福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第565号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付进波，男，1969年11月4日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2014年2月21日被取保候审，经泉州市鲤城区人民法院决定于2015年3月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人倪英富、苏小平，福建中言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈金星，男，1976年6月16日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月13日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审，经泉州市鲤城区人民法院决定于2015年3月16日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人叶茗发、陈志鹏，福建凯泉律师事务所律师。
原审被告人洪某某，男，1976年4月16日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，家住福建省石狮市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月24日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审。
原审被告人吴某某，男，1967年10月18日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2013年6月5日被取保候审。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人付进波犯非法制造注册商标标识罪、原审被告人陈金星、洪某某、吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2015年3月19日作出（2014）鲤刑初字第334号刑事判决。原审被告人付进波、陈金星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2012年6、7月份，被告人付进波联系被告人陈金星，让其伪造带有“双塔”牌、“亚钦”牌注册商标的味精包装袋。后被告人陈金星通过互联网让他人生产18卷含有“双塔”牌商标的防伪线（含“双塔”牌注册商标1542852件），并在晋江市永和镇力争村新菌边89号家中自行生产“双塔”牌味精包装袋77720个、“亚钦”牌味精包装袋15000个。上述“双塔”牌味精包装袋含“双塔”牌注册商标共计677080件，“亚钦”牌味精包装袋含“亚钦”牌注册商标共计15000件。2012年7、8月，被告人陈金星将上述味精包装袋及剩余的防伪线运至被告人付进波家中，并收取货款人民币16000元。后被告人付进波将购买的散装味精灌入上述伪造的“双塔”牌和“亚钦”牌味精包装袋，并销售给黄汉略、黄汉强、陈铁野等人，销售金额共计人民币123500元。被告人付进波上述假冒“亚钦”牌注册商标味精的犯罪行为已由泉州市泉港区人民法院判处有期徒刑八个月，刑罚已执行完毕。
2、2012年5、6月份，被告人付进波联系被告人洪某某，让其伪造带有“桃溪”牌注册商标的胶带纸。被告人洪某某按照被告人付进波的要求，在石狮市嘉福路其经营的古湖胶带厂内生产出印有“桃溪”牌商标胶带纸360卷（含“桃溪”牌注册商标88920件），后送交给被告人付进波，并收取被告人付进波支付的货款人民币1440元。
3、2012年7、8月份，被告人付进波联系被告人吴某某，让其伪造带有“桃溪”牌注册商标的瓶盖。被告人吴某某按照被告人付进波的要求，在鲤城区宫岩路20号其经营的东边塑料厂内生产出印有“桃溪”牌商标的塑料瓶盖26000个（含“桃溪”牌注册商标26000件），后送交给被告人付进波，并收取被告人付进波支付的货款人民币2200元。
2013年5月28日，公安机关在南安市霞美镇霞郊菜市场右侧一幢民房查获上述假冒“双塔”牌商标的味精包装袋74700个、假冒“双塔”牌商标的防伪线16卷、假冒“桃溪”牌商标的胶带纸360卷、假冒“桃溪”牌商标的塑料瓶盖26000个。在本案一审审理期间，被告人洪某某退出违法所得人民币1440元，并预缴罚金人民币7200元；被告人吴某某退出违法所得人民币2200元，并预缴罚金人民币11000元。
原判认定上述事实，有证人许某甲、庄某某、陈某甲、陈某乙、郑某某、颜某某、丁某某、柯某某、张某某、马某某、黄某甲、黄某乙、许某乙、黄某丙的证言、刑事判决书、刑满释放证明、泉港区泉塔调味品厂出具的证明、永春老醋有限公司复函、企业法人营业执照、桃溪商标注册证、检验报告、“双塔”福建省著名商标、全国工业产品生产许可证、组织机构代码证、“双塔”商标注册证、证明、商标使用授权书、检验报告、搜查笔录、扣押清单及相关照片、防伪线截断测量图、侦查实验笔录、辨认笔录、抓获经过、户籍证明、被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某的供述等证据证实。
原判认为，被告人付进波分别伙同被告人陈金星、洪某某、吴某某伪造他人注册商标标识，且被告人陈金星、洪某某、吴某某又销售伪造的注册商标标识，被告人付进波的行为已构成非法制造注册商标标识罪；被告人陈金星、洪某某、吴某某的行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。其中被告人付进波非法制造注册商标标识数量2334852件，被告人陈金星非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量2234932件，均属情节特别严重；被告人洪某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量88920件，被告人吴某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量26000件，均属情节严重。公诉机关指控的犯罪成立。但被告人付进波因假冒“亚钦”牌注册商标的行为已受过刑事处罚，根据“一事不再罚”原则，对该犯罪行为不应再重复定罪及处罚。被告人付进波、陈金星、洪某某、吴某某归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。涉案的假冒注册商标大部分未流入社会，社会危害性相对较小，对四被告人均予以酌情从轻处罚。鉴于被告人洪某某、吴某某的犯罪情节相对较轻，均无前科劣迹，并预缴罚金，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑，进行社区矫正，亦能起到刑罚的惩戒效果，故对被告人洪某某、吴某某适用缓刑。辩护人提出的被告人付进波犯罪所得较少、认罪态度较好等上述相关辩护意见，予以采纳。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人付进波犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币33750元。二、被告人陈金星犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币16000元。三、被告人洪某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币7200元。四、被告人吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币11000元。五、被告人洪某某、吴某某分别退出的违法所得人民币1440元、2200元，予以没收，上缴国库。六、责令：被告人付进波退出违法所得人民币6750元、被告人陈金星退出违法所得人民币16000元，予以没收，上缴国库。七、扣押在案的假冒“双塔”牌注册商标的味精包装袋74700个、假冒“双塔”牌注册商标的防伪线16卷、假冒“桃溪”牌注册商标的胶带纸360卷、假冒“桃溪”牌注册商标的塑料瓶盖26000个，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
上诉人付进波诉称，陈金星委托他人伪造的18卷双塔防伪线中的标识不能计入其非法制作的注册商标标识数量。首先，防伪线只是商品包装的一个原料，不具备商标标识应有的识别性、显著性，也不具有注册商标“双塔”的完整度及清晰度，不属于商标标识。其次，其并未指示生产的数量，不具有生产18卷防伪线的主观故意，且实际使用的只有2卷，剩余的16卷超出其使用范围。因此，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时还提出上诉人认罪态度较好，非法制造的注册商标标识大部分未流入市场，请求二审法院予以减轻处罚，在三年以下量刑并宣告缓刑。
上诉人陈金星诉称，其是受付进波的指示从事犯罪活动，行为具有辅助性和从属性，应认定为从犯，原审认定其非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量为2234932件，情节严重，属认定事实不清、适用法律错误。因此，请求二审法院依法认定其为从犯，改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人提出应当以一个完整的商品物体或包装作为一件注册商标标识为标准来计算注册商标标识的数量，以商标个数来计算商标标识数会扩大处罚范围；伪造18卷防伪线并非上诉人自行生产的，上诉人也未从中获利，其中有16卷并未实际使用，该部分不能认定为上诉人非法制造、销售非法制造的注册商标标识的件数；上诉人系初犯、偶犯，是受付进波的指示从事违法犯罪行为，属于从犯，归案后能如实供述自己的罪行。综上，恳请二审法院对陈金星予以减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人付进波犯非法制造注册商标标识罪、上诉人陈金星、原审被告人洪某某、吴某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人付进波及其辩护人提出的陈金星委托他人伪造的18卷防伪线中的标识不能计入其非法制造的注册商标标识的诉辩理由。经查，2012年6、7月份，付进波主动联系陈金星，要陈金星为其伪造带有“双塔”牌注册商标的味精包装袋，陈金星为伪造符合付进波要求的包装袋委托他人伪造了18卷带有“双塔”牌注册商标商标的防伪线，并将伪造好的味精包装袋与尚未使用的16卷伪造的防伪线交付给付进波。《福建省泉州中侨（集团）味精厂检验报告》、侦查实验笔录、伪造的防伪线截断测量图可以证实，每卷伪造的防伪线上有85714套商标标识，每套标识含有“双塔”、“鲤鱼”、“飞天”注册商标图案各1个，并印有“中侨味精厂”字样，上述图案与字迹虽较正品激光防伪线模糊，但仍然清晰可辨，因此，伪造的防伪线上的每一套图样可以认定为一件非法制造的注册商标标识。在该起犯罪过程中，付进波与陈金星有非法制造注册商标标识的共同犯罪故意，他们的行为都指向非法制造注册商标标识这一犯罪事实，彼此联系，因此，付进波也应对陈金星委托他人非法制造带有注册商标标识的防伪线的行为负责。上诉人付进波及其辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈金星及其辩护人提出的其根据付进波的指示从事犯罪活动，应认定为从犯的问题。经查，付进波电话跟其联系后，二人对准备伪造的味精包装袋的规格、数量、价格进行了面议，其在生产过程中，主动联系他人伪造包装袋上的防伪线，并将生产好的包装袋及尚未使用的伪造的防伪线运至付进波家中，在整个犯罪过程中其行为均积极主动，不宜认定为从犯。因此，该诉辩理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的应当以一个完整的商品或包装作为一件注册商标标识为标准来计算商标标识的数量，伪造的16卷未使用的防伪线上的标识不应计入非法制造、销售非法制造的注册商标标识的件数的问题。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪对象是他人的注册商标标识，即非法制造经过注册的商标的文字、字母、图形或者由文字与图形组合而成的商标图样。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，标有完整注册商标图样的一份标识即为一“件”。本院认为，应以一个商品或其包装袋上每一份完整商标图样作为一件注册商标标识来计算。本罪的犯罪客观方面的表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，并不以伪造、擅自制造的注册商标投入使用为要件，故陈金星委托他人伪造的18卷防伪线，虽有16卷尚未投入使用，但防伪线上的注册商标标识仍应计入非法制造、销售非法制造的注册商标标识的件数。因此，该辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人付进波分别伙同上诉人陈金星、原审被告人洪某某、吴某某伪造他人注商标标识，上诉人陈金星、洪某某、吴某某又销售伪造的注册商标标识，上诉人付进波的行为已构成非法制造注册商标标识罪；上诉人陈金星、原审被告人洪某某、吴某某的行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原判定罪准确。上诉人付进波非法制造注册商标标识数量2334852件，上诉人陈金星非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量2234932件，均属情节特别严重；原审被告人洪某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量88920件，原审被告人吴某某非法制造及销售非法制造的注册商标标识数量26000件，均属情节严重。上诉人付进波因假冒“亚钦”牌注册商标的行为已受过刑事处罚，根据“一事不再罚”原则，对该犯罪行为不应再重复定罪及处罚。上诉人付进波、陈金星、原审被告人洪某某、吴某某归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。涉案的假冒注册商标大部分未流入社会，社会危害性相对较小，对四被告人均予以酌情从轻处罚。原审被告人洪某某、吴某某符合适用缓刑的条件，可依法适用缓刑。原判综上情节分别适用刑罚，量刑适当。故上诉人付进波及其辩护人、上诉人陈金星及其辩护人分别提出的对二上诉人予以减轻处罚并宣告缓刑的诉辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董耿瑜
审 判 员 孙志坚
代理审判员 张兴裕
二〇一五年六月八日
书 记 员 林良楷
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。