广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第948、949号
上诉人（原审原告）：黄励宁。
委托代理人：冯计明，广东衡仁律师事务所律师。
委托代理人：邝艳霞。
上诉人（原审被告）：陈小流。
委托代理人：梁利。
委托代理人：林伟科，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：黄海燕。
委托代理人：冯计明，广东衡仁律师事务所律师。
委托代理人：邝艳霞。
上诉人黄励宁、陈小流因不当得利纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1857、2288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
黄励宁向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告将强占和强借款304159元及利息267687元，合计为571846元，偿还给原告。二、被告将强占3万元及利息16200元，合计为46200元，偿还给原告。二、本案诉讼费用应由被告负担。
主要事实和理由：原告是独家经营个体工商户，当时原告厂员工8人，被告家族员工已占7人。被告也是原告员工，司机兼生产管理工作。在这样情况下，于2008年6月至2009年12月原告厂货款，纯利为：281034元。但被告强要原告分配纯利30%，还要工资，原告无选择地步，只好分配被告：84310元。被告还要买冰塘国墅园B4栋903房，所以强要原告借款及货款也要拿走。单位如下：有灿盛红品厂：姚厂长。悦晨印刷有限公司：王石岳。睿文印刷厂：四川仔洗老板。绘美彩印有限公司：杨柳和唐生老板。惠东新现代印刷有限公司：胡民康。友诚印刷有限公司：李强。于2010年11月至2012年4月，13单（买房、装修，家具及电器等费用款)，合计：190749元。被告于2008年6月至2012年2月，强占原告款为：29100元，总合计为：304159元。被告曾多次恐吓原告和女儿黄海燕，并且向其他老板狂言，若原告敢起诉被告，就整死原告孙子“有录音为证”。原告多次及通过他人叫被告来协商解决，被告至今拒绝解决。被告强行要求原告给其爱人冯玲芳手机缴纳话费多年，后原告停止为其爱人缴纳电话费，因此被告于2012年4月20日下午2时不顾原告阻止，强行将原告工厂电闸打下并口出狂言：要工厂停工几个月。次日，被告强迫原告的女儿黄海燕前往柏艺公司将2009年至2012年2月柏艺公司欠原告的加工费62267.23元转叁万元给被告。原告得知后，原告与柏艺公司老板多次通知被告前来协商处理，被告至今拒绝协商解决。
陈小流辩称，一、被答辩人主张诉讼请求的标的也系原黄励宁与陈小流以及第三人黄海燕于2008年6月至2012年4月期间合伙经营惠州市惠城区超达文化用品烫金厂期间内部产生正常业务往来款，答辩人书写留下的所有票据均系合伙期间内部做账所要求的入账凭证，三方对于合伙期间所有事务已经结算、处理完结，并不属于黄励宁主张的不当得利。截止开庭前，被答辩人还欠答辩人合伙款项余款48400元未付。另外，被答辩人主张的损失、费用也已经超过诉讼时效，不应该支持。二、本案件案由不应当认定为不当得利，而应该是合伙纠纷。
黄海燕称，一、陈小流明知道是在他与黄励宁吵架，黄海燕担心父亲黄励宁身体受到伤害及未经黄励宁授权的情况下才给陈小流出具单据。2014年4月20日，陈小流与父亲黄励宁发生激烈争吵，之后经常争吵，作为女儿的黄海燕十分担心自己的父亲黄励宁受到伤害，以为父亲黄励宁的确欠陈小流费用，与2014年4月28日按照陈小流的意思签署解决遗留问题的意见给陈小流。黄海燕再卷入本诉讼时，才知道父亲黄励宁未欠陈小流任何款。因黄励宁并不欠陈小流款项，故陈小流不应向黄海燕主张还款。二、2014年4月28日，黄海燕并未在惠州市惠城区超达文化用品烫金厂（下称超达厂）任职，在不知情的情况下代表父亲黄励宁就超达厂签订的文书因无权而无效，当然无效。综上，黄海燕向陈小流出具解决超达厂的文书因无权而当然无效，陈小流的诉求依法应当予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告原系惠州市惠城区超达文化用品烫金厂（以下简称超达厂）的经营者，2012年8月30日变更为第三人。原告与第三人系父女关系。被告长期在该厂工作。被告称以2008年6、7月份的支出款125432元作为出资额入伙超达厂并且占用该厂30%的份额。对于被告入伙超达厂的事实，原告予以确认。双方称当时仅有口头约定，没有书面的合伙协议。但对于被告的实际出资额，原告提出异议，认为被告出资款125432元中的29552元系原告方垫付，被告实际出资款应为95880元，所对应的分配款应当退还原告。对于该29552元出资款，被告称已交给第三人用于支付广州市金港实业有限公司的胶水费，但未提供相应的证据予以证明，第三人亦予以否认。庭审时，被告确认从2008年6月至2012年6月，已领取了319738元分配款。对于被告已领取的款项，原告予以确认。
原审判决理由和结果
原审法院认为，被告主张入伙超达厂，原告予以认可，对于双方确认的事实，未违反法律法规的强制性规定，本院予以认可。鉴于双方没有签订书面的合伙协议，未建立完善的财务制度，对于合伙过程中产生的权利义务，以双方在本案审理过程中确认的事实及依据民事诉讼证据规则所确定的举证责任予以认定。对于被告主张的以2008年6、7月份的支出款125432元作为出资款入伙超达厂，但对于其中的29552元，被告未提证据证明已经履行实际出资义务，原告亦不予认可。因此，被告应当承担举证不利的法律后果。被告未出资额占总出资的比例为23%，该部分所对应的分配款应当退还原告，鉴于被告已领取了319738元，因此被告应当退还原告73539.74元（319738元×23%）并支付相应的利息。原告的其他诉讼请求缺乏依据本院不予支持。依照《民法通则》第三十条、第三十二条，《民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、被告陈小流应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告黄励宁付还73539.74元并支付利息（利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，以人民币73539.74元为本金，自2014年8月26日起计至本息清偿之日止）。
二、驳回原告黄励宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费合计5714元（原告已预交），由原告黄励宁负担5000元，被告陈小流负担714元。
当事人二审的意见
上诉人陈小流不服原审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人出资不足应退还分配款73539.74元,属于认定事实不清,适用法律错误。
1、双方合伙期间所有账目已经结清,并不存在上诉人出资不足情形。
上诉人于被上诉人合伙经营惠州市惠城区超达文化用品烫金厂期问的内部产生正常业务往来款,三方对于合伙期问所有事务已经结算、处理完结。为此,有被上诉人黄海燕出具的结算条为证。
再者,合伙期间双方并未明确上诉人应当出资的具体数额,仅仅约定上诉人享有30%的分红权。假设上诉人确实存在出资瑕疵情形,亦不影响上诉人对分红权的行使。一审法院依据所谓出资不足应退还分配款没有事实和法律依据。
2、上诉人将涉案胶水款移交财务即被上诉人黄海燕,被上诉人黄海燕在相关的结算清单中也予以认可。因此,被上诉人未实际支付胶水款的后果不应当由上诉人承担。
被上诉人主张上诉人本实际支付涉案胶水款而向上诉人出具相关的结算清单,不符合常理。从被上诉人提交的证据清单可以看出,被上诉人对于合伙期间上诉人账目是记录非常清楚,对于上诉人的款项往来均是凭据入账。现在时隔多年后却主张当时是无票入账,无法令人信服!被上诉人在接收到上诉人款项后,不管是出于任何原因导致涉案胶水款未付,其相关法律后果均不应当由上诉人承担。
3、一审法院认定上诉人因对涉案胶水款承担举证不利后果，属于认定事实不清,属于法律错误。
如前文所述,被上诉人对于合伙期间上诉人的账目记录非常清楚，对于上诉人的款项往来均是凭据入账。相关胶水款也是由上诉人向被上诉人移交现金后由被上诉人入账并进行月结。被上诉人出具的月结算清单己经非常明确记载涉案胶水款已经由上诉人向被上诉人支付现金并入账。
二、上诉人多次提出被上诉人的诉求已经超过诉讼时效。
上诉人于被上诉人合伙发生在2008年6月至2012年2月期间。被上诉人仅仅是在2014年8月份以后才主张所谓不当得利要求上诉人退款原告以相关入账凭证主张不当得利。因此,假设依据法律规定上诉人应当退还相关款项，被上诉人的诉求主张也已经超过诉讼时效，不应该支持。综上，请求法院依法判令：1、撤销原审判决,改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人黄励宁不服原审判决上诉称，一、被上诉人未提供证据证明其已经实际履行125432元的出资义务,其应当承担举证不利的法律后果,一审法院认定其实际出资95880元属认定事实错误,且证据不足。
被上诉人与上诉人经口头约定,被上诉人入伙惠州市惠城区超达文化用品烫金厂,并应履行出资义务,然而,被上诉人并未按约定履行其出资义务。被上诉人主张其已经以2008年6、7月份的支出款125432元作为出资额入伙惠州市惠城区超达文化用品烫金厂并占有惠州市惠城区超达文化用品烫金厂30%的份额,但上诉人对被上诉人实际出资额未予以认可,且被上诉人不仅未提供的证据证明其已经履行29552元的出资义务,也未提供充分证据证明其已经实际支出95880元并作出出资额出资。根据鼓高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中,被上诉人应当承担举证不利的法律后果。
二、出资是合伙人的基本义务,也是其取得合伙人资格的前提,被上诉人未实际履行出资义务,并不能享有分配盈余的权利,故被上诉人应当返还多分配的款项319738元。
综上,一审法院在处理该案时证据不足、认定事实错误,被上诉人并无证据证明其已经实际履行出资义务,故其应向上诉人返还分配款。上诉人为了维护自身合法权益,特依法提出上诉,请贵院以事实为依据,以法律为准绳,支持上诉人的上诉请求,以维护法律的公平，依法判令：1、撤销原审判决;2、被上诉人向上诉人退回多分配的款项319738元;3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查,1、由黄海燕记载的陈小流2008年6月、7月出资记录显示,陈小流在2008年6月出资款包括“胶水款32480+29552元”等合计102092元、7月出资23340元，合计125432元。二审中，黄励宁认为陈小流2008年6月、7月出资记录是其女儿黄海燕所写，但认为该出资额是根据陈小流预先报的数而作的记录，之后陈小流实际并未出资；2、黄励宁在一、二审均认为广州市金港实业有限公司（下称金港公司）送货单中的295520元胶水款本应由陈小流支付的，但陈小流未予支付，该款由黄励宁代为支付；3、二审中，黄励宁出具了由金港公司于2008年6月11日开具的送货单及证明，黄励宁认为该送货单中的32480元即是陈小流6月出资记录中的32480元，该笔款本是陈小流应付的款，但因陈小流未支付，而由其代付。
本院判决理由和结果
本院认为，双方当事人对原审判决认定黄励宁和陈小流从2008年6月起存在合伙关系以及双方约定陈小流的合伙出资额为125432元、占股份30%,均不持异议,本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见,本院归纳本案二审争议的焦点是:陈小流入伙后是否足额出资。
黄励宁认为依约定,陈小流合伙出资额为125432元,但陈小流实际并未出资,为证明其主张，黄励宁提交了一份由黄海燕本人记载的陈小流出资记录和有黄励宁、黄海燕、陈小流分别签名的《广州市金港实业有限公司送货单》以及金港公司开具的收到超达烫金厂支付32480元货款的证明等。陈小流则认为其已足额出资,并不存在欠29552元胶水款未支付的情况，为此提交了由黄海燕记载的陈小流2008年6、7月的出资记录。对此本院认为,首先,黄海燕记载的陈小流2008年6月和7月的出资记录已载明陈小流的出资额为125432元;其次,黄励宁并未提交任何证据证明陈小流拖欠金港公司29552元胶水款未付和该29552元胶水款已由黄励宁、黄海燕代为支付；其三，黄励宁提交的金港公司开具的收到超达烫金厂支付32480元货款的证明，只是写明金港公司收到超达烫金厂（黄海燕）货款32480元，并未写明该货款系陈小流所欠，且与该货款相关的送货单的购货人是黄海燕。另外，该送货单的货款32480元与陈小流2008年6月出资记录中的32480元是否有关，黄励宁并未提交证据证明；其四，除上述两笔合计62032元黄励宁主张陈小流未支付、而实际已支付的出资款外，陈小流是否还存在应支付而未支付的其余出资款行为，黄励宁并无证据证明。综上，黄励宁主张陈小流未履行出资义务,理由不成立,本院不予支持。根据黄海燕记载的陈小流2008年6月和7月的出资记录可以认定，陈小流已足额出资125432元。原审判决认定陈小流未出资额为29552元和陈小流应退回分红款73539.74元及相关利息错误,本院予以纠正。
综上所述,上诉人黄励宁上诉缺乏事实和法律依据,上诉人陈小流上诉除诉讼费负担问题外其余有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第1857、2288号民事判决；
二、驳回黄励宁的诉讼请求；
三、驳回陈小流的其他上诉请求。
本两案一审受理费5714元，由上诉人黄励宁负担4759元，上诉人陈小流负担955元。两案二审受理费5714元,由上诉人黄励宁负担4759元（已预交）,上诉人陈小流负担955元。上诉人陈小流预交的4759元扣除应当承担的955元后，其余3804元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年九月七日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；