内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第38号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘彦，男，1978年4月25日出生于内蒙古包头市，汉族，初中文化，原包头市地税局职工，户籍所在地包头市昆都仑区青年路。2012年6日1日因涉嫌贩卖毒品罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人袁国锋，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。
原审被告人苏华，男，1965年1月20日出生于内蒙古满洲里市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地乌海市海勃湾区，住乌海市海勃湾区。因犯运输毒品罪于2001年2月8日被兰州铁路运输法院判处有期徒刑七年；又因犯聚众斗殴罪于2012年1月28日被海勃湾区法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年6月1日因涉嫌非法持有枪支罪、贩卖毒品罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年7月6日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
原审被告人武超，男，1992年1月2日出生于内蒙古乌海市，汉族，大专文化，无业，出生地乌海市，户籍所在地乌海市乌达区，住乌海市乌达区。2012年6月6日因吸毒被乌海市公安局海勃湾区分局强制戒毒二年。2013年1月4日被海勃湾区法院决定逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人苏华犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人刘彦、武超犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月25日作出（2013）乌勃刑初字第00009号刑事判决，因事实不清，本院于2013年10月10日以（2013）乌中刑终字第40号裁定书撤销原判，发回海勃湾区法院重新审判。海勃湾区法院于2014年3月18日作出（2013）乌勃刑初字第344号刑事判决，因原审被告人刘彦不服，提出上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为原审事实清楚，决定书面进行审理。本案现已审理终结。
原审认定：原审被告人苏华单独或伙同他人贩卖冰毒35.341克，并非法持有枪支一支；原审被告人武超单独或伙同他人贩卖冰毒15.4克；原审被告人刘彦贩卖冰毒25.665克、氯胺酮1.695克，海洛因0.022克、笨甲酸盐、咖啡因2.290克。原审认为原审被告人苏华、刘彦、武超违反国家对毒品的管理制度，以牟利为目的，贩卖毒品，其行为均以构成贩卖毒品罪。其中原审被告人苏华、武超在共同贩卖毒品的过程中，原审被告人武超受原审被告人苏华的指使，起次要作用，属于从犯，应当减轻处罚。同时原审被告人武超提供重要线索，使得乌达公安分局得以顺利侦破一起刑事案件，属有立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人苏华、刘彦均系吸毒人员，以贩养吸，查获的毒品，应计入贩卖毒品的数量，但在量刑时予以考虑。根据原审被告人武超的证言、苏华的供述、证人辛某某的证言，原审被告人苏华所有的深蓝色商务车系原审被告人苏华贩毒作案工具，依法予以没收。另从原审被告人刘彦处扣押的6000元毒资，属违法所得，依法予以没收。原审被告人苏华曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，属毒品再犯，应当从重处罚。且原审被告人苏华在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。故原审判决：（一）撤销海勃湾区人民法院（2011）乌勃刑初字第00361号刑事判决中对被告人苏华宣告判处有期徒刑三年，缓刑五年的执行部分。（二）被告人苏华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；二罪与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元。（三）原审被告人刘彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元。（四）原审被告人武超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7000元。（五）被告人刘彦贩卖毒品违法所得6000元予以没收，上缴国库。（六）被告人苏华作案工具深蓝色奔驰商务轿车一辆予以没收，上缴国库。
上诉人刘彦提起上诉的理由为：不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚。原审认定其构成贩卖毒品罪属证据不足，量刑过重。
辩护人的辩护意见为：侦查人员在抓捕上诉人刘彦的现场，虽在薛新宽身上缴获了9.873克毒品，但当场并没有缴获6000元毒资，一审法院延期审理后提供了侦查机关对6000元毒资的查扣清单，但没有上诉人刘彦的签字，日期也不是缴获毒品的当日，因此可以推定这份扣押清单是后补的，作为刑事定案证据是不合法的。且上诉人刘彦之前并未贩卖过毒品，现有证据仅可证明上诉人刘彦构成非法持有毒品罪。
经审理查明：1、2011年5月至2012年2月期间，原审被告人苏华在海勃湾区建设路附近，先后多次以每小包700元的价格卖给吸毒人员辛某某共计7.7克冰毒，得赃款7700元。其中原审被告人武超受苏华指使明知是毒品而先后三次帮助被告人苏华与辛某某进行毒品交易，共计2﹒1克。
2、2011年10月至2012年4月期间，原审被告人苏华在海勃湾区二水厂附近、三中附近等地先后多次卖给吸毒人员宋某某冰毒11.2克，得赃款12800元。其中原审被告人武超明知是毒品而帮助苏华与宋某某进行毒品交易4次，共计2﹒8克。
3、2011年12月至2012年2月期间，原审被告人苏华在海勃湾区先后多次给王某贩卖冰毒，并由原审被告人武超帮助给吸毒人员王某送冰毒，二人共计贩卖冰毒8.4克，得赃款8000余元。
4、2011年12月，原审被告人苏华在海勃湾区西北歌舞厅对面居民区、市人民医院附近等地，先后3次卖给吸毒人员王某某冰毒2.1克。其中原审被告人武超明知是毒品而受苏华指使与王某某交易冰毒1次，计0.7克。
5、2012年2月的一天，原审被告人武超在乌海市三中附近卖给吸毒人员岳某某1.4克，得赃款1400元。
6、2012年5月31日17时许，吸毒人员薛新宽与上诉人刘彦联系后在包头市天龙大酒店四楼电梯口进行毒品交易，上诉人刘彦卖给薛新宽冰毒9.873克，得赃款6000元，之后被乌海市公安局海勃湾区分局禁毒大队民警当场缴获。同时在上诉人刘彦手提包内查获冰毒15.792克、氯胺酮1.695克，在上诉人刘彦的家中查获海洛因0.022克、苯甲酸盐、咖啡因2.290克。
7、2012年5月31日，原审被告人苏华在海勃湾区天亿宾馆附近被乌海市海勃湾区公安分局禁毒大队民警抓获，当场缴获冰毒5.941克，又在其家中查获猎枪一支，后经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心和宁夏自治区公安厅物证中心鉴定猎枪虽枪管被锯短，但主要部件完整，可正常击发，属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
另查明，根据公安机关的检测报告及吸毒人员的管控消息，原审被告人苏华、武超及上诉人刘彦均属吸毒人员。原审被告人武超提供重要线索，从而使乌达公安分局破获一起蒙面持刀抢劫刑事案件。
综上，原审被告人苏华单独或伙同他人贩卖冰毒35.341克，并非法持有枪支一支；原审被告人武超单独或伙同他人贩卖冰毒15.4克；上诉人刘彦贩卖冰毒25.665克、氯胺酮1.695克，海洛因0.022克、笨甲酸盐、咖啡因2.290克。
以上犯罪事实，有如下证据予以证实：
1、犯罪人员基本信息表证实三被告人的身份情况。
2、公安机关出具的抓获经过及搜查笔录证实苏华于2012年5月31日在海勃湾区天亿宾馆附近被抓获，当场缴获了毒品疑似物3袋，并在其住处查获猎枪一支、仿真枪一支；证实公安机关于2012年5月31日在包头市天龙大酒店内将薛新宽和上诉人刘彦抓获，当场从薛新宽身上缴获毒品9.873克，从上诉人刘彦初缴获毒品15.792克。
3、现场检测报告证实原审被告人苏华、武超系吸毒人员；吸毒人员动态管控详细信息证实上诉人刘彦系吸食毒品人员。
4、扣押清单证实公安机关从原审被告人苏华处扣押了单筒猎枪一支，仿真枪一支；毒品疑似物3袋1瓶，少量疑似麻古；从上诉人刘彦处扣押了粉红色包装的麻古1袋、白色晶体状疑似冰毒物2袋、白色粉末状疑似毒品1瓶、疑似黄色毒品1包；从上诉人刘彦处扣押现金6000元，上诉人刘彦拒绝签字。
5、毒品计算方法证实原审被告人苏华贩卖毒品每包为0.7克-1克，售价为每包600元-800元。
6、前科材料证实原审被告人苏华于2001年2月因犯运输毒品罪被甘肃省兰州市铁路运输法院判处有期徒刑七年；2012年1月因聚众斗殴罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年。
7、乌海市公安局乌达分局出具的情况说明证实原审被告人向公安机关提供黄嘉伟是抢劫乌达烤鸭店的人，通过此线索，经公安机关查证属实，书有立功表现。
8、证人王某、辛某某、宋某某、王某某、岳某某证实原审被告人苏华、武超贩卖毒品的地点、经过、数量、款项。
9、证人薛新宽证言证实2012年5月31日下午17时左右，上诉人刘彦在包头市天龙大酒店卖给其冰毒10克，其给刘彦现金6000元。
10、上诉人刘彦在公安机关供述证实，2012年5月31日下午17时左右，其在包头市天龙大酒店四楼的电梯口卖给薛新宽1袋冰毒，薛新宽给其6000元。
11、原审被告人苏华在公安机关供述证实，在其德顺祥庭家中床下放着一支单管猎枪，是其在1982年购买的。还有一支从网上购买的仿真手枪在立柜中存放。
12、原审被告人武超证实是原审被告人苏华给其发工资，受原审被告人苏华指使出售毒品的次数、经过、数量及在奔驰商务车上交易毒品的事实。
13、辨认笔录证实证人王某、辛某某、宋某某、王某某、岳某某及武超辨认出苏华是向他们出售冰毒的人；武超辨认王某、辛某某、宋某某、王某某、岳某某是其替苏华送去毒品的人员。薛新宽在十张照片中辨认出刘彦是给其出售毒品的人。
14、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检验鉴定报告鄂公司鉴（痕）（2012）29号鉴定意见证实送检的从苏华家中搜出的两支枪形物体，其中一支能以火药为动力有效发射弹丸；另一支为仿真枪。宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字（2013）036号枪弹鉴定书证实从苏华家中搜出的两支枪形物体，其中一支能以火药为动力有效发射弹丸；另一支为仿真枪。鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检验鉴定报告鄂公司鉴（毒检）字（2012）142号鉴定意见证实从苏华处扣押的3袋毒品疑似物，经检验鉴定为甲基苯丙胺，总计数量为5.941克；鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检验鉴定报告鄂公司鉴（毒检）字（2012）139号鉴定意见证实从刘彦处扣押的3袋毒品疑似物，经检验鉴定为甲基苯丙胺，总计数量为15.792克；1小瓶毒品疑似物经检验鉴定为氯胺酮，重量为1.695克；1小纸包为海洛因，重量为0.022克；1块状物为苯甲酸盐、咖啡因混合物，重量为2.290克。鄂尔多斯市公安司法鉴定中心检验鉴定报告鄂公司鉴（毒检）字（2012）140号鉴定意见证实从薛新宽处缴获的1袋毒品疑似物，经检验鉴定为甲基苯丙胺，总计数量为9.873克。
15、视频资料证实上诉人刘彦在包头市天龙大酒店四楼楼梯走廊间将毒品交给薛新宽，薛新宽当场支付上诉人刘彦现金，上诉人刘彦当时还进行了清点，后二人被公安人员当场抓获。
以上证据来源合法，客观真实，且能够互相吻合印证，并经原审法院当庭审验质证，可作为本案定案依据。
本院认为：上诉人与原审被告人苏华、武超违反国家对毒品的管理制度，以牟利为目的，贩卖毒品，其行为均以构成贩卖毒品罪。其中原审被告人苏华、武超在共同贩卖毒品的过程中，原审被告人武超受原审被告人苏华的指使，起次要作用，属于从犯，应当减轻处罚。同时原审被告人武超提供重要线索，使得乌达公安分局得以顺利侦破一起刑事案件，属有立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人苏华、刘彦均系吸毒人员，以贩养吸，查获的毒品，应计入贩卖毒品的数量，原审已在量刑时予以考虑。根据原审被告人武超的证言、苏华的供述、证人辛某某的证言，原审被告人苏华所有的深蓝色商务车系原审被告人苏华贩毒作案工具，依法予以没收。另从上诉人刘彦处扣押的6000元毒资，属违法所得，依法予以没收。原审被告人苏华曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，属毒品再犯，应当从重处罚。对于上诉人刘彦及其辩护人提出的“其不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚。原审认定其构成贩卖毒品罪属证据不足，量刑过重”的上诉理由，从本案的证据反映，能够证实上诉人刘彦贩卖毒品的行为是成立的，故其上诉理由不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。原审认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张清艳
审 判 员 苗 宇
代理审判员 王 芳
二〇一四年六月三日
书 记 员 张新峰
相关法条：
《中华人民共和国刑法》三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯柄胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的：
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯柄胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯柄胺不满十克或者少量毒品的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。