四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终30号
上诉人（原审原告）：赵旭，男，汉族，1985年7月10日出生，住四川省雅安市。
被上诉人（原审被告）：成都兴旭和房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段20号1幢3层1号、2号。
法定代表人：颜旭。
委托诉讼代理人：普楷淳，女，1991年1月16日出生，彝族，住四川省成都市武侯区。
上诉人赵旭因与被上诉人成都兴旭和房地产开发有限公司（以下简称兴旭和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵旭上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。兴旭和公司未按照合同约定履行全部义务，尤其是在关于涉案绿地的义务履行中，严重损害了赵旭的合法权益，同时也侵害了赵旭作为小区业主享受的物权的事实，以“绿地属于公共权利”驳回了赵旭要求兴旭和公司继续履行的诉讼请求。赵旭要求兴旭和公司承担违约责任符合合同法的公平公正原则，且相对于逾期付款违约责任的约定，赵旭参照已付房款万分之一每日的标准主张违约金，低于合同约定的逾期付款违约金计算标准和金融机构计收逾期贷款利息的标准，一审法院却以未约定违约金为由驳回赵旭的诉讼请求。兴旭和公司的违约行为导致赵旭的损失，应予赔偿。
兴旭和公司辩称，兴旭和公司交付的工程绿化率符合合同的约定，且交付的绿化率面积已达标。案涉合同未就绿地问题约定违约金，赵旭请求的违约金于法无据。请求维持原判。
赵旭向一审法院起诉请求：1.按双方签订的商品房买卖合同约定使公共绿地达到约定条件绿化率30%；2.按双方签订的商品房买卖合同中的相关条款，自合同约定交付日2015年7月30日起按照原告已付房款万分之一每日（69.1074元/日）的标准支付违约金26122.6元；3.承担赵旭要求履行合同约定产生的交通费、住宿费、电话费、资料费6600元。
一审法院认定事实：2013年10月26日，赵旭、兴旭和公司签订了《商品房买卖合同》，约定赵旭购买兴旭和公司开发的诉争房屋，总房款691074元。其中关于公共绿地约定2015年7月30日达到使用条件，如在约定期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：“（1）买受人允许出卖人在收到出卖人书面通知之日起60日内予以完善。恢复完善工作完成后，出卖人不再就恢复完善结果另行通知买受人。买受人应于约定期限到期之日自行组织检验，并于到期后3个工作日内就检验情况向出卖人提出书面通知，逾期未检验、未通知的，视为检验合格。（2）X。”
赵旭购买诉争房屋所在楼栋于2015年6月19日取得建设工程规划合格证，通过规划验收时绿化率为30.26%。
2015年7月30日，赵旭按兴旭和公司通知现场收房，但赵旭认为公共绿地与合同约定不符提出整改意见后没有收房。2015年9月26日，赵旭收房。
规划验收通过后，赵旭购买诉争房屋所在小区，通过验收的公共绿地被改变，兴旭和公司称现在公共绿地已经恢复。虽然双方当事人在合同中没有约定绿化率标准为30%，但兴旭和公司在庭审中认可绿化率应当达到成都市规划标准，该规划标准为30%。
赵旭向法庭提交《四川省商品房买卖合同示范文本及条文释义》，该文本显示对于公共绿地如果未在约定期限内达成条件，双方统一按照下列方式处理，示范文本是两种选择。赵旭称兴旭和公司使用格式条款，擅自删除第二种处理方式，所以参照逾期交房兴旭和公司应当承担每日万分之一的违约金。
赵旭赵旭向法庭提交了其为处理本次纠纷从住所地到成都多次往返的费用及房屋租赁费用。截止辩论终结时，赵旭称该笔费用连同其主张的违约金（30338.15元）共计49458.87元。兴旭和公司辩称这些费用并非合同违约的直接损失，与案件无关。
一审法院认为，本案赵旭、兴旭和公司签订的合同虽然仅约定公共绿化达到使用条件，没有对使用条件进行具体界定，但是通过庭审能够确定绿化率需要达到30%，所以30%的绿化率是兴旭和公司的合同义务。本案兴旭和公司提供的证据能够证明其在2015年6月19日取得建设工程规划合格证时绿化率为30.26%，但诉争房屋所在楼栋公共绿化曾经产生变动，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”兴旭和公司应当承担举证责任证明其向赵旭交房时绿化达到30%。因为公共绿地相对于通过规划验收时发生过变化，兴旭和公司至少应当提供证据证明交房时仍然还没有变动或者变动后仍然满足30%的绿化率。故一审法院依照现有证据认定兴旭和公司存在违背公共绿化的合同约定。
在兴旭和公司违约行为的基础上，本案评析赵旭的诉讼请求如下：
关于使绿化率达到30%的诉讼请求。一审法院认为，公共绿地随同房屋的交付，成为公共权利，公共绿地如何使用成为全体业主的集体决策事项，本案赵旭提出的该项诉讼请求，受到全体业主权利限制，在没有证据证明其他业主意愿的情况下，判决绿化率达到30%，尚需赵旭提供其他业主意愿证据予以支持，故，该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
关于赵旭主张的每日万分之一违约金。违约金适用的前提为当事人对违约金有所约定。一审法院注意到，双方当事人对于公共绿地未达到合同约定，没有约定违约金。赵旭提出了四川省商品房合同的示范文本，该示范文本确实有两项选择，赵旭也提出兴旭和公司擅自删除第二项选择，赵旭并且特别强调合同是格式文本。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条之规定，格式合同要么相关条款无效、要么产生争议采用不利解释的方式，但并没有增加一个条款的法律效果。同时即使赵旭陈述有理，应该增加兴旭和公司绿化没有达到合同约定的违约金，但是如果合同签订存在问题，法律授权人民法院可以撤销或者变更合同，合同法并没有授权人民法院可以增加一个条款矫正合同签订问题。所以，赵旭主张的参照逾期交房每日计算万分之一违约金超出立法对人民法院的授权，无法支持。
赵旭诉请的“交通费、住宿费、电话费、资料费”6600元。合同没有约定违约金，但赵旭有权要求兴旭和公司承担因违约产生的实际损失。关于兴旭和公司的实际损失，住宿费损失不应当考虑，这是因为依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”一审法院依照证据规则认定兴旭和公司存在关于公共绿地的违约行为，公共绿地违约一般情形下并不影响诉争房屋的使用，赵旭应当收房后再行主张违约责任，从而减少损失。赵旭因为兴旭和公司公共绿地违约而拒绝收房，该行为并非恰当，赵旭承租房屋产生的费用也并非《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定的“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用”，赵旭制止损失的最好办法就是收房再主张损失。赵旭主张的电话费、资料费、交通费，依照赵旭认真、实事求是的态度，应当都是实际产生的费用，按照常理来说，兴旭和公司违约造成的费用都应该违约方承担，但应当考虑两方面的因素：一是充分补偿赵旭损失；二是使损失赔偿合理。从前一方面，凡是损失均应当承担；从后一方面兴旭和公司的赔偿额将因赵旭的不同情况有所差异。比如本案赵旭提供的住所地为雅安市荥经县，其产生一个费用；如果赵旭住所地在外省又会有所不同，这种差异对于兴旭和公司来讲，可能会超出其签订合同时的合理期待。但从情理上，法庭仍然认为第一个方面应当优先考虑，因为没有违约就没有损失，可以督促义务方更好履行义务。但是在法理层面上，合同法仍然考虑的是直接损失，也就是由于违约行为产生必然的、直接的损失，而维权费用属于典型的间接损失。所以，赵旭的诉讼请求提出实质上已经超出了司法决策范围，而更多具有法理层面上的考虑。故一审法院采纳兴旭和公司关于赵旭损失并非直接损失的抗辩，但为了强化兴旭和公司的履约意识，赵旭的实际支出一审法院将作为确定最终违约责任的参考。
但是有一项损失对于赵旭是客观存在，就是因小区绿地未能达到约定要求，带来的小区所在楼栋整体品质降低、外在观赏感官下降。本案属于可以确定存在损失，但具体损失不能确定的情形。此种情形，在司法实践中是否应当支持赵旭的实际损失存在争议，但是多数意见认为应当适用自由裁量予以支持。一审法院结合本案实际、参考赵旭维权产生的费用、平衡双方之间的利益，确定支持赵旭3000元损失赔偿。同时，本案系兴旭和公司违约产生，诉讼费用全部由兴旭和公司负担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兴旭和公司于判决生效之日起十日内向赵旭支付损失赔偿3000元；二、驳回赵旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取62元，由兴旭和公司负担。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，赵旭、兴旭和公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有四个，现分别评述如下：
一、关于案涉小区公共绿地是否符合合同约定或设计标准的问题。本案中双方签订的合同虽然仅约定公共绿地达到使用条件，没有对使用条件进行具体界定，但是通过查明的事实能够确定绿化率需要达到30%，即30%的绿化率是兴旭和公司的义务。本案中兴旭和公司提供的证据能够证明其在2015年6月19日取得建设工程规划合格证时绿化率为30.26%，但从本案审理的情况可知，诉争房屋所在楼栋公共绿化曾经产生变动，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，兴旭和公司应当承担举证责任证明赵旭主张的交房时或本案辩论终结前本案所涉楼栋绿化率已达到30%。但兴旭和公司未能提交相关证据予以证实，故一审判决认定兴旭和公司存在公共绿化违反合同约定的情形并无不当，本院予以维持。
二、关于兴旭和公司是否应使绿化率达到30%的问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“……建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。……”案涉公共绿地作为住宅小区的一个公共区域，属于业主共有，全体业主应该根据规划进行绿化使用和管护。公共绿地涉及全体业主的公共权利，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条关于“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当以专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。……”的规定，公共绿地如何使用应为全体业主的集体决策事项，本案中赵旭提出的使绿化率达到30%的诉讼请求，应由业主共同决定。因此，本案中，本院对赵旭的该请求不予处理。
三、关于赵旭主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金适用的前提为当事人对违约金予以约定。本案中，赵旭与兴旭和公司并未在案涉合同对公共绿地未达到合同约定违约金。赵旭提出的参照逾期交房违约金的约定，也没有相应的法律规定或约定。赵旭主张的违约金理由不能成立，一审判决不予支持正确，本院予以维持。
四、关于赵旭主张的交通费、住宿费、电话费、资料费等6600元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”赵旭主张的交通费、住宿费、电话费、资料费等并非兴旭和公司违约而必然产生的、直接的损失，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
另，一审判决兴旭和公司赔偿赵旭3000元，兴旭和公司未提起上诉，视为其认可一审判决，对此，本院予以确认。
综上所述，赵旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124元，由赵旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 洁
审判员 冯 璐
审判员 张卫敏
二〇一七年三月十七日
书记员 徐玉箫