广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7329号
上诉人（原审原告）：广州联合冷热设备有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区东区北片果园四路1号。
法定代表人：周明士，该公司总经理。
委托代理人：吴艳峰，该公司职员。
委托代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨明。
委托代理人：刘斌，广东高义律师事务所律师。
委托代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。
上诉人广州联合冷热设备有限公司（以下称联合公司）因劳动合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杨明于1995年7月1日入职联合公司，2008年7月1日双方签订无固定期限劳动合同，杨明工作岗位为车间主管，工作职责包括车间5s跟进等。双方在劳动合同中有明确约定同一合同期内杨明严重违反劳动纪律及联合公司依法制定的规章制度的情形，联合公司可以解除劳动合同。合同同时约定公司《规章制度》、《计划生育合同书》、《保守商业秘密承诺书》、《规范》作为劳动合同附件，与劳动合同有同等效力。但双方提供的劳动合同文本并未附加上述附件材料。劳动合同经双方签字盖章后生效，双方依约履行。
联合公司2013年9月修订的《规章制度》对公司员工各方面的管理作出了详细规定，其中第四章人事行政管理制度第六条辞退内容中的第二款规定；以下属严重违纪，不经警告予以辞退（解除或终止劳动关系），并不予赔偿：……第21项：合同期内经公司书面警告处分达三次以上者；……。
2012年12月29日，联合公司向杨明发出惩2012093号《处罚通告》，通告的主要内容为在2012年11月27日下午的生产办公室会议期间，因杨明不服从上级工作安排，个人主观意见太强烈，导致生产副总叶树开说一些不好听的口语引起一场争执，联合公司决定给予杨明严重警告，同时从2013年1月开始杨明的工资由计件转为计时。杨明对该《处罚通告》记载的事实有异议，对处罚结果也有异议。
2013年6月3日，联合公司向杨明发出惩2013046号《处罚通告》，通告的主要内容为2013年5月30日上午在生产一部办公室会议期间，因杨明与生产副总叶树开发生口角及动手事件，联合公司人事部经过调查后认定杨明不听从上级安排，出言伤人，态度恶劣，严重干扰公司的正常管理，并在公司产生不良影响，对杨明予以降职处分，由原主任级别降为副主任，直属于生产副经理刘某管理；通告同时认定生产副总叶树开在发生予盾时未能通过正常管理手段解决，而是采用动手行为，违反公司管理规定，对其予以警告处分。杨明在2014年1月6日提交给联合公司的《有关2013年处罚总结》中对此次处罚表示无法接受，辩解说其无不服从工作安排的语言和行为，只是在会议上阐述自己的管理意见，导致叶副总冲动发生口角，并且是叶副总先动手打人，而处罚结果却是杨明被降职。联合公司在庭审中申请证人温某出庭作证，证人证实会议当天因工作安排问题杨明与叶副总有发生言语冲突，双方均欲动手打对方时，被参会的其他同事隔开。杨明对证人的陈述持有异议，坚持其之前的辩解意见。
2013年8月28日，联合公司向杨明发出惩2013076号《处罚通告》，通告的主要内容为根据电话记录和当事人确认，杨明在上班时间多次与证券公司联络，从事与工作无关事情，在公司内造成不良影响，为此根据公司《规章制度》员工守则第十八条、办公室管理制度第三条十二款及奖惩制度，给予杨明严重警告处分，并扣罚私人话费50元。杨明在2014年1月6日提交给联合公司的《有关2013年处罚总结》中对此次处罚表示完全接受，并保证以后绝不再犯。
2013年10月17日，联合公司向杨明发出惩2013099号《处罚通告》，通告的主要内容为2013年10月16日下午，在执行安全及规章制度检查时发现杨明不在办公座位，经核查也不在生产车间，16：00时保安巡查员到生产部二楼楼道小房间检查时，发现房间门从里反锁，巡查保安遂在门口守候，16：24分杨明从房间内走出，并据此认定杨明在小房间内逗留24分钟的行为属于脱岗行为，根据公司《规章制度》员工守则第十条奖惩制度第一款及配套处罚规定，给予杨明扣奖金50元，并给予警告1次。杨明在2014年1月6日提交给联合公司的《有关2013年处罚总结》中对此次处罚表示无法接受，辩解说事发当时其系在小房间内擦拭更衣柜灰尘，属其工作职责和范围区域，不能算脱岗行为。联合公司申请证人方某出庭作证，证人证实当天执行公司纪律检查时，杨明不在岗，约有2小时找不到人，在16：00时保安员陈其昌看到杨明进入更衣室将门反锁，约过了24分钟证人赶到现场准备用钥匙开门时，杨明从里面出来，证人有询问杨明在里面做什么，杨明称是在擦衣柜的灰尘，怕5s检查不合格。杨明对证人的陈述持有异议，坚持其之前的辩解意见。
2013年12月31日，联合公司向杨明发出惩2013112号《处罚通告》，通告的主要内容为2013年12月31日在执行安全及规章制度检查时发现，杨明工作时间内手机浏览工作无关网页。根据公司《规章制度》办公室管理制度第三条第十三款、第二十款，给予杨明警告处分一次。杨明对该次处罚表示难以接受，辩解事发当天是想上网查一下哪里可以买到《成功经理人》这本书，该书与其本人从事的生产管理工作有关，不属与工作无关事项。联合公司申请证人方某出庭作证，证人证实事发当时其在杨明身后站了1分钟左右，发现杨明在用手机上网看新闻。杨明对证人的陈述持有异议，坚持其之前的辩解意见。
2014年1月8日，联合公司下发《关于对杨明的处理意见》，意见的主要内容为根据《规章制度》第三章员工守则第四条、第十四条、第四章人事行政管理制度第六条第二款第21项、第六章奖惩制度第三条第3款第1项、第六条、第二十章办公室管理制度第十三款之规定：合同周期内经公司书面警告处分达三次以上者，不经警告予以辞退（解除或终止劳动关系），并不予赔偿。定于2014年1月8日（星期三）与杨明解除劳动合同关系，当天立即办理离职手续。请广州联合冷热设备有限公司工会委员会提供相关意见。工会在该意见上签署“同意”。联合公司遂于2014年1月8日向联合公司发出《解除劳动合同关系通知书》，通知杨明公司于2014年1月8日与其解除劳动合同关系，当天立即办理离职手续。杨明在当事人签收项下签具意见为：无故解除合同，本人将要求赔偿。
后因双方对解除合同是否应给予赔偿协商未果，杨明遂向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决联合公司支付杨明1995年7月1日至2014年1月8日期间的违法解除劳动合同赔偿金190180.50元（5004.75元／月×19个月×2倍）和确认联合公司、杨明于1995年7月1日至2014年1月8日存在劳动关系。该委经审理后于2014年4月7日下发穗开萝劳人仲案字（2014）140号裁决书，裁决内容为：确认联合公司与杨明1995年7月1日至2014年1月8日存在劳动关系；杨明自裁决生效之日起五日内一次性向联合公司支付违法解除劳动合同赔偿金190180.50元。联合公司于2014年4月10日领取了该裁决书。联合公司不服仲裁裁决，于2014年4月24日向原审法院起诉，要求判如所请。
诉讼中，杨明就联合公司提交证据中的《规章制度协商三方代表名单2009年》中杨明本人的签名及该表上日期及其他人签名笔迹形成时间是否是一致形成、《规章制度协商三方代表名单2009年》的标题和表格是否是同时一次打印形成、《关于2013年规章制度修改专题会议签到表》中员工签名与该表上会议日期（2013年8月2日）形成时间是否一致形成进行鉴定，并对上述三项事项申请进行笔迹鉴定，联合公司对杨明笔迹鉴定申请的概括意见为杨明鉴定请求内容不是本案判决的关键事实依据，进行鉴定只能是浪费司法资源，拖延时间，故不同意进行鉴定。
联合公司于2014年1月14日出具书面《工作证明》一份给杨明收执，证明杨明在该公司的工作时间为1995年7月1日至2014年1月8日。双方于庭审中确认杨明离职前十二个月的平均工资为5004.75元。
上述事实有联合公司、杨明签订的劳动合同、处罚通知、解除劳动关系通知书、杨明工资条、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会裁决书、杨明书写的《有关2013年处罚总结》、联合公司公司《规章制度》、证人温某、钟某、方某出庭作证的证言、联合公司出具杨明工作时间的《工作证明》及双方当事人庭审陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
联合公司在原审诉称：联合公司、杨明因劳动合同解除争议一案，经广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会于2014年4月10日作出穗开萝劳人仲案字（2014）140号裁决，现联合公司不服该裁决，提出起诉。事实和理由为：我司《规章制度》系经过民主程序制定产生的，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，合法有效。联合公司、杨明签订劳动合同时明确将《规章制度》作为合同附件，杨明也曾作为职工代表出席参与过《规章制度》的讨论会议，杨明知悉本规章制度的内容；杨明消极怠工、屡次脱岗、不服从管理的行为在公司造成恶劣影响，联合公司根据法律规定和公司规章制度对其予以辞退合理合法，恳请法庭依法予以支持。杨明于2008年起在联合公司公司工作，职务为部门主管。2012年起，杨明开始无心工作，消极怠工、不服从管理，在上班时间利用联合公司电话和手机网络炒股，导致其份内工作无法按时完成，多次被现场员工与主管发现并投诉，对此联合公司方仍以人为本，多次给予机会，调岗调职，但杨明接受处分后没有改正态度，反而变本加厉。截止至2013年12月31日，联合公司就杨明违反《规章制度》相关规定的行为，分别出具了惩2012093、惩2013076、惩2013099、惩2013112号《处罚通告》。2014年1月8日，联合公司就杨明违规行为做出辞退的初步结果，并报工会开会讨论后，最终确定对杨明做出解除劳动合同的决定。综上所述，杨明消极怠工、多次违反《规章制度》造成恶劣影响。联合公司依《规章制度》相关规定与其解除劳动合同，合理合法，无需支付任何赔偿，为维护联合公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.联合公司无需向杨明支付解除劳动合同赔偿金190180.50元；2.杨明承担本案诉讼费用。
杨明在原审辩称：不同意联合公司的诉讼请求，要求执行仲裁协议。理由是联合公司的规章制度没有经过民主程序和公示程序，其制定程序不符合法律规定，不能作为解除劳动合同的依据。另联合公司对杨明作出的五次违纪处理均没有事实和法律依据。
原审法院认为，联合公司与杨明签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。
本案争议的焦点是联合公司解除与杨明的劳动合同是否合法，原审法院对此分析认定如下：首先，杨明否认知悉公司《规章制度》的内容，经查双方在签订劳动合同时虽有约定将《规章制度》作为劳动合同的附件，但实际并未将《规章制度》的文本附加在合同内，而联合公司提供的其他证据亦不足以证明该《规章制度》已向杨明公示或告知，故联合公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对联合公司主张已向杨明告知《规章制度》内容的意见不予采信。其次，退一步说，即使按照《规章制度》第四章人事行政管理制度第六条第二款第21项之规定：“合同周期内经公司书面警告处分达三次以上者，不经警告予以辞退（解除或终止劳动关系），并不予赔偿。”必须经过书面警告三次，最后才能解除劳动合同。在本案中，联合公司主张因杨明违反公司规章制度的相关规定，已对杨明作出五次书面警告，但杨明仅确认惩2013076号《处罚通告》记载的违纪事实，对其余四份《处罚通告》确认的违纪事实不予认可，联合公司虽有申请证人温某、钟某、方某出庭作证，但联合公司主张的每一次违纪事实均只有一名证人证实，无其他客观证据证明杨明的违纪行为属实，为此联合公司主张的杨明不予确认的其余四次违纪事实无有效的证据证实，联合公司所做出的其余四份处罚通告均缺乏充分事实依据，故无法认定联合公司已向杨明发出合法的三次以上的书面警告，原审法院对联合公司的主张不予采信。综上，联合公司与杨明解除劳动合同，缺乏事实和规章制度依据，应属违法解除，联合公司应向杨明支付违法解除劳动合同的赔偿金190180.50元（5004.75元×19月×2倍）。联合公司请求无需支付上述赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、驳回广州联合冷热设备有限公司的诉讼请求；二、广州联合冷热设备有限公司应当自判决发生法律效力之日起十日内向杨明支付违法解除劳动合同的赔偿金190180.50元。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州联合冷热设备有限公司承担。
判后，联合公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误。一、联合公司的《规章制度》经过民主程序制定，并已经向杨明公示。联合公司是管理较为规范的企业，每年更新规章管理制度的版本后都会以多种方式向全体员工公示，杨明作为在联合公司工作十余年的老员工，仅以未书面签收为由，称对管理制度完全不知道。联合公司提交了杨明签名的《规章制度》三方协商签到表，杨明并不否认签名的真实性，仅对所谓签名与内容的形成时间申请鉴定，在此情况下，原审法院否认规章制度对杨明的适用，完全是事实认定错误。联合公司举证足以证明杨明参与相关规章制度的协商，规章制度应适用于杨明。二、联合公司因杨明五次违纪给予相应处罚，联合公司提交了处罚通知，并有员工出庭作证，同时还提交了与两次处罚相对应的工资单。杨明对处罚事实并不否认，只是对事实性质的认定有异议，这些事实无论起因如何，都严重影响了联合公司的正常生产秩序，破坏了劳动关系中最重要的人身依附的基础。上诉请求：撤销原审判决，改判联合公司无需向杨明支付190180.05元的赔偿金。联合公司在二审庭询中补充上诉理由称，同意对2009年《规章制度协商三方代表名单2009年》上签名的时间进行鉴定。
杨明答辩称，不同意进行鉴定，同意原审判决，请求驳回联合公司的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，联合公司在本案二审申请证人刘某出庭作证，刘某陈述称，在2012年11月左右和2013年5月30日，杨明与叶树开发生争议，双方有争吵。联合公司对此质证称，刘某与钟某、温某的陈述一致，符合当时客观事实。杨明对此质证称，该证人证言不属于二审新证据，联合公司在原审可以申请单并没有申请，刘某与联合公司有利害关系，且对警告的陈述内容陈述不一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为联合公司是否违法解除杨明劳动合同。
联合公司主张解除杨明劳动关系的依据在于其规章制度的规定，即合同周期内经公司书面警告处分达三次以上者，不经警告予以辞退（解除或终止劳动关系），并不予赔偿。因此，本案审查重点在于相关的规章制度有无向杨明进行送达或进行公示，联合公司依照规章制度对杨明进行处罚的依据是否充分。
关于规章制度有无向杨明进行送达或进行公示的问题，联合公司并无证据证实有将2012年版、2013年版的规章制度送达给杨明，原审法院对此已经做出了充分论述，本院予以确认。
关于联合公司依照规章制度对杨明进行处罚依据是否充分的问题，即使是按照联合公司主张，杨明知晓规章制度的具体内容，联合公司仍需举证证实其作出的警告处分依据充分。杨明仅对惩2013076号《处罚通告》予以确认，对其余四份均不予确认。关于其余四份警告处分，本院认定如下：对于惩2012093处罚通告和惩2013046处罚通告，联合公司给予杨明警告处分，但在这两份处罚通告上仅载明作出警告的事实，并未指出警告的制度依据，因此，本院认为该两份警告作出的制度依据不充分。关于惩2013099号处罚通告，联合公司在处罚通告上列明了处罚的事实和相关的制度依据。惩2013099号处罚通告的制度依据是《规章制度员工守则》第十四条，奖惩制度第一款及配套处罚规定，但员工守则第十四条为“上班期间非因工作原因，禁止脱离岗位。包括车间以外的地方，（如草坪、广场、小卖部、楼梯道等。）禁止到小卖部购物、订餐及闲聊。”并未指出何种行为应给予警告处分，而奖惩制度有十三条，联合公司也未指出依据的是哪一条，因此，本院认为该份处罚通告依据不充分。原审法院对该五份处罚通告的论述充分，本院予以确认，本院认为联合公司解除劳动合同依据不充分。
至于联合公司在二审主张对《规章制度协商》上杨明签名及该表上日期与其他人签名笔迹形成时间是否一致进行鉴定的问题，由于联合公司在一审并未同意进行鉴定，杨明现在二审明确表示不同意进行鉴定，且如前所述，即使签名时间一致，但由于联合公司并无充分证据证实有作出三次以上充分合理的警告处分，联合公司属于违法解除劳动合同，本院对联合公司提出的鉴定主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州联合冷热设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 傅贤珍