广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终338号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃有宝，男，1988年7月14日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宜州市。因犯盗窃罪，于2013年3月14日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月22日刑满释放；因犯盗窃罪，于2014年3月5日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2014年9月13日刑满释放。�本案于2015年9月3日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人覃有宝犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月21日作出（2016）粤0404刑初98号刑事判决。原审被告人覃有宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，1.2015年5月开始，原审被告人覃有宝在珠海市金湾区三灶镇贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给蒙某，贩卖毒品次数达到20次。其中，2015年9月1日21时许，原审被告人覃有宝在珠海市金湾区三灶镇益百家超市附近贩卖毒品冰毒给蒙某，并收取毒资人民币100元。
2.2015年3月开始，原审被告人覃有宝在珠海市金湾区三灶镇贩卖毒品甲基苯丙胺（俗�“冰毒”）给莫某1，贩卖毒品次数达到30次。其中，2015年8月25日22时许、2015年8月27日17时许、2015年8月31日23时许，原审被告人覃有宝在其租住的位于珠海市金湾区三灶镇鱼林村东升村一出租屋楼下，先后3次贩卖冰毒给莫某1，每次均收取毒资人民币100元。2015年9月2日凌晨零时许，原审被告人覃有宝在其上述住处楼下，贩卖毒品冰毒给莫某1，并收取毒资人民币200元。
2015年9月3日12时许，莫某1电话联系原审被告人覃有宝，称要购买价值人民币100元的毒品冰毒，双方约定在珠海市金湾区三灶镇列圣村大榕树附近交易。随后原审被告人覃有宝来到约定地点，在准备交易时被民警抓获，其间原审被告人覃有宝将1袋白色晶体状物质扔到榕树根部位置。民警从原审被告人覃有宝身上查获白色晶体状物质6袋及铁盒1个，在榕树根部位置查获白色晶体状物质1袋；从其住处查获白色晶体状物质4袋、吸毒工具1个、步步高牌手机及电子秤各1部。经鉴定，查获的白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，共净重26.38克。
另查明，原审被告人覃有宝因犯盗窃罪，于2013年3月14日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月22日刑满释放；因犯盗窃罪，于2014年3月5日被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2014年9月13日刑满释放。
上述事实有以下证据证实：1.原审被告人覃有宝的供述；2.证人莫某1、覃某、蒙某、莫某2的证言；3.原审被告人覃有宝的户籍证明材料；4.广西壮族自治区宜州市人民法院（2013）宜刑初字第58、72号《刑事判决书》、《刑事裁定书》及《刑满释放证明书》；5.到案情况说明；6.辨认笔录及辨认照片；7.现场、物证照片；8.搜查笔录；9.扣押、移送清单；10.租赁房屋收据；11.手机通话记录清单及开户资料；12.《公安行政处罚决定书》、《强制隔离戒毒决定书》及《现场检测报告书》；13.送检检材情况表；14.鉴定意见：珠公司化鉴字（2015）1684号《理化检验报告》；15.物证：步步高牌手机及电子称各1部、吸毒工具及铁盒各1个等。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人覃有宝明知是毒品仍多次向他人贩卖，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人覃有宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人覃有宝归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案最后一宗毒品犯罪系在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可以酌情对原审被告人覃有宝从轻处罚。遂�照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条和第六十四条的规定，作出以下判决：一、原审被告人覃有宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元；二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品26.38克及铁盒一个，予以没收；缴获作案工具步步高牌手机及电子秤各一部，予以没收，上缴国库。
原审被告人覃有宝上诉称，他于2015年9月3日12时贩卖给莫某1的毒品重量是3.63克；在住处缴获的4袋毒品共重22.75克，该毒品是用于自己吸食，并非用作贩卖。原判量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人覃有宝所提的上诉理由，经查，公安人员抓获上诉人覃有宝时从他身上搜获毒品6袋（经鉴定重2.16克）、他丢在树头的毒品1袋（经鉴定重0.28克）、他住处搜获的毒品4袋（经鉴定重23.94克），公安人员缴获上诉人覃有宝贩卖的毒品程序合法，重量是准确的。同时，根据我国有关法律规定，犯罪嫌疑人因贩卖毒品被抓捕，其住处缴获的毒品应一并算入贩卖毒品的总量，所以上诉人覃有宝共贩卖毒品重量为26.38克，依照我国刑法第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。且覃有宝系累犯，应从重处罚，一审法院综合其认罪态度好等因素，对其判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当之处。故上诉人覃有宝的上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑�诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 蔡 卿
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以�定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次�私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚�因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。