湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1303号
上诉人（原审被告）朱孝钦，长阳土家族自治县公路局职工。
委托代理人陈连珍，长阳四冲街幼儿园员工。特别授权代理。
委托代理人向献懿，长阳清江法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王正雄。
委托代理人卢强，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）谢志伟。
上诉人朱孝钦与被上诉人王正雄、谢志伟债权人代位权纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，由审判员冀放担任审判长，审判员邓爱民、肖小月组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年9月1日，王正雄与谢志伟协商，由王正雄在欠朱孝钦的债务中，拿出35万元支付给谢志伟，用于抵偿朱孝钦欠第三人谢志伟的债务。当日，在没有征得朱孝钦的同意或授权情况下，王正雄通过湖北长阳农村商业银行股份有限公司给谢志伟转款35万元，谢志伟立下收条1份。长阳土家族自治县人民法院（以下简称长阳法院）在审理另一民事案件中作出的（2015）鄂长民保字第00029-1号《民事裁定书》认定，“王正雄既没有征得长阳法院的同意也未得到朱孝钦的同意或授权的情况下，通过银行转帐给谢志伟支付35万元的行为，是王正雄与谢志伟之间的经济往来”。为此，王正雄要求谢志伟返还该款。2015年9月30日，谢志伟在出具给王正雄的收条上注明“同意将此款在2015年10月2日前退还给王正雄”。嗣后，谢志伟未按约定的时间将该款返还给王正雄。王正雄在向谢志伟催讨该款时，谢志伟以朱孝钦的借款未收回无能力支付为由，同意由王正雄代位向朱孝钦主张债权。王正雄遂将朱孝钦诉至法院，诉请朱孝钦将下欠谢志伟的30万元欠款及每月按3%应支付的利息直接向王正雄偿还。
同时查明，朱孝钦于2014年4月27日向谢志伟借款291000.00元，约定利率3%，借款期限3个月。截止到2015年4月，朱孝钦已付给谢志伟借款利息104000.00元，支付本金3073.00元。朱孝钦还欠谢志伟本金287927.00元。
原审法院认为，我国《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，谢志伟虽然对到期债权通过诉讼的方式向债务人朱孝钦行使了到期债权，但在案件审理过程中，在债务人不履行到期债权的情况下，谢志伟却放弃债权，自愿撤回了起诉，导致到期债权未能实现，是怠于对到期债权保护的行为，损害了债权人利益。王正雄代位谢志伟向债务人朱孝钦主张债权的诉讼请求成立，予以支持。对于后期没有支付利息的计算，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按照年利率24%的标准计算。朱孝钦辩称王正雄代位权不能成立的意见，与法律相悖，该意见不能成立，不予采纳。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十一条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、朱孝钦在判决生效之日起10日内，代为偿还王正雄人民币287927.00元，并自2015年5月起按年利率24%支付利息至清偿之日止。二、驳回王正雄的其它诉讼请求。案件受理费6550.00元，由朱孝钦负担5619.00元，由王正雄负担931.00元。
上诉人朱孝钦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、长阳法院在审理邓浩荣诉王正雄、第三人朱孝钦债权人代位权纠纷时，对朱孝钦在王正雄处的到期债权35万元及利息进行诉前保全后，王正雄未经法院同意，未经朱孝钦同意，向谢志伟支付35万元，王正雄的付款行为不能认定为王正雄代朱孝钦向谢志伟付款。由此形成的谢志伟下欠王正雄35万元债务系两人蓄意串通而形成的违法债权债务关系，不是真实并受法律保护的债权债务关系。该笔35万元应由谢志伟向王正雄清偿；2、2014年4月27日，朱孝钦向谢志伟借款29100元，立下借据30万元，借款期限3个月，约定月利息为3%，谢志伟于2015年期间向长阳县法院起诉朱孝钦还款，并未怠于行使到期债权而影响到对王正雄债权的履行。该案审理中，2015年7月22日，在法官组织下，向双方释明依照当时的法律规定民间借贷利率标准不能超过国家法律强制性规定即中国人民银行同期贷款利率的4倍（月利息2%），据此，对于超过月利息2%预先支付的部分在本金中抵扣，计算至2015年4月27日，朱孝钦下欠谢志伟借款本金251199.41元。朱孝钦和谢志伟一致认可上述下欠借款本金251199.41元。原审法院认定朱孝钦下欠谢志伟借款本金287927元实属错误。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判代位权不成立。
上诉人朱孝钦在二审中提交了（2015）鄂长阳民初字第00742号民事判决，拟证明朱孝钦对王正雄的债权已由邓浩荣代位行使，朱孝钦对王正雄已不享有债权。
被上诉人王正雄答辩称：1、本案主、次债务均合法、确定、且已经到期。王正雄提交的谢志伟出具的收据及还款承诺、转账凭证，足以证实谢志伟应于2015年10月2日前向王正雄偿还35万元，主债务关系成立且到期。朱孝钦向谢志伟出具的借条、对账说明、汇款凭证，也足以证实朱孝钦应向谢志伟偿还借款本金287534元和相应利息。对于朱孝钦下欠谢志伟本金数额的认定，在谢志伟诉朱孝钦民间借贷诉讼中，谢志伟是基于为达成调解和当时的法律规定而确认朱孝钦下欠本金251199.41元，根据最高人民法院出台的证据规则的相关规定，在案件审理中双方为调解而作的妥协或对事实的承认，不能作为认定事实的依据。根据新施行的最高人民法院关于审理民间借贷纠纷的司法解释，在民间借贷关系中，借款方已经支付的超过24%、低于36%部分的利息不再冲抵本金。原审法院按照新施行的司法解释规定，认定本案朱孝钦下欠谢志伟本金287534元是适当的；2、主债务人谢志伟怠于向次债务人朱孝钦主张债权。在本案主债务形成之前，谢志伟曾起诉过朱孝钦，但其在案件未取得实质成效情形下，撤回起诉，由积极主张变为消极等待。在谢志伟下欠王正雄的35万元债务到期后，谢志伟即不履行对王正雄的到期债务，也不再向朱孝钦以诉讼方式主张其享有的债权，推说没有诉讼费，系怠于行使对朱孝钦的债权，致使王正雄到期债权未能实现，王正雄行使代位权应予支持。综上，原审认定事实清楚，实体处理适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢志伟答辩称，王正雄在邓浩荣案件财产保全前按照朱孝钦出具给我的借条计算，给我支付了35万元，但长阳法院对王正雄下欠朱孝钦的钱进行了财产保全，所以王正雄要我将钱还给他。但我没有钱还给王正雄，我和王正雄不存在串通，王正雄行使代位权是正当的。关于朱孝钦下欠我借款本金问题，2005年我与朱孝钦民间借贷诉讼中，法官准备进行调解，计算出来的本金数额251199.41元，我在质证笔录上签字是准备调解的，该数额不能作为本案审理的依据。最高人民法院关于审理民间借贷纠纷的新司法解释规定可以按36%年利率标准支持已支付的利息，故原审判决认定朱孝钦下欠我本金287927元是正确的。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年期间，谢志伟向长阳法院起诉朱孝钦、陈连珍清偿借款30万元及利息，主张借款利息按月利息3%标准计算。2015年7月22日，长阳法院在审理中组织双方质证和调解，并制作了质证笔录，在质证笔录中，法官向双方当事人释明，对于借款利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额确定本金为29100元。根据法律规定公民之间借贷利息不能超过中国人民银行同期贷款利率的4倍即年利率24%（月利息2%），对于朱孝钦已经支付的利息超过部分，视为偿还借款本金，逐月按月息2%对利息重新计算，计算至2015年4月27日，朱孝钦还下欠谢志伟借款本金251199.41元，双方均在法院制作的质证笔录上签字，并口头初步商定由王正雄代朱孝钦清偿谢志伟的上述款项，但最终上述调解意向没能落实，双方没能就还款事项达成调解。
以上事实，有质证笔录、双方当事人二审当庭陈述予以证实，本院予以确认。朱孝钦在二审中举出的（2015）鄂长阳民初字第00742号民事判决，系邓浩荣诉王正雄、第三人朱孝钦债权人代位权纠纷，与本案无关联性，不能证明本案相关事实，本院对该证据不予采信。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、本案主债务即王正雄与谢志伟之间债权债务关系是否合法，王正雄能否行使代位权问题。王正雄基于代朱孝钦还款之意图向谢志伟支付35万元，在朱孝钦不予认可后，长阳法院在审理邓浩荣诉王正雄、第三人朱孝钦债权人代位权纠纷一案中，对王正雄财产采取诉讼保全措施时，亦认定王正雄向谢志伟转款35万元系两人之间经济往来，并已对朱孝钦在王正雄处的到期债权予以了保全。故王正雄向谢志伟转款35万元的行为并未损害他人合法权益，其后王正雄与谢志伟达成协议，由谢志伟返还王正雄上述35万元款项，系两人真实意思表示，不违反法律法规，亦未损害他人合法权益，双方之间债权债务关系明确，合法有效。朱孝钦关于王正雄与谢志伟之间债权债务关系违法，不受法律保护的上诉主张不能成立，本院不予支持。谢志伟在本案中对朱孝钦享有到期债权，谢志伟虽曾于2015年期间向人民法院提起诉讼，诉请朱孝钦清偿债务，但在长阳法院审理期间，自主撤回起诉，未积极实现债权，在本案其与王正雄形成债权债务关系，且下欠王正雄债务已届清偿期后，未再次通过诉讼方式或其他有效方式向朱孝钦积极主张，实现到期债权，系怠于行使到期债权行为，损害了债权人王正雄的债权利益，故王正雄有权代位谢志伟向朱孝钦主张债权。朱孝钦关于王正雄行使代位权不能成立的上诉主张亦不能成立，本院不予支持；2、本案次债务即朱孝钦下欠谢志伟的借款数额的认定问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十八条第一款的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。据此，朱孝钦就其与谢志伟之间债权债务关系的相关抗辩可以向王正雄主张，人民法院亦应予审查。本案中，朱孝钦主张其与谢志伟之间最初的借贷本金为291000元，谢志伟不持异议，本院予以确认。朱孝钦还举出长阳法院制作的质证笔录以证实双方发生民间借贷纠纷后，于2015年7月22日确认截止2015年4月27日朱孝钦下欠的借款本金为251199.41元（按月利息2%计算利息，多支付的利息冲抵了部分借款本金）。在二审审理中，朱孝钦和谢志伟对该质证笔录系长阳法院在组织双方质证和调解中形成，且双方在调解中达成了由王正雄代为清偿的初步意向，但最终调解未达成的事实均予认可，而谢志伟在本案中明确表示对该案调解中确认的朱孝钦下欠的本金数额251199.41元不予认可。本院认为，2015年7月22日谢志伟对朱孝钦下欠借款本金251199.41元（截止2015年4月27日）的确认系在调解过程中为达成调解或和解的目的而作出的让步和妥协，与诉讼对抗过程中对事实的承认存在本质不同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，谢志伟在该案中的确认行为不能在后续诉讼中作为对其不利的根据。故原审法院对上述质证笔录未予采信，依据谢志伟与朱孝钦约定的月利率3%标准及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条关于“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，对朱孝钦截止2015年4月止已归还的超过年利率36%的部分利息3073元，抵扣借款本金，据此认定朱孝钦下欠谢志伟借款本金287927元，于法有据，并无不当。朱孝钦上诉主张截止2015年4月其下欠谢志伟的借款本金数额为251199.41元不能成立，本院不予支持。对于2015年5月起朱孝钦下欠谢志伟借款的资金占用期间利息，原审法院按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以确认。因本案王正雄主张的主债权数额为35万元，其仅能在35万元主债权范围内对次债务人朱孝钦行使代位权，原审判决由朱孝钦代为偿还王正雄相应款项，但没有限定朱孝钦清偿债务的范围，实体处理不当，应予变更。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00752号民事判决第二项，即“驳回原告王正雄的其它诉讼请求”；
二、变更湖北省长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00752号民事判决第一项为：朱孝钦在本判决生效之日起十日内，在35万元范围内代为偿还王正雄287927元及相应利息（利息自2015年5月起按年利率24%标准计算，计算至与借款本金287927元合计35万元为止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元（王正雄已预交），由朱孝钦负担5619元，王正雄负担931元。朱孝钦应在支付上述判决款项的同时一并支付给王正雄；二审案件受理费6550元（朱孝钦已预交），由朱孝钦负担。
本判决为终审终决。
审判长 冀 放
审判员 邓爱民
审判员 肖小月
二〇一六年七月五日
书记员 汪 晨