湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1139号
上诉人（原审原告）：湖北正大中原建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州大道26号。
法定代表人：赵承伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈军、李翱男，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处，住所地湖北省武汉市洪山区关山街磨山工人村。
法定代表人：李正兴，该管理处主任。
委托诉讼代理人：张义元，湖北扬子律师事务所律师。
上诉人湖北正大中原建设工程有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处（以下简称磨山管理处）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
正大公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判磨山管理处向正大公司支付拖欠工程款所造成的利息损失1737546.42元，罚息违约金868773.21元（按银行同期贷款利率计算利息，按年利率50%计算罚息，自2007年4月28日计算至2014年7月30日）；三、本案的一、二审诉讼费用由磨山管理处承担。事实与理由：一、一审判决认定双方签订的涉案工程的补充协议无效，属于认定事实不清。二、一审判决以原涉案工程合同约定的工程款1189000元为基数计算逾期付款利息明显属于认定事实错误。三、一审判决未支持正大公司罚息的诉讼请求缺乏法律依据，磨山管理处违约事实清楚，按照合同约定和相关法律规定，磨山管理处依法应当支付罚息违约金868773.21元。
磨山管理处辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回正大公司的上诉请求，维持一审判决。
正大公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、磨山管理处支付拖欠工程款造成的利息损失及罚息违约金共2606319.63元（自2007年4月28日起计算至2014年7月30日止，按照银行同期贷款利率计算利息，按年利率50%计算罚息）；2、磨山管理处承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：黄冈市中原建筑总公司（以下简称黄冈中原公司）系具有建设工程施工承包资质的企业，于2006年6月28日中标磨山楚天台外挑式停车场改造工程，中标价1189000元，工期95天。招投标时，招标文件的施工依据为海南正元建筑设计咨询有限公司的设计图纸。2006年9月18日，武汉市建设委员会对新建1100平方米磨山楚天台外挑式停车场等基础设施建设工程立项批复同意。
2006年12月1日，黄冈中原公司与磨山管理处签订《建设工程施工合同》（使用GF-1999-0201文本），合同协议书约定：工程名称磨山楚天台外挑式停车场改造工程，工程内容楚天台外挑式停车场施工图纸内容（含投标答疑纪要内容，不含修改图纸增加内容），承包范围楚天台外挑式停车场施工图纸内容（包工包料），工期2006年12月8日至2007年3月28日，质量标准市优良，价款1189000元等内容。合同专用条款约定：第23.2条约定本合同价款采用竣工审定结算价方式确定；第25.1条承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：工程量以图纸及现场签证单为准，第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按进度80%予付，第47条补充条款约定：1、遇政策性调整时应按章执行，2、遇雨雪天气及人力不可抗拒的灾害工期顺延；等内容。合同通用条款第25.1条承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告……第26.1条，在确认计量结果后14天内发包人应向承包人支付工程款（进度款）……第31.1条承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款……第32.1条工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……第33.1条工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见……第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第36.2条第（1）款索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；等内容。合同附件3《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为合同价款的3%，在质保期满后14天内，将剩余质保金和利息返还承包人；保修期土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为3年。
2006年8月12日，磨山管理处与湖北省新星建筑设计院签订《建设工程设计合同（一）》，约定2006年8月底出具施工图纸8份。据2006年12月30日《武汉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》记载，总投资95万元。
黄冈中原公司于2006年12月8日申请开工并获批开工报告，该工程于2007年1月1日获得建设工程施工许可证。双方在履约中未按原海南正元建筑设计咨询有限公司的设计图纸，而由磨山管理处提供湖北省新星建筑设计院的新图纸作为施工依据，双方为此达成据实结算的意见，未重新进行招投标。2007年4月13日，案涉工程取得《湖北省建筑工程竣工验收备案证》（建筑面积2500平方米），并在2007年5月28日移交使用。2007年7月4日，黄冈中原公司向磨山管理处提交竣工资料及决算书，申报总造价为7239294元。
本工程办理结算审计期间，正大公司与磨山管理处补签《<磨山楚天台外挑式停车场改造工程施工合同>的补充协议》1份，约定：原招投标采用的是海南正元建筑设计咨询有限责任公司的设计图纸，由于重大变更及增项，重新改由湖北新星建筑设计院重新设计，所以该施工工程合同价款必须按新增项及变更后的新设计图纸方案来据实计算，本协议与原施工合同具有同等的法律效力，除本协议所修改的条款外，原协议其余部分应完全继续有效，等内容，该补充协议时间落款为2006年12月6日。
2007年1月30日，黄冈市中原建筑总公司注册名称变更为湖北正大中原建设工程有限公司。
2012年12月16日，正大公司在编审造价4930910元的《建设工程造价编审确认表》上盖章，2013年1月20日，造价审查单位武汉锦华工程造价咨询有限公司出具《武汉市东湖风景区磨山楚天台外挑式停车场工程工程结算审查书》，审定造价为4930910元。
另查明，在工程施工过程中，双方未按照施工方定时申报已完工程量、监理及建设单位审核后支付进度款的方式执行。至2007年2月12日，磨山管理处已付款250000元，后在2009年1月至2010年3月期间，经正大公司催要，分多笔陆续支付1687000元，共计1937000元（其中，2007年2月12日付250000元，2009年1月付550000元，2010年2月付937000元，2010年3月7日付200000元），磨山管理处还分多笔支付二次费用229614元。2014年7月30日，磨山管理处支付工程尾款2982260元，双方确认此时工程款已付清。
正大公司提出，磨山管理处长期拖延结算并延付工程款，造成其自身重大资金成本损失，应当承担逾期付款违约金，故诉至法院要求判如所请。磨山管理处提出，因工程实施中的变更等原因造成总投资大幅超出原立项批准文件，造成需调整工程概算，按武汉市人民政府有关规章涉及很多行政审批、协调和调整的事项，故最终办理结算时间较晚，但正大公司既然承诺按规章执行，就不应再就此主张利息损失。
一审法院经审理认为：磨山楚天台外挑式停车场改造工程使用国有资金，属必须进行招投标的项目。正大公司与磨山管理处签订的磨山楚天台外挑式停车场改造工程《建设工程施工合同》已经招投标程序，系双方真实意思表示，为有效合同，但因设计图纸变更，该合同未实际履行。后双方合意按新图纸方案据实计算，其余执行原合同，该补充协议约定，为新订立的施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因中标后双方不得签订与原中标实质内容不一致的协议，该工程使用与原招投标程序完全不同的图纸方案，按照法律规定应当重新进行招投标而未进行，该补充协议属无效合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程经竣工验收合格，正大公司可参照原合同约定的据实结算条款主张结算工程款项。双方当事人均认可2013年1月20日《工程结算审查书》审定造价4930910元，可以此作为计算工程价款的依据。
关于逾期付款利息，据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，正大公司主张50%罚息，依据不足，不予支持。
双方在合同履行过程中，未按照施工进度进行报量、审核及支付进度款，故在完成竣工结算前，工程进度对应的工程量和价款不能确定。但参照原合同“按进度付80%”的约定，在工程竣工并提交结算报告时，双方已清楚因设计变更等原因工程量将大于原合同，磨山管理处此时仅付工程款250000元，明显低于约定标准，一审法院认为可参照原合同总价款1189000元的80%计算结算额确定前的应付款为951200元（1189000元×80%），计欠款701200元，该部分欠款按中国人民银行同期人民币贷款利率标准计算欠款利息至支付时止（以550000元为本金，酌情从2007年8月1日起计算至2008年12月31日止；以151200元为本金，酌情从2007年8月1日起计算至2010年1月31日止）。案涉工程系使用国有资金的市政项目，在设计文件全部变更后应当招投标而未进行，后工程量大幅超过原立项预算，对此发、承包方均有责任，而完成竣工结算前，工程进度对应的工程量和价款不能确定，故正大公司主张按照审定造价4930910元计算该结算数确定前的利息，依据不足，不予支持。审定造价4930910元确定后，磨山管理处即应清偿债务，其只支付1937000元，欠款2993910元（4930910元-1937000元），可以该数额为基数，从2013年2月18日起计算欠款利息至2014年7月30日止。结合中国人民银行同期人民币贷款利率标准，以上利息计算数额如下表：
序号
欠款本金（元）
利率标准（年%）
起算日
截止日
欠款天数
利息数(元)
备注
1
550000
7.2
2007.8.1
2007.12.31
153
16599.45
按2007年8月1日时1至3年利率标准，按年度调整
2
550000
7.56
2008.1.1
2008.12.31
1年
41580
按2008年1月1日时1至3年利率标准调整；
3
151200
7.2
2007.8.1
2007.12.31
153
4563.34
按2007年8月1日时1至3年利率标准，按年度调整
4
151200
7.56
2008.1.1
2008.12.31
1年
11430.72
按2008年1月1日时1至3年利率标准调整
5
151200
5.4
2009.1.1
2010.1.31
396
8858.25
按2009年1月1日时1至3年利率标准调整；
6
2993910
6.15
2013.2.18
2014.7.29
527
265846.90
按2013年2月18日时1至3年利率标准
合计
348878.67
关于正大公司的利息主张是否超过诉讼时效，因磨山管理处长期有欠款事实，正大公司多次发函催款，基于利息与债权密切相关的法定孳息性质，一审法院认为正大公司的主张未超过诉讼时效。
综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处于本判决生效之日起十日内向湖北正大中原建设工程有限公司支付欠款利息348878.67元；二、驳回湖北正大中原建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取13827元，由湖北正大中原建设工程有限公司负担6913.50元，武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处负担6913.50元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
在二审诉讼过程中，正大公司自述磨山管理处就涉案工程支付工程款的具体时间及数额为：2007年2月12日支付250000元（工程竣工前），2009年1月12日支付550000元，2010年2月15日支付937000元，2010年3月7日支付200000元，2014年7月30日支付尾款2982260元，共计4919260元，与审定的造价4930910元之间相差11650元，正大公司表示，经双方协商，一致认可截止至2014年7月30日视为磨山管理处已将涉案的工程款全部支付完毕，自即日起，正大公司不再要求磨山管理处偿还该11650元工程款。对此，磨山管理处表示予以认可。正大公司出具书面申请撤回要求磨山管理处向其支付罚息违约金的诉讼请求。
本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，磨山楚天台外挑式停车场改造工程使用国有资金，属必须进行招投标的项目。正大公司与磨山管理处签订的磨山楚天台外挑式停车场改造工程《建设工程施工合同》已经招投标程序，系双方真实意思表示，为有效合同，但因设计图纸变更，该合同未实际履行。后双方合意按新图纸方案据实计算，其余执行原合同，该补充协议约定，为新订立的施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因中标后双方不得签订与原中标实质内容不一致的协议，该工程使用与原招投标程序完全不同的图纸方案，按照法律规定应当重新进行招投标而未进行，该补充协议属无效合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程经竣工验收合格，正大公司可参照原合同约定的据实结算条款主张结算工程款项。双方当事人均认可2013年1月20日《工程结算审查书》审定造价4930910元，可以此作为计算工程价款的依据。
关于迟延支付涉案工程款的利息损失如何计算的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方在合同履行过程中，未按照施工进度进行报量、审核及支付进度款，故在完成竣工结算前，工程进度对应的工程量和价款不能确定。但参照原合同“按进度付80%”的约定，在工程竣工并提交结算报告时，双方已清楚因设计变更等工程量将大于原合同，磨山管理处此时仅付工程款250000元，明显低于原合同约定标准，磨山管理处最终也是按照变更后工程量对应的工程价款4930910元分数次予以支付，虽然正大公司对磨山管理处实际付款与审定造价4930910元之间的差价不予追偿，但并不影响计算迟延支付涉案工程款的利息损失，故应扣除已支付的250000元工程款和质保金35000元以后，以实际欠付的工程价款，再依据此后不同时间段的付款情况分段计息（正大公司请求从涉案工程交付的次日即2007年5月29日开始计息），因涉案实际工程量超过原中标合同的数倍，原定的质保金偏低，故对于原中标合同中约定的质保金不计利息予以返还较为公平。涉案的补充协议无效，也不存在违约罚息损失，故正大公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，实体判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2054号民事判决。
二、武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处于本判决生效之日起十日内向湖北正大中原建设工程有限公司支付工程欠款的利息损失（以4645910元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2007月5月29日起计算至2009年1月11日时止；以4095910元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2009年1月12日起计算至2010年2月14日时止；以3158910元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年2月15日起计算至2010年3月6日时止；以2958910元为为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年3月7日起计算至2012年4月27日时止；以2970560元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月28日起计算至2014年7月29日时止）。
三、驳回湖北正大中原建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13827元，由湖北正大中原建设工程有限公司承担5530元，武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处承担8297元。
二审案件受理费27651元，由湖北正大中原建设工程有限公司承担11060元，武汉市东湖生态旅游风景区磨山管理处承担16591元。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 王 阳
审判员 陈继红
二〇一七年五月十五日
书记员 余文婷