金华市金东区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0703行初56号原告董炳土，男，1962年5月2日出生，汉族，住金华市婺城区。委托代理人董望悦，男，1992年3月26日出生，汉族，住金华市婺城区（系原告之子）。委托代理人蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。被告金华市金东区综合行政执法局，住所地金华市金东区光南路1379号联建楼7楼。法定代表人陈增平，局长。出庭负责人周兴忠，金华市金东区综合行政执法局副局长。委托代理人樊路明，金华市金东区综合行政执法局法制科长。委托代理人胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。原告董炳土诉被告金华市金东区综合行政执法局（以下简称金东执法局）城建行政强制及赔偿一案，原告于2017年12月25日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，于2017年12月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。原告董炳土及其委托代理人董望悦、蔡宗翰、被告金华市金东区综合行政执法局出庭负责人周兴忠、委托代理人樊路明、胡海泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告金东执法局于2017年10月23日对原告董炳土下达了《责令限期拆除通知书》，2017年11月1日对原告董炳土位于金华金东区三江国际花园B04幢2单元201室房屋南面阳光棚实施了强制拆除。原告诉称，原告系金华金东区三江国际花园B04幢2单元201室房屋的所有权人。因房屋南面的露台地面高于室内地面，且露台未设计下水口，淋到露台的雨水极易渗入室内。为避免雨水渗入影响正常居住，正在对房屋进行室内装修的原告又委托第三方自2017年10月20日开始在露台进行阳光蓬搭建的施工工作。2017年10月23日，被告在原告房屋大门张贴了金东综法拆（多湖）字[2017]第301023001号《责令限期拆除通知书》，要求原告于2017年10月25日前将阳光蓬拆除。2017年11月1日，被告在未通知原告到场的情况下，有关人员攀爬至原告房屋露台，以暴力手段将阳光蓬拆毁。原告为阳光蓬的制作、安装等已向第三方支付人民币38500元。为此，请求法院依法确认被告的上述暴力拆除行为违法；判令被告赔偿原告损失。原告董炳土在递交起诉状时向本院提供了以下证据：1、原告的身份证、浙江省商品房买卖合同、金华市金东区三江国际花园B04幢2单元201室房屋不动产权证，证明原告主体资格。2、责令限期拆除通知书，证明被告于2017年10月23日在原告房屋大门张贴了金东综法拆（多湖）字[2017]第301023001号责令限期拆除通知书，要求原告于2017年10月25日前将阳光蓬拆除等事实。3、照片一张（来源原告手机），证明案涉房屋阳光蓬被被告暴力拆除前的情况等事实。4、照片5张（来源原告手机），证明被告于2017年11月1日暴力拆除原告案涉房屋阳光蓬及暴力拆除后的现场情况等事实。5、钢构雨棚安装合同、招商银行跨行实时转帐业务回单3份，证明就案涉房屋阳光蓬的制作、安装，原告已支付安装人员工资及安装进度款计38500元等事实。被告金华市行政执法局辩称，1、答辩人系依法成立的行政机关，有权依法作出金东综法拆（多湖）字[2017]第301023001号《责令限期拆除通知书》。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条第（二）款及金华市金东区机构编制委员会《关于印发的通知》之规定，答辩人是依法成立的在城市管理方面行使相对集中处罚权，主管金华市金东区综合行政执法工作的区政府工作部门，依法具有查处金东区城市规划范围内违反规划法律法规违法建设的法定职责，因此，答辩人具有对被答辩人作出《责令限期拆除通知书》的行政主体资格。2、答辩人于2017年11月1日强制拆除被答辩人搭建的钢结构阳光棚的行政行为符合法律规定。（1）答辩人作出《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2017年10月22日，答辩人接群众举报，被答辩人在位于金华市金东区多湖街道三江国际花园B4幢2单元201室南侧搭建建筑物，当日答辩人依法立案查处，经调查，该建筑为钢架结构，长8.4米，宽6.2米，高1.75米（不含围墙高度），占地面积52.08平方，由被答辩人出资建造，经向金华市规划局金东分局查询，该建筑未经规划许可。故于2017年10月23日向被答辩人发出的金东综法拆（多湖）字[2017]第301023001号《责令限期拆除通知书》，责令被答辩人于2017年10月25日前无偿拆除，并依法送达给被答辩人。上述事实，答辩人均有相应的证据予以证实，足以认定。答辩人认为，被答辩人建造的钢结构阳光棚作为建筑物，依据《浙江省城乡规划法》第三十六条的规定，在城市规划区内建设建筑物的，应当经规划许可，取得《建设工程规划许可证》。被答辩人未经规划许可，利用建筑工程擅自新建、搭建建筑物，构筑物，依据《浙江省城乡规划法》第五十九条的规定，应当限期拆除。（2）答辩人于2017年11月1日强制拆除被答辩人的搭建的钢结构阳光棚行政行为的程序合法。答辩人接群众举报后，依法立案查处，并在询问、现场勘查、函询金东规划分局后作出《责令限期拆除通知书》，告知被答辩人救济途径并送达被答辩人，但被答辩人在收到限期拆除通知书后未自行拆除，拒不停止建设，答辩人于2017年11月1日依据《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定予以强制拆除。3、被答辩人要求答辩人行政赔偿无事实和法律依据。依据《国家赔偿法》第二条之规定，行政行为侵犯被答辩人合法权益的，才可以依法取得国家赔偿的权利，被答辩人无任何证据可以证明其诉称的阳光棚被拆除的财产损失具有合法性，相反答辩人有充分的证据证明书，被答辩人搭建的钢结构阳光棚系违法建筑，故与建设阳光棚相关的制作安装预付款、安装人员工资及安装进度款均非其合法权益。至于“房屋墙体、瓷砖的破坏以及现场清理、搬运费损失”更无任何证据可以证明。综上，答辩人有权依法作出《责令限期拆除通知书》，拆除被答辩人搭建的阳光棚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且程序合法，故答辩人于2017年11月1日强制拆除被答辩人搭建的钢结构阳光棚的行政行为合法，被答辩人要求答辩人行政赔偿无事实和法律依据。被答辩人的诉求均不能成立，望贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告在规定期限内向法院提供以下证据及依据：一、1、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第1-9条，证明被告设立和履行职责的法定依据。2、金华市金东区机构编制委员会《关于印发金东区综合行政执法局主要职责、内设机构和人员编制的规定的通知》，证明被告依法具有查处金东区城市规划范围内违反规划法律法规违法建设的法定职责。二、1、统一社会信用代码、法定代表人身份证明，证明被告主体资格。2、立案审批表、旁证笔录、申明、现场勘察笔录，证明涉案建筑经被告调查系违法建筑。3、查询建筑物审批情况函及复函，证明涉案建筑未经批准，系违法建筑。4、限拆通知书及送达情况说明、送达短信记录，证明被告作出限拆通知及送达情况。5、2017年11月1日拆除前后照片，证明原告收到限拆通知书后仍不停止建设，拆除过程原告一直在场。6出警单详情，证明拆除过程董望悦在场。适用的依据：《行政处罚法》第16条，《浙江城乡规划条例》第36、59条，《浙江省违法建筑处置规定》第3条、第9条、《国家赔偿法》第2条。经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性没有异议，但该买卖合同及不动产证能证明原告搭建的52.08平方钢结构露台不属原告所有，合同上公摊等面积是有约定的，合同中附件三没有约定露台所有权是属原告的；对证据2三性没有异议，但证明了被告已向原告送达了限拆通知书，原告对事实是明知的；对证据3、4照片的真实性没有异议，但能证明在10月23日依法送达限拆通知后，原告仍在抢建。我方23的号照片只是墙体，结构中横杠是没有安装的，能证明原告在接到限拆通知后还在建，没有停止。从照片中可以看出钢结构与墙体是连起来的固定件，属建筑。还说明我方拆完以后的钢结构仍在现场，在原告管理当中；对证据5真实性无法确认，即使存在有此安装实施合同，本身是违法的，不能证明原告建筑物的合法性，不能达到原告证明目的。原告对被告提供的证据质证意见如下：对权源证据，能证明被告相关行政行为违法，据相对集中处罚权条例第6条第2项、第8条、第20条规定，被告仅取得辖区内违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚权的权力，不具有违法建筑的认定权及直接实施行政强制执行的权利，金东区机构编制委员会通知第二条三项，将违反规划管理规定的全部行政处罚权及直接实施行政强制执行的权利赋予给被告，突破上位法没有法律依据。对事实证据1无异议；对证据2合法性有异议，没有证据提交人员签名，不符合形式要件，其他没有异议；对证据3关联性有异议，不能达到证明目的，被告未取得规划管理部门就案涉阳光棚是否违法建筑的书面认定，被告所谓的违法建筑没事实和法律依据；证据4无法证明其目的，合法性关联性有异议，在作出通知前，没有说明作出处罚的理由和事实、没有告知原告陈述申辩依据等，作为举报人不符合见证人条件，该通知书不具形式上合法性。送达情况没有说明人员签章，照片来源无说明，参与见证人员没有签章，不符合证据形式要件。在送达环节，被告没有优先选择直接送达，而是留置送达，违反法定送达义务；证据5被告下达限拆通知，被告应举证原告没有停止的证据，无法证明其证明目的。被告未依法履行事先催告，听取原告陈述申辩意见等法定程序前提下，即下达通知并实施强拆，情况说明没有说明人员签章，不具有形式上合法性，作为本案举报人不应作为见证人，就拆除情况说明，电话通知当事人并无证据，通知原告在场应书面形式，被告未通知原告到场，说原告儿子在场也无证据证明。是原告丈母娘在边上发现通知原告儿子的，据浙江省违法建筑处置规定第18、19条规定，应制作笔录、拍照片，被告的相关行政行为违法，适用上述规定无法达到证明目的。本院对上述证据认证如下：对原告董炳土提供的证据1、2本院依法予以确认，对证据3、4、5的真实性本院依法予以确认；对被告金东政执法局提供的职能证据及依据本院依法予以确认，对事实证据1、2、3、4、5、6本院依法予以确认。经审理查明，原告董炳土系金华市金东区三江国际花园B04幢2单元201室房屋业主。该房屋套内面积建筑面积121.785平方米，共有分摊面积17.901平方米，建筑面积139.69平方米。南面有一露台，系一楼业主楼顶。2017年10月20日，原告董炳土委托第三方在露台上施工搭建阳光棚。2017年10月22日，被告金东执法局接到他人对原告董炳土正在擅自搭建阳光棚的举报。同日，金东执法局向金华市规划局金东分局发出金东综执函（2017）第046号《关于查询建筑物审批情况的函》。次日，金华市规划局金东分局回函金东执法局：“我局未对多湖街道三江国际花园B4幢2单元201室房屋南侧露台院子上搭建的建筑物核发过建设工程规划许可。”2017年10月23日，金东执法局对原告董炳土发出金东综法拆（多湖）字[2017]第301023001号《责令限期拆除通知书》，责令原告董炳土于2017年10月25日前将该违章建筑物（构筑物或其他设施）无偿拆除。逾期不履行本决定将依法强制拆除。同时告知了复议权和诉权。送达时因原告董炳土不在家中，金东执法局邀请了三江国际花园物业工作人员在场，将《责令限期拆除通知书》张贴在原告董炳土门上。并于当日11时04分，金东执法局工作人员用短信及电话通知了原告董炳土。2017年10月25日，被告金东执法局将原告董炳土尚未建设完工的阳光棚强制拆除。建筑物长8.4米、宽6.2米、高1.75米（不含围墙高度），占地面积52.08平方米。拆下的搭建阳光棚的材料留在了原地。被告金东执法局在拆除原告董炳土建筑物时，原告董炳土儿子、本案代理人之一董望悦曾拨打了报警电话。另，原告董炳土与第三方的《钢构玻璃雨棚安装合同》于2017年7月22日签订，安装期限2017年8月15日－2017年11月30日，安装总额53550元，协议签订当日付款15000元，2017年10月25日付款3500元，2017年12月13日付款20000元。原告董炳土认为，被告金东执法局在未通知原告到场的情况下，以暴力手段将原告的阳光棚拆毁，给原告造成了损失。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡村庄规划区内的违法建筑。本案原告董炳土建设区域在城市规划区范围内，原告的建设行为未取得建设工程规划许可证，所建房屋依法属于违法建筑。被告金东执法局具有强制拆除原告董炳土建筑物的法定职权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条和及金华市金东区机构编制委员会《关于印发的通知》中一、职责调整；二、主要职责之规定，被告金东执法局是依法成立的在城市管理方面行使相对集中处罚权的政府工作部门，规划部门行使的金华市区违法建设行政处罚权划转由被告金东执法局。本案主要有以下二个争议焦点：一、被告强制拆除原告阳光棚行为是否违法。《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案被告金东执法局已经向原告董炳土正在建设中的阳光棚送达了《责令限期拆除通知书》，责令并限期自行拆除正在建设的中阳光棚，原告董炳土没有在期限内自行拆除，反而继续施工建设，被告金东执法局依法强制拆除其建筑物并无不当。原告辩称被告只能拆除其继续建设部分，本院认为，钢结构阳光棚相互牵制，部分拆除将留下安全隐患，对其意见本院依法不予支持。被告在实施强制拆除时有原告儿子董望悦、有三江物业管理工作人员在现场，被告金东执法局强制拆除原告建筑于法有据。二、被告金东执法局的强制拆除行为有无给原告造成损失及是否应该赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。明确只有当事人的合法权益在国家机关及其工作人员履行职权时遭受侵害的，受害人才享有获得国家赔偿的权利。原告董炳土未能提供涉案建筑经合法审批的证据，不能认定其是合法建筑，且其也未提供建筑物受到损失的事实根据和法律根据，被拆除的钢材仍堆放在露台，对此双方提供的照片均能证明该事实。原告董炳土称被告金东执法局的拆除行为系“实施暴力拆除的行为”没有事实根据，本院依法不予采纳。被告金东执法局对拆除涉案建筑物的行为不承担赔偿责任。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回原告董炳土要求确认被告金华市金东区综合行政执法局对其位于金华市金东区三江国际花园B04幢2单元201室房屋阳光棚强制拆除行为违法的诉讼请求。二、驳回原告董炳土要求被告金华市金东区综合行政执法局赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由原告董炳土负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省金华市人民法院。审 判 长  章 敏代理审判员  荆笑言人民陪审员  陈红星二〇一八年四月八日代书 记员  钱 霞