内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终38号上诉人（一审原告）郭吉清，男，1966年10月18日出生,现住赤峰市。委托代理人刘昌，内蒙古千孚律师事务所律师。委托代理人李慧慧，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人（一审被告）霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人马继英，执行董事。委托代理人赵彦俊，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）马贵谦，男，1963年3月2日出生，现住通辽市。被上诉人（一审被告）任卫东，男，1973年10月6日出生，现住通辽市。上诉人郭吉清、霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人马贵谦、任卫东合伙协议纠纷一案，双方不服霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。上诉人郭吉清上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二、三项，改判金盛公司承担违约金（以利息方式计算）800万元，马贵谦、任卫东承担连带偿还责任。事实与理由：一、一审法院以不能重复主张利息为由免除被上诉人的违约责任系适用法律错误。《三方协议》是三方的真实意思表示，协议对给付方式、给付日期、违约按日加收2‰的滞纳金均有约定，但因违约金超过法律规定的上限，故依据月息2分计算适当，既能弥补守约方的损失，也对违约方进行惩罚。二、一审法院未全面审查案件事实，片面适用法律免除被上诉人�贵谦、任卫东的连带保证责任，损害了郭吉清的合法权益。被上诉人马贵谦、任卫东在《补充协议》中自愿为金盛公司提供连带保证，《补充协议》仅约定了债务的履行期限，未约定保证期间。在长达五年的时间里，郭吉清每次催要均找到马贵谦，马贵谦是金盛公司的实际投资人和决策者，任卫东始终对郭吉清的催讨积极配合，郭吉清的代理人及白某与马贵谦、任卫东的谈话录音也证明了郭吉清不间断地主张权利的事实，二人承担保证责任无可厚非。依照《担保法》解释第三十三条规定，保证期间自债权人要求保证人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案没有超过保证期间。三、涉案《合伙协议书》、《补充协议》符合法律规定，全面有效。开发地块使用权登记在金盛公司名下，郭吉清有资金无资质，金盛公司有资质缺乏资金，这种投资性质的合伙是我国法律�鼓励和支持的，俗称暗股，双方按投资比例承担风险、分享利润。综上，请二审法院支持我方诉请。上诉人金盛公司辩称：郭吉清既主张合伙权利又主张股东身份是矛盾的，《合伙协议》没有履行且内容不符合法律规定，《合伙协议》、《补充协议》均无效。事实是金盛公司与郭吉清形成借贷关系，现金盛公司同意对合伙或郭吉清主张的股权纠纷进行清算，或者按照银行同期存款利率给付资金占用期间的损失。被上诉人马贵谦辩称：我是担保人，担保已过保证期间。郭吉清在2014年的确找过我，是咨询开发土地的事情。补充协议约定的利息过高，金盛公司陈述属实。被上诉人任卫东辩称：《补充协议》是我们于2011年8月5日在盘锦签订的，因各方是好朋友，我和马贵谦给做的担保，郭吉清在一审提供的证据不能证明在担保期限内向我主�过权利，且其自己承认在2013年11月份找过我，在一审开庭之前也找过我。上诉人金盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回郭吉清对金盛公司的诉讼请求。事实与理由：一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。一审法院采信的录音证据是举证期限届满后郭吉清向法庭出示的，金盛公司代理人已明确拒绝质证，法院强令质证违法。录音是在众人围攻下，五、六个人对马贵谦造成威胁的情况下偷录的，录音存在着精心设计和诱导的问话。该录音无其他证据佐证且违法取得，不能作为认定案件事实的依据。一审中，郭吉清代理人当庭陈述是从2013年11月开始主张权利的，《补充协议》的第一笔款500万元给付日期是2011年8月31日，已过诉讼时效，不应得到支持。《补充协议》约定的1000万元在不足二年期间里给付利息800万元，超过了最高年利率24%的法律规定，不应支持。《合伙协议》违反法律规定而无效，双方没有履行，《补充协议》也是无效的，双方实质上是借贷关系。上诉人郭吉清辩称：1、我方没有超过举证期限提供证据，一审也没有给双方设定举证期限。2、录音证据合法，双方是在友好协商的情况下录音的，不存在威胁情形。3、关于诉讼时效，不能因我方口误就认为诉讼时效已经超过，庭审中法官要求我方在代理词中修改。4、我方不只投入1000万元，还有其他投入，两位担保人是清楚的，所以要求金盛公司给付我方800万元利息是有理有据的。综上，金盛公司诉请既没有事实依据也没有法律依据。被上诉人马贵谦、任卫东对金盛公司的上诉请求及事实、理由没有意见。上诉人郭吉清向一审法院起诉请求：1、金盛公司立即偿还欠款800万元；2、金盛公司偿付上述欠款利息832万元（自2012年1月1日始至偿还之日止按月利率千分之二十计算）；3、马贵谦、任卫东对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2009年12月26日，郭吉清与金盛公司签订了《合伙协议书》，约定双方合作开发霍林郭勒市某湿地公园，双方约定了出资方式、出资额及开发原则，协议书约定：”首期各自出资1000万元，后期出资待工程开工时一次性交清”。郭吉清交付了1000万元的出资后，工程未能开工，2011年8月5日，双方又签订了《补充协议》，协议约定郭吉清退出合伙，并由金盛房地产公司于2011年8月10日前退还郭吉清出资的1000万元，因郭吉清出资近两年时间，补偿郭吉清利息和损失800万元，约定2011年8月31日前给付500万元，2011年12月31日前给付300万元，逾期则承担每日千分之二的滞纳金。马贵谦、任卫东为金盛公司的债务提供连带责任保证。履�期限届满后，金盛公司按约定退还了郭吉清的1000万元，对利息和损失部分，经郭吉清多次催要至今未还。一审法院认为，郭吉清与金盛公司签订的《合伙协议》和《补充协议》关于双方出资及退还款项的约定是双方的真实意思表示，符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”，金盛公司应按照《补充协议》的约定向郭吉清支付利息和损失800万元；金盛公司和任卫东辩称，郭吉清作为个人，没有土地开发权，主张《合伙协议书》和《补充协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，�影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，依据法律强制规定个人没有土地开发权，该约定属于无效条款，但不影响主合同其他部分效力，且郭吉清确实实际出资，金盛公司也确实按照《补充协议》约定履行了退款义务，该无效条款不影响双方履行其他条款的约定义务，故对金盛公司和任卫东的上述辩解，不予采纳；金盛公司和任卫东还辩称，郭吉清提起之诉超过了诉讼时效和保证期限，但在郭吉清提举的录音资料中体现郭吉清已经委托白某等人多次找过任卫东和马贵谦主张权利，马贵谦也在录音中承认白某已经找过其多次，且郭吉清要求给付的款项数额巨大，长时间不索要或者怠于行使债权的情况也不符合常理，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条之规定：”诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”郭吉清每次主张权利，主债务诉讼时效中断，重新计算诉讼时效，故对金盛公司的辩解，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款之规定：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”，马贵谦、任卫东对金盛公司的债务承担连带责任担保；再根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款：”连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”和第三十六条：”一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”之规定，郭吉清向担保人主张债权后保证债务开始适用诉讼时效，且根据法律规定连带责任保证不适用诉讼时效中断的规定，故马贵谦、任卫东的连带责任保证债务已经超过诉讼时效，其二人的担保责任免除。对于郭吉清主张的欠款的利息832万元，因其主张的800万元是对郭吉清之前出资的1000万元的利息及损失的补偿，不能重复主张利息损失，故对其该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付郭吉清利息和损失800万元；二、免除马贵谦、任卫东对霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司债务的连带担保责任；三、驳回郭吉清其他诉讼请求。案件受理费119720元，诉讼保全费5000元（郭吉清已预交），由霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司负担案件受理费67800元，诉讼保全费5000元，合计72800元，郭吉清负担67800元。二审审理中，上诉人金盛公司出�通用记账凭证一枚、内蒙古自治区非税收入一般缴款书（收据）两枚。证明郭吉清与金盛公司向财政局缴纳土地出让金共计2000万元，郭吉清1000万元资金投入的时间是2010年3月31日。上诉人郭吉清质证对资金的数额和出资日期均认可。被上诉人马贵谦对两份证据认可。被上诉人任卫东未予质证。经审查，金盛公司出示的证据及所证明的问题各方认可，故对证据的真实性予以确认。该证据能够证明郭吉清投入资金的时间，与本案具有关联性，予以采信。二审查明的事实及对证据的采信情况与一审基本一致，对一致部分予以确认。另查明，上诉人郭吉清于2010年3月31日以向财政部门缴纳土地出让金的方式投入合伙资金1000万元。本院认为，上诉人郭吉清与上诉人金盛公司签订了《合伙协议书》，约定双方合作开发霍林郭勒市某湿地�园，该协议是双方真实意思表示，郭吉清以投入资金的方式入伙，不违反法律法规的强制性规定，《合伙协议书》合法有效。合作过程中，郭吉清退伙，双方签订《补充协议》，金盛公司按协议约定如期退还郭吉清的1000万元出资，双方的合伙关系终止。郭吉清退伙时，涉案工程尚未开工，双方均未主张计算合伙盈亏。《补充协议》中明确”甲方（金盛公司）于2011年8月10日前退还乙方（郭吉清）本金壹仟万元，因乙方投入此款近二年，所以补偿乙方利息及损失捌佰万元”，可见，800万元款项系补偿郭吉清出资1000万元的利息及损失。在一、二审审理中，郭吉清不能说明除利息外其他损失的名目及金额，更未提供相关证据，亦不能说明除1000万元投资外还有其他投入，那么，本院认为，1000万元资金仅产生利息损失。郭吉清投入1000万元的起止�间为2010年3月31日至2011年8月10日，1000万元本金在不到一年半的时间内产生800万元利息明显过高，违反法律规定，本院依法调整1000万元的利息损失为3266667元（10000000元×0.02×16个月＋10000000元×0.02÷30天×10天）。郭吉清主张金盛公司按《补充协议》第三款第2项约定承担832万元的违约责任。800万元利息已超过法律保护的利息上限，再行主张加收滞纳金无合法依据，故对郭吉清的此项主张不予支持。《合伙协议书》和《补充协议》部分条款无效，但不影响其他条款的效力，其他部分仍然有效，故上诉人金盛公司主张《合伙协议书》、《补充协议》整体无效缺乏依据。被上诉人马贵谦、任卫东承诺为涉案款项提供连带责任保证。上诉人郭吉清自认自2013年11月至2016年4月不间断地向金盛公司及被上诉人马贵谦、任卫东主张权利，依照《中华人民�和国担保法》第二十六条：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中主债务履行期届满之日为2011年12月31日，郭吉清向担保人马贵谦、任卫东主张权利的时间已过保证期间，原审认定被上诉人马贵谦、任卫东在本案中不承担保证责任正确，予以维持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初723号民事判决第二、三项；二、变更霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初723号民事判决第一项为：霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付郭吉清3266667元。一审案件受理费119720元，上诉人郭吉清负担95776元，上诉人霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司负担23944元；二审案件受理费郭吉清缴费67800元，霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司缴费119720元，但按诉讼标的应缴费67800元，故退还霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司51920元，二审案件受理费合计135600元，由上诉人郭吉清负担80004元，上诉人霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司负担55596元；诉讼保全费5000元，由上诉人霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雁北审 判 员  王丽华代理审判员  张 雷二〇一七年三月十三日书 记 员  张 鑫