山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第417号
上诉人（原审被告）青岛经合进出口有限公司，青岛市东海西路5号华银大厦11楼。
法定代表人尚传华，董事长。
委托代理人刘善斌，山东天宝兴律师事务所律师。
委托代理人高珣，男，1962年5月29日出生，汉族，该公司副经理，住山东省青岛市。
被上诉人（原审原告）山东荣通达能源科技有限公司，住所地济南市商河县。
法定代表人任常睦，总经理。
委托代理人邢永春，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
委托代理人李淑贤，女，1980年10月11日出生，汉族，该单位职工，住长春市，现住济南市商河县。
上诉人山东荣通达能源科技有限公司（以下简称荣通达公司）因与被上诉人青岛经合进出口有限公司（以下简称经合公司）委托代理合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2012）商商初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月22日，荣通达公司与经合公司签订委托代理进口协议，约定荣通达公司委托经合公司作为其货物进口的代理人，经合公司接受荣通达公司委托，代理荣通达公司对外签订和执行货物进口合同；荣通达公司委托经合公司代理进口马扎克激光切割机（HG-5101.8KW）一台，卖方为科讯技术发展有限公司（以下简称科讯公司），总价款为3550万日元（FOB名古屋）；荣通达公司负责选定国外供货商，确认对外进口合同的全部条款，并与经合公司共同签订进口合同、负责向经合公司支付货款及与进口合同执行有关的正常的直接费用；经合公司负责办理购付外汇和外汇核销手续、组织进口合同的执行、办理各种相关进口手续及对外支付货款；货物总价是以现行税则核定，进口关税及增值税以海关最终审定为准，由经合公司代缴；双方并约定协议签订后3日内，荣通达公司支付货款总额的30%，货物装运前30日内，再支付货款总额的70%；货物清关超过三个月，如荣通达公司仍未付清货款及相关费用，经合公司有权单方处置货物，所得款项用于弥补所欠款项及费用，如有不足，荣通达公司还应当向经合公司赔偿；代理费为人民币11.9万元。2011年6月1日，卖方科讯公司为荣通达公司出具合同补充条款，主要约定：由于合同所签设备为青岛展会展机，将参加2011年8月4日至7日会展，该设备将于8月7日参加完会展后，于8月17日前到达最终使用者荣通达公司。2011年6月2日，荣通达公司两次为经合公司汇款，合计人民币85.2万元。经合公司分别于2011年6月10日、2011年7月18日向境外的科讯公司汇款人民币861585元、2014067.65元。前述货物于2011年7月26日进口至青岛保税港，经合公司于2011年8月2日办理了进口货物清关手续。2011年8月9日，经合公司与青岛中外运储运有限公司签订仓储保管合同，约定该设备由青岛中外运储运有限公司仓储保管。2011年8月18日，荣通达公司与科讯公司签订新付款协议一份，约定2011年8月18日荣通达公司继续向经合公司付人民币120万元，设备于2011年8月19日运至荣通达公司所在地；荣通达公司于2011年8月26日前向经合公司一次付清剩余货款及费用（代理费11.9万元、融资费5万元、商检费4311元）；设备余款未付清前，任何人无权拆卸设备包装。2011年8月19日，荣通达公司三次为经合公司汇款合计人民币120万元。2011年12月30日，经合公司函告荣通达公司，要求其支付剩余货款及费用1315497.16元；2012年1月10日，经合公司再次函告荣通达公司，要求其最迟于2012年1月17日前付清欠款或者双方达成新的协议，否则将按双方代理协议的约定单方处置设备，用于弥补荣通达公司所欠货款及费用计1438808.16元；2012年2月28日，经合公司又一次函告荣通达公司，声明将处置设备用于弥补荣通达公司所欠货款及费用计1438808.16元，处置价约为人民币200万元，所得价款扣除欠款和费用，如有剩余，将退还荣通达公司。2012年3月9日，经合公司与青县盛鹏机箱制造有限公司签订购销合同，约定以人民币200万元的价格将该设备卖于青县盛鹏机箱制造有限公司。2012年3月12日，该设备从青岛中外运储运有限公司仓库运至青县盛鹏机箱制造有限公司。2012年3月22日，荣通达公司邮寄告知函给经合公司，经合公司拒收，告知内容为荣通达公司与科讯公司已达成新的付款协议，未经荣通达公司允许不得单方处分设备，否则一切责任由经合公司承担。经荣通达公司申请，本院委托山东裕丰资产评估有限公司对经合公司已处置的马扎克激光切割机进行价格评估，山东裕丰资产评估有限公司于2013年4月15日对该设备出具价格评估鉴定报告，评估价格为人民币305万元。荣通达公司为此支付价格评估费2万元。荣通达公司、经合公司收到该评估报告后均未提出异议。
以上事实有当事人陈述及其提供的证据为证，并已开庭质证，经审查可以采信，足以认定。
原审法院认为，荣通达公司与经合公司签订的委托代理进口协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。协议签订后，经合公司履行了委托代理进口协议约定的义务，办理完设备进口的清关手续，依照《合同法》第四百零四条之规定，经合公司应将处理委托事务取得的设备转交给荣通达公司，但双方在协议中约定：“货物清关超过三个月，如荣通达公司仍未付清货款及相关费用，经合公司有权单方处置货物，所得款项用于弥补所欠款项及费用，如有不足，荣通达公司还应当向经合公司赔偿“。双方的此项约定应为《物权法》第二百三十条、第二百三十六条规定的留置权及留置权的实现方式。荣通达公司未按协议约定向经合公司支付货款，致使经合公司在组织执行进口合同时为荣通达公司垫付部分货款及相关费用。在货物清关超过三个月（2011年8月2日至2011年11月2日）后，经经合公司三次函告催款，荣通达公司仍未支付所欠货款及相关费用，故经合公司依双方所签代理协议的约定单方处置设备以实现留置权，于法有据，并无不当，荣通达公司与科讯公司签订的新付款协议中关于“设备余款未付清前，任何人无权拆卸设备包装“的约定不能约束经合公司法定留置权的行使。但经合公司在变卖该设备时未依照《物权法》第二百三十六条第二款之规定对设备进行市场价格评估即行转让，其与青县盛鹏机箱制造有限公司合意的转让价格200万元人民币并不能反映该设备转让时的市场价格，故本院依据山东裕丰资产评估有限公司受本院委托出具的价格评估鉴定报告，确认设备转让时的市场价格应为人民币305万元，对由此给荣通达公司造成的设备差价损失105万元人民币（305万元-200万元），经合公司应向荣通达公司予以赔偿。依照《物权法》第二百三十八条规定，留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。对于荣通达公司尚欠经合公司的货款、代理费及其他相关费用的数额，经合公司第一次函告荣通达公司时主张尚欠货款及费用合计1315497.16元，而其第二、三次函告荣通达公司时主张尚欠货款及费用合计为人民币1438808.16元。经审查，该1438808.16元数额应为经合公司第一次主张的1315497.16元与委托代理协议约定的119000元代理费及荣通达公司与科讯公司签订的新付款协议中载明的4311元商检费之和（1315497.16元＋119000元＋4311元），荣通达公司对经合公司主张的该数额并未否认，故本院认定荣通达公司尚欠经合公司的货款、代理费及其他相关费用数额总计为人民币1438808.16元。经合公司将设备卖于他人所得价款200万元扣除荣通达公司尚欠的该1438808.16元后的剩余款项561191.84元依法应退还荣通达公司。荣通达公司请求经合公司赔偿生产经营损失人民币10万元，无证据证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、经合公司于判决生效之日起十日内赔偿荣通达公司设备差价损失105万元；二、经合公司于判决生效之日起十日内返还荣通达公司设备款561191.84元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回荣通达公司的其他诉讼请求。案件受理费24968元，由荣通达公司负担5668元，经合公司负担19300元；保全费5000元，评估鉴定费20000元，由经合公司负担。
上诉人经合公司不服原审判决上诉称，原审判决认定荣通达公司欠付我公司货款、代理费、及其他相关费用总计人民币l438808.16元错误。在我公司发给荣通达公司的第二、三份函件中，明确写明“拖欠的设备款、进口税、代理费合计l438808.16元（不包括追加费用、违约金等）“，截止到2012年3月8日荣通达公司欠付的违约金已达323586.86元，加上荣通达公司承诺追加的25000元费用及设备处置费用等，荣通达公司欠付我公司总的费用应当是1892508.02元（不包括为此案后续支付的诉讼费用、律师费用等），依据双方签订的《委托代理进口协议》的约定，上述费用均应由荣通达公司承担。鉴定机构鉴定的是“该型设备在代理合同发生时段国内正常供应的价格“，而不是涉案设备的价格评估，并且也并不是对涉案设备或涉案设备的同型号设备进行的鉴定，而是对其它型号的设备进行的询价、评估（涉案型号是1.8KW，鉴定的是2.54KW）。即鉴定报告中鉴定的设备并不是涉案的设备，评估的价格也不是涉案设备的价格，因此，原审判决依据鉴定报告认定涉案设备价格305万元错误。我公司在参照市场价格的前提下，本着最大限度实现设备价值的目的，将涉案设备依法变卖处置，同时将处置结果告知了荣通达公司，荣通达公司未提出异议，故我公司的行为符合法律规定。另外，庭审中我公司也对变卖设备一事进行了明确说明：首先，该设备属于高精度、高性能产品，其核心敏感部件因设备长时间存放而加速老化，造成设备贬值；其次，该设备属于定制机器，随着国内市场变化，该型号设备当时已经停止销售，已无需求市场（与鉴定报告调查事实吻合）；再次，通过拍卖程序需要交纳l0％的拍卖佣金，在设备本身价值不高、没有需求客户的情况下，流拍几率过高，采取拍卖方式处置设备，会导致我公司无法收回付出的成本及费用，更加不利于保护荣通达公司的利益。因此，我公司参照市场价格采取变卖的方式处置设备合理、合法。原审判决认定我公司未按照法律规定处置设备，是对法律规定狭义、错误的理解与适用。在原审法院确定的举证期限（2012年8月2日前）内，荣通达公司并未提出鉴定申请，开庭近四个月后荣通达公司又申请对设备价格进行评估鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出“之规定，荣通达公司的鉴定申请超过了法定期限，应当予以驳回，但是原审法院仍然受理，违反了法定程序。原审法院通过邮寄的方式将评估报告送达我公司，并没有指定异议期限，也没有开庭对该鉴定结果进行质证，而是直接依据该鉴定作出了判决，亦违反了法定程序。依照法律规定，该鉴定报告未经开庭质证不能作为证据使用，原审法院的做法严重违反了法律规定，剥夺了我公司的诉讼权利。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，违反法定程序，侵害了我公司的合法权益，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人荣通达公司辩称，上诉人经合公司在上诉状中称涉案设备在评估时明显贬值没有法律依据，其在一审中也没有提交该设备贬值的证据。经合公司无权单方处置该设备，即使有权处置，其也未经法定程序，未充分告知处分的时间、价格等相关的重要信息。经合公司快速低价处置涉案设备，故意损害荣通达公司的利益。涉案设备不属于定制设备，而属于通用产品，从评估机构的询价情况来看，涉案设备的型号也是通用型号，经合公司处置设备的时间是2012年3月9日，其未能提供当时该类型号设备的市场价。经合公司主张原审中应当由鉴定人员出庭质证，没有法律依据，当事人一方申请鉴定人员出庭质证的，并不代表法院必须安排出庭质证的活动。补充协议有效，经合公司应当先交货，我公司后付款，因此经合公司无权单方违约低价处置涉案设备。我公司一直主张涉案设备的价格应当按照合同约定350万来计价，但原审法院均按照评估价格305万予以判决，并没有完全保护我公司的合法权益，因经合公司违法处置涉案设备，已经给我公司造成了150万的实际损失，这还不包括我公司因此所遭受的生产经营损失。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人经合公司提交如下证据：1、2013年7月10日科讯技术发展有限公司出具的说明函；2、日元汇率说明（摘自外汇管理局）；3、马扎克激光切割机的宣传册；4、截止到2012年3月26日设备成本及费用清单。
本院认为，山东裕丰资产评估有限公司于2013年4月15日对本案设备出具的价格评估鉴定报告，评估价格系根据2012年8月15日市场平均价格确定，上诉人经合公司二审举证的证据，不足以反驳该市场平均价格。经合公司系于2012年3月9日与青县盛鹏机箱制造有限公司签订的处置本案设备的购销合同，截止2012年2月28日，经合公司函告荣通达公司时主张的尚欠货款进口税、代理费金额合计仍为1438808.16元，故原审判决以此金额扣减荣通达公司尚欠经合公司的货款及相关费用并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出“之规定，仅系督促而非限制，故原审法院根据查明案情的需要允许荣通达公司的鉴定申请并无不妥。经合公司在上诉状中亦认可，原审法院已通过邮寄的方式将评估报告向其送达，故该评估报告已经质证，原审判决予以采信亦无不当。综上所述，上诉人经合公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24968元，由上诉人青岛经合进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一三年十月十七日
书 记 员 马冬艳