四川省彭州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0182刑初30号
公诉机关四川省彭州市人民检察院。
被告人朱雷，男，1976年2月4日出生于安徽省涡阳县，身汉族，小学文化，无业，户籍所在地：安徽省涡阳县，现住：四川省彭州市。因涉嫌非法经营于2016年6月24日被四川省彭州市公安局依法刑事拘留，同年7月30日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。
辩护人肖清，四川超宇律师事务所律师。
被告人杨天燕，女，1985年6月20日出生于四川省广汉市，汉族，初中文化，无业，住四川省广汉市。因涉嫌非法经营于2016年6月24日被四川省彭州市公安局依法刑事拘留，同年7月30日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。
辩护人李龙平，四川超宇律师事务所律师。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
被告人朱鹏，男，1981年3月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：安徽省涡阳县，现住四川省广汉市。因涉嫌非法经营2016年8月4日被四川省彭州市公安局依法刑事拘留，同年9月9日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。
被告人李文玉，女，1971年1月8日出生于四川省西充县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省双流区，现住四川省双流区。因涉嫌非法经营于2016年8月17日被四川省彭州市公安局依法刑事拘留，同年9月9日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。
辩护人张小辉，四川运逵律师事务所律师。
四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2016]635号起诉书指控被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉犯非法经营罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省彭州市人民检察院指派检察员戴坦出庭支持公诉，被告人朱雷及其辩护人肖清、被告人杨天燕及其辩护人李龙平、被告人朱鹏、被告人李文玉及其辩护人张小辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省彭州市人民检察院指控：2016年6月24日9时许，被告人朱雷、杨天燕驾驶一辆红色宝骏小车将走私香烟从广汉经成德大道准备运至成都，后被民警以及彭州市烟草专卖局工作人员在成德大道濛阳路段挡获。从二人驾驶的车内查获走私香烟600条。在被告人杨天燕的带领下，民警和彭州市烟草专卖局工作人员在广汉市新丰镇西城村“广汉市鹏强物流有限公司”停车场内，二人用于转运走私香烟的一辆银色厢式货车内查获走私香烟1450条；在广汉市南兴镇义安村东岗小区刘某家其租住的库房内查获走私香烟1068条，共计查获走私香烟3118条，其中玉溪香烟1399条、软珍品云烟1700条、阿诗玛19条。经鉴定，查获的烟草制品共计价值1016468.00元。
另查明，2015年至2016年6月期间，被告人朱鹏在朱军（另处）的安排下，多次开车帮助朱军运输走私香烟并出售给他人。被告人李文玉多次与朱军联系购买走私卷烟玉溪和云烟（软云），朱军即安排朱雷、杨天燕、朱鹏开车运送走私香烟出售给李文玉，其得到走私香烟后，在转卖给他人，涉案金额325000.00元。经查明，被告人朱雷、朱鹏、李文玉均未取得烟草专卖许可证，被告人杨天燕的烟草经营许可证有效期至2013年12月31日止。
公诉机关认为，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉违反国家法律规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖的物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱雷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其参与的全部罪行处罚。被告人杨天燕、朱鹏、李文玉系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人李文玉犯罪后投案自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。
被告人朱雷的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人朱雷在本案中不应当认定为主犯。通过本案朱军应该才是主导者，朱雷只是一个打工者，本人无主动权。2、被告人朱雷的行为并没有获得违法所得。3、被告人朱雷如实供述犯罪事实，有悔罪表现，无犯罪前科。请求法庭本着惩罚与教育的目的，给被告人改过自新的机会。
被告人杨天燕的辩护人提出的辩护意见是：根据公诉人的起诉书的表述，被告人杨天燕是从犯，同时在从犯中的作用相对于其他人还要小。2、杨天燕有立功行为，案发当天杨天燕带领民警和烟草工作人员查获了走私香烟，这个行为节约了司法资源，希望法庭在量刑时予以考虑。3、本案的涉案金额1016468.00元并没有卖出去，系未遂。4、被告人杨天燕从侦查到庭审阶段认罪悔罪态度好。虽然杨天燕是用其母亲的烟草许可证，这个许可证是按户发放，他们经营的地方也是杨天燕的房屋内，希望合议庭结合具体情况对被告人杨天燕从轻处罚。
被告人李文玉的辩护人提出的辩护意见是：被告人李文玉具有自首、从犯的情节之外，还有其他从轻情节：1、被告人李文玉无犯罪前科，系初犯，认罪态度良好，真诚悔罪。2、被告人李文玉丈夫体弱多病，父亲刚过世，年迈的母亲也需要人照顾。请求法院判处被告人3年以下有期徒刑，并适用缓刑。
本案在庭审中查明的案件事实与公诉机关的指控一致。
上述事实，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、到案经过、犯罪嫌疑人基本情况及常住人口基本信息，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉指认现场照片及其辨认笔录、挡获照片、涉案烟草专卖品价格表、关于被告人李文玉自首的情况说明、搜查笔录、通话清单、协助查询财产通知书及银行账户流水、涉案物品保管清单、扣押决定书及其清单、补充侦查报告、在逃人员登记信息、四川省烟草专卖局关于公布2015年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格通知；证人文某、刘某、吴某、陈某1、肖某、陈某2、严某、方某、祝某、甘某的证言及其辨认笔录照片；被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉的供述；情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的物品，情节特别严重，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，构成非法经营罪，且为共同犯罪。公诉机关指控被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。在被告人朱雷、杨天燕参与非法经营的的红色宝骏小车内查获的走私香烟600条、在银色厢式货车内查获的走私香烟1450条、在广汉市南兴镇义安村东岗小区刘某家租住的库房内查获的走私香烟1068条，属意志外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；在共同犯罪中被告人朱雷起主要作用系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨天燕、朱鹏、李文玉系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻处罚。被告人李文玉犯罪后主动投案，庭审中如实供述其犯罪事实，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。对被告人朱雷的辩护人提出的被告人朱雷在本案中不应当认定为主犯的辩护意见与庭审中查明的案件事实不符，本院不予采纳。提出的请求从轻处罚的辩护意见与庭审中查明的案件事实相符，其辩护意见本院予以采纳；对被告人杨天燕的辩护人提出的杨天燕有立功行为，本院认为，从到案经过能够证明，办案机关经过侦查措施已经掌握其香烟库存地点，但被告人杨天燕带领民警和烟草工作人员查获走私香烟的行为可在量刑时予以体现。提出的本案的涉案金额1016468.00元的走私香烟并未销售出去系犯罪未遂和请求从轻处罚的辩护意见，与庭审中查明的事实相符，本院予以采纳；对被告人李文玉的辩护人提出的被告人李文玉具有自首、系从犯、无犯罪前科、认罪态度良好，真诚悔罪的辩护意见与庭审中查明的案件事实相符，其辩护意见，本院予以采纳。对扣押在案的走私香烟3118条，系违禁品依法予以没收。对扣押在案的被告人李文玉所有的指环1枚、农行银行卡1张、驾驶证1本、背包1个系被告人李文玉的个人物品应予返还被告人李文玉，三星手机1部，系作案工具予以没收；对扣押在案的被告人朱雷所有的手机1部、电话卡2张，系作案工具予以没收；对扣押在案的被告人杨天燕所有的手机1部、电话卡1张，系作案工具依法予以没收；对扣押在案的银色五菱牌货车1辆系案外人陈某3所有，应返还案外人陈某3。香槟色宝骏汽车1辆、蓝色宝骏汽车1辆系作案工具依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第四款、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人朱雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月24日起至2021年12月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
二、被告人杨天燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月24日起至2019年9月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
三、被告人朱鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月4日起至2019年5月3日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
四、被告人李文玉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2018年8月16日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
五、对扣押在案的走私香烟3118条(其中玉溪香烟1399条、软珍品云烟1700条、阿诗玛19条)、香槟色宝骏汽车1辆、蓝色宝骏汽车1辆、手机3部、电话卡3张、依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张华文
审 判 员 ：王丽
人民陪审员 黄雪莉
二〇一七年四月十九日
书 记 员 周 颖