江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终840号
上诉人（原审原告）：金溪县佳园物业管理有限公司，住所地：金溪县金灿豪门小区。
法定代表人：谭亮，经理。
委托诉讼代理人：黄连凤，女，该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：童政，男，1963年11月25日出生，汉族，职工，住金溪县。
上诉人金溪县佳园物业管理有限公司（以下简称“佳园物业公司”）与被上诉人童政物业服务合同纠纷一案，不服金溪县人民法院（2015）金民初字第267号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，经征询当事人意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佳园物业公司的上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人童政向上诉人支付物业管理费2691.4元，违约金9634元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人对业主交缴物业管理费由每平方0.3元调整到0.5元，有金溪县物价局的文件批复。实际按调整后的批准交物业费的业主占72%，上诉人主张按每平方0.5元收费，不论从情理上还是市场行情上，或是从法律上，都具有事实依据。2、一审法院认定上诉人在物业管理服务上存在瑕疵，只判决被上诉人按每平方0.3元的80%支付拖欠的物业管理费，完全缺乏法律依据。被上诉人主张物业管理服务中有瑕疵，不能作为抗辩不缴纳物业服务费的理由，应当另案提起诉讼。3、一审法院判决驳回上诉人要求支付违约金的诉求，缺乏事实和法律依�。4、一审法院对恶意拖欠物业管理费的业主赖账行为加以支持，故意作出不利于市场发展和物业小区环境保护的错误判决。
被上诉人童政答辩称：1、小区没有成立过业主委员会。何时、何地、何人成立都不知道，开庭时都没有提供。一审判决认为物业服务企业前期服务合同、物业服务合同对业主具有约束力，但是佳园物业是自己入住的，不是与小区业主委员会签订合同进入的。我同意按一审判决履行义务。
佳园物业公司向一审法院起诉请求：判决童政支付拖欠的物业管理费4400元、违约金9634元共计14034元，并承担本案诉讼费及律师费。事实与理由：佳园物业公司接受江西万寿房地产开发有限公司（以下简称“万寿房地产公司”）开发的金溪县金灿豪门小区的前期物业管理，《物业管理委托合同》约定金灿豪门小区物业服务管理费按建筑面积每�方米每月0.3元。2012年7月，经金溪县物价局批准物业管理费调整为按建筑面积0.5元/㎡。考虑现实情况，佳园物业公司按0.5元/㎡标准收取物业管理费。童政系佳园物业公司管理的金灿豪门小区3栋A单元202室业主，该房屋建筑面积116.71㎡。自2010年9月开始，童政拖欠物业管理费共计4400元。2014年11月24日，佳园物业公司上门下发催缴通知书方式通知童政限期缴纳，童政拒不支付。
一审法院认定事实：佳园物业公司是一家从事物业管理、清洁服务、绿化管理、房屋维修、房屋家政中介等业务的有限责任公司（自然人独资）。万寿房地产公司开发了金溪县金灿豪门小区。童政购买了金灿豪门小区3栋A单元202室（多层），该房屋建筑面积116.71㎡。2009年7月23日，万寿房地产公司与上饶市哥弟物业管理有限公司（以下简称哥弟物业公司）签订了《前期物业管理合同书》。�合同约定的主要内容有：由万寿房产公司委托哥弟物业公司负责金灿豪门小区提供物业管理服务，委托方式是酬金制，因物业服务产生的水电费等等费用由万寿房地产公司支付，万寿房地产公司每年支付哥弟物业利润4万元等。服务时间从2009年8月1日至成立业主委员会为止，物业费收费标准为多层0.3元/㎡。2007年9月30日，童政与上饶市祥和物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务合同》。该合同约定由上饶市祥和物业管理有限公司为金灿豪门小区提供前期物业管理服务，多层住宅按建筑面积每月每平方米0.3元交费。2009年9月14日，哥弟物业公司与童政签订了《前期物业管理服务合同》。该合同约定由哥弟物业公司负责金灿豪门物业服务，多层住宅按建筑面积每月每平方米0.3元交费，如不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用，有权要求业主补交并从逾期之�起按每月5%交纳违约金。2015年8月27日，金灿豪门业主委员会聘请佳园物业公司为金灿豪门小区的物业服务公司，并签订了《物业服务合同》。该合同约定由佳园物业公司负责金灿豪门小区的物业管理，物业管理合同期限为三年，从2015年9月1日起至2018年8月31日止，物业服务费楼梯房按每月0.5元/㎡，电梯房每平方米1元。2015年8月31日，江西万寿房地产开发有限公司出具了一份《关于金灿豪门小区物业费交接证明》，证明在2015年8月31日以前该公司超期收取的物业费、赠送的物业费、装修押金、装修垃圾清运费、物业费抵扣违约金等费用归属该公司，但因此所产生的责任由佳园物业公司承担；同时，在此之前因物业服务所产生的其他应付费用也由佳园物业公司承担；该公司同意在2015年8月31日以前该公司因物业服务未收取的物业费等均由佳园物业公司收取。童政自2010�9月开始未交纳物业管理费，截至2015年10月，童政共结欠佳园物业公司物业管理费4400元。
另查明，2012年7月25日，金溪县物价局对金灿豪门小区物业管理服务收费进行了调整：多层建筑按每月每平方米建筑面积0.5元收取。在佳园物业服务期间，原告的服务未达到三级物业管理服务标准。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为一、佳园物业公司的诉讼主体资格是否适格，童政是否要向佳园物业公司支付物业管理费？二、童政应当交纳物业管理费的标准是多少？三、童政是否要承担向佳园物业公司支付违约金的违约责任？
一、佳园物业公司的诉讼主体资格是否适格，童政是否要支付物业管理费？
在庭审中，童政主张自己与祥和物业公司有合同关系，物业管理费按0.3元/㎡收取。童政与祥和物业公司签订的合同时间是2007年9月30日，�合同未约定具体的履行期限。2009年9月14日，童政与哥弟物业公司签订了《前期物业管理协议》，且童政在答辩中也认可上饶市祥和物业管理有限公司实际上是由哥弟物业公司在进行前期的物业管理。因此，童政与哥弟物业公司签订的《前期物业管理协议》实际上是对物业管理公司变更的认可，童政同意接受哥弟物业公司的服务。只是哥弟物业公司在前期物业管理服务中也没有完全到位，现在佳园物业公司的服务也没到位，故拒绝按佳园物业公司所主张的金额支付物业管理费和违约金。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，2009年9月14日，哥弟物业公司与童政签订了《前期物业管理服务合同》。该合同约定由哥弟物业公司负责金灿豪门物业服务，故此，童政应当从2009年9月14日起，向哥弟物业公司交纳物业管理费。而且在童政在此期间实际上接受了哥弟物业公司提供的物业服务，并且交纳了相应的物业管理费。故此，童政还应向哥弟物业管公司承担从2010年9月至2015年8月31日之间所欠的物业管理费的义务。
2015年8月27日，金灿豪门业主委员会聘请佳园物业公司为金灿豪门小区的物业服务公司，并签订了《物业服务合同》。该合同约定由佳园物业公司负责金灿豪门小区的物业管理，合同期限为二年，从2015年9月1日起至2017年8月31日止。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十二条第四款的规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主委员会与佳园物业公司签订的物业服务合同对业主具有约束力，佳园物业公司作为物业服务企业，其必须按照合同约定为业主提供服务，童政作为业务在享受佳园物业公司提供的物业服务的同时，应当履行交纳物业费的义务”。故此，从2015年9月1日起，童政应当向佳园物业公司交纳物业管理费用。
同时，根据2009年7月23日万寿房地产公司与哥弟物业公司签订的《前期物业管理合同书》，万寿房地产公司与前期物业哥弟物业公司是委托服务关系，物业委托方式是酬金制，即由万寿房地产公司支付哥弟物业公司相关服务人员工资、承担水电费等等服务费用、支付企业利润。2015年8月31日，万寿房地产公司出具了一份《关于金灿豪门小区物业费交接证明》，证明该公司同意在2015年8月31日以前该公司因物业服务未收取的物业费等均由佳园物业公司佳�物业公司收取。因而，佳园物业公司取得向童政收取在哥弟物业公司服务企业所欠的物业管理费的权利。
故此，佳园物业公司的诉讼主体资格是适格的，童政关于佳园物业公司没有诉讼资格的观点不能成立。一审法院对童政主张的佳园物业公司没有诉讼资格的抗辩理由不予支持，童政应向佳园物业公司交纳物业管理费（包括旧欠）。
二、童政应当交纳物业管理费的标准是多少？
童政向法庭出示了佳园物业公司从事物业服务没有到位的照片，并描述了小区环境卫生不达标的客观事实。虽然佳园物业公司在从事物业服务中对小区的环境卫生方面没有服务到位，也没有达到三级物业管理服务标准，但要考虑到客观现实情况（小区住户没有完全入住、部分还在装修，垃圾也无法立刻收拾干净，物业公司也没有完全收取到物业管理费），物业公司也是提供有偿服务的，其在仅收取少量业主的物业管理费的情形下却要将整个小区的卫生等服务完全达到行业标准也是非常困难的。这种要求对物业公司是非常不公平的，因此作为业主的童政按照物业服务合同是有义务先交纳物业费的。况且，金灿豪门小区成立了业主委员会，如果业主对物业公司的服务不满意，童政有权向业主委员会反映，由业主委员会向物业公司提出要求，如仍不能达到可以解聘物业公司。为此，童政不能仅凭卫生不达标而拒绝支付物业管理费。
佳园物业公司主张2012年7月25日，金溪县物价局对金灿豪门小区物业管理服务收费进行了调整：多层建筑按每月每平方米建筑面积0.5元收取。本案中，佳园物业公司接收的是万寿房地产公司对业主享有的未收取的物业费等其它权利，本案童政与哥弟物业公司签订的《前期物业管理合同书》已对�业费的收取进行了约定，为每平方米0.3元。根据《物业管理条例》第十二条第三项规定：“决定本条例第十一条规定的其他事项，即有关共同和共有管理权利的其它重大事项，应当经专有部分建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，这一规定就是俗称的“双过半”原则。我国《物权法》第七十六条第一款、第二款，也对“双过半”原则作出了一致的规定。佳园物业公司对物业费的收费进行单方变更，属于事关小区有关共同和共有管理权利的其它重大事项。虽然经过了物价部门的同意，但未征得本案童政与小区的专有部分建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。虽然2012年7月25日的收费办法进行调整时，小区并未成立业主委员会，但物业管理费的收取办法属于小区业主共同和共有管理权利的重大事项，收费标准的提高事后也应征得业�的同意。同时，《物业管理条例》第四十条还规定，物业服务收费由业主和物业服务企业，按照物价部门和建设行政主管部门制定的收费办法，在物业服务合同中约定。即物业服务费的收取，不能单方决定，而应由业主和物业服务企业在物业服务合同中约定。物价部门批复的收费标准不能改变童政与哥弟物业公司之间合同的约定，更不能以此对抗“双过半”原则。因此，佳园物业公司主张要按0.5元每平方米收取物业管理费用的诉讼请求不能得到本院的全部支持。佳园物业公司仍应按照童政与哥弟物业公司约定的每平方米0.3元收取业主的物业费，本院对童政所述的要求按合同约定执行物业管理收费的抗辩理由予以支持。2015年8月27日，佳园物业公司与童政所居住的小区业主委员会签订了《物业服务合同》，合同上约定了物业服务费为楼房每月每平方米0.5元，电梯房每�每平方米1元……，虽然该约定得到了金溪县金灿豪门小区业主委员会的允许，并盖章进行了确认，但佳园物业公司并未提供小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意提高收费标准的证据。据此，本院认为，佳园物业公司收取童政的物业管理费应严格执行物业合同约定的0.3元每平方米。
根据我国《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于佳园物业公司的服务确实出现没有到位的情形，即佳园物业公司履行合同义务不符合约定，自身存在着违约行为，故此，佳园物业公司应向童政承担赔偿损失的违约责任，即业主有权要求减少价款。为避免诉累，佳园物业公司承担违约责任的形式为减少物业管理费的收取。综合�虑，童政支付80%的物业管理费比较适宜。
佳园物业公司向本院诉请要求童政支付物业管理费用的时间自2010年9月起计算至2015年10月，共计61个月。因此，童政应当向佳园物业公司支付物业管理费1708.6元。具体计算过程如下：[116.71平方米×0.3元×61个月]×80%=1708.6元。
三、童政是否要承担向佳园物业公司支付违约金的违约责任？
在本案中，虽然上饶市哥弟物业管理有限公司与童政签订的《前期物业管理服务合同》中约定了业主逾期支付物业费的违约责任且约定的违约金比例也高于法律规定，但实际上佳园物业公司仅承接了收取物业管理费的权利，况且在佳园物业公司与业主委员会签订的《物业服务合同》中没有约定违约金条款，佳园物业公司的服务也没有完全做好，佳园物业公司履行合同义务不符合规定、自身存在违约行为。鉴于�政拖欠物业管理费是由于佳园物业公司提供的物业服务存在瑕疵，双方对物业服务质量存在争议所致，故对佳园物业公司要求童政支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于佳园物业公司要求童政承担律师费的诉请，因法律没有规定，故佳园物业公司的该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国物业管理条例》第七条第（五）项、第十二条第三款、第三十五条、第四十条、第四十一条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、童政应于本判决生效之日起十日内给付佳园物业公司金溪县佳园物业管理有限公司物业管理费1708.6元。二、驳回金溪县佳园物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费151元，由佳园物业公司金溪县佳园物业管理有限公司负担106元，被告童政负担45元。
上诉人佳园物业公司对一审查明事实中关于“在原告佳园物业服务期间，原告的服务未达到三级物业管理服务标准”提出异议，但其并不能清楚地说明“三级物业管理服务”具体标准以及自己的服务已达到标准的证据，故本院对其异议不予以认可。被上诉人童政对一审查明事实无异议。二审依法对一审认定事实予以确认。
在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人在二审中提供以下证据1、业主委员会证明；2、业主交费情况表（附补充证据：物业费收费收据共计459张）；3、关于物业费催缴的通知；4、报告；5、房管局的证明；6、致金灿豪门小区业主们的一封公开信。以上证据用以证明：1、该小区的业主自2012年8月同意按物价局批复价格交费的业主占总人数比72%，专有部分建筑面积占总面积的76.8%。2、上诉人已尽责地提供了相应的物业管理服务。
被上诉人童政发表质证意见称，对业主委员会证明和业主交费表因为并不了解情况，不发表意见。业主委员会是否成立并不清楚。物业费催缴通告、公开信等材料没有看到。针对童政的意见，本院依法要求金灿豪门小区业主委员会提交相关材料并到院接受质询。金灿豪门小区业主委员会提交了社会团体法人登记证书正副本、组织机构代码证正副本、开户许可证、公示、业主委员会成员黄小凤、黄云峰、王和平、许晓梅的身份证复印件等证据，业主委员会成员黄小凤、黄云峰、王和平、许晓梅到院接受了询问，并表示由业主委员会出具的证明内容真实，对上诉人佳园物业公司提交的证据真实性予以了认可。
经合议庭评议，本院对上诉人提交的业主委员会证明、业主交费情况表、物业费收费收据、房管局证明等证据的真实性予以确认。对业主委员会相关材料真实性予以确认。
根据当事人的陈述及二审经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月3日，金溪县房地产管理局金房字（2014）08号文件《关于同意成立金溪县金灿豪门小区业主委员会的批复》同意，2014年9月15日，金溪县金灿豪门小区业主委员会在金溪县民政局进行了社会团体法人登记，该业主委员会法定代表人黄云峰，住所地金溪县金灿豪门小区1栋1601室，根据《公示》内容显示，金灿豪门小区于2014年5月16日采用无记名投票方式，组织业主直接选举产生小区业主委员会。成员为：主任黄云峰、副主�黄小凤、王和平，委员胡秋帆、许小梅、朱丰、吴福祥。2012年7月经金溪县物价部门调价后，该小区已有超过50%业主（建筑总面积亦过半数）按金价字（2012）10号文件所确定的收费标准实际交纳了相应物业管理费用。
本院认为，根据二审查明的事实，1、2012年7月经金溪县物价部门调价后，该小区已有超过50%人数、专有部分建筑总面积亦过半数业主，按金价字（2012）10号文件所确定的收费标准实际交纳了相应物业管理费用。根据物业管理条例第十二条第一款之规定业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式进行，即可以以个别征求意见的形式进行。因此，虽然被上诉人不能提供证据证明采取了集体讨论的形式将该项“有关共同和共有管理权利的重大事项”经过了业主大会的讨论通过，但是50%以上（专有部分建筑总面�亦过半数）的业主已经以个别同意且实际交费的形式同意了该项收费标准变动并已实际履行，故本院确认自2012年8月，金溪县金灿豪门小区业主大会已实际通过了物业管理费调整为多层住宅每月0.5元每平方米，高层每月1.00元每平方米，商业用房每月1.5元每平方米。2、佳园物业公司接收了万寿房地产公司对业主享有的未收取的物业费的权利后，其有权根据调整后的费用标准收取物业管理费。金溪县金灿豪门小区业主委员会系依法登记成立，根据《中华人民共和国物业管理条例》第十二条第四款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其与佳园物业公司所签订的《物业服务合同》效力及于全体业主，被上诉人童政亦应自合同签订之日起按照合同约定的标准交纳物业管理费。因此，被上诉人童政应以购房面积116.71㎡为�数，2010年9月至2012年8月按每月每平方0.3元，2012年9月至2015年10月按每月每平方0.5元的标准交纳物业管理费总计2999.4元。由于小区的物业管理服务确有不少瑕疵，物业服务企业应提供与收费标准相一致的物业服务，故一审判决童政按物业管理费的80%进行交纳，亦属合理，故本院确认，童政自2010年9月至2015年10月应实际向佳园物业公司交纳物业管理费2399.5元。
由于上饶市哥弟物业管理有限公司是否有向董政主张迟延交纳物业管理费的违约金并不明确，在《关于金灿豪门小区物业费交接证明》中亦未明确佳园物业公司有代其收取违约金的意思表示，故佳园物业公司仅有收取物业管理费的权利。2015年8月，佳园物业公司与业主委员会所签订的《物业服务合同》中无违约金条款的约定，故上诉人佳园物业公司关于要求被上诉人董政交纳违约金的上诉请求，无事实�法律依据，本院依法不予以支持。
综上，由于二审出现新的事实和证据，一审判决认定事实需要进行适当调整。依照《中华人民共和国物业管理条例》第十二条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金溪县人民法院（2015）金民初字第267号民事判决第二项；
二、变更第一项为：童政应于本判决生效之日起十日内给付金溪县佳园物业管理有限公司物业管理费2399.5元。
二审案件受理费108元，由上诉人金溪县佳园物业管理有限公司负担75元，被上诉人童政负担33元。
本判决为终审判决。
审判长 黄玲玲
审判员 彭 珺
代理�判员王健
二〇一六年十二月二十三日
书记员 黄 欢