新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第197号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆通力盛世房地产经纪有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：肖鸿昌，该公司总经理。
委托代理人：刘合荣，新疆旭光律师事务所律师。
委托代理人：杨中英，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：陈玉林，该公司董事长。
委托代理人：孙玲，新疆胜天律师事务所律师。
委托代理人：张蕾，该公司业务部经理。
上诉人新疆通力盛世房地产经纪有限公司（以下简称通力盛世房地产公司）因与上诉人新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司（以下简称金洲房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字第46号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人通力盛世房地产公司的委托代理人刘合荣、扬中英，上诉人金洲房地产公司的委托代理人孙玲、张蕾参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月25日，金洲房地产公司与通力盛世房地产公司就金洲迎宾名苑、金洲万象城、金洲汽车城三处楼盘签订了《房产代理销售合同》，其中金洲万象城和金洲汽车城的房产代理销售期限为2011年12月25日至2016年12月25日。金洲迎宾名苑的房产代理销售期限为2011年12月25日至2013年6月30日。该三份合同均约定：金洲房地产公司应提供五证：国有土地使用权证、规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证（后期）。合同到期后，双方同意续约的，可另行订立书面续约协议；合同到期后，双方任何一方提出终止合同的，合同自动解除并终止；合同到期后，双方均未提出是否续约的明确意向，本合同代理期限自动延长15日，此期限再次到期后，是否续约须经双方书面同意，否则本代理合同自动解除并终止。合同解除或终止不影响双方结算代理佣金。金洲房地产公司有义务负责确定《商品房买卖合同》范本和办理预售许可证。通力盛世房地产公司完成合同约定的销售指标。金洲房地产公司统一按照销售总额的2.5％的比例支付通力盛世房地产公司的销售提成。抵工程款、材料款的房源通力盛世房地产公司不提取佣金外，金洲房地产公司按每月销售回款计提佣金。佣金的支付方式和条件为：每月5-1O日按上月收到的已到款项的80％结佣金，余下部分待通力盛世房地产公司签订正式的《商品房买卖合同》且房产局备案、银行按揭、一次性款到位完毕后，再结到佣金的90％，到入住的工作和对到期余款的催缴等工作完成后，金洲房地产公司支付剩余的l0％的佣金。因客户对临时买卖合约违约而没收的定金，由双方五五分成。在合同有效代理期内，如有一方违约，守约方有权单方终止合同，并且违约方赔偿合同总佣金的20％作为违约金。合同签订后，通力盛世房地产公司的员工杨中英作为销售负责人带领销售团队履行该合同。2012年8月17日，通力盛世房地产公司与金洲房地产公司就三个楼盘签订了三份《房地产代理销售合同补充协议》，内容均为：“2012年8月18日前通力盛世房地产公司成立金洲项目服务专业团队，肖鸿昌负责全盘工作。后期在服务金洲房地产公司的过程中专业策划、涉及人员每月驻阿克苏不得少于15日，主要针对销售策划和专业培训工作，项目总负责人肖鸿昌每月驻阿克苏5—10日，主要针对销售和销售公司的全盘管理，销售负责人杨中英每月驻阿克苏25日，主要针对销售管理工作。如通力盛世房地产公司安排的人员未按约定驻阿克苏（特殊原因除外）金洲房地产公司视实际情况按15OO元一天处罚，在次月的销售提成中扣除。销售及专业部门都是通力盛世房地产公司下属部门，金洲房地产公司直接管理，今后的奖励及财务由通力盛世房地产公司直接委派杨中英或财务人员与金洲房地产公司结算。”合同签订后，通力盛世房地产公司的杨中英带领销售团队于2012年5月进驻迎宾名苑、汽车城进行房产销售，于2013年1月进驻万象城进行房产销售。合同履行期间，因通力盛世房地产公司违反补充协议的相关约定，金洲房地产公司对其罚款共计582OO元，上述罚款金额通力盛世房地产公司予以认可。2013年7月25日，金洲房地产公司以通力盛世房地产公司肖鸿昌、公司策划人员及设计人员未按补充协议约定的时间驻场为由，向通力盛世房地产公司发出罚款277500元的通知。2013年7月22日，金洲房地产公司向通力盛世房地产公司发出解除合同通知书，载明：2013年春节前后至今，贵公司未按双方所签合同及补充协议的约定履行自己的义务，贵公司的行为已构成违约并给我公司带来巨大的经济损失。我公司决定与贵公司解除《房地产代理销售合同》及相关补充协议。自本通知到达贵公司5个工作日内，请贵公司来我公司办理解除《房地产代理销售合同》及相关补充协议的相关手续，逾期不办理，一切不利的法律后果均由贵公司承担。通力盛世房地产公司接此解除合同通知书后，由杨中英带领的销售团队并未撤出金洲房地产公司的三个房地产销售项目，直至2013年11月底撤离。金洲房地产公司于2010年9月办理了迎宾湖北欧风情湖畔小镇（后更名为迎宾名苑）的商品房预销售许可证，于2013年10月办理完金洲汽车城和金洲万象城的商品房预销售许可证。经查，杨中英于2012年1月1日与通力盛世房地产经纪公司签订劳动合同，约定杨中英在该公司从事房产销售工作，期限自2012年1月1日至2014年l2月30日止，薪酬按照完成项目情况计提成。杨中英以代理人身份参加本案庭审，并陈述其于2013年7月之后在金洲公司的代理销售房产行为系公司行为。
原审法院认为，通力盛世房地产公司与金洲房地产公司签订的三份《房产代理销售合同》以及《房地产代理销售合同补充协议》合同有效，双方均应依约履行。对本案中双方争议的合同履行期限、佣金的计算以及违约责任等问题，该院做如下认定：（一）合同履行期限。通力盛世房地产公司代理销售的三个楼盘，其中金洲万象城和金洲汽车城合同约定的销售期限截止至2016年12月25日，金洲迎宾名苑合同约定的销售期限截止至2013年6月30日。金洲房地产公司于2013年7月向通力盛世房地产公司发出解除合同通知书后，通力盛世房地产公司的销售负责人杨中英及其团队继续留在金洲房地产公司给其代理销售楼盘直至2013年11月，金洲房地产公司对此予以接受。该院依法认定金洲万象城和金洲汽车城的楼盘销售合同实际履行至20l3年11月双方合意解除。金洲迎宾名苑的楼盘销售在合同履行期满之后，双方虽未续签合同，金洲房地产公司对通力盛世房地产公司销售人员的销售行为予以接受，合同成立，视为双方按照原合同内容继续履行至2013年11月。（二）合同佣金的提取方式、比例及给付数额。双方在三份《房产代理销售合同》中在代理佣金部分做了详细的约定，即提取佣金的总额为销售总额的2.5％计提，该2.5％按照已到款项、付款完毕、完成入住等步骤分别以回款的80％、佣金的9O％、余款付清支付到位，本案中房产销售佣金应以双方的此项具体约定作为支付依据。对20l3年7月底之后的佣金支付比例，金洲房地产公司提出20l3年7月底之后杨中英的房产销售行为与通力盛世房地产公司无关，应与杨中英按照1.3％比例结算的答辩意见，不符合《房地产经纪管理办法》第十四条的规定：房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产业务和收取费用。该答辩意见不能成立。故2013年11月底前通力盛世房地产公司在金洲房地产公司的房产销售均应按照双方约定的合同价款的2.5％按照已到款项、付款完毕、完成入住等步骤分别计付。金洲汽车城和金洲万象城的商品房预销售许可证于2013年10办理完毕，双方在2011年11月签订合同时均明知上述情况，致使该两处楼盘在商品房买卖合同订立后因没有预售许可不能及时办理按揭手续，致使回款不能到位，不能及时办理入住手续，对此双方均存在过错，故对金洲万象城和金洲汽车城两处的商品房销售佣金，在买卖合同签订后根据未能及时收回的余款计算出应得的佣金，由金洲房地产公司承担一半的给付责任。金洲迎宾名苑则根据回款、入住情况计付佣金。据此，该院认定金洲汽车城和金洲万象城、迎宾名苑楼盘截止2013年11月金洲房地产公司应付佣金如下：1、金洲汽车城，已回款应付佣金为792100元（7l9408元＋72692元），按照签订的合同价款计算应付佣金为1979964元（（75000000元＋4198558元）÷2.5％），剩余应付部分为1l87864元（1979964元一792100元），由金洲房地产公司支付一半即593932元共计应支付1386032元（792l00元＋593932元）。2、金洲万象城，已回款应付佣金为531690元（332878元＋198812元），按照签订的合同价款计算应付佣金为1737645元【（57114929元＋12390881元）÷2.5％】，剩余应付部分为1205955元（1737645元一531690元），由金洲房地产公司支付一半即602978元，共计应支付1134668元（53l690元＋602978元）。3、金洲迎宾名苑，按照金洲房地产公司于2015年3月12日向该院提交的“截止2013年7月金洲房地产公司给通力盛世房地产公司应付及已付提成计算”和“截止2013年8月—11月应付及已付提成计算”表格中的数据，该院对2013年8月—11月的佣金调整以2.5％计算，得出应付佣金数额为588475元。以上三处楼盘共计应付佣金为3109175元，扣除已付款1647290（1400230.59＋247059.22元），金洲房地产公司尚应支付通力盛世房地产公司佣金1461885元。（三）违约金问题。双方在合同履行过程中均存在违约行为，通力盛世房地产公司的违约行为在合同履行期内经金洲房地产公司提出且已经予以一定数额的罚款，通力盛世房地产经纪公司对此已经承担了相应的违约责任，且金洲房地产公司在合同签订后未及时办理两处楼盘的预销售许可证亦属违约。故对金洲房地产公司提出的违约金50万元的反诉请求，该院依法不予支持。遂判决：一、金洲房地产公司于判决生效后十日内给付通力盛世房地产公司售房佣金1461885元；二、驳回通力盛世房地产公司的其他诉讼请求；三、驳回金洲房地产公司的反诉请求。
通力盛世房地产公司不服上述判决上诉称：（一）请求金洲房地产公司支付被原审法院减去的佣金1196910元。1.双方签订的金洲汽车城和金洲万象城的商品房《房产代理销售合同》时间为2011年12月25日，不可能明知金洲房地产公司2013年10月才办理完毕商品房预售许可证。通力盛世房地产公司没有过错。2.据双方上述合同第四条第4项约定：甲方（金洲房地产公司）有义务负责确定《商品房买卖合同》范本和办理预售许可证，因此不能及时办理按揭手续，通力盛世房地产公司没有过错。3.双方签订的合同履行期限至2016年12月25日，至今仍应在履行期间。据合同第十条第二项：“甲乙双方在合同期限内不得无故，随意单方面终止合同。”4.金洲房地产公司应举证证明截止2015年3月12日上述两处房产的销售回款情况，而不是金洲房地产公司提供的“截止2013年7月金洲公司给通力公司应付及已付提成计算”和“截止2013年8月—11月应付及已付提成计算”。金洲房地产公司隐瞒实际回款情况，逃避应付佣金，通力盛世房地产公司不存在过错。5.原审法院认定“金洲万象城和金洲汽车城的楼盘销售合同实际履行至2013年11月双方合意解决”错误。金洲房地产公司声称已于2013年7月22日单方解除，通力盛世房地产公司在原审中认为，从法律上讲双方合同未解除，但双方无法继续履行合同。6.通力盛世房地产公司己为金洲房地产公司办理了金洲万象城的客户按揭手续，至今也愿意在得到金洲房地产公司的协助下去办理金洲汽车城的客户银行按揭。通力盛世房地产公司没有过错。原审法院认定“应得的佣金，由金洲房地产公司承担一半的给付责任”。即金洲汽车城少算了593932元的佣金，金洲万象城少算了602978元的佣金。通力盛世房地产公司认为这种算法有误。这种划分责任、少算一半佣金的做法无法律上的依据和合同上的认定。《房产代理销售合同》中约定了双方的权利和义务。合同解除或终止不影响双方结算代理佣金。通力盛世房地产公司就是以金洲房地产公司的名义卖房，协助金洲房地产公司与第三方签订《订房协议书》并收取首付款交给金洲房地产公司及在金洲房地产公司提供条件下，协助办理银行按揭款，通力盛世房地产公司从而因此取得佣金。（二）金洲房地产公司理应支付原审法院误算漏算的佣金65690元。原审中，双方认定的合同销售总额经双方对帐签字确认并经法院认可1748709元。若依2.5％的佣金提成比例算出，销售总额的佣金为4371774元另外，通力盛世房地产公司认可金洲房地产公司已付1647289元，原审确认金洲房地产公司应付通力盛世房地产公司1461885元，原审认定减少一半的数额为1196910元，以上三项总4306084元，与上述总额的佣金4371774元，差额为65690元。该误算漏算应由金洲房地产公司承担支付。
金洲房地产公司答辩称，（一）原审法院按照回款的一半计算佣金的做法，金洲房地产公司不同意。因为根据我们之间的合同和补充协议，明确规定了佣金的支付方式。房屋总价，1.7亿经双方认可的是9095万。按9095万的2.5%分期分批的支付不准确。（二）关于合同解除期限的问题。金洲房地产公司向通力盛世房地产公司送达了解除合同的通知书。通力盛世房地产公司如果有异议，应当在法定期限内向法院提出异议。可是通力盛世房地产公司没有提出异议。原审法院计算到2013年我们是不同意的。（三）通力盛世房地产公司认为佣金的计算数额有误的问题。我们也有异议，原审的数字是准确的。他认为是1.7亿。根据双方的计算这个计算是有误的。
金洲房地产公司不服上述判决上诉称，（一）原审法院认定金洲房地产公司未按期办理预售房许可证而造成在金洲汽车城、金洲万象城两个项目上不能及时办理按揭手续，致使回款不到位，不能及时办理入住存在过错，故认定金洲房地产公司承担未回款、未办按揭、未办理入住以及未办理产权证书部分应付佣金的一半是不准确的。按照双方合同的约定，对于未回款、未办按揭、未办理入住以及未办理产权证书的情况下如何支付佣金双方是有明确的约定的。在原审中，通力盛世房地产公司就买受人是否因没有办理预售房许可证造成其不能办理按揭等手续未提供任何证据加以证实。相反，通力盛世房地产公司作为专业的房地产策划代理销售公司仍然在双方的合同中就佣金作了明确的约定，原审法院对尚未收回的房款按一半进行判决没有事实依据和法律依据。（二）原审法院对杨中英的身份认定有误。双方解除合同后，金洲房地产公司重新委托杨中英个人作为金洲房地产公司销售部的负责人重新组织人员进行销售，完全接受的是金洲房地产公司的工作安排，杨中英及销售人员在结算佣金时通力盛世房地产公司不再签字盖章、不再出具合同中约定的发票。杨中英与通力盛世房地产公司为了诉讼签订了劳动合同。（三）原审法院对通力盛世房地产公司违约所应当认定的277500元的罚款没有认定也是错误的。在双方履行合同及补充协议时，因通力盛世房地产公司没有按照合同及补充协议的约定保证法定代表人及策划人员足额、按时的到达销售现场，致使销售工作止步不前，给金洲房地产公司造成了严重的损失，在此情况下，金洲房地产公司按照补充协议的约定对通力盛世房地产公司进行处罚是完全正确的，故原审法院对此没有认定不准确。（四）原审判决认定通力盛世房地产公司应当获得的佣金为1461885元。其忽视了双方合同中对佣金支付比例的约定。按照双方所签订的《房产代理销售合同》及《补充协议》的约定：第六条第一款金洲房地产公司应统一按销售总额2.5％比例支付通力盛世房地产公司的销售提成。（五）原审法院没有支持金洲房地产公司的反诉请求不准确。根据双方合同的约定：如一方违约，守约方有权单方终止合同，并且违约方赔偿本合同总佣金的20％作为违约金。从合同及补充协议的履行情况看，因通力公司多次存在违约情况，金洲房地产公司才对其进行罚款，并且多次劝说无果的情况下才单方解除了合同及补充协议。通力盛世房地产公司对此非常清楚，其对罚款没有任何异议，对金洲房地产公司单方解除合同也没有提出异议和要求给付违约金。但原审法院却以金洲房地产公司未办理预售房许可证作为认定金洲房地产公司违约的依据，从而对通力盛世房地产公司的违约责任不予认定是不准确的。
通力盛世房地产公司答辩：原审法院认定金洲房地产公司应当承担责任是正确的。至于未办理按揭和预售许可证，属于金洲房地产公司的合同义务。至于回款多少，并不是2013年7月，而是2015年的7月底。回款多少责任完全在金洲房地产公司。预售许可证是2013年10月才办理下来的，而金洲房地产公司在2013年7月就想解除合约，况且也没有联系过通力盛世房地产公司。双方的房产销售合同也应当到2016年12月25日，但是金洲房地产公司违法解除合同。杨中英是销售部经理，金洲房地产公司提出的对杨中英的身份异议，杨中英显然是职务行为。合同中没有罚款的约定。所有的罚款单只是写了数字，没有通力盛世房地产公司的签字同意。关于金洲房地产公司原审反诉50万违约金，他提出的理由是通力盛世房地产公司对部分罚款予以认可，但通力盛世房地产公司不等于违约。所谓的违约，应当是根本性违约单方面解除合同，金洲房地产公司只是通知了，但是这个必须符合《合同法》第93条的规定。但是金洲房地产公司提出的违约金，不能成立。
本院另审查，对金洲迎宾名苑：2013年7月底之前合同销售总额为25256975元，2013年7月底之后合同销售总额为909600元，两笔款相加金洲迎宾名苑的楼盘销售总额为26166575元。双方签订《房产代理销售合同》约定，即提取佣金的总额为销售总额的2.5%计提。故得出应付佣金数额为654164元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，（一）关于杨忠英身份问题。杨忠英于2012年1月1日与通力盛世房地产公司签订劳务合同，约定杨忠英在该公司从事房产销售工作，期限自2012年1月1日至2014年12月30日止。2012年8月17日通力盛世房地产公司与金洲房地产公司签订的《房地产代理销售合同补充协议》第七条“销售及专业部门都是通力盛世房地产公司下属部门，由乙方（通力盛世房地产公司）直接管理，今后的奖罚及财务由通力盛世房地产公司直接委派杨忠英或财务人员与甲方（金洲房地产公司）结算。（领）借款单，杨忠英在销售佣金（领）借款人处签名。原审法院认定杨忠英的身份是通力盛世房地产公司销售部经理，履行的是职务行为并无不当，本院对此予以维持。
（二）关于金洲汽车城和金洲万象城商品房销售佣金的问题。通力盛世房地产公司与金洲房地产公司在2011年12月25日签订《房产代理销售合同》第三条第二款约定：金洲房地产公司应具备五证：国有土地使用权证、规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证（后期）。金洲汽车城和金洲万象城的商品房预销售许可证于20l3年10月办理完毕，双方在2011年12月25日签订合同时均明知上述情况，致使该两处楼盘在商品房买卖合同订立后因没有预售许可不能及时办理按揭手续，致使回款不能到位，不能及时办理入住手续，对此双方均存在过错。原审法院对金洲万象城和金洲汽车城两处的商品房销售佣金，根据未能及时收回的余款计算出应得的佣金，由金洲房地产公司承担一半的给付责任。虽然双方提出异议，但对此均未提供有效证据加以证明。故原审法院判决并无不当，本院予以维持。
（三）关于佣金是否漏算的问题。原审诉讼期间，通力盛世房地产公司与金洲房地产公司销售房产期间三处楼盘的签约情况及金洲房地产公司付款情况对账，双方均认可付款情况。对金洲迎宾名苑：2013年7月底之前合同销售总额为25256975元，2013年7月底之后合同销售总额为909600元，两笔款相加金洲迎宾名苑的楼盘销售总额为26166575元。双方签订《房产代理销售合同》约定，即提取佣金的总额为销售总额的2.5%计提。故得出应付佣金数额为654164元。但原审法院对金洲迎宾名苑得出应付佣金数额为588475元计算有误，本院应予纠正。
（四）关于金洲房地产公司的反诉问题。双方签订《房产代理销售合同》第三条明确约定：预售许可证应金洲房地产公司具备。但金洲房地产公司在合同签订后未及时办理金洲汽车城和金洲万象城楼盘的预销售许可证亦属违约。通力盛世房地产公司的违约行为在合同履行期内被金洲房地产公司予以一定数额的罚款，通力盛世房地产公司对此已经承担了相应的违约责任，故原审法院对金洲房地产公司提出的违约金50万元的反诉请求，不予支持，并无不当，本院予以维持。
（五）关于金洲房地产公司上诉提出的罚款是否认定问题。2014年11月2日，金洲房地产公司反诉请求是“判令通力盛世房地产公司支付违约金50万元。”因金洲房地产公司在原审中对此未提出反诉，故本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字46号民事判决第三项，即：“驳回新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司的反诉请求”；
二、变更阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字46号民事判决第二项“新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付新疆通力盛世房地产经纪有限公司售房佣金1461885元；”为“新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付新疆通力盛世房地产经纪有限公司售房佣金1527575元；”。
三、撤销阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字46号民事判决第二项，即“驳回原告新疆通力盛世房地产经纪有限公司其他诉讼请求”；
一审案件受理费34640元，由新疆通力盛世房地产经纪有限公司承担20091元，由新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司承担14549元；二审案件受理费42920.37元，由新疆通力盛世房地产经纪有限公司负担15355.23元，由新疆阿克苏金洲房地产开发有限责任公司负担27565.07元。
四、驳回新疆通力盛世房地产经纪有限公司其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 古丽比亚
代理审判员 热 依 拉
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 夏 迪 娅