中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1805号
上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦1800雀巢大道55。
法定代表人梅德·让-皮埃尔。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张会，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人西安明威房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市新城区万年路10号。
法定代表人李天华，董事长。
上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6280号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第5084981号“雀巢公寓”商标（即诉争商标），注册人为西安明威房地产开发有限公司（简称西安明威公司），申请日期为2005年12月26日，指定使用在第37类的“建筑施工监督、建筑、室内装璜、供暖设备的安装和修理”等服务上。
第230851号“雀巢”商标（即引证商标一）注册人为雀巢公司，申请日期为1984年10月5日，核定使用在第30类的“糖、糖果、糕点、咖啡”等商品上，商标专用期限至2025年7月29日。
第230851号“雀巢及图”商标（即引证商标二）注册人为雀巢公司，申请日期为1999年11月3日，核定使用在第32类的“汽水、矿泉水”等商品上，商标专用期限至2021年4月27日。
雀巢公司在异议期内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局经审查认为：诉争商标与引证商标一、二使用商品或服务未构成类似。雀巢公司称西安明威公司抄袭、摹仿、复制其引证驰名商标及侵犯其企业名称权证据不足。据此商标局作出（2012）商标异字第15931号《“雀巢公寓”商标异议裁定书》（简称第15931号裁定），裁定诉争商标予以核准注册。
雀巢公司不服第15931号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第114617号《关于第5084981号“雀巢公寓”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：雀巢公司提交的证据虽然可以证明在诉争商标申请日前，其“雀巢”商标在咖啡、矿泉水商品上具有较高知名度，但诉争商标指定使用的建筑施工监督、建筑、室内装璜等服务与雀巢公司商标知名的咖啡、矿泉水商品在性质、内容和消费对象等方面相差甚远，相关公众一般不会在上述两种商品及服务之间建立产源联系，故诉争商标的注册、使用不会产生误导公众并损害雀巢公司利益的后果，诉争商标的申请注册未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定。雀巢公司称诉争商标的申请注册损害其商号权，但其提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请注册前“雀巢”作为其商号在与诉争商标指定使用的建筑施工监督、建筑、室内装璜相同或类似服务所属行业中经过使用且具有一定知名度，故诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。雀巢公司关于西安明威公司违背诚实信用原则以及诉争商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定的主张缺乏相应的事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以核准注册。
雀巢公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。
原审庭审中，雀巢公司表示对于2001年商标法第十三条第二款之外的主张不再坚持。
原审诉讼中，商标评审委员会提交了以下三份证据：1、诉争商标商标档案；2、雀巢公司在评审程序中提交的复审申请书及证据目录复印件；3、答辩通知书及复印件。
雀巢公司提交了以下两份证据：1、商评字（2014）第203717号《关于第5863863号“中域雀巢NESCAIHAY”商标无效宣告请求裁定书》；2、通过中国商标网对第1-45类商品和服务上查询“雀巢”商标显示的结果情况报告及附件。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于雀巢公司在庭审时明确表示仅坚持关于2001年商标法第十三条第二款的主张，故本案的争议焦点仅限于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。诉争商标指定使用在第37类的“建筑施工监督、建筑、室内装璜、供暖设备的安装和修理”等服务上，而引证商标一、二则分别核定使用在第30类的“糖、糖果、糕点、咖啡”等、第32类的“矿泉水”等商品上，诉争商标与而引证商标所使用的行业差距较大，不致误导公众，即使引证商标一、二构成驰名商标，注册人的利益也不致受到损害。故商标评审委员会关于诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定正确，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雀巢公司的诉讼请求。
雀巢公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出复审裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决未对引证商标是否构成驰名进行评价，且在未综合考虑引证商标显著程度、驰名程度及商标之间近似程度等决定跨类保护范围的情况下，对商品和服务之间的关联性判断错误，从而认定诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定属适用法律错误；二、原审判决遗漏了雀巢公司在原审诉讼中提交的四组证据，违反法定程序，应予纠正。
商标评审委员会及西安明威公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、第15931号裁定、被诉裁定、当事人在行政阶段及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
二审诉讼中，雀巢公司提交了北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3904号行政判决书，用以证明诉争商标的注册会减弱引证商标的显著性，并损害雀巢公司的利益。
商标评审委员会及西安明威公司对上述证据未发表质证意见。
另查，雀巢公司于2014年7月23日向原审法院提交了以下四组证据：1、商评字〔2013〕第149344号《关于第4649759号“雀巢QUECHAO”商标异议复审裁定书》；2、商标局作出的有关核定使用在“咖啡”商品上的“雀巢”商标知名度情况的裁定书；3、2005年度东莞雀巢有限公司年度审计报告；4、2002-2005年“雀巢”咖啡在报纸期刊上的宣传报道。
上述事实，有北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3904号行政判决书及雀巢公司在原审诉讼中提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据驰名商标的按需认定原则，人民法院只有在确有必要的情况下才对商标是否构成驰名作出认定。本案中即使引证商标构成驰名商标，但由于引证商标核定使用的咖啡等商品与诉争商标指定使用的建筑等服务差距过大，不足以使相关公众认为诉争商标与引证商标具有相当程度的联系，而减弱引证商标的显著性、贬损引证商标的市场声誉，或者不正当利用引证商标的市场声誉，因此诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。在上述前提下，不必对引证商标是否构成驰名作出认定，故雀巢公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
原审判决未将雀巢公司在原审诉讼中提交的四组证据列入原审判决，属程序瑕疵，本院对此予以纠正。但由于该四组证据亦不足以证明诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，故本院对原审判决的结果仍予以维持。雀巢公司部分上诉理由具有事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序虽然存在瑕疵，但并未影响判决结果，故本院依法仍予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王译平