江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣06刑终162号
原公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴悦成，男，1952年12月5日出生，汉族，中共党员，大学文化，原南昌大学后勤服务集团总经理兼江南电子仪器厂厂长，江西省高安市人，住南昌市青山湖区。因涉嫌行贿罪、受贿罪，2013年12月28日被鹰潭市人民检察院指定居所监视居住。2014年1月3日经鹰潭市人民检察院决定逮捕，次日由鹰潭市公安局月湖分局执行逮捕。2016年12月30日经本院决定取保候审。
辩护人高翔，江西人民律师事务所律师。
辩护人朱少敏，江西全意律师事务所律师。
江西省鹰潭市月湖区人民法院审理江西省鹰潭市月湖区人民检察院指控被告人吴悦成犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年12月24日作出（2014）月刑初字第164号刑事判决，被告人吴悦成不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月6日作出（2014）鹰刑二终字第15号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省鹰潭市月湖区人民法院重新审理后，于2016年11月11日作出（2015）月刑初字第103号刑事判决。被告人吴悦成不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日通知鹰潭市人民检察院阅卷，并公开开庭对本案进行了审理，鹰潭市人民检察院指派代理检察员彭莹出庭履行职务，上诉人吴悦成及其辩护人江西人民律师事务所律师高翔、江西全意律师事务所律师朱少敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，
（一）1997年至2009年期间，在时任江南厂厂长兼南昌大学后勤服务集团总经理吴悦成的介绍下，个体建筑承包商刘某1借用南昌县幽兰建筑工程公司、南昌五建、江西昌宇建筑工程公司、江西嘉业建工集团等公司的资质，以邀标或者吴悦成推荐，陆续承建了南大江南电子仪器厂临街商铺、学生公寓、办公楼工程、江西医学院新校区食堂、天健园、南大回民餐厅工程及一些零星的房屋修补工程。期间，为感谢吴悦成对其承揽上述工程上的关照，刘某1共计送给吴悦成人民币51万元，吴悦成均予以收下，钱款被其消费或用于投资。具体事实如下：
1、1997年下半年，刘某1在其承建的江南厂学生公寓竣工后，在吴悦成的办公室送给吴悦成人民币1万元，吴悦成予以收受；
2、2002年8月1日，被告人吴悦成和南昌世纪龙科技有限责任公司、南昌南大建筑工程有限公司、贾某、章某、熊某1共同出资成立了南大建设公司，其中吴悦成所持股份由熊某1代持，章某所持股份由邬凤茹代持。吴悦成担任公司董事长、法人代表，负责公司的日常经营管理。公司其他股东基本不参与公司的决策和经营。公司成立后一段时间内，该公司部分股东陆续从南大建设公司抽走出资。
2002年12月，南大建设公司欲竞标南昌大学科技学院学生公寓工程。根据南昌大学科技学院关于学生公寓招投标的相关文件，投标单位至少要缴纳500万元的投标保证金。而此时，南大公司自有资金仅有240余万元。为参与南大科技学院学生公寓工程的投标，吴悦成找到刘某1，承诺中标到科技学院学生公寓工程后，将该工程的部分项目交由刘某1去承建，要求刘某1垫资150万元帮助南大建设公司缴纳竞标保证金。刘某1答应了吴悦成的要求，并于2002年12月10日、11日、12日分四次共计转款150万元至南大建设公司账户。之后南大建设公司竞标南昌大学科技学院学生公寓工程失败。2003年1月17日，南大建设公司更名为科建公司。2003年2月18日，应刘某1急需资金要求，吴悦成安排公司财务人员将100万元从科建公司账户转到刘某1挂靠的南昌房屋建筑综合工程公司账户。
2003年3月26日，科建公司与江西师范大学化学工程有限公司合作成立思大公司，参与开发江西师范大学学生公寓项目，吴悦成将科建公司的全部资金（包含没有归还刘某1的50万元借款）用于思大公司的项目建设使用。因思大公司的项目在结算过程中，开发商和承建商产生了纠纷，故刘某1的50万元钱和科建公司的全部自有资金均被思大公司的项目所占用。未归还刘某1的50万元在科建公司和思大公司的账目上均有反映。思大公司的项目至今未结算完毕。
2005年3月，科建公司与江西师范大学合作开发建设江西师大瑶湖校区三期学生公寓项目，后因资金不足，科建公司将该项目转包给刘某1，并约定刘某1每年向科建公司支付10万元管理费，承包期16年。在承包期内，刘某1接手了科建公司的经营管理权。该项目刘某1至今未与科建公司、吴悦成结算。
其后，在吴悦成的关照下，刘某1还陆续承揽了后勤服务集团以及江南厂的南昌大学医学院食堂工程、世纪龙公司办公楼，车间工程、天健苑住宅小区、南昌大学后勤服务大楼等工程。
南昌大学校长周文斌案发后，吴悦成于2013年5月中旬与刘某1、曹某1就向刘某1借款的事进行商量，要求刘某1以购买章某于2005年退出的50万元股份的形式，将50万元作为入股科建公司股份。
另查明，2005年7月28日、8月1日，刘某1向吴悦成分别借款人民币16.8万元、4万元用于工程建设资金周转。该笔20.8万元借款刘某1至今未归还吴悦成。
（二）2002年12月份，南大建设公司欲竞标南昌大学科技学院学生公寓工程，由于南大公司自有资金不足以交纳竞标保证金，吴悦成遂要求刘某1垫资150万元帮助南大建设公司交纳竞标保证金。但刘某1在竞标保证金交纳截止日期临近前仅转账50万元至南大建设公司账户。为了能在交纳保证金截止日期前凑足500万元，2002年12月，吴悦成遂指示时任江南电子仪器厂的财务科长兼南昌大学后勤服务集团财务部长曹某1，分别从南昌江南电子仪器厂、世纪龙公司挪用100万元、105万元，通过交通银行转账至南大建设公司账户；在刘某1将另外100万元汇入南大建设公司账户后，2002年12月16日吴悦成指示曹某1将该100万元资金转回南昌江南电子仪器厂公司账户。因南大建设公司没有中标到南大科技学院学生公寓工程，南大科技学院遂将南大建设公司缴纳的保证金500万元及利息5900元，共计5005900元退回南大建设公司，2003年2月17日吴悦成指示曹某1将105万元资金转回世纪龙公司账户。
原审判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原审法院庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的证人刘某1、贾某、邬某、熊某1、章某、邬某、曹某1、饶某、刘某2、曹某2、王某的证言，企业信息、江西华泰会计师事务所企业法人营业执照及验资报告、注册资本实收情况明细表、银行询证函、交通银行现金解款单及进账单、注册资本金分割表、有限责任公司变更登记申请书、江西南大建设投资有限公司企业法人营业执照、发起人出资情况、验资报告等相关信息，南昌世纪龙科技有限责任公司股东名录、法定代表人履历表及任命书、公司章程、江西五湖会计师事务所出具的验资报告、评估报告等相关企业信息，科建公司股东退股及刘某1资金进出情况、现金解款单5张、交通银行现金支票存根5张、记账凭证、交通银行进账单2张、交通银行本票申请书、委托书、借条，江南电子仪器厂学生活动中心工程项目、南昌大学前湖回民楼等工程项目的资料、南昌市第五建筑安装工程公司、江西昌宇建设工程公司、江西嘉业建设工程集团公司等出具的证明，月湖区检察院扣押文件清单、收条以及被告人吴悦成的供述以及企业法人营业执照、南昌大学关于熊某2等同志任免职的通知、企业法定代表人登记表、工商企业注册资金年检申报验证表，南昌大学前湖校区建设领导小组会议纪要、基建办公室关于南昌大学科技学院在前湖校区建设学生公寓有关事宜的意见、吴悦成代表南大建设投资有限公司出具的意见、投资该学生公寓入围须知，交通银行进账单、工行进账单、南昌大学科技学院记账凭证、交通银行进账单，南昌江南电子仪器厂出具的情况说明等证据证实。
原审法院认为，被告人吴悦成身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币51万元，为他人谋取利益；利用职务便利，挪用公款人民币100万元归个人使用，进行营利活动，其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人挪用公款的主观恶性较小，动机单纯，挪用时间很短，且所挪用公款已全部归还，没有造成经济损失，情节轻微，可对其所犯挪用公款罪免予刑事处罚。根据被告人吴悦成犯罪的事实、性质、情节以及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决被告人被告人吴悦成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元;被告人吴悦成非法所得人民币五十一万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人吴悦成及其辩护人认为一审判决认定吴悦成受贿50万元的事实不清，50万元在公司账上，是公司借款，且公司对刘某1有110万元的债权，不应认定个人受贿。
鹰潭市人民检察院出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，应予以维持。
经本院二审查明：
（一）受贿的事实
1997年，在时任江南厂厂长吴悦成的介绍下，个体建筑承包商刘某1以南昌幽兰建筑公司名义承揽了江南电子仪器厂临街店铺、学生公寓工程。学生公寓竣工后，刘某1在吴悦成的办公室送给吴悦成人民币1万元，吴悦成予以收受。该事实有证人刘某1的证言、相关工程的资料、吴悦成的供述等证据予以证实。
关于上诉人吴悦成及其辩护人提出上诉人吴悦成因南大建设公司竞标借刘某1150万元，尚有50万元未归还的定性问题。经查，2002年8月1日，南昌世纪龙科技有限责任公司、南昌南大建筑工程有限公司、贾某、邬某（实际出资人为章某）、熊某1用实物或现金出资成立了南大建设公司。吴悦成担任公司董事长、法人代表人。公司成立不久，南昌南大建筑工程有限公司、贾某、邬某陆续从南大建设公司抽逃出资，并退出。2002年12月，南大建设公司欲竞标南昌大学科技学院学生公寓工程，吴悦成向刘某1借款150万元用于南大建设公司交纳竞标保证金。并承诺中标后将该工程的部分项目交由刘某1去承建，刘某1答应了吴悦成的要求，并于2002年12月10日、11日分三次共计转款150万元至南大建设公司账户。在南大公司竞标南昌大学科技学院学生公寓工程未中标后，2003年1月17日，南大建设公司更名为科建公司。2003年2月18日，吴悦成归还刘某1100万元。同年3月26日，吴悦成将科建公司的全部资金（包含未归还刘某1的50万元借款）出资与江西师范大学化学工程有限公司合作成立江西思大房地产开发有限公司，参与开发江西师范大学学生公寓项目，该项目因在结算过程中，开发商和承建商产生了纠纷，至今未结算完毕。2005年3月，科建公司承建了江西师大瑶湖校区三期学生公寓工程，后因资金不足，科建公司将该工程转包给刘某1，并约定刘某1每年向科建公司支付10万元管理费，承包期16年。本院认为：吴悦成借款是为南大建设公司筹集投标保证金，且借款后确实用于投标，有明确的借款理由，至于投标失败保证金返回公司后为何未还款，现有证据并不能证明双方有明确的行、受贿的意思；再则，保证金返回公司后该借款始终在公司账上，且刘某1事后也可对该借款进行追索。再则，按现有证据，虽个人退出了股份，但还存在法人持股，不能认定吴悦成已“实际控制”科建公司。故，原审法院认定上诉人吴悦成收受刘某150万元贿赂证据不足，依法不予以认定。而本案中现已查明上诉人吴悦成收受贿赂金额为1万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，其尚未达到刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”或“其他较重情节”，不宜认定构成受贿罪。
（二）挪用公款的事实
二审查明的挪用公款的事实与一审判决认定的事实一致，该事实有证人曹某1、刘某2、曹某2、王某的证言，企业信息、企业法人营业执照、南昌大学关于熊某2等同志任免职的通知、企业法定代表人登记表、工商企业注册资金年检申报验证表，南昌大学前湖校区建设领导小组会议纪要、基建办公室关于南昌大学科技学院在前湖校区建设学生公寓有关事宜的意见、吴悦成代表南大建设投资有限公司出具的意见、投资该学生公寓入围须知，交通银行进账单、工行进账单、南昌大学科技学院记账凭证、交通银行进账单，南昌江南电子仪器厂出具的情况说明及被告人吴悦成的供述等证据证实。
本院认为，上诉人吴悦成利用职务便利，挪用公款100万元归民营企业使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审法院认定上诉人吴悦成某成受贿罪的证据不足，上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持鹰潭市月湖区人民法院（2015）月刑初字第103号刑事判决第（一）项中关于挪用公款罪的定罪、量刑，即：被告人吴悦成犯挪用公款罪，判处免予刑事处罚；
二、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2015）月刑初字第103号刑事判决第（一）项中关于受贿罪的定罪、量刑和第（二）项，即：被告人吴悦成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人吴悦成非法所得人民币五十一万元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 姚耀庭
审判员 赵登波
审判员 喻巧平
二〇一七年十一月九日
书记员 戴 妮