湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终337号
上诉人（原审原告）张明保，男，1973年11月20日出生，汉族，住湖北省随县。
委托诉讼代理人李杰，河南通冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁月华，男，1967年7月13日出生，汉族，住湖北省随县。
委托诉讼代理人吴彬章，随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人张明保因与被上诉人丁月华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张明保上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中法官助理参与审理并署名，程序违法；本案中上诉人属于无偿帮工，应由被上诉人承担全部赔偿责任；即使双方形成劳务关系，上诉人虽有伐树经历，但并非一直从事伐树工作，也无证件和相关专业知识，而且受伤主要是被上诉人防止树倒向房屋而安排他人用绳子拉住树干，操作不当，拉绳过度绷紧，导致树干崩裂倒下将上诉人砸伤，上诉人无过错，不应承担责任，原审判决上诉人承担70%责任不当；上诉人经济损失应按城镇居民标准计算，误工费应按建筑业标准计算，原审酌定交通费1000元不当，住院期间营养费应按20元/天赔偿而未判，原审采信的法医鉴定意见书与上诉人的实际伤情不符，导致残疾赔偿金和精神抚慰金过低。综上，原审程序违法，认定事实和适用法律错误。
被上诉人丁月华辩称：原判程序合法，认定事实清楚，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告张明保一审诉讼请求：依法判令被告赔偿原告经济损失的80%计212504元；诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年2月24日，原告受雇于被告为其放树。当日上午10时左右，原告在工作时被断裂的树干砸伤头部及腰背部，造成十级伤残。
一审法院认定，2017年2月24日，原、被告经口头协商约定，原告张明保为被告丁月华砍伐其住房后的白杨树若干棵，工钱为200元。在作业过程中，原告张明保不慎被断裂的树干砸中，造成身体多处受伤。原告受伤后被送往随州市中心医院住院治疗53天，支出医疗费102340.38元，其中被告丁月华垫付46717.69元。2017年7月19日，随州市正义司法鉴定中心依申请对张明保的受伤出具司法鉴定意见书：1、张明保的损伤评定为十级伤残；2、从受伤之日起误工期评定300日，一人护理期评定为150日（包括二次手术误工、护理期）；3、所发生的医疗费列入赔偿；4、从鉴定之日起后续治疗费拟定为40000元（包括后期康复及颅骨修补等费用）。
经庭审核实，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，张明保请求的各项经济损失核定为：1、医疗费102340.38元；2、住院伙食补助费2650元（53天×50元/天）；3、后期治疗费40000元；4、护理费13428.90元（32677元/年÷365天×150天）；5、误工费计算至定残前一天为12412.41元（31462元/年÷365天×144天）；6、伤残赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）；7、交通费1000元（根据伤者就医的时间、地点、往返次数酌定）；8、精神抚慰金3000元；9、鉴定费1650元。以上共计201931.69元。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原、被告通过口头约定，由原告自带油锯将被告屋边的几颗白杨树伐倒，被告协助原告伐树工作，被告向原告支付报酬200元。上述协议符合劳务关系的法律特征，原、被告之间形成劳务关系。原告作为具有完全民事行为能力的自然人，之前一直专门从事伐树工作，应具备专业知识，其明知其从事的工作较为危险，依然未对自己的人身安全采取任何防护措施，也未在工作中尽到较为谨慎的安全注意义务，应对自己的受伤承担主要责任。被告作为接受劳务一方也应当在施工的过程中对提供劳务者提供必要的安全防护措施，但被告在庭审中并未举证证明其提供有力防护措施，故其对原告的受伤应承担一定的法律责任。依据双方的过错，酌定被告对原告除精神抚慰金以外的损失即198931.69元承担30%的赔偿责任，由原告自行承担70%的经济损失。依据划定的赔偿比例，被告丁月华应赔偿原告张明保的经济损失为62679.51元（198931.69元×30%＋3000元），扣除被告丁月华垫付的医疗费46717.69元，还应赔偿原告15961.82元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告丁月华于判决生效之日起十五日内赔偿原告张明保经济损失15961.82元。二、驳回原告张明保的其他诉讼请求。案件受理费4400元，减半收取2200元，由原告张明保负担1540元，被告丁月华负担660元。
本院经审理查明，2017年2月24日，与张明保一起参加伐树的人员还有丁月义、郭宝枝、丁月华等人，在锯事发的一棵较大的杨树时，丁月华为防止树倒向北方向房屋而安排他人用自有绳子拉住树干，以便树倒向南方向，由上诉人用自带的电锯伐树，在伐树过程中，树干突然崩裂倒下将上诉人砸伤。一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，关于上诉人张明保与被上诉人丁月华之间是提供劳务关系还是承揽合同关系问题。本案中，上诉人与被上诉人通过口头约定，由上诉人自带油锯将被上诉人屋边的几颗白杨树伐倒，被上诉人向上诉人支付报酬200元，但在锯事发的一棵较大的杨树时，丁月华为防止树倒向北方向房屋而安排他人用自有绳子拉住树干，以便树倒向南方向，在伐树过程中，树干突然崩裂倒下将上诉人砸伤。该工作仅是提供临时性劳务，并不需要专门的设备和技术才能完成，且在砍伐事发的一棵较大的杨树时，上诉人张明保并不能独立完成，不符合承揽合同的主要法律特征，一审认定双方之间形成劳务关系，被上诉人未对此提起上诉，上诉人在一审诉称时也称“受雇于被告”，现又上诉称双方之间属于无偿帮工无事实和法律依据，故一审认定双方之间形成劳务关系并无不当，上诉人称双方之间形成无偿帮工法律关系的理由不能成立。
关于上诉人损失计算依据、数额及双方之间的责任大小问题。本案中，上诉人无建筑资质证书，也无充分证据证明受伤前一直在从事建筑行业的证据，原审法院按照2017年度农、林行业在岗职工年均收入已依法保护了其权益，其上诉称误工费应按建筑业标准计算的理由不能成立。一审诉请时，上诉人未主张住院期间营养费的损失，原审法院对此不予处理恰当，二审法院对此不能直接判决赔偿，该上诉理由也不能成立。原审酌定交通费1000元也符合本案实际情况。上诉人一二审期间，收入方面提供了村委会证明等证据，以证明其居住在城镇。经审查，该证明无经手人签字，不符合证据形式要件而不予采信。同时，上诉人未提供充分证据证明其受伤前一年以上连续居住在城镇和主要收入来源于非农业的证据，原审法院按照农村居民收入计算其残疾赔偿金并无不当，其上诉要求经济损失按城镇居民标准计算的理由，本院不予支持。原审采信的法医鉴定意见书系上诉人一审作为证据提交的，也系其单方委托鉴定的，现无新的鉴定意见等证据否定的情况下，原审法院予以采信并由此计算残疾赔偿金并无不当，上诉人该上诉理由也不能成立。本案中，上诉人被突然崩裂的树干倒下砸伤，上诉人并无重大过错，其过错较小，被上诉人作为雇佣方应提供有效的安全防护措施，确保工作安全，却未尽到安全保障义务，具有较大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案中，上诉人受被上诉人雇请提供劳务，其在从事雇佣活动中受到损害，应由雇主被上诉人承担赔偿责任；同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人应该承担主要责任即70%责任，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。此外，法官助理在判决书上面署名并不违法。综上，原判认定事实部分不清，实体处理不当，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1463号民事判决；
二、丁月华于判决生效之日起十五日内赔偿张明保经济损失95534.49元（198931.69元×70%＋3000元-已付46717.69元）；
三、驳回张明保的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元，减半收取2200元，由张明保负担660元，丁月华负担1540元；二审案件受理费1283元，由张明保负担385元，丁月华负担898元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 姚仁友
审判员 熊 飞
二〇一八年五月九日
书记员 夏 飞