中华人民共和国
广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初1405号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被害单位雅某司（又名法国xxx公司，SOXXX.），住所地：法国。
委托代理人肖响华，广东大洲律师事务所律师。
被告人张燕瑜，女，1990年4月12日出生，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人张耀洲，广东南方福瑞德律师事务所律师。
辩护人林育展，广东南方福瑞德律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2016〕1277号起诉书指控被告人张燕瑜犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，分别于2016年6月13日、2016年10月21日公开开庭进行了审理。广东省东莞市第一市区人民检察院先后指派检察员施智威、郭新志出庭支持公诉，被害单位的委托代理人肖响华，被告人张燕瑜及其辩护人张耀洲、林育展到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省东莞市第一市区人民检察院于2016年8月19日以补充侦查为由建议本院延期审理，于2016年9月19日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，2012年6月13日开始，被告人张燕瑜与郑某2（在逃）在东莞市南城区新基大厦A3幢xx号铺共同经营东莞市南城悦鸿酒类经营部，被告人张燕瑜负责看店及销售。2015年8月，郑学健从一名广西籍男子（在逃）处购入一批假洋酒存放在南城区新基新塘坊x号xx房，部分放在东莞市南城悦鸿酒类经营部销售以牟取非法利益。
2015年11月12日9时许，东莞市食品药品监督管理局南城分局到南城区新基大厦A3幢xx号铺东莞市南城悦鸿酒类经营部及南城区新基新塘坊x号xx房检查时，发现假冒马爹利某1仕干邑白兰地洋酒、假冒HENNESSYXO洋酒、假冒HENNESSYVSOP洋酒、假冒马爹利某2带洋酒、假冒MARTELLXO洋酒、假冒REMYMARTCLUB洋酒共443瓶（经鉴定，共价值人民币266246元），及制作假酒所用的标签、瓶塞、漏斗等工具一批，后将被告人张燕瑜带回派出所。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人张燕瑜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被害单位提出以下陈述意见：1.被告人张燕瑜的犯罪数额应以起诉书认定的为准，不应以其记载的进货价为依据，本案的量刑幅度应在三年以上；2.被告人张燕瑜的行为不仅侵害了被害单位的商标权，还会对消费者造成伤害，不应适用缓刑。
被害单位未向本院提供证据。
被告人张燕瑜对公诉机关指控的罪名无异议，但表示起诉书指控的443瓶假酒的价格认定过高，该批假酒其有记录进货价，但没有卖出去，也没有标价销售。
被告人张燕瑜的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.起诉书指控的443瓶假酒的价格应以被告人张燕瑜的口供和其记录的进货价为准，应为人民币183554元，金额属较大，本案应为三年以下的量刑；2.案涉假酒没有销售，被告人张燕瑜应属犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚；3.被告人张燕瑜只是负责销售和看店，是从犯；4.被告人张燕瑜是初犯、偶犯；5、被告人张燕瑜归案后认罪态度好，悔罪表现好；6、被告人张燕瑜被羁押期间认真悔改。综上，请求法院对被告人张燕瑜适用缓刑。
被告人张燕瑜及其辩护人未向本院提供证据。
经审理查明，2012年6月13日开始，被告人张燕瑜与郑某2（在逃）在东莞市南城区新基大厦A3幢xx号铺共同经营东莞市南城悦鸿酒类经营部，被告人张燕瑜负责看店及销售。2015年8月，郑学健从一名广西籍男子（在逃）处购入一批假洋酒存放在南城区新基新塘坊x号xx房，部分放在东莞市南城悦鸿酒类经营部销售。
2015年11月12日9时许，东莞市食品药品监督管理局南城分局到南城区新基大厦A3幢xx号铺东莞市南城悦鸿酒类经营部及南城区新基新塘坊x号xx房检查时，查扣案涉“HENNESSYXO”洋酒7瓶、“HENNESSYVSOP”洋酒312瓶、“马爹利某1仕干邑白兰地”洋酒109瓶、“马爹利某2带”洋酒14瓶、“REMYMARTCLUB”洋酒1瓶，共计443瓶，以及制作洋酒所用的标签、瓶塞、漏斗等物品一批，后公安机关将被告人张燕瑜带回派出所。
另查明，第3909238号“”、第890628号“”、第244876号“”、第1743861号“”、第1165565号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其中，第3909238号“”注册商标核定使用商品包括第33类的酒精饮料（啤酒除外）等；第890628号“”注册商标核定使用商品包括第33类的含酒精饮料（啤酒除外）等；第244876号“”注册商标核定使用商品包括第33类的含酒精饮料等；第1743861号“”注册商标核定使用商品包括第33类的酒精饮料（啤酒除外）；第1165565号“”注册商标核定使用商品包括第33类的含酒精饮料（不包括啤酒）。第3909238号“”、第890628号“”注册商标的注册人是雅某司，第244876号“”、第1743861号“”注册商标的注册人是马爹利股份有限公司，第1165565号“”注册商标的注册人是埃·雷米某丹有限公司。上述注册商标在案发期间均在有效期内。
经庭审比对，公安机关查扣的上述443瓶洋酒的酒瓶和外包装盒上有一处或两处标识分别与上述对应的注册商标一致，且与上述对应的注册商标核定使用的商品相同。经鉴定，该443瓶洋酒均是假冒上述注册商标的产品，价值人民币266246元。
上述事实，被告人张燕瑜在庭审过程中基本无异议，且有经当庭质证的现场勘验、检查笔录、平面示意图、现场照片、假酒、瓶塞、标签、产品鉴定证明书、户籍材料、到案经过、商标注册证、核准续展注册证明、委托书、先行登记保存物品清单、悦鸿酒类经营部及仓库酒类数量盘点、搜查证、搜查笔录、扣押清单、笔记本、扣押物品照片、洋酒价格表、价格认定表、情况说明、证人罗某、吴某、郑某1的证言、证人罗某的辨认笔录以及被告人张燕瑜的供述及辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张燕瑜无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人张燕瑜犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。由于案涉的假冒洋酒尚未销售，被告人张燕瑜的犯罪行为属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对其减轻处罚；被告人张燕瑜归案后，能如实供述罪行，认罪态度好，依法又可对其从轻处罚。对于被害单位提出应对被告人张燕瑜在三年以上量刑的陈述意见，因被告人张燕瑜具有法定的从轻、减轻情节，本院对该意见不予采纳；被害单位提出的其他陈述意见，经查属实，本院予以采纳。被告人张燕瑜及其辩护人认为起诉书指控的犯罪金额过高，经查，被查扣的443瓶假冒洋酒均未销售，也没有标价销售，价格部门按照假冒产品的正品市场零售中间价格计算，最终认定被查获的443瓶假冒洋酒价值人民币266246元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，公诉机关采信价格部门的价格认定表认定被查获的443瓶假冒洋酒的金额符合法律的规定，也与被告人张燕瑜供述的该假冒产品没有实际销售或标价销售的具体情况吻合，本院予以采纳。被告人张燕瑜的辩护人提出以张燕瑜的口供和其记录的进货价为准认定其销售价格没有依据，对被告人张燕瑜及其辩护人提出的被查获的443瓶假冒洋酒价格认定过高的辩护意见，本院不予采纳；被告人张燕瑜的辩护人提出被告人张燕瑜是从犯的辩护意见，经查，案涉店铺的经营者是郑某2，与被告人张燕瑜是夫妻关系，案涉店铺是由两人共同经营的，被告人张燕瑜主要负责看店和销售，不符合从犯的情形，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳；被告人张燕瑜的辩护人提出对被告人张燕瑜适用缓刑，因被告人张燕瑜的情况不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出的该意见，本院亦不予采纳；对被告人张燕瑜的辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
综上，视被告人张燕瑜的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人张燕瑜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2017年1月11日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、查获并暂扣于东莞市公安局南城分局的案涉假冒洋酒443瓶以及作案工具漏斗、固体膏、标签、瓶塞，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯小玲
审 判 员 张 竹
人民陪审员 叶国东
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈 培
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第八条第一款第（一）项、第二款销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。