广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终739号上诉人（原审原告）：杨华明，男，汉族。委托代理人：吴付艳，广东优晟律师事务所律师。委托代理人：陈萍，广东优晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司连州分公司。负责人：刘柏忠。委托代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。委托代理人：郑洁，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘柏忠，男，汉族。被上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司。法定代表人：宁健红，总经理。委托代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。委托代理人：郑洁，广东经国律师事务所律师。原审第三人：清远市通发路桥工程有限公司。法定代表人：潘文烈，总经理。委托代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。委托代理人：周杰，广东劲龙律师事务所实习律师。上诉人杨华明因与被上诉人广州众磊建筑工程有限公司连州分公司（以下简称众磊连州公司）、刘柏忠、广州众磊建筑工程有限公司（以下简称众磊公司）及原审第三人清远市通发路桥工程有限公司（以下简称通发公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨华明上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判众磊连州公司偿还借款222万元及逾期还款利息40万元(利息暂计至2016年9月)；3、刘柏忠、众磊公司对该笔借款承担连带责任；4、众磊连州公司、刘柏忠、众磊公司承担本案的一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律有重大错误，作出歪曲事实的错误判决。1、一审法院无视连州市龙坪镇政府在《借款协议书》的所起证明及资金监管作用，认定上诉人没有支付事实是错误的。众磊连州公司、刘柏忠是承包X392工程的实际施工方，由于在施工过程中资金出现重大缺口，为了能按时交付工程，上诉人与众磊连州公司、刘柏忠在2015年4月2日达成《合作协议》，由上诉人自筹资金200万元代众磊连州公司、刘柏忠支付工程所需的材料款、沙石款等，众磊连州公司、刘柏忠以四个月内返还100万元作为投资回报，连州市龙坪镇政府作为X392线路工程的发包单位，为了确保上诉人投资资金及回报利润能安全、按时的得到回笼，当天也就是2015年4月2日在上诉人及众磊连州公司、刘柏忠签订的《合作协议》转化成《借款协议书》中盖章确认，该《借款协议书》是在龙坪镇人民政府的见证下签署的，并且龙坪镇人民政府作为X392线路工程的发包单位，对上诉人借款行为承诺在X392线的专项款中给予专款专用的资金监管。正是由于龙坪镇政府对X392线路的资金监管，上诉人才可放心的在X392线路投入资金。因此，上诉人的出借行为有龙坪镇政府的证明，一审法院却完全无视龙坪镇政府在《借款协议书》上的证明作用，认定上诉人无出借行为是认定事实的重大错误。2、上诉人与刘柏忠在连州市龙坪镇法律服务所、连州市龙坪镇人民调解委员会达成的《人民调解协议书》再一次印证，上诉人己履行了出借行为，一审法院又再一次忽视这一重大事实，做出错误判决。按照上诉人与众磊连州公司、刘柏忠达成的《借款协议书》内容，众磊连州公司、刘柏忠应在上诉人出借款行为后在四个月偿还300万元，但至《人民调解协议书》前众磊连州公司、刘柏忠仅支付40万元仍欠260万元，上诉人因无法正常回收投资款及利润，找到当时在《借款协议书》对上诉人承诺X392线路资金专项监管的龙坪镇政府主持解决矛盾纠纷，后经龙坪镇政府人民调解委员会及龙坪镇法律服务所从中调解，上诉人与刘柏忠于2015年10月10日达成《人民调解协议书》，《人民调解协议书》约定：龙坪镇政府在2015年10月20日前代众磊连州公司、刘柏忠向上诉人支付20万元，剩余的240万元欠款按月息2分计算利息；龙坪镇政府承诺对欠款的部分在省补款项到位后5个工作日内，由龙坪镇政府通过通发公司直接给上诉人。《人民调解协议书》达成后，上诉人于2015年10月23日收到龙坪镇政府通过通发公司代众磊连州公司、刘柏忠支付的20万元，2016年1月25日、5月3日上诉人收到通发公司代众磊连州公司、刘柏忠分别支付的10万元、8万元，至此，在龙坪镇人民调解委员会、龙坪镇法律服务所组织调解下达成的《人民调解协议书》后，上诉人收到通发公司代为支付的38万元。3、上诉人与被上诉人在庭审时都对还款的事实给予了确认，但这些证据都没有被一审法院采纳。对于以上还款事实，上诉人及众磊连州公司、刘柏忠在庭审时都明确承认，甚至通发公司都给予了确认，但是，单单连州市人民法院的法官却视而不见，竟然在判决书中写明:“由于原告提交的《收据》载明的现金交付与一般的交易习惯不符，仅凭原告提交的《收据》未能充分证实原告确已实际履行了《借款协议书》约定的出借款项给被告的义务，故原告仍需进一步举证证明其确己实际支付借款给被告的事实……”。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，上诉人与被上诉人在庭审时都明确确认了双方是借贷关系，非其他纠纷，上诉人与刘柏忠己在龙坪镇人民调解委员会的调解下达成了《人民调解协议书》，上诉人的出借行为己得到刘柏忠的确认，上诉人在诉讼时可以不再提交是否己将支付款项给众磊连州公司借款事实，况且众磊连州公司、刘柏忠在庭审里也确认了归还一部分款项给上诉人。5、众磊连州公司、刘柏忠偿还上诉人的X392线借款全部都是由通发公司代为偿还，再一次证明上诉人有出借事实。上诉人正是由于有X392线的发包单位即龙坪镇政府的资金监管，能够确保用于X392线的工程借款可以专款专用的得到偿还，上诉人才敢投资借款给众磊连州公司、刘柏忠，事实上，上诉人通过龙坪镇政府的资金监管指定，通发公司己代众磊连州公司、刘柏忠支付78万元。本案的发生，也是龙坪镇政府向上诉人解释说明，由于刘柏忠在连州法院、清城区法院有众多案件在身，受理法院己将通发公司用于X392线工程的账户查封，龙坪镇政府无法主导X392线工程款的专款用途，照此情形务必会导致上诉人利益受损，上诉人无法从通发公司处顺利收回借款，在龙坪镇政府及通发公司建议下，上诉人才向原一审法院提出诉讼，导致本案的发生。基于这些事实，上诉人的借款行为有龙坪镇政府的证明、有龙坪镇人民调解委员会的《人民调解协议书》、有众磊连州公司、刘柏忠承认还款的事实，还有通发公司代众磊连州公司、刘柏忠偿还借款的行为，这些行为足以证实上诉人已履行了出借的义务。然而，原一审法院以上诉人仅提交《收据》未能充分证实上诉人确己实际履行了《借款协议书》约定的出借款项给被上诉人的义务，而直接判决驳回上诉人原一审的诉讼请求。二、原一审判决认为上诉人与被上诉人的纠纷属于合作纠纷，不应以借款为由诉讼应另案处理，明显是错误的，本案其实质上就是一借款纠纷。1、上诉人与众磊连州公司、刘柏忠当时商谈是以合作形式洽谈，并签署《合作协议书》，但上诉人考虑投资大笔资金回收有一定的风险性，为消除上诉人的顾虑，作为X392工程的业主方也即发包方龙坪镇政府对上诉人作出承诺，承诺上诉人出借给众磊连州公司、刘柏忠的资金可提供资金监管，保证X392线工程款可专款专用，为了《合作协议》更具操作性及可靠性，上诉人及众磊连州公司、刘柏忠在龙坪镇政府的见证下及资金监管的承诺下，上诉人与众磊连州公司、刘柏忠及龙坪镇政府签订《借款协议书》，《借款协议书》是简单化的《合作协议》。上诉人、众磊连州公司、刘柏忠以及龙坪镇政府以后的民事法律行为都是按照《借款协议书》的约定做出，并承担各自的职责和权利，比如龙坪镇政府在得到省厅用于X392线的工程款后，通过通发公司代众磊连州公司、刘柏忠偿还上诉人，没有龙坪镇政府的指定及众磊连州公司、刘柏忠的委托授权，通发公司根本不会替众磊连州公司、刘柏忠偿还上诉人的借款。又比如，由于众磊连州公司、刘柏忠不能按《借款协议书》的约定履行还款义务，在龙坪镇政府人民调解委员会的调解下，上诉人与刘柏忠达成的《人民调解协议书》也是根据《借款协议书》来确定的。因此，上诉人与众磊连州公司、刘柏忠之间的纠纷本身就是借款纠纷，并非是合作纠纷。2、《合作协议》与《借款协议》并没有同时履行，《合作协议》其实就是《借款协议》。上诉人与众磊连州公司、刘柏忠在同一天签订了两份协议，一份是《合作协议》，一份是《借款协议》，上诉人并没有实际同时履行两份协议，也就是说，上诉人并没有投资200万元后再出借300元给众磊连州公司、刘柏忠，《借款协议》是《合作协议》的简单化，对上诉人来讲《借款协议》因为有了连州市龙坪镇政府的证明、资金监管，从形式上讲《借款协议》比《合作协议》更具操作性、更具保障性，因此，《合作协议》其实质上就是《借款协议》，本案的纠纷也是因为众磊连州公司、刘柏忠无法按《人民调解协议》偿还上诉人借款而发生的。3、如果按照一审法院的观点另行以《合协协议》起诉，必定会导致本案重复起诉。因为，上诉人与被上诉人以及龙坪镇政府以后的民事法律行为都是以《借款协议书》为基础做出的，《合作协议》的纠纷又会重新返回到借款纠纷案件上来，这样，上诉人的诉讼行为就属于重复诉讼，根据民诉法的规定，当事人不得就同一诉讼请求重复向法院提起诉讼，必定会重蹈覆辙原一审判决结果，驳回诉讼。被上诉人广州众磊建筑工程有限公司连州分公司、广州众磊建筑工程有限公司答辩称，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，杨华明的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、刘柏忠签名盖章等的行为，是其个人行为，与众磊连州公司、众磊公司无关，并非职务行为。1、法律中有关职务行为的规定。《民法通则》第四十二条规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；第一百二十一条规定“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。《民事诉讼法》第五十六条“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人”。《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。由上述法律规定可以清晰看出，行为由公司承担责任的前提是该行为属于“执行职务”或“执行工作任务”，行为是否是公司的经营目的需要或公司利益需要，与公司经营活动是否具有内在密切关联性，是界定该行为的标准。在本案中，刘柏忠与杨华明签订的有关协议，众磊连州公司、众磊公司均毫不知情，也与众磊连州公司、众磊公司的经营目的需要或公司利益需要无关(众磊连州公司本身并未实际对外开展过经营)，刘柏忠的行为并非“执行职务”或“执行工作任务”，而是其个人行为。虽然刘柏忠在与杨华明签订有关协议时盖了所谓“广州众磊建筑工程有限公司连州分公司业务专用章”，但事实上众磊连州公司并不存在所谓的“业务专用章”，根据众磊连州公司、众磊公司从连州市公安局调取的《刻章许可证》，有关印章为刘柏忠个人私刻伪造，刘柏忠的委托也确认了有关情形。既然是私刻的虚假印章，自然不对众磊连州公司、众磊公司产生法律效力。2、本案所涉及的工程项目，与众磊连州公司、众磊公司毫无关系，众磊连州公司、众磊公司既不是承包方，也不是分包方或施工方，与该项目也无任何资金上或业务上的来往。3、本案中所涉及的款项，为刘柏忠挂靠通发公司施工所产生，有关经济往来，均是杨华明与刘柏忠及其挂靠的通发公司之间，与众磊连州公司、众磊公司无关。4、杨华明对于相关事实是明知的，从杨华明的认知看，其清晰知道涉诉工程的实际情况，清晰刘柏忠与通发公司的挂靠关系，清楚事件与众磊连州公司、众磊公司无实际关联。在此情况下，将毫无关系的众磊连州公司、众磊公司拖下水，并为此承担责任，显失公正，也违背法理。二、从外观及构成上，案件所涉法律关系更符合合伙合作关系。本案中，通发公司从连州市龙坪镇人民政府承建连州X392线龙坪至朝天公路工程项目，后又将项目承包给刘柏忠，刘柏忠是挂靠通发公司的工程项目实际承包人。承建工程过程中，刘柏忠与杨华明签订《合作协议》，约定由杨华明对工程项目进行投资，并对投资资金、投资期限与回报、投资款及利润回报返还等进行了约定。由此可知，杨华明是与刘柏忠合伙承建涉诉工程项目，有关法律关系为二人之间的合伙合作关系。需要说明的是，杨华明所诉的法律关系是发生在其与刘柏忠之间，与众磊连州公司、众磊公司无关。杨华明是与刘柏忠签订的《合作协议》，有关刘柏忠收到杨华明投资款项的《收据》也是刘柏忠签名，这两份材料均无受到众磊连州公司、众磊公司的确认，众磊连州公司、众磊公司也是毫不知情的，所谓的众磊连州公司的业务专用章并非众磊连州公司的公章，是刘柏忠个人私刻的印章，与众磊连州公司、众磊公司无关。同时，所有关于涉诉工程项目的开展，众磊连州公司、众磊公司也是从来未参与过的，与众磊连州公司、众磊公司无关。三、杨华明主张案件为借款纠纷证据不足。杨华明主张其与刘柏忠除签订《合作协议》外，还签有《借款协议书》，由其向刘柏忠出借200万元，借款行为后四个月由刘柏忠偿还300万元。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定借款年利率超过36%的利息约定无效，不受法律保护。按照杨华明的主张，如果其与刘柏忠约定借款200万元四个月归还300万元，相当于四个月的利息高达100万元，年利率超过36%，也是不受法律支持的。从给予200万元四个月返还300万元的情况以及杨华明、刘柏忠二人曾签订《合作协议》的事实，有关情况更符合投资及回报的构成。需要说明的是，即使杨华明主张本案为借款纠纷，也仅是其与刘柏忠个人之间的纠纷，与众磊连州公司、众磊公司无关。如上所述，杨华明是与刘柏忠签订的《借款协议书》，均是刘柏忠签名，这两份材料均未受到众磊连州公司、众磊公司的确认，众磊连州公司、众磊公司也是毫不知情的，所谓的众磊连州公司的业务专用章并非众磊连州公司的公章，是刘柏忠个人私刻的印章，与众磊连州公司、众磊公司无关。同时，与《借款协议书》相关的所有款项，无论是杨华明主张的其支付的200万元，还是其收到的78万元还款，均未与众磊连州公司、众磊公司有任何关联。首先，杨华明所主张其支付的200万元，流向并非众磊连州公司、众磊公司，杨华明未提供也不可能提供相关证据证明，而杨华明称其收到的78万元，也明确是从通发公司处取得，同样与众磊连州公司、众磊公司无关。所以说，即使杨华明主张本案为借款纠纷，也与众磊连州公司、众磊公司无关。四、杨华明要求众磊连州公司、众磊公司承担责任属主张对象错误。涉案相关款项发生的原因及结果均与众磊连州公司、众磊公司无关。从众磊连州公司的税务申报情况及在册人员网络查询文本来看，众磊连州公司并未实际对外经营，根本不可能承接涉诉工程项目，也不可能产生后面的款项往来。事实上，涉诉工程项目的承建与所有相关经济往来，也均与众磊连州公司、众磊公司无关，杨华明实际上了解有关情况，其未提供也不可能提供有关项目建设与款项与众磊连州公司、众磊公司直接相关的证据。谁受益，谁承责。本案杨华明签订的有关协议是与刘柏忠个人签订的，发生争议杨华明应向刘柏忠追责。同时，涉案工程是刘柏忠挂靠在通发公司名下实施的工程，根据最高人民法院的相关指导案例及司法解释，相关责任应由通发公司承担。要求承担连带责任需要有法律的明确规定，众磊连州公司与本案所涉纠纷无直接关联，杨华明无权要求众磊连州公司承担责任，更无权要求众磊公司承担连带责任。众磊连州公司、众磊公司为不适格的被主张对象。原审第三人清远市通发路桥工程有限公司答辩称，杨华明与刘柏忠是借贷关系还是合伙合作关系，都与我方无关，无论一审诉讼请求还是二审诉讼请求都没有要求第三人承担民事责任。第三人在本案中不用被列为当事人。第三人与本案既没有事实上的法律关系，也没有直接的法律关系，本案的处理结果与第三人没有根本法律上的关系。上诉人杨华明向一审法院起诉请求：一、众磊连州公司偿还借款人民币222万元及逾期还款的利息40万元（利息暂计到2016年9月，后息计至还清之日止），刘柏忠、众磊公司对该笔借款承担连带责任；二、案件的诉讼费由众磊连州公司、刘柏忠、众磊公司承担。一审法院认定事实：2014年3月通发公司中标连州市X392线龙坪至朝天公路工程，2014年4月17日连州市龙坪镇人民政府作为发包方与承包方通发公司签订《合同协议书》，由通发公司承包连州市X392线龙坪至朝天公路工程。2014年7月25日通发公司（甲方）与刘柏忠（乙方）签订《公路工程施工协议》，将连州市X392线龙坪至朝天公路工程转包给刘柏忠，施工协议第二条约定“以单项总承包形式由乙方负责独立组织落实人员、资金、机械、材料；独立生产管理，独立经济核算，自负盈亏；按施工合同规定时间完成承建的全部工程任务。三（二）乙方的责任和义务，无论盈亏，必须按期缴纳本项工程管理费给甲方，管理费总额为工程结算总价的1.5%，缴纳方式：按工程进度款支付…”。在施工过程中，刘柏忠资金缺口较大，无法独自继续垫资修建公路，于2015年4月2日刘柏忠作为甲方与杨华明（乙方）签订《合作协议》，协议约定“为顺利完成连州X392线龙坪至朝天公路工程项目任务，甲乙双方本着真诚合作，互惠互利的原则，经双方友好协商，特订立合作协议条款如下：一、合作条件。由乙方投入资金贰百万元人民币才具备该项目工程的合作基础。所投入资金为该工程的专用备材料款，只限于该工程剩余工程所需材料及机械的支付款所用，由乙方自管资金，（投入总金额以贰佰万元封顶，不足部分由甲方负责支付，以满足完成工程为止）由甲方负责订购材料，乙方收到材料后，经双方签字，由乙方支付材料款及租用机械，除材料机械外的支出乙方有权拒付。二投资期限与投入资金回报：本工程从乙方资金投入支付材料款之日起至总投入总款贰佰万元材料款的三个月内完成工程施工任务。如因乙方中途资金不能满足采购材料而造成施工停工待料五天，甲方有权按乙方所投入资金总额壹佰万元内的50％计算返还，并有权单方终止协议。（返还的50％资金只能在该工程竣工结算后壹个月内支付返还，且不计回报费），甲方给乙方的资金投入回报为壹佰万元人民币。三、投资款及利润回报返还。甲方应从乙方投入资金支付材料款当日计算为投资时间至第四个月为投资总期限，满四个月时甲方应返还本金贰佰万元及利润回报壹佰万元。（因天气或不可抗力可顺延工期，如若在该工程资金投入施工期间，不属于天气或不可抗因素造成的停工，比如民事纠纷等，照样计入四个月的期限内，且之前乙方所投入的资金不论多少，甲方必须认同）。如在满四个月末能偿还叁佰万元则转为欠该工程的工人工资欠单。四、本协议壹式两份，甲、乙双方各执壹份，双方签字后发生法律效力”。甲方（盖章）处盖有众磊连州公司业务专用章，并由代表刘柏忠签字确认，乙方由杨华明签名确认。同日，杨华明为确保能收回投资款及投资利润，以杨华明为乙方、刘柏忠为甲方，双方补充签订《借款协议书》。该《借款协议书》载明：“为确保连州市X392线龙坪至朝天工程，按时保质保量顺利完工，现刘柏忠向杨华明借款人民币3000000元（大写叁佰万元），用于该工程建设，为避免双方发生不必要的债权纠纷，经双方协商由龙坪镇政府监督从省交通厅对于X392线的专项款中在签订合同四个月内还清借款，此协议在双方公正公平透明的协商下自愿签署，由龙坪政府监管担保”。甲方（盖章）处由刘柏忠签名，签名下方盖有连州市龙坪镇人民政府公章，在连州市龙坪镇人民政府公章下方处盖有广州众磊建筑工程有限公司连州分公司的业务专用章，乙方（盖章）处有杨华明亲笔签名。2015年4月2日《收据》内容：“本人刘柏忠今收到杨华明先生现金￥3000000元大写叁佰万元整，用于连州市X392线公路工程购置材料用。右下角经手人处有刘柏忠签名确认，在《收据》左下角处盖有广州众磊建筑工程有限公司连州分公司的业务专用章。2015年10月10日，杨华明与刘柏忠在连州市龙坪镇人民调解委员会达成协议：“1、刘柏忠在2015年10月20日前支付25万元给杨华明（其中20万元由连州市龙坪镇人民政府代为支付）；2、剩余240万元按月息2分计算，在本金未归还之前利息应于每月20日前现金支付；3、剩余款项到位后5个工作日内由龙坪镇政府通知通发路桥公司直接向杨华明支付。”刘柏忠提交的《业务回单》，证实清远市通发路桥工程有限公司已分别于2015年9月25日支付工程款200000元、2015年9月29日支付工程款50000元、2015年10月23日支付工程款200000元、2015年1月25日支付工程款100000元、2016年5月3日支付工程款80000元到杨华明账号（66236682990000218850）。杨华明的律师在代理词中自认截至2015年9月杨华明收到通发公司代刘柏忠支付的工程款有400000元，加上刘柏忠提交的2015年10月之后的《业务回单》所支付金额380000元，杨华明已收工程款共计为780000元。另查明，广州众磊建筑工程有限公司连州分公司是广州众磊建筑工程有限公司于2014年3月5日注册登记的分公司，类型为有限责任公司分公司，其负责人为刘柏忠。截止本案受理日，广州众磊建筑工程有限公司连州分公司的工商登记状态为存续，其负责人姓名未办理过变更登记。一审法院认为，2014年4月17日，清远市通发路桥工程有限公司与连州市龙坪镇人民政府签订《合同协议书》，由通发公司承建连州X392线龙坪至朝天公路工程项目。2014年7月25日，通发公司与刘柏忠签订《公路工程施工协议》，由刘柏忠承包连州X392线龙坪至朝天公路工程项目，故刘柏忠是挂靠清远市通发路桥工程有限公司承建连州X392线龙坪至朝天公路工程项目，刘柏忠是该工程项目的实际承包人。在承建工程过程中，刘柏忠与杨华明签订《合作协议》，从该《合作协议》的内容“一、由乙方投入资金贰百万元人民币作为合作基础，所投入资金为该工程的专用备材料款…由乙方自管资金...；二、投资期限与投入资金回报：本工程从乙方资金投入支付材料款之日起至总投入总款贰佰万元材料款的三个月内完成工程施工任务。如因乙方中途资金不能满足采购材料而造成施工停工待料五天，甲方有权按乙方所投入资金总额壹佰万元内的50％计算返还，并有权单方终止协议。甲方给乙方的资金投入回报为壹佰万元人民币。三、投资款及利润回报返还。甲方应从乙方投入资金支付材料款当日计算为投资时间至第四个月为投资总期限，满四个月时甲方应返还本金贰佰万元及利润回报壹佰万元”可知，杨华明与刘柏忠是合伙承建涉讼工程项目，杨华明投入资金是用于该工程的专用备材料款，杨华明提交的《收据》也进一步证实款项的用途是用于连州市X392线公路工程购置材料用，协议也对杨华明投资的风险、收益、投资期限作了明确约定，清远市通发路桥工程有限公司直接将工程款支付给杨华明也证实了杨华明是合作承建方。故，杨华明、刘柏忠实际上是合作承建涉讼工程项目，杨华明、刘柏忠是合伙合作关系，若刘柏忠确有违反《合作协议》，杨华明可以依据《合作协议》另案向刘柏忠主张权利。杨华明认为本案是民间借贷纠纷，杨华明主张已将《借款协议书》约定的300万元借款本金支付给众磊连州公司，由于该笔借款数额特别巨大，而且杨华明提交的《收据》载明的现金交付与一般的交易习惯不符，仅凭杨华明提交的《收据》未能充分证实杨华明确已实际履行了《借款协议书》约定的出借款项给众磊连州公司的义务，故杨华明仍需进一步举证证明其确已实际支付借款给众磊连州公司的事实，由于杨华明未能举证证明该300万元借款本金的资金来源、支付事实等法律要件事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故，杨华明该诉请，理据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回杨华明的诉讼请求。案件受理费13880元、诉讼保全费5000元，由杨华明负担。本院二审期间，上诉人杨华明提交了以下证据：证据一、银行存单及银行明细，证明上诉人根据《合作协议》约定向刘柏忠及刘柏忠指定的人支出投资款即借款的事实；证据二、银行明细，证明上诉人用于投资即借款给刘柏忠修建X392线路的工程款全部都是由通发公司返还给上诉人，并且再一次证明上诉人与刘柏忠签订《调解协议》有效性。被上诉人众磊连州公司、众磊公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不予确认，认为涉及的款项均不是与众磊连州公司、众磊公司发生直接关联，款项的流向指向通发公司，与众磊连州公司、众磊公司无关。原审第三人通发公司对上述证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与通发公司无关。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案的性质是属于民间借贷纠纷还是合伙合作关系纠纷。2、借款本金为多少，谁应承担涉案借款本金及其逾期利息的还款责任。关于第一个焦点问题。首先，甲方刘柏忠与乙方杨华明于2015年4月2日签订涉案的《合作协议》，由杨华明自筹资金200万元代众磊连州公司及刘柏忠支付工程所需的材料款、沙石款等，众磊连州公司及刘柏忠以四个月内返还100万元做为投资回报，连州市龙坪镇政府作为X392线路工程的发包单位，为了确保杨华明投资资金及回报利润能安全、按时的得到归还，双方于当天即2015年4月2日将《合作协议》转化成涉案的《借款协议书》，双方签名并于借款协议书的空白地方盖有众磊连州公司的业务专用章予以确认，由于《借款协议书》是在连州市龙坪镇人民政府的见证下签署的，龙坪镇政府承诺在X392线的专项款中给予专款专用的资金监管。其次，杨华明已经履行了出借的事实。原审庭审中，刘柏忠确认杨华明己履行出借200万元的事实，二审庭审时，杨华明亦提交了银行明细予以证实，再次证明其是按照《借款协议》履行借款义务而非按《合作协议》履行出资义务的事实。再次，杨华明与刘柏忠在连州市龙坪镇法律服务所、连州市龙坪镇人民调解委员会达成的《人民调解协议书》也可以证实杨华明履行的是出借行为。综上，上诉人的借款行为有龙坪镇政府的证明、有龙坪镇人民调解委员会的《人民调解协议书》、有刘柏忠承认还款的事实，还有原审第三人通发公司代刘柏忠归还借款的行为，上述事实，足以证实本案的性质应为民间借贷纠纷，原审法院定性不当，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点。《借款协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，该借款是刘柏忠以个人名义与杨华明签订的，用于确保连州市X392线龙坪至天朝工程按时保质顺利完工，并没有用于众磊连州公司的生产经营，众磊连州公司的业务专用章并没有盖于甲方刘柏忠签名处，而是盖于《借款协议书》的空白地方，且杨华明与刘柏忠于2015年10月10日在连州市龙坪镇人民调解委员会的见证下签订《人民调解协议书》，确认由刘柏忠归还剩余的借款及利息，该协议书并没有众磊连州公司的盖章，上述事实足以证实涉案借款为刘柏忠的个人借款，与众磊连州公司无关。因此，众磊连州公司、众磊公司无需承担还款责任，现涉案借款已届清偿期限，刘柏忠理应承担还款义务。关于借款本金问题。双方于2015年4月2日签订《合作协议》，约定杨华明投入资金200万元，刘柏忠给予杨华明100万元作为资金回报，同日，双方再次签订《借款协议书》，确认刘柏忠向杨华明借款人民币300万元，虽然刘柏忠出具现金300万元的收据给杨华明收执，但从二审期间杨华明提供的证据“银行存单以及银行页”可证实涉案借款的支付方式为银行转账，并不是现金方式，且转账数额并无300万元，再结合刘柏忠原审中自认收到杨华明200万元，本院确认杨华明的实际出借金额为200万元。由于杨华明在原审中认可2015年8月刘柏忠已还款60万元，以及通发公司替刘柏忠还款18万元，因此，刘柏忠的剩余还款数额应为122万元。虽然《借款协议书》中双方并没有约定利息，但双方于2015年10月10日签订《人民调解协议书》确认利息按月息2%计算，因此，剩余还款数额的逾期利息应以122万为基数，从2015年10月11日起按照月利率2%计息至本息清偿之日止。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销连州市人民法院（2016）粤1882民初931号民事判决。二、刘柏忠应于判决发生法律效力之日起五日内向杨华明偿还借款122万元及其逾期利息（逾期利息从2015年10月11日起算，以122万为本金，按照月利率2%计息至本息清偿之日止）。一审受理费13880元、财产保全费5000元，由刘柏忠负担8000元，杨华明负担5880元；二审案件受理费27760元，由刘柏忠负担15000元，杨华明负担12760元。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十月三十日书记员  潘丽泳