中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终574号上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。法定代表人：周雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州鸿亿房地产开发有限公司。住所地：辽宁省锦州市义县迎宾路阳光花苑门市房。法定代表人：孙凤琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，辽宁吉伟律师事务所律师。上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人锦州鸿亿房地产开发有限公司（以下简称鸿亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2016年5月11日作出的（2015）辽民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，由第二巡回法庭主审法官张志弘担任审判长，主审法官李明义和主审法官张能宝为成员，法官助理裴跃协助办案，书记员张崇担任记录。2016年11月17日，本院公开开庭审理了本案。上诉人八达公司的委托诉讼代理人寿均华，被上诉人鸿亿公司的委托诉讼代理人邢吉伟、杨雪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。八达公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持八达公司的诉讼请求。主要事实和理由是：（一）八达公司与鸿亿公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》及2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》，均因违反法律法规的强制性规定而无效。原审判决认定《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》不违反法律规定，合法有效，属适用法律错误。1.涉案工程为强制招标工程，《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》签订于中标之前，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定无效。2.2012年4月10日双方签订的三份《建设工程施工合同》只是为了应付政府监管，办理涉案工程的报建手续之需，其行为属于“明招暗定”，不是双方真实意思表示，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，故应认定无效。（二）涉案工程应根据《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》约定的结算方式结算工程价款。单价包干合同的单价虽固定，但实际完成工程量及变更部分工程价款等仍需进行竣工决算，双方因意见不一申请法院委托鉴定，理由正当。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，对八达公司的工程造价鉴定申请不予准许，系适用法律错误。原审判决认为八达公司对2012年12月25日后施工的工程量没有证据，对该部分工程造价也无法鉴定，待有充分证据时可另行提起诉讼的认定，属于拒绝裁判，增加当事人的诉累。（三）本案可以确认的鸿亿公司实际已经支付的工程款金额为1,597万元，鸿亿公司支付给黄军个人的款项均不应认定为支付给八达公司的工程款。原审判决将鸿亿公司支付给黄军的款项认定为向八达公司支付的工程款，没有事实和法律依据。（四）原审判决在未明确涉案工程开工、竣工日期的情况下，就对各幢楼的延误工期时间予以确定，缺乏相应的事实依据。1.涉案工程大部分开工时间为2012年5月9日，9、11、14、18、20号楼工程因义县气象观测站未完成拆迁，延期开工，其中9号楼工程于2012年10月20日开工建设。2.2013年6月25日之前，鸿亿公司已接管涉案工程，并于2013年6月25日开始陆续向商品房买受人交付房屋，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，涉案工程的竣工时间应认定为2013年6月25日。3.根据《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》约定的合同工期推算，合同工期为345天。（五）鸿亿公司应赔偿八达公司损失。1.因双方签订的建设工程施工合同均为无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，鸿亿公司应当赔偿八达公司所受工程款利息损失，该损失可以参照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算，自涉案工程竣工日2013年6月25日起，计算至欠付的工程款实际付清日止。2.因鸿亿公司未完成施工现场的拆迁任务，导致八达公司未能按时开工，不但增加了施工成本，也给八达公司造成一定的经济损失，故根据公平原则，该损失应由鸿亿公司赔偿。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，应予改判。鸿亿公司辩称，（一）双方于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》合法有效。1.八达公司在以往的诉讼中从未对该合同的有效性提出异议，对于其此次提出的证据不应予以采纳。2.涉案工程属于法人投资的一般项目工程，不属于必须招标的项目。3.《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十五条均为管理性规范且与本案无关，不能据此作为中标无效及合同无效的依据。（二）八达公司申请对其完成的全部工程造价进行鉴定无事实和法律依据，且无必要。2012年12月25日鸿亿公司工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军对涉案工程的完成产值情况进行了确认，其中，工程总值112,038,946.80元，实际完成92,474,362.65元，未完成19,564,584.15元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，既然双方已经确定工程造价，则无须进行鉴定。对于从2012年12月25日至撤场前完成的产值，因八达公司不能提供此期间的工程量证据，故也无法鉴定。（三）鸿亿公司已向八达公司支付工程款108,834,495元。（四）依据《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》的约定及中标通知书的规定，涉案工程开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年12月30日，工期265天。八达公司私下撤场后，鸿亿公司被迫接管，而非擅自使用。后自行出资进行建设及维修，于2013年6月25日至同年12月25日将涉案楼房陆续交付业主。涉案工程除9号楼因义县气象观测站延迟拆迁影响开工日期外，其它楼房均未受到影响。（五）鸿亿公司已经依约定按期足额支付了工程款，无任何违约行为，八达公司主张的利息及损失无事实和法律依据。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回八达公司的上诉请求。八达公司向一审法院起诉请求判令：1.鸿亿公司支付拖欠的工程款102,115,658.31元。2.鸿亿公司支付逾期付款利息12,253,879元（自2013年6月30日起，暂计算至起诉日。起诉日至实际给付日期间的利息在诉讼中将以实计算一并主张）。3.因鸿亿公司原因导致迟延开工造成的八达公司损失5,901,200元。4.由鸿亿公司承担本案的诉讼费等一切费用。辽宁省高级人民法院一审审理查明：2011年12月20日，鸿亿公司作为发展商与八达公司作为土建总承包单位签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分。协议书约定：工程名称为“君御华庭土建施工总承包工程”；工程地点为“辽宁省锦州市义县”；工程内容为“君御华庭土建施工总承包工程及发展商指定施工项目的总包管理及协调配合……”；土建总承包单位承包方式为按平方米包干结算，5#、8#、13#、16#、17#楼为高层住宅，1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、14#、15#、18#、19#、20#楼为多层住宅，包括水暖电工程，独立于住宅的建筑工程，如小区大门的土建、装饰工程、换热站、水泵房、蓄水池、配电所等工程按照辽宁2008定额二类取费，主材按市场价进行结算，如果有发展商将如下工程，如小区道路、绿化和所有配套工程承包给土建总包单位时，按辽宁市政工程2008定额（二类取费）执行；合同工期为“计划于2011年12月20日开工，2012年11月30日完工，具体按发展商中标通知书中约定的开工日期起计”；本工程质量标准为“合格”；合同价款为“本合同采用平方米单价包干方式……多层住宅按860元/㎡，高层住宅按1250元/㎡；寺东街门市按860元/㎡乘以2层减去对应上面一层板梁的混凝土造价直接费及二级取费、税后平方米造价的平均价计算的，朱瑞路门市底层按900元/㎡计算，二层门市按860元/㎡计算，本工程混凝土全部采用商品混凝土”；“……如发生不可抗力破坏、因发展商原因施工场地没有按预计完成施工条件时发展商只能根据实际情况批准工期顺延，总包单位自行承担由此情况所发生的一切费用……”，现场因素为“在进行本承包工程之前，土建总包单位已充分视察及/或了解施工现场环境、现场作业条件、发展商之工程管理制度等，并且在报价之中已充分考虑了上述因素的影响。在合同执行过程中土建总包单位以上述原因而提出的任何索赔将不会被发展商接受。工程南面、东面等临时围墙由承包商负责维护。施工场地内的所有拆迁由发展商负责，相应位置房屋的开工日期以具备开工条件为准”。合同通用条款约定：工程款支付为“本工程进度款支付方式按合同专用条款的约定执行，土建总包单位在每次办理工程款前，应向发展商提供正式等额建安工程税务发票”；发展商主要责任为“负责办理土地征用、拆迁补偿、施工许可证、施工临时占用道路等合法手续，土建总包单位协助发展商办理，……施工期间，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸问题的处理、设计变更的处理、工程进度款的支付、办理竣工结算等”，土建总包单位主要责任为“……按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工验收规范进行施工……，合同规定由土建总包单位完成或提供配合的工作，如土建总包单位拒绝完成或不能按合同要求完成的，发展商即可安排其他单位完成，所发生的费用（另加15%的管理费）从将支付或已支付给土建总包单位的工程款中扣回，影响工期的责任由土建总包单位负责”；工程进度及计划为“土建总包单位应当按照本合同约定或发展商书面通知的开工日期开工，因发展商原因不能按照本合同约定的开工日期开工，发展商应以书面形式通知土建总包单位，工期顺延”；工程备案、验收移交与结算为“完成合同规定的全部工程内容，并办妥工程竣工验收手续，完成备案后，发展商、土建总承包单位、监理及有关联的土建总包单位共同进行工程移交的验收……；工程具备备案验收条件，土建总包单位按国家工程备案验收有关规定，提前15天向发展商、监理公司提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，发展商、监理公司认为符合验收条件后组织发展商、监理公司、设计、勘察单位初步验收，初验合格后，发展商与有关部门联系，确定验收日期，组织有设计、勘察、监理、政府有关部门、发展商、土建总包单位参加的竣工验收……，工程在未移交发展商之前，土建总包单位负责维护，如发展商提前使用，因使用损坏发生的修理费用由发展商承担，工程达到合同验收要求并经移交验收合格，土建总包单位不得因经济纠纷而拒绝交付工程……，在办完竣工资料移交手续（含全部应交城建档案馆的资料，且经市城建档案馆验收合格)、完成工程备案、通过发展商、土建总承包单位、监理验收并移交全部工程、办理工程交接手续后，发展商、土建总承包单位进行工程结算，发展商收到土建总包单位递交的完整有效的竣工结算报审资料（包括经发展商工程部经理及现场工程师共同签字确认的结算竣工图、隐蔽验收合格单及竣工验收合格单、钢筋及混凝土检验合格单、设计变更单、竣工结算书等资料）或此后提供的补充资料后3个月内进行核实（土建总包单位应为发展商的审核提供充分的协助配合），给予审核或者提出修改意见。结算审核完毕60个工作日内发展商向土建总包单位支付扣除保修款、土建总包单位向发展商的借款、违约金及本合同规定的其他款项后的结算总价余款，其中保修金为结算工程总价的3％”；工程保修为“本工程的保修期从发展商代表在本合同所涉及全部工程内容全部施工完毕并最终验收通过，在最终验收记录上签字并盖章确认之日起开始计算，其保修范围为本合同所及全部工程内容”，“当发生下列情况时，土建总包单位承担违约责任，赔偿因违约给发展商造成的损失，（1）因土建总包单位原因不能按照合同约定的工期或发展商书面盖章同意顺延的工期完工或竣工，（2）因土建总包单位原因工程质量达不到合同约定的质量标准，（3）土建总包单位不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同，土建总包单位未能在合同工期内或发展商书面盖章同意顺延的工期（包括总工期，中间段工期要求）内竣工，土建总包单位应按合同相关条款支付违约金及承担其它责任……”。合同专用条款约定：工程款支付为合同估算总价（工程暂定价格，最终价格以竣工结算后价格为准）高层、多层、商服寺东街、商服朱瑞路等规划面积总计106500平方米，工程总价107,743,700元，此后土建总包单位进度款按形象进度支付，……经监理工程师（发展商）验收审核并确认收到土建总包单位提供的符合发展商税务要求的正式发票后，发展商于20个工作日内支付土建总包单位按拨款节点进行的进度款，拨款节点为高层以13、16、17号楼为一拨款节点，5、8号楼为另一拨款节点，多层每5栋为一拨款节点，工程款结算高层为“（1）工程二层平口（含地下部分实际发生造价）付工程款总造价的15%，（2）完成形象进度3—6层付工程款总造价的8%（11层、14层楼号支付工程款总造价的10%），（3）完成形象进度7—10层付工程款总造价的8%（11层、14层楼号支付工程款总造价的10%），（4）完成形象进度11—14层付工程款总造价的8%（11层、14层楼号支付工程款总造价的12%），（5）完成形象进度封顶15—18层（含阁楼）付工程款总造价的8%，（6）楼内主体砌筑完毕付工程款总造价的13%（11层、14层楼号按此支付），（7）屋面完成付工程款总造价的10%，（8）外墙装修配套完成，包括相应水电工程等楼内所有工程完成付工程总造价的15%，（9）竣工验收合格付工程总造价的12%，（10）预留工程保修款占工程款总造价的3%”，多层工程款结算为“（1）工程一层（或车库层）完成付工程款总造价的15%，（2）结构封顶付工程款总造价的30%，（3）楼内主体砌筑完毕付工程款总造价的15%，（4）屋面完成付工程款总造价的10%，（5）外墙装饰配套完成，包括相应水电工程等楼内所有工程完成付工程总造价的15%，（6）工程竣工验收合格及变更决算完毕时付工程款总造价的12%，（7）预留工程保修款占工程款总造价的3%，主体结构进度款支付完成后，如甲方资金有缺口，可以用房屋抵工程款，……办理完全部工程结算手续后，发展商将于收到土建总包单位正式发票后60个工作日内支付至土建总包单位结算总价款的97%，余3%作为质保金，本工程保修期两年，质保金分两年支付……，本合同土建总承包单位驻工地项目经理为黄军，土建总包单位项目经理负责本合同的具体执行”，违约责任为“对于工期未经过发展商同意造成延误或停工，土建总包单位应支付发展商工期延误违约金RMB5000元/延误天×栋及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用，若工期延误超过15天，发展商有权视情况选择继续由土建总包单位支付违约金或与其解除合同，对于质量未达到合同要求或国家规范要求，承包方需自费进行整改，并承担由此给发展商造成的一切损失，且整改时间需包括在总工期内不得顺延，同时发展商有权视情况对承包方处以5000-10000元/次的质量罚款……”。2012年3月27日，义县城乡建设管理局向鸿亿公司颁发地字第201727201200003号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为“君御华庭住宅小区（1#-20#、A#-G#、物业）”建设位置为“义州镇朱瑞路南、寺东街西侧”，建设规模为“110029.96㎡”。同日，义县城乡建设管理局向鸿亿公司颁发建字第201727201200005号《建设用地规划许可证》，用地项目名称为“君御华庭住宅小区”，用地性质为“商住”，用地面积为“54109.65㎡”，建设规模为“129863.16㎡”。同年5月9日，义县城乡建设管理局向鸿亿公司颁发编号分别为004987、004988、004989的《建筑工程施工许可证》三份，工程名称为“君御华庭1-20号楼及大门、物业、门市，建设”，地址为“辽宁省锦州市义县朱瑞小学东邻、朱瑞路南侧”，施工单位为“浙江八达建设集团有限公司”，监理单位为“辽宁北方建设监理有限公司”，合同开工日期为“2012年4月29日，合同竣工日期为2012年12月30日”。2012年4月10日，鸿亿公司向八达公司发出由招标代理人及监管部门签章的编号分别为G21070120111024237114943、G210701201110242361149438、G210701201110242401149466中标通知书三份，项目名称分别为“义县君御华庭住宅小区一、二、三标段建设项目”，建设地址为“锦州市义县义州镇朱瑞路南侧、寺东街西侧中标内容为1-20号楼土建、水暖、电气及施工图纸所含全部内容”，承诺事项为“2012年4月10日开工，2012年12月30日竣工，日历工期为265”，质量标准为“合格”，中标金额分别为16,735,909.08元、12,752,390.34元、29,553,923.25元。工程项目建设过程中，鸿亿公司开发工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军于2012年12月25日对君御华庭建设工程完成产值情况予以确认：其中9号楼，北大门、会所、变电主体未完工，其余1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号楼及东层门市的装饰工程，电气等未完工，工程总值112,038,946.80元、实际完成92,474,362.65元、没完成19,564,584.15元。义县君御华庭房地产项目建设过程中，鸿亿公司分别于2012年6月6日、7月5日、7月9日、7月11日，四次电汇至八达公司工商银行账户工程款1,597万元；自2012年5月至2013年7月31日通过银行转账、楼房顶账、代缴税款等形式交付八达公司君御华庭项目部及项目经理黄军工程款90,764,495元；2013年8月6日，黄军向鸿亿公司法定代表人葛彦鹏借款150万元用于君御华庭小区项目；2014年1月12日，黄军收到鸿亿公司转扣工程款60万元，共支付工程款总计108,834,495元。2012年6月15日、9月20日、12月17日、2013年4月10日，八达公司分别为鸿亿公司开具发票800万元、1,000万元、5,000万元、2,000万元各一张。已开具工程款税务发票总计8,800万元。因义县气象观测站迟延拆迁，不具备按时开工的条件，2012年10月20日，八达公司对9号楼开始施工。2013年8月6日，八达公司项目经理黄军向鸿亿公司出具《关于房屋修缮问题的承诺》，内容为：“我项目部向你公司交房后，对于你公司提交的报修项目，我项目部保证一周之内按你公司要求完成修缮工作。如我项目部未能在一周内保质保量完成你公司提出的报修项目，你公司可自行组织人员完成修缮工作，因此产生的人工费及材料款我方同意在我项目部的工程质量保证金内等值扣除”。鸿亿公司主张其自费对部分工程进行了修缮。2013年8月6日，八达公司项目经理黄军与鸿亿公司法定代表人葛彦鹏、保证人锦州方达商品混凝土有限公司签订《协议书》,约定：一、黄军向葛彦鹏借款金额为150万元。二、借款条件：黄军保证所借款项全部用于鸿亿公司开发的义县“君御华庭”小区项目，不得挪为他用；黄军保证于2013年8月20日前将“君御华庭”向其除13#楼及东侧重建门市房外全部楼房保质保量建设完工，并交付给鸿亿公司工程部；3、13#楼及东侧重建门市房最迟在2013年8月31日前完工，并交给鸿亿公司工程部。同日，鸿亿公司向黄军锦州银行账户转款150万元。鸿亿公司主张八达公司自2012年12月25日至撤场期间又完成了产值16,268,831元，鸿亿公司完成了其余产值3,295,753元（未完工程费2,327,098元、修缮费538,774元及该部分15%管理费429,881元）。鸿亿公司主张根据双方合同约定“如土建总包单位拒绝完成或不能按合同要求完成的，发展商即可安排其他单位完成，所发生的费用（另加15%的管理费）从将支付或已支付给土建总包单位的工程款中扣回”及黄军代八达公司于2013年8月6日作出的《关于房屋修缮问题的承诺》，该3,295,753元费用应从八达公司工程款中扣除。2013年6月25日至同年12月25日，鸿亿公司分别通知1、2、4、7、10、12、15、19号楼业主，3、6号楼业主，18、20号楼业主，11、14号楼业主，9、17号楼业主和5、8、13、16号楼业主于2013年6月30日、8月17日、8月31日、9月2日、11月18日和12月31日办理交付入户手续。合同约定的竣工之日至实际竣工之日，1、2、4、7、10、12、15、19号楼，3、6号楼，18、20号楼，11、14号楼，9、17号楼和5、8、13、16号楼分别延误工期182天、230天、244天、246天、323天和366天。2015年1月7日，义县城乡建设管理局出具《关于“君御华庭”项目竣工（综合）验收备案移交情况的说明》，内容为“君御华庭”项目由锦州鸿亿房地产开发有限公司开发，浙江八达建设集团有限公司承建。本项目已于2013年10月竣工。目前已完成，规划、单位工程质量、消防、电梯、防雷、安全、节能、供热、供水、供电等专项验收，未完成工程竣工（综合）验收备案的原因是双方未完成工程竣工结算，无工程竣工结算报告；包括验收申请在内的工程项目竣工（综合）验收备案文件乙方拒绝签章。2015年2月10日，依据义县人民法院先予执行裁定，鸿亿公司办理了综合验收证书。八达公司主张鸿亿公司尚欠工程款102,115,658.31元，依据为其2013年7月形成的工程决算书确认的其完成的工程造价为118,085,658.31元，扣减鸿亿公司向八达公司支付的工程款1,597万元。八达公司主张该决算书已向提交给鸿亿公司，但未提交证据予以证明，鸿亿公司主张并未收到该决算书。八达公司为证明因鸿亿公司拖欠工程款致使案涉项目施工使用材料的材料商将八达公司、黄军诉至法院，要求支付拖欠的材料款。提交了辽宁省锦州市中级人民法院作出的材料商诉八达公司、黄军的10个诉讼案件的终审判决书。鸿亿公司对该判决书的真实性无异议，对证明问题有异议，八达公司欠付材料款与鸿亿公司无关。认为该判决恰恰证明黄军作为项目经理，负责施工工程材料采购等全部施工管理工作，其行为代表八达公司。八达公司主张因义县气象观测站迟延拆迁，不具备按时开工的条件，5栋楼逾期开工。2012年10月20日，八达公司对9号楼开始施工。鸿亿公司对气象局迟延拆迁的事实认可，但认为气象局占地面积只涉及9号楼，只影响了9号楼的开工时间。双方签订的施工合同约定：“……如发生不可抗力破坏、因发展商原因施工场地没有按预计完成施工条件时发展商只能根据实际情况批准工期顺延，总包单位自行承担由此情况所发生的一切费用……”，现场因素为“在进行本承包工程之前，土建总包单位已充分视察及或了解施工现场环境、现场作业条件、发展商之工程管理制度等，并且在报价之中已充分考虑了上述因素的影响。在合同执行过程中土建总包单位以上述原因而提出的任何索赔将不会被发展商接受。”依据上述约定，即使9号楼迟延开工，八达公司也应安排好开工后的施工任务，保证按合同约定的竣工时间竣工，由此造成的损失，鸿亿公司不承担责任。辽宁省高级人民法院一审认为：八达公司、鸿亿公司签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》系当事人真实意思表示，双方当事人无异议，不违反法律规定，合法有效。当事人应当全面履行合同义务。一、关于鸿亿公司是否欠付八达公司工程款。（一）八达公司已完工程造价。2011年12月20日，八达公司与鸿亿公司签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》。合同签订后，八达公司进行了施工。2012年12月25日，鸿亿公司开发工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军对君御华庭建设工程完成产值情况予以确认：其中9号楼，北大门、会所、变电主体未完工，其余1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号楼及东层门市的装饰工程，电气等未完工，工程总值112,038,946.80元、实际完成92,474,362.65元、未完成19,564,584.15元。双方对该产值确认情况均认可。八达公司主张至2013年7月份，其完成了全部施工任务，完成的工程总造价为118,085,658.31元。八达公司主张其完成的工程总造价为其自己方形成的工程决算书确认的造价，八达公司没有证据证明该决算书已报送给鸿亿公司，鸿亿公司对此也不予认可。一审法院审理期间，八达公司申请对其完成的全部工程造价进行鉴定。双方已共同确认2012年12月25日前八达公司施工完成产值，现双方只是对2012年12月25日之后至八达公司撤场期间八达公司完成的产值有异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依据上述规定，八达公司对其完成的全部工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。鸿亿公司对八达公司在2012年12月25日至其最终撤场期间全部完成了合同约定的工程量的主张不予认可，但认可八达公司此期间又进行了施工。鸿亿公司主张八达公司自2012年12月25日至八达公司撤场期间八达公司又完成了产值16,268,831元，鸿亿公司完成了其余产值3,295,753元，该3,295,753元费用应从八达公司工程款中扣除。鸿亿公司、八达公司对八达公司该期间施工工程量有异议，八达公司也没有证明该期间施工工程量的证据，对该部分工程造价也无法进行鉴定。待八达公司有充分证据，可另行提起诉讼。（二）鸿亿公司已付工程款。鸿亿公司主张除了直接付给八达公司工程款1,597万元外，还通过银行转账、楼房顶账、代缴税款等形式向八达公司项目经理黄军支付工程款90,764,495元、黄军向鸿亿公司法定代表人葛彦鹏借款150万元用于君御华庭小区项目、黄军收到鸿亿公司转扣工程款60万元，合计已付工程款总计108,834,495元。八达公司对鸿亿公司汇至八达公司银行账号1,597万元没有异议，对其他由黄军收取和借款不予认可，认为项目经理黄军收款行为系个人行为。八达公司与鸿亿公司签订的案涉施工合同约定“本合同土建总承包单位驻工地项目经理为黄军，土建总包单位项目经理负责本合同的具体执行”。八达公司未在合同中及履行合同期间，告知鸿亿公司禁止其项目经理黄军负责工程预付款、进度款和工程结算款的收款工作。锦州市中级人民法院作出的材料商诉八达公司、黄军的10个诉讼案件的终审判决书进一步证明，黄军作为项目经理，负责施工工程材料采购等全部施工管理工作。黄军作为八达公司派驻案涉工程的项目经理，是对君御华庭工程项目施工过程全面负责的项目管理者，八达公司与黄军双方系内部管理关系，黄军的行为系职务行为，其行为产生的法律后果应由八达公司承担。鸿亿公司主张向黄军支付工程款90,764,495元、黄军向鸿亿公司法定代表人葛彦鹏借款150万元用于君御华庭小区项目、黄军收到鸿亿公司转扣工程款60万元，有银行转账记录、黄军开具的收款收据及黄军在2013年7月31日鸿亿公司向八达公司付款明细证明上的签字相佐证。虽然鸿亿公司支付工程款中有部分向八达公司直接支付的，而大部分工程款是按照黄军的意见向黄军支付的。在鸿亿公司自2012年7月11日之后向黄军支付工程款期间，八达公司既未提出异议也未再向鸿亿公司提出支付工程款的申请。八达公司已为八达公司收取的工程款及黄军经手收取的工程款开具了8,800万元的建筑业发票。虽然八达公司主张依据合同的约定“土建总包单位在每次办理工程款前，应向发展商提供正式等额建安工程税务发票”，八达公司于收取工程款前，向鸿亿公司出具发票。虽然开具了8,800万元发票，但是并未收取对应的工程款。经查，鸿亿公司于2012年5月17日起向黄军支付部分工程款后于2012年6月5日向八达公司直接汇款800万元，而八达公司于2012年6月15日向鸿亿公司开具第一张800万元的发票；鸿亿公司于2012年7月6日、9日、11日三次共向八达公司直接付款797万元，八达公司于2012年9月20日、12月17日、2013年4月10日，分别为鸿亿公司开具发票1,000万元、5,000万元、2,000万元各一张。上述事实说明虽然双方合同中关于付款有“土建总包单位在每次办理工程款前，应向发展商提供正式等额建安工程税务发票”的约定，但是实际付款中并未按此约定履行。因此，黄军领取工程款及向鸿亿公司借款用于工程的款项，均应认定为鸿亿公司向八达公司支付的工程款。八达公司主张黄军领取工程款、向鸿亿公司借款的行为属于个人行为，与八达公司无关，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，现有证据能证明在2012年12月25日八达公司、鸿亿公司确认八达公司已完工程造价为92,474,362.65元，截止2014年1月12日鸿亿公司共向八达公司支付工程款108,834,495元。该付款数额已超过现能够确认八达公司已完成的工程造价。八达公司诉请鸿亿公司应自2013年6月30日承担欠付工程款的利息。2013年8月6日，八达公司项目经理黄军向鸿亿公司作出的《关于房屋修缮问题的承诺》及同日黄军与鸿亿公司法定代表人葛彦鹏、保证人锦州方达商品混凝土有限公司签订《协议书》，均表明，至2013年8月6日，八达公司尚未完成全部施工任务。因此，八达公司关于要求鸿亿公司支付欠付工程款及利息的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于鸿亿公司是否应承担因迟延开工给八达公司造成损失的责任问题。八达公司主张因义县气象观测站迟延拆迁，给其造成逾期开工的损失。鸿亿公司对气象局迟延拆迁的事实认可，但认为气象局占地面积只涉及9号楼，只影响了9号楼的开工时间。双方签订的施工合同约定：“……如发生不可抗力破坏、因发展商原因施工场地没有按预计完成施工条件时发展商只能根据实际情况批准工期顺延，总包单位自行承担由此情况所发生的一切费用……”，现场因素为“在进行本承包工程之前，土建总包单位已充分视察及或了解施工现场环境、现场作业条件、发展商之工程管理制度等，并且在报价之中已充分考虑了上述因素的影响。在合同执行过程中土建总包单位以上述原因而提出的任何索赔将不会被发展商接受。”依据上述约定，即使9号楼迟延开工，八达公司也应安排好开工后的施工任务，保证按合同约定的竣工时间竣工，由此造成的损失，鸿亿公司不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回八达公司的诉讼请求。一审案件受理费643,154元，由八达公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年4月10日，鸿亿公司与八达公司签订三份《建设工程施工合同》，合同工期均为“开工日期：2012年4月29日，竣工日期为2012年12月30日”，合同价款分别为“16,735,909.08元、12,752,390.34元、29,553,923.25元”，该三份合同均已备案。对于鸿亿公司提交的由鸿亿公司开发工程部杨柏林与八达公司项目经理黄军于2012年12月25日签字确认的“君御华庭建设工程完成产值表（浙江八达）”，八达公司在2015年11月5日一审法院组织的证据交换中，对该产值表的真实性明确予以认可，并在2015年12月7日一审法院公开开庭审理中，再次认可该产值表，仅是认为2012年12月25日之后还有新的工程量。本院查明的其他事实，除一审判决认定的“2013年6月25日至同年12月25日，鸿亿公司分别通知1、2、4、7、10、12、15、19号楼业主，3、6号楼业主，18、20号楼业主，11、14号楼业主，9、17号楼业主和5、8、13、16号楼业主于2013年6月30日、8月17日、8月31日、9月2日、11月18日和12月31日办理交付入户手续。合同约定的竣工之日至实际竣工之日，1、2、4、7、10、12、15、19号楼，3、6号楼，18、20号楼，11、14号楼，9、17号楼和5、8、13、16号楼分别延误工期182天、230天、244天、246天、323天和366天”该段事实以外，与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，依据八达公司的上诉主张以及鸿亿公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为如下几个方面：一、关于本案所涉合同的效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷，故合同效力如何为本案审理之前提。结合八达公司的上诉主张以及本院组织的庭审、询问前后双方口头和书面意见，现对鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》、2012年4月10日签订的三份备案《建设工程施工合同》的效力认定如下：本院业已查明的事实表明，双方当事人在涉案工程招标前即签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，约定涉案工程由鸿亿公司发包给八达公司，合同估算总价为107,743,700元。同时，双方就承包方式、承包范围、工期等实质性内容亦达成了一致，且在合同中多次以“中标人”代称八达公司。据此可见，在涉案工程招标程序启动前，双方已将中标人内定为八达公司，此举属于为法律所禁止的招标人与投标人串通投标行为。在此情形下，八达公司在涉案工程的招标程序中中标，涉案双方遂依据三份中标通知书的内容就涉案工程签订了三份《建设工程施工合同》并进行了备案。该备案的三份合同中约定的工程价款合计仅为59,042,223.39元，此价格明显低于涉案工程的合理成本。而无论八达公司抑或鸿亿公司均认可双方实际履行的是《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，而非前述三份备案的《建设工程施工合同》。对此，本院认为，涉案工程为商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。虽然鸿亿公司与八达公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，但结合《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》签订的时间、价款等内容以及双方实际的履行行为看，鸿亿公司与八达公司以对外招投标为名，行串通投标之事，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”等效力性强制性规定，双方于2012年4月10日签订的三份《建设工程施工合同》依法无效。又依据前引法律以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》亦为无效。一审判决认定2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》合法有效属于适用法律错误，本院予以纠正。二、关于八达公司已完工程对应的价款问题。尽管涉案合同均为无效，但八达公司已经实际施工建设，涉案工程也已交付使用并以先予执行的方式办理了综合验收，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，双方当事人应当将所获财产返还。但囿于建设工程的特殊性，鸿亿公司在本案中应当以据实结算的方式向八达公司给予补偿。对于补偿数额，依据双方签字确认的“君御华庭建设工程完成产值表（浙江八达）”内容，八达公司截至2012年12月25日已实际完成的工程产值为92,474,362.65元，因双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。而对于2012年12月25日至八达公司撤场期间由八达公司完成的产值数额双方未能达成一致，对此部分争议的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”之规定，可以通过鉴定解决。但作为对此期间产值提出主张的一方，八达公司却未能提供任何证据证明，亦不能提供此期间可予鉴定的相关材料，其应当自行承担举证不能的法律后果。尽管八达公司向原审法院提出对本案全部由其完成的工程予以鉴定的申请，但在双方对绝大部分工程产值并无争议的前提下，其就全部工程予以鉴定的请求明显有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条避免增加诉累、提升诉讼效率之本意。特别是在本案一审审理中，鸿亿公司自认八达公司在2012年12月25日之后完成的产值为16,268,831元，尽管此部分产值数额亦无充分依据，但从有利于八达公司、有利于避免诉讼拖延的角度出发，一审法院予以确认并释明八达公司在有其他证据证明的情况下可另诉主张的认定并无不当。依据双方当事人共同确认及鸿亿公司自认的情况，八达公司在涉案工程中完成的产值可以认定为108,743,193.65元（92,474,362.65元+16,268,831元）。如八达公司有证据证明其在2012年12月25日之后完成的产值明显高于鸿亿公司自认的数额且鸿亿公司已付款明显不足以补偿的情形下，其可另行提起诉讼。三、关于鸿亿公司已向八达公司支付的款项问题。八达公司在本案诉讼中，除鸿亿公司直接向其支付的1,597万元以外，始终认为鸿亿公司支付给黄军个人的款项均不应认定为支付给八达公司的工程款。对此，本院经审查涉案相关证据认为：第一，依据相应的银行转账记录、黄军出具的收款收据以及黄军签字的2013年7月31日鸿亿公司向八达公司付款明细等证据，并结合八达公司出具8,800万元建筑业发票的事实，足以认定鸿亿公司已向八达公司及黄军支付的108,834,495元的事实。第二，八达公司认可并据以起诉的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》中，“第三部分合同专用条款6.土建总包单位”明确约定“本工程土建总包单位驻工地项目经理为黄军，土建总包单位项目经理负责本合同的具体执行。……”。因该合同中对于工程价款结算以及支付工程款的支付方式等进行了明确约定，故，应当认为黄军作为具体执行该合同的项目经理有权负责涉案工程的结算和收款工作。第三，八达公司明确认可的“君御华庭建设工程完成产值表（浙江八达）”中，黄军作为施工方代表予以签字，该行为进一步表明黄军被八达公司实际赋予了处理涉案工程款事宜等权利。第四，辽宁省锦州市中级人民法院作出的10个另案生效判决进一步表明，黄军是涉案工程项目全面负责的管理者，其在涉案工程中的行为是履行八达公司的职务行为，相应的法律后果应归属于八达公司。以上事实表明，黄军作为涉案工程项目负责人对本案所涉工程款项进行确认和接收的行为，属于履行八达公司授权的职务行为，鸿亿公司向黄军支付的工程款应视为向八达公司履行了相应的付款义务。据此，可以认定鸿亿公司支付的108,834,495元款项足以补偿八达公司已完工程的产值，因而，对于八达公司要求鸿亿公司支付相应款项之主张，本院不予支持。四、关于涉案楼盘延误工期的时间问题。在二审审理中，八达公司对于一审法院认定的“2013年6月25日至同年12月25日，鸿亿公司分别通知1、2、4、7、10、12、15、19号楼业主，3、6号楼业主，18、20号楼业主，11、14号楼业主，9、17号楼业主和5、8、13、16号楼业主于2013年6月30日、8月17日、8月31日、9月2日、11月18日和12月31日办理交付入户手续。合同约定的竣工之日至实际竣工之日，1、2、4、7、10、12、15、19号楼，3、6号楼，18、20号楼，11、14号楼，9、17号楼和5、8、13、16号楼分别延误工期182天、230天、244天、246天、323天和366天”事实提出异议。本院经审理认为，本案系工程款纠纷，争议焦点问题为涉案合同的效力、工程款数额的认定以及工程款利息损失和延期开工损失等问题。而上述该段事实所涉及的延误工期问题超出了本案审理范围，不仅不属于本案的基本事实，且有可能对另案产生直接影响，故本案不宜直接审理并认定，对该段事实，本院依法不予确认。五、关于鸿亿公司是否应当赔偿八达公司损失的问题。八达公司上诉主张鸿亿公司应当赔偿其未支付的工程款利息损失以及延期开工的损失。首先，本案业已查明，鸿亿公司已经支付的款项足以补偿八达公司已完工程的产值，即不存在拖欠工程款的事实，因而不存在造成八达公司工程款利息损失的前提，对此主张，本院不予支持。其次，就延期开工损失，八达公司也仅仅提交了其自行作出的“工程概（预）算书”，向鸿亿公司主张索赔5,901,203.73元。鸿亿公司对此不予认可，八达公司未能提交其他任何有效凭据，其此项主张明显缺乏证据支持。况且，依据现有证据，仅能够认定涉案工程9号楼存在因义县气象观测站迟延拆迁而导致延期开工。因涉案合同均为无效，依据前引《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后所产生的损失赔偿应当以合同一方对此存在过错为前提，而对于义县气象观测站迟延拆迁之原因，尚无证据表明应当全部或部分归责于鸿亿公司，据此，八达公司的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，八达公司的上诉主张部分成立，一审判决认定涉案合同有效属于适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643,154元，由上诉人浙江八达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志弘审判员  李明义审判员  张能宝二〇一六年十一月二十九日法官助理裴跃书记员张崇