河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2768号上诉人（原审原告）：郭治会，男，汉族，1971年7月27日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人（特别授权）：郭霞，女，汉族，1963年8月6日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系郭治会之姐。被上诉人（原审被告）：任建安，男，汉族，1962年8月21日出生，住洛阳市瀍河回族区。上诉人郭治会因与被上诉人任建安建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭治会的委托诉讼代理人郭霞、被上诉人任建安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭治会上诉请求：1、判令被上诉人偿还上诉人垫付材料款18830元,并按银行贷款利息标准自2006年1月24日起至其实际付清期间的利息。2、判令被上诉人承担上诉人房屋维修费用28131元,并按银行贷款利息标准承担自2O15年5月16日起至实际付清期间的利息。3、本案的全部费用由被上诉人承担。事实与理由:2005年9月16日,上诉人与被上诉人签订《房屋建筑承包协议书》一份,约定被上诉人在洛龙区××××村街中心位置建―栋二层民房。在施工中,经被上诉人同意,上诉人为被上诉人垫付了包括塑钢窗户、楼梯扶手、砂石料及垃圾清理费和机械费在内的共计18830元整。另外,被上诉人在施工过程中擅自改变楼房设计方案,偷工减料,导致房屋建成后大面积漏水(面积达300平方),等等质量问题。工程完工后,被上诉人虽然认可但没有达成一致。以上有关垫付款、工程质量及被上诉人认可等事实,在2012年9月原一审中,上诉人提供的相关证人均作过证,但判决迟迟未下达,上诉人曾多次赴法院沟通相关部门人员,直到2014年7月,法院方相关领导劝说上诉人撤诉,并称重新上诉对上诉人有利。上诉人认为证人均出庭,故此无需证人再次出庭作证。涉案房屋于2005年12月底竣工,2006年3月开始使用。漏水时间在20O6年秋,维修时间跨度长,是因为要保持房屋致害现状利于法院委托鉴定。多次鉴定未果,不得已于2015年上诉人对房屋请人做了维修,故该修复费用应该由被上诉人承担。该房屋竣工后存在质量问题,由海天公司出具的偷工减料鉴定书所证明,并有照片、录音为证。任建安辩称：上诉人上诉请求缺乏事实及法律依据,依法应予驳回。一、上诉人要求被上诉人偿还所谓的垫付材料款18830元,没有事实依据。被上诉人承包是大包,即包工包料,施工所需材料均由被上诉人组织购买,并不存在上诉人垫付的事实,上诉人一审也无提供有效证据证明这一事实的存在。上诉人的房屋建造于2005年,由于其长期拖欠工程款,2011年被上诉人提起诉讼,期间长达数年,上诉人从未提出过所谓的垫付材料问题,被上诉人向其主张权利时才提出,显然是为其拒付工程款在编造借口。二、关于要求被上诉人承担房屋维修费用28131元同样没有事实依据。该房建造于2O05年,上诉人认可2006年3月投入使用。其签订的所谓《房屋维修协议》为2015年4月28日,时间跨度近十年之久,且上诉人也无任何证据证明其维修与被上诉人的建造行为存在法律上的因果关系。因此,该上诉理由,同样不能成立。综上所述,被上诉人认为,上诉人的上诉缺乏事实及法律依据,依法应予驳回。本案一审认定事实清楚,适用法律正确,判决正当,依法应予维持。郭治会一审诉讼请求：一、被告偿还原告垫付的材料款18830元，并按银行贷款利息标准承担自2006年1月24日起至实际付清期间的利息；二、被告承担原告房屋修复费用28131元，并按银行贷款利息标准承担自2015年5月16日起至实际付清期间的利息；三、本案全部费用由被告承担。一审法院认定的事实：2005年9月26日，原告作为甲方、被告作为乙方签订了《房屋建筑承包协议书》，约定被告承建原告位于李楼街中心位置一栋二层公共用途房屋，建筑面积约610平方米；被告包工、包料及建筑所需设备；承包内容：一、房屋的基础、主体、房间工程；二、室内外粉刷、铝合金窗户、内墙防瓷涂料、外墙防水涂料、木门、一层门面房玻璃地弹簧门；三、地板砖、瓷砖由原告提供材料，被告负责铺粘砖、地基处理，室内回填土由原告负责供土，被告负责施工；四、卫生间给排水，卫生洁具、门面房给排水，电每间两灯一插座；五、楼梯扶手为不锈钢（原设计为钢管）由原告进行价格补差。价格按房屋建成后的实际面积以430元每平方米进行计算；双方还对其他事项进行了约定。2011年，本案被告诉至本院要求本案原告支付工程款及利息。该（2011）洛龙李民初字第30号建设工程施工合同纠纷一案中，本案原告以房屋存在偷工减料及存在裂缝、漏水等问题申请鉴定，经鉴定减少的工料为18516.09元。（2011）洛龙李民初字第30号案件查明工程总造价为262300元，本案原告已支付工程款198000元。该案在扣除本案原告已支付的工程款、减少工料的价款及鉴定费用后，判决本案原告向本案被告支付工程款43783.91元。2015年12月28日，原告申请对房屋致害原因及致害程度进行鉴定；申请鉴定机构出具房屋修复方案及对修复方案价值进行评估。2016年4月5日，河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具《退卷说明》称因缺乏完整、正规的鉴定资料，无法对工程质量进行鉴定，所以作出不予受理告知。2016年4月13日，河南岳华工程造价咨询有限公司出具《关于退回的函》称因无相应资质，无法提供房屋修复方案，无法对修复方案价值进行评估，故退回鉴定材料。一审法院认为，关于原告第一项诉讼请求，要求被告偿还原告垫付的材料款，为此原告提交了《证明》、《收条》、《收据》等拟予以佐证。在（2011）洛龙李民初字第30号本案被告诉本案原告建设工程施工合同纠纷一案中，原告已经出示了上述证据，在该案中被告未予以认可。以上证据均系未作为证人出庭作证的案外人所书写，且无被告的签名确认，以上证据证明力不足，本院不予采纳，原告关于被告偿还其垫付材料款的诉求，本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，要求被告承担其修复房屋的费用，为此原告提交了《福乐酒楼房屋维修协议》、《收条》拟予以佐证。《福乐酒楼房屋维修协议》系原告与案外人所签订，《收条》系未作为证人出庭作证的案外人所书写。原告称“涉案房屋于2005年12月底竣工，大概于2006年3月份开始使用”，而《福乐酒楼房屋维修协议》的签订时间为2015年4月28日，从房屋投入使用至房屋维修，时间跨度较长，且原告关于对房屋致害原因及致害程度的鉴定已经退回，涉案房屋致害原因及致害程度无法确定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告关于被告承担其修复房屋费用的诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭合议，判决如下：驳回原告郭治会的诉讼请求。本案案件受理费974元，由原告郭治会负担。本院二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为：经过一、二审审理已查明，2005年9月26日，郭治会与任建安签订《房屋建筑承包协议书》一份，约定由任建安承建郭治会位于李楼街中心位置一栋二层面积约610平方米的房屋，承包方式为任建安包工、包料及建筑所需设备；同时约定了承包内容，价格为由郭治会进行价格补差，价格按房屋建成后的实际面积以430元每平方米进行计算。由于该房屋的工程款支付问题，任建安于2011年诉至原审法院要求郭治会支付工程款及利息，原审法院于2011年12月27日作出（2011）洛龙李民初字第30号民事判决，判令郭治会于该判决生效后10日内向任建安支付工程款43783.91元，该判决已进入执行阶段，尚未履行完毕。2015年11月7日，郭治会向一审法院提起本案诉讼，要求任建安支付在建房过程中由郭治会直接支付给供货人的材料款18830元及利息，要求任建安承担房屋修复费用28131元及利息，引起本案诉讼。在一审审理过程中，郭治会申请对房屋致害原因及致害程度进行鉴定；申请鉴定机构出具房屋修复方案及对修复方案价值进行评估，经一审法院委托鉴定后，河南建科建筑工程质量司法鉴定所于2016年4月5日，出具《退卷说明》，作出不予受理告知；河南岳华工程造价咨询有限公司于2016年4月13日，出具《关于退回的函》，退回鉴定材料。以上事实，本院予以确认。关于郭治会的上诉请求，经审查，郭治会所称垫付材料款问题，由于双方于2005年9月26日签订的《房屋建筑承包协议书》，约定了任建安包工、包料及建筑所需设备等内容，故施工中的建材原料等应当由任建安负责提供，郭治会上诉称经“经被上诉人同意,上诉人为被上诉人垫付了包括塑钢窗户、楼梯扶手、砂石料及垃圾清理费和机械费在内的共计18830元”的诉讼请求，在一、二审审理中，任建安均予以否认，郭治会无提交任建安同意的相关证据，且郭治会所提交的《证明》、《收条》、《收据》等出具人均未出庭作证，原审已认定证据证明力不足，不予采纳。关于修复问题，郭治会自认“涉案房屋于2005年12月底竣工，大概于2006年3月份开始使用”，郭治会在使用房屋后，于2015年4月28日，才签订了《福乐酒楼房屋维修协议》，对房屋进行修补，且经过原审委托，已无法进行鉴定，涉案房屋致害原因及致害程度无法确定。综上，郭治会的上诉请求无法律与事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费974元，由郭治会负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  黄兴东二〇一七年六月八日书记员  雷小静