福建省福州市晋安区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）晋行再初字第13号
原告黄孝云，男，1961年7月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托代理人王有银，北京圣运律师事务所律师。
被告福州市国土资源局，住所地福州市仓山区。
法定代表人林锋，局长。
委托代理人岳江涛，福州市国土资源局工作人员。
委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。
被告福建省国土资源厅，住所地福州市鼓楼区。
法定代表人叶敏，厅长。
委托代理人杨玉章，福建省国土资源厅工作人员。
委托代理人郑裕璋，福建省国土资源厅工作人员。
原告黄孝云不服被告福州市国土资源局（以下简称被告一）土地行政强制一案，于2011年10月22日以邮寄方式向本院提交行政诉讼起诉状，本院于2011年10月28日予以立案受理后，于同年12月14日作出（2011）晋行初字第294号行政裁定，以原告未提供被诉《公告》所涉土地的权属证书，且提供的个人特殊情况房屋登记表亦不能证明其合法享有土地使用权，因此不具备原告诉讼主体资格为由，裁定驳回原告黄孝云的起诉。原告不服，上诉至福州市中级人民法院。2012年5月4日，福州市中级人民法院作出（2012）榕行终字第60号行政裁定，认为黄孝云既无土地权属证书，又不能证明其对被诉《公告》所涉土地具有合法的土地使用权，故其不具备原告诉讼主体资格，裁定驳回黄孝云的上诉，维持本院一审裁定。后黄孝云不服，向福建省高级人民法院申请再审。2015年8月7日，福建省高级人民法院作出（2015）闽行再终字第5号行政裁定，认定黄孝云系被诉具体行政行为的相对人，其作为讼争集体土地及地上房屋的实际使用人，与榕国土资强（2011）368号《公告》具有法律上的利害关系，具备原告的诉讼主体资格。原审认定黄孝云不具备原告诉讼主体资格并驳回其起诉，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定撤销福州市中级人民法院（2012）榕行终字第60号行政裁定和本院（2011）晋行初字第294号行政裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2015年9月11日重新予以立案受理后，于同年9月14日向被告福州市国土资源局（被告一）送达了起诉状副本及应诉通知书，后依法追加福建省国土资源厅（被告二）为共同被告，并于同年11月6日送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年10月15日、12月2日公开开庭审理了本案。原告黄孝云及其委托代理人王有银，被告一之委托代理人岳江涛、刘晨璐，被告二之委托代理人郑裕璋到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
2011年8月8日，被告一对原告黄孝云作出榕国土资强（2011）368号《公告》，主要内容为：原告未经有权机关批准，擅自在福州市晋安区岳峰镇桂溪村非法占用土地建设建筑物，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条第三款、第四十三条的规定，属于未经批准非法占用土地行为。根据《土地管理法》第七十六条、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》及福州市人民政府《关于清理整治违法建设的通告》的规定，现责令原告退还非法占用的土地，并自公告发布之日起两日内搬离违法建筑物内的财物并自行拆除违法建设的建筑物，逾期不拆除的，由所在地的区人民政府根据《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》第三条的规定，依法组织强制拆除。原告黄孝云不服，向被告二申请行政复议。2011年10月12日，被告二作出闽国土资复决（2011）38号《行政复议决定书》，维持了被告一榕国土资强（2011）368号《公告》。
原告黄孝云诉称，2011年8月8日，原告收到被告一作出的榕国土资强（2011）368号《公告》，该《公告》称原告坐落于福州市晋安区岳峰镇桂溪村内的房屋未经批准非法占用土地，并限期两日内予以自行拆除。逾期不拆的，依法予以强制拆除。原告依法向被告二申请行政复议，被告二以闽国土资复决（2011）38号《行政复议决定书》维持了被告一作出的该具体行政行为。原告认为，被告一认定原告房屋属非法占用土地没有事实和法律根据，其滥用职权的行为严重侵犯了原告的合法权益。请求撤销被告一违法作出的榕国土资强（2011）368号《公告》具体行政行为，案件受理费由被告一承担。原告认为被告一的具体行政行为违法，理由如下：1、违法建设的认定和拆除权限属规划行政主管部门，其他部门无此项职权。2、2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》对原告的房屋没有溯及力，原告的房屋始建于1991年，重建于2005年。且《城乡规划法》第七十条规定，《中华人民共和国城市规划法》已明文废止，不能据此认定原告房屋违法。3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的不再给予处罚，原告建房本身不存在违法建设的问题，建房时已经村委会同意。即使违法，也已过了二年时间。4、被告一认定原告房屋为违法建设，没有法律依据。其答辩中所依据的法律颁布时间是在原告建房行为之后。所依据的文件超越了上位法，与法律规定明显抵触，是无效的地方性文件。原告房屋不适用国有土地申请程序，不存在土地被国家征收的问题，也不存在非法占地的情况，而且建房地点是在本村的未利用地上，不适用被告一引用的《土地管理法》第四十三条、第七十六条的规定。5、被告一作出的公告带有行政强制的内容，对原告的权利义务产生实际影响。原告建房时通过村委会同意，未违反规划，达不到法律规定的必须强制拆除。被告一适用法律错误，从物权角度来讲，不能以所谓的行政权力干涉农民享有相应的宅基地使用权，原告一家众多人口没有其他住宅，已履行手续并获得村委会同意，按照规定村委会应当向上级部门申请，没有办理产权责任不在原告。6、原告房屋不符合限期拆除法定条件。原告所建房屋不符合《城市规划法》第三十五条列明的禁止性规定，原告房屋不存在这种违法问题。7、被告一认定原告房屋为违法建设，不属于《行政处罚法》规定的法定程序。8、福州市规定的2006年8月26日后建的房屋一律不予赔偿的规定，没有合理性。被告一所作具体行政行为严重违反法律规定。9、被告一没有听取原告意见申辩，直接将公告张贴在原告大门上，剥夺了原告享有的申辩权和陈述权，该行政行为应当依法确认无效。10、该公告内容严重违法，由于历史原因原告的房屋没有取得相应的证件，但综合证据来讲原告房屋没有占用耕地，在村委会指定的位置建设，原告的行为并不属于违反规划行为，不应当处罚。且被告一提供的证据将原告位于竹屿村洋头尾莲花山的房子登记错误，被告一在没有查清事实的情况下作出公告是违法的。原告向本院提交如下证据：1、个人特殊情况房屋登记表，证明原告家庭成员众多均住在一起，需重新安排宅基地并进行分户，原告作为守法公民，向村委会提交申请，村委会也盖章确认，是由于被告一的不作为，造成原告没有办理登记手续。2、被诉《公告》本身和行政复议决定书，证明原告在法定期限内提起诉讼。
被告一辩称，1、对原告诉权有异议。2、无论何种理由，从法律上来说原告仍应履行建设审批手续。3、原告在再审和原审阶段都承认没有办理建设用地审批手续，虽然原告称曾经申请但相关单位不作为，但原告并未提供相应申请登记被驳回的证据，并且是否审批属于另一具体行政行为的内容，如果原告认为相关机关不作为，应当另行提请诉讼，但就本案而言，是否曾经办理过建设用地审批和相关机关不作为是没有证据支持的。4、规划部门有权查处违法建设行为，但土地管理法也规定土地行政主管部门可以查处土地违法行为。从公告内容看，最后一部分明确是由区人民政府实施，因此公告本身并非强制执行行为。5、原告的建设行为和用地行为没有经过审批，属于非法占有土地行为。根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的相关释义，应驳回原告的起诉。综上，原告建设房屋时没有进行审批，因此被告一针对占地行为作出公告，适用法律正确，原告没有诉权，应驳回原告的起诉。
被告二辩称，其依法受理原告的行政复议申请，作出的闽国土资复决（2011）38号行政复议决定，事实法律依据充分，程序合法，建议依法驳回原告的诉讼请求。
被告一向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据：1、2011年7月27日，福州市晋安区岳峰镇人民政府向被告一出具的《关于福州市晋安区岳峰镇鹤林村黄孝林、黄孝云房屋的情况说明》。2、2011年7月27日，福州市晋安区房屋拆迁工程处向被告一出具的《关于福州市晋安区岳峰镇鹤林村黄孝林、黄孝云房屋的情况说明》及黄孝林、黄孝云房屋结构图复印件。3、张贴榕国土资强（2011）368号《公告》的照片，证明榕国土资强（2011）368号《公告》的内容及送达情况。证据1-3证明：经调查，原告涉案房屋未经国土部门审批属非法占地建设。4、法律依据：《土地管理法》、《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》、《福州市人民政府关于清理整治违法建设的通告》，证据4证明：被告一有查处农村土地违法建设的职责，被告一作出公告符合法定程序。
被告二未在举证期限内提供作出复议程序合法性的证据和法律依据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告、两被告提供的证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项的规定，具备真实性，可以作为本案认定事实的依据。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：
原告黄孝云于2007年1月后在福州市晋安区岳峰镇莲花山建设一建筑物，未完成相关审批手续。该建造房屋位于福州市晋安新城鹤林片区横屿组团（一期）项目征收红线范围内。2011年8月8日，被告一对原告作出榕国土资强（2011）368号《公告》。《公告》责令原告退还非法占用的土地，并于本公告发布之日起两日内搬离违法建筑物内的财物并自行拆除违法建设的建筑物。逾期不拆除的，由所在地的区人民政府根据《福州市人民代表大会常务委员会关于查处违法建设的决定》第三条之规定，依法组织强制拆除。原告不服，申请行政复议。2011年10月12日，被告二作出闽国土资复决（2011）38号《行政复议决定书》，维持了被告一榕国土资强（2011）368号《公告》。原告随之提起本案诉讼。
另查明，涉案房屋主体未被拆除。
本院认为，福建省高级人民法院作出（2015）闽行再终字第5号行政裁定，认为黄孝云系被诉具体行政行为的相对人，其作为讼争集体土地及地上房屋的实际使用人，与榕国土资强（2011）368号《公告》具有法律上的利害关系，具备原告的诉讼主体资格。该行政裁定对本案具有羁束力，对本次审理过程中原、被告对原告是否具有本案诉权的争议，本院不再重复评判。
被告一作为土地监察职能部门，具有对本行政区域内的违反土地管理法律、法规的行为进行查处的法定职责。原告主张被告超越职权，缺乏依据，本院不予支持。
根据《土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。本案被告一对黄孝云作出榕国土资强（2011）368号《公告》后，未再作出行政处罚决定。上述公告的内容已包含责令限期拆除行政处罚的内容，但被告一在作出《公告》前，未履行作出行政处罚的相关行政程序，且用张贴《公告》的方式亦不符合送达文书的相关规定，违反了行政正当程序性的要求，行政程序违法。被告二在被告一行政程序违法的情况下，仍作出予以维持的行政复议决定，显属不当。故原告主张撤销被告一作出的榕国土资强（2011）368号《公告》的诉求予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十条第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
撤销被告福州市国土资源局于2011年8月8日作出的榕国土资强（2011）368号《公告》及被告福建省国土资源厅于2011年10月12日作出的闽国土资复决（2011）38号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告福州市国土资源局和被告福建省国土资源厅共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 范晓玲
审 判 员 林灵雯
代理审判员 钟田珍
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 林 芸
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。