河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第48号
上诉人（原审原告）：四川省宏恩建设劳务有限公司，住所地四川省仪陇县。
法定代表人：林兴刚，董事长。
委托代理人：吴文博，北京邦远律师事务所律师。
委托代理人：范玉鑫，北京邦远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：河北旭嘉房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区。
法定代表人：祁宝有，董事长。
委托代理人：张明杰，河北颜湘辉律师事务所律师。
委托代理人：孙国腾，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：河北旭嘉房地产开发有限公司涞水分公司，住所地河北省保定市涞水县。
负责人：李海云，总经理。
委托代理人：孙国腾，该公司法律顾问。
上诉人四川省宏恩建设劳务有限公司（以下简称宏恩公司）因与被上诉人河北旭嘉房地产开发有限公司（以下简称旭嘉公司）、被上诉人河北旭嘉房地产开发有限公司涞水分公司（以下简称旭嘉公司涞水分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2012）保民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏恩公司的委托代理人吴文博、范玉鑫，被上诉人旭嘉公司的委托代理人张明杰、孙国腾，旭嘉公司涞水分公司的委托代理人孙国腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年5月4日，旭嘉公司涞水分公司作为甲方与宏恩公司作为乙方签订《合同书》（建筑工程草案合同），合同约定：工程名称为滨河新东城二期（1、2、3、5、9、19号楼），工程地点河北省涞水县，建设单位为旭嘉公司，建筑面积暂定为10万平方米。承包方式为大包（即包工包料）的方式，承包范围1、2、3、5、9、19号楼施工图内除开槽、桩基外的全部内容，乙方从辱垫层以上的一切工程（具体承包范围按滨河新�城一期，即4、6、7、8、10、11号楼承包范围执行）。工程量增加部分双方另行协商。本工程合同价款采用每平方米造价一次性包死的方式（注明：钢筋、混凝土单价可调），单价为建筑面积每平方米1440元，此单价不包含甲方另行指定分包项目，合计金额以实际建筑平米数为准，建筑面积计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》CBT50353-2005执行。本工程价款构成（但不限于）：人工费、管理费、利润、主材、周转材料和耗材费、人工保险费、机械费（含地泵和车泵）、塔吊费、室外人荷电梯及各项措施费等及地方政府各项税收和费用。工程款结算：以平米单价结算不可调整（可调项目除外）、工程洽商、设计变更、现场签证随时签证计量：单项子目费用2000元以内不予增加，2000元以外的洽商按实增减，计算方式：按河北省08定额一类取费再调整。工程款付款节点时间（预算报量）：主体结构每5层支付总工程款的75%，主体封顶不足5层按已完成量的75%支付工程款。装修及安装部分按每月实际完成的工程量75%支付工程款，在工程全面完工后再付工程总价的10%，验收结算后拨付至总额工程款的95%，剩余5%部分保修金，在保修到期后无息一次性返还，保修期为二年，防水保修期为五年。施工保证金每栋楼为100万元，每栋楼的保证金退还时间为基础底板浇筑完毕时甲方退还乙方（乙方按甲方进场通知书时间缴纳保证金）。注明：此项目工程总承包单位由甲方负责提供，总承包单位所有费用（包括政府各部门收取的相关费用）由甲方负责承担（乙方只负责农民工保证金），甲方不再收取乙方管理费用。甲方负责人李海云、乙方法定代表人林兴刚在合同上盖章，宏恩公司、旭嘉公司涞水分公司分别加盖公章。双方当事人对合同的真实性无异议。宏恩公司认可其公司无建设工程总包资质。
2012年5月4日，旭嘉公司向宏恩公司发出《进场通知》：“我河北旭嘉房地产开发有限公司开发的涞水滨河新东城二期1、2、5楼已具备开工施工条件，现特通知贵公司进场正式施工。注明：乙方向甲方缴纳保证金30天不具备施工条件，甲方退还乙方该楼的保证金。”宏恩公司分别于2012年5月8日、10日向旭嘉公司缴纳1、2、5号楼的保证金250万元、50万元。5月22日，保定第三监理公司向旭嘉公司发出《工作联系单》称，你公司开发的滨河新东城小区1、5号楼基槽已经开挖……希望你公司抓紧落实施工队伍进行施工。5月23日，涞水县建筑工程施工安全监督站下发（涞建）安停字第（2012.5.23）号《建设工程安全监督停工整改通知书》，因滨河新东城1、5号楼项目存在重大安全隐患，令旭嘉公司停工整改。5月28日，保定市第三监理公司�1、5号楼项目下发了《停工通知》。2012年6月12日，旭嘉公司涞水分公司向宏恩公司退还滨河新东城项目保证金300万元。双方当事人认可宏恩公司已撤场，宏恩公司称其于2012年8月2日向旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司发出《撤场通知》后撤出的，旭嘉公司称返还300万元保证金后宏恩公司撤场。宏恩公司主张其损失主要包括工地材料款、人员工资、保证金及保证金占用费、退场费以及预期利润等几部分，并提交了若干证据。旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司主张工人工资等费用已经与实际施工人解决，并提交了若干证据。
原审法院认为，《建筑法》第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，对违反以上禁止性规定的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，双方当事人于2012年5月4日签订的《合同书》（建筑工程草案合同），从合同约定的承包方式、承包范围、合同价款的构成及计算方法等条款来看，宏恩公司承包的工程为施工总承包性质，由于宏恩公司仅具有劳务分包的资质，缺乏总承包资格，故双方签订的合同应为无效合同。即使旭嘉公司按合同约定提供了有资质的总承包单位，宏恩公司也是借用其他企业资质承揽建设工程，该合同也应为无效，无效合同自始没有法律效力。宏恩公司称双方签订的合同效力待定，请求解除合同，缺乏事实及法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得�财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宏恩公司与旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司明知宏恩公司没有施工总包资质的情况下，签订建设工程施工合同并进场施工，双方均存在过错，旭嘉公司应返还因合同取得的财产，并对宏恩公司的损失承担相应的过错责任。因本案合同建设方为旭嘉公司，合同的签订及保证金的收取、退还均是以旭嘉公司涞水分公司的名义作出的，旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司应对宏恩公司的损失承担连带赔偿责任。
关于工程材料款。宏恩公司提交的8张材料款票据均是收据，不是正规的发票，证据形式不合法，且其中两张收据没有加盖销售部门的公章，旭嘉公司不予认可，对其真实性难以确定。庭审中，宏恩公司称购买的材料一部分在撤场时已拉走，还有一部分在现场。旭嘉公司认可其宏恩公司留在施工现场的材料有：一级电柜一个，电缆250米铝芯5根，塔吊基础钢筋3.6吨，红砖8000块，沙子25方，水泥10吨，生活区电缆50米。宏恩公司承认以上材料归其所有，旭嘉公司对以上材料应予返还，因宏恩公司称不能确定以上材料是否被替换，故参照宏恩公司提供的材料价款，酌定旭嘉公司及其涞水分公司返还宏恩公司材料款5万元为宜。宏恩公司请求旭嘉公司承担支出的材料款共135392元缺乏事实依据，不予支持。
关于人工工资。宏恩公司提供的施工人员工资清单，是其对人员数额、工资标准及工作时间等情况的单方陈述，旭嘉公司不予认可；6分劳动合同超过举证期限，对方不予质证，且不能证明与本案的关联性；对施工现场录像光盘一张，无法证明是宏恩公司的施工及支出工资的数额；�恩公司证人陈鹏春是其项目经理，与宏恩公司存在利害关系，其陈述的入场时间、退场时间、施工人员数量等证言内容与宏恩公司主张不一致，对其证言的真实性无法确定；双方当事人认可在涞水滨河新东城工地施工的有两支队伍，负责人分别是王安明（负责1、5号楼）和马明刚（负责2、9、19号楼），但马明刚出庭陈述的入场人员数量、施工楼座与宏恩公司提供的人员明细表、计算汇总单相互矛盾，其证言的客观性无法认定。庭审中，旭嘉公司提供了王安明的《收款条》，王安明队伍中负责1、5号楼施工的两名工长王武明、王培德的出庭证言，证明王安明队伍的人员工资等费用已由旭嘉公司及其涞水分公司支付完毕，马明刚队伍负责的2号楼未开工，工地只有3、4个人。旭嘉公司的证据能够相互印证，与宏恩公司提供的监理公司、安监站下发的《工作联系单》、《整改通知书》、《停工通知》体现的1、5号楼施工状况相一致，形成了完整的证据链条。宏恩公司虽不予认可，但未能提供充分有效的证据予以反驳。基于旭嘉公司对以上马明刚队伍人数的认可，参考宏恩公司提供的工人工资标准、入场退场时间，酌定旭嘉公司及其涞水分公司向宏恩公司支付工人工资5万元。宏恩公司主张人员工资共计1423954元，未能提供充分有效的证据予以证实，不予支持。由于双方当事人签订的合同为无效合同，王安明队伍是合同义务的实际承担者，依照相关法律规定，发包人可以在欠付工程款的限额内向实际施工人直接支付工程款项。宏恩公司主张即使旭嘉公司向王安明结算工程款，也不能免除向宏恩公司支付款项的义务，理据不充分，不予采信。
关于保证金及保证金占用费。由于双方当事人在合同中约定“乙方只负责农民工保证金”，故300万�为农民工保证金，不属于定金，不具有双倍返还的性质。旭嘉公司已向宏恩公司返还了300万元保证金，宏恩公司要求双倍返还，无法律依据，不予支持。但旭嘉公司对保证金占用期间的利息应作为宏恩公司的损失予以赔偿，保证金250万元的占用费应从2012年5月9日计算至6月12日，剩余的50万元占用费从2012年5月11日计算至6月12日。由于双方没有约定按人民银行四倍利息计算赔偿数额，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算实际损失。宏恩公司主张按人民银行贷款6个月同期利率四倍计算，要求旭嘉公司赔偿保证金占用费65650元，理据不充分，不予支持。
关于退场费及预期利润。宏恩公司主张的退场费用共计150万元，未能提供证据证实需退场的人员数量、费用计算标准等，难以采信。虽支持了宏恩公司的部分人员工资，但因其并未实际开工，对相应的退场费亦不予支持。关于预期利息，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，在合同无效的情况下，此种信赖利益的损失是指无过错的一方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同被确认无效或撤销以后，当事人便蒙受了损失。虽然该信赖利益的损失包括间接损失，但应以行为人无过错为前提，且间接损失的存在必须现实确定。本案中，宏恩公司在合同订立之初即明知自身为超越资质、借用他人名义进行总包工程，对合同无效存在过错，且宏恩公司未能向法院提供其必然获得预期利益、且预期利益总数额为工程总价5%的客观依据，故其主张要求旭嘉公司赔偿360万元预期利益，理据不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司在本判决生效后十日内赔偿宏恩公司材料款5万元；二、旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司在本判决生效后十日内向宏恩公司支付工人工资5万元；三、旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司在本判决生效后十日内向宏恩公司支付300万元保证金占用费，其中250万元占用费从2012年5月9日计算至6月12日，剩余的50万元占用费从2012年5月11日计算至6月12日。按中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司对以上赔偿义务承担连带责任；五、驳回宏恩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79874元，由旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司承担9874元，宏恩公司承担7万元。
一审宣判后，宏恩公司不服上诉至本院，请求改判旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司向其支付工地材料�135392元、人员工资1423954元、保证金占用费65650元、退场费150万元及预期利润180万元，共计4924996元，诉讼费用由对方当事人承担。主要事实和理由：旭嘉公司坚持要求宏恩公司与旭嘉公司提供的施工单位签订总承包协议，宏恩公司被迫无奈，并派工作人员入驻工地。后旭嘉公司无故拒不提供总承包单位，恶意拖延，并因旭嘉公司的原因导致工程监理公司和涞水县质监站、安监站下发停工整改通知书，此时宏恩公司已经将大量人力物力投入到工程中。旭嘉公司的违约行为给上诉人照成了巨大的人工和财物损失，应赔偿宏恩公司工地材料款、人员工资、支付保证金资金占用费、人工退场费、逾期利润等损失。一审法院认定事实错误，责任认定不清，适用法律有误，要求二审法院依法改判。
旭嘉公司二审答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应�维持。一、双方签订的合同从约定的承包方式、范围、价款构成及计算方式来看就是一份总包性质的合同，宏恩公司不具有相应的资质，所以合同无效。二、宏恩公司作为一审原告，应在一审中对自己的诉求提供证据予以证明，但其对于上诉状中主张的各项损失并未能举出合法有效的证据，与之相反，我方提供的数份证据能够相互印证、吻合，形成完整的证据链条，以反驳宏恩公司的主张。至于预期利润，宏恩公司的诉求无事实和法律依据，一审中此项诉求为360万元，二审减为180万元，从宏恩公司这一逻辑看，其上诉无理由。且旭嘉公司已与实际施工人进行了合理结算。其赔偿标准的计算依据是根据大包的资格进行的，但是它并不具备大包的资格，其提出的赔偿要求没有事实和法律依据。
旭嘉公司涞水分公司的答辩意见与旭嘉公司一致。
本院二审查明的事实与�审一致。
本院认为，双方当事人于2012年5月4日签订的《合同书》性质是工程总承包合同，而宏恩公司不具备相应的总包资质；该合同所涉工程为法定必须招标的项目，而双方订立合同也未经过招投标程序，因此案涉合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项规定的无效合同，一审关于合同性质的认定是正确的，双方当事人对此也表示认可，本院予以确认。关于宏恩公司提出的损失赔偿问题，宏恩公司认为旭嘉公司、旭嘉公司涞水分公司未按照合同约定为宏恩公司提供总包单位，因此对合同的无效具有主要过错，应承担主要责任。本院认为，首先，无效的合同自始无效，合同内容对合同当事人不产生法律约束力，因此不存在旭嘉公司及其涞水分公司因未按照合同约定提供总包单位需承担过错责�的问题。其次，即便旭嘉公司为宏恩公司提供了总包单位，根据合同中体现出的双方当事人本意，实际承担总包工作的仍然是宏恩公司，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业”的情形，合同仍然是无效的。因此，宏恩公司主张应由旭嘉公司及其涞水分公司承担主要过错责任的理由不能成立，一审法院认为因双方当事人对于宏恩公司不具备总包资质的情况均是明知的，双方对于合同无效均存在过错是正确的，本院予以确认。关于宏恩公司提出的工地材料款问题，宏恩公司承认其购买的13万余元的材料一部分用在了施工过程中，一部分在撤场时带走了，因此其要求旭嘉公司及其涞水分公司赔偿其全部材料款的主张不能成立。因双方在撤场时并未对带走的材料进行清点核对，宏恩公司也没有提供证据证明其实际使用在工程中的材料数量和价值，因而一审法院在旭嘉公司认可的材料数量基础上参照宏恩公司提供的材料价款酌定材料款5万元并无不妥，本院予以维持。关于宏恩公司主张的工人工资问题，宏恩公司提供的入场施工人数、工资标准等计算依据均由其单方提供，对方当事人不予认可；二审庭审时，宏恩公司表示其所主张的工人工资还有约一半尚未支付，其主张已经支付的一半，也未提供相应证据予以证明，因此其所主张的工人工资损失没有事实依据。且宏恩公司在案涉工程进行施工的有王安明、马明刚两支队伍，马明刚负责的2、9、19号楼基本没有已完工程，王安明负责的1、5号楼已完工程的工程款已由旭嘉公司及其涞水分公司支付完毕，该已付工程款中已包含工人工资等费用，宏恩公司再主张1、5号楼工程�人工资损失也属于重复计算。综上，一审法院在综合考虑本案相关情况的基础上酌定旭嘉公司及其涞水分公司支付工人工资5万元并无不妥，本院予以维持。关于保证金占用费的问题，宏恩公司主张应按照人民银行同期贷款利率四倍计算占用费理据不充分。该种计算方法是对民间借贷纠纷中利息最高限额的规定，本案并非此类纠纷，不应适用该项规定，一审法院以中国人民银行同期同类贷款利息作为占用费客观公平，本院予以维持。关于退场费的问题，宏恩公司二审中主张退场费指的是其施工人员从四川往返案涉工程所在地所花费的路费等，但并未提供任何证据予以证明，对此宏恩公司应承担举证不能的不利后果，一审对此不予支持并无不妥。关于预期利润问题，预期利润也即预期可得利益，根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定，是违约方赔偿守约方因其违约行为给守约方造成损失的内容之一，因此其存在的前提是合同有效，而本案中双方当事人所订合同为无效合同，在无效合同中不存在预期利润损失的问题，一审未予支持是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宏恩公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费46200元，由上诉人四川省宏恩建设劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一三年五月六日
书 记 员 李冠霞