甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘04刑初6号
公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
被告人马进龙（曾用名马录退），男，生于1995年11月1日，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月11日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于白银区看守所。
辩护人李莹，甘肃法成律师事务所律师。
被告人马占海（曾用名马社木苏），男，生于1989年8月1日，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，小学文化，农民。2012年10月因犯盗窃罪被兰州市安宁区人民法院判处有期徒刑十个月；2013年9月2日因犯盗窃罪被兰州市安宁区人民法院判处有期徒刑一年，2014年4月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月11日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于白银区看守所。
辩护人周兆军，甘肃赤辉律师事务所律师。
甘肃省白银市人民检察院以甘白检公诉刑诉[2016]3号起诉书指控被告人马进龙、马占海犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭进行了审理。甘肃省白银市人民检察院指派检察员谢玥出庭支持公诉，被告人马进龙、马占海及其二人亲属为其委托的甘肃法成律师事务所律师李莹、甘肃赤辉律师事务所律师周兆军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月11日0时许，被告人马进龙伙同被告人马占海从兰州驾车至白银，在白银区四龙路红太阳商务宾馆512房间内，向白银区人员李某贩卖毒品时被公安人员当场抓获。当场查获二人贩卖给李某的毒品海洛因疑似物一包，查扣“名爵”轿车一辆。经鉴定，查扣的毒品疑似物净重100.2克，检出海洛因成分，海洛因含量为13.35克/100克。
公诉机关针对上述指控，当庭出示、宣读了证人李某、张某的证言，扣押物品清单、毒品称重笔录、照片，勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见书、户籍证明、前科材料、抓获经过及二被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人马进龙、马占海违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款一项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马占海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；马占海曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。提请依法判处。
被告人马进龙、马占海对公诉机关指控其二人贩卖毒品的事实无异议。马进龙辩称其贩卖毒品时驾驶的蓝色“名爵”轿车是从朋友“马某”处所借，“马某”不知道其借车是去贩毒。
被告人马进龙的辩护人的主要辩护意见：1、本案向马进龙购买毒品的人不仅有缉毒特情人员，甚至公安人员也直接参与，故马进龙贩卖毒品的目的不可能实现，属对象不能犯的未遂。2、被告人马进龙系初犯，被抓获后能如实供述，认罪态度较好，且本案是利用特情侦破，具有犯意引诱和数量引诱情节，应对马进龙从轻、减轻处罚。
被告人马占海的辩护人的主要辩护意见：被告人马占海不是本次贩卖毒品犯罪的犯意提起者和交易者，其作用仅仅是陪同马进龙到白银并在马进龙的安排下藏匿和取出毒品，在共同犯罪中处于从属地位，系从犯；马占海到案后如实供述，自愿认罪，具有良好的悔罪态度。请求法庭考虑本案有特情引诱、毒品含量较低及造成社会危害性较小等综合因素，对被告人马占海从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年10月11日0时许，被告人马进龙伙同被告人马占海从兰州携带毒品驾驶一辆名爵牌CSA7153MCF轿车（车牌号：甘A1G7**）至白银，在白银区四龙路红太阳商务宾馆512房间内，向白银区人员李某贩卖时被公安人员当场抓获，并当场查获二人贩卖给李某的毒品海洛因疑似物一包，作案工具“名爵”轿车一辆、华为P7手机、iPhone6PIUS手机、三星GT-E1200R手机各一部。经白银市公安司法鉴定中心、甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，查扣的毒品疑似物净重100.2克，海洛因成分含量为13.35克/100克。
另查明，查扣的蓝色名爵牌CSA7153MCF小型轿车（车牌号甘A1G7**），由被告人马进龙于2015年9月14日以所有人身份挂靠于兰州升荣商贸有限公司。
上述事实，有公诉机关当庭出示、列举并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、证人张某证言证明，2015年9月在兰州通过朋友认识了一个叫“小马”的回民，听朋友说“小马”能弄上海洛因，便相互留了电话。回到白银后，其将这一情况告诉了朋友李某，决定配合公安机关将“小马”抓住。2015年10月9日下午，其给“小马”打电话让他来白银，说给他介绍一个开矿的老板认识，这个老板要的毒品数量多。公安人员让李某假扮“老板”，让其把“小马”带到白银区四龙路红太阳宾馆512房间协商毒品买卖事宜。“小马”到了512房间后，李某问他能不能找上100克海洛因，“小马”说他找找看，最后商定每克价格为650元。10月10日9时，其给“小马”打电话，称“老板”这两天就要“东西”，要是准备好就明天中午送过来，“小马”说“好的”。当天晚上9点多，“小马”突然打电话说他已经准备好毒品到了白银，其赶紧报告公安机关，并在公安机关的安排下与一名假扮司机的公安人员一起到109国道将“小马”和他一起来的一个小伙接到了红太阳宾馆512房间，李某和一名假扮“秘书”的公安人员将事先准备好的65000元当着“小马”的面打开，但“小马”说东西没带在身上，让和他一起来的小伙去取毒品。那个小伙和假扮司机的公安人员开车去取毒品，过了半个多小时，那个小伙回来拿了一包塑料包裹的东西交给了“小马”，“小马”交给李某称重时，被冲进来的公安人员抓住。其和“小马”联系时，用的是“17794326598”和“1302873****”两个手机号，“小马”的手机号码是“1879451****”。
2、证人李某证言证明，张某前几天说他认识了一个兰州叫“小马”人，此人可以找上毒品，让其和他配合公安机关把这个“小马”抓住。2015年10月9日下午4点，其根据公安机关的安排假扮买毒品的“老板”在红太阳宾馆512房间与“小马”见面商谈买卖毒品事宜，约定要100克海洛因，每克价格为650元，10月11日中午交易。第二天晚上9点多，张某打电话说“小马”已经到了白银，让其到宾馆继续假扮“老板”与“小马”交易。晚上11点左右，张某和“小马”来到512房间，其和一个假扮其“秘书”的公安人员拿来65000元让“小马”看了钱，“小马”让和他一起来的小伙出去取毒品，半个多小时后，那个小伙拿着一包白色塑料袋包裹的东西交给“小马”，其和“小马”称重时，埋伏在外面的公安人员冲进来将他们抓住了。
3、证人火某（兰州升荣商贸有限公司法人代表）证言证明，2015年9月份，一个姓马的小伙子将他的一台蓝色名爵轿车（车牌号：甘A1G7**）挂靠在其经营的兰州升荣商贸有限公司，签订了“车辆手续委托代管协议书”、“承诺书”，还留存了他的身份信息。
4、兰州升荣商贸有限公司“车辆手续委托代管协议书”、“马进龙”书写的“承诺书”及留存的本人身份信息，证实“马进龙”于2015年9月14日将一辆蓝色名爵牌CSA7153MCF小型轿车（车牌号甘A1G7**）挂靠于兰州升荣商贸有限公司，并承诺该轿车为其所有，留存的身份证复印件及联系方式（1879451****）与被告人马进龙的身份信息及联系方式一致。
5、现场指认笔录及照片、毒品称量笔录及照片、现场方位图等证实，白银市公安局白银分局禁毒大队于2015年10月11日0时许在白银区红太阳商务宾馆512房间，将来白银贩卖毒品的犯罪嫌疑人马进龙、马占海抓获，当场查获毒品疑似物一包，经马进龙、马占海指认确认后称量，重约101.1克。
6、辨认笔录及照片证实，经公安机关组织辨认，证人张某、李某辨认出来白银贩卖毒品的东乡籍男子“小马”为被告人马进龙，与马进龙一起来的“东乡族小伙”为被告人马占海；被告人马进龙辨认出与其一同来白银贩卖毒品的“大个子”为被告人马占海，被告人马占海辨认出叫其来一起贩卖毒品的“马金龙”为被告人马进龙。
7、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实公安机关于2015年10月10日查扣了被告人马进龙、马占海贩卖毒品时使用的蓝色名爵牌CSA7153MCF小型轿车（车牌号甘A1G7**）一辆，华为P7手机（1529303****）、iPhone6PIUS手机（1810931****）、三星GT-E1200R手机（1879451****）各一部。
8、电话通话记录，证明被告人马进龙（手机号码：1879451****、1810931****）与张某（手机号码为：17794326598、1302873****）、马占海（手机号码：1529303****）在案发前及案发当日进行通话联系的情况。
9、白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2015]134号理化检验鉴定报告、甘肃省公安厅物证鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2015]546号检验鉴定意见书，证实白银市公安局白银分局于2015年10月11日0时许在白银区四龙路红太阳商务宾馆512房间查获的一包毒品疑似物净重100.2克，从中检出海洛因，海洛因含量为13.35克/100克。
10、破案及抓获经过、办案说明，证明公安机关于2015年10月11日0时许利用缉毒特情侦破被告人马进龙、马占海贩卖毒品一案，并当场查获毒品及车辆、手机等作案工具的过程。
11、户籍证明、兰州市安宁区人民法院（2012）安法刑初字第00102号、（2013）安刑初字第00156号刑事判决书、释放证明书（存根），证实被告人马进龙、马占海的年龄等身份情况及被告人马占海因犯盗窃罪被兰州市安宁区人民法院分别于2012年7月18日判处有期徒刑十个月、2013年9月2日判处有期徒刑一年，于2014年4月2日刑满释放的事实。
12、被告人马进龙供述，2015年9月底，其在兰州认识了一个白银的中年男子，他问能不能找上“烟”（海洛因），其说可以帮着找找看，并互相留下了电话号码。2015年10月9日下午，这个中年男子打电话说要给其介绍一个开矿的老板，要的海洛因多，让其到白银商量一下。其当天下午去了白银，在一家宾馆5楼的一个房间内见到了那个“老板”，商定其给他送100克海洛因，每克650元。回到兰州后，其就给“上家”打电话要100克海洛因，说好每克价格为520元，毒品卖了以后再给他钱。当天晚上其又给朋友“大个子”打电话让他陪着去白银送毒品，承诺事后给他3000元好处费，“大个子”表示同意。第二天上午，白银中年男子打电话让其尽快把毒品送过去。其中午给“大个子”打电话让他在小西湖等着，又找上家取了100克海洛因，从朋友“马某”处借了一台“名爵”轿车，到小西湖接上“大个子”，于当晚9点多开车到了白银。其让“大个子”将毒品藏到109国道马路边的一个树坑里，给中年男子打电话说到白银了。过了一会，中年男子过来将其和“大个子”接到上次的宾馆5楼的一个房间，白银的“老板”让他的司机拿来几沓100元的人民币，其就让“大个子”和“老板”的司机去取毒品。过了半个多小时，“大个子”将毒品拿来，其将毒品交给“老板”正称重时，被冲进来的警察抓住了。另供述，其的电话号码是1879451****、1810931****，“大个子”的电话号码是1529303****，白银中年男子的电话号码是1302873****。
13、被告人马占海供述，2015年10月9日下午，朋友马金龙打电话说有个白银的人要100克海洛因，让其陪着送一趟，事后给其3000元的好处费，其想着能挣点钱就同意了。第二天中午，马金龙打电话让其去兰州小西湖等他，后来他开了一台蓝色的轿车将其接上一起开车于当晚9点多到了白银。马金龙将车停到109国道旁的人行道上，从车里拿出一个背包说里面装着100克海洛因，让其将海洛因藏到路边的树坑里。后来过来一台车将其和马金龙接到一家宾馆，在五楼的一个房间内有个中年男人让马金龙看了几沓钱，马金龙就让其去取毒品，其将毒品取上回到房间，马金龙把毒品交给中年男人，正在称重时警察进来就把其和马金龙抓住了。另供述，马金龙的电话号码是1810931****，其的电话号码是1529303****。
关于被告人马进龙的辩护人所提本案属“对象不能犯”的贩卖毒品未遂的辩护意见，经查，根据我国刑法规定，贩卖毒品罪侵犯的是国家对海洛因、甲基苯丙胺、吗啡等及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的管理制度，行为人只要有贩卖毒品的意图，实施了贩卖毒品的实际交付行为，不管其所欲贩卖的对象是谁、是否获得利益，并不影响其犯罪既遂的成立。本案被告人马进龙为牟取不法利益而积极与毒品买家商谈价格、数量，又寻找毒品卖家联系毒品，并将毒品携带至约定的交易地点进行交易，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的实际交付行为，公安特情的介入只是促成毒品交易的完成，并不影响对其犯罪既遂的认定，故被告人马进龙的辩护人所提本案系犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人马进龙、马占海违反国家对毒品的管理制度，为牟取非法利益而运输海洛因100.2克向他人贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控其二人犯罪的事实成立，但指控的罪名不准确，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人马进龙是贩卖、运输毒品的起意、组织者，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人马占海起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；马占海曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于其二人到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且本案存在特情介入因素，其犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品未流入社会，造成社会危害性相对较小，可对其二人酌定从轻处罚。被告人马进龙所称其贩卖毒品时驾驶的“名爵”轿车是他人的辩解与审理查明的事实不符，不予采信；其辩护人所提本案系犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳，其他辩护意见及被告人马占海的辩护人所提马占海系从犯等辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马进龙犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月11日起至2030年10月10日止）
二、被告人马占海犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月11日起至2025年10月10日止）
三、缴获的毒品海洛因100.2克予以没收，随案移送的作案工具蓝色名爵牌CSA7153MCF小型轿车（车牌号：甘A1G7**）一辆、华为P7手机一部、iPhone6PIUS手机一部、三星GT-E1200R手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 朱 琳