中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第49号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：高文新。
委托代理人：夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人：黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。
被申请人：（一审原告、二审被上诉人）：戴比尔斯百年有限公司。住所地：瑞士联邦卢塞恩高山街*号。
法定代表人：弗朗西斯卡·斯托克伯格，授权署名人。
委托代理人：胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
委托代理人：高慧，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
一审被告、二审上诉人：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：柴玲，该委员会审查员。
再审申请人高文新因与被申请人戴比尔斯百年有限公司（以下简称戴比尔斯公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2013）高行终字第2374号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
高文新申请再审称：一、高文新注册使用争议商标（见附图）并无恶意。高文新为其经营企业的生产销售需要，注册争议商标“永恒印记”并实际投入使用，并无“搭便车”、“傍名牌”的主观恶意。二、争议商标“永恒印记”与引证商标一、二（见附图）不构成近似商标。（一）争议商标与引证商标整体视觉效果不近似。争议商标为中文文字商标，引证商标一为连串字母商标，引证商标二为连串字母加图形商标，就整体视觉效果而言不近似。（二）争议商标与引证商标含义不同。引证商标一、二“forevermark”是连串字母组合，其不等于“forevermark”或“forevermark”，其也可能被拆分为“forevermark”、“forevermark”等等，其与争议商标不会产生任何联系。即便将引证商标认读为“forevermark”，“forever”译为“永远、永恒、永久、常常、始终”，“mark”译为“标志、分数、痕迹、记号”等含义，“forevermark”也只是翻译为“永久记号”、“永恒痕迹”等，其与争议商标也不构成近似。（三）争议商标与引证商标就相关公众的一般注意力而言不近似。争议商标为中文文字商标，易于中国相关公众识读。即便将引证商标一、二商标识读为“forevermark”，也必须具有一定英文基础的相关公众才能识读。原一、二审判决认定争议商标与引证商标构成近似商标，事实认定错误。三、认定争议商标与引证商标是否构成近似商标，应综合考虑知名度、显著性及使用情况等因素。（一）高文新提交证据证明争议商标“永恒印记”已经大量投入实际使用，经过长期使用和广泛宣传，争议商标已经具有一定知名度并能够区分商品来源，不会造成混淆误认。（二）争议商标的显著性较强。争议商标“永恒印记”具有极高的独创性和显著性，“印记”为非常用词汇，“永恒”与“印记”相结合使用具有独创性和显著性，应给予争议商标较强保护。（三）引证商标显著性较弱。即便将引证商标一、二认读为“forevermark”，两个单词均为固有英文单词，显著性较弱。并且，“forevermark”使用在象征爱情的“珠宝、首饰”等商品上显著性更弱，应给予较弱保护。（四）引证商标并无知名度。戴比尔斯公司提交的证据无法证明引证商标的知名度，且其明确放弃《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第十三条第二款的诉讼理由。（五）戴比尔斯公司从未实际使用过“永恒印记”，且无有效在先商标“永恒印记”。（六）本案是商标争议案，为维护商标注册秩序的稳定性，认定商标是否构成近似应从严把握。综合考虑上述因素，争议商标与引证商标一、二不构成近似商标。四、原一、二审判决法律适用错误。原一、二审判决认定争议商标与引证商标一、二构成近似商标，并依据商标法第二十八条之规定撤销争议商标的注册申请，显属法律适用错误。本案为商标争议案件，应当适用商标法第四十一条第三款以及《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行，以下简称商标法实施条例）第二十九条的规定。综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律确有错误，请求撤销原一、二审判决，维持商标评审委员会商评字（2012）第49687号《关于第4497942号“永恒印记”商标争议裁定书》（以下简称第49687号裁定）。
戴比尔斯公司答辩称：争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，应予撤销，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回高文新的再审申请。
商标评审委员会提交意见称：第49687号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持第49687号裁定，判令戴比尔斯公司承担本案全部诉讼费用。
本院认为，根据当事人的申请再审理由与答辩意见，本案的争议焦点为：争议商标与引证商标是否构成近似商标；原一、二审判决适用法律是否错误。
一、关于争议商标与引证商标是否构成近似商标
判断争议商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标，应以相关公众的一般注意力为标准来进行。既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标“永恒印记”为单纯中文商标，引证商标一为“forevermark”，引证商标二为“forevermark及图”。判断争议商标与引证商标是否构成近似，关键在于判断“永恒印记”与“forevermark”是否构成近似。由于“永恒印记”与“forevermark”在音、形上不相同也不相近似，因此主要需从含义上确定两者近似与否。确定争议的中文商标与引证的英文商标的近似性，需要考虑如下因素：相关公众对英文商标的认知水平和能力、中文商标与英文商标含义上的关联性或者对应性、引证商标自身的知名度和显著性、争议商标实际使用情况等。
第一，相关公众对英文商标的认知水平和能力。这里涉及两个因素，一是我国相关公众对英文文字的认知水平，二是引证的英文商标词汇自身的常用性程度。众所周知，我国实行九年制义务教育已经多年，英语是我国九年制义务教育的重要课程之一，也是迄今为止我国高考的重要考试科目之一。我国境内相关公众对于常用英文词汇具有一定的认知能力和水平。按照通常拼读习惯，相关公众容易将“forevermark”识别为“forevermark”。同时，“forever”和“mark”均为使用频度较高的常用英文单词，小学生英汉字典中即已收录这两个单词。在我国境内相关公众对于引证商标的中文含义具有相当的理解力的情况下，容易将引证商标相对应的中文含义与引证商标联系起来。
第二，引证的英文商标与争议的中文商标含义上的关联性或者对应性程度。这种对应性和关联性可以从英译中和中译英两个角度进行考量。“forever”具有“永远、永恒、永久、常常、始终”等含义，“mark”具有“标志、分数、痕迹、记号”等含义，且“mark”在注册的中英文组合商标中常被译为“印记”，“forevermark”可译为“永恒印记”。同时，“永恒印记”翻译成英文，也可译为“forevermark”。由此可见，“永恒印记”与“forevermark”含义上确实存在呼应关系，相关公众容易将二者对应起来。当争议商标和引证商标共同使用在相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力，容易误认为其商品来自同一主体或者两者之间存在特定联系。
第三，引证商标的知名度。根据当事人提供的证据，戴比尔斯公司在争议商标申请日以前，曾在国内的报纸上采取有奖销售等形式宣传使用引证商标，引证商标具有一定的知名度。
第四，争议商标的实际使用情况。高文新提交的证据主要涉及对争议商标作为企业名称及用于首饰加工服务广告的使用情况，在争议商标核定使用的商品类别上使用规模较小，不足以证明争议商标经过实际使用已经具有较高的市场声誉，更不能证明相关公众已在客观上将争议商标与引证商标区别开来。对于高文新所称争议商标通过多年使用，已具有一定的市场知名度并形成了稳定的市场秩序的主张，本院不予支持。
综上，原一、二审法院认定争议商标与引证商标构成近似商标并无不当，高文新关于争议商标与引证商标不构成近似商标的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
二、原一、二审判决适用法律是否错误
商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第四十一条第三款规定：除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。根据上述规定可知，商标法第二十八条规定的商标注册实体法律标准与商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条一致。商标法第二十八条适用于商标申请和异议程序，商标法第四十一条第三款适用于商标争议程序。本案属商标争议纠纷，裁判依据应为商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条。原一、二审法院在对商标评审委员会基于商标法第二十八条所作出的第49687号裁定进行评判时，援引商标法第二十八条有所不当，本院予以纠正。但由于商标法第二十八条与第四十一条第三款的实体法律标准一致，上述错误并不影响本案裁判结果，本院对高文新此项再审申请理由不予支持。
综上，高文新的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回高文新的再审申请。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 朱 理
代理审判员 佟 姝
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 刘海珠
附图：
争议商标
引证商标一
引证商标二