甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终74号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘治礼，汉族，庆阳市人，小学文化程度，农民。住庆阳市。因犯盗窃罪1996年5月15日被原西峰市人民法院判处有期徒刑八年。因吸食毒品于2013年12月11日被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年，2015年7月29日提前解除强制隔离戒毒为社区戒毒。因涉嫌盗窃罪、贩卖毒品罪于2016年3月3日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留。同年3月25日逮捕，现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控的原审被告人刘治礼犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于2017年2月9日作出（2016）甘1002刑初326号刑事判决，宣判后，被告人刘治礼不服，提出上诉，西峰区人民检察院未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，上诉人刘治礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，（一）盗窃的事实
1、2015年11月28日下午16时许，被告人刘治礼伙同刘文超、刘凤伟（二人已判处）来到陇东商场七排，刘凤伟负责望风，刘文超做掩护，刘治礼尾随被害人杨某，趁其不备盗取其上衣口袋内的OPPO手机1部逃离。后刘治礼将所盗手机以400元的价格售于一名陌生男子，刘文超、刘凤伟各分得赃款100元，刘治礼分得200元。经庆阳市西峰区价格认证中心评估，被盗OPPO手机价值2166元。
2、2015年11月30日13时许，被告人刘治礼伙同刘文超来到庆阳市西峰区九龙路天禾早市内，由刘文超负责望风，刘治礼尾随被害人陶某，趁陶某不备盗取其上衣口袋内的苹果4S手机1部，刘治礼将所盗手机交给刘文超。破案后，被盗手机从刘文超处追回发还陶某。经庆阳市西峰区价格认证中心评估，被盗苹果4S手机价值900元。
3、2015年11月30日14时许，被告人刘治礼伙同刘文超来到庆阳市西峰区南苑百佳超市内，由刘文超负责望风，刘治礼尾随被害人陈某，趁陈某不备盗取其上衣口袋内的华为手机1部，刘治礼将所盗手机交给刘文超，逃离时，刘文超被庆阳市公安局西峰分局民警抓获，被盗手机追回发还陈某。经庆阳市西峰区价格认证中心评估，被盗华为手机价值225元。
4、2015年12月13日17时许，被告人刘治礼来到庆阳市西峰区家福乐超市内，趁彭某不备，盗取其外套口袋内的VIVO手机1部，逃离现场。后刘治礼将所盗手机以200元的价格售于一陌生男子，所得赃款均挥霍。经庆阳市西峰区价格认证中心评估，被盗VIVO手机价值2070元。
综上，被告人刘治礼共盗窃作案4起，价值5361元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人杨某、陈某、陶某、彭某的陈述、证明上述四人手机被盗的时间、地点、被盗手机的种类、型号、购买价格等事实。
3、受案登记表，证明案发后被害人杨某、陶某、陈某、彭某报案的事实；辨认笔录及照片，证明同案犯刘文超、刘凤伟对盗窃作案具体地点的指认及刘凤伟对参与共同盗窃作案之人刘治礼的辨认情况；被盗赃物照片，证明被盗苹果4S手机、华为手机的外形特征；户籍证明，证实被告人刘治礼的年龄、身份等基本情况；扣押、发还、移送物品清单，证明被盗的苹果4S手机、华为手机各1部已追回并发还被害人陶某、陈某及扣押刘治礼白色Uben手机已随案移送的事实；刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、解除强制隔离戒毒证明书，证明被告人刘治礼曾因犯罪被判处刑事处罚及曾因吸食毒品被强制隔离戒毒的事实。
4、庆阳市西峰区价格认证中心估价鉴定结论书，证实被盗4部手机的价值。
5、家福乐超市的监控视频录像1盘，证明被告人刘治礼盗窃彭某手机作案的事实。
6、被告人刘治礼的供述，与上述证据相互印证。
（二）贩卖毒品的事实
1、2016年3月1日，吸毒人员张某电话联系被告人刘治礼帮其购买毒品。刘治礼答应后，在李某（另案）处购买毒品海洛因0.1克。随后刘治礼与张某在庆阳市西峰区庆阳东路附近见面，张某交给刘治礼人民币200元，刘治礼交给张某毒品海洛因0.1克。
2、2016年3月3日，张某再次电话联系被告人刘治礼帮其购买毒品，刘治礼答应后，二人在庆阳市西峰区庆化东路华宇名城附近见面，张某交给刘治礼人民币400元，刘治礼又借了张某100元。随后刘治礼电话联系李某，从李某处以500元的价格购买毒品海洛因3小包，将其中2小包交给张某，1小包准备用于自己吸食，被公安机关当场抓获。从刘治礼身上查获用广告纸包装的白色物质0.09克；从张某身上查获用广告纸包装的白色物质0.09克。经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从刘治礼、张某处查获的白色物质中均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人刘治礼共贩卖毒品作案2起，数量0.19克。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人张某的证言，证明其2016年3月1日付款200元、3月3日付款400元、借给刘治礼100元，两次从被告人刘治礼处购买毒品海洛因共计0.19克的事实；证人李某的证言，证明其于2016年3月3日给被告人刘治礼以500元的价格出售过用广告纸包装的海洛因3小包的事实。
2、搜查笔录，证明公安人员从被告人刘治礼上衣口袋内查获用广告纸包装的白色粉末状物质1小包及白色Uben手机1部的事实；扣押物品清单。证明从刘治礼、张某处扣押疑似毒品的白色粉末状物质3小包的事实；毒品收缴单，证明从李某处收缴毒品海洛因1.58克的事实；当场称量记录，证明公安人员对从刘治礼上衣口袋内查获用广告纸包装的白色粉末状物质1小包的称重数量；庆阳市公安局西峰分局现场检测报告，证明被告人刘治礼及张某的尿检结果呈阳性的事实；通话记录，证明2016年3月1日、3月3日被告人刘治礼与张某的通话次数、时间等事实；户籍证明，证明被告人刘治礼的年龄、身份等基本情况；刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、解除强制隔离戒毒证明书，证明被告人刘治礼曾因犯罪被判处刑事处罚及曾因吸食毒品被强制隔离戒毒的事实。
3、庆阳市公安司法鉴定中心鉴定意见，证明从刘治礼、张某、李某处查获的白色物质中均检出毒品海洛因成分的事实。
4、被告人刘治礼的供述与辩解。
西峰区审理认为，被告人刘治礼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人刘治礼明知是毒品海洛因而居间向他人代购，其行为还构成贩卖毒品罪。被告人刘治礼一人犯数罪，依法应实行数罪并罚；在共同盗窃犯罪中，被告人刘治礼与同案犯所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人刘治礼到案后，如实供述盗窃犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘治礼多次盗窃、扒窃，有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘治礼辩解，其没有参与第1起盗窃作案。审理认为，公诉机关指控该起盗窃作案的证据仅有被告人刘治礼在公安侦查阶段的供述，无其他证据印证，指控的证据不足，不予认定。刘治礼辩解第5起认定被盗手机的价值过高。审理认为，被盗手机的价值是价格鉴定机构依据法定程序、市场价格、手机新旧程度进行评估的，其鉴定意见合法、有效，应予认定。其辩解理由无依据，不予采纳。被告人刘治礼辩解，其没有向张某出售过毒品，但其在公安侦查阶段供述2016年3月3日向张某出售过毒品，证人张某证明其两次从刘治礼处购买毒品，李某亦证明其给刘治礼出售过毒品，且有张某与刘治礼2016年3月1日、3月3日的通话记录，证据之间相互印证，足以认定，被告人刘治礼的辩解不能成立。随案移送刘治礼白色Uben手机1部，系作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第四款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人刘治礼犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。随案移送作案工具刘治礼白色Uben手机1部，依法没收，上缴财政。
刘治礼不服一审法院上述判决，向本院上诉提出：一、盗窃部分，价值只有5361元，还有自首情节，原判量刑过重。二、贩卖毒品部分，2016年3月1日，其没有见过张某，没有给她买过毒品，到李某处取的毒品自己吸了。请求二审从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。刘治礼的上诉理由不能成立。
经审理查明的事实与原判认定的一致。在案的证据，经依法质证、认证，来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人刘治礼以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。刘治礼明知是毒品海洛因而居间向他人代购，其行为还构成贩卖毒品罪。二审庭审中，刘治礼对其盗窃与第二起贩卖毒品的事实与证据无异议。
刘治礼上诉所提盗窃部分，其有自首情节，原判量刑过重；贩卖毒品部分，2016年3月1日，其没有见过张某，没有给她买过毒品，到李某处取的毒品自己吸了，要求二审从轻处罚的意见，经审查，刘治礼伙同刘文超、刘凤伟先后在西峰区陇东商场、九龙路天禾早市、南苑百佳超市、家福乐超市，乘人不备，先后盗取邵佩仪、杨某、彭某、陈某手机四部，价值5361元，被盗手机的价值是价格鉴定机构依据法定程序、市场价格、手机新旧程度进行评估的，鉴定意见合法、有效，应予认定。2016年3月3日，刘治礼因向他人贩卖毒品被公安机关抓获，在讯问中刘治礼主动交代了伙同他人盗窃的犯罪事实。按照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自首必须是自动投案，如实供述自己的罪行，二者缺一不可，刘治礼并非自动投案，而是被抓获的，其自首不能认定，原判认定其坦白正确。刘治礼多次盗窃、扒窃，原判以盗窃罪判处有期徒刑十个月原判按照最高人民法院量刑规范化规定的步骤、方法和程序，已作了充分考虑，量刑并无不当，刘治礼请求从轻判决的理由不能成立。
刘治礼于2016年3月1日向张某贩卖毒品0.1克的证据有吸毒人员张某的供述，刘治礼与张某于当日四次通话的记录，李某证明给刘治礼出售过毒品，刘治礼也承认于当日向李某购买毒品，以上证据足以证明刘治礼实施了此起犯罪，刘治礼前述上诉理由不能成立。
综上，原判认定上诉人刘治礼盗窃、贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。原判对其数罪并罚、主从犯的认定正确。刘治礼的上诉理由不能成立。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一七年五月十五日
书记员 王艺薇