浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0122民初2318号原告：麻惠娟,女,1973年11月12日出生,汉族,住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：张立新，浙ＸＸ茂律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司桐庐分公司，住所地：浙江省桐庐县城。负责人：严大新，经理。被告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：楼永良，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：单夏云，该公司员工，住浙江省东阳市。被告：严大新,男,1965年1月31日出生,汉族,住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：方华，浙江金麟律师事务所律师。原告麻惠娟诉被告中天建设集团有限公司桐庐分公司（以下简称中天分公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）保证合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用简易程序于2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告麻惠娟的委托诉讼代理人张立新，被告中天分公司的负责人严大新及委托诉讼代理人单夏云，被告中天公司委托诉讼代理人单夏云到庭参加诉讼。诉讼中，为查明案件事实，本院依职权追加严大新为共同被告，并通知其参加诉讼。同年7月27日裁定本案转为普通程序，依法组成合议庭于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告麻惠娟的委托诉讼代理人张立新，被告中天分公司、中天公司的共同委托诉讼代理人单夏云，被告严大新的委托诉讼代理人方华到庭参加诉讼。根据本案查明的事实，本院依法将案由变更为民间借贷纠纷。本案现已审理终结。原告麻惠娟向本院提出诉讼请求：1.判令被告中天分公司立即代为归还借款170万元，支付利息6.8万元（自2016年5月16日后至借款还清日止的利息按月利率2%另行计算），合计176.8万元；2.判令被告中天分公司支付律师代理费4万元；3.判令被告中天公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告严大新立即归还借款170万元，支付利息6.8万元（自借款之日起至2016年5月15日止按月利率2%计算，2016年5月16日后至借款还清日止的利息按月利率2%另行计算），合计176.8万元；2.判令被告严大新支付律师代理费4万元；3.判令被告中天分公司、中天公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任，本院依法予以准许。事实和理由：2016年3月15日，被告中天分公司负责人严大新因工程欠款急需归还，向原告提出借款170万元，言明借款期间为一个月，借款月利率为2%，该借款由被告中天分公司担保，双方签订了一份借款协议书，还约定：该笔借款由原告划入严大新指定的李卫军个人帐户。中天分公司的担保范围为借款本金、利息及为实现债权而发生的一、二审诉讼费及律师代理费等，担保期间为二年，同时还约定，如发生纠纷的，则通过桐庐县人民法院诉讼解决。协议书签订后，原告即将上述借款汇入指定帐户。借款到期后，原告向被告严大新催讨，被告严大新以暂无资金归还为由未能予以归还。被告中天分公司也未承担担保责任。原告认为：借款应当归还，借款人不能归还的，担保人应当承担担保责任。因被告中天分公司无独立法人资格，故依法应当由被告中天公司承担连带清偿民事责任。原告麻惠娟为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.借款协议书一份，证明被告严大新向本案原告借款170万元及双方对该借款作出的约定。2.中国农业银行回单一份，证明原告已按协议履行了款项的交付义务。3.委托代理合同、律师代理费发票各一份，证明原告为实现债权支付律师代理费4万元的事实。被告中天公司、中天分公司答辩称，中天分公司是中天公司的分支机构，并不具有主体资格，《中华人民共和国担保法》第二十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条均规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此应驳回原告的诉讼请求。另保证合同纠纷一案已庭审完毕，庭审后原告变更诉讼请求已超过期限，违反诉讼程序。法院出具的民事裁定书内容是由简易程序转为普通程序，并没有裁定追加严大新为本案被告。被告中天公司、中天分公司未向本院提供证据材料。被告严大新答辩称，法院依职权追加严大新为本案被告是违反法律程序规定，原因在于原告诉被告中天公司、中天分公司保证合同纠纷一案已于2016年6月14日开庭审理，该案已经经过法庭辩论、最后陈述，庭审已经终结。根据法律规定，追加必要共同被告，必须应当在法庭辩论终结前追加。本案中，保证合同纠纷一案已经庭审终结，法院再追加严大新为被告是违反法律程序规定。原告应当另行起诉。被告严大新未向本院提供证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告中天公司、中天分公司对原告提供的证据1中约定的律师代理费，认为主合同中没有约定律师代理费，担保合同是从合同，担保人不应承担律师代理费；对证据2认为因借款转入李卫军个人账户，并不能证明是用于偿还工程欠款，应是严大新的个人行为；对证据3认为与本案无关。被告严大新对其作为本案被告的身份有异议，因此对原告提供的证据不予质证。本院对原告提供的证据的真实性予以认定。本院经审理认定事实如下：2016年3月15日，甲方严大新、乙方麻惠娟、丙方中天分公司签订借款协议书，约定甲方因经营缺少资金，经与乙方及丙方共同商议，就甲方向乙方借款一事达成如下协议：一、由甲方向乙方借款人民币170万元，借款月利率为2%，借款期限为壹个月，自二○一六年三月十五日起二○一六年四月十四日止（具体起始时间以汇款时间为准），息随本清。二、本协议签订后，乙方即将170万元款项汇入甲方指定的李卫军帐户，开户银行为中国农业银行桐庐营业中心，帐号为62×××18，自收到乙方汇入的170万元后即视为甲方已收到乙方给付的借款，甲方不再向乙方另行出具收条。三、为确保甲方能及时归还借款及支付相应的利息，丙方同意为甲方向乙方借款170万元提供连带责任担保，担保范围为本金、利息及为实现债权而发生的一、二审诉讼费及律师代理费等。担保期限为贰年。四、如履行本协议发生纠纷的，任何一方均可通过桐庐县人民法院诉讼解决。严大新、麻惠娟各自在甲方、乙方处签名，严大新在丙方经办人处签名并加盖中天分公司印章。同日，原告通过中国农业银行向协议约定的李卫军账户转入170万元。原告提供借款后，被告未还分文。另查明，原告为本案支付律师代理费4万元。被告中天分公司系被告中天公司的分支机构，被告中天分公司为借款提供担保并无被告中天公司的书面授权。本院认为，原告与被告严大新之间的借贷关系合法有效，被告严大新应按约履行返还借款并支付合法利息的义务。双方对借款利息有约定，原告主张的利息符合该约定及法律规定，本院予以支持。对原告主张的律师代理费，因双方在主合同条款中未约定律师代理费的负担，只在保证条款中约定，本院依法不予支持。对于被告中天公司、中天分公司责任承担的问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即根据债权人、债务人、担保人的过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。本案中，被告中天分公司作为被告中天公司的分支机构，在无被告中天公司书面授权的情况下为案涉债务提供连带责任保证担保，依法应属无效。原告在法律明文规定禁止企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的情形下，仍然接受担保，也未在事后积极要求被告中天分公司补充书面授权，应认定其自身也存在过错。被告中天公司对其分支机构的行为，未作有效管理和控制，也存在一定的过错。综上，根据各方过错程度和相关法律规定，被告中天分公司承担民事责任的部分不应超过债务人即被告严大新不能清偿部分的二分之一。被告中天分公司应先以其经营管理的财产承担责任，不足清偿部分应由被告中天公司承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决如下：一、被告严大新于本判决生效之日起十日内返还原告麻惠娟借款170万元，并支付按月利率2%自2016年3月15日起计算至借款还清之日止利息；二、被告中天建设集团有限公司桐庐分公司对上述款项在被告严大新不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、被告中天建设集团有限公司对被告中天建设集团有限公司桐庐分公司经营管理的财产不足以承担上述责任的部分承担补充责任；四、驳回原告麻惠娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21072元，由原告麻惠娟负担800元，由被告严大新、中天建设集团有限公司桐庐分公司、中天建设集团有限公司负担20272元。原告麻惠娟于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告严大新、中天建设集团有限公司桐庐分公司、中天建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  濮丽琴人民陪审员  罗 敏人民陪审员  罗秋英二〇一六年十一月三十日书 记 员  赵银娟《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。