贵州省玉屏侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0622刑初69号
公诉机关玉屏侗族自治县人民检察院。
被告人胡辉，男，1974年7月26日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，无业，住玉屏侗族自治县。因涉嫌开设赌场罪于2015年5月30日被玉屏侗族自治县公安局取保候审，2016年7月13日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。
辩护人郭洪光，贵州鸿丰律师事务所律师。
辩护人冯渝安，贵州驰铭律师事务所律师。
被告人吴吉军，绰号“老黑”，男，1971年1月25日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，个体运输人员，住玉屏侗族自治县。因涉嫌开设赌场罪于2015年5月30日被玉屏侗族自治县公安局取保候审，2016年7月13日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。
辩护人刘远康，贵州鸿丰律师事务所律师。
被告人廖铭辉，曾用名廖明辉，男，1969年5月5日出生于贵州省玉屏侗族自治县，汉族，专科文化，无业，户籍所在地贵州省玉屏侗族自治县，住玉屏侗族自治县。因涉嫌开设赌场罪于2015年5月30日被玉屏侗族自治县公安局取保候审，2016年7月13日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年7月15日被本院取保候审。
辩护人刘清，贵州锦江河律师事务所律师。
玉屏侗族自治县人民检察院以玉检公诉刑诉（2016）67号起诉书，指控被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉犯开设赌场罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院受理后，于同年7月26日适用普通程序公开开庭审理了本案。因被告人及其辩护人申请证人出庭作证及调取新的证据，本院决定延期审理，同年11月11日本院再次公开开庭进行了审理。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员姚云出庭支持公诉，被告人胡辉及其辩护人郭洪光、冯渝安，被告人吴吉军及其辩护人刘远康，被告人廖铭辉及其辩护人刘清到庭参加了诉讼，证人付某1、刘某1到庭作证。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉准备在玉屏侗族自治县平溪镇现代城小区农贸市场C座地下室门面开办大众动漫游戏室，因无法办理娱乐经营许可证，2011年10月14日，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉与杨敏、杨某（均另案处理）签订协议，约定由杨敏、杨某利用玉屏侗族自治县大众电子游戏厅娱乐经营许可证入股，除去各项成本和游戏机厂家30%的费用外，利润按四份均分。该游戏室放置捕鱼游戏机、麻将游戏机、斗地主游戏机、子母机（又名拍拍游戏机）等具有退币退分功能的游戏机进行赌博活动。该游戏机室从2012年1月开业至2014年1月不定期营业，经营期间共非法获利二十万元左右。2015年5月19日，公安机关从被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉等人经营的玉屏县大众游戏室（动漫城）查获并扣押了麻将游戏机八台、地主游戏机四台，捕鱼机五台，子母机（拍拍机）六台，奔驰宝马机二台，黑红梅方游戏机八台及飞行走兽机一台。经鉴定，上述游戏机均具有退币退分赌博功能。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及照片、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉开设赌场，抽头渔利约人民币二十万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉均具有自首情节，建议对三被告人均在三年至五年有期徒刑内判处刑罚，并处罚金。
被告人胡辉对公诉机关指控的主要事实和罪名没有异议，当庭认罪、悔罪，但提出如下辩解：1、大众游戏室的游戏机包括不具有赌博功能的游戏机，非法所得的数额不应认定为二十万元；2、公安机关依法扣押的赌博机中，有十二台赌博机是“老徐”（具体身份情况不明，下同）放在那里的，不是大众游戏室所有。
被告人胡辉的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人胡辉、吴吉军等人非法获利二十万元左右事实不清，证据不足，非赌博性游戏机产生的收益不应计入非法获利数额；2、公诉机关指控捕鱼游戏机一台、奔驰宝马游戏机一台，黑红梅方游戏机八台及飞禽走兽游戏机一台共计十二台属于被告人胡辉等人经营所用事实不清，证据不足，不能成立。理由是证人姚某3、瞿某、吴某、彭某、姚某4等人关于游戏室经营期间的赌博机机型、台数的证言内容相互矛盾；被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉的供述及证人付某2、付某3、刘某1、姚某1、廖某1、姚某2的证言证实上述十二台游戏机系由厂家“老徐”（具体身份情况不明）在游戏机室停止经营后，擅自放进去的，并非经营所用；3、被告人胡辉等人经营的赌博机台数为二十二台，法定量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。4、开设赌场罪是新罪名，被告人胡辉对此法律认识不足而实施犯罪行为，且在被查获前已经自动停止，社会危害和社会影响较小；5、被告人胡辉具有自首情节，无前科，积极退赃，认罪、悔罪。建议判处缓刑。
被告人吴吉军对公诉机关指控的主要事实和罪名没有异议，当庭认罪、悔罪，但辩解：1、起诉书指控的非法所得的二十万元中包括不具有赌博功能的普通游戏机的收入；2、扣押的赌博机中，有一部分是厂家工作人员“徐国文”（即“老徐”，具体身份情况不明）放在游戏室的，不属于大众游戏室。
被告人吴吉军的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控的用于开设赌场的三十四台赌博机中，有十二台证据不足，不能成立，可能是游戏机厂家所有；2、大众游戏机室同时提供赌博机和不具有赌博功能的娱乐机，二者均能产生收入，不应将被告人获得的全部收入认定为非法所得；3、被告人吴吉军具有自首情节，庭审中自愿认罪，积极悔罪，建议减轻处罚，在三年以下判处刑罚，宣告缓刑。
被告人廖铭辉对公诉机关指控的主要事实和罪名没有异议，当庭认罪、悔罪，但辩解：游戏室有赌博机和非赌博机，起诉书指控的非法收入并非全部是赌博机的收入。
被告人廖铭辉的辩护人提出如下辩护意见：1、认定被告人违法所得二十万元的事实不清，证据不足；2、本罪“情节严重”在被告人实施犯罪行为时无明确的认定标准，被告人停止犯罪行为后，才有司法解释出台作出具体规定，根据“从旧兼从轻”的原则，应当作出对被告人廖铭辉有利的法律适用；3、被告人廖铭辉受邀约参与犯罪行为，系初犯，具有自首情节，建议判处缓刑。
经审理查明，2011年10月，被告人胡辉、吴吉军准备在玉屏侗族自治县平溪镇现代城小区开一家游戏室。之后二人联系了被告人廖铭辉入股。同年10月14日，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉与杨某、杨敏（均另案处理）签订协议，约定由杨某、杨敏以“玉屏侗族自治县大众电子游戏厅”娱乐经营许可证入股，除去各项成本和将利润的30%支付给游戏机厂家外，剩余利润由被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉及杨某、杨敏按四股均分，其中杨某、杨敏共同占一股。同年11月，被告人胡辉租下玉屏侗族自治县平溪镇现代城农贸市场C座地下室门面开设大众动漫城（又称大众电子游戏室、大众游戏室，以下简称大众游戏室），提供具有退币退分功能的捕鱼游戏机、麻将游戏机、斗地主游戏机、亲子机（又名子母机、拍拍游戏机）、青蛙机、飞禽走兽游戏机（又称飞行走兽游戏机）、黑红梅方游戏机、奔驰宝马游戏机等游戏机给玩家进行赌博，并支持现金兑换退币退分。该游戏室自2012年1月起至2014年1月期间不定期营业，经营期间共非法获利人民币二十万元左右。开业数月后，杨某、杨敏一方对原定的经营收入分成比例不满，要求将二人所占的分成比例由占游戏室经营利润的四分之一变更为占游戏室每月营业额的15%，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉表示同意。2015年5月19日，被告人胡辉、吴吉军带领公安人员指认玉屏县大众游戏室的经营地点，公安机关根据被告人胡辉、吴吉军的指认，依法扣押了存放在该游戏室的麻将游戏机八台、斗地主游戏机四台，捕鱼机五台，拍拍游戏机六台，奔驰宝马机二台，黑红梅方游戏机八台及飞禽走兽机一台。经铜仁市公安局鉴定，上述三十四台游戏机均具有退币退分赌博功能。
另查明，2015年5月15日、5月18日、5月22日，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉在以证人身份接受公安机关对杨某涉嫌开设赌场一案的调查时，分别如实供述了伙同杨某、杨敏利用赌博机营利的事实。2015年5月30日，三被告人在玉屏侗族自治县公安局办案人员电话联系时均主动前往公安机关办案地点，如实供述伙同杨某开设赌场的事实，并退缴了各自所获得的赃款人民币四万元。三被告人均于当日被玉屏侗族自治县公安局取保候审。
以上事实，有公诉机关提交，经过庭审质证、认证的如下证据予以证实，足以认定：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：玉屏侗族自治县公安局在工作中发现2011年10月份以来，胡辉伙同吴吉军、廖铭辉、杨某四人在玉屏侗族自治县平溪镇现代城小区福满千网吧楼下一地下室开设玉屏县大众游戏室，内有捕鱼机、麻将游戏机等游戏机三十四台，经铜仁市公安局治安支队鉴定，这三十四台游戏机均具有退币退分功能，2015年5月27日玉屏县公安局将案件作为刑事案件受理，当日以胡辉等人涉嫌开设赌场罪立案侦查。
2、取保候审决定书，证实：被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月30日被玉屏侗族自治县公安局取保候审。
3、全国公安综合信息查询，证实：被告人廖铭辉出生于1969年5月5日，吴吉军出生于1971年1月25日，胡辉出生于1974年7月26日，均达到刑事责任年龄。
4、调取证据通知书、调取证据清单，证实2015年7月15日，玉屏侗族自治县公安局向松桃苗族自治县公安局调取杨某涉嫌开设赌场一案的案卷材料。
5、松桃苗族自治县公安局扣押决定书、扣押清单及刑事照片，证实：2015年5月19日松桃苗族自治县公安局扣押胡辉持有的麻将游戏机八台、地主游戏机四台、捕鱼机五台、子母机六台、奔驰宝马机二台、黑红梅方游戏机八台、飞行走兽（飞禽走兽）游戏机一台、工商营业执照二张、消防合格证二张。上述物品均暂时存放于玉屏侗族自治县公安局。
6、个体工商户营业执照、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，证实：“玉屏县大众电子游戏厅”（大众动漫城）于2010年4月8日获得玉屏县工商局城关分局审批，2012年1月17日，通过玉屏侗族自治县公安消防大队审批，经营者为杨某，经营范围为“电子游戏游艺服务”，地址位于玉屏县现代城，地下一层为游戏室。
7、协议，证实：甲方杨敏、杨某于2011年10月14日与乙方胡辉签订关于甲方将玉屏县文广局颁发的电玩文化经营许可证租给乙方使用五年（2011年10月14日至2016年10月14日止），动漫城开业前的所有投资由乙方三人（胡辉、吴吉军、廖铭辉）负责投资。甲方出证，算一股，乙方三人投资算三股，分利方式除去一切费用（工资、水电、房租等及厂家提成30％）外，剩余的按四股平均分配，每月结清。
8、玉屏侗族自治县公安局扣押决定书、扣押清单、现金缴款单，证实：2015年5月30日玉屏侗族自治县公安局分别扣押被告人廖铭辉、胡辉、吴吉军各人民币四万元，共计人民币十二万元。
9、玉屏侗族自治县公安局民警情况说明，证实：2015年5月（19日），胡辉带领侦查人员及见证人前往玉屏侗族自治县平溪镇现代城小区内游戏机室门口，因胡辉没有钥匙，后联系开锁王将门打开，随后进入现场，现场中间及四周均摆放有游戏机，经胡辉辨认，侦查人员对具有退币功能的游戏机进行了当场扣押。
10、玉屏侗族自治县公安局侦查人员出具的到案情况说明，证实：2015年5月30日，玉屏侗族自治县公安局侦查人员电话通知被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉接受调查，三人均主动前往公安机关，当日均被取保候审。
11、玉屏侗族自治县公安局民警情况说明（二份），证实：经玉屏侗族自治县公安局侦查人员侦查，无法找到胡辉等人所称的游戏室技术员“小舒”和电子游戏机厂家工作人员“徐国文”，无法获取二人的证言。
二、证人证言
1、杨某的证言，证实：2011年，杨某的大哥杨敏要杨某把之前办得的“玉屏县大众电子游戏厅”娱乐经营许可证拿给胡辉等人开游戏机室，杨某和杨敏占股份。当时和胡辉签了一份协议，协议内容就是杨某和杨敏只出证，干分红，不管投资、经营等。签定协议后，胡辉等人就去准备租房子、装修、进机子。装修过程中，杨某得知游戏室是开在现代城小区地下室。游戏室开业的前几个月，按照之前签订的协议，杨某和杨敏几个月才分得几千元钱。于是杨某和杨敏就要求占游戏室每个月营业额的15%，胡辉等人就答应了。此后，杨某和杨敏都是按占游戏室每个月营业额的15％的比例按月分红。杨某去过游戏室两次，当时游戏室有两台捕鱼机、两台拍拍机及麻将机、斗地主游戏机等机型，这些游戏机带有赌博性质，怕被公安机关查。游戏室一直断断续续营业至2014年凯里发生爆炸案，中间营业的时间一共是八九个月。杨某和杨敏一共分得四万元左右，每人分得约二万元。
2、刘某2（平溪镇七里塘村村民）的证言，证实：2012年至2014年初，刘某2经常到玉屏城区现代城小区一家网吧楼下地下室大众游戏室玩青蛙游戏机、飞行走兽等游戏机，青蛙游戏机是上分的，玩家赢了的话可以按所剩分值兑换现金，10分1块钱。飞禽走兽游戏机是买游戏币玩，一个5角，玩家赢了可以退币，按一个游戏币5角去吧台兑现金。一台青蛙游戏机同时可以坐6个人玩。该游戏室的老板是“老黑”（吴吉军）等人，里面还有捕鱼游戏机、黑红梅方游戏机等。在该游戏室玩游戏的有吴青中（吴某）等人。
3、姚某3（平溪镇野鸡坪村村民）的证言，证实：2012年左右，姚某3经常到玉屏城区现代城小区福满千网吧楼下大众游戏室去玩捕鱼机、青蛙游戏机，两者玩家都可以用所赢的分值兑换现金。玩的人主要是玩青蛙机，因为这两台游戏机输赢最大，基本上都是成年人。在大众游戏室玩的人有点多。
4、瞿某（玉屏侗族自治县平溪镇居民）的证言，证实：瞿某到玉屏城区现代城小区福满千网吧楼下地下室大众游戏室玩过游戏，游戏室是胡辉、吴老黑（吴吉军）和一个外地老板开的。里面有三四十台游戏机，包括跳舞机、投篮机等和斗地主游戏机、麻将机、捕鱼机、青蛙游戏机、飞禽走兽机等。平时玩的游戏机有斗地主游戏机、麻将机、捕鱼机等，游戏室里有捕鱼机三四台、斗地主游戏机三台、麻将游戏机七八台、拍拍游戏机四台左右、奔驰宝马游戏机二台左右，红黑梅方游戏机二台左右等。捕鱼机、青蛙机可以退分、退币，瞿某玩的主要是捕鱼机、青蛙机、地主机、麻将机。在该游戏室玩游戏的有姚某3、廖某2等人。
5、吴某（平溪镇村民）的证言，证实：2012年年底至2013年期间，吴某到玉屏县平溪镇现代城小区一个网吧楼下大众游戏室玩过青蛙游戏机，游戏室内还有捕鱼机、赛车游戏机、黑红梅方游戏机等。在游戏室里玩的主要是青蛙游戏机和捕鱼机，基本上是坐满的，玩的人有吴钦成等人。
6、姚某4（朱家场镇村民）的证言，证实：2012年五六月份，姚某4到玉屏城区现代城小区福满千网吧楼下地下室大众动漫城游戏室玩过捕鱼机、青蛙游戏机共七八次，该游戏室有青蛙游戏机两台、捕鱼游戏机两台、篮球机一台、跳舞机两台、麻将游戏机和斗地主游戏机十台左右、飞禽走兽游戏机一台和赛车游戏机等，证实青蛙机、捕鱼机玩家赢了可以退分、退币。该游戏室老板有“老黑”（吴吉军）。
6、彭某（绰号彬彬）的证言，证实：2012年左右，彭某到玉屏县现代城小区福满千网吧楼下的大众游戏室玩过捕鱼游戏机、青蛙游戏机，该游戏室内还有黑红梅方机等。证实捕鱼机、青蛙机的玩家赢了之后可以用退分、退币兑换现金。在里面玩的人有姚某3等人。
7、付某2（游戏室售币员）的证言，证实：2012年1月份至2012年5月份期间，付某2到杨某、“老黑”（吴吉军）、胡辉等人开在玉屏县平溪镇现代城小区福满千网吧楼下地下室的大众游戏室上班，负责销售游戏币，收银员叫付某3，管理人员叫胡语，“小胖”负责维修游戏机和放游戏币。游戏室的老板有杨某、吴吉军、胡辉以及一个外地老板。游戏室没有专门的账目管理凭证，但是维修员有两个本子，记载放币和上分情况，这两个本子也是算账用的，每天根据卖出去的币、上的分、换走的现金算出当天的营业额，吴吉军在上面签字。该游戏室内放有捕鱼游戏机、斗地主游戏机、麻将机、拍拍游戏机等具有退币或下分功能的机子，玩家主要是玩捕鱼机和青蛙机，平均每天玩捕鱼机和青蛙游戏机的有十个人以上。游戏室主要也是靠捕鱼机和青蛙机找钱。青蛙机是直接上分。
8、姚某1（平溪镇村民）的证言，出生于1996年8月16日，询问时已成年，证实：2012年年底后半年内（时为未成年人），姚某1陆陆续续到玉屏县平溪镇现代城小区福满千网吧楼下大众游戏室玩过捕鱼机十多次，在该游戏室玩的有姚某2、姚某5等人。
9、姚某5（平溪镇村民）的证言，证实：2012年底，姚某5去过玉屏县城现代城福满千网吧地下室玩过打鱼游戏机四、五次。
10、廖某2（平溪镇居民）的证言，证实：2011年12月至2012年2月期间，廖某2到过玉屏县平溪镇现代城福满千网吧地下室玩过打鱼游戏机。
11、姚某2（平溪镇村民）的证言，证实：2012年期间，姚某2到玉屏县平溪镇现代城那里的福满千网吧地下室玩过打鱼机一二十次。输的次数多，赢的次数少。每次去玩少时有十多人在玩，多时有三四十人。
三、被告人的供述
1、被告人胡辉的供述，证实：2011年10月份，胡辉和吴吉军商量在玉屏城区开一家动漫城（电子游戏室），联系了广东省番禺一家生产游戏机的厂，达成了意向性协议，胡辉和吴吉军交押金租该厂的游戏机，租金为纯利润的30%。联系好游戏机后，胡辉和吴吉军就去文化局办理经营许可证，没有办得，胡、吴二人就和杨某联系，用杨某的“玉屏县大众电子游戏厅”许可证来合伙。后来，廖铭辉也出资入伙。胡辉、吴吉军、廖铭辉与杨某签订了书面协议，约定杨某以许可证入股，与胡辉、吴吉军、廖铭辉在玉屏城区开一家动漫城，所赚的钱除厂家的30%提成外，余款按四股平分。之后胡辉和吴吉军去租房子，并联系广东番禺的游戏机厂，签订了正式的书面协议。2012年动漫城开始营业，断断续续营业，2014年以后就没有营业过了。经营期间，胡辉和吴吉军、廖铭辉每人投了8万元左右，共24万元。“大众游戏动漫城”可以退币、退分的机子有麻将机、地主机、捕鱼机、子母机（拍拍机）等。营业几个月后，杨某要求将每月营业额的15%分红给他（杨某、杨敏一股），胡辉等人答应了。之后，胡辉和吴吉军与厂家签订书面协议，约定由厂方提供游戏机并负责游戏机的维护，胡辉一方支付押金及租金。部分游戏机不具有退币、退分功能，斗地主的机子和捕鱼机可以退币，退的币可以在前台按0.5元一个币兑换成现金。游戏机室的日常管理是吴吉军负责，每天的账也是他结。营业期间，刚开始每天都有3000元左右的收入，后来减少，断断续续营业，一个月营业10天左右，开游戏室四年多，一共营业200天左右，共赚了20多万元，每股分得四五万元。游戏机室主要赚钱靠斗地主机子和捕鱼机。结算由吴吉军、小舒、售币员三人一起根据小舒点给售币员的币和没有卖出去的币以及退币兑钱三样结算，结账时不区分每台机子的游戏币。
分红是每个月月底分红，一般是胡辉等人与小舒一起把纯利润算出来后，先提30%给厂家，然后平均分成四股。与厂家的协议中是明确了机子的类型、型号、数量的，其中包括了5台斗地主机子和3台捕鱼机；机子的玩法和功能胡辉、吴吉军、廖铭辉、杨某都清楚。具有退币兑钱功能的游戏机是公安机关禁止的，所以游戏室怕被查才断断续续营业。
2、被告人吴吉军的供述，证实：2011年10月，胡辉提出两人合伙在玉屏开一家动漫城，吴吉军答应后，胡辉联系广东番禺一家游戏机厂家。由于在文广局办不到许可证，胡辉就提议租杨某所开的大众游戏室的手续来开动漫城。经与杨某商定，杨某和杨敏以手续入股，占一股。吴吉军和胡辉各自出资8万元租场地，且找了廖铭辉入股。并与杨某签订了协议，即利润出去厂家分的30%，剩下的分四股，即吴吉军、胡辉、廖铭辉和杨某每人一股。装修好后，吴吉军和胡辉一起去广东番禺拉游戏机，当时拉了捕鱼游戏机、麻将游戏机、斗地主游戏机、赛车游戏机、拍拍游戏机、跳舞游戏机，篮球游戏机，摩托车游戏机等共三十余台。其中捕鱼游戏机、麻将游戏机、斗地主游戏机、拍拍游戏机是可以退币的，退的币可以在前台兑换成现金。营业二个月左右，吴吉军等人发现捕鱼游戏机玩的人多而且也找钱，又联系了厂家拿了两台捕鱼机过来，一直断断续续营业到2014年1月凯里爆炸案发生后停业。动漫城主要找钱的是四台捕鱼游戏机、8台麻将游戏机、4台斗地主游戏机。游戏机一共投入24万元左右，吴吉军和胡辉、廖铭辉每人8万元。
分红一开始是按协议上除去日常开支以后厂家分30%，剩下的按四股平分，经营几个月后，杨某说这样分红他们分得少，要求占营业额的15%，我们没有办法，三个商量后就同意了，后面一直是按15%分给杨某。游戏机室由吴吉军负责日常管理，每天的账由管理人员负责结。开业以来共赚了27万元左右，除去日常开支及厂家分红，四股每股分得四、五万元。主要赚钱是靠捕鱼机和麻将游戏机。每天晚上12点由负责收银的和厂家派来的技术员当天负责管理的股东三人一起结算，当天营业赚的钱是由负责管理的股东来收。游戏机室的员工有小舒和收银员小付、张某。营业款没有专门账户，都是管理的股东自己保管，算账时拿出来按约定分红。捕鱼机等游戏机具有退币兑钱功能，公安机关不准开，但为了找钱还是继续开。
3、被告人廖铭辉的供述，证实：2011年底，胡辉邀约廖铭辉与吴吉军一起租用他人手续在现代城小区开一家动漫城（电子游戏室），廖铭辉同意后拿了4万元给胡辉。后来胡辉告知是到广东一家游戏机厂租机子要付10万元押金，租五年。厂家占纯利润的30%，剩下的钱分四股分别给胡辉、吴吉军、廖铭辉和杨某，杨某是出手续占一股。2012年游戏室开业，断断续续开业到2014年。开业时间有六七个月。动漫城平时是吴吉军在管理，分红时见过杨某。动漫城有投篮游戏机、跳舞游戏机等普通游戏机和捕鱼游戏机、拍拍机、麻将游戏机、斗地主游戏机等有退币功能的游戏机。捕鱼游戏机先有两台，后来增加了两台。开业以来个人共分得纯利润四五万元，一共有二十余万元。胡辉、吴吉军、廖铭辉投资的钱是一样的，共24万元左右。可以退币的游戏机是不合法的，公安不准开，继续开是因为心存侥幸，希望多找点钱。
四、鉴定意见
铜仁市公安局（2015）第003号电子游戏设施设备认定意见书，证实：2015年5月19日，松桃苗族自治县公安局委托铜仁市公安局对从胡辉处扣押的34台电子游戏设备是否具有赌博功能进行认定。经该局鉴定，捕鱼机五台、麻将机八台、斗地主游戏机四台、拍拍游戏机六台、红黑梅方游戏机八台、奔驰宝马游戏机二台、飞行走兽游戏机一台均具有退币退分功能。鉴定结论：以上所鉴定的电子游戏设施设备具有赌博功能。
五、辨认笔录
1、被告人胡辉的辨认笔录、现场辨认照片（9幅），证实：2015年5月19日12时18分至12时42分，公安人员组织胡辉辨认其开在玉屏县现代城小区的大众游戏室以及游戏室内的游戏机类别、数量。侦查人员对辨认人胡辉说明要求后，由玉屏县平溪镇现代城小区吴俊担任见证人，在玉屏县现代城福满千网吧楼下，胡辉指向楼梯口的铁门，称是其所开设的大众游戏室，进入地下室内，胡辉分别指向楼梯下左右两侧的游戏机，辨认出拍拍游戏机六台、黑红梅方游戏机八台、奔驰宝马游戏机两台、捕鱼机一台、飞行走兽（飞禽走兽游戏机）一台；胡辉走到游戏室中间，指向一边的四台方形游戏机为捕鱼机；胡辉将侦查员带至收银台右边墙角处，指向一旁堆放的游戏机称是麻将游戏机及地主游戏机，经侦查人员移开分类，胡辉指出其中麻将游戏机共八台，斗地主游戏机共四台。
2、被告人吴吉军的辨认笔录、现场辨认照片，证实：2015年5月19日11时45分至12时04分，公安人员组织吴吉军辨认其开在玉屏县现代城小区的大众游戏室以及游戏室内的游戏机类别、数量。侦查人员对辨认人吴吉军说明要求后，由玉屏县平溪镇现代城小区吴俊担任见证人，在玉屏县现代城福满千网吧楼下，吴吉军指向楼梯口的铁门，称是其所开设的大众游戏室，进入地下室内，吴吉军指向游戏室中间的四台方形游戏机，称其是“我们游戏室的四台捕鱼机”；后将侦查人员带至楼梯下左侧，指向一排游戏机，称是拍拍游戏机，共六台；后将侦查人员带至收银台右边的墙角处，指向一旁堆放的游戏机，称是麻将游戏机及地主游戏机，一共十二台，经侦查人员移开分类，吴吉军指出其中麻将游戏机共八台，斗地主游戏机共四台。后（吴吉军）将侦查人员带至一旁，说道“这里有”黑红梅方游戏机八台、奔驰宝马游戏机两台，捕鱼机一台，飞行走兽（飞禽走兽游戏机）一台。
以上证据经庭审质证、认证，客观真实，来源合法，足以采信为本案定案依据，本院予以确认。
审理过程中，本院委托玉屏侗族自治县司法局对被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉的社区矫正条件进行了社会调查评估，该局对三被告人分别出具了调查评估意见书，认为三被告人均适于缓刑。经庭审质证，控辩双方对玉屏侗族自治县司法局的评估意见均无异议，本院予以采信，作为量刑时酌情参考。
庭审中，被告人胡辉的辩护人提交了玉屏侗族自治县田坪镇玉露村村民委员会证明一份，拟证明被告人胡辉平时表现良好，有参与社会公益活动；被告人吴吉军的辩护人提交了游戏机使用说明六份，拟证实在被告人吴吉军等人经营的游戏室有非赌博性游戏机；被告人廖铭辉的辩护人提交了玉屏侗族自治县大龙镇大龙社区第二居民委员会证明一份，拟证明被告人廖铭辉平时表现较好，具备社区矫正帮教条件。上述证据经庭审质证，控辩双方均无异议，证明的内容与庭审查明的事实及玉屏侗族自治县司法局调查的情况一致，本院予以采纳，作为量刑时酌情参考。
庭审中，本院根据被告人吴吉军的辩护人的申请，依法通知了证人付某1、刘某1出庭作证。证人付某1当庭陈述：我曾为大众游戏室收银员，在该游戏室上了一二个月班；游戏室是断断续续经营，游戏室里有可以退分、退币的游戏机和赛车、摩托车、娃娃机等娱乐机；退币的机子包括三四台打鱼机（捕鱼游戏机）和一台麻将机（麻将游戏机）；两种游戏机的收入，退币的大概占30%，游戏室主要是靠娱乐性游戏机（非赌博机）赚钱。证人刘某1当庭陈述：我曾是大众游戏室游戏币销售员；游戏室销售的游戏币没有区分，同时可以在退币的和不退币的游戏机上使用，不退币的营业额多一些；工作期间没有见到过飞禽走兽机、奔驰宝马机、黑红梅方机。经查，证人付某1、刘某1的当庭证言中，关于二人身份情况、大众游戏室同时存在普通游戏机和赌博机的事实、赌博机的玩法、普通游戏机与赌博机游戏币可以通用的事实和大众游戏室经营时段特征的部分，与三名被告人的当庭供述和庭审查明的证据相一致，本院予以采信。关于游戏室主要经营利润来源，证人付某1、刘某1证实主要是不具有赌博功能的游戏机赚钱，经查，公诉机关提交的有关赌博人员的证言与被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉的供述相互印证，证实斗地主游戏机、捕鱼机等具有赌博功能的游戏机是大众游戏室主要赚钱机型，为此，游戏室还专门增购了两台捕鱼机；在庭审调查中，证人付某1、刘某1对游戏机种类、属性亦有错误认识，该二名证人关于大众游戏室赌博机种类和收益比例的证言不客观，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。
庭审中，被告人胡辉、吴吉军及各自的辩护人均提出公安查获、扣押的赌博机中，有十二台赌博机是游戏机厂家工作人员放置在游戏室的，没有用于游戏室的日常经营。经查：1、2015年5月19日，被告人胡辉、吴吉军分别带领公安人员对游戏室内的游戏机进行了辨认，从辨认笔录记载的内容来看，公安机关的辨认要求是“辨认大众游戏室以及游戏室内的游戏机类别、数量”，虽然二被告人通过辨认对经营地点和室内游戏机的功能属性进行了确认，但二被告人的辨认笔录均未明确表示辨认出的具有赌博功能的三十四台游戏机全部属于该游戏室的经营设备，公安人员在2016年11月1日的情况说明没有证实本次辨认包含了对游戏机权属的认定。2、被告人胡辉、吴吉军在2015年5月30日各自的首次讯问中均提出了现场的十二台赌博机并非该游戏室所有的辩解，二人关于该十二台赌博机的机型、数量均相互吻合，结合被告人胡辉、吴吉军的到案过程，该辩解可信度较高。3、大众游戏室自2014年1月起处于停业状态，公安机关组织被告人辨认、扣押时为2015年5月19日，在该时间段内，不排除游戏室原工作人员或其他关联人员利用原有便利条件，将具有赌博功能的游戏机存放此处的可能。因此，综合全案证据，公安机关扣押的三十四台赌博机中，一台捕鱼机、一台飞行走兽游戏机、八台黑红梅方游戏机、二台奔驰宝马游戏机权属不明，认定其系被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉用于大众游戏室日常经营的证据存疑，不能排除上述十二台游戏机系他人所有的合理怀疑，本院不予认定。被告人及其辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。但是，辩护人所提被告人用于日常经营的赌博机中不包括飞禽走兽游戏机、黑红梅方游戏机、奔驰宝马游戏机三种机型的辩护意见，经查，与本案无利害关系的证人刘某2、姚某3、瞿某、姚某4、彭某、吴某、付某2证实，大众游戏室经营期间提供的赌博机包括上述三种赌博机，故在赌博机机型认定上，本院对上述证人所证实的内容予以认定，对辩护人提出的关于大众游戏室没有使用过飞禽走兽游戏机、黑红梅方游戏机、奔驰宝马游戏机三种赌博机的辩护意见，本院不予采信、采纳。
本院认为，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉通过开设电子游戏室，将具有退币退分功能的游戏机提供给玩家进行赌博，并提供现金兑换退币退分服务，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，应当依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉被查获的赌博机达二十二台，开设赌场期间非法所得约人民币二十万元，情节严重，法定量刑幅度为三年以上有期徒刑，并处罚金。三被告人共同故意实施犯罪行为，在共同犯罪中，三被告人的地位、作用大致相当，不宜区分主从犯。被告人廖铭辉在大众游戏室开设之初应被告人胡辉、吴吉军之邀约投资入股，辩护人的该项辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以确认，但是鉴于被告人廖铭辉在后期参与了游戏室的管理，分赃数额与其他股东相当，与被告人胡辉、吴吉军的作用、地位差别不大，本院在量刑时不考虑犯意提起因素对被告人廖铭辉从轻处罚。三被告人在以证人身份接受公安机关调查时，主动供述犯罪事实，协助公安人员确认作案地点、查获作案工具，且当庭认罪，具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚，根据三被告人的犯罪性质和案发后的表现，本院决定对三被告人减轻处罚。故三名被告人的辩护人所提具有自首情节的量刑建议及被告人吴吉军的辩护人所提对其在三年有期徒刑以下判处刑罚的量刑建议均适当，本院予以采纳。公诉机关所提对三被告人均在三年至五年有期徒刑内判处刑罚，并处罚金，主刑量刑建议偏重，本院不予采纳。
被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉在公安机关查处前自动停止了处于持续状态的犯罪行为，案发后具有悔罪表现，积极退缴赃款，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，结合玉屏侗族自治县司法局的调查评估意见，本院决定对被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉均适用缓刑。故辩护人所提被告人对行为性质认识不深，本案社会影响较小、危害不大，被告人系初犯，对三被告人可以宣告缓刑的辩护意见适当，本院予以采纳。
关于本案非赌博机所产生的收益是否应当计入被告人开设赌场非法所得金额的意见。经查，三被告人经营的大众游戏室同时提供不具有赌博功能的普通游戏机和具有赌博功能的游戏机，上述两种类型的游戏机在管理、使用、收益方面是混同的，游戏室的全部营利都应当认定为非法所得。理由是：1、两种游戏机的经营时间是相同的，游戏室营业与否取决于躲避公安机关查处的需要，普通游戏机没有单独的营业时间安排，其产生收益的时间条件以赌博机能够运行为前提；2、游戏机的使用没有分开管理。这种管理上的混同体现为两种形式，一是只要玩家支付了一定数额的金钱，就可以通过购买游戏币或上分的方式，任意选择两种游戏机使用；二是在该游戏室利用赌博机进行赌博活动赢取的游戏币同样可以用于普通游戏机。因此，普通游戏机本身虽然不具备赌博功能，但和赌博机共同经营后就具备了吸引、转换赌资和回收赌资（游戏币）的功能，其独立运行时的法律属性已被改变；3、两种游戏机的收支没有单独核算。游戏室两种游戏机在营业期间的收益是混同的，既无独立的收支账目，也没有按照一定的比例对总资金进行分割，混在一起的收益共同成为被告人继续实施犯罪行为的经济基础，如添加新的赌博机、支付厂家租金和股东分红以及工作人员工资等。因此，游戏室普通游戏机的运营与赌博活动的进行紧密相关，在技术、管理、资金层面不可分割，是被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉所开设的赌场的重要组成部分。将两种不同的游戏机产生的收入分开评价，不仅违背案件客观事实，也与被告人以合法形式掩盖非法目的的行为特征不相符，故被告人及其辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。
关于本案非法所得数额认定“二十万元左右”是否事实清楚，证据确实充分的问题，经查，本案确实缺乏客观性证据证实被告人非法所得的精确数额。但结合全案证据，有以下事实足以确认：1、在实际分赃数额上，被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉在侦查阶段均供述经营期间各分得人民币四万元左右，并且各自退缴了赃款人民币四万元，另案处理的合伙人杨某证实，其所占股份共分得人民币四万元，四股总额已达人民币十六万元；2、在分配方式上，三被告人及杨某均证实非法所得除去成本和厂家所占的比例外，其余四股平均分配收益；3、在细节印证上，三被告人的供述与杨某的证言均证实杨某在营业几个月后提出要按营业额的15%收取分红，该事实亦足以认定。上述证实分赃数额与分配方式的证据高度吻合，客观反映了被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉及杨某等人开设赌场的获利情况和利益分配方式，真实可信。以上述分赃数额和分赃方式为基础，根据基本逻辑规则可以对被告人胡辉、吴吉军、廖铭辉经营大众游戏室获得的财产性收益进行相对客观的推算，故公诉机关所认定的被告人违法所得“二十万元左右”有充分的事实依据和证据基础。结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，三被告人利用赌博机开设赌场违法所得已明显超出“情节严重”的数额认定标准3万元，故即使起诉书指控三被告人违法所得数额的精确度不够高，但仍足以作为认定本案属开设赌场“情节严重”的客观依据。同时，本案发生于2012年至2014年期间，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款已有开设赌场“情节严重”的规定，其具体适用由法官通过行使自由裁量权予以实现，不属于法律没有规定的情形；2014年3月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对本罪“情节严重”的具体认定进行规范，是对已有法律条文的释明，其时间效力与被解释的法律条文相同，不符合法律溯及力“从旧兼从轻”原则的适用条件。故被告人及其辩护人关于本案违法所得事实不清，证据不足，不能适用2014年司法解释规定认定“情节严重”等相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项及第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人胡辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人吴吉军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人廖铭辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
四、公安机关依法扣押的赌博机三十四台（包括作为作案工具的赌博机二十二台和权属不明的违禁品赌博机十二台），均予以没收，由玉屏侗族自治县公安局予以销毁；被告人胡辉退缴的赃款人民币四万元，被告人吴吉军退缴的赃款人民币四万元，被告人廖铭辉退缴的赃款人民币四万元，予以没收，由扣缴机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库，其余非法所得，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易乡莹
人民陪审员 高芳信
人民陪审员 陈 江
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 吴小林
刘声伟（代）