中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市越秀区博客计算机经营部。住所地：广东省广州市越秀区惠福西路***号后座***房。
负责人：余海涛，该经营部总经理。
委托代理人：马利，北京市中里通律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：李佳洁，该委员会审查员。
再审申请人广州市越秀区博客计算机经营部（以下简称博客经营部）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第783号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）知行字第242号行政裁定书，裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明：申请商标“地狱火”商标（以下简称申请商标）由博客经营部于2009年5月18日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，指定使用商品包括在第9类的计算机周边设备、鼠标垫、夜明或机械信号标志、与外接显示或监视器联用的娱乐器具、手提电话、照相机（摄影）、灭火设备，个人用防事故装置、眼镜、电池等商品，商标申请号为第7403907号。
引证商标为第6872643号“地獄火”商标（以下简称引证商标），该商标2008年7月31日申请注册，申请人为深圳市地狱火电脑设备有限公司，核定使用商品为第9类的计算机键盘、计算机外围设备、计算机周边设备、连接器（数据处理设备）、鼠标（数据处理设备）、光盘、智能卡（集成电路卡）、笔记本电脑、鼠标垫、计算机游戏软件等商品。
博客经营部提出申请商标的注册申请后，商标局经审查于2010年6月13日作出ZC7403907BH1号《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请，理由是申请商标在类似商品上与引证商标近似，并且申请商标中含有“地狱”，用作商标易产生不良影响，不得作为商标使用。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第（八）项和第二十九条的规定，商标局决定驳回申请商标注册申请。
博客经营部不服，向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会经审理，于2013年12月16日作出商评字（2013）第130928号关于第7403907号“地狱火”商标驳回复审决定（以下简称第130928号决定），依据商标法第二十七条、第二十八条以及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定申请商标在指定使用的“计算机周边设备、鼠标垫”商品上的注册申请予以驳回，在其余商品上的注册申请予以初步审定。
博客经营部不服第130928号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院一审认为：商标评审委员会作出第130928号决定的主要证据充分，适用法律正确，程序合法。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第130928号决定。
博客经营部不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决。其主要上诉理由是：引证商标系恶意抢注的商标，不应核准注册。申请商标经过其使用已经具有一定知名度，不会与引证商标相混淆。
商标评审委员会服从一审判决。
北京市高级人民法院二审认为：商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标标识的显著识别部分为“地狱火”，引证商标标识的显著识别部分亦为“地狱火”，二者从文字构成、发音等方面分析均基本相同，构成近似标识。申请商标指定使用的计算机周边设备等商品与引证商标核定使用的计算机外围设备等商品从功能、用途、生产厂商、销售渠道等方面分析具有较大关联性，构成类似商品。申请商标与引证商标共存于上述类似商品上容易导致相关公众的混淆、误认。故，一审法院及商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标并无不当。据此，北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
博客经营部申请再审称：2014年11月4日，商标评审委员会就本案引证商标作出了商评字（2014）第72727号异议复审裁定书（以下简称第72727号裁定），裁定对本案引证商标不予核准注册。北京知识产权法院也已于2015年6月18日作出（2014）京知行初字186号判决，维持了第72727号裁定。该判决已经发生法律效力，因此，本案引证商标已不存在，不能构成本案申请商标注册的障碍。博客经营部请求本院提审本案，判决撤销第130928号决定及一、二审判决，并判令商标评审委员会就申请商标重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会提交意见称：第72727号裁定已经被北京知识产权法院判决维持，当事人对该判决没有提起上诉。第72727号裁定已经生效，申请商标与引证商标已不存在权利冲突。请求本案一、二审案件受理费由博客经营部承担。
本院补充查明：2014年11月4日，商标评审委员会作出商评字（2014）第72727号关于第6872643号“地獄火及图”商标异议复审裁定书，裁定对引证商标不予核准注册。2015年6月18日，北京知识产权法院作出（2014）京知行初字第186号行政判决，维持了第72727号裁定。该判决现已发生法律效力。
本院认为，根据商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，在二审判决作出前，第72727号裁定已经作出，但处于北京知识产权法院行政诉讼程序中，该裁定尚未发生法律效力。引证商标作为已经初审公告的商标，与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。在二审判决作出后，即2015年6月18日，北京知识产权法院作出（2014）京知行初字第186号行政判决，维持了第72727号裁定，该判决因当事人均未提出上诉，已经发生法律效力。本案中唯一的引证商标基于第72727号裁定的生效已经确定被不予核准注册。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，因申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，故若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，本院对第130928号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，博客经营部的再审申请理由成立，第130928号决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第783号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2872号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第130928号《关于第7403907号“地狱火”商标驳回复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7403907号“地狱火”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，共二百元，由广州市越秀区博客计算机经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
审 判 员 秦元明
代理审判员 罗 霞
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 博