新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第475号
上诉人（原审被告）：唐自成。
委托代理人：秦敬阳，新疆信禾诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢正凯。
委托代理人：余川，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人唐自成因与被上诉人谢正凯合伙纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2015年7月3日作出的（2015）伊民初字第1987号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人唐自成及其委托代理人秦敬阳、被上诉人谢正凯及其委托代理人余川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢正凯原审诉称：2014年3月，经亲友杨培刚介绍，其与唐自成共同承包中铁二十一局承建的位于五家渠102团甘泉堡神信铁路专用线S2标段路基附属工程（干砌片石）的劳务施工，干砌片石单价为每立方110元。双方约定由唐自成负责外围工程，其组织工人施工，风险共担，利润55分成。项目谈妥后，其多次要求签订书面协议，以明确双方的权利和义务，但唐自成一再声称，都是亲戚介绍的小工程，没必要签订书面合同，让其把工人找来、管好现场施工即可。后其组织工人施工，工人单包价每立方55元。当年7月，项目已基本完工，其向唐自成索款，唐自成声称与甲方的合同至今未签，且甲方只同意按每立方80元结算，结算后没有任何盈余。后得知合同早在开工前依法签订，每立方单价110元，且劳务费甲方早已结算完毕。唐自成以各种理由拒绝分配利润（经测算，利润总额为387700元）。现请求判令：1、唐自成支付合伙收益款197850元；2、唐自成承担索款损失6000元；3、诉讼有关的费用由唐自成承担。
唐自成原审辩称：该工程是杨培刚介绍的，杨培刚带其和谢备去看了这个工程，杨培刚和谢备不干，是其个人洽谈工程业务后签订了承包合同。谢正凯没有签订合同，工程是其个人承包的，不存在与谢正凯共同承包，谢正凯在工程承包期间没有出资。谢正凯说他找工人，其也有工人，但考虑方便，就用了谢正凯的工人，谢正凯的工人完成了总工程量的40%。工人包干单价是每立方米55元。利润总额为387700元其没有具体核算过。工程劳务费与谢正凯无关。
原审判决查明：杨培刚将中铁二十一局发包的S2标专用线工程项目介绍给其亲友谢备干，谢备系谢正凯的堂兄，因杨培刚和谢备不干，又将该工程项目介绍给谢正凯和唐自成。后谢正凯和唐自成口头协商约定，该工程由双方共同完成，谢正凯负责找工人，管理现场施工，并由谢正凯亲友张成虎在工地带班。唐自成负责洽谈工程，工程利润5：5分成。2014年4月5日，唐自成与甲方中铁二十一局集团甘泉堡神信铁路S2标专用线工程项目部签订一份路基附属工程施工劳务承包合同，约定“工程名称为泉堡神信铁路专用线S2标，劳务分包范围是路基附属（干砌片石），提供分包劳务内容是基底整平、放线、清理土方、干砌石、整修清理至验收合格等。开始工作日期2014年4月10日，结束工作日期为2014年6月10日。劳务方式是唐自成为甲方路基附属施工提供劳务人员和施工机具设备，本工程实行综合工序单价承包，干砌片石劳务单价为每立方110元，最终合同价款以唐自成实际完成并经甲方确认的已完成合格工程数量（不超过设计量及技术交底量）乘以综合工序单价确定。甲方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为王铁林。”唐自成签订承包合同后，谢正凯组织工人，安排工人施工，工人单包价每立方55元，张成虎在工地上带班，唐自成负责让甲方供应材料。2014年7月工程完工，工人完成干砌片6500立方，劳务单价每立方55元，劳务费用共计357500元。2015年1月29日，甲方负责人王铁林与谢正凯、唐自成两人签订竣工结算协议书，约定经双方末次结算，乙方唐自成、谢正凯在新疆甘泉堡神信铁路专用线S2标项目工程实行劳务承包完成的所有应得劳务款（包含了所有应当计价的内容）为795080元。谢正凯、唐自成在该工程施工期间均没有投入资金，该工程支出的费用有：l、支付工人劳务费357500元（6500立方×55元）；2、支付工地带班人张成虎20000元；3、支付谢正凯10000元；4、2015年2月2日、2014年7月1日甲方中铁二十一局集团甘泉堡神信铁路S2标专用线工程项目部分别从谢正凯、唐自成的应得劳务款795080元中支付时源（系谢正凯妻子）劳务款5888元、支付张成虎劳务款4620元；5、谢正凯在庭审中自认该工程施工中产生的工具费、房屋租赁费等共计6000元。谢正凯现以唐自成不给其分配利润为由于2015年5月12日诉至该院。
原审判决认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中的涉案工程是由谢正凯、唐自成双方共同完成的，唐自成负责与甲方签订了承包合同，谢正凯负责联系工人施工，唐自成也认可40%的工程量是谢正凯找工人完成的。工程完工后，甲方与谢正凯、唐自成双方共同进行了工程竣工结算，到庭证人均证实谢正凯、唐自成口头协商共同完成该工程，工程利润分成为5：5，谢正凯、唐自成存在合伙关系，认定该事实的证据充分，予以确认。对谢正凯主张的支付合伙收益款197850元，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“关于合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理”之规定，从谢正凯、唐自成实际投入的资金、应得的工程款及支出的工程费用计算，本案工程利润为391072元（795080元－357500元－20000元－10000元－5888元－4620元－6000元）有竣工结算协议书、自助终端客户凭条、借记卡账户历史明细、证人证言及谢正凯、唐自成陈述相互印证，予以确认。唐自成应当按5：5分成比例支付谢正凯工程收益款195536元（391072元÷2）。对唐自成辩称自已投入20万元，支出费用20万元左右，没有工程利润的抗辩理由，没有证据证实，不予采信。对谢正凯主张的索款损失6000元，谢正凯提交的火车票据显示的时间均为起诉之前产生的费用，是否与本案有关没有证据相互印证，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、唐自成于判决生效之日起三日内支付谢正凯收益款195536元；二、驳回谢正凯的其他诉讼请求。若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，减半收取2584元，由谢正凯负担478.64元，由唐自成负担2105.36元。
唐自成不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定其与谢正凯是合伙关系有误。新疆甘泉堡神信铁路专用线S2标项目工程是其出资租赁挖掘机、购买施工机具、组织谢正凯等人完成的，谢正凯在该工程中无投资，谢正凯带工工资其已经算清，并已支付完毕。工程竣工结算协议书上谢正凯是以见证人的身份签字的，双方是雇工关系。2、原审适用法律错误。其与谢正凯没有书面合伙协议，谢正凯也没有投入资金、实物、技术等参与合伙经营，因此原审认定其与谢正凯是合伙关系所适用的法律错误。请求撤销原审判决，改判驳回谢正凯的一审诉讼请求或发回重审。
谢正凯答辩称：其在原审中所提供的三个证人出庭证实双方是合伙关系，同时发包方知道新疆甘泉堡神信铁路专用线S2标项目工程是其与唐自成合伙承包的，才让其在工程竣工结算协议书上签字的。由于该工程是劳务承包，工程所需工具简单，工具支出费用已经在算账中扣除，唐自成预支的工人生活费也已经在给工人结算工资款时扣除。因此唐自成不存在合伙的投入。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，原审诉讼中证人杨培刚、谢备、张成虎出庭作证，证实谢正凯与唐自成之间为合伙关系。谢正凯提交录音光盘当庭播放，证实其与唐自成之间为合伙关系，唐自成以没有与发包方签订合同为由，导致双方未能签订书面合伙协议。二审庭审中，谢正凯对唐自成提出的其他支出费用86500元中，认可21000元（房租费4000元、信息费3500元、大师傅工资8000元、其他生活用品消耗3500元、生活费2000元）为合理支出，同意在工程劳务款795080元中扣除，其他支出费用不予认可。
再查明，原审判决存在笔误，即：第4页第l行“4、2015年2月2日，2015年7月1日甲方中铁二十一局……”中2015年7月1日为笔误，应为2014年7月1日；第5页第6行至7行“本案工程利润为391072元（795080元－357500元－2000元－10000元－5888元－4620元－6000元）……”中“2000元”为笔误，应为20000元。对以上存在的笔误，本院在认定原审判决查明的案件事实时予以了更正。
本院认为，本案争议焦点是：1、谢正凯与唐自成之间是否存在合伙关系；2、谢正凯主张利润分配有无依据。
关于焦点一问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢正凯主张与唐自成之间存在合伙关系所依据的事实，在原审诉讼中已提供其签字的工程结算协议书的证据加以证明，同时证人杨培刚、谢备、张成虎出庭证实涉案工程“由唐自成负责外面的事，谢正凯负责把人找好，利润双方5：5分成。”据此谢正凯就合伙关系成立所依据的事实完成了举证责任。唐自成抗辩其与谢正凯之间不存在合伙关系，但其就反驳理由没有提供证据加以证明。二审中，唐自成以“谢正凯是以见证人的身份在工程竣工结算协议书上签字的，其与谢正凯之间不存在合伙关系。”为由提起上诉，但其就上诉理由所依据的事实，未提供证据加以证明，唐自成应承担举证不能的不利后果。据此原审认定唐自成与谢正凯之间存在合伙关系证据充分，本院予以确认。
关于焦点二问题。本案《工程结算协议书》确认唐自成与谢正凯承包新疆甘泉堡神信铁路专用线S2标项目工程应得劳务款为795080元，扣除支付工人劳务费及各项开资后原审认定确认工程利润为391072元，唐自成对此数额提出异议，认为原审扣除的其他各项支出费用中遗漏部分开资。二审庭审中，谢正凯对唐自成提出的其他支出费用中认可21000元为合理支出，同意在劳务款795080元中扣除。据此，本院对谢正凯认可的21000元合理支出，同意在劳务款795080元中扣除予以认定。唐自成提出的其余支出费用因谢正凯不认可，唐自成又不能提供相关证据进一步证明，故本院不予支持。从唐自成与谢正凯实际投入的资金、应得的工程款及支出的工程费用计算，本案工程利润应认定为370072元（795080元－357500元－20000元－10000元－5888元－4620元－6000元－21000元）。谢正凯主张由唐自成支付合伙收益款，依据充分，应当予以支持。唐自成应当按照双方约定的利润5：5分成向谢正凯支付合伙收益款185036元（370072元÷2）。原审认定谢正凯收益款为195536元有误，本院予以纠正。
综上，唐自成提出的“与谢正凯之间不存在合伙关系，应驳回谢正凯诉讼请求”的上诉理由，缺失有效证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1987号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1987号民事判决第一项；
上诉人唐自成于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢正凯收益款185036元。
二审案件受理费4211元，由上诉人唐自成负担2947.7元，被上诉人谢正凯负担123.3元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一五年十一月十八日
书记员 孙 杰