广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第106号
上诉人（原审原告）：石朋忠，男，1965年12月1日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托代理人：潘正兵，广东华生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东一力集团制药有限公司。住所地，广东省四会市。
法定代表人：曾胜，总经理。
委托代理人：董泽洪，公司副总经理。
委托代理人：于志鸣，广东大贤东宇律师事务所律师。
上诉人石朋忠因与被上诉人广东一力集团制药有限公司（下称一力公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，石朋忠于2014年2月26日入职一力公司，双方没有签订劳动合同，一力公司没有为石朋忠缴纳工伤保险费。3月7日下午，石朋忠在车间工作时右手不慎被机器夹伤，经送中国人民解放军第四五八医院住院治疗17天出院，诊断为“右手重度毁损缺失伤。”一力公司支付了石朋忠的住院医疗费，另又支付3736元给石朋忠。2014年5月6日，四会市人力资源和社会保障局认定石朋忠于2014年3月7日所受的伤害事故为工伤。经肇庆市劳动能力鉴定委员会评定石朋忠的劳动功能障碍等级为五级，生活自理障碍等级不入级，终结医疗期日期为2014年7月7日。2014年6月10日，广州XX假肢矫形器有限公司出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》载明左前臂截肢，适合装配国产普通适用型前臂假肢，其假肢型号为BE－13，价格为25600元，该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，装配训练期为25天，食宿费为每天80元／人，装配期间需陪护一人等内容。《工伤职工安装或购置辅助器具审批表》载明石朋忠受伤部位是右手，广州XX假肢矫形器有限公司意见是经诊断该患者适合装配国产普通适用型前臂假肢，其假肢型号为BE－13，价格为25600元；肇庆市劳动能力鉴定委员会的意见是同意按《广东省工伤保险条例》第二十八条安装国内市场的普及型产品。石朋忠申请仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月27日作出四劳人仲案字（2014）10X号仲裁裁决书，裁决如下：一、石朋忠与一力公司之间的劳动关系从2014年10月9日起解除。在补偿工伤社会保险待遇后，终结工伤保险关系。二、一力公司应支付石朋忠工伤伤残三项补助金164658元、停工留薪工资差额5444元、住院伙食费850元、护理费差额284元，合共171236元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。三、驳回石朋忠其他申诉请求。石朋忠不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求：1、解除双方的劳动关系；2、支付工伤停工留薪期工资16860元；3、支付一次性伤残补助金67440元、一次性伤残就业补助金210750元、一次性工伤医疗补助金42150元，上述合计320340元；4、支付住院期间伙食补助费1260元、护理费1440元，合计2700元；5、支付一次性假肢费162720元。
对于一力公司已支付石朋忠的工资970.5元，一力公司认为是2014年2月26日至2014年3月7日的工资，而石朋忠认为是2014年2月26日至2014年3月6日的工资。
又查明，肇庆市2013年度企业在岗职工月平均工资为3357元。
原审法院认为：劳动者发生工伤，依法享有工伤社会保险待遇的权利。《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”一力公司没有为石朋忠参加职工工伤保险，违反了用人单位保护劳动者和应参加社保的法定义务，故一力公司应按照《广东省工伤保险条例》规定的相关项目和标准，承担支付石朋忠工伤保险待遇的责任。双方对解除劳动关系没有异议，且经仲裁确认双方劳动关系自2014年10月9日起解除，该院予以支持。
关于石朋忠本人工资标准问题。《广东省工资支付条例》第四条第二款“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。”第十七条第一款“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。”第四十四条第一款“因工资支付发生争议，由用人单位负举证责任。...”《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资。...”对已支付石朋忠的工资970.5元，是8天还是9天的工资，一力公司没有举证，故应认定支付的是8天的工资。按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发（2008）3号，石朋忠的月计薪天数是21.75天，石朋忠本人工资为970.5元÷8天×21.75天＝2638.55元／月，该工资并不低于肇庆市2013年度企业在岗职工月平均工资（3357元）百分之六十。石朋忠主张其工资按4215元／月为基数计算其工伤保险待遇，但没有为此工资标准提供相关的依据且与事实不符，不予采纳。故应按2638.55元／月作为计算石朋忠工伤补偿的本人工资标准。
关于工伤保险待遇问题。1、根据省财政厅“粤财行（2014）6X号文”及当事人的诉求，石朋忠住院治疗期间伙食补助费为100元／天×17天×70%＝1190元。2、停工留薪待遇和护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。...”第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”石朋忠停工留薪待遇为2638.55元／月×4个月＝10554.2元；护理费石朋忠主张80元／天合理，故为80元／天×17天＝1360元。3、五级伤残补助金。《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。...，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，...。”第三十三条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为10个月的本人工资，...（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为50个月的本人工资，...。”故三项补助金合计为78个月×2638.55元／月＝205806.9元。
关于假肢安装费问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《广东省工伤保险条例》第二十八条“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。”辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据。首先，广州XX假肢矫形器有限公司是否是与肇庆地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构石朋忠没有提供。其次，石朋忠受伤的是“右手重度毁损缺失伤”，而广州XX假肢矫形器有限公司检验结果为“左前臂截肢”，与事实不符。最后，肇庆市劳动能力鉴定委员会的意见是同意按《广东省工伤保险条例》第二十八条安装国内市场的普及型产品。而对石朋忠安装假肢型的费用（包括维修费用、装配训练期的食宿费等）、由该辅助器具配制机构安装假肢是否同意，肇庆市劳动能力鉴定委员会没有明确的意见。故石朋忠该主张依据不足，该院不予采纳。
综上所述，对于石朋忠诉求中符合法律法规，合理部分应予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条第（一）项、第三十三条、第四十三条第一款、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四条第二款、第十七条第一款、第四十四条第一款的规定，判决如下：一、石朋忠与广东一力集团制药有限公司之间的劳动关系从2014年10月9日起解除。二、一力公司应支付石朋忠一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金205806.9元，支付住院治疗期间伙食补助费为1190元、停工留薪待遇10554.2元、护理费1360元，扣除已支付3736元后，合共215175.1元；一力公司于本判决发生法律效力之日起10日内付清给石朋忠。三、驳回石朋忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由一力公司负担。
宣判后，石朋忠不服一审判决，提起上诉称：1、关于石朋忠月平均工资的认定或者按照什么标准计算平均工资的问题。首先按照最高院的证据规则，举证责任在用人单位一力公司，但一力公司并未举示相关证据。21.75天只是法定月工作时间，显然不可能代表石朋忠就是按照每月21.75天上班。本案一力公司没有证据证明其员工都是按照每月21.75天上班的。2、假肢安装问题。《工伤保险条例》规定，假肢的安装需要经过劳动能力鉴定委员会确认。本案石朋忠的假肢安装已经经过肇庆市劳动能力鉴定委员会书面确认。至于一审法院认为“假肢安装单位是否和肇庆地区社保机构签订有协议，石朋忠没有举证”。但是法律没有规定劳动者对此有举证义务。肇庆地区的社保机构和哪个假肢单位签订有协议，石朋忠是不清楚的，肇庆市劳动能力鉴定委员会也没有告知。因石朋忠没有参加社保，工伤赔偿是一力公司的事，与肇庆地区社保机构没有任何瓜葛。总之，石朋忠因工伤没有了右前臂，理应获得应有的赔偿。请求二审法院：1、撤销一审判决，支持石朋忠一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由一力公司承担。
被上诉人一力公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，虽然对石朋忠工资的计算方式有不同意见，但我方服从一审法院的判决。对于假肢安装的处理，我方认为一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：石朋忠一审期间举示的《工伤职工安装或购置辅助器具审批表》载明：“姓名石朋忠，受伤时间2014年3月7日，受伤部位：右手。辅助器具工厂意见：经诊断该患者适合安装配国产普通适用型前臂假肢，其假肢型号为BE-13。价格为25600元（广州XX假肢矫形器有限公司盖章，时间为2014年8月30日）。市劳动能力鉴定委员会意见：同意按《广东省工伤保险条例》第二十八条安装国内市场的普及型产品（肇庆市劳动能力鉴定委员会盖章，时间为2014年10月20日）”。
一审期间，石朋忠举示一份由广州XX假肢矫形器有限公司于2014年6月10日出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，载明：“一、患者基本情况：姓名：石朋忠……；二、检查结果：1、左前臂截肢；2、……；4……；高级检验师：温新泉。三、处理意见：……经诊断，患者适合安装配国产普通适用型前臂假肢，其假肢型号为BE-13。价格为25600元。四、赔偿周期及年限：该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，配装训练期限为25天，食宿费为每天80元／天，装配期间需陪护一人。假肢具体赔偿期限参照受诉法院所在地的人均寿命”。
二审庭审期间，石朋忠举示了以下证据：1、由广州XX假肢矫形器有限公司于2014年6月10日出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，该证明除“二、检查结果：1、右前臂截肢；高级检验师：唐X；民政部专家号1400905****X”的内容与其在一审期间举示的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》不一样外，其余内容完全相同。2、广州XX假肢矫形器有限公司于2015年4月11日出具的《证明》，载明：“我公司在2014年6月10日出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》中的第二项检查结果1、左前臂截肢的“左”是笔误，应改为“右”，其他无误。后来石朋忠找到我司请求更正上述错误，但我司要求石朋忠拿回上述错误的证明原件，才可以重新出具一份证明给石朋忠。于是才有了同样日期是2014年6月10日，但检验师是唐X，其他没变的证明一份。没有再给石朋忠出具纠错证明，仅是我司做事工作方法而且，并无歧义。特此说明！”落款处的民政部专家号为1400905****X。
对于石朋忠二审举示的《证明》，经本院征询一力公司的意见，一力公司同意发表书面质证意见如下：广州XX假肢矫形器有限公司在2014年6月10日同一时间出具的两份《证明》，检验师不同，对同一问题的检测结果不同，存在严重的瑕疵，故对其真实性及证明效力不予认定；根据石朋忠的生活自理程度，其无需配置辅助残疾器具，故本案的证明与本案不具关联性；本案《证明》的出具程序及取得程序均不合法，与其他证据内容相矛盾，故该《证明》的内容也不合法。
本院认为：本案双方当事人因工伤保险待遇纠纷而起，故本案案由定性为劳动争议纠纷正确。据上诉人石朋忠的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点应确定为：对石朋忠的月平均工资数以21.75天计算是否恰当；对石朋忠主张的假肢安装费应否支持。
关于对石朋忠月平均工资天数的认定。对一审法院认定“一力公司向石朋忠支付了8天工资970.5元”的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。因石朋忠入职一力公司时双方没有签订劳动合同，也没有约定每月的工作时间，在此情况下，一审法院按照劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，确定石朋忠月计薪时间为21.75天，理据充分，本院予以支持。石朋忠上诉虽提出一审判决按照21.75天计算月平均工资不当，但对其主张应该按照肇庆市的社平工资4215元计算的请求，并没有举示证据予以证实，故对其该上诉请求，本院不予采信。
关于石朋忠是否需要安装假肢，费用的确定及承担的问题。对于石朋忠在车间工作时致“右手重度毁损缺失伤”及属于工伤的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。《广东省工伤保险条例》第二十八条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。”本案石朋忠受伤后，其举示的《工伤职工安装或购置辅助器具审批表》显示，广州XX假肢矫形器有限公司已提供了该患者适合安装配国产普通适用型前臂假肢的型号和价格；肇庆市劳动能力鉴定委员会也同意伤者按《广东省工伤保险条例》第二十八条安装国内市场的普及型产品。由此可见，石朋忠符合上述规定安装假肢的条件，可以安装假肢。至于石朋忠在一、二审期间分别举示的广州XX假肢矫形器有限公司于2014年6月10日出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》两份，内容中确实存在“左前臂截肢”与“右前臂截肢”之差异，但对该“差异”广州XX假肢矫形器有限公司在二审期间以《证明》的方式，说明了《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》的“左前臂”的“左”为笔误，应为“右”，且有瑕疵的证明原件其已收回的事实。以此证明再结合本案石朋忠的《诊断证明书》、住院病案首页、病历内容、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》、《工伤职工安装或购置辅助器具审批表》等证据，应确定石朋忠一审期间举示的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》中“左前臂截肢”的“左”字是笔误，对广州XX假肢矫形器有限公司在收回错件原件后重新出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》和《证明》内容的真实性，本院予以确认。广州XX假肢矫形器有限公司是经广州市民政局确认的具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资格的企业，且公司也依法办理了工商登记手续，故对于广州XX假肢矫形器有限公司的资质，本院予以确认。至于广州XX假肢矫形器有限公司是否与肇庆地区社会保险经办机构签订服务协议，以及那家辅助器具配制公司与肇庆地区社会保险经办机构签订服务协议，作为一般的劳动者无法掌握；且需要签订服务协议只是当地社会保险机构的一个管理性规定，对本案没有购买社会保险的双方当事人不具备效力性的约束力。一审法院以石朋忠对此没有进行举证为由认为石朋忠举证不足而对其主张不予支持，没有理据，本院不予支持。本案广州XX假肢矫形器有限公司具备生产及装配假肢的资质，且没有证据证实该公司出具的《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》存在鉴定程序违法及内容不真实的情况，故本院对广州XX假肢矫形器有限公司于2015年4月11日出具的《证明》，及《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》（纠正后）予以采信。据《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》，本院确定，石朋忠安装的假肢费用为25600元，每四年更换一次，按照我国人口平均寿命约为74岁计算，可更换6次，假肢每年维修费用为该假肢款的5%，配装训练期限为25天，食宿费为每天80元／天，装配期间需陪护一人，即假肢安装费为25600元×6次＋25600×5%×4年×6次＋80元／天×25天×2人＝188320元。因石朋忠只主张162720元，并未超出本院确认的数额，此为当事人自行处分自己的权利，应予允许，即一力公司应支付假肢安装费用162720元给石朋忠。石朋忠的该上诉理由理据充分，本院予以支持。一审法院对石朋忠假肢安装的事实未予进一步审查核实，而对石朋忠假肢安装费不予支持不当；石朋忠在向一审法院举示证据时，明知《关于石朋忠配置残疾辅助器具（假肢）的证明》存在笔误瑕疵但未及时进一步举证，而在二审期间才举证纠正，造成一审判决因事实不清而被改判，也有一定的责任。故本案的上诉费应由上诉人石朋忠负担。
综上，一审判决事实不清，致实体处理不当，应予纠正。石朋忠的上诉理由部分理据充分，该部分应予支持；部分没有理据，没有理据的部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1130号民事判决第一、二项；
二、撤销四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1130号民事判决第三项；
三、广东一力集团制药有限公司应于本判决书发生法律效力之日起10日内支付假肢安装费用162720元给石朋忠。
四、驳回石朋忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决的确定分担；本案二审案件受理费10元，由广东一力集团制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国红
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一五年六月十六日
书记员 陈唐玲