山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1361号
上诉人（原审原告）：李德军，周村区南郊镇教委职工。
委托代理人：张伶弟，淄博周村胜峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王福兴，周村区人社局退休职工。
被上诉人（原审被告）：张双双，无业。
被上诉人（原审被告）：王涛，周村区财政局职工。
被上诉人（原审被告）：蒋开和，淄博毛毯厂退休职工。
被上诉人（原审被告）：吕钰，无业。
被上诉人（原审被告）：陈纪亮，农民。
被上诉人（原审被告）：李翠芳，淄川区西河镇西河中心卫生院大夫。
被上诉人（原审被告）：丁馨。
被上诉人（原审被告）：淄博西联商务咨询有限公司。住所地：淄博市周村区青年路*****号。
法定代表人：张建林，经理。
原审第三人：张建林，男，1971年4月15日出生，汉族，淄博市公安局周村分局大街派出所辖区居民，现羁押于周村区看守所。
上诉人李德军因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李德军及其委托代理人张伶弟，被上诉人王福兴、张双双、王涛、蒋开和、吕钰、陈纪亮、李翠芳到庭参加诉讼。被上诉人丁馨、淄博西联商务咨询有限公司、原审第三人张建林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告丁馨与第三人张建林系夫妻关系。2011年3月10日张建林、丁馨作为借款人并抵押人与保证人淄博泽润置业有限公司、贷款人中国建设银行股份有限公司淄博周村支行签订《个人住房借款合同》，约定张建林、丁馨从淄博泽润置业有限公司购买周村区新建中路81号御景国际小区9号楼1单元4层东户房产一套，首付款199025.60元，从建行周村支行借款46.30万元，借款期限240个月，担保方式为抵押加阶段性保证。2013年8月23日上述房产登记于张建林名下，丁馨为共有人，产权证号06-1050537，未办理抵押登记。第三人张建林逐月偿还银行贷款至2015年4月，后由保证人淄博泽润置业有限公司代为还款，至2015年12月25日贷款余额为399206.26元。
第三人张建林自2013年至2014年期间分别向被告王福兴、李翠芳、张双双、王涛、蒋开和、陈纪亮、吕钰借款，该七被告相继于2014年12月至2015年1月向原审法院提起民间借贷诉讼，并提出财产保全申请，自2014年12月31日至2015年1月13日法院查封第三人张建林名下上述06-1050537号房产，后法院对上述七案分别调解或作出判决，张建林、丁馨须向该七被告返还借款共计100余万元，张建林、丁馨未履行还款义务，七被告申请强制执行，期间原告提出执行异议，2015年11月5日法院作出（2015）周执异字第40号执行裁定，驳回原告提出的执行异议，原告不服遂提起本案诉讼。诉讼中原告提供其（甲方）与张建林、丁馨（乙方）签订落款日期为2014年11月29日的《以房抵债协议》，载明：1.截止2014年11月29日乙方欠甲方债务30万元，乙方自愿以周村区新建中路81号御景国际小区9号楼1单元4层东户建筑面积171.17平方米房屋清偿所欠甲方债务，双方经协商确认房屋作价99.30万元；2.甲方先行替乙方归还在周村区建设银行的购房贷款本息及罚金，具体数额以建行收款数为准，甲方于协议签署后配合乙方办理借款结清相关手续；3.乙方于银行借款结清次日配合甲方办理产权转移登记，并配合甲方与开发商办理房屋过户后相关手续；4.自甲方的房地产权证书办理完毕之日起，甲乙双方的30万元债权债务关系消灭，甲方扣除代替乙方所归还银行借款本息及罚金后的余额返还乙方；5.因乙方怠履行义务等原因导致房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索30万元债务，并有权自本协议签署之日起按每月1.5%向乙方计收利息。原告另提供钥匙一枚，主张协议签订同时张建林、丁馨即交付涉案房屋钥匙，后其搬进部分家具。
另查明：2014年7月30日原告李德军通过其名下银行账户向第三人张建林账户转账30万元，同日张建林、淄博西联商务咨询有限公司为原告出具担保卡和保证函各一份，载明原告出借金额30万元，期限自2014年7月30日至2015年7月29日，收益每月4275.00元，被告淄博西联商务咨询有限公司收取提获收益的5%作为中介费。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，法院不得查封被执行人已经出卖给他人的不动产必须同时具备以下条件：被执行人与他人已就不动产买卖达成协议；他人已支付买卖不动产应付的全部价款；他人已经实际占有所买受的不动产；他人对未办理不动产产权过户手续没有过错。且以上条件均应发生在法院采取查封措施之前。本案中，原告既主张2014年11月29日其与张建林、丁馨签订《以房抵债协议》、法院对涉案房屋不得查封并执行，则须证明在法院查封前同时具备以上条件。根据《以房抵债协议》约定，原告与张建林、丁馨确认涉案房屋总价款为99.30万元，由原告替张建林、丁馨还清银行购房贷款方可办理产权转移登记。合同签订后原告未履行还贷义务，第三人张建林继续偿还银行贷款，即原告未履行《以房抵债协议》所约定的付款义务，不符合上述规定中“他人已支付买卖不动产应付的全部价款”的情形。因此，原告未能证明其对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对涉案房屋的执行，证据不足不予支持。
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告与张建林、丁馨签订《以房抵债协议》即形成债的法律关系，双方互负债务，且均未履行，涉案房屋所有权尚未发生转移。原告依据协议要求确认其对涉案房屋享有所有权，没有法律依据，对原告该诉讼请求，不予支持。被告丁馨、淄博西联商务咨询有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，可据已查明事实缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：驳回原告李德军的诉讼请求。案件受理费13730.00元，由原告李德军负担。
李德军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判停止对涉案房屋的执行，确认涉案房屋归上诉人所有。事实和理由：一审判决认定事实错误，涉案房屋归上诉人所有，应判令停止对该房屋的执行。庭审中上诉人提交的《以房抵债协议》是上诉人与张建林、丁馨夫妇二人签订，是双方的真实意思表示，内容合法。该协议明确证明涉案房产归上诉人所有，上诉人依约将30万元债权折抵购房款，说明上诉人已交付部分购房款，丁馨将房屋的钥匙交付上诉人，上诉人购买了部分家具，说明上诉人已经实际占有该房产。只是上诉人在将剩余的购房贷款凑齐交款时，被告知房产被法院查封，无法办理房产过户手续。庭审中被上诉人尽管对协议提出异议，但并没有提出任何证据证明，也不申请鉴定，同时都承认30万元债权的存在事实。上诉人认为购房款已交付，房屋已交付，已经实际占有，该房产实际归上诉人所有，周村区人民法院查封错误侵犯了上诉人的合法权益。
王福兴、王涛、蒋开和、张双双、吕钰答辩称：一、上诉人诉求无法律依据，应当驳回。上诉人与第三人是债务纠纷，而答辩人执行的是第三人的不动产，上诉人把债权与物权概念混淆。根据我国《物权法》第六条、第三十一条规定，答辩人执行的涉案房屋，产权所有人和实际控制居住人为第三人张建林和丁馨。答辩人和第三人的借贷纠纷一案已经审理完毕进入执行阶段，答辩人执行第三人房产有理有据。二、上诉人与第三人的以房抵债协议无效。债务未届清偿期之前双方达成的以房抵债协议形成的是流质契约关系，依据《物权法》第一百八十六条，《担保法》第四十条之规定，流质契约无效。上诉人与第三人之债务纠纷应另行起诉。三、上诉人与第三人以房抵债协议属于虚假协议，意在转移财产，损害答辩人的合法权益，上诉人不存在善意取得。没有直接证据证明上诉人与第三人之间有真实的借贷纠纷，打款转账无法证明是借款还是还款。答辩人与张建林、丁馨欠款一案向一审法院提起民事诉讼并对涉案房产进行保全，审理中张建林、丁馨认可答辩人起诉的事实，同意协商处理，愿以涉案房产进行抵债，与答辩人签订了以房抵债承诺书，由一审法院进行拍卖以抵偿答辩人的债务，之后即进入执行程序。在2015年11月18日进行第三次拍卖的前一天，上诉人李德军自称是房产实际所有人，提起执行异议。通过了解，上诉人与丁馨是亲戚关系，答辩人认为上诉人与张建林、丁馨虚假诉讼。四、以房抵债协议中的第三条明确说明此协议是附条件的合同，至今上诉人无法证明其是否已经为第三人还清银行贷款，根据《合同法》第四十五条关于附条件合同生效的规定，该合同即便真实，也没有生效。五、答辩人与第三人的案件进入到拍卖程序后，张建林、丁馨夫妇欲转移财产，与上诉人恶意串通，上诉人提起执行异议之诉，意在拖延执行时间，恶意损害我方合法权益。案件从2014年到现在已经拖了近两年，每次要进行执行，上诉人就向法院提起异议。请求法院依法维护答辩人的合法权益。
陈纪亮、李翠芳答辩称：生效法律文书进入执行程序后，对涉案的房屋进行三次拍卖时都没有人提出异议，我们认为这个房屋不应该是上诉人的。
丁馨、淄博西联商务咨询有限公司、张建林未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
上述事实，有客户回单、担保卡、保证函、以房抵债协议、钥匙、（2015）周执异字第40号执行裁定、个人住房借款合同、中国建设银行个人贷款对账单、产权产籍档案证明、协助执行通知书、民事调解书、民事判决书、调查笔录以及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人应当举证证明其对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。上诉人主张其通过与原审第三人签订以房抵债协议取得了涉案房屋的所有权。对此，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。上诉人虽与原审第三人签订以房抵债协议，但该协议只是双方当事人为消灭双方之间的债权债务关系而进行的约定，不属于法律规定的不动产物权变动的除外情形，在上诉人与原审第三人未办理房产过户登记手续的情形下，不发生物权转移的效力。综上，现有证据不能证明上诉人就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其提起案外人执行异议之诉，请求确认涉案房屋归其所有，并判决停止对涉案房屋的强制执行，无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人李德军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永成
代理审判员 刘 宁
代理审判员 王 娜
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 彭倩倩