山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1421号
上诉人（原审原告）：山东泰山啤酒有限公司，住所地泰安市泰山区东部新区汉明堂路。
法定代表人：陈成稳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张立国，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱凤。
委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙洋。
委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张兴珍。
委托诉讼代理人：苑承林，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：泰安市众盛劳务有限公司，住所地泰安市泰山区省庄镇贝家庄村。
法定代表人：张传顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱锋，该公司工作人员。
被上诉人（原审第三人）：张传顺。
上诉人山东泰山啤酒有限公司（以下简称泰山啤酒公司）因与被上诉人邱凤、孙洋、张兴珍、泰安市众盛劳务有限公司（以下简称众盛公司）、张传顺劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
泰山啤酒公司上诉请求：撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1691号民事判决，改判泰山啤酒公司与邱凤、孙洋、张兴珍的亲属孙强之间不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定泰山啤酒公司与孙强存在劳动合同关系，认定事实错误。根据泰山啤酒公司与孙强签订的《劳务协议》，2013年10月25日前双方是劳务合同关系，孙强可自由支配自己的时间，且不受泰山啤酒公司规章制度的约束。二、泰山啤酒公司有充分的证据可证实从2013年10月26日孙强开始受雇于张传顺。一审法院认定泰山啤酒公司没有证据证实孙强与张传顺之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。泰山啤酒公司的证据可证实即使泰山啤酒公司在2013年10月25日之前与孙强存在劳务关系，随着2013年10月26日张传顺与孙强雇佣关系的建立，孙强与泰山啤酒公司的劳务合同随之解除。一审认定“泰山啤酒公司未能提供合法有效的证据证明与孙强解除了劳动合同关系”、“从2013年10月至2014年4月”孙强与泰山啤酒公司一直存在劳动合同关系，也是错误的。三、一审法院对泰山啤酒公司提出的鉴定申请不予准许，严重违反程序。孙强本人签名领取报酬的2013年10月、11月、12月、2014年1月份的报酬的凭证系原始书证，且能与被上诉人提供的对赵平信的调查笔录等其他大量证据相互印证，即使被上诉人对孙强签字的真实性不认可，法院完全可以按照证据高度盖然性原则认定上述证据的真实性，从而认定从2013年10月26日起张传顺与孙强之间建立起雇佣关系。在被上诉人提出对孙强签字的真实性不认可后，泰山啤酒公司提出对孙强的签字进行鉴定，一旦鉴定孙强领取报酬凭证的签字系孙强本人所签，即可证明从2013年10月26日起张传顺与孙强之间建立雇佣关系、泰山啤酒公司与孙强解除了劳务合同关系、从2010年3月至2014年4月孙强与泰山啤酒公司不存在劳动合同关系等主张。鉴定结果对判决结果有重大影响，一审法院对泰山啤酒公司的鉴定申请不予准许，是错误的。四、一审法院依据劳动合同法第二条判决属适用法律错误。根据侵权责任法第三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十五条的规定，张传顺和孙强之间虽然“不能形成劳动关系”，但张传顺在众盛公司成立之前与孙强形成雇佣关系有法律依据，张传顺有资格雇佣孙强作为其雇员，完成其指定的工作任务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国法》若干问题的规定（三）第二条的规定，被上诉人孙强亲属可以要求张传顺或众盛公司承担责任。
邱凤、孙洋、张兴珍辩称：泰山啤酒公司在仲裁和一审中未提交证据证实孙强与其不存在劳动关系，同时，刘成是其工作人员，且在孙强出现事故后到泰安中医医院支付医疗费，是事实。经邱凤、孙洋、张兴珍申请，一审法院到银行调取了泰山啤酒公司为孙强开具的工资折予以证实孙强与其存在事实劳动关系。发生事故时，孙强是在工作时间，也是在泰山啤酒公司的工作区间之内，工作的内容也是泰山啤酒公司工作的一部分，可以证实孙强与其之间存在事实劳动关系，期间是2010年3月到2014年4月。本案是劳动争议案件，并非侵权案件，不能适用侵权责任法的规定。泰山啤酒公司的上诉不能成立。请求驳回上诉、维持原判。
众盛公司辩称，承认孙强和众盛公司存在劳动关系，无其他答辩意见。
张传顺经本院传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见。
泰山啤酒公司向一审法院起诉请求：判决泰山啤酒公司与邱凤、孙洋、张兴珍的亲属孙强之间不存在劳动关系，撤销泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出的泰劳人仲案字（2015）第35号裁决书。
一审法院认定事实：邱凤、孙洋、张兴珍的亲属孙强于2014年4月3日下午13点58分左右在泰山啤酒公司厂区内扎啤罐装区工作期间受伤。同日14时16分，泰安市120指挥调度中心接到报警，省庄北边啤酒厂有人受伤，头部流血，报警号码1355815。接到报警后，120指挥调度中心指派泰安市中医医院出车前往进行救护。后经抢救无效，孙强死亡。后双方因孙强与泰山啤酒公司之间是否存在劳动关系发生争议。2015年5月18日，邱凤、孙洋、张兴珍向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其亲属孙强与泰山啤酒公司存在劳动关系。2015年6月23日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字【2015】第35号仲裁裁决书，认定孙强与泰山啤酒公司存在劳动关系。仲裁裁决书送达后，泰山啤酒公司不服，诉至法院，请求依法判如所请。案件审理期间，泰山啤酒公司认可报警号码1355815是其酿造部经理刘成的电话。
泰山啤酒公司认为其与第三人之间存在承揽合同关系，孙强与第三人张传顺之间存在雇佣关系。泰山啤酒公司提供的证据有：一、2014年3月14日，泰山啤酒公司与第三人众盛公司签订的《酿造部劳务承揽合同》，在该合同的落款处是张传顺个人签字，未有第三人众盛公司的公章。合同第三条第7项约定：众盛公司为其公司员工购买工伤、缴纳社会保险，及时支付工资；众盛公司向泰山啤酒公司保证在员工工作过程中造成的任何工伤、死亡、人身伤害等安全事故与泰山啤酒公司无关，以上所有责任由众盛公司承担。证实泰山啤酒公司与众盛公司之间对于用工期间发生的工伤、死亡责任由第三人承担，有具体的约定。二、2014年5月5日，由泰山啤酒公司和众盛公司签订的补充协议书，约定：2014年3月14日众盛公司正在办理工伤登记，手续没有办理完毕，因此由法定代表人张传顺代表公司与泰山啤酒公司签订《酿造部劳务承揽合同》，现公司营业执照已经办理完毕，众盛公司对《酿造部劳务承揽合同》所规定的所有内容予以认可并依据执行，《酿造部劳务承揽合同》效力追溯到2014年3月14日签订时；众盛公司承揽泰山啤酒公司酿造部生啤装卸业务，工作人员在泰山啤酒公司工作期间，由众盛公司负责监管，所发生的一切人身及其他事故与泰山啤酒公司无关。证实众盛公司对2014年3月14日众盛劳务与泰山啤酒公司之间签订的劳务承揽合同进行确认。三、2014年3月14日，第三人张传顺出具的承诺书一份，写明：其作为众盛公司的法定代表人，因正在办理劳务承揽相关资质，现无法提供，待办理完毕立即提供，在此期间所发生的一切法律纠纷及安全生产问题，由其承担责任。四、2015年5月3日，第三人众盛公司出具的《关于孙强劳动关系相关情况的证明》，写明：其公司2014年4月2日招聘孙强入职，担任本公司劳务工。2014年4月3日指派孙强至泰山啤酒公司完成工作任务，由众盛公司发放工资。证实第三人众盛劳务与孙强之间存在劳动关系。五、第三人众盛公司在仲裁委开庭时提交的2013年10月至2014年1月31日期间，给孙强发放工资的工资表三份，在工资表上有孙强的名字，证实孙强与第三人众盛公司之间存在关系。六、第三人众盛公司在仲裁委开庭时提交的2014年2月至4月30日期间第三人众盛公司的工资表三份，在这三份工资表中，没有孙强，证实在此期间孙强没有上班，仅是在4月初又重新回到众盛公司工作。
对泰山啤酒公司提交的证据，邱凤、孙洋、张兴珍质证意见为：对证据一和证据三的真实性有异议，第一，通过该证据是不是泰山啤酒公司和第三人已经涉嫌串通。第二，张传顺没有用工主体资格，而众盛公司是在2014年5月4日才颁发营业执照，根据法律规定，营业执照颁发之日才是公司成立之日，在营业执照签发之前，不允许公司搞经营活动。对证据二，是在事故发生之后所签订的，这不排除第三人与泰山啤酒公司串通。对证据四，众盛公司是本案的第三人，其本身作出的证明在没有相关证据证实的情况下，不能证明孙强与众盛公司之间存在劳动关系。对证据五，对其本身有异议，是复印件，对上述人员的签名以及工资数额的真实性有异议，对孙强的签字不予认可。对证据六，对真实性有异议，2014年2月1日至2月28日，单位是上线工，2014年3月1日至31日单位是包装部和上箱，2014年4月1日至4月30日工资单位是包装部，对本身有异议，从发放单位看是泰山啤酒公司单位，而且工人都是个人从泰山啤酒公司处领款，这三张表上没有显示出众盛公司、张传顺开具工资的事实，在此期间众盛公司没有成立，张传顺没有主体资格，所以该工资单不能作为孙强与张传顺或众盛公司有劳动关系的依据，同时证明了泰山啤酒公司与孙强之间存在劳动关系。
因邱凤、孙洋、张兴珍对证据五中孙强签字的真实性不予认可，泰山啤酒公司申请进行司法鉴定。
邱凤、孙洋、张兴珍认为孙强与泰山啤酒公司之间存在劳动关系，提供的证据有：一、2015年6月10日由本案代理人苑承林对范某（在山东泰山啤酒有限公司工作）、赵平信（在山东泰山啤酒有限公司工作）两人的调查笔录各一份、对范某调查时的谈话录音一份。证明：范某、赵平信、孙强都是由泰山啤酒有限公司亲自招用的工作人员，具体工作由泰山啤酒公司安排，工资由泰山啤酒公司发放。二、孙强工资存折一份，公证处查询证明一份。证明2012年5月15日由泰山啤酒公司为孙强在泰安交通银行泰安路支行开设的工资存折，并且有泰安岱岳公证处出具的存款查询情况通知书，证明孙强自2012年5月开始就已经是泰山啤酒公司的职工，从那时起双方就存在事实上的劳动关系。三、泰山啤酒公司发给孙强的2014年春节福利酒两箱的出门证原件一份。证明孙强是泰山啤酒公司的职工且在春节期间享受职工福利。四、2014年4月26日，山东省立医院住院部给泰山啤酒公司下发的预交住院费10万元的通知单复印件一份。证实孙强由泰安市中医医院转入山东省立医院时，也是以泰山啤酒公司职工的身份和工伤的理由转入该院治疗。据此，该医院应当向泰山啤酒公司下达缴费通知书。五、孙强的工作证原件。证明孙强出入泰山啤酒公司处和在泰山啤酒公司处工作中必须佩戴的工作证件，也是证明孙强是泰山啤酒公司工作人员的证据。六、孙强现场工作录像，证明孙强于2014年4月3日下午13点58分为泰山啤酒公司具体劳动过程的实际录像，为泰山啤酒公司装卸扎啤罐，而该装卸罐工作是泰山啤酒公司业务的组成部分。七、手机录音。2014年4月8日在泰安市中医医院急症室门口，由邱凤的外甥女张颖录制的对话录音，录音内容为刘成、朱峰以及孙兆国（孙强的哥哥）、邱凤四人的对话。当时是由刘成到医院预交治疗费，同时对孙强的伤情进行了了解，并且表示他再派一名他的工人到医院做孙强的护理人员，如果伤情没有好转的话，可以考虑转院到山东省立医院治疗。上述录音证实，刘成是代表泰山啤酒公司到医院缴费，也是代表泰山啤酒公司派人去护理孙强，这些事实行为足以证明孙强是泰山啤酒公司的职工。孙强也是在劳动过程中受到伤害，双方之间存在事实劳动关系。
对于邱凤、孙洋、张兴珍提交的证据，泰山啤酒公司的质证意见为：对于证据一，证人应当出庭作证，且对其真实性、合法性、关联性均表示异议。该证据在获得之前双方之间是否经过沟通，然后进行表述，是否经过剪辑，对其完整性有异议，对录音双方的当事人身份表示怀疑。对证据二、对孙强存折真实性、合法性无异议，但与公司没有关联性。从存折上不能看出任何存款信息来自于泰山啤酒公司，对存款查询通知书真实性、合法性无异议，但与公司没有关联性。该份证据不能表明工资转存来自于泰山啤酒公司。对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，难以看清与泰山啤酒公司有关系，不是泰山啤酒公司的公章，同时该证据与本案没有关系。对证据四的真实性、和合法性、关联性有异议，该份证据为复印件，难以查实事情的真相，同时与泰山啤酒公司无任何关联。对证据五的真实性、合法性、关联性有异议，该份证据上未加盖泰山啤酒公司公章，难以认定其合法来源，与泰山啤酒公司之间不存在任何关系，同时难以证明与孙强之间存在任何关系，该份证据无本案无关。对证据六的真实性无异议，但不能证明孙强是泰山啤酒公司的员工，且不能证明装卸扎啤罐是泰山啤酒公司业务的组成部分。对于证据七、应提交该份录音证据的原始载体，没有原始载体，无法证明内容的真实性。一审法院要求邱凤、孙洋、张兴珍提供该录音的原始载体，邱凤、孙洋、张兴珍表示提供不了。
一审法院在审理过程中，将双方提供的证据交给第三人进行质证，第三人表示“这些证据我不认可，对我们没有什么意义，我只知道孙强是我公司招来的工人，试用期三天还没过。”因邱凤、孙洋、张兴珍提供的孙强在交通银行泰安岱北西路支行开具的账号为3799XXXX6202的存折上有2012年5月16日存入工资1828.21元的记录，一审法院到该行调取了当时开具存折的证据，孙强的该存折是泰山啤酒公司出具介绍信批量开设的，在开设账户时留存的孙强身份证复印件上原告泰山啤酒公司注明：“3.26上岗，日班装卸工”。对于该调取证据的真实性，泰山啤酒公司没有异议，但认为该证据不能证明发生事故时孙强与泰山啤酒公司之间还存在劳动关系。邱凤、孙洋、张兴珍对上述证据的真实性无异议，认为该证据可以证明孙强与泰山啤酒公司之间存在劳动关系。
一审法院另查明，第三人众盛公司成立于2014年5月4日，法定代表人系第三人张传顺。
上述事实，由经过质证、认证的下列证据予以证实：一、2015年6月23日，泰安市劳动人事争议仲裁委员会的泰劳人仲案字【2015】第35号仲裁裁决书及送达回证各一份；二、孙强的存折一份；三、2015年3月10日泰安市120指挥调度中心出具证明一份；四、孙强工作现场录像一份；五、2012年5月泰山啤酒公司批量开户时出具的介绍信、孙强的身份证复印件及银行提供的批量开户成功结果清单各一份；六、庭审笔录及质证笔录等。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据该条规定，法律规定的劳动合同中的用人主体必须是单位，即企业法人、其他经济组织和个体经济组织。本案中，孙强2014年4月3日在泰山啤酒公司厂区内扎啤罐装区工作期间受伤，后经抢救无效死亡，而第三人众盛公司成立的时间是2014年5月4日。孙强受伤的时间发生在众盛公司成立之前，孙强受伤时与第三人众盛公司之间不可能建立劳动关系；第三人张传顺不是法律意义上的用工主体，与孙强之间不能形成劳动关系。泰山啤酒公司称孙强与第三人张传顺之间存在雇佣关系，但未提供合法有效的证据予以证实。泰山啤酒公司与第三人众盛公司、张传顺之间签订的合同，是泰山啤酒公司与第三人之间自愿达成的协议，对于泰山啤酒公司和第三人具有约束力，但该合同对合同当事人之外的孙强不具有约束力。
邱凤、孙洋、张兴珍提供的孙强的代发工资的存折是泰山啤酒公司批量开设的。2010年5月，泰山啤酒公司到银行办理批量开户时，出具证明写明孙强是3月26日上岗的装卸工，由此可以证明孙强自2010年3月即与泰山啤酒公司之间建立了劳动关系。根据录像及双方当事人的陈述可以证明，2014年4月3日孙强伤害事故发生在泰山啤酒公司厂区内，其是在工作期间受伤。泰山啤酒公司未能提供合法有效的证据证明自2010年3月至2014年4月期间孙强有辞职或单位有解除与孙强之间劳动关系的事实，应当认定孙强至自2010年3月至2014年4月期间与泰山啤酒公司之间一直存在劳动关系。
对于泰山啤酒公司提供的第三人众盛公司在仲裁委开庭时提交的2013年10月至2014年1月31日期间给孙强发放工资的工资表三份，虽然在工资表上有“孙强”的签字，邱凤、孙洋、张兴珍对于“孙强”的签字不予认可，对此泰山啤酒公司申请对孙强的签字进行司法鉴定。一审法院认为，泰山啤酒公司提供该证据的目的是为了证明孙强与第三人众盛公司之间存在劳动关系，因为此时第三人众盛公司尚未成立，无论“孙强”的签字是不是孙强个人所签，均不能证明孙强与第三人众盛公司之间存在劳动关系，一审法院对于泰山啤酒公司申请司法鉴定的申请未予准许。泰山啤酒公司要求撤销泰安市劳动人事争议仲裁委员会裁决书全部内容的诉讼请求，不属于法院受案范围，一审法院不予审理。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七条的规定，判决：一、确认孙强与山东泰山啤酒有限公司之间存在劳动关系。二、驳回山东泰山啤酒有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由山东泰山啤酒有限公司承担。
邱凤、孙洋、张兴珍二审期间未提交证据。
众盛公司二审期间未提交证据。
泰山啤酒公司二审申请证人范某、李某到庭作证，用以证明从2013年10月份开始，泰山啤酒公司将搬运装卸工作承包给了张传顺，张传顺雇佣包括孙强及证人在内的人员从事相关工作，泰山啤酒公司向张传顺支付劳务费用，即从2013年10月份开始孙强就开始给张传顺提供劳务，由张传顺发放工资，孙强与泰山啤酒公司不存在劳动合同关系，2014年2、3月份孙强一直没有在泰山啤酒公司从事搬运装卸工作、没上班。泰山啤酒公司二审提交了以下书证：一、“（网上银行本金）客户交易电子回单”原件六页，显示交易日期分别为2013年12月18日、2014年1月15日、2014年2月19日、2014年3月19日、2014年4月22日、2014年5月22日，主张系朱锋领取的电子回单上的劳务费，用以证明：从2013年11月份开始泰山啤酒公司就将公司的搬运和装卸工作承包给了张传顺，由张传顺雇佣工作人员从事搬运和装卸工作，然后泰山啤酒公司向张传顺支付费用，张传顺和后来成立的众盛劳务公司一直委托朱锋从事泰山啤酒公司领取劳务费，包括孙强在内的劳务工一直是由张传顺或众盛公司雇佣，与泰山啤酒公司不存在劳动关系。二、2014年2月19日山东省地方税务局通用机打发票原件一页及对应的（网上银行本金）客户交易电子回单原件一页，以及2014年2月19日泰山啤酒公司内部转账的（网上银行本金）客户交易电子回单原件一页，用以证明：泰山啤酒公司与泰安市瑞洁物业管理有限公司业务往来中，泰山啤酒公司支付给该物业公司保洁费15250元，电子回单中自动生成的也是工资及退休金的字样，泰山啤酒公司内部转账的电子回单上银行自动生成的备注也是工资及退休金，因此，证据一电子回单中的备注的用途并不一定是真实的款项用途。
经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，泰山啤酒公司上诉主张其与孙强签订的《劳务协议》可证实2013年10月25日前双方是劳务合同关系。孙强为泰山啤酒公司提供劳动并领取劳动报酬是客观事实，泰山啤酒公司主张双方存在劳务关系，但并未提供其所主张的《劳务协议》等证据证实。一审法院在孙强为泰山啤酒公司提供劳动并领取劳动报酬的事实基础上，综合泰山啤酒公司为孙强等人到银行办理代发工资存折批量开户时出具的证明等证据，认定孙强与泰山啤酒公司建立了劳动关系正确。
泰山啤酒公司本案一审中提交众盛公司工资表、二审中提交电子回单等证据并申请证人出庭作证，用以证实孙强自2013年10月26日开始与张传顺建立雇佣关系、孙强与泰山啤酒公司的劳务合同随之解除。本案中，众盛公司自认其与孙强之间存在劳动关系。本院认为，即便众盛公司主张的其招用孙强并为孙强发放劳动报酬的事实成立，因孙强发生本案事故时众盛公司尚未取得营业执照，双方之间存在的也是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的非法用工关系，而非劳动关系；即便泰山啤酒公司主张的孙强自2013年10月26日开始与张传顺建立雇佣关系的事实成立，但泰山啤酒公司并未提供证据证实其与孙强之间的劳动关系已解除。在此情况下，孙强与张传顺或众盛公司之间是否存在泰山啤酒公司所主张的的法律关系，并不能否定泰山啤酒公司与孙强之间的劳动关系。泰山啤酒公司主张孙强自2013年10月26日开始与张传顺建立雇佣关系，从而孙强与泰山啤酒公司的劳务合同随之解除，不能成立。因此，孙强发生本案事故时与泰山啤酒公司存在劳动关系。本案需审查的是泰山啤酒公司与孙强发生本案事故时是否存在劳动关系，因此，对泰山啤酒公司针对孙强与张传顺或众盛公司之间的法律关系所提供的证据，本院不予审查认定。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东泰山啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一六年九月一日
书 记 员 李争艳