广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终1029号上诉人（原审原告）：郑全利，男，1978年8月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：杨图胜，广东ＸＸ海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东九洲建设集团有限公司，住所地广东省湛江市廉江市中山路48号。法定代表人：黎相坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗凯，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥亮，男，1962年10月17日出生，汉族，住广东省茂名市电白县。原审被告：中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜南大道（该建筑物首层）。法定代表人：张志东，该公司总经理。原审被告：张嘉，男，1964年11月19日出生，汉族，住广东省茂名市电白县。上诉人郑全利因与被上诉人广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）、孔祥亮以及原审被告中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司（以下简称天润公司）、张嘉建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人郑全利上诉请求：撤销一审判决，改判九洲公司、孔祥亮连带向郑全利清偿工程款955347.2元及逾期利息（逾期利息从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由：一、张嘉及孔祥亮在结算表上签名确认的行为对九洲公司及天润公司产生法律约束力。因孔祥亮系涉案工程的实际施工人，故郑全利有理由相信其对涉案工程进行结算的行为系代表九洲公司所为，应对九洲公司产生法律约束力。九洲公司在一审诉讼中亦未提供证据证明郑全利系在已明知孔祥亮已退场的情况下与其进行结算。在涉案工程施工过程中，均由孔祥亮与郑全利进行工程联系及结算。所以，孔祥亮在结算表上签字确认的行为是其真实意思表示，双方不存在恶意串通的行为。其次，张嘉系孔祥亮聘请并在涉案工程任职的总工，由其负责涉案工程的全部事宜，且其系九洲公司的员工。所以张嘉的结算确认行为属于职务行为，其确认行为已构成表见代理。二、若九洲公司认为郑全利提供的结算表不能作为工程结算依据，相关举证责任应由九洲公司承担。三、根据合同法第九十六条的规定，合同终止时，九洲公司应向郑全利发出终止合同的通知书。如果终止合同，应由郑全利与九洲公司协商退场并进行结算，但双方并未就此处理。由此可见，郑全利与孔祥亮的合同并没有终止。同时，因孔祥亮代表九洲公司，因此郑全利与九洲公司的合同也没有终止。四、根据规定，即使合同无效，也应当按照合同约定支付工程款。五、因本案已进行结算，故鉴定只能作为本案的参考，不能作为定案依据。被上诉人九洲公司辩称，一、郑全利与孔祥亮签订的合同，合同主体为孔祥亮与郑全利，该合同系孔祥亮挂靠九洲公司后自行与郑全利签订的施工合同。根据该合同性质，孔祥亮与郑全利之间的合同实为买卖合同，即孔祥亮向郑全利购买施工材料。二、孔祥亮与郑全利签订的合同附有解除条件。郑全利实施工程进行到一半时，九洲公司与发包方已终止总承包施工合同，解除时间是2013年11月12日，此后孔祥亮对所有建筑工程均没有管理权限和义务，对工程的收支均没有参与。2013年11月12日以后，按照天润公司与九洲公司签订的补充协议内容，天润公司组织了尾期工程施工，因此后期工程的权利义务应由天润公司承担。2013年11月12日以后郑全利承包的工程并未完工，是郑全利与天润公司重新达成协议后再重新组织施工。后期工程款郑全利也是直接从天润公司领取的，与孔祥亮及九洲公司没有关系。按照郑全利与孔祥亮签订的合同所附的解除条件，孔祥亮在2013年11月12日离场后，他们之间是否进行结算，九洲公司并不清楚。同时，郑全利与孔祥亮没有提交结算单，由此可见郑全利与孔祥亮之间的债权债务已经结清。此外，郑全利与天润公司之间的后期工程亦不应由九洲公司进行结算。一审时，孔祥亮已当庭确认其已告知九洲公司其与天润公司总承包合同已终止的事实，后期工程郑全利亦是找天润公司进行结算。所以，孔祥亮的签名是在退场后补签的，孔祥亮与张嘉签订的结算单不能作为定案的依据。三、原审法院曾建议郑全利对涉案工程进行鉴定，但郑全利予以拒绝。而郑全利提交的合同并不完整，其没有提交完整的工程造价。郑全利提交的结算单是其臆造的，没有事实依据。至于郑全利后期与天润公司约定的工程量，九洲公司并不知情。故郑全利要求九洲公司承担工程价款没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人孔祥亮辩称，九洲公司与孔祥亮签订的合同无效，孔祥亮仅代表九洲公司负责涉案工程工地的管理。涉案工程款在孔祥亮任职九洲公司时已经支付完毕，郑全利与天润公司后期的款项孔祥亮并不清楚。同时，天润公司尚欠九洲公司工程款300多万元未付。所以郑全利主张的工程款应由九洲公司与天润公司负责。天润公司与张嘉未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。郑全利向一审法院起诉请求：九洲公司、孔祥亮连带向郑全利支付工程款955347.206元及逾期利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）。一审法院认定事实：廉江市第四建筑工程有限公司（以下简称廉江四建）于2014年5月19日变更现名九洲公司。2012年10月23日，天润公司与九洲公司签订《建筑工程承包合同》，天润公司将其位于中山市天润盛兴金属原材料市场的8层综合楼、11层酒店发包给九洲公司承建，双方约定如下：1、工程范围：按天润公司提供的中山市南粤建筑设计有限公司2012年9月13日施工图纸（含桩基础工程、主体框架工程、楼地面与外墙装修工程、门窗工程、幕墙工程、化粪池、屋面及卫生间防水工程），8层综合楼承包总价11785950元（10714.5平方米、1100元/平方米计算），11层酒店承包总价12584250元（9987.5平方米、1260元/平方米）；2、合同价款及调整：合同价款以现有图纸规定数量及承包范围为准，总价包干，合同总造价24370200元。若施工中发生图纸变更、设计或修改，变更增加或减少工程造价每单项在10000元内不作调整，超出部分或减少部分的工程量按预算下浮后的定额单价经审核后计费调整，其他一律不作调整。孔祥亮作为九洲公司授权代表在前述承包合同签名确认。九洲公司、孔祥亮针对前述工程制作交付建筑工程预算书，该预算书载明编制依据：1、工程量根据《清单计价规范》规定的工程量计算规则计算，套用《广东省建筑、装饰、工程量清单计价指引（2010）》执行；2、工程材料单价参照中山市2012年第二季度市场信息价计取；计价范围：工程报价不包含玻璃幕墙，但包含铝合金门窗、玻璃门、铝百叶、铝塑板安装工程，酒店铝合金门窗综合单价496.19元/平方米、酒店金属推拉窗（钢化玻璃）综合单价321.71元/平方米、酒店铝合金玻璃中悬窗综合单价394.29元/平方米、酒店铝合金玻璃固定窗590.75元/平方米、综合楼金属推拉窗（钢化玻璃）综合单价321.48元/平方米。2012年11月30日，孔祥亮与九洲公司签订《内部承包施工协议书》，双方约定孔祥亮挂靠九洲公司承建天润公司8层综合楼、11层酒店工程，孔祥亮按结算总造价向九洲公司缴纳1.07%管理费，九洲公司协助办理工程施工许可、开工、验收、收取工程款等手续。双方另约定：1、孔祥亮采购本工程所需建筑材料设备时只能以本人名义进行采购，不得以九洲公司名义签订任何采购合同，如以九洲公司名义签订的任何形式合同为无效合同；2、当孔祥亮因自身原因导致无力履行工程合同条款，经九洲公司指正仍无转变时，九洲公司有权终止协议，收回工程自行安排施工，因此引起的一切损失由孔祥亮负担。2013年7月18日，孔祥亮与郑全利签订《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》，孔祥亮将位于中山市天润盛兴金属原材料市场综合楼的铝合金门窗、幕墙、玻璃门、铝百叶、铝塑板安装工程发包给郑全利施工，合同工期2013年7月18日至9月25日。前述合同特别约定如下：1、工程暂定造价2000000元，施工方按合同规定的工期、质量等级和合同条款要求完成承包范围内的全部施工内容，为综合单价合同。合同价包括完成本合同内容所发生的一切费用。合同综合单价已包括完成工程量清单中规定的计量单位项目全部施工工作内容的所有相关费用，含人工费、机械费、管理费、利润、措施项目费及不可预见费等。合同单价按双方商定的单价（即合同价双方确认的单价附表）为准，工程量以最终双方确认量为准。总价按现场实际发生工程量结算；2、分包方于幕墙铝门窗框安装后5个工作日内支付400000元进度款、于玻璃全部进场后5个工作日内支付400000元进度款、于铝合金门窗、幕墙、玻璃门、铝百叶、铝塑板安装完工验收后5个工作日内再支付200000元、余款于完工验收后6个月内付清；3、合同一式六份，孔祥亮持4份、郑全利持2份，另有附件一合同清单表。2013年11月12日，天润公司、九洲公司以及孔祥亮三方签订《关于原建筑工程承包合同的补充协议》，三方确认工期顺延至2013年7月1日，承建商因材料、人力及资金等原因至今仍有收尾工程未施工完毕。天润公司、九洲公司及孔祥亮协商一致确定工程收尾工作由天润公司外包第三方施工，待发包工程验收合格后，所产生的费用在孔祥亮工程款中扣除，分包价按市场行价执行，天润公司有权不须征得孔祥亮同意而直接执行。2014年2月24日，孔祥亮签名及九洲公司盖章出具《中山市天润盛兴金属原材料市场项目结算单》1份，孔祥亮、九洲公司对前述工程增减工程部份进行核算后确认工程造价减少552918.10元。2015年9月28日，九洲公司出具工程款支付证明书1份，九洲公司确认天润公司已付清全部工程款。同日，天润公司与九洲公司签订《共同确认书》1份，双方确认2013年11月12日止施工方未完工的工程全部由发包方接手，双方工程承包合同于2013年11月12日终止。另，工程款结算由发包方与施工班组结算，2013年11月12日之后任何第三方施工产生的工程款均由发包方承担。郑全利于2013年7月进场施工，孔祥亮于2013年11月12日与九洲公司、天润公司签订《关于原建筑工程承包合同的补充协议》后撤场，后续工程由天润公司直接与郑全利继续开展并结算，涉案工程已完工并交付使用。郑全利现以九洲公司未付工程款为由诉至一审法院，提出上述请求。郑全利与张嘉于2014年1月20日签订的《铝合金窗及幕墙工程结算表》载明如下内容：1、工程造价总汇：办公楼（实为11层酒店）总造价1549986.054元、B厂房（实为8层综合楼）总造价1085521.152元、厂房B玻璃门44840元、玻璃补差价25000元，以上合计2705347.206元；2、办公楼幕墙铝窗工程：单玻铝平开窗施工面积累计584.9018平方米、单价480元/平方米计价，合计280752.864元；90推拉窗施工面积累计90.2812平方米、单价450元/平方米计价，合计40626.54元；酒店格栅施工面积累计232.53平方米、单价400元/平方米计价，合计93012元；点式玻璃幕墙施工面积累计182.391平方米、单价950元/平方米计价，合计173271.45元；酒店及大堂幕墙施工面积累计1069.248平方米、单价900元/平方米计价，合计962323.2元；3、厂房幕墙铝窗工程：中空玻璃铝窗施工面积累计486.5388平方米、单价540元/平方米计价，合计262730.952元；单玻铝平开窗施工面积累计484.4013平方米、单价480元/平方米计价，合计232512.624元；百叶施工面积累计332.4587平方米、单价380元/平方米计价，合计126334.306元；格栅施工面积累计112.832平方米、单价400元/平方米计价，合计45132.8元；点式玻璃幕墙施工面积累计492.7182平方米、单价850元/平方米计价，合计418810.47元；4、厂房玻璃门：固定玻璃124.7平方米计24940元、玻璃门24平方米计14400元、铁槽110平方米计5500元。第二次庭审中，郑全利再次提交《铝合金窗及幕墙工程结算表》，孔祥亮在该结算表封面处书写“本工程结算属实，并已验收使用。总造价2705347.206元。孔祥亮（签名及捺印）2015年10月20日”。同日，孔祥亮出具书面《证明》，确认玻璃幕墙工程总工程量4327.001平方米，工程总造价2705347.206元，张嘉作为其全权代表签订前述结算表。一审法院另查明，天润公司提供2013年10月29日至2014年3月31日收款收据共计11份，收据载明款项用途为支付玻璃幕墙、铝合金门窗工程款，累计金额2910000元［2013年11月12日后付款2410000元］。2014年1月21日、3月18日收款收据由郑全利签名确认（款项累计230000元），其余收据经手人一栏由孔祥亮签名、记账一栏由九洲公司盖章等确认。郑全利提供2013年10月28日至2014年3月18日收据共计6份，收据载明款项用途为支付玻璃幕墙、铝合金门窗工程款，经手人一栏为郑全利签名，累计金额1730000元［2014年1月21日、3月18日收据款项累计230000元］。庭审中，郑全利称已收工程款1750000元、未付工程款955347元。九洲公司称已付工程款2410000元，工程款分两部分结算，2013年11月12日后工程款由郑全利直接与天润公司结算。天润公司称2013年11月12日前工程款未结算，2013年11月12日后工程款由天润公司直接与郑全利结算共计付款2410000元，所有工程款已付清，但双方未签订结算书。孔祥亮承认张嘉由其聘请任总工，张嘉于2013年11月12日退场，九洲公司、天润公司确认涉案工程在张嘉退场时尚未完工。孔祥亮表示郑全利明知其于2013年11月12日退场，因郑全利要求其对工程进行结算，故孔祥亮于2015年10月20日在前述工程结算书签名。孔祥亮另承认《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》后附合同清单表，列明玻璃单价、名称、型号等。郑全利否认涉案合同后附清单表，并表示无法提供。郑全利于2015年10月19日向一审法院递交估价申请，请求一审法院委托相关鉴定机构对涉案工程工程量及工程总价进行评估。郑全利于2015年11月5日庭审时以孔祥亮在《铝合金窗及幕墙工程结算表》对工程量及工程款确认为由撤回评估申请，一审法院于2016年8月12日庭审时再次要求郑全利在指定期限内答复是否进行造价评估，郑全利未在一审法院指定期限内答复。涉案所有工程承包合同可能无效，一审法院于庭审中向郑全利释明是否变更诉讼请求，郑全利以工程实际施工完毕为由坚持原诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，孔祥亮挂靠九洲公司承建天润公司位于中山市天××金属原材料市场××酒店及××层综合楼工程，郑全利未取得工程施工资质仍与孔祥亮签订铝合金门窗、幕墙制作安装工程施工合同，故涉案所有工程施工合同无效。工程承包合同无效，但涉案工程完工并交付使用，故发包人或分包人仍应与实际施工人郑全利结算并支付工程款。郑全利提供2014年1月20日的《铝合金窗及幕墙工程结算表》拟证明工程结算总价为2705347元，孔祥亮认可前述结算造价，但九洲公司、天润公司均否认前述结算表的证明力。根据双方提供证据以及陈述等，一审法院分析如下：1、结算相对方审查：孔祥亮挂靠九洲公司承建全部涉案工程，郑全利则与孔祥亮于2013年7月18日签订《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》，承建铝合金门窗、幕墙制作安装工程，故孔祥亮负有支付工程款义务，九洲公司则在孔祥亮未付清款项的情形下负有补充清偿责任。但是，天润公司、九洲公司、孔祥亮三方于2013年11月12日签订《关于原建筑工程承包合同的补充协议》并终止建筑工程承包合同关系，孔祥亮、九洲公司撤场，郑全利与孔祥亮、九洲公司之间的建筑工程分包合同关系自然终止，故前期工程款应由郑全利与孔祥亮、九洲公司结算计至分包合同终止之日为止。孔祥亮、九洲公司撤场后，郑全利承建的铝合金门窗、幕墙制作安装工程仍继续施工，并由天润公司直接组织郑全利施工并支付工程款等，故后期工程款应由天润公司与郑全利结算并支付。虽然郑全利称其对孔祥亮、张嘉撤场不知情，但收款收据（2014年1月21日、3月18日收据）由郑全利本人签名确认从天润公司收取工程款，孔祥亮亦一再证实郑全利对其退场知情，故一审法院对郑全利的说法不予支持。因此，前期工程款由郑全利与孔祥亮、九洲公司结算，后期工程款则由郑全利与天润公司结算。2、结算行为审查：张嘉由孔祥亮聘请任职涉案工程总工、张嘉及孔祥亮在前述结算表签名确认属实，一审法院予以确认。但是，2014年1月20日《铝合金窗及幕墙工程结算表》对铝合金门窗、幕墙制作安装工程总体结算，张嘉于2013年11月12日撤场，后续工程由天润公司直接继续外包郑全利施工，张嘉、孔祥亮未参与涉案工程后续施工事宜，对涉案工程最终工程量不知情，故，张嘉不能以孔祥亮名义或代表九洲公司、天润公司与郑全利直接结算。同时，一审法院查明的以上事实证明郑全利明知张嘉不能代表孔祥亮、九洲公司、天润公司进行工程款结算。因此，张嘉在结算表上签名不构成职务行为或表见代理，对九洲公司及天润公司不产生约束力。虽然孔祥亮于2015年10月20日在结算表上签名，但孔祥亮、郑全利自始至终明知孔祥亮无权结算及不能代表九洲公司及天润公司结算，同时，郑全利、孔祥亮明知九洲公司、天润公司第一次庭审时已对结算表提出强烈质疑后仍自行结算及出具证明，不排除郑全利与孔祥亮串通侵害第三方利益的嫌疑，故孔祥亮在结算表的补签行为仍不能对天润公司、九洲公司产生约束力。综上，张嘉及孔祥亮在结算表上签名确认对九洲公司及天润公司不产生法律约束力。3、结算表本身审查：经孔祥亮投标时提供的预算书与结算表对比，结算表载明材料单价或综合单价明显高于预算书载明价格，且明显高于同期《广东省建筑与装饰工程综合定额》及中山市建设工程材料指导价格等，郑全利对此无法作出合理解释。同时，《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》中有关条款载明合同后附清单表，孔祥亮亦确认前述合同后附清单表列明玻璃单价、名称、型号等，但郑全利经多次释明后仍拒绝提供，致使一审法院无法查明涉案工程采用材料价格，因此，前述结算表因无法核对部分重要数据真实性而无法直接作为定案依据。综上，经对结算相对方、结算行为以及结算表本身载明内容等综合审查后，《铝合金窗及幕墙工程结算表》不能作为工程款结算依据。前述结算表不能作为认定事实依据，郑全利未提供其他证据佐证，且经一审法院多次释明后仍拒绝造价评估，一审法院现无法审查认定其实际完成工程总价，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，郑全利承担举证不能的不利后果。综上，郑全利的诉讼请求，于法无据，一审法院依法予以驳回。被告张嘉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回郑全利的全部诉讼请求。案件受理费13353元，由郑全利负担（郑全利已预交）。二审中，各方均未向本院提交新的证据。本院另查明：2013年7月18日，孔祥亮与郑全利签订的《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》载明发包方（甲方）为廉江四建（中山市天润盛兴金属材料市场）项目部，该合同尾部载明合同签订单位甲方一栏为廉江四建中山分公司，委托代理人为孔祥亮，但未加盖有公司的印章。上述合同未明确甲乙双方派驻工地的代表。上述合同第16.1条约定“如甲方与业主签订的总承包合同以任何理由终止，则甲方应在此后的任何时间以书面形式通知分包方立即终止本分包合同的雇佣关系，分包方必须无条件接受。此时，分包方应尽快从工地搬走分包方的材料机械和设备财产并撤离其人员。”郑全利一审提交了收据六份，经手人处均载有郑全利字样的签名，其中2013年10月28日的收据载明金额为500000元，载明付款内容为“廉江四建中山市天润盛兴金属原材料市场交来幕墙工程款”；2013年12月18日的收据载明金额为600000元，载明付款内容为“廉江第四工程建筑有限公司交来天润盛兴原金属材料市场B厂房及办公楼幕墙、铝窗工程进度款”；2014年1月14日编号为2035735的收据载明金额为200000元，载明付款内容为“廉江第四工程建筑有限公司交来天润盛兴原金属材料市场B厂房及办公楼幕墙、铝窗进度款”；2014年1月14日编号为2035736的收据载明金额为200000元，载明付款内容为“廉江第四工程建筑有限公司交来天润盛兴原金属材料市场B厂房及办公楼幕墙、铝窗工程进度款”；2014年1月21日收据载明金额为200000元，载明付款内容为“廉江第四工程建筑有限公司交来天润盛兴原金属材料市场B厂房及办公楼幕墙、铝窗工程进度款”；2014年3月18日收据载明金额为300000元，载明付款内容为“今借到天润盛兴金属原材料市场30000元整以便玻璃幕墙完成，该款由幕墙工程款扣除。”本院又查明：张志东于2015年5月11日出具的证明载明“现证实本人所投资开发的中山市天润盛兴原金属材料市场的施工发包给廉江市第四建筑工程有限公司，具体的施工项目经理为孔祥亮，而张嘉是协助孔祥亮的施工人员。”该证明加盖有天润公司的印章。2015年10月20日，孔祥亮出具证明载明“本人孔祥亮是廉江市第四建筑工程有限公司（与）中山市天润盛兴金属（原）材料市场工程项目经理，代表‘廉江市四建’负责该项目的一切事务。”同日，孔祥亮出具的另一份证明载明“兹证实承包方郑全利承包的位于中山市××东阜公路边的中山市天润盛兴金属原材料市场的铝合金门窗、幕墙制作安装工程的总工程量为4327.001平方米，工程总造价为人民币2705347.206元。且张嘉作为本人的全权代表，其与郑全利于2014年1月20日签订的《铝合金门窗及幕墙工程结算表（中山市天润盛兴原金属材料市场）》中的工程量及工程总造价均属实。”本院再查明：2013年11月12日，天润公司、九洲公司以及孔祥亮三方签订的《关于原建筑工程承包合同的补充协议》约定“所有有关本工程的收尾工作由中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司外包给第三方施工，最终第三方发包工程合同由阜沙镇建委备案及监理单位负责人签名作为有效法律依据……”2016年8月12日，一审第三次庭审时，孔祥亮到庭参加庭审，并确认：涉案的《铝合金窗及幕墙工程结算表》上孔祥亮的签名为其本人在2015年所签；虽然孔祥亮退出了涉案建设工程，但因此前系孔祥亮与郑全利签订的合同确定了工程的总价，故孔祥亮在上述结算表上签名时亦大概清楚郑全利承包的工程完成的工程量；张嘉去过施工现场确认郑全利完成的工程，因张嘉已确认相关工程量，故孔祥亮亦在结算表上签名确认。一审判决审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点有二：一是郑全利提交的《铝合金窗及幕墙工程结算表》是否应作为郑全利主张涉案工程款的结算依据；二是九洲公司、孔祥亮是否应对郑全利主张的涉案工程款承担清偿责任。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即郑全利提交的《铝合金窗及幕墙工程结算表》是否应作为郑全利主张涉案工程款的结算依据的问题。本院认为，该结算表应作为涉案工程款的结算依据，理由如下：第一，根据一审查明的事实可知，孔祥亮挂靠九洲公司承包天润公司发包的建设工程，后孔祥亮将其承包的工程中的铝合金门窗以及玻璃幕墙等部分工程分包给郑全利，故孔祥亮为涉案总包工程（中山市天润盛兴金属原材料市场的8层综合楼、11层酒店建设工程）的实际施工人，郑全利为涉案分包工程（铝合金门窗、幕墙、玻璃门等工程）的实际施工人。孔祥亮二审辩称其仅系九洲公司的管理人员，其与九洲公司不存在挂靠关系的说法与双方在《建筑工程承包合同》约定的内容不符，本院不予采信。九洲公司关于郑全利与孔祥亮之间的法律关系为买卖合同关系的说法与郑全利、孔祥亮签订的《铝合金门窗、幕墙制作安装工程合同书》约定的内容不符，本院亦不予采信。第二，张嘉、孔祥亮已在郑全利提交的《铝合金窗及幕墙工程结算表》上签名确认郑全利完成的涉案工程的工程量及工程价款。虽然孔祥亮的签名系在一审第一次庭审后所签，但孔祥亮确认其签名的真实性。同时，上述结算表上还载有张嘉的签名。对于张嘉的身份问题，孔祥亮已出具证明证实张嘉是其委托的全权代表，并确认张嘉所签涉案结算表的真实性。天润公司亦出具证明证实张嘉是协助孔祥亮的施工人员。由此可见，张嘉有权代表孔祥亮就孔祥亮与郑全利所签建设工程合同书所涉建设工程的工程量以及工程款进行确认以及结算。第三，九洲公司及孔祥亮认为其在2013年11月12日已退出涉案工程的施工现场，并已向郑全利履行通知义务，故郑全利主张2013年11月12日之后产生的工程款应由天润公司进行支付。但郑全利对九洲公司及孔祥亮的上述说法不予确认，九洲公司及孔祥亮也没有提供证据佐证其上述说法，故本院对九洲公司及孔祥亮的上述说法不予采信。同时，根据各方在一审提交的收据所反映的涉案工程所涉幕墙、铝合金门窗工程款支付情况可知，虽然天润公司在2013年11月12日后曾直接向郑全利支付工程款共计230000元，但天润公司直接向九洲公司、郑全利支付的幕墙、铝合金门窗工程工程款共计2910000元，其中2013年11月12日之后支付的工程款共计2410000元，而廉江四建公司在2013年11月12日之后向郑全利支付工程款共计1230000元。由此可见，在2013年11月12日之后，天润公司仍继续与九洲公司、郑全利进行幕墙及铝合金门窗工程工程款的结算，九洲公司（原廉江四建）在收款后亦将部分工程款转付郑全利。相对于2013年11月12日后天润公司与九洲公司、孔祥亮结算的幕墙及铝合金门窗工程所涉工程款数额（2410000元）或者九洲公司向郑全利支付的工程款数额（1230000元）而言，天润公司直接向郑全利支付的工程款（230000元）仅占小部分。若如九洲公司所称，2013年11月12月之后，郑全利已与天润公司直接建立建设工程施工合同关系，天润公司与郑全利直接进行工程款的结算，则根据合同的相对性，天润公司完全没有必要再通过九洲公司或者孔祥亮向郑全利支付工程款。因此，本院认定，即使九洲公司、孔祥亮2013年11月12日后已退场，但孔祥亮与郑全利之间所存在的建设工程施工合同的法律关系并未解除，孔祥亮作为郑全利的合同相对方，其系与郑全利进行工程款结算的适格主体。第四，虽然郑全利提交的结算表上载明的部分施工材料单价比孔祥亮投标时提供的预算书载明单价以及相关市场指导价格要高。但根据各方已结算工程款的情况可知，天润公司已向九洲公司、孔祥亮支付幕墙及铝合金门窗的工程款共计2910000元，而涉案结算表上载明的工程借款为2705347.206元。因此，扣除涉案结算表上载明的工程款，就涉案幕墙及铝合金门窗工程而言，九洲公司及孔祥亮仍可结余工程款二十余万元。此外，虽然郑全利与孔祥亮签订的《铝合金门窗幕墙制作安装合同》载明该合同附件一为合同清单表，而郑全利未能提交该合同清单表。但郑全利否认该合同附有附件。而孔祥亮作为该合同的相对方，其根据合同约定亦持有该合同的文本两份，现孔祥亮一方面主张该合同附有附件，另一方面却无正当理由未提供该合同文本进行佐证，故本院采信郑全利关于上述合同没有合同附件的说法。本案中，郑全利就其主张的工程款已提供由孔祥亮签名确认的结算表进行佐证。九洲公司虽然对该结算表载明的工程量及工程款不予确认，但其既未提供相反的证据也未申请鉴定，其应承担举证不能的不利法律后果。一审法院分配举证责任错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，即九洲公司、孔祥亮是否应对郑全利主张的涉案工程款承担清偿责任的问题。第一，本案中，孔祥亮挂靠九洲公司承建天润公司位于中山市天××金属原材料市场××酒店及××层综合楼工程后，将铝合金门窗、幕墙制作安装工程分包给没有相关施工资质的郑全利进行施工，故郑全利与孔祥亮签订的《铝合金门窗幕墙制作安装合同》无效。上述合同虽然无效，但郑全利完成的涉案工程已完工并已交付使用，故孔祥亮作为分包人仍应与郑全利结算并支付相应的工程款。第二，孔祥亮借用九洲公司的施工资质而取得涉案工程，其与九洲公司之间存在挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，个人借用施工建筑单位的施工资质证书、营业执照等挂靠行为为法律所禁止，挂靠人对外所签订的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。本案中，九洲公司向孔祥亮出借施工资质证书、营业执照，致使不具备建设工程施工资质的孔祥亮通过挂靠关系承建涉案建设工程，并将部分建设工程分包给郑全利，并最终导致郑全利与孔祥亮所签订的涉案施工合同因违反法律强制性规定而无效。因此，九洲公司与孔祥亮的共同违法行为直接导致了郑全利主张的涉案损失，九洲公司应对郑全利被拖欠的涉案工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。关于九洲公司、孔祥亮欠付工程款的数额问题，因本院已认定郑全利提交的结算表应作为工程款计算的依据。故本院认定郑全利完成工程所涉工程款共计2705347.21元。关于九洲公司、孔祥亮已付工程款的情况，郑全利主张已付工程款为1750000元，并提供了相关的收据进行佐证。九洲公司虽然主张其已付工程款为2410000元，但其未提供证据佐证，本院对此不予确认。本院采信郑全利的说法，即认定已付涉案工程款为1750000元。故九洲公司、孔祥亮尚欠郑全利工程款955347.21元（2705347.21元-1750000元）。九洲公司、孔祥亮无故拖欠郑全利的工程款，致使郑全利因未能及时获取工程款而受有损失，九洲公司及孔祥亮应向郑全利承担相应的责任。郑全利据此主张九洲公司及孔祥亮向其支付自起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。对各方当事人未上诉部分，本院不予审查。综上所述，上诉人郑全利的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第572号民事判决；二、被上诉人孔祥亮在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人郑全利支付工程款955347.21元；三、被上诉人广东九洲建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费13353元(郑全利已预交)，由孔祥亮、广东九洲建设集团有限公司负担（该款由孔祥亮、广东九洲建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向郑全利支付）。二审案件受理费13353元(郑全利已预交)，由孔祥亮、广东九洲建设集团有限公司负担。（孔祥亮、广东九洲建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 官 琳代理审判员 刘 通代理审判员 马燕清二〇一七年九月九日书 记 员 易嘉璇