辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1293号
上诉人（一审原告）：于久洋，男，1975年3月10日出生，满族，农民，住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗。
委托诉讼代理人：牛英臣，男，1969年1月14日生，汉族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗。
委托诉讼代理人：曲敬念，系辽宁大义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杨建军，男。1983年5月25日出生，汉族，农民，住昌图县。
被上诉人（一审被告）：杨忠，男，1963年4月7日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：李依泽，系吉林省睿益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广斌，系吉林省睿益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：昌图县昌图镇房地产综合开发有限责任公司，住昌图县昌图镇迎宾路。
法定代表人：耿长江，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜金宝，系昌图县维权法律服务所法律工作者。
上诉人于久洋因与杨建军、杨忠、昌图县昌图镇房地产综合开发有限责任公司合同协议纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院(2015)昌民一初字第02417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷及询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
于久洋上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。判令被上诉人给付1800万元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。二、双方是合伙关系非借款关系。《合伙协议》未约定提供资金不承担经营风险和收取固定金额货币，不应认定借款合同。三、被上诉人应按照协议约定履行给付义务。四、被上诉人不履行给付义务应承担违约责任。
杨建军答辩称：上诉人与被上诉人签订合同时不具备签订资质；被上诉人不承担经营风险，合同系借款合同，不是合伙协议，虽然合同中有股权协议约定，但是实际双方没有履行相应的合伙义务，双方不是合伙关系，是借款关系。原判正确，应予维持。
昌图县昌图镇房地产综合开发有限责任公司（以下简称开发公司）答辩称：一审诉讼中上诉人自认是借款，合同中没有约定风险，协议无效，上诉人与其合伙协议是没有法律依据的，违背公平平等原则，上诉理由没有法律依据。
于久洋一审诉称：要求三被告根据杨忠与于久洋所签合伙投资协议，及杨建军于久洋所签协议给付其房屋的股权可得利益，给付因被告延迟交付价值1800万元房屋及所产生的利息。
一审法院认定的事实：2013年5月10日，杨忠与具有房地产开发资质的开发公司签订了开发资质委托管理协议及委托书，约定：开发公司委托并承认杨忠签署所有开发“学府河畔”小区工程文件，并协助其办理各项审批手续，杨忠对外以昌图镇综合开发公司的资质和名义开发“学府河畔”小区建设工程，但昌图镇综合开发公司不收取管理费，亦不承担杨忠在楼盘开发过程中的一切经济责任；双方的委托期限为：2013年5月10日至2016年5月10日。
杨忠、杨建军系父子关系，2013年6月14日，于久洋与杨忠签订“合作协议”1份，约定：于久洋给“学府河畔”小区工程提供资金1000万元，享有该工程三分之一股权利润；同时对开工时间、资金监管方式、利润分配及投资款返还时间等问题亦做了约定。协议签订后，于久洋向杨建军、杨忠帐户内多次共计转款1000万元，杨忠给于久洋出具内容为“收入股权款500万元”收据2张。
此后，杨忠将于久洋投资款1000万元投入到“学府河畔”小区工程建设中，至起诉时止，该楼盘已建成并对外销售；在此期间经双方协商，截止2014年12月份杨忠、杨建军已给于久洋返还现金900万元。因项目建设时间超过预期，双方就利润分配问题多次协商后，于久洋与杨建军于2015年3月17日就利润及负债等问题又协商并签订协议1份，约定：该项目利润约3000万元，按杨建军方三分之二、于久洋三分之一比例分配，杨建军给付于久洋1200万元现金(包括于久洋已转让的王成屿债权300万元)及价值800万元的房产，合伙双方按该约定结束“学府河畔”项目的合作。后因杨建军未履行2015年3月17日的协议，杨建军于久洋又于2015年6月5日签订补充协议1份，约定：杨建军给付于久洋股权分红1700万元（因杨建军逾期未履行，2015年6月30日后原来双方约定的给付现金部分变更为给付价值1400万元房产）。后来，杨建军未能履行对于久洋的承诺，于久洋要求三被告给付价值1800万元的房产作为利润分配及违约金，并因此诉至法院。
一审法院认为，于久洋与杨忠签订的合伙协议虽然系双方真实意思表示，但该协议是由于久洋向杨忠提供资金为目的的双方共同开发学府河畔小区工程，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”、第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，双方所签的合作开发协议应属无效；故对于久洋请求三被告按合伙协议给付价值1800万元股权的房屋的诉讼请求，依法不予支持。既然双方合伙关系不成立，而于久洋又实际向被告杨忠提供了资金1000万元，双方之间就应按借贷关系处理；因双方就资金使用期间的利率情况并未做约定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”规定，对于借贷双方未约定利息的，自原告主张权利之日起，按照年利率6%计算利息，本案于久洋在其向被告杨忠出借资金时就一直在主张权利，故从2013年6月起计息,在杨忠已给付的900万元中,应包含在2013年6月-2014年12月期间的利息及部分本金,其中本金为810万元,利息为90万元,此后应按照剩余本金190万元计息,至2016年6末,利息为17.1万元。杨建军、开发公司不是借款合同相对人，不承担偿还责任；杨建军与于久洋协议所根据基础法律关系乃是于久洋与杨忠的协议，故其二人所签的协议亦应按本案的基础法律关系处理。因缺乏法律依据，对于久洋要求三被告给付价值1800万元房屋的诉讼请求，依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款（一）项之规定，判决：一、被告杨忠欠原告于久洋借款本金190万元及相应利息（其中2016年6月30日前发生的利息为17.1万元,2016年7月1日至被告杨忠还清全部借款期间的利息，按照年利率6%计算），于本判决生效后立即给付完毕；二、驳回原告要求三被告给付其股权分配价值1800万元房屋的诉讼请求。如果被告杨忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108000元，由于久洋负担54000元,杨忠负担54000元,保全费5000元,由杨忠负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
于久洋提交下列证据：
参与项目管理时的录像，证明我们参与了管理，三个日期都不一样。
经质证，杨忠的代理人认为因日期不清楚，我方不予承认，他们也没有参与管理。开发公司代理人对该证据有异议，2015年8月10日公安笔录，牛英臣说由于信任我们没有参与管理，所以录像不能说明上诉人参与了管理，总账目归我们公司。
经审查，本院认为该证据不足以证明于久洋参与公司管理，应当结合本案其他证据予以认定。
证人王成屿出庭作证：证明合伙协议是我书写的，2013年6、7月份经我介绍双方签订合伙协议，上诉人参与了楼的销售，上诉人核对过账目，我给上诉人拿了300万还账，后来三方签协议由杨忠还我300万。
经质证，杨忠的代理人认为，证人是介绍人，不是共同经营人，他说知道全部真相与事实不符，共同组织卖楼正如我当事人所说实际是于久洋来取卖楼款，核对账目的事实不存在，从合同法来看，债权人有权核对账目，核对账目和经营管理是两个概念。开发公司代理人认为，笔录明确写明是介绍费300万，与证人说的借款300万不发生关系，证人是利害关系人。
经审查，本院认为该证人证言应当有其他证据予以佐证，不能单独作为本案定案的依据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：杨忠与于久洋签订的《合作协议》中，约定于久洋注入资金1000万元，分得工程股权三分之一，分享总利润的三分之一。协议中没有约定于久洋是否承担经营风险。另约定售楼后，杨忠承诺到2013年底前给于久洋返回资金1000万元。该约定不符合投资合伙的特征，不宜认定1000万元为于久洋的投资款。对于于久洋是否参与公司经营管理一节，于久洋提供的证据不足以证明该节事实，本院不予认定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”、第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。故本案中杨忠和于久洋关于开发昌图县学府河畔小区工程的合作协议，因其双方均不具有开发经营资质而无效，应当按照借款合同予以处理。
综上所述，于久洋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108000元，由上诉人于久洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁宏莉
代理审判员 周新蕊
代理审判员 崔 畅
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 付庚宇