江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2180号
上诉人（原审被告）：王某，男，1971年5月1日生，汉族，住如皋市。
上诉人（原审被告）：吴尉，女，1973年4月13日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审原告）：陈正如，男，1965年7月12日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：刘启开，中国人民解放军江苏省军区法律顾问处律师。
上诉人王某、吴尉因与被上诉人陈正如保证合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初8840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某、吴尉上诉请求：改判其不承担担保责任。事实和理由：王某和吴尉都是上海岳玺资产管理有限公司（以下简称岳玺公司）如皋分公司的员工，2015年8月30日，陈正如签订债权转让及受让协议，受让债权50万元，约定期限12个月，固定收益为14.64%，次日，因陈正如担心不能收回本金及利息，到岳玺公司如皋分公司问询，在此情况下，为息事宁人,岳玺公司如皋分公司负责人ＸＸ飞指令王某、吴尉手写添加担保内容并签名。之后一周左右，陈正如申请变更投资期限为三个月，岳玺公司同意，并且按三个月的投资收益率支付利息。2015年10月8日，10月30日，11月30日，陈正如分别收回收益17250元，回购款20万元。2015年11月30日，投资到期，陈正如的妻子李伯美持陈正如的身份证，银行卡，以陈正如的名义签订债权转让及受让协议，将到期的投资另行投资，虽然其没有持有陈正如的授权委托书，但因为其与陈正如的密切关系，且持有陈正如的身份证、银行卡，构成表见代理，陈正如以到期资金继续签订11月30日投资协议可以认定。2016年3月4日，陈正如取得收益8191元及回购债权款10万元。2016年4月，上海市公安局闵行分局以非法吸收公众存款罪对岳玺公司法定代表人朱宏立案侦查，岳玺公司如皋分公司也瘫痪歇业，自2016年起，王某、吴尉均未能取得岳玺公司的任何劳动报酬。根据以上事实以及《担保法》等法律规定，王某、吴尉添加“担保书”的内容应当视为履行职务的行为。同时，2015年11月30日李伯美代陈正如签订资产受让协议，王某和吴尉对于陈正如2015年8月30日投资协议的担保已经终止，所担保的债权转让及受让协议已履行完毕，担保约定的责任已经履行完毕，王某和吴尉对于陈正如2015年11月30日新签订的任何协议都不承担担保责任。王某和吴尉都是岳玺公司非法吸收公众存款的受害人，陈正如不应将自己的损失转嫁给王某和吴尉。岳玺公司和朱宏的行为已经构成犯罪，是无效的，王某、吴尉也不应承担责任。二审审理中其还提出，根据陈正如与岳玺公司等签订的2015年12月的有限合伙认购文件，陈正如所有未收回的投资款都已经转化为合伙企业的合伙认购款，其应当通过合伙清算主张权利，王某、吴尉对其合伙认购款没有担保责任。
陈正如辩称:关于陈正如投资50万元后变更投资期限与事实不符，李伯美签的11月30日的合同陈正如始终没有见过，不知道这份合同的存在，11月30日所谓续投与事实不符，相关材料都是吴尉授意李伯美签的，李伯美也没有持陈正如的身份证、银行卡等材料，11月30日协议的内容都是从以前的协议上抄写的，李伯美的行为不构成表见代理，陈正如不认可11月30日续投也不认可8月30日的协议变更期限。王某、吴尉应当承担担保责任。至于合伙认购文件，陈正如不清楚。
陈正如一审诉讼请求：判令王某、吴尉承担担保责任，给付陈正如投资本金50万元及一年期限内的利息损失47959元，并承担诉讼费。
一审法院经审理查明：岳玺公司如皋分公司于2015年7月1日注册成立，从事投资管理、咨询等业务。王某、吴尉分别为岳玺公司如皋分公司的业务主管和业务员。吴尉系陈正如在该公司投资业务的经办人。2015年8月7日至2015年11月30日期间，陈正如、其妻李伯美、其子陈海培分别以自己的名义，在岳玺公司如皋分公司与岳玺公司签订投资金期限、收益不等的数份资产管理与服务协议（债权转让及受让协议），为受让债权共支付受让本金总额达91万元。其中2015年8月30日陈正如为受让岳玺公司转让的债权50万元，通过中国银行如皋支行62×××35账户中转账支付受让金50万元给岳玺公司，约定受让期限12个月，固定受让预期年收益率为14.64%，陈正如指定账户为回收本金及预期收益的标准账户。次日，因陈正如担心不能及时收回本金及收益，王某在陈正如与岳玺公司签订的债权转让及受让协议落款处手写增添内容“担包书，本人自愿为陈正如在岳玺财富投资理财五十万元一年期作担包，如果到期拿不到本金与利息，本人愿承担陈正如的投资损失。”王某、吴尉分别在“担保人”处签名担保。2015年9月15日李伯美曾受让债权20万元，约定受让期限三个月，年固定收益率为13.80%。
此后，陈正如通过其中国农业银行如皋市支行账号62×××71，分别于2015年10月8日、10月30日、11月30日、2016年3月4日（收取8191元）取得岳玺公司转账支付的收益合计25441元；通过中国农业银行如皋市支行账号62×××71取得岳玺公司投资回购债权款合计30万元，其中2015年11月30日（20万）、2016年1月20日（分别两笔2万计4万）、2016年1月8日（1万元，注明回购债权款陈海培）、3月16日（5万）。
另查明，2015年11月30日岳玺公司支付陈正如投资回购债权款20万元后，吴尉与陈正如之妻李伯美在陈正如未到场的情况下，由吴尉办理并填写合同内容，李伯美以“陈正如”名义代为签名，与岳玺公司重新签订“资产管理与服务协议”一份，约定支付受让债权本金30万元，受让期限为三个月，年固定收益率为13.80%，但该份协议签订后岳玺公司并未返还债权本金30万元给陈正如，李伯美及陈正如亦未有投资资金30万元交付给岳玺公司。
2016年4月25日，上海市公安局闵行分局决定以非法吸收公众存款罪对岳玺公司法定代表人朱宏立案侦查，已于2016年7月21日移送至上海市闵行区人民检察院审查起诉，并向法院提起公诉。目前，岳玺公司及其如皋分公司均处于歇业状态。
因无法收回债权本金及收益，陈正如于2016年9月7日诉至法院，要求判如所请。
审理中，陈正如陈述通过中国农业银行如皋市支行账号62×××71银行卡，2015年12月29日、2016年1月7日、2016年2月3日收取的收益合计8532.28元，均系其妻儿投资的收益；30万回购债权中仅仅有2万元是自己的，其余28万元均系其妻儿的投资回购债权款。
王某表示“担包”系“担保”的笔误。陈正如陈述其在准备起诉时，才清楚其妻李伯美以其名义与岳玺公司签订新的资产管理与服务协议，此前并不知情，也不认可。李伯美反映当时吴尉同意将其2015年9月15日投资的20万元本金提前返还，并打到陈正如的账户上后，其才承认继续投资，但因担心全家投资太多，没有将20万元继续投资。在20万回购债权款到账后，告诉过陈正如，但只是陈正如向法院起诉时，才告诉陈正如自己曾以其名义重新签订投资30万元合同的事。
一审法院认为，债务应清偿。债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。保证作为担保的一种方式，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。主合同虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。《最高人民法院关于<适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之时起六个月。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
本案中，陈正如与岳玺公司签订的资产管理服务债权转让及受让协议，其实质系金融理财投资。王某、吴尉明确表示愿意为陈正如在岳玺公司财富投资理财50万元一年期作担保，如果到期拿不到本金与利息，承诺愿意承担陈正如的投资损失，事实清楚，法院予以确认。
陈正如与其妻、儿在与岳玺公司签订的资产管理服务债权转让及受让协议时，各自投资本金及收益回收账户约定明确，陈正如称其账户中有28万元投资回购债权款及投资收益8532.28元系其妻子和儿子的，其主张与陈正如与岳玺公司之间的约定、往来不符，亦无其他证据证实，法院不予采纳。陈正如、王某、吴尉均提出2016年3月4日陈正如银行卡中收取的8191元，有其妻儿的投资收益，具体数额双方各执已见，从陈正如银行明细中无法确认两方的主张，法院根据往来账户为陈正如，确认该笔款项收入仍为陈正如的收益。
陈正如主张一年期限即2015年8月30日至2016年8月30日期间的利息损失计73200元，扣除已给付的25441元，要求王某、吴尉支付47959元。法院认为，双方约定期间的年利率可按约定标准13.8%计算。逾期参照年利率6%的标准考虑已还回购债权款数额情况分段计算。因双方约定的一年期限在2015年11月30日已有变更，变更后的期限亦为三个月。利息计算为33210元(其中：2015年8月30日至2015年11月30日本金50万元按年利率13.8%标准计算为17250元；2015年12月1日至2016年1月20日本金30万元按年利率13.8%标准计算为5175元；2016年1月21日至2016年3月1日本金26万元按年13.8%标准计算为4485元；2016年3月2日至2016年8月30日本金21万元按年利率6%标准计算为6300元)。
陈正如已收回投资本金29万元及部分投资收益33973.28元，岳玺公司仍应返还陈正如投资本金209236.72元（应扣除多收取的收益763.28元）。
王某、吴尉辩称主债务人岳玺公司涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应中止诉讼。法院认为，仅就陈正如、王某、吴尉及主债务人岳玺公司之间的债权转让受让及担保行为并不构成非法吸收公众存款罪，王某、吴尉为陈正如债权转让受让合同之债履行提供担保行为，不侵犯刑事法律规范，可认定为独立于主债务人涉嫌非法吸收公众存款罪的单纯民事法律关系，故王某、吴尉主张担保合同无效，本案中止诉讼的主张，法院不予采纳。王某、吴尉的担保行为不违反法律法规禁止性的规定，系当事人真实意思表示，担保合同有效，对双方均具有约束力。王某、吴尉未约定担保方式和担保份额。2015年11月30日陈正如之妻李伯美以陈正如名义与岳玺公司签订的资产管理服务债权转让及受让协议，该协议签订后李伯美及陈正如均未再有30万元投资债权转让金交付履行，双方实际仍是履行的2015年8月30日原有投资债权转让及受让协议，仅仅是受让金总额50万元提前支取20万元后变更为30万元，期限由原剩余期限九个月变更为三个月，固定年利率标准由原来的14.64%变更为13.80%,但并未增加担保人王某、吴尉的债务负担。岳玺公司及其如皋分公司目前均已歇业，且逾期违约未能给付陈正如的其余投资本金及收益，对因此造成的损失投资债权本金209236.72元，王某、吴尉仍应当承担连带偿还责任，在承担连带偿还责任之后，有权向主债务人岳玺公司追偿。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，判决：一、王某、吴尉偿还上海岳玺资产管理有限公司尚欠陈正如的债权转让投资本金209236.72元。由王某、吴尉于判决生效后一个月内履行（法院账户名称中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账户32×××07）。二、驳回陈正如在本案中的其他诉讼请求。三、王某、吴尉承担保证责任后，可向主债务人上海岳玺资产管理有限公司追偿。如王某、吴尉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9280元，由陈正如负担5560元，王某、吴尉负担3720元（法院开户行名称：中国农业银行如皋市支行西郊分理处户名：如皋市财政局账户：70×××34）。
二审中王某、吴尉申请调查陈正如变更2015年8月30日协议投资期限的材料，之后提供“关于陈正如债权受让期限变更的申请”一份，但并无陈正如签名；本院根据王某、吴尉申请，至上海市公安局闵行分局调查有关朱宏非法吸收公众存款罪一案中有关陈正如投资的资料，但并未调取到王某、吴尉所称的有陈正如签名或按手印的“关于陈正如债权受让期限变更的申请”。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
二审中双方认可虽然陈正如与岳玺公司签订的协议名为“债权转让及受让协议”，但实际并无协议所称的合法债权的真实转让，双方实质行为就是陈正如交付钱款给岳玺公司，岳玺公司到期归还并按约定支付利息，是投资取得约定收益的协议。
在本院根据王某、吴尉申请进行调查过程中，调查取得2015年12月岳玺公司盖章、陈正如签名的“上海岳玺.祥振迪之梦合伙企业合伙协议”，其中载明陈正如认缴出资56万元。二审中双方认可陈正如并未另外支付56万元合伙投资款，而是指之前投资协议未能收回的钱款，包括案涉王某、吴尉担保的款项。
另查明，2017年6月22日上海市闵行区人民法院作出（2016）沪0112刑初2731号刑事判决书，判决岳玺公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元；朱宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15万元。案涉陈正如主张的款项包括在以上刑事判决书认定的非法吸收公众存款金额中。
本院认为，2015年8月30日陈正如与岳玺公司签订一年期投资协议、王某、吴尉签名提供担保的事实可以认定，王某、吴尉称是职务行为不能成立，担保书中明确“本人自愿担保、本人愿意承担投资损失”，是以“本人”而非岳玺公司名义担保，且岳玺公司为债务人，不可能同时具备债务人和担保人的身份。一审认定王某、吴尉以个人身份提供担保并无不当。该投资协议签订后岳玺公司偿还了部分本金、支付了部分利息，还有部分本金及利息未能支付。王某、吴尉主张2015年8月30日的一年期投资协议已经变更为三个月期限的投资协议，但陈正如不予认可，王某、吴尉并未提供证据证明，其提供的“关于陈正如债权受让期限变更的申请”上没有陈正如签名或按印，其申请法院调查也未能调取到其所主张应当存在的证据。即使之后利息的支付并非按照原约定的一年期而是按照三个月期限的利率标准支付（陈正如对利息按何种期限标准的利率支付表示不清楚），或者在一年期未届满时偿还了部分本金，在双方说法不一的情况下，也不能以利息和部分本金的实际支付推定书面协议约定的主合同期限已经变更，在没有充分证据证明合同经双方协商一致同意变更的情况下，对于争议问题还是只能以原书面合同的约定为准。根据“谁主张、谁举证”的原则，王某、吴尉未能充分举证证明合同期限变更，应承担举证不能的不利后果，本院无法认定2015年8月30日的投资协议期限发生变更且已履行完毕的事实。
2015年11月30日李伯美以陈正如的名义签订30万元的投资协议，但并无30万元交付，虽然李伯美与陈正如为夫妻关系，但就在岳玺公司的投资而言，其一家三人都是分别以自己名义和户头签订协议、进行款项往来，且吴尉具体经办陈正如、李伯美的投资手续，对此应当明知，故该协议不能认定为原陈正如8月30日投资协议到期后新达成的协议，原审认定11月30日的协议实质仅是8月30日协议的部分变更符合实际，且担保人明知。同时，不论李伯美以陈正如名义签订的11月30日的协议对陈正如是否有效，王某、吴尉均不能免除对8月30日协议的担保责任，因为如果11月30日协议对陈正如有效，该协议并未实际进行款项交付，实质是8月30日协议的部分变更，且担保人明知、亦未增加担保人的负担；如果11月30日协议仅是李伯美个人行为对陈正如无效，则李伯美签订的该协议未履行而陈正如与岳玺公司公司8月30日协议未履行完毕，王某、吴尉仍对8月30日投资协议承担担保责任。
本院根据王某、吴尉申请进行调查过程中，调查取得2015年12月岳玺公司盖章、陈正如签名的“上海岳玺.祥振迪之梦合伙企业合伙协议”，但该合伙协议没有证据证明真正履行。根据岳玺公司法定代表人朱宏被追究非法吸收公共存款罪刑事责任的事实，该合伙协议仅是其非法吸收公众存款的表现形式，不能以此认定陈正如与岳玺公司之间为合伙关系。
本案中岳玺公司与陈正如之间的投资、支付收益行为实质是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即民间借贷，原审法院适用法律正确。案涉“债权转让及受让协议”及担保书系各方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，出借人陈正如向担保人王某、吴尉主张权利，符合该司法解释的规定。虽岳玺公司、朱宏已被追究非法吸收公众存款罪的刑事责任，但案涉的“债权转让及受让协议”及担保系合同行为，仅就该合同行为并不构成刑事犯罪。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，债权人可以仅起诉连带责任保证人并追究其责任。王某、吴尉签名认可“本人自愿担保、本人愿意承担投资损失”，承担保证责任的意思表示明确，且根据《中华人民共和国担保法》的规定，其责任形式为连带责任保证，其承担保证责任后可向岳玺公司追偿。综上，王某、吴尉关于其不承担保证责任的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9280元，由上诉人王某、吴尉负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年八月十三日
书记员 翟羽佳