甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终46号
上诉人（原审被告）王昌俊，男，汉族，生于1963年9月7日。
委托代理人柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。
委托代理人梅鹏，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厍运鑫，男，汉族，生于1968年6月7日。
被上诉人（原审原告）杨吉乾，男，汉族，生于1965年12月21日。
被上诉人（原审被告）彭平，男，汉族，生于1966年5月18日。
被上诉人（原审被告）王宗儒，男，汉族，生于1972年11月2日。
上诉人王昌俊因与被上诉人厍运鑫、杨吉乾、彭平、王宗儒合伙协议纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2014）金民一初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王昌俊及委托代理人柴仲喜，被上诉人厍运鑫、杨吉乾、彭平到庭参加诉讼。被上诉人王宗儒经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2010年5月，原告厍运鑫、杨吉乾、被告彭平、王昌俊、王宗儒五人签订《马家坪砂场合伙经营协议》1份，约定由彭平、王昌俊、厍运鑫各出资30万元，王宗儒、杨吉乾各出资15万元，成立马家坪草根山砂场合伙经营体，合伙期限自2010年5月1日起至需要解散为止。负责人登记为王宗儒，主要经营筛砂、洗砂的生产及砂石的销售、季节性劳务输出等。合伙协议中还确定了各个合伙人应管理的事务及相应的权利和义务。协议签订后，各合伙人根据经营需要陆续购置实物后开始经营活动。购置的生产设备有：两台装载机、筛砂机、洗砂机、皮卡车、四轮拖拉机、电焊机、皮带运输机、电力输送设施、生产用厂房、生产工具等。经营中，先后聘用聂XX、马XX、何XX对合伙事务进行财务管理。2011年8月15日，永昌县工商行政管理局向合伙体颁发了《个体工商户营业执照》，登记字号为永昌县马家坪村草根山砂石料清洗场，业主为王宗儒，执照有效期自2011年8月15日至2015年8月14日。合伙经营前期至2012年12月，砂石场由杨吉乾负责生产经营，之后至2014年3月，砂石场由王宗儒负责生产经营。2014年3月，由于经营效益不好，投资没有回报，合伙体内部发生纠纷，五位合伙人决定停止生产经营。2014年4月21日，原告厍运鑫、杨吉乾提起诉讼，要求退伙并要求其他合伙人退还投资款。
本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托甘肃镍华会计师事务所对永昌县马家坪村草根山砂石料清洗场在2010年5月至2014年3月合伙经营期间的财务及经营情况进行审计。2014年8月6日，该所作出镍会所专审字（2014）第13号《审计报告书》，报告显示砂石场的财务状况为：1.资产总额1240656.12元，其中现金587728.72元、其他应收款69000元、固定资产583927.4元。净资产1240656.12元中，实收资本1209320.63元，未分配利润31335.49元。2.各合伙人出资总额为1209320.63元，其中厍运鑫出资80000元、王昌俊出资526866.2元、杨吉乾出资149174.43元、彭平出资303280元、王宗儒出资150000元。3.经营收入为2521062.76元，累计支出2489727.27元，实现利润31335.49元。砂石场债权共计69000元：分别是陈X甲欠款10000元、杨吉乾欠款20000元、张X欠款4000元、水电局押金30000元、陈X乙欠款5000元。固定资产有：废铁、四轮拖拉机、气泵、砂轮机、切割机、摩托车、装载机、柴油发动机、5.5KW滚筒、焊机、电动机、活动板房、自建房、风骏3、电动筛、铁皮板房、监控、冰柜，总值583927.4元。
上述《审计报告》在质证时，双方除对杨吉乾、彭平、王宗儒的出资额无异议外，对其它内容均有异议。被告王昌俊提出砂石场尚欠其运费28454.4元。在出资时厍运鑫向其借款200000元，该两项内容在报告中没有列出。甘肃镍华会计师事务所对此答复为：砂石场产生的运费共计1105544.4元，均以现金支付，报告不列举每笔运费的实际支付情况。报告核定王昌俊出资526866.2元，未查阅到其借给厍运鑫20万元作为出资的凭证。厍运鑫亦提出其的出资应为130000元，不应为80000元。
鉴于王昌俊、厍运鑫对《审计报告》提出的问题以及砂石场合伙体账面资金为零的状况，全体合伙人一致同意由砂石场现任会计何XX对王昌俊、厍运鑫的出资额及总收支的情况重新进行核算。2015年11月4日、11月27日，何XX向一审法院递交了《马家坪村草根山砂石场账务清理报告书》、《补充报告书》，以账面数额核定王昌俊的出资额为386866.2元，厍运鑫的出资额为10万元，砂石场总收入为2216524.13元，总支出为2175303.19元，利润为41220.94元。经双方质证核定，王昌俊出资额中购置新铲车的80000元中有彭平出资的20000元，旧铲车89000元中有厍运鑫出资的20000元，王昌俊还转给彭平75000元，增减后王昌俊的实际出资额应为421866.2元（386866.2元-20000元-20000元+75000元）。而厍运鑫购铲车的20000元、付杨吉乾现金10000元未入账，故厍运鑫的实际出资额应为130000元。综上，各合伙人出资总额应为1154320.63元，厍运鑫出资比例为11.26%、杨吉乾出资比例为12.92%、彭平出资比例为26.27%、王宗儒出资比例为12.99%、王昌俊出资比例为36.56%。对于砂石场的固定资产，各合伙人一致认定，除了《审计报告》中列出的以外，尚有价值79800元的输电线路。砂石场的债权有：张X欠款4000元、曹武欠款6000元、杨发瑞欠款14397元，合计24397元。砂石场的债务有：欠陈X甲12000元、欠陈X乙32500元、欠王昌俊28454元、欠曹XX6423元、欠杨XX4260元、欠马XX4000元、欠葸XX7700元、欠何XX3500元，合计98837元。
认定上述事实的证据有原告方提交的《合伙协议》、被告王宗儒提交的《个体工商户营业执照》、一审法院委托作出的《审计报告书》，证人何XX作出的《马家坪村草根山砂石场账务清理报告书》、《补充报告书》，以及原、被告双方在庭审中的陈述予以证实。
一审法院审理后认为，原、被告双方按照合伙协议约定，各自提供资金，共同经营，依法登记为个体工商户，在核准经营范围内从事经营，合伙协议合法有效。砂石场虽经工商部门登记在被告王宗儒个人名下，但仍为五人按份共有。现全体合伙人均要求解散合伙体，一审法院准予解除合伙协议。合伙协议终止后，经对合伙期间的账务进行清算，一审法院对《审计报告书》中杨吉乾、彭平、王宗儒的出资额及固定资产予以认定，厍运鑫、王昌俊的出资额及总收入、总支出、利润、债权、债务以何XX作出的《砂石场账务清理报告书》、《补充报告书》，并结合各合伙人在庭审中的陈述予以认定。砂石场在经营期间实现的利润尚有41220.94元，但账面余额目前已为零，各合伙人均不能提供证据证实利润的去向，一审法院对合伙期间实现的利润不作处理。对砖厂现存的固定资产、债权、债务按最终确定的出资比例予以分配及承担。原、被告双方可协商考虑将砂石场整体变卖，获得的款项在付清债务后，与追偿回来的债权一并按比例予以分配。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，判决：一、解除原告厍运鑫、杨吉乾与被告彭平、王昌俊、王宗儒在2010年5月1日签订的《马家坪砂场合伙经营协议》；二、原告厍运鑫、原告杨吉乾、被告彭平、被告王昌俊、被告王宗儒按照各自的出资比例（厍运鑫出资比例为11.26%、杨吉乾出资比例为12.92%、彭平出资比例为26.27%、王宗儒出资比例为12.99%、王昌俊出资比例为36.56%）对马家坪村草根山砂石场现存的固定资产、债权24397元、债务98837元予以分配及承担。案件受理费5488元、审计费20000元，由原告厍运鑫承担2870元、原告杨吉乾承担3293元、被告彭平承担6696元、被告王昌俊承担9318元、被告王宗儒承担3311元。
宣判后，王昌俊不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、维持原判第一项，撤销原判第二项，依法按照合伙协议约定的出资比例确定各合伙人的出资份额；2、依法确认上诉人王昌俊为被上诉人厍永鑫垫付合伙出资款20万元。理由是：1、双方当事人签订的《马家坪砂场合伙经营协议》合法有效，该协议第五条对合伙人的出资金额及出资比例有明确的约定，亦未进行过变更。双方发生纠纷，应当依此约定确定各合伙人的出资比例。一审法院按照各合伙人的实际出资确定投资比例缺乏事实根据和法律依据；2、《马家坪砂场合伙经营协议》第十三条约定，合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。如果逾期一年仍未缴足出资，按实际出资额处理。该条约定的“按实际出资额处理”属双方约定的违约责任，即对未缴足出资的合伙人对其他合伙人承担的违约责任，并不是按实际出资确定出资比例。同时，砂石厂目前经营亏损，按照实际出资承担责任，将会使实际出资的守约方承担的亏损额大于未按约出资的违约方，违反法律的公平正义；3、甘肃镍华会计师事务所审计报告查明，上诉人王昌俊与被上诉人厍运鑫两人入股606866元。被上诉人彭平、王宗儒出具的入股说明，证明上诉人王昌俊从农业银行贷款200000元给被上诉人厍运鑫垫付出资款。因此，上诉人王昌俊为被上诉人厍运鑫垫资的事实应当予以确认。垫资实为借款，应当由被上诉人厍运鑫偿还。
被上诉人厍运鑫、杨吉乾答辩称，各合伙人的出资均未按照合伙协议约定的一年内出资到位。实际履行合伙协议中，合伙人各自使用自有的资金购买设备等方式逐步出资。因此，合伙人的出资均是以实际履行协议的方式进行。《马家坪砂场合伙经营协议》第十三条的约定，也是约定在一年内未足额出资的，按实际出资额确定。上诉人王昌俊主张的为被上诉人厍运鑫垫资200000元的事实不存在，也没有证据证实。原判正确，请求予以维持。
被上诉人彭平答辩称，一审判决按照合伙人的实际出资并据此分配合伙财产不合理，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审理查明，2010年5月1日，上诉人王昌俊与被上诉人厍运鑫、杨吉乾、彭平、王昌俊、王宗儒签订《马家坪砂场合伙经营协议》1份，约定：五人共同出资经营马家坪草根山砂场，从事筛砂、洗砂的生产及砂子销售，季节性劳务输出经营活动等。合伙期限自2010年5月1日起至需要经营结束解散为止。协议第五条约定合伙人出资金额及投资比例。其中王昌俊、厍运鑫、彭平均出资30万元，均占投资额的25%。王宗儒、杨吉乾各自出资15万元，占投资额12.5%，以上共计出资额120万元。合伙人的出资于2010年6月1日以前交齐。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，其中合伙人共同出资有彭平出资购买夏装装载机、帐篷，登记在王宗儒名下的长城牌客货车，王昌俊名下购买的洗砂机，杨吉乾名义购买的发电机、旧装载机、十通牌卡车以及实物出资的摩托车、电焊机切割机，陈X甲加工的筛子、运输皮带和配套设备、从村子至砂场架设的高压线路等均为合伙人共同所有财产。合伙财产不得随意请求分割或者处理，也不得擅自转借、租赁他人使用。如果未经全体合伙人同意将以上设备出借他人使用的，由其他合伙人集体协商核算成本，核算成本在出借人的工资或者盈利分红中扣除。由于擅自出借或者租赁车辆、设备给他人使用造成事故形成损失的，由出借人承担全部责任和损失。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。盈余分配与债务承担约定，以出资额为依据，按比例分配盈余。合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资额为依据，按比例承担。协议第十三条违约责任约定，合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。如果逾期壹年仍未缴足出资，按实际出资额处理。合伙协议还对其他事项进行了约定。
二审查明的其他事实与一审法院认定的相同。
本院认为，合伙人在合伙协议第五条约定各自的出资金额、投资比例及缴纳期限，但同时在协议第十三条又约定，逾期仍未缴足出资，按实际出资额处理。协议第十三条虽在违约责任部分载明，但载明的内容却是在未按期缴足出资的情形下，按实际出资处理，属对合伙人出资份额的约定。上诉人王昌俊所提协议第十三条属违约责任条款的理由不能成立。因从事合伙经营，存在盈利与亏损的经营风险。出资数额大小在盈利与亏损的情形下所得的利益不同。若存在盈利，则对出资额大的一方合伙人有利，相反，对出资额小的一方有利。因此，合伙人签订该条款时并不存在违反公平的情形。现全体合伙人均要求解散合伙体，合伙关系终止。合伙终止后，应当按照实际的出资比例清偿合伙期间债务并分配合伙财产。一审诉讼中，全体合伙人一致同意由砂石场现任会计何XX对王昌俊、厍运鑫的出资额及总收支的情况重新进行核算。何XX作出的《马家坪村草根山砂石场账务清理报告书》、《补充报告书》，经各合伙人依法质证后确定的全体合伙人各自的出资数额，应当予以确认，并以此清偿合伙期间债务并分配合伙财产。一审法院按照各自的实际出资比例处理本案并无不当。上诉人王昌俊在二审诉讼中提交的合伙人彭平、王宗儒的书面材料，证明其向被上诉人厍运鑫垫资200000元的事实，但二人均系本案当事人，上诉人王昌俊又未能提供其他证据证实，其主张垫资事实的依据不足，对该上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5488元，由上诉人王昌俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 龙 瑶