辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9267号
上诉人（原审被告）：中铁九局集团第四工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：李作善，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孟祥龙，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘杰菲，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：王友春，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张朝阳，系该公司员工。
上诉人中铁九局集团第四工程有限公司与被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，因不服法库县人民法院作出的（2017）辽0113民初2405号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中铁九局集团第四工程有限公司的委托诉讼代理人孟祥龙、刘杰菲，被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司委托诉讼代理人张朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁九局集团第四工程有限公司上诉请求：1、请求二审人法院依法撤销（2017）辽0113民初字第2405号民事判决书或依法改判；2、由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人未向被上诉人提交混凝土供应图纸错误，被上诉人工作人员王迪、谢飞、刘立等人员多次按照图纸结方式与上诉人就混凝土方式报送审核资料。2、一审法院认定混凝土结算方式错误，导致认定错误结算数额，上诉人认为按图结算，被上诉人累计向上诉人供应混凝土按照合同约定价格折合成价款为15,669,923元。若上诉人与被上诉人已经结算，为何在2012年至2016年间，被上诉人工作人员一直与上诉们进行混凝土供应量进行核对，因此，一审法院错误认定被上诉人主张双方已经结算，金额为18,306,004.5元的认定是错误的。3、一审法院认定上诉人支付被上诉人款项数额错误，上诉人累计向被上诉人共计支付商品混凝土款项14,382,114元，被上诉人主张受到1,159,924元，上诉人有银行付款凭证为证据。4、原审法院认定上诉人给付被上诉人利息认定错误，通过有关往来审核资料可以看出，上诉人与被上诉人的就医科大学工程混凝土结算事宜，因被上诉人原因迟迟未予签订正式结算，被上诉人恶意拖延结算，双方未形式正式结算，并未形式应付款项。因此，一审法院认定利息起算基数及利息起算时间错误。5、一审法院认定合同性质错误，通过合同的内容及按图结算条款可以看出，合同的实质为混凝土工程供应分保合同，上诉人在一审法院已经提出，法院应依职权追加中国医科大学参加诉讼，并要求其在拖欠工程款范围内扯淡给付责任。6、一审法院针对关于混凝土供应量司法鉴定未予认定，上诉人向一审法院提出被上诉审应按图量申请鉴定，上诉人同意鉴定，但一审法院并未给予认定。综上，一审判决认定事实错误，导致错误判决，请求二审法院依法撤销过判决或依法改判
亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司辩称，一审法院作出的（2017）辽0113民初字第2405号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
1.上诉人认为一审法院认定其未向答辩人提交图纸的事实认定错误是没有事实和合同依据的。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》，第7条结算及付款当中明确的约定了上诉人应当提交图纸的时间、图纸的形式、以及交接的手续，即“在供货前7日内甲方应向乙方提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程设计变更图纸、工程计划进度和有关工程技术资料及要求。图纸提供的时间、部位等明细见图纸交接单，本交接单由甲方提供，乙方签字盖章后留存一份”。同时也约定了上诉人未提供图纸的法律后果，即“甲方未提供图纸交接单的，视为未提供图纸，数量以接收人员签字确认的商品砼供货单为准。以送达交货地点的混凝土运输车实际装载量并签字确认的混凝土供货单，作为甲乙双方结算混凝土供货数量的依据。”既然合同明确的约定了双方间关于图纸交接应该履行的权利义务及承担的法律后果，合同当事人应当严格按照合同的约定履行合同义务；同时，该合同文本为沈阳市工商行政管理局根据混凝土行业的惯例制作公布的文本，合同中体现的权利义务关系较为公平，本合同是以图纸作为数量的结算依据，根据建筑和混凝土行业的惯例，以图纸结算作为数量的结算方式往往是对出卖人不利，因为图纸数量是设计数量，不会出现损耗、浪费，而实际在浇筑、振捣过程中会必定出现损耗，所以图纸数量往往会小于实际的供应数量，但一般不会超出太多，故，图纸是关系到合同当事人的重大利益，为了平衡出卖人与买受人的权利和义务，合同当事双方将关于图纸的提供与交接程序作为合同内容予以明确约定；图纸是双方监督、管理、控制实际供应数量与图纸数量的误差或损耗重要依据，买受人必须在供货前将图纸交予出卖人，双方进行预算；在实际履行过程中若超出正常范围的，双方要予以跟踪，查找原因，避免损耗扩大。而上诉人未按合同约定向答辩人提供图纸，违背合同约定提供图纸的义务，造成答辩人无法对浇筑部位进行预算、无法掌控合理损耗，形成巨大量差，如果按上诉人的上诉事实来计算，量差高达18,306,004.5-15,669,923=2,636,081.5元，损耗比例为14.4%，如此量差在沈阳地区是无闻所未闻。上诉人未按合同约定的时间、约定的程序向答辩人提供图纸，答辩人按上诉人未履行提供图纸义务的法律后果，即按实际供应数量，且经双方共同对账的结算单予以核算，并不违反合同约定，一审法院对该部分争议的事实认定是准确的。
2.关于上诉人认为以一系列的QQ邮箱方式向答辩人提供图纸，从而认定答辩人应当与上诉人以上诉人提供的图纸为依据对数量进行结算，没有事实依据。从QQ邮箱的性质上看，QQ邮箱本身作为社交软件形成的电子证据虽可作证据使用，但上诉人仅凭一纸截图并不具备证明力，该证据如何生成、如何操作得出、程序是什么等均未向法庭明示；而且从内容上看，上诉人提供的QQ邮件截图也并不能证据上诉人向答辩人提供了图纸，只有名称，不具备实质的图纸内容，哪个项目、哪个单体工程、什么位置均无法反映得出。从QQ邮箱的特征来看，QQ邮箱显示出的昵称发件人是可以任意的修改和设定，无法确认收发件人为上诉人所列人员，且上诉人提供的QQ邮箱显示的号码又不能证明该号码为答辩人工作人员所有，且为答辩人工作人员工作使用，在真实性上答辩人就不予承认。退一步讲，从上诉人所说的QQ邮箱提供图纸的时间上看，即便如上述人所说，2012年11月20日向答辩人提供的关于公共教学楼的电子图纸，那么问题有二，其一，答辩人为上诉人供应的混凝土用于多个单体，除公共教学楼的其他的单体图纸上诉人是通过什么方式向答辩人提供的呢？其二，从时间上看，截止到2012年10月21日（补充协议关于围墙的签订时间2012.10.23），从浇筑时间和补充协议的签订时间上可以看出，上诉人施工的图书馆、教学楼、宿舍楼的主体均已全部完成混凝土浇筑，上诉人在混凝土浇筑完成后向答辩人提供图纸已无实际意义，答辩人丧失了对实际履行的监控权，上诉人的上诉说法明显是在以点盖全，偷换概念，将简单的争议焦点复杂化，故，该说法并没有事实依据。该组证据又恰恰能证明上诉人并未按合同约定在供货前7日前向答辩人履行提供图纸的义务，且是在合的工程主体竣工后向答辩人提供图纸，应当承担合同约定的不利后果。
综上，关于一审法院认定应当按经过双方核算的结算单数量作为结算依据是有事实与合同依据的。
3.一审法院认定上诉人已付答辩人商砼货款金额准确。自2011年10月13日至2015年12月29日期间，上诉人累计11次向答辩人支付货款11,289,924.00元，另2017年2月16日支付货款300,000.00元，上诉人提及的2013年8月28日的500,000.00元，2013年9月16日的500,000.00元，2013年10月8日的1,000,000.00元，2013年10月28日的500,000.00元，2013年11月28日的292,190.00元，均是上诉人与答辩人关于“沈阳职工之家”项目的回款，2013年7月1日至2013年11月23日期间，答辩人累计向上诉人承建的“沈阳职工之家项目”供应商砼6888立，价值2,792,190.00元，双方于2013年11月27日补签合同，约定回款为“每50万元进行付款”，故在2013年期间，该项目已全部回款，答辩人已向上诉人开具了相应金额发票。关于上诉人提供的付款单据书写有“中铁九局集团第四工程有限公司中国医科大学沈北新校园工程项目部支付亚泰集团沈阳建材有限公司材料款”字样，问题有二，其一，亚泰集团沈阳建材有限公司非答辩人，但该2,792,190.00元货款答辩人承认确实收到，但该2,792,190.00元货款为“沈阳职工之家项目”商砼货款，而非涉本案合同项下的商砼货款；其二，该收据记载为上诉人的财务记载事项，由上诉人账务部门按上诉人公司规定要求制作填写，与实际情况并不相符合。故一审法院对2,792,190.00元认定为“沈阳职工之家项目”的商砼货款是有合同和事实依据的。
4.上诉人认为一审法院认定上诉人给付利息错误的主张，是没有事实依据。一审法院认定利息自2014年1月1日起开始计算，从结算单和上诉人的答辩状2和3中可以看出，实际上最晚在2012年12月21日涉案工程已经完成全部的主体浇筑（2013年混凝土浇筑的是校园围墙），按合同约定，被告的最后付款时间应为2013年1月31日，利息应于此时开始计算，且应按合同约定的比例分段计算，实际利息远超一审法院认定的利息，但既然一审法院已经认定利息自2014年月1月1日开始计算，答辩人亦予以认可；至于上诉人认为双方一直在进行结算，且答辩人存在恶意不予结算，明显是恶意拖欠货款，哪里有卖方不主动与买方结算的道理，实际上双方已经就涉案的工程早早完成了数量的结算，且即便根据上诉人计算的数量，上诉人仍尚欠1,287,809.00元（15,669,923.00元-14,382,114.00元）未付，严重未按合同约定履行给付义务，且合同约定有违约责任，故一审法院关于上诉人向答辩人支付利息的认定是正确的。
5.上诉人认为一审法院认定合同性质错误更是没有任何事实与法律依据，上诉人在寻找各种理由拖延向答辩人支付尚欠货款。2011年6月1日，上诉人与答辩人签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，分别为合同当事人，答辩人按合同约定向上诉履行交付混凝土的义务，上诉人向答辩人履行部分支付货款的义务，根据合同的相对性，在上诉人未按合同约定支付货款的情况下，答辩人向上诉人主张权利，符合法律规定。
综上，双方签订的买卖合同系双方真实的意思表示，且不存在合同无效、违反强行法规定的情形，应合法有效；答辩人既然已按合同约定向上诉人交付混凝土，上诉人收到并使用了答辩人交付的混凝土，而上诉人以其非合同主体、答辩人恶意不予结算等各种借口拖延向答辩人履行支付货款的义务，一审法院对涉案的混凝土数量、已付款金额、尚欠金额及利息等事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应当得到二审法院的支持，请求二审法院依据驳回上诉人上诉申请，维持一审判决。补充：第一，上诉人在上诉状中计算的图纸数量没有经过双方结算，不能作为结算的依据。第二，上诉人承揽的医科大学工程项目是否存在变更，被上诉人均不清楚。
亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令上诉人支付被上诉人货款6,716,080.5元、泵管材料款1,797元；2.判令上诉人向被上诉人支付双倍利息（以7,016,080.5元为基数，自2013年11月29日至实际支付之日止）；3.本案诉讼费用由上诉人承担。
一审法院认定事实：2011年6月1日，上诉人、被上诉人双方签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》及《补充合同》各一份，约定由被上诉人向上诉人提供中国医科大学沈北新校园一期图书馆工程所需混凝土，约定混凝土结算方式为上诉人委派专人负责现场验收，按图结方式结算。1.5%损耗。在供货前7日内被告应向被上诉人提交一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程设计变更图纸、工程计划进度和有关工程技术资料及要求。图纸提供的时间、部位等明细见图纸交接单，交接单由被告提供，被上诉人留存一份，上诉人未提交图纸交接单的，视为未提供图纸。数量以接收人员签字确认的商品砼供货单为准。以送达交货地点的混凝土运输车实际装载量并签字确认的混凝土供货单，作为双方结算混凝土供货数量的依据。付款方式为月结70%，余款在单体工程主体封顶后2个月内全部结清，结算双方签字以验收单为依据，被上诉人提供全额正规税务发票后付款。并于《补充合同》中注明原工程名称“中国医科大学沈北新校园一期图书馆工程”更名为“中国医科大学沈北新校园一标段工程和围墙工程”。
合同签订后，被上诉人依约履行了供货义务，于2011年6月26日至2013年11月1日期间共向上诉人供应价值为18,306,004.5元商品混凝土。并于2011年10月11日至2013年1月8日期间向上诉人开具金额为17,997,738.5元增值税普通发票。审理中，被上诉人主张被告累计支付货款11,589,924元，尚欠混凝土货款6,716,080.5元未付。上诉人主张已付被上诉人货款14,382,114元。上诉人于2013年8月28日、9月16日、10月8日、10月28日、11月28日和2017年2月16日支付被上诉人货款500,000元、500,000元、1,000,000元、500,000元、292,190元和300,000元，合计3,092,190元。此款被上诉人未计算在付款数额之内。对此主张上诉人提供中国建设银行转账凭证予以证明，经被上诉人质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但认为2017年2月16日的300,000元已包含在已收货款11,589,924元之内，其余2,792,190元的款项非上诉人给付的本案涉案工程项目的货款，是上诉人给付被上诉人的“沈阳职工之家”工程项目的货款。被上诉人对此主张提供了2013年11月27日与上诉人签订的总标的额为2,818,180元的“沈阳职工之家”项目商品混凝土购销合同一份、结算金额为2,792,190元的结算单6张、金额总计2,792,190元的辽宁省增值税普通发票9张。经上诉人质证，上诉人认为对合同、结算单和发票的真实性无法确认，不具有关联性。被上诉人依据材料回收登记表又主张被告尚欠泵管材料款1,797元未付，上诉人对材料回收登记表不予认可，称该材料登记表上签字人员并非上诉人公司员工。
一审法院认为，上诉人、被上诉人告签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当遵守合同约定。被上诉人依约履行了给付商品混凝土的义务，上诉人在收到商品混凝土后应履行给付货款的义务。上诉人欠被上诉人商品混凝土货款6,716,080.5元属实应予给付，故对被上诉人要求上诉人支付货款6,716,080.5元的诉讼请求，本院予以支持。上诉人主张应当按照合同约定的方式按图结算，因上诉人、被上诉人在合同中明确约定图纸提供的时间、部位等明细见图纸交接单，交接单由上诉人提供，被上诉人留存一份，上诉人未提交图纸交接单的，视为未提供图纸。数量以接收人员签字确认的商品砼供货单为准。在上诉人、被上诉人告双方提交的证据中并未见到图纸交接单，且按照交易习惯，商品混凝土交易中如双方约定按图结算，因该计算方式误差比较大，所以在供货方供应混凝土之初，施工方即应将工程施工图纸提供，双方根据图纸计算出明确的工程所需混凝土数量，从而保护供货方利益。本案中，上诉人、被上诉人告双方于合同中虽约定按图纸结算，但同时约定上诉人于供货前7日内将图纸交付被上诉人并签订图纸交接单，该约定即是对上诉人及时向被上诉人提供图纸的一个约束，以保护被上诉人利益不受侵害，上诉人主张按图结算应提供双方签字确认的图纸交接单，以证明上诉人以按约定于供货前将施工图纸交付给被上诉人，现上诉人不能提供图纸交接单，故对上诉人按图纸结算的主张，本院不予支持。
关于双方争议的已付货款2,792,190元，被上诉人提供的证据能够相互印证形成了完整的证据链，对于其主张的此款系上诉人给付的“沈阳职工之家”工程项目货款的待证事实具有证明效力，对被上诉人的主张予以支持。上诉人虽对真实性和关联性存在异议，但未能提供相应证据证明，对上诉人关于证据真实性和关联性的抗辩，不予支持，故对被上诉人要求上诉人给付货款6,716,080.5元的诉讼请求，应予支持。
被上诉人根据材料回收登记表向上诉人主张泵管材料款1,797元，应对该两张登记表上列明的泵管被告已收到承担举证责任，现被上诉人未能提供证据证明登记表上列举的泵管被告已收到，故对被上诉人要求上诉人支付泵管材料款1797元的诉讼请求不予支持。
关于利息的诉讼请求。上诉人、被上诉人告双方于合同中约定付款方式为月结70%，余款在单体工程主体封顶后2个月内结清，2013年11月1日被上诉人最后一次就“中国医科大学沈北新校园一标段工程和围墙工程”项目向上诉人供应商品混凝土，由此推定该工程于2013年11月竣工，上诉人应于两个月内结清余款，截止到起诉时止上诉人仍欠原告混凝土货款6,716,080.5元未付，构成违约，故对被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求应予支持，但被上诉人主张按中国人民银行同期贷款利率双倍给付该利息，逾期付款利息损失是一项以赔偿性为主，惩罚性为辅的规定，故被上诉人有权要求上诉人支付逾期付款利息损失，但该损失不可过分高于实际损失，因此，对被上诉人的该项主张不予支持。
一审法院判决：一、上诉人中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司货款人民币6,716,080.5元，并自2014年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付被上诉人此欠款利息，至实际给付之日止；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回上诉人、被上诉人告其他诉讼请求。
案件受理费71,201元，减半收取35,600.5元，由上诉人中铁九局集团第四工程有限公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。
关于上诉人提出的原审法院认定上诉人未向被上诉人提交施工图纸及相关材料错误，从而错误认定结算方式错误的问题。在双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第5.1条约定：“甲方应委派专人负责现场验收，按图纸方式结算。1.5%损耗。在供货前7日内甲方应向乙方提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程设计变更图纸、工程计划进度和有关工程技术资料及要求。图纸提供的时间、部位等明细见图纸交接单。本交接单由甲方提供，乙方签字盖章后留存一份。甲方未提供图纸交接单的视为未提供图纸。数量以接收人员签字确认的商品砼供货单为准。以送达交货地点的混凝土运输车实际装载量签字确认的混凝土供货单作为甲、乙双方供货数量的依据。”该条款中虽然约定了以图结方式结算，但其前提是在被上诉人提供混凝土前7日内，上诉人应提供施工图纸等相关材料并出具图纸交接单，未按约定提供图纸等相关资料的，双方结算方式变更为以接收人员签字确认的商品砼供货单为准。本案中，上诉人未能提供图纸交接单，也未能提供证据证明已按约定向被上诉人提供图纸、工程计划进度和有关工程技术资料。虽然上诉人提供了QQ邮箱截图等证据用以证明上诉人已向被上诉人发送过图纸，已按合同约定完成了交付图纸的义务，应当按图结方式结算。就该证据本院认为，就QQ截图本身反映的信息具有不确定性，即不能完全证明QQ用户就是本人的真实名称，也不能完全反映邮件的全部真实内容。而且在二审庭审时上诉人已明确表明，通过QQ邮箱发送图纸是为了结算用。就时间上来讲，即便上诉人提供了QQ截图，证明的事实真实存在，但上诉人发送图纸的时间是2012年12月20日，而上诉人第一次接收混凝土的时间是2011年2月26日，已经过去一年半的时间，此时被上诉人已提供大部分的混凝土，而且上诉人也按合同约定签收了商品混凝土结算单。基于上述理由，本院认为，原审法院认定以供货结算单为结算依据并无不当，故对上诉人此项主张不予支持。
关于上诉人欠付货款的数额问题，双方争议的数额为2,792,190元，上诉人主张此款是用于支付案涉工程的混凝土款，而被上诉人主张是用于支付上诉人承建的“职工之家”工程，且双方的合同结算总额2,792,190元，双方就该工程的混凝土款已结清。经查，上诉人于2013年8月28日至2013年11月28日期间通过五笔转款，共计支付给被上诉人混凝土款2,792,190元，电子转账凭证汇款人一栏明确写了“中铁九局集团第四工程有限公司医科大学沈”，该转账凭证表明系支付的案涉工程混凝土款，因此对上诉人的该项主张本院予以支持，原审法院认定错误，本院予以纠正。
关于上诉人提出的原审法院认定利息起算基数和利息起算时间错误。双方在合同中明确约定，工程主体封顶后两个月内余款全部结清，被上诉人最后一次供应混凝土时间为2013年11月1日，并主张此时工程已封顶。庭审时，本院已询问上诉人主体工程何时封顶，上诉人表示庭后三日内提供书面答复，但上诉人至今未提供相关书面材料，对此上诉人应当承担不能举证的不利后果，因此本院认定主体封顶为2013年11月1日。关于利息的起算基数问题，因双方争议的2,792,190元应认定为案涉款项，因此，利息的起算基数作以相应的调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更沈阳沈北新区人民法院（2017）辽0113民初2405号民事判决第一项为；上诉人中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司货款人民币3,923,890.5元；
二、上诉人中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司货款人民币3,923,890.5元的利息（按中国人民银行同期同类贷款贷款利率计算，从2014年1月1日起算致本判决确定的给付之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费71,201元，减半收取35,600.5元，由上诉人中铁九局集团第四工程有限公司负担21,360元，被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司14,240.5元。二审案件受理费71,201元，由上诉人中铁九局集团第四工程有限公司负担42,720元，被上诉人亚泰集团沈阳预拌混凝土有限公司28,481元。
本判决为终审判决。
审判长 周啟星
审判员 丁玉红
审判员 赵 卫
二〇一七年九月二十八日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；