福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3441号
上诉人（原审被告、反诉原告）叶思源，男，1965年10月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈雅辉，男，1963年6月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门华龙兴业房地产开发有限公司。
法定代表人陈雅辉，总经理。
原审第三人陈三祝，男，1935年2月10日出生，汉族。
两被上诉人及原审第三人的共同委托代理人李桂香，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人叶思源因与被上诉人陈雅辉、厦门华龙兴业房地产开发有限公司（下称华龙兴业公司）、原审第三人陈三祝公司决议纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第2748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年，华龙兴业公司与陈雅辉共同向本院起诉叶思源，要求叶思源向华龙兴业公司履行出资义务，缴纳人民币（下同）416万元的出资款。本院于2008年11月24日作出（2007）厦民初字第319号民事判决书，该判决书审理查明部分写明：1999年9月9日，陈雅辉与叶思源为合作开发“明月园”项目而设立华龙兴�公司，双方订立了合作协议，约定共同出资800万元，其中叶思源出资416万元，占出资比例52%；陈雅辉出资384万元，占出资比例的48%。公司注册资金分二期注资，分别为第一期300万元，第二期500万元。华龙兴业公司的两期注册资金均向他人借入，其中第一期300万元从陈雅辉的另一公司厦门市上豪实业发展有限公司借入，第二期500万元由叶思源向财务公司借入，二期的注册资金在验资后均全部抽回偿还债权人。在公司开发“明月园”的过程中，叶思源没有投入资金。现“明月园”项目已完成，项目预售受益也已分配。在该案中，华龙兴业公司与陈雅辉提交了二期注册资金汇入华龙兴业公司账户及验资后归还债权人的银行汇款凭证等作为证据。叶思源在该案庭审中确认华龙兴业公司二期的注册资金在验资后均全部抽回偿还债权人的事实。该判决书判令叶思源在判�生效之日十日内向华龙兴业公司履行缴纳416万元出资额的义务。
叶思源不服该判决，提起上诉。福建省高级人民法院经审理，于2009年4月20日作出（2009）闽民终字第90号民事判决书。该判决书查明，原审查明的事实属实，另查明，1999年9月9日，叶思源作为甲方，陈雅辉作为乙方签订的《股东合作协议》第十条第一项约定：乙方在本合同签订后三天内，存入华龙兴业公司300万元，公司注册验资后，该款项作为项目的履约保证金。第三项约定：甲方在取得市房地产公司合作关系后，应在20天内取得市计委开发立项资格批文，银行资信由乙方提供，计委立项变更后，乙方的300万元履约保证金归甲方分期使用。上述《股东合作协议》第十二条约定：履约保证金的返还时间：±0.00完成后申办项目预售证，取得预售证后至项目竣工验收完成时间为甲方归还此款的最后期�。叶思源签字的《关于华龙兴业公司注册资金的情况说明书》记载：根据思豪99-001号《股东合作协议》第九条，第十一条第六款约定，公司注册资金，应由陈雅辉筹集到位。2000年11月6日，因股东陈雅辉无法按约付款，由股东叶思源另行筹集500万元到位注册，沿用陈雅辉名字，开立存款账户，办理了验资手续。公司注册验资后，经股东陈雅辉同意，沿用陈雅辉名义，向公司领出了款，见2000年11月10日交通银行（滨南支行）进账单（收账通知），还了叶思源500万元。叶思源在（2008）闽民申字第469号盈余分配权纠纷一案听证时陈述，就“明月花园”项目，除了由其争取房产项目外，没有其他投入。福建省高级人民法院认为，1999年9月9日的《股东合作协议》可以证明，华龙兴业公司的第一期注册资金300万元系由陈雅辉注入，验资后作为履行保证金，由叶思源使用，但该协�同时也规定了叶思源的偿还时间，现双方合作开发的项目已完成，叶思源履行出资义务的条件已成就；至于第二期注册资金500万元，叶思源签字的《关于华龙兴业公司注册资金的情况说明书》已清楚载明，该500万元系由叶思源借入，公司注册验资后，偿还了叶思源；另外叶思源在另一案的陈述亦可佐证其对华龙兴业公司实际没有注入任何资金。因此，原审认为叶思源无法证明其有实际出资，判令叶思源向华龙兴业公司履行416万元的出资义务是正确的。福建省高级人民法院判决驳回叶思源的上诉，维持原判。
叶思源不服福建省高级人民法院（2009）闽民终字第90号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查认为，叶思源在公司设立时履行了出资义务，但是，在验资后即将注入的资金全部抽回。实践中，股东瑕疵出资有多种表现形式，其中以股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营尤为常见。公司的股东不论是未足额出资或是抽逃注册资金，均是股东出资不到位的表现，依法应当向公司承担补足出资的法律责任。一、二审判决叶思源向华龙兴业公司履行416万元出资义务并无不当。最高人民法院于2009年11月27日作出（2009）民申字第1148号民事裁定书，驳回叶思源的再审申请。
2006年12月22日，叶思源召开华龙兴业公司股东会，陈雅辉未参加。该次股东会决议内容为2004年度的公司利润分配方案。后叶思源以此股东会决议为由对华龙兴业公司、陈雅辉提起盈余分配权纠纷诉讼。该案经过一、二审判决。华龙兴业公司与陈雅辉不服本院作出的（2007）厦民终字第2330号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院作出（2008）�民申字第469号民事裁定，指令本院再审。后本院作出（2009）厦民再终字第24号民事判决书。该判决认为，华龙兴业公司的工商登记的股东持股比例为叶思源52%，陈雅辉48%，但根据双方均无异议的1999年9月9日的《股东合作协议》，在华龙兴业公司开发的明月园开工手续办成后，叶思源在华龙兴业公司的持股比例为48%，陈雅辉为52%。虽然持股比例变更后，未向公司登记机关办理变更登记，但由于涉及的是股东内部的纠纷，且该约定未违反《公司法》第三十三条第三款的规定，应认定持股比例发生变化的约定合法有效。故叶思源的持股比例不足二分之一。根据《公司章程》第十六条第6项的规定，除法律、法规、章程有明确规定外，股东会作出的决议，必须经二分之一以上表决权的股东通过。故2006年12月22日所形成的股东会决议不符合章程的规定，应认定无效。
2014年5月9日，陈雅辉代表华龙兴业公司通过邮政特快专递向叶思源寄送《通知召开“厦门华龙兴业房地产开发有限公司”股东会》。该通知内容为：时间2014年5月26日上午9点，地点厦门市湖里区兴隆路89号富豪花园G7座一楼，参加人员股东陈雅辉、股东叶思源、监事陈三祝，会议内容关于叶思源未履行股东义务及解除股东资格的会议决议。当天下午该快递被叶思源本人签收。厦门市湖里区公证处就上述邮寄和签收事项出具（2014）厦湖证内字第615号公证书。
2014年5月26日，叶思源未到上述通知地点参加股东会。陈雅辉作为股东，陈三祝作为公司监事参加了股东会，并作出《关于解除叶思源在厦门市华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东会决议》。该决议内容主要有：即日起依法解除叶思源在华龙兴业公司的股东资格；决议依据，1、厦门市湖里区公证处（2014）厦湖证内字第615号公证书；2、华龙兴业公司章程第三章第十一条股东的义务，第十一章第四十八条、第四十九条、公司经营期限十年，股东会决议及公司章程具有同等法律效力。叶思源在设定的经营期限内未履行股东注资义务；3、（2007）厦民终字第319号民事判决书、（2009）闽民终字第90号民事判决书、（2009）厦执行字第155号裁定书。叶思源从2007年诉讼裁定至今7年拒不执行履行股东注资义务；4、公司法解释三第十八条，有限责任公司的股东未履行出资义务……公司以股东会决议解除该股东的股东资格……；5、叶思源应履行股东注资义务至今未缴纳股金及利息已超三千万元，其以股东身份非法获取公司千万以上资产（厦地税稽罚（2008）99号），已将尽数转移，且欠下公司巨额债务（司法审计报告厦东友2009第J003号），公司保留追偿权利。同日�陈雅辉代表华龙兴业公司通过邮政特快专递向叶思源寄送上述股东会决议。当天下午该快递被叶思源本人签收。厦门市湖里区公证处就上述邮寄和签收事项出具（2014）厦湖证内字第697号公证书。
2014年6月3日，本院向华龙兴业公司出具一份《情况说明》，写明：该院执行的申请人华龙兴业公司与被执行人叶思源股东出资纠纷案，福建省高级人民法院（2009）闽民终字民事判决书判决确认：叶思源应于判决生效之日起十日内向华龙兴业公司履行缴纳416万元出资额的义务。华龙兴业公司向该院申请执行，执行案号为（2009）厦执行字第164号，执行至今叶思源尚未履行生效判决所确定的出资义务。
2014年8月8日，叶思源向本院执行账户存入416元，叶思源在现金存款凭证上注明2009厦执行字第164号叶思源出资款。
在原审审理过程中，叶思源申请原审�院调取如下证据；向工商局调取华龙兴业公司设立登记的验资报告、章程、股东发起人名录和年检材料等；向国土局调取明月园项目、鸿梅花园项目产权证分户登记的明细统计表等；向华龙兴业公司调取开发明月园2004-2007年度销售资金入账和支出的原始凭证。叶思源还申请法院进行如下司法鉴定：对叶思源履行出资义务进行会计审计；对华龙兴业公司净资产、实收资产、增资来源等进行会计审理；对明月园项目、鸿梅花园项目的产权登记面积和房产登记价值进行会计审计；对华龙兴业公司在2007年7月10日前就明月园预售收益向叶思源和陈雅辉分配情况进行会计审计。叶思源的上述申请，因部分申请的相关事实已经生效裁判确认，部分申请与案件无关，原审法院均不予准许。
陈雅辉、华龙兴业公司诉请原审法院判令：1、确认2014年5月26日作出的编号为华龙兴�20140526号《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东决议》合法有效；2、撤销（解除）叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司的股东资格。
叶思源向原审法院提起反诉，诉请判令：撤销华龙兴业公司于2014年5月26日做出的《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东会决议》。
原审法院认为：关于陈雅辉作为本诉原告的诉讼主体资格问题。叶思源认为，陈雅辉不具备原告的诉讼主体资格。原审法院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该规定表明，公司或其他股东均具备请求未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资的公司股东履行出资义务或返还出资的原告主体资格。本案系因公司股东未履行出资义务或者抽逃出资，经催告仍未缴纳或返还出资而被解除股东资格所引发的纠纷，与公司股东未履行出资义务或者抽逃出资具有密切的关联，同样应该赋予公司或其他股东相应的诉讼救济途径，故陈雅辉作为本诉原告，并无不当。关于诉讼时效问题，原审法院认为，参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条规定，叶思源关于诉讼时效的抗辩，不予支持。关于讼争股东会决议是否无效或可撤销的问题。本案中，叶思源既认为股东会决议无效，又提出撤销股东会决议的反诉诉讼请求。原审法院认为，生效裁判认定叶思源未履行出资义务，判令叶思源缴交出资款。在本案诉讼�，叶思源虽于2014年8月8日向法院执行账户存入416元，但是416元尚不足以支付其迟延履行期间的债务利息，故应当认定叶思源自判决2009年生效至今未履行出资义务。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。故叶思源提出的股东会决议无效的主张，原审法院不予支持。关于股东会决议是否可撤销的问题。生效的（2009）厦民再终字第24号民事判决书认定，虽然华龙兴业公司在成立时，其工商登记的股东持股比例为叶思源52%，陈雅辉48%，但根据双方均无异议的1999年9月9日的《股东合作协议》，在华龙兴业公司开发的明月园开工手续办成后，叶思源在华龙兴业公司的持股比例为48%，陈雅辉为52%。虽然持股比例变更后，未向公司登记机关办理变更登记，但由于涉及的是股东内部的纠纷，且该约定未违反《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款的规定，应认定持股比例发生变化的约定合法有效。故陈雅辉的持股比例已超过二分之一。涉讼的股东会决议符合《公司章程》第十六条第6项的规定。综上，涉讼股东会的召集程序、表决方式和决议内容未违反法律、行政法规或者公司章程，陈雅辉和华龙兴业公司要求确认华龙兴业20140526号《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东决议》合法有效，解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司的股东资格的本诉诉讼请求，原审法院予以支持。叶思源要求撤销该股东会决议的反诉诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。华龙兴业公司应当在判决生效后及时办理法定减资程序或者由陈雅辉或者第三人缴纳相应的出资。
综上所述，原审法院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认华龙兴业公司20140526号《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东决议》合法有效。二、解除叶思源在华龙兴业公司的股东资格。三、驳回叶思源的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费50元，反诉案件受理费50元，均由叶思源负担。
上诉人叶思源上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、原审法院适用《公司法》司法解释（三）第十七条、第十九条第一款作出判决系适用法律条款错误。20140526号《关于解除叶思源在厦门华龙兴业房地产开发有限公司股东资格的股东会决议》，其内容造成华龙公司的两人（叶思源52%＋陈雅辉48%）剩下48%陈雅辉一人，合资股东人数违反公司法规定而无效。该决议关于解除叶思源股东资格的内容涉及修改华龙兴业公司《章程》的规定，须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。陈雅辉以持股48%表决，自行通过上述股东会决议，其表决方式和决议内容，均违反了华龙兴业公司章程，依据《公司法》第二十二条第二款规定应予撤销。二、20140526号股东会决议的五项依据涉及“叶思源未对华龙兴业公司履行416万元出资”的理由不成立。三、陈雅辉没有解除叶思源股东资格的诉讼主体身份。华龙兴业公司未对叶思源履行出资催告义务。四、《公司法》司法解�（三）第十九条适用于追讨股东出资的时效，不适用于解除股东资格时效。叶思源于2014年8月8日向执行法院存入416元，原审法院认定不足以支付其延迟履行期间的债务利息，故认定叶思源自判决2009年生效至今未履行出资义务，是错误的，没有法律依据。五、叶思源的股东资格已为生效判决确认，陈雅辉没有履行出资义务，不享有48%的股东表决权。上诉人叶思源请求，撤销原审判决，改判支持其反诉请求。
被上诉人华龙兴业公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。叶思源未履行出资义务已经经过本院、福建省高级人民法院判决确认。本院已经出具了无法追讨的说明。历时5、6年未能追讨回出资，其有权启动《公司法》司法解释（三）第十七条的除名权。华龙兴业公司已经公证催告了股东会时间地点等信息。由于叶思源的出资有瑕疵，其出�没有表决权。除名股东资格并不需要股权的配比，应该是与会股东通过就可以。因此，原审法院适用《公司法》司法解释（三）第十七条的规定是正确的。被上诉人华龙兴业公司请求，驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈雅辉、原审第三人陈三祝答辩意见同上。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
二审双方主要争议焦点是：讼争股东会决议是否有效，是否应当撤销。
双方观点前已述及，不再赘述。
本院认为，讼争股东会决议合法有效。具体理由如下：1、叶思源未履行出资义务，经催告后仍未履行。首先，因叶思源未履行出资义务，华龙兴业公司与陈雅辉已于2007年通过诉讼方式要求叶思源履行缴纳出资416万元义务。叶思源未履行出资义务已经生效的（2009）闽民终字第90号民事判决和（2007）厦民初字第319号民事判所确认。其次，华龙兴业公司已给予叶思源合理充分的时间履行出资义务，叶思源经催告后仍未履行。根据（2009）厦执行字第164号本院对该判决执行的《情况说明》，可以证明因叶思源未履行判决确定的出资义务，华龙兴业公司向本院申请强制执行，但叶思源至今尚未履行生效判决所确定的出资义务。2、华龙兴业公司有权对叶思源进行股东除名。股东除名，是指公司基于特定的事由，依据法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中去除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。根据《公司法》司法解释三第十七条的规定，股东未履行出资义务经公司催缴在合理期间内仍未缴纳或返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。因此，华龙兴业公司有权召开股东会决议解除叶思源的股东资格。3、因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权。股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益。按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权。根据公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。如果股东长时间未履行出资义务，构成对其他股东的根本违约，违约方对是否解除其股东资格无选择权。基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权。华龙兴业公司2014年5月26日股东会议内容是对是否解除叶思源股东资格做出决议，故应排除叶思源表决权的行使。4、华龙兴业公司已依法通知叶思源参加股东会。根据《中华人民共和国�司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。在2014年5月26日召开股东会之前，华龙兴业公司、陈雅辉已于股东会召开前十五日即2014年5月9日向叶思源公证送达了股东会召开通知书，会议内容系关于叶思源未履行股东义务及解除股东资格的会议决议。叶思源本人签收后未参会系其主动放弃申辩的权利。综上，陈雅辉、华龙兴业公司因叶思源不履行出资义务，经催告后在合理时间内仍未履行，经法定程序召开股东会，决议解除叶思源股东资格，程序合法，内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。叶思源要求否定股东会决议效力的上诉理由不能成立。此外，关于陈雅辉作为本诉原告的诉讼主体资格问题。因股东会决议是股东之间达成的一致意思表示，一般而言，股东会决议除非被确认无效或撤销，均应为有效，�无需经人民法院判决予以确认，但本案争议的股东会决议从会议召开形式上看，股东会缺少叶思源参加，当事人对于股东会决议效力实际上存在争议，基于此陈雅辉对要求确认股东会决议效力的诉讼存在法律上的诉的利益，故陈雅辉作为本诉原告主体适格。关于诉讼时效问题，参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：……（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权……。据此，华龙兴业公司因叶思源未履行出资义务，解除叶思源的股东资格，叶思源提出的诉讼时效抗辩，原审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人叶思源的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但讼争股东会决议合法有效，叶思源的股东资格自决议作出之日即已解除，原审判决第二项判项实属多余。鉴于该判项不影响判决结果，原判可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人叶思源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤冰宁
审 判 员 师 光
代理审判员 胡 欣
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李科研
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。