辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4079号
上诉人（原审原告）：刘庆华，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：柳春波，系辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖坚白，户籍地大连市沙河口区。
上诉人刘庆华因与上诉人肖坚白民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘庆华的委托诉讼代理人柳春波，被上诉人肖坚白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘庆华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由肖坚白支付刘庆华违约金825984.36元。事实和理由：双方对逾期还款的违约金有明确的约定，一审诉讼中已经考虑了违约金过高的问题，主动将违约金的比例降低为年24%，但是原审法院无视这一事实，单方面直接适用《合同法》的规定降低违约金，属于适用法律错误。
肖坚白二审辩称，本案不涉及违约金，所以也不同意刘庆华的上诉请求。
肖坚白上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判驳回刘庆华的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：双方借款合同约定明确，但刘庆华仅按照约定支付100万元借款，故合同并未实际履行完毕。同时，肖坚白在2008年、2009年、2012年分三次以现金方式全部返还给刘庆华总计120万元，多出部分也未要求返还，双方针对借款一事了结了。2012年，我妻子取款350万港币交予刘庆华之妻。所以，我不拖欠刘庆华债务。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。
刘庆华辩称，不同意肖坚白的上诉请求。一审关于事实的认定清楚正确，借款属实。
刘庆华向一审法院起诉请求：被告肖坚白偿还原告借款本金90万元并支付违约金93.6万元，合计183.6万元。原、被告双方于2008年7月29日签订借款协议，约定原告出借给被告人民币100万元，借款3年，每年利息40万元，共计220万元，被告分三次还清本息，逾期不还，被告按借款总额承担5‰/日的违约金。原告在协议签订后即支付了100万元，被告于2009年7月29日支付40万元，于2010年7月29日支付40万元，于2012年初支付了50万元，其后被告便不再支付余额及违约金。
一审法院认定事实：被告肖坚白于2008年7月29日向原告出具一张《借条》，其内容为：今借刘庆华现金220万元（贰佰贰拾万元整），分三次还清，即2009年7月29日还40万元（肆拾万元整）；2010年7月29日还40万元（肆拾万元整）；2011年7月29日还140万元（壹佰肆拾万元整）。如在归还期限内不能还款，则由借款方承担借款总额5‰/天的违约金。被告在借款人处签名。2008年7月29日，原告指派案外人吴秀丽在其名下账户中取款100万元，取款地点为中国民生银行大连中山支行（现更名为中国民生银行大连三八广场支行），同日，被告在该银行往其名下账户中存款100万元。在诉讼过程中，原告申请证人崔某某出庭作证，以证明原告一直在向被告催讨借款。
一审法院认为：合法的借款关系受法律保护。被告向原告出具《借条》，证明原告与被告之间存在借贷合意，原告提供的中国民生银行储蓄取款凭条、中国民生银行储蓄存款凭条证明其已履行出借款项的义务。原告已依约履行款项出借义务，被告理应偿还借款。关于本案借款本金数额，原告主张100万元，被告没有异议，对此本院予以确认。关于原、被告是否约定利息的问题，原告主张借条上所载220万元为100万元本金和120万元利息相加所得，被告主张超过本金的部分应为高利贷，且被告主张其已还本金100万元和利息20万元，故原告与被告借款时应视为已约定利息。关于被告三次还款的性质问题，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，被告偿还的借款应先扣抵利息，再扣抵本金。本案中双方约定的利息标准过高，应予调整，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对被告偿还借款超过年利率36%的部分，应视为被告偿还的借款本金。关于被告第一次还款即2009年7月29日还款40万元，原、被告对还款时间，还款金额均无异议，故该笔40万元合理部分应视为被告偿还第一年借款利息较为合理，即被告偿还原告借款利息36万元（100万元36%=36万元），被告偿还借款本金4万元（40万元-36万元=4万元），此次还款后被告尚欠原告借款本金96万元（100万元-4万元=96万元）；关于被告第二次还款即2010年还款40万元，原、被告对还款金额没有异议，对还款时间有争议，原告主张被告于2010年7月29日还款40万元，被告主张较原告所述时间延迟两个月还款，鉴于原告自认，故被告第二次还款40万元合理部分应视为被告偿还第二年借款利息较为合理，即被告偿还原告借款利息34.56万元（96万元36%=34.56万元），被告偿还原告本金5.44万元（40万元-34.56万元=5.44万元），此次还款后被告尚欠原告本金90.56万元（96万元-5.44万元=90.56万元）；关于被告第三次还款，原、被告均认可被告于2012年初还款，原告主张被告还款50万元，被告主张还款40万元，鉴于原告自认有利于被告，故被告第三次还款应为50万元，被告第三次还款50万元合理部分应视为被告偿还第三年借款利息较为合理，因原、被告已约定逾期付款违约金而并非逾期利息，故被告2012年1月1日偿还的50万元包括截至2011年7月29日的利息326016元（905600元36%=326016元）、本金173984元（500000元-326016元=173984元），该笔50万元的还款并不包括被告应当支付的逾期还款违约金。综上，被告尚欠原告借款本金731616元（905600元-173984元=731616元）。关于原、被告约定的逾期还款违约金的问题，因原、被告双方借条所载条款本质上为借款合同，故依据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，原、被告约定借款方承担借款总额5‰/天的违约金约定标准过高，应予调整。被告应以尚欠本金731616元为基数，按照30%向原告支付违约金，故被告应向原告支付违约金219484.8元（731616元30%=219494.8元）。关于被告陈述其妻子在2012年一次性转账给原告妻子380万元港币，因被告并未提供相关依据予以证明，原告亦不认可，故对于该节事实本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判定如下：一、被告肖坚白偿还原告刘庆华借款本金731616元；二、被告肖坚白向原告刘庆华支付违约金219484.8元。三、驳回原告刘庆华其他诉讼请求。以上具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21324元（原告均已预付），由被告肖坚白负担6655.5元，由原告刘庆华负担4006.5元，退回原告刘庆华10662元，给付时间同上。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实属实。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于上诉人刘庆华提出一审违约金裁判属于适用法律有误一节，本院认为，上诉人肖坚白向上诉人刘庆华出具的借条中记载其逾期还款应承担借款总额的5‰／天的违约金，该约定超过法定标准。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上诉人刘庆华起诉时主动将违约金的比例降低为年24%，不超过法律禁止性规定，应当得到支持。一审法院按照《合同法》中违约金的规定确定违约金不当，应当予以调整。违约金如下：上诉人刘庆华主张违约金计算至本次起诉之日即2015年11月10日。本案中，截止双方约定的最终还款日2011年7月29日，上诉人肖坚白尚欠借款本金905600元；截止2012年1月1日上诉人肖坚白最后偿还50万元后，上诉人肖坚白尚欠借款本金731616元。则逾期还款以905600元本金为基数的状态系自2011年7月29日至2011年12月31日；以731616元本金为基数的状态系自2012年1月1日至诉讼主张的起诉之日2015年11月10日，按照年利率24%计算。关于上诉人肖坚白主张借款总额100万元，已经偿还完毕一节，案涉借条虽然记载借款金额为220万元，但上诉人刘庆华主张该220万元系由借款本金100万元和三年利息120万元组成。上诉人肖坚白在录音中对此并无异议。但因双方约定的每年40万元的利息远远超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条所规定的利息标准，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，上诉人肖坚白偿还的借款应先扣抵利息，再扣抵本金。故原审法院对案涉借款利息标准予以调整，由此判决上诉人肖坚白偿还借款本金731616元并无不当，上诉人肖坚白主张借款已经清偿完毕的意见，本院不予支持。上诉人肖坚白上诉称2012年其妻子在香港从其妻子个人帐户取出现金350万港币交于上诉人刘庆华妻子，用于偿还案涉借款一节，因上诉人刘庆华不予认可，上诉人肖坚白也未能提供相关证据予以证明该350万港币的存在及与本案借款存在关联性，而且该350万港币系上诉人刘庆华妻子与上诉人肖坚白妻子之间发生的法律关系，本院对此节事实不予审查，原审被告可另行主张权利。综上所述，上诉人刘庆华的上诉请求于法有据，应当予以支持；上诉人肖坚白的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
维持大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4943
号民事判决第一项；
撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4943
号民事判决第三项；
三、变更大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4943号民事判决第二项为：上诉人肖坚白以借款本金905600元为基数自2011年7月29日至2011年12月31日止；以借款本金731616元为基数自2012年1月1日至2015年11月10日止，按照年利率24%向上诉人刘庆华支付违约金；
四、驳回上诉人刘庆华其他诉讼请求；
五、驳回上诉人肖坚白的上诉请求；
以上具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费21324元（上诉人刘庆华已预交），减半收取10662元（退回原告刘庆华10662元），由上诉人肖坚白负担8724元，由上诉人刘庆华负担1938元；二审案件受理费25373元（上诉人刘庆华预交12062元，上诉人肖坚白预交13311元），由上诉人刘庆华负担2130元，上诉人肖坚白负担23243元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一六年九月十二日
书记员 邵 将