湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终156号
上诉人(原审原告)张学铭，男，1962年11月24日出生，汉族，农民，住华容县。
委托诉讼代理人曾国祥，华容县秉道法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)罗孟雄，男，1963年1月28日出生，汉族，自由职业，住湖南省华容县。
委托诉讼代理人ＸＸ，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张学略，男，1965年10月1日出生，汉族，自由职业，住湖南省华容县。
委托诉讼代理人吴明清，男，汉族，1966年4月1日出生，住湖北省石首市。
上诉人张学铭、罗孟雄因与被上诉人张学略建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张学铭及其委托诉讼代理人曾国祥，上诉人罗孟雄及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人张学略的委托诉讼代理人吴明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学铭上诉请求：撤销一审判决，改判罗孟雄支付其工程款773705.2元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、房屋面积经过现场测量，总面积为2812.57平方米，一审法院对阳台、楼梯间、雨棚面积折半计算错误。2、一审法院认定支付工程款现金496900元错误，实际只支付了370000元。预制板款68812元、基础钢材37930元、建筑材料款83670元认定不当，合同约定是包工包料，即使购买材料也是其自己结帐。张学略收取的购房款42000元，不应折抵工程款。3、建房押金35000元一审法院没有认定错误。4、诉讼费用承担判决不公平。
罗孟雄辩称：1、关于建筑面积一审法院经实地测量，没有错误。2、工程款是根据张学铭签名计算的，一审法院认定的数字没有错误，3、建筑材料款认定正确，一审有证人出庭作证。4、建房押金一审法院没有认定正确。5、诉讼费用是法院综合案件进行认定的，请求法院驳回张学铭的上诉请求。
罗孟雄上诉请求：请求二审法院确认所付工程款在一审的基础上增加321587元。张学铭从曾美容处领取现金25000元、罗孟雄代付张友元开挖基础工程款4500元、代付彭幸福模板款5700元、张学铭收取陈月平购房款2000元、张学铭收取刘刚家购房款13000元、曾美容女儿转帐10000元、彭进购房款10000元、刘文进家收10000元给了张学铭、转帐12000元(其中2000元转给张学铭员工老吴帐上)、多次银行转帐23500元、代金华购房款96000元。工程变更减少工程款136024元，一审法院只认定了32147元，少认定103877元，张学略收取其他购房款6000元，共计321587元。
张学铭辩称：罗孟雄的上诉理由均不成立。
张学略对两上诉人的上诉没有提供陈述意见。
张学铭向一审法院起诉请求：1、请求判令被告罗孟雄偿还拖欠张学铭建设工程款886648元；2、判令被告罗孟雄给付张学铭拆除岳阳市南津村一套住房工资款35000元；3、本案诉讼费由被告罗孟雄承担。
院认定的事实：原告张学铭经弟弟张学略介绍与被告罗孟雄相识，并与刘志红承包罗孟雄在君山区钱粮湖镇托龙山社区开发的一栋二单元六层商品房。2012年1月17日，刘志红与罗孟雄签订《房屋建设承包协议》一份，协议约定：承包方式为包工包料；承包内容为按设计图纸的全部内容，屋顶盖彩瓦、外墙贴面砖、客厅厕厨现浇、卧室盖板、地板找平、楼梯扶手安装。等。承包价格为每平方米550元包干，架空层二米二以下按70%计算。并约定如有工程内容变化，双方根据实际情况协商增减造价。刘志红将该项目的基础工程完工后退出，由张学铭独自完工。2012年3月5日，刘志红、张学铭、罗孟雄三人为此签订了一个《补充协议》。2013年10月该工程基本竣工，双方没有办理工程验收的情况下，原告将所建房屋交付被告罗孟雄，双方一直没有进行工程结算。原告张学铭无建筑施工资质，被告罗孟雄无房产开发资质。工程总价款为1513578元（2751.96平方米×550元），减贴墙面砖改为做墙漆差价32147元，工程的实际工程价款为1481431元。被告罗孟雄已付原告张学铭工程款1157692.8元，其中：罗学铭付现金496900元、为张学铭垫付材料款403012元、张学铭销房得款144000元、罗孟雄为张学铭代付人工工资37138元、张学铭扣罗孟友车折款76642.8元。被告罗孟雄尚欠原告工程款323738.2元。一审
一审法院认为：本案争议的焦点：1、关于张学铭与罗孟雄于2012年1月5日签订的《房屋建设承包协议》是否应一并审理。2、关于工程结算条件是否成就？
针对焦点一，在本案中，张学铭提供了两份合同，其中一份是2012年1月5日张学铭与罗孟雄签订的《房屋建设承包协议》，该协议履行的地点为岳阳市岳阳楼区南津村，张学铭为罗孟雄拆除了一套民用住宅，要求罗孟雄支付劳务工资3000元。另一份是同年1月17日刘志红与罗孟雄签订的《房屋建设承包协议》，也就是本案争讼的承包协议，张学铭与罗孟雄于2012年1月5日签订的《房屋建设承包协议》履行地不是在岳阳市君山区，张学铭、罗孟雄的户口所在地或经常居住地均不在君山区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定，张学铭以该协议纠纷提起诉讼，法院没有管辖权，张学铭应向有管辖权的法院提起诉讼，所以张学铭对此纠纷提出的诉求不在本案的审理范围；
焦点二，2012年1月17日，罗孟雄与承包人刘志红签订《房屋建设承包协议》，该协议第四条约定：“由乙方垫资至二楼盖板后每竣工一层付款10万元，主体封顶后甲方付款总造价的50%。粉刷完成付总造价的80%，全面完工验收付总造价的95%，余款在8个月内付清。”至今为止，原告所承建的工程粉刷没有完工，由此认定工程没有完工。另外，工程没有验收，工程款结算的条件尚未成就，要进行总结算，张学铭必须将该工程一层粉刷完成，双方现场进行验收，验收合格后再进行结算。本案争讼的工程尚有少量粉饰工程没有完工，也没有进行工程的验收，但该工程已交付被告罗孟雄，罗孟雄已将绝大多数住房、车库已售出，购房者已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”罗孟雄所主张的不是主体工程质量和基础工程质量问题，未经验收就出售房屋，在行为上已认可张学铭所建工程的完工和质量的合格，工程结算的条件已成就，所以，被告罗孟雄认为工程结算的条件尚未成就的主张不能成立。
原告张学铭作为六层住房的建筑方，没有提供建设工程施工的资质、被告罗孟雄也没有提供房产开发的相应手续，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故原告张学铭与被告罗孟雄之间所签订的《房屋建设承包协议》属于无效合同。原、被告双方对工程造价等的约定没有异议，且该工程已基本完工并投入使用，张学铭要求与罗孟雄进行工程款的结算并支付所欠的工程款的请求符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。为此，根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条之规定，一审法院判决：一、被告罗孟雄支付原告张学铭工程款323738.2元，限被告罗孟雄在判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告张学铭的其他诉讼请求。如果未按判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13016元，由被告罗孟雄承担3600元;张学铭承担9416元。
二审期间，罗孟雄提供了以下证据：1、张学铭收陈月革房款1000元收条及陈月革的证明；2、张学铭收刘刚房款20000元收条；3、张学铭收曾美容45000元收条；4、罗孟雄与周志红签订的补充协议一份，证实预制板款68812元、钢材款37930元应折抵工程款；5、罗孟雄与张学铭签订的协议书一份、代金华的证明一份，证实张学铭将502房以96000元出售给代金华，已支付20000元，余款应折抵工程款。6、张学铭领了押金2万元的领条一张，证实押金已退回。张学铭的质证意见为：证据1、2、3没有异议。证据4的三性有异议。证据5的真实性没有异议，证明目的有异议，代金华是委托其亲戚签的字，现502已卖给其他人。证据6真实性没有异议，但该押金是另一工程的与本案没有关联性。本院认为，罗孟雄提供的证据1、2、3张学铭没有异议，本院予以确认。证据6因双方合同约定押金只有5000元，退2万与本案事实不符，本院不予采信。证据4、5本院综合其他证据予以认定。
二审查明，关于工程款支付的事实，张学铭认可的如下：张学铭(包括胡国政的条据4万元)出具收条的有40.5万元，银行转帐1万元。材料折抵工程款212600元。房屋销售得款张善华95000元，陈月革1000元，刘刚20000元，叶小华7000元，代金华的兄弟20000元，车库22000元。代付工资款37138元。小车抵款76642.8元。
关于罗孟雄提供的张学铭签字的共计129200元的证据应如何认定，张学铭认为签名不真实但没有提供证据予以证实，该证据应予采信，但该证据中车库22000元已计算在销房款中，林师傅工资2000元已计算在代付工资款总额中，曾姐37700元已计算在张学铭向曾美容出具的45000元收条中，30000元转帐没有转帐凭证予以证实，因此该证据可认定张学铭实际收到工程款为129200-22000-2000-37700-30000=37500元。
关于另外四笔材料款即预制板68812元，基础用钢材37930元，模板5700元，张香英材料款83670元如何认定。预制板张学铭已认可用了，只是认为由其与周志红结算，周志红在一审开庭时已明确表示该款与罗孟雄结算，因此该款应折抵工程款。张香英材料款，张香英出具了证明证实张学铭工地用了其提供的材料并且以一套房屋折抵了材料款，一审法院向张香英调取了材料签收明细表，因此该款应折抵工程款。基础用钢材,只有周志红的证言，没有其他证据予以佐证，该款不应折抵工程款。模板5700元，没有其他证据予以证实，不应折抵工程款。
张学略收的48000元购房款，因张学略与张学铭系兄弟关系，且是该工程的管理人，因此该款应折抵工程款。
关于代金华的房款问题，张学铭认可已收到代金华的兄弟2万元，剩下房款是否应折抵工程款。虽然2013年10月24日代金华与张学铭签订了协议，但张学铭提供了周志红与代金华就同一房屋也签订了房屋买卖协议，两份协议以哪份协议为依据，是否存在其他情况，无法查证。罗孟雄在查清事实后可直接向代金华收取该房的剩余款，不折抵应付张学铭的工程款。
关于押金问题，双方签订的合同第5条约定，进场押金5000元，进场施工15日内退还。张学铭提供了交押金的证据，该押金应予退还。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为，1、本案房屋面积应如何计算？2、工程款已支付多少，尚欠多少？3、房屋押金是多少，应不应该退回？1、本案房屋面积一审法院根据双方当事人现场测量面积，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，阳台面积、楼梯面积折半计算正确。张学铭上诉认为阳台面积、楼梯面积不应折半计算的理由不成立，本院不予采纳。2、本案工程已付款的问题，经二审查明，罗孟雄总共已付工程款为1144362.8元(张学铭出具条据及签字的442500元，银行转帐10000元，材料折抵款为365082元，销房得款165000元，张学略收房款48000元，代付工资款37138元，小车抵款76642.8元)。尚欠工程总款为337068.2元(应付工程款1513578-变更工程差价32147元-已付工程款1144362.8元)。张学铭、罗孟雄的上诉理由部分成立。3、双方约定签订的协议第五条约定交押金5000元，进场施工15日内退还。刘志红证实已交押金，因此该款应予退还。张学铭上诉要求退还建房押金35000元的上诉理由部分支持。关于诉讼费用承担问题，张学铭提出的诉讼请求标的为921648元，一审判决只有323738.2元，一审法院判决张学铭多承担诉讼费并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、变更湖南省岳阳市君山区人民法院（2016）湘0611民初692号民事判决第一项为：上诉人罗孟雄支付上诉人张学铭工程款342068.2元（337068.2+5000），限罗孟雄在本判决生效后十五日内一次性付清；
二、驳回张学铭的其他诉讼请求。
如果未按本判决确认的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13016元，二审案件受理费17662元(其中张学铭交纳11538元，罗孟雄交纳6124元)，共计30678元。由罗孟雄承担10724元;张学铭承担19954元。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 曹 维
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘 叶