新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民事判决书
（2017）新43民终68号
上诉人（原审原告）：马晓然，男，1982年7月2日出生，住新疆福海县。
委托诉讼代理人：刘向阳，新疆振鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐世敏，男，1981年11月24日出生，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：谢晶，新疆克兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王妍妍，新疆克兰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司。住所地：新疆富蕴县城迎宾东路10号。
负责人：郭敬银，该分公司经理。
委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。
上诉人马晓然、徐世敏因与被上诉人新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司（以下简称宏泰德润分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2016）新4322民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马晓然及其委托诉讼代理人刘向阳、上诉人徐世敏的委托诉讼代理人谢晶与王妍妍、被上诉人宏泰德润分公司的委托诉讼代理人马拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马晓然上诉请求：1、判令宏泰德润分公司承担支付工程款及利息的连带清偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由德润分公司、徐世敏承担。事实与理由：一审适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷。徐世敏、马晓然均无建筑施工资质，承包工程违反了建筑法的强制性规定，合同无效。因该工程已经决算完毕，徐世敏应当向马晓然支付所欠工程款及利息。宏泰德润分公司违法分包工程存在过错，应当依法对徐世敏拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
宏泰德润分公司辩称，马晓然是受徐世敏委托代为管理工地，不是施工合同主体，其无权向宏泰德润分公司主张权利。连带清偿责任分约定或者法定两种责任，本案中不存在该种情形，因此，马晓然的上诉请求无事实和法律依据。一审判决正确。应当驳回上诉，维持原判。
徐世敏辩称，马晓然请求的工程款不应由徐世敏支付，应由宏泰德润分公司承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人可以直接起诉有付款义务的转包人要求给付工程款。因此，转包人宏泰德润分公司是向实际施工人付款的适格主体。且宏泰德润分公司在本案多次审理中并未出示已经结清工程款的证据，应当直接向马晓然支付工程款，而不是由徐世敏共同支付。请求改判由宏泰德润分公司直接承担给付工程款的责任。
徐世敏上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回马晓然对徐世敏的诉讼请求，判决宏泰德润分公司承担本案的付款义务。2、判令宏泰德润分公司、马晓然承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、宏泰德润分公司不应收取管理费。宏泰德润分公司承包该工程后，将工程转包给了无资质的施工人徐世敏，因此，宏泰德润分公司不应获得利润。2、一审判决由徐世敏承担付款义务与事实不符，且适用法律错误，判决不当。宏泰德润分公司是涉案工程的总承包人，其明知实际施工人为马晓然，但在工程竣工验收后并没有向马晓然付款，一审法院未判决已经获得工程款的宏泰德润分公司支付欠款明显违反司法解释的相关规定。请求查明事实，公正判决。
宏泰德润分公司辩称，马晓然只是受徐世敏委托代管工程，不是本案的实际施工人，其请求没有证据和法律支持。徐世敏提出由宏泰德润分公司承担付款义务没有事实和法律依据。关于是否收取管理费应当按照法律规定处理。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
马晓然辩称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案的宏泰德润分公司是转包人，徐世敏是非法分包人，应当承担连带给付责任。
马晓然向一审法院起诉请求：判令宏泰德润分公司、徐世敏支付工程款752986元、利息损失90358元（24／12×6%×752986元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：宏泰德润分公司承包哈巴河县水利管理总站的友谊干渠工程，又转包给徐世敏。徐世敏将该工程中的土方类工程承包给马晓然施工。施工日期为2010年7月12日至2011年4月25日。马晓然及宏泰德润分公司、徐世敏均未签订书面合同。双方对承包费、管理费以及税金等进行了口头约定。其中包括土方开挖、土方回填、砂砾石垫层、砼板拆除及干渠临时施工道路。马晓然与徐世敏约定工程管理费为3%，税费为5.33%。2011年6月份，徐世敏离开友谊干渠工地回内地处理家事，工地由马晓然代为管理。2012年12月28日，新疆谱诚项目管理咨询有限公司对该工程造价进行审核，制作基本建设工程造价咨询审核定案表，并由建设单位哈巴河县水利管理总站、宏泰德润分公司及新疆谱诚项目管理咨询有限公司签名盖章确认。经审核该工程总造价为3471184元，其中土方开挖为77323.55元、土方回填为224277.78元、砂砾石垫层为219036元、砼板拆除为19950元、干渠临时施工道路为212400元，马晓然承包的五项土方工程造价合计752987.63元。该工程已竣工验收。徐世敏未向马晓然支付工程款。一审法院认为，合同具有相对性。合同的相对性主要表现在合同主体的相对性、合同内容的相对性及合同责任的相对性。合同的相对性主要发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同，才有权利向合同另一方当事人提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不是承担合同义务和责任的主体。本案中，徐世敏将该工程的土方工程承包给马晓然施工，马晓然完成施工并经竣工验收，徐世敏应按双方约定向马晓然给付工程款。关于马晓然要求宏泰德润分公司连带支付拖欠工程款的诉讼请求，因未提供证据证明宏泰德润分公司欠付徐世敏工程款，该诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。关于马晓然主张的工程款逾期利息的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。工程款逾期利息从2012年12月28日新疆谱诚项目管理咨询有限公司出具工程造价咨询审核定案表时开始计息。利息计付标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。徐世敏应向马晓然给付工程款为752987.63元，扣除管理费22589.62元和税费40134.24元，还应给付剩余工程款为690263.77元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告徐世敏于本判决生效之日起十日内给付原告马晓然工程款690263.77元及利息（利息计付标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，自2012年12月28日开始计算至付清时止）；二、驳回原告马晓然的其他诉讼请求。本案案件受理费12232元（原告马晓然缓交），由原告马晓然负担1100元，由被告徐世敏负担11131元。
本院二审期间，徐世敏未提供证据。马晓然围绕上诉请求、宏泰德润分公司围绕抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
马晓然提供宏泰德润分公司向工地施工的工人付款的收条等共计9份。证明：由公司直接支付200000元给徐世敏的工人，即张建林闸门款、拉水泥板等人工工资，付款时其在场。工人的收条在其处，现有收条金额为166500元，另有1份付许选伟砂石料款的证明。上述款项中只有一笔是公司支付其所施工工程的工人李洪军挖掘机款10000元，应从所欠工程款中扣减。宏泰德润分公司质证意见，公司已经提供证据证实马晓然收到200000元，马晓然也认可，至于如何分配是马晓然的事情。同意扣减李洪军的10000元。徐世敏质证意见为，不认可上述证据，因徐世敏没有委托马晓然对外支付工资，且许选伟的收条并非原始收条，不予确认，给李洪军的10000元应予扣减。本院认证意见，证据中向李洪军支付的10000元，各方均认可，予以确认，对其他证据不能达到证明目的，不予确认。
宏泰德润分公司提供证据为，证据1、公司支付166250元的支票存根。证明：公司实际支付该款情况。证据2、砂石料拉运人员签字的清单7张。证明：徐世敏共计拉运砂石料55848元，已付款50000元，尚欠公司5848元，故在结算时应作为支付徐世敏的款项。证据3、哈巴河县水利管理总站证明1份。证明：因徐世敏的工人到哈巴河县政府上访，公司代为支付350000元工人工资。马晓然质证意见为，证据1、2不认可，也不知道。证据3、不真实，不认可。徐世敏质证意见，证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。因证据形成时间在工程验收并交付使用后，且没有徐世敏的认可，与本案无关联性。证据2、真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该证据没有收款人出具的收条，只是车辆拉运的记载。证据3、没有出具证明的人员及单位负责人签字，不合法，不应作为证据采用。内容与证明目的无关。没有徐世敏的授权，公司无权付款和发放工资。本院认证意见，上述证据1、3的真实性予以确认，但与本案无关，证明效力不予确认。证据2，与本案处理无关，真实性及证明效力不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，马晓然在施工过程中，使用康忠全、李洪军的挖掘机作业，产生费用分别为20900元及10000元，由宏泰德润分公司直接支付，马晓然认可并同意从应得工程款中扣减。
本案争议焦点，宏泰德润分公司、徐世敏应否承担连带给付工程款及利息的责任。工程款数额应当如何确定。
本院认为，宏泰德润分公司在承包友谊干渠工程后将工程转包给徐世敏，徐世敏又将其中的部分工程违法分包给马晓然，对此事实，有徐世敏的陈述、马晓然提供的相应证据证实，宏泰德润分公司称马晓然只是替徐世敏代管工程而没有实际施工，但没有提供充分的证据证明其主张，不予支持。徐世敏、马晓然均没有施工资质，上述转包及违法分包行为均为无效。马晓然对工程进行了具体施工，现工程已交付使用，马晓然作为实际施工人主张其应得的工程款符合法律规定。关于工程款的数额及利息认定。马晓然所施工的五项工程经相关部门审核造价为752987.63元，因其与徐世敏约定了扣除管理费及税金，且马晓然也同意从应付其工程款中扣减，是其自行处分实体权利，不违反法律规定，故一审法院在判决时扣减管理费及税金62723.86元适当，应予确认。但在二审期间，马晓然认可康忠全、李洪军所施工的挖掘机费用30900元亦应从工程款中扣减，一审判决未予扣减不当，应予纠正，马晓然实际应得工程款为659363.77元。因欠付工程款，马晓然主张利息损失，符合法律规定，应予支持。马晓然在一审时主张利息损失为90358元，按两年计息，且在本院审理中明确利息起止时间自2013年4月1日计算至2015年3月31日，但一审判决却自造价审核之日即2012年12月28日开始计算利息，且计算至付清之日与马晓然的诉讼请求不符，应予纠正。本院确定工程款利息应自2013年4月1日起计算至2015年3月31日止。对于利息计算依据，一审判决按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息符合法律规定。关于宏泰德润分公司、徐世敏的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，宏泰德润分公司、徐世敏转包、违法分包工程，应当依法承担连带给付马晓然工程款及利息的责任。
综上，马晓然的上诉理由成立，予以支持。徐世敏的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定部分事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销富蕴县人民法院（2016）新4322民初885号民事判决；
二、上诉人徐世敏于本判决生效之日起十日内给付上诉人马晓然工程款659363.77元及利息（利息计付标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，自2013年4月1日起计算至2015年3月31日止）；
三、被上诉人新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司对上述债务承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12232元、二审案件受理费21404.64元（上诉人马晓然预交10702.64元、上诉人徐世敏预交10702元），共计33636.64元，由上诉人马晓然负担4170.94元，上诉人徐世敏、被上诉人新疆宏泰建工集团有限公司德润分公司负担29465.70元，
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓霞
审 判 员 郝建军
代理审判员 波拉提克卡拜
二〇一七年四月十八日
书 记 员 胡忠强