甘肃省张掖市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第346号
上诉人（一审被告）郑福，男，1979年12月19日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区小满镇金城小区*号楼*单元***室。身份证号码×××。
委托代理人南超伟，甘肃金厦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）尹建平，男，1975年12月1日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区小满镇张家寨村七社**号，现住甘州区小满镇金豹摩托车行（影剧院西侧）。身份证号码×××。
委托代理人杨发军，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人郑福与被上诉人尹建平合伙纠纷一案，被上诉人尹建平于2012年12月26日向甘州区法院提起诉讼，该院受理后依法作出（2012）甘民初字第174号民事判决，上诉人郑福不服提起上诉。本院于2013年11月28日作出（2013）张中民终字第613号民事裁定书，以原判事实认定不清，程序违法为由，将本案发回重审。甘州区人民法院于2013年12月24日重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2014）甘民重字第2号民事判决，上诉人郑福仍不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑福委托代理人南超伟，被上诉人尹建平及委托代理人杨发军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经重审查明，2010年初，案外人陆咏江将自己承建的民乐县艾味客马铃薯有限责任公司的部分地坪工程转包给被告。被告因资金紧张与原告合伙。2010年7月11日，原被告签订一份合伙协议。该协议约定：”尹建平与郑福合作承包陆经理名下混凝土地坪人工费、分摊分工的约定：1、分工约定，⑴郑福负责人工、现场、机械、小材料的协调；⑵尹建平负责后勤、机械、小材料协调；⑶所需费用从完工量进度款中共同承担支付；⑷若有一方不能认同另一方协调所产生的错误费用，则本着谁主张谁承担的原则。2、费用分配和使用，⑸郑福与尹建平所占有的比例为郑福占70%，尹建平占30%，本分配本着风险共担、利益共享的原则，即多盈（亏）多得（掏），少盈（亏）少拿（掏）；⑹所用机械费用不管盈亏必须足额提出即（铲车200元/天、汽车80元/天、配料机、搅拌机100元/天、兰驼60元/天，其它交通工具）。所有机械归尹建平所有；⑺前期费用、伙食、小材料第⑸项分配额指：所有人工费和附加变更费之和减去所有开支（人工费、伙食费、机械费、交通工具费）后的余（亏）额；⑻当陆经理支付进度款时，做到相互公开、公正、专款专用，需支付应支付款时做到双方认可（签字），若有一方不认可（签字）则谁付谁掏，不纳入正常开支。3、违约责任，⑼本约定一式两份，双方签字后方可生效。若发生纠纷，则请求法院进行裁定，谁败诉谁承担所有费用；（10）当两人结算清帐时，本约定自行作废。第2个兰驼7月20日，每日70元（此部分为手写填加）。”协议签订后，双方即进入工地组织施工。工程结束后，2012年1月16日，原被告与陆咏江进行了结算，经结算合伙工程款为488777元，工程款由被告领取。同年1月18日，原告向被告借款22636元。
原告在施工期间，垫付伙食费、人工工资、材料费62428元。原告自带的设备为配料机、搅拌机、铲车、大小兰驼车各一辆、汽车一辆。租赁期限为配料机、搅拌机104天，铲车104天，大兰驼车98天，小兰驼车104天，汽车104天，租赁费为51106.44元。原告垫付施工机械维修费及购买机械配件费用10597元。期间，原告向被告借伙食费3500元。原告在施工期间，自行承包了部分恒温盖板工程，使用了自带的机械设备。
诉前原告对合伙工程及个人所包工程，申请张掖市价格认证中心评估。2012年7月26日，张掖市价格认证中心作出张市价评字【2012】104号恒温库工程机械费、人工费评估结论书，评估结论为：”评估标的造价为人民币伍拾贰万零贰佰肆拾壹元（￥520241.00）；其中恒温库地坪工程造价为488725元，人工费为369866.92元，机械费为118858.60元；恒温盖板工程造价为31506元，人工费为30002.78元，机械费为1513.56元。”评估结论3号恒温库土建工程预算表4、9、21项中墙砖工程量合计为658.27立方米，人工费合计为25437.33元；6、11项中钢筋16.55吨，人工费每吨256.18元，人工费为4239.78元，机械费1171.24元，合计5411.02元。
庭审中，被告申请对合伙工程造价重新评估，不要求对原告垫付的8张票据签名进行笔迹鉴定，本庭准许后，被告在指定期限内既未交纳要求评估的书面申请也未交纳评估费。同时，原告在审理时当庭撤回要求被告支付合伙利润的诉讼请求。经组织原被告算账，共支付人工费288660元。外包墙体砌墙费用及绑扎钢筋费用原被告认可未包含在人工费288660元中，但双方对单价产生异议。经原告签字认可，被告垫付资金12183.5元。
另查明，2011年7月11日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付垫付的现金62890元，支付机械租赁费74740元，承担机械缺损配件及修理费10597元，赔偿两辆兰驼车损失9000元，合计157227元。因原告证据不足，2011年12月1日，本院依法作出（2011）甘民初字第2518号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告提出上诉。因原被告之间的合伙账务未清算，工程盈亏尚不能确定，2012年2月29日，张掖市中级人民法院作出（2012）张中民终字第155号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，有原被告的陈述，原、被告签订的《合作约定》协议复印件一份、原告提供的票据112张、原告向被告出具的收条复印件一张、张掖市价格认证中心价格评估结论书、坏配件清单各一份、原告出具的金额3500元的借条复印件一份、人工费结算笔录以及（2011）甘民初字第2518号民事判决书、（2012）张中民终字第155号民事判决书在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
一审法院认为，个人合伙，是指两个以上的公民按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的民事主体。《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原告按照协议约定，组织财力、物力进入工地施工，并垫付资金、机械费用，但被告在工程结算并领取工程款后，却以工程亏损为由拒不与原告清算账务，其行为违反了民事活动中应遵守的诚实信用原则，被告应承担偿付原告垫付的资金、设备租赁费用的责任。对原告要求被告偿付垫付资金、设备租赁费的主张，本院予以支持。
对原告主张的为合伙工程垫付资金62890元，并提供票据予以证实的理由，因被告对金额为3027元的8张票，认为不是本人签名，对金额为3020元的2张票据，认为与出勤表核对有异议；对金额为2200元支付人工费的票据虽认可，但认为应交于被告，便于结算时下账；对金额为460元的票据，认为原告未能及时撤回机械设备，导致机油过期换机油，应有原告承担。因被告对2200元的票据认可，故被告对金额为56381元的票据无异议，本院依法予以确认。对被告提出异议的金额为3027元的票据，因被告不申请笔迹鉴定，视为对权利的放弃，故对金额为3027元的票据，本院依法予以认定。对被告提出异议的金额为3020元的票据，被告仅陈述与出勤表核对后才能确认，因被告不能提供证据予以证明，故对金额为3020元的票据，本院依法予以认定。对原告提交的金额为460元的票据，因完工后原告对机械设备未能及时拉回，导致机油过期，过错在原告，应由原告承担，被告辩称的理由成立，本院予以支持。综上，原告共垫付资金62428元（56381+3027+3020），扣除原告借支伙食费3500元，原告实际垫付资金58928元。
对原告主张的向被告借支3500元伙食费，应扣除被告拉原告冰箱一台的理由，因借伙食费属合伙事务，被告拉用原告冰箱，系个人之间债务，分属两个不同的法律关系。被告辩称不应相互抵顶的理由成立，本院予以支持。
对原告主张的租赁费为74740元理由，因原被告认可租赁时间为104天的事实，根据协议约定，租赁费应为52620元，其中：铲车租赁费为20800元（104天×200元∕天）；汽车租赁费为8320元（104天×80元∕天）；配料机、搅拌机租赁费为10400元（104×100元∕天）小兰驼租赁费为6240元（104天×60元∕天）；大兰驼租赁费为6860元（98天×70元∕天）。因原告在合伙期间，另外承包工程，使用了合伙设备，价格评估结论确认原告另包工程机械费为1513.56元，因此，租赁费52620元中应扣除另包工程机械费1513.56元，原告实际租赁费为51106.44元。
对原告主张被告应承担租赁设备配件及维修费10597元的理由，因原告提供机械设备由被告管理并安排他人驾驶使用，根据租赁行业习惯，在租赁使用过程中出现的故障，应由租赁人修理。原被告系合伙，应按照合伙比例承担维修费用，原告应承担3179元（10597×30%），被告应承担7417.9元（10597×70%）。
对原告主张的要求被告赔偿两辆兰驼车（一大一小）损失9000元的理由，因原告已收取租赁费，且车辆本身就是消耗品，导致报废是正常现象，因此，原告主张的理由不能成立，本院不予支持。
对被告辩称的机械设备租赁时间为104天，租赁费应为37880元，扣除借款22636元，下欠原告租赁费15244元。汽车只使用一个月，租赁费应按一个月计算的理由，因被告仅有其陈述，未提交证据予以证明，故对此主张，本院不予采信。对被告辩称的小兰驼车系原被告合伙购买的，价格为2400元的理由，因与”协议”内容不符，故对其理由，本院不予支持。
对被告垫付资金的票据，因协议第⑻项约定，需支付应支付款时做到双方认可（签字），若有一方不认可（签字）则谁付谁掏，不纳入正常开支。除原告签字认可的外，其余票据因无原告的签字认可，故本院不予认定。外包墙体的砌砖费用，绑扎钢筋的费用，因结算清单原告未签字认可，但原告认可墙体砌砖外包及绑扎钢筋的事实，双方仅对外包墙体的砌砖费用，每块砖0.12元还是0.18元及墙体的体积、绑扎钢筋每米2元还是3.5元产生异议，故对此费用以评估结论土建工程预算表中的费用予以认定。
综上所述，原被告合伙工程款为488777元，扣除支付人工费288660元、外包墙体的砌砖费用25437.33元、绑扎钢筋的费用5411.02元、原告垫付资金58928元、原告设备租赁费51106.44元、机械维修费7417.9元、被告垫付资金12183.5元后，合伙工程并非被告所称是亏损的，而是盈利的。被告领取工程款后，以工程亏损为由不与原告算账，致使原告垫付的工程款、设备租赁费无法回收，给原告造成了一定的损失，对此，被告应负有偿付原告垫付工程款、设备租赁费的责任。因原告当庭放弃利润分配请求，故对该项请求，本案不予涉理。对原告提交的证据及原被告双方认可的事实，具有其合法性、真实性和关联性，本院予以采信和认定。对被告提供的证据除原被告认可的和原告认可的外，其余证据本院不予认定。被告对原告提供的评估结论不申请重新鉴定，对有异议的8张条据不申请鉴定，对合伙账务不配合清算，视为对权利的放弃，应由其承担相应的法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条、第三十四条、第三十五条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、被告郑福偿付原告尹建平垫付工程款58928元、机械设备租赁费51106.44元、机械维修费7417.9元，合计117452.34元，扣除已付的22636元，剩余94816.34元，于判决生效后三十日内偿清；二、驳回原告尹建平的其他诉讼请求。案件受理费3177元，由原告尹建平负担900元，被告郑福负担2227元。被告郑福负担2227元，由被告郑福直接付给原告尹建平。减少诉讼请求后多收取的诉讼费50元退还原告尹建平。
上诉人郑福上诉称：一审法院应在查清工程结算款和为完成工程而发生的全部支出费用后，剩余部分按照3:7的比例分配，没有认清合伙关系的实质，不顾施工实际，片面依据工程定额计算出的理论值进行认定，认定事实和适用法律错误，没有依上诉人的申请调取甘州区人民法院长安法庭审理该案的相关证据程序违法。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人郑福与被上诉人尹建平签订的合伙协议约定了各自的分工，分配比例为上诉人郑福70%，被上诉人尹建平30%，任何一方协调的费用需经另一方认可，否则自己承担，并约定了所用的机械费用不管盈亏必须足额提出，所有机械归被上诉人尹建平所有，工程款专款专用等条款。一审诉讼期间，在审判员主持下双方当事人对合伙账务进行了清算，结算的合伙工程款是488777元，扣除支付人工费288660元、外包墙体的砌砖费用25437.33元、绑扎钢筋的费用5411.02元、被上诉人垫付资金58928元，设备租赁费51106.44元、机械维修费7417.9元、上诉人垫付资金12183.5元后，合伙工程并非上诉人所称是亏损的，上诉人又没提供证据证明工程亏损，且上诉人领取工程款后，以工程亏损为由不与被上诉人算账，现被上诉人依据合伙协议的约定，要求其支付垫资款和相关费用，对合伙利润放弃主张。一审法院对双方清算无异议的事实进行了认定，有异议的事实参考张掖市价格认证中心的评估结论认定，对维修费3179元按约定的比例进行了划分，认定事实清楚，比例划分合理。一审庭审中，对（2011）甘民初字第2581号案卷中的证据已复印进行了质证，上诉人陈述再无证据提交。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，程序合法，判处适当。案经合议庭合议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3227元，由上诉人郑福负担。
本判决为终审判决。
审判长赖鹰
审判员袁建银
审判员宋睿
二〇一四年六月四日
书记员李晓凤