湖南省常宁市人民法院
刑事�决书
（2016）湘0482刑初179号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人谢某甲，男。2013年因犯开设赌场罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案，于2016年1月13日被常宁市公安局刑事拘留，2016年2月4日经常宁市人民检察院批准逮捕，次日由常宁市公安局执行逮捕。
被告人詹某甲，男。2013年因犯盗窃罪被祁东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案，于2016年1月13日被常宁市公安局刑事拘留，同年2月4日经本院批准逮捕，次日被常宁市公安局执行逮捕。
湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2016）168号起诉书指控被告人谢某甲、詹某甲犯非法经营罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省常宁市人民检察院检察员周亦芬出庭支持公诉，被告人谢某甲�詹某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：2015年12月至2016年1月期间，被告人谢某甲从李桂华（未到案）处分别以110元/条、50元/条的价格购买447条假芙蓉王烟、347条假精白沙烟，后以假芙蓉王120-130元/条、假精白沙50-60元/条不等的价格出售给卢某甲、段某甲、贺某甲、被告人詹某甲等人，共销售假芙蓉王烟373条、假精白沙烟345条，销售金额累计56420元，从中获利5820元。
2014年11月至2016年1月期间，被告人詹某甲从谢某甲、周利成（未到案）处以120-130元/条的价格分别购买共370条假黄芙蓉王、320条假精白沙烟，后以130-185元/条、50-68元/条不等的价格出售给谭某甲、李某甲、尹某甲、卢小华、段某甲、周某甲、吴某甲、詹某乙、魏某甲等人，共销售假芙蓉王烟362条、假精白沙烟320条，销售金额累计75065元，从中获利13565元。具体犯罪�实如下：
1、2015年12月份，常宁市城区运桂食品商行店主谭某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条、假精白沙50元/条的价格购得10条假芙蓉王香烟、50条假精白沙烟转手以黄芙蓉王170元/条、假精白沙65元/条的价格卖给谭某甲，得款4950元。
2、2015年12月份，常宁市宜潭乡茶园超市店主李某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲先后两次从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条、精白沙50元/条的价格购得30条假芙蓉王烟、70条假精白沙烟，转手以假黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格卖给李某甲20条假芙蓉王、50条假精白沙，得款5100元。此后詹某甲又以假芙蓉王160元/条、假精白沙60元/条的价格卖给李某甲10条假黄芙蓉王、20条假精白沙，得款2800元。
3、2015年12月16日，常宁市城区泉峰市场爱容商行店主尹某甲�被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条的价格购得49条假黄芙蓉王烟转手以150元/条的价格卖给尹某甲40条假芙蓉王烟，得款6000元。2015年12月22日晚，詹某甲、谢某甲以60元/条的价格卖给尹某甲假精白沙烟50条，得款3000元。
4、2015年12月26日，詹某甲在被告人谢某甲处先后以黄芙蓉王130元/条、精白沙50元/条的价格购得10条假芙蓉王，20条假精白沙，转手以芙蓉王130元/条、精白沙50元/条的价格将该30条烟出售给卢某甲，得款2300元；28日，卢某甲联系詹某甲购买100条黄芙蓉王，当天谢某甲与詹某甲以130元/条的价格出售100条假黄芙蓉王给卢某甲，得款13000元，谢某甲、詹某甲将获利2000元平分；2016年1月10日，卢某甲向谢某甲求购假烟，谢某甲以130元/条的价格卖给卢某甲假黄芙蓉王烟8条、假精白沙60元/条的价格卖给卢某甲假精白沙烟15条�得款1940元；次日，卢某甲再次向谢某甲求购假烟，谢某甲通知李桂华送来70条假烟至其租房，因被公安机关抓获，假烟尚未销售。
5、2015年12月份，段某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲以130元/条的价格卖给段某甲1条假黄芙蓉王烟；12月底詹某甲带段某甲至被告人谢某甲家，谢某甲以假黄芙蓉王130元/条的价格将20条假黄芙蓉王卖给段某甲，得款2600元；2016年1月，段某甲向谢某甲求购假黄芙蓉王烟，谢某甲以假芙蓉王130元∕条、假精白沙50元/条的价格出售40条假芙蓉王烟、30条假精白沙烟给段某甲，得款6700元。
6、2015年12月份，被告人詹某甲因办丧事需要用烟，遂电话联系被告人谢某甲购买假烟，谢某甲以精白沙50元/条的价格出售50条假精白沙烟并送到詹某甲老家，詹某甲随后将该50条精白沙以60元条的价格出售给詹某丙。
7、2015年1月初，周某甲通过被告人詹某甲女友李某乙向詹某甲求购假烟，詹某甲以130元∕条的价格从谢某甲处购买20条假芙蓉王，随后授意李某乙以160元条的价格出售给周某甲，得款3200元。
8、2016年1月初，周某甲通过贺某甲向被告人谢某甲求购假烟，谢某甲以120元∕条的价格卖给贺某甲50条黄芙蓉王烟，价款6000元，货款尚未收到。
9、2015年12月份，吴某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以假黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格购得50条假芙蓉王、50条假精白沙，转手以假黄芙蓉王185元/条、假精白沙68元/条的价格将该50条假黄芙蓉王、50条精白沙出售给吴某甲，得款12400元。
10、被告人詹某甲从周利成(未查实)处以假芙蓉王130元/条的价格购买了35条假芙蓉王，2014年12月至2015年9月期间，詹某甲将该35条假黄芙蓉王以185元/条的价格分五次出售给启荣食品经营店詹某乙，得款6475元。2015年12月，詹某甲以130元/条的价格从谢某甲处购买了6条假芙蓉王,后以185元/条的价格出售给詹某乙，得款1110元。
11、被告人詹某甲从周利成处以假芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格购买了40条假芙蓉王、30条假精白沙，2015年3月左右，詹某甲以黄芙蓉王180元/条、假精白沙60元/条的价格将该批假烟卖给魏某甲，得款9000元。
被告人詹某甲辩称，起诉指控的第11次纯属虚构；指控的第3次，49条烟退了17条，有10条卖给谭某甲（指控的第1次），其余7条自已抽了1条，剩余6条卖给詹某乙（指控第10次）；指控的第6次，那是我奶奶过世用的烟没有卖；指控第9次，其中退了30条黄芙，有10条卖给卢某甲了（指控的第4次），剩余20条卖给周某甲（指控的第7次），50条精白沙吴某甲未要退给我，我卖给谭某甲了（�控第1次）。
经审理查明：一、被告人谢某甲销售假烟的事实：1、2015年12月份，被告人谢某甲先后以黄芙蓉王120元/条、假精白沙50元/条的价格销售40条假芙蓉王香烟、220条假精白沙烟，以黄芙蓉王130元/条的价格销售56条假芙蓉王香烟给被告人詹某甲。
2、2015年12月16日，被告人谢某甲以黄芙蓉王120元/条的价格销售49条假芙蓉王香烟给被告人詹某甲。
3、2015年12月26日，被告人谢某甲以黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格销售10条假芙蓉王香烟、20条假精白沙烟给被告人詹某甲。
4、2016年1月初，被告人谢某甲以黄芙蓉王130元/条的价格销售20条假芙蓉王香烟给被告人詹某甲。
5、2015年12月22日晚，詹某甲、谢某甲以60元/条的价格卖给尹某甲假精白沙烟50条。
6、2015年12月28日，被告人谢某甲、詹某甲以黄芙蓉王130元/条的价格销售100条假芙蓉王香烟给卢某甲，得款13000元，谢某甲、詹某甲将获利2000元平分。
7、2016年1月10日，被告人谢某甲以黄芙蓉王130元/条、假精白沙60元/条的价格销售8条假芙蓉王香烟、15条假精白沙烟给卢某甲。次日，卢某甲再次向谢某甲求购假烟，谢某甲通知李桂华送来70条假烟至其租房，因被公安机关抓获，假烟尚未销售。
8、2016年1月初，周某甲通过贺某甲向被告人谢某甲求购假烟，谢某甲以120元∕条的价格卖给贺某甲50条黄芙蓉王烟，价款6000元，货款尚未收到。
9、2015年12月及2016年1月6日，被告人谢某甲先后以黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格销售60条假芙蓉王香烟、30条假精白沙烟给段某甲。
二、被告人詹某甲销售假烟的事实：1、2015年12月份，常宁市城区运桂食品商行店主谭某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条、假精白沙50元/条的价格购得10条假芙蓉王香烟、50条假精白沙烟转手以黄芙蓉王170元/条、假精白沙65元/条的价格卖给谭某甲，得款4950元。
2、2015年12月份，常宁市宜潭乡茶园超市店主李某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲先后两次从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条、精白沙50元/条的价格购得30条假芙蓉王烟、70条假精白沙烟，转手以假黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格卖给李某甲20条假芙蓉王、50条假精白沙，得款5100元。此后詹某甲又以假芙蓉王160元/条、假精白沙60元/条的价格卖给李某甲10条假黄芙蓉王、20条假精白沙，得款2800元。
3、2015年12月16日，常宁市城区泉峰市场爱容商行店主尹某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以黄芙蓉王120元/条的价格购得49条假黄芙蓉�烟转手以150元/条的价格卖给尹某甲40条假芙蓉王烟，得款6000元。2015年12月22日晚，詹某甲、谢某甲以60元/条的价格卖给尹某甲假精白沙烟50条，得款3000元。
4、2015年12月26日，詹某甲在被告人谢某甲处先后以黄芙蓉王130元/条、精白沙50元/条的价格购得10条假芙蓉王，20条假精白沙，转手以芙蓉王130元/条、精白沙50元/条的价格将该30条烟出售给卢某甲，得款2300元；28日，卢某甲联系詹某甲购买100条黄芙蓉王，当天谢某甲与詹某甲以130元/条的价格出售100条假黄芙蓉王给卢某甲，得款13000元。谢某甲、詹某甲将获利2000元平分。
5、2015年12月份，段某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲以130元/条的价格卖给段某甲1条假黄芙蓉王烟。12月底詹某甲带段某甲至被告人谢某甲家，谢某甲以假黄芙蓉王130元/条的价格将20条假黄芙蓉王卖给段某甲，得款2600元。
6、2015年12月份，被告人詹某甲因办丧事需要用烟，遂电话联系被告人谢某甲购买假烟，谢某甲以精白沙50元/条的价格出售50条假精白沙烟并送到詹某甲老家，詹某甲随后将该50条精白沙以60元条的价格出售给詹某丙。
7、2016年1月初，周某甲通过被告人詹某甲女友李某乙向詹某甲求购假烟，詹某甲以130元∕条的价格从谢某甲处购买20条假芙蓉王，随后授意李某乙以160元条的价格出售给周某甲，得款3200元。
8、2015年12月份，吴某甲向被告人詹某甲求购假烟，詹某甲从被告人谢某甲处以假黄芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格购得50条假芙蓉王、50条假精白沙，转手以假黄芙蓉王185元/条、假精白沙68元/条的价格将该50条假黄芙蓉王、50条精白沙出售给吴某甲，得款12400元。
9、被告人詹某甲从他人处以假芙蓉王130元/条的价格购买了35条假芙�王，2014年12月至2015年9月期间，詹某甲将该35条假黄芙蓉王以185元/条的价格分五次出售给启荣食品经营店詹某乙，得款6475元。2015年12月，詹某甲以130元/条的价格从谢某甲处购买了6条假芙蓉王,后以185元/条的价格出售给詹某乙，得款1110元。
10、被告人詹某甲从他人处以假芙蓉王130元/条、假精白沙50元/条的价格购买了40条假芙蓉王、30条假精白沙，2015年3月左右，詹某甲以黄芙蓉王180元/条、假精白沙60元/条的价格将该批假烟卖给魏某甲，得款9000元。
综上，2015年12月至2016年1月期间，被告人谢某甲从李桂华（未到案）处分别以110元/条、50元/条的价格购买447条假芙蓉王烟、347条假精白沙烟，后以假芙蓉王120-130元/条、假精白沙50-60元/条不等的价格出售给卢某甲、段某甲、贺某甲、被告人詹某甲等人，共销售假芙蓉王烟393条、假精白沙烟335条，销售金额�计67100元，从中获利6120元。
2014年11月至2016年1月期间，被告人詹某甲从谢某甲及他人处以120-130元/条的价格分别购买共370条假黄芙蓉王、320条假精白沙烟，后以130-185元/条、50-68元/条不等的价格出售给谭某甲、李某甲、尹某甲、卢小华、段某甲、周某甲、吴某甲、詹某乙、魏某甲等人，共销售假芙蓉王烟362条、假精白沙烟320条，销售金额累计75315元，从中获利13805元。
上述事实，被告人谢某甲、詹某甲在开庭审理中无异议，且有检察机关提举的下列证据：1、扣押决定书、物品清单等物证；2、户籍资料、受案登记表、到案经过、证明、情况说明、记账单、工作情况说明、刑事判决书等书证；3、证人李某甲、尹某甲、卢某甲、周某甲、詹某乙、魏某甲、吴某甲、谭某甲、段某甲、詹某丙、李某乙、贺某甲的证言；4、被告人谢某甲、詹某甲的供述与辩解；5、鉴定意见；6、辨认笔录等予以证明，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人谢某甲、詹某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营专卖烟草制品，情节严重，其行为触犯了刑律，构成非法经营罪。常宁市人民检察院指控被告人谢某甲、詹某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人詹某甲的辩解意见，经查，被告人詹某甲、谢某甲在公安机关的供述及证人魏某甲、尹某甲、詹某丙、吴某甲的陈述，都不能证实被告人詹某甲所述事实，故对被告人詹某甲的辩解意见，本院不予采信。被告人谢某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人詹某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪所判刑罚和本案应判处的刑罚数罪并罚。被告人谢某甲、詹某甲归案后如实供述罪行，依法可酌情从轻处罚。据此，对被告人谢某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款；对被告人詹先华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金12000元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年1月13日起至2017年1月12日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
被告人詹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金26000元。原犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元；撤销缓刑，合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金86000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执�以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年1月13日起，原羁押的7个月22日予以折抵，至2018年11月20日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗 荣
代理审判员 何 娟
人民陪审员 廖俊梅
二〇一六年十月十二日
书 记 员 欧阳敏
相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上�倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪�除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以�还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。