江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终248号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝国强，男，1968年12月12日出生，汉族，江西省弋阳县人，初中文化，农民，住江西省弋阳县；因犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2014年5月29日被江西省贵溪市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2016年10月7日经本院决定予以逮捕。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人祝国强犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2016年7月28日作出（2016）赣1126刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人祝国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人祝国强，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，2012年3月底，被告人祝国强通过弋阳县清湖乡瑚琳村的周某，与弋阳县清湖乡瑚琳村夏家组村干部取得联系，购买了夏家组水塘边4株（4株树的树脑，其中一株水松树同蔸并分叉成2个主干）水松树，并支付了8000元给夏家村小组。2012年4月1日傍晚，祝国强在未取得林业许可的情况下，雇佣挖机、吊机等设备将夏家组水塘边4株水松树挖走，并卖给了浙江省永康市郎某。经江西省新余市分宜县分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，弋阳县清湖乡瑚琳村夏家组池塘边被采伐的植物为杉科水松属的水松【Glyptostrobuspensilis】,属于国家一级重点保护野生植物。
另查明，被告人祝国强在2013年2月、3月非法收购、出售国家重点保护植物，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2013年6月18日被江西省贵溪市森林公安局刑事拘留，同年7月15日由贵溪市森林公安局取保候审，2013年8月9日经江西省贵溪市人民检察院批准逮捕，当日由贵溪市森林公安局执行逮捕，于2014年5月29日被江西省贵溪市人民法院以被告人祝国强犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2013年8月9日起至2016年10月7日止，罚金未缴纳）。被告人不服判决，提起上诉，经江西省鹰潭市中级人民法院终审裁定：驳回上诉，维持原判。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证
1、被告人基本情况，证明：被告人祝国强系1968年12月12日出生，已达完全刑事责任年龄。
2、归案情况说明，证明：被告人祝国强因犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2014年5月29日，被贵溪市人民法院判处有期徒刑三年零三个月，在饶州监狱服刑，现押解至弋阳县看守所。
3、江西省贵溪市人民法院（2014）贵刑初字第10号刑事判决书、鹰潭市中级人民法院（2014）鹰刑一终字第36号刑事裁定书，证明：因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2013年6月18日被贵溪市森林公安局刑事拘留，同年7月15日由贵溪市森林公安局取保候审，2013年8月9日经贵溪市人民检察院批准逮捕，当日由贵溪市森林公安局执行逮捕，贵溪市人民法院以被告人祝国强犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2013年8月9日起至2016年10月7日止，罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
（二）被告人供述与辩解
被告人祝国强的供述与辩解，证明：2012年上半年被告人祝国强请小工、挖机去弋阳县清湖乡夏家组水塘边挖水松树，塘坝上有4棵水松树是在一起的，是4棵树兜5个主干，蔸径有70-80厘米，主干的直径在30厘米左右。挖后在根部6-7米的地方锯断，把底部一段装上汽车运往永康，挖水松没有办理相关林业手续，4棵蔸5个主干的水松全部卖给了郎某，因为其中一株两个主干的水松树被挖开了，郎老板以此为由只付了3万元给祝国强，祝国强付给夏家组8000元。
（三）证人证言
1、证人周某的证言，证明：2012年一天傍晚边，祝国强开黑色桑塔纳带周某到瑚琳村夏家组，祝国强花8000元购买5株水松，挖机、吊机均是祝国强雇佣，凌晨1点钟才装车离开。
2、证人夏某1的证言，系夏家村村干部，证明：2012年4月1日晚，周某带着一个陌生男子购买水松，陌生老板开黑色轿车，叫来挖机、吊机采挖5株水松，并支付8000元钱给村干部。这次卖掉的水杉树是在原有树脑上萌发的新树，不是人工栽种的，是野发的。夏某1辨认笔录证明：森林公安民警随机排列12张照片中，8号照片系挖树当场付钱的男子。
3、证人夏某2的证言，系夏家村村干部，保管员。证明：2012年4月1日收到与周某一起的男子8000元买树钱。当晚挖走了5株树干(4个树脑)，有人喊5株也有人叫4株的，直到凌晨1点离开现场。挖树用的是大挖机、油锯，听口音是弋阳县城到清湖乡一带人。现场还有一株水松树，在被挖掉的水松树20米之内。
4、证人夏某3的证言，系村民，证明：2012年上半年的一个晚上，听见机器声好奇来到现场，看到周某在挖树，听周某说是“细和仔”叫他来的。当晚挖了5株水松树，都很大，还有相同的水松树长在塘边东南角上。夏某3不认识细和仔，只知道50来岁，到处做木材生意，是清湖乡老虎山村叶家山村小组的人。现场看到大挖机和大卡车。
5、证人夏某4的证言，系村民，证明：挖树当晚看到几个村干部(夏某1、夏某5、夏某8)卖树，晚上看到一台挖机，其他人不认识，第二天早上看到挖走了5株树(兜)，每株树都很大，一个人抱不住。塘边东南角上还有一株同类水松，听说是被挖的树的后代。不认识买水松树的人。
6、证人夏某5的证言，系村干部，证明：2012年4月，夏某1问村干部，水松树1600元一株卖掉，村干部同意后，晚19时挖机开始挖，共挖了5株水松树，到晚上24时装好车，当晚付了8000元树钱，另给4个村干部每人100元吃夜宵，当场还有夏某1、夏某8、夏某2。对树的来源不清楚，买树的人是周某带来的。买树人是清湖一带口音。夏某5辨认笔录证明：被挖走的树木就是与夏家村水塘边东南角一株杉科树木系同一种树种。
7、证人夏某6的证言，系村民，证明：常年不在村里居住。祝国强曾打电话给夏某6询问买水松树一事(具体时间记不清)，夏某6回复祝国强:夏家村塘边的水松树是不可能卖的。
8、证人夏某7的证言，系村民，证明：夏某7称夏家村的水塘的东南边的水松树是2013年11月间的晚上被偷挖走的，当时看到村长夏某1在指挥。第二天早上发现5株水杉树不见了，听夏某3说昨晚看到周某、夏某1在现场。夏某7辨认笔录证明：被挖走的树木就是与夏家村水塘边东南角一株杉科树木系同一种树种。
9、证人夏某8的证言，系村委会干部，证明：证明2012年4月份周某和村长夏某1联系好买树后，周某和买树人一起到现场，和买树的人叫来挖机、吊机将大塘边的5棵水杉树挖走，大约在凌晨2点将树运走。买树的8000元钱是买树的人付的，夏某8称5株水杉树是解放以前就有的。
10、证人郎某的证言，系购买祝国强所售水松树的老板，证明：郎某共在祝国强处购买十余车树木，其中水松树四车，约15-16棵，价格在8000-12000元不等。所有树木都是在2012年初一至2013年上半年之间购买，第一批水松约4-5棵，最后一批水松是2013年农历正月，水松栽种后先后死亡。郎某辨认笔录证明：森林公安民警随机排列12张照片中，8号照片系卖水松树给他的男子阿强。
11、证人黄某的证言，帮助祝国强挖水松树的小工，证明：2012年4月初的一天傍晚饭后，祝国强接黄某到夏家村的水塘边挖树现场，挖掘机9-10点到达现场，黄某等人协助挖机、吊机将水松树装到大车上，约在凌晨1-2点装好车运走后，祝国强开车送黄某回家。老板是祝国强一个人，挖机在夏家村塘埂上挖了4株活体水松树。
12、证人杨某的证言，系村民，证明：不承认帮助祝国强挖树，祝国强在挖夏家村塘边的树前打电话请杨某做事，杨某身在外地没有参与。
13、证人陈某的证言，系帮助祝国强挖树的小工，证明：共帮祝国强挖过两次树，第一次是在弋阳县清湖乡瑚琳村夏家组挖水松树，具体时间记不清。挖树当天是黄某叫陈某去帮助祝国强挖树装车。饭后6点钟，坐祝国强的黑色轿车到现场，还有三四个村干部，祝国强安排挖机挖树，到下半夜将树挖好。祝国强给每个人发了10块钱夜宵费，200元工钱。祝国强说这树只有晚上才能挖，白天不能挖。记不清挖了几株水松树。
14、证人余某1的证言，系帮助祝国强挖树的小工，证明：帮助祝国强挖树一次。挖树地点在瑚琳村夏家，饭后坐祝国强的黑色轿车到现场，祝国强安排挖机挖树，挖到下半夜装车，祝国强开车送回并给10块钱买东西吃和200块工钱。余某1不清楚是什么树种但是知道挖的树树兜大，树干不大，都是活树，长在水塘中间的坝上。
15、证人余某2的证言，吊车司机，证明：为祝国强做过一次事，大约是2012年上半年，地点在弋阳县清湖乡夏家村，帮助祝国强将树吊上大货车，车费是祝国强付的，装了4株树。看到大型挖机，不清楚树种，但看到树干是笔直的，树皮和杉树皮相似，直径有30-50厘米。
（四）现场勘验笔录等
现场勘验笔录、现场勘验平面示意图，证明：现场位于清湖乡瑚琳村夏家组村前水塘南面及现场其他相关情况。
（五）鉴定意见
江西省新余市分宜亚林林业司法鉴定中心林业司法鉴定意见书，分亚（林）司法鉴定中心【2015】鉴字33号，证明：经鉴定弋阳县清湖乡瑚琳村夏家组池塘边被采挖的植物为杉科水松属的水松，属国家一级重点保护野生植物。
原审法院认为，被告人祝国强违反国家规定，在未取得林业采伐许可情况下，非法采伐国家一级保护植物水松树4株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人祝国强采挖的水松树为5株，本院不予支持，理由如下：1、公诉机关认为根据夏某3等证人证言、分宜亚林林业司法鉴定中心提供的夏家组池塘边采挖水松现场平面示意图、祝国强给夏家组8000元系按每株1600元计算所得，从而认定祝国强采挖的水松系5株，但因祝国强卖给郎某的水松树已灭失，无法通过司法鉴定确认其采挖水松树的株数、外形特征，分宜亚林林业司法鉴定中心提供的夏家组池塘边采挖水松现场平面示意图以及森林公安民警于2016年3月12日拍摄的4张关于散落堆放的水松树照片，也不能够直接证明系夏家组池塘边的水松树及株数的情况，公诉机关不能提供被采挖的水松确为5株的强有力证据证明；2、证人黄某（小工）证实挖机在夏家村塘埂上挖了4株活体水松树，证人余某2（吊机师傅）证实在夏家村为祝国强装了4株水松树，证人郎某（买家）证实祝国强卖的第一批水松树数量有4-5株的样子，证人夏某2（村干部）证实村里卖的是5株树干的4个树脑的水松树，有人喊5株也有人叫4株；上述证人证言与被告人供述其在夏家组采挖的4株5个主干的水松树卖给了郎某能够相互印证，故不能排除被告人祝国强采挖的活体水松树为4株的合理怀疑；3、证人夏某2的证言与被告人祝国强的供述相互印证，祝国强所采挖的夏家组水松树系5株树干4个树脑的水松，同时祝国强当庭辩称其中一株水松分叉点是在1米以上的位置，根据《江西省森林资源二类调查操作细则》规定胸高1.3米以下分叉木，凡胸径达5厘米的均应检尺，有几个分叉算几株，但由于该批水松已然灭失，无法作出鉴定，不能判定该株同蔸两分叉水松到底是一株还是两株。
公诉机关认为被告人祝国强犯非法采伐国家重点保护植物罪，系属漏罪，符合法律规定，本院予以支持。原江西省贵溪市人民法院（2014）贵刑初字第10号刑事判决书、鹰潭市中级人民法院（2014）鹰刑一终字第36号刑事裁定书，认定被告人祝国强于2013年2月、3月非法收购、出售国家重点保护植物，祝国强被判处的刑期自2013年8月9日起至2016年10月7日止。本案被告人祝国强实施非法采伐国家重点保护植物的时间为2012年3月、4月，故属于漏罪。
贵溪市人民法院以被告人祝国强犯非法收购、出售国家重点保护植物罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，弋阳县森林公安局发现被判刑的犯罪分子祝国强在判决宣告以前，还犯有非法采伐国家重点保护植物罪没有判决，属于漏罪，弋阳县人民检察院起诉至本院，经查，被告人祝国强的行为触犯数罪，应当数罪并罚。祝国强当庭认罪态度较好，且如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，认定被告人祝国强犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
祝国强上诉提出，其对一审判决认定的事实没有异议，但一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。主要理由：贵溪市森林公安局办案人员在给其做笔录时，其已经把在弋阳的事情交代清楚了；一审判决认定的刑期有错误，2013年6月18日其被贵溪市森林公安局刑事拘留之前，在德兴市看守所羁押了4天，贵溪市法院的执行书3年3个月到2016年10月17日止是正确的，而现在一审判决书上刑期到2019年7月7日才是正确的；其具有坦白情节，可以从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人祝国强违反国家规定，在未取得林业采伐许可情况下，非法采伐国家一级保护植物水松树4株，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。祝国强能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。江西省贵溪市人民法院对祝国强犯非法收购、出售国家重点保护植物罪的判决宣告后，刑罚执行完毕以前，弋阳县森林公安局发现祝国强在判决宣告以前还犯有非法采伐国家重点保护植物罪没有判决，属于漏罪，应当对其所犯的非法采伐国家重点保护植物罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。
关于上诉人祝国强提出的一审判决认定的刑期有错误，应认定到2019年7月月7日止才是正确的意见。经计算一审判决在确定上诉人的刑期起止时间时已经折抵了上诉人在德兴市看守所羁押的时间，故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人祝国强提出的其在贵溪市森林公安局已经供述了本案非法采伐水松树的犯罪事实的意见，本院认为，上诉人未提供相关证据，且原审法院对其所犯的漏罪作出判决，与之前判决的刑罚进行数罪并罚，从而决定执行的刑罚，符合法律的规定。关于上诉人祝国强提出的其具有坦白情节，可以从轻处罚的意见。本院认为，原审法院在对祝国强量刑时已考虑其具备的坦白情节对其从轻处罚，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采伐国家重点保护植物2株以上就属于“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑范围内判处刑罚。原审法院根据祝国强所犯的非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对祝国强判处有期徒刑四年在量刑上并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 荣
审判员 邱艳红
审判员 肖 萍
二〇一六年十月十九日
书记员 林 敏