广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂10民终529号上诉人（原审被告）：宋丽娟，女，1982年8月1日出生，壮族，广西平果县人，住百色市右江区。委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙霞云，女，1988年6月17日出生，汉族，广西百色市人，住百色市右江区。被上诉人（原审被告）：百色市右江区小曼谷餐厅，住所地百色市右江区城乡路东合一组香蜜湖小区4号楼第一、第二单元。负责人：韦岚静，该餐厅经理。被上诉人（原审被告）：韦岚静，女，1977年11月17日出生，壮族，广西田阳县人，住百色市右江区。上诉人宋丽娟因与被上诉人蒙霞云、被上诉人百色市右江区小曼谷餐厅（以下简称“小曼谷餐厅”）、韦岚静劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初2575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。审理过程中，被上诉人蒙霞云以主审法官何双安曾对与本案有关的（2018）桂10民终118号案作出不公正裁判，怀疑其在审理本案时也无法保持公正立场为由，于2018年5月31日申请该法官回避。因该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，本院院长刘红云于2018年6月4日决定驳回该申请。本案现已审理终结。宋丽娟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回蒙霞云对宋丽娟的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由蒙霞云、小曼谷餐厅及韦岚静承担。事实与理由：一、宋丽娟不是本案适格主体。依《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，有字号的个体工商户，诉讼中应以营业执照上登记的字号为当事人，但同时应注明该字号经营者的基本信息。本案中，小曼谷餐厅属于有字号的个体工商户，且涉案欠条也以其为主体签订，因此本案仅应以小曼谷餐厅为被告，宋丽娟与韦岚静均非适格主体。二、本案债务不应由宋丽娟承担。1.宋丽娟既非涉案欠条订立人，亦非其义务人，依合同相对性，蒙霞云不得要求宋丽娟履行欠条所载义务。至于因本案劳务合同纠纷所生合伙债务，应由宋丽娟与韦岚静在合伙纠纷中处理。2.宋丽娟于2013年3月1日入伙，后因与韦岚静产生合伙纠纷，于2016年5月1日向韦岚静发出《解除合同通知书》，声明退伙，并于2016年7月27日向百色市右江区人民法院起诉韦岚静，要求退伙及清算合伙债务。本案中，蒙霞云主张的是2015年1月至2016年10月的工资。因其无充分证据证明欠付工资的期间，故宋丽娟不需向其支付工资；而其主张2016年5月至10月的工资发生于宋丽娟退伙之后，宋丽娟也无需对退伙后发生的债务承担责任。蒙霞云辩称：一审认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判；二审案件受理费由小曼谷餐厅、韦岚静、宋丽娟负担。小曼谷餐厅为有字号的个体工商户，该个体工商户欠付的员工工资应由其自行承担；同时该个体工商户实为宋丽娟与韦岚静合伙经营，其债务属于合伙债务，应由各合伙人连带承担，因此蒙霞云的工资当然属于合伙债务，应由小曼谷餐厅及宋丽娟、韦岚静负担。尽管宋丽娟与韦岚静合伙协议业经百色市中级人民法院判决解除确定，该协议解除日期为2018年2月9日，但蒙霞云诉请支付工资的时间段为2015年1月至2016年10月，即为合伙协议解除之前，因此宋丽娟仍需对该合伙债务承担责任。小曼谷餐厅、韦岚静辩称：一审认定事实清楚，适用法律及判决正确。宋丽娟作为小曼谷餐厅的合伙人，应与韦岚静共同向蒙霞云支付尚欠工资17292.1元，且本案上诉费用应由宋丽娟负担。蒙霞云向一审法院起诉请求：1.判令小曼谷餐厅、韦岚静、宋丽娟向其支付工资17292.1元。2.本案诉讼费用由小曼谷餐厅、韦岚静、宋丽娟承担。一审法院查明事实：2011年12月15日，被告韦岚静在工商行政管理部门注册成立百色市右江区小曼谷餐厅，经营者韦岚静，从事餐饮服务，2013年3月1日，被告韦岚静与被告宋丽娟签订《餐厅合伙经营协议书》，合伙经营该餐厅，合伙期限自2013年3月1日至2020年7月1日止。期间原告受雇被告小曼谷餐厅从事餐饮服务工作，2015年10月起，因该餐厅生意不景气，且涉及其他民间借贷纠纷诉讼而被法院查封该餐厅的财产等，拖欠原告从2015年1月至2016年10月的工资不发放，被告小曼谷餐厅及韦岚静于2016年12月4日出具尚欠原告17292元工资的欠条给原告。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案涉诉的劳务合同是否真实及合法有效，其法律后果如何处理；二、各方当事人在本案劳务合同履行期间有无违约及过错，各应承担什么法律责任；三、原告之诉请有何事实及法律依据，应否得到支持。关于焦点一，原告提供了被告小曼谷餐厅及被告韦岚静出具的欠条一份等证据证实，被告小曼谷餐厅及韦岚静在庭审中予以认可该事实及欠条载明的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原告与被告小曼谷餐厅、韦岚静之间存在劳务合同关系及该合同为真实、合法有效的劳务合同。在本案中，原告与被告小曼谷餐厅未签订书面的劳务合同，但双方间有口头约定，原告向被告小曼谷餐厅提供了劳务服务等，双方之间形成事实的劳务合同关系，故本案涉诉的劳务合同是真实且合法有效的，合同各方当事人应按合同约定及法律规定履行各自义务；关于焦点二，各方当事人在本案中有无违约及过错，各方应承担什么过错责任的问题，原告向被告小曼谷餐厅提供劳务服务，被告小曼谷餐厅未按约定向原告支付劳务报酬，其行为构成违约，依法应承担违约责任。原告在本案中无过错及违约，依法不承担相应的法律责任。因被告韦岚静系被告小曼谷餐厅的个体经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，被告小曼谷餐厅系被告韦岚静个体工商户所起的字号，该债务依法应由被告小曼谷餐厅承担。而作为合伙人的被告宋丽娟虽已于2016年7月27日向该院诉请解除与韦岚静的合伙协议，但该案现在二审审理中，在二审法院作出解除合伙裁判及确认双方合伙协议于何时解除前，合伙协议仍然有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按出资比例或者协议的约定，以各自财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，本案被告韦岚静、宋丽娟作为被告小曼谷餐厅的合伙人，对被告小曼谷餐厅的债务即所欠原告的工资对外承担连带清偿责任，然后由其与被告韦岚静按合伙协议或出资比例等，自行处理或清算，如其承担超过其应承担的份额，由其向对方追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决：由被告百色市右江区小曼谷餐厅、韦岚静、宋丽娟于本判决生效之日起十日内支付原蒙霞云劳务费17292.1元。案件受理费232元，减半收取116元，由被告韦岚静、宋丽娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对小曼谷餐厅所欠蒙霞云劳务费是否在韦岚静与宋丽娟合伙经营期间有争议。上诉人认为小曼谷餐厅所欠蒙霞云劳务费不在其与韦岚静合伙经营期间。蒙霞云、韦岚静及小曼谷餐厅认为小曼谷餐厅所欠蒙霞云劳务费在上诉人与韦岚静合伙经营期间。蒙霞云为证实其主张，二审中提交了（2017）桂10民终2063号宋丽娟与韦岚静合伙纠纷判决书。本院认为，上诉人于2016年5月1日向韦岚静发出《解除合同通知书》，声明退伙，之后，不再参与合伙经营，韦岚静对此无异议并独自经营小曼谷餐厅，视为其同意退伙。而蒙霞云主张的劳务费是2015年1月至2016年10月，由此可见，蒙霞云主张的劳务费部分发生在上诉人退伙之前，部分发生在上诉人退伙之后。二审经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人是否本案适格主体；2.本案劳务费应当由谁承担。关于上诉人是否本案适格主体的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，百色市右江区小曼谷餐厅营业执照登记的经营者是韦岚静，但根据（2017）桂10民终2063号宋丽娟与韦岚静合伙纠纷一案所认定的事实，上述餐厅是上诉人与韦岚静合伙经营，根据上述司法解释规定，上诉人认为其不是本案适格主体的上诉主张不成立，本院不予支持。关于本案劳务费应当由谁承担的问题。本案中，小曼谷餐厅及韦岚静向被上诉人出具的欠条证实，被上诉人与小曼谷餐厅虽未签订书面的劳务合同，但其向小曼谷餐厅提供了劳务服务是事实，双方之间已形成事实的劳务合同关系。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”根据上述法律规定，被上诉人既已向小曼谷餐厅提供劳务服务，小曼谷餐厅应当支付其所欠劳务费。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”根据上述法律规定，结合本案的实际情况，即小曼谷餐厅是上诉人与韦岚静合伙经营，因此上诉人与韦岚静应当对小曼谷餐厅所欠劳务费承担连带清偿责任，然上诉人于2016年5月1日向韦岚静发出《解除合同通知书》，声明退伙，之后，不再参与合伙经营，韦岚静对此无异议并独自经营小曼谷餐厅，视为其同意退伙。而蒙霞云所主张的劳务费为2015年1月至2016年10月，即蒙霞云主张的劳务费部分发生在上诉人退伙之前，部分发生在上诉人退伙之后。发生在退伙之前的劳务费即12969.1元（17292.1元÷20个月×15个月），上诉人应承担连带给付责任。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。综上所述，宋丽娟的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初2575号民事判决；二、由被上诉人百色市右江区小曼谷餐厅支付被上诉人蒙霞云劳务费17292.1元；三、被上诉人韦岚静对上述劳务费承担连带给付责任；四、上诉人宋丽娟仅对上述劳务费中的12969.1元承担连带给付责任；五、驳回上诉人宋丽娟其他上诉请求；六、驳回被上诉人蒙霞云其他诉讼请求。一审案件受理费232元，减半收取116元，二审案件受理费254元，共计370元，由上诉人宋丽娟、被上诉人百色市右江区小曼谷餐厅、韦岚静负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  邓梅君审判员  林超师审判员  何双安二〇一八年六月十四日书记员  郭中慧