湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3643号上诉人（原审原告）：向家祥，男，土家族，1968年8月17日出生，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：付辉章，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司，住所地武汉市黄陂区天河街机场路。法定代表人：刘幼枬，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊巍，男，该公司员工。上诉人向家祥、上诉人深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司（以下简称友和道通公司）因追索劳动报酬等纠纷一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，且双方当事人均同意不开庭审理本案，故本院对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向家祥上诉请求：一、友和道通公司向向家祥支付2012年1月至2017年4月期间的加班费463,051.9元、经济补偿金20,800.34元、2017年4月未足额支付的工资2,327.22元；二、友和道通公司向向家祥出具解除劳动合同的相关证明手续和社保转接以及失业保险领取手续。审理过程中，向家祥明确表示对于一审法院判决的未足额发放的工资2,175.09元的判项不再单独提出上诉请求，希望二审法院对于该项判决予以维持。事实与理由：一、一审法院对于向家祥提交的证据给出不予采信的理由逻辑前后矛盾。一审法院对于向家祥在友和道通公司上班期间，每一班的时间是24小时的事实予以了确认。而向家祥提交的证据五《录音资料》和证据六《情况说明》所要证明的事实与一审法院前述认定的事实是一致的，在此情况下一审法院不能以证据五《录音资料》和证据六《情况说明》存在的瑕疵来否定待证事实的存在，更不能否定其已确认的事实。同时，友和道通公司在一审庭审中已认可向家祥在友和道通公司工作的时间是上班24小时休息24小时。二、一审法院举证分配错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从友和道通公司一审庭审中陈述的内容可知，向家祥存在加班，故友和道通公司应支付加班工资。三、一审法院认定事实错误。从向家祥2016年3月至2017年2月的工资所得，向家祥离职前12个月的平均工资应为3,781.88元，而非一审认定的3,426元。四、一审法院适用法律错误。1.原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。由此可知，加班费是法律规定的工资组成部分，不能说支付了岗位工资、绩效工资就等于支付了全额工资。2.虽然向家祥单方提出解除劳动合同，但因用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，在此情况下，向家祥提出解除劳动合同符合非因本人意愿中断就业的情形，故向家祥可以申请失业保险金，并享受失业保险待遇。上诉人友和道通公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由，友和道通公司均按公司内部工资考核制度，全部发放了向家祥的工资，不存在拖欠的情形。故向家祥在2017年4月25日单方提出解除劳动合同的情况下，友和道通公司无需要向向家祥支付解除劳动合同经济补偿金。向家祥向一审法院起诉请求：一、友和道通公司向向家祥2012年1月20日至2017年4月期间的加班费463051.9；二、友和道通公司向向家祥支付经济补偿金20,800.34元；三、友和道通公司向向家祥出具解除劳动合同的相关证明手续和社保转接。在一审庭审中，向家祥又明确第三项请求为友和道通公司向向家祥出具解除劳动合同的相关证明手续和友和道通公司配合向家祥办理失业保险费的申领手续。一审法院认定事实：2012年1月10日，向家祥与友和道通公司签订了劳动合同、员工保密合同及其他约定，合同的期限为2012年1月10日至2015年3月31日，此后向家祥在友和道通公司处从事司机工作。2015年4月7日，向家祥与友和道通公司又续订了劳动合同，合同的期限为2015年4月1日至2020年3月31日。该劳动合同约定的内容具体如下：1.向家祥为技术岗位，工作地点在武汉。2.向家祥岗位工资为1,440元，绩效工资660元，月津贴100元，在双方均认可的发放日期发放。3.双方同意按照标准工时制（或不定时工作制）方式确定工作时间，同时根据工作岗位之需要同意在必要时实行轮班工作制，总体要求是每个工作日平均实际工作时间不超过8小时，正常工作日每周工作时间在加班经综合调休后不超过40小时。此后，向家祥仍在友和道通公司处从事司机工作，其通过行车记录表来记录每次的出车情况，友和道通公司按月向向家祥发放工资，为向家祥缴纳了社会保险费。2017年3月27日，友和道通公司没有及时发放向家祥2017年3月的工资，向家祥向友和道通公司的人事部门口头反映拖欠工资和超时工作的小时工资，并以此提出了离职的要求，双方没有就工资的支付和离职达成一致意见。2017年4月29日，向家祥向友和道通公司递交了解除劳动合同通知书，要求解除双方的劳动合同，其理由是友和道通公司没有足额及时支付劳动报酬，要求公司与其结清工资，加班费并办理劳动、社保关系的转移手续。此后向家祥离开友和道通公司，于2017年5月11日申请劳动仲裁，请求裁决：友和道通公司支付其2017年4月的工资和福利、加班费、保密费、经济补偿金，出具解除劳动合同证明和办理失业保险。仲裁裁决：友和道通公司支付向家祥2017年4月的工资差额1,927.34元。2017年5月5日，友和道通公司发放向家祥2017年3月的工资3,506.55元，2017年6月9日，友和道通公司发放向家祥2017年4月的工资1,454.66元，一审庭审中友和道通公司同意向向家祥支付2017年4月的差额工资1,927.34元。向家祥离职前的月平工资为3,426元。向家祥通过行车记录表来记录每次的出车情况，友和道通公司根据向家祥的出车次数，出车公里数核定其每月的绩效工资后予以发放。一审法院认为：向家祥没有确实，充分、有效的证据证明其在友和道通公司处加班，友和道通公司没有支付其加班费的事实，则向家祥主张友和道通公司拖欠其加班费的事实，一审法院不予确认。向家祥与友和道通公司约定了司机岗位工资，同时友和道通公司又根据向家祥出车的具体记录，核定并发放了绩效工资，则友和道通公司向向家祥发放的是按劳计酬的全额工资。故向家祥主张友和道通公司支付其加班费的诉求，没有事实依据，一审法院不予支持。向家祥在友和道通公司工作期间，友和道通公司没有及时足额发放向家祥2017年3月和4月的工资，向家祥以此为由解除双方的劳动合同，符合用人单位向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的法定情形，则向家祥离职后友和道通公司应当向向家祥支付经济补偿金，经济补偿金的金额依法核定为18,843元（3,426元×5.5月）。故向家祥主张友和道通公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉求，一审法院予以支持。向家祥离职前的月平工资为3,426元，友和道通公司仅支付向家祥2017年4月工资1,454.66元，则友和道通公司还应支付向家祥该月工资差额1,791.34元（3,426元-1,454.66元）。友和道通公司同意向向家祥支付2017年4月的差额工资1,927.34元，向家祥对此没有异议，一审法院予以确认。向家祥在双方劳动合同履行期内，依法向友和道通公司提出解除劳动合同并离开友和道通公司，导致双方的劳动合同实际终止，则友和道通公司依法应当向向家祥出具解除劳动合同的证明，并为向家祥办理社保关系转移手续。向家祥单方提出解除劳动合同后离职，则向家祥中断在友和道通公司处的就业系其自身意愿所致，该事实不符合劳动者领取失业保险金的法定情形，故向家祥主张友和道通公司为其办理失业保险金申领手续的诉求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、友和道通公司支付向家祥未足额发放的工资1,927.34元；二、友和道通公司支付向家祥经济补偿金18,843元；三、友和道通公司向向家祥出具解除劳动合同证明书和社保关系的转移手续；四、驳回向家祥的其他诉讼请求。前述一、二、三项于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。向家祥向一审法院提交的《行车记录表》中载明，向家祥存在法定节假日工作的情况，且在上班期间，其作为驾驶员的工作时间远远少于8小时。一审庭审中，向家祥自认不出车的时候可以在床位上休息待命。二审审理过程中，友和道通公司认可向家祥2017年3月的工资存在未及时发放的情形，且对向家祥离职前十二个月的月平均工资3,781.88元予以确认。本院查明，在2012年1月10日至2017年4月期间共计有59个法定节假日。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于加班费的问题。首先，加班并非是单纯的时间经过，应需要以特定的工作内容作为支撑。本案中，向家祥的工作模式为工作24小时休息24小时，向家祥对此种工作方式未向友和道通公司提出异议，应视为双方对工作时间及工作方式的实际约定。向家祥在上班期间，不出车时可以在休息室休息。向家祥提供的《行车记录表》上亦载明，其每个工作日出车时间远远少于8小时，由此可见向家祥并非全天24小时一直处于工作状态，其在休息室待命的工作性质更多的是值班而非加班。故向家祥主张其存在延时加班没有事实依据，其要求友和道通公司支付延时加班工资加班的请求，本院不予支持。其次，向家祥每星期休息不低于三天，故向家祥要求支付休息日加班工资的请求，本院亦不予支持。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，向家祥在一审中提交了其部分出车的《行车记录表》，友和道通公司对向家祥提交的该份证据的真实性无异议。从该《行车记录表》上载明的内容可知，向家祥存在法定节假日上班的事实。作为用人单位的友和道通公司，应掌握了向家祥出车的所有《行车记录表》，在友和道通公司未提交向家祥出车记录的情况下，本院按照向家祥在友和道通公司工作期间的法定节假日天数的一半（不足一天按一天核算），作为计算向家祥法定节假日上班天数，因向家祥2012年1月10日至2017年4月在友和道通公司工作期间共计有59个法定节假日，故友和道通公司应向向家祥支付法定节假日加班工资10,432.77元（3,781.88元÷21.75×30×200%）。关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，友和道通公司未向向家祥支付法定节假日加班工资，且友和道通公司认可向家祥2017年3月的工资存在未及时发放的情形。故向家祥以友和道通公司未及时支付劳动报酬为由，解除双方签订的劳动合同，并要求友和道通公司支付经济补偿金，符合上述法律规定，但因一审法院在计算经济补偿金所对应的基数有误，导致友和道通公司应向向家祥支付的经济补偿金错误，本院予以纠正。经本院核算友和道通公司应向向家祥支付经济补偿金20,800.34元（3,781.88元×5.5月）。关于失业保险手续的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金。以及人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。本案中，双方劳动合同解除是向家祥以友和道通公司未及时足额支付劳动报酬，解除劳动合同，故向家祥要求友和道通公司配合办理领取失业保险待遇手续的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人向家祥的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；上诉人友和道通公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初4171号民事判决第一、三项；二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初4171号民事判决第二、四项；三、深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司向向家祥支付法定节假日加班工资10,432.77元；四、深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司向向家祥支付经济补偿金20,800.34元；五、深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司配合向家祥办理失业保险待遇申领手续；六、驳回向家祥的其他诉讼请求。前述一、三、四、五项于本判决生效后十日内履行。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由向家祥负担，予以免收；二审案件受理费10元，由深圳市友和道通物流有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 浩审 判 员  易齐立审 判 员  胡铭俊二〇一八年六月十三日法官助理  孙 仪书 记 员  卢宇驰