辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6951号
上诉人（原审被告）：滕飞，男，汉族，1986年7月6日生，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关荣荣，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连鸿烨文化发展有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路23号32层5号。
法定代表人：杜磊，经理。
委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。
原审第三人：杜磊，男，1980年9月8日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
上诉人滕飞因与被上诉人大连鸿烨文化发展有限公司（以下简称鸿烨公司）、原审第三人杜磊股东出资纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)滕飞委托诉讼代理人白禹龙、关荣荣，被上诉人(原审原告)鸿烨公司委托诉讼代理人韩峰到庭参加诉讼。原审第三人杜本案现已审理终结。
滕飞上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1565号民事判决，依法改判驳回被上诉人鸿烨公�全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉股东会决议不成立。根据案涉股东会决议内容”决议所有股东务必在3-7日内实缴注册资金”，要求股东自2016年12月8日起3-7日内实缴注册资金。而根据2016年5月30日形成有效的《大连鸿烨文化发展有限公司章程修正案》规定”股东杜磊以货币出资51万元，占注册资本51%，于2045年9月12日前缴齐；股东滕飞以货币出资49万元，占注册资本的49%，于2045年9月12日前缴齐”，股东的实缴出资时间为2045年9月12日。即案涉股东会决议变更了公司章程规定的股东出资时间。根据公司法第四十三条第二款及公司章程第十八条第四款之相同规定”股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代�三分之二以上表决权的股东通过”，案涉股东会决议应当经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。因股东会决议未按公司法及公司章程规定的比例表决通过，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，案涉股东会决议不成立。根据《公司登记管理条例》第二十七条”公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：......（二）依照公司法作出的变更决议或者决定；......公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案”之规定，案涉股东会决议未成立，未能形成公司章程修正案，未能办理章程变更登记，被上诉人无权要求上诉人缴纳出资。二、根据被上诉人在原审提供的录音证据，上诉人已于作出股东会决议当天，在被上诉人另一股东杜磊与上诉人的通话中，口头明确告知其反对案涉股东会决议，被上诉人的股东已行使各自的股东权利，表决方式不存在瑕疵，故原审法院认定案涉股东会决议属于”表决方式”违反法律、法规或公司章程，认定事实及适用法律错误，违背了公司法第二十二条、第四十三条的立法本意。三、公司法第四十三条涉及公司章程、资本数额等重大事项变化，更体现了资本多数决的公司治理制度，影响股东利益，属于强制性效力性规定。公司法第三条第二款、第二十八条规定股东有权按照公司章程缴纳出资，故上诉人有权按照公司章程规定的期限即2045年9月12日前缴足出资。四、被上诉人另一股东即本案第三人杜磊也没有实际履行出资义务，案涉股东会决议也是大股东杜磊单方作出，杜磊与被上诉人恶意串通，损害了上�人的利益。
鸿烨公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院适用法律正确，认定事实清楚，依法应当予以维持。一、依据案涉公司章程第十七条规定，股东会由全体股东组成行使下列职权，其中第七项是审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，第十一项为修改公司章程，这两项作为并列项目，即公司利润分配方案和弥补亏损方案不同于修改公司章程，则无需三分之二以上股东表决权通过。本案中被上诉人为解决资金困境和经营亏损，决定召开股东会，要求股东限期缴纳出资，故案涉股东会决议属于公司章程第十七条第七项�定的审议批准公司利润分配和弥补损失方案，而非上诉人主张的修改公司章程，故无须经三分之二以上表决权的股东通过。二、第三方向被上诉人投资的资金已经消耗殆尽，该第三方恰是为股东杜磊出资，杜磊已经完成出资义务。上诉人作为公司另一股东，对公司的亏损履行出资义务是其法定义务。
鸿烨公司向一审法院起诉请求：1.滕飞立即向鸿烨公司缴纳出资款49万元；2.滕飞承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月20日，大连融信联创文化发展有限公司更名为大连鸿烨文化发展有限公司。2016年5月30日，鸿烨公司召开股东会并形成股东会决议，会议决定，一致同意股东王晓男在本公司的出资50万元中的1万元转让给杜磊，其他股东放弃优先购买权；一致同意股东王晓男在本公司的出资50万元中的49万元转让给滕飞，其他股东放弃优先购买权；原股东为杜磊、王晓男，变更为杜磊、滕飞；公司人员任职不变；同意对公司章程的第五章第七条、第六章第八条做相应修改。同日形成的《大连鸿烨文化发展有限公司章程修正案》规定，原章程第五章第七条公司股东由杜磊、王晓男现修正为杜磊、滕飞；原章程第六章第八条公司股东的出资方式、出资额及出资时间由股东杜磊以货币出资50万，占注册资本的50％，于2045年9月12日内缴齐，股东王晓男以货币出资50万元，占注册资本的50％，于2045年9月12日内缴齐，现修正为股东杜磊以货币出资51万，占注册资本51％，于2045年9月12日前缴齐；股东滕飞以货币出资49万元，占注册资本的49％，于2045年9月12日前缴齐。2016年11月22日，鸿烨公司以发送短信的形式，通知滕飞于2016年12月8日上午10点，在大连市西岗区胜利路81号瑞基企业参加股东会议，会议议题为关于落实鸿烨公司股东出资到位问题。同年12月7日，鸿烨公司再次以发送短信及电话通知的形式，通知滕飞于上述时间、上述地点参加上述股东会议。同年12月8日，鸿烨公司如期召开股东会，滕飞未出席，鸿烨公司在仅有第三人杜磊出席的情况下，形成股东会决议，会议决定，介于大连鸿烨文化发展有限公司资金紧张，决议所有股东务必在3－7日内实缴注册资金。同年12月12日，鸿烨公司以发送短信的形式，向滕飞送达前述股东会决议。庭审时，滕飞确认其至今为止对鸿烨公司实缴出资0元。
一审法院认为：《公司法》第二十二条规定：”公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。所谓公司决议内容违反法律和行政法规的情形，即是决议�容违反法律和行政法规的强制性规范。本案中的股东会决议，内容为”所有股东务必在3－7日内实缴注册资金”，涉及的是公司内部的经营管理，而公司在经营管理上具有自主性，法律无过多强制性规范，滕飞虽辩称鸿烨公司诉请所依据的《股东会决议》并未取得三分之二以上表决权的股东通过，鸿烨公司无权以此决议要求滕飞承担限期缴纳出资的义务，但上诉辩称系滕飞提出股东会会议的表决方式违反法律、公司章程，即便滕飞辩称的上述理由成立，依照公司法第二十二条第二款规定，也仅为可撤销事由，滕飞未举示充分证据证明是股东会决议内容违反了法律、行政法规中的效力性、强制性规定。故对滕飞上述意见，不予采纳。本案中，滕飞在得到通知的情况下，未按时出席股东会，且在股东会决议作出并向其送达后，其亦未自决议作出�日起六十日内，请求人民法院撤销，即已超过可撤销的法定期间。因此案涉股东会决议内容合法有效。鸿烨公司要求滕飞立即缴纳出资款49万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条规定，一审法院判决：滕飞于判决生效之日起七日内向鸿烨公司缴纳出资款49万元。案件受理费8650元，由滕飞负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原大连融信联创文化发展有限公司（已于2016年1月6日变更公司名称为大连鸿烨文化发展有限公司）公司章程第十七条规定，”股东会行使下列职权：11、修改公司章程”，第十八条规定，”3、股东会议由股东按照出资比例行使表决权，股东也可以出具书面委托，委托其代理人参加股东会议并行使表决权；4、股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题是上诉人滕飞应否向鸿烨公司缴纳出资。滕飞享有鸿烨公司股东身份系基于受让股权取得，并经鸿烨公司2016年5月30日股东会决议及公司章程确认，即滕飞应当以货币出资49万元，占注册资本的49％，于2045年9月12日前缴齐。则鸿烨公司股东缴纳出资的金额、时间已在公司章程中有所规定。鸿烨公司主张滕飞缴纳出资49万元所依据的是鸿烨公司于2016年12月8日召开的股东会决�要求滕飞于决议后3至7日缴纳出资，股东滕飞负有缴纳出资的法定义务，并应对公司的亏损在出资范围内承担给付责任。本院认为，鸿烨公司于2016年12月8日召开的股东会会议就股东缴纳出资的时间再次进行决议，变更了原公司章程规定的股东缴纳出资时间，属于对公司章程的修改。《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款及鸿烨公司公司章程第十八条第四款均规定，”股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”则依照公司法及公司章程的规定，该2016年12月8日召开的股东会会议作出的修改公司章程的决议，必须经鸿烨公司代表三分之二以上表决权的股东通过。但该股东会会议仅有股东杜磊一人参加并表决，而杜磊仅持有鸿烨公司51%股权，未达到代表三分之二以上表决权，则该股东会会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第四项”股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的”之规定，该股东会会议不成立。滕飞主张该次股东会会议不成立，有事实及法律依据，应予支持。鸿烨公司诉请滕飞按照该股东会会议作出的出资时间向鸿烨公司缴纳出资款49万元，本院不予支持。
关于鸿烨公司主张滕飞应对公司亏损承担给付责任，案涉股东会决议属于公司章程第十七条第七项规定的审议批准公司利润分配和弥补损失方案，而非上诉人主张的修改公司章程，故无须经三分之二以上表决权的股东通过。本院认为，鸿烨公司提举的公司资产负债表等证据不足以证明公司亏损，也不能证明该股东会会议内容系审议批准公司利润分配和弥补损失方案，故鸿烨公司该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，鸿烨公司诉请滕飞立即向其缴纳出资49万元，缺乏事实及法律依据，应不予支持。一审判决判令滕飞向鸿烨公司缴纳出资款49万元不当，本院予以纠正。上诉人滕飞的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1565号民事判决；
二、驳回被上诉人大连鸿烨文化发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8650元，由被上诉人大连鸿烨文化发展有限公司负担。二审案件受理费8650元，由被上诉人大连鸿烨文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员孙文英
审判员周欣宇
二〇一七年十一月二十一日
书记员张宁