江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏民再终字第0007号
上诉人（一审被告、反诉原告）：江阴市良晨房地产开发有限公司。
法定代表人：张才良，该公司董事长。
委托代理人：黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：江阴市城镇建设综合开发有限公司。
法定代表人：许才良，该公司董事长。
委托代理人：邹朝军，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人：彭力保，北京市凯誉律师事务所律师。
上诉人江阴市良晨房地产开发有限公司（以下简称良晨公司）与被上诉人江阴市城镇建设综合开发有限公司（以下简称城镇公司）合作开发房地产合同纠纷一案，江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）于2006年6月7日作出（2004）锡民初字第011号民事判决。良晨公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年7月23日作出（2006）苏民终字第0181号民事判决，已经发生法律效力。良晨公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年9月28日作出（2008）民申字第1471号民事裁定，提审本案，并于2010年11月19日作出（2010）民提字第24号民事裁定，撤销一、二审民事判决，发回无锡中院重审。该院于2011年12月16日作出（2011）锡民初字第0004号民事判决，良晨公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人良晨公司委托代理人黄健、被上诉人城镇公司委托代理人邹朝军、彭力保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
城镇公司于2004年2月向无锡中院提起诉讼称，2001年8月20日，江阴市场房地产开发有限公司（以下简称市场公司）与城镇公司签订合作开发协议，约定共同开发蒲桥街改造二期工程，后市场公司独自进行了开发，故请求判令：1、解除合作开发协议；2、市场公司支付项目总造价10％的违约金5607万元。
良晨公司提出反诉，认为双方已于2003年1月6日签订解除合作开发协议书，城镇公司未按该解除协议书的约定在收到1200万元借款本息后及时归还银行，请求判令城镇公司赔偿良晨公司因不能释放其为该借款抵押的土地使用权证而延误其工程开发所造成的损失519万元。
无锡中院审理查明：良晨公司由前身市场公司于2005年4月14日经工商部门核准变更而来。
2001年6月25日江阴市计委作出澄计经投（2001）299号批复，批准市场公司实施蒲桥街改造二期工程（即河北街改造）。2001年7月，澄规定（2001）第075号规划定点图具体确定项目范围；同年7月13日，市场公司取得该定点图范围内全部土地的建设用地规划许可证。2001年8月20日，市场公司与城镇公司签订合作开发协议，约定共同开发上述项目，协议主要内容为：市场公司提供项目，城镇公司承担全部开发资金；市场公司负责拆迁，城镇公司负责设计、施工、销售工作，开发所需全部费用均由城镇公司承担；除该项目东、南、北面一、二层各50%的营业房面积作为市场公司利益分享外，项目所有销售收入全归城镇公司所有；市场公司近日急需解决一期工程房屋拆迁资金1200万元，并用一期工程的土地使用权证抵押银行，抵押不足部分由城镇公司给予担保解决；如果市场公司没能落实城镇公司对蒲桥街二期（即河北街二期）改造工程项目的实施，市场公司须承担支付给城镇公司该项目总造价10%的违约金；如果城镇公司不能履行双方约定的合作事项，同时承担市场公司相同的违约责任。协议签订后，城镇公司于2001年9月21日向江阴市农村信用合作社联合社借款1200万元，借款期限为1年，该借款以市场公司的国有土地使用权作为抵押。取得借款后，城镇公司将该1200万元交给市场公司使用。市场公司又于2001年10月8日、2002年2月27日共收到城镇公司河北街二期拆迁费125万元。2001年12月18日，城镇公司委托设计单位就河北街二期工程进行设计。
2002年7月，城镇公司擅自到江阴市规划局企图变更项目开发主体为自己，因遭市场公司反对而未遂。市场公司分别于2001年11月13日、2002年8月14日、2002年9月12日归还城镇公司200万元、500万元、700万元，合计1400万元。后市场公司对河北街二期改造项目独自进行了开发。城镇公司于2003年1月10日和2004年1月31日两次发函给市场公司，要求履行合作开发协议未果。
良晨公司向无锡中院提供了一份署期为2003年1月6日的协议书，盖有市场公司和城镇公司的公章，没有任何人员的签字，该协议主要内容如下：“市场公司与城镇公司经友好协商，决定终止执行双方签订的'合作开发协议书'，该协议书中确定的关于开发'蒲桥街二期改造商住楼'，城镇公司因故不再参加开发，市场公司表示同意。市场公司向城镇公司拆借的人民币1200万元，因市场公司将本息按期归还给城镇公司，城镇公司将根据贷款协议及时还给银行，并协助市场公司把市场公司为城镇公司贷款担保抵押的三张国有土地使用证归还市场公司。如城镇公司收到市场公司1200万元借款本息后，没有及时归还银行，由此而产生的一切后果均由城镇公司承担。今后有关合作开发的事宜双方无涉，不得追究对方的责任”。
城镇公司因对良晨公司提供的落款为2003年1月6日的协议书真实性有异议，先后两次提出鉴定申请。无锡中院先后委托该院司法鉴定处和西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，两次结果截然不同，无锡中院鉴定结论为：检材落款日期中的书写字迹形成时间与标称时间一致；无法对检材中打印字迹的形成时间作出结论；两印章真实盖印时间与检材标称时间一致，无法对盖印形成次序作出鉴定结论；两印文与打印字迹的形成次序均为先打印后盖章。西南政法大学司法鉴定中心鉴定结论为：不能确定检材中打印字迹和书写字迹的形成时间，对印文的形成时间也无法确定；良晨公司印文与字迹形成次序为先打印再复印形成文字后再盖印；城镇公司印文与字迹形成次序为先盖印后再复印形成文字。良晨公司以送省外鉴定未经省高院司法鉴定处批准、鉴定结论存在瑕疵和常识性错误为由，请求对印文和字迹形成次序作再次鉴定。
城镇公司申请无锡中院对河北街二期改造商住楼项目总造价及利润进行审计。良晨公司以双方已解除合作开发协议、且目前河北街二期改造项目与原协议约定的项目完全不同为由，拒绝提供相关资料。在此情况下，城镇公司提供了其自行测算的河北街二期改造项目成本总价、销售总价及利润，并提供了良晨公司的房屋产权证、江阴市物价局关于河北街商品房销售价格的批复、建设工程规划许可证、良晨公司销售非住宅房的发票等证据。城镇公司根据物价局核定的住宅房销售价格，扣除物价局核定的最高利润和税金，首先计算出房屋成本价，再根据住宅房的核定销售价格和非住宅房的实际销售价格计算出销售总价，再将销售总价扣除成本总价计算出利润。据其测算，河北街二期改造项目成本总价为57998.7491万元、销售总价为100508.1055万元，利润总额为42509.3564万元。良晨公司提出，上述房屋大多超出了双方当初约定合作开发范围，且当时约定合作开发的只是其中的一部分，范围只有6万平方米；而且，其中河北街D区1号－6号共23825.57平方米，属于拆迁安置房，政府核定销售单价只有386.24元／平方米。城镇公司则认为，目前河北街二期的所有房屋均应视为当时双方约定的合作开发项目，合作开发的可得利润也应按目前的实际状况计算；对河北街D区1号－6号共23825.57平方米同意按386.24元／平方米计算销售收入。
无锡中院认为：关于双方是否已解除合作开发协议的问题。良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议书，城镇公司对其真实性有异议并申请鉴定，无锡中院司法鉴定处和西南政法大学司法鉴定中心作出了不同的鉴定结论。由于文检鉴定结论带有鉴定人的主观判断因素，对于某个鉴定结论是否明显依据不足，不同的鉴定人、不同的专家会有不同的认识。且如果再作重新鉴定，则对重新鉴定结论有异议的一方可能再申请重新鉴定，这将导致本案无限期的拖延。因此，不准许良晨公司重新鉴定的请求。对两份鉴定结论的证明力，运用逻辑推理和日常生活经验并结合本案其他证据认定如下：合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了市场公司使用，并交给了市场公司125万元用于河北街二期改造项目的拆迁，故城镇公司已经在履行合作开发协议约定的义务。而从良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议内容看，解除合作开发协议后，城镇公司不仅没有任何补偿，还为自己设定了一个义务和相应的责任，作为没有履行合作开发协议约定义务的市场公司在解除协议中却没有任何的义务，该解除协议的内容明显有利于市场公司而对城镇公司不利，城镇公司能接受如此内容的协议有违常理。通常情形下，双方经协商签订协议，协议书上会有相关人员的签字，而署期为2003年1月6日的协议仅有两个单位的印文而没有任何人员的签字，在形式上也与通常情形下的协议不符。城镇公司在2003年1月10日和2004年1月31日两次发函给市场公司，要求履行合作开发协议，这从反面印证，城镇公司并没有解除合作开发协议的意思。城镇公司应向银行归还贷款的时间为2002年9月26日，市场公司也已于2002年9月12日前将1400万元汇给了城镇公司，因此，如果双方确于2003年1月6日签订解除合作开发协议，该时间早已超过了归还贷款的期限，城镇公司应当归还贷款使抵押权消灭，并将土地使用权证交还给市场公司。而市场公司却从未依据此协议向城镇公司主张过任何权利，直至城镇公司提起本案诉讼后，市场公司才提供该解除合作开发协议并提出赔偿损失的反诉请求，这种表现也有悖常情。结合以上情况，故采信西南政法大学的鉴定结论。综合鉴定结论和本案其他事实，良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议证明力不强，不能使人产生双方已解除合作开发协议的内心确信，因此，根据现有证据不能认定双方已解除合作开发协议。
关于合作开发项目总造价及违约金的确定，由于双方在合作开发协议中明确约定，以澄规定（2001）第075号批文和澄计经投（2001）299号立项批复项目，即河北街二期改造工程为合作开发范围，因此河北街二期目前实际开发的项目都应视为合作开发范围。由于良晨公司拒不提供其所持有的审计所需的资料，导致审计无法进行，妨碍了事实的查明，因此，以城镇公司依据相关证据测算项目总造价为基础，确定违约金数额。城镇公司测算的项目总造价为57998.7491万元，按双方合作开发协议约定，违约金为项目总造价的10%，即5799.8749万元。双方签定的合作开发协议有效，良晨公司独自完成对河北街二期改造项目的开发，违反了协议约定，应承担违约责任，城镇公司主张的违约金为5607万元，并未超出双方约定，对该诉讼请求予以支持。
对于良晨公司要求城镇公司赔偿其损失519万元的反诉请求，土地使用权抵押并不影响对土地上项目的开发，不能确定土地使用权抵押与良晨公司延期开发之间存在直接的因果关系；关于良晨公司提出因不能用土地使用权抵押另行融资，造成开发资金紧张，使项目延期开发而造成其损失，由于其不能证明双方已解除合作开发协议，而合作开发协议约定项目开发所需资金全部由城镇公司提供，因良晨公司未将项目交付城镇公司开发，即使项目延期开发造成良晨公司损失，该损失也应由良晨公司自行承担，故对良晨公司的反诉请求不予支持。
该院于2006年6月7日作出（2004）锡民初字第011号民事判决：一、良晨公司于本判决生效之日起10日内支付城镇公司违约金人民币5607万元；二、驳回良晨公司的反诉请求。
良晨公司不服，向本院提起上诉。理由为：1、2003年1月6日解除协议书系真实的，2003年1月10日良晨公司收到的不是催告函而是解除协议书，合作开发协议已解除，应采纳无锡中院司法鉴定处的鉴定结论作定案依据。2、即便认定双方合作开发协议未解除，城镇公司未完全按约履行义务，良晨公司有权行使同时履行抗辩权拒绝履行，良晨公司不违约，不应承担违约责任。3、即便良晨公司应承担违约责任，违约金数额认定错误。4、良晨公司的反诉请求应当得到支持。
城镇公司答辩称：1、无锡中院认定双方合作开发协议未解除正确。2、无锡中院在良晨公司拒不提供其所有的审计所需资料的情况下，依据城镇公司提供的相关证据，认定项目总造价、利润总额，符合法律规定。
2006年12月21日，本院召集双方当事人对城镇公司一审主张的房屋进行实地勘查，双方当事人确认：1、城镇公司一审主张的河北街333号、335号－337号、A区2号、B区1号－4号、C区1号－4号楼不在澄规定（2001）第075号规划定点图范围内；2、城镇公司一审主张的河北街394号、396号-398号楼，属河北街D区A幢，城镇公司一审中重复计算了这些房屋；3、河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼均位于澄规定（2001）第075号规划定点图范围内。
本院向双方当事人告知需对河北街D区1号-6号楼、D区A、B幢楼、D区C幢楼的项目总造价及利润进行审计，但双方均不愿提出审计申请。城镇公司认为，本案无须审计，根据良晨公司申报给江阴市物价局的商品房住宅价格审核资料完全可以计算出项目总造价和利润，并于2007年1月7日申请本院到江阴市物价局调取相关资料。良晨公司坚持认为，合作开发协议早已解除，自己不违约，不应承担违约责任，故拒绝审计。在此情况下，本院于2007年3月22日到江阴市物价局调取了良晨公司申报的河北街D区1号-6号楼、D区A、B幢楼及D区C幢楼商品房住宅价格资料及江阴市物价局审核资料。经质证，城镇公司对该资料无异议；良晨公司则认为，这些只是其上报行政部门的材料，不能作为本案民事案件的依据。
在双方都不申请审计的情况下，本院根据从江阴市物价局调取的河北街D区1号－6号、D区A、B幢、D区C幢商品房住宅价格审核数据资料及一审中双方不持异议的销售单价，测算如下：营业房建筑面积50173.22平方米，销售单价7500元／平方米；住宅房建筑面积59358.14平方米，其中河北街D区1号-6号住宅房23825.57平方米，销售单价386.24元／平方米，河北街D区A、B幢住宅房19392.27平方米，销售单价4051元／平方米，河北街D区C幢住宅房16140.3平方米，销售单价4068元／平方米；自行车库3809平方米，销售单价700元／平方米；地下车库13181.44平方米（其中可售面积11441平方米），销售单价3500元／平方米。上述销售总价共计572428164.33元（其中一、二层营业房销售总价208325287.50元），成本总价共计403419058.73元，税前利润总额169009105.6元，5.88％营业税及附加共计25455564.58元。
（一）关于合作开发协议是否已于2003年1月6日解除的问题。
本院认为：城镇公司举证以特快专递方式于2003年1月10日向良晨公司发出主张继续履行合作开发协议的催告函，良晨公司主张收到的不是催告函而是解除协议书，应由良晨公司承担举证责任。城镇公司对良晨公司提供的解除协议书真实性有异议，申请对解除协议书上城镇公司印文与字迹形成顺序作鉴定，经一审两次鉴定，无锡中院司法鉴定处与西南政法大学作出两份相反的鉴定结论。“送外省作司法鉴定需经江苏省高级人民法院司法鉴定处批准”仅为江苏法院系统内部管理规定，未经批准送外省鉴定并不必然导致鉴定结论失去效力。原审法院对于上述两份相反的鉴定结论，运用逻辑推理和日常生活经验并结合本案其他证据作出判断，最终采信西南政法大学鉴定中心的鉴定结论，符合高度盖然性的证明标准，所作结论并无不当。良晨公司上诉认为合作开发协议已解除，并未提供充分证据推翻一审认定，故其该上诉主张因缺乏足够证据，本院不予支持。
（二）关于良晨公司是否应承担违约责任。
本院认为：合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交市场公司使用，又向市场公司支付125万元用于河北街二期改造项目拆迁，并委托设计单位进行设计，显然已在履行合作开发协议约定的义务。尽管城镇公司按约应承担项目前期全部的拆迁费，但按常理负责项目前期拆迁工作的良晨公司应先提出具体支付要求，而良晨公司并未举证证明其向城镇公司提出过支付要求而遭拒；同时，合作开发协议中未明确约定双方义务履行顺序和期限，并且也不存在履行上的牵连性，因此良晨公司并不具备同时履行抗辩权的行使条件，良晨公司提出的该条上诉理由不能成立。诚然，城镇公司2002年7月擅自单方变更项目主体的行为有违诚信，但现有证据不足以证明此后合作开发协议被依法解除，所以在合作开发协议尚未解除的情况下，双方仍应遵照履行；城镇公司于2003年1月10日和2004年1月31日两次发函催告，良晨公司始终拒绝履行合作义务，其独自完成该项目的开发建设并销售，属于合作开发协议约定的违约情形，应向城镇公司承担违约责任，支付项目总造价10%的违约金。
（三）关于违约金的确定。
本院认为：首先，关于合作开发协议违约责任条款中“项目总造价”的理解，双方存在分歧，城镇公司认为包括合作开发项目的全部费用，不仅包括作为成本组成部分的土地征用（出让）及拆迁安置费用、前期工程费、房屋建筑安装工程费、公共设施配套费、其他费用、利息、管理费、销售费用，还包括税金（即5.88％营业税及附加）；良晨公司则认为仅指房屋建筑安装工程费用。经本院向专业部门了解，“项目总造价”的含义没有专门规定，双方所持意见恰为房地产行业对“项目总造价”的两种通常理解。根据本案具体情况，从合作开发协议的约定来看，良晨公司以项目进行合作，项目土地作为其出资应计入项目总造价，约定由城镇公司承担的相关拆迁费用也应计入项目总造价，因此违约责任条款中的“项目总造价”不应解释为房屋建设安装工程费用，而应理解为项目按照确定的开发内容、建设规模、建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付使用所需的全部费用，故采纳城镇公司的意见。
其次，关于合作开发项目规模及范围，双方在合作开发协议中约定“工程规模为商住楼建筑面积约6万平方米，并按澄规定（2001）第075号规划定点图和澄计经投（2001）299号立项批复确定的范围执行”。因良晨公司自行开发过程中，且在城镇公司起诉要求解除合作开发协议之后，河北街二期项目规划发生了重大变化，变更后的内容大大超出了当事人订约时的预期，所以应根据双方订立合作开发协议时的约定认定合作开发范围和规模，而不应以良晨公司实际开发内容为准。一方面，约定合作开发范围应按澄规定（2001）第075号规划定点图确定；另一方面，虽然协议约定工程规模为“约6万平方米”，但澄计经投（2001）299号立项批复确定的房屋总建筑面积却是明确的，合计6.3万平方米。因此，双方合作开发项目范围及规模应以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为准。无锡中院以良晨公司实际开发范围及规模认定显属不当。
澄规定（2001）第075号规划定点图范围内已建成的河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼，房屋总建筑面积109531.36平方米。在双方均拒绝审计的情况下，本院从江阴市物价局调取了上述楼盘住宅销售价格审核资料，该资料由良晨公司自行申报且经物价部门审核，城镇公司也无异议，可以作为本案的计算依据来测算项目总造价及利润。经测算，河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼的成本总价与税金（即5.88％营业税及附加）合计为428874623.31元，按建筑面积6.3万平方米折算后的项目总造价为246679136.17元，因此良晨公司应向城镇公司支付项目总造价10％的违约金数额为24667913.62元。
综上所述，无锡中院对合作开发范围和规模认定有误，确定违约金的数额失当，本院依法予以改判。此外，城镇公司起诉时还提出解除合作开发协议的诉讼请求，无锡中院进行了审理，但在原判主文中未作表述；鉴于良晨公司不履行合作开发协议导致城镇公司不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，城镇公司有权解除该协议，二审中城镇公司并未明确放弃该项诉讼请求，故本院二审加判解除双方的合作开发协议。经本院审判委员会研究决定，于2007年7月23日作出（2006）苏民终字第0181号民事判决：一、维持原判第二项，即驳回良晨公司的反诉请求；二、变更原判第一项为：良晨公司于判决生效之日起10日内支付城镇公司违约金24667913.62元；三、增加原判第三项为：解除双方2001年8月订立的合作开发协议。
良晨公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年9月28日作出（2008）民申字第1471号民事裁定，提审本案。并于2010年11月19日作出（2010）民提字第24号民事裁定，撤销本院（2006）苏民终字第181号民事判决及无锡中院（2004）锡民初字第011号民事判决，将本案发回无锡中院重审。
无锡中院重审中，城镇公司将诉讼请求中由良晨公司支付违约金5607万元变更为良晨公司支付项目总造价10%的违约金4288.746233万元及预期利益损失1318.253767万元，合计5607万元。
一、关于合作开发协议是否于2003年1月6日解除，良晨公司是否违约问题。
该院认为：良晨公司主张双方合作开发协议已经解除，应对此承担举证责任。双方合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，可以说，城镇公司已经在履行合作开发协议约定的义务。而从良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议内容看，解除合作开发协议后，城镇公司不仅没有任何补偿，还应承担相应的义务和责任，该解除协议的内容明显有利于良晨公司而对城镇公司不利，城镇公司能接受如此内容的协议，有悖常理。通常情形下，双方签订协议，协议书上会有相关人员的签字，而署期为2003年1月6日的协议仅有两个单位的印文而没有任何人员的签字，在形式上也与通常情形下的协议不符。城镇公司应向银行归还贷款的时间为2002年9月26日，市场公司也已于2002年9月12日前将1400万元汇给了城镇公司，因此，如果双方确于2003年1月6日签订解除合作开发协议，该时间早已超过了归还贷款的期限，城镇公司应当归还贷款使抵押权消灭，并将土地使用权证交还给市场公司。而市场公司却从未依据此协议向城镇公司主张过任何权利，直至城镇公司提起本案诉讼后，市场公司才提供了该解除合作开发协议并提出赔偿损失的反诉请求，这种表现也有悖常情。综合以上情况、鉴定结论和本案其他事实，认定署期为2003年1月6日的协议上城镇公司的印文的形成时间在打印字迹形成之前。良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议，证明力不强，不能使人确信双方有解除合作开发协议的合意。因此，根据现有证据不能认定2003年1月6日的协议具有真实性。
合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交市场公司使用，又向市场公司支付125万元用于改造项目的拆迁，并委托设计单位进行设计，显然已在履行合作开发协议约定的义务。尽管城镇公司按约应承担项目前期全部的拆迁费，但按常理，负责项目前期拆迁工作的良晨公司应先提出具体支付要求，而良晨公司并未举证证明其向城镇公司提出过支付要求而遭拒；同时，合作开发协议中未明确约定双方义务履行顺序和期限，并且也不存在履行上的牵连性，因此良晨公司并不具备同时履行抗辩权的行使条件，良晨公司的该条辩称理由不能成立。诚然，城镇公司2002年7月擅自单方变更项目主体的行为有违诚信，但现有证据不足以证明此后合作开发协议被依法解除，所以在合作开发协议尚未解除的情况下，双方仍应遵照履行。良晨公司独自完成该项目的开发建设并销售，属于合作开发协议约定的违约情形，应向城镇公司承担违约责任，支付项目总造价10%的违约金。
二、良晨公司应承担的违约责任如何确定。
该院认为：首先，关于合作开发协议违约责任条款中“项目总造价”的理解，双方存在分歧，城镇公司认为包括合作开发项目的全部费用，良晨公司则认为仅指房屋建筑安装工程费用。根据本案具体情况，从合作开发协议的约定来看，良晨公司以项目进行合作，项目土地作为其出资应计入项目总造价，约定由城镇公司承担的相关拆迁费用也应计入项目总造价，因此违约责任条款中的“项目总造价”不应解释为房屋建设安装工程费用，而应理解为项目按照确定的开发内容、建设规模、建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付使用所需的全部费用，故采纳城镇公司的意见。
其次，关于合作开发项目规模及范围，双方在合作开发协议中约定“工程规模为商住楼建筑面积约6万平方米，并按澄规定（2001）第075号规划定点图和澄计经投（2001）299号立项批复确定的范围执行”。因良晨公司自行开发过程中，且在城镇公司起诉要求解除合作开发协议之后，河北街二期项目规划发生了重大变化，变更后的内容大大超出了当事人订约时的预期，所以应根据双方订立合作开发协议时的约定认定合作开发范围和规模，而不应以良晨公司实际开发内容为准。一方面，约定合作开发范围应按澄规定（2001）第075号规划定点图确定；另一方面，虽然协议约定工程规模为“约6万平方米”，但澄计经投（2001）299号立项批复确定的房屋总建筑面积却是明确的，合计6.3万平方米，因此双方合作开发项目范围及规模应以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为准。
澄规定（2001）第075号规划定点图范围内已建成的河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼，房屋总建筑面积10.953136万平方米。在双方均拒绝审计的情况下，根据从江阴市物价局调取的上述楼盘住宅销售价格审核资料，该资料由良晨公司自行申报且经物价部门审核，城镇公司也无异议，可以作为本案的计算依据来测算项目总造价及利润。经测算，河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢楼的成本总价与税金（即5.88％营业税及附加）合计为42887.462331万元，按建筑面积6.3万平方米折算后的项目总造价为24667.913617万元，因此良晨公司应向城镇公司支付项目总造价10％的违约金2466.791362万元。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，良晨公司因违约造成城镇公司的损失应以订立合作开发协议时所能预见到的违约后果，即以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为限。同时，由于良晨公司是该项目所有人，是该项目的法定纳税义务人，实际独自进行项目税赋的申报与交纳，若计算城镇公司的可得利润损失时包含5.88％营业税及附加，则无异于使良晨公司承担双重负担，也会人为地造成税收征管环节的复杂化，因此，本案中计算城镇公司可得利润损失不应包含5.88％营业税及附加。经测算，河北街D区1号-6号、河北街D区A、B幢及河北街D区C幢的销售总价共计57242.816433万元（其中一、二层营业房销售总价20832.528750万元），先扣除成本总价40341.905873万元和5.88％营业税及附加2545.556458万元，再扣除良晨公司按约应得的一、二层营业房50％的销售总价10416.264375万元，得出利润3939.089727万元，最后按建筑面积6.3万平方米折算出城镇公司可得利润损失为2265.676723万元。鉴于城镇公司可得利润损失数额小于良晨公司应支付的违约金2466.791362万元，良晨公司支付违约金足以弥补城镇公司因良晨公司违约遭受的损失，因此城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持。
三、良晨公司的反诉请求是否应得到支持。
该院认为：土地使用权抵押并不影响对土地上项目的开发，不能确定土地使用权抵押与良晨公司延期开发之间存在直接的因果关系。关于良晨公司提出因不能用土地使用权抵押另行融资，造成开发资金紧张，使项目延期开发所造成的损失。一方面，基于现有证据尚不足以采信良晨公司提供的2003年1月6日协议书的真实性，良晨公司依据该协议书提出反诉请求显然证据不足。另一方面，根据合作开发协议的约定，项目开发所需全部资金本应由城镇公司提供；因良晨公司违反约定未将项目交付城镇公司开发，即便城镇公司不及时退还江阴农村信用社贷款导致项目延期开发造成良晨公司的损失，该损失也应由良晨公司自行负担。因此，对良晨公司的反诉请求不予支持。
该院于2011年12月16日作出（2011）锡民初字第0004号民事判决：一、解除城镇公司与良晨公司于2001年8月订立的合作开发协议；二、良晨公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付城镇公司违约金2466.791362万元；三、驳回城镇公司的其他诉讼请求；四、驳回良晨公司的反诉请求。
案件受理费290360元、财产保全费281390元、其他诉讼费84450元、鉴定费9000元，共计665200元（已由城镇公司预缴），由城镇公司负担372546元，良晨公司负担292654元；反诉案件受理费60010元、财产保全费26770元、其他诉讼费5350元，共计92130元，由良晨公司负担。良晨公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将城镇公司垫付的292654元直接支付给城镇公司。
良晨公司不服，向本院提起上诉。理由为：1、依据法律规定和认证规则，2003年1月6日的解除协议合法有效，双方的合作关系已经解除。2、即使双方合作开发协议未解除，城镇公司首先恶意实施了一系列违约行为，良晨公司有权行使同时履行抗辩权无需承担违约责任。3、即便良晨公司应承担违约责任，违约金数额认定显失公平。4、良晨公司反诉请求应当得到支持。
城镇公司辩称：2003年1月6日的解除协议无效，双方合作关系没有解除。良晨公司违反合同约定，独自对项目进行开发构成违约，应承担违约责任。良晨公司的反诉请求没有法律依据，应当予以驳回。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。
本院确认本案争议焦点为：一、双方合作协议是否于2003年1月6日解除；二、如果该协议未解除，良晨公司、城镇公司谁违约，应如何承担违约责任；三、良晨公司的反诉请求应否支持。
一、2003年1月6日的协议书是否已解除。
本院认为：2003年1月6日的协议书，虽然盖有良晨公司和城镇公司的公章，但综合全案证据分析，该协议不产生解除双方合作关系的法律效力。
1、协议内容不公平，明显对一方不利。双方合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，城镇公司已经在履行合作开发协议约定的义务。从良晨公司提供的署期为2003年1月6日的协议内容看，解除合作开发协议后，城镇公司不仅没有任何补偿，还应承担相应的义务和责任，该解除协议的内容明显有利于良晨公司而对城镇公司不利，城镇公司能接受如此内容的协议，有悖常理。
2、协议来源存在不确定性。本案审理过程中，该协议经过三次司法鉴定。原一审过程中，2004年8月30日，无锡中院司法鉴定处作出鉴定结论：检材落款日期中的书写字迹形成时间与标称时间一致；无法对检材中打印字迹的形成时间作出结论；两印章真实盖印时间与检材标称时间一致，无法对盖印形成次序作出鉴定结论；两印文与打印字迹的形成次序均为先打印后盖章。经质证，城镇公司又以上述鉴定机构、鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定结论明显依据不足、部分申请事项未作出鉴定结论为由，申请重新鉴定。无锡中院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2005年4月18日该中心作出鉴定结论为：不能确定检材中打印字迹和书写字迹的形成时间，对印文的形成时间也无法确定；良晨公司印文与字迹形成次序为先打印再复印形成文字后再盖印；城镇公司印文与字迹形成次序为先盖印后再复印形成文字。良晨公司不认可西南政法大学作出的鉴定结论，请求对印文与字迹形成次序作再次鉴定。原二审过程中，本院根据良晨公司的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2006年11月1日，该中心作出鉴定结论为：《协议书》上落款处“江阴市城镇建设综合开发有限公司”印文与协议内容字迹形成的先后顺序为先盖印后形成打印体字迹；无法判断印文盖印时间，故不能对印文是否在2003年1月10日前盖印形成作出结论。从三次鉴定来看，除第一次因无鉴定资质外，后两次鉴定都确定该协议是先盖印、后打字，不符合正常的合同签订程序。
3、协议签章不符合交易习惯。双方在合作协议、借款协议订立过程中，均是双方法定代表人个人签字，并不加盖单位印章。2003年1月6日的协议书，虽盖有良晨公司和城镇公司的公章，却没有任何人员的签字。良晨公司法定代表人张才良在原一审中陈述：先打印、先盖良晨公司章，然后其到城镇公司，城镇公司许才良说保管公章的人不在，后来是城镇公司盖好章后寄给良晨公司。结合双方合同订立过程，和鉴定确定的先盖章、后打印的结论，张才良的陈述既不符合双方合同订立的习惯，也不符合鉴定确定的事实。
4、与客观事实不符，有违常理。城镇公司应向银行归还贷款的时间为2002年9月26日，良晨公司也已于2002年9月12日前将1400万元汇给了城镇公司。如果双方确于2003年1月6日签订解除合作开发协议，该时间早已超过了归还贷款的期限，城镇公司应当归还贷款使抵押权消灭，并将土地使用权证交还给良晨公司。而良晨公司却从未依据此协议向城镇公司主张过任何权利，直至城镇公司提起本案诉讼后，良晨公司才提供了该解除合作开发协议并提出赔偿损失的反诉请求，这种情形与常理不符。
二、如果该协议未解除，良晨公司、城镇公司谁违约，应如何承担违约责任。
本院认为：该协议未解除，良晨公司违约。
1、城镇公司已经对合作协议作了履行。双方合作开发协议签订后，城镇公司将1200万元借款交给了良晨公司使用，并支付良晨公司125万元，用于河北街二期改造项目的拆迁，城镇公司已经在履行合作开发协议约定的义务。
2、尽管城镇公司按约应承担项目前期全部的拆迁费，但按常理，负责项目前期拆迁工作的良晨公司应先提出具体支付要求，而良晨公司并未举证证明其向城镇公司提出过支付要求而遭拒。合作开发协议中未明确约定双方义务履行顺序和期限，也不存在履行上的牵连性，因此良晨公司并不具备同时履行抗辩权的行使条件。
3、城镇公司2002年7月擅自单方变更项目主体有违诚信，但现有证据不足以证明此后合作开发协议被依法解除，所以在合作开发协议尚未解除的情况下，双方仍应遵照履行。良晨公司独自完成该项目的开发建设并销售，属于合作开发协议约定的违约情形，应向城镇公司承担违约责任，支付项目总造价10%的违约金。
4、良晨公司因违约造成城镇公司的损失应以订立合作开发协议时所能预见到的违约后果，建筑规模应以澄规定（2001）第075号规划定点图范围内、工程规模商住楼建筑面积6.3万平方米为限。合同约定按项目总造价的10%支付违约金，但双方对“项目总造价”有不同的理解。因双方在合作开发协议中约定工程总投资为7500万元，该数额是双方当时订立合同时预算的开发规模，合乎双方缔约时的预见范围，故视工程总投资为项目总造价。良晨公司所承担的违约责任应为7500万元的10%，即750万元。城镇公司在本案中主张违约金以外损失的诉讼请求不应得到支持。
三、良晨公司的反诉请求应否支持。
本院认为：因土地使用权抵押并不影响对土地上项目的开发，不能确定土地使用权抵押与良晨公司延期开发之间存在直接的因果关系。关于良晨公司提出因不能用土地使用权抵押另行融资，造成开发资金紧张，使项目延期开发所造成的损失：一方面，基于现有证据尚不足以采信良晨公司提供的2003年1月6日协议书的真实性，良晨公司依据该协议书提出反诉请求显然证据不足。另一方面，根据合作开发协议的约定，项目开发所需全部资金本应由城镇公司提供；因良晨公司违反约定未将项目交付城镇公司开发，即便城镇公司不及时退还江阴农村信用社贷款导致项目延期开发造成良晨公司的损失，该损失也应由良晨公司自行负担。因此，对良晨公司的反诉请求不予支持。
综上，无锡中院对违约金认定数额有误，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十六条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2004）锡民初字第011号民事判决第一项即解除城镇公司与良晨公司于2001年8月订立的合作开发协议，第二项即驳回城镇公司的其他诉讼请求，第三项即驳回良晨公司的反诉请求；
二、良晨公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付城镇公司违约金750万元。
良晨公司如果未按本判决第二项指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费290360元、财产保全费281390元、其他诉讼费84450元、鉴定费9000元，共计665200元（已由城镇公司预交），由城镇公司负担590000元，良晨公司负担75200元；一审反诉案件受理费60010元、财产保全费26770元、其他诉讼费5350元，共计92130元，由良晨公司负担。二审案件受理费350370元，由城镇公司负担303420元，良晨公司负担46950元；二审鉴定费14000元（已由良晨公司预交），由良晨公司负担。
城镇公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将良晨公司垫付的228220元直接支付给良晨公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 俞旭明
代理审判员 陈 强
二〇一三年七月四日
书 记 员 蒋磊君