广州知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）粤73行终3号
上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局，住所地广东省广州市天河区天河路112号，
法定代表人：谭曼青，局长。
委托诉讼代理人：陈露，该局工作人员。
委托诉讼代理人：邝俊凌，该局工作人员。
上诉人（原审第三人）：中山市商业实业有限公司广州经营部，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路238号2206、2207房，
负责人：陈小丽，经理。
委托诉讼代理人：王宏涛，北京罗杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白金光，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜桂彬，男，1973年11月20日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人:袁江荣，广东华璟律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈怡婧，广东华璟律师事务所律师。
上诉人广州市工商行政管理局（以下简称市工商局）、中山市商业实业有限公司广州经营部因与被上诉人杜桂彬其他纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法行初字第582号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
市工商局上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回杜桂彬一审诉讼请求；3.杜桂彬承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决擅自增加广州市工商行政管理局海珠分局（以下简称市工商局海珠分局）作出的行政行为的法律依据，将其行政行为未适用的法条，作为认定其行为合法的依据，显失公平。一审判决适用了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第(三)项的规定,认定涉案纸手帕系杜桂彬第3135549号注册商标权的商品，认定中山市商业实业有限公司广州经营部将上述纸手帕作为赠品与黑人牙膏一起搭售的行为构成对杜桂彬注册商标专用权的侵害,但市工商局海珠分局对中山市商业实业有限公司广州经营部作出的《责令改正通知书》所适用的法律条款是《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，市工商局复议决定也从未适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项指向不同的行政相对人，一审判决一并适用，属适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项是指“使用”商标的行为，主要指向产品生产者，因为商标往往在生产阶段被印在包装上，而第（三）项是指销售者。在本案中，中山市商业实业有限公司广州经营部显然不是生产者，一审判决同时适用上述两项规定认定第三人的行为性质，属于适用法律错误。此外，市工商局海珠分局作出的《责令改正通知书》，在适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项对第三人行为进行定性的同时，又适用《中华人民共和国商标法》第六十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条关于针对销售者的规定责令停止侵权行为，该通知书适用法律自相矛盾，但一审判决却认定为适用法律正确，属于错误理解法律规定，应予撤销。三、中山市商业实业有限公司广州经营部的行为不具备《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为特征，一审判决再次适用法律错误。本案涉案产品黑人牙膏是消费者所熟悉的商品，中山市商业实业有限公司广州经营部在销售黑人牙膏时，在赠品纸巾正面下方的位置，以较小的字体使用“DARLLE”标识，并未突出使用，并已在赠品纸巾的包装上明确注明“黑人牙膏赠品”，且注明制造商“维达纸业（广东）有限公司”及“Vinda?”的字样，不具有使相关公众产生混淆的行为特征，不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的构成要件。四、一审判决认定“责令停止侵权”与“责令停止销售”仅是表述有出入，属于理解法律条文错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关应当依据法律规定行使行政处罚权，无权擅自变动法律规定的行政处罚种类。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，……”，市工商局海珠分局适用该条款对中山市商业实业有限公司广州经营部做出处理，应当严格按该条款规定的行政处罚作出处理。一审法院将“责令停止侵权”行为等同于“责令停止销售”行为，认定市工商局海珠分局作出的上述行政行为，不影响行政行为的合法性，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，市工商局据此撤销市工商局海珠分局的行为，是严格按照法律的规定作出的，并无任何不当。综上，一审判决缺乏客观公正性，适用法律错误，请二审法院纠正一审判决的错误，维持市工商局作出的复议决定。
中山市商业实业有限公司广州经营部上诉请求：1.撤销一审判决；2.维持市工商局作出的行政复议决定，驳回杜桂彬的一审全部诉讼请求；3.杜桂彬承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，自2014年11月3日起，对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件的第一审管辖法院应为广州知识产权法院。而在本案中，杜桂彬不服市工商局作出的行政复议决定向一审法院提起行政诉讼的时间是2015年9月6日，本案的一审法院应为广州知识产权法院。二、中山市商业实业有限公司广州经营部使用的“DARLIE”标识与杜桂彬享有注册商标专用权的第3135549号“”注册商标不构成近似商标，且未造成公众混淆和市场误认，一审法院有关涉案两商标构成商标侵权的认定属于法律适用错误，请二审法院予以纠正。（一）涉案被控侵权标识不属于突出使用，与杜桂彬的涉案注册商标在音、形、义等方面均存在整体显著差异。对于中国消费者群体而言，杜桂彬涉案注册商标的主要部分为“黑人”文字而并非“DARLIE”文字，结合被控侵权产品的商业实际使用形态，中山市商业实业有限公司广州经营部从未突出使用“DARLIE黑人”文字，亦未将“DARLIE”突出使用。且被控侵权标识“DARLIE”使用在赠品纸巾正面的下方位置，字体较小，并不显著，没有突出使用。涉案纸巾产品侧面及其包装箱正面标注有“黑人牙膏赠品-
纸手帕”、制造商名称“维达纸业（广东）有限公司”，纸巾侧面亦标注有“Vinda?”注册商标标识。从相关公众和普通消费者的一般注意力角度进行判断和分析，相关公众非常容易甄别出带有“DARLIE”标识的黑人牙膏赠品纸巾的来源。故一审法院片面将涉案被控侵权商品限定为纸巾实物，忽略其他区别性商业标识的法律含义和对相关公众的影响，法律适用错误，请二审法院予以纠正。（二）被控侵权标识的显著性和知名度远高于杜桂彬及其注册商标的显著性和知名度，不会造成相关公众混淆和市场误认。“黑人”及涉案诉争的“DARLIE”商标和品牌系好维股份有限公司（即中山市商业实业有限公司广州经营部的关联企业）创设的品牌并属于臆造词汇，持续在先使用数十年。第960658号“黑人”注册商标被国家工商局商标评审委员会依法认定为驰名商标并具有极高知名度和市场认知度。而杜桂彬的涉案注册商标属于组合商标，其最主要的显著部分系“黑人”标识，其在国内没有任何知名度，亦没有提供任何客观证据证明已经获得相关消费者认同，涉案被控侵权标识很少或者根本不能起到标识来源和生产者的作用，不会对相关公众在选购商品时起到实质性的影响，消费者亦不会产生相关混淆和误认。综上所述，中山市商业实业有限公司广州经营部认为，尽管杜桂彬的涉案注册商标与被控侵权标识具有部分相同的构成要素，但商标构成要素相同不等于近似商标，结合被控侵权产品的商业实际使用形态，中山市商业实业有限公司广州经营部从未突出使用“DARLIE黑人”文字，亦未将“DARLIE”突出使用，且被控侵权标识的显著性和知名度远高于杜桂彬及其注册商标的显著性和知名度，根本不会造成公众混淆和市场误认，一审法院有关中山市商业实业有限公司广州经营部侵犯了涉案注册商标专用权的认定属于法律适用错误，请二审法院予以纠正。三、一审判决还存在诸多事实认定和适用法律的错误，中山市商业实业有限公司广州经营部请求二审法院一并予以纠正。（一）市工商局的行政复议程序中的审限处理符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》中有关审限扣除的规定，不存在违反法律程序的情形；（二）一审法院认定黑人电热蚊香液等商品的显著位置标明案外人好维股份有限公司享有知识产权的商业标识与事实明显不符，应纠正；(三)一审法院认定杜桂彬的涉案注册商标的核准注册日期为2003年7月7日与事实不符；（四）在适用商标近似和公众混淆的法律要件时，从整体上遗漏和忽视了审查和分析涉案被控侵权商品上的Vinda和维达纸巾等众多突出使用的商业标识对涉案两商标构成混淆误认的可能性；（五）未依法适用“行政卷宗主义”和“新证据”规则，错误地接受和认定了杜桂彬在行政程序中提交的所有证据。综上所述，特提起上诉，请二审法院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，支持中山市商业实业有限公司广州经营部的全部上诉请求。后中山市商业实业有限公司广州经营部二审当庭补充上诉事实和理由称，中山市商业实业有限公司广州经营部是好维股份有限公司的经销商，好维股份有限公司针对第6138063号注册商标“DARLIE”享有注册商标专用权，核定使用在包装用纸袋或塑料袋上，故中山市商业实业有限公司广州经营部是合法使用上述商标。
杜桂彬答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的行为实际上包含了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的行为。第（二）项规定的行为涵盖了所有侵犯注册商标专用权的“使用”行为，而第（三）项规定的行为特指侵犯注册商标专用权的“销售”行为。因中山市商业实业有限公司广州经营部提供了涉案商品的合法来源，故市工商局海珠分局依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，仅责令中山市商业实业有限公司广州经营部停止销售的侵权行为，而未对其进行罚款等其它处罚。市工商局海珠分局适用法律正确。二、一审判决将《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项一并适用，并无不当。市工商局将第（二）项的“行政相对人”解读为“产品生产者”无法律依据。第（二）项中表述的是“使用者”，而非“生产者”。实践中的生产者与销售者可能是同一主体，也可能不是同一主体。而“使用者”是一个总的概念，既可能指生产者，也可能指销售者，视实际情况而定。而具体到本案中，“使用者”即销售者。三、中山市商业实业有限公司广州经营部的行为完全符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为特征，一审法院适用法律正确。首先，涉案商品是中山市商业实业有限公司广州经营部在销售黑人牙膏时，擅自将标有“DARLIE”标识的纸手帕以赠品的形式搭售，而“黑人DARLIE”是杜桂彬合法拥有的注册商标，核定使用商品包括卫生纸、纸手帕、纸餐巾、纸巾等。中山市商业实业有限公司广州经营部销售的纸手帕的商品外包装正面标注的白底绿字的“DARLIE”字样标识非常突出，具有识别商品来源的作用，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，属于商标使用行为。其次，中山市商业实业有限公司广州经营部销售的“DARLIE”标识纸巾，与杜桂彬的“黑人DARLIE”注册商标所适用的产品是同一种商品。第三，中山市商业实业有限公司广州经营部销售的纸巾上的“DARLIE”商标，与杜桂彬合法拥有的注册商标“黑人DARLIE”明显构成近似。“DARLIE”的商标专用权人好维股份有限公司对杜桂彬的“黑人DARLIE”注册商标多次提出异议，证明好维股份有限公司也认为“DARLIE”与“黑人DARLIE”是近似的。市工商局在其作出的穗工商行复（2015）24号《行政复议决定书》中指出市工商局海珠分局“定性不准确”，但陈述的理由模糊不清，更加缺乏具体的事实和法律依据。综上所述，中山市商业实业有限公司广州经营部的行为完全符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的侵权行为特征，市工商局海珠分局及一审判决的认定正确。四、在本案中，“责令停止侵权”等同于“责令停止销售”，因为中山市商业实业有限公司广州经营部的侵权行为就是销售行为，一审判决对法律条文的理解正确。《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国商标法实施条例》是配套的法律规定，《中华人民共和国商标法实施条例》是对《中华人民共和国商标法》的进一步细化，在执法实践也通常是一并适用，并无不当之处。“责令立即停止侵权行为”与“责令停止销售行为”都是对侵权行为的处理，只不过侵权行为是个总概念，销售行为是个具体概念，在本案中，中山市商业实业有限公司广州经营部的侵权行为就是销售行为，上述表述并无不当，市工商局海珠分局及一审法院对法律条文的理解正确，不存在任何歧义。五、市工商局作出的穗工商行复（2015）24号《行政复议决定书》违反法定程序，依法应予撤销。市工商局在受理中山市商业实业有限公司广州经营部的行政复议申请后，没有依法告知杜桂彬任何有关该行政复议案的情况，更没有依法让杜桂彬参与该行政复议案件，杜桂彬在该案的行政复议过程中被剥夺了知情权及其他相关法定的权利，但杜桂彬却是市工商局所作出的行政决定的直接受损人，故市工商局作出的行政复议决定书明显违反了相关行政复议的法律规定，属于程序不当。另外，本案中市工商局自受理中山市商业实业有限公司广州经营部的行政复议申请之日起六十日内未能作出行政复议决定，后以书面通知方式告知中山市商业实业有限公司广州经营部及市工商局海珠分局，延期至2015年7月29日前作出，但市工商局实际上是于2015年7月30日才作出行政复议决定，已超过其延长的最后时限，故市工商局所作出的行政复议决定违反了法定程序，依法应予撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。
杜桂彬向一审法院起诉请求：1.撤销穗工商行复[2015]24号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费由市工商局承担。
一审法院认定事实：杜桂彬向市工商局海珠分局反映中山市商业实业有限公司广州经营部可能存在侵权行为。接到该举报后，市工商局海珠分局下属昌岗工商所于2014年12月2日对中山市商业实业有限公司广州经营部展开调查。经检查发现，该经营部位于广州市海珠区工业大道313号大院自编号东3栋及东4栋之一的仓库内，存放了36箱（1×6小包/组×60组=360包/箱）纸手帕，该小包纸手帕外包装的正面左下角标注了白底绿字“DARLIE”，产品名称为黑人牙膏赠品——纸手帕。市工商局海珠分局认为该商品涉嫌侵犯杜桂彬所享有的第3135549号注册商标专用权，遂于当日立案调查。后中山市商业实业有限公司广州经营部提交了送货凭证等材料说明该纸手帕并非其生产，而是由黑人牙膏生产厂家好来化工（中山）有限公司向其提供，作为赠品与黑人牙膏一起搭配出售。2015年4月16日，市工商局海珠分局作出穗工商海分昌岗改字[2015]030007号《责令改正通知书》，认为中山市商业实业有限公司广州经营部“在经营活动中将带有‘DARLIE’标识的纸巾作为赠品搭售，上述行为违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，构成了商标侵权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条的规定”，责令中山市商业实业有限公司广州经营部“立即停止侵权行为”。中山市商业实业有限公司广州经营部收到该《责令改正通知书》后不服，于2015年4月30日向市工商局申请行政复议。
2015年5月4日，市工商局以穗工商行复[2015]24号案受理了中山市商业实业有限公司广州经营部的行政复议申请，并向市工商局海珠分局发出行政复议答复通知，要求其提供有关证据、依据和其他有关资料。2015年6月30日，市工商局决定延期审理该案至2015年7月29日前作出，并将延期审理通知书送达中山市商业实业有限公司广州经营部及市工商局海珠分局。经审查，市工商局认为“申请人中山市商业实业有限公司广州经营部在销售黑人牙膏时，将标有‘DARLIE’字样的纸巾作为赠品赠送给消费者的行为，不具有将与杜桂彬拥有的第3135549号注册商标近似的‘DARLIE’字样，作为商品名称或者商品装潢使用的行为特征。被申请人市工商局海珠分局认定申请人上述行为，构成《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条所指向的将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众行为，定性不准确，本局不予支持。二是根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定：‘销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门’，被申请人对申请人作出责令停止侵权行为决定，不符合上述规定。”遂于2015年7月30日作出穗工商行复[2015]24号行政复议决定，撤销了市工商局海珠分局2015年4月16日作出的穗工商海分昌岗改字[2015]030007号《责令改正通知书》。杜桂彬认为市工商局该行政复议决定侵犯其合法权益，向一审法院提起诉讼。
另查明，涉案第3135549号商标注册人杜桂彬，于2003年7月7日取得第3135549号商标注册证，该证核定使用商品为第16类，包括“卫生纸；纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）；纸手帕；纸餐巾；纸巾；纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）；纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）；纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）”。2013年6月20日国家工商行政总局商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。
第505336号商标“DARLIE”注册人为好维股份有限公司，该商标核定使用商品为第3类，包括“肥皂；去渍剂；研磨用制剂；牙膏；清洁剂；牙粉；擦亮剂；洗咀剂”。
第509436号商标“DARLIE”注册人为好维股份有限公司，该商标核定使用商品为第21类，包括“清扫用具；盥洗室用具；刷子（画笔除外）；牙刷；非贵重金属牙签盒；牙签；牙刷用架；海绵；梳子”。
第960658号商标“黑人”注册人为好维股份有限公司，该商标核定使用商品为第3类，包括“牙膏；牙粉”。
一审法院认为：本案中，虽然涉案纸手帕在产品侧面用黑色小字标注其名称“黑人牙膏赠品——纸手帕”，但从产品整体来看，主要色调是白绿相间，产品外包装正面左下角所标注的白底绿字“DARLIE”字样标识更为突出，比黑色小字更吸引公众的注意力，该“DARLIE”字样标识的突出使用，具有识别商品来源的作用，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条的规定，应认定为商标使用行为。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。涉案纸手帕与杜桂彬第3135549号注册商标核定使用商品属同种商品，其突出使用的“DARLIE”字样标识与第3135549号注册商标中文字部分“DARLIE”相同，以相关公众的一般注意力来看，两者应认定构成近似；好维股份有限公司虽经核准注册了第505336号、第509436号“DARLIE”商标，但上述商标核定使用商品并不包含纸手帕，其在涉案纸手帕上使用“DARLIE”字样标识并无合法依据，容易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。故涉案纸手帕系侵害杜桂彬第3135549号注册商标权的商品。中山市商业实业有限公司广州经营部作为销售者，将侵权纸手帕作为赠品与黑人牙膏一起搭售，其行为已构成对杜桂彬第3135549号注册商标专用权的侵害。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十条第一、二款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”中山市商业实业有限公司广州经营部虽存在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的行为，但其能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者，工商行政管理部门应当责令其停止销售。市工商局海珠分局依据上述规定对中山市商业实业有限公司广州经营部作出穗工商海分昌岗改字[2015]030007号《责令改正通知书》，认定事实清楚，适用法律正确。该通知责令中山市商业实业有限公司广州经营部停止“侵权”行为部分，虽与法律要求责令停止“销售”的陈述有出入，但不影响该行政行为的合法性。市工商局经复议撤销了上述通知书，无相应的事实基础和法律依据，其所作出的行政复议决定依法应当予以撤销。
另外，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”市工商局以书面通知方式告知中山市商业实业有限公司广州经营部及市工商局海珠分局，其行政复议决定将延期至2015年7月29日前作出，但实际于2015年7月30日作出决定，程序不当。
一审法院判决：一、撤销市工商局于2015年7月30日作出的穗工商行复[2015]24号行政复议决定；二、责令市工商局于一审判决发生法律效力之日起六十日内对中山市商业实业有限公司广州经营部的行政复议申请重新作出处理。本案一审诉讼费50元由市工商局负担。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本案二审期间，中山市商业实业有限公司广州经营部提交以下证据：1.国家工商局商标评审委员会申请受理通知书，证明中山市商业实业有限公司广州经营部的关联企业好维股份有限公司已经针对3135549号注册商标于2016年4月14日依法向国家工商局商标评审委员会提起无效宣告并被受理。2.无效宣告申请书、理由和证据目录，证明杜桂彬及其经营的广州市黑人日用品有限公司以不正当手段大量抄袭和抢注好维股份有限公司的在先知名和驰名的“黑人”商标，具有明显的主观恶意，其行为有悖于诚实信用原则，构成不正当竞争并将产生不良影响；本案应当中止审理。3.北京法院参阅案例第24号，证明商标行政机关在商标申请审查及核准程序中，对以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标不予核准注册的，人民法院应予支持。4.（2011）一中知行初字第1229号行政判决书及（2011）高行终字第1427号行政判决书，证明在商标案件审理实践中针对非以使用为目的大量抢注商标的行为进行有效规制。5.（2013）知行字第42号行政裁定书，证明抢先申请注册及没有合理理由大量注册商标，因没有真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，从而被裁判撤销。6.最高人民法院（2014）民提字第24号指导案例，证明任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。7.最高人民法院（2011）民申字第222号民事裁定书，证明是否侵犯注册商标的被许可使用权，原则上要以是否存在造成公众混淆、误认的可能性为基础，而判断是否存在造成公众混淆、误认的可能性时，必须考虑涉案注册商标的显著性，特别是其知名度。8.最高人民法院（2004）民三终字第2号民事判决书，证明该案中因福祥公司在产品包装箱和宣传册上使用“维纳斯”文字时，突出自己的“亚细亚”图形及文字注册商标，并标明生产企业的名称，未突出使用“维纳斯”，故“维纳斯”并不是作为商标使用，且因为维纳斯作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，故而认定不构成侵害注册商标专用权。9.国家工商局商标评审委员会《关于第3135549号“黑人DARLIE”商标撤销复审决定书》，证明杜桂彬向市工商局海珠分局提起的侵权行政投诉属于以非善意取得的商标权对中山市商业实业有限公司广州经营部的正当使用行为提起的侵权投诉，构成权利滥用，其权利亦不具有恒定性和正当性。中山市商业实业有限公司广州经营部二审当庭主张上述证据3-8作为参考资料。中山市商业实业有限公司广州经营部二审当庭提交第6138063号“DARLIE”注册商标的详细信息，核定使用的商品包括包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）。
针对中山市商业实业有限公司广州经营部提交的上述证据，杜桂彬发表如下质证意见：对证据1的真实性确认，但申请日期是2016年4月14日，是在本案发生后，且是案外人提出的无效，与本案无关。对证据2的关联性、合法性、真实性不予确认，该申请早在2007年已被商标评审委员会及法院判决否认，中山市商业实业有限公司广州经营部反复提出该申请，实际是滥用法律权利。对证据9的真实性予以确认，是案外人提出的撤销，理由是因为三年没有使用，被否认后案外人又开始提出无效宣告，是为了干扰本案的审理，事实上在纸巾、纸手帕范围并没有撤销杜桂彬的商标权。对第6138063号“DARLIE”注册商标的详细信息的真实性无法确定，请法院认定，对其关联性不予确认，与本案无关，第6138063号注册商标是2014年申请，而案涉杜桂彬的注册商标是2002年申请，且适用范围不是纸手帕、纸巾，不是本案商品涉案范围。
二审庭询后，中山市商业实业有限公司广州经营部提交国家工商局商标评审委员会于2017年3月30日作出的《关于第3135549号“黑人DARLIE”商标无效宣告请求裁定书》，裁定的结果是争议商标予以无效宣告。市工商局发表质证意见称，确认该份裁定书的真实性、合法性与关联性，证明了一审判决认定构成对杜桂彬注册商标专用权的侵害与事实不符，应予撤销。杜桂彬发表质证意见称，该份裁定书的内容不真实、不合法，属于无效裁定，已提起诉讼，北京知识产权法院已立案受理，为此，提交了行政起诉状及北京知识产权法院行政案件受理通知书。
后中山市商业实业有限公司广州经营部再次提交国家工商局商标局于2017年8月21日作出的《第16515389号“DARLIE”商标不予注册的决定》。
经本院审理查明，案外人好维股份有限公司对案涉第3135549号“黑人DARLIE”注册商标提出无效宣告请求，国家工商局商标评审委员会于2017年3月30日裁定予以宣告无效，杜桂彬不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该案目前处于一审审理过程中，案涉第3135549号“黑人DARLIE”注册商标的效力目前处于待定状态。中山市商业实业有限公司广州经营部提交了《关于第3135549号“黑人DARLIE”商标撤销复审决定书》，但该决定书决定第3135549号“黑人DARLIE”商标在纸手帕、纸巾等商品上予以维持。中山市商业实业有限公司广州经营部提交的第6138063号“DARLIE”注册商标的详细信息不属于新证据。中山市商业实业有限公司广州经营部提交了《第16515389号“DARLIE”商标不予注册的决定》，但“DARLIE”商标与第3135549号“黑人DARLIE”商标是不同的商标，“DARLIE”商标是否予以注册与“黑人DARLIE”商标并无直接关系。
本院认为,在本案中,市工商局作出的穗工商行复[2015]24号《行政复议延期审理通知书》已明确告知行政复议决定延期至2015年7月29日，但市工商局作出的《行政复议决定书》的落款日期为2015年7月30日，故市工商局的行政复议存有程序不当的情形,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，一审法院判决撤销市工商局作出的行政复议决定，并责令市工商局重新作出处理依法有据，本院予以支持。因本案的行政复议程序不当，实体问题的认定并不会影响本案的处理结果，故本院对中山市商业实业有限公司广州经营部的中止审理申请不予准许，对市工商局及中山市商业实业有限公司广州经营部的上诉诉请不再予以审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由广州市工商行政管理局（已预交）负担。二审案件受理费50元，由中山市商业实业有限公司广州经营部（已预交）负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄 毅
审判员 莫伟坚
审判员 黄彩丽
二〇一七年十一月三十日
书记员 梁伊玲