河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第133号
上诉人（原审被告）河南大亚置业有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路28号17层1号。
法定代表人张敬国，该公司经理。
委托代理人单云霞，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周正，男，1961年4月4日出生，汉族。
委托代理人康景红，河南博建律师事务所律师。
上诉人河南大亚置业有限公司（以下简称大亚公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2013）驿民初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大亚公司的委托代理人单云霞，被上诉人周正及其委托代理人康景红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年4月29日，河南省驻马店市人民政府（甲方）与大亚公司（乙方）签订协议一份，约定：1、甲、乙双方共同商定，甲方用储备拟出让的地块通过招拍挂出让方式筹集资金，用于偿还乙方滨河大道道路排水工程建设资金。甲方支持乙方优先参与拟出让宗地的竞买；2、乙方同意承建的工程项目是滨河大道道路排水工程及绿化，概算1469.6万元，主要建设以设计图纸为准。乙方在本合同签订后30日内将750万该项目的建设资金转入市财政融资专用帐户后，即取得该建设项目的承建权。该项目应于2010年5月开工建设，2010年10月底建设完工。甲方指定市住房和城乡建设局为该项目的业主单位，行使建设项目管理责任，指定市财政局负责资金管理及工程款结算，指定市规划局负责道路红线及绿线的确定，指定市国土资源局负责拟出让土地的征收及土地使用手续的办理；3、工程竣工验收合格后，由业主单位委托具有资质的造价咨询单位编制工程决算，经市财政评审后做为结算依据。工程竣工后，甲方在收到乙方提供的决算后一个月内决算完毕，若有异议，可申请仲裁等条款。
2010年5月10日，大亚公司（甲方）与案外人河南省交通建设工程有限公司（以下简称交通公司）（乙方）签订联合施工协议一份，约定：1、经甲、乙双方共同协商，双方自愿达成联合体对甲方投资建设的驻马店市滨河北路（天中山大道-
白桥路）道路排水工程进行施工，双方共同完成施工任务，确保工程质量和安全，共同承担法律责任；2、工程投资由甲方向驻马店市财政融资帐户全额交纳，工程进度款由驻马店市住房和城乡建设局对乙方拨付等条款。2010年6月2日，驻马店市住房和城乡建设局（发包人）与大亚公司、交通公司（承包人）签定协议一份，约定：1、工程名称：驻马店市滨河大道道路排水工程；工程地点：驻马店市滨河大道；工程内容：驻马店市滨河大道道路排水工程施工图纸所含内容；资金来源：融资；2、工程承包范围：施工图中的车行道、人行道、雨水管道、电力及通信管道、路灯穿线管和基座及绿化等；3、开工日期：2010年6月2日，竣工日期：2010年12月2日，总天数为180天；4、质量标准为合格，合同价款以财政评审结果为准等条款。庭审中，大亚公司陈述称，其与交通公司联合施工的原因是，大亚公司不具备施工资质，其挂靠在交通公司名下，实际承包人为大亚公司。后交通公司（甲方）与大亚公司（乙方）签订一份项目内部承包协议，约定：1、乙方依法自主经营所承包的项目，自负盈亏，独自承担本项目的债权、债务及相关的法律责任；2、乙方按工程决算价款的2%向甲方交纳管理费，工程款转至甲方帐户，由甲方代付，每次付款须经甲方驻工地代表签字后方可支付，乙方工程款到达甲方帐户3日内，甲方在扣除相关税费后全部拨付给乙方；3、乙方在施工过程中所涉及的劳力承包合同、供料合同、机械租赁合同等以及与当地的各种合同协议均由乙方以自己的名义自行解决，由此产生的经济纠纷由乙方负责，乙方确因工程需要以项目经理部名义对外签订的有关工、料、机等合同发生后，乙方应及时办理结算手续，否则，由此引起的一切后果由乙方承担等条款。
上述合同签订后，大亚公司将滨河大道道路排水工程分为一工区和二工区分别进行施工，其中一工区由大亚公司负责施工，二工区由大亚公司分包给周正负责施工。2010年7月28日，大亚公司（甲方）与周正（乙方）签订建设工程施工合同一份，合同约定：1、乙方施工工程为滨河北路（K0＋800-K1＋596）道路排水工程，地址在驻马店市驿城区练江河北岸，西起文明大道，东至白桥路，全长796.2米，道路红线宽度为25米（主路15米，人行道两侧各5米）；2、建设工程包括图纸设计范围内的机动车道、人行道、排水（雨水）、电信、电力、照明、桥涵等，以业主提供的图纸为准；3、工期为180天，开工日期为合同签订后一周起开始计算，若业主设计方案和增加变更设计导致工期延长，增加的工期按国家规定顺延；4、工程按施工图纸方案进行施工，双方认可的工程总价款为伍佰叁拾捌万元整（￥5380000元）。该价款为包干价，原则上不变更，若因图纸或施工方案的变更产生的追加或减少的费用，甲、乙双方依乙方报价及优惠文件商定后签证作为结算依据。乙方向甲方提供材料、机械、人工费发票；5、付款方式：合同签订乙方进场施工两个月后7天内，在乙方按照工程进度完成的情况下，按照乙方已完成工程量的50%支付第一次工程进度款；此后每月按已完成工程量的50%支付工程进度款。工程油面完工（工程量完成90%），甲方验收后，付至合同款的70%，工程竣工验收合格后7天内双方完成结算，甲方付至合同款的95%，余5%作为质保金，至工程质保期满后根据保修情况7日内一次性无息支付，工程质保期为壹年，工程质保期内乙方按照甲方和业主要求及时免费维修等条款。合同签订后，周正即按合同约定组织工人进行施工，2011年4月21日，周正所承包路段施工完毕，2012年12月31日，滨河大道道路排水工程竣工验收合格。因周正所施工的工程在施工期间进行了增加变更，周正、大亚公司双方在增加变更工程款数额上发生分歧，周正于2013年8月12日诉至法院，酿成纠纷。
另查明，庭审中，周正提交的证据包括：一、2012年5月12日滨河北路（K0＋800-K1＋596）道路排水工程交工验收协议一份，甲方为大亚公司，乙方为周正，协议载明：驻马店市滨河北路（K0＋800-K1＋596）道路排水工程是甲乙双方在2010年7月28日协商一致订立合同后，由乙方组织施工建设。2010年12月份稳定碎石铺筑后即具备了铺油条件，因甲方铺油面的资金短缺，该项工程推延至2011年4月21日才完成铺油面摊铺。乙方随后提出交工初验，并由甲方指定技术人员按照合同约定的内容对开工前原图纸核对了工程量，对业主设计方案的变更产生的追加或减少的工程量进行了鉴证。现在按照甲乙双方2010年7月28日订立合同约定的交工验收期限已到，该工程达到了优良工程标准，乙方把该路段工程整体移交给甲方。双方交接的工程内容如下：①滨河北路（K0＋800-K1＋596）道路排水建设工程按照开工前原图纸设计范围内的机动车道、人行道、排水（雨水）、电信、电力、桥涵等。以业主提供的图纸（不含灯杆和行道树）为准，确认工程量；②甲方提出该项工程电力部分中的供电工程由业主另行安排施工队伍施工，交工验收中应扣减该工程中变电设备和电力电线；③工程施工过程中因业主设计方案的变更产生的追加工程，并由甲方指定技术人员验收确认的，以甲方项目经理和技术人员签证的二工区变更工程量为依据进行验收等内容。该协议中的甲方项目负责人处有潘波署名，甲方技术负责人处有于宁飞署名，乙方项目负责人由周正署名，乙方技术负责人处有张文军署名。上述协议周正用以证明其所施工的工程已于2012年5月12日经大亚公司验收合格。大亚公司的质证意见是：潘波系大亚公司的工作人员，而非项目部负责人，于宁飞系一工区的技术员，潘波、于宁飞均无权对周正施工的二工区进行验收，且潘波的署名系受周正胁迫下所签。二、2013年1月6日出具的“同滨河北路一工区结算工程款情况”一份，载明：1、拨付一工区工程款叁佰贰拾贰万元整（3220000元）；2、透油层款肆万陆仟捌佰陆拾肆元整（46864元），按各50%计，一工区贰万叁仟肆佰叁拾贰元整（23432元），由一工区垫付；3、沥青路面壹佰陆拾万元整，按各50%计，一工区捌拾万元整（800000元），由一工区垫付；4、人行道防机石伍拾肆万伍仟元整（545000元），其中二工区应付贰拾陆万肆仟肆佰零柒元整（264407元），由一工区垫付；5、一工区借二工区款柒万元整（70000元）；6、一工区用二工区机械33个小时，每小时220元，计柒仟贰佰陆拾元整（7260元）；7、油铺后看路费肆仟元整（4000元），按50%付，二工区应付贰仟元整（2000元）；8、路侧石模应由一工区代扣伍仟伍佰元整（5500元）；9、一工区应付给二工区井圈井盖贰万零捌佰伍拾元整（20850元）；10、二工区向一工区借柒万捌仟元整（78000元），经张文生借；11、经周正借用于井圈井盖运费陆仟元整（6000元）；12、内容为空白；13、内容为空白；14、二工区变更追加工程款玖拾叁万玖仟柒佰陆拾伍元整（939765元）；15、二工区合同价款伍佰叁拾捌万元整（5380000元）；16、照明工程预算没有施工工程计428708元，按约定下浮28.16%，计307983元，应从二工区工程款扣除。该情况说明的左下方显示有潘波的署名并签注：以上条目系项目部核对，报公司核实以后为此工程的决算价。同时在该情况说明上署名的还有一工区会计王智勇及周正。该结算单周正用以证明：（一）、大亚公司已向周正支付的工程数额，包括：第1条大亚公司实际支付周正现金3220000元；第2条大亚公司垫付透油层款23432元；第3条大亚公司垫付沥青路面款800000元；第4条大亚公司垫付人行道防机石款264407元；第10条周正借大亚公司现金78000元；第11条周正借大亚公司井圈井盖运费6000元，以上共计4391839元；（二）、合同履行期间，周正向大亚公司支付的款项，包括：第5条大亚公司向周正借现金70000元；第6条大亚公司借用周正机械设备所产生的费用7260元；第7条大亚公司应付周正看场费2000元；第9条大亚公司借用周正井圈井盖款20850元，以上共计100110元；（三）、第14条在合同履行期间，周正、大亚公司双方变更增加部分的工程款为939765元；（四）、第16条周正未施工的照明工程，按合同约定下浮后为307983元；（五）、该结算说明中的第8条约定的内容周正自愿放弃；（六）、综上，大亚公司应向周正支付下余工程款1720053元，计算方式为：5380000元（合同约定的价款）＋939765元（追加变更的价款）＋100110（合同履行期间周正向大亚公司支付的款项）-307983元（合同中周正未施工的照明部分的工程款）-4391839元（大亚公司已向周正支付的款项）=1720053元。大亚公司对该项证据的质证意见是：（一）、对周正请求的该结算单中的第1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、15条载明的内容不持异议；（二）、对周正请求的该结算单中第14、16条载明的内容有异议。对14条的异议是，大亚公司认为该工程款数额只是周正、大亚公司双方在一起估算得出，并未进行核实，并申请对该追加变更的工程量进行司法鉴定；对16条的异议是，大亚公司认为应当按照该照明工程的预算价428708元予以扣除，而不应当按下浮28.16%即307983元扣除。三、滨河路道路、排水工程二工区工程量变更清单一份，该清单载明：1、原投标报价7489299.1元；2、实际包干价5380000元；3、实际包干价原投标报价百分比72%；4、本次变更预算1249674.92元；5、应支付899765.94元；6、垃圾清运协调费40000元；7、合计支付939765.94元。潘波在该变更清单中甲方一栏处署名，周正在乙方一栏处署名。四、滨河路二工区变更工程工程预算书一份，潘波在该工程预算书中审核人一栏处署名。五、二工区变更工程量清单一份。上述证据三、四、五周正用以证明追加变更部分的工程款数额为939765元。大亚公司对上述证据的真实性不持异议，但认为变更部分的工程款数额只是周正、大亚公司双方在一起估算得出，并未进行核实。
诉讼中，大亚公司为证明周正在施工过程中存在未完成的工程量，提交2013年12月8日由河南华冠工程咨询有限公司驻马店滨河大道工程项目监理部出具的《关于滨河北路道路排水工程现场验收的情况》一份，载明：1、K0＋778-K0＋845段文明大道交叉口北幅未施工；2、K1＋576.5-K1＋596.85为滨河北路与白桥路中线的交接段，图纸设计为新旧沥青路面基层搭接处理，先将旧路边坡表面土草皮清除。然后将旧路基分层破除，挖成台阶型。此段未施工；3、全段施工范围内交通标志线未施工。周正认为：第1项载明的工程确实未施工，该路段因大亚公司的原因未拆迁完毕，造成周正无法进行施工；第2项载明的内容不是周正施工的范围；第3项载明的内容未施工的原因是大亚公司承包的路段迟迟未完工，从而导致整个路段的交通标线未施工。
诉讼中，1、大亚公司对周正所施工工程中的增加变更部分的工程量及未施工部分的工程量申请司法鉴定，原审法院委托驻马店市建诚工程咨询公司进行鉴定，在鉴定过程中，因大亚公司无正当理由拒不交纳鉴定费用，鉴定机构以大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。2、鉴定退回后，双方对周正未施工部分的工程量未协商一致，大亚公司仍坚持对未施工部分的工程量按300000元予以扣除，周正不予认可，并称同意按70000元予以扣除。3、周正及大亚公司均未取得建筑施工企业资质。
原审法院认为，大亚公司将其施工的驻马店市滨河大道道路排水工程中的部分工程分包给周正进行施工，并签订建设工程施工合同一份，因周正、大亚公司双方均未取得建筑施工企业资质，该合同应为无效合同。鉴于该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故周正请求大亚公司支付下欠工程款，予以支持。大亚公司主张周正不具备诉讼主体资格且该工程至今未验收合格，无事实依据，不予采信。关于工程款数额：1、庭审中，周正、大亚公司双方对2013年1月16日“同滨河北路一工区结算工程款情况”中的第1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、15条载明的内容不持异议，即周正、大亚公司双方对除变更增加部分的工程量（14条）及照明工程量（16条）之外的工程结算数额均不持异议，按照上述条款所载明的内容，大亚公司已向周正支付工程款数额为4391839元，对此予以确认。2、关于增加变更部分的工程量，从庭审中周正提交的“同滨河北路一工区结算工程款情况”及工程量变更清单中显示，该变更增加部分的工程款数额为939765元。诉讼中，大亚公司主张该数额系双方估算得出，并提出对增加变更部分的工程量进行司法鉴定的申请，鉴定过程中，因大亚公司无正当理由未向鉴定机构交纳鉴定费用，使鉴定机构无法完成鉴定，后鉴定机构以大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。大亚公司拒交鉴定费的行为应视为其自动放弃鉴定的权利，且又无其它相关证据证明自己的主张，故大亚公司主张结算工程款清单及工程量变更清单中载明的数额939765元系双方估算得出，不能作为定案依据的抗辩，无事实依据，不予采纳。从庭审中周正提交的证据中显示，案外人潘波分别在交工验收协议、结算工程款清单、工程量变更清单及工程预算书中署名，且潘波系大亚公司的职员，其在上述文件中的署名应视为职务行为，效力应及于大亚公司，故周正主张变更增加工程款数额为939765元，予以支持。大亚公司主张潘波不能代表公司，且潘波的签名是在受周正的胁迫下所为，无事实依据，不予采纳。3、关于照明工程，从周正提交的“同滨河北路一工区结算工程款情况”中显示“照明工程预算没有施工工程计428708元，按约定下浮28.16%，计307983元，应从二工区工程款扣除”，因本案中周正、大亚公司双方签订的合同总价款5380000元也是从原投标报价7489299.1元的基础上下浮28%计算得出，故该照明工程的工程款也应按下浮后的数额即307983元予以计算。大亚公司主张应按照明工程的预算价格428708元扣除，与事实不符，不予采纳。4、关于周正未施工工程，庭审中，周正认可在合同范围内有两处工程没有施工，包括：①K0＋778-K0＋845段文明大道交叉口北幅未施工；②全段施工范围内交通标志线未施工，大亚公司也就周正未施工部分的工程量申请司法鉴定。鉴定过程中，鉴定机构以大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。根据有关法律规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。本案中，大亚公司应对周正未施工部分的工程量负举证责任，但因其未交纳鉴定费致使本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。鉴于本案中周正确实存在未施工工程，周正也同意扣除，但因大亚公司未提交证据证明周正未施工部分的工程量，故周正未施工部分的工程款应以周正自认的数额70000元予以扣除。综上，大亚公司下欠周正工程款数额为1650053元（合同价款5380000元＋追加变更价款939765元＋合同履行期间周正向大亚公司支付的款项100110元-照明工程价款307983元-大亚公司已支付的工程款4391839元-周正未施工部分的工程款70000元），对周正请求数额中的多出部分68000元，因未有相关事实依据，不予支持。大亚公司辨称其已向周正多支付工程款1094203元，无事实依据，不予采纳。关于利息损失，根据有关法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据周正、大亚公司双方签订的建设工程施工合同中第五条付款方式的约定：“合同签订乙方进场施工两个月后7天内，在乙方按照工程进度完成的情况下，按照乙方已完成工程量的50%支付第一次工程进度款；此后每月按已完成工程量的50%支付工程进度款。工程油面完工（工程量完成90%），甲方验收后，付至合同款的70%，工程竣工验收合格后7天内双方完成结算，甲方付至合同款的95%，余5%作为质保金，至工程质保期满后根据保修情况7日内一次性无息支付，工程质保期为壹年，工程质保期内乙方按照甲方和业主要求及时免费维修等条款”，大亚公司的付款时间分为两个阶段，第一阶段为工程竣工验收合格后7天内大亚公司付至合同款的95%，第二阶段为工程质保期（1年）满后7日内一次性无息支付合同价款5%的质保金。在第一阶段中，周正所施工程于2012年12月31日竣工验收合格，大亚公司应从2013年1月7日起向周正支付除质保金外的工程款。本案中，周正所施工的工程款数额为5941782元，根据合同约定，大亚公司应扣除质保金297089.10元（5941782元×5%），故在扣除质保金之外的工程款数额1352963.90元的利息应从2013年1月7日起算至款清之日止；在第二阶段中，周正所施工程的质保期截止到2013年12月31日，现质保期已过，故大亚公司应于2014年1月7日向周正支付质保金，该部分的利息也应从2014年1月7日起算至款清之日止。因周正、大亚公司双方均对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。周正主张应从实际交付之日即2011年4月21日起支付利息，不符合合同约定，不予采信。原审法院判决：一、限河南大亚置业有限公司于本判决生效之日起十日内向周正支付工程款1650053元及逾期付款利息（计算方式：其中1352963.90元的利息从2013年1月7日起算至款清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息；其中质保金297089.10元的利息从2014年1月7日起算至款清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。二、驳回周正的其它诉讼请求。如果未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22380元，由周正负担2380元，大亚公司负担20000元。
宣判后，大亚公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：原判漏列交通公司，程序违法；原判认定的变更部分的工程款、照明工程款、未施工部分的工程款数额错误；应扣除管理费等。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，大亚公司将其施工的驻马店市滨河大道道路排水工程中的部分工程分包给周正进行施工，并签订建设工程施工合同一份，因周正、大亚公司双方均未取得建筑施工企业资质，该合同为无效合同。鉴于该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故周正请求大亚公司支付下欠工程款，应予支持。在原审诉讼中，大亚公司曾申请追加交通公司作为第三人参加诉讼，但大亚公司随后又申请要求撤回追加交通公司作为第三人参加诉讼，被原审法院准许。大亚公司上诉称原判漏列交通公司，程序违法，缺乏根据。关于增加变更部分的工程量问题。从原审庭审中周正提供的证据“同滨河北路一工区结算工程款情况”及工程量变更清单中显示，该变更增加部分的工程款数额为939765元。原审诉讼中，大亚公司质证该数额系双方估算得出，并提出对增加变更部分的工程量进行司法鉴定的申请，鉴定过程中，因大亚公司无正当理由未向鉴定机构交纳鉴定费用，使鉴定机构无法完成鉴定，后鉴定机构以大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。大亚公司拒交鉴定费的行为应视为其自动放弃鉴定的权利，且又无其它相关证据证明自己的主张，故大亚公司主张结算工程款清单及工程量变更清单中载明的数额939765元系双方估算得出，不能做为定案依据的上诉理由，不予采纳。从周正提供的证据中显示，大亚公司的职员潘波分别在交工验收协议、结算工程款清单、工程量变更清单及工程预算书中署名，应视为系其职务行为，效力及于大亚公司。故原判对周正主张变更增加工程款数额为939765元予以支持，并无不当。关于照明工程款问题。从周正提供的证据“同滨河北路一工区结算工程款情况”中显示“照明工程预算没有施工工程计428708元，按约定下浮28.16%，计307983元，应从二工区工程款扣除”，因本案中周正、大亚公司双方签订的合同总价款5380000元也是从原投标报价7489299.1元的基础上下浮28%计算得出，故该照明工程的工程款也应按下浮后的数额即307983元予以计算。关于周正未施工工程款问题。原审庭审中，周正认可在合同范围内有两处工程没有施工，包括：①K0＋778-K0＋845段文明大道交叉口北幅未施工；②全段施工范围内交通标志线未施工，大亚公司也就周正未施工部分的工程量申请司法鉴定。鉴定过程中，鉴定机构以大亚公司未交纳鉴定费用为由将委托鉴定事项退回。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，大亚公司应对周正未施工应扣除的工程量负举证责任，但因其未交纳鉴定费致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定。原判综合考虑对周正未施工部分的工程款以周正自认的数额70000元予以扣除，基本适当。因大亚公司与周正对管理费等问题并未约定，大亚公司上诉称应扣除管理费等费用，缺乏根据。综上，大亚公司的上诉理由不足，不予采纳。原审法院认定大亚公司下欠周正工程款数额为1650053元（合同价款5380000元＋追加变更价款939765元＋合同履行期间周正向大亚公司支付的款项100110元-照明工程价款307983元-大亚公司已支付的工程款4391839元-周正未施工部分的工程款70000元），所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费20000元，由大亚公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一五年四月十三日
书 记 员 汤依斯