呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00931号
上诉人（原审被告）呼和浩特市万升物业服务有限责任公司。住所地呼和浩特市回民区。
法定代表人刘健，该公司总经理。
委托代理人柳琳，男，1972年7月1日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人娜仁，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳忠忠，男，1968年12月12日出生，汉族，保安，住呼和浩特市回民区。
委托代理人路世惠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。
上诉人呼和浩特市万升物业服务有限责任公司（以下简称万升物业公司）因与被上诉人岳忠忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人万升物业公司的委托代理人柳琳、娜仁，被上诉人岳忠忠及其委托代理人路世惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，岳忠忠系万升物业公司的员工，在呼和浩特市回民区乾沁源小区担任保安，2012年10月2日，云建峰在该小区盗窃电动自行车电瓶时被发现，后驾车逃跑，在逃跑过程中将上前拦截的原告岳忠忠撞倒，致其重伤，岳忠忠被解放军第二五三医院诊断为脾破裂、肝破裂、左胫腓骨骨折、右腓骨骨折、鼻骨骨折、骨盆骨折、结肠、小肠系膜挫伤、弥漫性腹膜炎、失血性休克、颅内少数积气、应激性溃疡，首次住院治疗71天，共发生医疗费160616.79元，膝保护支具1500元，白蛋白2500元。岳忠忠于2014年5月13日二次住院10天，发生医疗费3252.82元。发生鉴定费1378元。岳忠忠经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，脾破裂切除术后评定为Ⅷ级伤残，肝破裂及肠系膜损伤修补术后评定为Ⅹ级伤残，伤残综合赔偿指数为40%。
另查明，呼和浩特市回民区人民法院院于2013年7月1日做出（2013）回刑初字第163号刑事附带民事判决，判决云建峰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4000元，赔偿岳忠忠医疗费、误工费、护理费等各项费用180938.79元。该判决已生效，呼和浩特市回民区人民法院于2014年11月17日做出（2014）回执字第00472号执行裁定，裁定终结对上述判决中民事部分的执行。2014年10月20日，岳忠忠向呼和浩特市回民区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与万升物业公司存在劳动关系，仲裁委员会以请求超过仲裁申请时效而不予受理。再查明，岳忠忠月工资为1100元，考勤记录时间为2012年4月到2012年9月，工资发放时间为2012年4月到2014年9月。万升物业公司没有参加工伤保险，也没有为岳忠忠缴纳工伤保险费用。万升物业公司为岳忠忠垫付医疗费用158616.79元。上述事实有刑事附带民事判决书、执行裁定书、诊断证明书、住院病历、医疗费票据、鉴定结论、工资表、考勤表、工资证明及庭审笔录等证据在案佐证。岳忠忠诉请判令万升物业公司给付其因履行职责造成人身损害致伤致残的医疗费160616.79元、伙食补助费2840元、营养费2840元、护理费10106.36元、伤残费163264元、精神抚慰金12000元、膝保护支具1500元、白蛋白2500元、二次手术费3252.82元，核减被告给原告垫付的医疗费158616.79元，万升物业公司应给付岳忠忠203903.18元。
原审法院认为，本案案由应当为劳动争议纠纷，双方对存在劳动关系及岳忠忠构成工伤这一事实均无异议，双方争议焦点为赔偿标准的计算依据。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定，对于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，岳忠忠在拦截云建峰时被撞伤，属第三人侵权构成工伤，在请求第三人承担侵权责任的同时可以请求用人单位承担工伤保险待遇赔偿，万升物业公司没有依法为职工参加工伤保险，因此，万升物业公司应当按照工伤保险待遇的标准赔偿原告的损失。关于万升物业公司认为岳忠忠的赔偿请求超过诉讼时效的辩论意见，该院认为，岳忠忠系因第三人侵权构成的工伤，在依法定程序向第三人主张赔偿后，因第三人没有履行能力，而请求用人单位承担工伤保险待遇赔偿，因在工伤认定程序中缺乏双方存在劳动关系的证明，岳忠忠首先向呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该仲裁委员会以岳忠忠仲裁请求超过仲裁时效为由而不予受理。该院认为，当事人请求确认劳动关系是一种确认之诉，是对劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系这一事实的确定，双方的事实劳动关系一直处于存续状态，不适用诉讼时效期间的规定。因此，岳忠忠的诉讼请求并没有超过时效，万升物业公司关于时效的抗辩没有事实及法律依据，不予采纳。关于岳忠忠诉请的医疗费160616.79元、二次手术费3252.82元、膝保护支具费用1500元，据实计算，予以支持，关于岳忠忠诉请的伙食补助费2840元、营养费2840元、护理费10106.36元，没有超过工伤保险待遇的计算标准，予以支持，关于岳忠忠诉请的伤残赔偿金163264元，应当按照工伤保险待遇标准给付，岳忠忠构成七级伤残，万升物业公司应当给付岳忠忠一次性伤残补助金13×3921×60%=30583.8元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金32×3921=125472元，关于岳忠忠请求的精神抚慰金及白蛋白费用，没有事实及法律依据，不予支持。综上，万升物业公司应当给付岳忠忠各项工伤保险待遇损失为337211.77，核减万升物业公司已经给付的158616.79元，万升物业公司还应当给付岳忠忠各项损失共计178594.98元。依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十二条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、呼和浩特市万升物业服务有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿岳忠忠医疗费、护理费等各项损失共计178594.98元；二、驳回岳忠忠的其他诉讼请求。案件受理费2160元已经减半收取，由万升物业公司承担。
万升物业公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，应当予以纠正。一、一审判决认定事实错误，程序违法。1、万升物业公司与岳忠忠之间应当构成劳动关系，不是劳务关系。2、其受伤由第三人即犯罪分子实施犯罪行为造成的，不适用《侵权责任法》及其人身损害的司法解释。3、岳忠忠以人身损害赔偿为由并以此作为计算标准不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求。工伤认定只能由社会保险行政部门做出，是具体行政行为并具有严格的程序性规制，而一审法院直接认定岳忠忠构成工伤并按照工伤标准判决万升物业公司进行赔偿，明显是错误的。二、《呼和浩特市劳动鉴定委员会关于岳忠忠同志劳动能力鉴定结论的通知》（以下简称鉴定通知）不能作为鉴定结论使用。1、鉴定必须当事人申请，法院直接委托鉴定部门作鉴定违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法律明确规定提出劳动能力鉴定申请的主体只能是工伤职工或者其用人单位，法院不是适格的主体，且在质证环节严重侵害了万升物业公司的诉讼权利。2、鉴定通知，不符合《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》的规定。3、该鉴定通知应该适用劳社部发（2002）8号《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》，而不应依据《劳动能力鉴定…职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）做出七级伤残、部分丧失劳动能力、无护理依赖的结论，适用标准不符合法律规定；4、该鉴定通知没有任何鉴定的专家的签名和意见，从内容到形式不符合相关法律规定。5、《工伤认定决定书》是劳动能力鉴定的必要条件，岳忠忠没有《工伤认定决定书》。三、一审法院以超过举证期限为由驳回万升物业公司要求鉴定人出庭作证的申请，没有任何法律依据。四，岳忠忠仍旧坚持原诉求即人身损害赔偿，并未变更诉讼请求，那么劳动能力鉴定就与岳忠忠的诉讼请求无关，也是基于这样的考虑，导致万升物业公司并未提出重新鉴定。一审法院自行变更案由不符合法律规定，法院不能超越岳忠忠主张的法律关系作出裁判。五、一原审判决适用法律错误。1、岳忠忠受到伤害的时间为2012年10月2日，向法院提起诉讼的时间为2014年11月3日，已经超过了法定的诉讼时效。2、在计算所谓工伤赔偿标准错误。一审法院计算的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合计为3921×32=125472元。岳忠忠从2012年4月开始上班，月工资为1100元，2012年10月2日出事，工作不满一年，应当按照60%标准计算工伤待遇即一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合计为3921×32×60%=75283.2元。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院：一、依法改判，撤销一审判决；二、驳回岳忠忠的起诉或诉讼请求；三、一二审诉讼费用由岳忠忠承担。
岳忠忠答辩称，本案是由第三人的侵权行为致岳忠忠受伤致残。一审法院作出的（2013）回刑初字第163号刑事附带民事判决生效后，被执行人没有履行能力，终结了对判决中民事部分的执行。之后岳忠忠又向呼和浩特市回民区劳动人事争议仲裁委员会递交了请求确认与万升物业公司存在事实劳动关系的申请，仲裁委以超仲裁时效为由不予受理，后续的程序无法进行，万升物业公司认为一审判决认定事实错误，程序违法不符合实际情况应先刑后民。然而本案是岳忠忠履行职责被第三人的侵权行为所致，因第三人无履行能力，才多次找万升物业公司进行交涉其一直不给解决，无奈只好诉到法院依法处理。万升物业公司既不为职工参加工伤保险，又不配合调解处理，更不愿意承担赔偿责任。故一审判决既合情又合理，并无不当和不妥，因此二审应驳回万升物业公司的上诉，维持一审判决，保护受害人的合法权益不受侵犯。
二审中，双方均没有提供新的证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、万升物业公司是否应对岳忠忠的损失承担赔偿责任；二、岳忠忠主张的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、一审确认赔偿损失的计算标准及依据是否正确。
针对第一个焦点问题，岳忠忠在履行职责时受第三人伤害，虽然岳忠忠没有与万升物业签订劳动合同，但双方都认可是事实上的劳动关系。岳忠忠向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。该条例规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，岳忠忠在拦截云建峰时被撞伤，属第三人侵权构成工伤，在请求第三人承担侵权责任的同时可以请求用人单位承担工伤保险待遇赔偿，万升物业公司没有依法为职工参加工伤保险，因此，万升物业公司应当按照工伤保险待遇的标准赔偿岳忠忠的损失。一审判决并无不妥，本院予以支持。
针对第二个焦点问题，岳忠忠2012年10月2日受伤害，2014年11月3日向法院起诉，先后提出司法鉴定、向侵权第三人及劳动争议仲裁委员会主张其权利，岳忠忠主张其权利的请求有诉讼时效中断的法定事由，岳忠忠的诉讼请求没有超过时效。万升物业公司认为岳忠忠的赔偿请求超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。
针对第三个焦点问题，岳忠忠受伤害后，其经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，该鉴定意见不能作为本案赔偿的依据，万升物业公司没有主动提出岳忠忠的工伤认定及劳动能力鉴定的鉴定申请，一审法院委托呼和浩特市劳动能力鉴定中心对岳忠忠进行了伤残程度鉴定符合法律规定，《呼和浩特市劳动鉴定委员会关于岳忠忠同志劳动能力鉴定结论的通知》本院予以采信。岳忠忠主张的医疗费160616.79元、二次手术费3252.82元、膝保护支具费用1500元，据实计算，予以支持，岳忠忠诉请的伙食补助费2840元、营养费2840元、护理费10106.36元，符合相关规定，没有超过工伤保险待遇的计算标准，予以支持，岳忠忠诉请的伤残赔偿金163264元，应当按照工伤保险待遇标准给付，岳忠忠构成七级伤残，万升物业公司应当给付岳忠忠一次性伤残补助金13年×3921元／年×60%=30583.8元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金32×3921×60%=75283.2元，一审此项计算错误，应予纠正。岳忠忠请求的精神抚慰金及白蛋白费用，没有事实及法律依据，不予支持。综上，万升物业公司应当给付岳忠忠各项工伤保险待遇损失为287022.97元，核减万升物业公司已经给付的158616.79元，万升物业公司还应当给付岳忠忠各项损失共计128406.18元。
综上，万升物业公司的上诉理由部分成立，对其上请求部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但确认和计算有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00074号民事判决第二、项，即“二、驳回原告岳忠忠其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民四初字第00074号民事判决第一项，即“呼和浩特市万升物业服务有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿岳忠忠医疗费、护理费等各项损失共计178594.98元”为“呼和浩特市万升物业服务有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿岳忠忠医疗费、护理费等各项损失共计128406.18元”。
案件受理费6030元，由呼和浩特市万升物业服务有限公司负担4282元，由岳忠忠负担1748元。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 苏 毅
审判员 殷玉凤
二〇一五年十月十二日
书记员 于文硕