广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1428号
上诉人（原审原告）：张羽发，男，土家族，1985年10月12日出生，身份证登记住址：贵州省思南县，
委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张羽富，男，土家族，1972年12月15日出生，身份证登记地址：贵州省思南县，
委托诉讼代理人：严安坪，四川省阆中市洪山法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：蓬江区杜阮华俊建材行，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇南环路林朗段南面路铁瓦地铺。
经营者：梁华新，男，汉族，1977年10月17日出生，
委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。
上诉人张羽发因与被上诉人张羽富、蓬江区杜阮华俊建材行（以下简称“华俊建材行”）承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张羽发及其委托诉讼代理人王凤科、被上诉人张羽富的委托诉讼代理人严安坪、华俊建材行的委托诉讼代理人刘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张羽发上诉请求：1、撤销一审判决，判令张羽富、华俊建材行连带赔偿380139.7元给张羽发；2、本案两审诉讼费均由张羽富、华俊建材行承担。事实与理由：一、一审判决认定张羽发、张羽富及证人张某与华俊建材行之间属承揽合同关系是错误的。张羽发经张羽富邀请参与涉案工程是按每天240元的工价计酬的，出勤一天算一天，没出勤就没薪酬，属典型的提供劳务者，只是因为本身属农民工，又是同乡关系，均系按习惯采取口头约定，没有书面合同或协议等形式的记录，付款又都是现金结算并支付，所以没有书面证据，但这是众所周知的现状。一审判决采信证人张某所说的收到工程款由三人平分是错误的，不能因为其说法对其本人也不利就采信。第一，其与张羽富是亲兄弟，首先其中立性就不成立；其二、虽然三人均只是付出劳力，但具体工位、技能等因素还是有差别的，平分只是证人的一面之词，并没有其他证据证明其说的是事实，因此，法庭采信其证言理据不足，导致认定事实错误。《承包铁棚结算清单》也不能简单认定为承揽合同的一种形式。“承包”与“承揽”并非同一概念，本案中承包是包工的意思，是一种用工及计酬形式，也即是提供劳务的一种方式。一审判决据此认定本案属承揽合同纠纷是错误的。二、即使一审判决认定本案属承揽合同纠纷，2017年1月1日之前并没有法律及相关司法解释等规范性法律法规明文规定人身损害的伤残评定依法本应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。一审判决认为张羽发的伤害应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准没有法律依据。如果法庭认为应当进行重新鉴定，可以依职权决定进行重新鉴定，根本无需张羽发同意。如果张羽发不配合，才可以要求张羽发承担法律后果，本案一审判决认为张羽发不同意重新鉴定，就认为张羽发主张伤残赔偿金等相关损失的理据不足，不予支持的处理不当，请求二审法院予以更正。三、一审判决责任分配不当，以致处理失当，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人张羽富辩称：与一审答辩意见一致，没有补充和变更。
被上诉人华俊建材行辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院驳回张羽发的上诉请求，维持原判。
张羽发向一审法院起诉请求：1、张羽富、华俊建材行连带承担赔偿张羽发损失380139.7元；2、本案诉讼费用由张羽富、华俊建材行承担。
一审法院认定事实：2014年11月，华俊建材行与张羽富签订《承包铁棚结算清单》一份，约定由张羽富承包梁华新（华俊建材行的经营者）位于江门市××路段铁棚工程，铁硼天面、广告牌等每平方16元，围边封瓦每平方11元，共计工程款60055.15元。张羽富找来张羽发、张某（证人），三人一起分工合作，张羽发负责焊接，约定报酬由张羽富代领。2014年12月6日，张羽发在搭棚时，因铁棚钢架发生倒塌，张羽发从棚顶上摔下受伤，随后被送至江门市人民医院住院治疗至2015年4月23日，共住院138日，期间留陪人一名，被诊断为左股骨粗隆下粉碎性骨折、头部软组织挫伤，医嘱建议全休一个月，华俊建材行已垫付医疗费1361.7元，医院证实张羽发尚欠医疗费58238元；2015年12月23日，张羽发因拆除内固定到江门市五邑中医院住院治疗至2016年1月10日，共住院19日，期间留陪人一名，医嘱建议休息一个月，张羽发支出医疗费8873元。2015年6月11日，张羽发向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求确认其与华俊建材行从2014年11月18日至同年12月6日期间存在劳动关系。仲裁委经审理后作出蓬江劳人仲字[2015]1924号《仲裁裁决书》，裁决：驳回张羽发的仲裁请求。2015年12月3日，张羽发委托广东天地方正法医临床司法鉴定所，要求依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残程度鉴定，该所评定张羽发的伤残等级属GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2九级条款系列23规定的九级伤残。张羽发为此支出鉴定费1500元。张羽发在庭审中确认华俊建材行在其受伤期间共垫付费用18461.7元（含医疗费1361.7元）。
一审法院认为：本案属承揽合同纠纷。一、关于张羽发与张羽富、华俊建材行之间存在关系的问题。张羽发、张羽富及证人张某在庭审中均一致承认，张羽富在承接该工程后找来张羽发及张某二人一起工作，由张羽发负责焊接，大家分工合作完成工程，报酬由张羽富代领；暂没有证据显示三人之间存在雇主与雇员之间应具有的从属及管理关系，故张羽发、张羽富、张某三人应属于工作上的合作关系。根据华俊建材行与张羽富为代表的施工人员签订的《承包铁棚结算清单》，华俊建材行将铁棚工程承包给张羽富等人，按照一定的标准以完成的工作量来向张羽富等人支付报酬，双方之间形成了承揽合同关系。二、关于张羽发的经济损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）的相关规定，结合张羽发的诉讼请求，核实张羽发的经济损失为：1、医疗费。张羽发治疗共产生医疗费68472.7元（1361.7＋58238＋8873），有医疗机构出具的病历、催收医药费通知单、费用明细清单、医疗收费票据以及庭审笔录等可以证实，对此应予以确认。至于张羽发在贵州省思南县人民医院看门诊产生的415.9元，因没有病历佐证，无法证实与本案的关联性，对此不予确认。2、住院伙食补助费及护理费。张羽发住院157天，其请求按每天100元计算住院伙食补助费和护理费各15700元，无违反法律规定，予以确认。3、残疾赔偿金和被扶养人生活费。因本案属承揽合同纠纷，张羽发与华俊建材行并不存在劳动关系，张羽发的伤残评定依法本应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准；现张羽发要求鉴定机构依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，鉴定机构遂据此标准评定出张羽发的伤残等级；庭审中，张羽发又不同意进行重新鉴定；因此，张羽发主张残疾赔偿金和被扶养人生活费的理据不足，不予支持。4、鉴定费和精神损害抚慰金。基于上述同样的理由，张羽发主张鉴定费和精神损害抚慰金的理据不足，不予支持。5、误工费。关于误工时间，根据张羽发的住院及医嘱建议休息时间，认定其误工时间为217天（157＋60）。至于张羽发的收入状况，因其未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可参照上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算；故其误工费应为20663.87元（34757.2÷365×217）。6、营养费和交通费。因张羽发未能提供相应证据予以证实，其主张不符合《解释》第二十二条、第二十四条的规定，故不予支持。综上，张羽发在本案中的经济损失为：医疗费68472.7元、住院伙食补助费15700元、护理费15700元、误工费20663.87元，合计120536.57元。三、关于本案损失的赔偿责任问题。根据《解释》第十条的规定，华俊建材行作为涉案铁棚工程的定作人，在承揽人的选任方面不够严谨，没有对张羽富为代表的施工人员是否具备相应的施工资质以及安全施工条件进行必要审查，也没有对张羽发等人在施工时尽到必要的安全监督和管理责任，对张羽发受伤事故发生有一定的过错。张羽发等施工人员作为具有完全民事行为能力的成年人，在接受工作时，应先考量自身的工作能力及工作经验，应该认识到其工作具有一定的危险性，但张羽发等施工人员在工作期间没有充分注意施工安全，没有采取任何劳动保护措施，其对事故的发生也负有一定的过错责任。综上，根据各方的过错责任大小，及各方过错对事故发生的影响程度等因素综合考量，酌定华俊建材行应承担张羽发的损失为36160.97元（120536.57×30%），扣减华俊建材行已垫付的18461.7元，华俊建材行还应赔偿张羽发17699.27元（36160.97－18461.7）。至于余下的损失，应由张羽发、张羽富和张某等三名施工人员共同承担；鉴于张某并非本案的当事人，且上述三人之间的关系与本案处理的承揽合同关系分属不同的法律关系，不宜在本案中一并调整，故对此不作处理，三人如不能协商解决可另行主张权利。综上所述，判决如下：一、华俊建材行赔偿张羽发17699.27元；二、驳回张羽发的其他诉讼请求。本案受理费2401元，由张羽发负担2308元，华俊建材行负担93元。
二审期间，张羽发提交证明1份，证明张羽富与张某是亲兄弟关系，一审证人张某所作的证言不能作为证据使用。张羽富质证认为：1、手书的证据成立的话，下面的印章不应该是电脑印章；2、即使该证据确实是真实的，也不影响张某出庭作证的事实部分。因为张羽发、张羽富、张某是一个团体，一起工作受伤，作为本案的目击证人以及在其他当事人不愿出庭的情况下，张某出庭作证有客观、真实的作用。华俊建材行质证认为：1、张某与张羽富的关系并不妨碍张某以证人身份向法庭如实陈述其所了解的案件客观事实；2、张羽发与张羽富是堂兄弟关系，因此不能因为张羽发、张羽富、张某之间的亲属关系来否定张某证言的真实性。本院对上述证据经审查认为：张羽富确认其与张某是亲兄弟关系，本院确认该证明的真实性，事故发生时，张某在现场，是事故的目击证人，可以作为证人出庭作证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。
本院认为：本案属承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：张羽发、张羽富、华俊建材行之间的法律关系和责任承担问题。
张羽发上诉称是张羽富雇请其对涉案工程进行施工并约定由张羽富按每天240元的标准发放工资，但张羽富对此予以否认。张羽发对其该上诉主张未能进一步提供证据证明，相反，其在一审诉讼中明确表示其与张羽富之间不存在雇佣关系。结合张羽发在一审诉讼中陈述“张羽富接到工程后介绍给张羽发”、“张羽富称有工程，叫张羽发一起干”、“张羽富是带头人”等内容以及证人张某的证言等，一审判决认定张羽发、张羽富、张某属于工作上的合作关系并由张羽富为代表与华俊建材行签订《承包铁棚结算清单》并无不妥，本院予以确认。从《承包铁棚结算清单》的内容以及各方当事人的陈述来看，华俊建材行将铁棚工程承包给张羽富等人，该工程并非华俊建材行生产经营活动的组成部分，也即张羽发等人所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，且双方是按照一定的标准、价格以完成的工作量来支付报酬，一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的特征。一审判决认定华俊建材行与张羽富等人之间形成承揽合同关系并无不妥，本院予以确认。关于责任承担问题。涉案工程本身具有高度危险性，华俊建材行在张羽发等人在施工时没有尽到必要的安全监督和管理责任，对事故发生有一定的过错，但张羽发等施工人员在工作期间没有充分注意施工安全，没有采取任何劳动保护措施，其对事故的发生负有主要的过错责任。一审法院根据各方的过错责任大小及各方过错对事故发生的影响程度等因素综合考量酌定华俊建材行承担30%的责任较为适当，本院予以维持。张羽发认为一审判决责任分配不当的理由不充分，本院不予采纳。
此外，关于鉴定问题。如前所述，张羽发与华俊建材行不存在劳动关系，张羽发主张依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残鉴定没有依据，一审法院已对其进行了释明，其仍然不同意重新鉴定，故一审法院驳回其主张残疾赔偿金和被扶养人生活费的请求并无不妥，本院予以维持。针对张羽发该项请求，在出现新证据后可另循合法途经主张权利。
综上所述，张羽发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2401元，由张羽发负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春梅
审判员 黎景欣
审判员 刘邦中
二〇一七年八月八日
书记员 梁启洪