广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3655号
上诉人（原审被告）：翁国良，男，1968年10月28日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：郭明，广东德良律师事务所律师。
委托代理人：陈辉，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁荣，男，1936年8月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：李德华，广东绅源律师事务所律师。
委托代理人：邓春梅，女，1953年12月19日出生，汉族，是翁荣的妻子，住广东省广州市越秀区。
上诉人翁国良因委托合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：广州市海珠区江南西路青葵大街12号301房房屋（产权证编号：穗房地证字第××号）的产权原登记在翁荣名下，是翁荣与张亮萍的夫妻共同财产，各占二份之一产权。翁荣与张亮萍是夫妻关系，翁国良是上述两人的婚生儿子。2011年4月20日，翁荣与张亮萍在广东省广州市海珠区公证处立下《公证遗嘱》，表示在其去世后，其所占涉诉房屋的份额由儿子翁国良一人继承。张亮萍于2011年8月2日病逝。2012年3月28日，翁国良在广东省广州市南方公证处办理了继承张亮萍所有的广州市海珠区江南西路青葵大街12号301房屋1／2产权的公证，取得了涉诉房屋1／2产权。2012年3月28日，翁荣在广东省广州市南方公证处办理了一份《公证委托书》，委托翁国良为合法代理人，代为执行和处理广州市海珠区江南西路青葵大街12号301房屋1／2产权的事宜。2012年6月13日，翁国良与案外人签订《广州市存量房屋买卖合同》，以108万元的价格出售了涉诉房屋，全部房款由翁国良收取。翁荣与翁国良出售了涉诉房屋后，返租涉诉房屋一年，支付租金42000元。翁国良用出售涉诉房屋的部分房款购买了佛山市南海区金沙洲里水镇里广路7号金名都3栋601房房屋，该房屋交付后，翁荣与翁国良一家搬到该房屋居住，翁荣再婚后搬离。
翁国良为证明其已归还了出售涉诉房屋款项40万元给翁荣，提供了其名下中国民生银行个人账户对账单（账号：42×××69）和其妻子罗晓利名下的兴业银行广州分行流水明细（账号：62×××16），翁国良的账户显示：2012年12月14日和2013年1月8日、6月8日、6月13日通过网银转账共四次，每次5万元。罗晓利账户显示：2012年6月17日分三笔取出款项合共10万元，2013年8月20日、21日分两次转账每次5万元到翁荣账户。翁国良陈述其账户的款项是转到翁荣账户，上述共计40万元是归还给翁荣的房款。翁荣质证认为：罗晓利是归还了20万元给翁荣，但这20万元不是出售房屋的房款，而是之前委托罗晓利取出的理财款项，这20万元与本案无关；对于翁国良账户的转账款项，不是转账到翁荣的账户，翁荣没有收到过，不确认是归还房款。针对翁荣的质证意见，翁国良称罗晓利是在2011年9月帮翁荣取出了201000元的理财款项，当时母亲张亮萍刚离世不久，父亲翁荣将这笔钱赠与给了孙女即翁国良的女儿作为教育基金，罗晓利归还给翁荣的20万元是出售房屋的款项。
原审法院认为：翁荣主张出售广州市海珠区江南西路青葵大街12号301房房屋的款项中的54万元属于其所有，翁国良对此没有异议，该院对翁荣的该主张予以确认。
本案争议的焦点是翁国良有否将出售房屋款项中的40万元归还给翁荣，以及剩余的款项是否由双方共同使用了。对于翁国良提出已归还40万元房款给翁荣的问题，首先，翁国良账户所转出的20万元款项，翁国良没有提供证据证明该款项转账到了翁荣账户，而翁荣对此予以否认，故该院不予认定翁国良归还了20万元房款给翁荣；其次，对于罗晓利给付的20万元，翁荣主张该笔款项是罗晓利归还之前从其账所取走的款项，翁国良辩称其妻罗晓利从翁荣账户内取出的201000元，翁荣已将上述款项赠与给其女儿作为教育基金，罗晓利归还给翁荣的该款项是涉诉的部分房款，但翁国良对其该辩称没有提供证据加以证明，对此，翁国良应承担举证不能的不利后果，故该院不确认罗晓利归还给翁荣的20万元款项是涉诉房款。对于涉诉房款的使用情况，翁荣在诉讼中确认用出售房屋的款项支付了42000元的租金，因该费用是由双方协商确定，并且所租用的房屋亦由双方共同使用，故该费用应由双方各负担一半，翁国良支付的租金可在总房款中扣除。至于翁国良提出房款的其他使用情况，因翁国良没有提供证据加以证明，故该院对翁国良主张的其余房款使用情况不予确认。综上所述，除翁国良支付的租金42000元外，翁国良提供的证据不足以证明其已向翁荣归还了房款40万元及部分房款已由双方共同使用，因此，翁国良应向翁荣归还出售涉诉房屋的房款519000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条第二款的规定，于2014年4月1日作出如下判决：自本判决发生法律效力之日起10日内，翁国良归还519000元给翁荣。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7260元，由翁荣负担3630元，翁国良负担3630元。
判后，翁国良不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，导致错误判决。一、我受翁荣委托出卖广州市江南西路青葵大街12号301房得实际房款1075000元，原审法院认定1080000元错误。为顺利出卖该房屋我与广州裕丰咨询顾问有限公司签订咨询委托合同，该咨询公司收取了5000元的咨询及代理费，理应在总房款中扣除。二、本案涉及总房款1075000元的一半为537500元属翁荣房款部分，再减去42000租金的一半21000元，余下516500元，应再减去我归还的400000元，我只须归还l16500元，而非原审认定的519000元。1、我通过中国民生银行账户于2012年12月14日、2013年1月8日、6月8日、6月13日通过网银转账共四次，每次为5万元，共计20万元至翁荣账号用于归还房款，有银行对账单证实。2、我妻子2012年6月17日分三次共10万元转入翁荣账户，于2013年8月20日及8月21日分两次共10万元转入翁荣账户，共归还其20万元的房款，翁荣当庭予以承认，原审法院也是认定翁荣收到了该笔款项，足见，我已经归还了翁荣卖房款40万，故此，我只需再归还翁荣116500元。三、2011年9月13日，翁荣直接将201000元作为教育基金赠与其孙女，打入我妻子罗晓利的账号，应当认定赠与法律关系已经成立，原审法院不予认定此赠与法律关系是错误的。且事实上，我妻子已退回翁荣应得的10万元部分。翁荣没有再婚前，其所有的银行存折和银行卡都是由我保管。我的母亲去世后，我们夫妻照顾翁荣，我作为合法的财产继承人，当时翁荣给201000元作为孙女的教育基金，并且交付予我，赠与法律关系已经完成。现翁荣再婚后反悔，是不能得到法律支持的，况且事实上，我妻子考虑到翁荣年老，于当日即2011年9月13日转账100000元至翁荣账户，即实际赠与为101000元，原审法院认定为201000元属于事实认定错误，另这201000元属于我们夫妻共同财产。依照我母亲遗瞩，其中l05000元应由我来继承，原审法院在此并没有考虑到继承法的规定，直接认定201000元属翁荣的个人财产，认定事实错误。据此，翁国良的上诉请求为：一、依法撤销原审判决；二：改判翁国良向翁荣归还卖房款116500元；案件的一、二审诉讼费全部由翁荣承担。
翁荣答辩称：原审判决正确，应予维持。一、翁国良称向我转账200000元的证据，在原审时就能取得但没有提交，已经过了举证期限，不能作为证据使用。二、翁国良及其妻子共向我转账的350000元不是房款。理由是原审第一次开庭结束前均没提及已向我转账支付400000元房款。相反翁国良提交的证据证明其所称已付的400000元并非房款。翁国良第一次开庭提交的三份证据：父母双方的遗嘱公证、其继承母亲遗嘱的继承公证书。用以证明已出售的房屋父母已表示留给他所有。即翁国良一直认为房屋已由父母通过公证遗嘱，表达了死后房屋归他所有的意愿。既然如此翁国良怎会自动自觉向我支付房款。翁国良知道自己与我有不少的款项往来，但具体数字一时不能讲出。于是回去经过七拼八凑，就提出己支付400000元。而有关转账400000元的证据是在第二次开庭前提交，此时已远远超过举证期限。其中罗晓利转账给我的200000元，是翁国良夫妇偿还我的借款或理财款，但被翁国良说成房款。而翁国良所称通过网银向我转账的200000元，其中50000元至今查无实据，其余150000元中，有50000元是翁国良偿还我理财的款项。而通过交通银行转账的100000元，则完全是偷龙转凤。因该交通银行账户的储蓄卡一直在翁国良手上。翁国良已确认上述350000元中的100000元是偿还我的理财款。2011年9月13日，罗晓利将我东亚银行的201000元转到自己兴业银行账号，当天转出100000元给我，余下101000元用于自己理财。经多次追讨，罗晓利才通过兴业银行账户于2013年8月20日、21日，分两次各50000元转账至我的兴业银行账户。关于这笔款项的情况，翁国良已确认。余下250000元中，2012年12月14日转账至我工商银行的50000元，是翁国良用以归还我理财的款项。当时出售房屋的款项还没收齐，翁国良绝对不会这个时候向我支付房款。在剩下200000元中，有100000元是翁国良归还我的借款。我于2012年5月23日、24日通过兴业银行向翁国良转账100000元，用以支付购买金名都房屋（现住房）房款。2012年6月17日罗晓利在兴业银行提取现金后向我还款，并存入我兴业银行帐户。最后通过交通银行转账给我的100000元，我根本没有收到这份证据，是翁国良二审时才提交的。这是其于2013年6月7目激活已休眠的账户，接着于2013年6月8日存入50000元后，自己先取出10000元，再叫罗晓利取出40000元，然后于2013年6月13日再将此50000元第二次转账给我，以造成已转账100000的事实。翁国良已确认银行卡一直在他手上且所有款项都是其及妻子取走的事实并记录在案。该账户在2011年12月起已基本处于休眠状态，而实际20lO年3月以后就没有打印过交易记录。因为里面钱不多，我已忘记了这个账户的存在。直至收到上诉材料，才找到这本银行存折。之后前往银行补登，才发现相关的转账情况。当时我仍在使用的银行卡仅有工商银行卡。因我一直强调没有证据显示交通银行卡和翁国良夫妇取走的全部款项已交还。从提供给法庭的账户流水反映出该工商银行卡一直未停止过使用，至少在2012年11月9日至2013年12月23日期间未停止过。其中2012年12月14日翁国良还转账50000元进来。那为何我不让翁国良转账到此账户，而转入一个已经停止使用的交通银行账户。翁国良为何之前的钱转入工商银行，这次却选择交通银行转账又提现而不是直接现金支付，理由很简单，翁国良隐瞒了我转账的事情。这所谓的100000元，我没有拿过一分钱。
本院另查明：关于中介费5000元的问题。翁国良提供广州裕丰咨询顾问有限公司出具的《收款收据》，以证明其卖出江南西路青葵大街12号301房时向中介公司支付咨询及代理费5000元。翁荣对此予以确认，同时表示同意抵扣该5000元咨询及代理费。
关于翁国良主张已经向翁荣还款400000元的问题。翁国良提供了如下证据：1.中国民生银行账户对账单，该对账单显示翁国良于2012年12月14日、2013年6月8日、2013年6月13日分别向翁荣转账50000元，共计15万元。翁荣对上述转账的事实予以确认，但认为2012年12月14日转账的50000元是归还之前委托理财的款项，不是房款；2013年6月8日、6月13日分别转账的50000元，虽然转到了翁荣名下交通银行的账户，但翁国良又利用其掌握的翁荣上述交通银行账户关联的银行卡取走了款项。翁国良承认该两笔款项是其与妻子取出，但主张是根据翁荣的要求取款的，取款后将现金给了翁荣。翁荣表示其没有收到上述款项。翁国良没有提供已经将上述款项交给翁荣的证据。2.关于翁国良主张其于2013年1月8日向翁荣转账50000元的事实，翁国良核实后向本院提交书面意见称：该日转账的50000元是转入其朋友账号，没有转入翁荣账户内。3.翁国良提交了药品说明书及北京同仁堂会员卡，以证明翁荣需要经常购买药物，花费较多。
翁荣提交了其名下交通银行（卡号：62×××23）“零售客户交易明细清单”、“个人取款凭条”及银行存折（账号：441900180880000011209），翁国良对上述证据的真实性予以确认。
翁荣主张：因翁国良购买金沙洲住房向其借款100000元，翁荣于2012年5月23、24日通过其名下兴业银行广州分行江南支行账户分别向翁国良转账50000元。翁国良表示没有收到翁荣所述在2012年5月23、24日转账的100000元。翁荣申请本院调查取证，根据本院向兴业银行广州分行江南支行的调查，该行确认翁荣曾于2012年5月23日、24日通过其在兴业银行名下账户分别向翁国良转账50000元。翁国良确认曾经收到过翁荣上述转账，但认为是其母亲的遗产，并非借款。
2011年9月13日，翁荣名下东亚银行账户转出201000元至罗晓利名下兴业银行账户，罗晓利当日向翁荣名下兴业银行账户转账100000元。对此，翁国良称：因为当时母亲过世了，为了避免另外一个女儿来分钱，翁荣就把其账户中201000元转至罗晓利名下，罗晓利收到后转回给翁荣兴业银行账户100000元。翁国良称翁荣当时表示另外101000元给孙女做基金。对此，翁荣称：当时，我让罗晓利提201000元转到兴业银行做理财。罗晓利提了现金全部入了罗晓利的兴业银行账户，再转了100000元给我。我没有说过给100000元给孙女做基金。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：讼争广州市海珠区江南西路青葵大街12号301房房屋出售款1080000元分别由翁荣、翁国良各自拥有一半份额，双方对此均无异议，本院予以确认。扣除翁荣、翁国良应当共同平均负担的中介费5000元、房屋租金42000元，尚余1033000元，应由翁荣、翁国良分别所有516500元。
翁国良辩称已经归还翁荣房款350000元，并提供了其本人及其妻子罗晓利向翁荣名下银行账户转账共计350000元的证据。综合翁国良、罗晓利及翁荣各自提供的银行流水明细、转账取款凭据及本院调查取得的证据，能够证实翁国良及其妻子罗晓利与翁荣之间存在较为频繁的经济往来。在双方共同生活期间，既存在从翁国良、罗晓利名下银行账户向翁荣名下银行账户转账的情节，也存在从翁荣名下银行账户向罗晓利或者翁国良名下银行账户转账的情节。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。翁国良辩称已经归还翁荣房款350000元，应当承担举证责任。审查双方提供的证据，可知翁国良于2013年6月8日、2013年6月13日向翁荣名下交通银行转账共计100000元，但该款随后即被翁国良及罗晓利利用持有的翁荣名下交通银行账户关联的银行卡取出现金，翁国良辩称已经将现金交还给翁荣，但未提供证据证实，且翁荣也予以否认，本院对翁国良上述主张不予采纳。翁国良称其妻子罗晓利共计向翁荣还款200000元，但翁荣在2012年5月23日、24日、2012年9月13日也先后向翁国良、罗晓利分别转账共计200000元。综上所述，翁国良辩称已经向翁荣归还房款350000元的主张缺乏充分的事实依据，且翁国良关于还款数额、房款处理的答辩意见存在前后矛盾，不能合理说明之处，本院对翁国良抗辩已经向翁荣归还房款350000元的主张不予采纳。关于翁国良主张翁荣于2011年9月13日将201000元作为孙女教育基金赠与孙女，并转入罗晓利名下账户的问题，翁荣对此予以否认，该款在双方账户之间的往来亦不能认定为翁国良归还本案讼争房款。据此，翁国良出售案涉房屋得款1080000元，扣除中介费及房屋租金，还应当向翁荣归还房款共计为516500元。
综上所述，翁国良关于从房款总额中抵扣中介费的上诉理由成立，本院予以采纳；其他上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决未查明出售房屋所支出的中介费5000元，本院查清后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第118号民事判决。
二、翁国良应当自本判决送达之日起十日内，向翁荣归还款项516500元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7260元，由翁荣负担3630元，翁国良负担3630元。二审案件受理费7300元均由翁国良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 林俊达
陈香宇