广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终1482号
上诉人(原审被告)：广州市从化区鳌头镇人民政府，住所地广东省广州市从化区鳌头镇前进路。
法定代表人：周某成，镇长。
委托代理人：黄某略，该府工作人员。
委托代理人：何某，广东金马波士德律师事务所兼职律师。
上诉人(原审被告)：广州市从化区人民政府，住所地广州市从化区街口镇新城东路99号。
法定代表人：蔡某，区长。
委托代理人：阮某瑜，该府工作人员。
被上诉人（原审原告）：冼某某，男，汉族，1980年2月8日出生，住广东省从化市。
被上诉人（原审原告）：周某某，女，汉族，1970年8月15日出生，住广东省广州市黄埔区。
上诉人广州市从化区鳌头镇人民政府、广州市从化区人民政府因行政行为违法及行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初951号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月25日，鳌头镇城管部门对从化鳌头镇西湖村围仔社老婆山进行现场检查，发现该址建设约120m2房屋未办报建手续，遂于当日发出从城综鳌责字[2015]1686号《责令限期改正通知书》及从城综鳌询字[2015]0126号《询问通知书》要求被检查人（单位）立即停止违法行为并于2015年3月29日15时前到相关部门办理报建手续。2015年5月7日，原告冼某某到鳌头镇城管中队办公室接受询问调查，由于其未能提供相关部门报建审批材料，被告广州市从化区鳌头镇人民政府（原从化市鳌头镇人民政府，以下简称鳌头镇政府）即于当日向原告冼某某发出了《限期拆除通知》，要求原告冼某某自收到该通知书后5日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，鳌头镇政府将组织对其违章建筑进行拆除。2015年5月12日，原从化市国土资源和房屋管理局作出从国房函[2015]289号《土地违法行为告知函》，载明：“……经查，在贵镇西湖村（监狱对面）地段存在土地违法行为，涉嫌占用土地建设房屋的行为，目前已建成5层混凝土结构框架，占地面积约200平方米，现状地类为果园，规划地类为园地。我局已对业主方下达了《责令停止土地违法行为通知书》。……。”鳌头镇政府经调查询问后于2015年5月19日作出《催告书》，要求原告冼某某、周某某在2015年5月22日前自行拆除位于鳌头镇西湖村围仔社老婆山违法建设的楼房，如逾期不履行，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，将依法实施强制拆除，并明确告知了有关权利和行使权利的途径。2015年5月27日上午，被告鳌头镇政府组织相关部门对原告的涉案房屋实施拆除。
两原告对被告鳌头镇政府于2015年5月27日拆除其鳌头镇西湖村围仔队老婆山荔枝园房屋的拆除行为不服，于2015年7月2日向被告广州市从化区人民政府(以下简称从化区政府)申请复议。因从化区政府未履行行政复议职责，两原告向广州市中级人民法院提起诉讼。该院于2015年11月26日作出（2015）穗中法行初字第511号《行政判决书》，判令从化区政府自判决生效之日起按照行政复议法的法定期限对两原告2015年7月2日提出的复议申请作出行政处理。从化区政府遂于2015年12月17日依法受理了两原告的上述行政复议申请，并于12月22日分别向两原告及鳌头镇政府作出《受理通知书》及《提出答复通知书》。2016年2月15日，从化区政府作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期审理。2016年3月15日，从化区政府作出从化府行复[2016]3号《行政复议决定书》，查明相关事实后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持鳌头镇政府于2015年5月27日拆除两原告鳌头镇西湖村围仔社老婆山荔枝园房屋的行为。两原告仍不服，诉至原审法院。
原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款的规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”第二十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”因此，对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，被告鳌头镇政府具有查处的职权。
《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。……”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”本案中，两原告在鳌头镇西湖村围仔社老婆山进行建设虽未办理相关报建手续，但鳌头镇政府于2015年3月25日发出《责令限期改正通知书》，于2015年5月7日向原告冼某某发出《限期拆除通知》，再于同年5月19日作出《催告书》要求两原告在5月22日前自行拆除涉案楼房后即于5月27日拆除了涉案的违法建设,并未参照行政强制法中规定申请法院强制执行需催告十日的合理催告时间予以催告，也未向两原告作出强制执行决定及发出拆除公告，因此鳌头镇政府2015年5月27日对两原告上述违法建设进行强制拆除的行为违反了行政强制法上述相关规定，属于程序违法。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案被告从化市政府作为行政复议机关，在收到原告的复议申请后，对鳌头镇政府实施强制拆除行为不符合法定程序的事实未依法予以纠正，不符合上述规定，故其作出的涉案复议决定依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、确认被告广州市从化区鳌头镇人民政府于2015年5月27日对两原告位于广州市从化区鳌头镇西湖村围仔社老婆山房屋强制拆除行为的程序违法。二、撤销被告广州市从化区政府于2016年3月15日作出的从化府行复〔2016〕3号《行政复议决定书》。案件受理费50元由两被告负担。
上诉人鳌头镇政府不服原审判决上诉称，一、被上诉人位于广州市从化区鳌头镇西湖村围仔社老婆山涉案房产属于在建违法建设，上诉人依据《城乡规划法》和《广州市违法建设查处条例》具有对辖区范围内违法建设强制拆除的职责。二、原审判决认定事实不清。2015年4月17日、5月19日我镇执法人员到违法建设现场阻止施工，原审判决对此未予以认定。三、鳌头镇政府依法定程序对被上诉人的违法建设进行强制拆除。1.2015年5月7日，鳌头镇政府城管中队向冼某某、周某某发出《限期拆除通知书》并送达，载明要求冼某某、周某某在2015年5月12日前自行拆除违法建设，否则政府将强拆。同年5月19日，鳌头镇政府作出《催告书》并送达被上诉人，载明要求冼某某、周某某在5月22日前自行拆除，如逾期不履行，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，将依法实施强制拆除，并告知了被上诉人陈述和申辩的权利。因被上诉人逾期未拆除违法建设，5月27日上午上诉人联合多个行政机关职能部门对冼某某、周某某进行违法在建的房屋依法实施了拆除。2.法律未明文规定催告的期限，原审法院参照行政强制法中规定申请法院强制执行需催告十日的合理催告期没有法律依据。3.现有法律没有强制明文规定政府部门在对违法建设强制拆除前须作出《强制执行决定》的文件。上诉人作出的《限期拆除通知书》、《催告书》其内容性质已相当于强制执行决定，且送达给被上诉人。综上，鳌头镇政府对冼某某、周某某实施处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求：1、撤销广州铁路运输第一运输法院（2016）粤7101行初951号行政判决第一项；2、请求法院明确上诉人鳌头镇政府对被上诉人冼某某、周某某位于广州市从化区鳌头镇西湖村围仔社老婆山房屋有强制拆除权。
上诉人从化区政府上诉称：一、原审判决认定事实不清，涉案房屋所占用的土地性质为园地，经国土部门认定，涉案房屋2015年5月已建成5层混凝土结构框架，占地面积约200平方米，构成违法用地上的违法建设。并且在鳌头镇政府在进行调查并发出责令限期改正通知书后，被上诉人既不能提供报建手续，又未停止建设，直至把房屋建成建筑面积达1200平方米的五层楼房，违法行为情节严重，影响恶劣，鳌头镇政府联合相关部门依法对涉案房屋强制拆除，而对以上事实原审法院并未认定。二、原审判决审查偏面，适用法律错误。本案应结合事实和程序对整个行政行为全面审查，原审法院仅就程序进行审查，有失偏颇。鳌头镇政府对涉案违法建设进行调查并发出责令限期改正通知书，因被上诉人不能提供报建手续，又继续抢建成建筑面积达1200平方米的五层楼房。鳌头镇政府依照《城乡规划法》、《广州市违法建设查处条例》的规定，对违法建设实施强制拆除正确。原审判决依照《中华人民共和国行政强制法》相关规定认定鳌头镇政府程序违法，违背了特别法优于一般法的原则，适用法律存在错误。三、上诉人根据《中华人民共和国行政复议法》相关规定对鳌头镇政府强制拆除的行为进行审查并作出复议决定，程序合法，应予维持。综上，请求二审撤销（2016）粤71行初951号《行政判决书》，驳回被上诉人诉请。
被上诉人冼某某、周某某认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人将被上诉人在建房产认定为违法建设，却没有按照法律规定进行强制拆除，损害行政相对人合法权益，原审判决确认违法正确，请求二审予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，涉案违法建设于2014年10月开始动工兴建，至2015年5月已建成1栋5层半楼房的混凝土结构框架，占地面积约200平方米。鳌头镇政府于2015年4月17日、5月8日到涉案违法建设现场，进行检查并阻止继续施工。同年5月19日，鳌头镇政府再次向冼某某、周某某就涉案违法建设楼房发出《催告书》，内容主要为：“根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，现催告：要求在2015年5月22日前自行拆除位于鳌头镇西湖村围他老婆山违法建设的楼房。如逾期不履行，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五的规定，依法实施强制拆除。你在催告履行限期内依法享有陈述申辩权。”2015年5月27日，鳌头镇政府对涉案违法建设实施强制拆除。
以上事实有2015年4月18日、5月8日西湖村违法建设现场照片、《催告书》、5月27日现场执法笔录及当事人在二审陈述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、市、自治区直辖市制定，在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款规定：“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第(二)项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：……(二)未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；”第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”根据上述法律和地方性法规的规定，上诉人鳌头镇政府对辖内违法建设具有依法查处的职责。被上诉人未取得乡村建设规划许可证，在乡、村庄规划区内擅自动工修建永久性建筑物即涉案五层楼房，经上诉人制止，拒不改正仍继续施工抢建，上诉人鳌头镇政府经调查认定该楼房属于在建违法建设正确，据此作出《责令限期改正通知书》、《限期拆除通知》、《催告书》，并无不当，本院予以支持。
《中华人民共和国行政强制法》第十八条第(四)项规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:……(四)通知当事人到场；”《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。”第二十三条第一款规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单。……”本案中，因被上诉人逾期不自动履行拆除违法建设，上诉人鳌头镇政府应按照上述规定采取强制拆除措施，但上诉人未能向法院提供有关本案强制拆除措施发布强拆公告、通知当事人到场等证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，上诉人对涉案违法建设实施强制拆除，存在程序违法，从化区政府予以行政复议维持该行为错误。原审判决确认上诉人鳌头镇政府此次强制拆除行为的程序违法、撤销行政复议决定，并无不妥，本院予以维持。上诉人鳌头镇政府、从化区政府认为强制拆除违法建设系行政处罚，涉案强制拆除行为已符合《城乡规划法》要求，不应适用《中华人民共和国行政强制法》的理由。因《城乡规划法》于2008年1月1日施行，是关于城乡规划建设和管理的基本法律，《中华人民共和国行政强制法》于2012年1月1日施行，该法明确了行政强制的各类和设定，统一了行政强制措施的实施程序，规范了行政机关强制执行要求等内容，行政机关在采取强制措施时应当依照行政强制法规定的权限、范围、条件和程序的要求实施，上诉人认为对在建违法建设强制拆除可不适用行政强制法是对法律的错误理解，本院不予支持。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。上诉人的诉请，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市从化区鳌头镇人民政府、广州市从化区人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 金 霞
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈土飞
张?林