江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终字4926号
上诉人（一审被告、原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地在广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号，组织机构代码：56791485-8。
法定代表人：肖海珊，执行董事。
委托代理人：龚梦君，公司职员。
上诉人（一审原告、被告）：姚兰，女，1980年11月4日生，汉族，住所地在江苏省盐城市。
委托代理人：孙明，江苏一正律师事务所律师。
蓝月亮（中国）有限公司[以下简称蓝月亮（中国）公司]与姚兰劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
蓝月亮（中国）公司上诉请求：1、判决我司无需向姚兰支付工资9090元；2、判决我司无需向姚兰支付经济补偿金56240元。事实和理由：1、2014年6月，姚兰签署申请书，自愿自2014年6月1日起将月基本工资调整为“广州最低工资标准”，因此从2014年6月起姚兰每月基本工资为广州市最低工资标准。从2015年9月14日起，姚兰未再向我司提供过劳动，但我司仍每月按其基本工资标准发放工资。2015年10月，在核算姚兰工资时，基本工资多发了963.85元，因此在2015年11月核算其工资时，我司将该笔金额扣回，又因考虑到姚兰工作所在地盐城的最低工资标准为1460元，为保障姚兰的基本生活，只扣回了部分多发工资435元。姚兰2015年10月、11月实发工资减少，完全在其本人原因，与我司无关。员工未向用人单位提供劳动的，用人单位不需支付报酬。本案中，姚兰从2015年9月14日起未再向我司提供劳动，理应不发放其9月14日之后的工资，但我司仍按照其工资标准发放了其9、10、11月工资，已经是多支付了报酬。即使姚兰不同意我司的工作安排，我司向姚兰支付的10月、11月份工资也符合《工资支付暂行规定》第十二条的规定，不存在工资克扣情形。2、由于我司从未克扣姚兰2015年10月、11月份工资，所以依法不应向姚兰支付经济补偿金。
姚兰辩称：蓝月亮（中国）公司在2015年10月、11月无故扣发我的工资，有事实证明，因此该公司应将这两个月的工资补发给我，根据法律规定，还应支付相应的经济补偿金。
姚兰上诉请求：1、姚兰与蓝月亮（中国）公司已经连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，而蓝月亮（中国）公司并未与姚兰订立无固定期限劳动合同，故请求二审法院改判，由该公司支付姚兰二倍工资77330元。2、请求法院增加判决该公司无故扣发的姚兰加班工资36720元。
蓝月亮（中国）公司辩称：姚兰的上诉请求无事依据和法律依据，请求法院驳回。
姚兰向一审法院起诉请求：诉请法院判决蓝月亮（中国）公司支付姚兰：1、克扣的2015年10月份工资4172元、11月份工资5717元。2、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资77330元（2014年10月-2015年9月）；3、加班工资36720元（2014年10月-2015年9月）。4、经济补偿金56240元。
蓝月亮（中国）公司向一审法院起诉请求：1、我公司无需支付姚兰2015年10、11月工资。姚兰从2015年9月14日起未再向我公司提供过劳动，我公司理应不支付工资，仍每月按其基本工资标准发放了工资。2015年10月，我公司核算姚兰工资时，基本工资多发了963.85元（2858.85-1895=963.85元），因此在2015年11月核算其工资时，我公司将该笔金额又扣回，同时考虑到姚兰工作所在地盐城的最低工资标准为1460元，为保障姚兰的基本生活，只扣回了部分多发工资435元。姚兰2015年10、11月份实发工资减少，是因为其未向用人单位提供劳动的，用人单位不需支付报酬。即使姚兰不同意我公司的工作安排，我公司向姚兰支付的10、11月份工资也符合《工资支付暂行规定》第十二条的规定，不存在工资克扣情形。姚兰在仲裁请求补发11月份工资5570元，盐城劳动仲裁委裁决补发11月份工资5717元，超出仲裁请求的范围。2、我公司无需向姚兰支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资69064.7元。姚兰2008年3月、2011年4月与蓝月亮实业公司签订两次固定期限劳动合同，2011年11月姚兰与蓝月亮实业公司、我公司签署劳动合同变更协议，将用人单位变更为我公司，后姚兰与我公司于2014年4月1日签订固定期限劳动合同。蓝月亮实业公司与我公司为独立的两个法人主体，依照法律规定，姚兰不满足签订无固定期限劳动合同的条件。在2014年4月1日签署劳动合同时，姚兰并未提出订立无固定期限劳动合同的要求，其在2014年4月1日的固定期限劳动合同上签字确认，即代表其知悉其确认合同内容，确认双方签署固定期限劳动合同，符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第17条规定，不应支付其双倍工资。3、我公司未克扣被告2015年10、11月工资，依法不应给付经济补偿金。4、在劳动合同中双方已约定了其岗位是不定时工作制，蓝月亮（中国）公司经相关行政部门审批，实行不定时工作制，且姚兰未能举证加班事实，单位无需支付其加班费。
一审法院认定事实：2008年3月24日，姚兰与蓝月亮实业公司（以下简称蓝月亮实业公司）订立《劳动合同书》，约定姚兰在蓝月亮实业公司从事销售工作，工作地点江苏，合同为固定期限，从2008年3月24日至2011年3月31日，采用不定时工作制。2011年4月1日，姚兰与蓝月亮实业公司又订立一份期限为2011年4月1日至2014年3月31日的固定期限劳动合同。期间，2011年11月1日姚兰与蓝月亮实业公司、蓝月亮（中国）公司三方订立一份《劳动合同变更协议书》，内容为姚兰同意将劳动合同的相对人由蓝月亮实业公司变更为蓝月亮（中国）公司。
2014年4月1日，姚兰与蓝月亮（中国）公司订立一份劳动合同。合同第二条约定姚兰从事市场营销工作，工作地点江苏，蓝月亮（中国）公司因生产经营需要调整乙方的工作内容或地点，按变更合同办理，双方签章确认的协议、通知书、或其他任何异动文件作为本合同附件。合同为固定期限，自2014年4月1日至2017年3月31日。采用不定时工时制。工资由固定工资和绩效奖金两部分构成，具体数额双方书面约定，作为合同附件。合同第八条约定订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容。
2014年6月17日，蓝月亮（中国）公司召开会议，姚兰、陈霞等14人在一份《申请书》上签名。申请书主要内容为：“本人自愿申请将月基本工资自2014年6月1日起调整为广州最低工资标准元/月，浮动部分按公司制度执行。本人承诺以上内容为本人真实意思表示”
2015年9月，蓝月亮（中国）公司与姚兰因工作岗位变动问题发生争议。2015年9月，蓝月亮（中国）公司发给姚兰的工资金额为6277.72元，2015年10月，蓝月亮（中国）公司发给姚兰的工资金额为2933.37元，2015年11月，蓝月亮（中国）公司发给姚兰的工资金额为588.93元。2015年12月21日，姚兰向蓝月亮（中国）公司发出解除劳动合同通知书，主要内容为，因蓝月亮（中国）公司“1、未足额支付劳动报酬，未发放加班加点工资；2、未办理、足额缴纳社会保险；3、未缴纳住房公积金；4、未依法签订相应劳动合同；5、公司制度违反法律规定，损害姚兰权益”，姚兰决定于12月21日解除劳动合同，并要求支付所欠劳动报酬、双倍工资、经济补偿金。
2015年12月21日，姚兰向盐城劳动仲裁委申请仲裁，要求被申请人蓝月亮（中国）公司支付：“1、克扣的2015年10月份工资4172元、11月份工资5570元。2、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资77330元（2014年10月-2015年9月）；3、加班工资36720元（2014年10月-2015年9月）。4、经济补偿金56240元。”2016年1月25日，盐城劳动仲裁委作出盐劳人仲案字（2016）第14号仲裁裁决书，裁决：“被申请人蓝月亮（中国）公司支付申请人姚兰134394.7元，其中工资9090元。二倍工资69064.7元；经济补偿金56240元。姚兰与蓝月亮（中国）公司均不服裁决，分别向盐城市亭湖区人民法院和广州市黄埔区人民法院起诉，广州市黄埔区人民法院将案件移送盐城市亭湖区人民法院合并审理。
在审理中，双方当事人对是否克扣姚兰工资，以及是否应当支付姚兰加班费、是否拖欠社会保险等事实发生分歧。
1、关于蓝月亮（中国）公司是否克扣姚兰工资的问题。姚兰陈述其工作常驻地是盐城，业务管辖地是苏北等七个城市，公司没有安排固定工作场所，在外人员也没有强行的考勤制度。工作任务根据领导的安排，用邮件、微信的方式转达下去。2015年9月5日，公司人事与其沟通，以公司减编为由要求其转岗，姚兰起初不同意，后又表示接受转岗，但不接受降薪。9月16日人事时怡通知姚兰待岗，第一个月不减工资，第二个月改成1888元。后公司没有向姚兰发送邮件，也没有安排工作。
蓝月亮（中国）公司对姚兰陈述的与姚兰关于转岗的沟通情况及待岗时间没有异议。并陈述要求姚兰转岗是转到市场营销的其他工作。蓝月亮（中国）公司9月份按不低于其原先的工资标准发放了工资，10月份按不低于最低工资标准发放了待岗工资（实际多发963.85元），11月份由于其继续待岗且未出勤，依据其工作情况，足额发放工资，但扣除了10月份多发的963.85元中的435元。
姚兰举证的银行对账单显示，其2014年11月至2015年11月实际领取的工资金额为4912.32元、6897.06元、6357.85元、5759.58元、6194.84元、6687.84元、6454.56元、6270.61元、6478.86元、7097.59元、6288.17元、6277.72元、2933.37元。其举证的9、10月份工资明细分别载明：9月基本工资5400元，应发7340元，实发6277.72元、10月基本工资：1-13日5400元，14-31日1460元，应发3804.44元，实发2933.37元。
蓝月亮（中国）公司举证一份姚兰工资明细表，载明姚兰2014年10月至2015年4月基本工资、应发工资、实发工资分别为：2014年10月：基本1550元、应发工资5400元、实发4912.32元；2014年11月：基本1550元、应发工资7601元、实发6897.06元；2014年12月：基本1550元、应发工资7002元、实发6357.85元；2015年1月：基本1550元、应发6337.98元、实发5759.58元；2015年2月：基本1550元、应发6821.6元、实发6194.84元；2015年3月：基本1550元、应发7369.38元、实发6687.84元；2015年4月：基本1550元、应发7110.38元、实发6454.56元；2015年5月：基本1895元、应发6905.79元、实发6270.61元；2015年6月：基本1895元、应发7137.18元、实发6478.86元；2015年7月：基本1895元、应发7986.6元、实发7097.59元；2015年8月：基本1895元、应发7352.37元、实发6288.17元；2015年9月：基本1895元、应发7340.76元、实发6277.72元；2015年10月：基本2858.85元、应发3804.44元、实发2933.37元2015年11月：基本1895元、应发1460元、实发588.93元。
2、关于是否存在加班事实。姚兰陈述其工作性质是常白班，经常加班。蓝月亮（中国）公司陈述姚兰等人是实行不定时工作制。
姚兰举证了2011年9月1日、2014年4月1日异动审批表（复印件）。该审批表记载姚兰岗位由KA代表变为地区客服，地区客服主任。出勤模式常白班；举证2014年10月-2015年11月的订单跟进表，记载电子邮件收发时间为夜间。蓝月亮（中国）公司举证广州人社局关于蓝月亮（中国）公司申请实行不定时工作制的复函》答复函5份，主要内容为同意蓝月亮（中国）公司主管级以上管理人员、市场推广、外勤销售人员等实行不定时工作制。
3、关于是否存在未缴纳社会保险情况。蓝月亮（中国）公司提交了2009年10月至2015年7月社会保险缴费记录；姚兰陈述2009年10月之前公司未为其未缴纳社会保险。
一审法院经审理认为：㈠关于蓝月亮（中国）公司是否应当给付姚兰未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”1、姚兰2008年3月至2014年3月31日先后与2次与蓝月亮实业公司签订劳动合同，期间姚兰与蓝月亮实业公司、蓝月亮（中国）公司三方订立的《劳动合同变更协议书》，约定姚兰劳动合同的相对人由蓝月亮实业公司变更为蓝月亮（中国）公司，故姚兰是非因其本人原因到蓝月亮（中国）公司工作，其在蓝月亮实业公司、蓝月亮（中国）公司的工龄应当连续计算。依照法律规定，在第二次固定期限劳动合同期满后，蓝月亮（中国）公司应当与姚兰订立无固定期限劳动合同。2、2014年4月1日，姚兰与蓝月亮（中国）公司已经实际签订了固定期限劳动合同，合同内容符合法律规定，是双方当事人真实意思表示，故姚兰主张蓝月亮（中国）公司不与其签订无固定期限劳动合同，并要求支付双倍工资依据不足。
㈡关于蓝月亮（中国）公司是否应当给付姚兰经济补偿
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位具有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、规章制度违反法律、法规的规定等情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，姚兰以蓝月亮（中国）公司未足额支付劳动报酬等理由与蓝月亮（中国）公司解除劳动合同，蓝月亮（中国）公司是否应当给付经济补偿金，取决于蓝月亮（中国）公司是否存在未足额支付劳动报酬等法定情形。
1、关于蓝月亮（中国）公司是否克扣姚兰工资的问题。蓝月亮（中国）公司对姚兰所陈述的公司要求其转岗，协商不成后对姚兰停岗的事实不持异议，在蓝月亮（中国）公司安排姚兰待岗之后，2015年9月、10月、11月发放给姚兰的工资分别为7340.76元（应发）、3804.44元（应发）、588.93元（实发）；而此前12个月姚兰应发、实发工资数平均为7030元和6306元。根据双方陈述，是蓝月亮（中国）公司减编为由要求姚兰转岗，姚兰与蓝月亮（中国）公司协商过程中，蓝月亮（中国）公司直接对姚兰采取待岗措施，并以姚兰未实际提供劳动为由降低姚兰工资。本院认为，蓝月亮（中国）公司以减编为由欲将姚兰岗位由客服主任调整为客服，应当按照合同约定的方式协商，并且向劳动者说明原因。本案中，蓝月亮（中国）公司在协商过程中，无证据表明其已经向劳动者说明情况，并且在劳动者陈述同意调岗但对劳动报酬调整持异议的情况下，直接采取待岗措施，且未向劳动者说明原因、待岗期限、工资待遇的调整理由，不符合合同约定，侵犯了劳动者的合法权益。该期间劳动者是不能提供劳动，而非不愿意提供劳动，责任不在于劳动者本人，故用人单位以劳动者未提供劳动为由大幅降低劳动者工资待遇依据不足，且11月份以扣减上月多发的工资为由扣减姚兰435元更显得其发放姚兰该期间工资具有随意性，应当认定为蓝月亮（中国）公司2015年10-11月份存在克扣姚兰工资行为。姚兰2014年10月至2015年9月实发工资平均数为6306元，故蓝月亮（中国）公司应当按照上述平均数补足该两个月工资3373元、5717元。蓝月亮（中国）公司辩称其发放工资金额符合《工资支付暂行规定》第十二条的规定，《工资支付暂行规定》第十二条适用于非因劳动者原因单位停产、停业的情形，而蓝月亮（中国）公司未能举证存在单位停产、停业的事实，该辩解不予采信。
2、关于蓝月亮（中国）公司是否拖欠姚兰加班工资的问题。尽管姚兰提交的异动审批表证明其工作时间是常白班，但其当庭陈述蓝月亮（中国）公司没有安排其固定场所，在外人员没有强性的考勤制度，工作任务根据领导的安排，用邮件、微信的方式转达下去，与蓝月亮（中国）公司所主张的姚兰是不定时工作制相吻合，故其主张加班费依据不足。
3、姚兰还主张蓝月亮（中国）公司未办理、足额缴纳社会保险，与事实不符；其主张蓝月亮（中国）公司未缴纳住房公积金，不是应当由用人单位支付经济补偿金法定事由；其主张公司制度违反法律规定也未能提供相关证据。
4、蓝月亮（中国）公司未足额支付姚兰劳动报酬，姚兰以此为由解除劳动合同，并要求蓝月亮（中国）公司支付经济补偿金符合法律规定。经济补偿金的计算方式为，按照姚兰在蓝月亮实业公司、蓝月亮（中国）公司的工龄应当连续计算的工作年限7年9个月，每年1个月工资标准计算的补偿标准计算（六个月以上不满一年，按一年计算）。因2015年10月、11月蓝月亮（中国）公司克扣姚兰工资，故该两个月实际发放的工资金额不能作为计算工资平均数的依据，可以按照姚兰2014年10月至2015年9月应发工资平均数7030元计算，故蓝月亮（中国）公司应当支付姚兰经济补偿56240元。遂判决：1、蓝月亮（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内给付姚兰工资9090元。2、蓝月亮（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内给付姚兰经济补偿金56240元。3、驳回姚兰其他诉讼请求。4、驳回蓝月亮（中国）有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于蓝月亮（中国）公司是否存在克扣姚兰工资的问题。蓝月亮（中国）公司对姚兰关于转岗的沟通情况及待岗时间没有异议，并认为要求姚兰转岗是转到市场营销的其他工作。但蓝月亮（中国）公司未提供证据证明其在协商过程中，已经向劳动者说明情况，且在劳动者陈述同意调岗但对劳动报酬调整持有异议的情况下，直接采取待岗措施，不符合合同约定，直接侵犯了劳动者的合法权益。在此期间，蓝月亮（中国）公司未安排劳动者岗位，并认为是劳动者不愿意提供劳动，其理由不能成立。蓝月亮（中国）公司以姚兰未提供劳动为由，只按“广州最低工资标准”或“盐城最低工资标准”向姚兰发放工资没有法律依据。蓝月亮（中国）公司在未能举证其单位存在停产、停业的情况下，降低职工工资标准不符合《工资支付暂行规定》第十二条的规定，故一审判决认定蓝月亮（中国）公司2015年10-11月份存在克扣姚兰工资行为并无不当。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位具有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因蓝月亮（中国）公司存在未足额向姚兰支付劳动报酬等情形，在姚兰与蓝月亮（中国）公司解除劳动合同后，蓝月亮（中国）公司应当向姚兰支付经济补偿金。三、关于蓝月亮（中国）公司是否与姚兰未签订无固定期限劳动合同及是否要给付其双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案姚兰2008年3月至2014年3月31日先后二次与蓝月亮实业公司签订劳动合同，后非因其本人原因到蓝月亮（中国）公司工作，并在2014年4月1日首次与蓝月亮（中国）公司签订了固定期限劳动合同，合同内容是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，故姚兰主张蓝月亮（中国）公司不与其签订无固定期限劳动合同，并要求支付双倍工资没有法律依据。四、关于蓝月亮（中国）公司是否拖欠姚兰加班工资的问题。蓝月亮（中国）公司与姚兰在2014年4月1日所签订的合同中已约定，姚兰的工作性质为不定时工作制，该约定与姚兰当庭陈述其平时的工作场所并不固定，公司对在外工作人员没有强性的考勤制度等工作情况是相印证，故其主张加班费的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，蓝月亮（中国）公司与姚兰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蓝月亮（中国）公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐士平
审 判 员 李汉林
审 判 员 惠 玲
二〇一六年十二月二十九日
书记员（代） 李晨琛