浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3231号
上诉人（原审原告）：李旭，男，1988年9月15日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托代理人（特别授权代理）：李欣，浙江新安江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余雪建，男，1971年1月1日出生，汉族，住浙江省建德市。
上诉人李旭为与被上诉人余雪建民间借贷纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建商初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2012年7月26日，汤永平、阮慧君、建德市佳和印刷厂作为借款方与作为出借人的李旭签订了一份财产抵押借款合同，约定借款方自愿将BT-440胶印机等机器设备抵押给李旭，抵押期间最长不超过一年，即从2012年7月26日至2012年10月26日，出借人以借款方抵押物为条件，核定借款方最高贷款额度为200万元；借款方不能按期还清借款本金、利息时，逾期部分按月息2%的四倍计算支付，借款方同意抵押物由李旭处理偿还借款，并同意偿还李旭为实现债务而产生的差旅费、律师费等必要费用；借款的交付方式为由出借人委托第三方打入阮慧君在工商银行或信用社开设的银行卡内，卡号分别为62×××29、10×××27，还款日期为2012年9月26日。2012年7月26日，抵押物办理了抵押登记手续；同日，出借人通过姜爱林汇入阮慧君10×××27银行卡内200万元。2012年11月12日，汤永平向李旭出具承诺书一份，同意由李旭对抵押物进行处置以偿还借款本息。二、本案所涉抵押物，系建德市佳和印刷厂于2008年5-6月购入。三、远东国际租赁有限公司于2010年6月4日与杭州德邦印务有限公司签订售后回租合同，约定杭州德邦印务有限公司将XLMY-1080自动模切压痕机等机器设备转让给远东国际租赁有限公司，并由该公司融资租赁给杭州德邦印务有限公司；2011年9月28日，远东国际租赁有限公司与建德市佳和印刷厂签订售后回租合同，约定建德市佳和印刷厂将BT-440胶印机转让远东国际租赁有限公司，并由该公司融资租赁给建德市佳和印刷厂。因杭州德邦印务有限公司和建德市佳和印刷厂未按期支付租金，上海市浦东新区人民法院于2014年1月12日作出（2012）浦民六（商）初字第8500号民事判决，确认XLMY-1080自动模切压痕机等机器设备属远东国际租赁有限公司所有；于2013年7月12日作出（2012）浦民六（商）初字第8501号民事判决，确认BT-440胶印机属远东国际租赁有限公司所有。四、2014年6月12日，该院作出（2014）杭建刑初字第52号刑事判决，认定：2007年以来，被告人汤永平、阮慧君在缺乏资金的情况下，借款购买土地、建造厂房，筹建杭州德邦印务有限公司。公司成立后，被告人汤永平、阮慧君继续借款购买机器设备。被告人汤永平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年；被告人阮慧君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月。其中犯罪事实部分认定：2012年7月26日，汤永平、阮慧君以公司资金周转以及银行转贷为名，以公司机器设备为抵押，许以高额利息，向李旭吸收资金176万（借款200万元，当场扣除“利息”24万元）。以“利息”形式支付10万元，造成实际损失166万元。五、据建德市佳和印刷厂的工商材料反映，该厂由阮慧君于2002年12月投资设立。2012年11月7日，阮慧君与余雪建签订建德市佳和印刷厂转让协议，约定阮慧君将建德市佳和印刷厂转让给余雪建，价款330万元，于2012年11月8日前付清；协议签订前企业债权债务由阮慧君负责处理，协议签订后企业的债权债务由余雪建处理。2013年3月15日，余雪建向杭州市工商行政管理局建德分局出具建德市佳和印刷厂清算报告，载明截至2013年3月15日，企业总资产3万元，无负债，净资产3万元，由投资人自行处置；企业若有债务由余雪建承担。2013年3月22日，余雪建提交企业注销登记申请书；同日，杭州市工商行政管理局建德分局准许建德市佳和印刷厂注销。
原审法院审理认为：一、汤永平、阮慧君、建德市佳和印刷厂向李旭借款200万元的事实，经生效的刑事判决认定，属汤永平、阮慧君非法吸收公众存款的犯罪行为，故李旭与汤永平、阮慧君、建德市佳和印刷厂签订的财产抵押借款合同中有关借款合同部分应当认定无效；根据主合同无效担保合同亦无效的规定，财产抵押借款合同中有关抵押合同部分亦应认定无效。二、本案所涉借款属汤永平、阮慧君非法吸收公众存款的犯罪行为，但作为共同借款人的建德市佳和印刷厂并未作为共同犯罪主体而被追究刑事责任，因此，建德市佳和印刷厂在借款合同被认定无效时，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，向李旭返还因此而取得的实际利益。经刑事判决认定，本案汤永平、阮慧君、建德市佳和印刷厂实际获取的款项金额为166万元，该款应予退还。该院刑事判决已就汤永平、阮慧君取得的166万元的行为作出有罪认定及追赃退赔判决，因此，本案在进入执行程序后，可就李旭因追赃执行所获得的清偿予以扣减。三、建德市佳和印刷厂系阮慧君投资设立的个人独资企业，2012年阮慧君将该厂转让给余雪建。2013年3月15日余雪建以该厂投资人的身份，向工商行政管理部门提交了清算报告并办理了工商注销手续。余雪建在向工商部门提交的清算报告承诺：“企业若有债务由本人承担。”虽然阮慧君与余雪建在建德市佳和印刷厂转让协议中对转让前和转让后债务的承担主体进行了分割，但该分割属投资人内部约定，对建德市佳和印刷厂的债权人不具约束力。因此，余雪建在建德市佳和印刷厂注销后仍应按其在清算报告中的承诺对该厂的债务承担清偿责任。四、本案财产抵押借款合同中的抵押合同部分，因借款合同无效而认定无效，因此，李旭对抵押物不享有优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余雪建于判决生效后十日内返还李旭人民币166万元；二、驳回李旭的其他诉讼请求。本案案件受理费22800元，公告费650元，合计人民币23450元，由李旭负担人民币3710元，由余雪建负担人民币19740元。
上诉人李旭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判违反法律、司法解释的规定，应属错误。尽管原共同借款人之一汤永平、阮慧君因非法吸收公众存款罪被判刑，但该罪属于“违反市场准入类犯罪”，对于此类犯罪，根据民间借贷司法解释第十三条的规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。故本案李旭与上述三共同借款人所签订的民间借贷合同应属有效合同。首先，结合最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条之规定，可以清楚看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，因此这类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍就有效。其次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独事实，而非双方主体共同实施。刑法所评价的正是该当事人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果，就非法吸收公众存款而言，该罪的构成同样也是由若干民事借款行为的叠加导致量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在合同法第五十二条视域下审查，由于都没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的。而将所有借贷合同聚合成一个整体，因其达到了刑法规范所制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖。最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，被告人只是归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。综上分析，足以说明案涉借款合同确为有效合同，原审法院认定有误。二、本案争议的抵押合同作为原民间借贷合同的从合同，因主合同并不存在无效的情形，根据民间借贷司法解释第十三条第二款的规定，该抵押合同亦属有效。案涉BT-440胶印机设备系原建德市佳和印刷厂于2008年5-6月购入，该厂于2010年6月将该设备抵押给中国银行建德支行，抵押证书为“杭工商建抵字（2010）第10号”，后于2011年6月办理抵押权注销登记手续。2012年7月26日，该厂与汤永平、阮慧君共同向李旭借款200万元并于同日办理了“杭工商建抵字（2012）第33号”动产抵押登记证书，抵押权人为李旭。基于物权法的公示公信原则，李旭于借款当时有理由相信建德市工商局抵押登记簿上记载的物权状态为真实权利状态，已尽到合理的审查和注意义务，可见其并无主观过错且为善意。因此，本案抵押权符合法定要件，李旭的抵押权构成善意取得。综上，原审法院未按照新出台的民间借贷司法解释的思路处理本案，仍按照原有法律和思维模式处理，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持李旭的一审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费由余雪建负担。
被上诉人余雪建未到庭答辩亦未提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为案涉财产抵押借款合同的效力。根据已生效的刑事判决（2014）杭建刑初字第52号的认定，汤永平、阮慧君、建德市佳和印刷厂向李旭借款200万元的事实属于汤永平、阮慧君非法吸收公众存款的犯罪行为，故原审法院认定案涉财产抵押借款合同中有关借款合同部分无效，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，据此，案涉合同中有关抵押合同部分亦属无效，故李旭要求对案涉抵押物行使优先受偿权的主张缺乏依据，本院不予支持。因作为共同借款人的建德市佳和印刷厂并未作为共同犯罪主体而被追究刑事责任，故其应承担合同认定无效后的返还义务，原审法院依据生效刑事判决以及阮慧君将建德市佳和印刷厂转让给余雪建的事实，认定余雪建应返还李旭166万元，亦属正确，本院予以维持。综上，李旭的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人李旭负担。就已预交的二审案件受理费中的超出部分，上诉人李旭于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年六月十七日
书 记 员 范 晨 超
?PAGE?