湖北省江陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂江陵刑初字第00081号
公诉机关江陵县人民检察院。
被告人彭某，原湖北某甲种子有限公司会计、副总经理。现因涉嫌贪污罪，于2015年5月14日被取保候审。经本院决定，于同年8月17日被逮捕，2016年7月16日被取保候审。
辩护人易春雷，湖北荆安律师事务所律师。
江陵县人民检察院以江检刑诉（2015）80号起诉书指控被告人彭某犯贪污罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。江陵县人民检察院指派检察员伍敏出庭支持公诉。被告人彭某及其辩护人易春雷均到庭参加诉讼。2015年9月30日，江陵县人民检察院以需要补充侦查为由，向本院提交江检延（2015）16号延期审理建议书，本院准许后，江陵县人民检察院于同年10月30日补充侦查完毕，向本院提交江检恢审（2015）15号恢复庭审建议书，审理期限于同日重新计算。2016年1月26日，江陵县人民检察院再次以需要补充侦查为由，向本院提交江检延（2016）6号延期审理建议书，本院准许后，江陵县人民检察院于同年2月25日补充侦查完毕，向本院提交江检恢审（2016）3号恢复庭审建议书，审理期限于同日重新计算。2016年4月27日，本院再次公开开庭审理了本案，江陵县人民检察院指派检察员伍敏出庭支持公诉。被告人彭某及其辩护人易春雷均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
江陵县人民检察院指控，2010年4月至2012年5月，被告人彭某任湖北某甲种子有限公司会计期间，利用其掌管公司资金往来银行卡（账户名：谢某，卡号：62×××10）的便利，多次将卡上资金取出用于其家庭建房，一直未归还。2012年5月，因工作变动，彭某被任命为公司副总经理，需移交手中账目，为掩盖账目亏空，遂分别虚列支付江苏某丙机械厂货款26360元、虚列支付营业费用种子返款102203.89元，共计128563.89元，将账目收支做平。案发后，彭某于2014年10月31日主动投案，并退清全部赃款。公诉机关认为，被告人彭某作为国有控股公司财务人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的方式，侵吞国有资产128563.89元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人彭某对公诉机关指控的事实无异议，当庭表示认罪。其辩护人易春雷对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人彭某的行为应当定性为职务侵占罪，而非贪污罪，同时为被告人彭某作罪轻辩护，辩称：1、被告人彭某自2005年8月30日便与湖北省国营某甲农场终止了劳动关系，不再具备国有企业工作人员身份；2、被告人彭某与湖北某甲种子有限公司签订劳动合同后，受公司安排从事财务会计工作，而非受湖北省国营某甲农场派遣到该公司从事财物会计工作；3、被告人彭某行为侵犯的客体并非公共财物的所有权、国家机关、国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，而是公司、企业财产的所有权这一职务侵占罪的客体要件；4、《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的，应当以职务侵占罪处罚，据此被告人彭某的行为应认定为职务侵占罪；5、被告人彭某系初犯，且有自首、积极退赃情节，对其可从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明，1985年3月，彭某到湖北省国营某甲农场工作，为该农场“聘干“。1993年，湖北省国营某甲农场在农场基础上成立湖北省某乙实业总公司，公司与农场一套班子、两块牌子；2002年，因管理体制改革，湖北省国营某甲农场下放由荆州市管理，成立荆州市某甲管理区，2005年，因实行属地管理，荆州市某甲管理区改为江陵县某甲管理区；2005年7月，江陵县某甲管理区对下属某甲农场棉花公司、某甲农场种子公司实行股份制改造，成立了湖北某甲种子有限公司，公司由湖北省某乙实业总公司控股51%，彭某为公司股东，持股1.722%，改制过程中，某甲农场与彭某在内的全体职工解除了劳动关系，上述人员由改制后的公司聘任，实行竞争上岗，择优录取。2008年9月11日，湖北某甲种子有限公司与彭某签订劳动合同，聘任彭某从事财务会计工作，期限3年，自2008年9月1日至2011年8月31日止。
2010年4月至2012年5月，被告人彭某任湖北某甲种子有限公司会计期间，利用其掌管公司资金往来银行卡（账户名：谢某，卡号：62×××10）的便利，多次将卡上资金取出用于其家庭建房，一直未归还。2012年5月，因工作变动，彭某被任命为公司副总经理，需移交所掌管的账目。为掩盖账目亏空，彭某分别虚列支付江苏某丙机械厂货款26360元账目、支付营业费用种子返款102203.89元账目，共计128563.89元，将账目收支做平。2014年8月1日，彭某向湖北省国营某甲农场退还128563.89元；同年10月31日，彭某主动向江陵县人民检察院投案，如实供述了其利用职务便利，非法占有湖北某甲种子有限公司财物的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．江陵县人民检察院立案决定书：案件由来情况。
2．江陵县人民检察院职务犯罪侦查部出具的到到案情况说明证明：2014年10月31日，彭某主动到该院投案，2015年3月18日，该院对彭某立案侦查，同年5月14日对彭某采取取保候审强制措施。
3．湖北省国营某甲农场出具的情况说明、湖北省国营农场农工商联合总公司鄂垦办（1993）XX号文件、湖北省某乙实业总公司组织机构代码证、江陵县发展和改革局江发改（2005）XX号文件、江陵县国有资产监督管理委员会办公室江国资办（2005）X号文件、湖北国营某甲农场种子公司体制改革方案、股东名册、湖北省国营某甲农场三农（2005）X号、三农（2005）XX号、三农（2005）XX号文件、湖北某甲种子有限公司资产重组实施方案、湖北某甲种子有限公司营业执照、湖北某甲种子有限公司鄂三种（2012）XXX号文件、湖北某甲种子有限公司股权重组暨与湖北某戌种业科技发展有限公司合作框架协议、某甲农场种子公司干部花名册、职工身份置换补偿金发放表证明：1985年3月，彭某到湖北省国营某甲农场工作，为该农场“聘干“。1993年，湖北省国营某甲农场在农场基础上成立湖北省某乙实业总公司，公司与农场一套班子、两块牌子；2002年，因管理体制改革，湖北省国营某甲农场下放由荆州市管理，成立荆州市某甲管理区，2005年，因实行属地管理，荆州市某甲管理区改为江陵县某甲管理区；2005年7月，江陵县某甲管理区对下属某甲农场棉花公司、某甲农场种子公司实行股份制改造，成立了湖北某甲种子有限公司，公司由湖北省某乙实业总公司控股51%，彭某为公司股东，持股1.722%，改制过程中，某甲农场与彭某在内的全体职工解除了劳动关系，上述人员由改制后的公司聘任，实行竞争上岗，择优录取。
4．证人谢某的证言证明：谢某于2005年至2012年5月任湖北某甲种子有限公司财务总监，期间，因公司业务需要，经公司管理层讨论决定，以谢某名义在中国农业银行潜江张金支行开设了银行账户，账户卡号为62×××10，银行卡由公司主管会计彭某持有，银行卡密码由谢某持有，后因工作原因，谢某将该银行卡密码告知了彭某，由彭某单独进行操作；湖北某甲种子有限公司向江苏某丙机械厂购买了某丙扎花机，货款已全部付清。
5．证人吴某的证言证明：吴某于2003年至2015年4月任湖北某甲种子有限公司出纳，彭某于2005年至2012年任该公司主管会计。2007年前后，为方便公司业务开展，经公司决定，以个人名义（具体是谁吴某记不清）在中国农业银行潜江张金支行开设了银行账户，并将该账户银行卡交由彭某负责管理。吴某称湖北某甲种子有限公司曾与江苏某丙机械厂签订了总额为490000元、实际结算额为447560元的机械购买合同，湖北某甲种子有限公司分3次支付给了江苏某丙机械厂共计421200元（90000元、327000元、4200元），江苏某丙机械厂给湖北某甲种子有限公司出具了金额分别为296760元、150800元的两张发票，总金额为447560元。截止2012年1月1日，湖北某甲种子有限公司还应支付江苏某丙机械厂26360元。湖北某甲种子有限公司2012年5月31日的调账显示公司已付款26360元给江苏某丙机械厂，但账目中没有付款的相关凭证。
6．彭某出具的关于调减银行存款（卡）26360元的说明、关于调减银行存款（卡）102203.89元的说明、记账凭证证明：彭某调减湖北某甲种子有限公司银行存款26360元、102203.89元的情况。
7．工矿产品购销合同、湖北某甲种子有限公司出具的明细分类账、湖北省农村信用社电汇凭证（回单）、国营某甲农场借款单、国营某甲农场财物结算中心委托付款结算凭证、记账凭证等证明：湖北某甲种子有限公司向江苏某丙机械厂购买机械设备及支付货款的相关情况。
8．中国农业银行潜江张金支行出具的江陵县人民检察院协助查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书回执、借记卡资料查询单、明细查询单证明：彭某持有的卡号为62×××78账户、谢某持有的卡号为62×××10账户资金往来、存取情况。
9．江国用（2012）第38200XX号土地使用权证复印件等证明：彭某修建的位于江陵县某甲管理区房屋的情况。
10．湖北省国营某甲农场出具的湖北省行政事业单位资金往来结算票据证明：2014年8月1日，彭某向湖北省国营某甲农场退还了128563.89元
11．被告人彭某的供述证明：彭某于2005年9月至2012年5月担任湖北某甲种子有限公司会计，期间，利用职务便利，私自将该公司账户上的存款128563.89元用于自家建房，后通过做假账将公司账目走平的情况。
被告人彭某的辩护人为支持其抗辩理由提交的证据：
12．湖北省国营某甲农场出具的终止劳动合同通知书、职工身份置换补偿凭证、种子公司职工身份置换补偿金发放表证明：2005年8月30日，湖北省国营某甲农场与彭某解除劳动关系，终止劳动合同。
13．全日制用工劳动合同书复印件证明：2008年9月11日，湖北某甲种子有限公司与彭某签订劳动合同，聘任彭某从事财务会计工作，期限3年，自2008年9月1日至2011年8月31日止。
关于被告人彭某的辩护人提出彭某不符合贪污罪主体要件的辩护意见。经查，2005年，江陵县某甲管理区对下属公司进行股份制改造时，便与彭某解除了劳动关系，至此，彭某已不再具备江陵县某甲管理区工作人员身份；2008年，彭某与湖北某甲种子有限公司签订劳动合同，受聘在该公司从事财务会计工作，彭某到湖北某甲种子有限公司工作非受江陵县某甲管理区委派、亦非受湖北省某乙实业总公司委派；《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。综上，彭某并非国家工作人员，亦非受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其不符合贪污罪的主体要件。此项辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人彭某身为公司财务人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，江陵县人民检察院的指控部分成立，对被告人彭某应予处罚。被告人彭某主动投案，如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是自首，对其可从轻处罚；被告人彭某主动退还全部违法所得，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
被告人彭某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2016年7月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 涛
人民陪审员 赵继志
人民陪审员 张中训
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 涂紫婷