吉林省长春林区中级法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉76刑终1号
抗诉机关吉林省抚松林区人民检察院。
原审被告人宋吉东，男，1984年10月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住吉林省白山市抚松县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月30日被取保候审，同年8月11日被逮捕。现羁押于吉林省森林公安局松江河森林公安分局看守所。
原审被告人王欣，男，1986年2月19日出生，汉族，初中文化，无职业，住吉林省白山市江源区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月10日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审，8月11日被逮捕；2017年1月13日，被取保候审，5月3日，被逮捕。现羁押于吉林省森林公安局松江河森林公安分局看守所。
吉林省抚松林区基层法院审理吉林省抚松林区人民检察院指控原审被告人宋吉东、王欣犯盗窃罪一案，于2016年8月11日作出（2016）吉7604刑初21号刑事判决。宣判后，宋吉东不服，提出上诉。本院于2016年11月14日作出（2016）吉76刑终5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省抚松林区基层法院依法另行组成合议庭，于2016年12月26日作出（2016）吉7604刑初45号刑事判决，宣判后，吉林省抚松林区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省人民检察院长春林区分院指派检察员盖步伟、赵晶出庭支持抗诉。原审被告人宋吉东、王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月中旬，白山市中邦园林有限公司因绿化需要，向其供应商刘金海以每株600元的价格订购6米高的云杉树苗116株。因刘金海手中没有符合要求的货源，便通过电话联系原审被告人宋吉东定购树苗，宋吉东在手�无货源的情况下，便产生盗挖树苗从中谋利的意图。2016年3月4日，原审被告人宋吉东到大东林场23林班6小班实地踏查后，发现确有大量符合要求的云杉树苗，遂电话联系刘金海，称树苗确实有，但是办不下来手续（运输证与检疫证），刘金海称没有手续也可以，宋吉东只需要将树苗送至抚松县高速公路即可，并确定了每株260元的价格。当日原审被告人宋吉东组织铲车、拖拉机清理出进入林班的道路，并找到原审被告人王欣让其到盗窃树苗的山场管理树苗采挖事宜，王欣在明知是盗窃树苗的情况下同意帮忙。3月7日早上，原审被告人王欣引领钩机、拖拉机等机械以及工人到大东林场23林班6小班采挖云杉树苗，并将采挖出的树苗根部用草绳包裹后拖至路边准备装车。当日傍晚，刘金海雇用的大货车在原审被告人王欣的带领下来到山场，装走29株云杉树苗，运至靖宇县高�公路出口，刘金海将事先准备好的不合法手续（此手续系刘金海在王俊林处购买树苗的手续）交给货车司机，货车司机将树苗运抵白山市中邦园林有限公司，白山市中邦园林有限公司在验收树苗并查验手续后卸车，并将树苗种植在白山市北山公园附近。2016年3月8日，刘金海将116株的树苗款3万元一次性打至原审被告人宋吉东妻子赵玲玲的帐户上，并要求宋吉东继续供货；当日，原审被告人王欣又继续组织机械、工人在山场挖云杉树苗，运出两车树苗共计31株，刘金海用同样的方法在靖宇县高速公路出口处将不合法手续交给货车司机，司机将树苗运抵白山市中邦园林有限公司，白山市中邦园林有限公司在验收树苗质量和手续后，将树苗卸车并种植在白山市北山公园附近。2016年3月9日，原审被告人王欣又在山场继续组织工人采挖云杉树苗时被泉阳林业局工作人员发现，�向泉阳森林公安分局报案。经检尺，原审被告人宋吉东、王欣盗窃红皮云杉树苗98株，其中已拉走的60株树苗为6-6.3米高的红皮云杉树苗，现场遗留的38株树苗为6-6.4米高的红皮云杉树苗。经鉴定，已拉走60株云杉树苗的价值为25800元，山场遗留38株云杉树苗价值为16340元，总计42140元。
认定上述事实的证据有：1、物证北京现代银灰色伊兰特轿车一辆；2、书证原审被告人宋吉东、王欣的到案经过，泉阳林业局森林资源管理处树苗接收证明，白山市中邦园林有限公司提供的木材运输证、植物检疫证书、材料采购验收单，泉阳森林公安分局发还清单，泉阳林业局财务处收取3.6万元云杉树苗款的情况说明及收条，泉阳林业局林政科接收38株被盗云杉树苗均已全部成活的说明，宋吉东、王欣的常住人口信息表，泉阳森林公安分局扣押宋吉东、王欣盗窃云�树苗所使用的一台钩机、一台拖板车、两台胶轮拖拉机返还车主的工作说明、扣押物品清单、发还清单、收条、物品所有人证明材料，刘金海收到宋吉东归还的云杉树款3万元的收条；3、证人刘金海、王云秋、徐剑、张忠海、王世威、王俊林、王鸿波、王靖、温永椿、刘金满、于洋、陈继春、棊丰亭、孙军伟、王修刚、孙涛、荆德峰、王青仁、高金宝、马克礼、任传伟、于明库、宫喜财、于志国、郭公礼、陶成保、张娟、赵同亮、姜增琦、李春红的证言；4、原审被告人宋吉东、王欣的供述；5、鉴定意见抚松县价格鉴定结论书，泉阳林业局绿化苗木价格表、木材检尺野帐、木材检尺野帐明细；6、现场勘验笔录及照片。
原审法院认为,原审被告人宋吉东、王欣，违反国家规定，以非法占有为目的，盗窃云杉树苗共计98株，价值42140元，其行为均�构成盗窃罪，系共同犯罪；公诉机关指控宋吉东、王欣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，但指控盗窃既遂数额不当，应予改正。原审被告人宋吉东、王欣在实施第三次盗窃，即盗挖价值为16340元的38株云杉树苗时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。原审被告人宋吉东在共同犯罪过程中起主要作用系主犯，在犯罪后主动投案，如实交代自己的罪行，系自首，依法应予以从轻或减轻处罚；原审被告人宋吉东当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚，其犯罪后主动退赃，积极进行“复绿补种”，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原审被告人王欣在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚，其犯罪后没有获得赃款，并积极进行“复绿补种”，确有悔罪表现，酌情可予以�轻处罚。根据上述二原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条之规定，以盗窃罪判处原审被告人宋吉东有期徒刑一年，并处罚金一万元；以盗窃罪判处原审被告人王欣有期徒刑六个月，并处罚金五千元；作案工具北京现代银灰色伊兰特桥车一辆，依法予以没收。
吉林省抚松林区人民检察院抗诉提出，原审判决适用法律不当，致使二原审被告人罪责刑不相适应。一是只引用《中华人民共和国刑法》第二十三条犯罪未遂之规定，属于适用法律错误，应适用吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第六点之规定，既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑，其他可以作为调节基准刑的量刑情节。二是认定二原审被告人盗窃三次，数额已达到较大标准，依据《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则之规定，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数应作为从重处罚的量刑情节。而原审判决未体现从重处罚的量刑情节。
吉林省人民检察院长春林区分院出庭意见认为，原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当。一是未根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十二条第二款之规定给予二原审被告人适当的量刑，在原审判决书中认定二人在第三次盗窃中系未遂，从而适用我国刑法总则中对未遂犯罪比照既遂从轻、减轻处罚的量刑情节，属于适用法律错误。二是认定原审被告人宋吉东存在退赃情节没有相关证据支持，故认定退赃事实错误。三是对原审被告人王欣在盗窃共同犯罪中的作用认定错误，王欣在共同犯罪中应负主要责任，系主犯。四是盗窃树木作为林区常见的犯罪，如果该案的被告人不能被给予适当的刑罚，会给林区民众带来消极的示范作用，不能取得良好的法律效果和社会效果。建议判处原审被告人宋吉东有期徒刑两年，并处罚金；建议判处原审被告人王欣有期徒刑一年六个月，并处罚金。
原审被告人宋吉东辩称，其退给刘金海的3万元，属于退赃。
原审被告人王欣辩称，其只是按宋吉东的要求行事，盗挖树苗的地点、人员都不是其所找，在盗窃过程中起次要作用。
经审理查明，原审判决认定原审被告人宋吉东、王欣犯盗窃罪的事实清楚。二审另查明，2016年3月4日，原审被告人宋吉东到泉阳林业局大东林场施业区23林班6小班实地踏查后，在符合要求的6米高红皮云杉树上挂黑色塑料袋做记号。3月5日，原审被告人宋吉东通过靖宇县佳运货站联系，雇佣了9个工人、一台钩机、一台拖板车、二台大胶轮车及二辆货车，并商定劳务费；同日，其又找到原审被告人王欣帮助盗窃云杉树。3月7日、8日原审被告人宋吉东安排王欣到指定地点引领工人、机械车辆上山挖带标记的树木后装车，王欣按照宋吉东要求驾驶北京现代银灰色伊兰特轿车护送货车到大东检查站，并转告货车司机过检查站不用停。从3月5日至案发，原审被告人王欣始终与宋吉东保持联络，向宋吉东报告山场发生的一切。2016年3月18日，泉阳森林公安分局将收缴的38株云杉树发还给被盗单位泉阳林业局，该38株云杉树现已全部成活；4月6日，泉阳森林公安分局将刘金海上缴的60株云杉树折价款3.6万元发还给泉阳林业局；4月7日，泉阳�林公安分局以扣押的钩机、拖板车、大胶轮拖拉机车主孙军伟、孙涛、王修刚对原审被告人宋吉东、王欣的犯罪行为不知情为由，将扣押的机械设备和车辆予以返还。2016年6月23日，宋吉东向泉阳森林公安分局供述其已将刘金海支付其购买云杉树款3万元退给刘金海。二审采信的证据与原审一致，故予以确认。
针对吉林省抚松林区人民检察院的抗诉意见及吉林省人民检察院长春林区分院的出庭意见，并结合一、二审庭审举证、质证的证据材料，认定如下：
1.关于原审判决适用法律错误的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”的规定，系对在办理盗窃刑事案件中，具体的盗窃行为既存在既遂又存在未遂的情况下，如何适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”的规定进行处罚，所作的理解与适用。本案中，原审被告人宋吉东、王欣盗窃98株云杉的行为，既存在既遂又存在未遂，原审判决只引用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定量刑，并无不当，不属于适用法律错误。但其未进一步引用《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，属于引用法律有遗漏，在文字表述上，亦造成对原审被告人宋吉东、王欣的整个犯罪行为的处罚予以从轻的歧意，对此本院予以纠正。另，吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》系人民法院刑事审判工作指导性文件，不属于法律，原审判决未予引�并无不当。
2.关于原审被告人宋吉东是否有退赃情节的问题。经查，在原审被告人宋吉东向刘金海返还购买云杉树款3万元之前，刘金海已按每株600元向公安机关上缴了60株云杉款3.6万元，公安机关将刘金海上缴的3.6万元发还被害人泉阳林业局。原审被告人宋吉东供述，因刘金海告知其已向泉阳林业局退赔了3.6万元，故其将3万元返还给刘金海，刘金海的妻子以刘金海的名义给出具了收据。对此事实，吉林省抚松林区人民检察院在一审程序中提供了相关书证及原审被告人宋吉东在公安机关的供述予以证实。据此，可以认定原审被告人宋吉东系在刘金海已向公安机关上缴3.6万元的情况下，才作出返还刘金海3万元的行为，该行为可以视为原审被告人宋吉东符合退赃情节的认定条件。
3.关于原审被告人王欣是否为主犯的问题�原审被告人宋吉东、王欣在共同实施盗窃过程中，原审被告人王欣未参与共同犯罪行为的谋划和组织，其只是在原审被告人宋吉东具体实施犯罪行为时，接受原审被告人宋吉东的安排、授意和指挥，参与树木盗挖现场的管理，亦未参与销赃，其在共同犯罪过程中，处于次要地位。原审判决认定原审被告人王欣为从犯并无不当。
4.关于原审判决对原审被告人宋吉东、王欣量刑不当的问题。原审被告人宋吉东、王欣以非法牟取利益为目的，盗窃国有林区内人工种植并已成活正常生长的云杉树木，并且，二原审被告人雇佣大量人员，动用大型机械设备和车辆，公然于白天上山开辟运输道路，持续数日盗挖树木达98株，并将60株云杉运出贩卖，其主观恶性深，犯罪手段恶劣，犯罪结果较重，社会危害性大，应依法严惩。原审判决认定事实清楚，证据�实、充分，定罪准确，审判程序合法，但以盗窃罪判处被告人宋吉东有期徒刑一年，判处被告人王欣有期徒刑六个月，量刑畸轻，罪责刑不相适应，据此，抗诉机关关于原审判决对原审被告人宋吉东、王欣量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人宋吉东、王欣盗挖云杉树木共计98株，鉴定总价值42140元，既遂60株，价值25800元，未遂38株，价值16340元，均构成数额较大，且在同一量刑幅度，应按既遂进行处罚，其未遂部分作为增加刑罚量的量刑情节予以考量。宋吉东在共同犯罪过程中起主要作用系主犯；犯罪后，在公安机关掌握其全部罪行，并将其列为网上通缉人员后，到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；其退赃的行为，可酌情予以从轻处罚。原审被告人王欣在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；当庭自愿认罪，并如实供述，可酌情予以从轻处罚。二原审被告人虽响应“复绿补种”但不应作为从轻情节予以考量。
综上，原审法院对原审被告人宋吉东、王欣的犯罪行为量刑不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第二百六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、第二百一十七条、第二百二十五条第一款第（二）项、二百二十六条，最高人民法院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第二款、第十四条，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销抚松林区基层法院（2016）吉7604刑初45号刑事判决；
二、原审被告人宋吉东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2018年8月10日止），并处罚金人民币一万元；
三、原审被告人王欣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2018年5月1日止），并处罚金人民币五千元；
四、作案工具北京现代银灰色伊兰特轿车，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李 群
审判员 蒲 素
审判员 王洪涛
二〇一七年五月二日
书记员 李洪基