云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终571号
上诉人（原审被告）大理苍海高尔夫度假村有限公司。住所地云南省大理市银桥镇三塔北路。
法定代表人胡兴华，该公司董事长。
委托诉讼代理人郭兆龙、吴孔榕，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明宏崛贸易有限公司。住所地云南省昆明经开区。
法定代表人向贤阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人大理苍海高尔夫度假村有限公司（以下简称苍海高尔夫公司）因与被上诉人昆明宏崛贸易有限公司（以下简称宏崛公司）保证合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901民初305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日会见双方当事人核实案件情况。本案现�审理终结。
上诉人苍海高尔夫公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回宏崛公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由宏崛公司负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。1、一审违反法定程序，漏列必须参加诉讼的当事人。一审应追加白邑公司为本案共同被告，白邑公司是直接债务人，上诉人与其就钢材款的结算及责任承担尚存争议，在没有确定金额的情况下，判令上诉人越过白邑公司直接承担付款义务于法无据。且一审中上诉人及其代理人均接到自称宏崛公司法定代表人向贤阳来电，称该诉讼活动未获得其授权，故本案存在虚假诉讼的可能，但一审对此查证结果不明。2、一审判定上诉人直接承担保证责任缺乏事实依据和证据，与上诉人定约的目的相悖。《最高人民法院�于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十三条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”从此法条看，双方只有明确约定为连带保证的才可以单独起诉保证人，而本案并无明确约定为连带保证，一审法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。
被上诉人宏崛公司答辩称一审判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1、关于本案的程序问题，宏崛公司有权选择连带保证人承担责任，故本案不追加白邑公司并不违反法律规定。2、关于宏崛公司的授权问题，宏崛公司授权合法，苍海高尔夫公司对宏崛公司的签章并无异议，而且无证据证实公司法定代表人向贤阳否认本案授权。
宏崛公司向一审法院起诉请求：1、判令苍海高尔夫公司支付宏崛公司拖欠的货款376万元；2、由苍海高尔夫公司向宏崛公司支付自2014年10月16日起至2015年5月7日的违约金521587元，2015年5月7日起至款项付清之日止的违约金按银行同期贷款利率的四倍计付；3、由苍海高尔夫公司承担本案全部诉讼费用及原告为实现债权而支付的相关费用。
一审法院认定事实：2014年6月26日，宏崛公司、苍海高尔夫公司、白邑公司签订了一份《担保协议》，约定宏崛公司向白邑公司出售钢材1200吨，白邑公司承诺该批钢材款于首次供货起三个月内一次性付清给宏崛公司。所有钢材款由苍海高尔夫公司提供付款担保，本批货款的所有支付责任由苍海高尔夫公司承担。2014年6月28日，宏崛公司与白邑公司签订了《钢材购销合同》，约定宏崛公司向白邑公司供应钢材，合同对双方的权利、义务作了约定。合同签订后，宏崛公司按约向由白邑公司施工的苍海高尔夫公司投资建设的项目供应了钢材。2014年10月16日，宏崛公司、苍海高尔夫公司及白邑公司三方进行结算，白邑公司确认共欠宏崛公司钢材货款376万元，并约定白邑公司及苍海高尔夫公司按以下方式分期支付本金：2014年10月16日支付276万元，此款用于抵扣宏崛公司向苍海高尔夫公司购买房屋两套的全部购房款，以各方开具收据为准；剩余100万元货款，由苍海高尔夫公司于2014年11月28日前支付50万元，于2014年12月28日前支付50万元；3、以上任意一期逾期付款，则分期付�约定无效，宏崛公司有权要求一次性付清，并由苍海高尔夫公司及白邑公司承担尚欠金额日千分之三的违约金。同日，苍海高尔夫公司向宏崛公司出具了收款收据，载明预收购房款276万元。2013年11月29日至2014年12月26日大理旅游度假区建设环保局对苍海高尔夫公司下发9份《建筑工程停工通知书》，通知苍海高尔夫公司停止一切建设行为，配合调查组的清查核查工作，待下达复工通知书后，方可复工建设。双方约定用于抵扣货款276万元的两套房屋至今未建成交付。
一审法院认为，2014年6月26日，宏崛公司与苍海高尔夫公司及白邑公司签订的《担保协议》及2014年6月28日宏崛公司与白邑公司签订的《钢材购销合同》，是各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属有效合同。合同签订后，宏崛公司按约向白�公司履行了供应钢材1200吨的合同义务，但白邑公司及苍海高尔夫公司未履行付款义务。2014年10月16日，经三方结算确认白邑公司欠宏崛公司货款376万元，苍海高尔夫公司作为担保人承诺分三期支付上述欠款。但该款苍海高尔夫公司及白邑公司至今未支付。苍海高尔夫公司作为连带责任担保人，依法应承担保证责任。宏崛公司起诉要求苍海高尔夫公司支付欠款，于法有据，予以支持。双方就违约金按未付款每日千分之三计算支付的约定过高，一审酌情确定按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定，判决：一、苍海高尔夫公司于判决生效之日起10日内支付给宏崛公司货款人民币376万元及该款自2014年10月16日起至款项付清之日止按中�人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。二、驳回宏崛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41052元，由苍海高尔夫公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的案件事实，上诉人苍海高尔夫公司对“所有钢材款由苍海高尔夫公司提供付款担保”有异议，认为并非付款担保，而是代为履行。除此之外，双方对一审认定的案件事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：“所有钢材款由苍海高尔夫公司提供付款担保”为一审对《担保协议》所载内容的客观表述，上诉人苍海高尔夫公司的异议不能成立。一审认定事实清楚，对其予以确认。
本院认为，关于本案的基础法律关系问题，第三人代为履行，是指在合同�行过程中，经债权人及债务人约定，由第三人向债权人履行合同义务，在第三人代为履行中，第三人不成为合同当事人，仅作为履行人，辅助债务人承担履行义务，其行为后果归于债务人。在本案中，苍海高尔夫公司已经签字盖章加入合同，承诺与白邑公司一起承担还款责任，其系合同的当事人，该行为目的在保证合同的履行，而非代白邑公司履行义务，故本案中苍海高尔夫公司的行为并非第三人代为履行；债务转移合同系债务人经债权人同意，将合同的义务全部或部分转移给第三人，由第三人取代原债务人地位，成为新债务人的合同，在本案中，苍海高尔夫公司在2014年6月26日签订的《担保协议》中表示由白邑公司付清钢材款，该款由苍海高尔夫公司提供付款担保，其中并无要将白邑公司从债务中脱离即将债务人由白邑公司变更为自己的意思表示；在其后2014年6月28日白邑公司与宏崛公司签订的《钢材购销合同》中，白邑公司亦承诺按期付清款项；在2014年10月16日白邑公司、宏崛公司、苍海高尔夫公司三方签订的《付款承诺》中，亦有白邑公司与担保人苍海高尔夫公司还款及承担违约金的约定。因而本案中三方均无将全部或部分债务转移给苍海高尔夫公司，苍海高尔夫公司取代白邑公司成为债务人使白邑公司从债务中脱离的意思表示，故苍海高尔夫的行为不能构成债务转移，亦不能构成第三人代为履行。在本案中，通过《担保协议》、《付款承诺》的具体内容以及其中苍海高尔夫作为担保人的签字，对苍海高尔夫公司的保证人身份有较为明确的表示及认可，故在本案中，苍海高尔夫系本案买卖合同的保证人。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，苍海高尔夫公司以担保人身份签字，未约定保证方式，故应当按照连带责任保证承担保证责任，其承担保证责任后，有权向白邑公司追偿。
关于上诉人认为本案钢材款的结算及责任承担尚存争议，应追加白邑公司为被告的上诉观点，本案钢材款有经三方签字确认的《付款承诺》，有明确的结算金额及责任承担方式，上诉人亦不能说明本案钢材款结算尚存何种争议，故该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被�证人的，可以只列被保证人为被告。在本案中，苍海高尔夫公司为连带责任保证人，宏崛公司仅将其作为被告起诉，人民法院并非必须要通知被保证人白邑公司作为共同被告。
关于苍海高尔夫公司认为应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第五十三条的上诉观点，本案一审立案于2015年5月13日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日起施行后，依照该解释第五百五十二条之规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》已在同日废止。故苍海高尔夫公司该项上诉请求无法律依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人苍海高尔夫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41052元由上诉人大理苍海高尔夫度假村有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 王润芬
审判员 周 琴
二〇一六年十一月二十日
书记员 蒲 怡