杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初6742号
原告：陈谦浓，男，1967年6月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：任国良，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。
委托代理人：ＸＸ连，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。
被告：蒋祥平，男，1982年4月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被告：计访花，女，1982年11月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原告陈谦浓（以下简称原告）为与被告蒋祥平、计访花（以下简称二被告）民间借贷纠纷一案，于2016年5月18日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员孙莎独任审理。后因需采用公告方式向被告计访花送达法律文书，本院依法作出裁定，将本案转换成普通程序，依法组成合议庭于2016年10月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人任国良，被告蒋祥平到庭参加诉讼，被告计访花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年12月2日，被告蒋祥平因生意周转需要向原告借款100000元。2014年6月30日，被告蒋祥平又因生意周转需要向原告借款73200元，被告蒋祥平就两笔借款共同向原告出具借款合同及借条各一份，借款合同对借款期限、违约金、管辖等进行了相关约定。借款到期后，被告蒋祥平未按约定归还借款，经原告向二被告多次催讨，二被告拒不归还借款。该借款发生在二被告婚姻关系存续期间，且借款是用于生意周转，根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，该笔借款系夫妻共同债务，应由二被告共同归还。现原告无奈，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定提起诉讼，请求：1.判令二被告立即归还原告借款173200元；2.判令二被告立即支付原告违约金34640元；3.判令二被告立即支付原告因本案支出的代理费10000元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：
1.借款合同一份、借条一份，用以证明被告蒋祥平因生意周转需要向原告借款173200元及相关约定的事实；
2.结婚登记审查处理表一份、离婚登记审查处理表一份，用以证明二被告结婚、离婚情况，本案借款发生于二被告婚姻关系存续期间的事实；
3.委托代理合同一份、浙江增值税普通发票一份，用以证明原告因为本次诉讼支出律师代理费10000元的事实；
4.打款凭证三份，用以证明2013年12月2日原告通过农业银行向被告蒋祥平打款10万元的事实；
被告蒋祥平答辩称：被告蒋祥平只收到原告10万元的费用，这10万元是其与原告合作做生意用的，现在生意亏了，原告把所有的债务推到被告蒋祥平身上来了。借条都是原告变法让被告蒋祥平签字的，现在被告蒋祥平只承认这10万元是其跟原告借的，后面的73200元是利息。被告蒋祥平写的借条都在原告手上，都被他拿走了。
被告蒋祥平为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料：
接受案件回执单一份、余杭中医院导诊单二份、浙江省医疗门诊收费票据三份、医院伤情检查通知单一份、行政处罚决定书一份（复印件）、X线检查报告单二份（复印件）、CT检查报告单一份（复印件），用以证明7万多的借条在原告手上的事实。
被告计访花未作答辩，也未向本院提供证据，对原告提供的证据放弃到庭质证的权利。
原告出示的证据，被告蒋祥平经当庭质证，认为证据1中的73200元有异议，原告叫了一个无业游民来问被告蒋祥平要钱，把那些欠条都拿走了，还要问其要7万多，为了这个事情被告蒋祥平和无业游民打架了，派出所已经立案了，其他证据无异议的。经审查，原告出示的证据符合有效证据的采信规则，故本院确认其作为认定本案相关事实的依据。
被告蒋祥平出示的证据，原告经当庭质证，认为与本案没有关联性，证据是与案外人之间发生的事情，真实性无法确认，也没有关联性。经审查，因被告蒋祥平未进一步出示证据证明上述证据与本案的关联性，原告的异议成立，故本院不予确认。
本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2014年6月30日，被告蒋祥平与原告签订借款合同一份，载明：被告蒋祥平因生意周转，向原告借款173200元，借款期限为2014年6月30日至2015年6月30日，被告蒋祥平不能按约定还款或不能按约定支付利息，应向原告支付借款金额20%的违约金。
同日，被告蒋祥平向原告出具借条一份，载明：今有蒋祥平借到现金173200元。
另查明：
（一）原告于2013年12月2日分两次共计向被告蒋祥平转账100000元；
（二）被告蒋祥平与计访花于2005年9月19日登记结婚，于2016年2月3日登记离婚；
（三）原告为本案诉讼支出律师代理费10000元；
（四）原告为本案诉讼支出财产保全申请费1620元。
庭审中，关于借款本金的组成，原、被告的陈述如下：
（一）原告表示其中100000元系被告蒋祥平向原告的借款，73200元系被告蒋祥平到原告店里拿货所欠的货款，拿货时所签的单据等材料在原、被告结账时已还给被告蒋祥平；
（二）被告蒋祥平表示100000元系其与原告口头约定合伙做生意，后因出现亏损，原告提出100000元当做借给被告蒋祥平，被告蒋祥平亦表示同意，该100000元即原告于2013年12月2日分两次共计向其转账的100000元，后被告蒋祥平按月息1.5%支付了三个月的利息4500元，但系现金交付，且未让原告出具收条。73200元系100000元的利息，双方约定借款利率为月息1.5%，后变为月息2%。因借款利息不断增加，被告蒋祥平就该100000元及相应的利息向原告出具过多张借条，本案中原告出示的借条并非最后一张借条，最后一张借条的金额为190000元多，后原告委托案外人将被告蒋祥平持有的以前出具的借条以及离婚证等材料都拿走了。
本院认为，原告与被告蒋祥平之间的民间借贷关系合法有效，依法应予以保护。被告蒋祥平虽答辩称借款本金中的73200元系之前产生的利息，但其并未提供相应的证据证明，且被告蒋祥平在不认可借条金额的情况下多次向原告就该笔借款出具借条亦不符合常理，故该答辩主张理由不成立，本院不予采纳。现被告蒋祥平未及时归还借款已构成违约，对此应承担相应的违约责任，原告有权要求其归还借款并支付违约金。关于原告以本案借款形成于二被告夫妻关系存续期间，故本案借款系二被告夫妻共同债务，并要求被告计访花承担共同还款责任的主张，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，但对该“债务”外延的界定，本院认为并非是所有债务，如直接可以排除的一方为赌博等违法、犯罪活动所负之债务。根据《中华人民共和国婚姻法》有关夫妻共同财产的规定，以及该法第四十一条的规定，根据权利义务对等的原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定所指的“债务”的外延应为夫妻有举债合意之债，或共享利益之债，即为夫妻共同生活所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负的债务。因此，本案的借款是否系二被告夫妻共同债务还涉及举证责任的分配问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在借款合同订立过程中，出借人有权决定是否借款，其居优势地位，对于可能发生的纠纷，其距离规避交易风险、明确债务为夫妻共同债务的证据最近，也具有相对较强的证据收集能力，如可在要求借款人提供其配偶有举债合意之证据、或债务为夫妻共同生活所负之证据等之前提下再借款。同时，对于夫妻双方没有举债之合意或借款用途与夫妻共同生活无关的事实属消极事实，根据民事诉讼理论，一般无需主动举证证明。因此，应当将以个人名义所负债务认定为夫妻共同债务的举证责任分配给出借人。本案借款虽于二被告夫妻关系存续期间所借，但被告在庭审中表示被告计访花对该借款并不知情，原告亦未提供证据证明本案借款系二被告夫妻共同生活所负债务的事实，故本案借款不应认定为夫妻共同债务。原告要求被告计访花承担共同还款责任的主张，理由不成立，本院不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。被告计访花经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告蒋祥平于本判决生效后十日内归还原告陈谦浓借款173200元；
二、被告蒋祥平于本判决生效后十日内支付原告陈谦浓违约金34640元；
三、被告蒋祥平于本判决生效后十日内支付原告陈谦浓为本案诉讼支出的律师代理费10000元；
四、被告蒋祥平于本判决生效后十日内支付原告陈谦浓为本案诉讼支出的财产保全申请费1620元；
五、驳回原告陈谦浓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4568元，由被告蒋祥平负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 孙 莎
人民陪审员 沈珍珠
人民陪审员 郑月华
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王 钦