辽宁省凤城市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0682民初621号
原告：鄂立香，女，1952年6月5日出生,住凤城市。
委托代理人：高长伟，男，1979年7月7日出生，住凤城市。
委托代理人：李显贵，男，1957年2月25日出生，住凤城市。
被告：姜德福，男，1962年12月15日出生，住凤城市。
被告：中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司。
负责人：铁刚，系该公司经理。
委托代理人：杨肃，男，1987年1月7日出生，系该公司职员，住凤城市。
原告鄂立香诉被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司(以下简称保险公司)、姜德福机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李进步（担任审判长并主审）、审判员赵桂泉、人民陪审员韩桂波组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。原告鄂立香及其委托代理人高长伟、李显贵、被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司的委托代理人杨肃、被告姜德福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鄂立香诉称：2015年4月15日，被告姜德福驾驶辽F35F**小型客车在双岭村路段，与横过公路的原告相撞，致原告受伤。事故发生后，被告姜德福将原告送至赛马镇医院，于当日被送至凤城市中心医院救治，住院19天。经相关机构鉴定，原告右肩关节损伤致右上肢功能丧失，构成玖级伤残;左胫腓骨骨折，构成拾级伤残。现请求法院依法判令被告赔偿医疗费34732.77，误工费24610元，护理费4500元，伤残赔偿金60431.40元，伙食补助费400元，精神抚慰金5200元，营养费400元，交通费900元，共计131173.17元。诉讼费由被告承担。
被告保险公司辩称：辽F35F**号车在我公司投保了交强险和商业险，商业险第三者险保额是50万，不计免赔。保险公司也为原告垫付医疗费1万元。原告请求合理的部分，同意在保险限额内予以赔偿。诉讼费及鉴定费、检查费我公司不予承担。
被告姜德福辩称：辽F35F**号小型客车投保了交强险、商业险，应先由保险公司承担赔偿责任，不足部分由我来赔偿。本起交通事故中自己为原告垫付10800元，扣除自己承担的部分，超额部分要求保险公司返还。
经审理查明：2015年4月15日，被告姜德福驾驶辽F35F**小型客车，行驶至赛马镇双岭村六组路段，与横过公路的原告鄂立香相撞，造成车辆损坏，原告受伤的交通事故。原告先在赛马镇卫生院救治，花费门诊费1013元，并支付转院救护车费800元；于当日转至凤城市中心医院救治，住院19天，支付医药费23382.77元。出院诊断为左胫腓骨骨折、右侧肱骨大结节骨折。2015年4月23日，凤城市公安局交通警察大队出具凤公交认字（2015）第01224号道路交通事故认定书，认定被告姜德福负事故的主要责任，原告鄂立香负事故的次要责任。原告鄂立香为农业户口，住院期间，由高长波护理，高长波为农业户口。
2015年9月22日，凤城市公安局交通警察大队委托丹东市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤残进行鉴定，同年11月16日，丹东市中心医院法医司法鉴定所作出丹中司法鉴定所（2015）临鉴字第633号道路交通事故伤残等级鉴定意见书，该意见书载明，“被鉴定人鄂立香：右肩关节损伤致右上肢功能丧失占一肢体比例大于25%，构成玖级伤残;左胫腓骨骨折，构成拾级伤残”。原告支付鉴定及检查费1202元。
辽F35F**号小型普通客车所有人是姜德福，该车在保险公司分别投保了交强险和50万元商业第三者责任险及不计免赔。事故发生在保险期间内。
被告保险公司为原告垫付医疗费10000元，被告姜德福为原告垫付10800元。
事故发生后，双方就赔偿问题未达成协议，原告诉至本院。
本院所确认的以上事实，有原告、被告的当庭陈述，户籍底卡、医疗费收据、病历、保险单、交通警察大队道路交通事故案件卷宗、鉴定意见等材料在卷佐证，上述证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：公民的健康权受到法律的保护，公民遭受人身损害的，侵害人应当承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和商业性机动车第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业性机动车第三者责任保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由赔偿义务人按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。凤城市公安局交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定被告姜德福承担事故主要责任，该事故认定书认定事实清楚，责任划分合理，本院予以采纳。综观全案，发生交通事故的成因及双方的违法程度，以原告承担20%的责任、被告姜德福承担80％责任为宜。保险公司作为辽F35F**号小型客车交强险、商业险的保险人，应在交强险、商业险限额合理、合法的范围内承担保险赔付责任，不足部分由被告姜德福按事故责任比例承担。
原告鄂立香要求被告赔偿医疗费34732.77元，并提供赛马镇卫生院门诊收据4张（计1013元），凤城市中心医院住院收据1张（计23382.77元），经本院审查，真实有效。原告提供宽甸协合骨科医院门诊收据2张（计955元），要求被告赔偿，因未能提供充分证据证明其主张，且被告不予以认可，对原告该项请求，法院不予支持。故原告合理医疗费应为24395.77元（1013元+23382.77元）。
关于被告保险公司提出，原告住院期间医药费超出医保用药标准，保险公司不予承担的抗辩，因在本院指定的期间内未提供证据证明，故被告保险公司的抗辩主张，本院不予采纳。
原告请求后期二次手术预算8000元，因该项费用尚未实际发生，且被告也不予以认可，原告可在该项费用实际发生后，另行主张权利。
原告要求赔偿住院伙食补助费400元诉求，该项请求合理，本院予以支持。
原告要求赔偿误工费24610元，庭审中，原、被告均同意按照居民服务业标准计算误工费。原告主张其误工时间计算至其定残日前一天，但对此项主张，原告既未提供医疗机构出具的证明，亦未提供证据证明其在此期间持续误工，况且被告对其误工7个月的请求也不认可，主张按住院天数计算。本院结合原告伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521
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2004）10.2.4肱骨干骨折的受伤人员误工日为90日；10.2.16胫腓骨骨折的受伤人员误工日为120日等相关规定，本院酌情确定原告的误工天数为120天。原告误工费为11548.93元（35128元/年÷365天×120天）。对于超过部分，不予支持。
原告要求赔偿护理费4500元，原告主张每天护理费90元（双方均认可），护理天数为50天，但其未能提供充分证据证明其主张，被告对护理天数不认可，原告实际住院19天，故原告护理费应为1710元（90元/天×19天）。对于超过部分，不予支持。
原告要求赔偿交通费900元，原告提供救护车运费收据1张（赛马镇卫生院门诊诊疗证注明运费800元），本院认为，原告请求的900元交通费是原告转院、出院过程及作伤残鉴定过程中必不可少的开支，原告的主张应予支持。
原告要求赔偿残疾赔偿金60431.40元，由丹东市中心医院法医司法鉴定所对原告的伤残作出鉴定意见“原告右肩关节损伤致右上肢功能丧失，构成玖级伤残;左胫腓骨骨折，构成拾级伤残”。作出鉴定意见的当天计算，原告已满63周岁。原告残疾赔偿金为39951.87元（11191元/年×17年×21%）。原告的请求超过法律的规定，对于超过部分，不予支持。
关于保险公司提出原告的伤残鉴定等级过高，且系原告单方委托，不符合申请鉴定的程序，申请重新鉴定的抗辩意见。凤城市公安局交通警察大队作为委托人，对被鉴定人鄂立香的伤残等级向丹东市中心医院司法鉴定所申请鉴定，丹东市中心医院司法鉴定所出具了鉴定意见书。该鉴定机构在鉴定资质、鉴定程序方面均无瑕疵，被告又没能提出实质性的异议，因此被告保险公司此节的抗辩主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
原告要求赔偿精神损害抚慰金5200元，原告构成玖级伤残一处，拾级伤残一处，伤情较重，给原告造成了较大的精神痛苦，原告的主张应予支持。
原告要求赔偿营养费400元，被告有异议，根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况、参照医疗机构的意见确定。因原告提供证据不足以证明其请求，故原告此节请求，本院不予支持。
原告医疗费、住院伙食补助费合理部分合计24795.77元（24395.77元+400元），首先由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内承担10000元（已先行赔付），余款14795.77元，按照责任比例，由被告保险公司在商业第三者责任险内承担11836.62元（14795.77元×80%）。
原告请求误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合理部分合计为59310.8元（11548.93元＋1710元＋900元＋39951.87元＋5200元），由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担59310.8元。
原告请求赔偿鉴定费及检查费1202元，根据事故责任比例，由被告姜德福承担961.6元（1202元×80%）。因姜德福已垫付10800元，扣除被告姜德福应承担的961.6元，原告应退还被告姜德福9838.4元。
关于被告姜德福要求扣除自己应承担的部分，多支付部分保险公司在赔偿原告时予以扣除直接支付被告姜德福，原告与保险公司均同意，因此，被告姜德福的此节抗辩主张，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国道路法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司丹东支公司于本判决生效后三十日内在商业第三者责任险内赔偿原告鄂立香11836.62元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告损失59310.8元（其中，将9838.4元直接支付给被告姜德福；余款49472.4元支付给原告）。
二、驳回原告鄂立香的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2910元，由原告承担1350元，被告姜德福承担1560元（以上款项已由原告鄂立香先行垫付，被告姜德福于本判决生效后三十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。
审 判 长 李进步
审 判 员 赵桂泉
人民陪审员 韩桂波
二〇一六年四月十日
书 记 员 邢春燕