河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第249号
上诉人（原审被告）三河天久实业科技有限公司，住所地三河市李旗庄镇工业新区。
法定代表人张维英，董事长。
委托代理人冯越洋，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人叶欣。
被上诉人（原审原告）天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西。
法定代表人郭金良，总经理。
委托代理人张国庆，河北张国庆律师事务所律师。
委托代理人曹文泉。
上诉人三河天久实业科技有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2012）三民初字第2965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定事实及判决结果。2010年10月，原告天津东天公司作为承包人与被告三河天久公司作为发包人签订了《三河天久实业科技有限公司碳纤维产业基地商业及宿舍区施工总承包合作意向书》，由原告为被告建设三河天久公司碳纤维产业基地商业及宿舍区工程，承包范围为图纸所示全部内容。工程价款暂定为150000000元。并约定合同为可调价格合同，采用河北省2008年预算定额标准及造价处颁布的有关规定执行；材料、人工、机械等相关费用价格的调整，按照河北省廊坊市发布的价格信息进行调整。合同工期为720天，开工日期按甲方开工令立即进场。双方约定本工程无预付款，垫资到基础工程，基础完工后发包方付已完成工程量的85%工程款，全部垫资的贷款利息甲方依据银行当期贷款利率由甲方全额支付。基础以上承包方每月25日前向发包方上报工程进度款，发包方在收到承包方上报的工程进度款后7日内，付工程进度款的85%。工程竣工验收合格后，发包方付承包方工程总造价的95%，余款5%为工程质量保证金。自竣工验收合格之日满壹年，发包方将剩余5%工程质量保证金全部付清。因发包方未按约定时间足额支付工程款，承包人有权单方停工，一切经济损失由发包方承担；并支付承包人银行当期贷款利息。双方约定发包人需办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通等申请批准手续。发包人向承包人移交现场应具备规划许可证、建筑用地审批手续、地勘报告及物探报告、施工总平面图。因发包人图纸变更因素引起的现场施工组织和施工方案变化，导致费用增加由发包人据实调整。发包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延；因上述原因导致停工、窝工及其他费用由发包人全部承担。该工程因施工前手续办理不完善，在合法性、合规性上不健全，导致工程停工、罚款等给承包人带来的法律责任、经济责任由发包人全部承担。未涉及的合同条款均执行河北省建设施工合同的通用条款，通用条款与本专用条款发生抵触时按本专用条款执行。双方在补充条款约定最终以中标合同内容及条款为依据，在未签订正式合同之前，双方必须认真遵守本合作意向书内容，违约由违约方负全部责任及损失。意向书签订后，被告通知原告搭建临时设施等准备工作，原告组织人员搭建临时设施，并于2011年3月22日按被告要求正式动土开工。原告在施工过程中，对生活区临建二次搬运费用、生活区道路工程费用、职工宿舍区杂草清运、倒土填坑、平整碾压费用、安装自来水管费用和安装临时配变工程费用的预算金额均上报给被告，被告对上述预算均予以认可。2011年5月，被告通知原告停工，共停工9.5天，原告上报停工人员、机械明细表，被告予以了确认。2011年6月19日和2011年7月1日，原告通知被告要求拨付工程进度款，但被告未拨付工程款。2011年9月5日，原告通知被告尽快办理施工手续及拨付工程款，并要求拨付自来水、变压器、倒运土方费用和停工损失费用，但被告未支付上述费用。2011年10月29日，因被告未办理施工许可证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等手续，该工程被三河市国土资源局责令停止施工。
原告对其已完工程制作了预算书，被告对其不予认可。被告申请对原告已完工程的工程造价及对原告已完工程部分是否存在质量问题及对存在的质量问题进行修理、重作所需的费用进行鉴定。原告申请对已完工程的工程造价及停工损失数额进行鉴定。我院司法技术室委托廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司对已完工程的工程造价进行鉴定，廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司于2013年5月20日出具了鉴定报告书，工程造价金额为39022096.62元。原、被告均对鉴定报告书提出了书面异议，2013年7月12日，廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司针对原、被告提出的异议分别予以解答，减去调整的数额31327.71元后，确定工程总价款为38990768.91元。被告申请鉴定人出庭作证，廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司委托其单位人员出庭对原、被告的异议进行了解答，对工程价款数额未再调整。根据合议庭的要求廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司对鉴定报告书中所涉及的脚手架、搅拌机、塔吊的租赁费进行了汇总，数额为339448.8元。被告对原告已完工程部分是否存在质量问题申请鉴定，但因被告未预交鉴定费用被我院司法技术室终结对外委托鉴定。廊坊市圆福元通工程项目管理有限公司对本案工程进行造价鉴定，鉴定费为320000元，已由原告天津东天公司支付150000元，剩余170000元未付。
原告主张被告应赔偿其各项损失包括：（1）按合作意向书约定向原告支付利息4742159元（以鉴定报告书确定的金额38990768.91元为基数，按照银行同期贷款利率标准，从2011年10月29日计算到2013年8月31日）；（2）设备器材租赁违约费用损失，包括租赁架子管、搅拌机、塔吊产生租赁费用5220581.18元；（3）借贷高息为工人发放工资所造成的借款利息损失3498451.26元；（4）管理人员工资1779000元；（5）被告未按担保函约定履行，原告赔付三河市兴海混凝土有限公司的赔偿款费用1161858.53元；（6）因鉴定报告中所计取的混凝土价格低于实际价格的差价损失918000元；（7）因被告未按约定支付工程款，造成原告按合同额外支付钢材每吨每天5元的赔偿费用损失3838148.98元。
被告对原告主张的各项损失均有异议，认为：（1）原告计算的利息选择利率过高，对利率的变化未予调整。合作意向书因原告的过错无效，原告要求给付利息不应支持；（2）设备器材租赁违约费用损失的证据，没有在法定的举证期限内举证，不同意质证；（3）借贷高息为工人发放工资所造成的借款利息损失的证据借款协议系王振国与其他第三方签署，而非原告签署，亦未说明用途，该证据与本案无关；（4）管理人员工资表系原告单方制作，没有领取人员签字，不予认可，与本案无关，且工程早已停工，原告应自行承担未采取适当措施而导致的扩大损失；（5）担保函系项目部盖章，应为无效，且三河市兴海混凝土有限公司未要求被告承担保证责任；（6）混凝土差价损失的证据，除了担保函以外的其他证据原件，原告没有在举证期内提交，不同意质证：（7）原告提交的钢材损失的证据无法证明用于本案工程，钢材供货合同约定的赔偿金应由其自行承担。
被告提交招标单位法人代表授权委托书、资格证明书、营业执照等证据，主张王振国并非原告人员，其以原告的名义参与本案工程投标，实际系借用原告的名义和资质承包工程，原告对此不予认可。被告提供一份王宪贵出具的证明主张原告以行贿等非法手段勾结被告的工程人员，对原告提交的证据上有董广田、赵剑峰签署的文件不予认可，原告对被告的主张不予认可。
以上事实有原、被告当庭陈述和相关证据在案佐证。
原审认为，原、被告双方签订的合作意向书，因被告三河天久公司未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，应为无效。被告主张涉案工程实际上是实际施工人王振国借用天津东天公司的建筑施工企业资质并以天津东天公司的名义承包，从而违反法律规定导致合同无效，根据被告提交的证据，天津东天公司委托王振国参加投标活动等事宜，并不违反法律的规定，故对被告的该项主张，本院不予维护。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告有权参照其与被告签订的合作意向书约定，主张工程价款。对于已完工程的工程款的数额，经鉴定人出具鉴定意见确定工程总价款为38990768.91元，原、被告虽有异议，但已经鉴定人予以解答，对上述数额未再调整，故本院对该鉴定意见确定的工程价款予以认定，被告应按此数额向原告支付工程款。三河天久公司主张天津东天公司已完成的工程存在部分质量问题，其提交的监理通知是监理单位在施工过程中对相关事宜提出的要求，庭审中天津东天公司提出联系单上所提出的事宜已经进行整改，对于是否存在质量问题，三河天久公司向本院提交了鉴定申请，但未交纳鉴定费用，被我院司法技术室终结对外委托鉴定，导致鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果，故对三河天久公司主张工程存在质量问题及修理或重作所需的费用也应自天津东天公司的工程款中扣除的请求，本院不予支持。
如前所述，对无效合同，有过错的一方依法应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，原告天津东天公司与被告三河天久公司在签订合作意向书时，明知被告没有办理施工相关手续而与被告签订意向书有一定的过错，在施工中由于被告三河天久公司未办理施工相关手续被责令停止施工亦有过错，因此原、被告均应承担相应的过错责任，被告应承担主要责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。故原告要求被告以鉴定报告书确定的金额38990768.91元为基数，从2011年10月29曰至2013年8月31日，按照银行同期贷款利率标准支付利息，本院予以支持。本案工程被责令停止施工后，原告应当采取适当的措施防止损失的扩大，在停止施工后，应给与原告适当的期限将租赁的设备器材退租，根据双方的合同履行情况，本院酌定此期限为自2011年10月30日至2012年4月30日，根据原告提交的相关证据，此期间内原告支付的设备器材租赁费用损失为2130443.90元。按照双方的过错责任，本院酌定被告赔偿原告因设备器材租赁违约费用损失1704355.12元。原告要求被告赔偿的借贷高息为工人发放工资所造成的借款利息损失及管理人员工资损失，其提供的证据不足以充分证明其损失的事实，故对该部分主张，本院不予支持。对原告要求被告赔偿其赔付三河市兴海混凝土有限公司的赔偿款费用1161858.53元，因三河市兴海混凝土有限公司并未要求被告承担保证责任，故该损失与被告无关，原告的此项主张，本院不予支持。对原告提出的因鉴定报告中所计取的混凝土价格低于实际价格的差价损失918000元，原告对鉴定报告书提出的异议中已涉及，但鉴定人未予调整，故对原告的该项主张，本院不予支持。对原告要求被告按合同额外支付钢材每吨每天5元的赔偿费用损失3838148.98元，其未提交证据原件，且被告对此不予认可，故对其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第、（五）项、第五十八条、第二百八十六条、﹤最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款之规定，判决如下：一、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告天津市东天建筑工程有限公司工程款人民币38990768.91元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2011年10月29日至2013年8月31日）。二、被告三河天久实业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告天津市东天建筑工程有限公司设备器材租赁费用损失人民币1704355.12元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费320000元，由原告天津市东天建筑工程有限公司负担160000元（原告已付150000元，尚需再付10000元），由被告三河天久实业科技有限公司负担160000元；案件受理费342545元，由原告天津市东天建筑工程有限公司负担83783元，由被告三河天久实业科技有限公司负担258762元；保全费5000元，由被告三河天久实业科技有限公司负担（本判决生效后三日内交纳）。
上诉人上诉称：一、一审法院违反级别管辖规定审理本案，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实存在严重错误。（一）上诉人从未认可被上诉人在施工过程中上报的有关工程预算金额。（二）本案工程系实际施工人王振国借用被上诉人名义承包的，一审判决对此未予认定，存在严重错误。（三）一审判决认定被上诉人的设备器材租赁费用损失缺乏证据支持。三、一审判决存在适用法律错误情形。（一）本案《合作意向书》亦因被上诉人原因而无效。被上诉人出借资质证书、允许他人以本企业的名言承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，因此本案《合作意向书》亦应因被上诉人原因而无效。一审判决未对被上人出借资质证书、由实际施工人以被上诉人名义承揽本案工程的事实予以认定，导致其认定本案《合作意向书》无效时适用法律错误。（二）被上诉人应对本案《合作意向书》的无效承担主要责任。故请求撤销原判，判决驳回被上诉人全部诉讼请求并判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人辩称，我方不同意上诉人的上诉请求及上诉理由。一、我方认为一审法院审理案件程序合法，该案是确认之诉，法院依法确认了双方签订的《合作意向书》无效。依据《民事诉讼法》第二十三条的规定，三河市法院对本案具有管辖权，该案不存在级别管辖。二、被上诉人认为一审法院认定的事实清楚，不存在对事实的错误认定。上诉入主张施工过程中，对生活区临建二次搬运费用、生活区道路工程费用等预算上，上诉人项目部的负责入赵剑锋、董广国已经签字确认的行为不予认可，主张上述负责人收受了天津东天公司的贿赂，但是上诉人并未提交证据证明此事实。上诉人主张王振国借用被上诉人的名义承包该工程的主张，也不能成立。一审庭审时，上诉人向法庭出具了天津东天公司委托王振国参加投标活动等全部事宜的委托书，对王振国涉及到该工程的所有行为，被上诉人是均已认可的。故此，王振国的行为并不是个人行为，而是天津东天公司的行为。三、关于设备、器材租赁费用的损失认定。首先，被上诉人认为在一审时，被上诉人提供的租赁费损失的证据，并没有超过举证期限。在一审时，被上诉人曾经变更过诉讼请求，依据相关规定，应重新指定举证期限。另外，上诉人在一审中所提供的相关证据，也应该属于新证据。依据《证据规则》第四十二条的规定，当事人在一审中提供新的证据，在一审开庭前或开庭审理时提出。根据四十一条的规定，一审新的证据是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。故此，被上诉人所提供的关于租赁费损失的证据并没有超过举证期限，不违反法律规定。其次，原审法院判决认定租赁费的损失是1704355.12元，并非是上诉人在上诉状中所陈述的2130443.90元。一审法院的判决损失数额，被上诉人认为还不能弥补所造成的损失。一审法院判决认定停工后设备的租赁期限，是根据合同履行情况酌定为2011年10月30日至2012年4月30日，租赁费用为2130443.90元，又根据双方过错责任，酌定损失为1704355.12元。被上诉人此项实际损失是5220581.18元，但是为了早点拿回工程款，支付分包方及农民工的工资，默认了一审法院对租赁费损失的判决，被上诉人认为一审法院对租赁费用的认定及判决并无不当。四、被上诉人认为一审法院判决《合作意向书》无效，是因为上诉人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律强制性规定，并不是被上诉人的原因所造成的。当时被上诉人之所以施工，也是经过市委市政府同意后才施工的，因为市委市政府对此项工程规定了工期，所以说一审法院判决上诉人对《合同意向书》无效承担主要责任符合法律规定，一审法院适用法律正确。综上，被上诉人认为一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方所签“合作意向书”虽因上诉人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律、法规的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，被上诉人有权主张工程价款。对被上诉人的此项诉讼请求，本院应予支持。上诉人未提交证据证明其工作人员赵剑锋、董广田等人在与被上诉人业务往来中存在贿赂行为，故其上诉主张的上诉人从未认可被上诉人在施工过程中上报的有关工程预算金额即上诉人不认可赵剑锋、董广田为被上诉人签署或盖章的相关文件的行为的上诉理由不能成立。而王振国系被上诉人授权从事本案工程的相关业务，上诉人主张王振国系借用被上诉人资质的上诉理由亦缺乏事实依据。原审依据上诉人与被上诉人双方在合同履行过程中的过错程度，酌定上诉人承担部分设备租赁费用并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确、判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费245276元由上诉人三河天久实业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一四年五月十五日
书记员 高 鹏