安徽省巢湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）巢行初字第00047号
原告：徐章益
委托代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。
委托代理人：吴锋，安徽皖和律师事务所律师。
被告：巢湖市市场监督管理局
法定代表人：周元林，局长。
委托代理人：丁明峰，该局副局长。
委托代理人：何光辉，该局政策法规科科长。
被告：巢湖市人民政府
法定代表人：罗兆好，市长。
委托代理人：潘燎原，巢湖市人民政府法制办公室副主任。
原告徐章益不服被告巢湖市市场监督管理局（以下简称巢湖市监局）行政处罚和巢湖市人民政府行政复议，于2015年11月4日，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭进行了审理，原告徐章益及其委托代理人许业圣、吴锋，被告巢湖市监局委托代理人丁明峰、何光辉，被告巢湖市人民政府委托代理人潘燎原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月15日，巢湖市监局作出（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书，认定徐章益在未取得相关部门批准、营业执照的情况下，于2015年4月12日至4月29日，利用其子徐双平的挖掘机陆续在原大徐矿下脚料堆积处王庵水库上埂区挖采泥夹石，私自向宋某承包的鲁桥至赵岗乡村道路工地运送销售约100余车泥夹石，宋某以燃油费的名义支付其3000元费用，构成无照经营。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，决定对徐章益处以5000元的罚款。
2015年10月21日，巢湖市人民政府作出巢政复决字（2015）第15号行政复议决定书，决定维持巢湖市监局作出的（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书。
原告徐章益诉称，位于巢湖市苏湾镇鲁桥社居委大徐山与山王山之间的王庵水库，2013前分属于大徐村和山王村两个自然村村民集体所有，未清淤前已基本废弃，无法达到蓄水灌溉农田的要求；又因大徐石料厂的停工停产（现已废弃），被废弃的泥夹石等废弃物经雨水常年冲洗，流淌入王庵水库中，导致库区周围淤积大量泥夹石，水灾又把库埂冲毁，下游良田无法得到灌溉，两个自然村的村民心急如焚，纷纷要求修建、清淤该水库。在此背景环境下，原告出于对家乡人民的感恩、回馈的心情和公益的心里，自愿出资修建、清淤该水库。原告于2013年9月20日同鲁桥社居委签订一份《苏湾镇村级公益事业工程建设合同书》，决定由原告负责完成王庵水库清淤扩建工程，原告因此还获批了巢湖市水务局下发的农建奖补项目资金1万元，因为实际工程量较大，该工程施工材料、工人工资等费用成本高，于是村里协议将王庵小水库承包给原告养鱼，并在2013年10月1日、10月16日与大徐、山王两自然村的村民代表签订了“关于整修水库及养鱼的协议”，约定由原告负责对该废弃的水库进行“清淤、修建（加高、建排洪道）”。原告在修建水库过程中因其他原因未如约完工，2015年4月23日，经过两村（大徐村和山王村）村干部一致署名，要求该工程一定要在2015年底完成，原告为此向鲁桥社居委申请挖土动工的报告，鲁桥社居委负责人于4月27日批复并同意上报镇水利部门。因为社居委负责人已经同意了，原告在4月29日开始清淤作业时因他人举报被巢湖市监局以无照经营给予行政处罚并强行拖走扣押挖土机。在清淤废物泥夹石等的过程中，必须使用大型的挖掘机进行开挖、清淤作业等，还要将清理出来的泥夹石等废弃物运走或另选他处堆放。以上这些大量工作必须有挖掘机、燃油、材料费、人员工资等成本的付出，鲁桥至赵岗乡村道路的承包人宋扬要求原告将100余车清淤出来的泥夹石等废弃物装上他指定的运输车垫路基，给了原告3000元的燃油费，原告这个偶然性的让宋扬拉走包含泥夹石的废弃物铺路，收了宋某给的燃油费的行为是合情合理的公益行为，不是买卖行为，根本不符合无照经营的经常性的商品经营行为，原告没有经营行为，怎么能提供出经营账目呢？没有违法，违法所得当然无法计算了。《无照经营查处取缔办法》第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育结合的原则。被告对原告给予无照经营5000元罚款的行政处罚，认定事实错误，适用法律错误，属于违法行政。故诉请人民法院依法撤销巢湖市监局作出（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书。
被告巢湖市监局辩称，一、巢湖市监局作出的行政处罚决定书认定的事实清楚。经调查查明：原告徐章益利用其子徐双平的挖掘机自2015年4月12日至4月29日，在未取得相关部门批准、营业执照的情况下，陆续在苏湾镇原大徐矿下脚料堆积处王庵水库的上埂区挖采泥夹石，擅自向宋某承包的鲁桥至赵岗乡村道路的工地运送销售约100余车泥夹石，宋某通过网银以燃油费的名义支付了徐章益3000元费用。二、巢湖市监局作出的行政处罚决定符合法律规定。巢湖市监局作出的《行政处罚决定书》（﹤巢﹥市监字（2015）479号）程序合法，处罚依据准确，处罚裁量适当。在实施处罚过程中，巢湖市监局依法调查取证，依法告知了被处罚当事人的权利，依法组织了听证。正确适用法律依据，并对照法定的处罚幅度，结合案情给予被处罚当事人从轻处罚，处罚程序合法，适当。综合以上事实和理由，原告诉称的理由与事实不符，请求人民法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。
被告巢湖市人民政府辩称，一、巢湖市监局作出的（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书认定的事实清楚，程序合法，处罚适当。二、巢湖市人民政府复议决定维持巢湖市监局作出的处罚决定，符合法律规定。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告巢湖市监局在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、（巢）市监字（2015）479号《行政处罚决定书》，证明原告被处罚的内容；2、现场检查笔录，3、现场照片，证明原告在王庵水库上埂区挖采泥石的事实；4、徐章益、徐双平、宋某、程某、鲁某的身份证复印件及询问笔录，宋扬支付3000元的手机信息记录，证明原告挖采销售泥夹石的事实；5、收据，证明DH225LC-9挖机由原告之子徐双平购买的事实；6、巢湖市苏湾镇人民政府关于《王庵水库清淤工程说明》、巢湖市市场监督管理局《关于协查“苏湾镇王庵小水库清淤扩建工程”有关情况的函》、巢湖市水务局《关于“苏湾镇王庵小水库清淤扩建工程”回复的函》。证明王庵水库清淤工程已结束的事实；7、陈述意见书，证明被告充分听取了原告意见的事实；8、《行政处罚听证告知书》及《行政处罚听证通知书》，证明了原告履行法定程序的事实；9、行政处罚决定书及行政听证告知书《送达回证》各一份，证明被告履行送达手续的事实；10、巢湖市市场监督管理局听证笔录及听证报告，证明了原告履行了听证程序的事实；11、《无照经营查处取缔办法》，12、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》（节选），证明被告作出的行政处罚有法律依据；13、巢湖市矿山整治及生态修复指挥部办公室，巢湖市安全生产监督管理局印发的《关于进一步加强关闭矿山管理工作的通知》（市整修办（2013）20号）及《巢湖市关闭矿山拆除验收附属承诺书》证明被告作出的行政处罚的相关政策依据。
原告的质证意见为：对证据1、5、6、7、8、9、10无异议；证据2，事情发生在2015年4月29日下午，但笔录制作时间是晚上20时45分，从时间上看，应是虚假的，同时，该份笔录中没有当事人签字，也没有注明当事人拒签等内容，故对其真实性、合法性不予认可；证据3，系复印件，该照片不能反映当时的时间，也不能反映挖掘机所处位置，不予认可。证据4，只能证明宋扬有3000元汇出，不能反映是汇给原告的，不能达到被告的证明目的；证据13，原告是在水库内清淤，不是在矿山开采，该证据与本案无关联。
被告巢湖市政府提交的证据与市监局的证据相同。
原告向本院提交了以下证据：1、行政复议决定书复印件，证明原被告主体适格，被告是认定事实不清、适用法律错误的违法行政行为；2、《苏湾镇村级公益事业工程建设合同书》、鲁桥社居委的《证明》及大徐、山王两个自然村的村民代表签订了“关于整修水库及养鱼的协议”复印件，证明原告修建、清淤施工行为是经过合法授权，并不是违法经营行为，且得到村民代表认可及社居委、镇、市三级领导部门批准同意的，公益性农建民心工程，并不是违法经营；3、原告2015年4月23日的《报告》复印件，证明原告4月29日修建、清淤该水库是按照大徐、山王两个自然村干部联名要求及已经社居委同意（4月27日）拟上报镇主管部门，是合法的；4、2015年5月2日大徐、山王两个自然村全体村民、组长签名给镇政府的《报告》及2015年5月份的《调查情况说明》及经过两村组长、村长等代表的证明《呈报》复印件，证明原告不是盗采矿石、无照经营行为的事实，是公益性的民心工程，被告的违法行政行为给原告所造成的的损失的事实；5、巢湖市市场监督管理局出具的《安徽省政府税收一般缴款书》、巢湖市城西停车场出具的挖土机换电瓶《收据》及照片复印件，证明被告作出了行政处罚，挖土机被扣押在停车场3个月及车电瓶毁损的事实，被告的行政行为违法；6、视频复制件、照片，证明巢湖市市场监督管理局强制拖走扣押挖土机的行为违法，可以反映出位置是在水库里面进行清淤，仍然是清淤扩建水库行为。
巢湖市监局的质证意见为：对证据的真实性无异议，但原告出具报告的时间为2015年4月23日，居委会批复上报镇水利部门批准的时间为4月27日，原告在此之前的4月12日即已开始施工，且苏湾镇水利部门也未对原告的报告批准同意，原告的挖采行为是不合法的。
经举证、质证，本院对双方所提交的证据分析认证如下：
一、被告证据1、5、6、7、8、9、10，原告无异议，本院予以认定；证据2，现场检查笔录没有当事人的签字，也未记载当事人拒绝签字等内容，不符合法律规定，本院不予认定；证据3，不能反映挖掘机的位置，故对该证据的关联性不予认定；证据4，结合宋扬和原告的陈述，能够证明宋扬支付了原告3000元燃油费的事实，故对该证据予以认定；证据11、12，系法律规范，不属证据证据范畴；证据13，系政府对矿山资源管理的规范性文件，与本案无关联，不予认定。
二、原告证据，被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。
根据本院采信的证据，经审理查明：巢湖市苏湾镇鲁桥社居委大徐山与山王山之间的王庵水库，属大徐和山王两自然村集体所有。因大徐石料厂（现已关闭）废弃的泥夹石等废弃物经雨水冲洗，流入水库中，造成水库淤塞，导致水库丧失蓄水功能。2013年9月20日，原告徐章益与巢湖市苏湾镇鲁桥社居委签订《苏湾镇村级公益事业工程建设合同》，约定由徐章益对王庵水库进行清淤扩建，2013年10月1日、10月16日徐章益分别与大徐、山王两自然村的村民代表签订《整修水库及养鱼的协议》，约定水库修好后，由徐章益进行养鱼。苏湾镇政府将该清淤扩建工程向巢湖市水务局进行了申报，巢湖市水务局将该工程列为2013-2014年度农建奖补项目，补助资金10000元。施工过程中，因管理不当，苏湾镇政府责令其整改，致该项工程未能完工。2015年4月23日，徐章益应村民要求，向鲁桥社居委出具报告，要求继续施工，鲁桥社居委于4月27日批复同意，并要求报苏湾镇水利部门批准。4月29日下午，被告在执法检查过程中发现一台挖掘机正在王庵水库的上埂区挖采泥夹石，因徐章益未能提供营业执照和有关部门的批准手续，涉嫌无照经营，经分管负责人批准，决定立案调查。后经调查查明：徐章益利用其子徐双平的一台型号为DH225LC-9挖掘机自2015年4月12日至4月29日，在未取得相关部门批准、营业执照的情况下，陆续在苏湾镇原大徐矿下脚料堆积处王庵水库的上埂区挖采泥夹石，向宋扬承包的鲁桥至赵岗间乡村道路工程提供100余车泥夹石铺垫路基，宋扬支付徐章益燃油费3000元。2015年7月15日，巢湖市监局作出（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书，以徐章益无照经营为由，决定对徐章益处以罚款5000元的行政处罚。徐章益不服，向巢湖市人民政府申请行政复议，2015年10月21日，巢湖市人民政府作出巢政复决字（2015）第15号行政复议决定书，决定维持巢湖市监局作出（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书。徐章益仍不服，于2015年11月4日，向本院提起诉讼，要求撤销巢湖市监局作出的（巢）市监罚字（2015）479号行政处罚决定书。
本院认为：本案争议焦点为徐章益是否构成无照经营行为。经营行为是指从事商品经营或者营利性服务的活动。有两个要素构成，一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了赚取利润。本案中，原告徐章益虽然是应村民要求，对王庵水库进行清淤，但其提供给宋某100余车泥夹石后，获得了宋某以燃油费名义支付给其的3000元费用，双方事实上构成了泥夹石的买卖关系，徐章益从中获得了利益，因此，徐章益的行为属于经营行为。根据《无照经营查处取缔办法》第二条第（二）项的规定，徐章益未依法取得营业执照，擅自从事无照经营活动，被告作为工商行政管理部门有权对其违法行为进行查处。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。被告巢湖市监局根据徐章益违法事实的情节、后果，决定对其处以5000元的罚款，符合上述行政法规规定。被告巢湖市监局在作出行政处罚之前履行了告知、听证等程序，符合法定程序。巢湖市人民政府作出的行政复议决定，对巢湖市监局的处罚决定予以维持，亦无不当。被告巢湖市监局作出的行政处罚决定和被告巢湖市人民政府作出的行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告徐章益的诉讼理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐章益的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐章益负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判长 方 旭 东
审判员 周安俊人民陪审员戴泰根
二〇一五年十二月三十日
书记员 赵 子 月
附本案引用的有关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。