四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2855号
上诉人（原审原告）肖晗。
委托代理人史栋梁，四川天润华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市新川藏路建设开发有限责任公司。住所地：成都市武侯区太平园横二街**号*栋*楼。
法定代表人杨利忠，执行董事。
委托代理人何武军。
委托代理人宋友庆，四川海德律师事务所律师。
上诉人肖晗与被上诉人成都市新川藏路建设开发有限责任公司（以下简称新川藏路公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第5365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月21日公开开庭进行了审理。肖晗及委托代理人史栋梁，新川藏路公司的委托代理人宋友庆、何武军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月22日，肖晗与新川藏路公司签订《商品房买卖合同》及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》（以下简称《补充协议》）各1份，《商品房买卖合同》约定肖晗以总价363227元购买新川藏路公司开发的位于成都市武侯区顺江村5组中铁瑞成·三号线2栋1单元5楼502号商品房，合同第十一条约定，“出卖人承诺与该商品房正常使用直接相关的市政基础设施和其他设施按照约定日期达到下列条件：……（2）电：2012年10月30日达到通电要求；……以上任意一项未能在约定期限内达到条件，则每逾期一天，出卖人按照买受人已支付房价款的万分之一向买受人支付违约金……”。《补充协议》第五条约定，“合同第十一条约定违约责任仅适用于……影响该商品房使用的情况”。合同签订后，肖晗按约向新川藏路公司支付全款，被告于2012年10月30日向肖晗交付了房屋。交房后直至2013年11月2日接通正式“居民用电”。
另查明，2010年3月24日成都电业局客户服务中心答复成都市规划局：1.武侯区顺江村5组拍卖地块建设项目建成后可由电网供电，但其供电电压等级应根据地块最终用电容量选取确定。2.该地块建设项目目前暂不涉及现状电力管线的迁改（或保护）。2011年8月11日成都电业局答复新川藏路公司称其收到答复单后，即可自助选取委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工。2012年4月1日新川藏路公司与四川省武龙电力建设工程开发有限公司签订《中铁瑞成三号线送变电工程施工协议》，四川省武龙电力建设工程开发有限公司于2012年6月25日完成约定工程任务，由于原定向该小区供电的金阳变电站建设受阻，另行迁址至太平村重新建设，未接入正式居民用电。
肖晗起诉称：2011年4月22日，双方签订《商品房买卖合同》，约定肖晗购买新川藏路公司开发的中铁瑞成·三号线2栋1单元5楼502号商品房，合同签订后，肖晗按约向新川藏路公司支付了全部购房款，新川藏路公司于2012年10月30日向肖晗交付了房屋。肖晗入住后发现所使用的电为“临时用电”，经常被停电困扰，经多次要求，直至2013年11月2日才接通居民用电。2012年10月30日至2013年11月2日期间，新川藏路公司交付的房屋未按约定接通“居民用电”构成违约，新川藏路公司应依照合同约定每日按照肖晗已付363227元房款的0.1‰向肖晗支付违约金。故请求判令：新川藏路公司按肖晗已支付363227元房款0.1‰／日的向肖晗支付自2012年10月30日起至2013年11月2日期间通电不符合合同约定及相关要求的违约金13366.8元。
原审法院认定上述事实，有《房屋买卖合同》、《补充协议》、《审批意见函的意见》、《答复单》、《工程施工协议》、《申请书》、《联系函》、《情况函》双方当事人庭审陈述在案佐证。
原审法院认为，肖晗与新川藏路公司签订的《商品房买卖合同》及《﹤商品房买卖合同﹥补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。新川藏路公司交房后，自2012年10月30日起至2013年11月1日期间，未能按合同约定为肖晗提供正式“居民用电”，构成违约。庭审中，新川藏路公司认可因停电对肖晗造成一定影响，但主张违约金约定超过肖晗的实际损失，请求予以适当减少，肖晗未能举证证明因未接入正式“生活用电”造成的具体损失，且庭审查明的事实表明新川藏路公司违约系第三方原因造成，新川藏路公司无过错。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。故原审法院酌情将违约金调整为600元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、成都市新川藏路建设开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向肖晗支付违约金600元；二、驳回肖晗的其他诉讼请求。如果新川藏路公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费135元，减半收取67.50元，由肖晗负担47.50元，成都市新川藏路建设开发有限责任公司负担20元。
宣判后，原审原告肖晗不服提起上诉，请求：1、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第5365号民事判决；2、改判由新川藏路公司支付肖晗自2012年10月30日起至2013年11月2日止期间所购房屋通电不符合合同约定及相关要求的违约金13366.8元；3、请求判决新川藏路公司向肖晗赔礼道歉；4、请求判令由新川藏路公司承担本案的全部诉讼费。理由是：1、原审法院将证明具体损失的举证责任分配给肖晗是错误的，应当由违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任；2、在肖晗的实际损失难以确定的情形下，应当尊重当事人在合同中的意思表示，新川藏路公司是合同的制作和提供方，在自己违约的情况下却提出违约金过高而要求调整不公平；3、肖晗的损失难以确定时，应当参照新川藏路公司因违约行为所获利情况予以确定，即应以新川藏路公司违规交房所获收益确定；4、原审法院认定新川藏路公司在违约中不存在过错错误，新川藏路公司一直懈怠行使相关权利、未寻求替代措施在主观上存在重大过错。
被上诉人新川藏路公司答辩认为：1、原审法院在审理过程中举证责任分配是正确的，新川藏路公司进行了举证；2、原审法院对违约金的认定是正确的，新川藏路公司向供电局申请了用电，履行了责任，未供电的原因是变电站修建过程中受到干扰，虽然客观上新川藏路公司违约了，但违约的过错不在新川藏路公司。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，就是我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则的体现，同时也是诚实信用原则和公平原则的体现。本案中，新川藏路公司在交房时未能按合同约定向购房者提供正式“居民用电”，已经构成违约的事实应当予以确认。但从新川藏路公司违约未提供正式居民用电的情况看，新川藏路公司在与肖晗签订购房合同前，已向电业局提出了用电申请，后又按电业局的要求与四川省武龙电力建设工程开发有限公司签订了送变电工程施工协议，并要求在向购房者交房前具备向购房者提供正式居民用电的条件，从这些事实看，新川藏路公司向购房者交房前为按约定交房在积极准备，并非怠于履行义务而恶意违约，而是第三方原因造成新川藏路公司不能按约定完成向购房者提供正式居民用电的义务。在新川藏路公司不能按约定完成向购房者提供正式居民用电的义务时，新川藏路公司向肖晗及其他购房者提供了临时用电，虽然提供的临时用电不符合合同的约定，且临时用电存在临时停电对肖晗的生活造成了一定影响，但临时用电保证了肖晗及其他购房者的基本生活，因此，新川藏路公司并无重大过错。原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，酌情将违约金调整为600元并无不当。
综上所述，肖晗的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原是判决确定的方式执行。二审案件受理费135元，由肖晗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年六月三日
书 记 员 罗晓都