山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终813号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方明，男，1973年5月13日出生于吉林省吉林市，汉族，大专文化程度，无业，户籍地吉林省吉林市，住址同上。2012年9月28日因犯危险驾驶罪被太原市小店区人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金八千元。2016年12月22日因涉嫌犯故意伤害罪被依法刑事拘留，2017年1月5日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人张莉芬，山西华盾律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人樊某，男，1971年9月3日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山西省太原市，住址同上，现在大同监狱服刑（系本案被害人）。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人方明犯故意伤害罪一案，于2017年8月24日作出（2017）晋0107刑初272号刑事附带民事判决。原审被告人方明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年12月29日晚21时许，被害人樊某（已判刑）与赵某在本市福莱特歌城313号歌厅唱歌时，被告人方明与徐某（已判刑）进入该歌厅并推打歌厅老板白某，与樊某对骂，后双方发生打斗，互相用啤酒瓶击打对方头面部等部位，被告人方明与徐某、被害人樊某均受伤。经太原市杏花岭区公安司法鉴定中心鉴定：被害人樊某之损伤构成轻伤一级。经太原小店司法鉴定中心鉴定：被害人樊某之损伤为十级伤残。
2015年4月14日，侦查机关对被告人方明网上追逃，2016年12月14日，被告人在吉林省吉林市被当地公安机关抓获，并于2016年12月22日移交太原市公安局杏花岭分局。
2015年7月10日，樊某与徐某达成民事赔偿协议，徐某的各项损失与樊某的各项损失折抵后，樊某再赔偿徐某一万元，双方就民事赔偿部分互不追究，对对方的行为予以谅解，已履行完毕。
原审证实上述事实的证据有经过原审庭审举证、质证的下列证据：
1、被害人樊某的陈述节录，2013年12月29日晚我和赵某在福莱特313号歌厅唱歌，当时有我、赵某、歌厅老板白某，还叫了个小姐。到晚上21点左右，有两个男子踹开门就进来了，白某后来告我一个叫方明，另一个叫老徐。白某就上去劝他们说这儿已经有人唱歌了，老徐说我就要在这儿唱，说完老徐就打了白某脸上一拳，我当时脱了鞋在沙发上盘腿坐着，我说你们怎么还打人了，老徐就骂我，然后我们就争吵起来，老徐过来从茶几上拿起酒瓶砸我，我躲开了没砸住，我穿上鞋站到地上，老徐和方明就上来用酒瓶打我头上、身上和胳膊上，我也拿起酒瓶朝对方两个人头上、身上打，我们就互相用酒瓶打。我们打了几分钟，我就躺着地上。过了一会，不知道谁报了警，民警就到了现场。
方明用酒瓶打我头部和左手，用拳头打我上半身，具体什么位置记不起来了。2013年12月29日事发当晚，就已经有歌厅的人报警了，我在2014年8月份伤愈后到派出所做了登记。
2、证人证言。
⑴白某的证言节录，2013年12月29日下午16时许，樊某和嘉嘉去我的歌厅唱歌，我们吃完饭后他俩继续到我那里唱歌，我和一个小姐叫小花（刘玉华）陪着唱歌。晚21时许，方明给我打电话说要来我这里唱歌，我说你还钱呀，方明说他没钱，就是要唱歌。过来一会方明又打电话说要来，我说我家有客人，方明说把你家客人撵出去，我说那怎么可能，他说给我滚出去。话音没落，我听到歌厅被人踢开，我就走过去，方明拿着电话进来，后面老徐（徐某）也进来了。我和方明是老乡，通过方明认识的老徐，我和他俩没有矛盾，他俩在我这里唱过歌，我给他们垫付了1700元。方明进来就骂了一句，打了我脸上一拳，我就倒在沙发上，樊某就说怎么打人，这时徐某冲着樊某走过去骂，从茶几上拿酒瓶过去砸到墙上，当时樊某坐在沙发上躲过去了，樊某就从沙发上站起来和对方骂起来，方明和徐某从茶几上一人拿了一个酒瓶，我和嘉嘉从中挡，没挡住，嘉嘉让小花出去了，樊某把茶几踹开伸手拿了一个酒瓶，樊某头上就挨了一酒瓶，但没看清是谁砸的，樊某就从茶几绕过来和方明、徐某用酒瓶互相往对方头上打去，砸摔一个酒瓶就再拿一个酒瓶打，我歌厅20多个酒瓶就全打光了，打了五六分钟，有四五个保安进来把他们分开，徐某在沙发底上躺着，方明在沙发上站着，脸上有一划伤，樊某满脸是血，双手都是血。方明后来去了厕所报了警。之后110民警就到了现场。樊某和徐某他们互相不认识，没有矛盾。因方明要唱歌打了我一拳，樊某就和他们吵着打开了。当时方明左脸有一划伤，徐某没看清有什么伤，樊某满脸是血，双手也是血。我一直在现场，嘉嘉给了小花钱，小花就走了，嘉嘉没拉开架就走了，我一直在拉架。然后我左脸有青肿，左手胳膊和食指有划伤，这都是拉架的时候受伤的。
⑵侯俊义的证言节录，2013年12月29日晚上10点左右，我正在杏花岭区福莱特歌城大厅值班，服务员下来反映313号房间有人打架，我带领四五个保安就去了313号房间，看见地上和沙发上各躺着一名男子，卫生间躲的一名男子，沙发上的男子还用脚蹬地下躺着的那名男子，老板在地下坐着，抱着沙发上那名男子的腿，三名男子身上都是血，地上也是血。我就拨打了110和120。我不认识那三名男子，也不知道他们为什么要打架，就看见啤酒瓶碎的满地，沙发上的那名男子用脚蹬在地下躺着的那名男子。我不记得那三名男子的体貌特征，福莱特313号房间大概有不到20平米，我当时没有看到现场有其他的人，就看见三名伤者男子和313号房间的老板。
⑶赵某的证言节录，2013年12月29日晚，我和樊某、福莱特313号歌厅的老板燕儿（白某）一起吃晚饭，吃完饭后我们又去了福莱特313歌厅唱歌，一直到21点20分左右，有两名一高一低的男子踹开门就进来了，燕儿就迎上去，他们没说几句话，那个低个子男子就抬手打了燕儿左脸一拳，樊某站起来就和那两名男子说，你们这是干什么了，怎么还打人了。那个低个子男子走到樊某跟前说，你还敢管了，然后就从茶几上拿起啤酒瓶往樊某头上打，把啤酒瓶打碎了，高个子男子就往上冲，我就拉高个子男子，没拉住，我就跑出去叫保安，出去大概十分钟左右，回来就看见120的往外抬人。我和樊某是邻居，我不认识另两名男子。
⑷刘玉华的证言节录，2013年12月29日晚21点左右，我和歌厅老板白某，还有两个客人在福莱特313歌厅坐着，有两个人进来要唱歌，白某说有人了，其中有个高个子男子骂了一句，白某就站起来，高个子男子就推了白某一下，把白某推倒了，白某就叫后进来的这两名男子走，这两名男子不走就骂白某，我看到他们准备打架，就跑到歌厅外面了。后进来的这两名男子像是喝酒了，进来就骂骂咧咧的。高个子男子推了白某后，和坐在沙发上的男子互骂。
⑸徐某的证言节录，2013年12月29日下午6点多，我和方明在东华门一饭店一起吃饭，我俩每人喝了三四两二锅头白酒，吃完饭后方明给福莱特歌厅的白某打电话说，我俩要过去唱歌。我俩打车去了三楼白某的歌厅，当时方明在前面走，我在后面跟着，进了歌厅看见白某和一个脸上有块记的男的（樊某）坐在沙发上，还有一个年轻男子（赵某）在厕所。方明进去就坐在门旁的沙发上，我坐到方明的旁边。白某过来就和方明说话，说了些问候的话，脸上有块记的男子就骂，让我们滚，我就和他骂起来，那个年轻男子就往过冲，我说这事和你没关系。脸上有块记的男子从茶几上拿起一瓶啤酒打到我的头上，酒瓶烂了，他就拿烂了的酒瓶刺到我脸上，我顺手也从茶几上拿了个啤酒瓶挡他，他用酒瓶刺到我嘴上、眼上，我就倒在沙发上，接着我又爬到地上。当时方明和那个年轻人打在一起，怎么打的不清楚，110来了我也不清楚，后来我被送到医院。
3、太原市公安局杏花岭分局巨轮派出所出具的受案登记表、立案决定书、侦破报告、抓获经过及吉林市看守所出具的临时羁押犯罪嫌疑人证明，证实2013年12月29日21时许，被害人樊某报案称在福莱特歌城被人打伤；2014年8月7日，樊某的损伤被鉴定为轻伤一级，公安机关于当日将此案立为刑事案件侦查；2015年4月14日，侦查机关对被告人方明网上追逃，2106年12月14日，被告人在吉林省吉林市被当地公安机关查获，羁押于吉林市看守所，后于2016年12月22日移交太原市公安局杏花岭分局。
4、鉴定意见。
⑴太原市杏花岭区公安司法鉴定中心出具的（杏）公（法）鉴（伤）字[2014]第87号法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者樊某2013年12月29日外伤致面部皮肤裂伤，裂伤愈合后疤痕累计达14㎝，该损伤已构成轻伤一级；伤者樊某2013年12月29日外伤致双手多处皮肤裂伤，裂伤愈合后疤痕累计达16.9㎝，该损伤已构成轻伤二级。
⑵太原小店司法鉴定中心出具的[2015]伤鉴字第106号司法鉴定意见书，证明被鉴定人樊某外伤致面部皮肤裂伤疤痕形成，鉴定为十级伤残。
⑶太原市杏花岭区公安司法鉴定中心出具的（杏）公（法）鉴（伤）字[2014]第70号法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者徐某左眼部的损伤构成重伤二级；脸部皮肤裂伤构成轻伤二级。
5、辨认笔录及照片，证实经樊某辨认，将其打伤的人是被告人方明。
6、刑事判决书、刑事裁定书，证实本案犯罪事实及樊某、徐某因犯故意伤害罪分别被刑事处罚。
7、调解协议书、谅解书及撤诉申请，证实樊某与徐某达成民事赔偿协议，并对对方的行为予以谅解。
8、被告人方明的供述节录，2013年12月29日晚上20时我和徐某一起吃了饭准备去唱歌，我给福莱特歌厅姓白的老板打电话说去唱歌，她说让我们过来，我和徐某就打车到了这个歌厅，然后走上了三楼，在三楼的走廊里我给姓白的老板打电话，她说你们进来吧。我们是在歌厅认识的，只知道她姓白，不知全名，和我是老乡，之间没有矛盾，我们欠她一千多元。之后我们推门进去，看到一名男子在电视正对面的沙发上坐着，姓白的老板在他右边坐着，他们在里面也没有看电视，徐某就坐到姓白的老板旁边，我站在进门处，又有一名青年男子从门口进来站在电视机前，坐在沙发的这名男子就骂我们，骂了几句我们就还嘴，这名男子就站起来，从茶几上左右手各拿了一个酒瓶，先砸了徐某头上一下，接着用酒瓶打了我头上一下，我们就还手打他，徐某和这名男子就打起来了，站在电视机前的这名男子拿起酒瓶打了我头上两三下，把我打倒在沙发上，后我看到徐某躺在沙发旁边的地上，和徐某对打的男子用酒瓶打我，当时我脸上都是血，后有人进来把我们拉开，我就去厕所洗脸，报了110。后110民警到了现场，120把我们拉到中心医院。在打架过程中我没有用酒瓶打，只用了拳头，打在被害人身上，打了有一两下。案发当时我报警了。
原审认为，被告人方明故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，伤残十级，其行为已构成故意伤害罪，且与徐某系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人方明的辩解，经查，与已生效的刑事判决书认定的事实及在案证据不符，本院不予采信。关于附带民事诉讼原告人的赔偿请求，其主张的医药费等各项费用已与徐某达成协议并实际履行，且未提供新的证据证实，本院不予支持；其主张的伤残赔偿金、精神抚慰金，不属于附带民事诉讼范围，亦不予支持。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条、第一百五十五条第一款、第二款、第四款、第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人方明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年;二、驳回附带民事诉讼原告人樊某的诉讼请求。
上诉人（原审被告人）方明的上诉意见：1、原审量刑过重；2、被害人樊某的伤不是我造成的，我没有拿酒瓶打他；3、白某、赵某、樊某三个人本身是朋友，白某、赵某的证词与事实不符。
辩护人的辩护意见：一审审判程序违法；一审认定事实错误；上诉人在本案中起次要、辅助作用，属于从犯，应当减轻处罚，原审量刑畸重。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人方明故意伤害他人身体，致被害人樊某轻伤一级并经人身伤残等级鉴定为十级伤残，其行为已构成故意伤害罪，且与徐某系共同犯罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人所提”被害人樊某的损伤不是上诉人造成的，上诉人没有拿酒瓶打樊某，白某、赵某的证词与事实不符”的上诉意见，经查，被害人樊某的陈述与证人白某、赵某的证言能够相互印证，证实上诉人方明用啤酒瓶、拳头殴打被害人的事实，且上诉人方明作为共犯之一应对全部损害后果承担责任，故对上诉人的此项上诉意见，本院不予支持；关于其辩护人辩称”一审审判程序违法、认定事实错误”的辩护意见，经查，上诉人方明于案发后在逃，直至2016年12月14日被吉林省吉林市公安机关抓获，于2016年12月22日经移交至太原市公安局杏花岭区分局巨轮派出所，并于同日在被害人樊某的伤情、伤残等级鉴定意见通知书上签字，并无不当，且上诉人本人并未对被害人樊某的伤情、伤残等级鉴定意见持有异议，其他意见亦与查明事实不符，本院不予支持；关于辩护人辩称上诉人系从犯，起次要和辅助作用的辩护意见及其与上诉人均称”原判量刑畸重”的辩护、上诉意见，经查，在与徐某的共同犯罪中，二人共同实施犯罪行为，不宜区分主从，且原判综合考量了上诉人方明在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价，故对辩护人及上诉人的上述意见，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 鹏
审 判 员 张顺军
审 判 员 王 宏
二〇一七年十一月十四日
法官助理 马 荣
书 记 员 闫 彬