贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终590号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗钰，小名小某，系贵州职业技术学院航空乘务学院航空服务专业学生。2016年1月11日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被取保候审，同年4月12日被逮捕，现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
辩护人石瑾，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人罗钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2016年4月13日作出（2016）黔0181刑初9号刑事判决。被告人罗钰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务。上诉人罗钰及其辩护人王飞、石瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人罗钰系贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）学生。2015年，QQ网名为original-
sin的网友委托被告人罗钰帮忙出售一条球蟒。2015年5、6月，QQ网名为鼬先生的客户和名为吕兵兵的客户均通过QQ聊天软件以230元的单价向被告人罗钰购买球蟒各一条，二客户通过支付宝将货款支付到被告人罗钰的支付宝账户内。2015年6月6日，被告人罗钰通过QQ聊天软件以120元每条的价格向名叫陈林旭的人购买十条球蟒，并于次日通过支付宝向对方支付货款1200元，同月10日在中通快递贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）营业部领取了该批十条球蟒。2015年6月11日中午，被告人罗钰通过中通快递贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）营业部分别将球蟒各一条邮寄给鼬先生和吕兵兵二客户，鼬先生的收件地址为山东日照山海天花园A11栋单元501室，吕兵兵的收件地址为广东省东莞市石碣镇昌宁街8号，所留收件人黎伟宇系吕兵兵之夫。同日下午16时许，公安机关在贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）食堂后门从被告人罗钰处当场查获球蟒九条，并从中通快递贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）营业部查获被告人罗钰已交付欲邮寄给鼬先生和吕兵兵的二条球蟒。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，查获的十一条活体蟒蛇均为球蟒Pythonregius，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）附录Ⅱ中的物种。
另查明，2015年10月16日，被告人罗钰通过支付宝将200元球蟒价款退还给吕兵兵。2015年6月11日，公安机关查获十一条球蟒后移交贵阳市野生动植物管理站，同日由贵阳市野生动植物管理站送至贵州省珍贵动物救助中心贵阳森林野生动物园救助站救治，后因细菌、寄生虫感染等原因已全部死亡。
原判根据审理查明的事实和证据，认为被告人罗钰的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。综合考虑被告人罗钰的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，作出如下判决：被告人罗钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人罗钰以“1、上诉人罗钰无犯罪故意，公诉机关并未查实上诉人向陈林旭收购十条球蟒，并支付1200元的事实，缺乏非法收购十条球蟒的直接证据；2、工作人员将十一条球蟒与同一品种的动物放在同一个房间饲养，7月份饲养中心又接收另外二十条球蟒，故无法分清哪些属于涉案球蟒，鉴定意见书中所谓的‘涉案十一条活体蟒蛇’无直接证据证明就是上诉人收购的，且被关在同一房间的二十六条球蟒因细菌、寄生虫感染全部死亡，侦查机关送检的十一条蟒蛇类物种是否活体不得而知，因此鉴定存在明显错误和漏洞，原审判决以此鉴定意见作为判决依据事实认定不清；3、原审法院错误认定上诉人涉案蟒类数量为十二条，错误将涉案球蟒比照国家一级野生保护动物的性质进行判决，事实及法律认定错误；4、原审判决对上诉人适用法律错误，量刑畸重。”为由，提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并建议二审改判。
原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明，原判决认定被告人罗钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人罗钰未提出新的证据。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。
在二审期间，公诉机关向本院提交了国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心《补充鉴定说明》，用以证明林司鉴字（2015）566号物证鉴定书中鉴定的十一条蟒蛇系依据照片进行鉴定，提供的照片符合检验鉴定要求，通过照片上蟒类的外表特征可以鉴定出该批蟒类为球蟒。
上述新证据，经二审开庭审理时当庭举证、质证。证据来源合法，且证明内容能与其他证人证言相印证，本院予以采纳。
关于上诉人罗钰及其辩护人所提“上诉人罗钰无犯罪故意，公诉机关并未查实上诉人向陈林旭收购十条球蟒，并支付1200元的事实，缺乏非法收购十条球蟒的直接证据”的上诉理由和辩护意见，经查：在上诉人罗钰供述中其表示知道球蟒是蟒的一种，蟒类是受到国家保护的物种，其明知为国家保护动物而进行非法收购、出售，其具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的主观故意，其向陈林旭非法收购十条球蟒的行为有现场查获的十条球蟒以及上诉人的供述、现场扣押笔录、支付宝交易记录、QQ聊天记录、支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部提供的电子数据等证据予以证实，故上诉人罗钰及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人罗钰及其辩护人所提“工作人员将十一条球蟒与同一品种的动物放在同一个房间饲养，7月份饲养中心又接收另外二十条球蟒，故无法分清哪些属于涉案球蟒，鉴定意见书中所谓的‘涉案十一条活体蟒蛇’无直接证据证明就是上诉人收购的，且被关在同一房间的二十六条球蟒因细菌、寄生虫感染全部死亡，侦查机关送检的十一条蟒蛇类物种是否活体不得而知，因此鉴定存在明显错误和漏洞，原审判决以此鉴定意见作为判决依据事实认定不清”的上诉理由和辩护意见，经查：2015年6月11日公安机关在贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）食堂后门从上诉人罗钰处当场查获球蟒九条，并从中通快递贵州职业技术学院（贵州广播电视大学）营业部查获被告人罗钰已交付欲邮寄给鼬先生和吕兵兵的二条球蟒，公安机关对涉案十一条球蟒制作了扣押笔录、扣押清单并对每条球蟒拍摄了扣押图片，国家林业局森林公安司法鉴定中心根据公安机关提供的扣押时拍摄的照片进行鉴定，对此，国家林业局公安司法鉴定中心在《补充鉴定说明》中进行了补充说明，鉴定程序合法。上诉人罗钰及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人罗钰及其辩护人所提“原审法院错误认定上诉人涉案蟒类数量为十二条，错误将涉案球蟒比照国家一级野生保护动物的性质进行判决，事实及法律认定错误”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人罗钰向陈林旭购买十条球蟒，将其中的一条进行出售，同时为QQ网名为original-
sin的网友代售球蟒一条，其收购的目的是为了出售，原判将上诉人罗钰针对同一条球蟒的收购、出售行为认定为两条于法无据，故应认定上诉人罗钰非法收购、出售球蟒数量为十一条。上诉人罗钰及其辩护人所提“错误认定上诉人涉案蟒类数量为十二条”的上诉理由及辩护意见成立，本院依法予以采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“原审法院错误将涉案球蟒比照国家一级保护动物的性质进行判决”及“原审判决对上诉人适用法律错误，量刑畸重。”的上诉理由及辩护意见，经查：涉案十一条蟒蛇经鉴定均为球蟒Pythonregius，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）附录Ⅱ中的物种。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。”之规定，应参照对应级别的属科标准执行，球蟒Pythonregius，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）附录Ⅱ中的物种，不应参照我国国家一级保护野生动物认定标准进行认定，原审法院参照我国国家一级保护野生动物标准认定上诉人罗钰的行为情节特别严重，从而对上诉人罗钰处以十年有期徒刑，系适用法律错误。上诉人罗钰及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院依法予以采纳。
本院认为，上诉人罗钰以营利为目的，非法收购、出售球蟒十一条，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法处罚。原判认定上诉人罗钰的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；但本案所涉球蟒Pythonregius属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES公约》）附录Ⅱ中的物种，不应参照我国国家一级保护野生动物认定标准进行认定，原判参照我国国家一级保护野生动物标准认定上诉人罗钰的行为属于情节特别严重，系适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人罗钰及其辩护人所提辩护意见部分成立，对其成立部分予以采纳。鉴于上诉人罗钰系初犯，认罪态度好，依法可以从轻处罚。综合考虑上诉人罗钰的犯罪事实、情节及社会危害性，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181刑初字第9号刑事判决，即“被告人罗钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。”
二、被告人罗钰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 桢
审 判 员 唐玉平
代理审判员 马 劼
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 龙真扬