浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初400号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人胡某（曾用名“胡升文”），男，1977年6月13日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2016年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，2017年1月12日再次被取保候审。
辩护人李某（法援），浙江人民联合律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕357号起诉书指控被告人胡某犯信用卡诈骗罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院于同年4月5日立案。在审理过程中发现本案部分事实不清，不宜适用简易程序，于2017年4月24日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员董某出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人胡某在2003年至2011年期间，分别向中国工商银行、中信银行、中国银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行、浙江稠州商业银行等7家银行申请8张信用卡，并用于个人消费、提现，透支款在逾期后未能归还，具体犯罪事实如下：
1.2003年4月17日，被告人胡某向中国工商银行股份有限公司温州市分行申领卡号为45×××40的牡丹贷记卡（后于2010年2月9日申请挂失，卡号变更为45×××48）。2014年3月6日至2014年8月14日间，被告人胡某通过消费的形式透支共计人民币3298.46元；另2013年1月24日，被告人胡某向中国工商银行股份有限公司温州分行申领卡号为53×××68的牡丹贷记卡。2013年12月27日至2014年3月7日间，被告人胡某通过消费的形式透支共计人民币15104.63元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行信函催收、短信催收和电话催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
2.2008年10月28日，被告人胡某向中信银行温州分行申领卡号为52×××96的国航知音金卡。2009年4月18日至2013年10月23日间，被告人胡某通过消费、取现的形式透支共计人民币18107.66元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行多次电话催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
3.2009年2月3日，被告人胡某向中国银行股份有限公司温州市分行申领卡号为62×××86的中银都市卡。2013年7月31日至2014年1月16日间，被告人胡某通过消费、取现的形式透支共计人民币15822.25元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行家庭住址和单位的上门催收、信函催收、电话催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
4.2010年3月3日，被告人胡某向中国建设银行股份有限公司温州中山支行申领卡号为62×××73的公务卡。2013年8月6日至2014年2月12日间，被告人胡某通过消费、提现的形式透支共计人民币8466.07元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行信函催收、家庭住址上门催收、电话催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
5.2011年8月26日，被告人胡某向中国邮政储蓄银行股份有限公司温州市分行申领卡号为62×××75的信用卡。2013年12月18日至2014年1月18日间，胡某通过消费的形式透支共计人民币14448.32元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行家庭住址和单位的上门催收、电话催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
6.2011年11月22日，被告人胡某向中国农业银行股份有限公司温州分行申领卡号为40×××75的金穗贷记卡。2013年7月23日至2014年1月28日间，被告人胡某通过消费、取现的形式透支共计人民币21412.73元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行电话催收、信函催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
7.2012年3月28日，被告人胡某向浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行申领卡号为62×××09的公务卡。2012年12月27日至2014年1月28日间，被告人胡某通过消费的形式透支共计人民币25208.91元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行信函催收、电话催收、短信催收，被告人胡某仍未归还上述欠款。
案发后，被告人胡某陆续归还上述7家银行8张信用卡欠款共计人民币121869.03元。
就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人胡某恶意透支信用卡且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，其有坦白的法定从轻处罚情节以及主动退赃的酌定从轻处罚情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人胡某对公诉机关的指控没有异议。辩护人李某辩护称：1.本案建设银行、农业银行、邮政储蓄银行以及稠州银行的电话、短信催收情况仅有自制台账而无通讯部门的证据印证，不能认定该催收事实；而且上述银行在信函、上门催收等无果的情况下，未采取电话、短信方式等被告人可实际接收的方式催收，故不能认定为“有效催收”。2.稠州银行只有一次电话催收，未达法律规定的二次催收要件。3.除去被告人胡某在上述四家银行信用卡的透支数额，其透支数额不足10万元，且有坦白和积极偿还钱款的情节，应依法从轻处罚并可宣告缓刑。
经审理查明：
被告人胡某在2003年至2011年期间，分别向中国工商银行、中信银行、中国银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行等6家银行申请7张信用卡，在股票投资失利且个人负债等情况下，继续进行个人消费、提现，其后在透支款逾期且银行催收后仍未归还，共计人民币96160.12元。具体犯罪事实如下：
1.2003年4月17日，被告人胡某向中国工商银行股份有限公司温州市分行申领卡号为45×××40的牡丹贷记卡（后于2010年2月9日申请挂失，卡号变更为45×××48）。2014年3月6日至2014年8月14日间，被告人胡某通过消费等形式透支共计人民币3298.46元；另2013年1月24日，被告人胡某向中国工商银行股份有限公司温州分行申领卡号为53×××68的牡丹贷记卡。2013年12月27日至2014年3月7日间，被告人胡某通过消费的形式透支共计人民币15104.63元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行二次以上信函催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
2.2008年10月28日，被告人胡某向中信银行温州分行申领卡号为52×××96的国航知音金卡。2009年4月18日至2013年10月23日间，被告人胡某通过消费、提现的形式透支共计人民币18107.66元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行二次电话催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
3.2009年2月3日，被告人胡某向中国银行股份有限公司温州市分行申领卡号为62×××86的中银都市卡。2013年7月31日至2014年1月16日间，被告人胡某通过消费、取现的形式透支共计人民币15822.25元。欠款逾期后，银行工作人员曾前往其住址和单位上门催收，又以信函催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
4.2010年3月3日，被告人胡某向中国建设银行股份有限公司温州中山支行申领卡号为62×××73的公务卡。2013年8月6日至2014年2月12日间，被告人胡某通过消费、提现的形式透支共计人民币8466.07元。欠款逾期后，银行工作人员曾前往其住址上门催收，又以信函催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
5.2011年8月26日，被告人胡某向中国邮政储蓄银行股份有限公司温州市分行申领卡号为62×××75的信用卡。2013年12月18日至2014年1月18日间，胡某通过消费的形式透支共计人民币14448.32元。欠款逾期后，银行工作人员曾前往其住址和单位上门催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
6.2011年11月22日，被告人胡某向中国农业银行股份有限公司温州分行申领卡号为40×××75的金穗贷记卡。2013年7月23日至2014年1月28日间，被告人胡某通过消费、取现的形式透支共计人民币20912.73元。欠款逾期后，银行工作人员曾进行二次信函催收，被告人胡某超过三个月仍未归还。
案发后，被告人胡某陆续归还以上六家银行七张信用卡的相应欠款。
另查明，被告人胡某于2013年12月变更家庭住址以及于2014年更换工作单位时，均未告知各开卡银行。
公诉机关提供了以下证据：受案登记表、消费和还款情况、利息、滞纳金、取现手续费明细表、账单分期到期未还明细、信用卡消费、还款情况、还款证明、调取证据清单、房屋权属登记信息查询证明、信用卡办理资料、账单及催收资料、出入境记录查询结果、常住人口基本信息、证人程某、金某、潘某、黄某、夏某、徐某、杨某,4、陈某的证言、归案经过、被告人胡某的供述和辩解等证据。
上述证据经法庭质证。被告人胡某对上述证据无异议。辩护人李某认为：建设银行、农业银行的信函催收详单仅有单位催收章等，且无邮政部门盖章，故相关催收材料均不能采纳。经查：建设银行、农业银行提供的信函邮寄详单系盖有邮政部门单位公章的复印件，但上已加盖银行相关印章，可以证明证据来源及真实性，可以采信。本案证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。故辩护人李某关于建设银行、农业银行的信函投递详单不能采信的质证意见，不予支持。
关于本案发卡银行有无向被告人胡某进行两次以上催收的问题。经查：1.鉴于工商银行的电话催收与短信催收台账，中国银行、建设银行、邮储银行、农业银行的电话催收台账等虽记载了各行向被告人胡某本人或者通过其亲友催收信用卡欠款的情况，但无胡某本人或者其亲友确认或有通讯单位详单、电话录音等其他证据印证；稠州银行的催收短信并未明确告知被告人胡某透支金额及还款期限等具体事项。故不足以认定上述银行实施了相关电话、短信催收行为。但是综合审查涉案银行提供的催收台账、催收文书、浙江省邮政公司温州分公司挂号邮件批量导出详单、中国邮政集团公司温州市鹿城区局信函邮寄详单、上门催收照片、催收电话录音及记录，以及被告人胡某关于其于2014年变更住址和单位但未告知各银行，期间其有接听到中信银行、稠州银行的催收电话，但其他银行电话可能未予接听或者没有留意、回复的供述，可以认定被告人胡某的透支款逾期后，工商银行以信函方式向胡某多次催收，中信银行以电话方式两次催收，中国银行以人员上门和信函方式多次催收，建设银行以人员上门和信函方式多次催收，邮政储蓄银行以上门方式二次催收，农业银行以信函方式二次催收。上述六家银行均已向胡某有效催收两次以上。2.根据稠州银行的电话催收台账、电话催收录音以及被告人胡某的当庭供述，可以认定该银行曾向胡某以电话方式催收一次。但该行提供的催收文书EMS投递单据未载明信函投递时间，亦无寄件人的签名，现已无法查实催收文书的实际投递情况，故不足以认定该行曾以邮寄方式催收。故根据现有证据仅能认定稠州银行仅向胡某催收一次。3.鉴于被告人胡某透支后更换住址、单位未通知发卡银行，致各行根据信用卡开卡申请协议约定的地址寄送催收函或上门催收而胡某却没有实际收悉，该不利后果系由被告人自身原因导致故后果应由其自负。各发卡银行按原地址寄送催收信函和上门催收的，应认定具有催收效力。综上，公诉机关的七节指控中，除了稠州银行催收未达二次，尚不具备法定的“催收要件”，其他六家银行均已向胡某催收两次以上。因此，辩护人李某关于稠州银行仅向胡某催收一次的辩护意见，予以支持；但关于建设银行、农业银行、邮政储蓄银行不应认定有效催收的辩护意见，不予支持。
关于被告人胡某恶意透支的金额问题。经查：公诉机关指控被告人胡某的恶意透支数额为人民币121869.03元。鉴于本案稠州银行催收尚未达两次，故相应指控的透支数额人民币25208.91元，不予计入。另根据农业银行提供涉案信用卡收支账目，被告人胡某透支本金为人民币106125元，减去原有溢缴款人民币32.27元以及案发前已归还的人民币85180元，故其案发时尚未归还的数额为人民币20912.73元，公诉机关指控数额为人民币21412.73元系计算错误，应予纠正。综合审查被告人胡某在涉案六家银行的透支未归还情况，可以认定其恶意透支数额为人民币96160.12元，属于“数额较大”。
本院认为，被告人胡某以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人胡某恶意透支稠州银行信用卡数额人民币25208.91元证据不足，同时计算被告人胡某恶意透支总数额有误，应予纠正。鉴于被告人胡某在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚；其已向涉案银行归还透支款项，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人胡某判处有期徒刑五年至六年的量刑建议，没有法律依据，不予采纳。综合考虑本案案情并结合被告人胡某的悔罪表现，可依法宣告缓刑。辩护人李某关于上述从轻处罚情节以及可对被告人胡某宣告缓刑的辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人胡某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚某某
人民陪审员 黄某某
人民陪审员 王某某
二〇一七年六月二十日
书 记 员 董某某
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的;
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。