湖南省邵阳市大祥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0503民初856号
原告（互为被告）袁平龙。
委托代理人袁盛金。
委托代理人张响林，邵阳市大祥区法律援助中心律师。
被告（互为原告）邵阳市龙祥房地产开发有限公司，住所地：湖南省邵阳市大祥区西外街电业局家属楼-1层2号门面，
法定代表人：张雪凡。
委托代理人杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。
本院于２０１６年7月１5日立案受理了原告袁平龙诉被告邵阳市龙祥房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，依法由审判员安慧军适用简易程序公开开庭进行了审理，原告特别授权代理人袁盛金及委托代理人张响林、被告邵阳市龙祥房地产开发有限公司的委托代理人杨梅坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁平龙诉称，2014年5月原告经人介绍应聘到被告工作，当时双方没有签订劳动合同。2014年12月14日15时，原告在被告开发的文星佳苑项目工作时发生土墙塌方事故。原告与数名工友被压在土墙之下，后被救出送往邵阳医专附属医院治疗468天。2015年7月16日邵阳市人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤，2016年1月15日邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为七级伤残。2016年4月原告向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年6月7日劳动仲裁委作出邵劳人仲案字（2016）第45号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付89231.63元赔偿金。原告不服该仲裁裁决书特向法院提起诉讼，1、请求判令解除原告和被告的劳动合同关系；2、请求判令被告支付原告一次性伤残补助58500元，一次性工伤医疗补助金67500元，一次性伤残就业补助金67500元，住院伙食补助费46800元，交通费用5000元，停工留薪期间待遇54000元，医疗费13800元，护理费75816元。营养费3000元，劳动能力鉴定费845元，共计392761元。
被告邵阳市龙祥房地产开发有限公司辩称：对原告主张的损失计算认为超出了法律规定，被告认为只应当再支付原告62026.23元。被告已经通过医疗费245500元、护理费、伙食费等共计向原告支付319400余元，这些钱应当扣除。
原告邵阳市龙祥房地产开发有限公司诉称，被告于2014年12月14日在原告开发的文星佳苑小区工地做工时受伤，2015年7月16日被认定为工伤，2016年1月15日，邵阳市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残。2016年6月7日，邵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案字（2016）第45号仲裁裁决书，原告认为该裁决书中对被告的部分工伤待遇计算错误，并且没有将原告多支付的款项折抵相应的赔偿款，故请求人民法院对被告的工伤待遇重新认定：一、请求法院对被告的护理费、住院期间伙食补助费待遇只按365天计算；二、请求对原告在被告治疗期间以工资、生活费方式向被告多支付的停工留薪期待遇16495元用于折抵其他相应的赔偿款项；三、判决原告只需赔偿被告各项工伤待遇款项总计62026.23元。
被告袁平龙辩称：住院伙食补助按365天计算没有法律依据，被告停薪留职期间工资少算的应当补足。
经审理查明：2014年5月，原告应聘到被告邵阳市龙祥房地产开发有限公司工作，按工时计算工资，双方没有签订劳动合同。2014年12月14日15时，原告在被告开发的文星佳苑项目工作时受伤，2015年7月16日，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤；2016年1月15日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为七级伤残。原告在邵阳医专附属医院住院治疗468天，住院期间前5个月陪护两人，后续治疗期间陪护一人，医院诊断为左胫腓骨多段开放性粉碎性骨折等全身重型多发伤。原告在住院期间，共花费医药费257063.22元，被告为原告预交医药费245500元。原告垫付劳动能力鉴定费及鉴定检查费用共845元。在原告工伤期间。被告支付给原告生活费22500元、护理费19200元、工资23020元、医药费3500元、车费300元。2016年4月，原告向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月7日邵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案字（2016）第45号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付89231.63元赔偿金。原告不服遂诉来本院。
另查明，原告2014年8月工资2565元、9月工资290元、10月工资3330元、11月工资2835元。被告没有为原告购买工伤保险。
上述事实，有原告身份证明、被告的营业执照、邵阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、工资发放表、医院诊断证明书、医药费发票、领条、双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案是因工伤补偿引起的劳动争议纠纷。原告在工作中因工受伤并构成七级伤残，被告未为原告缴纳工伤保险，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》（湖南省人民政府令第267号）第三十六条之规定，被告应按《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告相关费用。根据被告提交的工资表可知，原告2014年8月工资2565元、9月工资290元、10月工资3330元、11月工资2835元，由于原告2014年9月工资仅为290元，未达到邵阳市2014年度职工最低工资标准，应按2014年度邵阳市最低工资标准945元/月补足。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款的规定：“在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资”。因此原告的计算工伤待遇的工资标准应为2418.75元/月【（2565+945+3330+2835）÷4个月】。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，被告应支付原告一次性伤残补助金31443.75元（2418.75元/月×13月）。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条、二十七条之规定，原告在因工受伤时离退休年龄相差一年，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金3628.13元（2418.75元/月×15月×10%）、一次性伤残就业补助金3628.13元（2418.75元/月×15月×10%）。原告住院治疗468天，住院期间前5个月陪护两人，后续治疗期间陪护一人，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告应按发生工伤上年度邵阳市职工月平均工资3040元标准支付原告住院期间护理费62624元【3040元/月×（15.6+5）个月】。扣除被告已支付的19200元护理费，被告还应支付原告护理费43424元。按照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条之规定，原告应按住院期间每天10元的标准支付原告住院期间伙食补助费4680元（10元/天×468天）。被告关于对原告的护理费、住院期间伙食补助费待遇只按365天计算的诉讼请求，经查没有法律依据，本院不予支持。根据《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》{湘劳社政字（2004）20号}第四条及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳{1997}169号）之规定，可认定原告的停工留薪期为12个月，被告应支付原告停工留薪待遇29025元（2418.75元/月×12月），被告已支付原告生活费和工资共计45520元，被告多支付16495元，故原告主张54000元停工留薪待遇的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告请求对原告治疗期间以工资、生活费方式向原告多支付的停工留薪期待遇16495元用于折抵其他相应的赔偿款项的诉讼请求有理，本院予以支持。关于原告提出的交通费5000元的诉讼请求，应没有提交相关证据予以证实，本院不予支持。关于原告提出的营养费3000元的诉讼请求，因《工伤保险条例》没有相关的规定，本院不予支持。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》（湖南省人民政府令第267号）第九条之规定，被告应当承担劳动能力鉴定相关费用，因此原告提出的被告应承担劳动能力鉴定费及鉴定检查费845元的诉讼请求有理，本院予以支持。关于原告提出的垫付医药费13800元的诉讼请求，经查，原告住院期间花费医药费257063.22元，被告为其预交医药费245500元，后以现金形式支付给原告医药费3500元，被告还应支付原告医疗费8063.22元，该项诉讼请求部分予以支持。原告诉请解除与被告的劳动合同，该请求符合法律的规定，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》（湖南省人民政府令第267号）第九条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》第五条、《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》{湘劳社政字（2004）20号}第四条及《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》（湘劳{1997}169号）之规定，判决如下：
一、依法解除原告（互为被告）袁平龙和被告（互为原告）邵阳市龙祥房地产开发有限公司的劳动关系；
二、被告（互为原告）邵阳市龙祥房地产开发有限公司在本判决生效后七日内支付原告（互为被告）一次性伤残补助金31443.75元、一次性工伤医疗补助金3628.13元、一次性伤残就业补助金3628.13元、医疗费8063.22元，护理费43424元、伙食补助费4680元，劳动能力鉴定费及鉴定检查费845元，共计支付人民币95712.23元，扣除被告多支付的16495元，被告应支付的金额是79217.23元
三、驳回原告（互为被告）袁平龙的其他诉讼请求。
四、驳回被告（互为原告）邵阳市龙祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案诉讼费１０元，由原告袁平龙负担5元，由被告邵阳市龙祥房地产开发有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审判员 安慧军
二〇一六年九月二十九日
书记员 卿亦娜
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条、用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的
《工伤保险条例》
第三十三条、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》（湖南省人民政府令第267号）
第九条、下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：
(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;
(二)住院伙食补助费;
(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;
(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;
(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;
(六)一次性伤残补助金;
(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;
(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金;
(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;
(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;
(十一)工伤预防宣传和培训费用。
第二十六条、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第二十七条、五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
第三十六条、用人单位未按照本办法第二十一条规定及时办理工伤保险待遇申报手续的，未办理期间工伤职工的伤残津贴和生活护理费，由用人单位根据《条例》和本办法规定的标准负责支付。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第十六条第一款、本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，实际工作月份的平均工资为本人工资。
《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿支付标准规定》
第五条、工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费用变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整。
《湖南省关于工伤保险工作若干问题的意见》{湘劳社政字（2004）20号}
第四条、5级至10级工伤人员终止或解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资。