山西省垣曲县人民法院民 事 判 决 书（2015）垣民重字第1002号原告：郭某，男，1954年9月14日出生，汉族，农民，住山西省阳城县。委托诉讼代理人：雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。被告：田某，男，1971年9月27日出生，汉族，无业，住山西省垣曲县。委托诉讼代理人：卫某（系被告田某之妻），住山西省垣曲县英言乡。委托诉讼代理人：栗燕军，山西中条律师事务所律师。原告郭某与被告田某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月23日作出（2015）垣民初字第472号民事判决。原告郭某不服该判决，向运城市中级人民法院提起上诉。运城市中级人民法院于2015年11月20日作出（2015）运中民终字第1836号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年4月12日、9月23日公开开庭进行了审理。原告郭某及其委托诉讼代理人雷晓瑾，被告田某及其委托诉讼代理人卫某、栗燕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭某向本院提出诉讼请求：判令被告田某支付原告郭某建房劳务费337,444元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告支付建房劳务费为175,135元。事实与理由：2013年3月份，原告经人介绍为被告修建三层楼房。双方签订了建筑工程施工协议，由被告提供图纸，负责水电路通，建房面积按实建面积计算，每平方米支付（主体）290元劳务费，地下室每平方米200元，另外加5000元。工程总量包括主体工程，内粉刷、贴地砖、墙砖、院子硬化、水池80立方，排水道，化粪池20立方，被告还增加了楼梯等工程。原告按照约定将主体工程完成，后续工程因为被告的各种原因三天两头停工待料，无奈经原、被告协商在被告附近由原告另找工匠完善后续工程，协商29万元（已付7万）转包，转包工资由原告结算后转被告支付。工程结束后，原、被告及转包工人王安民三方核实工程总价款为1,398,410元，被告分数次支付原告劳务费1,003,275元。除原、被告约定被告支付转包工人王安民劳务费22万元，现仍有175,135元工程劳务费未支付。被告田某辩称，1.被告不欠原告任何建房劳务费。原、被告于2013年3月份签订建房合同，约定主体工程至7月完工，后续工程于2013年阴历10月底前交工。但直至2013年年底原告还未交工。大约在2013年8月，被告将内外墙粉刷、贴地砖、墙砖工程分包给王安民，在11月底，因被告要与王安民核算分包工程价款，在原、被告及王安民三方均在场的情况下，对所建房屋的实际总工程面积进行了实地丈量：建筑面积为：4990.39平米，工程总造价为1,398,410元，分包王安民工程价款应为299,400元，原告支付7万元，剩余229,400元由被告支付。所建房屋工程总价款除原告认可的被告已支付其1,003,275元外，2013年7月18日、8月21日、8月22日三次共计付款72,580元。另外于2013年6月26日支付原告工人赵忠42,800元.因原告拖延工期，不再继续施工，被告多次催促无果，无奈只有找人做本应由原告做的工程，并由被告和其直接结算。共付王安民工资28,900元，刘百前等6个工人的工程劳务费32,900元，张公民防水款13,560元。综上被告共支付包括原告及其他人的劳务费共计1,423,415元，并不欠原告任何工程款。2.原告工程存在严重质量问题，对此被告保留后续进行鉴定、诉讼之权利。原告各工程存在肉眼能看出的严重质量问题，具体表现如下：①一个柱子倾斜10多公分；②一个柱子完全没有按规定浇水泥；③屋顶约300平方米存在严重的漏水；④院子地平面有50平方米没浇水泥；⑤一二层室内地面不平整；⑥室内外柱子上钢筋裸露；⑦大梁下沉；⑧南面4个楼梯因不符合位置要求，重新返工；⑨外墙至今没有粉刷；⑩外墙砖全部脱落。3.原告在履行合同时，存在严重违约情形，未能如期交付，延期交工，依据建房合同，应承担总面积工程款20%作为违约金，对此，被告保留诉讼之权利。综上所述，被告不欠原告建房劳务费，反而存在多付情况，并且原告工程质量存在严重问题和违约情形，恳请法院查明事实，依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的被告提出异议的证据有：证据1.建筑工程施工协议书一份，拟证明原、被告之间存在建筑施工关系。被告的质证意见为：对协议的真实性无异议，只是该证据中内外粉刷的“外”字被涂改掉，与被告手中的协议书不同，工程量发生变动。证据2.原告本人记账流水表一份，拟证明原告共收到被告支付的价款1,003,275元。被告的质证意见为：记账流水表只是原告单方记录，对其真实性、关联性均有异议，但对于原告收取被告1,003,275元工程款的事实无异议。证据3.建设施工变更设计说明书一份，拟证明原、被告约定原告对工程质量问题不承担责任。被告的质证意见为：建设施工变更设计说明书上只写明地基如有下沉，原告不负责，其它质量问题还应由原告负责。并且说明书上双方签字下方的三条补充说明，被告从未见过，是原告后补上去的，被告不予认可。证据4.证明材料三份，拟证明被告增加工程量，导致原告没有按时完工。被告的质证意见为：三位证人均未出庭，且证人郭建熊是原告的侄子，对其证言的真实性有异议。并且该证据不能证明停工和逾期完工是被告造成的。证据5.施工图纸一份，拟证明原告实际施工量超出原先约定工程量。被告的质证意见为：图纸只是提供房屋建造格式，不能证明增加工程量。证据6.照片两张，拟证明原告为被告所建房屋，被告已投入使用。被告的质证意见为：原告拍摄的并不是原告为被告所建的房屋，无法证实房屋已投入使用。关于被告提交的原告提出异议的证据有：证据1.建筑工程施工协议书一份，拟证明所建房屋的工程量、建设房屋所需劳务费的计算方式以及工程完工的期限。原告的质证意见为：对其真实性无异议，对于工程外墙粉刷不包括在合同中，并且延期交房是由被告造成的。证据2.原告出具的收据三张、赵忠出具领条一张，拟证明原、被告在结算劳务费时，遗漏三张收条总计72,580元及赵忠出具的领条一张价值42,800元，未计算在结算总数额1,003,275元中。原告的质证意见为：对其真实性无异议，但提出该三张收条已包含在1,003,275元中。赵忠的领条也包含在2013年6月26日出具的收条中，均已结算过，不应重复结算。证据3.证人王安民出庭作证，拟证明原告将内外墙粉刷、贴地砖、墙砖工程承包给王安民，总价款为299,400元，原告支付了70,000元，其余229,400元由被告已支付。后因原告停工，被告将原告剩余工程的部分交于王安民施工（包括切砖、打楼梯、抹水池等），并支付工程款28,900元。原告的质证意见为：王安民所干工程部分应属原告未干完工程，但被告支付工程款过高，应付10,000元即可。证据4.证人张吉荣出庭作证，拟证明张吉荣为被告建设楼梯隔墙及卫生间隔墙，被告支付张吉荣9300元。原告的质证意见为：楼梯隔墙应为原告剩余工程，只需250元即可完工。而卫生间隔墙不应由原告承担，图纸中没有卫生间隔墙工程。证据5.证人刘百前出庭作证及收据一张，拟证明2014年因原告未将被告房屋建设完工又迟迟不来，因此被告雇佣刘百前、杨东东、侯根源等人给被告建房，主要负责小工活，被告支付刘百前劳务费8800元，证人出具收据一张。原告的质证意见为：证人不能证明工程是否完工，而对于原告剩余工程是交于王安民，并未委托别人，刘百前所干工程与原告无关。证据6.证人杨东东出庭作证及收据一份，拟证明证人为原告施工时所搭架子进行拆卸，及干一些后续工程小工活，此工程应由原告完成，但因原告不在，被告支付证人3600元，证人出具收据一张，由证人完成。原告的质证意见为：证人所干工程与原告无关。证据7.证人侯根源出庭作证及收据一份，拟证明2014年春天，王安民是被告所请的大工，给被告完成建房后续工程，证人及杨东东等人则是被告所请给王安民作小工，所干工程均是原告未完成工程，被告支付证人劳务费5500元，证人给被告出具收据一张。原告的质证意见为：证人所干工程与原告无关。证据8.证明材料一份，拟证明刘百前、王安民、李铁强、王长安、杨小军共同将原告未完成工程进行列表说明。原告的质证意见为：对其真实性有异议。证据9.张公民出具的收据一份及田波出具的收据一份，拟证明被告支付张公民防水工程款13,560元；田波为被告完成后续工程，被告支付田波工程款4700元。原告的质证意见为：张公民及田波所干工程不属于原告剩余工程，对于未通过原告，被告自己聘请的工人所干工程，原告均不予认可。证据10.照片18张，拟证明原告所建工程存在严重的质量问题。原告的质证意见为：照片并不能证明房屋质量存在问题，照片与本案无关。本院对上述证据认证如下：关于原告的证据1协议书中内外粉刷的“外”字被涂改，而原告未能作出合理解释，被告也仅对改动部分有异议，对二者之间存在施工协议无异议，故本院对原告的待证事实予以采信。证据2记账流水表属原告个人书写，并无被告署名，且无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。证据3说明书中上半部分条款有被告署名明确表示同意，而下半部分条款并未签字确认，被告否认下半部分的补充条款，且原告并无其它证据予以佐证，故本院对该证据予以部分采信。证据4证明材料中证人未出庭作证，且证明材料中也未明确说明增加的具体工程量，故本院无法予以采信。证据5鉴于原告提供的图纸过于简单，从图纸中看不出工程量，故本院对原告用于证明原告实际施工量超出原先约定工程量的待证事实不予采信。证据6被告否认照片所拍摄的房屋是讼争房屋，但结合庭审和原、被告陈述可以确定讼争房屋被告已投入使用，故本院对该证据的待证事实予以采信。关于被告的证据1，除原告的证据1即协议书将“外”字划掉外，其余内容均相同，原告未能作出合理解释，也无其他证据佐证，故对被告提供的协议书予以采信。证据2中的三张收条及赵忠的领条，原告对其真实性无异议，对原告提出已重复计算的辩解，其并未提供任何证据佐证。且被告解释因原告所打收条较多，在汇总时未找到这四张条据，故之前的汇总工程款时未将此四笔款项计算在内，原告此解释符合正常生活习惯，故对此证据予以采信。证据3、4王安民和张吉荣的证言，原告认可此二人所干工程属于原告未完成工程项目，而工程队承包建设他人未完成工程项目的价格往往与承包整个工程的价格相比一般较高，且被告已实际支付此二人工程款，故本院对王安民和张吉荣的证言予以采信。证据5、6、7、8证人刘百前、杨东东、侯根源的证言、收据及王安民、刘百前、李铁强、王长安、杨小军的证明材料，能够相互印证原告为被告建房，在工程未完工的情况下，被告在原告不来建设的情况下雇佣工人为其建房，并支付了相应工程款，故本院对此部分证据予以采信。证据9张公民及田波的工程款收据，对于张公民所作防水工程并未在双方协议书中约定，且此二人也未出庭作证，除被告陈述外没有其他证据相印证，故本院不予采信。证据10照片，因被告未申请对房屋质量进行鉴定，仅凭照片不能完全判断原告所建工程存在的质量问题，故本院对该证据无法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月份，原告郭某与被告田某签订《建筑工程施工协议》，该协议约定：“一、被告提供施工图纸，负责水电路通，及时提供所需材料及时提出变更意见。二、建房面积按实建面积，每平方290元劳务费，檐折半计算，地下室每平方200元计算，另加5000元。三、建房一层4米高，二层3.5米高，三层3.3米高。四、工程量：基础工程、主体工程、内外粉刷、贴地砖、墙砖、硬化院子15公分厚、水池80立方、排水道、化粪池20立方等属于建筑工程量全包括在内，外挖回填由被告负责。五、原告按照施工图纸施工，节约用料，负责施工人员安全，保证工程质量，按时完工（主体工程为期四个月，后期在阴历十月底完工，延期完工扣总面积工程款20%）。六、付款方式，按工程进度付款，按实建面积计算，主体完工应付总平方的40%，粉刷、贴地砖完工付工程的30%，剩余的工程结束付清。”合同签订后，原告便组织工人开始施工，2013年农历8月份，在被告四合院主体框架建成三面时，原告在被告认可的情况下将室内粉刷、室内地砖、外墙墙砖、楼梯砖及卫生间砖，以60元/平方米的价格转包给王安民。同年农历11月份，原、被告及王安民三方共同实地测量工程总面积为4990.39平米，计算得出工程总造价为1,398,410元。原告转包王安民的工程款为299,400元，其中原告支付王安民工程款70,000元，剩余229,400元在王安民工程完工后，由被告已全部支付。施工期间被告曾陆续支付原告工程款，并于2013年12月12日汇总所结工程款总计1,003,275元。原告从此离开工地后，再未到被告处进行施工。2014年春，被告对原告未完工程又另行雇佣王安民、张吉荣、刘百前、杨东东、侯根源、李高生等人进行施工。王安民及小工做了室内地平、砌隔墙、三层台阶、透气孔砌砖、东面过道里的三道隔墙、水池、化粪池粉刷、厕所隔墙，被告支付王安民工程款28,900元；张吉荣及小工做了西屋楼梯的隔墙、南面卫生间的隔墙、北面楼梯的内墙及二楼楼梯口与第一间房子的隔墙，被告支付张吉荣工程款9300元。刘百前为大工和灰，主要用到厕所的墙、西面的墙、西北角的墙、地平等，被告支付其劳务费8800元；李高生完成院内切割伸缩缝，被告支付劳务费1000元；杨东东主要干东、西边楼梯拆架子、壳子板，垒西边厕所、东面二层墙时搬砖、和灰，被告支付劳务费3600元；侯根源干搬砖、和灰等，被告支付劳务费5500元。该建筑楼房被告现已投入使用。另查明，在原告离开工地后，被告在家中又寻找到原告所书写的三张收据及赵忠代原告领款的一张领条，分别为2013年7月18日收到工程款19,000元；2013年8月21日收到工程款37,215元；2013年8月22日收到工程款16,365元；2013年6月26日领到原告工程款42,800元。这四张收据在汇总工程款1,003,275元时未计算在内。又查明，原告的施工工队及个人无施工资质。本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告所签订的建筑工程施工协议是否合法有效，被告是否应按约定向原告支付工程价款；2.被告是否欠原告工程款及具体数额。关于焦点1，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农民兴建两层以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。本案中，原告按照建设工程施工合同为被告建设三层房屋，原告作为该工程的承包人应当取得相应资质证书，而原告并未取得。根据法律规定原、被告之间签订的建设工程施工合同属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中在合同无效的情况下，工程竣工验收合格的，被告应按合同约定支付原告工程款。而原告在停止建设后，没有提请被告对所建工程进行验收。被告对该工程没有进行验收就投入使用，被告投入使用的行为应视为对该工程质量的认可或默认。故原告要求被告按建设工程施工合同的约定支付其工程款的请求，本院予以支持。关于焦点2，本院认为，原告实施主体工程后，被告支付其工程款为汇总的1,003,275元及遗漏的四张收据115,380元，共计1,118,665元。原告把其承包的价值299,400元的部分工程转包给王安民，除原告支付王安民70,000元外，被告代原告支付王安民229,400元。至此，对于原告所完成的工程量，被告共支付其工程款1,348,065元。后期在原告未全面完成建设工程的情况下，被告只得另行雇佣他人完成原告未完成的工程量，被告支付各雇佣工人工程款总计57,100元。综上,被告对其房屋建设共支付工程款1,405,155元，已超出原、被告共同核算的工程总价款1,398,410元。本案中，原告始终认可其未完成与被告约定的总工程,而原告无法证实其已完成的工程价款是多少，也无法证实其未完成的工程价款是多少，现原告运用工程总造价减去被告支付其工程款的计算方法得出诉讼请求的数额，缺乏事实依据，本院应不予支持。关于原告在庭审中提出施工过程中按照被告的要求增加工程量，该工程款应予以增加的主张。本院认为，原、被告所签订的合同属于固定单价合同，合同总价款是以实际施工量为依据，且原、被告对其共同实地测量的工程量及工程总价款均无异议。根据原告出示的证据和陈述，其增加的工程量均包括在双方合同约定中，故对其主张亦不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郭某的诉讼请求。案件受理费3802元，由原告郭某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。审 判 长  赵李娜审 判 员  王红玲代理审判员  李争争二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张桃桃