广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终129号
原公诉机关广东省恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈春国,男,1972年10月24日出生于福建省安溪县,汉族,文化程度小学,务农,户籍所在地福建省安溪县,暂住福建省厦门市集美区。2016年5月11日因本案被羁押,同日被刑事拘留,同年6月17日被逮捕。现押于恩平市看守所。
辩护人岑明华,系广东粤鑫律师事务所律师。
广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人陈春国犯诈骗罪一案，于2017年3月15日作出（2017）粤0785刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人陈春国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人陈春国，听取了上诉人陈春国的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月底的一天,被告人陈春国上网通过百度搜索到在上海证券网上写股票分析文章的李某1(另案处理)的联系方式,然后通过QQ联系方式与李某1约好每月1万元在其江恩看盘的博客主页中挂虚假的炒股广告,企图骗取他人财物。同年4月5日,被害人梁某登陆上述网站,以电话方式与陈春国取得联系，陈春国诱骗梁某加入成为涨停板会员，梁某于当天在恩平市其建设银行的账户转账9888元会员费到陈春国指定的中国建设银行李某3的账户(账号62×××20),并于次日签订会员合同；同月7日12时许,梁某在恩平市转账5万元入会费到上述李某3的账户,当天15时许陈春国即转账4888元虚假的交易收益给梁某,以博取梁某的信任；同月8日梁某在恩平市分两笔转账合共90万元验证资金到上述李某3的账户,陈春国又转回4986元虚假交易收益给梁某。陈春国提供的上述李某3账户共收到梁某转账款合共950014元。同月7至9日，陈春国将上述收到约90万元分40多笔转到胡某1(另案处理)提供的尹某等10多人的银行账户,由胡某1帮其提取,并约定支付10％提成给胡某1作为报酬。胡某1在福建省厦门市分多次提取89万多元给陈春国,陈春国支付约9万元给胡某1作为提款的报酬。陈春国将诈骗得来的赃款用于支付李某1的广告费、胡某1的提款报酬及偿还其赌博债务和日常生活开支。
案发后，公安机关从胡某1处追缴赃款63700元,从李某1处追缴赃款5万元,合共追缴赃款113700元。
认定以上犯罪事实，原审判决采信常住人口基本信息，抓获、破案经过，扣押、发还物品清单及照片，病历，会员合同，被害人梁某建设银行转账凭证，通话清单，银行明细账等书证，证人苏某、李某1、胡某1、冯某、唐某的证言，被害人梁某的陈述，被告人陈春国的供述，勘验、辨认、搜查等笔录及照片，电子物证等证据。
原审判决认为，被告人陈春国无视国家法律,以非法占有为目的,采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公安机关扣押被告人的涉案物品及证人胡某1的手机一台及银行卡,均可认定为作案工具,应予以没收,但扣押的另一台杂牌手机及平板电脑,无证据证实是作案工具,应由扣押机关依法处理。根据被告人的犯罪事实及情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下：
一、被告人陈春国犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币20000元。
二、责令被告人退赔损失人民币836314元给被害人梁某；扣押在案的胡某1赃款人民币63700元及李某1赃款人民币50000元,合共113700元,应退还被害人梁某。
三、扣押在案的陈春国笔记本电脑1台、手机1台及身份证、银行卡；扣押胡某1手机1台及银行卡予以没收,上缴国库(由公安机关办理相关手续)。
上诉人陈春国及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.陈春国不认识李某1，原审判决认定陈春国与李某1开始联系的时间与李某1的证言存在矛盾，且陈春国已于2016年5月11日被抓获，不可能支付广告费至7月；2.现有证据无法证实与被害人联系的电话号码为陈春国使用；3.被害人被骗的资金是转账到李某3的账户，该账户是否有转账给胡某1取款的账户没有银行明细证实，公安机关扣押的银行卡不是胡某1的取款银行账户，不能证明陈春国已获取诈骗金额。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，判决不当，请求二审法院发回重审。
经审理查明，原审判决认定的上诉人陈春国犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实，有下列经原审庭审质证并经本院予以确认的证据证实：
（一）书证、物证
1.公安机关出具的《抓获经过》、《破案经过》证实，被害人梁某报案后,公安机关于2016年5月11日15时许,在厦门市集美区灌口镇某出租房六楼将陈春国抓获,无自首、立功情节。
2.公安机关出具的常住人口基本信息证实，上诉人陈春国的身份情况，无犯罪前科，犯罪时已满十八周岁。
3.公安机关出具的《扣押清单》、《扣押决定书》《发还物品清单》及照片证实，公安机关扣押上诉人陈春国笔记本电脑(联想)一台、黑色NOKIA手机一台(带SIM卡：135××××3296)、高某身份证一张(362301199406172011)、邓某某身份证一张(350821199403220814)、王某文身份证一张(420117199208090108)、工商银行灵通卡一张(卡号62×××94)、建设银行卡一张(卡号62×××44)、邮政储蓄乡情卡一张(卡号62×××50)、建设银行龙卡通一张(卡号62×××59)、工商银行牡丹灵通卡一张(卡号62×××19)、农业银行卡一张(卡号62×××79)、邮政储蓄绿卡通一张(卡号62×××53)、无线上网卡一张(白色,天翼,带SIM卡)；扣押胡某1人民币63700元、中国民生银行卡一张(卡号62×××64)、中国银行卡一张(卡号62×××77)、中国农业银行卡一张(卡号62×××79)、交通银行信用卡一张(卡号62×××53)、苹果5手机一台(4.3寸,白色,IMEI：013438001310496)、杂牌白色手机一台、三星平板电脑一台(型号：T911,7寸)；扣押李某1银行卡16张、身份证2张、U盾3个，赃款人民币5万元，扣押并发还李某1华为牌黑色手机1台；向苏某发还戒指1枚、项链1条，苏某、陈某1、陈某2、陈某3的暂住证。
4.李某1提供的手机截图证实，李某1与“美好的明天”、“快乐的日子”的聊天记录，与135××××3296的通话记录截图。
5.中国银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行、中国工商银行等ATM取款机录像截图证实，胡某1使用丁某、苏某琴、代某玉等人账号银行卡取款时被记录的情况。
6.胡某1和李某1的病例证明,证实胡某1患有后尿道狭窄、骨盆骨折；李某1患有冠心病、急性心肌梗死。
7.被害人梁某出具的《会员合同》证实，被害人梁某与陈春国于2016年4月6日签订以推荐股票业务、由梁某提交不低于五万元“入股资金”为主要内容的会员合同。
8.被害人梁某建设银行转账凭证证实，梁某于2016年4月5日转账会员费9888元入陈春国提供的户名李某3的账户为32×××20的账户内；同月7日转账5万元入前述账户；于同月8日转账56万元和34万元入前述账户。
9.通话清单证实,被害人梁某号码为158××××6467的电话于2016年4月5日至4月8日与号码为135××××2756的电话（王生）、号码为187××××1631的电话（陈某军）有多次通话记录；李某1号码为151××××6034、胡某1号码为136××××2122、陈春国号码为136××××9318的电话在2016年3月至6月期间的通话记录。
10.银行出具的明细账证实,李某3的账户为32×××20的账号资金情况，该账户于2016年4月7-9日期间向丁某、苏某琴、代某玉等人分别多次转账20200元；该账户于同月7日、8日向梁某转账4888元、4986元；该账户于同月7日向魏某账号为52×××45账户转账10000元。银行明细还反映了李某1、魏某、丁某、苏某琴、代某玉等人银行资金流动情况；高某账户为62×××59的账号于2016年5月11日向魏某的账号转账10000元。
（二）现场勘验及照片
公安机关出具的《现场勘验笔录》及照片证实，案发现场中心位于恩平市西门路中国建设银行,现场的周边均为商铺和住宅。经现场勘查和周围搜索，未发现有对案件有用的痕迹和物证。
（三）被害人的陈述
被害人梁某的陈述证实,其于2016年4月5日19时许上“江恩看盘”网,看到一条股票入会信息,分A、B、C和涨停板四种会员,其拨打135××××2756联系王先生,经过商谈,其选择了涨停板会员,并于当晚22时20分左右在建行柜员机转账汇款9888元交纳会员费。第二天早上,王先生打电话要其与陈教授联系,陈某军（电话187××××1631）教授负责转股票给其,接着陈教授主动打电话给其,并要其先签一份合同,于是其就到西门步行街的打印店接收传真,其签名后又传真给陈教授。过了一阵子,陈教授打电话跟其说要5万元入会费,并且3天之内返还给其,于是其于4月7日12时23分左右在西门建设银行汇5万元给他,至15时41分,其收到陈教授转账给其内盘交易收益4888元。4月8日陈教授打电话问其要购买多少股票,其说要100万,陈教授说要验证其资金,并说验证后会于4月11日连同会员费5万元一并返还给其,于是其于4月8日10时左右在西门中国建设银行转账56万元给他提供的建设银行的李某3的账号（62×××20）,于中午13时左右又转账34万元给他提供的账号。至下午15时15分,其收到陈教授转账给其内盘交易收益4986元。至4月11日,其打电话给王先生和陈教授,都打不通,其意识到被骗,于是报警。
（四）证人证言
1.证人李某1的证言证实，其于2006年开始在上海证券网上的博客写文章,在2016年2月中下旬,有个号码为2797309591的QQ(昵称“美好的明天”)加其号码为119543675及号码为1186242494的QQ为好友,并与其商量在其博客上挂他的广告链接,其要求对方挂广告1个月1万元,对方同意。其就将户名为魏某的农业银行账号发给他,至4月10日左右,对方要其将2月至4月10日关于他的广告全部删除。5月6日起,其陆续接到上海号码135××××3296的电话,对方自称是“美好的明天”,想与其继续挂广告,随后以昵称为“快乐的日子”QQ把转账截图发给其。“美好的明天”每个月提前10天预付下个月的广告费，共收到“美好的明天”的广告费共5万元。
2.证人胡某1的证言及辨认笔录证实，其于2016年4月8日下午15时许,接到一名安溪籍男子（陈春国）的电话,要其帮他到柜员机取钱,其同意。双方约定按10％提成作报酬。其一共发了14张银行卡账号给陈春国，其分别在4月8日在厦门市湖里区某建设银行柜员机提取4万元，4月9日提取24万元，4月9日提取12万元，4月10日提取40万元，第五次是4月10日晚上提取13200元。共帮陈春国从多家银行柜员机提取共计80多万元,取钱后,其在厦门市思明区的某公园（28万）、思明区某商业广场门口的一个辅道（52万）把钱交给陈春国，还有一次是在某广场附近的建设银行存了12000元给陈春国。经指认，其指认出取款的地点及与陈春国接头的地点。经辨认，其辨认出陈春国就是打电话叫其取钱的男子。
3.证人苏某的证言证实，其与丈夫陈春国于2015年初租住厦门市集美区凤泉广场附近出租屋,于2016年春节后,陈春国又租赁厦门市集美区灌口镇某出租屋,陈春国被抓当天,其去到出租屋,见公安人员将陈春国抓获。
4.证人冯某的证言证实，其是李某1的前妻,李某1在2005年左右开始在上海证券网的博客写分析股票的文章,博客昵称“江恩看盘”，博客文章下面有个广告链接。
5.证人唐某的证言证实，其是厦门市集美区灌口镇某号的屋主,2016年1月份将六楼租给陈春国，陈春国于2016年5月11日15时许被公安机关抓获。经辨认，其辨认出陈春国。
（五）上诉人陈春国的供述
上诉人陈春国的供述证实，其于2016年3月底的一天,通过网上搜索“上证博客”找出一个可挂广告的博客的博主的QQ,与博主联系挂涨停版股票广告的事,博主要求一个月一万元,其答应并将事先准备好的广告发给他,汇了一万元广告费到博主指定的户名为魏某的建设银行卡里。4月初的一天,有一男子打电话给其讲看到挂在搏客上的股票广告,要了解涨停板股票会员的事。其自称王先生,告诉对方要交9888元才能成为会员。第二天中午对方就将会员费汇给其指定的建设银行卡中,其收到后发短信告诉他,并通过QQ邮箱发一份会员合同,并要求对方交5万元融资,对方要其先给一支股票给他。其随便上网找一支00开头的股票,结果那只股票上涨了5、6点,然后打电话叫那人卖出去,那男子开始相信其有投资股票赚钱的能力。当天中午那人就发短信给其说已将5万元汇到其建设银行卡里,要其帮他投资股票,当天15时许,其告诉那名男子帮他买的股票赚了约4900元,接着其汇了约4900元给那人的建设银行账户。第二天,其问那人是否要加钱进去投资股票,那人说要,12时许,那人将56万元汇到其建设银行卡里,13时许,那人又将34万元打到其银行卡里。
其诈骗得手后,电话联系一名男子帮取钱,那男子要10个点报酬,并且每张卡要另外收300元，其同意。那男子将15张不同银行的卡发给其,其就网上操作把钱转到那些卡内,过了约三个小时,那男子打电话约其去一个公园取钱,还有两次是约其在一个商业广场的附近。有一次其将11000多元转到该男子的银行卡,并叫他存到其持有的一张户名为高某的建设银行卡。
其一共诈骗约95万元,实际到手70多万元,用于还债、日常生活花费及赌博。其用于诈骗的银行卡和电话卡,被其丢掉了。
（六）电子证据
公安机关出具的《电子证物检查笔录》及光盘证实，上诉人陈春国被扣押的笔记本内提取得QQ号为28×××61、2990727565的聊天记录显示，“快乐的日子”与李某1商讨投放广告的事情，2016年5月11日向魏某的账户转账10000元的截图。
二审审理期间，上诉人陈春国及其辩护人未提出新的证据。
对上诉人陈春国及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合回应如下：
1.证人李某1的证言证实与其联系的昵称为“美好的明天”与昵称为“快乐的日子”的QQ号用户是同一人，均要求在其博客上刊登广告，该事实有陈春国的手提电脑提取得“美好的明天”、“快乐的日子”QQ号的使用痕迹印证。并且，陈春国的手提电脑中有向李某1的母亲魏某银行账户转账的截图，与陈春国被扣押的银行卡的转账记录相互印证，结合李某1的证言，李某1的手机截图，陈春国在侦查阶段多次的有罪供述，足以形成证据链，证实陈春国以QQ联系李某1，在李某1的博客上刊登虚假炒股广告，李某1授意把广告费用转账至其母亲魏某账户内的事实。陈春国在原审庭审及上诉期间翻供，否认上述事实，但未能对其翻供提供合理解释，本院不予采信。上诉人陈春国及其辩护人辩称不认识李某1的上诉、辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。
2.上诉人陈春国的有罪供述中反映，其在2016年4月曾向李某1指定的魏某的账户转账，李某3账户银行流水显示该账户于2016年4月7日有向魏某转账的记录，时间、数额等与陈春国的供述、李某1的证言等均可相互印证。结合被害人梁某的陈述，梁某多次转账至上述李某3账户的转账记录等证据，以上证据足以形成证据链，证实陈春国在案发期间掌控李某3的账户，骗取得梁某款项的犯罪事实。虽然上诉人陈春国及其辩护人辩称未有证据证实陈春国使用过与梁某联系的手机号码，但未能推翻陈春国在案发期间使用李某3的账户进行诈骗的犯罪事实，故对上诉人陈春国及其辩护人的上诉、辩解意见不予采纳。
3.上诉人陈春国通过虚构提供炒股信息的方式，骗取被害人梁某的款项后，联系胡某1代为支取诈骗所得款项，并支付胡某1提成的犯罪事实，有被害人梁某的陈述、梁某向李某3账户的转账记录，李某3的账户分多次向丁某等人的转账记录，胡某1持丁某等人的银行卡提款的视频截图，胡某1的证言及辨认笔录，陈春国在侦查阶段多次有罪供述等，以上证据足以形成证据链，证实陈春国已获取被害人梁某的资金。上诉人陈春国及其辩护人称现有证据不能证明陈春国已获得诈骗金额的上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人陈春国犯诈骗罪的定罪、量刑并无不当，上诉人陈春国及其辩护人的上诉、辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈春国以非法占有为目的，通过虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈春国及其辩护人的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
代理审判员 杨魏浦
代理审判员 叶毅贞
二〇一七年六月十五日
书 记 员 梁惠娟
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。