广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴康明，男，汉族，广东省吴川市人，住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林晓希，男，汉族，广东省吴川市人，住吴川市。
委托代理人：柯丽福，男，××年××月××日出生，汉族，广东省吴川市人，住吴川市。
上诉人吴康明因与被上诉人林晓希商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人吴康明，被上诉人林晓希及其委托代理人柯丽福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林晓希与吴康明于2011年12月13日签订《集资楼房协议书》一份，主要条款为：一、由原地主吴康明带部分资金，其他各户以集资形式，各集资户同意决定为东西户型。面积计算：按投影面积加公用部分（电梯、步梯、公用面积分摊）。除原地主外，其他各户每平方米2600元，其余由吴康明自负盈亏；二、各集资户在同意加入本楼建房时，交定房款壹万元正，基础动工之日交伍万元正人民币，第二期到本工程完成到第四层楼面钢筋混凝土时3天内付款壹拾万元正人民币，第三期完成主体工程5天内付款人民币伍万元正；三、本楼房完成到本协议第二项第四点工程时一个月内全部付清各户所计算出各户主的资金，如拖欠按月息1.5%计算付清本息为止。各户主付款以汇款形式为主，户名：吴康明，账号：62×××16；四、土地产权由全部集资户按户均分（车库除外，没有土地产权），每户一份，产权无限期（依照国家法律法规）。办理住户加入姓名的国土证、房产证（所开支的费用由各集资户主按份额负责分摊）；五、各集资户应履行本协议各条款，在建设过程中，在规定条款中不按时付款超过5天，吴康明有权进行违约处理，中止本协议资金按50%退还给违约者。林晓希于2011年12月13日交付定金10000元给吴康明，吴康明出具收据NO.0638264给林晓希。林晓希于2012年1月9日交90000元给吴康明，吴康明出具收据NO.0638265，确认收到林晓希的进度款。由于吴康明没有办理房屋准建手续、无合格图纸，并将建房用地进行抵押贷款等原因，林晓希认为吴康明的行为给其生命和财产安全带来隐患，遂于2014年7月17日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、吴康明返还买房定金与预付款100000元及支付占用该款利息15080.56元（按银行同期贷款利率暂从2011年12月13日计至2014年6月30日）共115080.56元给林晓希；二、由吴康明负担案件受理费。诉讼期间，吴康明以林晓希违约为由向原审法院提出反诉，请求法院判令：一、解除双方签订的《集资楼房协议书》，林晓希向吴康明支付违约金及损害赔偿金共计50000元；二、由林晓希负担反诉费。
原审法院审理认为：林晓希与吴康明在履行《集资楼房协议书》中发生纠纷，从本案的事实和双方争讼的原因来看，本案争议的焦点是：一、林晓希的起诉是否超过诉讼时效；二、《集资楼房协议书》是集资建房合同还是商品房预售合同；三、《集资楼房协议书》是否合法有效。林晓希、吴康明签订《集资楼房协议书》后，林晓希依协议约定向吴康明交付了100000元，吴康明虽称林晓希违约付款，但吴康明未依协议书中的“各集资户应履行本协议各条款，在建设过程中，在规定条款中不按时付款超过5天，吴康明有权进行违约处理，中止本协议资金按50%退还给违约者”的约定向林晓希提出中止协议，同时吴康明在答辩中也称“林晓希应继续履行集资建房协议并承担违约责任”、其还在反诉状中称“解除双方签订的《集资楼房协议书》，林晓希向吴康明支付违约金及损害赔偿金共计50000元”等，表明林晓希、吴康明一直履行协议书中的约定，双方不存在民事权利被侵害的事实，故林晓希的起诉不存在超过诉讼时效问题。个人集资建房是指两个以上公民为解决住房问题而共同出资，共同建造，共同管理，然后按出资额分享住房成果的一种合建形式。各集资人一般在合建前，共同签订协议，确定出资方式、住房分配方案、建筑管理、开支管理等事项。本案中，吴康明仅与林晓希签订协议书，该房共有多少林晓希无从知晓，协议书已确定了房号（户型）和房价；吴康明以自己的住宅用地作为“出资”，但不对其住宅用地作价、吴康明该分得多少住房林晓希也无从知晓；各“集资人”将款汇到吴康明账户，由吴康明全面负责，自负盈亏。从林晓希、吴康明签订的《集资楼房协议书》所反映出来的建房形式，双方之间所建立的民事关系实际是商品房预售行为，双方的纠纷是商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条第一、第二款的规定，只有符合房地产开发条件，并经工商行政管理部门登记并批准从事房地产开发的企业才能从事房地产开发。双方签订的协议名为集资建房，实为商品房买卖。双方签订《集资楼房协议书》是为了规避国家对商品房市场的管理及逃避税收，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应认定双方签订的《集资楼房协议书》是无效合同。由于双方签订的《集资楼房协议书》为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第八条和第五十六条的规定，吴康明提出的反诉请求均不成立，予以驳回。由于吴康明违法经营商品房开发业务，导致双方签订的《集资楼房协议书》无效，林晓希在与吴康明签订《集资楼房协议书》时，林晓希从该协议书的条款应当知道其与吴康明之间不是真实意义上的集资建房关系，而是一种买卖关系，但林晓希仍与吴康明签订协议书，林晓希在与吴康明缔结《集资楼房协议书》时存在过错，应承担一定的违约责任。林晓希虽向吴康明支付100000元购房款，存在一定的利息损失，但依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对林晓希请求吴康明按银行同期贷款利率支付利息不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（三）项、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条第一、二款的规定，判决：一、限吴康明于判决发生法律效力之日起十日内返还给林晓希购房定金和预付款共100000元；二、驳回林晓希的其他诉讼请求；三、驳回吴康明的反诉请求。一审案件受理费2601.61元，反诉费525元，由吴康明负担。
吴康明不服原审判决，向本院上诉称：一、吴康明与林晓希签订的协议是双方的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应按协议的约定履行各自的义务。目前，双方集资所建的房屋主体工程已完成，按协议的约定，林晓希应向吴康明支付160000元的集资建房款，但林晓希只支付了100000元房款，林晓希违反协议的约定，其应承担违约责任。林晓希为了推脱责任，才以涉案楼房违反《吴川市城市规划区内个人建造住宅管理暂行规定》的楼高限制，属于违章建筑及属于未取得许可证的建筑为由，要求吴康明返还定金及预付款共100000元及支付利息15080.56元给其。吴康明已取得涉案楼房的土地使用权证，且吴康明已向吴川市城建局申请办理相关手续，该局也已收取吴康明的申报资料，但因吴川市对该项业务暂停办理，所有吴川市房屋的建设者均未能取得房屋的审批手续；二、吴康明未办理涉案楼房的准建手续并不影响集资建房协议的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反法律、行政法规的效力性规定才会导致协议无效。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》均属于管理性规定，不属于效力性规定。吴康明未办妥涉案楼房的准建手续将导致吴康明受到相关的行政处罚，但不会影响协议的效力；三、原审认定双方签订的协议名为集资建房，实为商品房买卖，双方是为了规避国家对商品房市场的管理及逃避税收，是没有事实依据的。集资建房是指两个以上公民为解决住房问题而共同出资、共同建造、共同管理，然后按出资额分享住房成果的一种合建形式，各集资人一般在合建前共同签订协议，确定出资方式，住房分配方案。吴康明与林晓希就是按照上述方式签订的协议。吴康明与林晓希约定，吴康明采取包干工程的形式，林晓希等人按每平方米2600元的价格集资建房。目前吴川的商品房价格为每平方米4000多元，吴康明与林晓希集资建房的价格比商品房的价格每平方米少1400多元。商品房预售合同是指房地产开发企业作为出卖人与买受人签订的合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条的规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。原审认定本案是商品房预售合同纠纷错误；四、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，林晓希履行合同义务不符合约定，应继续履行合同，并承担违约责任。按协议的约定，林晓希超过5天不付清建房款，吴康明有权按其违约处理，终止协议，并按其所交建房款的50%退还款项给其。原审认定双方签订的协议无效，并判决吴康明返还100000元给林晓希没有事实和法律依据。请求二审法院判令：一、撤销原判；二、改判林晓希与吴康明签订的协议系双方的真实意思表示，合法有效；三、改判林晓希继续履行集资协议，并承担违约责任；四、由林晓希负担本案一、二审案件的受理费和反诉费。
被上诉人林晓希答辩称：吴康明和林晓希签订的《集资楼房协议书》，实际是一份商品房预售合同，是为了规避国家对商品房市场的管理、逃避税收的合同。原审法院判决驳回吴康明的反诉请求也是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据吴康明的上诉请求、理由及林晓希的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于吴康明与林晓希之间属于何种法律关系的问题。个人集资建房是指两个以上公民为解决住房问题而共同出资，共同建造，共同管理，然后按出资额分享住房成果的一种合建形式。各集资人一般在合建前，共同签订协议，确定出资方式、住房分配方案、建筑管理、开支管理等事项。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的一种房产交易行为。个人集资建房与商品房预售行为的主要区别是：一、个人集资建房采取先集资后建房的形式，集资人共同参与土地使用权的购买、房屋分配等事项，故个人集资建房的主体属于特定对象，而在商品房买卖中，购房人不参与土地使用权的购买、住房分配等事项，商品房买卖面对的是不特定的消费群体；二、个人集资建房是为了解决个人住房问题，而不是为了盈利，集资人不存在亏损或盈利的情况，而开发商开发、经营商品房属于一种市场行为，其是为了盈利，房价随市场因素波动，存在盈利或亏损的可能。结合个人集资建房、商品房预售的定义及两者之间的区别，分析吴康明与林晓希之间的法律关系：首先，涉案楼房所在土地的使用权是由吴康明个人购买的，而不是由林晓希等人与吴康明共同购买的，涉案楼房的户型及价格也不是根据林晓希等人的出资额确定的，且林晓希也不知道涉案楼房共有多少套房屋及吴康明能分得多少套房屋，林晓希没有参与涉案楼房所在土地使用权的购买及房屋的分配等事项，故林晓希属于不特定的对象；其次、吴康明与林晓希约定，除吴康明外，林晓希等人以2600元／平方米的价格支付款项，其余的由吴康明自负盈亏。根据上述约定可以知道，涉案楼房并不是根据购地及建房成本定价，2600元／平方米的房价中还包含一定的利润，故吴康明出售涉案楼房给林晓希并不是为了解决其与林晓希的住房问题，其是为了盈利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，综合以上情况，吴康明与林晓希之间符合商品房预售的法律特征。原审认定吴康明与林晓希之间的纠纷属于商品房预售合同纠纷并无不当，本院予以确认。吴康明上诉提出其与林晓希之间属于个人集资建房的法律关系的理由不能成立，本院不予采纳。
关于吴康明与林晓希签订的协议是否有效的问题。吴康明与林晓希之间的纠纷属于商品房预售合同纠纷，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条第一款“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件”及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，从事涉案楼房开发和经营的主体是吴康明个人，而不是房地产开发企业，吴康明个人不具备开发和经营房地产的资质，且其直至法庭辩论终结前仍未能取得商品房预售许可证明。综合以上情况，原审认定其与林晓希签订的协议无效并无不当，本院予以确认。吴康明上诉主张其与林晓希之间的协议有效的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，吴康明与林晓希签订的协议无效，故原审判决吴康明返还定金及预付款共100000元给林晓希并无不当，本院予以维持。吴康明上诉主张林晓希继续履行合同及要求林晓希承担违约责任的理由均不能成立，本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3126.1元，由上诉人吴康明负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年七月八日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十条房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）有符合国务院规定的注册资本；
（四）有足够的专业技术人员；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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