浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终740号
上诉人（原审原告）汪友来，男,汉族，1941年10月6日出生，住浙江省淳安县。
上诉人（原审原告）汪信弟，女，汉族，1945年6月6日出生，住址同上。
共同委托代理人汪志勇（系两上诉人之子），男，1964年1月1日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
共同委托代理人汪金姣（系两上诉人之女），女，汉族，1969年4月4日出生，户籍地浙江省淳安县，现住浙江省淳安县。
被上诉人（原审被告）淳安县枫树岭镇人民政府，住所地浙江省淳安县枫树岭镇枫树岭村。
法定代表人徐小忠，镇长。
委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会，住所地浙江省淳安县枫树岭镇薛家源村。
诉讼代表人汪玉红，主任。
上诉人汪友来、汪信弟因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年6月26日，淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会（以下简称“薛家源村委”）组织人员对汪友来、汪信弟建造的、占地面积分别为41.91㎡、14.8㎡的住房、猪栏各1（间）幢实施拆除。同年9月25日，薛家源村委对汪友来户保留使用的46.07㎡房屋收取有偿使用费8513.7元（含粉刷费1900元）。
汪友来、汪信弟于2015年9月23日提起诉讼，请求：1.确认淳安县枫树岭镇人民政府（以下简称“枫树岭镇政府”）指派薛家源村委拆除房屋的行为违法；2.判令枫树岭镇政府纠正丈量计算的过错并赔偿过错拆毁的房屋损失费50000元；3.诉讼费由枫树岭镇政府承担。
原审法院经审理查明，汪友来、汪信弟系淳安县枫树岭镇薛家源村村民。1990年1月1日，汪友来户申请取得编号为2207012《集体土地使用证》，登记的宅基地范围和使用面积分别为住房132㎡、厕所6.21㎡、厨房42.38㎡、猪栏27.69㎡。2007年3月15日，汪信弟提出用地申请并填报《农村私人建房用地呈报表》，申请翻建原厨房用地45㎡。呈报表中填写的内容虽有保留80㎡、翻建45㎡，但无拆除和并出内容。同年3月23日经县政府批准同意。同年9月27日，汪信弟还向枫树岭镇政府申请取得《村镇规划选址意见书》，许可事项为：建筑规模90㎡、用地面积45㎡，选定的地点和位置为原厨房用地范围。2013年在淳杨线改造中，汪友来户土地使用证上登记的27.69㎡的猪栏被拆除（已取得补偿）。期间，汪友来户于1990年建造厨房1幢（经测量，占地面积39.2㎡、建筑面积78.4㎡）、在土地使用证登记的6.21㎡的厕所左右各建有猪栏、养鸡棚各1间，均未取得登记。
2014年4月1日，枫树岭镇政府指派薛家源村委的村长汪玉红对汪友来户的房屋现状进行丈量登记，制作了《枫树岭镇薛家源村农村村民房屋现状登记表》，其主要内容为：1、住房1占地和建筑面积分别为130.71㎡、219.51㎡；2、住房2占地和建筑面积分别为48.07㎡、174.41㎡；3、厨房占地和建筑面积分别为39.2㎡、78.4㎡；4、猪栏占地和建筑面积均为14.8㎡，总计（占地）232.78㎡。后由薛家源村委的会计汪明坤要求汪友来在该表上签名确认，但无调查单位和调查人员的签名。同年6月26日，枫树岭镇政府指示村委干部对汪友来户14.8㎡的猪栏、住房1中41.91㎡的1间实施强制拆除。同年9月25日，薛家源村委向汪友来户作出《关于汪友来户缴纳有偿使用费情况的说明》，除说明丈量认定的汪友来户现有住房、附房的占地面积、建筑面积外，认为汪友来户可享受农村住房占地面积130㎡，拆除住房、附房面积56.71㎡后，可有偿使用的面积为46.07㎡，并要求汪友来户缴纳有偿使用费8513.70元（扣除粉刷费1900元后，汪友来户实缴6613.70元）。
原审法院认为，拆除违反土地管理和城乡规划等法律法规的违法建筑是省委、省政府“三改一拆”政策部署的目标任务。对违法建筑的调查、认定和拆除等方式方法，在浙江省人民政府办公厅《关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发〔2013〕69号）和《浙江省违法建筑处置规定》已有明确规定，其规定的内容均是对上位法《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》有关内容的重申。枫树岭镇政府是“三改一拆”的责任主体，且依法享有对违法建筑的处置职权。汪友来户虽有未批先建和超占地面积等违法建筑，但枫树岭镇政府在与薛家源村委共同对汪友来户的房屋实施强制拆除过程中，没有依法履行调查认定、告知、决定、催告、公告等法定程序，其强制拆除行为明显缺乏事实依据并违反行政强制的法定程序。因本案不具有可撤销的内容，对其强制拆除行为应依法确认违法。从认定的事实看，汪友来、汪信弟户有未批先建和批新未拆旧的违法建筑之嫌而需要由有权机关依法作出认定，但在处置过程中，汪友来自愿选择“保新拆旧”的方式并签字确认了拆除范围，也自愿缴纳了超面积部分的有偿使用费，且对自己提出的赔偿主张也没有提供证据，因此，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，对其诉请赔偿损失的请求不予支持。在本案审理过程中，经释明后，汪友来、汪信弟自愿撤回要求退还有偿使用费的诉讼请求，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决淳安县枫树岭镇人民政府和淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会于2014年6月26日对汪友来、汪信弟户房屋实施拆除的行为违法，驳回汪友来、汪信弟提出的行政赔偿5万元的诉讼请求。案件受理费50元，由淳安县枫树岭镇人民政府和淳安县枫树岭镇薛家源村村民委员会共同负担。
宣判后，汪友来、汪信弟不服，向本院上诉称：1.上诉人认为自己没有违章违建，房屋现状丈量的面积与实际不符，上诉人上面的签字是骗签的。而且无丈量单位和丈量人的签名，丈量房屋面积都是在上诉人不知情的情况下丈量的，村委也没有宣传三改一拆这件事。上诉人在房产登记证上的面积是208.28平方米，房产证是受国家法律保护的，被上诉人为了能达到多罚钱的目的，无视国家法律，有在面积上多报的嫌疑。2.在关于《全县农村集体土地建筑认定处理的实施意见》的政策解读中明确指出建筑高度低于2.2米的可以不计算为建筑面积，在1991年左右建的没有重新审批的超面积房子是不算一户多宅的，是不应该拆除的。3.有偿使用费不是自愿交的，而是在威胁、恐吓被逼的没办法情况下交的，当时猪圈被拆了，厕所被拆了，还要来拆厨房，上诉人的基本生活都不能进行了。4.被拆除房屋面积56.71平方米按现在的造价900元/平方米，总共需要50000元，故要求赔偿50000元。请求二审法院依据事实重新审理，判决赔偿房屋损失50000元。
被上诉人枫树岭镇政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽被上诉人没有直接实施拆除上诉人违章建筑房屋的行政行为及收取土地有偿使用费8513.7元，但被上诉人是“三改一拆”的责任主体，动员并组织薛家源村委开展“三改一拆”工作，被上诉人在拆除上诉人房屋过程中，没有履行法定程序，被人民法院确认违法，被上诉人无异议。2.上诉人的房屋现状占地面积有上诉人签字确认，不存在被欺骗情形，上诉人住房1占地和建筑面积分别为130.71平方米、219.51平方米，住房2占地和建筑面积分别为48.07平方米、174.41平方米，厨房占地和建筑面积均为14.8平方米。总占地面积认定232.78平方米，超面积102.78平方米，其中拆除56.71平方米，保留46.07平方米，收取有偿使用费8513.7元，根据审批时拆旧建新原则，保留审批面积130平方米符合法律及政策规定。3.土地使用权证记载建筑被拆除是上诉人自愿行为，上诉人自愿选择“保新拆旧”的方式拆除超审批面积的建筑物，被上诉人也考虑到上诉人的经济利益，减少上诉人的经济利益损失，由于有土地使用权的旧房经济价值较低，相对经济价值较高的新房（但没有产权证）保留，采取“保新拆旧”方式，并由上诉人确认，不应由被上诉人承担过错。综上，请求二审法院维持一审判决，保护当事人的合法权益。
被上诉人薛家源村委未提交书面答辩意见。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人对原审判决的第一项（确认拆除涉案房屋行为违法）无异议，本院经审查认为该项判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉人对原判驳回其赔偿请求的异议，涉案拆除行为包含两个部分（41.91平方米住宅和14.8平方米附房），其中41.91平方米住宅和附房中的厕所6.21平方米确实属于其1990年土地登记范围内，是合法建筑，但上诉人户实际占地面积超出了审批面积，涉案房屋拆除后，上诉人户又与薛家源村委就超面积部分达成有偿使用保留的一致意见，并缴纳有偿使用费，也就是说其实际上选择了“保新拆旧”的方式，故涉案拆房行为虽然程序违法，但对其合法权益并无实质损害，其要求赔偿的理由不能成立；至于附房中的其它部分，上诉人并无证据证明其属于合法建筑，其赔偿请求于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪友来、汪信弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。