辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终1743号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市建筑安装工程公司。
法定代表人：王强。
委托诉讼代理人：时凯。
被上诉人（原审原告）:甘汝猛。
委托诉讼代理人:田耕良。
上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司因与被上诉人甘汝猛侵权责任纠纷一案，不服连山区人民法院（2016）辽1402民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司的委托诉讼代理人时凯、被上诉人甘汝猛及其委托诉讼代理人田耕良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葫芦岛市建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、错误。1、上诉人与邱吕海存在挂靠合同关系，上诉人与被上诉人没有任何书面或口头协议，双方没有任何权利义务关系。2、邱吕海与被上诉人之间签订的合同，仅对其双方产生权利义务，与上诉人无关；邱吕海无权代表上诉人。3、上诉人仅向邱吕海收取管理费，从未向被上诉人收取8%的管理费。4、邱吕海挂靠上诉人，上诉人仅依工程造价按约定收取管理费，其人、财、物不受上诉人管理与支配，除管理费部分归属于上诉人，其余全部归挂靠人邱吕海。如需工程款发票，由挂靠者支付税款，上诉人只是协助开具发票，不承担任何费用。5、邱吕海项目部自己雇人记账，具体如何列支费用，上诉人既无权干涉，也无权审查。因此，一审认定上诉人要求（指使）被上诉人开具虚假材料发票入账错误。6、被上诉人享有工程的全部收益，判决上诉人承担被上诉人应当缴纳的税款显失公平。7、一审认定“新奥燃气公司出具结算单记载工程款均为人工费”是错误的，该项工程执行的是预算定额，不是清单报价。二、一审程序违法。1、本案适用简易程序不当，依法应当适用普通程序。2、邱吕海是本案必要共同诉讼参加人，一审法院依法应依职权通知或追加邱吕海参加诉讼而未追加。3、被上诉人因虚开发票被追究刑事责任，上诉人要求一审法院调阅该刑事卷宗未采纳，程序严重不当。
被上诉人甘汝猛答辩称：一、关于一审认定事实方面：上诉人就此工程与新奥公司签订施工合同，为新奥公司开具工程发票，直至收取工程款，而被上诉人是实际施工人，上诉人与被上诉人之间存在着实体上的权利义务关系。此节也证明被上诉人与邱吕海之间的合同对上诉人具有约束力。上诉人虽然没有直接对被上诉人收取管理费，但其对邱吕海向被上诉人收取管理费的行为已经认可。上诉人作为施工合同的主体，既然负责开具发票并收取工程款，当然就要承担开具发票的后果责任，不然税务机关就不会对上诉人征收企业所得税，并下达完税证明。上诉人之财务人员在虚开发票这一问题上所承担的责任是法定的。《会计法》第十四条第二款规定：会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。因上诉人之财务人员未能履行对原始凭证审核的法定职责，故上诉人主张其在虚开发票问题上没有责任的观点错误。如果不是上诉人的工作人员要求被上诉人开具工程材料发票，被上诉人决不会自掏腰包支付税款开具工程材料发票。因此，推定上诉人指使被上诉人开具工程材料款发票是毫无疑问的。另外，企业所得税纳税主体是企业法人即上诉人，而绝非被上诉人个人。再者，一审认定“新奥燃气公司出具结算单记载工程款均为人工费”无任何错误，且与本案没有任何关联。二、关于一审程序问题：上诉人认为一审适用简易程序不当没有充分理由；一审时上诉人没有向法院申请追加邱吕海参加诉讼，且因上诉人对被上诉人与邱吕海签订的合同完全认可、税务机关征税对象是上诉人而非被上诉人及对被上诉人扣款的主体也是上诉人，故邱吕海也不是本案的必要共同诉讼参加人。案涉刑事案件与本案没有关联，上诉人也未要求一审法院调取。三、案外人赵德柱与本案案情相同的生效判决应当作为处理本案的参考依据。2015年9月10日连山区法院作出（2015）连民一初字第00459号民事判决，判令上诉人按扣款金额的50%返还给赵德柱，双方上诉后，二审法院于2015年12月18日作出（2015）葫民终字第001571号民事判决，维持原判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。
甘汝猛一审诉讼请求：判令被告赔偿原告经济损失49875.00元的50%即24937.50元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月，原告甘汝猛与被告下属二十四处项目部经理邱吕海签订《葫芦岛市建筑安装工程公司燃气工程内部分包合同》，被告向原告收取工程结算总造价的8%作为管理费用，被告负责开具发票并承担税金。后原告以被告名义与新奥燃气工程有限公司廊坊分公司签订山海龙城工程及其他工程施工合同。工程结束后，新奥燃气公司出具了工程结算单，该结算单记载本工程所发生的全部工程款均为人工费。被告按工程总价款给新奥燃气工程公司开具工程发票，税款由原告全额承担。新奥燃气工程公司将工程款全额支付给被告。2013年6月，被告要求原告按工程款总额开具工程材料发票。原告所开发票经被告财务人员查验无误后计入财务账目。2014年5月，税务机关对被告检查时认定原告所开发票为虚开，依法应征收企业所得税。税务机关分别于2014年12月15日、2015年1月19日和2015年4月6日向被告下达税收完税证明，征收被告企业所得税49875.00元。被告以双方合同约定为由扣除原告等额工程款项。一审法院认为，原告施工的工程经验收已合格，工程款被告应予结清，被告扣除原告工程款49875.00元抵顶税务机关征收其企业所得税49875.00元，对于税务机关征收的49875.00元，原、被告对该结果的发生均存在过错，各自应承担50%即24937.50元。被告以双方合同约定为由扣除原告49875.00元的工程款，侵犯原告财产权益，应返还多扣除的24937.50元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条之规定，判决：被告葫芦岛市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起三日内返还原告甘汝猛人民币49875.00元的50%即24937.50元。一审案件受理费213.00元，邮寄送达费40.00元，由被告葫芦岛市建筑安装工程公司承担。
本院审理查明，原审判决认定“2012年3月，原告甘汝猛与被告下属二十四处项目部经理邱吕海签订《葫芦岛市建筑安装工程公司燃气工程内部分包合同》，被告向原告收取工程结算总造价的8%作为管理费用，被告负责开具发票并承担税金。”有误，应更正为：2012年3月，甘汝猛与葫芦岛市建筑安装工程公司下属二十四处项目部经理邱吕海签订《葫芦岛市建筑安装工程公司燃气工程内部分包合同》，葫芦岛市建筑安装工程公司向甘汝猛收取工程结算总造价的8%作为管理费用，甘汝猛负责开具发票及承担相应于此关联的税金。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，甘汝猛与葫芦岛市建筑安装工程公司下属二十四处项目部经理邱吕海签订《葫芦岛市建筑安装工程公司燃气工程内部分包合同》，葫芦岛市建筑安装工程公司应承担其下属的二十四处项目部主体责任。现新奥燃气工程公司将工程款全额支付给葫芦岛市建筑安装工程公司，葫芦岛市建筑安装工程公司应承担给付甘汝猛工程款责任。因涉案工程仅涉及人工费，葫芦岛市建筑安装工程公司邱吕海项目部要求甘汝猛开具工程材料发票存在过错。甘汝猛在没有真实货物交易的情况下虚开发票，葫芦岛市建筑安装工程公司计入财务账目，未尽到审查责任。后税务机关认定甘汝猛所开发票为虚开，依法应征收企业所得税。对此后果，甘汝猛与葫芦岛市建筑安装工程公司均存在过错，各自应承担相应责任。原审认为双方应各自承担50%责任并判决葫芦岛市建筑安装工程公司返还多扣除的款项并无不当。
综上所述，葫芦岛市建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费426元，由上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 刘 伟
审判员 唐金荣
二〇一六年十二月八日
书记员 刘晓畅