河南省温县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0825刑初6号
公诉机关温县人民检察院。
被告人罗道星，男，1989年2月21日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省唐河县。因涉嫌非法经营罪于2017年3月3日被刑事拘留，4月7日被逮捕。
辩护人刘清，河南正乾坤律师事务所律师。
被告人曾德玲，女，1993年9月16日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地贵州省遵义县，现住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌非法经营罪于2017年8月16日被抓获，8月17日被刑事拘留，9月21日被逮捕。
辩护人成琴，河南�星律师事务所律师。
温县人民检察院以温检公诉刑诉（2018）3号起诉书指控被告人罗道星、曾德玲犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温县人民检察院指派检察员侯瑞敏、邹琼出庭支持公诉，被告人罗道星及其辩护人刘清，被告人曾德玲及其辩护人成琴到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年至2017年3月，罗道星通过qq、微信低价销售冒牌香烟，并通过冯秋芳（身份不详）发货，王某（另案处理）、曾德玲、钟某1等人从罗道星、冯秋芳处购买香烟后卖给他人。罗道星贩卖给王某、曾德玲、钟某1（另案处理）冒牌香烟共计177439元。曾德玲从罗道星、冯秋芳处购买香烟共计108867元。公诉机关就以上事实提供了相应证据，认为被告人罗道星、曾德玲的行为均已构成非法经营罪，建议�用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，依法判处。
被告人罗道星对起诉书指控不持异议；其辩护人辩称罗道星主观恶性小，有坦白情节，积极退赃，指控的涉案金额有瑕疵。
被告人曾德玲对起诉书指控不持异议；其辩护人辩称曾德玲是受罗道星组织来销售假冒香烟，应认定为从犯，其到案后如实供述，悔罪态度好。
经审理查明：
2014年11月至2016年12月，被告人罗道星在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过QQ群、微信发布低价销售冒牌香烟信息，从冯秋芳（身份不详）处进货，然后加价贩卖给曾德玲、王某（另案处理）、钟某1等人，被告人曾德玲、王某、钟某1通过网络再卖给温县的张腾等人。罗道星贩卖给王某、曾德玲、钟某1（另案处理）冒牌香烟价值计177439元，从中获利约1万元。曾德玲除在罗道星处购买冒牌香烟进行销售外，也从冯秋芳处购买部分冒牌香烟，其从罗道星、冯秋芳处购买香烟价值计108867元，从中获利约4万元。
本院审理期间，罗道星退出违法所得1万元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
一、证人证言
1、证人李某证明：我和罗道星是表兄弟关系。2016年3月份，罗道星给我说他的身份证丢失了，想用我的身份证办一张银行卡和一个手机号，他说做生意用的，我就把身份证给他了。
2、证人钟某2证明：钟某1是我儿子，在驻马店市黄淮学院上学。2015年的时候，我发现钟某1抽的烟都是中华、苏烟、熊猫等品牌的高档烟，我问他是从哪里买的，他说是从网上买的，我问他是真烟还是假烟，他没说，他还说我自己抽烟和应酬需要的话，他给我买，我没想那么多就同意了，�来他就在网上给我买烟用于我自己抽和应酬。直到钟某1被公安机关抓住，我才知道他在网上买卖假烟。
3、证人王某证明：我2014年11月份在网上加了一个叫“小陌”的买卖香烟代理的微信号，然后我就开始在网上销售假烟，我销售的假烟都是从小陌那里购买的，我销售的假烟有玉溪、芙蓉王、中华、利群、大鸡巴等品种，我都是通过朋友圈卖出去的，买烟的人我们都不见面，通过网上物流发货的，所以我也不认识买烟的人。
4、证人钟某1证明：2005年6月份左右，我加入了一个QQ聊天交友群，里面有个网名叫“小陌”的网友，个人资料都是卖烟的广告，我就加了对方的QQ号码，问他怎么卖烟，他说直接复制他的空间内容粘贴到自己的空间里，有人联系买烟的话就和他联系，他给我发了一张烟的品种和价格的表，我看这些烟的价格比较低，而且什么手�都没有，我就知道这些是假烟，为了赚钱，我就开始从小陌那里买烟进行销售，我是通过支付宝进行转账付账的，知道对方叫罗道星，后来他还用过一个支付宝，名字叫李某。我在自己的朋友圈里销售香烟品种有中华、芙蓉王、苏烟、云烟、利群、黄鹤楼、南京等品牌的假烟，一直到2016年底我就不干了。我一共和小陌的假烟交易有5万余元。
二、书证
1、扣押物品清单及照片。
2、抓获证明，罗道星于2017年3月3日被抓获，曾德玲于2017年8月16日被抓获。
3、电子证据检查记录，经检查王某电脑，该电脑内存有各类烟的进价表和通过qq贩卖烟的部分聊天记录。
4、王某支付宝交易明细（1本）罗道星支付宝明细（7本）曾德玲支付宝交易明细（1本），证明王某支付罗道星24174元，钟某1支付罗道星购烟款52583元，曾德玲支付罗�星购烟款100682元，支付冯秋芳购烟款共计8185元，以上交易明细均由二被告人确认，经计算，罗道星非法经营数额177439元。曾德玲非法经营数额108867元。
5、搜查笔录，经搜查王某住所，搜查出各类品牌香烟31盒。
6、温县烟草专卖局举报记录、立案报告表、报案材料。
7、交款条，罗道星上缴违法所得1万元。
三、被告人供述
1、被告人罗道星供述：我从2014年10月左右开始买卖假烟，我的网名叫“小陌”，在QQ空间里发香烟品牌的广告，客户要买的话，在网上给我联系，我们谈好后，客户把香烟品牌、数量和地址在网上发给我，购烟款通过支付宝转账给我，我把香烟品牌、数量和地址发给上家“依依”冯秋芳。购烟款我除了留下每条烟1-10元的差价外，也通过支付宝转账给上家，上家会通过地址把香烟直接发给客户，我和冯秋芳就是这样交易的。我一共用两个支付宝支付香烟款，一个名字是罗道星，一个名字是李某。我和冯秋芳的所有交易记录都是买卖香烟的。我的下家有王某、钟某1、曾德玲等人。我卖假烟挣了1万元左右。
2、被告人曾德玲供述：我是2014年7月在网上认识了“依依”冯秋芳，把我拉进她的QQ群，学会卖假烟了，后来冯秋芳消失了。2015年3月份群里的罗道星说他能找到货，并且又建立了个QQ群，把我拉了进去。他的QQ昵称是“小陌”，我了解到他卖的烟比较便宜，我就开始在他那进香烟然后每条加价5-10元卖给买烟的人。后来我和罗道星发展成恋人关系，但销售香烟的生意还是各干各的，我从他那拿货都给他转钱了。我一共获利4万元左右。
本院认为，被告人罗道星、曾德玲未经烟草专卖行政主管部门许可，经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控罪名成立。罗道星、曾德玲的经营数额均由其本人确认支付宝账户明细后计算得出，二被告人不予认可的金额均未计算，数据客观真实，故罗道星、曾德玲的辩护人辩称涉案金额有瑕疵的辩解理由不能成立，本院不予采纳；罗道星向曾德玲贩卖冒牌香烟，曾德玲加价后贩卖给他人，二人系独立犯罪，不属于共同犯罪，故曾德玲的辩护人辩称本案系共同犯罪、曾德玲系从犯的辩解理由与事实不符，本院不予采纳；罗道星、曾德玲到案后如实供述罪行，依法从轻处罚；二被告人能够悔罪，酌情从轻处罚；罗道星能够退赃，酌情从轻处罚；二被告人的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一�被告人罗道星犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2019年9月2日止。罚金在判决生效后缴纳）
二、被告人曾德玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2019年2月15日止。罚金在判决生效后缴纳）
三、被告人罗道星的违法所得一万元、被告人曾德玲的违法所得四万元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判�谢栋
人民陪审员 尹山东
人民陪审员 崔保鑫
二〇一八年三月十二日
书 记 员 康 西
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六�四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。