内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扎鲁民初字第1899号
原告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称豫鑫公司）。
委托代理人付文清，女，1969年10月26日出生，蒙古族，内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司蒙泰家园项目经理。
委托代理人张久辉，内蒙古铭真律师事务所律师。
第一被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司。（以下简称鸿运市政公司）
委托代理人崔占山，内蒙古义源律师事务所律师。
委托代理人刘亚明，内蒙古义源律师事务所律师。
第二被告李有财，男，1962年11月20日出生，汉族，扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司蒙泰家园项目部经理。
原告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司与被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司、李有财建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司委托代理人张久辉，被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司委托代理人崔占山、刘亚明，被告李有财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告豫鑫公司诉称，2012年7月10日，原被告订立了蒙泰家园小区一、二号楼建设工程施工合同（书面合同于2012年11月8日签订）。按合同约定，原告将蒙泰家园小区一、二号楼建设工程承包给了被告，工程总造价为14524807.6元（合同标的为18467560.95元，但实际工程为14524807.6元，余
3942753.35元为待建工程，没有实际施工），承包方式为包工包料，开工时间为2012年7月15日，竣工时间为2013年8月30日。合同订立后被告开始施工，由于被告耽误工期，一直到2014年5月9日才交付验收。按合同约定，“因承包人原因造成工程延误，必须向发包人给予每天按工程总造价的2%赔偿，被告应当于2013年8月30日交工，但直到2014年5月9日才交工，造成工程延误90天（实际延误250天，减去合理停工时间即2013年11月10日至2014年4月20日期间的自然停工期），90天×14524807.6元×2%=26144652.6元。因此要求法院判决被告赔偿原告工程延误款26144652.6元。在开庭审理之前，原告以重新计算赔偿工程延误款为由将此款减少为要求被告赔偿5000000元”二、要求人民法院依法解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；三、要求人民法院依据原告与被告签订的《建设工程施工合同》中建筑平米单价结算被告已完成部分的工程价款；四、要求被告立即清除原告开发的鲁北镇蒙泰家园一号楼南侧施工围墙、大门、更夫门房。原告在法庭辩论终结前减少了诉讼请求，即放弃第一、二、三项诉讼请求，保留第四项诉讼请求。
第一被告鸿运市政公司辩称，一、原告开发的扎鲁特旗蒙泰家园小区建设工程，因其没有依法取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》，违反法律强制性规定，原、被告双方于2012年11月10日订立的《建设工程施工合同》无效。合同无效，工程已于2014年5月9日验收交付给原告，依法产生参照合同价款据实结算的法律关系，原告的诉讼请求失去合同依据，不能成立。请求人民法院依法确认合同无效，驳回原告诉讼请求。对于因原告过错致使合同无效给被告造成的损失及原告欠被告工程款531万元的事实，被告在本案终结后将另行向原告提起民事诉讼；二、原告起诉被告李有财个人，属于主体错误。李有财是第一被告授权委派的蒙泰家园项目部负责人，凡与该工程项目有关的职务行为均由第一被告承受，与李有财个人无关。
第二被告李有财辩称，第二被告的行为属于职务行为，与个人无关。
根据原、被告的陈述和答辩意见，确认本案无争议事实为：位于扎鲁特旗鲁北镇辽河路南段西侧一中北的扎鲁特旗蒙泰家园小区，一号商业二号商业、住宅综合楼建筑工程未经过招投标。
争议焦点为：一、本案争议所涉及的蒙泰家园小区一、二号商业住宅综合楼建筑工程《建设工程施工合同》签订的主体是谁？该合同是否具备无效的法定事由？二、二被告是否应履行蒙泰家园一号楼南侧施工围墙、大门、更夫门房的清除义务？
原、被告对上述无争议事实和争议焦点均无异议。
原告豫鑫公司为了证明自己的主张提供以下证据：
一、2007年9月10日扎鲁特旗发改委扎发改字（2007）86号文件；2007年4月24日扎鲁特旗人民政府扎政字（2007）53号文件；建设工程规划许可证一份；建设工程施工许可证；建设用地批准书；建设工程报建表；住建局，旗政府对有关建设许可证期限进行的延长。证明：原告开发的本案争议工程经过相关部门审批。
第一被告质证为，对原告举的上述证据的真实性合法性无异议，但对关联性有异议。原告举的是一期工程的审批手续，第一被告施工的是二期工程因此该证据与本案无关。
第二被告质证为，同意第一被告的质证意见。
本院认证为，该组证据来源合法，内容客观真实，为有效证据，予以采信，能够证明，2007年4月24日扎鲁特旗人民政府下发扎政字（2007）53号《扎鲁特旗人民政府关于确定扎旗豫鑫房地产开发公司开发建设蒙泰家园住宅小区建设用地的通知》，确定蒙泰家园住宅小区用地范围为东临辽河路，西至农电局东立巷，北从鑫荣公司，南到鲁北一中门前路。开发商业和住宅20栋，分三期进行，第一期8栋，拆迁范围从鲁北一中门前路至鑫荣公司，南北距离221米，东西距离从辽河路往西约75米。一期工程必须在2008年12月30日前竣工验收，逾期将依据有关规定收回用地；2007年9月10日扎鲁特旗发展和改革委员会下发扎发改字（2007）86号《关于豫鑫房地产开发公司开发蒙泰佳园一期的批复》，同意建设蒙泰佳园一期，建设地址为鲁北一中北侧，辽河路南段西侧。建设综合楼8栋，总建筑面积为3万平方米；2007年9月2日该项目取得了建设用地规划许可证，用地位置在鲁北一中北侧，辽河路南段西侧，用地面积15470平方米，在蒙泰家园规划图中显示1号楼、2号楼属于一期工程规划范围内；2007年9月28日蒙泰佳园小区取得了建设用地批准书，取得了四至为东至辽河路，南至鲁北一中，西至农电局东，北至鑫荣公司国有土地使用权，有效期自2007年9月至2008年9月；建设工程施工许可证，工程名称是蒙泰综合楼且施工单位并非本案第一被告与本案争议所涉及工程没有关联性，故不予采信；建设工程报建表与本案没有关联性，不予采信。
二、2012年11月10日《建设工程施工合同》一份。证明：原告与第二被告签订合同，第二被告承建了原告开发的蒙泰小区一、二号商住楼，第二被告挂靠第一被告的资质。
第一被告质证为，对合同的真实性合法性没有异议，签订合同的主体是第一被告，第一被告与第二被告之间是授权法律关系，第一被告授权第二被告以第一被告的名义办理蒙泰家园一号二号楼相关的全部事宜。
第二被告质证为，同意第一被告的质证意见。
本院认证为，在该份《建设工程施工合同》的第一部分《协议书》中，建设工程的发包方由委托代表人付文清和承包方由委托代表人李有财签字，在合同第三部分专用条款中明确约定第二被告为项目经理，虽第一被告没有在合同上加盖公章，但对第二被告签订合同的事实亦予以认可，故不能证明第二被告挂靠第一被告承建该工程的事实。
三、第一被告的反诉状一份，2014年12月25日拍摄的照片六张。证明：本案争议的工程已经于2014年5月9日竣工交付，但二被告至本案开庭前一日仍然没有拆除用于施工的围墙、大门、门房，将一号楼商铺全部封住，严重影响拆迁户回迁和原告对外出租。
第一被告质证为，对2014年5月9日竣工交付的事实和没有拆除围墙、大门、门房的事实没有异议，原告说严重影响回迁户、商铺出租由于原告没有用地规划许可证就没有商品房出售许可证因此不存在出租和对外销售，没有任何依据要求我方拆除，要求拆除必须要赔偿相关损失和费用。
第二被告质证为，没有意见。
本院认证为，该组证据能够证明，由第一被告建设的围墙、大门、门房没有拆除的事实。
第一被告鸿运市政公司为了证明自己的主张提供以下证据：
一、出示第一被告申请法院调取的存放于扎鲁特旗公安局经侦大队卷宗中的，扎鲁特旗规划局于2014年9月22日出具的证明一份。证明：原告向第一被告发包的扎鲁特旗蒙泰家园小区未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，该工程属违法建筑。
原告质证为，对真实性没有异议，这份证据也能证明原告开发建设工程经住建局、旗政府同意对2007年的审批进行了期限延展并取得了建设用地规划许可证，不能证明第一被告主张的该工程是违法建筑。
第二被告质证为，没有意见。
本院认证为，该证据能够证明，蒙泰家园小区一期（一栋5625.37平方米，2007年批）手续齐全。2013年第一次规委会对蒙泰家园小区方案重新调整审核，重新划分了建设期，一期占地18275.32平方米（不包括2007年已建部分），已办理《建设用地规划条件书》，至2014年9月22日未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
二、复举2012年11月10日《建设工程施工合同》一份。证明：合同的主体发包方是原告，承包方是第一被告，原告与第一被告之间存在承揽工程的法律关系。
原告质证为，这份合同恰恰证明了第二被告挂靠第一被告承揽原告开发的一二号楼建设工程施工。
第二被告质证为，第二被告受第一被告的委托签订的施工合同。
本院认证为，该证据能够证明，2012年11月10日，原告与第一被告之间签订了《建设工程施工合同》，约定由第一被告承建蒙泰家园小区一号商业、二号商业、住宅综合楼建筑工程，在该合同第一部分即协议书中原告作为发包人由其委托代表人付文清签字并加盖原告公章，第二被告作为承包人委托代表人签字，第一被告未加盖公章的事实。
三、2012年7月17日的授权委托书。证明：第一被告授权第二被告为本公司代理人，办理蒙泰家园一、二号综合楼与之相关的全部事宜。
原告质证为，原告没有收到过这份委托书。
第二被告质证为，没有意见。
本院认证为，该授权委托书系二被告之间签订，未作为合同的一部分，且原告不予认可，故不予采信。
第二被告李有财没有证据提供。
经审理查明，2007年4月24日扎鲁特旗人民政府下发扎政字（2007）53号《扎鲁特旗人民政府关于确定扎旗豫鑫房地产开发公司开发建设蒙泰家园住宅小区建设用地的通知》，确定蒙泰家园住宅小区用地范围为东临辽河路，西至农电局东立巷，北从鑫荣公司，南到鲁北一中门前路。开发商业和住宅20栋，分三期进行，第一期8栋，拆迁范围从鲁北一中门前路至鑫荣公司，南北距离221米，东西距离从辽河路往西约75米。一期工程必须在2008年12月30日前竣工验收，逾期将依据有关规定收回用地；2007年9月10日扎鲁特旗发展和改革委员会下发扎发改字（2007）86号《关于豫鑫房地产开发公司开发蒙泰佳园一期的批复》，同意建设蒙泰佳园一期建设地址为鲁北一中北侧，辽河路南段西侧。建设综合楼8栋，总建筑面积为3万平方米；2007年9月2日该项目取得了建设用地规划许可证，用地位置在鲁北一中北侧，辽河路南段西侧，用地面积15470平方米，在蒙泰家园规划图中显示一号楼、二号楼属于一期工程规划范围内；2007年9月28日蒙泰佳园小区取得了建设用地批准书，取得了四至为东至辽河路，南至鲁北一中，西至农电局东，北至鑫荣公司国有土地使用权，有效期自2007年9月至2008年9月。
另查明，蒙泰家园小区一期（一栋5625.37平方米，2007年批）手续齐全。2013年第一次规委会对蒙泰家园小区方案重新调整审核，重新划分了建设期，一期占地18275.32平方米（不包括2007年已建部分），已办理《建设用地规划条件书》，至2014年9月22日未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
再查明，2012年11月10日，原告与第一被告之间签订了《建设工程施工合同》，第一被告承包位于扎鲁特旗鲁北镇辽河路南段西侧一中北的扎鲁特旗蒙泰家园小区，一号商业二号商业、住宅综合楼建筑工程，在该合同第一部分即协议书中原告作为发包人由其委托代表人付文清签字并加盖原告公章，第二被告作为承包人委托代表人签字，在合同第三部分专用条款中明确约定第二被告为项目经理，第一被告未加盖公章，该工程未经过招投标。该工程2014年5月9日交付给原告，由第一被告建设的围墙、大门、门房没有拆除。
本院认为，《中华人民共和国城市规划法》规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程虽于2007年取得了《建设用地规划许可证》，但2013年第一次规委会对蒙泰家园小区方案重新调整审核，重新划分了建设期，一期工程未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，至2014年9月22日发包人尚未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等行政审批手续的工程，至一审庭审辩论终结前亦未提供上述两证，因此其与承包人签订的建设工程施工合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。根据原国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第（一）项规定，原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》所建设的项目为商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目且施工单项合同估算价在200万人民币以上，故依法属于必须进行招标的工程项目，而此工程未经招标而签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须招标，而未招标或中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效，因此，原告与第一被告签订的《建设工程施工合同》无效。对于原告诉请要求被告拆除由其施工一号楼南侧施工围墙、大门、更夫门房，在合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此虽原、被告之间签订的《建设工程施工合同》无效，但第一被告仍有权在原告转移占有该工程后参照合同取得工程款，依据该合同约定，承包人应交工前清理现场达到专用条款约定的要求，故在其取得的工程款中理应包含清理施工现场所支出的费用，因此承包人应履行清理现场拆除施工围墙、大门、更夫门房的义务。综上，对原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国国家发展计划委员会令》第3号第三条第（五）项、第七条第（一）项之规定，判决如下：
一、第一被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内拆除由其建设的扎鲁特旗鲁北镇蒙泰家园一号楼南侧施工围墙、大门、更夫门房；
二、第二被告李有财在本案中不承担民事责任。
案件受理费100元，由第一被告扎鲁特旗鸿运市政工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 满 都 拉
审 判 员 陈 美 丽
人民陪审员 吕 红 娟
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 巴图白乙拉