辽宁省彰武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽0922刑初1号
�诉机关辽宁省彰武县人民检察院。
被告人张某，男。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年5月6日被阜新市森林公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕，现羁押于彰武县看守所。
辩护人薄恩刚，辽宁万策律师事务所律师。
彰武县人民检察院以彰检公刑诉〔2017〕274号起诉书指控被告人张某犯非法占用农用地罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。彰武县人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员周超出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人薄恩刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彰武县人民检察院指控，2009年8月份至2017年5�份期间，被告人张某在彰武县两家子镇小五喇叭村架子山北山其承包并经营的山场及周边地区，未经国土资源行政主管部门及林业部门批准，擅自在村集体的土地上挖土、采石，导致土地严重毁坏。经辽宁省第四地质大队勘测后，彰武县国土资源局认定张某非法占用的耕地总面积为25．563亩，该耕地全部为严重毁坏耕地种植条件和重度破坏耕地；经辽宁省林业科学研究院林业司法鉴定中心鉴定，张某非法占用的林地总面积为33．02亩，其中22．83亩林地的损毁程度为严重毁坏，10．19亩林地的损毁程度为轻度毁坏。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。公诉机关认为：被告人张某违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，其行为触犯《刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人张某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但辩解其开采的是其承包的荒山及荒山西侧相邻的其承包的部分荒地，其不知这里面有耕地和林地。
辩护人的辩护意见为，1、张某没有非法占用农用地犯罪的主观故意。其无法知道根据合同取得经营权且经主管部门批准的采石场范围内存在耕地和林地；其有理由相信其承包的采石场周边的土地是荒山地，不存在耕地和林地。2、公诉机关指控张某有非法占用农用地行为，事实不清，证据不足。3、如果法院认定张某构成犯罪，被告人有自首情节，犯罪主观恶性较小，情节和后果较轻，应当减轻或免除处罚。
经审理查明：被告人张某是彰武县两家子乡小五喇叭村村民。2004年12月30日两家子乡小五喇叭村民委员会与该村村民闫某签订一份《治理北山荒山承包合同书》，将面积210亩的“北山剩余荒地”承包给闫某，期限自2004年12月30日至2027年12月30日，用于治山、植树、种草，并约定承包期内承包方不允许开山采石、卖土等行为。2005年闫某将其中位于小五喇叭村山场西侧后山的140亩地原价转包给张某至承包期止。2009年8月6日张某与小五喇叭村民委员会签订《承包小五村架子山采石场协议》，承包该村架子山采石场，协议约定承包面积约30亩左右，南至汤国福果园，西至张某承包荒山地，东至四组荒山地，北至沈雷、姜会军承包村荒山地，承包期限自2009年12月31日至2025年12月30日。
闫某承包前述荒地后于2005年春开始栽植槐树，2013年春又陆续补植了杏树和五角枫树苗，2016年春补植了小桃红树苗。张某转包前述荒地中的140亩后，将该地承包给村民白连儒、马红、雷震、马振阁、程艳辉等人种植花生、黄豆等农作物。
2016年6月13日张某与李向民签订《小五山、山皮石买卖协议》，将小五山、山皮石出售给李向民，约定由张某负责办理相关部门手续，保证150万立石料。李向民对石料进行加工后出售给高铁施工的中交一公司三分部。2016年6月15日，被告人张某办理了彰武县两家子镇小五喇叭碎石加工场的个体工商户营业执照，经营范围为碎石加工销售。同年8月24日彰武县国土资源局根据张某的采石场承包合同以彰国土字第（007）号《京沈客专砂石土备案单》批准张某取砂石土30万立方米。
张某于2009年8月承包采石场后进行了少量开采，与李向民签订协议后，因张某出售给李向民的C料需要在石料中掺土，而其采石场只有石头没有土，其于2016年春将承包给村民的140亩荒地收回，并从其中部分地区取土用于生产C料。2017年5月6日闫某向彰武县森林公安局报案，称张某越界采矿和毁林采矿，5月7日彰武县国土资源局聘请辽宁省第四地质大队对张某破坏耕地进行实地勘测，彰武县国土资源局依据该大队的勘测报告数据并套合第二次全国土地调查数据库，认定张某违法所占地块中耕地面积为25．56亩，经阜新市国土资源局鉴定，该25．56亩全部为严重毁坏耕地种植条件和重度破坏耕地；2017年5月8日，经辽宁省林业科学研究院林业司法鉴定中心鉴定，张某开采范围内林地总面积为33．02亩，其中22．83亩林地的损毁程度为严重毁坏，10．19亩林地的损毁程度为轻度毁坏，�林类别为地方公益林。张某非法占用的上述耕地、林地均未经国土资源行政主管部门及林业部门批准。
2017年5月6日张某经彰武县森林公安局电话传唤到案。2017年10月24日彰武县国土资源局将张某涉嫌破坏耕地案移交彰武县公安局治安大队，该大队于同日立案侦查。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证并经本院认证的下列证据证实：
1、证人闫某证实，他于2004年12月30日与小五喇叭村委会达成承包小五喇叭村北山剩余荒山土地承包协议，双方约定，对该地不允许开山采石、卖土等破坏。2005年春他在该地种植槐树后将其中位于小五喇叭村山场西侧后山的140亩地原价转包给张某至承包期止，双方约定地上树木归闫某，土地使用权归张某。他于2013年、2016年在该地补植杏树、五角枫及小桃红树苗。张某于2009年承包小五村架子山采石场，于2015年秋季开始越界在140亩土地内开采，2016年9月开始大面积开采，造成土地被破坏。
2、证人李某甲证实，他是彰武县两家子镇小五喇叭村村主任，2005年闫某将从小五喇叭村委会承包的架子山以外的140亩“荒地”转包给张某，因为2005年村上就是以荒地发包给闫某的。大约2005年春闫某在该地栽植过槐树，大约2013年春补植过杏树，大约2016年春补植过小桃红。张某在开采前没有其他人开采过。
3、证人程某甲证实，他是彰武县两家子镇小五喇叭村党支部书记，张某非法开采的耕地是村委会发包给闫某的，后闫某转包给张某的，发包时村上记载该地块属于荒地。张某于2009年8月份承包了架子山山�，并于2016年下半年开始大面积开采。闫某曾于2005年春在该地栽植槐树，于2012年、2016年补植了杏树、五角枫、小桃红树苗，这些树苗大部分是村委会提供的。
4、证人朱某甲证实，他是彰武县两家子镇林果站站长。他在2017年5月6日知道张某开采的山场有一部分为林地，且被毁损的林地属性为地方公益林。该地在2011年或2012年春季存有少量紫穗槐灌木。
5、被告人张某供述，2005年他从闫某手里承包北架子山周围的荒地140亩，2012年闫某在该地以退耕还林的名义栽植了树木。他于2009年从两家子镇小五喇叭村承包北架子山山场，山场周边的地块都是荒山，荒山地里有槐树、杏树、苹果树等树木，之后他进行少量开采用于修山场道路。2016年4、5月份，他知道高铁要在彰武县取料进行建设就想卖点料，他到�武县国土资源局将承包山场合同提交给国土局申请开采手续，国土局多次到山场进行实地查看并在山场周边的承包土地上给他划定了地类，2016年8月县国土资源局批准的高铁备料单下来后，他就开始生产。他雇用钩机挖掘出石头后再用破碎机破碎，然后再往里面掺土，成品就是C料，生产出来的C料全部通过李向民卖给高铁了。他所开采的石头主要是在承包的山场范围内开采的，在国土资源局批准的范围内；土是在他承包的140亩土地范围内紧挨着山场的正西面开采的，不在国土资源局批准开采的范围内，在这里取土是因为山场开采出来的只有石头没有土，而C料中必须掺一部分土才合格。山场在他承包前村上开采约10余亩，他承包后开采约20亩。他原不清楚该地的性质，经过森林调查队勘测知道山场西侧的土地属性是林地。
6、彰武县森林公安局现场勘验笔录、现场指认笔录及照片、辽林科院鉴字（2017）第16号《辽宁省林业科学研究院林业司法鉴定中心关于张某非法占用农用地案涉案林地面积及损毁程度的鉴定意见》，证实经彰武县森林公安局及鉴定机构对张某开采现场进行勘查，将涉案现场的实测坐标点位与彰武县森林资源分布图比对，涉案现场林地面积为33.02亩，森林类别为公益林，其中22.83亩林地的损毁程度为严重毁坏，10.19亩林地的损毁程度为轻度毁坏。
7、辽宁省第四地质大队《彰武县两家子镇小五喇叭村破坏土地勘测报告》、彰武县国土资源局出具的《张某破坏耕地案土地性质说明》、阜新市国土资源局《关于耕地破坏的鉴定意见》，证实2017年5月7日彰武县国土资源局聘请辽宁省第四地质大队对张某破坏耕地进行实地勘测，彰武县国土资源局依据该大队的勘测报告数据并套合第二次全国土地调查数据库，认定张某违法所占地块中耕地面积为25．56亩，经阜新市国土资源局鉴定，全部为严重毁坏耕地种植条件和重度破坏耕地。
8、彰武县两家镇林果站出具的情况说明，证实2015年秋季至2017年4月期间，张某采石、取土的被占用毁坏的地块为地方公益林，被损毁之前树种为五角枫、小桃红、杏树等，从未办理过林权证及采伐证。
9、京沈客专砂石土备案单，证实彰武县国土资源局批准张某取砂石土30万立方米。
10、闫某与小五喇叭村委会签订的治理北山荒山承包合同书及协议书，证实闫某从小五喇叭村以“荒地”的名义承包土地210亩。
11、张某与小五喇叭村于2009年8月6日签订的小五村架子山采石场协议书，证实小五喇叭村将北架子山发包给张某15年，北架子山山场的面积及四至范围。
12、小五山、山皮石买卖协议，证实张某将小五山、山皮石出售给李向民。
13、证人白连儒、马红、雷震、马振阁、程艳辉证言，证实他们从张某手里承包土地种植花生等作物，直至2016年张某将土地收回。
本院认为，被告人张某在明知其开采的土地上有树木且进行农业生产多年的情况下，违反土地、森林管理法规，未经行政主管部门批准非法占用耕地、林地采石、取土，造成25.56亩耕地种植条件严重毁坏、22．83亩林地严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。
对辩护人提出的张某没有非法占用农用地犯罪的主观故意，公诉机关指控张某非法占用农用地，事实不清，证据不足的辩护意见，因根据张某供述及其与村委会签订的采石场承包协议，足以认定其承包的采石场面积只有30亩，而被其破坏的耕地面积为25.56亩、林地面积为22．83亩，合计达48.39亩，即便除去其全部采石场面积，仍有18.39亩农用地被其非开采，仍达到了“数量较大”的定罪标准；且该部分土地根据张某供述及证人证言证实，在其采石、取土前栽植有树木并已进行过多年农业耕种，其应当明知该土地属性有可能为耕地和林地的情况下，未经行政主管部门批准即擅自开采，可以认定其主观上具有破坏农用地的故意，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳；对辩护人提出的张某具有自首情节，犯罪主观恶性较小，情节较轻的辩护意见予以采纳。
张某经公安机关电话传唤到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。张某主动全额缴纳罚金，酌情从轻处罚。张某已认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条一款、第七十二条一款、三款、第七十三条二款、三款、第五十二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
被告人张某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉，书面上诉的需提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邵忠海
审 判 员 李桂荣
人民陪审员 张树申
二〇一八年二月七日
书 记 员 王 博