福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终993号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路17号。代表人：顾斌，行长。委托诉讼代理人：傅紫溦，福建金磐律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗昌麟，福建金磐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈品全，男，1981年12月27日出生，汉族，住广西省阳朔县。被上诉人（原审被告）：厦门明发房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔中路327号明发集团大厦29层。法定代表人：黄庆祝，总经理。委托诉讼代理人：苏丹，公司职员。上诉人中国工商银行股份有限公司厦门市分行（下称“工行厦门分行”）因与被上诉人陈品全、原审被告厦门明发房地产开发有限公司（下称“明发公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人工行厦门分行上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，依法改判工行厦门分行有权对厦门市明发.半岛祥湾（B02地块）13#楼1层02单元的房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实和理由：1、讼争房产已具备抵押登记条件，却因陈品全拒不配合导致未进行抵押登记。2、一审认为工行厦门分行对讼争房产不享有优先权，与当事人的真实意思表示不符，也有违抵押权预告登记设立的立法本意。同时，也对房地产市场不利，容易造成金融风险。被上诉人陈品全答辩称：对工行厦门分行的上诉意见没有异议。明发公司述称：同意工行厦门分行的上诉意见。一审法院认定事实：2013年7月31日，工行厦门分行与陈品全、明发公司签订了一份《个人购房借款/担保合同》，约定陈品全向工行厦门分行借款30万元，贷款期限自2013年8月10日至2023年8月9日，实际放款日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，且自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。罚息利率按利息利率基础上加收50%确定，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。还款方式为按月等额本息还款法。并约定订立和履行《个人购房借款/担保合同》所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人未按合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由陈品全承担。且若借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，工行厦门分行有权宣布合同项下未偿还借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及产生的利息、罚息及其他费用。陈品全以其名下的位于明发.半岛祥湾（B02地块）13#楼1层02单元的房产为上述借款提供抵押担保，并依法办理了抵押权预告登记手续。明发公司同意对上述借款承担连带保证责任，保证期间为合同项下贷款到期之日起两年；并约定主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。2013年11月7日，工行厦门分行依约发放贷款39万元，借款期限自2013年11月7日至2023年11月7日。但陈品全自2015年1月起未按期还款，截止至2015年12月5日，尚欠工行厦门分行借款本金357551.78元、利息、罚金、复利23683.89元。故工行厦门分行诉至一审法院，要求陈品全提前还款。为此，工行厦门分行支付律师费10530元、公告费500元。一审法院认为：当事人签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。工行厦门分行已依约放款，但陈品全却未按期还款，理应承担违约责任，故工行厦门分行有权依合同的约定要求陈品全提前偿还所欠的全部借款本金357551.78元及相应利息、罚息、复利，并支付工行厦门分行为向其主张债权而支付的律师费10530元、公告费500元。现因工行厦门分行于2016年1月22日向一审法院提起诉讼，要求提前还款，故自2016年1月22日之后，陈品全应以所欠全部借款本金为基数向工行厦门分行支付罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。现因《个人购房借款/担保合同》中约定的抵押房产仅是进行了预告登记，该预告登记并非是物权登记行为，不能等同于抵押登记，不应直接产生优先受偿的效力。故在工行厦门分行未将该抵押预告登记转化为抵押登记的情形下，其主张行使优先受偿权一审法院不予支持。明发公司作为上述债务的连带责任保证人，仍应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向陈品全追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、陈品全应于判决生效之日起十日内偿付工行厦门市分行贷款本金357551.78元及利息、罚息、复利（暂计至2015年12月5日为23683.89，之后的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮10%计至2016年1月22日，罚息以实际欠款本金为基数，在利息利率基础上加收50%确定，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息及复利均计至实际还款之日止），同时支付律师费10530元、公告费500元；二、厦门明发房地产开发有限公司应对上述（一）项债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向陈品全追偿；三、驳回工商厦门市分行的其他诉讼请求。本案案件受理费3588元，由陈品全、明发公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为讼争的抵押预告登记是否具有优先受偿效力。工行厦门分行与陈品全签订的《个人购房借款/担保合同》约定，陈品全以其购买的明发.半岛祥湾（B02地块）13#楼1层02单元房产为讼争贷款提供抵押担保，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，而且未违反法律法规的强制性规定。陈品全与建行厦门分行并办理了抵押预告登记手续，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此，工行厦门分行就预告抵押房产价值享有优先于其他债权人。陈品全若未能履行还款义务，工行厦门分行有权以前述案涉房产优先受偿。一审法院对此认定有误，应予纠正。综上所述，上诉人工行厦门分行的上诉请求有相应的事实和法律依据，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初1534号民事判决第一项、第二项；二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初1534号民事判决第三项；三、如陈品全未能履行第一项还款义务，中国工商银行股份有限公司厦门市分行有权申请折价、拍卖、变卖明发.半岛祥湾（B02地块）13#楼1层02单元房产，并就所得价款优先受偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3588元，由陈品全、厦门明发房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费3588元，由陈品全负担。本判决为终审判决。审判长 王 池审判员 王欣欣审判员 胡 欣二〇一七年四月一日书记员 汪林辉附：相关的法律、法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。