广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第147号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范礼花，女，1982年1月10日出生，汉族，小学文化，户籍地：江西省宜春市铜鼓县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月7日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年6月11日被逮捕。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人范礼花犯假冒注册商标罪一案，于二〇一五年十月二十九日作出（2015）深福法知刑初字114号刑事判决。宣判后，原审被告人范礼花不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人范礼花，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月底至今，被告人范礼花租用深圳�福田区通天地通讯市场F3F188号档口，随后从通讯市场购买旧苹果5（IPHONE）品牌手机主板，雇用他人翻新组装苹果5型手机后对外销售进行牟利。
2015年5月7日，民警在深圳市福田区通天地通讯市场F3F188号档口抓获被告人范礼花，当场查获印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的疑似假冒苹果5型手机123台，其中保险柜内查获103台。经鉴定，上述查获的涉案手机均为假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlNC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的手机，按同类被侵权产品的市场中间价格计算，本案非法经营数额为人民币260360元。
原审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定证明、价格鉴定报告、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和照片。
据此，原审法院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlNi5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlNy5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人范礼花无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的两种商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人范礼花提供旧苹果5手机的主版并支付组装加工费，伙同、委托他人组装、翻新假冒注册商标的手机用于销售，共同获利，被告人范礼花的行为应定性为假冒注册商标的共同犯罪。辩护人认为本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，与法律规定不符，本院不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。本案涉案假冒苹果手机没有标价，实际销售价格仅有被告人范礼花的供述，没有其他证据相佐证，无法认定。故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额符合法律规定，本院对鉴定价格予以确认，被告人范礼花的非法经营数�为人民币260360元。被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人范礼花假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlOC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlOS5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人范礼花当庭表示认罪，能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人范礼花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人范礼花上诉提出：1、依法撤销(2015)深福法知刑初字第114号判决书；2、在查清本案非法经营数额的基础上作出公正的判决，依法改判减轻对上诉人的量刑。事实及理由：上诉人对一审法院认定上诉人构成假冒注册商标罪并无异议，但上诉人认为非法经营数额应当是129750元并非是一审法院认定的260360元。一审法院认定非法经营数额错误并导致按错误的量刑及对上诉人作出错误的判决。
一、本案非法经营的数额应当按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，一审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案�具体应用法律若干问题的解释（一）》第12条的规定，本案非法经营数额首先应当按照冒牌商品的标价或者实际销售价格计算，只有当冒牌商品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，才按照被被侵权产品的市场中间价格计算。但在本案，一审法院在可以查清冒牌商品的实际销售价格的情况下仍然按照被侵权产品的市场中间价格（即物价中心鉴定的价格）计算并认定非法经营数额错误。
二、本案涉案苹果5代手机的实际销售价格可以查清的，即为1050元-1110元／部，其总价值为129750多元。认定涉案苹果5代手机的价格为1050元-1110元／部的理由有：1、被告人范礼花的口供。被告人范礼花在公安机关的口供中多次供认他人假冒注册商标的苹果5代手机价格�1050元-1110元／部。2、被告人范礼花在一审开庭时提及：鉴定价格过高，实际销售组装苹果5手机的价格为16G的1050元／部，32G的1080元／部，64G的1110元／部。3、从被告人范礼花的辩护人所提供的证据反映，涉案苹果5手机在市场上流通的价格为750元至1000余元不等，远远低于鉴定价格，并且具备高度真实性及合理性，应当予以认可。4、从日常经验可判断，被告人范礼花所销售的涉嫌假冒注册商标的苹果5代手机，实际销售价格远远低于鉴定价格。5、本案证据《现场照片》，其中关于通天地通讯城F3F188号铺，能够提取被告人范礼花在其经营店铺中所贴标的销售标价，为950元／部。
三、深圳市价格认证中心所确认的260元、360元不应当认定为非法经营数额。价格认证�心所确认的非法经营数额是在还不能、不具备查清冒牌苹果5手机的价格的条件下，侦查机关的做法是对的。但从前面的论述可知：已经能查清市场流通的假冒苹果5代手机的销售价格，根据司法解释的规定，应当以查清的销售价格计算非法经营数额。遗憾的是侦查机关、公诉机关以及一审法院仍然按真品价格所计算的总额追究被告人的刑事责任。
综上所述，本案非法经营的数额应当是129750元，而不是一审法院所认定的260360元。一审法院认定非法经营数额错误，并由此作出错误判决，请求二审法院对此予以纠正并依法作出公正的判决。
上诉人在二审期间未提交证据。
本院审理查明的上诉人范礼花假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予以确认。
本院认为：上诉人范礼花未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，上诉人范礼花的行为已构成假冒注册商标罪，且非法经营额达人民币260360元，情节特别严重，应依法予以惩罚。
关于上诉人范礼�提出对123部手机的价格认定问题，侦查机关无法查明上诉人所称的手机交易价格，上诉人称l23部手机的实际销售价格应为129750元无法查实，价格鉴证机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定，且程序合法，并无不妥。上诉人所称的其假冒苹果5手机的价格为16G的1050元／部，32G的1080元／部，64G的1110元／部，只有上诉人的口供，没有交易凭证等证据证实，侦查机关对其所称是否真实存在及交易情况无法进行查实，原审法院对此分析及认定，符合法律规定，本院予以确定。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出判刑偏重、罚金过多的意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑�案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据现有证据，无法查实涉案手机的标价或已实际销售的价格，据此，价格鉴证机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定。本案的非法经营额达人民币260360元，上诉人范礼花假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMTAuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c6da7dad-b133-438d-89e3-6c1027bfaa3e&imgId=YzZkYTdkYWQtYjEzMy00MzhkLTg5ZTMtNmMxMDI3YmZhYTNlMTEuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的”，属于情节特别严重，应当适用《刑法》第二百一十三条规定的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”进行判处。原审法院对上诉人的判处已经考虑了上诉人范礼花归案后认罪态度，且系初犯等情节。原审法院对上诉人范礼花的判处符合法律规定，上诉人范礼花的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上�原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 费 晓
代理审判员 杨 馥 维
二〇一六年二月十八日
书 记 员 刘绍君（兼）
附法律条文：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元�上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经�数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。