安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民再13号
抗诉机关：安徽省铜陵市人民检察院。
申诉人（一审被告）：枞阳县城关建筑有限责任公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇长江路29号。统一社会信用代码91340823153940302Ｘ（1-1）。
法定代表人：姚永胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲍文理，安徽枞杨律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：ＸＸ，女，1967年2月15日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：方忠东，安徽枞川律师事务所律师。
申诉人枞阳县城关建筑有限责任公司（以下简称城关建筑公司）因与被申诉人ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，不服枞阳县人民法院于2016年12月23日作出的（2016）皖0722民初2406号民事判决，于2017年5月8日向枞阳县人民检察院申诉。安徽省铜陵市人民检察院于2018年4月8日作出“铜检民（行）监（2017）34070000016号”民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年5月15日作出（2018）皖07民抗字3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员刘胜出庭。申诉人城关建筑公司法定代表人姚永胜、委托诉讼代理人鲍文理，被申诉人ＸＸ和委托诉讼代理人方忠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜陵市人民检察院抗诉认为，枞阳县人民法院皖07**民初2406号民事判决，认定基本事实缺乏证据证明，现有新的证据足以推翻原判决。理由为：(一）原审法院判决认定“城关建筑公司给付ＸＸ100万元保证金”的事实，现有新的证据足以推翻原判决。2010年10月18日，城关建筑公司将该工程转包给ＸＸ，双方签订了《建设工程施工合同》，按合同约定ＸＸ交纳了履约保证金100万元。合同签订后，ＸＸ组织人员进行施工，2011年4月底工程停工；枞阳县莲花湖公园指挥部询问城关建筑公司停工的原因，城关建筑公司了解到钱传才（别名钱权才、实际施工人）因资金短缺停工；经双方协商，城关建筑公司同意借给钱传才工程款100万元，并口头约定待政府退回工程履约保证金100万元时予以扣除，城关建筑公司法定代表人姚永胜于2011年5月12日从枞阳农商银行转账100万元到钱传才账户，并注明“工程款”，工程开始施工。此案在诉讼过程中，城关建筑公司代理律师鲍文进曾带原审法院的调查令，到中国银行枞阳支行等银行未查询到该笔100万元的工程款。城关建筑公司因未查询到该笔借款的银行交易记录而未能提供转款凭证。诉讼结束后城关建筑公司在枞阳农商银行查询到转账100万元工程款到钱传才账户的票据。现有新的证据足以推翻原判决认定城关建筑公司给付ＸＸ100万元保证金的事实，按照双方约定应当将城关建筑公司借给钱传才等实际施工人的100万元抵扣工程款。(二）原审判决认定“城关建筑公司给付ＸＸ工程款150万元”的基本事实，缺乏证据证明。2012年9月26日该工程经竣工验收合格。2014年7月24日，枞阳县审计局就该工程作出审计报告，审核工程总造价为14011200.19元。该工程结束后，城关建筑公司与ＸＸ未对该工程进行对账结算。在诉讼过程中，原审法院曾组织双方当事人对该工程进行对账未果。城关建筑公司向原审法院提供为该工程垫付工程款、代付相关费用以及支付ＸＸ、钱传才工程款总金额为13954621.25元（不含农商银行转帐100万元工程款），ＸＸ只认可城关建筑公司己付工程款（含直接向ＸＸ方拨付的工程款、支付的农民工工资、垫付材料款、零星支款、交纳的税费等）为12171504.50元。其中，ＸＸ认为2012年1月与5月的各50万元的工程借款为重复计算、交纳税费297976.20元（其余为ＸＸ交纳），明显与事实不符。理由为，2012年1月与5月的各50万元工程款分别为：（1）城关建筑公司于2012年1月20日，从中国工商银行枞阳支行转帐50万元工程款到ＸＸ帐户；（2）2012年5月11日城关建筑公司支付50万元工程款，是ＸＸ丈夫钱传才经手并出具条据，收条内容“今收到城关建筑公司拨付荷风苑工程款人民币伍拾万整（500000.00），此据，今收到人：钱权（传)才，2012年5.11号”。两次支付工程款的时间、收款人、付款方式都不同，何为重复计算？（3）城关建筑公司从2011年7月至2013年2月共四次交纳税费金额为446116.40元，有税务机关交纳的税票为证，ＸＸ认可城关建筑公司交纳税费297976,20元，明显不实。而原审法院对城关建筑公司提供的证据（账目）未进行全面、客观地审查，仅以ＸＸ一方当事人认可城关建筑公司己付工程款12171504.50元，作为认定判决事实依据，明显违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的苦干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定。故原审法院判决认定“城关建筑公司给付ＸＸ工程款150万元”的基本事实缺乏证据证明。(三）原审法院认为城关建筑公司称“涉案工程的后期部分工程是由其来完成”的抗辩无证据证明，与事实不符。2011年8月份，工程楼施工到六层时，钱传才因没有资金再次停工；枞阳县莲花湖公园指挥部再次责令城关建筑公司必须在工期内完工；城关建筑公司要求钱传才继续施工，所有的材料款、工人工资等费用由城关建筑公司垫付，直至工程完工。以上事实有钱传才的合伙人张甫文于2015年10月21日在公安机关的陈述“我们三人又没有钱继续投资，建设局又找到枞阳县城关建筑公司赶工期，这样姚永胜就拿出37.5万元用于支付混凝土的钱，另外还拿了50万元发放工人工资，拿了24万元用于办理工程建设手续和开税票，……这之后，工程上所有的材料款、工资款都是枞阳县城关建筑公司发放了……”；ＸＸ于2015年7月9日在枞阳县劳动保障监察大队的陈述“问：余下的工程款和工人工资是否都是由城关建筑公司支付？工程款多少？答：是由城关建筑公司支付，工程款多少我不清楚，我老公和张甫文清楚”，以及时任枞阳县荷风苑安置房工程项目管理人殷永龙、监理人何德志以及该工程9号楼、11号楼木工负责人舒高友、张三明的证言，均证实涉案工程后期的部分工程的工程款是由城关建筑公司垫付，也就是后期的部分工程是由城关建筑公司垫资完成的。而原审法院在双方当事人未对城关建筑公司支付给ＸＸ的帐务进行核算的情况下，对城关建筑公司后期工程的垫资不予认定，仅采信ＸＸ认可城关建筑公司己付工程款12171504.50元，作为认定本案城关建筑公司己付ＸＸ的工程款数额，缺乏认定事实的主要证据，与事实不符。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一〕、(二）项、第二百零八条第一款和《人民检察院民事诉讼监督规则（试行〕》第九十一条之规定提出抗诉，请依法再审。
申诉人城关建筑公司再审诉讼请求：撤销枞阳县人民法院（2016）皖0722民初2406号民事判决，驳回ＸＸ的诉讼请求。事实和理由：2010年5月12日，本公司与ＸＸ以签订的《建设工程施工合同》约定，本公司将中标的枞阳县荷风苑安置小区Ⅱ标段的7、9、11号楼转包给ＸＸ施工，实际施工人为ＸＸ丈夫钱传才（合伙人张甫文、杨林信）。ＸＸ承包施工的主体工程至五楼完工时因资金不足而停工，经协商约定由本公司向ＸＸ提供借款100万元后，本公司法定代表人于2011年5月12日经银行转账付给ＸＸ丈夫钱传才100万元借款。2012年1月20日经银行转支付给ＸＸ的50万元与2012年5月11日以现金方式支付给钱传才的50万元不是同一笔款，不存在重复计算。案涉工程经审计造价为1401万元，本公司为ＸＸ开具4张缴税发票，涉及工程款889.6万元、税款446116.40元。ＸＸ因资金不足再次停工后，本公司提供资金组织施工至工程完工，此事实由建设方、工程监理方、施工班组负责人、本公司支付材料人工费等证据证明。工程完工后双方未进行结算，ＸＸ仅认可本公司支付工程款12171504.50元没有事实依据，与本案事实不符。不包括未收的管理费14万元，本公司支付、垫付的工程款已超过1501万元。ＸＸ诉讼请求无事实依据，原审判决错误。
被申诉人ＸＸ辩称，1、城关建筑公司提供的由姚永胜于2011年5月12日经银行转账付给钱传才100万元，是该公司多笔付款中的一笔款项。根据双方合同约定工程动工后，城关建筑公司应按照工程施工进度付款。在一审时，ＸＸ认可城关建筑公司支付工程款共计676.632万元，并要求城关建筑公司提供全部付款凭证，但其没有提供。在一审作出判决之后，城关建筑公司提供的上述银行汇款凭证，只是其多笔付款凭证之一，不属于新证据。城关建筑公司应提供全部款项的银行转账付款的凭证以证明其付款总额。城关建筑公司称该笔100万元借款冲抵应返还给ＸＸ预交的履约保证金，并称建设单位于2011年年底返还保证金后，钱传才抽回了借条。既然该笔100万元借款用于抵付应返还给ＸＸ的保证金，则城关建筑公司应收回其出具的保证金收据；ＸＸ仍保存保证金收据，城关建筑公司应承担返还保证金责任。姚永胜在枞阳县检察院和公安机关分别称是借款给钱传才和张甫文及姚永胜亲属杨林信各50万元，其他证据也证明该笔借款是姚永胜借给张甫文和杨林信，应当属于民间借贷行为，不宜与本案争议一并处理。2、2012年5月11日，钱传才出具的收到50万元工程款的收条，是收到城关建筑公司于2012年1月20日汇款50万元的补充凭据。因为当时ＸＸ未出具收条，至5月11日钱传才出具收条是对收到拨付工程款的认可，钱传才出具该收条的当日城关建筑公司实没有拨付款给钱传才，否则城关建筑公司应出具当日发生的银行转账凭证。2016年10月9日和11月1日，一审法院的询问笔录反映，城关建筑公司对支付给ＸＸ和钱传才工程款为676.632万元没有异议。本案再审中，城关建筑公司称2011年5月11日付款是先后分三四笔向钱传才支付了现金，此主张没有任何证据证明，ＸＸ对此不予认可。3、城关建筑公司的四张发票缴税金额446116.40元，其中2011年7月26日建设单位付款254.8万元的税金148140.2元是ＸＸ缴纳，已计入2011年8月27日钱传才出具的102.3万元收条之中，张甫文向公安机关所作陈述有此记录，不能重复计算。4、一审法院多次要求城关建筑公司提供账务清单并询问是否进行账款鉴定，其未予答复，在法院限定的期限内也没有提出异议和提交证据。城关建筑公司虽主张其共计支付13954621.25元工程款，但没有举证；其提供的证据存在重复计算。2012年3月之后的施工工程均不是本案涉案工程，不能计入本案工程款。5、城关建筑公司提交的何德志、舒高友、张三明的证明材料，三人虽称姚永胜直接组织人员施工和提供资金，但具体如何组织人员施工，三份证人证言均无表述。施工现场完全由ＸＸ组织人员进行施工，城关建筑公司仅发放了部分材料款，其在枞阳县政府的责令下，才支付了农民工的工资。
2016年7月27日，一审原告ＸＸ向一审法院起诉请求：1.被告城关建筑公司立即支付建设工程款150万元，返还保证金100万元，合计250万元；从2014年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息50万元。2.本案的诉讼费由城关建筑公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月18日，城关建筑公司将其中标承建的枞阳县荷风苑安置小区Ⅱ标段工程（7、9、11号楼）转包给ＸＸ施工。双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程为框架结构，建筑面积约16100平方米；工程内容为土建工程、装饰工程、水电安装；承包方式为双包（包工包料）；工程造价的计算执行枞阳县相关文件；工程款的支付方式为主体工程完工后付合同价款20%，整个工程竣工验收合格后付合同价款的20%，余款两年付清，第一年内付30%，第二年内付30%等相关条款。ＸＸ（于2010年10月13日）向城关建筑公司交纳了该工程履约保证金100万元。合同签订后，ＸＸ即组织人员对工程进行施工，完成了合同约定的工程建设，工程于2012年9月26日经竣工验收合格。2014年7月24日，枞阳县审计局就该工程作出审计报告，审核工程总造价为14011200.19元，工程款项已全部支付给城关建筑公司。根据已审核的工程总造价，ＸＸ应按照约定给付城关建筑公司管理费14万元。ＸＸ认可城关建筑公司已付工程款（含直接向ＸＸ方拨付的工程款、支付的农民工工资、垫付材料款、零星支款、交纳的税费等）为12171504.50元，与经审核的工程总造价两比，城关建筑公司尚欠ＸＸ工程款为183.97万元，扣除ＸＸ应交的管理费14万元，尚欠款为169.97万元，ＸＸ仍按诉讼时主张城关建筑公司给付工程款150万元。城关建筑公司提供证据不足以证明其尚欠ＸＸ工程款少于150万元。城关建筑公司称涉案的工程后期的部分工程是由其来完成的，无证据证明。
ＸＸ对城关建筑公司提供的证据（账目），认可城关建筑公司支付了涉案工程农民工工资1515470.10元；认可城关建筑公司支付ＸＸ（及其夫钱传才）工程款6766320元，并要求城关建筑公司提供所有的银行转账清单。ＸＸ主张城关建筑公司于2012年1月与5月的50万元支付账为重复计算；ＸＸ认可城关建筑公司交纳税费297976.20元，其余为ＸＸ交纳；ＸＸ认可城关建筑公司零星付款合计3104484元，支付材料款487254.2元。ＸＸ认可城关建筑公司已给付款合计为12171504.50元，对城关建筑公司重复计算付款以及其辩称不属实的主张不予认可。ＸＸ对应给付城关建筑公司管理费14万元予以认可。ＸＸ对城关建筑公司的证人证言，主张城关建筑公司提供的借款属案外人杨林信、张甫文的个人借款，与本案无关。
一审法院认为：城关建筑公司将涉案工程转包给没有相应资质的ＸＸ个人承建，违反法律、法规的强制性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》应属无效。因案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，ＸＸ要求城关建筑公司按照双方均认可的审计总造价，计算城关建筑公司尚欠的工程款，依法应予以支持。城关建筑公司在ＸＸ完成双方约定的工程建设后，应及时返还其交纳的履约保证金。ＸＸ要求城关建筑公司从2014年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率6%）支付逾期付款的利息，符合相关法律规定。城关建筑公司提供的证据不足以证明其尚欠ＸＸ的工程款少于150万元，应承担对己不利的后果；其抗辩称完成了涉案工程的后期部分工程，因无证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告城关建筑公司于本判决生效后十日内给付原告ＸＸ工程款150万元、保证金100万元，合计250万元；并以250万元为基数，自2014年11月4日起按年利率6%计付利息，款清息止。案件受理费30800元，由城关建筑公司负担。
本案再审双方当事人争议焦点为：城关建筑公司是否应向ＸＸ支付工程款余额150万元及返还保证金100万元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
城关建筑公司向本院提交2011年5月12日银行电子转账凭证，证明姚永胜于2011年5月12日经银行转账向钱传才支付工程款100万元。城关建筑公司主张支付该笔款100万元的原因，是由于2011年5月实际施工人ＸＸ、钱传才因资金不足停工而借给钱传才的工程款。ＸＸ主张城关建筑公司支付的该笔100万元，属于城关建筑公司给付ＸＸ、钱传才工程款6766320元之内的款项；该笔100万元转款是姚永胜与钱传才之间的资金往来。城关建筑公司向本院提交了三份枞阳县公安机关分别讯问钱传才、张甫文、姚永胜的《讯问笔录》。2015年10月28日，钱传才向枞阳县公安机关陈述，工程封顶之前因杨林信和张甫文无资金，按三人合伙约定需共同出资，杨林信和张甫文两人各向姚永胜借款50万元，本人也出资50万元，工程恢复施工。2015年10月21日，张甫文向枞阳县公安机关陈述，2011年5月份，本人和杨林信没有资金继续投资工程就找了姚永胜，姚永胜借给本人和杨林信每人50万元，月息2.5分，约定在政府工程款支付后从工程款中扣除此笔100万元借款。2016年4月18日，姚永胜向枞阳县公安机关陈述，2011年4月份因钱传才、张甫文、杨林信没有资金造成工程停工，本人与其三人协商，由本人借100万元给杨林信和张甫文，两人各借得50万元，等政府支付工程款时就把钱归还本人。2012年1月20日，城关建筑公司经银行转账向ＸＸ支付50万元；钱传才于2012年5月11日向城关建筑公司出具一份载明“今收到城关建筑公司拨付荷风苑工程款人民币伍拾万整（500000.00）”的收条。
本院再审认为，姚永胜于2011年5月12日经银行转给钱传才该笔100万元，姚永胜、张甫文向枞阳县公安机关称此笔付款需从建设单位支付的工程款中扣除，因此姚永胜支付给钱传才100万元的行为，实际属于城关建筑公司向钱传才预付工程款。ＸＸ认可城关建筑公司向ＸＸ、钱传才支付了工程款6766320元及“零星付款”3104484元（二项合计9870804元）。ＸＸ主张姚永胜于2011年5月12日向钱传才支付的100万元已包括在其认可城关建筑公司支付工程款总额内。依据举证责任的规定，城关建筑公司对自己向ＸＸ、钱传才支付工程款的事实，应承担举证责任。在本案再审过程中，城关建筑公司提供的证据不能证明该笔100万元争议款项未计入ＸＸ认可的付款总额内，故对城关建筑公司主张其已付清全部工程款的事实不予采信。因为城关建筑公司提供的付款证据，只有4笔付款证据为银行转账凭证，其余均属ＸＸ、钱传才出具的收条、领条或借条。根据城关建筑公司支付大额款项需经银行转账支付的财务要求，ＸＸ、钱传才向城关建筑公司出具的收条、领条或借条所载明的款项，城关建筑公司应提供相对应的银行转账付款凭证。2012年1月20日，城关建筑公司经银行转账向ＸＸ支付50万元；ＸＸ主张钱传才于2012年5月11日向城关建筑公司出具的收到拨付款50万元，是为2012年1月20日ＸＸ收到城关建筑公司银行转账款而补写的收条。由于城关建筑公司不能提供其于2012年5月11日经银行转账向钱传才支付50万元工程款的凭证，即使城关建筑公司辩称是其先后数次以现金支付，本院认为此主张不可采信。因为钱传才出具的收条并非是数笔收款收条，且钱传才写明收到的50万元工程款是城关建筑公司拨付的款项，即属银行转账方式付款，因此应采信ＸＸ主张的事实。
综上所述，本案再审中城关建筑公司提供的新证据，不能证明其主张的已付清ＸＸ债款事实，故对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722民初2406号民事判决。
再审案件受理费30800元，由枞阳县城关建筑有限责任公司负担。
本判为终审判决。
审判长 赵 萍
审判员 郑 云
审判员 徐际双
二〇一八年八月二十日
书记员 朱婉娟
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。