辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终773号
上诉人（原审被告）：王朋，女，1978年2月20日出生，汉族，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：秦玉。
被上诉人（原审原告）：李强，男，1979年8月17日出生，汉族，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：王军。
上诉人王朋因与被上诉人李强民间借贷纠纷一案，不服东港市人民法院（2016）辽0681民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人王朋的委托诉讼代理人秦玉，被上诉人李强的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人提供借条证明与案外人刘吉铭之间有借贷关系，上诉人为担保人，起诉时要求借款人刘吉铭与上诉人承担连带还款责任。经多次变更后，后仅要求上诉人作为担保人承担还款责任。上诉人在一审中辩称涉案借款已经还清，并提供了还款的证据，但一审法院依然判决上诉人还款，依据庭审后案外人刘吉铭的询问笔录，但该笔录中并没有案外人的签名，法官仅标注刘吉铭拒绝签字，此证据应为证人证言，但没有出庭无法证明真实性。该询问笔录经多处涂改且意思含糊，不能说明案件事实。刘吉铭现因诈骗罪被羁押在东港市看守所，一审法院违反法律程序为被上诉人调查取证，影响案件审理。被上诉人在一审中提供的证据除欠据外均为复印件，不能证明其主张。而上诉人已经提供了向被上诉人还款的证据，足以证明涉案借款已经偿还。上诉人提供新证据证明上诉人在一审中提供的收款证明均是用于偿还涉案借款。本案应当追加刘吉铭参加庭审。刘吉铭认可借条复印件的真实性，应当由其个人承担责任，被上诉人提供的借条无原件，上诉人不认可真实性，借款不属实。
被上诉人李强辩称，一审判决查明事实被上诉人没有异议。追加案外人刘吉铭参加诉讼是被上诉人的权利，刘吉铭现在处于羁押状态，被上诉人有权利选择相对人。
被上诉人李强向一审法院起诉请求：原告与案外人刘吉铭于2014年相识，后刘吉铭多次向原告借款，但均已返还全部本息。2016年1月4日，案外人刘吉铭因其前妻即被告王朋的亲属开办机械公司需要资金再次向原告借款40万元，被告自愿为其提供连带保证责任。两人承诺于2016年1月18日前还款，逾期按银行同期贷款利率四倍计息，但两人至今未返还原告借款本金。原告多次索要无果，请求判令被告返还原告借款本金40万元。
上诉人王朋在一审辩称：原告所称的借款事实存在，但主张的借款用途不属实，即刘吉铭是为自己开办家居公司借款。此外，被告、刘吉铭以及刘吉铭的父亲共分四次返还了原告及其妻子全部诉争借款本金及利息合计47.1万元（如第四笔还款因无证据未被采信，则共返还原告31.1万元）：1、2016年3月20日至2016年5月5日，被告通过其个人建行卡分多笔转账借款本金9.5万元至原告妻子刘明华的账户；2、2016年5月13日，刘吉铭通过其个人农行卡转账借款本金2万元至原告妻子刘明华的账户；3、2016年6月21日，刘吉铭的父亲刘永波以其个人农行卡刷卡消费方式返还原告借款本金19.6万元；4、2016年1月18日至2016年5月18日，刘吉铭分多笔共给付原告现金16万元（本金8.9万元+利息7.1万元）。原告于第二次庭审时提交与被告的通话录音超过了法定的举证期限，故该份录音不应被采信；即使录音具有证明效力，其证明力也小于被告提交的转账票据，且被告未在通话时明确表明分文未返还原告诉争借款，故该份录音不能证明原告的主张。刘吉铭在询问笔录中称其个人对原告的借款均是由其个人偿还间接证明了被告提交的转账票据一组系用于偿还诉争借款。综上，被告对原告不再承担返还借款义务，即使承担返还义务，仅应返还原告借款本金8.9万元。原告设立的弘胜财务公司的经营内容为将套取的金融机构信贷资金高利转贷他人，该行为违反法律规定，故即使诉争借款未予返还，借据亦属无效，原告不能要求被告承担还款责任。
一审法院认定事实：2015年5月12日、2015年7月16日、2015年8月16日、2015年12月21日，刘吉铭个人分别向原告借款5万元、41万元、4万元、11万元，合计61万元。后刘吉铭通过个人、其父亲以及被告偿还完毕前述借款本息。2016年1月4日，刘吉铭再次向原告借款40万元，并于当日为原告出具借据一张，载明“借款于2016年1月18日前还清，逾期按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担利息；连带责任保证人对债务及违约责任承担连带保证责任，保证期间为约定还款日起一年”等。被告作为“连带责任保证人”在该借据上署名。被告及刘吉铭至今未返还原告借款本金。被告在与原告通话时称“你该起诉也起诉了，我传票也接了。我接到40万元传票的时候，我觉得，还什么朋友？”、“你找我，我也没有钱，你就等刘吉铭出来吧”。刘吉铭在一审法院于2017年1月18日作的询问笔录中称“我个人没有偿还诉争40万元借款本金分文，但我让我妻子王朋偿还原告，但我不清楚她是否偿还了原告”、“2016年5月13日，我通过个人的农行卡转账2万元给原告的妻子刘明华是偿还某笔借款的利息”、“2015年12月，我将个人欠原告的借款约三、四十万元的账目交于王朋并告诉她，如有能力帮我偿还，但我不清楚她是否代我偿还了”。另查明，被告与刘吉铭于2002年登记结婚，于2014年11月离婚。原告于2016年7月11日提起本案。
一审法院认为，本案争议的焦点为被告主张的四笔还款是否用于返还诉争借款。虽被告庭审时主张四笔还款系用于返还诉争借款，但未提交有效证据加以证明，即前三笔票据均无明确的指向诉争借款的相应体现。相反，被告在与原告通话时明确表示其在接到传票后仍无力返还诉争借款。结合案外人刘吉铭此前个人曾向原告借款并已偿还完毕以及“我个人没有返还诉争借款本金分文”、“2016年5月13日，我通过个人的农行卡转账2万元给原告的妻子刘明华是偿还某笔借款的利息（而非本金）”的陈述，依法认定被告主张的四笔还款均系用于返还此前刘吉铭个人对原告的借款。综上，原告与被告及刘吉铭关于诉争40万元的借款、担保合同关系成立并合法有效，两人均承担返还责任。被告抗辩所称借款用途一节不影响三方间借款与担保合同关系的成立。原告于第二次庭审时提交新证据不违反相关的程序规定、经过公证、登记的书证的证明力一般大于视听资料。刘吉铭在询问笔录中关于“其个人借款均由其个人偿还”的陈述亦无相关证据证明，且同时承认除涉案四份由其个人出具的借据外还与原告存在借款合同关系，对被告的该三节抗辩意见均不予支持。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；在合同约定的保证期间，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，原告有权向保证期间未经过的被告个人主张还款责任。综上，被告未能对其主张提供有效证据予以证明，应承担相应的不利后果，即返还原告借款本金40万元。
一审法院判决：被告王朋于本判决生效后10日内返还原告李强借款本金40万元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告承担。
二审中，上诉人王朋向本院提供被上诉人于2015年12月7日出具收据一张及案外人张中华（上诉人母亲)2015年12月7日取款证明。证明：被上诉人收到80万元账目已经结清，截止2015年12月7日，上诉人与被上诉人之间已经没有借款未偿还。张中华当日取款140万元，其中80万元交予上诉人，用于偿还刘吉铭欠付被上诉人的全部借款。可以证明被上诉人在一审中称上诉人所提供的还款证明用于偿还2016年之前的借款的陈述不属实，也可以证明一审法院提供的刘吉铭笔录内容不客观，且无刘吉铭本人签字认可，不能作为本案认定事实的依据。
被上诉人李强的质证意见为：对收据的真实性没有异议，对李强签字无法确认。如果是李强签字，该笔借款发生在出具收条之前，收款时间是2015年12月7日。本案发生在2015年12月7日之后。虽然一审查明了有几笔借款，双方当事人曾经发生过多笔借款，其中上诉人提供收据是之前发生的往来业务、借款业务时出具，与本案借款没有关系。本案借款发生在2016年1月4日，收条是2015年12月7日，从时间上看无法证明上诉人所要证明的问题。该证据无法抗辩一审法院查明的2016年1月4日上诉人向被上诉人借款的事实。
本院的认证意见为：上诉人提供的证据并非二审新证据，且形成时间上的证明力不能对抗一审法院的询问笔录，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人对涉案40万元借款的真实性没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：涉案借款是否已经偿还完毕。对此，上诉人提供的还款证据不能直接证明偿还的是涉案借款，且借款人刘吉铭在一审法院的询问中明确认可涉案借款并未偿还。上诉人在与被上诉人的通话时也表示没有能力还钱，现又主张涉案借款已经偿还完毕，其陈述前后矛盾，无法证明其主张的还款是偿还涉案40万元借款。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，因被上诉人与案外人刘吉铭之间发生多笔借款，部分偿还部分未偿还，款项偿还完毕后，借据原件返还给刘吉铭。在被上诉人持有涉案借据原件的情况下，上诉人提供的证据不能证明涉案40万元借款已经偿还完毕。上诉人提供的证据不能证明其主张，被上诉人亦不予认可，上诉人应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人王朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人王朋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 孔亮亮
代理审判员 李 欣
二〇一七年六月十三日
书 记 员 于东霞