江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第26号
上诉人（原审原告）江苏百博木业有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇省庄村。
法定代表人汪亚英，该公司总经理。
委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人单奕，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭婉红。
上诉人江苏百博木业有限公司（以下简称百博公司）因劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
百博公司诉称，郭婉红于2014年2月18日与我公司达成就业意向，从事外贸业务，薪资为固定工资加奖金。2月25日双方签订劳动合同，期限为三年，劳动报酬为2000元／月，试用期满后工资为2500元／月，同时约定我公司提供展会参展视为培训，郭婉红出国参展后18个月不得提出离职申请。随后3月5日补充签订劳动合同，合同期限为一年，月标准工资为1500元／月。3月6日双方经充分协商，在平等自愿的基础上签订培训协议，明确如果我公司委派郭婉红参加国外展会，公司垫付的费用参照培训费用处理，郭婉红出国参展后18个月不得提出离职申请，否则将承担50%的费用。3月30日至4月7日，我公司安排郭婉红参加俄罗斯展会，为郭婉红支付费用76377元，但展会结束后，郭婉红便提出辞职，未来上班，严重违约。我公司认为双方的协议系入职初经平等协商，在合法自愿的基础上签订，不违反劳动法的强制性规定。根据诚实信用的基本原则，该协议内容应得到法律保护。郭婉红的行为严重违约，损害了我公司的利益。故提起诉讼，请求：1、判决郭婉红赔偿我公司因郭婉红违约而造成的直接经济损失76377.55元，以及人员重新聘用的经济损失5400元，共80377.55元；2、诉讼费用由郭婉红承担。诉讼中，变更人员重新聘用的经济损失为4000元。
郭婉红辩称，第一，百博公司陈述展会结束后本人提出辞职未来上班，不是事实。本人参加俄罗斯会展时间是4月1日至4月4日，会展结束回家时间4月7日，而本人离职时间是4月16日；第二，本人向百博公司提出解除劳动合同通知书，系基于百博公司未按时交纳社会保险，此属法律赋予劳动者的法定权利，并未构成百博公司所陈述的违约事实。本人于2月18日进入百博公司工作，当日双方即形成劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，但截止本人邮寄解除劳动合同通知书即4月15日百博公司未为本人交纳社会保险。因此，根据劳动合同法第三十八条第三款之规定，用人单位未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。在本案中，基于百博公司未按时交纳社会保险的事实，本人享有单方解除劳动合同的权利，且系法定权利，不存在违约的事实；第三，百博公司要求本人赔偿出国参展50%的费用即76377.55元，于法无据。首先，即使本人违约，但本人参加会展并非劳动合同法上规定的培训，本人参加俄罗斯会展目的是为百博公司发展国外业务，纯粹是服从公司工作安排。在会展上，本人的主要任务是向观展人员介绍推销公司产品、交换名片，以便开拓公司国外业务，而且本人在展会上发放的名片所印制的均是百博公司信息，无本人个人信息。根据劳动合同法第二十二条的规定，所谓的专项赔偿费用是指对劳动者进行专业技术培训。显然本人参加该会展是出于推销公司产品，并未涉及任何技术层面的培训，实质是接受用人单位的一项特殊的任务，相当于出差，并不属于法律规定的专项专业技术培训。退一步讲，即使该参展费用为法律意义上的培训费用，根据《﹤中华人民共和国劳动合同法﹥实施条例》第二十六条第一款之规定，用人单位与劳动者约定的服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因此，百博公司所谓的赔偿费用，本人不需要向其赔偿。第四，百博公司要求本人赔偿人员聘用的损失5400元，不予认可。如前所述，本人解除劳动合同是基于法定事由，系百博公司过错所致，故该损失应由过错方即百博公司自行承担。即使本人的行为存在过错，根据谁主张谁举证的原则，百博公司就该损失未提供相应的证据，需由其承担举证不能的不利后果。综上所述，本人认为，百博公司起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明，郭婉红于2014年2月18日入职百博公司，从事外贸业务员工作。双方于同月25日签订书面的劳动合同补充条约，约定：二、劳动合同期为3年，试用期为3个月，劳动报酬2000元／月，其中包括基本工资和加班费。转正后劳动报酬为2500元／月，其中包括基本工资1500元、竞业补贴1000元，加班费已包含在提成内；试用期后郭婉红申请社保，社保按当地基础标准，社保个税个人承担部分，由财务代扣；享受浮动薪资增长；四、如百博公司提供展会参展视为培训费，郭婉红应在参展后18个月内不允许申请辞职，否则视为违约，见双方约定，严重者追究法律责任；六、1、郭婉红工作涉及百博公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，郭婉红必须保守商业秘密或竞业限制的事项，不得兼职或飞单等损害公司利益行为，离职后在3年内不得从事本行业，否则视为违约，取消提成奖金外，公司保留追究其法律责任和赔偿损失；2、郭婉红在工作期满前要提前离职的情况，必须提前2个月提出辞职申请并递交辞职申请，经百博公司同意后，郭婉红要做好自己负责工作的交接。
3月5日签订了书面劳动合同，劳动合同约定：劳动合同期限自2014年2月25日起，月工资标准为1500元／月等。
3月6日，双方签订了培训协议，约定：3、外贸业务员参加国外展会的所有费用将由公司垫付（展位费和人员费等），公司为外贸业务员出国所垫付的所有费用都作为公司对员工的培训费用，将计入公司对外贸业务员的考核机制。凭发票或原始单据报账结算（非公司业务支出由个人承担公司不予报销）；5、参加国外展会的外贸业务员回国后18月内不得提出离职申请。如外贸业务员在参展回国后18个月内提出离职的，公司将要求该业务员承担在职期间50%培训费用，并将从该员工的所得提成及工资中直接扣除，不足部分要求业务员以现金形式补足，并无条件同意履行公司保密协议，办完所有的工作移交手续后方可离职等。
郭婉红入职百博公司前，即存在俄罗斯建材展项目。2月26日至27日，百博公司确定由汪亚英和王丽俊两人参加俄罗斯建材展，后确定由郭婉红和王丽俊两人参加。郭婉红于3月30日离开常州前往俄罗斯，于4月7日回到常州。
郭婉红于4月10日请假半天，事由为带孩子打预防针，由百博公司法定代表人汪亚英批准。同日，郭婉红填写的报销电话费等合计243元的申请单获得汪亚英的批准。
郭婉红于4月15日向百博公司邮寄了落款日期为同月11日的解除劳动合同通知书，百博公司于4月16日收到该通知书。该通知书的内容为：因百博公司违反了劳动合同法第二十四条和第三十八条的规定，故提出辞职；并要求百博公司支付经济补偿金，足额支付所欠工资，及时办理离职手续。自4月16日起郭婉红未再上班。
百博公司于6月5日向常州市武进区劳动人事仲裁委员会（以下称仲裁委）提出仲裁申请，要求郭婉红赔偿百博公司因违反合同约定而造成的直接经济损失76377.55元、人员聘用的经济损失4000元。仲裁委于7月25日作出仲裁裁决，对百博公司的仲裁请求不予支持。百博公司不服仲裁裁决，故起诉来院，要求判如所请。
原审还查明，郭婉红曾在常州市成丰流量仪表有限公司工作，该公司自2012年4月起至2012年9月止为郭婉红缴纳社会保险费。
原审法院认为，当事人双方建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应按劳动合同约定全面履行各自的义务。
百博公司提供的考勤记录中，未记载郭婉红4月份的出勤情况；百博公司也声称郭婉红自俄罗斯回国后未再上班，但根据郭婉红提供的请假单和报销单可以看出，郭婉红确实在4月10日到岗，据此法院采信郭婉红的陈述，认定郭婉红离职时间为2014年4月16日。
百博公司作为用人单位，负有为郭婉红依法缴纳社会保险费的义务，但百博公司未为郭婉红缴纳社会保险费。百博公司称郭婉红负有提供前用人单位的社会保险关系转移接续手续，还称曾在QQ聊天中与王丽俊沟通过关于缴纳社会保险费事宜，但郭婉红未及时提供，故未为郭婉红缴纳社会保险费的责任不在百博公司而在郭婉红。对于该意见，法院认为即使郭婉红确未提供相应资料，亦不能排除百博公司缴纳社会保险费的责任，百博公司应及时、书面通知郭婉红提供相关资料，如果郭婉红拒绝提供或者不能提供，应依照法律规定或者公司规章制度的规定，采取相应的应对措施，但百博公司并未尽到自己的责任，故法院对百博公司的相应意见不予采信。
虽然百博公司未为郭婉红缴纳社会保险费这一事实存在，但郭婉红发出的解除劳动合同通知中并未明确具体事由，仅是列出了劳动合同法第二十四条和第三十八条的规定。郭婉红虽声称工作过程中曾口头向直接主管领导提出为其缴纳社会保险费的要求，但未能提供证据加以证明。故郭婉红的解除劳动合同通知书存在瑕疵，鉴于确实存在百博公司未为郭婉红缴纳社会保险费的事实，法院综合考量后认为，郭婉红解除劳动合同的行为合法，无需提前三十天通知百博公司，该辞职事由属于法定情形之一而不受双方在劳动合同补充条约中约定的“必须提前二个月提出辞职申请”的约束。
综上，法院对百博公司要求郭婉红承担后续重新聘用人员的损失的诉讼请求不予支持。
依照劳动合同法的规定，除第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法实施条例第二十六条第一款规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。本案中双方约定的18个月内不得辞职，实为双方约定的服务期；双方约定的由百博公司提供展会参展视为培训，明显不属于该法规定的培训范畴，故不应由郭婉红承担违约金。百博公司称并非要求郭婉红承担违约金，而是要求郭婉红承担相应损失的意见，以及百博公司还称双方在协议中的约定是双方真实意思表示，郭婉红理应遵守的意见，法院认为，郭婉红主张的该项权利系基于双方的劳动合同约定，该约定应受劳动法律法规的规制，因此，百博公司的主张与劳动法律法规相悖，法院不予支持。
经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决驳回百博公司的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由百博公司负担。
上诉人百博公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决擅自为被上诉人确定解除劳动合同的事由，进而推断被上诉人解除劳动合同的行为合法，是对事实的错误认定及扩大使用裁量权。首先，被上诉人在《解除劳动合同通知书》中既未明确解除劳动合同的具体事由，且未明确所依据的法律，仅列出了“第二十四条和第三十八条”，这两条在劳动法中对应的是“劳动合同协商解除”和“用人单位保证休息”，在劳动合同法中对应的是“竞业限制规定”和“劳动者可以解除劳动合同的各种情形”。显然被上诉人辞职时并不明确上诉人有违反劳动法律的行为，被上诉人是为了规避辞职违约风险而拼凑的事实与法律适用。其次，原审判决错误地替被上诉人确定了解除劳动合同的法定事由，即劳动合同法第三十八条第三项，这是法官自由裁量权的扩大使用。劳动合同法第三十八条规定了七种用人单位存在过错的情形，被上诉人并未明确上诉人违反了哪项规定。退一步讲，即使如被上诉人原审所述，是因为上诉人未依法为其缴纳社保。但被上诉人的社保未办理问题的责任并不在上诉人，而在被上诉人本身。上诉人原审时提交的证据已经充分证明上诉人的财务人员多次向被上诉人催要办理保险所需的身份证、毕业证书等由被上诉人保管的材料，而被上诉人一直未提交，导致上诉人一直无法为其办理社保手续。再退一步讲，即使存在上诉人未为被上诉人缴纳社保的行为，被上诉人在职期间从未提出追究上诉人的相应责任，而是在原审庭审中以此作为解除劳动合同的依据，这是被上诉人为其违约行为寻找的说辞，此种事后否认行为不能推翻被上诉人在职期间对未办理社保的认可。二、原审中上诉人是要求被上诉人赔偿因自身过错违反约定而对上诉人造成的直接损失，并非原审判决中认为的“劳动合同法中规定的违约金”。上诉人诉讼请求的金额虽然相当于俄罗斯参展费用的一半，但并不是上诉人与被上诉人约定的“参展回国后18个月内提出离职的公司将要求该业务员承担在职期间50%的培训费用”，原审判决将二者混淆。另外，上诉人原审中的诉讼请求是要求被上诉人赔偿参加俄罗斯展会中与个人相关的费用，明确了是要求被上诉人承担违反双方约定而给上诉人造成的直接损失，而非劳动法规定的违约金。法院只应对是否是直接损失的金额进行确定。三、双方关于18个月不得辞职的约定不是服务期的约定，原审法院对此认定错误。劳动合同法上的服务期是合同履行过程中因培训事实而产生的延长期限或与劳动合同期限等期，而且服务期违约金的赔偿也是按服务期尚未履行部分的比例分摊。本案中，上诉人与被上诉人约定了劳动合同期为三年，只是在出国参展后18个月内不能辞职，显然不是限制被上诉人在任何情况下都不许辞职，而只是在出国参展回来后的一年半内不能辞职，这是因为将出国参展人员接触到的客户资源转化成公司的资源需要一定的时间和必要的过程，如果被上诉人参展回国后能立即将所有国外参展接触到的客户资源和行业信息转换成公司资源，那么也没有必要有18个月的限制。事实情况是被上诉人参展回国后不仅没有将接触到的客户资料、业务信息等向公司提交和汇报，而且没来上班，在寄出解除劳动合同的通知前连必要的工作交接手续都没来公司办理。因此，被上诉人因违反18个月不能离职的约定义务给上诉人带来了前期巨额投入没转化成任何公司资源的损失，此种损失赔偿是基于双方经过平等协商签订的合同中的条款，不能等同于违反服务期约定要赔偿违约金的概念。四、原审判决适用劳动合同法实施条例第二十六条的规定错误。上诉人要求被上诉人承担违约造成的直接损失，而非基于服务期约定主张违约金。五、原审判决认为上诉人的主张与劳动法律法规相悖，是对劳动法和民法、合同法的错误理解。首先，原审判决认为上诉人的主张与劳动法律法规相悖，但未指出与哪条法律相悖，违反了劳动法律法规的哪条规定。其次，依照原审判决的思路，只要劳动者与用人单位签订的合同，无论内容如何，都可以因为受劳动法律法规的规制而否定受合同法的规制。本案中，有一个基础事实是，被上诉人于2014年2月18日与上诉人达成就业意向并谈好劳动合同的内容，包括薪资是固定工资1500元／月加上业务奖金。2月25日双方协商“出国参展”与提高薪资事宜，后自愿达成以“如向被上诉人提供展会参展视为培训”为涨工资前提的一致意见，于是双方签订《劳动合同补充条约》，约定被上诉人试用期工资为2000元／月，转正后工资为2500元／月；如上诉人提供展会参展视为培训，被上诉人应在参展后18个月内不许申请辞职等内容。3月5日，双方补签了《劳动合同书》，内容为公司格式文本；3月6日，双方补签了《培训协议》，该协议的内容是对之前双方已达成的《劳动合同补充条约》第四条关于参展的明确与补充。值得注意的是，“参展视为培训”的约定和涨工资的约定是同时达成、同时实行的。三份协议都是上诉人与被上诉人在自愿、平等协商一致的情况下签订的，是基于双方真实意思表示，是合法有效的，不存在任何使之归于无效的情形。三份协议的签订，表明双方对协议的条款有清楚的认识，也是充分认可的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人郭婉红答辩称，一、上诉人陈述是由于被上诉人的原因无法办理社保不是事实，上诉人从未向被上诉人催要过办理社保的相关资料，上诉人未尽到自己应尽的责任，因此应承担相应法律责任。二、2014年2月25日双方签订劳动合同约定试用期及转正后的工资，双方开始就约定了工资是2500元／月，不存在涨工资的情况。三、其他意见同原审的答辩意见。
二审中，双方均未提交新的证据。双方对原审法院查明的本案事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人无须预告即可通知上诉人单方解除劳动合同，即被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为符合法律规定。因此，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由要求被上诉人赔偿损失，不应支持。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人百博公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年三月十七日
书 记 员 赵 艳