内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0291刑初5号
公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。
被告人韩某1，男，1992年6月4日出生，满族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区包头市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年9月24日被包头市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2016年10月31日被逮捕。现羁押于包头市看守所。
辩护人岳崇峰，内蒙古济通律师事务所律师。
被告人韩某2，男，1963年9月27日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区包头市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年9月24日被包头市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2016年10月31日被逮捕。现羁押于包头市看守所。
辩护人杨永杰，内蒙古济通律师事务所律师。
被告人白某1，女，1964年10月16日出生，满族，初中文化，无职业，现住内蒙古自治区包头市。因涉嫌犯非法经营罪，2016年9月24日被包头市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2016年11月1日变更为取保候审。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院以高开检公诉刑诉[2017]第3号起诉书指控被告人韩某1、韩某2、白某1犯非法经营罪，于2017年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员李书�出庭支持公诉，被告人韩某1及其辩护人岳崇峰、韩某2及其辩护人杨永杰、被告人白某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控，自2014年起，被告人韩某1、韩某2、白某1通过快递或直接到外地购买等方式从外地购进卷烟在包头市东河区的公园和早市销售。2016年9月23日15时许，被告人韩某1在快捷快递取货时被公安机关当场查获，现场查扣卷烟125条，在其家中和车内查获卷烟1499.7条。后经调查，三被告人并未取得烟草专卖零售许可证，经内蒙古自治区烟草管理局鉴定，非法经营的卷烟总金额为226509.69元。
公诉机关提供了常住人口基本信息、抓捕经过、扣押笔录、清单及返还物品清单、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、内蒙古自治区××区鉴定、内蒙古自治区烟草专卖局卷烟价格证明、证人证言、被告�韩某1、韩某2、白某1的讯问笔录、辨认笔录等证据材料。指控三名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请人民法院对被告人依法予以惩处。
被告人韩某1认罪，但是辩解称我进的都是假烟，其他进口烟没有参与销售。
辩护人辩护称，对罪名不持异议，不能认定韩某1与其他被告人共同经营，不构成共犯，部分购买的假烟属于犯罪未遂，计算犯罪数额时考虑以购货价格计算。
被告人韩某2认罪，但是辩解称，我在铁路早市卖真烟，没有卖过假烟，韩某1卖假烟我不知道。
辩护人辩护称，对罪名不持异议，不能认定韩某1与其他被告人共同经营，不构成共犯，计算数额应当各自计算。
被告人白某1对起诉书的指控没有异议。
经审理查明，自2014年�，被告人韩某1、韩某2、白某1通过快递或直接到外地购买等方式从外地购进卷烟在包头市东河区的公园和早市销售。2016年9月23日15时许，被告人韩某1在快捷快递取货时被公安机关当场查获，现场查扣卷烟125条，在其家中和车内查获卷烟1499.7条。后经调查，三被告人并未取得烟草专卖零售许可证，经内蒙古自治区烟草管理局鉴定，非法经营的卷烟总金额为226509.69元。在查获的卷烟中，能够查明的销售卷烟价格为芙蓉王每条120元，中华（硬）每条150元，南京每条50元，ESSE（爱喜牌）每条55元，阿诗玛每条75元。上述扣押卷烟公安机关均已经移送东河区烟草专卖局。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实：
1.常住人口信息，证实本案的三名被告人均为完全刑事责任能力人；
2.抓捕经过，证实本案三名被告人的归案过程；
3.�事判决书、释放证明书，证实被告人韩某1的法律处分情况;
4.扣押笔录、清单、音像资料及移送财物清单、返还物品清单，证实从三被告人处扣得的涉案物品情况。其中2016年9月23日从被告人韩某1车上扣押运单号为536345526571的芙蓉王（硬）卷烟50条，扣押于快捷快递的运单号为536345526568、536345526569的芙蓉王（硬）50条、中华（软）25条，扣押于快捷快递的运单号为536345526570的芙蓉王50条。返还扣押的蒙ＢＴＭ４**轿车一辆，车辆行驶证一本。扣押的卷烟移送包头市东河区烟草专卖局；
5.内蒙古自治区××区鉴定、内蒙古自治区烟草专卖局卷烟价格证明，证实涉案卷烟的价格为226509.69元。其中ESSE（爱喜牌）卷烟货值金额为每条110.31元，大前门卷烟货值金额为每条30元，芙蓉卷烟货值金额为每条21.2元，南京卷烟货值金额为每条74.2元，阿诗玛卷烟货值金额为每条110.31元。芙蓉王（硬）卷烟货值金额为每条250元，为伪劣卷烟。中华（软）卷烟货值金额为每条700元，为伪劣卷烟；
6.证人白某22222、李进林、李玉明、李某、马某1、白某22223、马某的证言及辨认笔录，证实三被告人非法经营的事实。白某22222称，韩某1卖给我的中华牌卷烟是假的，硬中华每条150元，白某222，白某2222，白某222，白某22222，白某222，白某2222，白某222，白某222222，白某222，白某2222，白某222，白某22222，白某222，白某2222，白某222，白某2222222222辨认出被告人韩某1；李进林称，小韩在红星狗市卖烟，硬中华每条150元，芙蓉王每条120元，李进林辨认出被告人韩某1；李玉明称，我在韩某1处购买的品牌大前门每条45元，芙蓉每条35元，南京每条50元，平均每1-2个月购买一次，李玉明辨认出被告人韩某1；李某称，2016年6月份，我在铁路早市发现韩某�韩国ESSE（爱喜牌）卷烟，每条70元，李某辨认出被告人韩某1；马某1称，2015年11月份，有母子二人开始在铁路早市卖烟，马某1辨认出被告人韩某1和白某22222梅；白某22223称，我从姓韩的年轻人处购买韩国ESSE（爱喜牌）卷烟，每条55元，阿诗玛每条75元，芙蓉王每条120元，白某222，白某2222，白某222，白某22222，白某222，白某2222，白某222，白某222222，白某222，白某2222，白某222，白某22222，白某222，白某2222，白某222，白某2222222223辨认出被告人韩某1；马某称，我是快捷快递的，东河区国秀园小区12号楼1单元2楼快件是通知收件人自取，电话是138XX****XX，是个20多岁的年轻人，7-8次左右。2016年9月23日，公安检查时，当天到了3件货，由于我爱人的原因，年轻人只取了1件，次日9月24日又到了1件，运单号536345526568、536345526569、536345526570、536345526571，马某辨认出取快递的人是被告人韩某1。
7.公安机关的证明，证实王楠的身份无法确认，没有查找到该人。
8.被告人韩某1、韩某2、白某1的讯问笔录，证实韩某1、韩某2、白某1非法经营的事实。
被告人韩某1供述，2016年9月23日下午，我从快捷快递收取了50条芙蓉王，车上的55.5条卷烟和家中的1394.2条卷烟是我爸（韩某2）平时售卖的，我负责接货和送货。我多数是驾驶蒙ＢＴＭ４**本田轿车送货和接货。我是代王楠收货的。收到了快捷快递的运单号为536345526571的一件货。快捷公司运单号为536345526568、536345526569的两件货没收到，开箱检查是50条芙蓉王卷烟和25条软中华卷烟。快捷公司运单号536345526570不清楚是咋回事。家中查扣的运单号为536345036985、536345290176、536345290177、536345290175是谁收取的不知道。我爸（韩某2）经常在东河区公园路铁路早市摆地摊。偶尔在红星狗市摆地摊。平时是我爸负责买卖，我负责接、送货，具体的进货和销售价格我不清楚。我爸通过火车往回带货。车上查出的105.5条卷烟，有50条是快捷快递收到的，其余是父母的。庭审中，被告人韩某1称，王楠给我发货，我没有见过他，他给我账号，我到银行打钱。对公安机关提供的以上运单号的来源不持异议。硬中华卖给白某2120元一条，李进林说的对的（硬中华150元一条，芙蓉王120元一条），卖给白云龙芙蓉王100元一条，其他的都没有，也不认识；
被告人韩某2供述，在铁路早市摆摊卖烟，进货买烟基本我负责，韩某1负责把烟送过去，我媳妇有事我和儿子（韩某1）帮着看烟摊。大部分烟是我买的，芙蓉王和中华是我儿子买的。有人曾经在烟摊上问有没有假中华，我儿子就在网上买了些。（韩某1）买的假烟应该是快递或者物流运输过来的。在家里查获的卷烟大部�是我购买的，有一部分中华和芙蓉王是韩某1在网上购买的。庭审中，对公安机关提供的以上运单号的来源不持异议。
被告人白某1供述，在老铁工校的铁路早市摆地摊卖烟，进货买烟都是韩某2负责，韩某1开车给运烟，主要是我和韩某2在早市上卖烟。大部分是韩某2买的烟，芙蓉王和中华是我儿子韩某1从网上买的。庭审中，对公安机关提供的以上运单号的来源不持异议。
上述证据取证合法，具有客观真实性，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人韩某1、韩某2、白某1没有烟草专卖零售许可证，非法收购卷烟，跨地区转卖牟利，违反了国家烟草专卖管理制度，扰乱了市场秩序，三被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。非法经营烟草专卖品，能够查清销售或�购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。被告人韩某1参与所有的非法经营活动，被告人韩某1的非法经营数额应认定为174209.828元，被告人韩某2、白某1对被告人韩某1进购、销售的伪劣芙蓉王卷烟、中华卷烟不承担责任，被告人韩某2及白某1的非法经营数额应认定为113927.828元。三被告人的行为已经构成共同犯罪,被告人韩某2负责进货、销售，起主要作用，系主犯，被告人韩某1、被告人白某1在被告人韩某2参与实施的犯罪行为中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。三被告人购得卷烟，准备销售，其行为已经侵犯了国家的烟草经营专卖权，但被告人韩某1尚未收取的卷烟，构成未遂，可以比照既遂从轻处罚。三被告人有认罪、悔罪表现，且非法销售的卷烟已被全部追缴，可酌情从轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟�专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人韩某1的犯罪情节，应以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人的构成从犯、未遂及计算方式的辩护意见予以支持。对被告人白某1判处缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响的。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人韩某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（已缴�）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２０１６年９月２４日起至２０１７年１１月２３日止）
二、被告人韩某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２０１６年９月２４日起至２０１７年8月２３日止）
三、被告人白某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）；
（刑期从判决确定之日起计算）
四、涉案扣押物品由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正�一份，副本两份。
审 判 长 曹 波
人民陪审员 王 伟
人民陪审员 周 泳
二〇一七年七月十八日
书 记 员 朱乾坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以�罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中�次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十�万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；