湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终900号
上诉人（原审被告）：钱泽龙。
委托诉讼代理人：陈志，湖南民韦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭柏华。
委托诉讼代理人：杨子固，湖南志涛律师事务所律师。
上诉人钱泽龙因与被上诉人郭柏华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱泽龙上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郭柏华承担。事由和理由：钱泽龙已提交三份证人证言，证明与郭柏华之间系合伙关系，双方约定由钱泽龙出资购车，郭柏华负责开车，用其劳力出资，合伙期间的开支有郭柏华签字认可，双方合伙只有2个月时间，没有分配利润。原审认定钱泽龙与郭柏华存在雇佣关系属认定事实错误。郭柏华的户籍资料证实其为农村户口，原审仅根据郭柏华提交的公告认定郭柏华的土地已被征收，其户口性质为城镇户口，并按城镇户口计算郭柏华的残疾赔偿金没有法律依据。郭柏华未提交证据证明其误工时间以及受伤前三年的收入情况，原审按每月7000元的标准计算十个月的误工费错误。原审在郭柏华未举证证实护理人员的收入状况和护理期限的情况下，认定护理费11455.40元不当。本案双方当事人系合伙关系，应首先由郭柏华对自身过失所造成的损失承担大部分责任，剩下的损失再由钱泽龙、郭柏华共同承担，原审认定钱泽龙承担70%的责任错误。
郭柏华答辩称，原审认定双方存在雇佣关系正确，钱泽龙提供的证人证言及记账开支不足以证明双方系合伙关系。钱泽龙给郭柏华发了工资，工资并没有抵扣合伙出资款，足以推翻钱泽龙所说的郭柏华以劳力出资的事实。郭柏华的土地已被征收，且受伤前一直在邵阳市工作、生活，原审按城镇户口计算残疾赔偿金正确。郭柏华经两次鉴定评定误工期300天、护理期90天，原审参照鉴定结论认定护理费、误工费正确。一审划分责任正确，钱泽龙应承担主要责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
郭柏华向一审法院起诉请求：1.判令钱泽龙赔偿郭柏华医药费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计249653元；2.本案受理诉讼费用由钱泽龙承担。
一审法院认定事实：郭柏华系司机，2015年11月至2016年11月在邵阳某某公司从事驾驶工作，有提成。2016年11月，郭柏华应钱泽龙邀请离开公司，为钱泽龙驾驶某半挂车装运碎石，双方口头约定月工资。2017年1月晚上某时许，郭柏华在车辆装满碎石后，为避免运输过程中碎石洒落，上车将两边的碎石铲平，不慎从车上摔下受伤。郭柏华受伤后，先后在邵阳某某医院门诊治疗，花费医药费70.70元，在隆回县人民医院住院治1天，花费医药费6391.20元，在中南大学某某医院住院治疗17天，花费医药费38795.77元。关于双方当事人之间系合伙关系还是雇佣关系。郭柏华提供了证人证言及双方之间的微信聊天记录，这些证据形式合法、内容真实，相互佐证，能够证明是钱泽龙雇请郭柏华驾驶某半挂车装运碎石及月工资的事实。钱泽龙反驳称双方之间是合伙关系，虽然提供了证人证言，但没有提供合伙协议及郭柏华的出资依据、利润分配等任何书面证据予以佐证。故应认定双方当事人之间系雇佣关系。关于郭柏华的损失是按农村标准计算还是按城镇标准计算。郭柏华的户籍所在地为隆回县某某镇某某村某号，郭柏华提交了隆回县人民政府关于隆回县县城总体规划的公告，能够证明郭柏华户籍地的土地已被政府征收，已纳入城镇规划。故应认定郭柏华的损失赔偿按城镇标准计算。关于郭柏华的伤残等级。2017年8月，郭柏华伤情经邵阳市某甲司法鉴定所参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等》5.9.2.23）规定，评定为九级残，参照GB/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》10.2.8.b)，损伤后误工期300天左右，护理期90天左右，营养期90天左右，后期治疗费9000元。钱泽龙对郭柏华的伤残等级有异议，申请重新鉴定。2017年11月，邵阳市某乙司法鉴定所参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等》5.9.2.23）规定，评定为九级残，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11），评定为拾级伤残。误工期、护理期、营养期、后期治疗费未变。郭柏华于2017年1月受伤，不属于工伤，应按照《人体损伤致残程度分级》标准来评定伤残等级，认定郭柏华因伤致拾级残。郭柏华受伤造成的损失如下：1.医药费（含后续治疗费）54257.60元；2.残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；3.住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；4.营养费酌情认定2000元；5.护理费11455.40元（46458元/年÷365天×90天）；6.误工费70000元（7000元/月×10月）；7.精神损害抚慰金3000元；8.鉴定费850元；9.交通费酌情认定1000元。以上各项合计206031元。事故发生后，钱泽龙已支付郭柏华30900元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。钱泽龙作为雇主，在雇请郭柏华驾驶车辆装运碎石工作的过程中，没有提供相应的安全防护工具及采取任何安全防护措施，具有主要过错，应对郭柏华的损失承担主要赔偿责任。郭柏华作为完全民事行为能力人，从事驾驶工作多年，应当预见到上车铲平碎石具有一定危险性，但由于自身的疏忽大意，从车上摔下受伤，亦应承担相应责任。结合本案案情，确认钱泽龙承担70%的赔偿责任，即赔偿郭柏华144222元（206031元×70%），扣除已经支付给郭柏华的30900元，还应赔偿郭柏华113322元，其余损失郭柏华自己承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由钱泽龙在判决生效后10日内赔偿郭柏华医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计113322元（已赔偿的30900元除外）；二、驳回郭柏华的其他诉讼请求。
二审期间，钱泽龙提交了龙某某的账户开支清单，并申请证人出庭作证，拟证明钱泽龙与郭柏华之间系合伙关系，经本院准许，证人刘某某、龙某某、徐某某出庭作证。郭柏华的质证意见为：账户开支清单不属于新证据，与本案无关联；证人刘某某只是听钱泽龙说与郭柏华合伙，证人龙某某与郭柏华存在利害关系，且其证言反而证明双方当事人是雇佣关系，证人徐某某只是听郭柏华说要和钱泽龙合伙，具体是否合伙并不清楚。本院经审查认为，龙某某的账户开支清单与本案无关联，证人证言不能达到证实双方当事人之间存在合伙关系的证明目的，且以上证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中新的证据的规定，故本院不予采信。
本院经审理查明，郭柏华的各项经济损失核定如下：1.医药费（含后续治疗费）54257.60元；2.残疾赔偿金62568元；3.住院伙食补助费900元；4.营养费酌情认定2000元；5.护理费11455.40元；6.误工费48533.33元（计算至定残日前一天，即自2017年1月计算至2017年8月，共208天，7000元/月÷30天×208天）；7.精神损害抚慰金3000元；8.鉴定费850元；9.交通费酌情认定1000元。以上各项合计184564.33元。本院审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方当事人之间是雇佣关系还是合伙关系。二、原审对郭柏华的残疾赔偿金、护理费、误工费的认定是否正确。三、原审对本案的责任比例划分是否恰当。对此本院评判如下：
个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏。个人合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体。雇佣法律关系一般是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。本案中郭柏华驾驶的车系钱泽龙个人出资购买，钱泽龙主张郭柏华以提供劳务出资，但郭柏华对此予以否认，并提供了其与钱泽龙的微信聊天记录，在该聊天记录中，郭柏华明确提出要钱泽龙支付工资，钱泽龙对此并未提出异议，并按郭柏华的要求通过银行转账的方式支付了工资，但并未扣除郭柏华的工资以抵扣合伙出资。因此，钱泽龙与郭柏华并不存在共同出资、合伙经营的客观事实，双方之间不符合个人合伙的特征。郭柏华驾驶钱泽龙购买的车辆按照钱泽龙的安排完成碎石装运工作，并由钱泽龙支付劳动报酬，双方之间符合雇佣关系的构成要件。钱泽龙上诉称双方系合伙关系的证据不足，本院不予支持。
根据本案查明的事实，郭柏华自2015年11月至2016年11月一直在邵阳某某公司从事驾驶运输工作，其经常居住地及主要收入来源地均为城镇。因此，郭柏华户籍虽登记为农村居民，但原审参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金未违反法律规定。钱泽龙就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。郭柏华因伤致残持续误工，误工时间依法可计算至定残日前一天。但由于郭柏华的伤情前后经过两次鉴定，且两次鉴定之间相差三个月的时间，故双方对“定残日”具体以哪次伤残鉴定时间为准存在争议。本院经分析认为，郭柏华第一次鉴定时其治疗已经终结，鉴定意见描述为：“经治疗，现伤情好转。”中南大学某某医院的出院记录中对郭柏华出院时疗效评价为痊愈。据此，可以认定郭柏华在第一次伤残鉴定时伤情已经稳定，符合评残条件。本案引发第二次鉴定的主要原因为鉴定适用的标准不一，而并非郭柏华的伤情发生变化所致。故郭柏华的误工期宜计算至第一次定残日前一天即2017年8月止，原审按照10个月计算误工期不当，本院予以纠正。但原审根据郭柏华提交的证据证明其每月收入，并以该收入标准计算误工费并无不当。郭柏华因此次事故致左股骨颈骨折，尚需后续治疗，且两次司法鉴定均有明确意见护理期为90天，故原审根据郭柏华的具体伤情并采信鉴定意见认定郭柏华的护理期限正确。
钱泽龙作为接受劳务一方，既未为郭柏华提供安全防护工具，亦未采取相应的安全防护措施，未尽到安全注意和劳动保护的义务，对于郭柏华因此造成的损失应当承担主要责任。郭柏华作为提供劳务一方，在工作中忽视自身安全，以致从车上摔下受伤，对于损害结果的发生亦有一定过错，应当承担次要责任。原审根据双方过错程度划分责任比例恰当，钱泽龙就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。郭柏华的各项经济损失经核定为184564.33元，应由钱泽龙承担129195.03元（184564.33元×70%），扣除已支付的30900元，还应赔偿98295.03元，其余损失由郭柏华自负。
综上所述，钱泽龙的上诉请求部分成立，应予部分支持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初2138号民事判决；
二、钱泽龙自本判决送达之日起十日内赔偿郭柏华各项经济损失共计98295.03元（不含已赔偿的30900元）；
三、驳回郭柏华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费581元，由钱泽龙负担400元，郭柏华负担181元。二审案件受理费867元，由钱泽龙负担600元，郭柏华负担267元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 毛海玲
审 判 员 朱红伟
审 判 员 肖碧兰
二〇一八年六月八日
法官 助理 汪 臻
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……