广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤03刑终1069号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男。因本案，于2016年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人郑某某，广东XX律师事务所律师。
指定辩护人李某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某，男。因本案，于2016年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
指定辩护人韦某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李兴星，男。因本案，于2016年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
指定辩护人李某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄某某、邓某、李兴星犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月2日作出（2017）粤0307刑初1023号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某、邓某、李兴星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年10月30日，群众张某到公安机关举报称：有一名叫“加哥”的男子经常贩卖毒品，并且愿意协助警方抓捕该贩毒男子。随后在民警的安排下，张某和贩毒男子“加哥”通过手机取得联系，张某和“加哥”约好交易毒品，并约好交易时间和地点。随后张某按照“加哥”要求，先通过支付宝向“加哥”的支付宝转账1000元人民币作为毒资。随后民警带领张某和巡逻队员赶到双方约好的深圳市龙岗区XX街道XX街XX广场国美电器停车场附近。民警和巡逻队员在四周埋伏。期间，“加哥”用另外一个微信和张某联系，称已经安排了人员车辆将毒品送来XX。当晚21时15分许，一贩毒男子驾驶一辆本田牌小轿车（车牌：粤Ｓ×××××）来到现场和张某交易，贩毒男子将一个烟盒交给张某，张某将200元人民币的车费交给该贩毒男子，随后贩毒男子找了部分零钱给张某。双方交易完成后，民警和巡逻队员上前将该贩毒男子抓获。10月31日，民警根据线索将“加哥”抓获。经查，驾车贩毒男子的真名叫黄某某，“加哥”的真名叫邓某。经鉴定，黄某某、邓某所贩卖的毒品共一包，共重4.78克，含有甲基苯丙胺成分。经查，被告人邓某供述贩卖给张某的毒品为邓某于2016年10月30日以700元人民币的价格找贩毒男子“李兴星”购买的。随后民警将应约前往交易毒品的被告人李兴星抓获，并当场在李兴星身上缴获各类毒品9包，经鉴定，其中8包含有甲基苯丙胺成分，共重7.91克；其中1包含有甲基苯丙胺和咖啡因成分，重0.49克。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：手机等；
2、书证：抓获经过、提取笔录等；
3、证人证言：
证人张某证实：2016年10月30日11时许，其在派出所举报一名叫邓某的男子在东莞和平一带贩毒，民警了解情况后安排其和对方联系。其用手机微信问邓某有没有东西（指的是冰毒），他说要问一下，随后问其要多少，其说5个，邓某说200元一个，其叫他送过来XX，他说找人找车要150元车费，还让其先把买毒品的1000元给他，其就微信转账给他1000元。邓某收到钱后，说还没有找到车过来，让其等一下，民警让其在派出所等，并给了其200元作为给送毒人的车费。等了很久后其打电话给邓某，他说送货的司机已经出发了，并把送货人的电话给了其。21时16分，送货的人打电话给其说到了，让其过去拿，其走到路口，旁边一辆小车就按喇叭，确认身份后送货司机拿了一个烟盒给其，其问车费多少钱，他说200元，其就打电话给邓某说不是说好车费150元的吗，邓某就打电话给司机，司机挂了电话或就同意收150元的车费。其把200元给司机，司机翻了一个包包，只找到27元钱，就把27元给其了。交易完后其把烟盒放在裤袋里并走到国美电器的后面，民警和伏击的队员就把送货司机抓获了。辨认出被告人黄某某是送毒品的男子，辨认出被告人邓某是卖毒品给其的男子。
4、被告人的供述与辩解：
被告人黄某某在公安机关的供述：2016年10月30日，其接到邓某的电话，他问其什么时候有空，说他有东西要其送到深圳龙岗XX，其说等其送完客人再去，他答应了。当日19时40分，其打电话给邓某，他让其开车去XX镇XX小区后门巷子附近见面。见了面之后，其没下车，邓某站在驾驶位旁边，把一个红色烟盒放进其驾驶位车门的小储物格，告诉其把烟盒送到XX交给一个人，还把收货人的地址和电话发到其微信，说送货后，收货人会给其150元作为其开车送东西的酬劳，其说不够，要200元。邓某让其先过去，其就开车出发了。到了指定地点后，其看到一个男子，确定身份后，对方走到其车旁，靠近驾驶位，其没有下车。对方问其车费多少，其说200元，他说不是说好150元的，他还打电话给邓某，随后邓某打电话给其，说他会补给其50元，其同意了。随后对方给了其200元，其准备找50元，发现身上只有27元零钱，就把27元给了对方。随后对方离开，紧接着很多便衣民警就把其抓住了。辨认出被告人邓某是让其送毒品的男子。
被告人邓某在公安机关的供述：2016年10月30日14时左右，“熊猫”微信联系其问其有没有猪肉，也就是冰毒，说要5个。其手头上没有，就打电话给李兴星，告诉他有朋友想要冰毒，李兴星说有，其就回“熊猫”说有。“熊猫”微信转账给其1000元人民币作为购买5个冰毒的钱，其收到钱后，也在微信上转账700元人民币给李兴星作为其购买5个冰毒的钱。当天16时许，其在约定地点向李兴星拿了冰毒。拿到毒品后，因为“熊猫”说找不到车过来，其就打电话给黄某某问他“有没有时间，去XX多少钱”，他说要150元，他还问其要去XX干嘛，其说“送点猪肉到XX”，他说现在忙，要晚点。当天19时左右，黄某某开车过来和其见面，其把一个烟盒给了黄某某，其说收猪肉的人会给他150元，黄某某说150元太少了，说要200元，其说收猪肉的人给就给，不给其会补足的。其把收猪肉的人的位置和电话、微信发给了黄某某，随后，黄某某就出发了。到了21时左右，“熊猫”打电话说为什么车费是200元，其就打电话给黄某某，说其会补钱给他。辨认出被告人李兴星。
被告人李兴星在公安机关的供述：承认2016年10月30日贩卖5克左右的冰毒给被告人邓某，交易的价格为人民币700元。辨认出被告人邓某。
5、鉴定意见：检验报告；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录等
7、视听资料、电子数据：监控视频资料。
原判根据上述事实和证据认为，被告人黄某某、邓某、李兴星无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。综观本案证据，有三名被告人在公安机关的有罪供述、证人证言和缴获的毒资、毒品等证据形成完整证据链，足以证明被告人邓某从被告人李兴星处购买4.79克冰毒（毒资为人民币700元）后向举报人贩卖，收取毒资人民币1000元并让被告人黄某某送货的事实。另在被告人李兴星身上缴获各类毒品9包应该计入被告人李兴星贩卖毒品的数量。因此，被告人黄某某、邓某、李兴星的辩解不成立，不予采纳。被告人黄某某的辩护人提出被告人系初犯的辩护意见属实，予以采纳；其他辩护意见不属实，不予采纳；被告人李兴星的辩护人提出的被告人系初犯，没有犯罪前科的辩护意见属实，予以采纳；其他辩护意见不属实，不予采纳。被告人邓某认罪态度好，并有立功情节，对其予以从轻处罚。公诉机关出具的量刑建议合理合法，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李兴星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。四、缴获的毒品甲基苯丙胺12.69克；甲基苯丙胺和咖啡因0.49克，由公安机关依法予以销毁；随案移送手机三部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人黄某某上诉提出，邓某与张某进行毒品交易，他俩买卖多少钱其一概不知，也未从中获益，其只收取了车费。案发当日邓某并未告诉其送什么东西，其以开出租车为职业，也没有多问客人要送什么，其在不知情的情况下帮邓某把东西送到了XX，邓某在一审法庭上已证实这一点。公诉机关对其本人的量刑建议是一年六个月到三年六个月，太重了，其只是受邓某之托帮他送了毒品，无意中触犯了法律，且本案一直处于公安机关掌控中，毒品未流入社会。请求对其公正判决。其辩护人提出，黄某某主观上没有贩卖毒品的故意，并不知道运送的烟盒里装的是毒品，不构成犯罪；如果认定黄某某犯贩卖毒品罪，那么其也具有以下从轻、减轻处罚情节：首先，其系听从邓某的安排将毒品带给张某，系从犯。其次，在毒品交易中未分赃，仅收取正常的车费，未获取非法利益。再次，涉案毒品未流入社会。最后，其系初犯、偶犯，主观恶性小，其参与毒品犯罪仅是为了赚取些许车费；一审法院未对侦查机关扣押的黄某某的车辆进行处理，未确认该车辆是否属于作案工具，是否应当追缴或返还，请求二审法院予以纠正。辩护人认为该车辆不属于作案工具，应当返还，该车辆并非黄某某特意为犯罪目的而准备的工具，而是其谋生工具。
原审被告人邓某上诉提出，其被抓获后如实供述罪行，认罪态度较好，属于初犯，且带领公安机关抓获其上家李兴星，属于重大立功，根据最高人民法院发布的量刑指导意见的相关规定，一审法院判处其有期徒刑一年十个月属量刑过重；本案中，其没有犯罪的主观意识，是公安机关实施“钓鱼”执法引诱其犯罪的，其此前从未有过贩卖毒品的行为。请求给予其最大限度的减轻处罚。其辩护人提出，邓某有立功表现，应当减轻处罚；其系在举报人主动联系其的情况下才向其贩卖少量毒品的，二人系老乡，其不具有向不特定主体贩卖毒品的主观意愿和客观事实，社会危害性较小；其归案后认罪态度良好，如实供述罪行，已认罪认罚；其系初犯、偶犯；其家中有二个未成年的孩子需要抚养。原判量刑过重，请求二审予以改判。
原审被告人李兴星上诉提出，邓某贩卖的4.78克毒品不是其卖给他的，并无其二人的聊天记录、通话记录，也无交易时间、地点、证人；其在公安机关从未承认以700元价格贩卖5克毒品给邓某，该700元是邓某之前向其借的钱，其在公安机关匆匆忙忙签名并按了手印，故其认为该口供不能作为认定其向邓某贩卖毒品的依据；其依约前往交易这一次是警方让邓某配合实施的“钓鱼”执法，此次交易并未完成其就被抓获了；其承认在其身上搜出的9包毒品系其本人持有。请求对其公正判决。其辩护人提出，本案有公安机关特情介入，存在犯意引诱及数量引诱；李兴星自己吸食毒品，被抓获时期携带的9包毒品系其自己吸食的，并非用于贩卖；其系初犯，没有前科。请求对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某、邓某、李兴星无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在黄某某、邓某共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人邓某直接和毒品的上家商谈确定毒品交易的数量及价格，并收取毒资，雇请黄某某为其送毒品给买家，起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人黄某某起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。黄某某的辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。对于上诉人黄某某提出其在不知情的情况下帮邓某把毒品送到了XX的上诉理由，及其辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，经查，相关上诉理由及辩护意见与其一审阶段所提上诉理由及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并作出有针对性的评判，本院认同一审法院的意见，理由不再赘述。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某某的辩护人提出一审法院未对侦查机关扣押的黄某某的车辆进行处理，未确认该车辆是否属于作案工具，是否应当追缴或返还，请求二审法院予以纠正，并认为该车辆不属于作案工具，应当返还的辩护意见，本院认为，我国刑法第五条明确规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在本案中，并无充分证据可证实扣押的车辆系上诉人黄某某专门用于贩卖毒品的交通工具，且其所参与贩卖的毒品甲基苯丙胺仅4.79克，根据罪刑相适应的原则，可不予没收，一审判决未没收扣押车辆，待上诉人黄某某履行完罚金义务后由扣押机关予以返还。相关上诉理由及辩护意见有理，本院予以采纳。对于上诉人邓某提出其属于重大立功，一审法院对其量刑过重的上诉理由，及其辩护人提出其有立功表现，应当减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人邓某协助公安机关抓获上诉人李兴星，其构成立功，但并非重大立功，一审法院已认定其构成立功，并据此对其从轻处罚，邓某所提上诉理由不能成立，其辩护人据此再次请求对其减轻处罚理据不足，亦不能成立。对于上诉人邓某提出公安机关“钓鱼”执法引诱其犯罪的上诉理由，及其辩护人提出其系在举报人主动联系其的情况下才向其贩卖少量毒品的，其不具有向不特定主体贩卖毒品的主观意愿和客观事实的辩护意见，经查，上诉人邓某在接到举报人求购毒品的电话后即与对方商谈好毒品交易的数量、价格及提前收取毒资，并迅速于当日完成毒品交易。说明其本来就有贩卖毒品的主观故意，举报人的介入仅仅是向其提供了一个毒品交易机会和对象，与其犯罪意图的产生与否无关，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邓某的辩护人提出其家中有二个未成年孩子需要抚养的辩护意见并非法定从宽处罚的事由，本院不予采纳。对于上诉人李兴星提出无证据证实邓某贩卖的4.78克毒品是其贩卖给邓某的，其在公安机关从未承认以700元价格贩卖5克毒品给邓某，其在公安机关匆匆忙忙签名并按了手印的相关上诉理由，经查，上诉人邓某、李兴星在公安机关的供述稳定、一致，且能够相互印证，结合邓某向李兴星微信支付700元毒资的转账记录，足以证实李兴星以700元人民币向邓某贩卖5克毒品的事实，上诉人李兴星所提相关上诉理由与查明事实不符，且无其他相反证据可以证实，故本院不予采纳。对于上诉人李兴星提出其依约前往交易这一次是警方让邓某配合实施的“钓鱼”执法，此次交易并未完成其就被抓获了的上诉理由，及其辩护人提出本案有公安机关特情介入，存在犯意引诱及数量引诱的辩护意见，经查，上诉人李兴星在接到邓某求购毒品的电话后很快与邓某商谈好毒品交易事项并依约前往交易地点，说明其本来就有贩卖毒品的主观故意，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李兴星提出其承认在其身上搜出的9包毒品系其本人持有的上诉理由，及其辩护人提出李兴星吸食毒品，被抓获时期携带的9包毒品系其自己吸食的，并非用于贩卖的辩护意见，本院认为，上诉人李兴星在贩卖毒品现场被人赃并获，在其身上缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人黄某某系从犯不当，对黄某某的量刑亦不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初1023号刑事判决的第二项、第三项、第四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初1023号刑事判决的第一项；
三、上诉人（原审被告人）黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月30日起至2018年7月29日止。罚金应在判决生效之次日起十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一八年六月十五日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。