广东省梅县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅县法民二初字第262号
原告广发银行股份有限公司广州环市东支行，地址：广州市越秀区环市东路482号（广发花园首层）。
负责人王春来，系该行行长。
委托代理人王定黔，系广州金鹏律师事务所律师。
被告李治强，男，汉族。
被告李忠，男，汉族。
被告郑友芳，男，汉族。
被告吴玉珍，女，汉族。
委托代理人丘佳华，系广东日方升律师事务所律师。
被告张立元，男，汉族。
被告中国工商银行股份有限公司梅州分行。地址：梅州市嘉应路**号。
负责人林伟，系该行行长。
委托代理人李琳、周露露，均系该行员工。
原告广发银行股份有限公司广州环市东支行（以下简称广发银行）诉被告李治强、李忠、郑友芳、吴玉珍、张立元以及被告中国工商银行股份有限公司梅州分行（以下简称工商银行）侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王定黔、被告李治强、李忠、郑友芳、被告吴玉珍委托代理人丘佳华、被告张立元及被告中国工商银行股份有限公司梅州分行委托代理人李琳、周露露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广发银行股份有限公司广州环市东支行诉称，2011年2月24日，被告吴玉珍帮助被告李治强、李忠、郑友芳等人使用假冒受害人李本汉的银行卡在被告张立元经营的梅县华侨城美博房地产代理服务部采用虚假的交易事实非法套现人民币158000元，被告吴玉珍为此非法获取手续费3500元。后人民法院判令原告赔偿李本汉经济损失79000元及利息（利息从2011年2月24日起至实际还清之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）。现原告已经按照人民法院的判决内容向李本汉支付了79000元的本金、利息及诉讼费等共计81176.04元。采用虚假的交易事实进行银行卡的非法套现行为为法律所禁止，被告吴玉珍为了获取非法利益协助罪犯进行非法套现，被告张立元在明知自己与被告李治强、李忠、郑友芳等人不存在实际交易的情况下仍然同意他人刷卡套现消费，被告李治强、李忠、郑友芳、吴玉珍和张立元的行为已经侵犯了受害人李本汉与原告的合法权益，并且对原告的经济损失存在直接的因果关系。被告工商银行发放的POS机不能够识别假冒的银行卡，该瑕疵也是导致他人能够实现银行卡非法套现的关键原因，因此也应当对原告的经济损失承担相应的过错责任。同时被告工商银行应当按照相关规定对POS机使用商户进行严格审查，确保商户能够依法使用POS机，而被告张立元违法使用POS机对他人造成经济损失，被告工商银行应当对被告张立元的违法行为承担连带赔偿责任。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求：1、判令六被告共同连带赔偿原告经济损失81176.04元及利息（利息从2011年2月24日起至实际还清之日止按中国人民银行规定的同期活期存款年利率0.35%计算，暂计至2013年8月23日共计852.35元）；2、诉讼费由六被告承担。
被告李治强答辩称，对原告的诉讼请求无异议。但我刚刑满释放，暂时没有经济来源，现无法承担还款。当初被刑警抓获时，本人退回了赃款共7500元。
被告李忠答辩称，我刚刑满释放两个月，没有找到工作，暂时没有能力偿还。我被刑警队抓获时，所得的赃款7500元也已退回，刑警有扣押清单证明，但刑事判决书没有体现我们已退赃款的事实。
被告郑友芳答辩称，我当时只是作为朋友间的介绍人，现要我偿还经济损失，我暂时没有经济能力。我总共退了赃款4000元。
被告吴玉珍答辩称，被告吴玉珍本人不承担连带责任，因为未参与套现的行为，没有侵犯原告的合法权益，本案承担责任的应是其他被告及原告，被告吴玉珍无侵权行为。（2011）梅县法刑初字第163号民事判决、（2011）越法民二初字第1665号民事判决以及（2012）穗中法民二终字第365号刑事判决均未追究本人的刑事责任，因此，被告吴玉珍不是本案适格的被告，所以不应当承担责任。
被告张立元答辩称，事件发生时我本人不在现场，没有参与其中，也不认识其他涉案人。平时借熟人POS机商户过账是很寻常的事，至于被告人吴玉珍的珍梅房地产中介服务部和其他涉案人的交易内容，我认为没有调查和证实的权利。而且，我与广发银行没有任何协议和履行行使的义务。原告广发银行本身在受害人李本汉银联储蓄卡使用安全方面存在重大漏洞，其本身应承担相应的责任。且该案发生至今已年满二年，超过了诉讼时效，对原告的请求应不予支持。
被告中国工商银行股份有限公司梅州分行答辩称，被告张立元处的POS机是合规合法设立的，且我行已做好商户的培训、巡查等工作，不应承担责任。在该涉案的刷卡套现业务中，我行仅作为一个银行卡刷卡业务的收单行。我行进行的POS机交易业务仅是根据原告核对后返回的指令进行的代理操作，原告应承担自身不能识别银行卡数据的责任。综上，原告的损失是由犯罪分子的违法行为和自身的原因造成的，我行在业务处理过程中不存在过错，不应对原告的存款损失承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年2月24日，被告李治强、李忠、郑友芳在被告吴玉珍经营的“珍梅房地产中介服务部”，借“李兵”的名义与被告吴玉珍签订了购买房产合同，又以无现金交定金为由，使用从叫“小吴”的男青年手中获取的一张信用卡，在梅县华侨城楣杆北路被告张立元经营的“美博房地产代理服务部”店内刷卡消费158000元，并从被告吴玉珍的服务部成功套取等额现金。被告吴玉珍获得手续费3500元，郑友芳从中获得4000元，李忠、李治强分别从中获得7500元。经查证，该信用卡属假冒受害人李本汉的卡号为622568212800003＊＊＊＊的信用卡，进行交易的POS机由被告工商银行发放给被告张立元使用。梅县人民法院于2011年11月4日作出（2011）梅县法刑初字第163号刑事判决，以信用卡诈骗罪判处被告李治强、李忠、郑友芳三人有期徒刑不等，该判决书已于2011年11月15日发生法律效力。2011年3月，受害人李本汉以储蓄存款合同纠纷为由向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求原告广发银行返还158000元及利息，共158995.40元，并由原告承担诉讼费用。经广州市越秀区人民法院（2011）越法民二初字第1665号民事判决和广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第365号民事判决，确认原告广发银行对受害人李本汉存款的损失承担50%的责任，原告广发银行应于判决生效之日起十日内向受害人李本汉偿还存款79000元及利息并承担诉讼费用1730元。判决生效后，原告广发银行于2012年4月29日向受害人李本汉支付了本金、利息及诉讼费共计81176.04元。现原告广发银行认为，被告吴玉珍为了获取非法利益协助罪犯进行非法套现，被告张立元在明知自己与被告李治强、李忠、郑友芳等人不存在实际交易事实的情况下仍然同意他人刷卡套消费，被告李治强、李忠、郑友芳、吴玉珍和张立元的行为已经侵犯了受害人李本汉与原告的合法权益，并且对原告的经济损失存在直接的因果关系。被告工商银行发放的POS机不能够识别假冒的银行卡，该瑕疵也是他人能够实现银行卡非法套现的关键原因，因此也应当对原告的经济损失承担相应的过错责任。原告遂起诉至法院要求：1、判令六被告共同连带赔偿原告经济损失81176.04元及利息（利息从2011年2月24日起至实际还清之日止按中国人民银行规定的同期活期存款年利率0.35%计算，暂计至2013年8月23日共计852.35元）；2、诉讼费由六被告承担。六被告则依法作出上述答辩。
上述事实，有（2011）梅县法刑初字第163号刑事判决书、（2011）越法民二初字第1665号民事判决书和（2012）穗中法民二终字第365号民事判决书、银联交易单、银行进账单、被告身份证复印件、企业登记资料、特约商户受理银联卡业务协议书、庭审中双方当事人的陈述等为证，事实清楚，证据确凿，本院予以认定。
本院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损失的，应当承担连带责任。被告李治强、李忠、郑友芳合伙采取虚假的交易事实用克隆受害人李本汉的银行卡非法套现人民币158000元，造成受害人李本汉存款的损失，应当承担连带责任。被告吴玉珍在明知与上述被告没有真实交易的情况下仍签订虚假的房产交易合同协助上述被告非法套现并收取手续费，实施了明显帮助侵权的行为，虽然在刑事上并未追究其责任，但其仍须对受害人的损失承担连带赔偿责任。被告吴玉珍抗辩其未参与套现行为，没有侵犯原告的合法权益，不是本案的适格被告，不应承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。被告张立元明知与上述四被告没有真实的交易仍提供POS机为其刷卡，明显违反了与被告工商银行之间签订的特约商户受理银联卡业务协议书的相关规定，未尽审慎审核义务，主观上具有明显故意。因此，被告张立元虽然只是提供了POS机的硬件，但其POS机帮助套现的事实直接导致了损失的发生，二者之间具有直接因果关系，依法应承担连带赔偿责任。被告张立元的抗辩，本院不予采纳。被告工商银行作为收单机构，与被告张立元签订了特约商户受理银联卡业务协议书，并对其进行了培训，其已尽到了必要的义务。原告广发银行认为被告工商银行未尽安全保障义务构成侵权没有充分的事实和理由，本院不予支持。另被告张立元关于诉讼时效的抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外；又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告广发银行知道权利被侵害之日应以广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民二终字第365号民事判决书生效之日即2012年3月23日起算，至原告提起诉讼，未超过二年的诉讼时效，因此，其认为已超过诉讼时效的主张不予支持。关于利息计算，原告广发银行向受害人李本汉支付的81176.04元，已包括了从2011年2月24日起至2012年4月29日止的利息，现原告请求从2011年2月24日起计算利息有误，应调整为从2012年4月30日起至生效判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计算。案经调解无效。为此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条的规定，判决如下：
一、被告李治强、李忠、吴玉珍、郑友芳、张立元应于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告广发银行股份有限公司广州环市东支行经济损失人民币81176.04元及利息（利息从2012年4月30日起至生效判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同类活期存款利率计算）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告广发银行股份有限公司广州环市东支行要求被告中国工商银行股份有限公司梅州分行承担连带赔偿责任的诉讼请求。
案件受理费1829元，由被告李治强、李忠、郑友芳、吴玉珍、张立元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 徐婉玲
代理审判员 郭小征
人民陪审员 曾文露
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 张 琳