辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽11刑终53号
原公诉机关辽宁省盘山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）师桂泽，绰号“大丫头”，男，1969年6月10日出生于辽宁省黑山县，汉族，中专文化，无职业，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。因犯抢劫罪，于1992年6月17日被辽宁省辽河油田法院判处有期徒刑二年；因聚众赌博，于2005年12月20日被辽宁省辽河油田劳动教养管理委员会劳动教养一年；因犯诈骗罪，于2012年8月13日被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑一年，2013年3月7日刑满释放；因吸食毒品，2013年12月3日被辽宁省盘锦市公安局辽河口生态经济区分局给予行政拘留十五日的行政处罚；因2013年12月4日被辽宁省盘锦市公安局辽河口生态经济区分局依法认定为吸毒成瘾，2013年12月8日被辽宁省盘锦市公安局辽河口生态经济区分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月1日被刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辩护人孙艳霞，辽宁三公律师事务所律师。
原审被告人骆某，男，1969年6月1日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。现住盘锦市兴隆台区。因犯敲诈勒索罪，于2005年12月20日被辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕，12月31日被取保候审。现在其住所。
原审被告人马某某，女，1987年8月19日出生于辽宁省大洼县，汉族，小学文化，无职业，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区。现住盘锦市兴隆台区。因吸食毒品，于2007年7月4日被盘锦市公安局双台子分局强制戒毒三个月，2007年10月3日被解除强制戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月1日�刑事拘留，同年3月9日被逮捕，10月31日被取保候审。现在其住所。
辽宁省盘山县人民法院审理辽宁省盘山县人民检察院指控原审被告人师桂泽、骆某、马某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月1日作出（2016）辽1122刑初字20号刑事判决。原审被告人师桂泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人师桂泽、原审被告人骆某，听取了上诉人师桂泽的辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人师桂泽从他人手中购买甲基苯丙胺（冰毒），用以贩卖和吸食。2015年1月27日，师桂泽贩卖给陈某甲基苯丙胺一次，10克，非法获利人民币2400元。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人骆某的供述证明：2015年1月27日，师桂泽给其打电话，让其开车去接师桂泽。见面之后，师桂泽说手里有10克冰毒，问其要不要，着急还别人钱，每克240元。因为其当时没有钱，就给陈某打电话说师桂泽手里有10克冰毒，着急用钱，240元一克，让陈某准备2400元钱，陈某同意了。之后，其开车载着师桂泽回到其家里，师桂泽用电子称称了一下正好10克冰毒，陈某来了之后，给了师桂泽2400元。陈某离开时给其留了1克左右的冰毒。
2、被告人马某某的供述证明：2015年1月27日，师桂泽来到马某某与骆某的住处泰祥小区5号楼3单元301室，陈某来了之后，师桂泽对陈某说手里缺钱，并问陈某是否把买冰毒的钱准备好了，陈某给了师桂泽一叠钱，师桂泽拿出10克冰毒给了陈某。师桂泽走后，其与骆某、陈某一起吸食了冰毒。
3、辨认笔录及照片证明：经陈某辨认，其曾从师桂泽手中拿过冰毒。
（二）被告人骆某、马某某从他人手中购买甲基苯丙胺，用以贩卖和吸食。2015年1月份，骆某贩卖给韩某甲甲基苯丙胺一次，0.6克。2014年11月份，马某某贩卖给刘某某甲基苯丙胺一次，0.2克。2015年1月28日，被告人骆某和马某某二人共同贩卖给张某某甲基苯丙胺一次，0.3克。
综上，被告人骆某贩卖甲基苯丙胺二次，共0.9克，非法获利人民币700元；被告人马某某贩卖甲基苯丙胺二次，共0.5克。
2015年2月1日，被告人骆某在被抓获时，公安机关在其身上当场缴获一小袋无色晶体，在辽宁省盘锦市兴隆台区欢喜岭泰祥小区5号楼3单元301室其住处依法查获两小袋无色半透明晶体。经检测，三小袋无色晶体共重2.2克，经盘锦市公安局司法鉴定中心鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。经对贩卖人员师桂泽、骆某、马某某及吸食人员陈某、韩某甲、刘某某、张某某尿样进行检�，均检出甲基苯丙胺成分。
被告人骆某已将其所获赃款人民币700元缴纳至本院。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人韩某乙的证言证明：2015年1月份，其给骆某打电话购买一袋冰毒，0.8克左右。骆某开车将冰毒送到他家楼下。之后，其将400元汇到骆某的银行卡里。其只从骆某处购买过冰毒。
2、证人刘某某的证言证明：2014年11月份，其从马某某手中购买过一次5克冰毒。
3、证人张某某的证言证明：2015年1月28日晚上，骆某和马某某到其家中，马某某从包里拿出一个吸壶，装冰毒的玻璃锅底有一些冰毒，张某某便用打火机烧玻璃锅吸食两口。吸食完后，马某某和骆某向其要300元钱。第二天，其把银行卡号告诉骆某，骆某用其手机动态密码向游戏里充值300元。其吸食的冰毒大约0.3克。
4、被告人骆某在侦查阶段的供述证明：2015年1月初，韩某甲来电话要买冰毒，其就与马某某一起到欢东街东区医院对面家属楼给韩某甲送去0.6克冰毒。第二天，韩某甲给他建行卡里汇了400元钱。2015年1月28日左右，张某某向其购买1克冰毒，其与马某某开车将0.5克冰毒给张某某送了过去。后来，张某某给他充了300元的游戏币。
5、被告人马某某的供述证明：2015年2月份之前的二、三个月，刘某某打电话向其购买冰毒，其在家里找到0.2克冰毒卖给了刘某某。2015年1月28日，张某某给骆某打电话要购买1克冰毒，其与骆某开车一起给张某某送去0.8克左右冰毒。
6、辨认笔录及照片证明：经韩某甲辨认，骆某系卖给其冰毒的人；经刘某某辨认，马某某系卖给其冰毒的人；经张某某辨认，骆某、马某某系卖给其冰毒的人。
7、搜查�录、扣押决定书及扣押清单证明：2015年2月1日，公安机关在辽宁省盘锦市兴隆台区欢喜岭泰祥小区5号楼3单元301室骆某住处依法查获两小袋无色半透明晶体，在骆某身上当场查获一小袋无色半透明晶体。
8、盘锦市公安司法鉴定中心鉴定文书证明：在骆某身上、住处依法查获的无色半透明晶体共计重2.2克，均含有甲基苯丙胺成分。
9、收款收据证明：被告人骆某已将其所获赃款人民币700元缴纳至本院。
综合证据：
1、辽河口生态经济区分局现场检测报告书及照片证明：师桂泽、骆某、马某某、陈某、韩某甲、刘某某、张某某尿样进行检测，均呈“阳性”。
2、三被告人的户籍证明信证明：三被告人的自然情况及其均已达负完全刑事责任年龄。
3、刑事判决书证明：被告人师桂泽、骆某的前科情况。
原审法院认为，被告人师桂泽、骆某、马某某明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人骆某、马某某能够当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人骆某积极退赃、主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。被告人师桂泽被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人骆某有前科，可酌情从重处罚。
关于被告人师桂泽及其辩护人孙艳霞提出的师桂泽系非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，被告人骆某、马某某的供述能够相互印证，足以证明陈某以2400元的价格自师桂泽处购买甲基苯丙胺10克。对被告人师桂泽的辩解及其辩护人孙艳霞的辩护意见，不予采纳。
根据被告人师桂泽、骆某、马某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条、第五十三条之规定，认定：（一）被告人师桂泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币五万元。被告人骆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。（二）追缴被告人师桂泽违法所得人民币二千四百元，没收被告人骆某违法所得人民币七百元，均上缴国库。
上诉人师桂泽的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人从未贩卖毒品，认定上诉人一次贩卖毒品10克系为朋友陈某购买，陈某的当庭证言及同案骆某、马某某的当庭陈述均可以证明，应以非法持有毒品罪对上诉人定罪量刑。证人陈某的当庭证言对上诉人师桂泽有利，原审法院没有采信是错误的。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，二审期间上诉人师桂泽及其辩护人、原审被告人骆某、马某某未提出新的证据，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人师桂泽及原审被告人骆某、马某某明知甲基苯丙胺是毒品，仍向他人贩卖，其行为违反了国家对毒品的管理法规，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人师桂泽及其辩护人提出：“上诉人从未贩卖毒品，认定上诉人一次贩卖毒品10克系为朋友陈某购买，陈某的当庭证言及同案骆某、马某某的当庭陈述均可以证明，应以非法持有毒品罪对上诉人定罪量刑。证人陈某的当庭证言对上诉人师桂泽有利，原审法院没有采信是错误的”的上�理由及辩护意见。经查，陈某一审庭审中的陈述与在侦查机关的陈述不一致，存在矛盾，且其证言不能与本案其他证据相互印证，原审法院对其证言未予采纳，符合法律规定。原审被告人骆某、马某某在侦查机关的供述与其他证人的证言和证据能够相互印证，证明上诉人师桂泽将10克“冰毒”卖给陈某，上诉人师桂泽的行为已构成贩卖毒品罪，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。原审判决漏引《中华人民共和国》刑法第六十四条，予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋希
审判员 李春
�判员耿新欣
二〇一六年八月一日
书记员 王崇