上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）奉刑初字第1788号
上海市奉贤区人民法院刑事判决书(2015)奉刑初字第1788号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人徐兴中，男，1957年9月19日出生，汉族，户籍所在地江苏省兴化市。辩护人丁妹，上海贤嘉律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2015]1734号起诉书指控被告人徐兴中犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2015年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派代理检察员凌某出庭支持公诉，被告人徐兴中及上海市奉贤区法律援助中心指派的上海贤嘉律师事务所律师丁妹到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：一、合同诈骗犯罪事实2010年5月至2013年1月，被告人徐兴中以发包工程为名，骗取被害人吕某某、马某某、黄某某、王某甲、何某某工程定金或保证金共计人民币20.2万元(以下币种均为人民币)，用于个人开销挥霍。1、2010年5月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区南园小区三期住宅工程为名，骗取被害人吕某某工程定金人民币1万元。2、2010年11月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程为名，骗取被害人马某某工程保证金10.5万元，至案发前归还8万元。3、2010年12月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程为名，骗取被害人黄某某工程保证金5.2万元。4、2011年3月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程为名，骗取被害人王某甲工程保证金2万元。5、2013年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为名，骗取被害人何某某工程保证金9.5万元，其中8万元用于归还被害人马某某。二、诈骗犯罪事实2010年6月至2015年1月，被告人徐兴中以发包工程为诱，以通关系、借款等为名，先后多次骗取被害人吕某某、马某某、顾某某、汪某某、王某甲钱款共计8.0675万元，用于个人开销挥霍。1、2010年6月，被告人徐兴中以借款为名，骗取被害人吕某某0.2万元。2011年7月至2014年11月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系、借款等为名，多次骗取吕某某钱款共计3.28万元。2、2011年3月，被告人徐兴中以建设本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程项目部需要费用为名，骗取被害人马某某钱款2万元。3、2012年9月至2013年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系为名，多次骗取被害人顾某某钱款共计1.1875万元。4、2013年8月至12月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系为名，多次骗取被害人汪某某钱款共计1.5万元，后于2014年9月归还0.4万元。5、2014年11月至2015年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以借款为名，多次骗取被害人王某甲钱款共计0.3万元。公诉机关就指控的事实当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、内部承包协议、收条、承诺书、案发及抓获经过等证据材料，据此认定被告人徐兴中的行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，数额巨大，依法应予数罪并罚，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定予以惩处。被告人徐兴中对起诉书指控其合同诈骗马某某、黄兆忠工程保证金予以否认，辩称本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程当时是真实存在的，且马某某交给其的10万元、黄兆忠交给其的5万元工程保证金，其都交给了沈某甲，另外马某某的0.5万元、黄兆忠的0.2万元是其因生活困难而向这两人借的借款；对起诉书指控其合同诈骗王某甲工程保证金2万元的一节犯罪事实，被告人徐兴中辩称该2万元是王某乙给其的，且其之后已将2万元归还王某乙；对于起诉书指控的诈骗犯罪事实，被告人徐兴中均予以否认，辩称其是因生活困难而向他们借款，不是诈骗，且起诉书所指控的吕某某的借款中有1.8万元是吕某某的房租，吕某某要让其出这笔房租，其就把这1.8万元房租写在了借条中，故实际这1.8万元不是其向吕某某的借款，应予以扣除，另外，起诉书指控其诈骗顾某某、汪某某的钱款，实际是其向他俩借的高利贷，其中包含了利息，实际借的本金没有这么多。辩护人提出起诉书指控被告人徐兴中合同诈骗吕某某1万元、何某某9.5万元的犯罪事实不能成立，对起诉书指控的诈骗犯罪事实，其意见与被告人一致。经审理查明：一、合同诈骗犯罪事实2010年5月至2013年1月，被告人徐兴中以发包工程为名，骗取被害人吕某某、王某甲、何某某工程定金或保证金共计人民币12.5万元(以下币种均为人民币)。1、2010年5月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区南园小区三期住宅工程为名，骗取被害人吕某某工程定金人民币1万元。2、2011年3月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程为名，骗取被害人王某甲工程保证金2万元。5、2013年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为名，骗取被害人何某某工程保证金9.5万元。二、诈骗犯罪事实2010年6月至2015年1月，被告人徐兴中以发包工程为诱，以通关系、借款等为名，先后多次骗取被害人吕某某、马某某、黄某某、顾某某、汪某某、王某甲钱款共计8.7675万元，用于个人开销挥霍。1、2010年6月，被告人徐兴中以借款为名，骗取被害人吕某某0.2万元。2011年7月至2014年11月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系、借款等为名，多次骗取吕某某钱款共计3.28万元。2、2010年11月至2011年3月，被告人徐兴中以建设本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程项目部需要费用等为名，骗取被害人马某某钱款2.5万元。3、2010年12月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区康桥至祝桥河道整治工程为诱，以需要经费通关系为名，骗取被害人黄某某钱款0.2万元。4、2012年9月至2013年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系为名，多次骗取被害人顾某某钱款共计1.1875万元。5、2013年8月至12月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以需要经费通关系为名，多次骗取被害人汪某某钱款共计1.5万元，后于2014年9月归还0.4万元。6、2014年11月至2015年1月，被告人徐兴中以发包本市浦东新区惠南镇新农村改造工程为诱，以借款为名，多次骗取被害人王某甲钱款共计0.3万元。认定上述事实的证据有：1、被害人吕某某的陈述、辨认笔录及其提供的中国农业银行存款业务回单复印件、由徐兴中出具的收据、借条，证人沈某甲的证言。2、被害人马某某的陈述、辨认笔录及其提供的河道整治工程内部承包协议、由徐兴中出具的收条、借条，证人沈某甲的证言。3、被害人黄某某的陈述、辨认笔录及其提供的河道整治工程内部承包协议、中国农业银行存款业务回单、由徐兴中出具的收条，中国农业银行提供的徐兴中账户交易明细。4、被害人王某甲的陈述、辨认笔录及其提供的中国农业银行业务凭条、由徐兴中出具的收条、承诺书，证人王某乙的证言及辨认笔录、中国农业银行提供的徐兴中账户交易明细。5、被害人顾某某的陈述、辨认笔录及其提供的由徐兴中出具的收条、借条。6、被害人何某某的陈述、辨认笔录及其提供的市政施工承包合同、进场通知书、由徐兴中出具的收条、郑某某出具的借条，证人郑某某、徐某某、沈乙的证言及辨认笔录，证人陈某某的证言及浦东新区惠南镇新农村建设办公室提供的惠南镇2013年村庄改造项目材料、中国农业银行提供的徐兴中、郑某某账户交易明细。7、被害人汪某某的陈述、辨认笔录及其提供的由徐兴中出具的收条。8、证人倪某某、周某某的证言及辨认笔录，倪某某提供的由徐兴中出具的欠条。9、公安机关出具的案发及抓获经过。以上证据经庭审质证属实，本院均予以确认。关于本案控辩双方的争议焦点，本院评判如下：一、关于被告人徐兴中辩称其没有合同诈骗马某某、黄兆忠工程保证金的辩解，本院认为，公诉机关对该部分犯罪事实的指控，证据尚不充分，故不予认定。被告人徐兴中辩称其借马某某的0.5万元、黄兆忠的0.2万元，应以诈骗罪定罪。二、关于被告人徐兴中辩称起诉书指控其合同诈骗王某甲工程保证金2万元的一节犯罪事实，其之后已将2万元归还王某乙的辩解，因没有相关证据证明，且未得到王某乙的印证，被害人王某甲的陈述亦证实被告人徐兴中直至被公安机关抓获仍未归还该笔钱款，故对此辩解本院不予采信。三、关于被告人徐兴中辩称其是因生活困难而向吕某某、马某某、黄兆忠、顾某某、汪某某、王某甲借款，并不是诈骗的辩解，经查，被告人徐兴中在自身经济窘迫、无还款能力的情况下，以发包工程为诱，以通关系、借款等为名，先后多次骗取多名被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对此辩解本院亦不予采信。四、关于被告人徐兴中辩称起诉书所指控的其向吕某某的借款中有1.8万元是吕某某的房租，不是其向吕某某的借款，且起诉书指控其诈骗顾某某、汪某某的钱款，实际是其向他俩借的高利贷，实际借的本金没有这么多的辩解，因没有相关证据证明，该辩解亦未得到吕某某、顾某某、汪某某的印证，本院不予采信。五、辩护人提出起诉书指控被告人徐兴中合同诈骗吕某某1万元、何某某9.5万元的犯罪事实不能成立的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人徐兴中以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为显已触犯刑律，构成合同诈骗罪;被告人徐兴中又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成诈骗罪，对被告人徐兴中依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案被害人的经济损失未挽回，本院在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，维护社会主义市场秩序，确保公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐兴中犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2020年1月13日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、责令被告人徐兴中退赔各名被害人经济损失合计二十一万二千六百七十五元。其中，吕某某四万四千八百元、马某某二万五千元、黄某某二千元、何某某九万五千元、顾某某一万一千八百七十五元、汪某某一万一千元、王某甲二万三千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 艳
审 判 员 李晓杰
人民陪审员 张中英
二〇一六年九月八日
书 记 员 李巾杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。