江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3487号
上诉人（原审被告）：王某1，男，1958年4月25日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
上诉人（原审被告）：王某2，男，1960年12月9日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
上诉人（原审被告）：王某3，女，1956年12月31日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：杨淼箭，江苏四维达律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某4，男，1962年12月26日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审原告）：王某5，男，1990年1月15日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：许建忠，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人王某1、王某2、王某3因与被上诉人王某4、王某5遗嘱继承纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某1、王某2、王某3上诉请求：撤销一审判决，改判“王志清、张琪英所有的位于通州区住房一套，由王某1、王某2、王某3与王某4、王某5继承；其中，王某1、王某2、王某3与王某4各继承其中的22.5%，王某5继承其中的10%”。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年3月18日的代书遗嘱不是张琪英本人的真实意思表示，该遗嘱无效。张琪英曾在2011年9月11日就遗产如何处置作出安排，即案涉房产中属张琪英个人的一半由王某1、王某2、王某3与王某4、王某5共同继承，五人份额均为五分之一，形成了《王志清去世相关费用及相关资产处置协议》。该协议是张琪英的真实意思表示，也是各方当事人协商一致的结果，协议的性质应属分家析产协议，张琪英个人无权再以立遗嘱的方式对该协议进行改动。况且2012年3月18日的代书遗嘱，是张琪英被王某4及其妻子陆云飞等人控制、操纵下被迫签字形成，王某5提供的两份视频资料表明，代书遗嘱的内容不是张琪英当时口述的内容，张琪英并未表示要改变2011年9月11日的《王志清去世相关费用及相关资产处置协议》，且在视频多次明确表示“孙子不参与分”。此外，视频资料显然由人工剪接修改而成，不是原始的视频资料，不应当作为证据使用。二、2012年3月18日代书遗嘱的订立不符合法律规定的要求，不具备法定的生效条件，该遗嘱无效。本案遗嘱的见证人张某1、陶某与王某4、王某5有利害关系，遗嘱系在陆云飞母亲家中订立，有利害关系人王某4及陆云飞在场操纵、指挥。该遗嘱并非张某1当场代书，而是根据陆云飞事先准备好的遗嘱打印件抄写而成，且遗嘱第三条有两处明显被篡改。关于遗嘱共有几份的问题，张某1、陶某与王某4、王某5的陈述也互相矛盾。在张某1、陶某出庭作证八个月后，一审法院再对张某1、陶某进行调查取证，并以调查取证的内容作为定案依据，程序违法。三、即便2012年3月18日代书遗嘱真实有效，王某5没有在法律规定的两个月内作出接受遗赠的意思表示，视为放弃接受遗赠。王某5在2012年3月18日已经知道了受遗赠的事实，但其直至2016年8月9日要求继承张琪英的房产，显然超过了法律规定的两个月期限。王某5提供的南通市通州区公积金管理办公室2016年4月6日的证明及王某5的申请书，与本案没有关联性，不能证明王某5已经表示接受遗赠。
王某4、王某5辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。关于代书遗嘱的效力问题，遗嘱人张琪英具有相应的民事行为能力，立遗嘱时意思表示真实，有两位与本案无利害关系的见证人在场见证，代书人、见证人均在遗嘱上签字，案涉代书遗嘱符合法律规定的形式要件和实质要件，具有法律效力。在张琪英作出遗嘱时，王某5当场表示接受，也曾要求通州区房屋产权交易中心将案涉房屋登记在其名下，都能证明王某5接受遗赠。
王某4、王某5向一审法院起诉请求：分割张琪英的遗产约90万元（位于万元的房产及资金40万元）。
一审法院认定事实：王志清与张琪英系夫妻，两人生育王某3、王某1、王某2、王某4四个子女。位于南通市通州区所有权人为王志清、张其（琪）英。王志清与前妻生育时国芬、王美莲、王文高三个子女。王某5系王某4的儿子。
2011年9月11日，王志清去世后，张琪英与王某4、王某1、王某2、王某3及王志清与前妻所生的三个子女就王志清去世相关费用及相关资产处置达成协议（以下简称9·11协议），约定1、王志清及张琪英所住的市委新村18号楼106室住房，是王志清、张琪英、王某3、王某1、王某2、王某4共同出资购买的房改房，属于王志清的一半房产部分，按王志清生前遗愿，由王某3、王某1、王某2、王某4四人共同继承，均为四分之一；属于张琪英的一半，张琪英作出决定：由王某3、王某1、王某2、王某4、王某5五人共同继承，均为五分之一。上述房产待张琪英百岁后再处置，现由张琪英居住。2、王志清去世资产余额125846.06元，由张琪英作出决定,基于王志清所生柒名子女,每位子女分得壹万元,计柒万元,剩余55846.06元归张琪英所有。张琪英与其四个子女、王志清与前妻所生的三个子女，共八人均在该协议中签字。
王志清去世后，张琪英由王某3、王某1、王某2、王某4四个子女按月轮流赡养，2012年3月18日，张琪英轮在王某4家赡养时，在一份遗嘱（以下简称3·18遗嘱）上签名，遗嘱的主要内容为：市委新村18号楼106室住房一套(含车库一间)系我与王志清的房改房，先夫王志清于2011年2月1日因病去逝，根据王志清所有继承人于2011年9月11日达成的遗产继承协议，该房的一半属于王志清遗产，业已由王某3、王某1、王某2、王某4四人继承，该房产的另一半属于我张琪英一个人财产，现关于该部分房产的继承，本人声明更改为由我唯一的孙子王某5继承，本人张琪英名下所有银行存款，由王某1、王某2、王某3、王某4、王某5伍人共同继承，各得伍分之一。其余动产：楼上房间老写字台一张、床头钱柜一只，箱子两只、碗橱一套、老四方桌两张、长条木凳一张、竹条凳一张，大龙水缸一只，由王某5继承；其余家具、电器等作价由王某3、王某1、王某2、王某4四人共同继承，各得四分之一。该遗嘱由张某1执笔，张某1、陶某签名。在形成3·18遗嘱的同时，王某4的妻子陆云飞用手机对3·18遗嘱形成过程拍摄了片断。
该遗嘱中所写的车库一间没有房屋产权证。
2014年9月，张琪英去世。王某4与妻子陆云飞曾用王志清、张琪英名下的案涉房屋在通州区公积金中心进行抵押贷款，至张琪英离世时，该贷款尚未偿还完毕。2014年9月26日，陆云飞与王某5向通州区公积金中心递交了申请，载明因王某5接受遗赠，该贷款由本家庭偿还。
又查明，3·18遗嘱上所载明的：老写字台一张、床头钱柜一只，箱子两只、碗橱一套、老四方桌两张（系拐儿桌子一张、快口桌子一张）、长条木凳一张、竹条凳一张，大龙水缸一只均在市委新村18号楼106室内，王某5、王某4暂不主张对上述家俱及该遗嘱中其他家俱、电器的继承权利。
张琪英于2011年多次在通州区原博爱医院就诊，开具了奋乃静、奥氮平、西酞普兰片精神类药品。
审理中，一审法院曾提示王某1、王某2、王某3是否凭王某5、王某4提供的录像对张琪英进行民事行为能力鉴定，王某1、王某2、王某3认为录像不连续、不完整，未同意启动鉴定程序。
本案一审中的争议焦点：1、张琪英是否有完全民事行为能力，案涉3·18遗嘱是否是张琪英真实意思的表示；2、张琪英3·18遗嘱中“我的一份”的财产范围及遗嘱的效力；3、王某5是否在遗赠开始后两个月内接受了遗赠。
对争议焦点1，王某1、王某2、王某3提供了（1）、2011年11月28日南通市第四人民医院的心理咨询中心病历，该病历中来询者反映，张琪英近一年来记忆力明显下降，情绪不稳，控制不住骂人，睡眠差，丈夫去逝后症状加重，曾服用奥氮平，第四人民医院诊断：老年性精神障碍（抑郁、老年痴呆早期），证明张琪英患老年痴呆。（2）、张琪英的医保结算单，证明张琪英有老年痴呆，服用奋乃静、奥氮平、西酞普兰片精神类药品。王某5、王某4对证据1的真实性不予认可，对证据2真实性无异议，但认为张琪英没有精神障碍。为证明张琪英神志清晰，王某5、王某4提供了光盘一份及相应的录像中人物对话的文字整理材料，证明张琪英在立3·18遗嘱时精神正常。王某1、王某2、王某3质证认为，王某5、王某4提供的光盘不连续，系剪辑的，不能证明张琪英更改9·11协议的事实，反而证明了张琪英不让王某5参与分配房子的意思表示。
一审法院认为，张琪英系1928年出生，在其夫王志清去逝时，其已80多岁，随着年龄的增加，其身体的机能出现下降，心智比壮年时有所退化也属正常，根据王某1、王某2、王某3提供的证据，张琪英有老年性精神障碍，属早期，但患老年性精神障碍早期的人并非完全没有民事行为能力，根据王某5、王某4提供的视频录像，张琪英与张某1、陶某聊天时，陈述流畅，回答切题，思维清晰，知道自己有四个子女，且对自己签名的遗嘱中少列女儿王某3的名字也能看出，且王某1、王某2、王某3亦不同意对凭录像对其母亲启动有无民事行为能力鉴定程序，故法院认定张琪英在2012年3月18日立遗嘱时具有民事行为能力。对于王某1、王某2、王某3辩称的张琪英患有老年痴呆、3·18遗嘱无效、9·11协议有效的意见，一审法院认为，张琪英在9·11协议前即在博爱医院配精神类药物，而王某1、王某2、王某3却以此来否定3·18遗嘱、肯定9·11协议亦属矛盾，不能达到其证明目的，故对王某1、王某2、王某3的该辩称意见，法院难以采信。
对争议焦点2，王某5、王某4提供了1、张琪英于2012年3月18日签名的代书遗嘱，以证明属于张琪英一半的房产，变更为遗赠给王某5一人；2、代书人张某1、见证人陶某出庭证言及当时的录像，证明张琪英更改原遗嘱，将属于自己的一半遗赠给王某5一人的事实。
王某1、王某2、王某3质证认为，对证据1、2的真实性有异议，遗赠内容不真实，不可能是张琪英本人真实意思表示。在9·11协议中张琪英对自己房产已经做了处分，而3·18遗嘱的内容与此前张琪英及所有子女在场所作的9·11协议相互矛盾，不能反映张琪英真实意思；遗嘱内容并非是代书人张某1笔迹，因此该代书遗嘱不符合形式要求，该遗嘱无效；王某1、王某2、王某3对两位见证人张某1、陶某均不认识，而张某1与王某4的妻子陆云飞系同学关系，两证人的陈述有相互矛盾之处；3·18遗嘱订立时间、地点在遗嘱中并没有反映。从录像中也反映遗嘱和王某5、王某4提供的遗嘱不一致，在遗嘱中人名的第二条前一行后面加了“云”、第二行前面加了“王新”两个字，由四人共同继承，各得四分之一，改为五人共同继承，各得五分之一。2、录像地点在王某4妻子陆云飞的母亲家，在场人员系王某4、陆云飞夫妇及陆云飞母亲，在这样的环境中，张琪英说房子由四个子女加上自己共五份，自己的一份给孙子，孙子不参加分配，在这时，录像中有说人说不录了，录像断了，录像不连续，不能反映张琪英更改遗嘱的意思表示，且在最后签字时，张琪英本人做了否认，其称不识字，不认识，没有上过学，表示其对遗嘱内容不认可。
一审法院认为，因张琪英立3·18遗嘱时具有民事行为能力，故该遗嘱系张琪英真实意思的表示。但该遗嘱中张琪英遗赠给王某5的“我的一份”又为多少？为此，根据王某5、王某4提供的3·18遗嘱的录像，录像共有五段，虽不完全连续，但录像内容基本完整，从录像中人物的对话及相应的文字摘录来看，张琪英明确“他们姊妹四个加上我一个就是五份，我的一份给孙子”，而张琪英的四个子女就涉案房屋属于王志清的一半在2011年9月11日已作了分割，由王志清与张琪英的四个子女均分，属于王志清的一半房产中排除了张琪英的继承份额，那么属于张琪英遗留的房产的份额，应为王志清一半以外剩下的一半，对该一半份额，系张琪英个人所有。张琪英在2011年9月11日对属于自己的该一半房产作出了处分，分给了四个子女与孙子王某5，但在2012年3月18日遗嘱中，张琪英又签字确认遗赠给王某5，且证人张某1、陶某亦到庭陈述了书写该遗嘱的过程、确认遗嘱系张某1执笔书写。王某1、王某2、王某3认为，张琪英所说的一份是9·11协议中分给王某5的一份，一审法院认为，（1）如果3·18遗嘱中张琪英所说的一份是与9·11协议的一份相同，那再立3·18遗嘱就失去了意义；（2）在9·11协议中并未明确给王某5的一份即是原来留给张琪英的一份；（3）对案涉房产，张琪英的四个子女与孙子王某5共五人，每人一份，是五份，与张琪英录像中所说的“四个子女，加上我一份，五份，我的一份给孙子，孙子不参加分配”，并不矛盾。因此，张琪英录像中所说的“我的一份”即可以认定为案涉房产的一半，亦与3·18书面遗嘱的表述一致。对于王某1、王某2、王某3辩称的张琪英不识字，整个视频不完整，两证人证言有矛盾之处，不能反映张琪英变更原遗嘱的意思表示，一审法院认为，张琪英在录像中说，“没有上过学，是在工作后才学的字，家里穷”，说明张琪英学过字，认识字，且张琪英在整个视频中其对代书遗嘱一直在看，对继承人中少了王某3名字也提出了异议，其说不识字也属自谦、开玩笑；且根据张琪英的意见，在该遗嘱中加上了王某3的名字，将“四个人、四分之一”改成“五个人、五分之一”亦是张琪英的真实意思表示，这数字的改动，并不影响整个遗嘱的实质性内容；至于视频不连续、证人证言有的地方陈述不一致，一审法院认为，王某5、王某4解释是用手机录像的，在录像时由于不会操作及有电话打进来，录像中断，属合理解释，且由于时间久长，两证人对某些细节陈述不一致也属客观；对于证人张某1与王某5的母亲陆云飞是同学关系，一审法院认为，证人与当事人有利害关系，并非不能作证，只是作证的证明力相对较低。但结合其他证人证言、书面证据及录像，可以认定，3·18遗嘱系张琪英本人真实意思的表示，又有两个无利害关系人在场，符合代书遗嘱的特征要件，合法有效。对王某1、王某2、王某3辩称遗嘱无效的意见，法院不予采纳。
对争议焦点3，王某5、王某4提供了公积金管理办2016年4月6日的证明及王某5的申请，该证明反映王某5于2014年9月26日至住房公积金办提出抵押房产还贷一事，表示接受遗赠的事实。王某1、王某2、王某3认为该证据与本案不具有关联性，不能证明王某5已经接受遗赠。一审法院认为，审理中，王某5向法院反映，其在2012年的3、4月份从上海回家后，奶奶张琪英即将3·18遗嘱给了其，其当时表示谢谢奶奶，并收下了遗嘱，说明王某5接受遗赠，而在张琪英离世后的当月，王某5即与母亲向区公积金中心申请贷款由其家庭偿还，因其已接受遗赠，故上述证据可能认定王某5在知道被遗赠后两个月内作出了接受遗赠表示，对于王某1、王某2、王某3的该抗辩意见，法院不予采信。
综上，王志清、张琪英所有的位于通州区住房一套属王志清与张琪英的遗产，因王志清在张琪英前死亡，故该遗产中属于王志清的一半，应由张琪英本人及王志清的所有子女继承，因张琪英与王志清的所有子女就王志清的遗产已达成9·11协议，在该协议中，王某4与王某1、王某3、王某2各占该房产中属于王志清遗产的四分之一，即整个房产的八分之一；该房产剩下的一半属张琪英的财产，其死亡前就该房产中属于自己所有的一半更改了9.11遗产的继承，全部遗赠给孙子王某5，故王某5继承所有房产中的二分之一;因该遗嘱中所写的车库一间没有房产证，故车库的权属不清，本案暂不予处理。为此，根据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第二十五条规定，判决：王志清、张琪英所有的位于通州区住房一套，由王某1、王某2、王某3与王某4、王某5继承；其中，王某1、王某2、王某3与王某4各继承其中的12.5%，王某5继承其中的50%。案件受理费8800元，由王某5承担4400元，由王某4与王某1、王某2、王某3各承担1100元（王某5、王某4已代垫，待执行时由王某1、王某2、王某3一并给付）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某5、王某4向本院提交了张琪英与其弟弟张某2对话的一段视频，证明张琪英在去世前向其弟弟表示将自己所有的一半房产留给孙子王某5。王某1、王某2、王某3质证认为，该证据属证人证言，应当通知证人张某2到庭，对视频内容的真实性无法确认。本院审查分析认为，该证据不属于二审中的新证据，且张某2本人也未能到庭，无法核实该视频内容的真实性，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款之规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，案涉2012年3月18日代书遗嘱由无利害关系的案外人作为见证人、代书人订立而成，形式上符合法律规定的代书遗嘱构成要件；结合王某5、王某4一审提供的遗嘱订立过程的视频资料与证人证言能够相互印证，可以确认案涉代书遗嘱的内容系张琪英真实意思表示，故一审判决认定案涉代书遗嘱合法有效并无不当。对对于王某1、王某2、王某3主张代书遗嘱并非张琪英真实意思表示、视频资料为剪辑而成以及见证人与王某4存在利害关系的上诉意见，因其未能提供证据加以证明，故本院不予采信。
遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中，张琪英享有案涉房产一半的份额，其生前立有代书遗嘱，将其所有的一半房产遗赠给王某5。因代书遗嘱订立于2012年3月18日，在内容上与2011年9月11日遗产继承协议不一致之处，应以代书遗嘱为准，故王某5可依据代书遗嘱获得案涉房产一半的份额。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。在张琪英去世的当月，王某5作为受遗赠人，曾向南通市住房公积金管理中心通州管理部申请偿还房产上的抵押贷款，王某5已在法定期限内作出接受遗赠的表示。王某1、王某2、王某3认为王某5未在法定期限内表示接受遗赠的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，王某1、王某2、王某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人王某1、王某2、王某3负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 卢 丽
审判员 陆海滨
二〇一八年五月十四日
书记员 朱媛帅