四川省西昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西昌刑初字第255号
公诉机关西昌市人民检察院。
被告人花某，男，1980年9月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：四川省西昌市，住西昌市。因涉嫌非法持有枪支罪，于2015年4月5日被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，同年4月30日被执行逮捕。现押于西昌市看守所。
辩护人汤光勇，四川月城律师事务所律师。
西昌市人民检察院以西市检诉刑诉〔2015〕225号起诉书指控被告人花某犯故意杀人罪（未遂）、非法持有枪支罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2015年8月19公开开庭审理了本案。西昌市人民检察院指派检察员邱木阿且子、谢鹏出庭支持公诉，被告人花某及其辩护人汤光勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人花某于2012年左右非法获得自制仿制“六四”手枪一支，枪弹两枚，后将该手枪及枪弹藏于自家房屋瓦片下。2015年4月4日将仿真手枪及枪弹从家中取出随身携带。2015年4月4日下午17时许，花某因欲得到自己村上一个项目的部分工程，邀约转山村村长曾某、三生产队队长陈某二人吃饭谈论该事，饭前为炫耀自己持有枪支并增加谈工程项目的震慑，花某将自制手枪及枪弹从家中取出随身携带。饭毕醉酒以后，三人搭乘陈某的车辆返程回家。花某欲邀约曾某、陈某二人到会所继续喝酒，遭到曾某、陈某的拒接，花某便与陈某在车上发生口角，花某掏出随身携带的枪支，上膛后对准陈某的右太阳穴连开两枪，空响后枪弹未出膛。陈某发现后伸右手将花某手中的枪支打落在后排座，花某捡起手枪并将弹夹取出查验后再次上膛对准陈某的右太阳穴再开数枪，枪支依旧空响，枪弹未出膛。陈某立即靠边停车，曾某下车到后排座将花某的行为制止并抢走花某的手枪。在抢到枪支后，花某仍极力反抗，曾某用枪托击打花某，致花某头部受伤。后曾某之妻李红向报警，民警在医院将花某抓获，现场提取了被曾某收缴的枪支一支，已经上膛的子弹一枚。在陈某驾驶的车后排座位下提取子弹一枚。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，花某持有的枪支系自制手枪，机械结构完整，动作可靠，能正常击发，花某持有的枪弹系“64”式7.62毫米制式手枪弹。经成都市公安局物证鉴定所再次鉴定，花某携带的枪支能发射制式子弹，花某携带的子弹均为军用制式子弹。另查明，现场提取的子弹尾部被多次撞击。为支持指控，公诉机关举证有被告人的供述与辩解、证人证言、书证、被害人陈述、辨认笔录、视听资料和鉴定意见。公诉机关认为，被告人花某违反枪支管理规定持有枪支，其行为已触犯我国刑法第一百二十八条第一款之规定，被告人花某在与他人发生争执时使用枪支对人头部多次开枪射击，具有非法剥夺他人生命的故意，其行为已触犯我国刑法第二百三十二条之规定，但因意志以外的原因未能得逞，属于未遂，应以故意杀人罪（未遂）、非法持有枪支罪追究其刑事责任。
被告人花某对指控的非法持有枪支罪的事实无异议，但认为自己知道该枪打不响，只是用于吓唬对方，没有杀人的故意和动机，希望从轻处罚。
辩护人对指控的非法持有枪支罪无异议，对指控的故意杀人罪（未遂）有异议，认为被告人主观上没有杀人的故意，与被害人陈某系好友，当天没有发生口角，同时明知自己持有的枪支及子弹不能击发，不能造成他人死亡的后果；相关证据显示提取的子弹尾部被多次撞击，说明花某在案发前使用过该枪弹，该枪弹是不能击发的，客观上没有实施非法剥夺他人生命的行为。
经审理查明，被告人花某于2012年左右非法获得自制仿制“六四”手枪一支，枪弹两枚，后将该手枪及枪弹藏于自家房屋瓦片下。2015年4月4日将仿真手枪及枪弹从家中取出随身携带。2015年4月4日下午17时许，花某因欲得到自己村上一个项目的部分工程，邀约转山村村长曾某、三生产队队长陈某二人吃饭谈论该事，饭前为炫耀自己持有枪支并增加谈工程项目的震慑，花某将自制手枪及枪弹从家中取出随身携带。饭毕醉酒以后，三人搭乘陈某的车辆返程回家。花某欲邀约曾某、陈某二人到会所继续喝酒，遭到曾某、陈某的拒接，花某便与陈某在车上发生口角，花某掏出随身携带的枪支，上膛后对准陈某的右太阳穴连开两枪，空响后枪弹未出膛。陈某发现后伸右手将花某手中的枪支打落在后排座，花某捡起手枪并将弹夹取出查验后再次上膛对准陈某的右太阳穴再开数枪，枪支依旧空响，枪弹未出膛。陈某立即靠边停车，曾某下车到后排座将花某的行为制止并抢走花某的手枪。在抢到枪支后，花某仍极力反抗，曾某用枪托击打花某，致花某头部受伤。曾某、陈某亲友等人接到电话通知后来到现场，因花某头部受伤，众人将花某带到攀钢职工医院包扎，但花某情绪激动，仍要邀约人员殴打陈某等人。曾某之妻李某向110报警，办案民警到医院将花某抓获，现场提取了被曾某收缴的枪支一支，已经上膛的子弹一枚。在陈某驾驶的车后排座位下提取子弹一枚。
经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，花某持有的枪支系自制手枪，机械结构完整，动作可靠，能正常击发，花某持有的枪弹系“64”式7.62毫米制式手枪弹。经成都市公安局物证鉴定所鉴定，花某携带的枪支能发射制式子弹，花某携带的子弹均为军用制式子弹。
另查明，现场提取的子弹尾部被多次撞击。案发后，花某取得了曾某、陈某的书面谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人的基本情况和户籍资料，证实花某系完全刑事责任年龄人。
2、受案登记表。
3、抓获经过，证实案发当日20时50分许，西昌市公安局小庙派出所接报称西昌市小庙乡政府附近发生打架，并有一方持枪。民警赶到现场，双方当事人已到长宁医院。经了解2015年4月4日下午，花某邀约本村主任曾某，生产队长陈某，朋友边绍兴到小庙乡王家饭店吃饭，饭后花某邀约曾某、陈某找“小姐”，曾某、陈某不愿意去，后三人在陈某车上发生纠纷。花某掏出随身携带的枪支欲枪杀陈某，由于枪械故障未能得逞，后曾某将花某制服，制服过程中将花某头部打伤，曾某、陈某将花某送至长宁医院治疗，民警将花某带回派出所进一步调查。
4、指认照片4张，证实花某指认自己非法持有的枪支弹药及现场。
5、被害人、证人户籍信息。
6、扣押清单，证实公安机关从花某处扣押人民币一万四千六百元(已还);一台苹果5S手机;一辆黑色尼桑肖克轿车(已还);一支仿64式黑色手枪;一枚制式子弹。
7、现场勘验材料，证实2015年4月4日公安机关对案发现场西昌市机场路小庙段进行能够勘验，从川WU96**银灰色尼桑轩逸轿车内后排座椅处发现一疑似64式手枪弹，并制作现场勘验制图一张，拍照八张。
8、提取笔录及照片，证实因陈某从花某处获得手枪一支，民警从陈某裤子左袋提取黑色手枪一支，从手枪的弹膛中提取子弹一枚。并拍照六张。
9、辨认笔录两份，证实经陈某照片辨认，辨认出用枪向自己右太阳穴开枪的男子是照片中的7号，即本案被告人花某。经曾某照片辨认，辨认出在陈某车上持枪向陈某右太阳穴开枪的男子是照片中的9号，即本案被告人花某。
10、刑事谅解书，证实曾林、陈某于2015年4月20日出具书面刑事谅解书，二人均表示谅解花某的行为，请求从轻减轻对花某的处罚。
11、被害人陈某的陈述，证实2015年4月4日下午5点左右，我和曾某、花某、边绍新一起到小庙乡王家饭店吃饭。中途边绍新就走了，就只剩下我、曾某和花某。大概吃到7点过，我和曾某就去将我的车(川WU96**)开出来准备回太和，花某就将我和曾某拦住，叫我们一起去找小姐耍，我和曾某都不愿意去，花某就把我的车拦住，然后爬上我的车。吃饭的时候曾某和花某都喝了很多酒，大概有两矿泉水瓶白酒，只有我没有喝酒，当时曾某坐在副驾驶，花某坐在后排。我就驾驶我的车准备回太和，途中花某还在一直劝我们一起去耍，我和曾某还是坚持不去。当车行驶到小庙乡政府的时候，花某突然掏出一把枪，对着我的右边太阳穴扣了一枪。当时我以为是假枪，我还给花某说“你今天就是把我打死我也不去”。花某对我说“我今天就是要给你灭掉。”然后花某又对着我的太阳血开了两枪，但是都是那种空响。这时我感觉不对，就反手去抢花某的枪，结果没有抢到只是把枪打落。这时坐在副驾驶的曾某就说了一句“这种得了啊”，跟着将花某拉下车，我也跟着下车。我过去的时候曾某已经将花某的枪抢在手上。然后花某就一直不停的打电话，意思是要叫他的朋友来把我和曾某灭掉。曾某听见之后非常生气，就用手中抢来的枪对着花某的头打了几下。后来花某就叫我们等到，说要叫他的朋友把我们灭掉。之后我们看见花某的头在流血，又想到平时我们还是很好的朋友，我和曾某就把花某送到了410攀钢医院。后来曾某的老婆赶到了现场，说这种情况还是报警好点，然后曾某的老婆就打110报了警。
花某对着我的右边太阳穴开了三枪，但都没有打响。花某朝我开枪时对我说“我今天要把你灭掉”。我们把他的枪抢过来他还在说“我今天就是要把你们两个灭掉”，到医院后，花某还在说“我这种有枪大不了就是三年，三年出来还要把你们灭掉”。
12、证人曾某的陈述，证实2015年4月4日下午，我和陈某、花某、边某某一起在小庙乡王家饭店吃饭，因为十几天前我们当地搞征地拆迁，花某去阻过工，我当时给他们说政府搞征地拆迁，有什么事情下来再说。今天花某又给我打电话叫我一起吃饭。吃饭的时候我们气氛都很好，我还给花某说“你的意思我知道，下来有什么工程大家能挣点钱就照顾自己人”。我们吃到7点左右，我和陈某就准备回太和，花某就把我们拦到，意思是要叫我们出“耍”。，我和陈某都不去，花某就上了陈某的车。我们就往三丫口方向走，在车上我们都还有说有笑的。当车行驶到小庙乡政府下面点的时候，花某突然掏出一把枪，对着陈某的右边太阳穴就开了一枪，但是只是空响。我当时以为是假枪，我还给花某说“你在整啥子哦，大家那么好的朋友”，花某没有听我的劝，并说“老子今天就是要把陈某灭掉。”跟着花某又对着陈某的右边耳朵开了两枪，但也只是空响。我才感觉不对，就上去抢花某的枪，抢到之后我就给花某说“你在干什么哦，大家平时关系那么好的，有什么事情好好说啊”。花某答应之后我就把枪还给他，花某拿到枪后马上退堂，嘴里还在说“怎么回事，子弹是真的，怎么打不响呢?”上堂之后又对着陈某的右太阳穴扣了几下，因为花某拿出弹匣的时候我看见了子弹，我就给陈某说这个狗日的来真的。然后我就把花某拉下车，抢他的枪。因为花某强烈反抗，我就用枪打了花某头和身子几下。后来花某一直在打电话，意思是要叫他的兄弟朋友来把我和陈某灭掉。后来我给我的老婆、党委政府打了电话。打完电话之后，我们看见花某的头在流血，又想到平时大家关系都不错，所以我和陈某就把花某带到了攀钢医院包扎伤口，我老婆来了之后，大家商量还是要报警，于是我老婆就打110报了警，后面你们派出所的民警在410攀钢医院找到了我们，然后把枪没收了。
13、证人郑某某的陈述，证实2015年4月4日晚上八点左右，我在家看电视，曾某给我打电话说花某拿枪指着他的头打他。我就到西昌市小庙乡政府附近找到了他们。到了之后就看见花某满脸是血站在马路边大吼大叫。曾某说花某请他们吃饭，吃完后花某就乘坐陈某的车到了小庙乡政府附近，花某邀请他们到城里面去娱乐下，陈某和曾某说不去，花某认为陈某不给他面子，就拿出一把手枪对着陈某的头扣了三枪，但是枪没有响。陈某在小庙乡政府附近把车停下，和曾某一起把枪抢了过去。曾某用枪托把花某头部打破了。后来我们把花某送到西昌市长宁医院治疗，到了医院花某不接受治疗头部一致流血，花某对陈某和曾某说“如果我因为枪的事情坐牢了，出来之后就要把有的人灭掉。”我看见花某的头部一直在流血，怕出事，就叫他们报警。
14、证人韩某某的陈述，证实2015年4月4日晚上8点左右，郑某某说曾某被打了，我就和郑某某一起去了现场。我们到的时候花某已经被曾某和陈某制服了，但是花某头部在流血。曾某他们就开车把花某送到攀钢医院包扎。在医院花某不配合医生包扎，还说“我叫人来把陈某灭了”。后来派出所的就来了。
15、证人刘某的陈述，证实2015年4月4日20点左右我接到曾某的老婆李某的电话说曾某和花某打架，叫我过去看。我去后他们已经在医院，我听曾某说花某要拿枪打曾某和陈某，已经被曾某制止，在制止的过程，曾某抢了花某手中的枪，然后用枪柄把花某的头部打伤了。我到场后花某头部有血，花某不配合医生还说要找陈某的麻烦，过后派出所的民警到场后我就回家了。
16、证人李某的陈述，证实2015年4月4日晚上大概七点过，我接到我老公曾某的电话说“花某用枪打我和陈某，现在还要吼人来砍我们，你快点到小庙乡政府来”。我就匆忙赶到出事的地方，我还喊了郑会建一起来。我到场后我老公已经把花某手中的枪抢过来了，在抢的时候我老公用枪柄打了花某的头，花某的脸上有血。我劝花某去医院看，他没有听劝，一直在打电话说“快点叫人来，我今天要弄死曾某和陈某”。后来我们把花某劝到了医院，在医院他不配合治疗，还在打电话叫人，我们大家觉得不可能私了，我便报了警。
17、证人花某某1出庭证实，我是花某的兄弟，2012年春节时为了吉利，花某将该枪支拿出射击，第一枪没有打响，换了一颗子弹后第二枪也没有打响。
18、被告人花某的供述，证实2015年4月4日下午五点左右，我因为太和镇转山村河坝工程拉土回填的事情请曾某、陈某和边绍星在小庙的王家饭店吃饭，边绍星因为有事喝了一杯酒就走了，剩下我跟曾某、陈某继续吃饭。吃饭的时候聊了拉土回填工程的事情，基本上达成了一致意见，曾某承诺说这个工程有他的就有我的。吃饭的时候我们把带来的两矿泉水瓶子的白酒给喝完了。我因为喝醉了，不记得我是怎样买的单，怎样又上了陈某的车。我坐在陈某车上以后，具体又怎么闹起来，为什么争执起来这些我都记不清了，我记着争论不知道到什么地方的时候，我就把枪从后腰处拿出来，给曾某和陈某说“我都有枪，稀求奇”。然后我记不清楚又是怎么闹的，跟着陈某停了车，我们下车以后曾某称我用枪打他们，曾某抢过我的枪用枪托打了我的头，后面就记得我到医院缝针的情况。
案发当日下午到王家饭店与陈某、曾某吃饭，我带了一万多的现金，还有一把枪，并有两发子弹。枪支是我以前在社会上耍，跟过一个叫程文刚的大哥。大概在2012年初的时候，程文刚因为赌钱输了好几百万跑路去昆明，他走之前将他的一辆本田CRY套牌车以两万元人民币处理给了我，同时也把他的一把手枪及两发子弹给了我。他跑路去昆明几个月以后就死了。他拿枪给我时他说要跑路带枪不是太方便，让我放着，他回来的时候还给他。我用塑料口袋包裹手枪，然后两发子弹是在弹夹里面，我把手枪放在我家厕所房顶的瓦片下面。那天带枪是因为村长、组长想把村上的所有工程都自己吃完吃干净，不给我们这些村民一点活路，我想着这一次跟他们吃饭的时候，关于我参与进拉土回填工程的事谈的就谈，弹不好我做不成这个工程也不要他。把枪带上的话，跟他们两个谈更有威慑力。2014年年三十晚上我将手枪拿出来说对着天打两枪，去除头年的霉运，但是扣了几下都没有扣响，过后就再没有拿出来耍过了。
19、鉴定意见：①凉山州公安局物证鉴定所凉公(物)鉴(痕迹)(2015)第18号鉴定意见书，证实公安机关送检的花某处缴获的枪支系自制手枪，机械结构完整，动作可靠，能正常击发。从花某处缴获的“枪弹1”“枪弹2”系“64”式7.62毫米制式手枪弹。②成都市公安局物证鉴定所成公鉴(痕检)字［2015］8731号鉴定书，证实送检的枪支能发射制式子弹，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支，送检的2枚子弹均为军用制式子弹（64式7.62mm手枪弹）。
20、录音录像资料。
上述证据，来源合法，能够相互印证，形成了完整的证据锁链，足以定案，本院予以采信并作为定案的依据。
本院认为，被告人花某在与他人发生争执时使用枪支对人的头部多次开枪射击，具有非法剥夺他人生命的故意，其行为已构成故意杀人罪。被告人花某违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。应以故意杀人罪和非法持有枪支罪数罪并罚。西昌市人民检察院指控的罪名成立。被告人及辩护人关于无故意杀人的主观故意，不构成故意杀人罪的意见，经查，结合被害人和证人的陈述，花某在上膛后对准被害人开枪未成功后，再次上膛对准被害人开枪射击仍未成功，并多次声称要灭掉被害人，虽然证人花芯证实该枪支案发前使用时不能正常击发，但是两次枪支鉴定均证实该枪支能正常击发。该枪支在案发前不能正常击发，但不能排除案发时也不能成功击发。花某作为成年人，应当知道子弹上膛并扣动枪支产生的危害结果，并积极放任该危害结果的发生。故，从其行为表现上看，其存在杀人的故意。该辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人花某因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人花某归案后认罪态度较好，如实供述犯罪事实，当庭认罪，并取得被害人的书面谅解，可以酌定从轻处罚。根据被告人花某的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，可以对被告人花某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第六十四条、第六十九条、第四十七条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人花某犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年4月5日起至2017年10月4日止）。
二、扣押在案的枪支、子弹，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 爱 东
审 判 员 向 练
人民陪审员 阿西依坡
二〇一五年十月十九日
书 记 员 段 必 发
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。