天津市第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）津02刑终635号
抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张冰，男，1991年11月20日出生于河北省，户籍地河北省唐山市丰润区。
上诉人（原审被告人）米双全，男，1982年11月20日出生于河北省，户籍地河北省唐山市丰润区。
原审附带民事诉讼原告人张某。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人张冰、米双全犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年十月十日作出（2015）滨塘刑初字第806号刑事附带民事判决。天津市滨海新区人民检察院提起抗诉。原审被告人张冰、米双全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张冰、米双全，听取天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月2日22时许，被告人张冰、米双全在天津港第一港埠公司20货场入口因卸货顺序问题与张某发生纠纷，继而相互厮打，在场的其他司机亦与打架的双方产生肢体接触，张某趁机挣脱，跑回自己的货车取出一根撬棍，欲追打被告人张冰，因未追到张冰而转向米双全抡打撬棍，米双全用手握住撬棍，与张某互相争抢的过程中，张冰亦上前争抢，同时被告人张冰、米双全与张某互相厮打，在厮打过程中被害人张某右小腿受伤。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，被害人张某右侧胫骨骨折的损伤程度为轻伤一级；右下肢创口的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件来源、抓获经过，证实该案系2015年1月2日22时14分许，张某报警称自己在天津港一公司货场内被人打伤，民警赴现场调查，并于当日22时30分在天津港一公司20货场附近将涉嫌故意伤害的嫌疑人张冰、米双全口头传唤至二号路派出所进行调查。
2、被害人张某陈述及辨认笔录，证实我是长途半挂货车司机，2015年1月2日晚上10点左右，我和几个货车司机去天津港一公司20货场卸货，在我准备卸货时，从我车后面顶上来一辆货车，那司机冲我喊说我的货车刮到他的货车了，于是我就下车查看情况，发现我的车没有刮到后面那辆车，我就跟后面那车的司机理论，这时从旁边过来一个20多岁的小伙子，他一过来就跟之前那个司机一起跟我吵，我们越吵越凶，那个20多岁的小伙子突然动手打我，我马上还手，这时从我们身边过来几个司机，他们一起帮那个20多岁的小伙子打我，我就被打倒了，这时和我一起来的货车司机看见我被打了就过来拉架，我趁着拉架的功夫从人群里钻出来然后跑回我自己的货车，从车上找了一根撬棍，我就想用撬棍打他们，我先看见了那个20多岁的小伙子，我就拿着撬棍去打他，他就往一边跑，我边追边用棍子抡着想打他，但他跑得太快，我抡了两次都没打到他，他就跑远了，我回身一看，有个穿红衣服的胖子在我旁边，他是和那个20多岁的小伙子一伙的，他刚才和那几个司机一起把我打倒，我当时就拿着撬棍去打那个胖子，那个胖子用手抓住了我的撬棍，我就和他争夺撬棍，互相厮打，在这个过程中，我的右腿被人重重打了两三下，我感到一阵钻心的疼，然后我一回身，看到那个20来岁的小伙子就站在我旁边，没有其他人，所以肯定是他打的我。因为撬棍是每一个货车上必备的修车工具，所以我判断那个小伙子是用撬棍打的我右腿。之后我就站不住了，倒在了地上。之后我就报警了。
经辨认，被害人张某对两组中每组12张照片进行辨认，指出张冰就是案发当日打伤自己的那个20来岁的小伙子，米双全就是在案发现场与自己争夺撬棍的穿红色外衣的胖子。
被害人张某于2016年2月25日关于打架过程的陈述，证实当天我因为行车问题与米双全、张冰车队的一个“小瘦子”男子发生争执，吵起来以后，张冰和米双全等五六个人就上来打我，打的我头部，将我打倒在地。这时候我们车队的才上来将我拉开。我就趁机回到我自己的车里拿了一根撬棍回来，当时我看见张冰和杜某1正在撕扯，我就抡起撬棍追张冰去了，张冰看我追过来就跑了，我没怎么追，就又奔米双全去了，米双全看我拿撬棍冲过来，就一只手跟我抢撬棍另一只手跟我厮打，就在我跟米双全争抢我从车里面拿的撬棍的时候，感觉右腿部被人打了两三下，钻心的疼，我一转头看见张冰就在我身体的右侧，也就一两步的距离，当时我感觉被打后转头很迅速，几乎是同时，所以肯定就是张冰打的我，至于他用什么东西打我的，我真没看清，我被打后就坐在地上，同时我就指着张冰喊“就是他打的我，别让他走了”。当时米双全已经把我的撬棍抢过去拿在手里站在原地站着。对方除了张冰和米双全还有开始跟我争吵的“小瘦子”等两三个人，他们开始也都打我了，等我拿完撬棍后，他们还与我们这面的司机互相撕扯，但是开始我被他们打的时候，他们没有打我的腿部，只是用拳头打我的头，打出好几个大包。我腿部的伤就是后来和米双全争抢撬棍的时候被张冰打的。我回到车里拿了一根撬棍回来，当时我看见张冰和杜某1正在撕扯，我就抡起撬棍奔张冰去了，张冰看我追过来就跑了，我也没追，就又奔米双全去了，米双全看见我拿撬棍冲过来，就一只手跟我抢撬棍另一只手跟我厮打，就在我跟米双全争抢我从车里拿的撬棍的时候，被张冰打伤了腿部。这期间没有别人参与殴打我，就是张冰在我和米双全边厮打边抢撬棍的时候打伤我的腿部，当时我方司机和对方司机都在相互撕扯，离我距离至少两三米远，根本不可能够得到我。
3、证人王某1证言及辨认笔录，证实我和张某是一个货车运输队的司机，案发当晚我在现场。当时是晚上9点多，我跟张某和几个司机到天津港一公司20货场准备卸货的时候，张某和另外一个货车司机因为车辆剐蹭问题吵起来了，我当时就下车围着张某和另一辆货车看是怎么刮的车，转了一圈后也没发现什么问题，这时我看见张某和一个穿红衣服的人打起来了，而且张某和那个打架的人外面还围了一群人，这时我看见有个年轻的人要往里面冲去打张某，我就过去把那个年轻人拽下来了，我刚把他拽出来，他就挣脱了，然后又朝着张某冲过去打张某，我再想过去拉架的时候就看见张某不知怎么的就倒在地上了，然后围着的人都散开了。当时我看见那个年轻人冲过去是对张某拳打脚踢，张某同时和穿红衣服的人也厮打在一起，我没看见那个年轻人手里有什么东西，当时我眼前还有其他人在晃动，当时天也黑，所以我也没看清那个年轻人打在张某身体的什么部位。当时我看到张某右腿迎面骨凸出来一个大包，也流血了。最后不知是谁打的110，警察来后打的120把张某拉走的。
经辨认，证人王某1对两组中每组12张照片进行辨认，指出张冰就是案发当日打张某的那个年轻人，米双全就是案发当日和张某打架的那个穿红衣服的人。
4、证人杜某1证言，证实我和张某是一个运输车队的货车司机，案发当晚我和张某、老王、老李到天津港一公司20场准备卸货，当时理货员说没地方，卸不了，我听到有司机说得换票，我就去车上找我已经换过的票，找到票后因为我的车挡道，我还把车挪了一下，等我下车的时候看见刚才理货员的那个位置有人在打架，我到跟前时看见我的同事张某已经躺在地上，右小腿受伤了。有一个长得比较胖的人在张某旁边，表情很激动，我不知道他们是否还在继续打，我就喊了一声别打了，然后我看见张某用手机报警了。当时我在现场也没看见对方使用刀子、棍棒等工具。
5、证人高某1证言，证实2015年1月2日21时30分左右，我在天津港一公司20货场等待卸货期间，看见两辆货车为了进入20货场在20货场东侧顶着互不相让，之后一个40多岁的东北人和一个20来岁的年轻人就扭打在一起了，这时过来一个30来岁穿红衣服的年轻人，对那个40多岁的东北人说“你打我们爷们儿”，说着就和那个20来岁的年轻人一起和那个40多岁的东北人打起来了。互相用手朝对方身上、头部乱打。当时和那个40多岁的东北人一块的有两三个司机也上去了，他们打没打我没看清，这时我听见其中有人喊拿棍去，那个40多岁的东北人就跑到他车上拿了根铁棍，然后抡着铁棍朝那个20来岁的年轻人打来，那个年轻人就跑，我害怕抡到我身上也往一边跑，我一边跑一边往回看，看见那个30来岁穿红衣服的年轻人和那个40多岁的中年人在一起争抢铁棍，抢的时候还用手互相朝对方身上打，这时我看见又有两个人也凑了上去，那两个人站在穿红衣服年轻人的后面，但当时天黑，凑上去的是哪方的人我也不知道，是去劝架还是打架我也没看清，然后我就听见有人“哎呀”叫了一声，就倒在地上了，接着我听到有人喊报警，我就上前去，看见那个40多岁的东北人躺在地上，摸着腿喊腿折了，他是怎么受伤的我不知道，除了那个40多岁的东北人使用了铁棍，我没有看见其他人使用铁棍等工具。过了一会儿我就看见警察来了。
6、证人任某1证言，证实其为天津新里程货运代理有限公司职工，案发当日其在值班时看见两辆车因为卸货问题起了纠纷，其劝说无效后回20场西侧安排吊车卸货了，等其再回来时发现那个40多岁的东北人已经躺在地上了，说腿折了，他们是怎么打的不知道，也没看见他们有人使用刀子、棍棒等工具。
7、证人孙某1证言，证实其为证人任某1同事，亦证实案发当日有人打架，等其到现场发现一个司机躺在地上，打架过程没看见。
8、证人李某1证言，证实2015年1月2日晚上9点多，我们一共四辆车进到一公司20货场卸货，我当时把车停在了20货场附近，然后下车透气，之后我看见我车后面的张某和别人打起来了，在那互相撕扯，我看他们人挺多的我就过去拉架，拉开几个人后我就走了，没一会儿我再过去，看见张某在地上躺着，还有一个人在地上坐着，没多久警察就来了。后期的事我就不清楚了。我们这边就张某一个人参与打架了，对方参与打架的人有多少我不清楚，不过人挺多的。
9、证人李某2、王某2、于某证言，证实该三人案发时在案发地卸货，发现有人打架后过去发现地上躺着一个人，具体经过没看见。在现场没看见棍棒等工具。
10、被告人张冰供述，证实2015年1月2日晚上10点左右我和米双全在天津港一公司20货场门口与张某打架了，我们这边有我和米双全两个人，对方除了张某，还有一个胖司机和一个瘦司机。我和米双全都打张某了。那天晚上我们因为卸货顺序及车辆刮蹭问题发生争吵，后来张某伸手就要打我，被米双全拦下，张某就开始打米双全，米双全也回手打张某，张某当时用拳头打米双全的上半身，米双全也是用拳头打张某的上半身、头、肩、胸口这些位置。当时我看他们打起来了也过去帮米双全打张某，我用拳头打的张某的胸以上的位置，张某也打的我胸以上的位置。这时围过来几个司机，有的打我跟米双全，有的打张某，打着打着，忽然有个人从后背拉着我的衣服，把我拉到了一边，我被拉出去后回头一看，张某回自己货车拿撬棍去了，拿下撬棍后先是看见了我，然后就冲我抡过来了，我转身就往北边跑，张某追了我一会儿没追上，然后就抡着撬棍奔着米双全去了，我看张某走了，就在原地喘气，等我喘过气来看见米双全和张某正在争抢撬棍，我一看就又跑了过去，帮米双全打张某，也是用拳头打的张某胸口以上的地方，这时忽然有个人把我拉到一边，有个比较瘦的司机对我说“老实点，再动弄死你”，我就挣脱开了，看见张某和米双全已经转移到马路东边的地上，他们手里还在抢着撬棍，我就过去从他们手里把撬棍抢了过来，然后找了个地方把撬棍藏在一个货垛里。当我抢撬棍的时候，听见张某喊腿折了，至于他的腿怎么折的我没看见。之后我看见民警开着警车过来了，我就过去跟民警说当时的情况，民警就把我和米双全带回派出所了。
11、被告人米双全供述，证实2015年1月2日晚上9点多，我和张冰坐在我的半挂车上聊天，后来我下车因为排队卸货顺序以及车辆剐蹭问题和另一个司机也就是张某发生争执，之后张冰和张某两个人就打起来了，我怕张冰吃亏，也过去跟张冰一起打张某，这时和张某一起来的其他三个司机也过来打我和张冰，之后我和张冰身后的人把我和张冰拉到一边，张某就回到了他自己的货车，从他车上拿下一根撬棍，张某拿出撬棍就冲着张冰过去想打张冰，我就挣脱拉我的人，跑到张某旁边挡住了张某的撬棍，然后双手抓住撬棍想把撬棍抢过来，张某也用两个手护着撬棍不让我抢，我们互相抢着的时候张冰也过来用一只手抢张某手里的撬棍。当时就我们三人在抢撬棍，张某身后没有人了，他的东侧是个货垛，西侧是我，北面站的是张冰，我们三个距离最近，与张某同来的三个司机和其他人离张某都比较远。在争抢过程中张某忽然倒地说腿疼，我不知道他的腿是怎么受伤的，当时我没打张某，张冰抢的时候打没打张某我没注意，张某倒地后张冰就趁机把张某手里的撬棍抢了过来，然后就顺手扔到了身边的货垛里了，这时不知道谁报了警，警察一会儿来了就把我和张冰带回了派出所进行调查。
12、病历材料、诊断证明及法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人张某的身体损伤情况，天津市公安局物证鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定意见书，认定张某右侧胫骨骨折的损伤程度为轻伤一级；右下肢创口的损伤程度为轻伤二级。
13、提取笔录、照片，证实案发后民警在天津港一公司20货场的货垛内将涉案的一根撬棍提取，并予以拍照。
14、情况说明（天津港公安局北港分局二号路派出所出具），证实因为厮打过程双方位置发生多次变动，双方当事人只能指认打架的大体区域，不能指认打架的具体地点，故民警无法对现场进行勘查；对于案发当日在现场作业的吊车司机，因其已经离职无法与其取得联系，案发当日现场的其他货车司机，因为司机流动性大，民警无法进行取证；对现场的目击证人取证时，除了扣押的撬棍外，未发现有人使用足以造成被害人开放性骨折的钝器线索，未发现现场留有其他工具痕迹。
15、户籍证明材料、情况说明，证实被告人、被害人、证人的基本身份情况；同时证实被告人张冰、米双全无违法犯罪记录。
16、情况说明（天津港公安局北港分局出具）、指认照片，证实在侦办张冰、米双全故意伤害张某一案过程中，于2015年10月12日张冰对其从张某手中拿走并扔在货垛里的撬棍进行指认，张冰称自己能够指认自己从张某手中拿走并扔在货垛里的撬棍，于是民警便先后提供撬棍让张冰进行辨认，在指认第二根撬棍时张冰确认了撬棍，随后民警便让张冰进行了指认拍照。
在让张某指认打架过程中使用的撬棍时，张某称自己能够指认自己使用的撬棍，于是民警便让张某对自己使用的撬棍进行了指认，张某也对案卷照片中的撬棍进行了确认。后于2016年1月21日，张某再次找到我所民警，称自己回去后又仔细回想了案情经过和自己使用撬棍的细节特征，提出再次指认自己使用的撬棍，民警遂再一次为被害人张某组织指认撬棍，经过张某的指认核实，张某再次指认了自己在打架过程中使用的撬棍，随后民警让张某进行了指认拍照。
事后张冰称回去后通过回想打架的经过，并且对比自己事后拍摄的撬棍照片，认为自己指认的撬棍并不是自己从张某手中拿走并扔在货垛里的撬棍。民警于2016年2月3日再一次让张冰指认撬棍，经过张冰的核实，张冰重新指认出了自己在打架过程中从张某手中拿走并扔在货垛里的撬棍，并称自己这回指认的撬棍能够确认就是当日从张某手中拿走并扔在货垛里的撬棍，且自己已经跟自己手机里的撬棍照片进行了比对确认无误，随后民警便让张冰进行了指认拍照。同时证实被害人张某以及被告人张冰对撬棍指认的情况。
17、被害人张某关于指认撬棍的陈述，证实我之前辨认我在跟张冰、米双全打架的时候，我使用的撬棍的时候，因为距离我们打架时间太长了我也记得不是很清楚了，当时我只是记得我拿的撬棍是亮的。所以我在辨认撬棍的时候，觉得有一根撬棍像我自己用的那根撬棍我就跟民警指认了我使用的撬棍，现在我回去后又仔细回想了我们当时打架的情况，并且我仔细回想了我使用撬棍的细节特征，我觉得当时我认得撬棍好象跟我使用的撬棍不太一样，然后我又再次找到民警说明我现在回想的撬棍细节特征，然后民警再一次让我辨认了我在跟张冰、米双全打架的时候使用的撬棍，这回我指认出来的撬棍是我当时跟张冰、米双全打架的时候使用的撬棍。
18、情况说明（天津港公安局预审支队出具），证实我队在侦办张冰、米双全故意伤害一案时，经米双全供述同乡货车司机高某1案发当时在场，其他在场司机均不认识。随后我队多次电话联系司机高某1配合调查，但该高均称自己在外地跑运输送货无法配合调查，后不再接听民警电话。
以上证据均系依法取得，能相互印证，证明本案事实，原审法院经庭审质证，对证据的证明效力予以确认。
附带民事诉讼原告人张某诉称，因被告人张冰、米双全的行为致原告人身体受到伤害，请求以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任，并依法判令二被告人赔偿原告人医药费40582元、误工费54000元、交通费3600元、护理费6072元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、二次手术费8000元、救护车车费2000元、伤残赔偿金63012元、伤残鉴定费3460元，上述各项损失共计人民币187426元。原告人针对其诉讼请求，当庭提供了住院病历，医药费票据、误工证明、工资表、病假条，交通费票据、鉴定结论，鉴定费票据、用药清单、费用明细汇总、长期医嘱单、工商登记表，张某驾驶证等证据。
原审法院认为本案证据能够证明被告人张冰、米双全与张某因琐事发生纠纷，继而双方互相厮打，亦能证明张某右腿受伤的事实，但张某右腿的伤系由谁造成，用何种手段和方式造成均没有充分的证据予以证实。张某指认其在与米双全争抢撬棍的过程中被张冰用撬棍打伤右腿，但其并未直接看到该过程，也并未看见张冰持有撬棍，只是被打伤腿部后转头看见张冰与之距离很近，故而推断其伤情是张冰造成。证人证言不能证明张某的腿伤是张冰用何种方式殴打所致，亦未证实除了张某与米双全争抢的撬棍之外还有其他的棍子或致害的凶器。被告人米双全、张冰亦始终否认张某的伤是其二人所致。在场的其他司机亦与打架的双方产生肢体接触，现场混乱，关于其他司机是拉架还是打架，证人证言、张某的陈述及张冰、米双全的供述亦存在矛盾，张某的腿伤是否为他人打伤、是否为自己扭伤，均无法排除。公诉机关指控被告人张冰、米双全犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，不予支持。被告人张冰、米双全构成故意伤害罪的证据不足，但张某是在打架过程中当场受伤，被告人张冰、米双全应承担民事赔偿责任。鉴于张某对损害的发生存在过错，民事赔偿部分也应相应减轻被告人的赔偿责任，根据本案的事实、情节，过错程度，酌情确定被告人张冰、米双全共同承担原告人损失的50%的赔偿责任，原告人自行承担损失的50%。原告人张某主张的经济损失中，医疗费为40582元、鉴定费为3460元，有医疗费票据、鉴定费票据等证据予以证实；原告人张某住院22天，其主张住院伙食补助费2200元及营养费4500元未超过法律规定的标准和合理范围；原告人主张的误工费为54000元，每月误工损失为9000元，主张误工期为6个月，因原告人从事的行业为运输业，参照交通运输业平均工资91640元/年，参照鉴定意见中误工期6个月的标准，折算后确定的6个月误工费为45820.2元；原告人主张护理期为3个月，护理费为6072元，未超过法律规定的标准；原告人主张交通费为3600元，提供了租车证明，考虑原告人的伤情及租车必要性等因素，酌情确定交通费为1500元。综上，原告人张某的合理经济损失为人民币104134.2元，被告人张冰、米双全共同承担的赔偿数额为52067.1元。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人张冰无罪。二、被告人米双全无罪。三、被告人张冰、米双全自本判决生效之日起十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失共计人民币52067.1元。四、驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。
天津市滨海新区人民检察院提起抗诉。本院审理过程中，天津市人民检察院第二分院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
原审被告人张冰、米双全不服，提出上诉。上诉人张冰、米双全均提出如下上诉理由：二人不应承担赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失的民事责任，即使承担，承担比例过高。
经审理查明，原审法院对认定本案证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审判决认定公诉机关指控上诉人（原审被告人）张冰、米双全犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，是正确的。天津市人民检察院第二分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。关于二上诉人的上诉理由，经查，虽然张冰、米双全构成故意伤害罪的证据不足，但张某是在与二人打架过程中当场受伤，被告人张冰、米双全应承担民事赔偿责任。鉴于张某对损害的发生存在过错，民事赔偿部分也应相应减轻被告人的赔偿责任，原审法院根据本案的事实、情节，过错程度，酌情确定上诉人人张冰、米双全共同承担原告人损失的50%的赔偿责任，原告人自行承担损失的50%。并无不当。故二上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
一、准许天津市人民检察院第二分院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二〇一七年一月四日
书 记 员 张 铮