河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二七刑初字第208号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人黄某某，男，1981年10月2日出生。
因涉嫌贩卖淫秽物品牟利于2013年9月9日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2013年9月24日被郑州市公安局大学路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人张军红、周春杰，河南怡龙律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2014）168号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以需要补充侦查为由，分别于2014年5月20日和2014年9月18日向本院提出延期审理建议，本院予以准许。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员ＸＸ、葛星出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人张军红、周春杰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：2013年9月，被告人黄某某在本市二七区贾寨村北街所开办的文萍书店内，贩卖淫秽出版物等违法违禁书籍。2013年9月8日郑州市二七区文化市场执法大队在其店内及仓库查获淫秽书籍2741本，并查获其他违法违禁书籍53505册。后将该案移交至郑州市公安局大学路分局处理，民警接报案后于同日将被告人黄某某抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供�被告人供述、受案及抓获经过、扣押清单、指认现场照片、鉴定意见等证据，认为被告人黄某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人黄某某辩称，其在一些倒闭的书店里和废品收购站里购买的书，准备开书店用，进书时记不清进了多少，还没有卖就被查了，执法人员清点时其不在现场，不知道被查书籍的具体数。其辩护人的辩护意见是：1、执法人员在查封、扣押书刊没有会同见证人和书刊持有人黄某某进行现场查点，查封扣押通知书及查封扣押物品清单均未按照有关法律规定由见证人和被查人签名或者盖章，本案证据存在重大程序违法问题，故被告人黄某某无罪。
经审理查明，2013年9月8日18时许，郑州市二七区文化市场执法大队在被告人黄某某经营的位于本市二七区贾砦村北街6号文萍书店内，查获淫秽色情类非法出版物2741册。后将该案移交�郑州市公安局大学路分局处理。公安机关于同日将被告人黄某某抓获。现涉案出版物已移交至公安机关。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人黄某某供述证明，其在本市二七区贾寨村北街开了一家“文萍书店”，书店有二七区文化局发的出版物经营许可证，法人是其妻子吴玉平。店里进的色情书刊和盗版书刊都是有人上门推销，从外地发过来的。色情书刊进了1000多本，卖了100多本，其知道卖这些书刊是违法的，只想赚点儿钱。
2、证人唐欣、邓卫东（均系二七区文化市场综合执法大队工作人员）证言均证明，2013年9月8日下午，二人到贾寨村例行检查，在贾砦北街6号的书店内的查获涉嫌非法出版物，当事人黄某某承认店内出版物是其所经营的。在向大队领导详细汇报后，在现场对店内的非法出版物进行拍照、分类、清点，并提取样品，�黄某某移交公安机关。证人邓卫东当庭证明，黄某某在时提取了部分样品，同时向上级汇报，黄某某被公安人员带走后才开始逐册清点，其同单位的唐欣、牛广勇、李辉、黄飞、王宏、李尚、王文杰都参与了清点工作，清点完毕后将相关扣押清单等材料送交公安机关了。
3、证人李辉、牛广勇、王文杰（均系二七区文化市场综合执法大队工作人员）证言均证明，三人均参与了黄某某书店内非法出版书刊的清点工作，清点时没有见黄某某。
4、二七区文化市场综合执法大队出具的情况说明证明，2013年9月8日下午，该单位执法人员在贾砦北街6号楼民房内的出版物销售点现场发现非法出版物，执法人员拍照取证后经汇报，将涉案嫌疑人黄某某移交公安机关。单位随即安排工作人员赶到现场对非法出版物进行分类、清点，并依法对上述非法出版物提取样品。并附有现场工�人员唐欣、邓卫东、牛广勇、李辉、黄飞、王宏、李尚、王文杰签字证明。
5、河南省新闻出版局于2013年9月10日出具的豫新出鉴（2013）第216、217号出版物鉴定书证明，二七区文化市场综合执法大队送检的出版物经审读，含有《出版管理条例》第二十五条规定内容，属淫秽色情类非法出版物。结论：根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条和《出版管理条例》第二十条的规定，以上出版物样本认定为图书类非法出版物。附鉴定清单，共2741册。
6、郑州市公安局大学路分局出具的郑公大学（侦）鉴通字（2013）0062号鉴定意见通知书证明，对黄某某所贩卖的部分出版物进行了内容鉴定，鉴定意见是送审出版物属淫秽色情类非法出版物，共2741册。黄某某对该通知已收到进行了签字确认。
7、辩护人提供的由郑州市二七区文化旅游局颁发的新出发豫郑零字第EQ205号出�物经营许可证，名称为郑州市二七区文萍书店，经营地址二七区贾砦北街6号楼，法定代表人吴玉平，经济性质个体工商户，经营范围国内版出版物零售，有效其至2018年3月31日。该许可证所证事实与发证机关出具的相关证明一致，能够相互印证。
8、郑州市二七区文化市场综合执法大队出具的案件移送单和涉嫌犯罪案件移送书证明，黄某某销售违禁非法出版物一案于2013年9月10日移送至郑州市公安局大学路派出所案件侦办大队，随案移送的有现场检查笔录、查封、扣押、取证出版物清单、查封、扣押通知书、鉴定书和扣押的出版物66128册。
9、郑州市公安局大学路分局案件侦办大队出具的受理案件经过、到案经过证明，2013年9月8日18时许，郑州市二七区文化市场综合执法大队在二七区贾砦村北街文萍书店执法检查时发现该店内有淫秽色情书籍等，遂将老板黄某某带回执法大队调查。当天23时许，将案件移交该单位处理。
10、公安机关提取的被告人指认被查现场照片、被查获出版物照片、行政执法人员执法证件复印件、被告人黄某某的未受过处理的前科情况查询表及户籍证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为：被告人黄某某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关对被告人黄某某非法经营违法违禁书籍53505册的指控，经当庭查证，行政执法大队在清点涉案出版物时被告人黄某某未在场，清点现场无见证人，清点时无同步录像记录，公安机关对该案立案侦查后也未对涉案出版物进行清点。被告人黄某某在侦查阶段供述未涉及涉案的全部非法出版物数量，庭审时其供述对被查获的非法出版�数量不清楚，故公诉机关指控被告人黄某某非法经营违法违禁书籍53505册的事实不清，证据不足，本院不予以采纳。被告人及其辩护人对此节的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人的辩护人认为被告人黄某某无罪的辩护意见，经当庭查证，被告人供述、被告人指认被查现场照片、被查获出版物照片与相关鉴定意见及鉴定通知书等书证形成完整的证据链，足以证明，执法单位从被告人黄某某经营的书店中提取的2741册出版物，经相关鉴定部门鉴定属于淫秽色情类非法出版物，其对该鉴定结论及数量予以确认，其已违反国家规定从事非法经营活动，应当按照非法经营罪追究其刑事责任。故辩护人此节的辩护意见理由不成立，本院不予以采纳。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定，出版、印刷、�制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项规定，以非法经营罪定罪处罚。我国刑法第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人黄某某非法经营非法出版物2741册，已属情节严重，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了被告人黄某某系初犯，可对其酌定从轻处罚的量刑情节。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月9日起至2015年2月8日止。罚金自判决执行之日起十日内缴纳。）
二、涉案非法出版物依法没收，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 靖
人民陪审员 张凤杰
人民陪审员 侯淑文
二〇一五年一月十二日
书 记 员 李国宁
何艳