浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3575号
上诉人（原审被告）：杭州万华置业有限公司，住所地杭州市钱江经济开发区顺风路528号综合楼108室。统一社会信用代码：91330100697082826R。
法定代表人：陈扬，董事长。
委托代理人：万剑飞、章百益，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周颖，女，1990年7月2日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托代理人：陈岚，浙江根旺律师事务所律师。
上诉人杭州万华置业有限公司（以下简称万华公司）因与被上诉人周颖商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初479民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年1月20日，周颖与万华公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份（以下简称购房合同），约定周颖向万华公司购买位于杭州市余杭区钱江经济开发区兴中路×号×室商品房一套（以下简称案涉房屋），建筑面积53.17平方米；按建筑面积计算，该商品房单价3920.35元，总价款208445元，买受人于2013年1月20日前一次性付清全部房价款；出卖人应当在2013年12月31日前将案涉房屋交付买受人使用，如逾期交房的，应按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，双方互不追究违约责任，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金，合同继续履行；（3）逾期至2014年12月31日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付房款的2%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。双方还就其他事项进行了约定。同日，周颖向万华公司支付购房款208445元。
2014年9月，万华公司向周颖出具告知函一份，载明案涉房屋预计交付时间将延至2015年9月30日，并提出以下方案：1、按合同约定的延期违约金计算标准，提前自2014年10月起，每月一付；2、房产交付后，减免一年的物业管理费。若周颖同意，双方另行签订认同书，万华公司将自2014年10月起，每月按实直接汇款于周颖指定账户。
2014年9月，周颖与万华公司签订认同书一份，载明周颖认同万华公司在告知函中出具的方案，违约金计算方式为：已支付房款*逾期天数*万分之2/日（逾期日期自2014年4月1日起算至2015年9月30日，每月一付）。万华公司于2014年11月至2015年9月期间，累计向周颖支付违约金13923元。
2015年9月，万华公司向周颖出具告业主书一份，告知其项目因各种因素，尤其是总包单位出现问题，严重影响工程进度，导致项目至今未能如期交付，并提出补偿方案。
后周颖委托律师向万华公司寄送《解除通知》一份，要求解除购房合同，退还房款并承担相应的违约责任，解除通知落款时间为2016年1月8日。庭审中，万华公司表示其是在收到起诉材料的同时收到该通知的。另查明,万华公司于2016年1月12日收到法院寄出的起诉材料。
周颖于2016年1月11日向法院提起诉讼，请求：1、依法解除买卖合同；2、判令退还周颖购房款208445元；3、本案诉讼费由万华公司承担。
原审法院认为，周颖与万华公司之间签订的购房合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应认定为合法有效，双方均应按照约定履行。现周颖已按约支付全部购房款，万华公司至今未交付案涉房屋，已符合购房合同第十条约定的合同解除条件，且万华公司自认于2016年1月12日收到《解除通知》，故案涉购房合同已于2016年1月12日解除，故周颖要求解除购房合同的诉讼请求，理由不成立，不予支持。万华公司关于周颖的解除权已消失的答辩意见，因周颖与万华公司签订认同书的前提是周颖同意案涉房屋交付时间延至2015年9月30日，并由万华公司按月支付违约金，故应视为双方对交房时间的变更，故解除权并未消失，万华公司该答辩意见，理由不成立，不予采纳。现购房合同已解除，周颖有权要求万华公司返还购房款。万华公司关于要求扣除其已支付的违约金的答辩意见，因购房合同第十条约定各项违约责任并不累加，现万华公司于2014年11月至2015年9月期间按月向周颖支付的违约金系基于合同继续履行的前提下支付的，现周颖要求解除合同，故已支付的违约金应当予以扣除，故万华公司该答辩意见，理由成立，予以支持。综上，周颖诉讼请求的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州万华置业有限公司应返还周颖购房款208445元，扣除其已支付的违约金13923元，杭州万华置业有限公司应于判决生效后三十日内支付周颖194922元；二、驳回周颖其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4426元，减半收取2213元，由周颖负担144元；由杭州万华置业有限公司负担2069元。
宣判后，万华公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认为双方对交房时间进行了变更，系事实认定错误，周颖的解除权发生时间为2014年12月31日，周颖于2016年1月8日解除合同已经超过一年的除斥期间，其解除权已经消灭。1、周颖已经明确解除权的发生时间为2014年12月31日。原审法院审理过程中，周颖已经其解除合同的依据为《商品房买卖合同》中“逾期至2014年12月31日后，买受人有权解除合同”的约定，可见周颖亦认为解除权的发生时间为2014年12月31日。2、万华公司于2014年9月出具《认同书》、《告知函》，系向周颖告知项目情况，并未对交房时间作出承诺，更未作出变更。万华公司在《告知函》中的表述是：“我们会加紧落实该项目的推进工作，预计交付时间将延至2015年9月30日”，显然该函只是向周颖通报了项目预计的进展情况，并非万华公司在2015年9月30日前交付房屋的承诺，《认同书》中亦同。因此，万华公司并无承诺在2015年9月30日前交付房屋的意思表示，双方更不可能对交房时间进行了变更。3、原审判决认为“周颖与万华公司签订认同书的前提是周颖同意案涉房屋交付时间延至2015年9月30日”没有任何事实和证据依据。原审判决认为“周颖、万华公司签订认同书的前提是周颖同意案涉房屋交付时间延至2015年9月30日”，对于该观点，周颖并未提交任何证据予以证明，万华公司亦明确否认，原审判决的观点显然没有事实和证据依据。4、周颖于2016年1月8日要求解除购房合同，已经超过一年的除斥期间。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据《商品房买卖合同》的约定以及周颖的主张，周颖解除权的发生时间为2014年12月31日，故其解除权应当在2015年12月31日前行使。在2015年12月31日前，不存在周颖解除权被限制行使的情况，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款所规定的解除权行使期间亦属于除斥期间，依法不得中止、中断或延长。故周颖直至2016年1月8日方才要求解除，其解除权已经消灭。二、退一步说，即使认定双方对交房时间予以了变更，周颖也并不享有合同解除权。1、如参照《商品房买卖合同》对解除权的约定，周颖行使解除权的条件并未成就。《商品房买卖合同》约定：“出卖人应当在2013年12月31日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用”，“逾期至2014年12月31日后，买受人有权解除合同”，参照前述约定，出卖人逾期交付超过一年的，买受人有权解除合同。如认定双方已经将房屋交付时间延期至2015年9月30日的，参照《商品房买卖合同》的约定，逾期至2016年9月30日的，周颖有权解除合同。显然，周颖在要求解除合同时，解除权的行使条件尚未成就。2、如不能参照《商品房买卖合同》对解除权的约定，根据《合同法》第九十四条第三项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，周颖直接解除合同不符合法律规定。如不能参照《商品房买卖合同》的约定，则双方对于房屋交付时间变更后解除权的行使并未无约定，那么，周颖也应当根据相关法律、司法解释的规定行使解除权。《合同法》第九十四条第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”根据前述规定，周颖如需解除合同的，应当先行催告万华公司予以履行，在催告后三个月内，万华公司仍未履行的，周颖方有权解除合同。本案中，2015年9月30日以后，周颖从未催告履行，更未给予万华公司合理的履行期限，周颖直接要求解除合同显然不符合法律的规定。三、原审判决认定万华公司已经支付的违约金金额为13923元错误。原审判决中，万华公司主张共计支付周颖违约金26596元，因2014年10月的支付12673元的凭证遗失，故只提交了2014年11月至2015年9月的款项支付凭证，合计13923元。在法庭审理过程中，周颖对于万华公司的主张以及提交的证据均无异议，且万华公司从2014年10月起支付违约金的事实与《认同书》所载一致。故原审法院仅认定万华公司已经支付违约金13923元系事实认定错误。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回周颖的全部诉讼请求并由周颖承担一、二审诉讼费用。
被上诉人周颖辩称：一、周颖与万华公司签订的认同书应当认为是双方重新约定房屋交付时间，因认同书有双方签字盖章确认。是双方真实意思表示，约定内容应受法律保护，且签订该认同书的最主要目的就是对房屋交付时间重新约定及如何赔偿周颖因迟延交付的损失作出具体的约定。如周颖还是按照原合同的约定行使解除权就不符合法律规定及双方的约定，因周颖行使解除权的前提是因为万华公司不能按合同约定交付，现在双方已经对交付时间重新约定，那么周颖就没有理由依据原合同行使解除权。二、认同书中第一条是明确告知万华公司房屋交付时间为告知函中的时间，周颖也明确同意交付时间推迟到2015年9月30日，并同意万华公司的补偿方式，房屋买卖合同的主要目的就是购买者在合同约定时间取得房屋所有权，如该认同书不是重新约定交付时间，那就会导致周颖的主要权利得不到保障，即取得房屋，那合同的主要目的都不能实现，试问这样的合同还有继续履行的必要吗？三、按照事实交易和生活常识，如售楼方不能按期交付房屋，要么解除合同，返还购房款，要么重新约定交付时间，不可能存在即不返还购房款又不重新约定交付时间，不符合常理。四、双方重新约定了房屋交付时间，那么解除权并没有经超一年时间。解除权的行使应从2015年9月30日至2016年9月30日，所以周颖在2016年1月8日提出解除并没有超过行使时间。法律之所以规定解除权的行使时间，是因为当事人长期不行使解除的权利，就会使合同关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行。那么在双方的重新约定房屋交付时间后合同的关系是确定的，至少在约定的交付时间2015年9月30日之前的合同关系是确定的，所以周颖在此之前没有必要行使解除权，因周颖有理由相信万华公司会在2015年9月30日之前交付房屋。五、双方虽已经在认同书约定了交付时间，但并没有约定解除权的行使按原合同约定履行，逾期一年后才行使，因该认同书是周颖作出让步，同意延期交付房屋，周颖的利益己经受到损失，如再按原合同一年后才能行使解除权，明显是对周颖不公平。六、周颖已经在2016年1月8日告知万华公司解除合同，直到法院审判之日万华公司还不能交付房屋，已经远远超过合理期限，故法院判决合同已经解除并无不当。七、我国合同法第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第98条规定:合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中双方约定违约金的目的之一便是避免一方不履行合同导致合同解除时产生损害赔偿难以计算或者证明困难。法院不应在购房款中扣除违约金，因周颖本可以在2013年12月31日前就取得房屋并使用，现在因万华公司迟延交付房屋，导致周颖的权利受损，即不能使用房屋，也不能退回购房款，违约者是要付出代价，故应当赔偿周颖。退一万步讲周颖已经在2013年1月20日支付了购房款，该房款就算存银行都有不少利息，现因万华公司违约行为占用这么久，出于公平原则法院不应扣除，导致周颖蒙受损失。
被上诉人周颖在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人万华公司向本院提交了2014年11月3日的杭州银行网上银行记帐凭证，欲证明万华公司于2014年11月3日向周颖支付12673元，万华公司合计向周颖支付26596元的事实。经质证，被上诉人周颖对该证据的三性均无异议，该款项是万华公司与周颖按照约定因万华公司逾期交付房屋而给予周颖的违约金。故本院对上诉人万华公司提交的该证据予以采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明除万华公司于2014年11月至2015年9月期间，已向周颖支付违约金13923元外，在2014年11月3日还向周颖支付了12673元。
本院认为，周颖与万华公司于2013年1月20日签订的购房合同系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。周颖已按合同的约定支付了全部的购房款，而按合同约定万华公司应当在2013年12月31日前将案涉房屋交付给周颖使用，但万华公司未能按时交付。为此，万华公司在2014年9月向周颖出具告知函，载明案涉房屋预计交付时间将延至2015年9月30日，周颖亦与万华公司签订认同书，认同万华公司在告知函中出具的方案，但至2015年9月30日万华公司仍未能交付房屋。万华公司又向周颖出具告业主书，告知其项目因各种因素，尤其是总包单位出现问题，严重影响工程进度，导致项目至今未能如期交付，并提出补偿方案。此后，因万华公司仍未能交付房屋，周颖委托律师向万华公司寄送了落款时间为2016年1月8日的《解除通知》，要求解除购房合同，退还房款并承担相应的违约责任。万华公司自认于2016年1月12日收到《解除通知》。而根据双方签订的购房合同约定：“逾期至2014年12月31日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付房款的2%向买受人支付违约金。”即在2014年12月31日后，周颖有权解除合同。由于双方在2014年9月签订了认同书，对于万华公司提出预计至2015年9月30日交房的意见，周颖予以认可。应视为双方对交房时间的变更。但至2015年9月30日万华公司仍未能交付房屋，在万华公司又要延期交房的情况下，周颖向万华公司提出解除购房合同，万华公司于2016年1月12日收到《解除通知》，周颖提出解除购房合同并未超过一年的除斥期间。据此原审法院判决万华公司返还周颖购房款并无不当。但在二审期间万华公司又向本院提交了2014年11月3日的杭州银行网上银行记帐凭证，证明万华公司于2014年11月3日又向周颖支付12673元，因此，除原审法院已扣除已支付的违约金13923元外，还应再扣除在2014年11月3日万华公司向周颖支付的违约金12673元，万华公司应返还购房款181849元，综上，万华公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但万华公司在二审期间提交了新的证据，故本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初479民事判决；
二、杭州万华置业有限公司应返还周颖购房款208445元，扣除其已支付的违约金26596元，杭州万华置业有限公司应于判决生效后三十日内支付周颖181849元；
三、驳回周颖其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4426元，减半收取2213元，由周颖负担144元；由杭州万华置业有限公司负担2069元。
二审案件受理费4426元，由杭州万华置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年八月三十日
书 记 员 项 琳