内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民再55号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：巴林左旗达润劳务服务有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东镇。
法定代表人：陆树义，总经理。
委托代理人：于秀云，内蒙古云暄律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张金彦，男，1964年11月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省朝阳市。
委托诉讼代理人：马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。
再审申请人巴林左旗达润劳务服务有限公司与被申请人张金彦建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）内04民终4572号民事裁定及赤峰市巴林右旗人民法院（2016）内0423民初1097号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月16日作出（2017）内04民申350号民事裁定，由本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人巴林左旗达润劳务服务有限公司的委托诉讼代理人于秀云，被申请人张金彦的委托诉讼代理人马长鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人巴林左旗达润劳务服务有限公司称，请求依法撤销(2016)内0423民初1097号民事判决和(2016)内04民终4572号民事裁定，对本案重新审理。事实和理由：一、一审法院认为再审申请人提交的证据具有不确定性，那么就应当依据再审申请人的要求对”林苑二期”的财会账目依法进行审计。二、由于被申请人对所承建的工程施工时不负责任，在2014年10月29日（比约定交工晚一年时间）才交付，同时不尽保修义务，从而导致购房户至今不交购房款，迄今为止再审申请人已经起诉了24户，还有48户待起诉，由于被申请人严重违约行为，给再审申请人造成的直接经济损失是有目共睹的，这也是一个不争的事实，所以再审申请人在一审时向法庭提交了大量的证据，要求对再审申请人所提交的证据依法进行审计，一审法院认为没必要。在这种情况下一审法院又以再审申请人提交的大量证据不符合证据要求，驳回了再审申请人的起诉，再审申请人不服，提起上诉，要求二审法院依法委托有资质的单位对再审申请人施工的财会账目进行审计，以维护再审申请人的合法权益不受侵害。三、(2016)内04民终4572号民事裁定书裁定按撤回上诉处理，对再审申请人来讲是不公平。因为再审申请人包括代理人均没有接到二审法院开庭传票，更没有接到包括二审法院法官的电话通知。
被申请人张金彦辩称，1、被申请人认为原一审判决的结果正确。2、被申请人再次强调，本案再审申请人不具备诉讼的主体资格，因为所有案件的实际履行人是陆树峰。3、本案陆树峰和张金彦签订的建设工程施工合同应该是无效合同，根据法律规定是，自始无效，双方约定的条款不能作为法院判决的依据。4、涉案的工程已经竣工验收，并且已经交付实际使用人占有使用。这是双方认可的不争的事实。5、根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释第十三条的规定，无论原审法院依据什么理由驳回再审申请人的诉讼请求都是正确的。6、赤峰市中级人民法院（2016）内04民终4572号裁定是完全正确的。案件开庭的时候，我方如期来到庭审现场，再审申请人却没有到场。主审法官通过核对卷宗材料，按照当时再审申请人在一审法院时提供的当事人地址确认书发送的开庭传票。但该传票不知道什么原因，退回了中级人民法院。根据最高人民法院关于送达的相关规定，人民法院按照当事人明确提供的送达地址邮寄送达的，无论什么原因，邮件退回之日视为送达之日。无论再审申请人当时因为什么原因没有收到邮件，这一过错也是由再审申请人自己造成的。所以，原审法院按照撤诉处理，被申请人认为是完全正确的。因此，被申请人请求人民法院维持原裁定，驳回再审申请人的诉讼请求。
巴林左旗达润劳务服务有限公司向一审法院起诉请求,2012年，巴林左旗达润劳务服务有限公司承包了巴林右旗林苑小区二期危旧房改造工程。2012年9月4日，巴林左旗达润劳务服务有限公司委托陆书峰将该工程2、4、5、6号楼承建工程转包给了张金彦，张金彦承包方式是包工时、包材料、包设备、包风险。双方签订了”林苑小区二期内部承包合同书”。约定此工程为两年工程，2012年7月19日至2013年10月31日交付。2014年10月29日，张金彦承建的工程经过验收交付使用。因张金彦延误交工日期长达一年之久，导致巴林左旗达润劳务服务有限公司不能按期将房屋交给购房户，使购房户近千万元的购房款不能按期收回，从而使巴林左旗达润劳务服务有限公司不能及时偿还贷款，给巴林左旗达润劳务服务有限公司增加贷款利息4939216.10元。故诉至法院，请求法院判令张金彦立即给付因其耽误工期给巴林左旗达润劳务服务有限公司造成的直接经济损失4939216.10元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月19日，巴林右旗天霖种苗有限公司（以下简称天霖种苗公司）与陆书峰签订了一份《巴林右旗国有林场危旧房改造工程承包补充合同》，约定天霖种苗公司将林苑小区二期危旧房改造工程承包给陆书峰施工。对于该补充合同，巴林左旗达润劳务服务有限公司称陆书峰始终是巴林左旗达润劳务服务有限公司的代理人，陆书峰所签订的该合同是一种职务行为。另查明，2012年9月4日，双方签订了《林苑小区二期内部承包合同书》，约定巴林左旗达润劳务服务有限公司将巴林右旗林苑小区二期危旧房改造工程（2号、4号、5号、6号楼），以包工时、包材料、包设备、包风险的形式分包给被告。合同第七条约定，此工程为两年工程，2012年7月19日至2013年10月31日交付。在《林苑小区二期内部承包合同书》的落款处除了有巴林左旗达润劳务服务有限公司的公章外，并注有”代理人：陆书峰”。巴林左旗达润劳务服务有限公司称陆书峰是其代理人，涉案工程实际是巴林左旗达润劳务服务有限公司借用巴林左旗建筑工程总公司的资质从天霖种苗公司承包的。再查明，涉案工程于2014年10月29日进行了竣工验收备案登记。巴林左旗达润劳务服务有限公司称因张金彦晚交工一年之久，导致巴林左旗达润劳务服务有限公司不能按期将房屋交给购房户，使近千万元的购房款不能按期收回，从而使巴林左旗达润劳务服务有限公司不能及时偿还贷款，给巴林左旗达润劳务服务有限公司造成的直接经济损失（贷款利息）4939216.10元。一审法院判决：驳回巴林左旗达润劳务服务有限公司的诉讼请求。巴林左旗达润劳务服务有限公司不服，向本院提起上诉。二审法院依法按再审申请人填写的《当事人送达地址确认书》确认的地址和联系方式，向再审申请人邮寄送达了开庭传票，后期退回。二审裁定：按巴林左旗达润劳务服务有限公司撤回上诉处理。
再审期间，申请人巴林左旗达润劳务服务有限公司向法庭提交如下证据材料：
第一组证据，巴林左旗建设工程总公司下发的《关于林苑二期1-6号楼进一步做闭水试验通知》、巴林右旗工程质量监督站下发的《房屋建筑施工质量缺陷处理通知书》、巴林右旗住房及城乡建设局文件右住建字（2016）155号《关于对巴林左旗建筑工程总公司法人的约谈的函》、《林苑小区二期约谈记录》、巴林右旗住建局文件右住建字（2016）495号《关于网上反映林苑二期存在质量问题的说明》予以证明被申请人所承建的林苑二期2、4、5、6号楼房存在严重的质量问题，申请人多次找被申请人对该楼房尽保修义务，被申请人不尽保修义务，从而导致购房户拒绝交纳购房款。第二组证据，巴林右旗天霖种苗有限公司分比别与赵彩丽、赵彩辉房屋买卖合同纠纷一案的一、二审判决书各二份；巴林右旗天霖种苗有限公司与刘宗源房屋买卖合同纠纷一案的调解书一份；巴林右旗天霖种苗有限公司分别与李景发、郑文杰、贾真存、赵彩华、潘喜华房屋买卖合同纠纷案件撤诉裁定五份予以证明目被申请人承建的楼房存在质量问题，有近百户购房户拒绝交纳购房款，给申请人造成贷款利息的损失及申请人替被申请人交纳维修费用的损失。第三组证据，巴林右旗天灵种苗公司2018年3月29日出具的证明；予以证明到目前为止还有70多户购房户拒绝交纳购房款。
被申请人张金彦对第一组证据质证意见为：1、这组证据都是在本案一审之前发生的事实，再审申请人在一审过程中履行自己的举证责任而没有举证，二审过程中不应该作为新证据予以审查，二审法院不应该予以认定。2、这组约谈、通知，仅仅是行政机关在管理上的程序性工作，并没有对涉案房屋是否存在真实的质量问题进行鉴定和相应的鉴定结论，这组证据不能证明约谈的相关的工程一定有质量问题。3、即使这些工程可能有质量问题，也不一定证明就是被申请人承建的。因为所有的约谈人都是工程的承建人，而工程的承建方承建了很多工程，其中陆树峰仅仅把几个楼盘转包给张金彦。综上，对再审申请人提出的第一组新证据，二审法院不应予以采纳。对第二组证据质证意见为：第二组判决书的被告都是巴林右旗天灵种苗公司，这组证据与本案没有任何关联性。这组证据是在本案庭审之前就已经存在，申请人在一审时没有提交，二审过程中不应该作为新证据予以审查，二审法院不应该予以认定。对第三组证据质证意见为：第三组证据之前已经提交过了，质证意见同原审质证意见。
本院对再审申请人提交的证据认证如下：对一至三组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。
被申请人张金彦向法庭提交一组新证据：巴林右旗（2016）内0423民初576号判决书一份；赤峰中院（2017）内04民终4859号民事判决书一份。这个案件庭审中，被告陆树峰明确答辩（详见（2016）内0423民初576号判决书），陆树峰是以巴林左旗达润劳务服务有限公司的名义签订林苑二期内部承包合同书，因此，我方认为巴林左旗达润劳务服务有限公司不具有本案的诉讼主体资格。
再审申请人巴林左旗达润劳务服务有限公司质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。这个案子中，是陆树峰作为巴林左旗达润劳务服务有限公司的代理人管理工地，当时是陆树峰个人给张金彦打的条。因此对被申请人的证明目的不予认可。
本院对被申请人提交的证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。
本院再审查明的事实与一二审查明的事实基本一致，再审直接予以确认。
本院再审认为,再审申请人主张被申请人因迟延交工导致其不能按期将房屋交给购房户，使近千万元的购房款不能按期收回，从而使其不能如期及时偿还贷款，造成直接经济损失（贷款利息）4939216.10元。再审申请人的主张属于违约之诉，现双方对案涉工程推迟竣工一年验收合格一事不持有异议，即被申请人确实存在违约行为。再审申请人需对违约后果及违约行为和违约后果之间的因果关系承担举证责任。现其提供的证据无法证明自己的主张，故对再审申请人的此项主张本院不予支持。再审申请人提出欲对公司财务账目进行审计，但其审计结果无法证明欲证事实，故本院不予支持。二审审理过程中，依法按再审申请人填写的《当事人送达地址确认书》确认的地址和联系方式，向再审申请人邮寄送达了开庭传票，确定2016年12月28日上午9时开庭，但该邮寄送达的专递于2016年12月21日被退回，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条规定，法院专递被退回的时间视为送达之日，故本案开庭传票视为送达，至2016年12月28日10时30分，再审申请人未到庭参加诉讼，二审依据法律规定作出撤诉处理并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，审判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2016）内0423民初1097号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员高海霞
二0一八年五月三日
书记员马铮