江西省丰城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0981刑初24号
公诉机关江西省丰城市人民检察院。
被告人肖正辉，男，1969年12月12日出生于江西省丰城市，汉族，本科文化，原任丰城市铁路镇党委委员、副书记，现任丰城市人大常委会农业农村和城乡建设环境资源保护工作委员会主任，家住丰城市。2015年10月13日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2016年1月8日经本院决定取保候审。
辩护人肖德兴，江西浩剑律师事务所律师。
被告人刘小辉，男，1971年11月29日出生于江西省丰城市，汉族，大专文化，原任丰城市铁路镇浩源村党支部书记，家住丰城市。2015年10月15日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2016年1月8日经本院决定取保候审。
被告人蒋火根，男，1972年9月9日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，丰城市铁路镇政府干部，家住丰城市。2015年10月15日因涉嫌犯贪污罪经丰城市人民检察院决定取保候审。2016年1月8日经本院决定取保候审。
江西省丰城市人民检察院以丰检公诉刑诉（2015）349号起诉书指控被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根犯贪污罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰城市人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉，被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根及辩护人肖德兴到庭参加了诉讼。2016年3月25日经宜春市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
丰城市人民检察院指控，2009年上半年，丰城市林业局与丰城市铁路镇政府在商定用丰城市林业局铁路镇老林业检查站土地置换铁路镇其他土地用于重新建林业检查站，铁路镇政府决定由被告人肖正辉负责土地置换工作。2009年8月份的一天晚上，肖正辉、刘小辉、蒋火根三人商议由刘小辉征一块地置换铁路镇老林站所在土地，尔后将铁路镇老林站土地出售牟利，其中肖正辉负责协调关系，蒋火根负责协助征新地，刘小辉出资并处理老林站土地历史问题，产生的利润三人平均分配。2009年12月左右，肖正辉、刘小辉、蒋火根三人在铁路镇红星村委会阳下坊五组、坂下组征地面积约2.2亩。2010年1月左右，三人出售铁路镇老林站土地得卖地款347744元，除去征地等费用292940元，剩余54804元。肖正辉、刘小辉、蒋火根将此款私分，每人分得18268元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根利用肖正辉的职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任，被告人刘小辉在案发后自动投案，并如实供述罪行，属自首，本案属共同犯罪，建议法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条第一款、第二十五条之规定依法判处。
被告人肖正辉对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，但辩称其不知道老林站的土地是国有的；其辩护人辩称民事活动产生的利润不能作为贪污数额，肖正辉具有自首情节，且已退赃，建议法院对其免予刑事处罚。
被告人刘小辉对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议。
被告人蒋火根对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，但辩称其具有自首情节。
经审理查明，2009年上半年，丰城市林业局与丰城市铁路镇政府商定用铁路镇老林业检查站土地置换铁路镇其他土地用于重新建林业检查站，其中老林业检查站所属土地为国有建设用地，铁路镇政府决定由被告人肖正辉负责土地置换工作。2009年8月份的一天晚上，被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根商议由刘小辉征一块地置换铁路镇老林站所在土地，然后将铁路镇老林站土地出售牟利，其中肖正辉负责协调关系，蒋火根负责协助征新地，刘小辉出资并处理老林站土地历史问题，产生的利润三人平均分配。2009年12月左右，被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根在铁路镇红星村委会阳下坊五组、坂下组征地约2.2亩。2010年1月左右，被告三人将铁路镇老林站土地予以出售，得卖地款347744元，除去征地等花费的292940元外，剩余54804元，被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根将此款私分，每人分得18268元。案发后，被告人退回了全部赃款。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（1）证人周某的证言，证实丰城市林业局通过国家审批的具有执法资格的林业检查站只有铁路林业检查站。铁路镇林业检查站位于铁路镇江边村江边组，面积为1.99亩，该地块为国有建设用地，权属为市林业局。2000年左右，因丰洛公路改道，林站工作开展不了，省林业厅多次督促林业局尽快新建铁路林站，否则将取消该林站的执法资格，所以经林业局开班子会决定以地换地。经与铁路镇政府洽谈，确定新建林站地址在丰洛与围铁线交界处，红星村卫生所隔壁，土地性质为集体农用地，新老林站置换一事林业局安排聂某具体与铁路镇政府协调。
（2）证人聂某的证言，证实因丰洛线改道，老林站工作开展不了，省林业厅多次督促重建铁路林站，2009年5月11日，林业局召开党政班子会议，决定在铁路镇新建林站，铁路镇政府负责征用一块面积不小于老林站的地块用于建设新林站，两块土地由林业局和铁路镇政府相互进行置换，林业局由我负责操办具体事宜，铁路镇政府由肖正辉具体负责，经过置换，新地位于铁路镇丰洛与围铁线交界处，面积2.2亩，土地性质为集体农用地。2010年12月底，肖正辉拿着已经由他签字和铁路镇政府盖章的合同到林业局，我向局长请示后，我也在合同上签字并加盖了林业局公章。
（3）证人涂某的证言，证实经过会议研究，铁路镇政府同意和市林业局置换土地，由主管林业的副书记肖正辉具体操作，当时开会就是研究同意可以置换土地和确定选址的事，没有研究如何去征地、如何操作，镇里也没有征地方案，我不清楚肖正辉是如何操作的。新林站地块是集体农用地，老林站地块是国有建设用地。我任铁路镇镇长期间，铁路镇与市林业局没有签订相关合同、协议，也没有和红星村签订相关合同、协议。
（4）证人蒋某1的证言，证实2009年11月的一天，蒋火根找到我说丰城市林业局要在红星村委会范围内征地建一个新林站，镇里派他来负责征地工作，大部分地块已经在坂下组征下来了，现在要在阳下坊五组征一块地来拼凑，我表示会支持。后我召集组里理事会成员开会，理事会成员都同意，并确定每平米200元的征地标准。我就通知蒋火根到现场测量，经测量后，征地面积为200平米，量完地后，蒋火根和刘小辉在铁路一家饭店请我们吃饭，在吃饭过程中，刘小辉拿了4万元现金交给我组财务杨爱平，我村小组财务开具了收据，并交付给刘小辉。蒋火根和刘小辉在征地过程中，一直都说林业局要征地，他们代表镇里来协调。2011年元月，刘小辉拿了土地使用权征用合同到我家，要我在合同上签字，当时我看到合同上有红星村委会公章和村委会书记杨正根的签名，就签字了。征地过程中，刘小辉拿了2条硬中华的烟给我抽，另外刘小辉拿了3000元给我爸，补给我爸一块菜地。
（5）证人黄某1的证言，证实2009年，蒋火根和刘小辉请我们江边组的人吃晚饭，说铁路老林业检查站的地他们私人已经买下来了，并说已经和丰城市林业局谈妥了，因为土地是江边组的，要通过江边组，经过商谈，最后蒋火根他们交了4万元到江边组，票是我开的，我当时写收到刘小辉钱款。
（6）证人蒋某2的证言，证实2009年底，蒋火根代表丰城市林业局铁路镇林站在我红星村委会坂下组征了一块地，为了让我出面去平息关系，蒋火根给了我2000元，另外征地付了5000元到坂下村小组。
（7）证人黄某2的证言，证实2010年上半年，村民为铁路镇老林站地基发生纠纷，因为我是江边二组组长，在这中间协调了关系，化解了矛盾，刘小辉给我了2000元工钱，算是辛苦费。
（8）证人胡某的证言，证实刘小辉在处理铁路镇老林站场地过程中，老百姓意见很大，为平息老百姓，刘小辉找到我要我姐夫黄某3出面把事情处理妥当，并承诺给我坊瑶厂10%的股份，后来事情处理好后，刘小辉给了我4万元分红，实际上我没有交钱入股。
（9）证人黄某3的证言，证实刘小辉和我舅弟胡某找到我，说他在铁路老林站场地出售方面碰到一些麻烦，要我帮忙出面平息，我就找了不少村里人做工作，当时都还稳定了。
（10）证人夏某的证言，证实刘小辉在卖铁路老林站的过程中，要我做江边村民的工作，拿了5000元给我，其中2000元是工钱，3000元用于感谢我。
（11）证人黎某的证言，证实大概2009年下半年，我老婆胥钰群跟我说蒋火根想买我家一块靠近路边的地，蒋火根也打电话说买地的事，并说是公家要用于建铁路新林站，后来谈好以32000元的价钱卖200平米，刘小辉给了我32000元。
（12）证人黄某4的证言，证实肖正辉为丰城市林业局铁路老林站地基的事找到我，要我帮忙去平息江边组村民闹事的事，我帮他平息了，他给了我3000元，但我给了我叔叔黄木林，因此黄木林在江边组，我是让黄木林去摆平的。
（13）证人杨某、刘某1、刘某2、徐某的证言，均证实其以每平米8888元的价钱购买了老林站地用于建房，购地协议是与刘小辉、蒋火根签订的，钱是以蒋火根的私人名义收的购地款。
（14）证人罗某的证言，证实2009年8月至2011年年底，我任铁路镇办公室主任，铁路镇政府的印章是我管理，只要镇里班子成员在表上、合同上等签字了，我就要盖章，或者镇里开了会议之后决定的事，材料上都可以盖章。肖正辉拿来土地置换协议、土地使用权转让合同时，已经在合同协议上签了字，并且肖正辉说前段时间镇里已经开会了，我就没说什么，因为肖正辉是镇党委副书记，是班子成员，并说镇里已经开会了，我就帮他盖章了。
（15）被告人刘小辉提供的协议、收款收据、收条、欠条等材料，证实被告三人在新老林站土地置换过程中，具体详细的开支、收入情况。
（16）土地使用权征用合同、土地使用权转让合同、土地置换协议及位置图，证实被告等人自己拟写的以刘小辉的名义与红星村委会阳夏坊五组、坂下组签订了土地使用权征用合同，铁路镇政府与刘小辉签订了土地使用权转让合同，铁路镇政府与市林业局签订了土地置换协议。
（17）建设用地批准书，证实购买老林站土地的村民建房获得了批准。
（18）铁路镇政府书记办公会及班子会议等记录，均证实土地置换及新林站的选址经过了镇政府会议通过。
（19）关于铁路木材检查站老站房处置情况说明，证实了市林业局要求建新林站的原因、经过及置换后的现状。
（20）国家建设征用土地申请书、土地征用协议书及土地补偿安置补助表，证实1986年，丰城县林业局征用江边村第二小组1.99亩土地建铁路木材检查站，并对其进行了征地补偿。
（21）丰城市国土资源局出具的材料，证实新老林站的具体经度、纬度、高程，且老林站坐标范围为国有建设用地、阳夏坊坐标范围内为集体非建设用地。
（22）证明及职务任免通知，证实肖正辉现为丰城市人大机关行政编制干部；蒋火根于2008年5月考取公务员至今在铁路镇政府工作，现系铁路镇镇政府行政编制干部。
（23）任职文件，证实肖正辉于2006年1月任铁路镇党委委员、副书记，2012年5月被免去铁路镇党委副书记，任市人大常委会农业农村和城乡建设环境资源保护工作委员会主任；刘小辉于2008年2月任浩源村党支部书记，2014年10月被免去浩源村党支部书记。
（24）铁路镇2009年、2010年班子成员等干部分工的通知，证实2009年、2010年，肖正辉均主管林业等工作，蒋火根均在镇综治办工作。
（25）案件移送函，证实被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根贪污一案由纪委移送检察机关。
（26）退赃材料，证实被告等人已全部退赃。
（27）铁路镇人民政府的证明，证实刘小辉、蒋火根于2015年9月28日到铁路镇政府主动向组织交代铁路林站与阳夏坊两块地的置换拍卖情况。
（28）到案说明，证实被告人肖正辉在接受组织调查期间，在此案另两名合伙人供述问题后，能基本讲清自己的部分问题；被告人刘小辉在接受组织调查之前，曾主动找纪委交代了此案部分事实，也隐瞒了部分事实，后在接受组织调查期间，能及时认识到自己的错误，主动交代问题，积极交代此案另两名合伙人的问题，并主动提供与此案相关的账务记录材料，为调查组在此案办理中查清事实、收集证据起了有力的作用；被告人蒋火根在接受调查期间能及时认识到自己的错误，主动交代自己的问题，并积极主动交代此案另两名合伙人的问题，为调查组在此案中查清事实、还原真相提供了重要证据。
（29）三被告人的身份材料，证实三被告人的基本身份信息。
（30）三被告人的供述及自我交代、悔过书，均证实了三被告人在置换老林站土地过程中，通过先垫资征下新林站土地，尔后出售老林站土地，将两者之间的差价54804元进行私分的事实经过。
以上证据能相互印证，本院均予以确认。
本院认为，被告人肖正辉、刘小辉、蒋火根利用肖正辉的职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪，被告人刘小辉具有自首情节，可以从轻处罚，被告人肖正辉、蒋火根具有坦白情节，可以从轻处罚，被告人及辩护人提出的其他辩护意见，不予采纳。为了维护社会秩序，保护国有财产和国家的廉政建设制度不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人肖正辉犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘小辉犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人蒋火根犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 红
人民陪审员 胡水根
人民陪审员 黎 颉
二〇一六年七月八日
书 记 员 杨 丽
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。