河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终2245号
上诉人（原审原告）：高某。
法定代理人：高向展，男，汉族。
法定代理人：成会玲，女，汉族。
委托诉讼代理人：王颜涛，汝州市法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：任雨现，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：汝州市第一人民医院。
法定代理人：张振朝，该院院长。
委托诉讼代理人：杨素兰，女，汉族。
委托诉讼代理人：宋飞骁，女，汉族。
上诉人高某因与被上诉人汝州市第一人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2015）汝民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高某上诉请求：1、撤销原判，改判在原审基础上增加7万元或发回重审；2、申请对医疗过错和参与度以及伤残等级进行重新鉴定；3、一、二审诉讼费用由汝州市第一人民医院承担。事实和理由：一、高某出生前是健康胎儿，在分娩过程中产生人身损害，××残儿，给本人和家人带来严重的心灵和精神上的损害和沉重经济负担，完全是因为汝州市第一人民医院的医疗过错造成的额，高某及其父母均无任何过错。二、河南司法警院司法鉴定中心的鉴定意见认为院方的参与度为40%-50%，无任何事实依据和法律依据，不能作为定案依据。三、河南司法警院司法鉴定中心不具备鉴定资质，作出的鉴定结论应为无效。四、鉴定程序严重违法。听证会结束后，鉴定中心没有让高某一方看听证笔录，也没有签字，正是鉴定程序严重违法，才导致鉴定结论错误。五、原审中，高某对鉴定意见提出了异议，并提交重新鉴定申请书，而一审法院一直未安排重新鉴定，也没有通知鉴定人出庭，根据法律规定，当事人对鉴定意见由异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。一审中，鉴定人未出庭作证，鉴定意见不能作为定案依据。
汝州市第一人民医院辩称，一、河南司法警院司法鉴定中心的鉴定意见书程序合法、依据充分、意见明确，原审法院将其作为定案的依据完全符合法律规定。河南司法警院司法鉴定中心是经河南省司法厅批准成立的司法鉴定机构，该鉴定机构和参与本案鉴定的两位鉴定人都某法医临床鉴定资质。原审中选定鉴定机构时，由一审法院召集高某和汝州市第一人民医院两方到场从河南省鉴定人名册中选定有资质的鉴定机构。鉴定时，鉴定机构通知双方到鉴定机构召开听证会。整个委托和鉴定程序公正合法，透明公开。在一审中，双方都没有申请鉴定人出庭，所以不存在鉴定人拒不出庭作证的情况。二、汝州市第一人民医院对产妇成会玲的产前检查充分，助产方式选择及操作符合临床操作规程。产妇入院当天进行了彩超等产前检查并详细记录在病历中，根据当时的检查，未达到巨大儿的诊断标准。尽管根据产前检查及病史不能做出巨大儿的诊断，但医生仍然根据产妇腹形较大，分析可能胎儿的实际体重比估计要大，经阴道生产可能会不顺利，告知患者及家属要做好阴道试产和剖宫产两种准备，患方明确表示要求阴道试产。在患方不听医生多次告知仍然坚持选择继续试产，医院只好尊重其选择，在生产过程中，发生肩难产，医院采取正确措施，协助分娩一女活婴。三、汝州市第一人民医院已根据产妇的实际情况就助产方式和风险与患方进行充分沟通和告知，是患方不顾医生的劝告坚持选择阴道试产，导致了新生儿损害。入院检查后，医生就告知产妇腹形较大，胎儿实际体重可能比估计要大，经阴道生产可能会不顺利，让其做好阴道试产和剖宫产两种准备，当时家属及产妇都表示很惊讶，说这是二胎，要求试产，并签署了产科知情书。在生产过程中，根据胎心变化及产程进展，只有选择剖宫产才能最大限度的保护的保护母子平安，但患方拒绝剖宫产并于2015年1月29日5时43分签下：“要求继续阴道试产，新生儿出现意外与院方无关”的字样，作为医院，已经尽到合理的告知义务，但医院无权强制患者必须接受某种治疗措施，只有在患方选择的方式下尽最大努力为患者治疗。
高某向一审法院起诉请求：要求汝州市第一人民医院赔偿各项损失200241.84元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月28日，成会玲怀孕9月余到汝州市第一人民医院做B超检查，羊水过多。后在该院妇产科办理了入院手续。入院病历（11002226妇产科）记载，2015年1月28日19时，成会玲以“先兆临产”收入。查体：腹部呈生理性膨隆，宫高33cm，腹围100cm，胎位LO，胎心140次／分，宫缩不规律。于1月29日宫口全开，胎头下降缓慢。以LOT转LOA，局麻下侧切，胎头娩出后，发生肩难产，5时59分助娩一女活婴（即高某），新生儿体重4750g，转新生儿科治疗。另外汝州市第一人民医院庭审中辩解成会玲在妇产科待产时医生申庆奕就告知产妇腹型较大，胎儿实际体重可能比估计要大，经阴道生产可能会不顺利，让其做好阴道试产和剖宫产两种准备。当时家属及其本人都表示很惊讶，说自己是第二胎，第一胎是顺生，并说羊水多孩子小，要求试产，并签署了产科知情同意书，该同意书是由成会玲的丈夫高向展签字（高向展写下要求“继续阴道试产，新生儿出现意外与院方无关”的字样。）。成会玲生下高某后于2015年1月29日6时13分转入该院新生儿科治疗。即汝州市第一人民医院住院病历（号：11002245新生儿科）记载，2015-01-2906：13：13，姓名：成会玲之女，以“出生后青紫、呼吸困难，15分钟”入院。入院诊断：1.新生儿窒息；2.呼吸困难待查：呼入性肺炎？RDS？肺出血？3.巨大儿；4.高危儿；5.左臂丛神经损伤？锁骨骨折？经治疗，高某于2015年2月10日出院。出院诊断：1、新生儿窒息；2.RDS；3.蛛网膜下腔出血；4.心肌损伤；5.锁骨骨折；6.巨大儿；7.头皮下血肿；8.左臂丛神经损伤。出院医嘱；加强护理，建议出院后2-3周来院复查，建议至上级医院复查左上肢。当天高某转入郑州大学第三附属医院河南省妇幼保健院住院治疗，该院住院病历（号：4264-88）记载，以“发现蛛网膜下腔出血10天”为代主诉收住。查体：双下肢及右上肢肌张力正常，左上肢无明显自主活动。入院诊断：1、蛛网膜下腔出血，2、左锁骨骨折，3、左侧臂丛神经损伤，4、心肌损伤，5、头颅血肿，6、新生儿窒息；7.巨大儿。该院给予营养神经，对症支持等治疗，促进神经功能恢复。2015年3月2日高某家属要求出院，经检查高某左锁骨区无明显压痛，无骨擦音及异常活动，头颅血肿范围较前缩小，左上肢运动皮肤感觉有恢复，腕关节有轻微屈伸动作。肘关节及肩关节机群肌力0-1级。出院遗嘱：院外功能锻炼，定期复查，不适随诊。其中成会玲在汝州市第一人民医院生产时花去医疗费1140.46元，高某转入汝州市第一人民医院新生儿科住院12天，花去医疗费10395.04元。在郑州大学第三附属医院住院总共住院5次，第一次2015年2月10日-3月2日住院20天，花去医疗费16336.29元，第二次2015年3月21日-4月8日住院18天，花去医疗费14337.89元，第三次2015年5月4日-5月23日住院20天，花去医疗费19566.21元，第四次2015年6月14日-7月2日住院18天，花去医疗费18657.31元，第五次2015年8月25日-9月12日住院18天，花去医疗费21112.64元，总共在郑大三附院住院105天，花去医疗费100405.38元（高某在汝州市第一人民医院花医疗费10395.04元＋在郑大三附院花去医疗费16336.29元＋14337.89元＋19566.21元＋18657.31元＋21112.64元=100405.38元）。另外还有在郑大三附院门诊费花去565.97元，高某总共花去医疗费共计100971.35元。高某还提供住院期间为增强营养，购买奶粉花费11221元的票据，提供交通费票据2464.5元。2015年11月3日高某向法院递交鉴定申请，要求：1、汝州市第一人民医院对高某的医疗行为是否存在过错；2、汝州市第一人民医院的医疗行为与高某损害后果是否存在因果关系及参与度；3、汝州市第一人民医院若存在过错，对高某的损伤进行伤残等级评定。次日法庭移送技术科。后技术科通知双方选择鉴定机构。由于意见不一致，最后双方抓阄选定河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定。2015年11月20日该鉴定中心受理，2016年2月2日该鉴定中心出具豫司警院司法鉴定中心（2015）医鉴字1067号司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析认为：院方存在对胎儿体重预测不准，手术评估不充分的医疗过错，其过错和患儿的锁骨骨折、左臂丛神经损伤、头颅血肿、蛛网膜下腔出血存在因果关系。鉴定结果：1、汝州市第一人医院对高某的医疗行为存在过错。2、汝州市第一人医院的医疗过错和高某的损害后果存在直接的因果关系。汝州市第一人医院的医疗过错参与度为40-50%。3、高某现不易进行伤残程度鉴定。高某为此花去鉴定费7300元。另查，2015年居民服务业和其他服务业收入为30482元／年（每天83.5元）。庭审中汝州市第一人民医院辩解，高某之母成会玲因生产高某在汝州市第一人民医院住院花去的费用即1140元不能支持。对高某住院花去的医疗费无异议，但对高某花去购买奶粉的费用有异议，理由高某在诉求中已经要求了营养费，营养费可按法律规定依法判处，高某此时再要求购买奶粉费用，请求法院依法驳回。汝州市第一人民医院对其高某提供的交通费有异议，认为高某的交通费大部分都是过路费及加油费票据，法院可酌定判处。
一审法院认为，汝州市第一人民医院在高某之母成会玲在该院生产高某时虽尽到告知义务，成会玲丈夫高向展也在产科知情同意书上签名，但2015年1月28日19时，由于汝州市第一人医院妇产科医生对成会玲体内胎儿体重预测不准，手术评估不充分是造成患儿即高某锁骨骨折、左臂丛神经损伤、头颅血肿、蛛网膜下腔出血的主要原因。2016年11月20日高某经河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果1、汝州市第一人医院对高某的医疗行为存在过错。2、汝州市第一人医院的医疗过错和高某的损害后果存在直接的因果关系。汝州市第一人医院的医疗过错参与度为40-50%。3、高某现不易进行伤残程度鉴定。故汝州市第一人医院对高某在该院出生时造成的伤害应承担相应的赔偿责任。根据鉴定结果在本案中酌定汝州市第一人医院对高某承担45%的责任。高某应获得赔偿：1、医疗费100371.35元。2、护理费17535元（83.5元×105天×2人＝17535元。）3、住院伙食补助费3150元（30元×105天×1人=3150元）4、营养费1050元（10元×105天×1人=1050元）5、交通费本院酌定2000元。5、鉴定费7300元，共计132006.35元。汝州市第一人医院按过错程度承担45%的责任即132006.35×45%=59402.86元。对于高某所请求的赔偿购买奶粉费用，法院已对高某住院伙食补助费以及营养费已计入赔偿范围，故对该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、汝州市第一人医院于判决生效后十日内赔偿高某各种费用共计59402.86元。二、驳回高某的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由高某负担3015元，汝州市第一人医院负担1285元。
本院二审期间，高某申请鉴定人出庭作证，本院依法通知鉴定人出庭接受质询；汝州市第一人民医院医生申庆奕在二审中出庭接受质证。经本院组织双方质证，本院二审认定的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，高某在汝州市第一人民医院出生时，由于汝州市第一人民医院的医疗过错导致高某的损害，汝州市第一人民医院应当承担相应的赔偿责任，但高某的父母在高某出生过程中，选择阴道试产的生产方式，且在医院告知风险后，仍然签下“继续阴道试产，新生儿出现意外与院方无关”的声明，对损害后果的产生也负有一定责任，高某之父高向展称该声明是在医院的胁迫下签写的，并非其本人真实意思表示的理由，无证据支持，本院不予采信。原审法院依法定程序委托河南司法警院司法鉴定中心对汝州市第一人民医院的医疗行为进行司法鉴定并出具了鉴定意见书，高某对该鉴定意见书提出了异议，经本院传唤鉴定人出庭，对该鉴定意见书做了合理解释，本院认为，该鉴定意见书合法有效，高某申请重新鉴定的意见，本院不予支持。原审法院依据鉴定意见书的结论，判令汝州市第一人民医院承担45%的赔偿责任，符合客观实际和法律规定，本院予以支持。
综上所述，高某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人高某承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王绍峰
审判员 张姗姗
二〇一六年十月九日
书记员 郭闪闪