辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终51号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司。住所地：沈阳市和平区西塔街**号（11-2）。
负责人：马玉金，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵连伟，男，1974年3月16日出生，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：马玉福，男，1974年6月22日出生，住内蒙古赤峰市阿鲁科尔沁旗巴拉奇如德苏木合作村。
�上诉人（原审原告、反诉被告）：王国才，男，1965年4月24日出生，住凌源市三家子乡毛头坝村。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王国存，男，1975年11月13日出生，住凌源市三家子乡毛头坝村。
两名被上诉人共同委托诉讼代理人：佟朋祥，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王艳，女，1963年3月1日出生，现住喀左县大城子镇。
委托诉讼代理人：李瑛，辽宁腾坤律师事务所律师。
原审第三人：凤城市三义房地产开发有限公司。住所地：凤城市赛马镇赛马村*组。
法定代表人：鄂玉海，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。
上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈阳分公司（以下简称海南中航天沈辽分公司）与被上诉人王国才、王国存�王艳，原审第三人凤城市三义房地产开发有限公司（以下简称三义房地产）建设工程施工合同纠纷一案，凤城市人民法院于2016年10月17日作出（2016）辽0682民初990号民事判决书。上诉人海南中航天沈辽分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人海南中航天沈辽分公司的委托诉讼代理人赵连伟、马玉福，被上诉人王国才、王国存及其共同委托诉讼代理人佟朋祥，被上诉人王艳及其委托诉讼代理人李瑛，原审第三人三义房地产的委托诉讼代理人孙宝仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南中航天沈辽分公司上诉请求:撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：被上诉人王国才、王国存在涉案工地完成抹灰人工费784111.44元（56007.96平方米×14元/平方米），完成外墙保温人工�857471.44元（38975.98平方米×22元），两部分工程款累计1641582.91元，而实际上上诉人给付被上诉人王国才、王国存工程款2020530元，多支付378947.10元。上诉人给付被上诉人王国才、王国存工程款是根据其所完成的实际工程面积和市场价格给付的，对于该二人与被上诉人王艳签订协议约定的工程价格和面积不予认可。被上诉人王国才、王国存主张的部分工程量是他人完成的。被上诉人王国才在领取2015年分包工人工资后，曾给上诉人写出《承诺书》，明确其所分包工程工人工资全部结清。被上诉人王国才、王国存2015年分包的工程，尚有未完工程和部分已完工程质量不合格部分，经上诉人通知，其仍不到场继续施工和进行质量维修，上诉人另行组织施工队伍，对两被上诉人未完工程、不合格工程继续施工和维修，支出工程款250000元。因此，上诉人不欠被上诉人王国才、王国�工程款。被上诉人王国才、王国存所干工程的材料均是由上诉人提供，因此应当将上诉人材料款予以扣除，及另找他人完成应由被上诉人王国才、王国存完成的工程支出的费用予以扣除。
王国才、王国存辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
王艳辩称，原审法院认定事实不清、适用法律错误。王国才、王国存诉请人工费是上诉人与被上诉人之间的纠纷，与王艳没有关系。
三义房地产述称，公司将工程发包给上诉人，至于上诉人如何结算，公司不清楚。
王国才、王国存向一审法院提起诉讼请求：被告王艳与海南中航天沈辽分公司连带给付工程款3525969.05元及同期银行贷款利息123676.3元，三义房地产在请求数额内承担连带给付责任。
海南中航天沈辽分公司向一审法院提起反诉请求：要求被告王国才、王国存返还多给付工程款合计628947.10元。
一审法院经审理查明：2014年3月22日，三义房地产（发包方）与海南中航天沈辽分公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：三义幸福城一期工程。工程地点：凤城市赛马镇梨树沟。工程内容：1#、6#、2#-5#、7#-11#、13#-16#。资金来源：自筹。承包范围：2013年完成部分基础上的全部设计图纸内容，工程总承包。开工日期：2014年3月22日。竣工日期：2014年8月10日。…合同价款：105，706616，4元（人民币）。合同订立时间：2014年3月22日。
2015年6月28日，海南中航天沈辽分公司（甲方）与王艳（乙方）签订《工程承包合同》，约定：一、甲方于2014年3月22日同三义房地产签订一份建设工程施工合同，该合同签订后，甲方已按合同约定组织了施工，尚未竣工。现甲方将该承建工程项目发包给乙方独立施工，乙方同意。二、发包合同的范围：1、甲方将第一项约定的施工项目中，现施工所有用的所有机械、设备、原材料全部归属乙方；2、甲方因该工程享有的债权全部归属乙方；3、甲方因该工程所负的债务全部由乙方承担…三、承包费用。甲方将上述发包范围内的权力、义务由乙方承接后，乙方给付甲方承接费用700万元。四、承包费给付方式。本协议生效后，乙方给付甲方人民币50万元；乙方进入工地20天后，再给付甲方人民币50万元。剩余600万元，应在2015年8月31日前给付完毕…五、本合同属于内部承包合同。在承包过程中，乙方具有完全独立自主权，所获得的收益及产生的债务，全部归属乙方所有和承担。甲方不得干预乙方的生产和经营，不承担任何责任。六、甲方负责协调与该项目开发商的关系…七、在施工过程中，需要以甲方之名义对外所实施的行为，甲方应无条件予以支持。
2015年7月15日，王艳(甲方)与王国才、王国存(乙方)签订《工程分包协议》，约定：经甲乙双方共同协商，甲方将位于丹东市凤城市赛马镇十三栋住宅楼承包给乙方，外墙保温工程分包给乙方施工（含材料费）…三、材料：进入施工现场，乙方首先向甲方支付人民币20万元，此款作为工程的先期材料款，之后工程材料均由甲方负责采购、供应（苯板260元/㎡、胶泥630元/吨、网和钉1.5元/㎡）。如果由于材料供应中断，给乙方造成损失，甲方应向乙方支付现场施工人员每天每人二百元人工工资等一切损失。四、工程量计算：按实际建筑面积计算。五、工程实价：按建筑面积计算（76元/㎡，含材料费）。六、结算方式（现金支付）：1、乙方完成六栋后，甲方一次性付清乙方工程款（含材料费，不含保修金）…其余7栋完成后甲方一次付清乙方工程款（含材料费，不含保修金），结算方式同上一款一致。王艳在甲方代表处签字，王国才、王国存在乙方代表处签字，见证人为张金东。合同签订后，二原告便带领工人进驻工地进行外墙保温和抹灰工程施工，工程截止到2015年11月末。
2016年1月24日，《丹东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程结算单》列明，外墙保温建筑面积：67423.44平方米×76元=5124181.4元，被告海南中航天沈辽分公司负责人刘树金签名并盖有海南中航天沈辽分公司公章。其中原告自认其实际施工面积为58816.74平方米，根据王艳与王国才、王国存签订的《工程分包协议》约定的外墙保温工程实价76元/㎡，其中双方认可含材料费16.64元/㎡，人工费59.36元/㎡。因此，外墙保温净工程款为3491361.69元（58816.74平方米×59.36元/㎡）。
2016年1月24日，《�东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程结算单》列明，抹灰：6#楼：合计23761.2平；2#楼：合计11360.68平(含南北车库)；5#楼：合计3241.56平(含阁楼、楼梯间、一层车库)；4#楼1-2#网点、4-5#网点、5-6#网点：合计7718.8平，总计645148元（46082.24平×14元），被告海南中航天沈辽分公司负责人刘树金签名。1#楼25151.69平、15#楼15555.5平、16#楼11536.3平、15#-16#网点1605.8平，合计942362.57元（53849.29平×14元），被告海南中航天沈辽分公司负责人刘树金签名并盖有海南中航天沈辽分公司公章。综上,抹灰总面积为99931.53平方米(46082.24+53849.29)，抹灰14元/平方米，抹灰工程款为1399041.42元（99931.53平方米×14元/平方米）。
原告前期进场预先垫付工程材料款20万元，后在施工过程中又垫付部分材料款，其中有被告王艳及被告海南中航天沈辽分公司的现场管理人员在入库单上予以签字认可的金额为王国才34065元、王国存86000元，合计垫付材料款为320065元。
被告海南中航天沈辽分公司于2016年1月1日至2月4日期间共给付原告工程款2020530元。被告王艳未给付过原告相应的工程款。第三人三义房地产与被告海南中航天沈辽分公司对整个工程尚未结算。
综上，外墙保温净工程款为3491361.69元，抹灰工程款1399041.42元，垫付材料款320065元，总计5210468.11元，扣除已付工程款2020530元，尚欠3189938.11元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第�十二条第（五）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告海南中航天沈辽分公司在承包三义幸福城建设工程后，又将该工程转给不具备建设工程施工资质的被告王艳，属于法律所明确禁止的转包行为。被告王艳又与原告王国才、王国存签订《工程分包协议》，将该工程中的抹灰和外墙保温分包给不具备建设工程施工资质的原告。综上，以上转包和分包行为均属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本�原告对涉案工程进行了实际施工，且二原告和被告海南中航天沈辽分公司均认可其施工部分已于2015年11月份验收，另该工程已由其他施工队进入，进行下一项外墙涂料的粉刷程序，可以推定已竣工验收合格。因此，原告作为实际施工人请求被告王艳参照合同约定支付工程价款的主张，本院予以支持。被告海南中航天沈辽分公司因其违法转包，亦存在过错，故应当对原告的工程款承担连带给付责任。
第三人三义房地产作为发包人，其尚未向工程承包人支付工程价款,故应当在欠付被告海南中航天沈辽分公司工程价款范围内对实际施工人即原告承担工程款给付责任。
关于原告主张的利息部分，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…由于原告、二被告均认可涉案工程截止到2015年11月末，原告已撤离工程现场，该工程交由其他施工队进入下一项外墙涂料粉刷程序，可视为已实际交付，利息应从2015年12月1日开始计付。
对于原告主张的停工待料损失，原告提供的签证单为单方制作，没有被告项目部经理或工程负责人的签字或盖章，不足以证明其主张，本院不予支持。
对于被告海南中航天沈辽分公司对施工面积应按实际面积计算的抗辩,因其提出的实际面积为单方测量，没有其他证据相佐证，亦不申请鉴定。另原告与被告王艳签订的《工程分包协议》中明确约定工程实价按建筑面积计算，在2016年1月24日的三份《丹东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程结算单》上也均有海南中航天沈辽分公司公章或负责人刘树金签名，可视为对工程量的认可，故对该抗辩本院不予支持。
对于被告海南中航天沈辽分公司对外墙保温人工费应按市场价格给付人工费的抗辩，因原告与被告王艳签订的《工程分包协议》明确约定了工程实价按建筑面积计算（76元/㎡，含材料费），根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此，对此抗辩本院不予支持。
对于被告海南中航天沈辽分公司对于工程质量不合格的抗辩，由于其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。
对于反诉原告海南中航天沈辽分公司要求被反诉人王国才、王国存返还多给付工程款628947.10元的反诉请求，由于其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。
一审法院判决：一、被告王艳于本判决生效后十日内给付原告王国才、王国存欠款人民币3189938.11元及利息（利息从2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司对上述欠款承担连带给付责任；三、第三人凤城市三义房地产开发有限公司在欠付被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司的工程价款范围内对王国才、王国存上述债权承担给付责任；四、驳回原告王国才、王国存的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36000元，原告王国才、王国存承担4534元、被告王艳承担15733元�被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司承担15733元。反诉费18458元，由反诉原告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司承担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院对于各方当事人在一审时提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同外，另查明，上诉人于2016年2月4日分六笔支付被上诉人王国存工程款合计717640元，于2016年2月6日支付被上诉人王国存工程款160000元。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议的焦点问题在于：一、能否依据被上诉人王艳与被上诉人王国才、王国存签订的分包协议来认定涉案工程的施工价格；二、被上诉人王国才、王国存主张的施工面积是否是其实际施工面积，是否包含他人施工部分；三、涉案工程是否存在未完工及需要维修部分，上诉人是否为此多支付他人工程款。四、关于被上诉人王国才、王国存是否存在垫付材料费的情况。五、被上诉人王国才为上诉人出具的承诺书能否认定双方人工费已结算完毕。
关于第一个焦点问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，上诉人对于被上诉人王艳与被上诉人王国才、王国存签订的分包协议中约定的外墙保温工程施工价格不予认可，双方对此存有争议。因上诉人明知被上诉人王国才、王国存与被上诉人王艳签订的协议已经履行，其在施工过程中并没有向王国才、王国存就协议内容提出异议，因此依据上述法律规定，应当按照被上诉人王艳与被上诉人王国才、王国存签订的分包协�约定的外墙保温工程施工价格来作为结算工程价款的依据。上诉人主张的按照市场价格作为结算工程款依据，因双方在施工中没有再行约定，王国才、王国存对此亦不予认可，故上诉人的该项上诉请求，不能成立。
关于第二个焦点问题。上诉人与被上诉人王国才、王国存之间对于被上诉人王国才、王国存实际施工面积存有争议，为证明其实际施工面积，被上诉人王国才、王国存提供了上诉人单位时任负责人刘树金签名并盖有上诉人单位公章的《三义幸福城人工工程结算单》，依据该结算单列明的被上诉人王国才、王国存抹灰工程施工面积，合计为99931.53平方米、被上诉人王国才、王国存保温工程施工面积合计67423.44平方米，上诉人在一审庭审中认可结算单上的签字是刘树金书写。现上诉人对被上诉人施工面积提出异议，并提出其施工面积中有案外人施工部分，考虑到刘树金作为上诉人单位的时任负责人，其在结算单上签名盖章的行为视为对被上诉人王国才、王国存完成工程量的确认，故在上诉人不能提供被上诉人王国才、王国存施工面积包含案外人施工部分的相关证据的情况下，其该项上诉主张不能成立。
关于第三个焦点问题。上诉人主张由于被上诉人王国才、王国存存在未完成工程及没有履行维修义务致使其另付人工费，应从给付人工费中予以扣除。上诉人提供的证据不足以证明被上诉人未完成的工程量，也不能证明其工程存在需要维修的具体情况，故不能认定其主张多支付案外人250000元工程款应予以扣除。
关于第四个焦点问题。原审法院在认定人工费时是按照被上诉人王艳与被上诉人王国才、王国存签订的分包协议约定的价格扣除材料费后的价格予以计算，且被上诉人王国才、王国存主张的垫付材料款均由上诉人工地相关管理人员及被上诉人王艳予以确认，真实性可以认定。故上诉人提出材料款均由其支付的主张不能成立。
关于第五个焦点问题。被上诉人王国才于2016年2月3日为上诉人出具承诺书，从该承诺书字面理解，应为双方之间于承诺书出具之时人工费结算完毕；被上诉人王国才否认出具承诺书之时双方人工费结算完毕，并以出具承诺书只是因上诉人要求，为了不让工人去闹事，并不是对人工费最终数额进行确认。依据本案查明的事实，上诉人于2016年2月3日之后分7笔给付被上诉人王国存877640元，因此可以认定被上诉人王国才出具承诺书之时，双方人工费并没有结算完毕，该承诺书不能起到证明双方人工费已结算完毕的证明作用。故对于上诉人提出双方之间人工费结算完毕的主张亦不能成立。
综上所述，上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36000元，由上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 王秀文