广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1821号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人(原审被告人)仇存良，农民,户籍住址湖南省衡阳县。2009年4月27日因犯抢劫罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十年,2015年4月27日刑满释放。因本案于2015年9月25日被抓获并送医院救治,10月22日被刑事拘留并于当日被广州市公安局南沙区分局决定取保候审,2016年7月8日被广州市南沙区人民法院逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人仇存良犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤0115刑初318号刑事判决。原审被告人仇存良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判查明：2015年9月25日17时许,吸毒人员严某乙经事前在广州市南沙区横沥镇与被告人仇存良电话联系购买毒品后,到双方约定的广州市白云区石井镇潭村牌坊与被告人仇存良见面,双方见面后,被告人仇存良要求吸毒人员严某乙与其一起到其住处,在路上,被告人仇存良发现被人跟踪随即坐上1辆出租摩托车欲离开,尾随的公安人员立即对其实施抓捕,被告人仇存良剧烈反抗,并用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒被撕碎后,里面的晶体撒漏在地和他手上，被告人仇存良用手捧着那些晶体往嘴巴里塞毁灭证据,公安人员将其制服后在被告人仇存良身上右裤袋内搜出2台移动电话,抓捕现场发现1个撕碎的香烟盒、1个“金嗓子”盒子和4个均已撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋中3个装白色晶体，1个装红色颗粒，在地上提取撒落散乱的晶体粉末。被告人仇存良因右胫腓骨骨折于当天被公安人员送横沥医院救治、9月26日送南沙区中心医院救治,公安机关于10月22日对其刑事拘留并送广州市南沙区看守所羁押,该所认为其身体不符合收押条件,暂不收押,公安机关于当天决定对其采取取保候审的强制措施。
原判认定上述事实的证据有:
1.公安机关出具的受案登记表,证实：2015年9月25日15时许，严某乙到横沥派出所举报仇存良曾在广州市南沙区贩卖毒品，现在白云区贩卖毒品，公安机关决定派员对其进行抓捕。
2.证人严某乙的手机(号码135××××3770)与被告人仇存良手机（号码158××××1246）的通话清单,证实：双方分别于案发当天15:35、17:23、17:40有通话记录。
3.公安机关制作的现场勘验笔录和现场照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单,证实：现场位于白云区潭村牌坊附近，公安机关扣押被告人仇存良持有的白色GIONEE手机一台、粉红色奥乐手机一台（号码158××××1246）、白色晶体3包（1绿色金嗓子润喉塘盒子装）、白色晶体1小袋（在散落的地上收集的）、红色颗粒1包（双喜牌1996烟盒子装），白色GIONEE手机已发还被告人仇存良。
4.涉案毒品、纸盒、作案手机的照片,被告人仇存良对案发现场、其使用的手机、其被抓获时持有的毒品、散落在地上的毒品进行了签认。
5.证人严某乙的证言及辨认笔录,证实：我与仇存良是狱友，我听说他坐完牢后曾在番禺、南沙贩卖毒品，最近听说他到白云区一带贩毒为生。我跟他联系上，他答应卖批量的冰毒给我,并说买几十克的价钱是每克50至60元。2015年9月25日15时许,我到横沥派出所举报仇存良贩毒，派出所派便衣与我一起对仇存良布控和抓捕。随后,我在横沥派出所用民警提供的手机（号码135××××3770）拔打仇存良电话（号码158××××1246），我问他之前答应搞的货搞到没有，他说手头上有约80克,我对他说80克冰毒全要了。双方谈好价钱为4500元,仇存良叫我到白云区潭村牌坊找他拿货。17时20分，我和便衣警察到白云区潭村牌坊附近,我下车打电话联系仇存良,他叫我等一会，他马上就来。10多分钟后,我再联系仇存良，他从潭村里走出来。见面后，我直接拉开挎包让他瞟了一眼包里的现金，问他带货没有,仇存良说正叫人送来，叫我随他进潭村逛逛等一会。我就随仇存良步行入潭村民宅的小巷里，便衣民警在后面若即若离地跟着,仇存良可能是有心试探,带我在小巷里转来转去，偶尔还回头望望。走了约500米到潭村治安队对出桥头附近，仇存良就停下对我说帮他送货的人不知出了什么问题迟迟未到，他要回去看看，要我在那里等他。他扬手召了一辆营运摩托车坐上车欲离开,两名便衣警察冲上去把他从摩托车上拽下来。仇存良掉在地上拼命蹬腿，在民警忙于按住他时，他用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒被撕碎后，里面的晶体撒漏在地和他手上，他用手捧着那些晶体往嘴巴里塞、要毁灭证据,后面的两名便衣警察冲上来后，仇存良就被完全控制住,但那些冰毒被他吞了不少。便衣警察对他出示证件和上手铐并整理那些撒在地上的冰毒。
经辨认照片，证人严某乙指认被告人仇存良就是打算将80克冰毒以4500元的价格贩卖给其的人。
6.公安机关出具的搜查笔录,证实：公安人员当场对被告人仇存良进行人身安全检查，仇存良外表没明显异常，其自称右脚小腿疼痛，在其身上右裤袋内搜出2台移动电话，其中1台是粉红色外壳，卡号158××××1246，另1台是白色外壳金立牌，无电话卡;现场发现1个撕碎的香烟盒、1个“金嗓子”盒子和4个均已撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋中3个装白色晶体，1个装红色颗粒，地上撒落很多散乱的或已经被污染的晶体粉末。
7.广东省广州市公安司法鉴定中心穗南公（司）鉴（化验）字[2015]3939号化验检验报告,证实：经检验，公安机关缴获的红色颗粒1包，净重0.15克;白色晶体3包，净重8.60克;白色晶体1包，净重11.80克;均检出甲基苯丙胺成分。
8.广东省广州市南沙区公安司法鉴定中心穗南公（司）鉴（DNA）字[2015]95号法医物证鉴定意见书,证实：编为1-3号检材的仇存良身上缴获的透明胶袋、编为6号检材的仇存良身上缴获的金嗓子喉宝盒和仇存良身上缴获的双喜牌1996烟盒上检出的生物成分来自仇存良的可能性大于99.99999999%;编为5号检材的仇存良身上缴获的金嗓子喉宝盒上检出混合基因型;编为4号检材的仇存良身上缴获的透明胶袋上未检出基因型。
9.电话录音,证实：证人严某乙与被告人仇存良关于毒品交易价格和交易地点的约定及交易联系的情况，其中证人称“80个4500元”，被告人称“4500元就是一个50元，可以”，及证人称“我是不会去你家的”，被告人称“你让我送出去，当我傻的啊？”等关于交易情况的通话。
10.被告人仇存良在公安机关和庭审时的供述,证实：我于2015年9月25日17时许,在白云区石井潭村接到严某乙电话，要我帮他找七、八十克“猪肉”,我答应帮他找一找。他问我手上有多少先拿给他,他当时要我带70多克过去，但是我没有这么多只带了25克，我要他过来一起玩。随后,严某乙到潭村牌坊与我见面,我叫他一起去我住处,他在附近拖延不走,我就对他说“你不走我就先走了”。当我坐上一台出租摩托车准备走时，有名男子跑过来抓住我并将我按倒在地，后又来了三名男子一起将我抓获。在被抓过程中我突然感到右小腿剧痛，那几名男子就将我抬上一台小车并说他们是警察，我被带回至横沥派出所。后因右小腿受伤，警察将我送至横沥镇医院医治。我带在身上的冰毒是自己吸食的,我被民警抓捕时反抗,被抓过程中我撕咬和吞食一些毒品以减轻自己的罪责。
11.现场检测报告书,证实：被告人仇存良的尿液对甲基安非他命检测呈阳性。
12.抓获经过,证实：2015年9月25日15时许，报警人严某乙在横沥派出所内用手机联系被告人约定购买80克毒品和交易地点。17时20分，公安人员到白云区潭村牌坊附近，报警人再次联系被告人。被告人与报警人见面后带报警人步行转入潭村民宅小巷，被告人可能发现有人跟踪迟迟不肯交易，并召了一辆摩托车上车意欲离开,公安人员冲上去将被告人从摩托车上拽下，被告人掉在地上一边拼命反抗想爬起来逃跑，一边用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒里面有粉状晶体撒漏出来，被告人用手接了一把晶体往嘴里塞。在控制住被告人后，被告人不断扭动身体想把身下的晶体碾碎拨弄开。在将被告人从现场移开后，公安人员在抓获被告人的地方发现一只撕碎了的香烟盒和数只已被撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋里还盛放着一定量的透明白色晶体，地上撒落很多散乱的已经被污染的晶体粉末,公安人员对那些晶体粉末进行收集。因被告人拒捕受伤，公安人员将其送医院治疗。
13.南沙中心医院出具的出院小结和诊断证明书,证实：被告人仇存良于2015年9月26日22:49入院治疗,患者l天前外伤后导致右小腿肿胀畸形，麻木，在当地医院行药物治疗后效果不佳，右下肢肿胀明显，麻木感无明显好转，夹板外固定，行X片检查提示，右胫腓骨骨折。右小腿肿胀明显，皮下瘀斑明显，小腿外旋外展畸形，足背动脉搏动存在。右小腿麻木感存在，入院诊断：1.右胫腓骨干骨折；2.右腓总神经损害。2015年10月4日进行复位固定手术，于2015年10月19日出院，出院医嘱休养六个月。
14.公安机关提供的入所体检表、体检报告、暂不收押证明,证实：2015年10月22日,因被告人仇存良诊断为右胫腓骨骨折和右腓总神经损害，不符合收押条件，南沙区看守所暂不予收押。
15.户籍和前科材料,证实：被告人仇存良的基本身份情况，是累犯的事实。
原判认为,被告人仇存良无视国家法律,贩卖毒品甲基苯丙胺,其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人仇存良曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚;被告人仇存良已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：（一）、被告人仇存良犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年一个月,并处罚金人民币五千元；（二）、扣押于公安机关的作案工具手机一台予以没收、上缴国库;毒品甲基苯丙胺20.55克予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人仇存良不服该判决，提出上诉称：证人严某乙举报其曾在南沙区、后在白云区贩卖毒品的证词不属实。其和证人严某乙并未有过交易的约定，其没有交易毒品的意图。证人严某乙为了警方的奖金，证言为虚构捏造。公安机关制作的电话录音不真实、不完整、不属实。公安人员对其进行抓捕时暴力执法，致其受伤。故，上诉人的行为应定性为非法持有毒品罪。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。上诉人仇存良与证人严某乙约定进行毒品交易、后双方见面时被公安人员抓获的犯罪事实，有抓获经过、受案登记表、现场勘验笔录、现场照片、扣押清单、扣押决定书、发还清单、涉案物证照片、现场检测报告书、搜查笔录、通话清单、鉴定意见、电话录音、出院小结和诊断证明书等书证、户籍和前科材料、证人严某乙的证言和辨认笔录、上诉人仇存良的供述等证据予以证实，上述证据经过原审庭审质证，形式合法，确实充分，本院予以确认。
关于上诉人仇存良提出其没有贩卖毒品、仅构成非法持有毒品罪等上诉意见，经查：吸毒人员严某乙举报上诉人仇存良贩卖毒品，并和上诉人仇存良在电话中已约定好交易毒品的种类、数量和价格，后在和上诉人见面时公安人员抓捕了上诉人，上诉人在此过程中激烈反抗，并动手将自己随身携带的毒品毁灭，其所作证言与公安机关的受案登记表、抓获经过、二人的手机通话清单、通话录音等客观物证相印证，可以证实上诉人仇存良存在贩卖毒品牟利的故意，也实施了一定的贩卖行为，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人仇存良提出其没有贩毒故意、是非法持有毒品罪的上诉意见与现有证据不符，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人仇存良贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，但上诉人由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人仇存良是累犯，依法应当从重处罚。上诉人仇存良所提上诉意见经查均理据不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
代理审判员 彭卫东
审 判 员 亢爱清
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郑秋如