江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终327号
上诉人（原审原告）：德阳东方卓越电工设备有限公司，住所地四川省德阳市图门江路20号。
法定代表人：蒋小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王峰，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：常州东能机械成套设备有限公司，住所地江苏省常州市新北区汉江路105号侨光苑3号楼1701室。
法定代表人：费跃程，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张光华，江苏金长安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘向勇，江苏金长安律师事务所律师。
上诉人德阳东方卓越电工设备有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人常州东能机械成套设备有限公司（以下简称东能公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2015）新商初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：依法改判东能公司返还2014年3月19日协议约定的28.6万元，并承担本案的上诉费用。事实和理由：第一，案涉设备需要在用户现场制作、安装，故东能公司尚未完成设备的制作。我公司并非设备的最终用户，在得知最终用户暂停项目后，我公司立即口头通知了东能公司，东能公司在2011年12月就应知道项目处于停顿状态，且该状态一直持续到2014年3月。我公司在得到最终用户终止合同通知后，立即与东能公司在2014年3月19日签订了合同终止协议。故东能公司并未完成设备的制作，最多就是完成了部分零部件、材料的制作和采购。第二，一审认定我公司认可东能公司损失75000元系认定事实错误，我公司在给东能公司的回函中，最多仅认可7万元的损失。第三，我公司与东能公司的买卖合同已经终止，一审仍按买卖合同约定来计算我公司的违约金，显然不合理。第四，一审认定事实不清，未查明东能公司究竟存在多少损失，就认定东能公司的损失远远超过28.6万元，显然不合理。
东能公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，东方公司的上诉理由不成立。第一，我公司已经按双方合同约定完成了设备的制作，只是由于东方公司未支付60%的货款才未发货，是东方公司违约在先。第二，一审过程中，我公司一开始提起反诉，但是反诉请求要求东方公司承担解除合同后的损失。而且该损失实际已经大大超过了28.6万元。对于超出部分，我公司保留另行主张的权利。第三，根据2014年3月的协议，东方公司除了要承担合同终止按照合同条款的违约责任，还需要承担处理设备的费用及损失。
东方公司向一审法院起诉请求：1.东能公司退还合同预付款28.6万元；2.本案诉讼费用由东能公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月4日，东方公司作为定作方与东能公司作为承揽方签订一份《合同》及技术附件、系统配置表，约定：东能公司为东方公司定作1台1**/H竖式铜熔化炉成套设备（含混气系统），合同价2120000元；自合同签订之日起，三个月完成交货；合同签章生效后7日内预付价款总额的30%，承揽方开具全额增值税专用发票后，定作方付价款总额的60%，余款10%质量保证金于正常使用满一年付清；逾期提货每天按设备总价的0.5%付款给对方。合同签订后，东方公司分两次支付预付款636000元。东能公司按约定时间制作完成铜熔化炉成套设备，但东方公司未能按约定提取设备。同年12月21日，东能公司向东方公司发出一份《告知函》，称：“我公司按合同规定在三个月内制作完成了竖式铜熔化炉成套设备，也多次催促贵公司尽快办理交货事宜，现已超出交货期20多天，这些设备都囤在公司车间，占用了大量的空间，我公司也需大量资金周转，希望贵公司尽快安排交货事宜。”但东方公司仍未提取铜熔化炉成套设备。2014年3月19日，东方公司与东能公司就竖式铜熔化炉成套设备，达成《协议书》一份，协议约定：东方公司向东能公司提出终止合同，东能公司同意；东能公司退回预付63.6万元的35万元，剩余28.6万元，如东方公司在一年内再购买设备，则28.6万元作为后续定单的价款进行履行，如一年内仍无后续定单，双方本着公平合理的原则，在扣除东能公司因该合同终止及处理该合同设备所产生的费用（具体费用由双方协商解决）后余款返还东方公司。协议签订后，东能公司按该协议退还给东方公司35万元。该协议签订后一年内，东方公司未向东能公司定购产品。2015年3月6日，东能公司就协议书中约定终止合同及处理设备所产生的费用，向东方公司发出一份《告知函》，称：“因终止合同给我公司带来的损失和未处理完的库存评估价为，扣除预付后的价款145万元两年利息为17.4万元；占用厂房租金2年计12万元；处理、转卖、移动设备造成的损失5万元，另有未处理完的材料7项，计30.45万元，合计64.85万元。”东方公司回函对未处理完的7个项目的材料，认可75000元，其他未作表示。
上述事实，有《合同》、《协议书》、《告知函》等证据以及当事人双方陈述在卷佐证。
一审法院认为，当事人双方签订的定作合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。承揽人制作完成定作物，定作人不得任意行使合同解除权，但当事人协商一致，可以解除合同。东能公司按合同约定制作完成18T/H竖式铜熔化炉成套设备后，双方协商一致达成解除合同的《协议书》。该协议系双方当事人的真实意思表示，双方一致同意由东能公司退还东方公司预付款中35万元；对剩余的28.6万元，双方约定扣除因终止合同及处理设备所产生的费用，但双方未能协商达成一致意见。定作合同的价款是由材料加报酬构成，东能公司作为承揽人完成工作成果后，东方公司作为定作人解除合同的损失应包括支付承揽人完成定作物的报酬、支付根据合同约定自铜熔化炉成套设备交货日期至双方签订《协议书》期间逾期提取设备的违约责任，期间为两年四个月左右，按合同约定的每日按合同总价款的0.5%支付违约金，该违约金远超出28.6万元，另根据《协议书》约定，东方公司还应当支付分解、处理设备的人工费、对设备配件进行折价、变卖后的损失。因东方公司终止合同及处理设备所产生的费用超出28.6万元，东方公司要求东能公司退还28.6万元的理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院遂判决：驳回东方公司的诉讼请求。一审案件受理费5590元，由东方公司负担。
二审期间，当事人双方均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，东能公司于2015年3月6日向东方公司发出告知函一份，载明其因合同终止所产生的各项损失。东方公司在收到函件后，至东能公司处进行现场查看，并于2015年5月20日向东能公司发出告知函一份，主要内容为：1、经现场查看，对于东能公司所有规格和材质砖块积压库存损失最多为2万元；2、对于东能公司主张的耐火泥、保温材料损失，现场虽然有一些库存，但是上述商品系通用物，不会因一台设备而产生积压，故不予认可；3、对于东能公司主张的上料机架、卷扬机损失，现场未看到上料机架；而现场的卷扬机没有明确的生产时间、合格标识、规格型号，无法证明案涉设备所配套，故对上料机架、卷扬机损失4.5万元不予认可；4、对东能公司主张的溜槽系统损失16万元，现场虽然有溜槽系统的一部分，但该部分系统是否为合同设备所配套的无法证明，且就现场看，该设备的成本价值最多能达到5万元；5、对于东能公司主张的混气机损失2万元，现场虽有混气机，但并非合同约定的品牌，故该设备与我公司无关。二审庭审中，东方公司陈述：上料机架是钢筋焊接的上料结构，而卷扬机是成品，上料机架是由东能公司自己配做的。
本案二审的争议焦点为：东方公司是否有权要求东能公司退还预付款28.6万元。
本院认为，当事人协商一致可以终止合同。合同终止后，当事人可以根据履行情况和合同性质，要求赔偿损失。案涉设备合同系承揽合同，定作人东方公司有权解除合同，但造成承揽人东能公司损失的，东方公司应予赔偿。此外，双方在2014年3月19日的协议书中亦明确约定，东方公司应赔偿东能公司因合同终止所产生的损失及处理该合同设备所产生的费用。故东能公司主张在东方公司剩余的预付款中扣除其因合同终止而产生的各项费用，具有事实和法律依据，应予支持。
东能公司认为其因订购合同终止所产生的损失主要有：1、货款利息损失17.4万元；2、厂房租金损失12万元；3、处理、转卖设备损失5万元；4、各种类型规格的砖块库存损失2.5万元；5、耐火泥及保温料库存损失4.7万元；6、上料机架、卷扬机损失4.5万元；7、上下溜槽含铬钢玉浇筑料及烘烤设备损失16万元；8、混气机损失2万元。在东能公司主张的各类损失中，首先，根据双方在2011年8月4日签订的订购合同约定，东方公司应在东能公司交付货物一年后将全部价款支付完毕。东能公司在设备制作完毕后，于2011年12月21日发函催促东方公司提货，但东方公司因自身原因未能按期提货，直至2014年3月方才正式通知东能公司要求解除案涉订购合同，理应赔偿东能公司因资金被占用所造成的损失。故东能公司以扣除预付款后的剩余货款145万元为基数，按年利率6%计算2013年至2014年2年的资金占用损失17.4万元具有事实和法律依据，应予支持。其次，对于东能公司主张的各种类型规格的砖块库存损失2.5万元，东方公司在现场查看后，认可东能公司该项损失为2万元，对此应予确认。再次，对于上料机架和卷扬机损失，经东方公司经现场查看，现场确实存在卷扬机，且东方公司也在二审庭审中认可东能公司配做了上料机架，故应认定东能公司已为案涉设备采购并制作了相应的部件，对该部分损失4.5万元应由东方公司予以赔偿。最后，关于上下溜槽系统损失，东方公司经现场查看，自认该部分损失为5万元，本院对此予以确认。综上，就东能公司主张的部分损失金额已达28.9万元，已超出东方公司的剩余预付款28.6万元，故东方公司无权要求东能公司返还预付款28.6万元。
综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5590元，由上诉人东方公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年三月三十日
书记员 杨 青