吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终25号
上诉人（原审被告）：孙云智，住吉林高新技术产业开发区。
委托代理人：杨玉君，吉林冠霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市中信建筑工程有限责任公司。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：韩炳信，该公司总经理。
委托代理人：韩丹，该公司职员。
上诉人孙云智与被上诉人吉林市中信建筑工程有限责任公司（以下简称中信公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院(2015)吉高新民二初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙云智及其委托代理人杨玉君，被上诉人中信公司的委托代理人韩丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中信公司在一审时诉称：2001年我公司与吉林市船营区人民法院集资联建光明小区23号、24号住宅楼时，由于我公司资金紧张，经孙云智向杨正飞借款人民币10万元。2002年9月6日，由于我公司未能按时偿还借款，遂与杨正飞签订了《商品房销售合同书》，将光明小区23号楼10号网点以471210元的出卖给杨正飞。杨正飞将其对《商品房销售合同书》享有的权利义务概括转让给孙云智，据此，杨正飞建立在涉案房屋买受人的权利义务全部由孙云智享有。但孙云智实际占有、使用该房屋后，只通过抵充的方式向我公司支付了人民币1万元，至今尚欠人民币361210元房款未付。经我公司向孙云智多次索要未果，孙云智拒不支付房款之行为已构成违约。根据《商品房销售合同书》第四条约定，孙云智除依法应当向我公司支付拖欠的购房款外，还应向我公司支付违约金。另外，孙云智尚欠我公司进户费11780.29元，以及我公司为其垫付的供热费7382.29元，孙云智依法亦应向我公司支付上述费用，请法院依法判决。诉讼请求：1.孙云智立即给付拖欠我公司的购房款361210元，并支付逾期付款违约金781636元（从2003年6月1日起计算至判决生效之日止，按照拖欠购房款361210元以日万分之五计算违约金）；2.孙云智给付我公司垫付的进户费11780.29元，供热费7382.29元。
孙云智在一审时辩称：本案认定事实的关键在于双方当事人举证的二份合同如何认定的问题，必须对每一份合同的形式及内容具体分析研究之后才能认定出本案的事实。1.中信公司与杨正飞签订的商品房购销合同书，合同签订的目的就是以房抵债，并非真正意义上的房屋买卖合同。原审庭审中双方各举出一份合同，原审判决对孙云智提供的合同副本系由中信公司的正本复写所形成的事实已经予以认定，但是双方的二份合同有3处不同之处，实际上是同一个合同只是中信公司事后有一部分做了改动，原审判决已经做了小于10万元的论述。孙云智认为杨正飞所举合同没有更改，更加真实，可以肯定排除门市房47万余元的价款根本不存在。原审法院判决中也提到了双方合同中47万余元除以5是没有异议的，故双方当事人真实意思表示是房款不超过10万元，就是以房抵顶杨正飞10万元借款。2.中信公司与孙云智签订的商业网点销售协议系双方真实意思表示应该是真实有效的。中信公司与杨正飞之间签订的商品房销售合同的实质是以房抵债的协议。理由：孙云智和中信公司之间有借款的关系，而且孙云智所举协议是原件。3.不存在孙云智承继了杨正飞与中信公司之间合同的权利义务概括转让的情况，原因是中信公司与杨正飞的合同与孙云智和中信公司之间的合同分别是两个独立的合同，时间顺序上也是有先后的。4.本案中因为孙云智不欠购房款所以不存在违约金、供热费及进户费等问题。5.中信公司主张拖欠购房款至今已有10余年，一直未主张权利，已经超过诉讼时效。
原审法院经审理查明：2002年9月6日，中信公司（甲方）与杨正飞（乙方）签订《商品房销售合同书》。其主要内容为：（1）乙方购买光明小区23号楼10号网点，建筑面积157.07平方米，单价3400元，实收3000元，房款总价为471210元；（2）付款方式10万元；（3）乙方进户前必须将欠款结清，方可办理进户手续，10月份进户；（4）乙方不能按期交款未履行合同，每超一天扣罚违约金万分之五，逐天累计，超过六十天，甲方终止本合同，并有权向人民法院申请强制执行，房屋另行销售，同时甲方从乙方购房款中扣罚乙方违约金，余款退回；（5）进户费471210×2.5%=11780.25（元），供热费2002年至2003年157.07×23.5×2=7382.29（元）。合同签订后，杨正飞用此前中信公司欠其借款10万元充抵等值房款。
2004年9月2日，杨正飞在上述《商品房销售合同书》上注明：“商品房销售合同书原购买者杨正飞现变更为孙云智。”2007年10月29日，孙云智在《商品房销售合同书》上再次注明：“光明村23号楼10号网点于2003年已确定为孙云智所有，与杨正飞无关”，并签名确认。
孙云智自2003年春天占有该诉争房屋至今。孙云智共支付中信公司房款11万元，尚欠中信公司房款361210元。
原审法院认为：中信公司与杨正飞签订的《商品房销售合同书》，该合同是双方的真实意思表示，合同内容合法，无法定合同无效的情形，故该合同有效。买受人杨正飞通过《产权转让书》的书面形式将其购买网点的权利交给孙云智，孙云智先后两次在《商品房销售合同书》上加注网点的购买人由杨正飞现变更为孙云智，与杨正飞无关。这表明杨正飞承载于《商品房销售合同书》上的合同权利义务概括移转给孙云智。该概括移转行为符合《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，能够产生预期的法律效果。即杨正飞在《商品房销售合同书》中享有的权利和承担的义务全部由孙云智承继，杨正飞再无此权利义务。孙云智享有《商品房销售合同书》上买受人的权利的同时，亦应履行相应的合约义务。按照《商品房销售合同书》的约定，孙云智应当向中信公司履行支付471210元购房款的义务，但孙云智至今尚欠361210元购房款未付。按照《商品房销售合同书》约定，购房款应当在进户前必须将欠款结清，而杨正飞自认于2002年11月底进户，那么，至迟从2002年12月1日起，孙云智未向中信公司支付剩余购房款的行为已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。《商品房销售合同书》约定未按期支付房款，每超一天应当支付日万分之五的违约金。据此，孙云智自认入户时间为2003年春天，与杨正飞情况说明中自认的2003年春相符，故拖欠房款从2003年6月1日起至房款付清之日止为宜，按照拖欠购款房361210元，以日万分之五计算违约金。因此，中信公司关于孙云智支付拖欠的购房款并支付违约金的诉求，原审法院予以支持。中信公司关于给孙云智垫付的进户费及供热费的诉请，因没有证据证明垫付的事实存在，原审法院不予支持。
经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：一、孙云智于本判决生效之日起十日内给付中信公司拖欠的购房款361210元；二、孙云智于本判决生效之日起十日内向中信公司支付逾期付款违约金（从2003年6月1日起至判决生效之日止，按照拖欠购房款361210元，以日万分之五计算违约金）；三、驳回中信公司的其他诉讼请求。案件受理费15258元，由孙云智承担14731元，中信公司承担527元。
上诉人孙云智不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。请求二审法院：撤销原审法院民事判决，依法改判。事实及理由如下：中信公司与杨正飞于2002年9月6日签订的商品房销售合同书并非实质意义上的买卖合同，实际上是以房抵债协议，且与上诉人提供的合同不符，内容存在多处涂改，原审认定房屋价款为471210元不正确。1.中信公司是建筑公司，不是房地产开发商，不是正常的商品房销售主体。2.中信公司与杨正飞签订的商品房销售合同书并非是正规的商品房买卖合同文本。3.中信公司欠杨正飞10万元借款，在杨正飞的催要下，以涉案房屋抵顶所欠债务，当然不存在再补交余款的问题。原审只注重合同表面形式，不注重合同的本质。4.中信公司提交的合同与上诉人提交的合同在内容存在重大差异。当年成本价仅每平方米560元，上诉人所提供的合同是真实的。5.当年签订合同时，房屋尚未建成，销售价格未确定，便在形式上与杨正飞签了销售合同，以本案房屋抵顶10万元借款，双方债务就此结清。若房屋价款47万余元，根本不符合当时市场行情，杨正飞不会接受，价格不符合常理。杨正飞已经出庭证明否认房款为47万元。后在杨正飞不要此房要钱的情况下，上诉人替中信公司偿还杨正飞10万元欠款，后期另行签订合同。在时间的先后顺序上是衔接、连续的。原审断章取义的认定杨正飞将原来合同的权利义务概括转移于上诉人，对该门市房销售协议不予审查是错误的。中信公司提供的与杨正飞签订的商品房销售合同尾部注明“光明村23号楼10号网点于2003年已确定为孙云智所有，与杨正飞无关，款项另议”字样，凭肉眼就能判明是后期粘贴上的，根本不是原合同，即便真实也只是对网点此后由上诉人接手的表述，款项也不是47万余元，这和后期上诉人与中信公司另行就房屋签订协议是相互衔接的。上诉人提供的商业网点销售协议是在杨正飞收钱退房之后，签订的主体一方有中信公司合同专用章和法人名章，内容是真实的。上诉人不存在拖欠购房余款及违约的事实。
被上诉人中信公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回孙云智的上诉请求。具体理由如下：1.《商品房销售合同》具有真实性，上诉人否认该合同真实性的上诉观点是错误的。就中信公司与孙云智房屋买卖合同纠纷，中信公司曾在2009年第一次起诉孙云智，开庭笔录（见2009年12月4日的庭审笔录第2页、第3页）中记载以下内容：中信公司提供2002年9月6日《商品房销售合同书》，孙云智在质证时，对证据的真实性没有异议。且孙云智承认其于2007年10月29日在该协议书上自己书写了“光明村23号楼10号网点于2003年已确定为孙云智所有，与杨正飞无关。款项另议”的内容，但这是孙云智单方的意愿，双方之间没有对原协议的款项进行变更，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定。本案房款并未变更，仍为合同书上约定的房款为471210元。虽然孙云智在本次诉讼中否认合同的真实性，按照禁反言和自认原则，孙云智应当提供充分证据证明该合同书不具有真实性。但孙云智没有提供任何反证否认《商品房销售合同书》的真实性。2.孙云智关于《商品房销售合同书》的法律性质是以物抵债协议而非房屋买卖合同的上诉观点是错误的。《商品房销售合同书》是房屋买卖合同，而非以物抵债合同。从《商品房销售合同书》体现出来的权利义务、名称和文字来看，该合同为房屋买卖合同不是以物抵债合同。孙云智以中信公司不是正常的商品房销售主体而否认《商品房销售合同书》为房屋买卖合同的观点不能成立。中信公司是否为房地产开发企业，都不影响本案房屋买卖合同的性质，孙云智以中信公司不是房地产开发企业为由，来否认我公司的原告主体地位的主张，于法无据。2009年第一次诉讼中，孙云智提供了杨正飞于2004年8月8日出具的《产权转让书》，其中明确记载着中信公司以成本价将门市房卖给杨正飞。而距事发12年后，杨正飞却又出具了用门市房充抵10万元的相反证言。根据记忆规律，距离事件发生的时间越短越不易遗忘，记忆越准确；而距离事件发生的时间越长越容易遗忘，记忆越不准确。显然，杨正飞在2004年出具的书面证言具有真实性，而在2014年证言内容不具有真实性。按照禁反言原则，杨正飞没有提供证据推翻之前证言的真实性，孙云智亦未能提交足够反证证明该合同为以物抵债合同。3.本案门市房的价款应为471210元，孙云智主张94242（471210/5）元与事实不符，是没有事实根据的。从《商品房销售合同》上约定的单价和面积来看，以数学运算定律得出本案门市房的价款应为471210元，而非94242元。从交易习惯看，门市房的价款为471210元，而非94242（471210/5）元。从《商品房销售合同》上约定的办理进户手续条件的内容来看，门市房的价款为471210元，而非94242（471210/5）元。从《商品房销售合同》上约定的违约金条款来看，门市房的价款为471210元，而非94242（471210/5）元。从合同签订时房地产市场价格来看，门市房的价款为471210元，而非94242（471210/5）元。孙云智谎称本案门市房的市场价为每平方米560元，这与当时的市场价不符，该上诉观点不成立。我公司第一次起诉时孙云智也没有提出门市房的价款为94242（471210/5）元。之后孙云智又提出其在我公司投资30万元，他用这30万元充抵房款。这种说法与其主张的房屋价款为94242（471210/5）元也相互矛盾。总之，本案的门市房的房款为471210元，孙云智没有举出证据证明已经给付以上全部房款，其他的辩解理由均不成立。
被上诉人中信公司二审中向本院提交如下证据：
第一份证据：中信公司财务人员樊澍岚提交的情况说明一份。证明：当时中信公司与杨正飞签订商品房买卖合同书的真实经过。其中杨正飞的10万元借款充抵了部分房款。另外，在签订合同时，合同原件上根本没有“/5”和“＜”10万元的符号。
第二份证据：中信公司与管庆文签订的施工补充协议一份。证明：当时的光明村23号商业网点销售价格在2800元至3000元之间。
出庭证人：樊澍岚，男，汉族，1939年2月23日生，原吉林市中信建筑工程有限责任公司会计，住吉林市丰满区宜山路14-1-1号。
樊澍岚证明：2002年，中信公司与吉林市船营区人民法院联建光明小区23、24号楼，建成后，吉林市船营区法院将部分网点、住宅和车库给中信公司顶工程款。建楼时韩炳信向孙云智的朋友杨正飞借款10万，后还不上，就以成本价格给了商品楼。合同是我起草的，一式两份，签订合同当日，杨正飞并没有到场，二份合同都给孙云智由其拿去找杨正飞签字盖章。当时原价是每平米3400元，考虑孙云智与韩炳信为战友，按成本价每平米3000元卖的，面积为157.07平方米，合同约定的房款为471210元，第一次预付款10万元。合同上没有471210元“/5”和“＜”10万元的符号。但是杨正飞后来不要房子了，转让给了孙云智，然后顶孙云智预付了10万元。
上诉人孙云智对以上二份书证及证人证言质证称：证人证实的内容不真实，证人樊澍岚不仅是中信公司的职工，而且与韩炳信有亲属关系，证人证言不应采纳。在庭上，证人明确表示上诉人提供的合同是其经手签订的，从而也否定了被上诉人所持合同的真实性。并且当时是韩炳信与杨正飞签合同，韩炳信找我是当证明人。合同是用否定法书写的，价格是3400元，后面又写了3000÷5，是用后数否定前面的数，证人所说的3000，后面并没有“元”字，不能读作“3000元”。对于“＜”符号，其就是为了否定471210元，小于10万元与抵顶杨正飞的10万元是相辅相成的。也足以证明不需要再付款，如果需要，则要写上第二次要付多少，并且合同上对金额没有大写。对于补充协议，一是复印件，二是没有甲方的签章，也没有签订日期，对其真实性有异议，与本案的关联性有异议。
上诉人孙云智二审中没有向法庭提交新证据。
中信公司所提的证人证言及书面证据，出庭证人樊澍岚虽与中信公司的法定代表人韩炳信存在亲属关系，但证人为该公司的财务人员，该公司商品房销售均由其具体经办，又是本案商品房销售合同的执笔人，其在中信公司出售商品房属于履行职务行为，其所提供的证言结合诉讼中其他证据的佐证，可以证明本案的门市房的销售过程，以及亲自执笔部分内容的真实性、合法性、关联性，故对以上证人证言予以采信。对于中信公司提交的第一份证据，因证人本人已经出庭作证，该情况说明符合有效证据的要件，本院予以采信。对于第二份书证，因系复印件，孙云智对其真实性提出异议，本院不予评判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：孙云智与中信公司之间存在房屋买卖合同关系，双方在合同中约定的门市房屋面积为157.07平方米，每平米单价为3000元，由此计算得出房屋总价款为471210元，孙云智主张房屋价款为471210除以5，得出该157.07平方米的门市房价款为94242元。因孙云智所持有的商品房销售合同系复写件，其与中信公司持有的原本不相一致，其复写件上所添加的内容亦没有得到中信公司及该合同执笔人樊澍岚的认可，故合同内容应以原本为准，孙云智的抗辩主张证据不足。中信公司依据合同约定要求孙云智给付拖欠购房款的请求，符合相关法律规定。关于中信公司诉请逾期付款违约金按照合同约定日万分之五计算的问题，虽然双方在合同中约定了孙云智逾期付款应承担违约金，但因中信公司的实际损失为应收房款361210元的利息，双方约定的违约金数额过分高于中信公司的实际损失，因此依照公平原则对违约金计算标准予以调整，自2003年6月1日开始至实际付款之日，应按照中国人民银行同期贷款基准利率为基础再上浮30%计算。
综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民二初字第206号民事判决第一项；
二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民二初字第206号民事判决第二项；
三、上诉人孙云智于本判决生效之日起十日内向被上诉人吉林市中信建筑工程有限责任公司支付逾期付款违约金（从2003年6月1日起至判决生效之日止，按照拖欠购房款361210元，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础上浮30%计算违约金）；
四、驳回被上诉人吉林市中信建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果上诉人孙云智未按本判决指定的期间履行给付房款及支付违约金的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15258元，二审案件受理费6718元，由上诉人孙云智承担13436元，被上诉人吉林市中信建筑工程有限责任公司承担8540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 卫 如