湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民再106号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周玲，女，1974年12月7日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，
委托诉讼代理人：徐创，湖北坤正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建辉，湖北坤正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄冈苏宁云商销售有限公司。
法定代表人：袁静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李春花，武汉苏宁云商销售有限公司人力资源部经理。
再审申请人周玲因与被申请人黄冈苏宁云商销售有限公司（以下简称黄冈苏宁公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民终417号民事判决，向本院申请再审。本院依法作出（2017）鄂民申1897号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周玲及其委托诉讼代理人徐创、被申请人黄冈苏宁公司的委托诉讼代理人李春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周玲申请再审称：一、二审法院认定事实及适用法律错误。二审认定黄冈苏宁公司因东门路店撤店，致使双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，黄冈苏宁公司在支付经济补偿情况下解除劳动合同，无需承担违法解除劳动合同的法律责任，该事实明显与黄冈苏宁公司单方面解除劳动合同的诉请、事实及证据不符。1、二审诉讼焦点并非当事人的诉请。二审判决确定黄冈苏宁公司向周玲支付解除劳动合同关系经济补偿，这并非黄冈苏宁公司诉请。黄冈苏宁公司诉请事实是因周玲旷工违纪解除合同无需给付赔偿金，而法院却指鹿为马，将东门路店撤店认定为情势变更，可以在给付经济补偿金的情况下解除劳动合同。该情形应由黄冈苏宁公司主张并举证，但原审明显偏离了中立、公正的裁判地位，违反裁判规则。2、原审判决的依据并非查明的事实。二级法院审理已查明黄冈苏宁公司认定周玲旷工的事实不真实、不存在，均未认定周玲旷工，同时认定黄冈苏宁公司没有擅自单方变更劳动合同主体和内容的权利，因而黄冈苏宁公司解除劳动合同就是违法，依法应裁判黄冈苏宁公司承担解除劳动合同的法律责任。3、黄冈苏宁公司的证据不能达到其证明目的。黄冈苏宁公司的证据证明目的是周玲违反劳动纪律的旷工，无需给付经济补偿金或赔偿金。二审认定为情势变更解除劳动合同明显错误。4、原审认定黄冈苏宁公司东门路撤店属于“订立合同时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，与法院查询的事实不符。周玲2007年1月12日即入职黄冈苏宁公司并订立合同，2013年12月25日双方订立无固定期限劳动合同，而东门路店是在2014年9月设立，双方订立合同时并没有东门路店的存在，双方订立合同时并不是依据东门路店设店的情况。周玲与黄冈苏宁公司订立合同，工作岗位也不是确定在东门路店。门店的设立或者撤销就是用人单位内设机构的经常性、自主性调整，显然不属于用人单位不可控、无法预料的客观情况发生重大变化的情形。5、即便黄冈苏宁公司解除劳动合同是因为东门路店撤店的原因，但其没有主动给予经济赔偿，即属违法解除劳动合同。周玲在黄冈苏宁公司不支付经济赔偿情况下才被迫仲裁。黄冈苏宁公司的违法事实已经存在，应当承担赔偿金。二、原审对周玲的月工资计算标准计算错误。原审中周玲已提供近一年的收入标准，周玲解除劳动合同前的月平均工资应为3745.32元。综上，黄冈苏宁公司虚构周玲旷工事实，逃避用人单位主体责任。请求再审撤销二审判决并改判黄冈苏宁公司支付违法解除劳动合同赔偿金63670.44元。
黄冈苏宁公司辩称，周玲要求我公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据。我公司根据劳动合同法第四十条有关情势变更的规定多次邮寄工作安排通知告知其工作地点变更，但周玲不去调整的地点，进而我公司解除劳动合同并无不当，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。
黄冈苏宁公司向一审法院起诉请求：判决黄冈苏宁公司无需向周玲支付违法解除劳动关系的赔偿金58446元，由周玲承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年1月12日，双方当事人签订了一份一年期的《劳动合同书》，双方开始建立劳动关系，期满后双方又续签合同至2014年1月14日。2013年12月25日，双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，工作地点为黄冈。2014年9月苏宁公司成立了东门路店，周玲调至东门路店任服务专员职位，2015年3月20日，东门路店因经营方面原因关闭。东门路店关闭后，黄冈苏宁公司一直未安排周玲新的工作岗位，期间黄冈苏宁公司向周玲征求意见拟调其至武汉苏宁云商销售有限公司，周玲称考虑后再作答复，于是黄冈苏宁公司安排周玲补休33天至2015年5月18日。周玲在补休期间，黄冈苏宁公司工作人员数次通过电话询问周玲关于调其武汉工作的回复，周玲答复不同意调至武汉上班，黄冈苏宁公司于2015年4月8日和5月13日两次通过特快专递向周玲邮寄了《工作安排通知书》，均因周玲拒绝签收而退回。2015年5月22日，黄冈苏宁公司向周玲送达了《旷工告知书》，提醒周玲已旷工4天。2015年5月27日，黄冈苏宁公司以周玲旷工为由，向周玲送达了《解除劳动关系通知书》。2015年6月，周玲通过仲裁程序申诉，2015年9月9日，黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出《（2015）黄劳人裁字第108号裁决书》，裁决黄冈苏宁公司向周玲支付违法解除劳动合同赔偿金58446元。苏宁公司不服具状起诉。
湖北省黄冈市黄州区人民法院一审判决：黄冈苏宁公司在本判决生效后十日内向周玲支付解除劳动关系经济补偿29223元（3438元/月×8.5个月）。
周玲不服一审判决，上诉请求：判令黄冈苏宁公司支付违法解除劳动合同赔偿金63670.44元，并依法变更周玲月工资计算标准为3745.32元。
二审确认一审法院认定的事实属实。
二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案苏宁公司东门路店因经营方面原因关闭，使周玲原工作岗位不复存在。为此，苏宁公司安排周玲补休33天，其间，苏宁公司多次与周玲协商将其工作岗位调整至武汉，周玲明确答复不同意调至武汉上班的事实清楚。虽然，苏宁公司还在，其让铺还在，但该公司经营的客观情况已发生重大变化，导致双方签订的劳动合同无法履行。这种情形的发生非苏宁公司主观故意所致，而基于周玲所在东门路店因经营性原因关闭这一客观事由，与上述法律规定中用人单位可以与劳动者解除劳动关系的情形相符，原审以此认定苏宁公司并非违法解除劳动合同，对周玲诉请的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，并依据该法第四十六条规定由苏宁公司支付经济补偿正确，予以支持。周玲上诉认为其月工资计算标准为3745.32元，但未提供相应的证据证实。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，周玲承担举证不能的不利后果，其该项上诉请求依法不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
双方对原审认定的基本事实均无异议。
再审庭审中，周玲对原审判决中黄冈苏宁公司解除其劳动合同关系前12个月的平均工资数额的认定有异议，认为其在原审已经提交了相关证据，原审认定其工资数额中遗漏了五险一金中其个人缴纳的部分。
经审查原审双方对该部分证据的举证质证，结合本院再审的庭审调查，用人单位解除劳动者劳动合同前十二个月的平均工资是应得工资而不是实得工资，其中包括用人单位代扣的劳动者个人承担的社会保险中个人缴纳的部分，原审未采信周玲提交的关于其个人缴纳社会保险部分的证据不当，本院依法予以更正。
另查明，周玲与黄冈苏宁公司2013年12月25日签订的劳动合同第十条“劳动合同的解除和终止”中第四款第六项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何补、赔偿费用：乙方如因内部架构调整，部门合并、撤销以及其他工作需要等原因，调整乙方的工作岗位、工作地点及相应的工资报酬，乙方拒绝在同一社保统筹地区内合理调整的。
除上述本院再审查明的事实外，原一、二审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院归纳本案争议焦点：本案所涉周玲与黄冈苏宁公司之间劳动合同关系是合法解除还是违法解除；周玲解除劳动合同前12个月的平均工资如何认定。评述如下:
根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的，经当事人协商未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条第三项规定，“客观情况”指发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移、转产等。一、二审及本院再审查明，周玲2007年1月入职黄冈苏宁公司，2013年12月订立无固定期限劳动合同，周玲被解除劳动合同前的工作店面东门路店系黄冈苏宁公司2014年9月设立，2015年该店因经营原因撤店，撤店时黄冈市还有其他店面在经营。黄冈苏宁公司的撤店行为为其内设机构的经常性、自主性调整，属正常的企业经营中自主商业决定。据此，其撤店行为不符合前述劳动法和劳动合同法中规定的“客观情况发生重大变化无法履行劳动合同”的情形，同时与双方在2013年12月订立的无固定期限劳动合同中关于店面撤销如何调整周玲的工作岗位的具体约定不符。此外，黄冈苏宁公司是以周玲旷工为由解除劳动合同，而在本案仲裁阶段及本案原一二审均未认定周玲存在旷工的情形，故原一、二审适用前述劳动合同法第四十条第三项认定黄冈苏宁公司解除劳动合同合法，适用法律错误。因黄冈苏宁公司解除与周玲的劳动合同属违法解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应给付周玲违法解除劳动合同的赔偿金。（具体以周玲被解除劳动合同前十二个月平均工资为基数，结合其工作年限给付两倍的经济补偿金的数额计算）。
关于周玲被解除劳动合同前12个月的平均工资数额，本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币化收入。据此，周玲工资应包括用人单位代扣的劳动者缴纳的社会保险个人承担部分（公司缴纳的社会保险金额不算在内）。因此，周玲被解除劳动合同前12个月的平均工资应为3745.32元，原审认定周玲解除劳动合同前12个月的平均工资中遗漏了周玲社会保险金个人缴纳的部分，本院予以纠正。
综上，二审判决适用法律错误,认定事实部分错误。申请人周玲的再审请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民终417号民事判决和湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01522号民事判决；
二、黄冈苏宁云商销售有限公司在本判决生效后十日内向周玲支付解除劳动关系赔偿金63670.44元（3745.32元/月×8.5个月×2）。
一审、二审案件受理费各10元，由黄冈苏宁云商销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李为民
审 判 员 张 婷
审 判 员 余 喆
二〇一八年七月三日
法官助理 鲁 烜
书 记 员 左亚男