河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终937号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司，住所地：新乡市道清路与振中路交叉口西北角。
统一社会信用代码�91410700667225486W。
负责人：崔建齐，总经理。
委托诉讼代理人:贺德利，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔维梁，男，1990年12月18日出生，汉族，住河南省辉县。
委托诉讼代理人：朱战文，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐德华，男，1975年2月27日出生，汉族，住河南省卫辉市。
委托诉讼代理人：郭富祥，男，1957年4月8日出生，汉族，住河南省新乡县。
被上诉人（原审被告）：刘峰斌，男，1981年12月1日出生，汉族，住辉县。
委托诉讼代理人：李海云，男，1967年9月19日出生，汉族，住河南省辉县。
被上诉人（原审被告）：新乡市众铭运输有限公司，住所地：辉县市文昌大道与学院路交叉口。
组织机构代码：56370869-4。
法定代表人：郭向阳，总经理。
委托诉讼代理人：侯玉帅，公司员工。
委托诉讼代理人：陈亚帅，河南百泉律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孔维梁、徐德华、刘峰斌、新乡市众铭运输有限公司（以下简称众铭公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。保险公司的委托诉讼代理人贺德利，孔维梁的委托诉讼代理人朱战文，徐德华的委托诉讼代理人郭富祥，刘峰斌的委托诉讼代理人李海云，众铭公司的委托诉讼代理人侯玉帅、陈亚帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：改判上诉人在交强险限额内承担66503元（不服金额204995.66元）。
事实与理由：一、肇事车辆事故发生时未年审，三者险不应赔偿。二、护理费、误工费标准计算错误，被扶养人生活费计算错误。三、鉴定费、评估费、施救费等间接损失不应赔偿。
孔维梁辩称，一审判决保险公司在三者险范围内承担赔偿责任，适用法律正确。一、上诉人未就免责条款进行提示及明确说明。未及时进行车辆年检不准上道路行驶并没有明确的法律规定，非法律行政法规中的禁止性规定情形，因此，不适用于保险法司法解释二第十条的情况。二、一审认定的护理费、被扶养人生活费正确。护理费住院意见两人护理有明确的病历记载，被扶养人的计算年限，事发是一个是一岁，一个是四岁，一审认定正确。三、评估、鉴定、施救是为了查明案件实施情况产生的必要的合理的费用，应由保险公司承担。四、一审认定的误工费标准错误，应当按照交通运输业的行业标准进行认定，孔维梁在一审中提交的判决书以及车辆所有权证、驾驶证、道路运输经营许可证、道路运输证等证据足以证明孔维梁从事交通运输行业多年。上诉人认为孔维梁在实习期内不得驾驶大货车从事营运，是对法律的错误认识，实习期内不得驾驶牵引挂车，而非营运车。在事故发生时，孔维梁驾驶的也不是牵引挂车，所以应认定其是从事交通运输行业并按此支持其误工费的计算。
徐德华辩称，请求维持原判，同意孔维梁的意见。
刘峰斌辩称，驳回上诉，维持原判。
众铭公司辩称，一、根据道路交通安全法及实施条例，仅规定没有取得驾驶证、汽车报废等情况不得上路行驶，没有规定未年检的车辆不得上路行驶。上诉人第一条理由在本案是不能适用的。本案事故的发生也�非因机动车车辆性能上的缺失所致，车辆是否年检与事故的发生没有因果关系，保险公司对其条款除了提示之外还应当尽到明确说明的义务，上诉人第一点上诉理由不能成立。二、护理费、被扶养人生活费、误工费计算正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
孔维梁向一审法院起诉请求：1、判令徐德华、刘峰斌、众铭公司、保险公司赔偿医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚恤金、被抚养人生活费、交通费、车辆损失费、施救费、鉴定费、评估费等共计282878.34元；二、保留主张后续治疗费的权利。
一审法院认定：1、辉县市公安交通警察大队作出的公交认字【2016】第467号道路交通事故认定书，内容客观真实，程序合法，对道路交通事故认定书的证明力予以确认；2.新乡市中一价格评估有�公司做出的新中价估字（2016）第363号道路交通事故车物损失估价意见书予以确认，对孔维梁住院期间护理人数为二人的主张予以采纳；3.孔维梁的误工费应按农、林、牧、渔业的标准计算为宜；4.对众铭公司提供的挂靠协议的证明力不予确认，众铭公司和刘峰斌应承担连带责任。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。机动车之间发生事故的，由过错的一方承担赔偿�任。本案中，徐德华作为刘峰斌雇佣的司机，与刘峰斌之间形成了劳务关系，徐德华违章驾驶机动车发生事故，且负事故全部责任，刘峰斌应承担侵权责任，并对孔维梁的损失承担赔偿责任，徐德华不承担责任。故孔维梁要求刘峰斌赔偿损失的请求予以支持，但孔维梁要求徐德华赔偿的请求不予支持；众铭公司作为被挂靠人应与刘峰斌连带承担赔偿责任。因事故车辆在保险公司投保有交强险和商业三者险，故孔维梁要求保险公司在保险范围内承担赔偿责任的请求予以支持。孔维梁的合理损失为：1.医疗费91189.34元，2.住院伙食补助费660元（15元×44天），3.营养费660元（15元×44天），4.误工费9843.9元（28976元/年÷365天×124天），5.护理费15051.48元（30864元/年÷365天×88天加上30864元/年÷365天×90天所得），6.残疾赔偿金37323.94元，包括残疾赔偿金23876.6元（10853元/年×20年×11%�，被抚养人生活费13447.34元，其中孔垂涵的生活费6072.99元（7887元/年×14年÷2人×11%），孔垂谦的生活费7374.35元（7887元/年×14年÷2人×11%），7.车辆损失99870元，8.车损评估费3000元，9.车辆技术鉴定费500元，10.施救费6500元，11.上肢矫形器300元，12.交通费600元，13.精神抚慰金6000元，14.伤残鉴定费1900元，共计273398.66元。保险公司应赔偿孔维梁各项损失为271498.66元（273398.66元减去1900元所得），刘峰斌与众铭公司连带赔偿孔维梁伤残鉴定费1900元。
综上所述，孔维梁要求被告赔偿医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚恤金、被抚养人生活费、交通费、车辆损失费、施救费、鉴定费、评估费等共计282878.34元的诉讼请求部分予以支持。原审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于判决生效后十五日内赔偿孔维�医疗费、误工费等各项费用共计271498.66元；二、刘峰斌于判决生效后十五日内赔偿孔维梁伤残鉴定费1900元，新乡市众铭运输有限公司对此款项承担连带清偿责任；三、驳回孔维梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5543元，由刘峰斌、新乡市众铭运输有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：2016年3月16日04时40分左右，徐德华驾驶登记所有人为众铭公司的豫Ｇ×××××号大货车沿三原线由东向西行驶至孟电水泥厂门口西时驶入路左侧与相对方向孔维梁驾驶的豫Ｅ×××××号车发生交通事故，造成徐德华、孔维梁受伤、两车损坏的交通事故。2016年3月28日，辉县市公安交通警察大队作出公交�字【2016】第467号道路交通事故认定书，认定徐德华负事故的全部责任，孔维梁无责任，徐德华驾驶的豫Ｇ×××××号大货车在保险公司处投保有交强险及商业第三者责任保险（100万）。2016年7月18日，经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，孔维梁左上肢损伤评为十级伤残，左下肢损伤评为十级伤残。其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为180日。
2015年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为28849元/年。2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为30482元/年。
本院认为：关于保险公司应否在商业三者险范围内免责及评估费、鉴定费、施救费等间接损失应否免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在一、二审诉讼中，上诉人均未提交投保单原件，不能举�证明其已对免责条款进行明确说明和提示义务，上诉人主张豫Ｇ×××××号车未年检应在商业三者险内免责及评估费、鉴定费、施救费等间接损失免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于护理费，一审按照30864元/年的标准计算错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定，孔维梁受伤后入院治疗，医嘱显示住院期间需陪护贰人，按照2015年河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资30482元/年的标准计算为14865.19元（30482元/年÷365天×44天×2人+30482元/年÷365天×180天×50%）。
关于误工费的计算标准，一审按28976元/年的标准计算错误，应按照2015年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28849元/年的标准计算为9800.76元（28849元/年÷365天×124天）。
关于被扶养人生活费的计算标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”孔维梁与刘莹莹系夫妻关系，两人育有二子女，孔维梁之女孔垂涵出生于2011年9月20日，孔维梁之子孔垂谦出生于2014年3月29日，孔维梁评残日为2016年7月18日，孔维梁在一审提交了孔垂涵、孔垂谦的出生证明，上诉人对两人的出生证明无异议。孔垂涵的生活费计算为5639.21元（7887元/年×13年÷2人×11%），孔垂谦的生活费6940.56元（7887元/年×16年÷2人×11%），被抚养人生活费共计12579.76元，根据被扶养人生活费计入残疾赔偿金的规定，孔维梁的残疾赔偿金共计36456.36元（23876.6元+12579.76元）。
孔维梁的合理损失为：1.医疗费91189.34元，2.住院伙食补助费660元，3.营养费660元，4.误工费9800.76元，5.护理费14865.19元，6.残疾赔偿金36456.36元，7.车辆损失99870元，8.车损评估费3000元，9.车辆技术鉴定费500元，10.施救费6500元，11.上肢矫形器300元，12.交通费600元，13.精神抚慰金6000元，14.伤残鉴定费1900元，共计272301.65元。保险公司在交强险和商业三者险的范围内赔偿孔维梁各项损失270401.65元（272301.65元—1900元），刘峰斌与众铭公司连带赔偿孔维梁伤残鉴定费1900元。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初1387号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿孔维�医疗费、误工费等各项费用共计270401.65元；
三、刘峰斌于本判决生效后十五日内赔偿孔维梁伤残鉴定费1900元，新乡市众铭运输有限公司承担连带赔偿责任；
四、驳回孔维梁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审案件受理费负担部分；二审案件受理费4375元，由孔维梁负担25元，中国人寿财产保险股份有限公司新乡市中心支公司负担4350元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 浮代飞
二〇一七年四月二十五日
书记员 任禹豪