江苏省南通市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）通中商申字第0012号
再审申请人：徐德本。
委托代理人：丁岳汉。
再审申请人（原审原告）：如东县鑫源再生资源交易市场有限公司。住所地：如东县掘港镇余荡村*组。
法定代表人：汤正姜。
委托代理人：徐斌。
被申请人（原审被告）：江苏爱的电子有限公司。住所地：如东县掘港镇爱民路*号。
法定代表人：汤健。
原审被告：成娟。
再审申请人徐德本、如东县鑫源再生资源交易市场有限公司（以下简称鑫源公司）因与被申请人江苏爱的电子有限公司（以下简称爱的公司）及原审被告成娟企业借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2012）东商初字第01057号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
徐德本申请再审主要理由：（一）原审法院受理本案错误，应不予受理或驳回起诉。（二）原判认定事实错误，认定徐永健有过错无事实依据。本案担保系徐永健为爱的公司借款所作的第一笔担保，是其本人真实意愿，本着对鑫源公司负责的态度，已充分考虑到爱的公司的偿债能力，徐永健亦完全有担保能力承担责任。本案中债权人、借款人及担保人三方是相对独立的，借款人采用欺骗方法，隐瞒真实的生产经营状况，以合法手段达到非法目的，骗取担保人担保，骗取债权人资金，鑫源公司的损失是由于汤健的犯罪行为造成，不是由徐永健造成，责任应由汤健一人承担。（三）原判适用法律错误，认定徐永健所谓“过错”与鑫源公司的损失之间没有因果关系。本案借款主合同已被认定无效，担保人是否承担责任取决于担保人是否存在过错，而担保人的过错并非指在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错。原审以徐永健存在过错为由判决其对爱的公司所欠鑫源公司的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任明显不当。且本案判决与其他相同案情的案件的生效判决相冲突。请求撤销原审判决，改判徐永健不承担责任。
鑫源公司申请再审主要理由：（一）案涉借款与如东县人民法院（2013）东刑二初字第69号刑事判决书中认定的借款并非同一笔，该判决书中认定的应是爱的公司向汤正姜个人所借款项，而案涉借款是爱的公司向我公司所借款项。（二）原判适用法律错误，认定案涉借款合同因以非法吸收公众存款手段签订而无效不当。我公司与爱的公司之间的借款合同应为有效，借款行为系双方真实意思表示，至于借款人是否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，借款人的违法犯罪行为亦不能否定单个民间借贷行为的合法性。我公司与爱的公司之间的借贷是企业借贷，我公司将自有资金出借给爱的公司使用并未违反金融法规的强制规定和当前国家政策的要求。（三）案涉借款合同有效，则担保合同应为有效，原判由徐永健和成娟对爱的公司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任显属错误。（四）由于徐永健接收了爱的公司对外总债务425万元，其中包括欠我公司的60万元，有徐永健2012年9月21日的借条复印件以及徐永健在如东县公安局相关陈述笔录复印件为证。我公司作为债权人表示对该笔债务转让的认可，故案涉借款应由徐永健直接承担还款责任。
徐德本提交意见称：鑫源公司的再审申请无事实和法律依据，应予驳回。（一）（2013）东刑二初字第69号刑事判决书中已确定了借款人为鑫源公司而非汤正姜个人，主体没有认定错误，主要证据是借款合同和转账凭证。在侦查过程中，公安机关曾多次通知汤正姜去说明情况，但汤正姜一直未去。（二）原判认定借款合同无效正确，案涉借款违反了我国法律的强制性规定。爱的公司成立以来，连年亏损，经营状况恶劣，用虚假宣传请人担保。就徐永健本人而言，也确实属于上当受骗为爱的公司提供担保，本身也属于受害者。（三）案涉借款主要经办人是汤正姜，在借款过程中，作为出借人未对爱的公司生产经营状况认真核实，也未对借款去向进行跟踪，违反了有关贷款管理，过错显而易见，说明借款合同双方是间接故意欺诈行为，损害担保人利益。（四）汤健并没有将鑫源公司债务转让给徐永健，当时写总借条是考虑到如果汤健不能还钱，徐永健就要承担连带责任。公安机关已经查明涉及徐永健的部分，除爱的公司向徐永健本人借款外，其余均是徐永健为他人向爱的公司借款所作担保。
鑫源公司提交意见称：徐德本的再审申请理由不能成立。案涉借款主合同有效，案涉担保亦并非徐永健为爱的公司提供的第一笔担保，而是第三笔。其余意见同申请再审主要理由。
本院审查查明：在本院审查过程中，原再审申请人徐永健于2014年8月3日死亡。徐永健的母亲季秀英于2002年去世。徐永健与缪继红于2012年11月22日离婚，双方育有一女，名徐语瞳。徐语瞳于2014年10月2日向本院提交书面申明，放弃参加本案诉讼。徐永健的父亲徐德本于2014年9月16日向本院申请参加审查程序，本院依法变更徐德本为本案再审申请人。鑫源公司变更再审申请请求为判令由徐永健的法定继承人承担偿还案涉借款的责任。
本院认为：如东县人民法院一审立案受理本案后，因爱的公司涉嫌刑事犯罪处于侦查阶段，遂依法裁定中止审理，待（2013）东刑二初字第69号刑事判决生效后，该院恢复对案件的审理并依法作出判决并无不当。
鑫源公司称案涉借款与刑事判决书中认定的借款并非同一笔，刑事判决书中认定的应是爱的公司向汤正姜个人所借款项，而案涉借款是爱的公司向该公司所借款项。对此，如东县人民法院已作出补充裁定，将该判决书中非法吸收公众存款事实的第15笔中的“被害人汤正姜”更正为“被害单位鑫源公司”；证据部分（56）项中“以爱的公司名义向汤正姜借款60万元”更正为“以爱的公司名义向鑫源公司借款60万元”。况且，汤正姜亦陈述爱的公司向其个人所借款项已归还，故其个人并非刑事案件中的受害人。因此，案涉借款属于爱的公司法定代表人汤健以爱的公司名义非法吸收公众存款的范畴。案涉借款合同因以非法吸收公众存款手段签订，原审认定借款合同无效并无不当。
因主合同无效，案涉担保从合同亦应认定无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案担保人徐永健生前作为一名公安干警，其认知和判断能力应高于普通公民，对为他人借款提供担保后可能承担的法律后果应当明知。其在为爱的公司借款提供担保时，本应对借款用途、信用状况、偿还能力及自己的担保能力等情况尽到全面高度的注意义务，但其不断为爱的公司及汤健担保借款、提供借款数额达355万元之多。就本案而言，其担保行为在一定程度上已使债权人对自己的出借行为及资金安全失去了合理的预期判断，为爱的公司获得借款提供了便利，从而促成了案涉借款事实的发生。原审法院基于徐永健的过错程度，判决其对爱的公司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任并不违反法律规定。
此外，鑫源公司主张案涉借款已转让给了徐永健、应由徐永健直接承担还款责任的理由亦不能成立。从徐永健的陈述来看，当时要求汤健出具总借条只是为了确保自己作为担保人的利益不受损害，且（2013）东刑二初字第69号刑事判决书也明确案涉借款属于爱的公司法定代表人汤健以爱的公司名义非法吸收公众存款的范畴，故双方当时并非出于债务转让的合意。根据我国法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。即便双方当时是真实的债务转让合意，该转让亦因未通知债权人并经债权人同意而不生效，因而该笔借款并未转让给徐永健，不应由徐永健直接承担还款责任。
综上，徐德本、鑫源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐德本、如东县鑫源再生资源交易市场有限公司的再审申请。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 倪海力
代理审判员 丁净玉
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 马亦乐