江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终124号
原公诉机关：南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：余建舟，男，汉族，1965年3月15日生，小学文化，现无业。住湖北省孝感市孝昌县（户籍地：湖北省孝感市孝昌县）。因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。
辩护人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人余建舟犯假冒注册商标罪一案，于2018年1月3日作出（2017）苏0106刑初1048号刑事判决，宣判后，原审被告人余建舟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员余红、代理检察员郭朝辉出庭履行职务，原审被告人余建舟及其辩护人朱博锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年10月以来，被告人余建舟伙同其妻子林则新利用所租的南京市栖霞区尧化门街道王子楼王家边西队5号的房屋，在向王某2购买大量洋河普曲、洋河大曲、洋河敦煌、尖庄等廉价白酒，向赵某等人购买大量制造假酒所用的包装盒、纸袋、空酒瓶、防伪标贴等包材后，未经注册商标所有人江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司许可，将廉价白酒灌入海之蓝、天之蓝、梦之蓝、国某、五粮液、五粮春等系列白酒的空酒瓶中。之后，将造出的假冒注册商标的白酒销售给刘某、魏某等人，销售金额共计人民币70.57万元。2016年9月20日，公安机关在制造假酒的窝点现场扣押了漏斗、铆钉枪、打码机、假酒包材、廉价白酒等大量作案工具，同时查获了尚未销售的仿冒海之蓝白酒12瓶、天之蓝白酒60瓶、梦之蓝白酒8瓶，货值金额共计人民币6600元。经对比，被告人余建舟假冒注册商标的商品上的标识与第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标、第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标、第5037314号“国某”注册商标构成相同。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、人口信息，证实被告人余建舟的自然情况。
2、到案经过、抓获经过，证实被告人余建舟因涉嫌假冒注册商标罪被公安机关抓获。
3、被告人余建舟的供述和辩解，证实实施假冒注册商标的行为。
4、扣押到的假冒白酒，物流单据、银行卡交易明细、制造假酒的工具和包材等物证；《企业法人营业执照》、《商标注册证》、《核准续展注册证明》、《核准变更商标注册人名义及地址证明》、《授权委托书》、《鉴定报告书》、《假冒产品鉴定书》、刑事摄影照片、检查笔录、扣押物品文件清单，证实江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标的注册人、四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标的注册人。
5、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司出具的鉴定报告，证实被告人余建舟生产、销售的白酒为假冒注册商标的商品。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，足以证实所查明的事实，原审法院予以采纳。
原审法院认为，被告人余建舟未经注册商标所有人许可，伙同林某共同实施在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。被告人余建舟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人余建舟抗辩其为从犯的意见，缺乏依据，原审法院不予采信。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人余建舟犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，原审法院予以采纳。
为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯，严肃法纪、惩罚犯罪，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第八条、第十二条、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，原审法院判决如下：被告人余建舟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。
宣判后，原审被告人余建舟不服提起上诉。综合余建舟提交的上诉状、当庭陈述等内容，上诉人的上诉理由为：1.上诉人余建舟在整个犯罪活动中起到的作用较低，属于从犯，原审法院未能准确认定。通过全案证据不难发现，同案犯林某是负责整个假酒的制造、销售、往来款项的处分控制，即负责联系上下家完成对原材料的买入、商品卖出以及往来款项的处分等一系列活动，整个犯罪过程全部在林某的主导下进行。且上诉人同林某系夫妻关系，为人性格内敛、老实，在平常的家庭生活中也是由林某当家，余建舟仅仅是被动地参与了部分犯罪活动。2.上诉人认罪悔罪态度较好。案发后，上诉人能够如实供述自己的犯罪行为，抱着真诚悔改的正确态度，配合公安机关查清自己的犯罪事实。从公安机关的讯问，到开庭审理，上诉人余建舟都能积极配合，并表示服从司法机关的处理，且在原审庭审中明确表明认罪悔罪。根据相关法律的规定，人民法院对自愿认罪的被告人，可以酌情予以从轻处罚。3.上诉人主观恶意程度不大。上诉人家庭一直十分清贫，有四个孩子，家庭负担比较重，因为学历不高，自己身体也不是很好，收入微薄。在林某的主导下，参与了部分犯罪活动，相比于那些刻意制造假冒商标产品进行获利的犯罪活动而言，上诉人主观恶意明显较小。4.上诉人系偶犯、初犯。综合以上情节，请求二审法院依法撤销原审法院的判决，对上诉人适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉人余建舟的上诉理由基本一致。
二审中，检察院认为：上诉人余建舟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审中，检察院出示了二审检察院提审上诉人余建舟的讯问笔录。检察院认为，该讯问笔录证实，余建舟供认王某2将廉价白酒有的送到仓库外面不远的地方，也有的送到余建舟租住的家门口直接交接的，且余建舟与王某2、赵某分别联系了四、五次。
上诉人余建舟及其辩护人对检察院出示的讯问笔录及证实的事实均无异议。
上诉人余建舟及其辩护人二审中均未提供证据。
经本院审理查明的上诉人余建舟犯假冒注册商标罪的事实与原审刑事判决书认定的事实基本一致。
上述事实有一、二审经庭审质证、认证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，作为定案的证据，本院予以采信。
本院认为，上诉人余建舟未经注册商标所有人许可，伙同林某共同实施在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，进行相关酒商品生产、销售，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。
关于上诉人余建舟及其辩护人提出的余建舟系从犯，而原审法院未予认定系错误的上诉理由及辩护意见，经查，王某2、赵某、刘某的证言及辨认笔录与余建舟的供述能够相互印证证实，上诉人余建舟主动联系他人购进用于制造假酒的廉价白酒和制造假酒所用的纸盒等包装材料，并与其妻子林某一起找下家联系推销假酒。虽然现有证据反映余建舟在本案中的作用和地位与林某有一定区别，但在本案共同犯罪中，余建舟同样起着重要作用，也是积极参加者，其与林某在整个共同犯罪中只是分工不同，不宜将上诉人余建舟评价为从犯，因此，上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人余建舟及辩护人提出上诉人认罪悔罪态度较好、主观恶性不大、系偶犯、初犯，请求二审法院依法对上诉人适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院认为，基于上述理由，上诉人余建舟的行为不能认定从犯，且原审法院已经综合余建舟在犯罪中与其妻子林某作用的区别、认罪悔罪态度较好等情节，对余建舟判处有期徒刑四年，罚金人民币100000元，量刑时与林某被判处有期徒刑五年，罚金人民币600000已予以体现，对余建舟的量刑适当。因此，上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于原审法院适用法律引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项的问题，本院认为，根据原审法院判决认定的犯罪数额及判决的刑期可以看出，这属于引用条文错误，应当引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第（二）项，因此，本院对此予以纠正。
综上，原审法院判决认定上诉人余建舟犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。南京市人民检察院建议本案维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依照最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐新
审判员 雒强
审判员 薛荣
二〇一八年三月二十六日
书记员 付迪