山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0305刑初130号
公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
被告人姜海红，男，1971年8月29日出生于山东省青岛市崂山区，汉族，中专文化，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月12日被山东省齐都公安局东区分局刑事拘留，同年8月18日被逮捕。
辩护人崔海宁，山东华宇轩律师事务所律师。
淄博市临淄区人民检察院以临检公刑诉[2017]88号起诉书指控被告人姜海红犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年3月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员薛冰出庭支持公诉，被告人姜海红及其辩护人崔海宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控：
1、2016年6月11日，被告人姜海红以非法占有为目的，在未取得万某同意的情况下，利用万某放在钱包里面的农业银行卡，通过银行自助柜员机和柜台，分五次共盗刷、盗提现金69000元钱，后上网赌博输光。
2、2016年6月18日，被告人姜海红以与万某做煤急需资金为由，骗取万某女朋友闫某25000元钱，后上网赌博输光。
公诉机关以书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据证实其指控的事实，认为被告人姜海红盗窃他人银行卡并使用，数额巨大，以非法占有为目的，采用欺骗的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪、诈骗罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人姜海红庭审中辩称其不构成盗窃罪和诈骗罪。
被告人姜海红的辩护人发表的辩护意见是：1、起诉书指控被告人姜海红犯盗窃罪、诈骗罪证据不足；2、被告人姜海红系初犯；3、被告人姜海红到案后主动配合侦查工作。
经审理查明：
1、2016年6月10日、11日，被告人姜海红以非法占有为目的，在未取得万某同意的情况下，利用万某的农业银行卡，通过银行自助柜员机和柜台，盗刷、盗提现金共计69000元钱，后上网赌博输光。
2、2016年6月18日，被告人姜海红以与万某做煤急需资金为由，骗取万某女朋友闫某25000元钱，后上网赌博输光。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人万某的陈述证实，2016年6月6日，其被张店区公园派出所行政拘留十五日，同年6月21日，其到农业银行提钱，发现其银行卡被人盗刷和盗提共计69000元，后其问姜海红，姜海红承认是他偷拿其放在车上钱包里的银行卡到农业银行取了69000元，后姜海红告诉其他把钱拿去赌博输光了，在姜海红未还该款的情况下，其便到公安机关报了警；2016年6月份，其在张店被行政拘留期间，其将银行卡、身份证放在钱包里，钱包放在其鲁Ｃ×××××轿车后排座椅下的一个装衣服的塑料袋里，该车在其被拘留期间，一直是姜海红开着，其女朋友闫某告诉其在其被拘留之后，她看到姜海红在其车上翻找过东西；姜海红跟着其做生意，给其当司机，姜海红支取其银行卡内资金事先未经过其同意,在其被拘留期间，姜海红和刘某到拘留所去看过其三次。
2、被害人闫某的陈述证实，2016年6月，其男朋友万某被张店公园派出所治安拘留的当天下午，姜海红和其一起到张店公园派出所，姜海红到派出所里面拿出了万某的轿车（鲁Ｃ×××××）钥匙，其记得万某轿车后排座椅下有一个装衣服的塑料袋，姜海红在该车里找东西时还拿起塑料袋看了一下；万某治安拘留期间，姜海红没有给其有关万某的物品，万某治安拘留完毕后，其和姜海红等人接万某回家的路上，姜海红和万某没有提银行卡或钱的事情；2016年6月18日16时左右，姜海红称做煤炭生意需要一些钱，向其借25000元，其考虑到姜海红跟着万某做煤炭生意、其没法找在拘留所内的万某核实，便将25000元钱通过支付宝转账到了姜海红名下的建设银行卡内，后万某告诉其姜海红将他银行卡内的钱偷着提走用于赌博了，其便告诉万某其借给姜海红25000元钱一事，万某告诉其该款也被姜海红用于赌博。
3、证人李某的证言证实，姜海红跟着其朋友万某做煤炭生意，姜海红做事没准头、好赌。
4、证人许某的证言证实，其认识姜海红有25年了，姜海红好赌，没有钱和万某做生意；万某和姜海红做煤炭生意时不是合伙关系，姜海红是给万某打工、跑腿的，万某不可能将煤款交姜海红保管。
5、证人刘某的证明一份证实，2016年6月份，万某在张店区拘留所拘留期间，其和姜海红到拘留所看望过万某三次，其均在现场，万某和姜海红未谈过钱和银行卡的事情。
6、银行卡客户交易详单证实了被告人姜海红名下的建设银行卡（卡号为62×××79）资金往来的情况。
7、扣押决定书、电子物证检验报告及光盘证实，公安机关依法扣押被告人姜海红持有的“三星”牌手机一部，经对该手机内信息进行恢复、提取，未发现被告人姜海红与被害人万某的微信聊天记录。
8、破案经过证实，被告人姜海红系被抓获归案。
9、户籍材料证实了被告人姜海红的出生日期，案发时已达完全刑事责任年龄。
10、被告人姜海红的供述证实，2016年6月10日晚上，其用万某的农业银行卡取了20000元现金，同年6月11日早上，其用万某的农业银行卡取了49000元现金，其将上述款项均通过ATM机存到了其名下的建设银行卡（卡号为62×××79）内，并用于赌博消费了；2016年6月中旬的一天下午，其对万某的女朋友闫某称其和万某买煤还缺点钱，让闫某拿点钱急用，后闫某通过支付宝给其名下的建设银行卡（卡号为62×××79）内转了25000元钱，该款其没有用于做煤炭生意，被其用作网上赌博都输光了；2016年6月6日，万某被张店公园派出所治安拘留十五日，期间，其通过淄博市公安局的一名姓刘的朋友会见了万某三次，姓刘的朋友都在场，其和万某通话姓刘的朋友都能听到。
上述证据均具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人姜海红以非法占有为目的，盗窃他人银行卡并取现，数额巨大，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确。被告人姜海红一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。综合本案证据，足以证实被告人姜海红在未取得被害人万某同意的情况下，以非法占有为目的，盗窃被害人万某的农业银行卡并取现用于网上赌博，被告人姜海红依法构成盗窃罪；被告人姜海红以非法占有为目的，假借经营煤炭生意，骗取被害人闫某钱财用于网上赌博，事实清楚，证据确实、充分，依法构成诈骗罪；被告人姜海红在侦查阶段及庭审中的辩解，与在案证据相矛盾，且无相关证据予以证实，故对被告人姜海红辩称其不构成盗窃罪和诈骗罪的辩解意见及辩护人发表的相关辩护意见本院不予采纳。辩护人发表的被告人姜海红系初犯的辩护意见本院予以采纳，发表的被告人姜海红到案后主动配合侦查工作的辩护意见与事实不符，对该辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜海红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月十二日起至二○二○年一月十一日止；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
二、责令被告人姜海红于本判决生效之日起十日内退还被害人万某某人民币69000元、退还被害人闫某某人民币25000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王国明
审 判 员 刘 玲
人民陪审员 朱海红
二〇一七年六月十三日
书 记 员 李 雪