广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民五终字第2836号
上诉人（原审被告）：广州名盛房地产实业有限公司。住所地。
法定代表人：赖钦祥，总经理。
委托代理人：梁庆年，广东润平律师事务所律师。
委代代理人：李成章，广东润平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李芸卿。
上诉人广州名盛房地产实业有限公司（以下简称名盛公司）因与被上诉人李芸卿房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月28日，李芸卿（乙方）与名盛公司（甲方）签订《广州市商品房买卖合同》，其中约定：乙方购买名盛广场（续建，自编号A、B、C座）第238号23层2312号房，房屋地址为越秀区北京路238号2312房。该商品房合同约定建筑面积共61.48平方米，其中套内面积41.14平方米，共有分摊面积约20.34平方米。该商品房单价为每平方米46925.13元，总金额1930500元。第二十七条：双方可以就下列事项约定：1、利用该商品房所在楼宇的屋面经营的，所得收益属全体业主共同所有；2、利用该商品房所在楼宇的外墙面经营的，所得收益属全体业主共同所有；3、详见本合同附件七。第三十二条：本合同附件与正文具有同等法律效力。附件七：《本合同补充协议》：第十条：甲方拥有享受该物业的广场、停车场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分的完全使用权和收益权，乙方不得有异议。第十三条：本《补充协议》是对《商品房买卖合同》的修改和补充，《商品房买卖合同》与本《补充协议》不一致的，甲乙双方同意以本《补充协议》约定为准。诉讼过程中，名盛公司提供了广州市越秀区北京路238号负2层B201车库、负3层B301车库、B401车库的房地产权证，用以证明名盛广场停车场的产权人是名盛公司而非全体业主共有。李芸卿确认该证据的真实性。
李芸卿向原审法院诉称，李芸卿于2011年10月28日与名盛公司签订商品房买卖合同，约定李芸卿向名盛公司购买北京路238号名盛广场2312号单元，该商品房合同约定，建筑面积为61．48平方米。合同签署的过程中，名盛公司故弄玄虚、混淆视听，带有欺骗成份，声言这份合同是国土房管局要求，要按照合同范本实行网签，所有条款不得改动，不然网签不成功等。名盛公司再三催促，只需核对双方商议好的可变动内容即可。事后李芸卿到国土房管局咨询得知，国土房管局的合同范本只有17页，而李芸卿签订的合同竟有35页，有18页是名盛公司草拟的重重复复、繁琐非常的附件，其中夹集了李芸卿全不知情的违法条款。李芸卿在签订合同后才发现合同附件第十条内容是“十、甲方拥有享受该物业的广场、停车场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分的完全使用权和收益权，乙方不得有异议。”该条款完全违反《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条和第七十四条、《物业管理条例》的第八条、广东省人民政府粤建字（2000）111号文省建设厅和省物价局的《广东省房屋交易价格计算的暂行规定》的规定，也篡改了市国土房管局的有关规定和合同范本的规定，应为无效条款。故请求法院判令：确认李芸卿、名盛公司于2011年10月28日签订的《广州市商品房买卖合同》附件七第十条为无效合同条款。
名盛公司向原审法院辩称，《广州市商品房买卖合同》附件七第十条为合法有效，对双方当事人均有约束力。物权法虽然规定了业主对其专属专有部份之外的共有部份享有所有权和共同管理的权利，但物权法并不排斥在对共有部份的使用权和收益权作出另行约定。在民法领域法无明文禁止即自由，既然物权法不禁止双方就该部份的收益权和使用权作出约定，而该条款又是在双方真实意思表示的基础上，通过双方协商一致签订的，故此该条款合法有效，对双方均有约束力。合同法并无否定物权法第七十条的规定，即合同法并无对业主的共有和共同管理的权利进行否定，该合同条款是对业主行使共有和管理权的约定，通过该条款的约定，由李芸卿通过约定将上述权利授权名盛公司行使，并无违反法律规定，故不同意李芸卿的诉讼请求。
原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十二条第一款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”涉案物业的广场、楼面、外墙、屋面和楼顶均属于业主专有部分以外的共有部分，该共有部分应由全体业主共有，李芸卿作为业主，对共有部分依法享有使用、收益等权利。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”据此，名盛公司取得上述共有部分的使用权和收益权的前提是经全体业主共同决定。本案中，名盛公司未能提供证据证明其享有上述共有部分的使用权和收益权经由全体业主共同决定，因此，名盛公司与李芸卿在《广州市商品房买卖合同》中约定名盛公司享有涉案物业的广场、楼面、外墙、屋面和楼顶等部分的完全使用权和收益权的条款为无效条款内容。此外，根据《中华人民共和国合同法》的规定，提供格式条款的一方排除对方主要权利的，该条款无效，名盛公司通过其单方制作的《广州市商品房买卖合同》拟定“甲方拥有享有涉案物业的广场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分的完全使用权和收益权，乙方不得有异议”的内容，该条款内容未与李芸卿协商，也并未经业主共同决定，属于格式条款，应为无效条款。由于涉案名盛广场车库（停车场）的权属已登记在名盛公司名下，不属于业主共有部分，名盛公司对其名下的车库依法享有使用权和收益权，因此，双方争议的合同条款中关于名盛公司享有车库（停车场）的使用权和收益权的内容是合法有效的。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，作出判决：一、李芸卿与广州名盛房地产实业有限公司于2011年10月28日签订的《广州市商品房买卖合同》中附件七第十条中关于“名盛公司拥有享有涉案物业的广场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分的完全使用权和收益权，李芸卿不得有异议”的条款内容无效。二、驳回李芸卿其他诉讼请求。本案受理费50元，由李芸卿负担25元，由名盛公司负担25元。
判后，名盛公司不服，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误，导致对事实的认定前后矛盾，依法应当予以纠正。1、根据《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有共同共有和共同管理的权利，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分、以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主决定的事项，应当取得业主共同决定。上述法律规定的内容实质上是为业主设定权利，属于授权性条款，并没有对业主如何行使该权利作出禁止性或强制性规定，涉案合同条款是双方当事人在法律没有禁止性或强制性规定的情况下，对民事权利的自由处分约定，由于涉案物业没有成立业主大会，通过合同约定，包括李芸卿在内的每一位业主授权我方行使广场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分的使用权和收益权，既符合商业惯例、也不违反法律规定。该条款是双方当事人协商一致的意思表示，合法有效，对双方均有约束力。2、涉案物业在业主大会没有成立的情况下，分别与每一位业主就合同条款进行协商，逐一签订合同，是取得所有业主同意，获得所有业主授权的合法途径之一，而我方也确实与每一位业主签订了合同，取得了业主的授权，对涉案物业的广场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分进行管理。同时，我方与李芸卿签订房屋买卖合同，是双方真实意思表示，可以证明我方已经取得对方的同意和授权对共有部分管理，该份证据还可以作为我方与业主经过充分协商从而制订合同的佐证。3、合同规定，提供格式条款的乙方排除对方主要权利，该条款无效。首先，涉案合同条款不是格式条款，而涉案合同是我方与李芸卿充分协商过后制作和签订的，李芸卿在合同上的签名证明该合同是其真实意思表示，李芸卿称对涉案合同条款全部不清楚，显然不合常理。其次，涉案合同条款并未排除对方的主要权利。最后，原审法院认定我方与涉案物业全体业主所签订的合同均有与涉案合同条款一致之条款，而又认定我方未能提供证明其享有上述共有部分的使用权和收益权经全体业主共同决定。故依法应当纠正。故上诉请求：一、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民三初字第241号民事判决第一项，依法驳回李芸卿的全部诉讼请求；二、判令本案全部诉讼费用由李芸卿承担。
李芸卿答辩称，我方与对方签订买卖合同之后，支付了所有购房款，但是名盛公司在开发过程中有严重的违法行为，对于属于我们业主共有的物业应该在业主大会讨论。
双方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。
李芸卿在二审期间提交如下证据：广州市越秀区建设工程质量安全监督站【穗越建监函字（2012）032号关于责令“名盛广场”工程立即停止违法施工的函、广州市越秀区建设工程质量安全监督站穗越建监函字（2012）021号关于督促“名盛广场”工程迅速办理工程质量验收手续的函、广州市越秀区建设工程质量安全监督站关于群众反映名盛广场（金润铂宫）建设工程质量问题的复函】，拟证明名盛公司没有办法按照图纸施工。名盛公司在施工工作中，建设项目存在质量问题。名盛公司发表如下质证意见：关于群众反映名盛广场（金润铂宫）建设工程质量问题的复函真实性没有异议，但是与本案没有关联。另外其他证据没有原件对真实性不确认。
二审另查明，名盛公司在原审期间表示，我方与每一个业主签订的同样内容的合同均与涉案合同的内容一样。
本院认为，本案双方争议的焦点为，双方签订的买卖合同中，关于名盛公司对该物业的广场、楼面、外墙、屋面、楼顶等部分拥有完全的使用权和收益权这一约定的效力问题。名盛公司在原审期间表示，其与每一个业主签订的同样内容的合同均与涉案合同的内容一样，故涉案条款为名盛公司单方制作，并非双方谈判协商的结果，属于格式条款。根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。名盛公司通过格式条款的形式永久排除业主对共有部分使用和收益的法定权利，属于《中华人民共和国合同法》规定的“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，该条款应认定为无效。名盛公司上诉提出讼争条款有效的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人广州名盛房地产实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 黄彩丽
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 郝 烨