安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终97号
上诉人（原审原告）：胡新民，男，1976年10月24日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：毕志飞，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路243号。
法定代表人：郭翠萍，经理。
委托诉讼代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何传其，男，1970年12月23日出生，汉族，城镇居民，住安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆新时代投资置业有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路西一巷18号。
法定代表人：徐礼兵，总经理。
委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪小勇，安徽人人律师事务所实习律师。
上诉人胡新民因与上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）及被上诉人何传其、安庆新时代投资置业有限公司（以下简称新时代公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡新民及委托诉讼代理人毕志飞，上诉人建安公司的委托诉讼代理人何杰政，被上诉人何传其的委托诉讼代理人李清，被上诉人新时代公司的委托代理人汪文龙、汪小勇到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，各方当事人申请庭外和解未果，本案现已审理终结。
胡新民上诉请求：改判增加被扶养人胡昊生活费12388.5元。事实和理由：被扶养人胡昊虽系农业户籍，但其经常居住地已为城镇且就读于城镇，被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。
建安公司、何传其、新时代公司辩称，胡昊系农村居民，原审法院按农村居民标准计算其被扶养人生活费是正确的，请求二审法院驳回胡新民的上诉请求及理由。
建安公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回胡新民的诉讼请求或驳回起诉。事实和理由：胡新民与建安公司之间系劳动关系而非劳务关系，本案应劳动仲裁前置，原审法院程序错误；其次，即使胡新民与建安公司之间没有劳动关系，建安公司已购买了建筑企业农民工工伤保险，胡新民的损害后果未获得工伤保险赔偿系其自身过错所致，其损失不应由建安公司承担；再次，胡新民对自身损害后果的发生亦有重大过错，其应自行承担一定责任；最后，原审法院对胡新民所主张的营养期、误工期、护理期、后续治疗费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金的认定及处理不当。
胡新民辩称，原审法院认定胡新民与建安公司之间系劳务关系是正确的；原审对胡新民除被扶养人生活费外其他各项损失的认定及处理也是正确的；同时原审法院判令建安公司应对胡新民损害后果承担全部赔偿责任亦是正确的，请求二审法院驳回建安公司的上诉请求及理由。
新时代公司对建安公司的上诉请求及理由予以认可。
何传其述称，请求二审法院依法公正处理。
胡新民向一审法院起诉要求：判令建安公司、何传其、新时代公司共同赔偿其各项损失共计257477.99元。
一审法院认定事实：2012年12月，新时代公司与建安公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定新时代公司将滨江至尊住宅小区工程4#、5#、7#、10#楼、地下室及人防工程分包给建安公司施工。2014年6月，胡新民通过何传其招用到滨江至尊5#楼工程工地工作，出勤日工资160元。2014年6月30日，胡新民在5#楼一屋门面房排水管施工中，因脚手架和梯子倒塌，致其摔下受伤。胡新民受伤后即被送往安庆市第二人民医院救治，诊断为右肱骨外科颈骨折、闭合性腹部损伤、右肘、腰背软组织皮肤挫伤，胡新民在该院住院治疗至2014年7月3日转院至安庆市第一人民医院继续住院治疗，并于2014年8月17日出院，出院时医嘱建议：休息三个月、加强营养、护理一人。后胡新民于2014年11月至2015年6月期间门诊复查时，医嘱均建议休息。此次治疗，何传其支付医疗费35020.14元，胡新民支付医疗费2921.79元。经胡新民申请，原审法院委托安徽信立司法鉴定所对胡新民的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，该所鉴定认为：胡新民的伤情构成九级伤残；其后期手术及康复治疗费用10000元左右。胡新民支付鉴定费1040元。又查明，胡新民现有母朱一珍及子胡昊需扶养。母朱一珍（1950年2月17日出生）系安徽省安庆市杨桥镇余墩村立新组村民，扶养人有包括胡新民在内四子女；子胡昊（2011年2月28日出生），扶养人有其母朱奖生及胡新民，胡昊户口登记类别为农业家庭户。还查明，建安公司为涉案工程办理了建筑企业农民工工伤保险，该保险是针对建筑行业人员不固定的特点，对建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按建设项目参加工伤保险，并按项目工程总造价的一定比例缴纳保险费。本案在审理过程中，原审法院走访了安庆市医疗保险基金管理中心工伤生育保险科，该单位工作人员表示，建筑企业农民工工伤认定申请一般是用人单位在事故发生后30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，如果申报材料不符合要求，社会保险行政部门会发出通知，补正材料时间不受30日的限制，建安公司并未在上述时间申报。一审法院认为，胡新民在建安公司承建的工地上工作，建安公司抗辩称双方系劳动关系，因劳动关系的认定应当存在书面劳动合同或事实上的劳动关系，未签订书面劳动合同的，应当提供工资支付凭证或记录、职工花名册、工作证、招聘登记表等，本案中，建安公司未能提交任何证据证明且胡新民予以否认，故对建安公司该节抗辩不予采信。根据查明的事实，胡新民在建安公司工作，工资按出勤日每日160元计算，其工作性质具有临时性、不固定性和流动性的特点；胡新民虽从事建安公司安排的工作，但未与建安公司形成稳定的隶属关系，因此双方之间为劳务关系，而非劳动关系。新时代公司将涉案工程分包给有建筑资质的建安公司施工，胡新民通过何传其招用至涉案工地，其与新时代公司并未形成法律上的权利义务关系，现胡新民认为何传其违法分包涉案工程，新时代公司存在过错，因其未能提交充分证据证明，该主张不予采信。胡新民认为其受雇何传其，亦未提交充分证据证明，该主张不予采信，何传其在本案中不承担赔偿责任。建安公司虽为涉案建设项目办理了建筑企业农民工工伤保险，但该保险的理赔以建筑企业与受伤人员之间存在劳动关系为前提，而本案胡新民与建安公司之间系劳务关系，该保险与胡新民无关，即使建安公司认为符合建筑企业农民工工伤保险理赔范围，其亦未在法定时间内向社会保险行政部门提出申请。因此，建安公司应按人身损害的相关标准承担赔偿责任。关于胡新民损失数额的认定：医疗费2921.79元、住院伙食补助费980元、营养费2780元（20元／天×139天）、后续治疗费10000元、误工费50636.88元[胡新民住院48天，出院后医嘱建议休息共计11个月，误工时间378天（11个月×30天/月+48天）；误工费参照上一年度建筑行业平均工资即133.96元/日计算，故误工费为50636.88元（133.96元／天×378天）]、护理费14628元[根据胡新民住院时间及医嘱，确定护理时间为138天]、交通费800元、残疾赔偿金107744元、精神损害抚慰金酌定12000元、鉴定费1040元、被扶养人生活费19745元[胡新民母亲朱一珍及婚生子胡昊需扶养且均为农业家庭户，被扶养人朱一珍生活费6282.5元（8975元／年×20%×14年÷4人），被扶养人胡昊生活费13462.5元（8975元／年×20%×15年÷2人）]，合计223275.67元由建安公司赔付。据此，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司于判决生效后七日内赔偿原告胡新民各项损失共计223275.67元；二、驳回原告胡新民的其他诉讼请求。案件受理费5162元，由原告胡新民负担686元，被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担4476元。
本院二审期间，胡新民围绕上诉请求提交了内容为“胡昊现在大观区环城幼儿园就读大班”并加盖有“安庆市环城幼儿园专用章”的《证明》一份，证明被扶养人胡昊就读于城镇，其被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。本院组织当事人进行了证据交换和质证，建安公司、何传其、新时代公司对该证据真实性、证明目的均有异议。本院认为，胡新民所提交该证据不能证明胡昊就读于城镇，其主张胡昊的被扶养人生活费应按城镇居民标准计算的证明目的不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院还查明，安庆市建设委员会就案涉工程于2013年4月23日颁发了《建设工程施工许可证》，该许可证记载开工日期为2013年5月1日、竣工日期为2014年8月31日。
胡新民在庭审中陈述其受伤时系站在脚手架上打电钻过程中，由于电钻回力且无人扶脚手架致脚手架不稳倒下使其摔伤。同时胡新民还陈述2014年8月份在其住院期间，建安公司工作人员要求其提供病案等材料申报工伤，但其未同意；出院后，建安公司工作人员又找他签订劳动合同并说是为申报工伤，胡新民认为违背事实亦未同意，并认为办保险是为了减轻何传其的负担。
何传其在庭审中陈述，2014年7月17日，其陪同建安公司工作人员到医院找胡新民，要求胡新民提供病案资料时，胡新民明确拒绝办理工伤保险也未提供病案材料。
建安公司在庭审中陈述，其就胡新民受伤向社保部门申报工伤保险理赔时，社保部门向其提供了一次性告知书让其准备材料但未登记备案。
为查明案件事实，经本院询问，安庆市人力资源和社会保障局工作人员答复,建筑企业农民工工伤保险缴费数额以工程造价为标准，购买保险时无需确定到明确的农民工；工伤保险期间以工程开工、竣工时间为准；申报工伤保险理赔需先行工伤认定，建筑企业和受伤人员均可申报工伤；申报工伤及工伤保险理赔可在安庆市人力资源和社会保障局服务窗口领取一次性告知书、申请表等材料，领取时无需登记；本案所涉事故已超过申报期限无法通过工伤保险途径获得赔偿；安庆市人力资源和社会保障局没有建安公司就本案事故申报工伤等相关材料。
本院认为，劳动关系是劳动者在劳动时与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者接受用人单位规章制度的管理，因此劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，本案中建安公司未提供证据证明胡新民需接受其日常考勤等规章制度的管理，故胡新民2014年6月30日为建安公司施工的行为不符合劳动关系特征，原审法院认定胡新民与建安公司之间无劳动关系符合法律规定，并无不当，建安公司认为胡新民与其之间系劳动关系且原审程序错误的上诉请求及理由不能成立，不予采纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡新民主张其子胡昊被扶养人生活费应按城镇居民标准计算，但其所提交证据不足以证明胡昊在城镇居住、生活、就读，故原审法院结合胡昊户籍性质按农村居民标准计算其被扶养人生活费并无不当，同时原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定结合胡新民住院治疗及伤残程度和当地生活水准，认定胡新民的营养期、误工期、护理期、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金亦无不当，胡新民的上诉请求及建安公司该节上诉请求及理由均不能成立，不予采纳。
建安公司就涉案工程已办理建筑企业农民工工伤保险，该保险针对的是建筑项目中的施工人员，其宗旨是为保证建筑项目工地施工人员受伤后能及时获得救济，亦是为降低建筑企业经济风险。本案中胡新民拒绝配合建安公司致其损害后果无法通过工伤保险途径获得赔偿，使得建安公司赔偿义务扩大、经济负担增加，胡新民具有一定责任。同时胡新民在建安公司建筑工地工作，与建安公司形成劳务关系且在提供劳务过程中受伤，建安公司应对胡新民的损害后果承担赔偿责任，而胡新民作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到注意安全的谨慎义务，其亦应对自身损害后果承担相应责任。结合本案实际、过错程度和双方均未申报工伤及目前无法通过工伤保险途径获得赔偿的事实，酌情认定胡新民应对自身损害后果承担50%责任，下剩50%责任（即：胡新民各项损失合计223275.67元×50%=111637.8元）由建安公司承担，何传其、新时代公司在本案中不承担赔偿责任。
综上所述，胡新民的上诉请求不能成立，应予驳回；建安公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一、二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初860号民事判决；
二、上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人胡新民医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计111637.8元；
三、驳回上诉人胡新民其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5162元，由上诉人胡新民负担2924元，上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司负担2238元；二审案件受理费4220元，由上诉人胡新民负担2975元，上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司负担1245元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 杨
审判员 黄 谷
审判员 高 平
二〇一七年六月二日
书记员 李晶晶
附本案所适用相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。