福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1300号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王进伟，男，1979年10月29日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2017年5月4日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人蔡聪生，福建泉佳律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王进伟犯开设赌场罪一案，于2017年8月23日做出（2017）闽0582刑初1417号刑事判决。原审被告人王进伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月份至7月18日期间，被告人王进伟利用微信聊天软件，组建多个微信赌博群，雇佣微信昵称分别为“苍天饶过谁”（“远夏”）、“吴某”等人管理微信赌博群，召集他人以抢微信红包的方式进行赌博“牛牛”，并向参赌人员抽水，从中非法牟利，期间共抽水186220元。同年7月18日，王进伟被公安机关抓获，并被当场扣押“苹果”牌6S型手机、“苹果”牌6SPlus型手机、“苹果”牌6型手机、“苹果”牌5型手机、“苹果”牌平板电脑各1部。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人熊某的证言及辨认笔录，证实2016年7月18日，其与王进伟在晋江市梅岭街道爱乐国际酒店918号房间因涉嫌微信赌博而被查获，并被查扣4部手机、1部平板电脑。2016年5月份，王进伟创建微信群，召集参赌人员，雇佣人员管理微信群，利用抢微信红包的方式赌博“牛牛”，并从中牟利。王进伟每隔一二天就会重新建群，并拉之前的人员进行参赌，被查�时的群里有96个微信号。赌博开始时，管理人员会先发布一张标注赌博方法、赔率、抽水金额的照片（拉图），参赌人员表明参与后，管理人员会说明谁是庄家、有几人参与，并发红包让参赌人员抢，抢到的金额数字相加得出多少就是“牛几”；结果出来之后，由管理人员结算公布，参赌人员通过私信红包和管理人员收支结算赌资。管理人员会向庄家收取相应水钱，且庄家要先向管理缴纳一定的押金（1000元至3000元不等）。另外，王进伟建立管理群用于管理拉图、财务工作等事务，里面有12个微信号，王进伟使用“幸运之星”和图标为红色龙头的微信号，其使用“小脾气”和“宁缺毋滥”，“吴某”（“远夏”）�主要的财务，除了和参赌人员结算收支赌资、抽水钱之外，还负责向王进伟和其报账，“荣”(“牛王”)、“苍天饶过谁”（“我混故我在”）主要负责拉图，“荣”有时也顶替“吴某”的财务工作，“王某”是被查获时的阶段临时财务，“OK”其不认识。王进伟有时会通过其手机上的微信号管理该群，有时会让其帮他操作、说明，他使用他自己的和借用其的微信钱包、支付宝与管理人员收支赌资和抽水钱。经其查看、核对、计算，财务报账抽水数额自2016年6月4日至7月9日为119377元，自7月10日至17日为66843元，合计186220元。
2.检查笔录、扣押决定书、清单及照片，证实2017年7月18日10时30分许，公安机关依法对晋江市梅岭街道爱乐国际酒店918号房间进行检查，查获被告人王进伟及证人熊某，并扣押熊某持有“苹果”牌6SPLUS型手机1部、王进伟持有的“苹果”牌5型、6型、6S型及“苹果”牌平板电脑各1部。
3.手机照片截图，证实从被查扣手机中截取相关图片信息、相关微信群的聊天记录、图片、群成员信息、详细资料等，其中，显示3个赌博微信群的人数分别为83、90、96，并显示参赌人员的相应赌博过程；显示财务人员通过相应微信号“吴某”、“苍天饶过谁”向王进伟、熊某报账抽水的情况，其中，向王进伟报账6月4日至7月9日的数额�计119377元，向熊某报账7月10日至17日的数额合计66843元，共计186220元。
4.注册信息和交易记录，证实被告人王进伟、证人熊某及“吴某”的财付通注册信息和对应的交易、往来记录情况。
5.受案登记表、抓获、破案经过、户籍证明，证实本案案发、案犯被抓获、案件侦破的过程以及被告人王进伟的基本身份情况。
6.被告人王进伟的供述，供称2016年7月18日上午，其与熊某在福建省晋江市梅岭街道爱乐国际酒店918号房间里面因涉嫌微信赌博而被查获，并被扣押4部手机、1部平板电脑。其有通过微信号“幸运之星”组建赌博群，召集人员赌博“牛牛”，并雇佣微信昵称为“吴某”、“苍天饶过谁”负责财务，和参赌人员结算收支赌资，负责发红包给参赌人员抢收。赌博群建好之后，要开始赌博时，管理人员会先发布一张标注赌博方法、赔率、抽水金额的相片，参赌人员说明投注之后，管理人员会说明谁是庄家、参赌人员，后发出一个红包让抢，抢得的红包金额数字相加得出多少就是牛几；结果出来之后，由管理人员结算出公布出每个人投注的输赢情况，参赌人员不赌之后通过私信红包和管理人员收支结算赌资。参赌人员大部分都是认识的人，或者是认识的人介绍拉进群的，有拉人的人进来就得替被拉的人担保支付赌资。每把输赢后，管理人员都会向庄家收取相应的水钱。其共建了6个赌博群，在被查获时还在使用的群里有96个微信号，而赌博群的人员基本都是重复的，因为使用一段时间之后就不能够使�，就需重新建立并重新拉之前的人员到群里。其亦有建立一个管理群，时间在2016年6月4日之前，但之前的聊天记录已经删除了。该微信群内的“幸运之星”和图标为龙头的微信号是其，“小脾气”和“宁缺毋滥”是熊某，“吴某”是其雇佣的微信群管理，“苍天饶过谁”（“远夏”）、“王某”是临时帮忙负责财务的管理。经其核实，“远夏”、“吴某”自2016年6月4日至7月9日向其报账抽水119377元，自7月10日17日向熊某报账抽水66843元，合计186220元。管理群里的管理人员是2个人互相配合，“吴某”和“苍天饶过谁”配合；“王某”和“荣”相互配合。每人每天工资150元。其有让熊某代替其和“吴某”对账，并使用她的微信和支付宝与参赌人员清算工资。
原判认为，被告人王进伟的行为已构成开设赌场罪。被告人王进伟归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人王进伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押的作案工具“苹果”牌6S型手机、“苹果”牌6SPlus型手机、“苹果”牌6型手机、“苹果”牌5型手机、“苹果”牌平板电脑各1部（均未随案移�），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人王进伟的违法所得人民币186220元。
上诉人王进伟诉称，其主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，实际获利未达186220元，且时间短，社会危害性较小，原判对其量刑畸重，请求从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人王进伟犯开设赌场罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人熊某的证言及辨认笔录、检查笔录、扣押决定书、清单及照片、手机照片截图、注册信息和交易记录、受案登记表、抓获、破案经过报告、户籍证明、被告人王进伟的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人王进伟及其辩护人提出其实际获利未达186220元的意见。经查，手机照片截图，证实赌场开设期间，财务人员向王进伟、熊某报账抽水的数额共计186220元，上诉人王进伟及证人熊某对手机照片截图进行辨认、核实后，予以确认，故该诉、辩意见与查明的事实及证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王进伟以营利为目的，结伙非法开设赌场供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王进伟归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。原判定罪准确，根据本案的事实、情节对上诉人王进伟量刑适当，审判程序合法。上诉人王进伟及其辩护人提出原判量刑畸重，并要求宣告缓刑的意见，与其罪责不符，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉�法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高智辉
审 判 员 许新明
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 林超展
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪�的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用�律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。