湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1448号
上诉人（原审原告）：刘基胜，男，1960年3月10日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：高尚，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：汉寿县洞庭天成食品厂，住所地湖南省汉寿县罐头嘴镇红光村*组。
投资人：陈建国，男，1970年11月19日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：彭毅，汉寿县龙阳法律服务所法律工作者。
上诉人刘基胜因与被上诉人汉寿县洞庭天成食品厂（以下简称天成食品厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘基胜及其委托诉讼代理人高尚、被上诉人天成食品厂的投资人陈建国及委托诉讼代理人彭毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘基胜上诉请求：一、依法撤销一审判决对刘基胜误工费、护理费认定金额，改判误工费、护理费按照每天111元计算；二、依法撤销一审判决对刘基胜、天成食品厂责任的划分，改判天成食品厂承担80%，刘基胜承担20%。事实和理由：一、一审判决认定刘基胜不服从天成食品厂工作安排的事实是错误的。天成食品厂存在重大选人上的过错，相反刘基胜受伤的原因就是因为服从了天成食品厂的工作安排，从而从事了超出刘基胜能力范围的工作。二、一审判决认定刘基胜私自从事其他高空作业，其自身有一定过错是错误的。天成食品厂雇请非专业漆匠的刘基胜从事专业漆匠工作带来的相关风险应当由天成食品厂来承担，除非雇请人员有故意或重大过失才可以减轻雇主的责任。三、一审判决所遗漏的事实为天成食品厂并未为包括刘基胜在内的两雇员提供从事除锈、刷漆等高空作业的相关劳保设施，刘基胜的受伤与天成食品厂未配备劳保设施的疏忽有直接因果关系。
天成食品厂辩称，一、一审判决认定事实正确。天成食品厂在本案诉讼中，已提交证人证言等证据材料证明刘基胜没有按照天成食品厂安排的工作场所和工作范围从事相关工作。一审判决对于责任的划分实际是偏袒了刘基胜，只是天成食品厂考虑到刘基胜受了伤且双方是亲戚关系而没有提起上诉。二、一审判决确认的误工费、护理费是有相关法律依据的，刘基胜要求按照111元每天计算误工费、护理费没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
刘基胜向一审法院起诉请求：天成食品厂赔偿刘基胜伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计82086元，并由天成食品厂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月26日，天成食品厂雇请刘基胜及另一工人万易红对工棚钢架结构除锈、喷漆，工作地点为天成食品厂的生食车间，刘基胜工作内容为地面的调漆及搬脚手架，工资100元/天。当日，刘基胜从天成食品厂的员工通道高空摔下，造成右股骨粗隆间骨折、骨盆骨折、腰1横突骨折。受伤后，刘基胜在常德市第一中医院住院治疗17天，花费医疗费33773.6元。2016年7月4日，常德市岐黄司法鉴定所出具鉴定意见书：1、刘基胜此次损伤评定为十级伤残；2、医疗终结时间210天，护理时间120天，营养期90天，后期医疗费预计9000元。另查明，刘基胜为农业家庭户口。事故发生后，天成食品厂垫付刘基胜医疗费及其他费用38000元。
一审法院认为，双方的争议在于：一、天成食品厂是否应对刘基胜的损失承担赔偿责任；二、刘基胜的损失如何计算。关于争议焦点一，刘基胜以日工资100元计算报酬为天成食品厂提供劳动，可以认定刘基胜与天成食品厂之间存在雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故天成食品厂应当对刘基胜的损害承担赔偿责任。刘基胜作为成年人，不服从天成食品厂的工作安排，私自从事其他高空作业，其自身存在一定的过错，可适当减轻雇主天成食品厂的赔偿责任，故本院酌定天成食品厂对刘基胜的损失承担60%的责任，刘基胜对自身损失承担40%的责任。关于争议焦点二，依据查明的事实，本院依法核定刘基胜的损失为：1、医疗费（含后期医疗费）42773.6元；2、住院伙食补助费1700元（计算方式为17天×100元/天）；3、营养费4500元（计算方式为90天×50元/天）；4、护理费9600元（计算方式为120天×80元/天）；5、误工费17945.51元（计算方式为31191元÷365天×210天），刘基胜为农业家庭户口，其未向本院提交其实际减少收入的证据，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故刘基胜的误工费标准参照2015年湖南省农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算；6、伤残赔偿金21986元（计算方式为10993元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费400元，刘基胜因住院治疗必然产生交通费用，但未提供充分的证据，本院酌情确定其交通费为400元；9、鉴定费1000元。上述损失共计104905.11元。综上，刘基胜的损失为104905.11元，由天成食品厂赔偿62943.07元（计算方式为104905.11元×60%），在刘基胜受伤后，天成食品厂已支付刘基胜38000元，故天成食品厂还应赔偿刘基胜损失24943.07元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（一）款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、汉寿县洞庭天成食品厂赔偿刘基胜医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共24943.07元，限本判决生效之日起十日内给付；二、驳回刘基胜的其他诉讼请求。案件受理费2244元减半收取1122元，由汉寿县洞庭天成食品厂负担673元，刘基胜负担449元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天成食品厂雇请刘基胜与万易红一起从事对天成食品厂工棚钢架结构的除锈、喷漆工作。按照两人的工作分工，刘基胜本是负责在地面调漆及搬动脚手架，天成食品厂并未安排刘基胜到高处进行喷漆。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为:一、刘基胜的误工费、护理费应如何计算；二、天成食品厂对于刘基胜的损失应如何承担赔偿责任。关于争议焦点一，根据司法鉴定机构作出的鉴定意见，刘基胜的医疗终结时间为210天并需要1人护理120天。在本案诉讼中，刘基胜并未提交证据证明自己近三年的平均收入情况，也未举证证明自己受伤后对其进行护理人员实际收入减少的情况，故一审判决按照2015年度湖南省农、林、牧、渔业年平均工资31191元的标准计算刘基胜的误工费，并按照当地实际情况酌定按80元/天的标准计算护理费并无不当，本院予以确认。刘基胜要求按照每天111元计算其误工费、护理费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，按照查明的案件情况，刘基胜受天成食品厂的雇请，与万易红一起从事对天成食品厂工棚钢架结构的除锈、喷漆工作。按照两人的工作分工，刘基胜本是负责在地面调漆及搬动脚手架，天成食品厂并未安排刘基胜到高处进行喷漆。由于刘基胜在工作工程中没有完全服从天成食品厂的工作安排，自我安全保护意识不强，加之天成食品厂没有为刘基胜的工作提供足够的劳动保护条件，导致发生刘基胜从高处跌落受伤的事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，刘基胜和天成食品厂对于刘基胜受伤事故的发生均存在过错，一审判决基于本案的实际情况，确定天成食品厂对刘基胜因伤而遭受的损失承担60%的赔偿责任，刘基胜自负其余40%的责任符合法律规定，比例并无不当，本院予以确认。刘基胜要求改判天成食品厂承担80%的责任、刘基胜承担20%的责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘基胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2244元，由上诉人刘基胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年十一月二十一日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。