广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1924号
上诉人（原审被告）：黄石兵。
委托代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹德明。
委托代理人：孙志鸿，广东尚宽律师事务所律师。
委托代理人：侯银彩，广东尚宽律师事务所辅助人员。
原审被告：东莞市蓝威实业有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：蓝肇沾，该公司董事长。
委托代理人：张军民，广东尚智和律师事务所律师。
原审被告：东莞市常平镇振兴中学。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：李暖休。
上诉人黄石兵因与被上诉人邹德明、原审被告东莞市蓝威实业有限公司（以下简称蓝威公司）、东莞市常平镇振兴中学（以下简称振兴中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2014)东一法寮民一初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年10月30日，邹德明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、黄石兵、蓝威公司、振兴中学支付邹德明医疗费30007.6元、住院伙食补助费2650元、护理费2660元、误工费38752.77元、交通费3000元、残疾赔偿金42171.36元、精神抚慰金10000元、鉴定费1800元，共计131041.73元；2、由黄石兵、蓝威公司、振兴中学承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2013年2月27日蓝威公司与振兴中学签订合同书，约定由蓝威公司承包振兴中学的学生宿舍太阳能热水器的安装工程。2013年10月26日，蓝威公司与黄石兵签订振兴中学太阳能支架更改报价表，约定由黄石兵负责完成太阳能支架更改加水泥梁和支架水泥梁，费用共计33560元，工期从2013年10月27日至2013年11月5日。黄石兵于2013年11月将从一楼运送泥沙等至宿舍顶楼的工程以每平方米270元的价格承包给邹德明、胡某及蒋某三人，2013年11月12日邹德明在运送泥沙的过程中被吊车上的滑轮伤到右手。邹德明于2013年11月12日至2014年1月4日在东莞市寮步医院共住院53天，住院期间支付医疗费共27921.1元，2013年11月12日住院前检查费146.2元，在2014年1月4日出院后检查和药品共用去1940.3元。邹德明于2014年10月7日委托广东链信司法鉴定所鉴定为伤残九级，邹德明因鉴定花费鉴定费1800元。
庭审中，邹德明主张在2013年11月12日至2014年10月6日的住院期间由其妻子邹国翠一人护理，因邹国翠没有固定收入，按照东莞市寮步医院陪护标准每天140元，黄石兵、蓝威公司、振兴中学应支付邹德明19天护理费共计2660元。邹德明没有固定收入，按照建筑业年收入43255元计算，邹德明每天的误工费为118.51元，邹德明从2013年11月12日受伤至2014年10月6日伤残评定共327天，黄石兵、蓝威公司、振兴中学应支付邹德明误工费38752.77元。交通费包括邹德明父亲由湖南过来东莞照顾邹德明的往返费用，还有邹德明妻子从住所往返医院的费用，邹德明未能提供交通费的发票证明。黄石兵主张已支付邹德明医疗费13000元，邹德明确认收到13000元，但主张该费用包括医疗费11500元和工资1500元。
黄石兵申请的证人蒋某出庭作证称，蒋某认识黄石兵几年，是胡某打电话让蒋某做案涉工程。黄石兵没有提供任何工具。一开始由蒋某等三人将泥沙挑上去，挑了半天左右，后蒋某提供吊车运送泥沙。邹德明受伤当天是在顶楼工作，邹德明跑下楼后，蒋某才发现邹德明受伤。工钱按每立方米270元进行结算，具体多少方不清楚。
黄石兵申请的证人胡某出庭作证称，胡某和黄石兵认识五、六年，黄石兵告诉胡某有工作做，胡某就叫邹德明和蒋某一起去做工程。黄石兵并没有提供工具，具体如何将泥沙运至顶楼由胡某等三人决定，开始是用人力挑了一个中午，后胡某等三人决定用吊车运送泥沙，以节省时间，吊车是由蒋某提供。工钱按每立方米270元进行结算，工作量是确定的，黄石兵给工钱后由胡某等三人平分。黄石兵仅支付胡某等三人工钱共1000元。
原审法院认定上述事实的证据有：邹德明提交的病历本、合同书、仲裁裁决书、振兴中学太阳能支架更改报价、东莞市社会保障局询问笔录、鉴定意见书、医疗发票、费用清单、鉴定费发票，黄石兵提交的证人出庭作证申请书及原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为：振兴中学经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃对邹德明及蓝威公司、黄石兵陈述的事实及提交的证据提出抗辩和质证的权利。蓝威公司将振兴中学的太阳能工程分包给黄石兵，黄石兵又将运送泥沙的工程交由邹明德等三人共同完成，邹德明、黄石兵、蓝威公司没有异议，原审法院予以确认。本案争议焦点为邹德明与黄石兵的关系是雇佣关系还是承揽合同关系及蓝威公司是否存在选任过错。邹德明接受黄石兵的雇请从事运送泥沙工作，工作期间邹德明接受黄石兵的安排和指示，邹德明负责提供劳务，黄石兵按270元/立方米结算工资，邹德明与黄石兵之间符合雇佣关系的特征，依法应认定为雇佣关系。本案事故系邹德明在为黄石兵从事运送泥沙工作中发生，黄石兵作为受益一方雇主依法应承担雇员邹德明在从事雇佣活动中受伤的相应民事赔偿责任。同时，在本案事故中邹德明未尽到安全注意的义务，使用自身提供的工具受伤，应对其自身损失承担相应的过错责任。结合本案案情，原审法院认为应由黄石兵承担60%、自行承担40%的赔偿责任。蓝威公司将太阳能支架工程承包给黄石兵，蓝威公司与黄石兵之间是承揽合同关系。蓝威公司作为受益方，对黄石兵有无施工资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防范措施，造成邹德明在运送泥沙过程中受伤，对此蓝威公司应承担连带责任。
邹德明要求振兴中学承担赔偿责任，由于与振兴中学签订合同的是蓝威公司，蓝威公司的经营范围包括机电设备安装工程施工及建筑装饰装修工程设计与施工，因此振兴中学并不存在过失，邹德明诉请振兴中学承担赔偿责任没有法律依据，原审法院依法不予支持。关于邹德明主张黄石兵支付的13000元包括工资1500元，原审法院结合证人胡某的陈述及该13000元是在邹德明受伤住院期间给付的，依法采纳黄石兵的主张，确认该13000元为黄石兵支付邹德明受伤的费用。
根据相关的法律规定及双方当事人的举证情况，原审法院对邹德明诉赔的损失按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：
1、医疗费：邹德明在住院期间共用去医疗费27921.1元，在2013年11月12日住院前检查费146.2元，在2014年1月4日出院后检查和药品共花费1940.3元，因此对邹德明要求支付医疗费30007.6元，原审法院依法予以支持。
2、住院伙食补助费：邹德明住院53天，其主张2650元，未超出标准，原审法院予以支持。
3、残疾赔偿金：邹德明经鉴定为九级伤残，其伤残系数为20%，是农村户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，残疾赔偿金算为：11669.3元/年（农村居民人均可支配收入）×20年×20%＝46677.2元。邹德明诉请支付42171.36元，未超过法律规定，原审法院予以确认。
4、护理费：由于邹德明未提供护理人员的工资流水、误工证明，故原审法院对邹德明按140元/天计算护理费主张不予支持。原审法院参照东莞地区护工现有劳动报酬的情况，按每个护理人员每天50元的标准计算护理费为950元。
5、鉴定费：1800元，邹德明已提交了相关的发票佐证，该费用为确定其损失所必然产生的，原审法院予以支持。
6、交通费：邹德明诉请交通费3000元，因邹德明未能提供交通费票据予以证明，但考虑到邹德明受伤治疗的实际情况，原审法院酌情支持500元。
7、误工费：邹德明于2014年1月4日出院，根据医嘱建议休息两个月，因此原审法院认定邹德明误工113天。邹德明主张误工时间计至评残之日，因没有法律依据，原审法院不予采纳。由于邹德明并未举证证明其在本次事故发生前具有固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入，故结合邹德明在受伤时从事建筑行业，原审法院根据2014年广东省建筑业在岗职工年平均工资41217元计算邹德明误工费为每天112.92元，因此黄石兵应支付邹德明误工费为12759.96元（112.92元×113）。
8、精神损害抚慰金：本案事故造成邹德明九级伤残，邹德明为此遭受较大精神痛苦，黄石兵应给予赔偿。结合伤残结果，原审法院对邹德明要求精神损害抚慰金10000元，依法予以支持。
以上第1-8项合计100838.92元，由黄石兵承担60%的赔偿责任，为60503.35元。因黄石兵已支付邹德明13000元，因此黄石兵仍应支付原告47503.35元，蓝威公司承担连带责任。对于邹德明超出上述损失的诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于二○一五年一月二十九日判决：一、限黄石兵自判决发生法律效力之日起三日内赔偿邹德明47503.35元；二、东莞市蓝威实业有限公司对上述第一判项的债务承担连带责任；三、驳回邹德明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1460.5元，邹德明已预交，由邹德明负担966.7元，由黄石兵和蓝威公司共同负担493.8元。
黄石兵不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定黄石兵与邹德明为雇佣关系错误。从案件现有证据来看，黄石兵与邹德明仅就根据邹德明等人完成的工作量约定了报酬，报酬按照每立方米270元予以结算。邹德明多长时间完成工作、通过什么方式完成工作都由邹德明自行决定，黄石兵亦没有提供任何工具上的协助。可见黄石兵并没有对邹德明的工作予以指示和安排，对黄石兵来说，其关心的是最终的工作成果并非过程，即在法律关系上双方存在承揽关系而非雇佣关系。（二）原审法院根据雇佣关系确定黄石兵承担邹德明费用的60%，显然不具有法律依据和显失公平。基于双方在法律上存在承揽关系而非雇佣关系，故判令黄石兵承担雇佣上的过错责任显然与事实不符。黄石兵认为其应与蓝威公司各自承担15%的责任更为合法有理。（三）原审法院未能明确黄石兵与蓝威公司之间的责任承担比例不具有事实和法律依据。据此，黄石兵请求本院：1、将原审判决第一项和第二项改判为“东莞市蓝威实业有限公司赔偿邹德明15126元、黄石兵赔偿邹德明2126元”。2、邹德明、蓝威公司承担本案诉讼费用。
被上诉人邹德明书面答辩称：1、涉案工程总量不确定，虽约定了邹德明运送建筑材料每立方为人民币270元，但工程的总立方数并不确定，该劳务何时结束并不确定。2、从蓝威公司尚欠黄石兵十几万元工程款来看，蓝威公司与黄石兵有长期的劳务合作关系，就振兴中学巨大的工程量而言，邹德明运送建筑材料结束后，仍会被黄石兵安排去进行其他劳务工作。3、邹德明为黄石兵提供劳务运送建筑材料，并非承包建设太阳能支架建设的全部工程。邹德明所提供的劳务是建设太阳能支架工程中不可分割的一部分。可见，邹德明并不对劳务产生的结果负责。承揽关系是以交付劳动成果为标志，本案中的运送建筑材料不能作为一种承揽的结果去向黄石兵交付，而整个太阳能支架工程是一个整体可以作为一种承揽结果去交付，邹德明仅仅是提供劳务，这种劳务的报酬方式是按量计酬而已。4、案涉吊车的费用是由黄石兵提供、出资，并非由邹德明提供及承担租用费。5、一审证人胡某、蒋某与黄石兵、邹德明均为老乡，证言极不稳定。在劳动仲裁阶段，言语之间还算客观，如实陈述事实经过。在一审期间，刻意突出承包字眼，显然经黄石兵事前授意。该二人的证人证言不能与案件事实印证，证明效力不足为信。6、黄石兵与其他各方相比，有更强的举证能力，请求法庭合理分配举证责任，对双方均不能举证的，应作出对黄石兵不利的认定。
原审被告蓝威公司口头答辩称：蓝威公司不应当承担责任。第一，蓝威公司没有选任过错，法律上没有规定安装太阳能热水器需要相应的资质。第二，黄石兵与邹德明的关系应为承揽关系。第三，黄石兵提出蓝威公司应当承担15%的责任是没有法律依据的。
原审被告振兴中学没有参加二审法庭调查，亦没有提交书面答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
二审中，邹德明、黄石兵、蓝威公司均确认邹德明运送的泥沙由黄石兵购买。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于：一、邹德明与黄石兵之间的关系；二、各方对邹德明的损失应承担的赔偿责任。
关于焦点一。蓝威公司将振兴中学的太阳能工程分包给黄石兵，黄石兵安排邹德明等人搬运泥沙，搬送的泥沙由黄石兵购买，虽然黄石兵未提供吊车，但邹德明等人自行使用吊车是为了更快完成工作任务，邹德明提供劳务，黄石兵按270元/立方米结算工资，原审法院认定邹德明与黄石兵之间为雇佣关系并无不当。黄石兵主张其与邹德明之间为承揽关系，缺乏依据，本院不予采纳。
关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，黄石兵作为雇主，应当有义务给雇员提供安全作业的设施和环境，但其未能尽到雇主应尽的安全保障义务，邹德明使用自行提供的工具受伤，亦未尽到相应的注意义务，均应对其各自的过错承担相应的责任。原审法院结合本案案情，认定由黄石兵承担60%、邹德明自行承担40%的赔偿责任，合理有据，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，蓝威公司将太阳能支架工程分包给不具备相应施工资质或安全生产条件的黄石兵，对邹德明遭受的损失，应当与黄石兵承担连带赔偿责任，而且，蓝威公司对原审法院判令其承担连带赔偿责任未提出上诉。故此，黄石兵主张应由其与蓝威公司各承担邹德明损失的15%，缺乏依据，本院不予采纳。
另外，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原审法院在确定精神损害抚慰金金额后，再以黄石兵承担赔偿责任的比例进行折算不当，本院予以纠正，但原审法院最终确定的精神损害抚慰金为6000元较为合理，本院对该金额予以维持。
综上所述，上诉人黄石兵上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决对精神损害抚慰金处理方式不当，但判决结果公正，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由黄石兵负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
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