四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1234号
上诉人（原审被告）四川省南部县金城房地产开发有限责任公司住所地南部县南隆镇新华路469号。
法定代表人文定国，总经理。
委托代理人梁雄，四川龙正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田娟（曾用名田君），女，汉族。
委托代理人张双庆，四川龙正律师事务所律师。
上诉人四川省南部县金城房地产开发有限责任公司（以下简称金城房地产公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2013）南民初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金城房地产公司的法定代表人文定国及委托代理人梁雄，被上诉人的委托代理人张双庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：金葫路“博泰国际”商品房项目系金城房地产公司开发建设。2011年7月16日，田娟在金城房产公司认购住房一套，并签订《商品房认购协议书》，内容为：“出卖人：南部县金城房地产开发有限责任公司买受人（认购人）：田娟……第一条基本情况本人自愿认购的商品房（以下简称该商品房）为南部县金城房地产开发有限责任公司所开发的金葫路“博泰国际”项目第x幢x楼x号房。该商品房面积共92.49平方米，……该商品房定价为：￥389383元（人民币叁拾捌万玖仟叁佰捌拾叁元整）。第二条价款与付款方式出卖人同意认购人以第二种方式付款……2、分期付款。减诚意金优惠5000元，获9.8折后，实际成交总价为：￥376695元（人民币叁拾柒万陆仟陆佰玖拾伍元整）。买受人在签订本认购书当日支付不低于房屋总价款70%的首付款，待项目修建到所选楼层时支付余下的30%。……第三条认购定金认购人在签订本认购书时向出卖人支付认购定金￥110000（人民币壹拾壹万元整）；出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，作为缴款依据。……第四条认购条款1、本认购书签订之日起七日内（2011年7月23日前）携此认购书、定金票据及身份证等有关证件到‘博泰国际’营销中心按约定的付款方式交清所订购商品房的首付款。本订购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。……4、出卖人在订购人支付认购定金之日起至第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。……出卖人（签章）：加盖南部县金城房地产开发有限责任公司售房部业务专用章认购人（签章）田君签订合同时间：2011年7月16日。”在该认购协议书上签名“田君”系田娟之夫熊宁代签，“田君”为田娟曾用名，田娟认可。认购协议书签订当日，田娟向金城房地产公司支付了认购房屋定金11万元，并于2011年7月31日向其缴纳（认购房屋首付款）定金153,687元，金城房地产公司向田娟出具了《收据》和《博泰国际购买确认单》。
一审法院另查明，金城房地产公司对其开具的“博泰国际”商品房项目至今尚未取得商品房预售许可证。
2013年3月，田娟向一审法院提起诉讼称：2011年7月在金城房产公司认购住房一套，并交付认购定金11万元和预付房款153,687元，但金城房产公司至今未能履行签订正式商品房预售合同，工程也迟迟没有正式动工建设，且至今没有办理商品房预售许可证，属违法销售行为，损害了田娟的合法权益。请求法院判令：1.解除双方当事人签订的《商品房认购协议书》。2.由金城房产公司双倍返还已付定金11万元。3.由金城房产公司返还预付房款153,687元。4.由金城房产公司承担诉讼费。经一审法院释明，田娟将诉讼请求变更为请求法院判令由金城房产公司双倍返还已付购房款。
金城房产公司辩称：双方签订《商品房认购协议书》属实，但案涉商品房并未取得商品房预售许可证，协议无效，金城房产公司只应返还全部购房款，并按银行同期同类贷款利率支付利息。
一审法院经审理认为：双方当事人于2011年7月16日签订的《商品房认购协议书》，约定了买卖房屋的具体位置、建筑面积、房屋价款及付款方式等条款，具有商品房买卖合同的主要内容，并且田娟已经交付了首付款，该协议应当认定为商品房买卖合同。该协议虽然是双方当事人的真实意思表示，但至今金城房地产公司未取得商品房预售许可证，故该认购协议书属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，无需解除，田娟要求金城房地产公司双倍返还已付购房款的主张，法院依法不予支持，但因合同无效取得的财产，应当予以返还，同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。造成该商品房买卖合同无效的主要原因在于金城房地产公司，鉴于田娟签订无效商品房买卖合同的时间较长，错过及时购房的机会，因此，金城房地产公司除应当返还田娟向其缴纳的购房款263,687元外，并赔偿田娟所受到的损失，损失按月利息10‰计付为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《商品房销售管理办法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：金城房地产公司在判决生效后五日内返还田娟购房款人民币263,687元，并从2011年8月1日起至判决指定的履行期间届满之日或判决指定的期间届满前实际履行之日至止，按月利率10‰向田娟支付履行。案件受理费5,200元，由金城房地产公司负担3,500元，田娟负担1,700元。
宣判后，上诉人金城房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判金城房产公司不向田娟支付利息。2.田娟承担本案上诉的全部费用。主要理由：双方签订《商品房认购协议书》为预约合同，认购协议签订时，金城房地产公司告知了田娟未取得商品房预售许可证这一事实，但田娟仍然愿意购买该商品房，因此对协议无效双方均有过错，一审判决却单方认定金城房产公司一方有过错，并判决向田娟按月利率10‰支付资金利息，与客观事实不符，也无法律依据。
被上诉人田娟辩称，请求维持一审判决。主要理由：1.金城房产公司不诚信的商业欺骗行为是造成合同无效的主要原因，对此应承担严重的缔约过失责任。金城房地产公司的销售人员一再宣传案涉项目是得到相关部门审批的建设项目，承诺会在短期取得商品房预售许可证，田娟才与之签订认购协议。但金城房地产公司在长达两年时间里，工程至今处于基础施工中，而且连建设许可、规划许可证都未办理，更不用说商品房预售许可证，故应赔偿田娟的经济损失。2.金城房地产公司占用田娟的巨额现金长达两年之久，一审仅判决其承担月利率10‰的资金利息赔偿，完全是轻判，对于田娟不公正。
二审诉讼中，金城房地产公司称，案涉项目刚通过规划委员会的审批，但尚未取得规划许可证，另案涉工程已完成负二层的施工建设。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：预约是约定将来订立本约之契约，预约与本约合同的本质区别在于预约时因存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。双方当事人于2011年7月16日签订《商品房认购协议书》时，案涉项目尚未取得规划许可，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，存在进行项目开发法律上的障碍，导致合同部分条款缺失，如根据《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容中的“交付使用条件及日期”等内容在该《商品房认购协议书》中的缺失，认购协议中亦约定日后将签订商品房正式买卖合同，故案涉《商品房认购协议书》为预约合同，而非本约合同。案涉项目至今未取得建设工程规划许可证，订购人田娟要求解除认购协议的请求成立，本院予以支持。商品房认购书本应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续、开发项目已定型，尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。但本案中，金城房地产公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，违背诚实信用原则，对认购协议的解除应承担全部的责任，为此金城房地产公司应当返还预订人田娟交付的定金及预付房款并赔偿因长期占用的利息损失。金城房地产公司上诉所提出的在预订时告知了未取得商品房预售许可证的事实，与本案责任认定无关。一审判决虽然认定案涉《商品房认购协议书》为本约合同，但判决金城房地产公司承担款项返还及利息损失的赔偿责任并无不当，故本院予以维持。金城房地产公司提出不应承担损失的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,200元，由上诉人四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 唐晓兰
代理审判员 蒙秀梅
二〇一三年七月二十六日
书 记 员 彭 宣