青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青25民终36号
上诉人（原审被告）：陶俊德，个体承包商，住青海省互助县。
委托诉讼代理人王敏�青海乾润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马福祥，住青海省共和县村民。
委托诉讼代理人：王忠诚，住青海省共和县。
委托诉讼代理人：刘瑞路，青海汇元律师事务所律师。
原审被告：共和县恰卜恰镇西香卡村村民委员会，住所地共和县恰卜恰镇西香卡村。
法定代表人：马忠才，系该村委会主任。
上诉人陶俊德因与被上诉人马福祥、原审被告共和县恰卜恰镇西香卡村村民委员会（以下简称村委会）建设施工合同纠纷一案，不服共和县人民法院（2015）共民初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶俊德的委托诉讼代理人王敏、被上诉人马福祥的委托诉讼代理人王忠诚、刘瑞路到庭参加诉讼，原审被告村委会经本院传票传唤�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶俊德上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回马福祥的诉讼请求，二、一、二审受理费由马福祥承担。事实与理由：一、本案一审中作为被上诉人提出的不当得利之诉，认为陶俊德多收取工程款，侵害了其利益，本案的核心问题是收取的工程款应是多少，应如何计算？工程建设时双方签订了《建设工程施工合同》和《补充合同》，虽然被共和法院确认为无效，但根据法律规定，承建的房屋已经被上诉人验收，上诉人作为承包人向被上诉人主张参照合同约定支付工程款是有充分事实和法律依据的，理应得到支持，故不存在不当得利的事实。二、一审只对涉案房屋面积进行了司法鉴定，对涉案工程的工程造价进行鉴定的申请未予支持，仅对涉案房屋面积的鉴定结论无法对本案争议焦点作出裁判，本案的核心问题是完成工程的价款具体数额为多少，由于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均被认定为无效，故当中对工程约定的面积亦无效，约定的工程价款也应无效，故一审法院依据合同约定的单价计算工程总价款是错误的。三、本案中，上诉人承建的房屋对超出《建设工程施工合同》中约定的部分工程，在签订《补充协议》时，对此进行了概况性的结算方式。如果被上诉人认为要以面积乘以单价的方式计算，那么超出部分也应单独计价后才能计算工程总价，但一审对此没有认定。
马福祥辩称，涉案房屋面积经鉴定机构鉴定实际面积为129.25㎡，但是按照合同约定的面积153.6㎡支付的工程款，具备不当得利的条件，马福祥的诉求是有法律依据的，根据相关法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。本案中对于工程价款是双方均认定的，不存在鉴定的问题，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶俊德的上诉请求无法律依据，请求驳回陶俊德的上诉请求，维持一审判决。
马福祥向一审法院起诉请求：1、判令陶俊德、村委会连带返还多收购房款33084元；2、本案诉讼费用由陶俊德、村委会承担。
一审法院认定事实：2012年6月16日，村委会代表马福祥在内的27户村民与陶俊德签订了《建设工程施工合同》，约定由陶俊德承建27幢房屋，每平方米单价1200元，包工包料，但对房屋的建筑面积没有具体约定。2012年9月16日，双方又签订一份《补充协议》，主要约定房屋建筑面积的计算方法：“一、二层铝合金封闭走廊面积全部列入建筑面积，按建筑面积计算，楼梯面积按一半计算，双方最终确定单户建筑面积共153.6平方米。”据此，村委会、陶俊德�每幢建筑面积153.6平方米，以每平方米1200元的价格，要求马福祥交纳购房款184320元和铝合金封闭费用7000元，两项合计191320元。该房款含政府补助金24000元，由村委会向陶俊德直接支付。个人房款由马福祥交村委会转付陶俊德，马福祥实际向村委会交纳房款167320元。马福祥接受并入住房屋后，认为合同和补偿协议的签订并未通过村民同意，房屋面积的计算有误，故提起相关诉讼，2015年8月12日，共和县人民法院作出（2015）共民初字第154号民事判决确认村委会与陶俊德签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》无效。另查明，2014年9月10日，青海省第一测绘院依据陶俊德申请，出具《房屋建筑面积测绘成果报告》，对包括马福祥在内的27户村民的房屋面积（含协议面积）予以测绘，确定每套房屋总面积为154.10㎡，后在实际收款时，确认为153.6㎡；2015年10月9日，马福祥等�民委托青海省第二测绘院出具《房屋测绘技术报告》，测定陶俊德承建的每套房屋建筑面积为126.03㎡。因对上述两份测绘报告马福祥、陶俊德均相互不予认可，经马福祥申请、陶俊德同意，一审法院依法委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对涉案房屋总面积做出司法鉴定，结论为：由陶俊德施工的一幢村民住房的总面积为129.25㎡，共计19幢房屋的总面积为2455.75㎡。一审法院认为，依据相关法律法规规定，房屋以实际建成时交付的实有面积为准。根据一审法院委托鉴定机构对涉案房屋面积做出鉴定结果双方均不持异议。对于协议中约定的房屋造价1200元/㎡，包括马福祥在内的建房村民均不持异议，予以认可，在建造房屋时陶俊德也未提出异议，即双方已约定形成了固定价，村委会与陶俊德签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已被生效判决认定为无效，但只是基于陶俊德无建设工程施工资质，现涉案房屋已建设完毕并交付使用，因此房屋造价应以合同约定1200元/㎡计算；陶俊德认为合同无效、内容亦无效，应当重新确定房屋造价的辩称不符合相关法律规定，一审法院不予采信。一审法院确认涉案房屋面积应当以鉴定的129.25㎡为准，扣减国家补助款24000元，另增加铝合金封闭费用7000元，马福祥应交房款138100元，现实际交款167320元，陶俊德多收取房款29220元应向马福祥退还。村委会虽作为村民代表与陶俊德签订建房合同，并代为收取房款向陶俊德支付，但并不是建房的主体，也未占有使用房款，马福祥要求村委会与陶俊德承担连带责任的诉求不符合法律规定，一审法院不予支持。遂判决：一、陶俊德于判决发生法律效力后10日内向马福祥退付多收房款29220元；二、村委会不承担责任。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，双方当事人争议的主要内容为涉案工程款的结算问题，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。村委会与陶俊德签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因陶俊德不具备建筑施工企业资质而被共和县人民法院生效判决确认无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但村委会已接收涉案工程，马福祥也实际使用了涉案工程，故涉案工程视为已竣工验收，可以参照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定确定合同价款。对于鉴定机构关于涉案工程建筑面积的鉴定结论，各方均无异议，一审判决采信该鉴定结论，依据双方合同及补充协议约定的结算方式确认工程价款，符合相�法律规定，并无不当。关于上诉人陶俊德提出的对于工程造价重新鉴定并结算工程价款的上诉请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故陶俊德要求对工程造价进行鉴定的申请不符合《建设工程施工合同》及《补充协议》合同约定，亦无法律依据，本院不予支持。
综上所述，陶俊德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费627元，由上诉人陶俊德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德吉
审 判 员 乜佳& # xB;
代理审判员 才 让 措
二〇一七年四月十七日
书 记 员 谭 建 海
附：本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。