贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1039号
上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ
委托代理人马平忠，贵州博文律师事务所律师
上诉人（原审被告、反诉原告）凌晓庆
委托代理人倪卫阳，贵州黔鹰律师事务所律师
上诉人ＸＸ与上诉人凌晓庆因合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2014)南民商初字第4608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，ＸＸ与凌晓庆协商共同利用位于贵阳市八达巷2号一楼的房屋经营手机销售等业务。营业员管理、进货及其他日常经营活动由凌晓庆负责。相关书面资料需交由ＸＸ签字认可。双方于2014年7月1日签订了《合作经营协议书》，该协议约定：一、甲方（凌晓庆）与乙方（ＸＸ）利用贵铁物流有限公司商贸分公司位于贵阳市八达巷2号一楼的房屋合作经营电信业务及手机终端等产品。三、合作经营的房租租赁合同由乙方负责签订，租赁费用、装修费用及一切费用由甲、乙双方共同承担。四、合作经营的电信业务授权及与电信相关部门的合同由甲方负责办理，相关政策支持由甲、乙双方共享。六、合作经营期间，甲、乙双方共同出资、共同经营、盈亏共担。七、合作经营期间，甲方指定一人担任会计，乙方指定一人担任出纳，合作经营的收支需经甲、乙双方签字认可。2014年9月30日，ＸＸ与凌晓庆签订了《补充协议书》，该协议约定：一、截止今日，甲（凌晓庆）乙（ＸＸ）双方合作经营的销售利润、装修补贴、房租补贴、电信返还的佣金等由甲乙双方共享。二、经甲、乙双方确认，截止2014年9月30日，甲方共支付的费用为269066.6元（其中有100000元系房租保证金，该保证金返还时各占50%，尚欠的房租由双方共担），甲方应补乙方119077.77元。三、截止2014年9月30日，甲方支付合作经营人员的工资以工资表为准，由甲乙双方共同承担，费用由甲乙双方另行结算。四、从2014年10月1日起合作经营需购进的货物必须由甲乙双方或甲乙双方委托的代理人签字确认，共同出资购买，未经甲乙双方签字确认，产生的一切后果由擅自购买方承担。五、合作经营应支出的费用，合作经营所需人员及工资待遇等须经甲乙双方或甲乙双方委托的代理人签字确认，费用由甲乙双方共同承担。未经双方签字确认，由擅自决定方承担一切责任。七、甲乙双方应严格遵守《合作经营协议书》及《补充协议书》，违约方应赔偿守约方一切经济损失（包括直接损失和间接损失）。八、因营业网点正常经营期限在一年以上才能正常享受电信公司的房租补贴，如因双方合作期限不足一年电信公司扣回房租补贴的，甲乙双方应于3个工作日内退回所得到的补贴，任何一方不退回，则由违约方全部承担补贴损失。如因单方违约造成，则由违约方全部承担。九、电信公司返还的佣金、补贴在支付到甲方账户后，经甲方核实并扣除相关税费后3个工作日内支付给乙方。如因甲方逾期支付所造成的后果，则由甲方承担。九、电信公司返还的佣金、补贴在支付到甲方账户后，经甲方核实并扣除相关税费后3个工作日内支付给乙方。如因甲方逾期支付所造成的后果，则由甲方承担。十、本协议经甲乙双方及代理人签字按手印，甲方补齐乙方人民币1190077.77元后生效。协议尾部由ＸＸ及凌晓庆的代理人王俊签字及摁手印予以确认。该协议后附有《出资情况》一份及《王总报销费用》一份。《出资情况》注明：3（开业庆典暨开业费用：50471元）+4（购办公用品：18595.6元）+5（装修费用：200000元）=269066.6元。确认凌晓庆出资为269066.6元。该份《出资情况》有王俊、ＸＸ签字。《王总报销费用》注明：ＸＸ在交纳房租和保证金后，应于3个工作日内将房租和保证金复印件提交给凌晓庆，确认ＸＸ出资为507222.14元。该份《王总报销费用》有王俊、ＸＸ签字。2014年10月1日，ＸＸ向凌晓庆出具内容为：”今收到凌晓庆根据2014年9月30日签订的补充协议所支付的款项119077.77元。”的收条一张。2014年10月24日ＸＸ向凌晓庆出具内容为：”根据《补充协议书》，双方约定尚欠的房租双方共担。2014年10月24日，凌总一方由凌肖将所欠房租余款33130.5元（大写：叁万叁仟壹佰叁拾元零伍角），通过建设银行交入成都铁路资金结算所贵阳结室。（备注：现金交款单所署交款人为ＸＸ）。”的证明一份。ＸＸ于2014年9月15日签字确认五张贵州正恒电子信息设备有限公司出库单，货品成本价共计921942.9元。营业厅停止经营后，凌晓庆将剩余未销售完毕的手机及配件运走，双方至今未就剩余未销售完毕的手机及配件的数量及金额达成一致意见。ＸＸ于2014年10月17日签字确认《火车站营业厅2014年9月工资表》及《火车站营业厅补发工资表》，前述两张工资表发放员工工资共计29000.03元。ＸＸ认为，因凌晓庆擅自辞退员工，撤离手机等违约行为导致双方的合伙事务不能继续履行，遂诉至法院，请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《合作经营协议书》及《补充协议书》；2、依法判令被告赔偿原告经济损失569786.98元。3、涉诉费用由被告承担。凌晓庆认为，ＸＸ企图以单方意志强加于凌晓庆，置凌晓庆的合作利益于不顾，ＸＸ应就合伙事务不能继续履行负全部责任。ＸＸ提出凌晓庆”不及时结算”、”擅自解聘库管人员及营业员”、”电信优惠政策不及时兑现给ＸＸ”等，属于合作中正常的可随时协商解决的分歧事宜。凌晓庆反诉请求：1、依法驳回ＸＸ的诉讼请求。2、判令ＸＸ赔偿人民币1000000元的损失。3、诉讼费由被反诉人承担。
原判认为，本案的争议焦点如下：一、2014年9月30日《补充协议书》及王俊签字的《出资情况》及《王总报销费用》的效力。ＸＸ主张，凌晓庆电话授权其代理人王俊与自己签订相关文件，故前述文件对凌晓庆具有约束力。凌晓庆主张，自己在电话中仅授权王俊与ＸＸ协调，未授权其于ＸＸ签订任何协议及对账等，故对《补充协议书》及由《出资情况》及《王总报销费用》确认的双方出资不予认可。凌晓庆虽未书面授权王俊与ＸＸ订立合同等，但认可曾电话委托王俊与ＸＸ协商，故ＸＸ有理由相信王俊有权代表凌晓庆就合伙的相关事宜达成合意，故王俊作为代理人签字的《补充协议书》、《出资情况》、《王总报销费用》法律效力应归属于被代理人凌晓庆。凌晓庆随后向ＸＸ支付由《补充协议书》、《出资情况》、《王总报销费用》所计算得出的119077.77元亦可以从侧面说明凌晓庆已认可由前述文件的计算方式。二、是否应当解除原、被告签订的《合作经营协议书》及《补充协议书》。ＸＸ诉请解除原、被告签订的《合作经营协议书》及《补充协议书》。凌晓庆请求驳回ＸＸ的该项诉请。合伙经营具有较强的人合性，要求合作双方具有较强的人身信任关系，现原、被告已互不信任，已不可能再继续合作经营，《合作经营协议书》及《补充协议书》的合同目的已不能实现，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，ＸＸ的该项诉请并无不当，依法予以支持。三、何方违约，应如何承担违约责任。ＸＸ认为，凌晓庆擅自辞退员工、撤走手机、未依约定将电信公司给予的各项补贴即时支付给自己已构成违约。并提出凌晓庆应依照合同约定向自己赔偿全部损失569786.98元，计算方式如下：（507222.14元+269066.6元+33130.5元）÷2+113536.98元+56250元。其中，ＸＸ起诉时主张凌晓庆应赔偿的损失为400000元，在本案第二次开庭时将该项诉讼请求变更为赔偿经济损失569786.98元。凌晓庆认为，增加诉讼请求应在举证期限届满前进行，ＸＸ已无权变更诉讼请求，应另行诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条:”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，本诉原告ＸＸ有权在本案辩论终结前变更诉请。凌晓庆认为，ＸＸ强行锁门、强行将手机撤离柜台、驱赶员工、未依约定与己方分担手机进货款已构成违约。并提出ＸＸ应依照向自己赔偿全部损失100万元，计算方式如下：409553.95元（手机及配件款）+198902.4元（预期利润损失）+20万元（装修损失）+39615.51元（工资损失）+50471元（开业费用）+18595.6元（办公用品）+33130.5元+5万元（保证金）。ＸＸ主张，凌晓庆擅自辞退员工、撤走手机、未依约定将电信公司给予的各项补贴即时支付给自己已构成违约，但ＸＸ提交的证据不足以证明凌晓庆有擅自辞退员工的行为。凌晓庆未经另一合伙人ＸＸ同意将合伙经营所出售的手机撤走、未依约定及时将电信公司给予的补贴112500元与ＸＸ分享确已违反了双方在《合作经营协议书》及《补充协议书》中的约定，已构成违约。凌晓庆主张，ＸＸ强行锁门、强行将手机撤离柜台、驱赶员工、未依约定与己方分担手机进货款已构成违约。但凌晓庆提交的证据不足以证明ＸＸ有强行锁门、强行将手机撤离柜台、驱赶员工的行为。原、被告合伙销售手机、手机配件等，约定双方共同出资、共同经营、盈亏共担，购入手机及手机配件的进货款属必要支出，ＸＸ已于2014年9月15日签字确认五张贵州正恒电子信息设备有限公司出库单（货品成本价共计921942.9元），但至今未分担任何进货费用，已违反了双方应共同出资的约定。故ＸＸ与凌晓庆在合伙经营期间均有违约行为，且正是由于双方一系列违约行为致使彼此无法相互信任，合伙经营难以为继，故双方均应承担相应的违约责任，分担经营期间产生的损失。经双方核算，截至2014年9月30日（未包含手机及配件的进货款），双方各出资（507222.14元+269066.6元）÷2=388144.37元（凌晓庆已向ＸＸ补偿差额119077.77元）。因双方均有违约行为，前述出资损失ＸＸ与凌晓庆应自行承担。ＸＸ诉请凌晓庆赔偿的2014年10月24日支付租金33130.5元÷2=16565.25元，因ＸＸ于2014年10月24日出具的证明已载明，前述33130.5元系凌晓庆方支付，非ＸＸ一方损失，故对ＸＸ的该项主张依法不予支持；ＸＸ主张的2015年1月至3月房租损失113536.98元，因ＸＸ未向法院提交前述房租已实际支付，对ＸＸ的该项主张依法不予支持；ＸＸ主张的，凌晓庆应赔偿己方电信公司各项补贴56250元的诉请，因电信公司确已向凌晓庆支付正恒遵义路专营店各项补贴112500元，根据《合作经营协议书》及《补充协议书》约定，该部分补贴却应由ＸＸ与凌晓庆共享，故ＸＸ的该项诉请并无不当，依法予以支持。被告主张，《补充协议书》中约定相关补贴一年后方能正常享有，现未到一年期限，故被告未向原告支付电信公司补贴并不构成违约。根据《补充协议书》第九条：”电信公司返还的佣金、补贴在支付到甲方账户后，经甲方核实并扣除相关税费后3个工作日内支付给乙方。”被告认可已于2014年10月28日收到电信公司112500元补贴，却至今未向原告支付相关补贴已违反了双方在《补充协议书》中第九条的约定，被告的前述主张无事实及法律依据，依法不予采纳。依《补充协议书》第八条约定，若今后电信公司因正恒遵义路专营店营业时间不足一年，要求该专营店返还已发放的补贴，被告再行将已收到的补贴予以返还。凌晓庆主张的，ＸＸ应向自己支付手机及配件损失409553.95元的诉请，依据为ＸＸ于2014年9月15日签字确认的五张贵州正恒电子信息设备有限公司出库单记载的进货总金额942328.9元-已售手机及配件成本金额123221元再除以2。因被告未提交书面证据证实库存手机数量及价值、已售卖手机数量及成本，故对被告的该项诉请依法不予支持。被告主张的利润损失198901.4元，因未向法院提交书面证据对该项诉请予以佐证，依法不予支持。被告主张的装修损失20万元、开业费用50471元、办公用品18595.6元、已包含在前述已处理的388144.37元出资款中，依前述处理意见，该部分损失应由凌晓庆自行承担。被告诉请原告赔偿的保证金5万元，因该保证金在房屋租赁关系结束后可以返还，并非经营性损失，故对被告的该项诉请依法不予支持。被告主张的，ＸＸ应赔偿工资损失39615.51元的诉请，因双方在《合作经营协议书》第七条已有约定，合作经营的收支需经双方签字认可，而ＸＸ仅在《火车站营业厅2014年9月工资表》及《火车站营业厅补发工资表》上签字确认，上述两张工资表计发员工工资总额为29000.03元，被告认可原告用2014年8月应分得的利润33150.4元支付人工工资，故原告无需另行向被告赔偿人工工资。被告的该项诉请无事实及法律之依据，依法不予支持。被告诉请原告支付的租金33130.5元，因ＸＸ于2014年10月24日出具的证明已载明，前述33130.5元系凌晓庆方支付，故ＸＸ应向凌晓庆支付33130.5元÷2=16565.25元。综上，ＸＸ应向凌晓庆支付的金额为16565.25元，凌晓庆应向ＸＸ支付的金额为56250元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除ＸＸ、凌晓庆签订的《合作经营协议书》及《补充协议书》；二、ＸＸ于本判决书生效之日起十日内向凌晓庆支付16565.25元；三、凌晓庆于本判决书生效之日起十日内向ＸＸ支付56250元；四、驳回ＸＸ的其余诉讼请求；五、驳回凌晓庆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3680元，由ＸＸ承担；反诉费受理费6900元，由凌晓庆承担。
原判宣判后，上诉人ＸＸ、凌晓庆不服，均向本院提起上诉。上诉人ＸＸ上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。首先，ＸＸ已经提交”接警信息”、”情况说明”证明凌晓庆存在擅自辞退员工，私自撤走店内手机的违约行为；其次，ＸＸ在贵阳正恒电子信息设备有限公司出库单上的签字不是认可或者确认五张出库单系凌晓庆的出资或者费用，ＸＸ不应承担任何进货费用，原判以ＸＸ未分担进货费用为由认定ＸＸ存在违约行为缺乏事实和法律依据。综上，ＸＸ在合伙事务中没有任何违约行为，依照《合作经营协议书》和《补充协议书》约定，凌晓庆应承担违约责任。请求：1、撤销原判第二、四项，改判凌晓庆立即赔偿上诉人经济损失人民币569786.98元(该经济损失截止至2014年12月，2014年12月以后至ＸＸ正常使用房屋期间的房租应由凌晓庆全部赔偿给ＸＸ，2015年的租金按37845.67元每月计算)；2、一、二审案件受理费由凌晓庆负担。
上诉人凌晓庆上诉称：本案纠纷产生是ＸＸ对手机销售行业的不了解而产生的无端猜疑，认为凌晓庆在手机进价中存在”吃差价”的不诚信行为。这就是凌晓庆出具：”如手机进价高，按高出部分价格是被赔偿给ＸＸ。”《承诺》的原因。事实上，ＸＸ此后的违约行为系ＸＸ的无端怀疑导致。凌晓庆未授权王俊签署任何协议，也未授权王俊与ＸＸ对账，故《出资情况》及《王总报销费用》非凌晓庆的真实意思表示，上述协议对凌晓庆不具有约束力。本案中违约方是ＸＸ，故ＸＸ应按照《合作经营协议书》和《补充协议书》约定承担违约责任。请求：1、撤销原判，改判驳回ＸＸ的全部诉讼请求，支持凌晓庆的全部反诉请求；2、一、二审案件受理费由ＸＸ负担。
双方针对对方上诉请求的答辩理由、请求与己方的上诉理由、请求一致。
二审审理过程中，凌晓庆向本院提交了下列证据：1、凌晓庆与孙芦花的《结婚证》；2、贵阳正恒电子信息设备有限公司的营业执照；3、贵阳正恒电子信息设备有限公司的汇款凭证；4、《火车站退回滞销机处理价格》；5、凌明明、田存林的证人证言。拟证明：1、凌晓庆与贵阳正恒电子信息设备有限公司的法定代表人孙芦花系夫妻关系；2、贵阳正恒电子信息设备有限公司在深圳购置手机的款项均属于凌晓庆的出资；3、ＸＸ的违约行为导致手机滞销并产生严重损失。ＸＸ就上述证据发表如下质证意见：1、对证据1、2的真实性无异议，不认可证明目的；对证据3、4、5的真实性不予认可，即便证据真实也与案件无关。经二审查明事实与原判认定的事实一致。上述事实，有当事人的陈述、《房屋租赁合同》、《合作协议书》、《补充协议书》、《出资情况清单》、《报销费用清单》、《情况说明》、《关于正恒遵义路专营店补贴的情况说明》、转账单、《出库单》、《收条》、《王总报销费用单》、《证明》、证人证言、录音、光盘、接警信息，照片等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为导致《合作经营协议书》和《补充协议书》不能继续履行的违约方是ＸＸ还是凌晓庆，以及双方的权利义务如何确认的问题。《合作经营协议书》约定双方共同出资、共同经营、盈亏共担。本案中，凌晓庆未经ＸＸ的同意撤走手机、也未依约定将电信公司给予的补贴112500元即时支付给ＸＸ，凌晓庆的上述行为已然违约；另一方面：双方的合伙事务为销售手机、手机配件等，ＸＸ在2014年9月15日签字确认五张贵州正恒电子信息设备有限公司出库单（货品成本价共计921942.9元），但却未分担进货费用，亦属违约。原判认定双方均存在违约行为，并判令双方承担相应的违约责任，共同分担经营期间产生的损失并无不当。ＸＸ主张其在贵阳正恒电子信息设备有限公司出库单上的签字不是认可或者确认五张出库单系凌晓庆的出资或者费用。但是双方的合伙事务为销售手机、手机配件等，故购置手机、配件的费用属于合伙事务的必要支出，原判判令ＸＸ承担上述费用的50%并无不当。凌晓庆主张其未授权王俊签署任何协议、也未授权王俊与ＸＸ对账，《出资情况》及《王总报销费用》对凌晓庆不具有约束力。本院认为，凌晓庆认可曾电话委托王俊与ＸＸ协商，在王俊作为凌晓庆代理人与ＸＸ签署《出资情况》、《王总报销费用》后，凌晓庆将《出资情况》、《王总报销费用》所确定的119077.77元支付给ＸＸ。凌晓庆向ＸＸ支付119077.77元行为，已经追认了王俊代为签署的《出资情况》、《王总报销费用》的效力。原判以《出资情况》及《王总报销费用》为依据对双方权利、义务进行确认也无不当。
综上所述，上诉人ＸＸ、凌晓庆的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人ＸＸ交纳的二审案件受理费人民币9664元，由ＸＸ负担。上诉人凌晓庆交纳的二审案件受理费人民币10362元，由上诉人凌晓庆负担本判决为终审判决。
审 判 长 邱婷
代理审判员 庞敏
代理审判员 彭攀
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 田婷