浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4649号
上诉人（原审原告）：江培杰，男，1949年2月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：李宁，系江培杰配偶。
被上诉人（原审被告）：张桂芳，男，1936年11月16日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托代理人：ＸＸ新，江苏智昇律师事务所律师。
上诉人江培杰因与被上诉人张桂芳民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2010年10月10日，江培杰通过其子江潇名下尾号8451的中国工商银行账户向张桂芳名下尾号6169中国工商银行账户转账450000元。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江培杰主张其与张桂芳之间存在借贷关系，但江培杰未提供其与张桂芳就借款达成合意的证据，其�供的银行汇款记录仅能证明其通过其子江潇支付给张桂芳450000元的事实，尚不足以证明该款项即为张桂芳向其借款。并且张桂芳就该笔汇款亦作了合理说明，故仅凭该汇款凭证并不足以证明原、张桂芳之间存在借贷关系。江培杰亦未提供证据证明双方就借款事宜达成口头约定。故应由江培杰承担举证不能的后果。江培杰的诉讼请求依据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年6月23日作出如下判决：驳回江培杰的诉讼请求。案件受理费减半收取4025元，由江培杰负担。
上诉人江培杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、江培杰与张桂芳之间存在借贷关系，张桂芳向江培杰借款450000元，事实清楚，证据确凿。第一，张桂芳向江培杰多次口头约定借款，并承诺支付20％以上的利息，有关证人可到庭作证或电话咨询证实。第二，江培杰向张桂芳的账户62×××69汇款450000元的事实已经一审确认，双方过去、现在均无其他款项和业务往来。第三，江培杰向张桂芳汇款用的银行卡号是张桂芳指定的，并约定为双方资金往来时张桂芳一方专一银行卡号。第四，张桂芳的银行卡号由谁使用，是张桂芳与使用者之间的约定，与第三方是不相干的。张桂芳的借贷行为不能也不应该认作是使用者的借贷行为。不能把张桂芳向江培杰的借款认定为使用者向江培杰的借款。张桂芳企图让银行卡使用者顶替其认领该450000元借款，从而否定张桂芳的借款事实，不但与客观事实不符，在法律上更是站不住脚的。第五，张桂芳及其女儿女婿，在一审中反复强调江培杰是为了投资谋利支付其800000元用于炒股，此论看上去很说的�，但却与事实和证据严重不符：（1）双方没有这一方面的任何协议；（2）江培杰当庭向法院出示的是一份350000元的借条，系张桂芳的女儿于2010年9月中旬向江培杰出具的，而非投资协议；（3）张桂芳向法院提供的其证券交易资金账户50×××10记录表明，该账户的证券交易从2010年9月3日就停止了，张桂芳自己的证券交易都停了，江培杰不可能会将资金交于他炒股呢，张桂芳女儿女婿也不可能帮助他人炒股。一审时张桂芳向法院提供的银行卡62×××69的历史明细表明，本案450000元，在到账后的四天内，就通过ATM机以现金方式全部取走，此后该笔资金再也没有回到该银行卡户上，请法院追查这笔资金的去向。证券资金账户上的钱都没有了，张桂芳及女儿女婿无法进行炒股的，不可能会在2010年12月至2011年1月发生融资“爆仓”，损失全部资金。第六，张桂芳的女儿在2011年1月26日就350000元的借款一事向江培杰出具过一份还款计划。如果事实如张桂芳及其女儿所述，江培杰系借款给张桂芳女儿800000元的话，为了追回这笔资金，江培杰就不会只要求张桂芳的女儿出具350000元还款计划，而不要求出具800000元的还款计划。此还款计划充分证明张桂芳的女儿只借了江培杰的350000元，而不是800000元，本案450000元实系张桂芳的借款。
二、本案不存在时效问题。江培杰每年都向张桂芳催讨借款，张桂芳对所欠款项的事实并不否认，但其一再强调资金账户被证监会等有关部门冻结，款项无法取出，一旦解冻即可还款，到时利息能不能保证难说，但归还本金没有问题。后来去催讨时，张桂芳又推说钱放在其女儿女婿处，由于其女儿女婿经营不善，造成亏损，一时难以收回，希望多给点时间，慢慢还。由于江培杰每次向张桂芳催讨时，张桂芳态度较好，同时也考虑到张桂芳年老体弱，又碍于亲戚情面，所以一拖再拖。直至2015年5月初江培杰以三套方案与其协商处理此事，张桂芳仍没同意，于是江培杰才提起诉讼。
综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判张桂芳归还江培杰借款450000元，并由其承担本案诉讼费。
被上诉人张桂芳在审理中答辩称：虽然本案450000元是打入张桂芳的银行卡，但并不是张桂芳向江培杰的借款。原审庭审中，江培杰对借这么多钱的用途也没有作出合理说明，张桂芳在此说明一下：江培杰和张桂芳系表亲，关系非常好，张桂芳是公安局退休干部，80多岁了，体弱多病，自己的工资是可以养老的，其这么大年纪在家里也不做什么，根本没有借款的需要。就450000元款项的用途，原审中张桂芳提供了证人证言�其他证据做了说明，在此之前江培杰也向该账户汇了350000元，当时是委托张桂芳的女婿炒股，其女儿女婿也承诺保底30%的分红，本案450000元是有一天在海门亲戚家吃饭，张桂芳的女婿也在，江培杰说起要追加款项，说家里还有钱想投点过来，当时张桂芳的女婿在海门小有名气，是资深操盘手，后来钱还是打到张桂芳卡上。之后张桂芳的女婿没有把握好，搞了配资，很多亲戚也都让其炒股，搞配资必须把钱转到其他账户上才可以操作，本案450000元入账之后，张桂芳的女婿把这个钱都转移过去了，没有想到最后失败了，几千元血本无归。江培杰知道后很着急，因为钱打过来也没有收条，其来海门的时候，张桂芳的女婿去了广东，江培杰就找了张桂芳的女儿，其张桂芳的女儿说这个钱是肯定不会赖的，因为没有条子，江培杰就让她写了条子。同时对之前的350000元也要�出具还款计划。因此，江培杰的诉讼请求是不符合事实的，450000元钱张桂芳的确是收到了，但该款项是江培杰委托张桂芳的女婿炒股的，当时其说过是不会亏本，有保证收益的。以前也通过张桂芳、张桂芳女婿的父亲的卡和其他朋友的卡给江培杰分红过。综上，本案款项并非借款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人江培杰向本院提交如下证据：证据1，银行账户取款明细，欲证明江培杰将钱汇给张桂芳后，张桂芳在不到四天内将2428400元款项全部取出，转移到自己另外银行卡的事实。
证据2，还款计划，欲证明张桂芳的女儿女婿向江培杰只借款350000元的事实，所以在2011年江培杰只向其女儿女婿主张350000元债权。
证据3，证券交易资金对账单，欲证明张鸿不是证券公司人员；张桂芳的证券交易资产账户从2010年9月3日已停止了交易，此后其已没有了为自己或为他人炒股的幌子。
经质证，张桂芳认为：对证据1的真实性没有异议，但是要说明的是，张桂芳年事已高，其没有能力从账户上取走款项，该200多万元是张桂芳的女儿女婿取款的，其女婿女儿有五六个账户，都是张桂芳或者其朋友的银行卡。款项取出来是因为当时其想多赚点钱，搞了1：10的股票配资，配资必须要把钱打到庄家指定的账户上的，如果事情弄成了，可以赚大钱，但之后失败了。对证据2没有异议，江培杰陈述的确为事实，江培杰曾将350000元委托给张桂芳的女儿女婿炒股、投资，该事实发生在本案450000元之前，可以印证后面的450000元是追加的投资款。当时张桂芳的女儿女婿还没有走到现在这地步，投资是非常红火的，是江培杰自己主动要求追加投资的。证据3，当时张桂芳的资金账户停用了，但是张鸿还是有�他多个账户在炒股，张桂芳账户的钱取出来，张鸿夫妻拿去配资炒股了。
本院依据江培杰的申请，准许证人江某1、江某2出庭作证。证人江某1在庭审中陈述：江某1系江培杰的亲弟弟。今年7月初，听说江培杰的官司输了，江某1很想不通。借给张桂芳的450000元钱（其中包括江某1的340000元），是双方事先约定好的，又是直接汇到张桂芳的银行卡上。现将江某12010年4月至10月与张桂芳的接触交往及江某1借款给江培杰，又让其转借给张桂芳的经过陈述如下：2010年4月初，在海门二哥家江培杰兄弟四人为已故父母做冥寿时，表兄张桂芳与表姐江彩娣在交谈中，多次叫江培杰等人借款给他，可以拿到20-30%的年息，当初江某1根本不相信天上会掉馅饼，在海门根本没有这么高的利润，但在9月中秋节前，江培杰讲，其借给张桂芳的30多万，半年不到真的拿到了5万多元的利息。江某1这才相信张桂芳或许有这样的能耐或途径。9月18日得知张桂芳在海门表兄家，江某1前去，在表兄家谈到借钱事，张桂芳又亲口对说，如果有钱借给别人，还不如借给他，既可保本金，又能拿到利息，以后即使有什么问题，高利息难保的话，及时归还本金是没问题的，谈话中张桂芳还说起在苏州设计院工作的小女儿也有不少钱在其处，并把其小女儿的手机号133××××1371也告诉了江某1，其小女儿既有钱又孝顺，江某1觉得张桂芳讲的话挺实在的，这才想起可用钱生钱，10月1日趁江培杰到南通过国庆节时，江某1决定将家里的340000元钱借给江培杰转借给张桂芳，10月4日送江培杰回杭州时，江某1还关照他不要贪心，见好就收。
证人江某2在庭审中陈述：2010年4月2日晚上，因表哥张桂芳在江某2家吃晚饭，饭后送其上车时证人听见江培杰对张桂芳说，那借钱的事我们就这样定了，以后借给你的钱就只汇到你的银行账户，张桂芳回答说好的，以后江培杰究竟借了多少钱，汇了多少次，通过张桂芳哪个银行卡，江某2不清楚。
经质证，对上述证人证言，被上诉人张桂芳认为：首先，两个证人同江培杰是亲兄弟，有非常明显的利害关系，对证言的真实性不予认可。其次，从对证人的提问中也可以看出证人的回答要么前后矛盾，要么回答不符合常理。比如说江某1称晚饭未参加，但父母冥寿，兄弟都在，其说没有吃晚饭，是不符合常理的。另外，江某2在回答问题时也说到原审中还有程美芬，一会说一起吃饭，一会说不知道。程美芬从一审到二审都没有出庭，因为其不想违心出庭。
对上述证据，本院认证如下：证据1-3，均不足以证明本案450000元系张桂芳向江培杰的借款，本院对其证明力不予确认；证人均系江培杰的近亲属，和江培杰有重大利害关系，不能单独作为认定张桂芳和江培杰存在借贷关系的依据，本院对其证明力亦不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：江培杰以其与张桂芳之间存在借款合同关系为由，请求张桂芳返还借款，应当对产生该法律关系的基本事实即双方存在借贷合意及款项的交付承担举证证明责任。江培杰提供了450000元款项交付凭证，但未能提供证据证明双方之间存在借贷的一致意思表示，而一方民事主体向另一方交付款项，可以设立、变更或消灭多种民事法律关系，江培杰提供的证据只能证明其向张桂芳交付了450000元款项，张桂芳亦就双方不存在借贷关系提出了合理抗辩，江培杰应当进一步举证其与张桂芳之间存在借贷合意，但江培杰未能提供证据证明其该事实，依法应由其承担举证不能的不利的后果。综上，江培杰提供的证据不足以证明其与张桂芳之间存在借贷关系，其请求张桂芳返还借款的事实依据不足，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由江培杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 周治平