山东省济南市历下区某法院
刑 事 判 决 书
（2013）历刑初字第44号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人庞可，男，1980年5月6日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，系某公司副总经理，住济南市。因涉嫌犯受贿罪于2012年8月17日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人许启彬，山东森信律师事务所律师。
辩护人刘文霞，山东森信律师事务所律师。
被告人万明，男，1972年6月29日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系济南某公司总经理，住济南市。因涉嫌犯受贿罪于2012年8月17日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。本院于2013年1月31日为其重新办理了取保候审手续，2014年1月30日为其办理了监视居住手续。
辩护人许仕文，山东招法律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检刑诉（2012）524号起诉书指控被告人庞可、万明犯受贿罪，于2013年1月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中，被告人庞可依法申请调取新的证据并申请非法证据排除，经济南市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。后公诉机关发现案件需要补充侦查，两次提出延期审理建议，合议庭同意了建议，法庭宣布延期审理。在法定期限内，公诉机关均提请恢复法庭审理。济南市历下区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人庞可及其辩护人许启彬、刘文霞，被告人万明及其辩护人许仕文到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控，1、被告人庞可在担任原某中心（某有限公司前身）车间主任期间，利用负责为单位采购某设备的职务便利，在从北京某有限公司（以下简称某公司）采购照排机等某设备过程中，与被告人万明共谋，于2005年7月至10月期间，向某公司山东分公司销售经理谭某丙索要了102564元的“好处费”。被告人万明为庞可提供账户、提出现金，并分得20000元，其余82564元被庞可占有。
2、2005年11月至2009年初，被告人庞可在担任原某中心车间主任、某公司总经理助理、副总经理期间，利用负责为单位采购某设备的职务便利，在从某公司采购胶片等某设备过程中，分四次非法收受谭某丙所送共计71000元“回扣”，并为某公司在销售产品、资金结算等方面牟取利益。
3、2012年7月，被告人庞可在担任某公司副总经理期间，利用负责为单位采购某设备的职务便利，在从某公司采购直接制版机等某设备过程中，向某公司山东分公司销售经理刘某某索要了100000元的“好处费”。
以上，被告人庞可受贿数额共计273564元，其中索贿202564元，大部分赃款未追回。被告人万明受贿数额共计102564元，案发后，万明退回赃款20000元。就指控的上述事实，公诉机关提出了书证、证人证言及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人庞可身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华某共和国刑法》第三百八十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人万明与被告人庞可通谋，利用庞可的职务便利，共同索取他人财物，其行为也触犯了《中华某共和国刑法》第三百八十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人万明系从犯，并电话传唤主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。
被告人庞可未提供新的证据，辩称：指控的犯罪事实与真实情况不一致，其的确收受过万明给其的2万元现金，是以朋友身份赠与其的，指控的第2、3起不属实，没有这样的事情。
辩护人辩称：被告人庞可的行为不构成受贿罪。
一、被告人庞可所在的单位不是国有企业：
1、某有限公司是法人独资的有限责任公司，而并非备注为国有注册资本。
2、依据相关的规定，国有公司的成立应当经过计划发展等部门批准报相关部门核实，后由国有资产管理部门备案，但是某有限公司并没有在国有资产管理部门备案登记，其资产也不受国有资产管理部门的监督。
3、公司使用部分国有资产不能完全视为该公司为国有企业，在1998年时，原山东某厂曾使用国有资产318万元，但是某有限公司注册资金为1000万元，因此不能定性为某有限公司是全资的国有资产公司，至于某有限公司的定性问题，这是社会主义市场经济转型期的产物。
二、被告人庞可不是国家工作人员，在公司没有企业资产的管理及相关财产的采购权，庞可是技校毕业的毕业生，其身份一直是工人，即使后来被聘为总经理助理，也不是分管企业资产的采购，且该公司企业采购权是一人说了不算的，另外依据最高法最高检出台的相关意见，退一步讲，即使某有限公司认定为国有企业，但是庞可仍不应视为国家工作人员。
三、公诉机关指控的庞可的证据不能做到排除其相关的合理性。
1、公诉机关所举证明不能排除诱供的相关情况。
2、能够认定庞可可能构成受贿行为的只有几个证人的证言，而没有其他的相关证据予以佐证。
四、可能认为庞可涉嫌受贿的赃款并没有呈现，因为根据公诉机关的指控，庞可涉案数额27万余元，在这段时间内，庞可没有购过房、没有购买过车，没有巨额的支出，在其账户上也没有巨额的存款，短时间内也不可能将27万余元挥霍掉，即使是在庞可家中搜查到3万余元，也有证据证明是庞可其妻子领取的住房公积金，其领取的方式是否符合法律的规定，不属于本案的审理范围内。在没有任何证据证明赃款存在的前提下，庞可的受贿行为不能定论。
综上，该案事实不清，证据不足，且证据相互之间不能排除合理怀疑，因此公诉机关指控庞可犯受贿罪不能成立。
辩护人为证实其观点，提交如下证据：
证据1、济南市住方公积金支取申请审批表。
证据2、关于某有限公司发展情况介绍。
证据3、被告人庞可的报到证。
证据4、某有限公司出具的庞可无采购权的证明。
证据5、某有限公司出具的庞可表现的证明。
证据6、关于某中心购买直接制版设备的报告。
证据7、证人付某某的证言。
证据8、刘某某给庞可所发的邮件。
被告人万明未提供新的证据，表示认罪、悔过，认可起诉指控的犯罪事实。
辩护人辩称：被告人万明的犯罪数额不大，且是非国家工作人员，系自首、从犯，认罪、悔罪态度诚恳，其实得赃款已全部退缴，系初犯，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，某中心是某报社直属法人企业，成立于2000年5月某日，注册资本1000万元，其中实收国家法人资本11971千元，后改制变更为某公司，由某某集团有限公司实际出资6767.14万元，该单位的性质系国有企业。
1、被告人庞可在担任原某中心车间主任期间，负责车间的全面工作，其利用负责为单位采购某设备的职务便利，在从北京某有限公司（以下简称某公司）采购照排机等某设备过程中，与被告人万明共谋，于2005年7月至10月期间，向某公司山东分公司销售经理谭某丙索要了102564元的“好处费”，谭某丙经向某公司请示报告后，由北京公司将这笔钱汇入了被告人万明为庞可提供的朋友李某甲的账户，后李某甲将钱款取出并交给万明，万明将此款交予庞可后分得2万元，其余82564元被庞可占有。
2、2012年7月，被告人庞可在担任某公司副总经理期间，单位临时成立了一个设备管理委员会，负责生产设备的引进、采购、废旧设备的处理及其根据以后业务的发展方向研讨设备的需求方向等工作，其中庞可是这个委员会的负责人，故庞可利用负责为单位采购某设备的职务便利，在从某公司采购直接制版机等某设备过程中，向某公司山东分公司销售经理刘某某索要了10万元的“好处费”，刘某某向某公司请示后，取出现金10万元，交予庞可。
以上，被告人庞可索贿数额共计182564元，大部分赃款未追回。被告人万明索贿数额共计102564元。庞可归案后，检察机关从庞可家中搜查并扣押现金32500元，万明经电话传唤主动到案，并缴至检察机关2万元。
上述事实，有公诉机关提出并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1、某有限公司山东分公司经理谭某丙的证言证实，在2005年某中心从公司采购照排机等设备过程中，经公司原技术人员万明联系认识了时任某中心印前车间主任的庞可，双方签订了100万余元的照排机采购合同，庞可向其索要好处费10万元，经向公司领导请示并同意后，于2005年7月和10月，分两次向庞可、万明共支付好处费102564元的事实。
2、某有限公司山东分公司销售经理刘某某的证言及刘某某招商银行的取款记录证实，2010年某公司从某电子公司采购直接制版机过程中，时任总经理助理的庞可向其索要10万元好处费，刘某某在向北京公司领导请示同意后，于2012年7月将10万元现金好处费给予庞可的事实。
3、证人李某甲的证言证实，万明借用自己的某银行账户转款，后在万明的指示下李某甲分两次提取现金102564元交给万明，但其不知这两笔钱是什么钱的事实。
4、某公司副总经理付某某、原某中心总经理胡某某的证言证实，庞可任职期间的职责，其直接向公司一把手汇报工作，关于向某公司购买照排机的事情胡某某知情，是庞可负责，同时证实2009年左右单位临时成立了一个设备管理委员会，负责生产设备的引进、采购、废旧设备的处理及其根据以后业务的发展方向研讨设备的需求方向等工作，其中庞可是这个委员会的负责人，2010年跟某山东分公司签订合同的事情付某某亦知情，但合同是由庞可负责的事实。
5、证人赵某某的证言证实，某公司的盖章程序及管理制度，如果需要盖公章，需要填写公章使用审批表，必须领导签字才能盖公章的事实。
6、证人孔某某的证言证实，庞可的父亲庞某某让其在一份证明上加盖某公司的公章，没有审批单，其也没有给领导汇报，庞某某说给卢某说过了，因庞某某与其有亲戚关系，就没有拒绝的事实。
7、从某银行调取的历史交易明细、凭证等书证证实，2005年7月和10月，某公司相关人员向李某甲账户转入102564元的事实。
8、被告人庞可的劳动合同、某报社某中心人鲁印（2004）2号关于聘任万明明等同志行政职务的通知、某投资管理中心文件某人字（2006）14号关于付某某等同志聘任职务的批复、某报社某中心人鲁印（2006）3号关于聘任付某某等同志职务的通知、某某投资集团有限公司某人字（2011）4号关于庞可同志聘任职务的批复、会议纪要、某报社某中心人鲁印综字（2009）25号关于成立“制度落实检查小组”和“设备管理委员会”的通知证实，庞可系国有企业工作人员，在本案涉案的时间段中，庞可任车间主任和副总经理，全面负责车间的工作，在设备管理委员会中系成员，并负责工作，证实其国家工作人员身份的事实。
9、某公司企业法人营业执照、组织机构代码证、验资报告、企业免检申请书、某中心的主体资料（山东省工商局及山东省国资委的文件）证实，某中心系某公司前身，该单位的性质系国有企业的事实。
10、某报社某中心与北京某有限公司于2005年3月14日、2010年4月签订的合同书证实，本案涉案的行贿人与受贿人之间所在单位的合同关系的事实。
11、搜查笔录、扣押清单等证据证实，从被告人庞可家中搜查出赃款32500元现金，被告人万明退缴赃款20000元的事实。
12、检察机关出具的案件来源及情况说明证实，万明系电话传唤主动到案的事实，庞可经传唤归案后，供述比较反复的事实。
13、检察机关出具的情况说明及视听资料光盘证实，情况说明载明办案人员严格依法办案，未对被告人庞可进行刑讯逼供、引供、诱供，未用庞可的家属威胁其的事实，同时讯问光盘中庞可的供述反复较大，且言语中对侦查机关的办案程序及某些侦查人员的做法认为有精神胁迫的事实。
14、被告人庞可、万明的户籍证明证实，二人均无前科劣迹。
15、被告人庞可的供述证实，其刚到案时否认有任何犯罪事实，但被拘留后，其陆续供述了其在担任原某中心前车间主任、某公司总经理助理期间，伙同万明收受北京某有限公司业务经理谭某丙好处费的犯罪事实及收受北京某有限公司山东分公司销售经理刘某某好处费的犯罪事实，其中向刘某某索贿的事实系其在侦查机关尚未掌握的情况下主动供述，但其截至法庭辩论终结前不承认有任何犯罪事实的事实。
16、被告人万明的供述证实，2005年庞可因单位要采购照排机等设备而找其联系某公司，其联系了某公司山东分公司的销售经理谭某丙，庞可在事先与其商量后，庞可向谭某丙提出要10万元好处费。后谭某丙请示北京领导并向庞可要账户的时候，庞可让其提供个账户，其就将其同学李某甲的账户给了万明。后某公司分二次汇过来102564元好处费，其在等该款到齐后一次性给了庞可，庞可接着从中拿出2万元好处费给了其的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人庞可身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人万明与被告人庞可通谋，利用庞可的职务便利，共同索取他人财物，其行为也构成受贿罪。本案中庞可向他人索贿，且利用庞可的职务便利，在赃款的分配上庞可有决定权，故被告人庞可系主犯。被告人庞可向他人索贿，且拒不认罪、悔过，依法从重处罚。关于本案非法证据的排除问题，庞可辩称侦查人员利用其担心配偶生孩子的心理，向其施加了非肉体的精神压力，从而供述了不属实的犯罪事实，对此，本院认为，结合公诉机关出具的审讯录像，虽然看不出有刑讯逼供的行为，但庞可在拒不签字时有相应的语言表述，可以使人产生被诱供的合理怀疑，同时证人谭某丙的证言在先，庞可的供述在后，按照有利于被告人的原则，对庞可向谭某丙索贿的这部分有罪供述予以排除，但就本案来讲，起诉指控的第3起犯罪事实系庞可在侦查机关尚未掌握的情况下主动供述，其证明效力非常高，后又有证人刘某某的证言及相关的银行记录予以佐证，可以形成完整的证据链条，在庭审中庞可对此犯罪事实亦完全予以否认，是拒不认罪、悔过的表现，对这部分犯罪事实本院予以认定。被告人庞可辩称其的确只收受过万明给其的2万元现金，是以朋友身份赠与其的，指控的第2、3起不属实，对此，本院认为，起诉指控的第1起犯罪事实中，有共同作案人万明的供述、证人谭某丙、李某乙的证言及银行书证，排除庞可的供述后亦可以形成完整的证据链条，可以认定为索贿的证据确实、充分，依法可以认定；关于起诉指控的第2起犯罪事实，依前所述，按照有利于庞可的原则，将庞可的有罪供述排除后，仅余单方证人谭某丙的证言予以证实，不论指控的是否是客观事实，本院认为证实有罪的证据不够充分，无法查清客观事实，对起诉指控的这部分犯罪事实，本院不予认可；关于起诉指控的第3起事实，本院认定的理由已有论述，不再赘述，故庞可的辩解观点不成立，本院不予采纳。辩护人辩称被告人庞可所在的单位不是国有企业，某有限公司是法人独资的有限责任公司，而并非备注为国有注册资本，依据相关的规定，国有公司的成立应当经过计划发展等部分批准报相关部门核实，后由国有资产管理部门备案，但是某有限公司并没有在国有资产管理委员会备案登记，其资产也不受国有资产管理部门的监督，同时公司使用部分国有资产不能完全视为该公司为国有企业，在1998年时，原山东某厂曾使用国有资产318万元，但是某有限公司注册资金为1000万元，因此不能定性为某有限公司是全资的国有资产公司，至于某有限公司的定性问题，这是社会主义市场经济转型期的产物，对上述观点，本院综合认定如下：关于本案涉案单位的性质问题，从山东省工商局的企业材料、国资委的文件及某公司企业法人营业执照等证据均可以清晰的看出，该单位系国有独资企业，享受国家一系列国有企业的政策，上述国家机关出具的文件，证明效力远远高于某一个人、某一个组织等的证言，上述辩护观点不成立，本院不予采纳。辩护人辩称被告人庞可不是国家工作人员，在公司没有企业资产的管理及相关财产的采购权，庞可是技校毕业的毕业生，其身份一直是工人，即使后来被聘为总经理助理，也不是分管企业资产的采购，对此，本院认为，是否有公务的管理职能，应看其从事的具体工作，而不是区分是干部还是工人身份，本案第1起犯罪事实中，庞可系印前车间主任，全面负责车间的工作，同时结合证人证言，庞可只需要向单位负责人汇报工作即可，也就是说，在与某山东分公司的合作中，庞可起着直接的、至关重要的作用，在本院认定的第2起犯罪事实中，被告人庞可担任某公司副总经理，亦是此业务的直接联系人，对合同的成立亦起着决定性的作用，综上，庞可在单位承担的是管理公务的职能，利用的是其自身的职务便利，应认定为国家工作人员，上述辩护观点不成立，本院不予采纳。辩护人辩称可能认为庞可涉嫌受贿的赃款并没有呈现，因为根据公诉机关的指控，庞可涉案数额27万余元，在这段时间内，庞可没有购过房、没有购买过车，没有巨额的支出，在其账户上也没有巨额的存款，短时间内也不可能将27万余元挥霍掉，即使是在庞可家中搜查到3万余元，也有证据证明是庞可其妻子领取的住房公积金，不应认定受贿犯罪成立，对此，本院认为，赃款的是否呈现不能作为犯罪的必要构成要件，这种观点在其他类型的犯罪中亦是成立的，被告人对赃款的分配情况不影响定罪，上述辩护观点不成立，本院不予采纳。辩护人对本案证据提出的存疑情况在前已经论述，不在赘述。被告人万明认罪态度诚恳，系自首、从犯，并积极退缴赃款，依法予以减轻处罚，辩护人提出的上述辩护观点成立，本院予以采纳，但辩护人提出的对万明适用非监禁刑的量刑建议，不符合有关法律规定，本院不予采纳。被告人万明已羁押期间15天，予以折抵刑期。对被告人庞可依照《中华某共和国刑法》第三百八十五条；第三百八十三条；第二十五条第一款；第二十六条之规定；对被告人万明依照《中华某共和国刑法》第三百八十五条；第三百八十三条第一款第（一）项；第二十五条第一款；第二十七条；第六十七条第一款；《最高某法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对违法所得依照《中华某共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人庞可犯受贿罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2012年8月17日起至2某3年8月16日止）；
被告人万明犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）；
二、扣押于公诉机关的违法所得人民币五万二千五百元，予以没收，其余未追缴的赃款，由济南市历下区人民检察院继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 孙 静
人民陪审员 李宗善
人民陪审员 丁 惠
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 赵 岩