山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）烟芝刑初字第143号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人张某某。2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人丛林，山东天锦律师事务所律师。
被告人孙某某，无固定职业。2013年8月25日被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，同年11月9日被取保候审。
辩护人黄伟，山东星河泰律师事务所律师。
被告人吕某，无固定职业。2013年8月24日被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公诉刑诉（2014）93号起诉书指控被告人张某某、孙某某、吕某犯非法经营罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员刘静出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人丛林、被告人孙某某及其辩护人黄伟、被告人吕某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：
1、被告人张某某于2008年1月至2013年8月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，向被告人孙某某销售假冒“中华（软）”牌卷烟共约5000余条，非法经营额共计人民币61万余元。
2、被告人孙某某单独或伙同被告人吕某于2008年1月至2013年8月间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人张某某处购得假冒“中华（软）”牌卷烟，在烟台市芝罘区销售给周华丽、张茂磊等人，非法经营额共计人民币53万余元。其中，被告人孙某某参与全部作案，非法经营额共计人民币53万余元，被告人吕某参与非法经营额共计人民币6.5万余元。
具体犯罪事实分列如下：
（1）被告人孙某某于2008年1月至2013年8月间，从被告人张某某处购得假冒“中华（软）”牌卷烟，在烟台市芝罘区销售给周华丽、张茂磊等人，非法经营额共计人民币52万余元。
（2）被告人吕某于2013年4月至8月间，明知被告人孙某某非法经营烟草专卖品，仍帮助其运输、储存、销售假冒“中华（软）”牌卷烟443条，非法经营额共计人民币5.3万余元。
（3）案发时，从被告人孙某某、吕某处查获尚未销售的假冒“中华（软）”牌卷烟100条，非法经营额共计人民币1.2万元。
在法庭审理过程中，公诉人提供了被告人张某某、孙某某、吕某的供述，证人周华丽、张茂磊、吕立新的证言，银行历史查询明细等证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人张某某、孙某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人吕某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。辩护人以被告人张某某系初犯、主观恶性和社会危害性较小，认罪悔罪态度好并愿意积极缴纳罚金为由，请求对被告人张某某从轻、减轻处罚。
被告人孙某某及其辩护人对起诉书中指控的罪名无异议，但均提出公诉机关仅依据供述认定被告人孙某某的非法经营额为53万余元的证据不足，理由如下：1、被告人张某某账户内的汇款60余万元中，其中49万余元有孙某某签字的汇款单证明系其所付的购烟款，其他通过ATM机汇入的部分不应计入被告人孙某某的非法经营额。2、有证人证实仅有8万余元的卷烟已被孙某某销售，其他卷烟无充分证据证实系被销售，未被证实已被销售的部分不应计入非法经营数额。
被告人吕某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明，2008年1月至2013年8月间，被告人张某某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，多次通过邮寄方式从福建省云霄县向烟台市芝罘区的被告人孙某某销售假冒“中华（软）”牌卷烟约5000余条，非法经营额共计人民币61万余元（市场标准价值人民币320余万元）。被告人孙某某单独或伙同被告人吕某，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将从张某某处非法购进的假冒“中华（软）”牌卷烟，在烟台市芝罘区销售给周华丽、张茂磊等人，非法经营额共计人民币53万余元（其中1.2万元系未遂）。其中，被告人孙某某参与全部作案，非法经营额共计人民币53万余元，被告人吕某参与非法经营额共计人民币6.5万余元。案发后，从被告人孙某某、吕某处查获假冒“中华（软）”牌卷烟100条，价值人民币1.2万元。
具体犯罪事实分列如下：
1、2008年1月至2013年8月间，被告人张某某在福建省云霄县，多次通过邮寄方式向被告人孙某某销售假冒“中华（软）”牌卷烟，非法经营额共计人民币61万余元。
2、2008年1月至2013年8月间，被告人孙某某将从被告人张某某处非法购买的假冒“中华（软）”牌卷烟，在烟台市芝罘区销售给周华丽、张茂磊等人，非法经营额共计人民币52万余元。
3、2013年4月至8月间，被告人吕某明知被告人孙某某非法经营烟草专卖品，仍伙同被告人孙某某，负责接收、储存、销售假冒“中华（软）”牌卷烟443条，非法经营额共计人民币5.3万余元。案发后，从被告人孙某某、吕某处查获假冒“中华（软）”牌卷烟100条，价值共计人民币1.2万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人张某某的供述及辨认笔录证实：2008年1月至2013年8月间，其在无烟草专卖零售许可证等合法经营手续的情况下，购进大量假“中华”卷烟，通过邮寄方式以120元／条的价格销售给烟台的被告人孙某某，除孙某某外，在烟台没有卖给其他人。自2012年10月份开始，经孙某某授意将假烟寄往烟台市芝罘区大兴街31-2号吕某处。其名下的1张农业银行卡专门用于孙某某支付烟款。经其辨认，该卡内除1.5万元茶叶款外，其他款项均是与孙某某交易的烟款，非法经营额共计60余万元。另外，案发时孙某某尚有100条卷烟未付款。
2、被告人孙某某在侦查机关的供述及辨认笔录证实：其于2008年1月至2013年8月间，未经烟草专卖部门许可，以120元／条的价格多次从张某某处购买假冒中华卷烟，除约有670条用于自己吸食和送礼外，其他都在烟台市芝罘区对外销售。其是通过银行柜台或ATM机向张某某名下的1张农业银行卡内汇烟款。结识被告人吕某后，就由吕某帮助其接货、储存、送货、记账等，所获利润用于二人的日常花销。案发时公安机关共扣押尚未销售的假烟100条，这100条还未来得及支付烟款。经其辨认张某某的银行卡内除1.5万元茶叶款外，其他都是烟款，共计为60余万元；从其和吕某记的账本看，自2013年4月至8月间，吕某参与经营的卷烟共有443条，非法经营额共计人民币5.3万余元。
3、被告人吕某的供述证实：2013年4月至8月间，其明知孙某某非法经营烟草专卖品，仍帮助孙某某接货、储存、送货、记账，其共参与销售假冒“中华（软）”牌卷烟443条，购买价格为人民币5.3万余元，获利都用于二人共同生活的日常花销。案发时，从二人处扣押假冒“中华（软）”牌卷烟100条。
4、证人周华丽的证言及辨认笔录证实：自2008年至案发前，其多次从孙某某处以190元／条左右的价格共购买中华烟400余条，支付烟款7.6万元左右。
5、证人于涛的证言及辨认笔录证实：自2010年至案发前，其替母亲周华丽从孙某某、吕某处共拿过20余条中华烟，付烟款4000余元。且自2013年1月开始吕某送过二三次烟，其他都是孙某某送的。
6、证人张茂磊的证言及辨认笔录证实：自2013年初至案发前，从孙某某处以200元／条的价格共买过21条假冒的中华烟，付款4200元，都是吕某给其送烟。
7、证人吕立新的证言证实：其自2011年开始，从孙某某处共购买软中华卷烟200条左右，支付烟款共计24000余元，一般都去民生街孙某某家里拿烟，也去过大兴街（吕某处）拿烟。
8、张某某卡号95×××19的中国农业银行账户历史明细查询单证实：2008年1月至2013年8月间，该卡内汇款金额共计人民币61.5万余元，其中人工汇款49.4万余元，ATM汇款12.1万余元。
9、银行卡存款凭条一宗证实，2008年1月至2012年9月间，有被告人孙某某签字的存款凭条显示，其向张某某卡内汇款共计49.4万余元，与张某某的账户历史明细查询相互印证。
10、中国邮政快递单据一宗证实：被告人张某某由福建省云霄县向芝罘区大兴街31号内2号吕某处寄发邮件的事实。该证据能够与各被告人供述、银行卡内ATM汇款记录等相印证。
11、烟台市芝罘区烟草专卖局现行登记保存通知书及照片、山东省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告证实：从被告人孙某某、吕某处扣押的100条中华（软）卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
12、“糖糖部落格”账本证实：被告人孙某某、吕某于2013年4月至8月间，购进后共销售假冒中华（软）卷烟443条。
13、烟草专卖局出具的情况汇报、公安机关的抓获经过证实：烟草稽查人员将被告人孙某某、吕某抓获后，将该案移送公安机关，被告人张某某被公安机关抓获归案。
14、信息、电话查询记录证实了被告人张某某、孙某某、吕某的身份情况。
本院认为，被告人张某某、孙某某、吕某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人张某某、孙某某非法经营情节特别严重，被告人吕某非法经营情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人张某某、孙某某、吕某犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。
被告人孙某某的辩护人提出认定被告人孙某某非法经营额为53万余元证据不足的辩护意见，经查，被告人张某某、孙某某在侦查机关多次稳定地供述，证实被告人孙某某已支付给被告人张某某购烟款为60余万元，已购买但尚未支付的100条卷烟的烟款应为1.2万元，以上合计购烟款为61万余元，对此，被告人张某某、孙某某的供述相吻合，且与被告人张某某名下的银行卡账户明细等书证相印证，足以认定。本院认为，被告人孙某某未经烟草专卖行政主管部门许可，以对外销售为目的，从被告人张某某处非法购买61万余元的假冒中华牌卷烟，其非法经营数额本应依法计算为61万余元，公诉机关结合被告人孙某某关于其中的670条卷烟被其吸食等供述，将相应的卷烟款8万余元从中扣除，指控其非法经营额为53万余元，符合有利于被告人的司法原则，辩护人的上述辩护意见有失证据的关联性原则，本院不予采纳。鉴于被告人张某某归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪；被告人孙某某部分犯罪系未遂；被告人吕某部分犯罪系未遂，归案后能如实供述罪行并当庭自愿认罪，依法分别予以从轻处罚。被告人张某某的辩护人以此为由请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。又鉴于被告人吕某积极缴纳罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月4日起至2019年11月3日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原已羁押的77日应折抵刑期。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 燕 燕
人民陪审员 徐 桂 萍
人民陪审员 夏 德 忠
二〇一四年七月四日
书 记 员 李慧慧（代）