广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初633号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人陈南满，男，1985年11月21日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市，因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
被告人陈建武，男，1993年8月26日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，务工，户籍所在地为广东省陆丰市，因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]455号起诉书指控被告人陈南满、陈建武犯非法经营罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2017年4月6日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员卓旭出庭支持公诉。被告人陈南满、陈建武均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人陈南满帮助“肥仔”（姓名不详，在逃）在东莞、深圳等地销售假烟共100箱，共计100万支，获利约4000元。其中，根据老板“肥仔”的安排，被告人陈南满分别于2016年9月2日、5日、7日3次驾驶一辆丰田牌RAV4小车（车牌为粤Ｓ×××××）共将17箱假烟送到东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号交给被告人陈建武。被告人陈建武将购得的假烟存放在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号及东莞市寮步镇向西村黄沙河东路59号，并在东莞市东城区乌石岗商业街一家批发部以及博罗县石湾镇等地进行销售。
2016年9月7日15时30分许，公安机关联合东莞市烟草专卖局执法人员在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号将被告人陈建武、陈南满抓获。烟草执法人员在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号查获双喜（软经典）等24个品种卷烟，在车牌为粤Ｓ×××××丰田牌RAV4小车查获玉溪（软）等4个品种卷烟，在车牌为粤Ｓ×××××的飞度牌小车查获双喜（硬经典）等4个品种卷烟，在东莞市寮步镇向西村黄沙河东路59号查获双喜（硬经典1906）等23个品种卷烟。
经东莞市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组统计，上述卷烟合计价值376612.40元。经广东省质量监督烟草检测站检测，上述卷烟绝大部分为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
公诉机关向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对被告人陈南满、陈建武以非法经营罪定罪处罚。
在法庭上，被告人陈南满、陈建武均当庭自愿认罪，但被告人陈南满辩解其销售假烟的数量为80箱，被告人陈南满未向本院提供相关证据。
经审理查明，被告人陈南满帮助“肥仔”（姓名不详，在逃）在东莞、深圳等地销售假烟。其中，根据老板“肥仔”的安排，被告人陈南满分别于2016年9月2日、9月5日、9月7日3次驾驶一辆车牌为粤Ｓ×××××的丰田牌RAV4小汽车，共将17箱假烟送到东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号交给被告人陈建武。被告人陈建武将购得的假烟存放在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号及东莞市寮步镇向西村黄沙河东路59号，并在东莞市东城区乌石岗商业街一家批发部以及博罗县石湾镇等地进行销售。
2016年9月7日15时30分许，公安机关联合东莞市烟草专卖局执法人员在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号将被告人陈建武、陈南满抓获。烟草执法人员在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号查获双喜（软经典）等24个品种卷烟（共1620条），在车牌为粤Ｓ×××××丰田牌RAV4小车查获玉溪（软）等4个品种卷烟（共110条），在车牌为粤Ｓ×××××的飞度牌小车查获双喜（硬经典）等4个品种卷烟（共200条），在东莞市寮步镇向西村黄沙河东路59号查获双喜（硬经典1906）等23个品种卷烟（共177条）。以上缴获的香烟共计2107条（42.14万支）。
另查明，公安机关在东莞市寮步镇向西村朝西二巷11号及东莞市寮步镇向西村黄沙河东路59号缴获各种卷烟共2695条。
再查明，公安机关扣押一辆车牌为SG5Y03的丰田牌RAV4小汽车，该车辆用于运输卷烟交通工具，且该车辆登记所有人为被告人陈南满。另一辆车牌为粤Ｓ×××××飞度小汽车，该车辆登记所有人为陈某2。
上述事实，被告人陈南满、陈建武在开庭审理过程中基本上没有提出异议，且有经当庭质证、认证的证人李某、王某、钟某、陈某1、袁某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，缴获涉案香烟若干，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及涉案烟草专卖价格证明，查处涉案香烟视频资料，到案经过、原籍材料及证明、查询车辆信息表，扣押决定书及扣押物品清单（各四份）等证据，被告人陈南满、陈建武的供述和辩解、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈南满、陈建武违反国家规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人陈南满、陈建武犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控被告人陈南满、陈建武犯非法经营罪属于“情节特别严重”不当，本院予以纠正。被告人陈建武绝大部分卷烟被公安机关及时扣押，尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对其从轻处罚。被告人陈南满、陈建武归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以对被告两人从轻处罚。
根据被告人陈南满、陈建武犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、及被告人陈南满、陈建武归案后确有悔罪表现，且其家属积极为被告人陈南满、陈建武预交罚金，符合适用缓刑的条件，故本院依法对被告人陈南满、陈建武宣告缓刑。
关于被告人陈南满销售假烟的数量及价值问题。经查，被告人陈南满到案后供述其销售假烟的数量大概100箱（100万支），而公安机关现场扣押的各种卷烟数量仅有2695条（53.9万支），目前证实其销售假烟数量100万支的证据，只有被告人陈南满一人的供述而无其他证据予以佐证，同案人陈建武只对现场扣押的假烟知情，故认定被告人陈南满销售假烟数量100万支的证据不足，本院不予认定；同时，被告人陈南满供述其批发这些假烟的价格每条大概20至30元不等（即共计约67375元），而烟草专卖局出具的价格证明仅是参照真品香烟的价格进行计算得出的，根据规定应当按照非法经营数额或违法所得数额来认定情节。故公诉机关指控被告人陈南满、陈建武犯非法经营罪属情节特别严重的证据不足，本院不予支持。
关于扣押一辆车牌为S×××××的丰田牌RAV4小汽车，该车辆系作案工具，且该车辆属被告人陈南满本人所有，根据法律规定，予以没收。
另一辆车牌为粤Ｓ×××××飞度小汽车，该车辆登记所有人陈某2，不属于被告人本人财产，依法发还给陈某2。
视被告人陈南满、陈建武的犯罪情节和悔罪的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈南满犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（该罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人陈建武犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（该罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、随案移送的赃款人民币35020元及手机3部（详见清单），予以没收，上缴国库。
四、暂扣在东莞市公安局寮步分局一辆车牌为SG5Y03的丰田牌RAV4小汽车，予以没收，上缴国库。
五、暂扣在东莞市公安局寮步分局一辆车牌为粤Ｓ×××××飞度小汽车发还给陈雅钢。
六、暂扣于东莞市公安局寮步分局的香烟若干（详见清单），由暂扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁润良
人民陪审员 曾雄志
人民陪审员 李志敏
二〇一七年六月十三日
书 记 员 叶慧欣
杨怡
（附页，此页无正文）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。