绥中县人民法院民 事 判 决 书2015年绥民初字第00014号原告辽宁润之峰科技有限公司，地址辽宁省沈阳市和平区市府大路224号2-1-20-2号。法定代表人苏海燕，系该公司经理。委托代理人时凯，系北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。委托代理人潘立辉，该公司职员。被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司，地址辽宁省盘锦市双台子区中华路西侧综合楼。法定代表人徐宏霞，系该公司总经理。委托代理人林敬党，该公司董事长。委托代理人李广仁，辽宁德营律师事务所律师。原告辽宁润之峰科技有限公司诉被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月16日以（2012）绥民二初字第00282号民事判决书判决“一、原告辽宁润之峰科技有限公司与被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司之间的《建筑工程包工包料施工合同》无效；二、被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司向原告辽宁润之峰科技有限公司交付已完工程；三、被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司赔偿原告辽宁润之峰科技有限公司不合格工程维修费209370.64原；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费21000.00原，邮寄费80.00元，鉴定费180000.00元，各负担100540.00元。”审判后辽宁润之峰科技有限公司不服，向葫芦岛市中级人民法院提出上诉，葫芦岛市中级人民法院审理后认为“一、润之峰公司在一审时依法申请对诚健佳源公司已完成的工程量等进行司法鉴定，法院只委托鉴定部门对一期工程质量进行了鉴定，而未对二期工程已完工的办公楼、大厂房的质量进行鉴定，故一审法院对二期工程质量问题没有进行审理并作出认定和判决，属于漏判，程序违法。二、润之峰公司在一审时请求诚健佳源公司返还相关的施工资料，一审未作处理，此节系漏判。三、润之峰公司对一审法院委托的鉴定部门的资质提出异议，鉴定部门对此节没有作出合理的解释，亦未提供相应的资质证明，一审法院应予审查。综上，一审法院判决认定基本事实不清，违法法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省绥中县人民法院（2012）绥民二初字第00282号民事判决；二、发回辽宁省绥中县人民法院重审。”2015年9月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告辽宁润之峰科技有限公司委托代理人时凯、潘立辉、被告盘锦诚健佳源建筑工程有限责任公司的委托代理人林敬党、李广仁等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁润之峰科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认《建筑工程包工包料施工承包合同》无效，终止履行，被告立即撤出施工现场；2、被告返还并支付施工资料，赔偿经济损失180万元；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年3月14日，原告与被告签订《建筑工程包工包料施工承包合同》，合同约定：“被告为原告承建润之峰绥中（中德合资智能断路器生产工业园）工程：一期工程粗加工车间（含地面）水、电、等配套措施；工程地点在绥中滨海经济区万家数字产业基地；方式及计算办法为本工程由被告施工包料，工程造价工程一期一百八十三万元（预算）具体决算金额不大于预算为准。一期工期2011年3月15日到2011年6月30日，施工技术图纸由被告方提供，同时约定“乙方（被告）不得将工程分包或转包，否则甲方有权利终止合同”。协议签订后，被告按自己提供的施工图纸进行施工。2011年7月，一期工程基本结束。在一期工程未经有关部门验收，二期工程双方也未签订《建设工程施工合同》的情况下，被告仅依据施工图纸便对二期工程进行了施工，此时，原告发现被告施工的一期工程塑钢窗、门已严重变形而无法使用，屋顶大面积脱落等严重质量问题，原告与被告交涉时，双方发生争议。双方于2012年8月27日签订终止双方建筑施工合同《协议书》。协议约定了对已完工程决算、工程款给付、资料提交等问题做了约定。之后，被告不履行双方终止协议的约定，后经原告了解被告营业执照已被吊销，又从辽宁省建筑施工企业管理信息网查询被告建筑企业资质证书不存在，被告与原告签订《建筑工程包工包料施工承包合同》时已不具备建设工程施工资质。另外，原告与被告签订《建筑工程包工包料施工承包合同》后便私下将自己所施工的工程项目私自转包给了锦州福兴钢构彩板工程有限公司。施工所购材料的合格证书、各项检测报告没有、不齐全。由于被告原因不但使一期工程出现了严重质量问题，同时由于资料不齐全，工程无法进行竣工验收备案，一期工程中原告已支付被告各项费用180万元，由于工程质量问题一期工程可能重建，被告所进行的二期工程施工部分目前尚未检测验收，也有可能出现质量和设计的问题。但原告也支付60万元费用。综上，被告与原告签订《建筑工程包工包料施工承包合同》时就隐瞒了重大事实，签约后又违反约定转包工程项目，并给原告造成了重大损失。为此诉至法院，请求法院支持原告的请求。被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司辩称：一、原、被告双方签订的“润之峰”绥中工业园建筑工程第一期施工合同已履行完毕。第二期工程于2012年8月27日双方协议终止了合同。因此原告提出终止合同之诉已无实际意义。1、原、被告2011年3月14日签订的书面“建筑工程包工包料施工承包合同”是指原告的第一期工程，不包括二、三期。工程造价183万。该工程正如原告在诉状中承认那样“2011年7月，一期工程结束”。该工程原告进行了验收为合格。该工程款至2012年4月原告给付了180万元。接受了该工程，为此该合同已履行完毕。2、二期工程虽没有履行完，鉴于原告无资金实力的情况，答辩人提出终止大厂房办公楼合同的要求，在绥中县开发区管委会主持下2012年8月27日双方签订了终止二期口头合同的协议。因二期合同双方已协议终止履行。二、原告的要求赔偿180万的要求，无事实依据，此诉不能成立。三、原告要求被告立即撤出工地，要求不符合终止二期工程协议第四、五条，该要求不成立。终止协议第五条规定二期工程款数额确定后10日内给付40%，此款没给付之前甲方不得进入工地施工。因原告没给钱，所以原告此项要求是不成立的。综上，请驳回原告的请求。诉讼当事人围绕诉讼请求，依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，认定如下：2011年3月14日，辽宁润之峰科技有限公司为甲方，被告盘锦诚健佳源建筑工程有限责任公司为乙方，签订了《建筑工程包工包料施工承包合同》，合同约定被告承建原告润之峰绥中（中德合资智能断路器生产工业园区一期建筑工程），工程地点：绥中滨海经济区万家数字产业基地。工程方式：包工包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。工程内容：工程一期、粗加工车间（含地面）、水、电、等配套措施。方式及计费办法：本工程由乙方包工包料。工程造价：本工程乙方承包的工程一期（预算）具体以决算金额不大于预算为准。工期：一期工程自2011年3月15日至2011年6月30日。工程质量：工程施工技术要求按乙方提供甲方确认的设计图纸中的设计说明。乙方必须遵守和执行现行国家、部颁地方的建筑安装施工技术及验收规范、设计要求、质量评定标准和葫芦岛市有关工程质量管理文件。全面达到《建筑工程施工质量验收统一标准（50300-2001）》、《建筑给水排水及采暖工程质量验收规范（GB50242-2002）》、《建筑电气工程施工质量验收规范（GB50303-2002）》、《通风与空调工程施工质量验收规范（GB50243-2002）》、《给水排水管道工程施工及验收规范（GB50268-9）》等的验收标准，同时必须达到葫芦岛市竣工验收备案的要求。约定：乙方在施工中对现场所有的已完工程成品负有保护的义务，如有损坏，均由乙方自费修复至原状。质量保修责任：按照《建设工程质量管理条例》的规定，乙方对本工程在竣工验收后一年内负有保修义务，以竣工验收备案之日起作为保修期的起算日，凡保修期内因乙方施工质量而引起的所有修理工作，均由乙方无偿修复。工程款预付及结算：按实际完成的工程向甲方提交决算报告，待工程竣工验收达到优良、工程审价结束后，按工程总价的70%付款，剩余的30%余款在下一期完工验收合格后付清，待三期结束后付清全部合同价款90%，剩余10%余款在保修期满后付清（无息）。该合同还约定了乙方不得将工程分包或转包，否则甲方有权利终止合同。约定了本合同工程内容保证乙方有权优先承包总工程包括一期、二期、三期。协议自双方盖章之日起生效。合同签订后，双方依约履行。2011年7月17日，经原告方代表王力新签署验收意见，小厂房钢结构、地面、砖墙、给排水、电器线路等塑钢结构工程验收合同，工程实际造价240万元。被告对原告二期工程进行施工，但未签订书面合同。2012年8月27日原、被告双方签订了《协议书》，内容如下：“甲乙双方为终止双方建筑工程施工合同一事，在开发区管委会主持下，经自愿协商，达成如下条款，以共同遵守。一、双方终止双方于2011年对于甲方办公楼、大厂房的口头承包合同。二、双方各自委托有资质的造价审查单位于8月31日进场对于上述口头合同的已完工工程的工程量进行确认并于15日内（即九月15日前）按照国家规定，08定额。材料费按照施工期网刊，人工费按照辽宁省文件通知执行，做出审查结果。三、双方资料共享，双方均有义务为对方审查单位提供审查所需要的各种文件，资料的原件及复印件。四、两家造价审查机构审查结果产生后双方协商确定最后工程款数额。五、乙方于九月五日前向甲方提供甲方已付工程款240万元的符合规定并由盘锦诚健佳源建筑工程有限责任公司出具的发票，甲方在拿到已付工程款240万元的发票后，在工程款数额确定后10日内给付40%，此款没给付之前，甲方不得进入工地施工生产。余款在此后三个月内给付30%，再过三个月再付30%，同时甲方需向乙方提供经乙方同意的担保单位。甲方付款同时乙方向甲方提供符合规定的并有盘锦诚健佳源建筑工程有限责任公司出具的相应数额的发票。”该协议签订后，双方均未按协议履行。2012年11月9日，原告辽宁润之峰科技有限公司向本院提起诉讼，经原告申请，本院委托山东永鼎司法鉴定中心对被告承建的工程量及损失进行鉴定，结论为：1、盘锦诚健佳源建筑工程有限公司承建的辽宁润之峰科技有限公司一期工程小厂房存在塑钢窗破损。固定不牢、彩板门变形、地面申缩缝设置不规范、地面开裂、屋面墙面彩板破损等质量不合格问题。2、不合格建筑工程的维修费用为人民币贰拾万零玖仟叁佰柒拾圆陆角贰分（209370.64元）。3、办公楼、大厂房已完工程量造价人民币叁佰玖拾伍万玖仟伍佰陆拾玖圆陆角贰分（3959569.62元）。”2016年2月17日，原告申请对被告施工的办公楼、大厂房是否存在质量问题，如存在质量问题，所需维修费用。经葫芦岛市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心对原告申请事项进行鉴定。2016年7月7日终止鉴定程序。本院认为：本案中，一是原、被告签订的《建筑工程包工包料施工承包合同》效力问题，二是被告盘锦诚健佳源建筑工程有限公司所施工的原告一期、二期工程是否存在质量问题。关于《建筑工程包工包料施工承包合同》效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项之规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因被告不具有建筑资质，为此原、被告双方签订的合同无效，但是在履行当中，原、被告双方均无异议，并且在履行过程当中，原、被告双方对该合同已终止履行。原告应按合同约定支付相应价款，被告对工程质量有缺陷的应该折价补偿。关于被告所施工的原告工程一期、二期工程质量问题：经原告润之峰公司申请，绥中县人民法院委托山东永鼎司法鉴定中心对被告所施工的一期、二期工程质量进行鉴定的结论。因原告对该鉴定机构资质提出异议，经本院通知该鉴定机构出庭接受质询，该鉴定机构一审辩论前仍未提交有效资质证明，所以对该鉴定结论本院不予采信。综上，原告辽宁润之峰科技有限公司要求被告盘锦健诚佳源建筑工程有限公司承担赔偿责任无法支持，待有证据后可另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告辽宁润之峰科技有限公司的诉讼请求。案件受理费21000.00元，邮寄费80.00元，原告辽宁润之峰科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  刘延顺审 判 员  张岐民人民陪审员  郭艳艳二〇一七年四月一日书 记 员  刘 兵援引相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。