安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2561号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司，住所地合肥市高新区长江西路687号拓基城市广场金座B幢3层及13层西半层1312-1330室。
负责人：常胜，总经理。
委托诉讼代理人:郑治允，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周永勤，男，1943年出生，汉族，住无为县。
委托诉讼代理人：沈小弟，安徽祥骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包玉娟，安徽祥骏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨会水，男，1978年出生，汉族，住合肥市长丰县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司（以下简称保险公司）因与周永勤、杨会水机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2017年9月12日作出的（2017）皖0225民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、一审法院认定保险公司承担周永勤损失的程序违法，无法律依据。（不服金额为49107.78元）2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对保险公司在举证期限内提出的非医保用药鉴定这一合理申请不予批准程序违法，应发回重审。二、一审法院认定周永勤误工费8550元没有法律依据。三、周永勤撤回对合肥力天货物运输有限公司的起诉，以至于保险公司与被保险人之间的保险合同关系无法查清。四、一审法院对标的的危险程度增加问题认识事实不清，适用法律错误。杨会水在事故发生前未对车辆安全性能进行检查导致事故的发生，因此在车驾驶前其危险程度显著增加，根据《保险法》第五十二条规定，属于法定免责。
周永勤辩称：一、保险公司申请非医保用药鉴定没有事实和法律依据，保险公司也未向被保险人尽到明确告知义务。二、周永勤虽已年满74周岁，但劳动是人的权利也是义务，其事故发生前没有丧失劳动能力，而一直从事农业生产，并以此为主要生活来源，误工费应当予以支持。三、撤回对合肥力天货物运输有限公司的起诉并无不当，因保险是赔偿第三者的，即本案受害者的。四、车辆是在年检有效期内，杨会水已尽到安全检查义务。保险公司应当依法赔偿。
杨会水未作答辩。
周永勤向一审法院起诉请求：1、判令原审被告连带赔偿周永勤医药费等各项经济损失582276.93元；2、保险公司在保险责任范围内承担上述赔偿责任；3、诉讼费由原审被告承担。
一审法院查明：无为县公安局交通警察大队作出的芜公交认字[2016]第00247号道路交通事故认定书认定杨会水、周永勤负主、次责任、肇事车辆属杨会水实际所有，挂靠合肥力天货物运输有限公司，该车投保人为合肥驰恒汽车贸易有限公司、涉案车辆在保险公司投保了交强险和不计免赔100万元商业三者险等事实，周永勤受伤当日在无为县人民医院住院治疗，因病情严重，当天转至皖南医学院第一附属医院弋矶山医院住院至2017年2月16日，两次住院共用去医药费270385.16元，杨会水垫付医药费70000元。周永勤委托安徽正邦司法鉴定所鉴定，鉴定意见：周永勤因道路交通事故致颅脑损伤，佐偏瘫，评为四级伤残；后续颅骨修补医疗费30000元；伤后误工期、护理期至评残之日前一日、营养期120天；周永勤护理期结束后，需部分护理依赖。周永勤支付鉴定费3600元。关于事故形成原因，责任认定书上认定是杨会水夜间驾驶机动车未确保安全是造成事故的主要原因，行人周永勤未靠路边行走是事故发生的次要原因，故保险公司辩称肇事车辆在驾驶前车辆安全性能未检查是导致事故发生的原因，商业三者险予以免赔，此辩解理由与事实不符，且于法无据，一审法院不予支持；关于非医保用药，一审法院认为，受害者受伤住院用什么药由医生根据病情决定，受害者和投保者都无权决定，交强险和商业三者险的创设目的是为了保障受害人依法获得赔偿，且保险合同系保险公司提供的格式合同，订立合同时未有向投保者提供非医保药品清单，也未提供证据证明向投保者进行了必要的释明和说明，保险公司要求对非医保用药进行鉴定进而拒绝赔偿，于法无据，不予支持。关于护理费，根据责任认定书认定，本案护理费包括两部分1、护理期至评残之日前一日应为187天，现原告主张171天，一审法院予以支持，即护理费20776.5元（171天×121.5元／天）；2、在护理期限结束后部分护理依赖79825.5元{365天／年×[20年-（74-60）年]×121.5元／天×30%）}，故护理费共计100602元（20776.5元＋79825.5元）；关于误工费，周永勤提供无为县蜀山镇德和村民委员会出具的“证明”载明：周永勤家庭承包地8亩，2016年12月交通事故发生前一直从事农业生产，并以此为唯一经济生活来源。“证明”上加盖公章并有经办人签字，符合证据的形式要件，一审法院对该证据真实性、合法性和关联性予以确认。根据相关规定：年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村委会证明主张误工费的，人民法院予以支持。考虑本案周永勤年事已高，工作能力有限，故本院酌定误工费每天50元，即8550元（171天×50元／天）；鉴定费系为确定理赔支出的必要费用，理应由保险公司承担；关于周永勤损失范围和数额：1、医药费300385.16元（270385.16元＋30000元），系在治疗过程中实际发生费用且有票据在卷佐证，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费1890元（63天×30元／天）；3、营养费3600元（120天×30元／天）；4、护理费100602元；5、误工费8550元（171天×50元／天）；6、残疾赔偿金57428元{11720元／年×[20-（73-20）年×70%]；7、精神抚慰金45000元，现周永勤请求56000元过高，理由是身体受伤构成四级伤残，且在本次事故中负次要责任，考虑到周永勤因本次交通事故确实给其带来很大的精神痛苦，一审法院酌定45000元；8、交通费酌情3000元；9、鉴定费3600元。综上，周永勤的各项经济损失共524055元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险的限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案周永勤的各项经济损失共计537359元，因杨会水负本起事故的主要责任，超出交强险赔偿限额的404055元(524055元－10000－110000元)由保险公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任，即323224元（404055元×80%），周永勤自行承担80811元（404055元×20%）。综上，周永勤应获得赔偿款为443224元（110000＋10000＋323224元），因保险公司已经承担了赔偿责任，杨会水在本案中不再承担给付责任；对于杨会水垫付医药费70000元，在周永勤获得实际赔偿后，从其赔偿款中予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、保险公司于本判决生效后十日内一次性赔偿周永勤各项损失443224元；二、驳回周永勤的其他诉讼请求。案件受理费9624元，减半收取4812元，由杨会水负担3500元，保险公司负担1312元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
经阅卷及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药鉴定及误工费的问题。因周永勤作为受害者无权选择以何种药物进行治疗，而保险公司关于非医保用药不予赔偿的条款系格式条款，在订立合同时未有向投保者提供非医保药品清单，故保险公司要求对非医保用药进行鉴定，一审法院不予准许程序正确。周永勤一审中提交的由村委会及蜀山镇人民政府共同出具的“证明”，可以证明其一直从事农业生产，且一审亦考虑到其年龄，误工费标准仅按50元/天计算，保险公司该上诉理由于法无据，本院予以驳回。二、本案系机动车交通事故责任纠纷，保险公司在承保的交强险和商业险限额内对受害人的损失进行赔偿，不足部分，由侵权人进行赔偿。保险公司承担赔偿责任的基础是基于保险合同，保险公司实际上是代替侵权人承担赔偿责任，因此在交通事故责任纠纷案件中，应将侵权人及车主列为被告，本案中，一审法院允许周永勤撤回对合肥力天货物运输有限公司的起诉，显然不当，但鉴于该程序不当并未影响本案判决的实体内容，因此本院继续审理。故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。四、关于保险公司认为杨会水未在上道路行驶前对车况进行检查，保险公司商业险应免赔的上诉理由。首先，交警出具的事故认定书表明杨会水夜间驾驶机动车未确保安全是造成事故的主要原因，行人周永勤未靠路边行走是事故发生的次要原因，与杨会水驾驶的货车三轴制动不合格无关；其次，杨会水所驾驶的货车已通过年检，保险公司无证据证明杨会水在上道路行驶前未对车况进行检查；综上，保险公司的该点上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。
综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1028元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓甲楷
审判员 邓 侠
审判员 钱 晨
二〇一七年十二月二十一日
书记员 米天戈
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。