天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0101刑初113号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人ＸＸ龙，男，1980年9月9日出生于天津市，汉族，中专文化，天津云龙资产管理有限公司法定代表人，住天津市河东区。因本案于2016年6月20日被刑事拘留，2016年7月4日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人潘晓东、刘念鑫，天津击水律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2017]115号起诉书指控被告人ＸＸ龙犯诈骗罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派检察员刘杲出庭支持公诉。被告人ＸＸ龙、辩护人潘晓东、刘念鑫、被害人张某1及其诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2014年6月10日，被告人ＸＸ龙以为他人垫资为由，利用房产证照片等材料骗取被害人张某1信任，向被害人张某1借款人民币48.5万元。
2014年6月23日，被告人ＸＸ龙以为企业垫资为由，利用《上海银行天津分行审批通知书》的照片骗取被害人张某1的信任，向张某1借款。后被害人张某1于2014年6月25日至27日向被告人ＸＸ龙所指定账户转款共计190万元。被告人ＸＸ龙将骗取的大部分款项用于偿还个人债务。经被害人报案，公安机关于2016年6月20日将被告人ＸＸ龙抓获。
公诉机关认为，被告人ＸＸ龙的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，建议对其判处有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。
被害人张某1对起诉书指控的事实、罪名均无异议，提出被告人ＸＸ龙将骗取的财产用于偿还债务和偿还房贷，与妻子离婚，恶意转移财产，没有偿还能力。ＸＸ龙及辩护人所提的还款问题，13500元是ＸＸ龙向她借款45万元的利息，133200元和5万元是ＸＸ龙偿还她所有欠款的利息。至于20万元还款是ＸＸ龙在2014年11月份因为欠债被典当行带走后，ＸＸ龙向她求助，她找王某2借款70万元，后来替ＸＸ龙把70万元还给王某2，这20万元是偿还70万借款的。提供其与ＸＸ龙关于70万元在河东区法院的判决书。
其诉讼代理人对起诉书指控的事实及罪名，以及公诉人发表的量刑建议均无异议。
被告人ＸＸ龙对起诉书指控的事实及罪名均提出异议，他确实欠张某1的钱，但他不认为是诈骗。借款用户的资料是他发给周某的，但周某怎么用这些资料向张某1承诺保证是周某的行为。张某1从来没有要求明确借款用途，他在张某1提供的承诺书上签字，承诺上写的用途是个人经营周转。张某1在没有看到抵押物的情况下把钱借给他和周某，是张某1对他们的信任。张某1不想承担对外放款的风险，在第一次合作之后张某1就说不想知道放款对象，只要ＸＸ龙作为借款人，周某作为担保人，张某1就借钱。他在借款时有能力还款。
辩护人认为公诉机关认定被告人ＸＸ龙犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立：
一、被告人ＸＸ龙的行为不构成诈骗罪。
1、本案系民间借贷纠纷引发，借贷型诈骗犯罪应从严审查被告人是否具有非法占有的目的，不能将未能还款的客观结果等同于非法占有的主观目的。认定非法占有的目的必须具备诈骗的手段、不能偿还的后果以及借款时明知无还款能力或借款后实施了特定行为等三点要素。
2、被告人ＸＸ龙在借款时不具备欺诈的手段。关于190万借款，鼎亿公司需要倒贷垫资是客观事实，史某也给ＸＸ龙发送了相关审批材料。关于48.5万元借款，张某1陈述和张某1提供的一张来源不明的照片不能证明是以朱某房屋垫资名义向张某1借款，而且本案中没有关于48.5万元的使用去向的证据，该笔款项是否用于房屋垫资事实不清。
3、现有证据无法证实被告人ＸＸ龙在取得借款后实施了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中可以认定为具有非法占有为目的的其中情形，也不能证实ＸＸ龙在贷款时即明知自己不具有归还能力。本案的现有证据能够证实被告人ＸＸ龙主观上不具有非法占有的目的。（1）ＸＸ龙有还款意愿。ＸＸ龙案发后没有潜逃，始终与张某1保持联系。在借款到期后，ＸＸ龙在2014年7月23日和8月26日通过王某1向张某1还款13500元和133200元，在2014年8月29日通过周某向张某1还款5万元，2015年2月17日向张某1还款20万元，总计396700元。在暂时不能全额还款的情况下，多次跟张某1接洽磋商。（2）从借款用途上看，ＸＸ龙取得借款后并未对借款进行肆意挥霍或者恶意处分，而是将借款用于清偿债务和业务经营，ＸＸ龙经营活动的主要内容就是收账和还账，从中赚取利息差价。（3）被告人ＸＸ龙借款时具备偿债能力。被告人向张某1借款时本人有懿德园房产二套，市值400万元，有轿车三辆市值130万元，有对外有证可查的债权高达500余万元，其中经判决生效的债权有160余万元。而且通过ＸＸ龙的银行卡流水可以看出，借款后期，该卡中存在多笔大额进账情况，总额高达近千万元。ＸＸ龙无法还款是因自身债权长期不能收回导致资金周转不开等客观原因造成。另外，本案中周某是连带还款人，具有还款义务。如果周某有担保能力，张某1的债权完全可以通过民事程序获得清偿。（4）ＸＸ龙和张某1之间有多笔借款，在涉案借款发生前后的一段时间，ＸＸ龙和张某1之间有正常的民间借贷关系，只对同期的190万元和48.5万元认定具有非法占有目的，不符合常理和逻辑。
二、张某1与ＸＸ龙之间的借贷关系符合民间借贷的特征。
1、借款在2014年7月已经到期，但张某1直到2016年才报案，这与通常情况下被害人的行为模式不符，有悖常理。在借款到期后，张某1亲笔书写的“关于190万元的利息结算说明”，也体现了张某1认可该笔190万元继续按期计算利息，说明张某1认可与ＸＸ龙之间属于民间借贷关系。
2、ＸＸ龙和周某签署的连带还款证人承诺书是张某1起草的，写的是经营周转进行拆借，并未明确借款必须用于倒贷等具体内容，说明张某1并未绝对要求借款必须用于倒贷这一具体用途。
3、张某1向ＸＸ龙提供的借款到期后，ＸＸ龙未能还款，但张某1此后仍再次向ＸＸ龙借款70万元。说明张某1是认可的ＸＸ龙的还款能力，并未被骗。
三、本案中被告人ＸＸ龙向其前妻张某4账户转款45万余元用于偿还房屋贷款，该房产现已被查封扣押，被害人可以行使权利挽回该部分损失，在量刑上也可以对被告人ＸＸ龙从轻处罚。
为支持自己的主张，辩护人提供证据如下：
1、ＸＸ龙尾号为6364的银行流水以及张某1书写的结账说明，证明在2014年7月23日偿还张某113500元，8月29日通过周某偿还5万元，2014年8月26日通过王某1偿还133200元，ＸＸ龙0564的农行卡在2015年2月17日偿还张某120万元，共计396700元。2、三辆车的完税证明，证实ＸＸ龙购买车辆的情况及车辆价值。3、ＸＸ龙6364银行卡对账单，证实ＸＸ龙银行卡有大笔进账，其在借款后有经济能力。4、天津市第二中级人民法院判决书，证明韩某2起诉ＸＸ龙和张某4，张某4的房产也是ＸＸ龙的资产。5、证人王某1的调查笔录、计算说明，证明133200元是偿还190万元的利息。6、证人徐某的调查笔录，证明2014年底他、ＸＸ龙、王某1与张某1在广东路广顺园底商协商过ＸＸ龙还款给张某1的问题。7、电话录音，证明ＸＸ龙的亲属与张某1协商过还款问题。双方之间应为民间借贷引发的纠纷。
公诉人当庭答辩：1、关于本案定性，在主观故意方面，ＸＸ龙恰恰是利用了张某1对他的信任，采用欺骗手段骗取财物。证人尹某、史某的证言能证实ＸＸ龙在回复上海银行垫资业务做不了的情况下，使用该事项向被害人借款190万元。关于非法占有的目的，辩护人提到被告人ＸＸ龙有偿还能力，但本案证据显示被告人ＸＸ龙在外有大量欠款，辩护人所提的房产、汽车等远远达不到ＸＸ龙欠款的数额。ＸＸ龙用骗取的钱款用来偿还个人欠款和房屋贷款，其行为完全符合明知没有归还能力，使用诈骗手段骗取财物的行为特征。2、关于量刑，被告人ＸＸ龙转账给张某4的款项不是ＸＸ龙主动退赃。3、对于辩护人提供的证据，银行流水虽然有大额进账，但紧随着就是大额支出。辩护人提供的计算稿的算法牵强，不能证明其关联性，其提供的许某的证言与本案也无关联性，辩护人提供的录音来源不能证实是合法取得，不能作为证据使用，且其内容也不能证明与案件具有关联性。4、对于周某偿还的5万元，同意认定为被告人ＸＸ龙偿还190万元的利息，应在犯罪数额中予以扣除。对于ＸＸ龙王某1偿还的133200元以及ＸＸ龙在2015年1月偿还的20万元，均同意被害人的意见。
经审理查明，2014年6月10日、20日，被告人ＸＸ龙、周某先后向被害人张某1借款人民币48.5万元、43.65万元。2014年6月23日，被告人ＸＸ龙以为企业垫资为由，利用《上海银行天津分行审批通知书》的照片骗取被害人张某1的信任，向张某1借款。后被害人张某1于2014年6月25日至27日向被告人ＸＸ龙所指定账户转款共计190万元。被告人ＸＸ龙将骗取的大部分款项用于偿还个人债务。2014年6月经被害人张某1多次催要，ＸＸ龙通过王某1还款133200元，通过周某向张某1还款5万元。经被害人报案，公安机关于2016年6月20日将被告人ＸＸ龙抓获。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、被害人张某1的陈述，证实她通过周某认识了ＸＸ龙。ＸＸ龙和周某是合作伙伴。2014年5月周某曾给她介绍过民生银行倒贷的项目。ＸＸ龙和周某分别在2014年6月10日、6月20日、6月25日至27日向她借款50万元、45万元、190万元，由于上打息，她实际借款分别为48.5万元、43.65万元、190万元。这三次借款都是周某联系她，双方签有协议，即ＸＸ龙和周某在“联带债务责任承诺书”上签字。2014年6月10日的借款期限是一个月，周某说是用于个人房贷垫资，通过微信给她发送了相关的房产证图片。她向ＸＸ龙指定的曾某的账户转账48.5万元。2014年6月20日的借款期限是二个月，用途是企业垫资。2014年6月23日周某说有一笔上海银行已经批复的垫资业务，总款500多万元，让她凑200万元。周某把ＸＸ龙发的上海银行批复以及企业的资料的照片发给她。她在2014年6月25日至27日向ＸＸ龙和周某的账户转账190万元，其中包括向周某的建设银行卡转账130万元，在周某的天津吉某明达商贸有限公司的POS机、她的在诚基中心办公的美联莫某公司POS机、周某和王某1带领她到南开区鞍山西道时代广场楼22层天津君正科技有限公司的POS机上刷卡共计60万元。2014年6月26日ＸＸ龙和周某在联带债务责任承诺书上签字，借款期限为12天，利息为0.2%。以上三笔借款到期后均未偿还。2014年8月底她去找ＸＸ龙要钱，王某1给她的农行卡里转了133200元，此前王某1给她转过13500元是第二笔借款的利息，2014年9月底周某给她打了5万元。事后她去上海银行天津分行华苑支行核实，审批通知书的真实性没有问题，史某当着她的面给ＸＸ龙打电话说这份垫资根本就没做成。涉及的垫资企业鼎亿机械制造有限公司（以下简称鼎亿公司）的法人胡某和经理张某2证实是企业自筹资金，不知道周某和ＸＸ龙两个人，她才发现被骗了。
被害人张某1在侦查阶段的第一次陈述中讲到，2014年6月9日周某打电话说有一个企业二次贷款垫资的项目，为了做高某、等待银行批复，找她借款50万元，还给她发了相关企业的资料，包括法人的房某等。2014年6月10日她向ＸＸ龙指定的曾某的账户转账48.5万元。2014年6月10日、2014年6月20日这两笔借款，周某发给她的企业抵押资料等借款凭证她都没有了。
2、证人周某的证言，证实ＸＸ龙有一家云龙资产管理公司，专门经营倒贷、银行垫资，ＸＸ龙让她问问有没有人愿意出钱垫资。2014年她把张某1介绍给ＸＸ龙。2014年6月10日、6月20日以及6月26日三份连带债务责任承诺书是她和ＸＸ龙作为承诺人与张某1签订的借款依据，是她和ＸＸ龙当着张某1的面签字。在2014年6月10日的前两天，她对张某1说ＸＸ龙拿来一个人房屋倒贷垫资业务，需要50万元，张某1也同意了。她记得通过微信给张某1发过房屋产权的照片，但是房屋具体是谁名下不知道，这笔钱按照张某1的要求扣除3%的利息，钱先打到她的账户上，她再按照ＸＸ龙的要求打给曾某。2014年6月26日前几天，ＸＸ龙告诉她有一笔上海银行天津分行的垫资业务，需要700多万元的垫资款，毕某等人凑了点钱，还差220万元，让她问问有没有人做这笔垫资，ＸＸ龙通过微信给她发了需要垫资的企业资料，她联系了张某1，通过微信把ＸＸ龙发给她的企业情况、企业执照、工厂照片、上海银行天津分行的审批通知书等资料发给了张某1。她的微信昵称是碧海蓝天。张某1提供给公安机关的2014年6月23日通过微信发送的鼎亿公司的工厂图片以及公司相关资料是她发送给张某1的。她没有修改过这份批复的内容。张某1分几笔一共凑了190万元。ＸＸ龙把这笔190万元用在什么地方她不知道，ＸＸ龙开始说办这个倒贷业务，后来还不上钱，才说是拿走做其他业务了。2014年9月23日张某1写了一个结账说明，证明ＸＸ龙将5万元通过她打给张某1，算是190万元那笔的借款利息。她提供了提供ＸＸ龙的用款说明、ＸＸ龙向她借款20万元的借条、张某1出具的结账说明。
3、证人王某1的证言，证实2013年他到云龙资产管理公司工作，帮公司转账，接待客户，打印借款合同。云龙资产公司没有财务记录，有时候签的借条就放在保险柜里，钱还了之后再把借条撕了。2014年ＸＸ龙让他带着张某1去时代广场曲某的君正科技公司刷过钱，张某1的钱打入ＸＸ龙指定的账户。2014年8、9月份他经常见到张某1来麦收大厦的云龙资产公司找ＸＸ龙要钱，后来知道ＸＸ龙通过周某介绍找到张某1，以上海银行一笔倒贷业务找张某1借款190万元。ＸＸ龙找张某1借的190万元用在什么地方他不知道。他在ＸＸ龙公司处理过转账业务，每一笔都是按照ＸＸ龙的指示办的。曾某也在云龙公司做业务，把钱借给ＸＸ龙做业务吃利息。2013年至2014年曾某曾把自己的农业银行卡的网银盾放在云龙公司使用，由他、ＸＸ龙或者曾某操作。
2014年他找何某、乔某吴某2借款给ＸＸ龙使用。现在还差何某200万元没还，欠乔琦借款150万元本金，欠吴某2八九十万元。还有2014年8月韩某2在河西法院起诉ＸＸ龙，认定的数额好像是120万元，还有就是张某1这笔钱欠190万元。从他的账户转给乔琦的64000元应该是给乔琦的利息，不知道2014年6月30日从他的3512农业银行卡中转出29万元到天津市红喜福婚纱店。他不知道ＸＸ龙通过他的尾号为6364的农业银行卡转账25万元给张某3，但张某3和ＸＸ龙是借贷关系。张某4和ＸＸ龙在2014年离婚，2014年6月27日ＸＸ龙转入张某4账户46万元，但这笔钱怎么来的他不知道。
4、证人吴某1的证言、贷款清算通知书、上海银行借款凭证，证实她是鼎亿公司的会计。鼎亿公司在2013年6月向上海银行天津分行华苑支行申请贷款，2014年6月以张某2总经理及其亲属的个人房产作抵押向上海银行申请了续贷款。2014年6月鼎亿公司需要偿还的两笔贷款，一笔是2014年6月25日到期，还款金额是553万元，这笔钱用公司营业额和张某2自己的钱偿还；还有一笔是2014年7月15日到期，还款447万元，这笔钱是通过倒贷偿还的。这两笔贷款没有找外人借款。鼎亿公司的贷款全部都是她负责联系，没有听说过ＸＸ龙或者云龙资产公司，鼎亿公司只有贷款合同和收据，拿不到上海银行天津分行关于天津鼎亿机械制造有限公司授信的审批通知书。
5、证人张某2的证言，证实2013年6月鼎亿公司向上海银行天津分行华苑支行申请贷款，2014年6月以他个人房产做抵押申请续贷款。2014年6月鼎亿公司向上海银行还款553万元是他个人的钱，和ＸＸ龙和云龙资产公司无关。他没有见到过上海银行天津分行关于鼎亿公司授信的审批通知书。鼎亿公司向上海银行贷款是会计吴某1负责的。
6、证人尹某的证言，证实他在上海银行天津分行华苑支行工作。2013年6、7月份鼎亿公司在上海银行华苑支行贷款1000万元，2014年6月续贷款1200万元。2014年6月23日上海银行天津分行通过对鼎亿公司的贷款审批，出具了审批通知书。当天鼎亿公司办理手续会计吴某1说企业现在周转不灵，没有钱偿还到期贷款，想让他帮忙问问能不能筹到钱。他当时给上海银行中北支行的客户经理史某打电话，还给史某通过微信发了张上海银行天津分行对鼎亿公司的审批通知书照片，当天史某回话没办法筹到钱，因为2014年6月24日鼎亿公司就还款了，25日贷款就到期。还款来源是企业自筹的钱。之后他就没再找过史某。他给史某发过一张审批通知原件的照片，通过与公安机关调取的从上海银行天津分行调取的审批通知书对比，二者内容有区别，公安机关调取的这份材料中第二点要求这个企业没有上海银行的同意不能进行重复抵押，而照片中第二点内容没有什么意义。
7、证人史某的证言，证实他在上海银行天津分行中北支行工作，2011年通过朋友认识了ＸＸ龙，ＸＸ龙是云龙资产公司的老板，后来通过ＸＸ龙认识了王某1。2014年ＸＸ龙陆陆续续找他借钱，但现在还欠他四五十万元。2014年上海银行华苑支行的尹某联系他，说鼎亿公司的续贷款快到期了，银行已经审批完了，需要从外面找点钱先还给银行，再让银行把贷款放出来。他就联系了ＸＸ龙，按照ＸＸ龙的要求，找尹某要了上海银行批复，通过微信把批复发给ＸＸ龙，ＸＸ龙看了之后说做不了。他就回话给尹某，这件事尹某和ＸＸ龙都没再找过他。2015年底2016年初，张某1找到他说ＸＸ龙利用上海银行的批复找她借钱没还。他打电话问ＸＸ龙，ＸＸ龙说钱用在别的业务上了。通过对比公安机关从上海银行天津分行调取的审批通知书，发现审批通知书与照片的第二点内容不一样。
8、证人曾某的证言，证实2014年夏天他在云龙公司碰到周某带着张某1找ＸＸ龙要钱，后来张某1经常来云龙公司找ＸＸ龙要钱。ＸＸ龙有时候需要钱的时候找周某，周某做中介从外面找钱给ＸＸ龙使用。ＸＸ龙找他借款大约110万左右，他名下的两套房产抵押款740万元也让ＸＸ龙拿走了。2013年他把自己的建设银行、农业银卡网银盾交给王某1让ＸＸ龙使用，建设银行的账户一直是ＸＸ龙使用，农业银行的账户他自己也用。两张银行卡一直在他手里，偶尔会借给ＸＸ龙使用，他再拿回。农业银行卡有短信提醒，建设银行卡因为后来他和ＸＸ龙闹翻了就不用短信提醒了。2014年6月10日至6月26日他名下建设银行卡转入和转出款项情况他都不清楚。ＸＸ龙和张某4在2014年9、10月份离婚了，听说离婚时ＸＸ龙在离婚协议上承担所有债务。
9、证人韩某1的证言、辨认笔录，证实2014年6月韩某2找他借款四、五十万元，说过十天还款。到期后韩某2没有还款，让他到麦收大厦找韩某2，他见到一个叫大龙的男子，韩某2让大龙赶紧还钱，他才知道他的钱是大龙用的。2014年6月26日他的农业银行卡收到30.79万元，然后韩某2打电话说钱还清了，他就把借条给韩某2了。经过辨认，大龙就是被告人ＸＸ龙。
10、证人韩某2的证言，证实2012年11月份ＸＸ龙陆陆续续找他借钱，目前欠他300多万元，他已经向法院起诉。云龙资产管理公司是ＸＸ龙的公司，在河西区麦收大厦办公，2013年开始干的。王某1在ＸＸ龙的公司上班。2014年4、5月份ＸＸ龙说要做一笔上海银行垫资业务，需要50万元，他找韩某1借了50万元左右，把50万元转给ＸＸ龙尾号6364的农行卡上。后ＸＸ龙陆陆续续通过他还给韩某1大概20万元，2014年6月韩某1找他要钱，他让韩某1到麦收大厦找他，让ＸＸ龙把钱还给韩某1。2014年6月下旬ＸＸ龙打电话说欠韩某1的30多万元已经给韩某1转过去了，他打电话告诉韩某1，把这笔50万元的欠条撕了。2013年夏天他在ＸＸ龙的公司见过周某，2014年周某经常找ＸＸ龙，周某有时候拿着贷款的文件找ＸＸ龙垫资投钱，有时候周某带人来ＸＸ龙公司谈贷款垫资的事情。2015年夏天ＸＸ龙被典当行的人弄走，公司就停业了。
11、证人曲某的证言、卡账户交易明细、工商银行理财金账户历史明细清单，证实2013年通过朋友介绍他认识了ＸＸ龙。2014年6月ＸＸ龙找他借20多万元，他说自己没钱，ＸＸ龙又说让王某1带人来他的公司刷POS机，让他先把钱垫上，明后天这笔钱就到账，他就答应了。当天下午，王某1带着两个女的来到他的公司天津君正科技发展有限公司刷卡，数额221370元。其中一个女的是张某1，另外一个女的听张某1说叫周某。张某1当时刷的卡是一张河北银行的卡。刷卡的钱张某1说转到王某1指定的ＸＸ龙6228……6364农业账户。后来他用自己的中信银行卡给分四笔转了上述账户221370元。过了二三天，张某1的这笔221370元转入他的君正科技公司账户，他又转入自己的工商银行账户。
12、证人张某3的证言，证实2014年他通过朋友杜冰认识了ＸＸ龙，他和ＸＸ龙之间没有借贷关系。2014年杜冰找他借了100万元，短期借款，也就是用二三个月，到期一直没还。2014年夏天他找杜冰要钱，杜冰带着他找到ＸＸ龙，然后他陆续收到手机短信提醒，他的账户一共收到75万元，但是从哪个账户打过来的想不起来了。2014年6月29日至30日从ＸＸ龙和王某1的账户分别转入他的账户共计50万元应该就是杜冰的还款。
13、证人张某4的证言、完税证明，证实她是ＸＸ龙的妻子，2014年10月协议离婚。离婚时ＸＸ龙有套位于津滨大道懿德园17-1-601房产，ＸＸ龙还有两辆车，一辆是在2012年底或2013年年初全款购买的白色途观，裸车价格27万元，一辆是2014年贷款购买的黑色宝马X5系汽车，裸车不到100万元，这两辆车都在她名下，这两辆车全部抵押了，抵押给谁她不知道，听说已经被查封。她自己名下有套懿德园20-2-102房产，这套房产是她父母在2000年购买的，在她哥哥张文名下，2010年过户到她名下。
14、证人郑某的证言，证实2014年6月10日他过朋友认识了王某1，他到王某1的公司，还见到一个叫阿龙的男的，他当时向王某1借款60万元，借款期限半年，用自己名下南开区白堤路白堤东里法人房产做抵押，6月20日他把房某给王某1后，当天从王某1尾号3512农业银行卡转入57万元进入他的尾号为8178银行卡里。3万元算是上打息，他给王某1打了60万的欠条，后来这笔钱三四个月就还了。
15、个人活期明细查询，证实曾某名下卡号为6217……0556的建设银行账户在2014年6月9日收到张某14367……3189账户转入的48.5万元，同日该笔款项转入王某16228……3512账户。曾某上述建行账户在2014年6月20日收到周某4367……7922账户转入的43.65万元，同日该笔43.65万元转入王某16228……3512账户。
16、建设银行个人活期明细查询、协助查询财产通知书、光大银行明细，证实2014年6月20日周某名下4367……7922的建设银行搜到张某1转账43.65万元；2014年6月25日周某名下上述建设银行账户收到张某1名下6226……9092账户转入汇款130万元，6月27日收到天津美联莫某科技有限公司在光大银行7557……2161账户转入的24万元。两笔款项后均转入曾某名下6217……0556账户。
17、兴业银行刷卡小票、银行卡复印件、兴业银行信用卡对账单、招商银行户口历史交易明细表，证实2014年6月26日张某1名下招商银行5124……0525在天津吉某明达商贸有限公司消费39980元；同日张某1名下兴业银行4868……2105在吉某明达商贸有限公司刷卡消费98650元。
18、兴业银行对公账户信息管理查询、交易明细、网上汇款往账清单、个人客户信息查询，证实吉某明达商贸有限公司POS机客户代号4400141989，存贷款账号为4412……5792，该公司地址为海河工业园区10号302-125。兴业银行个人客户信息中显示周某工作单位为吉某明达公司。2014年6月27日该账户收到138630元。同日周某账户代号为4412……8618的账户转出138630元至ＸＸ龙6228……6364。农业银行账户。
19、河北银行信用卡对账单、电子账单、卡账户交易明细、工商银行理财金账户历史明细清单，证实张某1名下5788河北银行信用卡在2014年6月26日支出221370元。曲某名下6226……5511的中信银行账户2016年6月26日收到四笔汇款229268元，当天该账户转出221370元至ＸＸ龙名下账户6228……6364账户。
20、个人活期明细查询，证实曾某名下卡号为6217……0556的建设银行账户2014年6月25日收到周某4367……7922账户转入的130万元，次日将130万元转入曾某6228……8214账户。2014年6月27日曾某名下6217……0556的建设银行账户收到周某账户转入的24万元后，在同日将24万元转入王某16228……3512账户。
21、农行活期批量账户（司法）查询结果，证实王某16228……3512账户的交易明细，其中2014年6月10日收到ＸＸ龙6228……6364账户转入的33.12万元，收到曾某账户转入的48.5万元，同日转出81.32万元至杜逢专账户；2014年6月13日收到杜逢专转入50万元，同日转出43500元至朱某账户；2014年6月18日、25日、7月3日转出25万元至韩某1账户；2014年6月20日收到曾某6217……0556账户转入的43.65万元，同日转出至郑某账户57万元；2014年6月26日收到曾某6228……8214账户91.71万元，此前账户余额为24290.37元，同日转出至ＸＸ龙6228……6364账户38万元、27.5万元；2014年6月27日该账户转出至ＸＸ龙账户25万元，同日收到曾某6217……0556账户转入的24万元。2014年6月30日转入张某3账户25万元，转入乔琦账户6.4万元，转入张业伟账户1.3万元，转入曾某4218……0179账户29.8510万元；经多次支取后，2014年7月7日该账户余额为零。王某1名下6228……8214的账户在2016年6月26日转出307900元至韩某1账户。
22、农行个人交易明细导出表，证实ＸＸ龙名下6228……6364账户在2014年6月10日转出33.12万元至王某1名下6228……3512账户；2014年6月26日收到网银转账5笔，共计221370元，此前余额为2363.71元；同年6月27日从王某1名下尾号3512账户转入25万元，同日转入张某4账户45.97万元，余额为1028.21元；2014年6月27日该账户又转入138630元，之后转出至王某1名下6228……3512账户13万元；2014年6月28日收到王某1账户转入的25万元，次日转入张某3账户25万元。
23、民生银行开户明细、交易明细，证实曾某在民生银行申请了两张银行卡，卡号分别为4218……0179、5522……2511。曾某名下4218……0179的信用卡在2014年6月30日转出至6228……3635账户298510元；同日转入天津市红喜福婚纱店账户298500元，后该笔款项随后转出。
24、农行交易明细、业务凭证、房地产抵押清单、个人借款凭证，证实张某4名下账号为2401……4523的账户在2014年6月27日收到ＸＸ龙6228……6364账户转入的45.97万元，2014年7月4日张某4提前偿还房屋贷款454205.88元。2010年3月3日张某4以购买懿德园20-2-201房屋为由向农业银行贷款48万元。还款账号为6228……4275。
25、连带债务责任承诺书三份，证实张某1与ＸＸ龙、周某关于2014年6月10日、6月20日、6月26日的借款共签署了三份“联带债务责任承诺书”。其中（1）2014年6月10日的承诺书内容为ＸＸ龙、周某因经营业务需要，共同向债权人张某1短期拆借50万元，共同承诺该款项使用时间为（2014年6月10日至2014年7月9日之前）。不可延期（含任何非不可抗力理由），该款使用相关费用（含服务费及手续费）共计15000元。该费用借款时预付，结算时一并结清本金。（2）2014年6月20日的承诺书内容为：ＸＸ龙、周某，因经营业务需要，共同向债权人张某1短期拆借45万元，共同承诺该款项使用时间为2个月（2014年6月20日至2014年8月19日之前）。不可延期（含任何非不可抗力理由），该款使用相关费用（含服务费及手续费）共计27000元。该费用分两次结算：首月结算13500元，其余部分根据使用情况与本金另结算。（3）2014年6月26日的承诺书记载内容为：连带责任承诺人ＸＸ龙、周某，应经营业务需要，共同向债权人张某1短期拆借190万元，共同承诺该款项使用时间为12日以内（2014年6月5日至2014年7月7日之前）。不可延期（含任何非不可抗力理由），该款实际使用相关费用（含服务及手续费）起始时间、计算原则、结算方式如下：一、试用期分两笔计算：第一笔130万元费用计算时间为2014年6月25日至2014年7月7日前；第二笔60万元费用计算时间为2014年6月27日至2014年7月7日前。二、使用费用计算，按照计算起始时间至终止时间，拆借总款额的千分之二每日计算。三、使用费用结算方式为，在该款结清日（2014年7月7日前）一并结清。
26、微信截图照片，证明2016年4月被害人提供微信昵称“碧海蓝天”2014年6月23日发送的微信照片，包括房产证、企业法人营业执照、工厂车间的照片，并在同日发送微信对话“553万总还款额，客户现在手里有330万，咱们凑220万就够了，周期在10天左右，明天出批复，是不是承兑汇票还不确定，等放款时再说。”在2014年6月24日发送上海银行天津分行审批通知书。同日发送周某名下4367……7922的建设银行卡图片。2014年7月15日至2014年8月张某1与碧海蓝天通过微信联系，催要欠款。
2016年10月被害人提供内容为微信昵称为“碧海蓝天”在2014年6月9日、6月16日分别发送的房地产权证图片（图片内容不清），以及朱某名下产权证图片、郑某身份证复印件以及房地产权证图片。
27、上海银行天津分行审批通知书、上海银行流动资金借款合同五份，证实2013年6月26日鼎亿公司向上海银行借款553万元，借款期限2013年6月6日至2014年6月25日；2013年7月16日鼎亿公司向上海银行借款447万元，借款期限为2013年7月16日至2014年7月15日；2014年6月27日鼎亿公司向上海银行借款686万元，借款期限自2014年6月27日至2015年6月26日；2014年7月8日鼎亿公司向上海银行借款514万元，借款期限为2014年7月8日至2015年7月7日；2015年7月2日鼎亿公司向上海银行借款675万元，借款期限自2015年7月2日至2016年6月30日。
上海银行天津分行关于鼎亿公司的贷款情况共有审批通知书三份，分别为2013年6月21日小企业审批[2013]20130672510024号、2014年6月23日小企业审批[2014]20140672510021号、2015年6月24日贷审[2014]2015067251X016号。其中2014年6月23日的审批通知书记载要求共4项，第2项：放款前，受信人要以书面形式承诺，未经我行同意，不再他行对抵押物设定第二顺位抵押，同时办妥合法、合规的担保手续。
28、交易明细清单，证实张某1名下农业银行6228……0173账户2014年7月23日收到网银转账13500元；2014年8月26日收到网银转账133200元；2014年8月28日收到转账50000元。
29、结账说明，证实张某1在2014年9月23日出具结账说明，其内容为：收取周某付结人民币5万元，至今为止190万元借款利息已结至2014年8月26日已清。8月27日以后按照3%日双方另结手续费。
30、天津市河西区人民法院民事判决书、天津市河东区人民法院民事判决书，证实2016年8月10日张某1向河东区人民法院起诉被告人王某1、刘某2、ＸＸ龙，诉称2014年11月27日王某1、ＸＸ龙因与典当行纠纷向她求助借款70万元，她向王某2借款70万元，将该笔款项划入王某1指定账户。2014年12月她向王某2归还了70万元，在2015年2月至3月间，她从被告另外一笔借款中扣回10万元，要求ＸＸ龙和王某1等偿还60万元。河东区人民法院判决被告王某1、ＸＸ龙偿还张某1借款60万元。2016年2月26日王苏敏在河西区人民法院起诉曾某、ＸＸ龙，诉称ＸＸ龙和曾某在2015年2月17日向她借款89万元，借款到期后偿还了10万元，要求偿还欠款79万元。河西区人民法院判决ＸＸ龙给付王某2欠款本金79万元。
31、房地产权证、赠与合同、公证书、查封决定书、协助执行告知书、查封清单、天津市不动产登记簿查询证明，证实2009年12月23日张文将名下河东区懿德园20-2-102房屋经公证赠与张某4，2010年1月张某4领取了产权证。2014年11月7日河西区人民法院对张某4上述房屋进行查封，2015年12月15日河东区人民法院进行轮候查封。在2016年6月21日被公安和平分局查封。
32、天津市不动产登记簿查询证明，证实ＸＸ龙名下河东区懿德园17-1-601房屋在2011年9月19日进行抵押权登记，被担保债权数额为100万元。2015年8月6日被河东区人民法院查封。
33、天津市河西区人民法院（2016）津0103民初2028号民事判决书、天津市河西区人民法院（2015）西民再字第5号民事判决书、天津市河东区人民法院（2016）津0102民初1174号民事调解书、天津市河东区（2015）东民初字第6523号民事判决书、天津市河东区人民法院（2015）东民初字第2643号民事调解书，证实王某2、韩某2、何某、杨某、李某等人因与被告人ＸＸ龙借贷纠纷分别在法院起诉，法院通过判决及调解方式，明确被告人ＸＸ龙需要偿还的债务本金共计6869260元。
34、宝坻区人民法院民事判决书，2016年6月24日判决宋某、贾某英偿还ＸＸ龙借款159万余元。
35、案件来源、抓获经过，证实2016年3月7日张某1到和平分局举报，ＸＸ龙与周某以上海银行批复为由，与其签订借款协议，骗取其190万元。和平分局在2016年4月28日以涉嫌合同诈骗罪对被告人ＸＸ龙、周某立案侦查。2016年6月20日民警在和平区昆明路与汉阳道交口牛肉拉面馆内将被告人ＸＸ龙带回派出所审查。
36、常住人口信息表，证实被告人及证人的身份情况。
36、被告人ＸＸ龙的供述，证明2013年1月他注册了天津云龙资产管理有限公司，他是法定代表人。周某有时候帮他拉业务，2013年夏天周某向他介绍了张某1。他和张某1之间一共有五六笔借款，都是张某1通过周某把钱放在他这吃利息，有三笔没还清，一笔是2014年6月10日找张某1借款50万元，第二笔是2014年6月20日找张某1借了45万元左右，还有一笔是2014年夏天以上海银行倒贷业务找张某1借了190万元。2014年6月10日、6月20日的借款是因为个人的房屋垫资业务，具体哪个客户想不起来了。这三笔钱他和周某都在张某1提供的“联带债务责任承诺书”上签字。190万的借款是2014年夏天，上海银行的史某找他说有一笔上海银行的垫资业务，并把需要垫资的企业营业执照、财务报表一些基本资料通过垫资邮箱发到他的邮箱里。他就问周围的人有没有做这笔垫资业务的，也打电话问了周某，将邮箱的照片通过微信发给周某，周某的微信名叫碧海蓝天。周某回话说张某1能做。张某1陆续给他打过来190万元。后来他发现这个业务做不了，就回绝了史某。但是张某1的190万元已经到账，他就用这笔钱做其他业务了，他没有向张某1说明，是因为他认为借款的理由不一定要用在当初约定的项目上，资金可以灵活处理，而且张某1也没有要求他说明这些钱的去向，所以他就没说。190万元到期后，周某和张某1找他要钱，当时他说这笔钱没有用在上海银行倒贷业务，用在别的业务上了，张某1就让他赶快还钱。逾期的日子依然计算利息。190万元中的大部分钱用于偿还个人合作欠款，以银行流水为准。2014年6月7日他通过尾号为6364的农行卡将457900元打到张某4名下尾号为7314农行卡中，用于偿还他和张某4个人位于河东区懿德园20-2-102的房屋贷款，他和张某4在2014年10月协议离婚，离婚时这套房产属于张某4。2014年12月或者2015年1月份因为欠东耀典当行400多万元无法归还，被人天天跟着，他通过王某1求助张某1，张某1又借给他70万元，还给东耀典当行了。他在2014年9月转给周某5万元，这5万元是给张某1190万元的利息，还通过王某1还了133200元，在2015年春节前后通过自己的6364农行卡给张某1转过20万元。
以上证据经当庭举证、质证，虽被害人陈述与证人证言、被告人供述中存在矛盾，但能够证实本院查明的事实，本院予以确认。被告人及辩护人均发表了质证意见，结合控辩双方的意见，本院发表综合意见如下：
1、关于起诉书指控的ＸＸ龙诈骗48.5万元的事实。
对于48.5万元的借款事由，被害人张某1的陈述与证人周某的证言均不能明确阐述，而且前后不一致，在“联带债务责任承诺书”中也没有明确体现。公诉机关提供的关于48.5万元的微信图片来源没有说明，也未按照刑诉法的规定进行证据固定，而且该微信图片是否为周某向张某1发送，未向周某进行核实，微信截图照片中涉及的个人房贷情况也未核实。故该微信图片取得的合法性、与案件事实的关联性均存在疑问，对该微信截图照片，本院不予认定。
2、被告人ＸＸ龙对于指控的190万元的主观故意的认定。
根据证人史某、尹某的证言以及相关书证证实，鼎亿公司的贷款在2014年6月25日到期，如果有垫资业务，需要在2014年6月25日前完成。而被害人张某1的款项是在2014年6月25日至27日分几次打入ＸＸ龙指定的账户，2014年6月26日与ＸＸ龙签订“联带债务责任承诺书”。因此被告人ＸＸ龙所做的其回绝史某后，张某1的款项已经打入其指定账户的供述，本院不予采纳。在已经回绝上海银行垫资业务致使190万元无还款保证的情况下，被告人ＸＸ龙仍以上海银行的批复为由向张某1借款，应认定为具有非法占有的主观故意。
3、被告人ＸＸ龙是否存在还款问题。
被告人及辩护人称ＸＸ龙向被害人张某1偿还了133200元、5万元以及13500元。经查，13500元是ＸＸ龙向张某1借款45万元的利息。5万元经公诉人当庭已经发表意见，将该笔款项在犯罪数额中扣除。辩护人提供的133200元计算说明逻辑混乱，且无其他证据证实，故本院采纳被害人张某1的意见，133200元作为偿还此前ＸＸ龙欠付的全部借款的利息，按照本金在总欠款中的比例计算，涉及190万元的部分为89697元。该89697元在被害人向公安机关报案之前偿还，亦应在犯罪数额中予以扣除。关于辩护人提出的20万元的还款问题，被害人与被告人ＸＸ龙有多笔借款，被害人提供了民事判决书予以佐证，故本院采纳被害人及公诉人的意见，该笔20万元还款不能证明与本案指控的事实具有关联性。
4、辩护人提供的银行流水、结账说明、完税证明、判决书等证据能客观反映事实，本院予以采纳，但辩护人的证明目的本院不予采纳。辩护人提供的电话录音，不能提供证据来源，证人王某1的证言以及计算说明证明力不足，证人许某的证言与案件关联性不大，不能证实辩护人的举证目的，本院不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ龙以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人ＸＸ龙诈骗1760303元的事实清楚，证据确实充分，但指控“以为他人垫资为由，利用房产证照片等材料骗取被害人张某1信任”，事实不清，证据不足，对该起指控本院不予支持。同时，指控被告人ＸＸ龙的犯罪数额应扣除报案前被告人返还的139697元。辩护人所提辩护意见与本院查明事实相悖，本院不予采纳。被告人ＸＸ龙不能如实供述犯罪事实，不能赔偿被害人经济损失，酌情从重处罚。公诉人发表的量刑建议客观有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零二个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月20日起至2028年8月19日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）
二、对被告人ＸＸ龙的违法所得1760303元继续追缴后发还被害人张埜。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 张 帆
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 崔明程
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。