广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第73号
上诉人（原审被告）：余维，男，1968年8月24日生，汉族，户籍登记地：广东省阳西县，经常居住地：广东省深圳市。
委托代理人：杨洪顺，广东振能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳春市建筑工程公司，住所地：广东省阳春市春城滨江路12号-1。
法定代表人：庄锡再，该公司总经理。
委托代理人：关国正，广东沿海律师事务所律师。
委托代理人：王德彬，广东沿海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田德祥，男，1974年12月4日生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人余维因与被上诉人阳春市建筑工程公司、田德祥建设工程分包合同纠纷一案，不服阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年12月31日，阳春市锦湖实业有限公司（发包方）与阳春市建筑工程公司（承包方）签订《广东省建设工程施工合同》，约定发包方将锦湖花园首期工程发包给阳春市建筑工程公司承包。2010年2月9日，阳春市建筑工程公司（甲方）与余维（乙方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将阳春市锦湖花园1＃-7＃楼工程劳务施工发包给乙方承包，并约定承包工程劳务费按每层楼板面砼的投影面积计算，每平方米192元和乙方所有工人的福利均由乙方负责等内容；2011年2月28日，阳春市建筑工程公司（甲方）与田德祥（乙方）签订锦合（2011）005号《劳务承包合同》，约定阳春市锦湖花园1＃-7＃楼（延移原余维承包的劳务合同）现由田德祥延续承接余下未完成的工作量。承包内容与原余维2010年2月9日签订的承包合同内容一致，余维在期间完成的工作量与未完成的工作量和费用，由余维与田德祥商量解决。2012年1月10日，阳春市建筑工程公司（甲方）与余维、田德祥（乙方）签订建合（2012）001号《阳春市建筑工程公司与余维、田德祥劳务承包合同补充协议》，约定原来甲乙双方签订的劳务合同中1＃-7＃楼及地下车库承包工程劳务计算办法调整为大包干承包方式，承包金额终结价为1850万元（不因工人工资变化而调整），并约定付款和领款方式等内容。2012年8月31日，余维和田德祥签具一份《确认书》，确认至2012年8月30日止，余维和田德祥分别收到阳春市锦湖花园1＃-7＃楼工程款6437617元和11257274.9元，合计17694891.9元。同日，余维和田德祥签具一份《借据》，向阳春市建筑工程公司借款539480元，用于发放班组工人工资。2013年2月7日，余维和田德祥（乙方）与阳春市建筑工程公司当时的法定代表人林就（甲方）签订一份《协议书》，约定乙方提出的工程结算存在的问题在春节后，由阳春市住建局、人社局等相关职能部门进行核查或通过法律途径解决。2013年2月8日，余维和田德祥又签具一份《借据》，向阳春市建筑工程公司借款885677.12元，用于支付拖欠的工人工资。阳春市建筑工程公司于2013年7月18日向原审法院起诉，请求判令余维、田德祥向阳春市建筑工程公司返还超付的终结价款698785元。一审庭审时，余维对上述事实没有意见，但认为自己在施工过程中增加了工作量，阳春市建筑工程公司应当计算增加的工作的工资给施工班。阳春市建筑工程公司在一审庭审时还出示了《阳春市建筑工程公司代田德祥、余维支付人工费一览表》，拟证明田德祥、余维未完成的项目及手尾工程，阳春市建筑工程公司另请工人施工，支付了人工劳务费78835元，余维则称工程手尾属实，但这些后期工程，未经结算，不予确认。另查明：田德祥、余维为个人承包劳务，两人均没有成立有资质的劳务分包企业。本案一审审理过程中，田德祥、余维确认不申请对工程劳务量进行鉴定。
原审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，田德祥、余维均没有成立有资质的劳务分包企业，两人为个人承包劳务，即两人与阳春市建筑工程公司于2010年2月9日、2011年2月28日签订的《劳务承包合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，田德祥、余维为阳春市建筑工程公司完成劳务，阳春市建筑工程公司应当支付劳务费用。一审庭审时，双方对整个劳务工程的包干价18500000元没有异议，即田德祥、余维两人合伙为阳春市建筑工程公司完成了所有劳务即可获得18500000元劳务费。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审庭审时余维和田德祥确认了分别收到阳春市锦湖花园1＃-7＃楼工程款6437617元和11257274.9元，合计17694891.9元；余维和田德祥共向阳春市建筑工程公司借款2次（分别借了539480元和885677.12元，合计1425157.12元），阳春市建筑工程公司一审庭审时出示了《阳春市建筑工程公司代田德祥、余维支付人工费一览表》，拟证明田德祥、余维未完成的项目及手尾工程，阳春市建筑工程公司另请工人施工，支付了人工劳务费78835元，而余维承认工程有手尾，称这些后期工程，未经结算，不予确认，但未有提供相反证据证实后期工程的人工劳务费为多少，也没有申请鉴定后期工程劳务费，田德祥、余维的上述辩解，不予采纳。综上所述，阳春市建筑工程公司在整个劳务施工过程中，合计支付了19120049.02元（17694891.9元＋1425157.12元）给余维和田德祥，减去余维和田德祥完成劳务施工所应得价款18421165元（18500000元-78835元），多支付的劳务费为698884元，阳春市建筑工程公司请求返还698785元，依法有据，予以支持。余维称1850万元只是劳务合同中的终结价，在实际施工过程中还有增加的工程量没有结算，没有提供证据证实，也没有申请鉴定，其上述辩解，不予采纳；余维称田德祥施工的工程与其无关，这与2人后期共同签订的补充协议和借据事实不符，其上述辩解，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：余维和田德祥在本判决发生法律效力之日起十日内返还698785元给阳春市建筑工程公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10788元，由余维和田德祥负担。
上诉人余维不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人余维和被上诉人田德祥返还698785元给被上诉人阳春市建筑工程公司错误。本案中，阳春市建筑工程公司为获取高额利润，以极低的价格将工程转包给没有建筑施工资质的余维，导致余维在工程施工后严重亏损，从阳春市建筑工程公司获取的劳务费连工人的工资都不够支付，上诉人余维自己还垫付了686713元支付工人工资。阳春市建筑工程公司作为一家具有法人营业资格的企业，应该明确知道工程不能分包给没有资质的个人施工，导致阳春市建筑工程公司与余维签订的合同因为违反国家法律规定而无效，阳春市建筑工程公司应当承担完全的过错责任，根据法律规定，阳春市建筑工程公司应当赔偿余维所遭受的损失。二、余维与田德祥所谓的借款均是用于给工人发工资，并非是余维与田德祥的个人借款，而且所谓的借款是由阳春市建筑工程公司直接支付给工人。余维在整个工程施工中不但没有获得利润，反而从私人处借款垫付了工人工资686713元，这些款项本来就应该是阳春市建筑工程公司支付的劳务费。阳春市建筑工程公司当时的法定代表人林就答应工程结算后一个月内多还少补，但是时至今日，阳春市建筑工程公司也没有和余维、田德祥进行结算。三、余维、田德祥承包的工程应当进行劳务量鉴定（包括更改图纸的工程量及增加的工程量），余维及田德祥施工的工程劳务费远远超过1850万元，阳春市建筑工程公司与余维、田德祥约定工程终结价1850万元应属无效。当时因为工人上访要求支付工资，余维、田德祥与阳春市建筑工程公司商定终结价1850万元没有经过核算，是为了解决工人工资，迫于无奈才签订补充协议，阳春市人社局、阳春市住建局、阳春市信访局、阳春市锦湖实业有限公司作为见证人可以证明上述情况。阳春市建筑工程公司获取了高额利润，却让上诉人背负近七十万元的债务垫付工人工资，田德祥没有垫付工人工资，如果再让上诉人返还698785元加上诉讼费用，上诉人将亏损近140万元。上诉人在一审开庭时之所以没有申请劳务量鉴定，是因为筹集不到鉴定费，并非上诉人不愿意进行鉴定，上诉人请求二审法院对工程劳务量进行鉴定，以挽回余维的损失。四、因为水泥标号不合格造成停工和重做，上诉人停工和重做的损失应该由阳春市建筑工程公司承担。上诉人垫付了工人工伤的费用，阳春市建筑工程公司也没有支付。余维的施工机械（价值大约20万元左右），现在仍然在阳春市锦湖实业有限公司内扣留至今，不让搬走，并且阳春市锦湖实业有限公司收取余维的押金人民币20万元至今没有退还。五、关于手尾工程款，被上诉人阳春市建筑工程公司称支付了78835元，因为没有进行结算，上诉人请求二审法院一并进行鉴定，以确定合理的价格。六、请求追加阳春市锦湖实业有限公司为本案的当事人，在本案中，阳春市锦湖实业有限公司作为发包方，明知被上诉人阳春市建筑工程公司将工程违法转包给没有施工资质的余维和田德祥，没有纠正阳春市建筑工程公司的违法行为、要求阳春市建筑工程公司自己进行施工，阳春市锦湖实业有限公司应当承担责任。阳春市锦湖实业有限公司究竟支付了多少工程款给阳春市建筑工程公司；本案施工的部分楼层因为使用了不合格的水泥，存在严重质量问题，现在楼房已经卖出并且由购买方使用，阳春市锦湖实业有限公司如何对购买楼房业主的生命和财产负责等，原审均未查清。为查清本案事实，应当将阳春市锦湖实业有限公司追加为当事人参加诉讼。综上所述，请求二审撤销原判，发回重审或者驳回被上诉人阳春市建筑工程公司的诉讼请求。
被上诉人阳春市建筑工程公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，依法应予驳回。
被上诉人田德祥没有提供答辩意见。
本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建筑工程分包合同纠纷。争议的焦点是：一、余维、田德祥所完成的工程造价如何确定；二、余维、田德祥是否多领了工程款，应否返还给阳春市建筑工程公司。对于争议焦点一，虽然余维、田德祥作为承包人未取得建筑施工企业资质，其与阳春市建筑工程公司签订的《劳务承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方应按合同约定的计价标准和计价方法结算工程价。余维、田德祥与阳春市建筑工程公司签订的《劳务承包合同》，约定余维、田德祥以包工不包料的方式施工，工程造价按完成的工程量的投影面积以每平方米192元计算。余维在二审庭审时自认与田德祥共同完成的工程的投影面积为8万多平方米，按约定的每平方米192元计算，造价约为1700万元。2012年1月20日，阳春市建筑工程公司与余维、田德祥签订《承包合同补充协议》，将原工程劳务计算方法（按投影面积每平方米192元）调整为大包干承包方式，承包金额终结价为1850万元（不因工人工资变化而调整）。双方签订该补充协议，实际上已考虑到工人工价上涨的因素，将原计价标准适当提高。该补充协议是双方的真实意思表示，故该工程（包工不包料）的总造价应认定为1850万元。鉴于余维自认尚有手尾工程未完成，故阳春市建筑工程公司另请工人完成手尾工程的工程款78835元，应予扣减，故余维、田德祥完成的工程应得工程款为18421165元。对于争议焦点二，余维、田德祥确认两人分别共收到工程款17694891.9元，另外余维、田德祥分两次共向阳春市建筑工程公司借款1425157.12元，用于发放工人工资。因支付工人工资是承包人余维、田德祥的义务，即使如余维主张，该1425157.12元其没有实际取得，是阳春市建筑工程公司直接发放到工人手中，亦应是阳春市建筑工程公司代余维、田德祥发放工人工资，余维、田德祥立写借据予以确认，应属预借工程款性质。故余维、田德祥共收取的工程款应为19120049.02元（17694891.9元＋1425157.12元）。比照余维、田德祥应得的工程款18421165元，阳春市建筑工程公司多支付了工程款698884.02元。阳春市建筑工程公司请求返还698785元，理据充分，应予支持。余维上诉主张因水泥质量问题造成停工损失及翻工损失，另因工人工伤垫付了赔偿费用，但均没有提供证据予以证明。至于余维另主张其施工机械被阳春市锦湖实业有限公司扣留，且阳春市锦湖实业有限公司收取其押金20万元没有退还，应另案处理。阳春市锦湖实业有限公司不是本案涉讼合同的当事人，余维主张应当将阳春市锦湖实业有限公司追加为当事人参加诉讼，理据不足，不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10788元，由上诉人余维负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 林 浈 量
审判员 司徒达国
二〇一四年五月十二日
书记员 林 宗 发