河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5962号
上诉人（原审被告）：董国庆，男，1961年5月17日出生，汉族，住肃宁县。
上诉人（原审被告）：吕宝山，男，1966年5月20日出生，汉族，农民，住肃宁县。
委托诉讼代理人：葛玉妙（吕宝山之妻），女，1966年12月5日出生，汉族，住肃宁县。
被上诉人（原审原告）：吕建德，男，1968年4月11日出生，汉族，住肃宁县。
被上诉人（原审原告）：葛学英，女，1967年11月11日出生，汉族，住肃宁县。
上诉人董国庆、吕宝山因与被上诉人吕建德、葛学英买卖代育合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董国庆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”判决上诉人承担赔偿义务，而上诉人的行为完全遵循了该两条法律规定，并没有违反上述法律规定，相反本案的过错方应是被上诉人。理由为：1.2017年3月15日下午鸡苗运至上诉人处，第二天上诉人发现鸡苗有张嘴、伸脖、呼吸道现象后立即通知了吕建德和吕宝山二人，说明了病症，让他们过来，或者让技术人员来查看原因，但并没有引起二人重视。2.因被上诉人吕建德是与北京市华都峪口禽业有限责任公司买卖合同的买方，所以第七天北京市华都峪口禽业有限责任公司对鸡苗回访吕建德，但吕建德却隐瞒上诉人向其陈述的鸡苗有问题的情况，并和公司说没事。3.在随后几天鸡苗陆续死亡的情况下，上诉人一面积极对鸡苗用药治疗，找兽医查看，一面电话联系吕建德、吕宝山，甚至还给北京厂家打电话，均没有得到合理的说法。4.上诉人与吕建德约定的代育期为50天，到49天时，上诉人依约定通知吕建德捉鸡，但吕建德拒绝，无奈上诉人才将剩余的8764只青年鸡出售。综上，上诉人完全遵循诚实信用原则，按照合同约定履行了通知义务，期间并不存在任何过错，请求二审法院依法改判。
吕建德、葛学英辩称，1.第三天董国庆给吕建德打电话说鸡苗出现张嘴、伸脖、呼吸道现象，吕建德把情况反映给鸡苗代理商吕宝山，吕建德、葛学英没有隐瞒鸡苗生病的情况，吕宝山说可能是疫苗反映，因为鸡苗接种的是预防传染性支气管疾病的疫苗，所以引起呼吸道症状正常。2.第4天到第7天，吕建德都没有接到董国庆说鸡苗出现问题的电话，所以第7天峪口公司回访吕建德、葛学英时，吕建德说鸡苗没有问题，被上诉人与峪口公司是买卖关系，没有必要隐瞒鸡苗生病的事实，隐瞒对被上诉人没有好处。3.被上诉人不去董国庆处把鸡抓走，是因为鸡生病时间长，体重不达标，均匀度不达标，鸡苗35天的时间如果不达标就影响产蛋性能。在被上诉人没有与董国庆协商好的前提下，董国庆在鸡50多天时把鸡给卖了，鸡苗是买的峪口公司的，代育是董国庆，鸡苗被上诉人没有养过一天，所以说鸡出现问题，鸡苗钱应该退给被上诉人。
吕宝山辩称，吕建德、葛学英说第三天鸡苗出现呼吸道症状，这个情况属实。多种原因会引起鸡苗出现呼吸道症状，一个是疫苗反映，一个是温度忽高忽低。第7天北京市华都峪口禽业有限责任公司给吕建德打电话回访，吕建德说鸡苗情况挺好的，因为峪口公司负责鸡苗７天之内质量问题造成的损失，而且要求死亡率超过２％才进行赔偿。第７天董国庆又给鸡打疫苗，第８天给鸡切嘴，这足以证明鸡苗是健康的，不健康的鸡苗是不能打疫苗也不能切嘴的。董国庆说剩余8764只鸡，但是他没有证据证明，如果让吕宝山赔偿的话，应当扣除192只，也就是2%鸡苗的数量。一审吕宝山提交鸡苗育种证明、检疫证明，证实公司的鸡苗没有质量问题。
吕宝山上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判吕宝山不承担责任。事实和理由：1.上诉人吕宝山不是适格主体。一审判决认定本案为代育合同，吕建德、葛学英购买北京华都峪口禽业有限公司的鸡苗后交董国庆代育50天，吕宝山既不是买卖合同当事人也不是代育合同当事人，故不应列其为本案被告。2.一审判决确定鸡死亡数量836只，只有董国庆的单方陈述，没有其他证据印证，不应予以认定。另外，吕宝山多交付了192只鸡苗，即使鸡死亡836只，也应将吕宝山多交付的192只予以扣除，因此，一审判决认定事实错误。3.一审认定吕宝山对董国庆代育的鸡死亡存在过错，应承担赔偿责任是错误的。被上诉人两方并未提交鸡死亡的原因，更未提供证据证实鸡死亡是因延误治疗所致，一审判决确定吕宝山所说“可能是疫苗反应”的说法是错误的，没有任何依据，因为通常情况下，鸡苗注射疫苗后一般都会出现不良反应，一审法院确定因吕宝山该过错导致董国庆作出错误推断，错过治疗的最佳时期，从而导致鸡死亡的理由也不成立，没有任何依据。董国庆作为专业代育方，在鸡苗出现不良反应时，应有专业、正确的应对方案，及时找兽医解决问题，不能因为吕宝山的说法而拖延找兽医治疗，而且“可能是疫苗反应”，仅说“可能”并不是确定，另外仅说过一次，并不是一审判决所认定的两次。3.一审判决适用法律错误。上诉人不是买卖合同的主体，在合同履行中也不存在《合同法》第六十条规定的违约情形，一审判决依据《合同法》第六十条规定判决上诉人承担责任，适用法律错误。4.《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法或者侵权责任法的法律规定要求其承担责任。”根据上述规定，违约责任与侵权责任不能并用，应由当事人选择适用，因此法院不应判决上诉人承担责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法改判上诉人不承担责任。
吕建德、葛学英辩称，1.第三天董国庆给吕建德打电话说鸡苗出现张嘴、伸脖、呼吸道现象，吕建德把情况反映给鸡苗代理商吕宝山，吕建德、葛学英没有隐瞒鸡苗生病的情况。吕宝山说可能是疫苗反映，因为鸡苗接种的是预防传染性支气管疾病的疫苗，所以引起呼吸道症状正常。2.第4天到第7天，吕建德都没有接到董国庆说鸡苗出现问题的电话，所以第7天峪口公司回访吕建德、葛学英时，吕建德说鸡苗没有问题，被上诉人与峪口公司是买卖关系，没有必要隐瞒鸡苗生病的事实，隐瞒对被上诉人没有好处。3.董国庆说到期后被上诉人不去董国庆处把鸡抓走，是因为鸡生病时间长，体重不达标，均匀度不达标，鸡苗35天的时间如果不达标就影响产蛋性能。在被上诉人没有与董国庆协商好的前提下，董国庆在鸡50多天时把鸡给卖了，鸡苗是买的峪口公司的，代育是董国庆，鸡苗被上诉人没有养过一天，所以说鸡出现问题，鸡苗钱应该退给被上诉人。
董国庆辩称，因为是吕建德、葛学英与我签订的育鸡协议，我只能和吕建德、葛学英有关系，吕宝山与我无关。
吕建德、葛学英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付鸡苗款25920元并赔偿损失10元（具体损失以鉴定数额为准）：2.被告承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：吕建德、葛学英通过北京市华都峪口禽业有限责任公司在肃宁县的代理商吕宝山以每只2.7元共25920元购买了该公司鸡苗9600只，二原告与被告董国庆约定由董国庆对9600只鸡苗代育50天，代育期满鸡苗发育成达标青年鸡后，原告将青年鸡取走，代育合同完成。2017年3月15日下午北京市华都峪口禽业有限责任公司将鸡苗直接运至董国庆育雏厂代育，3月17日董国庆向吕宝山反映鸡苗有张嘴、伸脖、呼吸道现象，吕宝山说可能是疫苗反映，过两天就好了，随后通知吕建德鸡苗情况，吕建德也把情况反映给了吕宝山，吕宝山也说可能是疫苗反映，过两天就好了，七天后回访时吕建德和公司说没事。第七天晚上董国庆向吕宝山反映鸡死了十八只，吕宝山说是不是打针死的。第十四天经兽医孔祥国解剖发现：鸡有支气管堵塞、腺胃炎、大肠杆、包心包肝的病症，之后投药，十六日下午吕建德与吕治明去鸡场解剖，情况同上。第十九天吕建德夫妇再次看鸡，鸡群情况未见明显好转，第二十二天，又去看鸡还有大部分打蔫，稍有好转，但病症还比较明显，第二十八天再去看鸡，鸡群小部分打蔫，第三十三天再次看鸡，个别打蔫。第四十二天观察鸡群情况已明显好转，随机称重，抽样检测，体重不达标，均匀度不达标。死亡鸡836只，因双方未达成一致意见董国庆将剩余的8764只出售。原告提交了三方签名的情况说明，二被告无异议，本院认定。被告吕宝山提交的证据有：北京市平谷区动物卫生监督所检验合格证一份、回访录音光盘一份、北京市华都峪口禽业有限责任公司种畜禽生产经营许可证、动物防疫条件合格证等、证人所在村委会证明、书面证人证言、王某、刘培吉出庭证言。证实公司的鸡没有问题。对北京市平谷区动物卫生监督所检验合格证、回访录音光盘，本院予以认定。其他证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
一审法院认为，原告与被告董国庆存在代育合同关系，原告将鸡苗交付董国庆后，董国庆应完全履行代育义务，鸡苗在此期间出现风险应由董国庆承担，除非出现不可抗力情形或北京市华都峪口禽业有限责任公司原因导致鸡苗本身存在质量问题，董国庆没有证据证实存在两种免责事由，应承担不利后果。被告吕宝山在得知鸡苗出现张嘴、伸脖呼吸道现象，作为该批鸡苗的代理商在不进一步了解的情况下，两次得出错误结论，使董国庆做出错误判断，错过了治疗的最佳时期（三方签名的情况说明中体现经治疗情况明显好转），对于造成鸡苗死亡存在过错，应承担部分责任，鸡苗死亡836只，每只2.7元，死亡鸡苗损失共2257.20元，被告吕宝山承担该损失的50%即1128.60元。另死亡鸡苗50%的损失由被告董国庆承担。被告董国庆将代育期满后的鸡苗8764只出售，其理应向原告赔偿该部分鸡的鸡苗款8764只×2.7元即23662.80元。原告主张的其他损失无证据证实，本院不予支持。一审法院判决：一、被告董国庆赔偿原告吕建德、葛学英损失24791.40元；二、被告吕宝山赔偿原告吕建德、葛学英损失1128.60元。三、驳回原告吕建德、葛学英的其他诉讼请求。以上判决事项一、二自本判决生效之日起十日内履行清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费448元适用简易程序减半收取224元由被告被告董国庆负担200元，被告吕宝山负担24元。
本院二审期间，董国庆提交如下证据：1.2017年3月16日至2017年5月9日其与吕建德通话记录23次。拟证实董国庆收到鸡苗第二天打电话通知过吕建德鸡苗生病，第七天通知吕建德找鸡苗销售商叫兽医来看看鸡苗出现问题怎么医治，因为7天之内鸡苗生病销售商是负责的，第五十天给吕建德打电话协商鸡怎么办，吕建德说鸡不要了，该卖就卖了。2.孟福全、孙宝臣、许孟春书面证言。拟证实在交易习惯中，7天之内鸡苗出现问题由鸡苗公司负责。吕建德、葛学英应当给付董国庆代育订金，如果没有订金可以拿鸡苗代替。被上诉人吕建德、葛学英质证认为，1.董国庆提交的通话记录不能证明其主张。吕建德第16天以后多次去董国庆家，并且给董国庆打过多次电话，发现鸡苗有病了。7天至16天之间，如果有电话也是吕建德打给董国庆的，董国庆没有说鸡苗有问题。第50天董国庆给吕建德打电话，被上诉人没有说过让董国庆把鸡卖了。2.对于孟福全、孙宝臣、许孟春的书面证言不认可。吕宝山对董国庆提交的证据质证认为，1.吕宝山与吕建德是一个村的，为了排除公司鸡苗的质量嫌疑，第16天吕宝山妻子葛玉妙、儿子吕志明、吕建德三人一起去董国庆家，董国庆说是鸡苗的质量问题，葛玉妙说公司只负责鸡苗7天之内的问题，7天之后与公司、吕宝山没有关系。葛玉妙说叫董国庆去鉴定，董国庆同意了，说什么时候去鉴定都行，但是第二天给董国庆打电话，他回答说浇地没有时间，百般推辞，葛玉秒说“如果今天不去就放假了，不好鉴定了，鸡苗钱不是你拿，你是不管的”，董国庆说鸡苗钱给吕建德、葛学英。2.对孟福全、孙宝臣、许孟春的书面证言不认可。二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。
本院认为，二审董国庆提供的通话记录，只能证实其与吕建德通过电话，但不能证实通话内容。关于董国庆提交的孟福全、孙宝臣、许孟春书面证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”；第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。对该三份书面证言被上诉人不予认可，因上述证人未到庭作证，未接受当事人质询，故对该证言本院不予采信。
被上诉人吕建德、葛学英与上诉人董国庆的代育鸡苗约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人董国庆未举证证明代育过程中鸡苗死亡系鸡苗质量问题或其他免责事由造成，故其应对鸡苗代育期间造成的鸡苗损失承担相应责任。
一审被上诉人提交的2017年4月29日董国庆、吕宝山、葛学英三方签名的“情况说明”及当事人当庭陈述，能够说明在董国庆、吕建德与吕宝山沟通鸡苗生病问题时，吕宝山的回复对董国庆判断鸡苗生病原因造成一定影响，故一审认定吕宝山承担死亡鸡苗50%的责任，并无不当。
综上所述，董国庆、吕宝山的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
董国庆预交的二审案件受理费420元，由董国庆负担；吕宝山预交的二审案件受理费50元，由吕宝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 刘俊蓉
审判员 张 梅
二〇一七年十一月二十日
书记员 王 畅