辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民一终字第00009号
上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。
被上诉人（原审原告）：朱炎五。
被上诉人（原审原告）：杨高峰。
被上诉人（原审被告）：辽阳嘉恒置业有限公司。
朱炎五、杨高峰诉沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）、辽阳嘉恒置业有限公司（以下简称嘉恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）辽阳民一初字第17号民事判决。北方公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年2月20日公开开庭审理本案。朱炎五、杨高峰的委托代理人盛亦江，北方公司的委托代理人范文志、崔东旭，嘉恒公司的委托代理人孙洪文到庭参加诉讼。
一审法院审理查明：2010年4月17日，朱炎五、杨高峰与北方公司签订合同。朱炎五、杨高峰工程队为北方公司承揽嘉恒公司开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾住宅小区工程处劳务，包清工。2011年5月份，北方公司与嘉恒公司解除了他们之间的工程承包合同，朱炎五、杨高峰作为北方公司的施工人员退出施工现场。退场前于2011年5月30日，北方公司与朱炎五、杨高峰结算，北方公司尚欠朱炎五、杨高峰人工费500万元。
2012年11月21日，朱炎五、杨高峰向一审法院提起诉讼称：2010年4月17日，朱炎五、杨高峰与北方公司签订合同，朱炎五、杨高峰工程队为北方公司承担嘉恒公司开发的辽阳市明达意航锦绣澜湾住宅小区工程处劳务，包清工。2011年5月份，北方公司与嘉恒公司解除了他们之间的工程承包合同，朱炎五、杨高峰作为北方公司的施工人员退出施工现场。退场前于2011年5月30日，北方公司与朱炎五、杨高峰结算，北方公司尚欠朱炎五、杨高峰人工费500万元。退场后，朱炎五、杨高峰多次要求北方公司、嘉恒公司支付人工费。2011年6月27日，嘉恒公司出具工作函，承诺对朱炎五、杨高峰等农民工的劳务费先行支付。但时至今日，北方公司、嘉恒公司对所欠朱炎五、杨高峰的人工费500万元没有支付。为保护朱炎五、杨高峰的合法利益，维护农民工的合法权益，请求法院判令：1、北方公司、嘉恒公司立即支付劳务人工费500万元；2、判令北方公司、嘉恒公司按银行逾期贷款利息支付违约利息，时间到实际给付之日止。3、本案的诉讼费用由北方公司、嘉恒公司承担。
北方公司辩称：应驳回朱炎五、杨高峰的诉讼请求，理由如下：（一）涉案工程未经验收，朱炎五、杨高峰不能主张权利。辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程项目由我公司与嘉恒公司签订了施工合同，但我公司并未对该工程的劳务合同进行施工，而是将工程发包给康虎进行实际施工，康虎将工程的劳务部分分包给朱炎五、杨高峰，由于朱炎五、杨高峰不具备劳务分包的资质，而导致合同无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，合同确认无效后，如果工程经验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。反之如果工程未经验收合格，经修复后仍不合格的，其主张工程款的请求不应得到支持。就本案而言，工程未经验收，更谈不到合格与否。因此朱炎五、杨高峰在工程未经验收的情况下主张索要工程款的请求不应得到支持。（二）工程款未进行结算，朱炎五、杨高峰诉讼请求中的数额不能确定。嘉恒公司与我公司未进行工程结算，我公司与康虎亦未进行工程结算，康虎与朱炎五、杨高峰之间也没有进行最终结算，虽然朱炎五、杨高峰向法庭提交了一份盖有我公司的所谓结算单，但该结算单明确写明暂定500万元，以最终实际结算为准，实际上该份结算单仅是用作朱炎五、杨高峰向嘉恒公司索要工程款之用，因数额不能确定，故朱五炎、杨高峰又给康虎出具了一张借条，借条上也载明以工程结算值为准，多退少补。此节从朱炎五、杨高峰提交给法庭的第二份证据中可以得到证实。朱炎五、杨高峰提交给法庭的嘉恒公司给我公司发送的工作函中明确要求，康虎与各分包单位各种施工费、人工费清单需要我公司盖章后方能到该公司要款，这是前提条件，没有我公司盖章，任何人都不可能谈到要款，我公司为便于朱炎五、杨高峰向嘉恒公司多要一些款项，在没有结算的情况下，给其出具了一个单据，但这并不能表明其施工的费用就是500万元。实际上，朱炎五、杨高峰在合同中约定的工程款均在政府的介入下拿到，现在其主张的是在施工过程中有设计变更及嘉恒公司不具备施工条件而造成的停窝工损失，设计变更中增量及停窝工损失需要双方共同确定，因在此问题上双方争议较大，这也是我公司与嘉恒公司未结算的原因之一。至于朱炎五、杨高峰所称这500万元的由来是因我公司撤场后，朱炎五、杨高峰再对工程进行施工所形成的说法不成立。我公司与嘉恒公司签订撤场协议后，即撤出施工现场，朱炎五、杨高峰不可能再对该工程进行施工，实际上该工程亦由其他施工队伍进行施工，这种客观事实证明，朱炎五、杨高峰的说法不能成立。既然工程未进行最终结算，那么是否欠朱炎五、杨高峰工程款及欠款数额不得而知，因此朱炎五、杨高峰要求500万元工程款的诉讼请求不应得到支持。（三）应追加康虎为本案的被告参加诉讼。通过朱炎五、杨高峰及我公司向法庭提供的证据显示，我公司与康虎签订了承包合同，康虎是项目的实际施工人，其承包后将劳务部分发包给了朱炎五、杨高峰，康虎与朱炎五、杨高峰之间形成合同关系，我公司与朱炎五、杨高峰没有合同关系，虽然朱炎五、杨高峰向法庭提交了我公司给嘉恒公司出具的任命书，但该任命书仅任命康虎对工程进行管理，便于康虎与发包方联系，康虎不是我公司的员工，其只是借用我公司的资质对工程进行施工，他的行为不是代表我公司的职务行为，鉴于朱炎五、杨高峰与康虎之间的合同关系，康虎不参加诉讼势必会使案件事实无法查清，因此恳请法院追加康虎为本案的被告参加诉讼。综上，因涉案工程没有结算，没能确定所欠朱炎五、杨高峰工程款的数额。且工程没有验收，朱炎五、杨高峰主张权利未达到法律规定的条件，鉴于此请法庭依法驳回朱炎五、杨高峰的诉讼请求。
嘉恒公司辩称：2010年5月24日任命书与嘉恒公司无关，这份任命书只证明北方公司签发。2011年6月27日的嘉恒公司工作函与朱炎五、杨高峰无关联，2011年5月30日的人工费结算单证明了北方公司结算后余500万元，证明与嘉恒公司没有任何欠款关系，2010年4月北方公司辽阳分公司同朱炎五、杨高峰发生了承包工程关系，不能证明同嘉恒公司存在关系，请求法院驳回朱炎五、杨高峰对嘉恒公司的请求。
一审法院认为，朱炎五、杨高峰与北方公司签订的《锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》合法有效。
关于追加当事人问题。北方公司认命康虎为工地负责人，不具有当事人的主体资格，北方公司认为应追加康虎为当事人的理由不成立。
关于朱炎五、杨高峰诉请人工费500万元问题。2011年5月30日，朱炎五、杨高峰与北方公司签订的《结算单》暂定500万元，以最终实际结算为准。朱炎五、杨高峰认为暂定是因为嘉恒公司所建工程当时已停业，如果续建以最终结算为准，但不否认现欠500万元的事实，该主张存在事实依据和法律依据，一审法院予以采信。
关于嘉恒公司是否承担民事责任问题。2011年6月27日，嘉恒公司给北方公司《工作函》已明确表示经确认先行支付，应属于担保性质。因此，朱炎五、杨高峰主张嘉恒公司承担连带责任存在法律根据，一审法院予以采信。
关于违约金的问题。朱炎五、杨高峰主张北方公司、嘉恒公司承担违约利息，符合法律规定，时间从2011年5月30日起至给付完毕之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。
据此一审法院判决如下：一、北方公司于本判决生效后十日内给付朱炎五、杨高峰人民币500万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2011年5月30日起至给付完毕之日止；二、嘉恒公司对前款承担连带责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，由北方公司负担。
北方公司的上诉请求及理由：一、涉案工程的建设施工合同系嘉恒公司与北方公司签订，后由北方公司将工程转包给康虎，康虎将涉案工程分包给各施工队，其中包含朱炎五、杨高峰施工队。北方公司与朱炎五、杨高峰之间不存在施工合同关系。涉案工程系施工过程中中途撤场，因此施工合同内容并未全部完成。本案当事人各方对涉案工程款均未结算，而朱炎五、杨高峰向法院提交的结算单明确载明，“暂定500万元，以最终结算为准”。且在该结算单的第二天，朱炎五、杨高峰向康虎出具的借据上载明“借款400万元是辽阳锦绣澜湾的工程款，待正式结算后多退少补”。故一审认定涉工程款结算为500万元缺乏依据，朱炎五、杨高峰是否已收到400万元工程款的事实没有查清，应追加康虎为本案当事人。二、涉案工程系中除退场，工程尚未竣工验收合格，朱炎五、杨高峰此时主张工程款给付不应获得支持。三、一审认定康虎与朱炎五、杨高峰所签订的《锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》合法有效错误。康虎、朱炎五、杨高峰系没有任何施工资质的自然人，施工内容为全部的住宅建设，而不是所谓的“劳务分包”，故各方结算的前题为工程验收合格，据实结算。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、驳回朱炎五、杨高峰的诉讼请求。三、由朱炎五、杨高峰承担本案的诉讼费用。
朱炎五、杨高峰辩称：请求维持一审判决，驳回北方公司的上诉请求。
嘉恒公司辩称：一审认定朱炎五、杨高峰与康虎的施工合同有效属适用法律错误；二、施工合同无效的情况下，工程未经验收合格依法不应支持其结算工程款的请求；三、工作函只是嘉恒公司催促北方公司及时与下属单位结算避免农民工闹事的产物，而且只是叙述我司可以考虑而不是必须将分包单位的款项分批支付，且还有一个先提供建安发票这个前提，不构成对此之外的任何第三人承诺和担保，一审法院认为此函具有对朱炎五、杨高峰担保的性质缺乏法律依据。请求二审法院将此案发回重审或依法改判。
本院经审理查明：2010年7月12日，嘉恒公司与北方公司签订明达意航锦绣澜湾1#－12#、42#－82#楼工程，合同价款187,433,655.40元。
北方公司向法院提交北方公司与康虎签订涉案工程《工程承包协议书》，工程范围1#－12#、42#－82#楼工程，合同价款2个亿。付款方式：北方公司根据嘉恒公司拨付工程款额，按比例扣除康虎上缴税金及上缴利润，五日内将余额支付康虎合理使用于本工程。
朱炎五、杨高峰向法院提交2010年4月17日，康虎作为发包方与承包人朱炎五、杨高峰签订的《辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》，该合同的主要内容约定：施工范围包括但不限于以下项目：（1）人工清除约300毫米厚的基槽余土，条形基础、独立基础人工清理沟槽，清理的余土运到现场内指定地点。包括楼座集水坑及电梯井坑等人工配合清槽；（2）钎探、防水保护墙及防水找平层、保护层（含厨房、卫生间）不含防水层；（3）土建工程（从基础垫层至屋面）……；（4）屋面工程……；（5）肥槽、房心土回填；（6）二次结构工程，包括但不限于砌筑工程、楼地面垫层工程、地面找平、室外散水及入口台阶、坡道土建工程；（7）按设计要求，在所有钢筋混凝土结构及二次结构（含砌体结构）内混凝土设备基础施工；（8）现场临时设施……；（9）配合的零星工程。合同价款为固定综合单价即五层以下398元/平方米（建筑面积）；小高层、高层356元/平方米（建筑面积）。合同总价款暂估24,278,000.00元。
2010年5月24日，北方公司为康虎出具任命书，任命康虎为北方公司在辽宁市锦绣澜湾住宅小区工程项目施工管理负责人。
本院另查明：2011年5月30日，康虎作为甲方，朱炎五、杨高峰作为乙方签订《辽阳市明达意航锦绣澜湾工程一标段人工费结算单》，内容为：标段人工费结算后余额为伍佰万元整（500万元）。暂定500万元，以最终实际结算为准。北方公司加盖公章。2011年5月31日，朱炎五、杨高峰向康虎出具借据一份，该借据载明：今借到康虎人民币400万元整（400万元），还款日期为以辽阳锦绣澜湾一标段工程款结算价值为依据，多于借款数额差额结给借款方，小于借款额差额无条件退还给被借款方。
二审庭审中，朱炎五、杨高峰述称，涉案工程已完工程款总价为17,705,413.99元，已付工程款6,651,400元，尚欠工程款11,054,013.99元。
本院再查，涉案施工合同内容尚未施工完毕，因嘉恒公司拖欠工程款，北方公司与其解除施工合同并于2011年5月30日撤场。
本院经审理认为，一审判决存在如下问题：
一、关于2010年4月17日，康虎与朱炎五、杨高峰所签订的辽阳市锦绣澜湾住宅小区工程（一标段）总承包施工合同》效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项之规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”合同无效。故一审法院认定该合同有效不当。
二、关于应否追加康虎为本案当事人问题。涉案明达意航锦绣澜湾工程由嘉恒公司发包给北方公司承建，现北方公司向法院提交其与康虎的工程承包协议，用以证明北方公司将该工程全部转包康虎。朱炎五、杨高峰对此虽不予认可，但辽阳锦绣澜湾一标段工程合同是康虎以个人名义与朱炎五、杨高峰签订。2010年5月24日北方公司任命书仅赋予康虎为涉案工程项目施工管理负责人身份，故康虎是代表北方公司与朱炎五、杨高峰签订施工合同还是作为涉案实际承包人分包涉案工程给朱炎五、杨高峰，此节事实一审法院未查清。况朱炎五、杨高峰自述涉案工程已付工程款6,651,400元，如若存在康虎以分包人身份垫资情形，康虎未参加本案诉讼有可能出现工程款重复给付的后果，故康虎作为本案利害关系人应追加其为本案当事人参加诉讼，一审法院认定康虎为北方公司工地负责人，不具有当事人的主体资格。依据不充。
三、关于工程款结算单的证据采信问题。经审查，朱炎五、杨高峰述称，涉案工程尚欠其工程款11,054,013.99元。2011年5月30日结算单明确载明，暂定500万元，以最终实际结算为准。且2011年5月31日朱炎五、杨高峰向康虎出具的借据，证明康虎出借朱炎五、杨高峰400万元，以涉案工程结算为依据，多退少补。综合上述事实，证明康虎或北方公司对朱炎五、杨高峰施工的涉案工程的工程款并未最终结算，故一审法院以2011年5月30日结算单确认各方最终结算值为尚欠500万元不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民一初字第17号判决；
二、本案发回辽阳市中级人民法院重审。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 刘新忠
二〇一四年二月二十六日
书记员 孙梦依