湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第05621号
上诉人（原审原告）湖北凌志装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。
法定代表人欧阳德志，董事长。
委托代理人葛敏，女，系该公司职工。
委托代理人刘丽，女，系该公司职工。
上诉人（原审被告）湖南怡海三湘房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙县暮云镇南湖大道35号。
法定代表人王绯玲，董事长。
委托代理人陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）与上诉人湖南怡海三湘房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）建设工程施工合同纠纷一案，凌志公司和怡海公司均不服湖南省长沙县人民法院作出（2013）长县民初字第3473号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、双方当事人无争议事实：1、2012年，怡海公司就长沙怡海星城大门石材装饰工程实行了招投标，2012年12月9日，经评标委员会评定，凌志公司中标。同日，怡海公司向凌志公司发出《中标通知书》，其上载明，装饰工程地点位于长沙县暮云镇，中标金额为4175741.54元，工期为2012年12月10日至2013年2月1日，工程质量要求符合设计图纸和规范验收标准。之后，双方经协商拟定了《怡海星城小区主入口大门石材施工合同》，合同主要内容有，装饰工程地点位于湖南省长沙县暮云镇月塘村怡海星城项目二期北入口大门；装饰工程由凌志公司负责设计并提供图纸，图纸须经专家评审和相关审图单位审核通过；装饰工程采取包工包料；所有施工要求于2012年12月11日起开工，于2013年2月9日前全部完工，共计60天，含生产加工和安装及验收时间，并已含雨季施工时间；项目采用固定单价、按实结算的方式，合同暂估总价款为4175741.54元，暂估总价款不含施工防护网架的搭建费用；凌志公司须在施工进场前15天上报防护网架的搭建方案，怡海公司负责安排凌志公司或其他单位进行施工，施工防护网架搭建的暂定金额为200000元；合同付款方式为按施工进度付款，钢龙骨施工完成并验收合格后7日内，怡海公司支付凌志公司合同暂估总价款的20%计835148.31元……；怡海公司负责组织验收；合同履行中任何一方无正当理由违反合同约定或单方面提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除赔偿由此给对方造成的直接经济损失外，还必须向对方支付合同价款10%的违约金。双方在该合同上加盖了公司印章。2012年12月19日，凌志公司向怡海公司提交了《施工组织设计》，该设计主要内容有施工部署、施工工艺和施工方法、施工进度及工期保证措施、施工协调与配合等条款；并附有《石材安装进度计划》，该进度计划载明，项目总工期为48个工作日，具体时间为2012年12月24日至2013年2月2日。2、凌志公司于2012年12月24日进场施工，至2013年2月7日（农历年前），装饰工程尚未完成钢龙骨施工。3、2013年2月7日，怡海公司给凌志公司邮寄了一封信函，该函的主要内容是凌志公司已经逾期，故怡海公司于2012年12月9日向凌志公司发出的《中标通知书》作废，2013年2月23日，凌志公司签收了该信函。2013年3月6日，怡海公司给凌志公司又邮寄了一封信函，该函主要内容是因凌志公司严重违约，怡海公司已经于2013年2月7日正式通知《中标通知书》作废并终止双方合作关系，就现场已经实施工程部分，凌志公司应在2013年3月10日前拆除已安装的石材龙骨和施工脚手架，并完成钢结构表面补漆，确保钢结构恢复原状，否则，怡海公司将另行安排人员施工，2013年3月9日，凌志公司签收了该信函。2013年3月18日，怡海公司再次邮寄一封信函，要求凌志公司将施工现场恢复原状，否则怡海公司将另行委托他方将施工现场恢复原状并要求凌志公司赔偿相关损失，承担相应的违约责任，2012年3月19日，凌志公司签收了该信函。凌志公司未采取恢复原状等措施，怡海公司亦未向凌志公司支付工程款。2013年年中，怡海公司自行委托他人拆除了装饰工程的已施工部分，对拆除后的钢材等建筑材料，凌志公司按废品进行了变卖，获得变卖款11500元。4、因施工需要，凌志公司曾委托一名叫高再军的人搭设脚手架（即施工防护网），2013年8月9日，凌志公司向高再军支付了200000元施工费用。5、怡海公司以凌志公司违约为由，曾向原审法院起诉，原审法院以（2013）长县民初字第1666号民事判决书认定凌志公司未能如期完工，应向怡海公司承担违约金100000元。后怡海公司提出上诉，本院（2014）长中民三终字第00877号民事判决书维持原判。
二、双方当事人有争议的事实。已施工工程的工程款如何认定的问题。本案中，双方未对已施工工程的工程量、工程款进行核算；诉讼中，就工程款问题，经释明后，凌志公司陈述，因涉案项目已施工工程已被拆除，现已无法对此进行工程造价鉴定；故，原审法院根据已施工工程的成本支出，认定工程款如下：1、钢材款及运费。凌志公司提交了《钢材买卖合同》、供货清单、收据、发票等证据，拟证明其为涉案工程购买了173604元钢材、用去运费12000元。该组证据真实合法，扣除拆除后钢材变卖获得的11500元，故，原审法院认定钢材款及运费174104元（173604元＋12000元-11500元）。2、脚手架费用200000元。3、电费5000元。凌志公司提供一张“江苏南通三建集团第三建筑安装工程有限公司怡海星城项目部”的5000元电费《收条》，该证据真实合法，予以采信。4、人工工资。凌志公司提供共12名工人合计64440元（18090元＋46350元）工资的两张《工资表》、项目经理杨永佩的《工资表》及银行汇款凭证，拟证明其人工工资情况。原审法院经审查后认为，《工资表》合乎情理，真实合法，且怡海公司亦未提供相反证据，故予以认定；银行汇款凭证显示杨永佩所得款项的汇款单位系案外人北京安易发灯具经营部、用途为农、副、矿产品采购款，与本案没有关联，原审法院对此均不予认定。故，认定人工工资64440元。5、石材定金及违约金。凌志公司提交《石材买卖合同》、石材照片、供货清单、定金、违约金等证据，拟证明其为履行施工合同而支出了石材定金及违约金171703元，原审法院经审查后认为，《石材买卖合同》并未约定该批石材系用于涉案工程，该批石材亦未实际运到涉案工程所在地，无法确定与本案的关联性，故不予认定。6、房租、员工车费、进场运费。凌志公司主张其用去了房租、员工车费、进场运费等费用合计33357元，但无支出凭证及其他证据予以证实，原审法院对此不予认定。综上，凌志公司就已施工工程的成本支出合计443544元（174104元＋200000元＋5000元＋64440元）。凌志公司的一审请求判令：1、怡海公司向凌志公司支付工程款及违约金合计1111658.72元（含石材定金及违约金171703元、钢材款173604元、脚手架费用200000元、钢材运费12000元、人工工资98240.72元、水电费5000元、房租6200元、员工车费7337元、进场运费20000元、违约金417574元）；2、诉讼费由怡海公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点主要有：一、关于工程款问题。依法成立的合同自成立时生效，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。诉讼中，凌志公司主张，对已施工工程，怡海公司应依约支付工程款；怡海公司陈述，已施工工程现已被拆除，合同目的最终未能实现，怡海公司无需支付工程款。原审法院认为，凌志公司对装饰工程进行了施工，怡海公司在未能证明已施工工程存有质量问题、不具备使用价值的情况下，单方将已施工工程予以拆除，即已施工工程虽最终未能实际使用但并非其存有质量问题而不能实现合同目的，故怡海公司不能因此免除支付工程款的义务。综上，怡海公司应向凌志公司支付工程款443544元。二、怡海公司是否承担违约责任的问题。第一，如（2014）长中民三终字第00877号民事判决书所认定，凌志公司对涉案的石材安装工程未能如期完工，已经构成违约；其二，双方在合同中约定，钢龙骨施工完成并验收合格后7日内，怡海公司向凌志公司支付第一笔工程款。合同履行过程中，凌志公司未完成钢龙骨施工，即涉案工程尚未达到付款条件。综上，怡海公司尚未支付工程款并非违约行为，无需支付违约金。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：一、怡海公司在本判决生效后十日内支付凌志公司工程款443544元；二、驳回凌志公司的其他诉讼请求。案件受理费14033元，减半收取7016.50元，由凌志公司负担3508.50元，怡海公司负担3058元。
上诉人凌志公司不服该判决，上诉称，一、同意怡海公司给付凌志公司钢材费、运费、脚手架费用等各项费用共计443544元；二、一审法院对凌志公司诉讼的石材定金及违约金未予支持，而在一审时凌志公司已向法院提供了充分证据证明这也是其涉案工程的部分支出；三、关于工程师杨永佩的工资，一审法院应当考虑其为现场工程师的实际情况认定他的工资是凌志公司的实际支出；四、关于进场费和住宿费，虽然凌志公司没有证据证明，但原审法院应当依据客观存在的事实按最低额酌情给予认定；五、怡海公司主体工程延期，没有按期交付工程，未按期达到凌志公司进场条件，先构成违约，理应给付凌志公司违约金。据此，请求二审法院依法判令怡海公司除给付一审判决认定的工程款总计443554元外，还应给付石材定金及违约金171703元，杨永佩工资60000元，施工进场费33537元，违约金100000元以及本案一、二审诉讼费用由怡海公司承担。
怡海公司辩称，凌志公司的上诉没有依据，应当予以驳回。1、石材的订货单没有明确是用于怡海三湘的项目，在凌志公司违约我方解除合同后，石材一直没有到施工工地，即使凌志公司已经定了，如果没有用到我方的项目，其损失也应当由其自身承担。2、凌志公司也没有提供证据证明发生了杨永佩工资的事实，凌志公司所提供的工资表中有十几个人的工资，并不包括杨永佩。灯具厂发给杨永裴的并不是工资，而是订货费用。因此一审对凌志公司主张的上述费用不予支持是正确的。3、关于违约金，因违约方是凌志公司，其在到期后没有完成工程的一半，故我方不得已解除合同，应当给付违约金的是凌志公司。
上诉人怡海公司不服该判决，上诉称，凌志公司因未按照合同约定工期完成施工，构成严重违约，导致怡海公司拟在2013年春节前完成小区主大门装修的合同目的无法实现，怡海公司遂根据合同和法律规定发函通知凌志公司终止履行合同并恢复原状，但凌志公司既未明确答复，也未按怡海公司的通知要求履行恢复原状的义务，上诉人不得已自行承担费用委托他人予以拆除，一审法院不仅未考虑因为凌志公司违约导致合同解除给怡海公司造成的重大经济损失，反而判决怡海公司赔偿凌志公司的全部经济损失明显属于适用法律不当，导致判决对怡海公司极为不公，综上，请求二审法院依法改判驳回凌志公司的一审全部诉讼请求。
凌志公司辩称，1、本案应当与怡海公司起诉的前案相区分，前案中，怡海公司已经主张了违约金和损失，生效判决已经判决我方只赔偿10万元违约金，驳回了怡海公司的其他损失主张。2、我方起诉的只是我方实际发生的成本费用，并没有包括利润。我方没有在2013年2月7日前完成钢龙骨的理由包括雨季、对方工期延误没有达到进场要求等。前案判决只是确定了我方违约，但没有明确对方没有违约。3、我方在接到对方的工作联系单后，并不是没有回复，而是到现场与对方协商，是对方态度强硬，因此造成的损失应当由对方承担。4、2013年春节前打算完成工程，说明工期是对方定的。5、实际情况中，出现因多方原因造成工期顺延，不能只强调我方违约，而不考虑到对方的违约情况。
本院二审查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点为怡海公司是否应向凌志公司支付工程款及其具体数额。一、虽然怡海公司与凌志公司签订的《怡海星城小区主入口大门石材施工合同》因凌志公司的违约行为而解除，凌志公司也承担了相应的违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，并不影响凌志公司就之前所实际施工工程主张工程价款的权利。怡海公司在未提供充分证明因凌志公司的逾期行为致使合同根本目的不能实现，以及凌志公司所施工工程不具备使用价值的情况下，将凌志公司已施工的工程予以拆除，并不能免除怡海公司支付工程款的义务。对于凌志公司要求怡海公司支付违约金的主张，因凌志公司未能提供充分证据证明怡海公司存在合同约定的违约行为，且关于怡海公司在履行合同中的过错已经在本院作出的（2014）长中民三终字第00877号民事判决中予以酌情考虑，故对于凌志公司的上述主张，本院不予支持。二、关于怡海公司应向凌志公司支付的工程款数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，凌志公司对其所实际施工的工程量及工程价款负有举证责任。1、关于凌志公司所主张的石材定金及违约金，因凌志公司未能证明石材已经实际用于涉诉工程，且致使凌志公司产生石材定金和违约金损失的原因主要在于其自身逾期施工，故对于凌志公司要求怡海公司支付石材定金及违约金171703元的主张，本院不予支持。2、关于凌志公司所主张的杨永佩的工资，因凌志公司未能提供充分证据证明其向杨永佩支付了关于涉诉工程的工资，故对于凌志公司要求怡海公司支付杨永佩工资60000元的主张，本院不予支持。3、关于凌志公司主张的施工进场费，因凌志公司未能提供相应证据予以证实，故对于凌志公司要求怡海公司支付施工进场费33537元的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人湖北凌志装饰工程有限公司和上诉人湖南怡海三湘房地产开发有限公司的上诉理由均不成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14033元，由上诉人湖北凌志装饰工程有限公司和上诉人湖南怡海三湘房地产开发有限公司各负担7016.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。