浙江省绍兴市越城区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0602行初86号原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司，住所地绍兴市越城区金丰大厦四层419室，现住所地绍兴市越城区袍江汤公路与西南角四楼437号。法定代表人施思思，总经理。委托代理人（特别授权代理）黄科松，浙江信顺律师事务所律师。被告绍兴市市场监督管理局，住所地绍兴市越城区凤林西路216号。法定代表人王永明，局长。委托代理人（特别授权代理）严洪祥，浙江大公律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）钱建宏，男，该局工作人员。原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司诉被告绍兴市市场监督管理局履行工商行政登记法定职责一案，于2018年3月15日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭审理了本案。原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司的委托代理人黄科松，被告绍兴市市场监督管理局委托代理人严洪祥、钱建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司诉称，2018年，原告向被告申请换发营业执照。1月16日，经被告审核，认为原告申请材料齐全，符合法定形式，以制发领取通知书形式告知原告可在2个工作日后去被告窗口领取营业执照。后原告依据通知书时间向被告领取营业执照，但被告拒不向原告核发，也未书面告知不予核发营业执照的原因，且未书面作出不予核发营业执照的行政决定，已经违法。请求法院判令确认被告不向原告核发营业执照的行政行为违法；判令被告立即向原告核发营业执照。原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据如下：营业执照领取通知书，证明2018年1月16日原告向被告提交了所有需要办理变更登记手续的资料，经被告审核后认为申请材料齐全，并且告知原告于2个工作日后领取，原告认为被告已经对原告所要求变更登记的材料进行详细审核，并且作出签发或者换领营业执照的行政行为。被告绍兴市市场监督管理局答辩称，一、原告对于被告处于变更登记审核过程中而尚未作出是否核准登记的中间过程性行为即未成熟的行政行为提起行政诉讼，不符合行政诉讼法受案范围和受理条件，不具有可诉性，应裁定驳回原告起诉。2018年1月16日，原告委托代理人到被告窗口办理公司住所地变更登记并提交了相关材料。被告经形式审查后予以受理，并当场出具了领取营业执照通知书。后在实质审核过程中，经电话联系原告法定代表人施思思，其表示不知情，也未在变更资料上签字。原告即向代理人告知，要求法定代表人到场确认或由被告工作人员上门确认，但代理人不提供法定代表人住址，同时又向绍兴市行政服务中心投诉，致审核尚未完成。二、被告对原告公司申请住所地变更进行受理、登记审核等符合相关法律、法规等规定，且程序合法。原告起诉被告不作为没有事实和法律依据。请求法院裁定驳回原告的起诉。被告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据如下：1、公司登记（备案）申请书、授权委托书、浙江省“多证合一”营业执照登记申请书、股东决定、公司章程、房屋租赁合同（附房屋产权证）、营业执照、承诺书，证明原告委托代理人向被告申请办理公司住所地变更登记的事实；2、营业执照领取通知书，证明被告经形式审查后予以受理的事实；3、通话记录单，证明被告经办人员在实质性审核过程中对公司法定代表人施思思签名的真伪进行核实的通话记录，法定代表人施思思在电话中明确告知经办人员其并不知道是该公司的法定代表和未签名的事实；4、情况说明一份，证明在登记审核过程中，因原告委托代理人李卫权向绍兴市行政服务中心投诉，被告已告知代理人要求原告公司的法定代表人施思思到现场确认或被告工作人员上门进行核实的事实。被告同时确认其作出行政行为的法律法规依据如下：《中华人民共和国公司法》第七条；《公司登记管理条例》第二十六条、第二十七条；《企业登记程序规定》第三条、第十条、第十二条；《国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》；《最高人民法院办公厅关于审理公司登记行政案件若干问题座谈会纪要》；浙江省工商行政管理局《关于印发的通知》。经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：原告提供的证据，被告对真实性无异议，但认为不能证明被告已作出核准变更登记的行政行为。本院对证据的真实性予以采信，可以证明被告已受理原告的登记申请，并承诺在2个工作日后办结的事实。被告提供的证据1、2，原告无异议，予以采信。证据3，原告对真实性无异议，但认为不能确认双方的通话内容及通话对象。本院认为，结合庭审中双方的陈述，可以证明号码为183××××7033移动电话系原告企业登记档案中预留的法定代表人的号码，同时证明被告在2018年1月17日、1月18日两次与法定代表人通话的事实。证据4，原告认为系被告对事实的陈述，不能作为证据使用。本院认为，情况说明由被告窗口设立地的管理机构出具，有具体的接待人员，原告如认为不真实、不客观可以向法院申请相关工作人员出庭，同时结合被告提供的证据3，本院认为情况说明对过程的描述可信度较高。经审理查明，2018年1月16日，原告委托代理人李卫权到被告设立在绍兴市行政服务中心的窗口申请办理营业执照住所地变更登记，向被告工作人员提交了公司登记（备案）申请书、授权委托书、浙江省“多证合一”营业执照登记申请书、股东决定、公司章程、房屋租赁合同（附房屋产权证）、营业执照、承诺书。经审查，被告认为其提交的材料符合形式要求，决定予以受理，并承诺2个工作日后可领取营业执照，被告当场开具了营业执照领取通知书。之后，在审核过程中被告发现原告提交的公司登记（备案）申请书上法定代表人施思思的签名真实性存疑，经与原告预留在企业登记档案内的法定代表人电话183××××7033持有人通话联系，未得到对方对于该签名真实性的有效确认，被告工作人员即将该情况告知了原告代理人，同时明确只要法定代表人确认，仍可以办理。后因原告法定代表人一直未去被告处确认，被告一直未核准原告的变更登记申请，也未作出不予登记的决定。2018年3月，原告向本院提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”被告作为辖区内的原公司登记机关，依法具有对原告公司的变更登记申请进行审核的法定职责。本案当事人的争议焦点是：一、本案是否属于行政诉讼受案范围。本院认为，本案原告提起诉讼基于认为被告在其作出的行政承诺期限内未为原告办理营业执照变更登记，又未作出不予核发营业执照的决定，构成行政违法为由，而提起的行政诉讼，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（六）项规定的受案范围。二、被告的行政行为是否合法，原告要求被告履行核发营业执照是否符合法定条件。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”故“公司法定代表人签署的变更登记申请书”系原告申请变更公司登记必须提交的书面材料。虽然原告的登记申请被告已受理，但因被告在审核原告的变更登记过程中，发现原告提交的文件可能存在不真实，进而向原告提出要求法定代表人到场确认的口头补正要求，与行政机关必须尽到谨慎审查义务的职责相吻合，本案原告负有配合核实之义务，故被告的行政行为并无不当。原告在行政程序中既不对被告提出的疑问进行合理说明，也未按被告要求确认签字真实性。在诉讼程序中，法庭已通知原告要求其法定代表人到庭参与诉讼，但法定代表人既未到庭，也不向法庭说明未能到庭的正当理由，开庭审理中也不能确认该签名的真实性，使法院有理由相信原告提交的公司登记（备案）申请书上法定代表人“施思思”的签名不真实，故原告之变更登记申请条件尚不成熟，且原告在已被口头告知签名经确认后还是可以办理变更登记的情况下，既不以明示方式予以拒绝，又不配合被告确认，致被告履职不能，责任应在于原告自身。当然，被告作为登记机关基于原告的原因已履职不能的情况下，没有及时作出书面决定，应当认为其行政程序存在瑕疵，予以指正。综上，原告诉称的被告不向其核发营业执照的行政行为违法之理由依法不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告浙ＸＸ旺园林工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  陈新辉审 判 员  王建国人民陪审员  潘芳芳二〇一八年五月三十一日书 记 员  胡 萍附录：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。