广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0902民初1715号原告：广西玉林振林宾馆有限责任公司，住所地广西玉林市鬱州路xxx号。法定代表人：何登，该公司经理。委托诉讼代理人：覃健文，广西国锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦大裕，广西国锐律师事务所实习律师。被告：董辉波，男，1972年12月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。第三人：陈勇基，男，1962年7月21日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与被告董辉波、第三人陈勇基劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月20日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告广西玉林振林宾馆有限责任公司的委托诉讼代理人覃健文、韦大裕和被告董辉波到庭参加了诉讼，第三人陈勇基经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广西玉林振林宾馆有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.撤销玉林市玉州区劳动人事争议仲裁委员会作出的玉区劳人仲字[2016]第7号仲裁裁决；2.驳回被告董辉波要求原告广西玉林振林宾馆有限责任公司支付经济补偿金的仲裁要求。事实和理由：一、原告与被告之间不存在事实劳动关系，被告要求原告支付经济补偿金无事实和法律依据。1、被告在振林宾馆芬兰浴的工作均是由第三人安排和指挥，原告与被告之间不存在管理与被管理的隶属关系，原告从未向被告发放过工资，亦从未在业务范围内安排被告工作。2、被告等人为了办理医疗保险、养老保险，于2008年1月15日向原告提出申请签订劳动合同，被告与原告于2008年1月18日签订了劳动合同，但该劳动合同并未实际履行，被告也从未向原告提供过劳动，不能以原告与被告曾签订过劳动合同就不加分析认定双方存在劳动关系。综上，本案不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第二项规定的劳动关系的认定标准，原、被告之间不存在法律上、事实上的劳动关系，裁决适用该规定认定原、被告之间存在事实上的劳动关系属于适用法律错误。二、被告与第三人存在雇佣或提供劳务的关系，被告因提供劳务而产生的劳动争议应当由第三人负责解决。原告是于2002年6月11日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，公司成立后将公司所属的芬兰浴中心出租给第三人经营管理。芬兰浴中心的招工、用工及员工工资福利等均由第三人自主决定，而被告是由第三人出于经营的需要聘用到芬兰浴中心担任经理，被告接受第三人的工作安排，为第三人提供劳务，对第三人负责。与被告存在“用工关系”的是第三人而非原告，依法应当由第三人承担因其与被告形成“用工关系”而产生的一切法律后果。三、即使被告与原告存在劳动关系，该劳动关系的成立时间应当为2008年1月18日。原告是自然人投资或控股的有限责任公司，而广西玉林振林宾馆是中外合资（合作）企业，两者是性质截然不同的企业法人，前者并非由后者更名而为，不继受后者的权利与义务，亦不承继后者与其员工的劳动关系。退一步而方，原告于2002年6月11才组建，此前即使被告与广西玉林振林宾馆存在用工关系，也与原告无关。即使原、被告存在劳动关系，也只能从2002年6月11日起算，而非被告主张的1995年6月。四、原告主张的经济补偿金计算标准没有依据，不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，被告主张的经济补偿金标准，应为其解除劳动关系前12个月的平均工资，即2014年8月至2015年7月期间的月平均工资，但被告仅能举证其在2015年3月至5月的工资待遇，不符合上述规定。因此，即使被告与原告存在劳动关系，解除劳动关系的经济补偿金标准依法应为原告相应部门经理岗位的工资标准，被告主张每月3500元的经济补偿金标准不应予采信。综上所述，玉州区劳动人事争议仲裁委员会的裁决认定事实不清、适用法律错误。被告董辉波辩称，其与原告从1995年6月至2015年8月一直存在事实劳动关系，原告应当按仲裁裁决，一次性向其支付解除劳动关系的经济补偿金71000元。理由如下：1、被告于1995年6月受聘香港老板于振林宾馆芬兰浴工作，不到半年香港老板离开振林宾馆，而后来振林宾馆董事长许文基留聘被告继任振林宾馆芬兰浴任部门经理职务，而不是后来承包的陈勇基老板聘用的，劳动合同可以证明。2、被告从1995年11月正式留聘振林宾馆芬兰浴工作，宾馆领导要求被告协助陈勇基老板搞好经营管理，同时必须服从宾馆的安排和指挥调度，每周六必须参加宾馆的例会，例会要汇报芬兰浴的工作情况，会后传达宾馆领导的旨意和管理理念，培训好部门员工，认真完成宾馆领导的工作安排，宾馆有专职部门对被告工作完成情况进行核查，并进行奖罚处理。虽然被告的工资是陈勇基老板发放，但具体的工作和安排都是宾馆老板安排，所以其与原告之间存在劳动关系。3、陈勇基老板承包芬兰浴，财务自负盈亏，上交承包金和水电费，但固定资产和法人代表及营业执照主体都是振林宾馆有限责任公司，振林芬兰浴的管理理念和员工行为规范都是按宾馆三星级标准去执行，而不是私人承包行为，被告是代表宾馆去执行的管理者，同时也要对陈勇基老板承包经营财务负责。4、原告提出广西玉林振林宾馆和原告是不同的企业法人，性质不同，承担不同的权利和义务，但2015年8月份振林宾馆承包给金城商厦，解聘员工和支付赔偿都是按宾馆的合同。综上所述，被告要求原告支付解除劳动合同关系的经济补偿金71000元，具有事实和法律依据。第三人陈勇基未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和持证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据及事实在争议焦点中进行分析认定。根据当事人的诉讼请求、答辩和质证意见，原、被告对以下事实没有争议：原广西玉林振林宾馆是经批准设立的中外合资经营企业，经营期限自1992年7月28日至2007年7月28日止。1998年12月24日，因广西玉林振林宾馆无法清偿债务，玉林市中级人民法院作出（1998）玉中执法执字第170-2号民事裁定，裁定将振林宾馆全楼（包括动产、不动产）和附属设备以物抵债给广西玉林信托投资公司玉林市办事处等申请执行人，按申请执行人执行标的款的比例占有该抵债物的产权。之后广西玉林振林宾馆的营业执照被吊销，但未办理注销登记手续。2002年6月11日，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司成立，为自然人独资的有限责任公司。1996年1月1日，广西玉林振林宾馆（甲方）与第三人陈勇基（乙方）签订租赁合同，约定甲方将自有的，开设在振林宾馆地层及地下室的芬兰浴及二楼的美容中心经营权出租给乙方经营管理。2001年4月10日，广西玉林振林宾馆（甲方）与第三人陈勇基（乙方）终止1996年签订的租赁合同，重新签订了《合同书》，约定甲方将甲方的芬兰浴室、美容中心及足穴按摩中心三个部门的经营权继续出租给乙方经营管理，合同期限自2001年1月1日起至2003年12月31日止。2008年7月10日，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与第三人陈勇基签订《合同书》，约定甲方玉林宾馆芬兰浴室、美容中心及足穴按摩中心三个部门的经营权继续出租给乙方陈勇基经营管理，至2015年8月原告广西玉林振林宾馆有限责任公司整体租给金城商厦经营时止。被告董辉波于1995年6月到广西玉林振林宾馆芬兰浴工作。在芬兰浴承包给第三人陈勇基后，被告董辉波担任振林宾馆芬兰浴经理。被告董辉波的工资不固定，由振林宾馆芬兰浴发放。2008年1月25日，振林宾馆芬兰浴向原告广西玉林振林宾馆有限责任公司提出申请，称其部员工董辉波等六人需要办理医疗保险，根据医保中心规定，要振林宾馆与董辉波等六人签订正式劳动合同，签订合同书后，视为振林宾馆员工，当时的振林宾馆负责人许文基签字同意。2008年1月18日，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与被告董辉波签订无固定期限劳动合同，约定被告董辉波在经理岗位，担任管理工作，但合同未约定具体劳动报酬。之后，被告董辉波的养老、医疗保险均由振林宾馆芬兰浴全额交给原告广西玉林振林宾馆有限责任公司代缴。被告董辉波2015年3-5月的月平均工资为3528元。2015年8月，在原告广西玉林振林宾馆有限责任公司整体租给金城商厦经营后，原、被告就经济补偿金发生争议。2016年1月5日，董辉波向玉林市玉州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广西玉林振林宾馆有限责任公司支付经济补偿金20个月共71000元。2016年5月20日，玉林市玉州区劳动人事争议仲裁委员会作出玉区劳人仲字[2016]第7号仲裁裁决书，裁决广西玉林振林宾馆有限责任公司一次性支付解除劳动合同关系的经济补偿金71000元给董辉波。广西玉林振林宾馆有限责任公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。原、被告双方争议的事实和法律焦点是：1.原、被告是否存在劳动关系？2.原告是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金71000元给被告？本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”即是否存在用工事实是判断用人单位与劳动者建立劳动关系的标准，有用工的事实，则存在劳动关系，否则不存在劳动关系，劳动合同只是双方确立劳动关系后应当订立的合同，不是判断是否存在劳动关系的充分条件。本案中，双方对于振林宾馆芬兰浴系第三人陈勇基承包，对于双方签订了书面的劳动合同、被告董辉波的劳动报酬是芬兰浴发放及董辉波的医疗、养老保险系第三人陈勇基全额交纳给原告广西玉林振林宾馆有限责任公司代缴等事实没有争议，只是对双方是否存在劳动关系存在争议。被告董辉波自1995年6月进入广西振林宾馆工作，在芬兰浴被第三人陈勇基承包后进入芬兰浴工作，担任经理职务，双方存在劳动关系。后因广西玉林振林宾馆无法清偿债务，其财产被抵债清偿，营业执照也随即被吊销（未办理注销登记手续），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，此时双方的劳动关系已终止。2002年6月11日，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司成立，为自然人独资的有限责任公司，并非由广西玉林振林宾馆变更登记而来，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司也不继受广西玉林振林宾馆的权利和义务，属于两个性质不同的企业。为解决被告董辉波等人的医疗、养老保险的缴纳问题，振林宾馆芬兰浴于2008年1月25日申请原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与被告董辉波等人签订书面劳动合同，但双方没有约定劳动报酬，被告董辉波仍在振林宾馆芬兰浴工作，工资仍由第三人陈勇基发放，医疗、养老保险仍由第三人陈勇基全额缴交，即被告董辉波没有为原告广西玉林振林宾馆有限责任公司提供过劳动，双方不存在用工事实。虽然原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与第三人签订的《合同书》中对振林宾馆芬兰浴的服务质量有相应的要求，但是该要求只是针对承包人陈勇基，并非针对陈勇基雇佣的人员，故被告董辉波不受原告广西玉林振林宾馆有限责任公司的管理，双方不存用工事实，也就不存在劳动关系。综上所述，原告广西玉林振林宾馆有限责任公司与被告董辉波签订书面的劳动合同只是为了解决被告董辉波等人的医疗、养老保险的缴纳问题，被告董辉波没有为原告广西玉林振林宾馆有限责任公司提供过劳动，也不接受原告广西玉林振林宾馆有限责任公司的管理，双方不存在用工事实，也就不存在劳动关系，被告董辉波要求原告广西玉林振林宾馆有限责任公司支付解除劳动合同的经济补偿金，没有事实和法律依据，故原告广西玉林振林宾馆有限责任公司不需要支付经济补偿金给被告董辉波。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：原告广西玉林振林宾馆有限责任公司不需要支付解除劳动关系的经济补偿金71000元给被告董辉波。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告董辉波负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行）。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判员  刘景华二〇一六年九月六日书记员  何欣欣