青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1485号
上诉人（原审原告、反诉被告）青海渠源节能环保设备有限公司，统一社会信用代码：×××（1-1）,住所地青海省西宁市城北区朝阳国际建材商城（建材区401-407号）。
法定代表人冯永成，总经理。
委托代理人：马启兰、张萍，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西宁原田房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城北区小桥大街219号。
法定代表人马继德，总经理。
委托代理人武斌，青海夏都律师事务所律师。
青海渠源节能环保设备有限公司（以下简称渠源公司）与西宁原田房地产开发有限公司（以下简称原田公司）合同纠纷一案，渠源公司于2017年6月12日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令原田公司支付供货安装费用1463144元，逾期付款违约金538425.95元，并承担本案诉讼费。期间，原田公司提起反诉，请求判令渠源公司支付逾期交工违约金526721.04元，并承担本案诉讼费。该院于2017年8月9日作出（2017）青0104民初1095号民事判决书，渠源公司、原田公司均不服，向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月29日依法公开开庭审理了本案。渠源公司的委托代理人马启兰、张萍，原田公司的委托代理人武斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年9月10日，原田公司作为甲方与渠源公司作为乙方就”2014年杰森花园住宅楼节能改造项目供热计量系统安装”签订了一份《供货安装合同》及《安装解决方案》。《供货安装合同》中约定：项目共计建筑面积109488.42㎡；还约定：乙方提供设备并负责安装；结算方式按合同约定面积每平方米19元结算，合计项目总费用为2080280元；：乙方应当在正式施工开始后70日内安装完毕报甲方验收；甲方应在乙方竣工验收申请之日起15日内进行验收，无正当理由超过15日未进行验收的，视为验收合格；经市局及省厅主管财政拨付项目改造资金后，甲方在七日内按拨付比例向乙方支付热计量改造费用；关于双方义务与责任该合同约定：乙方在安装完工后，因甲方协调还是有部分设备不具备安装条件而未安装的设备，在质保期内，经甲方协调，乙方有义务再进行两次补装工作。《安装解决方案》约定安装的供热节能系统包括1、室内无线温度传感器、2、室内卧室温度传感器、3、RD-20IRE温度采集终端、4信号协调器、5超声波热量总表、6检测中心六部分组成。同日，原田公司与渠源公司还签订了一份《供货安装合同（附件）》，该合同约定原田公司将自己开发的城北怡景园小区两套住房作为杰森小区供热改造安装费用抵顶给渠源公司，顶账房屋单价5700元／㎡，顶账总金额为1060200元。2014年10月20日，原田公司与渠源公司又签订了一份《供货安装合同（附件）》,增加了5017.6㎡安装工程面积，以每平方米19元计。至此总工程面积为114506.22㎡，总工程款为2175614.38元。2015年12月22日，渠源公司以安装小区业主中有不同意安装或长期不在家的住户，在2014年10月安装完毕后又进行多次补装仍有住户无法安装，向杰森花园业主委员会、物业公司发出《杰森花园最终补装协调函》明确在2016年1月10日前将不能安装的住户设备交付物业管理公司，要求竣工交接。2016年5月24日，渠源公司与原田公司项目负责人杨生山达成的《关于杰森花园小区部分设备无法安装说明》中明确：经项目部安装方渠源公司和项目建设方原田公司协商同意，不具备安装条件的部分设备不再安装，项目安装方渠源公司即可做好完工项目系统交接手续。至今尚有杰森花园小区229户尚未安装户内供热节能设备即室内无线温度传感器和室内卧室温度传感器。2016年5月24日，由西宁城西区虎台杰森花园小区业主委员会与渠源公司签订了《工程完工交接报告》。后渠源公司要求原田公司支付合同价款，原田公司以渠源公司并未按合同约定完成安装工程拒绝支付，并要求渠源公司承担工期逾期的违约金，导致双方纠纷产生。因渠源公司一审时未向法庭提交将229户室内无线温度传感器和室内卧室温度传感器交付渠源公司或杰森物业的书面证据。一审法院向原田公司及渠源公司在释明是否对渠源公司完成工程量或尚未完成工程量提出鉴定申请后，双方均明确表示不申请鉴定。渠源公司向一审法院提交由其采购设备的深圳市丰利源节能科技有限公司提供的询价回复函，经质证原田公司与渠源公司对该公司出具的室内无线温度传感器单价为45元，室内卧室温度传感器单价为25元的询价回复函均无异议。229户室内安装供热节能设备价款共计16030元。一审法院另查，渠源公司与原田公司在签订以房屋顶付工程款的《供货安装合同（附件）》后，将约定的城北怡景园小区4号楼2单元2114室过户于渠源公司总经理冯永成名下，对约定顶付的五号楼1单元1113号61㎡房屋尚未办理过户手续。一审法院再查，青海省住房和城乡建设厅、青海省财政厅联合下发的青建科【2015】127号《关于下达2015年度既有居住建筑节能改造工作任务的通知》规定，加大地方配套资金筹措力度，充分调动社会力量参与既有建筑节能改造的积极性。省级财政补助资金待项目竣工验收后，由省财政厅、住房城乡建设厅依据验收情况，按一定标准将以奖代补资金予以下达。2017年7月12日，西宁建筑节能与墙体材料革新办公室出具《关于2014年既有居住建筑供热计量及节能改造项目相关情况的说明》，明确对杰森花园小区供热计量及节能改造项目已于2016年1月6日全额拨付至此项目建设单位原田公司。经一审法院核实，西宁建筑节能与墙体材料革新办公室明确杰森花园小区供热计量及节能改造项目工程尚未验收。
一审法院认为，渠源公司与原田公司之间签订的《供货安装合同》及两份《供货安装合同（附件）》是双方真实的意思表示，符合法律规定，合法有效。该合同为供货安装合同，工程总价款包括供货价格和安装施工价款总计价款。但双方在该合同中对工程价款是以约定的总建筑面积进行计算。渠源公司在合同履行中，因有住户由于不同意或无人居住无法安装，致使渠源公司在多次补装后由双方确认尚有229户住户的室内无线温度传感器、室内卧室温度传感器未能安装。依据2016年5月24日渠源公司与原田公司项目负责人杨生山达成的《关于杰森花园小区部分设备无法安装说明》经项目部安装方渠源公司和项目建设方原田公司协商同意，不具备安装条件的部分设备不再安装，项目安装方渠源公司即可做好完工项目系统交接手续。庭审中原田公司与渠源公司双方明确未完成工程量即229户住户尚未安装供热节能设备，且229户未安装不影响整个节能工程运用，渠源公司要求应以合同约定总价款支付工程的主张，因229户节能设备实际未进行安装，且渠源公司无证据证实将229户节能设备交付于原田公司，该设备费用应予以在工程价款中扣减；提出对原田公司约定顶付工程款的尚未办理过户手续61㎡的房屋不再同意顶付，要求继续支付工程价款的主张，因双方在形成顶付工程款协议后，该协议渠源公司未在法定期限内撤销，该协议应继续履行；故原田公司尚欠渠源公司工程款1099384.4元；渠源公司提出应由原田公司支付违约金的主张，因渠源公司在交付完成工程后，未按渠源公司在《杰森花园最终补装协调函》承诺向原田公司交付229户未安装的户内节能设备，不能认定工程全部交付，对此双方均有责任，渠源公司提出原田公司违约的主张不能成立，该诉求不能支持。对原田公司提出该工程尚未由政府部门验收，该工程尚未竣工验收的辩称，因渠源公司在交付工程完工报告时双方明确除229户设备未安装外，其他工程已经交付，且该工程款已由财政拨付到原田公司账户，政府节能办未对原田公司工程验收，不影响渠源公司的工程结算，该辩称不予采纳；对原田公司提出229户工程款不仅包括节能设备价款也包括施工工程劳务价款且该工程尚未实际竣工验收的辩称，因依据双方签订的《供货安装合同》第九条第1.2项约定”甲方应当安排专职人员配合乙方安装、协调并满足乙方所需施工条件以保证乙方顺利无障碍进行施工作业”该229户无法安装不能施工并非渠源公司原因，且原田公司工程项目负责人已同意放弃对229户住户的安装施工，该辩称不予采纳；对原田公司提出以合同约定总面积除以小区住户面积，来确定渠源公司完成工程量的辩称，因该工程包括住户入户的节能设备安装和小区楼层单元整套节能设备的安装施工，原田公司提出的解决方案不符合合同实际履行状况，不予采纳；对原田公司提出因渠源公司尚未完工延期施工应支付工程逾期交付违约金的反诉主张，因该工程延期无证据证明是渠源公司自身原因造成，其反诉请求不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第九十二条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、原田公司支付下欠渠源公司工程款1099384.4元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回渠源公司其他诉讼请求；三、驳回原田公司要求渠源公司支付自2014年12月1日至2016年7月1日工程逾期违约金526721元的反诉诉讼请求。本诉诉讼费23582元，减半收取11791元，由渠源公司负担4716.4元，原田公司负担7074.6元。反诉诉讼费用4534元由原田公司负担。
渠源公司上诉称：一审法院未将拟抵账但实际并未抵账的房屋价款347700元计入应付款中不当，且驳回逾期付款违约金错误，请求撤销一审判决，改判原田公司支付供货安装款1447084元及逾期付款违约金538425.95元，由原田公司承担全部诉讼费。
原田公司答辩称：顶账协议继续履行，渠源公司未按约定完工，原田公司行使抗辩权而不予付款，所以渠源公司所持上诉理由不能成立。
提起上诉称：一审判决认定的扣减数额不当，其次，因渠源公司未按约定完工，所以原田公司行使抗辩权不知福价款，同时渠源公司还应承担逾期交工违约金。请求撤销一审判决，依法改判驳回渠源公司要求支付供货安装费的诉讼请求，并支持原田公司的一审反诉请求。
渠源公司答辩称：原田公司上诉理由与事实不符，应予驳回。
二审经审理查明，双方对一审认定的基本事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，以房顶账协议应属实践性合同，原田公司作为债务人以及顶账房屋的所有人，若不履行该协议，将导致渠源公司所享有的相应债权无法实现，且渠源公司明确表示不再接受以房顶张，故对于拟顶账而未交付房产的款项347700元仍应纳入原田公司的应付款范围内，其亦应继续履行付款义务。对于双方分别主张的逾期付款违约金及逾期交工违约金，因逾期付款及逾期交工系不可归责于各方的原因所致，故对双方主张的违约金均不应支持。渠源公司所持部分上诉理由成立，应予采纳；原田公司所持上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯将未交付的房屋按照抵账协议抵顶了工程款有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初1095号民事判决第二项、第三项；
二、变更西宁市城西区人民法院（2017）青0104民初1095号民事判决第一项为：西宁原田房地产开发有限公司支付青海渠源节能环保设备有限公司工程款1447084.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11791元，由西宁原田房地产开发有限公司负担10000元，青海渠源节能环保设备有限公司负担1791元；本案二审案件受理费28116元，由西宁原田房地产开发有限公司负担20000元，青海渠源节能环保设备有限公司负担8116元。西宁原田房地产开发有限公司已预交的二审案件受理费28116元，退还西宁原田房地产开发有限公司8116元；青海渠源节能环保设备有限公司已预交的二审案件受理费28116元，退还青海渠源节能环保设备有限公司20000元。
本判决为终审判决
审判长张敏娟
审判员李娟
审判员林建平
二○一七年十一月二十九日
书记员李明书