江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商外终字第0033号
上诉人（原审被告）淮安美力富齐商业经营管理有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区河南东路28号。
法定代表人林文忠，该公司董事长。
委托代理人肖洁，江苏锦创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安利佳房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮海南路123号。
法定代表人胡丹丹，该公司董事。
委托代理人张仁勤、咸进，江苏天立言信律师事务所律师。
原审被告林文忠，淮安美力富齐商业经营管理有限公司投资人。
上诉人淮安美力富齐商业经营管理有限公司（以下简称美力富齐公司）因与被上诉人淮安利佳房地产开发有限公司（以下简称利佳房地产公司）、原审被告林文忠房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中商外初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日、11月12日公开开庭审理了本案。美力富齐公司的委托代理人肖洁，利佳房地产公司的委托代理人张仁勤、咸进，林文忠（参加2014年7月30日庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利佳房地产公司一审诉称：2012年2月29日，利佳房地产公司与美力富齐公司签订房屋租赁合同，利佳房地产公司将位于淮安市河南东路28号房屋的一层、二层、五层、顶层（球形）全部以及从淮安市文化宫租赁的该房屋的三、四层部分区域租赁给美力富齐公司经营，合同另约定：租金依据先支付后使用的原则，每三个月为一个支付周期，美力富齐公司必须在免租期届满前14天一次性支付首期三个月租金，以后美力富齐公司必须在每一个给付期限开始前14天全额付清下三个月租金等。2012年3月1日，利佳房地产公司依约定向美力富齐公司交付了租赁房屋，但美力富齐公司并没有按期足额支付房屋租金，现已连续两期未足额支付租金。为此，利佳房地产公司诉讼至一审法院。请求：1、解除与美力富齐公司的房屋租赁合同，返还利佳房地产公司房屋；2、美力富齐公司给付房屋租金、违约金、滞纳金等费用合计8703442.9元（房租计算至2013年8月，后期按实结算至房屋交付之日），林文忠承担连带担保责任；3、美力富齐公司与林文忠承担一审诉讼费用。
美力富齐公司、林文忠一审辩称：1、利佳房地产公司诉请不符合法律规定和双方合同约定，美力富齐公司、林文忠有权行使不安抗辩权。双方在签订协议时约定向美力富齐公司提供转租的授权委托书，但直至今日我方都没有收到淮安市文化宫向其出具的授权委托书，利佳房地产公司在没有取得全部转租权的情况下就与美力富齐公司签订协议，从而导致业主抢占房屋，利佳房地产公司一开始就存在欺骗行为，导致美力富齐公司后期使用房屋存在大量的风险，因此，美力富齐公司并未违反双方的约定，相反是利佳房地产公司违约在先；2、利佳房地产公司交付的房屋不符合双方合同约定的条件，根据租赁合同第三条第3款的约定，利佳房地产公司应在房屋交付4个月内按图纸完成公共区域的装修和部分楼层的隔断工程，利佳房地产公司未完成先履行义务，故美力富齐公司有权待利佳房地产公司完成上述工程后方可支付租金；3、利佳房地产公司在起诉时也确认美力富齐公司之前已支付一部分租金，美力富齐公司在支付租金时利佳房地产公司应当开具发票，但时至今日也未开具发票，根据双方合同，美力富齐公司也有权利不支付后期租金直至利佳房地产公司向其开具发票为止；4、双方对于房屋的具体面积没有进行确认，而且发生被业主抢占的事实，双方在实际履行合同过程中对于租金的支付方式和时间已经发生了根本的变化，而且，利佳房地产公司一直未提供具体的产权证面积，也一直未与美力富齐公司明确双方的帐务，因此，租金的具体数额也无法确认，不存在美力富齐公司不缴纳租金的事实；5、2013年9月，美力富齐公司收到了淮安市清浦区人民法院协助执行通知书和浙江省象山县人民法院的协助执行通知书，根据该协助执行通知书美力富齐公司也不能向利佳房地产公司直接支付租金。综上，美力富齐公司不存在违约，不应承担违约责任，且利佳房地产公司主张的违约金偏高。对于利佳房地产公司的违约行为，美力富齐公司保留诉权。综上，请求依法判决，驳回利佳房地产公司诉讼请求。
一审法院查明：
2012年2月29日，利佳房地产公司（甲方）与美力富齐公司（乙方）签订《租赁合同》，合同约定，甲方将坐落于淮安市河南东路28号房屋一层、二层、五层、顶层（球形）全部及三层、四层部分出租给乙方作商业使用，乙方拥有租赁经营权和转租权，租赁期限自2012年3月1日起至2021年12月31日止，前9个月（2012年11月31日止）为免租期，后期的租金每3个月为一个支付周期，乙方须在免租期满14天前一次性支付首期3个月租金，以后均在每一支付周期开始的前14天预付3个月租金。乙方按法律相关财务制度规定将租金汇入甲方指定账户，甲方应按法律财务制度规定及时出具正规票据给乙方，如当次票据延迟14天后交付乙方，乙方有权相应顺延下次租金交付时间。租赁面积一层、二层、五层的建筑面积以产权证记载面积为准，球形顶层房屋以实测面积为准。2012年12月1日至2014年1月31日一层、二层、五层及球形顶层房屋租金以市房地产测绘事务所测量面积按每日每平方0.40元计算，2014年2月1日至2016年1月31日，以每日每平方0.42元计算；三层、四层于2012年12月1日至2014年7月31日期间按照年租金200万元计付，2014年8月1日至2016年7月31日期间按照年租金212万元计付等阶梯式的标准计付租金至租赁期满。第三条第3款：“甲方承诺在该房屋交付后尽快完成房屋一、二楼的墙面隔断及三楼的地面低洼填平工作；房屋外立面LED灯布线，且与乙方安装LED等同步进行，公共区域的装修工程在签订本合同后四个月内完成。…若逾期完成上述隔断或装修工程，并影响正式开业，则租期相应顺延。”第十条第3款约定乙方逾期支付租金，应按逾期付款金额日千分之一标准支付滞纳金。第十二条违约责任条款约定：若一方擅自提前终止本租赁合同、提前收回或退还该房屋的，违反合同的一方，应按9个月租金的标准向另一方支付违约金，并由违约方赔偿守约方的直接经济损失。乙方因违约被甲方通知解除合同或乙方中途退租的，乙方除需承担上述违约责任外，还需按本合同约定的首期租金标准向甲方补交免租期间减免的租金。此外，双方还就房屋的交付时间、交付履行方式、双方的权利义务等进行了约定。租赁合同签订当日，林文忠向利佳房地产公司出具不可撤销《担保书》，为上述租赁合同及附件所产生的全部责任与义务承担连带责任保证，直至责任与义务履行完毕。2012年3月1日，利佳房地产公司依据合同约定向美力富齐公司交付了租赁房屋，美力富齐公司接收房屋并实际经营使用。2012年11月30日（合同为31日）免租期满，美力富齐公司未向利佳房地产公司缴纳过租金，亦未结算前期抵充租金之账务。2013年10月8日，利佳房地产公司以美力富齐公司已连续两期未足额支付房屋租金，向美力富齐公司发出律师函，要求美力富齐公司在接函3日内付清款项。2013年11月7日，美力富齐公司向利佳房地产公司发出《回复》函称：我司已通过与贵司的往来账务抵销了2013年5月31日前的租金。其中包括2012年12月1日至2013年5月31日的租金2191181.14元；2013年6月1日始的6个月的租金2191181.14元，亦以双方往来账及贵司同意延长2个月免租期费用抵充后，尚欠1405264.16元，由于贵司出租的房屋至今仍有未完善情况，且未开具前期已清偿租金的正式发票，已构成违约，此外，2013年9月，我司收到淮安市清浦区人民法院的《协助执行通知书》，要求将租赁费用直接支付到法院账户，我司未存在违约行为，故不同意终止租赁合同。一审庭审中，利佳房地产公司对于美力富齐公司《回复》函中的往来账务，除5层天井隔断费用6万元及延长2个月的免租期租金397060.38元不予认可外，其余均无异议。对5层天井隔断费用6万元及利佳房地产公司同意延长两个月的免租期事实，美力富齐公司未能提供证据证实。
2013年5月，蒋姓业主因未能按期收到房屋租金，而将其所有的房屋收回使用至今，该房屋面积为263.74平方米。另美力富齐公司在2013年9月及10月收到淮安市清浦区人民法院和浙江省象山县人民法院《协助执行通知书》后，未履行协助义务将租金交付执行法院。2013年11月18日，淮安市文化宫诉讼利佳房地产公司，要求解除双方签订的淮安市河南东路28号一、三、四、五层商铺（含利佳房地产公司转租给美力富齐公司的租赁房屋）协议，返还房屋，并给付租金。在该案诉讼中，淮安市文化宫陈述知道利佳房地产公司将其诉讼标的房屋交付美力富齐公司经营的事实，未提出转租无效主张。2013年11月28日，淮安市清浦区人民法院作出（2013）浦民初字第3930号民事判决，解除利佳房地产公司与淮安市文化宫的房屋租赁合同，利佳房地产公司给付相应租金，该判决已经发生法律效力。
美力富齐公司在签订合同时给付利佳房地产公司75万元的保证金，双方对该保证金在合同解除后应否退还未作约定。一审法院审理中，利佳房地产公司与美力富齐公司一致确认淮安市河南东路28号房屋一层、二层、五层房屋面积为15617.55平方米，顶层（球形）面积为700平方米，上述面积发生的租金与三层、四层房屋租金合计每季度租金为1095590.57元。另美力富齐公司向利佳房地产公司缴纳履约保证金75万元。
一审争议焦点为：1、美力富齐公司是否存在根本性违约，利佳房地产公司是否提供不符合条件的租赁物；2、美力富齐公司是否应当支付租金义务、应如何承担违约责任。
一审法院认为：
利佳房地产公司与美力富齐公司于2012年2月29日签订的《租赁合同》、林文忠向利佳房地产公司出具的担保合同，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同的约定享有权利，履行义务。
一、关于违约责任的认定。利佳房地产公司在房屋租赁合同签订后，按照合同约定的面积及区域将房屋交付美力富齐公司，利佳房地产公司已经履行了交付租赁物的义务。根据合同的约定，租金采取先付后使用的原则，美力富齐公司应当在每3个月支付周期开始的前的14天交付3个月的租金，但截至2012年11月31日免租期满，美力富齐公司未能在约定的期间内向利佳房地产公司缴纳当季度的房屋租金。一审审理中，利佳房地产公司同意用美力富齐公司前期垫付资金和双方往来账务与租金抵冲，根据美力富齐公司在《回复》函所涉及双方无争议的往来账务相抵后，美力富齐公司截至2013年5月31日，尚欠租金6万元，且美力富齐公司亦未能在此后的分段缴付租金时间内按期和足额缴纳下一季度房屋租金，美力富齐公司不履行合同义务的行为，致使利佳房地产公司不能实现合同目的，美力富齐公司构成根本违约。
美力富齐公司抗辩利佳房地产公司未完成先履行义务，违约在先，美力富齐公司有权行使不安抗辩权。一审法院认为，不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能性时，在对方没有履行或提供担保前，有权中止履行合同义务。利佳房地产公司在合同签订后，即将租赁房屋交付美力富齐公司，美力富齐公司接收并实际行使租赁经营业务，不存在利佳房地产公司不能履行合同的事实，从利佳房地产公司提供的淮安市文化宫出具的“情况说明”，也可以证明淮安市文化宫对利佳房地产公司转租行为的追认。且在利佳房地产公司与淮安市文化宫房屋租赁纠纷案件中，淮安市文化宫从未对利佳房地产公司将房屋整体转租美力富齐公司租赁经营行为提出异议。个别业主收回房屋的行为，系美力富齐公司对利佳房地产公司违约引起的连锁反映，且即使发生个别业主收回房屋事件，也不足以产生利佳房地产公司已交付的房屋将全部回归业主的后果，而且如果美力富齐公司积极履行给付义务，这种情况是可以避免的，故亦不存在利佳房地产公司有不能履行合同义务的可能性。因此，美力富齐公司抗辩主张不符合不安抗辩权行使的形式要件，对该请求一审法院不予支持。
根据《租赁合同》第三条的约定，利佳房地产公司负有对已交付房屋的一、二楼的墙面隔断、三楼的低洼填平及在4个月内对文化宫楼公共部分装修的义务，但根据美力富齐公司2013年11月7日的《回复》函“本应由贵司负责完成，经贵我双方达成协议，以下由我司垫付装潢费用应予以抵销”的内容，与利佳房地产公司的陈述一致，证明利佳房地产公司、美力富齐公司之间存在由美力富齐公司负责完成公共区域的装修，利佳房地产公司承担费用抵扣租金协商的过程，且协商一致，并已实际履行，利佳房地产公司、美力富齐公司的行为视为是对合同第三条款的变更，而且美力富齐公司亦未能提供证据证明利佳房地产公司的行为足以影响其正式开业的事实，故美力富齐公司以利佳房地产公司未履行先履行义务，违约在先的主张，无事实依据，不予支持。
美力富齐公司主张利佳房地产公司未在规定时间内开具发票，其延付下期租金符合合同约定，不构成违约。合同第三条第5款虽然授予美力富齐公司租金“票据延迟14天后交付，乙方有权相应顺延下次租金交付时间”的权利，但该条款的前提条件必须是存在租金交付的行为。合同履行至今，美力富齐公司未在合同约定的期间内交付过租金，双方亦没有对租金进行结算的事实，在一审法院审理中确认的租金数额亦是以往来账抵扣的形式体现，故不存在利佳房地产公司未及时开具发票的事实，其有权拒付下期租金的主张，不符合合同约定。
美力富齐公司关于租金标准、履行方式发生变化，及利佳房地产公司未提供账号，导致其无法缴纳租金的主张。一审法院认为，租赁合同对于租赁标的一层、二层、五层约定是以产权建筑面积为准，但在美力富齐公司给利佳房地产公司的《回复》函中记载了每季度交纳租金的标准，证明双方对每季度缴纳租金的数额是明确、清楚的，一审法院审理期间双方进一步确认每季度租金标准，该确认的标准与美力富齐公司回函中所载一致，证明租金标准明确，虽然此后发生以垫付费用抵扣租金的变化，但美力富齐公司作为垫付方，对其垫付费用、每季度应交租金应该清楚，交纳租金是美力富齐公司的义务，应积极履行这种义务，其以利佳房地产公司未提供账号导致其无法缴纳租金抗辩理由，不符合常理，亦无事实依据；相关人民法院向美力富齐公司送达《协助执行通知书》均在2013年9月之后，而在2013年5月31日前，美力富齐公司已经欠付利佳房地产公司2013年6月至8月的租金100余万，美力富齐公司已经违约，且在法院协助执行通知之后其并没有向司法部门履行协助执行的义务，亦没有将所欠租金进行提存，其主张因客观原因，不能交付租金理由，无事实与法律依据。依上述事实和法律规定，利佳房地产公司要求解除合同及返还房屋的诉求，应予支持。
二、关于美力富齐公司拖欠利佳房地产公司房屋租金事实。一审诉讼中，利佳房地产公司对美力富齐公司所欠租金同意以2013年11月30日之前双方往来账务抵扣，应予准许。美力富齐公司主张2013年5月31日之前的账目中有12万元的装潢隔断费用，利佳房地产公司认为美力富齐公司仅完成一个隔断费用6万元，美力富齐公司主张另一个隔断6万元利佳房地产公司应当预付，利佳房地产公司不予认可，且租赁合同面临解除的现状，美力富齐公司主张预付6万元隔断费用，不予采纳。美力富齐公司《回复》函中提及利佳房地产公司同意2013年6月之后延长2个月免租期，利佳房地产公司不予认可，美力富齐公司亦未能提供证据证实，对该事实，一审法院不予认定。依据双方一致确认的每季度租金1095590.57元，2013年5月31日之前账目冲抵美力富齐公司租金后尚欠6万元，及2013年6月1日至同年11月30日美力富齐公司垫付的水电、装潢款项388856.6元，扣除2013年5月被蒋姓业主收回的263.74平方米房屋面积，以合同约定每平方米每日0.40元计算为32703.76元（263.74×0.4元×31天×10个月，计算至2014年2月底），美力富齐公司截止2014年2月底，应给付利佳房地产公司拖欠的房屋租金2925211.35元（1095590.57元×3个季度＋60000元－388856.6元－32703.76元），后期占用费参照租金标准给付。
三、关于违约金认定及承担。利佳房地产公司、美力富齐公司在租赁合同中对违约责任约定明确。租赁合同约定，美力富齐公司因违约而被解除合同或中途退租的，除需承担违约责任外，还需按合同约定的首期租金标准补交免租期间减免的租金。免租9个月期间系利佳房地产公司给予美力富齐公司完全履行合同义务的优惠条款，为附条件行为，如美力富齐公司出现违约行为，则该优惠条件就不再享有。租赁合同的解除系基于美力富齐公司根本违约所致，且免租期间的房屋已为美力富齐公司实际使用，利佳房地产公司要求美力富齐公司补缴免租期间9个月租金请求，符合合同约定，亦不违背公平原则，应予支持。合同约定该费用系以首付租金标准计付，则该费用应为3286771.71元（1095590.57元×3个季度）。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”利佳房地产公司、美力富齐公司在合同中约定违约一方按9个月租金标准向守约方支付违约金，同时约定还应支付未交纳租金金额日千分之一的滞纳金，明显偏高，现美力富齐公司以违约金约定过高为由，请求调整，应予支持。参照美力富齐公司欠付利佳房地产公司租金的银行贷款基准利率，结合利佳房地产公司与蒋姓业主履约不当导致业主收回房屋，确给美力富齐公司的整体租赁带来一定影响及已判令美力富齐公司承担免租期租金等因素，酌定美力富齐公司承担违约金10万元。
综上，美力富齐公司构成根本违约，涉案房屋租赁合同应予解除，美力富齐公司应返还房屋，并向利佳房地产公司承担9个月免租期间租金、拖欠的租金及违约金，利佳房地产公司返还美力富齐公司已交纳的75万元保证金，林文忠对美力富齐公司的上述债务承担连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除利佳房地产公司与美力富齐公司于2012年2月29日签订的《租赁合同》；二、美力富齐公司应于判决生效之日起十日内迁出位于淮安市河南东路28号房屋（一层、二层、五层、球形顶层全部房屋及双方房屋交接的三、四层部分区域），并将上述房屋返还给利佳房地产公司；三、美力富齐公司应于判决生效之日起十日内支付利佳房地产公司免租期房租人民币3286771.71元、房屋租金人民币2925211.35元（计算至2014年2月底），后期占用费参照租金标准给付；四、美力富齐公司于判决生效之日起十日内向利佳房地产公司支付违约金人民币10万元；五、利佳房地产公司退还美力富齐公司保证金人民币75万元；上述三、四、五项相互抵冲，合计人民币5561983.06元，由美力富齐公司于判决生效之日起十日内直接支付至一审法院账户（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国工商银行城中支行，账号：11×××68）。六、林文忠对美力富齐公司上述债务承担连带责任；七、驳回利佳房地产公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币72724元，由美力富齐公司负担50907元，利佳房地产公司负担21817元。
美力富齐公司上诉称：一、在涉案租赁合同履行过程中，由于发生了以下情况变化，美力富齐公司不存在违约行为，一审法院以其根本违约为由判决解除涉案租赁合同于法无据：1、因涉案房屋周边道路施工和部分房屋被业主收回，客观上影响了美力富齐公司的正常经营；2、双方约定以美力富齐公司垫付的装修款和利佳房地产公司的借款等往来款冲抵房租，改变了原合同约定的房租支付方式，冲抵账目未完全清算；3、有关法院向美力富齐公司下达《协助执行通知书》，禁止美力富齐公司向利佳房地产公司支付租金。二、鉴于上述情况，美力富齐公司仅应向利佳房地产公司支付合理的租金，一审法院计算的租金不当。综上，请求法院发回重审或改判：1、驳回利佳房地产公司解除与美力富齐公司的房屋租赁合同、返还房屋的诉讼请求；2、美力富齐公司支付利佳房地产公司合理的租金。
二审庭审结束后，美力富齐公司致函本院，表示同意解除涉案房屋租赁合同。
利佳房地产公司答辩称：美力富齐公司拖欠租金的事实客观存在，构成根本违约，利佳房地产公司享有法定的解除租赁合同的权利。原审法院判令美力富齐公司支付租金、承担相应的违约责任，并解除合同并无不妥。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判决。
二审争议焦点：1、涉案房屋租赁合同是否应当解除；2、美力富齐公司的民事责任应如何确定。
一审法院查明的事实有充分证据支持，本院对此予以确认。
二审中美力富齐公司和林文忠提供了江苏省淮安市清浦区人民法院于2014年作出的11份调解书和判决书，用于证明因涉案房屋周边修路，影响美力富齐公司的正常经营，给其造成损失为应收房租的50%。
利佳房地产公司对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明美力富齐公司关于因修路给其造成的损失是应收租金的50%的主张。
本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力在裁判理由部分予以认定。
本院二审另查明：
自2012年11月8日至2013年6月13日，利佳房地产公司先后多次向美力富齐公司借款，并在借条上注明借款用于冲抵房租。
本院认为：
一、美力富齐公司的行为不构成违约
利佳房地产公司关于美力富齐公司拒不按约足额缴纳房屋租金，导致其合同目的无法实现，因而构成根本违约的主张，不能成立。第一、双方在合同履行过程中协商变更了前期房租的支付时间和方式。根据合同的约定，美力富齐公司应在每3个月支付周期开始前的14天交付3个月的租金；利佳房地产公司应尽快完成对涉案房屋的装修施工。由于利佳房地产公司未能按约履行房屋装修施工的义务，双方协商由美力富齐公司垫付费用完成此项工作，垫付费用冲抵房屋租金。至利佳房地产公司向一审法院起诉时，涉案房屋的装修施工尚未全部完工。此外，自2012年11月8日至2013年6月13日，利佳房地产公司先后向美力富齐公司多次借款，双方同意以该借款冲抵房租。本院据此认定，双方协商变更了前期房租的支付时间和方式。2012年6月20日，美力富齐公司发函给利佳房地产公司要求核对账目，利佳房地产公司收到该函，但未予正式答复。2013年10月8日，利佳房地产公司致函美力富齐公司清算房租。同年11月7日，美力富齐公司回函确认，房屋装潢及施工作业尚未结束，双方现有往来账目冲抵之后，尚欠部分房租。从一审查明的事实看，双方对装修款数额及冲抵房租后，剩余房租的具体金额亦存在争议。本院认为，在双方以装修款和往来款冲抵房租结算清楚之前，不能按原租赁合同约定的租金支付条款认定美力富齐公司构成违约。第二、2013年9月，美力富齐公司收到淮安市清浦区人民法院的《协助执行通知书》，要求将涉案房屋租金直接支付到法院账户。综上，利佳房地产公司关于美力富齐公司未按约足额向其支付房租，导致其合同目的无法实现，构成根本违约的主张，没有事实和法律依据。一审法院判令美力富齐公司承担违约责任，向利佳房地产公司支付违约金并支付免租期房租，依据不足，应予纠正。
二、涉案合同应予解除
2013年5月，蒋姓业主强行将美力富齐公司自利佳房地产公司承租的部分房屋收回；2013年11月28日，淮安市清浦区人民法院作出（2013）浦民初字第3930号民事判决（该判决已经发生法律效力），解除利佳房地产公司与淮安市文化宫的房屋租赁合同，由淮安市文化宫将涉案部分房屋收回；美力富齐公司的部分下家商户于2014年陆续解约退租。上述情况表明，涉案房屋租赁合同客观上已难以继续履行。利佳房地产公司要求解除涉案房屋租赁合同，美力富齐公司亦同意解除该合同。本院据此判令解除涉案房屋租赁合同。一审法院以美力富齐公司构成根本违约为由判令解除涉案房租赁合同不当，应予纠正。
三、美力富齐公司应支付的租金
淮安市清浦区人民法院判决淮安市文化宫收回部分房屋，必然会对美力富齐公司经营造成影响，一审法院在计算美力富齐公司应付的租金时对此未予考虑，本院予以纠正。由于该判决作出之后，当事人并未提起上诉，故该判决直接发生法律效力。因此，对该判决作出之前和之后美力富齐公司应向利佳房地产公司支付的房租应在考虑该判决影响的基础上分别计算。对2013年12月1日之前美力富齐公司应付的房租，应当按照其一审确定的标准计算，即依据双方一致确认的每季度租金1095590.57元，2013年5月31日之前账目冲抵美力富齐公司租金后尚欠6万元，及2013年6月1日至同年11月30日美力富齐公司垫付的水电、装潢款项388856.6元，扣除2013年5月被蒋姓业主收回的263.74平方米房屋面积，以合同约定每平方米每日0.40元计算为22892.63元（263.74×0.4元×31天×7个月，计算至2013年11月底），美力富齐公司截至2013年11月底，应给付利佳房地产公司拖欠的房屋租金1839431.91元（1095590.57元×2个季度＋60000元－388856.6元－22892.63元）。上述判决作出之后，美力富齐公司的经营必然会因此受到影响，但具体损失数额难以确切计算，故本院酌定2013年12月1日之后的占用费参照租金标准的70%支付。
一审中，美力富齐公司并未主张因涉案房屋周边修路给其造成的损失应从涉案房租中扣除，其在2013年6月20日、11月7日给利佳房地产公司的函中亦均未提出该主张。二审中，美力富齐公司提出该主张，并提供淮安市清浦区人民法院于2014年作出的11份调解书和判决书为证。本院认为，美力富齐公司虽与10户下家通过调解解除了租赁合同，但调解书未反映解除合同与周边道路施工有关；其中一份判决书中虽提及因周边道路施工对美力富齐公司下家商户应向美力富齐公司支付的房租酌减10%，但该判决书并未生效。故对美力富齐公司的上述主张，本院不予支持。
综上所述，美力富齐公司关于其不构成违约和仅应支付合理租金的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定美力富齐公司构成根本违约，判令其承担相应的违约责任，并按照合同约定的租金标准支付租金不当，应予纠正。由于双方当事人均同意解除涉案房屋租赁合同，本院对一审法院判令解除涉案房屋租赁合同的结果予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中商外初字第0004号民事判决第一、二、五项；
二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中商外初字第0004号民事判决第四、六、七项；
三、变更江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中商外初字第0004号民事判决第三项为淮安美力富齐商业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付淮安利佳房地产开发有限公司房屋租金人民币1839431.91元（计算至2013年11月底），后期占用费参照租金标准的70%给付；
四、林文忠对淮安美力富齐商业经营管理有限公司上述债务承担连带责任；
五、驳回淮安利佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币72724元，由利佳房地产公司承担50000元，美力富齐公司承担22724元。二审案件受理费人民币50000元，由利佳房地产公司承担40000元，美力富齐公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈 亮
二〇一五年四月十三日
书 记 员 刘 燕