湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终719号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司娄底分行，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路3号。法定代表人：方胜，该分行行长。委托诉讼代理人：姜时杰，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘丰房地产开发有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区经济园区大井路1号。法定代表人：刘玄光，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱代鑫，湖南泰涟律师事务所律师�被上诉人（原审被告）：邬建晖，女，1979年5月3日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人中国银行股份有限公司娄底分行（以下简称中国银行娄底分行）因与被上诉人湖南湘丰房地产开发有限公司（以下简称湘丰公司）、邬建晖金融借款合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人中国银行娄底分行的诉讼代理人姜时杰与被上诉人湘丰公司的诉讼代理人朱代鑫到庭参加诉讼，邬建晖经院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。中国银行娄底分行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人承担上诉人支付的律师费15000元；2、请求改判上诉人�抵押物享有优先受偿权；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订了《个人一手房住房贷款合同》，上诉人依约向被上诉人发放了贷款，但被上诉人未按合同约定履行还款付息义务，根据合同约定上诉人有权聘请律师采取法律手段维护合法权利；2、依据双方签订的合同约定，上诉人为实现债权发生的全部费用包含诉讼费、律师费等应由被上诉人承担；3、上诉人与律师事务所签订了《委托代理协议》，该协议真实合法有效，律师事务所按协议履行代理义务，依法应当获得相应的报酬，且上诉人已经实际支付了该笔律师费，鉴于律师费发票原件需用于财务做账凭证使用，只向法院提交了复印件，但发票原件已当庭提交经法院核实一致，一审法院仅以未提供律师费发票原件为由驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误；4、一审法�认为仅办理抵押权预告登记，上诉人不能据此取得对抵押物的优先受偿权，一审法院忽略了预告登记的物权效力，无论是抵押权预告还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押物为意思表示的登记，其抵押物就是有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。湘丰公司辩称：1、上诉人在一审中提供给法院的票据存在瑕疵，其试图用委托协议跟发票来证明律师费已支付，但在委托协议中授权的律师与实际参与诉讼的律师并不相符，且上诉人在一审法院审理过程中未提供律师费转账的流水记录，请求二审法院依法予以维持；2、对上诉人的第二点上诉请求无异议，请求法院依法判决。邬建晖未予答辩。中国银行娄底分行向一审法院起诉请求：1�被告未到期的贷款本金提前到期，由被告邬建晖立即偿还原告借款本金329490.27元，利息及罚息19850.58元，本息合计349340.85元（利息暂计至2017年11月23日止，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至清偿日止）；2、原告对被告邬建晖提供抵押的位于娄底市娄星区湘阳街以北白塘路以东天地人和1栋3201的房产（娄房预娄底字第××）在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；3、被告承担原告为实现上述债权所支付的律师费20000元，4、被告湘丰公司在上述借款本息及原告实现债权的费用范围内承担连带保证责任；5、两被告承担本案的全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2013年8月1日，被告邬建晖将其购买的位于娄底市娄星区湘阳街以北白塘路以东天地人和1栋3201的房屋办理了抵押权预告登记，抵押权预告登记证号为娄房预娄底字第××号。2019年9月16日，原告中国银行娄底分行作为贷款人，被告邬建晖作为借款人、被告湘丰公司作为保证人，共同签订了《个人一手住房贷款合同》。该合同约定：个人住房贷款金额为360000元，该贷款用于借款人购买位于月塘街南侧的房屋，贷款期限为20年，自贷款人实际放款日起算。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的，计算公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×年罚息利率/360。还款期数共计240期，还款方式为按月等额本息还款。借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位即湘丰公司的专用账户。借款人以其所购房屋向贷款人提供抵押担保，担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。保证人提供阶段性连带责任保证，保证期间自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人/借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任/保证责任；如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任;主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人在本保证项下的任何权利及其行使；主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。如借款人未按期归还贷款本息，构成或视为违约，贷款人有权分别或者同时采取下列措施：要求借款人限期纠正其违约行为；宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；依法及依合同约定对抵押房屋行使抵押权；要求保证人承担保证责任。双方协商同意，除依法另行确定或双方另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的下列费用由借款人承担：律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等。合同还对其他事项进行了约定。合同签订次日，原告中国银行娄底分行依照约定将贷款360000元发放至被告邬建晖指定的账户，邬建晖于当日向原告出具了借据。被告邬建晖自贷款发放后按期偿还了部分贷款本息，但自2016年10月开始出现逾期还款。截止到2017年11月23日，邬建晖拖欠本息如下：应还未还的借款本金为14897.73元、利息为18445.29元、应还未还的本金的罚息为620.75元、利息的罚息为784.54元，利息及罚息小计19850.58元。另邬建晖尚有未到期的本金314592.54元应当偿还，则邬建晖剩余未还借款本金共计为329490.27元。一审法院认为，原告中国银行娄底分行与被告邬建晖、湘丰公司签订的《个人一手住房贷款合同》，该合同合法有效，对原、被告双方当事人均具有法律约束力，当事人均应当�照约定全面履行自己的义务。原告在合同签订后已经依照约定将贷款36万元发放至被告邬建晖指定的账户，邬建晖作为借款人，应当按照约定向原告偿还借款本金并支付利息。现双方在《个人一手住房贷款合同》中约定：“借款人未按期归还贷款本息则原告有权宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期”，应视为双方在合同中约定了附条件的合同变更条款，即当约定的条件成就时，还款期限变更为贷款提前到期之日。本案中，邬建晖自2016年10月开始出现逾期还款，符合合同约定的贷款提前到期的条件，未能偿还的视为贷款逾期，原告有权要求邬建晖偿还借款本金，并按合同约定的逾期贷款利率即合同执行利率的1.5倍计收利息。湘丰公司关于罚息的计算基数不应包括利息的答辩意见，经查，双方的合同约定了“按罚息利率计收利息的，计算公式为：利息=（本金+应付未付利息）×实际天数×年罚息利率/360”，其中计算基数包括“应付未付利息”，该约定未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效约定，故原告依据该约定对利息计收罚息，并无不当。原告主张的律师费2万元，经查，合同中约定了律师费由借款人承担，但因原告提交的律师费发票金额为1.50万元，且该发票未载明具体案件，故不足以认定该发票系因本案纠纷而支出的律师费，原告的主张不成立，法院不予支持。邬建晖就该笔借款以其所购房屋作抵押，但仅办理了抵押权预告登记，至今未办理抵押登记，优先受偿的条件未成就，因此原告无权就该抵押物优先受偿，湘丰公司关于原告不能取得邬建晖所购买房屋的优先受偿权的答辩意见成立，予以采纳。湘丰公司作为承担阶段性连带保证责任的保证人，应当按照合同约定承担连带清偿责任。双方在合同中未约定保证担保的范围，被告湘丰公司应当对全部债务承担连带清偿责任，并有权在其承担连带清偿责任后就其偿还的债务向邬建晖追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中国银行股份有限公司娄底分行与被告邬建晖于2013年9月16日签订的《个人一手住房贷款合同》提前到期；二、由被告邬建晖于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司娄底分行借款本金329490.27元、利息及罚息19850.58元（截至2017年11月23日），并支付从2017年11月24日起以借款本金329490.27元为基数按合同约定的逾期贷款利率即合同执行利率的1.5倍计算的利息；三、被告湖南湘丰房地产开发有限公司对上述第二条中的全部债务承担连带清偿责任，并有权在其承担连带清偿责任后就其偿还的债务向被告邬建晖追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司娄底分行的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6840元，减半收取3420元，由被告邬建晖、湖南湘丰房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审查确认原审判决所确认的事实。另查明，邬建晖与中国银行娄底分�签订的《个人一手住房贷款合同》第十九条约定“其他……2、费用双方协商同意，除依法另行确定或双方另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的下述费用由借款人承担：律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等”。该合同附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第二条第二项约定“本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）、因借款人违约给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。”中国银行娄底分行（甲方）与湖南淡远（娄底）律师事务所（乙方）于2017年11月22日签订《委托代理协议》，约定由“甲方委托乙方处理甲方与邬建晖等金融借款合同纠纷一案的诉讼事宜”，“乙方代理实行一般代理，律师代理费为15000元”。2018年3月19日，中国银行娄底分行向湖南淡远（娄底）律师事务所支付代理费15000元。二审中，中国银行娄底分行向本院提交了该费用的增值税普通发票原件（发票号为No20570123）供法庭核对。本院认为，根据中国银行娄底分行提交的《委托代理协议》、支付代理费的发票凭证，可以证明中国银行娄底分行委托湖南淡远（娄底）律师事务所处理本案诉讼事宜，并实际支付了代理费15000元。因中国银行娄底分行与邬建晖签订的《个人一手住房贷款合同》约定，因合同订立、履行及争议解决发生的费用中的律师费用等由借款人承担，故中国银行娄底分行为主张权利而实际支付的律师费15000元应由邬建晖负担。湘丰公司作为承担阶段性连带保证责任的保证人，应当按照合同约定对此费用承担连带清偿责任，并�承担保证责任后就其偿还的债务向邬建晖追偿。一审判决对此处理欠妥，本院予以纠正。邬建晖就本案借款以其所购房屋作抵押，但仅办理了抵押权预告登记，至今未办理抵押登记，中国银行娄底分行主张优先受偿的条件未成就，故一审法院对中国银行娄底分行要求就案涉抵押物优先受偿的诉讼请求未予支持是正确的。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条�一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初69号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初69号民事判决第四项及诉讼费负担部分；三、由被上诉人邬建晖在本判决生效之日起10日内向上诉人中国银行股份有限公司娄底分行支付律师费15000元，被上诉人湖南湘丰房地产开发有限公司对此承担连带清偿责任，并有权在其承担连带清偿责任后就其偿还的债务向被上诉人邬建晖追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6840元，二审案件受理费175元，合计7015元，由被上诉人邬建晖、湖南湘丰房地产开发有限�司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友红审判员  曾爱东审判员  刘 威二〇一八年六月二十九日书记员  邹 丽附相关法条：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同；第二百零四条办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定；第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条第二款当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。