湖北省武汉市汉阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂汉阳民一重字第00003号
原告：张某甲。
委托代理人：陈宏立，湖北立丰律师事务所律师，一般授权。
被告：张某乙。
被告：张某丙。
被告：张某丁。
被告：张某戊。
委托代理人：刘家和，湖北法辉律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：袁某某，系张某戊之妻，汉族，1963年9月12日出生，一般授权。
原告张某甲诉被告张某乙、张某丙、张某丁、张某戊继承纠纷一案，本院于2010年10月13日立案受理后，于2012年9月16日作出（2010）阳民一初字第00389号民事判决书，原告张某甲不服提出上诉，湖北省武汉市中级人民法院以（2013）鄂武汉中民终字第00132号民事裁定书裁定发回本院重审。本院依法由审判员叶凌芳担任审判长与代理审判员崔玉华及人民陪审员沈纪奎组成合议庭，于2013年7月2日、2013年10月12日公开开庭进行了审理。原告张某甲及其委托代理人陈宏立，被告张某乙、张某丙、张某丁、张某戊及其委托代理人刘家和、袁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称：张某某、姜某某系原、被告父母，因拆迁还建汉阳区都市兰亭拥有6套房屋，上述房屋分别位于武汉市汉阳区都市兰亭第＊栋＊单元704室、705室、805室、904室及第4栋4单元504室。姜某某于1977年8月3日去世，张某某于2010年元月17日去世。2009年9月8日，张某某以公证遗嘱形式确定了该六套拆迁安置房将交由被告张某乙和被告张某丙共同继承，被告张某乙和张某丙也同意将其中位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元704室分配给自己。基于以上事实，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。现原告请求法院对张某某与姜春遗留房屋因拆迁还建安置的位于武汉市汉阳区都市兰亭第＊栋＊单元704室、705室、805室、904室及第4栋4单元504室共计六套房屋依法分割。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一：钟家村社区证明及墓碑碑文。用以证明张某某与姜某某系夫妻关系，生育5个儿子的事实；
证据二：2006年6月3日产权调换安置协议书。用以证明张某某拆迁安置了汉阳区都市兰亭6套房屋的事实；
证据三：2009年9月15日签名为张某某《分配方案》一份。用以证明张某某将汉阳区都市兰亭＊栋＊单元704房屋分配给原告的事实；
证据四：2010年3月25日签名为张某乙材料一份。用以证明被告张某乙能够证明诉争的704号房屋经张某某分配，该房屋归原告的事实；
证据五：备案授权委托书一份。用以证明张某某授权原告办理都市兰亭6套拆迁安置房产权备案的事实；
证据六：2009年10月12日张某某签字的书面分配意见材料一份。用以证明张某某生前将诉争的704号房屋分配给原告的事实；
证据七：内容为证人周某证言光盘一张。用以证明张某某就分得的6套房屋曾说过：“五个儿子都有份，每个儿子都有”的内容。
被告张某乙辩称：父亲张某某曾于2009年9月15日对拆迁还建所得的六套房屋作出如下安排：504房屋归张某丙、705房屋归张某戊、805房屋归张某丁、704房屋归张某甲、904和905房屋归张某乙，若原、被告均能就上述分配达成一致意见，则依照该分配意见办理上述房屋分配事宜，若无法达成一致意见则依照公证遗嘱内容办理。
被告张某乙为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一：2009年9月15日分配方案。用以证明张某某将都市兰亭6套还建安置房分配过的事实；
证据二：公证遗嘱一份。用以证明张某某以公证遗嘱的形式将都市兰亭6套还建安置房分配给被告张某乙和被告张某丙的事实；
证据三：《居民修建房屋许可证》一份。用以证明1985年11月18日张某某向汉阳区人民政府申请将原汉阳区永丰堤9号，砖木结构，层高3.2米，长为（9.1；6.1）宽（5.35；5.85）平房改建为新7号，砖混结构，层高为5.8米，长、宽不变二层半楼房，改建后的新7号房屋占地面积登记为85.45平方米。经汉阳区人民政府审查同意其施工；
证据四：2009年8月7日出具《收据》一份及招商银行客户回单一张，以证明被告张某乙与被告张某丙共同出资8万余元用于补足诉争的六套房屋扩大面积款的事实。
被告张某丙辩称：在旧城改造中，家里原有的老房屋拆迁还建了6套新房，但同时要补差价20多万元，当时父亲张某某与我同住，他对6套房屋的具体安排我不清楚，但是父亲曾说过：五个儿子都有份。我也告诉过父亲：6套房屋的分配是他自己的事情。后父亲与张某乙商量出一个方案并委派张某乙具体办理。张某戊为房子分配的事情也多次找过父亲。父亲去世后，权利、义务就落到张某乙身上。为此原告一直诉讼至今。现被告张某丙同意被告张某乙提出的依照张某某2009年9月15日分配方案办理上述房屋分配事宜。
被告张某丁辩称：同意依照张某某2009年9月15日分配方案办理上述房屋分配事宜。
被告张某戊辩称：2009年9月15日张某某所定分配方案早在张某某生前已被取消，被告取得上述房屋系基于父母生前真实意思表示而发生的赠与行为，且该赠与行为合法有效。张某某所立公证遗嘱在形式和法律要件上均不合法，故应保持房屋分配现状，请求驳回原告的诉讼请求。
被告张某戊为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一：2006年5月16日分配方案。用以证明张某某都市兰亭6套房屋赠与给四名被告，同时赠与原告人民币25，000元-30，000元的事实；
证据二：2008年8月8日分房协议。用以证明张某某将都市兰亭6套拆迁安置房中2套分配给被告张某戊，同时赠与原告人民币20，000元-30，000元的事实。
证据三：2009年10月3日公正协议一份。用以证明张某某将都市兰亭＊栋＊单元704室房屋赠与被给张某戊的事实，同时该协议约定办理公证并不影响赠与行为的效力；
证据四：拆迁回迁安置单、楼宇交付验收记录表及楼宇交接书。用以证明张某某的赠与行为已实际履行即向被告张某戊交付赠与财产；
证据五：水电、物业发票。用以证明被告张某戊对诉请标的物行使占有和使用权利至今已一年多，原告对这一事实从被告张某戊行使权利之日起已知晓，因此张某某的赠与行为不可撤销；
证据六：2009年10月2日，签名为张某某《声明》及2009年10月21日晚21：35分，签名为张某某《声明》各壹份。用以证明2009年10月21日晚，张某某出具声明废除原由张某乙分配房屋的方案，并确定以2009年10月2日声明内容为最终方案。
另，本案在审理过程中，本院依职权向武汉广电房地产开发有限公司调取如下证据：
证据：武汉广电房地产开发有限公司出具《证明》一份。以证明张某某尚欠“都市兰亭”回迁安置房扩大面积款人民币100，000元的事实。
经庭审质证，对原告张某甲提交的证据一、二的真实性被告张某乙、张某丙、张某戊均无异议；对证据三，被告张某乙、张某丙均无异议，被告张某戊有异议，其认为该分配方案正文内容系打印稿，张某某只是在打印稿上签名，且该方案实际系房屋赠与行为完成后的行为，因此不能证明该分配方案系张某某真实意思表示；对证据四，被告张某乙、张某丙均无异议，被告张某戊有异议，其认为被告为原告出具证明的证据形式不合法；对证据五，被告张某乙、张某丙、张某戊均有异议，被告张某乙表示对此不知情，被告张某戊表示：协助办理房屋产权证明不能等同于房屋赠与；对证据六，被告张某乙表示对此不知情，被告张某丙表示其确认该分配意见中“张某某”签字确系张某某本人签字，被告张某戊对该材料真实性有异议，且该材料形成时房屋已实际赠与完毕，即便该材料内容真实也无法发生法律效力，故该证据与本案无关；对证据七，被告张某乙表示对此不知情，要求依照公证遗嘱办理房屋分配事宜，被告张某丙表示对此不知情，被告张某戊则认为证人证言中的“有份”存在多种理解，存在货币补偿有份的情形。
对被告张某乙提交的证据一，原告张某甲及被告张某丙均无异议；被告张某戊对其真实性无异议，但认为该分配方案不合法；对证据二，原告张某甲认为遗嘱的意图是应按2009年9月15日的分配方案对房屋进行分配，被告张某丙无异议，被告张某戊则认为该公证遗嘱不符合张某某真实意思表示，且该公证遗嘱不符合法律规定的法定生效要件，订立过程也不合法，该遗嘱在诉争房屋产权证未办理之前应归属于无效。且张某某生前已将诉争的房屋进行了实际赠与，故现已无遗产可供继承；对证据三、四，原告张某甲被告张某丙、张某戊均无异议；对证据四，原告张某甲、被告张某丙、张某戊、张某丁均无异议。
对被告张某戊提交的证据一，原告张某甲及被告张某丙均有异议，被告张某乙无异议。原告认为其未参与该分配方案的制定，对该方案情况不知晓，且其中约定的2.5-3万元其也未收到过，被告仅凭该证据不能证明诉争房屋在张某某生前即赠与了被告张某戊。被告张某丙认为作为分家析产协议，应由家庭所有成员签字方能确认其效力，其未在该分配方案上签名确认，故该方案无效；对证据二，原告张某甲由异议，原告认为其未参与该协议的制定，该协议无法律效力，被告张某乙、张某丙一致认为该协议确实存在，但该协议因原告未签字确认，已被张某某终止其效力；对证据三，原告张某甲质证意见同上述证据二意见，被告张某乙、张某丙则一致认为该协议系张某戊逼迫张某某出具，并非张某某真实意愿；对证据四、五，原告张某甲及被告张某乙、张某丙均有异议，原告认为签订拆迁回迁安置单时其不在场，仅凭诉争房屋的水、电物业交纳发票不能证明被告待证目的，被告张某乙、张某丙则一致认为该安置单系被告张某戊逼迫张某某签订，另诉争房屋的水、电物业交纳发票与本案并无关联；对证据6，原告张某甲及被告张某乙、张某丙均有异议。
对本院调取的证据，原告张某甲及被告张某乙、张某丙均无异议；被告张某丁未发表质证意见；被告张某戊则认为依照证据分类该证据系证人证言，依法应由出具该《证明》的证人出庭作证，另该证据中所示内容与武汉广电房地产开发有限公司之前出具的款项结清单据相互矛盾，系单方出具的证据，对其真实性请求法院予以查明。本院对调取的该份《证明》真实性予以确认。
经审理查明：原告张某甲与被告张某乙、张某丙、张某丁、张某戊系兄弟关系，母亲姜某某、父亲张某某分别于1977年8月3日和2010年1月17日去世。原位于武汉市汉阳区永丰堤7号房屋系张某某与其妻姜某某自建房屋，1985年11月5日，张某某向武汉市汉阳区人民政府提交《居民修建房屋许可证》（NO：005787）申请，拟对上述房屋进行加层扩建，扩建前、后房屋层高由原3.2米增至5.8米，但房屋占地面积未变，扩建前、后均为85.45平方米。后该房屋经多次扩建，2006年钟家村危改项目拆迁时确定该房屋建筑面积为276.92平方米。2006年6月3日，张某某与武汉广电房地产开发有限公司就该房屋签订《房屋拆迁产权调换安置协议书》，确定由武汉广电房地产开发有限公司向张某某支付房屋补偿款人民币1，106，963.20元。2009年3月17日，双方又签署了六份协议书（编号NO.0000120-NO.0000125）及六份拆迁回迁安置单，共取得六套安置房屋权益，分别位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元704室（建筑面积52.37平方米）、705室（建筑面积70.31平方米）、805室（建筑面积70.31平方米）、904室（建筑面积52.37平方米）、905室（建筑面积70.31平方米）和都市兰亭4栋4单元504室（建筑面积109.33平方米），上述六套房屋合计应收取房屋差价款人民币186，185元。504号房屋现由张某丙使用，704和705号两套房屋现由被告张某戊使用，805号房屋现由张某丁使用，904和905号两套房屋现由被告张某乙使用。
2006年5月16日，由张某某及被告张某乙、张某丁、张某戊、张某丙参加的家庭会议，形成关于汉阳区永丰堤7号房屋方案，方案内容为：“1、房屋红线外面积，谁建谁占有。2、老二张某甲补助2.5-3万元。3、家中房屋（原面积）由老大张某乙、老三张某丙、老四张明海、老五张某戊平均分配。4、父亲要求跟老三张某丙生活，老三同意接收。”
2008年8月8日，由张某某和被告张某乙、张某丙、张某戊签名并捺印形成关于汉阳区都市兰亭6套拆迁安置房分配方案，方案内容为：“一、老大张某乙73.8平方二室一厅壹套，一室一厅50平米壹套；二、老三张某丙101.8平方三室一厅壹套；三、老四张某丁73.8平方二室一厅壹套；四、老五张某戊73.8平方二室一厅壹套，一室一厅50平方壹套；五、老二张某甲补偿人民币贰至叁万元整；六、如果房屋面积增加部分则各自承担其费用。另：1、房产证必须过户到各自名下；2、原2006年5月16日的分配方案仍然有效”。
2009年8月7日，被告张某乙、张某丙以张某某名义共同向武汉广电房地产开发有限公司交纳人民币8万余元，用于补足因取得六套安置房屋尚欠武汉广电房地产开发有限公司房屋差价款人民币186，185元中的一部分。另下余人民币100，000元差价款于同年8月31日由武汉广电房地产开发有限公司（甲方）与张某某（乙方）签订还款协议书，张某丙、张某乙为还款担保人在协议书上签字并捺印。协议书约定，乙方须自协议生效之日起至2010年8月31日止一次性还清拆迁安置差价款人民币100，000元。同时，乙方同意将都市兰亭第4栋三单元704室房屋作为还款抵押物，抵押期限自协议生效之日起至乙方还清甲方全部款项止。
2009年9月8日，张某某在湖北省武汉市琴台公证处立公证遗嘱一份，正文内容为：“我张某某与姜某某是夫妻关系，婚后生育有五个子女，他们均已成年、身体健康，无残疾。姜某某因病于一九七七年死亡，姜某某死后我一直未再婚。上个世纪50年代，我们夫妻自建了位于武汉市汉阳区永丰堤7号，逐步加建至建筑面积276.92平方米的私房一栋。2006年，该房屋因“钟家村危改项目”拆迁，拆迁单位给我安置了六套房屋，并与我签署了协议书（NO.0000120_0000125）及拆迁回迁安置单。现我身体状况良好，神志清楚，特自愿到湖北省武汉市琴台公证处，在公证员面前立遗嘱如下：一、我去世后，上述协议书（NO.0000120_0000125）及拆迁回迁安置单项下六套房屋中属于我本人的财产权益全部给我的大儿子张某乙（身份证号：××）和三儿子张某丙（身份证号：××）共同继承。二、我的上述遗嘱自愿请老邻居周某（男，身份证号：××）做在场见证人。三、我自愿请湖北省武汉市琴台公证处的公证员贾寅为我代书遗嘱，他所代写的以上遗嘱内容我均予以认可。立遗嘱人：张某某在场见证人：周某代书人：贾寅二00九年九月八日”。
2009年9月14日，张某某出具一份委托书，内容为“因本人年岁已高，精力不足，关于拆迁还建6套住房分配事宜，将全权委托长子按本人的分配方案办理。委托人：张某某”。同年10月21日，张某某就该委托书出具声明一份，取消被告张某乙关于都市兰亭6套拆迁安置房的分配权。
2009年9月15日，张某某就都市兰亭6套拆迁安置房屋进行重新分配并在分配方案上签字捺印，方案具体内容为：“长子：张某乙，＊栋＊单元904室、905室两套；三子：张某丙，4栋4单元，504室壹套；四子：张某丁，＊栋＊单元，805室壹套；五子：张某戊，＊栋＊单元，705室壹套，二子：张某甲，＊栋＊单元，704室壹套”
2009年10月2日，张某某书写声明一份，内容为：“兹有本人张某某同意，五儿子张某戊在房子分配问题上，除老大张某乙、老四张某丁、老三张某丙每人一套房子外，其余房子任由五儿子张某戊选，想多少是多少，想怎么选怎么选。此为最终协议2009.10.2”。
2009年10月3日，张某某及被告张某乙、张某丙、张某戊再次就汉阳区都市兰亭拆迁安置的6套房屋形成分配方案。其中都市兰亭＊栋＊单元704室和705室分配给被告张某戊；805室分配给被告张某丁；904室和905室分配给被告张某乙；都市兰亭4栋4单元504室分配给被告张某丙。上述四人在分配协议上签字并捺印。
2009年10月12日，张某某签名并捺印材料一份，内容为：“根据本人一贯意愿，于2009年10月3日分配给二儿子张某甲钟家村都市兰亭＊栋＊单元704室房屋壹套，面积为52.37平米，事实清楚，情况属实。”同年10月18日，张某某出具一份行文对象为汉阳区房地局的备案委托授权书给原告张某甲，其内容为：“本人现有都市兰亭房屋6套，尚未过户，即＊栋＊单元904、905、805、704、705，4栋4单元504房。因家庭子女太多，情况复杂，一时难以分配，为此特向贵局提出备案申请，今后上述6套房屋产权未经二儿子张某甲同意签字一律无效，更不代表任何法律承认。申请人：张某某授权委托人：张某甲2009.10.18”。
2009年10月21日，有签名为“张某某”《声明》一份，内容为：“原永丰堤7#房屋业主张某某，授权张某乙的房屋分配方案作废，另行按2009年10月2日的新拟的房屋执行，以此为最终方案。2009.10.21晚21：35声明人：张某某（签、印）”。
2010年10月13日原告起诉来院，要求依照2009年10月12日张某某所写材料继承张某某、姜某某位于汉阳区都市兰亭＊栋＊单元704室房屋（建筑面积52.37平方米），并判令该房屋归原告所有，同时要求判决被告承担本案受理费。同时原告认为，公证遗嘱确定将诉争房屋交由被告张某乙和被告张某丙共同继承，被告张某乙和张某丙也同意将诉争房屋分配给原告，因此原告应取得该诉争房屋的权利。2012年5月30日，本院对被告张某乙笔录询问其意见，被告张某乙表示现该房屋实际由张某戊占有，应由原告与被告张某戊协商后确定房屋归属。但原告张某甲与被告张某戊意见不一。
2013年8月17日，武汉广电房地产开发有限公司出具《证明》一份，内容为：“兹证明原钟家村危改项目“都市兰亭”房屋拆迁安置中，原永丰堤7号被拆迁户（户主：张某某），欠我司回迁安置房扩大面积款共计人民币壹拾万元整。该款项与被拆迁户约定于2010年8月31日前一次性还清，但该户至今尚未支付此款项。特此证明”。
另，庭审过程中，被告张某乙、张某丙认为诉争的六套房屋具体分配方案可依照2009年9月15日张某某所写分配方案执行，并同意放弃主张由二人向武汉广电房地产开发有限公司交纳的人民币8万余元房屋扩大面积补足款权利，同时认为若704室房屋分配给原告，则现尚欠武汉广电房地产开发有限公司差价款人民币100，000元也应由原告个人负担。对被告张某乙、张某丙上述意见，原告张某甲及被告张某丁均予以认可，被告张某戊不同意上述方案，其坚持认为诉争的704号房屋已经由张某某赠与其所有，故要求驳回原告的诉讼请求。
本案在审理过程中，原、被告各持已见，经调解，未能达成一致协议。
本院认为：位于武汉市汉阳区永丰堤7号房屋原系张某某、姜某某夫妇共同财产。1985年11月张某某以其名义申请对该房屋进行改、扩建，扩建前、后房屋占地面积均为85.45平方米，在此之前该房屋未进行过大规模的改、扩建情形，据此可以认定至姜某某去世时，其与张某某所共建的永丰堤7号房屋占地面积为85.45平方米。1977年8月3日姜某某去世，其生前未立遗嘱，其法定继承人亦均未对其遗产表示放弃继承。1985年以后，张某某以其名义对原与姜某某共有的该房屋进行了多次改、扩建，拆迁时该房屋建筑面积确定为276.92平方米，其中所包含的原属姜某某面积份额42.725平方米应认定为姜某某个人遗产，由张某某及五个儿子平均继承，每人各继承7.12平方米产权份额，则被拆迁房屋中张某某合计享有241.32平方米产权份额。后永丰堤7号房屋经拆迁共还建位于武汉市汉阳区都市兰亭六套拆迁安置房，房屋总面积为425平方米，原、被告五人所继承的原永丰堤7号房屋中姜某某产权份额转为拆迁安置房屋面积权益，每人各享有10.93平方米，其余370.35平方米拆迁安置房屋面积权益由张某某个人享有。根据《中华人民共和国继承法》第二十条，遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的为准，但自书、代书、录音、口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱规定之精神，张某某所立公证遗嘱合法、有效，其个人遗产应根据该公证遗嘱内容进行分配，所得六套安置房屋中属张某某享有的370.35平方米拆迁安置房屋面积权益由被告张某乙与被告张某丙共同继承，连同该二人各继承姜某某在拆迁安置房屋中的面积权益10.93平方米，被告张某乙、张某丙实际各享有196.105平方米安置房屋面积权益。另，被告张某乙、张某丙二人作为2009年8月31日张某某与武汉广电地产开发有限公司所签《还款协议书》中的担保人，依照《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，该二人应对张某某尚欠武汉广电房地产开发有限公司拆迁安置房差价款人民币100，000元债务承担共同偿还责任。现被告张某乙、张某丙表示愿意依照2009年9月15日张某某对诉争的六套房屋所做分配方案对六套房屋进行处分，并同意放弃向其他原、被告主张由二人向武汉广电房地产开发有限公司交纳的人民币8万余元房屋扩大面积补足款返还请求权，同时认为若依照2009年9月15日分配方案执行，将704室房屋分配给原告张某甲，则现尚欠武汉广电房地产开发有限公司差价款人民币100，000元也应由原告个人负担。对此，原告张某甲及被告张某丁均予以认可。被告张某戊虽不同意上述方案，但鉴于被告张某乙与被告张某丙在上述房屋中依公证遗嘱享有绝对优势份额的客观实际，本院对上述方案予以支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第二十条、第三十三条，《中华人民共和国民法通则》第五条规定之精神，判决如下：
一、位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元704室房屋的权益由原告张某甲享有；位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元904及905室两套房屋的权益由被告张某乙享有；位于武汉市汉阳区都市兰亭4栋4单元504室房屋的权益由被告张某丙享有；位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元805室房屋的权益由被告张某丁享有；位于武汉市汉阳区都市兰亭＊栋＊单元705室房屋的权益由被告张某戊享有；
二、张某某所欠武汉广电房地产开发有限公司差价款人民币100，000元由原告张某甲个人负担。
本案案件受理费人民币16，275元（此款原告张某甲已交纳）由原告张某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处）。
审 判 长 叶凌芳
代理审判员 崔玉华
人民陪审员 沈纪奎
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 王朝阳