湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终75号
原公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻钛山（曾用名喻团山），男，1958年9月22日出生，汉族，公司股东，家住黄冈市黄州区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年3月17日被抓获，同年3月22日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人喻钛山犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年三月七日作出（2017）鄂1102刑初23号刑事判决。原审被告人喻钛山不服，提出上诉。本院于2017年3月31日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月10日，被告人喻钛山与周某、许鑢注册成立湖北五铭化工产品有限公司，周某为该公司法定代表人，被告人喻钛山与许鑢为该公司股东。之后，被告人喻钛山将黄冈市晋煤焦化有限公司与中国香港再生能源开发有限公司签订的《投资合同》中乙方“中国香港再生能源开发有限公司”篡改为“湖北五铭化工产品有限公司”，并在黄州区发展和改革局投资备案。骗取了《湖北省企业投资项目备案证》。
2013年9月25日，喻钛山、陈某、周某注册成立湖北五铭现代物流园有限公司。陈某任公司法定代表人，喻钛山、陈某、周某为公司股东。
在2013年至2014年期间，被告人喻钛山与陈某合谋，利用被告人喻钛山骗取的《湖北省企业投资项目备案证》、虚构的工程建设项目，对外发布中标通知书。陈某利用《湖北省企业投资项目备案证》在社会公示的影响，以湖北五铭现代物流园有限公司的名义与多名被害单位签订工程承包协议、建筑施工合同，并向被害单位出示虚假的规划许可证、中标通知书，骗取被害单位的信任。从而骗取多名被害单位合同保证金104万元。在被害单位发现陈某的欺骗行为后，被告人喻钛山与陈某合谋，由喻钛山与中国五矿香港再生能源开发有限公司联系，由中国五矿香港再生能源开发有限公司向枣阳市安寓建筑工程有限公司下达虚假的施工进场通知书。具体事实分述如下：
1.2014年3月22日，陈某以湖北五铭现代物流园有限公司的名义与枣阳市安寓建筑工程有限公司的王某签订施工合同，并以保证金的名义骗取王某现金51万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证予以确认的下列证据证实：
（1）书证：枣阳市安寓建筑工程有限公司黄冈分公司报案材料、枣阳市安寓建筑工程有限公司致湖北五铭化工有限公司的中标单位确认书、枣阳市安寓建筑工程有限公司与湖北五铭现代物流园有限公司签订的建设工程施工合同、湖北五铭现代物流园有限公司组织机构代码、枣阳市安寓建筑工程有限公司黄冈分公司营业执照、湖北五铭现代物流园有限公司开户许可证、湖北五铭现代物流园有限公司章程、湖北五铭化工产品有限公司公司章程、黄州区发展和改革局出具的湖北省企业投资项目备案证、湖北省企业投资项目备案公示、黄冈市晋煤焦化有限公司土地证复印件、湖北五铭物流园建设用地规划许可证、中国五矿香港再生能源开发有限公司出具的项目动工通知、湖北五铭化工产品有限公司出具的收到枣阳市安寓建筑工程有限公司投标保证金5万元、图纸押金3000元、报名费7000元的收据、湖北五铭现代物流园有限公司出具的收到枣阳市安寓建筑工程有限公司合同履行金45万元的收据、湖北五铭现代物流园有限公司出具的进场通知书、陈某出具的承诺书。
（2）证人王某的证言：我们因黄州火车站焦化厂搞土建工程被骗，我们在武汉一个宾馆签的合同，我们被骗了120多万元，有收据的是51万元。当时，陈某等人拿出了建设用地规划许可证、五铭现代物流园工程项目动工通知给我们看。后来我们去规划部门查询，发现规划证是假的，他们收了我们50万元保证金后，没有按合同履行。
（3）证人陈某的证言：2010年我认识喻钛山。2013年喻钛山介绍我来焦化厂搞物流园。我们口头协议，我任公司法定代表人负责公司运作，他负责提供各方面的手续。2013年9月25日，我们在工商机关注册成立湖北五铭现代物流园有限公司。我任公司法定代表人，喻钛山、我、周某是公司的股东。
第一笔业务是同枣阳市安寓建筑工程有限公司的的王某签订的建筑工程施工合同，我公司收取了王某的合同履行金50万元。
我们湖北五铭现代物流园有限公司对外宣传是中国五矿香港再生能源开发有限公司的下属公司，我不是该公司的人，是由喻钛山联系的，在2014年底，枣阳市安寓建筑工程有限公司的王某来公司闹，为应付王某，我就同喻钛山商量，让他搞一份假的动工通知，应付一下王某他们。这份中国五矿香港再生能源开发有限公司得动工通知书是喻钛山联系搞来的。
（4）被告人喻钛山的供述：黄冈市晋煤焦化有限公司与中国香港再生能源开发有限公司签订的《投资合同》是栗麦奎先签好，由我寄给香港方，香港方再签字寄回来。当时我在发改局投资备案是将黄冈市晋煤焦化有限公司与中国香港再生能源开发有限公司签订的《投资合同》复印后做的一份假合同。为了造声势，我在互联网上发布晋煤焦化厂项目招标公告，栗麦奎告诉我这样有问题我就撤了。
陈某把骗来的钱用于投资团风的养殖场，他只给了我2万元工资。
枣阳的那家公司与我们物流园签订建设合同，并收取保证金后，因物流园不能开工，枣阳公司找陈某要退保证金，陈某没有钱退，就与我商量，让我与香港五矿何老板的秘书联系，让他们发一份工程项目动工通知书，拿到通知书后我们好应付枣阳的公司。实际上这份动工通知书是按我们的意思发的，并不是真正可以动工。
2.2014年1月20日，陈某以湖北五铭现代物流园有限公司的名义与湖北宝都建设工程有限公司法定代表人吴某（委托赵某报案）签订五铭物流园承建合同．先后以合同保证金的名义骗取该公司51万元。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭举证、质证予以确认的下列证据证实：
（1）书证：湖北宝都建设有限公司的报案材料、湖北五铭化工产品有限公司出具的通知书、湖北宝都建设有限公司出具的回复函、湖北五铭现代物流园有限公司与湖北宝都建设有限公司签订的工程承包合同及补充协议书、以中国五矿香港再生能源开发有限公司名义出具的关于五铭现代物流园工程项目动工通知、湖北五铭化工产品有限公司、湖北五铭现代物流园有限公司出具的收据。
（2）证人赵某的证言：2013年10月份，我经朋友徐自利介绍得知在黄冈有个物流园的建设项目，可以在互联网上查到。经我在互联网上查找确有此项目。10月29日我和公司法人吴某来到黄州，接待我们的是李绍安、徐某，同时我们交了投标报名费和图纸押金1万元。后来我们又来黄州洽谈，陈某说签合同要收取合同变更费10万元。我们就交纳10万元现金，并由陈某个人写了收条。2014年1月20日，我们签订了工程施工合同，还签订了补充合同。合同签订后我公司通过网银汇款40万元给五铭现代物流园有限公司。2014年4月9日，我们到施工现场进场施工，办理开工手续很复杂，这时我们给了3万元现金范某，并由范某写了一个收条。
（3）证人陈某的证言：第二笔是与湖北宝都建设工程有限公司的赵某签订的施工合同，共收取了合同保证金40万元、投标保证金1万元、合同转让费10万元。范某收的3万元我不清楚，应该是当时一个公司的人收的，与我无关，我也不认识范某这个人。
3.2013年10月，陈某以中标五铭物流园施工项目的名义骗取十五冶第七工程公司现金4万元。
上述事实，有检察机关提交、并经法庭举证、质证予以确认的下列证据证实：
（1）书证：十五冶第七工程有限公司报案材料、湖北五铭化工产品有限公司出具的收到十五冶第七工程有限公司图纸押金3000元、报名费7000元的收据，十五冶第七工程有限公司向湖北五铭现代物流园有限公司转账5万元的回单、湖北五铭现代物流园有限公司出具的中标通知书、湖北五铭现代物流园有限公司退款2万元的银行凭证。
（2）证人崔某的证言：我是十五冶第七工程有限公司的市场开发经理，今天，我代表公司来报案，我公司被湖北五铭现代物流园有限公司骗了4万元。2013年9月份，我通过一个朋友知道湖北五铭现代物流园有限公司有工程项目，我就联系了该公司。10月份，该公司姓吴的打电话让我来黄冈参加投标。李绍安把我领到财务交了3000元图纸押金、7000元报名费给会计秦某，并出具了收条。后来我们十五冶第七工程有限公司向湖北五铭现代物流园有限公司转账5万元保证金。2013年12月中旬，我在喻钛山手中拿到了中标通知书。后来工程一直没有开工，我就和胡继生联系，说我们公司要报案。胡继生就让秦某给我公司打了2万元。再之后就联系不上。
（3）证人陈某的证言：2014年的时候，十五冶第七工程公司也来我们公司，当时没有签合同，收了对方6万元，我让会计秦某退了两次钱给对方，每次都是2万元，一共退了4万元，另外2万元按照公司的规定不应该退。
公诉机关为指控被告人喻钛山的犯罪事实，当庭提交，并经法庭举证、质证的下列综合证据：
（1）书证：证人秦某提供的部分记账凭证、湖北五铭现代物流园有限公司、湖北五铭化工产品有限公司的账户明细。
（2）黄冈市公安局黄州分局出具的关于协助查询规划许可证真实情况的函、黄冈市城乡规划局出具的查询复函、黄冈市国土资源局出具的证明。
（3）黄州区发展和改革局提供的项目备案申请表、办理投资备案证的申请、湖北五铭化工产品有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、《湖北省企业投资项目备案证》、投资合同、开户许可证。
（4）中国建设工程招标网招标公告纸质复制版。
（5）证人栗麦奎的证言：2012年下半年，喻钛山主动联系我，说帮我们焦化厂招商，我就给他出具了一份任命书，任命他为我公司的招商副总。后来他和我说签订了一份投资合同。你们（侦查机关）出示的合同和我当时与香港公司签订的合同内容是一致的，但这份合同乙方变成了湖北五铭化工产品有限公司，所以我认为这是伪造的合同。中国建设工程招标网招标公告我看过，但是我们管委会的人看到后与我联系，我知道后就叫喻钛山赶紧把该内容撤掉。
（6）证人秦某的证言：我在湖北五铭化工产品有限公司、湖北五铭物流园有限公司工作过，都是当出纳。公司收的都是押金、竞标的钱，我只听他们说有工程做，但没有开工。后来因为不断有人找陈某、喻钛山要钱，因为他们交了钱，工程没有做。我就觉得这个公司不正规，就不想再做了。
（7）被告人喻钛山的供述：陈某与其他公司签订建筑承包合同，收取保证金是事实，我对枣阳市的王某这家清楚一些，因为我陪陈某一起在武汉吃过几次饭，但签合同的时候我没有参加。陈某收取保证金办有网银，钱打到湖北五铭现代物流园有限公司的账户上来后，陈某可以随时支取。枣阳的王某和我公司签合同，准备收保证金的时候，当时陈某问了我的意见，我没有说反对。
原判认为，被告人喻钛山篡改投资合同，在黄州区发展与改革局骗取投资项目备案证。陈某利用被告人喻钛山伪造的投资项目，与他人签订施工合同，骗取他人合同保证金。且被告人喻钛山与陈某合谋，伪造虚假的进场施工通知书，为掩饰陈某的犯罪行为提供帮助，致使多名被害单位合同保证金104万元无法追回，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人喻钛山变造投资合同，骗取投资项目备案证，为陈某虚构施工项目，以湖北五铭现代物流园有限公司的名义与他人签订工程承包协议书，骗取他人合同保证金的犯罪行为提供帮助，事后，积极合谋伪造虚假的进场施工通知书，为陈某的犯罪行为进行掩饰，二人之间是共同犯罪。被告人喻钛山在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人喻钛山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元；二、责令被告人喻钛山向本案的被害单位退赔违法所得2万元。
上诉人（原审被告人）喻钛山上诉称：原判认定事实不清，证据不足，请求二审减轻处罚或者免除处罚。
经审理查明，湖北省黄冈市黄州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据在一审开庭审理中已经出示并经质证，经依法全面审理，对一审判决所认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人（原审被告人）喻钛山上诉所提原判认定事实不清，证据不足，请求二审减轻处罚或者免除处罚的上诉理由。
经查，原判根据上诉人喻钛山变造的黄冈市晋煤焦化有限公司与湖北五铭化工产品有限公司签订的投资合同、黄州区发展和改革局依据该变造的投资合同等材料颁发的湖北五铭现代物流园项目的企业投资项目备案证、湖北五铭现代物流园有限公司与被害单位就该项目签订的建设工程施工合同、收取被害单位保证金的收据、上诉人喻钛山、同案人陈某的供述、被害人王某、崔某的陈述等证据，认定上诉人喻钛山伙同他人利用变造的投资合同，到有关部门进行项目登记备案，从而对外发包，骗取他人财物，事实清楚，证据确实、充分。同时，原判认定上诉人喻钛山在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，已对其减轻处罚。上诉人喻钛山伙同他人骗取被害人财物达104万元，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，依法不能免予刑事处罚。故上诉人喻钛山的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）喻钛山伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪。上诉人喻钛山在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一七年四月二十五日
书记员 房万金