宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）宁01行终108号
上诉人（原审原告）肖金，男，1959年3月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
委托诉讼代理人程燕，宁夏合天律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）灵武市宁东镇人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市宁东镇长城路7号企业总部大楼5楼。
法定代表人张志宁，男，镇长。
委托诉讼代理人陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人任玉洁，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。
上诉人肖金因房屋征收行政管理一案，于2016年6月2日向银川市兴庆区人民法院提起行政诉讼，该院于2016年7月20日作出（2016）宁0104行初92号行政裁定书，驳回肖金的起诉。肖金不服该裁定，上诉至本院，本院于2016年11月3日作出（2016）宁01行终121号行政裁定书，裁定撤销（2016）宁0104行初92号行政裁定书，指令银川市兴庆区人民法院继续审理。该院审理后于2017年6月22日作出（2017）宁0104行初7号行政判决书，肖金与灵武市宁东镇人民政府（以下简称宁东镇政府）均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖金及其委托诉讼代理人程燕，上诉人宁东镇政府副镇长铁柱及其委托诉讼代理人陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年9月，宁东镇政府在开展宁东主干道路环境综合整治工作中，对肖金位于宁东镇马跑泉古窑子商业街的鸿运旅社及其他地面附着物进行征用拆迁，在拆迁之前，宁东镇政府对征收房屋进行了现场勘测，并制作了测算表。2013年11月25日，肖金与宁东镇政府就征收鸿运旅社补签了《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》，协议载明：”一、乙方（肖金）将坐落在马跑泉古窑子商业街的砖木砖混结构房屋2071.06平方米，及其他地面附着物进行拆迁。二、经双方协商，甲方对乙方房屋实行按比例置换，置换系数以房屋的实际面积计算，置换系数1:1。经甲乙双方核实：1、乙方的拆迁面积为2071.06平方米，应置换面积为2071.06平方米（大写：贰仟零柒拾壹点零陆平方米）。2、搬迁补助费（6元/平方米）：12426.36元；临时安置费（4元/平方米、月x18个月）：149116.32元；停产停业损失费（10.37元/平方米、月x18个月）386584.06元，装修费用41421.2元；以上费用共计589547.94元（大写：伍拾捌万玖千伍佰肆拾柒元玖角肆分）。......五、乙方在签订补偿协议后，甲方在十八个月对乙方置换的房屋进行兑现，否则，按超过期限日计算，甲方继续支付拆迁安置费。......”。协议签订后，宁东镇政府先后于2013年12月26日、2014年4月17日支付肖金各项安置费589547.94元，但一直未予安置房屋。2015年11月27日，宁东镇政府作出宁东政函（2015）45号《关于退还多支付安置费的函》，载明：”肖金：2013年9月我镇按照宁东基地管委会规划要求对你位于马跑泉古窑子桥东的营业房及住宅进行征用拆迁，但在签订拆迁协议时，由于工作人员的计算失误，在安置费的计算时给你多支付安置费137069.48元。我镇多次与你沟通，你始终不予退还。现致函通知你在收到此函后到我镇土地站和财经所退还多得的安置费137069.48元，如逾期不予退还多得的安置费，我镇将根据刑法不当得利罪向检察机关对你起诉。”后肖金未退还上述费用。2016年6月1日，宁东镇政府以要求肖金返还多支付的补偿安置费为由向灵武市人民法院提起民事诉讼。2016年6月2日，肖金向法院提起行政诉讼，要求宁东镇政府履行该《拆迁补偿协议》，并支付逾期临时安置费和停产停业损失。2016年7月20日，银川市兴庆区人民法院作出（2016）宁0104行初92号行政裁定书，认为肖金与宁东镇政府的拆迁协议纠纷已经过灵武市人民法院受理，裁定驳回肖金的起诉。肖金不服该裁定提起上诉。二审期间，宁东镇政府于2016年10月13日向灵武市人民法院提交撤回民事诉讼申请。2016年11月3日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01行终121号行政裁定书，认为宁东镇政府以肖金返还多支付的补偿费用为由提起诉讼后又撤诉，该诉讼与肖金提起的行政诉讼不能认定为同一事实重复起诉，裁定撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104行初92号行政裁定书，指令银川市兴庆区人民法院继续审理本案。在银川市中级人民法院二审期间，2016年10月19日，宁东镇政府作出《关于扣除多支付补偿款及多置换房屋面积的决定》，载明：”肖金：2013年11月25日宁东镇政府与你签订了马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议，对你位于马跑泉古窑子桥东的营业房及住宅进行征用拆迁，但在与你签订拆迁协议时在房屋面积统计中重复计算房屋面积481.52平米，因此多签订房屋置换面积481.52平方米，多支付你481.52平米补偿费137069.48元（其中：搬迁补助费481.52㎡x6元＝2889.12元、临时安置费481.52㎡x4元x18个月＝34669.44元、停产停业损失费481.52㎡x10.37元x18个月＝39880.52元、装修费481.52㎡x20元＝9630.4元）。在此期间我镇多次督促你尽快办理退还多付款项的手续，但你一直不予办理。2015年11月27日，我镇以宁东政函（2015）45号《关于退还多支付安置费的函》，通知你退还多付补偿款及重新签订置换房协议，但你至今未退还多付的补偿款和重新签订安置补偿协议，现我镇决定：1.在你的房屋置换面积2071.06平米中扣除多计算的481.52平米的置换面积。2.从给你支付的安置费、搬迁费和停产停业损失费中扣除多支付的补偿金额137069.48元。3.现你在接到本决定后5日内重新与我镇签订房屋置换协议并办理相关手续。4.剩余应给付你的补偿款，待你与我镇重新签订置换安置协议后一次性打入你本人账户。”肖金不服，故诉至法院，请求依法判令：1、确认宁东镇政府所作的宁东政发（2016）143号《关于扣除多支付补偿款及多安置换房屋面积的决定》（以下简称《决定》）违法，并依法予以撤销；2、被告履行2013年11月25日签订的《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》；3、被告向原告返还拆迁安置房屋2071.06平方米；4、被告支付自2015年3月1日至原告获得置换房屋之日止的临时安置费，暂计算至2016年12月31日为364506.56元（从2015年3月1日起暂计算至2016年12月31日，4元/平方米×2×2071.06平方米×22个月=364506.56元）；5、被告支付自2015年3月1日至原告获得置换房屋之日止的停产停业损失，暂计算至2016年12月31日为322153.38元（从2015年3月1日起暂计算至2016年12月31日，10.37元/平方米×2071.06平方米×22个月=472491.63元）；6、诉讼费由被告承担。另查明，在本案诉讼期间，宁东镇政府对其认可的应安置房屋面积1589.54平米，按照协议中记载的补偿标准，核算应付原告2015年4月1日至2017年1月30日期间的延期临时安置费和延期停产停业损失金额为502517.18元（其中临时安置费1589.54㎡x4元x22个月＝139879.52元、停产停业损失费1589.54㎡x10.37元x22个月＝365447.70元）。扣除多支付的139879.52元后，宁东镇政府先后于2017年3月28日、4月17日支付了肖金365447.70元补偿款。2017年6月12日，法院组织原、被告就房屋安置事宜进行协商，双方同意如宁东镇政府未能在判决生效后三个月内对原告进行安置，由被告宁东镇政府按照宁东镇鸿建现代城同期同类安置房屋的平均价格予以现金补偿。再查明，2016年6月1日，宁东镇政府以要求肖金返还多支付的补偿安置费为由向灵武市人民法院提起民事诉讼，并提交了宁夏遥感测绘勘察院出具的关于肖金名下位于宁东镇古窑子鸿运旅社2013年7月、11月份的房屋建设状况的卫星遥感照片两张。2016年7月7日，灵武市人民法院委托宁夏大地地质勘察有限责任公司对上述两张航拍图中房屋面积进行测算。2016年8月宁夏大地地质勘察有限责任公司出具了《宁东镇马跑泉村四队肖金房屋面积的复核说明》，认定2016年7月9日肖金的房屋建筑面积为1595.42平方米。2016年9月19日，在灵武市人民法院庭审过程中，原告当庭称述其曾在2013年8、9月份期间增建了500平米房屋，但原、被告均未提交相应证据予以证明。被告当庭承认对其他被拆迁人房屋面积测量是以实际测量为准，不以航拍图为准。在本案审理过程中，为了查明案件事实，2017年5月12日，法院依职权到宁夏遥感测绘勘察院调取肖金名下位于宁东镇古窑子鸿运旅社2013年8-10月期间房屋建设状况的卫星遥感照片。2017年5月18日，宁夏遥感测绘勘察院向法院提供了《关于影像资料查询结果的说明》，称该院查阅了院内相关的资料，确定没有”宁东镇古窑子区”2013年8-10月期间的影像图。
一审法院认为，关于原告认为被告所作的《关于扣除多支付补偿款及多置换房屋面积的决定》违法的主张，原告肖金于2016年6月2日就《征地拆迁补偿协议》向法院提起行政诉讼，法院作出（2016）宁0104行初92号行政裁定驳回肖金的起诉。原告不服该裁定提起上诉，该行政争议已经法院处理，被告在二审期间不应作出《关于扣除多支付补偿款及多置换房屋面积的决定》，且该《决定》中没有告知原告进行复议或诉讼权利等内容，不符合法定形式。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十一条规定，”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案原、被告签订的《征地拆迁补偿协议》系宁东镇政府单方制作提供，应适用格式合同的相关规定，对双方争议的481.51平米房屋面积应作不利于宁东镇政府的解释，被告在完成征地拆迁行为及签订《征地拆迁补偿协议》后，单方变更协议的行为不符合法律规定。关于被告认为《征地拆迁补偿安置协议》中481.52平米安置房屋属于重复计算的主张，被告认定拆迁协议中多计算481.51平米房屋的主要证据为宁夏遥感测绘勘察院出具的肖金名下位于宁东镇古窑子鸿运旅社2013年7月、11月份的房屋建设状况的卫星遥感照片两张，以及被告提供的征地拆迁当日宁东镇政府单方手工绘制的测算表（面积为1595.42平方米），该测算表无原、被告双方签字确认。但是《征地拆迁补偿安置协议》后附的电脑打印测算表（面积为2071.06平米）亦为宁东镇政府提供，原、被告双方均予以确认，两份测算表测量面积不一致，应以双方签字确认的测算表为准。此外，宁东镇政府亦认可在签订同类房屋拆迁补偿协议时，均是以现场勘测、协议后附测算表的方式，现无直接证据证明拆迁时多计算481.51平米房屋，因此，应以宁东镇政府与原告签订的协议中认定的面积为准，被告应安置的房屋面积为2071.06平米，被告宁东镇政府未按照合同约定的期限对原告进行安置的行为违法，应予以纠正。被告宁东镇政府应继续履行安置义务，如未能进行安置，按照宁东镇鸿建现代城同期同类安置房屋的平均价格予以现金补偿符合法律规定。关于原告认为根据《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十八条规定，被告应按照每月4元/平方米×2的标准支付自2015年3月1日至原告获得置换房屋之日止的临时安置费，以及按照每月10.37元/平方米的标准支付自2015年3月1日至原告获得置换房屋之日止的停业经济损失的主张，《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十八条规定，对被征收人给予的经济补偿包括被征收房屋价值的补偿、搬迁临时安置的补偿以及停产停业损失的补偿。第二十三条规定，安置多层住宅房屋的，过渡期一般不超过18个月，过渡期超过规定期限的，其超过规定期限部分加倍计发临时安置费。本案被告为原告安置的房屋系营业房，非住宅房屋，被告应支付的临时安置费不适用该条款。另外，原、被告签订的《征地拆迁补偿协议》中约定，”乙方在签订补偿协议后，甲方在十八个月对乙方置换的房屋进行兑现，否则，按超过期限日计算，甲方继续支付拆迁安置费”，该协议中未明确逾期安置后继续支付安置费的标准，被告应按照协议中约定的安置费标准继续支付临时安置费。此外，被告按照同类房屋逾期安置后继续支付停产停业费的惯例，在协议约定的安置期限后仍继续支付原告停产停业费，法院予以支持。本案涉案房屋被拆迁时间为2013年9月，原、被告签订《征地拆迁补偿协议》的时间为2013年11月25日，协议中约定房屋安置期限为协议签订之日起十八个月内，但未约定支付临时安置费和停产停业费的具体时间，应视为被告支付原告上述款项的期限为协议签订之日起十八个月内。结合原、被告收付款项的金额、谈话笔录中认可的相关事实及拆迁实际情况，应认定被告于2013年12月26日、2014年4月17日先后两次支付原告各项安置费和停产停业费共计589547.94元对应的时间为2013年10月至2015年3月，共计十八个月。因此，原告要求被告支付自2015年3月至原告获得置换房屋之日止的双倍临时安置费、停产停业损失的主张，与事实不符，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（六）项，第七十三条、第七十八条第一款的规定，判决如下：一、撤销被告灵武市宁东镇政府所作的宁东政发（2016）143号《关于扣除多支付补偿款及多安置换房屋面积的决定》。二、责令被告灵武市宁东镇政府继续履行2013年11月25日签订的《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》，于本判决生效之日起九十日内在宁东镇鸿建现代城为原告肖金安置2071.06㎡房屋。如逾期不能安置，按照宁东镇鸿建现代城同期同类安置房屋的平均价格予以现金补偿，并支付自安置期满次日至实际付款之日的银行同期贷款利息。三、责令被告灵武市宁东镇政府于本判决生效之日起三十日内支付原告2015年4月1日至2017年1月30日期间的逾期临时安置费42373.76元【（应付总额为182253.28元，扣除诉讼期间已支付的139879.52元临时安置费），计算标准为2071.06㎡x4元x22个月】，并按照以上计算标准继续支付至判决确定安置期限内的实际安置之日。四、责令被告灵武市宁东镇政府于本判决生效之日起三十日内支付原告2015年4月1日至2017年1月30日期间的停产停业费107043.91元【（应付总额为472491.61元，扣除诉讼期间已支付365447.70元），计算标准为2071.06㎡x10.37元x22个月），并按照以上计算标准继续支付至判决确定安置期限内的实际安置之日。五、驳回原告肖金的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告灵武市宁东镇政府负担。宣判后，肖金与宁东镇政府均不服，提起上诉。
上诉人肖金上诉称，上诉人与被上诉人宁东镇政府约定过渡期为18个月，对超过18个月的过渡期的临时安置费标准未做约定。根据《宁夏回族自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿>办法》第二十条及《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十三条的规定，被上诉人宁东镇政府超过过渡期未向上诉人进行安置，对超过期限部分，应加倍计发临时安置费。一审判决对临时安置费计算标准错误，请求二审法院：1、依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104行初7号行政判决书第三项，改判被上诉人宁东镇政府按双倍支付逾期临时安置费224627.04元，（从2015年4月1日其暂计算至2017年1月31日，4元/平方米×2×2071.06平方米×22个月＝364506.56元，减去诉讼期间已付139879.52元）；并按以上计算标准继续支付至实际安置之日；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人宁东镇政府辩称，一审法院认定事实错误。一、上诉人主张的逾期临时安置费没有事实及法律依据，不应得到支持。二、被上诉人提交的宁夏遥感测绘勘察院出具的上诉人名下位于宁东镇古窑子鸿运旅社2013年7月和11月的房屋建设状况卫星遥感照片和宁夏大地地质勘查有限公司出具的《宁东镇马跑泉村四队肖金房屋面积的复核说明》，可以证实2013年肖金房屋拆除后面积相差1595.42平方米，而非《征地拆迁补偿安置协议》列明的2071.06平方米。上诉人称其在2013年8、9月份有增建部分，但是无证据证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张按照2071.06平方米为基数对其进行逾期安置费的补偿没有事实和法律依据。综上，为维护宁东镇政府的合法权益，维护公共利益，请求二审法院依法驳回上诉人肖金的全部上诉请求。
上诉人宁东镇政府上诉称，一、一审判决认定本案中没有直接证据证明《征地拆迁补偿安置协议》中481.52平方米的安置房屋属于重复计算范围，属于事实认定错误。上诉人提交的宁夏遥感测绘勘察院出具的被上诉人肖金名下位于宁东镇古窑子鸿运旅社2013年7月和11月的房屋建设状况卫星遥感照片和宁夏大地地质勘查有限公司出具的《宁东镇马跑泉村四队肖金房屋面积的复核说明》，可以证实2013被上诉人房屋拆除后面积相差1595.42平方米，而非《征地拆迁补偿安置协议》列明的2071.06平方米。从而证明《征地拆迁补偿安置协议》中所列面积是因实地测量时出现了失误所致。被上诉人称其在2013年8、9月份有增建部分，但是无证据证明，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院以上诉人所作出的《关于扣除多支付补偿款及多置换房屋面积的决定》程序违法，适用格式条款的相关规定来认定上诉人单方变更《征地拆迁补偿协议》不合法，系认定事实不清，适用法律错误。对于单方变更行政合同，目前并没有行政程序方面的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，因为公共利益的需要，行政机关有权单方变更行政合同。本案由于重复计算了拆迁面积，损害了公共利益，上诉人有义务对此予以纠正。综上，请求二审法院：1、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104行初7号行政判决书，依法予以改判或发回重审。二、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖金辩称，一、双方签订的拆迁补偿协议及占地及附着物测算，合法有效。双方按照测算表及相关政策，签订了拆迁补偿协议，均应该按照该协议内容履行。本案中宁东镇政府和肖金本人均确认涉案房屋的拆迁时间为2013年9月。卫星遥感照片的拍摄时间为2013年7月和2013年11月，两张照片与实际拆迁时间相隔两个月。宁东镇政府企图以拆迁前两个月的卫星遥感照片替代双方共同确认的拆迁补偿协议及其附件测算表，违背了基本的诚实信用原则和法律规定。一审中宁东镇政府明确认可，以拆迁当时实际测量为标准。本案中证明拆迁当时房屋面积的唯一合法有效证据为拆迁补偿协议及其附件测算表。一审法院对拆迁房屋面积的认定，符合事实和法律规定。二、宁东镇政府单方擅自变更马跑泉古窑子镇的拆迁补偿协议并作出了《关于扣除多支付补偿款及多安置房屋面积的决定》系违法行政行为，应予以撤销。宁东镇政府提交的证据，不具有客观真实性，不能证明拆迁当时当日被拆迁房屋的实际面积。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对于符合房屋征收条件的建设项目，房屋征收部门应当在征收范围内发布公告，自公告发布之日起被征收人不得在房屋征收范围内实施新建扩建改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费的行为。宁东镇政府未提交发布拆迁公告的时间的证据，而双方签订拆迁协议的时间为2013年的11月25日，故只要在拆迁之前，肖金建设的房屋均应该依法予以补偿。我国现有行政法律法规中无任何法律规定行政机关可单方变更拆迁补偿协议，行政行为的基本原则为法无明确授权不可为，故宁东镇政府擅自单方变更房屋拆迁补偿协议并作出相关的决定，无法律依据，不具有合法性。另外，在我国现有的国情下，行政机关在征收公民合法房屋及签订房屋拆迁补偿协议，原本就占有优势地位，如果任由行政机关在签订完拆迁补偿协议后再自行变更，不仅会导致拆迁人的权利处于无法律保护的状态，同时也会造成行政机关的公信力的下降。综上，请求二审人民法院依法查明事实后驳回上诉人宁东镇政府的上诉请求。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，宁东镇政府作出的（2016）143号《关于扣除多支付补偿款及多安置换房屋面积的决定》系其单方变更了与肖金签订的《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》，宁东镇政府应就其变更行为的合法性进行举证。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对于符合房屋征收条件的建设项目，房屋征收部门应当在征收范围内发布公告。自公告发布之日起被征收人不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为。宁东镇政府就涉案房屋是否作出征收决定、是否发布征收公告，均未提交证据证明，应承担不利后果。且宁东镇政府亦认可，在房屋征收过程中，对被征收房屋面积的确定是以实地测量为准。宁东镇政府提供的肖金名下鸿运旅社2013年7月及11月的航拍图不能证实实际拆迁时的房屋面积，宁东镇政府提供的手工测算表没有双方当事人的签字，肖金对此测算表亦不认可。故宁东镇政府提交的证据不足以证明其双方签订的《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》中的房屋安置面积及补偿费有误，宁东镇政府单方变更该协议，作出的（2016）143号《关于扣除多支付补偿款及多安置换房屋面积的决定》证据不足，应予撤销。宁东镇政府与肖金签订的《马跑泉古窑子征地拆迁补偿协议》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，宁东镇政府应当按照协议约定继续履行安置义务。宁东镇政府与肖金签订的协议中对逾期安置后的安置费标准未约定，一审判决宁东镇按照协议约定的安置费标准继续支付临时安置费，并无不当。综上，肖金与宁东镇政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖金和上诉人灵武宁东镇人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一七年十月十日
书 记 员 段思琦