江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00097号
上诉人（原审被告）周正勋。
委托代理人唐传辉，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张必云。
委托代理人赵刚，江苏民泰律师事务所律师。
上诉人周正勋因与被上诉人张必云保证合同纠纷一案，不服高邮市人民法院作出的（2014）邮民初字第1502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，案外人李军于2012年8月6日向张必云借款40.5万元，而李军向张必云出具的欠条为45万元（其中4.5万元为约定的利息），约定借期为2个月，并由张必云姐夫王强将建房证交给张必云以示对该借款作担保。2012年9月6日，李军归还4.5万元，余款经张必云催要不成，2个月期限临近时，张必云不想与其姐夫王强为该借款担保翻脸，遂要求李军另找担保人，以将该借款延期2个月至12月6日偿还。李军遂请其姨侄即周正勋作担保，于2012年10月6日由李军向张必云出具45万元借条，周正勋在担保人名下签名。并在当日由李军偿还张必云4.5万元，当年11月8日偿还4.5万元，12月9日又偿还2万元，李军合计偿还张必云15.5万元。后李军下落不明，张必云遂诉至本院，要求周正勋承担45万元借款的连带偿还义务。
以上事实，由张必云、周正勋所举证据，特别是周正勋所举的双方谈话录音资料予以证实，尽管张必云对录音资料提出异议，但未申请鉴定，其异议理由不予采信，故原审法院对该录音资料的真实性予以认定。
原审认为：1、周正勋于2012年10月6日为其姨父李军向张必云借款45万元所作的担保，实际借款发生的时间为当年的8月6日（或7日），且李军出具给张必云45万元中的4.5万元为2个月约定的利息并提前预扣计入本金，因该次借款是张必云姐夫王强为李军担保，2个月到期时，在张必云催要中因李军不能全部偿还所借之款，遂要求李军另找担保人而形成10月6日由周正勋担保的借贷关系。张必云认为，当年8月6日由王强担保的借款已由李军还清后于10月6日再借45万元的主张，一是无证据证明其于10月6日向李军交付所借款项的证据；二是从其与周正勋谈话录音中其承认借款发生于8月6日（7日入账）及李军只归还15.5万元（其中的4.5万元发生在10月6日之前）。因此，对张必云这一主张不予采信，而认定周正勋所担保的借款是对前期即8月6日借款的展期2个月。
2、周正勋认为张必云与李军串通骗取其承担担保责任，因其担保时未发生借款事实，其担保不成立，该项借款实际是以新贷还旧贷行为，对此周正勋并不知情，其不应承担担保责任的主张。对此原审认为，一是周正勋未提供张必云与李军串通骗取其承担担保责任的证据；二是周正勋亦未提供张必云与李军贷新还旧的合意的证据；三是即使10月6日借贷关系性质为贷新还旧，从本案查明的事实和证据来看，周正勋为李军担保的借款亦属知道或应当知道“新贷还旧贷”的情形，根据《担保法》司法解释第39条的规定，周正勋仍然不应免除其担保责任。故对张必云要求周正勋承担连带保证责任的主张，依法予以支持。
3、从10月6日李军出具给张必云借条看，实际是沿袭8月6日的做法，即实际借款为40.5万元，2个月约定利息为4.5万元，并将该约定的利息提前预扣计入本金，由李军出具45万元借条。因提前预扣利息计入本金不合法，依法不予保护。且张必云与李军约定的利率过高，已超出法律规定的标准，超出部分依法不予保护。因此原审法院将实际于8月6日的借款40.5万元减去李军于9月6日、10月6日各偿还的4.5万元中扣除应当支付的利息（按同期银行贷款利率的4倍计算。下同），剩余部分抵销借款本金，至10月6日周正勋担保时确定借款本金为（计算结果）32.942372万元；之后李军于11月8日偿还的4.5万元中扣除应支付的利息，剩余部分抵冲借款本金（计算结果）后尚欠本金29.057406万元；由该借款本金再计算一个月的利息（计算结果）剩余本金为29.599908万元。因借款期限届满后，双方未约定利息，张必云亦未主张，原审法院视为无息。因此，李军于12月9日偿还的2万元直接抵扣本金后，余款27.599908万元应由周正勋承担连带偿还义务。
综上，为维护当事人的合法权益，本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决如下：一、周正勋应于本判决生效后十日内一次性给付张必云人民币275999.08元；二、驳回张必云的其他诉讼请求；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8050元，由张必云负担2610元，周正勋负担5440元（此款张必云已预交，周正勋应于履行判决义务时一并给付张必云）。
宣判后，周正勋不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张必云与李军达成以新贷还旧贷的合意，才会出现新的借款合同，而我方对张必云与李军的合意并不知情，在录音当时，张必云第一次向我方说明了借贷的真实情况，李军的自书书证也能证明，张必云与李军刻意隐瞒事实真相，串通骗取了担保。2、10月6日的借款并非对8月6日借款的展期，因李军在9月6日与10月6日偿还部分款项，10月6日重新出具借条本金应当是31.5万元，而非45万元。即使是展期，也应当取得贷款人、出借人以及担保人三方的认可。3、10月6日的借款并未约定利息，原审判决将8月6日借贷强加给我方并自行决定了利息数额，加重了我方的责任。综上，其请求二审撤销原判。改判驳回张必云的诉讼请求。
其在二审未提供新的证据。
张必云答辩称：1、原审判决认定王强为8月6日借款的担保人并非事实，扣押的建房证是李军的而非王强的，因为王强是我姐夫，我才同意李军以抵押建房证的方式借款。2、8月6日借贷双方已完成现金交付，10月6日借款是对前一借款的展期，不存在借款合同未实际履行的情形。3、本案不构成“以新贷还旧贷”，借新还旧对于金融机构有必要，因为银行必须将新的贷款打入借款人账户，然后采取逆向操作将贷款打回银行，这种操作对自然人间的借款没有意义。4、周正勋对借款事实知情，录音证据表明10月6日出具借条时三方均在场，我曾询问周正勋是否知晓担保情况，且借条上载明为现金交付，如果周正勋不知道交付情况应在当时提出质疑。并且，周正勋与李军是亲戚关系，我有充分理由相信周正勋知道借款事实。5、关于利息，原审法院通过录音证据认定借贷双方具有关于利息的口头约定，判令周正勋对利息承担清偿责任并无不当。综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审未提供新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
二审争议焦点为：1、周正勋是否应承担保证责任？2、如周正勋应承担保证责任，其承担责任的范围是否包含借款利息？
本院认为：
关于争议焦点一，周正勋应当承担保证责任。理由：
1、作为保证人，周正勋应对其将承担的风险进行评估和审查，而主合同约定的借款有无实际交付、实际交付的时间、借贷双方关于利息的约定等，都直接影响到保证人保证责任的承担，一般情况下，应推定周正勋对于主合同的相关约定已作了解并知情。并且，债务人李军为周正勋的亲戚，从现有证据来看，周正勋对于李军的经营状况和偿债能力均有所了解，基于此，法院更有理由推定周正勋对款项已于10月6日之前交付的事实应当知情。
2、李军与张必云于2012年10月6日出具借条系对8月6日借款的展期，并不构成“以新贷还旧贷”。理由：2012年10月6日双方达成借贷合意后，钱款并未实际交付，根据自然人间借款合同为实践合同的特性，李军与张必云之间仅存有一个生效的借款合同，即8月6日双方达成的借款合同。2012年10月6日的借据，实质是对2012年8月6日所借款项未能偿还之事实的确认，以及对还款期限的变更（展期），并无“新贷”与“旧贷”的区别，借贷双方并无“以新贷还旧贷”的合意。据此，周正勋不能依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条之规定主张免责。
3、李军为周正勋的亲戚，其为了与张必云协商借款展期，提出让周正勋担保，其为保证合同的直接受益人，应当将主合同的相关约定告知周正勋。而作为债权人的张必云，本不同意对借款展期，并非保证合同的直接受益人，其基于保证人与主债务人间的亲戚关系，在询问周正勋对于担保人所应承担责任是否知情后，并无义务将主合同的详细约定告知周正勋。据此，张必云并无欺诈周正勋的故意，更无与李军恶意串通的情形，周正勋不能依据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定主张免责。
4、录音中，周正勋反复强调其对于借款中有高额利息不知情，并表示愿意归还借款本金，其对于款项实际于8月6日交付并不惊异，也并未以此为由主张其不承担保证责任。周正勋称“我想担保就担保下，他说是两个月，那时我把握着呢，两个月没有问题。”“如果他资金链不断的话，他四百万不还的话，你的钱就上岸了。”可见，周正勋在10月6日作为保证人签字之时，对于李军的偿债能力有所了解。并且，周正勋应当知道借款于10月6日之前已实际交付，因此，对于周正勋而言，其风险责任并未加大，其理应当承担保证责任。
关于争议焦点二，周正勋对于债务利息不应承担连带清偿责任。理由：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，自然人间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2012年10月6日的借条上并未载明借贷双方关于利息的约定，周正勋有理由相信张必云出借的款项在2个月内为无息。基于借贷双方向周正勋隐瞒了关于高额利息的约定，明显加重了周正勋的保证责任，周正勋对于债务利息不承担连带清偿责任。
李军借款本金40.5万元，已归还15.5万元，据此，周正勋应对剩余25万元承担连带清偿责任。至于应付利息，张必云可向主债务人李军另行主张。
综上，原审判决认定事实正确，但适用法律有所不当，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销高邮市人民法院（2014）邮民初字第1502号民事判决；
二、周正勋应于本判决送达之日起十日内一次性给付张必云人民币25万元；
三、驳回张必云的其他诉讼请求。
如周正勋未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费8050元，由张必云负担3578元，周正勋负担4472元；二审案件受理费8050元，由张必云负担3578元，周正勋负担4472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年八月六日
书 记 员 陈 列
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
1、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
3、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。