云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终369号
上诉人（原审被告）桂粉金，女，回族，1963年4月14日生，麒麟区人。
委托代理人邱东，云南天途律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈玉真，男，汉族，1966年8月25日生，麒麟区人。
委托代理人马良红、陆爱琼，云南君畅律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告吕应全，男，汉族，1949年10月1日生，麒麟区人。
委托代理人苏寅彪，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。
第三人曲靖百大集团有限责任公司。
法定代表人王永忠，董事长。
委托代理人高立明，云南凌云律师事务所曲靖分所律师。特别授权代理。
上诉人桂粉金因与被上诉人陈玉真、原审被告吕应全、第三人曲靖百大集团有限责任公司股权转让纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭于2016年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人桂粉金及其委托代理人邱东，被上诉人陈玉真的委托代理人马良红、陆爱琼，原审被告吕应全的委托代理人苏寅彪，第三人曲靖百大集团有限责任公司的委托代理人高立明到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人曲靖百大集团有限责任公司前身为曲靖市麒麟区百货公司，该公司性质为国有经济。经过国有企业的改制，2005年6月24日改为曲靖百大集团有限责任公司并在工商部门变更登记。2006年2月24日曲靖百大集团有限责任公司制定《公司章程》，2008年2月2日修订了《公司章程》，在该章程中第十七条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。第十八条规定：未经股东大会同意，不得向股东以外的其他人转让出资。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。原告陈玉真、被告吕应全、桂粉金均为改制后第三人曲靖百大集团有限责任公司的股东，均在《公司章程》上签名。截止2009年3月30日在《累计注册资本实收情况明细表》中记载被告桂粉金占有的股权为38900元，被告吕应全占有的股权为40400元。2013年12月27日被告桂粉金与被告吕应全签订《股权转让协议》，协议约定被告吕应全将其40400元的股权以40400元的价格转让给被告桂粉金。2014年2月25日第三人曲靖百大集团有限责任公司将各股东申报股权的内容作出公告，其中被告桂粉金持股申报为1153200元。2014年2月26日原告陈玉真向第三人曲靖百大集团有限责任公司提出《异议书》，认为第三人曲靖百大集团有限责任公司公告的股东持股情况中被告桂粉金的增加股权并不是股东之间的转让，而是被告桂粉金代股东之外的人以股东名义收购，该收购行为侵害了股东的知情权及优先购买权，为此提出异议，要求第三人曲靖百大集团有限责任公司回复。次日原告陈玉真向麒麟区商务局提出《关于请求麒麟区商务局督促曲靖百大集团有限责任公司依法纠正部分股东非法转让股权的错误行为，确保其他股东知情权、优先购买权得到行使的报告》。同日第三人曲靖百大集团有限责任公司作出《对公司股东陈玉真所提异议的回复》，其中载明：“公司于2014年1月13日和2月10日发出通知，提请发生股权转让的股东，将转让事实向公司申报。在此情形下王金祥、桂粉金均以受让人的身份，将《股权转让协议》及相关材料报送到公司。公司根据现有《股东名册》的记载和你们申报转让材料的记载，统计后公司于2014年2月25日作出公告。近段时间以来，公司及广大股东确实知道陈玉真、马林娣、林小红都在找公司股东协商股权转让事宜，公司上下以及政府工作组也都知道马林娣委托桂粉金代为收购；林小红委托王金祥代为收购。但无论是你直接收购，还是马林娣、林小红委托股东代为收购，这些行为都属个人行为，该股权转让关系是否合法公司无权评判，建议向人民法院起诉。”2014年3月6日曲靖市麒麟区商务局作出《信访告知书》，告知书称：“曲靖百大集团有限责任公司已经改制为有限责任公司，依照法律的规定，公司的管理权是由公司股东大会、董事会、监事会行使。区商务局虽然是商贸系统的主管机关，但不能直接插手公司的内部经营管理，我局对公司股东转让股权的行为不具有‘督促公司依法纠正’的职责。经了解，自2013年下半年以来，曲靖百大集团有限责任公司确有部分股东转让股权，公开的情况是你陈玉真在自己收购，马林娣和林小红也在委托股东代为收购。但无论如何收购必须按照法律的规定办，都必须确保公司的稳定，都必须确保股东和职工的利益不受损害。马林娣委托桂粉金代为收购部分股东转让的股权以及林小红委托王金祥代为收购部分股东转让的股权是否合法，只有人民法院才有权作出决定，建议向人民法院起诉。”
原审法院认为，原告陈玉真、被告吕应全、桂粉金均为第三人曲靖百大集团有限责任公司的股东，第三人曲靖百大集团有限责任公司制定了《公司章程》，公司章程作为公司的根本准则，公司、股东均应当遵守公司章程。在该章程中第十八条规定：未经股东大会同意，不得向股东以外的其他人转让出资。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。本案被告桂粉金与被告吕应全签订《股权转让协议》，该协议属于股权转让合同，股权转让合同的当事人应当符合法律规定的股权转让的主体资格，股权转让合同签订不得违反法律、法规或者公司章程关于转让主体、受让主体的禁止性和限制性规定。而本案被告桂粉金系代不具有公司股东身份的马林娣向被告吕应全收购股权，两被告签订的《股权转让协议》违反公司章程关于受让主体的的禁止性规定，因此该协议无效，原告的诉请成立，予以支持。关于被告吕应全、桂粉金的辩解意见与本案查证事实及法律规定不相符合，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，作出判决：被告吕应全与被告桂粉金签订的《股权转让协议》无效。案件受理费100元免交。
宣判后，桂粉金不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由为：一、上诉人与原审被告同是第三人曲靖百大集团有限责任公司的股东，股东之间转让股权符合公司法及公司章程的规定，没有侵害被上诉人的优先购买权，协议合法有效。原审被告没有将股份转让给案外人马林娣，上诉人是诉争股权的真实受让方。但因未进行工商变更登记，上诉人与原审被告之间存在债的法律关系，尚未发生物权变动，诉争股权仍在原审被告名下。公司法、公司章程规定的表决权、处分权、利润分配权等权利义务，目前仍由原审被告在行使，上诉人行使股权及相关权益受到限制。如果上诉人办理了股权变更的相关手续，诉争股权的持有人也仅是上诉人。即使上诉人将来要向股东之外的人转让其所持股份也必须符合公司法及公司章程的相关规定，即要经过包括被上诉人在内过半数股东同意才能进行转让，因此并未侵害被上诉人的优先购买权。二、上诉人与案外人马林娣不存在委托收购股权法律关系。上诉人是以其本人名义与原审被告进行股权转让事宜的协商，从未代表案外人马林娣；上诉人是本人与原审被告签订《股权转让协议》，并向原审被告支付股权转让价款；股权只能转至上诉人名下，转让的法律后果由上诉人承担。三、一审判决对证据的采用明显偏袒被上诉人，并采用非法证据，导致认定事实及裁判错误。本案可以确定马林娣受让曲靖百大集团的股份的证据为：被上诉人提供的温如梅的录音证据及李树华、曾松仁、肖风霞、张美莲、张留俊等人的证人证言，但温如梅所提供的录音未征得被录音人马林娣的同意，不能作为证据使用，且该录音系经过剪辑而成，无法确认录音时间，也没有经被录音人的辩认，理应不作为有效证据使用；其他证人均将其持有的曲靖百大集团股份出让给被上诉人，与被上诉人均有利害关系，且为听说的传来证据，不能证明上诉人系代表马林娣受让股份，但一审法院却予以确认；而上诉人已提交证据证实为收购股权与案外人存在的是借款关系，但一审法院却不予认定。一审法院没有考虑被上诉人的优先购买权是已发生的侵害还是将来可能发生的侵害，因而不具有客观性。四、上诉人已提交证据证实为收购股权与案外人存在的是借款关系。为购买股权，上诉人向案外人马林娣寻求支持而进行的融资或是借款，并没有违反法律规定，一审法院未予充分注意，而简单推定案外人委托上诉人收股，判决《股权转让协议》无效是错误的。五、按一审判决结论，一审未追加马林娣作为第三人参与诉讼错误。六、《股权转让协议》并未损害其他股东的优先购买权。《股权转让协议》的受让方桂粉金也是曲靖百大集团的股东，其受让股份并不违反《公司法》及公司章程的规定，而《股权转让协议》履行的结果是出让人的股份变更至上诉人桂粉金名下，并不违反《公司法》及公司章程的规定，上诉人对涉及的股份享有所有权，所涉及的股份不能直接从本案出让人的名下变更至马林娣名下，当然也不存侵害其他股东优先购买权的问题。
被上诉人陈玉真答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法判决驳回上诉，维持原判决。一、一审判决认定事实清楚准确，根本不存在上诉人诉称的认定事实错误的情形。一审法院通过公开开庭，让各方当事人充分陈述事实和理由、举证、质证和认证，并根据当事人的申请依法传唤证人出庭作证，依法查明并确认了公司章程关于股东转让股权的禁止性规定和上诉人桂粉金是受马林娣委托代为收购股权的事实。桂粉金与十七位原审被告所签《股权转让协议》外化形式并不能掩盖桂粉金代马林娣收购的实质。二、桂粉金与马林娣之间客观存在着委托关系。与十七位原审被告及其他股东协商股权转让事宜，是马林娣而非桂粉金，这在一审证人证言和视听资料中已经得到充分证明；既然桂粉金是代马林娣收购，自然在形式上必须表现出由桂粉金与十七位原审被告签订《股权转让协议》，并向十七位原审被告支付转让价款，桂粉金也不否认是由马林娣提供该价款；既然桂粉金是代马林娣收购，形式上只能转让到桂粉金名下，但相关法律后果则是由马林娣承担。从法律上讲，委托关系中并非只有受托人“以委托人的名义和费用进行，其处理委托事务的后果才直接归委托人承受”。三、证人温如梅提供的视听资料不属于非法证据。证人温如梅不但以证人身份亲自出庭作证，而且还提交了自己找马林娣商谈时所作的录音。该录音并未侵害马林娣的合法权益，且内容与证人证言相互印证，并非是孤证。至于桂粉金声称“经过剪辑、无法确认录音时间”则属无据之说。经包含桂粉金及十七位原审被告在内的诉讼参与人质证，没有谁否认不是马林娣的声音，其他证人因最终将股权转给陈玉真是与其有利害关系，但法律并没有规定有利害关系的人不能作证，而只是规定对于有利害关系的证人证言，不能单独作为证据。四、桂粉金与案外人是否存在借贷，不影响代马林娣收购的本质。桂粉金为了掩盖代马林娣收购、所有收购资金由实际收购人马林娣提供、收购后十七位出让股东在公司的利益由实际收购人马林娣承诺兑现、外出旅游的费用由实际收购人马林娣支付的事实，编造出与马林娣是借贷关系的事实，并且还提交了借款合同、担保合同等证据证明借贷关系。但储蓄明细清单、个人转帐凭证正好证明所有收购资金是马林娣提供的事实本质。五、一审不存在程序错误。桂粉金自己极力主张《股权转让协议》与马林娣无关，自己不是代马林娣收购，导致在此阶段一审法院在未经审理之前，不能作出与马林娣是否有利害关系的结论，在不能作出此结论之前，自然不可能追加马林娣参加诉讼。六、《股权转让协议》已经侵害了其他股东的优先购买权。正因为《股权转让协议》的形式是股东之间转让股权，而实质又是股东代股东之外的人收购股权，所以实质上已经侵害了其他股东的知情权、优先购买权。
原审被告吕应全答辩认为，一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定上诉人代案外人马林娣收购股权，被上诉人提交的证人证言因证人与本案有利害关系不应采信，录音是证人温如梅偷录的，未征得对方同意，也不应采信。原审被告与上诉人所签协议是公司股东之间转让股权的协议，不违反法律的强制性规定，不存在无效情形。一审判决认为股权转让协议违反公司章程，公司章程的禁止性规定不能代替法律和行政法规的强制性规定。请求判决驳回被上诉人的诉讼请求。
第三人曲靖百大集团有限责任公司答辩认为，一、一审判决结果正确。上诉人、被上诉人及原审被告对第三人陈述的事实均没有提出异议，一审判决依法确认了第三人陈述的主要事实，判决股权转让协议无效，没有判决第三人承担任何责任，是完全正确的。二、一审判决认定事实清楚。一审依法确认了第三人公司章程关于股东转让股权的禁止性规定和上诉人受马林娣委托代为收购股权的事实，不但还原了事实真相，而且保护了第三人、股东和债权人的合法权益。三、一审判决适用法律正确。马林娣为收购股权，采用委托上诉人代为收购其他股东股权的方式来规避法律和公司章程的禁止性规定，违反了公司法及合同法的规定，一审依照法律规定确认股权转让协议无效，所适用法律与本案事实完全具有对应性。请求依法维持原判。
各方当事人在二审中均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”本案中，上诉人桂粉金、被上诉人陈玉真、原审被告吕应全均为第三人曲靖百大集团有限责任公司的股东，公司章程中规定“未经股东大会同意，不得向股东以外的其他人转让出资。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”上诉人桂粉金与原审被告吕应全签订的《股权转让协议》，从形式上看系公司股东之间相互转让股份，但实质上上诉人桂粉金是代股东之外的人以股东名义收购股权，对该事实有被上诉人陈玉真在一审提交的录音资料、证人证言等证据予以证实；且曲靖百大集团有限责任公司也陈述公司上下均知道上诉人系代非股东收购股权，曲靖市麒麟区商务局在《信访告知书》中也对非股东委托上诉人收购股权的事实作出表述，告知被上诉人依法维权；上诉人桂粉金收购股权的资金亦来自于委托其收购股权的不具有公司股东身份的案外人。故上诉人桂粉金与原审被告吕应全签订的《股权转让协议》违反了法律的强制性规定及公司章程的相关规定，该《股权转让协议》无效。上诉人桂粉金的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 孙靖然
代理审判员 曾 佳
二〇一六年五月十七日
书 记 员 张雪怡
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