山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第809号
上诉人（原审被告）：朱立达，男，汉族。
委托代理人：沈庆夺，山东鲁朋律师事务所律师。
委托代理人：陶苗苗，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张元通，男，汉族，农民。
上诉人朱立达因劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月份经原告妻子与王某(被告妻子的弟弟)协商，由原告带人施工翡翠城西大门两边的院墙及水池子铺底，2012年9月份原告施工完成，2013年1月份按原告施工的块数计算施工面积，由被告安排的技术人员赵某签字确认，王某在场未签字。在赵某签字确认的工程量清单第一页载明：西门南池地面322.04平方米，墙冒61.15平方米，腰岩55.4平方米，赵某，2013年1月10号；第二页载明：北计266.1平方米，墙冒61米，腰岩66.6米；第三页(半页)未有赵某签字，载明计63.3平方米，累计651.3平方米×36=23446.8元，第三页及第四页上半部为对前两页的累计，合计铺装651.3平方米，每平方36元，共计23446.8元。第四页下半部为墙冒122.15平方米，每米36元，共4397.4元，腰岩122米，每米36元，共4392元，用车拉石灰，切眼具13个零工，每个零工120元，共1560元，吊车吊石头300元，累计33996.2元，已付10000元。
原审法院认为：在原被告因施工欠款发生争执的情况下，本案的主要证人王某拒绝给原告作证，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，因此本院根据本案的具体情况指定被告负有义务通知和其存在亲属关系的王某到庭作证，其未通知王某到庭，应承担对其不利的后果。原告为被告承揽的工程进行院墙及水池子铺底工作，不仅有被告安排在工地的技术人员赵某的签字认可，还有原告的工人证明，因此能够认定原告带领工人完成了该部分工作。关于原告施工的工程量，原告提交的有赵某签字的工程量部分应予认定，即原告施工的工程量为651.3平方米；原告自己所记录的另外施工的部分仅有原告的记录，原告提交的证人证言也无法说清，因此对原告主张的该部分劳务费本院不予确认。关于原告施工的价格如何认定，原告称每平米36元除有原告的陈述和记载外还有工人的证明，而且价格不是过高，依法应予认定，该部分工程款为23446.8元，扣除原告认可的已经支付的10000元，剩余部分被告应该偿还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告朱立达于判决生效之日起十日内偿还原告张元通工程款13446.8元；二、驳回原告张元通的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告承担17O元，被告承担230元。
上诉人朱立达上诉称，一、本案一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同纠纷。被上诉人张元通在凤凰工业园翡翠城西门进行施工是由被上诉人妻子与王某协商的，对此上诉人并不知情。上诉人与被上诉人并不认识，也没有就施工工程量及价格与被上诉人进行过协商，庭审中证人也陈述说是给王某干的活，更不存在上诉人向被上诉人支付10000元的劳务费的事情。上诉人没有安排赵某担任施工地的技术人员，上诉人自始至终并不知道被上诉人张元通对于凤凰工业园翡翠城西门进行过施工、工程量及价格等情况。上诉人与被上诉人之间并不存在劳务事实，当然也就不存在劳务合同纠纷，一审法院判决上诉人偿还被上诉人工程款缺乏事实依据，应当依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案证人与被上诉人有利害关系，其证言不应被采信作为定案依据，一审法院确定由上诉人承担王某的举证责任适用法律错误。米某甲、米某乙、荆某等证人经常跟随被上诉人在工地干活，与被上诉人关系较近，且证人证言存在矛盾，被上诉人能否取得工程款与上述三证人能否取得报酬息息相关，故三证人与本案被上诉人有利害关系，其证言不具有真实性，不能单独作为认定案件事实的依据。三、被上诉人依法不具备诉讼主体资格，被上诉人的一审诉讼请求应被依法予以驳回。l、被上诉人一审诉状陈述的事实存在错误，该陈述与其当庭陈述相矛盾，其当庭陈述在联系工程过程前后其生病住院，该工程系其妻进行的联系及组织人员进行的施工，其诉状陈述错误，假设该工程系由其妻子组织的施工，其依法也不具备本案的诉讼主体资格。2、通过庭审被上诉人陈述在风凰工业园翡翠城两门进行施工是由被上诉人妻子与王某协商的，具体在施工地负责的也是王某，并没有涉及上诉人。被上诉人却主张由上诉人偿还其工程款，于法无据。王某是查清本案事实，证明被上诉人主张合法合理的重要证人，理应由被上诉人承担举证责任。王某拒绝给被上诉人作证，并非上诉人造成，故应由被上诉人承担不能举证带来的不利后果。一审法院将本应由被上诉人承担的举证责任推给上诉人并让上诉人承担不利后果，适用法律错误，对上诉人明显不公平。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人张元通答辩称，一、一审判决朱立达偿还张元通工程款13446.8元的判决部分合法正确，但是仍有10549.4元未予认定。请求二审法院维持原判决中偿还工程款13446.8元的正确判决，并判令上诉人朱立达偿还所余工程款10549.4元。二、被上诉人同上诉人朱立达之间存在劳务合作关系。2012年7月朱立达通过其妻弟王某雇佣张元通从事建筑零工等劳务，张元通率领工人为朱立达承揽的凤凰工业园翡翠城工地铺垫了大理石，施工劳务费用为33996.2元，尚欠劳务费23996.2元。上述事实有张元通雇佣的工人朱某甲、朱某乙、张元冲提供的证言及朱立达方的技术员赵某证明。另外，一审法院指定朱立达负有通知关键证人王某到庭作证的义务，而朱立达做贼心虚，拒不通知。综合以上因素，原审判决的的认定是正确的，朱立达声称同张元通不存在劳务合同纠纷是站不住脚的。三、被上诉人张元通依法具备诉讼主体资格。张元通作为包工头，其业务一般都是与其妻共同经营运作，即便是张元通住院期间，由其妻子协助同朱立达方达成的劳务合作约定，并组织施工，张元通也当然依法具备诉讼主体资格。而朱立达方提出的张元通不具备诉讼主体资格的论点，毫无意义。综上所述，朱立达的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院维持原判中偿还工程款13446.8元的正确部分；并判令上诉人朱立达返还所余工程款10549.4元。
本院二审中，被上诉人张元通提交赵某出具的证明一份，证明第四页下半部分记载的工程量也是张元通带班完成的。上诉人对该证明的真实性及内容有异议，该证据只能证明工程是张元通干的，但不能证明是给上诉人干的。该份证据与本案没有关联性，对该证据不予认可。查明的其他事实同原审。
本院认为，被上诉人张元通为上诉人朱立达承揽的工程进行院墙及水池子铺底工作，有原审中张元通的工人予以证明，还有上诉人朱立达安排在工地的技术人员赵某的签字认可，故可以认定被上诉人张元通带领工人完成了该部分工作。上诉人主张其与被上诉人不存在劳务合同关系，但未举证证明。其上诉主张原审中三位证人与被上诉人存在利害关系，但三证人证言并非孤证，能与本案其他证据相互佐证，形成证据链条，故上诉人主张三证人证言不应采信的理由，本院不予采纳。本案的证人王某系上诉人的亲戚，该工程又是王某与被上诉人方协商的，原审法院根据本案的具体情况指定上诉人通知与其存在亲戚关系的王某到庭作证，举证责任分配并无不当。其未通知王某到庭，应承担对其不利的后果。被上诉人张元通作为包工头，其业务一般均与其妻共同经营运作，即便在张元通住院期间，由其妻子同上诉人方达成劳务协议，并组织施工，对外能够代表张元通，故上诉人称张元通不具备诉讼主体资格的上诉主张，不能成立。关于被上诉人张元通施工的工程量，原审对证据确实充分的予以认定，对证据不充分的，没有认定。被上诉人虽辩称仍有部分工程量未予认定，但其对此并未上诉，本院不予审理。
综上，上诉人朱立达的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230元，由上诉人朱立达负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁奎
审判员 石 鑫
审判员 杜宏伟
二〇一六年二月六日
书记员 赵书青