广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第256号
上诉人（一审被告）：刘莉。
委托代理人：吴海晖，广西金城江律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：欧桂珍。
上诉人（一审被告）：李雪莲。
被上诉人（一审原告）：邓明初。
上诉人刘莉、上诉人欧桂珍、李雪莲因与被上诉人邓明初确认合同无效纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，代理审判员蒙江浩、覃阳参加的合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人刘莉及其委托代理人吴海晖，上诉人欧桂珍、李雪莲，被上诉人邓明初到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告邓明初、被告刘莉于1982年9月登记结婚，1993年在双方婚姻关系存续期间共同取得了位于现河池市新建社区24组11号的宅基地一块（未办理土地使用权证），并于1994年建成了三层半楼房一栋，1994年12月3日办理了房屋所有权证书（证号：桂房证字第6908228号，所有权人：刘莉、邓明初）。1994年4月24日邓明初、刘莉签订离婚《协议》，约定本案房屋归刘莉所有，但双方均享有居住权，两人并于同日办理了离婚登记手续。2000年1月14日刘莉将房屋所有权证变更登记为刘莉一个人名下（证号：河房权证字第××号）。2002年1月22日刘莉办理了本案房屋的国有土地使用证［证号：河国用（2001）字第2727号，土地使用者：刘莉，使用权类型：划拔］。2004年3月22日刘莉用本案房产作为抵押向河池市金城江区扶贫开发领导小组（以下简称扶贫小组）借款8万元，到期后无法偿还，遂与邓明初于2005年10月26日签订了一份《房屋权转让协议》，协议约定刘莉所欠扶贫小组的借款8万元由邓明初偿还，房屋所有权证号为河房权证字第××号的房屋所有权归邓明初所有，如需办理公证、换证及更名等，刘莉应无条件配合。协议签订后，邓明初如约代刘莉向扶贫小组偿还了刘莉的欠款8万元，并从扶贫小组领回了河房权证字第××号房屋所有权证书。后刘莉向原告邓明初索回房产证未果，于2012年7月10日向河池市房产管理局谎称该房产证遗失，另行办理了本案房屋的所有权证书（证号：河房权证字第××号）。另查明，邓明初自从与刘莉离婚后一直居住在本案房屋至今，刘莉于2001年搬离该房另行居住。2013年5月6日原告邓明初向该院提起诉讼，请求：1、依法确认邓明初、刘莉于2005年10月26日签订的《房屋权转让协议》合法有效；2、依法判令被告刘莉协助原告邓明初将河房权证字第××号房屋产权证变更登记到邓明初名下。该院于2013年7月30日作出（2013）金民初字第686号民事判决：一、原告邓明初与被告刘莉于2005年10月26日签订的《房屋权转让协议》合法有效；2、依法判令被告刘莉协助原告邓明初将河房权证字第**号到政府相关部门将位于河池市新建社区24组11号房屋的房屋所有权（房屋所有权证号：河房权证字第××号）的权属证书变更登记到原告邓明初名下。被告刘莉收到判决书后不服，向河池市中级人民法院提起上诉，中级人民法院于2014年2月24日作出（2013）河市民一终字第330号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年5月原告邓明初向该院申请执行，请求将本案房屋所有权的权属证书变更登记到原告邓明初名下。该院在执行过程中得知刘莉于2013年10月11日（系三被告在提交给房产管理部门的抵押借款合同中签字落款的日期）与欧桂珍、李雪莲签订了一份《抵押借款合同》，以位于河池市新建社区24组11号，建筑面积为271.36平方米，房屋所有权证号为：河房权证字第××号。土地坐落金城江镇南新西街委69号，使用权面积94.33平方米，土地使用证号为：河国用（2001）字第XX号作为借款抵押向欧桂珍、李雪莲借款364，000元，并到河池市房产管理局办理了相关的抵押登记手续。原告邓明初为维护自己的合法权益，遂向该院提起诉讼，引发了本案。还查明，被告刘莉对河池市中级人民法院（2013）河市民一终字第330号民事判决不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。2014年10月16日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2014）桂民申字第597号民事裁定：驳回刘莉的再审申请。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因本案房屋产权产生纠纷，原告邓明初于2013年5月6日向该院提起诉讼，请求该院判令被告刘莉协助原告将本案房屋的产权证变更登记至原告名下。该院于2013年7月30日作出（2013）金民初字第686号民事判决，支持了原告的诉讼请求。被告刘莉不服判决，向河池市中级人民法院提起上诉，河池市中级人民法院于2014年2月24日作出（2013）河市民一终字第330号民事判决，维持了该院的上述一审判决。在河池市中级人民法院二审期间的2013年10月11日，被告刘莉与被告欧桂珍、李雪莲签订《抵押借款合同》，被告刘莉以本案房产作抵押向被告欧桂珍、李雪莲借款364，000元并到房产管理部门办理了抵押登记。对该抵押行为的效力问题，该院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的规定，原告邓明初与被告刘莉因本案房产所有权产生争议而向人民法院提起诉讼，在人民法院审理期间，本案房屋产权显然属所有权有争议的财产，且人民法院开庭审理案件均发布开庭公告，具有一定的公示效力。故被告刘莉用本案房产作抵押向被告欧桂珍、李雪莲借款，违反了上述法律的强制性规定，原告请求该院确认该抵押行为无效，有事实和法律依据，该院予以支持。三被告的辩解均无法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项的规定，判决：被告刘莉与被告欧桂珍、李雪莲根据双方于2013年10月11日签订的《抵押（借款）合同》用位于河池市新建社区24组11号房屋（房屋所有权证号：河房权证字第××号）进行的抵押（房屋他项权证号：河房他证金城江字第2013006**号）无效。案件受理费100元（原告已预交），由被告刘莉、欧桂珍、李雪莲负担。
上诉人刘莉不服一审判决，上诉称：一、上诉人与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》合法有效。1、上诉人是该房屋的所有权人，依法拥有该不动产物权。根据《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。上诉人是涉诉房产的所有权人和土地使用者，有《房屋所有权证》以及《国有土地使用证》为证。2、上诉人作为房屋的所有权人，有权设立担保物权。据此，将上诉人享有产权的房屋作抵押担保完全合法。3、该房屋已经过房产管理部门办理抵押登记，具有公定效力。上诉人与欧桂珍、李雪莲签订《抵押（借款）合同》后，双方共同到河池市房产管理局办理了房屋抵押登记，并领取《房屋他项权证》。二、一审判决确认《抵押（借款）合同》无效是错误的。1、法院生效判决并不具有溯及既往的效力，不能对抗已设定的抵押合同。根据《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。河池市中级人民法院（2013）河市民一终字第330号民事判决送达是在2014年4月，而上诉人在2013年10月11日就已经与欧桂珍、李雪莲签订了《抵押（借款）合同》。显然，中院的终审判决生效在后，当然不能对抗上诉人抵押合同的效力。并且，被上诉人尚未取得房产证，并不享有物权所有权人的权利。2、一审适用法律错误。《物权法》第184条第（4）项规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”，本意指因物权的归属、内容发生争议的财产，亦即未经政府部门产权登记的不引产或者动产。而上诉人用作抵押的房屋，所有权人和土地使用者均属于上诉人，不存在物权归属、内容有争议的问题。并且，被上诉人在另案中是以房屋买卖合同纠纷而起诉，其诉讼请求是确认《房屋权转让协议》有效，而非确认房屋产权归其所有，法院的判决也不是解决因物权的归属、内容发生的争议。因此，本案不存在《物权法》第184条第（4）项所规定的情形。3、一审严重违反法律程序。河池市房产管理局根据上诉人和欧桂珍、李雪莲的申经审查认为符合条件，予以办理房屋抵押登记，并发给《房屋他项权证》，属于政府的具体行政行为，具有公定效力。被上诉人请求法院确认该《抵押（借款）合同》无效，势必涉及对政府房屋抵押登记效力的司法审查。根据先行后民的诉讼规则，法院应当中止对本案的审理，告知当事人另行提起行政诉讼，对政府房屋抵押登记的效力进行判决。但一审法院既未中止审理，也没有在判决书中对抵押登记的效力予以置评，而是迳行判决《抵押（借款）合同》无效，将司法权凌驾于行政权之上，严重违反民事诉讼程序。同时，一审判决并没有针对上诉人的抗辩理由进行说理论证，仅以“三被告的辩解均无法律依据”一笔代过，这样的判决毫无公正性可言，根本不能让人信服。二审庭审中，上诉人补充如下意见：一审判决以《抵押（借款）合同》违反法律、行政法规的强制性规定为由，确认合同无效，不符合合同相对性的原则。本案合同是由刘莉与欧桂珍、李雪莲签订的，只对双方具有约束力。如果认为该合同的内容违法或者不符合自愿原则属于无效，也只能由刘莉或者欧桂珍、李雪莲向法院起诉请求确认。邓明初作为合同之外的第三人，无权以刘莉与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》违反法律、行政法规的强制性规定为由，请求法院确认合同无效。根据《合同法》第52条规定，如果邓明初认为刘莉与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》存在恶意串通，损害其利益的情形，应当举证证明。一审判决在未认定被告刘莉与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》存在恶意串通，损害第三人利益的情况下，以该合同内容违反法律、行政法规的强制性规定为由，确认合同无效，不符合合同相对性的原则，是错误的，应当予以纠正。综上所述，上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认上诉人与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》有效。
上诉人欧桂珍、李雪莲不服一审判决，上诉称：一、上诉人与刘莉签订的《抵押（借款）合同》合法有效。1、上诉人与刘莉签订的《抵押（借款）合同》，是双方经过平等协商，在自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示。2、合同约定用于借款抵押本案涉诉房屋，上诉人在签订合同之前，曾经向河池市房产管理局查询，确认房屋的所有权人是刘莉，房屋未曾被查封或者设置抵押。刘莉以该房屋作为抵押物向上诉人借款，完全符合我国《物权法》的相关规定，不存在违反法律强制性规定的情形。3、根据《物权法》第9条、《房屋登记办法》第42条规定，以房屋设置抵押必须经过登记方有效。上诉人与刘莉签订《抵押（借款）合同》后，双方共同到河池市房产管理局申请办理房屋抵押登记，该局经过审查后认为符合条件而予以办理抵押登记，并发给上诉人和刘莉《房屋他项权证》。因此，上诉人与刘莉的房屋抵押行为符合法律规定的程序，是有效的。4、根据《抵押（借款）合同》约定，甲方（抵押权人）欧桂珍、李雪莲向刘莉提供364000元的借款，上诉人已履行合同义务，将上述款项交付给了刘莉，有银行付款凭证及刘莉出具的收条为证。5、上诉人只是作为债权人和抵押权人，同刘莉与被上诉人之间的经济纠纷无任何关联，上诉人已按合同约定履行了付款义务，对涉诉房屋享有的抵押权属于善意取得，根据公正交易原则，上诉人的合法权益应当受到法律的保护。二、一审判决确认上诉人与刘莉签订的《抵押（借款）合同》无效是错误的。1、一审判决适用法律错误。《物权法》第184条第（4）项规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”，其本意是指因物权的归属、内容发生争议的财产，也就是尚未经过政府部门进行产权登记的不动产或者动产，而经过政府部门登记产权的财产是不存在物权归属、内容争议的。而涉诉房屋的所有权人是刘莉，有河池房市产管理局颁发的《房屋所有权证》为证。因此，该房屋并不存在物权归属、内容争议。被上诉人与刘莉因房屋买卖合同纠纷而向法院起诉，请求确认《房屋权转让协议》有效，属于合同效力之诉，不是房屋所有权确认之诉，因而不属《物权法》第184条第（4）项规定的情形。2．一审判决程序不合法。河池市房产管理局对上诉人与刘莉的房屋抵押申请，经过审查后予以办理抵押登记，发给《房屋他项权证》，属于政府的具体行政行为，具有公定效力。被上诉人请求法院确认上诉人与刘莉签订的《抵押（借款）合同》无效，势必涉及到河池市房产管理局己办理的房屋抵押登记效力的认定，涉及对政府具体行政行为的司法审查。根据先行后民的诉讼规则，一审法院应当中止对本案的审理，告知原告先行提起行政诉讼。但一审法院却置河池市房产管理局已经办理房屋抵押登记于不顾，迳行判决上诉人与刘莉签订的﹤抵押（借款）合同》无效，将司法权凌驾于行政权之上，严重违反民事诉讼程序，毫无公正性可言。鉴于以上理由，上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认上诉人与刘莉签订的《抵押（借款）合同》有效。
被上诉人邓明初辩称：一、一审判决书认定刘莉于2013年10月11日与欧桂珍、李雪莲签订的《抵押借款合同》无效合同，事实清楚，证据确凿，理由充分，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，并将本案移交公安机关审查。二、本案中，上诉人于2013年10月11日签订的《抵押借款合同》中潜藏着合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处，理由是：1、经河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第686号民事判决书、河池市中级人民法院（2013）河市民一终字第330号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民申第597号民事裁定书查明确认刘莉与被上诉人于1993年在婚姻关系存续期间共同取得了位于河池市新建社区24组11号的宅基地一块，并于1994年建成了三层半楼房一栋，同年12月3日到河池市房产局办理了房屋所有权证书（证号：桂房证字第6908228号），所有权人为刘莉、邓明初。1996年4月24日，双方签订离婚协议书，协议书约定房屋归刘莉所有，但双方享有居住权。2004年3月22日，刘莉用该房产证书向河池市金城江区扶贫开发领导小组抵押借款8万元。而且，刘莉于2014年9月不服河池市中级人民法院（2013）河市民一终字第330号民事判决书的判决，向广西壮族自治区高级人民法院民事再审申请书中供认，“2004年3月，本人向金城江区扶贫领导小组贷款了8万元，以共同共有的房屋产权作抵押”。可是，刘莉明明知道自己以共同共有的房产权证到金城江区扶贫领导小组抵押贷款了8万元，明知其无法偿还该款项时与被上诉人于2005年10月26日与被上诉人签订了《房屋转让协议书》，由被上诉人为刘莉偿还扶贫小组8万元，房屋归被上诉人所有，明知该房产证已经在被上诉人手里，而刘莉于2012年7月10日虚构该房产权证遗失，骗取河池市房产局另办房产权证书，该房产证号为：00××07号。之后刘莉为以非法占有为目的，诱骗欧桂玲、李雪莲签订《抵押借款合同书》将不属于自己的房屋产权虚构为自己的房屋产权非法与欧桂珍、李雪莲抵押借款了364000元。被上诉人认为，我国《刑法》第224条规定，利用合同行骗的具体作为有：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。因此，刘莉已构成合同诈骗罪，但为了考虑小孩的成长，考虑刘莉的面子，被上诉人只能以本案诉争的《抵押借款合同》为无效合同提起诉讼。但刘莉执意上诉，建议河池市中级人民法院将本案移交给公安机关审查处理。二、欧桂珍、李雪莲在上诉状中称《抵押借款合同》有效，理由为该合同是双方经过平等协商，在自愿的基础上的真实意思表示。被上诉人认为，本案并非是刘莉与欧桂珍、李雪莲签订《抵押借款合同》有效无效的争议，而是由于该合同侵犯了被上诉人的合法财产权利的争议。因此，该抵押合同无效。三、刘莉、欧桂珍、李雪莲在上诉中以《物权法》第九条：不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本法规定指的“依法”登记，但刘莉于2012年7月10日慌称该房产权证遗失，骗取房产部门非法登记在其名下，以该非法的房产证去诱骗欧桂珍、李雪莲签订《抵押借款合同》，显然，该合同为无效合同。四、刘莉、李雪莲、欧桂珍上诉称刘莉经河池市房产部门办理房屋登记了，不存在无权归属、内容争议。被上诉人认为，在我国的法学典中没有法律规定不动产或者动产一旦经有关部门登记后就没有争议的规定。何况有时，人民法院裁判文书发生法律效力后都还有争议。本案中，刘莉于2012年7月10日向房产部门慌称该房产遗失后，另办理了该房屋房产权证书，被上诉人发现后于2013年向金城江区人民法院提起诉讼，同年7月30日金城江区人民法院已作出判决，限刘莉在判决书生效后三十日内协助被上诉人办理房屋过户手续，刘莉明知房产权已判决给被上诉人。但在诉讼争议期间，刘莉于2013年10月11日故意与欧桂珍、李雪莲签订《抵押借款合同》。依照《物权法》第184条第4款规定，该非法财产不得抵押，故抵押无效。综上所述，请二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，将本案移交公安机关审查处理。
各方当事人在二审期间均未提供新证据。
经二审审理查明：一审查明的事实，除认定“1994年4月24日邓明初、刘莉签订离婚《协议》”有误之外，应是1996年4月24日邓明初、刘莉签订离婚《协议》，其余事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人刘莉与上诉人欧桂珍、李雪莲签订的《抵押（借款）合同》中设定的抵押是否无效？
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”同时《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项及《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项均规定“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”，所谓所有权、使用权不明的财产，主要是指未经有关部门依法进行权属登记的财产，此类财产不能用于抵押；所有权、使用权有争议的财产，主要是指民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或者使用人尚未清楚，此类有争议的财产亦不能用作抵押，否则抵押合同无效。虽然涉诉房屋的产权证上登记的所有权人为刘莉，但在上诉人刘莉与被上诉人邓明初之间关于涉诉房产的房屋买卖合同纠纷一案中，双方对于《房屋权转让协议》是否有效，是否应由上诉人刘莉协助将涉诉房屋的产权证变更登记至被上诉人邓明初名下等问题存在争议，意味着双方对房屋的权利归属存在争议，在法院作出终局裁决前，涉诉房屋属于有争议的财产，不能用作抵押。而上诉人刘莉于该案二审裁决前将涉诉房屋作为抵押物与上诉人欧桂珍、李雪莲签订《抵押（借款）合同》，违反了法律的强制性规定，应属于无效合同，被上诉人邓明初请求一审法院确认该抵押行为无效，有事实和法律依据，一审法院予以支持正确，本院予以维持。上诉人刘莉主张其作为涉诉房屋的所有权人，依法享有不动产物权及有权设立担保物权，但本院认为，在其与被上诉人邓明初房屋买卖合同纠纷一案尚未审理终结前，其对涉诉房屋的处分权受到法律限制，故对其上述主张不予采信。三上诉人均主张涉诉房屋已经办理《房屋他项权证》，具有公定效力，被上诉人应先提起行政诉讼，对此，本院认为，本案是确认合同效力之诉，属于民事案件受理范围，至于《房屋他项权证》是否应予撤销，属于行政管理范畴，不属于本案的审理范围，且被上诉人并未要求在本案中直接撤销该证，不适用“先行政后民事”的有关规定，故本院对三上诉人的上述主张不予支持。上诉人李雪莲、欧桂珍主张其为善意取得房屋抵押权，其合法权益应受法律保护，对此，本院认为，关于“善意取得”制度，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……”的规定明确了如何认定受让人是“善意取得”财产所有权的情形，该条第三款同时规定其他物权可参照此规定处理。但从该条第一款的内容来看，同时明确“法律另有规定”的，不适用“善意取得”制度，参照此规定，对于其他物权，如本案的抵押权，法律已有强制性规定不得用“所有权、使用权不明或者有争议的财产”作抵押物，故上诉人欧桂珍、李雪莲主张其“善意取得”抵押权，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，三上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人刘莉已预交100元，由其负担50元，由本院退回50元给其本人；上诉人欧桂珍、李雪莲已预交100元，由其二人负担50元，由本院退回50元给其二人。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 覃 阳
二〇一五年九月十一日
书 记 员 张幼怡