重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终686号
上诉人（原审原告）：余有明，男，1972年10月19日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：垫江县园林管理所，住所地：重庆市垫江县桂西大道南段257号，统一社会信用代码12500231451994809J。
法定代表人：李鑫军，该所所长。
委托诉讼代理人：冯强，男，1969年12月5日出生，汉族，该所副所长，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：许熙，重庆玉鼎律师事务所律师。
上诉人余有明因与被上诉人垫江县园林管理所确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人余有明及其委托诉讼代理人皮大才、被上诉人垫江县园林管理所的委托诉讼代理人冯强、许熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余有明上诉请求：撤销一审判决，依法改判我的妻子操淑华与垫江县园林管理所之间自2016年8月1日起至2017年11月6日期间存在劳动关系；或发回重审。事实和理由：2016年8月1日，我的妻子操淑华受垫江县园林管理所聘请，从事园林管理工作，包括园林的剪枝、施肥、栽花草等，实行计时工作制，每天80元，按月发放工资。该所给操淑华发放了印有“垫江园林”字样的工作服和劳动工具，对劳动者进行考勤，并为包括操淑华在内的劳动者购买了商业保险。操淑华在2017年11月6日午饭后上班途中，因交通事故死亡。因此，垫江县园林管理所对操淑华进行了劳动管理，操淑华从事垫江县园林管理所安排的有报酬的劳动，双方自2016年8月1日至2017年11月6日期间存在劳动关系。
垫江县园林管理所辩称：我所没有聘请操淑华，也没有与其签订劳动合同。余有明在诉状中认可操淑华自2016年8月1日至2017年11月6日期间在我所上班，受胡学志的管理，但胡学志不是我所的职工。我所不对操淑华进行劳动管理，操淑华上班是按天计酬，可自行安排上班时间，根据做工的时间发放劳务费。由于园林工作需要专门的工具，工人无法自行购买，我所才提供了工具；至于工作服，是为了将工人与其他人区别开，并不表示工人与我所之间存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
余有明向一审法院提出诉讼请求：判定我的妻子操淑华（因交通事故已死亡）从2016年8月1日起至2017年11月6日止与垫江县园林管理所之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年，垫江县园林管理所雇佣人员从事园林管理工作，雇佣人员劳务费发放实行计时定酬，工作8小时计一个工时，按劳动的强度不同支付不同的报酬，并按月发放。雇佣人员的组织管理、出勤核对、工资发放由雇佣人员胡学志负责。2016年8月，余有明之妻操淑华经人介绍从事园林管理工作，具体工作包括剪枝、锄草、施肥、栽花等，一个工时按80元计算。2017年11月6日，操淑华等人在长安大道为行道树施肥，中午11点45分下班，操淑华与工友谭友碧、杨淑容、陈建贞、赵行兰、周后琼一同前往垫江县东方大道至朝阳路旁边吃大碗饭。吃完饭后，操淑华骑自己的两轮电动摩托车载谭友碧在沿东方大道返回长安大道上班途中，与朱川驾驶的渝GS31**号小型普通客车相撞而发生交通事故，致使操淑华当场死亡，谭友碧在医院抢救无效死亡。2017年11月22日，垫江县公安局交通巡逻警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定朱川承担本次事故全部责任，操淑华、谭友碧无责。2017年12月19日，余有明向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认操淑华与垫江县园林管理所从2016年8月1日至2017年11月6日止存在劳动关系，仲裁委于2017年12月27日以《垫江县劳动人事争议仲裁委员会说明书》作出说明：申请人提出的前述仲裁请求现已超过五个工作日本委因故未做出受理决定，现申请人要求按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定向法院提起诉讼，特此说明。余有明遂诉至一审法院，请求确认其妻操淑华从2016年8月1日起至2017年11月6日止与垫江县园林管理所之间存在劳动关系。
一审法院认为，双方当事人的合法权益受法律保护。本案争议的焦点为：操淑华与垫江县园林管理所之间是否存在劳动关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。操淑华与垫江县园林管理所未签订书面劳动合同，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，对于操淑华与垫江县园林管理所之间是否存在劳动关系，应当从垫江县园林管理所的各项规章制度是否适用于操淑华，操淑华与垫江县园林管理所之间有无人身依附性、垫江县园林管理所是否向操淑华支付劳动报酬等方面进行综合审查。虽然操淑华的劳务费最终是由垫江县园林管理所支付，但是该所支付是根据胡学志对雇佣人员出勤考核作为依据。园林管理工作的人员组织、出勤核对、工资发放均由胡学志具体负责，雇佣人员出勤了一天才能支付相应的报酬，未出勤则不支付报酬。垫江县园林管理所并未对操淑华进行直接管理，其各项规章制度不适用于操淑华，双方不存在人身依附关系；故操淑华与其与垫江县园林管理所管理所之间不存在劳动关系。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：余有明之妻操淑华（因交通事故已死亡）从2016年8月1日起至2017年11月6日止与垫江县园林管理所之间不存在劳动关系。案件受理费10元，该院予以免收。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院二审补充查明：
1、2017年3月7日，垫江县园林管理所在阳光保险集团参加了雇主责任保险，保险期限为2017年3月8日0时至2018年3月7日24时，将包括操淑华在内的165名工人均列入《雇员清单》。
2、垫江县园林管理所雇佣胡学志负责人员招聘、人员考勤、核发报酬，胡学志的报酬与其他园林工人一致。胡学志制作考勤表后，交由垫江县园林管理所职工胡英复核。
3、垫江县园林管理所每月支付工人劳动报酬需在垫江县国家税务局开具劳务费发票，开具发票产生的税额由垫江县园林管理所支付。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于垫江县园林管理所与操淑华之间是否存在事实劳动关系的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系的成立，需以劳动者接受用人单位的管理，受其规章制度约束为前提，劳动者与用人单位之间应具有一定的人身隶属关系，劳动者的招用、管理及工资发放均由用人单位负责。本案，操淑华在垫江县园林管理所工作期间接受胡学志的管理，由胡学志对其进行考勤并发放工资，其工作内容包括剪枝、锄草、施肥、栽花等，该工作内容是垫江县园林管理所的主要业务范围。胡学志的工作职责包括招聘园林工人、考勤并发放劳动报酬，故胡学志对操淑华的管理实际是履行其工作职责的表现，属于职务行为，该职务行为并不以胡学志为垫江县园林管理所正式职工为前提，因此，胡学志是代表垫江县园林管理所对操淑华实行劳动管理。同时，从垫江县园林管理所举示的考勤表可以看出，操淑华自2016年8月入职后一直在该所工作，垫江县园林管理所在购买雇主责任险时亦将包括操淑华在内的园林工人都列为该所雇员，因此，双方之间具有长期性和稳定性的特点，与劳务关系的临时性、阶段性具有显著的区别。操淑华的工资实际支付人为垫江县园林管理所，虽然该所以劳务费发票的形式支出该笔费用，但开具发票的费用由垫江县园林管理所承担，该发票载明的“劳务费”的发票内容不能单独作为双方形成劳务关系的证据。至于操淑华的工资为按天计酬，这仅是垫江县园林管理所对工人计付劳动报酬的一种管理方式，不能因此否定双方之间存在劳动关系。因此，操淑华在工作中接受垫江县园林管理所的劳动管理，由该所支付劳动报酬，双方之间具有劳动关系的人身隶属性特征，符合劳动关系成立的法律要件。操淑华于2016年8月入职，于2017年11月6日因交通事故死亡，垫江县园林管理所未举示证据证明操淑华入职的具体时间，应当承担不利的法律后果，故本院对余有明主张的操淑华于2016年8月1日入职垫江县园林管理所的事实予以确认。操淑华与垫江县园林管理所之间自2016年8月1日起至2017年11月6日期间存在劳动关系。一审判决对此认定有误，应予纠正。
综上，余有明的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初302号民事判决；
二、余有明之妻操淑华与垫江县园林管理所之间自2016年8月1日起至2017年11月6日期间存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人垫江县园林管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 聪
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一八年五月三十日
书记员 赵彦傑