新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第80号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：万学军，总经理。
委托代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆天北同利建筑安装有限责任公司。
法定代表人：王运生，该公司总经理。
委托代理人：王建平，该公司租赁站站长。
委托代理人：董明星，新疆燎原律师事务所律师。
原审被告：饶家海。
上诉人乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司（以下简称泰新公司）、被上诉人新疆天北同利建筑安装有限责任公司（以下简称天北同利公司）与原审被告饶家海建筑设备租赁合同纠纷一案，不服独山子区人民法院（2014）独民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰新公司的委托代理人谢宏东，被上诉人天北同利公司的委托代理人王建平、董明星及原审被告饶家海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月，被告泰新公司下属的乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司（以下简称泰新公司第二分公司）与被告饶家海签订《建设工程内部承包协议书》一份，约定由被告饶家海担任由其公司承建的奎屯市彩虹嘉都住宅楼工程项目经理，被告饶家海按工程决算总价的8%向泰新公司第二分公司交纳管理费。2012年4月，因承建该工程需要，被告饶家海代表泰新公司第二分公司与原告天北同利公司签订租赁合同一份。该合同约定，泰新公司第二分公司租用原告天北同利公司的建筑设备，并约定了租赁费的支付标准。合同同时还约定，违约金为拖欠租赁费总额的25%。合同签订后，被告饶家海陆续从原告天北同利公司处拉运建筑设备一批，期间被告饶家海支付了部分租赁费。2012年12月20日，被告饶家海以泰新公司奎屯彩虹嘉都工程项目部名义向原告天北同利公司出具欠条一份，认可共拖欠原告天北同利公司租赁费185000元。原告天北同利公司因催要租赁费未果，故诉至法院。
原审法院认为，本案的争议焦点是原告天北同利公司与被告泰新公司之间是否有租赁合同关系。虽然原告天北同利公司提供的《租赁合同》所加盖的泰新公司第二分公司的印章不是泰新公司第二分公司在工商行政管理机关登记存案的公司公章，但无证据证实原告天北同利公司伪造了该枚印章。根据本案现已查明的事实，被告饶家海系泰新公司第二分公司承建的奎屯市彩虹嘉都住宅楼工程项目经理。原告天北同利公司有理由相信被告饶家海与其签订合同、向其出具欠条的行为是代表泰新公司第二分公司实施的职务行为，且双方签订的合同不违反法律规定，合法有效。泰新公司第二分公司系被告泰新公司设立的分公司，其民事责任应由被告泰新公司承担。原告天北同利公司提供的欠条可以证实，被告泰新公司至今尚欠原告185000元租赁费未付，被告泰新公司应当对此承担责任。关于违约金，原告天北同利公司主张的违约金数额过高，根据被告饶家海向原告出具欠条的具体日期等因素，确定违约金的数额为37000元（即按所欠租赁费数额的20%计算）较为合适。被告饶家海自愿承担还款责任，不违反法律规定，应与被告泰新公司共同承担还款责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决被告饶家海、泰新公司共同向原告天北同利公司支付租赁费185000元、违约金37000元，驳回原告天北同利公司的其他诉讼请求。案件受理费2384元，由原告天北同利公司负担95元，被告饶家海、泰新公司负担2289元；鉴定费1200元，由被告泰新公司自行负担。
一审宣判后，上诉人泰新公司对原审判决不服，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，适用法律不当。经过司法鉴定，被上诉人天北同利公司提供的印章属私刻伪造。上诉人泰新公司对原审被告饶家海与被上诉人天北同利公司签订租赁合同不知情，也未委托或授权原审被告饶家海与被上诉人天北同利公司签订租赁合同。并且，上诉人天北同利公司也从未接收过租赁物、支付过租赁费。根据合同相对性原则，本案承担义务的责任人应当是饶家海，一审法院判决上诉人泰新公司向被上诉人天北同利公司支付租赁费于法无据。二、原审被告饶家海并不是上诉人泰新公司的工作人员，亦不是工程的项目经理，其是实际施工人，其不能代表公司对外欠款。三、一审法院基于《建设工程内部承包协议书》，认定被上诉人天北同利公司有理由相信原审被告饶家海与其签订合同、出具欠条的行为是代表泰新公司第二分公司实施的职务行为。但根据上诉人泰新公司与原审被告饶家海在《建设工程内部承包协议书》中的约定，原审被告饶家海对外所产生的所有债务均由饶家海个人承担。综上，请求二审法院撤销（2014）独民二初字第245号民事判决书，改判上诉人泰新公司对被上诉人天北同利公司要求支付的租赁费、违约金不承担责任，并由被上诉人天北同利公司承担本案诉讼费。
被上诉人天北同利公司答辩称：泰新公司第二分公司在承建奎屯彩虹嘉都住宅楼时与原审被告饶家海签订了《建设工程内部承包协议书》，该协议明确约定饶家海为上诉人泰新公司在涉案工程中的项目经理。上诉人泰新公司对《建设工程内部承包协议书》的真实性不持异议，因此，原审被告饶家海在涉案工程中的身份已得到上诉人泰新公司的认可。原审被告饶家海持有内部承包协议书，以上诉人泰新公司项目经理的身份与被上诉人天北同利公司签订《租赁合同》，并由泰新公司第二分公司原负责人王某某加盖公章。原审被告饶家海的上述行为足以使被上诉人天北同利公司有理由相信原审被告饶家海与之签订合同、出具欠条的行为是代表上诉人泰新公司第二分公司实施的职务行为。因此，本案《租赁合同》合法有效，且已实际履行，原审被告饶家海实施职务行为所产生的民事责任，应当由上诉人泰新公司承担。关于《租赁合同》上加盖的泰新公司第二分公司的印章是否系伪造的问题，上诉人泰新公司并无证据证实印章系被上诉人天北同利公司伪造，亦无证据证实被上诉人知悉印章系伪造，故原审被告饶家海实施职务行为所产生的民事责任，应由上诉人泰新公司承担。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人泰新公司的诉讼请求，维持原判。
原审被告饶家海未发表答辩意见。
本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。上诉人泰新公司在二审庭审中提交有两份证据：1、2011年10月28日《建设工程施工合同》的部分复印件，以证明彩虹嘉都住宅楼工程的项目经理是王艳明。2、2014年1月20日原审被告饶家海向上诉人泰新公司出具的承诺书复印件，以证明上诉人泰新公司对原审被告饶家海对外签订租赁合同不知情。经审查，以上两份证据在举证期间届满之前已经客观存在，且为上诉人泰新公司所持有，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条关于“新证据”的规定，故本院对上述两份证据不予采信。
本院认为，泰新公司第二分公司与原审被告饶家海之间签订有《建设工程内部承包协议书》，被上诉人天北同利公司依此主张原审被告饶家海与泰新公司第二分公司之间存在企业内部承包关系。企业内部承包是企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为转换经营机制或增强效益而达成的约定双方权利义务的经营方式。依上述事实，原审被告饶家海非上诉人泰新公司或泰新公司第二分公司的工作人员，其与上述两公司之间亦无人事或劳动合同、工资及社会保险关系，且协议书约定双方独立核算、自负盈亏，原审被告饶家海须向泰新公司第二分公司交纳管理费。因此，本案泰新公司第二分公司与原审被告饶家海之间不是企业内部承包关系，而是没有建筑施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义从事工程建设的关系即通常所称的挂靠关系。因原审被告饶家海借用资质从事工程建设的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的禁止性规定，故原审被告饶家海与泰新公司二分公司之间的《建设工程内部承包协议书》无效。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被上诉人天北同利公司向上诉人泰新公司主张权利不违反法律规定。本案争议焦点是：一、原审原告饶家海向被上诉人天北同利公司租赁设备、出具欠条的行为是否构成职务代理或者表见代理。二、上诉人泰新公司是否应向被上诉人天北同利公司支付租赁费185000元及违约金37000元。
一、原审原告饶家海向被上诉人天北同利公司租赁设备、出具欠条的行为是否构成职务代理或者表见代理的问题。
首先，关于原审被告饶家海向被上诉人天北同利公司租赁设备、签订租赁合同、出具欠条的行为是否是其履行职务的行为的问题。被上诉人天北同利公司主张原审被告饶家海能够代表上诉人泰新公司租赁设备、签订合同的依据是原审被告饶家海持有的《建设工程内部承包协议书》，该协议书载明原审被告饶家海系彩虹嘉都9#、10#、11#、12#住宅楼工程的项目经理，其只有在项目经理的职务授权范围内以泰新公司第二分公司的名义实施的行为才能认定为职务行为，否则为无权代理。依此协议书的内容，原审被告饶家海在涉案工程中的职责和权利是确保工程质量，确保工程工期，按图施工、安全施工，整理工程技术资料，编制工程竣工决算和审查定案；其不得以泰新公司第二分公司名义对外欠付材料及各种担保、借款。因此，上诉人泰新公司或其第二分公司未授权原审被告饶家海能够对外租赁设备及欠款，故原审被告饶家海与被上诉人天北同利公司签订租赁合同、出具欠条的行为不属于其履行职务的行为。
其次，关于原审被告饶家海向被上诉人天北同利公司租赁设备、出具欠条的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理是无权代理人的代理行为客观上足以使相对人相信其有代理权，且相对人主观上善意且无过失，由此产生的法律效果依法归于被代理人承担的代理，即以被代理人具有一定的过错为前提，以相对人善意无过失为条件。就本案而言，被上诉人天北同利公司在签订涉案租赁合同时并未对原审被告饶家海身份、权限进行合理审查，该公司在主观上并非是善意且无过失；客观上，原审被告饶家海在签订租赁合同时虽持有《建设工程内部承包协议书》，但泰新公司第二分公司对原审被告饶家海的授权明确，原审被告饶家海无权代理泰新公司第二分公司对外签订合同并欠款。综上，原审被告饶家海向被上诉人天北同利公司租赁设备、签订合同、出具欠条纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。
被上诉人天北同利公司主张《新疆天北同利建筑安装有限责任公司租赁合同》中加盖有泰新公司第二分公司的印章，即是对原审被告饶家海签订合同行为的确认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，结合本案查明的事实，涉案租赁合同中泰新公司第二分公司的印章经司法鉴定，与泰新公司第二分公司在工商行政管理机关登记备案的印章不是同一枚，并且上诉人泰新公司对原审被告饶家海对外租赁设备及签订涉案合同的行为明确表示不予认可。因此，没有充分的事实及证据能够证明上诉人泰新公司对原审被告饶家海对外租赁设备、签订合同、出具欠条的行为予以追认，故原审被告饶家海应对其与被上诉人天北同利公司签订合同、出具欠条的法律后果承担责任。
二、上诉人泰新公司是否应向被上诉人天北同利公司支付租赁费185000元及违约金37000元的问题。被上诉人天北同利公司与原审被告饶家海签订的《新疆天北同利建筑安装有限责任公司租赁合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，故该租赁合同合法有效。被上诉人天北同利公司按照约定将租赁物交付原审被告饶家海使用，原审被告饶家海应当按照约定向被上诉人天北同利公司支付租金。依本案查明的事实，原审被告饶家海与被上诉人天北同利公司进行核算并于2012年12月20日出具《欠条》，该《欠条》的债权债务并非系被上诉人天北同利公司与上诉人泰新公司核算形成，原审被告饶家海除已支付的部分租金外尚欠被上诉人天北同利公司租赁费185000元，故原审被告饶家海在履行租赁合同过程中存在违约行为，应承担相应的违约责任。综上，被上诉人天北同利公司要求原审被告饶家海支付租赁费185000元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。对于违约金，因双方在租赁合同中明确约定了违约责任，原审法院根据欠条出具时间及损失情况确定违约金为37000元，符合本案事实及法律规定，本院亦予以支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款及《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百七十二条、中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销独山子区人民法院（2014）独民二初字第245号民事判决书；
二、原审被告饶家海于本判决生效之日起十日内向被上诉人新疆天北同利建筑安装有限责任公司支付租赁费185000元及违约金37000元；
三、驳回被上诉人新疆天北同利建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2384元、鉴定费1200元，二审案件受理费4630元，由原审被告饶家海负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王耀军
审 判 员 唐 杰
代理审判员 吕 平
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 吴 婷