浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6525号
上诉人（原审被告）：林红霞，女，1965年6月24日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人（特别授权代理）：刘檬，浙江春江明珠律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：刘鸣，男，1962年2月6日出生，汉族，住桐庐县。系林红霞丈夫。
被上诉人（原审原告）：王贞儿，女，1972年10月27日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人（特别授权代理）：柳益顺，浙江凯运律师事务所律师。
原审被告：施小根，男，1970年8月6日出生，汉族，住桐庐县。
上诉人林红霞因与被上诉人王贞儿及原审被告施小根民间借贷纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2015）杭桐商初字第1154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：王贞儿持有施小根出具的借款金额为2014年4月4日的借条一份，借条载明借款金额为200000元，若借款人逾期不还，由借款人承担诉讼产生的一切费用（包括律师代理费），担保人为借款人的上述借款、利息及其违约所造成的损失承担保证责任，担保期为债务到期后的2年，借条还约定了其他事项。施小根在借款人一栏签名，林红霞在担保人一栏签名。施小根借款后未归还借款，林红霞未履行担保责任。经林红霞申请，该院委托浙江千麦司法鉴定中心对本案借款日期为2014年4月4日的借条上“贰”、“拾万”以及“拾万”上所捺指印的形成先后顺序，“贰”、“拾万”和“200000.00”是否为同一人、同一支笔、同一时间所写，“林红霞”签名上的指印是否林红霞本人所捺进行司法鉴定。该鉴定中心于2016年3月17日出具浙千司鉴中心[2016]函字第535-2号函一份，载明：“对《借条》上书写的‘贰拾万’的字迹和指纹的朱墨时序进行司法鉴定”，由于检材不具备鉴定条件，故我中心决定不予受理；“对《借条》上书写的‘贰拾万’和‘200000.00’是否同一支笔书写进行司法鉴定”，由于现有仪器未能检见差异点，故我中心决定不予受理；“对《借条》上‘林红霞’签名上的指印是否林红霞本人所捺印进行司法鉴定”，由于检材不具备鉴定条件，故我中心决定不予受理。另查明，除本案所诉借款的借条外，王贞儿还持有被告施小根出具的借条五份：1、借款日期为2014年1月25日，借款金额为150000元；2、借款日期为2014年1月31日，借款金额为50000元；3、借款日期为2014年4月6日，借款金额为100000元；4、借款日期为2014年4月9日，借款金额为100000元；5、借款日期为2014年9月15日，借款金额为150000元。且王贞儿与施小根的银行账户间存在多笔款项往来。2016年6月4日，王贞儿诉至原审法院请求判令：1、施小根归还人民币200000元，并支付利息56000元（从2014年4月4日起按月利率2%计算至2015年6月4日止），林红霞负连带清偿责任；2、本案诉讼费由施小根、林红霞承担。诉讼中，王贞儿增加诉讼请求：判令施小根支付律师代理费7500元，林红霞承担连带清偿责任。
原审法院认为：王贞儿持有施小根、林红霞签名形成的借条原件，施小根、林红霞对王贞儿的债权人资格未提出有事实依据的抗辩，王贞儿依法可视为本案借款的债权人。王贞儿与施小根间的借贷关系成立且有效，施小根借款后负有及时归还借款的义务。王贞儿未能提供证据证明借贷双方对利息作了约定，其要求施小根、林红霞支付利息的诉讼请求该院不予支持。林红霞在借条的担保人一栏签名为借款提供担保，双方未约定担保方式，其依法按照连带责任保证承担保证责任。林红霞答辩称其为施小根向王贞儿借款100000元提供了担保，并非本案所诉的200000元，即使借款金额为200000元，王贞儿也只通过转账交付了本金160000元。该院认为，借条等凭据是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，现林红霞并未提供证据足以推翻借条所记载的内容，故该院对该答辩意见不予采纳。林红霞还答辩称，施小根借款后向王贞儿转账293000元，已将本案借款还清。对此，王贞儿认可收到施小根的转账，但主张均系施小根归还其他借款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”该院认为，除本案借款外，王贞儿与施小根的银行账户间存在多笔款项往来，二人存在其他借贷关系未清偿，施小根向王贞儿转账的金额不足以清偿全部借款，林红霞现未能提供证据证明施小根与王贞儿对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定，故对于林红霞的该答辩意见，该院不予采纳。王贞儿根据借条违约条款主张的律师代理费，该院经审核，符合律师收费标准，予以支持。综上，王贞儿合理的诉讼请求部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、施小根于判决生效之日起十日内归还王贞儿借款200000元。二、施小根于判决生效之日起十日内支付王贞儿律师代理费7500元。三、林红霞对上述给付义务承担连带清偿责任。四、林红霞承担连带清偿责任后有权向施小根追偿。五、驳回王贞儿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取2570元，由王贞儿负担363.5元，施小根、林红霞负担2206.5元，均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，林红霞不服，向本院提出上诉称：一、原审认定事实不清。林红霞只为施小根担保过一笔10万元的借款，签字时王贞儿在场。当时施小根称该笔借款是向王贞儿借钱买机器用的，两三天就会归还，因为其与王贞儿是朋友，所以没有借款利息。借款本金由王贞儿在2014年4月6日通过银行转账交付给了施小根。借款到期后林红霞询问过旋小根，施小根明确告知林红霞该笔借款已于2014年4月8同通过银行转账方式将该笔借款全部归还给了王贞儿。案涉借条是王贞儿修改过的，借条上的出借人、大写的“贰”、小写的“200000。00”、利息2％，都是王贞儿后期添加的。林红霞就借条上的“贰”、“拾万”以及“拾万”上所按指印的形成先后顺序，“贰”、“拾万”和“20000.00”是否为同一人、同一支笔、同一时间所写，“林红霞”签名上指印是否是林红霞本人所摁申请进行司法鉴定。但原审法院委托的浙江千麦司法鉴定中心以检材不具备鉴定条件为由不给予司法鉴定，鉴定人员的鉴定水平，鉴定器材的先进性都会影响鉴定结果，浙江千麦司法鉴定中心无法鉴定，不代表别的鉴定机构也鉴定不出。而鉴定结果可以直接证明林红霞的真实担保金额，对本案的判决结果有直接影响。故林红霞恳请二审法院同意更换鉴定机构，对林红霞申请的鉴定内容进行重新鉴定，以便查清本案事实。更何况在本案调查笔录和庭审过程中王贞儿已经承认借条上的出借人和利息都是其后期添加的，借款时月利息是5％，因为是高利贷所以没有写，可见这张借条的真实性存在很多疑点，这张借条不是林红霞所担保的原始借条。如果林红霞在担保时知道这笔借款是高利贷，是绝对不会为施小根提供担保的。可见王贞儿和施小根一起隐瞒了本案借款实际为高利贷借款的性质，合谋骗取担保，林红霞是在被欺骗的情况下在担保人处签了名。原审在未查清本案事实和关键证据是否真实的情况下，就以该份真实性存疑的借条作为本案定案依据，认定林红霞担保金额是贰拾万元，明显是不正确的。二、原审判决证据不足。就算原审法院认定林红霞担保金额为20万元，那么根据施小根的银行流水明细，王贞儿实际交付的本金也只有16万元，而且施小根已经将借款全部归还给了王贞儿。不存在本案王贞儿所称20万元借款未归还的情况。庭审过程中，林红霞的代理人曾经询问过王贞儿，为什么当时只转账16万元，王贞儿回答是因为银行里没有钱了，但从王贞儿提供的银行明细来看，王贞儿在转账16万元后仍然有6万余元的余额。王贞儿的这一说法明显不符合事实情况。而原审法院在未查清借款本金是否足额交付的情况下仅凭借条就直接认定王贞儿已经将20万元本金交付给了施小根是错误的。就算原审法院认定林红霞担保金额为20万元，但实际施小根与王贞儿的银行流水显示只有16万元，且王贞儿在庭审时也曾陈述其有合伙人，而在鉴定笔录中王贞儿曾说过借给施小根的利息是月息5％，即案涉借款是高利贷性质，在王贞儿没有其他证据证明20万元本金已全额交付的情况下，完全有理由怀疑剩余的4万元已被王贞儿作为利息克扣，未实际交付给施小根。借款金额是否已经交付是由王贞儿举证，原审法院要求林红霞提交款项未交付的证据明显不符合证据规则，加重了林红霞的责任。对于本案的还款情况，原审认定施小根支付王贞儿的293000元是支付其他借款也是证据不足。王贞儿称施小根支付的293000元是归还其他款项，但又明确表示不是归还其在庭审中提供的除案涉借款的借条外的另外五份借条所涉款项。施小根曾将其与王贞儿的经济往来情况告知林红霞，其与王贞儿之间的经济款项往来全部是通过银行转账方式。而根据施小根银行流水清单显示：施小根与王贞儿的第一笔经济往来发生在2014年4月4日，且王贞儿打给施小根的钱款总共只有三笔，而2014年1月25日、2014年1月31日、2014年9月15日施小根与王贞儿不存在银行钱款往来记录，加上2014年1月31日为农历正月初一，施小根一直在桐庐县××水镇××村，按照民间习俗，正月初一属于不能进行借贷的特殊日子，可以排除施小根向王贞儿借款的事实。所以有理由怀疑王贞儿提供的三张分别以2014年1月25日、2014年1月31日、2014年9月15日为借款日期的没有明确出借人的借条的真实性。而王贞儿又没有提供其他证据证明施小根支付给王贞儿的293000元是归还其他款项，原审法院仅以施小根和王贞儿有多笔款项往来，就依据《合同法司法解释(二)》第二十条认定施小根支付给王贞儿的293000元不是支付本案所涉借款。首先，林红霞提供的几份借条均未约定还款时间，而王贞儿只对本案借款提起诉讼，其他借条均未起诉，可以视为本案所涉借条已经到期，而其余借条未到期，所以施小根支付给王贞儿的293000元是归还本案借款。其次，即使根据依据《合同法司法解释(--)》第二十条，法院也应查清王贞儿所谓已归还的借款是否存在，若存在，是否存在担保，担保金额是否比本案少，而不应该直接认定归还的并非本案借款。原审认定明显违背了公平原则。原审法院在未对借款日期分别为2014年1月25日、2014年1月31日、2014年4月6日、2014年4月9日、2014年9月15日的五份借条的真实性进行验证的情况下，就判断该五份借条有效显系不当。综上，原审认定事实不清，证据不足。现上诉请求撤销原审判决，并依法改判驳回王贞儿的诉讼请求。
王贞儿答辩称：原审认定事实清楚。施小根提供担保的借款是20万元，而非10万元。2014年4月6日，王贞儿汇给施小根的10万元，是施小根另行所借，施小根也出具了借条，该10万元是没人担保的。4月6日借了10万元，4月8日就归还是不太可能的。关于借条鉴定问题，鉴定机构已经作出明确的答复。关于借条上的2％的利息问题，王贞儿在一审明确回答法庭询问，是起诉时添加的，这个情况说明王贞儿是一个诚实的人。二、本案借款为20万元，16万元是王贞儿通过银行汇给施小根的，其余4万元是现金交付给施小根的，钱是王贞儿妹夫申屠军卢提供的，所以，借条金额是20万元。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非林红霞有足够证据推翻该书证。王贞儿与施小根口头约定本案借款利率是月息5分，但实际上施小根并未支付过利息。虽然2014年1月31日是正月初一，但施小根当时有轿车，到王贞儿店里来一趟也是很容易的。其余借款王贞儿未起诉，主要是考虑到一方面施小根人找不到，另一方面这些借款是没有担保的，执行难度很大，所以暂时没有起诉。原审适用合同法解释第20条之规定作出判决，适用法律完全正确。三、另五份借条是施小根出具的，部分款项与银行汇款分户明细帐单也能相互印证，原审认定王贞儿与施小根存在本案之外的借款关系正确。请求驳回上诉，维持原判。
施小根未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
林红霞向本院提交鉴定申请书一份，要求对案涉借条上“贰”、“拾万”以及“拾万”上所捺指印与书写笔迹的形成先后顺序，“贰”、“拾万”和“200000.00”是否为同一支笔、同一时间所写、出借人“王贞儿”、“贰”、“2%”是否为同一支笔、同一时间所写进行司法鉴定。本院认为，原审对此已委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，但浙江千麦司法鉴定中心以不具备鉴定条件为由不予受理，故对该鉴定申请不予准许。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于担保借款数额问题，案涉借条载明借款金额为20万元，在借条出具当天王贞儿向施小根银行转账16万元，对于另4万元借款王贞儿称系现金交付，故林红霞上诉称实际担保借款数额为10万元依据不足，本院不予采信。关于案涉借款是否已归还的问题，虽然施小根在案涉借条出具后向王贞儿银行转账293000元，但施小根向王贞儿还有其他借款且无担保，而林红霞自称施小根系其妹夫，施小根也未出庭应诉抗辩案涉借款已还清。现在原审判决之后，施小根亦未提出上诉，应视为其接受判决结果。故林红霞上诉称案涉借款已还清的主张，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，林红霞的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5140元，由上诉人林红霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 边 佳 宁