贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1333号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地江苏省淮安市清河区淮海东路118号。
负责人钱小倩，该支公司总经理。
委托代理人李昊臻，男，1988年5月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张志，公司职员。
被上诉人（原审被告）王秀碧，自由职业。
原审被告李祥荣。
原审被告杜波。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称太平洋保险淮安支公司）与被上诉人张志及原审被告王秀碧、李祥荣、杜波机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省贵阳市开阳县人民法院于2014年5月22日作出（2014）开民初字第270号民事判决。宣判后，太平洋保险淮安支公司向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年7月31日，王秀碧驾驶苏H×××××号小型轿车从贵州省开阳县南江乡南江往开阳方向行驶，行至贵开路南江进站口路段时与相对行驶的驾驶人杜波驾驶的贵A×××××号小型轿车相撞，造成两车损坏，乘坐在贵A×××××号轿车上的张志受伤的交通事故。当日，经开阳县交警大队作出第2012073102号《道路交通事故认定书》认定驾驶人王秀碧负此次事故的全部责任，驾驶人杜波、乘客张志无责任。原告于受伤当日到贵阳市第四人民医院住院医治，经诊断，原告的伤为“右肱骨干中下段骨折”，于2013年1月7日治愈出院，出院医嘱：“1、三月、六月后复查，视复查情况决定内固定取出时间；2、不适随诊”。贵阳医学院法医司法鉴定中心于2013年4月9日出具的（2013）临鉴字第811号鉴定意见书鉴定意见为：“一、伤残等级鉴定：张志因交通事故致右肱骨骨折遗留右上肢功能部分丧失属Ⅸ（9）级伤残。二、后续医疗费评估：张志目前所需后续医治费合计约8500元（捌仟伍佰元）”。鉴定一共花去鉴定费1300元。2013年9月3日，原告第二次到贵阳市第四人民医院住院进行右肱骨内固定取出手术，于同月13日治愈出院，出院医嘱“嘱患者多休息，定期行伤口换药，待伤口完全愈合后适当加强右上肢肌肉锻炼，不适随诊”。原告两次住院治疗的医疗费用均是被告王秀碧直接支付给院方。除此之外，被告王秀碧还给付了原告营养费1500元，护理费3440元。原告要求判令被告赔偿伤残赔偿金74802元（18700.51元／年×20年×20%）、护理费10482元（22243元／年÷365×172天）、误工费76206元（13个月×5862元／月）、住院伙食补助费5160元（172天×30元／天）、营养费5160元（172天×30元／天）、交通费2000元、食宿费2000元，精神抚慰金8000元，鉴定费1300元，后续治疗费8500元，合计197210元。
原判同时查明，发生交通事故的苏H×××××号小型轿车所有人为李祥荣，该车在被告太平洋保险淮安支公司投保了交强险和第三者商业责任险，被保险人为李祥荣，保险时间为2012年2月28日至2013年2月27日，其中第三者商业险保额限额为500000元。原告张志为贵阳市城镇居民，系贵阳中国旅行社职工，职务为副总经理。另查明，2013年贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目及计算标准为：城镇居民人均可支配收入（年／人）为18700.51元；全省平均工资为42733元；居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为28758元；国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内30元／天，特区为50元／天。
原判认为，对本次交通事故，根据开阳县公安局交通警察大队于2012年7月31日出具的第2012073102号道路交通事故认定书认定被告王秀碧负此次事故的全部责任，原告张志和被告杜波无责任，双方均未申请复核，也未提出任何异议，该认定书已生效，予以采信。故由被告王秀碧对此次交通事故承担全部责任。对原告张志的赔偿问题，因被告李祥荣系苏H×××××号小型轿车车主，应当管控好自己的车辆，该车出借给王秀碧后因驾驶不当给原告张志造成损失，应当承担连带赔偿责任。但因该车在被告太平洋保险淮安支公司投保了交强险和第三者商业责任险，是在保险期间发生交通事故，且不存在免赔情形，因此，被告太平洋保险淮安支公司应在保额限额内承担保险责任。
关于原告请求赔偿的各项费用及计算标准的问题。原告既请求被告按鉴定意见给付8500元后续治疗费，又请求被告给付第二次住院产生的费用，属重复计算，应当择其一即可，但根据本案情况，因两次住院医疗费均是被告王秀碧给付，原告自己并未给付过医疗费，一方面原告并未产生医疗费损失，另一方面便于被告王秀碧今后主张权利，因此，应以原告实际住院产生的损失计算赔付较为恰当，对鉴定评估的后续治疗费8500元，不予支持。原告对住院伙食补助费5160元、营养费5160元、护理费10482元、残疾赔偿金74802元的计算标准和方式合理合法，于法有据，予以支持。对鉴定费1300元的请求，有据证实，予以支持。对精神抚慰金8000元的请求，较为恰当，予以支持。对误工费的请求，原告的误工时间应由三部分组成，第一部分应从受伤之日即2012年7月31日计算至2013年4月8日（定残前一日）共252天；第二部分应从第二次住院日即2013年9月3日至13日共11天；第三部分应为医嘱建议休息的3个月时间（90天），总计应为353天。对误工费计算标准，虽然原告提供了所在单位贵阳中国旅行社出具的原告受伤前三个月的工资表，因原告与所在单位存在利害关系，工资表记载的月工资5862元明显高于行业标准和纳税标准，原告并未提供纳税等相关证据予以佐证，因此，原告要求按月工资5862元计算误工费，不予采纳，但原告系单位副总经理，按常理工资要比行业平均工资稍高，因此，原告的误工标准应比照全省职工平均工资计算较为公平合理，即误工费应为353天×（42733元／÷365）＝41328.08元。对交通费，因原告家住在贵阳，而住院的第四人民医院也在贵阳，其请求2000元交通费过高，因考虑原告就医时间较长，应酌情支持1000元较为合理。原告请求给付前来探望的亲属的食宿费2000元，被告不予认可，原告未提供相关依据，不予支持。上述各项费用共计147178.08元，应当扣除被告王秀碧已经给付的护理费3440元和营养费1500元，实际应付给原告142238.08元。因被告太平洋保险淮安支公司是苏H×××××号机动车的交强险和第三者商业责任险的保险人，被告李祥荣既是该车车主，也是被保险人，实际应付给原告的142238.08元也未超过保险限额，因此，应当由被告太平洋保险淮安支公司直接赔付142238.08元给原告。因142238.08元并未超出保额限额，被告王秀碧所垫付的医疗费、营养费和护理费，可在扣除142238.08元之后剩余的保额内向保险公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司在本判决生效之日起三十日内给付原告张志残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费和精神抚慰金共计142238.08元；二、驳回原告张志的其他诉讼请求。案件受理费1506元，由原告张志负担276元，由被告王秀碧、李祥荣负担1230元。
原审宣判后，上诉人太平洋保险淮安支公司提出上诉称，第一，被上诉人提供的治疗材料均证明其已经治愈完好，不存在右上肢活动功能受限的问题，故鉴定程序不合法，其伤残等级不实，要求重新评定伤残等级。第二，原判认定的鉴定意见书是在被上诉人张志的固定钢板没有取出的情况下作出的，由于钢板未取出，本身对其活动功能有限制，会加重其伤残的等级。即使如此，误工费也应当计算至定残前一日，而原判又将被上诉人定残之后的误工费作为上诉人赔偿的内容，与残疾赔偿金重复计算。故请求二审依法改判。
被上诉人张志答辩称，原审所判金额远远低于答辩人的实际损失，而且，自己还要进行二次手术，还存在二次风险。
原审被告王秀碧答辩称，对原判没有异议。
原审被告李祥荣和杜波没有进行答辩。
本院二审审理过程中，被上诉人张志陈述，其受伤时系从事单位的事务，单位没有因此扣除其基本工资，但绩效工资受到影响，定残之后，其已经在陆续上班。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、开阳县公安局交通警察大队第2012073102号道路交通事故认定书、贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定书、鉴定费发票、贵阳市第四人民医院住院病历、疾病证明书、出院总结、中国太平洋财产保险股份有限公司机动车险事故简易调查报告、苏H×××××号小型轿车行驶证及保险证等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，就张志提供的伤残等级鉴定意见书以及鉴定结论问题，经审查，张志提供的贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定书虽然系其个人委托鉴定机构所产生，但在一审庭审过程中，太平洋保险淮安支公司及其他诉讼参与人均没有提出鉴定程序以及鉴定结论存在问题的抗辩，对鉴定结论均表示无意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，原审将该鉴定结论作为定案依据并无不当。本院对上诉人太平洋保险淮安支公司提出鉴定程序违法和伤残等级评定过高的主张，不予支持。另一方面，伤残等级鉴定应当在治愈的情况下进行，张志在尚未完全康复、植入体内的钢板尚未取出的情况下即自行委托进行伤残等级鉴定，体内的钢板会导致受伤部位的功能受限，有可能出现鉴定结论中的伤残等级偏高与客观事实不符合的情况。上诉人在一审中认可了该鉴定结论的法律后果是将该鉴定结论作为定案依据，则被上诉人张志同样应受到该证据的约束，承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》的第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费应当计算至定残前一日。本案张志受害后，虽然其所在单位没有扣发其基本工资，但客观上影响其绩效工资，原判支持张志定残之前的误工费较为客观，上诉人提出异议，本院对主张在定残之日前的误工费予以维持。但张志定残之后二次住院所产生的11天和医嘱的90天休息时间不应当再计算误工费，一方面，张志被确定为九级伤残后，残疾赔偿金已经对此进行赔偿；另一方面，误工费是指受害人因误工产生损失的赔偿，张志在残疾等级鉴定后，已经陆续上班，单位也没有扣发其工资，并没有产生误工费，故原判支持张志二次手术和医嘱休息的共计101天的误工费不当，上诉人的该上诉理由成立，应当在原判误工费的总额中扣除42733元／365天×101天=11824元。综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市开阳县人民法院（2014）开民初字第270号民事判决的第二项；
二、变更贵州省贵阳市开阳县人民法院（2014）开民初字第270号民事判决的第一项为：由中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司在本判决生效之日起30日内给付张志残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费和精神抚慰金共计130414.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1506元，由张志负担500元，由王秀碧、李祥荣负担1006元；二审案件受理费1506元，由张志负担500元，由王秀碧、李祥荣负担1006元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 罗 静
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 胡 芳