湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终365号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地湖北省荆门市东宝区白云大道78号。
代表人董尚斌，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：张琼，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李双青，男，1969年6月16日出生，汉族，农民，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：黄玉梅，天门市西江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鄢国正，男，1981年6月24日出生，汉族，驾驶员，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：丁首红，湖北鹰之歌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石新华，男，1970年5月18日出生，汉族，驾驶员，住湖北省京山县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下称财保荆门公司）因与被上诉人李双青、鄢国正、石新华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民初字第01493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财保荆门公司的委托诉讼代理人张琼、被上诉人李双青的委托诉讼代理人黄玉梅、被上诉人鄢国正及委托诉讼代理人丁首红到庭参加诉讼。
财保荆门公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，财保荆门公司减少赔偿47131.79元。其理由如下：一、一审判决对鄢国正在交通事故发生时没有取得上岗证的事实没有认定，避重就轻，没有严格依保险合同约定，免除财保荆门公司商业三者险的赔偿责任。二、一审判决违反公平、公正、诚实守信的原则，没有将李双青与鄢国正在交警部门达成协议认可的损失79719.05元作为认定损失的依据，而重新认定损失89973.85元偏袒李双青。
李双青辩称，一审诉讼中鄢国正并没有将调解协议作为抗辩事由，且达成协议时财保荆门公司没有参与，协议并没有约定给付时间等，也没有实际履行，一审法院以查明的事实认定损失，不采信该协议是正确的。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。
鄢国正辩称，鄢国正具有驾驶证，其是否具有从业资格证不是财保荆门公司拒赔商业三者险的理由，因为交通事故发生时涉案车辆属空车，并没有从事货物营运，在此期间鄢国正在办理从业资格证申领手续，且有关部门对从业资格证的要求是管理性规定，并非禁止性的规定。财保荆门公司对商业保险条款中的免赔条款没有尽到提示和说明义务，也没有将保险条款交付投保人，财保荆门公司应予赔偿。李双青与鄢国正达成的调解协议，涉及保险理赔，双方没有实际履行，不能作为认定损失的依据。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。
石新华二审未答辩。
李双青于2015年12月3日以机动车交通事故责任纠纷向一审法院起诉，请求：鄢国正、石新华、财保荆门公司赔偿一切经济损失89973.85元，扣减鄢国正已支付的10000元，尚要赔偿79973.85元并承担本案诉讼费。
一审法院认定：2014年12月28日19时许，鄢国正持Ｂ2Ｄ证驾驶鄂Ｒ×××××号重型自卸货车在243省道天门黄潭镇窑台村金江粮机公司地段将行人李双青挂住压伤。同日，天门市公安局交通警察支队作出公交认字第2014108号道路交通事故认定书，认定鄢国正负事故全部责任。
李双青受伤后，被送往天门市第一人民医院治疗，诊断为右小腿开放性胫腓骨骨干骨折等，共住院29天，支付医疗费36865.55元，鄢国正给付李双青医疗费12500元。
2015年5月4日，李双青的损伤经鉴定为十级伤残，误工损失日为120日，护理时间为60日，后期取内固定费为10000元，支付鉴定费1300元，交通费200元，复印费85元。
李双青系农村居民，依照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准认定，李双青的残疾赔偿金21698元，误工费8616.66元，护理费4722.58元，住院伙食补助费1450元。
鄂Ｒ×××××号重型自卸货车属鄢国正、石新华共有，由鄢国正驾驶营运。该车于2014年3月19日在财保荆门公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者不计免赔责任险，保险期间自2014年3月20日零时起至2015年3月19日二十四时止，其中商业第三者不计免赔责任险的保险金额为1000000元。
一审法院认为，本案系因机动车与行人之间发生交通事故引起的损害赔偿纠纷。鄢国正驾驶机动车没有安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是造成事故的全部过错，依法应承担全部民事责任。涉案车辆在财保荆门公司投保交强险和商业第三者不计免赔责任险，且事故发生在保险期间，李双青的损失依法由财保荆门公司在交强险各分项责任限额内先行赔付，超出部分在商业三者险限额内赔付。仍有不足部分，由鄢国正、石新华共同承担赔偿责任。
李双青虽因交通事故受伤住院治疗，但并未提交医疗机构意见需加强营养，对其营养费的诉讼请求不予支持。李双青正值壮年受伤致残，精神损害后果严重，依法应给予一定的抚慰金，其请求过高，酌情支持2000元。综上，李双青的损失有：医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、法医鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金等合计86937.79元，其医疗费、住院伙食补助费、后期治疗费合计48315.55元，由财保荆门公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿38315.55元；其误工费、护理费、残疾赔偿金、法医鉴定费、复印费、交通费、精神损害抚慰金，合计38622.24元，由财保荆门公司在交强险死亡伤赔偿限额内足额赔偿。财保荆门公司应赔偿86937.79元，因鄢正国已垫付12500元，应由财保荆门公司返还鄢国正12500元，赔偿李双青744**.79元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、财保荆门公司于判决生效后十日内赔偿李双青各项经济损失74437.79元；二、财保荆门公司于判决生效后十日内给付鄢国正垫付款12500元；三、驳回李双青的其他诉讼请求。案件受理费800元，由李双青负担400元，由财保荆门公司负担400元。
本院二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
本院二审查明：一审判决认定的事实除认定鄂Ｒ×××××车辆属鄢国正、石新华共有事实有误外，其他事实属实，本院二审予以确认。
本院二审另查明：交通事故发生时，鄂Ｒ×××××重型自卸车属鄢国正所有，原登记车主石新华将该车转让鄢国正时，没有办理过户手续，鄢国正持有署名石新华的中华人民共和国道路运输证，该证载明，经营范围为普通货运，车辆类型为重型自卸普通货车。鄢国正当时未取得经营性道路货物运输驾驶员从业资格，其于2015年2月15日取得从业资格。2015年5月8日，在公安交警部门的调解下，李双青与鄢国正达成调解协议：由鄢国正赔偿李双青医药费、后期治疗费、住院伙食补助费等79719.05元。因涉及保险理赔等事宜，双方对该协议没有履行。以上事实有双方当事人的当庭陈述、道路运输经营许可证、从业资格证、道路交通事故认定书等证据予以证实。
本院认为，双方当事人的争议焦点有以下两方面：一是财保荆门公司是否因鄢国正在交通事故发生时没有取得从业资格证以及对免责条款是否履行提示、说明义务而在商业三者险范围内免责；二是李双青与鄢国正达成的调解协议是否应当作为认定李双青损失的依据。
关于第一个争议焦点问题。财保荆门公司认为，根据交通运输部《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，经营性道路客货运输驾驶员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。鄢国正当时没有办理上岗证，增加了事故发生的危险系数，按机动车第三者责任保险免责条款第七条第三点第5、6点的规定，驾驶员无证驾驶以及从事货运等营运性质的机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人应予免责，对该免责条款财保荆门公司履行了提示和说明义务，商业三者险应免赔。鄢国正认为，对从业资格证只是管理性规定，而不是禁止性规定，没有从业资格证只需罚款即可，其当时正在申领从业资格证，随后取得，且驾驶该车时并没有运输货物。对于该保险条款，财保荆门公司在订立合同时既没有交付，也没有对免责条款进行提示、说明。因此，财保荆门公司不能免责。
本院认为，机动车第三者责任保险条款关于责任免除第七条规定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书和其它必备证书；法律、法规规定的其它属于无有效驾驶资格的情况，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该合同条款内容合法，并对许可证书进行了明确列举，但对从业资格证没有明确列举，是否属其他必备证书，需保险人对其进行明确说明、提示，以便投保人清楚明白。交通运输部《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，经营性道路客货驾驶员必须取得相应从业资格，方可从事相应道路运输活动。属有效的部门规章的规定。因上述合同条款系保险人免责条款，根据保险法第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因财保荆门公司不能提供充分证据证实在签订保险合同时，将合同免责条款向投保人尽到提示或明确说明义务，该免责条款不生效力，财保荆门公司免除商业三者险的请求，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。财保荆门公司认为，交通事故发生后，李双青与鄢国正就相关损失达成协议，应以调解达成的协议作为认定损失的依据。李双青认为，该协议只是双方意向性的，没有约定生效时间及履行期限，实际上也没有履行。一审时鄢国正也没有以此进行抗辩，且财保荆门公司没有参与调解，因此不能作为认定损失的依据。鄢国正认为，该协议虽然是在交警部门组织下达成的，但没有实际履行，因涉及保险理赔，各方出现纠纷，李双青才向一审法院起诉。所以，不能以协议作为认定损失的依据。
本院认为，本案性质为机动车交通事故责任纠纷，涉案车辆投有交强险和商业险，交通事故的损失认定涉及赔偿范围与顺序以及受害人、侵权行为人和保险公司等各方的利益。本案中，李双青与鄢国正在交通事故发生后，双方达成的赔偿协议对财保荆门公司没有约束力，在该协议没有履行情况下，李双青作为受害人向一审法院起诉，请求鄢国正和财保荆门公司共同赔偿，一审法院依据查明的事实确定损失是正确的，并不违背公平、公正和诚实守信的原则。因此，财保荆门公司请求以李双青与鄢国正达成的协议认定损失，与事实不符，且没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，财保荆门公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决在认定部分事实上虽有瑕疵，但判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈先锋
代理审判员 陈 建
代理审判员 邵 晨
二〇一六年八月十九日
书 记 员 宋 捷