浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1573号
上诉人（原审被告）杭州三晋建筑工程有限公司。
法定代表人曹国锋。
委托代理人邵慧琴。
被上诉人（原审原告）冯晓明。
委托代理人金相成。
被上诉人（原审被告）曹伟峰。
上诉人杭州三晋建筑工程有限公司（以下简称三晋公司）因与被上诉人冯晓明、曹伟峰侵权责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第3613号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月8日，曹伟峰因位于杭州市余杭区藕花洲大街113-119号店面装修的需要，与三晋公司签订《装饰装修施工合同》一份，合同约定施工地点为杭州市余杭区藕花洲大街113-119号，建筑面积168平方米，工期15天，从2013年12月9日开工，至2013年12月23日交付，双方还对其他事项进行了约定。在装修过程中，因厨房下水道设置的需要，三晋公司在店面门口挖掘了一条沟道。2013年12月11日晚11时左右，冯晓明边打手机边途经藕花洲大街113-119号门口时，不慎掉入上述沟道中导致左腿摔伤。冯晓明摔伤时该沟道周围未设警示标志，也未采取其他有效安全防护措施。冯晓明因伤住院治疗7天，支付医疗费5021.80元。2014年9月19日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，冯晓明因伤致左膝关节活动受限的伤残等级评定为十级伤残，误工时间为150日左右，护理时间为60日左右，营养时间为60日左右。因鉴定，冯晓明支付鉴定费2040元。在事故发生前，冯晓明在杭州余杭区南苑贵宾犬舍工作，冯晓明自述月工资约3000元。冯晓明母亲李满菊出生于1969年。冯晓明现向原审法院提起诉讼，请求判令三晋公司赔偿其损失164387.80元，曹伟峰承担连带责任。在诉讼过程中三晋公司开始否认与曹伟峰存在装饰装修合同关系，后又自认合同只部分履行过（认为挖掘沟道时主体已变更，非其公司挖掘）。
原审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任。本案中三晋公司施工时挖掘沟道没有设置明显标志和采取安全措施造成冯晓明遭受人身损害，对此三晋公司应承担相应的民事责任，但冯晓明走路时打手机而不注意观察路面情况，其自身不慎也是造成其掉入沟道中致自身损害的原因，故也应承担相应的责任。经审核，冯晓明因伤损失医疗费5021.80元、住院伙食补助费350元、鉴定费2040元；护理费7317元，未超出相关标准，该院予以支持；误工费，结合当事人陈述等，酌情支持15000元；残疾赔偿金75702元（37851元／年×20年×10%），根据冯晓明受伤前的居住和工作情况等，该院按城镇居民标准予以支持；营养费，酌情支持3000元；交通费，酌情支持300元。上述损失合计108730.80元，酌情由三晋建筑公司赔付71500元，其余损失冯晓明自担。精神损害抚慰金，根据冯晓明受伤及责任等情况，酌情支持3500元。被扶养人生活费，因冯晓明之母李满菊（1969年出生）尚不符合被扶养条件，故不予支持。综上，三晋公司共应支付冯晓明75000元。冯晓明主张曹伟峰承担连带责任，依据不足，该院不予支持。三晋公司所称涉案沟道并非其公司挖掘并于庭后申请追加被告，依据不足，该院对三晋公司的抗辩不予支持，对其申请追加被告的申请不予准许。冯晓明诉讼之合理部分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州三晋建筑工程有限公司支付给冯晓明75000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回冯晓明其他诉讼请求。案件受理费3588元，减半收取1794元，由冯晓明负担956.50元，由杭州三晋建筑工程有限公司负担837.50元。于判决生效后七日内交纳。
宣判后，三晋公司不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审判决违反法定程序，认定事实不清、证据不足。1、被上诉人冯晓明系掉入涉案沟道摔伤的事实并无证据证明，冯晓明对此应承担举证不能的法律后果。侵权责任法第91条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，是对过错责任的举证责任分配，但民法通则关于“谁主张、谁举证”的责任分配原则，侵权事实的举证责任当然由被侵权人承担，即冯晓明应当对其“掉入杭州市余杭区藕花洲大街113-119号门口沟道中受伤”的事实承担举证责任。而冯晓明并无证据证明该事实。其提交的证据3由曹伟峰提供的“情况说明”，曹伟峰虽在该“情况说明”里说明冯晓明涉案受伤属实，但庭审中曹伟峰明确表示其并未亲眼看见冯晓明受伤的经过，他只是听冯晓明说是在涉案沟道里摔伤的，所以他出具了该说明。可见曹伟峰的庭审陈述是对“情况说明”的推翻或补正，根据证据规则应当以曹伟峰的庭审陈述为准。曹伟峰并不清楚冯晓明是怎么受伤的，其提供的“情况说明”并不能证明受伤的事实。根据举证责任分配原则，既然冯晓明不能证明这一事实，原审法院判定上诉人承担赔偿责任缺乏事实依据。2、涉案“沟道”并非上诉人挖掘，原审判决仅凭“装饰装修施工合同”认定这一事实明显证据不足，原审法院不追加“黄建兵”为原审被告违反诉讼程序，直接导致事实认定不清。本案上诉人虽与被上诉人曹伟峰签订了“装饰装修施工合同”，但在拆除旧房时因实际情况与施工图纸不符，双方价格未谈妥，上诉人即表示不再承接该工程。此时，上诉人之前雇佣的工人黄建兵由于本身长期从事装饰装修工作，自愿承接涉案工程，遂自行与被上诉人曹伟峰洽谈涉案工程施工事宜，在谈妥后以自己名义实际实施了施工工作，因此涉案“沟渠”是由案外人黄建兵实际施工的，这一点在原审庭审时黄建兵本人也做了明确表示。曹伟峰否认这一事实是有私心的。原审法院以依据不足不予追加黄建兵，违反了诉讼程序，导致到底谁是实际施工人认定不清，从而直接导致判决错误。二、原审法院未明确告知上诉人相关诉讼权利义务及相应诉讼行为的法律后果，导致上诉人未及时申请司法鉴定。本案原审过程中上诉人并未委托律师等专业法律人士参加诉讼，由法定代表人直接参加诉讼。上诉人之法定代表人作为普通公民，对诉讼权利、诉讼程序、举证规则等法律专业问题并不了解。庭审中关于对被上诉人冯晓明的伤残鉴定是否重新鉴定，表示“暂不申请”。所谓的暂不申请是指视情况而看，以后有需要时再申请。之所以上诉人会表达“暂不申请”是因为：一，其认为自己不需要承担赔偿责任，所以暂无需申请。二，其不知现在不申请到举证期满后即无权再申请。而此时，原审法院并未明确告知上诉人暂不申请的法律后果，后期也未要求上诉人明确是否要申请重新鉴定，而是直接认定上诉人不申请重新鉴定，直接采纳了上诉人冯晓明提供的“鉴定意见书”。由于“鉴定意见书”是由冯晓明单方委托鉴定机构鉴定的，其真实性上诉人当然无法认可。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人冯晓明辩称：原审事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、冯晓明系掉入三晋公司所挖设的沟道内摔伤，事实清楚。（一）冯晓明在位于藕花洲大街75-77号的杭州余杭区南苑贵宾犬舍工作，经常居住在藕花洲大街103号的临平中山花园，其2013年12月11日晚下班后到藕花洲大街105号的“好日子”商店购买饮料，然后去吃夜宵，途经藕花洲大街113-119号时掉入门口没有设警示标志，也未采取其他有效安全防护措施的沟道里。冯晓明是经常生活在涉案沟道附近的，根据基本常理，结合在案的证据足以证明冯晓明系掉入藕花洲大街113-119号沟道内摔伤的事实。后查明该沟道是曹伟峰承包给三晋公司施工所挖设。其实，这一事实一审法院已经查明，三晋公司认可合同的真实性，即三晋公司与曹伟峰存在合同关系，结合曹伟峰的情况说明足以认定冯晓明系摔伤于三晋公司所挖设的沟道里。二、上诉人三晋公司为涉案沟道的实际施工人。在案的证据显示三晋公司与曹伟峰之间签有《装饰装修施工合同》，其合同具有法律效力，根据曹伟峰陈述足以证实其与三晋公司签订合同后，系三晋公司派员施工，不存在承包给案外人的情况，三晋公司也没有证据来证明自己的主张。三、本案一审程序正当、合法。本案一审中，都已书面告知双方当事人相关的诉讼权利和义务，庭审中又进行了明确。针对冯晓明提供的《鉴定意见书》，三晋公司一审中明确回答法庭不需要重新鉴定，并且对鉴定意见书真实性也无异议。冯晓明一审中提供的鉴定意见书是合法的鉴定机构所出具，具备法律效力。故一审程序合法、适用法律正确。四、冯晓明9岁时受伤害已被治愈。五、上诉人与曹伟峰于2013年12月8日签订合同，冯晓明摔伤是12月11日。若如上诉人所说有过转包，肯定会有协商的过程，不可能立马就开工。综上，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
被上诉人曹伟峰辩称：2013年12月8日曹伟峰与上诉人三晋公司签订了《装饰装修施工合同》，上诉人在一审期间先陈述不认识黄建兵，后又找到黄建兵出庭作证，其陈述自相矛盾。
上诉人三晋公司、被上诉人曹伟峰未提供新的证据。
被上诉人冯晓明申请证人杨某出庭作证。
经质证，上诉人三晋公司认为证人杨某的证言不能作为二审新证据，杨某已记不清楚摔伤的具体位置，其的证言不能作为定案依据。证人与冯晓明在其摔伤前就已认识，其证言的可信度值得怀疑。被上诉人冯晓明、曹伟峰对杨某的证言未持异议，认为其陈述符合客观事实。
本院经审核认为，证人杨某系作为曹伟峰装修的店面附近的杭州余杭区临平利军副食品店经营业主，其陈述了冯晓明在案涉沟道摔伤后的情形，该证言较为客观真实，其证明力本院予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点为案涉沟道是否三晋公司施工挖掘，以及冯晓明是否掉入案涉沟道摔伤。三晋公司在原审庭审中先是否认与曹伟峰存在装饰装修合同关系，后又自认只是部分履行合同，在挖掘沟道时，施工主体已变更为黄建兵。三晋公司在二审中陈述，黄建兵是其公司聘请来为曹伟峰的店面装修施工的，在拆除旧装修后，发现图纸与实际情况有很大出入，不可能按原合同价履行，与曹伟峰对价格无法协商一致，但黄建兵愿意对该工程施工，就由黄建兵以自己的名义进行施工。对此，曹伟峰不予认可，三晋公司也未提供有效证据证明其与曹伟峰的装饰装修合同关系已解除，并由黄建兵与曹伟峰另行建立合同关系的事实。故三晋公司称案涉沟道并非其公司施工的上诉理由，本院不予采信。关于冯晓明受伤的事实，曹伟峰未持异议，且有正相关证人证言印证，应予确认。上诉人三晋公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由杭州三晋工程建筑有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年六月十九日
书 记 员 潘晓玲