吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第3号
上诉人（原审原告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。
上诉人（原审被告）：吉林市杭氧博大气体有限公司。
上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司、吉林市杭氧博大气体有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第978号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北方公司）的委托代理人孙师晶、孟宪贵，被上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司（以下简称杭氧公司）的委托代理人聂井刚、何长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北建公司在原审时诉称：2011年9月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由原告承建被告位于九站开发区的厂房等建设工程，工期为275天，固定总价为4530570元。原告按照约定的工期、质量进行了施工，于2012年11月20日施工完毕，被告投入使用。双方于2013年1月24日共同进行了验收并且验收合格。在合同履行期间，被告多次违约，未按照合同的约定支付预付款、进度款，并迟迟拖延至今不予结算。故原告诉至法院，请求：1.判令被告立即偿还拖欠工程款3124754元；2.判令被告支付拖欠工程款应付的利息（计算至判决生效之日止）；3.判令被告承担逾期付款的违约金（计算至判决生效之日止）；4.判令被告承担本案的诉讼费。
杭氧公司在原审时辩称：我公司不存在拖欠工程款问题，更不存在支付违约金问题。2011年9月29日，原告经招投标中标后与我公司签订建设工程施工合同，合同约定开工期为2011年9月30日，竣工期为2012年6月30日，合同价款为4530570元。因招标时尚有近10%图纸未出，对未出图纸部分与设计变更部分一起计算。该工程施工一再拖期，至今监控设施尚未完工。2014年1月22日，双方对防盗门、化粪池增加工程量进行了签证，这进一步说明工程尚未结算完毕。首先，根据合同约定，我方已累计支付工程款4454145.73元，余额76424.27元，已不足5%的保质金。而根据合同23.3、25条规定，对于设计变更部分，需要原告提供预算书，并由被告委托审计后，再支付工程款。2013年10月1日，被告委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司做出了土建工程结算审核书，并在网上发给原告人。2013年10月10日至18日，原告人与委托的第三人天健东方公司共进行四次对账，这说明工程尚未决算。对于增项部分，原告提出的结算单被告需复核确认。在原告改变诉讼请求前，其并没有确认工程款数额，现原告在变更的起诉状中认可，经被告委托第三方审计变更的工程款额为1806494元，但原告并没有在审计报告上签字盖章。现原告主张被告拖欠工程款并没有事实依据，被告并没有拖欠的事实，只是工程未完工未结算。根据合同约定，对尚未付工程款的问题，经被告确认后，2013年10月1日、11月29日、12月12日、2014年1月23日共四次将修改后的结算审核书发给原告，但原告至今没有回复。其次，被告已支付了合同约定的除质保金外的全部工程款，增项部分因原告未在结算审核书上盖章签字，被告按合同规定无法支付这部分工程款。因此，被告没有拖欠工程款，也不存在违约行为。原告违约金的请求无事实和法律依据。合同外场地整平部分工程是不存在的工程，是没有事实依据的，原告使用虚拟的证据是欺诈行为。综上，原告因缺乏证据，应撤回起诉。如坚持按现有证据起诉，被告请求法院驳回其诉讼请求。对于原告要求将利息及违约金计算至判决生效之日止的诉讼请求，因原告的利息及违约金损失是在诉讼期间发生的，我方不同意支付。且本案中因原告对180万元的工程款数额并没有认可，因此我方不同意以该钱数为本金计算违约金数额。平整场地的款项我们认为不存在，因此更不存在违约金和利息的支付问题。对于原告要求支付质保金及相应利息的诉讼请求，因本工程中的监控工程尚未全部完成，且工程质量存在问题，故我方现不同意支付质保金。原告要求的给付水、电签证款的诉讼请求与本案无关，应当由原告与杭氧化医工程有限公司进行结算，与我方无关。
原判决认定：原告北建公司与被告杭氧公司于2011年9月29日签订了建设工程施工合同，被告杭氧公司将100kt／a二氧化碳回收项目工程发包给原告北建公司，并约定合同价款为固定价款4530570元。该工程于2011年10月3日开工并于2013年1月24日竣工验收合格，2014年1月24日（竣工验收期满一年）质保到期。工程施工期间由原告北建公司进行了“三通一平工程”、主体固定价款工程及合同外新增签证工程。另查，被告杭氧公司已分别于2011年11月17日、2011年12月14日、2012年4月13日、2012年5月15日、2012年5月22日、2012年5月28日、2012年6月15日、2012年7月6日、2014年1月26日分别支付主体固定价款工程工程款本金共计4454145.73元（其中13.5万元为被告杭氧公司向吉林经济技术开发区劳动就业管理局支付的农民工保障金，现在吉林市经济技术开发区劳动就业管理局处保管，须经双方同意后方能取出）。2014年9月28日，经原告北方公司申请，法院委托，吉林正泰工程咨询有限公司对“三通一平工程”工程价款作出吉正泰工造字（2014）第195号司法鉴定报告。该鉴定报告根据原告北方公司的申请，依据两种标准分别由鉴定机构进行了鉴定：1.根据被告杭氧公司提供的2011年9月份及2014年1月份的地形图相比较进行鉴定，工程量价款为335734元；2.根据原告北方公司提供的网格图进行鉴定，工程量价款为1026362元。
原判决认为：一、关于“三通一平工程”是否存在及相应工程款数额问题。（一）通过原告提供的相应证据能够证明“三通一平工程”确实存在且确系由原告施工。虽被告提出抗辩称应通过鉴定来确认是否存在“三通一平工程”，但经过本院向相关机构进行询问，该鉴定无法做出，后本院向被告释明由其向法院提供具有相关资质的鉴定机构对该问题进行鉴定，但被告于限定期限内并未向本院提交，故本院对被告该项抗辩不予采信。（二）对于“三通一平工程”工程量及价款问题，原告提供的网格图系原告单方所做，虽经由原、被告及监理三方签字，但签字时间为2013年8月28日，远超于工程竣工时间即2013年1月24日，该网格图存在瑕疵，且原告也未向本院提供其他证据对网格图所示工程量的真实性予以证明，故本院对网格图所示工程量不予采信。且鉴于原、被告双方均对2011年9月份及2014年1月份的地形图无异议，故本院对根据该两份地形图鉴定出的“三通一平工程”工程价款335734元，予以采信。二、关于被告拖欠工程款数额问题。（一）对于固定价款工程款部分，对于主体固定价款工程中的13.5万元农民工保障金，因该钱款性质系存放于政府部门的保证金，故本院对原告要求被告返还13.5万元农民工保障金的诉请不予支持，原、被告应与相应政府部门协商解决。（二）对于合同外签证款1806494元问题，该工程款确系原告为被告施工合同外相应工程的工程款项，且该数额原、被告双方均未表示异议，故本院对原告要求被告支付该合同外签证款1806494元予以支持。本案诉争工程及相应价款应分为三个部分：“三通一平工程”工程价款335734元、主体固定价款工程价款4530570元、合同外新增签证工程价款1806494元，共计6672798元。综上，鉴于被告已合计支付4454145.73元工程款，且除去13.5万元农民工保障金，被告应给付原告工程款本金合计2083652.27元。三、关于因被告违约产生的利息损失及违约金问题。（一）对于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告要求被告支付欠付工程款利息的诉请符合法律规定，本院予以支持，但原告要求被告按照贷款利率6.56%上浮40%的标准支付利息不符合法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（二）对于违约金问题，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定，违约金标准为日千分之二。本案事实表明被告确有违约行为存在，故原告有权按照《建设工程施工合同》中的约定主张违约金，鉴于本案审理过程中原告北建公司主动将违约金调整至日千分之一，属于其行使处分权的表现，不违反法律规定，故本院予以支持。（三）原告于审理中变更其诉请要求计算利息及违约金至判决生效时止，符合法律规定，本院予以支持。且因原、被告双方于《建设工程施工合同》中约定工程款给付的时间应分段给付，故利息及违约金也应分段计算。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程款2083652.27元；二、被告吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司逾期支付工程款利息及违约金。（一）原告针对本案第二个争议焦点提供的证据1中以本金为68万元（工程预付款），自2011年10月30日（当事人双方无异议）起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（二）原告针对本案第二个争议焦点提供的证据2中以本金为45万元（进度款），自2011年11月25日（当事人双方无异议）起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（三）原告针对本案第二个争议焦点提供的证据3中以本金为423860元（进度款），自2012年3月20日（当事人双方无异议）起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（四）原告针对本案第二个争议焦点提供的证据4、5中以本金为1806494元（合同外新增工程签证款），自2013年11月12日（双方均认可该工程款数额之日即起诉之日）起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（五）原告针对本案第二个争议焦点提供的证据6中以本金为453057元（合同内尾款），自2013年2月23日（竣工后一个月内应支付）起计算至2014年1月25日（被告于支付完毕），按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（六）质保金共计226528.5元，其中剩余76424.27元未支付。故按本金76424.27元，自2014年1月24日（竣工后满一年支付）起其计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金。（七）“三通一平工程”工程款的利息及违约金数额，以本金335734元，自2013年9月25日（双方于网格图中签字时间后28天，虽网格图中所示工程量本院不予确认，但因网格图中各方当事人签字真实性双方均无异议，能够认定2013年8月28日该工程已经完工，故根据双方约定（建设工程施工合同第31条）应于28天后支付工程款起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，按日0.1%计算违约金；三、驳回原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42407元，由原告吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担21203.5元，由被告吉林市杭氧博大气体有限公司负担21203.5元。
原审判决后，上诉人北方公司、杭氧公司均不服，向本院提出上诉。上诉人北方公司请求撤销改判上诉人杭氧公司给付“三通一平”工程价款1026362元及从2013年2月23日起至判决给付之日止的利息、违约金。改判上诉人杭氧公司给付1806494元的利息及违约金从2013年2月23日起至判决给付之日止。鉴定费2万元及诉讼费42407元由上诉人杭氧公司负担。主要理由：依据上诉人北方公司提供的签证单、网格图、方格网预算表、施工前的照片及工程监理董润福的证言，能够认定“三通一平”工程客观存在，工程造价应为1026362元。按照相关法律规定及双方合同中的约定，上诉人杭氧公司应从工程竣工验收的一个月后即2013年2月23日之日起支付“三通一平”及预算外签证款的利息及违约金。一审法院对于鉴定费没有进行计算，由上诉人北方公司承担50%诉讼费不公平。
上诉人杭氧公司答辩：本工程不存在“三通一平”工程，故不存在给付该项工程款及利息、违约金的问题。按照双方的约定，预算外工程款在审计后双方签字认可的十五日内支付。但上诉人北方公司至今也未在审计的计算书上签字，也未将结算书返还我方，为此，我方未违约，不存在支付预算外工程款利息及违约金的问题。如法院不采纳鉴定结论，鉴定费应由申请方承担。综上，请驳回上诉人北方公司的上诉请求。
上诉人杭氧公司上诉请求：撤销对“三通一平”工程及价款的认定，撤销一审判决错误计算利息及违约金。主要理由：根据2011年8月16日的工程施工勘验报告、开工报告及2011年9月与2014年1月两份地形图，结合上诉人杭氧公司与博大生化公司的合作协议，能够证明本工程不存在“三通一平”工程。一审法院委托不具有资质的鉴定机构所作出的鉴定报告是无效、错误的。一审判决计算的利息损失与判决书中认定的事实相矛盾，计算违约金过高，违反法律规定。
上诉人北方公司答辩：根据监理单位和我方的签证资料及现场照片，能够认定存在“三通一平”工程。一审判决计算的利息及违约金绝大部分是正确的，但有计算违约金时间过短的问题。
本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据。本院依据现有证据，审理查明：2014年12月12日，上诉人北方公司向吉林正泰工程咨询有限公司支付鉴定费13596元。其他事实与原判决认定的事实无异。
本院认为：本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。现上诉人北方公司按照合同的约定施工完毕，上诉人杭氧公司即应及时向上诉人北方公司支付工程款。因上诉人杭氧公司未按约全额支付工程款，即应承担继续履行给付上诉人北方公司工程款的义务，并应向上诉人北方公司赔偿逾期付款的利息损失及支付相应的违约金。关于如何计算逾期付款的利息及违约金的问题。因上诉人杭氧公司对于上诉人北方公司主张的68万元、45万元、423860元、453057元工程款的逾期给付时间、利率标准（年利率6.56%）无异议，故上诉人杭氧公司应按其实际逾期付款时间、利率标准向上诉人北方公司支付利息损失。原判决将上述4笔款项的利息及违约金计算至判决生效之日时止有误，本院予以纠正。关于上诉人杭氧公司主张违约金过高应予调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百四十条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案上诉人杭氧公司逾期给付工程款，给上诉人北方公司所造成的损失应为利息损失。在判决支持上诉人北方公司利息损失后，违约金即应以不超过利息损失的30%为宜。据此，上诉人杭氧公司要求调整违约金标准的上诉请求有理，本院予以支持。关于合同外签证工程款应于何时支付的问题。根据双方当事人的约定，该工程款需经双方在结算审计报告上签字后支付。因上诉人北方公司在2013年11月12日才认可该工程款的数额，且其没有证据证明上诉人杭氧公司拖延审计，故该工程款应在2013年11月12日起进行支付。关于涉案工程是否存在“三通一平”工程以及工程价款的数额问题。因上诉人杭氧公司在上诉人北方公司制作的网格图上进行了签章确认，且有其聘用的监理单位监理人员的确认标注，故应当认定“三通一平”工程为上诉人北方公司完成，据此，上诉人杭氧公司应以该网格图为依据所鉴定的结论向上诉人北方公司支付工程款。综上所述，原判决认定事实部分有误，且裁判结果确有不妥之处，故本院对上诉人北方公司、杭氧公司上诉请求有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第978号民事判决；
二、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司质保金76424.27元，并向上诉人北方公司支付自2014年1月24日（竣工一年之日）起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率标准的30%计算）；
三、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司合同外签证工程款1806494元，并向上诉人北方公司支付自2013年11月12日（双方确认工程款数额之日）起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率标准的30%计算）；
四、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司“三通一平”工程款1026362元，并向上诉人北方公司支付自2013年9月25日（双方在网格图上签章后的第28天）起至本判决生效之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率标准的30%计算）；
五、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内向上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司给付逾期支付68万元工程款的利息2077.63元（68万元×年利率6.56%÷365天×17天）及违约金623.29元（2077.63元的30%）；
六、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内向上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司给付逾期支付45万元工程款的利息1213.15元（45万元×年利率6.56%÷365天×15天）及违约金363.95元（1213.15元的30%）；
七、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内向上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司给付逾期支付423860元工程款的利息5096.68元（423860元×年利率6.56%÷365天×26天＋29139元×年利率6.56%÷365天×595天）5096.68元及违约金1529元（5096.68元的30%）；
八、上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司于本判决生效后十日内向上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司给付逾期支付453057元工程款的利息21170.8元（453057元×年利率6.56%÷365天×260天）及违约金6351.24元（21170.8元的30%）；
九、驳回上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的其他诉讼请求；
十驳回上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费60073元、鉴定费13596元，合计73669元，由上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担3669元，上诉人吉林市杭氧博大气体有限公司负担70000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 卢佳欢
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