广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民终字第64号
上诉人（一审原告）：潮州市建筑安装总公司。住所地：广东省潮州市湘桥区春荣路**号。
法定代表人：邹鹏煌，总经理。
委托诉讼代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河源凯通置业有限公司。住所地：广东省河源市源城区学前坝沿江路与红星路交汇处。
法定代表人：曾祥志。
委托诉讼代理人：黄丽帆，广东深兴律师事务所律师。
一审第三人：熊章平，男，汉族，住址安徽省宿松县。
一审第三人：梅银旺，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：林友盛，国信信扬（河源）律师事务所律师。
一审第三人：张坤光，男，住广东省河源市。
一审第三人：曾祥志，男，住广东省河源市连平县。
委托诉讼代理人：黄丽帆，广东深兴律师事务所律师。
一审第三人：潮州市建筑安装总公司惠阳分公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水白云路（世贸广场*座****室）。
负责人：丁度先。
委托诉讼代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
潮州市建筑安装总公司（下称潮州公司）与河源凯通置业有限公司（下称凯通公司）建设工程施工合同纠纷一案，潮州公司向广东省河源市中级人民法院（下称一审法院）提起本案之诉，一审法院经审理后于2013年11月26日作出（2012）河中法民一初第1号民事判决，潮州公司不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2014）粤高法民终字第17号民事裁定书裁定将案件发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭对案件进行了审理，并追加了熊章平、梅银旺、张坤光、曾祥志、潮州市建筑安装总公司惠阳分公司（下称潮州公司惠阳分公司）作为第三人参加诉讼，一审法院于2015年5月18日作出（2014）河中法民一重字第1号民事判决（下称重审判决）。潮州公司不服重审判决，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人潮州公司、一审第三人潮州公司惠阳分公司、梅银旺的委托诉讼代理人李世勇、林友盛，被上诉人凯通公司、一审第三人曾祥志的委托诉讼代理人黄丽帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潮州公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销重审判决；2、依法确认《帝豪国际花园建设工程施工合同》已于2010年11月10日解除；3、判决凯通公司返还保证金1036万元及利息（利息按月息2%计算，从每笔款项入账之日起至还清之日止，暂计至2011年12月31日止利息为4805366.88元）；4、本案诉讼费由凯通公司承担。事实和理由：（一）重审判决程序严重违法。1、一审法院调查潮州公司惠阳分公司位于广发银行河源文化广场支行的进账信息作为裁判依据属于程序违法。一审法院调查潮州公司惠阳分公司位于广发银行河源文化广场支行的账户的行为既不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的人民法院依可以职权调查取证的情形，也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的人民法院依申请调查取证的情形，该行为违背了中立性原则。潮州公司如何筹集资金、资金是否合法跟本案均没有任何关联。2、一审法院直接采信未经质证的“证据”作为认定案件事实的依据属于程序严重违法。（1）调取的潮州公司惠阳分公司位于广发银行河源文化广场支行的进账户信息未在庭审中质证。（2）凯通公司在重审中未提交判决书第9页第7行所述的“并加盖原告印章”的《协议》，而一审却采信了这份莫须有的证据，并认定《协议》效力。（二）重审判决事实认定错误。1、一审判决认定《协议》真实有效并已实际履行错误。（1）《协议》处理的是协议方个人的债权债务关系，协议各方将个人的债权债务与原被告的债权债务混同，属于无权代理，对潮州公司、凯通公司不产生法律效力。没有证据证明协议各方曾将个人的债权债务与潮州公司、凯通公司的债权债务混同并得到潮州公司的认可，且签订《协议》之前熊章平、梅银旺均未得到可以将个人债权债务与潮州公司、凯通公司的债权债务混同的授权，之后未得到潮州公司追认，因此，熊章平、梅银旺的签订《协议》的行为对潮州公司不构成表见代理，熊章平、梅银旺将个人债权债务与潮州公司权益混同的行为是非法行为，侵害了潮州公司权益，所签订的《协议》是非法协议。（2）庭审中，凯通公司及张坤光、曾祥志均主张曾经通过曾祥志账户转到梅银旺账户的564万元是履行《协议》的第一条，且主张所有保证金都是梅银旺个人的，与《协议》相互矛盾：首先，《协议》的第一条表述的是张坤光欠熊章平本金利息共计564万元，曾祥志承担垫付责任，张坤光、曾祥志的履行对象为熊章平非梅银旺，如要履行该条之约定，张坤光或曾祥志应将564万元支付给熊章平才符合约定。其次，《协议》的第二条表述的是张坤光应支付912万元给梅银旺，而凯通公司及张坤光、曾祥志在庭审中均主张的所有保证金都是梅银旺个人的。据此，为何《协议》的第一条不直接表述为欠梅银旺本金利息共计564万元？最后，《协议》的第二条表述的是张坤光提供益和花园商品房18套给熊章平融资912万元，但在庭审中张坤光主张是将18套益和花园商品房提供给融资公司融资了3000万元，该主张与《协议》的第二条表述相互矛盾。且凯通公司未提供任何证据证明张坤光提供了18套益和花园的商品房给熊章平并融资了912万元。（3）凯通公司对已经收到的1600万保证金没有异议，但《协议》显示的总金额仅为1476万元，与实际保证金不符，相差124万。（4）潮州公司从未在《协议》上加盖公章，一审却认定了所谓加盖公章的《协议》效力。（5）潮州公司从未授权潮州公司惠阳分公司负责人董一兵处理潮州公司与凯通公司的‘帝豪国际花园’工程施工之任何事宜，事后也无追认其签名效力。2、一审依据“协议的内容全部履行后，同意解除《建设工程施工合同》”认定《帝豪国际花园建设工程施工合同》的解除时间为2011年4月27日错误。熊章平、梅银旺的签订《协议》的行为对潮州公司不构成表见代理，熊章平、梅银旺将个人债权债务与潮州公司权益混同的行为是非法行为，侵害了潮州公司权益，所签订的《协议》是非法协议。也没有证据证明《协议》已经全部履行。综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实错误，恳请二审法院依法支持潮州公司的上诉请求。
被上诉人凯通公司、一审第三人曾志祥在庭审调查时口头答辩称：（一）熊章平、梅银旺是合同履行保证金的实际支付人，根据一审法院从银行调取的银行流水，可以证实本案潮州公司并没有向凯通公司支付任何保证金，所有保证金均为熊章平、梅银旺以及他们从其他单位筹集的款项。（二）潮州公司与熊章平在涉案项目中实际上是挂靠与被挂靠的关系，无论从合同的协商、签订或者合同的履行，与凯通公司接触的均是熊章平，潮州公司与凯通公司没有任何接触，施工合同的签订实施以及保证金的筹集，还有保证金的使用，均是熊章平与梅银旺独立行使，与潮州公司没有任何关系。（三）如果像潮州公司所讲，熊章平是项目的代表负责人，熊章平、梅银旺及曾祥志与凯通公司所签订的四方协议是一种无权代理，则根据以下事实可以断定该说法不能成立，因为合同的签订以及费用的支出，熊章平及梅银旺均没有得到凯通公司的任何授权，基于这两个重大的事实，凯通公司有充分理由相信熊章平与梅银旺有权代理该项目所涉及的任何民事行为。由于潮州公司对熊章平、梅银旺的行为没有任何书面授权，现潮州公司对他们的某些行为予以认可，某些行为不予以认可，属于法律上的授权不明。根据我国民法通则第65条规定，民事代理行为授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此，对熊章平、梅银旺与潮州公司的关系，种种迹象表明他们实际上就是挂靠的关系。潮州公司所认为他们所签订的四方协议没有得到授权，依法不能成立。（四）关于一审法院调取的银行流水的合法性问题，凯通公司认为拥有资金的进出及来源，是确定资金支付的最直接证据，是本案的关键证据，由于凯通公司客观上不可能从银行调取这部分流水，因此依法向法院申请调取符合法律规定。（五）凯通公司返还保证金，只能返还一次，不可能两次支付。对于保证金的来源及实际权利人，潮州公司以及本案相关第三人都非常清楚，如果说本案判决凯通公司需要向潮州公司返还保证金，那么凯通公司会就四方协议所涉及到的保证金问题、商品房问题，通过其他法律程序甚至向公安机关请求予以保护，以维护凯通公司的合法权益。综上所述，潮州公司的上诉请求没有法律和事实依据，请求依法驳回其上诉。
潮州公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2010年5月11日签订的《帝豪国际花园建设工程施工合同》已于2010年10月17日解除；2、判决凯通公司返还保证金本金1036万元及利息（利息按月息2％计算，从每笔款项入账之日起至还清之日止，暂计至2011年12月31日止利息为4805366.88元）给潮州公司；3、诉讼费用全部由凯通公司承担。
一审法院认定的事实：2010年5月11日，潮州公司和凯通公司签订了一份《帝豪国际花园建设工程施工合同》，约定：由乙方（潮州公司）承建凯通公司的帝豪国际花园项目工程，三、合同工期开工日期：暂定于2010年5月11日（具体开工日期以发包人下达的开工令为准）。五、特别约定1、本项目由乙方分两次向双方共管账户存入3000万元人民币作为项目启动保证金；乙方进场三天内（含进场当天）存入1000万元人民币，正式开工当天存入2000万元人民币。十八、合同生效与终止：1、甲方（凯通公司）在合同签订之日向乙方提供本工程的合法手续（土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）5、本合同经双方签字盖章，乙方于2010年5月13日（含13日）前在双方共管账户存入1000万元人民币后，本合同生效。如果潮州公司在2010年6月13日前，未能将2000万元人民币存入凯通公司账户内，本合同解除。该合同由双方法定代表人签名并盖公章，熊章平、张坤光分别以潮州公司、凯通公司委托代表人的身份在合同上签名。
2010年5月26日，凯通公司向潮州公司惠阳分公司出具一份委托书，委托丰顺县丹竹水电站有限公司收取《帝豪国际花园建设工程施工合同》中的帝豪国际花园工程保证金。此后，潮州公司惠阳分公司分别于2010年5月27日付500万元、6月25日付500万元、8月4日付100万元和200万元、8月23日付100万元、9月1日付200万元工程保证金给丰顺县丹竹水电站有限公司。在上述保证金支付的银行《电汇凭证》及《支票》中，均盖有潮州公司惠阳分公司财务专用章及熊章平、梅银旺的私人印章。
2010年10月17日，熊章平与张坤光签订了一份《协议书》，约定：1、张坤光必须保证熊章平于2010年11月10日开工并具备施工图纸、开工许可证及规划报建等有关报建手续齐全。2、在此协议张坤光未达到开工条件必须支付熊章平向张坤光所打资金以每次单笔进入张坤光账户以贰分计息，张坤光所支付利息于每月月底前付清给熊章平。直至退还清熊章平所打的全部资金及所产生的利息。此利息到开工日当天亦停付。
此后合同工程仍未开工，2011年4月27日，熊章平、张坤光、曾祥志、梅银旺四人签订一份《协议》，约定：四方经充分协商，就潮州公司、凯通公司所签定的《建设工程施工合同》所产生的债权债务及该合同的处理等相关问题达成以下协议。一、张坤光欠熊章平本金利息共计人民币564万元（该利息以本金1200万元按月息2%计至2011年4月底）。该利息从签定本协议起40天内由张坤光偿还，曾祥志承担垫付。二、张坤光已经提供的益和花园商品房18套给熊章平融资912万元使用，如果熊章平将该抵押商品房在签定本合同之日起50天内解除抵押并归还给张坤光，则张坤光在此期间内支付给梅银旺人民币912万元，曾祥志承担垫付。如果熊章平没有如约向张坤光归还被抵押商品房，则熊章平有权处理该抵押物，并向梅银旺支付人民币912万元。三、上述各方义务完成后，张坤光、熊章平双方互不存在债权债务关系，熊章平必须将放置在工地的机械搬离并撤走全部人员，同时，双方所签定的《建设工程施工合同》解除，双方互不存在法律上的权利义务关系。潮州公司惠阳分公司的负责人董一兵在该协议上签名，注明：本协议的全部内容完成后，同意解除《建设工程施工合同》。并且，在该注明的内容上盖有“潮州市建筑安装总公司”的印章。
一审法院在审理过程中，经调查潮州公司惠阳分公司位于广发银行河源文化广场支行的账户（账号：12×××57），自2010年5月21日开始至9月21日止，惠州市惠城区祥兴发装饰材料贸易部、东莞市虎门华凯建筑机械租赁经营部、深圳市宝安区新安祁旺建材商行等单位及个人向该账户划入款共计2211万元。在划入的款项中，没有潮州市建筑安装总公司的划入款。
另查明，对帝豪国际花园工程，潮州公司没有实际施工。双方当事人签订的《帝豪国际花园建设工程施工合同》没有实际履行。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：一、双方当事人签订的《帝豪国际花园建设工程施工合同》实际解除的时间；二、凯通公司应否向潮州公司返还保证金1036万元及其利息。
关于双方当事人签订的《帝豪国际花园建设工程施工合同》实际解除的时间问题。双方当事人签订的《帝豪国际花园建设工程施工合同》，是其真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按该合同的约定履行各自的权利义务。潮州公司没有在合同约定的时间内在凯通公司指定的账户内存入足够的保证金，凯通公司也未能及时交付本工程的合法手续（土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）。2010年10月17日，熊章平（潮州公司认可代表其公司）与张坤光（凯通公司认可代表其公司）签订了一份《协议书》，对未能开工事宜及保证金的利息计算作了约定，表明双方仍未能履行《帝豪国际花园建设工程施工合同》。此后双方当事人亦没有实际履行该《帝豪国际花园建设工程施工合同》，直至2011年4月27日，熊章平、张坤光、曾祥志、梅银旺四人签订一份《协议》，对解除《帝豪国际花园建设工程施工合同》及保证金的返还问题作了最终约定，并有潮州公司的惠阳分公司负责人董一兵代表潮州公司签署“协议的内容全部履行后，同意解除《建设工程施工合同》”并加盖潮州公司印章。至此双方当事人签订的《建设工程施工合同》已经解除。因此一审法院认定双方解除《帝豪国际花园建设工程施工合同》是在2011年4月27日，潮州公司请求确认双方的合同于2010年10月17日解除，理由不充分，一审法院不予支持。
关于凯通公司应否向潮州公司返还保证金1036万元及其利息问题。潮州公司向凯通公司存入1600万元保证金的事实双方均予以认可，一审法院予以认定。潮州公司主张凯通公司已返还564万元保证金，凯通公司也认可，一审法院予以确认。对于熊章平、梅银旺的行为是否能代表潮州公司，从实际履行情况看，潮州公司惠阳分公司位于广发银行河源文化广场支行的账户的款项支取均由熊章平、梅银旺控制，《帝豪国际花园建设工程施工合同》及合同协商事宜均由熊章平具体办理，熊章平订立《帝豪国际花园建设工程施工合同》及2010年10月17日签订《协议书》，潮州公司均认可熊章平的代理行为。而2011年4月27日熊章平、张坤光、梅银旺、曾祥志等签订的《协议》中，明确表明“就潮州公司、凯通公司所签订的《建设工程施工合同》所产生的债权债务及该合同的处理等相关问题达成以下协议”，并有潮州公司的惠阳分公司负责人董一兵代表潮州公司签署“协议的内容全部履行后，同意解除《建设工程施工合同》”并加盖潮州公司印章，故一审法院认定熊章平、梅银旺是代表潮州公司的行为。2011年4月27日《协议》是由张坤光、曾祥志代表凯通公司公司，熊章平、梅银旺代表潮州公司公司订立，是合法有效的合同，应认定为有效，各方应按照该协议履行。潮州公司认为熊章平、梅银旺的该行为是其个人行为，是其与张坤光、曾祥志的个人债权债务的处分关系，不代表潮州公司的主张。因潮州公司不能证实熊章平、梅银旺与凯通公司及张坤光、曾祥志除本案纠纷外有任何其他的经济往来关系，故其该主张并不成立，一审法院不予采纳。按照四方协议，凯通公司已向潮州公司返还564万元由梅银旺收取。潮州公司虽认可凯通公司通过梅银旺已返还564万元，但认为其获得返还的564万元与四方《协议》中的564万元无关。潮州公司的此观点也不成立，因其不能说明其已获得返还的564万元是凯通公司如何返还的，一审法院认定梅银旺收取的564万元就是凯通公司返还潮州公司的564万元。在该《协议》中，双方对合同解除事宜及保证金的返还已做约定并已履行完毕，因此，潮州公司诉请凯通公司返还1036万元保证金本息并认为2011年4月27日熊章平、张坤光、梅银旺、曾祥志等签订的《协议》中处分的是熊章平、梅银旺个人债权债务关系的理由不成立，一审法院不予支持。
重审判决：驳回潮州市建筑安装总公司的诉讼请求。本案一审诉讼费用112792元，由潮州市建筑安装总公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决除关于《协议》盖有“潮州市建筑安装总公司”印章的认定有误外，本院对一审判决其余查明的事实予以确认。
另，一审法院于2013年8月29日就调取到的潮州公司惠阳分公司有关的银行账户信息，召集潮州公司与凯通公司进行了质证。潮州公司在一审时，向法院提交了涉案《协议》作为证据，拟证明熊章平、张坤光、曾祥志、梅银旺等人侵犯其合法权益。
二审庭审时，凯通公司主张其已经将涉案的1600万元款项全部归还给了潮州公司，具体还款方式如下：1、564万元是直接通过转账返还给潮州公司；2、案外人张登桂支付了部分款项；3、余款就是涉案《协议》中提到的912万元，即按照协议中的约定以张坤光提供的益和花园18套商品房作价912万元给熊章平、梅银旺用于抵扣剩余的欠款，就是一种以房抵债的方式。此外，对于《协议》中所约定的18套房是否给了熊章平以及是否履行了《协议》的问题，凯通公司表示：18套房当初给熊章平是让他把18套房融资的款项用于支付保证金，因此1600万有相当一部分的款项就是这18套房的融资款。按照约定我们如果不能把保证金还给熊章平或梅银旺，这18套房我们就不拿回来了。现我们没有把18套房拿回来，所以是还清了。虽然我们把18套房给了熊章平，但由于熊章平在诉讼期间一直没有到场，他如果不认我们提供了18套房，我们也无法直接证明这点。我们的意思就是签订了四方协议后，四方协议就已经履行完毕了，有关的建筑工程合同就解除了，1600万款项也就算返还了。
本院认为，本案系潮州公司与凯通公司等因履行涉案建设工程施工合同所引发的纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。双方于2010年5月11日签订的《帝豪国际花园花园建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同的约定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，综合潮州公司与凯通公司等当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审法院是否存在程序严重违法、凯通公司是否应向潮州公司返还保证金1036万元以及《帝豪国际花园建设工程施工合同》实际解除的时间。
（一）关于一审法院是否存在程序严重违法的问题
潮州公司主张一审法院调查该司惠阳分公司的银行进账信息不符合有关规定，且该调查的结果未经质证，故一审法院程序严重违法。经查，一审期间，凯通公司在答辩时表示，确定保证金的权利人最终是谁，从潮州公司惠阳分公司开设的银行账户可以体现，故凯通公司向法院提交调查取证申请书，请求法院行使司法调查权，调取惠阳分公司的银行进账凭证。上述事实表明，凯通公司在一审的时候已经申请法院对潮州公司惠阳分公司的银行进账情况进行调查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人民因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，一审法院根据凯通公司的申请，为查明谁是涉案保证金权利人等事实，对潮州公司惠阳分公司的银行进账情况进行调查依法有据。至于潮州公司主张上述证据没有质证的问题，经查，一审法院于2013年8月29日就上述调取到的潮州公司惠阳分公司有关的银行账户信息召集双方进行了质证，故潮州公司的主张不符合本案的事实，本院不予采纳。此外，虽然涉案的《协议》上没有盖有潮州公司的印章，但是该《协议》是潮州公司在一审时作为证明熊章平、张坤光、曾祥志、梅银旺等人侵犯其合法权益的证据向法院提交的，故现潮州公司对一审法院认定该份《协议》的证据效力所提出的异议，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，潮州公司关于一审判决程序严重违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）关于凯通公司是否应向潮州公司返还保证金1036万元及其利息的问题
1、关于2011年4月27日的《协议》对潮州公司是否产生效力的问题。本院认为，首先，熊章平、张坤光、梅银旺、曾祥志等于2011年4月27日签订的《协议》中，载明“就潮州公司、凯通公司所签订的《建设工程施工合同》所产生的债权债务及该合同的处理等相关问题达成以下协议”，这表明该协议是处理涉案《建设工程施工合同》的相关问题。其次，潮州公司惠阳分公司负责人董一兵在《协议》落款处标注“协议的内容全部履行后，同意解除《建设工程施工合同》”，而潮州公司未对董一兵的身份及上述行为的真实性表示异议，仅表示该司未授权给董一兵处理涉案工程施工的事宜。由于董一兵是潮州公司下属分公司的负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人的经营活动，承担民事责任”的规定，潮州公司应对董一兵上述行为的后果承担民事责任。最后，如上所述，潮州公司在一审时将该《协议》作为证据向法院提交的，潮州公司否定该份《协议》证据效力的理据不足。综上，一审判决认定潮州公司与凯通公司均应按照2011年4月27日《协议》的约定履行并无不当，本院予以维持。
2、关于凯通公司是否应向潮州公司返还保证金余款1036万元及其利息的问题。双方当事人均认可潮州公司向凯通公司支付了1600万元的工程项目保证金以及凯通公司已经向潮州公司返还了564万元保证金的事实，故本院对此予以确认。至于保证金余款1036万元的问题，如前所述，潮州公司与凯通公司在2011年4月27日《协议》中对因涉案建设工程施工合同所产生的债权债务的处理问题已经作出了明确约定，该约定对双方具有法律约束力，双方应恪守履行。如果凯通公司未能依照《协议》的约定履行以房还款之义务，潮州公司可依据该《协议》，另行请求凯通公司履行协议，主张相关的权利，现在该《协议》未依法解除的情况下，潮州公司提起本案之诉，请求凯通公司支付保证金余款1036万元及其利息，不符合上述《协议》的约定，本院不予支持。
3、关于2011年4月27日《协议》是否已经实际履行的问题。凯通公司主张按照涉案《协议》的约定，已经以张坤光提供的益和花园18套商品房作价912万元给熊章平用以抵扣剩余的欠款。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，凯通公司对其主张应承担相应的举证责任。经查，在本院二审庭审时，凯通公司表示如果熊章平否定凯通公司提供了18套房，那么该司是没有证据证明其上述主张。而熊章平在一审时已经明确表示，涉案《协议》处理的是其个人债务，与潮州公司无关，熊章平没有得到该《协议》中所涉及的益和花园18套房或售房款（融资款）。上述事实表明，熊章平是不认可凯通公司关于已经以益和花园18套商品房作价912万元给熊章平用以抵扣剩余的欠款的主张，而凯通公司亦无充分的证据证明涉案《协议》已经实际履行。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在凯通公司自己陈述没有直接证据证明《协议》已经履行的情况下，一审判决认定《协议》已经履行完毕，缺乏事实依据，亦与凯通公司的陈述矛盾，故本院对此予以纠正。
（三）关于《帝豪国际花园建设工程施工合同》实际解除的时间问题
一审判决认定《帝豪国际花园建设工程施工合同》已经解除，潮州公司与凯通公司在二审期间对此均未提出异议，故本院予以确认。至于该合同实际解除的时间问题，潮州公司上诉主张该合同解除的时间是2010年11月10日，但是潮州公司在一审时又主张是2010年10月17日解除的，一、二审前后主张不一致，且潮州公司亦无提出合理的解释，故本院不予采纳。一审判决认定施工合同的解除时间为2011年4月27日，潮州公司上诉时未有新的事实理由，也未提交新的证据足以推翻一审判决的认定结论，故本院综合全案，对此不予调整。
综上所述，潮州市建筑安装总公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决虽然认定2011年4月27日《协议》已经履行完毕有误，但是处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币112792元，由潮州市建筑安装总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立嵘
代理审判员 杨 洪
代理审判员 廖云海
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 陈小艺