江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5096号
上诉人（原审被告）:安徽省防腐工程总公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇健康路101号。
法定代表人:张祖东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李斌，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:尹青斌，男，1965年8月7日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。
原审被告：中石化南京工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群科技园马群大道3号。
法定代表人：徐德勤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙康乐，江苏金路律师事务所律师。
原审被告：尚超峰，男，1980年2月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：李斌，江苏金路律师事务所律师。
上诉人安徽省防腐工程总公司（以下简称安徽防腐公司）因与被上诉人尹青斌、原审被告中石化南京工程有限公司(以下简称南京工程公司)、原审被告尚超峰建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2014)六沿民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽防腐公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回尹青斌的诉讼请求或发回重审；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定安徽防腐公司将部分工程交与尹青�施工没有任何证据。一审法院以5组证据认定尹青斌为实际施工人，但5组证据并不能证明尹青斌为实际施工人。尚超峰的银行卡交易明细，不能反映交易的内容与本案工程有关；出入证、施工人员名单、主要设备进场报审表、工程签证单、建筑安装工程进度预算书、工程联络单上虽有衣志春等人的名字，但均不能认定尹青斌系工程实际施工人；衣志春与尹青斌有亲属关系，其证言有效性存疑，张某、郭某、邵某、王某的证人证言存在矛盾。二、一审法院认定，2013年1月，尹青斌因无法发放工人工资维系施工，其施工队伍及所雇工人撤出工程现场，没有任何证据。三、一审法院认定，2013年1月22日，尚超峰与尹青斌的雇员衣志春签订了一份工程终止协议，约定双方于同月26日前核对与确认工程量，并根据实际完成量确定最终价格。该认定与事实不符，实际为2013年1月22日�衣志春与杨荣签订《工程终止协议》，尚超峰作为见证人签字。四、一审庭审中，鉴定机构工作人员明确答复其未进入江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台，其不具备司法鉴定的资格。本案存在鉴定材料不真实、不完整、不充分的情况，一审法院强制要求鉴定，违背了相关规定,致鉴定结论存在问题。五、一审法院在南京工程公司和安徽防腐公司的工程结算价款的基础上，结合曹建其和曹彬彬签字确认的《安装2队年前完成工程量（尹青斌）》和《安装2队硫磺设备表》委托鉴定，而本案并没有《安装2队硫磺设备表》这一证据，鉴定人在出具鉴定报告中，也没有将上述两份证据作为造价鉴定的依据。故鉴定人的鉴定依据与一审法院认定互相矛盾。六、本案中，直接参与施工的人员有数百人，仅凭5个人的证人证言就证明尹青斌为实际施工人过于草率，而尹青斌未去过工地，这不符合常识。本案中，存在尹青斌代他人诉讼的可能，也就是尹青斌不是实际施工人，而是别人让其作为原告起诉，其与他人进行利益分成。七、本案的工程与另一案存在重复的可能，2015年9月7日，李炳刚、孙君强向一审法院起诉安徽防腐公司和南京工程公司，要求支付工程款，本案中，张某作为证人，其陈述《年前完成工作量》的表中有其做的，也有李炳刚做的，这说明本案所涉工程量计算部分与另一案存在冲突的可能，一审法院未做任何区分。八、2013年10月12日，尹青斌作为原告起诉安徽防腐公司、南京工程公司、中石化扬子石油化工有限公司，起诉标的为160万元，案号为（2013）六沿民初字第915号，后上诉后撤诉。2014年5月7日，尹青斌再次起诉安徽防腐公司、南京工程公司要求支付工程款，存在重复诉讼的情形。
尹青斌辩称，一、一审�院认定安徽防腐公司将本案工程交由尹青斌施工，事实清楚，证据确凿，一审法院列出的5组证据，与本案其他证据能够相互印证。二、关于证人证言，衣志春、张某、郭某、邵某、王某均出现在总包方南京工程公司的施工人员名单中，上述人员均认可受雇于尹青斌，当时尹青斌雇佣的衣志春通过其银行卡向近60余名出现在总包方南京工程公司提供的施工人员名单中的施工人员发放工资，并提供银行打款小票明细，足以证明尹青斌的身份。三、鉴定机构是经人民法院主持，双方选定，主体不存在任何问题，本案的鉴定报告是根据南京工程公司的结算报告，将尹青斌的工程量分离后，套出工程直接费，作出报告，未记取任何其他费用。签证单由南京工程公司提供，与尹青斌提供的相符，鉴定机构予以记取，并未超过南京工程公司与安徽防腐公司的结算范围。四、李炳刚施工的硫磺部分项目，该部分与尹青斌施工的部分无交叉，鉴定报告未记取该部分工程量，李炳刚也在一审法院提起诉讼，关于两案的区分，一审法院已多次询问李炳刚、尹青斌，双方并无异议。五、实际施工人是为施工承担权利义务的人，尹青斌发放工人工资的银行小票，部分工人从各地赶来南京施工的火车票原件以及在其他证据中体现的工人，交叉涉及100余人，能够证明尹青斌是实际施工人，安徽防腐公司无证据证明尹青斌是虚假诉讼。六、本案与尹青斌上次起诉的案件，案由不同，当事人不同，诉讼标的不同，不构成重复起诉。
南京工程公司述称，对上诉人的上诉请求、事实及理由均予以认同。一审认定尹青斌系本案实际施工人是错误的，在施工期间尹青斌不在安徽防腐公司的名单中，且本人也没有到过现场。一审期间，南京工程公司向法院表示�其仅欠安徽防腐公司1503185.58元，当时其也具备了支付该款项的情形，但一审法院限令其不予支付，南京工程公司也未支付，但一审法院将案件受理费分摊给南京工程公司，其存在异议。
尚超峰述称：其同意安徽防腐公司的上诉请求、事实及理由。
尹青斌向一审法院起诉请求：南京工程公司、安徽防腐公司、尚超峰共同支付尹青斌工程款2047770.28元，并支付因逾期付款造成的2014年7月14日至2016年3月16日的利息损失195888.6元；2、安徽防腐公司和尚超峰支付借用原告的设备折价款221620元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月15日，南京工程公司与安徽防腐公司签订一份工程分包合同书，将南京工程公司承建的扬子14万吨/年硫磺回收装置工程的部分安装工程分包给安徽防腐公司施工，分包方式为包工包料，尚超峰为安徽防腐公司的现场代表，该公司的现场技术人员还有曹建其和曹彬彬。根据合同约定，前述工程的开工及竣工时间分别为2012年5月20日和2013年4月30日，合同价款暂定450万元（最终造价按施工图部分工程量和合同约定的综合单价计算确定），同年9月19日和2013年5月3日，双方达成补充协议分别增加工程价款400万元和150万元。2014年1月7日，前述工程交付使用。2014年6月13日，江苏金陵工程管理咨询有限公司对安徽防腐公司所建工程的造价作出咨询报告书，确认审定价款为11967050元；曹建其代表安徽防腐公司在工程结算审定单上签名。截止2014年1月27日，南京工程公司已向安徽防腐公司支付工程款10463868.42元。
安徽防腐公司承接分包工程后，将酸水汽及主管廊等部分工程交由尹青斌施工，双方未签订书面合同；至2013年1月底，尹青斌因无法发放工人工资维系施工，其施工队伍及其�雇工人撤出工程现场，后续工作由尚超峰另行安排施工队伍完成；同月22日，尚超峰与尹青斌的雇员衣志春签订一份工程终止协议，约定双方于同月26日前核对与确认工作量，根据实际完成量确定最终价款等等。尹青斌自认在此期间曾收到过工程款65万元。同年3月4日，曹彬彬就尹青斌施工队伍的电动葫芦等施工器具和材料出具一份借条，同月9日，曹建其和曹彬彬分别对该施工队伍的工程量做了签字确认。安徽防腐公司留用的施工器具和材料，具体为：电动葫芦（10T）24台、爆杆(4M/根)36根、三芯电源线（15M/根）18根[部分不足15M]、A级三芯电源线9根、角钢（L80×7，约6M/根）30根、短角钢（L80×7，约2.5M/根）35根、圆管16根、配电箱2台、千斤顶（32T）2台、卷板机1台；其中电动葫芦、卷板机、千斤顶的购买单价分别为3000元、115800元和360元。
嗣后，双方为工程价�结算和支付问题发生纠纷，尹青斌曾于2013年8月5日将南京工程公司、安徽防腐公司及中石化扬子石油化工有限公司作为被诉主体起诉至一审法院，一审法院以（2013）六沿民初字第915号民事判决书判决驳回了尹青斌的诉讼请求，尹青斌不服提出上诉，后撤回上诉并另行提起本案诉讼。
本案诉讼中，在南京工程公司和安徽防腐公司的工程结算价款的基础上，结合曹建其和曹彬彬签字确认的《安装2队年前完成工程量（尹青斌）》和《安装二队硫磺设备表》，一审法院委托江苏中达建设投资管理咨询有限公司对尹青斌主张的工程价款进行鉴定，所涉工程价款为2608885.78元，该数额不超出南京工程公司与安徽防腐公司的对应结算价款。
本案审理中，安徽防腐公司否认尹青斌为实际施工人，也否认与尹青斌之间存在施工合同关系，为此，尹青斌列举了以下�要证据：
⑴尚超峰的借记卡交易明细清单，其中2012年12月21日汇给尹青斌20万元，尚超峰对真实性予以确认，但主张该笔款项系借款，与工程项目无关。
⑵出入证、安徽防腐公司进入扬子硫磺回收项目施工人员名单，表明张某、崔玉亮、王某、衣志春、齐英福、郭某、邵某等人为本案工程的施工人员，安徽防腐公司、南京工程公司、尚超峰对这组证据的真实性不持异议，但认为名单中没有尹青斌。
⑶与本案工程有关的主要施工设备进场报审表、工程签证单、建筑安装工程（8）月进度预算书、工程联络单等证据材料，其上有郭某或张某、邵某等人的签名。
⑷工程终止协议，由衣志春与尚超峰于2013年1月22日签订。
⑸证人衣志春、张某、郭某、邵某、王某的证言，这些证人均证明其雇主为尹青斌。
一审法院认为，安徽防腐公司在其分包的扬子14万吨/年硫磺回收装置部分安装工程的施工过程中，使用了郭某、张某、邵某等施工人员，是不争事实，但这些施工人员均否认受雇于该公司，安徽防腐公司也未能举证证明双方间存在劳动或雇佣关系，因此，这其中必然存在着性质或地位相对独立的法律主体。尹青斌虽未列入安徽防腐公司的施工人员名单，甚至无证据直接证明其到过施工现场，但不影响认定其为实际施工人，因为他代表着一个施工群体，符合法律关于“实际施工人”的定义。一审法院（2013）六沿民初字第915号案件虽然判决驳回了尹青斌的诉讼请求，但该案被诉主体与本案不完全一致，与本案不是同一案件，故不违反一事不再理的诉讼原则。尹青斌的施工队伍在安徽防腐公司的分包工程中施工作业，双方虽无书面协议，但施工行为本身已在双方间形成事实合同关系，安徽防腐公司据此仍否认双方存在合同关系，未尊重客观事实。但是，因尹青斌个人不具备相应施工资质，故双方间的事实施工合同关系不被法律所准许，应认定为无效合同；这一定性，不妨碍尹青斌及其施工队伍基于合格有效的劳动付出而索取相应工程款。尹青斌在安徽防腐公司的分包工程中完成造价2608885.78元的工作量，安徽防腐公司应当支付该工程款；尹青斌自认已收到工程款650000元，安徽防腐公司亦未举证证明该数额不实，一审法院予以采信，并从尹青斌应得工程款总额中扣除，即剩余工程款1958885.78元。尹青斌主张自其起诉时计付利息，一审法院予以支持，但对其要求按6%利率计算利息，因缺乏依据，一审法院不予采纳。尹青斌主张尚超峰承担连带责任，缺乏证据支撑，一审法院不予采纳；尹青斌主张南京工程公司承担连带责任，因发包人仅在欠付工�款范围内对实际施工人承担付款责任，故一审法院予以部分支持，即南京工程公司在其欠付的工程款余额1503181.58元范围内承担连带清偿责任。尹青斌另主张赔偿安徽防腐公司借用其施工器具和材料的损失，因其只能提供部分器具的价格证据，且借用关系应遵循返还为主、赔偿为辅（返还不能方可赔偿）的原则，故建议其另行诉讼解决。
依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款的规定，一审法院判决：一、安徽省防腐工程总公司于判决生效后五日内向尹青斌支付工程款1958885.78元，并于2014年7月14日起至2016年3月16日，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计付利息。二、中石化南京工程有限公司在1503181.58元范围内对前项判决所指给付义务承担连带责任。三、驳回尹青斌的其他诉讼请求。一审案件受理费26000元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计61000元，由尹青斌负担8200元、安徽省防腐工程总公司负担44800元、中石化南京工程有限公司负担8000元。
本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于尹青斌是否为实际施工人的问题，安徽防腐公司虽然予以否认，但其并未说明本案工程有其他实际施工人，其亦未提交其已将本案工程款支付给其他实际施工人，或有其他实际施工人在工程结束后至今向其主张过工程款的证据。安徽防腐公司认为本案工程是其自己组织工人施工，但其所举证据，不能证明其将工资发放给工人，也不能证明其自行组织工人施工。尹青斌虽与安徽防腐公司并未签订书面的承包合同，但其提交的证据，能相互印证，证明其组织工人施工并发放工人工资等事实。故根据现有证据，一审法院认定尹青斌系本案实际施工人并无不当，本院依法予以维持。关于本案的鉴定问题，双方经法院委托选定鉴定机构，鉴定程序并不违法。关于鉴定结论，鉴定机构根据现有证据，结合鉴定规则，作出鉴定结论，一审法院对该鉴定结论予以采纳，并无不当，本院亦予以维持。关于尹青斌所做的工程与李炳刚所做工程的区分问题，李炳刚亦另案起诉了安徽防腐公司，其两人对工程做了相应区分，安徽防腐公司亦未举证证明本案工程与李炳刚所做工程有重复计算之处，故对安徽防腐公司的该上诉意见，本院不予采信。关于尹青斌是否构成重复诉讼问题，本案与前案当事人主体不同，不属于重复诉讼。
综上所述，安徽防腐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人安徽省防腐工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一六年十月十八日
书记员 孙雪松