湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终450号
上诉人（原审原告）：赵军，男，1972年8月15日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：贺安邦，男，1972年12月15日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区（由荆门市掇刀区麻城镇五丰桥社区居民委员会推荐）。
被上诉人（原审被告）：鲍道云，男，1967年12月28日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：何大林，湖北京源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆门市三箭建设有限公司，住所湖北省荆门市东宝区象山二路22号。
法定代表人：李锋，董事长。
上诉人赵军因与被上诉人鲍道云、荆门市三箭建设有限公司（以下简称三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2016）鄂0821民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵军及其委托诉讼代理人贺安邦，被上诉人鲍道云的委托诉讼代理人何大林到庭参加诉讼，被上诉人三箭公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵军上诉请求：判令鲍道云支付赵军工程款223550.22元，三箭公司承担连带责任。事实和理由：原判认定事实错误。1、原审认定“2013年3月底，赵军在既未完工又未办理结算的情况下自行退场”错误。赵军不仅完成了《建筑工程分包合同书》约定的工程，还进行了其他施工。2、原审认定“施工图纸不属于人民法院调查收集证据的范围，不能提供图纸的责任应由赵军承担”错误。图纸由鲍道云与三箭公司持有，（2015）鄂京山民二初字第00083号民事判决书中对此事实进行了认定。3、原审认定“三箭公司非《建筑工程分包合同书》的合同相对人，赵军要求三箭公司承担合同责任，缺乏法律依据”错误。三箭公司违法转包建筑工程，应承担连带责任。
鲍道云辩称，鲍道云支付给赵军的工程款是539000元，不是525000元，对其余事实无异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
三箭公司未作答辩。
赵军向一审法院起诉请求：要求判令鲍道云、三箭公司连带支付工程款318550.22元。
一审法院认定事实：2011年9月28日，三箭公司与京山县公安局签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由三箭公司承包京山县看守所监区及管理用房的施工工程。三箭公司将工程转包给鲍道云。2012年4月10日，鲍道云与伍学兵签订《单项劳务承包合同》，约定由伍学兵承建所有砖块的砌建、所有墙体的（内外）抹灰、混凝土的浇筑，伍学兵未完工即退场。2012年5月31日，鲍道云与赵军签订《建筑工程分包合同书》，约定赵军以包工不包料的形式承包京山县看守所及管理用房工程，由赵军负责建筑砌砖、打立柱混凝土、圈梁混凝土、现浇屋面混凝土，工程价格以地平面为准3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）0.23元/块砖，3.3米以上0.30元/块砖，立柱混凝土工价为100元/m³，圈梁、现浇平面屋面混凝土工价为80元/m³，现浇造型屋面混凝土80元/m³；在工程进行中，每完成标准砖块40万块砖时，结算一次工程款，最后一次余款在赵军退场时结清。合同还约定了其他事项及工程期限、违约责任等。2012年10月5日赵军与鲍道云又签订了《建筑工程补充协议》，约定工程价格变更为以地平面为准3.3米，即圈梁以下（包括3.3米）或一楼砖工价格为0.23元/块砖，3.3米以上或二楼砖工价格为0.35元/块砖，立柱混凝土工价为120元/m³，圈梁、现浇平面屋面混凝土工价为120元/m³，现浇造型屋面混凝土120元/m³，另管理用房二楼按0.28元/块计价。2013年3月底，赵军在既未完工又未办理结算的情况下自行退场。鲍道云已向赵军支付工程款525000元。2013年4月1日，鲍道云与田立斌签订《混凝土浇筑、地平浇注合同》，约定由田立斌承建监区及管理用房室内、室外地坪整平、夯实、浇注、收平及砼浇注，田立斌也未完工即退场。2014年3月11日，鲍道云与晏国林签订《围墙合同》，约定由晏国林承建京山县公安局看守所围墙砖、砼，晏国林完工后并办理了结算。案涉工程由京山县看守所于2016年10月14日正式投入使用。赵军为向鲍道云讨要工程款而发生纠纷，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的建设工程的建筑活动应遵守《中华人民共和国建筑法》的规定，鲍道云不具备建筑施工资质和劳务分包资质，赵军作为实际施工人也没有相应资质，鲍道云与赵军之间签订的《建筑工程分包合同书》违反法律规定，为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，赵军实际施工的该建设工程至本案判决时虽竣工验收手续未办理完毕，但已投入使用，视为已验收合格，赵军有权向鲍道云主张支付工程价款。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴于赵军与鲍道云对双方之间施工合同的工程价款存在争议，特别是双方对于赵军施工的工程量存在争议，且本案所涉工程前后经过包括赵军在内的多人施工，赵军又不能提供证据证明自己的施工量，故对于工程量、工程价款宜通过司法鉴定确认。赵军作为实际施工人及诉讼权利的主张者，应当提交鉴定所必需的施工合同、施工图纸、施工记录、鉴证单等资料以供鉴定机构鉴定使用。但诉讼中，赵军未提供相关的施工图纸、施工记录、鉴证单。虽然赵军在诉讼中向一审法院递交了调取施工图纸的申请，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”的规定，施工图纸不属于上述规定的人民法院调查收集证据的范围，不能提供图纸的责任应由赵军承担。故对于案涉工程价款、工程量不能通过司法鉴定进行确认的后果应由赵军自行承担。赵军主张其施工的工程价款为748550.22元，缺乏证据支持，一审法院不予认定，对其主张的鲍道云还应支付其工程款223550.22元的诉讼请求，一审法院不予支持。
三箭公司非《建筑工程分包合同书》的合同相对人，赵军要求三箭公司承担合同责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，赵军对涉案工程价款及工程量不能提供证据证明，对其主张由鲍道云支付的工程款，一审法院不予支持。赵军要求非合同相对人的三箭公司承担合同责任，缺乏法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，判决：驳回原告赵军的诉讼请求。案件受理费6078元，由原告赵军负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审庭审中，赵军陈述与鲍道云施工员结算时总混凝土相差115.57立方米，瓦总面积相差48.39平方米，赵军自愿按鲍道云施工员所计算数额结算，将诉讼请求变更为205810.62元。鲍道云陈述与三箭公司为挂靠与被挂靠关系；鲍道云与三箭公司已将结算资料提交给发包方京山县公安局。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为赵军组织施工的工程量如何确定。赵军与鲍道云签订的《建筑工程分包合同书》因违反法律的禁止性规定而无效，然案涉工程已投入使用，赵军作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。双方对约定的工程单价无异议，有争议的为工程量，在双方对工程量不能达成一致意见的情况下，施工工程量可通过鉴定确定。鲍道云与三箭公司作为工程的承包方持有全套施工图纸、施工合同以及与现场相关联的施工记录等资料，并作为结算依据提交给了发包方京山县公安局。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。鲍道云与三箭公司全面掌握着鉴定所需的各种资料，更便于提供证据，而其却无正当理由拒不提供，导致赵军组织施工的工程量无法通过鉴定确定，应承担不利法律后果。一审将该举证责任分配给赵军不当。获得工程价款为赵军组织施工案涉工程的根本目的，积极要求工程结算应为赵军追求实现合同目的的基本方式，鲍道云辩称的其多次通知赵军办理结算赵军不予办理不符合常理。鲍道云与五位分包人中的其余四位分包人都进行了结算，仅剩赵军施工的工程量应该可以通过计算得出，然在本案一审、二审及发回重审期间，法院多次通知双方进行核算，鲍道云与三箭公司却不予积极配合，导致诉争的工程量无法确定，故本院依照赵军提供的《京山县混凝土量甲乙双方对账明细单》确定本案诉争工程量，参照双方合同约定的单价，鲍道云还有工程款余款205810.62元未付。赵军提供证据证明了其与鲍道云之间存在分包合同关系并组织了施工，鲍道云应参照合同约定支付工程价款，鲍道云未提供反驳证据证明其已支付完毕工程款，可推定赵军的主张成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定实际突破了合同相对性，根据该法律规定，三箭公司作为名义合同主体，鲍道云作为实际合同主体，均应受合同约束，即对于鲍道云在本次挂靠活动中从事的民事活动，包括组织施工班组进行施工、与施工班组之间的结算行为、支付工程款等，均应由三箭公司和鲍道云承担连带责任。
综上所述，赵军的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十五条规定，判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2016）鄂0821民初1408号民事判决；
二、鲍道云与荆门市三箭建设有限公司自本判决生效之日起七日内连带支付赵军工程款205810.62元；
三、驳回赵军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6078元，由赵军负担2128元，鲍道云与荆门市三箭建设有限公司负担3950元；二审案件受理费6078元，由赵军负担2128元，鲍道云与荆门市三箭建设有限公司负担3950元。
本判决为终审判决。
审判长 刘永清
审判员 杨红艳
审判员 董菁菁
二〇一七年四月十一日
书记员 吴文倩