福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4437号
上诉人（一审原告）：吴金凤，女，1956年7月12日出生，汉族，住福建省龙海市。
上诉人（一审原告）：吴小辉，男，1981年10月21日出生，汉族，住福建龙海市。
上诉人（一审原告）：吴小武，男，1983年7月18日出生，汉族，住福建龙海市。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：林岫峰，福建重宇合众律师事务所执业律师。
上诉人（一审被告）：黄泽沛，男，1978年3月13日出生，汉族，住福建省漳州市台商投资区。
上诉人（一审被告）：漳州台商投资区角美尊活内科诊所，住所地福建省漳州市台商投资区角美镇西边村西边社***号，许可证登记号PDY00019035069217D2112。
法定代表人：黄泽沛。
被上诉人（一审被告）：李宝荣，女，1985年2月9日出生，汉族，住福建省漳州市台商投资区。
一审被告：漳州市第五医院，住所地福建漳州市台商投资区角美文圃大道，组织机构代码78451137-7。
法定代表人：郭文川，院长。
委托诉讼代理人：姚辉煌，男，职员。
委托诉讼代理人：高宁，男，职员。
一审被告：厦门大学附属中山医院，住所地福建省厦门市湖滨南路*******号。
法定代表人：蔡建春，院长。
委托诉讼代理人：程慧娟，女，职员。
委托诉讼代理人：陈旭俊，福建首嘉律师事务所执业律师。
上诉人吴金凤、吴小辉、吴小武（以下称吴金凤等人）与上诉人黄泽沛、漳州台商投资区角美尊活内科诊所（以下称尊活诊所）、被上诉人李宝荣、漳州市第五医院、厦门大学附属中山医院因医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）闽0203民初14046民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴金凤、吴小辉、吴小武上诉请求：撤销一审判决，并依法改判黄泽沛、李宝荣、尊活诊所赔偿其死亡赔偿金852140元，依法改判黄泽沛、李宝荣、尊活诊所承担80%的责任，李宝荣与黄泽沛承担连带赔偿责任。事实和理由：一、吴清泉的死亡赔偿金应按照城镇居民的标准计算。吴清泉去世前属于失地农民，一直在漳州蒙发利实业有限公司工作，主要收入来源于漳州蒙发利实业有限公司的务工工资，根据最高人民法院民一庭在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中的意见以及福建省高级人民法院的相关解答，吴清泉的死亡赔偿金应按照城镇居民标准赔偿。二、一审法院认定李宝荣在诊疗过程中的行为为职务行为，不应承担责任，事实不清，适用法律错误。黄泽沛、李宝荣共同经营尊活诊所，经营收入用于夫妻共同生活，在本案中属于共同侵权人，应承担连带赔偿责任。尊活诊所没有任何财产，黄泽沛在诊所担任医生，李宝荣担任护士，虽法定代表人注册为黄泽沛，但根据本案调查的情况可以看出，黄泽沛、李宝荣夫妻共同经营诊所，只是分工不同。李宝荣虽然抗辩系被诊所雇用，但未提供任何的劳动合同或诊所向其发放工资的记录，结合黄泽沛与李宝荣系夫妻关系，李宝荣的抗辩不能成立，实际经营人为黄泽沛和李宝荣，该诊所是典型的夫妻店，其诊所性质与个体工商户相同，应由夫妻承担连带赔偿责任。退一步说，李宝荣、黄泽沛享受了诊所经营收益，更应承担连带责任。本案系黄泽沛、李宝荣共同过错行为导致的侵权事件，吴清泉领取药品后，由李宝荣照看吴清泉，在吴清泉出现不适后未及时通知黄泽沛，也未及时联系120急救，属于共同侵权。三、一审法院酌定黄泽沛、尊活诊所的过错比例按57.5%计算，事实认定不清，适用法律错误。根据鉴定意见书，鉴定机构确定尊活诊所存在过失的主要原因是“在治疗上呼吸道感染时，应谨慎预防哮喘发作，不能用诱发哮喘发作的阿司匹林类镇痛解热药治疗”及“哮喘发作时应立即吸氧打开呼吸道”，因此，黄泽沛、李宝荣、尊活诊所存在重大过错，应承担主要责任，应改判认定其过错比例按80%计算。
尊活诊所、黄泽沛、李宝荣辩称，一、死亡赔偿金按照农村居民标准计算符合法规。吴清泉生前长期居住生活在角美西边村，其生活圈完全在农村。吴清泉虽然在漳州蒙发利实业有限公司工作，但该公司与西边村距离只有1公里，吴清泉长期在西边村居住，劳动合同书也写明吴清泉居住地在西边村。本案并无证据可以证明吴清泉长期居住在城镇，对方律师也承认吴清泉居住、生活、消费都在农村。据了解，吴清泉去世前十多天已经与漳州蒙发利实业有限公司终止劳动合同，不然其家属就不需要涂改合同伪造证据。另外，吴清泉已年满60周岁，达到法定退休年龄，根本不存在劳动关系，而且劳动合同上没有劳动部门的公章，属于伪造合同，至于公司为什么要拿钱给他，是否基于人道主义，就不得而知了。对方主张吴清泉生前无田可种，是失地农民，但其提供的证明和同城大道的征用土地款发放表是不真实的，开证明的人张伟民与吴清泉是叔侄关系，与本案有利害关系，伪造了该证明。证明及征用土地款发放表上没有具体的征用面积，其实只征用了很少的一部分田地，吴清泉实际上还有自留地、种植海蛏的海地、旱地、水田、虾池、种植蘑菇的蘑菇房等，有照片、农田承包收款发票为证，照片上体现的只是吴清泉很小一部分的蘑菇房和虾池。另外，对方欺骗村长说打证明是为了跟城管部门拿赔偿金，村长为了不得罪村民，让村民拿到更多的赔偿金，都会给对方打这种假证明，而且，村长也没有在证明上签字，是不合法的。黄泽沛与吴清泉是同村人，吴清泉是不是失地农民最了解。二、李宝荣在诊疗过程中的行为为职务行为，根本不存在过错，无需承担责任。李宝荣虽然为黄泽沛的妻子，但根据尊活诊所取得的执业许可证，该诊所的所有制形式为私营诊所，而非个体工商户，尊活诊所也确认李宝荣的行为为职务行为，吴金凤等人要求李宝荣承担责任，没有依据。李宝荣在发现患者出现不适时马上根据医嘱对症处理，并征求患者家属的意见呼叫120救护车，患者家属对此予以拒绝，坚持呼叫吴清泉弟弟过来接送医院，尊活诊所用家属的电话呼叫吴清泉弟弟，并一起护送到医院，尊活诊所医生、护士已尽到了最大的诊疗义务和转诊义务，不存在过错。
黄泽沛、尊活诊所上诉请求改判驳回吴金凤等人的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审程序不当。1、一审法院对本案没有管辖权。吴金凤等人在司法鉴定听证会上明确表示不追究厦门大学附属中山医院的责任，其明知厦门大学附属中山医院无需承担责任，仍以该医院作为被告之一在厦门提起诉讼，其行为属于恶意诉讼（以厦门地区作为赔偿标准），如果吴金凤等人不撤回诉讼请求，一审法院应判决驳回吴金凤等人对厦门大学附属中山医院的诉讼请求，则一审法院对黄泽沛、尊活诊所没有管辖权，应依法将本案移送给龙海市人民法院管辖。2、一审法院以简易程序审理本案，不符合法律规定。本案从一开始争议极大，吴清泉就诊前因与城管执法人员发生争执，身体有受伤，存在内伤，这一事实可从吴清泉在厦门大学附属中山医院就诊的病历记录中得到证明，也可以从上诉状所附照片看出。尊活诊所严格按照诊疗规范对其进行诊疗，不存在任何医疗过错，不应承担责任，其他医院也主张不承担责任，而吴金凤等人要求赔偿数百万元，事实不清楚，权利义务不明确，不应适用简易程序，而应组成合议庭按普通程序进行审理。二、一审法院认定不清，判决错误。1、一审法院采信福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定意见是错误的。鉴定机构未将吴清泉被打伤与死亡之间是否有因果关系进行鉴定违反法律规定。双方在鉴定听证会上陈述了死亡生前被殴打的事实，病历上也记载吴清泉身上有伤痕，但鉴定书对该事实只字不提，不对吴清泉受伤与本案是否有因果关系进行鉴定，不客观、不公正，不应采信。吴清泉的死亡与其生前与城管人员打斗有很大的关系。经了解，吴清泉曾与城管人员发生了激烈的肢体冲突，并被踩倒在地，身体内脏极易受到伤害，城管部门也清楚其吴清泉被殴打的严重程度，才会以赔偿吴清泉家属37.5万元进行调解，调解后将冷冻了一个月的尸体在未进行尸检的情况下进行了火化。吴清泉家属隐瞒上述事实，在一审宣布休庭后才承认，只是由记录员直接进行记录，以致于尊活诊所没能在法官审理时提出对吴清泉伤情进行鉴定的申请。吴清泉及其家属隐瞒打架受伤的病情，导致三家医疗机构没有及时针对外伤及内脏损伤作出进一步的检查及治疗，对该后果应当由吴金凤等人承担。另外，吴清泉家属拒绝继续再用抢救药品，该事实有公安询问笔录记载为证，也可以去当地卫生局调取诊所当时提交的具体诊疗过程，因此，对吴清泉家属拒绝继续用药所导致的后果应当由吴金凤等人自行承担。吴清泉家属拒绝尊活诊所呼叫120救护车到现场接送，坚持用私家车，导致在路上发生心跳呼吸骤停没有条件进行及时的抢救，该后果应由吴金凤等人自行承担。吴清泉家属拒绝尸检。吴清泉家属申请尸检，在黄泽沛签名的情况下，又不进行尸检，并在尸体冷冻一个月后火化。在尸体冷冻期间，吴金凤等人没有与黄泽沛进行谈判，等到尸体火化了才找黄泽沛要钱。吴清泉家属拿到了城管部门的赔偿金后将尸体火化。上述种种迹象表明吴清泉生前被城管殴打并受伤的事实，吴清泉家属意识到吴清泉原本有某种致死性疾病，不敢尸检。鉴定机构在没有尸检的情况下受理鉴定并作出黄泽沛、尊活诊所要承担责任的鉴定意见，缺乏依据。2、尊活诊所尽到了与当时医疗水平相应的诊疗义务，严格按照诊疗规范进行诊疗，没有任何过错。根据吴清泉就诊时所称的症状，初诊为上呼吸道感染，给予解热抗炎等对症治疗。当吴清泉出现哮喘发作时，立即停止上述用药，改用地塞米松等控制哮喘的药物（当哮喘发作时，首选的治疗药物是甲强龙，但基层农村诊所没有该药物。而吴清泉对酒精过敏，不可用氢化可的松，所以使用地塞米松注射药进行抢救）。但刚刚换上控制哮喘的药物，遭到吴清泉妻子的强烈拒绝，并要求马上拔掉。该后果应由吴金凤等人自行承担。鉴定意见认为尊活诊所用药违反诊疗常规，导致吴清泉哮喘发作而死亡，死亡与该所有直接因果关系，参与比度是55%-60%。这个鉴定意见不科学、不专业，缺乏事实依据。在赖氨匹林说明书中的“禁忌”部分载明：服用阿司匹林或其他非甾体类抗炎后诱发哮喘、荨××或过敏反应的患者。这种禁忌指的是，以前服用过阿司匹林有诱发哮喘者才禁用，但吴清泉根本没有这种病史。鉴定机构没有充分考虑死亡原因的不确定性，吴清泉本身存在外伤。哮喘，其死亡显然不能判定为药物引起的哮喘，猝死的原因有很多，且临床表现隐匿。吴清泉死亡原因实际上是不确定的。患者由哮喘直接引起心脏骤停，在医学上十分罕见，特别在吴清泉还有其他病史的情况下，未能经过尸检就草草得出鉴定结论，让人不服。鉴定机构未能充分考虑农村基层诊所所能配备的药物与抢救器材，苛求医务人员超出当时的医疗水平所能尽到的合理范围承担责任。退一万步讲，在完全排除以上所说的情况下，即吴清泉没有打架受内伤，没有向所有医疗机构隐瞒病情，没有在哮喘发作时拒绝使用抢救药品，根据《医疗过错参与度》的规定，司法鉴定机构给出的参与度明显过高。三、关于部分损失的认定问题。吴金凤等人在明确表示不要求厦门大学附属中山医院承担责任的清晰，应在龙海市人民法院起诉，并按照龙海市当地的标准的计算损失。吴清泉已经超过60周岁，应该在20年的死亡赔偿金内扣除4个月。按照鉴定意见，吴清泉一方对本案事故应承担一半的责任，且不排除其死亡与身体受伤有直接关系，事实上也从城管部门获得了赔偿，我国民事赔偿采用“填平”原则，城管部门的赔偿足以弥补其经济损失及精神创伤，一审法院判决尊活诊所、黄泽沛承担起损失和精神损害抚慰金是错误的。关于鉴定费10600元，根据《诉讼费交纳办法》第12条规定，由负担举证责任的一方承担，而不是由尊活诊所、黄泽沛承担。
吴金凤等人辩称，一审法院对本案管辖并并无不当。从漳州市第五医院、厦门大学附属中山医院收治患者的病历看，不存在所谓的打架斗殴受伤事实。本案事故系哮喘引发的死亡，而该诊所所使用的药物明确不得用于哮喘患者。
漳州市第五医院述称，其对本案损失无需承担责任。
厦门大学附属中山医院述称，其不存在诊疗过错，一审没有判决其承担责任是正确的。
吴金凤等人向一审法院起诉，请求判决：1、黄泽沛、李宝荣、尊活诊所共同承担赔偿责任，向吴金凤等人赔偿各项损失833431元（医疗费暂计34927元，住院伙食补助费700元，护理费490元，营养费暂计34927×20%=6985.4元，误工费5061÷30×7=1180.9元，交通费3000元，丧葬费5061×6=30366元，死亡赔偿金42607元/年×20年=852140元，精神损害赔偿金100000元、鉴定费12000元，最终计算总金额为1041789元，按照80%计算为833431元）；2、黄泽沛、李宝荣、尊活诊所支付从鉴定之日2015年3月3日至实际付款之日止的利息，按银行同期贷款利率计算；3、黄泽沛、李宝荣、尊活诊所承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定如下事实：
吴金凤与吴清泉系夫妻关系，吴小辉、吴小武系吴金凤与吴清泉之子。
2015年7月2日，吴清泉因气促、咳嗽、发热到尊活诊所就诊，在输液过程中吴清泉突发胸闷、呼吸困难，并进行性加重，持续约10分钟。后被转入漳州市第五医院治疗，经该院救治，逐步恢复自主心跳，神志仍丧失，呼之不应答。后转入厦门市大学附属中山医院治疗，2015年7月9日，因“心脏骤停，心脏复苏术后”死亡。
2015年11月10日，吴金凤等人申请对黄泽沛、李宝荣、尊活诊所、漳州市第五医院、厦门大学附属中山医院的诊疗行为是否存在过错，过错行为与医疗损害结果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行鉴定。2015年11月9日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具一份[2016]临鉴字第125号法医临床鉴定意见书，分析认为：漳州市第五医院及中山医院的处理没有过失，而是尊活诊所对被鉴定人吴清泉的治疗存在过失，在治疗上呼吸道感染时，应谨慎预防哮喘发作，不能用诱发哮喘发作的阿司匹林类镇痛解热药治疗。哮喘发作时应立即吸氧打开呼吸通道，但该诊所在治疗上违反了治疗常规，鉴定意见为：被鉴定人吴清泉，因上呼吸感染就诊于尊活诊所，该诊所违反诊疗常规，导致吴清泉哮喘发作而死亡。死亡与该所有直接因果关系，参比度拟为55%-60%。吴金凤等人支付鉴定费8600元、专家费2000元。
吴金凤等人在收到司法鉴定意见书后明确表示不要求被告漳州市第五医院及厦门大学附属中山医院承担责任。黄泽沛愿意与尊活诊所共同承担本案责任，确认李宝荣为职务行为。
本案审理中，吴金凤等人提交：病历、居民死亡医学证明（推断）书、医疗费发票，拟证明尊活诊所具有过错，应承担主要责任。理由：1、处方笺结合询问笔录，体现了尊活诊所、黄泽沛是清楚吴清泉患有哮喘；2.第五医院和中山医院的抢救记录体现的都是对吴清泉的过敏性哮喘的抢救行为；3.结合诊所的处方笺注明在患者出现哮喘后，诊所并没有任何抢救行为，患者也并不存在所谓的外伤。根据病历书写规范，如果如尊活诊所、黄泽沛陈述有外伤，病历中应予以记载，但吴清泉在诊所、医院就诊的病历并没有记载，仅是黄泽沛、尊活诊所、李宝荣的单方陈述没有与任何证据支持。之后的抢救及诊疗行为都是针对呼吸衰竭而进行的。可以对本案吴清泉的死因作出明确的推断，即是哮喘发作死亡。另补充，当时在鼎力鉴定所鉴定时，中山医院的主任医师有到场，如果受害人当时有吸氧就不会这么快死亡，但尊活诊所、黄泽沛没有让吴清泉吸氧最终导致病情发生。吴金凤等人提交劳动合同书（载明：甲方为漳州蒙发利实业有限公司，乙方为吴清泉，合同期限自2013年01月01日起至2015年12月31日，其中“12”和“31”有涂改，涂改前分别为“01”和“04”，工资为计时工资，由基本工资、奖金组成，基本工资为当地最低工资标准，奖金依公司薪酬管理制度）、银行转账记录（载明：吴清泉自2014年6月14日至2015年6月15日期间13个月的工资分别为：3297.24元、3653.7元、3613.05元、4028.99元、3750.03元、3242.24元、2866.21元、3579.77元、1342.86元、4429.96元、3126.94元、3313.28元、3695.01元，付款单位均为漳州蒙发利实业有限公司），拟证明患者吴清泉虽然住在农村，但其住在漳州角××龙××开发区，从名称可以看出是城乡结合部甚至是城镇。银行转账记录可以表明收入来源于城镇不是来源于农村。
黄泽沛、李宝荣、尊活诊所对病历、居民死亡医学证明（推断）书真实性无异议，但认为无法证明其医疗上有过错。吴金凤等人未能提供医疗费发票原件，据了解已经用于报销新农村合作医疗保险。因此不予质证认可。对劳动合同书、银行转账记录真实性无异议，但劳动合同在第一页第1条“固定期限……”有涂改的痕迹，可分辨是2013年1月1日至2015年1月1日，但其涂改为2015年12月31日。作为本合同最重要条款却存在涂改，认为真实性存在瑕疵，内容不认可。即便这两份材料真实性没有瑕疵，单凭这两份材料也仅能证明其在蒙发利实业有限公司打工，但吴金凤等人没有提供吴清泉的户籍证明（吴清泉是西边村的村民），也没有提供在城镇居住的相关证明，因此不具有证明力。
黄泽沛另认为，中山医院的病历记录第1页后面第5行体现了前胸有瘀斑，可以证明有肢体冲突。之前吴清泉的弟弟和其的对话有一个录音，可以说明存在肢体冲突。
漳州市第五医院对吴金凤等人提供的上述证据的真实性均无异议。
厦门大学附属中山医院对以上证据的质证意见同黄泽沛、李宝荣、尊活诊所的质证意见。
黄泽沛、尊活诊所共同举证：医疗机构执业许可证、医师资格证书、医师执业证书和证明、护士执业证书、门诊日记和处方，认为龙海市村级医疗机构处方单体现了在患者出现哮喘症状时，其开具了地塞米松等激素类用药，但是当时患者家属拒绝用药，在用地塞米松药时患者家属拔掉点滴。吴金凤等人对医疗机构执业许可证、医师资格证书、医师执业证书和证明、护士执业证书真实性无异议，但李宝荣的护士执业证书体现了李宝荣的执业地点在角美尊活内科诊所，门诊日记和处方是黄泽沛事后自己单方制作的证据，与法庭调取的处方不一样。黄泽沛及尊活诊所称，其所提供的口头医嘱的处方是根据医疗规范，当出现急重病时必须先急救，因此下的是口头医嘱，之后再补书面的。派出所保留的是刚开始来看病的相关诊疗记录。吴金凤等人认为，1、即使是最坏的情况，家属拒绝用药，但至少一开始黄泽沛没有做任何病历，只开了处方单。这不符合病历书写规范，因为病人进医院必须先做病历，然后再开处方单，再用药。2、其口头医嘱书写提出家属拒绝用药，是不可能的，因为在场最权威的人是黄泽沛。另外，尊活诊所、黄泽沛没有给患者吸氧，因为哮喘发作的时候需吸氧。3、该证据是黄泽沛事后编造的证据，因此不应当作为认定案件事实的依据。除了吴清泉有书写特殊情况，其他没有任何一个人有书写任何病历的情况。所以门诊诊疗日志和医疗机构处方笺都是黄泽沛事后添加的。另外，派出所2015年7月3日给李宝荣做了一个询问笔录，说明公安机构调查至2015年7月3日，但黄泽沛当时仍然没有提供该处方、便签给派出所，可以证明两份材料当时是不存在，否则为何不提交。
漳州市第五医院无法确认以上材料的真实性，但认为作为医疗机构，可以在抢救后的六小时内再补充相关记录。
厦门大学附属中山医院对由公安机关调取的证据均认可，其余都是吴金凤等人与黄泽沛、漳州台商投资区角美尊活内科诊所之间发生的事实，其不了解情况，不发表质证意见。
李宝荣提供护士执业证书，拟证明其为角美尊活内科诊所合法的执业护士，在尊活内科诊所的诊疗行为是职务行为。其他当事人对该证据真实性均无异议，吴金凤等人认为该证据可以证明黄泽沛应当承担共同赔偿责任。
漳州市第五医院提交：医疗机构执业许可证、医师相关执业证书、授权委托书、病历资料、厦门大学附属中山医院住院病历，拟证明其机构合法，医务人员有执业资格，医院抢救无过失，患者离开漳州市第五医院时一般情况尚可，该医院医疗行为无过失。其他当事人对该组证据及证明内容无异议。
吴金凤等人另补充提交龙海市角美镇西边村民委员会证明（载明：兹有本村十五组村民吴清泉因地全部被征收，已经没有田地耕种，情况属实。）、西边村第十五小组厦漳同城大道征用土地款发放表[吴清泉(身份号码），金额33000元]、协议书（载明：甲方角美镇人民政府，乙方吴金凤、吴小辉、吴小武，2015年7月，关于西边壶屿自然村吴清泉死亡一事，角美镇人民政府由于人道主义给予适当的经济补助，甲方同意由于人道主义一次性补助乙方375000元……）。
黄泽沛、李宝荣及尊活诊所认为吴金凤等人举证超过举证期，该证据证明力不足，是否为失地农民，应由一级政府的土地和建设规划部门出具证明并附被征用村落的建设用地规划图方能证明所在村落已全部规划为建设用地，村民已失地，因此上述村委会证明不具证明力。根据其向村长了解的情况：村长说因为当时吴金凤等人跟村长说是为了拿这张证明去跟城管拿那37.5元的赔偿金，因为城管是按照交通事故来赔偿的，不管是什么人，只要是按照交通事故来赔偿的，村长为了不得罪村民，为了能让村民得到更多的赔偿金，都会给对方打这张没有耕地的假证明。其实每个村民都还有种植海蛏、旱地、水田、自留地等，去年才第一次被国家征地，就征了一小部分的田地建设公路（厦漳同城大道）。
根据黄泽沛、尊活诊所、李宝荣申请，一审法院调取了两份派出所询问笔录及处方笺（两份）。黄泽沛称其当时和吴金凤等人去了中山医院，没法回去开这份医嘱。李宝荣确认当时有2次用药，派出所保留的口头医嘱是其对第2次用药的一个说明，不是医生开的，字是李宝荣签的。
吴金凤等人认为该笔录证明黄泽沛和李宝荣有过错，其说法和鉴定分析不相符，其说有抢救受害人，但病历中没有记载，另外说明受害人并没有外伤，否则在诊所及第五医院、中山医院病历中会有记载。对黄泽沛在询问笔录第2页第3段的“今天早上9时许……”“生理盐水100ml地塞米松100mg”的陈述不认可。该笔录并没有说病人家属拒绝用药。医嘱落款是2015年7月2日20时，17：38作了笔录，为何同一时间点这么重要的事实却没有向公安机关陈述，说明并不存在该事实。对于处方笺：我方认为并没与做病历，尊活诊所明知患者有哮喘还开具禁忌药品，导致患者身亡。护士不具有出具口头医嘱的能力和职责，该口头医嘱用的是NS、PS，没有用中文书写，不符合病历书写规则；该口头医嘱没有记载患者家属拒绝用药的问题。
黄泽沛、李宝荣、尊活诊所对法院调取证据真实性无异议，是客观的，是当天做的笔录，可以证实：1、吴清泉左边胸部有淤青。其确实有受伤，当时发生哮喘有换药，（第1份笔录2、3页可以体现有用地塞米松等），当天提交上去，处方第2张就是地塞米松，证明了当时患者有受伤，自己有伤情，我方也进行了急救。
漳州市第五医院、厦门大学附属中山医院对法院调取的证据真实性无异议。
一审法院认为，关于本案吴金凤等人诉求的赔偿项目和数额费用，一审法院确定吴金凤等人的物质损失共计426713.26元（医疗费32307元、住院伙食补助费700元、护理费490元、误工费790.26元、交通费300元、丧葬费30366元、死亡赔偿金351160元、鉴定费（含专家费）10600元。其中，死亡赔偿金42607元/年×20年=852140元。根据司法解释精神，经常居住地和主要收入来源地均为城市，可视为城镇居民。吴金凤等人虽提供证据证明吴清泉去世前无田可种及在漳州蒙发利实业有限公司工作，但其未能提供证据证明吴清泉长期在城镇生活，故一审法院采纳被告主张，吴清泉的死亡赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。故吴清泉的死亡赔偿金应按厦门市农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，即死亡赔偿金为17558元×20年=351160元。被告要求按福建省标准计算不予采信。鉴定费12000元。吴金凤等人提供鉴定机构出具的鉴定费8600元、专家费2000元票据，故鉴定费（含专家费）应为10600元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条的规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
一、关于承担责任主体问题。虽然尸检可以更清晰的查明死因，但没有尸检也不等于不能确认医疗机构的诊疗行为是否存在过失。现鉴定机构确定尊活诊所存在违反诊疗常规的方式，尊活诊所并未提供充分的证据反驳，故一审法院采信吴金凤等人主张的尊活诊所存在过错，应当承担相应的赔偿责任。黄泽沛自愿与尊活诊所共同承担赔偿责任可予准许。李宝荣虽为黄泽沛妻子，但根据尊活诊所取得的执业许可证，该诊所所有制形式为私营诊所非个体工商户，尊活诊所也确认李宝荣在诊疗过程中的行为为职务行为，故吴金凤等人要求李宝荣承担本案责任没有依据，不予支持。鉴定结论已明确漳州市第五医院及厦门大学附属中山医院没有责任，吴金凤等人也表示不要求漳州市第五医院及厦门大学附属中山医院承担责任，可予准许。
二、关于承担责任比例问题。根据鉴定意见书，鉴定机构确定诊所存在过失的主要原因是“在治疗上呼吸道感染时，应谨慎预防哮喘发作，不能用诱发哮喘发作的阿司匹林类镇痛解热药治疗”及“哮喘发作时应立即吸氧打开呼吸通道”，考虑到吴清泉在就诊前一天确实曾经受伤，且未就死因进行尸检，尊活诊所、黄泽沛及李宝荣对吴清泉的死亡原因一直存有疑问，吴金凤等人主张尊活诊所存在重大过错要求其承担80%责任依据不充分不予采信。结合本案，一审法院酌定尊活诊所的过错责任比例按57.5%计算。根据一审法院认定的吴金凤等人物质损失426713.26元，尊活诊所与黄泽沛应赔偿给吴金凤等人的物质损失为426713.26元×57.5%=245360.12元。
三、关于精神损害抚慰金问题。尊活诊所、黄泽沛及李宝荣主张吴清泉的亲属以人身伤害为由向城管部门提出索赔，最终双方达成协议，由城管行政执法局给予赔偿37.5万元.根据吴金凤等人提供的证据，角美镇人民政府以人道主义经济帮助支付给吴金凤等人37.5万元。吴金凤等人因吴清泉的死亡遭受一定的精神损害，但考虑到本案吴金凤等人已从相关部门获得37.5万元的人道主义一次性补助，其伤害程度得到一定程度缓解，一审法院酌定吴金凤等人的精神损害抚慰金为20000元。
四、关于吴金凤等人主张的利息问题。尊活诊所的责任及吴金凤等人的损失应待判决生效才确定，吴金凤等人主张所谓利息损失没有事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、漳州台商投资区角美尊活内科诊所、黄泽沛应自判决生效之日起十日内赔偿吴金凤、吴小辉、吴小武各项损失及精神损害抚慰金共计265360.12元；二、驳回吴金凤、吴小辉、吴小武其他部分诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，吴金凤等人、漳州市第五医院、厦门大学附属中山医院均未提交新证据。尊活诊所、黄泽沛提交收款收据照片复印件、照片，拟证明吴清泉生前将土地出租给别人收取租金，不是失地农民的事实。吴金凤等人对此质证认为，收款收据没有原件核对，收据上没有吴清泉的签字，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；照片与本案无关，是否为失地农民应以村委会的证明为准。尊活诊所、黄泽沛还提交照片，拟证明吴清泉生前曾与城管人员发生打架行为。吴金凤等人对此认为，吴清泉确实有和城管人员发生争执，但没有打架，否则本案可能涉及刑事责任。
经查，吴清泉于2015年7月2日去尊活诊所就诊时，尊活诊所医生黄泽沛、护士李宝荣均知晓吴清泉有支气管哮喘病史。该事实有龙海市村级医疗机构处方笺以及黄泽沛、李宝荣在公安机关所做笔录为证，本院予以确认。
本院认为，关于本案一审程序问题。吴金凤等人将厦门大学附属中山医院作为被告提起本案起诉，一审法院依法具有管辖权。尊活诊所、黄泽沛以鉴定意见并未认定厦门大学附属中山医院对本案存在医疗过错，吴金凤等人亦明确不要求厦门大学附属中山医院承担责任为由，主张本案应移送龙海市人民法院管辖，缺乏法律依据，本院不予采纳。本案系医疗损害责任纠纷，并通过司法鉴定确定了本案医疗过错问题，在审理过程中保障了各方当事人的诉讼权利，一审采用简易程序审理，并无不当。
关于尊活诊所、黄泽沛、李宝荣的责任问题。根据查明的事实，黄泽沛知道吴清泉有支气管哮喘病史，使用阿司匹林类的镇痛解热药物赖氨匹林，该药物会引起不同程度的哮喘发作；而且上呼吸道感染也会诱发哮喘发作，不能使用诱发哮喘发作的阿司匹林类镇痛解热药物治疗。哮喘发作时，黄泽沛没有及时采取吸氧等对症处理，打开呼吸通道。可见，尊活诊所、黄泽沛在治疗过程中未谨慎用药，违反诊疗常规，存在重大过失。尊活诊所、黄泽沛辩称其尽到了与当时医疗水平相应的诊疗义务，不存在诊疗过错，与事实不符，本院不予采信。本案虽然没有对死者进行尸检，但并不影响司法鉴定机构根据病历资料对尊活诊所的诊疗过错及参与度的予以认定。尊活诊所关于因未对死者进行尸检不应采纳鉴定结论的主张，本院不予采纳。尊活诊所、黄泽沛还辩称吴金凤等人拒绝其对吴清泉哮喘发作进行对症治疗以及呼叫120进行急救，均无充分的证据可以证实，本院不予采信。在尊活诊所、黄泽沛应承担的责任比例方面，一审法院根据尊活诊所在诊疗过程中的过错程度，考虑本案存在未就死者死因进行尸检的情形，酌定尊活诊所对吴金凤等人的损失承担57.5%的责任，并无不当。吴金凤等人上诉请求尊活诊所对本案损失承担80%的责任，依据不足，本院不予支持。吴金凤等人还主张李宝荣应与黄泽沛承担连带责任。对此本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。尊活诊所系具有医疗机构执业许可证的医疗机构，并非个体工商户，李宝荣在诊疗过程中的行为系职务行为，且李宝荣系护士，并非执业医师，故吴金凤等人要求李宝荣承担本案责任，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
关于当事人有异议的本案部分损失的认定问题。吴清泉的死亡赔偿金的计算标准。吴清泉系农村户籍居民，吴金凤等人亦未能证明吴清泉的经常居住地在城镇，吴金凤等人主张吴清泉的死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算，证据不足，本院不予采纳。尊活诊所主张吴清泉已超过60周岁，应扣除4个月的死亡赔偿金。因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，故尊活诊所的该主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。精神损害抚慰金。因吴金凤等人从相关部门获得了人道主义的一次性补助，其精神损害得到了一定程度的缓解，一审法院酌定吴金凤等人的精神损害抚慰金20000元，裁量合理。鉴定费。吴金凤等人因本案鉴定支出的鉴定费系诉讼费用，属于吴金凤等人的损失范围，一审法院根据尊活诊所的责任比例判决由尊活诊所部分承担，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定。
综上所述，吴金凤等人、尊活诊所、黄泽沛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4267元，由吴金凤、吴小辉、吴小武负担2908元，由尊活诊所、黄泽沛负担1359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 光 辉
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年四月十日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。