安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02722号
上诉人（原审被告）：刁元方。
委托代理人：黄有志，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张广能，合肥中兴有限责任公司经理。
委托代理人：胡保华，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：杨威，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人刁元方因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第00774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刁元方及其委托代理人黄有志，被上诉人张广能及其委托代理人胡保华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月1日，张广能与刁元方因所驾驶车辆倒视镜发生刮擦产生纠纷，随后双方互相厮打，在厮打过程中张广能用脚踢刁元方时摔倒在地上。随后张广能被送至安徽医科大学第一附属医院住院治疗，经诊断为多发性骨折、胫骨骨干骨折（左、中断，粉碎性）、腓骨干骨折（左、中断，开放性），并于2014年7月9日在全麻下行左胫腓骨粉碎性骨折切开复位钢板内固定术，2014年7月17日张广能出院，治疗期间花去医疗费共计54195.7元。2014年11月10日，张广能委托安徽正宇司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定并支付鉴定费用1800元。2014年11月20日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，评定：被鉴定人张广能因外伤致左胫骨粉碎性骨折、左腓骨开放性骨折，现遗有左膝、左踝关节功能活动受限，造成左下肢功能丧失程度达10%以上，属十级伤残。其休息期为180日，营养期为60日，护理期为90日。原审审理中，张广能表示其尚需要将体内内固定取出，但后续治疗不要求刁元方承担了。原审庭审中刁元方对上述司法鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议。
原审另查明：张广能系合肥中兴有限公司员工，该公司经营范围为金属制品、塑料制品加工、销售；物流服务等。另，张广能自2008年起即居住在合肥市包河区金地国际城10幢1101室。
2015年1月16日，张广能诉至原审法院，请求判令刁元方赔偿其各项损失共计147174元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。
原审法院认为：根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当按照侵权责任法的有关规定承担损害赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张广能在与刁元方互相厮打过程中受伤，有双方当事人陈述、询问笔录等证据予以证明，事实清楚，证据充分，予以确认。刁元方辩称张广能的伤情系其在伤害刁元方的过程中自己所为，应当责任自负。原审法院认为，即使按照刁元方所述张广能受伤系其在伤害刁元方过程中自己所为，因双方相互厮打是个动态互动过程，双方相互对对方身体均有伤害，张广能受伤是在与刁元方互相厮打过程中所致，张广能也应对其先前行为导致刁元方进而实施后续行为而致伤承担相应责任。根据张广能受伤的原因、情形、双方的过错程度等因素，酌情确定由刁元方对张广能的损失承担40%的赔偿责任。
张广能的损失为：
1、医疗费54195.7元，根据医疗机构的医药费收款凭据，结合病历予以确定。
2、住院伙食补助费480元（30元／天×住院时间16天）。
3、营养费1800元（30元／天×安徽正宇司法鉴定所鉴定的营养期限60天）。
4、张广能主张误工费18000元（3000元／月÷30天×180天），原审法院认为误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。张广能原审中当庭陈述及其提供的证明等证据仅能证明其系合肥中兴有限公司员工，不能证明其每月有固定收入。对于赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入的，可以参照其所从事的行业2013年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准37074元／人予以认定。现张广能主张按照每月3000元计算误工费，予以支持。根据安徽正宇司法鉴定所鉴定的误工期180天，其误工费为18000元（3000元／月÷30天×180天）。
5、护理费9142元，按照2013年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为37074元／人，以安徽正宇司法鉴定所鉴定的90天予以计算。
6、张广能主张伤残赔偿金46228元，原审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，张广能委托安徽正宇司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，经鉴定其伤情构成十级伤残，原审审理过程中，刁元方对张广能伤情构成十级伤残无异议，予以认定。张广能自2008年即在合肥居住，故其残疾赔偿金应当按照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准予以计算，张广能主张按照23114元／年予以计算残疾赔偿金，予以支持，故其残疾赔偿金为46228元（23114元／年×20年×100h）。
7、张广能主张精神损害抚慰金5000元，原审法院认为，张广能身体权、健康权遭受的伤害达到十级伤残，因侵权已造成受害人精神痛苦和损害。根据张广能受伤原因、双方过错程度等因素，酌情予以支持3000元。
8、鉴定费1800元，根据张广能提供的发票予以认定。
9、交通费300元，根据张广能伤情及治疗情况酌情予以确定。
综上，张广能各项损失合计为134945.7元（含精神损害抚慰金3000元），由刁元方承担40%赔偿责任即55778元【（134945.7元-3000元）×40%＋3000元】。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、刁元方于判决生效之日起十日内赔偿张广能损失55778元；二、驳回张广能其他诉讼请求。一审案件受理费3244元，减半收取为1622元，由刁元方负担615元，由张广能负担1007元。
刁元方上诉称：一、张广能是因为自己踢空后倒地受伤，受伤前已与刁元方脱离身体接触。一审认为张广能在用脚踢刁元方时摔倒在地，属于认定事实不清。二、原审中刁元方提交了公安机关在办案过程中收集的资料，证据证明效力大于张广能的单方面陈述。以上证据可以证明张广能的腿伤是在踢刁元方的过程中自己倒地所致。根据以上事实，一审判令刁元方承担40%的赔偿责任无事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回张广能的原审诉讼请求，本案诉讼费由张广能负担。
针对刁元方的上诉，张广能答辩称：一、刁元方原审所提交的对证人的询问笔录，张广能不予认可。公安机关对该证据的取证具有随意性。该公安机关对张广能本人的询问可以证明，张广能的腿部受伤是刁元方所致。二、张广能在其与刁元方的互殴中受伤，双方身体必然有所接触，刁元方辩称双方无身体接触，不符合事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
双方二审均未提交新证据。
对原审查明而双方无异议的事实本院予以确认。
二审另查明：刁元方驾驶的车辆与张广能车辆的倒视镜发生刮擦时，刁元方车辆处于停止状态。发生刮擦后，张广能驾车继续前行。后刁元方驾车追赶张广能，车辆并行时，双方发生了口角，张广能将刁元方车辆别停，双方下车后发生了肢体冲突。车辆停止的状态为张广能的车在刁元方车辆的前面。
本院认为：张广能驾驶的车辆在行使中与停靠在路边的刁元方的车辆发生刮擦，张广能径直开车前行，并未采取恰当的补救措施。张广能主张其虽未停车，却向对方予以口头致歉，但刁元方并不认可张广能曾向其口头道歉。而且即便张广能的上述主张成立，其所采取的补救措施也仅以言语为限，在行动上其依然开车前行的做法体现了其对事故漠视的态度。张广能在其行为超出个人界限而与他人产生交集时，对他人权益未采取应有之审慎态度，其在事故先期的不当处理成为了之后冲突发生的最大诱因。
刁元方车辆被刮擦，而行为人却未有适当之态度，其心中愤懑可以理解。但别人处理问题不当不应得出也必须以同样不当的行为处理问题的结论。刁元方驱车追赶张广能，在车辆并行时，与张广能发生口角，其后续行为致矛盾升级。张广能将刁元方的车辆别停后，双方下车最终发生肢体冲突。
从以上事发经过分析，事态初始，张广能未采取更为适当的作为行为，而在刁元方驱车追赶他时，其也未认识到之前不作为的不当，而是作出了更进一步的别停车辆的不当之举，最终致冲突发生。故对冲突的发生张广能应承担主要责任。但刁元方若没有驱车追赶及向张广能言语发难，车辆刮擦事故已然终了，不会致身体冲突的发生。故对冲突的发生，刁元方也有过错。张广能用脚踢打刁元方的行为，是其在冲突中所采取的攻击方式，其腿部的骨折是在双方的冲突中所致，不应从双方肢体冲突中孤立出来，独立看待。故刁元方关于其与张广能无身体接触，骨折是张广能本人摔伤所致，其不应承担赔偿责任的主张，不能成立，本院不予支持。综合事发的经过、双方的过错程度、张广能摔伤的原因等因素，本院认为，刁元方对张广能的各项损失承担20%的赔偿责任为宜。综上，原判就赔偿责任比例的划分不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）包民一初字第00774号民事判决；
二、上诉人刁元方于本判决生效之日起十日内赔偿张广能损失29389元【（134945.7元-3000元）×20%＋3000元】；
三、驳回被上诉人张广能的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3244元，减半收取为1622元，由刁元方负担324元，由张广能负担1298元；二审案件受理费1210元，由张广能负担572元，由刁元方负担638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年七月十四日
书 记 员 孙大鹏
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回。