河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1407号
上诉人（原审被告）：河南省水利电力对外有限公司。住所地：郑州市金水区政七街**号*号。统一社会信用代码：91410100169952912X。
法定代表人：符铁申，任公司总经理。
委托诉讼代理人：杨颖，河南金色阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝贞辉，男，1982年2月11日生，汉族，农民，住辉县。
委托诉讼代理人：晋京爱，女，1956年8月15日生，汉族，农民，住辉县。系郝贞辉母亲。
委托诉讼代理人：高扬，辉县市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：韩振军，男，1976年9月18日生，汉族，市民，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：郭超，河南首航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯喜全，男，1969年7月17日生，汉族，农民，住辉县。
委托诉讼代理人：祁艳玲，女，1966年11月27日出生，汉族，住新乡市。
上诉人河南省水利水电对外有限公司（以下简称水电公司）因与被上诉人郝贞辉、韩振军、侯喜全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初2305号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
水电公司上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实后依据法律规定将不合法的部分予以改判或发回重审；2、由郝贞辉、韩振军、侯喜全承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未查清事实，适用法律错误，错误计算各项赔偿金，1、被扶养人人数认定错误；2、护理费的计算方法适用法律错误；3、精神抚慰金错误；4、关于责任比例的划分错误。
韩振军答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审对本案误工费、护理费、精神抚慰金依法重新认定，并根据郝振辉与韩振军、侯喜全、水电公司之间的过错责任重新划分，建议按照郝振辉个人承担40%。
侯喜全答辩称，同韩振军的意见。按照现场勘验的事实，郝贞辉应当承担主要责任。
郝贞辉答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，各项赔偿费用完全符合事实及法律依据，不认同水电公司、韩振军、侯喜全的意见。因为，本次诉讼是郝贞辉在为其他当事人提供劳务期间产生的后续费用，关于案件的基本事实已经经过第一次诉讼，查明事实。通过各方的举证、质证、辩论案件已经过二审，最终，将本案事实及责任确定下来，第一次判决已经生效。后续费用是基于之前的事实所产生的费用，所以应当以第一次判决所认定的责任比例进行判决，水电公司在原审中经合法传唤拒不出庭，已经放弃诉讼权利。而在判决后进行上诉的行为明显是拖延诉讼，逃避责任。其行为已经严重侵害到郝贞辉的权利。所以，应当驳回水电公司的上诉，案件尽快进到执行程序。使得郝贞辉尽快得到治疗。
郝贞辉向一审法院起诉请求：要求水电公司、侯喜全、韩振军赔偿后续医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计70万元。
一审法院查明事实：2014年3月15日，水电公司承包了辉县市群库灌区续建配套节水改造项目建设管理处发包的辉县市群库灌区续建配套节水改造项目2013年度工程施工第二标段的工程，该项工程系韩振军借用水电公司资质进行投标，工程由韩振军具体施工。2015年4月15日，韩振军工作人员李奇与侯喜全签订了一份施工协议，将北干渠（5+633）处节制闸1个，（5+628）处泄洪闸1个及边上进水闸1个的安装施工、施工路由上障碍物的拆除及恢复工程分包给了侯喜全，双方约定工期为15日历天，合同价款为34500元。协议签订后，因水库放水工期延后。郝贞辉经侯敏安介绍到侯喜全承包的工地干活。2015年5月4日，侯喜全与侯敏安、郭云伟及郝贞辉到施工现场干活。下午1时许，侯敏安、郭云伟、郝贞辉三人按照侯喜全的安排去清理雁高渠下的石块，清理工作完成在折返途中，郝贞辉不慎从雁高渠下边摔下跌落深池并受伤。郝贞辉随即被送往辉县市第四人民医院救治，经诊断为：1、高位截瘫；2、脾破裂；3、头皮撕裂伤；4、颅骨多发骨折；5、鼻骨粉碎性骨折；6、左肾被膜下血肿；7、右侧第1肋骨骨折；8、肺挫伤；9、多发软组织损伤，支出医疗费12133.85元。2015年5月5日，郝贞辉从辉县市第四人民医院转院至新乡市中心医院救治，住院治疗8天，支出医疗费41306.95元。2015年5月13日，郝贞辉出院诊断为：1、多发外伤；2、吸入性肺炎、呼吸衰竭；3、胸2－6椎体骨折，脊髓损伤伴瘫痪；4、颈椎胸椎椎间盘突出；5、脾破裂。2015年5月14日，郝贞辉从新乡市中心医院转至中国人民解放军北京军区总医院救治，住院治疗32天，支出医疗费146476.01元。2015年6月15日，原告出院诊断为：1、颈髓损伤；2、高位截瘫；3、肺部感染；4、脾脏切除术后；5、腹腔感染。2016年6月16日原告至辉县市人民医院救治，住院治疗190天，支出医疗费48193.19元。2015年12月23日，郝贞辉出院诊断为：1、高颈髓损伤；2、尿崩症，低钠血症。出院医嘱：继续门诊治疗。郝贞辉起诉后申请对其伤残进行鉴定，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为被鉴定人郝贞辉颈髓损伤致四肢瘫肌力0级评为Ⅰ（一）级伤残；其腹部损伤致脾切除评为Ⅷ（八）级伤残。其出院后的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为贰人，护理期限拟定为伍年。郝贞辉支出鉴定费1900元，因鉴定门诊费支出1200元。郝贞辉2015年6月16日之前的医疗费用等损失已经法院判决。案经调解未果。另查明：河南省2015年农村居民人均纯收入10853元/年；2015年农村居民人均年生活消费支出7887元/年；2015年农村农、林、牧、渔业28976元/年；2015年居民服务和其他服务业30864元/年。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，郝贞辉受雇于侯喜全，2015年5月4日进驻施工工地后，上午已就涉案渠里的石头进行了清理，之后在侯喜全在场的情况下接受指示和其他工友一起拾捡、清理涉案地点石块，同时结合侯喜全和韩振军签订的《施工协议》内容，该工作应认定为侯喜全承包工程范围内业务。郝贞辉虽是在完工之后折返途中受伤，但该行为仍是提供劳务的必要组成部分，侯喜全作为雇主，因不具备安全生产条件、未尽到安全保障义务，对于郝贞辉受到的损害具有一定的过错，根据郝贞辉和侯喜全双方过错程度的大小，侯喜全承担80%的责任为宜。由于本案事故的发生系韩振军将借用水电公司施工资质承包的工程违法分包于不具备水利工程施工资质且不具备安全生产条件的侯喜全所致，因水电公司和韩振军之间的借用资质行为违法，韩振军和侯喜全之间的协议违反了法律、行政法规的强制性规定无效，故水电公司、韩振军应与侯喜全承担连带赔偿责任。
郝贞辉的赔偿范围：1、医疗费48531.19元（48193.19元+15元+43元+280元＝48531.19元）；
2、误工费34612.43元（28976元/年÷365天×436天＝34612.43元）。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”；
3、护理费为340772.38元（住院期间30864元/年÷365天×190天×2人+出院后30864元/年×5年×2人＝340772.38元）。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”郝贞辉主张住院期间按3人护理，出院后按2人护理，根据郝贞辉病情及鉴定意见确定郝贞辉护理人员为2人；
4、住院伙食补助费为2850元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。郝贞辉主张按住院190天，每天15元计算，符合法律规定，予以支持；
5、营养费2850元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”郝贞辉的营养费为每天15元，计算190天，共计2850元；
6、残疾赔偿金217060元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，本案中，郝贞辉的残疾赔偿金为217060元（10853元/年×20年）；
7、辅助器具费用2295元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通使用器具的合理费用标准计算。”本案中，郝贞辉的辅助器具费用为2295元（935元+1360元＝2295元）；
8、被扶养人生活费134079元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案中，郝贞辉被扶养人生活费为134079元（郝研恒需抚养9年，郝研凯需抚养14年，郝文山需扶养20年，晋京爱需扶养20年，郝研恒、郝研凯、郝文山、晋京爱均按农村居民人均消费性支出标准计算，但年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均消费性支出额）；
9、鉴定费、检查费3100元（1900元+1200元＝3100元）；
10、交通费1000元。
以上各项共计：787150元。水电公司、侯喜全、韩振军应承担的赔偿总额为629720元。关于郝贞辉要求精神抚慰金的问题，郝贞辉因事故受伤至其构成一级伤残，给郝贞辉身心带来痛苦，郝贞辉要求精神抚慰金为6.5万元。但本案中郝贞辉对造成事故发生具有过错，故本案酌定水电公司、侯喜全、韩振军赔偿郝贞辉精神抚慰金为5万元。综上三被告应赔偿郝贞辉各项损失费用为679720元。根据本案事实，对侯喜全辩称不应当承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。关于侯喜全辩称本案应中止审理，但其未提供证据，故对被侯喜全该项辩称意见，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条第一款第（一）项、第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：1、河南省水利电力对外有限公司、韩振军、侯喜全于判决生效后五日内连带赔偿郝贞辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、被扶养人生活费、鉴定费、检查费、交通费、精神抚慰金等各项费用共计六十七万九千七百二十元；二、驳回郝贞辉的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由郝贞辉承担313元，由河南省水利电力对外有限公司、韩振军、侯喜全承担10487元。
在二审过程中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于水电公司承担责任比例问题。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中郝贞辉受雇于侯喜全，在施工完工后折返途中受伤，该事实已有辉县市人民法院（2015）辉民初字第2517号民事判决及新乡市中级人民法院（2016）豫07民终302号民事判决等已生效判决所认定，因侯喜全作为雇主，不具备安全生产条件，未尽到安全保障义务，对郝贞辉的损害发生具有一定过错，郝贞辉作为成年人自身未尽到注意义务，对损害的发生亦具有一定过错，故原审根据郝贞辉与侯喜全双方的过错程度，认定侯喜全对郝贞辉的损失承担80%的赔偿责任并无不当。因在本案中韩振军将借用水电公司资质承包的工程违法分包给不具备安全生产条件的侯喜全，水电公司和韩振军之间借用资质的行为违法，故水电公司应与侯喜全共同对郝贞辉的损失承担连带责任。水电公司关于责任比例的上诉理由不充分，本院不予支持。
关于各项赔偿数额问题。1、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中郝贞辉的父母均已超过60周岁，已达到法定的退休年龄，应推定其丧失劳动能力，水电公司未提供证据证明其父母有其他生活来源，故水电公司上诉称不应认定郝贞辉父母为被扶养人的依据不足，本院不予支持。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二项规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”原审法院以上年度居民服务和其他服务业年收入标准计算郝贞辉的护理费并无不当，水电公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。3、精神抚慰金。本案中，郝贞辉因事故受伤并造成一级伤残，结合郝贞辉的伤残后果、双方的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，原审法院酌定郝贞辉的精神抚慰金5万元并无不当。水电公司上诉称原审错误计算郝贞辉的各项赔偿金，但并未提供证据证明其主张，故水电公司的该项上诉依据不足，本院不予支持。
综上，水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10597元，由河南省水利电力对外有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程俊林
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一七年六月十二日
书记员 刘万发