甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民二终字23号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司，住所地：天水市麦积区泉湖路。
负责人漆志刚，任公司经理。
委托代理人崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某某，男，生于1975年10月27日，汉族，陇南市森林公安局康南分局阳坝派出所民警，住康县。
原审被告马某某，男，生于1978年10月4日，汉族，住天水市秦州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司因与被上诉人杨某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服康县人民法院（2014）康民初字第380号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月28日，被告马某某驾驶甘EEl076号小型客车从康县阳坝镇梅园沟前往阳坝镇街道方向，当行至阳梅路2km弯道处超越原告杨某某驾驶的甘K579**号摩托车时，被告驾驶的车辆右前轮碾压在原告驾驶的二轮摩托车上捎带的竹竿上，导致原告摔倒在地。造成原告杨某某受伤及两车损坏的道路交通事故。原告被送到康县第二人民医院检查治疗后即被送往汉中市中心医院救治，经诊断为：l、左胫腓骨下端开放粉碎性骨折；2、左足皮肤挫裂伤。原告在汉中市中心医院住院治疗33天，于2013午5月31日出院。原告在康县第二人民医院检查治疗及护送至汉中市中心医院共花费2252元，在汉中市中心医院住院花费26352.59元，在汉中市中心医院门诊复查及购药品花费3716.1l元，共计32320.7元，复查病情先后租车4次及与陪护人员坐班车共花费交通费5138元，复查病情期间花费住宿费876元。住院期间，被告向原告支付了48000元。原告出院时医嘱为卧床休息三个月。原告在住院期间及在家养伤期间，均由其妻子进行护理。同年5月10日，康县公安局交通警察大队作出康公交认字（2013）第201300022号《道路交通事故认定书》，认定被告马某某负本次事故的主要责任。同年11月5日，康县公安局交通警察大队委托陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为十级伤残。后原告与被告马某某多次协商赔偿事宜均未达成协议，原告遂诉至法院，请求依法判令：l、被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在交强险限额内赔偿原告各项损失共计84900.47元，减去已支付的45000元外，实际应付39900.47元；2、被告马某某和被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在商业保险限额内赔偿原告30300.7元损失的80％即24240.56元；3、由被告承担本案诉讼费。另查明，2013年1月4日，被告马某某在被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和最高限额30万元的第三者责任险。原告抚养的未成年儿子杨选煜14岁，原告扶养的母亲杨春英62岁，杨春英共有子女三人（包括原告）。原告的妻子董卫琴系甘肃阳坝铜业有限责任公司（私企）职工，月工资为2519.98元，扣除节假日后平均日工资为115.86元（2519.98元÷21.75天）。2014年10月10日，法院委托陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告的后续治疗费用评估进行了鉴定，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所出具（2014）临鉴字第296号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告杨某某取出内固定医疗费用需伍仟元左右，住院时间需两周左右。
原审法院认为，被告马某某驾驶EEl076号小型客车在超越原告杨某某驾驶的甘K579**号摩托车时，车辆右前轮碾压在原告驾驶的二轮摩托车上捎带的竹竿上，导致原告摔倒在地，造成原告杨某某受伤及两车损坏的道路交通事故，被告马某某的该行为是民事侵权行为，应承担相应的民事赔偿责任。康县公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定书所认定的事实客观真实，足以作为认定该起交通事故责任划分的依据。该交通事故责任认定书认定被告马某某负本次事故的主要责任，故应由被告马某某承担赔偿原告杨某某损失的主要责任，原告杨某某自行承担次要责任。因被告马某某在被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司投保了交强险和最高限额30万元的第三者责任险，所以应由被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在交强险限额内和第三者责任险限额内赔偿原告的损失。原告系国家公职人员，其在受伤住院期间及在家养伤期间仅提供了单位出具的停发工资证明，被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司对原告在交通事故后请假工资被停发的真实性有异议，原告亦未能提供人社局及财政局停发原告工资的证明进行印证，故原告主张的误工费法院不予支持。原告损失的确定，医疗费根据住院结算收据和门诊费票据核定为32320.7元，残疾赔偿金核定为37930元（18965元x20年×10％），护理费核定为15872.82元{115.86元×（33天＋90天＋14天）}，交通费根据有效票据核定为5138元，被扶养人生活费核定为5687.2元{14021元×（18－14）年÷2人×lO％＋4805元×（80－62）年÷3人×10％}，住宿费根据有效票据核定为876元，精神损害抚慰金酌定为2000元，住院伙食补助费核定为6850元{50元×（33天＋90天＋14天）}，后续治疗费核定为5000元，营养费核定为2740元{20元×（33天＋90天＋14天）}，鉴定费为1300元。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：1、被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在判决生效后lO内赔偿原告杨某某交强险项下医疗费l万元、残疾赔偿金37930元、护理费15872.82元、交通费5138元、被扶养人生活费5687.2元、住宿费876元、精神损害抚慰金2000元，共计77503.92元。其中赔偿被告马某某垫付的费用48000元，实际赔偿原告杨某某29503.92元；2、被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在判决生效后10内赔偿原告杨某某第三者责任险项下各项损失36910.7元（医疗费22320.7元、住院伙食补助费6850元、后续治疗费5000元、营养费2740元）的80％即29528.56元，其余20％即7382.14元，由原告杨某某自行承担；3、被告马某某在判决生效后10日内赔偿原告杨某某鉴定费1300元；4、驳回原告扬文平的其他诉讼请求。案件受理费346元，由原告杨某某负担46元，由被告马某某负担300元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司上诉称：1、一审判决认定事实不清，责任划分不当，判决由上诉人在商业第三者责任保险限额范围内承担被上诉人部分损失80％的责任显失公平。被上诉人杨某某未戴安全头盔且无证驾驶甘K579**号二轮摩托车捎带长达5米长的竹竿上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第54条第3款规定，其在本起事故中有重大过错，应当承担本起事故的主要责任。交警部门违背事实及法律规定，认定上诉人承担本起事故的主要责任是借误的。一审法院以这份错误的交通事故认定书判决被上诉人在商业第三者责任保险限额范围内承担80％责任显失公平。交警部门依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》对本起事故责任划分作出的责任认定书是一种行政责任，而民事责任是人民法院在公安交警部门作出的交通事故责任认定的基础上，依据相关法律法规对事故发生“结果”是否存在过错，是否应该承担责任以及责任的大小所确定的赔偿责任。从本案事实发生的经过均可以看出被上诉人在本起事故中具有重大过错，其应当承担主要的民事责任；2、一审中被上诉人起诉费用为：护理费10331.92元、残疾赔偿金34313元、被抚养人生活费5057元、住宿费726元、住院伙食补助费1700元、营养费600元，而一审法院判决由上诉人承担被上诉人的损失为：护理费15872.82元、残疾赔偿金37930元、被抚养人生活费5687.2元、住宿费876元、住院伙食补助费6850元、营养费2740元，判决均超出了被上诉人的诉讼请求。其中，对护理费的计算，鉴定结论中没有明确后续治疗所需要的护理期限，也未说明护理人数及护理费用，一审中，被上诉人仅提供了护理人员即其妻子的工资证明，并没有提供护理人员因此被停发工资的证据，根据《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件﹥适用法律若干问题的解释》的规定，护理费参照误工费的标准计算，因此，如其没有因护理存在误工，人民法院应当不予支持其护理费的请求。对营养费、住院伙食补助费原告是按实际住院天数34天计算，对住宿费的标准原告按照实际发生的费用所计算的，一审法院判决认定的天数及费用超出了原告诉请。故请求：1、依法撤销甘肃省康县人民法院（2014）康民初字第380号民事判决；2、依法改判上诉人在商业第三者责任保险限额范围内承担被上诉人护理费、住宿费、住院伙食补助费、营养费30％的赔偿责任；3、判令被上诉人承担本案二审的诉讼费用。
被上诉人杨某某未作答辩。
二审对一审查明的基本事实予以认定。住院伙食补助费，根据受害人住院期间进行计算，因被上诉人实际住院治疗33天，依据汉中市中心医院司鉴所（2014）临鉴字第296号司法鉴定书，杨某某取出内固定需住院两周左右，故其住院伙食补助费应为2350元（50元×47天）。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为，康县公安局交通警察大队所出具的交通事故责任认定书与事实不符，违反法律规定，认定上诉人负事故主要责任错误，一审法院依据交警队的事故认定书，认定上诉人在商业第三者责任保险限额范围内承担80％的责任，显失公正。经审理上诉人在一、二审中并未提交有效证据证明交警队的事故认定书存在瑕疵，另外，在此次事故中，虽然马某某与杨某某均存在过错，但马某某违反相关规定进行超车，康县公安局交通警察大队根据二人行为对事故发生的作用及过错严重程度，认定马某某承担此次事故的主要责任合法合理。该证据客观真实合法有效，原审法院依据事故认定书划分赔偿责任比例并无不当，一审庭审时，被上诉人杨某某民事起诉状中有关赔偿数额的诉求为两项，一是请求依法判令上诉人在交强险责任限额内赔偿各项费用39900.47元，另一请求是依法判令原审被告马某某和上诉人在商业保险责任限额内，按比例承担交强险限额外的相关费用29700.7元（22320.7元＋5000元＋1700元＋680元），两项共计69601.17元。一审以杨某某所主张事项法定标准为准，判决上诉人承担共计59032.48元（29503.92元＋29528.56元），并未超过被上诉人的诉讼请求。关于护理费和护理期间的问题。依据《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件﹥适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。计算期间包括住院期间和出院以后两个阶段，被上诉人杨某某在汉中市中心医院住院33天，出院时医嘱为卧床休息三个月，汉中市中心医院司鉴所（2014）临鉴字第296号司法鉴定书，鉴定意见为杨某某取出内固定医疗费用需伍仟元左右，住院时间需两周左右，因此，一审将护理期限认定为137天正确。护理费是受害人因生活不能自理需要他人帮助而付给护理人员的报酬，杨某某妻子因照顾料理其日常生活必然付出一定的劳动时间和精力，在生活上多有不便，本着必要补偿的原则，原审法院依据其收入核定护理费数额并无不当。关于营养费，依据《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件﹥适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费的确定有两个依据，一是受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见，被上诉人杨某某构成10级伤残，一审根据其治疗和康复的实际需要将其期限核定为137天合法合理。关于交通费，一审核定交通费数额的依据均为有效交通票据及相关税务机打发票，于法有据。关于住院伙食补助费，原则上此费用的赔偿期间是住院期间，即根据受害人住院期间进行计算，因被上诉人实际住院治疗33天，依据汉中市中心医院司鉴所（2014）临鉴字第296号司法鉴定书，杨某某取出内固定需住院两周左右，故其住院伙食补助费应为2350元（50元×47天）。综上，依照《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件﹥适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持康县人民法院（2014）康民初字第380号民事判决第一、第三、第四项；
二、撤销康县人民法院（2014）康民初字第380号民事判决第二项，改判为：由被告中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司在判决生效后10日内赔偿原告杨某某第三者责任险项下各项损失32410.7元（医疗费22320.7元、住院伙食补助费2350元、后续治疗费5000元、营养费2740元）的80%即25928.56元，其余20%即6482.14元，由原告杨某某自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费346元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天水市麦积支公司负担259.5元，由被上诉人杨某某负担86.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾丽萍
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一五年三月三十日
书 记 员 张俊生