江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3221号上诉人（原审被告）：南昌市第九建筑工程公司。住所地：南昌市高新大道东侧石桥大厦*座第*层。法定代表人：姚建，董事长。委托诉讼代理人：曾剑，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周家勤，男，1972年9月5日生，汉族，居民，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：沈坤勇，全南县城厢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蓝石生，男，1975年9月6日生，畲族，居民，住全南县。上诉人南昌市第九建筑工程公司（以下简称南昌九建）因与被上诉人周家勤、蓝石生承揽合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南昌九建上诉请求：1、依法改判南昌九建对周家勤、蓝石生之间10000元债务承担连带清偿责任的判项。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以《工程项目施工责任书》复印件作为证据，以此认定南昌九建与蓝石生之间系挂靠与被挂靠关系，明显不符合诉讼法规定。在南昌九建对该复印件的真实性不认可的情况下，一审法院认定该复印件的真实性明显错误。2、南昌九建未与周家勤签订过任何协议，也未将工程发包给周家勤，根据合同相对性，周家勤要求南昌九建承担连带清偿责任无事实和法律依据。周家勤诉称，2014年9月，其与蓝石生的实际管理人刘二生达成口头协议，承包该工程的1-10号楼梯安装消防工程，2015年3月28日，刘二生对周家勤所做的工程进行了验收。而南昌九建的工程在2012年底就已验收完毕，南昌九建与周家勤没有事实上的工程发包关系，周家勤的工程款应找蓝石生清偿。3、双方的法律关系实质是由蓝石生包揽供应材料，由南昌九建实际施工管理的法律关系。由于全南县房地产管理局相关领导的介入，其实是指定南昌九建必须购买蓝石生的材料，南昌九建与蓝石生之间是一种材料总供应的关系。南昌九建与业主单位实质将原来的包工包料的合同关系变更为包工不包料的建筑合同关系。周家勤辩称，1、诉争2011年度公共租赁房工程为蓝石生实际施工和管理，该事实有南昌九建与蓝石生签订的《工程项目施工责任书》、汇款凭证、记账凭证、一审法院对蓝石生所作的调查笔录、全南县基建审计中心审计征求意见、拖欠工资调查表、罚没现金收据、建筑业统一发票等证据予以充分证实。2、一审法院判决南昌九建承担连带清偿责任具有法律依据。蓝石生对周家勤的施工工程量进行了验收并在《全××2011年公共租赁住房工程量验收单》中签字确认应付工程款金额，南昌九建在拖欠工资调查表中也认可，南昌九建作为诉争工程的总承包单位，在接受周家勤交付工作成果的情形下，负有履行给付工程款的义务。蓝石生未到庭发表答辩意见。周家勤向一审法院起诉请求：请求法院判决南昌九建与蓝石生共同连带支付其施工款10000元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息。一审法院认定的事实：2011年10月18日，南昌九建中标全南县房地产管理局发包的全××2011年度公共租赁住房工程，中标报价为26955968元，中标工期自2011年10月至2012年8月。2011年10月22日，全南县房地产管理局与南昌九建签订一份建设工程施工协议，该协议约定由南昌九建承包建设全××2011年度公共租赁住房工程，承包范围为1#至10#共10栋建筑物主体工程、装修工程、水电工程（含水电开户）等招标施工图纸和清单所包含的全部工作内容。2011年10月21日，蓝石生与南昌九建签订《工程项目施工责任书》一份。该责任书约定由蓝石生组织工程施工，施工内容包括本工程招标文件、工程量清单、设计图纸以及变更工程等包含的施工全部内容，南昌九建按合同价的2％收取管理费。2013年12月，该工程主体工程完工，2014年9月，工程竣工验收并交付使用。在工程建设期间，周家勤与蓝石生的实际管理人员刘二生口头协议，由周家勤为该工程1-10号楼楼梯安装消防工程。2015年3月28日，刘二生对该工程量进行了验收，并出具了《全××2011年公共租赁住房工程量验收单》。验收单载明，该工程包含1号楼9套消防栓，2号楼12套消防栓，3、5、7、9号楼12套消防栓，4、6、8、10号楼16套消防栓，经双方协商，以上内容总包干合计人民币3万元，除借工资款2万元外，剩余1万元。刘二生作为验收人在验收单上签字，周家勤作为施工人在验收单上签字，蓝石生在该验收单上签字确认属实。2016年1月23日，南昌九建在全南县房地产管理局制作的工程建设项目农民工工资和材料款欠款调查表上对所欠周家勤等人的工程工资款进行了盖章确认。一审法院认为，债务应当清偿。全南县房地产管理局以招投标方式将全××2011年度公共租赁住房工程发包给南昌九建承建，南昌九建将该工程交由蓝石生组织施工。在工程建设期间，蓝石生将该工程1-10号楼楼梯间安装消防工程交由周家勤施工，经验收结算，总施工款为30000元，除预借工资款20000元外，仍欠周家勤施工款10000元，有蓝石生签字确认的工程量验收单及南昌九建盖章认可的工程建设项目农民工工资和材料款欠款调查表证实。蓝石生系以责任承包形式承建该工程并获利，其作为该工程的实际承建方，应当对该债务承担清偿责任。关于南昌九建应否承担责任问题。依据全南县房地产管理局与南昌九建签订的建设工程施工协议书，南昌九建系全××2011年公共租赁住房工程的承包人，其成立工程项目部以项目责任承包方式将该工程交由蓝石生施工，并收取一定比例的管理费，此种转包形式应认定为南昌九建的内部经营方式，视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，南昌九建承建施工的主体地位不受影响，且周家勤提供的全南县基建审计中心工程审计情况征求意见书“返回意见”栏中盖有南昌九建项目部的公章，蓝石生在该栏上签署了“同意审计意见”，蓝石生所从事的相关行为依法应认定为南昌九建的职务行为，周家勤也有理由相信蓝石生是在履行南昌九建施工合同义务相关的职务行为,故南昌九建应承担相应的民事责任。南昌九建抗辩称其与蓝石生之间系建筑材料供销关系的主张，证据不足，原审法院不予采信。鉴于蓝石生系以责任承包形式承建工程并获利，故该安装消防工程施工款应由蓝石生偿付，南昌九建应承担连带清偿责任。关于所欠施工款利息计算问题。周家勤提供的全南县基建审计中心审计报告可以证实，该主体工程已于2013年12月竣工并交付使用，蓝石生对该工程1-10号楼楼梯间安装消防工程的工程量进行了验收，并于2015年3月28日出具了验收单，南昌九建、蓝石生怠于支付所欠施工款，周家勤可以主张利息，利率可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蓝石生于本判决生效后五日内支付所欠原告周家勤安装消防工程施工款10000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从起诉之日即2016年3月8日起计付利息，至清偿之日止。二、被告南昌市第九建筑工程公司对上述所欠安装消防工程施工款承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告蓝石生、南昌市第九建筑工程公司承担，限与上述款项一并付清。本院二审期间，上诉人南昌九建未向法庭提交新证据。被上诉人周家勤向法庭提交以下证据：1、处理决定书一份，证明诉争工程由蓝石生挂靠公司资质承包施工。2、记账凭证、罚没现金收据各一份，证明公司违约行为的处罚款由蓝石生给付。3、记账凭证、交易收费票据各一份，证明诉争工程缴纳的交易服务费由蓝石生给付。4、2011年公租房建筑工程完税发票三份，证明2011年公租房完税费用由蓝石生缴纳。5、记账凭证、领条、农商银行转账凭证各五份，证明蓝石生向公司委派工程施工监管人万杨支付报酬费用。6、记账凭证、工资表各二份，证明蓝石生为公租房工程施工管理人员发放工资的事实。7、记账凭证、农信社交易凭证、通存通兑电子补充凭证、大额支付业务回单共五份，证明南昌九建与蓝石生就公租房施工工程款交易凭据。8、（2016）赣07民终1976号、1978号民事判决书各一份，证明蓝石生与南昌九建系挂靠和被挂靠的关系，南昌九建应承担连带责任。南昌九建的质证意见为：对证据1的真实性不持异议，对合法性、关联性有异议。对证据2，罚没事实是真实的，但与蓝石生无关。对证据3、4、5、6，缴费单位与蓝石生无关，不能证实是蓝石生个人汇的款，万杨支付的补助费用不能证明蓝石生与南昌九建存在挂靠关系。证据7证明南昌九建付款给全南县龙云公司，与蓝石生无关。证据8，该两份判决书与中院更早的判决书出现矛盾。本院对上述证据评判如下：对被上诉人周家勤提交的证据1，南昌九建对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据3、4、5、6的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据7的真实性予以认定。对证据8的真实性、合法性、关联性予以认定。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，第一，南昌九建与蓝石生之间签订的《工程项目施工责任书》虽为复印件，但从查明的事实来看，诉争2011年度公共租赁房工程具体由蓝石生负责管理，该事实有蓝石生、周家勤、刘二生的陈述、全南县基建审计中心审计征求意见、南昌九建支付给蓝石生2011年度公共租赁房工程劳务费的银行流水、南昌九建委托的管理人员廖洪发的工资发放表及有蓝石生签字的各工程班组工程量验收单证明。且蓝石生在接受原审法院询问时，明确认可其与南昌九建之间签订过工程项目责任书，其与南昌九建之间系挂靠关系，在发包方发包前，蓝石生在南昌九建开具资质，制作标书，中标后与南昌九建签订了工程项目责任书。上述证据能相互印证，证明蓝石生实际负责管理诉争项目工程。南昌九建并未提交充分证据反驳上述事实。第二、南昌九建与周家勤之间虽未签订合同，蓝石生与周家勤达成的关于2011年度公共租赁住房1-10号楼楼梯间安装消防工程亦非书面形式，但从刘二生出具给周家勤的有蓝石生签字确认的工程量验收单中可看出，该工程量验收单明确标明为全××2011年度公共租赁住房1-10号楼楼梯间安装消防工程，且该验收单中同时也计算了工程款，亦是一份结算单。结合蓝石生陈述其在全××2011年度公共租赁住房工程中挂靠南昌九建及蓝石生的银行流水，可确定蓝石生在该结算单上签字的行为足以使周家勤认为该行为系一种职务行为，而非蓝石生个人行为。这一点是南昌九建承担责任的根本原因。第三、从结果来看，周家勤所安装的消防栓也用于全××2011年度公共租赁住房工程。退一步讲，若《工程项目施工责任书》为虚假，南昌九建与蓝石生不存在挂靠关系，则在南昌九建接受周家勤工作成果的情况下，南昌九建仍应承担该工程款给付责任，且承担的是终局给付责任。终局责任承担后，南昌九建不能再行追偿，而连带责任承担后，南昌九建还可向蓝石生追偿，可见从理论上来讲，连带责任比终局责任更轻。一审中，周家勤仅诉请南昌九建承担工程款连带给付责任，已经是对南昌九建较轻的诉请。第四、关于南昌九建与蓝石生之间能否认定为供销关系的问题。南昌九建认为，其与蓝石生之间系供销关系，但未提交证据证明双方签订过供销合同及双方供销关系结算往来单据，且二审庭审中，南昌九建陈述蓝石生代付一些小的施工队的工资，也可证实蓝石生并非简单的材料供应商。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南昌市第九建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑    小    兵代理审判员 赖国东代理审判员王阿婷二〇一七年一月九日书 记 员 王         佳代理书记员 童    子    风