河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀10刑终68号
原公诉机关河北省固安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭丙祥，男，1963年2月4日出生，河北省固安县人，汉族，大学文化，固安县党校原常务副校长，住固安县。2015年8月21日被固安县人民检察院刑事拘留，2015年9月3日被逮捕。现羁押于固安县看守所。
河北省固安县人民法院审理固安县人民检察院以固检公诉刑诉［2016]69号起诉书指控原审被告人谭丙祥犯贪污、受贿罪一案，于2016年12月21日作出（2016）冀1022刑初72号刑事判决。原审被告人谭丙祥不服，提出上诉。本院于2017年6月26日作出（2017）冀10刑终37号刑事裁定，撤销固安县人民法院（2016）冀1022刑初72号刑事判决，发回重新审理。固安县人民法院于2017年12月18日作出（2017）冀1022刑初161号刑事判决。原审被告人谭丙祥仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员汪某、张某1出庭履行职务。上诉人谭丙祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年12月7日，北京方正房地产开发有限公司固安分公司开发固安县委党校旧址过程中，依据开发协议向党校支付办公经费和设备购置费20万元，党校常务副校长谭丙祥将该笔费用领�后，未入单位账，被谭丙祥据为己有。其中垫付党校租房款40000元、偿还为党校开支向城关信用社贷款55121元、慰问职工粮油款2000元、慰问金8000元、订报款1000元、用于党校开支20000元，合计126121元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据证实：1、被告人谭丙祥的供述和辩解：固安县县委党校旧址由北京方正房地产开发有限公司固安分公司（后来注册为春辉房地产开发有限公司）开发，2009年其代表县委党校与该公司签订了合作协议书，约定该公司为党校提供20万元办公经费。2009年12月7日其从该公司领取了两张10万元的转账支票，合计20万元，由其开具收据并加盖了固安县委党校的公章，在收据上签了一个“张”字。这笔钱其没有入单位的账，让家属王某1帮助办理，这笔钱存在了王某1在建行的卡上。支回这笔钱后是否跟单位主管会计张某2说过记不清了。除了张某2其他人员不知道这个合作协议书。王某1给其办了一张工行存折存有10万元。党校租房款40000元、偿还党校向城关信用社贷款5.5万元是从家里拿的钱垫付的。2008年与张某2看望原退休职工段某2，因当时他得了癌症，多次找单位解决门诊费，其从家里拿了5000元左右给了段某2，段某2去世后他子女要上访，其从家里拿了3000元左右给了段某2子女。垫付单位春节慰问职工2000元。后来把这笔款的存折给过张某2，2010年3月23日支出2万元应该是张某2支款用于单位开支。2、证人张某2（党校主管会计）的证言证实，党校旧址由方正公司开发，后改名为春辉房地产公司。党校班子开会研究过合作开发事宜。支取20万元办公经费不是其经手，谭丙祥也没跟其说过。谭丙祥向吴某借款10万元，用于偿还固安党校欠廊坊党校函授款，其都入账了，在借款收据入账时谭丙祥在收据背面有备注。2010年3月23日其从工商银行谭丙祥3513账户支取2万元，用于单位开支了，钱花完后，票据给了谭丙祥。钱没有入账。2009年6月左右至2010年底党校租用过马某在地税小区的门店房，谭丙祥给其并由其向房东支付房租费40000元，这笔钱在党校没有支出；2009年5月因党校资金紧张，谭丙祥作为借款人向城关信用社贷款，其提供担保，用于党校开支。2005年春节党校慰问职工购买的粮油款2000元，是由谭丙祥垫付的；谭丙祥的家属王某1去过段某2家给过一笔慰问金，具体多少钱不清楚，钱没有报销；2010年7月1日其经手借王某11000元，用于订阅人民日报。3、证人王某2的证言证实，张某2在财务室给其一个档案袋里面是一些票据，给了谭丙祥。4、证人周某（春辉地产前期部经理）的证言证实，为党校提供了20万元办公经费和设备购置费，是谭丙祥来公司办理的，当时开具了两张10万元的转账支票。5、证人王某1（谭丙祥之妻）的证言证实，2009年12月8日谭丙祥给了其两张建设银行转账支票金额各10万元，其到建行固安县支行开了一张卡，卡号1654，将这20万元转入到卡上。谭丙祥当时说这是单位的钱。2009年12月9日，其从建行账户支取现金10万元以谭丙祥的名字在工行办了一个存折，并把存折交给了谭丙祥。因谭丙祥为单位垫付过现金，其就将剩余的10万元以谭啸的名字开了个定期存单，互相抵顶。谭丙祥垫付的有党校房租、给段某28000多元、慰问职工款2000元、垫付杂志款1000元，这些张某2知情。6、证人唐某、李某、康某、白某的证言均证实，不知道开发协议和支付资金的事。同时唐某还证实大约2009年党校开班子会研究过开发事项，其明确表示不同意，没有通过决议，以后就合作开发就没有再开过会。7、证人张某3（党校出纳）的证言证实�不知道开发协议的事，没有收取过开发方支付的资金。8、证人赵某1（时任固安县委副书记）的证言证实，2005年初，谭丙祥曾向其借款6万元说用于还市委党校的欠款，在其调任人大常委会主任后的一天，谭丙祥偿还了此款。借钱和还钱不超过三年。9、证人马某的证言证实，从2009年3月起党校租用其在地税小区的门脸房，租了一年多，共收40000元租金，张某2支付的房租。10、2009年8月15日甲方党校与乙方北京方正房地产开发有限公司固安分公司合作协议证实，乙方负责为甲方偿还历史陈欠54万元，并提供20万元的办公教学经费和部分设施设备购置费。11、支出凭单、支票领用登记单、收据证实，2009年12月7日谭丙祥领取党校项目开发办公经费及设备款20万元。12、借吴某现金10万元记账凭证。13、王某1提供的票据。14、转账支票、进账单、取款凭条、王某1银行账户交易明细、谭丙祥银行交易凭证及明细、谭啸银行交易凭证及明细。15、廊坊市委党校出具的固安党校缴纳学费、书费及陈欠的情况。16、固安县农村信用合作社城关信用社2009年5月至2010年5月《保证担保借款合同》、借据、贷款本息收回凭证、还息记录、担保意向书，证实被告人谭丙祥借款本金5万元及利息5121元，张某2提供担保。以上证据，均经庭审质证，原审法院予以认定。
二、2008年12月9日，北京方正房地产开发有限公司固安分公司开发固安县委党校旧址过程中，向党校支付工程保证金30万元，谭丙祥将该笔费用领走后，未入单位账，被谭丙祥据为己有。并用189800元以个人名义购置汽车一辆、51000元用于偿还党校贷款、5000元支付王某2工资。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据证实：1、被告人谭丙祥供述证实：2008年12月9日其让会计张某2开了一张收据并加盖公章，其拿着收据到北京方正公司领取了30万元的投标保证金。收30万的事张某2知道，其他班子成员不知道，钱没有入单位账，打算为单位买一辆车。根据其要求，开发商开的支票（北京宏利德装饰工程中心）收款人是其家属王某1的名字，款转到王某1尾号5588的卡（2008年12月12日）上，当天转存到他的银行卡上。其和司机王某2去北京朝阳区一家别克4S店购买了一辆别克轿车，销售单位是北京市勤和祥龙汽车销售服务有限公司，刷卡支付了172600元，发票显示的是171800元，剩余这800元是汽车销售公司收取的其他费用。当时车上在王某1的姐姐王某3名下，车牌号为京Ｎ×××××。2013年底将这辆车过户到王某1的名下，车牌号是冀Ｆ×××××。这辆车主要是其上下班和单位办公用，汽车保险、修车、加油等费用都在单位开支。买车之后跟张某2说过，跟其他班子成�说这辆车是借的。这30万元另外用于偿还单位向兴安信用社贷款本金5万元和2个多月的利息。2、证人周某的证言证实：给过谭丙祥工程保证金30万元的支票，支票存根原在北京宏利德装饰工程中心，现在找不到了。3、证人王某1的证言证实：2008年12月9日收到北京宏利德装饰工程中心转入王某1银行卡30万元，谭丙祥说是党校的钱，于2008年12月12日转到其5588卡上，当天其将这30万元转到了谭丙祥卡上。这30万元买了一辆别克轿车。车当时上的王某3的户名，2013年过户到其名下。车平时是党校使用。4、证人张某2的证言证实：2008年12月9日，谭丙祥让其开了一张收取北京方正房地产开发公司投标保证金的收据，谭丙祥拿着这张收据收过开发方的投标保证金30万元转账支票，没有入单位账，谭丙祥说这笔款打到王某1的账上。谭丙祥给其5万多元让还了单位在兴安信用社的5万元贷款和1000多元利息，剩余钱由谭丙祥保管使用。2008年底谭丙祥的司机王某2开到单位一辆新的别克君威轿车，谭丙祥跟大家说这辆车是他借的，用于单位使用，单位负责报销车辆加油、维修、保险等费用。5、证人白某（党校副校长）、康某（党校副科级干部）的证言证实：2008年以后单位用过一辆别克轿车，不清楚是谁的，这辆车归谭丙祥使用，单位有事也用。6、证人唐某（党校副校长）的证言证实：2009年以后谭丙祥坐过一辆京牌别克轿车，归谭丙祥使用，谭丙祥跟大家说车是他跟开发商借的。7、证人王某2（司机）的证言证实：别克君越汽车是2008年12月其跟谭丙祥到北京一家4S店买的，裸车价格17万左右，是谭丙祥付款，当时登记在王某3名下，车牌号为京Ｎ×××××，回到单位后，谭丙祥就和大家说他借了一辆车给单位用，2013年谭丙祥让其将这辆车过户到他妻子王某1的名下，变更车牌号为冀Ｆ×××××。这辆车主要用于单位使用，此车修车加油等费用都在单位报销。另外，2009年12月19日其用谭丙祥银行卡代签支取5000元，用于给付自己工资。8、证人王某3的证言证实：2008年底谭丙祥借用其身份证买过一辆别克汽车，谭丙祥说这辆车是给他们单位买的，大概2013年底其把这辆车的北京户要回去了。9、书证：①机动车变更资料、购置税完税证明、销售发票171800元、保险单、行驶证复印件。②投标保证金收据，收款人张某2、收款单位固安党校，30万元。③春辉房地产公司证明，30万元支票存根未能找到。④王某1、谭丙祥银行卡交易明细及业务凭证。⑤谭丙祥0704工行交易：2008年12月12日支出172600元付给勤和祥龙汽车销售；支出17200元付给北京市朝阳区国家税务局；2009年12月19日支取5000元。以上证据，均经庭审质证，原审法院予以认定。
三、2008年下半年，北京方正房地产开发有限公司固安分公司在开发固安县委党校家属院过程中，党校常务副校长谭丙祥称段某1家周边空地属其所有，以此为名向开发公司索要拆迁补偿，2009年11月至2010年11月，方正公司先后以劳务费和借款名义支付给谭丙祥100万元。2016年2月1日王某1向固安县人民检察院退缴100万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、被告人谭丙祥供述：2004年下半年，其从原党校职工岳某和郭某手中购买了两块挨着的宅基地，都属于党校的土地，位于原党校旧址东侧，党校家属院的最北侧，两块空地大概有550米左右，2005年上半年其花了8万元左右在这两块地上盖了一处房子，大约2005年底，以11万元的价格把这处房产卖给了安某、段某1夫妇。2006年上半年，段某1办理了土地使用证。2008年下半年，固安县政府以招拍挂的形式将固安党校的土地卖给了方正公司进行房地产开发，在方正公司与党校家属院的住户进行拆迁补偿协商过程中，其以段某1房屋周边的土地属于其所有的名义，向方正公司提出土地补偿，当时段某1房屋周边的空地大约有180平米，最后方正公司同意给其100万元土地补偿款。2009年至2010年，方正公司分三笔以劳务费的名义，开具支票向其支付了100万元补偿款。在拆迁过程中其负责配合开发公司做好党校家属院住户的征地拆迁补偿的协调工作，并配合开发公司办理各种开发手续。其没有提供过也没有土地相关的证明材料。2、证人岳某、郭某的证言证实：2004年左右，将位于党校东侧家属院北侧的宅基地卖给谭丙祥。3、证人段某1的证言证实：2006年和丈夫安某花了11万元买的谭丙祥的房子。2009年3月30日，和方正房地产开发公司固安分公司签订了拆迁安置补偿合同。4、证人王某4的证言证实：其是春辉地产总经理、法人。在公司与党校家属院住户的土地拆迁补偿问题协商过程中谭丙祥找到公司，提出党校家属院最北侧段某1房子的北侧、南侧、东侧三面有他的空地大概有160平米左右，谭丙祥说段某1的房子是他盖的后卖给了段某1，但并没有将这三面空地卖给段某1，要公司对他的空地进行土地补偿，经协商补偿100万元给谭丙祥。从2009年底至2010年底分三笔以借款和劳务费的名义支付给谭丙祥这100万元补偿款。当时这些空地只有谭丙祥提出赔偿主张，没有别人提出，考虑到谭丙祥是党校常务副校长，如果当时不同意给他补偿，对公司拆迁工作和后期建设肯定会带来麻烦，公司迫不得已对谭丙祥给予土地补偿。家属院的土地属于党校。5、证人周某的证言内容与王某4的证言基本一致。6、扣押决定书及银行凭证证实：固安县人民检察院扣押王某1退�款100万元。7、书证：转账支票及存根、支票领用单、支出凭单、借款单，分别于2009年11月13日、2010年7月16日、2010年11月26日，共计100万元。8、段某1土地证。9、到案经过。10、户籍证明、任职证明。
以上证据，均经庭审质证，原审法院予以认定。
原审判决认为，被告人谭丙祥身为国家工作人员，在开发公司开发党校旧址过程中，利用职务之便，侵吞开发公司支付的办公经费和工程保证金，其行为已构成贪污罪。被告人谭丙祥主张党校家属院空地为其所有向开发公司索要钱财，对家属院空地权属，依据现有证据、历史情形和常理判断，党校及家属院的国有土地使用权证系单位统一取得，各户建房后分别取得国有土地使用权证，并未取得院外用地使用权证；开发过程中被拆迁户除被告人外均未主张对院外空地的开发补偿；被告人讯问笔录及其他证人证言认为争议地块属于党校所有，故家属院空地的权属应为党校所有。被告人谭丙祥从开发公司取得的100万元，属于利用职务之便侵吞单位公共财产，公诉机关指控的事实成立，但应以贪污罪定罪处罚。现有证据证实被告人垫付182121元用于党校公务支出，对此情节量刑时予以酌情考虑；被告人谭丙祥作为单位负责人，不能做到公私分明，将单位财产与自己家庭财产混淆，对其他款项用于单位开销的辩解及辩护意见与查明事实不符，不予采信；对辩护人提交的除证人马某、王某5及城关信用社贷款手续之外的证据，不予以认定，对辩护人提出的被告人不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人对犯罪事实如实陈述，只是对犯罪性质进行辩解，可认定为坦白。鉴于其家属积极协助退缴赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭丙祥犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、已扣押的一百万元及涉案别克汽车依法追缴，其他违法所得128079元继续追缴。
上诉人谭丙祥提出的上诉理由、辩解意见是：一、50万元系公款私存，其没有非法占有的故意；其用于为单位支出的资金不应认定为贪污数额。二、北京方正房地产开发有限责任公司固安分公司支付的100万元属于拆迁补偿，不应认定为贪污数额。
出庭检察员的意见：1、上诉人谭丙祥贪污数额应该认定为150万元；2、关于量刑方面，综合上诉人谭丙祥的犯罪事实和认罪、悔罪及退赃情节，依法公正判决。
经审理查明：
一、2009年12月7日，北京方正房地产开发有限公司固安分公司开发固安县委党校旧址过程中，依据开发协议向党校支付办公经费和设备购置费20万元，党校常务副校长谭丙祥将该笔费用领走后，未入单位账，被谭丙祥据为己有。其中垫付党校租房款40000元、偿还为党校开支向城关信用社贷款55121元、慰问职工粮油款2000元、慰问金8000元、订报款1000元、用于党校开支20000元，为党校支出偿还赵某160000元，合计186121元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的原审被告人在侦查阶段的供述和庭上供述，证人赵某1、王某1、张某2、周某等人证言及谭啸银行交易凭证及明细等书证予以证实，本院予以确认。
二、2008年12月9日，北京方正房地产开发有限公司固安分公司开发固安县委党校旧址过程中，向党校支付工程保证金30万元，谭丙祥将该笔费用领走后，未入单位账，被谭丙祥据为己有。其中用189800元以个人名义购置汽车一辆由党校使用，用51000元用于偿还党校贷款、用5000元支付王某2工资。
上述事实除去原审判决认定的证据予以证实。证人张某4、张某5、王某2证言，中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司证明及王某2提供的2015年5月至至2017年5月涉案车辆强制险及商业险保险单正本，也均予以证实。本院均予以确认。
原审判决认定的第三起事实及证据，本院均予以确认。
本案研判的焦点是：一是上诉人谭丙祥是否有贪污的行为；二是上诉人谭丙祥贪污的数额；三是偿还赵某16万元款项的性质；四是车辆购置后单位是否使用。对上述研判的焦点，经查，现有证据能够证实，在北京方正房地产开发有限公司固安分公司开发固安县委党校旧址过程中，上诉人谭丙祥作为党校的常务副校长，收取该公司的赞助经费和工程保证金共计人民币50万元后，并未入单位账户，却以方便�用为由存入其家属账户，该50万元款项处于其完全控制之中。对此行为，依法应认定为贪污。上诉人谭丙祥以党校家属院的空地归其所有为名，向该公司索要补偿款100万元据为己有。对此行为，依法也应认定为贪污。证人赵某1证言证实谭丙祥向其借、还款6万元用于支付党校欠款，该证言与谭丙祥在各诉讼环节的供述相印证，证人张某2、王某1的证言及书证谭啸银行交易凭证及明细也佐证谭丙祥的相关供述，可以认定该笔款项为谭丙祥用于单位支出。涉案车辆最初登记人王某3证言证实谭丙祥在购车时对其说是为单位购买，与谭丙祥供述一致。证人张某4、张某5、王某2证言及中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司证明及王某2提供的2015年5月至2017年5月涉案车辆强制险及商业险保险单正本，均证实车辆在购买后由固安县委党校使用。且，原公诉机关及出庭检察�提供的现有证据还不能证实固安县委党校未使用该涉案车辆。依据对被告人有利的原则，应认定该车辆在购买后归固安县委党校使用。但谭丙祥在收取工程保证金后不入单位账户，却用其中款项以其亲属私人名义购买车辆，依法应认定购车款项为贪污数额。综上，出庭检察员所提的谭丙祥具有贪污150万元行为的意见，本院予以采纳。上诉人谭丙祥所提的上诉理由、辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谭丙祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。原审判决定罪准确，审判程序合法。但认定上诉人谭丙祥将赃款用于单位公务支出数额为182121元与本院查明事实不符，本院予以纠正，并在适用刑罚时酌情予以考虑。上诉人谭丙祥还具有坦白、积极退缴大部分赃款等法定、酌定情节。依照《中华人民共�国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省固安县人民法院（2017）冀1022刑初161号刑事判决，即：“被告人谭丙祥犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；已扣押的一百万元及涉案别克汽车依法追缴，其他违法所得128079元继续追缴”。
二、上诉人谭丙祥犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月21日起至2019年8月20日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
三、已扣押的人民币一百万元及涉案别克汽车依法追缴，返还固安县委党校；其他违法所得人民币陆万捌仟零柒拾玖元继续追缴后，返还固安县委党校。
本判决为终审判决。
审判长 李淑芬
审判员 徐 兵
审判员 王建军
二〇一八年六月十二日
书记员 周林芳