江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2566号
上诉人（原审原告）：张建平，男，1965年4月2日生，汉族，住江苏省句容市。
委托诉讼代理人：费宁荣、费烜，江苏玄博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京汤山康发冶铸材料有限公司，住所地南京市江宁区汤山镇龙泉村。
法定代表人：洑康伟，南京汤山康发冶铸材料有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）：洑康伟，男，1971年5月29日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：朱晓峰，男，1976年11月13日生，汉族，无业，住南京市江宁区。
被上诉人（原审第三人）：南京鹤龄冶金铸造材料有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道宁峰水泥厂西侧。
法定代表人：洑康伟，南京鹤龄冶金铸造材料有限公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：南京鹤龄膨润土有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道宁峰水泥厂西侧。
法定代表人：洑康伟，南京鹤龄膨润土有限公司总经理。
上列五名被上诉人共同的委托诉讼代理人：王振，江苏志仁律师事务所律师。
上诉人张建平因与被上诉人南京汤山康发冶铸材料有限公司（以下简称康发公司）、洑康伟、朱晓峰、南京鹤龄冶金铸造材料有限公司（以下简称鹤龄冶金公司）、南京鹤龄膨润土有限公司（以下简称鹤龄膨润土公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）0115民初8466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建平的委托诉讼代理人费宁荣与被上诉人康发公司、洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司共同的委托诉讼代理人王振到庭参加诉讼。康发公司在本案审理过程中，于2017年4月17日自愿向本院申请撤回上诉，本院于2017年6月12日依法作出裁定，准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
上诉人张建平上诉请求：依法改判康发公司、洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司共同支付其经济补偿金337500元、被拖欠的劳动报酬2012500元及未办理社会保险的经济损失1288000元。事实和理由：一审判决没有计算第一份聘用合同期满后至第二份聘用合同签订前即2006年8月至2008年12�期间的销售提成与报酬，亦未将一般膨润土的销售提成计入劳动报酬。若仅计算张建平冶金团球用膨润土销售提成，有失公平。一般膨润土的销售应属于销售提成的范围，只是在合同中未约定具体提成比例，但双方口头约定普通膨润土的提成为5元/吨，铸造膨润土提成为8元/吨。康发公司对一般膨润土的提成未能举证证明，故应采纳张建平的上述主张。一审法院仅因双方未对一般膨润土的销售提成作出具体约定，就对此项提成不计入张建平的劳动报酬，不具有合理性。其次，根据康发公司与张建平于2009年1月1日签订的聘用合同的约定，张建平除享受年薪20万元，还应按鹤龄冶金公司年终利润的10%计付绩效考核工资，但一审判决未将张建平在第二个聘用期内任职鹤龄冶金公司的年终利润提成计入其应得报酬。第三，一审判决认定康发公司实际支付张建平劳动报酬的数额错误。依据张建平认可的借据计算，数额仅为1015570元。同时，康发公司提供的情况说明中包含的业务费是支付给购货单位相关人员的业务回扣，是作为康发公司的成本记载于账目中，与张建平的销售提成报酬不同。另用人单位应当对劳动者的劳动报酬负举证责任。康发公司不能举证证明张建平实际工作期间的应得报酬，一审法院则应按张建平的主张予以认定，即认定张建实际应得报酬为4651716元。第四，因康发公司对张建平提出刑事控告，张建平于2015年5月28日至2016年1月11日期间受到公安机关的刑事调查，若其在此期间提起仲裁或诉讼，也会因刑事程序未结束而中止审理。因此，张建平在此期间未提起仲裁是有正当理由的，应依法认定此期间为时效中止。据此，张建平主张支付其经济补偿金和赔偿社会保险损失的请求时效至2016年8月13日才届满，未超过法定仲裁�效期间。第五，虽然张建平两次签订聘用合同的用工主体均为康发公司，但康发公司在张建平申请仲裁时即已被吊销营业执照，且实际终止经营，目前仅为因未办理注销登记而存在的空壳公司。依据相关司法解释规定，劳动者与营业执照被吊销的用人单位发生争议的，应将出资人列为当事人。因此，康发公司、洑康伟及朱晓峰应共同向张建平承担相应的责任。
被上诉人康发公司辩称，张建平于2001年8月1日至2014年3月16日期间在康发公司工作，其于2014年3月16日离职后，康发公司对其进行财务审核，发现其在职期间侵占公司约120万元货款，经向其追讨，其于2014年4月份陆续退还了70万元侵占的货款。在此情况下，康发公司不可能一边要求其退还侵占的财产，同时还让其在公司继续工作。其次，双方签订的聘用合同没有约定对张建平销售冶金团球用膨润土之外的普通膨润土产品予以计算提成；张建平在2009年1月1日至2014年3月16日第二次聘用期间的劳动报酬应按照合同约定的年薪20万元的标准进行计算。虽然双方在聘用合同中约定张建平在鹤龄环保建材有限公司（即鹤龄冶金公司）年终实现利润的10%为考核工资，但因该公司当时由张建平和洑康伟等人共同筹建，且在张建平的提议倡导下注册成立，成立之后没有实际经营，故不存在利润及利润分配的问题。虽然鹤龄膨润土公司等单位于张建平在职期间也向其支付过劳动报酬，但是代康发公司支付。张建平与康发公司签订的第一份聘用合同中明确约定，张建平劳动报酬的计算方式为年薪加销售提成，因此其应当对其主张完成的工作量以及应得劳动报酬的数额负有举证义务。张建平在职期间，康发公司虽然没有按月或者按照固定周期发放其工资，但从其每一自然年度工资发放�规律来看，其实际领取的工资与其应当领取的工资报酬数额相当，没有较大差异。虽根据双方签订的两份聘用合同约定的内容，张建平工资报酬发生了较大变化，但是其在工作10多年时间内，从未提出过康发公司拖欠或者少发其工资，仅在2014年康发公司向其追讨被侵占的财产后，其在公安机关才提出存在所谓欠发其工资的情况。而张建平在职期间已实际领取工资报酬277万余元，其对此也无异议。康发公司已经足额支付张建平的工资，且多支付了将近20万元。第三，张建平此次起诉已经超过了仲裁时效期间和诉讼时效期间。
被上诉人洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司共同辩称，洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司与张建平均未签订过聘用合同或其他劳动合同，因此不是本案适格的主体。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张建平向一审法院起诉请求：依法判决康发公司、洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司共同支付其经济补偿金337500元、被拖欠的劳动报酬2012500元及未办理社会保险的经济损失1288000元。
一审法院认定事实：2001年8月1日，康发公司与张建平签订聘用合同，约定康发公司聘用张建平任业务厂长，负责高质高效膨润土的开发及销售，聘期自2001年8月至2006年7月，年薪2万元，每月补贴100元手机费和100元通勤费；合同期内第一年销售量底数5000吨，以后每年增长15%，资金回笼率年终达80%，按照实际回笼率结算业务提成，冶金团球用膨润土10元/吨；康发公司在合同期内补偿张建平安家费4万元，在合同签订时一次性付清；第一年差旅费按实报销，第二年报销60%，之后不再报销；张建平在合同期内不得随意离厂兼职，否则应付违约金4万元。2009年1月1日，康发公司与张建平再次签订聘用合同，约定康发公司聘用张建平任鹤龄环保建材有限公司总经理，兼任康发公司销售经理，主持鹤龄环保建材有限公司全面工作，参与康发公司膨润土产品经营和销售，聘期2009年1月1日至2019年12月31日，受聘期间必须服从规章制度，并完成所有年度经济指标，不得从事本单位以外同类产品经营活动，或在同类公司兼职，鹤龄环保建材有限公司年终实现利润的10%为考核工资，完成康发公司年度各项销售任务享受20万元考核工资。
2011年9月至2013年4月期间，张建平以承兑方式，从九江萍钢钢铁有限公司、萍乡萍钢钢铁有限公司支付给鹤龄膨润土公司的货款中累计提取1196680元至其指定的个人账户。2014年1月8日，江苏绿源膨润土有限公司注册成立，张建平为股东，并任法定代表人。鹤龄膨润土公司发现上述情况后，张建平�2014年4月返还鹤龄膨润土公司70万元。
2015年5月28日，鹤龄膨润土公司向南京市公安局江宁分局控告张建平挪用资金。2015年9月21日，南京市公安局江宁分局以没有犯罪事实，不需要追究刑事责任为由，决定不予立案。鹤龄膨润土公司不服，申请复议。2015年10月30日，南京市公安局江宁分局维持原不予立案决定。鹤龄膨润土公司仍不服，向南京市江宁区人民检察院申请立案监督。2016年1月11日，南京市江宁区人民检察院答复，现有证据不能认定张建平具有挪用资金的主观故意，公安机关对该案所作不立案决定，并无不当。2016年5月24日，鹤龄膨润土公司申请仲裁，要求张建平返还资金并支付利息。仲裁委员会决定不予受理后，鹤龄膨润土公司向法院起诉。2016年12月20日，南京市江宁区人民法院作出（2016）苏0115民初6417号民事判决，由张建平返还鹤龄膨润土公司496680元并支付利息。
2016年7月11日，张建平就本案所涉争议申请仲裁。仲裁委员会决定不予受理后，张建平于2016年7月13日向法院起诉。一审中，张建平自行统计销售明细如下：2001年至2006年销售冶金团球用膨润土14万吨，每吨10元计140万元，铸造膨润土5.5万吨，每吨8元计44万元，普通膨润土7.5万吨，每吨5元计37.5万元。鹤龄膨润土公司统计张建平销售量、借支和业务费核算情况如下：2001年8月至2006年7月销售89308.82吨，应得1005088.2元，借支1106226.2元，超付101138元；2006年7月至2008年销售57318.67吨，应得573186.7元，借支550621.17元；2009年1月1日至2013年12月期间年薪20万元，五年共计100万元，古泉填料厂支付99700元，膨润土公司支付628760元，康发公司支付337110元，另付款5万元，合计1115570元，超付115570元；上述各项累计超付194142.47元。张建平认为，吨位统计不真实，所有工资均以借款名义支付，付款金额和时间具有随意性，借据不完整，2014年3月之后未再支付，但其实际离开时间是2014年年底。
一审法院认为，康发公司认可其与张建平存在劳动关系，法院予以确认。康发公司未举证证明张建平的离职时间，张建平的有关陈述也无明显不合理之处，故法院认定其离职时间为2014年12月。张建平没有在离职后的法定期间内向康发公司主张经济补偿金、社会保险待遇损失的权利，故对其相关诉讼请求不予支持。
康发公司与张建平在聘用合同中没有明确约定报酬支付时间，康发公司及其关联企业发放报酬也无明显的规律。张建平在职期间提留鹤龄膨润土公司货款，应视为其主张权利，故康发公司等对支付工资提出的时效抗辩意见，法院不予采纳。
根据聘用合同的约定，张建平在2001年8月至2008年12月期间，除销售提成�应得报酬为166133元[（20000元+200元×12个月）×（7年+5个月÷12个月）]，在2009年至2014年应得报酬120万元（200000元×6年）。康发公司未举证证明其自行统计的销售量属实，故法院采信张建平的主张，认定其冶金团球用膨润土的销量为14万吨，按照每吨10元的标准计算，提成为140万元，上述合计2766133元。聘用合同没有约定冶金团球用膨润土之外的销量也必须计发提成，故对张建平主张的其他销售提成，不予支持。张建平未否认康发公司提供的借支明细的真实性，据此能够认定康发公司已向张建平支付报酬2772417元（1106226.2元+550621.17元+99700元+628760元+337110元+50000元），该数额不低于张建平的应得报酬，故对张建平主张补发其工资的请求，不予支持。
因洑康伟、朱晓峰、鹤龄冶金公司、鹤龄膨润土公司不是本案所涉聘用合同的当事人，故在本案中不应直接向张建平承担责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：驳回张建平的诉讼请求。
经审理查明，张建平于本案二审中述称，其对于一审判决认定康发公司已向其支付的报酬2772417元中所含业务费不予认可，其他部分均予以认可。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有聘用合同、收据、借据、南京市公安局江宁分局江公（汤）不立字〔2015〕32号不予立案通知书及宁公江复字[2015]014号复议决定书、南京市江宁区人民检察院宁江检控申控复字〔2016〕1号答复函、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲不受字（2016）第403号不予受�通知书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、张建平主张康发公司等五名被上诉人共同支付其解除劳动关系经济补偿金337500元及社会保险待遇损失的请求是否已超过法定仲裁时效期间；二、康发公司等五名被上诉人是否应共同支付张建平被拖欠的劳动报酬2012500元。
关于本案争议焦点一即张建平主张康发公司等五名被上诉人共同支付其解除劳动关系经济补偿金337500元及社会保险待遇损失请求是否已超过法定仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第三款规定，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时�中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。张建平上诉主张其离职后因康发公司向公安机关对其提出刑事控告，其因而在一定期间内受到公安机关的刑事调查，即便其申请仲裁，也会因刑事程序未结束而中止审理，故其存在仲裁时效中止的情形。本院认为，上述法律规定当事人有其他正当理由符合仲裁时效中止情形的，应是指当事人具有造成其无法在法定期间内申请仲裁的正当事由。而经本院审查，康发公司虽对张建平提出刑事控告，但公安机关并未对此项控告予以立案侦查，张建平在相应期间内也未被限制人身自由。因此，张建平提出的上述事由并不足以阻碍其在法定仲裁时效期间内申请仲裁，其不具有上述法律规定的仲裁时效中止的情形。依据本案现已查明的事实，能够认定张建平于2014年12月从康发公司离职。据此，张建平应在离职后一�内向康发公司主张其相应的权利。但张建平直至2016年7月11日才就本案所涉争议向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的法定仲裁时效期间。故对张建平上诉主张康发公司等五名被上诉人支付其经济补偿金及社会保险待遇损失的请求，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即康发公司等五名被上诉人是否应共同支付张建平被拖欠的劳动报酬2012500元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张建平上诉主张其销售冶金团球用膨润土之外其他膨润土的销售也应由康发公司向其计发�成。经本院审查，张建平与康发公司签订的聘用合同中没有就冶金团球用膨润土以外一般膨润土的销售及提成作出约定；张建平于本案一、二审中也未能提出相应的证据证明双方曾对此作出口头约定。故张建平上诉主张康发公司支付其冶金团球用膨润以外的一般膨润土的销售提成报酬，证据不足，本院不予支持。
张建平还主张康发公司支付其2006年8月至2008年12月期间的销售提成。但其未能举证证明其在此期间销售冶金团球用膨润土的情况及数量，故对其此项主张，本院不予支持。另张建平上诉主张应按鹤龄冶金公司年终实现利润的10%支付其绩效工资。经查，张建平对其主张支付的绩效工资依据的利润，以及该公司每年利润的10%即为10万元的意见，均未作出较为合理的解释，亦未能提出相应的证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。�审法院依据借支明细等证据认定康发公司已向张建平支付报酬2772417元。张建平于本案二审中称其中含有业务费，其仅认可扣除业务费以外的部分。张建平虽主张康发公司已向其支付的上述款项中存在业务费，且用于购货单位相关人员支出，但其对此未能举证证明，故对其该项主张，本院不予支持。一审法院依据张建平与康发公司签订的聘用合同以及张建平自行统计的销售冶金团球用膨润土的销量，计算张建平在2001年8月至2014年12月期间应得报酬为2766133元，依据充分。故一审判决认定康发公司实际已支付张建平的报酬数额多于其应得报酬，康发公司不应再补发其工资报酬，并无不当。张建平上诉主张康发公司等五名被上诉人共同支付其被拖欠的劳动报酬2012500元，证据不足，本院不予支持。
综上所述，张建平的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认�事实清楚，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张建平负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年六月十九日
书记员 莫欣欣