四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终128号
原公诉机关成都市青羊区人民检�院。
上诉人（原审被告人）罗嵩懿，男，汉族，1997年2月25日出生，高中文化，无业，户籍地：四川省资阳市安岳县安岳镇。2016年2月26日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
辩护人王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。
原审被告人陈浩，男，汉族，1996年12月12日出生，，大专文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市东区。2016年2月26日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原
审被告人陈浩、罗嵩懿犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）川0105刑初1601号�事判决。宣判后，原审被告人陈浩、罗嵩懿不服，提出上诉。二审期间，原审被告人陈浩自愿申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年1月期间，被告人陈浩谎称自己是贷款公司工作人员，伙同罗嵩懿以提高贷款工作业绩为由，骗取陈某某等多名受害人的信任后，将被害人带到太升南路长城电信大厦9楼益信通讯店，金堂县星岛数码手机店等处，办理虚假的手机购买分期贷款业务。二人将被害人原应用于购买手机的贷款套取后分赃耗用。经司法会计鉴定，被告人陈浩、罗嵩懿共骗取11名被害人贷款23笔，总金额105804元。其中，陈浩、罗嵩懿共同参与骗取李某某等9名被害人贷款18笔，金额共计83180元，陈浩骗取被害人张某某贷款4笔，金额共计17336元；陈浩、罗嵩懿以罗嵩懿名义骗取贷款1笔，金额5288元。后被害人发现被骗，到公安机关报案。2016年2月26日，被告人陈浩、罗嵩懿被挡获。另查明，被告人罗嵩懿的行为已取得3名被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有，到案经过、被害人陈述、银行账户明细、聊天记录、取款监控截图、被害人案件调查表、贷款办理相关资料、司法鉴定意见书、被告人陈浩、罗嵩懿的供述与辩解、辨认笔录、谅解书以及庭审笔录等证据为证。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。
原判认为，被告人陈浩、罗嵩懿以提高贷款工作业绩为由，骗取被害人手机贷款并用于个人使用，系以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。其中，被告人陈浩的犯罪金额105804元，被告人罗嵩懿的犯罪金额为83180元。被告人陈浩、罗嵩懿系共同犯罪，二人在犯罪过程中作用相当、不分主从。被告人陈浩、罗嵩懿归案后认罪态度较好，有悔罪表现，被告人罗嵩懿取得了部分被害人的谅解，可依法酌情对陈浩、罗嵩懿从轻处罚。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人陈浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金10000元；二、被告人罗嵩懿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金5000元。三、对被告人陈浩、罗嵩懿犯罪所得全部予以追缴并发还本案被害人。
宣判后，原审被告人陈浩、罗嵩懿不服，提出上诉。二审期间，原审被告人陈浩自愿撤回上诉。
上诉人罗�懿及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、上诉人罗嵩懿案发后主动投案，如实供述，构成自首，依法应从轻处罚；2、上诉人罗嵩懿在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；3、原判认定上诉人罗嵩懿的犯罪金额83180元，其中，祝某某和陈浩是同学，其办理贷款是基于对陈浩的信任，与上诉人罗嵩懿没有关系。此外，受害人李某、董某某、田某、李某某的贷款，无法区分是陈浩单独实施，还是与罗嵩懿共同实施，该四笔共计19876的贷款不应计入罗嵩懿的犯罪总金额中；4、为被害人办理贷款的手机商家也有责任，不能仅由陈浩、罗嵩懿二人承担刑事责任，本案侦办遗漏重要嫌疑商家，导致对上诉人罗嵩懿量刑过重；5、上诉人罗嵩懿在案发后积极退赃，取得部分被害人谅解。请求二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判，并对上诉人罗嵩懿适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈浩、上诉人罗嵩懿以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，相互配合，骗取被害人购手机贷款105804元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，原审被告人陈浩参与诈骗被害人购手机贷款105804元，上诉人罗嵩懿参与诈骗被害人购手机贷款83180元。在共同犯罪中，上诉人罗嵩懿与原审被告人陈浩相互配合，实施诈骗被害人手机贷款犯罪，不宜区分主从，应根据各自参与的金额和情节量刑处罚。原审被告人陈浩、上诉人罗嵩懿归案后能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，上诉人罗嵩懿取得部分被害人谅解，量刑时可酌情从轻处罚。
对于上诉人罗嵩懿及其辩护人所提罗嵩懿案发后主动投案，如实供述，构成自�，依法应当从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，办案机关成都市公安局青羊区分局太升路派出所情况说明证实，上诉人罗嵩懿于2016年2月25日到公安机关是以将自己伪装成被害人的身份“举报”原审被告人陈浩，在办案单位对其调查中刻意隐瞒上诉人罗嵩懿自己伙同陈浩，在事前就共谋进行虚假宣传诱骗被害人进行购手机贷款，以及事前二人就约定好从中分得非法利益的犯罪事实。此事实表明上诉人罗嵩懿到公安机关进行所谓“举报”，不仅没有主动如实交代自己涉案犯罪事实，也表明其到公安机关只是出于让原审被告人陈浩受到刑事处罚，来规避自己的刑事责任，其没有自愿主动交代自己犯罪事实以接受公安机关调查处理的意愿，故上诉人罗嵩懿到公安机关的“检举”不属主动投案，原判没有认定上诉人罗嵩懿有自首情节符合法律规定并无不当，此上诉理由及辩护意见与事实及法律规定相悖，本院不予采纳。
对于上诉人罗嵩懿及其辩护人所提原判认定罗嵩懿犯罪金额错误，应扣除祝某某、李某、董某某、田某、李某某等人贷款金额，且没有考虑上诉人罗嵩懿系从犯的量刑情节，导致对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，被害人祝某某、李某、董某某、田某、李某某报案材料，以及原审被告人陈浩与上诉人罗嵩懿相互吻合的供述证实，以上被害人的涉案手机贷款之所以能被二人非法占有，完全是在二人相互配合下，对受害人实施虚假宣传的情况下完成，且事后原审被告人陈浩、上诉人罗嵩懿按照事前的约定按比例非法占有以上被害人手机贷款，二人均积极参与诈骗犯罪，涉案原审被告人陈浩与上诉人罗嵩懿之间并没有明显的主从犯地位及作用，故原判按照二人参与诈骗的时间节�及金额来认定各自参与的事实及情节，并以此区别量刑处罚，符合案件事实，并无不当，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人罗嵩懿及其辩护人所提为被害人办理贷款的手机商家也有责任，不能仅由陈浩、罗嵩懿二人承担刑事责任，本案侦办遗漏重要嫌疑商家，导致对上诉人罗嵩懿量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，在案证据证实，涉案被害人购手机贷款之所以能被原审被告人陈浩、上诉人罗嵩懿非法占有，完全是二人对涉案被害人实施虚假宣传后，骗得被害人提供资料进行购手机贷款来从中谋取非法利益，而手机商家仅从中获取手续费，并没有事前参与二人对涉案被害人实施的欺骗行为的共谋，故涉案手机商家没有与原审被告人陈浩、上诉人罗嵩懿之间存在以虚假手段骗取涉案被害人手机贷款的共同诈骗犯罪故�，因此，手机商家收取手续费的行为不构成共同犯罪，此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 陈 楠
审判员 聂婷婷
二〇一七年三月六日
书记员 范孟玲