山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第23号
原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵月旺，又名魏建中、马建忠，男，1961年5月14日出生，汉族，住山西省襄垣县。2011年1月24日因犯诈骗罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月30被逮捕。现羁押于长治市看守所。
原审被告人杨河清，男，1956年8月20日出生，汉族，住山西省长治市。因涉嫌犯诈骗罪，2013年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。2014年1月2日再次被刑事拘留，同年1月30日被取保候审。2014年6月17日被郊区人民法院取保候审。
山西省长治市郊区人民法院审理郊区人民检察院指控原审被告人赵月旺、杨河清犯诈�罪一案，于2014年8月20日作出（2014）郊刑初字第128号刑事判决。判后，原审被告人赵月旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
2012年12月下旬，被告人赵月旺与杨河清分别对被害人候某谎称系太原西山矿务局机械科退休科长和关村粮站负责人，并能为多家单位推销福利，从而骗取候某国宴稻花香大米1500袋，后杨给候出具一张217500元的欠条。作案后，杨将大米销售和抵顶其个人欠款。经鉴定，被诈骗大米价值为183000元。2013年1月6日，被告人赵月旺对候某谎称能为襄垣县虒亭镇某单位推销福利需要8吨大米。当日，赵让候某司机高某将稻花香大米60袋、超级稻大米160袋（大袋）、超级稻大米250袋（小袋）、胚芽牌大米5袋、面粉20袋共计价值43933元送至襄垣县上马乡司马村龚某处抵顶欠款。次日，候追要货款，赵月旺付候10000元现金。之后，赵将剩余的大米拉走并销售，得赃款用于个人消费。同年1月30日，赵月旺对候谎称贷款欲归还候的大米款，并以需付关系人好处费为由，在襄垣县骗取候30000元现金。
综上，被告人赵月旺共诈骗作案三起，诈骗金额246933元;被告人杨河清诈骗作案一起，诈骗金额为183000元。
另查明，2013年4月24日，被告人杨河清在其女儿杨某的陪同下到长治市公安局郊区分局投案。2014年6月30日向法庭退缴赃款183000元。2011年1月24日，被告人赵月旺因犯诈骗罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
原审认定上述事实的证据有：受案登记表、报案材料、被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书、到案经过、收条及谅解书、被告人的供述与辩解及户籍证明等。
原判认为，被告人赵月旺、杨河�以非法占有为目的，以太原西山矿务局机械科科长和关村粮站负责人的身份，能为多家单位推销福利为由，诈骗他人财物价值183000元，同时赵月旺又再次骗取他人财物价值246933元，且数额巨大的行为，其行为已构成诈骗罪。被告人赵月旺被判刑后在五年内又重新犯罪系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨河清犯罪后能主动投案，积极退赃，应认定其自首，对于自首的可以从轻或者减轻处罚。被告人赵月旺多次诈骗公私财物共计金额为246933元，且系累犯，可以从重处罚；被告人杨河清诈骗公私财物金额为183000元，具有自首情节，退赔赃款，并取得被害人的谅解，可以从轻或减轻处罚。关于被告人赵月旺辩称其行为不属于诈骗的辩解意见，没有事实和证据予以佐证，本院不予采信。被告人杨河清的辩护律师所辩护的意见合理部分，本院予以支持。被告人赵月旺所诈骗的赃款63933元，依法应继续追缴。被告人杨河清退缴赃款183000元，应当发还给被害人候某。鉴于被告人杨河清在庭审中认罪态度较好，认罪悔过，符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人赵月旺犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人杨河清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）；三、被告人赵月旺所诈骗赃款63933元，依法应当追缴；被告人杨河清退缴赃款183000元，应当发还给被害人候某。
判后，原审被告人赵月旺不服，提出上诉。其上诉理由是：第一起其只是从中介绍被害人候某与杨河清认识并促成交易，不存在诈骗行为；第二起其已经付款38000元；第三起其只是向被害人借钱。
经审理查明：
2012年12月下旬，上诉人赵月旺与原审被告人杨河清分别对被害人候某谎称系太原西山矿务局机械科退休科长和关村粮站负责人，并能为多家单位推销福利，从而骗取候某国宴稻花香大米1500袋，后杨给候出具一张217500元的欠条。作案后，杨将大米销售和抵顶其个人欠款。经鉴定，被诈骗大米价值为183000元。2013年1月6日，上诉人赵月旺对候某谎称能为襄垣县虒亭镇某单位推销福利需要8吨大米。当日，赵让候某司机高某将稻花香大米60袋、超级稻大米160袋（大袋）、超级稻大米250袋（小袋）、胚芽牌大米5袋、面粉20袋共计价值43933元送至襄垣县上马乡司马村龚某处抵顶欠款。次日，候追要货款，赵月旺付候10000元现金。之后，赵将剩余的大米拉走并销售，得赃款用于个人消费。同年1月30日�赵月旺对候谎称贷款欲归还候的大米款，并以需付关系人好处费为由，在襄垣县骗取候30000元现金。综上，上诉人赵月旺共诈骗作案三起，诈骗金额246933元;原审被告人杨河清诈骗作案一起，诈骗金额为183000元。
另查明，2013年4月24日，原审被告人杨河清在其女儿杨某的陪同下到长治市公安局郊区分局投案。2014年6月30日向郊区人民法院退缴赃款183000元。2011年1月24日，原审被告人赵月旺因犯诈骗罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
上述事实有以下证据予以证明：
1、受案登记表及立案决定书证明：案件的来源。
2、被害人候某报案材料及陈述证明：2012年12月至2013年1月期间，赵月旺与杨河清谎称太原西山矿务局机械科科长和关村粮站负责人能够为其他单位推销大米等骗取其财物，价值有24万余元的事实经过。
3、证人证言：
（1）证人候某1、高某证言证明：2012年12月至2013年1月期间赵月旺和杨河清骗取大米的事实经过，在催要货款下赵只付给大米款10000元钱。
（2）证人申某证言证明：杨河清曾找过她本人问能否给金口村搞点大米福利的事实。
（3）证人原某证言证明：杨河清说他从东北进了3车大米是给单位搞福利的，并在关村粮站租了二十天房子，后租金是用24袋大米抵顶的事实。
（4）证人刘某、张某证言证明：2012年12月份听杨河清说赵月旺欠他5、6万元钱，还说给他弄上一批大米来偿还他的债务。几天后赵找车给杨拉去1500袋大米，杨收了大米后向刘某借了3万元付大米款，年底在刘向杨要钱时，杨用100多袋大米归还欠款的事实。
（5）证人王某证言证明：她与马建忠（赵月旺）曾经是名义上的夫妻，现在�是夫妻了，马向王某说过他用过“赵月旺”这个名字，她不认识杨河清。
（6）证人周某证言证明：他与候某系老乡，他听说老候被人骗了一批大米，还听说候的女儿候某1已经向公安机关报案的事实。
（7）证人郝某、靳某、王某1证言证明：杨河清欠王某15万元左右的事情。2013年1月份杨河清曾用400袋大米来抵帐，以每袋125元价格给的王某1。
（8）证人罗某证言证明：其认识刘某，刘说有一批大米是别人抵帐给她的，让罗某帮她处理一下，于是刘用100多袋大米以每袋110元价格卖给罗某，罗又以每袋120元价格卖掉。
（9）证人赵某证言证明：其认识张某，张某说拉过3工具车大米，每袋卖到110元到120元之问，后赵某听说这批米是粮油站市场候某被骗的大米的情况。
（10）证人高某证言证明：2006年其在候某粮油站当司机。2012年12月24日15时许，他和高强一起将1500袋大米送到关村粮站，到了粮站有一个姓杨的人，他说他是关村粮站的负责人。当时，赵月旺说大米是候某的，姓杨的说天黑了银行取不出钱等第二天给老候钱，其二人均对候隐瞒了杨河清身份。
（11）证人刘某1证言证明：杨河清曾给他打电话说他在郊区关村仓库存放一批大米有70吨，从东北拉过来的，并让刘负责联系一下要大米的单位处理大米的事实。
（12）证人龚某1证言证明：马建忠（赵月旺）说能给他在官地矿办退休的事情，需要6万元，于是给了赵月旺2500元后就一直未办成。2013年1月上旬赵拉了8吨大米、20袋面粉，让帮他卖大米以后还上2500元债务。
（13）证人武某证言证明：赵月旺并没有拿过候某的3万元用于贷款的事实。
4、赵月旺到案经过、在逃人员登记表证明：2014年1月30日�上诉人赵月旺在襄垣县被候某2、张某1发现并扭送至郊区公安分局刑侦大队以及其真实姓名系赵月旺等情况。
5、杨河清自首材料证明：原审被告人杨河清投案情况。
6、价格鉴定结论书证明：经长治市郊区物价局鉴定，被骗的1500袋大米价值为183000元的鉴定意见。
7、赵月旺和杨河清二人相互打的欠条、收条、短信内容及大米价格证明：候某的大米从绥化市绥宴米业公司进货，大米的单价和1500袋大米的总价格以及二人之间债务关系。
8、前科证明证实：上诉人赵月旺因犯诈骗罪曾被判处刑事处罚。
9、询问笔录、谅解书及收据证明：被害人候某对原审被告人杨河清表示谅解，杨河清将赃款183000元退缴至郊区人民法院。
10、户籍证明、常住人口详细信息证明：上诉人赵月旺和原审被告人杨河清的身份情况。
11、上诉人赵月旺的供述与辩解证明：其多次诈骗被害人候某财物的前后经过。
12、原审被告人杨河清的供述与辩解证明：其与赵月旺骗取被害人候某财物用来偿还其个人欠款的事实经过。
以上证据经一审当庭举证、质证，具有证明效力，可以作为定案依据。
本院认为，上诉人赵月旺和原审被告人杨河清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其二人均已构成诈骗罪。上诉人赵月旺在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且前后罪属同种罪行，依法应当从重处罚；其多次诈骗他人财物，可以从重处罚。原审被告人杨河清具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；其在案发后积极退赃，并取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。鉴于其认罪态度较好，有明显的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。关于上诉人赵月旺不存在诈骗行为等上诉理由，没有相关证据予以佐证，与案件查明事实不符，故本院不予采纳。上诉人赵月旺所诈骗的赃款63933元，依法应继续追缴。原审被告人杨河清退缴的赃款183000元，应当发还给被害人候某。原判审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵广文
审 判 员 张忠利
代理审判员 董晶晶
二〇一五年一月二十日
书 记 员 向梦伟