广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13334号
上诉人（原审原告）：师飞。
委托诉讼代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾文明。
被上诉人（原审被告）：严蓉。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖美艳，广东德重律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市中深联房地产代理有限公司（以下简称中深联公司），住所地：广东省深圳市宝安区福永街道政丰南路东侧天欣花园（三期）a栋0109号（办公场所）。
法定代表人：柳振荣，经理。
委托诉讼代理人：刘柳娜，住所地：广东省深圳市宝安区，系公司员工。
上诉人师飞与被上诉人曾文明、严蓉、原审第三人深圳市中深联房地产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人师飞及其委托代理人周争锋，被上诉人曾文明、被上诉人严蓉的委托代理人彭红亮，原审第三人中深联公司的委托代理人刘柳娜参加了诉讼。本案现已审理终结。
师飞上诉请求：1、撤销一审判决书，改判曾文明、严蓉双倍返还师飞定金36万；2、判令曾文明、严蓉承担一审、二审全部诉讼费用。
事实与理由：
一、一审基本事实没有查明，影响法院的法律适用。1、一审法院对于双方支付定金人民币18万元（以下货币均为人民币）后没有签订买卖合同的原因没有查明。原因是曾文明、严蓉要求让中深联公司通知师飞直接把包含剩余定金的三成首付直接转给曾文明、严蓉本人，而这和深圳市二手房的交易惯例首期款必须监管在中深联公司的惯例不符，师飞这样支付首期款，存在巨大的风险导致无法申请按揭贷款，因此在中深联公司的建议下，没有直接转账。2、一审法院认定，曾文明、严蓉催告师飞支付定金，没有事实和法律依据，一审曾文明、严蓉只是提交的和中深联公司的短信记录，没有任何证据证明曾文明、严蓉就定金问题通知过师飞，师飞得到中深联公司的通知是，曾文明、严蓉要求一次性支付包含剩余定金182万元在内的900余万元的首期款，而这不符合交易惯例。3、一审法院对曾文明、严蓉已经在6月8日将涉案房产出给案外人之后，还和师飞就合同的价�条款继续协商的事实，没有认定，属于漏查的事实，师飞和中深联公司均不知道曾文明、严蓉在6月8日已经将涉案房产出售他人，一直在和曾文明、严蓉协商合同的继续履行事宜，反而是曾文明、严蓉在涉案房产已经出售后还隐瞒中深联公司和师飞，提高交易价格恶意磋商。
二、一审法院适用法律错误，没有理解定金合同是实践性合同，当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，只是定金合同不生效，不构成违约，错误的理解《担保法》司法解释第一百一十九条的含义。定金合同是实践性合同，可以在实际支付过程中单方变更的合同，其本身无违约性可言，师飞真的在合同履行过程中少付定金也没有问题，后面多监管些首期款，不构成违约。根据《担保法》司法解释第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；�受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”的规定，定金合同可以由交付定金一方有条件地单方变更合同，收受定金的一方不同意的必须同时提出异议和拒绝接受金额不符的定金，二者缺一不可，只表示异议，没有退还已经收取的定金，视为双方合意变更定金合同条款。定金合同在履行过程中，无非导致两种结果，要么生效（含变更合同），要么不生效。给付定金一方按约交付定金，致使定金合同生效，不存在何方违约；给付定金一方未按约交付定金，致使定金合同不生效，对于不生效的定金合同，谈不上存在何方违约。
三、当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的不构成违约，深圳市中级人民法院在(2010)深中法民五终字第1373号判决书中已经给与的明确的答复。该判决说理部分，就该问题说理如下“根据担保法的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的，有关法律根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分无权要求对方补交。”
曾文明、严蓉辩称，首先，对于师飞在上诉状中所陈述的事实，曾文明、严蓉不确认。包括师飞提出曾文明、严蓉要求将包括剩余定金在内的首期款直接支付给曾文明、严蓉，这一事实曾文明、严蓉在一审时从未确认。其次，双方就买卖一事达成协议，曾文明、严蓉在三天之内就�经办理了委托公证准备去赎楼，但是因为师飞一直没有支付将第二笔定金和首期款，曾文明、严蓉多次通过中介即第三人进行催告，一直没有回应。在此情况下，师飞的行为已经可以认定是不履行合同的主要义务，因此曾文明、严蓉将第一笔定金予以没收是合理合法的。关于法律适用部分，本案中关于定金的约定应当认定是定金条款，对于已经实际支付的18万元定金应当适用定金罚则，师飞在上诉状中所提中院2010年的判决与本案并不相同，不能在本案中参考适用。而经曾文明、严蓉进行检索，与本案基本情况类似的（2014）深中法房终字第1492号民事判决书，在该案中买方没有按时支付第二笔定金，中院认定属买方违约，对于卖方要求没收第一笔定金的请求是予以支持，所以曾文明、严蓉认为师飞的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
原审第三人中�联公司述称，法院说是中深联公司通知签订合同时师飞没有到场，事实上他们都没有到场，两人都没有签。实际上第一次见面大家商谈时签了一张纸，当时也起草了一份合同。因为写得很乱，双方就说是几天以后，下次见面重新写好。大约过了几天，中介方单独和买方、卖方分别见了一次面，买方的意思是按上次大家一起谈的写工整签好就好了，卖方就要求里面的几项条款变更一下。其中包括之前的给定金到9月份过户变成现在的支付定金加全部首期款大约900多万元支付给卖方。中深联公司就将卖方的意见和条件告诉给买方，买方不同意，所以双方都没有签合同。
师飞向一审法院起诉请求：1、曾文明、严蓉向师飞双倍返还定金36万元；2、本案诉讼费保全费由曾文明、严蓉承担；
一审法院认定事实：位于深圳市南山区蛇口工业x路xx名苑（北区）1�xx（以下简称涉案房屋）于2013年9月22日登记在曾文明名下，产权份额为100%，房产证号为深房地字第××号。
2015年4月20日，中深联公司向师飞出具收据一份，载明：今收到师飞将来购买xx名苑（北区）1栋xx房产之诚意金18万元。
2015年4月25日，师飞与曾文明、严蓉曾文明签订了《房价确认书/佣金确认书》一份，载明：卖房人曾文明经中深联公司出售涉案房屋，售价为2018万元，实收价格，要求定金支付200万元。房地产买卖合同或国土局正式合同与本确认书为准。超出此价格的房价，以佣金名义支付中介公司。庭审中，师飞表示“师菲”系其曾用名，现已不使用，原审法院要求师飞庭后提交“师菲”系其曾用名的相关证明，但师飞未提交。
2015年4月25日，中深联公司工作人员刘柳娜向曾文明、严蓉曾文明转账支付18万元。
2015年4�28日，曾文明、严蓉曾文明办理了公证委托手续。
2015年6月8日，曾文明、严蓉曾文明与案外人周林签订了《二手房买卖合同》，曾文明、严蓉曾文明将涉案房屋以2068万元的价格出售给周林。涉案房屋于2015年11月10过户登记至周林名下。
庭审中，双方确认师飞支付的18万元款项为定金。
一审法院认为，虽然《房价确认书/佣金确认书》上的署名为师菲与曾文明、严蓉，但根据中深联公司向师飞出具的收据及庭审查明的事实，可以证明涉案款项18万元为师飞支付的购买涉案房屋的定金。中深联公司表示师飞、曾文明、严蓉双方未正式签订房屋买卖合同，且师飞、曾文明、严蓉双方均未提交已由双方签署的房屋买卖合同原件，而《房价确认书/佣金确认书》仅仅载明了涉案房屋的总价款及定金总额，未对定金的支付方式进行详细约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该点亦能与中深联公司的答辩意见相互印证。本案中，双方未能达成补充协议，故师飞应当按照交易习惯即在合同生效后一定时间内支付定金200万元，然，师飞在支付18万元定金后就未支付任何款项，且在中深联公司通知签订合同时未到场。根据曾文明、严蓉提交的短信记录可以证明曾文明、严蓉已进行催告，而师飞时至2015年7月22日都未履行支付剩余定金的义务，已构成根本违约。综上，对于师飞要求双倍返还定金36万元的诉求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回师飞的全部诉讼请求。案件受理费3350元，由师飞负担。
本院经审理查明，曾文明、严蓉认可，其在与师飞签订《房价确认书/佣金确认书》后要求师飞在5至7天内支付剩余定金并将首期款支付至资金监管账号。中深联公司称，曾文明、严蓉在签订上述《房价确认书/佣金确认书》后，要求师飞在10天内向曾文明本人账户或中介账户转账约900多万元，而师飞无法在上述时间凑齐款项，故双方未签订正式房产买卖合同。师飞对中深联公司的上述陈述予以认可。
原审已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，师飞与曾文明签订的《房价确认书/佣金确认书》仅约定了涉案房产的价格，对购房款的支付时间、支付方式，涉案房产交付使用条件、日期，办理产权转移登记的时�以及违约责任等均没有约定，故双方《房价确认书/佣金确认书》并非正式的买卖合同，而是预约合同的性质。上述合同中约定的定金是双方签订正式的房地产买卖合同的担保，师飞与曾文明均认可师飞已支付的18万元款项为定金，故本案的争议焦点是双方未签订正式买卖合同的原因是什么。
根据二审查明的事实，曾文明在签订《房价确认书/佣金确认书》后，要求师飞在约10日内支付定金及相关首期款约900万元，但师飞未能同意，导致双方未能签订正式买卖合同。本院认为，双方就支付定金以及首期款的数额和时间没有明确约定，曾文明、严蓉虽曾对师飞支付上述款项进行催告，但催告给予的时间并非合理期限，双方应就合同履行的具体情况另行约定。因双方当事人未就此达成一致意见，未能签订合同的原因不可归责于任何一方，曾文明、严蓉应将已收取的定金18万元返还师飞。原审认为师飞构成违约认定有误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实和适用法律均部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初字第2800号民事判决书；
二、曾文明、严蓉应在本判决生效之日起十日内将180000元返还师飞。
若未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3350元，由师飞承担1675元，由曾文明、严蓉承担1675元；二审案件受理费6700元，由师飞承担3350元、曾文明、严蓉承担3350元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年九月六日
书记员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违�缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。