云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云28刑终26号
原公诉机关云南省勐腊县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁胜利，男，1969年10月25日出生，汉族，湖北省石首市人，初中文化，个体户。因本案于2015年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2015年7月16日、7月29日分别被取保候审，2016年2月2日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
云南省勐腊县人民法院审理云南省勐腊县人民检察院指控原审被告人袁胜利犯非法经营罪一案，于2016年2月4日作出（2015）腊刑初字第236号刑事判决。宣判后，原审被告人袁胜利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西双版纳州人民检察院指派检察员杨发兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）袁胜利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月至2015年3月期间，被告人袁胜利与李某某、姚某某、王某某等15人协商用人民币与老挝币进行兑换。双方商定汇率后，李某某等人先将老挝币存入被告人袁胜利的老挝银行卡内，其核实钱到账后，被告人袁胜利又将其老挝银行卡在其申请的两台中国农业银行智付通机具上刷卡，通过这样的方式将钱从老挝银行卡转账至其持有的两台中国农业银行智付通机具所绑定的两张中国农业银行卡内，钱在转账过程中已经按照银行的汇率从老挝币自动兑换成了人民币，被告人袁胜利又通过网银将中国农业银行卡内的人民币按照双方商定的汇率转账给李某某等人，从中赚取货币在兑换过程中的汇率差。2014年11月11日至2015年3月26日期间，被告人袁胜利与李某某等人交易共243笔，金额共计89979774元人民币。
其中，与户名为李某某交易5笔，金额共计32914811元人民币；与户名为张某甲交易26笔，金额共计2991641元人民币；与户名为姚某甲交易9笔，金额共计2810000元人民币；与户名为唐某甲交易15笔，金额共计2059366元人民币；与户名为唐甲交易6笔，金额共计1130689元人民币；与户名为匡某某交易10笔，金额共计2678203元人民币；与户名为玉某甲交易5笔，金额共计184000元人民币；与户名为丁某某交易28笔，金额共计17357066元人民币；与户名为张某乙交易29笔，金额共计15021116元人民币；与户名为张甲交易2笔，金额共计400000元人民币；与户名为李某甲交易19笔，金额共计2780279元人民币；与户名为王某甲交易1笔，金额共计500000元人民币；与户名为姚某某交易55笔，金额共计27050242元人民币；与户名为黄书华交易3笔，金额共计725000元人民币；与户名为王某某交易30笔，金额共计11077361元人民币。
经中国人民银行勐腊县支行证明，被告人袁胜利本人及其登记注册的“勐腊县胜利水果批发部”未向勐腊县支行申请办理过《非金融机构支付业务许可证》，其利用智付通机具从事外币兑换的行为属于非法从事资金支付结算业务。
2015年4月8日16时许，缅甸掸邦东部第四特区警察局干警在第二特区勐波县警察局勐平派出所的协助下在勐平开发区将被告人袁胜利抓获归案；2015年4月10日，缅甸掸邦东部第四特区警察局在218界碑将被告人袁胜利移交云南省西双版纳州公安局经侦支队。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决：被告人袁胜利犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。
宣判后，上诉人袁胜利提出：其在老挝国家购买老挝币，存入老挝外贸银行兑换为美元，并使用自己持有的银联美元卡通过其与银行签订合约拥有的智付通机具兑换为人民币转入农业银行卡内，其行为发生在国外，获利的是银行，是银行在做支付结算业务，其以顾客的身份在中国使用自己的银行卡取钱接受银行服务，无需办理《非金融机构支付业务许可证》，没有非法经营支付结算业务。本案的起因是其没有向银行提供转账交易的小票凭证，但后来已经补齐，没有给银行造成损失。没有证据证明其从事非法经营支付结算业务及非法获取收益，其行为不具有刑事违法性和社会危害性，不构成犯罪。一审判决定性错误，认定事实不清、证据不足，请求宣告无罪。
检察机关认为，上诉人袁胜利的行为属非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年3月4日，上诉人袁胜利经工商登记成立勐腊县胜利水果批发部，经营水果、蔬菜批发及零售。2014年11月4日，袁胜利与中国农业银行勐腊县支行（下简称勐腊县农行）签订1份天翼惠农“智付通”业务服务三方协议，租赁1台智付通终端，约定袁胜利向勐腊县农行租赁智付通终端机具，绑定其银行结算账户，通过智付通终端办理查询、转账、缴费等业务，如有为他人进行不法款项结算、洗钱或涉嫌欺诈等违法犯罪行为，该协议将中止和解除。2015年2月，袁胜利又租赁1台智付通终端机具。
2014年11月至2015年3月期间，袁胜利与李某某、姚某某、王某某等15人协商用人民币与老挝币进行兑换。双方商定汇率后，李某某等人将老挝币存入袁胜利在老挝外贸银行的银行卡内，老挝币即兑换为美元，袁胜利核实钱到账后，用该银行卡在其持有的两台中国农业银行智付通机具上刷卡，将钱转至其智付通机具绑定的农业银行卡内，钱在转账过程中又兑换成人民币，袁胜利通过网银将其银行卡内的人民币按照双方商定的汇率转账给李某某等人。2014年11月11日至2015年3月26日期间，袁胜利与李某某等人交易共243笔，金额共计89979774元人民币。
2014年3月至2015年3月，袁胜利没有到税务机关办理过胜利批发部的税务登记证，也没有缴纳过税款。经中国人民银行勐腊县支行证明，袁胜利本人及其登记注册的“勐腊县胜利水果批发部”未向勐腊县支行申请办理过《非金融机构支付业务许可证》，其利用智付通机具从事外币兑换的行为属于非法从事资金支付结算业务。
2015年4月8日16时许，缅甸掸邦东部第四特区警察局干警在第二特区勐波县警察局勐平派出所的协助下在勐平开发区将被告人袁胜利抓获归案；2015年4月10日，缅甸掸邦东部第四特区警察局在218界碑将被告人袁胜利移交云南省西双版纳州公安局经侦支队。
上诉事实有经一审开庭审理质证、认证并详细列举的受案登记表、立案决定书，抓获经过、移交书，户籍证明及前科证明，鉴定聘请书、证明，关于对《中国农业银行勐腊县支行关于对客户袁胜利涉嫌非法资金支付结算犯罪可能导致我行巨额资金损失的报告》的反馈意见、中国农业银行勐腊县支行关于对客户袁胜利涉嫌非法资金支付结算犯罪可能导致国家银行巨额资金损失的立案申请、申请冻结账户清单，关于智付通说明、业务背景、智能支付终端产品简介、智付通七大核心功能、系统构架、33种用户类别、客户管理，个体工商户登记基本信息、情况说明、税务登记表、证明，调取证据清单、智付通业务申请表、中国农业银行智能支付终端业务客户信息调查表、被告人身份证复印件、被告人中国农业银行卡复印件、个体工商户营业执照、税务登记证、租房合同书、天翼惠农“智付通”业务服务三方协议，协助查询财产通知书、中国农业银行账户明细查询单、中国农业银行合约信息查询单、中国建设银行勐腊县支行的账号查询单，营业执照、个人本外币兑换特许业务经营许可证、组织机构代码证，袁胜利银行卡转入张某甲等15人交易的金额单、袁胜利银行卡与对方交易金额单、袁胜利银行卡交易汇总情况表，证人姚某某、王某某、张某甲、唐某甲、唐甲、匡某某、李某某、黄某某、张某乙、孟某、王某甲、石某某的证言，被告人袁胜利的供述与辩解等证据，以及在二审审理过程中，检察机关补充提交的《中华人民共和国外汇管理条例》、《非金融机构支付服务管理办法》等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人袁胜利未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
上诉人袁胜利申请成立胜利水果批发部、向农业银行申请了两台智付通机具后，并未实际从事水果批发经营业务，而是利用智付通的跨行转账功能，在较短的时间内大量将他人持有的老挝币通过刷卡转账兑换为人民币，又通过其网银将资金转回到他人的农业银行账户内，其行为违反了《非金融机构支付服务管理办法》第三条“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”的规定，属非法从事资金支付结算业务。故对袁胜利所提相关上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 斌
审判员 蔡建红
审判员 曾玲蓉
二〇一六年八月一日
书记员 潘 龙