中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申3599号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山西省大同市绿苑饮品有限责任公司。住所地：山西省阳高县绿苑山经济开发区西南。法定代表人：任富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李叶芳，山西阳和律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山西建筑工程（集团）总公司。住所地：山西省太原市新建路*号。法定代表人：孙波，该公司董事长。委托诉讼代理人：任俊德，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：任新宇，北京乾上律师事务所律师。再审申请人大同市绿苑饮品有限责任公司（以下简称绿苑饮品公司）因与被申请人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建总）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2015)晋商终字第133号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。绿苑饮品公司申请再审称：（一）案涉工程1#车间围护墙体倒塌的责任完全在山西建总，山西建总理应向绿苑饮品公司赔偿损失并支付违约金。1.阳高县人民法院委托山西家豪司法鉴定中心作出的司法鉴定结论证实，山西建总施工的车间围墙倒塌有三方面原因：一是山西建总未先封闭屋盖，而先施工砌体工程，颠倒了施工程序；二是内外墙与钢柱的连接、内墙与墙体的连接均未按规范及设计要求设置墙拉筋；三是螺纹钢筋不合格。（1）对于第一项原因，山西建总没有任何证据能证明绿苑饮品公司下达过此种违反施工顺序的命令，完全是因为山西建总自身延误了工期，为了应付绿苑饮品公司加快施工进度的要求而自作主张所做的颠倒施工。（2）对于第二项原因，山西建总声称钢柱与墙体之间的拉筋是绿苑饮品公司要求取消的，其提供的主要证据就是一份2011年7月26日的《技术核定单》，但绿苑饮品公司在该核定单上的签注意见是“根据实际情况，按设计要求办”，并不足以证明绿苑饮品公司已经同意取消钢柱与墙体之间的拉筋。（3）对于第三项原因螺纹钢筋不合格，山西建总在一审、二审全过程中未作任何辩解，一审、二审判决对此也只字未提。而使用不合格钢筋显然不可能是绿苑饮品公司强行命令的，山西建总应对此承担责任。由此可见，造成1#车间围墙倒塌的责任完全在山西建总，而一审判决否定该司法鉴定结论，二审判决虽承认该司法鉴定结论，但又“酌情认定”绿苑饮品公司与山西建总双方各承担50%的责任，显与合同约定的质量承担责任不符，更不符合法律的相关规定。2.因山西建总严重违约导致双方之间的施工合同经诉讼被人民法院判决解除，根据双方签订的《山西省建设工程施工合同补充协议》第二条的约定，山西建总理应按工程总价4000万元的5‰向绿苑饮品公司支付违约金20万元。（二）2011年9月8日工程节点验收报告并非是倒塌的车间围墙质量的验收，而是形式上的基础和钢结构柱的表面验收，根本不能证明围墙质量验收合格。（三）绿苑饮品公司已经超付了山西建总工程款，山西建总的反诉请求理应予以全部驳回。一审、二审判决依据工程造价鉴定认定绿苑饮品公司欠山西建总工程款3778227.54元，显属错误。实际上，山西建总实际完成的工程量仅为11063925.05元，扣除绿苑饮品公司供材和水电费等，其应收工程款总额为10726370.18元，而绿苑饮品公司已经向其付款1145万元，超付723629.82元。该超付款项理应与前述围墙倒塌造成的损失一并赔偿给绿苑饮品公司。绿苑饮品公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。山西建总提交意见称：（一）案涉工程围墙在9级强风下倒塌的根本责任在绿苑饮品公司，山西建总遵照绿苑饮品公司的指令和设计变动施工，没有过错，不应承担任何责任。（二）建设工程未经竣工验收，绿苑饮品公司擅自使用后，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，人民法院应不予支持。本案中，绿苑饮品公司将山西建总撵出工地后，擅自雇佣其他民工进场非法施工，擅自动用未竣工验收的工程，依法应承担相应的法律后果。（三）关于反诉中工程造价及拖欠工程款问题。一审、二审判决认定的工程造价，是根据山西家豪司法鉴定中心受法院委托出具的工程造价《司法鉴定意见书》（[2014]晋JH鉴字第109号）作出的，在程序上和实体上均合法有效；双方对已经支付的工程款数额已经确认，无任何异议。山西建总请求驳回绿苑饮品公司的再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：（一）二审法院就案涉工程质量问题酌情认定绿苑饮品公司和山西建总各承担50%的责任是否有误；（二）一审、二审法院采用《司法鉴定意见书》（[2014]晋JH鉴字第109号）认定案涉工程造价是否有误。（一）关于二审法院就案涉工程质量问题酌情认定绿苑饮品公司和山西建总各承担50%的责任是否有误的问题就案涉工程质量问题，二审法院采信阳高县人民法院委托山西家豪司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（[2013]晋JH鉴字第51号），认定工程质量损失为4494203.60元，绿苑饮品公司对此并无异议。绿苑饮品公司质疑的是二审法院对造成工程质量的责任认定及比例分摊。该《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：案涉工程1#车间未先封闭屋盖，而是先施工砌体工程，颠倒了施工程序；内外墙与钢柱的连接、内墙与墙体的连接均未按规范及设计要求设置墙拉筋，因受到八级大风的影响，导致部分墙体坍塌变形，所以1#车间不符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002第5.2.4条规定及设计要求；HRB355直径12的螺纹钢筋不符合GB1499.2-2007《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》、GB50010-2010《混凝土结构设计规范》标准要求。山西建总提供了多份《技术核定单》《施工日志》《设计图纸》，用以证明其是应绿苑饮品公司的指令将原设计中的轴与轴之间的墙体取消，钢柱与墙体连接处的焊接墙拉筋取消，从而导致围墙的稳定性和承载力大减。绿苑饮品公司对山西建总提供的《技术核定单》《施工日志》《设计图纸》真实性没有异议，但主张其没有明确要求取消有关墙体、拉筋。经本院审查，2011年6月17日《技术核定单》载明“按业主图纸会审及2011年6月11日窦总、李总建议：1.…Y12轴、Y1/11轴与X4-X9轴参观走廊取消。2.…Y1/14轴与X2-X16轴相交的参观走廊墙体取消…。3.…Y14轴与X2-X16轴相交的墙体取消…”；建设（监理）单位签署意见：“按董事长及设计院的意见执行”。2011年7月26日《技术核定单》第4项载明：“应甲方指示要求先施工车间内办公区等附属工程及车间围护结构，考虑到下步吊装钢梁时需最终调校钢柱，故取消钢柱与墙体2∮6＠500拉筋，构造柱部分仍依图施工”；建设（监理）单位签署意见：“依据实际情况，按设计要求办”。2011年9月2日《技术核定单》第1项载明：“原设计建筑图Y25轴墙体取消，相应的安装等取消”，第4项载明：“1＃车间改处墙体按现在已完工程量做结算，拆除部分另外计价；地圈梁以上至4.2米以下部分砌体已完成至X2-X6轴，拆除构造柱25根，以上内容请予以确认”；建设（监理）单位签署意见：“按董事长及设计院的意见执行”。相应日期的《施工日志》上也载明有相关设计、施工变动内容。尽管绿苑饮品公司认为这些《技术核定单》《施工日志》并不足以证明绿苑饮品公司已经同意取消钢柱与墙体之间的拉筋，主张钢柱与墙体之间的拉筋完全是山西建总自作主张取消的，全部责任须由山西建总承担。但这些原始的《技术核定单》《施工日志》明确载明了根据建设单位（绿苑饮品公司）的指示和要求取消钢柱与墙体之间拉筋等内容，绿苑饮品公司在《技术核定单》上签署了意见，对所载明的内容并未否认，亦没提出其他证据证明其董事长及设计院有具体的反对意见。二审法院尽管没有对造成案涉工程质量问题的鉴定意见进行全面评述，但根据上述证据材料认定绿苑饮品公司要求取消了部分钢柱、围墙、墙体的拉筋，应对工程出现质量问题承担一定责任有相应的事实依据；二审法院结合其他相关案件事实酌情认定绿苑饮品公司对工程质量损失承担50%的责任，系自由裁量权的正当行使，并无明显不当。（二）关于一审、二审法院采用《司法鉴定意见书》（[2014]晋JH鉴字第109号）认定案涉工程造价是否有误的问题本案一审法院根据山西建总的申请，委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心组织专业机构对双方当事人诉争的工程造价进行了鉴定。2014年8月7日山西家豪司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》([2014]晋JH鉴字第109号)，载明：(1)山西建总所做的1#厂房合计工程总造价为14047604.65元；(2)钢结构争议部分费用为837951.58元；(3)停窝工损失费171116.02元；(4)倒墙索赔费为171555.29元；(5)甲供材料及施工用水、用电费用338353.27元。经本院审查，该造价鉴定程序合法，鉴定意见经过双方当事人的质证，一审、二审法院针对绿苑饮品公司关于该造价鉴定的异议亦进行了充分回应，并说明了未采纳其异议的理由。绿苑饮品公司申请再审过程中并未提供新的证据推翻一审、二审法院对该鉴定意见的认定，亦未对其主张已经超付工程款事宜提供进一步的证据予以证明，其再审申请事由不能成立。二审法院基于该造价鉴定以及其他证据材料认定案涉工程总价以及尚欠工程款数额，有相应的事实和法律依据，本院予以维持。综上，绿苑饮品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山西省大同市绿苑饮品有限责任公司的再审申请。审 判 长  贾清林代理审判员  孙 茜代理审判员  叶 阳二〇一七年二月二十八日书 记 员  李 逸