贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1124号
上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司龙里支行，地址龙里县冠山街道环城路5号，统一社会信用代码：915227302164601961。
负责人：宋刚，该支行行长。
被上诉人（原审原告）：冼胜华，男，1984年5月17日生，汉族，广西壮族自治区毛南族自治县人，大专文化，软件工程师，现住贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：贵州天益丰房地产开发有限公司，地址贵阳市云岩区栖霞小区13幢4单元3层2号，组织机构代码79527291-4。
法定代表人：赵文生，该公司董事长。
上诉人中国建设银行股份有限公司龙里支行因与被上诉人冼胜华、贵州天益丰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司龙里支行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判由被上诉人冼胜华继续履行《个人住房（商业用房）借款合同》确定的本金及利息，贵州天益丰房地产开发有限公司承担连带责任；2、案件所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不当，没有法律依据，导致错误判决。1、被上诉人冼胜华与上诉人之间的借款合同没有被解除，仍然存在，该借款合同仍在合同当事人之间产生效力�一审判决将被上诉人冼胜华应承担的义务变更由房开公司承担，使得合同履行的主体变更，且借款合同约定了《商品房买卖合同》的解除不影响借款合同的继续履行，故一审违背合同事实约定导致错判。2、一审法院没有对上诉人提出的要求各方继续履行借款合同的独立请求进行裁判，让房开公司承担还款义务没有进行法律论述，没有法律依据。二、根据《合同法》六十条的规定，借款合同应当由冼胜华全面履行还款义务，而不是房开公司。根据合同相对性，借款合同仅在上诉人与冼胜华之间产生权利义务，上诉人根据合同约定支付贷款后，冼胜华也应依照合同规定履行还本付息的义务。且本案的借款合同不是商品房买卖合同的从合同，不论冼胜华与房开公司是否解除合同，其都要履行借款合同约定的债务。根据借款合同“本合同履行期间，借款人与售房人就本合�第二十八条所述房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应正常履行”的约定以及“借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应承担本合同项下的还款义务”的约定，借款人仍然承担还款义务，若借款人不履行还款义务，上诉人将保留提起诉讼的权利。
冼胜华未作答辩。
贵州天益丰房地产开发有限公司未作答辩。
冼胜华向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告双方于2012年11月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为248）；二、依法判令被告支付原告已向第三人清偿的贷款本金及利息共计人民币55014.77元（其中，本金共计人民币16623.76元，利息共计人民币38391.01元）；三、依法判令被告退还原告购房尾款及房屋维修基金共计人民币3502.60元（其中，购房尾款共计人民币625.00元，房屋维修基金共计人民币2877.60元）；四、依法判令被告支付原告违约金共计人民币2728元（暂计算至2016年1月）；五、依法判令被告直接向第三人清偿剩余贷款本金共计人民币231376.24元及相应利息；六、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月15日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，合同编号为：248号，合同约定：被告将位于贵州省龙里县龙山镇（现已更名为龙里县冠山街道办事处）水桥村吴家庄龙腾苑小区兰园6幢6单元14层2号房出卖给原告。该房建筑面积95.92平方米，套内建筑面积77.81平方米，总价款为355179元，首付107179元，余款248000元以银行按揭支付。合同第十一条约定：被告应当在2014年3月30日前向原告交付符合约定交付条件的商品房；第十三条约定：除不可抗力外，被告未按照约定的期限和条件�付该房，逾期超过30日，原告有权退房，原告要求退房的，应当书面通知被告，被告自收到书面通知之日起30日内退还全部已付款，并按照原告全部已付款的0.05%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已付款万分之五的违约金。合同签订当日，被告向原告出具号码为201100708的贵州天益丰房地产开发有限公司龙里分公司收据一张，上面载明“冼胜华交来购房款107179元”。其后，原告又交付了购房尾款625元，房屋维修基金2877.6元，同日，双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记表（预售合同登记号：Y0005097），同年12月10日，龙里县房地产管理局开具号码为0430895的贵州省住宅专项维修基金专用收据（业主使用）。2013年6月25日，原、被告在龙里县房�产管理局办理预购商品房预告登记。同日，原告因购买被告的房屋与第三人签订编号520656609-2012-20130146052的个人住房（商业用房）借款合同及其特别签订条款，合同约定：借款本金为248000元，借款期限自2013年6月25日至2033年6月24日，贷款利率为浮动利率，即在基准利率上上浮0%，采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额1856.33元。2013年7月3日，被告收到原告银行按揭购房款248000元。2015年10月20日，原告向被告递交书面《退房申请书》。2016年1月19日，原告通过邮政快递向被告邮寄《退房通知》。因双方未达成协议，故诉至法院。
一审另查明，庭审中原、被告均同意以第三人提供的数据为准，截止至2016年3月，原告已向第三人偿还的贷款本金及利息合计为58318.72元，其中本金为18028.63元，利息为40290.09元。一审法院认�，原、被告签订了《商品房买卖合同》，原告已经按合同约定履行了交付房款的义务，被告也应按合同约定履行向原告交房的义务。由于被告未能在合同约定期限内向原告交付房屋，违反合同约定，应承担相应的违约责任，故原告主张解除与被告签订的《商品房买卖合同》、退还购房尾款625元及支付原告已向第三人偿还的贷款本金及利息共计58318.72元，依法予以支持。对于原告请求退还的房屋维修基金2877.6元，被告认可收取，故被告应予以退还。原告主张对未付给第三人的贷款，由被告直接支付给第三人，属合理诉求，应予支持。对于原告主张违约金按月0.05%计算违约金为2728元，被告提出异议，被告主张按《商品房买卖合同》第十三条约定，被告按照原告已付款的0.05%向原告支付违约金。因该合同系被告提供的格式合同，显失公平，且该条款约定不明确，并未明确是按日计算违约金还是一次性全部支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款的一方的解释。……”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求�方赔偿损失的，人民法院不予支持”规定，原告造成的损失为自按揭贷款发生后，原告每月均要向银行支付的利息。损失和违约金原告只能选择其中一样，现原告已支付的利息为40290.09元，显然原告造成的利息损失更大，故只能支持原告造成的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十一条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、解除原告冼胜华与被告贵州天益丰房地产开发有限公司于2012年11月15日签订的《商品房买卖合同》；二、被告贵州天益丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告冼胜华已清偿的贷款本金18028.63元和利息40290.09元，房屋维修基金2877.6元，购房尾款625元，共计61821.32元；三、被告贵州天益丰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内清偿第三人中国建设银行股份有限公司龙里支行贷款本金229971.37元及利息；四、驳回原告的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2845元，原告冼胜华承担8元，被告贵州天益丰房地产开发有限公司承担2837元。
二审中，当事人没有提交新证据，经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，针对上诉人的上诉主张，其在二审中争议的问题主要是在购房者与房开公司解除商品房买卖合同的情况下，购房者作为借款人应否承担偿还银行按揭贷款的问题。
依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于购买商品房存在资金困难，经贵州天益丰房地产开发有限公司担保并以待购商品房作抵押，冼胜华与中国建设银行股份有限公司龙里支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，向该行借款248000元用于支付购房款。因此，作为借款人，冼胜华应依照上述个人住房借款合同的约定承担还本付息的义务。根据该借款合同第十九条“本合同履行期间，借款人与售房人就本合同第二十八条所述房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应正常履行。借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应承担本合同项下的还款义务”的约定，因此无论冼胜华与贵州天益丰房地产开发有限公司的商品房买卖合同是否解除，均不影响该个人住房借款合同的效力，合同各方当事人仍应按照合同的约定履行义务。因此一审法院以冼胜华已与贵州天益丰房地产开发有限公司解除双方订立的商品房买卖合同为由，在贷款人中国建设银行股份有限公司龙里支行未认可的情况下，直接认定由贵州天益丰房地产开发有限公司承担剩余贷款的还款责任不当，本院对此予以纠正。对于上诉人主张的该《个人住房（商业用房）借款合同》的履行问题，因该法律关系不属于本案的审理范围，本院对此不予处理，上诉人可在债务人违约时，向债务人另行主张相关合同权利。
综上所述，中国建设银行股份有限公司龙里支行的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2016）黔2730民初145号民事判决第一、二、四项；
二、撤销龙里县人民法院（2016）黔2730民初145号民事判决第三项。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4750元，由贵州天益丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年九月二十一日
书记员 黄佑荣