安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00269号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，1951年6月28日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营，住安徽省无为县。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月19日被无为县公安局刑事拘留，同年10月23日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕，2014年11月10日被无为县公安局取保候审，2015年1月19日被无为县人民检察院取保候审。2015年9月18日被本院决定取保候审。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人徐某某犯销售假药罪一案，于2015年7月6日作出（2015）无刑初字第00207号刑事判决。徐某某不服向本院提出上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员李秋芳出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2014年7月份，徐某某明知其经营的无为县开城大众药店没有疫苗经营资格，仍私自从药品销售员汪某某处以每盒人民币45元的价格购进12盒“人用狂犬病疫苗”（标示生产厂家为辽宁成大生物股份有限公司，批号201403029-2），并以每盒人民币75元的价格销售给无为县赫店镇苏塘村卫生室村医张某某，张某某给花某某等多名狂犬病患者注射了该批次的“人用狂犬病疫苗”。2014年9月11日，花某某非正常死亡，后经临床珍断死于狂犬病。2014年9月26日，安徽省食品药品监督管理局认定该批次的“人用狂犬病疫苗”按假药论处。事件发生后，央视国际、网易新闻、人民网、安徽网、凤凰资讯等媒体均进行了相关报道，造成恶劣社会影响。
案发后，徐某某于2014年9月19日被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.户籍证明，证实徐某某的年龄等基本信息情况。
2.归案经过，证实徐某某于2014年9月19日凌晨被公安机关抓获归案。
3.安徽省食品药品监督管理局批复，证实无为县赫店镇苏塘村村医张某某为患者注射所用标示生产厂家为辽宁成大生物股份有限公司生产的“人用狂犬病疫苗”（批号201403029-2），经生产企业所在地辽宁省沈阳市浑南区食品药品监督管理局核查确认，该批次的“人用狂犬病疫苗”系假冒产品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，该批次的“人用狂犬病疫苗”按假药论处。
4.无为县疾病疫防控制中心情况说明，证实2014年3-9月无为县主渠道“人用狂犬病疫苗”县级为175.5元／人份，县、乡级销售价格分别为205元／人份、258元／人份，县级疾病疫防控制机构严格执行物价部门核定的加成20%销售，接种单位另加清创和材料费的事实。
5.中华人民共和国药品经营许可证、药品经营质量管理范围认证书，证实“人用狂犬病疫苗”不在无为县开城大众药店的药品经营范围的事实。
6.辽宁成大生物股份有限公司《关于“人用狂犬疫苗”核查函》的回复，证实该公司从未生产批号为201403029-2的“人用狂犬病疫苗”，且该公司产品的最小包装上都会贴有唯一的防伪码的事实。
7.药品零售企业销售清单，证实村医张某某2014年7月26日在徐某某的药店购买了“人用狂犬病疫苗”，每支价格为人民币75元的事实。
8.证人汪某某的证言，证实其为河南省新华药业有限公司推销员，2014年7月中旬，徐某某打其电话要其帮忙进些“人用狂犬病疫苗”，其称自己不经营该药，徐某某叫其想想办法，其便联系阜阳的李某某，从李某某处进了25支“人用狂犬病疫苗”，李某某分二次通过中原物流寄给他的，随后其驾车一次性送了12支给开城大众药店的徐某某。
9.证人张某某的证言，证实其曾从开城大众药店徐某某处分二次购进了12人份的“人用狂犬病疫苗”的事实。
10.证人王某某的证言，证实其与徐某某儿子缪某某是同学，因徐某某经营药店需医师资质，其就把自己的执业资质借给了徐某某，所以“开城大众药房”营业执照的法人代表是他的名字，其实际经营者是徐某某的事实。
11.谅解书，证实死者花某某与徐某某系亲戚关系，且被告人赔偿了花某某亲属的经济损失，取得了其亲属谅解的事实。
12.央视国际、网易新闻、安徽网等新闻媒体截图，证实多家媒体对该起假“人用狂犬疫苗”事件均进行了相关报道的事实。
关于被告人的辩护人提出：徐某某2014年9月17日在行政机关接受调查时，就如实供述了犯罪事实，是在公安机关对其还没采取强制措施前就如实供述了犯罪事实，应认定被告人是投案自首的辩护意见。经查，徐某某是在市场监督管理局行政执法过程中调查询问时陈述了相关违法事实，后经行政执法部门审核发现该起事件属刑事案件，遂将该案移送至无为县公安局，无为县公安局审查后于2014年9月19日立案侦查，并于9月19日凌晨将徐某某在住所抓获归案。故徐某某的行为不属于主动投案，辩护人的此节辩护理由不能成立。
关于被告人的辩护人提出：本案的证据不足以证明花某某的死亡系用了徐某某销售的疫苗所致不具有其他严重情节的辩护意见。经查，徐某某销售的“人用狂犬病疫苗”，属于治疗狂犬病的特殊用药，狂犬病属于急性精神类传染病，逾期使用疫苗可导致传染病的发生，故而产生社会恐慌，花某某使用该假药后非正常死亡，一时社会舆论哗然，央视国际等各大媒体均作了报道，造成了恶劣社会影响。在案证据虽不能证实花某某的死亡系假疫苗所致，但花某某注射假药后因狂犬病而死，综上，公诉机关指控徐某某的行为具有其他严重情节并无不当，故辩护人的此节辩护理由不能成立。
关于被告人的辩护人提出：被告人主观上没有犯罪故意，系初犯、偶犯，归案后如实供述，认罪悔罪态度好，且积极赔偿死者花某某亲属的经济损失并取得谅解，希望对徐某某从宽处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，徐某某在明知其药店没有经营“人用狂犬病疫苗”资质的情况下违法经营，且不经正当渠道进药，其销售假药的犯罪故意明显，故对被告人无主观犯罪故意的辩护意见不予采纳。辩护人提出的被告人归案后如实供述、认罪悔罪等应从宽处罚的辩护意见，与查明的事实相符，其辩护意见予以采纳。关于对被告人判处缓刑的辩护意见，经审理认为，本案被告人销售假药的行为，造成恶劣的社会影响，其犯罪性质、情节和社会危害性等均不符合缓刑适用条件，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳。
原判认为：徐某某违反药品管理法规，销售假药，造成恶劣社会影响，属于有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪。徐某某归案后如实供述，自愿认罪，且积极赔偿死者花某某亲属的经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定判决：被告人徐某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
徐某某上诉理由及辩护人辩护意见：一、其在行政机关调查时即如实交代全部犯罪事实，在案件移送公安机关后对其刑拘之前，其又如实交代犯罪事实，原判未认定其自首情节不当；二、原判认定其有“其他严重情节”并据此加重处罚属适用法律不当。原判仅因案件导致媒体报道导致恶劣影响就认定构成“其他严重情节”不仅没有证据证实，而且媒体报道是建立在误传的基础之上，根本不能作为情节严重的依据；三、原判量刑过重，鉴于上诉人已经年逾60，身体患多种疾病，并取得被害人谅解，且犯罪主观恶性较小，故请求二审宣告缓刑。
出庭检察员意见：1、对央视等媒体报道是否作为其他严重情节，因为相关司法解释没有规定，故不予评价，但上诉人销售的是人用疫苗，据此可以认定为其他严重情节；2、上诉人系被抓获归案，不属主动投案，不能构成自首。综上，建议二审公正判决。
经审理查明：原判认定上诉人徐某某销售假药的事实清楚，证据充分，本院予以确认。二审庭审中，出庭检察员补充出示了央视国际、网易新闻、安徽网等新闻媒体截图，证实多家媒体对该起假“人用狂犬疫苗”事件均进行了相关报道。
对于徐某某提出其具有自首情节的意见，经查，2014年9月17日无为县市场监督管理局作为行政案件对徐某某调查询问时，徐某某陈述了其应张某某的要求违法销售疫苗的事实，后无为县市场监督管理局认为徐某某的行为涉嫌犯罪，遂于2014年9月18日将该案移送至无为县公安局，无为县公安局于9月19日凌晨将徐某某在住所抓获归案，并当日立案侦查，徐某某在公安机关供述了其主要犯罪事实。对此，本院认为，徐某某虽在行政机关对其调查时陈述了其销售假药的事实，但其交代系针对行政执法机关查处行政违法行为陈述，不属“因特定违法行为被采取强制措施期间主动向执行机关交代尚未掌握的犯罪行为”的情形，在该案被移交公安机关后，徐某某也未能主动投案，系在家中被公安机关抓获归案，故其不符合自首的要件，不能构成自首。
对于辩护人提出，一审判决书采信了央视国际、网易新闻、安徽网等新闻媒体截图，证实多家媒体对该起假“人用狂犬疫苗”事件均进行了相关报道，但上述证据公诉人没有在一审庭审中出示，不能作为证据使用。对此，经查阅一审庭审笔录，未见公诉人出示上述证据的记载，且一审没有庭审录像，故不能确认公诉人当庭出示了上述证据，一审判决采信上述证据程序不当。但二审庭审中，出庭检察员对上述证据进行了补充出示，虽上述证据在形式上存在瑕疵，但不影响证据的证明力，本院对上述证据予以采信。
本院认为：上诉人徐某某违反药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。原判定性准确，本院予以支持。对于上诉人及辩护人提出徐某某不构成“其他严重情节”，因而原判适用法律错误的意见，本院认为《最高人民法院、中国人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（四）项规定，生产、销售假药，根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的，人民法院可以认定为具有其他严重情节。具体到本案中，根据徐某某销售假药种类为人用狂犬病疫苗，被害人在注射该疫苗后不久即死亡，被害人死亡后引起了媒体广泛报道的客观事实，可以认定为构成其他严重情节。辩护人和二审检察员的意见均不能成立，对一审意见本院予以支持。徐某某归案后如实供述，自愿认罪，且积极赔偿死者花某某亲属的经济损失并取得谅解，一审已经考虑了上述情节并予以从轻处罚，二审不再重复考虑，故对辩护人提出可对徐某某宣告缓刑的意见，本院不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓甲楷
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一五年十一月十二日
书记员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第一款第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。