山东省烟台经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0691民初880号
原告：烟台瑞银工贸有限公司，住所地烟台经济技术开发区金沙江路11号1-419室。
法定代表人：朱世东，总经理。
委托诉讼代理人：田峰，山东鲁石律师事务所律师。
被告：烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会，住所地烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会。
法定代表人：曾繁强，主任。
委托诉讼代理人：王悟新，山东天锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲英，山东辰泽律师事务所律师。
被告：烟台开发区鑫兴经济发展总公司，住所地烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会。
法定代表人：曾繁强，总经理。
委托诉讼代理人：王悟新，山东天锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲英，山东辰泽律师事务所律师。
原告烟台瑞银工贸有限公司（以下简称瑞银公司）与被告烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会（以下简称杨家台子居委会）、被告烟台开发区鑫兴经济发展总公司（以下简称鑫兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人田峰、二被告共同诉讼代理人王悟新、仲英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞银公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付代建费4544367.26元及逾期付款违约金899783元（暂计算至2016年1月31日，此后按日万分之五支付至欠款清偿日止）；2.被告负担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将逾期付款违约金的诉讼请求变更为：被告自2006年6月1日起按合同总价款的每日万分之三向原告支付逾期付款违约金至欠款清偿日止（按合同总价款的每日万分之三计付违约金，自2006年6月1日起算；工程变更增加的工程价款的违约金自2014年12月1日起算。）。事实和理由：2004年10月22日，原告与被告杨家台子居委会签订委托开发合同，约定：杨家台子居委会委托原告建设开发区E-13小区1号厂房，建设规模约12000平方米，杨家台子居委会按建筑面积每平方米720元向原告支付费用；合同还就付费方式和时间、工期及违约责任等事项做了约定。合同生效后，原告依约履行了全部合同义务；被告杨家台子居委会设立的全资鑫兴公司实际履行了委托开发合同。2014年11月18日，原告与被告鑫兴公司就E-13小区厂房工程变更部分的造价进行了核定，被告应向原告支付厂房代建费8980689.35元。被告鑫兴公司先后向原告支付代建费4436322.09元，余款4544367.26元至今未付，原告多次索要未果。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求依法判决。
被告杨家台子居委会、被告鑫兴公司共同辩称，被告所欠原告主张的代建合同项下的4544367.26元不属实，本案所涉代建工程最终决算价格为8980689.35元，目前被告以货币的方式已经支付原告5415122.09元，原、被告协商以被告给付原告楼座的方式支付了价值人民币400万元的楼座一处。同时，原告还应向被告支付上述楼座建成后房产销售总额的相关税费，由于双方至今对上述各项未进行清算核对，仅从上述可量化的数额看，被告已不拖欠原告的建设费用。至于原告应付给被告的相关款项，被告对多付的部分保留诉权，但是不提反诉。原告要求的违约金过高，被告认为违约金不应超过银行同期贷款利率的1.3倍。另外，涉案厂房建成后实际是交付给被告鑫兴公司的，也登记在被告鑫兴公司名下，已支付的代建费也均是由被告鑫兴公司支付给原告，由此可以看出委托开发合同中甲方（即杨家台子居委会）的权利和义务已经转让给被告鑫兴公司，在履行合同的过程中，原告也从未提出异议，原告是默认的，因此被告杨家台子居委会现已不是合同的相对方，也不是本案适格的被告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的委托开发合同、E-13小区厂房工程变更部分报告书、房屋权属登记信息查询证明、企业变更情况本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了涉案厂房付款明细，主张自2005年4月至2008年1月被告共付工程款4436322.09元。被告对此无异议，但提交了2014年7月8日的工程款付款收据一张，主张2014年7月8日又支付原告工程款978800元，合计支付工程款5415122.09元。原告承认收取被告工程款978800元，但主张该款没有在其公司账目中列入涉案工程款，而是在其他的往来账项目中。对此本院认定如下：关于2014年7月8日的工程款978800元，原告收到工程款是事实，其主张该款在公司账目中列入其他的往来账项目，没有列入涉案工程款，是其公司内部管理问题，不能因此否定其收到工程款的事实，故该证据本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年10月22日，杨家台子居委会（甲方）与烟台嘉禾房地产开发公司（乙方，2006年6月2日更名为烟台瑞银工贸有限公司）签订委托开发合同，约定：由乙方建设开发区E-13小区1号厂房，建成后交给甲方，甲方付费给乙方。建设规模：约12000平方米（以建成后实际面积为准）。开发过程：具备开工条件后，乙方选择施工队伍入场施工，竣工验收合格后交给甲方。付费价款：甲方按建筑面积每平方米720元人民币给乙方，总额864万元。付费方式和时间：1、合同签订后乙方进入工地后甲方付100万元；2、基础施工完付100万元；3、二层顶板完工付100万元；4、框架完工后付100万元；5、砌体完工付100万元；余款以E-11小区号住宅楼楼座抵顶，建筑面积约5000平方米，每平方米600元（小棚和阁楼不计入建筑面积，车库按50%计算建筑面积）。工期：从开工许可证签发之日起一百九十个工作日完工，因冬季无法施工或其他不可抗力因素不能施工，工期顺延。违约责任：甲方不按期付款或乙方不按期完工，每拖延一天，违约方须支付对方合同总价款千分之一的违约金。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2006年5月25日，涉案厂房工程竣工验收。现涉案厂房已登记于被告鑫兴公司名下，建筑面积为11476.68平方米。2014年11月18日，山东润海项目管理有限公司受被告鑫兴公司委托出具E-13小区1#厂房工程变更部分报告书，结果为：E-13小区1#厂房建筑装饰变更部分工程报审结算总值为745113.20元，经审核后，工程结算总值为717479.75元。据此涉案工程总造价为8980689.35元。
被告鑫兴公司2006年6月1日前付款3607049.2元；后于2006年10月25日付款31595.90元；2006年11月30日付款100000元；2006年12月11日付款43776.99元；2007年1月31日付款20000元；2007年9月18日付款333900元；2008年1月18日付款300000元；2014年7月8日付款978800元，共付原告工程款5415122.09元，尚欠原告工程款3565567.26元。
被告鑫兴公司系被告杨家台子居委会作为投资主体成立的集体所有制企业。
本院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告双方是否存在以楼抵款;2.被告杨家台子居委会应否承担责任；3.原告主张的逾期付款违约金是否过高。
关于争议焦点1原、被告双方是否存在以楼抵款的问题。被告主张双方委托开发合同第六条付费时间和方式约定“余款以E-11小区号住宅楼楼座抵顶，建筑面积约5000平方米，每平方米600元（小棚和阁楼不计入建筑面积，车库按50%计算建筑面积）。”，且原告确实开发建设了小区唯一的一座16号楼，故双方以楼座抵顶工程款已经切实履行。针对被告的主张，原告提交了鑫兴公司收取的2008年6月27日16号楼配套费632166.25元、2010年4月12日楼座款605000元、2010年4月12日楼座款380171元、2010年4月12日16号楼税款500000元，以此证明双方不存在以楼座抵顶工程款的事实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告提供的证据不足以证明其所提出的以楼座抵顶工程款的事实，故被告该主张，因证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点2被告杨家台子居委会应否承担责任的问题。虽然被告鑫兴公司履行了部分付款义务，涉案厂房亦过户至其名下，但被告杨家台子居委会作为委托开发合同的一方当事人，仍有责任履行合同约定的付款义务。被告鑫兴公司系被告杨家台子居委会作为投资主体成立的集体所有制企业，且二被告的法定代表人亦为同一人，故被告杨家台子居委会辩称其委托开发合同的权利和义务已经转让给被告鑫兴公司，其不是本案适格的被告，理由不当，本院不予支持。
关于争议焦点3原告主张的逾期付款违约金是否过高的问题。委托开发合同第十条违约责任约定“被告不按期付款或原告不按期完工，每拖延一天，违约方须支付对方合同总价款千分之一的违约金。”，现原告主张的违约金是以合同总价款为基数，按日万分之三的标准计算，没有按合同约定的千分之一;违约金的计算起点是2006年6月1日，亦没有按合同约定的逾期之日。本院认为，违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，强调实质公平。违约金以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，被告长期未支付原告工程欠款，显然缺乏诚信，且长期未付有恶意拖延嫌疑；而原告以合同总价款为基数主张违约金，虽然合同有约定，但亦背离了以实际损失为基础的原则。据此，根据被告的申请，综合判断，被告应以所欠工程款（按被告付款时间）为基数，自2006年6月1日至给付之日止，按日万分之二点三五的标准计算违约金；工程变更增加的工程价款的违约金，以确认价款717479.75元为基数，自2014年12月1日起至给付之日止，按日万分之二点三五的标准计算违约金。截止2016年12月15日，逾期付款违约金为3462863元。
综上，原告瑞银公司与被告杨家台子居委会签订的委托开发合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约履行了合同，并且涉案厂房已登记于被告鑫兴公司名下，二被告理应支付原告所欠工程款3565567.26元并支付逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会、被告烟台开发区鑫兴经济发展总公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台瑞银工贸有限公司工程款3565567.26元及逾期付款违约金3462863元（计算至2016年12月15日，自2016年12月16日起，以3565567.26元为基数按日万分之二点三五标准计算至工程款给付之日止）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60999元、诉前保全申请费5000元，由被告烟台经济技术开发区福莱山街道杨家台子居民委员会、被告烟台开发区鑫兴经济发展总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 董好东
人民陪审员 王宝林
人民陪审员 徐晓峰
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 萍