湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑终111号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石爱华。
辩护人费冲，湖北佳成律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人石爱华犯集资诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年5月18日作出（2015）鄂咸安刑初字第00332号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人石爱华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人石爱华，听取了辩护人费冲的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：（一）集资诈骗事实。2012年至2014年12月9日，被告人石爱华以做生意、投资市政、路灯工程需要资金周转为由，以高息分红为诱饵，骗取被害人张某、陈某某、杨某、石某、孙某某、刘某某、李某某、汪某某、喻某某、周某、李某甲、胡某某、夏某某、汪某甲、阮某等十五人借款共计181.15万元，除归还15.63万元本息外，剩余165.52万元既不能说明资金的真实去向，亦不能偿还被害人。具体事实如下：1.2012年6月至2014年8月间，被告人石爱华以投资工程、做生意需要资金周转为由，以借款的方式分四次骗取被害人张某现金共计19万元，案发前支付张某利息3.6万元。2.2013年2月5日，被告人石爱华以做生意需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人陈某某现金20万元，案发前分文未还。3.2013年8月至2014年5月间，被告人石爱华以做生意需要资金周转为由，以借款的方式分四次骗取被害人杨某现金共计8.45万元，案发前支付杨某利息0.35万元。4.2013年9月至2014年6月间，被告人石爱华以做工程需要资金周转为由，以借款的方式分两次骗取被害人石某现金18.7万元，案发前分文未还。5.2014年1月至2014年9月间，被告人石爱华以做生意、做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式分两次骗取被害人孙某某现金9万元，案发前支付孙某某利息0.3万元。6.2014年2月至2014年10月间，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转、工程入股需要集资等名义为由，以借款的方式分五次骗取被害人刘某某现金24.3万，案发前支付刘某某利息7.08万元。7.2014年4月至2014年9月间，被告人石爱华以做生意、做路灯工程等需要资金周转为由，以借款的方式分三次骗取被害人李某某现金6.7万元，案发前支付李某某利息1.1万元。8．2014年5月至2014年6月间，被告人石爱华以承包工程需要资金周转为由，以借款的方式分三次骗取被害人汪某某现金30万元，案发前支付汪某某利息0.7万元。9.2014年5月26日，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人喻某某现金7万元，案发前分文未还。10.2014年7月至2014年12月间，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式分三次骗取被害人周某现金7万元，案发前分文未还。11.2014年8月2日，被告人石爱华以投资公路工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人李某甲现金3万元，案发前分文未还。12.2014年8月至2014年9月，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人胡某某现金10万元，案发前支付胡某某利息2.5万元。13.2014年8月30日，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人夏某某现金5万元，案发前分文未还。14.2014年10月至2014年11月，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人汪某甲现金8万元，案发前分文未还。15.2014年12月9日，被告人石爱华以做路灯工程需要资金周转为由，以借款的方式骗取被害人阮某借款5万元，案发前分文未还。（二）合同诈骗事实。2014年7月10日，被告人石爱华虚构其有宅基地转让的事实，与被害人汪某乙签订宅基地转让协议，以收取定金的方式骗取汪某乙现金2万元。
原审认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人石爱华以非法占有为目的，以扩大经营、做路灯工程需要资金周转为由，以支付高息为诱饵非法向多人集资181.15万元，仅归还本息15.63万元，剩余165.52万元拒不偿还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。石爱华以非法占有为目的，虚构有宅基地转让，通过与被害人汪某乙签订宅基地转让协议，收取定金的方式骗取汪某乙2万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。石爱华犯数罪，应数罪并罚。石爱华称其被他人所骗的辩护意见，因无证据证实，不予采纳。根据被告人石爱华的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人石爱华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币0.2万元。合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10.2万元。二、被告人石爱华的犯罪所得167.52万元继续予以追缴，发还给被害人。
石爱华上诉提出：1.其与借款人之间属民间借贷关系，不应定集资诈骗。2.其并未虚构宅基地转让的事实，合同诈骗罪不能成立。3.其170万资金被凡某某骗取。4.已经偿还部分受害人借款，陈某某的20万元已经调解结案，孙某某将其财产拉走抵债，应予扣减犯罪数额。5.借据中含有利息。
石爱华的辩护人提出：1.原判认定石爱华向汪某某借款金额为30万元有误。2.石爱华部分偿还款项未予扣减。3.石爱华有自首情节。
经二审审理查明，原审认定上诉人石爱华犯集资诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对被告人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于石爱华提出其与借款人之间属民间借贷关系，不应定集资诈骗的上诉理由。
经查，石爱华虽向借款人出具了借条，但其借款时明知自己没有归还的能力，仍虚构做路灯工程需要资金周转等为由，以高息为诱饵，非法向他人募集巨额资金，且归案后拒不交代资金的真实去向，造成数额特别巨大的借款不能归还，应认定其具有非法占有他人款项的目的，其行为构成集资诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于石爱华提出其并未虚构宅基地转让的事实，不能成立合同诈骗罪的上诉理由。
经查，被害人汪某乙的陈述证明了石爱华虚构宅基地转让的事实与其签订宅基地转让协议，骗取其2万元定金不归还，与石爱华供述与汪某乙交易的宅基地并非其所有，签订转让协议后收取2万元定金相一致。石爱华以非法占有为目的，用其并未取得使用权的宅基地与他人签订转让协议，骗取钱财，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于石爱华提出其170万资金被凡某某骗取的上诉理由。
经查，石爱华作为一名有多年经商经验的商人，向连基本情况都不了解的凡某某多次提供赊账，金额高达170万元，且不能说清每次进货的具体地址，不能提供170万元货物的进、出货记录及相关发票，明显不合常理。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于石爱华提出借据中含有利息的上诉理由。
经查，原审法院根据借条、被害人陈述以及被告人供述相印证的情节，在认定事实部分已经扣除相应利息，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于石爱华及其辩护人提出石爱华已经偿还部分受害人借款，陈某某的20万元已经调解结案，孙某某将其财产拉走抵债，应予扣减犯罪数额的上诉理由和辩护意见。
经查，上述上诉理由和辩护意见均无证据证明，本院不予采纳。
6.关于石爱华的辩护人提出石爱华有自首情节的辩护意见。
经查，公安机关出具的抓获经过证明石爱华是被汪某某等十余名被害人扭送至甘棠派出所。该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
7.关于石爱华的辩护人提出原判认定石爱华向汪某某借款金额为30万元有误的辩护意见。
经查，2014年5月5日石爱华向汪某某出具的借条证明，其向汪某某借款29.3万元（无息）；汪某某陈述借给石爱华30万元，石爱华付给其7000元利息；石爱华供述其向汪某某打了29.7万元欠条，其中本金24万元，其余为利息。综上，汪某某陈述的借款情况与借条证明的内容相互印证，原判据此认定石爱华向汪某某借款30万元并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人石爱华以非法占有为目的，以做生意需要资金周转为由，以高息为诱饵，非法向他人募集资金181.15万元，除归还本息15.63万元外，其余165.52万元拒不偿还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。石爱华虚构宅基地转让事实，与他人签订虚假宅基地转让协议，骗取他人2万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。石爱华犯数罪，应数罪并罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。但是原刑事判决第二项中，将依法追缴石爱华犯罪所得165.52万元误写为167.52万元，本院予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条第一款第（五）项、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安刑初字第00332号刑事判决中的第一项，即被告人石爱华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币0.2万元。合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10.2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2025年12月30日止。罚金限在本判决生效后十日内一次缴纳。）
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安刑初字第00332号刑事判决中的第二项。
三、对上诉人石爱华的犯罪所得人民币165.52万元继续予以追缴，发还给被害人。
本判决为终审判决。
审判长 陈荣
审判员 艾军
审判员 沈娟
二〇一六年八月八日
书记员 龚慧