乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙民三初字第1420号
原告：新疆海港房地产开发有限责任公司。
法定代表人：范业挺。
委托代理人：王孝军。
被告：新疆广建建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：刘国铭。
委托代理人：林安娜。
原告新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港房产公司）诉被告新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称广建建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日受理后依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告海港房产公司的委托代理人王孝军、被告广建建设公司的委托代理人林安娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告海港房产公司诉称，2011年6月，被告广建建设公司经招投标后中标了原告建设的乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路棚户区改造工程的10号楼、13号楼（后改为12号楼）施工工程。2011年7月28日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定施工工期为185天，工程总价10073844元等等。2011年8月24日，双方又签订补充协议一份，对合同约定不明、不便于实际操作的条款进行了约定。合同签订后，被告即组织进行了施工，施工过程中，由于被告公司项目管理及施工人员不到位，管理混乱，造成工程进度缓慢甚至停工，原告及监理公司为此多次要求被告加强管理、尽快施工，被告施工人员仅是表示歉意并承诺、保证尽快完工，但实际仍不履行承诺施工，造成工程至今未交工。原告认为，被告无视中标合同的严肃性，拒绝履行合同约定义务，存在严重违约行为，依双方合同约定，每迟延十天交工，违约方应承担工程总造价1%的违约金，现被告逾期交工长达1065天，应承担106%的违约金，原告按已付工程款12604791.70元的10%主张违约责任，合理、合法。故诉至法院，请求判令被告支付逾期履行合同违约金1260479.17元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告广建建设公司辩称，我公司与原告签订建设工程施工合同属实，但该合同实际已解除，现我公司与原告未对已施工完毕的工程价款进行决算，未确认已付工程款数额，原告主张已付工程款数额为12604791.70元不属实。依据双方合同关于“每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总价1%的违约金，以此类推”之规定，承包方承担违约金须以工程决算成就为条件，但现工程未决算，工程总价尚不确定，不具备依约计算逾期交工违约金的条件，原告主张支付逾期履行合同违约金1260479.17元违反合同约定，且无依据。涉案工程虽存在逾期交工情况，但原告于2014年6月12日才补办了涉案工程施工许可证，原告的行为违反了建筑法中关于建设工程必须领取施工许可证方能施工的规定，对工期延误负有主要过错责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年7月28日，原告海港房产公司（甲方、发包人）与被告广建建设公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定广建建设公司承包海港房产公司发包的乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程的10号楼、13号楼建设工程；开工日期2011年6月25日，竣工日期2011年12月30日，合同工期总日历天数185天；工程质量标准为合格；合同价款金额为10073844元；工程款支付方式为按审定的当月工程进度款支付80%，工程竣工验收，甲乙双方应相互配合，积极进行资料备案，7日内支付至合同价的90%，竣工结算审核务必在工程验收后28日完成，待结算审核完成7日内支付至总造价的95，剩余5%作为工程质量保证金；工程每提前十天交工验收的，发包方给予承包方总造价1%的上调奖励，每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总造价1%的违约金，以此类推；工程款必须全部进入新疆广建建设（集团）有限责任公司帐户等等。后被告开始组织施工。同年8月24日，原、被告双方签订补充协议一份，约定13号楼开工时间视拆迁情况而定，具体开工时间另行通知，工期按招标文件中日历天数计算，该补充协议同时对施工中人工费调差、预留保修金、材料供应、违约责任、工程款支付等问题进行了约定。该补充协议中关于逾期交工违约责任的约定与《建设工程施工合同》约定一致。被告广建建设公司认可13号楼在签订补充协议后半年开始施工。
2014年4月3日，被告广建建设公司给原告海港房产公司发通知一份，内容为：“由于你公司乌鲁木齐市西虹路棚户区改造工程10号、13号楼建设项目，是在2013年年底由乌鲁木齐市沙依巴克区政府劳动监察大队通知我方前来处理与之有关的农民工资被拖欠问题时，方获知我公司承揽此项工程的施工。现有的种种迹象皆表明我公司是被他人所合伙诈骗利用，并且此事件不仅使我公司在乌鲁木齐市的良好社会信誉遭到了严重破坏，同时使我公司蒙受了巨大的经济损失。今以书面形式通知你公司，自即日起我方不参与本工程的任何事项，由你公司自行解决与之有关的全部问题”。
2014年4月8日，原告海港房产公司收到上述通知后向被告广建建设公司复函一份，内容为：“1、贵公司于2011年6月25日开始承建的我公司西虹西路片区棚户区改造项目10号、13号楼项目至今未按合同约定的竣工日期给我方交工，已远远超过合同约定的竣工日期，希望贵公司能履行数次的承诺，尽快组织人员到施工现场复工，尽快组织竣工验收，尽快将安置房交付给政府及安置户；2、已施工部分工程，请贵公司采取措施给予保护，以免在交付前人为被破坏被盗；3、已施工完部分的施工资料，请贵公司尽快安排人员按城建档案存档标准与要求给予准备，并准备好今后的资料移交及后续资料的整理归集，避免整个施工原始资料的遗失，请贵公司一定安排人员采取措施，否则扩大损失自付；4、贵公司在通知中称，从4月3日起不再参与本工程施工的通知，是极为不负责任的态度，我公司希望贵公司拿出积极态度，完善后续工作，为自己的管理不善尽可能的减少相应损失，而不是在人为扩大自己的损失；5、如贵公司持坚决态度不再参与本工程的任何后期施工事项，我公司也要求贵公司在三日内安排相关技术人员对未完工程项目办理移交，并参与清算对帐，确认相关事宜，如果贵公司三日内不安排相关人员到位，我公司视为贵公司放弃行使自己的权利，一切后果将由贵公司全部承担；6、贵公司在通知中称在本项目施工中被他人合伙诈骗利用，主要问题是贵公司放松管理所致，但这是贵公司内部管理中事务，但望贵公司不要放任后期管理，只有积极配合我公司早日竣工，才能最大限度的减少贵公司的损失扩大。请贵公司接到此函后，三日内派人处理善后工作，否则，由此扩大损失贵公司应承担全部责任”。
另查明，原告海港房产公司于2014年6月12日补办了乌鲁木齐市西虹西路棚户区改造10号、13号楼建筑工程施工许可证。被告广建建设公司在施工中未因未办理建筑工程施工许可证而受到处罚、停工。现该工程尚未竣工验收结算。本案审理中，原、被告双方对原告已付工程款数额发生争议，原告海港房产公司主张其已支付工程款12604791.70元，被告广建建设公司认可收到10930687.29元，但认为其中工程款为5319300元，其余均为材料款。
上述事实，有《建设工程施工合同》、补充协议、通知、复函、建筑工程施工许可证、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依据双方《建设工程施工合同》的约定，工程的竣工日期为2011年12月30日，工期为185天，双方补充协议对13号楼开工时间虽进行了顺延约定，但被告认可在补充协议后半年13号楼亦开工建设，在合同履行中，被告广建建设公司至合同约定的竣工日期未完成合同约定的全部工程，且工程至今仍未竣工验收并结算，从时间显示，被告广建建设公司存在逾期迟延交工情形。原告海港房产公司于2014年6月12日才补办涉案工程施工许可证的事实存在，其提供的乌鲁木齐市建设委员会文件不能证实施工时未能办理施工许可证的原因及责任在被告广建建设公司，故本院对原告该意见不予认定。原告海港房产公司虽于2014年6月12日才补办了涉案工程的施工许可证，但被告广建建设公司并未因此而受到处罚及停工，本案中被告广建建设公司亦未提供证据证实存在非因其原因造成工期延误而免除其违约责任的情形，故被告广建建设公司仍应承担迟延交工的违约责任。关于违约金数额，原、被告双方在《建设工程施工合同》及补充协议中约定“每延期十天交工验收的，承包方在决算时应承担总造价1%的违约金，以此类推”，对工程实际总造价，原、被告双方虽未进行结算确定，但该情形并不影响原告主张违约责任的权利请求，原告现主张按已付工程款12604791.70元的10%计算，但对该款项双方未予确认，亦不符合双方合同约定的违约金计算方式，对此，本院兼顾被告违约过错程度、合同履行情况等因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，酌情按双方合同约定总造价10073844元的10%计算违约金，对原告主张违约金数额的超出部分本院不予支持。被告广建建设公司以工程未结算、原告未办理施工许可证为由辩称不应承担违约责任的意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告新疆广建建设（集团）有限责任公司给付原告新疆海港房地产开发有限责任公司违约金1007384.40元（10073844元×10%）；
二、驳回原告新疆海港房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
上述被告新疆广建建设（集团）有限责任公司应付原告新疆海港房地产开发有限责任公司款项合计1007384.40元，于本判决生效之日起十日内给付，如逾期未付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的1260479.17元，实际给付标的1007384.40元，占诉讼标的的80%。本案受理费16144.31元（原告已预交），由被告广建建设公司负担80%，即12915.45元（该款由被告广建建设公司连同上述款项一并直接给付原告海港房产公司），由原告海港房产公司负担20%，即3228.86元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（上诉期限届满后七日内，未预交二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 武惠军
人民陪审员 马 燕
人民陪审员 李 笠
二〇一五年二月六日
书 记 员 何晶晶