安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终122号上诉人（原审原告）：徐庆田，男，1974年4月10日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：王继明，安徽洪武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省明美矿物化工有限公司，住所地安徽省明光市工业园区柳湾路58号，统一社会信用代码91341100704972078X（1-1）。法定代表人：王立辉，系总经理。委托诉讼代理人：许正平，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。上诉人徐庆田与被上诉人安徽省明美矿物化工有限公司（以下简称明美公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2016）皖1182民初3083号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐庆田上诉请求：请求依法改判由明美公司以2877元/月标准支付18年的解除劳动关系经济补偿金51786元和赔偿金25893元；支付双休日加班工资123552元（18年*52周*132元/天）；为其补缴1998年5月至2006年12月的养老保险费。理由：其进入企业工作已有18年，计算经济补偿金的年限为18年。2015年5月公司生产经营不景气，通知其回家等候上班通知。2016年5月公司向大部分工人发送《解除劳动关系通知书》，单方解除劳动合同，却未向其发送该通知书。其要求上班，公司未给与安排；也未按规定发待岗工资、为其足额缴纳社会保险费用，而且车间粉尘污染超标、劳动条件极差。其有权依据劳动合同法第38条的规定解除劳动合同。依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，按公司在正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资，至少按缴纳社会保险的工资基数2305元计算。同时，因明美公司没有给予经济补偿，应按经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿。其在公司工作期间，双休日和节假日大多上班，其要求支付双休日加班工资。明美公司在一审期间认可在2006年之前没有为其办理社会保险手续和缴纳费用，故其要公司为其补缴纳此期间的养老保险费。明美公司辩称：依据劳动合同法的规定，按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算补偿金。公司考虑待岗期间工人工资太低才按照最低工资标准来计算。劳动合同法出台后，原劳动部的规范性文件不再适用。劳动合同法规定是按照解除劳动关系之前12月的平均工资计算，徐庆田提出按照若干年前企业效益最好的时候最高的工资来计算是没有依据的。关于社保的诉求，徐庆田在仲裁时没有申请仲裁，没有经过仲裁前置程序，在一审时增加的诉求，一审判决不予审理符合法律规定。请求驳回上诉维持原判。徐庆田向一审法院起诉请求：1、确认其从1998年5月入明美公司工作到2016年6月被解除劳动关系，双方已建立劳动关系18年，并请求判决解除与明美公司的劳动关系；2、由明美公司支付解除劳动关系补偿金51786元（18年×2877元/月）；3、由明美公司支付未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金25893元（51786元×50%）；4、由明美公司支付待岗期间的工资9660元（1150元/月×70%×12个月）；5、由明美公司支付双休日加班工资123552元（28年×52天/年×132元/天）；6、判令明美公司补缴从1998年5月到2006年12月养老保险费。一审法院认定的事实：徐庆田于1998年9月到明美公司处工作。近年来明美公司单位经营产生困难，自2015年7月起徐庆田处于离岗状态。2016年5月23日，明美公司向徐庆田发出《关于给原车间脱岗人员的通知函》，通知徐庆田回单位上班，因工资待遇未能谈妥，徐庆田于2016年6月24日，向明光市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求裁决:一、确认徐庆田从1998年5月入明美公司单位工作到2016年5月被解除劳动关系，双方已建立劳动关系18年；二、由明美公司支付徐庆田解除劳动关系补偿金51786元（18年×2877元/月）；三、由明美公司支付徐庆田未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金25893元（51786元×50%）；四、由明美公司支付徐庆田待岗期间的工资24166元（2877元/月×70%×12个月）；五、由明美公司支付徐庆田双休日加班工资123552元（28年×52天/年×132元/天）。明光市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月22日作出[2016]明劳人仲裁字第77号仲裁裁决：一、确认徐庆田与明美公司存在劳动关系；二、驳回徐庆田其他仲裁请求。徐庆田不服提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为：徐庆田与明美公司建立劳动关系的事实清楚。明美公司于2016年5月23日向徐庆田发出通知函，要求徐庆田回单位上班，因双方就工资问题未能谈妥徐庆田申请劳动仲裁，要求确认劳动关系至2016年5月份，说明徐庆田系单方面解除双方劳动关系。现双方当事人争议的焦点是：一、徐庆田到明美公司处参加工作的时间。徐庆田自述1998年5月到明美公司处工作，明美公司陈述徐庆田系2007年到其处工作，因双方均未提供证据证明，该举证责任在于明美公司，因明美公司于1998年9月成立，故本院认定徐庆田到明美公司处参加工作的时间为1998年9月。二、明美公司是否应当支付徐庆田解除劳动关系补偿金。徐庆田在仲裁时以明美公司没有发放待岗工资为由，要求解除劳动关系。根据《滁州市中级人民法院关于审理劳动人事争议纠纷案件座谈会纪（二）》第二十七条的规定，本案应当以此辞职理由为依据，以确定是否应当给予经济补偿。根据劳动合同法第三十八条及四十六条的规定，“未及时足额支付劳动报酬的”情形应当给予经济补偿，而本案“待岗工资”仅仅是指待岗期间给予的生活费，徐庆田在待岗期间并未提供劳动，故待岗工资与劳动报酬并非同一概念。综上，本院认为本案不符合支付经济补偿的条件，因此也不存在未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金问题。三、明美公司是否应当支付徐庆田的待岗工资。因2015年7月份以后徐庆田处于离岗状态至2016年5月份双方解除劳动关系，在此期间徐庆田应当享受11个月的待岗工资。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条的规定，标准为当地最低工资标准1150元的70%；四、明美公司是否应当支付徐庆田双休日加班工资。徐庆田主张双休日加班工资，但徐庆田未提供证据证明其双休日实际加班，故徐庆田的该请求没有事实依据。五、关于补缴保险费，因该项请求未经仲裁前置程序，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认徐庆田与安徽省明美矿物化工有限公司截至2016年5月建立劳动关系18年，双方劳动关系解除；二、由安徽省明美矿物化工有限公司于判决生效后十日内支付徐庆田待岗期工资8855元（1150元×70%×11个月）；三、驳回徐庆田的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐庆田负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原判审判决一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：明美公司提供的徐庆田《关于给原车间脱岗人员的通知函》以及视频资料，证明徐庆田已知道公司通知其到单位报到上班，因双方就工资问题未能达成一致意见。徐庆田即以明美公司未支付其待岗期间的工资为由申请仲裁，要求给予经济补偿金等，但其提出要求明美公司支付其经济补偿金的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原判未支持其要求明美公司支付其经济补偿金的诉求，并无不当。对于徐庆田要求明美公司支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿，也不予支持。关于双休日加班费问题。依据《最高人民法院关》（三）第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。徐庆田就加班的事实未能举证，也未提供加班事实存在为用人单位所掌握的证据，故对徐庆田要求明美公司支付其加班费的请求不予支持。关于徐庆田提出要求明美公司为其补缴1998年5月至2006年12月的养老保险。因其未经仲裁前置程序，故本院不予审理。综上，徐庆田的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐庆田负担。本判决为终审判决。审判长  张立涛审判员  张明勇审判员  谭庆龙二〇一七年三月二十七日书记员  余 梦附本案适用的法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。