江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第0566号
原告黄维冲。
委托代理人毕丽华、徐国华。
被告张华。
委托代理人施陆健、顾卫东。
被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司。
负责人高青松。
委托代理人沈芳。
原告黄维冲诉被告张华、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年7月12日立案受理后，依法由代理审判员陈婷独任审判，于2013年8月5日公开开庭进行了审理。原告黄维冲的委托代理人徐国华，被告张华及其委托代理人施陆健、被告平安保险公司的委托代理人沈芳到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭进行了审理。原告黄维冲的委托代理人徐国华，被告张华及其委托代理人顾卫东、被告平安保险公司的委托代理人沈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄维冲诉称：2012年8月31日，被告张华驾驶苏FC77**小型轿车途经南通市张江公路瑞兴路路口由西向北左转弯行驶时，所驾车前部与原告黄维冲所驾由东向西行驶的电动车左侧碰撞，发生交通事故，致原告黄维冲受伤，两车不同程度受损。2012年9月4日，南通市公安局交巡警支队五大队对该事故作出责任认定，张华承担事故的全部责任，黄维冲无责任。2013年7月1日，南通市第一人民医院司法鉴定所对黄维冲进行法医学鉴定，交通事故造成其左股骨下段粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝损伤、异物，现遗有左膝关节活动功能障碍，构成交通事故十级伤残。被告张华驾驶的苏FC17**小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和商业三者险。为维护原告合法权益，故要求判令：1、被告赔偿原告交通事故造成各项损失183723.31元，精神抚慰金在交强险限额内优先受偿；2、本案诉讼费用由被告承担。后当庭变更第一项诉讼请求为：原告第二次手术医疗费21325元由被告承担70%，其余损失由法庭审定。
被告张华辩称：事故是事实，对责任认定没有异议。被告张华驾驶的小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和商业险，原告的合理损失在交强险和商业险内应由被告平安保险公司予以赔偿。另外被告张华在事故发生后已垫付23000元，要求原告予以返还。
被告平安保险公司辩称：对事故的事实与责任认定没有异议。涉案车辆在被告平安保险公司投保交强险和商业险。对原告的医疗费部分，其中第二次在南通附院治疗的费用因为是原告自己导致外伤的原因，对此次费用保险公司不认可。其余医疗费应当扣除非医保部分。对残疾赔偿金，因为原告伤残与其自己摔伤的原因相关，申请原告自己摔伤后的病情情况与其鉴定的十级伤残的病情参与度进行鉴定。对其他各项损失项目在质证中陈述。
经审理查明：2012年8月31日，被告张华驾驶苏FC77**小型轿车途经南通市张江公路瑞兴路路口由西向北左转弯行驶时，所驾车前部与原告黄维冲所驾由东向西行驶的电动车左侧碰撞，发生交通事故，致原告黄维冲受伤，两车不同程度受损。2012年9月4日，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队对该事故作出责任认定，张华承担事故的全部责任，黄维冲无责任。
事故发生后，原告黄维冲随即被送至南通瑞慈医院就诊，被诊断为：1、左股骨干骨折，2、左胫骨平台骨折，3、左腓骨小头骨折，4、左膝部软组织挫裂伤、异物。原告于2012年9月25日出院，住院共计25天，花费医疗费33098.16元，出院后继续在南通瑞慈医院治疗，花费医疗费112元。2012年12月29日，原告再次因外伤被送至南通大学附属医院就诊，被诊断为股骨干骨折，行切开复位内固定术，住院16天，花费53428.36元，其中统筹医保支付32103.21元，现金支付21325.15元。事故发生后，被告张华共垫付费用23000元。
2013年7月1日，原告黄维冲在南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤情进行法医学鉴定，鉴定结论：1、被鉴定人黄维冲因交通事故造成其左股骨下段粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝损伤、异物，现遗有左膝关节活动功能障碍，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为九个月，护理期为四个月，护理人数住院期间二人，非住院期间一人，营养期为三个月。3、被鉴定人二次手术费约7000元，相关的休息期为一个月，护理期为半个月，护理人数为一人，营养期为半个月。原告为此支付鉴定费2280元。
本案在审理过程中，经被告平安保险公司申请，原告黄维冲在南通三院司法鉴定所对其伤残参与度进行法医学鉴定，分析意见为：1、根据黄维冲的受伤病史、伤后病历记载、X线片检查，黄维冲交通事故导致左股骨干骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝部软组织挫裂伤伴异物诊断明确。2、原鉴定单位根据黄维冲左膝环节活动障碍评定为十级伤残，双方对伤残结果未有异议，应予以认定。3、黄维冲在第一次出院后三个月左右再次外伤导致左股骨干原骨折处再次骨折，内固定钢板断裂，后行切开取内固定重新内固定术，再次骨折及手术对左下肢形成二次创伤，增加了下肢制动的时间，对左膝环节活动必然会产生一定影响。但其交通事故除导致左股骨干骨折外，还导致左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝部软组织挫裂伤伴异物，交通事故导致的损伤部位多，且左膝部的损伤更为严重，故交通事故中的外伤对左膝关节功能造成的影响更大。综合分析，交通事故是导致黄维冲目前左膝环节功能障碍（即伤残）的主要因素，第二次外伤是导致目前后果的次要因素，第二次外伤在目前后果中参与度在30%左右。为此，被告平安保险公司支付鉴定费1200元。
另查明，被告张华所驾驶其所有的苏FC77**小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和商业险，保险期间均为2012年6月22日起至2013年6月21日止。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。机动车第三者责任保险责任限额为500000元（含不计免赔）。
再查明，原告黄维冲系失地农民，事故发生前在南通瑞力钢丝制品有限公司从事钢绳包装工作。
上述事实，有原告提供的交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户籍本、失地证明、工作证明、营业执照，被告张华提供的保险单、收条，被告平安保险公司提供的司法鉴定意见书、鉴定费票据等书证及双方当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，张华驾驶其所有的苏FC77**小型轿车在被告平安保险公司投有交强险，故应当由平安保险公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超过交强险赔偿限额部分，被告张华承担该事故的全部责任，原告黄维冲无责任，故被告张华应承担全部赔偿责任。案涉车辆苏FC77**小型轿车在被告平安保险公司投有第三者责任商业险，原告要求由被告平安保险公司在保险限额内优先赔付，符合法律规定，本院照准。
原告黄维冲在第一次出院后三个月左右再次外伤导致左股骨干原骨折处再次骨折，内固定钢板断裂，后行切开取内固定重新内固定术，再次骨折及手术对左下肢形成二次创伤，根据鉴定意见，交通事故是导致黄维冲目前左膝环节功能障碍（即伤残）的主要因素，第二次外伤是导致目前后果的次要因素，第二次外伤在目前后果中参与度在30%左右。原告认为第二次住院起因仍是交通事故，故应当由被告承担70%的医疗费，其余损失由法院认定。被告平安保险公司抗辩，原告的第二次外伤入院完全系由原告自身原因导致，与交通事故无关，故对该费用不予认可。而南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见系对原告病情作的整体评估，再次外伤治疗必然导致原告病情的相对延长，故关于原告损失均应按照70%的比例进行计算。对此，本院认为，1、关于医疗费用，原告第一次住院治疗费用及后续复诊费用均系交通事故造成，应由被告承担赔偿责任。第二次住院行切开取内固定重新内固定术系因自身再次外伤导致，并非由交通事故直接造成，故原告主张该笔医药费用现金支付的21325.15元由被告承担于法无据，本院不予认可。2、关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，由于该损失均属于非直接发生的财产损失，是对原告今后预期收入减少的一种补偿和对因交通事故给其精神上产生伤害的一种慰籍，应综合考量两次外伤对于原告损害后果的关联从而确定侵权人的赔偿份额，故该损失应根据第一次受伤70%的伤残参与度进行计算。3、关于原告的第一次误工、护理、营养期限，本院认为再次骨折及手术对左下肢形成二次创伤，增加了下肢制动的时间，对左膝环节活动必须会产生一定影响，而原鉴定结论也是在考虑到原告实际病情转归情况下作出的，故计算该损失时也应综合考虑70%的伤残参与度。4、关于二次手术费及相关费用，虽该费用尚未实际发生，但无论从人体健康还是器官功能的恢复，该内固定取出术系实际需要，故为保护伤者利益，减少当事人诉累和防止司法资源浪费，原告主张二次手术费以及所涉二次手术相关合理费用应予支持。
关于原告黄维冲因交通事故所造成的损失，经本院审核：
1、关于医疗费，原告主张54535.31元，在扣除原告在南通大学附属医院医疗费21325.15元基础上，本院认可医药费33210.16元。关于二次手术费，结合原告伤情，本院采信司法鉴定意见，认定二次手术费为7000元。
2、关于营养费，本院采信司法鉴定意见营养期限三个月以及二次手术营养期限半个月，结合伤残参与度，认可营养费780元（10元／天×30天×3个月×70%＋10元／天×15天）。
3、关于住院伙食补助费，原告第一次住院25天，认可450元（18元／天×25天）。
4、关于护理费，原告护理时间本院采信司法鉴定报告意见认定护理期为四个月，护理人数住院期间二人，非住院期间一人，二次手术期间护理期为半个月，护理人数为一人。护理标准结合本地实际认定每天60元。结合伤残参与度，此项损失认定为6990元［（60元／天×25天×2人＋60元／天×95天）×70%＋60元／天×15天］。
5、关于误工费，事故发生前，原告实际从事钢绳包装工作，从公平合理的角度出发，结合鉴定意见，本院以2011年江苏省有色金属冶炼及压延加工业在岗职工平均工资34870元计算原告的误工费10个月（含二次手术误工期间），即21212元（34870元÷12×9×70%＋34870元÷12×1）。
6、关于残疾赔偿金，事故造成原告十级伤残，结合考虑伤残参与度，按城镇标准计算认定残疾赔偿金为41547.80元（29677元×20年×10%×70%）。
7、关于精神损害抚慰金，本院综合考虑被告的赔偿能力、当地基本生活水平、被告的过错程度、原告按照城镇居民标准计算损失赔偿数额以及伤残参与度等实际情况，认定3500元为宜。原告主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔付符合法律规定，本院照准。
8、关于残疾器具费，原告主张1410元，虽然原告不能提供购买残疾器具的正式发票，但其因伤住院行动不便，确需辅助器具，且根据南通瑞慈医院医嘱休息三个月、左下肢不负重，原告购买拐杖、轮椅符合客观实际，故对原告支出的1410元器具费予以确认。
9、关于鉴定费，3480元有相关票据佐证，本院予以认定。
10、关于交通费，本院根据原告伤情和就医情况，酌情认可其交通费为300元。
综上所述，原告因本起交通事故造成的损失为119879.96元。被告平安保险公司在交强险范围内赔偿84959.80元（含精神损害抚慰金）。超过交强险部分，因被告张华在平安保险公司投有第三者责任商业险，上述损失由被告平安保险公司在第三者责任商业险范围内代为赔偿。对于被告平安保险公司提出不承担两次鉴定费的辩解意见，本院认为，原告第一次对其伤残等级，误工、护理、营养期限及二次手术费，误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定是为查明交通事故损失程度所支付的合理的必要的费用，依据保险法的规定应当由保险人承担。故被告平安保险公司不承担该笔鉴定费的抗辩不能成立，本院不予采纳。对于被告平安保险公司提起的伤残参与度的鉴定，本院认为，经鉴定原告的伤残等级确实是由交通事故及其二次外伤共同造成，被告平安保险公司抗辩理由成立，故该笔鉴定费应由原告承担。对于被告平安保险公司抗辩医药费中应当扣除非医保用药的辩解意见，被告平安保险保险公司未在本院规定期限内提交扣除依据、非医保用药明细、医保替代用药以及相关医保用药文件，故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。故被告平安保险公司在第三者商业险范围内赔偿33720.16元。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险限额内赔偿原告黄维冲84959.80元（含精神损害抚慰金），在第三者责任商业险限额内赔偿原告黄维冲33720.16元，合计118679.96元，已支付1200元，还应支付117479.96元；
二、原告黄维冲应返还被告张华23000元；
上述两项合计，被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效后十日内给付原告黄维冲94479.96元，给付被告张华23000元。
三、驳回原告黄维冲的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1319元，由原告黄维冲负担641元，由被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担678元。（诉讼费原告已垫支，本院不再退还，由被告在本判决生效后十日内履行）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1319元。（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：471558227682）
审 判 长 陈 冲
代理审判员 陈 婷
人民陪审员 施素珍
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 李佼童
附相关法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任；
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
先由承保先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。