浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金武刑初字第537号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人张某甲。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年5月31日被武义县公安局刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人张慧娇。
辩护人张斐。
武义县人民检察院以武检刑诉（2013）578号起诉书指控被告人张某甲犯玩忽职守罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员金丽、潘雅丽出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人张慧娇、张斐到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，被告人张某甲在担任武义县白洋街道国土资源管理所所长、经济开发区（白洋街道）国土资源工作负责人期间，其工作主要职责是开展国土资源执法巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为等工作。2010年7月，武义县人民政府发布了关于严厉打击土地违法行为的通告，在全县开展打击违法用地和拆除违章建筑的过程中，被告人张某甲不认真履行职责，严重不负责任，未能动态巡查及时发现制止武义县南方萤石化工有限公司在违法租用白洋街道上邵村集体土地（耕地）上进行的违章建设行为，直至2011年8月，武义县南方萤石化工有限公司将10000多平方米的水泥地和509.5平方米的办公楼建成后才发现，后只是走程序的形式发送了一份《责令停止违法行为通知书》。之后，张某甲两次接受武义县南方萤石化工有限公司法人代表董某的宴请，并收受董某贿送的购物卡800元和两瓶五粮液酒等财物。2013年4月，国家土地监察上海局到武义县开展土地实地督查，发现上述违法建筑并进行了通报。4月26日，武义县政府将该违章建筑在《今日武义》媒体上作为“违建典型”公布，武义县南方萤石化工有限公司在耕地上公然大规模顶风违建，监管人员未能及时发现制止，在社会上造成了恶劣的影响。5月4日，武义县南方萤石化工有限公司拆除了509.5平方米的办公楼。经鉴定，该办公楼价值人民币585733.69元。2013年6月6日，金华市国土资源局以“金土资鉴（2013）6号”鉴定结论书认定：武义县南方萤石化工有限公司将10601.48平方米的耕地都浇了10厘米以上的水泥层，原有耕地种植条件为重度损毁。2013年6月24日，武义县南方萤石化工有限公司被县公安局以涉嫌非法占用农用地罪立案侦查，该公司法定代表人董某被武义县公安局依法刑事拘留。因违建未及时发现制止，造成国家十五余亩耕地严重损毁，并造成武义县南方萤石化工有限公司重大经济损失。以上，被告人张某甲的行为已构成玩忽职守罪。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据，要求依法惩处。
被告人张某甲对公诉机关指控的主要事实和罪名无异议，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人张某甲的第一辩护人认为，武义县人民检察院指控被告人张某甲犯玩忽职守罪，证据不足。从涉案的土地性质看，属于武义县白洋街道上邵村的村集体土地，该村和武义县南方萤石化工有限公司签订有土地租赁协议，后武义经济开发区（白洋街道）将该土地批准给武义县南方萤石化工有限公司作为临时用地，该公司对上述土地的使用是合法的。被告人张某甲平时工作兢兢业业，认真负责，经常组织土地巡查，巡查工作只是其中之一，还有其他事务性的工作，其工作繁忙，不可能每天都去做土地巡查工作，即使每天巡查也不可能都能查到违章建筑，该土地上的违章建筑没有巡查到不能就此认定其没有履行职责。2010年7月份，武义县开展违法用地专项整治，并不是所有整治工作都落实到被告人张某甲所在的国土部门，调查、摸底等工作是落实到街道、乡镇、村一级单位，本案的责任不能由张某甲一人承担。2011年8月份，被告人张某甲发现武义县南方萤石化工有限公司占用耕地违章建筑后就及时向其所在的国土资源局汇报并调查取证，发送责令停止违法行为通知书，积极制止该违法行为。但是，对违法者的处理不属于其职责范围内。之后，武义县国土资源局作出了处罚决定，对违法公司进行了罚款，并拆除了违章建筑。有关本案的财产重大损失问题，武义县南方萤石化工有限公司违章建筑本身就应该拆除，不受法律保护，该损失与被告人张某甲没有关系的，应由违法者自行承担，该违章建筑不应当认定为本案财产重大损失。有关本案土地损毁鉴定书问题，对该土地损毁的鉴定书有多份，是同一批人作出的鉴定，只认可最后一份鉴定书，有失公正。上述，被告人张某甲的行为不构成玩忽职守罪。
被告人张某甲的第二辩护人认为，被告人张某甲历年来多次被评为优秀工作者等荣誉称号，工作兢兢业业，当其发现本案的违章建筑后，下达了责令停止违法行为通知书，该通知书具有执行力和法律约束力，而且张某甲还前后数次到现场执法，绝不是走形式。事发后，武义县南方萤石化工有限公司自行拆除了违章建筑，终止了违法行为。被告人张某甲已经履行了自己的职责，不构成犯罪。
经审理查明，2010年7月至2011年11月，被告人张某甲先后担任武义县国土资源局白洋国土资源管理所所长和武义经济开发区（白洋街道）国土资源工作负责人，负责辖区的国土资源监管、执法巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为等工作。2010年7月，武义县人民政府发布了关于严厉打击土地违法行为的通告，在全县开展打击违法用地和拆除违章建筑的过程中，被告人张某甲不认真履行职责，没有定期执法巡查及时发现和制止武义县南方萤石化工有限公司在租用的武义县白洋街道上邵村的耕地上，改变用途进行违法建设的行为。2011年8月，武义县南方萤石化工有限公司将10000余平方米的水泥地和509.5平方米的办公楼基本建成后才发现。事发后，被告人张某甲送达了一份《责令停止违法行为通知书》，但未有效的制止该违法行为，该公司仍继续违法建设。在此期间，被告人张某甲两次接受武义县南方萤石化工有限公司的法人代表董某的宴请，并收受董某贿送的购物卡800元和两瓶五粮液酒等财物。2013年4月，国家土地监察上海局到武义县开展土地实地督查，发现了上述违章建筑并进行了通报。同月26日，武义县人民政府将该违章建筑在《今日武义》媒体上作为“违建典型”公布，该违章建筑仍未拆除，耕地未复垦。同年5月4日，武义县南方萤石化工有限公司仅拆除了509.5平方米的违章建筑，一万余平方米的水泥地仍未拆除。2013年6月6日，经金华市国土资源局金土资鉴（2013）6号鉴定，武义县南方萤石化工有限公司在10601.48平方米的耕地上浇筑了10厘米以上的水泥层，原有耕地种植条件为重度损毁。同年6月24日，武义县公安局以涉嫌犯非法占用农用地罪对武义县南方萤石化工有限公司立案侦查，该公司法人代表董某被武义县公安局刑事拘留。
证明以上事实的证据有，（一）书证：1、被告人张某甲的户籍证明，证实其身份情况。2、武义县国土资源局的任免文件，证实2010年7月18日，张某甲被任命为武义县国土资源局白洋国土资源管理所所长，2011年11月16日，被任命为经济开发区（白洋街道）国土资源工作负责人。3、《浙江省基层国土资源所主要工作职责（试行）》浙土资发（2005）77号文件，证实国土资源所对辖区国土资源负责监管、执法巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为等工作，是其主要工作职责之一。4、武义县国土资源局武土资（2009）6号文件，证实动态巡查应建立《国土资源动态巡查日记录薄》，以及基层国土资源所对辖区每周巡查不少于2次等工作职责规定。5、武义县人民政府关于严厉打击土地违法行为的通告和违法用地专项整治实施方案的通知，证实2010年7月1日至2011年12月30日，全县严厉打击土地违法行为和进行违法用地专项整治。6、2013年4月26日《今日武义》公布的十大违建典型，证实本案违章建筑是十大违章建筑的其中之一。7、武义县白洋街道上邵村与武义县南方萤石化工有限公司的协议，证实2011年4月30日，双方签订涉案耕地，武义江边建设桥上游溪滩地4万8千平方米，自2011年4月30日至2039年4月29日，租期28年，每年租金29万余元，用于堆放矿、砂石等物的土地租赁协议。8、2010年10月10日，武义县南方萤石化工有限公司报告，证实该公司向武义经济开发区管委会申请解决在武义江边建设桥上游溪滩地4万平米临时用地的问题。2010年11月15日，武义经济开发区管委会的回复，同意该公司的申请，但不得在临时土地上建设永久建筑。9、武义县公安局拘留证、逮捕证，证实武义县南方萤石化工有限公司法人代表董某因涉嫌犯非法占用农用地罪被逮捕归案。（二）证人证言、被告人供述：1、证人董某的证言，证实2011年4月30日，双方签订武义江边建设桥上游溪滩地4万8千平方米（耕地），自2011年4月30日至2039年4月29日，租期28年，每年租金29万余元的土地租赁协议。2011年5月开始在该耕地上建办公楼和浇筑水泥地（1万余平方米），同年8月底完成。期间，没有国土部门的工作人员前来制止，办公楼和水泥地建好后国土部门的张某甲、吴某、潘某才来调查此事，发违章建筑停建通知书。2011年9底或10月初，国土所的人要求其复垦，其让人运来黄泥堆放在水泥地上逃避检查，也没有人来制止。2012年10月份，因为制沙场可以报批临时用地，为此，其与张某丁签订假协议，以张某丁的上邵制沙场的名义再次将该耕地报临时用地，当时张某甲派人到现场勘查过，知道是在原来的耕地上报批临时用地用来堆放萤石矿。2011年8月，其的违章建筑等被发现后，在国土部门处理期间，其请张某甲等人吃饭、送张某甲购物卡等财物。2、证人邵某甲、邵某乙、邵某丙、何某甲、邵某丁的证言，证实2011年4月，武义县白洋街道上邵村与武义县南方萤石化工有限公司法人代表董某签订了武义江边溪滩48540平方米的土地（耕地）租赁协议，租期28年，年租金29万余元，用于堆放矿、砂石等物。3、证人吴某、潘某、闫某的证言，证实其于2011年10月底前在武义县白洋国土所与张某甲一起工作，2011年8月发现南方萤石化工公司违章建筑后，对其进行了调查，送达了责令停止违法行为通知书。在处理该起违章建筑期间，董某请其与张某甲等人吃饭。4、证人马某甲、何某乙的证言，证实其于2011年11月1日调入武义经济开发区（白洋街道）国土资源部门工作后，为了南方萤石化工公司违章建筑的复垦问题到过现场，当时水泥地面覆盖着黄土，马某甲还看见违章办公楼未拆除。之后在这块土地上还以上邵制沙场的名义批准了临时用地。为了应付检查，张某甲还事后补做了一些笔录、报告等材料。5、证人应某、何某丙、贺某的证言，证实2011年8月份，其为南方萤石化工公司测量土地后，董某请其与国土部门的张某甲等人吃饭。6、证人廖某的证言，证实2011年10月24日，国土局对南方萤石化工公司的违法用地进行了会审，因为材料不齐全最终没有形成处理决定，由于记录有问题其也没有签名。7、证人张某乙的证言，证实2011年10月24日，国土局对南方萤石化工公司的违法用地会审后退回白洋国土所重新调查。2012年4月16日，白洋街道国土办公室重新调查后，将该案送到局法规科，其写了5条处理意见。同年5月20日，白洋街道国土办公室再次进行了调查。之后该违法用地列入复垦，并移送上级部门对耕地毁坏程度进行鉴定，经过鉴定没有达到刑事立案标准，该案没有移送公安机关处理。8、证人李某的证言，证实2011年11月25日，其根据武义县南方萤石化工有限公司临时用地的报告，到现场踏勘后拟了一份《关于武义县南方萤石化工有限公司申请临时用地的回复》同意了该公司的申请，同时规定不得在临时用地上建永久建筑，但是武义经济开发区（白洋街道）没有临时用地的审批权。9、证人张某丙的证言，证实其于2011年4月下旬为南方萤石化工公司的董某建造办公楼，同年7月底主体工程完工，期间，没有国土部门的执法人员到现场阻止施工。10、证人邵某戊、邵某己的证言，证实2011年6月，其为董某浇筑一万余平方米的水泥地。11、证人张某丁的证言，证实其经营的上邵制沙场与武义县南方萤石化工公司之间没有股份。2012年10月，该公司的董某以上邵制沙场的名义报批临时用地。12、被告人张某甲的供述，供认其于2010年10月任武义县国土资源局白洋国土资源所所长，2011年11月任武义经济开发区（白洋街道）国土资源工作负责人。主要工作职责之一是负责辖区的国土资源监管、执法巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为等工作。2011年8月，其开车经过建设桥时发现该桥上游的溪滩上浇筑了大面积的水泥地，经过了解，得知是董某的。之后，其到现场巡查，发现还有办公用房在建。其与董某联系后，董某送来一份开发区管委会临时用地的回复，但开发区管委会没有批准临时用地的职能，是不合法的。其又向国土局监察大队汇报董某违法用地情况，同月10日向董某送达了责令停止违法行为通知书，并通知国土局测量站的工作人员进行了测量，违章建设用地面积共计11990平方米。但是董某违法建造500平方米的办公用房没有作为违法建筑上报，直到国土资源监察上海局到武义县督查才上报。因其未履行定期巡查的职责，巡查不到位，没有及时发现制止武义县南方萤石公司的违法建设，造成了严重后果，有失职行为。期间，为了应付检查伪造了巡查记录、调换了武义县白洋街道上邵村与武义县南方萤石公司的协议，将原租赁土地面积48540平方米，改为9000平方米，减少了违法用地的面积，这样可以少罚款。为了应付检查，还补做了调查笔录、调查报告等有关材料；接受当事人董某的吃请和贿送的800元购物卡等财物。之后，董某还以上邵制沙场的名义在原违法用地上再次批准其临时用地。2013年4月26日，武义县政府将该违章建筑在《今日武义》媒体上作为“违建典型”公布后，同年5月，董某拆除了违章建筑500平方米的办公用房。（三）鉴定鉴意：1、金华市国土资源局作出金土资鉴［2013］6号耕地毁坏鉴定意见书，证明2013年6月6日，鉴定专家组到位于武义县白洋街道上邵村武义江边建设大桥上游地段勘查，涉及土地面积17298.03平方米，其中申请鉴定10601.48平方米耕地上都浇了10厘米以上的水泥层，没有拆除，未达到复垦标准，原有耕地种植条件为重度损毁。2、鉴定人马某乙、金某乙、朱某关于对武义县南方萤石化工有限公司毁坏耕地鉴定意见说明，证实2013年6月6日，根据武义县国土资源局的申请，专家组对武义县南方萤石公司毁坏耕地种植条件情况进行重新鉴定，依据《浙江省耕地种植条件损毁鉴定技术规范》给出技术鉴定意见：认定鉴定范围内各区块都浇了10厘米以上的水泥层，部分地段尽管已覆土种植，但没有将水泥层拆除，未达到复垦标准，涉及地块的原有耕地种植条件为重度损毁。
以上证据均经庭审质证，证据间能够相互印证被告人张某甲玩忽职守的事实。
本院认为，被告人张某甲身为国家机关工作人员，不遵守法律和规章制度的规定，没有认真履行应尽的工作职责，玩忽职守，造成10601.48平方米（15亩）耕地原有种植条件重度损毁，其他致使公共财产重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。针对公诉机关起诉书的指控、被告人张某甲及其辩护人的辩护意见，认定如下：一、关于公诉机关起诉书认定的违章建筑之一即办公楼是否属于本案重大经济损失的问题。武义县南方萤石化工有限公司未经相关部门的审批在农用地上擅自建造509.5平方米的办公楼，属于违章建筑，该办公楼拆除后的损失应当由违法者本人承担，不应认定为本案的重大经济损失。被告人张某甲的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。二、关于被告人张某甲是否构成犯罪的问题。被告人张某甲身为国家机关工作人员，玩忽职守，不认真履行应尽的职责义务，没有严格按照法律和规章制度的要求对辖区的国土资源监管、定期执法巡查、及时发现、制止和报告国土资源违法行为，造成10601.48平方米耕地重度损毁。被告人张某甲在调查武义县南方萤石化工有限公司违法行为期间，收受他人的贿赂，弄虚作假，伪造调查材料，隐瞒违章建筑办公楼不报，明知董某为逃避处罚在原违法用地上假借他人名义报批临时用地时，仍予以批准。据此，被告人张某甲的行为符合本罪构成要件。三、关于金华市国土资源局作出的金土资鉴［2013］6号鉴定意见书是否采信的问题。2012年7月11日、2013年5月24日，金华市国土资源局先后二次组织专家组到位于武义县白洋街道上邵村武义江边建设大桥上游地段，武义县南方萤石化工有限公司违法占用耕地现场进行了检查，鉴定意见是11990平方米土地中1068平方米土地原有种植条件被损毁，经查，该鉴定意见是在人为的干扰下隐瞒事实作出的虚假鉴定，属于非法证据，应当排除，不予采信。2013年6月6日，金华市国土资源局再次组织专家组到武义县南方萤石化工有限公司占用耕地现场进行检查，查明了涉及土地面积17298.03平方米，其中，申请鉴定的10601.48平方米耕地上均浇筑了10厘米以上的水泥层，没有拆除，未达到复垦标准的事实，与被告人张某甲的供述、证人董某、马某甲、何某乙、鉴定人马某乙、金某乙、朱某等人的证言相印证。因此，金华市国土资源局作出的金土资鉴［2013］6号原有耕地种植条件为重度损毁的鉴定意见书，予以采信。四、关于武义县南方萤石化工有限公司改变耕地用途和武义经济开发区管委会临时用地回复是否合法的问题。武义县南方萤石化工有限公司改变耕地用途，造成土地原有种植条件严重损毁，属于违法行为，应当受到处罚。武义经济开发区管委会无土地使用审批权，其超越职权同意武义县南方萤石化工有限公司在耕地上临时用地的行为，属于违法审批。上述，被告人张某甲的辩护人的相关辩护意见均不成立，不予采纳。被告人张某甲归案后和庭审中如实认罪，予以从轻处罚。判处其缓刑应不致再危害社会，予以宣告缓刑。为维护国家机关的正常活动，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 钱春武
人民陪审员 潘法明
人民陪审员 赖祝生
二〇一三年十一月二十二日
代书 记员 沈 斌
附：
（2013）金武刑初字第537号刑事判决书
适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。