河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终809号
上诉人（原审原告）闫喜中，男，1973年7月17日出生，汉族，现住焦作市解放区。
委托代理人原梦，河南大启律师事务所律师。
委托代理人冯攀峰，河南大启律师事务所（实习）律师。
上诉人（原审被告）张小伶，女，1975年7月16日出生，汉族，现住焦作市解放区。
委托代理人张启平，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南中瑞建设工程有限公司，住所地焦作市解放区民主中路82号。
法定代表人秦瑞斌，公司董事长。
被上诉人（原审被告）程海源，男，1968年6月17日出生，汉族，现住焦作市解放区。系张小伶丈夫。
原审第三人河南丰德康种业有限公司，住所地郑州市高新区长椿路11号13幢2单元16层160号。
法定代表人郑天存，公司董事长。
委托代理人杨友联，公司职员。
上诉人闫喜中、上诉人张小伶与被上诉人程海源、河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）、原审第三人河南丰德康种业有限公司（以下简称丰德康公司）建设工程分包合同纠纷一案，闫喜中于2015年2月9日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、中瑞公司立即支付工程款1061212元并支付利息（利息从2014年1月14日即工程结算之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、程海源、张小伶在第一项诉讼请求范围内承担清偿责任；3、判令丰德康在支付工程款范围内对上述拖欠的工程款和利息承担连带清偿责任。张小伶提起反诉，要求判令：1、闫喜中返还张小伶已超付的工程款202694.94元及利息，（利息至2014年9月22日起计算至全部返还之日，按同期银行利率计算），2、闫喜中赔偿张小伶迟延施工损失50000元；3、闫喜中赔偿张小伶农民工闹事损失30000元。解放区人民法院于2015年12月27日作出（2015）解民一初字第168号民事判决，闫喜中、张小伶不服，向本院提起上诉，本院受理后于2016年6月23日作出（2016）豫08民终1078号民事裁定，将本案发还重审。解放区人民法院重审后，于2016年12月21日作出（2016）豫0802民初1504号民事判决，闫喜中、张小伶仍不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭于2017年3月8日公开开庭审理了此案。上诉人闫喜中委托代理人原梦、冯攀峰、上诉人张小伶及委托代理人张启平、被上诉人程海源、原审第三人丰德康公司委托代理人杨友联到庭参加了诉讼，被上诉人中瑞公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2011年7月21日，被告河南中瑞公司与第三人河南丰德康公司签订建设工程施工合同，约定被告河南中瑞公司承建第三人河南丰德康公司综合建设工程，工期为2011年7月25日至2011年11月10日，工程价款为13750000元。双方约定施工现场用水由承包人自行打井解决，现场用电由承包人自行安装临时变压器或其他办法解决，此部分费用为一次性包死价20000元，水、电、通讯费用由被告河南中瑞公司承担。被告河南中瑞公司应当自行雇佣所有职员和劳务人员，支付报酬及安排食宿、遣返交通并承担相应费用。双方另约定合同投标价格中已经包括企业管理费、利润、税金。被告河南中瑞公司应当按照合同价的10%交纳履约保证担保。被告河南中瑞公司应当在质量保修期内承担工程质量保修责任，且工程质量保修金为合同价款的5%。2011年8月4日，焦作市中瑞建筑劳务有限公司与被告张小伶签订工程承包合同，约定将河南丰德康公司综合建设工程转包给被告张小伶，工期为2011年7月25日至2011年11月10日，工程价款为13750000元。双方约定劳务管理费2000元，财务成本管理费2500元，另约定被告张小伶必须按时足额发放农民工工资，如出现拖欠农民工工资现象，焦作市中瑞建筑劳务有限公司有权扣除5000元至50000元违约金，拖欠农民工工资造成农民工上访讨薪的，焦作市中瑞建筑劳务有限公司将从被告张小伶工程款扣除罚款10000元至100000元。此外，被告张小伶还应依法纳税，否则由此被相关部门的处罚和造成损失由被告张小伶承担，焦作市中瑞建筑劳务有限公司有权从工程款中扣除相应款项及损失。工程的报建、工商、环保、劳务、治安等社会费用均由被告张小伶承担。如因工程进度、安全、质量、现场管理等原因造成焦作市中瑞建筑劳务有限公司任何影响及损失的，以此发生的经济与法律责任全部由被告张小伶承担。2011年7月25日，被告张小伶与原告闫喜中签订工程分包协议，约定被告张小伶将第三人河南丰德康公司综合建设工程中的粮仓、小麦种子生产车间及仓库、棉花种子车间及仓库、三幢厂房工程分包给原告闫喜中，工程价款为一次性包死价6200000元。双方约定原告闫喜中必须执行并承担被告张小伶同焦作市中瑞建筑劳务有限公司签订的工程施工合同中全部条款的要求。双方另约定项目管理费按照工程总造价的0.7%收取，安全员工资每月1500元，资料员工资每月2000元，项目经理工资每月2500元，甲方管理人员每月1500元，劳务管理费一次性收取1200元，财务成本管理费一次性收取1500元，工程试验费一次性收取7000元。同时约定建设单位、监理机构、施工单位及被告张小伶在现场所发生的的正常业务开支费用（包括租赁费、水电费、办公用品费用、生活费等一切杂费）的53%由原告闫喜中承担。另约定原告闫喜中应按时足额发放农民工工资，如出现拖欠农民工工资现象，被告张小伶有权直接从工程款中扣除所欠农民工工资，并扣除5000元至50000元违约金。2011年8月9日，被告程海源收到原告闫喜中代付的第三人河南丰德康公司履约保证金230000元。协议签订后，原告闫喜中组织人员在第三人处施工，但因其施工过程中存在管理、质量问题，第三人先后数次函告被告河南中瑞公司，并对后者进行罚款总计10000元。2011年9月29日，被告张小伶为原告垫付泵车吊离费用2000元，2011年12月16日，张小伶通过程海源向原告支付工程款150000元。2012年1月19日，被告张小伶与原告闫喜中签订补充合同，确定按照付款的额度和工程的完成情况，张小伶的付款比例已经超过了第三人的付款节点，原告闫喜中应当保证工程进度和质量，并积极处理所欠农民工工资问题。2012年5月18日，因原告闫喜中拖欠农民工工资，本案施工工地发生农民工闹事事件，被告张小伶以河南中瑞公司丰德康项目部的名义代替原告闫喜中向闹事农民工支付了农民工工资180000元。2012年7月中下旬，原告施工工程竣工。2014年1月14日，被告河南中瑞公司与第三人河南丰德康公司进行决算，原告施工的部分工程造价变更增加部分为1033340元。因本案所涉建设工程竣工验收合格，第三人河南丰德康公司、被告河南中瑞公司、焦作市中瑞建筑劳务有限公司、被告张小伶之间就工程价款已经全部结算完毕，全部工程总价款为14750000元。被告张小伶支付原告闫喜中款项总计为5634115元，被告张小伶代原告闫喜中垫付商砼款为721163.25元。被告张小伶为第三人河南丰德康综合建设工程缴纳电费为13675.53元、缴纳各项税费共计734625元（建筑税486750元、印花税4125元、企业所得税243750元）。因原告施工存在质量问题，被告张小伶代其进行后期的工程扫尾、维修，代垫维修费用58155元。
另查明，焦作市中瑞建筑劳务有限公司由被告河南中瑞公司全资控股，系后者的子公司。涉案工程进行承包、转包、分包、施工时，被告程海源任被告河南中瑞公司副总经理。因被告程海源与被告张小伶系夫妻关系，被告程海源实际代替被告张小伶参与了涉案工程的施工、管理、付款、结算等事宜，被告张小伶对被告程海源的所有代理行为予以认可。原告闫喜中曾用名为闫超。
原审法院认为：本案属于建设工程分包合同纠纷。被告河南中瑞公司与第三人河南丰德康公司签订建设工程施工合同，后将该工程以其子公司焦作市中瑞建筑劳务有限公司的名义转包给被告张小伶，被告张小伶与原告闫喜中签订工程分包协议，将第三人河南丰德康公司综合建设工程中的粮仓、小麦种子生产车间及仓库、棉花种子车间及仓库、三幢厂房工程分包给原告闫喜中。因被告张小伶、原告闫喜中作为自然人，均无相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，焦作市中瑞建筑劳务有限公司与被告张小伶签订工程承包合同、被告张小伶与原告闫喜中签订工程分包协议均为无效协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因本案涉案工程已经竣工验收合格，原告闫喜中请求参照合同约定支付工程价款的请求符合法律规定，应当予以支持。原告闫喜中施工工程的总价款为7233340元（合同价款为6200000元，增加部分工程价款为10333340元），原告闫喜中代被告张小伶垫付工程履约保证金230000元。综上，被告张小伶应当支付原告闫喜中的价款为7463340元。
关于被告张小伶应当从以上款项中扣除的款项：1、已付工程款5634115元，根据被告张小伶提交的付款凭证确定，其中2014年1月24日原告闫喜中给许芳出具的20000元借条、2014年1月28日原告闫喜中给许芳出具的50000元借条、2012年3月2日熊喜林、熊小勇给被告程海源出具的50000元借条，皆与本案无关，其余付款凭证可确定已付工程款项。原告于2011年9月29日出具证明，证明项目部代其支付泵车吊离费2000元，于2011年12月16日出具收条，认可收到工程款150000元。上述两项共计152000元也应确定为是已付的工程款；2、商砼款721163.25元，根据被告张小伶提交的由原告闫喜中签字确认的对账单确定；3、电费6706.42元，根据被告张小伶提交的有效电费票据13675.53元，结合原告施工工程量占全部工程量比例来确定（13675.53元×7233340元÷14750000元=6706.42元）；4、维修费58155元，根据被告张小伶提交的票据凭证确定；5、三通一平费用9807.92元，因第三人与被告河南中瑞公司签订的建设工程施工合同中对该部分费用约定为一次性包死价20000元，结合原告施工工程量占全部工程量比例来确定（20000元×7233340元÷14750000元=9807.92元）；6、税费360257.11元，因第三人与河南中瑞公司、焦作市中瑞建筑劳务有限公司与被告张小伶之间的合同约定，税费最终由被告张小伶承担，而原告与被告张小伶之间的协议约定，原告闫喜中必须执行并承担被告张小伶同焦作市中瑞建筑劳务有限公司签订的工程施工合同中全部条款的要求，故税款应由原告闫喜中承担，根据被告张小伶提交的税费发票，结合原告施工工程量占全部工程量比例来确定（734625元×7233340元÷14750000元=360257.11元）；7、罚款10000元，根据被告张小伶提交的第三人河南丰德康公司四次罚款通知确定；8、项目管理费50633.38元，根据双方协议约定，按照工程总造价的0.7%来确定（7233340元×0.7%=50633.38元）；9、安全员、资料员、项目经理、甲方管理人员工资75000元，根据双方协议约定，按照每月总计7500元，被告张小伶要求按照10个月工期计算（7500元/月×10月=75000元）；10、劳务管理1200元、财务成本管理费1500元、工程试验费用7000元，根据双方协议约定确定；11、2012年5月18日代原告闫喜中垫付的农民工工资180000元；12、因原告闫喜中拖欠农民工工资给被告张小伶造成损失，按照协议约定应扣除违约金30000元。综上，被告张小伶应当扣除的款项总计为7297538.08元。
关于被告张小伶要求原告闫喜中支付合同价款5%的配合费、后期维修基金、工程延期违约金等请求，由于被告张小伶与原告之间的工程分包系违法分包，且被告张小伶并未提交相应的证据证明双方关于工程价款的约定中包含上述费用，故其请求不符合法律规定，本院不予支持。关于被告张小伶要求原告闫喜中承担扫尾工程费用、处理棉花车间及小麦车间地面泛沙费用、现场人员办公、水电费及生活费等，因原告并未提供正式的付款凭证证明上述费用的支出情况，故原告的上述请求因证据不足，本院不予支持。
原审判决：一、被告张小伶应于本判决生效后十日内支付原告闫喜中工程款165801.92元并支付利息（利息以165801.92元为基数，自2014年1月14日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告闫喜中的其他诉讼请求；三、驳回被告张小伶的反诉请求。本案受理费14351元，由被告张小伶承担4305元，原告闫喜中承担10046，被告张小伶承担部分暂由原告闫喜中垫付，待执行时一并结清。本案反诉费2737元，由被告张小伶承担。
闫喜中不服原判，提起上诉称，第一，一审程序违法，对上诉人原审诉讼请求存在漏审漏判的问题。第二，原审判决对被上诉人张小伶应付工程款进行扣除的项目和金额，认定事实错误。第三，对各被上诉人非法转包谋取的非法收益。应予以收缴，上缴国库。请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
张小伶不服原判，提起上诉称，第一，闫喜中应得的工程总价款应是7181673元，而不是7233340元。《工程分包协议》和《工程施工合同》都约定了5%的配套管理费，闫喜中也应当承担。第二，许芳芳代张小伶付工程款7万元，名为借款实为预付款，应当扣除。第三，熊小勇、熊喜红施工期间领取的5万元，是受闫喜中委托履行职务，庭审中闫喜中明确认可，依法应抵消工程款。第四，闫喜中应当承担相应税款423000元而不是360257.11元，原审少人的62742.11元。第五，闫喜中书写的保证足以证实，泛沙维修款和扫尾工程费，闫喜中应当承担。扫尾工程款73760元，张小伶已实际支出，闫喜中应当承担。泛沙维修款5.88万元，是施工质量问题，闫喜中应当承担。第六，现场发生费用，根据协议和保证，闫喜中应当承担。三通一平费用依协议约定闫喜中应承担98677.5元，现场管理费用闫喜中应承担60305元。第七，重审认定基础事实错误。本案工程总价款为1575万元，原审少认定100万元。请求二审撤销一审判决，改判驳回闫喜中的诉讼请求，被上诉人闫喜中返还张小伶360150.47元。
针对闫喜中的上诉，张小伶答辩称，第一，闫喜中并未在上诉状上签字，属于无效上诉。第二，闫喜中增加的诉讼请求属于工程款结算范围，不属于新的诉讼，一审对闫喜中实际施工的工程款结算均予以审理，程序合法。第三，一审扣除的项目和金额，属于工程款结算项目和金额，属于合法扣除。第四，本案工程质量合格，中瑞公司、张小伶有权取得工程款，闫喜中自认其施工质量不合格，其工程款的请求依法不应支持。
被上诉人程海源答辩意见同张小伶。
针对张小伶的上诉，闫喜中答辩称，第一，本案属于非法转包。第二，许芳芳的借款与本案无关。第三，领取的5万元不应当抵消工程款。第四，对方主张税款没有法律依据，不应由闫喜中承担。
被上诉人程海源对张小伶的上诉无异议。
针对闫喜中、张小伶的上诉，丰德康公司答辩称，第一，丰德康公司不是适格的当事人。第二，根据《中华人民共和国合同法》及合同相对性原则，丰德康公司不负连带责任。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、闫喜中应得的剩余工程款数额。2、中瑞公司、丰德康公司、程海源、张小伶对剩余工程款应承担的责任。3、如果闫喜中所得工程款已超应得数额，那么超过数额是多少，是否应当返还。
针对争议焦点，上诉人闫喜中、上诉人张小伶、被上诉人程海源、原审第三人丰德康公司的辩论意见与上诉意见、答辩意见一致。
本院查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人闫喜中与上诉人张小伶之间签订的施工合同是无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，闫喜中可按合同约定取得工程价款。
关于许芳芳支付给闫喜中的7万元的问题，许芳芳认可7万元已由张小伶偿还，张小伶也持有原始借据，张小伶主张抵扣闫喜中的工程款，本院予以支持。
关于熊小勇2012年3月2日所借的5万元的问题，原审中闫喜中认可该笔借款用于本案工程，因此，该笔借款也应在闫喜中应得的工程款中扣除。
关于闫喜中施工部分的泛沙维修问题，闫喜中施工部分存在泛沙问题，经鉴定不属于混凝土强度不存在质量问题，属于施工质量问题，经过了维修，第一，维修部分工程量没有结果鉴定，无法确认；第二，支出的维修费数额也没有正规票据支持。因此，该部分费用就目前证据来说还无法确认。
以上款项合计120000元，应当在张小伶支付给闫喜中的工程款中扣除。
其余双方上诉问题，原审认定数额正确，处理适当。
综上，上诉人张小伶的关于许芳芳、熊小勇两笔借款的上诉理由成立，本院予以支持。张小伶的其他上诉理由、闫喜中的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销解放区人民法院（2016）豫0802民初1504号民事判决；
二、张小伶在本判决生效之日起十日内向闫喜中支付工程款45801.92元及利息（自2014年1月14日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；
三、驳回张小伶的其他上诉请求；
四、驳回闫喜中的其他诉讼请求。
一审案件受理费14351元，一审反诉费2737元，合计17088元，由闫喜中负担14000元，由张小伶负担3088元；二审案件受理费14351元，由闫喜中负担14000元，张小伶负担351元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 贾胜利
审判员 程全法
二〇一七年五月十五日
书记员 申慧洁