山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3646号
上诉人（原审被告）：烟台达内软件科技有限公司，住所地烟台市芝罘区海港路25号0402号。
法定代表人：韩少云，总经理。
委托诉讼代理人：孙平，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永明，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1971年9月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
上诉人烟台达内软件科技有限公司（以下简称达内软件公司）因与被上诉人刘宏伟房屋租赁合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
达内软件公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判自一审判决之日至达内软件搬离烟台市海港路25号0402号房屋并恢复原状之日的房租与房屋占用费抵顶，刘宏伟自达内软件公司搬离烟台市海港路25号0402号房屋并恢复原状之日至2017年8月21日的租金应返还给上诉人或改判双方签订的房屋租赁合同在2017年8月22日解除；2.撤销一审判决第三项，驳回刘宏伟要求达内软件公司支付违约金1280.83元的诉讼；3.一、二审诉讼费用由刘宏伟承担。事实和理由：公司已将2017年2月22日至2017年8月21日的租金履行完毕，但一审法院判决自判决生效之日起30日内搬离并支付房屋占用费，但对公司搬离后至2017年8月21日多交的租金未提，刘宏伟应返还未履行部分的租金；刘宏伟违约在先，公司不应支付违约金；一审认定的案件受理费和财产保全费全部由公司承担不合理。
刘宏伟未答辩。
刘宏伟向一审法院起诉请求：判令：1.依法解除双方当事人于2015年8月8日签订的《租赁合同》；2.达内软件公司向刘宏伟支付2016年2月22日至2016年8月21日及2016年8月22日至2017年2月21日的租金191840元、滞纳金4796元、违约金175272元，合计371908元；3、达内软件公司自2017年2月22日起至实际腾空搬离烟台市海港路25号0402号房屋之日止按日租金3倍向刘宏伟支付房屋占用费；4、达内软件公司恢复房屋原状，如不能恢复原状，应赔偿损失1万元。
一审法院认定事实：刘宏伟系烟台市芝罘区海港路25号0402号房屋的所有权人。2015年8月8日刘宏伟作为出租方，达内软件公司作为承租方，两方签订《租赁合同》一份，载明刘宏伟系位于山东省烟台市海港路25号阳光100城市广场写字楼A座4层0402号房屋的合法所有人；出租房屋建筑面积为588.89㎡，套内建筑面积为377.15㎡；抵押状态为已抵押；此次合同为续租合同，此前所有与达内软件公司签订有关房屋租赁的合同作废，在达内软件公司结清当期房租，此合同双方签字盖章之日起生效；原合同中的租赁保证金20000元，转为此租赁合同保证金；租赁期共叁年，自2015年8月22日起至2018年8月21日止；达内软件公司含税租金按6个月预付，提前30天支付下一期租金，具体支付日期如下：
租 期
建筑面积
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租 金
（元/月）
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租 金
(元/半年
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租 金
（元/年）
2015/8/22
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2016/2/21
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588.89㎡
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14533
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87200
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174400
2016/2/22
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2016/8/21
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588.89㎡
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15987
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95920
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191840
2016/8/22
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2017/2/21
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588.89㎡
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15987
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95920
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191840
2017/2/22
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2017/8/21
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588.89㎡
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16713
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100280
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200560
2017/8/22
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2018/2/21
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588.89㎡
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16713
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100280
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200560
2018/2/22
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2018/8/21
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588.89㎡
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17440
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104640
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209280
达内软件公司须将上述租金支付至下列刘宏伟指定银行账户，刘宏伟收到租金后7个工作日内开具发票：
户名：刘宏伟开户行：工商银行烟台上夼西路支行账户：62×××80
为保证本合同得到全面履行，达内软件公司向刘宏伟交纳租赁保证金20000元；刘宏伟有权授权代理人代为交付、收回该租赁房屋、收取租金及其他权利；在不影响房屋主体结构的前提下，允许达内软件公司按自身的经营要求而对承租房屋自行装修，但装修图纸及效果图须经物业公司审核同意；达内软件公司应按本合同规定的时间向刘宏伟交纳租金、保证金、物业费及其他应缴纳的费用；租赁期满，按本合同规定的时间向刘宏伟退还房屋。逾期退房，则每推迟一日，达内软件公司应向刘宏伟支付日租金三倍的房屋占用费；经达内软件公司申请刘宏伟同意，达内软件公司装修时可拆除各房屋间隔墙，但合同终止后，达内软件公司须给予恢复原状，否则应承担恢复原状的费用；如发生下列任何一种违约行为，须追究违约方的违约责任：1、因房屋权属不清而导致不能履行本合同；2、因任何第三方对出租房屋主张权利，导致达内软件公司无法正常使用出租房屋的；若达内软件公司未能依约按期向刘宏伟支付租金、物业费或租赁保证金等达内软件公司应承担的相关费用，则刘宏伟或刘宏伟授权的代理人有权通知达内软件公司立即予以缴付。逾期10个工作日内未能足额缴付上述相关费用的，达内软件公司须按延迟缴纳天数按应交款的每日千分之五的标准向刘宏伟缴纳滞纳金；如达内软件公司逾期达10个工作日以上仍未能缴付，则刘宏伟有权解除本合同（合同解除之日为刘宏伟或刘宏伟授权的代理人解除本合同的书面通知送达达内软件公司之日），并视作达内软件公司单方终止本合同；在租赁期内，达内软件公司未按期全额支付租金或其他相关费用（任何一期）超过约定支付时间10个工作日以上的；达内软件公司未及时补足保证金，且经过催收达10个工作日以上仍未支付的，刘宏伟有权解除本合同、收回该租赁房屋、不予退还达内软件公司保证金，达内软件公司还须按合同期内租金总额30%向刘宏伟支付违约金，并赔偿刘宏伟因此遭受的损失。
2016年1月8日达内软件公司按两个地址向刘宏伟邮寄关于确认房屋权属状态的函各一份，内容相同，载明：刘宏伟：贵我双方于2015年8月8日签订租赁合同，约定我公司承租您所有的位于烟台市芝罘区海港路25号0402号房屋，我方一直按照合同履行义务，双方亦无任何争议。现我司收到王宝山的通知函一份，其声称：其曾出借给您500万元，您以上述房屋抵押给王宝山，因您无法偿还借款，王宝山已拥有房屋的所有权。王宝山要求我公司停止向您支付房租，并要求我司与其签订新的房屋租赁合同，我司为维护自身的租赁权利，特向您函告：请您于我方寄出本函后5日内，书面告知我司租赁房屋的状况，我司于收到您的书面回复之前，将暂停向您支付房屋，并不承担任何违约责任。盼复！两份邮件均被退回。
2016年3月29日一审法院作出关于履行到期债务通知书一份并送达达内软件公司，载明一审法院在执行申请执行人张才源与被执行人刘宏伟转让合同纠纷一案中，被执行人刘宏伟不能清偿债务，但对达内软件公司享有到期债权，现申请执行人于2016年3月29日向一审法院提出申请，要求执行对达内软件公司的到期债权，故通知达内软件公司，于收到本通知十五日内直接向申请执行人张才源履行达内软件公司对刘宏伟所负的到期债权95920元，并不得向被执行人清偿，如有异议，应当自收到通知之日起十五日内向一审法院提出异议。达内软件公司提交执行异议申请书一份，载明其公司收到了履行到期债务通知书，但有几点情况需要说明并请求支援：达内软件公司与刘宏伟的租赁合同里，租金系含税金额，之前均是由刘宏伟开具税务发票，达内软件公司按合同金额打款，现由于联系不上刘宏伟，故申请执行人张才源和法院都无法协助开具发票，经与税务局协商，可以由达内软件公司带着租赁合同、法院文书等相关文件，到税务局代开发票，税费由达内软件公司承担，从房屋租金中扣除，请知悉。故而，法院履行到期债务通知书中提及的，达内软件公司对刘宏伟所付的到期债权95920元，需扣除税费18896.24元（按19.7%纳税），剩余77023.76元，打到法院账户；另外，由于刘宏伟与达内软件公司有长期租赁关系，考虑到公司运营地点不便频繁更换等情况，后期可能还会续租此场地，如果刘宏伟因达内软件公司将房租支付给法院而拒绝与达内软件公司续租，还请法院出面协调，确保达内软件公司可以优先获取租赁权，以减少此事带给达内软件公司的损失。之后，达内软件公司将其应付租金扣除税金并代开发票后，于2016年4月15日将2016年2月22日－2016年8月21日的房租余款77263.64元通过招商银行交至本院。
2016年5月3日刘宏伟向达内软件公司邮寄扣除保证金通知书一份，载明：根据你我双方于2015年8月8日签订的房屋租赁合同第二条之第三款2、3小款之约定，你方应于2016年1月21日付于我方海港路25号0402号房屋租金95920元，可至今未付，根据租赁合同第三款之6.3小款之约定，现我方通知你方20000元保证金已直接扣除，予以赔偿我方损失，因保证金不足以弥补我方由此造成的经济损失，请你方自接到我方本扣除保证金通知书15个工作日内重新补足租赁保证金30000元，汇到我方银行账户（户名刘宏伟，开户行工商银行上夼西路支行，账号62×××80），否则，我方有权根据合同有关条款保留解除租赁合同的权利。达内软件公司于2016年5月4日签收了该通知书。
2016年5月6日一审法院向刘宏伟送达上述履行到期债务通知书一份，刘宏伟签收。
2016年5月19日刘宏伟向达内软件公司邮寄送达解除合同通知书一份，载明：根据你我双方于2015年8月8日签订的房屋租赁合同约定，你方应于2016年1月21日付于我方海港路25号0402号房屋租金95920元，可至今未付，现正式通知你方解除此房屋租赁合同，承担我方因此遭受的所有损失，此通知书送达之日即为合同解除之日，自收到本通知后限7日内搬离，如你方延迟不搬离，还应双倍承担因此而产生的房屋占用费。该邮件于2016年5月22日被达内软件公司拒收。
诉讼中的2016年7月20日,一审法院向达内软件公司作出履行到期债务通知书一份，载明在执行申请执行人张才源与被执行人刘宏伟转让合同纠纷一案中，被执行人刘宏伟不能清偿债务，但对达内软件公司享有到期债权，现申请执行人于2016年7月20日向提出申请，要求执行对达内软件公司的到期债权，故通知达内软件公司，于收到本通知十五日内直接向申请执行人张才源履行达内软件公司对刘宏伟所负的到期债权77263.64元（已扣除税金），并不得向被执行人清偿，如有异议，应当自收到通知之日起十五日内提出异议。达内软件公司将其应付的租金扣除税金并代开发票后，于2016年8月10日由青岛达内软件科技有限公司通过招商银行向一审法院院支付了2016年8月22日至2017年2月21日的租金人民币82395.36元。
现刘宏伟以达内软件公司迟延支付2016年2月22日－2016年8月21日期间的租金为由，请求判令达内软件公司解除双方于2015年8月8日签订的《租赁合同》，由达内软件公司支付2016年2月22日至2017年2月21日的租金191840元、滞纳金4796元、违约金175272元，并由达内软件公司自2017年2月22日起至实际腾空搬离涉案房屋之日止按日租金3倍向刘宏伟支付房屋占用费，由达内软件公司恢复房屋原状，如不能恢复原状，应赔偿损失1万元。庭审中，刘宏伟虽然认可达内软件公司已将2016年2月22日至2016年8月21日及2016年8月22日至2017年2月21日的租金履行完毕，但其在本案中仍坚持要求达内软件公司给付，理由是其认为达内软件公司未按指定的日期支付租金，而是在逾期后擅自将本应交给刘宏伟的租金交至法院，因此，达内软件公司违约而导致的后续支付行为不能视为达内软件公司依约履行了交付义务。关于刘宏伟要求达内软件公司自2017年2月22日起至达内软件公司实际腾空搬离涉案房屋之日止按日租金3倍向刘宏伟支付房屋占用费的依据，刘宏伟称按日租金3倍计算是其自己认为的其可能遭受的损失。达内软件公司辩称即使刘宏伟有损失，其已经主张了滞纳金、违约金，因此，达内软件公司不应再支付房屋占用费。对于达内软件公司答辩意见中所称的不安抗辩权问题，达内软件公司提交通知函一份，日期为2016年1月7日,达内软件公司主张系案外人王宝山向其送达的，其中载明：本人王宝山已出借给刘宏伟500万元，同时双方约定刘宏伟以其所有的位于烟台市芝罘区海港路25号0402号房屋抵押给本人，双方于2014年5月22日进行了房屋抵押登记。因刘宏伟到期不能偿还借款，本人将行使抵押权，现知悉刘宏伟已将上述房屋出租给贵公司，本人请求贵公司停止向刘宏伟支付房租。本人不可撤销的承诺并保证，本人作为房屋的权利人，会将上述房屋继续出租给贵公司，请贵公司尽快与本人签订新的房屋租赁合同，贵公司原有的租赁权利将不会发生任何改变，特此通知。刘宏伟质证称其无法确认真实性。达内软件公司未进一步举证。
另查，一审法院于2017年1月6日作出（2014）芝执字第950号履行到期债务通知书并送达给达内软件公司,要求达内软件公司于收到本通知书十五日内直接向申请执行人张才源履行达内软件公司对刘宏伟所负的到期债权80775.54元（已扣除税金），并不得向刘宏伟清偿。达内软件公司将其应付租金扣除税金并代开2017年2月22日至2017年8月21日的房租发票后，于2017年1月18日将余款86140.50元通过招商银行交至一审法院。
诉讼中，根据刘宏伟的财产保全申请，裁定冻结了达内软件公司在其招商银行股份有限公司账户内的存款275988元，进行保全时，已经冻结205211.16元，未冻结70776.84元。
一审法院认为，（一）双方当事人之间签订的《租赁合同》形式要件完备，内容确定真实，且为当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方均应按该协议内容履行各自的权利和义务。现刘宏伟请求判令解除其与达内软件公司签订的合同，达内软件公司同意，且同意在腾空搬离房屋后将房屋恢复原状，予以确认。
（二）关于2016年2月22日至2017年2月21日的租金，达内软件公司在扣除税款自行代开发票后已向法院交付剩余租金款项，因此，刘宏伟要求达内软件公司支付租金191840元无法律依据，不予支持。达内软件公司以刘宏伟未按约定如期履行即不能视为租金已交付的辩解，无事实和法律依据，不予采信。
（三）关于达内软件公司是否应当支付违约金及滞纳金。双方签订的租赁合同，达内软件公司应于2016年1月21日前支付2016年2月22日至2016年8月21日的租金95920元。达内软件公司未依约支付，而是在法院出具协助执行通知书后，于2016年4月15日将此期间的租金支付给法院，达内软件公司未如期履行租金给付义务的事实清楚。达内软件公司辩称，其之所以未如期给付，是因为案外人王宝山向其送达了主张权利的通知书，其履行不安抗辩权才未如期向刘宏伟支付租金。达内软件公司提交的证据不足以证明其上述辩解意见。因此，对于2016年2月22日至2016年8月21日期间的租金，达内软件公司迟延履行85天的事实清楚。刘宏伟要求达内软件公司支付违约金，予以支持，但违约金的数额过高，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以此期间的租金为基数，按同期银行贷款利息的130%计算为宜，为1280.73元（95920元×4.35%÷360天×85天×130%）。刘宏伟的过高要求，不予支持。刘宏伟要求达内软件公司在违约金之外再行支付滞纳金，无法律依据，不予支持。
（四）关于房屋占用费的问题。在租赁合同解除的情况下，达内软件公司应当按照法院指定的期限履行腾空房屋并交付刘宏伟的义务。在房屋交付完毕前，达内软件公司应当按照合同约定的日租金标准554.03元（100280÷181天）支付刘宏伟房屋占用费。因达内软件公司已按本院要求将2017年2月22日至2017年8月21日的租金履行完毕，因此，已支付的租金应从房屋占用费中抵顶。达内软件公司称其认为其可能遭受的损失为日租金3倍，因此要求刘宏伟按照此标准支付房屋占用费，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条及上述引用条款之规定，判决：一、解除刘宏伟与烟台达内软件科技有限公司于2015年8月8日签订的房屋租赁合同；二、限烟台达内软件科技有限公司于本判决生效之日起30日内搬离烟台市海港路25号0402号房屋并恢复原状，在此期间，烟台达内软件科技有限公司应按554.03元/天的标准向刘宏伟支付房屋占用费（已支付的租金从房屋占用费中抵顶）；三、限烟台达内软件科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘宏伟违约金1280.73元；四、驳回原告刘宏伟的其他诉讼请求。案件受理费6818元及财产保全费1900元，由烟台达内软件科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年6月14日刘宏伟诉至法院，要求解除与达内软件公司于2015年8月8日签订的《租赁合同》，达内软件公司在2017年4月11日庭审中，同意解除双方租赁合同，一审对此予以确认，却未在判决中确认双方解除《租赁合同》的时间，而合同解除时间直接与本案租赁房屋的租金和房屋占用费产生关联，因此对双方解除租赁合同的时间应予以确认。达内软件公司上诉主张双方签订的《租赁合同》在2017年8月22日解除没有事实依据，本院不予支持。2017年4月11日达内软件公司同意解除双方签订的《租赁合同》，视为双方一致同意解除租赁合同，因此应认定双方签订的《租赁合同》于2017年4月11日解除。
双方租赁合同解除后，达内软件公司实际占有使用租赁房屋期间，应支付房屋占有使用费。2017年8月21日之前的租金，达内软件公司已按烟台市芝罘区人民法院执行法律文书的要求履行完毕，在2017年4月11日至2017年8月21日期间的房屋占有使用费应从已履行租金中抵顶。因此，达内软件公司关于返还已付租金的上诉请求不成立，本院不予支持。
承租人应按照约定的期限支付租金，这是法律的明确规定，达内软件公司未按双方租赁合同约定支付租金，一审判决达内软件公司支付违约金符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初3556号民事判决书第二、三项；
二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初3556号民事判决书第一、四项；
三、刘宏伟与烟台达内软件科技有限公司2015年8月8日签订的《租赁合同》于2017年4月11日解除；
四、驳回刘宏伟的其他诉讼请求。
如烟台达内软件科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6818元，二审案件受理费6818元均由烟台达内软件科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一八年三月二十七日
书记员 孙玉婷