山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终283号
原公诉机关定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张廷亮（张龙），男，1977年4月16日出生于山东省定陶县，回族，本科文化，户籍所在地泰安市泰山区，捕前系定陶县房地产管理局干部，中共党员，住定陶县，2015年11月10日被拘留，同月24日被逮捕。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控被告人张廷亮犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年七月二十七日作出（2016）鲁1727刑初81号刑事判决，被告人张廷亮不服，提出上诉。本院于2016年10月12日作出（2016）鲁17刑终274号刑事裁定，撤销原判，发回重审，山东省定陶区人民法院于二Ｏ一七年五月二十二日作出（2016）鲁1727刑初225号刑事判决，被告人张廷亮不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2015年4月7日，被告人张廷亮以非法占有为目的，使用房产证进行抵押，向田某提出借款40万元。后经田某介绍，由被害人李某2、刘某借给被告人张廷亮钱款，田某做担保，被告人出具40万元借条，抵押房产证（编号01××05号），当日被害人李某2汇款37万元至被告人张廷亮账户，被告人张廷亮当日支取。经鉴定，被告人张廷亮借款所使用的房产证系伪造。
（二）2014年8月，被告人张廷亮从被害人王某处借款50万元，并约定利息。借款到期后，经被害人王某多次催要，被告人张廷亮在支付利息8万元后无能力偿还。2015年6月24日，被告人张廷亮使用伪造的房产证（编号019105和0250259）进行抵押，骗取被害人的信任，与被害人王某重新签订协议借款50万元，后失去联系。经鉴定，被告人张廷亮所使用的房产证系伪造。
上述事实，有经原庭审举证、质证的书证、鉴定意见、证人证言、被害人的陈述和被告人的供述予以证实。
原审法院认为，被告人张廷亮以非法占有为目的，采取伪造房屋所有权证，虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人刘某、李某237万元、王某42万元，共计79万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张廷亮诈骗席某购房款34.6万元，事实不清，证据不足，本院不予确认。被告人张廷亮认罪，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张廷亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。依法责令被告人张廷亮分别退赔被害人刘某、李某237万元、王某42万元。
宣判后，原审被告人张廷亮不服，以原判认定上诉人以非法占有为目的，骗取刘某、李某237万元的事实认定错误和原判认定上诉人骗取王某42万元事实错误、适用法律错误，上诉人不构成犯罪等为由向本院提出上诉。
经二审审理查明：（一）2015年4月7日，上诉人张廷亮以非法占有为目的，使用伪造的房产证进行抵押，向田某提出借款40万元。后经田某介绍，由被害人李某2、刘某借给上诉人张廷亮40万元，田某做担保，被告人出具40万元借条，抵押房产证（编号01××05号），当日被害人李某2汇款向上诉人张廷亮的银行账户汇款37万元。后经田某催要，上诉人将5万元还给被害人刘某。经鉴定，被告人张廷亮借款所使用的房产证系伪造。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证：
（1）上诉人张廷亮向田某出具的借条证明：今借到现金肆拾万元正（￥400000.00）以北苑小区21号楼B-501的房产作为担保。借款人：张廷亮张某2015年4月7日担保人田某。
（2）银行卡交易明细证明：2015年4月7日，被告人张廷亮银行卡62×××77通过转账存入37万元。
2、证人证言
（1）证人田某证言及田某提供的借条一份证明：2015年4月，张廷亮说其陈集镇的工厂因进原料缺资金想向他借款40万元，期限10天，因他没有资金，他找到刘某、李某2，刘某、李某2通过银行转账支给张廷亮借款37万元，张廷亮和其妻张某给李某2、刘某出具40万元的借条，并给他房产证一本，他作为担保人并在借条上签名。借贷到期后，张廷亮说没钱，一直不还，后来就联系不上了。他和二嫂王某说话时得知张廷亮将北苑小区的房产证抵押了，他们二人对照是同一个房产证，到房管局查询，该房产已抵押给信用社了。张廷亮的厂子在向其借款之前半年就不经营了。并证张廷亮先后还给他15万元的砖和5万元的现金抵张廷亮原来欠他的30万元的账。
（2）证人陈某证言证明：2013年4月，他借给张廷亮20万元，2015年4月张廷亮归还了该笔借款。张廷亮在陈集镇生产混凝土添加剂的厂子在2015年二三月份就停产了。
（3）证人沙某证言证明：原来张廷亮经常向他借款，都已经偿还。由他担保张廷亮在菏泽一朋友处借款120万元，没有偿还。张廷亮在陈集镇有一生产混凝土添加剂的厂子，在2015年二三月份就停产了。
（4）证人张某证言证明：她与张廷亮原系夫妻关系，于2015年七八月份离婚，离婚前他们有两处房产（定陶北苑小区21号B501室、13号楼A单元301室）都在张廷亮名下，这两处房产都被张廷亮抵押给银行贷款了，共贷款100万元，目前贷款没有偿还。2014年3月，张廷亮和田某协商好借款40万元后，让她签字时看见借条上张廷亮用北苑小区21号楼B501室抵押借款40万元。张廷亮做生意欠别人钱，张廷亮借款时没有偿还能力。
3、被害人陈述
（1）被害人李某2陈述证明：他和刘某都不认识张廷亮。2015年4月7日，他和刘某通过田某借给张廷亮40万元，其中37万元通过转账支付，另给田某3万元现金让田某转交，该笔借款是田某和张廷亮的房产作担保，借款当日，他们在田某家张廷亮夫妻把房产证给了田某。借款到期后张廷亮一直不还，后来就失去了联系。
（2）被害人刘某陈述：证实内容基本同被害人李某2证言。但在原审开庭时证其张廷亮给其5万元，让他给了田某还了田某的账。
4、被告张廷亮供述和辩解：2015年4月陈某贷款40万元到期了，因他用其中的20万元，另外他的贷款也快到期，都需要还款，于是他以厂子需周转资金为由向田某借款，田某说没钱其两个朋友有钱，但需要抵押和支付利息，他说用北苑小区的房子抵押，这样田某答应帮忙问问。2015年4月7日，田某说这是其朋友的钱，其朋友要求田某做担保人，后他和他妻子张某到了田某家打了40万元欠条，并把假的北苑小区21号楼B501室房产证给了田某。后通过银行转账他实际收到借款37万元，利息提前扣除了。该笔借款他用于偿还陈某等人欠款及其父亲看病了。该房子的真房产证在2014年3月抵押给定陶信用社办理贷款了。张廷亮当庭陈述在此之前他不认识李某2、刘某。
（二）2014年8月，被告人张廷亮从被害人王某处借款50万元，并约定利息。借款到期后，经被害人王某多次催要，被告人张廷亮在支付利息8万元后无能力偿还。2015年6月24日，被告人张廷亮使用伪造的房产证（编号019105和0250259）进行抵押，骗取被害人的信任，与被害人王某重新签订协议借款50万元，后失去联系。经鉴定，被告人张廷亮所使用的房产证系伪造。
上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）借条证明：2015年6月24日被告人张廷亮向王某出具借条一份，借条内容为：借条今借到现金伍拾万元（￥500000.00）借款人：张廷亮2015.6.24号。
（2）房地产抵押协议证实：2015年6月24日，被告人张廷亮与被害人王某达成抵押协议，约定被告人对上述所借被害人王某50万元，用产权证号：019105和025259两处房产抵押担保。
（3）中国工商银行凭证证实：2014年8月21日，李某1在中国工商银行定陶兴华支行通过银行转账支付给张廷亮50万元。
2、证人李某1证言证实：2014年七八月份，王某向她借款50万元，期限二三个月，并给她一个卡号，这样她往这个卡上转账50万元，大概半年后给王某要款才知道王某将该款借给张廷亮，再到后来听王某说张廷亮将家的房产证抵给王某了。该笔款是王某借她的。
3、被害人王某陈述证明：2014年8月份，张廷亮向她借款，因她没钱，她联系李某1，让李某1给张廷亮汇款50万元借给张廷亮，约定每月支付给李某1利息2万元，张廷亮收到借款后给她打了一张50万元的借条。张廷亮支付了3个月利息后就不再还款和付息，她和李某1找到张廷亮，说不还款，让人不放心，用房产证抵押。2015年6月24日，张廷亮用陈集镇的和北苑小区的两处房子的房产证抵押，重新给她打了50万元的借条，并签订房产抵押协议。打条后，张廷亮就一直拖着不还钱，后来就联系不上了。她在打听张廷亮的下落时得知张廷亮交给她的两个房产证是假的。这50万元是她借李某1的。
4、被告人张廷亮供述和辩解：2014年8月，因他厂子进原料缺乏资金，他找到王某借款，王某说没有钱，找一个朋友借给他50万元，利息每月2万元，当天下午他的银行卡收到转账50万元，收到后他给王某打了50万元的借条。2015年4月以后他没有正常偿还利息，王某找他催款，他没有办法，他办了两个假房产证给了王某，重新给王某打了借条，签订房地产抵押协议。
本案还有以下综合性证据：
（一）书证
（1）户籍证明证实：被告人张廷亮1977年4月16日出生。
（2）受案登记表、立案决定书证明：本案系田某报案案发，定陶县公安局于2015年9月29日对该案立案侦查。
（3）抓获经过、发破案经过证明：2015年11月10日，被告人张廷亮在菏泽电厂被公安干警抓获归案。
（4）扣押房产证清单证明：2015年9月23日扣押田某持有的所有权人为张廷亮的01××05号房产证1本，9月29日扣押王某持有的01××05号所有权人为张廷亮的房产证1本、025259号所有权人为张某的房产证1本。（均系张廷亮伪造，详情见书证部分）。
（5）被告人张廷亮伪造的房产证三本证明：被告人张廷亮伪造定陶北苑小区21号楼B单元501室房产证（编号：定房权证城区字第××号）2本，伪造所有权人为张某的房产证（编号定房权证定陶字第××号，位于陈集镇国华路北段东侧）
（6）菏泽市定陶区房地产管理局证明证实：产权人张廷亮，定陶北苑小区21号楼B单元501室房，产权证号：019105，该房于2014年3月5日抵押给山东定陶农村商业银行股份有限公司营业部。定房权证定陶字第××号，房屋所有权人：张某，经查询，未查询到该房屋登记信息。
（7）提取证明、房屋办理抵押手续、抵押财产未出租说明书、抵押承诺书、房产抵押清单最高额抵押合同、个人借款合同、房屋他项权证存根、房地产登记受理、审核业务书、房地产抵押权设立登记申请书、房地产抵押清单、致估价委托人函证明：2014年3月5日马某与山东定陶农村商业银行股份有限公司签订金额为100万元的个人借款合同，借款期限2014年3月5日至2017年3月4日。同日上诉人张廷亮与山东定陶农村商业银行股份有限公司对上述借款签订最高额抵押合同，上诉人将其所有的定陶北苑小区21号楼B单元501室（房产证号：定房权证城区字第××号）、定陶北苑小区13号楼A单元301室（房产证号：定房权证定房字第××号）二处房产经定陶区房地产管理局抵押登记在最高额147.4万元范围内对上述马某借款提供抵押担保。
（8）被告人张廷亮注册企业的信息材料证明：2014年6月27日，被告人张廷亮在菏泽市定陶区陈集镇中沙海行政村注册成立淄博尧锐再生资源有限公司定陶分公司，经营范围为建筑材料、混凝土添加剂销售。
（9）菏泽市定陶区房地产管理局证明证实：经该局朱某等三名工作人员现场辨析，定陶县公安局扣押的3本涉案房屋所有权证均不是该局颁发。
（二）鉴定意见
菏泽市定陶区城镇房屋确权发证办公室提供的印章用于鉴定样本使用的样章
鉴定文书菏公物鉴（文）字（2016）060025号菏泽市公安局刑事科学技术研究所（补充侦查卷42-50）、附鉴定机构、鉴定人员资质证明：被告人张廷亮用于抵押借款的所扣押的三份房产证经菏泽市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该所于2016年3月30日出具结论为所扣押的三本房产证所加盖“定陶县城镇房屋确权发证办公室”印章与均定陶县城镇房屋确权发证办公室提供的印章用于鉴定样本使用的样章不是同一枚印章。
（三）被告张廷亮供述和辩解：2013年，他的经济能力不行了，外欠高利贷。
关于上诉人张廷亮提出原判认定其诈骗刘某、李某237万元错误，我给田某15万元的砖和5万元的现金，应从诈骗数额中扣除的上诉理由。经查，上诉人张廷亮于2014年6月12日向田某借款30万元，在田某向其催要欠款时，上诉人表示没有现金，愿以15万元的砖抵偿债务，田某接收15万元砖后，在上诉人给其打的欠条上注明已还15万元，因此上诉人上诉称其是还的欠37万元的借款理由不能成立。上诉人向被害人刘某偿还了5万元，并直接将款交给了被害人刘某，虽然刘某将5万元又交给田某，但不影响认定上诉人向被害人刘某偿还5万元的事实，该款应从上诉人犯罪数额中予以扣除，上诉人该项上诉理由成立。
关于上诉人提出的其于2014年8月为了企业的经营向王某借款50万元，并向王某还着利息。于2015年6月王某向其催要借款时，提出如不能偿还就用房产办理抵押。当时为了延缓还款时间就办了假的房产证，与王某从新书写了欠条，签订还款协议，其没有诈骗的故意的上诉理由。经查，上诉人在2014年8月向被害人王某借款后，连续向被害人支付4个月8万元的利息，但此后并未向被害人偿还借款。在此情况下，被害人王某为了债权的安全，要求上诉人用其拥有的房产予以抵押，但上诉人隐瞒其为向银行借款将房产抵押给银行的事实，采取伪造假房产证骗取被害人的信任，向其签订新的还款协议后，变换了电话号码，使被害人无法向其联系，其非法占有的故意明显，上诉人该项上诉理由不能成立。
本院认为,上诉人张廷亮以非法占有为目的，采取欺骗的方法骗取他人的财产，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，但认定数额错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727刑初225号刑事判决中第一项对被告人张廷亮的定罪和附加刑部分。即被告人张廷亮犯诈骗罪，并处罚金七万元；
二、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727刑初225号中第一项对被告人张廷亮犯诈骗罪的主刑部分和第二项，即判处有期徒刑十一年，依法责令被告人张廷亮分别退赔被害人刘明臣、李庆37万元、王安荣42万元。
三、上诉人张廷亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2026年5月9日止；罚金于判决书生效后十日内缴纳）。
四、责令上诉人张廷亮退赔被害人刘明臣、李庆32万元，退赔被害人王安荣42万元。
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一七年八月五日
书记员 于 悦