广东省恩平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江恩法圣民初字第42号
原告：何代芳，女。
诉讼代理人：岑明华，系广东粤鑫律师事务所律师。
被告：张煜廉，男。
诉讼代理人：郑润强，系广东润晟律师事务所律师。
被告：恩平市第一建筑工程有限公司，住所地：恩平市青云路18号。
法定代理人：卢坚荣。
第三人：甘绍真，女。
诉讼代理人：杨志华，男。
原告何代芳诉被告张煜廉、恩平市第一建筑工程有限公司（下称一建公司）、第三人甘绍真提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月10日立案受理后，依法适用简易程序于2015年4月13日进行公开开庭审理，后因案件复杂，本院根据被告张煜廉的申请，依法追加第三人甘绍真参加诉讼，并于2015年5月5日转为普通程序于2015年8月13日公开开庭审理，第一次庭审原告的诉讼代理人岑明华、被告张煜廉的诉讼代理人郑润强到庭参加诉讼；第二次庭审原告何代芳及其诉讼代理人岑明华、被告张煜廉及其诉讼代理人郑润强、第三人甘绍真及其诉讼代理人杨志华到庭参加诉讼，被告恩平市第一建筑工程有限公司经本院传票传唤两次庭审无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告诉称：2013年8月16日，被告一建公司与恩平市恩城街道办事处东安小学签订-份《建筑工程施工合同》，由被告一建公司承担东安小学校道改造、教室外墙粉刷等工程，合同第七条还约定，一建公司委派张煜廉为该工程项目承包代表，负责工程全部施工任务，在施工中对工程实施全过程、全方位的施工管理。签订合同当天，原告及甘绍真等人由被告张煜廉雇佣为该工地的施工人员。2013年8月22日10时45分左右，原告和甘绍真两人在施工现场在东安小学教学楼三楼与四楼的楼梯间进行顶部的灰水翻新工作：在施工过程中，支撑工作平台的脚手架突然倒塌，致原告和甘绍真两人从四米高的施工平台上跌落到三楼的楼梯级处，造成原告和甘绍真两人受伤的事故。原告受伤即被送往恩平市人民医院救治，被医院诊断为：1、腰1椎体压缩性爆裂骨折，部分骨碎进入椎管；2、腰2左侧横突，腰1及腰3右侧横突骨折，腰l椎体椎弓骨折；3、颈椎间盘突出并骨髓损伤。由于当时原告伤势严重，经医院同意，原告被送往广州中国人民解放军第四二一医院进行医治，共住院58天，由此造成原告经济损失如下：1、医疗费98189.59元（其中恩平市人民医院607.2元；四二一医院97582.39元）；2、伤残补助费198540元；3、误工费16498.3元；4、住院伙食费5800元；5、住院陪人费4640元。上述合计323667.89元。于2014年6月25日，原告向恩平市人力资源和社会保障局提出申请工伤认定，该局于2014年7月8日作出不予受理通知书，原告不服，于2014年8月4日向开平市人民法院提起诉讼，该院于2014年9月24日作出（2014）江开法进初字第43号《行政判决书》维持恩平市人力资源和社会保障局作出的不予受理通知书。综上所述，导致原告受伤的施工工地是被告一建公司承包的，被告张煜廉是被告一建公司指派的承包责任人，且原告由被告张煜廉雇请，原告与两被告之间存在雇佣关系，根据相关法律规定，两被告应对原告的伤害造成的经济损失承担责任向被告二仅在原告住院期间支付了50000元，其余的经济损失273667.89至今仍未赔偿。故此，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法判决：1、判令两被告赔偿原告医疗费、伤残补助费、误工费、伙食费、陪人费共273667.89元；两被告之间相互负连带赔偿责任；2、两被告共同承担本案全部诉讼费用。
在审理过程中，原告变更诉讼请求，请求两被告及第三人甘绍真共同赔偿原告医疗费、伤残补助费、误工费、伙食费、陪人费共273667.89元；
原告在举证期限内提供以下证据：1、身份证；2、人口信息资料；3、企业机读档案登记资料；4、建设工程施工合同；5、工伤认定申请不予受理通知书；6、行政判决书；7、门诊病历、放射检查诊断报告书、CT诊断报告书；8、诊断证明书、出院小结、出院通知书；9、陪护证明；10、住院收费收据；11、病人费用清单；12、收据；13、司法鉴定意见书。上述证据原告提供第1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13原件到庭核对。
被告张煜廉辩称：一、原告称为张煜廉提供劳务与事实不符。东安小学粉刷灰水由甘绍真承包。甘绍真再雇请何代芳、陈悦林、李彬粉刷。这一事实，其他受雇人陈悦林、李彬可以证实。受伤当天，甘绍真的丈夫陈国平预取了人工款10000元给何代芳作转院之用，亲笔写下收据。这足以印证甘绍真承包粉刷的事实，也印证了甘绍真雇请原告的事实。二、粉刷灰水不需专门技术，不需任何资质。因此，甘绍真承包粉刷和雇请原告粉刷不受法律限制。三、对原告的受伤，原告与甘绍真均有过错。甘绍真自带的脚手架倒塌，证明甘绍真的工具不安全，有明显过错。也证明何代芳在粉刷时不注意安全，没有任何安全防护措施，故也存在过错。因此，对原告的受伤，原告与甘绍真应承担责任。四、被答辩人诉称伤残的证据广天司鉴所（2014）临鉴字第124号《广东天地方正法医临床司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》（以下称司法鉴定意见书〉不符合法律规定和事实，不应采纳。首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条”司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”的规定。司法鉴定应该是在诉讼活动中进行的。而司法鉴定意见书于2014年2月17日进行鉴定，2月25日出具意见，均非在诉讼活动中。其次，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条”人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定”的规定，所有有效的司法鉴定，均应由人民法院统一对外委托司法鉴定。而司法鉴定意见书是原告自行委托的。第三，司法鉴定意见书有明显错误。错误在于：其一，压痛是否存在应该运用科学技术和专门知识进行鉴别何判断；其二，恩平市人民医院2013年8月22日x线片示原告“腰1.2椎体压缩性骨折，腰1椎体前缘总体高度受压达比1／2，”而司法鉴定意见书引用的国家标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定和职工工伤与职业病致残等级》B1h）八级15）”脊椎压缩骨折，椎休前缘总体高度减少1／2以上者”的规定，两者明显不一致。腰1椎体不等同于椎体及脊椎，两者是局部与整体的区别。其三，伤残显示的应该是康复后的状况。但司法鉴定意见书恰恰相反，没有采用鉴定时的江门市人民医院2014年2月17日x线片，反而采用受伤时的恩平市人民医院2013年8月22日x线片。其四，原告长年累月劳损所致的颈椎问盘突出并颈髓损伤症状与伤残有无关联司法鉴定意见书并未作出分析说明。第四，司法鉴定意见书形成的时间是2014年2月25日，距今过逾14个月，已完全不能反映现时原告的康复状况。第五，原告现在已完全康复，各种生活、工作状态与常人无异。司法鉴定意见书的意见与事实严重不一致。事实上，甘绍真才是被答辩人的雇主，甘绍真与原告双方都对原告的受伤存在过错，均应承担法律责任。被答辩人诉称伤残的证据与法律、事实不符，不应采纳。鉴此，请驳回被答辩人的诉讼请求。
被告在举证期限内提供以下证据：1、收据，证明刷灰水由甘绍真包工；2、收据，证明张煜廉已支付各项费用135000元；3、证人陈悦林、李彬，证明原告何代芳由甘绍真雇请，刷灰水由甘绍真包工；4、补充提供收据两张。
根据被告张煜廉的申请，本院同意被告张煜廉申请陈悦林、李彬作为证人出庭作证，本院根据被告张煜廉提供的两证人的地址发出证人出庭通知书，但两证人未到庭作证。
被告恩平市第一建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩和证据。
第三人甘绍真辩称：我只是见过张老板，而我丈夫陈国平认识他。我并无能力去承包工程，只是张老板知道我丈夫有病无法工作，所以打电话给我告诉我东安小学有刷灰水工程，叫我帮他找人去完成该工程，按每个平方米2.5元的标准来结算工资。我与原告之间不存在劳动关系，因此，我不应承担赔偿责任。
第三人甘绍真在举证期限内没有提供证据。
经审理查明：2013年8月16日，被告一建公司与恩平市恩城街道办事处东安小学签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告一建公司承建东安小学校道改造等工程。《建设工程施工合同》第七条约定，“乙方（被告一建公司）委派张煜廉为本项目承包人代表，负责本工程全部施工任务，在施工过程中的对工程实施全过程、全方位的施工管理工作”。庭审中，被告张煜廉自认该工程从被告一建公司处转包，由其以挂靠被告一建公司名义实行施工，被告张煜廉没有工程施工资质。
2013年8月22日11时左右，原告和第三人甘绍真在东安小学教学楼三楼与四楼楼梯间进行顶部的刷灰水工作时，由于支撑工作平台的脚手架突然倒塌，致原告和第三人甘绍真两人从工作平台上跌落到三楼的楼梯级处，造成原告、第三人甘绍真受伤的事故。
事故发生后，原告被送往恩平市人民医院治疗，后因伤情严重，被转往中国人民解放军第四二一医院治疗，住院治疗58天，医院诊断为：1.L1、2椎体压缩性骨折并不全瘫；2.L1-L3椎体横突骨折；3.颈椎间盘突出并颈髓损伤。出院医嘱：1.术后2个月护戴腰围逐步锻炼坐立及行走，3个月内多卧床，半年内避免腰部剧烈活动及负重，逐步加强功能锻炼；2.每隔3个月来院复查，由医师指导进一步治疗方案，术后1年半左右视骨折愈合情况来院拆除内固定，预计拆除内固定费用约2万元；3.加强营养，全休半年；4.我科随访。原告共用去医疗费98189.6元。2014年2月17日，原告委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2014年2月25日作出鉴定意见书，鉴定何代芳腰椎损伤及后遗症构成八级伤残。在诉讼过程中，被告张煜廉对原告伤残鉴定报告中所评定残级的依据提出异议并提出重新鉴定，本院准许重新鉴定后，依法传唤本案当事人到庭对原告重新鉴定所需的材料、评定依据、及鉴定机构的选定进行固定证据，经原、被告及第三人一致选定，指定由广东天地方正法医临床司法鉴定所对原告伤情进行重新鉴定，本院于2015年6月13日委托该所对原告伤残程度进行鉴定，该所于2015年7月20日作出司法鉴定意见书，鉴定原告腰椎椎体压缩性骨折及后遗症构成八级伤残。
另查明，原告在治疗过程中，被告张煜廉合共支付135000元给原告。
上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录在案，足资认定。
本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告在恩平市东安小学进行楼梯间顶部的灰水翻新工作因脚手架倒塌导致人身损害的事实各方没有争议，本院应予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，本院对本案的事实作如下认定：
一、原告的损失问题：
1.医疗费98189.59元。根据原告提供的病历、诊断证明书、医疗费收据，本院予以确认。
2.住院伙食补助费5800元。根据原告提供的出院小结、出院通知书、诊断证明书，原告住院共58天，以100元／天标准结算符合规定，本院予以确认。
3.护理费4640元。根据原告提供的陪护证明，原告住院期间需一名陪护，其请求按80元／天计算护理费没有违反规定，本院予以确认。
4．误工费。原告虽为非农业家庭户口，但其没有提供相应的证据证明因伤所造成的实际收入的减少，故其按城镇居民人均可支配收入33090元／年，本院不予支持。原告的误工损失应按2013年全省城镇居民人均消费性支出24105.6元／年为标准计算，根据出院小结及诊断证明书，原告请求误工时间为182天，本院予以支持。原告的误工费计算为：24105.6元／年÷365天／年×182天=12019.77元。
5.残疾赔偿金。（1）重新鉴定意见书的效力。对于原告的伤残程度，被告对其自行委托的鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告腰椎损伤及后遗症构成八级的鉴定意见书提出异议，经被告张煜廉申请，并经原告、被告张煜廉及第三人何代芳一致指定下，本院委托广东天地方正法医临床司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准对原告的伤情进行重新评定，该所于2015年7月20日作出司法鉴定意见书，鉴定原告腰椎椎体压缩性骨折及后遗症构成八级伤残。对该重新鉴定的司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但没有提供证据反驳，本院认为此次鉴定程序合法，有明确的鉴定结论。重新鉴定的《司法鉴定意见书》具有充分的证明力，可以作为本案定案的依据，对原告因此次事故造成八级伤残予以采信。（2）计算标准。原告为非农业家庭户口，原告残疾赔偿金的计算应以《广东省公安机关2014年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》中的城镇居民收入32598.7元／年标准、赔偿年限为20年、伤残赔偿指数30%计算，即32598.7元／年×20年×30%=195592.2元。
6.司法鉴定费。原告重新鉴定后仍被鉴定为八级伤残，张煜廉所垫支的重新鉴定的司法鉴定费3000元，应由张煜廉自行承担。
上述第1-5项合计为：316241.56元。
二、本案的赔偿责任问题。1.原告何代芳、被告张煜廉、第三人甘绍真之间的关系。何代芳在张煜廉承包的东安小学教学楼进行灰水翻新工作中受伤，各方均无异议，但对于何代芳由谁雇佣发生争议。张煜廉主张将刷灰水工程承包给第三人甘绍真，何代芳由甘绍真雇佣做工。首先，张煜廉与甘绍真没有签订任何书面合同，而张煜廉提供的收据中记载有关工程内容只是张煜廉方书写，并没有甘绍真的签名确认，而甘绍真否认承包其刷灰水的工程，认为只是介绍何代芳到东安小学刷灰水。其次，从甘绍真、何代芳工作内容、工作时间、劳动量等因素来看，两人相同地点从事同样工作，投入的也主要是提供劳务，甘绍真取得报酬已不单是完成了劳动成果，而是在于是否提供了劳务，对甘绍真而言，实质是通过提供自己的劳务获得报酬，而对张煜廉而言，实质也是通过甘绍真再雇佣他人为其提供劳务。再次，根据张煜廉与甘绍真庭审陈述，该刷灰水工程以2.5元／平方米价格进行结算的，但何代芳与甘绍真工作了6天便发生事故，造成两人受伤，而到目前为止，张煜廉并未与甘绍真、何代芳结算，但从2.5元／平方米刷灰水的价格看，即使甘绍真以该价格获得的报酬，但其与从事同为刷灰水的行业雇员获得的报酬没有明显差别，且未有证据显示甘绍真在该次劳务中获得了额外的利益，因此，如甘绍真只取得同等条件下工作的报酬，而让其承担承揽合同的风险，有违民法的公平原则。最后，何代芳只是由甘绍真叫来做工的，未有证据证实甘绍真对何代芳存在控制、支配、从属的关系，故二人实质应为合作关系，反而在劳务过程中，张煜廉可指挥何代芳和甘绍真对部分工程进行翻工，且在何代芳、甘绍真受伤后，张煜廉仍可指挥何代芳、甘绍真叫来的其他人继续完成剩余的粉刷灰水工程，可见，何代芳、甘绍真等在该项劳务中处于从属地位。综上，何代芳、甘绍真与张煜廉之间形成劳务关系，何代芳、甘绍真为提供劳务一方，张煜廉为接受劳务的一方。2.本案各当事人责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，原告长期以来从事建筑散工的工作，未经任何相关建筑培训即进行建筑工作，安全意识淡薄，在本事故中，在未对脚手架进行必要的安全检查下就自行安装使用，在未佩戴安全帽、未系安全绳、安全带的情况下在高约4米处工作，未尽自身安全注意义务，存在一定的过错，对自身的损害后果应承担相应责任。张煜廉作为整个东安小学校道改造工程的实际施工人，在未有任何工程资质的情况下施工，在灰水翻新工程上没有聘请有资质的装修公司进行施工，而只是去聘请甘绍真等散工进行作业，且对聘请的工人所自带的工具及施工安全未尽检查、监督、保护的义务，对原告受伤有一定过错，应承担一定的责任。综合本案案情，原告与张煜廉应按过错比例3：7承担责任，即原告损失的30%自行承担，张煜廉按原告损失的70%承担赔偿责任。一建公司明知张煜廉没有施工资质，仍将东安小学的校道改造工程转包给张煜廉施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定”，一建公司应对原告损失与张煜廉承担连带赔偿责任。未有证据证明甘绍真在此事故中存在过错，故甘绍真对何代芳的损失不承担赔偿责任。
原告在第一次庭审中自认在受伤后已经收到张煜廉赔偿款125000元，张煜廉主张何代芳受伤当日即支付了10000元给甘绍真的丈夫陈国平用于甘绍真和原告的治疗。在第二次庭审中，原告也承认了因其受伤较重，其儿子吴小兵当日的确收取了10000元用于原告的转院。综合各方陈述，本院确定张煜廉支付给甘绍真的丈夫陈国平的10000元用于何代芳的治疗，故张煜廉合共支付135000元应予以扣减，扣减后仍应赔偿86369.09元（316241.56元×70%－135000元）给原告。一建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张煜廉应在本判决七日内赔偿86369.09元给原告何代芳。
二、被告恩平市第一建筑工程有限公司对上述第一项判决承担连带赔偿责任。
三、驳回原告何代芳其他的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5406元，由原告何代芳负担1730元，被告张煜廉、恩平市第一建筑工程有限公司负担3676元。（原告已预交5406元，在执行时由各被告迳付给原告）。。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 吴丽冰
审 判 员 卢健云
人民陪审员 岑锡良
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 谢从德