湖北省十堰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中民再终字第00003号
上诉人（原审被告、反诉原告、申诉人）：十堰宝康房地产开发有限公司。住所地：湖北省郧县城关镇菜园村*组。
法定代表人：何统昌，该公司经理。
委托代理人：易海，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告、被申诉人）：刘明忠，个体工商户。
委托代理人：余章谦。代理权限：一般代理。
上诉人十堰宝康房地产开发有限公司（以下简称宝康公司）因与被上诉人刘明忠装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省郧县人民法院（2012）鄂郧县民再初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日立案后，依法组成由审判员汪粼担任审判长并主审，审判员肖建军、左琳参加的合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人宝康公司的法定代表人何统昌及委托代理人易海、被上诉人刘明忠及其委托代理人余章谦到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审原告刘明忠起诉称：2009年6月24日，我与被告签订了《双庆桥拆迁安置小区做塑钢窗子承包合同书》（以下简称《塑钢窗承包合同书》），约定我以包工包料的形式承包被告开发的“双庆桥拆迁安置小区”五个单元商品房的塑钢窗制作安装工程，工程价款为135元／㎡，工程款结算方式为抵二期工程中房屋两套，固定单价为1250元／㎡，面积约200㎡，剩余的工程款多退少补。合同签订后，我交付质量保证金50000元。2010年6月24日，我与被告又签订《购房合同书》，确定以工程款抵购的两套房屋分别为：2栋4单元6楼1号（2#-4-601）房屋一套，面积为109.35㎡，单价为1250元／㎡，总价款为136687.5元（合同约定价136680元）；2栋5单元7楼3号（2#-5-703）房屋一套，面积为89.15㎡，单价为1250元／㎡，总价款为111437.5元（合同约定价111437元）。两套房屋共抵工程款248125元（合同约定价248117元），若一方违约，按房屋总造价20％作为违约金付给对方。依据承包合同书约定工程已竣工合格验收，经双方实地丈量核实，我所完成的塑钢窗工程量为2119平方米，应付工程款为286065元，连同质量保证金共计336065元。2010年12月27日，被告开发的住宅楼经过全面合格验收并已出售，我要求被告交付房屋时，被告却反悔不愿全部履行。被告的行为已构成违约，请求法院判令被告依合同约定交付二套房屋并办理房产证和土地使用证；支付房屋抵款后的剩余工程款37940元，返还保证金50000元；支付违约金27337.50元（即1250元×109.35平方米×20％）。
原审被告宝康公司反诉称：原告所承包的塑钢窗未经工程质量监督部门验收合格，且有严重的质量问题，故按合同约定，既不能进行结算，也不能交付房屋。原告采取欺骗手段从工程监理员处取得工程建设方自我评估验收报告（内部资料），作为质量合格通过验收的证据，为无效证据。我公司特请现场监理员李贵权对塑钢窗进行了抽查，发现多处偷工减料、出现误差，当场认定为不合格工程。不具备用两套房屋抵付工程款的前提条件。另外，2010年6月24日签订的购房合同，未经我公司法定代表人同意，其房价按1250元／㎡与同期出售给其他人的房屋价格差额较大，显失公平。请求法院判令：1、我公司有权不予退还原告已交纳的50000元质量保证金，并对其处以工程总造价3％的罚金；2、2010年6月24日签订的以两套房屋抵付工程款的合同无效；3、原告将偷工减料的塑钢窗全部拆除，一切经济损失由其承担，并返工重做达到承包合同第2条质量标准。
湖北省郧县人民法院一审查明：原告刘明忠（乙方）与被告宝康公司（甲方）于2009年6月24日签订一份《塑钢窗承包合同书》，主要内容为：刘明忠以包工包料的方式承包由宝康公司开发建设的双庆桥拆迁安置小区五个单元的塑钢窗制作安装分项工程，实际工程量按135元／㎡结算，必须使用上等材料，提供合格证，工期为一个月，乙方负责质检部门验收合格，工程款以在建第二期工程的两套房子抵付，约200㎡，实行固定的房子价格，每平方米1250元，约250000元，剩余工程款多退少补进行决算；乙方须缴纳50000元质量保证金，施工中发生的一切工伤死亡事故均由乙方负责等。任何一方违约处总造价3%的罚金。双方又于2010年6月24日签订一份《购房合同书》，合同载明：出售（折抵）给刘明忠的房屋为双庆桥拆迁安置小区2栋4单元6楼1号面积为109.35平方米和2栋5单元7楼3号面积为89.15平方米的房屋各一套，价格均为1250元／㎡，两套房屋面积共为198.51平方米．共计248117元，以塑钢窗工程款抵房款。双庆桥拆迁安置小区建设工程于2010年12月全面竣工，施工单位郧县顺生建筑公司在12月28日的验收评估报告中称：“工程质量符合设计及竣工验收规范要求。竣工验收合格”。建设单位即宝康公司在验收评估报告中称：“本工程竣工验收，符合设计及规范要求，建设方评定为合格，同意验收”。该小区住宅早已面向社会公开出售，且在本案诉讼过程中已入住购房户近四十户。因刘明忠要求结算工程费并交付所购两套房屋钥匙时，宝康公司以塑钢窗工程未经质检部门验收为由而拒绝，故而引起本案纠纷。
湖北省郧县人民法院一审认为：原告刘明忠与被告宝康公司签订的《塑钢窗承包合同书》和《购房合同书》合法有效，两份合同均系宝康公司提供的格式合同。塑钢窗承包合同中关于刘明忠负责质检部门验收合格的约定条款加重了承包商的责任，应属无效条款。宝康公司在自己的验收报告中明确界定整个工程为合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宝康公司以塑钢窗未经质量部门验收为由拒绝结算的抗辩理由于法相悖；宝康公司以塑钢窗存在质量问题为由反诉要求刘明忠拆除重做并承担经济损失的请求，亦不予支持。本案中宝康公司职员兼工程施工负责人何康、塑钢窗分包商刘明忠及实际施工安装人员程英学、李涛对塑钢窗面积进行实物丈量后的记录数据，应作为刘明忠据以结算工程量的依据。因宝康公司并未按照合同约定及时履行结算义务并将以工程款抵购的房屋予以交付，其行为已构成违约，应当按照双方合同约定承担相应的违约责任。遂作出（2011）郧民一初字第502号民事判决：一、被告宝康公司于判决生效后30日内将双庆桥拆迁安置小区2栋4单元6楼1号建筑面积为109.35㎡房屋和该栋5单元7楼3号建筑面积为89.15㎡房屋各一套交付给原告刘明忠，并自交付之日起90日内为原告刘明忠办理该两套房屋的房屋所有权证和土地使用权证。二、被告宝康公司于判决生效后30日内支付原告刘明忠剩余工程款、违约金及质量保证金共计96528元。三、驳回原告刘明忠的其他诉讼请求。四、驳回被告宝康公司的全部反诉请求。本诉案件受理费13628元及诉讼保全申请费3237元，共计16865元，由原告刘明忠负担6865元，被告宝康公司负担10000元；反诉案件受理费3000元，由被告宝康公司负担。
该判决发生法律效力后，宝康公司不服判决，向检察机关申诉。湖北省十堰市人民检察院作出十检民抗（2012）6号民事抗诉书，向十堰市中级人民法院提出抗诉。十堰市中级人民法院指令湖北省郧县人民法院再审此案。
湖北省郧县人民法院再审查明的案件事实与原一审查明的案件事实基本一致。
另查明：2010年2月8日，在工程监理员李贵权的主持下，召开由监理单位、设计单位、质检单位、施工单位、建设单位（何统昌）和包括刘明忠（塑钢窗分包商）在内的水电、涂料等分包商人员参加的“郧县双庆桥拆迁安置小区（37-65轴）（即第一期）竣工验收会议”并形成会议纪要，对该小区第一期工程进行了验收，提出其中塑钢窗存在的问题和整改措施是：塑钢弹性连接，填弹完毕进行密分；泄水孔制作进行改正，从下方排孔，内孔要密严；玻璃观感较差；塑钢窗安毛条。2011年1月6日，在工程监理员李贵权的主持下，召开由监理单位、设计单位、质检单位、施工单位（包括刘明忠）、建设单位（何统昌）等相关人员参加的“郧县双庆桥拆迁安置小区（4-36轴）（即第二期）竣工验收会议”并形成会议记录，对该小区第二期工程进行了验收，认为整个工程验收合格，并提出其中塑钢窗存在的不足和整改措施是：窗户四周打密封胶。2011年9月16日，郧县城乡规划局对郧县双庆桥拆迁安置小区建设工程进行了验收，并颁发了郧规认字（2011）第（005）号郧县城乡规划局建设工程规划验收认可证予以认可。2011年11月17日，郧县房地产管理局颁发郧县商品房销售备案证（备案号：2011-007），对郧县双庆大桥拆迁安置小区予以销售备案。2012年4月28日，郧县住房和城乡建设局颁发湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书（编号：422622090001），证明郧县双庆大桥拆迁安置小区工程已于2011年1月6日办理竣工验收备案。受郧县质量计量检验检测所的委托，十堰市产品质量监督检验所于2012年3月29日作出NO：2012WJ0090号检验报告，依据JG／T140-2005《未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料窗》对宝康公司供样的未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料窗进行了检验，检验结论为：外观质量合格，五金配件合格，密封条合格；增强型钢不合格。受郧县双庆桥拆迁安置小区的委托，十堰市产品质量监督检验所于2012年3月29日作出NO：2012WJ0096号检验报告，依据GB4871-1995《普通平板玻璃》对何统昌供样的普通平板玻璃进行了检验，检验结论为：玻璃厚度实测为4.14mm，厚度不合格。刘明忠在再审庭审中自认其所安装的玻璃厚度为4㎜。受宝康公司的委托，十堰市产品质量监督检验所于2010年12月30日作出NO：2010WJ0764号检验报告；依据GB／T8814-2004《门、窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-U）型材》对程英学（小区塑钢窗工程具体施工人之一）供样的常州市海润塑胶有限公司生产的门、窗用未增塑聚氯乙烯（PVC-U）型材进行了检验，检验结论为：检验的项目均合格。2011年1月30日，刘明忠向宝康公司法定代表人何统昌出具借条借支工程款30000元。
湖北省郧县人民法院再审认为：第一，刘明忠和宝康公司对双方签订的《塑钢窗承包合同书》均无异议，充分证明该合同是双方经过协商后的真实意思表示，故双方当事人均应遵循诚实信用原则，严格按照合同约定全面履行自己的义务。
第二，双方又签订的《购房合同书》，虽名为“购房合同”，但从合同约定的具体内容看实为“以房抵工程款合同”，主要是对《塑钢窗承包合同书》中约定的宝康公司以在建房抵偿刘明忠工程款的“两套房子”的座落位置及建筑面积的进一步明确和具体化，并未改变以房抵款的价格、契税、房屋维修基金、办证费用等原有约定，应当认定该合同系《塑钢窗承包合同书》的从合同，并非一个独立存在的房屋买卖合同，其依附于《塑钢窗承包合同书》这个主合同的存在而存在。该合同虽无宝康公司法定代表人签名，但加盖有宝康公司的合同专用章，故该合同依法成立并生效。
第三，从“郧县双庆桥拆迁安置小区（37-65轴）竣工验收会议纪要”和“郧县双庆桥拆迁安置小区（4-36轴）竣工验收会议记录”的具体内容看，刘明忠所施工的两期塑钢窗工程经过该工程监理单位、设计单位、质检单位和建设单位的验收，提出存在的不足和整改措施是：“塑钢弹性连接，填弹完毕进行密分；泄水孔制作进行改正，从下方排孔，内孔要密严；玻璃观感较差；塑钢窗安毛条；窗户四周打密封胶”。由此可知，质检单位只是指出了塑钢窗工程存在质量瑕疵，但并未认定该工程不合格而要求刘明忠返工重做。再结合郧县住房和城乡建设局颁发的湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书（编号：422622090001）中关于“郧县双庆大桥拆迁安置小区工程已于2011年1月6日办理竣工验收备案”的内容看，进一步证明郧县双庆大桥拆迁安置小区工程（含刘明忠所施工的塑钢窗工程）已于2011年1月6日经郧县建设工程质量监督检测站（即参加竣工验收会议的质检单位）验收合格。另外，双方在合同中约定的“质检部门”，未明确单位名称，但根据建设工程的行业性质，应当推定约定的“质检部门”为“郧县建设工程质量监督检测站”。由此可知，刘明忠“负责质检部门验收合格”的合同义务已经完成。
第四，虽然刘明忠所施工的塑钢窗工程经相关单位验收合格，但有证据证明存在塑钢窗增强型钢不合格、玻璃厚度未达到合同约定的5mm等工程质量瑕疵，说明其未严格按照施工合同的约定全面履行自己的义务，存在违约行为，应当根据合同的相对性原则依法向宝康公司承担质量赔偿等违约责任。鉴于施工合同中有“签订协议时，乙方必须缴纳质量保证金伍万元”和“若甲乙双方不按合同履行属违约行为，处总造价3％的罚金”等明确约定，故刘明忠应以该约定承担质量赔偿和违约责任。
综上所述，刘明忠所施工的塑钢窗工程款总额为286065元（即2119㎡×135元／㎡），扣除宝康公司用两套房屋抵款248117元和已付工程款30000元后，宝康公司实际还应支付刘明忠工程款7948元。刘明忠交纳的质量保证金50000元不予退还，并向宝康公司承担违约金为8582元（即286065元×3％）。原审判决认定的部分事实有误，判决结果部分不当，应当予以改判。
湖北省郧县人民法院于2013年10月14日作出（2012）鄂郧县民再初字第00003号民事判决：一、撤销（2011）郧民一初字第502号民事判决。二、宝康公司于判决生效之日起三十日内将双庆大桥拆迁安置小区2栋4单元6楼1号（即2#-4-601）建筑面积为109.35平方米的房屋一套和该栋5单元7楼3号（2#-5-703）建筑面积为89.15平方米的房屋一套一并交付给刘明忠，并自交付之日起90日内为原告刘明忠办理该两套房屋的房屋所有权证和土地使用权证。三、宝康公司于判决生效之日起三十日内支付刘明忠剩余工程款7948元。四、驳回刘明忠的其他诉讼请求。五、宝康公司不予退还刘明忠交纳的质量保证金50000元。六、刘明忠于判决生效之日起三十日内支付宝康公司违约金8582元。七、驳回宝康公司的其他反诉请求。上述应付款，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉案件受理费13628元及诉讼保全申请费3237元，共计16865元，由刘明忠负担7865元，宝康公司负担9000元；原审反诉案件受理费3000元，由宝康公司负担1200元，刘明忠负担1800元。
宝康公司不服判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定该塑钢窗质量合格错误。被上诉人施工的塑钢窗工程偷工减料，市质检局质量鉴定结论“增强型钢不合格（未安装钢条），玻璃厚度不合格”有力证明了“窗子工程质量不合格”。2、原审判决在认定被上诉人明显违约的情况下，不按双方合同约定，仍然将上诉人抵账的两套房子判给被上诉人明显错误。3、再审判决结算价格按135元／㎡不合理。合同中明确约定“在保证质量验收合格的前提下，每平米按135元价格结算”，而现有证据证明整个塑钢窗质量不合格。4、判决上诉人承担部分诉讼费用不合理。5、被上诉人应依法纳税。按照合同约定，乙方必须出具有效发票，才能结算工程款。请求二审改判，判令上诉人收回抵账的两套房子，驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担诉讼过程中全部费用及施工过程中的建安税。
被上诉人刘明忠答辩称：原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审认为：原审判决以郧县双庆桥拆迁安置小区工程（含刘明忠所施工的塑钢窗工程）经郧县建设工程质量监督检测站参加验收并经郧县住房和城乡建设局竣工验收备案认定承包方刘明忠完成了“负责质检部门验收合格”的合同义务，并据此推断被上诉人刘明忠施工的塑钢窗工程质量合格，缺乏证据证明，属于认定基本事实不清，可能影响案件实体的公正处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省郧县人民法院（2012）鄂郧县民再初字第00003号民事判决。
二、本案发回湖北省郧县人民法院重审。
一审本诉案件受理费16865元、反诉案件受理费3000元，由一审法院重审时处理；二审案件受理费100元，由本院退还给上诉人十堰宝康房地产开发有限公司。
审判长 汪 粼
审判员 肖建军
审判员 左 琳
二〇一四年八月十五日
书记员 江 澜
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；