广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1638号
上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市金平区中山路**号。
法定代表人：杨海文，总经理。
委托代理人：杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。
委托代理人：谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪宏胡，男，汉族，1985年10月10日出生。身份证住址：广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。
委托代理人：严碧贤，广东广宽律师事务所律师。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建总公司）因与被上诉人纪宏胡票据纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月1日，纪宏胡为乙方、汕头建总公司为甲方签订《南海西岸旅游产业园五星级酒店水电安装班组协议书》一份，约定：甲方委托乙方承包南海西岸旅游产业园五星级酒店包括地下室及地上部分所有水电安装工程；开工一个月后乙方开始申报进度款，由施工员审批后，按完成的工程项目价款总额的80%支付；工期自2011年3月30日起至2011年9月20日止。2013年9月26日，纪宏胡为乙方、汕头建总公司为甲方又签订《南海西岸旅游产业园五星级酒店消防安装工程分包合同》一份，约定：甲方委托乙方承包南海西岸旅游产业园五星级酒店消防工程，合同价款按承包人与发包人结算价下浮26%后进行结算；工程进度款承包人应在每月10日前申报当月完成工程量，月进度款按广东中旅（南海）旅游投资有限公司拨给甲方的消防安装工程进度款付进度款（扣除26%管理费）；工程竣工验收合格和办理完竣工结算，累计付至工程结算款的95%（再扣除26%）。纪宏胡主张上述合同中的单价、工程量有调整并导致工程款总额增加。
汕头建总公司举证工程款支付证书、工作联系单、复核建议表、进度工程量复核明细表显示经工程建设方、监理机构与造价咨询公司确认2014年8月16日-2014年10月25日期间消防安装工程含税总造价10143101.7元，纪宏胡表示上述证据真实但不完整，关联性与证明内容有异议，没有纪宏胡参与。对于汕头建总公司举证的借款审批单、借支单等付款证据，纪宏胡表示上述证据中的款项并未全部到账，且银行账户上无法显示对应来源，无法确认已收款总额。纪宏胡、汕头建总公司表示合同没有约定总价，工程目前处于停工状态，双方没有进行结算。纪宏胡主张已付工程款总额、尚欠工程款总额均不确定，但主张已完工工程款总额为16786679.22元。汕头建总公司自行制作工程款结算清单显示纪宏胡应收取工程款为6181294.77元、已付工程款为10584655元，汕头建总公司据此主张多付纪宏胡工程款4403360.96元。
2014年12月24日，包括纪宏胡在内的在南海西岸旅游产业园五星级酒店工程施工的人员到佛山市南海区西樵镇人民政府综治信访维稳中心反映问题，希望相关部门可以协助解决。2015年2月15日，纪宏胡向汕头建总公司出具承诺书，承诺“在2015年春节后负责消防工程及水电人工分包责任材料及人工工资的支付”。之后，汕头建总公司向纪宏胡出具一张出票日期2015年8月31日、号码503××××0050、金额700000元、收款人为空白的授权补记支票一张，并在支票背面附加信息一栏备注“进账时，请联系本公司，凭生成密码后支付”。根据纪宏胡举证的录音和照片的光盘显示：纪宏胡补记收款人名称一栏后，到中国工商银行珠海分行南山支行提示付款。由于汕头建总公司不提供密码，无法完成提示付款。纪宏胡称提示付款是在支票记载的出票日，汕头建总公司表示该证据未显示时间，不能证明纪宏胡在法定期限内行使了付款请求权。2015年9月7日，包括纪宏胡在内的多人到佛山市南海区西樵镇人民政府信访，要求协调解决。佛山市南海区西樵镇人民政府信访事项答复办公室出具《信访事项不予受理告知书》，认为事情应通过诉讼、仲裁等方式解决。纪宏胡遂诉至法院。
另查明，2015年3月31日原审法院第一次庭审时，根据纪宏胡、汕头建总公司的意见另行指定十三日的答辩期与举证期。2015年4月15日第二次庭审时，原审法院向纪宏胡、汕头建总公司释明：之前汕头建总公司在答辩期限届满以后提出管辖权异议，原审法院已口头通知汕头建总公司由于管辖权异议超过法定期限，原审法院不予受理。现在当庭再次明确告知双方，纪宏胡、汕头建总公司表示清楚。
原审法院认为，关于汕头建总公司答辩状中提及的举证期间与管辖权异议，原审法院第二次庭审前已另行指定举证期间并于第二次庭审时再次明确告知管辖权异议不符合受理条件而不予受理。因此，汕头建总公司提出的上述程序问题不成为本案继续实体审理的限制。汕头建总公司向纪宏胡开具支票用于支付工程款，纪宏胡接受支票并去银行提示付款，纪宏胡、汕头建总公司之间成立票据关系。纪宏胡作为本案支票的持票人，根据《中华人民共和国票据法》第四条、第八十一条的规定，请求出票人支付支票记载的金额，其请求权性质属于票据付款请求权。
本案纪宏胡在票据时效内向汕头建总公司主张70万元支票的票据权利，汕头建总公司以纪宏胡并不具备《中华人民共和国票据法》第十条规定的对价进行抗辩，具体分析如下：《中华人民共和国票据法》第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”本案中，纪宏胡、汕头建总公司之间具备真实的施工合同关系，纪宏胡依照施工合同进行了施工。由于工程处于停工状态，纪宏胡、汕头建总公司没有进行工程结算，导致涉案基础关系中已完成工程款总金额、已付款金额、尚欠款金额不能明确。这个事实表明：一、汕头建总公司主张已向纪宏胡超额付款的事实没有明确的证据支持；二、纪宏胡、汕头建总公司之间具备真实的交易关系和债权债务关系。在这种情况下，汕头建总公司向纪宏胡开具支票，即可视为纪宏胡、汕头建总公司认可该支票的签发与取得存在双方认可的相对应的对价。因此，汕头建总公司辩称纪宏胡取得支票没有支付对价不能成立。根据《中华人民共和国票据法》第七十条、第九十条的规定，汕头建总公司应向纪宏胡支付票据金额70万元及相应利息（以70万元为基数、从2015年9月1日起至付清时止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
综上，依照《中华人民共和国票据法》第四条、第七十条、第八十一条、第九十条、第九十三条的规定，原审法院判决如下：汕头市建筑工程总公司于判决发生法律效力之日起十日内向纪宏胡支付款项700000元和以700000元为基数、从2015年9月1日起至付清时止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7960元、保全费人民币4087.31元，合计12047.31元，由纪宏胡负担5090.43元、汕头市建筑工程总公司负担6956.88元。
一审判决后，汕头建总公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回起诉或者将案件发回重审。
汕头建总公司上诉主张的事实和理由如下：
一、一审法院判决程序违法。一审法院在案件审理过程中，遗漏对上诉人与被上诉人之间仲裁管辖的条款进行审查并作出相应裁定，属于程序违法，应当将案件发回重审。
《分包协议书》第五条第四款约定“履行合同过程中发生争议，首先本着友好同意协商解决，若经协商仍不能解决，向佛山仲裁委员会申请仲裁”。上诉人早在开庭之前，即向一审法院提交《管辖权异议申请书》，以书面形式将上诉人与被上诉人之间已经约定了仲裁条款的情况向一审法院提出管辖权异议，且在开庭时再次在答辩状中提出双方在合同中已经约定仲裁条款，要求法院对仲裁条款进行审查并驳回起诉。但在一审法院审理过程中，始终未对上诉人与被上诉人之间约定的仲裁条款进行审查。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”的规定，一审法院早在开庭前就必须审查仲裁协议的效力并作出相应裁定，但一审法院直至判决作出之日止，均未对仲裁协议进行审查并作出相关判决或者裁定，属于程序严重违法，请求二审法院依法将本案发回重审，以维护程序正义。
二、一审法院认定事实不清。根据《票据法》第十条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条的规定可知，票据取得必须支付对价，上诉人在一审法院中已经就持票人未履行约定义务进行抗辩，一审法院即应当就被上诉人是否已经履行义务、支付对价进行审查。但一审法院未就这一事实进行审查，仅以“开具支票即可视为存在双方认可的相应对价”为由，即判决上诉人应向被上诉人返还款项70万元及利息，事实认定不清，适用法律不当。
1、根据《票据法》第十条“票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”的规定，可知现实中确实存在票据开具但并无支付相应对价的情形，因此票据法及司法解释才做出相应规定，并不能仅以“开具支票即可视为存在双方认可的相应对价”为由，直接判决上诉人应当向被上诉人承担责任。
2、根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条的规定，持票人应当就其已经履行约定义务进行举证，而非如原审判决认为的“被告主张已向原告超额付款的事实没有明确的证据支持”。一审法院对于被上诉人是否已经履行约定的义务，在举证责任分配方面明显违背法律规定。
三、上诉人已经充分举证证明被上诉人未履行约定义务的情况，但一审法院对此视而不见，从而作出错误的判决。
上诉人在一审举证过程中已经向法院提交了支票、借款审批单、承诺书两份（该证据被上诉人亦予以认可），充分举证证明了上诉人向被上诉人交付支票的原因是在被上诉人承诺2015年春节后负责消防工程及水电的材料及人工工资的支付，在此情况下，上诉人才向被上诉人开具两张金额分别为70万元、50万元的支票，用以预支被上诉人在2015年春节后的材料及人工工资。但在2015年春节后被上诉人拒绝进场开工，因此上诉人要求交回两张支票。被上诉人交回50万元支票后拒绝将另一张支票交回公司。
因此，在被上诉人无法举证证明其已经按照约定履行义务的情况下，上诉人已经充分举证证明两张支票是预付款且被上诉人未按约定履行义务，一审理应对上诉人的证据及证明内容予以采信并判决驳回被上诉人的诉讼请求。
四、本案基础关系为建设工程关系，根据上诉人与被上诉人确认的《协议书》约定，被上诉人应收工程款按平方数计算，且作为建设工程，其工作量已经固化在不动产之中，不存在无法查清的事实，但一审法院在未查清案件基本事实的情况下做出错误判决。因此，请求二审法院依法发回重审或者在被上诉人无法举证证明的情况下驳回其诉讼请求。
被上诉人纪宏胡答辩称：
一、本案一审由珠海市香洲区人民法院审理，符合民事诉讼法的规定。
1.本案案由为票据纠纷，不是合同纠纷。
2.上诉人所援引的《分包协议书》第五条的仲裁条款，属于合同纠纷的争议解决条款，不包括该合同之外的纠纷，如票据纠纷、侵权纠纷。
3.上诉人是在开庭时才提出人民法院是否应当受理的问题，而法庭也当即作出了审查和答复，告知上诉人本案由人民法院审理。
二、被上诉人基于建设工程施工合同取得票据，符合票据法规定的对价之要求。
根据双方签订的《南海西岸旅游产业园五星级酒店水电安装班组协议书》和《南海西岸旅游产业园五星级酒店消防安装工程分包合同》，票据的取得是基于双方真实有效的合同关系，被上诉人在履行合同的基础上取得的工程进度款，有基础关系，没有无对价之说。
三、本案诉争票据的金额所涉及的款项仅仅是上诉人未支付的部分工程进度款，上诉人向被上诉人出具票据，可以证明被上诉人履行了相应的合同义务。
《南海西岸旅游产业园五星级酒店水电安装班组协议书》第一条（3）“付款方式”约定开工一个月后乙方开始申报进度款，由现场施工员确认签证后，报项目部按完成的工程项目价款总额的80%支付，以后每月支付一次，其余部分待所有分项工程完成后三个月内结算付清。本案的支票对应的对价是工程进度款，是按照已经完成的工程量计算后支付的，也就是先履行、后支付，所以出票就等于已经履行，没有持票人不履行义务的情形。
四、本案是票据纠纷，不应与基础关系合并审理；而且在合同未履行完毕也未解除的情况下，人民法院强制对工程款进行结算违背当事人意思自治的原则。
1、上诉人提供的签证单并不能完整地反映已完成的工程款，其单方制作的结算表并不能证明整个涂料工程的工程量及工程款，上诉人提供的签证单仅仅是双方在工程施工过程中签署的部分签证单，并不能证明全部的工程量，无法证明工程已经结算，而事实上，涉案工程处于停工状态，工程尚未结算。
2、最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定第十五条已经明确规定，票据债务人提出并能够成立的针对持票人不履行约定义务抗辩应当支持。可见，人民法院审查范围仅仅只是指履行与否的问题，而不考虑履行状况（履行数量、履行质量、履行期限），而且是指在履行完结的状态下的审查。
3、支票对应的是进度款，不是结算款，如果在此时审查已经完成的工程量，必须对已经完成的工程量进行结算，不进行结算，无法查清。但在合同未履行完毕也未解除的情况下，人民法院强制对工程款进行结算违背当事人意思自治的原则。而且，就履行状况进行详细审查，就违背了仅仅进行履行与否审查的原则，票据纠纷就丧失了独立性。
五、上诉人并没有向被上诉人超额支付进度款，上诉人的理由并不符合常理。由于工程未完工，也未结算，没有超额支付工程款一说，上诉人也没有丧失救济途径。
按照上诉人的说法，在2015年春节过后，经核查发现，上诉人已经超额支付了工程款，向被上诉人超额支付了四百多万，向黄惠华超额支付了四十多万，向纪进科超额支付了一万多。但是上诉人举证反映其有监理单位在2014年10月向建设单位提供的工程进度款审核单据，说明其清偿工程进度，不会盲目支付进度款。同时，在长达一年时间里上诉人都没有向被上诉人、黄惠华、纪进科等人主张返还工程款的请求，上诉人的这一主张根本不符合常理。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于一审程序问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人超出法律规定的期间提出管辖权异议，一审法院已在庭审时明确告知上诉人不予受理，程序并无不当。上诉人以一审程序违法为由请求将案件发回重审，理由不成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人是否未给付对价的问题。上诉人与被上诉人均认可双方之间存在建设工程施工合同关系，且被上诉人已经施工一段时间，后因双方发生工程款纠纷而停工。因此，应当认定双方存在真实的交易关系和债权债务关系。上诉人主张被上诉人未给付对价而取得票据，欠缺事实依据，本院不予采纳。鉴于双方的建设工程施工合同尚未履行完毕，且双方均无解除合同的意向，在二审庭审时也都表达了复工的意愿，故本案尚不具备将基础法律关系即建设工程施工合同关系合并审理的条件。上诉人如对被上诉人履行建设工程施工合同的情况有异议，可另案解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15920元，由汕头市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 挺
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 梁家惠