安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终248号
上诉人（原审原告）：汪青飞。
委托诉讼代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：崔三反。
委托诉讼代理人：施鲍中，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵市三宏建筑工程有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区矶山街道新桥社区居民委员会。
法定代表人：崔三反，该公司总经理。
上诉人汪青飞、崔三反因与被上诉人铜陵市三宏建筑工程有限公司（以下简称三宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院2016年3月8日作出的（2015）郊民二初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对案件进行了审理。上诉人汪青飞及其委托诉讼代理人吴艳，上诉人崔三反及其委托诉讼代理人施鲍中，被上诉人三宏公司法定代表人崔三反到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪青飞上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人（即崔三反、三宏公司）共同支付上诉人工程款1077704元及利息，诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院直接扣除205014.23元修复费没有法律依据。1.上诉人的诉讼请求是要求被上诉人支付工程款，与被上诉人要求上诉人承担房屋维修义务属于两个不同的诉讼请求、不同的法律关系，在没有提出反诉情况下，不应合并审理，明显违反法律规定。2.本案中，大院涧湾处和凤凰山处的房屋是在2013年5月交付的，大院华山处的房屋是在2014年4月交付的，被上诉人对以上房屋已经实际占有并且其中两处房屋已经在使用过程中。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，上诉人交付的三处房屋均已经过验收，质量是符合双方当初约定。依据上述司法解释第十三条规定，被上诉人在实际占有房屋近两三年后，又以质量不符合约定为由主张权利，不应当得到支持。3.即使房屋存在质量问题，被上诉人在庭审中要求直接从工程款中扣除相应费用，减少支付工程款没有法律依据。《建设工程质量管理条例》第三十二条、《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，施工单位对建设工程竣工验收不合格，应当负责返修、房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，上诉人作为施工方所应承担的仅仅是维修义务，一审法院直接以维修费抵扣工程款，没有法律依据。二、对于房屋质量出现问题，上诉人认为被上诉人应当承担全部责任。1.从双方协议“不出现重大质量问题，就将房款付清”约定的看，双方对房屋质量要求并不严格，仅仅是要求符合住房的基本要件，而被上诉人实际占有房屋并使用后，就应当视同房屋的质量是符合其要求的。现上诉人在追讨工程款时，被上诉人却以《建筑工程施工质量验收统一标准》来认定房屋质量不符合双方的约定，对上诉人来说明显过于苛刻。如被上诉人对房屋质量有明确及严格要求，应在签订合同时进行明确约定。2.上诉人所建的大院涧湾处和凤凰山处的房屋是包工不包料的，虽然案由属于建设工程合同，实际上每平米240元、270元仅仅是劳务费用，而大院华山处的两幢房屋，每平米包工包料仅为900元。以上这些标准明显偏低于正常的建设工程标准。如被上诉人当初提供质量要求与标准，上诉人不会同意以这么低的价格建房。3.建房过程中，被上诉人经常在现场进行指挥，对房屋质量问题，被上诉人也需要承担责任。三、被上诉人崔三反系三宏公司法人代表，而前期的工程款，也都是从公司的账务中支取。一审法院既然认定上诉人与崔三反所签订的合同系无效合同，那么合同中的义务履行者应当为合同的相对方，从款项的支付情况看，公司才是合同的履行责任主体，因此，三宏公司也应当支付相应的工程款。四、本案中工程总造价应当为1574549.38元。一审法院认定工程总造价仅为1476131.39元，却漠视了鉴定意见书中未能计入的具体项目，这些项目在施工过程中实际产生的费用，合计为71817.995元。五、被上诉人已经支付工程款为73.5万元。上诉人在原审诉状中自认收到了73.5万元，当庭核算被上诉人提交的付款凭证时，计算错误，认定了76.5万元，原审法院认定上诉人已经收到工程款77.3万元，被上诉人提供的付款凭证，经核算后仅为73.448万。因此，原审法院认定上诉人收到77.3万元工程款与事实不符。六、原审法院对上诉人要求被上诉人支付利息的请求不予支持，没有法律依据。依据前述司法解释第十七条的规定，上诉人主张相应的利息，符合法律规定，应依法予以支持。七、对上诉人支付的55000元鉴定费一审法院没有处理，上诉人认为应由被上诉人承担。
崔三反答辩称：1.被答辩人汪青飞认为支付工程款与承担房屋维修义务属两个不同的诉讼请求、不同的法律关系是对法律关系和诉讼标的的误读和曲解。首先，被答辩人要求支付工程款的权利是建立在双方合法有效的合同关系，且已依约履行各自权利义务基础上，该项权利和义务系以同一法律关系为前提。被答辩人在没有完全履行合同义务的情况下，经济损失当然需要予以扣除。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。据此，法院可以在应付工程款中减少支付。再次，鉴于双方签订的属于无效合同，涉案房屋既未竣工，又未验收合格，且存在严重的质量问题亦未进行任何修复，根据上述司法解释第三条第一款的规定，被答辩人在工程未依法修复并经竣工验收合格前，无权主张请求支付任何工程价款。2.被答辩人所谓在2013年、2014年分别交付涉案房屋的说法无事实根据。上述司法解释第十四条规定，系针对有效建设工程施工合同而言，而本案合同属无效合同，不能适用。况且，涉案工程目前尚未完工，不存在交付或使用，且工程存在严重质量问题，至今没有任何整改和修复。3.房屋质量存在问题，被答辨人认为应由答辩人承担责任没有事实及法律依据。无论双方协议中约定“不出现重大质量问题，就将房款付清”是否有效，仅从秋浦司法鉴定所出具的鉴定意见看，涉案房屋从主体结构到附属工程，均存在严重、重大质量问题，就此，被答辩人无权主张房款。被答辩人有无资质也不能成为拒不承担责任的理由。综上，被答辩人无权主张任何工程款项，且应退还答辩人所给付的款项。
三宏公司针对汪青飞的上诉答辩称：汪青飞起诉三宏公司没有任何法律依据，本案与三宏公司无关。
崔三反上诉请求：撤销判决第一项，驳回被上诉人汪青飞的全部诉讼请求。事实和理由如下：1.同升公司出具的鉴定报告的程序和结果不但与事实不符，而且有违法律规定，原审法院将该报告书作为定案依据属于认证错误。其一，该鉴定报告程序违法，鉴定部门置崔三反提出的异议于不顾，一味偏袒、偏信原告一面之词。其二，报告书所认定的面积明显与图纸等存在悬殊，且对汪青飞未完成工程量等各项应扣除部分未予扣除。报告中定额使用与规定不符，擅自套用定额子目，该报告无法作为认定本案事实的根据。2.秋浦鉴定所出具的鉴定意见书中，在“鉴定说明”中（一）表明，混凝土强度不符合图纸要求，原审法院应按鉴定书的要求继续委托相关专业机构进一步核查，依法对汪青飞应承担的责任予以处理。鉴定意见包括修复费、未完工工程造价等在内各项费用累计407145.09元，但原审法院予以处理仅为205014.23元，未免过于失当。3.原审判决崔三反支付汪青飞的工程款数额为773000元与事实出入过大。上诉人已经给付汪青飞工程款915426.75元，其中包含汪青飞使用的材料款等14万元，在庭审中业经汪青飞认可，原审法院对此未予处理，有悖事实。4.合同无效，根据法律规定及房屋现状，汪青飞无权主张工程款，原审法院却对汪青飞的主张给予支持，与法相悖。
汪青飞答辩称：1.同升公司出具的鉴定意见，我们认为汪青飞是申请法院对工程造价进行鉴定的，鉴定机构是法院确定的，所有的程序是法院根据法律规定办理，并不存在上诉人说的情况。2.秋浦鉴定所的意见，汪青飞是2015年3月诉至法院，崔三反的鉴定申请是在2015年10月27日提出，鉴定结果是在2016年2月4日作出，上诉人崔三反提出鉴定申请超过了法定期限，不应得到准许。3.本案中，崔三反没有提供证据证明是在汪青飞拒绝或者不同意维修房屋的情况下申请鉴定的，并且没有提出反诉，因此我们对鉴定意见不认可。4.关于已付工程款，崔三反在一审中当庭提交付款凭证，由于凭证有20多份，当时核算存在失误，庭后汪青飞向法庭提供了收款明细表，根据崔三反提供的付款凭证核算金额为73.448万元。5.关于工程没有竣工没有验收合格的问题，崔三反从2014年5月份就安排人看管房屋，并且多次带人到现场商量关于卖房相关情况，事实上房屋是处于崔三反的控制和管理之下，因此视同房屋已经交付。
三宏公司针对崔三反上诉答辩称：同意崔三反的上诉意见。
汪青飞向一审法院起诉请求：1.两被告给付工程款1077704元及利息（从2015年3月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。2.诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月18日，原告汪青飞与被告崔三反签订一份建筑工程施工合同，合同约定：原告为被告崔三反建造一栋三层民用住宅楼（涧湾别墅），以包工不包料的形式，按图施工，按期施工，安全施工；按进度付款，动工付20000元，基础完工付清基础费，一层浇顶付20000元，二层浇顶付20000元，三层浇顶前付30000元，墙体砌砖，每层10000元，内粉6000元，余款完工后一次性付清。2012年10月29日，原告与被告崔三反又签订一份建筑工程施工合同，合同约定：崔三反将一栋三层别墅（凤凰山别墅）的土建工程发包给原告承建施工，包工不包料，价格按建筑面积计算：270元／㎡（含各类福利、劳动防护等费用）；承包范围：瓦工、木工、钢筋工、架子工的基础以上工作范围（含楼板工程、脚手架工程所需的所有材料）；本年度内完成主体封顶工程量；崔三反提供图纸，及时提供材料及施工材料存放和施工人员的生活场所；原告应合理使用所需材料，不得浪费，否则按材料价值三倍赔偿材料费；原告按照施工安全规范、标准及相关制度施工；按期完成承包范围内的工程量；付款方式：开工付20000元，一层结构结束付20000元，二层结构结束付20000元，封顶支付20000元，工程结束支付所剩的工程款。2013年4月28日，原告与被告崔三反再签订一份建筑工程施工合同，合同约定：被告崔三反将大通镇大院村花台小区民用住宅楼承包给原告施工；包工包料每平方米900元；工程造价约人民币63万元一栋两户（按实际面积结算）；按照崔三反提供全套图纸要求施工，不含面砖贴饰，每户大门制作；付款方式及时间：两栋主体完工付一栋总工程款，一层完工付10万元，二栋主体完工付清一栋总造价款，两栋粉刷完工付清总造价的95%，预留5%的质保金，一年内无重大质量问题后付清；崔三反确保水、电路畅通及协调工作。上述三份合同签订后，双方已实际履行了合同，后双方因工程款发生纠纷，原告诉至本院。本案在诉讼过程中，原告申请对其承建的大院涧湾房屋、华山房屋、凤凰山房屋及周边附属已经施工工程造价进行鉴定，经安徽同升工程管理咨询有限责任公司（以下简称同升公司）鉴定：大院涧湾房屋、华山房屋、凤凰山房屋等主体工程及以上工程的周边附属工程（已完成施工工程）造价为1476131.39元。崔三反已陆续支付原告工程款773000元，尚欠原告工程款703131.39元。被告崔三反又申请对原告承建的大院涧湾房屋、华山房屋、凤凰山房屋的质量问题以及修复费用等事项进行鉴定，后经安徽秋浦司法鉴定所（以下简称秋浦鉴定所）鉴定，原告承建的上述房屋存在质量问题，修复费用共计人民币205014.23元。
另查明：被告崔三反明知原告汪青飞不具备施工资质，而与其签订多份建设工程施工合同；崔三反系铜陵三宏公司的法定代表人。
一审法院认为，原告汪青飞不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，被告崔三反与原告汪青飞签订的建设工程施工合同无效，双方均有过错，应各自承担相应的责任。无效合同自始无效，但被告应按原告实际完成的建筑面积给付工程款。按照对已完工工程作出的鉴定报告，原告实际施工造价为1476131.49元。另外，本案还对原告施工的工程质量作出了鉴定，反映了原告施工工程存在质量问题，修复费用共计人民币205014.23元，该修复费用应在被告崔三反给付原告的工程款中予以扣除。故原告要求被告崔三反给付工程款的诉讼请求，法院予以部分支持，但对其要求给付利息的诉讼请求，本院不予支持；被告铜陵三宏公司并非该建设工程施工合同的一方当事人，且与本案不具有关联性，因此，对原告要求被告铜陵三宏公司给付工程款的诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、被告崔三反于本判决生效之日起十日内给付原告汪青飞工程款人民币498117.16元。二、驳回原告汪青飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14499元，由原告汪青飞负担7499元，被告崔三反负担7000元。
本院在二审期间，崔三反向本院提交记账凭证四份、借条四份，证明其向三宏公司借款支付汪青飞工程款，本案与三宏公司无关。
汪青飞的质证意见：对证据的真实性不予认可，凭证是后来粘贴上去的，页码有改动不能证明崔三反的观点。
本院认证意见：对证据的真实性不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据崔三反提供的付款明细，经双方核对账目，崔三反已付款数额为780790元。
本院认为，本案涉及三个工程，1.2012年7月8日，汪青飞与崔三反签订的《合同书》：房屋称为大院涧湾房，包工不包料，鉴定工程造价为176530.92元。工程已完工，但存在质量问题，经鉴定，修复费为14328.64元。2.2012年10月29日，汪青飞与崔三反签订的《房建工程承包合同》：房屋称为凤凰山房，包工不包料，鉴定工程造价为188501.59元。工程已于2014年交付使用，但存在质量问题，经鉴定，修复费为18981.65元。3.2013年4月28，汪青飞与崔三反签订的《合同书》：房屋称为大院华山房，包工包料，两栋房屋鉴定造价为1111098.88元。工程存在有部分未完工情况及质量问题，经鉴定，1号楼修复费为88388.77元，未完工工程造价为101065.43元；2号楼修复费为83315.17元，未完工工程造价为101065.43元。
针对汪青飞的上诉：1.关于汪青飞提出的要求支付工程款与承担房屋维修义务，是否属于同一法律关系，在崔三反未提起反诉情况下，是否可以一并审理的问题。一方当事人主张工程款，另一方当事人称工程质量问题要求拒付或减少工程款的，属于抗辩，没有形成一个独立的诉，无须再提起反诉。故崔三反认为不应支付工程款的主张属于抗辩，无须反诉。
2.汪青飞上诉认为，双方协议约定：“不出现重大质量问题，就将房款付清，现崔三反已入住，应视为符合住房条件”。当事人约定的工程质量标准必须符合国家规定的标准，不得违反规定降低建设工程质量标准，低于国家强制性标准的质量标准是无效的。建设工程质量不仅要符合双方合同约定标准，还要符合国家强制性标准的规范标准，故该约定应属无效。
3.关于同升公司鉴定报告书中有部分工程未计入造价的问题。根据鉴定报告反映，汪青飞主张的未能计入鉴定范围的原因是，其主张的费用没有双方签字手续，没有得到崔三反的认可，或是崔三反认可了有项目的存在，但对具体费用双方有分歧，在征求双方同意情况下，有部分项目费用没有计入本次造价鉴定范围。汪青飞在取得相应证据后，可另行处理。
4.关于崔三反已支付工程款数额的问题。
根据崔三反提供的付款明细共22项，经双方核对账目，汪青飞认可已付款为732670元，不认可数额为182756.75元，具体是：1.明细第1项收条4万元，该份证据是崔三反二审庭审后提交，不予质证。2.明细第14项1880元，该笔费用是崔三反的弟弟委托汪青飞代买水泥的费用，不应由汪青飞承担。3.明细第16项收条4万，实际收款3万元，而不是4万。4.明细第22项清单130876.75元，三宏公司单方记账凭证，没有任何人签字，不予认可。本院认为，1.明细第一项4万元收条是汪青飞出具的，注明是大院住宅基础、预制板、瓦工及部分工程款，汪青飞对签字表示不能确定，在没有相反证据反驳下，该笔费用应予认定。2.明细第14项1880元，不是收条，内容为：今买到水泥1880元，无法从该份证据上看出崔三反支付了汪青飞1880元，该笔费用不予认定。3.明细第16项收款是3万还是4万，收条注明的金额是4万元，其中，4月15日付2万元、6月11日付1万、11月16日付1万，共计4万，汪青飞主张实际收款为3万元没有依据，应不予支持。4.明细第22项清单130876.75元，崔三反主张是汪青飞用去的钢材款，清单上没有汪青飞的签字确认，记账凭证是三宏公司单方制作的，仅凭此认定汪青飞用去崔三反钢材130876.75元，证据不足，本院不予认定。综上核算崔三反已付款数额为780790元。
5.关于三宏公司是否应当承担工程款给付责任的问题。
崔三反虽为三宏公司的法定代表人，但其与汪青飞签订三份合同均以××名义签订，三宏公司没有加盖公章，现三宏公司也不予认可，汪青飞仅凭已支付的部分工程款是由三宏公司账务支出，而要求三宏公司承担付款责任的依据不足。
6.关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程有已交付使用的，有未交付的，汪青飞主张从起诉之日起支付利息，符合法律规定，本院予以支持。双方对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
7.关于鉴定费用的问题，汪青飞主张55000元鉴定由崔三反承担。因纠纷的发生双方均有过错，鉴定费55000元由双方各分担一半。
二、针对崔三反的上诉：1.关于同升公司的鉴定报告书问题。崔三反认为报告书认定的面积与图纸面积存在悬殊；未完成工程量未予扣除；定额使用不符合规定，稻场不应套用道路的子目标准。报告书首页记载“本报告书对委托范围内的单位工程施工图纸，及周边附属工程双方当事人进行了现场确认；对无施工图纸的周边附属工程经行现场丈量和测算”，即面积多少是经鉴定人员实地勘查测量结合图纸得出；对未完成的工程量并未计入鉴定范围；定额采用的是《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合股价表》，国家并没有区分稻场与道路有不同的标准，鉴定意见采用的标准为安徽省统一标准。崔三反对报告书异议没有依据，本院不予采纳。
2.关于秋浦鉴定所鉴定意见书，崔三反认为在鉴定说明中写明“混凝土强度不符合图纸要求，有关单位（××）应委托专业检测机构进一步全面核查”，一审法院应对混凝土强度委托专业机构进行核查，作出处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，崔三反认为混凝土强度不符合设计要求，可以向法院申请对此进行鉴定，举证责任在崔三反，对崔三反此项上诉理由不予采信。崔三反提出的一审法院对未完成工程造价费用407145.09元未作处理，汪青飞诉请的仅为已完成部分工程量价款，对未完成的部分并没有主张，一审法院对未完成工程造价不作处理，并无不当。
3.合同无效，涉案工程存在严重质量问题，未经竣工验收合格，崔三反认为汪青飞无权主张工程款是否有理的问题。涉案的三个工程中，大院涧湾房、凤凰山房为包工不包料，汪青飞提供的仅为劳务，根据双方签订的合同约定，付款方式为按进度付款，所有款项在完工后一次性付清。现该两个工程已施工完毕，且凤凰山房已使用，崔三反应依约支付汪青飞劳务工资。房屋确实存在质量问题，崔三反与汪青飞未能对维修范围、程度达成一致意见，考虑实际情况，为减少当事人诉累，本院对于维修费在本案中一并处理，在崔三反应付工程款中予以扣除。
综上所述，崔三反应支付汪青飞工程款1476131.39元，减去崔三反已支付工程款780790元，再减去维修费205014.23元，崔三反还应支付汪青飞工程款490327.16元。上诉人汪青飞的上诉理由部分成立，部分予以支持。崔三反的上诉理由部分成立，部分予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持安徽省铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00095号民事判决第二项，即“驳回原告汪青飞的其他诉讼请求”；
撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00095号民事判决第一项，即“被告崔三反于本判决生效之日起十日内给付原告汪青飞工程款人民币498117.16元”；
崔三反于本判决生效之日起十日内给付汪青飞工程款人民币490327.16元及利息（从起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算至工程款付清之日止，）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14499元，由汪青飞负担7000元，崔三反负担7499元。二审案件受理费元，18367.9元，由汪青飞负担9595.90元，崔三反负担8772元。鉴定费55000元，由汪青飞负担27500元，崔三反负担27500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
代理审判员 盛丽娜
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年九月八日
书 记 员 王小江
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；