浙江省某县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台三刑再初字第1号
原公诉机关某县人民检察院、上海市某区人民检察院。
原审被告人周某某，农民，住湖南省道县。2010年10月31因盗窃行为被上海市公安局浦东公安分局处行政拘留十日；2010年12月27日因犯盗窃罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金人民币1000元；2012年8月3日因盗窃被某县公安局监视居住；2012年8月13日因盗窃在上海市被取保候审。2012年11月5日，原审被告人周某某被上海市某区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金人民币3000元。2013年3月18日，原审被告人周某某被本院判处有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币4000元。因原审被告人在哺乳期内，本院二次决定对其暂于监外执行（期限自2013年4月2日起至2014年12月11日止）。2015年1月25日本院决定对其监视居住。现在家。
指定辩护人张某某，某县司法局法律援助中心法律援助律师。
某县人民检察院指控原审被告人周某某、赵某某、何某某、赵某1犯盗窃罪一案，本院于2013年3月18日作出（2013）台三刑初字第33号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省道县司法局电话告知本院，原审被告人周某某于2012年11月5日因犯盗窃罪被上海市某区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自2012年11月20日至2015年11月19日止），并收到传真来的上海市某区人民法院（2012）金刑初字第1148号刑事判决书及执行通知书复印件。而本院（2013）台三刑初字第33号刑事判决书所涉及的犯罪行为，发生在上海市某区人民法院作出判决之前，判决时未发现原审被告人被判处刑罚情况。2014年8月15日本案经本院院长提交审委会讨论决定，作出（2014）台三刑事监字第1号再审决定书予以再审，本院依法另行组成合议庭，于2015年2月4日和2015年2月13日两次对本案进行了公开开庭审理。某县人民检察院指派检察员于晨凯出庭履行职务。原审被告人周某某、指定辩护人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审某县人民法院认定，2012年8月1日，被告人周某某带着幼童刘玲，伙同赵某某、何某某、赵某1乘坐租来的车辆从上海来到浙江，分别在宁海县、某县、临海市、椒江区等地实施盗窃，窃得苹果手机4部，三星手机1部，共计价值人民币15025元，案发后被窃手机均已追回并发还给被害人。
上述事实，原审被告人周某某在原庭审中无异议，且有被害人吴某、刘某、郑某、叶某、黄某的陈述，证人孔某的证言，监控录像，价格鉴定结论书，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押物品清单及发还物品清单，租车单及租车合同，归案经过，四人的户籍证明等证据予以证实，原审某县人民法院认为，被告人周某某的行为已构成盗窃罪，判处其有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币4000元。
原审上海市某区人民法院认定，2012年8月12日上午10时许，原审被告人周某某在上海市某区朱泾镇教唆5岁的幼童刘某扒窃他人财物，共计价值人民币5513元。案发后，周某某至公安机关投案自首，并如实交代了上述犯罪事实。
上述事实，原审被告人周某某在原庭审中亦无异议，且有被害人钱某陈述及辨认笔录，证人潘某陈述及辨认笔录，上海市某区价格认证中心出具关于拎包、手机的价格鉴定结论书，上海市公安局某分局扣押及发还物品清单，当场清点记录，公安机关出具的案发经过、工作情况、户籍资料、相关刑事判决书及上海市第六人民医院某分院出具的检验报告单等证据证实，原审上海市某区人民法院认为周某某的行为已构成盗窃罪。判处其有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金人民币3000元。
再审中某县人民检察院发表的意见是：对某县人民法院提供的证据以及本案的事实均无异议，在量刑部分建议对周某某撤销缓刑，数罪并罚。
再审中，被告人周某某对指控的犯罪事实均无异议，其辩护人张某某意见：1.周某某有自首情节，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，应认定为自首；2.周某某现在怀孕在身，希望法庭酌情考虑；3.周某某主动退还被害人的财物，认罪态度较好，有悔罪表现，请法庭在量刑方面酌情考虑。
经再审查明，2012年8月1日，原审被告人周某某与赵某某、何某某、赵某1商量决定实施盗窃。原审被告人周某某带着一五岁幼童伙同何某某、赵某1乘坐赵某某租来的浙b×××××轿车，从上海来到浙江宁海。到宁海城区后，赵某某在车上等候，周某某等人下车来到宁海县气象南路60弄7号coco衣柜服装店，周某某、何某某、赵某1假称买衣服分散店主的注意力，周某某让刘玲窃得被害人吴某放在店内收银台上的黑色苹果手机1部（经鉴定，价值人民币2880元），后四人逃离现场回到赵某某驾驶的车上。案发后，被窃手机已追回并发还给被害人。
当天下午1时许赵某某驾车搭载，原审被告人周某某等人来到某县海游镇平安路，周某某、何某某、赵某1等人采取上述相同手段在女人帮服装店的收银台上窃得被害人刘某的黑色苹果手机1部（经鉴定，价值人民币2820元）。案发后，被窃手机已追回并发还给被害人。
当天下午4、5时，赵某某驾车搭载原审被告人周某某等人来到临海市东湖小商品市场，周某某、何某某、赵某1等人采用上述相同手段在90号摊位的收银台上窃得被害人郑某的白色苹果手机1部（经鉴定，价值人民币3515元）。案发后，被窃手机已追回并发还给被害人。
当天下午5时许赵某某驾车搭载，原审被告人周某某等人来到椒江区岩屿新村，周某某、何某某、赵某1等人采用上述相同手段在8幢78号经典女人化妆品店收银台上窃得被害人叶某的白色苹果手机1部（经鉴定，价值人民币2960元）。案发后，被窃手机已追回并发还给被害人。
当天晚上7时许，赵某某驾车搭载原审被告人周某某等人来到椒江区横河西巷11号贝科里服装店，周某某、何某某、赵某1等人采取上述相同手段窃得被害人黄某放在收银台上的黑色三星手机1部（经鉴定，价值人民币2850元）。案发后，被窃手机已追回并发还给被害人。
2012年8月3日，原审被告人周某某因怀孕被某县公安局监视居住。2012年8月12日上午10时许，原审被告人周某某在上海市某区朱泾镇公园路288号万安菜场，趁人不备，教唆一五岁幼童刘某扒窃被害人钱某274号摊位上的皮包，窃得被害人钱某咖啡色女式单肩拎包一只（经鉴定价值人民币80元），内有金立v170型手机一部（经鉴定价值人民币428元）及现金人民币5005元（上述财物均已发还）。2012年8月12日，原审被告人周某某至上海市公安机关投案，并如实交代了此事实，但原审被告人周某某没有交代其在某县等地盗窃作案的事实。2012年11月5日，周某某被上海市某区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金3000元。2012年11月20日，上海市某区人民民法院交付湖南省道县司法局执行。
2013年3月18日，某县人民法院对原审被告人周某某进行了公开开庭审理，周某某未交代被上海市某区人民法院判处刑罚的相关情况。2013年3月18日被某县人民法院判处有期徒刑1年9个月，并处罚金4000元。因周某某在哺乳期内，某县人民法院于2013年4月2日决定对周某某监外执行8个月10天，期限自2013年4月2日起至2013年12月11日止。期满后，原审被告人周某某又怀孕，于2013年12月12日被监外执行1年，期限至2013年12月12日起至2014年12月11日止。2014年1月10日将暂于监外执行决定书交付湖南省道县司法局执行。湖南省道县司法局将原审被告人周某某被上海市某区人民法院判处刑罚的情况告知了本院。
上述事实，有本院（2013）台三刑初字第33号刑事判决书、（2013）台三刑执字第4号决定书、（2013）台三刑执字第24号决定书、上海市某区人民法院（2012）金刑初字第1148号刑事判决书、（2012）金刑初字第1148号执行通知书、上海市第八人民医院的医学鉴定等证据予以证实，原审被告人周某某在庭审中亦无异议，足以认定。
本院认为，原审法院认定原审被告人周某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物和教唆未满十八周岁的人在公共场所扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。但某县人民法院原判决未发现原审被告人周某某在缓刑考验期内有漏罪，未撤销缓刑，也未数罪并罚，造成适用法律错误和量刑不当，应予以纠正。被告人周某某监外执行时间予以扣减。依照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国刑事诉讼法>；的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销上海市某区人民法院（2012）金刑初字第1148号刑事判决中对原审被告人周某某犯盗窃罪判处期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三千元的缓刑执行部分。
二、撤销本院（2013）台三刑初字第33号刑事判决的第二项，即被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元。
三、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元，与上海市某区人民法院（2012）金刑初字第1148号刑事判决中对被告人周某某犯盗窃罪被判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币三千元的判决进行并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日至2017年7月9日止）
罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 奚圣旭
审 判 员 柯红霞
审 判 员 严先法
二〇一五年三月九日
代书记员 金静霞