广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2015）清英法望民初字第118号原告刘允能，男，汉族，广州市人，住广州市白云区。原告刘富珠，男，汉族，广州市人，住广州市白云区，委托代理人何小康，男，汉族，广州市人，住广州市花都区。被告付兴雷，男，英德市人，住英德市，被告谭海燕，女，英德市人，住英德市，被告英德市宏利运输有限公司，地址：英德市XX镇。法定代表人：谭海燕被告谭海燕、英德市宏利运输有限公司共同委托代理人曾成文，广东浈阳律师事务所律师。被告英德市宏利运输有限公司共同委托代理人严先艳，女，英德市宏利运输有限公司职员。原告刘允能、刘富珠诉被告付兴雷、谭海燕、英德市宏利运输有限公司民间借贷纠纷一案，本院2015年5月6日立案受理后，依法由审判员陈茂泉担任本案审判长与代理审判员侯立军、人民陪审员付日波组成合议庭进行了公开开庭审理。原告刘允能、刘富珠及其共同委托代理人何小康，被告付兴雷，被告谭海燕和被告英德市宏利运输有限公司（以下简称宏利公司）的共同委托代理人曾成文、严先艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘允能、刘富珠起诉称，被告付兴雷和合作伙伴谭海燕在共同经营英德市宏利运输有限公司，因资金周转有困难，向两原告借款，并且承诺利息和还款日期，但被告对自己的承诺并没有兑现，并由英德市宏利运输有限公司作为担保，该公司拖而不还，原告多次追讨无果，为此诉请：1、判令三被告立即归还借原告本金2960000元，利息从2014年7月10日至2015年2月10日约为680426.10元。2015年2月10日后的利息至还清日止另计；2、本案诉讼费及产生的费用由被告承担。原告为证实其主张在举证期限内提供的证据有：1、两原告的身份证复印件；2、被告宏利公司的企业机读档案登记资料、组织机构代码证；3、2014年7月10日的借据；4、2015年1月27日的担保书；5、2015年4月28日的还款计划。庭审后补充提交：1、2013年7月31日收条；2、2013年8月1日取款凭条；3、中国农业银行交易回单7张；4、2014年1月23日借条。被告付兴雷答辩称：本借款是事实，但利息方面我不认可，认为偏高了。我承认290万借款的事实。在2014年11月、12月各归还了20万借款，一共归还本金40万元，现在还剩265万左右借款没有归还，利息没有具体计算。我要求利息按照法律规定计算。庭审时补充答辩称，担保书是在我还是法定代表人时候签的，这笔资金是用于公司运作，我向谭海燕借款，我以公司90%的股份担保，担保书是2015年1月27日写的，公司法人转让是2015年4月17日。2015年4月9日股东会决议及执行董事任免通知书的字不是我签的。另宏利公司是从2013年开始经营的，我借了谭海燕弟谭汉锋660万元，谭汉锋要求我将宏利公司、英德新鸿运码头抵押给谭海燕，宏利公司在2013年7月份的所有经营所得的收益给谭海燕，我被不明身份的人强迫我将宏利公司的工商执照转到谭海燕名下，我就此事到河头派出所报警，但河头派出所说没有涉及伤人，不予立案，现在欠条一直在谭海燕手上，我多次催促都没有归还。宏利公司一直是属于我的，但谭海燕一直强迫我转户给她，因为我无力偿还谭海燕的借款，所以现在宏利公司的法人是谭海燕，我只占百分之十的股份。被告付兴雷未提供抗辩证据。被告谭海燕答辩称，一、答辩人谭海燕不是本案适格的被告。根据被答辩人提交的证据一《借据》、证据二《担保书》反映，本案的借款人为付兴雷，担保人为宏利公司，答辩人谭海燕不是本案的借款人，亦不是担保人，故答辩人谭海燕与本案没有任何法律关系，不是本案的适格被告。二、被答辩人提交的《担保书》是伪造的。答辩人作为宏利公司最大的股东及法定代表人，在被答辩人提交的《担保书》所载日期内，保管着公司的公章。但答辩人在对该《担保书》毫不知情，亦从未在该《担保书》上加盖宏利公司的公章，故该《担保书》及其加盖的公章是伪造的，望贵院予以查明。三、即使该《担保书》是真实的，宏利公司为他人担保没有经过法定的程序，该担保违反公司法而无效。根据《公司法》第十六条的规定，宏利公司为付兴雷（亦是公司的股东）的债务提供担保，必须经股东会同意，且付兴雷不得参加表决，但宏利公司就该担保事项从未召开股东会，亦从来没有经过答辩人谭海燕的同意，故该《担保书》即使是真实的，亦因为违反公司法的强制性规定而无效。庭审时补充答辩称，我方收到诉状后才知道有这案件的存在，我方一直不知情。付兴雷是公司法人，公章由其管理，我们并不知情，与谭海燕无关。我方申请鉴定，公章是在写下文字之前盖的还是写下文字之后再盖的公章。另我不是借款人和担保人，不用承担支付责任，但我是宏利公司的法人及大股东，涉案担保书是否成立对答辩人有利害关系，答辩人不是适格的被告，应作为第三人参加诉讼，答辩人其余的陈述与宏利公司一致。被告谭海燕对其答辩未提交抗辩证据。被告宏利公司答辩称，一、被答辩人提交的《担保书》是伪造的。答辩人对该《担保书》毫不知情，亦从未在该《担保书》上加盖宏利公司的公章，故该《担保书》及其加盖的公章是伪造的，请法院予以查明。二、即使该《担保书》是真实的，宏利公司为他人担保没有经过法定的程序，该担保违反公司法而无效。根据《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。”的规定，宏利公司为付兴雷（亦是公司的股东）的债务提供担保，必须经股东会同意，且付兴雷不得参加表决，但宏利公司就该担保事项从未召开股东会，亦从来没有经过股东谭海燕的同意，故该《担保书》即使是真实的，亦因为违反公司法的强制性规定而无效。庭审时补充答辩称，首先我方认为担保是无效的，担保书是付兴雷自行使用公章为其个人债务提供担保，没召开股东会，没有经大股东谭海燕的签字同意，所以付兴雷违反了宏利公司章程的第50条第三款的规定及《中华人民共和国公司法》第16条规定，还违反了最高法关于适用担保法若干问题解释第4条的规定，所以担保书违反法律强制性规定是无效的，三、原告知道或者应当知道是无效的，首先公司的章程或企业机读档案登记资料已登记了公司的股东及股份情况，其中谭海燕占90%的股份，这些是原告可以获知的，其次，在付兴雷向原告提供担保时不仅没有大股东谭海燕的签字且没有付兴雷本人签字，原告在获得担保书时就知道担保书上没有任何股东或法人签字，即未召开股东会，所以原告在本案提起诉讼后，发现担保书上连付兴雷没有签字就让付兴雷在担保书上签字，因此我方及法院收到的担保书上副本均没有付兴雷的签字，再次，公司法第16条规定及最高法关于适用担保法若干问题解释第4条的规定是原告应当知道的，所以原告在担保书上不存在善意，其在获得担保书时就知道担保书是无效，所以宏利公司不存在赔偿其损失的问题。四、本案的借款本金达296万元，但没有任何汇款、转账记录或者收据凭证，是不符合交易习惯的，出借人的出借能力、出借时间、地点如何，仅凭原告出具的借据，不能确定借款的真实存在，本案是虚假诉讼，应驳回原告的诉讼请求。被告宏利公司委托代理人严先艳答辩称，关于付兴雷管理上的问题。2015年1月1日付兴雷送公章过来，我就锁在保险柜处，然后如我公司有业务的话经理通知或老板通知我才会盖章的，担保书我从未见过，直到收到法院传票等才知道有这份担保书。被告宏利公司为其答辩在第一次开庭审理时提交的证据有：宏利公司2015年4月17日的营业执照，组织机构代码证、税务登记证、道路运输经营许可证、个人身份证复印件。第二次开庭审理时庭前补充提交的证据有：1、企业机读档案登记资料；2、宏利股东决议；3、宏利公司执行董事（法定代表人）、经理职务任免通知书；4、宏利公司股东决定；5、宏利公司章程；以上证据证明宏利公司的股东、股份、法人和管理人员情况。经审理查明，被告付兴雷从2013年7月31日起通过现金支付和中国农业银行股份有限公司英德望埠支行活期取款转银行卡方式向原告陆续借款250万元以及欠与原告合作经营运输公司期间的分红利润46万元，二项合计296万元，于2014年7月10日立具借条给原告收执，并在借条上借款人处按捺指模。该借条写明：兹借到刘允能、刘富珠人民币贰佰玖拾陆万正，时间2014年7月至2014年8月，月息4%，每月还息。（其中7月归还壹佰万元正，余款在8月全部归还。如超期月息8%计算）此据等内容。2014年11月14日和2015年1月22日被告付兴雷分别偿还了20万元合计40万元给原告。2015年1月27日，被告付兴雷以英德市宏利运输有限公司、英德市望埠镇鸿运码头的名义出具担保书给原告，担保书写明：付兴雷在2014年7月10日借刘允能、刘富珠人民币贰佰玖拾陆万正，付兴雷不按时偿还上述借款，由英德宏利运输有限公司及鸿运码头担保负责偿还付兴雷借款本息，特此担保等内容。被告付兴雷在庭审中承认进行上述担保时未经公司股东会决议，（即未取得公司另一股东被告谭海燕的同意。）该担保书上盖有被告宏利公司的公章。2015年4月28日，被告付兴雷出具还款计划给原告，该还款计划写明：在去年7月10日借刘允能、刘富珠人民币贰佰玖拾陆万元及借款利息，本人无法一次归还。现双方协商分期还本息。第一次在2015年5月15日前还壹佰贰拾万元，第二次在2015年8月15日前还壹佰贰拾万元，余款在2015年10月30日全部还清本息。此据，还款人：付兴雷。被告付兴雷还在该还款计划签名处按捺指模。此后，由于被告付兴雷未再偿还借款而成讼。另查明，被告宏利公司成立于2010年2月10日，2014年11月18日，被告付兴雷与被告谭海燕签订《英德市宏利运输有限公司股权转让合同》，合同约定被告付兴雷转让公司90%股权（作价45万元）给被告谭海燕，并签订了《英德市宏利运输有限公司公司章程》。原告提供的2015年1月8日（担保前）在英德市工商行政管理信息咨询服务中心出具的企业档案登记资料中显示，2014年11月21日在英德市工商行政管理局核准该公司营业执照：441881000015789；法定代表人：付兴雷；公司的投资者（股东）为：1、谭海燕、2、付兴雷。2015年4月17日，经英德市工商行政管理局核准宏利公司的法定代表人由被告付兴雷变更为被告谭海燕。再查明，诉讼中，被告宏利公司申请对原告提供的其公司盖章的担保书上的公司公章的真实性进行鉴定，之后又变更鉴定内容为：对担保书上红色印章与重叠部分手写字体的墨迹时序和各自的形成时间进行鉴定。经原、被告同意，本院指定广东中一司法鉴定所对被告宏利公司申请鉴定的内容进行鉴定。该鉴定所以粤中一鉴（2015）文鉴字第2029号出具鉴定意见书，结论为：2015﹒1﹒27担保书上“英德市宏利运输有限公司”印文与“英德市宏利运输有限公司、英德市望埠镇鸿运码头”字迹形成的先后顺序是先书写字体，后盖印印文。以上事实，有原告起诉状及其提供的证据、被告谭海燕、宏利公司的答辩状及其提供的证据和开庭审理笔录等在卷佐证。本院认为，被告付兴雷欠原告借款，有其立具的借条、担保书、还款计划书证为凭，且其亦当庭认可，同时原告也提供了中国农业银行交易回单和现金支付收条等凭据予以佐证，故被告付兴雷欠原告借款的真实性应予确认。被告谭海燕、宏利公司抗辩本案是虚假诉讼，无事实依据，不予采纳。对于被告付兴雷称涉案借款主要用于被告宏利公司运营而并非其个人借款的问题，由于被告付兴雷未提供收支帐目等证据证明该笔借款在被告宏利公司的经营情况，故涉案借款认定为被告付兴雷的个人债务。关于涉案担保合同是否成立的问题。被告宏利公司抗辩称，该担保合同是为公司股东提供的内部担保，未依照《公司法》第十六条第二款进行股东会决议应无效。而《公司法》第16条的规定是作为公司内部控制的管理性规定，不属于效力性强制性规定，不应作为评价合同效力的依据。又被告付兴雷在庭审中已承认，涉案担保合同未经股东会决议同意，故被告付兴雷超越权限订立涉案担保合同的事实存在，《合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条亦规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中根据原告提供的于2015年1月8日（担保合同签订前）在英德市工商行政管理信息咨询服务中心出具的企业档案登记资料显示，原告已经知晓被告宏利公司有两个股东，且被告付兴雷为法定代表人及小股东，而原告未提供证据证明其对担保合同的股东会决议至少履行了形式审查义务，亦未提供证据证明其有充分的理由相信涉案担保已经股东会决议通过或经过被告宏利公司另外的大股东谭海燕同意，故而推定原告应当知道被告宏利公司的前法定代表人付兴雷超越权限订立了涉案的担保合同，因此，本院依法认定涉案的担保合同无效。由于被告宏利公司对涉案担保合同中印章的真实性未提出异议，即被告付兴雷未经公司授权却可提供盖有公司公章的担保合同给原告，被告宏利公司对其公司公章管理混乱应承担过错责任，原告作为债权人未对股东会决议履行基本的形式审查义务亦存在过错，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的担保人与债务人对债权人的经济损失承担连带赔偿责任，债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告宏利公司对被告付兴雷不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。关于被告谭海燕是否需要承担涉案债务的问题。由于担保合同无效且被告谭海燕本人不是本案的借款人，亦不是担保人，被告谭海燕与本案债务没有任何法律关系，故其在本案中不应承担偿还债务的责任。关于被告付兴雷偿还原告的400000元是偿还本金还是偿还利息问题。因原告与被告付兴雷已在借条上约定了按4%计付月息，因此，被告付兴雷所还的款项应先作偿还利息计算，根据最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原告与被告付兴雷约定的年利率为48%超过了该规定中的年利率36%，因此，应按借款本金按年利率36%计算借款利息，从2014年7月11日起至2014年11月26日止上述借款本金按年利率36%计算出的利息是400000元，即被告付兴雷所付的400000元，应为上述时间段的利息。按照原告的诉讼请求中的利息计算，时间为2014年11月27日起至2015年2月10日止按年利率24%计算，之后从2015年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿借款之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告付兴雷欠原告刘允能、刘富珠借款人民币2960000元（该款从2014年11月27日起至2015年2月10日止按年利率24%计算利息，从2015年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿借款之日止）；本息限于判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、被告英德市宏利运输有限公司在被告付兴雷不能清偿上述款项时，应对不能清偿部分的债务二分之一承担赔偿责任。三、驳回原告刘允能、刘富珠的其他诉讼请求。本案受理费30480元，由原告负担5000元，被告付兴雷负担25480元。鉴定费20000元由被告谭海燕承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  陈茂泉代理审判员  侯立军人民陪审员  付日波二〇一六年一月××日书 记 员  谭卫洪附：本案适用的法律法规《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿清的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分项偿还。有能力偿还拒不偿清的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零七条借款人应当按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。