江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终808号上诉人（原审被告）：浩宗橡塑科技（江阴）有限公司，住所地江阴市徐霞客镇璜塘工业园区。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鲸、倪建国，上海力勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市璜塘建筑安装工程有限公司，住所地江阴市徐霞客璜塘镇新璜路82号。法定代表人：王士杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛伟东，该公司工作人员。委托诉讼代理人：潘建平，江苏和合合律师事务所律师。上诉人浩宗橡塑科技（江阴）有限公司（以下简称浩宗公司）因与被上诉人江阴市璜塘建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第0196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建筑公司原审诉称：2010年6月4日，建筑公司与浩宗公司签订建设工程施工合同一份，约定由建筑公司为浩宗公司承建位于江阴市徐霞客镇工业园区厂房车间一、车间二、消防泵房和室外消防工程。合同签订后，其安排施工，工程项目于2010年12月31日竣工验收。尔后，由浩宗公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司（以下简称华夏公司）进行审核，并经三方确认了工程量，但由于浩宗公司对最终工程造价迟迟不予结算，无奈之下，建筑公司根据三方已经确认的工程量自行委托苏州达仁建设工程咨询有限公司（以下简称达仁公司）进行了本工程的结算造价编制，经计算，确定工程造价为29382024元（本数额包含了合同约定的工作量和合同以外已确认增加和遗漏的工程量以及合同约定的垫资利息100万元），扣除浩宗公司已付款1500万元后，尚结欠14382024元及对应利息。请求判令：浩宗公司支付工程款14382024元及该款自起诉之日即2012年8月13日起至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息。浩宗公司原审辩称：一、对合同的签订过程及工程竣工时间没有异议；二、三方确定的工程量清单不能作为结算工程造价的依据，原因一是工程量计算严重错误，二是该工程量以工程量清单方式计价，而合同约定按定额计价，所以计价方式即计价依据错误，三是该工程量的审核并非是双方共同委托的诉前鉴定的鉴定结论，而是一个过程性文件，过程性文件显然不能作为工程造价结算的依据，故应当对全部工程量重新进行司法鉴定；三、建筑公司请求支付工程欠款的数额错误，工程价款需要根据投标文件里的工程造价19047869.84元与合同价格1500万元的比例计算让利；另外，工程造价应为15734174.62元，整个工程所有实际工程款的利息为100万元，已付1515万元（1500万元是工程款，15万元是垫资利息），现仅结欠建筑公司工程款734174.62元、垫资利息85万元；四、建筑公司要求支付利息的请求缺乏依据，合同价款中已经约定100万元的垫资利息，故无需另行计算利息。而且，合同专用条款第26条约定了工程款支付方式和时间，在审计确定总额后，余款全部结清，而事实上，本案至今工程结算价款仍未确定，故其无需付工程款及利息。请求法院依法判决。原审法院查明以下事实：一、双方无争议的事实浩宗公司因本案涉案工程建设进行招标，2010年5月18日，建筑公司进行投标，投标书中的报价汇总表部分载明：“工程造价小计19047869.84元，工程报价17880000元”，新建工程编制说明部分载明：“一、本工程预算编制依据浩宗公司提供的施工土建图纸内容计算了工程量，套用了江苏省建筑与装饰工程计价表（2004），建设工程费用定额（2009）版及相应取费规定；三、工程类别车间二按二类工程计算，其余为三类工程计算；四、工程取费……；五、材料价格按江阴市2010年信息价计算；十一、工程造价部分工程造价、报价详见单项工程费报价表”，投标书中后附相应的报价清单。2010年6月4日，建筑公司和浩宗公司签订建设工程施工合同一份，约定：“由建筑公司为浩宗公司承建厂房车间一、车间二、消防泵房、室外消防工程，工程承包范围为工程图纸中所有主体结构土建、水电安装、消防工程等基础；工程质量标准为合格；合同价款暂估价1500万元（含开办费），双方确定浩宗公司付建筑公司利息100万元，两项合计：暂估价1600万元（含开办费）；开工日期预计2010年6月11日（以实际开工日期为准），竣工日期为开工后120天；通用条款约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告的通知银行付款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款约定工程款（进度款）支付的方式和时间：2010年7月、10月各付50万元、2011年1月、3月、5月、6月、8月各付100万元、2011年9月付150万元、2011年10月、11月、12日各付100万元、2012年1月、3月各付150万元、2012年4月、5月各付100万元，审计确定总额后，余款全部结清；本合同价款采用按实际工程量进行结算，由审计单位的价格确定最终工程造价方式。合同在补充条款部分还约定：本工程双方确定按浩宗公司提供的图纸新建厂房车间一、车间二、消防泵房、室外消防，工程内容按照实际工程量结算，待浩宗公司委派的审计公司确定最终工程造价后，进行工程决算；本工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，本工程按《江苏省建设工程费用定额（2009）》及相互所有取费项目，材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入。”双方一致确认，对100万元垫资利息的支付时间、支付方式没有明确约定。就涉案工程，建筑公司于2010年6月15日开工，2010年12月31日通过竣工验收，单位工程竣工验收证明书上载明“同意竣工验收，交付使用”。2011年4月8日，建筑公司向浩宗公司交付了土建技术资料、钢结构技术资料、实验报告、决算书、决算资料、钢筋翻样单、工程量计算稿等资料。浩宗公司于2011年5月份委托华夏公司对工程造价进行结算审核。2011年11月，华夏公司出具工程量清单一份（以下简称三方确认清单），该清单上载明：“根据双方工程量核对情况，工程量确认清单附后。如无异议，请盖章签字确认”，华夏公司、建筑公司、浩宗公司在该清单上盖章。建筑公司在上述清单的空白处另外手写了六部分工程量（以下简称六项手写内容）。截至目前，浩宗公司共向建筑公司支付工程款1515万元，该款项包括浩宗公司在2012年1月17日向建筑公司法定代表人王士杨银行卡上转入的15万元。2012年8月13日，建筑公司将浩宗公司诉至原审法院，案号为（2012）澄民初字第0532号（以下简称0532号案件）。该案审理中，2012年10月12日，法院至华夏公司进行调查询问，形成了调查笔录一份，华夏公司相关人员陈述：“浩宗公司于2011年5份委托华夏公司……三方确认清单上的工程量经华夏公司现场确认，三方都是盖章认可的；争议的主要是手写部分，是建筑公司提出来的，认为华夏公司在制作清单上遗漏了；双方争议的是综合单价和让利部分，主要是建筑公司有异议……在此方面争议很大，所以审价报告至今还未出；建筑公司将六项内容写上去时，浩宗公司还没有签字盖章，浩宗公司盖章的时候，应该看到建筑公司写上去的内容。”2012年12月4日，华夏公司又向法院出具建议书一份，载明根据案外人反映，浩宗公司隐蔽工程的实际施工内容与所提交的书面竣工结算资料存在严重不符的情况，如法院认可，华夏公司愿意对浩宗公司的工程量进行重新核实、调整。在0532号案件审理中，根据当事人的申请，法院委托无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司）对三方确认清单及六项手写内容的工程量和造价进行了鉴定，鉴定标准为“根据合同约定，本工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，本工程《江苏省建设工程费用定额（2009）》及相互所有取费项目，材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入，施工期间为2010年6月12日至2010年12月31日”。针对三方确认清单，鉴定结果为工程量造价为26704818元；针对六项手写内容，法院组织双方当事人对六项手写内容的相关签证单、图纸、工程联系单进行了质证，并于2013年3月组织建筑公司、浩宗公司、中天公司在内的当事人至施工现场进行勘验，中天公司于2013年7月16日出具了咨询报告书，列明了六项手写内容对应的工程项目、工程量及工程造价，工程造价为733280元。浩宗公司于2013年7月29日收到中天公司的鉴定意见。原审法院于2013年8月16日作出（2012）澄民初字第0532号民事判决，浩宗公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月29日作出（2013）锡民终字第1423号民事裁定，将该案发回原审法院重审。二、双方有争议的事实及法院的认定（一）关于三方确认清单中载明的工程量的问题。建筑公司称，三方确认清单系三方共同签字盖章确认，应为合法有效，无需重新进行鉴定。浩宗公司称，三方确认清单中工程量计算严重错误，应当重新对工程量进行鉴定，并提供了以下证据：1、土建部分工程实际测量与原图纸对比（含现场踏勘、对比照片）；2、关于建筑公司提交的三方确认清单存在严重错误的说明；3、浩宗公司自行委托江阴方正建设工程造价事务所（以下简称方正所）出具的《建设工程造价咨询报告书》，证明三方确认清单中反映的工程项目、工程量与现场严重不符，存在工程量计算错误、虚增、重复计算的情况。浩宗公司同时明确，建筑公司施工与现场不符、错误的情况已经全部包含在方正所出具的咨询报告书中，不清楚是否还有其他不符的情况。原审法院要求浩宗公司就建筑公司施工过程中可能存在的与三方确认清单不符的情况提供证据，并要求该证据分门别类的明确是工程量不符、所用的材料不符，还是工程量和材料均不符。而方正所出具的报告书对项目、工程量、材质不符的情况没有具体区分，导致无法确定。建筑公司对浩宗公司提供的上述证据的质证意见为：1、对土建部分工程实际测量与原图纸对比（含现场踏勘、对比照片）不认可，理由为浩宗公司自行编制以后所作出的对比、照片所反映的内容不能确定是建筑公司的施工现场；2、对建筑公司提交的三方确认清单存在严重错误的说明不认可，理由为浩宗公司自行编制；3、对方正所的报告书不认可，理由为浩宗公司单方面委托、建筑公司没有派员到场、该报告是在浩宗公司使用工程四年之久以后所作出的报告且不排除已受使用的影响而现场不真实，此外，方正所的报告系浩宗公司自行否认其先前委托华夏公司出具的三方确认清单。原审中，根据浩宗公司的申请，法院委托江阴敬业工程造价师事务所有限公司（以下简称敬业所）对方正所报告中涉及不动产部分载明的“工程现场实际工程量”与三方确认清单中工程量差异较大的部分的实际工程量进行鉴定，同时对方正所报告中列明的现场实际使用的材料与三方确认清单中不符的工程项目的实际使用材质及工程量进行鉴定，并在此基础上根据合同约定对本案的工程造价进行鉴定。浩宗公司仅交纳了鉴定费5万元，未足额交纳鉴定费，鉴定因此终止。原审法院认为，三方确认清单系三方共同签字盖章确认，且2012年10月12日华夏公司相关人员也向法院陈述“三方确认清单上的工程量经华夏公司现场确认，三方都是盖章认可的”，故三方确认清单应为合法有效，现浩宗公司在工程款确定阶段对三方确认清单提出异议，提出鉴定但没有按时足额交纳鉴定费用，故浩宗公司的主张证据不足，法院不予支持。法院对三方确认清单上的载明的工程量等内容予以采信。（二）关于六项手写内容的问题。建筑公司称，六项手写内容系根据施工中签证部分所书写，为建筑公司除三方确认清单外其他实际施工的内容，建筑公司先书写内容，后由浩宗公司盖章确认；建筑公司表示，如有需要，愿意申请司法鉴定；建筑公司同时称，六项手写内容的工程量，愿意按照0532号案件中中天公司出具的咨询报告书中载明的工程量为准。浩宗公司称，浩宗公司先在三方确认清单上盖章，然后建筑公司才在清单的空白处手写了六项内容，六项手写内容对应的项目大部分建筑公司没有实际施工。原审法院认为，针对六项手写内容，在0532号案件中法院曾组织双方当事人对六项手写内容的相关签证单、图纸、工程联系单进行了质证，并于2013年3月组织建筑公司、浩宗公司、中天公司在内的当事人至施工现场进行勘验，中天公司于2013年7月16日出具了咨询报告书，列明了六项手写内容对应的工程项目、工程量及工程造价。故中天公司对六项手写内容出具的咨询报告书中载明的工程项目、工程量系建立在双方当事人对相关证据进行质证、现场勘验的基础上，鉴定依据客观、鉴定程序合法，因此，六项手写内容对应的具体的工程项目、工程量应当以咨询报告书中载明的内容为准，上述工程项目、工程量可以认定为经浩宗公司许可而由建筑公司施工且已经实际发生，故六项手写内容的工程量应以中天公司咨询报告书中载明的工程量为准，法院对浩宗公司辩称的六项手写内容的主张不予支持。此外，六项手写内容与浩宗公司盖章的先后顺序，已不影响建筑公司施工工程量的确定，故法院对此不再予以审查。（三）关于三方确认清单与六项手写内容中是否存在工程项目、工程量重复计算的问题。浩宗公司称，重复计算的地方有：六项手写内容中编号为20100723（027）的签证单（对应的中天公司六项手写内容报告书中项目为“分部分项工程量清单与计价表核对工程量确认清单漏项部分（土建）第四条：签证部分：清单中现场签证27序号020101001005，组价中序号1087项目编码020101001002地面垫层道碴垫层压路机碾压工程量3088.1”）与三方确认清单中“分部分项工程量清单与计价表签证部分现场签证20100723项目编码010401001002灰土垫层3：7灰土夯填4144.87”及“分部分项工程量清单与计价表签证部分现场签证028项目编码020202001001柱面一般抹灰12厚1：3水泥砂浆底、8厚1：2.5水泥砂浆面抹矩形砼柱梁3088.10”重复计算两次，应当对手写部分及现场签证028柱面一般抹灰项目予以扣除。建筑公司称，不存在重复计算，浩宗公司提出的六项手写内容中编号为20100723（027）的签证单签证的内容为毛片道渣回填，并非三方确认清单中“分部分项工程量清单与计价表签证部分现场签证20100723项目编码010401001002灰土垫层3：7灰土夯填4144.87”的项目，该两个部分系针对同一工程项目而施工，是分三次进行的，第一次根据相关方案、图纸会审、洽商记录等，在回填中先进行约定3：7灰土回填，工程量为4219.67，第二次因为下雨，就改用毛片道渣回填，有20100723（027）号签证单为证，量是3088.10立方米，第三次因为雨停了，还是恢复到3：7灰土回填，有10.6.17的图纸会审设计变更洽商记录第5条为证，量是4144.87，三次没有重复。此外，三方确认清单中“分部分项工程量清单与计价表签证部分现场签证028项目编码020202001001柱面一般抹灰12厚1：3水泥砂浆底、8厚1：2.5水泥砂浆面抹矩形砼柱梁3088.10”项目，与六项手写内容中编号为20100723（027）的签证单载明的毛片道渣回填是两个原材料完全不同的工程内容，一个为柱面一般抹灰，一个为毛片道渣回填，不存在重复的内容。原审法院认为，对浩宗公司所称的存在重复的地方，建筑公司已经给予了合理解释，且浩宗公司在三方确认清单上盖章确认，同时中天公司对六项手写内容的报告书也是在对签证单进行质证、现场勘验的基础上作出的，故可以视为浩宗公司对建筑公司施工的工程项目、工程量进行了确认，现浩宗公司在确认之后再次提出异议，证据不足，法院不予支持。（四）关于三方确认清单、中天公司就六项手写内容的报告书中列明的工程材料是否与实际施工所使用的材料相符的问题。建筑公司称，其施工所用的材料与三方确认清单、中天公司六项手写内容报告书中列明的是一致的，不存在不符合的地方。浩宗公司称，实际施工所用的材料与三方确认清单、六项手写内容中不符的情况在方正所出具的报告书中已经反映。原审法院认为，方正所出具的报告书对工程项目、工程量、使用材料与三方确认清单不符的情况没有具体区分，本案的司法鉴定也因浩宗公司没有及时缴纳鉴定费而终止，故浩宗公司提供的证据不足以证明建筑公司施工中实际使用的材料与三方确认清单不符，同时，三方确认清单经三方盖章认可、中天公司就六项手写内容的报告书经各方现场确认，故法院对浩宗公司的该项抗辩主张不予支持。（五）关于双方约定的工程款计价方式。建筑公司称，应当按照合同补充条款部分的约定进行计价。浩宗公司称，应当按照国家定额进行计价，而非工程量清单计价。原审法院认为，双方在合同中明确约定“本工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，本工程按《江苏省建设工程费用定额（2009）》及相互所有取费项目，材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入”，故计价方式应当按照合同约定进行。（六）关于工程款是否存在让利的问题。建筑公司称，最终签订合同时，合同没有约定让利比例的问题，并约定按实结算，故不存在让利，应当按实结算。浩宗公司称，建筑公司在投标时，投标价格为19047869.84元，双方签约时价格为1500万元，故应当根据1500万元与19047869.84元的比例进行让利。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，尽管建筑公司投标价格与合同约定的合同价款暂估价1500万元（含开办费）不一致，但合同约定明确1500万元仅为暂估价，且合同约定“本合同价款采用按实际工程量进行结算，由审计单位的价格确定最终工程造价方式”，此外，合同也没有约定工程款让利比例的条款，故浩宗公司主张工程款按比例让利，依据不足，法院不予支持。（七）关于垫资利息的问题。第一、关于垫资利息100万元是针对什么款项的垫资利息问题。建筑公司称，是针对暂估价1500万元的垫资利息，当时是双方友好协商的，没有具体的计算比例，当时总造价是多少也是不明确的。浩宗公司称，是针对所有工程款的垫资利息，1500万元为暂估价，该100万元系确定的而且没有写明为暂估利息。原审法院认为，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款；在工程施工完毕后，承包方对工程不再进行人、材、物等的投入，也就不再存在承包方垫资的问题。本案中，合同约定“开工日期预计2010年6月11日（以实际开工日期为准），竣工日期为开工后120天，合同价款暂估价1500万元（含开办费），双方确定浩宗公司付建筑公司利息100万元”，该内容明确了合同的约定工期、暂估价，根据上述对垫资的理解，该约定应当理解为“建筑公司在合同约定的期限120天内进行垫资建设，垫资的数额为暂估价1500万元，浩宗公司支付垫资利息100万元”，故上述约定法院认定为“浩宗公司支付建筑公司暂估工程款1500万元在120天约定工期内的垫资利息100万元”。第二、关于垫资利息是否已经支付及支付时间的问题。建筑公司称，浩宗公司在2010年7月22日支付的50万元、在2010年10月28日支付的50万元就是垫资利息，双方对垫资利息的支付方式、时间没有约定，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先行支付利息。浩宗公司称，只有直接汇款给王士杨的15万元系垫资利息，其他的均为工程款。法庭询问双方，垫资利息的支付时间和方式，双方是否同意共同选定相关机构，由法院询问该机构是否有行业惯例，若有则以机构的陈述为准。建筑公司表示同意，并称，如果还不能确定，则由法院确定。浩宗公司称，没有行业管理，如果合同没有约定付款方式，那么可以根据合同法司法解释二来进行判定。原审法院认为，双方没有对垫资利息的支付时间和方式进行约定，故法院根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定浩宗公司支付的款项应当优先抵充利息，故法院采纳建筑公司的主张，认定浩宗公司最先支付的款项应当是垫资利息。原审法院的判决理由和结果一审的争议焦点为：一、建筑公司施工的工程量的确定；二、本案总工程款数额的确定；三、如果浩宗公司应支付利息，利息的起算时间点问题；四、关于垫资利息100万元是否超过了法律规定的数额的问题；五、浩宗公司还应向建筑公司支付的工程款数额；六、浩宗公司除了垫资利息外，是否还应支付延期支付工程款对应的利息。原审法院认为，建筑公司与浩宗公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行自己的义务，否则，应当承担相应的民事责任。一、建筑公司施工的工程量的确定。原审法院认为，工程量应以三方确认清单、中天公司就六项手写内容报告书中载明的为准，理由为：第一，法院对三方确认清单上载明的工程量已经确认；第二，六项手写内容也以中天公司在现场确认、合法鉴定基础上出具的咨询报告书中载明的工程量为准；第三，浩宗公司辩称三方确认清单与六项手写内容中存在工程项目、工程量重复计算，依据不足；第四，浩宗公司辩称三方确认清单、中天公司就六项手写内容的报告书中列明的工程材料与实际施工所使用的材料不符，但依据不足；第五，浩宗公司在本案中提起对工程量的重新鉴定，但没有交纳鉴定费用，导致鉴定不能。二、本案总工程款数额的确定。合同约定工程价款“本工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，本工程按《江苏省建设工程费用定额（2009）》及相互所有取费项目，材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入”，在0532号案件，法院对三方确认清单、六项手写内容委托中天公司进行工程款鉴定的标准为“根据合同约定，本工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，本工程《江苏省建设工程费用定额（2009）》及相互所有取费项目，材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入，施工期间为2010年6月12日至2010年12月31日”，上述鉴定标准与合同约定一致，且浩宗公司没有提供证据证明中天公司的鉴定存在违法的情形，故法院对0532号案件中中天公司的鉴定意见予以采纳，认定三方确认清单中工程造价为26704818元、六项手写内容工程造价为733280元，合计27438098元。三、如果浩宗公司应支付利息，利息的起算时间点问题。建筑公司认为，从本案起诉之日即2012年8月13日起算利息。浩宗公司认为，双方在合同专用条款约定工程款支付方式和时间为“在审计确定总额后，余款全部结清”，而事实上，本案至今工程结算价款仍未确定，故谈不上支付也谈不上支付利息。原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，法院支持建筑公司的主张，认定利息从2012年8月13日起算，理由为：第一，双方在专用条款约定“审计确定总额后，余款全部结清”，但该约定对委托审计主体、进入审计时间等内容没有明确，从该约定无法确定确切的付款时间点，故该约定属于约定不明，根据法律规定，利息本应从建设工程实际交付之日起算；第二，双方在合同专用条款约定“工程款（进度款）支付的方式和时间（进度款最后一笔）为2012年5月付100万元”，根据该约定，在2012年5月份之前，浩宗公司仅需支付进度款，故尽管在该日期此之前浩宗公司已实际占有、使用涉案工程，但剩余部分工程款的支付时间也应在2012年5月份之后，结合上述第一点认定的“审计确定总额后，余款全部结清”属于约定不明，故本案中利息起算时间法院认定为2012年6月份；第三，建筑公司现主张从2012年8月13日起算利息，不违反法律规定，也未损害浩宗公司利益，法院予以确认。四、关于垫资利息100万元是否超过了法律规定的数额的问题。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，双方约定的垫资利息100万元应当视为浩宗公司支付建筑公司暂估工程款1500万元在120天约定工期内的垫资利息，双方在2010年6月4日签订合同时适用的中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）人民币贷款基准利率为4.86%，故垫资利息按照法律规定应当为23.9671万元（1500万元×120/365×4.86%），现双方约定的100万元超出了该数额，超出部分76.0329万元应当视为支付的工程款。五、浩宗公司还应向建筑公司支付的工程款数额。总工程款为27438098元，垫资利息按法律规定为239671元，合计27677769元，浩宗公司已经支付1515万元（包括垫资利息239671元），故浩宗公司还应向建筑公司支付工程款12527769元。六、浩宗公司除了垫资利息外，是否还应支付延期支付工程款对应的利息。本案中，垫资利息应当视为浩宗公司支付建筑公司暂估工程款1500万元在120天约定工期内的垫资利息，在工程总价款已经确定，浩宗公司没有按约支付的情况下，则还应当根据合同约定或法律规定另行支付欠付工程款对应的利息。故法院认定，浩宗公司应向建筑公司支付12527769元自2012年8月13日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浩宗公司应于判决发生法律效力之日起十日内向建筑公司支付工程款12527769元及该款自2012年8月13日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118510元，财产保全费5000元，鉴定费209000元（159000+50000），合计332510元，由建筑公司负担36424元，由浩宗公司负担296086元。建筑公司预交138510元，浩宗公司预交194000元，浩宗公司负担的部分扣除其预交的194000元后的余款于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给建筑公司。浩宗公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、三方确认清单存在错误，不能作为确定工程造价依据，原审法院仍然将此作为认定案件基本事实的依据，认定事实有误。二、其原审中委托方正所出具的复核报告，列明三方确认清单存在361项错误，足以据此纠正清单中虚报项目、虚增工程量、重复计算等问题错误，原审法院对方正所的报告未充分审核，导致认定事实不清。三、原审法院委托鉴定的内容为“方正所报告所载明的实际工程量与华夏公司差异较大的部分进行鉴定”，不仅限缩了鉴定范围，而且没有提出判定差异大小的标准，不符合客观，应对工程量、工程造价进行全面的鉴定。其原审多次提出异议，其亦拒绝为错误的司法鉴定交纳鉴定费用。四、建筑公司在投标时的预算价为1904万元，后投标报价1788万元，最终合同签订时为1500万元，说明合同约定的报价存在让利。而三方确认清单未下浮让利。五、三方确认清单采用工程量清单计价方式有误，按合同约定应采用定额计价。综上，请求二审法院重新启动鉴定程序，查清事实后，撤销原审判决，依法改判。被上诉人建筑公司辩称，一、三方确认清单是合法有效的文件，任何一方不应反悔，中天所引用三方确认清单作出的鉴定意见并无错误。手写的六项工程，系经中天所、法院和双方当事人现场勘验，真实存在。二、浩宗公司单方委托方正所出具的咨询报告，是对经过双方确认的三方确认清单的否认，方正所接受委托后既没有与华夏公司沟通，也没有要求建筑公司到现场一起勘查，所以，方正所的报告缺乏公正性。三、原审中双方已经选定鉴定机构，浩宗公司提出的鉴定又由于自身原因不配合导致鉴定终结，应由浩宗公司承担不利后果。四、合同中并未约定让利，浩宗公司仅凭推定主张下浮亦不成立。五、合同约定采用按实际工程量结算，三方确认清单是对工程计量方式的约定，该约定如果存在改变原合同约定的，我方认为是重新约定计量方式，法律也允许双方当事人在过程中变更计量方式。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审一致。二审补充查明，2014年11月28日，原审法院询问浩宗公司，是否愿意以其提供的方正所的报告书为基础，申请对其中载明的工程现场实际工程量与华夏公司工程量中差异较大的部分的工程项目对应的工程量进行鉴定，同时对方正所报告中列明的所实际使用的材质与三方确认清单不符的工程项目的实际使用材质及工程量进行鉴定。浩宗公司的代理人与浩宗公司沟通后，答复同意按上述方案鉴定。之后，浩宗公司又对鉴定范围提出异议。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。本案争议焦点是：一、浩宗公司在原审中同意法院鉴定范围，之后又对鉴定范围提出的异议如何处理；二、浩宗公司未足额交纳鉴定费，导致鉴定终结，应承担哪些法律后果；三、中天所的计价方式与合同是否一致，造价是否需要下浮让利？关于争议焦点一，本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。浩宗公司在原审中已经同意法院确定的鉴定范围，其已使对方当事人产生某种合理的期待，同时鉴定程序亦按照此期待进行。浩宗公司却作出与此前自己的言行相矛盾的言行，违反了“禁止言行前后矛盾”的原则,不仅侵害了对方当事人利益，而且扰乱了诉讼程序，法院应对其再次提出的异议的不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。方正所出具的复核报告，虽列明三方确认清单存在错误，但建筑公司不予认可，而且上述复核报告系受浩宗公司单方委托作出，不具有直接推翻经三方确认的清单的证明力，故浩宗公司仍负有举证责任。浩宗公司未足额交纳鉴定费用而导致鉴定终结，视为其放弃举证权利，其主张的事实因此无法查明依据不足，由其承担不利的法律后果。关于争议焦点三，本院认为，建设工程施工合同补充条款约定：工程内容按照实际工程量结算，待浩宗橡塑公司（浩宗公司）委托的审计公司确定最终工程造价后，进行工程决算；工程按套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，江苏省建设工程费用定额（2009年）及相互所有取费项目；材料价格按施工期间江阴市工程造价信息计入。中天所针对三方确认清单及六项手写内容的工程量进行鉴定的依据为：法院提供的资料、鉴定人员的现场勘察记录、《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，江苏省建设工程费用定额（2009年）、江阴市工程建设造价信息资料汇编等。据此，鉴定报告中载明的计价方式与双方合同补充条款的约定一致，浩宗公司对计价方式提出的异议系其理解有误，该异议本院不予采信。另外，建设工程施工合同并未约定结算工程价款时下浮让利，浩宗公司主张让利缺乏事实依据，本院不予采信。综上，浩宗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96967元，由上诉人浩宗公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林中辉审 判 员  王一川代理审判员  赵 璧二〇一六年八月十二日书 记 员  汪丽敏