山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终87号
原公诉机关山西省芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，又名“小杜”，男，1975年1月22日出生，汉族，初中文化，运城市盐湖区人，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年6月1日被芮城县公安局刑拘上网追逃。2016年6月24日被西安铁路公安处西安南站派出所抓获，2016年6月25日被芮城县公安局刑事拘留。2016年7月27日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
原审被告人刘某某，小名“包子”，男，1964年1月18日出生，汉族，小学文化，夏县人，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年6月1日被芮城县公安局刑拘上网追逃。2016年6月6日到芮城县公安局投案自首，同日被刑事拘留，2016年6月21日被取保候审。同年10月19日被芮城县人民法院取保候审。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人杜某某、刘某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年11月23日作出（2016）晋0830刑初128号刑事判决。判后，原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月份一天晚上，被告人杜某某、刘某某伙同王胜利（另案被告人，已判决）、柴龙兴（另案被告人，已判决）与焦荣成（另案处理）、王红泽（另案处理）六人携带探杆、绳索等工具驾车来到芮城县古魏镇令花村胡村南沟地盗掘古墓葬，盗得文物铜鼎一件、铜砚一件。后焦荣成以24000元的价格将盗掘的文物卖给他人，被告人杜某某分得赃款2000元，被告人刘某某分得赃款2700元。经芮城县旅游文物局认定，该墓葬为战国时期古墓葬，是研究晋南商周文化的重要实物资料，具有一定的历史、艺术和科学价值。该遗址在2010年6月20日被公布为县级重点文物保护单位。
2015年6月的一天晚上，被告人杜某某伙同严磊磊（另案处理）、尚晓华（另案处理）、李磊（另案处理）四人驾车携带探杆、铁锨、绳索等盗墓工具来到永济市韩阳镇北庄村尚某峰家的柿子地里盗掘古墓葬，盗得两个陶罐。经永济市文物局认定，该墓葬为明代墓葬，具有明代历史文物科学研究价值。
认定上述事实的证据有：
受案登记表，主要内容：2015年12月30日凌晨2点，运城市公安局空港分局治安管理大队民警在夜间巡逻期间发现一辆白色无牌哈弗H6越野车，对其进行盘查时，在其手扣内发现4发子弹，在其后备箱发现一支枪形物，经调查，王胜利伙同柴龙兴、焦荣成等人在盐湖区陶上村、丁家卓村地里盗掘古墓。案发。
犯罪嫌疑人归案情况说明，主要内容：2016年6月24日10时40分，西安铁路公安处西安男站派出所民警，在山西运城北站出站口，接群众举报，将山西芮城县公安局禁毒文物大队上网逃犯杜某某抓获。
扣押决定书及扣押清单，主要内容：芮城县公安局扣押被告人刘某某赃款3400元及盗墓作案工具（另案已收缴并作处理）。
芮城县旅游文物局关于古魏镇令花村胡村沟组南沟古墓葬的认定，主要内容：杜某某、刘某某等人盗掘的古墓葬为战国时期墓葬，是研究晋南商周文化的重要实物资料，具有一定的历史、艺术和科学价值。该遗址在2010年6月20日被公布为县级重点文物保护单位。
同案犯王胜利的相关讯问笔录，主要内容：2015年夏天时，我和柴龙兴、“红娃”、“包子”、焦荣成、“小杜”6个人在芮城永乐宫附近的地里面挖了一个古墓。当时我们开着柴龙兴的银灰色柳州五菱之光面包车，下午5点从五曹到芮城，中途在去解州半路接的“小杜”，到那天就黑了，我在边上“招呼”，焦荣成和“小杜”在挖，“包子”、“红娃”在边上看。我们挖了一个小时左右，挖出汉朝时期的一个铜鼎和一个铜砚，铜鼎有三个腿、两个耳，口径8公分，高10余公分，铜砚是圆的，直径有5公分，高就是2、3公分，都没有工艺。挖出来后我给柴龙兴打电话让他来接我们，我们就回到西夏晁“包子”家，把铜鼎和铜砚通过石碑庄“勇哲”卖给一个闻喜口音的人，一共卖了24000元，我得了5000元，小杜2000元，柴龙兴3300元，“包子”3400元，焦荣成3300元，“勇哲”是2000元，“红娃”5000元。我懂古墓，挖墓也是我组织的，我和“红娃”关系好，就给他多分了点。
同案犯柴龙兴的相关讯问笔录，主要内容：2015年6月份，我和王胜利、焦荣成还有“包子”、“红娃”5个人，开着我的五菱之光面包车到芮城永乐宫附近的地里盗掘古墓。在走到解州半路又拉了个小光头，是王胜利的朋友，他们5人到地里盗掘古墓，我开车在永乐宫等他们。一个小时后，王胜利给我打电话让接他们，我开车到地里后，他们几个人从地里出来把盗掘工具和一个用蛇皮袋装的东西放到车上，半路上小光头在他上车的地方下车了。我们一起开车回到“包子”家里，打开蛇皮袋后我发现里面有一个铜鼎和一个铜砚，口径8公分，高10余公分，铜砚直径有5公分，高就是2、3公分，都没有工艺。铜鼎和铜砚焦荣成联系的，我不清楚，只知道他是闻喜人，一共卖了24000元，我分了2600元。挖墓是王胜利组织实施的。我负责开车接送人，在路上放哨看人。
同案犯王胜利、柴龙兴的现场指认笔录及照片，主要内容：被告人王胜利指认其伙同被告人杜某某、刘某某在芮城县古魏镇令花大队胡村沟村“南沟地”沟槽内盗掘古墓葬现场。被告人柴龙兴指认案发当天其将车停在环城路东边路边。
永济市文物局的情况说明，主要内容：2016年4月25日14时30分至17时30分，我局工作人员对位于永济市韩阳镇辛店村北侧尚某喜、尚某峰杏树地里，犯罪嫌疑人尚晓华、严磊磊等人盗掘古墓葬现场进行文物考古调查勘探后，根据该墓葬东西走向及四至确定为明代墓葬，具有明代历史文化科学研究价值。
同案犯尚晓华的相关讯问笔录，主要内容：我和解州的“安定”是2013年夏天在永济市市政公司干活时认识的。我只知道他叫“安定”，外号“土行孙”，39岁左右，他告诉我他是运城热带风暴跟前那个村的。2015年6月份的一天晚上，我给“安定”打电话说“我伙计找了一个墓，你过来一下，明天晚上想挖。”“安定”说“如果明天来了给你打电话。”当天下午1点左右，“安定”到永济给我打电话，我让他到电机厂严磊磊租住的地方。下午5点左右，我、严磊磊、“安定”坐杜少朋的车一起到韩阳街后，我让他们把我先送回家，他们三人一起到韩阳街吃饭，我说“我一会一个人就到地里去了，你们吃完直接去地里，不用接我了。”大约20点左右，我给他们打电话说“我快到地里了，你们过来。”后我们四人在地头见面，杜少朋又将车开走。我们三人按照昨天探的位置开始挖。我挖了几下后，严磊磊和“安定”两个人一起挖。大约一小时后，严磊磊说“到底了。”他一个人在下面呆了半个小时，拿了两个陶罐上来。两个陶罐都是灰色的，高20公分左右，肚子是圆形的，中间粗，两头细。他们两个人又将坑填埋。从地里出来后，严磊磊打电话让杜少朋开车到地头，我们一起回到电机厂租房里的房间，严磊磊用水将盗挖回来的两个陶罐清洗了一下，说是有老板要看，第二天早上天没亮，“安定”搭车回解州了。
同案犯尚晓华的辨认笔录，主要内容：2016年7月26日10时53分至58分，永济市公安局刑警大队民警将12张照片无规则排列为1至12号，在见证人杜某见证下，尚晓华经过辨认，指认8号照片上的人就是其所说的“安定”。8号照片即是被告人杜某某。
同案犯严磊磊的相关讯问笔录，主要内容：2015年在韩阳镇辛店村北盗掘古墓葬，我负责开车，李磊、尚晓华和“安定”在车上坐着，到韩阳后，我开车将尚晓华和“安定”送到尚晓华家，我与李磊一起到韩阳街吃饭，吃完饭后，我和李磊将车停放到韩阳街辛店北庄村路口后，我们一起步行走到辛店村北的地里，我和“安定”、尚晓华一起挖墓，李磊负责放哨和吊土。挖了一个多小时将墓挖开。挖开后，我和“安定”先后下去，我用手电看了看，发现墓室里有两个陶罐，圆形的、灰色、无釉，高约20公分，中间肚子部分比较粗，上下细，罐口直径约8公分。我将陶罐拿上来，我们三人又将墓室填埋起来。我到韩阳街将车再次开到现场地头，他们几个上车后，我们一起回到电机厂租住的屋里。我不清楚墓是什么年代的，听“安定”说是宋代的古墓。盗掘的陶罐“安定”拿了一个，我拿了一个，我嫌不值钱就把那个陶罐丢在电机厂旁的空地了。我们盗墓前期都是我和尚晓华一起商量的，并且一起出去提前探测、踩点，“安定”是尚晓华联系的。
同案犯严磊磊的辨认笔录，主要内容：2016年7月26日11时10分至15分，永济市公安局刑警大队民警将12张照片无规则排列为1至12号，在见证人杜某见证下，严磊磊经过辨认，指认10号照片上的人就是其所说的“安定”。10号照片即是被告人杜某某。
严磊磊的犯罪现场辨认笔录及照片，主要内容：2016年1月14日10时10分至40分，永济市公安局刑侦大队民警在见证人樊某、尚某喜见证下，李磊磊指认永济市韩阳镇辛店村北庄村南尚某峰柿树地北侧路埝6米处的一个长100厘米、宽50厘米的方形坑，是其与尚晓华、“安定”盗掘的古墓。
同案犯李磊的相关讯问笔录，主要内容：2015年的一天早上，在普惠小区“老张”家，严磊磊和尚晓华商量晚上去盗墓。尚晓华说“咱们几个人不够，我又联系了一个人，下午就到。”严磊磊对我说“今晚人还是不够，你给我们负责放哨。”我同意了。当晚9点多，严磊磊给杜少朋打电话，让他到普惠小区接我们。杜少朋到楼下后，严磊磊和尚晓华将用蛇皮袋装着的探杆和探头放到杜少朋车的后备箱，我和严磊磊、尚晓华、“土行孙”一起坐到杜少朋车内，严磊磊坐副驾驶位，我和尚晓华、“土行孙”坐在后座，“土行孙”在中间。到韩阳后，尚晓华让杜少朋将他和“土行孙”送到他家门口后，对严磊磊说“我们一会自己就过去了。”随后严磊磊和杜少朋到韩阳街大盘鸡吃饭，我坐在车上。吃完饭后，杜少朋将严磊磊和我送到辛店村北庄村路口后就开车走了。我跟着严磊磊沿北庄村地里小路走到一片栽树的地里。尚晓华和“土行孙”已在现场。严磊磊和“土行孙”先用探杆扎了一会后，严磊磊让我去地头看人，他们三个人就开始挖，挖了一个小时左右，天开始下雨，我喊他们回，他们都不回，严磊磊便让我吊土。挖到底后，严磊磊和“土行孙”都在坑里找，过了一会，严磊磊拿上来两个陶罐。严磊磊给杜少朋打电话让他到刚才送我们的地方接我们。后严磊磊将作案工具放到车的后备箱，我们一起回到普惠小区“老张”房内，严磊磊去卫生间洗澡，顺便将两个陶罐拿进去洗了一下，洗完后，将两个陶罐拿出来，用手机照了几张照片，之后我就回电机厂休息了。
同案犯李磊的辨认笔录，主要内容：2016年7月26日10时41分至50分，永济市公安局刑警大队民警将12张照片无规则排列为1至12号，在见证人杜某见证下，李磊经过辨认，指认3号照片上的人就是其所说的“土行孙”。3号照片即是被告人杜某某。
证人尚某喜的询问笔录，主要内容：2016年1月14日10点多，公安局的人打电话让我去我村（永济市韩阳镇辛店村）北的柿树地，我到地里后发现，我地西侧我弟弟尚某峰的柿子树地里有一个50公分*100公分左右的长方形坑。我们村两个月前修路时，我路过该地，发现那里有个坑，但是没有留意，不知道那个坑是干什么用的。
证人张某利的询问笔录，主要内容：2015年8月份的一天，严磊磊来到我永济市普惠小区的家，当时我刚搬家，我媳妇不在家，因我和严磊磊父亲认识，我答应严磊磊住在我家几天。第二天，严磊磊带两个陌生人到我家，还在我家沙发底下放了一尼龙袋东西，我看到有半米长，我问严磊磊是啥东西，他说没事，我就没有再问。第三天下午7点左右，严磊磊先带了三个男的去我家，后来又过来一名男子，这些人我都不认识，我只认识严磊磊。一名穿白色T恤微胖的男子（别人叫他什么华）在我家沙发底下把尼龙袋拿走，他们干什么去了我不清楚。晚上12点左右，他们五人回来，我看到严磊磊拿着一个黑色的罐子，高约20厘米，中间大，两头小。
永济市公安局对尚晓华、严磊磊的起诉意见书，证实被告人杜某某同案犯尚晓华、严磊磊已做另案处理。
户籍证明，主要内容：杜某某，男，1975年1月22日出生，汉族，运城市盐湖区人，农民；刘某某，男，1964年1月18日出生，汉族，夏县人。
被告人杜某某的供述，主要内容：别人有时候叫我“安定”或者“小杜”。2015年夏天（具体时间记不清了），那天我从地里干活回来天已经黑了，王胜利打电话问我在哪里，我说在家没事干，他让我跟他出去转一圈，并让我在我们村口等着。我到村口等了十来分钟，看见他们开着一辆面包车过来，我就上了车，当时车上加上胜利一共有五个人，胜利在副驾驶位坐着，有一个人开车，我坐在中间那排座上，车直接往芮城走。到地方后，开车的把我们5个人放到大路边。我记得有铁锹、照明的手电，其他工具记不太清了，都是胜利的。我们顺着大路边上的小路步行一小会到了盗挖古墓的地方，胜利叫我挖，我说我不想挖，我挖了一会后，胜利见我不太想挖，就叫我起开，我就在旁边的桃树地下转，看有没有能吃的桃子，他们四人轮流挖。当时地比较泥泞、不好挖，他们挖了两个小时左右，我听见胜利喊我回，我就从桃树地里出来，胜利叫我从盗洞旁边拿了点干柴往洞口扔了点，我们就原路返回大路边，等了几分钟开车的过来，我们就原路返回。在车上我听他们说挖出东西了，装在一个编织袋里，我没有看见东西。在经过我村口时把我放下，他们就走了。过了三四天左右天黑时，胜利给我打电话说他一会过我们村，我骑电动车到村口等了一会，看见胜利他们开着那辆面包车过来，他当时在副驾驶位坐着，他说我也没出啥力，别人都跑了几天，我只去了一晚上，给了我2000元钱。2015年6月份一天，我一个叫“武警”的朋友打电话叫我去永济。我去了后，他给我说他从西安找了个师傅，想到他村子挖个古墓。晚上7点多，“武警”打电话让我去一个小区，“武警”把我带到一个人家里，吃过晚饭后，我和“武警”、体型微胖的男子、瘦高个男子及开车的司机一起去了永济市韩阳镇辛店村村边，车上提前放了几根探杆、大铲、手电筒和绳子，微胖的男子、瘦高个男子和司机坐在车上，我和“武警”下车去他家取了一把铁锹和一个尼龙袋。我和“武警”往他家的东北方向，步行走了十分钟左右就到了现场。过了一会，微胖男子和瘦高个男子拿着工具过来，我刚开始不想参与挖墓，因为天下着雨，并且地面石子比较多，后来他们三人执意要挖，我也没有反对。我们挖了一个长1米左右、宽0.8米左右、深约2米的口子，微胖男子主要负责挖，下去取东西的也是他，他在墓里找到两个陶罐，外面是黑釉，中间粗、两头细，高约20公分，直径20公分左右，上面没有花纹。微胖男子把陶罐拿走了。我没有分钱，也没有分下东西。
被告人刘某某的供述，主要内容：我小名叫“包子”。2015年6月份，具体时间记不清了，我刚拉沙回到家，当时天已经黑了，王胜利到我家让我和他去芮城挖墓，我说能行。过了几分钟，柴龙兴开着一辆白色面包车到我家，当时车上还拉着两个我不认识的人，接上我和王胜利后就往芮城走。在半路（我不知道是什么地方）还上了一个人，当时王胜利坐在副驾驶位，我和一个不认识的人坐在后排，中间坐着另一个我不认识的人和半路接上的人。到芮城后天已经黑了，柴龙兴开车把我们送到一条大路边就开车走了。我们5人下车拿着王胜利提供的一把铁锹、一个吊土用的袋子、吊土用的绳子还有手电，顺着大路边的小路，来到一条沟里。到沟地里后王胜利就和我还有不认识的3个人在沟里面的一个水槽旁轮流挖，当时泥比较多，挖了两三个小时挖出了两个铜器，好像一个是鼎，挖出来后王胜利就拿走了。王胜利给柴龙兴打电话叫来接我们，我们原路返回到大路边，等了几分钟柴龙兴就开车过来，我们就坐车返回，在半路上接的那个人下车。之后一直开到夏县，先把我送回家，回到家天已经亮了。过了三天，王胜利到我家给了我2700元钱。
另查明：被告人刘某某于2016年6月1日被芮城县公安局刑拘上网追逃，在2016年6月6日到芮城县公安局投案，如实供述了自己的罪行。归案后，在同年6月21日向芮城县公安局上缴赃款3400元。庭审后，2016年11月9日被告人杜某某的亲属到本院代杜某某自愿上缴赃款2000元，罚金10000元。同日被告人刘某某自愿上缴罚金20000元。
据上述事实和证据，原判认为，被告人杜某某、刘某某违反国家文物管理制度，伙同他人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，应予以惩处。二被告人与他人勾结实施盗墓，系共同犯罪。被告人杜某某参与盗墓两次，到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪、悔罪，庭后又能够自愿积极上缴赃款，缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。被告人刘某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且当庭自愿认罪、悔罪，并积极上缴赃款，庭后又自愿缴纳罚金，可依法减轻处罚。对二被告人违法所得款予以没收，上缴国库。本案作案工具在同案犯另案中已依法没收，本案不再做处理。综合考虑本案的起因、被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等因素，参考司法行政机关认为被告人刘某某可适用社区矫正的评估意见，可依法对被告人刘某某适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决，被告人杜某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币两万元（已预缴）。对被告人杜某某、刘某某的违法所得款人民币二千元，二千七百元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）杜某某上诉认为，其共参与盗墓两次，系从犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且退回赃款、又积极缴纳罚金，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判所列相同，且均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）杜某某上诉所提其共参与盗墓两次，系从犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且退回赃款、又积极缴纳罚金，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人杜某某共参与盗墓两次，系从犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且退回赃款、又积极缴纳罚金的犯罪情节原判已予以认定，并在量刑时予以考虑，原判对其的量刑符合法律规定，并无不当。故上诉人杜某某所提上诉理由理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某、原审被告人刘某某违反国家文物管理制度，伙同他人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人杜某某参与盗墓两次，到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪、悔罪，能积极上缴赃款、缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚。被告人刘某某主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪、悔罪，能积极上缴赃款、缴纳罚金，可依法减轻处罚。上诉人杜某某和原审被告人刘某某的违法所得应予以没收，上缴国库。本案作案工具在同案犯另案中已依法没收，本案不再做处理。综合本案的起因、被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等因素，参考司法行政机关认为被告人刘某某可适用社区矫正的评估意见，可依法对被告人刘某某适用缓刑。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 钧
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一七年三月二十八日
书记员 孟祥伦