宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1347号上诉人（原审被告）：宁夏全美佳购物广场有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市平罗县城鼓楼大街与人民东路转角处。法定代表人：李文竑，该公司总经理。委托诉讼代理人：高东庆，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：银川市月牙湖乡人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区203省道附近。法定代表人：马万永，该乡乡长。委托诉讼代理人：王田雨，宁夏平瑞律师事务所律师。原审被告：宁夏好乐美牧业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区万亩奶牛生态养殖示范区12号。法定代表人：何瑞罡，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建军，男，1954年3月3日出生，汉族，系宁夏好乐美牧业有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。原审被告：银川市嘉城春天奶牛养殖专业合作社，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区万亩奶牛生态养殖示范区。法定代表人：缪月琴，该社负责人。上诉人宁夏全美佳购物广场有限公司（以下简称：全美佳公司）因与被上诉人银川市月牙湖乡人民政府、原审被告宁夏好乐美牧业有限公司（以下简称：好乐美公司）、银川市嘉城春天奶牛养殖专业合作社（以下简称：嘉城春天合作社）合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初11519号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁夏全美佳购物广场有限公司的上诉请求：1.撤销(2016）宁0104民初11519号民事判决书，发回重审；2.依法追加宁夏瑞鸿达农业开发有限责任公司为本案的被上诉人。事实和理由：1.一审法院准许原告撤回对”宁夏瑞鸿达农业开发有限公司”的诉讼，没有经过上诉人的同意，侵害上诉人的利益，违反法律规定。《民事诉讼解释》第二百三十八条第二款规定”法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许”。因当事人对诉讼程序有处分权，如果被告同意原告撤诉，且不违反法律规定，法院可以准许。如果被告不同意，人民法院应当不予准许。一审法院准许原告撤回对”宁夏瑞鸿达农业开发有限公司”的诉讼，没有经过上诉人的同意，侵害了上诉人的利益。本案系连带共同保证，被上诉人放弃部分保证人的保证责任，一审法院应当判决在放弃的范围内减轻上诉人保证责任。主债务未届满，免除上诉人担保责任。既然是分期履行，每一期的履行均有时间的限制；同样既然有时间的限制，应当考虑每一期债务上诉人担保期限的问题，被上诉人第一次债权届满之日为2015年10月1日，故上诉人的保证期间为6个月，即2016年的3月2日；第二次债权届满之日为2016年5月1日，上诉人的保证期间为2016年10月2日，以此类推，上诉人针对2016年12月31日以前的固定分成费、违约金不承担保证责任，因为被上诉人与上诉人没有约定担保期间，所以担保期间6个月，从而免除上诉人的担保责任，只针对2017年1月1日以后的固定分成费承担保证责任。一审法院认为保证期间起算日为最后一期债务期满为准。根据被上人提供的合同，最后一期债务届满应当为2021年6月30日，即上诉人的担保期间从2012年6月30起开始计算。既然担保期间都没有开始计算，如何让上诉人承担保证责任。一审法院让上诉人承担保证责任与保证期间的起算自相矛盾。不管保证期间如何起算，上诉人均不承担2015年10月1日至2016年5月1日的固定分成费84万元。一审法院不仅在程序上违反法律规定，而且在实体上适用法律错误。恳请二审法院撤销一审判决，发回重审。被上诉人银川市月牙湖乡人民政府辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据担保法第29条的规定应驳回上诉。原审被告好乐美公司陈述称，同意一审判决。原审被告嘉城春天合作社未提交书面答辩意见。原告银川市月牙湖乡人民政府向一审法院的起诉请求：1.解除原告与被告好乐美公司签订的《兴庆区万亩奶牛养殖生态移民奶牛托管协议》；2.被告好乐美公司向原告返还已托管的428头奶牛；3.被告好乐美公司支付原告奶牛固定收益分成费2006200元（2015年度：2800元/头/年×149头×1年+2800元/头/年×279头×0.5年；2016年度：2800元/头/年×428头×1年）及违约金601860元（2006200元×30%），并按上述标准支付至奶牛全部返还之日；4.被告嘉城春天合作社、全美佳公司在担保范围内对支付性债务内承担连带责任。一审法院认定的事实：2014年3月25日，原告（甲方）与被告好乐美公司（乙方）、嘉城春天合作社（丙方）签订了《兴庆区万亩奶牛养殖场生态移民奶牛托管协议》（以下简称《奶牛托管协议》），约定：1.为充分发挥银川市兴庆区万亩奶牛生态养殖场的产业聚集效应，甲方将兴庆区政府购买的进口奶牛149头交由乙方托管，托管经营期限为6年，自2014年5月1日至2020年4月30日；2.甲方协助乙方争取各级扶持政策及资金，协助乙方与农民签订青贮玉米种植订单；3.托管期间奶牛繁殖的后代奶牛全部归乙方所有，乙方每年向甲方支付奶牛托管固定分成，每头牛每年固定分成费2800元，每年分2次支付，每次支付全年费用的50%；第一次支付时间为2014年11月30日前，以后支付时间为每年5月1日前和10月30日前；不按期支付固定分成费的，每天加收1%的违约金；乙方逾期30天未向甲方支付固定收益分成、且拒不承担逾期违约金的，甲方有权单方解除协议。丙方作为乙方的担保人，在担保期内承担法律连带责任。协议签订后，原告按约向被告好乐美公司交付奶牛149头。2015年7月1日，原告（甲方）与被告好乐美公司（乙方）、宁夏瑞源达农业开发有限责任公司（2015年11月更名为宁夏瑞鸿达农业开发有限责任公司）和全美佳公司（丙方）再次签订了《奶牛托管协议》，约定乙方托管奶牛增加300头，托管期限为6年，自2015年7月1日至2021年6月30日，每头牛每年固定分成费2800元，固定分成费第一次支付时间为2015年10月1日以前，以后支付时间为每年5月1日前和10月30日前，其他违约责任及丙方担保责任与2014年3月25日签订的《奶牛托管协议》相同。该份协议签订后，原告向被告好乐美公司实际交付奶牛279头。被告好乐美公司支付了上述全部奶牛2014年12月31日以前的固定分成费，但未支付2015年以及2016年的费用。本案诉讼过程中，原告与被告好乐美公司于2017年1月9日达成《债权债务抵偿协议》，约定：1.截止到2016年12月31日，好乐美公司尚欠原告固定分成费2006200元；2.原告按政策尚需向好乐美公司支付奶牛补贴款1030000元；3.好乐美公司以上述1030000元抵顶固定分成费，尚欠976200元固定分成费，由原告继续通过诉讼程序主张。一审法院认为，原告与各被告达成的《奶牛托管协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。各方应按照协议的约定全面及时履行义务。按照协议约定，奶牛的固定分成费由被告好乐美公司负担，且每半年支付1次，2015年6月至2016年12月期间的支付期限已经届满。协议约定，逾期30天未向甲方支付固定收益分成费的，原告有权单方解除协议。原告诉请解除《奶牛托管协议》，予以支持。在此基础上，被告好乐美公司应向原告返还奶牛428头，并应按约定标准支付固定分成费至实际返还之日。按照原告与被告好乐美公司于2017年1月9日达成的协议，被告好乐美公司在经过债务抵偿后，尚欠原告上述期间的固定分成费976200元，故被告好乐美公司应及时足额支付原告。关于逾期支付上述费用的违约金涉及到计算基数的问题。原告主张的基数为2017年1月9日达成抵顶协议之前的欠款数额。该抵顶协议是在诉讼过程中，即原告已要求被告承担违约金的情形下达成的，双方并未就抵顶之前的违约金进行约定，仅是约定剩余固定分成费由原告继续按照法定程序主张，故原告的该项主张没有事实依据，应按照抵顶之后的剩余款项作为违约金的计算基数。关于违约金的计算标准问题无论是协议约定的按照每日1%支付，还是原告所诉的未付款项的30%，均过分高于实际损失，而本案中原告的实际损失为资金被占用期间的应得利息。参照受法律保护的民间借贷年利率为24%等因素，酌情将违约金确定为230000元。故被告好乐美公司应向原告支付奶牛固定分成费及违约金合计1206200元（976200元+230000元）。根据托管协议约定，对于被告好乐美公司而言，其支付固定分成费的义务实质上是分期履行的债务。本案中，各方仅约定嘉城春天合作社、瑞鸿达公司、全美佳公司在担保期间内承担连带清偿责任，相当于对协议债务期限作了概括性承诺。保证期间起算之日应为最后一期债务期满为准。现债务人即被告好乐美公司在履行两份托管协议中违约，故原告主张担保人嘉城春天合作社、全美佳公司在前期欠付款项范围内承担责任未超过保证期间，上述被告应在各自的担保范围内承担连带清偿责任。嘉城春天合作社应在419915.42元【1206200×（149÷428）】（固定分成费339845.33元、违约金80070.09元）以及149头奶牛实际返还之日止的固定分成费范围内承担连带清偿责任；全美佳公司应共同在786284.58元【1206200×（279÷428）】（固定分成费636354.67元、违约金149929.91元）以及279头奶牛实际返还之日止的固定分成费范围内承担连带清偿责任。承担保证责任后，嘉城春天合作社、全美佳公司有权依法向被告好乐美公司追偿。被告嘉城春天合作社、全美佳公司经合法传唤，未到庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。原告要求被告好乐美公司支付奶牛固定分成费的请求，按照协议约定支持976200元。原告要求好乐美公司支付违约金的诉请，依法调整为23万元。原告要求其余被告在各自范围内对支付性债务承担连带清偿责任，均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告银川市月牙湖乡人民政府与被告宁夏好乐美牧业有限公司签订的《兴庆区万亩奶牛养殖生态移民奶牛托管协议》；二、被告宁夏好乐美牧业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告银川市月牙湖乡人民政府返还奶牛428头；三、被告宁夏好乐美牧业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川市月牙湖乡人民政府2016年12月31日以前的奶牛固定分成费976200元、违约金230000元以及428头奶牛2017年1月1日起至实际返还之日的奶牛固定分成费；四、被告银川市嘉城春天奶牛养殖专业合作社对第三项支付义务中2016年12月31日以前的固定分成费339845.33元、违约金80070.09元、149头奶牛2017年1月1日以后至实际返还之日的固定分成费承担连带清偿责任；被告银川市嘉城春天奶牛养殖专业合作社承担保证责任后，可依法向被告宁夏好乐美牧业有限公司追偿；五、被告宁夏全美佳购物广场有限公司对第三项支付义务中2016年12月31日以前的固定分成费636354.67元、违约金149929.91元、279头奶牛2017年1月1日以后至实际返还之日的固定分成费承担连带清偿责任；被告宁夏全美佳购物广场有限公司承担保证责任后，可依法向被告宁夏好乐美牧业有限公司追偿；六、驳回原告银川市月牙湖乡人民政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27864元，由原告银川市月牙湖乡人民政府负担16900元，由被告宁夏好乐美牧业有限公司负担10964元（此款原告已预交100元，限原告、被告宁夏好乐美牧业有限公司于判决生效之日起七日内分别向本院交纳16800元、10964元）。上诉人全美佳公司与被上诉人银川市月牙湖乡人民政府、原审被告好乐美公司二审期间均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，当事人签订的《奶牛托管协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属于有效合同。协议约定，奶牛的固定分成费由好乐美公司负担，且每半年支付1次，逾期30天未向被上诉人支付固定收益分成费的，被上诉人有权单方解除协议。2015年6月至2016年12月期间的支付期限已经届满。一审法院判令解除《奶牛托管协议》符合合同约定。好乐美公司应向被上诉人返还奶牛428头，并应按约定标准支付固定分成费至实际返还之日。协议约定嘉城春天合作社、瑞鸿达公司、全美佳公司在担保期间内承担连带保证责任，相当于对协议债务期限作了概括性承诺。一审法院认定保证期间起算之日应为最后一期债务期满为准并无不妥。好乐美公司在履行两份托管协议中违约，被上诉人主张保证人嘉城春天合作社、全美佳公司在前期欠付款项范围内承担保证责任未超过保证期间，保证人应在各自的担保范围内承担连带保证责任。当事人对诉讼程序有处分权。一审法院准许原告撤回对”宁夏瑞鸿达农业开发有限公司”的诉讼，没有侵害上诉人的利益。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11663元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  王争春审 判 员  张 婧代理审判员  梅佩佩二〇一七年七月十九日书 记 员  郝小梅