河南省信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫15民特7号
申请人：河南省罗山职业技能实训基地，住所地罗山县龙池大道北侧。
法定代表人：潘涛，该实训基地负责人。
委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘天军，河南银辉律师事务所实习律师。
被申请人：罗山县永兴建筑安装工程有限公司，住所地罗山县城关镇北路。
法定代表人：陶真中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李刚，河南正晟律师事务所律师。
申请人河南省罗山职业技能实训基地（以下简称实训基地）因与被申请人罗山县永兴建筑安装工程有限公司（以下简称永兴公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后进行了审查。现已审查终结。
申请人实训基地申请称，实训基地与永兴公司仲裁一案的证据（2016）豫15民初70号民事判决书显示，首席仲裁员刘延章是实训基地对方罗山县中等职业学校的代理律师。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条的规定，刘延章必须回避而不回避，其程序严重违法。刘延章在仲裁案中徇私舞弊、故意错误裁决案件，损害申请人的合法权利。表现在：1、实训基地的反请求第3项（裁决永兴公司给付实训基地提交结算违约768000元）在整个裁决书的“仲裁庭意见”中根本不予（没有提及）审理。2、本案庭审中，永兴公司虽然向仲裁庭举出了中标通知书，但其招标单位不是实训基地，该招标与实训基地没有任何关系，对实训基地没有约束力，即与本案无关。且根据中标通知书的规定，永兴公司也没有在2010年8月5日-6日前与招标人罗山县中等职业学校签订招标合同，同时更不存在备案合同。故永兴公司所称的招标合同是不存在的。庭审证据显示：2010年11月20日，实训基地与永兴公司就实训基地投资建设的普通专业实训楼和重型机械楼分别签订了两份固定价款的建设工程施工合同。其后，永兴公司为了避免工程结算吃亏，于2010年12月20日与实训基地就上述两个工程又签订了两份暂定合同价款、总价款可调、办理决算的合同。双方在施工中一直履行暂定合同价款、竣工决算的合同。因为永兴公司在庭审前通过仲裁庭向实训基地转交永兴公司申请仲裁的证据中有两份证据都证明，永兴公司自己就是按照暂定价款的合同提出请求的：一是永兴公司自己单方办理的决算就是依据后一类合同计算的；二是永兴公司自己的利息结算表上也是按照后一类合同计算工程节点付款的；三是在庭审中永兴公司突然变更所有诉讼请求和所有证据，其向仲裁庭举出的审计结果也显示为推翻固定价款合同进行整体竣工决算，说明也是执行后一类合同。如果执行固定价款合同就不存在据实办理决算，只能按合同约定就设计变更部分进行决算，再加上原合同的固定价款之和为工程总价款。3、双方签订的暂定价款竣工决算合同专用条款第23.1条明确约定在总价款的基础上优惠4%,而裁决采信了审计决算，却不予扣除优惠的4%。4、在庭审中，实训基地向仲裁庭举出永兴公司自己整理提交实训基地的工程竣工资料，证实两个工程开工时间分别为2010年7月1日和7月9日，而合同签订的时间为2010年11月20日，说明工程在合同签订前就已经开工，所以合同中明确约定竣工日期为2011年7月31日。永兴公司向仲裁庭提交的仲裁申请书和利息计算表显示实际竣工日期为2012年8月19日，工期延误384天。而裁决编造“双方提供证据证实······顺延14个月”，不予支持实训基地的反请求。5、根据司法解释的规定，工程没有验收合格，其诉要工程款不应支持。在仲裁案中，裁决意见以房屋已经使用为由支持了永兴公司的请求。申请人认为，该裁决适用法律错误。因为法律规定擅自使用房屋是使用人提起质量损失赔偿不予支持的理由，而非给付工程款的理由。何况房屋并非是擅自使用，而是双方自愿交接。无论如何使用，根据法律规定，在工程没有验收合格的情况下，支持给工程款都是枉法的。（2016）信仲裁字第060号裁决书损害了实训基地的合法权利，违反法律规定，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十条（六）项的规定，申请撤销（2016）信仲裁字第060号裁决书。
被申请人永兴公司辩称，一、实训基地认为仲裁程序违法，要求撤销（2016）信仲裁字第060号裁决书的理由不能成立。1、本案的首席仲裁员刘延章是双方共同选任的，并且在庭审中实训基地代理人再三明确表示不申请首席仲裁员刘延章回避。刘延章是实训基地与罗山县中等职业学校一案中，罗山县中等职业学校的代理人，实训基地在选任时是明知的，再说首席仲裁员刘延章也不符合《中华人民共和国仲裁法》第三十四条任何一项规定而必须回避，实训基地认为本案仲裁程序违法毫无事实和法律依据。2、实训基地称“刘延章在仲裁案中徇私舞弊、故意错误裁决案件损害申请人的合法权益”更毫无根据。二、实训基地提及的实体问题亦无依据，所有理由均不能成立。1、仲裁庭根据查明的事实结合法律规定没有支持实训基地的理由和观点，驳回了实训基地的所有反请求，而不是申请人所说的“根本不予审理”。2、根据《中华人民共和国招标投标法》等法律和司法解释的规定，本案涉及工程是必须进行招标投标的工程。罗山县中等职业学校与河南大亚信息技术有限公司（以下简称大亚公司）于2010年1月7日签订《投资合作办学协议书》，协议约定大亚公司投资在罗山县中等职业学校校园内建设罗山县中等职业学校技能实训中心及后勤服务系列项目，双方合作办学。2010年6月10日大亚公司将《投资合作办学协议书》中全部权利义务转让给实训基地。本案工程的建设单位是罗山县中等职业学校，工程履行公开招标程序后，实训基地根据中标通知书与答辩人签订工程施工合同。相对罗山县中等职业学校而言是履行《投资合作办学协议书》中的义务性为；相对答辩人而言是根据中标通知书具体履行建设投资义务的行为。招投标文件对实训基地亦有约束力。双方在2010年11月20日签订合同合法有效，而随后在2010年12月20日签订的合同违反《中华人民共和国招标投标法》及司法解释的规定。仲裁庭没有支持实训基地请求以2010年12月20日签订的合同作为双方结算工程款的根据，有相应的事实和法律依据。实训基地撤销仲裁申请书第2、3条理由显然不能成立。3、实训基地撤销仲裁申请书第4条理由中机械的计算工期与客观事实不符，理由亦不能成立。答辩人在仲裁庭审中提供大量证据证明实训基地违约，不按约定节点支付工程款，中途肢解工程等导致工期延误，在各方协调下，将工程竣工日期延长至2012年9月25日。答辩人承建的工程扣除因实训基地的原因导致工期延误天数，全部在约定期限内完成，仲裁庭没有支持实训基地的反请求是正确的。4、实训基地撤销仲裁申请书第5条理由中的说词无相应事实和法律依据。相关司法解释没有实训基地所述规定。仲裁庭审中答辩人提供了分项工程的验收合格报告，监理公司对罗山县中等职业学校出具有竣工移交证书。《竣工移交证书》明确答辩人承建的工程已按合同要求完成，并验收合格，即日起移交工程业主管理，并进入保修期。实训基地的该条理由无事实和法律依据，不能成立。要求依法驳回实训基地的申请。
经审查查明，2017年3月17日，信阳仲裁委员会作出（2016）信仲裁字第060号裁决：一、被申请人（反请求申请人）河南省罗山职业技能实训基地在本裁决书生效后十日内支付申请人（反请求被申请人）罗山县永兴建筑安装工程有限公司工程款1702285.68元并自2016年11月17日起按年利率8.4%支付利息，如逾期支付，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被申请人（反请求申请人）河南省罗山职业技能实训基地在本裁决书生效后十日内支付申请人（反请求被申请人）罗山县永兴建筑安装工程有限公司2011年12月4日至2016年11月16日间的逾期付款利息697129元。三、驳回被申请人（反请求申请人）河南省罗山职业技能实训基地的反请求。四、本案仲裁受理费40996元、处理费8199元，合计49195元；反请求受理费32265元、处理费6453元，合计38718元。由申请人（反请求被申请人）罗山县永兴建筑安装工程有限公司承担27814元，被申请人（反请求申请人）河南省罗山职业技能实训基地承担60099元。双方已经预交的仲裁费用不予退还，执行时一并结算。
本院认为，关于申请人实训基地主张仲裁程序严重违法的问题能否成立，《关于约定仲裁庭组成方式及选定仲裁员的函》显示，永兴公司与实训基地共同选定刘延章为本案仲裁庭首席仲裁员；仲裁庭开庭笔录显示双方均不申请回避，且在仲裁庭审进行过程中，首席仲裁员刘延章再次向实训基地释明其担任过另案罗山县中等职业技术学校的委托诉讼代理人，实训基地仍有权申请回避的权利，但实训基地仍然表示不申请首席仲裁员刘延章回避。故申请人实训基地关于仲裁程序违法的申请理由本院不予采纳。
关于申请人实训基地第1项申请理由，在仲裁庭意见仲裁庭认为第四项“关于永兴公司是否存在施工工期逾期及逾期交付工程的违约事实暨实训基地的反请求应否支持的问题”，仲裁庭以“因实训基地的原因导致停工14个月，永兴公司的施工工期应相应顺延14个月，顺延后的施工工期并未逾期，永兴公司超过合同约定的工期竣工、交付工程并不构成违约。因此，对实训基地基于永兴公司工期逾期、移交工程逾期等所提出的反请求事项，仲裁庭不予支持”。由此可见，仲裁庭是基于相关证据认定因实训基地的原因导致工期顺延，故对实训基地提出的反请求事项均不予支持，故本院认为仲裁裁决并未漏裁反请求第3项。
关于申请人实训基地第2项申请理由，生效的（2016）豫15民初70号民事判决书查明实训基地承接罗山县中等职业学校与河南大亚信息技术有限公司签订的联合办学《协议书》中，河南大亚信息技术有限公司的合同权利义务。投资建设实训基地项目工程包括重型实训楼和普通实训楼在内共计九幢楼。永兴公司与实训基地2010年11月20日签订的《普通专业实训楼建设工程施工合同》《重型机械实训楼建设工程施工合同》约定的合同内容与中标内容一致，且该两份合同系依备案的招标程序签订。仲裁庭认定2010年11月20日签订的两份合同作为结算依据符合相关法律即司法解释的规定。故申请人实训基地关于不存在招标备案合同以及一直履行暂定合同价款、竣工决算的合同的申请理由，本院不予采纳。
关于申请人实训基地第3项申请理由，（2016）豫15民初70号民事判决书、（2016）豫民终1257号民事判决书均已认定实训基地认可了罗山县审计局对永兴公司承建的工程审计造价，故申请人实训基地主张仲裁裁决未按照双方签订的暂定价款竣工决算合同专用条款应予扣除却不予扣除总价款基础上优惠4%的条款，却采信审计决算的申请理由，本院不予采纳。
关于申请人实训基地第4项申请理由，仲裁庭依据双方提供的证据证实，永兴公司在施工过程中，由于实训基地变更外墙保温、分包外墙装饰材料导致永兴公司停工14个月。因实训基地的原因导致停工14个月，永兴公司的施工工期因此相应顺延14个月，顺延后的施工工期并未逾期。故申请人实训基地关于工期延误的反请求，仲裁裁决不予支持有事实依据，该项申请理由本院亦不予采纳。
关于申请人实训基地第5项申请理由，《竣工移交证书》证明涉案工程已验收合格并交付使用，故申请人关于工程没有验收合格，工程款不应支持的申请理由不符合相关法律及司法解释的规定，该项申请理由亦不能成立。
综上所述，申请人河南省罗山职业技能实训基地申请撤销（2016）信仲裁字第060号裁决书的申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：
驳回申请人河南省罗山职业技能实训基地要求撤销信阳仲裁委员会（2016）信仲裁字第060号裁决书的申请。
申请费400元，由申请人河南省罗山职业技能实训基地负担。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年八月十日
书记员 熊宵宇