山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1515号
上诉人（原审被告）：青岛统一饲料农牧有限公司。
法定代表人：黄瑞典，董事长。
委托诉讼代理人：蒋鹏，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：杨宝经。
委托诉讼代理人：张新红、王海军，山东倡通律师事务所律师。
上诉人青岛统一饲料农牧有限公司因与被上诉人杨宝经产品责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第8201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛统一饲料农牧有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。认定被上诉人水貂损失的证据不足，被上诉人并没有确凿证据证明具体的水貂死亡数量及死亡原因，被上诉人单方提供的冷冻水貂无法证明与本案的关联性。二、一审判决严重违反法定程序。一审选取鉴定机构程序违法，由申请人单方申请，未经双方共同协商选取鉴定机构，即由法院径行委托，且法院指定的鉴定机构不具备法定鉴定资质，鉴定人不具备执业资格。三、一审判决适用法律错误。被上诉人没有任何证据证明上诉人生产的饲料是有缺陷的不合格产品，没有完成基本的举证义务，上诉人即使没有证明法定的免责事由，也不应承担法律责任，一审判决上诉人承担责任显然是错误的。
杨宝经辩称，一、一审判决查明和认定的答辩人的水貂损失正确。答辩人本次起诉所提供的死貂，上诉人的业务员姚士海都到家里看过，只是因为产生争执，只清点了张发忠一家的死貂数量。答辩人为维护自己合法权益将死亡水貂冷冻以保存证据，一审认定死亡水貂数量证据充分。通过鉴定，水貂死亡与食用上诉人的水貂饲料存在因果关系，上诉人应当承担赔偿责任。二、一审判决程序合法。本案鉴定机构的选取是法院征求双方代理人的意见，双方都同意后法院才委托的，且鉴定机构到现场鉴定时，上诉人对鉴定机构不持异议。三、一审判决适用法律正确。本案经鉴定机构鉴定，造成水貂死亡的原因是上诉人饲料中的某些成分中毒，答辩人的举证义务已经完成，上诉人须对其产品存在免责事由进行举证，否则应承担不利的法律后果。请求二审法院依法维持原判。
杨宝经向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因使用被告的貂饲料导致的水貂伤亡损失135600元；本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告返还饲料款13500元，承担司法鉴定费10000元。
一审法院认定事实：原告从事水貂养殖，使用自配鲜料进行喂养。2014年5月初，原告自被告统一饲料公司的销售人员姚士海处购买貂配合饲料1吨，并于同月中旬开始按照销售人员的指导及该水貂饲料书面说明逐步添加饲料喂食，但至第七天左右开始出现水貂死亡，原告询问其他养殖水貂户后停用了被告公司生产的饲料，冷冻了死貂，并与被告统一饲料公司销售人员姚士海联系，姚士海与被告公司工作人员到原告处与原告及其他养殖户协商无果并发生纠纷。本案审理过程中，原告申请对按照完全日粮喂食水貂配合饲料是否会造成水貂死亡；已死亡水貂的死因与水貂食用统一饲料是否存在因果关系；死亡母貂和小貂的损失（每只）价值进行鉴定，法院依法委托青岛市科学技术咨询服务中心进行鉴定，该中心于2015年4月8日出具鉴定意见为：1、合格的水貂配合饲料，按照完全日粮喂食水貂，饲喂方法正当，供给充足的饮水，不会造成水貂的死亡；2、本案的申请人饲喂的水貂死亡与水貂食用统一的水貂配合饲料有一定的因果关系；3、死亡水貂价值大貂公为260元/只、母160元/只，小貂按扣除生产成本计算为10元/只。原告为此次鉴定支出鉴定费10000元。被告对该鉴定意见书提出异议，鉴定人予以书面答复后，被告仍存在异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭接受了原、被告的询问，被告对鉴定机构的资质、鉴定人的资质、检材等问题进行了询问，鉴定人分别进行了回答。被告对鉴定人答复不认可，申请重新鉴定。庭审中，原告提交了有被告公司标识的饲料包装袋、饲料宣传册，证明自被告公司购买了貂饲料，但被告否认上述证据系其公司的，经向被告申请出庭作证的证人询问，原告提交的上述证据与被告给其提供的饲料包装袋、饲料宣传册一致，根据该饲料宣传册记载，该饲料为水貂完全日粮，更换饲料要通过7-10天过渡，以防换料应激。原告称其冷冻了死亡的水貂。被告对原告冷冻的水貂是否为喂养其饲料死亡的水貂有异议。原告称其购买了被告的貂饲料共1吨，支出13500元，要求返还，但未提交证据证明其购买饲料的款项数额。被告称要原告举证证明其购买饲料支出。原告称其饲养的母貂死亡80只、小貂死亡60只，被告对此不予认可。被告提交了原告的饲料配料表，认为原告添加的饲料很少。原告称其按照被告宣传册逐步添加。被告提交了检测合格报告、�貂养殖调查报告，认为其水貂饲料合格，水貂在春夏季节发病率高等因素造成了原告水貂死亡。原告对此不予认可。被告申请证人出庭作证，证人称其添加的饲料不超过10%，未出现过问题。一审法院认为，公民合法的财产权利依法得到保护。同时，被告统一饲料公司作为产品提供者应当保证其提供的产品不具有危及产品使用者的瑕疵。本案中，原告养殖的水貂在食用被告统一饲料公司生产的貂饲料后发生死亡，由此发生的损失，应当由责任方承担赔偿责任，根据当事人的举证、质证及陈述，本案的争议焦点为应承担赔偿责任的责任方的确定、原告损失的计算。一、责任方的确定。本案中，原告养殖的水貂发生死亡后，原告在与被告工作人员协商处理过程中发生纠纷致未能对死亡的水貂进行清点及封存，但根据司法鉴定人的意见，水貂每年只繁殖一次，每年2-3月�种，4-5月产子，原告养殖的水貂死亡及冷冻的时间是在2014年5月底6月初，此时恰为2014年水貂繁殖后，又因原告此前并未使用被告生产的饲料，而其养殖水貂皆以出售为目的，往年死亡的水貂均应已处理，原告所冷冻的死亡水貂即应为当年死亡的水貂，经鉴定，水貂死亡与水貂食用被告统一饲料公司的水貂配合饲料有一定的因果关系，该鉴定意见予以采纳，同时，被告统一饲料公司未能举证证明原告水貂的死亡存在其他因素影响，故原告养殖的水貂应系喂食了被告生产的饲料而死亡，被告统一饲料公司应对原告水貂的死亡承担赔偿责任。被告提出的鉴定机构及鉴定人的资质问题，因鉴定机构已在人民法院备案，鉴定人为具有相应职称的专家，鉴定机构及鉴定人具有相应资质，被告的异议不成立，被告要求重新鉴定的申请不予准许。二、原告损失的计算。经鉴定，死�水貂价值大貂公为260元/只、母160元/只，小貂按扣除生产成本计算为10元/只。原告冷冻的死亡水貂中有母貂80只、小貂60只，共计价值为13400元。原告主张其购买被告生产的貂饲料1吨支出13500元，要求被告返还，被告要求原告举证证明其支出，原告虽无法提供证据，但其购买1吨貂饲料必然支出费用，因被告拒不提供其貂饲料出售价格，对原告主张的每吨貂饲料价格13500元予以认定，原告要求将该饲料款予以返还，因原告在水貂饮食正常状态时已使用了部分貂饲料，正常使用的饲料不应退款，因原告未举证证明其使用的饲料数量，故酌定被告应退还原告饲料款11000元。原告因司法鉴定支出的鉴定费10000元，应由被告统一饲料公司承担。判决：1、被告青岛统一饲料农牧有限公司于判决生效后10日内赔偿原告杨宝经水貂损失共计13400元；2、被告青岛统一饲料农牧有限公司于�决生效后10日内返还原告杨宝经貂饲料款11000元；3、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，鉴定机构青岛市科学技术咨询服务中心对其鉴定意见第2条：本案的申请人饲喂的水貂死亡与水貂食用统一的水貂配合饲料有一定的因果关系,出具补充说明，认为一定因果关系的参与度为50%-70%。对此，上诉人质证认为，鉴定机构因果关系的比例缺乏科学的技术支持，鉴定过程中鉴定机构未对被上诉人所用的自配饲料、水源、疫苗等因素进行检测，上述鉴定意见缺乏科学的支持。被上诉人质证认为，鉴定机构认为参与度是50%-70%，其实应是100%，参与度我方认为过小。对此，本院认为，本案的鉴定机构是一审法院在双方均同意的前提下委托的，且现场鉴定时，上诉人对鉴定人员表示不申请回避。因此，对于该鉴定意见及补充说明本院予以采信。关�死亡水貂数量的认定，因水貂死亡后，包括被上诉人在内的四家饲喂户要求上诉人的业务员姚士海到被上诉人处确认，因产生争执，只清点了张发忠一家死亡水貂的数量，被上诉人将死亡水貂冷冻以保存证据，一审据此认定死亡水貂的数量亦符合常理。本院查明的其他基本事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案系产品责任纠纷。根据已经查明的事实，能够认定被上诉人饲喂的水貂在食用上诉人生产的水貂饲料后出现死亡的后果。二审双方争议的焦点在于被上诉人因水貂死亡造成的损失上诉人是否应当承担赔偿责任。对此，本院认为，对水貂死亡的原因，一审法院委托青岛市科学技术咨询服务中心进行了鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见，认为本案的申请人饲喂的水貂死亡与水貂食用统一的水貂配合饲料有一定的因果关系。因此，�于被上诉人由此造成的合理损失，一审认定由上诉人予以赔偿是适当的。上诉人称鉴定机构不具备法定鉴定资质，鉴定人员不具备执业资格，但本案鉴定机构的选取是一审法院在双方均同意的前提下委托的，且上诉人对鉴定人员表示不申请回避，因此，上诉人主张鉴定程序违法的理由不能成立。二审期间，鉴定机构对鉴定意见出具补充说明，认为“一定因果关系”的参与度为50%-70%，因此，对于被上诉人水貂死亡的损失，本院认为以上诉人承担60%的责任为宜。上诉人对被上诉人死亡水貂的数量有异议，认为冷冻保存的水貂不能证明与本案的关联性。因被上诉人水貂死亡后，要求上诉人业务员到被上诉人处确认和协商，在协商未果的情况下，被上诉人作为一普通百姓，只能将死亡水貂冷冻保存，上诉人亦不能证明被上诉人冷冻保存的水貂是其他原因造成死亡的，其主张与本案无关的理由本院不予采信。
综上所述，上诉人主张不应承担本案赔偿责任的上诉请求不能成立。因二审鉴定机构对因果关系鉴定意见出具参与度补充说明，本院据此对赔偿数额进行变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第8201号民事判决第二项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第8201号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第8201号民事判决第一项为上诉人青岛统一饲料农牧有限公司赔偿被上诉人杨宝经水貂损失8040元（13400元×60%），于本判决生效后10日内付清；
四、驳回被上诉人杨宝经的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3012元，由上诉人青岛统一饲料农牧有限公司负担712元，由被上诉人杨宝经负担2300元，鉴定费10000元，由上诉人青岛统一饲料农牧有限公司负担。二审案件受理费410元，由上诉人青岛统一饲料农牧有限公司负担270元，由被上诉人杨宝经负担140元。
本判决为终审判决。
审判长 尤志春
审判员 孙向东
审判员 董丽华
二〇一六年八月十九日
书记员 王媛媛