济南市历下区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）历民初字第1290号
原告山东正源和信资产评估有限公司，住所地济南市。
法定代表人张景轩，主任。
委托代理人季猛，山东博翰源律师事务所律师。
委托代理人田华，山东博翰源律师事务所律师。
被告罗静，女，1972年9月9日出生，汉族，现住济南市。
委托代理人崔华松，山东科创律师事务所律师。
委托代理人杨丹丹，山东科创律师事务所实习律师。
第三人于希茂，男，1956年6月12日出生，汉族，住山东省烟台市。
委托代理人杜元慧，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人姜玉杰，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。
原告山东正源和信资产评估有限公司与被告罗静、第三人于希茂民间借贷纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人季猛和田华、被告委托代理人崔华松和杨丹丹、第三人委托代理人杜元慧和姜玉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山东正源和信资产评估有限公司诉称，2008年，第三人与毕建华等人发起设立山东正源和信工程造价咨询有限公司，注册资本金300万元。其中，第三人出资60万元，该出资款系由原告转入被告罗静账户，再由被告罗静转入第三人账户，以第三人名义履行公司出资设立程序。2015年4月20日，原告通知第三人返还垫款，被告及第三人至今未归还。请求判令被告及第三人立即归还原告本金60万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年4月29日起至判决生效之日止，暂计算至起诉之日为3266.67元）；本案诉讼费用及实现债权的费用由被告及第三人承担。
原告山东正源和信资产评估有限公司为证实其主张，提交如下证据：
证据1、华夏银行、建设银行存款凭证9张，证明原告在2008年9月12日至9月18日期间通过现金、支票、委托付款、银行转账等方式向被告罗静账户转入资金累计168万元，其中60万用于第三人设立山东正源和信工程造价咨询有限公司验资款。
证据2、山东正源和信工程造价咨询有限公司验资报告书一份，证明第三人于2008年9月24日将上述款项存入了山东正源和信工程造价咨询有限公司验资户中，履行了公司出资设立程序。
证据3、原告与山东正源和信有限责任会计师事务所关于追偿代垫山东正源和信工程造价咨询有限公司资本金款项的通知、快递单、快递回单各一份，证明：原告于2015年4月19日通知第三人偿还垫付资本金，第三人已于2015年4月21日收到通知。
被告罗静辩称，2008年9月，罗静在山东正源和信有限责任会计师事务所工作，受单位委托办理山东正源和信工程造价咨询有限公司注册资本验资事项，被告将单位转入其账户的资金取出，分别以毕建华等九人的名义存入原告的验资账户，其中以于希茂的名义存入60万元，自此被告完成了单位的委托，被告本人没有占有原告诉请的财产，因此被告不应承担任何责任。请法院驳回对被告的诉讼请求。
被告罗静为证实其主张，提交如下证据：
证据1、取款凭条一张，证明罗静将用于山东正源和信工程造价咨询有限公司注册资本验资需要的300万元取出，并转入山东正源和信工程造价咨询有限公司注册账户。
证据2、现金缴款单一张，证明罗静作为山东正源和信工程造价咨询有限公司注册资本验资的经办人，将60万元以于希茂名义存入山东正源和信工程造价咨询有限公司注册账户。
证据3、银行询证函一张，证明罗静是山东正源和信工程造价咨询有限公司注册资本验资的经办人，其行为是职务行为。
第三人于希茂述称，第一，原告提出的诉讼请求已过诉讼时效，应不予支持;第二，原告与第三人之间并不存在任何债权债务关系，原告之诉求缺乏基本事实和法律依据，应予驳回。
第三人于希茂为证实其主张，提交如下证据：
证据1、山东正源和信会计师事务所关于设立正源和信工程造价公司决议一份，证明设立山东正源和信工程造价咨询有限公司及第三人毕建华的出资和代持股份比例是由董事会研究决定的。
证据2、董事会决议之四，明确山东正源和信工程造价咨询有限公司由山东正源和信有限责任会计师事务所出资，并要求出资代表与各分支机构签订相关协议。
证据3、山东正源和信有限责任会计师事务所第二届董事会第七次决议，确定工程造价资质与事务所分离事宜，再次提出由山东正源和信有限责任会计师事务所法定代表人代表总部出资
证据4、出资代表协议原件一份，证明第三人与原告实为代持股份关系并明确提出：由事务所出资，出资代表人不实际出资。
证据5、恒丰银行电汇凭证原件一份，山东正源和信有限责任会计师务所烟台分所向罗静转款100万，备注为借款。
经审理查明：原告向被告账户共计转账6笔，金额共计168万元。第一笔转账2008年9月17日由原告转入山东华茂土地估价咨询有限公司，再由该公司于2008年9月18日转入被告账户，转入金额为10万元；第二笔转账2008年9月12日由原告转入被告账户29万元；第三笔转账2008年9月16日由原告转入被告账户29万元；第四笔转账2008年9月16日由原告转入被告账户29万元；第五笔转账2008年9月17日由原告转入被告账户42万元；第六笔转账2008年9月18日由原告转入被告账户30万元。其中60万元系由原告实际出资，将款项打到山东正源和信有限责任会计师事务所工作人员即本案被告罗静的账户，被告依据原告委托，将上述款项以于希茂的名义存入山东正源和信工程造价咨询有限公司开户行为华夏银行，验资账户，作为于希茂在设立山东正源和信工程造价咨询有限公司时的出资。对于该60万元款项的来源及用途，原告、被告、第三人均认可。
山东正源和信有限责任会计师事务所烟台分所作为甲方，与乙方（出资代表人）于希茂、董力骁、赵芳签订《出资代表协议》，协议约定：山东正源和信有限责任会计师事务所根据国家有关规定进行资质分离，由事务所出资300万元设立山东正源和信工程造价咨询有限公司。于希茂、董力骁、赵芳作为事务所出资代表人出资100万元（由事务所出资，出资代表人不实际出资）。出资代表人不得因此主张有关权利也不承担相关法律责任。
2015年4月20日，原告通知第三人返还垫款，被告及第三人至今未归还。
上述事实由原告提交的华夏银行、中国建设银行存款凭证、山东正源和信工程造价咨询有限公司验资报告书、特快专递回单、被告提交的现金缴款单、第三人提交的出资代表协议予以证实。
本院认为，根据各方提交的证据及庭审中的陈述，涉案款项60万元系由原告实际出资，经由被告罗静的账户打到第三人于希茂在山东正源和信工程造价咨询有限公司的验资账户。被告罗静系山东正源和信有限责任会计师事务所工作人员，其接受原告转账及将款项打入原告指定的账户，均系依据其单位委托履行职务的行为，并未实际占有原告的资金，且原告在庭审中明确主张根据庭审情况其不再向被告主张权利，本院予以准许。对于该笔款项的性质，原告在起诉时主张系原告为第三人垫付的出资款，并称原告与第三人之间存在借款事实，但本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，根据原告提交的证据无法证明原告与第三人之间存在真实的借贷关系。而根据第三人提交的出资代表协议显示，山东正源和信有限责任会计师事务所根据国家有关规定进行资质分离，由事务所出资300万元设立山东正源和信工程造价咨询有限公司，第三人作为事务所出资代表人出资（由事务所出资，出资代表人不实际出资）。原告虽对该份出资代表协议的真实性不发表意见，但其并未提供相反证据予以反驳，且在第二次庭审中原告自认第三人系代山东正源和信有限责任会计师事务所持有山东正源和信工程造价咨询有限公司的股份，因此，本院认为，原告与第三人之间系因与公司有关的“股东资格确认”引起的纠纷，并非原告主张的基于民间借贷产生的返还“垫资款”的法律关系。在诉讼过程中，原告主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，经合议庭向原告释明后，原告仍不愿变更诉讼请求，本院应依法驳回其起诉。第三人述称的诉讼时效属实体权利抗辩，在本院对原告起诉予以驳回的情形下，本案对该辩称不做审查及处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
驳回原告山东正源和信资产评估有限公司的起诉。
预交的案件受理费9830元，本院予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 于 群
人民陪审员 陈桂芳
人民陪审员 李 靖
二〇一五年九月十八日
书 记 员 薛 莲