福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终892号
上诉人（一审被告）：福建雄峰电力工程有限公司，住所地福建省南平市三元二路50号303室。
法定代表人：余玉松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王庆水，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ福，福建竞成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈金森，男，1967年5月9日出生，汉族，住福建省沙县。
委托诉讼代理人：谢慧敏，福建科海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢贤禄，福建科海律师事务所实习律师。
上诉人福建雄峰电力工程有限公司（以下简称雄峰公司）因与被上诉人陈金森建设工程施工合同纠纷一案，不服沙县人民法院（2016）闽0427民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雄峰公司的委托诉讼代理人王庆水、ＸＸ福，被上诉人陈金森的委托诉讼代理人谢慧敏、谢贤禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判，或发回重审；2.本案一审案件受理费、保全费及二审案件受理费依法由陈金森承担。
事实和理由：一、一审判决未认定福建雄峰电力工程有限公司沙县分公司（以下简称雄峰公司沙县分公司）为涉案工程提供管材的价款，属事实认定错误。1.陈金森向法院提供的证据八《雄峰公司沙县分公司用工签证表》明确记载项目名称：敷设电力管、敷设波纹管属代购，即该两项管材由雄峰公司沙县分公司代购，这与《工程承建合同》第三条约定：“本合同自签订生效之日起，乙方（陈金森）应在合同签订日内预付给甲方（雄峰公司沙县分公司）工程代购材料款叁拾万元整”及陈金森转账支付给雄峰公司沙县分公司负责人王庆水材料代购款30万元相印证。足以证明，涉案工程敷设电力管、敷设波纹管材料系雄峰公司沙县分公司提供的。2.关于雄峰公司沙县分公司提供涉案工程敷设电力管、敷设波纹管材料的价款问题。这可以由当事双方据实协商确定，也可以委托评估确定。虽然，一审法院未认定雄峰公司沙县分公司提交的其与福建省喜旺电力物资有限公司于2013年6月13日签订的《销售合同》效力，即不认可雄峰公司沙县分公司提供的材料价款为470100元，但未向当事人明示应通过何种方式确定敷设电力管、敷设波纹管材料的价款。而且，《福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书》第14页《分部分项工程费》项目名称：1.电缆、线路保护管套（塑料）外径Φ175mm，合价金额362015.16元；2.敷设低压双壁波纹管（胶圈接口）公称直径（110mm），合价金额118973.52元。两项合计480988.68元。该两项的材料即为雄峰公司沙县分公司提供的敷设电力管、敷设波纹管材料。因此，一审法院只需向福建天泽司法鉴定所询问以上两项材料价值或配套规费，便可以确定雄峰公司沙县分公司提供的敷设电力管、敷设波纹管材料价款，或由当事双方在鉴定意见评估价款基础上进行协商，也可以确定雄峰公司沙县分公司提供的敷设电力管、敷设波纹管材料价款。然而，一审法院遗漏审查雄峰公司沙县分公司提供的敷设电力管、敷设波纹管材料价款，属事实认定错误，并导致判决结果错误。
二、一审法院判决雄峰公司返还陈金森材料代购款30万元，判非所诉，程序违法。陈金森提出的诉讼请求是要求支付工程款及拖欠工程款的利息，但是，一审判决第二项即雄峰公司应支付陈金森材料代购款30万元。显然，该项判决超出诉讼请求，判非所诉，程序违法。
三、雄峰公司为陈金森垫付缴纳的涉案工程应缴纳的税款26162元，应从雄峰公司应付给陈金森的工程款中扣减。《工程承建合同》第一条第六项明确约定：按实际工程量结算（含税）。依据《福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书》涉案工程总造价为778596.81元（含税），税款26162元。涉案工程的税票及税款已经雄峰公司开具和缴纳。据此，陈金森应承担的税款26162元应从雄峰公司支付给陈金森的工程价款中直接扣减。
陈金森辩称，1.本案一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法予以维持，一审法院未将三明北站部分列入本案一起判决，陈金森将另案提起诉讼。2.雄峰公司上诉称在陈金森一审起诉时未主张返还材料款，与事实不符。因雄峰公司在2016年7月11日第一次开庭时，不同意其所支付的款项中，先抵扣材料代购款30万元，陈金森在一审法院于2016年12月15日第二次开庭时已依法将要求支付工程款变更为要求支付工程款和材料代购款。雄峰公司已当庭作了相应的答辩。3.雄峰公司称其有提供材料给陈金森与事实不符。雄峰公司沙县分公司于最后一次开庭时提供的《销售合同》系2013年6月13日与福建省喜旺电力物资有限公司签订的，是在与陈金森签订合同之前，不能证实其有实际提供材料给陈金森，且雄峰公司沙县分公司的负责人是其提供《销售合同》供方福建省喜旺电力物资有限公司的法定代表人。因此，该份合同的真实性无法确定。
陈金森向一审法院起诉请求：1.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司支付陈金森工程款1386147元；2.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司支付陈金森拖欠工程款的利息141144.69元；3.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司承担本案全部诉讼费用。陈金森在一审法庭调查终结前变更诉讼请求为：1.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司支付陈金森工程款1463325.81元；2.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司支付陈金森拖欠工程款的利息141144.69元（计算至2016年1月30日）及从2016年1月31日起至付清工程款之日止按年利率4.75%计算的利息；3.雄峰公司沙县分公司、雄峰公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明认定的事实：
1.陈金森（乙方）于2013年7月29日就雄峰公司沙县分公司（甲方）承包的沙县洋坊变10KV琅口线、南洋线、立丰线架空线路缆化工程中的管沟及设备基础制作分项工程与雄峰公司沙县分公司签订了分包协议《工程承建合同》。《工程承建合同》约定：工程名称为洋坊变10KV琅口线、南洋线、立丰线架空线路缆化工程；工程造价为100万元；工程编号为20130728；工程地点为金古开发区；工程范围为管沟及设备基础制作；工程形式为按实际工程量结算（含税）；施工工期为本工程开工日以甲方已具备进场施工条件为准（25日内施工完毕）；陈金森应在合同签订日内预付给雄峰公司沙县分公司工程代购材料款30万元，待工程验收合格后65日内结清工程款；雄峰公司沙县分公司与陈金森双方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，则视同贷款，拖延方应增付应付而未付款项的利息。《工程承建合同》还对工程期限，设备、材料供应，施工与设计变更，双方职责等进行了约定。
2.2013年7月29日，陈金森通过游祖勲的账户转账支付给雄峰公司沙县分公司的代表人王庆水账户工程材料代购款30万元。
3.在本案工程施工过程中，雄峰公司沙县分公司或雄峰公司沙县分公司的代表人王庆水通过银行转账方式支付给陈金森工程款，于2013年11月1日支付5万元，于2013年11月11日支付4万元，于2013年11月12日支付1100元，于2013年12月13日支付10万元，于2014年1月10日支付5万元，于2014年1月16日支付10万元，于2014年1月28日支付10万元，于2014年1月29日支付5万元，于2014年1月30日支付9万元，以上9笔共计581100元。
4.雄峰公司沙县分公司于2016年3月9日进行了注销登记。
5.陈金森向雄峰公司沙县分公司催讨履行《工程承建合同》的尚欠工程款未果，诉至一审法院。在本案审理过程中，陈金森与雄峰公司沙县分公司的代表人王庆水对陈金森履行《工程承建合同》的工程量于2016年7月7日进行重新丈量，双方以工程名称为琅口线、南阳线#12至#19＋2杆改电缆工程的《福建雄峰电力工程有限公司沙县分公司用工签证表》进行确认。陈金森与雄峰公司沙县分公司对陈金森履行《工程承建合同》的工程款金额未能确定，经委托鉴定，本案工程款总金额为778596.81元（含税）。
一审法院认为，陈金森和雄峰公司沙县分公司签订的《工程承建合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同的约定履行。陈金森履行《工程承建合同》承建琅口线、南阳线#12至#19＋2杆改电缆工程中的管沟及设备基础制作分项工程完工交付使用后，陈金森和雄峰公司沙县分公司对履行《工程承建合同》的工程款未能形成一致的结算意见，经委托福建天泽司法鉴定所鉴定，陈金森履行《工程承建合同》承建琅口线、南阳线#12至#19＋2杆改电缆工程中的管沟及设备基础制作分项工程的工程款总金额为778596.81元（含税），扣除陈金森已收工程款581100元，尚欠工程款197496.81元（含税）雄峰公司沙县分公司应当支付给陈金森；鉴定费32000元应由陈金森和雄峰公司沙县分公司分担；因雄峰公司沙县分公司是雄峰公司设立的分公司且已注销，雄峰公司沙县分公司的债务由雄峰公司承担偿还责任。陈金森提出“雄峰公司沙县分公司直接指示陈金森施工三明北站部分的线路和配电房工程……雄峰公司沙县分公司应支付三明北站部分的线路和配电房工程的工程款965829元”的意见，因三明北站部分的线路和配电房工程不是《工程承建合同》约定的施工范围，有关三明北站部分的线路和配电房工程的工程款结算系另一法律关系，陈金森的该意见不予采纳。陈金森提出“雄峰公司沙县分公司应返还陈金森材料代购款30万元”的意见，陈金森履行《工程承建合同》进行施工的工程业已交付使用，陈金森的该意见可予采纳。陈金森要求雄峰公司沙县分公司支付拖欠工程款及应返还陈金森材料代购款的利息，因《工程承建合同》约定的施工工期（2013年7月29日开工25日内施工完毕）至2013年8月23日，《工程承建合同》约定的工程验收合格后65日内结清工程款，陈金森要求从2013年12月16日起计算拖欠工程款及应返还陈金森材料代购款利息的意见可予采纳；截至2013年12月16日，雄峰公司沙县分公司支付给陈金森的工程款合计为191100元，雄峰公司沙县分公司应支付给陈金森的逾期付款利息的计算方法为：①从2013年12月16日起至2014年1月10日期间利息可计算为2810.41元{887496.81元（778596.81元＋30万元－191100元）×4.75%×26日÷360日／年}；②从2014年1月11日起至2014年1月16日期间利息可计算为663.02元{837496.81元（887496.81元－5万元）×4.75%×6日÷360日／年}；③从2014年1月17日起至2014年1月28日期间利息可计算为1167.70元{737496.81元（837496.81元－10万元）×4.75%×12日÷360日／年}；④从2014年1月29日起至2014年1月30日期间利息可计算为84.11元{637496.81元（737496.81元－10万元）×4.75%×1日÷360日／年}；⑤从2014年1月30日起至2014年1月31日期间利息可计算为77.52元{587496.81元（637496.81元－5万元）×4.75%×1日÷360日／年}；⑥从2014年2月1日起至2016年1月31日期间利息可计算为47262.20元{497496.81元（587496.81元－9万元）×4.75%×720日÷360日／年}；①至⑥的利息合计为52064.96元。
综上所述，一审法院认为，陈金森要求雄峰公司支付尚欠的工程款197496.81元（含税）的诉讼请求，予以支持；陈金森超过一审法院支持部分拖欠工程款的诉讼请求，不予支持。陈金森要求雄峰公司返还陈金森材料代购款30万元的诉讼请求，予以支持。陈金森要求雄峰公司支付拖欠工程款197496.81元及应返还陈金森材料代购款30万元从2013年12月16日起至拖欠工程款及应返还陈金森材料代购款偿付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息的诉讼请求，予以支持；陈金森超过一审法院支持部分逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。判决：一、雄峰公司应于判决生效之日支付给陈金森承建琅口线、南阳线#12至#19＋2杆改电缆工程中的管沟及设备基础制作分项工程的尚欠工程款197496.81元（含税）；二、雄峰公司应于判决生效之日支付给陈金森材料代购款30万元；三、雄峰公司应于判决生效之日支付给陈金森从2013年12月16日起至2016年1月31日的逾期付款利息人民币52064.96元；四、雄峰公司应支付给陈金森从2016年2月1日至拖欠的工程款及材料代购款偿付之日止，以拖欠的工程款及材料代购款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；五、驳回陈金森的其他诉讼请求。
二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。二审庭审之后，雄峰公司提交建筑业统一发票、雄峰公司营业执照、建筑业企业资质证书，雄峰公司沙县分公司税务登记证、组织机构代码证、营业执照等，证明涉案工程的税款已由雄峰公司支付，系按照6.22%标准计付，而鉴定所认定的是3.477%。雄峰公司具有施工资质，雄峰公司沙县分公司由雄峰公司授权也有相应的资质。
经质证，陈金森对该证据的真实性无异议，但认为与其无关。
本院认证认为，陈金森对雄峰公司提交的证据真实性无异议，对其真实性予以确认。
二审庭审之后，陈金森提交收据四张，证明管材系由陈金森购买，当时在三明北站看到有卸管材的，就向他买了。只知道姓李，现场交易，给的是现金，当场开的收据，然后把材料领走。
经质证，雄峰公司对陈金森提交收据认为是假的，现金交易不可能，管的厂家也没有。
本院认证认为，陈金森自述管材系向一个姓李的购买的，但收据中除两张收据是姓李的出具的以外，还有两张分别是姓林的和姓俞的出具的，与其自身陈述不符，且也无法证明该管材系使用在涉案工程项目中，故不予采信。
因审理案件需要，本院于2017年9月19日向一审法院委托的鉴定机构福建天泽司法鉴定所发函，要求对《陈金森向福建雄峰电力工程有限公司沙县分公司承包施工的工程造价司法鉴定意见书》（编号：天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第204号），其中分部分项工程费：“1.电缆、线路保护套管（塑料）外径Φ175mm,工程量5668m,综合单价63.87元，合价362015.16元；2.敷设低压双壁波纹管（胶圈接口）公称直径（110mm）,工程量2682m,综合单价44.36元，合价118973.52元”两项合价分解为材料款合价和人工费合价等。2017年9月22日，福建天泽司法鉴定所向本院复函，主要内容：1.电缆、线路保护套管（塑料）外径Φ175mm,工程量5668m,综合单价63.87元，合价362015.16元。其中材料款合计317169.41元，人工费合价44845.75元。敷设低压双壁波纹管（胶圈接口）公称直径（110mm）,工程量2682m,综合单价44.36元，合价118973.52元。其中材料款合价98949.81元，人工费合价20023.71元。
经质证，雄峰公司对该复函没有异议。陈金森对该复函本身没有异议，但认为实际购买的时候价格便宜很多，应该以市场价为准。
本院认证认为，双方对福建天泽司法鉴定所的复函没有异议，予以确认。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：1.雄峰公司资质类别及等级为：输变电工程专业承包叁级、施工劳务不分等级。2.福建天泽司法鉴定所作出的《陈金森向福建雄峰电力工程有限公司沙县分公司承包施工的工程造价司法鉴定意见书》（编号：天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第204号），其中：1.电缆、线路保护套管（塑料）外径Φ175mm,工程量5668m,综合单价63.87元，合价362015.16元。其中材料款合价317169.41元，人工费合价44845.75元。敷设低压双壁波纹管（胶圈接口）公称直径（110mm）,工程量2682m,综合单价44.36元，合价118973.52元。其中材料款合价98949.81元，人工费合价20023.71元。合计工程总造价778596.81元。3.雄峰公司已开具琅口线、南阳线#12至#19+2杆改电缆工程建筑业统一发票（代开），金额150万元，税率6.22%，税额93300元。
本案双方当事人争议的焦点为：1.关于涉案管材是否为雄峰公司沙县分公司代购的问题；2.关于雄峰公司沙县分公司垫付的税款应否在工程款中扣减的问题。
（一）关于涉案管材是否为雄峰公司沙县分公司代购的问题。本院认为，第一，陈金森与雄峰公司沙县分公司于2013年7月29日签订的《工程承建合同》约定：“陈金森应在合同签订日内预付给雄峰公司沙县分公司工程代购材料款30万元，待工程验收合格后65日内结清工程款”，陈金森于2013年7月29日亦通过游祖勲的账户转账支付给雄峰公司沙县分公司的代表人王庆水账户工程材料代购款30万元。第二，该案在一审法院审理过程中，陈金森与雄峰公司沙县分公司的代表人王庆水对陈金森履行《工程承建合同》的工程量于2016年7月7日进行重新丈量，双方以工程名称为琅口线、南阳线#12至#19＋2杆改电缆工程的《福建雄峰电力工程有限公司沙县分公司用工签证表》进行确认。该《用工签证表》载明：项目名称为敷设电力管、型号为Φ175，新建5668米，由王庆水在备注处将“（甲供）”划掉，签注“代购”；项目名称为敷设波纹管、型号为110，新建2682米，由王庆水在备注处将“（甲供）”划掉签注“代购”。陈金森当时并未对王庆水备注的代购提出异议。第三，陈金森二审庭审后提交的收据亦不足以证明用于本案工程的涉案管材系由其自己提供。综上，涉案工程敷设电力管、敷设波纹管应认定系由雄峰公司沙县分公司提供。
一审法院系根据陈金森与王庆水确认的《用工签证表》作为鉴定依据向福建天泽司法鉴定所申请鉴定。福建天泽司法鉴定所出具的复函载明涉案工程敷设电力管材料款合价为317169.41元，敷设波纹管材料款合价为98949.81元，合计416119.22元，该款项应在雄峰公司尚欠的工程款以及陈金森预付的材料款中扣除。
（二）关于雄峰公司沙县分公司垫付的税款应否在工程款中扣减的问题。本院认为，根据陈金森与雄峰公司沙县分公司于2013年7月29日签订的《工程承建合同》约定：“工程形式：按实际工程量结算（含税）”，现雄峰公司沙县分公司已实际缴纳税费，其主张的按涉案工程总造价778596.81元计算的税款26162元在尚欠的工程款中扣除，不违反法律规定，予以支持。
综上，本院认为，陈金森与雄峰公司沙县分公司签订的《工程承建合同》因陈金森不具有施工资质而无效。涉案工程已经竣工验收，陈金森可以向雄峰公司沙县分公司主张工程款。涉案工程总造价778596.81元，扣除已支付的581100元，雄峰公司沙县分公司提供的材料款总价416119.22元，以及垫付的税款26162元；陈金森向雄峰公司沙县分公司负责人王庆水交纳30万元；雄峰公司应支付陈金森款项为55215.59元。陈金森从2013年12月16日主张按年利率4.75%计算利息，按一审计算方式，截至2014年1月30日利息为2522.08元，从2014年1月31日起可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。雄峰公司沙县分公司已经被注销，其应承担的责任由设立的雄峰公司承继。
综上所述，雄峰公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、福建雄峰电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈金森支付款项55215.59元；
二、福建雄峰电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈金森支付利息2522.08元，并从2014年1月31日起至付清款项之日止以55215.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；
三、驳回陈金森的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19240元，诉讼保全费5000元，鉴定费32000元，合计56240元，由陈金森负担54030元，福建雄峰电力工程有限公司负担2210元。二审案件受理费9296元，由陈金森负担8229元，福建雄峰电力工程有限公司负担1067元。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝生
审判员 吴振泉
审判员 阙 斌
二〇一七年九月二十七日
书记员 王晓清
附相关法条：
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。