连云港市连云区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0703行初282号
原告李某某，男，汉族，无固定职业，住连云港市赣榆区。
委托代理人蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师。
被告连云港市海州区文化体育局，住所地：连云港市海州区西南路17号。
法定代表人刘锦州，局长。
委托代理人张连文，该局执法队队长。
委托代理人姚佳佳，江苏榆和律师事务所律师。
原告李某某不服被告连云港市海州区文化体育局（以下简称海州区文体局）文化管理行政处罚一案，本院于2016年11月28日受理，于11月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。原告李某某的委托代理人蒋建伟、被告海州区文体局的委托代理人张连文、姚佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海州区文体局于2016年6月6日作出（海）文罚决字[2016]第021号行政处罚决定书（以下简称涉案行政处罚决定书），当事人为李某某。查明的事实为，李某某、冯某某、徐某某三人合伙，在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，域名为：http://wwwl.lyg999.net/Default.asp,经营网络游戏虚拟货币，存在擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动的行为。海州区文体局认为，当事人违反了《网络游戏管理暂行办法》第六条、第二十九条的规定，根据《无照经营查处取缔办法》第四条、第十七条的规定，决定给予没收当事人违法所得人民币柒拾伍万元（750000）整的行政处罚。决定书还告知了处罚决定的履行方式和期限及申请复议或者提起诉讼的途径和期限。被告在庭审中表示处罚决定没收违法所得750000元是没收三合伙人共同的违法所得，每人没收250000元。
原告李某某诉称，一、涉案处罚决定认定事实不清。1、处罚主体认定错误。原告等人领取了营业执照从事经营活动，经营行为是企业的行为，处罚原告个人无法律依据。2、认定违法所得75万元没有依据，公安机关在调查时并未认定有违法所得75万元。二、涉案处罚决定适用法律错误。处罚决定依据《无照经营查处取缔办法》对未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易等网络游戏经营活动的处罚种类中无没收违法所得的处罚，处罚幅度最高也是20万元以下的罚款。被告的处罚属于擅自改变行政处罚种类和幅度，超越、滥用职权，明显不当。三、涉案处罚决定违反法定的处罚程序。1、未经调查取证等程序，未按行政处罚法的规定查明事实，只是引用了公安机关的材料，并对公安机关没有认定的事实也作毫无根据的认定。2、未按行政处罚法第23条的规定要求“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”四、涉案处罚超过了两年的处罚时效。从2013年10月底公安机关对案件进行侦查起，违法行为已经终止，而被告于2016年1月对本案立案，违法行为在两年内未被发现，被告依法应不再给予行政处罚。原告对上述处罚不服，依法提起诉讼，请求法院依法撤销涉案行政处罚决定。
原告向本院提供如下证据：
证据1.涉案行政处罚决定书。
证明行政处罚存在的事实和内容。
证据2.营业执照。
证明原告经营的主体为赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部，被告处罚原告没有依据，即使要处罚也只能针对企业即九九九电脑耗材经营部。
证据3.连云港市公安局海州分局起诉意见书。
证明公安机关并未认定原告等人违法所得的金额。
被告海州区文体局辩称，一、涉案行政处罚决定事实认定清楚。从2008年6月开始，由徐某某、李某某、冯某某三人合伙，在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，经营网络游戏虚拟货币，李某某从中获利25万元。该事实与公安机关移送的刑事侦查卷第10页至第24页李某某讯问笔录中自述的事实一致。二、行政处罚决定程序合法。2016年1月4日，被告接到海州公安分局网安大队移交的该案后，于2016年1月5日电话通知李某某到被告处接受调查询问，李某某未依法配合。被告于2016年2月26日以挂号信的方式对李某某下发了调查询问通知书，告知李某某配合调查，但李某某依然置若罔闻。后被告于2016年4月14日向李某某送达了行政处罚事先告知书，李某某在规定期限内未进行陈述申辩，也未申请听证，自己以消极的态度对应享有的权利予以放弃。因此被告已完全按照相关法律规定的程序，保障了原告的权利，作出的行政处罚决定不存在程序违法。三、行政处罚决定适用法律恰当准确。李某某未取得《网络文化经营许可证》，擅自销售网络虚拟货币，违反了《网络游戏管理暂行办法》第6条。根据该办法第29条规定应当依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。根据《无照经营查处取缔办法》第4条、第14条、第17条之规定，对于无照经营行为，许可审批部门可以依法予以取缔，没收违法所得。四、行政处罚没有超过诉讼时效。原告引用“违法行为在两年内未被发现，不再给予行政处罚”的规定主张已过时效，是对法条错误理解，因为两年时效的前提是违法行为未被发现，原告的违法行为已经被发现，所以不适用该条款的规定。综上，涉案行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法予以维持。
被告海州区文体局向本院提交了证明行政行为合法的以下证据、依据：
证据1.连云港市公安局海州分局刑事侦查卷中李某某的讯问笔录3份。
证明原告身份信息、联系方式、住址以及未取得网络文化经营许可证从事网络虚拟货币交易的事实。在笔录中原告承认违法所得25万元并自愿退缴该款。
李某某陈述，2008年6月开始，其和冯某某、徐某某分别出资30万元，一共出资90万元共同经营连云港久久在线销售平台，该平台其购买自浙江坚果科技有限公司，由该公司设计制作，交由他们使用。当时是以赣榆县青口镇久久电脑经营部的名义注册的，经营部是借用其朋友刘成芹身份证注册的个体工商记营业执照，由其三人实际经营，刘成芹不参与任何经营活动。主要从事网上虚拟货币交易服务，冯某某负责账目管理，徐某某负责进货和平台管理，其主要负责销售。平台主要对网吧批发，销售对象除连云港本地网吧外，还有宿迁市和山东省日照市等地的网吧，通过赚取差价获利。利润除员工工资等开支外，三人平均分。主要经营腾讯QQ币、盛大公司和网易公司的点券，大部分是QQ币。他们自己没有条件申请网络文化经营许可证，网站上标示的是借用坚果公司的网络文化经营许可证。分红由徐某某从一张尾号为4619的农行卡上通过网银转到各自的银行卡里。2010年8月份至今分到大概五十万元左右。平均一年盈利四五十万元左右，具体要看账目，久久在线平台里也能查到。其平均每年都能拿到十五万左右，今年到现在就拿到三万元，生意不是太好。其还陈述，连云港市文化广电新闻出版局之前曾要对久久在线作出处罚，此时其应当及时改正，现在将违法所得25万元退缴给公安机关，希望从轻处理。
证据2.银行账号历史明细表。
证明原告所有非法获利银行进账记录。
证据3.远程网站截图。
证明原告设立网站的事实。
证据4.远程交易截图。
证明原告擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动的事实。
证据5.浙江坚果网络有限公司《网络文化经营许可证》及该公司总经理刘某某的谈话笔录一份。
证明原告未取得从事网络虚拟货币买卖交易的资质。
刘某某陈述，从2008年开始和连云港久久在线销售平台有业务合作。购买其公司的坚果卡易售在线销售系统软件，每年缴纳一定的费用，其公司负责服务器及软件系统的维护。其公司和客户签的服务协议，都是由公司盖章后邮寄给客户，然后客户签过字之后再寄回，但连云港久久在线平台没有把协议寄回给公司，所以其公司没有双方签署的书面协议，但这个平台每年会把租用服务器的费用支付给公司，所以公司未终止合作。其公司未授权连云港久久在线买卖游戏虚拟货币，其公司只能在其公司网络文化经营许可证上面的几个域名授权。网络文化经营许可证是不可以租借或转让的。
证据6.（海）文案立字〔2016〕第21号立案审批表。
证明被告针对原告等人的违法事实决定立案查处。
证据7.询问通知书、案件调查终结审批表。
证明被告对原告下发调查询问通知书，告知原告配合调查，原告李某某未予以配合。
证据8.2016年4月12日集体讨论笔录。
证明该案经被告集体讨论，决定给予没收违法所得行政处罚决定。
证据9.行政处罚事先告知书及挂号信回执。
证明已经告知原告陈述申辩并要求举行听证的权利以及将行政处罚的内容进行告知。
证据10.陈述（申辩）情况审核表。
证明原告未在规定期限提出陈述（申辩），其放弃该权利。
证据11.行政处罚决定书及送达回执。
证明被告已经将行政处罚决定下发原告。
证据12.罚没款物收据粘贴单。
证明被告已经没收原告违法所得。
证据13.结案报告。
证明被告方对该案已经事实查清，并且履行合法程序，对原告给予恰当行政处罚。
作出被诉行政行为的依据：
1.《网络游戏管理暂行办法》（中华人民共和国文化部令第49号）第六条、第二十九条、第三十条；
2.《无照经营查处取缔办法》（中华人民共和国国务院令第370号）第四条、第十四条、第十七条。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，原告有多次口供，对违法所得作了5次不同的陈述，且与其他两合伙人的陈述不一致。原告交到公安机关的25万元不是原告自愿缴纳，这个款项是公安机关办案的暂扣款，现在刑事案件已经被撤销，暂扣已经属于非法，不能证明被告主张的25万元为非法所得。另外，网络文化经营许可证是在2010年8月以后生效的，原告缴纳的25万元即使作为被告所说的非法经营所得也应扣除从2008年到2010年7月30日的金额。证据2中徐某某的银行对账单与本案无关，该银行卡号属于私人账号，不是经营所用账户。徐坚的银行往来系2013年2月4日-9月26日的，不能够说明经营所得的状况。证据3真实性无异议，李某某、冯某某、徐某某经营网站平台领取了营业执照，名称是赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部。证据4真实性无异议。证据5对经营许可证无异议。谈话笔录，被告在答辩期内没有提供，不予质证。对证据6-11有关被告内部的流程，原告不清楚。李某某当时仅是收到行政处罚事先告知书和行政处罚决定书，其他没有收到。对证据12真实性无法质证，原告没有收到。证据13被告的内部程序，被告不清楚。
被告对原告证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但与本案无关，因为原告的违法行为是未取得网络文化经营许可证从事网络虚拟货币交易，该行为是三人合伙，针对个人合伙行政机关有权对个人作出行政处罚。对证据3真实性无异议，该证据可以证明李某某等三人合伙擅自经营网络虚拟货币的违法事实。
本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-证据3及被告提供的证据1-证据6、证据8-证据13的真实性予以确认，因其证据形式合法、证据来源合法，对其合法性予以确认，因上述证据均有证明本案事实的可能性，本院对其关联性亦予以确认。对证据5中的谈话笔录，原告提出被告在举证期限内未向法庭提供，本院认为虽被告未在举证期限内向本院提交该证据，但该证据系公安机关在刑事侦查过程中已取得的，系被告作出涉案行政处罚决定时已存在的证据，能够证明本案的相关事实，故本院对该证据予以确认。对证据7的询问通知书真实性予以确认，但被告并未提供证据证明其将该询问通知书送达给了原告。
经审理查明，自2008年至2013年10月，原告李某某与案外人冯某某、徐某某三人共同出资设立“连云港久久在线”销售平台，域名为http://www.lyg999.net/Default.asp,在线销售Q币等网络游戏虚拟货币。上述销售平台使用的是三人自浙江坚果网络有限公司购买的坚果卡易售在线销售系统软件，并租用该公司的服务器。浙江坚果网络有限公司持有网络文化经营许可证，原告未取得网络文化经营许可证，称其三人销售网络游戏虚拟货币使用的是浙江坚果网络有限公司的网络文化经营许可证，但上述许可证载明的网站域名中无连云港久久在线的域名。
连云港市公安局海州分局于2013年10月对李某某等三人涉嫌非法经营一案进行立案侦查，并于2014年12月向连云港市海州区人民检察院移交起诉。检察机关认为李某某等三人的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。
2016年1月4日，海州文体局接到连云港市公安局海州分局网安大队移交的李某某等三人非法经营，擅自从事网络游戏虚拟货币交易的案件，并于3月1日决定立案查处。2016年4月14日，海州文体局在未进行任何调查的情况下，向原告李某某邮寄送达行政处罚事先告知书，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据对其进行了告知，并告知其提出陈述和申辩及要求听证的权利及期限。原告签收该告知书后未提出陈述和申辩，也未要求举行听证。2016年6月6日，被告海州文体局作出涉案行政处罚决定书，并邮寄送达给原告。
关于处罚决定中对原告违法所得数额的认定依据，公安机关刑事侦查过程中，原告在讯问笔录中陈述自愿上缴违法所得25万元，并已实际缴纳25万元。被告据此认定原告在公安机关自认违法所得数额为25万元。
另查明，被告海州文体局于同日针对冯某某、徐某某作出（海）文罚决字[2016]第022号、023号行政处罚决定书，处罚内容为均为没收当事人违法所得75万元。
另外，原告提供了登记名称为赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部的个体工商户营业执照一份，主张其三人是以该经营部的名义从事网络虚拟货币经营。该营业执照的经营者姓名为刘成芹，组成形式为个人经营，经营场所为赣榆县青口镇华中路（县兴顺商贸公司楼下），经营范围：许可经营项目无，一般经营项目：电脑耗材零售。
本院认为，《网络游戏管理暂行办法》第六条规定，从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》。第二十九条规定，违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。根据上述规定，被告海州文体局有对涉嫌未经批准擅自从事网络游戏虚拟货币交易进行查处的职权。涉案行政处罚决定认定事实不清，程序违法，处罚内容表述不清。一、被告认定原告的违法所得25万元，认定事实不清，证据不足。被告未对原告等三人的违法所得数额进行相关调查确认，仅依据原告在公安机关自愿交纳25万元并自认为违法所得，认定原告的违法所得数额，属于事实不清，证据不足。二、涉案行政处罚决定未进行调查取证的情况下作出处罚决定，违反法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。被告海州文体局在受理原告李某某等三人涉嫌非法经营的案件后，未按照上述规定进行全面、客观、公正的调查，并收集有关证据，仅依据公安机关刑事侦查材料作出涉案处罚决定，违反法定程序。三、涉案行政处罚决定没收当事人违法所得75万元表述不清。被告针对李某某等三人分别作出行政处罚决定，且三行政处罚决定没收违法所得金额均为75万元，而被告在庭审时却陈述其处罚决定本意是没收三人违法所得各25万元，共计75万元。行政处罚决定内容表述不清，使当事人产生歧义。综上，涉案行政处罚决定认定事实不清，证据不足，违反法定程序，处罚内容表述不清，依法应予撤销。被告应当根据案件情况重新作出处罚决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告连云港市海州区文化体育局于2016年6月6日作出（海）文罚决字[2016]第021号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告连云港市海州区文化体育局承担（因原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。
审 判 长 赵 燕
审 判 员 刘红娟
人民陪审员 乔 伟
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 孙松林
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的：
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。