浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终509号
原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐文算，男，汉族，1981年8月10日出生于浙江省青田县，初中文化，农民，住青田县。因本案于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押青田县看守所。
辩护人汪翔，海南昌博律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)徐超和，男，汉族，1960年5月2日出生于浙江省青田县，初中文化，农民，住青田县。现取保候审。
浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人徐文算、徐超和分别犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月31日作出（2016）浙11刑初17号刑事判决。徐文算、徐超和均不服，分别提出上诉。二审期间，浙江省人民检察院派员对本案进行了阅卷审查。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人和检察员意某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年至2010年间，被告人徐文算在缺乏自有资金、无经济实力和抗风险能力的情况下，明知自己缺乏偿还能力，仍采取虚构炒股赚钱事实、隐瞒严重亏损的事实真相等手段，以炒股、投资、资金周转为名，以年息18%至50%的高利为诱饵，采用出具借条的方式，骗取被害人邹某、周某1、林某1、季某1、徐某1、林某2、张某1、陈某1、孙某、徐某2、徐某3、李某、徐某4、郑某、张某2、曹某、季某2、杨某1、杨某2、陈长葱等二十余名社会不特定人员提供借款，非法集资累计人民币4424.4万元、欧元12.2万元，所骗资金主要用于炒股、归还前期集资款的本金、支付高额利息以及个人挥霍等，最终造成人民币3202.3297万元、欧元12.2万元至今无法归还。经司法鉴定机构审核，徐文算持有的证券账户合计亏损3004.552522万元。上述期间，被告人徐超和对外宣称其儿子徐文算炒股赚了很多钱，还需要大量资金，以个人出具借条的方式，协助徐文算向钱某等人非法集资累计人民币420万元，至今尚有人民币72.2297万元未能归还。
案发后，被告人徐文算因无力偿还债务于2010年8月潜逃外地，2015年2月6日潜回青田后被公安机关抓获归案。被告人徐超和于2015年12月21日向公安机关投案。
原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：（一）被告人徐文算犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；（二）被告人徐超和犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（三）被告人徐文算、徐超和的违法所得继续予以追缴，返还给被害人。
徐文算上诉及其二审辩护人提出，徐文算与各被害人之间的款项往来虽名为“借款”，但实质上系“合作炒股”关系；徐所借或筹得的资金基本用于炒股和支付利息，并未肆意挥霍、抽逃、转移或隐匿，系因各债主逼债而近乎身无分文地离开青田，主观上不具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上没有实施诈骗犯罪行为，不符合集资诈骗的手段、行为方式和被骗对象具有特殊性、公众性和广泛性等特征，不构成集资诈骗罪，原判认定徐文算的行为构成集资诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，即使构成犯罪，亦应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，且原判认定的部分犯罪金额有误，对曾发生过的借款但在案发前已归还部分，不应计入犯罪数额，在言词证据与相关书证不能统一的情况下，应对数额作就低认定；徐文算在案发后通过其父亲处置了房产和车辆，积极偿还部分债务，具有认罪、悔罪表现，并已获得大部分被害人的谅解，具有从轻处罚情节，要求依法从轻改判。辩护人还提出，在会见徐文算过程中，感觉到徐的行为和思维逻辑明显异常，申请二审委托更高资质的精神病司法鉴定机构对徐的刑事责任能力进行重新鉴定。
徐超和上诉提出，原判认定的部分犯罪金额有误，案发前已经归还的金额不应计入犯罪金额；其因法律意识淡薄、出于亲情关系而牵扯到儿子徐文算的案件中来，对所借的款项主观上没有非法占有的故意，已全部提供给徐文算用于炒股，徐超和和徐文算之间不构成共同犯罪关系；徐超和没有向社会进行公开宣传、未向不特定对象吸收存款，借款的对象多为亲朋好友，案发前仅有70余万元未归还，完全具有还款能力，本案系典型的民间借贷，其行为不构成非法吸收公众存款罪，且涉案行为情节显著轻微，社会危害不大，案发后能够投案自首，即使构成犯罪，也应免予刑事处罚，原判量刑明显过重，要求宣告无罪或免予刑事处罚。
浙江省人民检察院检察员出具的书面审查意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪正确，量刑适当，徐文算、徐超和的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人徐文算、徐超和集资诈骗、非法吸收公众存款的事实，有邹某、周某1、林某1、季某1、徐某1、林某2、张某1、陈某1、孙某、徐某2、徐某3、李某、徐某4、郑某、张某2、曹某、季某2、杨某1、杨某2、陈长葱、钱某等二十余名被害人的报案陈述及其提供的借条、银行汇款凭证、银行本票，有关徐文算名下账户银行交易明细、证券账户交易明细等大量书证，证人徐某5、徐某6、陈某2、周某2、陈某3、尹某等的证言，有关会计师事务所出具的司法鉴定报告，有关民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书等证据证实。被告人徐文算、徐超和亦供述在案，所供能相印证，且与上列证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由和检察员意见，结合在案证据，本院综合评判如下：
一、关于原判认定的借款关系、犯罪金额等事实问题。经查：（1）在案的证据显示，被告人徐文算取得他人款项后均出具了借条，且约定了还本付息的责任承担方式，被告人徐文算本人在侦查阶段对投入股市的钱自负盈亏、借款人不管输赢都要收取利息等事实亦多次供认在案，所供与在案证据反映的情况相符，故徐文算上诉及其辩护人称徐文算与各被害人系合作炒股关系、不是借款关系等理由与事实及法律不符，不予采信。（2）原判认定被告人徐文算集资诈骗以及被告人徐超和参与共同非法集资的具体金额等事实不仅有大量被害人的报案陈述证实，而且有大量的借条、银行往来凭证等书证，两被告人对相关事实亦多次供认在案，所供与在案证据反映的情况相符；对同一被害人的连续借款，部分于案发前确已归还，原判在认定诈骗数额及损失金额时已经作了扣除，鉴于该归还部分仍系非法集资的组成部分，体现了非法集资行为的整体规模，原判将相关数额计入集资款总数额并无不当；在书证与有关言词证据缺乏印证的情况下，原判已按照事实存疑时有利于被告人的原则，就低认定犯罪数额。故徐文算、徐超和上诉及徐文算的辩护人对原判认定的犯罪金额等事实提出异议经查不能成立，不予采信。
二、关于原判定性等法律适用问题。经查：（1）根据法律和司法文件规定，行为人将集资款用于高风险行业的情形，能否认定其主观上具有非法占有目的，应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之，并造成严重后果的，可认定行为人具有非法占有目的。在案证据显示，被告人徐文算明知自己无经济实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于股票等高风险投资，在严重亏损、缺乏偿还能力的情况下，通过隐瞒亏损真相、虚构盈利赚钱事实、吹嘘自己为“股神”，以高额利息为诱饵，骗取社会公众提供巨额资金，非法集资累计高达人民币4400余万元，最终造成人民币3200余万元至今无法归还，事后又存在躲避等逃匿行为，综合徐文算事前、事中、事后的一系列客观行为表现，足以认定其主观上具有以非法占有为目的的诈骗犯罪故意，客观上实施了集资诈骗犯罪行为，其行为符合刑法规定的集资诈骗罪构成特征，原判定性并无不当。故徐文算上诉及其辩护人称徐某7成集资诈骗罪、本案应以非法吸收公众存款罪定性处罚等理由与事实及法律不符，不予采信。（2）非法吸收公众存款是集资诈骗犯罪中的基础行为，该犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。根据司法解释规定,非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，对没有非法占有目的的行为人按非法吸收公众存款罪定罪处罚。本案中，被告人徐超和以帮助儿子徐文算非法集资为目的，明知集资信息在被害人间相互传播，仍参与传播，且不区分集资对象的具体身份，客观上对其集资行为的辐射面不加以限制、不作控制，符合非法吸收公众存款犯罪中向社会不特定对象吸收资金、向社会公开宣传等构成特征，具有较为严重的社会危害性。鉴于徐超和主观上没有非法占有他人钱财的共同诈骗犯罪故意，对其在徐文算集资诈骗过程中所参与实施的非法集资犯罪行为，原判按非法吸收公众存款罪定罪处罚并无不当。故徐超和上诉称自己和徐文算之间不构成共同犯罪、原判认定其构成非法吸收公众存款罪有误、犯罪情节显著轻微等理由均与事实及法律不符，不予采信。
三、关于被告人徐文算的刑事责任能力问题。经查：（1）据被告人亲属反映，徐文算既往存在精神问题，要求对徐进行精神病学鉴定。为慎重起见，青田县公安局已于2015年4月委托丽水市第二人民医院对徐进行了法医学精神疾病鉴定。在卷的法医学精神病鉴定意见，证实徐文算借款炒股为获利，作案动机现实，既往虽存在强迫障碍病史，但作案期间无精神病性障碍，社会功能受损不明显，鉴定检查发现其知道高息集资炒股的风险，知道自己行为的性质、后果，也能为自己行为作合乎情理的辩解，说明其作案时辨认能力和控制能力存在，故将刑事责任能力评定为有完全刑事责任能力。（2）本院审理期间，被告人徐文算回答切题，对案情的回忆较为详细、具体，在陈述上诉理由时表示“我是被冤枉的，就在家里跟这些被害人合作炒炒股票，后来亏掉了他们就告我诈骗”“希望能够查明事实，还我清白”，具有较强的自我保护能力。故辩护人申请对徐文算的刑事责任能力进行重新鉴定的依据不足，不予采纳。
四、关于原判量刑问题。经查：（1）根据刑法第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案被告人徐文算非法集资人民币4400余万元，至案发时尚有人民币3200余万元未归还，诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑。鉴于其归案后能够如实供述自己罪行以及已获得部分被害人谅解等案件具体情况，原审判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，已经作了从轻处罚。（2）根据刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款，数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑。本案被告人徐超和积极帮助徐文算非法集资人民币420万元，至案发尚有人民币70余万元未归还，属于非法吸收公众存款数额巨大的情形，应在三年以上量刑。鉴于其在共同犯罪中系从犯以及犯罪以后能够自动投案构成自首等案件具体情况，原判已对其减轻处罚并适用缓刑。故徐文算、徐超和上诉及徐文算的辩护人称原判量刑过重、要求免予刑事处罚等理由均与事实及法律不符，不予采信。
综上，徐文算、徐超和上诉及徐文算的辩护人分别对原判认定的事实、证据、定性、量刑等所持异议经查均不能成立，不予采信。检察员的意见成立，予以采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人徐文算以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，行为已构成集资诈骗罪。鉴于徐文算归案后能够如实供述自己罪行以及获得部分被害人谅解等案件具体情况，原审已对其从轻处罚。被告人徐超和违反国家规定，协助他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于徐超和在共同犯罪中系从犯以及犯罪以后能够自动投案构成自首等案件具体情况，原判已对其减轻处罚并适用缓刑。徐文算、徐超和上诉及徐文算的辩护人分别提出原判量刑过重，要求改判或发回重审的理由不足，不予采纳。检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回徐文算、徐超和的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年六月五日
书 记 员 钟晓韵