江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8304号
上诉人（原审被告）：南京建工集团有限公司，住所地南京市雨花台区阅城大道26号。
法定代表人：朱承胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：娄小龙，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄维群，男，1956年10月12日生，汉族，住南京市溧水区。
被上诉人（原审原告）：陈步海，男，1971年12月30日生，汉族，住南京市溧水区。
原审被告：南京宇恒园林绿化有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇革新西巷7号楼。
法定代表人：钱培松，该公司总经理。
上诉人南京建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人庄维群、陈步海以及原审被告南京宇恒园林绿化有限公司（以下简称宇恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人娄小龙和被上诉人庄维群、陈步海到庭参加诉讼。原审被告宇恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人和宇恒公司之间虽然签订了合同，但被上诉人未提供证据证明其实际施工了涉案工程并经验收合格。宇恒公司一审未到庭，上诉人对于被上诉人实际施工了哪些项目、具体的工程量、被上诉人和宇恒公司之间是否决算、宇恒公司实际支付被上诉人的工程款及欠付的工程款数额完全不知晓。被上诉人未能提供证据证明上述事实，其诉讼请求是单方陈述，不能作为认定本案事实的根据。一审法院调取的建设工程结算核定表只表明经核定，厕所和垃圾站的土建部分的工程量为579907.03元，并不能证明被上诉人施工并完成了上述全部工程量。2、上诉人作为建筑工程总承包单位有权将所承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。上诉人将道路管网工程分包给宇恒公司，经过了建设单位的认可和同意，不属于违法分包，上诉人不应当承担连带责任。一审判决中载明的“调查笔录”的内容没有在法庭上出示或宣读，双方也没有对该“调查笔录”进行质证，不能作为认定本案事实的依据。3、假定被上诉人确系涉案工程的实际施工人，一审判决未按被上诉人与宇恒公司的协议第五条的约定，依法扣除税金3.44%，计19948.8元以及未扣除协议第三条约定的甲供材240035元和水电费9179.16元，明显错误。4、上诉人不应连带承担本案诉讼费9656元。本案诉讼费应由被上诉人和宇恒公司共同承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
庄维群、陈步海辩称：1、涉案垃圾中转站才200多平方米，并不存在甲供材，全部都是我方出资建造的，水电费也是我方支付的。上诉人要求扣除甲供材、水电费没有依据。2、关于上诉人主张扣除的3.44%的税金以及管理费、造价师费共计7%的问题，我方认为应该按照我方和宇恒公司的协议扣除。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告宇恒公司未出庭应诉。
庄维群、陈步海向一审法院起诉请求：1、被告宇恒公司支付工程价款610000元；2、被告建工集团对被告宇恒公司的上述债务承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月17日，南京汉典房地产开发有限公司（发包人，以下简称汉典公司）与建工集团（××）就位于南京市××路××号的南京恒大绿洲高层（L-1、L-2、L-3）、小高层（L-19）住宅主体及相关配套设施工程签订施工合同一份，合同约定的配套工程范围为小区范围内的道路（沥青砼路面除外）、管网管沟、各类设备基础、化粪池、小区永久围墙、室外消防水池及各种设备用房等配套设施，承包方式为××以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。
2011年9月8日，建工集团（甲方）与宇恒公司（乙方）签订协议书一份，协议书约定：甲方将在恒大绿洲花园项目总承包范围内的道路管网项目分包给乙方施工；施工范围为1至3号楼、19号楼范围内的永久性道路及管网；工程质量及进度执行甲方与恒大地产合同的要求，达到规范验收标准；计价方式执行甲方与恒大签订的合同关于道路方面的各项条款及标准，工程取费及浮动率执行甲方与恒大签订的合同标准；乙方每月完成工程量上报甲方，由甲方统一办理恒大相关手续并得到恒大确认；工程进度款待恒大支付后由甲方扣除相应管理费及税金（管理费3%）后支付给乙方；甲方根据乙方上报进度款含签证，在恒大支付给甲方工程款之后按恒大支付标准（扣除税金、管理费）后支付给乙方（乙方必须开具手续）。庭审中，建工集团自认恒大绿洲L-3号楼的厕所和垃圾中转站工程在其分包给宇恒公司的工程范围内。
2012年，宇恒公司（甲方）与陈步海、庄维群（乙方）签订协议书一份，协议约定：现甲方将恒大绿洲垃圾中转站及公厕（以下简称涉案工程）分包给乙方，材料、机械设备全部由乙方自购，除甲供材以外；工期为2012年5月17日至2012年6月15日；承包价格及付款方式为按恒大审核单为准，扣除税金、管理费5%，造价师费2%，工程验收合格后2个月内付至50%，审核完毕付至70%，余额一年内付至95%，质保期过后再退付5%；质量要求为按施工操作规程和规范施工，保质、保量、负责交工验收合格。
2015年6月，庄维海、庄维群诉至一审法院，主张涉案工程价款610000元。因建工集团对庄维海的主体资格提出异议，庄维海申请撤回起诉，陈步海申请参加诉讼。庭审中，陈步海、庄维群增加诉讼请求，主张围墙价款108000元、工人误工费20000元及违约金44000元。后以该部分请求证据暂时不充分、对该部分请求待证据充分后另行起诉为由申请撤回该部分诉讼请求。在本案审理中，因宇恒公司下落不明，一审法院依法向其公告送达起诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，逾期，宇恒公司未到庭参加诉讼。
原告主张其施工的涉案工程具体范围为L-3号楼的公厕及垃圾中转站的土建部分，工程价款其与宇恒公司约定以恒大审核单为准，扣除税金、管理费5%，造价师费2%，现其同意扣除该部分费用，涉案工程所属的全部工程于2013年10月竣工验收合格并交付使用，质保期其与宇恒公司约定为3年。就其系该部分工程的实际施工人，原告提交以下证据：
汉典公司总工室工作联系单（内部）及附件变更通知单各一份、恒大绿洲花园公共厕所、垃圾站图纸九份、钱培松出具的承诺一份，承诺载明：本人承诺绿洲公厕、垃圾站工程款原开支票三张计三十万元至今未付，现支付44000元违约金，2013年6月7日付清。
建工集团对上述证据的真实性、合法性均不予认可。建工集团认可涉案工程所属的全部工程于2013年10月全部竣工验收合格并交付使用，但主张涉案工程的质保期应为5年。
在一审法院对汉典公司的调查笔录中，汉典公司工作人员陈述：南京恒大绿洲高层、小高层住宅主体及相关配套建设工程是其发包给建工集团的，建工集团将上述工程中的部分工程分包给宇恒公司未经过其公司同意；上述工程中L-3号楼的厕所及垃圾中转站的土建部分的核定单价为579907.03元，并提供了其公司就涉案工程的结算核定表。
原告及建工集团对结算核定表的真实性、关联性均没有异议。
一审法院认为，××未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宇恒公司将涉案工程分包给不具有施工资质的陈步海、庄维群施工，双方就涉案工程签订的协议书为无效协议。现涉案工程已验收合格并交付使用，陈步海、庄维群主张按协议书约定支付工程价款，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据一审法院向汉典公司调取的建设工程结算核定单，涉案工程汉典公司的审定价款为579907.03元。根据双方对工程价款的约定，以恒大审核单为准，扣除税金、管理费5%，造价师费2%，现原告亦同意扣除该部分费用，故宇恒公司就涉案工程应付款金额为539313.54元。陈步海、庄维群对结算核定单的真实性认可，其虽主张涉案工程价款为610000元，但未提交证据证明，对其该主张，一审法院不予采纳。原告自认质保期为3年，5%的质保金履行期限尚未届满，故涉案工程已到期工程价款为512347.86元，对原告主张的该部分工程价款一审法院予以支持。超出该部分的工程价款，原告未提交证据证明，且与其提交的协议书及认可的结算核定单不符，一审法院不予支持。原告已提交证据证明其系涉案工程的实际施工人，建工集团认可涉案工程在其分包给宇恒公司的工程范围内，其虽对原告提交证据的真实性不予认可，但既未明确亦未举证证明该部分工程系由他人施工，对其关于不能认定原告系涉案工程的实际施工人的抗辩意见，一审法院不予采纳。
建工集团未经发包人同意将其承包的南京恒大绿洲高层（L-1、L-2、L-3）、小高层（L-19）住宅主体及相关配套设施工程中的部分工程分包给宇恒公司，属于违法分包，应对宇恒公司欠付原告的工程价款承担连带责任。原告主张建工集团对宇恒公司的上述支付工程价款的义务承担连带责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。建工集团辩称其将部分工程分包给宇恒公司已经发包人同意，但未提交证据证明，且发包人亦不予认可，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。
原告自愿撤回部分诉讼请求，系当事人自由处分其民事权利的行为，并无不当，一审法院予以准许。宇恒公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、被告南京宇恒园林绿化有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付原告陈步海、庄维群工程价款512347.86元；二、被告南京建工集团有限公司对被告南京宇恒园林绿化有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告陈步海、庄维群的其他诉讼请求。案件受理费9980元、公告费820元，合计10800元，由原告陈步海、庄维群承担1144元，由被告南京宇恒园林绿化有限公司和被告南京建工集团有限公司承担9656元。
本院二审期间，上诉人向本院提交：1、2016年5月19日汉典公司出具的情况说明一份，证明上诉人将部分道路管网及配套设施分包给宇恒公司施工经过了汉典公司的同意。2、苏建价函[2011]27号《关于调整建设工程建筑安全监督管理费标准的通知》，证明3.44%的税金是国家的法定税金，宇恒公司与被上诉人协议中约定的税金并不包括在管理费5%之内。被上诉人质证认为：1、一审法院已经去汉典公司进行了调查，汉典公司称上诉人将工程分包给宇恒公司未经汉典公司的同意。2、被上诉人和宇恒公司签订的协议中并没有提及税金，只是提到了管理费。对于建设工程中的税金是否是3.44%我方并不清楚。对上述证据的真实性本院予以认可，对其证明目的本院结合其他证据综合认定。
二审中，被上诉人陈述上诉人和其签订的《协议书》中“原钢筋工制作仍继续壹万捌仟元整”的意思是1.8万元是支付给钢筋工的，不是支付给其的，总工程款中可扣除1.8万元，但其已向钢筋工支付了5000元，还剩1.3万元未付。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应对宇恒公司欠付被上诉人的工程款承担连带责任以及承担连带责任的数额。
关于上诉人是否应对宇恒公司欠付被上诉人的工程款承担连带责任。本院认为，宇恒公司将涉案工程分包给不具有施工资质的被上诉人陈步海、庄维群施工，双方签订的《协议书》无效。被上诉人原审提交了汉典公司的内部工作联系单、变更通知单、图纸以及宇恒公司法定代表人的承诺书复印件等证据，能够证明被上诉人实际施工了涉案工程，该工程现已验收合格并交付使用，被上诉人要求宇恒公司支付工程款，本院予以支持。上诉人主张被上诉人并未实际施工涉案工程，但未提供充分证据予以反驳，本院对其主张，不予采信。上诉人二审提交了汉典公司出具的情况说明，该情况说明反映汉典公司同意上诉人将少部分道路管网及配套设施工程分包给宇恒公司，但该说明的内容明显与一审法院至汉典公司调查的情况矛盾，故本院对于该情况说明及一审法院工作笔录反映的情况均不予采信，现上诉人未能提供充分证据证明其将其部分工程分包给宇恒公司时得到发包人汉典公司同意，故其和宇恒公司签订协议书系违法分包，被上诉人主张上诉人对宇恒公司欠付的工程款承担连带责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。
关于上诉人应当承担连带责任的数额。被上诉人和宇恒公司签订的《协议书》约定，工程价款“按恒大审核单为准，扣除税金、管理费5%、造价师费2%”，被上诉人主张应扣除的税金和管理费共计为工程价款的5%，上诉人主张应扣税金3.44%、管理费5%。本院认为，有关建设工程的税费标准系有关法律、法规和规章规定的，建设工程从业人员应当知晓；结合上诉人原审提交的其和宇恒公司签订的协议书中约定“工程进度款待恒大支付后由甲方扣除相应管理费及税金（管理费3%）后支付给乙方”，本院认为，宇恒公司和被上诉人签订的《协议书》的真实意思应当是按国家规定扣除税金以及5%的管理费。上诉人二审提交证据证明建设工程费用组成中包括营业税、城市建设维护税、教育费附加，税率共计为3.44%，故在汉典公司核定价款579907.03元中应扣除税金3.44%、管理费5%以及造价师费2%，为519364.74元。被上诉人二审中自认工程款中1.8万元是支付给钢筋工的，其亦未提交证据证明支付了钢筋工相关费用，故上诉人主张扣除该1.8万元，本院予以支持。上诉人主张扣除甲供材、水电费，但未能提供证据证明涉案工程存在甲供材以及应扣除的甲供材、水电费用的数额，对上诉人该主张，本院不予支持。综上，扣除5%质保金后，宇恒公司应支付被上诉人工程款为（519364.74-18000）×95%=476296.5元。上诉人应当对宇恒公司应予支付的该款项承担连带责任。
原审被告宇恒公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2713号民事判决。
二、南京宇恒园林绿化有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付陈步海、庄维群工程价款476296.5元。
三、南京建工集团有限公司对南京宇恒园林绿化有限公司的上述债务承担连带责任。
四、驳回陈步海、庄维群的其他诉讼请求。
一审案件受理费9980元、公告费820元，合计10800元，由陈步海、庄维群承担2188元，南京宇恒绿化有限公司和南京建工集团有限公司承担8612元。二审案件受理费9980元，公告费600元，由陈步海、庄维群承担2188元，南京宇恒绿化有限公司和南京建工集团有限公司承担8392元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年四月十日
书记员 汪海燕