江西省抚州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚民一终字第172号
上诉人（原审原告）朱建文，男，1954年3月12日出生，汉族，私企业主，住江西省黎川县。
委托代理人潘赟，上海世新律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）黎川新城建材有限责任公司，住所地江西省黎川县日峰镇回上村。
法定代表人周天丁，该公司执行董事。
委托代理人邓卫民，江西诚浩律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人朱建文因劳动合同纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2014）黎民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月16日、2016年4月7日先后两次公开开庭审理了本案，上诉人朱建文到庭参加第一次庭审，上诉人朱建文的委托代理人潘赟、被上诉人黎川新城建材有限责任公司（下称新城公司）的法定代表人周天丁及委托代理人邓卫民到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月6日新城公司成立，公司股东为朱新亮、朱建文、邓小清、周天丁，朱新亮为法定代表人、执行董事，朱建文为公司经理。2008年4月26日，新城公司经股东大会决议形成《关于股东股金认定的决定》，公司股东为朱建文、邓小清、�耀、朱辉、周天丁、尧国学、朱新亮。新城公司自成立以来，由朱建文全面负责管理公司日常事务，公司的行政公章、财务章、印鉴章等由朱建文保管，工人工资也由朱建文决定。朱建文与新城公司未签订劳动合同。2007年6月至2008年2月，朱建文工资为1500元/月，交通及修理费1500元，通讯费600元，合计3600元/月。2008年3月至10月，朱建文基本工资1000元，交通费500元，通讯费500元，合计2000元/月。新城公司成立后开始筹建，2008年3月投产，由于烘房不能煤干砖，出不了成品砖，2008年10月新城公司关闭停产。后因新城公司股东内部发生矛盾，于2013年12月14日新城公司股东会作出决议，免去朱新亮法定代表人资格，任命周天丁为公司法定代表人。
一审中，朱建文提交了新城公司营业执照复印件，2014年9月24日黎川县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，工资发放表（2007年6、7、8、9月），身份证等证据。新城公司提交了新城公司2007年6月6日股东会决议，采矿许可证，询问笔录，（2013）抚民二终字第11号民事判决书，公证书及所附通知、会议记录、（2014）黎民初字第183号民事裁定书，工资表等证据。原审法院在审理本案过程中，黎川县劳动人事争议仲裁委员会对朱建文提交的不予受理通知书作了情况说明，阐明朱建文于2011年到仲裁委口头反映劳动争议情况，但未提交书面材料，不予受理通知书的案号经查无此立案号，不予受理通知书内容表述不实，仲裁委已决定收回并以此说明为准，该说明加盖了仲裁委公章。
原审法院认为，朱建文是新城公司的股东，又是新城公司的实际经营者，并保管着新城公司的行政公章、财务公章、印鉴等，而新城公司是由几个自然人合伙成立的私营有限责任公司。朱建文在新城公司从�管理工作，全面负责新城公司的日常事务，其下属的工资由其决定是否发放、发放多少、签不签劳动合同等，所以朱建文在新城公司所从事的工作与劳动法中的劳动者是有本质区别的，其是在为自己劳动，故在本案中朱建文不适宜适用劳动合同法调整。朱建文是新城公司的股东，管理着公司，付出了劳动，但新城公司也支付了报酬，另其他股东也有在新城公司做事，如以朱建文未与新城公司签订劳动合同而要求新城公司补偿，损害了新城公司其他股东的合法利益，显然对其他股东不公平。另外，朱建文与新城公司的劳动争议是因股东内部矛盾引起，朱建文也曾向黎川县劳动人事仲裁委员会口头反映过，但未提交书面申请，明确仲裁事项，仲裁委也未立案审查，按照劳动争议仲裁前置的规定，朱建文的诉请依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二�、第七十九条之规定，判决如下：驳回朱建文的诉讼请求。本案受理费10元，由朱建文负担。
一审宣判后，上诉人朱建文上诉请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。其上诉理由是：一、原审法院对上诉人提交的《不予受理通知书》不予认定显属违法。上诉人于2011年7月30日向黎川县劳动仲裁委员会提交了书面仲裁申请书及相关证据材料，该仲裁委的一名黄姓工作人员收下材料，并在上诉人手中留存的申请书上写下了自己的姓和联系电话。事后，经上诉人多次催促，该仲裁委迟迟未就该案作出处理。2014年9月24日，上诉人再次赴该仲裁委要求作出仲裁处理，该仲裁委才以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由出具黎劳人仲字（2014）第10号《不予受理通知书》，该证据足以证明上诉人已经依法履行了劳动争议仲裁前置程序。原审法院不能仅仅依据该仲裁委出具的一份书面说明就对《不予受理通知书》不予认定。《不予受理通知书》是仲裁委的法定法律文书，一经作出就依法产生法律效力，仲裁委无权以“说明”的形式收回，且仲裁委2014年12月5日的说明和2014年12月21日的说明自相矛盾。上诉人对仲裁机构生效裁决所确认的事实无须举证，而有关“说明”也是原审法院进行所谓的调查取得，显然违背法律和常理。二、原审法院对上诉人的身份认定有误。上诉人是被上诉人的股东，但是原审也认定了上诉人是被上诉人股东大会决议通过聘请的总经理，那么双方劳动合同关系不能因为双方的股东关系而被否定，上诉人的合法权益应当受劳动合同法的保障，最基本的权利就是获得劳动报酬和参加社会保险的权利。上诉人是被上诉人的实际经营者，但并不能以此推出上诉人“在公司所从事的工作与劳动法中劳动者是有本质�别的”，更不能得出上诉人“是在为自己劳动，故在本案中不适宜适用劳动合同法调整”这样的结论，劳动合同法第二条已有规定。原审法院在拒绝给上诉人补偿的理由中还写有“损害了公司其他股东的合法权益，显然对其他股东不公平”，原审法院难道是公司其他股东的代理人，其他股东的合法权益若真的受到侵犯，则其他股东完全可以依法维护自身的合法权益。故上诉人是被上诉人的股东与上诉人作为被上诉人的总经理及劳动者，两者并不矛盾，股东权益和劳动者权益可以兼得。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人新城公司答辩称，一、原判对黎川县劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》不予认定是正确合法的。1、该《不予受理通知书》不具证据的真实性、合法性、关联性。（1）该仲裁委2014年12月21日的“说明”已明确该《不予�理通知书》不具真实性。该通知书是承办人不了解情况下擅自作出，不是据实作出；所谓2011年到仲裁委反映的劳动争议未提交书面材料，具体请求、事实、理由不清楚，不能证明上诉人2011年有到仲裁委反映其个人劳动争议情况；身份对象不明，上诉人是以个人身份还是公司负责人身份反映情况不清楚；上诉人没有向法院提交所谓仲裁申请及相关证据材料。（2）2011年因看厂子工人周子田、李异长向黎川县劳动监察大队反映公司未发工资，上诉人及周天丁、刘文龙多次被叫到劳动纠察大队谈要付工人工资事，公司于2012年1月16日支付了二人工资，这应该是仲裁委人员想不起的“劳动争议”。2、该《不予受理通知书》不具合法性。（1）仲裁委已要求上诉人交回，上诉人拒交，仲裁委已认定是无效的通知书，对外没有证明效力。（2）没有申请，没有依据，没有案号，没�事实，没有《立案审批表》等，不具合法性。（3）依照劳动争议调解仲裁法第二十九条及《劳动人事争议仲裁办案规则》第十四条规定，不予立案的，应当自作出决定之日起七日内制作不予受理通知书，送达申请人，事隔三年的不予受理通知书违反法定程序。3、2011年7月30日上诉人向仲裁委申请其个人劳动争议之事不符合常理和事实。（1）2011年7月前上诉人是公司股东，行使着法人代表的职权，掌握着公司印章、证照等，其行为代表着公司，是公司的实际控制人，这种身份为自己提劳动争议，显然不符合常理。（2）公司全体人员工资的标准和发放是由上诉人决定，公司时至今日发出去的工资没有一分钱是未经上诉人决定、签发的，且2008年10月公司停产后，除上述看厂二民工工资外，上诉人控制下的公司未向其他任何人发过工资，故上诉人也没有申请劳动争议的理�。（3）公司停产不发工资，是上诉人的决定，没有上诉人一方面决定公司补发工资，另一方面向仲裁委申请工资的荒唐做法。（4）2011年看厂工人在向公司及上诉人索要工资，劳动纠察部门为此还提出若再不发二人工资，则要扣发上诉人之子朱新亮的教师工资用于偿付二人工资，这种情形下哪有上诉人这个时候为自己提劳动争议的可能。（5）上诉人从未向公司任何人提出自己在公司停产后索要工资，公司股东周天丁、出纳刘文龙2011年数次随上诉人至黎川县劳动局处理看厂工人工资事，没听说过有上诉人申请劳动争议之事。故所谓上诉人申请仲裁委仲裁劳动争议之事，完全不是事实。4、《不予受理通知书》不具证据关联性，不能作为时效延续的连接点。（1）仲裁委的“说明”已证明其不能确定上诉人申请仲裁的事实，《不予受理通知书》不是据实作出，对外无证明效力，因此不能作为时效连接点。（2）依照劳动争议调解仲裁法第二十九条规定，仲裁委在收到仲裁申请书五日内对不予受理的案件书面通知申请人，申请人对“不予受理或逾期未作出决定的”可向法院起诉，这里所指的“不予受理”是五日决定，七日内通知的，而不是三年后的“不予受理”，应视为仲裁委当时逾期未作决定，那时就要十五日内依法起诉，而不是时隔三年起诉。故不能作为时效的连接点。（3）若违反法定程序的、时隔三年的一纸无效通知书能作为有效的时效证据，那么时隔十年、二十年则都能以此认定有效，违背了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。二、新城公司不存在拖欠上诉人工资的事实。公司停产不发公司是上诉人的决策，上诉人当时是公司的实际控制人。停产后公司人员均未发工资，印证了公司停产后不发公司的事实。停产则�劳动，工资是劳动的报酬，不劳动者不得食，若认定要支付公司更是违法的。三、上诉人不是公司劳动者。上诉人是公司股东、公司实际控制人，行使法人代表职权，不是公司劳动者，而是公司决策者。公司支付给上诉人的款项不是劳动工资，其实质是公司鉴于上诉人的贡献而先付多给的股利。公司执行董事、经理、监事皆由公司同时选举产生，其不是公司聘请的劳动者，若当时选取的经理要求工资，则执行董事朱新亮、监事邓小清则没有理由不拿工资，事实上却没有。综上，请二审法院维持原判。
二审中，上诉人朱建文向本院提交了以下证据：1、公司章程一份。证明变更公司法人需要全体股东一致通过。2、仲裁申请书复印件一份，上有一个“黄”姓签名及固定电话号码。
被上诉人新城公司质证认为，1、公司章程是股东会变更法定代表人之�的，现在公司章程已经变更，目前公司的法定代表人是执行董事周天丁，有（2013）黎证字第517号公证书及2013年12月14日的股东会决议。2、仲裁申请书在一审中没有见过，要求审查原件，并对签名做时序鉴定，看字体是什么时候形成的。
对上诉人朱建文提交的以上证据，本院认为，本院（2015）抚民二终字第28号民事判决已认定2013年12月14日新城公司股东会决议为有效，故上诉人朱建文提交公司章程不能达到其证明目的。上诉人朱建文提交的仲裁申请书，系其单方形成的材料，需结合本案其他证据进行认定其效力。
二审中，上诉人朱建文还向本院提交了2008年11月2日上午的会议记录一份，被上诉人新城公司向本院提交了双方一系列案件的判决书复印件，但双方当事人均未在本案庭审中举证，经本院审查这些证据与本案也无直接关联，故本院对这些证�不予认定。
此外，本院经审查发现，原审案卷中有黎川县劳动人事争议仲裁委员会2014年12月21日出具的《关于2014年9月24日〈黎川县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书〉、2014年12月5日〈关于黎川县劳动人事争议仲裁委员会为朱建文开出“不予受理通知书”的情况说明〉的说明》一份，因原审庭审笔录没有载明是否对该证据进行举证质证，故本院二审庭审中再次组织双方对该证据进行质证。上诉人朱建文认为，该证据在一审没有见过；对证据的真实性不认可，没有说明是被上诉人提交的证据，还是法院依申请或依职权调取的证据，且证据共三页但没有骑缝章，对前两页内容的真实性无法认可；没有写明经办人；该证据不能推翻仲裁委的《不予受理通知书》，通知书是法律规定的法律文书，该情况说明并没有任何法律依据。被上诉人新城公司质证认为�该证据在原审法庭上出示过；该情况说明本身就证明了证据来源；对该情况说明的部分内容有异议，朱建文没有到仲裁委要求仲裁，当时新城公司与朱建文不存在劳动争议，双方一系列判决是各方股东以诉讼方式争取自己的股权，朱建文是公司的实际管理者和经营者，朱建文不可能去提；该情况说明证明《不予受理通知书》没有事实依据，也证明仲裁委工作人员当面告知朱建文要收回《不予受理通知书》，朱建文不交；该情况说明认定了《不予受理通知书》为无效的通知书。本院认为，黎川县劳动人事争议仲裁委员会2014年12月21日出具的《说明》系由该仲裁委向原审法院提交，故对其真实性予以认可。
二审经审理查明，上诉人朱建文对原审查明“工人工资也由朱建文决定”、“2008年3月至10月，朱建文基本工资1000元，交通费500元，通讯费500元，合计2000元/�”、“于2013年12月14日新城公司股东会作出决议，免去朱新亮法定代表人资格，任命周天丁为公司法定代表人”的事实有异议，认为根据双方一审证据可看出工人工资和股东工资不是朱建文一人认定，至少还有邓小清、刘文龙、周天丁等人的签字；2008年3月至10月每月2000元是公司少发了，而不是工资的变更；不认可2013年12月14日公司股东会决议，股东表决违反章程，周天丁尚未依法取得公司法定代表人资格，也没有向工商管理部门进行登记。其对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人新城公司对原审查明的事实没有异议。本院对以上双方当事人均无异议的原审查明事实予以确认。
二审另查明，1、上诉人朱建文授权的委托代理人潘赟在本案二审第二次庭审中表示：经征求朱建文本人意见，朱建文放弃要求新城公司支付未签订书面劳动合同所应支付双倍工�172800（自2007年7月6日起暂算至2011年7月5日）和要求新城公司立即与朱建文签订无固定期限劳动合同的诉请，并明确要求新城公司立即为朱建文补办自2007年6月6日起暂至2011年7月5日的劳动保险手续这一诉请中的劳动保险手续为基本养老保险。被上诉人新城公司对上诉人朱建文放弃上述两项诉讼请求及明确一项诉讼请求表示其没有意见。本院对此予以准许。2、上诉人朱建文在一审中提交的黎劳人仲字（2014）第10号《不予受理通知书》为填充式文书，文书内容表明：朱建文2011年7月30日送交仲裁申请书，仲裁委于2014年9月24日以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由出具了不予受理通知书。该《不予受理通知书》的出具时间与申请时间相隔三年有余。
被上诉人新城公司不同意本案调解。
本案二审争议焦点为：一、关于本案纠纷是否经过劳动争议仲裁�置程序的问题。二、关于上诉人朱建文要求被上诉人新城公司支付拖欠工资124400元、补办2007年6月6日至2011年7月5日的基本养老保险手续等诉请能否得到支持的问题。
一、关于本案纠纷是否经过劳动争议仲裁前置程序的问题。
本院认为，上诉人朱建文是被上诉人新城公司经股东会决议所聘任的公司经理，对股东会负责，全权处理公司内外一切管理事务，其对公司的经营管理必然需要付出个人劳动，也必须接受公司规章制度的约束，故上诉人朱建文与被上诉人新城公司之间形成了事实上的劳动关系，并不能因上诉人朱建文为被上诉人新城公司的股东而否认其为新城公司的劳动者，被上诉人新城公司应当依法保障上诉人朱建文作为劳动者的合法权益。被上诉人新城公司认为上诉人朱建文不属于其劳动者的辩解意见与事实相悖，本院不予支持。原判有关朱建文与新城公司之间不适用劳动合同法调整的认定与法律相悖，与事实不符，本院予以纠正。故上诉人朱建文如认为被上诉人新城公司侵害了其作为劳动者的合法权利，其可以依法主张。至于上诉人朱建文在经营管理新城公司过程中是否损害了公司其他股东的合法利益，与本案无关，本案不予审查。
但是，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，上诉人朱建文认为其与被上诉人新城公司产生劳动争议，其必须依法先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，才可以向人民法院提起诉讼。本案中，�诉人朱建文提交了黎川县劳动人事争议仲裁委员会的黎劳人仲字（2014）第10号《不予受理通知书》，以证明其已就本案劳动纠纷申请过劳动争议仲裁。可是黎川县劳动人事争议仲裁委员会就此在原审中先后两次向原审法院出具《说明》，证明朱建文并没有向该仲裁委书面申请过劳动争议仲裁，该仲裁委没有就本案劳动纠纷立案，也无黎劳人仲字（2014）第10号《不予受理通知书》的案号。对此，本院认为，根据2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理……。当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲�申请的凭证或证明。故上诉人朱建文如果在2011年7月申请了劳动争议仲裁，在仲裁委逾期未作出受理决定时其也应依法积极维护自身权利，其三年后才向仲裁委索要《不予受理通知书》继而提起诉讼的行为，属怠于行使权利，亦与常理有悖，且上诉人朱建文对此也不能作出合理解释。此外，关于本案中仲裁委《不予受理通知书》的文书形成、否认及说明，也属于黎川县劳动人事争议仲裁委员会的职责范围。因此，本院对黎川县劳动人事争议仲裁委员会的《说明》予以认可，认定本案劳动纠纷未经劳动争议仲裁前置程序。
二、关于上诉人朱建文要求被上诉人新城公司支付拖欠工资124400元、补办2007年6月6日至2011年7月5日的基本养老保险手续等诉请能否得到支持的问题。
本院认为，由于本案劳动纠纷未经劳动争议仲裁前置程序，故在本案中对此不作认定。
综上所述，本院认为，本案劳动纠纷未经劳动争议仲裁前置程序，原判判决驳回上诉人朱建文的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江西省黎川县人民法院（2014）黎民初字第368号民事判决。
二、驳回上诉人朱建文的起诉。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，退回上诉人朱建文。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一六年四月二十二日
书记员 杨 甜