安徽省泾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1823刑初61号
公诉机关安徽省泾县人民检察院。
被告人汪某某，男，汉族，小学文化，中共党员，2005年至2014年任安徽省泾县某某乡某某村党总支书记兼村委会主任，2014年至今任某某村党总支书记，中共泾县县委第十三届党代表、中共泾县某某乡党委第十四届党代表，泾县某某乡第十一届人大代表，住安徽省泾县某某乡。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月2日被泾县人民检察院取保候审，2017年4月7日被本院取保候审。
辩护人曹静，安徽泾川律师事务所律师。
辩护人李磊，安徽泾川律师事务所律师（实习）。
被告人戴某某，男，汉族，初中文化，中共党员，2011年至2014年任安徽省泾县某某乡某某村村委会委员兼文统、民兵营长，2014年至今任某某村村委会主任，住安徽省泾县某某乡。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月2日被泾县人民检察院取保候审，2017年4月7日被本院取保候审。
辩护人胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。
被告人陈某某，女，汉族，高中文化，中共党员，2005年至2015年1月任安徽省泾县某某乡某某村村委会委员、报账员，泾县第十六届人大代表，住安徽省泾县某某乡。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月3日被泾县人民检察院取保候审，2017年4月7日被本院取保候审。
辩护人鲍宇宙，安徽胡国华律师事务所律师。
泾县人民检察院以泾检刑诉[2017]62号起诉书指控被告人汪某某、戴某某、陈某某犯贪污罪、职务侵占罪于2017年4月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。泾县人民检察院指派检察员周东、代理检察院刘东出庭支持公诉。被告人汪某某及其辩护人曹静、李磊，被告人戴某某及其辩护人胡国华，被告人陈某某及其辩护人鲍宇宙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾县人民检察院指控：一、贪污。2011年至2012年，被告人汪某某、戴某某、陈某某担任泾县某某乡某某村干部，在协助人民政府从事扶贫、土地置换、一事一议等行政管理工作时，利用职务上的便利，侵吞公款共计64546元。被告人汪某某代表某某乡某某村村委会与某某乡政府签订乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程、土地置换工程,杨塘除险加固工程的施工合同，其中侵吞村扶贫资金30000元，三被告人各分得10000元；侵吞土地置换财政补助资金30546元，汪喜保分得10546元，戴某某、陈某某各分得10000元；侵吞一事一议财政奖补资金4000元，三被告人各分得1000元。
二、职务侵占。2012年至2013年期间，被告人汪某某、戴某某、陈某某先后五次采取虚报冒领等方式，骗取某某村集体财产60500元。2015年春节前，被告人汪某某、戴某某伙同他人私分某某村集体资金36000元。
公诉机关为证明上述指控，向法庭出示并提交书证、证人证言、被告人供述、会计检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人汪某某、戴某某、陈某某在担任泾县某某乡某某村两委干部、协助人民政府从事扶贫、土地置换、“一事一议”公益事业等行政管理工作期间，利用职务上的便利共同侵吞公款64546元，其行为触犯《刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条的规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人汪某某、戴某某、陈某某在担任泾县某某乡某某村两委干部期间，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段将村集体资金非法占为己有，其中被告人汪某某、戴某某侵占集体资金96500元，被告人陈某某侵占集体资金60500元，其行为触犯《刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条的规定，应当以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任。三被告人在贪污、职务侵占犯罪中地位、作用相同，不划分主、从犯。三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。三被告人一人犯二罪，依法应当数罪并罚。建议法院在法定刑内量刑，不建议适用缓刑。
被告人汪某某对公诉机关指控的犯罪数额没有意见，但对指控的贪污罪罪名有意见。辩护人曹静、李磊提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人汪喜保犯职务侵占罪的事实及罪名无异议，但有客观原因。2、被告人汪某某不构成贪污罪，公诉机关指控被告人汪某某犯贪污罪的第一起、第三起事实，被告人汪某某代表村委会进行施工，与乡镇人民政府管理工作无关，资金到账后属于集体资金，且“一事一议”工程款中含有自筹资金，在多种资金混合的情况下，应有利于被告人，按集体资金认定，不符合贪污罪要件，不构成贪污罪。第二起事实不构成犯罪。3、被告人汪某某具有自首情节。4、被告人汪某某积极退赃。5、被告人汪某某主观恶性不深，到案后认罪态度较好，要求从轻处罚并宣告缓刑。
被告人戴某某对公诉机关指控的犯罪数额没有意见，但对指控的贪污罪罪名有意见。辩护人胡国华提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人戴某某犯职务侵占罪事实及罪名无异议。2、对公诉机关指控被告人戴某某犯贪污罪事实及罪名有异议，被告人戴某某不是协助人民政府进行行政管理工作，分得的资金不是公共财物，不构成贪污罪。3、被告人戴某某具有自首、退出全部赃款、自愿认罪等情节，要求从轻处罚并宣告缓刑。
被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪数额没有意见，但对指控的贪污罪罪名有意见。辩护人鲍宇宙提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人陈某某犯贪污罪不能成立，被告人陈某某只是报账员，不是协助乡镇人民政府管理工作，所分得的资金均是汪某某给付的，其没有利用职务的便利，被告人陈某某一直认为是公款结余款，没有犯罪故意。2、对指控被告人陈某某犯职务侵占罪无异议，但具有自首、坦白情节，是初犯、偶犯，要求从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2011年至2012年间，被告人汪某某、戴某某、陈某某在担任泾县某某乡某某村村委会干部期间，利用职务上的便利侵吞集体财物。被告人汪喜保、戴某某参与侵吞集体财产数额130500元，被告人陈某某参与侵吞集体财产数额94500元。具体犯罪事实如下
1、2010年下半年，泾县某某乡某某村上报财政扶贫的乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修项目。项目获批后，某某乡某某村村委会与某某乡人民政府于2010年12月8日签订施工合同，发包方泾县某某乡政府，承包方某某村村委会，承包方项目经理汪某某，合同价款为100000元整。该项目于2011年1月4日施工完毕通过验收，2011年1月20日，县财政局扣除10000元质量保证金后，将90000元以用途为工程款汇入汪某某账户。2011年1月24日，被告人汪某某分两次取出，其中60000元用于支付该项目实际开支，剩余30000元由被告人汪某某、戴某某、陈某某三人经商议后平分，每人分得10000元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
（1）泾县2010年财政发展计划表、《泾县财政扶贫（基础设施类）项目建设合同》、《泾县某某乡财政发展项目施工合同》。证明乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程财政扶贫资金10万元。某某乡某某村村委会是该工程的承包方，项目经理汪某某。
（2）安徽某某建设工程咨询有限公司出具的《某某村乌子洞、彭村与立元大塘扩容维修工程监理总结》、《财政扶贫项目竣工验收意见书》、安徽恒升工程造价咨询有限公司出具的《某某乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程造价咨询报告》。证明乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程2011年1月4日竣工验收，决算审计价格103045元。
（3）《泾县某某乡财政扶贫资金报账申请书》、《中标通知书》、《安徽某某建筑安装有限公司委托函》、泾县财政局2011年1月31日记字第18号记账凭证、中国农业银行进账单。证明乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程系安徽某某建筑安装有限公司中标，某某乡政府协调由某某村村委会承建，泾县财政局按照安徽某某建筑安装有限公司委托将90000元工程款于2011年1月20日汇入汪某某在某某信用社账号为10007***16账户上（扣除10000元保证金）。
（4）汪某某某某信用社账号为10007***16账户交易明细及银行凭证。2011年1月24日汪某某分两次将90000元取出（一次30000元，一次60000元）。
（5）章木生、陈大宝、姚某某、叶某某、戴邦宏、邵天寿、叶某某的领款证明单、焊管费用收据、工程审核费用、挖掘机费用、涵管费用、完税证明。证明乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修工程60000元的实际支出情况。
（6）会计检查笔录。证明乌子洞、彭村与立元大塘扩容维修工程实际收入90000元，实际支出60000元，余额30000元。
（7）证人姚某某、叶某某、戴某甲的证言。证明乌子洞、彭村与立元大塘扩容维修工程实际支出的情况。
（8）被告人汪某某的供述与辩解。证明乌子洞、彭村与立元大塘扩容维修工程是扶贫工程，是某某村村委会施工的，其代表某某村村委会签订了合同。工程验收后90000元工程款打入其账户，其分二次取出，实际支出60000元，结余30000元，其和戴某某、陈某某每人分得10000元。
（9）被告人戴某某的供述和辩解。证明某某村村委会实施了乌子洞、彭村、立元大塘的维修工程，工程总价100000元，财政局扣除了10000元的质保金后，剩余的90000元直接打到了汪某某的个人账户中。实际支出60000元，其和汪某某、陈某某套出余款30000元，每人分得了10000元。
（10）被告人陈某某的供述和辩解。证明乌子洞、彭村、立元大塘的维修工程是扶贫项目，是汪某某到乡里争取的给某某村村委会施工，项目资金100000元，实际拨付90000元，实际开支60000元，剩余30000元，其和汪某某、戴某某每人分得10000元。
2、2011年，泾县某某乡某某村村委会上报杨塘除险加固工程为村级公益事业建设“一事一议”财政奖补项目。该项目财政奖补拨付款为39388元，村自筹资金20640元，总资金为60028元，施工单位为某某乡某某村村委会。杨塘除险加固工程竣工通过验收后，2011年12月16日，某某乡财政所开具现金支票支付给某某村村委会“一事一议”工程款60028元，包括村自筹资金20640元在内。杨塘除险加固工程实际支出56028.26元，结余4000.26元。2012年1月27日，被告人汪某某、戴某某、陈某某及时任某某村支委委员范某某经商议，决定以2011年度过节补助费名义从结余款中每人分得1000元，计4000元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
（1）泾县农村综合改革领导小组办公室县综改办【2011】1号文件《关于认真做好2011年一事一议财政奖补试点工作的通知》、泾县某某乡人民政府昌政字[2011]28号《关于上报2011年度“一事一议”财政奖补项目的报告》及附件、县农村综合改革领导小组办公室《关于2011年村级公益事业建设一事一议财政奖补项目的批复》、竣工验收表、保障申请表、记账凭证、地税局建筑业统一发票。证明某某乡某某村杨塘除险加固工程系某某乡2011年村级公益事业建设“一事一议”工程项目，合同标价60028元，财政奖补资金39388元，村自筹资金20640元。
（2）泾县某某乡财政所2011年12月20日昌议字第24号记账凭证及附件（一事一议财政奖补项目竣工验收表、资金报账申请表、记账凭证、地税局建筑业统一发票、工程决算表）。证明某某乡某某村杨塘除险加固工程竣工验收后，工程款60028元以现金形式支付给某某村。
（3）领款证明单、发票等。证明某某村杨塘除险加固工程实际支出56028.26元。
（4）会计检查笔录。证明某某村杨塘除险加固工程实际收入60028元，实际支出60028.26元，余额-0.26元。
（5）证人彭某某、江某某、戴某甲、王某某的证言。证明某某村杨塘除险加固工程实际支出情况。
（6）证人范某某的证言。证明其从2010年5月在某某村村委会做综治协管员至今，2011年过年时，其、汪某某、戴某某、陈某某四人每人领了1000元，是辛苦费。事后才知道是从“一事一议”工程里面的钱。
（7）被告人汪某某的供述与辩解。证明2011年某某村“一事一议”工程是杨塘除险加固工程，工程款60028元，工程是村里实施的，工程款由其支付给相关人员后结余4000元。2012年春节前，其、戴某某、陈某某及范某某以过节费名义每人发了1000元。
（8）被告人戴某某的供述与辩解。证明2011年某某村“一事一议”工程是杨塘除险加固工程，其、戴某某、陈某某及范某某在过年的时候在工程款中以过节补助费的名义每人分了1000元，其他的钱用于工程实际开支。
（9）被告人陈某某的供述与辩解。证明某某村2011年“一事一议”工程款是开的现金支票，工程是某某村自己做的，其和汪某某、戴某某、范某某在过年的时候从项目款中以过节补助费的名义每人分了1000元钱，剩下的钱用于工程实际支出。
3、2012年7月1日，被告人汪某某、戴某某、陈某某伪造了一份“林场山场造林抚育小工工资”发放表，套取某某村账内资金10000元予以私分，其中被告人汪某某分得3300元，被告人戴某某分得3300元，被告人陈某某分得3400元。
4、2012年12月14日，被告人汪某某、戴某某、陈某某伪造一份领款人为李某某的“清挖防洪沟”领款证明单，套取某某村账内资金10500元予以私分，被告人汪某某、戴某某、陈某某各分得3500元。
5、2013年9月10日，被告人汪某某、戴某某、陈某某及时任某某村支委委员范某某伪造了一份“205国道扩宽定界线及测量小工工资”发放表，套取某某村账内资金20000元予以私分，其中被告人汪某某、戴某某、范某某各分得5000元，被告人陈某某将分得5000元给予时任某某村计生专干王某一1500元，自得3500元。
6、2013年9月20日，被告人汪某某、戴某某、陈某某伪造了一份领款人为张某的“清沟清涵挖土机工时费”领款证明单，套取某某村账内资金10000元予以私分，其中被告人汪某某分得3300元，被告人戴某某分得3300元，被告人陈某某分得3400元。
7、2013年9月20日，被告人汪某某、戴某某、陈某某伪造了一份“戈冲湖至老虎山清理防水沟小工工资”发放表，套取某某村账内资金10000元予以私分，其中被告人汪某某分得3300元，被告人戴某某分得3300元，被告人陈某某分得3400元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
（1）2012年7月1日第10号某某乡某某村记账凭证及附件《林场山场造林抚育小工工资发放表》。证明三被告人以发放叶某某、章某某等11人育林小工工资为名，套取村账内资金10000元，在村财务已列支。
（2）2012年12月1日第4号某某乡某某村记账凭证及附件《2012年11月22日李某某清挖防洪沟》领款证明单。证明三被告人以保洁员工资及清挖防洪洞费用为名，套取村账内资金10500元，村财务已列支。
（3）2013年9月30日第16号某某村记账凭证及附件《205国道扩宽定界线及测量小工工资》。证明三被告人以发放宛某某、叶某某等15人扩宽定界线及测量小工工资为名，套取村账内资金20000元，在村财务已列支。
（4）2013年9月30日第12号某某乡某某村记账凭证及附件《2013年9月20日清沟清涵挖土机工时费》领款证明单。证明三被告人以发放张某清沟清涵挖土机工时费为名，套取村账内资金10000元，在村财务已列支。
（5）2013年9月30日第16号某某村记账凭证及附件《弋冲湖至老虎山清理防水沟小工工资》。证明三被告人以发放屠某某、屠某一等10人清理防水沟小工工资为名，套取村账内资金10000元，在村财务已列支。
（6）会计检查笔录。证明对2011-2014年某某村招待费收支单据进行检查，结果为资金余额为零。
（7）证人彭某某等人的证言。证明上述证人均没有在某某村做过小工，没有签名领钱。
（8）证人范某某的证言.证明2013年夏天205国道征地拆迁，村干部忙得很辛苦，以降温费的名义，其、戴某某和汪某某每人分了5000元，陈某某和后来的出纳王某一一起分了5000元。
（9）被告人汪某某的供述与辩解。证明2012年，其和戴某某、陈某某以“林场、山林造林抚育小工工资”的名义从村里账上套取了10000元，其和戴某某分得了3300元，陈某某分得3400元。2012年还有一次以“李某某清挖防洪沟”的名义从账上套取了10500元，其、戴某某、陈某某三人各分得3500元。2013年还做了二笔10000元虚假支出和一笔20000元的虚假支出，从村里账上套钱。一笔是“弋冲湖至老虎山清理防水沟小工工资”，其和戴某某各分得3300元，陈某某分得3400元。一笔是以“张某清沟清涵挖机工时费”，其和戴某某各分得3300元，陈某某分得3400元钱。第三笔是“205国道扩宽定界线及测量小工工资”，金额是20000元，这笔钱除了其、戴某某、陈某某还有范某某，四人每人各分德5000元。发钱的表上签名都是村干部代签的，李某某这个名字是虚构的，其实并没有这个人。
（10）被告人戴某某的供述与辩解。证明以补助费形式发放三、四次钱，发给了其、汪某某还有陈某某。2012年以造林抚育等虚假支出的方式从村里账上套取了10000元，其和汪某某各分得3300元，陈某某分得3400元。2012年还以清挖水沟、防洪沟的名义从村里账上套取了10500元，其、汪某某、陈某某每人分得3500元。2013年205道路扩宽，以定界小工工资的名义从村里账上套了20000元，其、汪某某、陈某某、范某某每人分得5000元。还有记的不清了，其参与分钱的次数和分得的钱都和汪某某一样。
（11）被告人陈某某的供述与辩解。证明2012年以造林抚育小工工资的名义从账上套取了10000元钱，汪某某、戴某某每人分得3300元，其分得3400元。还有一笔是以“清挖防洪沟”的名义从账上套取了10500元，其和汪某某、戴某某每人分得3500元。2013年还以“205国道扩宽定界线小工工资”名义从账上套取了20000元，其、汪某某、戴某某、范某某每人分得5000元。另外还以挖沟砍草小工工资名义从账上套取了10000元，两次一共套取20000元，其从中分得6800元钱，汪某某和戴某某每人分得6600元钱。领款单和发放表都是其三人伪造的。
8、2015年春节前的一天，被告人汪某某、戴某某及时任该村报账员王某一经商议，从村备用金中拿出36000元予以私分，汪某某、戴某某每人从中分得12000元，王某一拿到12000元以后，在陈某某不知钱的来源的情况下分给陈某某6000元，自得6000元。2015年4月13日，被告人汪某某、戴某某及王某一伪造“某某村2013年度林场抚育经费”发放表及“某某村2015年度清理水沟人员工资”发放表各一份在账上予以列支，共套取账内资金101328元，除了用于私分的36000元以外，余款用于招待费等支出。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
（1）2015年3月31日第8号某某乡某某村记账凭证及附件《某某村2013年度林场抚育经费》、2015年3月31日第16号某某乡某某村记账凭证及附件《某某村2015年度清理水沟人员工资》。证明被告人汪某某、戴某某和时任报账员的王某一共同伪造的共计101328元的记账凭证和附件（表）。
（2）证人王某一证言及亲笔书写的情况说明。证明其经手制作了支付“林场抚育小工费”和“清理水沟人员工资”两张表，林场抚育小工费是46578元，清理水沟人员工资54750元，两张表上的虚假支出共计101328元，表上的签名都是村干部代签的。套出的钱除支付了吃喝招待等一些不能报账的开支外，在2014年底，其、汪某某、戴某某三人每人分得12000元，其给了陈某某6000元钱，自己留了6000元钱，这些钱就是通过上述假帐报掉的，但陈某某不知道这个钱的来历。2013年其还从陈某某处领取过1500元福利费。
（3）证人陈某某等人的证言。证明上述证人均没有在村里做过小工，也没有在林场造林抚育工资表上签名领钱。
（4）证人黄某某的证言。证明2015年农委对某某乡某某村财务检查的时候，发现某某村财务账上有一张林场开办费10万元的支出单据不符合财务规定，并将报销票据抽出来给了戴某某，可以在村账上报销的单据放在村里账上做了支出，实际上并没有发生10万元收支往来。
（5）被告人汪某某的供述与辩解。证明王某一担任报账员以后，其在村账上做过三笔虚假支出，以“林场抚育经费”、“茶场挖山人员工资”的名义，共计128678元。2015年春节前，其和戴某某、王某一每人从分得12000元，这36000元的支出就是从这里面报账的，余款是吃喝招待费和一些零星开支。
（6）被告人戴某某的供述与辩解。证明2014年王某一接手村里报账员工作，村干部就商量以虚假支出从村账上套一些钱，以“林场抚育费”、“小工工资”的虚假开支从账上套取了近130000元。2015年春节前，其、汪某某各分得12000元，陈某某和王某一合伙分得12000元，这36000元是以虚假支出的形式从村里账上套出来的钱。
本案有经举证、质证的下列综合性证据予以证明：
（1）三名被告人身份证明及照片、任职情况说明、泾县第十六届人大常委会关于许可对县人大代表陈某某采取强制措施的决定、关于对汪某某立案侦查的报告。证明三被告人的身份情况、任职情况及依照法律规定采取强制措施前的许可程序。
（2）到案经过。证明泾县人民检察院反贪污贿赂局在线索摸排中发现本案疑点，遂先后通知陈某某、汪某某和戴某某到检察院办案区问话。在接受询问期间，三人如实交代了在担任某某乡某某村两委干部期间，利用职务便利，采取虚报冒领等手段，私分款项的全部犯罪事实。
（3）某某村会议记录。证明三被告人事后补记的同意村委会三被告人发放补助的会议记录。
（4）安徽省泾县人民检察院扣押决定书及附件扣押财物、文件清单。证明泾县人民检察院反贪局依法分别扣押汪某某退赃款52000元，戴某某退赃款51400元，陈某某扣押款38200元。
（5）某某乡党委关于汪某某、戴某某、陈某某工作表现材料。证明汪某某、戴某某、陈某某在平时工作中表现良好，希望予以减轻从宽处理。
（7）证人黄某某等人的证言。证明村干部的工资情况，工资待遇低，还有一些吃喝招待等不好报账的开支，村里账目中有些虚假的开支是为了解决吃喝招待费。
（8）被告人汪某某的供述和辩解。证明三被告人造假单据发钱，后将发钱的事情补记在会议记录上，这样好看一些，以防检查，可以说发钱是经过村民代表大会同意的。
（9）被告人戴某某的供述和辩解。证明三被告人将发钱的事情事后补记在会议记录上是因为按照规定发钱都是要村民代表同意，这样发钱就是有依据的。三份会议记录上记载这些发钱的内容都是在之后补记上去的，这些记录是其本人补写的。补记发钱的会议记录只有其和陈某某、汪某某三个人知情，其他人不知道。
（10）被告人陈某某的供述和辩解。证明某某村委会三份会议记录上三被告人发钱的记录都是戴某某写的，是会后补记的，平时写会议记录参会人员签过字之后就不会再看会议记录。
上述证据，经本院查证属实，且相互印证并形成证据链，本院均予以认定。
本院认为：被告人汪某某、戴某某、陈某某在担任泾县某某乡某某村两委干部期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利侵占集体财产，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应当追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控三被告人犯职务侵占罪，罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，三被告人在共同犯罪过程中，作用、地位基本相同，无主、从犯之分。三被告人到案后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，以自首论，依法可以从轻处罚。三被告人退出非法所得，庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。公诉机关指控三被告人在担任泾县某某乡某某村两委干部期间，在协助人民政府从事扶贫、土地置换及“一事一议”公益事业建设等行政管理工作时，利用职务上的便利侵吞公款64546元，构成贪污罪。经审查，我国刑法规定，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）土地征收、征用补偿费用的管理；……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村委会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占用公共财物的，以贪污罪论处。被告人汪喜保、戴某某、陈某某只有在符合上述规定的条件时即在协助人民政府从事七种行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，从而成为贪污罪的犯罪主体。本案中，某某乡某某村乌子洞、彭村、立元大塘扩容维修项目系安徽某某建筑安装有限责任公司中标后由某某乡政府协调给某某乡某某村村委会承建，某某村村委会与某某乡政府签订了施工合同，根据安徽某某建筑安装有限责任公司委托函及施工合同，该工程施工方为某某乡某某村村委会，由项目经理汪喜保办理工程款的结算。虽然该工程款来源系扶贫资金，但在工程验收后按照委托函打入汪某某账户，到帐后即属于某某乡某某村村委会的工程款，在支付工程实际支出后结余的30000元应属某某村集体财产。某某乡某某村杨塘除险加固“一事一议”工程，根据泾县村级公益事业建设“一事一议”财政奖补项目竣工验收表，该项工程施工方为某某乡某某村村委会，虽然该工程的资金来源系财政奖补资金，但在工程验收后财政部门开具现金支票，用途为工程款，收款人为某某村，由汪某某经办领取，汪某某领取后即属于某某村村委会工程款，在支付工程实际支出后结余的4000元亦应属某某村集体财产。本案三被告人作为某某村村委会主任、委员及报账员，具体负责本村委会承包的工程，是对本村集体事务和财产进行管理，即从事村集体事务活动而非受委托协助人民政府从事行政管理工作，故不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体构成要件。三被告人作为村委会干部及组织人员，在从事村集体事务管理村集体财产时，以非法占有为目的，利用职务上的便利侵吞集体财产，应当以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控该二起犯罪事实三被告人构成贪污罪，本院不予支持，应当以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任。某某乡某某村下元店组土地置换工程项目，汪某某与某某乡政府签订施工合同，施工方系汪某某个人，虽然该工程的资金来源是财政奖补资金，但工程验收后，泾县乡镇财政管理中心分二次开具现金支票，收款人均为汪某某，用途为土地复垦工程款，该款到账后属于汪某某承建土地置换工程的工程款，汪某某对自己工程款及利润的分配处理，既不是协助乡镇人民政府从事的七种管理工作，也不是从事村集体事务活动，故不构成犯罪，但是被告人汪某某作为村委会干部，个人承建村委会工程不符合有关规定。公诉机关指控该起事实三被告人构成贪污罪，本院不予支持。关于三被告人自首情节的认定，经审查，泾县人民检察院反贪局在线索摸排中发现本案疑点，但尚未掌握犯罪事实，于2016年10月31日至11月1日，依次对三被告人进行询问，三被告人如实供述了共同犯罪的事实，2016年11月2日，侦查机关以三被告人涉嫌犯贪污罪立案侦查并采取取保候审强制措施，三被告人到案后如实供述自己及同案人职务侵占的全部犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以自首论。三被告人的辩护人以被告人汪某某、戴某某、陈某某不是协助人民政府进行行政管理工作为由，不构成贪污罪以及三被告人具有自首、退出非法所得、自愿认罪等情节，要求对三被告人从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见不予采纳。鉴于三被告人犯罪情节较轻，案发后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，其所在社区愿意接受其在社区矫正，对三被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，决定对三被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条，第一条第一款，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
二、被告人戴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
三、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（三被告人的缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。）
四、被告人汪某某非法所得41400元、被告人戴某某非法所得41400元、陈某某非法所得35700元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 胡 明
审 判 员 董 玲
人民陪审员 刘文胜
二〇一七年六月九日
书 记 员 肖钰娟
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第一条贪污或者受贿数额三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。