贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终3209号
上诉人（一审原告）罗登进，男，1964年7月12日出生，汉族。
委托代理人严勇，贵州名城（仁怀）律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（一审被告）张元刚，男，1975年5月12日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）张星发，男，1940年9月28日出生，汉族。
共同委托代理人罗方勇，贵州穹达律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人罗登进因与被上诉人张元刚、张星发提供劳务受害者责任纠纷一案，不服仁怀市人民法院（2016）黔0382民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗登进及委托代理人严勇，被上诉人张元刚、张星发及其共同委托代理人罗方勇到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张星发、张元刚系父子关系，张元刚现居住在贵阳市，张星发居住在大坝镇簸箕坝村。2015年7月，张星发雇请案外人田绍德为其修建位于大坝镇簸箕坝村房屋附近小路，后田绍德征得张星发同意，联系罗登刚共同为张星发修路，之后，罗登刚又联系罗登进共同修筑该路。2015年7月14日，张元刚从贵阳回到大坝镇簸箕坝村家里。2015年7月15日，罗登进在搬运修路材料时，被罗登刚打石头时弹起的石屑击中眼部，张元刚随即将罗登进送去遵义医学院附属医院住院治疗，入院诊断为左眼球破裂伤，高血压病。7月16日做左眼球破裂伤手术，7月21日出院，出院诊断为左眼球破裂伤，高血压病。2016年1月22日，罗登进经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.罗登进2015年7月15日所受损伤致左眼盲目评定为伤残八级；2.罗登进2015年7月15日所受损伤致左眼球破裂伤，误工期评定为90-120日，护理期证定为30-45日，营养期评定为30-45日。
另查明，罗登进在遵义医学院附属医院住院期间医疗费由被告张元刚缴纳，之后，部分费用通过农村合作医疗予以报销。庭审中，罗登进当庭撤回要求被告支付医疗费5,767.92元的请求。
又查明，罗登进父亲罗建平，1930年10月10日生，罗建平共三个子女为罗登进、罗登才、罗登刚。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，罗登进虽陈述其系张星发、张元刚共同雇请，其申请的证人罗登刚亦称由张元刚雇请，但罗登刚与罗登进系兄弟关系且均通过田绍德联系前来务工，故田绍德陈述证明力大于罗登刚证言；虽发生事故当天张元刚在场并且之后送原告就医，但不能就此认定张元刚即是接受劳务一方，故认为罗登进系张星发雇请。罗登进此次受伤系在为张星发从事雇佣活动中所受的人身损害，张星发应当向罗登进安全的劳务环境和相应的安全措施，故张星发理应承担赔偿责任，同时，罗登进作为完全民事行为能力人，具备基本的建筑工作安全常识，经过打石头的地方应对自己的人身安全负注意义务，其未尽到注意义务而被飞来的石屑击伤，应酌情减轻张星发10%的赔偿责任。
关于罗登进因本案受伤产生的合理损失，作出如下确认：1.残疾赔偿金135,289.26元（22,548.21元/年×20×0.3）；2.误工费9,660元（92元/天×105天）；3.护理费3,496元（92元/天×38天）；4.住院伙食补助费600元；5.营养费1,140元（30元/天×38天）；6.精神损害抚慰金6,000元；7.交通费酌定300元；8.被扶养人生活费7,627.32元（15,254.64元/年×5年÷3×0.3）；8.鉴定费1,200元，上述合计165,313元（四舍五入取整，下同），张星发应赔偿罗登进148,782元。罗登进撤回对医疗费的请求是对自己权利的处分，予以照准。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院有关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告张星发在本判决生效后20日内赔偿原告罗登进148,782元；二、驳回原告罗登进的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费626元（已减半），由原告罗登进承担104元，被告张星发承担522元。
上诉人罗登进上诉称：在我提交的录音中，张元刚承认是其雇请我为其修建门前小路，该录音经过质证符合证据的三性，同时还有田绍德、罗登刚证言佐证。张星发与张元刚是父子关系。一审判决明显偏袒张元刚，认定张元刚不承担责任损害了我的合法利益。且张星发在一审开庭时未到庭参加诉讼。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张元刚答辩称：我长期居住贵阳，是我父亲修路，开工了，我才回去的，工钱是我父亲拿的。房子是我父母的。请求依法判决。
被上诉人张星发答辩称：我用卖猪、卖高粱的钱请人修路，我多次打招呼不要打大石头，上诉人不听导致事故发生。请求依法判决。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”双方当事人对一审判决认定的责任比例和赔偿金额没有提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点是罗登进为谁修路，张元刚是否与张星发同为本案雇佣关系中的雇主，张元刚是否应当承担赔偿责任？张星发在一审开庭审理时未出庭是否属于程序违法。本案中，张星发修建涉案道路是为了从自己住房外出方便，张星发认可是自己出钱修路，并对一审判决其承担责任未提出上诉。张元刚虽与张星发系父子关系，但与妻儿长期居住于贵阳，明确表明老家房子是父母的，是父亲修路，不是自己雇请了罗登进。罗登进要求张元刚作为共同雇主对其受伤后果承担责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责……”之规定，罗登进应当对其关于“张元刚与自己形成雇用关系，并应当对自己受伤承担相应责任”的主张承担举证责任。罗登进在二审中未提供新证据，关于其上诉认为自己在一审中提供的录音和田绍德、罗登刚证言能够证明其主张的问题。关于录音，被上诉人明确对其三性提出异议，不能确定声音的发出者，属于存在疑点的视听资料，不能单独作为证据使用。而田绍德的证言明确说明是张星发叫他联系人做工，他联系了罗登刚，罗登刚找了罗登进，工资是张星发付的等事实，相反证明了罗登刚与张元刚没有雇用关系。罗登刚的证言虽证明了田绍德和张元刚均叫其喊罗登进来做工，但罗登进受伤系罗登刚打石头所致，其证言的证明力弱，不足以认定张元刚与罗登进之间存在雇用关系。关于程序问题，一审中，张星发委托了代理人罗方勇代理诉讼，其在一审开庭时未出庭不属于程序违法。罗登进的该上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，罗登进的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252元，由上诉人罗登进负担。
本判决为终审判决。
审判长 李露露
审判员 任建毅
审判员 罗小龙
二〇一六年十月十九日
书记员 杨恩高