河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终4135号上诉人（原审被告）：田存会，男，1971年12月13日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：田存玉，男，1957年9月23日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：张安国，男，1957年12月8日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：田存柱，男，1960年4月16日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：田存拴，男，1955年6月9日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：任翠欣，女，1972年1月29日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人（原审被告）：高瑞华，男，1950年9月20日出生，汉族，农民，现住宁晋县。以上七上诉人共同委托诉讼代理人：耿换芬、赵艳伟，河北天捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯连会，男，1967年2月6日出生，汉族，农民，现住宁晋县。上诉人田存玉、田存会、张安国、田存柱、田存拴、任翠欣、高瑞华因与被上诉人侯连会建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田存玉、田存会、张安国、田存柱、田存拴、任翠欣、高瑞华及其共同委托诉讼代理人耿换芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田存玉、田存会等七上诉人上诉请求：1.请求撤销本案一审（2017）冀0528民初2131号判决；2.请求依法判令被上诉人支付因工期延误造成的违约金229592元；3.由被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：本案一审事实认定不清，程序违法，适用法律错误，判决结果严重不公。一审判决对本案事实认定不清，认定的工程款数额不准确。张安国尚欠工程款12177元，田存玉尚欠7262元，仅欠质保金。另外，当事人双方在《建设工程施工合同》中约定：被上诉人包工包料，上诉人要求“后门”要按照200元/个的标准予以安装，但被上诉人没有安装“后门”，应将各上诉人工程中“后门”的金额从工程款中扣除。一审法院并未就本案基本事实进行调查，判决结果有失公正。认定本案事实关键在于举证，一审法院在审理期间不接受上诉人提交的关键证据，严重违反程序。在一审中，上诉人曾将被上诉人开具的工程款收据复印件提交一审法院。据以证明各个上诉人已付工程款数额，但一审法院没有接收，并表示这些证据不重要，不需要提交，却在一审判决中认定“各被告未对原告该项主张举证反驳”，仅依据原告片面之辞作出判决，必然导致判决结果不公正。上诉人与被上诉人在合同中约定违约金与工程款相本案工期从2013年3月21日至8月31日，如被告不能的内容，不尊重当事人订立合同的自由，因上诉人没有缴纳元的请求不予处理，适用法律错误。综上所述，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求。被上诉人侯连会答辩称，工程量的数目在一审已经提交，原审认定事实清楚，被告违约在前，责任在上诉人，被上诉人没有责任。原审原告侯连会向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告立即给付原告工程款134335元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2013年初，原告侯连会与被告田存玉、田存拴、田存柱、张安国、高瑞华、任翠欣、田存会签订《建设工程施工合同》，双方约定：一、被告将位于宁晋县城状元路北段51米属于自己使用的地段以包工包料的方式承揽给原告，每平方米820元，一次性报死价格，单平方米价格不受原材料的变动而变更。二、原告的要求条件：后门200元/个；防盗门500元/个；无内门无套装门；地板砖尺寸80cm*80cm，单块价格20元/块；门窗每平方220元；全部使用国际材料，中砂采用水洗砂；所有材料取样保存。三、付款方式：本工程共计2295平方米，共计1881900元，基础完工后付原告15%即282285元；一层封顶付282285元、二层封顶付282285元、三层封顶付282285元；全部内外装修完工后付20%即330480元；一年后如无质量问题付原告质保金45900元，如有质量问题原告不能及时维修，由被告维修，所产生的费用在质保金中扣除。四、双方责任：如资金不到位，原告有权停止施工，损失由被告承担。所有材料由被告代表验定即可，不作资料，不作实验，施工中被告实行逐步验收程序，以后不再重复验收。如果完工后出现质量问题，由原告承担全部责任。五、原告按照被告要求进度施工，工期从2013年3月21日至2013年8月31日。如果原告不能按照合同截止日期交工，每晚交工一天按总工程款千分之一扣违约金。合同显示签订日期为2013年8月10日，但实际开工日期为2013年3月24日，完工日期为2013年12月底。实际施工中，原告未按照合同约定日期如期完工，被告也未按照合同约定逐步验收和支付工程款。完工后，被告在未对完工工程验收的情况下单方对外出租投入使用。庭审中，原告对各被告欠付的工程款进行了列明即张安国应付工程款405900元，已付368322元，尚欠37578元；高瑞华应付工程款230625元，已付214657元，尚欠15968元；田存会应付工程款149804元，已付138301元，尚欠11503元；田存柱应付工程款149804元，已付138301元，尚欠11503元；田存玉应付工程款242064元，已付215236元，尚欠26828元；田存栓应付工程款149804元，已付138851元，尚欠10653元；任翠欣应付工程款138318元，已付125417元，尚欠112901元，合计134335元。各被告未对原告该项主张举证反驳，但要求原告承担工程延期完工的违约责任以及赔偿因工程质量存在问题造成的损失。因被告的主张属于反诉请求，本院按有关规定通知被告在规定的期限内交纳相应的案件受理费，而被告未予缴纳。经调解，原、被告未能就该争议达成一致意见。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为验收合格。本案中，原告按照合同约定完成了被告发包的工程，被告则应当按照约定按期足额支付原告工程款。现被告拖延支付原告工程款134335元，依法应承担继续履行支付工程款的违约责任。施工过程中，原、被告均未按照合同约定的付款、验收规定履行，造成工程延期交付，双方均存在过错，应各自承担相应的责任。被告在本案中要求原告承担工程延期交工的违约责任以及赔偿因建筑工程质量不合格造成损失的主张，因未按有关规定缴纳反诉费用，故本案不予处理，被告可另案起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、二百七十九条、二百八十三条及《最高人民法院关于审理》第十三条的规定，判决：被告田存玉、田存拴、田存柱、张安国、高瑞华、任翠欣、田存会给付原告侯连会工程款134335元（其中张安国37578元；高瑞华15968元；田存会11503元；田存柱11503元；田存玉26828元；田存栓10653元；任翠欣112901元），判决生效后十五日内付清。案件受理费2986元，由田存玉、田存拴、田存柱、张安国、高瑞华、任翠欣、田存会负担。本院二审期间，上诉人举证了宁晋县凤凰镇光复村委会的“证明”，内容中有本案双方的纠份已经“全部解决”的表述；上诉人的交款收据，其中有退误工费等内容。被上诉人对上诉人举证不认可，称退误工费是在要钱时对方要求不写上不给钱的情况下写的。本院认为，上诉人与被上诉人的工程款数额及已付数额清楚，各上诉人提交的证据集中在误工违约金及工程是否存在质量问题上。关于工程延误交工，合同中有明确约定，但合同就发包人按工程进度履行给付工程款也有明确的约定。确定迟延交工违约金应当与合同工程款的支付相联系并进行全面审理。违约金的给付属于给付之诉，双方对是否应当给付违约金存在根本的争议，需经审理最后确定最终负担。在本案中，违约金的给付属于反诉内容，原审以反诉处理要求原审被告提交书面反诉状及缴纳反诉案件受理费并无不当。合同抵消是指债权债务数额明确、无实质性争议、标的相同的债务。原审被告要求人民法院就当事人存在根本性争议的违约金债务直接抵消本案工程款无法律依据。关于上诉人上诉提出的交工不符合质量要求的上诉主张，因双方争议的建筑物已使用，交付时建筑物及其组成部分的外在形式是否符合合同约定的交付条件属于举证责任范围，本案无相关证据证明，本院对此不予认定。上诉人要求以自已的陈述认定外在质量问题不予支持。建筑物的主体质量，属于施工方终身担责的范围，本案当事人并未就建筑物的主体质量提出异议。原审判决释明当事人可就质量问题另行解决并无不妥。至于上诉人提到的收据中注明的退误工费的内容，因本案的证据显示双方就工程款的争议早已存在且经第三方进行过调解，即使个别收据上显示的退误工费内容，也无法据此推定本案工程款已清结。上诉人要求以此驳回原审原告的诉讼请求的主张明显理据不足。综上，田存玉、田存会、张安国、田存柱、田存拴、任翠欣、高瑞华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,986元（田存会预交），由上诉人田存玉、田存会、张安国、田存柱、田存拴、任翠欣、高瑞华连带负担。本判决为终审判决。审判长  苏运平审判员  王华青审判员  高恒振二〇一七年十二月六日书记员  李时超