浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第216号
上诉人（原审原告）：杨松山。
委托代理人：周伟红。
上诉人（原审被告）：浙江山武工装调节阀有限公司。
法定代表人：何建国。
委托代理人：周成宇。
上诉人杨松山、浙江山武工装调节阀有限公司因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2006年2月11日，原告应聘到被告公司从事钳工工作。双方签订劳动协议书，并书面约定劳动报酬等相关内容。被告于2008年4月开始为原告缴纳社会保险。2011年12月3日原告因眼睛不适向被告请假，在温州医学院附属眼视光医院接受治疗和休养。2012年2月3日被告以合同到期为由辞退原告，并要求办理相关手续离开公司。2012年2月10日原告向龙湾区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2012年9月4日作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿金20764元、年休工资报酬9547元，共计30311元；驳回原告的其他诉讼请求。现原告不服该裁决，诉至法院，提出上述之诉请。
原判认为，原告眼睛受伤后，于2011年12月间进行治疗和休养，后被认定为工伤，而被告在2012年2月以合同到期为由解除与原告的劳动关系。庭审中被告辩称没有辞退原告，仍然为原告保留工作岗位。但从原告提供的离职单来看，上面注明了人力资源部应退的费用，以及财务部应领的薪资，表明原告已经与被告进行了各种费用的结算。并且离职单上也加盖了工会印章，被告已实际上单方解除与原告的劳动关系。至于被告是否构成违法解除的问题，根据劳动合同法的相关规定，原告因工负伤后，即使不能从事原工作，也应当另行安排其他工作，并且应当提前三十日以书面形式通知原告或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。现被告未按法律规定以合同到期为由单方解除与原告的劳动关系，显然系违法解除，应当向劳动者支付双倍经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的平均工资。结合本案的具体情况，原告在2012年12即因健康原因没有正常上班，因此其平均工资应当从2010年12月计至2011年11月。原告提供的银行明细单上反映原告2010年12月工资为4715.4元，在被告没有提供其他证据予以反驳的情况下，该月工资以原告陈述为准。根据双方签订的劳动协议书，从2011年开始工资包括基本工资与效益奖金，且效益奖金从2011年下半年开始双方已经约定为1104.7元。另从2011年8月份开始，被告另汇给原告月绩效奖金几百元不等。原告要求按150元计算符合法律规定，予以支持。被告庭审中对其中二个月扣减100元的效益奖金并没有作出合理的解释，原审法院对原告要求补足的诉请予以支持。而原告主张的上半年餐费87元，已经在实发工资中予以计算，对这项内容不予支持。从2010年12月至2011年11月，原告的月工资分别为4715.4元、3715.4元、2961.6元、4536.1元、4727.9元、4521.9元、4927.9元、5285.8元、5338.9元、5235.8元、5332.8元、5251.1元，平均工资为4712.55元，被告应支付的双倍经济补偿金为4712.55元×6×2＝56550.6元。原告主张存在加班应支付加班工资，被告认可公司从2011年开始有加班，但已经按照一倍的工资支付加班费。原审法院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。庭审中被告认为考勤卡在工资结算后即予以销毁，因此没有办法提供。原审法院认为，考勤卡主要是为了计算工资和上下班管理用的，法律并没有规定考勤卡的保管期限，而且原告也没有证据证明被告现在仍持有考勤卡，因此，对于2011年之前原告具体加班的时间原告没有举证，不予采信。至于2011年之后加班情况，根据被告提供的考勤记录，2011年1月与2月上班天数分别为21天和17天，不存在加班情况。2011年3月至6月，原告上班时间为8点至12点、1点至5点，共8个小时，因此星期一至星期五不存在加班情况。原告的日工资为144.87元，且被告已经按照上班时间及天数支付一倍的工资款。其中6月6日为端午节，原告没有放假休息，因此被告应补当天的工资为144.87×200%＝289.74元。另外周末加班共29.75天（其中有一天因上班6小时系计算0.75天），因此该部分被告应补的工资为144.87×29.75元＝4309.9元。2011年7月至11月，原告上班时间为7点半到12点、1点到5点半，共9个小时，每天均有一小时的延长加班工资。周一至周五加班的天数分别为20天＋22天＋21天＋18天＋21天＝102天，每小时工资为163.38÷9＝18.15元，扣减被告已支付的一倍工资，被告向原告补足该部分的工资为102×18.15×0.5＝925.65元。周六至周日加班的天数分别为5天＋4天＋5天＋6天＋4天＝24天，扣减被告已支付的一倍工资，被告向原告补足该部分的工资为24×163.38＝3921.12元。综上，被告向原告补足的加班工资为289.74＋4309.9＋925.65＋3921.12＝9446.41元。关于2008年至2011年的带薪年休假工资，从被告提供的2011年工资条来看，其中2月份上班天数为17天。结合当地企业的实际情况，劳动者在春节期间均有十天不等的休息时间，已经依法享受该期间的休假。并且从被告汇至原告的银行明细来看，其中2011年7月份有一笔1万元的款项，被告陈述系带薪年休假工资及奖金，因此对原告的该项诉请，不予支持。关于社会保险的缴纳，被告从2008年4月开始已为原告缴纳社会保险，故可推定原告应当知道被告在这之前没有为其缴纳社会保险费用。但原告未及时主张权利，直到2012年2月申请仲裁时才提出补缴请求，对其权利保护应适用两年诉讼时效的规定，二年时效为从2012年2月仲裁受理之日倒推二年至2010年2月。因该期间段的社会保险被告已为原告缴纳，故对原告主张的该项诉请应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告浙江山武工装调节阀有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨松山双倍经济补偿金56550.6元、加班工资9446.41元、效益奖金200元，合计66197.01元。二、驳回原告杨松山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江山武工装调节阀有限公司负担。依法予以免交。
一审宣判后，杨松山不服，向本院提起上诉，称：杨松山离职前12个月的月平均工资应为5903元／月，原审法院计算有误。杨松山在职期间经常加班，而浙江山武工装调节阀有限公司没有依法发放加班工资，杨松山的劳动协议书与工资足已证明存在加班事实，该公司应当就其是否已经足额发放加班费的事实进行举证。原审法院认定杨松山已享受2011年度年休假、该公司已支付年休假工资均错误。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人支付因违法解除劳动关系的双倍经济补偿金70836元；判令被上诉人支付上诉人自2010年1月1日起至2011年11月的加班工资共计18892.82元及效益奖金200元；判令被上诉人支付上诉人2008年1月1日至2011年12月带薪年休假工资总计10856元。
针对杨松山的上诉，浙江山武工装调节阀有限公司答辩称：浙江山武工装调节阀有限公司没有单方解除劳动合同，该劳动合同因期满而终止，因此补偿金不应计算两倍。对加班事实存在异议，杨松山也没有提供证据证明加班事实，效益奖金是根据员工表现计发，并不是固定的。带薪年休假工资已经支付。关于杨松山离职前12个月的月平均工资，同意原审法院的认定。
浙江山武工装调节阀有限公司上诉称：浙江山武工装调节阀有限公司没有单方解除劳动合同，因杨松山医疗期满后无复工意思表示，因此劳动关系因劳动期限届满而终止。工会盖章的离职清单并非公司意思表示，且公司与杨松山在合同终止后的薪资、费用结算合情合理合法。由于不构成违法解除，因而原审法院适用的法律错误，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判第一项，发回重审或改判。
针对浙江山武工装调节阀有限公司的上诉，杨松山答辩称：离职单反映辞退日期为2012年2月3日，而2011年12月19日杨松山出院时医院出具的医疗证明书建议休息2个月，即医疗期满应为2012年2月19日。从离职单来看，注明了人力资源部应退的费用及财务部应领的薪资，表明双方已进行了各项结算，且加盖了工会印章，浙江山武工装调节阀有限公司已实际上单方解除了其与杨松山的劳动关系。该公司所设的工会依附于公司而存在，如果没有该公司同意，工会是不会盖章的。从离职单的内容来看，经过了人力资源部、财务部的各种交接程序，均可以反映离职单是该公司的真实意思表示。原审法院适用法律正确。
二审中，杨松山提供了一份照片复印件，用以证明2011年7月份的1万元系连续工作满5年的奖金。浙江山武工装调节阀有限公司质证认为：该照片系复印件，且照片本身不能反映系在公司拍摄，不能证明其主张的待证事实。本院认为，该证据非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中新的证据，且对二审处理无实质性的影响，本院不作认定。浙江山武工装调节阀有限公司二审没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
关于违法解除劳动合同问题。杨松山提供的离职单记载的辞退原因为“合同到期，公司不续签，劳动合同解除”，同时该离职单还列明了杨松山与浙江山武工装调节阀有限公司人力资源部、财务部交接结算的相关项目；离职单由该公司工会主席签字确认并盖章，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”可见，该离职单可以认定系浙江山武工装调节阀有限公司的意思表示，故该公司已单方解除与杨松山的劳动关系。浙江山武工装调节阀有限公司主张杨松山于2012年2月提出无法续签合同，双方才就薪资等进行结算，此主张与离职单记载不符，且该公司未能举证证明，故本院不予采信。2011年12月19日杨松山出院时，医生建议休息2个月，对此双方当事人均无异议，故浙江山武工装调节阀有限公司认为双方的劳动关系于2011年12月31日因劳动合同到期而终止缺乏事实根据和法律依据。浙江山武工装调节阀有限公司未按法律规定而以合同到期为由单方解除与杨松山的劳动关系，原审法院认定为违法解除，并无不当。
关于杨松山在劳动合同解除前十二个月的平均工资问题。杨松山在原审庭审中对该平均工资的计算作出了具体陈述，原审法院予以采信并据此作出认定，现杨松山在二审中对该平均工资提出不同的主张，违反民事诉讼禁止反言的原则，本院不予支持。
关于加班工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”仅凭劳动协议书与工资不足以证明杨松山主张的2010年的加班事实，而浙江山武工装调节阀有限公司亦对无法提供2011年之前的考勤卡作了合理说明，故原审法院未对2011年之前的加班情况予以认定，并无不当。
关于带薪年休假工资问题。原审法院综合杨松山于2011年2月份的上班情况、公司发给杨松山的工资、奖金情况，并结合当地企业的实际情况，驳回杨松山的该项诉请，并无不当。
综上，杨松山、浙江山武工装调节阀有限公司的上诉理由与请求均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江山武工装调节阀有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 苏子文
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一三年三月十三日
书 记 员 郭阳平