安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终1101号
上诉人（原审原告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道739号，统一社会信用代码91360121158626863H。
法定代表人：曾剑峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许瑞磊，安徽衡威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省怀远县人民医院，住所地安徽省怀远县荆山镇南大街118号，统一社会信用代码12340321485286173U。
法定代表人：陈文化，该医院院长。
委托诉讼代理人：孙竹洪，安徽孙竹洪律师事务所律师。
上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称江西嘉业公司）因与被上诉人安徽省怀远县人民医院（以下简称怀远县人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西嘉业公司的委托诉讼代理人穆朝文、许瑞磊，被上诉人怀远县人民医院的委托诉讼代理人孙竹洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西嘉业公司上诉称：请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由怀远县人民医院承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院对双方当事人签订的《建设工程施工合同》第38条的理解有误，该条相应条款并非一审法院认定的“合同约定中也显示无分包单位”，其真实的意思应当是如在施工过程中发包人（即被上诉人）指定了分包单位，则发包人应按照发包项目的施工总价款支付承包人（即上诉人）。合同中的“无”不是说没有发包，而是该条款的相应行或段没有内容。且怀远县人民医院的代理人在一审庭审时陈述案涉施工项目是经过怀远县招商局招标的，目前已投入使用，其对案涉项目的分包行为也予以认可，所以一审法院仍认定案涉工程项目没有分包属认定事实错误。其次，一审中，江西嘉业公司向一审法院提交了申请，请求一审法院责令怀远县人民医院提交案涉分包项目的施工资料等材料，但怀远县人民医院拒绝提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，一审法院应认定江西嘉业公司一审诉请真实，但一审法院却认为江西嘉业公司举证不能进而驳回了诉讼请求，属适用法律错误。
怀远县人民医院答辩称：一、江西嘉业公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，案涉建设工程合同已经履行完毕，不存在江西嘉业公司主张的指定分包行为。二、原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回江西嘉业公司的上诉请求。
江西嘉业公司向一审法院起诉请求：一、判决怀远县人民医院支付总包服务费730000元（暂定）；二、判决怀远县人民医院支付总包服务费税金25367.50元（暂定）；三、判决怀远县人民医院承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2010年9月20日，江西嘉业公司与怀远县人民医院签订建设工程施工合同，江西嘉业公司承建安徽省怀远县人民医院病房大楼工程，现病房大楼已经竣工并投入使用。该建设工程施工合同第三部分专用条款第38条第2款约定“发包人指定的分包，承包方收取分包方总价的5%服务管理费。分包施工单位：无”。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江西嘉业公司要求怀远县人民医院支付总包服务费，提供的建设工程施工合同第三部分专用条款第38条第2款约定“发包人指定的分包，承包方收取分包方总价的5%服务管理费”作为怀远县人民医院支付总包服务费的依据。但是江西嘉业公司没有证据证明怀远县人民医院有指定分包的存在，合同约定中也显示无分包施工单位，且此约定是承包方收取分包方的服务管理费，江西嘉业公司是该工程的承包方，但怀远县人民医院是发包方，不是分包方，该约定不能作为江西嘉业公司主张怀远县人民医院支付服务管理费的依据。因此江西嘉业公司要求怀远县人民医院支付总包服务费及总包服务费税金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回江西嘉业建设工程集团公司的诉讼请求。案件受理费11354元，减半收取5677元，由江西嘉业建设工程集团公司负担。
二审中，江西嘉业公司除认为一审法院对《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38条第二款的理解有误外，对一审查明的其余事实无异议。怀远县人民医院对一审查明的事实均无异议。经审查，江西嘉业公司与怀远县人民医院签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38条明确载明“发包人指定的分包，承包方收取分包方总价的5%服务管理费。分包施工单位：无”。据此，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
二审期间，江西嘉业公司除一审举证外，向本院提供了如下新的证据：1、电梯采购及安装合同复印件一份；2、怀远县人民医院病房楼弱电工程《建设工程施工合同》复印件一份；3、怀远县人民医院病房楼二、三、四、九层装饰及扶手工程《建设工程施工合同》复印件一份，证明合同所涉工程系怀远县人民医院指定分包的工程，按照双方合同的约定，江西嘉业公司应收取相应的服务管理费。怀远县人民医院质证称：对该三份合同的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，并不能证明怀远县人民医院存在指定分包的行为。本院认证：上述证据虽系复印件，但怀远县人民医院对上述三份合同的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。根据上述三份合同载明内容，其中各承包单位均系通过招投标程序取得工程标的，并非系怀远县人民医院指定分包，且上述三份合同所涉工程亦均非江西嘉业公司的总承包范围，故该组证据不能作为江西嘉业公司主张总包服务费的依据。怀远县人民医院除一审举证外，二审中未向本院提供新的证据。
二审另查明：2010年9月20日，江西嘉业公司与怀远县人民医院签订的《建设工程施工合同》通用条款第38条内容为：“38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。……38.4分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。
根据当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为：怀远县人民医院是否应向江西嘉业公司支付总包服务费73万元？
本院认为，根据江西嘉业公司与怀远县人民医院签订的《建设工程施工合同》专用条款第38.1条约定，并结合通用条款第38条约定综合分析，该专用条款第38.1条约定的“发包人指定的分包”应系承包人承包工程范围内的工程分包。本案中，江西嘉业公司主张案涉消防工程、暖通工程、净化工程、手术室及放射室地板、隔断及防辐射、强电工程、弱电工程、电梯工程、装饰及扶手工程等工程均属于怀远县人民医院指定分包，怀远县人民医院应向其支付分包方总价的5％服务管理费。但根据江西嘉业公司陈述，其主张的上述工程均不在江西嘉业公司的工程中标范围，亦不属于江西嘉业公司的合同承包范围，故江西嘉业公司并非上述工程的总承包单位。事实上，江西嘉业公司与上述各项工程的施工单位亦不存在分包合同关系。从现有证据判断，江西嘉业公司主张的上述各项工程属专业承包，系由怀远县人民医院直接发包，而非指定分包。因此，江西嘉业公司关于73万元总包服务费的主张与《建设工程施工合同》专用条款第38.1条约定情形不符，本院不予支持。江西嘉业公司关于总包服务费税金的主张也明显缺乏依据，本院亦不予支持。二审期间，江西嘉业公司申请法院调取上述部分建设工程招投标文件及施工合同等资料，鉴于其申请调查事项不在其承包工程范围，与本案处理不具有关联性，故本院不予准许。
综上，江西嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11354元，由江西嘉业建设工程集团公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一八年八月十六日
法官助理 丁刘女
书 记 员 朱 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。