湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终541号
上诉人（原审原告）：许红军，男，1982年3月7日出生，汉族，住益阳市。
委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：陈正德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗树中，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：薛周纯，湖南九方律师事务所律师。
原审第三人：益阳天峰置业有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：舒美华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：舒怡苏，男，该公司员工。
上诉人许红军因与被上诉人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）、原审第三人益阳天峰置业有限公司（以下简称天峰公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许红军的委托诉讼代理人仇安德，被上诉人朝阳公司的委托诉讼代理人薛周纯到庭参加诉讼。原审第三人天峰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对天峰公司依法缺席审理。本案现已审理终结。
许红军上诉请求:1、停止对许红军已合法购买的位于益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋的执行；2、判决上述房屋归许红军所有；３、诉讼费用由朝阳公司负担。事实和理由：一审判决实体处理错误。朝阳公司与天峰公司之间的《建筑工程承包合同》实际是罗树中借用朝阳公司的名义签订的，是无效合同，且该工程至今没有验收合格，该工程的工程款不应支付。即使存在建设工程款的债权，根据《最高人民法院关于建筑工程价款优先权问题的批复》第二条的规定，购房消费者的优先权也优于建筑工程承包人的优先权。
朝阳公司辩称：1、朝阳公司与天峰公司的《建筑工程承包合同》合法有效；2、本案中的《购房合同》为无效合同，许红军并非诉争房产的合法所有权人；3、许红军至今未占有诉争房屋，也未办理房屋产权手续。请求二审法院依法驳回许红军的全部上诉请求。
天峰公司庭后辩称：涉案工程没有竣工验收的原因是因为施工中死了两个人，轻伤了一人；罗树中并非朝阳公司的员工，罗树中与朝阳公司系挂靠关系，天峰公司至今未能对涉案建筑物办理预售许可证就是因为罗树中没有相关资质造成的。请求二审支持许红军的上诉请求。
许红军向一审法院起诉请求：1、解除对许红军已合法购买的位于益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋的查封，停止对该房屋的执行；2、判决上述房屋归许红军所有。
一审法院认定事实：天峰公司原名益阳天峰酒店有限公司，系座落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为D001XX号［由益国用（2009）第D001**号土地证转让］商业用地的使用权人。2009年8月9日，朝阳公司与天峰公司签订《工程施工承包合同》，由朝阳公司承建天峰公司在上述土地上投资开发的天峰酒店公寓住宿小区项目。天峰酒店公寓分南北两栋（面），其中天峰酒店公寓南栋为天峰公司实际所有，但未办理房屋产权登记，也未取得商品房预售许可证。2011年11月19日，许红军与天峰公司签订了《购房合同》，合同约定许红军以3080元／平方米购买天峰公司位于朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋，许红军在合同签订后即付购房款608万元。合同签订当天，天峰公司向许红军出具了金额为608万元的收据。天峰公司至今未将上述房屋交付给许红军，也未办理房屋产权登记手续。
因建设工程施工合同纠纷，朝阳公司于2010年8月2日向益阳仲裁委员会申请仲裁并提出财产保全申请，该仲裁委将朝阳公司的财产保全申请提交一审法院，一审法院于2010年8月3日作出（2010）益赫执字第330号民事裁定书，裁定冻结上述座落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为D001**号的土地一宗，并在益阳市国土局办理了相关冻结手续。之后，上述土地一直被法院继续查封、冻结至今。2014年12月31日，益阳仲裁委员会就朝阳公司与天峰公司的建设工程施工合同纠纷一案作出益仲裁字（2013）第36号裁决书，裁决天峰公司向朝阳公司支付工程款和逾期付款利息违约金，该裁决书已发生法律效力。后天峰公司未履行上述裁决书，朝阳公司遂于2015年3月31日向益阳市中级人民法院申请强制执行，益阳市中级人民法院于同年4月7日指令一审法院执行，一审法院于同年11月7日作出（2015）益赫执字第269号执行裁定书，裁定评估、拍卖天峰公司所有的坐落于益阳市康富南路、土地证号为D001XX号的商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米。许红军得知后向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年9月20日依法作出（2016）湘0903执异43号执行裁定书，裁定驳回许红军的执行异议，许红军不服，向本院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，本案争议的焦点为：许红军对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本案中，因涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案《购房合同》应认定为无效，且许红军至今未实际合法占有涉案房屋，亦未办理产权过户手续，所以，许红军要求判令益阳市朝阳开发区康富南路2XX号南面住宿区地上2至3层房屋归其所有的诉讼请求，没有法律依据，应不予支持。朝阳公司基于与天峰公司的建设工程施工合同纠纷一案向人民法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院依法裁定将执行标的即坐落于益阳市康富南路、土地证号为D001XX号的商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米进行评估、拍卖。现许红军以其购买了涉案房屋、为房屋实际所有权人为由，要求停止对上述地上建筑物中天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米房屋的执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，许红军应就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故许红军提出的执行异议只有符合上述司法解释规定的情形，且其权利能够排除执行的，才能阻却涉案房屋的执行。根据本案现有有效证据和查明的事实来看，坐落于益阳市康富南路、土地证号为D001XX号商业用地的土地使用权自2010年8月3日被法院查封、冻结至今，该土地的使用权人及地上天峰酒店公寓南栋房屋的所有权人均为天峰公司，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，一审法院对上述土地使用权的查封效力及于该地上建筑物。而许红军与天峰公司之间的《购房合同》签订在法院查封之后，且该《商品房买卖合同》为无效合同，许红军在签订上述合同后，至今未实际合法占有涉案房屋，故许红军对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。所以，对许红军要求停止对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋执行的诉讼请求，应不予支持。关于许红军要求解除对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋查封的诉讼请求，另行处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回许红军要求停止对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋的执行，判令益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层房屋归其所有的诉讼请求。案件受理费500元，由许红军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明：2010年2月2日至2011年11月26日，天峰公司分11次向许红军借款共计608万元，约定月息两分。2011年11月19日，许红军与天峰公司签订《购房合同》时，并未再实际支付购房款608万元，而是以许红军向天峰公司提供的借款抵付购房款，同时由天峰公司向许红军出具了金额为608万元的收据。除上述事实之外，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案二审争议的焦点问题是：一审判决认定许红军对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。本案中，涉案土地自2010年8月3日起即被一审法院查封、冻结至今，该土地的使用权及该土地上天峰酒店公寓南面房屋的所有权均归属天峰公司。虽然许红军在本案中主张其与天峰公司于2011年11月19日签订《购房合同》，出资购买了天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋，但该《购房合同》签订在涉案土地被人民法院查封之后，签订合同实为以房抵债，且许红军至今未合法占有该房屋，也未取得该房屋的产权证，故一审判决根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认定许红军对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上2至3层、面积约2000平方米的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益正确，应予维持。许红军提出，其作为购房消费者的优先权应优于建筑工程承包人的优先权的上诉意见无事实依据与法律依据，本院不予支持。
关于许红军提出，朝阳公司与天峰公司之间的《建筑工程承包合同》系无效合同，且该工程至今没有验收合格，工程款不应支付的上诉理由，因与原生效裁决认定的事实相矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款第二项之规定，不属于本案的审理范围，本院对该部分不予审理。
综上所述，许红军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人许红军负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 黎 娜
审判员 雷 宏
二〇一七年六月一日
书记员 方赛兰