贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第3号
上诉人（原审原告）上海飞和实业集团有限公司。
法定代表人郑雷飞。
特别授权委托代理人吴大志。
特别授权委托代理人曾启华。
被上诉人（原审被告）金子文。
特别授权委托代理人沈律。
原审第三人马建义。
上诉人上海飞和实业集团有限公司与被上诉人金子文、原审第三人马建义债权人代位权纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2013年9月13日作出（2013）黔钟民初字第1659号民事判决。上诉人上海飞和实业集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告上海飞和实业集团有限公司与第三人马建义之间存在债权债务关系，2012年3月1日第三人马建义向原告出具欠条一份，载明：“兹有马建义欠上海飞和实业集团有限公司人民币贰仟捌佰万元整（小写：28000000元）。我承诺以个人名下所有资产、我家庭共有资产、以及与我有关联的所有资产作还款担保。……”。2012年1月18日，第三人马建义通过中国工商银行汇款100万元给被告金子文。现原告认为第三人怠于向被告行使追偿权，故以债权人代位权纠纷为由诉至法院。
一审法院经审理认为，债权人的代位权以债务人与次债务人之间合法、有效、确定的债权债务关系为基础，本案中第三人马建义虽然曾通过中国工商银行向被告金子文汇款100万元，但是被告金子文与第三人马建义对该100万元的性质是违约金还是借款存在争议，且原告无证据证明该100万元系第三人马建义对被告金子文的到期债权，被告金子文与第三人马建义的债权债务关系有待进一步明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，故原告要求在本案中行使代位权不符合法律规定，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决驳回原告上海飞和实业集团有限公司要求被告金子文支付其人民币100万元的诉讼请求。案件受理费13800元，因适用简易程序减半收取6900元，由原告上海飞和实业集团有限公司负担。
一审宣判后，上诉人上海飞和实业集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第1659号判决书，将本案依法改判或者发回重审，支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、原审法院认定事实错误。原审判决认为：本案中第三人马建义虽然通过中国工商银行向被告金子文汇款100万，但是被告金子文与第三人马建义对该100万是违约金还是借款存在争议，且原告无证据证明该100万系第三人的到期债权，被告金子文与第三人马建义的债权债务关系有待于进一步明确，这明显属于事实认定错误。首先，被上诉人金子文提出汇款100万系第三人马建义支付给金子文的违约金的理由不成立。2011年10月25日，被上诉人金子文与第三人马建义时任法定代表人的六盘水中意房地产开发有限公司（下称“中意房开”）签订《合作协议》，共同开发六盘水市人民东路26号地块，该《合作协议》第五条约定中意房开的违约金为200万。后因客观原因，中意房开未能按照《合作协议》履行义务构成违约。据此，被上诉人认为，该汇款100万是第三人马建义支付给金子文的违约金。但上诉人认为，签订《合作协议》时，马建义系中意房开的法定代表人，但是中意房开的法定代表人在2011年11月29日已经由马建义变更为潘柱升，而马建义汇款给金子文100万的时间是2012年1月18日，此时马建义已经不再是中意房开的法定代表人，仅仅是该公司的股东及董事，中意房开作为一个依法成立的有限公司，其财产和责任完全独立，中意房开对金子文的违约责任，第三人马建义无论是作为公司的法定代表人、股东及董事，均无替中意房开支付违约金的义务。第三人马建义也证明该100万汇款系借款，未直接起诉的原因是没有案件诉讼费的支付能力。其次，被上诉人也没有任何证据证明，马建义与其有合同关系以及其他债权债务纠纷。因此，该100万汇款不是违约金，属于民间个人借贷，而民间借贷属于实践合同，借款交付后，借款成立，对于没有约定还款期限的借款，贷款人可以随时催收，作出催收行为的意思表示并给出合理期限，即意味着借款的债权债务到期，而本案从立案到开庭也有两个多月的时间，作为合理期限已经足够。原审判决认为该汇款100万是违约金还是借款有争议并认为上诉人无证据证明该100万系第三人的到期债权，这明显属于事实认定错误。2、原审法院适用法律错误。《公司法》第三条规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。因此，中意房开对金子文违约，应当由中意房开支付其违约金。马建义没有为该公司支付违约金的法定或者约定义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而本案中，被上诉人认为该100万汇款系马建义支付的违约金，但是被上诉人与马建义之间没有签订任何合同，同时也不能证明其与马建义之间有其它可抵消的债权债务，依法应当承担相应的举证不力的不利后果。《合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。因此，对于没有约定还款期限的借款，贷款人可以随时要求返还，一旦作出要求还款的意思表示，并给出合理期限，也就意味着借款到期。原审法院以被上诉人金子文与第三人马建义对该100万是违约金还是借款存在争议，且上诉人无证据证明该100万系第三人的到期债权为由，驳回上诉人的诉请，属于法律适用错误。
被上诉人金子文二审答辩认为，1、被答辩人上海飞和实业集团有限公司认为原审法院认定事实错误，认为马建义汇给答辩人的100万元系答辩人向马建义借款，并且是马建义到期债权。答辩人认为这是被答辩人故意混淆是非。在一审庭审中无论是被答辩人还是第三人马建义都没有向法庭提供答辩人向马建义借款100万元的证据，马建义不上诉表示对一审认定事实无异议。被答辩人并非是与马建义个人有合同关系，而是与中意房开有合同关系，答辩人与马建义是何种关系均不影响被答辩人与中意房开的合作关系。被答辩人主张马建义作为中意房开法定代表人没有支付违约金的义务，又主张汇款时马建义已经不是中意房开的法定代表人，既然马建义已经不是中意房开的法定代表人，那么他个人汇款给答辩人与被答辩人没有关系。被答辩人行使到期债权只能针对中意房开而不是马建义，因被答辩人与马建义没有债权债务关系。马建义如果主张这100万元是答辩人向其借款应当向法院提供证据证明。2、被答辩人认为原审法院适用法律错误，答辩人认为原审法院根据当事人主张和提供的证据作出的判决完全是有法可依的，是客观公正的。综上所述，被答辩人与中意房开有合同关系，与马建义个人无任何合同关系，马建义个人与答辩人之间无论是何种关系，100万元是违约金还是借款均对被答辩人无影响，被答辩人与中意房开有合同关系，代为行使追偿权只能是中意房开的到期债权而不是马建义个人的到期债权，况且马建义汇给答辩人的100万元并不是马建义的到期债权，连马建义都不敢说100万元是借款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人马建义二审期间未作陈述。
在本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明：上海飞和实业集团有限公司向贵州省六盘水市钟山区人民法院提交欠条一份，载明“兹有马建义欠上海飞和实业集团有限公司人民币贰仟捌佰万元整（小写：28000000元）。我承诺以个人名下所有资产、我家庭共有资产、以及与我有关联的所有资产作还款担保……”等内容。该欠条欠款人处签名为“马建义”，落款时间为“2012年3月1日”。2012年1月18日，马建义通过中国工商银行汇款1000000元给金子文。因上海飞和实业集团有限公司认为马建义怠于向金子文行使追偿权，故以债权人代位权纠纷为由诉至法院。
另查明，本案一审判决书所列马建义的委托代理人为陈明道，《授权委托书》经过公证，但该《授权委托书》载明的委托内容为：“委托人马建义因身体原因特委托受托人陈明道如下权利：一、受托人陈明道有权代表我本人处理个人所有的债权债务；二、委托期到2013年12月1日止；三、受托人代表本人进行上述事务，所产生的一切法律后果委托人承担”。委托时间为“2012年12月3日”。
本案争议的焦点是：1、上海飞和实业集团有限公司是否有代位求偿权；2、马建义于2012年1月18日向金子文支付的1000000元是否系金子文向马建义所借的款项。
本院认为，首先，从马建义向陈明道出具的《授权委托书》内容来看，仅授权陈明道代为处理个人所有债权债务，并未特别授权其是否可代为承认有关债务的存在，也就是陈明道仅能在债权债务关系明确的前提下代为对债权债务进行处理。本案中，马建义并未出庭认可2012年3月1日欠条的真实性，且本案中无其他充分证据证实马建义欠上海飞和实业集团有限公司28000000元的事实。其次，即使马建义欠上海飞和实业集团有限公司28000000元的事实存在，上海飞和实业集团有限公司也并无证据证实马建义向金子文支付的1000000元系金子文向马建义所借的款项。另外，马建义也未能提供证据证实金子文是否欠其款项，以及其向金子文支付的1000000元是否系其向金子文提供的借款。对此，上海飞和实业集团有限公司应承担举证不能的法律后果。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，本案中上海飞和实业集团有限公司请求行使债权人代位权缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定部分事实证据不足，本院予以纠正，但判决结果正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人上海飞和实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗敏
代理审判员 杨梅
代理审判员 敖江
二〇一四年二月七日
书 记 员 罗普