四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川15刑终95号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫太彬，男，1982年9月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，务农，住威远县。因犯盗窃罪，先后于2001年7月被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；2003年1月被江苏省苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一千元；2008年10月被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千四百元。因本案于2016年4月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）何秋桃，男，1989年8月28日出生于四川省威远县，汉族，中专文化，务农，住威远县。因犯聚众斗殴罪于2008年12月被上海市奉贤区人民法院判处拘役六个月。因本案于2016年4月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
原审被告人缪剑，男，1978年1月6日出生于四川省自贡市大安区，汉族，小学文化，务农，住自贡市大安区。因犯聚众斗殴罪于2009年被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑九个月；因犯盗窃罪于2014年5月被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2015年5月26日暂予监外执行期满。因本案于2016年4月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人缪剑、莫太彬、何秋桃犯盗窃罪一案，于二〇一七年一月十二日作出（2016）川1502刑初765号刑事判决。原审被告人莫太彬、何秋桃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月29日，被告人缪剑、莫太彬、何秋桃经共谋后，由莫太彬驾驶川C×3号轿车搭乘缪剑、何秋桃从自贡市前往宜宾市翠屏区伺机盗窃作案。当日14时许，三人到达宜宾市翠屏区西郊街道沿江路金江大厦小区后分为两组实施作案。莫太彬、缪剑用随身携带的开锁工具打开金江大厦小区被害人罗某家的房门，从其卧室内盗得人民币16500余元、航天纪念币1000元和黄金戒指一枚后逃离现场。何秋桃用随身携带的开锁工具打开金江大厦小区旁边的滨江国际小区被害人易某家的房门，从其卧室内盗得现金700余元后逃离现场。三名被告人得手后一同驾车返回自贡市。
同年4月5日中午，被告人缪剑、莫太彬、何秋桃经共谋后再次驾乘川C×3号轿车前往宜宾市翠屏区伺机盗窃作案。当日14时许，三人到达宜宾市翠屏区南岸街道梦想和居小区后又分为两组实施作案。何秋桃用随身携带的开锁工具将该小区被害人蒲某的房门打开，盗得现金500余元和外币、港币等财物后逃离现场。莫太彬、缪剑用随身携带的开锁工具将该小区被害人赵某房门打开后，因莫太彬被赵某发现并追喊，二人迅速逃离现场。三名被告人逃跑至川C×3号轿车停放处后会合，又一同返回自贡市。
被害人罗某发现家中财物被盗后报警，公安机关经侦查后于2016年4月5日在自贡市将被告人缪剑、莫太彬、何秋桃抓获。三名被告人归案后如实供述其作案事实。破案后，公安机关追回部分被盗财物发还给被害人罗某和蒲某，蒲某对何秋桃的行为表示谅解。
原判认定上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过说明，证实被害人罗某报案后，三被告人在自贡市被抓获归案。
2、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实金江大厦小区罗某家中被盗现场情况。
3、被害人陈述
（1）被害人罗某的陈述，证实其住在翠屏区沿江路金江大厦小区。2016年3月29日21时许，其回家发现家中抽屉被撬，被盗现金4万元左右，航天币1000元，黄金戒指一枚等物。
（2）被害人易某陈述，证实其住在翠屏区滨江国际小区B区。2016年4月5日，犯罪嫌疑人到其家中指认犯罪现场，才知同年3月29日其家被盗，经清点被盗700余元现金。
（3）被害人蒲某陈述，证实其平时住在高县，家在翠屏区南岸梦想和居小区。2016年4月2日至7日家中一直无人。4月7日，公安机关带犯罪嫌疑人到其家中指认犯罪现场，才知其家被盗，经清点被盗130元红包、一只银镯子，旧版人民币300余元及零星美金、港币、外币。
（4）被害人赵某陈述，证实其住南岸梦想和居小区。2016年4月5日15时许，其一人在家中卧室画画，突然发现卧室门口站着一名男子，就喊了一声“你干啥”，那名男子就开始跑，其未追上。
4、证人证言
（1）证人张某（莫太彬妻子）证言，证实莫太彬很少回家，不清楚他做什么，他每个月给她二三千元生活费。莫太彬、缪剑二人经常一起耍。莫太彬平时开一辆灰色大众朗逸牌轿车，车牌号川C×3，车主是她母亲。
（2）证人何某（缪剑女友）证言，证实其钱包里的5张航天纪念币（100元面额）是缪剑拿回家的。
5、被告人供述
（1）莫太彬、缪剑供称，2016年3月29日中午，莫太彬、缪剑和何秋桃三人坐莫太彬开的川C×3银灰色大众朗逸牌小汽车从自贡经高速路到宜宾，在一座桥旁边发现两栋高楼。停车后何秋桃单独走了，莫太彬、缪剑到一栋楼21楼，二人使用开锁工具打开一家房门，盗得16500余元、1000元航天纪念币、金戒子一枚等财物，得手后二人回到车上，均分了财物。不久何秋桃也回来了，说只偷到几百元钱。三人就开车回了自贡。因为是各偷各的，所以莫太彬、缪剑不分钱给何秋桃，何秋桃也不分钱给莫太彬、缪剑。
2016年4月5日，三人又开川C×3号车从自贡到宜宾。到宜宾的一个小区，还是莫太彬和缪剑一路，何秋桃单独走。在一栋楼11楼，缪剑用工具开锁后，莫太彬进屋准备盗窃，突然出来一个男的，大声吼“干啥子？”。莫太彬和缪剑迅速跑下楼，下楼后缪剑打电话给何秋桃，之后三人就开车回了自贡。
（2）何秋桃供称，2016年3月29日下午2点过，莫太彬开他的车载着其和缪剑从自贡到宜宾“找钱”，到宜宾后莫太彬就把其放到路边。其就一个人转，转到一个小区15楼一家门口，敲门确定家里没人后使用开锁工具打开防盗门，盗得700多元钱就离开了，出小区后在河边一座大桥的马路旁等到莫太彬和缪剑后就坐车回了自贡。
2016年4月5日下午，三人又坐车到宜宾，其又一个人转到一个小区的15楼，使用开锁工具把防盗门打开，盗得四五百元零钱就离开了。三人汇合后，莫太彬、缪剑告诉其偷东西的时候，刚打开门就被失主发现了。因为其是才学会开锁，害怕连累他们，所以就单独行动。其和缪剑、莫太彬各偷各的，互不分钱。
6、辨认笔录及指认现场笔录、照片，证实三被告人相互进行了辨认并均指认了实施作案的地点。
7、车辆卡口照片，证实2016年3月29日和4月5日，川C×3号轿车在宜宾市翠屏区被监控抓拍的行驶轨迹。
8、提取笔录、作案工具照片、扣押物品清单、赃物照片，证实公安机关从莫太彬驾驶的川C×3号轿车内提取到开锁工具一套、白手套二双；从何秋桃驾驶的川A号轿车内提取到开锁工具一套、白手套一双；从何秋桃和何某处提取到部分赃款赃物。
9、领条、谅解书，证实公安机关将提取到的赃款赃物发还给被害人罗某和被害人蒲某，被害人蒲某对何秋桃表示谅解。
10、刑事判决书、刑满释放证明书、解除社区矫正通知书，证实莫太彬、缪剑、何秋桃的前科情况。
11、户籍信息，证实被告人莫太彬、缪剑、何秋桃已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人缪剑、莫太彬、何秋桃以非法占有为目的，多次入户盗窃他人的财物，其行为均已构成盗窃罪。三被告人预先共谋盗窃作案，对盗得赃物按照各自所得进行分配，属于共同犯罪。三被告人之间分工协作，作用相当，应按照在共同犯罪中的地位、作用进行处罚。被告人缪剑因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三被告人如实供述自己的罪行，并当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人何秋桃归案后退赔被害人部分经济损失并取得被害人蒲某的谅解，可依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人缪剑犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元；二、被告人莫太彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元；三、被告人何秋桃犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元；四、责令被告人缪剑、莫太彬、何秋桃共同退赔被害人罗某的经济损失16450元，退赔被害人易某的经济损失700元。五、扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人莫太彬以原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人何秋桃提出，其没有与缪剑、莫太彬一起作案，并不知道缪剑、莫太彬的盗窃地点以及盗窃金额，也未分得赃款，原判判其退还赃款及量刑不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）莫太彬、何秋桃与原审被告人缪剑以非法占有为目的，分别入户盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人缪剑因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。到案后，三被告人如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人何秋桃归案后退赔被害人蒲某部分经济损失并取得其谅解，依法可从轻处罚。
上诉人何秋桃上诉提出，其没有与缪剑、莫太彬一起作案，并不知晓缪剑、莫太彬盗窃地点及盗窃金额，也未分得赃款，原判判令其退还赃款及量刑不当。上诉人莫太彬上诉提出原判量刑过重。经查，莫太彬、缪剑与何秋桃虽相约到宜宾城区来盗窃作案，但莫、缪二人盗窃作案与何秋桃盗窃作案，系在不同的地点针对不同的盗窃对象，何秋桃与莫、缪之间在对方盗窃时相互之间并无分工与协作，所盗得赃款赃物亦未在三人之间共同分配，故上诉人何秋桃盗窃作案与莫、缪盗窃作案相互独立，原判认定三被告人行为构成共同犯罪并以全部盗窃事实对三被告人量刑不当。上列所提事实方面的异议及量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但认定三被告人行为构成共同犯罪导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初765号刑事判决的第五项，即没收扣押在案的作案工具部分；
二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初765号刑事判决的第一至四项，即对被告人缪剑、莫太彬、何秋桃的定罪量刑部分以及责令三被告人共同退赔被害人经济损失部分；
三、原审被告人缪剑犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金四千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2017年11月4日止。罚金在本判决生效后的第二日起一个月内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）莫太彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2017年9月4日止。罚金在本判决生效后的第二日起一个月内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）何秋桃犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2017年3月4日止。罚金在本判决生效后的第二日起一个月内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。）
六、责令上诉人莫太彬、原审被告人缪剑共同退赔被害人罗某经济损失人民币一万六千四百五十元；责令上诉人何秋桃退赔被害人易某经济损失人民币七百元。均在本判决生效后的第二日起一个月内履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 康艳秋
审 判 员 唐冬斌
审 判 员 黄 翔
二〇一七年二月二十一日
法官助理 邓晓琴
书 记 员 郑 江
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。