湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终264号
上诉人（原审被告）：浙江萧云建设有限公司。住所地：浙江省奉化市锦屏南路***号。
法定代表人：江玉姬，董事长。
委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余江泽，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周彬，男，1971年10月10日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。
被上诉人（原审被告）：周浩勇，男，1979年11月17日出生，汉族，住浙江省象山县。
上诉人浙江萧云建设有限公司（以下简称浙江萧云公司）因与被上诉人周彬、周浩勇买卖合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江萧云公司的委托诉讼代理人马斌涵，被上诉人周彬，被上诉人周浩勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浙江萧云公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人周彬的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人周彬之间没有发生任何业务往来，上诉人不可能拖欠被上诉人周彬任何款项。涉案的欠条均是周浩勇出具的，且被上诉人周彬主张的建筑安装工程内部承包责任书以及施工现场综合目标管理责任书原件尚未找到，两份责任书的真实性尚待核实。即使两份责任书属实，依据上述内部承包责任书的约定，周浩勇无权代表上诉人向被上诉人或者其他任何主体就材料款出具欠条。2、涉案欠款的本金及滞纳金、利息认定错误。被上诉人周彬诉称的沙石款仅有周浩勇出具的欠条予以证实，无其他证据佐证。被上诉人主张的滞纳金、利息在涉案欠条中没有约定。即使上诉人与周浩勇对滞纳金和利息存在月息2%、3%的口头约定，该约定明显过高，原审法院应当予以调整。
周浩勇辩称，对拖欠周彬货款及双方约定的滞纳金、利息的事实无异议，但希望原告能对滞纳金、利息予以减免。
周彬辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周彬向一审法院起诉请求：依法判令二被告偿还货款700000元及滞纳金300000元，共计1000000元。
一审法院认定事实：2012年8月18日，被告周浩勇（乙方）与被告浙江萧云公司（甲方）签订了建筑安装工程施工内部承包责任书一份，约定由浙江萧云公司将其从工程发包方湖北润合投资实业有限公司承包的位于湖北省广水市观塘地块的“湖北润合翡翠山湖”房地产项目工程委托给周浩勇施工。责任书其中载明：“组建该工程施工的项目部，由周浩勇为该工程的项目负责人，实行项目负责人负责制，全面负责工程施工中的质量及安全工作……由项目负责人自行组织施工班组、采购原材料、采购或租赁机械设备。经济独立核算、自负盈亏。现委托乙方施工，为了确保该工程质量、安全，工期能够按时完工，经双方协商达成以下条款，以便共同执行……工程名称：润合翡翠山湖A5#楼、6#楼、7#楼、8#楼工程。建筑面积33000㎡（不包括地下室）……乙方不得以公司的名义，对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由乙方自负，并承担相应的经济责任与法律责任”。此外，双方还对各自的权利义务、工程质量与管理、结算方式及违约责任作了相关约定。承包责任书签订后，被告周浩勇即以项目负责人的身份筹集资金及组织人员进场施工。除对承包责任书约定的A5#楼、6#楼、7#楼、8#楼（翡翠山湖一期工程）主体工程施工外，该项目部还承建了前述工程的地下室、售楼部及附属工程、A9#楼以及承包责任书中未约定的翡翠山湖二期中的B1#楼、B2#楼、B3#楼的主体工程及地下室。施工期间，周浩勇以项目负责人的身份负责施工、管理及与工程发包方湖北润合投资实业有限公司之间的工程预决算，发包方对此不持异议，并据此向被告浙江萧云公司账户拨付、结算工程款。现上述工程已竣工验收交付发包方，工程款尚未结算完毕。
被告周浩勇在上述工程项目施工期间，于2013年年底找到原告周彬，要求周彬为项目部供应水泥及砂石料。双方口头协商好后，原告累计为项目部供应水泥及砂石料共计100余万元，周浩勇将上述水泥及砂石料全部用于翡翠山湖一期、二期附属工程施工并结算了部分货款，尚欠货款700000元未予支付。经原告多次催要，周浩勇于2014年10月7日向原告出具欠条一份，载明：“今欠周彬水泥石子款计700000元，此款用于附属工程”。至2015年年底，被告周浩勇仍未向原告清偿此欠款，遂口头承诺自欠条出具之日起按月息3分承担滞纳金。后原告又多次向周浩勇催要前述欠款，周浩勇以工程发包方及浙江萧云公司未及时拨付工程款、项目部资金周转困难为由未予给付，由此成诉。
一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点为：1、案涉欠款的责任主体及付款责任问题；2、原告诉请的欠款及滞纳金金额的认定问题。关于案涉欠款的责任主体及付款责任问题。原告认为，被告周浩勇与被告浙江萧云公司签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”已明确载明周浩勇系该公司“湖北润合翡翠山湖”项目部负责人，受公司委托，由其自行组织施工班组、采购原材料、采购或租赁机械设备。在施工过程中，周浩勇也确系以项目部负责人的身份履行职责，原告有理由相信其受浙江萧云公司委托从事与项目有关的民事行为。故其个人出具的工程材料欠款欠条属履行职务行为，应由浙江萧云公司及周浩勇共同承担清偿责任。被告浙江萧云公司认为，被告周浩勇与浙江萧云公司签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”实质系双方签订的挂靠协议，即周浩勇借用浙江萧云公司资质分包工程，萧云公司仅向其收取相应的管理费。其名为项目负责人，实为实际施工人。同时，双方签订的承包责任书中也明确约定周浩勇不得以公司的名义对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由其自负。故周浩勇在施工中对外所为的民事行为仅代表其个人而不能代表萧云公司。萧云公司也不是合同相对方，与原告没有法律上的关系。是故，周浩勇向原告出具欠条的行为系其个人行为，应由其个人承担清偿责任，与萧云公司无关。原审法院认为，首先，案涉“翡翠山湖”一、二期项目系以萧云公司的名义承包建设，根据萧云公司与周浩勇签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”，可以认定该项目部是萧云公司设立的具体负责案涉工程施工的部门，周浩勇是公司任命的项目负责人，实际施工中也确由其负责工程施工管理。故不论周浩勇与萧云公司是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，足以认定周浩勇是受萧云公司委托从事与项目有关的民事行为。周浩勇实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表萧云公司。其次，案涉买卖合同虽系以周浩勇个人名义与原告订立，但此时周浩勇已经与萧云公司签订了内部承包协议，其项目部负责人的身份已经确定，并且要在萧云公司的监督下独立经营管理，故原告有理由相信周浩勇订立买卖合同是代表萧云公司的，并且，合同所涉的水泥、砂石料也用于案涉工程之中，故上述买卖合同法律关系应视为得到了萧云公司和项目部的认可。萧云公司应当视为案涉合同法律关系的当事人而受到合同的约束。第三，周浩勇是否是案涉工程的实际施工人并非本案的审理范围，萧云公司依据其与周浩勇订立的内部承包责任书主张周浩勇独立对案涉工程进行施工建设及不得以公司的名义对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由其自负等，属于其与周浩勇的内部约定，不具有对外的效力。综上所述，原审法院认为，“湖北润合翡翠山湖”项目部系萧云公司设立，周浩勇系项目部负责人，亦系萧云公司工作人员，具体负责该项目，其施工过程中对外签订的本案所涉买卖合同及出具欠条的行为，应视为履行萧云公司职务的行为。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，萧云公司应对周浩勇在案涉买卖合同中实施的民事行为承担责任，即对所欠原告的货款负有给付义务。
关于原告诉请的欠款及滞纳金金额的认定问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。据此，被告浙江萧云公司未按合同约定支付原告货款，构成违约并给原告造成了损失，应依法承担向原告给付滞纳金的违约责任。庭审中，被告周浩勇对所欠原告货款700000元无异议，对拖欠货款约定的利息标准以及起算时间等事实亦无异议。故结合双方约定的计算标准，被告所欠原告货款70万元的滞纳金（自2014年10月起至原告起诉的2016年7月止）为399000元（70万元×30‰×19个月）。原告诉请的上述滞纳金金额为300000元，系自愿处分其权利且不违反法律规定，故本院予以确认。
综上，原告周彬诉请被告浙江萧云公司给付货款本金700000元及滞纳金300000元有理合法，予以支持；其诉请被告周浩勇清偿上述款项于法无据，不予支持。被告浙江萧云公司辩称意见与法相悖，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告浙江萧云建设有限公司给付原告周彬货款700000元及滞纳金300000元。驳回原告周彬的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告浙江萧云建设有限公司负担。
上诉人二审期间提交了三份证据。
证据一：上诉人的委托诉讼代理人马斌涵对周浩勇、江立平、胡建彪所作的询问笔录以及江立平出庭作证的证言。证据二：周浩勇于2015年3月14日向江立平出具的其对外尚欠的材料款、人工费以及对外借款明细表。证明目的：周彬的欠条是虚假的，周浩勇没有从周彬处购买水泥和石子。
证据三：案涉项目的开发商湖北润合投资实业有限公司与浙江萧云公司签订的建设工程施工合同书。证明目的：浙江萧云公司没有承包案涉项目的一期附属工程。
周浩勇对上诉人浙江萧云公司提交的证据三的真实性以及证据二无异议，对浙江萧云公司提交的证据三的证明目的以及证据一有异议。认为其在询问笔录中的陈述不是真实意思表示，当时受到了胁迫，且事后向当地派出所报了案。江正平、胡建彪在询问笔录中的陈述以及江正平在庭审中的证言都是虚假的。证据三载明的款项仅系其对外拖欠的部分材料款，不是全部。周彬对上诉人浙江萧云公司提交的证据均有异议。
对于上述有异议证据，本院认为，对于浙江萧云公司提交的三份询问笔录以及江立平的证言。江立平、胡建彪在询问笔录中的陈述以及江立平在二审庭审中的证言均来源于周浩勇的讲述，而周浩勇在一二审庭审中关于水泥、石子款数额的陈述是一致的，但与其在询问笔录的陈述以及江立平、胡建彪在询问笔录中的陈述、江立平在二审庭审中的证言相矛盾，且周浩勇辩称其在询问笔录中的证言不是真实意思表示，当时受到了胁迫，故江立平、胡建彪在询问笔录的陈述以及江立平在庭审中的证言不具有证明力，不能达到其证明目的，对该证据不予采信。周浩勇对上诉人浙江霄云公司提交的证据二的真实性无异议，对该证据的真实性予以采信。该证据的证明目的涉及到本案的实体处理，故对该证据的证明目的是否采信在本院认为部分阐述。上诉人浙江萧云公司提交的证据三系其与涉案项目开发商签订的建设施工合同，周浩勇对该证据予以认可，故对该证据予以采信。
上诉人浙江萧云公司在庭审期间就周浩勇及其岳父蒋善第与被上诉人周彬自2014年10月7日至今的银行交易明细口头申请本院调查取证，并于庭审后提交了书面的调查取证申请书。依据该调查申请书，本院对周浩勇尾数为3535的中行卡、尾数为3546的建设银行卡以及其岳父蒋善第尾数为6808的工商银行卡、尾数为1002的中国银行卡自2015年1月10日至今的交易明细进行了调查取证。经核实，周浩勇自2015年1月23日至2016年5月11日通过其尾数为3546的建行卡向被上诉人周彬转款26笔，合计3142000元，周彬在上述期间向周浩勇该银行卡转款7笔，合计10070000元；周浩勇通过其岳父蒋善第尾数为1002的中行卡（账号尾数为1150）于2015年2月14日向周彬转款346000元。上诉人浙江萧云公司提交该证据的证明目的为周彬与广水鸿盛公司存在虚假诉讼。被上诉人周彬认为，除了涉案的钢材款和加气砖款外，其与周浩勇存在民间借贷纠纷。周浩勇均认可上述借款，并认为借款与涉案的水泥、石子款是相互独立的，不能混在一起。
上述周浩勇及其岳父蒋善第的银行卡交易明细系本院依据上诉人浙江萧云公司的申请向银行调取的证据，对该证据真实性予以采信。对其证明目的，本院认为，虽然周浩勇在涉案欠条出具之后通过银行分别向被上诉人周彬转款3142000元，但被上诉人周彬陆续向周浩勇提供借款10070000元，并主张周浩勇在涉案欠条出具之后未再支付材料款、上述向其支付的款项系借款及利息，周浩勇亦认可被上诉人周彬的主张，故上述周浩勇及其岳父蒋善第的银行卡交易明细不能证实周浩勇已付清诉争的材料款，周浩勇与被上诉人周浩勇存在虚假诉讼，对该证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明，涉案欠条载明的水泥、石子用于涉案项目一期附属工程建设。上诉人浙江萧云公司未承建该工程，被上诉人周浩勇直接从涉案项目开发商处承包该工程。原审认定的其他事实属实。
本院认为，1、关于被上诉人周浩勇与被上诉人周彬之间是否存在买卖合同关系的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，被上诉人周彬提交了被上诉人周浩勇出具的尚欠水泥、石子款的欠条，被上诉人周浩勇对该欠条又予以认可，故可以认定双方存在事实上的水泥、石子买卖合同，被上诉人周浩勇尚欠被上诉人周彬700000元的水泥、石子款。上诉人浙江萧云公司上诉称涉案欠条是虚假的，但未提交有效的证据予以证实，该上诉理由不能成立。
2、关于利息、滞纳金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被上诉人周彬与周浩勇均认可双方口头约定了逾期支付水泥、石子款的利息、滞纳金，即水泥、石子款按月息3分计算。但本案系买卖合同纠纷，被上诉人周彬作为出卖人的损失为货款的利息损失，且周浩勇请求本院对上述利息、滞纳金予以适当减少，故本院酌定涉案水泥、石子款的利息、滞纳金按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。因被上诉人周彬与周浩勇均认可双方口头约定涉案水泥、石子款的利息、滞纳金从出具欠条之日起开始计算，故该款项的利息、滞纳金从2014年10月7日起算。
3、关于上诉人浙江萧云公司是否应承担责任问题。虽然被上诉人周浩勇在与被上诉人周彬商谈涉案水泥、石子买卖事宜时出示了涉案的内部承包责任书，被上诉人周彬知晓被上诉人周浩勇系上诉人浙江萧云公司的项目经理，但涉案的水泥、石子系用于涉案项目一期附属工程，上诉人浙江萧云公司未承建该项目，
被上诉人周浩勇直接从涉案项目开发商处承包该项目。且被上诉人周彬在与被上诉人周浩勇商谈涉案水泥、石子买卖事宜时查看了涉案的内部承包责任书，对被上诉人周浩勇从上诉人浙江萧云公司处承包的工程范围理应比较清楚，故被上诉人周浩勇向被上诉人周彬购买涉案项目一期附属工程所需的水泥、石子系其个人行为，与上诉人浙江萧云公司无关。被上诉人周彬要求上诉人浙江萧云公司对上述水泥、石子款承担清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，浙江萧云公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，实体处理部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广水市人民法院（2016）鄂1381民初1878号民事判决；
二、被上诉人周浩勇于本判决生效之日起十内向被上诉人周彬偿还水泥、石子款700000元及利息、滞纳金（自2014年10月7日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计息）；
三、驳回被上诉人周彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，合计27600元，由被上诉人周浩勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 涛
审判员 李小辉
审判员 吕丹丹
二〇一七年六月三十日
书记员 郭金洋