安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终1791号
上诉人(一审被告、反诉原告）：朱传义，男，1968年12月30日出生，汉族，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：张军，安徽弘大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭莹莹，安徽弘大律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告）：陈朝庆，男，1960年10月5日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：张如彬，安徽刘传茹律师事务所律师。
上诉人朱传义因与被上诉人陈朝庆农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱传义上诉请求：撤销原判，改判驳回陈朝庆对朱传义的诉讼请求，判令陈朝庆支付朱传义工程款41536元、违约金30800元，合计72336元。事实和理由：涉案房屋由陈朝庆自备建筑材料，朱传义包工不包料施工。房屋质量不合格是由于建筑材料的原因造成，且陈朝庆也未提供施工图纸，一审判决朱传义承担房屋质量不合格的加固费用和鉴定费错误。根据双方合同约定，陈朝庆应支付朱传义工程款41536元、违约金30800元。
陈朝庆辩称：一审判决正确，要求维持原判。
陈朝庆向一审法院起诉请求：1、依法确认陈朝庆、朱传义于2013年11月13日签订的建房协议无效；2、朱传义返还陈朝庆建房资金61400元；3、朱传义依法赔偿600000元。
朱传义向一审法院反诉请求：1、陈朝庆偿还拖欠的承揽费用57000元；2、陈朝庆赔偿违约金30800元。
一审法院认定事实：2013年，陈朝庆与朱传义达成口头协议，约定由朱传义在颍上县关屯乡董郢村王庄组承建三层楼房（每层四间）。在案涉工程建设至三层砖混框架时，因质量问题，双方发生纠纷。经案外人陈松明、王传桂调解，陈朝庆与朱传义于2013年11月13日补签《农村建房协议》（后补），协议约定：陈朝庆将位于颍上县关屯乡董郢村王庄组三层楼房（每层四间）以包工不包料的方式交由朱传义承建，工期从2013年11月15日开始为60天；二层轻微质量问题，陈朝庆不追究朱传义任何责任；朱传义前期已收工程建设款40000元，后期工程款经陈松明、王传桂调解陈朝庆付给朱传义38500元；调解后开工陈朝庆先付工程款20000元，余款18500元齐工后一次性付给朱传义。协议签订后，陈朝庆按约向朱传义支付工程款20000元，朱传义随后进行了施工。在施工过程中，双方为房屋质量又发生纠纷后，朱传义退出工地。因工作需要，陈朝庆随后搬入案涉房屋居住生活。2017年3月23日，经一审法院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对案涉工程施工质量作出驻天工司鉴所（2017）建质鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为所检该房屋不符合相关规范、标准，质量缺陷不同程度影响或降低结构性能和使用功能。陈朝庆支出鉴定费12000元。2017年11月14日，经一审法院委托，安徽省安科建筑技术开发有限责任公司对案涉工程作出加固处理方案图纸。陈朝庆支出鉴定费50000元。2018年2月26日，经一审法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字（2018）第015号《颍上县陈朝庆私人住宅楼加固处理方案工程造价鉴定报告》，鉴定结论：颍上县陈朝庆私人住宅楼加固处理方案工程造价为137586.92元。陈朝庆支出鉴定费3000元。经陈朝庆、朱传义当庭确认，案涉工程建筑面积为680.904平方米，每平方米单价为150元，计款为102136元，陈朝庆已付朱传义工程款60600元。
另查明，建设案涉工程时，陈朝庆未取得建设工程规划许可证、准建证，朱传义未取得建筑施工企业资质。
一审法院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点（一）双方签订的《农村建房协议》的效力如何确认；（二）陈朝庆主张赔偿损失140000元及鉴定费65000元能否支持；（三）朱传义反诉主张支付工程款57000元及违约金30800元能否支持。
（一）双方签订的《农村建房协议》的效力如何确认的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，朱传义为陈朝庆建房，签订了《农村建房协议书》，朱传义按照合同约定实际组织了施工，陈朝庆也予以接受，双方之间的农村建房施工合同可以成立。但是陈朝庆在未取得建设工程规划许可证的情况下将三层楼房建设工程发包给没有建筑施工企业资质的朱传义施工，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效。朱传义辩称《农村建房协议书》系有效协议，于法无据，不予采信。
（二）陈朝庆主张赔偿损失140000元及鉴定费65000元能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉工程质量经鉴定存在安全隐患和质量缺陷。朱传义作为从事建筑行业的施工方，应具备一定的建筑基础常识，其未能预见到施工过程中将可能产生质量和安全隐患，盲目进行施工，而且朱传义未取得建筑施工企业资质，自身建筑技术存在严重缺陷，故朱传义对为陈朝庆建造的房屋出现质量问题过错较大，应承担主要责任。陈朝庆作为发包方，在未取得建设工程规划许可证的情况下将建房工程发包给不具有建筑资质的朱传义施工，对施工方的选任具有过失，对其房屋出现质量问题也应承担相应的责任。根据安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工鉴字（2018）第015号《颍上县陈朝庆私人住宅楼加固处理方案工程造价鉴定报告》，案涉工程加固处理方案工程造价为137586.92元、鉴定费65000元。因此，上述损失系陈朝庆与朱传义共同过错所致，根据双方当事人过错情况和相关案件事实，酌定朱传义承担的比例为70%，即朱传义应赔偿陈朝庆损失141811元【（137586.92元+65000元）×70%）】。朱传义辩称其受雇于陈朝庆为其建房，按照陈朝庆的要求和指挥进行施工，房屋出现质量问题，应由陈朝庆自行承担等，缺乏证据支持，不予采信。朱传义辩称案涉工程系违章建筑应驳回陈朝庆的诉讼请求的意见。一审法院认为，案涉工程违法与否，应由有关行政机关进行甄别认定和处理，且未影响到双方建设工程施工合同的实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，无论案涉工程是否系违章建筑，朱传义作为承包人对于案涉工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故陈朝庆请求朱传义赔偿损失，理由成立，对其合理部分予以支持。
（三）朱传义反诉主张支付工程款57000元及违约金30800元能否支持的问题。朱传义建设房屋后，陈朝庆已实际居住使用。案涉工程虽存在质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，陈朝庆应支付价款。经陈朝庆、朱传义当庭确认，案涉工程建筑面积为680.904平方米，每平方米单价为150元，计款为102136元，陈朝庆已付朱传义工程款60600元，上述事实清楚。因此，根据法律规定，陈朝庆还应支付朱传义工程款41536元（102136元-60600元）。朱传义反诉请求陈朝庆支付工程款，于法有据，对其合理部分予以支持。朱传义反诉请求陈朝庆支付违约金30800元，于法无据，不予支持。陈朝庆辩称案涉工程阳台面积不应计价，无证据证明，且朱传义予以否认，对该辩称意见不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决：一、朱传义赔偿陈朝庆损失141811元；二、陈朝庆支付朱传义工程款41536元；三、本判决前两项相抵后，朱传义于判决生效后十日内赔偿陈朝庆损失100275元；四、驳回陈朝庆其他诉讼请求；五、驳回朱传义其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10410元，因陈朝庆在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额468400元，其中案件受理费8326元退还陈朝庆；剩余案件受理费2084元，减半收取计1042元，由陈朝庆负担342元，朱传义负担700元；反诉案件受理费998元，减半收取计499元，由朱传义负担299元，陈朝庆负担200元。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。朱传义未取得建筑施工企业资质，承建涉案房屋，且所建房屋质量不合格，朱传义对此负有过错。一审法院根据双方当事人的过错情况和相关案件事实判决朱传义承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。建设工程施工合同无效，合同所约定的违约金不发生法律效力，朱传义主张依据合同约定陈朝庆支付其违约金30800元，与法律规定不符，本院不予支持。朱传义上诉主张陈朝庆支付其工程款41536元，一审法院对此已作出判决，本院对此不再赘述。综上，朱传义上诉请求驳回陈朝庆对其诉讼请求，陈朝庆支付其违约金30800元，理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2306元，由朱传义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 刘 伟
审 判 员 马 林
二〇一八年七月二十五日
法官助理 李婉璐
书 记 员 董 璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。