湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2257号
上诉人（原审原告）：郑永金，男，1989年2月13日出生，住蓝山县。
委托诉讼代理人：谭青生，湖南谭青生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：禹皓洋，男，1988年4月18日出生，住蓝山县。
委托诉讼代理人：唐昭富，湖南湘蓝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李忠顺，男，1981年7月25日出生，住蓝山县。
委托诉讼代理人：梁忠群，广东启仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖昌将，男，1982年5月5日出生，住蓝山县。
委托诉讼代理人：蹇文生，湖南湘蓝律师事务所律师。
原审被告：蓝山县E品装饰公司，住所地蓝山县塔峰镇南平路逸品蓝山斜对面。
经营者：禹皓洋，公司负责人。
上诉人郑永金、禹皓洋、李忠顺与被上诉人廖昌将、原审被告蓝山县E品装饰公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蓝山县人民法院（2017）湘1127民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，并对当事人进行了询问。本案现已审理终结。
郑永金上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失608,702元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、郑永金受李忠顺雇请，郑永金站在施工架上，李忠顺和廖昌将突然推动施工架，致使站在施工架上的郑永金和施工架一起倒下，施工架打在郑永金身上，郑永金的受伤是李忠顺和廖昌将所致，上述事实有监控视频予以证实，故一审判决郑永金安全意识不强并承担20%的责任没有实施和法律依据。2、一审判决认定郑永金的损失为454,414元是错误的。郑永金起诉时，2017年的赔偿标准没有公布，开庭时按公布的标准计算，将诉讼标的589,996.09元变更为608,702.09元，变更的项目为残疾赔偿金、小孩抚养费，一审判决将变更事项没有计入庭审笔录；关于住院伙食补助费、营养费，郑永金在起诉时均列为了请求事项。郑永金在诉状中的后期治疗费、误工、伙食补助、护理、眼睛用药费用5万元，是用顿号并列的，不单指后期治疗期间的伙食、营养费，还包括了前期治疗的伙食补助、营养费。
禹皓洋辩称，1、郑永金认为是廖昌将与李忠顺在下面推施工架造成了郑永金掉下来符合事实。本案中，郑永金没有尽到安全义务，自身存在过错，故郑永金承担20%的责任是正确的。2、一审判决确定费用过高，超出了诉讼请求。3、住院、伙食补助费等费用均包括在鉴定结论中，二审再次提出来是超出一审的诉请范围，二审不应当进行审理。4、驳回郑永金的上诉请求。
李忠顺辩称，1、郑永金是涉案工程的承包人，自己没有采取防护措施，没有尽到安全注意义务；一审查明当时廖昌将和郑永金一起在施工架上，因需要移动施工架，郑永金不愿下来，故郑永金在本案中存在重大过错。2、一审按照郑永金的诉讼请求作出判决是正确的。郑永金认为一审判决没有支持其住院伙食费，是因郑永金没有这项诉求，请求驳回郑永金的上诉请求。鉴定意见在前，起诉在后，不存在有关费用没有计算出来的事实。
廖昌将辩称，廖昌将和郑永金都在施工架上施工，是李忠顺一人推动施工架导致郑永金受伤；郑永金在一审时认可是李忠顺推动施工架，故廖昌将在本案没有过错；对郑永金的费用与李忠顺、禹皓洋的答辩意见一致。
禹皓洋上诉请求：1、改判禹皓洋对郑永金的损失不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：禹皓洋在蓝山开办的“E品装饰公司”所在地门面安装一面牌子，由李忠顺以13,000元包工包料制作安装。郑永金在11米高的脚手架上施工时，李忠顺和廖昌将在推移架子过程中，没有提醒郑永金，造成郑永金从高处跌落，后架子又砸在郑永金身上，致使郑永金受伤（有录像光碟为证）。一审判决已认定禹皓洋与李忠顺是加工承揽合同关系，故禹皓洋对李忠顺在制作广告牌过程中出现的安全事故不应担责。本案是制作一块门牌广告，不应当适用建筑法，应当适用广告法，故李忠顺不需要取得建筑资质。本案有直接责任人李忠顺和廖昌将，是李忠顺和廖昌将推移架子时没有告诉郑永金而造成郑永金跌伤。禹皓洋本案中不是受益人，且禹皓洋已为郑永金垫付费用37,000元。郑永金是农业户口，不应按城镇居民标准计算相关损失，伤残鉴定时间不符合法律规定，且误工费、后续治疗费、伤残补偿费等费用一审判决过高。
郑永金辩称，1、禹皓洋认为是加工承揽关系与事实不符。2、禹皓洋将广告和广告牌混同，且涉案工程离地面距离高达11米，因此，本案应当适用建筑法和侵权责任法，禹皓洋应当承担侵权责任。3、本案直接责任人应当包括禹皓洋。4、禹皓洋是受益人。5郑永金居住的地方离蓝山县政府的办公大楼只有100米的距离，同蓝山城关中学是隔壁，郑永金的土地已经被政府征收，郑永金居住的土地是国有土地，故郑永金的经济损失应当按城镇标准来计算。6、伤残鉴定意见是由鉴定机构根据郑永金的伤情制作。7、一审判决将郑永金的诉请计算错误，故郑永金的后期费用一审判决过低。
李忠顺辩称，1、郑永金安装广告牌没有取得相应资质，禹皓洋在选人上存在过错，也是受益人，禹皓洋应承担责任。2、本案虽然是广告制作，但实际是建筑安装工程，不是广告制作发布，故应当适用侵权责任法和建筑法。禹皓洋将广告安装工程发包给郑永金，安装费用12,000元包括黄康负责的2000元的808工程及墙面刷白工程，此款由禹皓洋支付。禹皓洋认为直接责任人为李忠顺和廖昌将，但李忠顺和廖昌将没有故意行为，应当适用侵权责任法和合同法的相关规定来处理，不能按照生命权、健康权的法律关系来处理。4、禹皓洋是工程的发包方，其他当事人均为E品装饰做事，禹皓洋是受益。5、关于郑永金的伤残等级、农村户口、后期治疗费完全同意禹皓洋的观点。
廖昌将辩称，廖昌将受李忠顺雇佣，自己没有推施工架，故一审判决廖昌将不承担赔偿责任是正确的。
李忠顺上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判李忠顺对郑永金的损失不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由郑永金承担。理由：1、一审判决认定李忠顺与禹皓洋系承揽合同关系、李忠顺与郑永金、廖昌将系雇佣关系的依据是郑永金的诉讼代理人对禹皓洋和廖昌将的调查笔录。调查笔录存在问题：制作调查笔录时，代理人是否取得代理资格；代理人单独对进行调查程序违法；代理人进行调查时没有表明自己的身份，没有释明调查的目的和法律后果；涉案工程是李忠顺个人承包，还是与郑永金共同承包；郑永金受伤是李忠顺个人推施工架，还是与廖昌将共同推施工架；禹皓洋和廖昌将的陈述存在矛盾。禹皓洋和廖昌将系本案当事人，与本案处理结果有利害关系，代理人将禹皓洋和廖昌将的调查笔录作为证据提交，与禹皓洋和廖昌将的诉讼地位不当；禹皓洋在一审庭审时没有参与诉讼，无法核实调查笔录的真实性；廖昌将在法庭上的陈述与调查笔录不一致，存在矛盾；调查笔录属于言词证据，且相互矛盾，且没有其他客观证据予以印证。2、李忠顺与郑永金或者廖昌将系帮工关系。根据廖昌将、郑永金、禹皓洋的代理人在一审法庭上的陈述，可以证明一下事实：施工过程中禹皓洋预支2000元工资给郑永金，郑永金将1000元工资给付廖昌将；禹皓洋支付材料款4000元给郑永金，郑永金自行购买材料后与廖昌将进行灯箱制作；李忠顺介绍廖昌将承包涉案工程，但因廖昌将报价太高，没有谈成，另外证人黄康证明是李顺中介绍其到E品装饰公司做工。因此，李忠顺没有预支材料款和工资，没有指示和参与灯箱制作，只是在灯箱安装时帮忙，李忠顺是涉案工程的介绍人。3、一审判决按照城镇标准计算郑永金的损失缺乏事实依据。4、鉴定意见书系郑永金在起诉前单方委托鉴定机构所作出的，没有司法机关和其他当事人的参与，李顺忠和其他当事人有异议，且该鉴定在郑永金出院不足3个月，其伤情还在康复之中，因此，鉴定结论存在明显瑕疵，依法应当重新鉴定。
郑永金辩称，1、李忠顺与郑永金是雇佣关系。代理人谭青生在2016年11月14日受郑永金委托，对禹皓洋进行调查同样具备代理资格，青生有权做为代理人向禹皓洋进行调查，进行调查时对被调查人已经表明了身份和目的，禹皓洋与李忠顺是承包关系，禹皓洋与廖昌将既是本案的当事人也是本案的证人并不冲突。2、李忠顺是帮工关系没有任何证据可以证明。李忠顺要领材料款是因为自己没有去才叫郑永金去领的，李忠顺在上诉状中也没有说工程最终由谁承包。3、关于郑永金的伤残等级、按农村还是按城镇标准予以计算的答辩意见与针对禹皓洋的上诉答辩意见一致。
禹皓洋辩称，李忠顺的上诉请求没有针对禹皓洋，故禹皓洋不进行答辩。
廖昌将辩称，廖昌将是受李忠顺雇佣，每天工资200元，事故发生时是李忠顺一个人在推施工架，故廖昌将在本案中没有过错。
郑永金向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告经济损失608,702.09元；2诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：被告禹皓洋在蓝山开办了一个“E品装饰公司（尚未登记注册）”，从事室内装修。禹皓洋需在公司办公所在地门面安装一面牌子，经与李忠顺协商，由李忠顺以13,000元包工包料制作安装。在此过程中李忠顺以每日200元的工钱雇请了郑永金、廖昌将。2016年8月19日晚上在安装过程中，郑永金在脚手架上摔下致伤。郑永金当即被送往蓝山县中心医院抢救治疗。住院12天后，郑永金转入南华大学附属第二医院，从2016年8月31日至2016年9月22日郑永金在南华大学附属第二医院住院治疗22天，经医院诊断为：急性颅脑损伤，右额颞部硬模外血肿，颅底骨折，颅内积气，蛛网膜下腔出血，左胫骨平台骨折，左跟骨骨折，左踝骨折半脱位，全身多处软组织裂伤。花费医疗费98,003.09元，在此过程中被告李忠顺借支给原告15,000元，禹皓洋给原告垫付37,000元，原告支付鉴定费1800元。原告郑永金经2016年11月30日湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定意见鉴定为：1、依据现有资料证据，被鉴定人郑永金所受损伤后果综合评定为八级伤残。2、伤后误工期限评定为240日，护理期限评定为90日，营养期限评定为120日。3、伤后鉴定前医疗费用凭医院合理的医疗发票认可。4、预估其后期颅骨修补手术治疗费用捌万元人民币；预估其后期取内固定物手术治疗费用壹万伍仟元人民币。5、被鉴定人左侧跟骨骨折，如后期出现距下创伤性关节炎，则需行手术进一步治疗。另查明：原告与其妻于2015年7月离婚，儿子郑家洛于2011年8月25日出生，由原告抚养。经审查，原告郑永金在本案中的实际损失有：1、医疗费98,003元；2、住院伙食补助费1700元（34天×50元/天），因原告并未要求被告赔偿其住院伙食补助费的损失，该院视为其放弃该项诉讼主张。3、营养费2400元（120天×20元/天），因原告并未要求被告赔偿其营养费损失，该院视为其放弃该项诉讼主张。4、误工费27,941元（42,494元/年÷365天×240天）；5、护理费7690元（31,191元/年÷365天×90天）；6、鉴定费1800元；7、残疾赔偿金187,704元（31,284元/年×20年×30%），因原告诉请该项费用为173,028元，以原告诉请的为准；8、被抚养人生活费41,769元（21,420元/年×13年×30%÷2），因原告诉请该项费用为40,952元，以原告诉请的为准；9、后续治疗费95,000元有明确的鉴定意见可以认定，对原告左侧跟骨骨折，如后期出现距下创伤性关节炎，则需行手术进一步治疗的鉴定意见，因该部分的费用并非确定必然发生的费用，若实际发生，原告可待实际发生后另行处理。10、精神抚慰金10,000元。以上损失共计454,414元。一审法院认为：因被告蓝山县E品装饰公司未进行工商登记，在本案中不承担法律责任，由其经营者被告禹皓洋承担责任。在本案中被告李忠顺与被告禹皓洋是加工承揽合同关系，被告李忠顺与被告廖昌将、原告郑永金是雇佣合同关系。一、被告禹皓洋在签订合同时未尽审查合同相对人资质，且在该案中为受益人，被告禹皓洋应对本案承担民事责任，根据本案的实际情况，该院酌定由被告禹皓洋承担本案20%的民事赔偿责任，即90,882元，因原已垫付37,000元，实际应赔偿53,882元。二、被告李忠顺无承包工程的资质，在施工过程中又未采取相应的安全措施，导致原告受伤，被告应承担赔偿责任，被告李忠顺辩称在本案中只是起了一个介绍作用和无偿帮工，既与本案客观事实不符，也不符合常理，该院不予采信。根据本案的实际情况，该院酌定由被告李忠顺承担60%的民事赔偿责任，即赔偿原告272,648元，因原已垫付15,000元，实际应由被告李忠顺赔偿原告257,648元，被告廖昌将系被告李忠顺雇佣的员工，在本案中没有过错，不承担责任。原告郑永金在施工过程中安全意识不强，且在施工过程中未采取相应的安全措施，因此，原告对其本人的受伤亦存在一定的过错，亦应承担部分民事责任，根据本案的实际情况，该院酌定由原告自行承担20%的损失。原告请求由三被告对本案承担连带责任，因三被告的行为并无共同故意，不应承担连带责任，因此，原告这一主张该院不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、由被告李忠顺赔偿原告郑永金医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费（部分）、精神抚慰金等各项损失计257,648元；二、由被告禹皓洋赔偿原告郑永金医疗费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费（部分）、精神抚慰金等各项损失计53,882元。上述给付限于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如不按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郑永金的其他诉讼请求。案件受理费10,200元，由被告李忠顺承担6120元，由被告禹皓洋承担1020元，原告郑永金承担3060元。
二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。
二审查明，李忠顺和廖昌将共同移动施工架导致郑永金从施工架上掉落地上受伤。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点一：禹皓洋将涉案工程广告牌发包给李忠顺还是郑永金。发包方禹皓洋陈述涉案工程广告牌发包给李忠顺进行施工安装，这与郑永金和廖昌将均陈述将涉案工程广告牌发包给李忠顺的事实是一致的，故本院认定禹皓洋将涉案工程广告牌发包给李忠顺进行施工安装。本案焦点二：郑永金的经济损失是否应当按照城镇标准予以计算。经审查，郑永金提供其父亲郑文祥所有的国有土地使用证、蓝山县城市规划区私人住宅建设工程规划审批单、建设工程规划许可证，该材料能够证明郑永金家的集体土地已经被国家征收，因此，郑永金的损失应当按照城镇标准予以计算。本案焦点三：郑永金的鉴定意见书能否作为本案的处理依据。禹皓洋和李忠顺认为鉴定意见由郑永金在诉讼前一方委托鉴定机构作出，且鉴定时间在郑永金出院后三个月内，因此，鉴定意见不应当被采信。经审查，鉴定机构和鉴定人具有鉴定资质，鉴定意见形式完备，鉴定程序合法，鉴定意见明确，且禹皓洋和李忠顺没有向人民法院提交重新鉴定的书面申请，故鉴定意见能够作为本案处理的依据。本案焦点四：郑永金的残疾赔偿金和被扶养人生活费是否应当按照2017年度新公布的人身损害赔偿标准予以计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，郑永金在一审庭审笔录中明确提出对残疾赔偿金和被扶养人生活费进行变更，因此，郑永金要求按照变更之后的诉讼请求计算损失符合法律规定，本院予以支持。经审查，2017年度城镇居民人均可支配收入为31,284元，城镇居民人均消费性支出为21,420元，因郑永金损伤为八级伤残，郑永金的残疾赔偿金应当为187,704元（31,284元/年×20年×30%），一审判决支持残疾赔偿金为173,028元，故残疾赔偿金少计算14,676元；经审查，郑永金受伤时间为2016年8月19日，郑永金儿子郑家洛出生时间为2011年8月25日，故郑家洛的年龄为4周岁，故郑家洛的生活费为44,982元（21,420元/年×14年×30%÷2人），一审判决支持被扶养人生活费为40,952元，故被扶养人生活费少计算4030元，两项合计18,706元；一审判决认定郑永金的经济损失为454,414元，故本院认定郑永金的经济损失为473,120元。至于住院伙食补助费和营养费，郑永金在一审法庭辩论结束前没有提出变更请求，故该两项费用本院不予支持。本案焦点五：郑永金、禹皓洋、李忠顺、廖昌将在本案中的责任问题。李忠顺作为加工承揽合同关系的承包人在施工过程中没有采取相应的安全措施，且在施工过程中存在操作不当导致郑永金受伤，一审判决酌情由李忠顺承担60%的民事赔偿责任是合理的，本院不予调整，即赔偿郑永金损失为283,872元（473,120元×60%），因原已垫付15,000元，实际应由李忠顺赔偿郑永金损失268,872元。本案中，禹皓洋作为发包方在签订合同时未尽审查合同相对人资质，且在该案中为受益人，本院酌情由禹皓洋承担10%的赔偿责任，即47,312元，因原已垫付37,000元，还应赔偿郑永金损失10,312元。郑永金在施工过程中安全意识不强，且在施工过程中未采取相应的安全措施，自身存在一定的过错，一审判决酌情由郑永金自行承担20%的民事责任是合理的，本院不予调整。本案中，郑永金的损伤与廖昌将的操作存在不当有直接的因果关系，鉴于郑永金自行承担20%的民事责任的情况下，廖昌将作为雇员在有过错的情况下不承担赔偿责任有失公平，故本院酌情由廖昌将承担10%的赔偿责任，即47,312元。郑永金请求由禹皓洋、李忠顺、廖昌将承担连带责任，因三人的行为并无共同故意，故不应承担连带责任。
综上所述，郑永金、禹皓洋的上诉请求部分成立，李忠顺的上诉请求不能成立，一审法院认定事实基本清楚，处理结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、变更蓝山县人民法院（2017）湘1127民初367号民事判决第一项；即上诉人李忠顺赔偿上诉人郑永金医疗费等各项损失268,872元；
二、变更蓝山县人民法院（2017）湘1127民初367号民事判决第二项，即由上诉人禹皓洋赔偿上诉人郑永金医疗费等各项损失10,312元；
三、由上诉人廖昌将赔偿上诉人郑永金医疗费等各项损失47,312元；
上述款项限各给付人在收到本判决后十日内履行完毕。四、驳回上诉人郑永金的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10,200元，由上诉人郑永金承担2040元，上诉人禹皓洋承担1020元，上诉人李忠顺承担6120元，由被上诉人廖昌将承担1020元；二审案件受理费17,437元，由上诉人郑永金承担3489元，上诉人禹皓洋承担1743元，上诉人李忠顺承担10,462元，由被上诉人廖昌将承担1743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 曾 忞
代理审判员 张向安
二〇一七年十月十七日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。