文书内容广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终168号上诉人（原审原告）：温翠瑜，女，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审原告）：温翠珠，女，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审原告）：颜学进，男，汉族，住广州市越秀区。上列上诉人的共同委托代理人：邓铁轩，广东中肯律师事务所律师。上列上诉人的共同委托代理人：陆锋，广东中肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市天颐物业投资有限公司。法定代表人：胡忠开。委托代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。委托代理人：吴敏妮，广东捷高律师事务所律师。温翠瑜、温翠珠、颜学进上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金20928.85元；3、改判撤销或确认《商品房买卖合同》附件二第七条无效；4、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：首先，一审判决认定事实不清。被上诉人逾期交房直接造成上诉人物权派生权利的损失，损失数额包括因未能实现占有权利导致的租金损失和未能实现处分权利导致的预期转售利益损失。从一般的经验判断，前述损失仅按总房款的2%计算完全不能弥补，难以体现违约金补偿性和惩罚性的特征，故一审判决认为实际损失未低于总房款的2%，没有事实依据。其次，一审判决适用法律错误。根据合同法及其司法解释二，格式合同对一方权利作出限制的将导致合同无效和被撤销两种结果，该两种情形并非相互独立，会随着客观条件变化发生转化，一审判决未经审查该条款效力就作出撤销权归于消灭的判决，属适用法律错误。天颐公司答辩称：一审判决事实和法律依据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。温翠瑜、温翠珠、颜学进向一审法院起诉请求：1、天颐公司向温翠瑜、温翠珠、颜学进支付逾期交房违约金20928.85元（违约金以已付购房款为基数，按每日万分之二的标准，从2015年12月31日起，计至2016年9月6日）；2、撤销双方签订的《商品房买卖合同》附件四第七条；3、由天颐公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。温翠瑜、温翠珠、颜学进与天颐公司于2014年12月20日签订的《广东省商品房买卖合同》第八条中约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、其他非甲方原因需延期交付使用的情形：遭遇异常天气[工作时间、天气预报最高风力达到六级（或以上）或在工作时间4小时内降雨量合计达到30毫米]、市政规划改变、公共垄断、突发社会事件和政府（以下无文字）。”该合同附件四—合同补充协议的第七条约定：“甲（清远市天颐物业投资有限公司）、乙（买受人）双方确认，根据合同第九条的约定，在乙方选择继续履行合同的条件下，甲方按合同第九条支付的违约金金额最高不超过总房价款的2%。”合同签订后，温翠瑜、温翠珠、颜学进上述应付的购房款418577元已付清给天颐公司，天颐公司建设的中伦东海岸花园8号楼于2016年8月25日才经清远市住房和城乡建设管理局竣工验收备案。天颐公司于2016年8月24日向温翠瑜、温翠珠、颜学进发出《收楼通知书》，通知建议其于2016年9月6日-10日收楼。温翠瑜、温翠珠、颜学进于2016年9月24日确认收楼。温翠瑜、温翠珠、颜学进对于天颐公司逾期交房造成的实际损失，并未提供具体的损失依据。天颐公司对于其答辩认为依约因遭遇异常天气等原因可据实予以延期187天的意见，并无提供因此而导致涉案商品楼施工建设停工的具体依据。一审法院认为：本案的争议焦点主要为天颐公司未按合同约定的交房时间将涉案商品房交付给温翠瑜、温翠珠、颜学进是否依约可以延期和是否构成违约；如构成违约，违约金应如何计算；双方所签订的《商品房买卖合同》附件四—合同补充协议第七条应否撤销。首先，对于温翠瑜、温翠珠、颜学进要求撤销《合同补充协议》第七条的诉讼请求，一审法院认为温翠瑜、温翠珠、颜学进未在签订合同之日起一年内行使撤销权，其撤销权已消灭，故对于温翠瑜、温翠珠、颜学进的该项诉讼请求一审法院不予支持。对于天颐公司提出的依约因遭遇异常天气等原因可据实予以延期187天的答辩意见，因其提供的依据并不足以认定有导致涉案商品楼施工建设造成停工等实质性的影响，且合同约定遭遇不可抗力，出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，才可据实予以延期，故对天颐公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。鉴于天颐公司于2016年8月24日才向温翠瑜、温翠珠、颜学进寄送收楼通知书，其交楼的时间已超过合同约定的时间（2015年12月31日前），故天颐公司已构成违约，温翠瑜、温翠珠、颜学进有权要求天颐公司承担违约责任。对于违约金的计算问题，根据天颐公司发出的收楼通知书，温翠瑜、温翠珠、颜学进最早可于2016年9月6日收楼，即天颐公司实际逾期交房时间为250日。此外，《合同补充协议》第七条约定天颐公司按合同第九条支付的违约金金额最高不超过总房价款的2%的问题，清远市中级人民法院作出的（2017）粤18民终1871号生效判决已经对此作了详细论述，一审法院不再叙述，即违约金为418577元×2%=8371.54元。判决：一、清远市天颐物业投资有限公司应于判决生效之日起10日内向温翠瑜、温翠珠、颜学进支付逾期交房违约金8371.54元；二、驳回温翠瑜、温翠珠、颜学进的其他诉讼请求。案件受理费162元，由温翠瑜、温翠珠、颜学进负担97元，清远市天颐物业投资有限公司负担65元。本院二审期间，上诉人提交广东腾业房地产及土地评估有限公司出具的《报告书》一份，拟证明与涉案楼盘相邻的翡翠绿洲的房屋租金为每月每平方米14元，一审判决的违约金数额明显低于上诉人的损失。本院依法组织双方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在本院已经生效的（2017）粤18民终1871号等案件中，涉案小区的其他业主起诉天颐公司支付逾期交房违约金，并要求撤销《合同补充协议》第七条，该案中涉及的合同及补充协议除所购房屋、价款不同外，其余条款与本案合同及补充协议均一致，本院在（2017）粤18民终1871号等案件中，已经认定涉案合同及补充协议有效，并驳回了当事人要求撤销《合同补充协议》第七条的请求。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：上诉人要求撤销或确认《合同补充协议》第七条无效的理由是否成立。上诉人上诉要求撤销或确认《合同补充协议》第七条无效的主要理由是认为该条款是格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的规定是为了避免一方在交易时利用明显的优势地位，剥夺或限制对方的主要权利。上诉人与被上诉人之间为房屋买卖合同关系，尽管双方使用的合同文本为被上诉人预先拟定并重复使用，但被上诉人作为普通的房地产开发企业，其在交易中并没有明显的优势地位，买卖双方是平等的交易主体，上诉人对合同条款可以与被上诉人协商，也可以选择接受或者不接受，并不会因此影响上诉人的基本生活权益。就本案而言，上诉人可以购买的对象并不限定在被上诉人开发的楼盘，其自愿选择购买涉案房产，并接受相应的合同条款，是上诉人对自身权利的处置，不能仅以合同文本是被上诉人预先拟定为由主张合同条款为格式条款。此外，在涉案小区的其他生效案件中，本院已经对《合同补充协议》第七条的效力作出认定，故上诉人要求撤销或确认《合同补充协议》第七条无效，本院不予支持。在合同有效的情况下，合同的双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。被上诉人未在合同约定的期限前交付房屋，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。对于违约金的计算方式，双方在补充协议中的约定已经变更了主合同第九条关于违约金的约定，故上诉人要求按照主合同第九条的约定计算违约金没有合同依据，一审判决按照补充协议的约定确定违约金数额并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费324元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年四月九日法官助理黄敏书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。8