广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终985号
上诉人（原审原告）：清远市清城区新城滃江河鲜馆。住所地：广东省清远市新城。
委托诉讼代理人：郑志文，广东平信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘凤娟，广东平信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁秋桂，女，汉族，1993年9月12日出生，住广东省英德市。
委托诉讼代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余学文，广东业证律师事务所律师。
上诉人清远市清城区新城滃江河鲜馆因与被上诉人梁秋桂确认劳动关系纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人清远清城区新城滃江河鲜馆上诉请求：一、撤销一审判决，重新作出判决，改判确认上诉人与被上诉人自2016年3月1日开始至2017�6月14日存在劳动关系。事实和理由：一、上诉人与被上诉人只在2016年3月1日开始至2017年6月14日存在劳动关系。l、从上诉人发放给被上诉人的待遇可以看出，被上诉人只是在2014年的2月、4月、7月、8月、9月、10月、12月和2015年的9月、10月、11月在上诉人处断断续续工作过，2016年3月1日，双方签订《劳动合同》，被上诉人才正式入职上诉人处，确定劳动关系。因此，自2016年3月1日开始至2017年6月14日，清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂存在劳动关系，2016年3月1日之前双方并不存在事实劳动关系。二、双方的劳动关系已于2017年6月15日开始因被上诉人的离职而结束。在本次仲裁庭审结束前，上诉人一直同意被上诉人回来上班，但被上诉人已明确拒绝回到上诉人处工作，并自2017年6月15日开始以实际行动没有回来上诉人处上班，双方的劳动关系已于2017年6月15日开始因被上诉�的离职而结束。综上所述，一审法院作出的判决认定事实和适用法律错误，请二审法院依法查明事实，纠正一审判决的错误判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人梁秋桂辩称：根据一审被上诉人向一审法院提交的仲裁庭审笔录以及一审时上诉人只是要求确认2012年2月13日至2017年6月14日是属于劳务关系，可以确认上诉人与被上诉人之间是从2012年2月13日开始确立劳动关系，上诉人认为适用个体工商户条例是没有法律依据，所以一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
上诉人清远清城区新城滃江河鲜馆向一审法院起诉请求：确认清远清城区新城滃江河鲜馆与梁秋桂自2016年3月1日开始至2017年6月14日存在劳动关系。
一审法院认定事实：梁秋桂主张自2012年2月13日起入职清远清城区新城滃江河鲜馆工作，职务是咨客。清远清城区新城滃江河鲜馆则主张梁秋桂在2012年至今有在清远清城区新城滃江河鲜馆处工作，但是断断续续的工作，直至2016年3月1日起才正式固定在清远清城区新城滃江河鲜馆处工作，梁秋桂对此不予认可，清远清城区新城滃江河鲜馆亦未提供梁秋桂有中途离职的相关证据。清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂双方有签订《劳动合同》，合同期限从2016年3月1日起至2018年2月28日止，没有参加社会保险。
清远清城区新城滃江河鲜馆实行人工考勤，记录当月员工上班及休假情况，根据清远清城区新城滃江河鲜馆提供的《考勤表》反映，梁秋桂月休8天，在法定节假日均已休假，梁秋桂对此予以确认。2017年6月14日起，梁秋桂没有再回到清远清城区新城滃江河鲜馆处上班，但清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂均认可双方并未解除劳动关系，即清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂�动关系至今仍在存续期间。
庭审中，清远清城区新城滃江河鲜馆变更诉讼请求，请求确认清远清城区新城滃江河鲜馆与梁秋桂于2012年2月13日至2017年6月14日期间不存在劳动关系，并提出以下理由：一、清远清城区新城滃江河鲜馆不是法律规定的用人单位，清远清城区新城滃江河鲜馆与梁秋桂之间不存在劳动关系，而是劳务关系。劳动法第二条中的“个体经济组织”指一般雇工在七人以下的个体工商户，清远清城区新城滃江河鲜馆雇工在七人以上，不符合劳动部规定的“个体经济组织”，不应适用《劳动法》和《劳动合同法》调整。二、清远清城区新城滃江河鲜馆与梁秋桂之间双方主体是平等的，没有隶属性，相互之间没有管理与被管理的隶属关系，双方是在平等自愿的基础上自由协商确定的，符合劳务关系的一般特征。梁秋桂只有在2014年2、4、8、9、12月和2015年9、10、11月这些月份断断续续在清远清城区新城滃江河鲜馆处工作过，自2016年3月1日签订合同后至2017年6月14日，梁秋桂才相对固定在清远清城区新城滃江河鲜馆处工作。梁秋桂则补充答辩，认为从滃江河鲜馆的经营范围中可知，前台咨客梁秋桂与滃江河鲜馆之间形成的不可能是劳务关系，因此本案适用《劳动合同法》调整有关的法律关系。由于双方分歧较大，致使本案无法调解结案。
一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。清远清城区新城滃江河鲜馆不服清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2017]314号仲裁裁决的事项，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。本案争议的焦点为：一、清远清城区新城滃江河鲜馆是否属于法定的用工主体，本案是否受《劳动法》的调整；二�清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂双方是否构成劳动关系；三、梁秋桂提出的加班费、社保赔偿金、经济补偿金是否合理。
一、关于清远清城区新城滃江河鲜馆是否属于法定用工主体问题。清远清城区新城滃江河鲜馆主张参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》关于“个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户”的规定，其是雇工七人以上的个体工商户，不属于“个体经济组织”，不受《劳动法》的调整。参照《中华人民共和国私营企业暂行条例》第二条规定“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”第十一条规定“个体工商户经营者可以申请开办私营企业。”另根据《个体工商户条例》第二十九条规定“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利。”换言之，清远清城区新城滃江河鲜馆为八人以上的个体工商户，在符合其他法定条件下，可向所在地工商部门申请变更为企业组织形式，虽清远清城区新城滃江河鲜馆有自主选择是否申请变更的权利，但无论清远清城区新城滃江河鲜馆有无申请从个体工商户变更为私营企业，也不影响清远清城区新城滃江河鲜馆属于《劳动法》规定的用工主体，及本案适用《劳动法》的调整范围。
二、关于清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂双方是否构成劳动关系的问题。清远清城区新城滃江河鲜馆在仲裁时已认可梁秋桂从2012年开始在清远清城区新城滃江河鲜馆处工作，其虽认为梁秋桂有中途中断过劳动关系，并提供《待遇明细表》为证，但清远清城区新城滃江河鲜馆作为用人单位，工资发放可随意选择现金支付或银行转账，且该明细表�无梁秋桂签名确认，不足以真实反映梁秋桂曾有中途离职的事实，在清远清城区新城滃江河鲜馆并未提供其他证据证明梁秋桂曾有中途离职的情形下，一审法院对此不予采信，一审法院确认清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂于2012年2月13日至2017年6月14日期间存在事实劳动关系。
三、关于梁秋桂主张的加班费、社保赔偿金、经济补偿金问题。1、对于梁秋桂主张法定节假日加班费20000元、平时加班费10000元，因梁秋桂对清远清城区新城滃江河鲜馆提供的《考勤表》予以确认，《考勤表》已反映梁秋桂每月休息8天及在法定节假日均已休假，因此梁秋桂主张加班费无事实依据，一审法院不予支持。2、对于梁秋桂主张的社保赔偿金20000元，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条第2款�规定，不作为劳动争议处理，梁秋桂可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。3、对于梁秋桂主张的经济补偿金50000元，因清远清城区新城滃江河鲜馆、梁秋桂均确认双方劳动关系仍在存续期间，故该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的规定，对该主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，一审法院于2017年12月22日作出（2017）粤1802民初5189号民事判决：一、确认清远清城区新城滃江河鲜馆与梁秋桂于2012年2月13日至2017年6月14日期间存在事实劳动关系。二、驳回清远清城区新城滃江河鲜馆的诉讼请求。三、驳回梁秋桂的其他仲裁请求。本案受理费5元，由清远清城区新城滃江河鲜馆负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人自何时开始存在劳动关系。
在仲裁庭审中，梁秋桂主张其从2012年2月13日入职清远清城区新城滃江河鲜馆工作，清远清城区新城滃江河鲜馆承认梁秋桂于2012年有在其处工作，清远清城区新城滃江河鲜馆该陈述构成自认。虽然清远清城区新城滃江河鲜馆主张梁秋桂中途有中断过劳动关系，并提交了《待遇明细表》证明在劳动合同约定的2016年3月1日之前仅在2014年3月、5月、9月、10月、11月及2015年1月、10月、11月、12月通过银行转账方式发放工资给梁秋桂，以证明梁秋桂于2016年3月1日以前在其处系断续工作，但清远清城区新城滃江河鲜馆作为用人单位，工资是现金发放还是以银行转账方式发放可由其选择，且在一审庭审过程中，双方确认工资的收、付是不需要双方签名确认的，则在清远清城区新城滃江河鲜馆未能提供其他有效证据予以佐证证明梁秋桂在2012年2月13日至2016年3月1日期间曾与其中断劳动关系的情况下，本院对清远清城区新城滃江河鲜馆的该主张不予采信。一审法院认定梁秋桂与清远清城区新城滃江河鲜馆自2012年2月13日开始存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。
上诉人清远清城区新城滃江河鲜馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人清远市清城区新城滃江河鲜馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 刘永戈
二〇一八年七月十三日
书记员 钟子晴
书记员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（�）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。