浙江省文成县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0328民初1437号
原告：赵士晓。
委托诉讼代理人（特别授权）：郑良辉，浙江一华律师事务所律师。
被告：胡建设。
被告：胡席辉。
原告赵士晓与被告胡席辉民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用普通程序，于同年8月8日依法追加胡建设为共同被告，于同年9月19日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告赵士晓的委托诉讼代理人郑良辉、被告胡席辉到庭参加诉讼，被告胡建设因在浙江省十里坪监狱服刑而未到庭。本案现已审理终结。
原告赵士晓向本院提出诉讼请求：1.判令被告胡席辉偿还原告本金45万和结欠的利息1万元，并支付本金30万元按月利率1.2%从2015年11月19日开始至判决确定的履行之日止的利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。在本院追加胡建设为本案共同被告后，原告赵士晓变更诉讼请求为：1.判令胡建设立即偿还本金45万元和结欠的利息1万元，并支付本金30万元按月利率1.2%从2015年11月19日开始至判决确定的履行之日止的利息；2.胡建设若无力偿还，被告胡席辉对上述本金和利息承担偿还责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月21日，胡建设虚构自己已中标文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，让赵士晓给付胡建设30万元。次日，赵士晓支付20万元给胡建设，由胡建设向赵士晓出具借条，约定利息1.2分。赵士晓将剩余10万元给付胡建设后，胡建设向赵士晓出具落款日期为2014年5月25日的借条。同年11月14日，胡建设又以浙江省交通路桥建设有限公司文成至南田连接线第一标段项目部的名义诱骗赵士晓给付保证金15万元，胡建设向赵士晓出具收条。2015年11月11日，赵士晓向文成县公安局举报胡建设诈骗，同月18日，赵士晓、胡建设经过结算，胡建设欠赵士晓本金45万元与利息7.8万元，由胡建设向赵士晓重新出具3张借条，胡席辉对全部本金和利息承担保证责任。结算后，胡建设仅支付利息6.8万元。2016年5月24日，胡建设被文成县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并责令退赔违法所得23.2万元。
被告胡建设在本院向其送达起诉状副本时辩称，有收到赵士晓45万元钱，2015年11月18日和赵士晓结算，向赵士晓出具3张借条和让胡席辉为我担保的事实属实，欠赵士晓的钱，等从监狱出来会还的。胡建设对原告提供的证据与本院依原告申请调取的证据均无异议。
被告胡席辉辩称，并不愿意为胡建设提供担保，后来经胡建设、赵士晓劝说才为他们书写借条并提供担保。出具3张借条的当日胡建设并没有向赵士晓支付过款项，借款是无效的，并非是资金往来而是合同诈骗，担保也是无效的，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告胡席辉对原告提供的2015年11月18日出具的3张借条的真实性无异议，但认为没有实际发生借款，本院认为上述3张借条系各方当事人的真实意思表示，是对胡建设与赵士晓之间以前的往来款项进行结算并达成的还款协议，与本案的其他证据相互印证，能够证明本案的事实，具有证明力。结合法庭调查，本院认定本案的事实如下：
2014年5月21日，胡建设在未参与文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程招投标的情况下，虚构自己已中标上述治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，骗得赵士晓30万元，胡建设于2014年5月22日、25日分别向赵士晓出具“今借赵士晓人民币贰拾万正（200000元），利息1.2分”、“今借赵士晓人民币壹拾万正（100000元）”的借条。
2014年11月15日，胡建设向赵士晓出具“今收到赵士晓，浙江交通路桥建设有限公司文成至南田连接线第一标段项目部。保证金（150000元）壹拾伍万元整。”的欠条。
2015年11月11日，赵士晓向文成县公安局报警，胡建设骗取赵士晓保证金45万元。2015年12月10日，文成县公安局决定对胡建设涉嫌合同诈骗案立案侦查。
2015年11月18日，赵士晓、胡建设结算往来款项并口头达成还款协议：胡建设欠赵士晓本金45万元，于2015年12月18日之前还10万元，2016年1月18日之前还5万元，剩余30万元于2016年全部还清。为此，根据赵士晓的要求与提供的借条样式，由胡席辉代为书写3张借条：1.“今向赵士晓借人民币壹拾万元正（100000万正）。如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人胡建设，担保人胡席辉。2015.11.18”；2.“今向赵士晓借人民币伍万元正（50000万正）。如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人：胡建设，担保人：胡席辉。2015.11.18”；3.“今向赵士晓借人民币叁拾万元正（300000万正），月利率1.2%，如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人：胡建设，担保人：胡席辉。2015.11.18”，再由借款人、担保人在借条上签名。胡席辉在借条上签名时，已经知晓赵士晓到公安机关控告胡建设诈骗的事实。此后，胡建设向赵士晓支付6.8万元。
2016年5月24日，胡建设因在未参与文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程招投标的情况下，虚构自己已中标上述治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，骗得赵士晓30万元（归还6.8万元），用于偿还债务及日常开支，被文成县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元，返还给被害人赵士晓，该判决已于2016年6月14日发生法律效力。2016年6月27日，赵士晓向本院起诉要求胡席辉承担保证责任。
另查明，赵士晓在2016年7月19日之前，未对胡建设提起诉讼或者申请仲裁。
本院认为，本案追加被告胡建设参加诉讼后，所涉及的主要法律关系从保证合同关系转换成民间借贷关系，故本案案由应定为民间借贷纠纷。案涉30万元的合同系胡建设与赵士晓之间的借款合同，文成县人民法院（2016）浙0328刑初78号刑事判决已责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元，返还给赵士晓，故对原告赵士晓主张胡建设偿还借款本金30万元及利息的请求，本院不予支持。上述民事行为已被认定为胡建设合同诈骗犯罪事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项规定，应认定为无效。保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，主合同无效而导致保证合同无效，保证人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案保证人胡席辉明知赵士晓已向公安机关控告胡建设涉嫌诈骗，仍然为胡建设的债务提供保证，具有一定过错，应当在不超过胡建设不能退赔部分的三分之一的范围内，承担赔偿责任。
案涉5万元与10万元的保证借款合同，系各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，依法成立有效，双方应依约履行。被告胡建设未依约还款，应承担相应的违约责任。保证借款合同中关于“如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款”的约定，与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定相符，应认定为一般保证担保。本案的一般保证未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”的规定，结合本案的债务于2015年12月18日到期10万元、2016年1月18日到期5万元，而赵士晓在2016年7月19日前未对债务人胡建设提起诉讼或者申请仲裁，保证人胡席辉应免除保证责任。因此，赵士晓主张胡席辉对胡建设的15万元债务承担保证责任，本院不予支持。被告胡建设因在监狱服刑未到庭，也没有委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告胡席辉对文成县人民法院（2016）浙0328刑初78号刑事判决责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元返还给赵士晓的不能退赔部分的三分之一依法承担赔偿责任。被告胡席辉在承担赔偿责任后，有权向被告胡建设追偿。
二、被告胡建设于本判决生效之日起十日内偿付原告赵士晓借款本金人民币15万元。
三、驳回原告赵士晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8578元，由原告负担4559元（已预交），被告胡建设负担2652元、胡席辉负担1367元，款限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，原告赵士晓可在判决书送达之日起三十日内，被告胡建设、胡席辉可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 郑国进
人民陪审员 陈越光
人民陪审员 沈伍祥
二〇一六年九月十九日
书 记 员 颜才威