河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终227号
上诉人（一审被告）：秦皇岛市第三建筑工程公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街***号。组织机构代码：105256280。
法定代表人：宋继良，该公司总经理。
委托代理人：张志海，该公司法律顾问。
委托代理人：邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：秦皇岛钢薪贸易有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区海阳路***号***房间。组织机构代码：579595532。
法定代表人：何继东，该公司总经理。
委托代理人：李雪梅，河北港城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杨德琛，男，1971年8月30日生，汉族，住秦皇岛市昌黎县。
被上诉人（一审被告）：李文革，男，1972年4月30日生，汉族，住秦皇岛市海港区。
上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）与被上诉人秦皇岛钢薪贸易有限公司(以下简称钢薪贸易公司)、杨德琛、李文革买卖合同纠纷一案，三建公司不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2014）秦民初字第156号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托代理人邸志鹏、张志海，被上诉人钢薪贸易公司的委托代理人李雪梅到庭参加诉讼，被上诉人杨德琛、李文革经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月18日，钢薪贸易公司与三建筑公司第十三分公司第一项目部（以下简称第一项目部）签订《钢材销售合同》，合同约定：生产厂家规格数量金额及供货时间以钢薪贸易公司销售单为准；交货地点昌黎外环，钢薪贸易公司送货到第一项目部指定地点，卸费第一项目部负责。数量计算方法，螺纹盘条按过磅重量交货，磅差按国家标准执行；基础单价，螺纹、盘条单价按钢薪贸易公司销售单日期兰格网唐山工地采购价格上浮一百元每吨为基础计价。货到付清货款的30%，余款必须在两个月内付清。另买方付给卖方每吨二佰元的账期款。付款超过2个月则每吨每天加收10元。最迟付款期限不得超过三个月。若超过三个月付款除上述责任外还应当支付所拖欠货款5%的违约金。买方指定收货人为杨兴华，卖方的销售单经杨兴华签字后生效作为结算依据。该合同盖有第一项目部印章及杨德琛签字。钢薪贸易公司自2012年4月19日起至2012年5月23日共给第一项目部送钢材424.2吨，货款为1879392.9元，已给付52万元。2012年11月16日至2012年11月22日共给第一项目部送钢材372.861吨，货款为1513026.01元。均由第一项目部指定人杨兴华签收。综上，钢材款合计2872418.91元（1879392.9+1513026.01520000）。
2012年4月1日，杨德琛以三建公司第十三分公司（以下简称第十三分公司）代理人的名义与钢薪贸易公司签订《欠款补款协议》，内容为：第十三分公司欠钢薪贸易公司钢材款4251602元。经双方协商，自2012年4月1日起第十三分公司向钢薪贸易公司按月支付欠款总额3%的利息。还款日期为2012年7月1日前；并将第十三分公司位于南戴河盛华苑二期1号楼一单元2—9层其中2000平米抵押给钢薪贸易公司作为还款保证，第十三分公司保证所抵押给钢薪贸易公司的房源不对外销售，如抵押房不足2000平米，视为违约。还款后，此协议自动解除。该协议除钢薪贸易公司签字盖章外还有杨德琛签字并加盖第一项目部的印章。
另查明，2010年10月1日，第十三分公司作为发包方，杨德琛作为承包方签订《（全额内部）承包经营合同书》，主要内容：将金丰房地产金榭巴黎小区住宅楼施工工程承包给杨德琛经营管理。工程名称：金丰房地产金榭巴黎小区3#—7#住宅楼。工程范围及内容：按建设单位与我公司签订的建设工程施工合同协议条款，即建施合字（2010）未177号的内容，负责全部土建及水暖电工程项目的施工验收等全过程。发包方向承包方收缴税金及工程管理费，其总额为该工程总价款8000万元的6.46%计（以工程结算为准，各种税金按有关国家或地方规定执行，结算时结清）。落款承包方为第一项目部，承包方代表杨德琛签字。2011年5月31日，第十三分公司作为发包方、杨德琛作为承包方又签订《（全额内部）承包经营合同书》，主要内容：将盛东华房地产盛华苑二期一标段1#楼承包给杨德琛经营管理。工程范围及内容：按建设单位与我公司签订的建设工程施工合同协议条款，即建施合字（2011）未46号的内容，负责全部土建及水暖电工程项目的施工验收等全过程。发包方向承包方收缴税金及工程管理费，其总额为该工程总价款2171.2523万元的6.46%计（以工程结算为准，各种税金按有关国家或地方规定执行，结算时结清）。落款承包方为盛华苑二期一标段1#楼项目部，承包方代表杨德琛签字。2011年10月31日，第十三分公司作为发包方、杨德琛作为承包方又签订《（全额内部）承包经营合同书》，主要内容：将昌黎永安房地产吉祥尚府住宅楼10#、13#、24#、27#、27#B、31#、47#、11#、12#、29#、30#、48#及1#商业楼承包给杨德琛经营管理，工程范围及内容：按建设单位与我公司签订的建设工程施工合同协议条款，即建施合字（2011）未282号的内容，负责全部土建及水暖电工程项目的施工验收等全过程。发包方向承包方收缴税金及工程管理费，其总额为该工程总价款12427万元的6.49%计（以工程结算为准，各种税金按有关国家或地方规定执行，结算时结清，管理费1.5%）。落款承包方为盛华苑二期一标段1#楼项目部，承包方代表杨德琛签字。2011年12月16日三建公司向昌黎县永安房地产开发有限公司出具《授权委托书》一份，主要内容为我公司承建的贵公司吉祥尚府证明10#、13#、24#、27#、27#B、31#、47#、11#、12#、29#、30#、48#及1#商业楼所有工程，其具体施工任务均由我公司的杨德琛完成。本工程以贵公司住宅楼抵工程款，我公司同意将售房工程款直接汇入杨德琛账户。
另查明，杨德琛不是三建公司的职工，其与三建公司无劳动合同关系。
一审法院认为，关于三建公司、杨德琛是否应当承担偿还钢材货款的责任及承担什么责任。首先应当确认三建公司与杨德琛的法律关系的性质及效力。杨德琛与三建公司无劳动合同关系，不是三建公司的职工。杨德琛与第十三分公司签订的名义上为内部承包的协议，约定双方的主要义务为：发包方第十三分公司收取工程管理费及税金。承包方杨德琛自行采购工程所需材料独立承担责任，如有拖欠属承包人个人行为其后果由承包人承担。承包方承担施工人员的工资、奖金、津贴、补贴、医疗，劳保用品及个人上缴的养老金、公积金、失业保险金。承包人在合同有效期内所形成的一切债权债务均由承包者本人负责。在承包期间承包方自选采购材料、设备等物资签订合同需发包方授权（盖章），所产生的经济纠纷及法律责任由承包者自负。从杨德琛的本人身份及承包协议双方的权利义务约定来看，杨德琛与三建公司所谓的内部承包关系实为杨德琛借用三建公司的施工资质的持靠施工关系。按相关法律规定持靠关系是无效的。杨德琛以三建公司的名义施工为实际施工人，三建公司为被持靠人。钢薪贸易公司与杨德琛签订的《钢材销售合同》的买方明确为第一项目部并盖有第一项目部的印章由杨德琛签字。杨德琛作为第十三分公司项目部的负责人并以第一项目部的名义施工，从双方的所谓内部承包协议看，第十三分公司同意并认可。因此，杨德琛做为实际施工人及工程施工的最终受益人应当对履行工程承包合同而购买的钢材产生的债务承担还款责任。双方签订的《钢材销售合同》后产生的销售钢材货款2872418.91元，依承包经营合同约定在昌黎外环交货杨兴华收货，该钢材均由杨兴华签收认可，由此应认定该钢材款为履行杨德琛承包的金榭巴黎小区施工合同而产生。作为实际施工人杨德琛应当承担还款责任。三建公司明知杨德琛无施工资质仍与其签订所谓的内部承包合同，允许其与自己的名义持靠施工存在过错，钢薪贸易公司也有理由相信杨德琛为三建公司的项目负责人代表三建公司施工。应当对因施工中产生的上述债务承担还款责任，因杨德琛作为实际施工人及行为人为最终责任者，三建公司应当对该债务与杨德琛承担连带偿还责任。在《钢材销售合同》签订的2012年4月1日钢薪贸易公司与第十三分公司签订的《欠款补款协议》，虽然杨德琛是以第十三分公司代理人的身份与钢薪贸易公司签订，但因杨德琛盖的是第一项目部的印章，不能确定第十三分公司对该债务认可，该协议中双方确认的欠钢材款4251602元，无证据证明该货款相应的钢材用于杨德琛施工的第十三分公司的上述项目上，不能确定该货款为履行杨德琛与三建公司的承包合同所用，因此该欠款应由杨德琛自己承担，三建公司不应承担责任。上述所欠货款双方约定及钢薪贸易公司请求的利息加违约金明显过高，依法调整为从欠款应付之日起至本判决确定的给付之日的同期银行贷款利率的四倍计算利息。
本案为买卖合同纠纷，李文革并非合同的当事人，杨德琛与李文革签订的《合作协议书》与本案非同一法律关系，现杨德琛与李文革均认为双方为借贷关系，该协议未履行，因此，钢薪贸易公司起诉李文革承担给付责任理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、杨德琛于本判决生效后十日内，给付秦皇岛钢薪贸易有限公司货款4251602元及利息（从2012年4月1日起至本判决确定的履行期内履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、杨德琛于本判决生效后十日内，给付秦皇岛钢薪贸易有限公司钢材款2872418.91元及利息（从2012年5月25日至2012年11月23日以本金1879392.9元计算，2012年11月24日至本判决确定的履行期内履行之日止，以本金2872418.91元计算，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。三、秦皇岛市第三建筑工程公司对上述第二项债务承担连带偿还责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费119063元，由杨德琛负担。
三建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，即驳回钢薪贸易公司要求三建公司对2872418.91元钢材款及利息承担连带责任的诉讼请求。具体理由：1、原审被告杨德琛是本案钢材买卖合同的行为人，由于刑事案件被依法羁押，无法到庭参加诉讼，这并非“无正当理由”拒不出庭，在这种情况下，法庭缺席审判此案，严重违反法定程序。2、由于杨德琛、李文革缺席庭审，而三建公司没有参与签订本案《销售合同》更未收到过钢薪贸易公司的钢材，也未向其支付过任何款项，钢薪贸易公司也未向三建公司主张过权利，因此本案合同的真实性无法确认。钢薪贸易公司出示的《购销合同》、《出库单》等证据的真实性、合法性、关联性不能确定。虽合同上加盖了第一项目部的印章，但昌黎县检察院关于杨德琛刑事诈骗起诉书足以说明杨德琛虚构项目部，该印章也是杨德琛私刻的，因此钢薪贸易公司实际供应钢材的真实性不能确定。3、原审法院认为钢材款为履行杨德琛承包的金榭巴黎小区施工合同而产生的，证据不足。钢薪贸易公司无证据证明诉争钢材运至工地并用在三建公司承包的工程上，钢薪贸易公司称其钢材用在了三个项目上，而三个项目不仅有三建公司的也有杨德琛个人的工程。4、本案系买卖合同纠纷，与三建公司和杨德琛之间的施工合同关系并非同一法律关系，依据合同相对性原则，钢薪公司应向杨德琛主张权利。杨德琛与李文革是借贷关系，原审法院驳回钢薪贸易公司对李文革的诉请，也应驳回对三建公司的诉请。5、杨德琛虚构项目部和私刻项目部印章，该合同对三建公司无约束力，依据最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条规定，应由行为人杨德琛承担责任。6、原审法院认为三建公司明知杨德琛无施工资质仍与其签订内部承包合同，允许其挂靠施工存在过错，钢薪贸易公司也有理由相信杨德琛为三建公司项目负责人，应对施工中产生的债务承担还款责任，错误。因为，一是钢薪贸易公司没有任何理由相信杨德琛是项目负责人，因为钢薪贸易公司签订本案合同时，杨德琛向其提供了其与第十三分公司的承包合同和与李文革的合作协议，在这些文件中都明确写明了杨德琛与第十三分公司是工程承包合同关系，杨德琛自行采购材料，独立承担责任。为此，钢薪贸易公司清楚自己的签约相对人是杨德琛。二是本案系合同纠纷非侵权纠纷，以三建公司存在过错确定其合同责任适用法律错误。三是三建公司如存在挂靠，让其承担连带责任无法律依据。7、杨德琛对三建公司不能构成表见代理。首先，钢薪贸易公司未举证说明三建公司参与本案合同的签订和履行。杨德琛系以虚构的机构私刻的印章签约，不具备表见代理的客观表象。其次，钢薪贸易公司作为合同相对人，不符合最高院所指的善意相对人，因为钢薪贸易公司对杨德琛的包工头身份完全了解，清楚自己的签约相对人就是杨德琛而非三建公司。在需方从未及时付款的情况下，钢薪贸易公司不仅不依法履行催告义务，而在长达半年的时间里选择继续供货，存有过失，甚至对杨德琛的纵容，不排除同杨德琛串通一气，故意转嫁责任情形。即使支付了一部分货款也是杨德琛个人付款，非三建公司。钢薪贸易公司系从事建材行业的企业，对建筑市场的情况了如指掌，应当知晓项目部无权对外签约。上述种种因素完全是钢薪贸易公司应履行的法定合理注意义务，而其违反合同法48、49条规定，涉嫌恶意转嫁风险，隐瞒真相的诈骗故意。按照最高院《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条规定，根本不能认定为表见代理。综上所述，本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则依法应由行为人杨德琛承担合同责任。杨德琛相对于三建公司既不能构成表见代理，更非职务行为和授权行为，三建公司非本案买卖合同主体，不应承担合同责任，应依法驳回钢薪贸易公司的诉请。
钢薪贸易公司主要辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回三建公司的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明：2014年3月28日，河北省昌黎县人民检察院作出昌检刑诉（2014）66号起诉书，以杨德琛涉嫌窝藏罪、合同诈骗罪向河北省黎县人民法院提起公诉，该案正在法院审理阶段，杨德琛是否构成相关罪名目前尚未定论，杨德琛现羁押于昌黎县看守所。
2015年10月13日一审法院就本案事实对杨德琛进行了询问，杨德琛称：“我以第一项目部对外，第十三分公司是知道的，项目部公章不是我私刻的，是十三分公司刻好后给我的”、“因为是全额承包，对外我只能以项目部的章，授权上写的很明确，授权我施工中的全权负责，代表三建去施工”、“当时我都把与市三建的情况都和钢薪贸易都说和市三建的关系，与开发商的施工，以市三建给我的授权，都提供给了钢薪，之后钢薪同意出售钢材”等。一审庭审中对该询问笔录进行了质证，三建公司对该笔录本身的真实性无异议，对笔录内容的真实性有异议，认为杨德琛在笔录中关于印章的陈述是虚假的。
本案二审庭审中，钢薪贸易公司当庭提交三份证据，即：1、2011年8月1日三建公司与昌黎县永安房地产开发有限责任公司签订的《河北省建设工程施工合同》示范文本复印件，该合同约定：发包人永安房地产，承包人三建公司。工程名称：吉祥尚府项目24#、25#、26#、27#、47#、31#、27#B、13#、10#楼。工程内容：土建、装饰装修、安装。盖有三建公司、昌黎县永安房地产开发有限责任公司的印章及双方法人印章。2、2011年7月14日《授权书》，该书载明：我秦皇岛市第三建筑工程公司，今授权杨德琛全权处理我公司在昌黎县承建的金榭巴黎项目，秦皇岛市金丰房地产开发有限公司抵付工程款的住宅楼和下房的销售权和使用权，我公司不予处置。同意秦皇岛市金丰房地产开发有限公司协助相关单位和个人办理有关的手续。授权人为三建公司，并盖有三建公司印章及法人宋继良的签字。3、2011年5月26日《建设工程施工合同》示范文本复印件。该合同约定：发包人秦皇岛市盛东华房地产开发有限公司，承包人三建公司。工程名称：盛华苑二期一标段。工程内容：1#楼，14499平米。盖有三建公司、秦皇岛市盛东华房地产开发有限公司的印章及双方法人印章。钢薪贸易公司提交上述证据，用于证明三建公司将其承包的吉祥尚府项目、金榭巴黎项目、盛华苑二期一标段三个施工项目转包给杨德琛，由此认为三建公司将该施工项目承包给没有施工资质的杨德琛进行施工，违反了相关的法律规定，三建公司依法应当承担相应的法律责任。上述三份证据经法庭质证，三建公司当庭表示对该证据的真实性无异议。
三建公司当庭提交，江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（试行）及中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第751号民事裁定书、（2015）民申字第1664号民事裁定书，用于证明其不应承担给付责任的依据。该证据经当庭质证，钢薪贸易公司认为其不能作为本案的证据使用。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人杨德琛是否应出庭的问题。一审法院就本案的基本事实对杨德琛进行了调查并经法庭质证，杨德琛对本案事实的陈述能够与本案证据所反映的事实相互印证。结合本案的全部证据，本案并不必须以刑事案件的处理结果为前提，一审法院在杨德琛未到庭的情况下，对本案进行开庭审理并无不当。
关于三建公司是否应对案涉钢材款承担给付连带责任的问题。首先，第十三分公司是上诉人三建公司的下属分支机构，其与杨德琛签订的三份《（全额内部）承包经营合同书》约定，将三建公司所承建的案涉三个工程项目承包给杨德琛经营管理并收取管理费。杨德琛作为自然人并不具备建筑施工资质，也与三建公司没有劳动关系，杨德琛与三建公司的关系符合挂靠施工的特征，该挂靠行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。其次，三建公司于2011年7月14日给杨德琛出具《授权书》，该授权书载明：今授权杨德琛全权处理我公司在昌黎县承建的金榭巴黎项目等，由此可推定三建公司对杨德琛的挂靠事实是明知的。从三建公司出具《授权书》及本案《钢材销售合同》签订的时间、约定的供货地点及履行内容，并盖有第一项目部印章的客观表象看，钢薪贸易公司有理由相信杨德琛为三建公司的项目负责人,并代表三建公司施工。再次，杨德琛以第一项目部的名义与钢薪贸易公司签订的《钢材销售合同》是双方真实意思表示，并没有证据证明该合同有违反国家法律法规强制性规定的情形，应属有效合同，双方应恪守合同。三建公司上诉称，杨德琛虚构项目部和私刻项目部印章，但除一审提交的河北省昌黎县人民检察院的《起诉书》没有其他证据，该起诉书并不能确实充分的证明其主张。
据上，在没有证据证明“第一项目部”印章是杨德琛私刻的情况下，根据合同相对性原则，三建公司依法负有给付钢材款的义务。如果不能确定“第一项目部”印章是否为私刻，那么三建公司在明知杨德琛没有施工资质及劳动关系的情况下，与其签订内部承包合同，将涉案工程全部承包给杨德琛，违反了相关法律的强制性规定，三建公司作为被挂靠人依法应当对挂靠人的行为承担法律责任。综合本案全部证据分析，钢薪贸易公司有理由相信杨德琛代表三建公司施工并将涉案钢材用于三建公司所承包的工程项目。钢薪贸易公司主张杨德琛及三建公司支付剩余钢材款合法有据，依法应予支持。
综上，三建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29900元，由三建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭雪华
代理审判员 王 倩
代理审判员 杨 杰
二〇一六年六月六日
书 记 员 聂 晶