江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7712号
上诉人(原审原告)：倪荣花，女，1954年10月30日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：倪广德，男，1993年10月16日生，系倪荣花儿子。
上诉人(原审被告):南京江宁市政建设房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区科学园莱茵达路28号。
法定代表人：张景春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘杰、国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚平，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京恒永建设工程有限责任公司，住所地南京市江宁经济技术开发区庄排路99号。
法定代表人：陈学宝，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘杰、国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚平，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人倪荣花与上诉人南京江宁市政建设房地产开发有限公司（以下简称市政房地产公司）、被上诉人南京恒永建设工程有限责任公司（以下简称恒永建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪荣花上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由市政房地产公司、恒永建设公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人于2006年12月在南京市江宁区××大街××巷内拆旧翻新，建造了三层楼房，经营旅社。2013年市政房地产公司在上述房屋附近建设天元新城房地产项目（以下简称新城项目），将基坑支护、土建等工程发包给恒永建设公司，由于该工程是大型机械作业，冲击力强大、地基较深加之施工地点离上诉人房屋距离很近，施工给上诉人带来很大的影响。致使上诉人的房屋出现了裂痕，越来越大，产生了安全隐患。2.由于新城项目施工，导致周边的房屋，均在施工后出现不同程度的裂缝。附近居民要求市政房地产公司、恒永建设公司承担侵权责任，后政府有关部门也参与调查市政房地产公司、恒永建设公司施工对房屋受损之间的关系，检测部门也通过仪器来测量房屋的受损程度。之后，市政房地产公司、恒永建设公司与附近居民达成赔偿协议。根据不同的损害程度，进行了不等价的赔偿。3.一审法院未损害赔偿部分内容进行审查，仅酌定30000元，过于简单，显然不当。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院要求上诉人对房屋受损与市政房地产公司、恒永建设公司的施工行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定，超出了鉴定本身的客观局限性，加重了上诉人的举证责任。同时上诉人已经举证完毕，所提供的证据足够证明施工行为与房屋受损之间存在因果关系，不需要通过司法鉴定加以确认。后虽鉴定无果，但上诉人的房屋开裂与市政房地产公司、恒永建设公司施工存在直接因果关系。要求上诉人在施工前和施工中搜集相关证据，以证明房屋在施工前不存在裂缝或者不存在安全隐患，超出能力范围。同时，司法鉴定受其自身局限性，无法鉴定，并不代表不存在因果关系。上诉人在经营旅社时，就对其房屋的安全系数是否达标进行了鉴定，《南京市房屋结构变动安全可行性评估报告》能够充分证明，涉案的房屋在施工前并不存在不安全隐患。附近居民的房屋裂缝及与市政房地产公司、恒永建设公司达成的赔偿协议，均可证明由于施工导致居民房屋出现不同程度的损害并作出侵权赔偿。据上，一审法院认定施工与房屋受损之间存在一定因果关系不当，应当是存在直接的因果关系。2.根据《侵权责任法》第七十三条的相关规定，恒永建设公司在施工过程中进行地下挖掘，打地基，直接造成上诉人房屋墙体裂缝。应当适用无过错责任原则，即被上诉人举证证明，而不应由上诉人举证证明被上诉人有过错。一审法院认为上诉人未能举证证明恒永建设公司在施工中存在过错,故恒永建设公司不应承担侵权责任，显然适用法律错误。3.一审法院认为上诉人要求赔偿精神损害抚慰金20000元，于法无据,显然不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,上诉人的房屋受到侵害，存在重大安全隐患，而上诉人因无其他住宅可住，仍然居住危房之中,其生命权、健康权一直遭受着侵害，而且在精神上极大的恐慌，备受煎熬。被上诉人有侵权行为，有过错，有方式，有后果，有获利，有能力，应当赔偿精神损害抚慰金。
市政房地产公司、恒永建设公司辩称：一审判决市政房地产公司赔偿损失没有事实和法律依据，请求二审法院驳回倪荣花的上诉请求。
市政房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回倪荣花一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由倪荣花承担。事实与理由：一、一审判决直接认定其存在侵权行为事实错误。首先，市政房地产公司开发建设新城项目，办理合法建设手续。承担项目施工的江苏省江南建筑技术发展总公司（以下简称江南建筑公司）和恒永建设公司，均具有合法施工资质。因此，在法律和政府许可范围内，其进行了工程发包，施工单位进行的开挖、打桩等施工，应属合法，不构成侵权。其次，即使施工单位中施工存在超出法律或政府许可范围的违法施工（侵权）行为，由于市政房地产公司将项目施工发包给施工单位后，由施工单位自行组织施工。施工单位的侵权行为，也应由行为人江南建筑公司或恒永建设公司自行承担，与市政房地产公司无关。一审判决将“施工行为”等同于“侵权行为”，并将施工人的施工行为后果归责于市政房地产公司，无事实和法律依据。二、一审判决以倪荣花的房屋在施工同时段发生了开裂等损害，直接认定存在损害事实，属认定事实错误。首先，倪荣花的房屋系2006年建造的，年代己久，且系农村自建房屋，在无外力影响的情况下，出现不同程度的裂纹亦属正常现象。若裂纹只是表层的，亦不会对房屋质量、安全造成任何不利影响。因此，在倪荣花未举证裂纹对房屋质量、安全构成影响的情况下，一审判决将裂纹直接等同于损害，无事实依据。无论是倪荣花一审提供的现场照片、视频，还是法院的现场勘验，均只能证明倪荣花房屋存在不同程度的裂纹。但对裂纹产生的时间无证据证明，而一审法院在未经鉴定的情况下，认定开裂的时间是在施工的2年内，酌定市政房地产公司赔偿30000元，属滥用自由裁量权。三、一审判决将倪荣花房屋开裂等同于损害，将开裂时间认定为发生在施工同时段，均无事实和法律依据。既然法院系结合施工地点与房屋的距离认定的因果关系，倪荣花房屋侵占市政房地产公司土地，没有退让红线距离，是导致施工地点与房屋的距离过近的根本原因，即使不能免除市政房地产公司对相邻不动产造成损坏的赔偿责任，但至少应减轻其或其他侵权人的赔偿责任。综上，一审判决推定因果关系的前提条件并不成立，该因果关系的推定毫无事实与法律依据，且在推定因果关系过程中，亦未考虑被上诉人自身的过错因素，未能相应的减轻上诉人或其他侵权人的赔偿责任。
倪荣花辩称，一、其并不否认市政房地产公司的合法施工资质等，但不论合法施工，还是非法施工均有可能造成侵权。市政房地产公司将施工行为与侵权行为混为一谈，侵权行为是施工行为衍生出来的，本案施工行为与损害结果之间存在必然的联系。二、市政房地产公司称倪荣花房屋在施工前就存在不同程度的裂缝，属主观臆断，无任何依据，本案现有证据及事实足以证明因施工导致房屋受损。三、一审法院未对其主张的380000元房屋损害赔偿损失进行审查，仅仅酌定30000元，明确过低，显然不当。据上，市政房地产公司的上诉请求及理由毫无事实和法律依据，请求驳回。
恒永建设公司称，其在施工过程中严格按照规范施工，不存在侵权行为，其不应承担相关赔偿责任。
倪荣花向一审法院起诉请求：市政房地产公司、恒永建设公司赔偿其房屋损坏的损失380000元、精神损害赔偿金20000元，合计400000元。
一审法院认定事实:2006年12月，倪荣花将位于南京市江宁区××大街××巷内原房屋拆旧翻新，建造了三层楼房。倪荣花在该处的房屋有两处，一处在其院内南面，另一处系该院北面楼房的西边部分。倪荣花使用该两处房屋开办了“兴旗旅社”。2007年3月13日，市政房地产公司受让获得位于南京市××××街道金石路地块的国有土地使用权以开发新城项目，该地块与倪荣花的房屋相邻。2013年2月起，江南建筑公司进场对该项目的管桩工程进行施工；同年3月起，恒永建设公司进场对该项目的土建、水电、消防等工程进行施工，至2014年12月25日施工完毕。施工工地紧邻倪荣花的房屋。
一审审理中，倪荣花提交了社区证明以证实其对位于南京市江宁区××大街××巷内经营“兴旗旅社”的两处三层楼房享有相应权益；并提交了照片、视频以证实新城项目施工场地距其房屋外墙仅几米，且在2014年9月、10月的施工过程中因恒永建设公司的施工行为导致其房屋内有明显震动。倪荣花陈述其房屋自2013年该项目施工后就陆续出现开裂、地基下沉等损坏。倪荣花认为其房屋出现开裂等损坏系市政房地产公司、恒永建设公司在开发建设“天元新城房地产项目”施工过程中使用大型机械施工及所挖的深坑所致，双方为此发生纠纷。倪荣花又提交了证人证言以证明因该工程施工时产生噪音、震动，对周边居民房屋造成损害，市政房地产公司依据房屋远近及居民房屋损坏的情况分别予以补偿或赔偿；市政房地产公司则陈述其仅就施工产生噪音、粉尘对周边居民进行了补偿，并未就房屋损坏进行过补偿或赔偿。市政房地产公司提交了2013年5月28日及2014年1月10日其委托江苏南京地质工程勘察院作出的《房屋安全监测日报表》以证明施工行为并未对周边居民房屋安全造成影响。倪荣花认为该报表系市政房地产公司单方委托第三方作出；且仅提交了其中两份，故对市政房地产公司提交该报表的证明目的不予认可。市政房地产公司还提交了江南建筑公司、恒永建设公司的施工资质证照以证实施工单位均有相关施工资质。
2013年9月，倪荣花曾就工程施工产生噪音、粉尘及房屋损坏，进而影响其“兴旗旅社”的经营为由向一审法院提起诉讼，要求市政房地产公司及恒永建设公司赔偿经营损失，一审法院依法作出（2013）江宁环民初字第1号民事判决，认定恒永建设公司的施工产生噪音、粉尘，判令恒永建设公司赔偿倪荣花经济损失20000元，倪荣花对该判决不服提起上诉，后南京市中级人民法院依法作出（2016）苏01民终1772号民事判决，驳回上诉、维持原判。
2017年1月，经一审法院勘验，位于南京市江宁区××大街××巷内由倪荣花经营的“兴旗旅社”两处三层楼房的一层至三层墙面、顶面均存在不同程度裂纹；该两处房屋紧邻新城项目楼盘。倪荣花认为房屋的损坏与新城项目施工存在直接因果关系；市政房地产公司、恒永建设公司对房屋损坏的事实无异议，但不认可与施工行为存在因果关系。
同月，倪荣花申请对“兴旗旅社”房屋的损坏与“天元新城房地产项目”施工是否存在因果关系进行鉴定，一审法院依法委托南京安厦房屋安全司法鉴定所（以下简称安厦鉴定所）对此进行鉴定。同年3月13日，安厦鉴定所对该鉴定退案处理，退案理由为：“因现场施工已经结束，我所无技术手段对其过程追溯，进行责任界定、区分，无法对房屋现有损坏是否与施工建设有关进行鉴定。”后倪荣花陈述不再要求委托其他单位进行鉴定。经一审法院向多家鉴定机构了解，因施工行为已经结束，各机构均无法对“兴旗旅社”房屋的损坏与新城项目施工是否存在因果关系进行鉴定。因双方意见分歧，致调解未成。
一审法院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案中，依据倪荣花提交的照片、视频，结合已发生法律效力的（2013）江宁环民初字第1号民事判决书、（2016）苏01民终1772号民事判决书内容以及一审法院现场勘验情况可以认定：市政房地产公司开发建设新城项目时紧邻倪荣花经营的“兴旗旅社”房屋进行了开挖、打桩等施工，存在侵权行为。倪荣花的房屋在施工同时段发生了开裂等损害，亦存在损害事实。对于侵权行为与损害事实的因果关系，倪荣花认为市政房地产公司、恒永建设公司开发建设“天元新城房地产项目”工程过程中使用大型机械施工及所挖的深坑致其房屋受损，应存在直接因果关系；虽然未有直接证据证明该因果关系，但结合施工时间与房屋损坏时间、施工地点与房屋的距离等因素综合认定，施工行为与房屋的损坏存在一定的因果关系，故新城项目国有土地使用权人市政房地产公司作为不动产权利人应就倪荣花房屋的损坏承担相应的赔偿责任。市政房地产公司、恒永建设公司辩称倪荣花的房屋占用新城项目的部分土地，即使属实，亦不能免除市政房地产公司对相邻不动产造成损坏的赔偿责任。恒永建设公司系该工程的施工方，具有相应资质，倪荣花未能举证证明恒永建设公司在施工中存在过错，故恒永建设公司不应承担侵权责任。对倪荣花房屋的损失，结合因果关系及房屋损坏的状况，一审法院酌定由市政房地产公司赔偿30000元。倪荣花要求赔偿其精神损害抚慰金20000元，于法无据，不予支持。据此，一审法院判决：一、市政房地产公司赔偿倪荣花房屋损失30000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回倪荣花的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，由倪荣花负担5000元，由市政房地产公司负担2300元。
二审中，倪荣花称，其屋顶一直向下掉砖头，导致其旅馆无法正常经营，其报警后，派出所也出过两次警。对方赔偿30000元太少，如果现在起诉的话，其会要求对方赔偿100万元。市政房地产公司、恒永建设公司称，其虽承认倪荣花的房屋有裂纹，但并不认为有裂纹就是其损坏造成的。
各方当事人二审无新的证据提交，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，一审法院委托的鉴定机构虽然无法对涉案房屋开裂等损害是否与新城项目建设有关进行鉴定，但根据当事人的提交的照片、视频、生效的裁判文书，以及一审法院现场勘验情况，可以认定新城项目在施工过程期间，上诉人倪荣花的房屋出现了开裂等损害，一审法院结合施工时间与涉案房屋损坏时间、施工地点与涉案房屋距离等因素，综合认定新城项目施工与涉案房屋的损坏存在一定的因果关系，并无不当。本案中，因鉴定未果，现有证据不能证明涉案房屋开裂、裂纹等情形全部因新城项目施工而直接造成，且倪荣花提供的证据亦不能认定涉案房屋确切的实际损失数额，一审法院认定新城项目施工与涉案房屋受损存在一定的因果关系，结合涉案房屋损坏的状况，酌定市政房地产公司赔偿30000元，亦无不当。涉案房屋损坏虽然与新城项目具有一定的因果关系，但倪荣花据其房屋受损而要求市政房地产公司、恒永建设公司赔偿精神损害抚慰金，没有法律任依据。市政房地产公司系新城项目的开发建设单位，涉案房屋受损与新城项目建存在因果关系，故新城项目开发建设单位对涉案房屋损坏应承担相应的损害赔偿责任，故本院对市政房地产公司主张其非实际施工人而不应承担赔偿责任的理由，不予采信。综上，倪荣花、市政房地产公司的上诉理由，本院均不予支持。
综上所述，倪荣花、市政房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人倪荣花负担6300元，南京江宁市政建设房地产开发有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年十一月二十九日
书记员 汪海燕