湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终698号
上诉人（原审被告）：贾华琼。
委托诉讼代理人：赵江山。
被上诉人（原审原告）：梁远辉。
委托诉讼代理人：张孝宇，湖北宏济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某甲。
法定代理人：张德秀，刘某甲之祖母。
被上诉人（原审被告）：刘兴礼，农民。
被上诉人（原审被告）：张德秀，农民。
原审被告：刘某乙。
法定代理人：贾华琼，刘某乙之母。
上诉人贾华琼因与被上诉人梁远辉、刘某甲、刘兴礼、张德秀、原审被告刘某乙民间借贷纠纷一案，不服利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第01442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾华琼及其委托诉讼代理人赵江山，被上诉人梁远辉的委托诉讼代理人张孝宇，被上诉人刘某甲、刘兴礼、张德秀，原审被告刘某乙的法定代理人贾华琼到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
贾华琼上诉请求：请求撤销一审判决，改判刘某甲、刘兴礼、张德秀共同偿还梁远辉的借款本金和利息。事实和理由：一、用于抵押的房屋占地180平方米，2002年办理了90平方米的土地使用证和房产证，2010年刘朝美与前妻离婚时，将90平方米的住房赠与给了刘某甲，剩下的90平方米是刘朝美留给自己居住的。根据物权法的相关规定，住房权益的实现以到相应机构完成登记为准，虽然刘朝美有将90平方米的住房赠与刘某甲的意愿，但是并没有完成登记手续，因此在涉案房屋被抵押时，刘某甲并没有享有该房屋的所有权。刘某甲是因为继承对产权进行的变更登记，其应当偿还相应的债务；二、贾华琼、刘某乙没有继承到刘朝美的遗产，生活困难，无法全部偿还借款，贾华琼与刘朝美结婚后共同承包了山林、土地，贾华琼愿意以承包的山林、土地的使用权向梁远辉偿还债务。
梁远辉辩称，一审庭审时梁远辉对离婚协议的真实性提出了异议，但一审法院对离婚协议的真实性没有进行审查，也未对刘某甲是基于继承还是基于赠与取得房产进行审查；贾华琼、刘朝美与梁远辉签订买卖合同的真实意思是借款不能偿还就以房屋偿还债务，签订合同的行为就表示撤销了房屋赠与刘某甲的行为，应当按照民间借贷司法解释第二十四条进行判决。
刘某甲辩称，贾华琼自愿从涉案房屋搬走，借款是其和刘朝美借的，贾华琼也知道在刘朝美与彭小蓉离婚时就将房屋赠与给了刘某甲，刘朝美无权用该房产作抵押，借款也是贾华琼用了的，应当由其偿还。
刘兴礼辩称，贾华琼借钱和用涉案房屋作抵押的事实刘兴礼均不知情，贾华琼无权用涉案房屋作抵押，分给贾华琼的田土也已经卖了，不应当由刘兴礼偿还借款。
张德秀辩称，贾华琼将东西搬走后，张德秀才换锁的。
刘某乙辩称，刘某乙也应当继承刘朝美的财产，刘某乙没有能力偿还借款，谁继承财产就由谁偿还借款。
梁远辉向一审法院起诉请求：请求法院判令贾华琼返还定金及利息280000元，刘某甲、刘兴礼、张德秀、刘某乙在继承刘朝美的财产范围内承担返还责任，并按合同约定判令贾华琼等五人承担律师代理费3000元及案件受理费。
一审法院认定事实：刘朝美是刘兴礼、张德秀之子，刘某甲是刘朝美与前妻彭小蓉之子，刘朝美与贾华琼系夫妻关系，刘某乙是刘朝美与贾华琼之子。2010年4月2日，刘朝美与前妻彭小蓉在民政部门协议离婚，并签订《离婚协议》，约定将属于夫妻二人的共同财产，位于利川市凉务乡狮子村7组一楼一底砖混结构的房屋赠与其子刘某甲，该房屋的集体土地使用权证号为利集建（2002）字第050052407046号。2011年2月18日，刘朝美与贾华琼再婚。2014年3月26日，梁远辉与刘朝美、贾华琼签订《房地产买卖合同》及《补充协议》，约定将利川市凉务乡狮子村七组的房屋作价208000元卖给梁远辉，并约定房屋未过户时，刘朝美、贾华琼以借款的形式向梁远辉借款，并按月息3分计息，按月支付。如刘朝美与贾华琼不能按时向梁远辉付息超过二个月或无力还款时，贾华琼、刘朝美同意自愿交房给梁远辉处理。协议签订后，梁远辉交付了200000元，由刘朝美、贾华琼出具收据1份。贾华琼、刘朝美收到款后，先后共计向梁远辉支付了18000元的利息。2014年6月18日，刘朝美去世。2014年12月29日，利川市人民政府将利川市凉务乡狮子村7组的房屋给刘某甲颁发了利集用（2014）第02-1347号《集体土地使用权证》。审理中，梁远辉表示利息按月息6000元从2014年3月26日计至2015年6月24日，只要求给付80000元利息，其他及以后的利息放弃，已付的利息18000元可从中扣减。
一审法院认为，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。本案中，梁远辉与刘朝美、贾华琼签订《房地产买卖合同》及《补充协议》，梁远辉支付的200000元，实质为梁远辉给刘朝美、贾华琼的借款，刘朝美与贾华琼应按照约定还本付息。现梁远辉请求贾华琼返还200000元，应予以支持。梁远辉只要求支付80000元利息，对其他利息放弃，是对其民事权利的处分，予以准许。梁远辉要求支付的律师费用，因律师费用不属于必要的开支，不予支持。梁远辉请求刘某甲、张德秀、刘兴礼、刘某乙在继承刘朝美遗产范围内负清偿刘朝美的债务的责任，但未提交刘朝美遗产情况的证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：一、贾华琼于判决生效之日起十日内偿还梁远辉借款本金200000元及利息80000元（已付的利息18000元应从中扣减）。二、驳回梁远辉其他诉讼请求。案件受理费5245元，由贾华琼承担。
本院二审期间，贾华琼围绕其上诉请求依法提交了二组证据：证据一、周平杰出具的证明、邓小勤出具的证明。拟证明：本案所涉借款是刘朝美个人借的，也是由其个人在使用。证据二、利川市凉雾乡狮子村民委员会出具的证明。拟证明：遗产由刘某甲一个人继承后，贾华琼生活艰难。梁远辉、刘某甲、刘兴礼、张德秀、刘某乙均未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据质证。梁远辉对贾华琼提交的证据的质证意见为：贾华琼提交的证据均不是新证据，对证据的真实性无异议，但是与本案无关。刘某甲、刘兴礼、张德秀的质证意见为：对周平杰、邓小勤出具的证明的真实性无异议。利川市凉雾乡狮子村民委员会出具的证明与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贾华琼提交的周平杰、邓小勤证明系证人证言，二人未出庭作证，因贾华琼系借款人之一，二人的证明不能证明涉案借款系刘朝美个人借款；利川市凉雾乡狮子村民委员会出具的证明没有经办人的签名，贾华琼的生活情况对本案的判决结果不产生影响，达不到其证明目的。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，梁远辉与刘朝美、贾华琼在签订《房地产买卖合同》的当日又签订了《补充协议》，补充协议中对借款的利息进行了明确约定，双方还约定在甲方刘朝美、贾华琼完全诚信的情况下，买卖合同不会生效，还款结束，自动解除。通过审查合同的内容可知本案的基础法律关系为民间借货，20万元借款系贾华琼夫妻共同债务，现刘朝美死亡，梁远辉向贾华琼主张还本付息的的诉讼请求，应得到法律支持。本案当事人订立房屋买卖合同对借款合同进行担保，约定如果借贷合同的借款人能够及时清偿债务，出借人享有的房屋买卖合同的债权消灭，房屋买卖合同就不再履行。如果借款合同的借款人不履行债务，出借人就可以行使房屋买卖合同的交付房屋、要求更名过户的债权，用该房屋清偿债务。从实质上看，是房屋的所有权转移对借款合同的债权发生担保作用，房屋买卖合同作为借款合同债权的担保，该不动产所有权的担保系物保。但是用房屋买卖合同设定的担保显然不属于法定的担保物权，也不是优先权、所有权保留的情形。因为法律规定的物的担保的方式有抵押、质押、留置。我国物权法实行物权法定原则，除物权法规定的物权种类外，当事人不得自主创设物权，故本案中梁远辉通过与贾华琼夫妇签订房屋买卖合同的方式拟设定的担保无效。
综上，贾华琼的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5230元，由上诉人贾华琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李 丽
审判员 李志华
二〇一六年九月八日
书记员 何奕娥