山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终682号上诉人（原审原告，反诉被告）：山东盛宇水利基础工程有限公司，住所地：聊城市利民路。法定代表人：魏天华，总经理。委托诉讼代理人：薛传彬，男，1969年12月20日出生，汉族，该公司项目经理，住高唐县。委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：山东泰格房地产开发有限公司，住所地：阳谷县北环路经济开发区。法定代表人：李小虎，总经理。委托诉讼代理人：刘晓亮，北京市中银律师事务所律师。上诉人山东盛宇水利基础工程有限公司（以下简称盛宇公司）、山东泰格房地产开发有限公司（以下简称泰格公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛宇公司上诉请求：依法撤销阳谷县人民法院（2014）阳民初字第486号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款419542.53元，驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一审法院未查清本案事实，且程序违法，导致判决错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。1、上诉人在施工中没有过错，是根据被上诉人及监理人员的指示确定正负零位置进行的施工，并且基础桩实际桩长和有效桩长长度也符合合同要求，上诉人施工的这几栋楼桩长都是一致的，更加说明是被上诉人的指示错误，一审中有证人证明这一事实。2、一审法院按照11.5米桩长计算工程量错误。根据合同约定，一、二号楼的有效桩长为13.5米，五号楼的有效桩长为14.5米，上诉人也是按照合同要求的桩长进行的施工，工程量也是根据该长度进行的计算，且被上诉人认可支付60%的工程款604308.42元也是根据以上长度计算得出的。11.5米的现有桩长，是被上诉人在进行基础施工时对上诉人施工完毕的有效桩长进行截掉后的桩长，上诉人工程量应该按照实际施工的桩长长度进行计算，并且被上诉人对于上诉人施工的有效桩长是认可的。3、上诉人与被上诉人没有进行合同变更，三号楼在上诉人施工35.85立方米后，因为施工工地原居民的阻扰导致工程延期，所以，上诉人实际施工工程量应该包含三号楼部分工程量。4、被上诉人提出反诉没有事实依据，假如是上诉人施工存在瑕疵，被上诉人应该通知上诉人进行整改，而被上诉人在没有任何征兆的情况下，出示的向他人支付工程款的手续，不是用于整改的费用，而是被上诉人支付的用于其楼房工程建设的费用。5、被上诉人提出的反诉的时间，超过了举证期限，不应该受理。法院定于4月8日进行开庭，在上诉人来开庭时，法院电话通知被上诉人要提反诉，不再开庭，从反诉人缴纳反诉费的时间能够证实，6、一审法院主观认为被上诉人以190920.44元经济损失折抵上诉人的工程款，没有事实依据和法律依据，上诉人没有过错，假如被上诉人有损失，也应该由被上诉人自行承担。泰格公司答辩称，一、盛宇公司施工的CFG桩基的桩长不符合合同的约定，是无可争议的事实。盛宇公司提出“指示错误”的上诉理由不能成立。二、盛宇公司关于要求支付其工程款的上诉请求，没有依据，不能成立。三、因盛宇公司施工的桩长不合格，给答辩人造成鉴定检测费、设计变更费、增加工程款等损失是客观存在的，不存在过度施工的情况。答辩人在一审时已经提交了充分证据。盛宇公司关于应通知其进行整改的主张，没有任何依据。四、盛宇公司关于不应受理反诉的上诉理由，不能成立。答辩人在2014年4月8日一审开庭前提出反诉申请，4月9日交纳反诉费，一审法院合并审理完全符合法律规定。泰格公司上诉请求：撤销（2014）阳民初字第486号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决上诉人给付被上诉人工程款没有依据。《桩基工程施工合同》第四条明确约定“拖延工期5天以上，按已完成工程造价的60%计付工程款，剩余40%乙方自动放弃权利；”一审查明被上诉人施工完工日期为2013年2月26日，比合同约定工期拖延了22天；按照合同约定，被上诉人无权主张剩余工程款。二、被上诉人应赔偿因违约给上诉人造成的损失。因被上诉人施工不合格，上诉人被迫进行鉴定、整改，不存在过度施工的问题，因被上诉人施工违约，给上诉人造成的增加工程费用、鉴定检测费、设计变更费等费用624561.02是客观存在的，对给上诉人造成的全部损失均应由被上诉人赔偿；同时，被上诉人还应当按合同约定赔偿逾期交工违约金66473.88元。三、一审没有判令被上诉人交付施工竣工资料，是错误的。合同约定乙方应提供完整、齐全、有效的竣工资料三份，但是上诉人至今没有收到竣工资料，被上诉人否认持有竣工资料不能作为其免责的理由。盛宇公司答辩称，泰格公司要求盛宇公司承担损失没有合同及事实依据，本案案涉合同因没有通过招投标由个人孙淑娟通过关系承揽活后找到了盛宇公司，该合同无效，因合同无效泰格公司无权依据合同约定主张其因不符合合同约定施工工程质量而要求承担损失。盛宇公司向一审法院起诉请求：依法判决被告立即给付拖欠的工程款46万元及相应利息，并赔偿因其欠款给原告造成的经济损失。泰格公司向一审法院提出反诉请求：请求依法判令被反诉人赔偿因施工不合格导致设计变更增加的工程费用损失283925.02元、工程设计费损失125596元、桩基础检测费140040元、鉴定费75000元、支付逾期交工违约金66473.88元，判令被反诉人交付施工管理竣工资料。一审法院认定事实：2013年1月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《泰格谷山美郡1#、2#、3#、5#住宅楼桩基工程施工合同》，合同约定原告承包被告的住宅楼桩基工程，约定有效桩长分别为13.5米和14.5米；合同第二条“本工程由乙方固定价包工包料一次性承包，技术要求：按桩基础施工规范及设计图纸施工。”第三条规定：“合同按综合单价包干，CFG桩单价为465元/m3，1#楼总造价290913.3元；2#楼总造价345955.35元；3#楼总造价为347620.05元；5#楼总造价370312.05元；工程总价人民币约为1354800.75元。CFG桩完工后付合同总价款的60%；该楼桩检测合格并与基础工程交接完成后付合同总价款的35%；剩余5%为质保金，主体结构验收合格无质量问题后三个月内无息付清”。第四条规定：“本工程工期总日历天数为15天，2013年1月20日开工，2013年2月4日竣工；乙方如不能按期竣工，应向甲方支付赔偿金，赔偿金每拖延一天按工程总造价的千分之三计算；拖延工期超过5天以上，甲方有权解除合同，并按已完工程造价的60%向乙方计付工程款，剩余40%乙方自动放弃权利”。第五条“质量标准：合格。评定标准：以装机检测部门检测的数据为准。”第八条“桩基检测费用：检测合格由甲方承担，检测不合格由乙方承担；乙方代表把当天原始记录填好后，交由工程监理和甲方代表签字，以确保工程质量；工程验收前，提供完整、齐全、有效的竣工资料原件三份和电子文档两套；因桩出现三类桩、位移、断桩、缩颈、检测试验不合格等给甲方带来的附加处理，一切费用由乙方承担。”合同签订后，原告即开始进场施工。根据阳谷县建设工程监理有限公司的监理日志，可以看出原告于2013年1月23日开始平整场地，2013年2月26日完工。对此原告诉称因施工地原居住村民阻挠施工导致工程延期。完工时，原告完成了1#、2#、5#楼的桩基础工程。被告方支付了60%的工程款即604308.42元。3#楼桩基础完成部分桩基工程后，双方终止了该号楼的合同。后被告方经过检测，发现原告施工的桩长仅为11.5米，不符合双方约定和设计图纸要求。被告遂就桩基质量问题请设计公司对施工图纸进行了变更，对桩基进行了加固，导致工程量增加。是哪方原因造成桩基质量问题，双方产生分歧，也未就该工程进行验收结算。原告具状诉至本院，要求被告支付剩余工程款46万元，被告遂提起反诉，要求原告赔偿因施工不合格导致设计变更增加的工程费用损失283925.02元、工程设计费损失125596元、桩基础检测费140040元、鉴定费75000元、支付逾期交工违约金66473.88元，判令原告交付施工管理竣工资料，并承担反诉费用。一审法院认为，关于本诉部分，原告所施工的桩基础在检测时并未达到被告图纸设计的长度，双方产生分歧的主要问题在于原告在施工过程中由于标高的标点的位置认识不同。原告认为是被告方标示错误所致，被告认为原告作为施工单位应该清楚按照图纸如何确定标高的绝对值位置，而不需被告标注，正是因为原告的失误造成桩基础不合格。但双方均未提供相应的证据予以佐证。由于双方并未进行验收结算，被告将原告施工的桩基础加固后已投入使用，对于原告的工程量只能按照实际测量的数据计算。原告施工的1#、2#、5#住宅楼设计桩径400毫米，1#楼350棵桩、2#和5#楼均为417棵桩，共计1184棵桩，实际测量的桩长均为11.5米。原告施工的工程量为0.1256×11.5×1184=1710.17立方米，GFC桩单价为465元/立方米，则原告的工程造价为1710.17立方米×465元/立方米=795228.86元。扣除被告已经支付的工程款604308.42元，实际尚欠原告190920.44元。原告所主张的3#楼桩基础工程因无证据确定具体数量，无法计算工程量，故不予支持。关于反诉部分，被告因原告施工的桩基础长度达不到设计标准，为了保证建筑质量对桩基础筏板的厚度进行了增加，为此共花费工程费用损失283925.02元、工程设计费损失125596元、桩基础检测费140040元、鉴定费75000元，共计624561.02元。正是因为原告施工的工程达不到设计要求，被告才花费如此大的费用进行改进，对此损失原告应承担相应的过错责任。原告施工的单桩承载力满足设计要求，只是相应的建筑物基础的最终沉降会稍微有所增加，因此被告的加固有过度施工的瑕疵。对于反诉部分的损失扣除原告应得的190920.44元外，超出部分由被告自行承担为宜。对于反诉中被告提到的原告因逾期交工产生的违约金66473.88元，双方对停工原因说法不一致，无法认定过错责任，故对此不予支持。被告要求原告交付施工管理竣工资料，在庭审过程中，原告辩称该资料已交付监理公司，监理公司对此予以否认，原告处已无竣工资料，该诉求已无法实现，对被告的该反诉请求不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告（反诉原告）山东泰格房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）山东盛宇水利基础工程有限公司工程款190920.44元。二、原告（反诉被告）山东盛宇水利基础工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）山东泰格房地产开发有限公司经济损失190920.44元。三、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8200元，由原告（反诉被告）负担5336元，被告（反诉原告）负担2864元。反诉费5355元，由被告（反诉原告）负担4402元，由原告（反诉被告）负担953元。二审中，上诉人盛宇公司提交了阳谷县人民法院（2014）阳商初字第549号民事判决书及聊城市中级人民法院（2015）聊商终字第28号民事判决书，拟证明根据本案合同约定，其中1号楼混凝土立方数是625.62立方米，2号楼是743.99立方米，5号楼是769.37立方米，这3幢楼合计混凝土立方数是2165.98立方米，而根据上诉人所提交的判决书能够证明盛宇公司实际使用的混凝土立方数是2395立方米，进而证明盛宇公司实际的工程量符合合同约定。泰格公司经质证认为，对盛宇公司提交的该两份判决书真实性无异议，但对其证明目的有异议，判决书认定盛宇公司与阳谷利民砼业有限公司签订合同，合同内约定盛宇公司向阳谷利民砼业有限公司购买混凝土数量2395立方米，该购买混凝土合同只能证明盛宇公司与阳谷利民砼业有限公司向阳谷利民砼业有限公司购买的混凝土数量，但不能证明所购买的所有混凝土使用在了泰格房地产项目中，盛宇公司主张自己使用混凝土的数量及由此推断出的其施工的桩基的有效长度符合合同约定的说法，我公司不予认可。本院认为，根据双方合同约定，涉案工程1号楼、2号楼桩基有效桩长应为13.5米，5号楼桩基有效桩长应为14.5米。但经泰格公司委托济南恒瑞工程检测有限公司对涉案桩基工程进行检测，涉案桩基实际桩长为11.5米左右，未达到合同约定的设计要求。因此，原审法院根据检测的实际桩长11.5米，计算出涉案工程款为795228.86元，扣除双方认可的已付工程款604308.42元，认定泰格公司尚欠盛宇公司工程款190920.44元，判决泰格公司予以支付，符合法律规定。盛宇公司主张按合同约定的工程量计算工程款，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。因双方对延期交工的原因说法不一，无法认定过错责任，对于泰格公司所提按照合同约定盛宇公司无权主张剩余工程款的上诉理由，本院亦不予支持。关于原审法院受理泰格公司反诉请求是否符合法律规定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，泰格公司于一审开庭前提出反诉请求并按要求交纳了反诉费用，原审法院对泰格公司的反诉请求予以合并审理，符合上述法律规定。盛宇公司所提泰格公司提出的反诉时间超过了举证期限，不应该受理的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。关于泰格公司损失的认定问题。因盛宇公司施工的桩基工程未达到设计要求，泰格公司为了保证建筑质量对桩基础筏板的厚度进行了增加，为此花费工程费用损失283925.02元、工程设计费损失125596元、桩基础检测费140040元、鉴定费75000元，共计624561.02元。对上述损失盛宇公司应承担相应的过错责任。经鉴定盛宇公司施工的单桩承载力满足设计要求，只是相应的建筑物基础的最终沉降会稍微有所增加，因此原审法院认定泰格公司的加固有过度施工的瑕疵，对于泰格公司的损失酌情判决盛宇公司承担190920.44元，超出部分由泰格公司自行承担，并无不当。对于盛宇公司所提不应承担上述损失的上诉理由，以及泰格公司所提上述损失全部应由盛宇公司承担的上诉理由，本院均不予支持。至于泰格公司主张的逾期交工违约金问题，因双方对停工原因说法不一致，均无确实证据证明，无法认定过错责任，原审法院对泰格公司的此项请求未予支持，亦无不当。关于泰格公司所提涉案工程竣工资料问题。因现有证据不足以证明上述资料尚在盛宇公司处，原审判决对泰格公司要求盛宇公司交付竣工资料的主张，未予支持，亦符合法律规定。综上，山东盛宇水利基础工程有限公司、山东泰格房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15280元，由上诉人山东盛宇水利基础工程有限公司负担6760元，由上诉人山东泰格房地产开发有限公司负担8520元。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇一七年五月三十一日书记员  郑银银