上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2749号
上诉人(原审原告、反诉被告)：刘洁，女，1963年8月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市。
委托诉讼代理人：汪雯娟，上海东座律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海伍缘现代杂货有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：时玮康，董事长。
委托诉讼代理人：侯林雄，该公司工作人员。
上诉人刘洁因与被上诉人上海伍缘现代杂货有限公司(以下简称伍缘公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初17701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘洁上诉请求：撤销一审法院(2016)沪0107民初17701号民事判决书，改判支持刘洁的全部诉讼请求。事实和理由：刘洁的行为并未给伍缘公司造成损失，相反，刘洁的经营还为伍缘公司带来了盈利，不存在还需要刘洁承担违约赔偿金的说法。因此，一审法院的判决有失偏颇，侵犯了刘洁合法权益，请求二审法院判如所请。
被上诉人上海伍缘现代杂货有限公司辩称，不同意刘洁的上诉请求，刘洁在承包期间存在违约行为，私自招聘员工，造成伍缘公司经济损失，刘洁理应承担相应违约责任。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人向一审法院起诉请求：一、伍缘公司返还风险抵押金人民币35,000元(以下币种同)；二、伍缘公司按照银行同期贷款利率支付自2015年11月13日起利息，暂计951.56元(以押金35,000元为基数，计算至2016年6月27日)，利息付至伍缘公司款清之日止；三、伍缘公司支付2015年3月至2015年11月期间的考核年终奖励3,267.59元。一审审理中，刘洁变更本诉诉请第二项为要求判令伍缘公司赔偿逾期付款的利息损失(以35,000元为基数，自2015年11月13日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。
被上诉人反诉请求：一、伍缘公司不归还刘洁风险承包抵押金及当年度承包考核奖励38,267.59元；二、刘洁支付因其利用职权虚假考勤、冒领工资造成经济损失4,959.80元。一审审理中，伍缘公司表示因刘洁在案外人缪某某离职后私自招工纪某某，导致伍缘公司多向案外人缪某某支出了2014年9月15日至2015年10月31日期间的工资35,087.17元；且因刘洁对案外人黄某某虚假考勤，导致伍缘公司在2015年5月29日至2015年10月25日期间对案外人黄某某发放全勤工资，与其实际工作时间相比，多支付工资差额8,140.22元，两者合计43,227.39元，故诉请2经济损失的计算方式为多支出43,227.39元-风险抵押金35,000元-年度考核3,267.59元=4,959.80元。
一审法院认定事实：刘洁自2008年11月进入伍缘公司工作，双方签订了《劳动合同》。2010年2月至2015年11月期间，刘洁担任伍缘公司丰谷店店长并承包经营门店，双方于2010年1月签订一份《合作承包经营合同》作为总合同，并于每年重新签订一份合同附件《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》作为修改补充。
2010年1月27日，刘洁(乙方)与伍缘公司(甲方)签订《合作承包经营合同》及附件《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》。其中，合同主要内容有：“……合伙合作承包经营门店情况：本合作店编号NO.279，本合作店名称：上海伍缘现代杂货有限公司丰谷店，本合作店合伙人数：壹人。……甲方为进一步推展伍缘品牌，提高伍缘知名度，在确保甲方良好商誉的前提下，同意乙方使用甲方伍缘品牌，并在甲方的指导、援助与授权范围内由乙方合伙承包经营本合作店。一、名词解释：……2、合作指全体合伙人共同组成的乙方，以向甲方支付风险抵押金的方式，共同按本合同的约定与甲方合作承包经营伍缘折扣店。……二、合作承包经营方式：销售额基数包干、乙方经营费用基数包干。……四、合作承包基数指标：1、本合作店的销售额基数为1,270,000元/年(含税金额，但不包括服务性收益)，经营费用基数为81,280元/年(其中包括水、电费用、邮电费用)，……五、风险抵押金：1、风险抵押金是乙方与甲方签约时承担经营风险及履约的保证金，即乙方未完成合作承包基数指标时应承担的缺额，以及乙方未履行或未完全履行本合同条款时应支付的违约金，属担保性质。如乙方没有完成合作承包基数指标或者违反本合同的约定，甲方可自风险抵押金中扣除乙方应承担的缺额和违约金。若风险抵押金不足上述扣款时，乙方须在一星期内以现金补足不足部分，乙方成员之间对此承担连带责任。2、乙方应向甲方支付风险抵押金叁万伍仟元整。该风险抵押金在合同签订时一次性付清。本合同生效后，除双方另有约定外，只有本合同终止，甲方对乙方进行财务结算后才予返还风险抵押金。返还金额以财务开具收据金额为准，不计利息。3、伍缘公司只负责由伍缘公司财务部开具收据的合伙人的结算工作。……十、门店雇工人数或资格：1、合作店员工人数根据门店面积、门店的日均销售额核定(详见人事部商场人员核定)。2、门店实际用工人数参照上述核定人数最多核减1人；核减后的人数为该店最少用工数。3、乙方雇佣其他员工应具备甲方确认的上岗资格。乙方不得擅自招募用工人员。4、乙方所雇佣的员工必须经甲方培训、考核合格后才能成为门店的正式员工。……5、乙方主承包人(店长)对其用工人员享有管理权(使用权和奖励分配权)。6、乙方必须对其用工人员的行为造成甲方经济损失的，应承担连带责任。……二十、会计业务：……4、乙方在发放工资及节假日加班费时必须遵守《劳动法》及甲方经营管理中劳动、人事相关规定；如乙方对本店员工考勤、工资造册中有违法、造假等违规行为的，乙方必须对此产生的后果承担责任。甲方有权根据乙方违规的情节轻重给予行政和经济处罚，(返还公司因造假获取的金额，并处于该金额1-5倍的罚款)直至解除承包合同。……二十四、违约责任：1、甲乙双方应严格遵守本合同，正确行使权利、承担义务，任何一方违反本合同条款均属违约，应承担违约责任并赔偿因违约而造成对方的损失。2、乙方若有下列行为(包括但不限于)，视为乙方有重大违约，甲方有权全额扣除乙方的风险抵押金、追究乙方的违约责任并要求乙方赔偿甲方的一切损失，同时立即终止本合同。……(18)擅自招募人员作为门店用工的。(19)乙方对本店员工考勤、工资造册中有违法、造假等违规行为的，乙方必须承担违约责任并对此产生的后果负责；甲方有权对乙方进行行政、经济处罚。……二十五、解约、中途退出、终止的处理：……5、若乙方有不遵守或违反本合同任何条款的行为，甲方有权追究乙方的违约责任、提出经济赔偿并提前终止本合同。……10、解约、中途退出或终止本合同中涉及到的金额由甲方在乙方所得分成余额及风险抵押金中扣除，不足部分乙方须在一星期内以现金补足，乙方的担保人承担连带责任，若乙方未能付清所有款项，甲方有权直接要求乙方的担保人支付。……”。落款处，由刘洁在乙方一栏签名、伍缘公司在甲方一栏加盖公章确认。
2010年1月27日，双方签订《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》，主要内容有：“……三、承包期限：壹年。自二〇一〇年二月二十六日至二〇一一年二月二十五日止。……七、确定合作门店的风险抵押金金额：叁万五千元。八、关于人员和工资的确定：……3、用工人数核定：合作店人员核定根据门店营业面积，结合门店的日均含税销售额(去除卡类)7,000元以下，150平方以下，人数6+1(+1为店长)……表中6+1是指员工+店长的人数，是门店标准用工数；如在标准用工人数基础上再减少1人，即公司给予1人的空额工资990元。承包店用工人数最多只能减少1人，空额工资由店长根据员工表现进行分配，主承包人从中提取金额不得高于人均分配的120%。……十一、续签合同的规定：原《合作承包经营合同》到期，双方均有意续签，应在合同到期前一个月就续签意向协商一致。如续签的《合作承包经营合同》的内容需要调整，在本合同的附件本《细则》中加以修改。修改的内容，双方应共同遵守。双方在修改后《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包实施细则》签字的行为应视为对原《合作承包经营合同》中未修改的部分没有异议，并在新的承包期内继续遵守、执行。……”。在落款处，由伍缘公司在甲方处加盖公章、刘洁在乙方一栏签名确认，并手写店号279，店名丰谷。
2010年1月27日，伍缘公司向刘洁出具《收据》一张(编号XXXXXXX)，载明“交款单位279#刘洁，人民币叁万伍仟元正，收款事由风险抵押金，”尾部由伍缘公司在单位盖章一栏加盖发票专用章确认。
2010年至2015年期间，刘洁持续承包经营伍缘公司丰谷店，双方每年续签《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》，故2010年刘洁所缴纳的风险抵押金35000元继续留存伍缘公司处，至今未退还刘洁。
至2015年3月11日，刘洁与伍缘公司重新签订的《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》，对原有实施细则部分内容作出修改。修改后的主要内容有：“……三、承包期限：壹年。自二〇一五年二月二十六日至二〇一六年二月二十五日止。……七、确定合作门店的风险抵押金金额：叁万五千元。八、门店员工配置及管理：1、合作店员员工数根据门店的日均销售额，由人力资源部核定。2、乙方主承包人(店长)对用工人员享有管理权(员工人数配置权和奖励分配权)。门店实际用工人数，参照人力资源部核定最多可核减1人。核减人员后甲方按月根据《门店空额奖励金计发条例》发放空额奖励，由乙方根据员工平时工作表现进行分配，主承包人从中提取的金额不得高于人均分配的20%。……3、乙方需配合甲方做好人员招聘、推荐工作，但没有录用员工权利，乙方下述员工应具备由甲方确认的上岗资格。乙方必须按照员工实际上班时间，真实的向甲方提供员工考勤。如乙方对本店员工考勤、奖励金分配有违法、造假、冒名顶替等违规行为的，乙方必须对此产生的后果承担责任。甲方有权根据乙方违规的情节轻重给予行政和经济处罚，返还公司因造假获取的金额，并处以该金额1-5倍的罚款直至解除承包合同。……”。在落款处，由伍缘公司在甲方处加盖公章、刘洁在乙方一栏签名确认，并手写店号279，店名丰谷。
2015年11月5日，刘洁书写了《情况说明》一份交给伍缘公司人事部，主要内容为：“因为2014年9月有人辞职，门店找不到人的情况下，召了一名不符合公司条件的人，……不符合条件的人纪某某外地人，51岁，上班截止日期为2015年10月31日。另一位员工黄某某通过报名2015年5月28日来上班……上班不定时，早上来2小时，吃好饭以后来2小时，晚上4点来到7点左右，原因家里有92岁老人需要照顾，所以产生这种现象。我的做法违规了公司条例，故请公司领导原谅、谅解、理解，我等待公司处理。”落款处，刘洁手写签名“刘杰”。
2015年11月13日，伍缘公司至丰谷店进行盘点。盘点后，刘洁当日离开该门店。
2015年11月初，伍缘公司找到刘洁，告知《关于对刘洁违纪的处理决定》内容，主要有“经查伍缘279(丰谷店)门店店长刘洁于2014年9月15日至2015年10月31日期间，在未经公司面试、允许的情况下，私自安排纪联珍冒名顶替他人上班；同时在2015年5月28日至2015年10月25日期间，私自安排门店员工黄某某工作时间，与公司要求安排的工作时间严重减少；刘洁的行为已严重违反了公司员工面试、用工程序规定，造成对公司极大的负面影响及经济损失。为严肃纪律，经公司研究，报请公司工会批准，对刘洁作出以下处理决定：1、刘洁归还引起违规行为造成对公司的经济损失43,227.39元。2、免去刘洁的店长职务，解除公司与刘洁的劳务合同”。在(2016)沪0107民初6851号(以下简称6851号案件)案件审理中，刘洁表示她对公司算出的损失43,227.39元认为没有依据，故当时没有拿该份处理决定。
2015年11月初，伍缘公司向刘洁发出《通知函》，载明“你在丰谷店(NO.279)店长任职期间，门店员工未经公司录用私自用工等严重违反公司用工规定，造成严重影响。为严肃纪律，报请工会批准公司将于2015年11月13日解除与刘洁的劳务合同”。
2016年3月16日,伍缘公司制作《NO.279丰谷店年考核报表》，载明“承包起始日期为2010年2月26日，2015年3月-2015年11月日均销售(含税)6,884.46元，奖励7,717.86元；2015年3月-2015年11月服务性销售：卡类178,450元，奖励642.42元；乙方销售部分合计2,057,908.75元，奖励8,360.28元。甲方企业管理费(年累计)1,254元；物耗：(年累计)2,994.62元；奖励(年累计)225元；乙方当月实际可得(年累计)3,267.59元；人事部处罚43,227.39元；红利卡40元，乙方实际年累计可得-39,999.80元。”落款处，伍缘公司在制单人一栏加盖人事部印章确认，但承包人一栏空白，刘洁未予签字。一审审理中，刘洁表示从未收到该份材料，直至6851号案件中才看到。
一审另查明，刘洁曾以劳务合同纠纷为案由将伍缘公司诉至一审法院，案号为6851号案件。在该案中，刘洁提交的证据包括2015年11月13日伍缘公司与刘洁解除劳务关系的《通知函》，证明内容为：“该通知函是伍缘公司在强行盘点后发给刘洁，强行盘点没有与刘洁商量，也没有归还刘洁风险抵押金35,000元”。同时，刘洁对伍缘公司提交的2015年11月5日《情况说明》的真实性没有异议，质证意见为“曾将纪某某、黄某某的情况向公司汇报过，公司对此是知晓的”；刘洁对伍缘公司提交的2015年11月6日《关于对刘洁违纪处理决定》的真实性无异议，质证意见为“公司所计算的损失没有依据”；刘洁对伍缘公司提供的《黄某某的员工入职须知》、《缪某某的员工入职须知》、《黄某某工资差额》、《缪某某2014年9月15日至2015年10月31日期间工资发放明细》、《2014年8月26日至2015年10月25日期间刘洁所在门店员工考勤记录》的真实性均无异议。
后一审法院于2016年6月3日作出6851号案件民事判决，上述案件民事判决书中“经审理查明”部分载明：“刘洁于2008年11月进入伍缘公司处工作，双方签订有一份期限自2008年11月1日至2013年10月31日止的劳动合同。2010年起刘洁担任店长并承包经营门店,双方签订有《合作承包经营合同》，2010年1月27日刘洁向伍缘公司缴纳了风险抵押金35,000元。2013年8月，刘洁退休并领取养老金，原、被告签订了期限自2013年8月1日至2016年7月31日止的劳务合同书，刘洁继续在伍缘公司门店担任店长并承包经营门店。2015年11月13日伍缘公司向刘洁发出《通知函》，载明：“你在丰谷店(No.279)店长任职期间，门店员工未经公司录用私自用工等严重违反公司用工规定，造成严重影响。为严肃纪律，报请工会批准公司将于2015年11月13日解除与刘洁的劳务合同。”嗣后，刘洁向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伍缘公司退回风险抵押金35,000元并承担诉讼费，该会于2015年11月23日作出普劳人仲(2015)决字第330号仲裁决定书，因刘洁的请求事项不属于该会受理范围，决定不予受理。现刘洁诉至法院请求判决如其诉请。”
上述6851号案件民事判决书中“本院认为”部分载明：“公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，刘洁确认其于2013年8月退休并领取养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，刘洁退休后在伍缘公司处继续工作，其与伍缘公司系建立劳务合同关系。审理中，原、被告对于刘洁向伍缘公司缴纳风险抵押金35,000元的事实均无异议，本院予以确认。伍缘公司主张其向刘洁收取风险抵押金是基于双方签订的《合作承包经营合同》约定，并为此提供了《合作承包经营合同》予以证明，刘洁对签名真实性无异议，但认为当时签订的合同内容并非伍缘公司现提供的合同内容，但刘洁对此并未提供相应证据予以证明，故本院对该合同真实性予以确认。根据该合同约定，刘洁作为门店的承包人应向伍缘公司支付风险抵押金35,000元；庭审中，刘洁亦确认单位收取风险抵押金是基于刘洁做店长承包门店，只有承包经营门店单位才收取风险抵押金，做员工单位不收取风险抵押金，可见双方是基于《合作承包经营合同》的约定产生权利义务关系，刘洁可依据《合作承包经营合同》约定的权利义务向伍缘公司主张权利。现刘洁要求伍缘公司退回风险抵押金并支付利息，并不属于本案劳务合同纠纷处理范围，故本院对此不予处理。刘洁要求伍缘公司支付2015年2月25日至2015年11月13日期间考核年终奖励，刘洁亦确认该费用系因刘洁承包门店年终考核而产生，可见该费用系因双方承包关系而产生，刘洁可基于《合作承包经营合同》约定主张权利，刘洁的上述诉请亦不属本案处理范围，故本院对刘洁的上述诉请不予处理。……综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：对原告刘洁要求被告上海伍缘现代杂货有限公司支付精神损失费人民币25,000元、交通运输费人民币500元及误工费人民币20,000元的诉讼请求，不予支持。”
一审法院再查明，依据伍缘公司人事部的计算，案外人黄某某于2015年5月29日至2015年10月25日期间领取的工资总额为13,341.50元；若按照全勤工资与7小时工资计算，伍缘公司认为案外人黄某某多领取的工资差额合计8,140.22元。
依据伍缘公司人事部的计算，伍缘公司于2014年9月15日至2015年10月31日期间向案外人缪某某的工资卡发放工资35,087.17元。
一审审理中，双方确认如下事实：1、在刘洁承包丰谷店期间，门店经过盘点没有亏损，若按照销售额计算，刘洁可获得2015年3月-2015年11月的年累计奖励3,267.59元。2、双方均同意《合作承包经营合同》、《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》已于2015年11月13日提前解除，当日伍缘公司免除了刘洁的店长职务。3、2014年9月15日至2015年10月31日期间伍缘公司丰谷店除店长外，门店实际用工5人(包括纪某某和黄某某)。伍缘公司允许系争门店可以配置5名员工，但提出可以4人运转。4、案外人纪某某与伍缘公司之间不存在劳动合同或劳务合同关系。5、案外人纪某某在2014年9月15日至2015年10月31日期间在伍缘公司丰谷店实际工作；而案外人缪某某在2014年9月15日至2015年10月31日期间没有在伍缘公司丰谷店工作。6、案外人黄某某与伍缘公司之间存在劳务合同关系。7、双方均无法联系案外人黄某某到庭作证。8、刘洁在伍缘公司丰谷店担任店长期间，全年总收入约为5万元。9、在案外人纪某某工作期间，伍缘公司丰谷店没有出现过劳动、稽查、工商等处罚及案外人赔偿。
刘洁单方如下事实：1、因伍缘公司承诺刘洁若按照要求写《情况说明》，可以返还风险抵押金35,000元，所以刘洁就按公司要求书写了《情况说明》。2、对于刘洁在两案诉讼中质证意见不一致，刘洁的委托诉讼代理人表示因6851号案件是刘洁本人参与诉讼，刘洁本人对证据三性没有正确的理解；而本案是刘洁委托代理律师参与诉讼，所以刘洁对《通知函》和《关于对刘洁违纪的处理决定》的态度是两份证据材料都是伍缘公司单方作出，刘洁无法核实其真实性。3、刘洁提出招录案外人纪某某是经过伍缘公司片长同意的，但基于片长现在伍缘公司工作，不愿意出庭作证，故关于该节事实刘洁无法提交证据补充。
伍缘公司确认如下事实：1、伍缘公司从未向案外人黄某某提起仲裁或者诉讼，要求其返还多发的工资8,140.22元。2、伍缘公司没有承诺条件让刘洁书写《情况说明》，也没有强迫刘洁书写《情况说明》，是在伍缘公司调阅了监控录像发现情况，要求刘洁向公司汇报，刘洁为此书写的。3、丰谷店的视频录像只能保存45天，伍缘公司无法提交。4、关于案外人黄某某实际工作时间与考勤表登记时间不符，伍缘公司仅能提供《情况说明》，无其他证据补充提交。5、丰谷店目前处于存续经营状态，但店长已经更换。
一审法院认为，刘洁与伍缘公司在庭审中均确认《合作承包经营合同》及附件《上海伍缘现代杂货有限公司合伙合作承包经营方案实施细则》上双方签章真实，认可形成承包经营合同关系是双方真实意思表示，双方当事人对上述协议及附件的效力均无异议，对此一审法院予以认可。审理中，双方当事人亦合意确认系争合同及附件已经于2015年11月13日解除，当日刘洁离开伍缘公司丰谷店。在合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案争议焦点为：一、合同中部分违约责任条款的效力认定；二、伍缘公司和刘洁是否存在违约行为；三、违约行为产生的损失；四、刘洁是否应赔偿伍缘公司损失。
关于争议一，刘洁提出合同是伍缘公司提供，合同中第24条第2款和第25条第10款是霸王条款，伍缘公司没有明确告知或着重提示违约金条款，合同文本在刘洁处无留存。伍缘公司则辩称《合作承包经营合同》及其附件是双方平等自愿订立，约定的销售指标等内容都是经过刘洁本人认可的，不存在霸王条款，是刘洁没有领取合同。一审法院认为，刘洁和伍缘公司作为商事主体，在商事活动中具有缔约自由，有权自主决定是否签约、与谁签约等事项，结合《合作承包经营合同》中承包基数指标、库存限额等内容均为手写添加等事实，刘洁在缔约时应当谨慎对待签约内容。现刘洁确认系争合同及附件上签章真实、认可系争合同中大部分条款的效力，仅对违约责任条款效力提出异议，而仔细阅看可知，《合作承包经营合同》第24条违约责任第2款以字体加粗形式写明“全额扣除乙方的风险抵押金”、第25条第10款以字体加粗形式写明“解约、中途退出或终止合同”，一审法院认定伍缘公司对合同中的违约责任条款已经尽到提示义务，在刘洁没有提交充分证据进一步证明的情况下，上述条款不应当认定为霸王条款，违约责任的约定在双方当事人之间具有约束力，一审法院对刘洁该项主张不予支持。
关于争议二，刘洁诉称伍缘公司构成单方违约，存在强行解除合同、迟延返还风险抵押金的违约行为，应返还风险抵押金并赔偿利息损失。伍缘公司辩称刘洁构成单方违约，存在私自招工和虚假考勤的违约行为，风险抵押金无需返还，刘洁还应赔偿经济损失。一审法院认为，首先，鉴于刘洁在本案庭审中自认于案外人缪某某离职后，招录了案外人纪某某，并由案外人纪某某领取了伍缘公司于2014年9月15日至2015年10月31日期间发放给案外人缪某某的工资，且未能提供充分证据证明上述招录行为得到了伍缘公司的认可或追认，故该行为属于《合作承包经营合同》第24条第2款第18项约定的“擅自招募人员作为门店用工的”，刘洁构成违约。其次，刘洁在《情况说明》中自书案外人黄某某实际工作时间约为每天7小时，在庭审中自认丰谷店的考勤表系由其制作，且在本案中未能提供充分证据推翻该两份书证，故一审法院依据现有证据认定该行为属于《合作承包经营合同》第24条第2款第19项约定的“对本店员工考勤中有造假等违规行为”，刘洁构成违约。基于此，伍缘公司依据合同第24条第2款的违约责任条款，终止双方之间的系争合同，并依据合同第5条的约定在双方正式结算前未返还风险抵押金，并无不当，故一审法院对于刘洁本诉主张的赔偿逾期付款的利息损失诉请不予支持。再者，伍缘公司在庭审中自认刘洁本应根据门店销售业绩货物年度考核奖励3,267.59元，但与承担的违约责任抵销后为负数故无需支付，一审法院认为刘洁应当对其上述虚假考勤、私自招工的违约行为承担相应的违约责任，但伍缘公司也应当按照合同约定向刘洁支付应得的年度考核奖励，故一审法院对刘洁本诉主张的支付年度考核奖励的诉请予以支持。
关于争议三，对于伍缘公司主张的损失部分，伍缘公司提出因刘洁虚假招工，导致伍缘公司向案外人缪某某多支出了2014年9月15日至2015年10月31日期间工资35,087.17元；因刘洁虚假考勤，导致伍缘公司向案外人黄某某多支出了2015年5月29日至2015年10月25日期间工资差额8,140.22元，两者合计43,227.39元，按照合同第24条第2款、第25条第10款的约定，伍缘公司有权全额扣除刘洁的风险抵押金35,000元和年度考核奖励3,267.59元，并额外要求刘洁赔偿损失4,959.80元。刘洁反诉辩称违约金条款对违约处罚约定过高，伍缘公司并未证明其实际损失，刘洁也未领取43,227.39元。一审法院认为，首先，关于案外人纪某某领取的案外人缪某某工资35,087.17元，因案外人纪某某与伍缘公司之间并不存在劳务合同或劳动合同关系，故伍缘公司实际产生了向已经离职的缪某某支付工资35,087.17元的损失；但依据损益相抵原则，因案外人纪某某实际向伍缘公司提供了与35,087.17元工资基本等量的劳务，伍缘公司减少了规范用工状态下需要支付的招录员工资或加班工资、空额工资，故伍缘公司亦存在一定的收益。其次，关于案外人黄某某工资差额8,140.22元，一审法院认为，因为案外人黄某某与伍缘公司之间存在劳务合同或劳动合同关系，伍缘公司若认为其向案外人黄某某多支付了工资，理应向案外人黄某某先行追偿，在追偿不能的情况下该部分损失成为伍缘公司的实际损失，可向刘洁主张赔偿损失。最后，考虑到伍缘公司并非仅与刘洁一人签订《合作承包经营合同》，刘洁上述私自招工和虚假考勤的违约行为，在一定程度上对伍缘公司规范内部用工和企业管理产生了不利的影响。综上，一审法院以伍缘公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及可得利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定刘洁应当承担的违约赔偿金额为25,000元，该部分金额应从刘洁的风险抵押金中予以扣除，故伍缘公司应当返还刘洁风险抵押金10,000元。
关于争议四，因一审法院本诉判定伍缘公司应当返还刘洁风险抵押金10,000元，并支付年度考核奖励3,267.59元，故伍缘公司反诉诉请第1项已在本诉诉请中一并处理，一审法院对反诉请求第1项不予支持。另因一审法院酌定刘洁的违约行为导致伍缘公司的损失赔偿金额为25,000元，刘洁已缴纳的风险抵押金35,000元中的25,000元已经可以弥补伍缘公司的损失，故一审法院对伍缘公司反诉主张刘洁另行赔偿损失4,959.80元不予支持。
一审法院判决：一、上海伍缘现代杂货有限公司应于判决生效之日起十日内返还刘洁风险抵押金人民币10,000元；二、上海伍缘现代杂货有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘洁年考核奖励人民币3,267.59元；三、对刘洁的其余本诉诉请不予支持；四、对上海伍缘现代杂货有限公司的反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币780元，减半收取计人民币390元(刘洁预付)，由刘洁负担人民币288元、伍缘公司负担人民币102元；反诉受理费人民币25元(伍缘公司预付)，由伍缘公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据现有证据及一审已经查明的事实，双方成立承包经营合同关系，且刘洁确实存在擅自招募人员作为门店用工的情况，违反了双方签订的《合作承包经营合同》及相关附件的约定。对于该事实刘洁亦在2015年11月5日书写的《情况说明》中予以认可。因此刘洁理应承担相应的违约责任，一审法院综合考量案件实际情况后，酌情认定在伍缘公司应返还的风险抵押金中扣除违约赔偿金25,000元，尚属合理，可予维持。刘洁认为伍缘公司相关门店存在盈利，因此自己的行为并未给伍缘公司造成损失故不应承担违约赔偿金的观点，并无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币780元，由上诉人刘洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年三月二十日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……