鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第146号
上诉人（原审被告）银利平，现住内蒙古自治区乌兰察布。
委托代理人张宇轩，内蒙古英南律师事务所律师。
委托代理人刘波，内蒙古英南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人王胜军，该公司总经理。
委托代理人王洪涛，北京市海泓达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人王菊信，该公司董事长。
委托代理人姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。
委托代理人穆楠，该公司职员。
被上诉人（原审被告）浙江东宸建设控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人钟祝书，该公司董事长。
上诉人银利平因与被上诉人鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司（以下简称胜银公司）、鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司（以下简称德嘉公司）、浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂托克旗人民法院（2014）鄂托商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人银利平的委托代理人张宇轩、刘波，被上诉人胜银公司的委托代理人王洪涛，被上诉人德嘉公司的委托代理人姜晋衔、穆楠到庭参加了诉讼，被上诉人东宸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月11日，东宸公司通过招投标的形式，成为德嘉公司开发的位于鄂托克旗乌兰镇百眼井路北、木肯淖街东“德嘉·太阳城商住小区建设项目”的中标人。2011年8月17日，双方签订了《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》。合同约定，发包人为德嘉公司，承包人为东宸公司。工程名称为“德嘉·太阳城商住小区”工程，工程地点鄂托克旗乌兰镇木肯淖街以东、百眼井路以北。开工日期为2011年8月17日，竣工日期为2012年8月15日。双方还约定，实际工程造价以竣工结算审定价为准，并在审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3%。合同签定后，东宸公司又与银利平签订了《鄂旗德嘉·太阳城项目部经济责任制承包合同》，约定由银利平承包管理该工程项目的施工，经济上实行独立核算。并任命银利平为鄂旗德嘉太阳城项目部负责人兼技术负责人，陈建波为项目部经理。随后银利平又将该项目的3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼工程施工以劳务清包的形式分包给了胜银公司（由胜银公司授权的管理人员黄成明代表胜银公司签订）。约定承包单价为390元／平方米，原告须交付300000元保证金，三层完成退150000元，全部主体完成退150000元。建筑面积3万平方米左右，以最终完成量结算。该合同签定后，胜银公司交纳了300000元保证金后依约进入“德嘉·太阳城商住小区”项目工程施工。
在施工过程中，德嘉公司与东宸公司项目部发生争议，东宸公司派项目经理陈建波、公司法务人员裘斌斌前来协调处理。2012年12月8日，德嘉公司与东宸公司及项目部达成一致意见，并签署了会议纪要。会议各方一致同意，银利平承包的项目部终止“德嘉·太阳城”项目后续工程的施工，项目部负责将现场施工设备、机械、材料等撤离“德嘉·太阳城商住小区”工地。同时约定如果德嘉公司与东宸公司双方对东宸公司已完成工程量及造价无法达成一致意见，双方提请具备鉴定资质的专门审计部门进行审计后与项目部协商余款结算及付款方式。随即，东宸公司调整并任命了新的项目部管理人员，周乔刚被任命为德嘉·太阳城项目部执行经理。2013年5月28日，德嘉公司与东宸公司就“德嘉·太阳城”项目后续事宜达成协议，协议约定，东宸公司作为“德嘉·太阳城”项目的承建方，对整个项目工地的组织、管理、施工等负有全部责任。银利平承包管理的“德嘉·太阳城”项目部未能如期完成的项目工程，东宸公司承诺负责予以完成，并保证达到竣工验收和交房条件。同时认可银利平及其承包管理的“德嘉·太阳城”项目部属于东宸公司内部管理范围和事务。银利平在“德嘉·太阳城”项目工地的全部行为和后果由承建方东宸公司对发包方德嘉公司承担责任。银利平在《会议纪要》项下的义务应由东宸公司承担。作为对价，银利平在《会议纪要》项下的权益也应由东宸公司享有。东宸公司负责按照《会议纪要》之约定，将银利平承包管理的“德嘉·太阳城”项目部遗留在工地的施工设备、机械、管件、材料、临时活动板房等予以撤离，并承担全部撤离费用。双方确认，截止2012年12月8日，德嘉公司先后向银利平承包管理的项目部及东宸公司支付各类工程款项合计16314784.50元。全部工程竣工验收合格后，德嘉公司才同意进入结算程序。
2014年7月1日，东宸公司承建的“德嘉·太阳城商住小区”项目竣工并经验收合格。2014年9月16日，德嘉公司与东宸公司进行了工程结算。“德嘉·太阳城”项目竣工验收面积为38025.40平方米，工程结算总价为50954036元。除去已付37562000元（其中2012年12月8日前付款累计16314784.50元，之后付款累计21247215.50元），德嘉公司下欠东宸公司工程款13388836元。代扣缴税款2766804.15元，免除工程保修责任的保修金764310.54元，由东宸公司承担。剩余工程款9857721.31元，双方商定采用以房抵款的形式予以支付，并已由东宸公司确认接收了全部抵账房屋。至此德嘉公司向东宸公司全部付清了“德嘉·太阳城商住小区”项目施工建设工程款。
银利平退出“德嘉·太阳城商住小区”项目施工管理后，与胜银公司进行了工程量结算。双方认可已完成工程的总面积为24668.775平方米，因未完成抹灰工程，双方协商将单价变更为砖混结构340元／平方米，框架结构370元／平方米，已完成工程价款为8452232.94元。因基础加深、临建用工补偿、工程损失补偿、工伤费等给胜银公司补偿263500元。胜银公司已完成的工程价款总计为8715732.94元。银利平共支付胜银公司工程款5050766元，胜银公司向银利平借款272400元，使用银利平木方模版677288元，银利平代付于山林工资20600元、张二仁工资20000元。胜银公司在施工中违规被管理方罚款10350元。现银利平下欠原告工程款2664328.94元以及保证金300000元未付。
在审理过程中，原审法院认为银利平与本案有直接利害关系，依职权追加银利平为本案被告参加诉讼，对此胜银公司亦无异议并要求银利平承担连带责任。另经原审法院释明，胜银公司同意将要求德嘉公司归还强行占有胜银公司自有物品价值1804170元，归还胜银公司价值294453.50元的租赁物（钢管、顶丝等），并支付2013年3月至2014年11月期间的租赁费496398.54元的诉讼请求另案主张，原审法院业已准许。
另查明，东宸公司具有房屋建筑工程总承包壹级资质。
原审法院认为，当事人依法订立的合同自成立时生效，并受法律保护。东宸公司通过招投标程序中标后，与德嘉公司签订了《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》，不违反建设工程施工合同关于承包人必须具有相应资质及必须进行招标中标的强制性规定，亦不违反国家法律、法规强制性规定，故为有效合同。双方当事人应当按照约定积极全面履行各自的权利义务。东宸公司虽然任命银利平为项目部负责人，将该建设工程以项目部经济责任制承包的形式转包给银利平，但其实质为将该工程施工转包给了不具有建筑施工资质的银利平个人，故该转包合同为无效合同。而银利平又将自己没有资格承包的该工程以劳务大清包的方式分包给了胜银公司，该合同亦为无效合同。胜银公司在给予黄成明出具《授权委托书》签订承包合同后，又在提起诉讼时出具相关手续，委托律师出庭诉讼，可以证明为胜银公司的真实意思表示，且胜银公司为该工程实际施工人，故其具备诉讼主体资格。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现“德嘉·太阳城商住小区”工程已经竣工验收合格，胜银公司虽然未与发包方德嘉公司签订直接的劳务承包合同，但胜银公司作为实际承包施工人，依合同约定价款向德嘉公司、东宸公司、银利平主张工程价款并主张欠付工程款利息具有事实和法律依据，请求符合法律规定。但德嘉公司作为发包方，依合同履行义务，已将工程款向合同相对方即东宸公司付清，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，胜银公司要求德嘉公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。胜银公司主张的欠付工程款利息没有明确的约定，具体工程楼层封顶时间无法查明，故应当按照工程竣工验收之日开始计算，保证金的给付时间也应当按照竣工验收之日确定。因胜银公司是与银利平直接签订的劳务承包合同，并未与东宸公司签订承包合同，该承包合同亦未加盖东宸公司的印章，且银利平承认该工程实为自己施工承包，由银利平本人承担一切责任。故银利平应当承担直接给付胜银公司工程款的责任。银利平认为自己是代表东宸公司进行的承包、转包行为，不应承担给付工程款的责任的理由无证据支持，原审法院不予采纳。该工程承包方为东宸公司，其违法转包工程给银利平，致使银利平又将工程劳务分包给胜银公司，其应对银利平欠付胜银公司工程款的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、银利平欠鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司工程款2664328.94元及保证金300000元，合计2964328.94元，于本判决生效之日一次向鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司付清；二、银利平承担从工程竣工验收之日即2014年7月1日至本判决生效后确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以欠付工程款及保证金2964328.94元为基数计算的逾期给付工程款利息，于本判决生效之日一次向鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司付清；三、浙江东宸建设控股集团有限公司对银利平的上述两项债务承担连带给付责任；四、驳回鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司要求鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求。案件受理费39454元，由鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司负担8940元，由银利平和浙江东宸建设控股集团有限公司负担30514元。
一审判决后，银利平不服，向本院提起上诉，请求撤销鄂托克旗人民法院作出的（2014）鄂托商初字第63号民事判决，予以改判，判令德嘉公司承担连带给付责任，三被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由如下：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、东宸公司未出庭应诉，德嘉公司也未向法庭出示工程结算的基础资料，故不能查明工程款已经给付完毕，认定德嘉公司不承担连带给付责任无事实和法律依据；二、银利平是垫资施工的实际施工人，在合同无效的情况下，德嘉公司仍应向银利平支付工程款，但至今未付，因此德嘉公司应承担连带给付的责任。
被上诉人胜银公司答辩称：一、上诉人银利平是本案适格的主体，一审法院依职权追加上诉人为本案被告并无不妥。二、不认可上诉人的第一项上诉请求，认可应由被上诉人德嘉公司承担连带给付责任。德嘉公司对于胜银公司是实际施工人是明知的。三、应撤销原审判决第四项，改判由德嘉公司承担连带清偿责任。
被上诉人德嘉公司答辩认为应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、德嘉公司只与东宸公司签订了施工合同，与本案上诉人银利平和被上诉人胜银公司没有直接的法律关系。二、东宸公司与上诉人银利平、被上诉人胜银公司之间是内部关系，与我方无关。三、我方没有违约责任和侵权责任。整个项目已经结算并且款额已经履行完毕，我方不拖欠东宸公司任何工程款，承担连带责任是不合理的。四、银利平并非本案工程的实际施工人。
被上诉人东宸公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于德嘉公司是否应承担连带给付责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉“德嘉·太阳城商住小区”工程已经竣工验收合格，胜银公司作为工程的实际施工人，有权向德嘉公司主张工程款及利息，但德嘉公司只在欠付工程价款范围内对胜银公司承担责任。德嘉公司作为案涉工程的发包方，东宸公司作为合同相对方，双方签订了《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》，该合同真实有效。2014年9月16日，德嘉公司与东宸公司签订了《“德嘉·太阳城”项目结算协议书》，经结算德嘉公司应支付东宸公司工程余款9857721.31元，采用以房抵款的方式支付。上述协议书中，双方还约定：“本协议签署日，德嘉公司已将本协议附件《“德嘉·太阳城”工程结算抵顶房屋清单》项下商品住宅、商业面积、车库全部交付给了东宸公司，履行了剩余工程款的支付义务。东宸公司对此无任何异议，双方不再办理房屋交付手续。”综上，德嘉公司已向其合同相对方东宸公司付清了全部工程款，履行了合同约定的付款义务，德嘉公司不再对实际施工人胜银公司承担责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人银利平的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39454元，由上诉人银利平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 樊 宁
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 闫励雅
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。