广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第323号
上诉人（一审原告）广西灵海陶瓷有限公司，住所地桂平市。
法定代表人徐伟斯。
委托代理人蒙剑。
被上诉人（一审被告）何长添，男，住贵港市港北区。
委托代理人卢运波。
上诉人广西灵海陶瓷有限公司（以下简称灵海公司）因与被上诉人何长添劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2015）浔民初字第2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告因工伤待遇问题发生纠纷，被告向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。桂平市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月31日作出浔劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决，该仲裁裁决认定：灵海公司是一间具有企业法人资格的有限责任公司。2012年2月26日，被告何长添到原告处从事原料车间机修员工作。2013年9月23日凌晨，被告在原料车间工作时被输送带绞伤左前臂，事发后立即送往广西医科大学第一附属医院住院治疗，2013年10月22日出院，共住院29天，出院医嘱全休1个月。出院后被告因左上肢肿胀加重，于2013年10月28日到贵港市人民医院住院治疗，2013年11月10日出院，共住院13天。两次住院所产生的治疗费用已经由原告支付。经被告申请，2014年4月10日，贵港市人力资源和社会保障局作出贵人社工伤认字（2014）1-029号《认定工伤决定书》，认定被告2013年9月23日所受伤害为工伤，2014年8月6日由贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字（2014）36号初次（复查）鉴定结论书，鉴定为五级伤残。贵人社工伤认字（2014）1-029号《认定工伤决定书》和贵劳鉴伤字（2014）36号初次（复查）鉴定结论书均已发生法律效力。2013年9月24日至2014年10月31日期间，原告没有支付被告工资或生活费。2014年11月1日，被告回到原告处从事值班室工作。被告在原告处工作期间，原告没有依法为被告缴纳工伤保险费用。被告发生工伤前12个月即2012年9月至2013年8月的工资分别是：2841.68元、3343.46元、2606.14元、2866.74元、3045元、2101.88元、3158元、3147元、3105元、3126元、3105元、3126元，平均工资为2964.33元。2012年贵港市城镇单位在岗职工月平均工资2499元。被告为进行劳动能力鉴定支付了评审费、检查费合计493.5元。根据以上事实，桂平市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人（本案原告）应一次性支付申请人（本案被告）一次性伤残补助金53357.94元、停工留薪期的工资31421.90元、住院期间的护理费4825.66元、伙食补助费630元、劳动能力鉴定费493.50元，合计人民币玖万零柒佰贰拾玖元（￥90729）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院认为，一、原告于2015年4月8日收到浔劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决，于2015年4月17日已向法院递交起诉材料，未超过15日法定起诉期限。被告辩称原告的起诉已超过法定期限，不予采纳；
二、根据原告的起诉状，原告对桂平市劳动人事争议仲裁委员会作出的浔劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决主要有两方面异议，其一是对平均工资的数额有异议，其二是对被告是否需要护理有异议。但是，原告对其提出的异议，除了浔劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决书之外，没有向法院提交任何其他证据用以证实其观点。原告以仲裁裁决书来证实仲裁裁决书本身的错误，该举证过于简单，无法证实原告的异议成立；
三、关于原告认为医嘱单并未全程注明需要留人护理（仅注明6次“留陪人”）的问题。根据医嘱的记载，可以明显看出被告的伤情是需要护理的，医嘱里反复多次出现Ⅱ级护理、一级护工护理等嘱咐，且自始至终均有类似医嘱。此外，被告经鉴定属五级伤残，伤势很严重，其亲人在被告住院期间进行陪护完全在情理之中。桂平市劳动人事争议仲裁委负会对护理费的裁决并无不妥，对原告提出的异议不予采纳。
综上所述，原告的举证不足以证实其主张，对原告的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告广西灵海陶瓷有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5元（原告已预交），由原告广西灵海陶瓷有限公司负担。
上诉人灵海公司不服一审判决，向本院上诉称，1、被上诉人的合同工资是2800元／月，被上诉人工伤前12个月的工资单均是银行的流水账，并不足以证实被上诉人的真实工资情况，劳动仲裁部门和一审法院据此认定被上诉人的月平均工资为2964.33元，没有事实依据；2、被上诉人提供的医嘱单无法证实其住院期间需要全程留人护理，劳动仲裁部门和一审法院认定被上诉人需要全程留人护理，没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人何长添辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本案上诉争议的焦点是：一、一审判决认定被上诉人的月平均工资为2964.33元是否正确；二、被上诉人住院期间是否需要全程留人护理。
本院认为，一、关于一审判决认定被上诉人的月平均工资为2964.33元是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人认为其支付给被上诉人的银行流水账中的款项，不属于被上诉人工资的上诉理由，因与法律规定不符，本院依法不予采信。一审法院查明被上诉人发生工伤前12个月即2012年9月至2013年8月的工资分别是：2841.68元、3343.46元、2606.14元、2866.74元、3045元、2101.88元、3158元、3147元、3105元、3126元、3105元、3126元，据此认定被上诉人月平均工资为2964.33元并无不当，本院依法予以确认。
二、关于被上诉人住院期间是否需要全程留人护理的问题。被上诉人经鉴定属五级伤残，伤势较重，在被上诉人住院期间，应要人员进行陪护。上诉人以被上诉人提供的医嘱单未注明为由，认为不需要全程留人护理的理由不成立，本院依法不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。由于灵海公司在法定期限内已向法院提起诉讼，桂平市劳动人事争议仲裁委员会作出的浔劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决不发生法律效力，一审法院未根据查明的事实和依据相关法律规定，对灵海公司应承担的责任作出判决不当，本院依法应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2015）浔民初字第2163号民事判决；
二、上诉人广西灵海陶瓷有限公司应支付一次性伤残补助金53357.94元、停工留薪期的工资31421.90元、住院期间的护理费4825.66元、伙食补助费630元、劳动能力鉴定费493.50元，合计90729元给被上诉人何长添；
三、驳回上诉人广西灵海陶瓷有限公司的上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广西灵海陶瓷有限公司负担。
上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内向桂平市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 黄缓健
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 梁明燕