浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第321号
上诉人（原审被告）：骆某某。
委托代理人：程某某。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审原告）：何某某。
委托代理人：叶某。
上诉人骆某某因与被上诉人何某某合伙协议纠纷一案，
不服德清县人民法院（2009）湖德商初字第1254号民事判决，
向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案
。骆某某及其委托代理人程某某、王某某，何某某及其委托代
理人叶某到庭参加诉讼。经合议庭评议并报请审判委员会讨论
决定，本案现已审理终结。
原审认定：2002年4月，何某某与浙江德清东立实业总公
司（以下简称东立总公司）共同出资，成立德清天天农业发展
有限公司。其中东立总公司出资850000元，何某某出资150000
元，同时何某某担任该公司的法定代表人。2002年5月，骆某
某出面承包德清天天农业发展有限公司。后何某某与骆某某口
头约定共同合伙承包经营德清县天天农业发展有限公司，并约
定双方股份各为50%。合伙投入股本金为350000元，各占50%，
后何某某投入150000元，骆某某投入200000元。合伙经营期间
，何某某另支付骆某某30000元，意即25000元归还骆某某投资差额款，另5000元为欠款期间利息。期间双方于2005年2月、2
007年2月、2008年1月分红三次，每次均按各50%分红某。2008
年4月15日，双方以骆某某出面与德清天天农业发展有限公司
签订终止承包经营协议书一份。双方某某经营期间最后产生盈
利3542652.76元未分配，该款骆某某催收后，陆续支付了何某
某1121800元。余款骆某某未与何某某结算分配红某。何某某
经催讨无着，故诉至原审法院。
原审期间，何某某诉请判令骆某某立即支付盈利款64952
6.38元。
骆某某辩称，双方某某经营不是事实，何某某诉称双方
约定按50%分配经营盈利款不符合事实。
原审认为，本案双方争议焦点在于三个方面，一是双方
是否存在合伙关系；二是如存在合伙，双方的合伙份额的确定
；三是何某某收到骆某某的1121800元是向某根民借款还是分
配红某款。首先，关于两人是否存在合伙关系，骆某某认为其
是个人承包经营德清天天农业发展有限公司，何某某认为其不
好出面承包，就以骆某某出面承包，但其与骆某某之间有口头
合伙关系，没有书面的合伙协议。原审法院根据双方提供的证
据看，骆某某确提供了与德清天天农业发展有限公司签订的空
白承包合同。但根据何某某、骆某某在公安所作的笔录，双方
均认可两人之间是合伙关系，因何某某是总公司副总及天天公
司法定代表人，不宜直接出面，故以骆某某出面签订承包合同
。骆某某在庭审中提出其在公安某某所作的笔录系公安干警威
逼、恐吓、诱导等情况下形成的，笔录的内容是不真实的，自己讲的公安没有记录，不讲的反而记录了，该笔录的形成是非
法的。不能作为证据。经审查，公安某某起先对骆某某作了两
份笔录，两份笔录前后相差近三周，骆某某均在笔录上签了字
，当时均无异常反应，且笔录中骆某某陈述的内容也有相应的
更改，骆某某在笔录上相应捺了手印。骆某某向有关机关反映
情况也是在第二次笔录形成二周后。何某某、骆某某在公安某
某的笔录中关于双方某某的事实陈述大致相同，且骆某某也没
有证据证实公安某某在笔录制作过程中存在违反法律规定的情
形。虽然骆某某及其妻子在本案开庭后在公安某某又形成了两
份笔录，但该两份笔录与何某某、骆某某起先在公安某某所作
的笔录的内容相某某，且两份笔录系在本案开庭后形成。骆某
某及其妻子在两份笔录中与骆某某相关的内容和骆某某以前的
笔录所述内容完全相反，在出现前后两份相某某的笔录的情况
下，原审法院根据常规经验法则和证据认定规则，认为在没有
足够的证据推翻骆某某以前所作的笔录的情况下，前两份笔录
的可信度应大于后两份笔录。故综合何某某、骆某某的证据，
应认定何某某、骆某某存在合伙经营关系。骆某某提出其是个
人与天天公司签订了承包协议的异议，与何某某、骆某某合伙
关系并不矛盾和冲突，故异议不予采纳。其次，关于双方某某
期间的份额分配问题，何某某认为投入是按每人50%，利润分
配也是按50%分的。骆某某在公安某某笔录中认可是按200000
元和150000元的比例投入和分配红某的，在庭审中又认为与何
某某不存在合伙关系，不存在利润分配。原审法院根据何某某
、骆某某提供的证据和申请调取的证据，从天天农业发展有限公司的财务账上反映，何某某、骆某某以前的三次分红款均是
按50%的比例分配的。骆某某认为财务帐是何某某自己做的，
是虚假的。但骆某某庭审中承认期间曾收到过何某某30000元
钱，与何某某在公安某某所作的笔录内容相吻合。原审法院根
据查明的事实和常规逻辑，认为骆某某作为合伙人之一，对款
项来往和帐目应当是清楚和有数的，且分红款的数额也是相当
大的。退一步讲，即使是骆某某个人经营的，帐目是何某某代
表单位记录的，骆某某更应当对帐目清楚核对，不符合的应及
时提出，但骆某某没有反映出这方面的内容。故骆某某所述不
符合常规逻辑和本案事实，原审法院不予采信。结合在公安某
某的笔录中的陈述，两人在合伙企业中的出资比例应各为1750
00元，原审法院认定双方的合伙比例为各50%。再次，关于何
某某收到骆某某的1121800元是向某根民借款还是分配红某款
，骆某某在笔录中已明确承认该款是付给何某某的红某款。结
合本案的其他证据，也可认定该款系红某分配款。综上，何某
某、骆某某之间存在口头合伙关系。合伙关系终止后，双方应
对合伙期间的利润进行分配，骆某某未按双方某某期间的约定
分配利润具有过错，其应承担相应的民事责任，何某某的诉讼
请求合法有效，原审予以支持。骆某某所提异议与事实不符，
原审不予采信。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第三
十二条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华
某某共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第
55条的规定，判决：被告骆某某应于本判决生效后十日内支付
原告何某某合伙期间利润分配款649526.38元。如果被告未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某
某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。受理费减半交纳5147.50元，由被告骆
某某负担，限于本判决生效后七日内缴纳。
宣判后，骆某某不服，向本院提起上诉称：1、原审判决
认定事实错误，何某某没有投入过资金，双方不存在合伙承包
法律关系，何某某拿走的钱款是非法占有，不是分红款。何某
某交给上诉人的30000元款是政府补贴资金，并不是其个人的
资金。2、原审法院采信证据不当，德清县公安局的笔录不合
法，原审予以认定错误。原审没有相应的全套财务账目相印证
，对侵吞上诉人的100多万元资金是一种违法犯罪行为。据此
，请求二审法院撤销原判，依法改判。
何某某二审答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法
律正确，判决公正。2、双方某在合伙承包法律关系明确，有
证据证明何某某已足额出资，与骆某某出资数同为175000元，
同时双方已三次平均分红，有分红签字凭据。合伙承包终止后
，尚余利润记录3542625.76元与骆某某在公安局的陈某某致，
另骆某某已分六次支付给何某某利润款1121800元，有银行记
录凭据，上述证据证实双方某某承包，利润平均分配，骆某某
尚欠何某某利润款分配款649526.38元。据此，请求二审法院
驳回上诉，维持原判。
二审期间，骆某某向本院举证账册一份，时间区间为200
2年5月至2008年4月，证明其一人承包经营的账目情况。何某
某质证认为该证据不属于二审期间新的证据，同时该账目不全，存在涂改，不具有真实性，系骆某某自行制作，并不是承包
经营的真实账册。
何某某二审举证：1、2002年6月14日何某某出资风险抵
押金50000元收据一份，2002年7月14日何某某出资交流动资金
50000元记帐凭证一份，2002年10月18日出资现金50000元某某
交款单及记帐凭证各一份，证明合伙承包后，其出资150000元
的情况，再加上后来交给骆某某的30000元，共出资180000元
，其中5000元算作支付给骆某某先行垫付出资的利息，这样何
某某实际出资175000元。2、2007年1月30日骆某某与何某某作
为合伙人共同签字的合伙企业管理制度一份，证明双方某在合
伙承包关系。3、2006年12月18日出具的何某某以合伙企业的
名义交纳的种植、养殖保险发票和保险单各一份，该发票有骆
某某的审核签字，被保险人是何某某，证明何某某参与管理和
经营。4、2003年5月6日何某某出面交纳的2003年承包金15000
0元、2002年抽底款50000元共200000元的收据一份，证明何某
某参与管理和经营。骆某某质证认为对上述证据的真实性没有
异议，但都认为没有关联性，记账凭证不是全部财务账册，不
完整，因此，就不能证明其有关联性。
本院审核认为，对骆某某的自行记载的账册真实性不能
认定，不能作为有效证据采信；对何某某的证1、证2、证3、
证4骆某某对证据的真实性、合法性无异议，但认为证据与本
案不具有关联性，本院认为上述四项证据能直接证明本案双方
之间存在合伙承包关系，与案件事实具有关联性，故作有效证
据予以确认。本院经审理查明的事实与原审认定的相同，对原审认定
的事实本院予以确认。
本院认为，本案最主要的争议焦点是双方之间是否存在
合伙承包法律关系。根据《中华某某共和国民法通则》第三十
条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资
金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十四条规定
，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行
监督的权利”。即共同出资，共同经营、共享收益、共担风险
是个人合伙成立的基本要素。对照本案，首先，双方虽未签订
正式的书面合伙协议，但双方签订过书面合伙管理制度协议，
该协议明确了双方在经营管理活动中的分工，形成互相监督制
约、共同经营管理的机制。其次，从出资来看，何某某分四次
出资180000元（其中5000元作为支付给骆某某先行垫付出资的
利息），应认定已足额出资175000元，与何某某的出资数相同
，应认定双方共同等额出资，各占50%份额。该节事实主要有
分三次共出资150000元的原始凭据和骆某某自认的已另收到何
某某交付的30000元现金所佐证，证明何某某履行了出资义务
。在庭审中骆某某认为30000元是政府补贴资金，但不能举证
证明，故对此辩称理由不足，不予采信。再次，从分红来看，
2005年2月22日双方平均分红350000元、2007年2月平均分红27
000元、2008年1月23日平均分红700000元。骆某某又于2008年
3月7日、4月17日、4月18日、5月3日、5月17日（二次）分六
次共支付何某某利润分配款1121800元。以上分红事实均能证
明双方共享收益。综上所述，双方之间形成的合伙证据足于证实双方某某承包法律关系成立，该合伙承包法律关系未违反法
律法规的强制性规定，应确认合法有效。骆某某未依约平均分
配剩余的收益，应承担民事责任。骆某某上诉所称双方不存在
合伙法律关系，但其不能提交推翻双方某某事实存在的证据，
应承担举证不能的法律后果。本院认定双方某某法律关系成立
并非仅凭骆某某在德清县公安局所作的陈述，而是综合双方共
同出资、共同管理、共负盈亏等多方面证据，在形成全面证据
锁链的基础上作出的判断，骆某某除口头陈述否认外，并没有
举证推翻上述证据。骆某某的上诉理由无证据证实，本院不予
采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当
。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10295元，由上诉人骆某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 耿延冰
审判员 夏霞琦
审判员 沈宝龙
二〇一〇年一月十九日
书记员 徐 星