青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终111号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西部矿业股份有限公司锌业分公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁经济技术开发区。
负责人：郭永文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏乾，青海树人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王存良，青海树人律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中大能环工程技术有限公司，统一社会信用代码×××，住所地北京市海淀区。
法定代表人：陈明辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈禄堂，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马烽，北京市世纪律师事务所律师。
上诉人西部矿业股份有限公司锌业分公司(以下简称锌业分公司)因与上诉人北京中大能环工程技术有限公司（以下简称中大公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人锌业分公司的委托诉讼代理人魏乾、王存良，上诉人中大公司的委托诉讼代理人陈禄堂、马烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锌业分公司上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，支持锌业分公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定10%工程质保金锌业分公司尚未支付，不予支持，缺乏法律依据。该10%工程质保金系锌业分公司委托第三方（成都华西化工科技股份有限公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司）对案涉工程进行修复，锌业分公司从应付第三方工程款中预留的质保金，在一审过程中锌业分公司确实尚未向第三方支付。但质保金系应付第三方工程款中的一部分，且金额在相关合同中明确约定，该款项只是暂时预留，用于对工程可能出现的质量问题进行处理。根据锌业分公司与第三方签订的施工合同约定，如工程质保期内未出现质量问题，质保期满后该费用必须支付给施工方，如质保期内出现质量问题，第三方未按合同约定到现场进行处理，锌业分公司有权另行安排，产生的费用在质保金中予以扣除，即该质保金必须用于工程质量问题的处理。因此，无论工程是否出现质量问题，该质保金必然要按照合同约定支出，该费用应当由中大公司承担。但一审判决以10%工程质保金尚未支付为由，对锌业分公司要求中大公司承担该部分金额的诉求不予支持缺乏法律依据。二、一审判决驳回锌业分公司要求中大公司承担质量不合格的违约金272800元，适用法律错误。锌业分公司要求中大公司承担质量不合格的违约责任，双方在《建设工程总承包合同》中进行了明确约定，且中大公司存在工程质量不合格的违约情形，对此一审法院也予以确认。对于违约金的主张，法院应当根据造成的损失对不合理的违约金进行减少或增加，而不应当完全不支持，况且，锌业分公司主张的质量不合格违约金并未超出中大公司已造成锌业分公司的损失范围，应属合理范围的违约金，应当予以支持。同时，违约金的设定本质上也具有一定的惩罚性。基于中大公司已构成严重违约，锌业分公司主张其承担合理的违约金不违反合同法有关违约金的相关规定。三、一审判决驳回锌业分公司要求中大公司承担无法按期完工造成停产的预期利润损失7764782.52元，认定事实错误。1.中大公司实施的工程属于交钥匙工程，且为环保工程，因其不能按期交付合格工程，致使锌业分公司一直无法通过环保验收，导致被行政机关要求停产，由此造成的损失应当由中大公司承担。基于此，对于停产损失在一审过程中已委托司法鉴定机构进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》,经鉴定得出停产期间的边际利润损失为7764782.52元，该损失即属于中大公司违约给锌业分公司造成的损失，中大公司应当承担赔偿责任。2.对于《司法鉴定意见书》中的两项保留意见（无法确定每吨锌锭销售产生的附加税费、未能就期间费用各项目审核）是能够依据相关规定测算出具体的数额的，即使需要扣减，可以在鉴定得出的停产期间利润损失中进行相应扣减，经扣减后的金额也应当是造成锌业分公司的损失，而一审判决不能以此来完全否定鉴定得出的利润损失的结论。3.正是由于中大公司实施的工程无法验收，环保一直不达标，致使锌业分公司被停产，停产原因并非此次鉴定的范围，也非锌业分公司申请鉴定的事项，虽然该事项作为《司法鉴定意见书》特别事项说明，但基于停产原因的相关事实有其他证据予以证明，因此，一审判决不应以该事项否定鉴定得出的利润损失的结论。四、停产损失的鉴定费用应当明确由中大公司承担。一审判决中未对锌业分公司申请司法鉴定支付的费用由谁承担进行明确，对此，基于中大公司应当对锌业分公司停产损失承担赔偿责任的事实，该部分鉴定费用也应当由中大公司承担。
中大公司上诉请求及答辩意见：撤销一审判令中大公司给付锌业分公司委托第三方修复脱硫装置建设安装项目的修复费用1877828.92元的判项，维持一审判决其他判项。事实和理由：1.锌业分公司与第三方成都华西化工科技股份有限公司签订的协议范围明显超出与中大公司约定的合同范围。中大公司与锌业分公司签订的《建设工程总承包合同》中约定，中大公司的工程范围及内容仅包括三项：土建工程、系统、脱硫系统电气控制系统。而从锌业分公司与第三方成都华西化工科技股份有限公司签订的合同可以看出，其与第三方的合同标的范围大大超出与中大公司的合同标的范围，其中再生塔、脱盐设备、填料、脱硫剂和离子液的供货等都不包含于中大公司与锌业分公司的合同范围内，其中脱盐设备价值100万元、脱硫剂65万元、填料21万元都不属于中大公司应该负责的部分。也就是中大公司只负责工程建设和调试，而脱硫剂和填料应该是单独付费的，这部分用多少就需要支付多少费用。而一审判决把填料和脱硫剂计算在损失范围内明显无事实及法律依据。2.案涉工程在2013年6月完成，不存在延期情况，此后出现的问题仅仅是溶液和设备调试问题。更换第三方的脱硫剂就可以调试成功并通过验收，而脱硫剂等是需要锌业分公司在合同价款范围外单独购买的。因此找第三方购买脱硫剂本身不存在损失也不应当赔偿。3.锌业分公司自行与第三方商定的工程价格没有说服力而且明显过高。在整体工程已经完工的情况下，仅仅是部分修复就约定价款269万元，与重建工程价款相当。这种约定没有权威部门的鉴定也没有第三方评估，不应当支持。另外，其中很多项目超出合同范围，无法说明实际用于该工程，不应当支持。
锌业分公司向一审法院起诉请求：1.中大公司承担工程质量不合格的违约金272800元；2.中大公司承担锌业分公司委托第三方修复脱硫装置建设安装项目的修复费用2147098元；3.因中大公司无法按期完工造成锌业分公司在2014年8月17日-2015年1月24日期间停产的预期利润损失7764782.52元，合计10184680.52元。中大公司提起反诉请求：锌业分公司退还履约保证金272800元。
一审法院认定事实：2012年10月17日锌业分公司公开招标硫酸车间制酸尾气脱硫装置建设安装项目。2012年10月26日中大公司中标该项目。2012年11月12日，双方签署《硫酸车间制酸尾气脱硫装置建设安装项目建设工程总承包合同》，约定中大公司承包锌业分公司硫酸车间制酸尾气脱硫装置建设安装项目，该项目为交钥匙工程，建设工期为2012年11月20日至2013年5月10日，合同总价为2728000元。因承包人原因造成工程质量或无法通过当地环保部门的检测验收，承包人应向发包人支付工程总造价10%的违约金，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人还应承担赔偿责任等约定。合同签订后，中大公司进场开始施工。在合同履行过程中，2014年3月13日，中大公司向锌业分公司出具《承诺书》，承诺在2014年3月31日前完成主体工程整改(收尾工作尽快完成)，并达到SO2脱硫国家标准。2013年6月工程完工，但脱硫装置系统存在跑液及未通过环保测评未能完成工程验收，锌业分公司要求中大公司于2014年7月20日前完成整改工作。2014年7月29日中大公司向锌业分公司回函称继续向前推进项目确有困难，对于跑液问题希望协商解决，若锌业分公司愿意解除合同自行寻找其它方进行整改，中大公司愿意解除合同，锌业分公司可以扣除部分价款作为补偿，具体数额双方协商确定。2014年8月26日锌业分公司去函同意解除合同，要求中大公司来人协商合同解除后续事宜，但双方对赔偿事宜最终未能达成一致意见，致使纠纷产生。
另查明，中大公司为履行合同向锌业分公司支付履约保证金272800元。现锌业分公司剩余工程款545600元未予支付。因涉案工程中大公司无法完成整改，2014年锌业分公司与第三方成都华西化工科技股份有限公司签订合同，约定将硫酸尾气脱硫装置进行改造、并负责工程设计、技术服务及化学品供货，合同总价228万元，为此支付工程款2052000元，余10%质保金未予支付。2014年12月5日锌业分公司又与第三方江苏大汉建设实业集团有限责任公司签订合同，将其硫酸尾气脱硫改造项目交由江苏大汉建设实业集团有限责任公司施工，合同价款388320.32元，竣工后双方最终结算为412698.80元。2015年6月9日锌业分公司支付江苏大汉建设实业集团有限责任公司工程款371428.92元，余10%质保金未予支付。两项工程款锌业分公司合计支付为2423428.92元。诉讼中，经锌业分公司申请要求对中大公司施工过程中贫液罐爆炸造成的经济损失和无法按期完工造成停产的逾期利润损失进行司法鉴定。2015年12月13日青海保信会计司法鉴定所作出青保会所（2015）会鉴字第4号司法鉴定意见书：一、中大公司施工过程中贫液罐爆炸造成的经济损失：1.经审核鉴定，2013年9月29日至10月2日停产（欠产）期间边际利润总额－227994.10元，即该期间产品停产（欠产）无实际损失。2.硫酸车间二次启动耗用柴油22吨，由于未能提供相关依据，本次审核鉴定不予确认。二、中大公司无法按期完工造成停产的逾期利润损失。经审核鉴定，2014年8月17日－2015年1月24日税前边际利润10324084.91元，税后边际利润7764782.52元，即该期间利润损失为7764782.52元。同时保留意见：1.因锌业分公司未能提供鉴定期间增值税税负，在审核过程中无法确定每吨锌锭销售产生的附加税费；2.锌业分公司说明该公司期间费用均为固定费用，锌锭销售均为买方自提，未产生运费等，审核中未能就期间费用各项目审核，并就特别事项说明，本次鉴定的利润损失为达到计划产量时的边际利润损失，但导致无法达产的原因并非本次鉴定范围。
以上事实，有建设工程总承包合同、双方往来的工作联系函、会议记录、第三方修复合同、银行转帐凭证、鉴定报告及当事人的当庭陈述证实。
一审法院认为，锌业分公司与中大公司签订的《硫酸车间制酸尾气脱硫装置建设安装项目建设工程总承包合同》合法有效，应受法律保护。因合同约定涉案工程系交钥匙工程，因中大公司在施工工程中出现跑液及无法通过环保测评，致使无法交付验收合格的工程，致使合同解除，中大公司应承担违约责任，赔偿锌业分公司由此造成的经济损失。依照法律规定承担违约责任的主要目的是赔偿受损害方因违约所受到的损失，受损害方的要求应以损失为限。中大公司因不能交付合格工程，致使锌业分公司委托第三方对涉案工程进行了修复，为此锌业分公司支付相关费用，该合理费用应由中大公司承担。因10%工程质保金锌业分公司尚未支付，该院不予支持，以锌业分公司实际支付2423428.92元工程款（371428.92元+2052000元），扣减锌业分公司未予支付的剩余工程款545600元，锌业分公司合理修复费用1877828.92元，该院予以支持。关于锌业分公司主张工程质量不合格的违约金272800元，综合考量涉案工程的总价款2728000元，现工程经第三方修复后已投入使用，且中大公司已承担第三方修复费用的情况下，锌业分公司该项诉讼请求，该院不予支持。锌业分公司主张停产的预期利益损失7764782.52元，因鉴定意见鉴定的利润损失为达到计划产量时的边际利润损失，但导致无法达产的原因非本次鉴定的范围无法明确，且参照锌业分公司以往固定成本费用的支出，不能明确得出锌业分公司在此期间生产即有盈利的结论，且有亏损的可能性，故锌业分公司的此项主张，该院不予支持。双方合同解除后，中大公司交纳的履约保证金272800元，锌业分公司应予返还。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中大公司于判决生效后十五日内给付锌业分公司委托第三方修复脱硫装置建设安装项目的修复费用共计1877828.92元；二、驳回锌业分公司要求中大公司承担工程质量不合格的违约金272800元的诉讼请求；三、驳回锌业分公司要求中大公司承担无法按期完工造成停产的预期利润损失7764782.52元的诉讼请求；四、锌业分公司于判决生效后十五日内返还中大公司履约保证金272800元；以上给付款项相互折抵后，中大公司还应给付锌业分公司款项为1605028.92元。本诉案件受理费82908元，锌业分公司负担67985元，中大负担14923元；反诉案件受理费2690元，由锌业分公司负担。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
二审查明：2012年11月12日，锌业分公司与中大公司签订《建设工程总承包合同》，合同约定的工程内容为土建工程、系统、脱硫系统电气控制系统。该合同为固定总价合同，价款2728000元。工程款按进度支付：①自土建完成后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的30%进度款，共计81.84万元；②自所有配套设备到达施工现场后，通过双方清单验收，符合合同约定清单要求且发包人无异议后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的30%进度款，共计81.84万元；③自所有工程配套设备安装完毕之日起，具备调试验收条件后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的20%进度款，共计54.56万元；④工程经调试及环保监测验收达标后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的10%工程款，共计27.28万元；⑤质量保证金在工程设施正常运行96小时后，7个工作日内发包人向承包人支付合同总金额的10%，计27.28万元工程款。因承包人原因造成工程质量或无法通过当地环保部门的监测环保验收，承包人应向发包人支付工程总价款10%的违约金，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人还应承担赔偿责任。
2014年10月27日，锌业分公司与成都华西化工科技股份有限公司签订《西部矿业股份有限公司锌业分公司45000Nm3/h硫酸尾气脱硫装置改造设计、供货及技术服务商务合同》，设计与部分供货内容及分项为：专利及设计服务30万元，吸收塔分布器6万元，再生塔分布器6万元，脱盐装置100万元，脱硫剂65万元，吸收塔填料15万元，再生塔填料6万元，总价228万元。
2014年12月15日，锌业分公司与江苏大汉建设实业集团有限责任公司签订《硫酸尾气脱硫改造项目施工合同》，工程范围为：管道改造；设备拆卸及安装；玻璃钢制作；槽罐加工。合同总价为388320.32元。
另查明：2014年9月4日，西宁市甘河工业园区环境监察大队向锌业分公司下发《关于西部矿业股份有限公司锌业分公司存在相关环保问题进行整改的通知》，内容为”你公司虽从2014年8月15日起进行停产整改，但我队执法人员现场检查过程中发现，你公司制酸工段、回转窑工段、污水处理系统等方面仍存在诸多环保问题，需进一步整改。根据2014年9月1日园区管委会专题会议精神，现要求你公司对存在的环保问题进行彻底整改，待整改完成并经环保部门验收合格后方可恢复生产。具体要求如下：1.完成制酸尾气脱硫设施建设，确保其正常稳定运行，做到污染物长期稳定达标排放；2.对两条回转窑除尘设施进行全面升级改造，确保其粉尘、重金属实现稳定达标排放；3.生产废水深度处理后全部循环使用，达到零排放要求；4.安装制酸尾气脱硫前在线监控设施，并完成验收、移交等工作。”
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于锌业分公司主张中大公司支付修复费用2147098元如何认定的问题
本院认为，锌业分公司与中大公司签订的《建设工程总承包合同》合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，因中大公司施工工程出现跑液问题，而中大公司对此问题亦无法完成整改，无法通过环保测评，致无法交付验收合格的工程，致使合同解除，中大公司应承担相应的违约责任。为使案涉工程通过验收，锌业分公司委托第三方进行了修复，并支付相关费用，对于合理费用中大公司应予承担。因锌业分公司与第三方签订合同的范围同锌业分公司与中大公司签订合同的范围并不一致，故锌业分公司主张其向第三方支付的款项全部由中大公司承担，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，一审此节认定有误，应予纠正。根据本案事实可知，导致合同解除的根本原因是二氧化硫超标，脱硫装置系统存在跑液问题，无法达到环保测评，但中大公司已按合同约定完成部分工程内容，结合双方合同约定按进度付款，故应按合同约定支付中大公司已完工部分的工程款，对于未完工部分的相应工程款不予支付，由锌业分公司将该部分款项支付第三方，用以完成案涉工程并达到竣工验收条件。根据锌业分公司与中大公司合同约定：自土建完成后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的30%进度款，共计81.84万元；自所有配套设备到达施工现场后，通过双方清单验收，符合合同约定清单要求且发包人无异议后7个工作日内，发包人向承包人支付合同总金额的30%进度款，共计81.84万元；自所有工程配套设备安装完毕之日起，具备调试验收条件后7个工作日内，发包人向承包人支付后续工程款。由于中大公司施工的案涉工程不具备调试验收条件，故锌业分公司按付款进度支付中大公司合同总金额60%的工程款163.68万元即可，剩余109.12万元工程款不予支付。锌业分公司与中大公司均认可剩余工程款54.56万元未予支付，故对于多支付的54.56万元（109.12万元-54.56万元）中大公司应予返还，该款项作为锌业分公司委托第三方进行修复的经济损失由中大公司承担。上诉人中大公司的此节上诉理由成立，本院予以采纳。
二、关于锌业分公司主张中大公司承担工程质量不合格违约金272800元如何认定的问题
本院认为，锌业分公司与中大公司签订的《建设工程总承包合同》约定，因承包人原因造成工程质量或无法通过当地环保部门的监测环保验收，承包人应向发包人支付工程总价款10%的违约金，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人还应承担赔偿责任。因中大公司施工工程出现跑液问题，而中大公司对此问题亦无法完成整改，致工程无法通过环保部门的监测环保验收，故中大公司应按合同约定支付锌业分公司工程总价款10%的违约金，即272800元。上诉人锌业分公司的此节上诉理由成立，本院予以采纳。
三、关于锌业分公司主张中大公司支付2014年8月17日至2015年1月24日停产期间预期利润损失7764782.52元如何认定的问题
本院认为，首先，锌业分公司被环保部门责令停产整改系多方面原因造成，包含其制酸工段制酸尾气排放不达标，回转窑工段粉尘、重金属排放不达标，污水处理系统等方面均存在环保问题，而非仅由中大公司施工的硫酸车间制酸尾气脱硫装置建设安装项目一项无法通过环保测评造成。其次，锌业分公司主张的7764782.52元为边际利润损失，因锌业分公司未能提供鉴定期间增值税税负，故在审核过程中无法确定每吨锌锭销售产生的附加税费，致该数额中未扣除相应税费。再次，7764782.52元为达到计划产量时的边际利润损失，但在此期间锌业分公司是否能达到计划产量为不确定因素，且参照锌业分公司以往固定成本费用的支出，不能明确得出锌业分公司在此期间生产即有盈利的结论，且有亏损的可能性。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。锌业分公司所举证据不足以证明2014年8月17日至2015年1月24日该公司停产期间预期利润损失即为7764782.52元，且主张中大公司全额承担该损失，缺乏事实及法律依据，一审判决未支持锌业分公司的此项诉求正确，本院予以维持；上诉人锌业分公司的此节上诉理由不成立，本院不予采纳。
四、鉴定费399000元由谁承担的问题
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条”诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定，本案锌业分公司申请对中大公司施工过程中贫液罐爆炸造成的经济损失及中大公司无法按期完工造成停产期间的预期利润损失进行鉴定，锌业分公司为此支付399000元鉴定费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，因锌业分公司申请鉴定并主张的损失，本院均不予支持，故锌业分公司为此支付的鉴定费用应由其自行承担。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。上诉人锌业分公司与中大公司的部分上诉理由成立，本院应予支持，部分上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第119号民事判决的第三项、第四项，即”三、驳回西部矿业股份有限公司锌业分公司要求北京中大能环工程技术有限公司无法按期完工造成停产的预期利润损失7764782.52元的诉讼请求”、”四、西部矿业股份有限公司锌业分公司于本判决生效后十五日内返还北京中大能环工程技术有限公司履约保证金272800元”；
二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第119号民事判决的第一项、第二项,即”一、北京中大能环工程技术有限公司于本判决生效后十五日内给付西部矿业股份有限公司锌业分公司委托第三方修复脱硫装置建设安装项目的修复费用共计1877828.92元”、”二、驳回西部矿业股份有限公司锌业分公司要求北京中大能环工程技术有限公司承担的工程质量不合格的违约金272800元的诉讼请求”；
三、北京中大能环工程技术有限公司于本判决生效后十五日内给付西部矿业股份有限公司锌业分公司委托第三方修复脱硫装置建设安装项目的修复费用共计545600元；
四、北京中大能环工程技术有限公司于本判决生效后十五日内给付西部矿业股份有限公司锌业分公司工程质量不合格违约金272800元。
一审本诉案件受理费82908元，由西部矿业股份有限公司锌业分公司负担76246元，北京中大能环工程技术有限公司负担6662元；反诉案件受理费2690元，由西部矿业股份有限公司锌业分公司负担；鉴定费399000元，由西部矿业股份有限公司锌业分公司负担。二审案件受理费85598元，由西部矿业股份有限公司锌业分公司负担78936元，北京中大能环工程技术有限公司负担6662元。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年九月一日
书记员 师永佳