辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00021号
原公诉机关锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李绍久，男，1964年12月21日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，中共党员，2008年3月至2012年9月任锦州市太和区女儿河乡政府副乡长，现任锦州市太和区物价局副局长，捕前住锦州市太和区凌西大街双丝楼49-57号。因本案于2013年7月13日被刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人李凌杰，辽宁润祺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈曦，男，1977年5月3日出生于辽宁省大洼县，汉族，大学文化，中共党员，现任辽河石油勘探局油田建设工程公司二分公司协调员，捕前住盘锦市兴隆台区蓝色康桥小区B区28号楼2单元101室。因本案于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人刘德宇，辽宁宇声律师事务所律师。
辩护人赵婕，女，1983年8月2日出生，无业，汉族，现住盘锦市兴隆台区蓝色康桥小区B区**号楼*单元***室。系陈曦之妻。
上诉人（原审被告人）金玉成，男，1962年11月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，高中文化，中共党员，现任锦州市太和区女儿河乡北汤村委会主任，捕前住锦州市太和区女儿河乡北汤村4组68号。因本案于2013年7月13日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同年12月3日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人徐奉勤，辽宁大金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）穆海明，男，1961年5月13日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，中共党员，现任锦州市太和区女儿河乡北汤村党支部书记，捕前住锦州市太和区女儿河乡北汤村4组239号。因本案于2013年7月13日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同年12月3日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人金雷，辽宁永字律师事务所律师。
锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明犯贪污罪一案，于2013年12月4日作出（2013）太刑初字第00092号刑事判决。宣判后，原审被告人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明不服，均提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员杨野萍、马建华出庭履行职务，上诉人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年被告人李绍久任锦州市太和区女儿河乡副乡长，陈曦任辽河石油勘探局油田建设工程公司二分公司协调员，金玉成任锦州市太和区女儿河乡北汤村村委会主任，穆海明任该村党支部书记。在锦朝天然气支线管道工程在锦州市太和区女儿河乡征地补偿期间，四被告人于2012年6月某日合谋，当中李绍久提出多付给北汤村征地补偿款20万元，成功后由四人均分，商定由金玉成、穆海明负责平账。之后被告人金玉成、穆海明二人在穆彪、金玉国的征地补偿费中多列补偿费20万元，由被告人陈曦代表征地方审查后报批，款项到位后按事前谋划予以私分。被告人金玉成将分得的5万元，连同应分给李绍久的5万元一起用于自家做生意。期间引起李绍久多次催要，至案发时，金玉成仍以先占用几天为由，未交给李绍久。另查，2011年春天，在被告人金玉成占地补偿过程中，金玉成认为补偿少，找到被告人李绍久要求增加补偿数额，李绍久同意再以药材补偿费的名义为金玉成追加人民币10万元，其中4万元作为对金玉成追加的补偿金额，余款6万元被告人陈曦和李绍久各分得3万元。
案发后，被告人李绍久于2013年7月13日被抓获归案。被告人金玉成、穆海明于2013年7月12日被传至检察机关，讯问之前二人主动交代了犯罪事实。被告人陈曦被检察机关立网逃后于2013年7月24日主动投案并如实供述。在侦查机关李绍久退赃3万元，陈曦退赃8万元，金玉成退赃10万元，穆海明退赃5万元。
原判认为，被告人李绍久身为国家工作人员利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人陈曦、金玉成、穆海明利用各自的职务便利，与李绍久共同将骗取来的补偿款非法占有，应以贪污罪共犯论处。犯罪中被告人李绍久所起作用大，应认定主犯。被告人陈曦、金玉成、穆海明起次要、辅助作用，应认定从犯，均应依法处罚。被告人陈曦、金玉成、穆海明的归案经过及认罪态度符合自首的法律规定，应认定自首，依法可减轻处罚。关于被告人李绍久、穆海明的辩护人庭审中所提，李绍久、穆海明的罪名应定职务侵占罪的辩护观点，经查，2011年10月，中油辽河工程有限公司锦州石化供气支线管道工程在锦州市太和区女儿河乡临时用地期间，涉及用地补偿等事宜与锦州市国土资源局太和分局签订了临时用地和作业带内附着物补偿合同。合同中明确记载经双方协商后达成的协议内容—补偿依据、费用支付方式、权利与义务及违约责任等条款。显而易见，李绍久等人用骗取的手段获得的20万元是通过合同中的乙方锦州市国土资源局太和分局转到女儿河乡财会帐目中的款项，女儿河乡对该款负有管理义务。作为乡政府领导干部的被告人李绍久伙同被告人陈曦、金玉成、穆海明所实施的非法占有的行为侵犯的是公共财物。因此，辩护人的观点不能成立。关于被告人陈曦及其辩护人庭审中所提，陈曦的行为应定受贿罪的辩解意见及辩护观点，经查，在土地征用工作中，陈曦采取放任的工作态度与被告人李绍久勾结，利用李绍久的职务便利以做假账骗取的手段非法占有女儿河乡负有管理权的补偿费的行为，依法应以贪污罪共犯论处。陈曦的行为无论从主体资格还是客观方面的表现，不符合构成受贿罪的法律规定，因此辩解意见及辩护观点本院不予采纳。关于被告人李绍久的辩护人庭审中所提，李绍久犯罪中所起作用较小，是从犯，5万元李绍久没有实际得到，应定犯罪未遂的辩护观点，经查，李绍久等人骗取20万元的行为得逞后，此款由被告人金玉成、穆海明全部提出并均分，5万元被金玉成占用期间李绍久曾多次催要，足以证明李绍久主观上占有5万元的愿望迫切，此节不仅有李绍久、金玉成供述予以证实，而且有证人金旷、常素英证言予以佐证。因四被告人对20万元补偿款已实际控制，所以辩护人的观点不能成立。犯罪中，李绍久无论从其职务地位和犯意的提起及分工，都起着指挥、领导作用，是主犯，辩护人的观点本院不予采纳。关于被告人金玉成的辩护人庭审中所提，金玉成的犯罪数额应为10万元，另10万元是领导李绍久对其工作表现的肯定及安抚的辩护观点，经查，证人徐健、邱建华均证实乡党委指派李绍久做协调工作中，首先未制定奖励制度，其次也未对李绍久有其他授权。因此，该辩护观点不能成立。另关于金玉成有立功行为的辩护观点，经查，无事实依据，本院不予采纳。辩护人关于陈曦、金玉成、穆海明所起作用较小，应认定从犯及犯罪后主动投案、如实供述、应认定自首的辩护观点，本院予以采纳。被告人李绍久、金玉成、陈曦、穆海明主动退赃，挽回国家经济损失的行为系悔罪表现，量刑时予以考虑。公诉机关庭审中对被告人李绍久发表的量刑建议，本院认为，根据李绍久的犯罪情节及数额，公诉机关的量刑建议过重。对被告人陈曦、金玉成、穆海明的量刑建议及其辩护人提出的量刑请求，本院将结合三被告人的法定减轻或酌定从轻情节，予以罪行相适应的刑罚。被告人金玉成的辩护人庭审中提出的量刑意见本院不予采纳。原审经公开开庭审理，对涉案的证据进行了庭审举证，并根据原审被告人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条之规定，判决：“一、被告人李绍久犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被告人陈曦犯贪污罪，判处有期徒刑七年；三、被告人金玉成犯贪污罪，判处有期徒刑七年；四、被告人穆海明犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月”。
上诉人李绍久的上诉理由，其行为系受贿不构成贪污，认定其为主犯不妥，且量刑过重。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人陈曦的上诉理由，其行为系受贿不构成贪污，且量刑过重。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出得到的钱款系用于支付给单位的垫付款，应从犯罪数额予以扣除。
上诉人金玉成的上诉理由，其行为系行贿不构成贪污，且量刑过重。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人穆海明的上诉理由，其行为系行贿不构成贪污，且量刑过重。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
锦州市人民检察院出庭意见，原判认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上述事实清楚。另查明，在2010年秋天，在兴城市羊安乡白铁村征地补偿时上诉人陈曦垫付过补偿款，秦沈天气管道工程项目经理张学鹏让其在征地补偿款中解决。2011年春天，陈曦在锦州市太和区女儿河乡占地补偿取得3万元后用于核销此款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人李绍久、陈曦、金玉成供述证实，在2012年夏天在石油输油管道公司在北汤村征地过程中，三人在饭店与穆海明商量共同套取补偿款20万元的事实，还证实为金玉成增加10万元补偿费的事实。
2、上诉人穆海明供述证实，其在2012年夏天在石油输油管道公司在北汤村征地过程中，与金玉成、陈曦、李绍久商量共同套取补偿款20万元的事实。
3、证人李某某证言证实，陈曦套取补偿款的事情其做为项目经理案发前并不知情，陈曦本人从未向公司汇报过。
4、证人王某某证言证实，锦州-郑州成品油管道工程是国家发改委核准的，国家重点工程，陈曦套取补偿款的情况公司并不知情。
5、证人邱某某、徐某证言证实，二人分别担任锦州市太和区女儿河乡政府党委书记、政府乡长，李绍久在协助乡政府临时征地补偿工作中，不存在给个人协调费用的情况，李绍久给协调费行为乡里并不知情。
6、证人常某某证言证实，其系金玉成之妻，金玉成未将与李绍久共同分得的补偿款5万元交给李绍久，并且在征地过程中给过李绍久6万元钱。
7、证人金某证言证实，其系金玉成之子，李绍久曾几次向金玉成要5万元钱的事实。
8、补偿款发放明细表、财会凭证证实20万元补偿款是通过穆彪、金玉国补偿款的名义作出的事实。
9、证人张某证言证实，提取47万余元占地补偿款的过程，款取出后被金玉成和穆海明拿走一部分钱款，其余钱款经现金发放给百姓的情况。
10、证人穆某、金某证言证实，金玉国得补偿款7万元，补偿款明细表上穆彪的名字并非本人签写。
11、征地补偿款明细及金玉成存取款记录证实金玉成家以药材名义取得补偿款的情况。
12、《锦州石化供气支线管道工程锦州市太和区女儿河乡临时用地和作业带内附着物补偿合同》、《锦州-
郑州成品油管道工程（一标段）锦州市太和区女儿河乡临时用地和作业内附着物补偿合同》证实征地过程中，征地方与被征地方系政府行为。
13、身份证明证实上诉人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明的工作单位、职务及身份情况。
14、户籍证明证实上诉人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明的刑事责任能力情况。
15、案件来源、到案经过证实上诉人李绍久、陈曦、穆海明、金玉成到案情况。
16、扣押物品清单证实上诉人李绍久、陈曦、穆海明、金玉成退赃款情况。
17、证人张某某证言及收据证实，其原系秦沈天气管道工程项目经理，在2010年秋天，征地补偿时陈曦垫付过补偿款，让其在征地补偿款中解决，陈曦取得3万元后用于核销此款及陈曦付款的情况。
上述事实、证据，均经庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人李绍久身为国家工作人员利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人陈曦、金玉成、穆海明与上诉人李绍久共同实施犯罪行为，应以贪污罪共犯论处。在共同犯罪中上诉人李绍久起主要作用，应认定主犯。上诉人陈曦、金玉成、穆海明起次要、辅助作用，应认定从犯，均应依法处罚。
关于上诉人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明及其辩护人所提原判认定贪污罪不当和量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李绍久、陈曦、金玉成、穆海明利用骗取的手段取得20万元，系中油辽河工程有限公司占地补偿款通过锦州市国土资源局太和分局转到女儿河乡人民政府的钱款，四上诉人非法占有公共财物符合贪污罪的构成要件。且四上诉人共谋骗取20万元补偿款。因此，认定四上诉人构成贪污罪的共犯并无不当。原判依据现有证据，并根据四上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度，对四上诉人定罪量刑并无不当。故四上诉人的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人李绍久及其辩护人所提原判认定其为主犯不当的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李绍久作为乡人民政府副乡长，不仅负责该乡的占地补偿工作，而且是犯意的提起和犯罪组织者，在共同犯罪中起主要作用。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人陈曦的辩护人所提其取得的钱款系用于支付给单位的垫付款，应从犯罪数额予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，依现有证据，根据有利被告人的原则，上诉人陈曦贪污其中3万元的动机系用于垫付单位款项的事实应予认定，但垫付2.8万元单位款项的事实系在案发后形成的不予认定。上诉人陈曦与他人共谋骗取补偿款，其行为在共同犯罪中起到了帮助的作用，系贪污罪的共犯，其动机并不影响犯罪构成。故该辩护意见无事实和法律依据，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。综合上诉人陈曦的犯罪动机，结合原判对上诉人陈曦的量刑及其犯罪事实和情节，对上诉人陈曦的量刑予以适当调整。原判对赃款去向未依法作出处理，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持锦州市太和区人民法院（2013）太刑初字第00092号刑事判决第一、三、四项及第二项对上诉人陈曦的定罪部分。
二、撤销锦州市太和区人民法院（2013）太刑初字第00092号刑事判决第二项对上诉人陈曦的量刑部分。
三、上诉人陈曦犯贪污罪，判处有期徒刑六年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2020年6月24日止。）
四、四上诉人的违法所得依法予以追缴，并返还锦州市太和区女儿河乡人民政府。（李绍久退赃款人民币3万元、陈曦退赃款人民币8万元、金玉成退赃款人民币10万元、穆海明退赃款人民币5万元。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一四年六月六日
书 记 员 李 响