黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第727号
上诉人（原审原告）张力军，哈尔滨市第二医院医生，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人张颖，人。
上诉人（原审被告）哈尔滨亚麻房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区亚麻街24号。
法定代表人李锡江，该公司董事长。
委托代理人卫睿博，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
上诉人张力军因与上诉人哈尔滨亚麻房地产开发有限公司（以下简称亚麻房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民五初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人张力军的委托代理人张颖，上诉人亚麻房地产公司的委托代理人卫睿博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：张力军、亚麻房地产公司于2010年1月20日签订了《商品房买卖合同书》及《补充协议》，合同约定张力军购买亚麻房地产公司开发建设的位于哈尔滨市香坊区民生路94号四季上东小区2栋2单元2401室，建筑面积168.01平方米，总价款为1，582，405元。合同约定出售房屋安装铝包实木窗，另约定如果出卖人交付使用的商品房装饰、设备达不到约定标准的，出卖人赔偿实际装饰、设备与所约定装饰、设备之间的差价。《补充协议》第一条第四款第（二）项中约定：“在买受人按约履行己方义务的情况下，出卖人承诺自房屋交付日起540日内，将买受人房屋所有权登记及房屋抵押登记办理完毕。如出卖人或其指定代办机构未能按前述期限，将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记办理完毕时，出卖人自逾期之日起按房价款总额日万分之一的标准向买受人支付违约金，直至将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记手续办理完毕时止”。合同签订之日，张力军通过银行按揭方式向亚麻房地产公司支付了全部房价款。出卖房屋于2010年12月31日前已具备了房屋交付条件，张力军于2011年1月22日办理的进户手续。亚麻房地产公司于2013年9月29日已经完成了到产权登记机关的报备义务，并取得了该房屋的《商品房销售许可证》。亚麻房地产公司为张力军保姆间窗户安装了铝框窗户，该窗户与张力军、亚麻房地产公司约定的铝包实木材质窗户之间差价为每平方米555元，张力军保姆窗规格为1.67平方米。
张力军在原审诉称：张力军购买亚麻房地产公司开发建设的房屋，双方于2010年1月20日签订商品房买卖合同，该房屋坐落于香坊区四季上东小区2栋2单元2401室，建筑面积168.01平方米，房屋总价款为1，582，405元。张力军已依约履行全部义务，但亚麻房地产公司存在如下违约行为：1、亚麻房地产公司未依约提供产权登记手续。根据补充协议第五条第二款规定：“如因出卖人的原因，导致买受人不能在商品房交付使用后的540日内取得房屋所有权证的，自前述期限届满之次日起，由出卖人按已付房价款总额日万分之一的标准向买受人支付违约金”。自合同约定的交付房屋的最后日期2010年12月31日的次日起计算，亚麻房地产公司应当于2012年6月24日前办理完房屋产权登记手续。由于亚麻房地产公司的原因，张力军至今未取得房屋产权证，故请求判令亚麻房地产公司依约支付违约金。2、根据张力军、亚麻房地产公司双方签订的房屋买卖合同约定，张力军购买的房屋门窗为铝包实木外窗，但亚麻房地产公司在实际施工时对张力军购买的房屋保姆间窗户使用其它铝制外窗代替合同约定的铝包实木材质外窗。为了欺瞒业主，亚麻房地产公司将保姆间窗户涂成与其它房间窗户相同颜色，看似相同材质，故意掩饰，让消费者无法通过肉眼分辨出真伪。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。据此请求判令：1、亚麻房地产公司给付张力军逾期办理产权证违约金90，000元（自2012年6月24日计算至2013年12月31日，按已付房款总额日万分之一计算，剩余违约金按上述标准计算至法院生效判决确定的给付日止）；2、亚麻房地产公司更换保姆间窗户（将现有铝制窗户更换成森鹰牌铝包实木材质窗户）及赔偿装修损失，要求亚麻房地产公司承担森鹰牌铝包实木材质窗户市场价二倍的赔偿责任；3、诉讼费由亚麻房地产公司承担。
亚麻房地产公司在原审辩称：一、亚麻房地产公司没有为张力军办理产权证的义务。张力军诉称亚麻房地产公司有为其办理产权证的义务并要求亚麻房地产公司承担逾期办证的违约金，此项诉请无合同依据。按照合同约定亚麻房地产公司负有的合同义务是在商品房交付使用后540日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，而不是为张力军办理产权证。二、违约金的计算期间应自房屋交付使用次日起至2013年9月29日亚麻房地产公司取得《商品房销售许可证》。按照合同约定，出卖人应当在商品房交付使用后540日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。按此约定违约金计算的起始时间，也就是说合同约定的540日期限应当自房屋交付使用次日计算。双方交接房屋的日期是2011年1月22日，此日期的次日，即2011年1月23日后的540日才是计算违约金的起始期限。在此前的开庭过程中，亚麻房地产公司曾申请法院到哈尔滨市住房保障局商品房销售管理处调查取证，证明亚麻房地产公司取得《商品房销售许可证》就完成了合同中约定的“出卖人将办理房屋所有权登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的工作。2013年9月29日，亚麻房地产公司取得了四季上东一期项目的《商品房销售许可证》，所以违约金计算的终止日期就应当是2013年9月29日。三、合同约定违约金数额过分高于实际损失，人民法院应当予以减少至30%以下。最高人民法院2011年公报民商事案例中的韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案，已经对违约金约定过高，法院应当按照不高于实际损失百分之三十标准予以调整做出了明确的指导，在指导案例裁定中明确说明，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，据以上法律规定，可见我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，以填补守约方的损失为主要功能，而不是以严厉惩罚为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。确定约定的违约金数额是否过高，要根据《合同法》及《合同法》解释二的规定，应当以实际损失数额为确认基础，将合同以外的其他损失排除在外。对于当事人在其他合同受到的损失，即使与争议合同有一定的牵连关系，也不能认定为本合同实际损失的依据。所以在最高院公布的案例中，最高院裁定驳回了当事人再审申请，认定一审、二审法院裁决违约金约定超过实际损失百分之三十是法定约定过高的情形，法院应当依法减少的判决适用法律正确。回归本案，张力军并没有举证证明由于亚麻房地产公司逾期办理备案手续给其造成实际损失。张力军支付房价款的对价是取得房屋，此义务亚麻房地产公司已经实际履行。并且亚麻房地产公司逾期办理备案手续是存在诸多政府及政策方面的不可抗力因素，不存在主观故意，亚麻房地产公司虽然存在逾期备案的问题，但是是在克服了许多困难的前提下，尽快地完成了备案工作。所以，按照张力军已付房款的可获利息额作为衡量损失的基数是没有任何道理的。张力军计算的违约金数额远远超出其实际损失的百分之三十，亚麻房地产公司只能依据公平原则对违约行为予以适当补偿。可见本案中合同约定的违约金属于法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，人民法院应当依据公平原则，依法予以裁决减少违约金数额，调整至百分之三十以下。四、按照合同约定保姆窗应当按照差价补偿。1、增加诉讼请求超出法定时限，不应受理。按照证据规则的规定，ＸＸ晞增加诉讼请求的应当在举证期限内提出，张力军于2014年4月2日提交增加诉讼请求申请书，显然已经超过举证期限，对于增加的诉讼请求，法院不应当受理。亚麻房地产提出增加诉讼请求的申请不足一个月的时间，即便法院受理了，也应当给亚麻房地产公司一个月的举证期间。2、对于新增加的诉讼请求，亚麻房地产公司要求对其增加的诉讼请求部分重新给举证期限。3、合同第十三条明确约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人赔偿实际装饰、设备与合同约定的装饰、设备之间的差价。亚麻房地产公司提供的相关证据证明，断桥铝窗和铝包木窗之间的差价是555元每平方米，所以保姆窗的解决办法就应当是按照合同约定，按照保姆窗的实际面积补偿差价。而不是按照张力军的诉请适用《消费者权益保护法》的规定双倍赔偿。亚麻房地产公司已经就保姆窗的问题给付张力军1.67平方米的实际面积的补偿，按照合同约定，补偿的方式为更换后的铝包木窗与断桥铝窗之间的差价为555元。《消费者权益保护法》明确规定其适用范围是“消费者为生活消费需要，购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”，商品房买卖关系是否适用消费者权益保护法本身就是一个饱受争议的问题，而保姆窗作为张力军商品房买卖关系中主物房屋的从物，不是买受人单独购买的商品，是不能够单独计算价值，也不能够单独适用此法的规定。况且在商品房买卖合同中，能够适用惩罚性法律处罚的情形只有《解释》第八节第九条所涉及的五种惩罚性情形，仅仅是针对现实生活中大量出现的房产公司存在严重欺诈、违约行为的五种典型情况作了专门规定，以作为法律制裁和警戒，而且这五种情形是针对五种买受人无法取得房屋的情况，即：1、合同订立后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人；2、合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人；3、合同订立时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明；4、合同订立时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；5、订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息，赔偿损失外，还可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。故关于保姆窗的问题，只能按照合同约定条款解决。
原审判决认为：张力军、亚麻房地产公司于2010年1月20日签订的《商品房买卖合同书》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规禁止性规定，应为合法有效。双方应当按照合同的约定各自履行合同义务。合同签订后张力军通过银行按揭贷款的方式向亚麻房地产公司支付了全部购房款1，582，405元，亚麻房地产公司于2011年1月22日为张力军办理了进户手续，实际向张力军交付了房屋。按照合同的约定，亚麻房地产公司应当自2011年1月1日起540日内将房屋产权登记及银行抵押登记办理完毕。关于张力军诉请的要求亚麻房地产公司给付2012年6月24日至2013年12月31日期间逾期办理产权证的违约金90，000元，剩余违约金按上述标准计算至法院生效判决确定的给付之日止的诉讼请求，根据张力军、亚麻房地产公司签订的补充协议第一条第四款第（二）项的约定，违约金的起算日期应按合同约定的房屋交付时间2010年12月31日的次日起计算540日，即亚麻房地产公司应自2011年1月1日起的540日内按合同约定为张力军办理房屋产权登记和银行抵押登记，故本案中违约金的起算时间应当为2012年6月25日。关于亚麻房地产公司辩称应当按实际入户时间计算违约金起始时间的诉讼主张，双方在合同中约定的房屋最晚交付时间为2010年12月31日，况且张力军已经交付了全额的购房款，延迟进户的责任不应当由张力军承担，故对亚麻房地产公司的该项诉讼主张不予支持。关于违约金的截止时间问题，因张力军尚未取得房屋产权登记证书和银行抵押登记，对于违约金的截止日期及金额均无法确定，故该违约金的截止日期可暂计算至张力军起诉时止，即计算至2014年1月16日，之后的违约金待日期确定后，张力军可另行主张权利。综上，张力军诉请的违约金应当自2012年6月25日起按总房款的日万分之一的标准计算至2014年1月16日止（共计571天），故亚麻房地产公司应当给付张力军违约金为90，355.33元（1，582，405元×1／10，000×571天）。关于亚麻房地产公司辩称因张力军未能提供实际损失的证据，故要求适当降低违约金的诉讼主张，违约金的标准系张力军、亚麻房地产公司在补充协议中明确约定的，且系双方真实意思表示，亚麻房地产公司按照约定承担违约责任并无不当，该违约金的约定并未违反法律的禁止性规定，且亚麻房地产公司对于违约金过高的主张亦未提供相关的证据予以证明，故对亚麻房地产公司的该项诉讼主张不予支持。关于张力军要求亚麻房地产公司更换保姆间窗户（将现有铝制窗户更换成铝包实木材质窗户）的诉讼请求，根据张力军、亚麻房地产公司签订的《商品房买卖合同书》第十三条的规定，出卖人交付使用的商品房装饰、设备达不到约定标准的，出卖人赔偿实际装饰、设备与所约定的装饰之间的差价，故对张力军的该项主张不予支持。亚麻房地产公司应依据合同约定赔偿张力军现有的铝制窗户与双方约定的铝包实木材质窗户之间的差价，张力军未举证证明现有的铝制窗户与双方约定的铝包实木材质窗户之间的差价，亚麻房地产公司举证证明现有的铝制窗户与双方约定的铝包实木材质窗户之间的差价为每平方米555元，且张力军、亚麻房地产公司双方均不申请鉴定，故按每平方米555元差价确认。经核实，张力军保姆间窗户规格为1.67平方米，亚麻房地产公司应赔偿张力军保姆间窗户差价为926.85元（555元×1.67平方米）。关于张力军赔偿装修损失的诉讼请求，因其未举证证明其存在装修损失，且双方合同约定对不符合约定的装饰、设备只补偿差价款，并未约定更换，故对张力军该项请求不予支持。关于张力军要求亚麻房地产公司承担铝包实木材质窗户市场价二倍的赔偿责任的诉讼请求，法律依据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、亚麻房地产公司于本判决生效后十五日内给付张力军违约金90，355.33元；二、亚麻房地产公司于本判决生效后十五日内给付张力军保姆间窗户差价926.85元；三、驳回张力军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，058.88元（张力军已预交2，050元）由亚麻房地产公司负担，与上款一并给付张力军。
张力军与亚麻房地产公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
原审原告张力军上诉称：一、保姆间外窗属于《消费者权益保护法》调整范围，亚麻房地产公司将纯铝制材质伪装成铝包实木材质属于《消费者权益保护法》规定的欺诈行为，应当按照《消费者权益保护法》规定予以赔偿。1、保姆间外窗作为装饰工程，适用于《消费者权益保护法》。2、亚麻房地产公司存在欺诈行为，应根据《消费者权益保护法》的规定予以赔偿。二、《补充协议》中对亚麻房地产公司所提供保姆间门窗不符合协议的违约行为承担责任方式为找差价的约定，为无效条款，一审认定亚麻房地产公司以找差价的方式对张力军进行赔偿的判决没有依据。1、该条款属于格式条款。2、该条款违背公平原则，减轻亚麻房地产公司责任，加重张力军责任，排除张力军主要权利。3、亚麻房地产公司未采取合理方式就《补充协议》关于保姆间门窗相关约定对张力军及其他业主尽提请注意和说明义务。综上，原审法院适用法律错误，判决内容显失公平，请求依法撤销一审判决书第二项，依法改判亚麻房地产公司更换保姆间窗户，并由亚麻房地产公司承担森鹰牌铝包实木材质窗户市场价二倍的赔偿责任；案件诉讼费由亚麻房地产公司承担。
亚麻房地产公司针对张力军的上诉请求辩称：一、保姆间不应当使用消费者权益保护法，即便是新的《消费者权益保护法》，同时也没有规定房屋的门窗等单独设施适用《消费者权益保护法》。本案中，保姆窗与房屋主体结构是主物与从物的关系，属于房屋配套设施与房屋共同出售，共同验收，共同买卖，保姆窗不是买受人单独购买的商品，不能够单独适用《消费者权益保护法》中关于装饰、装修工程的规定，应适用商品房买卖合同纠纷相关法律规定，在商品房买卖合同中能够适用惩罚性的法律只有五种法定情形，本案的情形不在此列。那么在双方签订的商品房买卖合同中，如果出卖人交付使用的商品房装饰、设备达不到约定标准，买受人赔偿实际装饰设备与约定的之间差价。合同附件三约定是铝包实木材质，实际当中是断桥铝材质，按照双方合同约定，出现违约情况出卖人应当赔偿差价，亚麻房地产公司提供的相关证据证明两种窗差价555元，应按此差价赔偿，该合同是从保护买受人角度出发，没有排除买受人的权利。
原审被告亚麻房地产公司上诉称：一、违约金的计算起始日期应为实际进户之日起计算540日。按照《商品房买卖合同书》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后540日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。按此约定计算逾期完成备案的违约金起始时间应自房屋实际交付使用次日计算540日。实际交付房屋是2011年1月22日，故2012年7月15日应是计算违约金起始日期。二、违约金的计算终止日期应为2013年9月29日亚麻房地产公司完成备案义务。亚麻房地产公司与张力军签订的《商品房买卖合同书》及《补充协议》第五条第二款明确约定：关于产权登记的违约金支付终止时间为“直至出卖人将办理房屋所有权登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案之义务履行完毕时止”。亚麻房地产公司于2013年9月29日取得《商品房销售许可证》，完成了合同约定的报备义务，按合同约定违约金计算终止日期应为2013年9月29日。按揭买房的房主，亚麻房地产公司作为其连带保证责任人，要缴纳巨额的保证金。亚麻房地产公司一定会在最短时间内为其办理产权。但由于产权办理是由代办公司办理，亚麻房地产公司的义务是办理报备手续，取得《商品房销售许可证》，接下来工作均由代办公司完成，代办公司的工作程序和效率是亚麻房地产公司无法控制的，将代办公司的逾期责任强加于亚麻房地产公司有违公平原则，故对按揭买房业主亚麻房地产公司承担的违约责任终止期限仍应按照《补充协议》第五条第二款约定，到报备工作完成时止。三、判决违约金数额过分高于实际损失，应当依法予以减少。亚麻房地产公司与张力军在《商品房买卖合同书》中约定了逾期备案的违约金条款，但是依据《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法》解释（二）第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。”亚麻房地产公司逾期办理备案手续未给张力军造成任何损失，且逾期办理备案手续存在诸多政府及政策方面不可抗力的因素，不存在亚麻房地产公司主观故意。合同约定的违约金数额远超出张力军实际损失的百分之三十，亚麻房地产公司应当依据公平原则，对违约行为予以适当的赔偿。四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条在本案中不应适用。第十八条规定的违约金计算方式是在合同没有约定违约金或损失难以确定前提下才适用。本案中，双方明确约定承担违约责任的前提是出卖人应当在商品房交付使用后540日内完成报备工作，对违约金计算方式有明确约定，且逾期报备未给买受人造成任何损失。综上，亚麻房地产公司请求：依法改判原审判决第一项，二审诉讼费用由张力军承担。
张力军针对亚麻房地产公司的上诉请求辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，亚麻房地产公司上诉理由没有合同和事实依据，于法无据，请求驳回其上诉。一、亚麻房地产公司主张违约金计算起始日期应为其违约后的实际交付日期没有合同依据，依法不能支持。二、亚麻房地产公司主张违约金计算终止日期为其完成报备义务之日没有合同依据，依法不能支持。三、亚麻房地产公司主张违约金数额过高应当予以减少没有事实和证据支持。四、原审判决适用法律正确，其第四项上诉理由依法不能成立。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审对一审认定的案件事实予以认定。另查明：《商品房买卖合同》第八条约定，“出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人”。《补充协议》第一条第四款第（二）项中约定：“……买受人按约履行己方义务前提下，出卖人承诺自房屋交付日起540日内将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记办理完毕。如出卖人或其指定的代办机构未能按照前述期限将买受人之房屋所有权登记及抵押登记办理完毕，出卖人自逾期之日其按房价款总额日万分之一的标准向买受人支付违约金，直至将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记手续办理完毕止。”《商品房买卖合同》第十三条：“出卖人交付使用的商品房装饰、设备标准应当符合双方约定（附件三）的标准，达不到标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。2出卖人赔偿实际装饰、设备与合同（附件三）所约定的装饰、设备之间的差价。3、×。”。附件三装饰、设备标准，内容为：1、外墙：二层以下砂岩，二层以上外墙涂料；2、内墙：墙面“四白”落地（涂料）；3、顶棚：“四白”落地（涂料）；4、地面：水泥面；5、门窗：“三防门”入户门，铝包实木外窗；6、厨房：水泥素浆拉毛墙面，水泥地面，预留上、下水；7、卫生间：水泥素浆拉毛墙面，水泥地面，预留上、下水；8、阳台：铝包实木外窗；9、电梯：品牌电梯；10、其他：×。
本院认为：上诉人亚麻房地产公司与上诉人张力军于2010年1月20日签订的《商品房买卖合同书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。
关于涉诉房屋保姆间窗户是否属于《消费者权益保护法》调整及亚麻房地产公司的行为是否构成欺诈的问题。
上诉人张力军按照《消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供的商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍；……”的规定，以亚麻房地产公司的行为构成欺诈为由，提出亚麻房地产公司应承担更换保姆间窗户并承担森鹰牌铝包实木窗户市场价二倍赔偿责任的主张。首先，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第六十八条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”对何为欺诈行为予以规定，本案中，张力军与亚麻房地产公司签订《商品房买卖合同》的附件三就涉诉房屋的装饰、设备标准予以约定，且该房屋尚未建造完成，不存在亚麻房地产公司故意告知张力军关于保姆间窗户的虚假情况或故意隐瞒保姆间窗户真实情况的行为，故亚麻房地产公司未按照约定的标准安装保姆间窗户，不属于上述规定的欺诈行为；其次，张力军购买的是商品房，保姆间窗户不是张力军单独购买的商品，保姆间窗户与房屋主体结构是整体与部分的关系，属于房屋配套设施与房屋共同出售，故保姆间窗户不能够单独适用《消费者权益保护法》。亚麻房地产公司未按照双方合同约定为张力军保姆间安装铝包实木窗户而是安装了铝制窗户，其行为构成违约，应当按照双方合同约定承担相应的违约责任，在双方签订的《商品房买卖合同》第十三条中，对违约处罚进行了约定，故应当按此约定予以处理。因此，张力军提出的该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。
二、关于张力军主张双方在合同中约定亚麻房地产公司承担责任方式为找还差价的条款无效的问题。
张力军主张签订协议时，亚麻房地产公司未就《商品房买卖合同书》第十三条的约定尽到提示和说明义务，该条款系格式条款且违背公平原则，减轻亚麻房地产公司责任，加重张力军责任，排除张力军主要权利，应属无效。本院认为，首先《商品房买卖合同》第十三条中关于商品房装饰、设备标达不到约定标准有两种违约责任承担方式选择，双方协商选择了第二种违约责任承担方式，故此条款张力军是明知的，不存在需要亚麻房地产公司对此条进行提示和说明的问题。其次从此项约定内容来看并非亚麻房地产公司免除自身责任的约定，也非限制其承担责任的约定，故关于此条约定，亚麻房地产公司并不需要采取合理方式提请对方注意。最后该条款约定赔偿差价的违约责任承担方式符合民法上的公平原则，是对张力军依照合同应当享有权利的保障，并未排除其主要权利，此项约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方都应当遵守。原审法院依照双方所签《商品房买卖合同》第十三条的约定判决亚麻房地产公司赔偿两种窗户差价并无不当，本院予以维持。故上诉人张力军此项上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于计算逾期办理房屋所有权登记及房屋抵押登记违约金的起始日期问题。
双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，“出卖人应当在2010年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人”。《补充协议》第一条第四款第（二）项中约定：“……买受人按约履行己方义务前提下，出卖人承诺自房屋交付日起540日内将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记办理完毕。如出卖人或其指定的代办机构未能按照前述期限将买受人之房屋所有权登记及抵押登记办理完毕，出卖人自逾期之日起按房价款总额日万分之一的标准向买受人支付违约金，直至将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记手续办理完毕止。”据此约定，亚麻房地产公司应在2010年12月31日前，将符合双方约定且经验收合格的商品房交付给张力军使用，并在此时段开始后540日内办理权属登记，而合同及补充协议中均无从买受人进户开始顺延540日内办理权属登记的约定，所以双方关于办理房屋所有权登记及房屋抵押登记时限的约定是建立在亚麻房地产公司履行在2010年12月31日前交付房屋义务的基础上确定的。因亚麻房地产公司未在合同约定的商品房交付使用后540日内办理房屋所有权登记及房屋抵押登记，构成违约，故原审判决认定其应承担违约责任正确，本院予以认同。而违约金的起始时间则应按双方合同的约定，因此，原审判决认定违约金的起始日期为合同约定的2010年12月31日后的540日既体现双方合同约定的本意，也符合公平原则，本院予以确认。亚麻房地产公司主张违约金的计算起始日期应为实际进户之日起计算540日的主张，无事实及法律依据，理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。
四、关于逾期办理所有权登记及抵押登记违约金计算截止日期问题。
亚麻房地产公司以系代办公司逾期履行代办义务，从而导致买受人不能按期办理房屋所有权登记及抵押登记，其不应承担责任为由，提出本案违约金计算截止日期应按照《补充协议》第五条第二款的约定，即2013年9月29日亚麻房地产公司完成备案义务时止。由于双方在《补充协议》第一条第四款第（二）项中约定：“……买受人按约履行己方义务前提下，出卖人承诺自房屋交付日起540日内将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记办理完毕。如出卖人或其指定的代办机构未能按照前述期限将买受人之房屋所有权登记及抵押登记办理完毕，出卖人自逾期之日起按房价款总额日万分之一的标准向买受人支付违约金，直至将买受人之房屋所有权登记及房屋抵押登记手续办理完毕止”，故根据此项约定关于支付违约金的截止日期应按双方约定截止至房屋所有权登记及房屋抵押登记手续办理完毕之日。因本案中的代办公司系亚麻房地产公司所指定，且双方在上述合同补充条款中约定，如果代办机构未能按照期限将买受人之房屋所有权登记及抵押登记办理完毕应由亚麻房地产公司承担相应违约责任。故亚麻房地产公司称代办公司的逾期责任不应由其承担的主张不能成立。亚麻房地产公司主张违约金计算截止日期应按照《补充协议》第五条第二款的约定，截止至亚麻房地产公司完成报产权登记机关备案义务时止。经审查，该条款系双方针对采取一次性付款或分期支付房价款的买受人办理产权登记的约定，而非对银行按揭贷款的约定，因此，该条款不适用于本案。故亚麻房地产公司主张违约金计算截止日期应依照《补充协议》第五条第二款约定计算至2013年9月29日亚麻房地产公司完成备案义务时止理由不能成立，本院不予支持。因张力军起诉时亚麻房地产公司仍旧没有完成上述约定的义务，原审法院据此判定违约金暂计算至张力军起诉日期时止并无不当，本院予以维持。
五、关于亚麻房地产公司主张的违约金数额过分高于实际损失，应当予以减少的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，双方约定亚麻房地产公司如果迟延履行办理房屋所有权登记及房屋抵押登记义务，应按照张力军已付房价款总额日万分之一的标准向张力军支付违约金。经本院审查，中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%。2010年六个月贷款期限（最短期限）的贷款年利率为4.86%，逾期贷款年率为4.86%×（1＋30%）=631.8?（按最低加收30%利息标准计算），双方约定日万分之一违约金换算成年违约金为365?，通过上述利息标准的对比，可以看出双方约定的违约金标准远远低于金融机构计收逾期贷款利息的标准。由于亚麻房地产公司迟延办理房屋所有权登记及房屋抵押登记的行为，使张力军不能如期取得房屋所有权证书，势必会影响张力军及其家人的户口迁入、适龄儿童就近入学、房屋的抵押融资、对外出售时税费的额度等，并产生数额难以确定的损失。且双方同时约定了张力军如逾期付款，需要根据逾期时限的不同承担应付款日万分之一或者日万分之二的违约金。可见，合同中关于亚麻房地产公司对买受人享有的权利与其应对买受人承担的违约责任是相适应的，符合民事权利与义务对等的原则。亚麻房地产公司主张的双方约定违约金数额过分高于实际损失应当予以减少无事实和法律依据，本院不予支持。
六、关于本案是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的问题。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房合同约定的办理房屋所有权登记的期限；”本案中，双方当事人《商品房买卖合同书》、《补充协议》中明确约定了亚麻房地产公司办理房屋所有权登记及房屋抵押登记的时限及逾期应承担的违约责任，原审判决适用上述司法解释裁决本案并无不当，本院对亚麻房地产公司该项上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，108元，由上诉人哈尔滨亚麻房地产开发有限公司负担2，058元，由上诉人张力军负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年六月十日
书记员 王帅英