浙江省慈溪市人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2011）甬慈行赔初字第1号
原告孙继范，男，1962年2月16日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住浙江省慈溪市。
委托代理人金学忠（特别授权代理），浙江亿站律师事务所律师。
委托代理人曹明祥（特别授权代理），浙江亿站律师事务所律师。
被告慈溪市国土资源局，住所地浙江省慈溪市浒山街道南二环线138号。
法定代表人何建立，男，局长。
委托代理人罗泽，男，慈溪市国土资源局工作人员。
委托代理人徐吉，男，慈溪市国土资源局工作人员。
被告慈溪市掌起镇人民政府，住所地浙江省慈溪市掌起镇陈家。
法定代表人房伟迪，男，镇长。
委托代理人沈湘连，浙江相联律师事务所律师。
委托代理人颜志康，浙江相联律师事务所律师。
原告孙继范不服被告慈溪市国土资源局、慈溪市掌起镇人民政府实施的土地行政强制行为，于2011年8月10日提起行政诉讼，同时提起行政赔偿诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2011年9月1日公开开庭审理了本案。原告孙继范及其委托代理人金学忠、曹明祥，被告慈溪市国土资源局的委托代理人徐吉、罗泽，被告慈溪市掌起镇人民政府的法定代表人房伟迪及其委托代理人沈湘连、颜志康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙继范起诉称：2009年2月，原告向案外人冯立银转包了部分土地。冯立银原从事兔子养殖，在转包的土地上建兔舍，已浇筑水泥地1060平方米。原告转包后，向银行贷款90万元继续从事养殖业，在已经浇筑水泥的地上建鸡舍，搭猪棚，空地上种植树木，并放养鸡苗与小猪，先后投入100多万元。这完全符合农业产业结构改革以及加快农村经济发展的政策。原告自2010年6月开始从事养殖业，没有任何部门提出任何要求。到2011年3月，被告找原告谈话，指出原告未经批准擅自搭建要拆除。2011年3月31日，原告收到了两被告作出的《关于责令限期改正违法行为的通知》。该通知称：“自收到本通知之日起三日内自行整改，如到期不自觉履行，我们将立案查处”。原告雇小工于2011年4月1日6点自行拆除棚屋，准备转移安顿小鸡和待产的母猪以及相关的设施设备。但随后来了一大批人，不容分说，开始机械化拆除。最后把所有的建筑材料都拉走。鸡、猪死亡无数。原告100多万元的投入就这样被政府强行拆走。被告强拆没有任何法律依据，是严重的违法行为，造成原告重大财产损失，被告应当赔偿。现诉请法院判令两被告赔偿原告鸡苗、砖头、泥工等各项损失共计105万元。
被告慈溪市国土资源局答辩称：一、被告的强制拆除行为事实清楚，程序合法，不存在行政赔偿的情形。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条的规定，行政赔偿以被请求主体所实施的具体行政行为违法为前提，以公民、法人和其他组织的合法权益受侵害为结果，以二者之间存在因果关系为必要。本案中，被告依法对原告破坏耕地行为实施强制拆除、恢复土地原状，是依法履职行为，不存在违法情形。同时，原告被拆除的是在基本农田上所建钢棚、所填宕碴，是违法行为的物质载体，是非法建筑，故不存在其合法的财产权受侵害的事实。根据“非法财产不受保护”这一法理精神，原告非法财产不应成为求偿内容。再次，原告的其他请求事项，未有证据表明因被告的行为遭致损害，缺乏关联性。二、原告未尽举证之责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，行政赔偿诉讼中原告对自己的主张承担举证责任。本案原告提起行政赔偿之诉，但未就赔偿事项及有关损失举证，应承担举证不能之后果。三、原告罔顾两被告的制止，多次违法，应承担相应的执法成本。因原告的违法行为，两被告多次组织人力物力予以制止直至拆除，相应产生的有关行政费用理应由原告承担。对此，《浙江省土地监察条例》第二十四条已有明文规定。综上，原告诉请的行政赔偿事项和理由不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告慈溪市掌起镇人民政府答辩称：一、被告配合慈溪市国土资源局拆除原告的违章建筑符合有关法律法规的规定。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条第三款、国发〔2006〕31号《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定，镇人民政府应当依法做好本行政区域内土地的管理和监督工作，有权利也有义务保护本行政区域内的基本农田。根据国发明电〔2004〕1号《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》第一条、第四条规定，不准以农业结构调整为名，在基本农田内挖塘养鱼、建设用于畜禽养殖的建筑物等严重破坏耕作层的生产经营活动；对已经违法违规占用和破坏的基本农田要尽快采取恢复耕种措施……对在基本农田内建设畜禽养殖等建筑物的，限期拆除并予整理。原告利用基本农田养鸡、养猪是严重违反上述规定的行为，被告慈溪市掌起镇人民政府配合慈溪市国土资源局对原告占用基本农田的违章建筑予以拆除，完全符合上述规定。二、被告慈溪市掌起镇人民政府配合国土部门拆除原告的违章建筑，没有造成原告任何合法财产的损失。被告慈溪市掌起镇人民政府在配合慈溪市国土资源局拆除原告的违章建筑前，作了周密的安排，先将原告违章建筑内的鸡苗搬到南边的鸡舍内，室内的各种设备搬到空地上，待查清室内没有任何有价值的东西后，方才开始拆除违章建筑，没有造成原告任何合法财产的损失。而违章建筑属非法财产，是不受法律保护的。因此，原告诉称造成其几十万财产损失完全没有事实根据。三、原告诉请的损失没有任何证据。原告罗列了105万元的物质损失，但不能提供任何的合法依据，也没有法定鉴定部门的鉴定结论。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，行政赔偿诉讼中原告对自己的主张承担举证责任。现原告不能举证证明原告的合法财产的损失，应承担举证不能之后果。四、慈溪市掌起镇人民政府不是本案的适格被告，其拆除原告违法建筑的行为不属于行政法调整范围。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对土地违法行为有行政处罚权的是县级以上人民政府土地行政主管部门，镇人民政府不是违反土地管理法律、法规的行为的行政处罚主体。尽管两被告对原告在集体土地上动工填宕碴及搭建棚屋的违法行为作出了具体的行政行为，但因被告慈溪市掌起镇人民政府不具有行政处罚主体资格，因此，其作为本案被告主体不适格，其拆除原告违法建筑的行为也不属行政法调整范围，而应由民法调整。五、原告存在过错。原告在集体土地上未经批准，擅自动工填宕碴及搭建棚屋，其行为严重违反了国家法律、法规，其行为存在严重过错。根据民法过错原则论，因原告存在严重过错，被告慈溪市掌起镇人民政府无需对原告承担民事赔偿责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告孙继范就赔偿请求提供了以下证据：1.掌责改〔2011〕1号《关于责令限期改正违法行为的通知》一份，用以证明被告发出通知的事实；2.土地转包协议一份，用以证明原告合法使用土地的事实；3.证明一份，用以证明原告搭建鸡棚的土地是冯立银曾经建筑兔棚并浇铸水泥地的事实；4.光盘二张，用以证明原告从事养殖业，被告违法拆除的事实；5.土地转包合同一份，用以证明涉案土地系原告合法转包所得；6.掌责改〔2011〕1号《关于责令限期改正违法行为公告》一份，用以证明被告于2011年3月31日张贴限期拆除公告的事实；7.损失清单一份，用以证明被告的违法行为给原告造成的经济损失。
被告慈溪市国土资源局就答辩内容提供了下列证据、依据：1.陈家村7队社员会议记录一份，用以证明原告私自租用涉案土地未经原土地权利人同意，土地使用的目的为开展汽车托运业务；2.土地违法案件询问笔录（询问时间2009年3月12日）一份，用以证明因原告私自租用土地，被告对其予以调查；3.照片（2009年6月拍摄）一张，用以证明原告未经批准在涉案土地上动工填宕碴、建钢棚，遭被告制止，责令其停工；4.慈溪市掌起镇土地利用总体规划局部图（2006-2020年）、慈溪市掌起镇土地利用总体规划局部图（2002-2010年）、慈溪市掌起镇土地利用现状局部图、勘测图各一份，用以证明原告破坏基本农田的事实；5.土地违法案件询问笔录（询问时间2011年2月15日）及现场勘测笔录一份；6.土地违法案件询问笔录（询问时间2011年3月30日）一份；上述两组证据用以证明原告未经批准填宕碴、建钢棚的土地违法事实；7.照片17张，用以证明原告破坏基本农田行为事实清楚，被告多次予以制止，要求其停止土地违法行为，直至实施强制拆除；8.《关于孙继范土地违法案件一事的情况说明》一份，用以证明对原告违法行为，被告多次予以制止，要求其停止土地违法行为，直至实施强制拆除；9.宁波市国土资源局询问笔录三份，用以证明涉案土地来源、原告违建的实际用途以及土地违法性质和情节；10.规范性文件依据：《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》各一份，用以证明被告行政行为符合法律规定。
被告慈溪市掌起镇人民政府就答辩内容提供了下列证据、依据：1.陈家村7队社员会议记录一份，用以证明原告租用陈家村基本农田养鸡和搞托运的事实；2.土地违法案件询问笔录（询问时间2009年3月12日）一份；3.土地违法案件询问笔录（询问时间2011年2月15日）及现场勘测笔录一份；上述两组证据用以证明原告租用土地改变用途没有依法批准；4.土地违法案件询问笔录（询问时间2011年3月30日）一份，用以证明被告对原告就违法用地一事进行谈话；5.慈溪市掌起镇土地利用总体规划局部图（2006-2020年）、慈溪市掌起镇土地利用总体规划局部图（2002-2010年）、慈溪市掌起镇土地利用现状局部图各一份，用以证明原告占用的土地为基本农田；6.勘测图一份，用以证明原告占用的土地状况；7.掌20110204号《限期改正违法行为通知书》及送达回证各一份，用以证明被告对原告违法用地作出了限期自行拆除的通知；8.照片20张，用以证明原告占用基本农田擅自搭建违章建筑开展汽车运输业务并养鸡，被告对原告违章建筑依法拆除等事实；9.《关于孙继范土地违法案件一事的情况说明》一份，用以证明照片拍摄情况；10.证人沈某、陆某、陈某出庭陈述的证言以及三人所作情况说明各一份，用以证明被告拆除原告违章建筑没有造成原告财产损失；11.宁波市国土资源局询问笔录三份，用以证明原告租用涉案土地以及建造违章建筑的事实；12.光盘一张，用以证明被告文明、规范拆除原告的违章建筑，没有造成原告合法财产损失；13.规范性文件依据：《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、国发〔2006〕31号《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》、国发明电〔2004〕1号《国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》各一份，用以证明被告拆除原告违章建筑的法律依据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对被告慈溪市国土资源局提供的所有证据，被告慈溪市掌起镇人民政府均无异议。原告对被告慈溪市国土资源局所举证据1、3、4、5、7的真实性无异议，但认为证据1系被告在诉讼阶段收集，不合法；证据3、4、7不能证明原告破坏基本农田以及被告多次制止的事实；对被告慈溪市国土资源局所举证据2、6，原告认为证据不真实，掌起镇国土所未对原告作过上述笔录，笔录上原告的签名系伪造；被告证据8，由被告工作人员提供，内容不客观；被告证据9，系被告在诉讼期间收集，不合法。根据原告质证意见，本院对被告慈溪市国土资源局所举证据1、3、4、5、7的真实性予以确认。被告证据9的内容能与其证据1、原告所举证据2、3、5相印证，能证明涉案土地的来源。被告上述证据，结合庭审中原告关于“建设过程中，有人来推过围墙”、“转包过来后，陆续填了宕碴并浇了水泥”等陈述，本院认定涉案土地系基本农田，原告从案外人冯立银处获得涉案土地并填宕碴、搭建钢棚，以及建设过程中遭到制止等事实。对被告慈溪市掌起镇人民政府提供的证据，被告慈溪市国土资源局均无异议。原告对被告证据7的真实性有异议，否认收到了该通知书，也否认送达回证上的签名是原告所签。因原告所举证据1、6中，已提到被告慈溪市掌起镇人民政府作出掌20110204号《限期改正违法行为通知书》的事实，故本院对被告慈溪市掌起镇人民政府所举该份证据的真实性予以确认。对被告慈溪市掌起镇人民政府证据8的真实性，原告无异议，本院予以确认。对被告慈溪市掌起镇人民政府所举证据10，原告认为证人与被告存在利害关系，对证人证言的真实性持异议。对被告证据12的真实性无异议，但认为被告的强制行为造成了原告的损失。本院认为，被告证据10中证人所作情况说明虽然存在形式上的瑕疵，但与证人当庭陈述的证言能相互印证，结合各方当事人的庭审陈述以及原、被告提供的光盘，本院确认两被告在实施强制行为前对欲拆除的房屋进行了腾空，以及挖起的宕碴等被作为建筑垃圾运离现场的事实。因被告慈溪市掌起镇人民政府所举证据1、2、3、4、5、6、9、11，与被告慈溪市国土资源局提供的相关证据一致，本院认证意见同上。两被告提供的规范性文件依据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》，分别是现行法律和地方性法规，应作为审理本案的依据。被告慈溪市掌起镇人民政府提供的国务院的两份通知不能证明两被告所实施的行政强制行为的合法性。对原告证据1、4、6的真实性，两被告无异议，本院予以确认。对原告证据2、3、5，两被告认为原告转包不合法，原告未取得合法的土地使用权。本院认为，原告提供的该组证据能证明涉案土地系掌起镇陈家村的农用地，原告与案外人冯立银签订了土地转包协议，从而取得涉案土地的事实；对原告证据7，两被告认为系原告自行制作，没有其他证据证实，对原告主张的各项损失不予认可。本院认为，该证据系原告单方制作，缺乏其他证据印证，不具有客观性，本院不予采信。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：2009年，原告与案外人冯立银签订土地转包协议一份，约定将冯立银承包的坐落于慈溪市掌起镇陈家村5.3亩土地的使用权转包给原告。该土地性质为基本农田。之后，原告陆续在该土地上填宕渣、浇水泥地坪、建钢棚、砌围墙等，并从事养鸡、养猪等活动。但原告未办理有关用地审批手续。期间，两被告进行了制止，曾实施过拆除围墙等行为，但未向原告发出《责令停止土地违法行为通知书》，也未对原告作出行政处罚决定。2011年2月15日，被告慈溪市国土资源局工作人员对原告进行了询问，并对原告用地情况进行了现场勘测，原告承认了未经批准搭建棚屋，用于畜禽养殖及开展托运业务的事实。现场勘测笔录记载，原告违法占地面积为2704平方米，建筑占地面积618平方米。同月25日，被告慈溪市掌起镇人民政府作出了编号为掌20110204的《限期改正违法行为通知书》，认定原告于2011年未经批准擅自在掌起镇陈家村集体土地上建造钢棚及平屋，占地面积2.5亩；该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的规定；责令原告在2011年3月4日前自行拆除违章建筑物、恢复土地原种植条件；逾期不改正，有关部门将依法进行强制执行。原告未按上述通知要求自行拆除。2011年3月31日，两被告共同对原告作出掌责改〔2011〕1号《关于责令限期改正违法行为的通知》，认定原告于2010年6月未经批准擅自在掌起镇陈家村的集体土地上动工填埋宕碴及搭建棚屋，经现场勘测，占地面积1亩多。另原告也于2010年6月在上述地块北侧陈家村的集体土地上动工填埋宕碴及搭建棚屋，现场勘测，占地面积4亩多，为此被告慈溪市掌起镇人民政府已于2010年2月25日作出掌20110204号《限期改正违法行为通知书》，责令原告按规定自觉履行拆除复耕义务。原告的上述行为违反了土地管理法律法规的有关规定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》和慈政办发〔2010〕37号文件精神，责令原告自收到本通知书之日起三日内自行整改，即自行拆除非法占用土地上的建筑物、构筑物，恢复土地原状，退还非法占用的土地。如到期未自觉履行，将依法进行立案查处。当天，两被告张贴了与上述通知内容基本一致的《关于责令限期改正违法行为公告》。2011年4月1日至3日，两被告组织有关人员强制拆除了上述土地上的部分棚屋（南面猪棚部分未拆除）、围墙等建筑物，挖起了宕碴（遗留部分），并实施了土地复垦行为。在实施强制行为前，两被告组织人员对欲拆除的房屋进行了腾空。挖起的宕碴等被作为建筑垃圾运离现场。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第五十七条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条的规定，建设占用土地，包括因从事养殖业需要临时用地的，均需依法办理相关审批手续。原告未经土地行政主管部门批准，擅自在涉案基本农田上填宕碴、浇水泥地坪、建钢棚，其行为属破坏耕地的土地违法行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第八十三条、《基本农田保护条例》第三十三条的规定，占用基本农田建房等，破坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理；对已经建成的违法建筑，县级以上人民政府土地行政主管部门有权作出行政处罚决定并申请法院强制执行。但法律、法规并未赋予县级人民政府土地管理部门或镇人民政府针对土地违法行为的行政强制执行权。两被告实施涉案土地行政强制行为，超越职权，其行为违法。鉴于被告慈溪市掌起镇人民政府实际参与实施了强制行为，其关于自己不是本案适格被告的辩称不能成立。
现原告起诉要求两被告赔偿因实施上述强制行为对原告造成的损失。而根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，该法旨在保护公民、法人和其他组织的合法权益。同时，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对其赔偿主张承担举证责任。本案原告提出赔偿请求的事实依据是其自行制作的损失清单和光盘。因损失清单所列各项损失，仅系原告的估算，无其他证据印证，不具有客观性，且原告也无证据表明清单所列各项损失均系原告合法权益被损害而造成的损失；而光盘刻录的视听资料虽能证明被告实施强制行为、拆除原告部分违法建筑等事实，但不能证明行政强制行为对原告合法权益造成的损害，也无法据此确定原告损失金额为105万元的事实。故原告主张其经济损失105万元，证据不足，对原告要求两被告赔偿损失105万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告孙继范要求被告慈溪市国土资源局、慈溪市掌起镇人民政府赔偿其损失105万元的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 周 红
代理审判员 景 赞 宇
人民陪审员 童 松 迪
二〇一一年十一月十日
书 记 员 岑瑜（代）