新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1760号
上诉人（原审被告）：张小华，女，1964年8月18日出生，汉族，新疆华天环保工程有限责任公司总经理，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王继亮，新疆迪哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆恒天业保温防腐工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：罗贵懋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周雪燕，新疆广翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆建工集团建设工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：张风云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑江涛，男，1968年5月1日产生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：新疆润波劳务有限公司，住所
地乌鲁木齐市。
法定代表人：何康心，系该公司总经理。
原审被告：新疆华业化工发展有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：李海翔，该公司经理。
委托诉讼代理人：付强，男，1982年10月6日出生，该公司总经理助理，住乌鲁木齐市。
上诉人张小华因与被上诉人新疆恒天业保温防腐工程有限公司（以下简称恒天业公司）、被上诉人新疆建工集团建设工程有限责任公司（以下简称建工集团公司）、被上诉人新疆润波劳务有限公司（以下简称润波公司）、原审被告新疆华业化工发展有限公司（以下简称华业化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市天山区人民法院于2013年11月4日作出（2013）天民三初字第572号民事判决书，宣判后，张小华、华业化工公司不服提起上诉，本院于2014年4月14日作出（2014）乌中民四终字第286号民事判决，驳回张小华、华业化工公司的上诉，维持原判。张小华、华业化工公司仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2014年10月16日作出（2014）新民申字第1434号民事裁定，提审本案。并于2015年11月16日作出（2015）新审二民提字第42号民事裁定撤销本院（2014）乌中民四终字第286号民事判决及乌鲁木齐市天山区法院（2013）天民三初字第572号民事判决，发回乌鲁木齐市天山区人民法院重审。乌鲁木齐市天山区人民法院于2016年12月21日作出（2016）新0102民初232号民事判决，张小华不服向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
上诉人张小华上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项、第四项内容，依法改判驳回恒天业公司要求张小华承担责任的诉讼请求。事实及理由：1、恒天业公司是承接外墙保温工程的专业公司，本案案由应当定为建设工程分包合同，而不是劳务合同，一审法院案由确定错误。2、张小华与润波公司之间是合作关系，不是合伙关系。双方在合作合同中约定张小华负责按工期进度支付工程款，润波公司组织施工和现场管理。因此润波公司是涉案工程的实际施工人，一审判决张小华与润波公司共同承担给付劳务费责任没有法律依据。3、恒天业公司与润波公司形成合同关系，张小华非合同相对人，且张小华向润波公司支付完毕工程款，不存在欠付工程款的情形。综上，张小华不应当承担给付劳务费的法律责任。请求二审法院查清事实给予改判。
被上诉人恒天业公司辩称，我公司承接的涉案合同外墙保温工作，虽然结算时包含的部分材料费，但是大部分是劳务费，因此一审法院确认案由为劳务费没有错误。另，一审判决没有认定张小华和润波公司是合伙关系。根据张小华与润波公司签订的合作合同内容可以认定双方共同施工关系，应当共同承担责任。关于张小华是工程实际施工人的问题，张小华在其起诉建工集团公司案件的起诉状中是自认的，也自认其组织工人进行施工的事实，因此张小华是劳务合同的相对人，张小华承担给付劳务费的责任符合相关法律规定。故一审法院认定事实清楚，应予维持。
被上诉人建工集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。
被上诉人润波公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
原审被告华业化工公司述称，对一审判决我公司在本案中不承担责任没有异议。
恒天业公司向一审法起诉请求：1、判令建工集团公司、张小华、润波公司支付劳务费620355.22元，支付利息102823.87元；2、请求华业化工公司承担连带担保责任。
一审法院认定事实：2010年3月28日，中国人民武装警察8664部队（以下简称8664部队）作为发包人与承包人建工集团公司签订建设工程施工合同。约定8664部队将其一、三营营房宿舍楼发包给建工集团公司。2010年4月6日，张小华（甲方）与润波公司（乙方）签订《合作协议》。约定：甲方是建工集团公司承包该项目工程的代理人，为了增加该工程的施工实力，尽快保质保量的完成该项工程，甲、乙决定双方合作施工，从而实现双方共赢的目的，在合作过程中，双方必须严格执行施工合同。2010年7月7日，华业化工公司为张小华提供工程担保，并出具担保书一份，注明：兹有新疆华业化工发展有限公司愿为承担武警8664部队工程项目一、三营房工程施工的承包人张小华与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》全部条款的履约进行保证担保，在承包人不能履约的情况下，我公司代为履约或承担全额赔偿损失责任。2010年7月8日，张小华（乙方）与建工集团公司（甲方）签订了《工程项目内部经济承包合同》，约定甲方将武警8664部队一、三营营房宿舍楼工程交由乙方施工，乙方按该工程项目最终结算造价的3%（不含税金）上交甲方管理费。合同签订后，张小华、润波公司遂组织施工人员进行施工。2010年4月至11日，恒天业公司为涉案工程提供了外墙保温劳务。2011年1月6日，润波公司工程负责人艾斌向恒天业公司出具《结算书》一份，注明劳务费合计880355.22元。之后，恒天业公司领取部分劳务费，张小华、润波公司未给付剩余劳务费620355.22元。另，张小华于2013年4月11日将建工集团公司诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，主张涉案工程欠款3306589.33元、利息293122.58元，该院于2014年6月20日下达（2013）乌中民四初字第32号民事判决书，以建工集团公司实际已付张小华工程款15460000元，涉案工程结算总价减去已付工程款，再减去张小华应依约承担的税金、质保金等相关费用，张小华主张建工集团公司仍欠付工程款缺乏事实及法律依据为由，判决：驳回张小华的诉讼请求。后张小华不服该判决上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，张小华于2014年10月14日申请撤回上诉。该院于2014年10月14日下达（2014）新民一终字第202号民事裁定书，裁定：准许上诉人张小华撤回上诉。
一审法院认为：8664部队作为一、三营营房宿舍楼的发包人与建工集团公司签订《建设工程施工合同》，约定由建工集团公司对上述工程进行施工，张小华在与润波公司签订《合作协议》并取得华业化工公司的工程担保后与建工集团公司签订了内容为《工程项目内部承包合同》，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第258号民事判决书认定，该《工程项目内部承包合同》系张小华借建工集团公司的建筑资质而签订的名为内部承包，实为非法转包的违法行为，该合同中的涉及工程转包内容部分无效，故张小华与润波公司基于张小华与建工集团公司非法转包行为而形成的《合作协议》亦为无效合同。本案中的涉案工程已实际施工完毕，张小华为工程的非法转包人与润波公司均应认定为涉案工程的实际施工人，应当共同对外承担责任。恒天业公司在涉案工程中提供具体劳务，张小华作为涉案工程劳务接受方，其应对欠付恒天业公司的劳务费与润波公司承担共同给付责任。根据涉案工程的其他诉讼中，张小华对艾斌的身份及艾斌证实其结算已经过润波公司原法定代表人何大洪授权的证言内容予以认可，结合润波公司已被吊销营业执照，一直未到庭参加过涉案工程的一系列诉讼，无法对其进行质询的事实，及民事诉讼法对于禁止当事人反言的规定，根据恒天业公司提供的艾斌出具的结算证明及证人证言可以证实润波公司欠付恒天业公司的劳务费数额为620355.22元，其应予给付。因双方未约定付款期限及利息的偿付方式，恒天业公司主张的利息损失应自起诉之日起算，即102823.87元（2013年6月18日至2016年4月17日，按月息4.875‰计付，0.004875×34个月×620355.22元）。
因华业化工公司向建工集团公司出具的担保函的担保内容是张小华与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》中的非法转包内容，该合同中非法转包部分已被生效判决确认无效，则华业化工公司的担保行为作为《建设工程施工合同》的从合同，亦应当认定为无效，故恒天业公司要求华业化工公司承担连带担保责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。恒天业公司与建工集团公司并不存在劳务合同法律关系，故建工集团公司对恒天业公司不应承担付款责任。判决如下：1、张小华、润波公司共同给付恒天业公司劳务费620355.22元；2、张小华、润波公司共同偿付恒天业公司利息102823.87元（2013年6月18日至2016年4月17日，按月息4.875‰计付，0.004875×34个月×620355.22元）；
3、驳回恒天业公司要求华业化工公司对上述债务承担连带给付责任之诉讼请求；4、驳回恒天业公司要求建工集团公司给付劳务费620355.22元、支付利息102823.87元之诉讼请求。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小华提供证据：1、（2012）新民三初字第375号民事判决书，证实张小华与润波公司之间己结算完毕。恒天业公司对此证据的真实性、合法性认可，但认为与本案的事实无关联性。建工集团公司对该证据的真实性无异议。华业化工公司对该证据的三性均认可。本院对该证据真实性予以认定。2、张小华与润波公司签订的合作协议。证实涉案工程的实际施工人是润波公司，张小华只是对工程投资。恒天业公司对该证据的真实性无异议，认为根据合同内容可以认定双方就是合作关系，至于双方在合同中的分工条款不能免除共同对外承担责任。建工集团公司对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，认为建工集团公司要求张小华组织施工，其与他人签订的合同是无效的。华业化工公司对该证据的三性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
恒天业公司提供证据：新疆高级人民法院（2015）新民一终字第258号民事判决书和最高人民法院（2016）最高法民申623号民事裁定书。证实张小华要求建工集团公司返还保证金案中，经高级人民法院认定该保证金系风险抵押金，张小华将劳务、材料等债权债务清算完毕后才能主张返还。张小华对证据的真实性无异议，关联性不认可。建工集团公司对证据的真实性认可。华业化工公司认为与其无关，放弃质证。本院对该组证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2010年7月，恒天业公司进入8664部队宿舍楼工地承接了外墙保温工程，2011年1月6日，经润波公司工作人员艾斌结算，出具抬头为：工程名称为：8664部队建制营一营、三营，内容为：8㎝挤塑板4644.58㎡（含贴砖）、3㎝挤塑板875.649㎡（含贴砖）、3㎝挤塑板83.16㎡（含乳胶漆）、8㎝苯板367.2㎡（含乳胶漆）、3㎝苯板257.04㎡（含乳胶漆）、线条1101.6m（含乳胶漆）、贴砖129.36㎡、室内保温400㎡，共计908161.22元。扣减27806元，共计880355.22元的结算单一份。润波公司支付260000元后，尚欠620355.22元至今未付。本院查明其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据恒天业公司的施工内容及结算单中记载的施工项目，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由有误，本院予以纠正。8664部队作为一、三营营房宿舍楼的发包人与建工集团公司签订《建设工程施工合同》，约定由建工集团公司对上述工程进行施工，张小华在与润波公司签订《合作协议》并取得华业公司的工程担保后与建工集团公司签订了内容《工程项目内部承包合同》，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第258号民事判决认定，该《工程项目内部承包合同》系张小华借建工集团公司的建筑资质而签订的名为内部承包实为非法转包的违法行为，该合同中的涉及工程转包内容部分无效。故张小华与润波公司基于张小华与建工集团公司非法转包行为而形成的《合作协议》亦为无效合同。本案二审争议焦点为张小华是否应当在本案中承担责任。对此本院认为，1.实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人、借用资质的施工人、以及实际投入资金、材料、劳务进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。本案宿舍楼工程是张小华借用建工集团公司资质，并对工程进行实际资金投入，根据宿舍楼的施工过程及对实际施工人概念的界定，张小华应当认定为宿舍楼工程的实际施工人。又，润波公司也参与了宿舍楼工程的施工，与张小华共同将工程施工完毕，故张小华与润波公司均应认定为宿舍楼工程的实际施工人。张小华提出其不参与工程的具体施工，只负责与建工集团公司联系并向润波公司按进度支付工程款项，不应当认定为实际施工人的上诉主张与实际施工人概念的界定相悖，本院不予支持。2.张小华、润波公司虽然与恒天业公司没有签订书面建设工程施工合同，但是张小华对恒天业公司完成了宿舍楼的外墙保温工程的事实不持异议，因此张小华、润波公司作为宿舍楼工程的实际施工人，与恒天业公司实际形成了建设工程合同法律关系，张小华、润波公司应当承担相应的民事法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案通过润波公司工作人员艾斌出具的外墙保温工程结算单中的意思表示，可以确认双方对外墙保温工程进行了结算，因宿舍楼工程早已投入使用，一审法院依据结算单内容判决张小华与润波公司向恒天业公司承担给付工程款及利息并无不妥，本院应予维持。
综上所述，张小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11031.79元（张小华已预交），由张小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
审 判 员 马述冰
代理审判员 徐 岚
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 杨 扬