浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1696号
上诉人（原审原告）：刘海庆。
委托代理人（特别授权代理）：王旭山、蒙慧西。
上诉人（原审被告）：杭州海康威视科技有限公司。
法定代表人：陈宗年。
委托代理人（特别授权代理）：廖沆。
上诉人刘海庆为与上诉人杭州海康威视科技有限公司（以下简称海康威视公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘海庆于2012年3月5日进入杭州海康威视数字技术股份有限公司工作，双方订立劳动合同，劳动合同约定：刘海庆从事生产班长工作，实行标准工时制，每月劳动报酬3600元。2013年10月1日，刘海庆与海康威视公司及杭州海康威视数字技术股份有限公司达成劳动合同变更协议，将原合同的用人单位由杭州海康威视数字技术股份有限公司变更为海康威视公司，并约定由海康威视公司承继原用人单位全部权利义务。刘海庆在海康威视公司工作期间，海康威视公司依法给刘海庆缴纳了社会保险和支付包含基本工资、保密协议费、绩效工资及其他收入等在内的劳动报酬。2013年8月1日至2014年11月10日期间，根据刘海庆的打卡记录，刘海庆部分工作日存在到达海康威视公司时间至离开海康威视公司时间超过八小时情况。按照刘海庆主张的加班时间，其在2013年8月1日至2014年11月10日期间，其中，日法定标准工作时间以外延长工作时间为766小时，休息日工作时间为524小时，法定节假日工作时间为19小时。2014年11月10日，刘海庆以海康威视公司未依法按时足额缴纳社会保险、未依法支付加班加点工资、未按照劳动合同约定提供劳动条件为由，书面通知海康威视公司解除劳动合同。刘海庆与海康威视公司就支付加班工资与经济补偿金发生争议，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年12月30日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出杭滨劳人仲案字（2014）第273号仲裁裁决书，裁决驳回刘海庆的仲裁请求。因刘海庆不服该裁决，于法定期限内向该院提起诉讼，请求依法判决：1、确认刘海庆与海康威视公司的劳动合同于2014年11月11日解除；2、判决海康威视公司支付刘海庆解除劳动合同经济补偿金22215元；3、判令海康威视公司支付刘海庆2012年11月至12月加班加点工资9806元；2013年1月至12月加班加点工资57930元；2014年1月至10月加班加点工资36940元。（2012年11月至2014年10月加班加点工资合计104676元），以上合计126891元。
原审法院认为：本案刘海庆、海康威视公司双方对2012年3月5日至2014年11月11日期间刘海庆、海康威视公司双方存在劳动关系及刘海庆、海康威视公司双方于2014年11月11日解除劳动关系没有异议。争议焦点在于刘海庆是否有加班事实以及双方解除劳动合同关系的方式是否符合劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的情形。对刘海庆追索双方均确认的解除劳动合同的时间前二年之外，即2012年11月11日前的加班费用的诉讼请求，已过诉讼时效，海康威视公司就此提出抗辩，故该诉讼请求，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽刘海庆提交的出勤表未经公司盖章或考勤记录负责人确认，并不足以证明系海康威视公司安排其加班，但海康威视公司举证的证据三证实自2013年8月1日始，海康威视公司有专人进行考勤，结合海康威视公司提供的刘海庆相关期间的打卡记录，且根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《浙江省企业工资支付管理办法》第十三条的规定，相关支付劳动者工资的资料，企业应当保存两年以上备查，该院在庭审后曾要求海康威视公司限期向该院提供关于刘海庆的工资表、考勤记录等材料，海康威视公司未能提供，故对2013年8月1日起刘海庆的加班情况，海康威视公司应承担举证不能的不利后果，即对于刘海庆主张的2013年8月1日至2014年11月10日期间的加班时间，海康威视公司未能举证予以反驳，据此，该院对刘海庆主张的在该期间的加班时间，予以采信。刘海庆未举证证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资，故应按其与海康威视公司所签劳动合同约定的月工资计算相应加班工资等。对刘海庆追索2012年11月12日至2013年7月31日期间加班费的诉讼请求，因刘海庆所举证据不能证明此期间其有加班事实存在，且海康威视公司所举的证据四，即关于刘海庆在该期间的打卡记录，仅能证明刘海庆到达及离开海康威视公司的时间，无法充分证明刘海庆存在加班的事实，故对刘海庆的该项诉讼请求，该院不予支持。海康威视公司未及时足额向刘海庆发放加班工资，刘海庆可据此依法解除其与海康威视公司的劳动合同，海康威视公司并应依法支付给刘海庆相应经济补偿。故刘海庆要求海康威视公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持，但经济补偿金应依据上述劳动合同所约定的刘海庆的月工资进行计算。刘海庆所称的海康威视公司未按时足额缴纳社会保险的主张，刘海庆未就此举证，该院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2015年4月20日作出如下判决：一、确认刘海庆与海康威视公司于2014年11月11日解除劳动关系。二、海康威视公司于判决生效之日起十日内支付给刘海庆加班费46635.26元。三、海康威视公司于判决生效之日起十日内支付给刘海庆经济补偿金10800元。四、驳回刘海庆的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由刘海庆负担。
宣判后，上诉人刘海庆、海康威视公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
刘海庆上诉称：一、一审法院认为刘海庆未举证证明在劳动合同解除前十二个月的平均工资属认定事实错误。在刘海庆一审的证据中，证据三《工资打款银行记录》明确证明刘海庆劳动合同解除前十二个月的平均工资；且海康威视公司对此证据的真实性无异议，一审法院也予以确认。退一步讲，即使没有以上情节，用人单位保存有工资发放记录，且用人单位在本案中也举证了其他员工的发放记录，关于刘海庆的前十二个月工资收入，也应当适用举证倒置的原则，由用人单位承担举证责任，而不是由刘海庆承担举证责任。二、加班费计算基数应按刘海庆劳动合同解除前十二个月银行发放的平均工资除以21.75天（即：平均日工资=月平均工资/21.75天）作为计算基数。一审法院认为因刘海庆未能举证证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资，故按刘海庆与海康威视公司所签劳动合同约定的月工资计算相应加班工资等是认定事实不清及适用法律错误。在刘海庆提交的证据材料中，有刘海庆劳动合同解除前十二个月银行的平均工资发放凭证，且海康威视公司在一审时也无异议，刘海庆的加班工资应以此月平均工资为计算基数，不足部分，海康威视公司应当予以补发。三、一审法院对刘海庆追索2012年11月12日至2013年7月31日期间加班费的诉讼请求，认为刘海庆所举证据不能证明此间其有加班事实存在是认定事实不清。刘海庆有出勤表、考勤卡、员工证等证据证明有加班的事实，刘海庆已经就加班的事实作了证明，已经尽其所能进行了举证。但因为海康威视公司实施刷卡考勤，考勤记录由海康威视公司保管，所以应由海康威视公司负举证责任。海康威视公司的打卡记录已经能证明刘海庆的上下班时间。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判海康威视公司支付刘海庆解除劳动合同经济补偿金22215元；海康威视公司支付刘海庆2012年11月至12月加班加点工资9806元；2013年1月至12月的加班加点工资57930元；2014年1月至10月加班加点工资36940元（2012年11月至2014年10月加班加点工资合计104676元），以上合计126891元；并判令一、二审诉讼费用由海康威视公司承担。
海康威视公司答辩称：一审法院以劳动合同约定工资作为加班工资计算基数并无不妥。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条：“（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资”，加班工资标准不低于劳动合同约定工资即可。既然双方劳动合同已经明确约定了刘海庆的工资标准，以此为基数计算加班工资并无不妥。二、刘海庆主张按劳动合同解除前十二个月银行发放的平均工资作为计算加班工资的基数没有法律依据。三、刘海庆并未证明其2012年11月12日至2013年7月31日期间存在加班行为。刘海庆仅提供了其单方面制作的出勤表打印件，该表格仅用于在自行估算加班时间的基础上计算加班工资，无法证明确实有加班的事实。而员工证、员工卡均无法证明其在2012年11月12日至2013年7月31日期间进行了加班。由员工卡得出海康威视公司有打卡记录，仅仅是刘海庆的推论，不能证明海康威视公司掌握有加班事实存在的证据。若依刘海庆的逻辑，则所有加班的员工只需提供一份自行制作的出勤表格及一张员工卡或者名片，便证明其已经进行了加班，进而将举证责任转移到用人单位一方，不但违背了基本的公平原则，还与法律规定明显相悖。综上所述，请求二审法院依法驳回刘海庆的上诉请求。
海康威视公司上诉称：一、原审法院适用法律错误。1.原审判决错误理解《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，过分加重了用人单位的举证责任。根据该条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即只有在劳动者就加班事实完成了初步举证，能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，举证责任才转移到用人单位一方。结合本案具体情况，首先，刘海庆仅提供了其单方面制作的出勤表打印件，该表格仅用于在自行估算加班时间的基础上计算加班工资，无法证明确实有加班的事实。因此刘海庆并未完成举证，举证责任不应转移至用人单位一方。其次，该解释第九条已明确需要“劳动者有证据证明”用人单位掌握加班事实存在的证据，而不是“有证据证明”即可。原审判决依据用人单位而不是劳动者提供的证据，证明用人单位有考勤记录，进而将举证责任转移至用人单位一方，明显与法律规定相悖。再次，海康威视公司进行考勤记录不应等同于“掌握了加班事实存在的证据”。对员工进行日常的考勤管理是用人单位的合法权利，也是用人单位必不可少的管理措施，因此用人单位都会通过不同的形式来记录并保存员工的考勤记录。在此现实情况下，如依原审判决认定，用人单位有考勤记录便“掌握了加班事实存在的证据”，则所有关于加班费的争议便都应当由用人单位来举证加班事实的存在，这不但违背了法律规定本身，而且违背了公平原则。2.原审判决错误理解了加班费的性质，将加班费认定为劳动报酬。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”之规定，加班费与劳动报酬是分别明确单列可知，加班费不属于劳动报酬范围。既然加班费不属于劳动报酬，则原审判决依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条判决海康威视公司向刘海庆支付经济补偿金缺乏法律依据。3.原审判决错误认定关于加班费的追索时效。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，既然加班费不属于劳动报酬范围，其申诉时效便应当受一年时效限制。从刘海庆本人在庭审中提供的工资条可知，其清楚每月工资的构成情况。退一步说，如刘海庆确实存在加班情形，则在发放工资时就应当知晓其权利是否被侵害，即该当月加班工资的仲裁时效应当自该月工资发放之日起算。故刘海庆直至2014年12月才向滨江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其主张的2012年11月至2013年11月的加班工资显然已超过时效，依法不应得到支持。原审判决部分认可了海康威视公司就时效提出的抗辩，对于刘海庆超过二年的诉讼请求不予支持，则显然是认为追索加班费应当受到时效约束。在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动争议的时效已明确规定为一年的前提下，原审判决认为追索加班费的诉讼时效是二年有误。二、原审判决事实认定不清。1.原审判决将几份不同证据混为一谈，同一份证据认定前后矛盾。原审判决称“对被告证据三，其内容证实被告单位自2013年8月1日始，系统工厂考勤由专人负责……本院予以确认”。而事实上，上述内容记载于海康威视公司向原审法院提供的证据二电子邮件截图当中。既然原审判决已对证据二当中的内容予以确认，却又认为“对被告证据一、二……其来源的真实性合法性本院难以认定”错误。2.原审判决对于海康威视公司实行加班审批制度的事实认定逻辑不清。原审判决称“对被告证据三，其内容证实被告单位自2013年8月1日始，系统工厂考勤由专人负责……本院予以确认”，则原审判决已对海康威视公司提供的《出勤管理办法》予以认可。该《出勤管理办法》中明确记载“本制度适用于杭州海康威视科技有限公司和重庆海康威视科技有限公司高级职位员工”，并未提及任何不适用此制度的部门。既然刘海庆所在的生产部属于海康威视公司，则其必然应当受公司《出勤管理办法》的约束。原审判决在已确认海康威视公司实行加班审批制度的前提下，却认为海康威视公司没有证明公司内部某一部门实行加班审批制度，无视了公司具体部门与公司的从属关系，逻辑不清。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判海康威视公司无需向刘海庆支付加班费46635.26元及经济补偿金10800元；并判令案件诉讼费用由刘海庆承担。
刘海庆答辩称：原审判决不存在适用法律错误的情形。刘海庆在海康威视存在加班事实，并提交了相关证据。因此，关于刘海庆加班的事实可以从考勤记录体现。要求劳动者将每天上班的内容都予以举证是不符合实际的。因此，一审依据考勤记录确认举证责任，是正确的。关于加班费与劳动报酬的概念问题，作为劳动者，加班工资是付出劳动之后的报酬。加班工资就是劳动报酬。浙江省企业支付工资管理办法第二条明确规定，工资是劳动报酬。加班加点工资包括在内。关于加班费的追索时效，一审判决符合司法实践。按照劳动争议调解仲裁法，加班费的追索，在劳动关系存续期间不受限制，解除的在一年内行使。因此，一审关于两年的追索时效符合情理。关于一审认定的证据，管理办法没有公示，关于加班审批的规定，更是排斥了劳动者权利，用人单位规避义务，属于无效条款。因此，在这种情况下，无需加班审批。一审从出勤管理办法认为海康威视是有考勤记录，而且在仲裁以及一审庭审，海康威视都承认有考勤记录，所以一审关于举证责任分配认定正确。综上，请求驳回海康威视的上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是刘海庆是否存在加班事实、海康威视公司是否应支付刘海庆加班费以及在双方解除劳动合同后，海康威视公司是否应支付刘海庆经济补偿金。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在劳动关系存续期间发生加班工资争议的，劳动者应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内申请仲裁。在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。本案双方当事人对2014年11月11日解除劳动合同的事实无异议，故刘海庆主张2012年11月11日之前的加班费用于法无据，原审法院未予支持并无不当。刘海庆单方打印的出勤记录虽未经海康威视公司确认，但根据有效证据显示，海康威视公司于2013年8月1日开始由专人负责考勤，原审法院结合海康威视公司提供的刘海庆相关时期的打卡记录，并根据《工资支付暂行规定》、《浙江省企业工资支付管理办法》的规定，对刘海庆主张的2013年8月1日起至2014年11月10日期间的加班时间予以采信依据充分。对于加班费的计算基数问题，双方在劳动合同中已约定每月的劳动报酬为3600元，而刘海庆上诉主张以其前十二个月的收取劳动报酬的平均数为加班费发放基数依据不足，本院不予采纳。对于刘海庆主张的2012年11月12日至2013年7月31日期间的加班工资，刘海庆提交的证据不足以证明该节事实，故本院不予支持。由于海康威视公司未按时足额支付刘海庆加班工资，故刘海庆要求海康威视公司支付解除劳动合同后的经济补偿金于法有据，原审法院依据双方签订的劳动合同约定的刘海庆每月劳动报酬计算的经济补偿金数据亦无不当，本院予以确认。刘海庆认为海康威视公司已为其缴纳社会保险，仅对缴纳数额有异议，该争议并不属于人民法院劳动争议的审理范围，本院对刘海庆的该项上诉主张不予支持。综上，刘海庆、海康威视公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘海庆和杭州海康威视科技有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年七月二十二日
书记员 何英杰