山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第606号
上诉人（原审被告）陈某让。
上诉人（原审被告）李某贞。
委托代理人陈雪梅，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某波。
委托代理人冯海艇，山东康桥（青岛）师事务所律师。
委托代理人韩传明，山东康桥（青岛）师事务所律师。
原审第三人平度市东阁街道办事处金沟子村民委员会（以下简称金沟子村委）。
上诉人陈某让、李某贞与被上诉人王某波、原审第三人金沟子村委确认合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判长徐奎浩担任本案主审，与审判员杨海东、代理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告王某波在原审中诉称，1992年3月8日，被告李某贞之夫陈某吉在第三人村委及族人、证人见证下，在原、被告之间对家庭共同财产房屋进行分割，原告分得家庭财产平房四间，其座落位置和四至详见书面分单。该四间房屋已因旧村改造置换成楼房二套，即座落于平度市城关街道办事处金沟子村新区西区×号楼×单元×室和×号楼×单元×室。现双方对该分单产生纠纷，协商未果。综上，原、被告之间对分单产生纠纷，对家庭财产的分割无法实施，为此，根据《中华人民共和国民法通则》及相关规定，请求依法确认原、被告之间的分单合法有效；本案的诉讼费用由被告承担。
被告陈某让在原审中未予书面答辩，在庭审中被告陈某让口头辩称，我并没有与原告签订分家单，请求依法驳回对我的诉讼请求。
被告李某贞在原审中未予书面答辩，在庭审中被告李某贞口头辩称1、我并没有将房屋分配给原告，因此原告所诉分家单并不存在，请求依法驳回原告的诉讼请求；2、农村宅基地属于农村集体所有，原告作为城镇居民，无权取得宅基地所有权。
第三人金沟子村委在原审中未提出答辩。
原审查明，两被告系母子关系。李某贞与陈某吉（已去世）共生育三子二女，长子陈某谦（原告之父，1979年去世）、次子陈某祥（已出嗣，随其大爷抚养）、三子陈某让（本案被告）、长女陈某岩、二女陈某娟。2013年6月20日，原告（小名某珂）诉至法院要求确认1992年3月8日分单合法有效。原告提供分单是：立分家单人陈某吉，因年老体衰不能督理家务，爰央亲族村委议定将房屋及家产搭配均分给某详（让）、长孙某珂各持家业。现因某珂年幼有其祖父经理（长孙某珂现随其母陈某芳居住）。计开，原房八间俊让析西四间：东至某珂、西至南北街、南至陈仲仁、北至东西大街，某珂析东四间：东至陈旭涛、西至陈某让、南至半街、北至东西街，两四间中间内外界址为火墙中间，任一方现拆迁变卖伙山（壁梁权）火（伙）墙不动，两家四间中应各有两间归元吉除之任意居住。小麦按人口均分，花生种三百斤、玉米种二十斤、大豆种四十斤作今年农用。地排车小铁车、耙犁小农具均留用。十二码拖拉机一台归二老处之。议定除价三千五百元，当年付五百元，用小麦一千斤抵付，余者三千分六年付清，每年伍佰元，肥猪四头各分两头，现有树木归二老除之。赡养协议，生活所需由俊让每年按季：小麦八百斤、玉米贰佰斤、生油五十斤、生果五十斤、烤火煤一千斤、日常供烧柴、人民币每月四十元（九二年），二老有关上级和集体经济负担及意外事故均由俊让负责。空后无凭，立字为证。参议人：族人陈某瑞、亲属李子桂、村调陈武圣、陈金香。平度市香店乡金钩子村民委员会（后更名为平度市东阁街道办事处金沟子村委）。一九九二年三月八日。被告李某贞对原告提出的分单提出异议认为：1、分家单的人员上有某珂二字，而不是原告的名字，原告的诉讼主体不是本案适格主体；2、分家单所涉及的房屋属于被告李某贞所有，分家单上没有被告李某贞及已去世的丈夫陈某吉的签字，该分家单不产生效力；3、分家单上没有见证人签字；4、分家单是实践性合同应当以交付为生效要件，现争议房屋已不存在，即使该分家单有效，赠与已失去法律效力；5、分家单涉及的房屋与被告李某贞、陈某吉所拥有的房屋不一致，所涉及房屋并不存在。被告陈某让认为，分家单我并不知情。
原告为证明分家单是真实的，申请法院调取了平度市人民法院（2012）平民一初字第161号审判卷宗，因该卷宗里面有分家单中族人陈某瑞是唯一健在人的调查笔录，其他人已去世。法院调查陈某瑞的时间是2012年5月4日上午，陈某瑞回答是：“分家时我不在场，我与陈某吉是兄弟关系，分家时陈某谦已去世，陈某吉在后来说将八间房屋分给陈某让及某珂（原告）各四间，陈某让分到了西四间房子，某珂分到了东四间房子。”庭审中原告还申请了姑姑陈某岩到庭作证，陈某岩证词是：“分家时候我出嫁了，但父母跟我说这个事，说他们分家了，有分单，一人分四间，另外四间分给了原告叔叔（陈某让），原告是我大哥陈某谦的儿子，东四间分给了原告，因此陈某祥已出嗣，他不参与分家。”
平度市人民法院（2012）平民一初字第161号案卷中，还有原审判人员调查的2008年5月24日陈某吉本人签字的户型确认书，该确认书中，第一行姓名一栏有某波（原告王某波）和陈某吉的名字，门牌号××宅基地185.05㎡，房屋评估价16606元，评估返还面积13.2848㎡，总返还面积198.3248㎡。……。两被告对法院调查的证据及证人证言认为，现有的证据不能证明分家单的效力。另外原告为了证明自己的主张，提供了2011年10月26日陈某吉去世之前与陈某吉及被告李某贞对话录音资料一份，其中录音中有一句话，“王某波（原告）：你不说那个分单不好使吗？爷爷（陈某吉）：那个分单是我立的，说好使就好使，不好使就不好使，不应看，就是我的，你去告吧。奶奶（被告李某贞）：你给我把分单拿回来，我好找人养我，我说好使就好使，不好使就不好使。”被告李某贞对原告提供的录音材料不予质证。另外，被告李某贞对原告提供的分家单不予认可，还向法庭提供了2011年10月，陈某吉、李某贞、陈某让、陈某娟、陈某鹏（陈某让之子），签订房产分配及抚养协议一份。其内容是：“因‘旧城改造’，陈某吉与李某贞夫妻二人原位于平度市城关街道办事处金沟子村房屋（土地使用证号：0516116），共分得安置房屋三处，三处房屋分别位于：金沟子存西区×号楼×单元×户（建筑面积约105㎡，另附带盖楼5号储藏室一处，建筑面积约23.0345㎡）；金沟子村西区×号楼×单元×户（建筑面积约105㎡，另附带该楼16号储藏室一处，建筑面积约17.46㎡）；金沟子村西区×号楼×单元×户（建筑面积约为85㎡，另附带该小区后42号储藏室一处，建筑面积约19.2㎡）。为明晰上述房产的归属，并明确产权人的养老问题，现就相关事宜确定如下：1、金沟子村西区×号楼×单元×户（含附属储藏室）房产归儿子陈某让夫妇二人所有；2、金沟子村西区×号楼×单元×户（含附属储藏室）房产归孙子陈某鹏所有；3、金沟子村西区×号楼×单元×户（含附属储藏室）房产归女儿陈某娟夫妇所有；4、产权人陈某吉与李某贞二人日后扶养问题由儿子陈某让夫妇及女儿陈某娟夫妇共同承担，由此产生的生活及一切相关费用由儿子陈某让夫妇和女儿陈某娟夫妇各承担百分之五十；5、上述事宜自签字之日起生效实施。”原告认为，该协议是无效的。原告与被告于1992年将八间房屋分割以后，事实上所有权就属于原告与被告陈某让的，在签订协议时，本案争议房屋的宅基地已经由政府回收，被告提供的证据，不能否认原、被告之间分家的事实。
另查明，原告提供的分单中加盖的平度市香店乡金钩子村委会（后改为平度市东阁街道办事处金沟子村民委员会）印章是真实的。
再查明，原告持有的1992年3月8日的分单以后，已接受分家分给属于自己的房屋。
上述事实，有原告提供的分单一份，有法院调取的证据，有原告提供证人到庭的证言及法院的开庭笔录，经双方质证，足以证实。
原审认为，原告持有的1992年3月8日的分单是有效的。因为，被告李某贞与陈某吉生育三子二女，按本地农村居民风俗，女不上分家单。父母与子女分单只是与儿子之间，因二子陈某祥已经随大伯抚养，不参与家庭分家事宜。其女儿已经出嫁，也不参与分家事宜。所以，分单的首部就有立分家人陈某吉因年老体衰不能治理家务，爰央亲族村委议定将房屋及家产搭配均分给某详（让）、长孙某珂各持家业。现因某珂年幼有其祖父经理（长孙某珂现随其母陈某芳居住）。从分单的首部来看，被告李某贞与陈某吉已将所有的房屋八间俊分给了被告陈某让和本案的原告，原告也是承受已去世的父亲陈某谦所享有的权利。再从被告李某贞提供的2011年10月份房产分配及抚养协议看，被告陈某让已接受了被告李某贞与陈某吉所有的房屋，又因拆迁置换了一套楼房，在该协议中被告陈某让之子陈某鹏也置换了楼房一套。从该协议看，分单也是有效的。因为，该分单中有陈某让分得的四间房屋。再从证人陈某瑞和陈某岩的证言来看，分单也是有效的。况且原告持有分单后，已经接受了所分得的房屋。后来被告不认可分单之说，其行为侵犯了原告的合法权益，因此，法院综合分析认为，原告持有的分单是有效的，其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告王某波持有的1992年3月8日的分单有效。案件受理费100元，邮寄费120元，由被告陈某让、李某贞负担。
原审宣判后，陈某让、李某贞不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审法院遗漏当事人。陈某吉与李某贞共同生育三子二女，除长子陈某谦已过世、次子陈某祥已出嗣外，并未通知陈某岩、陈某娟等权利人参加诉讼。二、本案的分单不具有真实性和有效性。该分单并非陈某吉书写，其也未签字确认，上诉人本案所涉的房产系李某贞与陈某吉共同所有，陈某吉无权将夫妻共同财产单独赠与。并且讼争房产在2011年拆迁时仍在陈某吉名下，即使分单真实，该分单也因为房屋拆迁时没有过户到被上诉人名下以及陈某吉以权利人的身份与村委共同确认拆迁的安置房屋而无效。况且，陈某吉与李某贞、陈某让、陈某娟、陈某鹏就拆迁后的安置房屋归属作了明确的分配安置，分单不具有现实有效性。三、原审法院所调取的（2012）平民一初字第161号卷宗中的相关材料的取得程序不合法，陈某瑞的调查笔录不应采信。四、被上诉人的诉讼主体资格缺乏证据证明。被上诉人自称是分家单中的“某珂”，并且是陈某谦的长子缺乏证据支持。
被上诉人王某波辩称，原判正确，请求维持。
原审第三人平度市东阁街道办事处金沟子村民委员会经本院合法传唤，未到庭应诉。
经审理查明，二审期间，上诉人提交平度市人民政府东阁街道办事处金沟子村民委员会出具的证明三份，欲证明该村拆迁前的门牌号为××号的房屋为陈某吉与妻子李某贞所有并使用，该房屋从未被他人占有和使用，陈某吉去世前与妻子李某贞、三子陈某让、次女陈某娟、孙子陈某鹏共同签署了《房屋分配及抚养协议》，村委工作人员陈俊刚、陈广泽是该村委工作人员，其作为证人在《房屋分配及抚养协议》上签字。被上诉人质证认为，对该村委的上述证明不予认可。被上诉人曾经在该房屋中居住过一段时间，后因对方换锁导致被上诉人一方无法进入该房屋。至于《房屋分配及抚养协议》侵犯了被上诉人的合法权益，应属无效协议。原审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题有以下几个方面：一、原审是否遗漏必要诉讼主体；二、本案所争议的分家单是否合法有效；三、原审法院的调查程序是否违法，被上诉人王某波的诉讼主体资格是否合格。
关于焦点问题一和焦点问题二，本院认为，上述二问题存在内在必然联系，本院作综合论述。本院认为，分家单是通过其记载的内容证明分家事实的具有法律意义的文书。至于分家行为及相应的分家单应当具备哪些法定的形式要件和实质要件，我国法律并没有作出明确的规定。根据民法的基本原理，民事行为应遵循公平、诚实信用、公序良俗的基本原则，在法律没有明确规定的情况下，可参考、结合当时的风俗习惯对分家单的效力进行综合认定。按照当地的农村风俗习惯，女儿并不参与分家，分家往往是由当地的长者、亲属主持，对家庭财产进行分割。具体到本案，因二子陈某祥已经随大伯抚养，不参与家庭分家事宜。其女儿已经出嫁，也不参与分家事宜，上诉人所主张的遗漏必要主体的上诉理由，本院不予支持。从本案的具体情况看，分家单上记载的“参议人”陈某瑞在平度市人民法院（2012）平民一初字第161号案件中所作的调查笔录证实了分家事实的存在，平度市香店乡金钩子村委会（后改为平度市东阁街道办事处金沟子村民委员会）也在分单上加盖了印章，证人陈某岩也证实了分家事实的存在，且作为当事人之一的陈某让也是按照该分单的约定获取了相应的房产，上述证据形成完整的证据链条，足以证实被上诉人王某波所主张分家事实存在，该分家单合法有效，对上诉人所主张该分家单无效的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题三，本院认为，根据民事诉讼法第六十四条第二款之规定，为查明案件的事实，原审法院依照被上诉人的申请，调取了平度市人民法院（2012）平民一初字第161号案件中的相关的证据材料并依法予以质证审查，并不违反法定程序。至于被上诉人的诉讼主体资格问题，本院认为，被上诉人系陈某谦、陈某芳之子，此为客观事实，他在其母陈某芳改嫁后改名为王某波，也不能改变其为陈某谦、陈某芳之子的客观事实，从分单上某珂为长孙的记载亦可得出被上诉人王某波与某珂为同一人的结论。上诉人关于原审程序违法、被上诉人诉讼主体资格不合法的上诉理由，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人陈某让、李某贞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 李 勇