福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第2939号
上诉人（原审被告）苏汉鸿，男，1987年12月11日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人刘金区，吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李清月，女，1977年8月24日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人苏汉鸿因与被上诉人李清月民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第3847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告向原告借款50000元，并于2011年5月6日亲笔出具借条一份交由原告收执，双方未约定借款期限及利息。被告至今未偿还借款。原告于2013年3月22日提起本案诉讼，请求判决被告偿还原告借款本金50000元，并支付自2011年6月6日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。本案审理中，被告称其在2011年间分两次偿还原告款项，还款均记录在借条上，原告撕毁还款记录内容时在借条正文下方留下“2011”字样系其所书写的，并申请进行笔迹鉴定，但经传票传唤，被告无正当理由未到指定处所提供鉴定样本，致鉴定程序终结。被告申请原审法院向招商银行股份有限公司、福建省电力有限公司泉州电业局依法调取其名下信用卡于2011年10月8日至10月12日刷卡消费时的签名记账凭证，以此证明原告使用被告信用卡消费25000元，用于偿还借款。原审法院予以准许，向招商银行泉州市分行查询原告名下的4392268318740983账号信用卡于2011年10月8日至2011年10月12日期间的消费信息，因交易时间距离查询日已经超过1年，该行无法提供交易凭证。原审法院以该卡2011年10月8日至2011年10月12日期间消费的商户号059187076532向中国银联福建分公司查询，该公司回复该商户号商户名称为福建省电力有限公司泉州电业局（服务提供商），商户代码由中国工商银行晋江支行开立。经向中国工商银行晋江支行查询，该行表示，因交易时间距离查询日已超过1年，无法提供相关查询信息。原审法院向泉州市电业局查询该4392268318740983的信用卡于2011年10月8日至2011年10月12日期间的消费去向，电业局称需要知道电表户主或者经绑定的交电费的银行卡，才能查询具体缴费信息，以原审法院提供的被告卡号及消费时间无法查得对应的信息。
原审判决认为，一、关于双方之间往来款项是借款还是委托投资款项的问题，原告提供的借条经被告质证，对其真实性没有异议，借条明确记载“兹今日向李清月借人民币伍万元50000元整2011年5月6日借款人：苏汉鸿”，借条所记载内容具体明确，清楚地表明原、被告之间的借贷关系，被告为完全民事行为能力人，应对其行为的后果承担民事责任。借条为合法有效的借款凭证，被告主张该款项系委托投资款项，并提供以其姓名开户的黄金期货账户资金明细表，但被告也以同一份黄金期货账户资金明细表于（2013）晋民初字第3894号案件中提出抗辩主张，故对该账户资金明细表与本案的关联性，不予认定，且被告未能提供证据证明原告曾就本案50000元款项对被告作出投资黄金的委托，对被告的该项主张，不予支持。二、关于被告至今是否尚欠原告50000元，应否偿还的问题，被告在本案审理过程中几次就本案的重要事实进行反言：1.被告于本案第一次庭审时，称其向原告还款后，由被告在《借条》下方书写还款记录，并在其提交的鉴定申请书中记载“由于都是在2011年还款，故在借条中间部分备注2011”，主张该《借条》下方的“2011”字样为其书写，但在第二次庭审时却确认还款记录由原告本人书写，并且表示记不清楚原告的具体书写内容；2.被告于第一次庭审时，主张其提供信用卡让原告消费25000元后，于2011年10月25日向原告偿还现金25000元，但被告在申请进行鉴定的申请书中却记载“申请人（被告）于2011年11月15日和2011年11月25日分别向被申请人（原告）还款人民币25000元，共计50000元”，被告在第二次庭审时再次更改还款方式为先以ATM现金存款的方式偿还10000元后再交付原告现金15000元。基于以上被告的反言事实，被告主张原告提供的借条下方的“2011”字样由其书写，应对此事实承担举证责任，但被告提出鉴定申请后未到指定处所提供笔迹以供鉴定，致使鉴定程序终结，应对此承担举证不能责任；被告主张其以提供信用卡交由原告消费25000元以抵偿债务，但经调查取证未能证明该事实，被告作为该信用卡的所有人，是该信用卡最直接的持有者和使用者，被告未能提供证据以证明将信用卡交由原告使用，无法证明该卡2011年10月8日至2011年10月12日期间的消费使用者为原告；被告主张其以信用卡消费抵偿债务后，尚有偿还原告25000元，但对于该还款的方式和时间前后不一致，其所称通过ATM存款偿还原告10000元，也未能提供相关证据，对其该项主张，不予支持。原告所提供的《借条》虽有瑕疵，但被告对于其上述存在还款记录的说法前后不一致，也未能提供证据证明其存在还款事实，借条下方的“2011”字样也并非被告所写，对原告关于该借条载体原为草稿纸，经剪裁后供被告书写，该“2011”字样为他人书写的草稿的主张，予以采信，借条为有效债权凭证，原告据此主张被告应予偿还借款，予以支持。
综上所述，双方之间的借款合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性、禁止性规定，合法有效，依法应予保护，被告向原告借款50000元的事实有原告提供的《借条》为据，原告主张被告应偿还借款50000元的诉讼请求，予以支持；双方未约定还款期限，原告有权随时主张被告偿还，被告应在合理期限内予以偿还，原告此前何时向被告主张权利未有证据予以证明，但原告起诉之日是其明确提出权利主张之时，被告应在合理期限内予以偿还；双方没有约定利息，因此原告主张被告应自2011年6月6日其计算利息的主张不予支持；原告起诉后，被告未予偿还，应当支付逾期利息，原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算其逾期利息，不违反法律规定，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定判决：一、被告苏汉鸿应于本判决生效之日起十日内偿还原告借款50000元，并支付自2013年3月22日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1050元，因适用简易程序依法减半收取525元，由被告负担。
宣判后，被告苏汉鸿不服，向本院提起上诉。
上诉人苏汉鸿上诉称，一、原审认定上诉人与被上诉人存在民间借贷关系是错误的。本案借条所指的50000元，是用于黄金外汇炒卖，这点双方当事人是没有异议，争议的是被上诉人主张是借给上诉人炒黄金外汇，上诉人主张双方共同炒卖黄金外汇。从本案的证据看，本案是上诉人与被上诉人共同炒卖黄金外汇的事实是成立的。被上诉人向原审提供的借条上有上诉人、被上诉人分别盖的指模。如果是单纯的借贷关系，从常理来说，被上诉人并不须在借条上按捺自己的指印。上诉人提供的开立黄金外汇账户资金明细表足于证明双方共同进行黄金外汇炒卖的事实。被上诉人称本案的50000元是在2011年5月间陆陆续续拿的，然后才在2011年5月6日这天进行结算。又上诉人提供黄金外汇买卖账户投入资金是在2011年5月1日，与被上诉人的陈述在5月间陆陆续续拿的钱是一致的，足于证明从2011年5月1日起双方共同投资黄金外汇账户。原审认为上诉人已经在（2013）晋民初字第3894号案中提出答辩，故对该账户资金明细表与本案的关联性不予认定错误。由于我国对公民个人进行黄金外汇买卖在2011年是禁止的，故而被上诉人才要求上诉人出具借条。原审以借条内容记载是借款，而不是依据该款项实际的去向是投入黄金外汇买卖，从而将实质上是黄金外汇买卖的关系认定为民间借贷是错误的。二、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人尚欠其借款50000元。被上诉人对其主张上诉人欠其50000元应负举证责任，但本案被上诉人提供的借条经过裁剪，不是原始证据，不足于证实上诉人截止起诉日止尚欠被上诉人借款50000元的事实。上诉人付款记录就记载在借条上，但被上诉人将借条上的还款记录裁剪掉了。现在并没有拖欠被上诉人50000元。上诉人的这一陈述与借条有经过裁剪的事实是可以相印证的。被上诉人提供的借条有经过裁剪，就不是原始证据，是一份有瑕疵的证据，对于有瑕疵的证据被上诉人就有义务进一步举证证明该份借条的完整性，否则，被上诉人对其主张的举证义务就没有完成，其主张就不能成立。但被上诉人并没有能完成举证责任。被上诉人辩称借条经过裁剪，是因为当时在书写借条时，没有其他纸张，故而将一张他人作用草稿纸的纸张上裁剪了部份。这一说法没有任何证据予以证实外，而且也不符合常理。一则，从借条来看，剩下的部份清洁，没有其他文字，不像是有人在上面乱涂乱画作草稿纸；如果是草稿纸，从书写习惯上应是自上往下书写，而本案借条余下的部份是上部份，而不是下部份。二则，在（2013）晋民初字第3894号案中被上诉人提供的证据同样是一张同样纸质的油面纸。这一事实可以说明被上诉人是经常使用同样纸质的油面纸作为纸张使用，而且是有多余的同样纸张，不需要使用一张他人书写后的草稿纸，裁剪后书写本案的借条。上诉人主张借条的被裁剪的下部份有书写还款的记录，对此，被上诉人也未能提供有效的反驳证据。一张完整的纸张，上部份书写借条内容，下部份书写还款记录，这一文字的形成布局符合日常书写的习惯，并且被上诉人持有本案借条，完全有条件，也有动机将一张完整的纸张，进行裁剪。原审认为上诉人对于主张还款的陈述存在出入，故而是反言，从而认定上诉人主张的还款事实不能成立，这种事实认定也违反了证据规则的规定。首先，被上诉人对其主张应提供经质证无疑的证据，上诉人才提出反驳证据。本案原审在被上诉人尚未能完成其举证义务的情况下，反而要求上诉人提供反驳证据，违反证据规则的规定。其次，上诉人对《借条》上记载还款记录的陈述并没有构成反言，上诉人对于借条的陈述是一贯的，即书写借条时是一份完整的纸张，之后也有在借条上书写还款记录。至于还款时间是2011年10月或是11月，并不构成民事诉讼上的“反言”。三则，即使上诉人对于还款记录的时间就算陈述上有出入也是正常的，因为《借条》是由被上诉人持有，而且时间也经过比较久，上诉人在还款时间上的记忆出现偏差也是正常的。四则，如果硬要说反言，实际上被上诉人的陈述才是构成反言。被上诉人起诉时称借款是用于炒卖黄金外汇，但在第二次开庭时变称借款是用于做体育用品生意。实际上上诉人从来没有做过体育用品生意。依据以上几点，被上诉人对其主张上诉人欠其50000元提供的借条仅能证明在2011年5月6日上诉人与被上诉人之间有50000元的资金往来，但是由于借条已经是经过剪裁、变造，又上诉人主张被裁剪掉的部份有记载还款事实，已经全部还清，故而该借条并不足于证明被上诉人至今尚欠其50000元的事实。原审以有瑕疵的证据借条为依据，认定上诉人尚欠被上诉人50000元，在形式上貌似合理，实际是违反民事诉讼证据规则的规定。三、上诉人主张曾经以提供信用卡让被上诉人刷止的方式还款25000元，并依法向原审申请调查刷卡消费的签名记账凭证。众所皆知信用卡刷卡消费时，是需要持卡消费人在刷卡单上签字，并且该刷卡单是多联式的，至少是有一联由刷卡商户保存，一联由银联记账保存。原审虽有向银联机构查询，但银联机构的答复仅仅说明商户号059187076532是福建省电力有限公司泉州电业局，并没有说明刷卡记录单自己是否有保存。上诉人在法庭上还当场申请原审继续调取其中一笔电信缴费的记录凭证，但原审以超过举证期限为由予以拒绝。原审对于上诉人的继续调查取证的申请予以驳回是没有法律依据的。四、原审认定上诉人与被上诉人之间的“借贷关系合法”也是违反法律的规定的。不管是上诉人主张的50000元是共同黄金外汇买卖，或是被上诉人所称的上诉人是借用于黄金外汇买卖，在2011年间均违反了我国禁止个人炒卖黄金外汇的规定。由于违反法律的规定，故而该行为是无效的，依法也不受法律的保护，依法应判决驳回被上诉人的诉讼请求。五、原审将借条上“2011”由谁书写的举证责任分配给上诉人，违反了举证责任的分配规定。由于被上诉人提供的借条存在瑕疵，那么被上诉人就有义务对该瑕疵提供证据予以补证的义务，故而被上诉人主张“2011”字迹系由他人书写就负有举证责任，原审将该举证责任分配给上诉人违法。综上所述，原审在认定本案法律关系上存在错误，将双方共同投资黄金外汇买卖关系错误的认定为民间借贷关系；原审在被上诉人提供的《借条》系变造证据的情况下，没有依法责令被上诉人提供补充证据，在被上诉人没有完成举证责任的情况下，让上诉人提供反驳证据违反证据规定的规定，从而导致做出错误的事实认定；在本案双方当事人违反国家禁止黄金外汇的情况下，仍然认定双方当事人的行为有效，也违反法律规定。请求依法撤销本案一审的错误判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，或裁定将本案发回重审。
被上诉人李清月答辩称，本案借条明确记载是借款，答辩人与上诉人之间纠纷的（2013）晋民初字第3894号案件中的凭证，就是一份上诉人所签名的投资黄金协议，而不是借条。由此可以推知，本案确为民间借贷，而不是上诉人所称的炒卖黄金。本案借条因使用剪裁的纸张，并不影响作为上诉人与答辩人之间权利义务的凭证。上诉人称已还款，但借条未收回，不符合常理。上诉人在原审中，申请对笔迹进行鉴定，却不予配合，放弃鉴定申请，目的是为了拖延时间。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，本案当事人争议的焦点为：1.本案诉争款项是借款或者是委托投资款。2.上诉人应否偿还被上诉人5万元。除争议焦点涉及的事实外，对原审查明的其他事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人向本院申请向中国银联福建分公司查询商户号059187076532在2011年10月8日至2011年10月12日期间的消费记录。
本院认为，二审期间，上诉人向本院申请调查取证的事项，在一审期间，原审法院已依其申请向相关部门调查，相关部门以所调查的交易时间距离调查日超过1年为由，明确表示未能提供所需调查材料。上诉人就相同事项申请本院调查取证，本院不予准许。被上诉人提供的由上诉人出具的借条，可以证实上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，上诉人于2011年5月6日向被上诉人借款5万元。被上诉人对此有异议，主张本案诉争的款项实际上为黄金投资款，而不是借款，负有提供证据予以证实的义务。原审期间，上诉人提供的其名下的账户资金明细表，该表内容记载上诉人买卖黄金的账户资金亏损情况，与本案待证事实不具有关联性，故对该表的真实性不予审查。上诉人又未能提供证据证实被上诉人就本案诉争的款项委托上诉人用于黄金投资，故上诉人主张本案诉争款项系黄金投资款，依据不足，本院不予支持。至于借款后，上诉人是否已还清款项的问题，上诉人主张2011年分两次还清借款，上诉人将还款记录记载在本案借条下方，还款内容除“2011”尚留存，其余内容被被上诉人撕毁，并对“2011”是否由上诉人所书申请进行司法鉴定。原审对上诉人的该申请予以准许。在鉴定期间，上诉人在法院指定的时间内无正当理由未到指定处所提供鉴定样本，致使该争议事实无法通过鉴定意见予以认定，上诉人依法应对该事实承担举证不能的法律后果。故原审判决认定本案借条为有效债权凭证，可以作为本案定案的依据，判决上诉人应偿还本案借款及支付利息是正确的。上诉人对此提出上诉，理由不足，本院不予采纳。综上，原审判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人苏汉鸿的上诉，维持原判。
本案二审受理费1050元，由上诉人苏汉鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 傅嘉钦
二〇一三年十二月四日
书 记 员 洪爱娥