云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中环刑终字第1号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1972年11月2日出生。系通海县九龙街道办事处九龙社区四组组长。因本案，于2014年7月23日被通海县公安局依法刑事拘留，经通海县人民检察院批准，同年8月22日被通海县公安局依法执行逮捕，现羁押于通海县看守所。
上诉人（原审被告人）吉某甲，女，1961年8月13日出生。系通海县九龙街道办事处九龙社区四组副组长兼会计。因本案，于2014年7月24日被通海县公安局依法取保候审。经原审法院决定，2014年12月11日被通海县公安局依法执行逮捕，现羁押于通海县看守所。
原审被告单位通海县九龙街道办事处九龙社区四组，住所地：通海县九龙街道九龙社区*组陈家家庙。（以下简称九龙社区四组）
负责人陈某甲。
诉讼代表人陈某乙。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告单位九龙社区四组及被告人陈某甲、吉某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年12月11日作出（2014）通环刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲、吉某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问、听取被告人陈某甲、吉某甲及原审被告单位九龙社区四组的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，被告人陈某甲、吉某甲在分别担任九龙社区四组组长和副组长期间，九龙社区四组以牟利为目的，于2010年至2012年期间、违反土地管理法规，未经国家土地行政管理部门审批，非法将本组4231平方米（6.34亩）土地卖给本组村民用于建盖房屋，并收取土地补偿费91.5036万元，后将上述款项存入九龙社区四组账户内。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人陈某甲在侦查机关的供述及辩解，证实其从2007年至今担任九龙社区四组的组长，本组的部分村民因住房困难，没有土地建盖房屋，多次向其说过由组上批地基建房。为了偿还组上所欠工程款，2010年其和副组长吉某甲、村民代表召开了会议，决定将组上的部分土地出让给本组村民建盖房屋，地块是村民自己的承包田、自留地、秧田等，而且限制了面积不能超过120平方米。自2010年至2012年期间，其和吉某甲先后出售了40多宗，收了90多万元土地补偿款和办证费，由吉某甲开具收据，钱由其收取或交给村上的会计，所得土地补偿款全部存入到组上账户，用于支付工程款和建设组上的公益事业，有十多家已建盖成房屋居住或下了地基等事实；
2、被告人吉某甲在侦查机关的供述和辩解，证实自2004年起其担任九龙社区四组的副组长、会计、分支书。为了偿还组上所欠的工程款，2010年，其和组长陈某甲、村民代表召开了村民代表会，决定将组上的部分土地出让给本组村民建盖房屋。2010年至2012年期间，都是村民找陈某甲说要购买土地，有四家找过其要买地，但其叫他们去找陈某甲，先后出售了40多宗，收了90多万元土地补偿款和办证费，由其开具收据，钱由陈某甲收取或交到村上的会计处，现在有六家盖好房子，有六家建盖了地基，收取的土地补偿款入到组上账户，并支付了工程款等事实；
3、证人顾某甲、陈某丙、陈某丁、顾某乙的证言，分别证实其系九龙四组的村民代表，2010年组上召开了村民代表会，参会的人有陈某甲、吉某甲、村民代表，为了偿还组上所欠工程款，组上决定卖土地给本组村民建盖房屋，其在会议记录上签字等事实；
4、证人陈某戊、代某甲、陈某戌、顾某甲、刘某甲、陈某辛、陈某丙、陈某亥、朱某甲、苏某甲、钱某甲、顾某丙、陈某子、张某甲、杨某甲、顾某丁、顾某戊、陈某卯、顾某戌、顾某辛、张某乙等37人的证言，分别证实自2010年至2012年期间，其找到组长陈某甲，要求购买土地建盖房屋，陈某甲同意后，就到组上交钱，由吉某甲开具收据，以及其购买的面积、支付的费用，现在土地的现状等情况；
5、证人刘某乙的证言，证实其系九龙社区的书记，四组的组长陈某甲没有向其说过组上卖地给农户，其也不知道四组卖地的事实；
6、证人陈某寅的证言，证实其系九龙社区的土地信息员，直到2013年3月才知道九龙社区四组非法转让土地的事情，以及转让的面积和购买土地的农户等情况；
7、证人钱某乙、彭某甲的证言，分别证实其系九龙社区的会计和出纳，九龙社区四组向村上交过土地补偿款等事实；
8、证人吴某甲、杨某甲、王某甲、胡某甲的证言，分别证实九龙社区四组办理过十几户村民的危房改造重建项目的补偿申请，并获得补偿款等事实；
9、情况说明、土地违法举报记录、立案审批表等书证，证实土地部门接到举报后进行调查等事实；
10、九龙社区四组收取农户土地补偿费用明细表、违法违规占用土地情况统计表、现场照片、土地勘测技术报告表、收据、收入凭证、记账凭证等书证，证实非法转让的土地面积、收取的费用及现状等情况；
11、证明、九龙街道干部花名册，证实被告人陈某甲、吉某甲的任职情况；
12、接受证据材料清单、调取证据函，证实侦查机关向相关部门和涉案村民调取相关证据等事实；
13、抓获经过，证实二被告人的到案经过等事实；
14、户口证明，证实二被告人的基本身份情况，以及被告人具有完全刑事责任能力的事实；
15、书证等证据。
以上证据均系侦查机关依法收集，并经当庭举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告单位九龙社区四组以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人陈某甲、吉某甲系直接负责的主管人员和直接责任人员，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告单位九龙社区四组、被告人陈某甲、吉某甲犯罪的事实、罪名、情节成立，法院予以确认。被告单位九龙社区四组、被告人陈某甲、吉某甲到案后，如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吉某甲认为组上转让土地已经与村上的领导协议好了，是合法转让的辩解意见，由于吉某甲对法律的认识错误并不影响本罪的构成，也不应作为量刑的依据，故对吉某甲的该辩解，没有法律依据，法院不予采信。关于辩护人杨元提出的辩护意见：1、认为被告人陈某甲犯罪的原因系村民住房困难，需要土地建房的意愿强烈，且转让土地所得收入均用于土地的建设和公益事业，相关行政部门存在不作为等辩解，该辩解均不是被告人陈某甲犯罪的正当理由，村民住房困难可以通过合法的审批来获得，收入用于何处不能作为抗辩的理由，相关行政部门是否存在不作为不应在本案中进行审查，故对辩护人的该辩护意见，法院不予采信。2、认为被告人陈某甲具有立功表现，因被告人陈某甲揭发周边组集体具有非法转让土地使用权的行为，没有证据证实被揭发的组集体已构成犯罪，不符合立功的要件，故对辩护人的该辩护意见，法院不予采信。3、建议对被告人陈某甲免予刑事处罚的辩护意见，因被告人陈某甲非法转让土地使用权，所收取的土地补偿款达90多万元，远远超过立案标准50万元，且有12户村民在土地上进行建房或下了地基，改变土地的用途，造成严重后果，故对辩护人的该辩护意见，与被告人陈某甲的犯罪事实不符，法院不予采信。辩护人杨雄显提出被告人吉某甲不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见，由于吉某甲担任本组的副组长近十年，知道或应当知道村民要建盖房屋，要通过相关行政部门的审批，组上没有权利私自出卖土地，其作为组上的一名直接负责人员，在非法转让土地使用权的犯罪过程中，主观上有为九龙四组牟利的故意，客观上负责开具收据，收取土地补偿款90多万元，已构成非法转让土地使用权罪，且村民实际占用的土地是其已经使用的承包田或互换来的承包田，在交付土地补偿费前就实际占有土地，村民占用土地的改变不影响本罪的构成，故对辩护人的该辩护意见，法院不予采信。辩护人杨元、杨雄显的辩护意见中的有理部分，法院已经考虑。为维护国家的土地管理秩序和土地使用权，鉴于本案实际，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第六十七条第三款之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：“一、被告单位通海县九龙街道办事处九龙社区四组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币60000元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）二、被告陈某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币45000元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2015年7月22日止）三、被告吉某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币45000元。（罚金限判决生效后三个月内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2015年8月10日止）”
宣判后，原审被告人陈某甲、吉某甲均不服，分别向本院提出上诉。陈某甲的上诉请求为：撤销一审判决，判决上诉人有期徒刑六个月，并宣告缓刑。事实及理由：一审判决对上诉人量刑过重，应当予以撤销，重新作出判决。一、上诉人系履行职务，本案法律责任的主要承担者应当是被告通海县九龙街道办事处九龙社区四组。判决书认定上诉人涉嫌非法转让土地使用权罪，根据本案的证据可知，本案涉嫌犯罪的主体为单位，作出决定是通过通海县九龙街道办事处九龙社区四组会议集体讨论的结果。村民小组作为农村基层自治性组织，自收自支，具有独立承担刑事、民事等责任的单位主体资格，可以作为单位犯罪主体。上诉人作为民主集中制中行使表决权的一员，在工作范围内履行工作职责，一审判决定罪量刑应以单位为主，对上诉人等则应以教育为主，惩罚为辅。二、本案上诉人的行为符合非法转让土地使用权罪的情节轻微标准。1、上诉人不具有故意犯罪的主观心态。上诉人是集体意见的具体实施者。九龙社区四组转让土地的初衷是基于组集体经济困难、有债务，同时，多年来由于村民没有取得土地建盖房屋，对于危房和住房困难户的需要没有依法审批供给，村民需要土地建房解决困难的意愿强烈。上诉人目的和动机也并非想违反土地法律法规，更没有改变土地性质或者毁坏土地的主观意图。2、九龙社区四组非法转让土地使用权在转让的过程中，时间跨度大，先受让的已经建起使用，而同期土地管理部门，九龙街道办事处等部门均未及时履行监管职责，属于行政不作为而导致违法行为一直延续至被司法机关查处时，请二审人民法院充分考虑。3、九龙社区四组非法转让土地使用权涉及的土地，被转让土地建盖房屋的仅十二宗，面积二亩二分左右，面积较少。4、九龙社区四组转让土地使用权的收入均用于组集体的建设和公益事业，而未作它用，行为情有可原。综上，上诉人实施的行为被认定为犯罪行为，但主观上并不具备犯罪的故意，且行为也没有造成严重的损害后果。上诉人虽作为组长，但组集体的决议并非上诉人一人能够决定，在本案中上诉人主观上不具有犯罪的故意。三、请求二审人民法院从上诉人的动机以及土地的客观状况充分考虑本案的定罪量刑。上诉人作为农村基层领导干部，从一个土生土长的农民到村干部，文化水平、法律知识不足，更多的是接受政策的指引，大力发展农村经济、保障民生、提高土地的利用价值等思想是上诉人的根本动机和目的。人民法院对类似案件的处理，情节比上诉人的重很多倍的，均是处以缓刑，上诉人情节轻微，主动配合司法机关对案件的处理，却被判处一年有期徒刑的实刑，一审对上诉人的判决极其不公。上诉人愿意接受处罚，但一审处罚太重。另外，上诉人家中还有一个已70多岁的老母亲，妻子身体不好，需要上诉人的照料，也请二审人民法院考虑。综上，上诉人恳请二审人民法院在充分考虑本案的基本事实及情节，对上诉人处六个月有期徒刑，并宣告缓刑，以彰显法律的公平与正义。
吉某甲的上诉请求为：撤销原审判决，宣布上诉人无罪。事实及理由：首先，上诉人的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，不构成非法转让土地使用权罪。理由如下：一、上诉人的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件。非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。犯罪构成要件是：1、本罪侵犯的客体是国家的土地管理秩序和土地使用权。2、客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权的行为。土地管理法规是指《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例等；“非法转让土地使用权”，是指未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人使用的行为。3、犯罪主体为一般主体，包括单位和自然人。4、主观方面由故意构成，并且以牟利为目的。但是，上诉人主观上没有故意。上诉人系九龙社区四组的副组长，有本组的农户因住房困难，向组上、社区上反映要求解决。组上也欠着一些建盖烤房及修复家庙的工程款，组长陈某甲叫上诉人开单据收农户的土地补偿款。上诉人由于法律意识淡薄，只知道卖土地给村民是组长陈某甲与村上协商好的，是合法的。价格是陈某甲确定，开好单据后交给社区的出纳吉有松保管作帐，社区也没有任何异议。因此，足以让上诉人相信收农户的土地补偿款卖地基给农户是合法的。上诉人没有违反土地管理法规的故意，更没有牟利的目的，因此，上诉人的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件。二、原审法院认定事实不清，上诉人的非法转让土地使用权罪名不能成立。非法转让土地行为是以双方签订转让合同或协议，还是以转让方实际取得价款，或者是以受让方实际占用、使用土地或者上述条件都要具备才成立，这没有相关规定，但是，从法学原理讲，应以双方签订转让合同或者协商后，转让方实际取得价款、实物或者受让方实际占用、使用土地为非法转让土地使用权行为成立的必要条件。因为非法转让土地使用权罪的客观方面表现为违反土地的客观方面变现为违反土地管理法规的行为，土地管理法规主要是指《中华人民共和国土地管理法》及实施条例等，受让方实际占用、使用土地而未经国家主管部门批准方为违反土地管理法规。如果受让方未经国家管理部门批准没有实际占用。使用土地，则没有违反土地管理法规，就不符合非法转让土地使用权罪的客观要件。因此，应以双方签订转让合同或者协议后，转让方实际取得价款、实物或者受让方实际占用、使用土地为非法转让土地行为成立的必要条件。本案中九龙社区四组均没有与任何一家农户签订过转让合同或者协议，除了有六户已经建盖了房屋，有六户已经下了石脚的土地实际按照转让土地用途约定使用外，其他的均没有按照约定用途实际使用土地，因此，非法转让土地使用权只应认定实际使用的12户为转让条件成立，非法转让土地使用权的土地面积只应认定为1498㎡（2.247亩），获得的非法利益也只应认定转让成立的1498㎡（2.247亩）的土地补偿金334280元。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，构成非法转让土地使用权罪要具有下列情形之一：非法转让基本农田5亩以上的；非法转让基本农田以外的耕地10亩以上的；非法转让其他土地20亩以上的；非法获利50万元以上的；非法转让土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的。本案的实际转让的土地面积为1498㎡（2.247亩），土地补偿金为334280元均不符合以上规定，因此，上诉人的行为达不到以上的构成条件，上诉人的行为不构成非法转让土地使用权罪。而原审法院却错误认为：“村民实际占用的土地是其已经使用的承包田或互换来的承包田，在交付土地补偿费前就实际占有土地，村民占用土地的改变不影响本罪的构成。”很明显原审法院混淆土地使用性质，原审法院认定事实不清，判决上诉人有罪错误。综上所述，上诉人主观上没有犯罪故意，九龙四组非法转让的土地使用权面积为1498㎡（2.247亩），收取的土地补偿金为334280元均不符合非法转让土地使用权的犯罪构成条件，上诉人无罪，请求玉溪市中级人民法院撤销原审法院判决，宣布上诉人无罪。
二审法院依法讯问原审被告人吉某甲的过程中，其表示对于原审法院认定其行为构成犯罪没有意见，但认为原审法院判处其有期徒刑八个月处罚过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告单位九龙社区四组认为原审法院判处其罚金60000元，因组上无钱缴纳，请求法院考虑免除罚金。
经审理查明，二审查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；……。本案中，原审被告单位九龙社区四组以牟利为目的，违反土地管理法规，非法将本组集体土地6.34亩转让给村民用于建盖房屋，实际获利91.5036万元，属于法律规定的情节严重的情形，该行为已构成非法转让土地使用权罪。原审被告人陈某甲、吉某甲作为九龙社区四组直接负责的主管人员和直接责任人员，依法应对九龙社区四组实施的犯罪行为承担相应的法律责任。原审法院根据被告单位九龙社区四组、被告人陈某甲、吉某甲到案后，如实供述其罪行的情节，在法定量刑种类及幅度范围内依法对其从轻处罚的判处意见符合法律规定。原审被告人陈某甲上诉提出原审法院判处其有期徒刑一年过重，要求二审法院从轻处罚并适用缓刑的主张与法律规定不符，二审不予支持。原审被告人吉某甲上诉提出其行为无罪，或者行为虽然构成犯罪，但原审法院判处其有期徒刑八个月过重，要求二审法院从轻处罚并适用缓刑的主张与法律规定不符，二审不予支持。据此，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘万江
审 判 员 范兴林
代理审判员 周子钰
二〇一五年二月十七日
书 记 员 师芹芳