甘肃省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）甘执复89号
复议申请人（申请保全人）：陈恩娟，女，汉族，1963年7月12日出生，住福建省长乐市。
复议申请人（申请保全人）：陈建莺，女，汉族，1960年5月5日出生，住福建省长乐市。
共同委托代理人成震海，甘肃天马律师事务所律师。
共同委托代理人崔文奎，甘肃端方律师事务所律师。
共同委托代理人万亚明，甘肃端方律师事务所律师。
申请执行人：甘肃第五建设集团公司，住所地：天水市秦州区。
法定代表人：李恒星，该公司董事长。
委托代理人费寅，上海市嘉华律师事务所律师。
被执行人（被保全人）：清水强盛房地产开发有限公司，住所地清水县。
法定代表人：黄德金，该公司总经理。
陈恩娟、陈建莺不服天水市中级人民法院（以下简称天水中院）（2017）甘05执异33号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
陈恩娟、陈建莺因与黄德金、清水强盛房地产开发有限公司（以下简称强盛公司）民间借贷纠纷一案，对黄德金、强盛公司向天水中院提起诉讼并申请财产保全。2016年6月10日，天水中院作出（2016）甘05民初25-1号民事裁定书，查封了被申请人强盛公司开发的清水县动漫城名流公馆3号、5号、6号、7号、9号、16号、17号、18号、20号、21号、22号、23号、24号、26号共14间商铺和二楼动漫城。2016年6月4日，甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）因与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案，向天水中院提起诉讼，要求强盛公司支付拖欠的工程款。天水中院审查作出（2016）甘05民初33号民事判决。后因强盛公司未履行生效判决确定的法律义务，五建公司申请强制执行。执行中，天水中院作出（2016）甘05执72号执行裁定书，对上述14间商铺和二楼动漫城予以轮候查封。五建公司认为，其对被保全人强盛公司开发的清水县动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号7间商铺和二楼动漫城享有建设工程价款优先受偿权，提出书面异议，请求天水中院确认其对上述7件商铺和二楼动漫城享有优先受偿权，并解除对7间商铺和二楼动漫城的查封。
天水中院查明，陈恩娟、陈建莺因与黄德金、强盛公司民间借贷纠纷一案，目前该案仍在诉讼中。五建公司与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案，该院作出的（2016）甘05民初33号民事判决已经生效。经五建公司申请，该院对陈恩娟、陈建莺申请保全查封的14件商铺和二楼动漫城予以轮候查封。
天水中院认为，异议人五建公司作为涉案在建商品房的工程承包人，其依据生效的法律文书申请执行的款项系建设工程价款，依据《中华人民共和国合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条之规定，异议人就包括本案申请保全人因诉讼保全所查封房产在内的该商品房享有工程价款优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权，本案申请保全人系基于民间借贷合同关系而对被执行人享有债权，该债权当属上述司法解释所规定的其他债权。异议人申请执行的建设工程价款应就该工程折价或拍卖的价款之于申请保全人享有的其他债权优先受偿。同时，依据上述司法解释的规定，异议人在案件执行过程中主张工程价款的优先受偿权并无不当。因该涉案工程至今尚未竣工验收，则异议人作为建设工程承包人行使优先受偿权的除斥期间尚未开始计算，自不存在其因法定期限届满未行使权利而丧失优先受偿权的法律后果。故此，申请保全人的反驳意见均不能成立，本院不予支持。异议人五建公司在执行程序中就实现其优先受偿权，要求解除申请保全人因其他债权诉讼保全所采取的在先查封之执行异议成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项及《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（六）项之规定，该院于2017年7月10日作出（2017）甘05执异33号执行裁定书，裁定解除对清水县动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号7间商铺和二楼动漫城的查封。
陈恩娟、陈建莺不服该异议裁定，请求撤销天水中院（2017）甘05执异33号执行裁定书。理由为：五建公司在原审中并未请求法院确认其优先受偿的权利，视为放弃该权利，其在执行程序中提出异议要求享有优先受偿权，执行法院“以执代审”进行确认，认定事实错误，程序违法。本案案涉工程已于2016年5月竣工，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定已超过6个月的优先受偿权主张时效，五建公司主张优先受偿权不符合法定条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的法院提出执行异议。复议申请人申请诉讼保全并提供担保，法院作出（2016）甘05民初25-1号民事裁定书程序合法。五建公司没有任何证据证明该民事裁定书中的执行行为存在违反法律规定的情形，对该查封裁定也未提出过任何异议，天水中院（2017）甘05执异33号执行裁定书也没有充分说明该民事裁定书存在违法应予解除的理由，解除复议申请人申请保全的相关财产适用法律错误。
五建公司辩称，五建公司对强盛公司享有的债权系建设工程款，该建设工程价款天水中院（2016）甘05民初33号民事判决书已明确确认。而被答辩人系基于民间借贷合同关系对强盛公司享有债权，依据《中华人民共和国合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条的规定，答辩人对本案异议所涉标的物享有足以排除抵押权及一般债权的优先权利。该权利不仅可以在审判程序中主张，亦可在执行程序中主张，异议裁定对建设工程价款优先受偿权的认定并非“以执代审”。《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。天水中院（2016）甘05民初33号民事判决书在本院认为部分，已然确认答辩人与强盛公司所涉工程竣工验收并未完成，据此答辩人作为建设工程承包人行使优先受偿权的除斥期间尚未开始计算，自当不存在答辩人因法定期间届满未行使权利而丧失优先受偿权的法律后果。
本院查明，五建公司与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案，天水中院2016年8月29日作出的（2016）甘05民初33号民事判决书判决：强盛公司在本判决生效之日起十五日内支付五建公司工程款9751171.64元（其中五建公司工程款为8274745.21元，甘肃鼎成建筑工程有限公司工程款为1476426.43元）及违约金468477.22元，合计10219648.86元；工程保修金2565008.96元，在合同约定给付条件成就后，由强盛公司向五建公司支付。该判决已生效。
其他事实与天水中院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为以下三个方面的问题。
一、执行程序中五建公司是否有权主张建设工程款优先受偿权的问题。根据已查明事实，五建公司与强盛公司建设工程施工合同纠纷一案，天水中院作出（2016）甘05民初33号民事判决书明确判决，由强盛公司向五建公司支付工程款。后强盛公司未履行生效法律文书所确定义务，五建公司申请执行，依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，被执行人未支付建筑工程款的，承包人可以申请法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案执行中，天水中院依据该生效判决所确定的内容，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权并无不当。陈恩娟、陈建莺称五建公司在原审中并未请求法院确认其优先受偿的权利，视为放弃该权利的理由不能成立，不予支持。
二、关于五建公司主张的建设工程优先受偿权是否超过《批复》规定的6个月时效的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，五建公司申请执行的工程欠款，属于法定优先权，已经生效判决书确认，在本案生效判决未经法定程序撤销情况下，执行程序应严格按照判决内容执行，复议申请人陈恩娟、陈建莺认为五建公司主张优先受偿权已超过《批复》规定的6个月的时效，可以依法申请再审或通过其他程序解决。
三、异议裁定适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定解除对清水县动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号7间商铺和二楼动漫城的查封的处理结论是否符合规定的问题。为保障实体法上优先债权制度的实现，兼顾执行程序法上首先查封制度的价值，在协调实体法与程序法制度的基础上，最高人民法院出台了《关于首先查封法院与债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该《批复》规定，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。本案中，首先查封法院与优先债权执行法院同为天水中院，该院认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权后，可直接执行。该院在异议裁定中作出解除对清水县动漫城名流公馆3号、6号、7号、16号、17号、22号、26号7间商铺和二楼动漫城的查封的处理结果不当，应予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（二）项的规定，裁定如下：
撤销天水市中级人民法院（2017）甘05执异33号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭维奇
代理审判员 朱 华
代理审判员 路金花
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 马惠真