湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第50号
抗诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某某，男，1980年4月12日出生，汉族，福建省漳州市诏安县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年4月23日被桃江县公安局民警抓获归案，同年4月24日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于同年5月30日被桃江县公安局执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。
原审被告人薛某，男，1983年3月5日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年5月13日被桃江县公安局民警抓获归案，同年5月14日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于同年5月30日被桃江县公安局逮捕。
原审被告人薛某良，男，1963年3月7日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年4月23日到桃江县公安局投案自首，同年5月14日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于同年5月30日被桃江县公安局执行逮捕，同年6月24日被该局取保候审。
原审被告人张某某，男，1984年9月2日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年4月23日被桃江县公安局民警抓获归案。同年4月24日被桃江县公安局执行逮捕。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控原审被告人江某某、薛某、薛某良、张某某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年5月11日作出（2015）桃刑初字第53号刑事判决。桃江县人民检察院向本院提起抗诉。原审被告人江某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理。于2015年6月10日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭于2015年8月5日公开开庭审理，益阳市人民检察院指派检察员张正宁、代理检察员高妮出庭履行职务，上诉人江某某及其辩护人符庚申、原审被告人薛某、薛某良、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，张某霏（在逃）伙同被告人江某某为获取非法利益，在广州通过凡可物流及客运车辆运输销售假烟。经上线张某霏安排，被告人江某某负责与购买者联系和发货，并要求购买者将购买假烟的款项汇入以曹某某户名在中国银行、周某户名在中国农业银行开设的账户。2013年10月至2014年4月，被告人江某某非法向被告人薛某、薛某良销售假硬盒黄色芙蓉王烟、假精白沙烟、假红双喜烟共计686650元，被告人薛某、薛某良按照被告人江某某的要求将购买假烟的款项汇入曹某某的中国银行账号共41笔526700元，汇入周某的中国农业银行账号共16笔159950元。被告人薛某将从被告人江某某处购买的部分假烟除自己销售外还长期聘请被告人张某某代为销售并帮助其父亲被告人薛某良销售，销售金额共计154504元，被告人薛某自己销售给杨某16250元、刘某18500元、江某春35150元，共计69900元；被告人张某某销售给甘爱平30160元、胡某辉14590元、郭某枚9875元、江某春8025元，共计62650元，被告人薛某帮助其父亲被告人薛某良销售假烟共计21954元。被告人薛某良将从被告人江某某处购买的假烟除部分自己吸食掉外大部分非法进行销售，销售金额共计130571元，其中由被告人薛某良的儿子被告人薛某帮忙销售假烟21954元，被告人薛某良自己销售给熊某勋等人108617元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被告人江某某、薛某、薛某良、张某某销售的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人江某某、张某某于2014年4月23日被桃江县公安局民警抓获归案；被告人薛某于2014年5月13日被桃江县公安局民警抓获归案；被告人薛某良于2014年4月23日主动到桃江县公安局投案；被告人薛某到案后举报了杨某销售伪劣产品的事实。
原审法院认为，被告人江某某、薛某、薛某良、张某某违反国家规定，销售伪劣卷烟，被告人江某某销售金额五十万元以上不满二百万元，被告人薛某、薛某良、张某某销售金额五万元以上不满二十万元，四被告人行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人薛某、薛某良、张某某均起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人江某某帮老板张某霏打工，按月计酬，其交通工具、联系方式、银行账号、假烟等全部由张某霏提供，销售假烟的收入全部由张某霏控制，在本案中被告人江某某仅起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人薛某检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。案发后，被告人薛某良主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；经实行社会调查评估认为，被告人薛某良平时表现良好，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可依法实行社区矫正。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人江某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人薛某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。三、被告人薛某良犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
桃江县人民检察抗诉提出，江某某应认定为共同犯罪中的主犯，原判对其量刑不当，请求依法改判。
原审被告人江某某上诉提出，原判量刑过重，一审所认定的犯罪所得68万余元中有部分是其它经济往来，请求依法改判。
经审理查明，2013年10月至2014年4月上诉人（原审被告人）江某某伙同张某霏（在逃）为获取非法利益，通过广州凡可物流或客运车辆运输销售假烟，并要求将购买假烟的款项汇入以曹某某的户名在中国银行、以周某的户名在中国农业银行开设的账户。上诉人江某某负责与购买者联系和发货，收取货款。2013年10月至2014年4月，江某某向原审被告人薛某、薛某良销售假硬盒黄色芙蓉王烟、假精白沙烟、假红双喜烟，价值共计686650元，原审被告人薛某、薛某良按照上诉人江某某的要求将购买假烟的款项汇入曹某某的中国银行帐号共41笔526700元，汇入周某的中国农业银行帐号共16笔159950元。薛某将从江某某处购买的部分假烟除自己销售外还长期聘请原审被告人张某某代为销售并帮助其父亲薛某良销售，销售金额共计154504元，薛某自己销售69900元；张某某销售62650元，薛某帮助其父亲薛某良销售假烟共计21954元。薛某良将从江某某处购买的假烟除部分自己吸食掉外大部分非法进行销售，销售金额共计130571元，其中由其儿子薛某帮忙销售假烟21954元，薛某良自己销售给熊某勋等人108617元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，江某某、薛某、薛某良、张某某销售的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。江某某、张某某于2014年4月23日被桃江县公安局民警抓获归案；薛某于2014年5月13日被桃江县公安局民警抓获归案；薛某良于2014年4月23日主动到桃江县公安局投案；薛某到案后并举报杨某销售伪劣产品的事实。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、桃江县公安局受案登记表、立案决定书，证实本案来源及受理情况。
2、曹某某中国银行账号书证，证实该银行账号由薛某良、薛某汇入现金41笔，共计526700元。
3、周某中国农业银行账号书证，证实该银行账号由薛某良、薛某汇入现金16笔，共计159950元。
4、卡号交易清单，证实二个银行账号的交易详情。
5、扣押决定书、扣押清单、涉案财物保管收据，证实扣押假黄色硬盒芙蓉王香烟共98条。
6、户籍信息，证实江某某、薛某、薛某良、张某某的身份情况。
7、芙蓉兴盛转让协议，证实2014年3月14日，刘某以147800元的价格转接了江某春桃江县桃花江镇资江路的芙蓉兴盛超市。
8、被告人薛某良笔记本一本、广州市凡可物流货物托运单，证实薛某良销售假烟的时间、品种、数量、金额以及薛某良从凡可物流收货情况。
9、薛某立功情况说明、到案情况说明，证实薛某于2014年5月13日被桃江县公安局民警、长沙市公安局裕南街派出所民警抓获归案。到案后，薛某检举揭发杨某销售伪劣产品的犯罪事实，经查证属实。
10、桃江县烟草局证明，证实江某春、江某某、薛某、薛某良、张某某均未办理烟草专卖零售许可证。
11、杨某销售假烟案证据材料，证实杨某销售假烟一案已由桃江县公安局受理立案，并移送审查起诉。
12、曹某某、周某真实身份情况说明，证实因办案单位无法找到二人，故二人的办卡情况无法核实。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言，证实2014年2月份，他从桃江一个姓薛的人（指原审被告人薛某）手中买了100条芙蓉王、125条精品白沙，共计是16300元，已销售，卖了32000元。
2、证人刘某的证言，证实他在2014年3月15日以147800元接手江某春的芙蓉兴盛超市，无烟草专卖许可证。江某春介绍他从薛某处买了975元15条精白沙烟，之后他陆续又从薛某那买了17525元。后发现是假烟后再没有买了，共计买了18500元。
3、证人甘某平的证言，证实2013年10月24日至2014年3月22日从张某某处先后购买了30990元香烟。
4、证人马某香的证言，证实她从甘爱平处四次购入15280元香烟。
5、证人胡某辉的证言，证实她从张某某处先后四次购入21600元烟。退了100条7200元。加芙蓉王总共购入14590元。
6、证人郭某鸣的证言，证实他辨认出送烟的男子叫张某某。2013年10月份的一天，他找张某某拿了25条精白沙，付了1775元。从开始到最后，他总共从张某某处购入芙蓉王15条、精白沙100条，烟款共计9875元烟。
7、证人李某阳的证言，证实他嫁女时，从江某春处购入了20条芙蓉王烟2080元。
8、证人王某的证言，证实他经营凡可物流益阳货运部，老薛（指被告人薛某良）的货物通过凡可物流托运。
9、证人胡某立的证言，证实广州托运人及托运情况以及调取托运清单情况。
10、证人刘某明的证言，证实他系凡可物流广州负责人，根据托运详单显示，老薛的货物一共是309件，另外还有4件没有提走，货名大部分是“配件”，也有“书”、“墙纸”等。这些货并不是同一人来提取的。
11、证人彭某云的证言，证实有个男的来他店推销假烟，被他识破，没购入。
12、证人张某莉证言，证实顾客反映芙蓉兴盛超市卖假烟。
13、证人薛某2的证言，证实薛某、薛某良做假烟生意。烟是从广东购买的。
14、证人杨某群的证言，证实她与薛某系夫妻关系，薛某做假烟生意，但不知道具体情况。
15、证人江某颂的证言，证实江某某因生活困难给张某霏打工。
16、证人曾某中的证言，证实熊保险在薛某良手中二次购入芙蓉王共6件22500元。
17、证人胡某高的证言，证实其先后八次从薛某良手中购入6232元烟。
18、证人江某春的证言，证实他在桃江县桃花江镇近桃路金555旁边经营一家“芙蓉兴盛”超市。2013年9月初至2014年3月15日，他从张某某手里进假烟8050元，从薛某手中进假烟35150元，共计进假烟43175元，销售价款51800元。
（四）鉴定意见
卷烟鉴别检验报告，证实送检的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述证据，均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）江某某违反国家规定，销售伪劣卷烟，销售金额五十万元以上不满二百万元，原审被告人薛某、薛某良、张某某销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，薛某、薛某良、张某某均起了主要作用，均系主犯。薛某检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。案发后，薛某良主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；江某某、薛某、薛某良如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关提出的江某某应认定为主犯的抗诉意见，经查，在共同犯罪中江某某主观上明知张某霏在销售假烟，为获取报酬，与张某霏合谋并使用张某霏提供专门做假烟生意的手机联系销售假烟、发货和收取货款上诉人江某某在共同犯罪中，行为积极主动，实施全部犯罪行为，起了主要作用，系主犯，原审认定从犯错误，本院予以纠正。故对此抗诉意见本院予以采纳。关于上诉人江某某提出原判认定犯罪金额错误的意见，经查，曹某某中国银行帐号，周某中国农业银行帐号是江某某，张某霏销售假烟专门收取货款的帐户，薛某、薛某良与江某某之间没有发生其他商品交易的经济往来，根据现有证据，足以认定犯罪金额为686650元，对江某某的上诉意见，本院不予采纳。关于江某某上诉提出原判量刑过重的意见，本院认为，江某某销售假烟的犯罪金额达68万余元，应判处7年以上有期徒刑，原判错误认定其系从犯，从而对江某某判处六年有期徒刑，量刑不当，故对该上诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持桃江县人民法院（2015）桃刑初字第53号刑事判决中对上诉人江某某的定罪及原审被告人薛某、薛某良、张某某的定罪量刑部分；
二、撤销湖南县桃江县人民法院（2015）桃刑初字第53号刑事判决中对上诉人江某某的量刑部分；
三、上诉人江某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，江某某刑期自2014年4月23日起至2021年10月22日止。
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 夏 勇
代理审判员 雷 蕾
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 曹佳俊