河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民四终字第378号
上诉人（原审被告）北京华威科科贸有限公司。
法定代表人杨流科，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）窦广新，男，1968年4月10日生，汉族，个体工商户。
原审被告北京城建建设工程有限公司。
法定代表人罗金财，该公司董事长。
原审被告河南省防腐保温有限公司。
法定代表人卫国忠，该公司董事长。
上诉人北京华威科科贸有限公司因租赁合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2012）乐港民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告北京城建公司曾与中央储备粮唐山直属库签订建设工程施工合同，双方约定将中央储备粮唐山直属库油脂油料仓储物流项目浅圆仓及其附属工程项目交由被告北京城建公司负责承建，承包范围为1号、2号、3号提升塔及对应的18万吨浅圆仓，合同工期为2010年4月9日至2010年12月25日。后该工程主体部分由被告华威科公司实际施工。2010年5月9日，被告华威科公司与唐山海港开发区新港建筑器材租赁站（以下简称新港租赁站）签订脚手架及附件租赁合同，约定由被告华威科公司向新港租赁站租用脚手架及附件，同时约定日租金为十字扣件0.007元／个、转向0.007元／个、接头0.007元／个、木跳板0.2元／块、钢管0.01元／米、丝杠0.03元／套。合同签订后，双方即依约履行各自义务。2011年9月25日，新港租赁站与被告华威科公司签订结算单，经结算自2010年5月至2011年9月20日（工程完工）租赁费用总计846056.29元，已付租赁费263731元，拖欠租赁费582325.29元，被告华威科公司另丢失租赁物钢管12699米（14元／米）、十字扣件39315个（5.2元／个）、接头10181个（6元／个）、丝杠1434套（13元／套）、扣件螺丝12114个（0.42元／个）、丝杠螺母1150个（（1.3元／个），合计人民币468535元。双方同时约定丢失租赁物赔偿款468535元由被告华威科公司在2011年10月15日前付清，如不能按约付款，则按实际发生的时间计算租赁费。双方结算后，被告华威科公司又分七笔陆续以现金或实物方式给付原告丢失租赁物赔偿款158879.7元，具体支付情况如下：2011年10月22日给付电锯一台折合200元、现金1800元，2011年11月11日给付现金50000元（注明钢管赔损费），2011年11月12日给付废钢1.84吨折合4968元，2012年12月14日退还钢管和扣件折合49716.6元、现金50304元，2012年1月12日给付钢管54米折合756元、十字扣件38个折合197.6元、木跳板6块折合330元，2012年1月14日给付钢网4捆半折合607.5元（注明抵偿43.4米钢管）。
另查明：庭审中，北京城建公司陈述其承建的中央储备粮唐山直属库油脂油料仓储物流项目浅圆仓及其附属工程项目系与被告河南防腐保温公司合作建设，双方共同管理。在施工过程中，本案所涉工程的建设单位中央储备粮唐山直属库与被告河南防腐保温公司、华威科公司均未签订任何施工合同，被告华威科公司对外均以被告北京城建公司的名义开展施工。相应的工程款项由建设单位支付给被告北京城建公司，然后由北京城建公司再对外拨付，其中在被告河南防腐保温公司收款票据会计栏中签名的徐改芹即为被告华威科公司聘用的财务人员。徐改芹就工程款给付问题陈述称：“北京城建公司拨付的工程款是盖的河南防腐保温公司的财务章，但实际是付给北京华威科公司的工程款，所有的款项都是北京城建开出收款人为空白的支票，然后打入我个人的银行账户”。被告华威科公司向新港租赁站接收和退还租赁物时均以被告北京城建公司的名义进行，同时，其向原告支付租金时也多以被告北京城建公司的名义支付。
又查明：唐山海港开发区新港建筑器材租赁站为个体工商户，原告窦广新为其业主。被告河南防腐保温公司、华威科公司均无建筑企业资质。
一审法院认为，关于本案各方当事人的争议焦点一：原告诉请的支付金额及违约损失赔偿计算方法问题，本院认为原告与被告华威科公司签订的脚手架及附件租赁合同以及结算单系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依照约定履行各自义务。原告在签订租赁合同后依约履行了交付租赁物的合同义务，并经与被告华威科公司于2011年9月25日结算，双方确认租金总额为846056.29元，已付租金263731元，另丢失租赁物折合468535元，结算后，被告华威科公司又支付丢失租赁物赔偿款158879.1元，故被告华威科公司尚欠原告租金582325.29元，丢失租赁物赔偿款309655.9元。关于原告要求被告就欠付租金部分按中国人民银行确定的同期贷款利率的2倍计算至付清款日止的诉请，因双方在租赁合同中明确约定因承租方未按约定及时给付租金的，违约金总额不得超过合同总额的3%，故被告华威科公司应支付的违约金为25381.69元（846056.29元×3%）。关于原告要求被告支付丢失租赁物部分款项的租金至款付清日止的诉请，因双方在结算单中明确约定如被告华威科公司未在2011年10月15日前付清赔偿款则按实际发生时间计算租金，该书面约定系双方对原合同的补充与变更，同时未违反法律的禁止性规定，应为有效，故原告要求就丢失租赁物部分的赔偿款计付租金至款付清日止的诉请本院依法予以支持。具体租金计算方式如下：租金标准依据双方合同的约定，被告华威科公司结算后已付款中明确注明赔偿租赁物种类的从其约定，未注明赔偿租赁物种类的优先抵扣租赁物单位价值租金较高的租赁物赔偿款，租金计算起始日期为2011年9月21日，据此计算2011年9月21日至10月21日该部分租赁物租金为16010.94元，2011年10月22日至11月10日该部分租赁物租金为10237.33元，2011年11月11日该部分租赁物租金为476.15元，2011年11月12日至12月13日该部分租赁物租金为14870元，2011年12月14日至2012年1月11日该部分租赁物租金为9245.77元，2012年1月12日至1月13日该部分租赁物租金为435.14元，合计人民币51275.33元，自2012年1月14日起该部分租赁物的日租金为217.73元。关于本案各方当事人的争议焦点二：三被告是否均应承担给付责任的问题，本院认为被告华威科公司与原告签订了租赁合同及结算单，作为合同当事人应承担相应的合同责任，故其应向原告支付欠付的租金、丢失租赁物赔偿款及相应的违约金。同时，根据庭审查明的事实，被告华威科公司无相应的建筑施工资质，其作为实际施工人，对外开展施工时均以被告北京城建公司的名义进行，且与原告在实际履行合同时无论是接收租赁物还是给付租金也均以北京城建公司的名义，显系借用被告北京城建公司的建筑企业资质，并以北京城建公司的名义履行与原告签订的租赁合同，且被告华威科公司为独立法人公司，与被告北京城建公司无隶属关系，故第一、第二被告双方为挂靠关系。被告北京城建公司虽辩称其与被告华威科公司无合同关系，其承接的中央储备粮唐山直属库油脂油料仓储物流项目浅圆仓及其附属工程项目系与被告河南防腐保温公司共同合作承建，相应的工程款项也是付给河南防腐保温公司，但该辩解意见与徐改芹的陈述相矛盾，且被告北京城建公司提供的向被告河南防腐保温公司付款的票据中收款人会计签名栏中的签名人徐改芹即为被告华威科公司的会计，故被告北京城建公司的上述辩解理由不能成立。原告出租的脚手架及附件为施工所必需，其使用收益已物化在工程项目中，被告北京城建公司作为本案所涉工程的总承包人从中直接受益，故其作为被挂靠人应承担连带付款责任。至于原告诉请要求被告河南防腐保温公司承担付款责任的主张，于法无据，本院不予支持。至于被告华威科公司辩称的原告主体不适格的意见，本院认为原告系唐山海港开发区新港建筑器材租赁站（个体工商户）的业主，其作为本案原告提起诉讼主体适格，故对被告华威科公司的这一抗辩意见本院不予采纳。遂判决：一、被告北京华威科科贸有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付租金人民币582325.29元，违约金人民币25381.69元。二、被告北京华威科科贸有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告丢失租赁物折合款项人民币309655.9元及该部分租赁物的租金51275.33元（计算至2012年1月13日），并自2012年1月14日起按日租金217.73元的标准计付该部分租赁物的租金至该部分赔偿款付清日止。三、被告北京城建建设工程有限公司对上述第一、第二项承担连带给付责任。四、驳回原告窦广新的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14258元，保全费5000元，合计人民币19258元，由被告北京城建建设工程有限公司、北京华威科科贸有限公司负担。
判后，上诉人北京华威科科贸有限公司不服向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、上诉人认为该租赁物为种类物，只有在上诉人无法赔偿该租赁物时，才能判决上诉人折价赔偿。因此，请求二审法院对一审法院所做判决的第二项依法改判为“北京华威科科贸有限公司偿还窦广新租赁物钢管1350.45米、扣件十字3931个、扣件接头10181个、丝杠1434套、扣件螺丝12114个、丝杠螺母1150个。如不能偿还实物，则北京华威科科贸有限公司赔偿窦广新丢失租赁物折合款项人民币309655.9元”。2、根据双方所签合同，该丢失的租赁物不应计算租金。尽管2011年9月25日双方的结算单注明部分约定“如不能按约付款，则按实际发生的时间计算租赁费”，该条约定应属无效。所以，请求二审法院将一审法院判决第二项中“及该部分租赁物的租金51275.33元（计算至2012年1月13日），并自2012年1月14日起按日租金217.73元的标准计付该部分租赁物的租金至该部分赔偿款付清日止”予以撤销。综上所述，上诉人认为一审法院判决有失公正，请求二审法院依法改判。
被上诉人窦广新答辩称：一、答辩人认为被答辩人称本案所涉租赁物为可替代的种类物，其在不能偿还租赁物时，才折价赔偿。尽管该租赁物为种类物，但双方在结算时已明确将丢失租赁物折价，并将折价款与所欠租金进行了计算，被答辩人应按结算单中的结算数额进行赔偿和支付。所以，一审判决既符合当事人的真实意思表示，也不违反法律规定。二、答辩人主张被答辩人支付该部分租金既有事实依据，又有法律依据，有双方签订的结算单做依据，且该约定不违反相应的法律规定。该结算单与主合同具有同等的法律效力，即结算单中约定视为对原合同的变更。三、答辩人通过租赁物取得租金收益，而被答辩人不仅未全额支付租金，还丢失了答辩人大量的租赁物，不仅给答辩人造成了租赁物无法收回的损失，还造成了答辩人无法继续出租取得相应租金的损失。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告北京城建建设工程有限公司答辩称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、北京城建建设工程有限公司和窦广新不存在任何法律关系，故北京城建建设工程有限公司不应承担责任。三、一审判决认定上诉人和北京城建建设工程有限公司属于挂靠与事实不符。四、一审法院应将中央储备粮唐山直属库追加为被告。
原审被告河南省防腐保温有限公司未进行答辩。
二审经审理查明：上诉人北京华威科科贸有限公司与被上诉人窦广新在2011年9月25日的结算单中记载：北京华威科科贸有限公司丢失租赁物钢管12699米（14元／米）、十字扣件39315个（5.2元／个）、接头10181个（6元／个）、丝杠1434套（13元／套）、扣件螺丝12114个（0.42元／个）、丝杠螺母1150个（（1.3元／个）。之后北京华威科科贸有限公司又分七笔陆续以现金或实物方式给付被上诉人窦广新丢失租赁物赔偿款158879.7元，具体支付情况如下：2011年10月22日给付电锯一台折合200元、现金1800元，2011年11月11日给付现金50000元（注明钢管赔损费），2011年11月12日给付废钢1.84吨折合4968元，2012年12月14日退还钢管和扣件折合49716.6元、现金50304元，2012年1月12日给付钢管54米折合756元、十字扣件38个折合197.6元、木跳板6块折合330元，2012年1月14日给付钢网4捆半折合607.5元（注明抵偿43.4米钢管）。上诉人北京华威科科贸有限公司与被上诉人窦广新于2013年9月23日对最后所欠丢失租赁物确认如下：钢管9030.1米，扣件十字22221个，扣件接头10181个。所欠丢失租赁物的金额是309655.9元。其他事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，被上诉人窦广新与上诉人北京华威科科贸有限公司签订的租赁合同以及双方确认的结算单系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后窦广新依约向上诉人交付了租赁物，2011年9月25日双方对租赁物的租金及丢失的租赁物进行了确认。结算单中双方约定如上诉人未在2011年10月15日前付清丢失租赁物赔偿款则按实际发生时间计算租金，该约定应认定是对原租赁合同的变更，且不违反法律规定。上诉人作为独立的法人机构，其作为实际施工人，在接收租赁物还是给付租金时均是以原审被告北京城建的名义进行，故其与北京城建公司存在挂靠关系，原审法院判决北京城建作为被挂靠人对被上诉人承担连带给付责任并无不当。上诉人上诉称被上诉人的租赁物为种类物，只有上诉人在无法赔偿该租赁物时，才能对上诉人所丢失的租赁物进行折价赔偿，二审庭审中被上诉人认可上诉人该主张，本院对上诉人之主张予以确认。双方2011年9月25日结算单中的约定是双方的真实意思表示，既不违反法律规定，也不存在被上诉人对上诉人的胁迫和上诉人对此约定的重大误解，故上诉人认为双方2011年9月25日的结算单约定无效，二审法院应对“及该部分租赁物的租金51275.33元（计算至2012年1月13日），并自2012年1月14日起按日租金217.73元的标准计付该部分租赁物的租金至该部分赔偿款付清日止”判决予以撤销的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省乐亭县人民法院（2012）乐港民初字第11号第一、三、四项判决。
二、变更河北省乐亭县人民法院（2012）乐港民初字第11号第二项为：上诉人北京华威科科贸有限公司在本判决生效之日起十日内返还所丢失租赁物---
钢管9030.1米，扣件十字22221个，扣件接头10181个及该部分租赁物的租金51275.33元（计算至2012年1月13日），并自2012年1月14日起按日租金217.73元的标准给付该部分租赁物的租金至付清日止；上诉人如不能返还上述丢失租赁物，应按原值赔偿被上诉人窦广新人民币309655.9元及该部分租赁物的租金51275.33元（计算至2012年1月13日），并自2012年1月14日起按日租金217.73元的标准给付该部分租赁物的租金至付清日止。
二审案件受理费1100元，由上诉人北京华威科科贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景常
审 判 员 张秀娟
代理审判员 李建波
二〇一三年十月八日
书 记 员 赵亚征