广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3790号
上诉人（原审被告）：深圳市蝶讯网科技股份有限公司。
法定代表人：贺鑫，董事长。
委托代理人：郭中亮，广东广深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董薰。
委托代理人：刘堂水，广东荣安律师事务所律师。
上诉人深圳市蝶讯网科技股份有限公司（以下简称蝶讯网公司）因与被上诉人董薰违法解除劳动合同赔偿金纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，蝶讯网公司在二审调查时提交《离职申请审批表》试图证明本案董薰离职原因系自行辞职。董薰主张2012年曾提出过辞职，该《离职申请审批表》系以2012年时的《离职申请审批表》变造而来。
本院认为，蝶讯网公司与董薰曾存在劳动关系，双方合法权益均受法律保护，关于蝶讯网公司的上诉请求和上诉理由，本院评析如下：
关于蝶讯网公司在二审调查时提交的《离职申请审批表》能否作为二审新的证据采纳的问题。本院认为，首先，蝶讯网公司在劳动仲裁阶段及原审对该《离职申请审批表》均未提交，亦未提及，董薰在原审庭审时主张在2012年曾向蝶讯网公司提交离职申请单辞职，蝶讯网公司对该主张予以否认，蝶讯网公司当时仍未指出董薰系2014年6月提交《离职申请审批表》辞职，故蝶讯网公司在原审实际否认存在董薰曾提出辞职的事实，对于逾期提交《离职申请审批表》存在故意或者重大过失；其次，董薰主张《离职申请审批表》系根据2012年提交的离职申请单变造而来，且在原审蝶讯网公司未主张存在《离职申请审批表》的情况下，董薰确实主张过2012年提交离职申请单辞职，故《离职申请审批表》的真实性难以认定；最后，蝶讯网公司于2014年7月16日对董薰作出开除处理，显示蝶讯网公司并未对董薰按辞职处理，故该《离职申请审批表》无法证明董薰离职原因系自行离职。综上所述，蝶讯网对于逾期提交《离职申请审批表》存在故意或者重大过失，该《离职申请审批表》的真实性难以认定，该《离职申请审批表》无法证明董薰离职原因系自行离职，故本院对蝶讯网公司在二审调查时提交的《离职申请审批表》不予采纳。
蝶讯网公司上诉请求无需支付董薰违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，蝶讯网公司以董薰在职期间与他人共同出资注册成立深圳市艺潮某某有限公司（以下简称艺潮公司），违反保密协议约定及竞业限制约定，其行为同时构成劳动合同法第三十九条规定的严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失为由，对董薰给予开除处理。蝶讯网公司该解除劳动合同行为是否合法系本案争议焦点，本院认为，本案双方于2011年8月20日签订了保密协议，约定董薰任职期间非经蝶讯网公司事先同意，不在与蝶讯网公司有业务竞争的单位内担任包括股东、合伙人等在内的任何职务，该协议合法有效，董薰应当信守协议，不应当与他人成立与蝶讯网公司有同类业务关系的艺潮公司，董薰该行为已违反在职期间的竞业禁止义务，也严重违背了劳动者对用人单位应遵守的最基本的忠实义务，对蝶讯网公司的正常经营管理造成严重影响。且举轻以明重，依照《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，用人单位可解除劳动合同，董薰任职期间与他人成立与蝶讯网公司有同类业务关系的艺潮公司，对蝶讯网公司工作任务造成的影响尤重，蝶讯网公司据此解除与董薰的劳动合同关系符合《劳动合同法》第三十九条规定，无需支付董薰违法解除劳动合同赔偿金。
蝶讯网公司上诉请求无需支付董薰2014年第二季度提成工资55000元。对此，本院认为，董薰每季度根据销售额领取提成工资，其中2013年第三、第四季度的提成工资均为65000元，2014年第一季度的提成工资为35000元。由于董薰确有证据证明其每季度均存在提成工资，已经完成举证，而蝶讯网公司对董薰2014年第二季度提成情况未予举证证明，应当承担举证不能的不利后果，原审据此判决蝶讯网公司支付董薰的2014年第二季度提成工资并无不当，本院予以确认。
蝶讯网公司上诉请求董薰支付竞业限制违约金672000元。对此，本院认为，董薰确有违反竞业禁止义务的行为，原审根据本案实际情况判决董薰支付的竞业禁止违约金并无不当，本院予以确认。蝶讯网公司对董薰违反竞业禁止义务行为造成的损失未充分举证，其主张的竞业限制违约金数额过高，本院不予支持。
蝶讯网公司上诉请求董薰返还所得收益71550元。对此，本院认为，虽然董薰在职期间与他人共同出资注册成立了艺潮公司，并收取了某源公司办公自动化系统的设计费用，但某源公司并非蝶讯网公司的客户，蝶讯网公司也未提交证据证明其所主张的艺潮公司营业收入系董薰泄漏其商业秘密而获取，故艺潮公司该营业收入与蝶讯网公司的商业秘密（客户清单）没有关系，蝶讯网公司依据保密协议请求董薰返还所得收益，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，蝶讯网公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决查明事实正确，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第三十九条第一款第（二）、（三）、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第517号民事判决第一、三、四项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第517号民事判决第二、五、六项；
三、驳回上诉人深圳市蝶讯网科技股份有限公司其他的上诉请求；
四、驳回被上诉人董薰其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市蝶讯网科技股份有限公司负担10元，被上诉人董薰负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冼 朝 暾
审 判 员 何 伟 云
代理审判员 沈 炬
二〇一五年九月十五日
书 记 员 林国荣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。