贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终737号
上诉人（原审被告）：林冬，男，1984年12月21日生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
委托诉讼代理人：史洪学，贵州民光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘忠永，男，1974年8月22日生，水族，贵州省独山县人，住独山县。
被上诉人（原审被告）：贵州独山中山路桥投资建设有限公司双龙大道项目经理部。
负责人：叶虎。
被上诉人（原审被告）：贵州独山中山路桥投资建设有限公司，住所地独山县。
法定代表人：沙小勇，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：蒙泽恩，男，1966年3月22日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。
上诉人林冬与被上诉人刘忠永、贵州独山中山路桥投资建设有限公司双龙大道项目经理部（以下简称路桥公司项目部）、贵州独山中山路桥投资建设有限公司（以下简称路桥公司）、蒙泽恩健康权纠纷一案，独山县人民法院于2017年12月14日作出（2017）黔2726民初1342号民事判决后，林冬不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
林冬的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人刘忠永的起诉，并告知其按照《工伤保险条例》程序处理。事实和理由：一、本案属于工伤案件，应当按照《工伤保险条例》进行理赔。法院在受理该案件时应当告知被上诉人刘忠永按照《工伤保险条例》程序理赔，而不应当直接受理该案件。被上诉人刘忠永是在被上诉人路桥公司承建的独山县双龙大道工地上施工时受伤，属于工伤，不属于人身伤害案件，应当按照工伤程序处理和赔偿，赔偿主体系被上诉人路桥公司。首先，路桥公司虽然和被上诉人蒙泽恩签订了《工程劳务合作合同》，但是被上诉人路桥公司明知道蒙泽恩不具招聘、用工主体资质，仍然要和蒙泽恩签订《工程劳务合作合同》，把自己承建的工程分包给不具用工主体的自然人蒙泽恩，并约定由承包人蒙泽恩为所招聘工人含受伤者刘忠永购买工伤险、意外伤害险等国家法律规定的强制险，显然是违法和无效行为。一审法院认定该《工程劳务合作合同》有效，显然是错误的。其次，被上诉人刘忠永虽然没有和被上诉人路桥公司签订书面《劳动合同》，但双方已经形成事实劳动关系或劳务关系。而且被上诉人路桥公司不但违法把工程项目承包给不具用工主体资质的自然人蒙泽恩，也没有为刘忠永依法购买工伤险，意外伤害险等，存在过错。因此，路桥公司应当承担刘忠永的工伤赔偿责任，而不是蒙泽恩和上诉人。再次，被上诉人刘忠永是在为路桥公司承建的独山县双龙大道工地施工时所受到的伤害，毫无疑问属于工伤，应当按照工伤程序主张工伤待遇。最后，上诉人不是本案的侵权人，不是侵权责任主体，在该案件中没有侵权过错行为，作为本案被告主体不适格。虽然《机械租赁合同》对事故责任承担有约定，但刘忠永的受伤上诉人没有过错，且上诉人和路桥公司之间实质是机械劳务派遣关系，因此，机械操作员的施工行为不属于用工单位之外的第三人行为，不属于工伤中的侵权责任主体。二、本案中，上诉人与路桥公司之间的关系实际属于劳务派遣关系，被派遣人为劳务接受单位提供劳务，在劳务接收单位指挥，支配作业时所造成的安全事故及伤害依法应当由劳务接受人路桥公司承担。双方签订的《机械租赁合同》，实际上是把机械（挖机）及机械操作人员租赁给承租人被上诉人路桥公司支配、管理使用，机械及机械操作员的操作施工完全受被上诉人路桥公司的指挥、支配和管理。因此，从法律关系上看，上诉人和被上诉人路桥公司之间属于劳务派遣关系，上诉人属于派遣人，机械操作员属于被派遣人，被上诉人路桥公司属于劳务接受人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款之规定，被派遣人在提供劳务时所造成的第三人伤害的应由劳务接受单位承担。因此，《机械租赁合同》约定的操作员在运输、管护、操作过程中造成的安全事故及第三人的损害由上诉人承担的约定是指不在劳务接受单位路桥公司指挥、管护、操作的情况下所造成的安全事故和损害，为劳务接受单位提供劳务，在劳务接收单位指挥，支配作业时所造成的安全事故及伤害依法应当由被上诉人路桥公司承担。再则，本案中刘忠永的受伤，由于机械和操作员均不在上诉人的指挥管理范围内，而是依据被上诉人路桥公司管理、指挥、支配之下作业，因此，无论从公平原则还是法律规定，均应当由劳务支配、指挥、管控单位即被上诉人路桥公司承担，而不应由上诉人承担本案中的侵权赔偿。三、刘忠永侵权赔偿请求不应当获得支持，而应当获得工伤待遇赔偿。首先，本案属于工伤案件，被上诉人是在施工过程中受到伤害，应当依法提起工伤待遇赔偿。其次，机械操作员虽然不是路桥公司员工，但是该机械及操作员是在被上诉人路桥公司指挥、管控、支配之下进行作业的，是为被上诉人路桥公司提供劳务行为，其产生的行为、后果应由被上诉人路桥公司享有承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一审法院应当告知受害人按照工伤程序主张权利，因此，一审判决在法律程序上错误，应当撤销，并改判驳回起诉。四、本案定性为侵权性质案件，存在遗漏诉讼主体的程序错误。本案被上诉人刘忠永主张侵权责任赔偿，直接行为人挖机操作员应当作为本案的诉讼当事人参与诉讼，但一审法院没有依职权追加挖机操作员参与诉讼，也没有向被上诉人刘忠永进行释明，显然是有意遗漏诉讼当事人，属于程序违法。五、本案按照侵权责任案件审理，但不应当判决责任人承担被扶养人生活费。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》第四条的规定，侵权人在赔偿了残疾赔偿金或死亡赔偿金后，不再承担被抚养人生活费，一审判决责任人承担被扶养人生活费错误。
刘忠永、路桥公司、路桥公司项目部、蒙泽恩二审未答辩。
刘忠永向一审法院起诉请求：1、判令被告路桥公司项目部赔偿原告的损失398917.70元；2、判令被告路桥公司对上述赔偿款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月30日，被告路桥公司（甲方）与被告蒙泽恩（乙方）签订《工程劳务合作合同》，主要内容为“甲方将其承包的独山县市政道路（内环高架）建设工程的双龙大道工程中的排水工程（雨、污水管道、雨水篦子及雨、污水检查井砌筑）分包给乙方施工。……八、安全生产及文明施工：1、合同签订生效后，乙方将应投入的人员，包括合法证件、特殊工种上岗证报甲方审查、备案，凡参加乙方施工的人员，包括管理、临时聘请或雇佣人员等与乙方是劳动关系，乙方负责其培训、安全教育、社会保险金的缴纳、工资发放等一切事宜；……3、乙方对施工安全负责，由于施工过程防护措施不当和施工质量原因造成人身生命或财产损害；乙方须承担全部经济和法律责任；……十、乙方责任和义务：……9、乙方必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，如未能办理，出现一切意外伤害赔偿均由乙方自行承担”。被告蒙泽恩承接工程后邀请原告、曾某等人一起做。2017年4月12日，原告、被告蒙泽恩在该工程施工过程中，原告负责安装地下排水管，约17时左右在安装至27条排水管时，由于挖机操作员在吊装过程中一边玩手机一边操作机械，当吊装的水管放到地面与地面的管子对接后，原告负责拿开钢丝绳，由于钢丝绳打绞，原告在解开时，挖机操作员在没有得到安全信息和确认安全的情况下突然起吊，原告的手被钢丝绳夹住，造成原告右食指和中指被夹断。原告受伤当天被送至独山县中医院后又送至贵阳军康医院住院治疗到2017年5月8日，2017年5月9日转院到独山县中医院治疗至2017年6月16日出院。经诊断：右示（食）指、中指完全离断毁损伤，及右手背侧皮肤缺损。2017年9月20日，黔南州人民医院法医司法鉴定所作出黔南鉴所[2017]医检字第471号《鉴定意见书》，鉴定：被鉴定人刘忠永因绞榨伤致右食、中指完全离断损毁伤，右手掌背皮瓣修复、右环指不能伸直，主动活动动能丧失，构成伤残八级。误工期限评定为60～90日，护理期限评定为30～90日，营养期限评定为30～60日。一审另查明：2016年11月4日，被告路桥公司（甲方）与被告林冬（乙方）签订《机械设备租赁合同》，主要内容为“第一条：甲方承租乙方机械设备小松挖掘机用于双龙大道工程；第二条：乙方为租赁机械配备操作手一名，并委托操作手在现场对租赁机械进行保管、使用、维护。操作手姓名龙光立，电话186××××0405。甲方只负责安排操作手的食宿，机械操作手的社保、工资、管理均由乙方负责。对于操作手进场后的一切安全事故也均由乙方负责；……第四条：租赁期限自2016年11月4日起至甲方书面通知乙方退出场止；……第六条：租金标准，计算方式和支付比例：税前租金50000元，税后租金58500元，……第八条：1、租赁机械在租赁期内，乙方机械操作手应按照操作规定安全生产。4、租赁机械在运输、安装、保管、使用等过程中，致使第三者遭受损害的，由乙方自行承担全部责任；第九条：2、机械租用期间，乙方操作手造成的安全事故与经济损失均由乙方负责、承担并自行解决。原告2017年4月12日在独山县中医院医疗费为2255.44元，在贵阳军康医院医疗费为22481.78元（含480元医疗耗材费），2017年5月9日原告转院到独山中医院治疗花去医疗费7114.06元，共计医疗费为31851.28元。原告收到被告蒙泽恩支付的5000元，收到被告路桥公司项目部工程款10000元（实际为被告林冬支付的医疗费）。原告系农村户口，现已迁至独山县城××大道旁（××开发区）居住，以从事建筑工为生。刘体妙系原告父亲，1935年1月19日生，有五个子女，刘钰系原告女儿，2005年11月12日生。2017年贵州省人身损害赔偿数据标准：2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年；2016年贵州省农村居民人均生活消费支出7533.29元/年；建筑业47832元/年；居民服务及其他服务业35528元/年；国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内为100元/天。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告蒙泽恩承包被告路桥公司的工程后，邀请原告、曾某等人一起做。原告在做工安装地下排水管时，被挖机操作员龙光立一边玩手机一边操作机械，在没有得到安全信息和确认安全的情况下，操作失误致受伤。龙光立是被告林冬雇请的挖机操作员，为被告林冬出租的挖机提供劳务，双方形成雇佣关系。龙光立在本案从事挖机操作中致原告损害，由雇主被告林冬承担赔偿责任。被告路桥公司与被告蒙泽恩签订的《工程劳务合作合同》具有法律效力，依据合同约定，被告路桥公司对原告在为被告蒙泽恩的工程施工过程中遭受的损失，不承担责任。被告路桥公司与被告林冬签订的《机械租赁合同》同样具有法律效力，依据合同约定，林冬所出租的挖机在其雇请的龙光立操作使用过程中致原告遭受损害的，由林冬自行承担全部责任，被告路桥公司不承担责任。依照相关法律，结合贵州省关于人身损害赔偿项目标准，原告的各项损失为：1、残疾赔偿金，原告是农村户口，现已到县城生活并以建筑工为生，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金为160455.72元（26742.62元/年×20年×30%）；2、医疗费31851.28元（原告主张时将救护车费2000元等混同交通费欠妥，现列为医疗费）；3、护理费：原告住院64天，护理期限评定为30～90日，以按80日计算为7786.96元（35528元/年÷365天×80天）；4、住院伙食补助费：6400元（100元/天×64天）；5、误工费：原告住院64天，误工期限评定为60～90日，按80天计算，建筑业47832元/年，原告主张按42815元/年计算合理，故误工费为9384.11元（42815元/年÷365天×80天）；6、营养费，原告住院64天，营养期限评定为30～60日，按50天计算，以30元/天合适，所以营养费为1500元（30元/天×50天）；7、子女抚养费：婚生女刘钰，原告主张参照城镇居民人均消费支出标准计算，但没有提供足够证据证明，故按农村居民人均可支配收入计算为7909.95元（7533.29元/年×7年÷2人×30%）；8、赡养费：2259.99元（7533.29元/年×5年÷5人×30%）；9、鉴定费，系因本次受伤而发生，但只支持按照《人体损伤致残程度分级》评估标准进行的鉴定费700元；10、交通费、食宿费，原告主张3366元，仅提供正式车费发票182元，结合实际可以按1000元为宜；11、精神损害抚慰金5000元。综上，原告各项损失为234248.01元。由于被告林冬已赔偿10000元，还应赔偿224248.01元。被告林冬辩称其操作员是按照原告及工友的指示操作，没有操作失误，未提供证据证明。原告有证据证明是被告林冬的操作员操作失误致原告受伤，故被告林冬作为雇主并依据《机械租赁合同》应全部承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第二条、第六条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告林冬于判决生效之日起十日内向原告刘忠永赔偿各项损失共计224248.01元；二、驳回原告刘忠永的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2294元，减半收取计1147元，由原告刘忠永负担447元，被告林冬负担700元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：1、上诉人林冬是否应承担本案的民事赔偿责任；2、是否应当追加案外人龙光立作为本案当事人参加诉讼；3、本案被扶养人生活费是否应当支持。
本院认为：一审法院认定被上诉人刘忠永因本次事故产生医疗费31851.28元、残疾赔偿金160455.72元、护理费7786.96元、住院伙食补助费6400元、误工费9384.11元、营养费1500元、子女抚养费7909.95元、赡养费2259.99元、鉴定费700元、精神抚慰金5000元、交通费和食宿费1000元，共计234248.01元，上述赔偿金额本案双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人林冬是否应承担本案的民事赔偿责任的问题。根据上诉人林冬（乙方）与被上诉人路桥公司（甲方）签订的《机械设备租赁合同》第二条“乙方为租赁机械配备操作手壹名，并委托操作手在现场对租赁机械进行保管、使用、维护。操作手姓名龙光立，电话186××××0405。甲方只负责安排操作手的食宿，机械操作手的社保、工资、管理均由乙方负责。对于操作手进场后的一切安全事故也均由乙方负责”及第八条第4项“租赁机械在运输、安装、保管、使用等过程中，致使第三者遭受损害的，由乙方自行承担全部责任。对于甲方先行垫付的费用，甲方有权要求乙方予以返还，或直接从乙方的租赁费用中直接扣除”的约定，上诉人林冬作为出租方将挖掘机出租给被上诉人路桥公司用于工程建设，而案外人龙光立是上诉人林冬雇佣的专门为本案肇事挖掘机进行保管、使用、维护的人员，龙光立的工资及社保均由上诉人林冬负责，上诉人林冬与被上诉人路桥公司之间属于租赁关系，上诉人林冬与案外人龙光立属于雇佣关系，这与上诉人林冬主张的其与被上诉人路桥公司之间属于劳务派遣关系明显不同，故上诉人林冬的该项主张应不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，龙光立作为雇员在从事挖掘机操作的过程中导致被上诉人刘忠永受伤，上诉人林冬作为雇主应当承担民事赔偿责任，况且，《机械设备租赁合同》中也约定了挖掘机在使用过程中致第三人受伤的，由上诉人林冬承担民事赔偿责任，故一审认定正确，本院予以确认。至于被上诉人路桥公司与被上诉人刘忠永是否存在劳动关系，被上诉人刘忠永所受伤是否属于工伤，属于另一法律关系，不属于本案处理范围，本院不予审查。即便被上诉人刘忠永所受伤属于工伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人林冬也应当承担本案民事赔偿责任。因此，上诉人林冬主张其不应承担本案民事赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于是否应当追加案外人龙光立作为本案当事人参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，即便案外人龙光立与上诉人林冬承担本案连带赔偿责任，但被上诉人刘忠永可以根据上述法律规定仅选择请求上诉人林冬承担本案民事责任，至于上诉人林冬与案外人龙光立之间的责任承担问题，上诉人林冬可以另行主张。故案外人龙光立不是本案必须共同进行诉讼的当事人，应不予追加为本案当事人参加诉讼。
关于本案被扶养人生活费是否应当支持的问题。被扶养人生活费与残疾赔偿金是两种不同的赔偿项目，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”指的是在计算被抚养人生活费时应将该赔偿金额计算在残疾赔偿金或死亡赔偿金内，而不是指残疾赔偿金或死亡赔偿金已包含有被扶养人生活费在内，不再另行计算，故上诉人林冬主张被扶养人生活费不应支持的理由不成立，本院不予支持。
据此，上诉人林冬的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2294元，由上诉人林冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡云飞
审判员 陈福江
审判员 王天才
二〇一八年六月十九日
书记员 李 震