江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1582号
上诉人（原审被告）俞红胜，男，1972年5月4日出生，汉族，江西省弋阳县人，自由职业，住江西省弋阳县。
委托代理人夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。
委托代理人刘移军，江西尚饶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某1，女，1973年4月1日出生，汉族，江西省弋阳县人，务工，住江西省弋阳县。
被上诉人（原审原告）刘冬琴，女，1995年10月18日出生，汉族，江西省弋阳县人，幼师，住江西省弋阳县。
被上诉人（原审原告）刘方威，男，2002年2月13日出生，汉族，江西省弋阳县人，学生，住江西省弋阳县。
法定代理人王某1，女，1973年4月1日出生。系被上诉人刘方威母亲。
被上诉人（原审原告）刘克有，男，1936年10月16日出生，汉族，江西省弋阳县人，务农，住江西省弋阳县。
以上四被上诉人共同委托代理人徐鑫，江西碧落律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西幕乐实业有限公司。住所地：江西省上饶市信州区三江东大道（蓝爵世家）*栋*单元***室。
法定代表人蔡皎，该公司总经理。
委托代理人李雅兴，该公司法务。
被上诉人（原审被告）李港良，男，1970年10月9日出生，汉族，江西省弋阳县人，务工，住江西省弋阳县。
委托代理人钱小鹏，江西华箭律师事务所律师。
委托代理人樊海生，男，1979年7月4日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。
上诉人俞红胜与被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有、江西幕乐实业有限公司、李港良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人俞红胜上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与死者刘某之间存在劳务关系认定事实错误。本案事实为上诉人与被上诉人李港良之间存在承揽关系，上诉人与刘某之间不存在雇佣劳务关系，从各当事人在公安机关的陈述中可以认定。2、刘某在实施李港良承揽业务的过程中发生伤亡事故，上诉人没有过错，承担赔偿责任的主体应为被上诉人江西幕乐实业有限公司、李港良和刘某本人。3、一审法院错误的认定刘某生前经常居住地在城镇范围，没有证据证明。4、一审法院认定诉讼费由上诉人全部承担系适用法律错误。故请求二审法院予以改判。
被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有答辩称，受害人刘某受上诉人的邀请拆除墙体，其操作并无过错；受害人刘某自2015年开始就居住在弋阳县城，收入也来源于城镇，一审法院适用城镇标准并无不当；对于诉讼费，如果上诉人将赔偿款一次性支付，答辩人愿意放弃对诉讼费的要求。请求二审法院维持原判。
被上诉人江西幕乐实业有限公司答辩称，本案中受害人刘某从事的劳务系打墙，而打墙并不在答辩人的承包范围，答辩人没有义务监管施工，应当不承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。
被上诉人李港良答辩称，答辩人在2016年5月4日就向上诉人表示了没有时间去打墙，本案事故与答辩人无关；上诉人同意王万更来做事，答辩人只是起介绍作用，与上诉人不存在承揽关系或雇佣关系；答辩人也不认识受害人刘某，也没有在打墙业务中赚取利益，故本案与答辩人无关。请求二审法院维持原判。
王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有向一审法院起诉请求：要求判令俞红胜赔偿各项损失共计636,140元，案件受理费由俞红胜承担。一审法院根据俞红胜的申请，依法追加江西幕乐实业有限公司、李港良为本案共同被告。
一审法院认定事实：被告俞红胜系弋阳小天鹅电视艺术早教咨询服务中心个体工商户的经营者，2016年3月23日，被告俞红胜就小天鹅电视艺术早教咨询服务中心的有关装饰装修工程与被告江西幕乐实业有限公司签订了装饰装修工程合同，合同约定有：一、工程承包采取方式为半包式；二、在施工过程中，如被告需增加工程项目，双方需签订书面协议；三、补偿协议：木工吊顶175元/㎡、地板65元/㎡、集成吊顶35元/㎡、油漆无粉35元/㎡、粉刷25元/㎡。合同最后书写有：除合同条款及以上补充协议内容外，其他任何口头承诺均不作为施工、结算的依据。原告王某1系受害人刘某的妻子，原告刘冬琴、刘方威系受害人刘某的女儿和儿子，原告刘克有系受害人刘某的父亲，被告李港良与死者刘某平常从事打零工工作，打零工者有工做时时常相互告知结伴同去。2016年5月4日，被告俞红胜与被告李港良说好次日打墙的事，并讲好价钱。2016年5月5日，被告李港良因有其他事情，通过其表弟王某2叫了受害人刘某与其他两人去做，在打墙过程中，发生墙体倒塌，致使受害人刘某死亡。2016年5月9日，被告俞红胜向原告方预付了200,000元，明确事故责任通过诉讼方式确认。
一审法院认为，本案的争议焦点是受害人刘某向谁提供劳务的问题。首先，受害人因从事打墙工作死亡，从被告俞红胜与被告江西幕乐实业有限公司签订的工程合同来看，并未约定“拆墙”这一项工程，再从弋阳县公安局城南派出所询问笔录俞红胜称“有时我叫来的零时工人在施工场地打洞、打墙是根据幕乐公司的施工需要叫来做事的，我帮忙叫来做事人的人，做完事都是由我付费用给做事的人”来看，受害人刘某显然不是向被告江西幕乐实业有限公司提供劳务；其次，被告李港良与受害人刘某均是打零工的，零时工人有工做时常互相告知结伴同去，并在做完事后由雇主发放工钱，零时工人之间不存在安排工作和发放劳动报酬，受害人刘某并非向被告李港良提供劳务。再从弋阳县公安局城南派出所对被告俞红胜的询问笔录来看，其在笔录中称：“事故当天需要打墙的活本来我们是安排给李港良去做的，李港良当时说他没有空就叫他的表弟来做”，被告俞红胜在得知被告李港良可能叫其他人来做事的情况下，并没有提出异议，应为认可，受害人刘某系向被告俞红胜提供劳务可以确定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案打墙时墙体倒塌发生的事故，在施工时，被告俞红胜与受害人刘某均已预料到施工过程墙体倒塌引发事故的风险，但双方过于自信，未采取有效的安全措施和尽应尽的注意义务，引发受害人刘某死亡的事故。对此，作为接受劳务一方的被告俞红胜与提供劳务一方的受害人刘某均有过错，均应承担相应的责任。综合考虑，一审法院酌定被告俞红胜承担60%的责任为宜。受害人刘某虽然是农村户口，但在弋阳县城打工、居住，其经常居住地和主要生活来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。关于原告方的各项损失，一审法院确定如下：死亡赔偿金530,000元（26,500元/年×20年）；丧葬费26,068.5元（52,137元/年×6个月）；关于被扶养人生活费，被扶养人刘方威为27,886.7元（16,732元/年÷12个月×40个月÷2），被扶养人刘克有原告方主张10,607.5元符合法律规定，一审法院予以支持。故被扶养人生活费合计为38,494.2元；原告方主张交通费及办理丧葬事宜误工费缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持；关于精神损害抚慰金，一审法院综合当地生活水平，酌定为5,000元。综上，原告方的各项损失合计为599,563元，被告俞红胜应承担359,738元，扣减被告俞红胜已支付的200,000元，被告俞红胜还应支付159,738元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告俞红胜于本判决生效之日起十日内向原告王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有支付各项损失159,738元；二、驳回原告王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,180元，由被告俞红胜负担。
二审中，上诉人向法庭提交三份证据：
证据一、2016年11月5日由被上诉人李港良出具的《收条》一份，证明上诉人向被上诉人李港良支付了承揽费用（该费用不包括事故当天的打墙费用），收条中也体现了承揽的概念；
证据二、三组录音，证明事发当天打墙事宜是由李港良与上诉人协商，将墙体拆除，并清理干净，承包费用为750元，而李港良没有空，就叫王某2做事，后因王某2没空，就叫了死者刘某。证明上诉人与刘某之间不发生法律关系。
证据三、证人俞某证言。证明由证人代表上诉人与李港良协商打墙事宜，该事宜是以750元的承揽费用与李港良结算，李港良叫谁前来做事与上诉人无关，事故当天李港良到了现场做指示，事故的发生与上诉人无关，刘某与上诉人之间不存在法律关系。
被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有对上诉人提供的证据质证认为：对证据一不发表意见，因为与被上诉人王某1等无关，并不知情；对证据二认为录音时间在一审之前，不能作为新证据提交，而且也不能达到证明被上诉人李港良与刘某之间存在承揽雇佣关系；对证据三认为其真实性有异议，仅凭证人证言不能证明被上诉人李港良与上诉人之间存在承揽关系。
被上诉人江西幕乐实业有限公司对上诉人提供的证据质证认为：同意被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有的质证意见。
被上诉人李港良对上诉人提供的证据质证认为：对证据一认为李港良的文化水平不足以知道“承揽”的法律含义，是在一审庭审后，上诉人要求李港良出具之前收取工程款的收条，并且是由上诉人写好由李港良抄写的，其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二认为真实性有异议，具体质证意见与被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有的质证意见相同；对证据三认为证人与上诉人系亲兄弟关系，证言证明力不大，具体质证意见与被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有的质证意见相同。
被上诉人李港良在二审中提供一份证据：证人王某2证人证言，证明被上诉人李港良只是介绍关系，并没有从中获利，且李港良也没有预料到王某2会叫其他人去做事。
上诉人俞红胜对被上诉人李港良提供的证据质证认为：证人王某2系受被上诉人李港良指示做事，与上诉人无关；事发当天需要三个人做事，是王某2自主决定的，上诉人无需过问也无从过问；刘某与证人有亲属关系，且系受证人指派前往做事，刘某只与李港良、王某2发生法律关系，与上诉人无关。
被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有、江西幕乐实业有限公司对被上诉人李港良提供的证据无异议。
被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有、江西幕乐实业有限公司在二审中没有提供新证据。
经庭审质证，本院认为，对上诉人提供的证据一，确系被上诉人李港良书写，其真实性可以确认，本院予以采信，虽然收条中的出现“承揽”这一用词，因其法律素养不够，不能苛责其对“承揽”这一法律术语的理解程度，故收条不能直接证明双方之间系承揽关系，只能证实被上诉人李港良在上诉人俞红胜装修过程中进行了部分施工，双方之间系承揽关系或劳务关系本院将依据事实和法律综合判断；对证据二、三同样只能证明被上诉人李港良在上诉人俞红胜装修过程中进行了部分施工，对其他待证内容不予确认。对被上诉人李港良提供的证据，因证人王某2的陈述与其他当事人在公安机关的陈述基本吻合，对待证事实予以确认。
经审理查明：二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是各当事人之间的法律关系以及责任承担。雇佣关系（在我国侵权法立法和司法实践中，劳务关系和雇佣关系、提供劳务一方和雇员、接受劳务一方和雇主的含义并无本质差别）是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。两者最大的区别，就是合同的标的不同，雇佣关系的合同标的是雇员按雇主的指示、要求进行的劳务合同，而承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。两者之间还有报酬支付方式、工作时间长短、技术含量高低、人身从属性等区别。基于此，一、本案中上诉人俞红胜与被上诉人李港良之间就从事的工作达成一致合意，即李港良为俞红胜拆除一面墙、开一扇门、开一扇窗至清理干净现场，俞红胜一次性支付报酬750万元，在此过程中上诉人俞红胜只需要接收“拆除一面墙、开一扇门、开一扇窗至清理干净现场”的这一工作成果并支付报酬，至于被上诉人李港良如何达至该成果，上诉人俞红胜并不干涉，故上诉人俞红胜与被上诉人李港良之间达成的是一个承揽合同，双方系承揽关系。二、死者刘某和被上诉人李港良均属于在当地从事打零时工工作，相互之间不存在身份从属关系，只是在有工作所做时相互告知、相互结伴，属于临时性松散的合作关系。死者刘某经被上诉人李港良、案外人王某2介绍前往上诉人俞红胜装修工地做工，虽未直接与上诉人俞红胜经协商达成一致意见，仍应当认定死者刘某与上诉人俞红胜之间亦形成承揽关系。理由是：被上诉人李港良经案外人王某2将自身承揽业务转至死者刘某（李港良在公安机关陈述称“王某2说上午没有时间，下午13时许王某2叫一个姓吴的师傅打电话联系我，我就带姓吴的师傅到现场看了一下需要打通的墙”，说明其同意承揽业务由王某2以外的人实施），未经定做人（上诉人俞红胜）同意，应当属于擅自转包，但基于各当事人的法律素养、文化水平以及本地市场习惯，从事类此工作的从业人员常有在接到业务时互相介绍、互相合作，定作人通常也并不介意具体工作的人员，只要完成工作即可，故不应当在法律关系上苛责于要求双方经协商一致或存在书面协议，具体到本案，如未发生事故，由刘某完成工作，上诉人俞红胜应当并无异议，故上诉人俞红胜应当知道本案事务由被上诉人李港良以外的人员从事，虽然俞红胜与刘某之间并无直接合意，刘某的工作行为法律效力及于俞红胜，如上所述，即上诉人俞红胜与死者刘某之间直接形成承揽关系。三、本案死者刘某所从事的工作不在被上诉人江西幕乐实业有限公司所承包的范围之内，双方之间不存在任何法律关系。综上，上诉人俞红胜与被上诉人李港良、死者刘某之间均属承揽关系，一审法院认定上诉人俞红胜与刘某之间系劳务关系，并据此适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，实属不当，本院予以纠正为生命权纠纷。
本案中各方的责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人俞红胜作为定作人，未对现场尽管理义务，致使未能及时发现实际承揽人并非其选任的被上诉人李港良，使阻止刘某死亡的可能性丧失，同时也未能对施工过程中墙体倒塌的可能性进行及时指示和提醒，未能给施工人员提供安全的施工环境，存在较大过错。被上诉人李港良未经定作人同意，擅自将承揽业务转包给他人，损害了定作人的信赖利益，存在一定过错。死者刘某作为经常施行拆墙的人员，应当具有一定的专业能力，应当对施工过程中墙体倒塌的风险具有较高的预见性，也应当在施工前主动询问墙体情况以避免风险，上述注意义务，其均未完全应尽，存在重大过错。被上诉人江西幕乐实业有限公司没有现场管理义务，也未与死者刘某建立任何法律关系，也没有过错，不承担赔偿责任。综合考虑本案事故情形，本院酌定上诉人俞红胜承担40%赔偿责任，被上诉人李港良承担10%赔偿责任，死者刘某自负50%赔偿责任。
上诉人俞红胜认为一审法院按城镇居民标准计算相关赔偿费用有误，本院认为，死者刘某于2015年初在弋阳县城购买房屋后，与家人共同生活在城镇范围，其工作收入也来源于城镇，故一审法院适用城镇居民标准计算赔偿费用并无不当，本院对一审法院确定的因刘某死亡给其近亲属造成的经济损失共计599,563元予以确认。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初804号民事判决第二项，即“驳回原告王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126民初804号民事判决第一项，即“被告俞红胜于本判决生效之日起十日内向原告王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有支付各项损失159,738元”；
三、上诉人俞红胜于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有因刘念富死亡造成的各项经济损失总计599,563元的40%，即239,825元，扣除上诉人俞红胜已支付的200,000元，上诉人俞红胜还应支付39,825元；
四、被上诉人李港良于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有因刘念富死亡造成的各项经济损失总计599,563元的10%，即59,956元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计6,675元，由上诉人俞红胜负担2,670元，被上诉人王某1、刘冬琴、刘方威、刘克有负担3,337.5元，被上诉人李港良负担667.5元。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 徐志峰
审判员 李少琴
二〇一七年二月二十一日
书记员 俞 静