北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第05447号
原告（反诉被告）安素梅，女。
委托代理人冯夏，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人杨琨，北京市浩天信和律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京江南赋餐饮管理有限责任公司委托代理人徐锐经，北京市正平律师事务所律师。
委托代理人王旭，北京市兰台律师事务所律师。
原告安素梅与被告北京江南赋餐饮管理有限责任公司（以下简称江南赋公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安素梅之委托代理人冯夏、杨琨，江南赋公司之委托代理人徐锐经、王旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安素梅诉称，2009年3月1日，我与江南赋公司签订了商铺租赁合同，我将北京市海淀区Ｘ项目Ｘ号商业单元商铺（以下简称涉诉房屋）租与江南赋公司，期限15年。合同第七条第一款和第二款约定江南赋公司在交付相当于第一年三个月租金的租赁押金1125000元，并按合同约定交纳完最初三期租金后，其余租金应按合同约定每三个月交纳一次，且江南赋公司应在每个租金支付期的第一个月10号前向我交纳当期三个月的租金。合同第十二条第一款及第一款第二项约定江南赋公司迟延交纳租金超过三十日，且在接到我书面通知七日内不按合同约定交付租金的，我有权解除租赁合同，江南赋公司的租赁押金也归我所有。江南赋公司在履行合同的过程中多次违反合同关于租金交纳的约定，从2009年12月开始至2012年6月期间，共有9次不按时支付足额租金；屡次在约定租金支付期限内只交纳部分租金，拖延一段时间后，才补足剩余未付租金。而2012年6月10日前应付的6月至8月当期租金更是至7月10日分文未付。在我催告后，江南赋公司仍然未履行租金交纳义务。江南赋公司的行为严重违反了租赁合同第七条第二款的约定，依照合同约定及合同法之规定，我有权依法解除与江南赋公司之间的商铺租赁合同，且其租赁押金应归我所有。另，我公司得知现涉诉房屋的地下室部分建造时未经规划许可，应属违章建筑。故起诉请求法院判令：1、解除安素梅与江南赋公司间的商铺租赁合同，责令江南赋公司腾退房屋，租赁押金1125000元归安素梅所有；2、江南赋公司按租赁合同约定标准支付其拖欠安素梅的2012年6月1日至江南赋公司搬出涉诉房屋时的租金；3、江南赋公司依租赁合同约定向安素梅支付自2009年12月1日至2012年6月30日期间延迟支付房租的违约金118812.4元；4、确认商铺租赁合同中关于涉诉房屋地下部分的内容无效，江南赋公司恢复原状并腾退涉诉房屋地下部分；5、江南赋公司承担诉讼费。
江南赋公司辩称，安素梅的请求与双方合同不符，合同约定“在甲方发出书面通知7个工作日后未履行合同”，其中“后”未明确具体是几日内。事实上，我方一直在与安素梅积极协调支付租金事宜，安素梅以出差为由拒绝按照双方交易习惯接收租金。双方交易习惯是，安素梅在税务部门开具房屋租赁发票并携带发票至我方财务室领取相应金额支票。而在本案争议的租金支付过程中，安素梅怠于开具发票，领取支票。在安素梅起诉后，我方向北京市东方公证处提存了应该支付的租金金额。因此，我方已按照双方租赁合同和交易习惯完全履行了合同义务，不存在违约情形。安素梅第一项诉讼请求缺乏法律依据，我方不同意其第一项诉讼请求。我方于2012年6月1日至今一直正常使用涉诉房屋，租金已经向公证部门提存，安素梅可以随时向东方公证处领取其应得租金，故我方不同意其第二项诉讼请求。就其第三项诉讼请求，应付租金的诉讼时效是一年，其对于一年前的迟延交付租金的违约金的主张已经超过法定时效，安素梅的主张不能成立；双方在合同履行过程中，从一开始就确定租金支付方式为第一次支付2个月的租金，后支付1个月租金，以实际履行的方式改变了双方合同约定，且安素梅从未就此提出异议，也从未主张过违约金，故安素梅主张的违约金不符合双方交易习惯和合同履行实际情况，不同意其第三项诉讼请求。合同第8条第2条约定，合同中关于我方向其账户支付租金的约定处安素梅的账户是空白的，安素梅也未以任何形式告知我方其账户，双方也未约定变更交易方式，故系安素梅不配合接收租金，恶意违约，故我方不承担迟延租金的责任。即使法院确认我方违约，违约标准约定过高，请求降低。本次诉讼中我方才知涉诉房屋房产证面积是3591.45平方米，而合同约定的房屋面积是4670平米，其中地上3688.39平米，地下981.61平米，并约定最终面积以房产证上的为准。而现得知地下面积没有在房产证的面积中。故我公司反诉要求安素梅返还超出房产证面积部分的租金4460990.66元及损493781.24元，并该损失应支付至实际支付日止；安素梅承担全部诉讼费；安素梅赔偿我公司公证费12900元，特快专递邮费71元。
安素梅针对江南赋公司的反诉辩称，江南赋公司一直占用涉诉房屋，包括地下一层及地上四层。有证据显示，地下部分系江南赋公司私自扩建开发的。从涉诉房屋的所有权沿革看，江南赋公司一直在租用涉诉房屋，按照合同约定的面积交纳租金，其以实际行动改变了合同的内容，其现无权要求返还其占用的部分租金。且江南赋公司对实际占用的面积即使不交纳租金，也应该交纳占用费，江南赋公司的反诉请求没有事实及法律依据。
经审理查明，如下事实：
1、2008年12月，安素梅（乙方）与北京市瑞生元投资有限公司（甲方）签订《房屋买卖合同》，由乙方购买甲方出售的北京市海淀区Ｘ号楼；该商楼主体建筑结构为框架，建筑层数为5层，其中地上四层，地下一层。
2、2009年2月1日，北京市瑞生元投资有限公司（甲方）、安素梅（乙方）、江南赋公司（丙方）签订《协议书》，约定：甲方和丙方曾于2007年9月17日签订《商铺租赁合同》，由丙方租赁甲方位于北京市海淀区Ｘ号楼；甲乙双方曾于2008年12月25日签订《房屋买卖合同》，由乙方向甲方购买该房屋；甲乙双方已于2009年1月13日办理该房屋权属登记手续，且乙方已取得该房屋的《房屋所有权证》；甲乙丙三方曾于2008年12月25日签订《关于Ｘ号楼的三方协议》，约定丙方同意放弃对该房屋在同等条件下的优先购买权，并同意按《商铺租赁合同》继续租赁该房屋；甲乙丙三方经友好协商，就乙方代替甲方继续履行甲方和丙方签订的《商铺租赁合同》事宜，达成本协议以下条款：自本协议签订之日起，乙方承接甲方在前述《商铺租赁合同》项下的权利、义务及责任，直至全部履行完毕；丙方应继续承担《商铺租赁合同》项下的权利、义务及责任，全部履行完毕；租赁期满乙方应按照《商铺租赁合同》的约定向丙方返还履行保证金；本协议自甲乙丙三方于2009年2月1日签署后即时生效。
3、2009年3月，安素梅（甲方，出租人）与江南赋公司（乙方，承租人）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方同意将Ｘ号商业单元商铺及附属设施，设备在良好的状态下出租给乙方用于商业经营使用；该“租赁物”建筑面积为4670平方米，其中地上面积3688.39平方米，地下面积981.61平方米（以上面积非最终面积，最终面积以房产证书上的为准）；租赁期为15年……至2020年4月29日止；首期付……押金112.5万元整……第二次租金……应于2007年4月1日支付……第三次租金应于2007年6月1日支付；其余租金每三个月支付一次，乙方应在每个租金支付期的第一个月10号前向甲方支付当期3个月租金，以此类推……乙方应将本合同项下所有的到期租金付至甲方指定帐户；开户行名称（空白），帐号：（空白）；上述开户行及帐号发生变更时，甲方应立即书面通知乙方，否则乙方不承担因此而造成的迟延付款责任；乙方应向甲方缴付人民币112.5万元，作为租赁保证金；如甲乙双方中任何一方违反本合同任何条款规定或条件，并给对方造成实际损失的，则违约方按实际损失的数额赔偿对方；甲方同意严格按照附件三《租金标准》收取乙方租金；乙方有未按合同约定按时足额缴纳租金及其他费用，迟延交付超过30天的，每延期一日赔付应付租金的千分之五，在甲方发出书面通知七个工作日后未能履行合同，视同乙方违约，甲方有权单方解除《租约》，乙方应承担违约责任，租赁保证金不予退还，乙方应在合同解除后5日内搬出承租单元；通讯地址一栏中甲方、乙方处均为空白。该合同附件三记载第三年（2008年6月1日至2009年5月31日）日租3.3元／平方米；第四年是（2009年6月1日起）至第八年（2014年5月31日止）日租3.5元／平方米，季租1491481.25元，年租5965925元；第九年（2014年6月1日至2015年5月31日）日租3.6元／平方米。并记载有“承租人在2005年12月16日签订原《商铺租赁合同》”内容。江南赋公司承租后一直用于经营餐饮业，地下一层设有厨房设备。
4、安素梅提交北京市规划委员会建设工程规划许可证附件显示，本案涉诉房屋建筑规模为3590平方米，地上四层，地下零层。
5、安素梅提交银行进账单，证明江南赋公司在2009年12月1日至2012年5月31日期间迟延支付多期租金，并自2012年6月1日起未再支付租金。
江南赋公司对此辩称，安素梅提交的进账单不能证明江南赋支付租金的时间，并同时提交安素梅领取支票的存根及发票。
经核实，安素梅确认的付款时间与江南赋公司主张的付款时间相同。且自2009年3月起，安素梅向江南赋公司出具季租租金发票，而江南赋公司除于2010年3月1日一次性支付季租1491481.25元外，其余各季度交费方式均为分两次付清季租，直至2012年3月交纳该季度租金。依据江南赋公司出具的支票存根及发票显示，其中2011年6月1日至8月31日期间的租金，安素梅于2011年6月8日提供金额为1491481.25元的发票，江南赋公司于2011年6月8日支付100万，于7月28日支付491481.25元；2011年9月1日至11月31日期间的租金，安素梅提供2011年9月7日金额为1491481.25元的发票，江南赋公司于2011年9月8日支付100万，于10月18日支付491481.25元；2011年12月1日至2012年2月29日期间的租金，安素梅提供2011年12月9日金额为1491481.25元的发票，江南赋公司于2011年12月9日支付100万，于2012年1月17日支付491481.25元；2012年3月1日至2012年5月31日期间的租金，安素梅提供2012年3月12日金额为1491481.25元的发票，江南赋公司于2012年3月12日支付100万，于2012年4月20日支付491481.25元。
6、安素梅提交的公证书显示2012年7月10日，其向江南赋公司发出《催收租金通知》，要求江南赋公司支付2012年6月至8月的租金。但安素梅发出的《催收租金通知》上未记载收款账户。
江南赋公司对此予以认可，但辩称其支付租金的时间完全取决于安素梅来公司领取租金的时间，安素梅若不来领取，则江南赋公司无法支付租金。江南赋公司提交短信记录及电话通话记录，以证明该公司曾使用员工手机或公司座机与安素梅使用的号码为138XXXX****的手机联系，通知其来领取租金。安素梅否认江南赋公司曾通知其领取租金，亦否认江南赋公司提供的电话号码为自己使用的手机号码。
江南赋公司提交公证书显示该公司于2012年7月30日向安素梅住址内蒙古包头市Ｘ苑Ｘ栋Ｘ号邮寄《催领租金函》，通知安素梅到该公司领取2012年6月至8月租金，并提交邮件查询结果显示8月2日由门卫签收。安素梅称此函其并未收到；于2012年9月25日其向安素梅在京地址海淀区Ｘ号（安素梅邮寄《催收租金通知》信件上所留地址）邮寄《催领租金函》，通知安素梅来该公司领取2012年9月至11月的租金1491481.25元，否则将向公证机关提存上述租金，并提交邮件查询结果显示9月26日由王爱平代收。对上述邮件，安素梅表示并未收到。江南赋公司共支出快递费用71元，并将邮寄快递进行公证，支出公证费用4000元。
7、江南赋公司于2012年10月22日向北京市东方公证处提存2012年6月1日至2012年11月30日的租金共计2982962.5元。该租金问题，安素梅曾在庭审过程中明确表示因现双方有纠纷，暂不领取。后其于诉讼期间将上述款项领取完毕。江南赋公司支出提存公证费8900元。
8、安素梅庭审中曾提交房屋产权证明，后撤回。
9、经现场勘验，涉诉房屋地下部分进出口设在地上一层房屋内部。
另，经安素梅申请，江南赋公司同意，江南赋公司向公司账户内存入2012年12月至2014年4月的房屋租金8451727.14元，该款已被法院冻结。后江南赋公司向安素梅支付了2014年6月1日至2014年10月31日的租金2982962.5元。
上述事实，有当事人庭审陈述、商铺租赁合同、协议书、公证书、支票存根、发票等在案佐证。
本院认为，安素梅在购买涉诉房屋前，江南赋公司即已承租了涉诉房屋。并在安素梅购得涉诉房屋后，原产权人与安素梅、江南赋公司三方签订协议书，后安素梅与江南赋公司亦签订了《商铺租赁合同》，对于江南赋公司继续承租涉诉房屋的期限、租赁面积、租金标准进行了约定，上述约定对双方均具有约束力，双方应当遵守。
就2012年6月以后应支付的租金，因双方在《商铺租赁合同》中并未约定安素梅收款账户、地址、电话，安素梅发出的催款通知中也未注明付款账户等信息。且庭审中安素梅否认江南赋公司主张的电话号码为其使用，亦未提供其曾向江南赋公司提供过电话联系方式，并且对于江南赋公司通过特快专递向其住址等地邮寄的《催领租金函》，安素梅亦否认收到。上述情况显然表明，安素梅并未提供条件让江南赋公司能主动、按期向其支付租金，在安素梅不主动到江南赋公司领取租金的情况下，江南赋公司对于租金的支付具有履行不能的情形。在安素梅未提供其向江南赋公司主动领取租金未获给付的证据的情况下，安素梅以其未收到2012年6月以后的到期租金为由，主张江南赋公司违约，并以此要求解除合同，腾退房屋、租赁押金归其所有，本院不予支持。
当事人协商一致，可以变更合同。安素梅与江南赋公司自履行《商铺租赁合同》时始，虽采取季租由江南赋公司分两次支付的方式并履行三年，但双方就此支付方式并未形成书面协议，且现安素梅亦不予认可，故不应当视为双方对于季租支付方式已经协议变更，因此江南赋公司确属迟延支付租金，应支付违约金。现江南赋公司抗辩提出诉讼时效问题，故对于超过诉讼时效一年以上的部分，本院不予支持。依据双方合同中迟延支付租金的违约责任约定“迟延交付超过30天的，每延期一日赔付应付租金的千分之五”，故对于江南赋公司迟延支付超过30天的部分，江南赋公司应支付违约金，但在迟延时间上应考虑在安素梅提交发票收据的时间。同时双方约定违约金标准过高，本院予以调整为同期贷款利的四倍。
对于地下部分，因此部分建造并未取得建设施工规划许可证，故双方租赁合同中涉及地下部分的内容应属无效。该部分无效后，江南赋公司应当将地下部分返还安素梅。考虑到江南赋公司实际使用该地下部分多年并设有厨房设备，故在腾退时间上应当给予必要的准备时间。因江南赋公司反诉要求退还地下部分租金一节，因其已实际使用该部分，理应支付使用期间的房屋使用费，故对此反诉请求，本院不予支持。江南赋公司反诉未涉及返还后的处理问题，本案中不予处理，故其可以另诉解决。
就江南赋公司反诉超出房屋产权证面积部分的租金返还及赔偿损失主张，由于双方在与原产权人签订三方协议时已明确注明安素梅已取得产权证并注明房屋产权证编号，故江南赋公司对于房屋的建筑面积属应当知道，故在此种情况下其仍签署超出房产证登记面积的租赁合同，应视为其对于实际承租房屋面积的认可，故对其此部分主张，本院亦不予支持。对于其他损失，江南赋公司未提供证据证明损失的具体情况，故对此主张不予支持。
故此，《商铺租赁合同》中地下部分虽无效，但不影响其他部分的效力，双方应当继续履行《商铺租赁合同》中有效部分，对于2012年12月之前租金，江南赋公司已提存，安素梅亦已领取，本院不持异议。对此后的房屋租金，江南赋公司应按合同约定及实际使用情况在扣除已付租金后支付相应的租金，对其腾退地下面积部分后，其应依约继续支付合同有效部分的房屋租金。
对于江南赋公司提存租金的公证费用系因安素梅的原因造成江南赋公司履行困难而发生的，故此款由安素梅承担，本院予以支持。但其反诉的其他公证费及快递费用应属其为正当履行合同而发生的必要费用，应由其自行承担。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、驳回安素梅要求解除与北京江南赋餐饮管理有限责任公司之间签订的《商铺租赁合同》并租赁押金归安素梅所有的诉讼请求；
二、确认安素梅与北京江南赋餐饮管理有限责任公司之间签订的《商铺租赁合同》中涉及“地下面积为九百八十一点六一平方米”的租赁部分无效；北京江南赋餐饮管理有限责任公司应于本判决生效后四个月内将该地下部分腾退返还安素梅；
三、北京江南赋餐饮管理有限责任公司向安素梅支付自二O一二年十二月起至其实际腾退地下部分承租面积时止的房屋租金，其中已支付人民币二百九十八万二千九百六十二元五角，余款于本判决生效后七日内支付；
四、北京江南赋餐饮管理有限责任公司于实际腾退地下部分承租面积后，按地上面积部分按合同约定与安素梅继续履行《商铺租赁合同》；
五、北京江南赋餐饮管理有限责任公司向安素梅支付违约金人民币一万三千零九十三元；
六、安素梅支付向北京江南赋餐饮管理有限责任公司支付公证费人民币八千九百元；
七、驳回安素梅其他诉讼请求；
八、驳回北京江南赋餐饮管理有限责任公司其他反诉请求。
如果安素梅、北京江南赋餐饮管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
财产保全费五千元（由安素梅预付），由安素梅支付二千五百元，已交纳；由北京江南赋餐饮管理有限责任公司支付二千五百元，于本判决生效后七日内交纳。
案件受理费一万五千九百九十四元，由安素梅负担一万五千八百四十四元，已交纳七千九百九十七元，余款七千八百四十七元于本判决生效后七日内交纳；由北京江南赋餐饮管理有限责任公司负担一百五十元，于本判决生效后七日内交纳。
反诉案件受理费二万三千二百七十一元（由北京江南赋餐饮管理有限责任公司预付），由北京江南赋餐饮管理有限责任公司负担二万三千二百一十元，已交纳；由安素梅负担六十一元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 侯 镜
人民陪审员 李克英
人民陪审员 朱玉凤
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 包立娟