四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终926号
上诉人（原审被告）：四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人谢禄勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国平，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾传华，男，汉族，1967年3月1日生，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟莉平，四川杰可律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：曾传友，男，汉族，1971年5月19日生，住四川省泸州市江阳区。
上诉人四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司（以下简称鼎盛祥劳务公司）因与被上诉人曾传华、曾传友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第2280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了听证。本案现已审理终结。
上诉人鼎盛祥劳务公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判由曾传华承担40%的责任，即自行承担此次事故全部损失40%的费用，由曾传友负责赔偿全部损失60%的费用，上诉人鼎盛祥劳务公司不承担连带责任，第一、二审诉讼费用由人民法院依法决定。其事实和理由为：曾传华系在从事拆除模板作业时，严重违反操作规程、没有将安全绳固定在支架上，导致其摔下受伤，曾传华作为一名长期从事桥梁施工作业的劳务人员，自身对工作中的安全作业有谨慎注意义务，故其自身应承担40%的责任、不应由曾传华承担全部责任；一审判决的医疗费有误：未将上诉人鼎盛祥劳务公司垫付的医疗费用83819.60元一并处理有误，认定曾传华在泸州市江阳区方山镇长临江村卫生室治疗产生的医疗费7974元有误，该村卫生室并无骨科方面的专业医疗资格；一审判决计算误工时间为354天有误，上诉人认为应当以6个月为宜。
被上诉人曾传华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人曾传华向一审法院起诉请求：要求鼎盛祥劳务公司、曾传友连带赔偿医疗费13164.82元、后续治疗费8000元、误工费73000元（200元/天×365天）、护理费5760元（120元/天×48天）、交通费和住宿费1000元、住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）、营养费10950元（30元/天×365天）、残疾赔偿金104820元（26205元/年×20年×20%）、被扶养人生活费3855.4元（19277元/年×2年×20%÷2人）、精神损害抚慰金8000元（40000元×20%）、鉴定费1900元，合计231890.22元。
一审法院认定事实：鼎盛祥劳务公司的经营范围为建筑劳务分包，曾传友无劳务分包资质。2014年7月3日，鼎盛祥劳务公司、曾传友签订了《劳务协作合同》，鼎盛祥劳务公司将其承建的泸州市教科城3#道路1#桥梁工程下部构造中部分桩基、墩柱、系梁、盖梁、垫石、挡块及桥台钢筋加工及砼浇筑的工程转包给曾传友。曾传友于2014年7月4日起雇请曾传华到该工程上从事操作工工作。2014年7月24日，曾传华在工程工地上从事拆除模板过程中，被鼎盛祥劳务公司工作人员在操作塔吊拖拽钢模箱时撞倒致伤。曾传华受伤后被送往西南医科大学附属中医医院（原泸州医学院附属中医医院）住院治疗，诊断为：1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、颅脑闭合型损伤；3、右侧肩胛骨骨折；4、右胫骨平台撕脱骨折；5、全身多处软组织伤；6、双肺创伤性湿肺；7、C4双侧椎弓根峡部裂；8、左足踇趾骨撕裂伤；9、头皮撕裂伤。曾传华住院48天后于2014年9月10日出院，出院医嘱为：1、门诊随访；2、出院后按照术后2月、术后3月来我院复查X片，决定每一步功能锻炼方案及是否下地负重及是否取除内固定；3、卧床休息1月；4、出院后加强营养；5、防止暴力再次损伤。鼎盛祥劳务公司支付了曾传华住院期间的医疗费83819.6元，还支付了现金3000元；曾传华自行支付了出院后的门诊医疗费9995.4元（其中西南医科大学附属中医医院医疗费为2021.4元、泸州市江阳区方山镇临江村卫生室2015年3月10月至7月18日的医疗费为7974元）。2015年7月12日，曾传华向四川菲斯特司法鉴定所申请伤残等级、误工损失日、后续治疗费鉴定，该鉴定所于7月14日作出的鉴定意见为：1、曾传华右下肢所受损伤评定为八级伤残，右上肢损伤评定为十级伤残；2、曾传华的误工损失日评定为365日；3、曾传华的后续治疗费用评估壹万圆或按实支付。曾传华支付鉴定费1900元。诉讼中，鼎盛祥劳务公司申请对曾传华的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，一审法院依法委托泸州科正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年5月3日作出的鉴定意见为：1、曾传华损伤评定为九级伤残；2、后续治疗费评估捌仟元（8000元）。鼎盛祥劳务公司支付鉴定费1300元。另查明，2015年5月，曾传华就与鼎盛祥劳务公司之间是否存在劳动关系向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年5月27日以泸龙劳仲案字（2015）72号仲裁裁决书作出仲裁，认为曾传华与鼎盛祥劳务公司之间不存在事实劳动关系，故依法驳回曾传华要求确认与鼎盛祥劳务公司存在劳动关系的仲裁申请。该仲裁裁决已经发生法律效力。还查明，曾传华在城镇务工、居住生活已满一年以上，主要在桥梁建筑工程上从事操作工。曾传华育有一子曾兴，生于1998年4月4日，农村居民。曾传华在发生本次损害事故时，其子曾兴系泸州市纳溪区江南职业中学2016级1班电子与信息技术专业的在校学生。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。鼎盛祥劳务公司与曾传友对曾传华主张的后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费无异议，各方当事人对一审法院依法委托鉴定机构对曾传华的伤残等级、后续治疗费重新作出的鉴定意见无异议，且不违反相关法律规定，一审法院予以确认。根据查明的事实，就双方争议的焦点评判如下：一、当事人之间的民事法律关系及责任承担问题。一审法院依据本案证据的高度盖然性所确认的法律事实，即鼎盛祥劳务公司的经营范围为建筑劳务分包，曾传友无劳务分包资质。2014年7月3日，鼎盛祥劳务公司、曾传友签订了《劳务协作合同》，鼎盛祥劳务公司将其承建的泸州市教科城3#道路1#桥梁工程下部构造中部分桩基、墩柱、系梁、盖梁、垫石、挡块及桥台钢筋加工及砼浇筑的工程转包给曾传友。曾传友于2014年7月4日起雇请曾传华到该工程上从事操作工工作。2014年7月24日，曾传华在工程工地上从事拆除模板过程中，被鼎盛祥劳务公司工作人员在操作塔吊拖拽钢模箱时撞倒致伤。从上述客观事实可以得知，曾传华是为曾传友提供了劳务，曾传友实际也接受了曾传华提供的劳务，曾传华与曾传友之间形成了事实劳务关系。鼎盛祥劳务公司申请其公司工作人员李果出庭作证，证人陈述“曾传华受伤时本人不在现场，曾传华系了安全绳，但没有将安全绳挂好，如果挂了安全绳就不会掉下去受伤”，从证人当庭的陈述可以看出，证人并不是现场目击证人，证言系假设推断，且证人与鼎盛祥劳务公司具有利害关系，又无其他充分的证据予以佐证，曾传华也不予认同，故一审法院对证人李果的证言不予采信。为此，鼎盛祥劳务公司、曾传友无充分证据证明曾传华对造成的损害后果存在故意或者过失的过错，故曾传友对曾传华在为其提供劳务过程中遭受的损害后果承担全部赔偿责任。鼎盛祥劳务公司明知曾传友无相应资质仍然将工程劳务分包给曾传友个人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鼎盛祥劳务公司应当与曾传友承担连带赔偿责任。鼎盛祥劳务公司、曾传友之间签订的《劳务协作合同》仅对合同双方当事人具有拘束力，不能对抗二被告对曾传华依法应当承担的赔偿责任。二、关于残疾赔偿金、伤残等级、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的问题。1、残疾赔偿金。曾传华生于1967年3月1日，在2015年7月14日初次评定伤残时年满48周岁。鼎盛祥劳务公司、曾传友认可按城镇居民的标准计算，且符合相关法律规定，一审法院予以确认。一审法院依法确认曾传华的残疾赔偿金按2014年度四川城镇居民人均可支配收入的标准24381元计算20年。曾传华主张应当按2015年度四川城镇居民人均可支配收入26205元的标准计算残疾赔偿金，因未能提供相关的证据，且鼎盛祥劳务公司也不予认可，故一审法院不予支持。2、伤残等级。各当事人对在诉讼中一审法院依法委托鉴定机构对曾传华伤残等级作出的重新鉴定意见无异议。为此，依法确认曾传华的伤残等级为九级，伤残赔偿系数为20%。3、被扶养人生活费。曾传华的儿子曾兴，生于1998年4月4日，农村居民，曾传华在发生本次事故时其儿子年满16周岁，系未成年的在校学生。鼎盛祥劳务公司认可被扶养人曾兴的生活费按2014年度四川城镇居民人均消费性支出18027元的标准计算2年，曾传友也对曾传华主张的被扶养人生活费无异议，一审法院结合该抗辩意见以及相关规定，确认被扶养人生活费按2014年度四川城镇居民人均消费性支出18027元的标准计算2年。曾传华主张应当按2015年度四川城镇居民人均消费性支出19277元的标准计算被扶养人生活费，因未能提供相关的证据，且鼎盛祥劳务公司也不予认可，故一审法院不予支持。4、精神损害抚慰金。曾传华主张精神损害抚慰金为8000元，鼎盛祥劳务公司、曾传友均无异议，也符合相关规定的标准，一审法院予以确认。三、关于曾传华主张赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费和住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费及其他的问题。1、医疗费。曾传华提供了医疗病历资料、出院证、医疗费发票、处方签、DR诊断报告单等证据，拟证明治疗因本次损伤所产生的门诊医疗费。一审法院认为，曾传华提供的上述证据客观真实，且能相互印证，故予以采信。一审法院依法确认曾传华产生的合理门诊医疗费为9995.4元（西南医科大学附属中医医院的门诊医疗费2021.4元+泸州市江阳区方山镇临江村卫生室的门诊医疗费为7974元）。鼎盛祥劳务公司对曾传华产生的门诊医疗费的合理性提出异议，但未能提供充分的证据予以证明，一审法院对其抗辩不予采信。2、后续治疗费。鼎盛祥劳务公司、曾传友对曾传华主张赔偿后续治疗费8000元无异议，且同意在本案中一并处理，也为了减少诉累，一审法院予以确认。3、误工费。曾传华虽然未能提供实际减少的收入证明，但一审法院尊重客观上误工的事实，以及所从事的工作行业，可以参照受诉法院所在地2014年度四川省建筑业38303元的标准计算误工费。结合曾传华病历资料、伤势程度、住院时间、出院医嘱、出院后门诊治疗的情况、曾传华初次评定伤残的时间即2015年7月14日等证据，并根据相关规定，曾传华的误工时间可以计算至初次定残的前一日即2015年7月13日为354天。曾传华主张误工费按每天200元的标准计算365天，缺乏事实和法律依据，且鼎盛祥劳务公司也不予认可，故一审法院不予支持。4、护理费。结合曾传华伤势程度、住院时间、病历资料、出院医嘱等证据，结合相关规定，以及对方的抗辩意见，一审法院确认护理费按一人每天100元的标准计算48天。5、交通费和住宿费。曾传华虽然提供了交通费票据，但曾传华对其合理性、关联性未能作出合理的说明，且鼎盛祥劳务公司也不予认可。一审法院根据突发损害发生后，必然产生一定交通费用的客观事实，结合其就医的地点、时间、必要陪护人员等因素，酌情确定交通费为600元。曾传华请求赔偿住宿费的主张，因未提供相关证据，鼎盛祥劳务公司也不予认可，一审法院不予支持。6、住院伙食补助费。曾传华主张按每天30元的标准计算48天，对方均无异议，且符合相关规定，一审法院予以确认。7、营养费。结合曾传华的伤势程度、住院时间、出院医嘱等证据，以及相关规定，一审法院确认按每天30元的标准计算48天。曾传华主张计算365天，与本案的事实和相关法律规定不相符，一审法院不予支持。鼎盛祥劳务公司抗辩不应当赔偿的理由不充分，一审法院不予采信。8、鉴定费及其他问题。曾传华自行委托鉴定机构鉴定所产生的鉴定费1900元，对方无异议且不违反相关规定，一审法院予以确认。诉讼中，鼎盛祥劳务公司申请对曾传华的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，由于鉴定机构作出的鉴定意见未完全否认原来的鉴定意见，故其产生的鉴定费1300元应当由鼎盛祥劳务公司自行承担。鼎盛祥劳务公司辩称垫付的医疗费83819.6元要求在本案中一并处理，因其未提起反诉，且曾传华在本案中也不承担责任，故一审法院不予支持。鼎盛祥劳务公司支付给曾传华的现金3000元应当在曾传华获得的赔偿总额抵扣。一审法院根据相关规定并结合当事人庭审自认，依法核定曾传华的各项损失金额为：
曾传华的诉讼请求依法核定
1.医疗费13164.82元9995.4元
2.后续治疗费8000元8000元
3.误工费73000元（38303元/年÷365天/年×354天）
=37148.66元
4.护理费5760元（100元/天×48天）=4800元
5.交通费、住宿费1000元600元
6.住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）=1440元
7.营养费10950元（30元/天×48天）=1440元
8.残疾赔偿金104820元（24381元/年×20年×20%）
=97524元
9.精神损害抚慰金8000元8000元
10.被扶养人生活费3855.4元（18027元/年×2年
×20%÷2人）=3605.4元
11.鉴定费1900元1900元
上述损失合计为174453.46元
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、曾传华因本次损害所产生的医疗费9995.4元、后续治疗费8000元、误工费37148.66元、护理费4800元、交通费600元、住院伙食补助费1440元、营养费1440元、残疾赔偿金97524元、被扶养人生活费3605.4元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元，合计174453.46元，扣除四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司已支付的3000元，余款171453.46元，由曾传友负责赔偿；四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司承担连带赔偿责任。限在本判决生效之日起五日内履行。二、驳回曾传华的其他诉讼请求。本案案件受理费4800元（曾传华已预交），减半收取为2400元，由曾传友、四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，鼎盛祥劳务公司就责任承担、医疗费和误工时间认定提起上诉，首先其主张因曾传华自身未尽谨慎注意义务而应承担相应的责任，但现并无证据证明曾传华就受伤一事存在故意或重大过失，曾传华系在工程工地上从事拆除模板过程中、被鼎盛祥劳务公司工作人员在操作塔吊拖拽钢模箱时撞倒致伤，一审法院判令曾传华不承担责任、由曾传友承担全责并无不当，因上诉人鼎盛祥劳务公司将工程劳务分包给不具相应资质的曾传友个人，故其应当承担连带赔偿责任；其次就医疗费的认定问题，因曾传华不承担责任、故鼎盛祥劳务公司垫付的医疗费用83819.60元应由曾传友、鼎盛祥劳务公司承担，曾传华主张的医疗费用也并未包含该费用，一审法院未处理并无不当，另就泸州市江阳区方山镇长临江村卫生室治疗产生的医疗费7974元，曾传华提供了四川省医疗卫生单位统一门诊票据、处方笺证明该笔费用产生的真实性、合理性，一审法院予以认定并无不当；最后就误工时间的认定问题，一审法院结合原告病历、伤情、出院后继续治疗等实际情况，酌情认定误工时间计算至初次定残之前一日，符合相关法律规定并无不当。上诉人鼎盛祥劳务公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人鼎盛祥劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3729元，由四川鼎盛祥建筑工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 李 霞
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 赵连芝