安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00536号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司。
负责人：赵武振，该公司经理。
委托代理人：吴建富。
委托代理人：任超楠。
被上诉人（原审原告）：焦从令，男，汉族，1931年12月3日出生。
委托代理人：桑宾，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张扬，男，汉族，1988年2月12日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人焦从令、张扬机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2014）涡民一初字第00380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人吴建富、被上诉人焦从令的委托代理人桑宾到庭参加了诉讼。被上诉人张扬经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月21日，被告张扬驾驶皖S×××××江淮牌小型轿车，自南往北行驶沿S202省道行驶至龙山镇北头路段，与焦从令驾驶的新农村牌电动三轮车相撞，造成焦从令受伤及电动三轮车损坏的交通事故。案发后，经涡阳县公安局交通管理大队做出涡公交认字（2013）第00248号道路交通事故认定书，被告张扬负本次事故的同等责任，原告焦从令负本次事故的同等责任。事故发生后，原告被送往蚌埠医学院第一附属医院住院治疗22天，在涡阳县人民医院住院治疗110天，合计支出医疗费69427.99元。经安徽天衡司法鉴定中心鉴定，原告因本次事故受伤构成二级伤残，休息期360日、营养期90日；后续治疗费80000元；因本次事故受伤构成完全护理依赖。事故车辆皖S×××××江淮牌小型轿车在被告保险公司投保交强险和商业第三者责任险（保险金额50万元），且本次事故发生在保险期限内。
原审法院认为：公民享有生命健康权，公民、法人由于过错损害他人生命、健康的，应当承担民事赔偿责任。本院对原告因本次事故造成的损失认定如下：1、医疗费69427.99元，有原告提供的医疗费发票在卷佐证，本院予以支持。2、护理费，原告实际住院132天（22天＋110天），此项应获赔12870元（97.5元／天×132天）。3、营养费，根据鉴定结论其营养期为90天，每天按30元计算，此项应获赔2700元（30元／天×90天）。4、住院伙食补助费，原告实�住院132天（22天＋110天），每天按30元计算，此项应获赔3960元（30元／天×132天）。5、残疾赔偿金，按照安徽省城农村民上一年度人均可支配收入8098元／年的标准，自定残之日起按5年计算，此项应获赔36441元（8098元／年×5年×90%）。6、精神抚慰金，根据原告的伤情及伤残程度、事故责任、当地人生活水平等因素，本院酌定为70000元。7、交通费，根据原告住院的时间、地点及其必要的陪护人员等因素，本院酌定为4320元。8、鉴定费2600元，系原告为确定其具体损失所支出的必要、合理的费用，本院予以支持。9、后续治疗费，鉴定机构的意见为80000元，本院予以支持。10、后期护理费，根据鉴定结论原告因本次交通事故构成完全护理依赖，本院综合原告的年龄、健康状况等因素酌定原告的护理期限为5年，此项应获赔177937.5元（97.5元／天×5年×365天／年）。综上，原告在本次事故中的损失合计为460256.49元。根据涡阳县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，被告张扬负本次事故的同等责任。因此，被告张扬依法应当对原告在本次事故中造成的损失承担一定比例的赔偿责任，本院酌定被告张扬承担原告各项损失的60%；因事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故原告的损失应在交强险各分项限额内先行赔付120000元，根据保险合同，鉴定费不属于赔偿范围，应由被告张扬赔偿1560元（2600元×60%）；因事故车辆未购买不计免赔险，负同等责任时须扣除10%的免赔率，故其余337656.49元（460256.49元-120000元-2600元）应由被告保险公司在商业第三者责任险中承担182334.5元（337656.49元×60%×90%），被告张扬应承担20259.39元（337656.49元×60%×10%）；综上，被告保险公司合计赔偿原告各项损失302334.5元（120000元＋182334.5元），被告张�合计赔偿原告各项损失21819.39元（1560元＋20259.39元），依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司赔偿原告焦从令各项损失合计302334.5元，于本判决生效后十五日内一次性付清。二、被告张扬赔偿原告焦从令各项损失合计21819.39元，于本判决生效后十五日内一次性付清。三、驳回原告焦从令的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司负担690元，被告张扬负担1550元，原告焦从令负担60元。
保险公司不服，上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、一审认定事实错误。一审原告做的关于伤残等级、三期、后续治疗费以及护理依赖程度的司法鉴定依据、结论均存在瑕疵，鉴定时机不成熟。原告在未出�的情况下就进行司法鉴定，此时治疗尚未结束，原告身体机能尚未恢复，势必对鉴定结论产生决定性的影响，此鉴定条件也不符合最高院及司法部关于司法鉴定程序的规定。鉴定书中记载的伤情与最终出院时记载不相符，因此该鉴定不能全面、客观体现原告自身的实际情况，不符合证据的客观性原则，依法不应予以采信。二、被保险车辆系出租车，该车驾驶员不具备客运资格，依据保险合同的约定对于此种情形上诉人不承担商业三者险的赔偿责任。另，诉讼费也不属于保险责任，不应判由上诉人承担。综上，一审判决不当，请二审法院予以纠正。
被上诉人委托代理人答辩称：本案事实清楚，鉴定结论合法有效，一审判决正确，应维持。
上诉人二审无新证据，证据及证明目的同一审。被上诉人焦从令委托代理人质证意见同一审。被上诉人焦从令二审举证除同一审�，另举证被上诉人张扬的营运资格证和客运资格证，证明张扬有客运资格。上诉人委托代理人对其一审举证质证意见与一审一致，对另举证因无原件，认为真实性有待核实，一审未提供，不能作为新证据。庭后经上诉人委托代理人核实后，对张扬资格证原件（客运资格证）无异议，故本院予以认定。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：保险公司上诉对一审原告所做的鉴定结论是否符合法律规定及一审判决上诉人承担商业三者险和诉讼费提出了异议，针对其异议，本院认定是：一、关于一审原告所做的鉴定结论是否符合法律规定问题。上诉人虽然对一审原告所做的鉴定结论提出了异议，但其一二审均未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉�请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果；二、关于一审判决上诉人承担商业三者险和诉讼费问题。上诉人委托代理人经核实后，对张扬资格证原件（客运资格证）无异议，故一审判决上诉人在商业三者险范围内承担相应的责任并无不当，本院予以支持；一审法院根据法律规定判决由上诉人承担诉讼费用亦无不妥，本院亦予以支持。综上，保险公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1812元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 罗 胜
代理审判员 王艳东
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 周晓洁
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提�证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。