1954年10月6日生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：谢逸，江苏铭勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐文韬，江苏铭勤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：马霞薇，女，1970年4月2日生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：张晓军，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾荔铭(曾用名顾列铭)，女，1965年11月25日生，汉族，住常州市钟楼区。
上诉人汪鹏年因与被上诉人马霞薇、顾荔铭保证合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审�终结。
汪鹏年上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，支持其一审的诉请。事实和理由：一、一审判决事实不清。1.一审判决录音证据的真实性合法性关联性均存异议，依法不应采信。庭审中被上诉人提供了一份人员身份和录音时间均不明的录音证据，该证据在庭审过程中被证明存在诸多疑点，其真实性无法予以确认，一审判决也没有对该证据的证明力予以确认，依法不能证明被上诉人的待证事实，但一审判决却又在本院认定部分引用了该证据，证明汪鹏年同意在收取本金后放弃其他权利，上诉人认为，一审判决认定的事实不清。2.从未有上诉人与被上诉人商定放弃除本金之外的权利的事实存在在被上诉人提供的证据中，没有任何内容可以证明上诉人放弃权利，即使是所谓的录音证据，也没有上诉人放弃权利的明确表述存在，上诉人与被上诉人之间�未就放弃权利形成合意，如果双方形成合意，是完全可以以补充协议的方式来加以确定的，由此可见，双方事实上根本没有就此达成任何形式的协议。一审判决以一份来路不明的录音中含义不明的表述以及证人前后矛盾的证词臆测存在上诉人放弃了权利的事实，显然是错误的。二、一审判决认定上诉人放弃本金之外的权利没有事实依据，适用法律不当。一审判决认定“被告马霞薇丈夫赵伟建交付给原告40万元后,原告将协议书等的彩色复印件交付给赵伟建，符合债权债务了结时返还债权凭证的交易习惯，由于赵伟建将复印件误认为是原件以致产生纠纷”完全是一种臆测和毫无依据的推断。上诉人认为，本案中上诉人与马霞薇是否就本金归还后上诉人放弃其他民事权利达成一致合意，而不是赵伟建如何认为，案件审理过程中，没有任何证据证明上诉人与马霞薇赵伟建之间存在这种合意，以赵伟建的行为推断上诉人放弃其权利没有任何法律依据，是自由心证的滥用。民间借贷中借款和还款的形式各异，一审判决所说的交易习惯不知从何而来。上诉人认为，赵伟建的误以为不是上诉人和马霞薇之间的交易惯例，更不能作为一审判决的审判依据，上诉人认为一审判决没有事实和法律依据。
马霞薇辩称，一审判决正确，予以维持。
顾荔铭辩称，一审判决正确，予以维持。
汪鹏年向一审法院起诉请求：1.马霞薇、顾荔铭归还投资收益48万元，2015、2016年现金分红10万元；2.马霞薇、顾荔铭支付违约金25.75万元；3.马霞薇、顾荔铭承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2012年12月24日,汪鹏年（甲方）与马霞薇、顾荔铭（乙方）签订《协议书》一份，内容为：关于甲方委托乙方代为认购理索纳公司的杰森矿业基金事宜，由甲方出资100万元现金，按公司合同签约规定每年收益率不低于24%，时限为两年。收益部分每年到期提取（税后现金）。第三年开始如续存每年除本金和24%的收益外，另增加投资保障收益5万元税后现金支付给甲方，直至矿业公司共存。如不续存只享受每年5万元的现金分红。两年期到甲方收回本金和规定收益后愿出4万元现金给乙方作为担保保证金。如签约到期甲方没能按时收回本金和正常的投资收益时，所有金额全部由乙方负责归还给甲方。
2012年12月24日,汪鹏年将100万元以银行转账方式交付给马霞薇。
2012年12月26日，汪鹏年与理索纳公司签署《委托投资理财协议》一份，约定：认购金额为100万元，期限为2012年12月25日起至2014年12月25日结束；在约定期限内享受不高于24%的年收益；若逾期不能支付本金，必须支付按投资本金每日千分之零点五元计算的违约金。
2014年1月11日，马霞薇、顾荔铭向汪鹏年出具《说明》一份，内容为：因汪鹏年2012年12月24日与理索纳公司签订的二年期委托投资理财协议，现一年到期，理索纳公司因投资失误，法人朱建业现无法支付所有客户的投资款，包括汪鹏年一年的利息24万元，常州所有投资者决定成立新公司，现已将朱建业个人的两个矿的经营权转入常州新周投资管理咨询有限公司，通过大家的一致努力，共同经营，在汪鹏年合同期限内把他的投资本金及利息还给他，如到期还不能支付，则按2012年12月24日双方签订的协议执行。
由于理索纳公司经营不善，汪鹏年多次向马霞薇、顾荔铭催要款项。2016年5月30日，马霞薇丈夫赵伟健在本市怀德桥兴业银行附近将40万元支付给汪鹏年（此前已交付70万元），原告将《协议书》、《委托投资理财协议》和《说明》的彩色复印件交付给赵伟健。后因双方发生争执，赵伟健向公安机关报警，接警民警电话联系汪鹏年后，双方至怀德派出所调解室协商，汪鹏年在上述三份材料的下方书写“此件本人提供，2016年5月30日，汪鹏年”、“今收到赵伟健代马霞薇还款肆拾万元正，此件我提供，2016年5月30日，汪鹏年”等字样后，双方离开。公安机关制作的《接处警工作登记表》载明：系事主赵伟健至派出所报警称，其有一份担保合同，对方给了他彩色打印件，需对方来签字确认，民警电话联系另一当事人汪鹏年，告知其来签字，汪鹏年于半小时至所，双方在调解室协商后自行离开。2017年5月3日，汪鹏年诉至一审法院，请求判如所请。审理中，法院根据汪鹏年的申请对马霞薇、顾荔铭的财产采取了保全措施。马霞薇提交了与汪鹏年的录音证据，其中“马霞薇：简单点汪总�你是要你的钱要本金到位，我把你的意思转达给朱总，让他月底前把钱准备好，准备好钱我打电话给你，你带合同原件过来，我一手给钱你，钱到你手点好，你把合同原件给我。汪鹏年：可以的。”
一审法院认为，汪鹏年、马霞薇、顾荔铭对于汪鹏年向理索纳公司投资100万元，马霞薇、顾荔铭向汪鹏年承诺如投资款未能收回，则负责归还投资款及利息的事实没有异议，法院予以认定。双方争议焦点在于：汪鹏年、马霞薇、顾荔铭是否商定在汪鹏年归还110万元后，汪鹏年放弃其他权利。法院认为应当认为汪鹏年放弃了其他权利，理由如下：首先，2016年5月30日赵伟健交付给汪鹏年40万元（合计交付110万元）后，汪鹏年将《协议书》、《委托投资理财协议》和《说明》的彩色复印件交付给赵伟健，有可能让赵伟健误认为是原件；其次，如果赵伟健向汪鹏年所说�是索取复印件，就没有必要在拿到复印件后再拨打电话报警，要汪鹏年到派出所来签字确认；再次，马霞薇提交的录音证据中，马霞薇提到“钱本金到位，你带合同原件过来”，汪鹏年回答：“可以的”，可以证明汪鹏年同意在收取本金后放弃其他权利。
综上所述，马霞薇丈夫赵伟健交付给汪鹏年40万元后，汪鹏年将《协议书》等的彩色复印件交付给赵伟健，符合债权债务了结时返还债权凭证的交易习惯，由于赵伟健将彩色复印件误认为是原件以致产生纠纷。判决：驳回汪鹏年要求马霞薇、顾荔铭归还投资收益48万元、现金分红10万元、违约金25.75万元的诉讼请求。一审案件受理费12175元，由汪鹏年负担。
二审中，马霞薇提供了录音的原始载体手机。对于马霞薇提供2016年5月10日与汪鹏年的录音证据，其申请的证人在一审庭审时陈述该录音为2017年4月，两份证据在记录时间上存在矛盾。二审认为，马霞薇提供的录音证据以及证人证言，客观记录和反映了其在证人万某的见证下与汪鹏年协商的过程，汪鹏年也并未否认该录音的真实性，且二审中马霞薇提供了录音证据原始手机载体，故，本案中马霞薇与汪鹏年的录音证据上面记录的时间为2016年5月10日。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审判决正确，应予维持。
理由如下：
本案争议焦点，在马霞薇、顾荔铭归还汪鹏年110万元本金之后，汪鹏年是否放弃其他权利。
二审认为，结合在卷证据，根据1.2016年5月30日，马霞薇的丈夫赵伟健交付给汪鹏年40万元（合计交付110万元）后，汪鹏年将《协议书》、《委托投资理财协议》和《说明》的彩色复印件交付给赵伟健。2.2016年5月30日接处警工作登记�，载明：系事主赵伟健至怀德桥派出所报警称，其有一份担保合同，对方给了他彩色打印件，需对方来签字确认。3.汪鹏年在上述三份材料的下方书写“此件本人提供，2016年5月30日，汪鹏年”、“今收到赵伟健代马霞薇还款肆拾万元正，此件我提供，2016年5月30日，汪鹏年”等。4.2016年5月10日马霞薇与汪鹏年的录音证据中，马霞薇说：“钱本金到位，你带合同原件过来”，汪鹏年回答：“可以的”。上述事实足以说明，汪鹏年委托马霞薇、顾荔铭向理索纳公司投资100万元本金，马霞薇、顾荔铭向汪鹏年承诺如投资款未能收回则负责归还投资款及利息。因汪鹏年未收回投资，马霞薇、顾荔铭与汪鹏年另行达成在归还汪鹏年110万元之后汪鹏年放弃其他权利并归还合同原件的约定。
汪鹏年上诉主张没有与马霞薇、顾荔铭达成归还汪鹏年110万元之后汪鹏年放弃了其他权利并归还合同原件的约定，二审认为，汪鹏年在上述三份材料的下方书写“此件本人提供，2016年5月30日，汪鹏年”、“今收到赵伟健代马霞薇还款肆拾万元正，此件我提供，2016年5月30日，汪鹏年”等，其陈述是根据赵伟健的要求在上述三份材料上签字，二审认为，汪鹏年对于为何在仅收到110万元后就出具合同并签字的解释并不合理。根据投资合同，汪鹏年可期待的利益除100万元本金外，可能还有24万元的利息、每年5万元的分红。正常交易情况下，汪鹏年在仅收到110万元时没有必要向马霞薇的丈夫赵伟健交付《协议书》、《委托投资理财协议》和《说明》复印件并签字确认上述材料由其提供。本案中，汪鹏年收到110万元后返还合同并签字确认的行为，符合债权债务了结时返还债权凭证的交易习惯，一审法院认定正确，故汪鹏年的上诉主张，本院予以驳回。
综上，上诉人的上诉意见，无事实和法律依据，依法不能成立。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12175元，由上诉人汪鹏年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 孙海萍
审 判 员 周韵琪
二〇一八年七月二日
法官助理 姚 远
书 记 员 许 星