广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第186号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡爱国，男，1962年8月29日出生，汉族。
委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓光明，男，1966年12月19日出生，汉族。
委托代理人：黄毓灵，男，1936年1月24日出生，汉族。
上诉人胡爱国因与被上诉人邓光明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院(2013)清英法镇民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2010年10月25日签订《建筑工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称为英德市东华镇坣下员工村工程；2、建设规模为一幢三层框架结构，面积约1600平方米；3、承包工程范围：由乙方负责全包工，包施工机械、支模等小五金类。从地基基础工程、主体工程、装修工程、防水防渗工程到室外排污、水工程的工序由乙方负责施工，每个工序应报甲方验收后方可下工序施工，乙方必须按图纸及相关的技术规范进行施工，消防及防雷施工由甲方负责；4、承包形式为包工不包料，乙方自带施工机械、支模及脚手架的形式。甲方负责三通一平，提供建筑材料。乙方负责收集材料进场合格证，提供相关依据给甲方资料员，做工程竣工验收资料，进行验收；5、结算方式为按每层楼板投影面积每平方米245元计算；6、付款方式为乙方按工程进度70%支付，分基础工程、主体工程、装修工程、防渗漏工程、排污、水工程五次计算进度款支付，工程完工后因遇春节工人返乡应支付90%工程款。工程竣工验收后三个月无质量问题一次性结清给乙方。7、各工序均按国家有关施工及验收规范进行施工，保证质量检验合格，随时接受甲方的质量抽查，不符合达标要求的，乙方应无条件立即返工，一切返工的工料费由乙方负责，并在当期的工程进度款扣除。甲方只提供材料，如材料不及时到位，乙方必须向甲方签临时停工单。在合同履行过程中，双方产生分歧，工程于2011年6月21日至2011年8月16日停工。2011年8月17日双方就上述工程签订《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》，约定：1、工程总款为人民币87万元，实际总工资款按完工后增减工程结算为准。2、每道工序完工必须通知甲方验收合格后才准进入下道工序。验收一定要达到六成以上现行优良工程的各分项验收标准；如各分项工程验收不合格二天内必须返工合格，返工所需的材料款按现行定额价由乙方进度款的工资中扣出。3、各分项工程完工后按第二点标准验收合格三天内付给各分部的进度款，如第四天没付给乙方有权停工，在停工期间乙方要补给开工人数每人每天30元生活费。4、如甲方材料供不上除工期顺延外并由甲方补给乙方当天开工人数每人30元生活费，所需材料要提前三天给计划甲方。5、各分项工程推迟完成二天内算按时完成，超过第二天后完成每超一天罚1000元，提前二天内算按时完成，如提前二天以上，每提前一天奖300元。在附表中，约定工程在2011年11月30日前完工。之前停工是否有支付工人生活费双方并未处理确认。
2011年11月23日原告向被告提出验收申请，当天被告向原告签发借支单一张，借支单上由被告胡爱国注明：1、借支金额10万元；2、借支原因为工人退场及进度款；3、付款时叫齐工人；4、实际损失扣除。当天工人拿钱后退场。2012年1月19日，原、被告对已完成工程、增加工程、未合格工程及造价进行了结算，双方确认：1、工程总款为1008525.3元（面积款565913.25元+面积款361205元+增加款77184.25元+柱筋对焊4222.5元）；2、扣除款143779.3元，扣除原因为有17项工程未完成或存在质量问题，双方约定17项需返工的工程于2012年3月13日前完工。庭审中原、被告均表示扣除款143779.3元包含在工程总款1008525.3元里，原告邓光明表示，因被告初步验收认为需要返工，并扣除了143779.3元，该扣除款可以与需返工工程相抵除，故未对工程进行返工。
双方对已支付的工程款有争议，被告认为已经向原告支付了85万元，有17张借支单、一张收据和7张工程用款申请可以证明。原告邓光明认为只收取了17张借支单和一张收据载明的共60万元。
原审法院认为：从事建筑活动的建筑施工企业，必须在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因原告邓光明没有取得建设工程施工的资质，所以原告邓光明作为建筑方，与被告签订《建筑工程施工合同》和《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》及《进度款付给及完工时间附表》等建设工程施工合同，违反法律的规定，为无效合同。上述建设施工合同虽然无效，但该工程经竣工验收合格部分，原告邓光明作为承包人仍有权请求被告胡爱国参照上述合同的约定支付合格工程价款。
2012年1月19日的“坣下村委大楼建筑工程结算汇总清单”的内容，确认了工程总款、质量问题工程等事项，可作为验收凭证。根据该结算汇总清单，原告邓光明建筑的工程总款为1008525.3元。但其中有17项属未完成或存在质量问题工程，原告邓光明未返工修复至验收合格，应扣除工程款143779.3元。据此，原审法院认定被告胡爱国应向原告邓光明支付的合格工程款为864746元。
施工期间，原告邓光明曾向被告提出“工程用款申请”票据，被告胡爱国则在“工程用款申请”票据上签“同意支付”。该用款申请票据共7张，合计金额为25万元。原告邓光明否认已收取该25万元。对此，原审法院认为，通常情况下，申请用款票据一般不作为付款收款凭证。因此，被告胡爱国提出的该“工程用款申请”票据虽然与本案有关联，但该单独证据证明“已向申请人付款”的事实，证明力小，被告胡爱国应提出其他证据印证付款事实，但被告胡爱国没有提出其它证据来印证，因此，其主张已付该款项共25万元的事实，原审法院不予认定。据此，原审法院认定被告胡爱国已支付的工程款为600000元，被告胡爱国还应支付原告邓光明工程款264746元（565913.25元+361205元+77184.58元+4222.5元-600000元-143779.3元）。
关于工程款拖延支付期间的利息计算。原审法院认为，双方在结算汇总清单上对质量瑕疵工程，约定了返工修复完工期限（即2012年3月13日前）。因原告邓光明一直未进行返工修复，因此，该期限到达后，被告胡爱国可直接扣除瑕疵工程款项，剩余未付工程款应向原告邓光明付清。未及时支付，视为迟延支付，应按照中国人民银行一年期贷款基准利率6.31%计息至该款付清之日。
原告邓光明与被告胡爱国关于“工人生活补助费”的约定内容，包含于2011年8月17日签订《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》中。该《补充协议》没有对2011年6月21日至8月16日停工期间工人生活补助费进行协议处理。在原、被告于2012年1月19日的“坣下村委大楼建筑工程结算汇总清单”的内容，确认了工程总款、质量问题工程等事项中，也没有对停工“工人生活补助费”的确认处理。因此，现原告邓光明请求被告胡爱国支付停工期间（2011年6月21日至8月16日）工人生活补偿费72600元，理由不充分，原审法院不予支持。
被告胡爱国认为原告没有按照约定交付房屋，而反诉请求原告支付合同违约金350000元问题，因原告邓光明与被告胡爱国签订的《建筑工程施工合同》、《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》等合同无效，而合同中关于违约金的约定也当然无效。且《补充协议》中约定2011年11月30日前完工，原告于2011年11月23日向被告提出验收申请。2012年1月19日的“坣下村委大楼建筑工程结算汇总清单”的内容，确认了工程总款、质量问题工程等事项作为验收凭证后，原告未作工程返工，被告也从中扣除工程款143779.3元。因此，被告反诉请求原告支付合同违约金350000元的理由不充分，原审法院不予采纳。
关于被告胡爱国提出的赔偿损失100000元的反诉请求，被告胡爱国提供的“租赁合同”的当事人分别为胡斯毛、何伟明，“租赁合同”中并没有被告胡爱国的名字，因此，该证据不能证明是被告胡爱国已经造成损失100000元。故此，被告胡爱国的该反诉请求，证据和理由不充分，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原审法院于2013年4月7日作出如下判决：一、原告邓光明与被告胡爱国签订的《建筑工程施工合同》、《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》、《进度款付给及完工时间附表》等合同无效。二、被告胡爱国在本判决生效之日起十日内支付原告邓光明剩余工程款264746元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2012年3月14日起计至该款付清之日止。三、驳回原告邓光明的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）胡爱国关于租赁合同损失和合同违约金的诉讼请求。本案诉讼费7205.05元,其中受理费3180.05元、反诉费4025元，由原告邓光明负担2497元，由被告胡爱国负担4708.05元。
上述判决宣判后，胡爱国不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的所有诉讼请求，支持上诉人在原审中的反诉请求。主要事实和理由：一、原审事实审查不清、事实认定错误，应当依法发回重审或改判。首先，“工程结算汇总清单”不是验收凭证，本案所涉工程未经正式验收合格。其次，被上诉人在延期完工之余，还拒绝对未完成的工程继续施工的同时拒绝对质量不合格的部分进行返工，导致工程迟迟不能移交，造成上诉人损失，原审驳回上诉人反诉请求明显不公。最后，原审以合同无效为由驳回上诉人的损失赔偿请求及违约金请求存在错误。二、原审适用法律错误，判决超出诉讼请求范围。
被上诉人邓光明答辩称：一、本案事实十分清楚。双方的合同实际是劳务分包合同，上诉人拖欠的款项实际上是农民工工资。二、被上诉人在原审中的事实依据十分明确。三、上诉人在原审中的反诉请求没有事实依据。四、涉案工程现已投入使用，上诉人不但应当支付工资，还应当补偿农民工的误工费。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年1月19日，上诉人胡爱国的代表胡斯兵与被上诉人邓光明对已完成工程、增加工程、未合格工程及造价进行了结算，并在其中一份结算表――“坣下村委大楼扣除款”表中的备注栏注明“以上需返工的各项工程于2012年3月13日前完工”。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人胡爱国上诉请求的范围进行审理。综合双方当事人的二审诉辩主张，本案的争议焦点是：一、涉案合同的定性及效力问题；二、被上诉人请求上诉人支付工程尾款的依据是否充分；三、上诉人的反诉请求应否予以支持。
关于涉案合同的定性及效力问题。在建设工程领域中，约定由施工人（承包人）按照发包人的要求，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同，是为建设工程施工合同。本案中的《建筑工程施工合同》约定了由被上诉人以包工不包料，自带施工机械、支模及脚手架的形式，使用上诉人提供的建筑材料，按照上诉人提供的图纸要求及相关技术规范进行施工并按期将竣工的工程交付验收，上诉人则按约定支付工程进度款，并于工程竣工验收后付清工程款。显然，本案《建筑工程施工合同》属于建设工程施工合同，即通常所说的“包工不包料”的建设工程施工合同。本案中，上诉人通过案外人的转让而成为涉案工程项目的所有权人，是涉案工程的建设单位（发包人）。被上诉人直接与上诉人订立建设工程施工合同，是承包涉案工程施工工作的施工单位（承包人）。建设工程领域中的劳务分包合同是约定工程承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人的合同。显然，无论从合同名称、主体资格还是合同内容来看，本案《建筑工程施工合同》均不属于劳务分包合同。因此，被上诉人关于本案合同为劳务分包合同的答辩主张，理由不成立，本院不予采纳。由于被上诉人属于自然人，没有建筑施工企业资质，本案《建筑工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的情形之一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。作为该合同的补充协议，《坣下村委大楼包工质量要求、工期计划、进度款付给补充协议》、《进度款付给及完工时间附表》等合同亦应认定为无效合同。原审法院对本案合同的性质及效力认定正确，本院予以维持。
关于被上诉人请求上诉人支付工程尾款的依据是否充分的问题。双方（代表）在2012年1月19日对涉案工程进行了分项结算，涉案工程中有17项属未完成或存在质量问题工程，这是双方（代表）在“坣下村委大楼扣除款”表中签名确认的事实，且本案无证据证明未完成或存在质量问题的部分现已完成或已修复，因此，本案建设工程属于部分经竣工验收合格、部分经竣工验收不合格且部分未完工的情形。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第三条关于无效建设工程施工合同处理的规定来看，被上诉人在工程尚未完成或存在质量问题的情况请求付清工程款，属依据不足，对其请求不应予以支持。虽然双方进行了结算，结算协议可作为有效合同处理，即上诉人对已结算的工程款负有支付义务，但双方并未在结算时明确约定上诉人的付款期限，相反，双方在“坣下村委大楼扣除款”表中明确约定了未完成或存在质量问题而需返工的各项工程应于2012年3月13日前完工。因此，本案并不能确定上诉人付款义务与被上诉人返工义务的先后履行顺序，应认定为没有先后履行顺序，双方应同时履行。由于本案并无证据证明未完成或存在质量问题的各项工程现已完成或已修复，依据合同法上的同时履行抗辩权，上诉人有权拒绝被上诉人的付款要求。因此，被上诉人请求上诉人支付工程尾款的依据不足，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于上诉人的反诉请求应否予以支持的问题。首先，本案建设工程施工合同为无效合同，该合同中关于违约金的约定也当然无效，不能作为上诉人主张被上诉人承担违约责任的依据。况且，无效合同不存在违约责任问题。因此，上诉人关于要求被上诉人承担违约责任的反诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，虽然双方确认了部分工程存在质量问题，可以确定必然造成上诉人的损失，但本案工程尚未完工，损失数额尚未能确定，造成工程质量问题的原因亦未能确定，且上诉人对已发生的损失举证不足，故对其主张赔偿损失的反诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人胡爱国的上诉主张，部分理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省英德市人民法院(2013)清英法镇民初字第27号民事判决。
二、驳回邓光明的诉讼请求。
三、驳回胡爱国的反诉请求。
本案一审本诉受理费3180.05元，由被上诉人邓光明负担；反诉受理费4025元，由上诉人胡爱国负担。二审案件受理费14410元，由上诉人胡爱国负担8050元，被上诉人邓光明负担6360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 肖惠文
代理审判员 禹 莉
二〇一三年九月三十日
书 记 员 林健欢
附：相关法律、司法解释条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……