湖北省保康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0626刑抗1号
原公诉机关保康县人民检察院。
原审被告人康伟涛。因涉嫌犯贩卖毒品于2014年5月13日被保康县公安局抓获，同年5月29日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。2014年12月23日被本院判处有期徒刑五年（刑期自2014年5月13日起至2019年5月12日止），现在襄北监狱服刑。
原公诉机关保康县人民检察院以保检刑诉（2014）49号起诉书指控被告人康伟涛犯贩卖毒品罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年12月23日作出（2014）鄂保康刑初字第00055号刑事判决书，该判决已经发生法律效力。2015年8月13日，襄阳市人民检察院作出襄检刑审刑抗（2015）4号刑事抗诉书，对本案提出抗诉，湖北省襄阳市中级人民法院于2015年9月22日作出（2015）鄂襄阳中刑抗字第00011号再审决定书，指令本院对本案另行组成合议庭进行再审。再审中本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。保康县人民检察院指派检察员程清翠出庭支持公诉，原审被告人康伟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关保康县人民检察院起诉指控被告人康伟涛于2014年4月27日和5月2日在襄阳市樊城区鑫源宾馆住宿房间，先后将冰毒25克、麻古35粒卖给保康县城的张某，得款4500元。同年5月13日，康伟涛在樊城区鑫源宾馆607房间，正欲销售毒品给张某时，被公安机关抓获，当场从房间内搜缴毒品麻古19.5粒（重1.8克）、冰毒2袋（重3.4克）。经襄阳市公安司法鉴定中心理化检验，搜缴的毒品中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
原公诉机关针对上述指控，当庭宣读了证人张某、梁某的证言，扣押物品清单，通话记录及短信清单，行政处罚决定书及立案登记、归案经过等证据材料。
原公诉机关认为，被告人康伟涛贩卖毒品，数量较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审查明，被告人康伟涛于2014年4月27日在襄阳市樊城区鑫源宾馆住宿房间，将甲基苯丙胺晶体10克（冰毒）和甲基苯丙胺片剂15粒（俗称麻古）卖给保康县城的张某（因贩卖毒品被判刑）。同年5月13日，康伟涛在樊城区鑫源宾馆607房间，正欲销售毒品给张某时，被公安机关抓获，当场从房间内搜缴毒品甲基苯丙胺片剂19.5粒（重1.8克）、甲基苯丙胺晶体2袋（重3.4克）。经襄阳市公安司法鉴定中心理化检验，搜缴的毒品中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
同时查明，被告人康伟涛因贩卖毒品被抓获后，其配合公安机关抓获了上线梁孟哲。
上述事实，有张某的证言，证明其于2014年4月27日和5月2日共在康伟涛处购买冰毒25克，麻古35粒，其被抓获后于5月13日联系康伟涛购买毒品，康说还在鑫源宾馆住，其和公安民警于当日下午3点多到鑫源宾馆607房间，公安民警将康伟涛抓获等事实。有收缴清单及襄阳市公安司法鉴定中心理化检验意见书，证明从康伟涛处搜缴的毒品中检出毒品“甲基苯丙胺”成份。被告人康伟涛在公安机关曾供述过2014年4月底的一天张某在樊城区鑫源宾馆找其购买过毒品和联系帮忙购买毒品的事实。有张某与康伟涛4月26日通话记录相印证。有公安机关办案民警杨越强、靳绍友情况说明，证明康伟涛有立功表现的事实。
本院原审认为，被告人康伟涛贩卖甲基苯丙胺晶体和片剂，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立，适用法律正确。被告人康伟涛归案后协助公安机关抓获他人犯罪，属立功表现，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十八条之规定，判决原审被告人康伟涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2019年5月12日止）；并处罚金人民币10000元，限本判决生效之日缴纳。该判决发生法律效力后，被告人康伟涛即在襄北监狱服刑。
2015年8月13日，襄阳市人民检察院抗诉指控，原审被告人康伟涛于2013年11月27日因犯贩卖毒品罪被樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月24日刑满释放的事实，原审被告人康伟涛在本案中构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。康伟涛在诉讼过程中隐瞒了该重要量刑事实，导致一审对其具有的累犯和毒品再犯的从重处罚情节未予认定，判决对其量刑畸轻。因此，湖北省保康县人民法院（2014）鄂保康刑初字第00055号刑事判决遗漏累犯和毒品再犯的量刑情节，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉，请依法判处。
公诉机关针对上述抗诉指控，当庭宣读和出示了下列证据：
1、襄阳市樊城区人民法院2013年11月27日（2013）鄂樊城刑一初字第00308号刑事判决书一份，证明被告人康伟涛曾经因犯贩卖毒品罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月的事实。
2、襄阳市第二看守所刑满释放证明书，证明被告人康伟涛于2013年12月19日刑满释放。
3、湖北省保康县人民法院（2014）鄂保康刑初字第00055号刑事判决书一份，证明被告人康伟涛因犯贩卖毒品罪被湖北省保康县人民法院原审判处有期徒刑五年的事实。
再审被告人康伟涛对公诉机关抗诉指控其曾经因犯贩卖毒品罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月的事实无异议，要求从轻处罚。
经再审查明，被告人康伟涛曾经因犯贩卖毒品罪被襄阳市樊城区人民法院于2013年11月27日作出（2013）鄂樊城刑一初字第00308号刑事判决，对被告人康伟涛判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元（刑期自2013年3月20日至2013年12月19日止）；扣押在案的毒品予以没收。该判决发生法律效力后，被告人康伟涛即在襄阳市第二看守所服刑，于2013年12月19日刑满释放。
上述事实，有襄阳市樊城区人民法院2013年11月27日（2013）鄂樊城刑一初字第00308号刑事判决书、襄阳市第二看守所2013年12月19日刑满释放证明书和被告人康伟涛的供述予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人康伟涛在本案原侦查阶段和本院原审其贩卖毒品罪阶段，在其被讯问以前是否受过刑事处罚时，均未供述曾经因犯贩卖毒品罪被襄阳市樊城区人民法院判处其有期徒刑九个月的事实，导致本院原审对其具有的同种罪在一年内累犯和毒品再犯的从重处罚情节未予认定，未根据此量刑情节对其量刑判决。因此，公诉机关抗诉指控的事实和理由成立，适用法律正确。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十八条、第三百四十五条、第三百四十七条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2014）鄂保康刑初字第00055号刑事判决书中关于对被告人康伟涛处罚金人民币10000元的判决，限本判决生效之日缴纳。
二、撤销本院（2014）鄂保康刑初字第00055号刑事判决书中关于对被告人康伟涛判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2019年5月12日止）的判决。
三、被告人康伟涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2019年11月12日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 尚万宝
审判员 柳发良
审判员 赵东学
二〇一六年九月二十七日
书记员 张富艳