河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀10刑终344号
抗诉机关河北省香河县人民检察院。
原审被告人王希荣，男，1953年9月22日出生，北京市西城区校场五条**号人，汉族，初中文化，退休工人，捕前住北京市。2005年5月16日因犯合同诈骗罪、诈骗罪被北京市密云县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2007年3月19日刑满释放。2015年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被香河县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。2016年11月13日经香河县人民法院决定被取保候审。
辩护人冷光强，北京市景春律师事务所律师。
河北省香河县人民法院审理香河县人民检察院指控原审被告人王希荣犯诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2016）冀1024刑初66号刑事判决。香河县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派代理检察员马腾出庭履行职务。原审被告人王希荣及其辩护人冷光强、被害人王某1及被害人王某1、王某2、海兴福的诉讼代理人高学勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月至2014年8月，李万纪（另案处理）伙同王希荣谎称王希荣是北京总后勤部的处长，骗取王某1、王某2、海兴福等人的信任，以介绍由“北京首创置业房地产开发公司”开发的北京市顺义区板桥工程为由，多次向王某1等人索要好处费共计人民币31300元，经查询，“北京首创置业房地产开发公司”并不存在。王希荣于2005年5月16日因犯合同诈骗罪、诈骗罪被北京市密云区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，于2007年3月19日刑满释放。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人王希荣的供述及辨认笔录、辨认照片证实，他和李万纪是普通朋友。在2004年他与李万纪因为一起骗人被判的刑。2014年春，他遇到李万纪，因为他住在北京总后勤部队大院，他就请李万纪在总后勤部大院吃了工作餐。李万纪告诉他在和几个河北的朋友一起搞建筑工程，让他一起做个局骗那些人的钱，他同意了。一个月后，他将从网上下载的建设工程施工合同给了李万纪，过了不长时间的一天中午，李万纪给他打电话让他从总后勤部大院的北门出来和当事人见面。他就将在总后勤部北门站岗的他的干儿子皮定均带着一起见了李万纪带来的人，见面后李万纪介绍他是总后勤部的老王。他和那人说顺义板桥建筑工程没有问题，就等开工了，说完后，他就回到了总�勤部院里，之后李万纪给了他8800元的好处费。经辨认，王希荣辨认出李万纪。
2、被害人王某1的陈述及辨认笔录证实，2014年5月份，李万纪给他打电话称北京首创置业房地产开发公司发包北京顺义板桥镇住宅区建筑工程，问他有没有兴趣承包。他与他的合伙人田某、王某2、海兴福一起去工程现场考察，后他们就找李万纪商量承包这个工程。李万纪要250万元好处费，他们答应了。给李万纪钱时王某2都会派吴某和他一起去。好处费的钱大部分是王某2的，还有海兴福的及他的一部分，他向李万纪尾号8285的邮政储蓄卡上汇过钱。好处费给了李万纪后，他拿着合同找到发包方北京首创置业房地产开发公司咨询，对方称他们合同中的章是假的，该工程发包方已承包给其他公司了。经辨认，王希荣就是李万纪给他们介绍的王处长。
3、被害人王某2的陈述证�，2014年5月份，他与王某1、田某、海兴福一起找到李万纪，李万纪称北京首创置业房地产开发公司发包北京顺义板桥住宅小区工程，李万纪能够操作将工程给他们干，但李万纪要从中收取250万好处费，他们同意了。大约7月底8月初的时间，李万纪将首创置业与河北天宏的施工合同给了他们，他们拿着合同找到首创置业公司咨询，首创置业的人称他们拿的合同中的公章是假的，该公司也没有签订合同中的那个人。给李万纪的钱是王某1送的，每次他还会让马某或吴某跟王某1一起去给李万纪送钱，这些钱里大部分是他的，还有海兴福和王某1。
4、被害人海兴福的证言证实，2014年5月份，他朋友王某2告诉他顺义板桥镇有个建筑工程，让他合作将工程跑下来，并让他出资，他就同意了。后他去顺义板桥证实过工程，发现工程有人在施工，去工商局查合同上的章，发现是假的。
5、证人马某的证言证实，2014年6月份左右，他和王某1一起去过两次北京，第一次是在北京的一个部队门口找一个王处长，第二次是去北京花乡李万纪办公室。
6、证人吴某的证言证实，他与王某1一起给李万纪送过三次钱，但送钱时他并不在现场。
7、证人田某的证言证实，他和王某2、海兴福、王某1一起去考察顺义板桥这项工程，当时没细问，就是看看有没有这项工程，到板桥一看有这工程，他们就回来了。后来通过细致调查，发现这项工程和“小李子”没有任何关系，他们才发现被骗。
8、建筑工程施工合同、进场通知书、北京市工商行政管理机关关于企业数据查无的函、首创置业股份有限公司说明证实，以“北京首创置业房地产开发公司”与“中隆机械化建设工程有限公司北京丰台分公司”、“河北天宏建筑工�有限责任公司第一分公司”签订的北京顺义板桥住宅小区工程的合同，抬头为中隆机械化建设工程有限公司北京丰台分公司，盖有北京首创置业房地产开发公司印章，“北京首创置业房地产开发公司”法定代表人为许跃。但经查询，无“北京首创置业房地产开发公司”，该公司也不是首创置业股份有限公司下属企业。
9、银行卡查询结果单证实，李万纪尾号为8285的中国邮政储蓄银行卡账户于2014年7月2日自香河县转入11400元，2014年6月13日自香河县转入19900元。
10、香河县公安局扣押清单证实，自被告人李万纪处扣押现金人民币6920元。
11、户籍证明证实被告人王希荣的身份情况。
12、北京市公安局丰台分局右安门派出所到案说明及北京市丰台区看守所临时寄押证明书证实，被告人王希荣于2015年4月13日到案，并于同年4月14日临时寄押于北京市丰台区看守所。
13、北京市密云县人民法院（2005）密刑初字第160号刑事判决书、释放证明证实，王希荣于2005年5月16日因犯合同诈骗罪、诈骗罪被北京市密云区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，于2007年3月19日被刑满释放。
原审法院认为，被告人王希荣伙同李万纪以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控李万纪伙同王希荣诈骗162万元，数额特别巨大的指控，因有证据证实的诈骗数额为31300元，对其余部分不予支持。王希荣当庭自愿认罪，依法对其予以从轻处罚。被害人提出王希荣冒充军人进行诈骗的意见，因王希荣的行为不符合冒充军人进行诈骗的构成要件，不予采纳；提出王希荣有前科，经查证属实，予以采纳。王希荣的辩护人提出王希荣在此次犯罪过程中起辅助作用，�从犯的辩护意见，因王希荣与李万纪共同预谋后，各自分工实施诈骗行为，对此意见，不予采纳。提出对王希荣减轻处罚的意见，不予采纳。综上，根据被告人王希荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人王希荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；自被告人李万纪处扣押的6920元依法发还被害人，依法继续追缴王希荣的违法所得24380元发还被害人。
香河县人民检察院抗诉提出，一审法院对王希荣与李万纪共同诈骗数额依据银行转账凭证认定为31300元，对其余部分不予支持，属于认定事实不清。
出庭检察员意见：一审法院对王希荣犯诈骗罪定性准确，但认定的诈骗数额不符，支持香河县人民检察院的抗诉意见。
被害人王某1及被害人王某1、王某2、海兴福的诉讼代理人提出，支持检察院的抗诉意见。王希荣与李万纪属于共同犯罪应合并审理，一审没有合并审理属程序违法；王希荣冒充总后王处长的事实清楚，应以冒充军人诈骗罪对其判处。
原审被告人王希荣及其辩护人提出，检察院的抗诉意见没有事实依据和证据支持。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，且证据均经一、二审开庭质证，合法有效，本院经依法核实后予以确认。
对香河县人民检察院及出庭检察员提出的一审判决认定事实不清的意见、被害人及其诉讼代理人提出的支持抗诉的意见，经查，在案的被害人王某1、王某2、海兴福的陈述、证人吴某、马某的证言、建筑工程施工合同、进场通知书、北京市工商行政管理机关关于企业数据查无的函、首创置业股份有限公司说明、银行卡查询结果单等证据证实，王希荣合同李万纪以介绍由“北京首创置业房地产开发公司”开发的北京市顺义区板桥工程为由，多次向王某1等人索要好处费共计人民币31300元；一审公诉机关指控王希荣伙同李万纪诈骗被害人162万元，并提供了被害人陈述、证人证言和音频资料等证据，但证据之间并未形成完整的证据链条，且未提供其他客观证据予以佐证。一审判决依据现有证据和审理查明的事实，依法认定王希荣诈骗的数额为31300元，认定事实清楚，理据充分，并无不当。
对被害人的诉讼代理人提出的一审未将王希荣与李万纪两个案件合并审理，属程序违法的意见，经查，王希荣与李万纪虽属同案，但两人到案的时间不同，一审法院依据指控的事实和审理查明的事实、证据，依法分别对其作出判罚，并无不当。对被害人的共同诉讼代理人提出的应以冒充军人诈骗罪对王希荣进行处罚的意见，经查，在案的证据无法印证王希荣存在冒充军人诈骗的客观事实，其提出的意见于法无据。
本院认为，原审被告人王希荣伙同李万纪以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对香河县人民检察院的抗诉意见、出庭检察员的意见、被害人及其诉讼代理人的意见，本院不予采纳。对原审被告人及其辩护人的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈克祥
审 判 员 张建华
代理审判员 刘国民
二Ο二Ο一六年十二月三十日
书 记 员 吕致达