贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终587号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蒙文，男，1962年9月22日出生于贵州省六盘水市，布依族，原系贵州金泰铭经贸发展有限公司经理，捕前住贵州省六盘水市钟山区。1998年因犯受贿罪被贵州省六盘水市钟山区法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年4月11日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
辩护人张羽，贵州全联律师事务所律师。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人蒙文犯职务侵占罪一案，于2017年3月29日作出（2016）黔0103刑初339号刑事判决。被告人蒙文不服，提出上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月24日公开开庭审理本案。贵阳市人民检察院指派检察员敖茂松、代理检察员邹涵莹出庭履行职务，上诉人蒙文及其辩护人张羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年11月20日，金某公司经工商登记成立，王某任公司法定代表人、执行董事，在贵阳公司总部办公，负责公司财务管理；蒙文任公司经理，在公司六盘水办事处负责公司业务经营管理。后蒙文借用桂某公司的建设银行5200163363052514535和中国银行133009823716的两个对公账户用于金某公司开展煤炭贸易生意。
2010年7月至2010年12月期间，被告人蒙文利用其担任金某公司经理的职务之便，将公司财物非法占为己有，具体如下：2010年7月22日，被告人蒙文使用黄某的建设银行卡（账号：43×××88）在贵州黔通汽车销售公司刷卡消费208900元，购买别克君威汽车一辆（贵Ｂ×××××），并将该辆汽车上户在其女儿蒙某名下供其女儿使用。2010年12月14日，被告人蒙文使用其贵州银行个人账户（账号：62×××71）在贵州通跃汽车销售服务有限公司刷卡消费70万元，购买一辆雅科仕汽车（贵Ｂ×××××），将该汽车上户到其本人名下并使用。2010年12月18日，被告人蒙文使用其贵州银行个人账户（账号：62×××71）在六盘水某远房地产开发有限公司刷卡消费32万元，为其女儿购买“德远城中湾畔5号楼”5栋2层280号房屋。经贵州亚信司法鉴定所鉴定，以上三笔款项总计1228900元，分别来源于贵州金某贸易发展有限公司的对公账户（账号：12×××42）和农业银行账户（账号：25×××94）。
2010年3月至2014年1月期间，被告人蒙文利用其担任金某公司经理的职务之便，通过其掌握的其他公司的对公账户以及其他个人银行账户将金某公司支付过来的运营资金转移到个人账户上，将公司财物非法占为己有，具体如下：2011年5月6日被告人蒙文通过其掌握的桂某公司52×××35#账户，向其妻子丁某的建设银行62×××3＃账户存入20万元，将上述存入的款项用于补贴家用。被告人蒙文在经营金某公司期间，利用掌握的桂某公司52×××35#账户向自己及蒙某、黄某名下的银行卡转账，金额共计1052.84万元，之后又通过以上三人名下的银行卡向水城桂某公司52×××35#账户回款618.2万元，剩余的434.64万元被被告人蒙文侵占。被告人蒙文通过控制的桂某公司中行六盘水钟山路支行13×××6＃账户向自己以及女儿蒙某的账户转款共计27.22万元。被告人蒙文利用其借用的齐发洗煤厂90×××03#账户，将金某公司预付的货款支付给其女儿蒙某50万元；被告人蒙文利用其控制使用的桂某公司建行52×××35#账户，将金某公司预付的货款，通过邹某（蒙文亲戚及六盘水办事处的主要业务人员韩某1前妻）的个人账户由邹某支付给蒙某10万元；蒙某付回金某公司8万元。被告人蒙文总共将金某公司52万元货款打给其女儿蒙某的银行账户。被告人蒙文利用桂某公司52×××35#账户，将金某公司预付到该账户的货款转到邹某6225081100917968#和6225081100982988#账户以及韩某16225081100983499#账户。2011年3月8日，邹某6225081100917968#账户向丁某6225081100939269#账户转账22万元；2011年6月8日，邹某6225081100982988#账户向丁某6225081100939269#账户转账20万元；2011年6月29日，韩某16225081100983499#账户向丁某6225081100939269#账户转账20万元；2011年8月31日，韩某16225081100983499#账户向丁某6225081100939269#账户转账20万元。韩某1收到蒙文、黄某、蒙某款项净额38.47万元。
2014年7月1日，经贵阳市公安局云某分局委托贵州亚信司法鉴定所对蒙文购买别克汽车（贵Ｂ×××××）、雅科仕汽车（贵Ｂ×××××）及“德远城中湾畔5号楼”5幢2层280号房屋（合同号：60810）的资金来源情况进行鉴定，该所作出鉴定结论为：1，蒙文2010年7月22日利用黄某建设银行银行卡（账户：43×××88）购买别克汽车（贵Ｂ×××××），合同金额21.39万元，其中20.89万元款项来源系桂某公司建设银行账户（账号：52×××35）转入款项。2，蒙文2010年12月14日利用贵州银行银行卡（账号62×××71）购买雅科仕汽车（贵Ｂ×××××）消费支出700000元，其资金来源系金某公司的农业银行账户（账号：25×××94）转入水城县齐发洗煤厂贵州银行账户（账号：90×××03）款项。3，蒙文2010年12月18日利用贵州银行银行卡（账号：62×××71）购买六盘水某远房地产开发有限公司开发的德远城中湾畔5号楼5幢2层280号房屋（合同号：60810），合同金额36.8156万元，其中32万元款项系金某公司的农业银行账户（账号：25×××94）转入水城县齐发洗煤厂贵州银行账户（账号90×××03）款项。
2014年12月26日，经贵阳市公安局云某分局委托，贵州仁信司法鉴定所作出《司法会计鉴定意见书》，委托事项为：对金某公司2009年10月至2014年1月经营盈亏情况进行鉴定；嫌疑人蒙文在金某公司工作期间，涉嫌职务侵占资金的来源。鉴定意见为：（一）金某公司2010年元月至2013年12月31日经营亏损累计为114.15万元。盈亏额=收入15220.26万元-
成本12297.07万元-管理费用418.03万元-经营费用1639.54万元-财务费用883.42万元-税金附加60.02万元-
所得税及补税85.95万元=-114.15万元。（二）嫌疑人蒙文在金某公司工作期间，涉嫌职务侵占资金的来源：1，金某公司股东王某投入注册资本（实收资本）1000万元，并投入公司运营。2，金某公司从2010年11月开始，从农行金穗支行、贵阳市商业银行铁运支行借款周转。截止2013年12月31日，尚有2500万元向农行金穗支行的一年期借款（借款时间为2013年10月24日至2014年10月22日）。即金某公司尚有2500万元借款投入经营。3，根据需要，查明蒙文及其家人在蒙文以金某公司名义开始经营时的资金情况：蒙文及其女儿蒙某、前妻丁某在蒙文以金某公司名义开始经营时（2010年1月1日），其已知的开户账号中13个账户，其金额共计为26015.6元。即蒙文及其家人在其以金某公司开始经营时，仅有货币资金26015.6元。（三）蒙文涉嫌侵占资金，金某公司预付到蒙文使用的水城桂某燃料有限公司账户816.93万元，以及蒙文伪造预付云南镇雄县大顺煤业公司1200万元，共计2016.93万元，该资金本应在蒙文借用的水城桂某燃料有限公司账户中，现水城桂某燃料公司账户已无资金，涉嫌部分被蒙文职务侵占。被侵占资金如下：1，金某公司预付到蒙文控制使用的桂某公司建行14×××5＃账户，蒙文、丁某从该账户净取款金额454.64万元。2，金某公司预付到蒙文控制使用的桂某公司中行13×××6＃账户，蒙文从该账户取款17.22万元，蒙某取款10万元，共计27.22万元。3，金某公司预付到蒙文借用的齐发洗煤厂90×××03#账户，然后支付给其女儿蒙某50万元；金某公司预付到蒙文控制使用的桂某公司建行14×××5＃账户，该账户支付给邹某（蒙文亲戚及公司主要业务人员韩某2前妻），再由邹某支付给蒙某10万元；蒙某付回金某公司8万元。蒙某本条直接或间接收取金某公司52万元。4，金某公司预付到蒙文控制使用的桂某公司建行14×××5＃账户，该账户支付给韩某2、邹某，再由韩某2、邹某支付给蒙文前妻丁某资金82万元。5，韩某2收到蒙文、黄某、蒙某款项净额38.47万元。6，上述蒙文、黄某、蒙某、丁某直接或间接从蒙文控制使用的桂某公司账户取得款项净额454.64+27.22+52+82-38.47=577.39万元，涉嫌被蒙文侵占。7，其他事项，蒙文用于购买门面、车辆122.89万元（另已经进行司法鉴定），该资金含在上述577.39万元内。（1）2010年7月22日，蒙文用建行六盘水支行43×××88账户支付贵州乾通汽车销售公司20.89万元用于购车，开具发票购货人为蒙某；（2）2010年12月13日，蒙文用六盘水商行62×××71账户支付通跃汽车销售服务公司70万元用于购买现代雅科仕汽车，（3）2010年12月18日，蒙文用六盘水商行62×××71账户支付六盘水某远房地产开发有限公司32万元，用于购买房屋，买受人为蒙某。
2015年5月29日，贵州仁信司法鉴定所作出《补充说明》。将鉴定书中的“三，鉴定情况第（四）款第4条（3）项金某公司收到购煤款及运杂费等票据冲抵蒙文（水城桂某燃料）账款7110.91万元”中，其他单位开具发票2391.40万元”的明细及“运杂费冲减预付蒙文（水城桂某公司）帐款1239万元”的明细列明。对鉴定书中“三，鉴定情况第（四）款第4条（4）金某公司调整账目5笔，冲抵预付蒙文的经营资金合计金额为2122.91万元”的明细列明。
2015年9月30日，贵州仁信司法鉴定所出具回复，主要内容为：该鉴定意见书是通过对金某公司整体情况核查，其所在销售、采购及结算均通过蒙文进行，即对金某公司整体经营情况的鉴定，也是对蒙文的经营情况进行鉴定。在财务上未体现出金某公司给予蒙文报酬。鉴定意见书中所载明的1748.27万元是蒙文开展经营发生的全部运输费用，1239万元属于总运输费1748.27万元中的部分。进货发票14819.02万元是金某公司的整个采购金额，而7110.91万元系与桂某燃料公司进行的交易产生的金额。进货发票14819.02万元包含7110.91万元中的5858.90万元购煤款（其余为运费，承兑汇票贴息）。鉴定书中称预付桂某公司余额应为2016.93万元，鉴定时已无资金，除涉嫌被蒙文职务侵占的577.39万元，其余资金无法查实。
另查明，蒙文及其家人在其以金某公司开始经营时，仅有货币资金26015.6元。蒙文在2011年与贵铁龙公司平账，并补付贵铁龙公司158.94万元。蒙文向赵某1、龙某、曾某等个人借款均打入其个人银行账户，蒙文向赵某2借款部分打入其个人银行卡，有95万元系打入韩某1个人银行卡。贵阳市公安局云岩分局已经查封了蒙文为其女儿蒙瑜购买的六盘水德远城中湾畔5号楼5幢2层280号房屋一套及别克君威汽车（车牌号贵Ｂ×××××）一辆，蒙文购买的雅科仕汽车（车牌号贵Ｂ×××××）汽车一辆。
认定上述事实，有书证，证人证言，被害人陈述，鉴定意见等证据予以证实。
原判认为，被告人蒙文身为金某公司经理，负责公司的具体经营活动，其以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占企业财物人民币577.39万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人蒙文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50000元；二、涉案赃款577.39万元依法继续追缴，发还被害单位贵州金某经贸发展有限公司俱领。
宣判后，原审被告人蒙文不服，以“原判认定构成职务侵占罪事实不清，判决依据的司法鉴定意见书不客观、不真实，不构成犯罪”为由，提出上诉；其辩护人提出同样的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员提出“原判认定该案件事实清楚，证据确实、充分，应予以维持”的出庭意见。
经二审审理查明与一审认定的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人蒙文及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。本院开庭审理过程中，出庭履行职务的检察员提交贵州仁信司法鉴定所出具的《关于对黔仁鉴2014会鉴字第6号司法会计鉴定意见书相关事项的说明》，以补充说明鉴定意见的合理性，经庭审举证、质证，应作为本案的证据。
关于上诉人蒙文及其辩护人所提“原判认定构成职务侵占罪事实不清，判决依据的司法鉴定意见书不客观、不真实，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查：上诉人蒙文利用担任贵州金某经贸发展有限公司经理工作之便，未征得公司法定代表人和公司股东同意，私自将公司资金共计人民币577.39万元转移至其亲友账户，用于购买汽车、房屋以及生活开支等费用支出，其行为构成挪用资金罪。该事实有具备合法鉴定资质的司法会计人员作出的司法会计鉴定意见予以证实，并有证人证言以及其它书证等证据予以佐证，可以认定上述事实成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但现有证据不能证实上诉人蒙文非法占有上述款项的目的，故原判认定罪名不当，应予以纠正。上诉人蒙文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蒙文利用担任贵州金某经贸发展有限公司经理工作之便，未征得公司法定代表人和公司股东同意，私自将公司资金共计人民币577.39万元转移至其亲友账户，用于个人购买汽车、房屋以及生活开支等费用支出，其行为构成挪用资金罪。应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但现有证据不能证实上诉人蒙文非法占有上述款项的目的，故原判认定上诉人蒙文犯职务侵占罪不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在二百万元以上的；”、第十一条第二款“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103刑初339号刑事判决第二项：涉案赃款577.39万元依法继续追缴，发还被害单位贵州金泰铭经贸发展有限公司俱领；
二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103刑初339号刑事判决第一项：被告人蒙文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50000元；
三、上诉人(原审被告人)蒙文犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2018年4月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 杨智勋
二〇一七年八月二十八日
书记员 彭燕东