四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终359号
上诉人（原审被告）：周发芬，女，1967年11月26日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。
被上诉人（原审原告）：唐英，女，1978年1月9日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：郑毅，北京市中合律师事务所律师。
原审被告：苏活林，男，1964年6月12日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：李碧英，四川维是律师事务所律师。
原审被告：周江，男，1974年1月28日出生，汉族，住四川省乐山市金口河区。
上诉人周发芬因与被上诉人唐英、原审被告苏活林、周江民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2017）川1113民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日开庭进行了审理。上诉人周发芬、被上诉人唐英及其委托诉讼代理人郑毅，原审被告苏活林的委托诉讼代理人李碧英、原审被告周江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
周发芬的上诉请求：1．撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2017）川1113民初274号民事判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或者查明事实发回重审；2．请求依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1．原审判决遗漏诉讼主体。借款合同上担保人处有乐山中汇融资信息服务有限公司的印章，指定收款账户盖有乐山中汇融资信息服务有限公司的印章，唐英未举证证明该单位的现状，即使该公司不存在了，也应追加其股东作为诉讼主体，本案明显遗漏诉讼主体，依法应当发回重审。2．原判查明事实不清。关于被上诉人汇给马金彪的150万元有几个问题需要查明。一是指定的马金彪的账户是何时书写的，二是汇入马金彪的150万元是否给予了苏活林，是否是苏活林在支配。三是已付20万的利息是通过何人的账户转给被上诉人的，转款时间是什么时候。3．原判判决错误。关于本案借款是多少。尽管苏活林给被上诉人签订了借款合同，但得到苏活林确认的借款只有30万元，其余款项，原判认定苏活林收到并无证据佐证。关于上诉人是否与苏活林承担共同偿还事宜。尽管本案的借款时间发生在上诉人与苏活林婚姻关系存续期间，但那时的两人已经无往来。苏活林借款的用途系公司经营。原判决无证据证明上诉人享有了乐山中汇融资信息服务有限公司的收入。苏活林也明确表明从2006年与上诉人因感情破裂分居，两人生活经济经营都独立，并表明本案合同内的借款与上诉人无关。
被上诉人唐英口头答辩称，苏活林和周发芬之间存在共同经营。苏活林向唐英借款在双方夫妻关系续存期间，有证据能证明双方有相关联的公司共同经营，因此应当认定为夫妻共同债务；上诉人所主张的事实没有证据证明，也没有事实依据，因此上诉人的主张不能成立；原审判决事实清楚，适用法律正确，证据证明严谨，逻辑结构清晰，请求二审维持原判。
原审被告苏活林口头答辩称，认可周发芬有关借款及与苏活林关系的陈述，眉山东诚公司与周发芬没有任何关系，东诚公司的收益由苏活林支配，工资发放等有严格的财务制度，财务必须上报苏活林，由苏活林执行；关于本案借款的事实，只有30万元的转账，其余150万元借款是否转给苏活林没有证据证明，被上诉人也没有转款给苏活林的事实，借款合同上刘亦彤、马金彪的字不是苏活林本人书写，公章也不是苏活林在场所盖，按合同约定借款应当在签订时或者签订合同已签转到相应账户，在合同签订时或之前苏活林仅收到30万元，收条上的20万元是借款的利息，被上诉人认可原判认定的收条上的50万元仅有转给刘亦彤账户的30万元是真实存在的，其他转给马金彪的钱与苏活林没有关联性；借款合同盖章部分是苏活林不在现场，由周江盖上去的，马金彪的账户载明是苏活林不在现场，由唐英本人书写，即转给马金彪的款项与苏活林没有关系，借款合同的30万元的担保人中汇公司客观存在，本案遗漏诉讼主体，属于严重的程序问题，应当发回重审。综上，一审判决仅有30万元的借款是正确的，其余均不正确，同意周发芬的上诉请求，请求法院依法发回重审。
原审被告周江口头答辩称，借款与周发芬无关，周发芬不知情。周发芬和中汇公司没有关系。一审法院判决正确。
唐英向一审法院提出诉讼请求：1．判令苏活林、周发芬偿还唐英借款2000000元；2．判令苏活林、周发芬支付唐英借款利息2160000元（自2014年8月至2017年8月）；3．判令苏活林、周发芬支付唐英服务费5040000元（自2014年8月至2017年8月），共计9200000元；4．判令周江对上述诉讼请求承担连带责任；5．诉讼费由苏活林、周发芬、周江承担。
一审法院查明的事实：2014年6月5日，苏活林与唐英达成借款合意，由唐英出借资金2000000元给苏活林用于经营所需，同时，唐英根据苏活林要求，提前将30万元通过银行转账方式转入苏活林指定的刘奕彤账号为62×××44的工商银行账户内。同年6月6日，出借人唐英、借款人苏活林、担保人周江三方签订由唐英拟定的《借款合同》，约定：唐英出借人民币2000000元给苏活林，该款通过银行转账方式转到苏活林指定账户，唐英根据苏活林要求手书苏活林指定账户“刘奕彤工商银行62×××44，马金彪中国银行62×××28”；还款时间：2014年11月6日；利息每月6万元，服务费每月14万元；利息和服务费通过银行转账，按月支付；如借款人苏活林不按时还款，应承担从还款之日起每日万分之五滞纳金的违约责任；担保人周江对借款本金、利息、服务费及违约责任提供担保，担保时间从借款时起至还清借款、支付完利息及服务费止。唐英、苏活林、周江分别在出借人、借款人、担保人处签名、捺印，周江并在借款金额、刘奕彤、马金彪姓名和银行账号以及担保人处加盖乐山中汇融资信息咨询服务有限公司印章。同日，苏活林出具收条一张，载明“今收到唐英人民币现金200000元（贰拾万元），转账300000元叁拾万元到刘一彤工行。苏活林2014.6.6”。6月7日，唐英将150万元通过银行转账方式转入马金彪账号为62×××28的中国银行账户内。之后，苏活林通过他人转账支付唐英20万元利息和服务费。
另查明，苏活林与周发芬于2014年9月15日在乐山市金口河区民政局办理离婚登记手续，唐英与苏活林签订《借款合同》时系夫妻关系。
苏活林的代理人当庭提交了《关于苏活林对外债务（包括对外担保）确认书》。周发芬除当庭提交前述证据外，还提交了《离婚协议书》、《离婚证》。周江未提交证据。唐英对《离婚证》无异议，对《关于苏活林对外债务（包括对外担保）确认书》的“三性”有异议，认为与本案无关；对《离婚协议书》真实性有异议，认为不能证明苏活林与周发芬在签署协议时已解除婚姻关系，应以离婚证时间为准。该院对周发芬提交的《离婚证》依法予以采信；对《关于苏活林对外债务（包括对外担保）确认书》，因苏活林签署时间“2010年2月12日”与正文表述“苏活林与周发芬双方已从2006年5月份分居至2014年9月15日”互相矛盾，该院依法不予采信；《离婚协议书》签署时间为2014年1月1日，不能证明苏活林与周发芬已解除婚姻关系，故对该证据依法不予采信。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、唐英与苏活林签订的《借款合同》是否有效？二、借款本金和利息是多少？三、周发芬是否承担还款义务？四、周江是否承担连带保证责任？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，苏活林与唐英达成借款合意，由唐英出借资金200万元给苏活林用于经营所需，双方订立的《借款合同》中对借款金额、借款期限、支付方式、借款利息等的约定符合法律规定，应当认定有效。对服务费、滞纳金的约定，于法无据，应当认定无效。故，该院确认唐英与苏活林在平等、自愿的基础上形成民间借贷关系，其《借款合同》有效部分，依法受法律保护，该院依法予以支持。
关于争议焦点二，涉案《借款合同》约定唐英向苏活林出借资金200万元，唐英虽提供了转款凭证、收条等证据证明其履行了出借资金200万元的义务，但《借款合同》约定该款通过银行转账方式转到苏活林指定账户，《借款合同》中“乙方收现”处也未载明收到现金，唐英除收条外，无其他证据佐证苏活林收到唐英20万元现金，应承担举证不能的不利后果，且苏活林抗辩收条中的20万元现金是拟借款的扣账。该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故，该院确认双方实际借款本金为180万元（200万元-20万元）。关于本案利息，《借款合同》约定借款利息为每月6万元，即月利率为3%，年利率为36%。唐英主张苏活林应支付自2014年8月至2017年8月的借款利息共计216万元，之后利息另行主张。唐英自认苏活林已支付第一个月利息和服务费20万元，其中：利息6万元，服务费14万元。该院对已支付的6万元利息予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”该院认为，按照利息计算标准“以不超过年利率24%为限”的规定，本案应以借款本金为基数，以年利率24%为标准，自2014年8月起至2017年8月止计算借款利息。关于服务费，唐英主张被告应支付自2014年8月至2017年8月的服务费共计504万元。因双方当事人对服务费的约定于法无据，且唐英无证据证明有服务费等实际费用支出，故对唐英要求苏活林支付504万元服务费的诉讼请求依法不予支持。唐英自认苏活林已支付一个月服务费14万元，苏活林抗辩要求将多支付的款项予以返还。该院认为，苏活林依无效约定支付的款项，应视为已偿还部分本金，在实际借款本金中予以扣减。该院认定，苏活林还应偿还唐英本金166万元（180万元-14万元），并支付以166万元为基数，以年利率24%为标准，自2014年8月至2017年8月的借款利息122.84万元。故，该院对唐英要求苏活林偿还借款本金及利息的诉讼请求依法予以支持，超出部分不予支持。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，苏活林对唐英的借款产生于其与周发芬的婚姻关系存续期间，周发芬无证据证明该借款约定为借款人的个人债务，也无证据证明有上述法律规定的除外情形，故应按夫妻共同债务处理。因此，周发芬应就上述借款承担共同偿还责任，该院对唐英的该项诉讼请求依法予以支持。
关于争议焦点四，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本案中，《借款合同》的担保条款未约定担保方式，担保人周江应按照连带责任保证承担保证责任。同时，担保条款中的担保时间约定，担保人从借款人借款时起至借款人还清借款、支付完利息、服务费止为借款人提供担保。该院认为，该约定属于保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。合同约定该借款的还款时间为2014年11月6日，则保证期间为2014年11月6日至2016年11月6日，唐英无证据证明在保证期间要求担保人周江承担保证责任，担保人周江应免除保证责任。故，该院对唐英要求周江承担连带保证责任的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，唐英的部分诉讼请求符合双方的约定及法律规定，该院对其符合合同约定及法律规定的部分予以支持，其余部分不予支持。依法判决苏活林、周发芬于本判决生效之日起十日内偿还唐英借款166万元，并支付以166万元为基数，以年利率24%为标准，自2014年8月至2017年8月的借款利息122.84万元，本息合计288.84万元；周江不承担保证责任；驳回唐英的其他诉讼请求。案件受理费76200元，减半收取计38100元，由唐英负担26290元，苏活林、周发芬分别负担5905元。
二审期间，上诉人周发芬提交了下列证据：1、苏活林出具的《当事人陈述》，拟证明该借款系苏活林个人债务；2、乐山中汇融资信息咨询服务有限公司《股东会决议》及对周江的授权委托书，拟证明马金彪妻子米秀平是中汇公司股东，中汇公司与自己和苏活林均无关系；3、村民联名信，拟证明周发芬与苏活林自2006年起开始分居；4、金口河锦婷宾馆营业执照和税务登记表，拟证明周发芬有独立经济来源，与苏活林经济上是分开的。被上诉人唐英质证认为：证据1系苏活林陈述，对其内容及证明目的不予认可；证据2真实性不予认可，认为不能证明其证明目的；证据3三性均不予认可，也不能达到证明目的；证据4真实性认可，但证明目的不认可。苏活林、周江对周发芬提供的证据及证明目的均予以认可。本院认为周发芬提供的证据1从形式上讲系当事人陈述，结合其余证据情况下可以作为证据采信。证据2与本案无关联性本院不予采信；证据3不符合证人证言的证据形式，本院不予采信；证据4符合证据三性，本院予以采信。
被上诉人唐英提交（2015）德刑初字16-2号及（2015）眉东刑初字第449号刑事判决书复印件，拟证明周发芬参与了苏活林的眉山东诚公司经营，本案借款系周发芬与苏活林夫妻共同债务，用于了夫妻共同生活及共同经营。周发芬、苏活林、周江质证后认为该证据系复印件真实性不予认可。本院认为该两份刑事判决书在一审证据提交中注明（无书面材料），故本院依职权向相关法院调取了刑事判决书原件予以核对后，对该两份刑事判决书予以采信。
原审被告苏活林提交网上下载的乐山中汇融资信息咨询服务有限公司的信息，证明该公司还存在，本案遗漏了诉讼主体。周发芬及周江对该证据无异议。唐英认可该证据三性，证明目的不予认可。本院认为该证据具备证据三性应予采信。
依据当事人二审期间提交的证据，二审另查明事实如下：2013年12月11日，原审被告苏活林成立眉山东诚融资理财咨询服务有限公司，上诉人周发芬负责管理该公司并为公司顾问。2013年5月至2014年3月，原审被告苏活林先后成立或者收购包括眉山东诚在内的15家融资公司进行非法集资，原审被告苏活林与案外人马金彪利用控制的公司从事非法吸收资金的违法行为，所吸收资金由案外人马金彪和原审被告苏活林共同使用。唐英出借的本案借款资金在上诉人周发芬、原审被告苏活林的刑事案件中均未进行处理。
二审其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点一是：本案是否遗漏诉讼主体？上诉人周发芬认为中汇公司为本案借款合同担保人，应当予以追加。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”本案出借人唐英在起诉时并未起诉中汇公司作为担保人，并且对担保人是否承担责任问题并未提出上诉，属于当事人对自己权利的合法处分，上诉人周发芬该上诉请求即无事实依据也不符合法律规定，本院不予支持。
本案争议焦点二，本案苏活林借款本金是多少？周发芬上诉主张借款合同约定的200万借款，苏活林仅收到转账给刘亦彤的30万，其余转账给马金彪的150万苏活林并未收到。苏活林则主张并未指定唐英填写转账账号，不认可收到马金彪账户的150万元。本院认为，借款合同载明了两个手写转账账户，一个账户是刘亦彤，一个账户是马金彪，唐英称两个转账账户均是自己按照苏活林指示手写，苏活林则主张并未指定唐英填写转账账号。但从苏活林认可收到转账给刘亦彤账户30万元的事实，本院认为可以证明苏活林对借款合同转账账户是知悉的，并且从前述刑事判决可以看出苏活林与马金彪两人存在大量经济合作，存在共同使用非法吸收资金的行为，因此对借款合同涉及的两个转账账户，苏活林只认可刘亦彤账户而否认马金彪账户的事实应当由苏活林作出合理解释并提供证据予以证明。对于该事实，除周发芬、苏活林陈述外，并无其他证据能够充分证明该事实合理存在，上诉人周发芬应当承担举证不能的不利后果，故对周发芬该上诉请求本院不予支持。
本案争议焦点三，周发芬是否应当对苏活林向唐英的借款承担连带还款责任？依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案借款是以苏活林一方名义对外进行的大额借贷，需要出借人唐英承担举证证明责任，证明该笔借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，才能由周发芬按夫妻共同债务承担连带还款责任。唐英就此事实举证了周发芬与苏活林的刑事判决书。该两份刑事判决书表明，苏活林在与周发芬夫妻关系存续期间，成立或者购买的公司多达16家，并且与案外人马金彪从事非法集资达数亿元。而涉及周发芬的刑事判决显示周发芬仅在苏活林开办的眉山东诚公司负责管理，具体职务是公司顾问，该两份刑事判决均未认定周发芬对苏活林控制的多家公司均有共同经营行为，也未认定唐英主张的本案借款合同项下借款用于了眉山东诚公司的经营，唐英也自认苏活林借款时明确借款用途是用于生意周转，借款合同签订时周发芬不在场，因此唐英无充分证据证明本案借款用于了周发芬与苏活林的夫妻共同生活或者共同经营。并且借款人苏活林也认可该笔借款系自己个人借款，周发芬并不知情，也未用于夫妻共同生活或者共同经营，该借款不是夫妻共同借款。综上，上诉人周发芬主张其对苏活林向唐英的借款不承担连带责任的上诉请求本院予以支持。
综上，因本案二审期间最高人民法院出台《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，导致本案对夫妻共同债务作出与一审不一致的认定。一审认定事实清楚，周发芬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二款规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2017）川1113民初274号民事判决；
二、苏活林于本判决生效后十日内偿还唐英借款166万元，并支付以166万元为基数，以年利率24%为标准，自2014年8月至2017年8月的借款利息122.84万元，本息合计288.84万元；
三、驳回唐英的其他诉讼请求。
一审案件受理费38,100元（已减半收取），由被上诉人唐英负担5,905元，由原审被告苏活林负担26,290元；二审案件受理费29,907元，由被上诉人唐英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 张图亮
审 判 员 李 荣
二〇一八年四月二十三日
法官助理 卢 西
书 记 员 马雪芹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。