四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终218号
上诉人（原审原告）：刘和彬，男，1969年4月出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：李强，四川平新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：番峻，四川戎城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川富康建工集团有限公司，住所地四川省自贡市富顺县富世镇富州大道中段181号9栋2单元13号。
法人代表人：陈文彬，总经理。
委托诉讼代理人：王鉴秋，四川协州律师事务所律师。
上诉人刘和彬因与被上诉人四川富康建工集团有限公司（以下简称富康公司）委托合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院(2016)川1526民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘和彬及其委托诉讼代理人李强、番峻，被上诉人富康公司的委托诉讼代理人王鉴秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘和彬上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审程序违法，送达保全裁定时经三个月，对增加工程的鉴定申请也无明确答复；2、应将本案与(2016)川1526民初654号案合并审理，两案中的合同因为当时想要规避违法分包，所以拆成劳务分包合同与委托材料采购合同，实质上双方并未有委托采购材料合同关系，而是建设工程分包关系，应享有实际施工人的权利。
富康公司辩称，一审中刘和彬亲笔签署的起诉状已经说的很清楚，双方委托关系明确，现在上诉人又故意混淆事实，混淆法律关系。
刘和彬向一审法院起诉请求：1、要求富康公司支付尚欠工程款185.9215万元；2、诉讼费由富康公司承担。
一审法院认定事实：富康公司系珙县余箐工业集中区服务房二期工程的施工单位。2012年1月5日，富康公司工程项目部为甲方与刘和彬为乙方的双方签订《委托施工管理采购材料合同》，约定富康公司委托刘和彬对富康公司承建的珙县余箐工业集中区服务房二期工程项目的施工过程进行跟踪管理，并代购工程所需材料。双方对合同价款的约定为，按土建面积每平方米520元，暂定合同金额1470.4040万元。本案涉案工程在施工过程中，劳务工程部分已由富康公司分包给了宜宾市洪宇劳务有限公司进行劳务施工。工程施工采购材料过程中，刘和彬均以富康公司工程项目部名义签订书面或口头合同，部分款项由富康公司直接支付材料供应商，部分款项由刘和彬直接支付材料供应商。2011年11月，刘和彬代表富康公司与宜宾市达昌商贸有限公司（以下简称宜宾达昌公司）达成口头买卖协议，约定由宜宾达昌公司向富康公司承建的珙县余箐工业集中区服务房二期工程供应钢材。后双方因货款支付产生争议。宜宾达昌公司于2013年9月诉讼至法院，要求富康公司支付尚欠货款23.289883万元及逾期付款利息2.6016万元。法院于2013年11月14日作出判决：富康公司自本判决生效之日起十日内给付宜宾达昌公司合同欠款23.289883万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2012年1月1日起至本判决确定的给付期限届满之日止，以本金232898.83元，按年利率6.65%计算）。后富康公司上诉至宜宾市中级人民法院，宜宾市中级人民法院于2014年3月4日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2012年9月8日，刘和彬代表富康公司与四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥建材公司）签订《产品购销合同》，约定吴桥建材公司向富康公司承建的珙县余箐工业集中区服务房二期工程供应混泥土砌块。后双方因货款支付产生争议。吴桥建材公司按合同约定向宜宾仲裁委员会申请仲裁，宜宾仲裁委员会于2016年8月22日作出裁决：富康公司向吴桥建材公司支付货款11.03331万元及违约金0.305333万元。仲裁裁决书已发生法律效力。2013年3月9日，刘和彬代表富康公司与与张勇刚签订书面合同，约定张勇刚为富康公司承建的珙县余箐工业集中区服务房二期工程安装花岗石。后双方对价款支付产生争议。张勇刚于2016年5月19日向法院诉讼，要求富康公司支付花岗石安装款11.18495万元及逾期付款违约金。法院于2016年11月14日作出判决：富康公司自本判决生效之日起五日内给付张勇刚承揽合同价款和报酬11.18495万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法为：以本金11.18495万元为基数，从2015年3月3日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率5.75%为标准进行计算）。判决书已送达双方当事人，双方在上诉期限内未提起上诉，判决书已发生法律效力。在开庭审理中，刘和彬认为原、被告双方的合同关系系建设工程施工承包合同关系，且合同无效，要求富康公司支付工程承包价款。经合议庭对合同性质及效力释明后，仍认为双方系无效的建设工程施工承包合同。但表示如果法院认为该案法律关系为建设工程施工承包合同关系以外的其他法律关系，则按起诉状上的事实及理由主张权利，诉讼请求金额仍为185.9215万元。刘和彬陈述：“在进行委托施工管理中，自认收到了富康公司交付的代购材料款1419.3486万元，全部用于支付材料供应商。现在尚有刘和彬已经支付了材料供应商的货款，而富康公司未向刘和彬支付该垫付款的情形，但具体的金额现在明确不了，是包含在诉讼请求金额内。且认为该事实不需要证据，刘和彬不负担举证责任，如富康公司对该事实有异议应该由富康公司来举证”。刘和彬未提供证据证明现在尚有刘和彬已经支付了材料供应商的货款，而富康公司未向刘和彬支付该垫付款的事实及具体金额。
一审法院认为，本案有以下争议焦点：1.原、被告双方签订的《委托施工管理采购材料合同》的效力认定。法院认为，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《委托施工管理采购材料合同》，是双方当事人的真实意思示，合同内容不违反我国法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同，法院依法确认其效力；2.双方在《委托施工管理采购材料合同》中约定的权利义务关系是委托关系还是原告诉称的建设工程施工承包合同关系。法院认为，从合同内容来看，已明确是富康公司委托刘和彬对富康公司承建的珙县余箐工业集中区服务房二期工程项目的施工过程进行跟踪管理，并代购工程所需材料。从履行合同的客观表现来看，刘和彬对外采购材料均是以富康公司名义进行，在支付材料供应商货款的方式上，或是富康公司基于委托管理关系将材料款交付刘和彬，由刘和彬直接支付材料供应商；或是产生争议后，材料供应商向富康公司主张权利，现已生效裁判文书确认应由富康公司支付材料供应商的货款及违约金。虽然刘和彬陈述：“现在尚有刘和彬已经支付了材料供应商的货款，而富康公司未向刘和彬支付该垫付款的情形，具体的金额现在明确不了，是包含在诉讼请求金额内。且认为该事实不需要证据，刘和彬不负担举证责任，如富康公司对该事实有异议应该由富康公司来举证”，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，刘和彬应提供证据证明该事实。至本案法庭辩论终结时，刘和彬未向法庭提供证据来证明其已经支付了材料供应商的货款，而富康公司未向刘和彬支付该垫付款的事实及具体金额，法院对刘和彬主张的该事实不予认定。至于双方在合同中约定的价款按土建面积每平方米520元，暂定合同金额1470.4040万元。可以理解为是富康公司对刘和彬委托代购行为的指示和要求，符合委托合同的基本特征。法院已查明了本案涉案工程的劳务工程部分已由富康公司分包给了宜宾市洪宇劳务有限公司进行劳务施工。故原、被告双方在《委托施工管理采购材料合同》中约定的权利义务关系是委托关系。原告刘和彬诉称的本案法律关系名为委托合同，实为建设工程施工承包合同关系，系富康公司以每平方米520元的价格既包工又包料将工程承包给刘和彬承建，应付材料款均应由刘和彬自行承担的诉讼事实，与法院查明的事实不符，法院不予采信。综上所述，原告刘和彬的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告刘和彬的诉讼请求。案件受理费21533.00元，诉讼保全费5000.00元，合计26533.00元（原告刘和彬已全部预交），全部由原告刘和彬负担。
二审中，刘和彬与富康公司分别向本院提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。刘和彬提供了收据、座谈会录像资料、施工电梯租赁合同及发票、租赁混凝土泵机付款凭证、桩机检测费收据、审计资料费、工资发放表、富康公司拨款记录及凭证、工程款明细，拟证明本案争议合同实为违法转包合同，施工过程中有关设备是由刘和彬组织购买，工程的管理人员施工和工资均是刘和彬组织发放，富康公司还应支付工程款为4994672.14元。富康公司提交刘春学与刘和彬、富康公司买卖合同纠纷一案的珙县法院庭审笔录，拟证明刘和彬自述代富康公司采购材料，欠款应由富康公司承担。本院认为，审查本案争议合同，合同约定的内容包括材料代购与土建分部分项工程承包，故本院对一审认定的《委托施工管理采购材料合同》的合同性质及效力部分外的事实予以确认。对于双方二审提交的证据，均不能达到欲证事实的高度盖然性证明标准，本院均不予确认。另，二审中刘和彬对本院表示，其将委托合同与建设工程劳务分包合同合并计算金额后，分了一部分形成本案的起诉金额，并不能单独说清本案起诉金额的计算方式。
本院认为，刘和彬二审上诉理由为“一审程序错误，送达保全裁定时经三个月，对增加工程的鉴定申请也无明确答复，应将本案与(2016)川1526民初654号案合并审理，故应当发回重审。”经审查，送达保全是否时经三个月与本案判决结果无关，且如造成损失可另行主张，因此不属于二审审理的程序问题；对于鉴定申请的问题，一审法院法官于2016年7月28日告知上诉人5个工作日内明确告知是否申请司法鉴定以及司法鉴定的详细要求，但是并无在该日期后刘和彬告知法院的记录，故刘和彬认为鉴定程序错误应当发回重审的理由也不成立；对于应当合并审理的问题，刘和彬将两个合同分别作为两个案件起诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，本案中，上诉人并非增加诉讼请求，而是分别起诉，不符合必须合并审理的条件，故上诉人要求发回重审的理由均不成立，本院不予支持。且综合全案，刘和彬无法明确起诉金额的计算方式，故一审以证据不足驳回诉讼请求并无不妥。
综上所述，上诉人刘和彬的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21533元，由上诉人刘和彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 荷
审判员 彭晓烽
审判员 龙 雨
二〇一六年三月十四日
书记员 侯秋月