陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终931号
上诉人(原审原告)：德阳市琅峰饲料有限公司。住所地：四川省德阳市罗江县金山镇南街。
法定代表人：唐宗甫，该公司总经理。
委托代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余太平，男，生于1970年3月24日，汉族，陕西省南郑县人，住南郑县梁山镇�
委托代理人：罗朝晖，陕西恒爱律师事务所律师。
上诉人德阳市琅峰饲料有限公司因与被上诉人余太平买卖合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2016）陕0721民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王蕖、被上诉人余太平及其委托代理人罗朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告有长期的买卖鱼饲料业务往来。2015年12月14日，经原、被告双方账务核对，被告在原告《账务核对》清单上签名，当日，被告按照清单载明的实际应付款275072元，给原告出具欠条一份。2015年底，南郑县范围内使用原告饲料的用户清鱼塘后，向原告派出的负责南郑片区销售人员陆端成反映，使用饲料数量与出鱼数量比例与原告此前宣传承诺比例差距太大，用户受损严重。陆端成经过了解核实后，将此情况向原告汉中片区的销售经理周安友进行了汇报。2016年3月7日，原告派员与2015年度使用原告鱼饲料的养殖户赵世山、邬海林进行协商，分别形成了一份书面“用料情况的说明”，按照赵世山2015年度使用鱼饲料的吨位，每吨补偿其550元，给邬海林经济补偿28000元。当日，原告将上述两份由双方签字的“用料情况的说明”拿走，但赵世山、邬海林均对各自的“用料情况的说明”进行了拍照。2016年3月20日，周安友、陆端成、被告夫妇经过协商，达成了原告补偿被告25吨琅峰牌5128型鱼饲料等内容的协议一份，参加此次协商的四人签字后，周安友将书面协议拿走。2016年3月23日，饲料承运人王自平根据陆端成的电话通知，从汉中市汉台区琅峰饲料厂运走5吨琅峰牌5128型鱼饲料并交付给被告。2016年4月28日，在陆端成在场的情况下，原告方财务人员与被�进行了债务核对，原告方财务人员书写了《账务核对》，载明：欠款人余太平，2015年12月14日欠款275072元，2016年3月23日付款100000元，止2016年4月28日下欠175072元，经核实扣除营销政策费用，实际下欠137872元等内容，余太平在该《账务核对》上签名。陆端成到庭证实，该《账务核对》下欠款中不含2016年3月20日原、被告双方协商的补偿被告25吨琅峰牌5128型鱼饲料的价款。
原审认为，本案中，原、被告有长期的买卖鱼饲料业务往来，建立了较为信任的基础，2015年12月14日，原、被告通过账务核确定了此前被告欠原告饲料款的金额，被告亦在该账务核对上签字，并向原告出具了相应金额的欠条，面对南郑片区的养殖户遭受受损，被告销售人员认真对养殖户反映的情况进行了解核实并将此情况向原告汉中片区的销售经理进行汇报，后被告在内的养殖户与原告方签订�补偿协议，充分说明了在此期间被告履行承诺的态度和诚意。此后，原告按照双方的协商意见给被告提供了价值26375元的饲料，部分履行了协议义务。2016年4月28日，原、双方通过对账，在此前（2015年12月14日）对账基础上，以《账务核算》确定了被告欠原告饲料款的金额，但该《账务核对》未注明原、被告双方此前协商的补偿被告25吨琅峰牌5128型鱼饲料的事实，加之原告在此前三次处理该类问题时，只写一份协议，并将双方签字的协议拿走，致使本案被告拿不出此前双方达成的书面协议，引发本案纠纷的发生，原告应承担相应责任。目前，因为本案纠纷的产生，动摇了原、被告此前建立的互信关系，如裁判原告履行2016年3月20日协议，即原告继续补偿给被告20吨琅峰牌5128型鱼饲料，不利于矛盾的化解，应当根据原告此前给被告补偿5吨饲料的价格折算冲减被告欠原告�货款。至于原告认为，本案不适用债务抵销，“不告不理”等观点，忽视了货物与货币可以相互转换，原告补偿被告的饲料是履行合同、履行自己承诺的补救方式，且补偿协议在先，明确了补偿货物的数量，且有证据和方法确定出其价格;忽视了自身是一个市场主体，在签订协议时应当给对方一份协议的事实，造成了相互多年建立起的信任动摇;忽视了人民法院减少诉累，减轻当事人诉讼负担，有效化解矛盾纠纷的职责，故原告上述观点，不予支持。
原审遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条第（一）项、第一百六十一条、第一百六十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：被告余太平应当在判决生效后十日内支付原告德阳市琅峰饲料有限公司饲料款32372元（此款中已扣除20吨琅峰牌5128型鱼饲料款）。受理费3057元，减半收取1523.5元，由原告德阳市琅峰饲料有限公司承担1163.5元，由被告余太平承担360元。
上诉人德阳市琅峰饲料有限公司不服原审判决，上诉请求依法撤销一审判决，并改判被上诉人向上诉人支付下欠货款137872元。事实与理由:一、一审法院错误采信陆端成的证言，造成错误认定原、被告之间存在《赔偿协议》。第一、对陆端成的证言分析。1、鱼的生长与日照、水质、管理、饲料等各个方面都有影响，而判断饲料是否合格，是需要专业的人员、专业的技术、专业的设备予以认定。但陆端成在作为一个销售人员，明知影响鱼生长的因素是多种的，在没有采取任何专业技术做鉴定的情况下就武断认定是饲料有问题，与事实不符。在一审中，上诉人向提供了出厂饲料时的合格证明，以及四川省饲料监察所出具的检验报告，证实上诉人生产�销售的饲料是合格产品。2、陆端成陈述2016年3月20日，原、被告达成了《赔偿协议》，与事实严重不符。上诉人在一审时提交了2016年4月28日的对账单一份，载明被上诉人下欠175072元，且被上诉人亲笔所写”属实”，并与个人经济无往来。如果真像陆端成陈述的，在2016年3月20日，双方还存在一份《赔偿协议》，那为什么在2016年4月28日对账时，被上诉人却自己承认与上诉人之间不存在经济往来了呢?3、陆端成与本案有利害关系，且其证言是孤证，不能作为证据予以采信。陆端成原系上诉人的销售人员，主要负责南郑片区，在辞职后立即入职沪川饲料公司，仍然负责南郑片区。对于陆端成不符合常理、不符合事实的作法、证言，不排除其是为了通过此种方式打压琅峰饲料，从而让其销售的沪川饲料迅速提升品牌、占领市场的目的，因此，其作证的动机�疑。第二、对王自平证言的分析。王自平的证言只能证明余太平在2016年3月23日从上诉人处拉了5吨饲料。但这5吨饲料，是在履行赔偿协议还是余太平从上诉人处购买的饲料、还是优惠给予的返销或者是为促销政策等等，王自平当庭陈述其”不清楚”。对于王自平不清楚的事实，法院又是如何主观臆断出5吨饲料就是在履行《赔偿协议》呢?第三、原、被告之间根本不存在所谓的《赔偿协议》。如果被上诉人认为其饲养的鱼生长缓慢，要求上诉人给予赔偿，那么，双方应先确认被上诉人损失是多少钱？但被上诉人并无双方确认损失的证据，上诉人又怎么可能仅凭被上诉人单方计算的数额就当然认定被上诉人的损失是14万元呢?二、上诉人根本不认可双方曾经签属过《赔偿协议》。假设被上诉人陈述的《赔偿协议》存在，那么一审判决也存在错误。首先，�据《合同法》第99条规定，抵销的前提是双万互负债务，且该债务的标的物的种类、品质相同。但在本案中，标的物一个是货币、而另一种是饲料，当两者的种类明显不相同时，又如何适用抵销的法律规定呢?其次、一审以销售清单上的价格予以抵销明显错误。对于该清单上的价格是销售价还是成本价，一审根本没有查清楚。在没有查清楚的基础上一审就当然予以抵销，势必让上诉人将其利润都抵销给被上诉人，从而违反公平与自愿原则。最后，抵销的前提是互负债权、债务。但在本案中，上诉人根本不认可双方存在《赔偿协议》，而对于是否存在赔偿协议，应由被上诉人另案起诉，并予以确认。但在本案买卖合同案中，法院却用绝大部分的时间来审理双方是否存在《赔偿协议》，是否予以抵销，其明显超出了买卖合同的审理范围。
被上诉人余太平答辩称：一、一审采信陆端成的证言完全合法真实且有效。其一，陆端成系南郑片区上诉人琅峰饲料公司的销售人员，其日常工作的关联性，更能够了解答辩人与上诉人之间的业务往来情况，在事发之后，上诉人公司同样也对其他用户进行了补偿，赵世山、邹海林还进行了拍照，这些事实都是经过一审审理认定的，补偿答辩人25吨的饲料是有理有据的，并非空穴来风。其二，一审查明，在2015年底，南郑区域用户清塘之后，许多用户都将饲料数量与出鱼数量比例与上诉人公司此前宣传承诺比例差距太大，答辩人经营严重受损的事实向陆端成进行了告知，陆端成之后又找汉中片区的销售经理周安友进行了协商，这些都是曾经真实发生的事情。其三，对于账单签署姓名的事，答辩人予以承认。正如上诉人公司在第一次诉状中陈述，答辩人与上诉方是长期存在买卖合同的关系，所�对账一系列的结算是最后才进行的，而非每交易一次彼此业务就结算一次，答辩人签名是对此前交易的承认，但《账务核对》的欠款中并不包含上诉人补偿损失25吨琅峰牌鱼饲料的价款，供货25吨与付款是两个不同的行为。其四，陆端成是本案的关键证人且与上诉人有利害关系，依据最高法关于民事诉讼证据的若干规定中证明力大小的比较，陆端成作为上诉方的销售人员作了不利于上诉方的证言，其证明力显然在事实无法查清时，法院予以采纳，完全是遵从举证责任分配承担风险的表现。其五，上诉人称不存在《赔偿协议》。实际情况是答辩人依据当时的出鱼减产情形，向郎峰公司提出饲料有问题，自己有损失14万元，协商后上诉人愿意赔偿补偿25吨鱼饲料。依据最高法关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条规定，依据此前上诉人公司与赵世山、郸海林等交易习惯，恳请法院责令上诉人尽快将《赔偿协议》提交法庭。二、上诉人认为一审法院判决存在错误，不能适用《合同法》第99条的债务抵销条款的意见，答辩人认为有失偏颇。上诉人对于答辩人出鱼减产损失的l4万元和其25吨琅峰饲料的市场价款价格均为金钱之债，双方在此前交易中已真实达成了合意。所以，本质上双方愿意抵消的话不违反法律规定，双方可以不再履行买卖合同，而且从减少讼累节省资源角度讲也是可行的，符合意思自治，一旦抵消，抵销之债权债务溯及至最初能够抵销时消灭;抵销之后，一方当事人发生的损害赔偿责任及违约责任均因抵销的溯及力而归于消灭。综上，
请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人德阳市琅峰饲料有限公司与被诉人余太平之间有长期买卖鱼饲料业务往来。2015年12月14日，经双方进行账务核对，余太平实际还应付上诉人公司饲料款275072元，余太平在《账务核对》清单上签名，并在该清单上注明的“以上情况是否属实”之后签注“属实”，在注明的“有无其他说明”之后签注“无”。当日，余太平给上诉人出具“欠条”一张，载明“今欠到琅峰饲料公司饲料款贰拾柒万伍仟零柒拾贰元整（275072元），欠款人余太平”。2016年4月28日，上诉人一方财务人员与余太平再次进行了账务核对，书写了《账务核对》清单一张，载明：欠款人余太平，2015年12月14日欠款275072元，2016年3月23日付款100000元，止2016年4月28日下欠175072元，经核实扣除营销政策费用，实际下欠137872元。余太平在该《账务核对》上签注“属实”并签名；并且在该《账务核对》上注明的“以上欠款数额是否属实，与个人经济有无往来”之后，签注“无”。
另查明，在原审庭审中，余太平对其要求上诉人公司扣除20吨鱼饲料款的主张，当庭表示不提起反诉。
本院认为，本案中，被上诉人余太平与上诉人公司通过先后
两次账务核对，对双方之间买卖鱼饲料产生的货款进行了清算，被上诉人在两份《账务核对》清单上均签名，并签注“属实”，且在后一次的账务核对清单上注明的“以上欠款数额是否属实，与个人经济有无往来”后签注“无”。则被上诉人余太平下欠上诉人货款137872元，事实清楚，证据确实充分，债权债务关系明确，应受法律保护。因此，上诉人起诉主张由被上诉人支付下欠货款137872元，应当依法予以支持。
原审在当事人一方对于本应属于另一法律关系的案件，且仅提出抗辩主张而又拒不提起反诉情况下，进行合并审理并作出判决，显然程序违法，认定事实错误，适用法律错误。故上诉人的上诉理由及诉请成立，本院�法予以支持。被上诉人余太平对其在原审中的抗辩主张，如有确实证据，可另案起诉主张。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初1188号民事判决；
二、由余太平给付德阳市琅峰饲料有限公司下欠饲料款137872元。限判决生效后10日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1523元，二审案件受理费2400元，合计3923元，均由余太平负担（给付执行款时一并履行清结）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审�员康馨
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 李 洋