河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终36号
抗诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永胜，出生于河北省围场县，住围场满族蒙古族自治县。2014年4月29日因犯盗窃罪被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑7个月，2014年5月16日刑满释放。2015年2月3日因涉嫌犯诈骗罪被围场满族蒙古族自治县公安局刑事拘留，同年2月12日被依法逮捕。现押围场满族蒙古族自治县看守所。
指定辩护人宋慧娟，河北泓鹏律师事务所律师。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人杨永胜犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）围刑初字第00063号刑事判决。原审被告人杨永胜不服，提出上诉。河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院提出抗诉，河北省承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员杨静出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）杨永胜及指定辩护人宋慧娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，
2014年10月上旬，被害人贺某某通过崔某某认识了被告人杨永胜，三人经口头协商合伙倒卖山丁子树大苗，杨永胜主要负责树苗的销路。2014年11月29日，杨永胜打电话给贺某某、崔某某，说北京东方园林公司要山丁子树大苗，围场孟滦林管局新丰林场的山丁子树开库了，但需要交押金，让给他打钱。2014年12月1日，贺某某在吉林省通化市朝阳镇农业银行打了5万元打到袁某某的尾号为63518的农业银行借记卡上。之后，贺某某根据杨永胜的要求从吉林去北京市平谷区等着接树。杨永胜接到贺某某的汇款后，即联系了中间人汪某某和于某甲，开着两个面包车拉上十多个工人，一起去了新丰林场，到新丰林场后，汪某某和杨永胜共同去找的新丰林场主管销售的于某某，交了4万元的押金。之后，杨永胜就带着上述人员去大西沟挖山丁子树苗，到了现场一看，那些树苗子不能挖，树底下是石头，挖不成坨，从沟外到沟里都是一般的状况。一行人就返回林场了，并从于某某处领回所交的定金。杨永胜支付了工人的工资及汪某某和于某甲每人的中介费和招待费等费用。期间，北京的客户陈某某给杨永胜打电话，催要苗子，杨永胜回话说正在挖着呢。2014年12月2日，在挖树苗无望的情况下，杨永胜欺骗贺某某称：他往北京市平谷区发了四车山丁子树，共计六十八棵，让贺某某在北京接树。当天的下午4时许，贺某某问杨永胜什么时候到，杨永胜说第二天到，还说差2.5万元费用，让贺某某给他打过去。2014年12月3日早晨，贺某某在中国农业银行北京新平东路支行又往袁某某尾数为63518中国农业银行的借记卡上打了2.5万元。打完款贺某某给杨永胜打电话，杨永胜继续欺骗贺某某说，再过一个小时司机就和其联系了，并把司机的电话号码给了贺某某。贺某某等了一天，也没有见到拉树的车，给杨永胜打电话不通，给司机和袁某某打电话通了，但没人接听。
围场满族蒙古族自治县公安局在2014年12月16日扣押了袁某某尾数为63518的中国农业银行借记卡上的2.5万元存款，并于2015年2月6日发还给被害人贺某某。
被害人贺某某第一次打给被告人杨永胜的5万元买树苗款，杨永胜没有与贺某某结算，也没有将剩余部分退还贺某某。
被告人杨永胜因犯盗窃罪，于2014年4月29日被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑7个月，2014年5月16日刑满释放。
原判决认定上述事实的证据有，
（一）被告人杨永胜的供述与辩解证实，贺某某给我汇了5万元买树苗款后，我就找到中间人汪某某和一个姓于的，带上工人去新丰林场挖树。由于树的根部都是石头，没法成坨，所以树苗没有挖成。5万元的买树苗款，在挖树苗的过程中，包括工人工资、中介费、饭费等费用约1万元外，有2万元被袁某某还她自己的债了，其余的都让我花了。树苗没有挖成的事，我没有告诉贺某某他们，钱也没有退给他们，因为我比较忙，再加上袁某某的卡被冻结了，现在还没有顾得上把钱还给贺某某。在新丰林场没有挖成树苗，又向贺某某、崔某某要2.5万元钱，就是想糊弄（骗）他们的钱。
（二）被害人的陈述
1、被害人贺某某的陈述证实，2014年10月上旬，我通过崔某某认识了一个叫杨永胜的人。当时杨永胜说，北京有要山丁子树的，但是他手里没有钱，让我给他投资，一起倒卖山丁子树。当时我答应了。2014年11月29日，杨永胜说新丰林场的山丁子树开库了，林场让交押金，让我给他打钱。2014年12月1日，我在吉林省通化市朝阳镇农业银行打了5万元汇到袁某某的卡上，杨永胜告诉我去北京市平谷区等着。2014年12月2日，杨永胜说他往北京市平谷区发了四车山丁子树，共计六十八棵，让我在北京接树。当天的下午4时许，我问杨永胜什么时候到，杨永胜说第二天到，还说差2.5万元费用，让我给他打过去。2014年12月3日早晨，贺某某在中国农业银行北京新平东路支行往袁某某的卡上打了2.5万元。打完款我给杨永胜打电话，杨永胜说再过一个小时司机就和我联系了，并把司机的电话号码给了我。我等了一天，也没有见到拉树的车。我给杨永胜打电话不通，给司机和袁某某打电话通了没人接。
2、被害人崔某某的陈述证实，我跟贺某某一起合伙做大苗生意，之前和杨永胜看过几次苗子，就认识了。2014年11月份，杨永胜打电话说北京东方园林公司要山丁子树大苗，还说自己没有钱，但是他能找到苗子，还有销路，意思就是要合伙，要我和贺某某出钱，他负责上苗子、销售，我和贺某某就答应他了。我们几个去几个林场一问，林场的苗子不让挖，我和贺某某就去东北吉林那边找苗子了。这时杨永胜打电话说，围场这边的林场开库了，他已经同新丰林场的于股长联系好了，工人也找好了，就差资金了，让我和贺某某给他打钱，先打5万元交押金，我就在吉林省通化市朝阳镇农业银行给杨永胜打了5万元钱。杨永胜让我们去北京平谷等着接树，到平谷后，杨永胜又打电话，说钱不够，再让给他打2.5万元，我们又给他打了2.5万元。杨永胜还把北京东方园林公司和两个大车司机的电话号码给了我们。没有等来树，我们给三个打电话号码打电话，关机，给杨永胜打电话，他说马上就到了，再打也打不通了。
（三）证人证言
1、证人于某某的证言证实，我叫于某某，现在新丰林场经销股工作。2014年11月份，杨永胜确实跟一个叫汪某某的去过我们林场，但是当时留的是汪某某的名，也是汪某某交的钱。前一天，汪某某给我打电话说要二十棵山丁子树大苗，我告诉他让他直接到林场找我。第二天，汪某某领着一个叫杨永胜的来了林场，当时汪某某说要二十棵胸径二十公分以上的大苗，按当时厂部的规定，需要交5万元定金，当时杨永胜拿着现金，但是厂部规定不允许收现金，后来用汪某某的卡交的定金。交完钱后，厂部就有人领着汪某某和杨永胜到营林区去了，当时他们还带着工人。后来汪某某和杨永胜又回来了，说挖大苗的地方石头太多，挖不了。按照厂部的规定，我们把汪某某和杨永胜交的定金退了。
2、证人汪某某的证言证实，2014年12月初，我和杨永胜在饭店以外碰面了。杨永胜说找我办点事，挖点树苗子，因为他知道我是捣鼓树苗的。第二天，杨永胜给我打电话，说去蓝旗卡伦的新丰林场挖树苗子，问我认不认识那的于股长，我说关系还可以。杨永胜说要去那挖点山丁子树苗，让我合伙，我说没钱，就没有同意。过了一两天他给我打电话说，看好树了，让我给他找一帮工人。我给他说，工人工资必须按时结，我也得有误工费，他答应了，并定好次日早上去挖树。过了一天的早上9时许，杨永胜的朋友开着车拉着我们一起去的新丰林场，途中在蓝旗卡伦那又带上十多个工人，两个面包车。到了林场，我和杨永胜去见的于股长，以我的名义交了5万元的押金，然后杨永胜就带着我们这些人去大西沟挖山丁子树苗，到了一看，那些树苗子不能挖，树底下是石头，挖不成坨，从沟外到沟里一直都不行，我们就返回林场了，从于股长那把定金领出来，杨永胜付了工人的工资800.00元，还给了我和于某甲每人1000.00元的误工费，还在围场镇一起吃了饭。还证实，杨永胜真的要挖树苗子，只是他研究的不到位。杨永胜说要把树苗子卖给北京的女的。定金是杨永胜自己交的，拿的是现金。挖树苗子的时候，有一个北京的女的打电话，向杨永胜催要苗子，杨永胜说正挖着呢。
3、证人陈某某的证言证实，我以前通过中间人认识了杨永胜，互相留过电话号码。2014年12月份前后，杨永胜给我打电话，问我现在需要什么样的树苗，我告诉他现在需要山丁子树苗，还把相应的规格告诉了他。期间，杨永胜还用他的手机和他女朋友的手机给我发过树苗的照片，我安排好接树事宜后，就给杨永胜打电话催货。开始杨永胜还接电话，但总是推脱说正在山上装车或是雪大走不了车，后来连电话也不接了。
4、证人胡某某、袁某某的证言证实，2014年天冷了的时候，胡某某、袁某某、杨永胜雇了一辆车到黄土坎乡二上村看过一次树苗。杨永胜他们上山看完就回来了，说树太粗没法挖。
5、证人袁某某的证言证实，自己和杨永胜都是离婚的，前些日子我们俩搞对象一起住了一个多月，期间听杨永胜说，北京一个姓陈的经理要山丁子树苗，他和小贺（不知道真实姓名）还有姓崔的合伙挖树，小贺出钱，杨永胜负责联系卖主，后来杨永胜在新丰林场联系了树苗，他就让小贺打钱，让我把我的卡号给小贺发过去，我就把我的农业银行的×××的卡号发给了小贺。后来我的手机就接收到了有5万元汇款的短信，我和杨永胜就到农行把5万元取出来了，杨永胜拿着钱就去新丰林场挖树了。隔了一天，我手机又收到一个汇款2.5万元的短信，杨永胜打电话问我，是不是收到了2.5万元汇款，我告诉他确实收到了。过了几天杨永胜回来，我问他挖树的事怎么样了，杨永胜让我别问了，我就没有再问。还证实，杨永胜确实给北京姓陈的打过电话，还用我的手机给这个姓陈的经理发过树的照片。
（四）书证
1、袁某某的中国农业银行账号为×××借记卡的查询明细证实，贺某某给袁某某的尾号为63518的借记卡上分别打款5万元和2.5万元的事实。
2、围场满族蒙古族自治县公安局的扣押、发还清单证实，存于袁某某尾数为63518的农业银行借记卡上的2.5万元存款，已被围场满族蒙古族自治县公安局扣押，并于2015年2月6日发还给被害人贺某某。
3、河北省隆化人民法院（2014）隆刑初字第98号刑事判决书证实，被告人杨永胜因犯盗窃罪，于2014年4月29日被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑7个月。
另有其它相关证据在案佐证。
原判决认为，被告人杨永胜第一次从合伙人手中取得的5万元购买树苗款，先有合伙倒卖树苗的口头协议，后有在林场购买树苗的具体行为，又确实存在树苗购买方，之所以此笔买卖没有成功，完全是由于树苗下面石头多，不能挖成坨的客观原因，指控杨永胜取得5万元购买树苗款，构成诈骗罪，事实不清，证据不足，依法不予认定。杨永胜在挖树苗不成，买卖不能进行的情况下，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构树苗已经挖成装车，正在运输途中，货款不足，需要继续汇款的事实，骗取被害人人民币2.5万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关对指控杨永胜诈骗他人2.5万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应当以诈骗罪追究杨永胜的刑事责任。2012年11月13日，杨永胜伙同他人在隆化县韩麻营镇十八里汰林场盗窃价值人民币4200.00元的油松84棵。2014年4月29日，杨永胜被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年5月16日刑满释放。杨永胜在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属于累犯，依法应当从重处罚；当庭认罪，酌定从轻处罚。据此判决：一、被告人杨永胜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币2.5万元。二、违法所得2.5万元予以追缴（已经侦查机关追缴，并发还被害人。）
河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉提出：杨永胜的行为具有连续性，其取得贺某某5万元后，在挖树不成的情况下，没有将剩余款退回给被害人，而是隐瞒真相，将剩余款据为已有，并又虚构已发货、购树款不够等理由，致使贺某某继续自愿给杨永胜打2.5万元，杨永胜这一行为既使此前5万元达到非法占有的目的，又继续骗取2.5万元。故（2015）围刑初字第00063号刑事判决认定事实错误，杨永胜诈骗金额应认定7.5万元。
河北省承德市人民检察院出庭意见：支持河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院抗诉意见并提出，杨永胜在取得5万元后，确因履行购买树苗的行为而实际支付出2800元，然后又骗取贺某某2.5万元，故认定诈骗数额为72200元。
杨永胜上诉及辩护人主要提出，认定杨永胜犯诈骗罪，事实不清，证据不足。
经审理查明，2014年10月上旬，被害人贺某某通过崔某某认识了上诉人杨永胜，三人协商合伙倒卖山丁子树大苗。2014年11月29日，杨永胜打电话给贺某某、崔某某，称挖树苗需要交押金，让给其打款，2014年12月1日，贺某某打款5万元后，杨永胜联系汪某某和于某甲，开着两个面包车拉上十多个工人，去围场孟滦林管局新丰林场，交4万元押金，挖山丁子树苗，因树底下是石头，挖不成坨，领回所交的定金，杨永胜支付了工人的工资及汪某某、于某甲的中介费和招待费等费用。北京的客户陈某某给杨永胜打电话，催要苗子，杨永胜称正在挖着。2014年12月2日，在挖树苗无望的情况下，杨永胜欺骗贺某某称：让贺某某在北京平谷区接树，差2.5万元费用，让贺某某给他打款，2014年12月3日，贺某某再次打款2.5万元后，杨永胜拒接贺某某电话，并更换了电话号码。案发后，公安机关扣押2.5万元发还给贺某某。
认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人杨永胜以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构树苗已装车，正在运输途中，资金不足，需要继续汇款的事实，骗取人民币2.5万元的行为，已构成诈骗罪，属数额较大。抗诉意见经查，杨永胜取得的5万元购买树苗款，有合伙倒卖树苗的口头协议，杨永胜在林场购买树苗的具体行为，有树苗未挖成的客观原因，并未虚构事实或者隐瞒真相，不符合诈骗罪特征，故抗诉意见本院不予支持。骗取人民币2.5万元，隐瞒事实真相，虚构事实，符合诈骗罪特征，对此杨永胜的上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，并考虑了杨永胜系累犯，当庭认罪的量刑情节，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 王志华
二〇一六年三月二十二日
书记员 徐冉冉