新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵08刑终126号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕华，男，1966年7月23日出生，汉族，初中文化。2011年3月8日因犯盗窃罪被石河子市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，同年8月4日刑满释放。2016年3月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人吕华犯合同诈骗罪一案，于2016年9月1日作出（2016）兵9001刑初205号刑事判决。原审被告人吕华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院指派检察员汪建江出庭履行职务。原审被告人吕华及其辩护人盛朝川到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：2007年4月，被告人吕华的父亲吕某某购买了石河子市农科院小区21栋×号房屋，此后该房屋由被告人吕华居住。
2009年12月，吕华在石河子天河庭州信息报上发布了出售石河子市农科院小区21栋×号房屋的信息。被害人何某看到吕华发布的售房信息后，同妻子杨某联系吕华后实地看房。2009年12月15日，吕华隐瞒石河子市农科院小区21栋×号房屋是其父亲吕某某房产的事实，同杨某签订了购房合同，以自己的名义将石河子市农科院小区21栋×号房屋以70000元卖给杨某。当日，杨某按合同约定向吕华支付了20000元购房预付款。2010年2月7日，应吕华要求杨某又支付购房款10000元。此后吕华以自己新房在装修等多种借口拖延交房。2010年11月何某去找吕华催促交房时，得知吕华已将房屋出售给他人，且无法联系吕华，遂报案。案发后赃款已挥霍。
2010年6月18日被害人李某某通过朋友得知吕华要出售农科院小区住宅，遂通过朋友联系吕华面谈后实地看房。2010年6月21日，吕华隐瞒石河子市农科院小区21栋×号房屋是其父亲吕某某房产的事实，以自己的名义同李某某及其儿子李某签订房屋转让协议，将该套房屋又卖给李某某及其儿子李某。2010年6月21日、7月3日李某某父子先后两次向吕华支付购房定金50000元。此后吕华同样以自己的新房在装修等名义拖延交房。2011年1月被害人李某某经了解得知石河子市农科院小区的21栋×号房屋产权人不是吕华，且吕华已经将该套房屋又卖给李某某1。案发后赃款已挥霍。
2010年7月，被害人李某某1的家人看到吕华发布在天河庭州信息报上的售房信息后，联系吕华实地看房。2010年7月28日，吕华隐瞒石河子市农科院小区21栋×号房屋的业主是其父亲吕某某，且他已两次将该房屋卖给他人的事实，又同李某某1签订购房协议，将石河子市农科院小区21栋×号房屋又卖给李某某1。当日李某某1向吕华支付购房定金30000元，购买家具款3000元；同年8月15日李某某1又两次向吕华支付购房款10000元、12000元。次日吕华将石河子市农科院小区21栋×号房屋的钥匙交给李某某1，李某某1之子李某1入住该房屋。案发后赃款已挥霍。
另查，1、2010年7月7日，被告人吕华曾向方某某出具借条，借条的内容为今借到方某某现金5000元。被害人李某某陈述该笔借款5000元是他应吕华的要求委托方某某交给吕华。公安机关未找方某某核实该笔借款的缘由。
2、2011年2月被害人李某某给因涉嫌犯盗窃罪被逮捕的被告人吕华写信，希望吕华能解决购房纠纷一事，吕华在回信中依然承诺在将追回房屋后过户给李某某。2011年9月19日，吕华刑满释放后又以追回房子需给李某某1退款为名向李某某借款3000元，并将石河子市农科院小区21栋×号房屋的门牌证及农科院出具的私人建(买)房证书交给李某某。次年春节过后，李某某亦无法联系到被告人吕华。
3、2011年3月8日，被告人吕华因2010年11月犯盗窃罪被石河子市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
认定上述事实的证据有被害人的报案材料，被告人吕华的供述及辩解，证人李某1、师某、吕某某的证言，吕华与被害人签订的购房合同及收条，吕华的户籍信息等。
一审法院根据上述事实及证据认为：被告人吕华以非法占有为目的，虚构自己是石河子市农科院小区21栋×号房屋的业主，要出售自己所有的房屋的事实，骗取他人购房款135000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，基本证据确实充分，但指控罪名及指控数额均有误，予以更正。被告人吕华不是通过合同的签订、履行使被害人陷入错误认识，被害人何某、李某某、李某、李某某1向被告人吕华交付财物是基于吕华虚构他是石河子市农科院小区21栋×号房屋的业主并要出售自己所有的该套房屋的事实，取得被害人的信任，吕华完全无履行该合同的能力，故属于诈骗行为。被告人吕华虽通过方某某收取李某某5000元，但书写了借条，方某某未就该事实予以说明，故无法证实该笔5000元是否是李某某支付的购房款。吕华对从李某某处取得现金3000元无异议，但其已向李某某出具了借条，现有证据不能证明吕华借款3000元是否虚构事实，故无法认定该3000元系吕华诈骗所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人吕华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人吕华退赔被害人何某人民币30000元；退赔被害人李某某、李某人民币50000元；退赔被害人李某某1人民币55000元。
原审被告人吕华不服，向本院提出上诉的理由为：1、其出售涉案房屋系其父亲吕某某授权，并未虚构事实；2、其将房屋卖给何某的行为已经通过民事纠纷处理，不应认定犯罪；3、其从李某某1处获得的购房款本计划归还李某某，但因李某某死亡才未归还；4、李某某1至今仍居住在涉案房屋，没有损失；因此请求二审法院依法宣告其无罪。
其辩护人的辩护意见与吕华的上诉理由一致。
新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院认为：（1）吕华在明知无权出售涉案房屋的情况下仍将房屋出售给何某、李某某、李某某1等人，骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪；（2）因当时认定吕华犯诈骗罪的证据不够充分，公安机关遂就何某、杨某对吕华的诈骗罪控告不予立案，之后何某、杨某才与吕华就涉案房屋在石河子市人民法院达成了调解协议，上述行为虽存在，但不足以阻却公安机关在证据充分的情况下重新追究吕华的刑事责任；（3）现有证据无法认定吕华经李某某同意将房屋出售给李某某1，并将李某某1支付房款归还李某某购房款的事实；（4）吕华没有涉案房屋的处分权，李某某1之子虽在涉案房屋居住，但无法取得房屋所有权；（5）吕华之父吕某某并未授权吕华出售涉案房屋。因此，一审判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人（原审被告人）吕华犯诈骗罪的事实与一审查明的一致。
并有下列经庭审质证认证的证据予以证实：
一、书证
1、接受刑事案件登记表及立案决定书证实：2010年11月15日、2012年3月3日，何某、李某某先后到石河子市公安局经济侦查支队报案，均称同吕华签订房屋转让协议后，吕华以转让石河子市农科院小区21栋×号房屋为名，骗取购房款后又将该套房屋卖给他人。石河子市公安局于2012年12月4日对吕华合同诈骗案立案侦查。
2、吕华与杨某签订的购房合同证实：2009年12月15日吕华为甲方、杨某为乙方签订购房合同，约定甲方吕华将石河子市农科院小区21栋×号房屋转让给乙方杨某，房款总额为7万元，并约定因甲方现无房产证，乙方支付甲方购房定金20000元，在甲方办理完房产证并为乙方办理完过户手续后，乙方支付剩余房款。
3、吕华给杨某出具的两张收条证实：2009年12月15日，吕华收到杨某购房款20000元；2010年2月7日收到杨某房款10000元。
4、吕华与李某、李某某签订的房屋转让协议证实：2010年6月21日，吕华与李某某、李某签订房屋转让协议，约定甲方吕华将农科院小区21栋×号房屋转让给乙方李某、李某某，房屋总价70000元，甲方先收取乙方购房定金，待产权证过户后乙方一次性付清剩余房款。
5、吕华给李某某、李某出具的两张收条证实：2010年6月21日吕华收到李某、李某某购房定金40000元；2010年7月3日吕华收到李某、李某某购房定金10000元。
6、吕华给方某某出具的借条证实：2010年7月7日吕华从方某某处借到现金5000元。
7、吕华给李某某出具的借条证实：2011年9月19日吕华从李某某处借到现金3000元。
8、李某某与吕华往来的书信证实：2011年2月28日李某某给吕华写信，在信中告知吕华，他通过房管部门了解到房屋产权是吕华父亲的、吕华又将房屋卖给一个一四三团的人，指责吕华不该将房屋卖给他之后又卖给一四三团的老李，要求吕华尽快为他办理房屋过户手续；2011年3月3日，吕华给李某某回信解释将房子给一四三团的人是为了凑岳父住院的手术费，并承诺会为李某某办好房屋过户手续。
9、吕华与李某某1签订的购房协议证实：2010年7月28日吕华作为甲方与作为乙方的李某某1签订购房协议，约定吕华将农科院小区21栋×号房屋以6.5万元出售给乙方李某某1，甲方先收房款的定金35000元，房产证办好后乙方支付剩余房款，乙方折价购买甲方屋内的家具。手写的条款中约定自2010年7月28日起，甲方在20日内搬离。
10、吕华给李某某1出具的收据证实：2010年7月28日吕华收到李某某1购房定金30000元、家具款3000元；同年8月15日两次分别收到李某某1购房款10000元、12000元。
11、私人建（买）房证书及门牌证证实：吕某某（吕华的父亲）购买了石河子市农科院小区21栋×号房屋，吕某某是该套房屋的户主。
12、石河子市公安局经济侦查支队出具的抓获经过证实：2016年3月3日，该支队民警在石河子市公安局网安支队、下野地垦区公安配合下，在石河子市科盛养殖场将网上在逃犯罪嫌疑人吕华抓获归案。
13、常住人口基本信息证实：吕华出生于1966年7月23日，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
14、石河子市人民法院（2011）石刑初字第81号刑事判决书证实：吕华因2010年11月21日、11月24日两次盗窃他人财物3520元，于2011年3月8日被石河子市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
二、证人证言
1、证人李某1（李某某1之子）证言的主要内容：2010年7月20日左右，他妻子根据他母亲看到的天河庭州信息报上的售房信息联系了售房人吕华。2010年7月27日，他和妻子以及父母到石河子市农垦科学院吕华家，经和吕华协商，双方同意以68000元交易房屋及屋内的家具。次日，他和妻子及父亲（李某某1）再到吕华家，他父亲同吕华签订有关转让石河子市农科院小区21栋×号房屋的转让协议。签订协议时，按他们的要求，在吕华准备好的转让协议上增加了条款。同年7月28日，他父亲给吕华支付33000元。同年8月15日，他父亲又付给吕华22000元，次日吕华将房屋钥匙交给他之后搬出。
2、证人吕某某（吕华的父亲）的证言的主要内容：石河子市农科院小区21栋×号是他购买的房屋，未办理房产证，但有农科院出具的内部证明。后来吕华以要办理房产证为名将农科院出具的内部证明要走。他现在（2010年11月）不知道吕华住哪里。
3、证人师某（新疆农垦科学院实验场综治办主任兼房屋管理员）证言的主要内容：农科院小区21栋×号房屋是单位盖的集资房，由单位原先的土地科发给个人内部产权证。
三、报案材料及被害人陈述
1、被害人何某报案材料及陈述的主要内容，2009年12月他看到天河庭州信息报登载的售房信息后联系售房人吕华实地看房。同年12月15日他妻子杨某同吕华签订购房合同，约定吕华以7万元将石河子市农科院小区21栋×号房屋转让给杨某，杨某预付购房定金2万元，办好房产过户手续后，杨某交付剩余房款。合同签订后，杨某按约定向吕华支付了20000元，吕华承诺他的新房装修完即搬走。2010年2月7日，因吕华以新房装修及缴纳契税为由向他索要现金，他和内弟杨波交给吕华现金10000元。之后他多次要求吕华交房，吕华均以新房未装修完及工作忙拖延交房。2010年11月12日，他去农科院小区21栋×号房屋找吕华，发现房屋已住他人，经了解得知同年8月吕华已将房屋卖给李某某1、李某1父子，遂拨打吕华电话，但吕华手机已停机无法联系。他在签订购房合同时知道吕华没有农科院小区21栋×号房屋的房产证，只有农科院的内部产权证明。
2、被害人李某某（2013年6月去世）的报案材料及陈述的主要内容，2010年6月18日，他通过张玉顺得知吕华有房出售。经张玉顺联系同吕华面谈后，双方同意吕华将他人已支付35000元购房款的房子再卖给李某某。同年6月21日，他到石河子市农科院小区实地看房后，同吕华签订房屋转让协议，约定他先向吕华支付50000元，房产证办好后他再向吕华支付20000元。之后他先后两次合计支付给吕华50000元。因吕华提出他的新房在装修暂不能交房，他表示同意。同年7月7日，吕华以办理房产证需8000元向他打电话要钱，他让战友方某某给吕华送去5000元。此后他多次催促吕华交房，吕华以各种名义拖延。2010年11月他再给吕华打电话，吕华的爱人电话告知他，吕华已被公安机关抓走。2011年1月，他通过石河子市农垦科学院房管科工作人员得知吕华又把房子卖给了李某某1。2011年8月6日，他同已出狱的吕华见面，吕华承诺房子两个月内处理好之后还是给他。2011年9月吕华以需给李某某1退房款为由向他借款，他又给吕华3000元后，吕华把所卖房子的门牌证和私人建(买)房证书交给他。吕华承诺春节前如不能要回房子就给他退钱。到春节前他给吕华打电话时，吕华的手机已停机。
3、被害人李某证言的主要内容，2010年6月他父亲李某某同吕华签订房屋转让协议时不知道那套房子已卖给他人。李某某先后四次向吕华支付购房款58000元。李某某在第三次已支付吕华购房款55000元后得知吕华又将房子卖给李某某1家。李某某已于2013年6月去世。
四、上诉人吕华在侦查阶段供述与辩解的主要内容：2009年12月至2010年7月他先后同何某、李某某、李某某1签订房屋转让的合同，将父亲名下的石河子市农科院小区21栋×号房屋先后卖给何某、李某某、李某某1，并先后收取何某30000元、李某某55000元、李某某155000元，把门牌证和私人建（买）房证书原件给了李某某，把房子钥匙给了李某某1，李某某1的儿子住进了该套房屋。他收李某某购房款中的5000元是李某某通过方某某交给他的。他给李某某说新房在装修不属实，当时他没有购买新房。他岳父住院需要二十多万医疗费是他服刑期间从妻子处得知，但他没有为岳父出医疗费。收取何某的30000元他用于租赁养猪场的翻修；收取李某某的55000元，20000元在游戏厅玩“打鱼游戏机”输掉了，剩余35000元用于日常生活开销。他2011年刑满释放后还问李某某要了3000元找李某某1让房；收取李某某1的钱他想不起来用在何处。他将钥匙交给李某某1是因为李某某1父子把他从房子赶出来，他原想用房子再弄钱，事情的发展超出了他的控制。
二审期间控辩双方分别提供了如下证据：
新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院向法庭提交了石河子市公安局经侦支队出具的情况说明，内容为：2010年11月15日公安机关接受何某、杨某控告吕华涉嫌合同诈骗一案后，因当时未取得吕华诈骗李某某、李某某1的充足证据，故对何某、杨某的控告不予立案；2012年11月29日李某某向公安机关控告吕华涉嫌诈骗后，公安机关经侦查发现吕华存在多次将涉案房屋出售他人骗取钱财的行为，遂将吕华诈骗何某、李某某、李某某1的行为并案调查并移送起诉。
吕华的辩护人向法庭出示如下证据：1、石河子市人民法院（2011）石民初字0461号民事调解书，内容为：吕华于2011年9月1日返还杨某购房款15000元，2011年10月1日返回杨某购房款15525元。
2、石河子市公安局石公不立字〔2011〕2001号不予立案通知书，内容为：对于何某控告吕华涉嫌合同诈骗犯罪，经审查认为吕华的行为不构成犯罪，故不予立案。
对于以上三份证据，本院综合评判如下：公安机关出具的说明对何某、杨某控告吕华涉嫌合同诈骗不予立案的原因作了合理说明，故对该份证据予以确认。吕华辩护人提交的两份证据中民事调解书虽然对吕华与何某、杨某的购房款的行为做了处理，但调解书认定的事实不能作为认定其他案件事实的依据；对于不予立案决定书，公安机关已就不予立案的原因作了合理解释。因此，该两份证据不能证实吕华骗取何某、杨某购房款的行为不构成犯罪。
本院认为：上诉人（原审被告人）吕华以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取被害人财物，价值达135000余元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。
关于上诉人吕华及其辩护人提出的其出卖涉案房屋已经取得其父亲授权的意见。经查，上诉人吕华之父吕某某于2009年4月从他人处购买本案的涉案房屋，并在农科院办理了私人建（买）房证书。吕华虽然持有该案的房产证明，但2010年11月24日公安机关找吕某某谈话时，吕某某表示房产证明系吕华以办理房产证为由从其处拿走，其并未授权吕华出售房屋。因此，没有证据证明吕华出售涉案房屋取得了其父吕某某的授权，对上诉人吕华及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人吕华及其辩护人提出的其出售房屋给何某、杨某的行为属于民事纠纷的意见。经查，上诉人吕华不仅没有涉案房屋的处分权，而且没有将房屋转让给何某、杨某主观心态和客观行为，其虚构事实将房屋出售给何某、杨某的目的是骗取钱财；其与何某、杨某虽就涉案房屋产生纠纷并经法院调解处理，但根据法律规定调解书认定的事实不能作为处理其他案件的依据，且该民事诉讼行为不能阻却刑事程序的启动，也不能成为吕华不构成诈骗犯罪的理由。因此，对上诉人吕华及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人吕华及其辩护人提出吕华系经李某某同意后将房屋出售给李某某1，其有归还李某某50000元购房款行为的意见。经查，根据现有的书证、证人证言，无法证实李某某同意将房屋出售给李某某1的事实；吕华2010年8月已从被害人李某某1处骗取了55000元购房款，直至2013年6月李某某去世，也未归还从李某某处骗取的50000元。因此，对上诉人吕华及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人吕华及其辩护人提出的涉案房屋仍由李某某1儿子居住，该起事实不应认定犯罪的意见。经查，吕华在向李某某1出售涉案房屋时即隐瞒了自己不是房屋所有权人的事实，事后虽被迫将房屋交由李某某1儿子居住，但吕华并非该房屋的所有权人，也未取得该房屋的处分权，更无法通过合法途径使李某某1取得涉案房屋的所有权，其目的仍是通过涉案房屋骗取李某某1钱财。因此，对上诉人吕华及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 杨 波
二〇一六年十二月十四日
书记员 白 霜