河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终772号
上诉人（原审被告）：许昌市鼎鑫房地产开发有限公司。住所地：许昌市南关大街。
法定代表人：张纪宾。
委托诉讼代理人：王国民，男，汉族，1963年4月21日生，住许昌市七一路市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张光瑞，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司许昌分行。住所地：许昌市建设路中段****号。
负责人：李杰，该行行长。
委托代理人：马隆飞，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人：刘文昌，男，汉族，1970年8月4日生，住许昌市魏都区，该行员工。
原审被告：马利鸽，女，汉族，1981年3月16日生，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：王忠灿，河南世纪风律师事务所律师。
原审被告：李伟峰，男，汉族，1980年9月10日生，住河南省许昌市魏都区。
上诉人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司许昌分行，原审被告马利鸽、李伟峰金融借款合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2016）豫1002民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司的委托代理人王国民、张光瑞，被上诉人中国银行股份有限公司许昌分行的委托代理人马隆飞、刘文昌，原原审被告马利鸽的委托代理人王忠灿到庭参加诉讼，原审被告李伟峰经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销原判发回重审，或改判上诉人对物的担保以外的债权承担保证责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案由上诉人偿还的部分本息的事实没有查清。原审被告马利鸽因没有按合同约定时间偿还借款，被上诉人将上诉人在银行的存款予以扣划，被上诉人共计扣划上诉人银行存款337935.96元，用于偿还马利鸽到期的借款本息，一审判决对该事实认定模糊，对上诉人代偿的事一字不提，直接影响了上诉人向马利鸽行使追偿的权利。如果马利鸽将本息清至2016年1月11日，再加上扣划上诉人的款项，其欠款时间就不是2016年1月11日；上诉人何时取得物的抵押权没有查清，合同约定，被上诉人取得物的抵押权后，上诉人对于新发生的债务不再承担保证责任，一审判决对此时间没有界定属于事实不清；被上诉人的扣划是否超越合同的约定无法判定，双方在合同中约定，自被上诉人取得物的抵押权后，上诉人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，由于一审判决对于被上诉人取得抵押权的时间没有交待，致使上诉人无法判断被上诉人扣划行为的合法性。二、一审判决适用法律错误，导致判决不公。根据法律规定，债权人对于物的担保和人的担保的选择权是受到限制的，也就是说，担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保，上诉人应在物的担保以外承担保证责任，一审判决没有尊重合同中关于在被上诉人取得物的抵押权后，上诉人不再承担新发生债务的保证责任的约定。
被上诉人中国银行股份有限公司许昌分行辩称，一、上诉人仍应当承担保证责任。根据本案当事人签订的《个人一手房贷款合同》第十八条的约定：“借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后10日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式的抵押登记。保证人提供阶段性连带责任保证。”根据《个人一手房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条第2项的规定：“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。”结合本案，借款人（即：原审二被告）与被上诉人在合同签署后按照合同约定办理了预告抵押登记，但借款人至今未办妥正式的抵押登记，且被上诉人也未收到相应的他项权证。因此，根据合同约定，上诉人作为保证人，应该对借款人（原审二被告）违约而引起的相应债务，上诉人仍应承担相应的保证责任。二、被上诉人与上诉人对担保物权的行使有明确约定。依据本案当事人签订的《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第二条12项的规定“本合同项下贷款在本担保之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本担保项下的任何权利及其行使，借款人不得以此抗辩贷款人。”三、上诉人在上诉状中提到的被上诉人扣划是否超越合同约定，不是本案解决的问题，上诉人所说的合同约定是双方之间签订的按揭合作协议，保证金问题与本案无关。综上，双方对担保物权的行使有明确约定，上诉人要求中国银行许昌分行先就预告登记的抵押物实现债权的主张不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马利鸽述称，关于还款时间问题，马利鸽曾经在中国银行办理存折号41×××42，其流水可以反映出马利鸽的还款情况；房产证到现在还没有办出来，马利鸽已经交了契税；马利鸽没有按时还款的原因是因为上诉人交房的面积与合同约定不符；房屋设计不合理，有缺陷，电梯太少，与当时上诉人承诺的有重大差距，导致房屋租不出去，所以没有能力再继续还款。
被上诉人中国银行股份有限公司许昌分行向一审法院起诉请求：1、被告马利鸽偿还原告借款本金139487.8元，利息2144.15元，罚息371.72元（含利息、罚息，暂计至2016年4月26日），以后利息、罚息按合同约定计算至贷款实际还清之日；2、原告对被告马利鸽抵押的位于许昌市南关大街三鼎丹尼斯国际商务广场A座25层南排东5号营业房依法拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、被告李伟峰、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司对上述借款本息、罚息及为实现债权而支出的费用承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月8日，原告中国银行股份有限公司许昌分行与被告马利鸽、李伟峰、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司签订一份《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》（含附件通用条款），约定：个人住房贷款金额为52万元，贷款期限为60个月，2012年3月16日至2017年3月16日，贷款利率为浮动利率，周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为6.9‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；自贷款人实际放款日起算；还款方式实行按月等额本息还款方式；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生借款人违约而引起的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的保证责任。合同签订后，双方即就抵押房产办理了抵押预告登记（房地产预告登记证号：许房预市字第10019769号）。原告向被告马利鸽发放了贷款52万元，还款方式为每月等额本息，签合同时利率为月利率6.9‰。被告马利鸽自2016年1月11日开始未能按照合同约定履行还款义务，此时利率为年利率5.7%，罚息上浮50％即8.55%。原告于2016年3月3日根据合同约定向被告马利鸽送达贷款提前收回通知书，宣布借款合同项下的贷款本息全部提前到期，要求借款人马利鸽偿还剩余全部借款及利息。现被告马利鸽下欠借款本金139487.8元未还，利息付至2016年1月10日。
一审法院认为：原告中国银行股份有限公司许昌分行与被告马利鸽、李伟峰、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司签订的《个人一手房贷款合同》内容合法，双方当事人意思表示真实，属有效合同，对合同双方均具有约束力。原告依约向被告马利鸽发放贷款，被告马利鸽应当按照合同约定的还款方式和期限向原告偿还借款利息。但被告马利鸽自2016年1月11开始未能按照合同约定履行还款义务，违反合同约定，其行为已构成违约，故对原告依据合同的约定要求被告马利鸽偿还剩余借款本金和逾期利息、罚息，本院予以支持。被告马利鸽与李伟峰系夫妻关系，借款发生在夫妻关系存续期间，且被告李伟峰向原告出具了共同债务人承诺函，所以被告马利鸽、李伟峰对该笔贷款负有共同清偿义务。被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司作为担保人自愿为被告马利鸽的上述借款提供阶段性连带责任保证，故应承担连带还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马利鸽、李伟峰于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国银行股份有限公司许昌分行借款本金139487.8元及利息（2016年1月11日至2016年3月3日的利息按年利率5.7%计算，2016年3月4日起的利息按年利率8.55%计算至实际还款之日止）；二、原告中国银行股份有限公司许昌分行对被告马利鸽、李伟峰抵押的位于许昌市南关大街三鼎丹尼斯国际商务广场A座25层南排东5号的房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司对上述借款本金及利息承担连带还款责任。案件受理费3140元，由被告马利鸽、李伟峰、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司负担。
二审中，各方当事人围绕上诉请求，依法提供了证据。本院组织各方当事人进行了质证。上诉人提供的不动产信息查询单一份，主要证明马利鸽房屋已经抵押的事实。上诉人提供的中国银行贷还款回执单14份、零售贷款保证金扣划还款通知书一份、中国银行现金交款单一份及中国银行许昌分行与上诉人出具的贷还款流水，这些证据主要证明上诉人多还的部分款一审没有查清，一审判决对双方贷款金额计算有误，有大约6000元没有认定。被上诉人认为，根据不动产信息查询单可以看出抵押登记为预告登记，表中所显示的正是当时办理预告登记的情况，从表中更能清楚显示仅仅办理过预告抵押登记，而没有办理过正式的抵押登记；上诉人提供的其他证据证明马利鸽因未按时还款，就从上诉人的保证金账户中扣划，该扣划的表格包括本案的两个合同（合同编号为314号和318号），以上单子的金额应该以零售贷款保证金还款通知书为准，上面清楚显示了扣划原因及扣收款项数额和还款对象，现金交款单为马利鸽本人向上诉人保证金帐户还款的情况；银行流水单子中无法显示还款是否是马利鸽的还款，应该以双方以零售贷款保证金还款通知书为准。原审被告对上诉人提供的证据认为，对于被上诉人扣划上诉人保证金账户情况，马利鸽不清楚，现金交款单反映的是2015年6月30日马利鸽除了分期偿还银行债务外，又拿现金三万元存到了上诉人保证金账户上。
本院认为，本案所涉房屋已抵押的事实各方当事人均认可，各方当事人争议的主要是上诉人代偿数额是多少的问题，上诉人虽然提供了证据，但被上诉人及原审被告马利鸽对上诉人提供的证据均有异议，各方当事人对上诉人代偿数额表述也不一致，故，本院对上诉人提供的证据不予采信。
关于对本案所涉借款本息还剩多少未偿还的问题，一审中，被上诉人中国银行股份有限公司许昌分行承认，原审被告马利鸽偿还了部分借款本息，利息已付至2016年1月10日，下欠本金139487.8元，上诉人虽然诉称被上诉人扣划了其银行存款337935.96元，因原审被告马利鸽除本案所涉房屋向被上诉人借款外，其购买上诉人的其他房屋也向被上诉人借款，上诉人提供的证据不足以推翻本案被上诉人自认的还款数额，故，一审判决认定的上诉人应当向被上诉人偿还的借款本息数额并无不当。对于上诉人是否应当承担担保责任，应承担何种担保责任的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权…。就本案而言，本案所涉房屋办理了抵押预告登记，尚未办理正式抵押登记，但上诉人在与被上诉人签订的《个人一手贷款合同》第四条约定“保证人（上诉人）应按照本合同的约定承担连带保证责任；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。”该条还约定“主债务在保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人（被上诉人）”在上诉人与被上诉人签订的《房地产抵押合同》第七条也明确约定了“自本合同生效之日起至抵押人偿还全部贷款本息及其他费用止，担保人无条件地承担其担保范围内的担保责任”。根据以上法律规定及当事人之间的约定，虽然本案所涉房屋还没有办理正式抵押登记，但上诉人仍应当向被上诉人承担连带保证责任，故，上诉人关于应当在物的担保以外承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3140元由上诉人许昌市鼎鑫房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 王 戈
二〇一七年三月二十日
书 记 员 侯伟丽
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口