青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终147号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐亚彬，男，1990年8月25日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省西平县，现租住西宁市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人刘春林。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人徐亚彬犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年5月16日作出（2017）青0102刑初466号刑事判决。宣判后，原审被告人徐亚彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人徐亚彬，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年5月，被告人徐亚彬的母亲侯华荣（另案处理）在本市城东区新千百盛商场负一层租赁场地经营”阿迪达斯”和”耐克”品牌服装。2017年6月将该店交由徐亚彬经营。2017年9月8日11时许，西宁市公安局城东区分局经济犯罪侦查大队依法对本市城东区新千百盛商场负一层华润万家超市门口徐亚彬经营的商铺进行搜查，当场查获疑似假冒”耐克”牌鞋子共163双，”阿迪达斯”牌鞋子共128双，”耐克”牌T恤79件、外套10件、裤子24条，”阿迪达斯”牌T恤172件、外套105件、裤子45条。后经阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司对徐亚彬所销售的商品进行鉴定，确认其准备销售的标有”耐克”、”阿迪达斯”品牌的商品均为假冒注册商标的商品。经公安机关经对依法查扣的徐亚彬建设银行卡、POS机调查查明，徐亚彬在经营期间通过微信、支付宝转账，已销售假冒注册商标的商品价值为56310.32元。
2017年11月28日，经西宁市价格认证中心鉴定并出具的宁价认字（2017）864号《价格认定意见书》，鉴定意见为：”耐克”牌鞋子等物品确定的市场价格为人民币278621元。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证：POS机、POS机刷卡小票、中国建设银行的银行卡、苹果7手机证实了被告人徐亚彬通过微信、支付宝转账收款，销售假冒商品的销售金额为56310.32元；
2.物证：运动鞋、T恤衫、裤子、外套证实了在被告人徐亚彬的商铺内查获尚未销售商品的品种及其数量；
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实了公安机关对上述商品依法扣押；
4.受案登记表、立案决定书证实公安机关分别于2017年9月8日、9月9日受理案件后决定立案；
5.到案经过证实2017年9月8日11时许，公安机关在工作中发现被告人徐亚彬在西宁市城东区新千百盛商场内大量销售假冒”耐克”、”阿迪达斯”品牌的鞋子及衣服，于次日将被告人徐亚彬抓获归案的情况；
6.刑事照相说明书证实了被查获假冒”耐克”、”阿迪达斯”品牌的鞋子及衣服的特征、种类；
7.常住人口信息表证实了被告人徐亚彬的年龄及身份信息；
8.阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定意见书证实被查获的商品属于假冒注册商标的商品；
9.证人金某的证言证实其受雇于被告人徐亚彬的商铺从事销售”耐克”、”阿迪达斯”品牌商品的情况；
10.《价格鉴定意见书》证实耐克牌鞋子等物品确定的市场价格为人民币278621元；
11.视听资料证实公安机关对被告人徐亚彬的讯问符合法律规定。
原判认为，被告人徐亚彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达56310.32元，属于数额较大；未销售的货值金额达人民币278621元，属于数额巨大。其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人徐亚彬未销售货值金额属于数额巨大，故应当依据被告人徐亚彬尚未销售的货值金额，在三年以上七年以下有期徒刑幅度内进行处罚；被告人徐亚彬尚未来得及销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；案发后被告人能够自愿认罪，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决，一、被告人徐亚彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；二、随案移送的作案工具POS机、POS机刷卡小票、苹果7手机依法没收，留作罪证；公安机关依法扣押的假冒”耐克”牌鞋子163双，T恤79件、外套10件、裤子24条；假冒”阿迪达斯”牌鞋子128双，T恤172件、外套105件、裤子45条依法没收，予以销毁；三、随案移送的建设银行卡内的余额15649.32元系违法所得，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，上诉人徐亚彬上诉及其辩护人辩护提出：1.西宁市价格认证中心的《价格认定结论书》未依规进行鉴定：存在鉴定程序违法、案件受理违法、价格认定违法、委托标的与鉴定标的不一致、将《价格认定结论书》作为本案证据使用有悖证据使用规则。2.与同类案件相比，对上诉人量刑明显过重。
经二审审理查明，2017年5月，上诉人徐亚彬的母亲侯华荣（另案处理）在本市城东区新千百盛商场负一层租赁场地经营”阿迪达斯”和”耐克”品牌服装。2017年6月将该店交由徐亚彬经营。2017年9月8日11时许，西宁市公安局城东区分局经济犯罪侦查大队依法对本市城东区新千百盛商场负一层华润万家超市门口徐亚彬经营的商铺进行搜查，当场查获疑似假冒”阿迪达斯”牌鞋子128双、T恤172件、外套105件、裤子45条，假冒”耐克”牌鞋子163双、T恤79件、外套10件、裤子24条。后经阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司对徐亚彬所销售的商品进行鉴定，确认其准备销售的标有”阿迪达斯”、”耐克”品牌的商品均为假冒注册商标的商品。经公安机关经对依法查扣的被告人徐亚彬建设银行卡、POS机调查查明，被告人徐亚彬在经营期间通过微信、支付宝转账，已销售假冒注册商标的商品价值为56310.32元。
经对本案所证犯罪事实的证据进行核实，本院认为西宁市价格认证中心宁价认字【2017】864号《价格认定结论书》违反《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》、《青海省涉案财物价格认定管理办法》等相关法律法规的规定，不能作为本案证据使用。本案其他证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予确认。
关于上诉人徐亚彬及其辩护人所提西宁市价格认证中心《价格认定结论书》存在鉴定程序违法、案件受理违法、价格认定违法、委托标的与鉴定标的不一致、将《价格认定结论书》作为本案证据使用有悖证据使用规则的上诉理由及辩护意见。经查，根据《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条规定：侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定。第八条规定：侵犯知识产权案件中涉及的侵权商品，一般按被侵权商品的市场中间价格认定。《青海省涉案财物价格认定管理办法》第二十四条规定：价格认定结论书应加盖价格认证机构公章，并附价格认证机构资质证书复印件及价格认定人员签字。西宁市价格认证中心《价格认定结论书》认定标的的价格均为市场正品价格，未按实际销售价格或市场中间价格进行认定，且数量与西宁市公安局城东公安分局依法查扣并委托价格认定的标的数量不一致，《价格认定结论书》认定的标的数量为498件，依法查扣并委托价格认定的标的数量为726件，同时《价格认定结论书》未附价格认证机构资质证书复印件及价格认定人员未签字。综上，西宁市价格认证中心宁价认字【2017】864号《价格认定结论书》违反相关法律法规的规定，不能作为本案证据使用。故对该上诉理由及辩护意见，本院予以支持。
关于上诉人徐亚彬及其辩护人所提与同类案件相比，对上诉人量刑明显过重。经查，原审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚和西宁市价格认证中心《价格认定结论书》认定的未销售货值金额为人民币278621元对上诉人徐亚彬进行了量刑。现因西宁市价格认证中心《价格认定结论书》不能作为本案证据使用，故本案量刑明显偏重。对该上诉理由及辩护意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人徐亚彬销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达56310.32元，属于数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。西宁市价格认证中心《价格认定结论书》违反相关法律法规的规定，不能作为本案证据使用。但亦应考虑上诉人徐亚彬尚未销售货值的实际存在。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的”数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。上诉人徐亚彬实际销售货值为人民币56310.32元，属于数额较大，依法应在在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内进行处罚。上诉人徐亚彬归案后如实供述，属坦白，依法予以从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初466号刑事判决第一项中对上诉人徐亚彬的定罪部分及维持第二项、第三项。
二、撤西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初466号刑事判决第一项中对上诉人徐亚彬的量刑部分。
三、上诉人徐亚彬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2018年9月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长吕勇
审判员赵丽艳
审判员李俐
二○一八年七月二十六日
书记员赵多岗
书记员林岩
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑法》：
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的”数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称”非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。