浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑初9号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人林盛灌，男，1985年11月15日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。因本案于2015年2月16日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。
辩护人陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。
辩护人汪泽琳，浙江瓯江律师事务所律师。
被告人林德剑，男，1985年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省苍南县。因本案于2015年2月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉〔2016〕9号起诉书指控被告人林盛灌、林德剑犯诈骗罪，于2016年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员陈富等人出庭支持公诉，被告人林盛灌、林德剑及其辩护人陈学智、汪泽琳、李洪武，被害人林某3的委托代理人林剑到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院补充侦查二次；经浙江省高级人民法院同意，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：
2014年初，被告人林盛灌和林德剑预谋向被害人林某3、董某夫妇骗取钱财。2014年3月，被告人林盛灌和林德剑对被害人林某3虚构在澳门赌场投资“洗码”生意，称与其合股500万元，引诱其投资200万元；2014年4月，被告人林盛灌和林德剑对被害人林某3谎称将该“洗码”生意扩大1000万元投资，与其签订协议并引诱其继续投资170万元；2014年6月，被告人林盛灌与林德剑对被害人林某3虚构在澳门赌场合股投资2000万做“放水生意”，引诱其投资316万元；2014年11月，被告人林盛灌和林德剑分别向被害人林某3骗取20万元、35万元，均用于在澳门进行赌博。经查，加之被告人林盛灌和林德剑之前从被害人林某3处借来后谎称已投资澳门赌场生意的钱款，该二人共向被害人林某3夫妇骗取860.6万元，其中79.1万元用于向其支付“投资分红”，其余所得除117.5万元用于偿还他人借款之外，其余664万元均用于赌博挥霍。
2014年5月，被告人林盛灌明知无偿还能力，仍在被害人苏某担保下向黄瑾所在的银通典当有限公司借款50万元，至今未归还。
2014年8月24日，被告人林德剑明知无偿还能力，仍向被害人陈某2借款50万元，后用于赌博挥霍，至今未归还。
据此认为，被告人林盛灌、林德剑以非法占有为目的，实施诈骗行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人林盛灌辩称：（1）其与林某3系正常的借贷关系，并不认识林的老婆董某，2013年期间以6分利息向林某3借款60万元，2014年开始合作投资澳门洗码生意，共计225万元，利息为4分，其余款项系林某3与林德剑用于放水生意，自己并不知情，后来林某3让其用前面投资的钱去放水，亏了也是他担保的；（2）2014年5月其还有上海的房子以及车辆，并非没有偿还能力，通过苏某担保向黄瑾的公司借款时，其发现苏某从中赚取利息差，后来就直接付息给黄瑾本人，事后也没有逃避还款的行为，该节不应认定为诈骗；（3）其本人一直有在澳门洗码，没有实施诈骗，证人徐向东等人的证言并不属实，并提供相关会员卡和港澳通行证，请求法院查明事实，判决无罪。
林盛灌的辩护人陈学智提出如下辩护意见：（1）本案指控林盛灌诈骗林某3的事实不清、证据不足，本案确实存在洗码事实，双方存在合作协议，即使有亏损也不应认定为诈骗，之后的放水和过三关是林德剑与林某3之间的协议，与林盛灌无关，也不应承担责任；（2）其与黄瑾系正常的民间借款，林盛灌有偿还能力，况且苏某系借款的担保人，事后也没有代林盛灌还款，不应作为被害人；（3）被害人林某3曾系本案侦查部门的民警，极有可能影响案件公正处理，部分证据取证主体合法性基础不存在，要求认定为非法证据并予以排除。
林盛灌的辩护人汪泽琳提出如下辩护意见：（1）林盛灌与林德剑之间不存在预谋，亦没有虚构澳门洗码、放水的事实进行诈骗，公诉机关提供的证人证言真实性有异议，证人董某并非本案的直接关系人，其证言内容不应予以采信；（2）苏某一节系正常的民间借贷，不构成诈骗；（3）提供林盛灌在澳门赌场的洗码单据和卡，证实其确有洗码事实，并提出要求调取2014年1月至12月期间林盛灌在澳门永利恒昌集团、太阳城博彩集团、集美国际汇博彩集团等博彩集团的洗码记录及洗码账户的资金明细。
被告人林德剑辩称：（1）其之前曾向林某3高息借款，后来配合林盛灌向林某3谎称要投资澳门洗码生意，但是林某3打给自己的款项都是汇给林盛灌，具体款项都是林盛灌经手，自己在澳门赌博的款项是从林盛灌处拿的，后来为了回本进行放水；（2）2014年8月向陈某2借款50万元系民间借贷关系，虽然借过来是去澳门赌博输了，但是不应认定为诈骗。
林德剑的辩护人李洪武提出如下辩护意见：（1）林德剑虽然承认虚构洗码事实，但其主观上并没有非法占有的故意，之前林某3汇其账户的款项部分是用于偿还林盛灌的债务，其余用于赌博，事后也向林某3出具借条，之后系林某3主动向其提出通过过三关的方式进行赌博回本；（2）陈某2一节系正常的民间借贷，不应认定为诈骗。
被害人林某3的代理人提出，公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，林盛灌和林德剑多次诈骗，情节恶劣，对林某3一家造成严重后果，现林某3本人身体出现严重精神障碍，一家因本案卖房还债、生活困难，要求法院严惩。
经审理查明：
2013年期间，被告人林盛灌经林德剑介绍认识被害人林某3，并向林某3、董某夫妇高息借贷。2014年初，被告人林盛灌和林德剑经预谋后，以在澳门赌场投资“洗码”生意的事由，让被害人林某3、董某夫妇与其合股500万元，并由董某于2014年3月前后汇款200余万元；2014年4月，被告人林盛灌和林德剑对被害人林某3谎称将该“洗码”生意扩大1000万元投资，与林某3签订相关的合伙协议，引诱其继续投资170万元，并将双方之前的借款转入所谓的洗码投资。
2014年6月左右，被害人林某3经林德剑介绍，给对方70万元去做“放水”，后被林盛灌知晓。林盛灌和林德剑经商议后，对被害人林某3虚构在澳门赌场合股投资2000万元做“放水生意”，在林某3多次表示筹不到钱款的情况下，林盛灌谎称自己已将相应投资打到林德剑处，林某3向林德剑求证后，不仅将之前投入到“洗码”生意的款项转入“放水生意”，还继续投入资金200余万元，加上之前单独给林德剑放水的70万元共计316万元；2014年11月，被告人林盛灌和林德剑隐瞒将大部分款项挥霍使用的事实，以赌博回本为由，又分别向被害人林某3骗取20万元、35万元，均用于在澳门进行赌博。
在此过程中，被告人林盛灌和林德剑还向林某3夫妇谎称之前从其处借来的款项已投入所谓的澳门赌场生意，结合相应的银行汇款往来显示，该二人共向被害人林某3夫妇骗取860.6万元，另外二被告人汇款155.62万元用于向林某3夫妇支付相应的借款利息、“洗码、放水生意”的投资分红等，实际骗取的数额为704.98万元，其中70万元系林德剑在林盛灌不知情的情况下以“放水”为由单独向林某3骗取，并用于赌博挥霍。上述款项被二被告人除用于偿还个人债务外，大部分用于赌博挥霍。
2015年2月4日18时许，被告人林德剑在苍南县灵溪镇浙南大厦南澳宾馆被抓获，归案后如实供述自己的罪行。同月16日11时许，被告人林盛灌在其父亲林某1陪同下向灵溪中心派出所投案，但对其犯罪事实并未如实供述。
证实上述事实的证据有：
1.被害人陈述
（1）被害人林某3的陈述，证明在双方合作500万元洗码生意前林德剑欠其老婆董某120万元，林盛灌欠其老婆60万元。2014年3月自己和林盛灌、林德剑吃饭时，林盛灌接到徐总电话说起洗码的事情，提出让林德剑去澳门考察，第二天林盛灌也去了，他们告诉自己洗码在澳门是合法的，很赚钱，但搞“洗码”需要押金500万，经商议后由其跟林盛灌各占46.7%股份，剩下6.6%股份给林德剑，其出资232.5万，第一个月打了十几万分红到其老婆账户。后来4月自己和张某一起去澳门，林盛灌、林德剑带其参观赌场，说洗码生意在那个赌厅进行，林盛灌称徐总在新加坡没办法见到。过了一个多月林盛灌说还有一个大客户，可以把“洗码”生意做大，还要投入资金1000万元，4月13日其跟林盛灌签订了合伙协议书，规定其与林盛灌、林德剑三人总投资1500万元（包括早前投入的500万），各自占股率不变，后来其老婆陆续给林盛灌转了300多万元。之后还拿了不到100万到林德剑那里做放水生意，6月左右林德剑说要跟我合股300万放水生意，其跟林盛灌商量，林盛灌就让林德剑再问下能不能做大点，第二天林德剑说资金可以合股搭到2000万，不过他本人没有资金，由其老婆和林盛灌各出资1000万元投资。林盛灌说他已经将600多万元给林德剑了，自己跟老婆勉强同意。2014年下半年其老婆陆续汇了200多万元到林德剑的账户，加上林德剑之前欠的100多万，自己也叫他拿去投资“放水”，同时要求林盛灌将之前合股投资“洗码”的500万元退回来也投到“放水”的项目中。8月底林德剑说赌博厅第二大股东是台湾人薛军，其向林盛灌核实后相信了。9月1日“放水”项目分红时林德剑没有把钱给自己，说薛军被人欠了几个亿，钱被套住了，等了好几个月后，其还让林盛灌去调查。后来自己就叫林盛灌将“洗码”项目剩下的1000万元也退回来，林盛灌说退必须有第三方接手，需要一二个月时间，他写了张325万的借条给自己，后来林盛灌说那1000万元已经退回来了但被他自己用掉了。11月其还打了三四十万给林德剑，和他商量用过三关的赌博方式看是否能够赚回一点钱。后来林德剑向其和老婆称前面的投资都是虚构的，是他和林盛灌合谋做局欺骗自己的，他和林盛灌专门在澳门赌博。
（2）被害人董某的陈述，其系被害人林某3的妻子，证明2014年3月林某3和林德剑、林盛灌吃饭后讲起林盛灌认识一个澳门金沙城的徐总，要合股做“洗码”生意，需要押金500万元。3月5日其按比例汇款到林盛灌账户200万元，当月林盛灌分红十几万元汇款到其账户。4月林盛灌说要做大洗码生意，还要投入1000万元，并和林某3、林德剑签订了合伙协议书，约定三人总出资额1500万元（包括先前500万元），占股比例不变。之后其又汇款到林盛灌账户共计300万余元，林盛灌分红给其共计50万余元。6到7月份，林德剑说还有个“放水”项目很赚钱，又说他自己没有资金，由其和林盛灌经营，各出资1000万元。林盛灌说他已经将600多万元汇款给林德剑，自己勉强同意。2014年下半年其陆续汇款到林德剑账户共计200万余元，林德剑之前向其借款100万余元没有归还的，也叫他直接转账投资这个项目，同时要求林盛灌将之前合股500万元投资洗码的钱退回来投资到“放水”中。9月1日“放水”项目分红时林德剑没有钱给自己，说钱被套住了，几个月后一直没有分红，本金也没有退回，其就叫林盛灌将1000万元投资洗码的钱也退回来，林盛灌说找人接手要二个月时间，12月林盛灌说他已经挪用了那1000万元洗码退回的钱，到现在还没有归还给其投资款。前几天林德剑才告诉自己说洗码和放水项目都是他和林盛灌两人合谋欺骗其的，其投资的800万元被他们赌博输光了。
2.证人证言
（1）证人张某的证言，证明2014年3、4月其和林盛灌等人吃饭时听到林盛灌和林德剑偶尔对林某3讲起在澳门赌场有很好的生意可以投资，4月林盛灌和林德剑带林某3和自己到澳门金沙城赌场，林盛灌向林某3介绍了赌场操作、获取利润、“洗码”之类的东西。后来其知道林某3和林德剑、林盛灌有签订合同，估计林某3有投资几百万到他们那里去。到2014年10月赌场里的钱回收不过来了，林盛灌对林某3讲由于赌场里一个大老板输了很多钱，赌场要把他在台湾持有的资产抵卖后，那老板才有钱还给赌场，这样林盛灌他们的钱才能收回来，但是至今还没有收回来。
（2）证人蔡某的证言，系被告人林盛灌的妻子，证明其本来不知道林盛灌在澳门赌博，只知道他在北京有做编织袋生意。这次他因涉嫌诈骗被抓后才大概知道这件事情。2013年春天林盛灌有带其去澳门的一个赌场玩过，两人输了大约一两万。2014年3月自己和林盛灌、林德剑、林某3、张某一起去了澳门呆了一天，当时其在酒店呆着，他们四个出去玩了，有没有去赌博就不知道了，自己没去赌场。2014年11月其去澳门呆了三四天，林盛灌在澳门，没去赌场。
（3）证人林某1的证言，系被告人林盛灌的父亲，证明其儿子林盛灌2006年开始到2013年在北京做编织袋生意，当时自己不知道他已经去澳门赌博了。林盛灌通过其和自己的大哥林某2有过两次资金往来，包括2014年3月至5月左右，林某2转让了5万元承兑汇票给林盛灌，过了几天马上把5万元现金打给了林某2抵那张承兑汇票的钱。2014年8月，林盛灌说自己急用钱，向其借30万用来还债，自己当时手头没有钱，他又要得很急，说自己3、4天就能还，其就替他向哥哥林某2借了，林某2马上打了30万给林盛灌，过了一两天林盛灌就将30万还了。2013年自己曾有200万元给林盛灌归还龙港那边的编织袋欠款，归还贷款后剩余的部分款项林盛灌在其不知情的情况下就私自将这些钱转到澳门赌博了。当时他做编织袋的生意很大，金额都上千万用于周转，具体200万元中有多少用于编织袋生意就不清楚了。
（4）证人林某2的证言，系被告人林盛灌的大伯，证明2014年3月至5月、8月20日，其与林盛灌分别有5万元、30万元的资金来往，均已结清。
（5）证人吴某的证言及相关的借款协议，证明其通过林德剑介绍认识林盛灌，他们都有向其借款。2014年7月林德剑向其借8万元说是生意上需要周转，月利息9分，过了大约1个月他就将8万元本金还了，当时说晚一点再补利息，但后来利息就没有归还。林盛灌向其借过两次钱，第一次记不清了，后来有归还，第二次是2014年3月16日由林德剑作保证人，林盛灌向其借了10万元，也说好是一个月9分的利息，其通过银行转账转给林盛灌10万元，大约过了2个月左右林盛灌转还给其9万多，他跟自己说资金紧张，晚一些会将利息补齐本金归还，后来就一直没还。林德剑和林盛灌借钱都是说生意上需要周转，都很急切，所以连其要求的9分利息也要借。借款都有打借条，林德剑的借款清了，借条还给他了，林盛灌第一次借款清了，借条还了，第二次借款还有一万多的利息没有归还，欠条还在。后来林盛灌和林德剑找不到人了，经打听才知道这两人借其的钱都拿去赌博了。
（6）证人徐某的证言，证明2014年夏天林盛灌向其借了三次款，第三次借了455000元到现在都没还，林德剑说林盛灌在外面到处骗钱，借了钱还不上，其就在江苏如东县人民法院起诉了林盛灌，保全了林盛灌在上海的那套房产。林盛灌和林德剑就是赌徒，根本没有经营什么“洗码”、“放水”的生意，因为在澳门赌场做这样的生意没有固定的几千万和上亿资金是不可能的，他们这样的年轻人还要向其借钱，没实力做这种生意，只是个赌客，林盛灌输多赢少，最后还欠很多钱，至少欠其公司45万多和永利赌场二楼赌厅借的300万都没上。
（7）证人杨某的证言，证明2014年初其一个人去澳门金沙赌场的一个赌厅玩“百家乐”赌博时认识了林盛灌，2014年6、7月份其应林盛灌要求向他借过一百余万元，已经还清了。林盛灌说自己要参与洗码，但没有客人，想让自己帮他，就是向他借几笔钱，产生一些交易流水，好证明他有能力参与洗码，但其不知道林盛灌是否有真实参与洗码也无法确认，因为在澳门赌场经营洗码业务如果没有几千万或上亿元的资金，根本无法运转。
（8）证人王某1的证言，系林盛灌的朋友，证明其在林盛灌父亲林某1的委托下，与温鸿庚一起去澳门三家赌场要求调取和打印林盛灌洗码记录的经过。
3.书证
（1）相关银行的交易记录、凭证等，证明林盛灌、林德剑与董某、徐向东等人之间的银行往来交易情况，主要包括董某于2014年3月5日至11月4日期间转账到林盛灌的账户共计390万元（不包括借款25万和35万元），相关钱款分别流向王某2、陈某1、吴某、林某2、董某、鲁金根、毛建米、温鸿庚、苏某、罗荣云、张瑶瑶等人的账户以及消费支出、现支转支等；董某于2014年2月5日至12月2日转账到林德剑的账户共计410.6万元，分别流向张立仁、吴某、林盛灌、朱梓奎、陈某2等人账户以及消费、现支等；林盛灌的农行、建行账户于2014年4月6日至11月5日转账给董某的农行、建行账户的分红情况共16次，合计79.1万元，另外在此期间给付的借款利息、汇给董某账户的其他款项还有35.04万元；林德剑的账户于2014年8月18日至12月1日期间转账给董某的账户共计41.48万元。
（2）房产查询记录，证明被告人林盛灌位于上海市康桥镇秀沿西路218弄170号302室公寓于2012年11月30日取得所有权，同日向中国银行上海市黄埔支行抵押贷款850000元，于2014年11月28日被江苏省如东县人民法院司法查封；2015年2月12日经查询被告人林盛灌和林德剑在苍南县范围内无房产登记信息。
（3）合伙协议，证明甲方林盛灌、乙方林某3、丙方林德剑于2014年4月13日签订合伙协议，约定在澳门金沙城中心御扁会集美国际会以及澳门太阳城集团公司2组5980共17间贵宾会提供洗码业务，由丙方处理日常事务。合伙人的出资总额为人民币1500万元，甲方出资700万元占总额46.7%，乙方出资700万元占总额46.7%，丙方出资100万元占总额6.6%。
（4）林德剑、吴世殿等谈话录音记录，证明2015年2月4日双方在南澳宾馆谈话情况，林德剑承认与林盛灌合谋向林某3骗取钱财，在侦查阶段林德剑承认该谈话内容的真实性，但辩解自己是迫于压力，想逼林盛灌及其家人出来解决问题。
（5）出入境记录，证明林盛灌、林德剑、林某3三人出入澳门的情况。
（6）情况说明，证明苍南县公安局预审大队电话联系证人陈某1、王某2，该二人称与林盛灌资金往来属于生意上或朋友间借贷关系；张立仁、陈某1及其他证人无法联系或称不在苍南，无法配合取证。
（7）受案登记表、归案经过、调查报告等，证明被害人董某向苍南县公安局灵溪中心派出所报案及立案情况；2015年2月4日18时许灵溪中心派出所民警根据线索在苍南县灵溪镇浙南大厦南澳宾馆抓获被告人林德剑，将其传唤至灵溪中心派出所接受讯问；同月16日11时许，被告人林盛灌在其父亲林某1陪同下向灵溪中心派出所投案，经讯问林盛灌辩解自己并无诈骗他人财物，对其犯罪事实并未如实供述。
（8）人口信息表，证明被告人林盛灌、林德剑的身份情况。
（9）报告书，证明苍南县公安局预审大队申请出差澳门查证相关情况，但至今未获批准的情况。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人林盛灌的供述和辩解，证明2013年9月，其通过朋友林德剑介绍认识了林某3，那时候其做生意资金周转困难，就向林某3以6分月息借了人民币25万元和35万元，有打借条，都是林德剑签字担保，其中25万元是现金拿的，35万元是通过林德剑农行转的，这些钱都是投入到“洗码”生意。2014年3月其以月息4分私下又向林某3借了225万元，是通过银行转账，没有打借条。当时澳门账户白卡中有330余万元的资金，因为白卡的钱在澳门不方便取回来，生意又需要资金周转，就向朋友借款或者他人借高利贷，拿到林某3一方打过来的资金后就向吴某、陈某1、王某2等人偿还债务，其余的钱其通过地下钱庄在澳门刷出来投入到洗码的生意中。
此后林某3和张某有来过澳门，自己有带他们去澳门金沙城赌场参观。2014年4月，林某3跟自己说他也想参与澳门“洗码”的生意，经商量后双方共同出资1500万元，其中林某3出700万元，其出700万元，林德剑出100万元，林某3先前借给自己的钱当作入股的投资，合同先立起来，大家互相凑钱。随后其以个人名义在澳门的太阳城赌场、集美赌场、永利赌场都有开设专门的“洗码”账户。签订协议后，林某3通过其老婆董某的账户陆续给其打了180万元左右，账户上都有记录。
林某3一开始借给其包括后期签订共同经营协议后打给自己的投资款经过统计一共约480万元，由于林某3承诺的700万元投资款始终没有全部到位，其就没有按照协议运作这1500万元的“洗码”业务，但是其有将林某3的投资部分用于“洗码”、“放水”，还有部分用于自己赌博，但都是自己操作的，没有按照协议与林某3、林德剑分成，直到2014年12月其都是按照一开始借款约定的利息算给林某3，双方合股的洗码生意一直是赚钱的，不过其经林某3同意后把洗码的一部分钱拿去做放水生意，亏了200多万元，还剩下500多万元就用林某3教其过关的方法去赌输光了。
其开账户的赌场和赌场里的马仔可以证明自己在赌场做“洗码”、“放水”生意，马仔都叫其林总，自己只知道他们的外号有“阿杰”、“阿龙”、“阿斌”，都是内地人，其在澳门的电话卡上有他们的联系方式，该号码都是在街上买的太空卡，号码忘记了，卡也丢掉了。其在澳门赌场里做“洗码”生意，就是说其先在赌场开设账户，赌客如果没有钱，可以通过熟人向其个人借钱，不给赌客现金，而是通过其在赌场开设的账户购买筹码借给客户赌博，赌客赢钱了就可以现金归还或者将筹码归还，赌场会按照账户里的购买记录给自己佣金，佣金比率是购买金额的1.1%左右，不同的赌场不一样，因为是通过熟人介绍的，一般赌客都有抵押财物，不怕赌客输了不给钱。“放水”的意思就是在赌场放高利贷，赌客没有钱向“放水”的人借钱或借筹码，收取借款金额10%-20%的利息。
徐某自己也是放高利贷的，为了让他能介绍客户给自己，就向对方借了46万元高利贷，但没有归还，而是重新从其和林某3投资到1500万元洗码生意中支出455000元拿去和徐某一起放高利贷，但是高利贷收不回来，所以徐某就起诉自己，其上海房产于2014年11月底被冻结了。自己的家人都不知道自己在澳门赌博。
（2）被告人林德剑的供述及辨认笔录，证明其和林盛灌两人以投资澳门赌场为借口从林某3处骗钱，钱骗来后都是被自己跟林盛灌用于赌博了。2013年其介绍林盛灌认识林某3，他们认识后，林某3陆续借了100万元给林盛灌，自己也从林某3处借了20万元，同时还从林盛灌处借了35万元，这35万元是从林某3借给林盛灌的100万元里面拿的。2014年2月份左右，因为还不出钱就被迫同意林盛灌提出的办法，做个局从林某3那再骗些钱，到澳门赌一把，等赢了钱再一起还给林某3。后来三人一起吃饭时，其就根据事先约好的配合林盛灌介绍澳门的“洗码”投资项目，怂恿林某3入股一起做，三人约定由林某3和林盛灌各出资225万元，其出资50万元，共500万元一起去投资澳门的洗码项目，由于自己没有钱，便提出其50万元由林某3垫付，并约定由其做洗手，到时给其工资，因担心如果自己不答应，可能会被他看出问题来，那就不能从他那里骗到钱，所以其答应了从林某3处借50万元来投资。其跟林某3说投资“洗码”时，林盛灌澳门输了很多钱，那时其和林盛灌两人都没有钱，给林某3分红的钱都是东拼西凑的，有一次其以在赌场里放水为借口从德煌处借了人民币20万元，减去一个月的利息，实际拿到的是人民币18.8万元，再拿给他说是这个月洗码的分红。
没过几天林盛灌和其说林某3打了125万元到他卡里，当时林某3出资225万元加上替自己垫付的50万元，应该是275万元，其以为应该扣去之前林盛灌欠林某3的100万元，后来从林盛灌处知道当时他实际欠林某3160万元，所以林某3才打了125万元，当时想着反正是骗钱也就没有在意了。自己就和林盛灌把这钱兑换成150万港币在澳门赌场里赌博。开始时两人是一起赌的，林盛灌一共拿去92万元港币，其分到58万元港币，折合人民币大概45万元，全部赌博输了之后，二人就商量以扩大“洗码”的投资额度骗林某3再追加投资。2014年4、5月份时，林盛灌跟林某3说澳门有个新加坡的大客户，为了多赚点就再追加投资1000万元，林某3在去澳门实地看了下后也同意了。三人在2014年4月份签订了合伙协议，约定由其、林某3还有林盛灌合伙经营澳门金沙城洗码生意，林某3跟林盛灌再各出资475万元，其再出资50万元，共计1500万元（包括之前已经投进去的500万元）。因为自己没有钱，为了让骗局看起来更真实，便要求林某3再借其50万元。过了几天林盛灌说林某3分别打了40万元、25万元过来，其余的钱林某3要过段时间才有，就分了5万元给自己，剩下的35万被林盛灌拿去还债，另外一笔25万元被两人平分了，都拿去赌博输掉了。后来其一直追问林盛灌，林某3剩余的投资金额是否已经打给他，林盛灌一直告诉自己没有，至于林某3后来有没有再打钱就不清楚了。签的协议内容不属实，是其跟林盛灌商量好到林某3处骗钱的，是虚构的。
2014年6月初，因为赌博又输光了钱，其就跟林某3说要不我俩弄点钱在澳门赌场里“放水”，利润很高，由林某3出资，其来经营，林某3同意后就陆续转了70万元到其卡里，给自己拿去“放水”，实际上这些都被自己拿来赌博输光了。大概半个月后，其跟林某3说他转的70万元“放水”赚了20万元，各分10万元，其说这钱很容易赚，要不再拿点钱给其去“放水”。林某3听自己这么说，就跟林盛灌说自己这里有个项目不错，问他有没有兴趣，林盛灌就问其怎么回事，其告诉他自己骗林某3说拿他的钱去“放水”结果赌输掉了，林盛灌也告诉其之前追加洗码投资，后来林某3给他打了一笔50万元也都被他输光了，林盛灌说既然这样就再编一个“放水”的投资项目，把金额搞大一点让林某3入股，这样还可以博一下。他就跟林某3说投资个2000万元去“放水”，因为自己没有钱，所以这个“放水”的项目直接由林某3跟林盛灌两人合伙搞，每人出资1000万元，但是林某3说自己凑不齐这么多钱，林盛灌说没关系，要不他自己出资1300万元，林某3出资700万元就可以了。这样林某3同意后，他说把一开始投资洗码500万元推掉，那林某3就有275万元资金，包括自己之前向他借的50万元。后来林某3分两次转了60万元跟100万元到我的账户上，加上自己说给他凑40万元，林某3一共出资475万元。再加上原先放自己这里放水的70万元及分红10万元一共80万元，一共有555万元，离投资700万元还差一百多万，林某3说自己没有钱了，自己就说帮他借就是了，就这样投资了。“放水”就是借钱给赌场里的赌客，然后收赚取利息，不过这个利息很高，是高利贷，实际上没有投资，只是以这个名义从林某3处骗取钱财用于赌博。之前骗来的不计算，这次一共骗来160万元，其跟林盛灌各分80万元，都在澳门赌博输掉了。
其跟林盛灌从林某3处骗的钱一开始投资500万元，林某3打入225万元；后来其说放水林某3打入20万元；追加投资1000万元，他打入115万元；其个人跟林某3放水，他打入70万元；最后放水项目投资，他打入160万元，这样算来一共是590万元人民币。因为其跟林盛灌在澳门赌博输掉很多钱，就想弄点钱再去赌，把之前输掉的钱赢回来，这样才有机会翻身，可每次弄到钱去赌博都是输个精光，所以就一次次去骗。
2014年9月1日是约定投资放水的分红日期，但是那些钱都已经被其跟林盛灌拿去赌博输掉了，就骗他说投资去“放水”的2000万元被澳门赌场冻结了会想办法把钱拿出来，后来每当林某3要钱时，就编造各种理由推脱。其和林盛灌跟林某3说的“洗码”、“放水”等投资项目都是虚假的。
2015年2月28日的供述又提到自己因为林盛灌不出面解决事情，其就想编造情况促使他出来，但对于上述主要事实仍予以承认，在进行“放水”生意时，其和林盛灌商议后，在林某3向其求证林盛灌的投资是否到位时予以承认，并将林某3夫妇继续打过来的160万元中的80万元给林盛灌用于赌博。
上述证据经当庭举证、质证和审查，均合法有效，相关证据能够相互印证，本院予以确认。林盛灌的辩护人陈学智提出被害人林某3系本案侦查部门的民警，部分证据取证主体合法性基础不存在，要求认定为非法证据并予以排除，经查，被害人林某3虽曾系苍南县公安局的民警，但自2015年2月6日起因有其他违法纪律的行为被停止执行职务，并于2015年5月6日被辞退，且本案系苍南县公安局灵溪中心派出所、预审大队侦办，辩护人亦没有提供侦查人员存在非法取证的具体线索和情况，故其要求进行非法证据排除的意见理由不足，不予采纳。林盛灌的辩护人汪泽琳提出要求调取2014年期间林盛灌在澳门相关赌场的洗码记录及洗码账户的资金明细，经苍南县公安局预审大队申请赴澳门查证相关情况，但至今未获批准。
针对控辩双方争议的问题，综合分析如下：
1.关于被告人林盛灌、林德剑是否实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为的问题。经查，被告人林德剑的供述和被害人林某3、董某的陈述能够相互印证，证实林盛灌伙同林德剑先后虚构澳门“洗码”、“放水”项目，夸大投资前景，引诱被害人林某3与其合股，分别投资500万“洗码”项目、增加1000万“洗码”投资、转投2000万“放水”生意等，从而骗取被害人林某3、董某夫妇款项的具体经过；证人徐某证实在澳门赌场做“洗码”、“放水”这样的生意没有固定的几千万和上亿资金是不可能的，据其了解，林盛灌、林德剑还要向自己高利借贷，没有实力做这种生意，其对于参与“洗码”生意的条件能够得到证人杨某的印证。
被告人林盛灌辩称其认识林某3之前即在澳门做“洗码”生意，2013年9月、2014年3月分别向林某3借款60万元、225万元均用于该“洗码”生意，在2014年4月林某3主动要求参与“洗码”并协议合股投资1500万元后，其已出资700万元，2014年6月林某3提出要做“放水”项目，10月林某3到澳门授权其可以用“破关”方式赌博几百万，其所称可以为其作证的赌场马仔“阿杰”、“阿华”等人均无法提供真实姓名身份，结合案发前林盛灌和林德剑的资产状况以及靠高利借贷、信用卡透支等方式进行资金周转的实际情况来看，显然并不具备在澳门从事洗码、放水等活动的能力，对其相关辩解不予采信。
林盛灌及其家属在一审期间提供的澳门赌场“洗码”卡和部分赌场2014年11月佣金单，经当庭质证和林德剑的辨认，应属于澳门赌场的会员卡，2014年单月的赌场佣金单并无其他证据予以印证，况且从银行汇款的往来看，董某的资金一进入林盛灌、林德剑的账户就随即被用于偿还两人的个人债务，或者用于消费、现金支取，并没有大额或统一进入相关账户使用的迹象，相关证据的可信度不高，不予采信。
2.关于被告人林盛灌、林德剑是否具有以非法占有为目的的主观故意。经查，被告人林盛灌供称其将林某3的借款及投资款用于归还他人借款、在澳门投资“洗码”、“放水”生意以及赌博，其中做“洗码”赚了不到50万元，“放水”亏了200多万元，赌博输了400多万元，并称林某3授权其可以用其中两三百万元进行赌博回本；被告人林德剑供认其和林盛灌将林某3的几次投资款基本均用于赌博输光；被害人林某3和董某证实案发后听林德剑说他和林盛灌专门在澳门赌博；证人徐某证实林盛灌和林德剑就是赌徒，根本没有经营什么“洗码”、“放水”的生意，在澳门赌场输多赢少，没钱就向其他人借，最后还欠很多钱；证人林某1证实2013年之前林盛灌在北京做编织袋生意时自己曾给他200万元归还龙港那边的编织袋欠款，归还贷款后剩余的部分款项林盛灌在其不知情的情况下就私自将这些钱转到澳门赌博了。
以上证据证实2014年林盛灌、林德剑与林某3所谓合股在澳门投资“洗码”、“放水”生意之前就开始赌博，之后亦只有赌博并没有真实投资，为了赌博及归还个人债务而实施了诈骗行为。退一步说，即使林盛灌对资金去向的交待属实，但是二被告人没有按之前签订的合伙协议，隐瞒林某3一方将大部分资金用于赌博，且其所称的实际投入“洗码”是有赢利的，现在却没有偿还能力，仍可认定林盛灌、林德剑主观上具有非法占有的目的。
3.关于资金去向和数额认定的问题，经查，根据被告人林盛灌、林德剑及被害人董某的银行交易往来记录及双方承认的借款情况显示，林盛灌从林某3、董某夫妇处先借款60万元，后以投资“洗码”、“放水”生意、赌博回本为由陆续骗取200万元、170万元、20万元，共计450万元；林德剑则从林某3夫妇处借款59.6万，后以“放水”单独骗取70万元，与林盛灌合谋后又以“放水”、“破三关”赌博为由陆续骗取160万元、86万元、35万元，共计410.6万元。
林盛灌和林德剑先前向林某3的部分借款因其对林某3谎称已投入到所谓的“洗码”、“放水”生意，结果亦未能归还，应计入诈骗金额。除了林德剑中间单独向林某3提出做“放水”生意70万元外，其余款项均系二被告人先后以投资“洗码”、“放水”生意、赌博回本为由，共同向林某3要求汇款，虽然实际款项以林盛灌使用居多，但是林德剑作为共同犯罪的参与者，也应承担相应的责任。
另外从林盛灌名下的银行账户打到董某账户的金额共计114.14万元，从林德剑的账户处打到董某账户的金额共计41.48万元，以上共计155.62万元，可从诈骗数额中予以扣除。
综上，该二人合计骗取被害人林某3夫妇860.6万元，扣除已打回到董某账户的155.62万元，实际骗取的金额为704.98万元，其中70万元系林德剑单独以“放水”为由向林某3骗取。涉案款项除部分用于偿还鲁金根、吴某等人借款外，其余均被用于澳门赌博挥霍。
4.关于公诉机关指控林盛灌、林德剑分别向被害人苏某、陈某2实施诈骗的事实。经查，侦查机关在林盛灌、林德剑归案不久后，就对苏某、陈某2进行谈话，其中对苏某的询问笔录证实2014年5月林盛灌找其担保向黄瑾借了50万元，该部分款项其作为担保人，对陈某2的询问笔录亦能证实林德剑以资金周转为由先后两次向陈某2借款，最后一次借款50万元未归还，但在侦查阶段未就该两节事实对被告人林盛灌、林德剑进行讯问和确认。公诉机关认为该两节事实发生在林盛灌、林德剑诈骗林某3期间，二被告人又在澳门赌博挥霍，不具有相应的偿还能力，对相关款项具有非法占有的故意，将苏某、陈某2列为被害人。考虑到林盛灌仅以资金周转为由，未虚构事实，通过苏某向黄瑾的公司借款，苏某系该借款的担保人，又未实际帮林盛灌偿还相应的债务，而且从双方银行交易往来的记录来看，林盛灌前期都是把该笔借款的利息打给苏某，在知晓苏某从中赚取利息差后，就直接将部分利息打给黄瑾，即使按照控方的认定，苏某也不应该是被害人；陈某2系林德剑的朋友，之前林德剑以资金周转为由向陈某2借款40万元，已归还，后又以同样的理由向陈某2借款50万元，双方未签借条，也未约定利息，林德剑并无明显逃避债务的行为，综上，就现有证据而言，该两节不应认定为诈骗行为，故公诉机关对该两节的指控证据不足，不予支持，对林盛灌、林德剑及其辩护人提出该两节系民间借贷，不应认定为诈骗的意见予以采纳。
本院认为，被告人林盛灌、林德剑以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。林盛灌、林德剑以合伙经营澳门洗码项目、放水生意等理由，从被害人林某3处骗取大量钱款，并将大部分款项用于支付个人债务、赌博等，致使涉案款项不能返还，足见其具有非法占有的目的，其辩护人提出林盛灌、林德剑不具有非法占有的故意，不构成诈骗罪的理由，于法不符，不予采纳。考虑到林盛灌系本案的起意者，本案大部分款项又被其使用，虽有自动投案的行为，但并未如实供述自己的罪行，当庭的认罪态度较差，可酌情从重处罚；林德剑归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林盛灌犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月16日起至2028年2月15日止。罚金款限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人林德剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月4日起至2027年2月3日止。罚金款限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令被告人林盛灌、林德剑共同退赔634.98万元返还给被害人林德煌、董月仙；林德剑单独退赔70万元返还给被害人林德煌、董月仙。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨国智
代理审判员 陈小希
人民陪审员 兰慧军
二〇一六年十一月九日
书 记 员 蒋 罕