来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终752号
上诉人（一审被告）：华厦建设集团有限公司。
法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。
委托代理人：周明磊，广西祥泰律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冯奇东。
委托代理人：罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（一审被告）：陈忠良。
上诉人华夏建设集团有限公司（以下简称“华夏公司”）因与被上诉人冯奇东、陈忠良买卖合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年12月5日，来宾市兴宾区土地开发整理中心（××）与华夏公司（××）签订了《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》，由华夏公司承包兴宾区寺山乡大炉村等4个村的土地整治项目工程。之后，华夏公司将来宾市兴宾区寺山乡大炉村等4个村的土地整治项目工程转由陈忠良以来宾市兴宾区寺山乡大炉村等4个村的土地整治项目部（以下简称土整项目部）的名义实际施工。在施工过程中，陈忠良向冯奇东购买了水泥砖和混凝土，陈忠良只支付了部分货款，尚欠1650040元至今未付。2015年2月7日，陈忠良写了一份收到材料确认书，确认书的内容为：“2013年春节前陈忠良收到冯奇东供给寺山土整项目的工地用料：①水泥砖（寺山平整水泥砖厂）：2.6元／块×425300块=110.591万元，已付款71万元，未付款39.591万元；②水泥砖（城厢砖厂）：2.6元／块×41550块=10.803万元，已付款4万元，未付款6.80万元；③混凝土：300元／m3×1487m3=44.61万元，已付款40万元，未付款4.61万元。确认人：陈忠良”。2015年8月19日，陈忠良又写了一份欠材料确认书，内容为：“经双方核算确定，陈忠良确认关于寺山土整项目的工地用料材料款除2015年2月7日确认欠款人民币510040.00元，尚欠冯奇东该项目材料人民币1140000.00元。欠款人：陈忠良”。同日，陈忠良签的另一份欠款确认书，内容为：“1、陈忠良欠冯奇东的借款100万元；2、2015年8月19日签条，陈忠良欠冯奇东寺山土整项目材料款1140000.00元；3、2015年2月7日签条，陈忠良欠冯奇东寺山土整项目材料款510040.00元；4、陈忠良欠三五土整项目的材料款31.3770万元。所欠款项陈忠良承诺于2015年10月30日前一次性付清，欠款人：陈忠良”。冯奇东与陈忠良还签了一份付款协议书。之后，陈忠良并没有按约定支付尚欠冯奇东的货款，经冯奇东多次催款无果后，冯奇东遂诉至法院请求判令陈忠良与华厦公司支付货款1650040.00元及利息（利息从2013年3月1日起至清偿时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。另查明，来宾市兴宾区寺山乡大炉村等4个村的土地整治项目部是华夏公司公司为实施土地整治工作而设立的临时机构，并由陈忠良（非四建公司员工，无建筑相交资质）挂靠经营。
一审法院审理认为，陈忠良在来宾市兴宾区寺山乡大炉村等4个村的土地整治项目工程的实际施工过程中，向冯奇东购买了土整项目的工地用料（水泥砖和混凝土），有关交易中的材料款付款情况，由陈忠良核实后签下的确认书为凭，同时，结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关的证据材料，可以确认冯奇东与陈忠良之间的买卖合同关系成立，且合法有效，对冯奇东及陈忠良均具法律约束力，合同双方的合法权益应该受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人已在确认书上载明了水泥砖和混凝土交易的数量和货款的金额，账目明确清楚，债权债务关系明确，陈忠良应向冯奇东按约支付尚欠货款，但陈忠良支付了部分货款后，余款就不再付款，已经构成违约，陈忠良应该承担支付尚欠货款1650040元及利息的义务，故冯奇东的诉讼请求，予以支持。因双方当事人对逾期付款利息的起算时间没有明确约定，依法应从冯奇东起诉之日（2016年1月8日）起计算。因陈忠良非为华夏公司的员工，亦无建筑相关资质，而是挂靠华夏公司实际施工，因此，华夏公司应对拖欠冯奇东的货款承担连带清偿责任。陈忠良、华夏公司经合法传唤，拒不到庭应诉，视为对抗辩权的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十四条的规定，判决：一、陈忠良支付冯奇东的货款1650040元及利息（利息以应付货款为基数，按中国人民银行同期贷款的基准利率计算，从2016年1月14日起诉之日起，算至本判决确定的履行之日止）；二、华夏建设集团有限公司对上述陈忠良应付的款项承担连带清偿责任。案件受理费用19650元，由陈忠良、华夏建设集团有限公司负担。上诉人华厦公司不服一审判决，向本院上诉称：上诉人非本案买卖合同的当事人，上诉人与陈忠良没有任何法律关系，上诉人与陈忠良并无施工合同关系也不存在挂靠关系，陈忠良也非上诉人的员工，也没有上诉人的任何授权，因此，上诉人并非本案买卖合同相对人，不应当承担合同责任，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯奇东辩称，上诉人是寺山乡大炉村等4个村土地整治项目的施工××，而陈忠良向被上诉人出具的《协议书》及《补充协议书》均证实陈忠良是项目的实际施工人，以上诉人的名义进行施工，因此，陈忠良与上诉人应为挂靠关系；陈忠良出具的《欠材料款确认书》、《收到材料确认书》及伍时信等证人证言均证明被上诉人提供的建筑材料已用于上诉人承包的施工的大炉村等土地整治工程项目中。因此，一审判决上诉人承担连带清偿责任正确，请求二审判决维持原判，驳回上诉。
被上诉人陈忠良未到庭答辩也未提交任何书面答辩意见。
二审期间，被上诉人冯奇东向法庭提供一份新证据：《补充协议书》，证明陈忠良确实挂靠上诉人并承包施工来宾市兴宾区寺山乡大炉村等四村的土地整治项目工程，在施工过程中尚欠冯奇东材料款1650040元。
上诉人质证认为，对该证据的关联性、合法性、真实性均不予认可，被上诉人补充提交的证据不能证明其主张，是冯奇东与陈忠良之间的补充协议，但是陈忠良没有出庭，所以对协议的真实性不予认可；这个仅是陈忠良与冯奇东之间的补充协议，所陈述的内容，由于上诉人并没有参与，因此该证据与上诉人没有关联性，不能根据此证据得出陈忠良与上诉人之间存在挂靠施工的法律关系；在本案的全案证据来看，没有任何一份证据证明上诉人与陈忠良之间存在挂靠法律关系。
本院认为，以上证据由于陈忠良未到庭认证，对于真实性无法核实，因此，对以上证据不予以采信。
本院经审理查明：陈忠良与冯奇东口头订立建筑工地用料买卖合同，冯奇东于2011年底至2012年底向陈忠良供应约定的水泥砖和混凝土，陈忠良只支付了部分货款，尚欠1650040元至今未付。2015年2月7日，陈忠良写了一份收到材料确认书，确认书的内容为：“2013年春节前陈忠良收到冯奇东供给寺山土整项目的工地用料：①水泥砖（寺山平整水泥砖厂）：2.6元／块×425300块=110.591万元，已付款71万元，未付款39.591万元；②水泥砖（城厢砖厂）：2.6元／块×41550块=10.803万元，已付款4万元，未付款6.80万元；③混凝土：300元／m3×1487m3=44.61万元，已付款40万元，未付款4.61万元。确认人：陈忠良”。2015年8月19日，陈忠良又写了一份欠材料确认书，内容为：“经双方核算确定，陈忠良确认关于寺山土整项目的工地用料材料款除2015年2月7日确认欠款人民币510040.00元，尚欠冯奇东该项目材料人民币1140000.00元。欠款人：陈忠良”。同日，陈忠良签的另一份欠款确认书，内容为：“1、陈忠良欠冯奇东的借款100万元；2、2015年8月19日签条，陈忠良欠冯奇东寺山土整项目材料款1140000.00元；3、2015年2月7日签条，陈忠良欠冯奇东寺山土整项目材料款510040.00元；4、陈忠良欠三五土整项目的材料款31.3770万元。所欠款项陈忠良承诺于2015年10月30日前一次性付清，欠款人：陈忠良”。冯奇东与陈忠良还签了一份付款协议书。之后，陈忠良并没有按约定支付尚欠冯奇东的货款，经冯奇东多次催款无果后，冯奇东遂诉至法院请求判令陈忠良与华厦公司支付货款1650040.00元及利息（利息从2013年3月1日起至清偿时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的焦点为：上诉人应否对本案材料款承担连带责任。
本院认为，首先，本案的买卖合同系冯奇东与陈忠良口头订立的，但是在华厦公司未提供公司法定代表人委托书，也没有证据证实陈忠良为工地项目部负责人或者工作人员的情况下，冯奇东即与陈忠良口头订立买卖合同，没有尽到注意义务；其次，从履行情况看，合同履行过程中，在送货单上的签收人员也并非华厦公司的员工或工人；冯奇东已取得的货款是由陈忠良支付，而且目前没有证据证实华厦公司对陈忠良口头签订本案买卖合同的行为进行了追认。因此，陈忠良与冯奇东口头订立合同与履行合同的行为不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条元宝的表见代理行为和第五十条规定的代表行为，所以华厦公司不是本案买卖合同的相对人。对于冯奇东主张陈忠良与华厦公司系挂靠关系，但是华厦公司不予以认可，冯奇东又未能提供任何证据证实陈忠良与华厦公司存在挂靠关系，因此，对于冯奇东的上述主张不予以支持。关于华厦公司所承建的工地是否实际使用了冯奇东提供的材料的问题，冯奇东主张所有建筑材料均拉到工地，但华厦公司予以否认，而冯奇东只提供了其聘请的司机的证言予以证实，没有其他相关证据予以佐证，对于其主张未能提供确实充分的证据予以证实，因此，对于其主张不予以认可。综上，由于华厦公司既不是本案买卖合同的相对人，也不是被挂靠人，因此，冯奇东要求华厦公司承担责任没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决程序合法，但认定事实不清，判决不当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2016）桂1302民初302号民事判决第一项；
二、撤销兴宾区人民法院（2016）桂1302民初302号民事判决第二项。
一审案件受理费19650元，二审案件受理费19650元，共计39300元，由被上诉人陈忠良负担。
上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
审 判 员 邓 媚
代理审判员 韦玉娟
appoint
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 龙 莉