山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民初字第629号
原告高密市豪沃机械科技有限公司。
法定代表人杜光辉。
委托代理人解立宝，律师。
委托代理人张芳，公司职工。
被告山东省博兴县隆发钢构有限公司。
法定代表人左洪发。
委托代理人潘昌新，律师。
委托代理人柳洪广，律师。
原告高密市豪沃机械科技有限公司（下简称豪沃公司）与被告山东省博兴县隆发钢构有限公司（下简称隆发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人解立宝、张芳及被告的委托代理人潘昌新、柳洪广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2013年7月30日签订钢结构工程承包合同，后来又签订了补充合同，对双方的权利与义务进行了约定。合同签订后原告依约履行了自己的义务，但是被告一直拖延工期，在未完工的情况下擅自撤离工地，被告的行为已经构成违约，严重侵犯了原告的合法权益。请求法院依法判令1、解除双方签订的钢结构工程承包合同及补充协议；2、退回原告多支付的工程款497243.26元及利息；3、赔偿原告损失1256975.3元；4、被告为原告出具2159416.8元的工程款发票；5、诉讼费、保全费、担保费由被告负担。
被告辩称，1、原告在未与被告解除合同的情形下，单方将剩余工程转交第三方施工，造成事实上合同已经解除。2、原告违约在先，根据双方所签订的三份合同及补充协议的约定，原告属违约在先，款项没有按合同及协议的约定来支付。工程款不仅没有多支付，而且尚有100多万元没有支付。3、根据双方协议的约定，原告将工程单方交由第三方施工的行为，属强行解除合同，应当承担相应的违约责任。
经审理查明，2013年7月30日，原告与被告签订钢结构工程承包合同书一份，合同约定了工程名称、地点、范围及内容、期限、工程造价（1、本工程按建筑面积计算425.29元／平方米，共计9052.61平方米，共计工程造价：￥3850000.00元整，工程施工中若因发包方原因有变更及增加则按实结算）、付款方式、工程签证、工程验收及质量保证、甲乙双方的责任与义务、安全施工、违约责任（¨¨¨甲方即原告逾期付款，经提示无效，乙方即被告除有权停工外，甲方按逾期月息1％付给乙方；此外因甲方原因导致工期延期，甲方不得追究乙方逾期完工责任；¨¨¨）等事项。
2013年8月6日，原、被告双方又签订补充合同，内容：“甲方（发包方）：高密市豪沃机械科技有限公司乙方（承包方）山东省博兴县隆发钢构有限公司经双方协商签订补充合同内容如下1、第一笔付款方式30％改为付定金10万元，地脚螺栓安装完毕甲方付40万元，构件加工完毕进场前付清65.5万，其余付款节点均按原合同付款。¨¨¨”。
该补充合同签订后，原告分别于2013年8月8日、2013年8月19日、2013年9月9日打款至被告处100000元、395500元、627000元。被告庭审中质证称对该份补充合同的真实性无异议，但根据补充合同的约定，原告于2013年8月8日支付100000元是符合合同约定。原告在2013年8月19日支付了395500元，比合同约定的400000元少支付了4500元，这是原告第一次违约。2013年9月9日应支付第三笔款655000元，但原告在2013年9月9日实际支付627000元，比合同约定少支付了28000元，截止至2013年9月9日，原告付款两次违约，少支付款项32500元。原告针对被告的质证意见提供了有建设单位、监理单位、施工单位共同签字的工程款预支申请表，2013年8月19日支付工程款395500是依据监理单位的意见扣除未完工的锚栓工程款2000元和扣除文明施工保证金2500元后支付的。2013年9月9日支付工程款627000元依据监理单位的意见根据工程形象进度及合同约定，同意拨付本次工程款及以上扣除的贰仟元整，但根据工程16-23轴未施工扣除本段工程人工费3万元整支付的。
2013年10月11日，原、被告双方又签订补充协议，内容：“甲方（发包方）：高密市豪沃机械科技有限公司乙方（承包方）山东省博兴县隆发钢构有限公司经双方协商签订补充合同内容如下1、乙方在2013年10月14日前将1-16轴主钢构件材料（¨¨¨）全部进入施工现场，甲方付主钢构件款70万元；乙方在2013年10月25日前将17-22轴主钢构材料（¨¨¨）全部进入施工现场，甲方在三个工作日内付45.5万元，乙方必须在甲方付款后三日内向甲方提供17％增值税发票；2、围护系统材料（¨¨¨）全部进入施工现场后三个工作日内甲方向乙方支付合同总价款的25％，乙方提供17％增值税发票，计人民币96.25万；二、工程期限及进度；三、乙方责任¨¨¨2、乙方派驻甲方工程代表，第一责任人为刘焕宝，第二责任人为高志征，第三责任人为杨玉峰，主要负责工程的质量、安全、进度，以及现场协调、资料整理等问题；乙方如更换上述人员需提前三日以书面形式通知甲方驻工地代表¨¨¨甲方高密市豪沃机械科技有限公司（盖章）乙方高志征”。庭审中，被告对该补充合同不认可，称高志征是原、被告双方签订合同的介绍人，非被告的工作人员，并且认为该份补充协议被2013年10月22日补充合同所取代。
2013年10月22日，原、被告双方又签订补充合同，内容：“甲方（发包方）：高密市豪沃机械科技有限公司乙方（承包方）山东省博兴县隆发钢构有限公司甲方委托乙方承包本钢结构工程，为了再次明确双方各自的相互权利、义务关系，¨¨¨订立以下补充合同条款：一、工程造价1、本工程总造价：￥3850000.00元整（工程施工中若因发包方原因有变更及增加则按实结算）¨¨¨本项目合同价格为不可变动价格，任何乙方不得以市场材料价格波动、劳务费用增减、预算数量与实际偏差等因素进行价格变动，二、工程分段施工期限及工程量本合同的总工期到2013年12月20日止。1、2013年10月23日前，乙方将主钢构部分材料（¨¨¨）进入施工现场，并由监理单位签收认可；2、乙方于2013年10月26日前将主钢构部分材料（¨¨¨）全部进入施工现场，并在2013年10月27日前将1-19轴钢梁安装完毕；2013年10月30日前将1-19轴檀条安装完毕；2013年11月5日前将女儿墙安装完毕；11月10日前1-19轴主体达到验收条件；以上工程进度由监理单位认可。3、乙方于2013年11月2日-7日内将本工程20-22轴办公楼部分主钢构部分材料（¨¨¨）全部进入施工现场；于2013年11月12日前20-22轴钢梁全部安装完毕；于2013年11月16日前本工程主体全部安装完毕；于2013年11月18日前本工程主体全部达到验收标准；于2013年11月24日前将办公区防火涂料达到验收标准；以上工程进度由监理单位认可。4、乙方于2013年11月12日-15日内将本工程所需围护系统材料（¨¨¨）全部进入施工现场；于2013年11月12日前20-22轴钢梁全部安装完毕；于2013年11月24日前墙面内板安装完毕；于2013年12月5日前墙面外板安装完毕；于2013年12月10日前屋面系统安装完毕；以上工程进度由监理单位认可。5、乙方于2013年12月5日前将门、窗、幕墙等材料全部进入施工现场；于2013年12月10日前安装完毕；于2013年12月20日前本工程全部主体框架完工，并达到验收标准；并由监理单位验收合格。¨¨¨二、付款方式：以现汇或银行承兑形式1、甲方在2013年10月22日前支付人民币50万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；2、甲方在2013年10月30日前支付人民币65.5万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；3、甲方在2013年11月5日前支付人民币50万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；4、甲方在2013年11月13日前支付人民币46.25万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；5、甲方在2013年12月4日前支付人民币15万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；6、工程整体竣工后五个工作日内，甲方支付人民币15万元，乙方须在甲方付款后三日内向甲方提供收款收据；7、工程通过质检部门验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付人民币8.5万元；8、本合同价款的5％，计人民币19.25万作为质保金，在质保期满后一个月内由甲方支付给乙方。9、乙方须在本工程竣工前按照甲方付款时间节点向甲方提供本工程的材料款的税率为17％的增值税发票及在工程所在地开具的建筑安装费发票；¨¨¨三、甲方责任、义务；四、乙方责任、义务；五、违约责任；六争议解决条款。庭审中，被告对该份补充合同质证意见是：由于原告先前二次欠付工程款，双方产生了矛盾，才在2013年10月22日又签订了补充合同，该补充合同除对之前已支付的款项予以确认外，根据总价款385万元没有支付完毕的又作了约定即补充合同的第二条：在2013年10月22日前支付500000元，原告在2013年10月22日前确实分二次已支付500000元，这个没有违约。第二笔应在2013年10月30日前支付655000元，但原告实际仅支付了565000元，少支付90000元，构成了第三次违约。按补充合同的约定，原告应在2013年11月5日前支付500000元，原告在2013年11月4日分三次共支付了469160元，这是原告最后一次付款，总共少支付30840元。第二份补充合同是双方签订的最后一份协议，所有的付款变更均以最后约定为准，最后的付款原告已构成严重违约。认为构成违约的根本原因在于原告从一开始付款就少付，履次违背合同约定。根据双方所签订的第一份合同书第十一条违约责任条款第二项的约定：甲方逾期付款，经提示无效，乙方除有权停工外，甲方按逾期月息1％付给乙方。此外因甲方原因导致工期延期，甲方不得追究乙方逾期完工的责任。正是由于原告少付款，才造成停工，且款项没有支付到位的情况下，停工是被告的权利，符合合同约定。在双方所签订的最后一份补充合同第五项违约责任条款第六条的约定：除不可抗力之外，任何乙方在另一方正常履约的情况下不得提出解除合同，否则违约方除赔偿履约方的损失外，需同时支付履约方50万元的赔偿金。合同约定解除合同的事项并没有出现，原告将工程交由第三方施工，已单方强行解除了合同。因被告数次在付款时存在违约，且2013年11月13日和12月4日的两笔款原告至今未付，所以2013年12月23日被告才撤离了工地。针对被告的质证意见，原告提供了工程款预支申请表，证明2013年10月30日支付工程款565000是依据监理单位的意见扣除50000施工资料费用，补拨上期款1万元和建设单位扣除安全文明措施费50000元后支付的。原告还陈述，为了让工程尽快施工，在监理单位没有通知的情况下，2013年11月14日又通过承兑的形式付给被告469160元，被告为原告出具了收据。被告于2013年12月23日擅自撤离工地，至今未复工。原告为防止损失扩大，不得已在2014年1月13日让第三方施工。
原告提供了山东智汇工程项目管理有限公司的监理日记三份，详细记录了被告在原告处的施工过程、工程进度及违约情况。其中2013年11月10日，记载：根据施工合同11月10日前1-19轴主体达成验收条件，至今未完成，形象进度缓慢。今日下午签发通知单1份，施工单位拒签收。2013年11月16日，记载：根据合同要求工程主体全部安装完毕，11月18日本工程主体达成验收标准，实际工程完成量严重滞后。2013年12月20日，记载：根据合同要求12月20日前本工程主体框架完成，达到验收标准，实际工期进度缓慢进度完成只达到50％，现场施工人员太少，导致工程工期进度缓慢。2、由于钢构公司未及时按合同完成屋面工程致使后序工程无法施工，导致地面受害，要求土建根据图纸规范要求重新施工。2013年12月23日，记载：施工情况工地工人停工并撤离工地，撤离原因不明，也没有书面通知甲方及监理人员。钢构公司撤离工地时拉走一部分钢构材料数量不明。被告对监理日记的真实性提出异议，未提出证据证明，也未申请鉴定。
原告提供了2013年10月15日原告致被告的函一份，以证明被告违约。信函内容：“复隆发钢构公司10月14日函山东省博兴县隆发钢构有限公司：贵公司，您好。贵公司昨日的邮件内容完全背离2013年10月11日周五下午，贵司左洪发总经理与我司杜光辉经理在现场就本工程达成的协议，并且贵司几日来的做法亦与该协议相违背，甚至未经过我公司项目负责人以及监理单位同意，贵司施工人员在昨日下午五点半左右已经离开施工现场的情况下，晚上十点左右返回现场擅自将施工所使用的锚栓，施工设备等带离施工现场。请贵司就以上问题与今日下午五点前给予我司答复。盼复顺祝商祺高密市豪沃机械科技有限公司（盖章）2013年10月15日。”
原告提供了2013年9月1日，被告出具授权书一份，授权书内容：“授权书高密市豪沃机械科技有限公司：兹授权张维志（身份证号：××）为项目经理，刘焕宝（身份证号：××）为项目副经理，高志征（身份证号：××）作为豪沃机械科技有限公司一号车间钢构工程的协调员，主要负责资料整理、现场施工中的质量、安全及进度，及时传达建设方会议内容、监督施工队的工伤。授权期限自2013年9月1日至2013年12月9日止授权方：山东省博兴县隆发钢构有限公司法定代表人：左洪发（盖章）”。
原告提供了2013年11月14日授权委托书一份。内容：“授权书高密市豪沃机械科技有限公司兹授权我公司刘焕宝，身份证号码××到贵公司办理工程款结算业务，望予以办理有效期自2013年11月14日起至本工程结束之日止授权人：左洪发章山东省博兴县隆发钢构有限公司（章）2013年11月14日。”
原告提供了高密市公证处公证书一份，证明2013年12月23日被告撤离工地后，对已经完成的工程量以及质量不合格部分进行了记载。庭审中，被告对公证书没有异议，称工程主体结构已完成，但没有验收，还有一些部分需要整改。
原告提供了山东正阳工程咨询有限公司的鉴定报告一份，结论为已完主钢结构部分造价为2159362.74元，需重新做灰土部分造价224313.06元，已完钢构质量问题造成的钢构整改费用200575.56元。庭审中，被告对原告提供的鉴定报告有异议，认为是原告单方委托鉴定部门作出的鉴定，被告不认可，认为合同中约定涉案工程总造价是385万元，是固定价格，不是据实结算，不是可调价格，应该以合同约定为依据，认为鉴定报告没有实际意义。承认涉案工程是未完工工程，认为未完工工程某些方面出现一些小问题很正常，如需整改的话，都包含在总费用里面，不需要鉴定部门鉴定。被告不申请重新鉴定。
原告主张的损失：原告已付款2656660元，据鉴定报告被告实际完成工程的造价系2159362.74元，被告应返还工程款为497243.26元（应为497297.26元）。据鉴定报告原告需重新做灰土部分造价224313.06元，已完钢构质量问题造成的钢构整改费用200575.56元。以上损失共计922185.88元。
原告还主张，因被告违约延误工期，厂房未如期建成。致使原告于2013年6月与南通市腾达锻压机床厂签订合同购买的三台液压机和2013年7月10日与魏海浪签订的采购合同购买的液压机一台及2013年9月与山东永华机械有限公司签订合同购买的铣床二台的均存放于租赁的仓库内；2013年11月5日与南通市腾达锻压机床厂江苏新贝斯特中传科技有限公司签订销售合同购买的铣床二台现仍存放于海关，给原告造成了损失，未提供损失的依据。并且因被告违约延误工期，厂房未如期建成，还致使2013年10月7日，原告与江苏卡明模具有限公司签订的合同（主合同）；2013年11月15日，原告与威海瑞华达机械有限公司签订的合同（主合同）无法履行，因二份合同均涉及知识产权，其中在得到威海瑞华达机械有限公司授权的情况下，与烟台市芝罘福胜模具有限公司签订了二份合同，委托其加工部分模具，一份合同加工款是96314.24元；另一份加工款79897.5元。原告提供了合同二份、打款明细、付款凭证。合同的其余部分无法委托，原告便与威海瑞华达机械有限公司签订了设备租赁协议书和厂房租赁合同租赁设备和厂房进行加工，原告支出厂房租金448875元、设备租金100000元。原告提供了厂房租赁合同一份、设备租赁协议书一份及收款收据二份、打款明细。
另提供行车维修采购协议一份，因被告未建起屋顶，因天气原因导致原告行车受损，产生费用95000元，未提供发票。
原告还主张公证费3000元、鉴定费9000元。
原告主张的损失共计［（2656660元-2159362.74元）=497297.26元］＋224313.06元＋200575.56元＋96314.24元＋79897.5元＋448875元＋100000元＋95000元＋3000元＋9000元＝1754272.62元。
庭审中，被告同意根据原告的付款数额出具发票。
本院认为，原告与被告签订钢结构工程承包合同书及补充协议（合同）系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案的焦点问题：合同的违约方系原告还是被告。原告主张于2013年11月14日前已付款2656660元，由于被告于2013年12月23日撤离工地，导致工程未完工，故原告之后未付工程款，原告认为系被告违约给原告造成了损失，被告应返还多付的工程款497297.26元并赔偿损失1256975.3元。被告辩称，原告于合同签订后至被告施工过程中，多次未按合同约定的付款节点支付工程款，系原告违约在先，原告的损失与被告无关；且原告也未多支付工程款497243.26元（应为497297.26元）。从本案查明的事实看，原告提供了工程款预支申请表和监理日记，原告付款是依据监理单位监督的工程进度及是否文明施工等行为的监理意见并结合合同约定进行的付款，根据法律规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可随时对作业进度、质量进行检查。监理单位基于委托合同对本工程的作业进度、质量进行跟踪检查，并建立监理日记，详细记载施工的具体情况符合法律规定。被告庭审中对监理日记的真实性不认可，未提供反驳证据，其辩解意见本院不予支持。原告结合实际施工的情况和合同的约定付款符合法律规定，被告据此认为系原告违约在先无事实和法律依据，本院不予采信。被告未依合同约定于2013年12月20日前本工程全部主体框架完工，并达成验收标准，并由监理单位验收合格，而是于2013年12月23日撤离工地，原告诉被告违约符合事实，本院予以确认。原告提供了鉴定报告证明被告实际完成的工程量及需要重整的有关费用，被告认为系单方委托对鉴定报告不予认可，即未提出重新鉴定，也未提供其他相关证据，并且在庭审中也认可涉案工程是未完工工程，称未完工工程某些方面出现一些小问题很正常，工程主体结构已完成，但没有验收，还有一些部分需要整改。综上，本院确认原告提供的鉴定报告系有效证据，被告应返还多付的工程款497297.26元并赔偿重整费用224313.06元＋200575.56元＝424888.62元。原告主张的公证费3000元、鉴定费9000元，提供相关证据，亦符合法律规定，本院予以支持。原告还主张因被告违约，未如期完成工程，导致原告与他人的合同不能履行造成了96314.24元＋79897.5元＋448875元＋100000元＝725086.74元的损失。从原告提供的证据能够看出最初的合同订立日期系2013年10月7日，原告在此时间以前已经多次与被告签订补充协议，对被告的施工进度及有关的违约情况是了解的，原告作为经营多年的系正规注册的企业应该对经营风险有预知，因未防范风险而带来的损失应由原告自己承担，不应由被告承担。原告还主张行车维修费95000元，原告明知工程屋面未完善，依旧将行车安放于未完工的车间内，也系疏于防范而造成的损失，亦不能主张由被告承担。综上，被告应返还原告超支的工程款497297.26元，并赔偿损失224313.06元＋200575.56元＋3000元＋9000元＝436888.62元，共计934185.88元。原告主张497297.26元的利息损失，符合法律规定，本院支持原告自2013年11月4日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息损失。发票的出具不属于法院的受案范围，被告庭审中承诺同意按付款额出具发票，应依据诚实信用原则和有关法律规定，履行合同义务。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告山东省博兴县隆发钢构有限公司返还给原告高密市豪沃机械科技有限公司工程款497297.26元及利息损失（本金497297.26元，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；
二、被告山东省博兴县隆发钢构有限公司赔偿原告高密市豪沃机械科技有限公司损失436888.62元；
上述一、二项于判决生效后十日内付清。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20588元，保全费5000元，共计25588元，由原告高密市豪沃机械科技有限公司负担11961元，由被告山东省博兴县隆发钢构有限公司负担13627元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 张 莉
人民陪审员 任成森
人民陪审员 宋金民
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 邱丽1