山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终4172号上诉人（原审被告）：贾风德，男，1969年6月28日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司莱阳支行，住所地莱阳市昌山路32号。负责人：李静，行长。委托诉讼代理人：王军，山东旌旗律师事务所律师。上诉人贾风德因与被上诉人恒丰银行股份有限公司莱阳支行（以下简称恒丰银行莱阳支行）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后,依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾风德上诉请求：撤销一审判决，改判1、解除劳动关系；2、被上诉人向上诉人支付经济补偿金28220元、生活费11550元、未休带薪年休假工资16027元、防暑降温费16027元、赔偿无法享受失业保险待遇的损失21600元。事实和理由：一审对上诉人在被上诉人处工作的年限情况认定事实不清，举证责任分配错误；一审法院适用法律错误，上诉人自1998年开始在被上诉人处工作，虽然工资由莱阳华银餐饮有限公司发放，但该公司属于恒丰银行的下属企业，上诉人工作场所、工作岗位未改变，仍负责包括恒丰银行在内的整个大楼的安装维修工作，故应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定；因上诉人工作年限认定错误，必然�致计算相应劳动待遇错误。恒丰银行莱阳支行辩称，上诉人的主张没有事实依据，莱阳华银餐饮有限公司系独立法人，与被上诉人无任何法律关系。一审法院认定双方自2010年5月建立劳动关系正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。恒丰银行莱阳支行向一审法院起诉请求：依法判令双方不存在劳动法律关系，不向贾风德支付经济补偿金、生活费、未休带薪年休假工资、防暑降温费、失业保险待遇等共计71725元；诉讼费用由贾风德承担。一审法院认定事实：贾风德于2010年5月到恒丰银行莱阳支行从事水电暖等管道设备的维护工作，月工资1660元系通过银行直接汇入贾风德的存折。双方未签订书面劳动合同，恒丰银行莱阳支行也未给贾风德缴纳社会保险费。贾风德自2014年7月在家待岗。双方劳动关系存续期间，恒丰银行莱阳支行�安排贾风德带薪休假，也未向贾风德支付未休带薪年休假工资及防暑降温费。另查明，莱阳市最低工资标准2014年7月至2015年2月为每月1350元、2015年3月至2015年6月为每月1450元。2014年7月始，莱阳市失业人员每人每月的失业保险金调整为900元。2015年6月23日贾风德申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、申请人（贾风德）与被申请人（恒丰银行莱阳支行）解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付经济补偿金28220元；3、被申请人向申请人支付生活费11550元；4、被申请人向申请人支付带薪年休假工资16027元；5、被申请人向申请人支付防暑降温费3840元；6、被申请人向申请人赔偿无法办理失业保险的损失21600元。2015年12月4日莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字[2015]第220号仲裁裁决书，裁决：一、申请人贾风德与被申请人恒丰银行莱阳支行解除劳动关系；二、被申请人恒丰银行莱阳支行向申请人贾风德支付经济补偿金28220元、生活费8785元、带薪年休假工资10640元、防暑降温费2480元、无法享受失业保险待遇的损失21600元，于本裁决生效后十日内付清；三、申请人的其他请求不予支持。恒丰银行莱阳支行不服该裁决，诉至一审法院。双方争议焦点如下：一、贾风德与恒丰银行莱阳支行之间是否存在劳动关系以及劳动关系的存续期间。认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方主体适格，贾风德提交的银行存折交易明细、2010年2013年的体检�告、恒丰银行莱阳支行消防演练安排及2014年春节值班表等证据，形成一个较为完整的证据链条，足以证实双方之间存在劳动关系的事实。恒丰银行莱阳支行提出贾风德系承包了其单位的自来水管道维护工作，承包费每年20000元，每月为贾风德发放的1660元并非固定工资，而是承包费，故双方之间不存在劳动关系的抗辩。贾风德提交的银行存折交易明细中每月收到的1660元处明确标注为“工资”，恒丰银行莱阳支行作为专业的金融业务机构，理应分辨出“工资”和“承包费”的正确含义，故恒丰银行莱阳支行的该项抗辩意见于理不通，不予采信。至于双方之间劳动关系的存续期间，当事人有责任就其主张向法庭提交充分的证据予以证实，有证不举或举证不能的，应自行承担由此产生的不利后果。本案中，从恒丰银行莱阳支行提交的证据上看，足以证实贾风德在2008年之前曾在莱阳华银餐饮有限公司工作，受该公司管理，从该公司领取工资，与该公司存在法律关系，故对贾风德自1998年起即与恒丰银行莱阳支行存在劳动关系的主张，无事实依据，不予支持；从贾风德提交的证据上看，银行存折早在2009年即已开通，但恒丰银行莱阳支行从2010年5月份向贾风德发放1660元工资，结合贾风德提交的体检报告亦是从2010年5月份开始、贾风德未提交任何证据证实2008年至2010年期间曾在恒丰银行莱阳支行工作的客观情况，故依法认定双方之间自2010年5月起存在劳动关系。二、贾风德是否有权主张与恒丰银行莱阳支行解除劳动关系，解除劳动关系后恒丰银行莱阳支行是否应向贾风德支付经济补偿金及具体数额。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权与用人单位解除劳动关系。劳动关系解除后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，足以认定恒丰银行莱阳支行作为用人单位，未给贾风德依法缴纳社会保险的事实，由此贾风德于2015年6月提出与恒丰银行莱阳支行解除劳动关系，于法有据，应予支持。劳动关系解除后，恒丰银行莱阳支行应向贾风德支付经济补偿金，支付的具体数额应为9130元[1660元/月×5.5个月（2010年5月2015年6月）]。对超出部分，因无法律依据，不予支持。三、恒丰银行莱阳支行是否应向贾风德支付生活费及具体数额。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，贾风德自2014年7月在家待岗至2015年6月，期间恒丰银行莱阳支行并未给贾风德安排工作，双方之间的劳动关系亦未解除，故恒丰银行莱阳支行�向贾风德支付基本生活费，支付的具体数额应为11620元[1350元/月×70%×8个月（2014年7月2015年2月）+1450元/月×70%×4个月（2015年3月2015年6月）]。贾风德主张11550元，不超出法律规定，予以支持。四、恒丰银行莱阳支行是否应向贾风德支付未休带薪年休假工资及具体数额。《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，贾风德自2010年5月份起在恒丰银行莱阳支行工作，至2015年6月已在恒丰银行莱阳支行连续工作1年以上不满10年，每年应享受带薪年休假5天。恒丰银行莱阳支行未安排贾风德休年休假，应依法向贾风德支付年休假期间的工资报酬，支付的具体数额应为2213元（1660元/月÷30天×5天×4年×2倍）。对贾风德主张的未休带薪年休假工资的超出部分，因无法律依据，不予支持。五、恒丰银行莱阳支行是否应向贾风德支付防暑降温费及具体数额。《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用从成本费用中列支。从事非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。本案中，贾风德自2010年5月即到恒丰银行莱阳支行工作，至2014年7月在家待岗，期间应得的防暑降温费应为1360元（80元×4个月×4年+80元×1个月）。对贾风德主张的2014年7月至2015年6月期间的防暑降温费，因贾风德在该期间并未在恒丰银行莱阳支行实际工作，故贾风德的该项主张无法律及事实依�，不予支持。六、恒丰银行莱阳支行是否应赔偿贾风德无法享受失业保险待遇的损失及具体数额。用人单位和劳动者应依法缴纳社会保险费。用人单位未缴纳社会保险费，导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应依法承担赔偿责任。本案中，贾风德自2010年5月即与恒丰银行莱阳支行建立起劳动关系，恒丰银行莱阳支行作为用人单位，一直未依法给贾风德办理参加失业保险的相关手续，导致双方劳动关系解除后贾风德无法享受失业保险待遇，对贾风德因此造成的损失，恒丰银行莱阳支行理应赔偿。因贾风德已在恒丰银行莱阳支行工作5年以上不满10年，领取失业保险金的期限应为18个月，故恒丰银行莱阳支行赔偿贾风德损失的具体数额应为16200元（900元×18个月）。对贾风德主张的损失的超出部分，因无法律依据，不予支持。综上，依据《中�人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《实施若干规定》第十三条第一款第（五）项、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条之规定，判决：一、恒丰银行股份有限公司莱阳支行与贾风德之间的劳动关系自2015年6月份起解除；二、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内向贾风德支付经济补偿金人民币9130元；三、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内向贾风德支�基本生活费人民币11550元；四、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内向贾风德支付未休带薪年休假工资人民币2213元；五、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内向贾风德支付防暑降温费人民币1360元；六、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内向贾风德赔偿无法享受失业保险待遇的损失人民币16200元；七、驳回贾风德的其他仲裁请求。案件受理费5元，由恒丰银行股份有限公司莱阳支行负担。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求依法提交上诉人与被上诉人于2010年4月30日签订的《劳动合同》一份，证明双方在2010年5月建立劳动关系。上诉人对证据真实性无异议，但认为该证据证明不了双方2010年5月1日前不存在劳动关系。本院认为，上诉人主张其于1998年3月到被上诉人处工作，莱阳华银餐饮有限公司�被上诉人的下属公司，被上诉人对此不予认可，上诉人对自己的主张也不能提供证据证实。一审被上诉人提供了莱阳华银餐饮有限公司的工商档案、会计记账凭证、公司文件等证据，证实莱阳华银餐饮有限公司是由自然人设立的独立法人企业，与被上诉人无关联，上诉人与莱阳华银餐饮有限公司建立劳动关系。一审法院认定上诉人主张自1998年起与被上诉人存在劳动关系无事实依据符合法律规定。上诉人主张从1998年开始计算工作年限，并以此为依据计算相应劳动待遇没有事实依据，本院不予支持。另，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用�单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。上诉人以被上诉未依法为其缴纳社会保险费为由要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费需要支付解除劳动合同经济补偿金是《中华人民共和国劳动合同法》确立的支付条件，因此，上诉人以该理由要求被上诉人支付1998年至2008年期间的解除劳动合同经济补偿金也没有法律依据。职工年休假天数是以职工累计工作年限计算的，一审法院以上诉人在被上诉人处工作年限计算上诉人年休假天数错误。被上诉人主张上诉人1998年在莱阳华银餐饮有限公司工作，因此，上诉人至迟于1998年开始工作，至2010年已累计工作满10年，其年休假天数应为10天。一审法院计算上诉人未休带薪年休假工资时，以30天作为日工资计算基数违反法律规定。因双方均对一审法院计算未休�薪年休假工资提出异议，故本院对一审法院认定的未休带薪年休假工资予以纠正。上诉人自2010年5月起到被上诉人处工作至2014年7月在家待岗，被上诉人应支付上诉人未休带薪年休假工资6105.60元（1660元/月÷21.75天/月×10天/年×4年×2）。上诉人的主张数额超出部分没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2268号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销莱阳市人民法院（2016）鲁0682民初2268号民事判决第四、七项；三、恒丰银行股份有限公司莱阳支行于本判决生效后十日内支付贾风德未休带薪年休假工资6105.60元。如未按本判决指定的期间履行给付金线义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回贾风德的其他仲裁请求。二审案件受理费10元，由被上诉人恒丰银行股份有限公司莱阳支行负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一六年十二月十六日书记员  姜鲁云