浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2009号
上诉人（原审被告）：吕亚土，无业。
上诉人（原审被告）：夏能国，无业。
被上诉人（原审原告）：上海长行汽车销售服务有限公司宁波分公司。住所地：宁波市江东区中兴路***号体育中心**号看台下。
代表人：张晓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞敏，该公司员工。
上诉人吕亚土、夏能国因与被上诉人上海长行汽车销售服务有限公司宁波分公司（以下简称长行宁波公司）追偿权纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吕亚土、夏能国上诉请求：撕销原判，驳回长行宁波公司诉讼请求。事实和理由：2011年5月20日吕亚土、夏能国购置汽车一辆，并向银行分期付款本金152725元，分36期还清，约定每月支付420元手续费，长行宁波公司为分期付款提供担保，约定如吕亚土、夏能国逾期致长行宁波公司垫款，吕亚土、夏能国应支付余额的20%违约金。吕亚土、夏能国从2011年6月24日至2014年5月24日计36个月，按约每月应支付分期款4242.36元，另加手续费420元，合计每月应支付4662.36元。吕亚土、夏能国支付18个月至2012年11月24日，因其它原因2012年12月24日吕亚土、夏能国只逾期一个月，长行宁波公司就向法院起诉并保全汽车，法院判令吕亚土、夏能国偿还长行宁波公司垫付款78518.18元。并对汽车进行拍卖，应该讲案件已经结束，但长行宁波公司又起诉要求吕亚土、夏能国偿还垫付款26365.69元，违约金5273.14元。但吕亚土、夏能国已支付18个月分期款共计83916元，长行宁波公司垫付18个月，一审判决支持其诉讼请求不公。
长行宁波公司辩称：一审事实认定清楚，审判程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
长行宁波公司向一审法院起诉请求：判令吕亚土、夏能国偿还银行垫付款26365.69元，违约金5273.14元，合计31638.83元。
一审法院认定事实：吕亚土、夏能国系夫妻。2011年5月20日，吕亚土与长行宁波公司及杭州德有和投资咨询有限公司签订《信用卡购车分期付款服务合同》一份，约定：吕亚土购置汽车一辆，其向三方约定的金融机构申请信用卡购车分期付款用以支付购车款及有关款项，长行宁波公司为吕亚土的分期付款提供担保；若吕亚土逾期归还应还款项导致长行宁波公司垫款的，吕亚土应向长行宁波公司支付分期付款本金及分期付款手续费总额20%的违约金。同年5月26日，吕亚土与长行宁波公司、中国建设银行股份有限公司杭州延安支行（以下简称建行延安支行）签订《龙卡信用卡购车分期付款约定条款及抵押担保合同》一份，吕亚土向建行延安支行申请信用卡分期付款本金152725元用于购买马自达汽车一辆（车牌号为浙B×××××），分36期还清；并支付15120元分期付款手续费，按月等额还清，每月支付420元；若吕亚土提前还清全部分期付款金额或按合同约定的债务提前到期的，吕亚土应向建行延安支行支付全部剩余手续费，已经收取的手续费不予退还；长行宁波公司为吕亚土的分期付款项下的全部债务承担连带保证责任。夏能国在购车申请书中作为配偶签字，并在《龙卡信用卡购车分期付款约定条款及抵押担保合同》上签字。后吕亚土在分期付款购车后未按约向建行延安支行支付分期付款款项，致使长行宁波公司承担保证责任。2014年4月14日至2014年7月14日期间，长行宁波公司为吕亚土垫付了分期付款本金及手续费共计26365.69元。2003年6月1日，上海长行汽车销售服务有限公司（以下简称上海长行公司）出具声明书一份。载明：长行宁波公司为借款人在建行延安支行办理的汽车按揭事宜，向建行延安支行所提供的担保，系总公司上海长行公司所授权。2014年1月17日，长行宁波公司曾向该院起诉吕亚土、夏能国，要求吕亚土、夏能国偿还2012年12月21日至2013年12月25日期间的银行垫付款78518.18元、支付违约金15703.64元。该院依法作出（2014）甬东商初字第249号民事判决书，支持了长行宁波公司的全部诉讼请求。（2014）甬东商初字第249号案件现已生效并进入执行阶段。
一审法院认为：《信用卡购车分期付款服务合同》、《龙卡信用卡购车分期付款约定条款及抵押担保合同》均系合同当事人真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。吕亚土向建行延安支行借款用于购买轿车后，应按期归还借款。吕亚土未按期归还借款，致使建行延安支行直接从作为连带责任保证人的长行宁波公司处获得了清偿，其行为已构成违约。长行宁波公司实际承担了保证责任，有权向吕亚土追偿垫付款，并可要求其按约承担违约责任。现长行宁波公司主张按垫付款的20%主张违约金，予以支持。夏能国作为吕亚土的配偶，在购车申请书以及《龙卡信用卡购车分期付款约定条款及抵押担保合同》上签名，其有共同举债的意思表示，夏能国应对夫妻关系存续期间的上述债务承担共同还款责任。吕亚土答辩称长行宁波公司主张的银行垫付款其已支付，但未提供证据予以证明，不应采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：吕亚土、夏能国归还长行宁波公司垫付款26365.69元，支付违约金5273.14元，合计31638.83元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费591”元，减半收取295.50元，由吕亚土、夏能国负担。
二审审理期间，吕亚土、夏能国围绕上诉请求依法提交下列证据：中国建设银行对账单二份，拟证明2014年5月25日至2014年6月24日吕亚土还欠银行11356.69元。2014年6月25日至7月20日期间已经不欠银行款项了。本院组织当事人对证据进行了质证，长行宁波公司认为对证据的真实性没有异议，但认为这是信用卡对账单，恰恰说明长行宁波公司2014年7月14日垫付了11356.69元。本院认为，吕亚土、夏能国提交的证据不能证明欠银行款项系由其归还，对该证据不予认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，吕亚土与长行宁波公司、杭州德有和投资咨询有限公司签订的《信用卡购车分期付款服务合同》、吕亚土与长行宁波公司、建行延安支行签订的《龙卡信用卡购车分期付款约定条款及抵押担保合同》合法有效，对各方具有法律约束力。根据上述合同约定，吕亚土向建行延安支行贷款用于购买轿车后，应按约分期归还建行延安支行贷款，但吕亚土向建行延安支行贷款购车后未按期归还贷款，致使长行宁波公司为其向建行延安支行垫付2014年4月14日至2014年7月14日期间分期付款本金及手续费共计26365.69元，吕亚土已构成违约，应承担违约责任。吕亚土除应归还长行宁波公司为其垫付的上述垫付款外，还应按约承担20%的违约金。吕亚土认为宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东商初字第249号民事判决后，该案已进入执行程序，纠纷已经结束，但该判决是指吕亚土、夏能国偿还长行宁波公司垫付的2014年12月21日至2013年12月25日期间的垫付款78518.18元，而本案长行宁波公司要求偿还的是2013年12月25日之后为吕亚土、夏能国垫付的剩余垫付款，因此吕亚土、夏能国认为宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东商初字第249号民事判决后，双方纠纷已经解决，没有事实依据，不予支持。吕亚土、夏能国认为其只需偿还长行宁波公司5390元，但根据查明的事实，长行宁波公司在宁波市江东区人民法院作出（2014）甬东商初字第249号民事判决后，又为其垫付分期购车款26365.69元，因此吕亚土、夏能国的该主张与事实不符，不予采信。吕亚土、夏能国庭审中认为另行现金支付给长行宁波公司20000元，但未提供证据证明，难以采信。因二审中长行宁波公司表示放弃对违约金5273.14元的主张，系长行宁波公司对自身权利的处置，本院予以准许。
综上所述，本案系长行宁波公司自愿放弃违约金5273.14元导致改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1760号民事判决；
二、上诉人吕亚土、夏能国归还被上诉人上海长行汽车销售服务有限公司宁波分公司垫付款26365.69元，于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回上诉人吕亚土、夏能国的其他上诉请求。
如吕亚土、夏能国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费591元，减半收取295.50元，由上诉人吕亚土、夏能国负担246元，被上诉人上海长行汽车销售服务有限公司宁波分公司负担49.50元；二审案件受理费591元，由上诉人吕亚土、夏能国负担492元，被上诉人上海长行汽车销售服务有限公司宁波分公司负担99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 赵 蕾