湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终1054号
上诉人（原审被告）：泰森浩建设工程有限公司，工商登记住所地湖北省武汉市汉南区薇湖路79号，现办公所在地湖北省武汉市东西湖区将军街宏图路33号金银潭现代企业城B1栋15楼。
法定代表人：肖胜刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑绍玉,男，1961年10月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：徐欢，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨刚，男，1977年10月11日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，现服刑于湖北省咸宁监狱。
上诉人泰森浩建设工程有限公司（以下简称泰森浩建设公司）因与被上诉人郑绍玉、杨刚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰森浩建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人郑绍玉的工程款429810元不承担责任或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人郑绍玉负担。事实和理由：1.在杨刚刑事案件发生前，上诉人将本案所收取的工程款全部支付给了杨刚，应当由杨刚向郑绍玉承担付款责任。上诉人没有占用杨刚或郑绍玉的款项，一审判决由上诉人向郑绍玉支付工程款及利息错误。2.一审判决认定杨刚是上诉人公司的代理人错误。杨刚不是上诉人公司员工，其借用上诉人公司资质在咸宁做工程并不构成表见代理。杨刚是本案所涉工程的实际施工人，也是工程款的领取人，杨刚与郑绍玉之间的债权债务纠纷是基于个人合伙，与上诉人没有法律关系，上诉人对杨刚与郑绍玉之间的债权债务不应承担民事责任。在杨刚被羁押前，郑绍玉与上诉人公司没有任何接触，上诉人也不知道郑绍玉是实际施工人。杨刚与郑绍玉签订《挂靠经营协议书》、《对账清单》的行为不是表见代理行为，是个人行为，应由杨刚个人承担还款责任。对于上诉人没有设立咸宁分公司和没有咸宁分公司印章的事实，郑绍玉是明知的，对于杨刚能否代表上诉人，郑绍玉未能尽到合理的注意义务，其自身存在过失。请求二审支持上诉人的上诉请求。
郑绍玉辩称，1.泰森浩建设公司收到发包人支付的工程款后，通过杨刚向郑绍玉支付了部分工程款，之后又直接向郑绍玉支付了部分工程款。尚欠工程款429810元由杨刚代表泰森浩建设公司于2014年8月10日与郑绍玉对账确认。2.郑绍玉是本案工程的实际施工人，杨刚并非郑绍玉所施工项目的合伙人，其没有参与项目的实际施工活动。3.杨刚以上诉人咸宁分公司名义与郑绍玉签订《挂靠经营协议书》后，向郑绍玉收取了管理费，此后上诉人公司同意郑绍玉以其公司名义签署《武广客专咸宁北站红线内用地土方施工合同协议书》（武广客专更改〔2013〕-001、〔2013〕-002），《维修通道吊顶工程施工专业分包合同》，《武广客专咸宁北站红线内征地围墙施工合同协议书》，《武广客专咸宁北站红线内征地围墙施工合同补充协议书》，并加盖了上诉人公司提供的印章，这一系列事实可以反映出杨刚确系上诉人公司的代理人，其代理行为的后果应当由被代理人即上诉人承担。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
杨刚未提出答辩意见。
郑绍玉向一审法院起诉请求：1.被告泰森浩建设公司向原告支付工程款429810元及逾期付款违约金（按日利率万分之五，自2014年8月10日计算至付清全部工程款之日止）；2.被告负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月25日，被告杨刚以泰森浩建设公司咸宁分公司名义与原告郑绍玉签订一份《挂靠经营协议书》，约定由原告郑绍玉挂靠泰森浩建设公司咸宁分公司名义承接工程。同日，被告泰森浩建设公司委托原告郑绍玉以委托代理人身份与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司武广客专站后一标项目部咸宁分部签订一份《新建铁路武汉至广州客运专线沿线站房及配套工程（WGZFIII）咸宁北站维修通道吊顶工程施工专业分包合同》。被告泰森浩建设公司加盖了合同专用章，并由原告郑绍玉作为实际施工人承包该合同工程施工；2013年1月4日，被告泰森浩建设公司委托原告郑绍玉为其代表人与武广铁路客运专线有限责任公司签订两份《武广客专咸宁北站红线内用地土方施工合同协议书》（武广客专更改〔2013〕-001、〔2013〕-002），被告泰森浩建设公司加盖了单位行政公章，并由原告郑绍玉为实际施工人承包该工程施工。2013年11月1日，被告泰森浩建设公司委托原告郑绍玉为其代表人与武广铁路客运专线有限责任公司签订一份《武广客专咸宁北站红线内征地围墙施工合同协议书》，被告泰森浩建设公司加盖了单位印章，仍由原告郑绍玉为实际施工人承包该工程施工；上述合同均由原告郑绍玉组织施工完成施工义务，发包单位将全部工程款直接支付给被告泰森浩建设公司。对此，原告郑绍玉为了支持其诉讼主张，向一审法院提交了10份证据证明。被告泰森浩建设公司逐一进行了质证，并对下列证据提出异议，1.被告泰森浩建设公司对原告提交的证据3、4、5、9、10五份合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据3《挂靠经营协议书》，认为是杨刚与原告单方签订的，合同无效，其他四份合同亦违反相关规定无效。从原告提交的合同上有四份均盖有被告泰森浩建设公司印鉴，被告泰森浩建设公司认为其不知情，不认可，是杨刚个人行为与查明的案件事实不符。证据3《挂靠经营协议书》虽然是被告杨刚以泰森浩建设公司咸宁分公司名义与原告签订的，但随后的四份施工合同均是以被告泰森浩建设公司名义与发包单位签订的。原告均以被告委托代理人名义在合同上签名，被告泰森浩建设公司均在合同上加盖公章，且工程由原告实际施工。故应认定为被告泰森浩建设公司认可被告杨刚与原告签订的《挂靠经营协议书》，被告泰森浩建设公司对被告杨刚的代理行为是予以追认的，被告杨刚的行为应视为代表被告泰森浩建设公司的职务行为，构成表见代理。被告泰森浩建设公司对原告的证据3、4、5、9、10五份证据的异议不成立。2.被告泰森浩建设公司对原告证据8提出不知情、不认可。被告杨刚与原告于2014年8月10日进行的对账结算结果反映欠原告工程款429810元，该证据客观、真实，且与原告证据7反映被告泰森浩建设公司分管业务的副总经理李道齐于同年12月15日签名同意的工程结算付款方式相互印证。3.原告对被告泰森浩建设公司的全部证据均无异议，但认为被告对一份补充协议没有举证，双方的实际工程款总金额应当是5980000元，而不是被告泰森浩建设公司反映的4950000元，少算了1030000元。对此，被告泰森浩建设公司经查询财务后予以确认。被告杨刚对原告郑绍玉提交的证据和被告泰森浩建设公司提交的证据均未发表质证意见；其亦未向一审法院提交证据。
一审法院认为，原告郑邵玉与被告杨刚及借用被告泰森浩建设公司施工资质签订的《挂靠经营协议书》、《维修通道吊顶工程施工专业分包合同》等合同违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案案涉工程由实际施工人郑绍玉履行合同义务，故被告泰森浩建设公司应在工程完工结算后，支付原告工程款。因合同无效原告主张被告按约定应付工程款日万分之五支付违约金的诉求缺乏法律依据，不予支持。被告抗辩提出合同无效及不应承担违约责任的理由成立，予以采纳。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告泰森浩建设公司抗辩提出对《挂靠协议》及《施工合同》不知情、不认可。被告杨刚以泰森浩建设公司咸宁分公司名义与原告郑绍玉签订挂靠协议，该咸宁分公司虽非依法设立。但被告泰森浩建设公司明确认可被告杨刚借用被告泰森浩建设公司资质，且应知晓杨刚借用资质后的运作模式。被告杨刚也反映每年向被告泰森公司上交十几万元管理费，与此后泰森浩建设公司副总经理李道齐与原告郑绍玉及被告杨刚胞妹杨霞签订的协议约定由原告上交管理费相印证。被告泰森浩建设公司知道被告杨刚以被告泰森浩建设公司名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。被告杨刚与原告郑绍玉签订《挂靠经营协议书》的当日，被告泰森浩建设公司又授权原告以委托代理人名义与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司武广客专站后一标项目部咸宁分部签订施工合同，并在合同上加盖了泰森浩建设公司合同专用章。在之后与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司武广客专站后一标项目部咸宁分部签订的红线内征地围墙施工合同协议书中，原告再次以被告泰森浩建设公司名义在合同上签名，被告泰森浩建设公司再次盖章确认。被告杨刚因诈骗被采取强制措施后，被告泰森浩建设公司副总经理李道齐、被告杨刚的胞妹杨霞及原告郑绍玉三方达成一致，明确认可被告泰森浩建设公司承接并交由原告施工的三个项目工程，同意由被告泰森浩建设公司在收取工程款后，扣除管理费1%，余款直接汇款给原告本人。故被告泰森浩建设公司辩称被告杨刚为实际施工人与事实不符，被告杨刚实为代表被告泰森浩建设公司的工程负责人。被告泰森浩建设公司对原告郑绍玉与被告杨刚签订的《挂靠协议》应完全知情，且对被告杨刚代表公司支付工程款给实际施工人郑绍玉是予以认可的，被告杨刚的行为在客观上形成了具有代理权的表象。本院（2015）鄂咸宁中立终字第51号民事裁定书亦认定原告郑绍玉有理由相信杨刚能代表泰森浩建设公司与其签订挂靠经营协议书，构成表见代理。被告泰森浩建设公司未及时将工程款支付给实际施工人，应承担相应过错责任。被告泰森浩建设公司虽然在之后变更了支付方式，但不能免除由此给原告造成的占用资金利息损失的责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告泰森浩建设公司应在欠付工程款之日起承担占用原告资金利息损失。被告的抗辩理由与事实相悖，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告泰森浩建设公司于本判决生效后十日内支付原告郑绍玉工程款429810元，并从2014年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至付清之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7747元，由被告泰森浩建设公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、泰森浩建设公司主张本案建设工程施工合同中杨刚与郑绍玉之间是合伙关系，未能提交充分有效的证据证明，本院不予采信。二、《挂靠经营协议书》虽然是杨刚以泰森浩建设公司咸宁分公司名义与郑绍玉签订，但随后泰森浩建设公司与发包单位签订《武广客专咸宁北站红线内用地土方施工合同协议书》、《维修通道吊顶工程施工专业分包合同》、《武广客专咸宁北站红线内征地围墙施工合同协议书》等合同过程中，泰森浩建设公司均委托郑绍玉以其公司代理人身份在合同上签名，并加盖泰森浩建设公司公章予以确认，且上述合同在实际履行过程中，相关建设工程均由郑绍玉实际施工。据此可以认定，泰森浩建设公司对于郑绍玉挂靠其公司，以实际施工人身份对本案建设工程进行施工是明知和认可的，该意思表示可视为泰森浩建设公司对杨刚与郑绍玉签订的《挂靠经营协议书》的追认，即泰森浩建设公司对杨刚代表其公司与郑绍玉签订《挂靠经营协议书》的代理行为不持异议。因此，本案建设工程施工合同中杨刚实施的行为应视为代表泰森浩建设公司的职务行为，其行为后果应由泰森浩建设公司承担。泰森浩建设公司主张杨刚不是其公司代理人，所欠郑绍玉工程款应由杨刚个人承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，泰森浩建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7747元，由泰森浩建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣华
审判员 沈朝明
审判员 李 伟
二〇一八年七月十一日
书记员 夏子涵
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；