河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终212号
原公诉机关新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹仲群，男，1956年8月9日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地河南省信阳市罗山县，现住北京市海淀区；因涉嫌犯诈骗罪，经新县公安局决定，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，于2016年7月5日被监视居住；因涉嫌犯诈骗罪，经新县人民检察院决定，于2016年8月9日被新县公安局执行监视居住，同年12月5日，被新县公安局执行逮捕。
辩护人吴超，河南法正律师事务所律师。
新县人民法院审理新县人民检察院指控原审被告人詹仲群犯诈骗罪一案，于2017年3月14日作出（2017）豫1523刑初10号刑事判决。原审被告人詹仲群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员范伟出庭履行职务，上诉人詹仲群及其辩护人吴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年，被害人余某在新县城关红星街北电业局老家属院购买了一块土地用于房产开发，因老家属楼后面的小块山体权属新县人民政府，征地困难，直到2012年该地块未能动工。2012年2月，经崔某介绍，被害人余某与被告人詹仲群相识，被告人詹仲群慌称自己认识很多领导且与时任县委书记詹玉锋关系很好，并愿意帮助被害人余某办理房产开发所需的小块山体征地手续。被害人余某先后通过现金、银行转账等方式共计给付被告人詹仲群720666元，用于办理该山体的土地征用手续。被告人詹仲群收到钱款后，与其女詹玮通过现金和银行转账共计给付许某20万元，委托其找关系办理征地事宜。2014年4月，许某将20万元通过银行卡转账退回詹玮的卡上，并告知被告人詹仲群无法帮忙其委托办理的征地事宜。被告人詹仲群没有将无法办理征地的情况告知余某，却隐瞒事实真相，以征地事宜正在办理，仍需花钱为由进行搪塞、推脱，并把被害人余某支付的钱款用于个人花费、偿还其银行贷款和私人债务。2014年10月，被告人詹仲群要求余某再给其130万元才能继续办理征地事宜时，余某意识到可能被骗遂报案致被告人詹仲群未得逞。
上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经质证，予以确认的下列证据证实：物证、抓获经过、银行开户信息及账目明细及其他相关书证。证人崔某、成某、许某等人的证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料等。
原审法院认为，被告人詹仲群以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人詹仲群辩称自己的行为不构成犯罪，余某所给的钱是请他办征地手续的零花钱。经查，被告人詹仲群虚构与领导关系好的事实，隐瞒不能为被害人余某办理征地的真相，在明知征地手续无法办理的情况下，仍谎称正在办理，并将钱款用于个人花费、偿还个人债务，其非法占有的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人詹仲群的辩解意见，不予采信。其辩护人辩称本案属于普通经济纠纷，不构成诈骗罪。案发前，被告人詹仲群与被害人余某并不相识，也无其他经济往来，给付钱款委托其办理征地事宜是基于被告人虚构了与领导关系好的事实所致。故对其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人詹仲群骗取被害人余某720666元既遂后，以继续办理征地手续需要再给付130万元至案发而未得逞，属犯罪未遂。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，经新县人民法院审判委员会讨论决定，判决：被告人詹仲群犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人詹仲群上诉称，上诉人不存在虚构事实、隐瞒真相进而诈骗他人财物的主观故意和行为。上诉人并未主动找到被害人余某进行虚构事实，而是被害人通过介绍人主动找到上诉人要求其接受委托办事。余某委托上诉人为其办事出具书面承诺书和委托书，考虑到上诉人家庭困难需要，主动给付上诉人一定费用，并希望上诉人接受委托为其好好办事，上诉人并未主动索要任何款项。上诉人接受委托后一直为余某的委托事项积极奔走，期间花费了一定的人力财力均属于约定的合理开支。原审无视上诉人为此进行的大量辛苦付出，认定的诈骗款项属于认定事实错误。原判认定上诉人在明知征地手续无法办理的情况下，仍谎称正在办理，并将钱款用于个人花费、偿还个人债务，缺乏事实依据，上诉人并未放弃寻求他人帮助办事。因此，原审认定事实错误、证据不足，上诉人行为不构成诈骗罪。请求二审依法改判上诉人无罪。
辩护人辩称，一、原审定性错误，上诉人的行为构成侵占罪。上诉人与余某之间系普通民事委托关系，詹仲群没有明显诈骗故意及行为，余某向詹仲群支付的款项只不过是普通的办事费用。但委托过程中由于未予结算，上诉人没有将剩余款项退还余某，其由民事委托关系转化成了占有他人财产拒不返还的侵占，上诉人的行为更符合侵占罪构成要件，而非诈骗罪。二、上诉人涉嫌诈骗数额应为40万元人民币，原审认定数额错误。对于基于双方正常民事委托产生的费用是合情合理的，双方也予以认可，余某在协议中也确定了花费数额，并应视为一种结算行为，应以双方委托后的结算数额认定犯罪数额。三、上诉人系初犯、偶犯，具有坦白情节，且达成和解协议取得了余某的谅解，年龄较大，请求二审考虑多种法定或酌定从轻、减轻处罚情节，对上诉人詹仲群予以改判。
在二审审理期间，上诉人詹仲群亲属与被害人余某签订了《和解协议》，约定：双方扣除各项差旅费以及劳务费用共计320666元人民币，詹仲群亲属需向余某退还剩余应退款项共计400000元人民币。余某出具对詹仲群的《谅解书》，并表示彼此不再追究双方的任何责任。余某请求对詹仲群依法减轻或不予处罚。该事实有和解协议、谅解书、银行交易明细及回单、被害人余某的询问笔录等书证予以证实，并经二审庭审举证、质证，各方当事人及检察员对以上证据的真实性均表示无异议，本院予以确认。其他事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审开庭核对无误，足以证实，本院予以确认。
关于上诉人詹仲群认为其不构成诈骗罪的上诉意见及其辩护人认为其构成侵占罪的辩护意见。经查，根据证人崔某、成某证言和被害人余某陈述均证实，上诉人詹仲群与被害人余某通过崔某引荐相识后，詹仲群多次向他人虚夸与时任新县县委书记詹玉锋的私人交情，并虚构了自身具有办理征地手续的能力，使被害人余某陷入找詹仲群能办成事的错误认识，随后与詹仲群签订多份《承诺书》及《委托书》，并不断给付詹仲群钱财用于办理征地手续事宜。当上诉人詹仲群得到证人许某、杨某明确告知该征地手续无法办理时，詹仲群继续隐瞒其没有能力办理征地手续的真相，向被害人余某虚构征地手续仍可以继续办理的事实并索取办事费用，并将向被害人索取的办事费用大部分用于个人家庭开支及偿还个人债务。从以上事实表明，上诉人詹仲群非法占有他人财物的主观故意明显，利用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人詹仲群辩称其不构成诈骗罪没有事实和法律依据。因上诉人以虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为为前提，其与被害人双方签订的所谓《承诺书》、《委托书》仅是为了掩饰其诈骗行为的手段，不构成真实意思的民事委托关系，被害人给付上诉人钱财亦是在被欺骗的错误意识之下。该情形不符合侵占实施之前通过合法形式置于行为人占有之下的侵占罪构成要件，辩护人认为上诉人行为构成侵占罪的意见不能成立。上诉人的该上诉理由和辩护人的该辩护意见本院均不予支持。
关于辩护人辩称其犯罪数额应认定为《和解协议》中双方一致确认的扣除差旅及劳务费后的400000元人民币的意见。经查，在二审审理期间，上诉人亲属与被害人余某于2017年5月27日签订的《和解协议》并在第一项中约定：“扣除各项差旅以及劳务费用计叁拾贰万陆百陆拾陆元整……”。本院通过对被害人余某询问，证实该笔差旅及劳务费用仅为余某估算，二审庭审期间，上诉人也并未出示相关证据证实其差旅费和劳务费的具体数额，无法证实上诉人詹仲群用于帮助余某办理征地事宜中存在合理支出的事实，不能仅根据被害人估算对诈骗数额进行扣减，该辩护理由不能成立，本院不予支持。但上诉人在二审期间积极退赔被害人余某损失并取得被害人谅解的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人詹仲群以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人钱财数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定事实清楚，定性准确。因上诉人在二审审理期间积极赔偿损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。在一审中，已综合考虑了詹仲群的各种处罚情节，对其量刑符合罪刑相适应原则。由于二审出现新的事实，应对原审量刑予以适当调整。原审计算刑期起止日期有误，依法应予以纠正。原审判决中未提及违法所得的追缴和责令退赔属于适用法律错误，依法应予以纠正，但鉴于二审审理期间，上诉人已退赔被害人并达成《和解协议》，根据协议履行后被害人无其他款项争议，违法所得的追缴及责令退赔已无实际意义，二审不再判令。综上，根据上诉人詹仲群的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持新县人民法院（2017）豫1523刑初10号刑事判决中的定罪部分，即被告人詹仲群犯诈骗罪。
二、撤销新县人民法院（2017）豫1523刑初10号刑事判决中的量刑部分，即判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人詹仲群犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月5日起至2026年10月30日止。罚金限本判决生效后，三个月内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 朱 虹
审判员 陈 鑫
审判员 冷宝杨
二〇一七年八月一日
书记员 张海龙