福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第124号
上诉人（原审原告）福建永恒能源管理有限公司。
法定代表人HarewardCheung，董事长。
委托代理人蔡宏谋、卢晶，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汇盈化学品实业（泉州）有限公司。
法定代表人林重耀，董事长。
委托代理人黄银扬、黄岁阳，福建安凯律师事务所律师。
上诉人福建永恒能源管理有限公司（下称永恒公司）与被上诉人汇盈化学品实业（泉州）有限公司（下称汇盈公司）供用热力合同纠纷一案，不服泉州市人民法院（2014）泉民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永恒公司的委托代理人蔡宏谋、卢晶，被上诉人汇盈公司的委托代理人黄银扬、黄岁阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永恒公司一审诉讼请求：1、认定编号为EE-
XS-00811的《“永恒”热力供应系统合同能源管理项目合同》第三条约定的“热力费用标准及结算方式”条款显失公平，并依法予以撤销；2、汇盈公司立即支付永恒公司因显失公平条款而受到的实际经济损失7920501.34元人民币以及相应的滞纳金（滞纳金按每日拖欠金额的1.5‰标准计付至判决确定的还款之日止）；3、在撤销涉案合同原“热力费用标准及结算方式”条款的基础上，双方根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的热力费用标准及结算方式，并继续履行修改后的合同；4、本案诉讼费用由汇盈公司负担。
原审法院经审理查明：2011年10月17日，汇盈公司与永恒公司分别作为甲、乙双方订立一份《“永恒”热力供应系统合同能源管理项目合同》，主要内容包括：1、乙方按照合同约定的时间供应热能给甲方，并保证在合同约定的时间内热能供应的连续性和稳定性，保证甲方生产需要。2、甲乙双方同意以指定网站上公布的天津港动力煤价格作为燃料价格基准，在增加人民币叁佰元整（其包含煤炭装卸费、运输费、煤炭经营费，煤粉加工费等）后的价格作为用热费中的燃料价格。本合同及其附件中的“天津港动力煤”是热值为5500大卡，产地为山西的动力煤。3、乙方按照附件一《吨产品热力使用价格计算标准》收取用热费用。以甲方每年产品总量59400吨为标准，产品总量不足59400吨时，甲方仍支付合同约定最低产品产量的热力使用费用，乙方提供的供热能力应达到甲方的最高年产量要求82500吨。4、附件一《吨产品热力使用价格计算标准》载明天津港动力煤及甲方端动力煤为5500大卡，以及在计算甲方单位产品耗煤量时，煤炭应全部折算到4000大卡的煤炭等内容。5、甲方无正当理由故意逾期交付用能费用的，还应当支付滞纳金（滞纳金为热力费用×5‰×逾期天数）。逾期3天仍不交用热费和滞纳金的，供热方有权停止供热。6、对合同及其附件的修改，必须经过甲、乙双方签署书面协议才能生效。7、由于一方不履行本合同规定的义务，导致项目无法进展，另一方有权终止或解除合同，由此造成的损失，按本合同条例承担责任等。2011年12月21日，中国质量认证中心受汇盈公司委托，对汇盈公司的能量系统优化项目进行现场审核并出具报告。该报告显示，能量系统优化项目实施前后，单位产品能耗系数分别为0.609tce／t和0.439tce／t。2013年4月至7月期间，双方共同委托福建省锅炉压力容器检验研究院对涉案的锅炉及耗热设备平衡情况进行检测，并出具了《锅炉及耗热设备热平衡测试报告》、《锅炉蒸发量及产品耗气量测试报告》、《蒸汽品质测试报告》等系列报告。上述报告的结论为：1、蒸汽输送情况符合国家标准，饱和蒸汽品质合格。2、依据测试报告数据结论吨产品耗气量2.136t／t，依据委托双方提供的商务合同基础数据测算吨产品耗气量1.58t／t，两者数据相差0.556t／t，商务合同基础数据较现场实际测试数据的误差率达26.03%。涉案合同履行期间，汇盈公司根据永恒公司的通知，均按合同约定如期支付永恒公司的热能费用。且在涉案合同履行期间，双方关于热力费用标准及该标准所依据的数据是否存在偏差等进行了函件磋商。2013年11月21日，汇盈公司向南安市人民法院起诉永恒公司，请求法院判令解除涉案合同以及要求永恒公司赔偿损失。2013年12月23日，永恒公司就本案向原审法院提起诉讼。案件审理中，永恒公司向原审法院申请对涉案的锅炉及耗热设备热平衡进行鉴定，嗣后又撤回该鉴定申请。
原审法院确定本案各方当事人争议焦点为：1、涉案合同第三条约定的“热力费用标准及结算方式”条款是否显失公平。2、永恒公司行使撤销权，是否超过法定的除斥期间。3、永恒公司请求汇盈公司支付其因显失公平条款受到损失7920501.34元人民币及相应的滞纳金应否予以支持。4、永恒公司关于在撤销涉案合同第三条的基础上，依据新的热力费用标准及结算方式继续履行合同的请求应否予以支持。
对于前述焦点问题，原审法院认为，本案最大的争议在于涉案合同第三条约定的“热力费用标准及结算方式”条款是否显失公平，依据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”的规定，涉案合同条款是否显失公平应从该合同条款的权利义务是否明显违反公平、等价有偿的原则以及该合同签订一方是否利用其优势地位或对方没有经验两个方面进行认定。
一、关于涉案合同条款的权利义务是否明显违反公平、等价有偿原则的问题。1、依据涉案合同条款关于“乙方按照附件一《吨产品热力使用价格计算标准》收取用热费用。以甲方每年产品总量59400吨为标准，产品总量不足59400吨时，甲方仍支付合同约定最低产品产量的热力使用费用，乙方提供的供热能力应达到甲方的最高年产量要求82500吨。”、“甲乙双方同意以指定网站上公布的天津港动力煤价格作为燃料价格基准。本合同及其附件中的‘天津港动力煤’是热值为5500大卡，产地为山西的动力煤”、“在计算甲方单位产品耗煤量时，煤炭应全部折算到4000大卡的煤炭”以及“甲方无正当理由故意逾期交付用能费用的，还应当支付滞纳金”等内容的约定，可以体现涉案合同条款对永恒公司向汇盈公司收取热力费用权利及汇盈公司按时支付热力费用的义务，汇盈公司未按时支付费用时永恒公司的权利及汇盈公司所应承担的法律责任，汇盈公司年产量不足最低产量标准时按最低产量支付费用的义务，以及对计算热力费用的使用煤炭标准及折算方式的约定均是双方对等协商的结果，涉案“热力费用标准及结算方式”条款关于权利义务的约定上并不存在明显违反公平、等价有偿原则。2、永恒公司虽依据涉案《能量系统优化项目现场审核报告》载明汇盈公司单位产品耗标准煤为0.439吨以及涉案合同条款“在计算甲方单位产品耗煤量时，煤炭应全部折算到4000大卡的煤炭”的内容，主张按产品耗标准煤为0.439吨计算时，1KG标准煤的卡值应为7000大卡，汇盈公司在签订涉案合同时仅告知计算单位产品耗煤量所对应的1千克煤炭热值为4000大卡，从而导致计算热能费用存在显失公平的情形。但依据双方于涉案合同中对使用“天津港动力煤”（即热值为5500大卡）作为燃料价格基准体现的是“甲乙双方同意”的字眼，以及“在计算甲方单位产品耗煤量时，煤炭应全部折算到4000大卡的煤炭”条款体现的是“折算到”的字眼，可以认定双方关于使用何种煤以及在对使用的煤炭如何计算，均是双方协商议定的结果。即涉案合同条款并无法体现汇盈公司在签订涉案合同时隐瞒数据，以及告知永恒公司计算单位产品耗煤量所对应的1千克煤炭热值为4000大卡等内容，且永恒公司亦未提供其他充分证据予以证实，故永恒公司仅以此主张涉案合同条款显失公平，不予采纳。3、永恒公司虽还依据《锅炉及耗热设备热平衡测试报告》、《锅炉蒸发量及产品耗气量测试报告》、《蒸汽品质测试报告》等系列报告载明汇盈公司的吨产品耗气量为2.136t／t，以及该数据与涉案合同数据的分析结果显示的吨产品耗气量相差0.556t／t（2.136t／t-1.58t／t），即误差率为26.03%，主张汇盈公司隐瞒、虚报实际耗气量等数据，从而导致计算热能费用存在显失公平的情形。但依据上述测试报告，仅能证明涉案合同基础数据较现场实际测试数据存在的误差率为26.03%这一结论。而该误差率是否超出涉案能源行业及化学生产行业所允许的正常范围，永恒公司并未举证予以证实。且涉案结算条款系以吨产品作为热力费用的结算依据，而非以吨产品的耗气量作为结算依据，故吨产品耗气量的数据与吨产品的数据之间的换算是否一一对应，永恒公司也未举证予以证实。故永恒公司仅以此主张汇盈公司隐瞒、虚报实际耗气量等数据，从而导致涉案合同条款权利义务明显不对等，亦不予采纳。
二、关于涉案合同的签订一方是否利用其优势地位或对方没有经验的问题。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。所谓没有经验，是指缺欠一般生活经验或交易经验。故主张显示公平的合同中，利益受损一方系因无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或因某种急迫情况，出于非自愿而接受对方的合同条款。本案中，永恒公司作为一家注册资金达10000万港币的专业节能减排企业，与汇盈公司作为一家注册资金为5600万元人民币的化学生产企业，均不存在一方具有明显优势地位，或明显没有生活经验及交易经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识能力的情形。且涉案合同条款中的有关字眼、词语，均体现“友好协商”、“甲乙双方同意”以及“对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面协议才能生效”等内容。即涉案合同条款也无法体现一方系因某种急迫情况，出于非自愿而接受对方的合同条款。又鉴于永恒公司对此无充分举证予以证明。因此，涉案合同条款的签订无法认定系汇盈公司系利用其优势地位或永恒公司没有经验而签署。
另，永恒公司对2012年11月13日，永恒公司向汇盈公司发函的真实性并不持异议，故依据该函载明“我司根据7-10月份运行数据分析，显示贵司7月份吨产品消耗2吨蒸汽，8-10月逐月上升，10月份吨产品耗蒸汽为2.24蒸吨，与当初签订合同时贵司提供我司的数据一顿产品耗蒸汽1.5蒸吨存在较大差异，与贵司进行多次沟通未果，我司认为双方应按前期贵司提供的数据，吨产品按耗能1.5吨蒸汽结算（流量计是由技术监督局检证），当吨产品耗能相应增减时供热价格同比例增减。”的内容，可以认定至迟于2012年11月13日前，永恒公司便知道并向汇盈公司提出耗能数据存在偏差，即涉案合同在签订时可能存在显失公平。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，假使涉案合同条款存在显失公平的情形，永恒公司至迟亦应于2013年11月13日（2012年11月13日后一年内）行使撤销权，但永恒公司系于2013年12月15日起诉，故涉案的撤销权已经消灭。综上，涉案合同条款的权利义务并无存在明显违反公平、等价有偿的原则以及合同签订一方存在利用其优势地位或对方没有经验的情形，且涉案的撤销权因除斥期间届满已经消灭，故永恒公司要求认定涉案合同条款显失公平，以及基于显失公平条款而受到的实际经济损失7920501.34元人民币及相应的滞纳金，并主张撤销涉案合同条款，根据涉案系列测试报告的测试结论确定按新的热力费用标准及结算方式继续履行修改后合同等诉讼请求，均不予支持。
综上所述，原审法院认为，2011年10月17日，永恒公司与汇盈公司签订的《“永恒”热力供应系统合同能源管理项目合同》，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同自成立之日起生效。当事人依法享有自愿订立合同和解除合同的权利。永恒公司与汇盈公司是在平等协商的前提下自愿达成合同条款，不存在一方存在利用其优势地位或对方没有经验的情形，且双方约定的“热力费用标准及结算方式”条款，并不明显违反公平、等价有偿的原则。永恒公司以显失公平为由，请求撤销涉案合同第三条约定的“热力费用标准及结算方式”条款，以及汇盈公司应支付其因显失公平条款而受到的实际经济损失7920501.34元人民币及相应的滞纳金，并在撤销涉案合同条款的基础上，根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的热力费用标准及结算方式继续履行修改后的合同，均缺乏事实与法律依据。永恒公司提供的证据不能支持其诉讼主张，汇盈公司提供的证据可以支持其抗辩。因此，永恒公司的诉讼请求，依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第五十五条第一款、第六十条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回永恒公司的诉讼请求。案件受理费75085元人民币，由永恒公司负担。
一审宣判后，永恒公司不服，向本院提起上诉。
上诉人永恒公司上诉称：一、涉案供热合同的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则，而一审判决仅以合同的文字表达和书面字眼便认定没有违反这一原则的做法是错误的，应予依法改判。1、合同订立过程的友好协商、自愿签订，应当建立在双方诚实信用的基础上。若缺乏诚信，那么即便合同中体现“友好协商”等字眼，也不当然代表该条款在履行过程当中是实质公平、等价有偿的。一审判决未对合同实质内容进行审查，而是仅以合同文字表达和书面字眼就作出“不存在明显违反公平、等价有偿原则”的认定是错误的。2、涉案《能量系统优化项目现场审核报告》的结果与涉案合同条款数字的对比即可证明被上诉人隐瞒数据的事实，一审判决仅以合同中“甲乙双方同意”、“折算到”的字眼就否定这一事实，显然是错误的。在一审时，上诉人举证的由被上诉人单方委托制作的涉案《能量系统优化项目现场审核报告》中，“审核技术指标”一栏显示的“项目实施后（2011年1至9月）”的“单位产品能耗（tce／t）”为0.439，在“审核结论”中体现该份报告审核所依据的均为标准煤。也就是说，在上诉人向被上诉人正式供热前，被上诉人的单位产品耗煤量为0.439，而这一耗煤量计算使用的是国家规定的标准煤，即7000大卡的煤炭。由此可得，被上诉人每生产1单位产品，所需热能为439千克×7000千卡／千克=307300千卡。而在涉案合同第三条约定的“热力费用标准及结算方式”所对应的附件一中，燃料费用的计算方法为“0.44×90%×1140÷1.17÷5500×4000”。其中，0.44指的是上述报告中的单位产品能耗0.439tce／t；90%指的是煤炭的燃烧率；1140指的是上诉人向被上诉人收取的煤炭价格（即天津港5500大卡动力煤价格840元人民币／吨的基础上加300元人民币／吨）；1.17指的该计算公式依据的是煤炭的税前价格，即扣除17%增值税；5500指的是煤炭的能量数值；4000指的是双方按照4000大卡的煤炭计算被上诉人单位产品耗煤量。由此可见，涉案合同热力费用计算公式也是按照0.439≈0.44这一数据，但计算使用的是4000大卡的煤炭，而非7000大卡的标准煤。由于生产单位产品所需热能是恒定的（即为307300千卡），若按照4000大卡的数字计算，被上诉人每生产1单位产品，其所需热能应为307300÷4000=768.25千克，而非439千克。由上述两组数据的对比结果可知，被上诉人在签订合同时对上诉人隐瞒了真实数据。被上诉人产品产量直接关系到费用结算，其产品单位能耗越高，其对应的收费也越高。但被上诉人隐瞒了单位能耗0.439这一数据是依据7000大卡标准煤计算得出的事实，谎称是依据4000大卡的煤炭，进而与上诉人签订了涉案合同。一审判决对这一事实不予查清、确认，反而仅凭合同的几个“甲乙双方同意”、“折算到”的字眼就否定上诉人的主张，显然是错误的。3、涉案《锅炉及耗热设备热平衡测试报告》等系列报告的检测结果可证明涉案合同约定的数据与实际发生的数据存在巨大的误差，一审判决对此不予认可是错误的。涉案《锅炉及耗热设备热平衡测试报告》等系列报告的检测结论显示：涉案锅炉的蒸汽输送情况符合国家标准，饱和蒸汽品质合格，但是现场测试产品蒸汽单耗为2.136吨蒸汽／吨产品，合同中数据的分析结果为吨产品耗汽量为1.58吨蒸汽／吨产品，两者数据相差0.556吨蒸汽／吨产品，合同数据比现场实际测试数据的误差率高达26.03%。也就是说，被上诉人每生产1吨产品，上诉人须向其提供2.136吨的蒸汽，但上诉人只依据合同约定的单价向被上诉人收取费用，即上诉人只向被上诉人收取1.58吨蒸汽的费用，还有0.556吨的蒸汽费用没有收取。在我国，锅炉供热行业利润空间极为狭小，并非暴利行业。上诉人自成立至今一直为亏损状态，若收取比成本价更低的热能费用，对上诉人来说无疑是雪上加霜。而吨产品耗气量的数据与吨产品的数据之间的换算则可直接从涉案测试报告的结论得到印证。一审判决对此不予认可的做法显然是错误的。
二、在涉案合同签订之时，被上诉人明显利用其化工专业及生产数据的优势地位，且当时上诉人于公司成立之初较缺乏经验，而一审判决仅以注册资本及合同字眼否定这一事实的做法是错误的。1、一审判决以注册资金多少及合同相关书面字眼作为衡量合同当事人一方是否具有优势地位的标准显然是错误的。事实上，是否具有优势地位与注册资金的多少没有直接关系，由注册资金作为认定优势地位的判断标准没有任何事实和法律依据。在本案中，被上诉人具有化工行业的专业知识及持有其实际产品产量、实际产品能耗等真实数据便是相较于上诉人的地位优势所在。上诉人对化工行业不在行，只能对化工行业有个大概了解，对化工行业的真实用热情况无从得知；而上诉人在与被上诉人合作之前，对被上诉人的真实产量、能耗等数据亦无从获取，除了信任被上诉人提供的数据，无法通过其他渠道获得。若被上诉人有心隐瞒，上诉人除了在合同履行过程中才能发现，没有办法在履行之前、签订之时甚至签订之前便能得知。而合同条款中的“友好协商”、“甲乙双方同意”等字眼，只体现了双方协商的过程，不能否定被上诉人利用其地位优势隐瞒数据的事实。2、合同签订之时上诉人处于公司成立之初，较为缺乏交易经验。上诉人公司于2010年12月28日成立，成立之时注册资金为1000万港币，涉案供热项目是上诉人涉足合同能源管理行业的第一批项目。对于涉案供热项目，上诉人于2011年8月开始与被上诉人进行磋商。自2011年8月至2011年9月中旬，上诉人均以蒸汽用气量作为热能费用结算依据的方式进行商业谈判与准备。但在该年9月中旬，被上诉人突然以“其他工厂相似项目存在蒸汽流量表不准的情况，影响日后核算工作及双方今后良好合作，且按照产品产量计算较为便利”的理由，提出将结算方式由“以每吨蒸汽价格为计算基础、根据被上诉人实际用汽量核算”的收费方式改为“以产品吨数为计算基础、根据被上诉人实际产量核算”的收费方式的合同条款重大变更。对此，上诉人在2011年9月中旬至2011年10月中旬期间，根据被上诉人提供的产品产量、耗煤量、人工工资、维修费用等数据进行供热方案设计及商业条款草拟。最后双方于2011年10月17日签订了涉案供热合同。涉案合同签订之时，上诉人尚处于成立初期，对合同的约定方式较为缺乏经验，对被上诉人提供的数据过于信任。而被上诉人公司于1995年便成立至今，对化工行业及其公司的实际生产参数、用热情况等极为了解。由此可见，被上诉人既利用了其行业专业及生产数据的地位优势，又利用了上诉人较为缺乏交易经验的事实，隐瞒真实数据与上诉人签订了涉案合同。一审判决认定被上诉人未利用地位优势显然缺乏事实和法律依据，应予依法改判。
三、涉案合同的费用结算条款并未超过撤销权除斥期间，一审判决认定撤销权消灭是错误的，应予依法改判。在一审判决中，一审法院根据上诉人向被上诉人的发函，认为最迟于2012年11月13日前，永恒公司便知道并向汇盈公司提出耗能数据存在偏差，即涉案合同在签订时可能存在显失公平。由此认定上诉人在起诉时已超过除斥期间，撤销权已消灭。事实上，在上诉人于2012年11月13日发给其的该份《联络函》当中，上诉人只向被上诉人建议双方应按“吨产品按耗能1.5吨蒸汽结算（流量计是由技术监督局检证），当吨产品耗能相应增减时供热价格同比例增减”。随后，被上诉人于2012年11月19日就上诉人上述发函的回复中否认了上诉人的这一建议，其“建议贵司应于对自己内部认真检查，我司也全面配合贵司的相关工作。调整热能的价格不符合我司与贵司签订的能源管理合同的相关条款，我司将不予认可及接受。”由此可见，上诉人并非于当时便知道了该合同条款为显失公平条款，恰恰是因为被上诉人一直否认其隐瞒耗能的真实数据，双方为寻求原因才会共同委托福建省锅炉压力容器检验研究院就涉案锅炉设备进行检测。直至福建省锅炉压力容器检验研究院于2013年7月份作出《锅炉及耗热设备热平衡测试报告》等相关检测报告后，上诉人才得知吨产品耗汽量合同数据与现实差距巨大，该条款是显失公平条款等事实。根据上述事实可知，上诉人自知道该撤销事由至上诉人起诉之日，并未超过法律规定的一年的除斥期间，上诉人也未明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，上诉人对该显失公平条款的撤销权并未消灭，上诉人有权行使撤销权。一审判决关于撤销权超过除斥期间已消灭的认定是错误的，应予依法纠正。
四、被上诉人应当立即支付上诉人因该显失公平条款而受到的实际经济损失及相关滞纳金。根据上诉人的核算及在一审中的举证，自2012年7月份向被上诉人提供蒸汽热能时起至上诉人起诉之日，上诉人向被上诉人提供了蒸汽176283.8蒸吨，应收的热力费用为30428020.87元人民币，而被上诉人实际只向上诉人支付了热力费用22507519.53元人民币，尚欠上诉人热力费用7920501.34元人民币。而根据涉案合同第七条第（一）项第2款的约定，被上诉人无正当理由故意逾期交付热能费用的，还应当支付滞纳金，逾期3天仍不交用热费和滞纳金的，供热方有权停止供热（滞纳金为热力费用×5‰×逾期天数）。由于每日5‰的约定比例较高，所以上诉人对该比例进行调整，并以每日1.5‰的比例向被上诉人计收滞纳金。因此，被上诉人除应当向上诉人支付拖欠的供热款以外，还应当向上诉人支付拖欠款项的滞纳金。按每日拖欠金额的1.5‰计算，自2013年8月15日上诉人首次向被上诉人催讨欠款之日起暂计至2013年11月29日，该滞纳金为1120148.86元人民币。即被上诉人应立即向上诉人支付拖欠的热力费用及滞纳金共计9040650.2元人民币（暂计至2013年11月29日）。
五、人民法院依法撤销原“热力费用标准及结算方式”条款后，原合同并未失去法律效力，当事人双方应根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的热力费用标准及结算方式，并继续履行修改后的合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，涉案显失公平条款被依法撤销后，并不影响合同其他部分条款的效力，其他部分仍然有效。为维护上诉人与被上诉人双方商业合作的持续性和稳定性，保护双方的共同利益，双方应根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的符合行业习惯和实际情况的热力费用标准及结算方式，并继续履行修改后的合同。一审判决对此不予认可的做法是错误的，应予依法改判。
六、被上诉人在一审中的举证不能支持其抗辩主张，一审判决认定其抗辩成立是错误的，应予依法改判。首先，涉案合同所依据的热力费用结算单价计算数据是由被上诉人提供，这是毫无疑问的，因为只有被上诉人才能掌握其在涉案合作项目开始之前实际生产了多少产品、每吨产品消耗多少煤等真实数据。上诉人无法对双方合作之前的上诉人相关数据进行核实，只能对被上诉人提供的数据进行初步的形式审查，而无法进行实质审查。因此，即使该合同经多次磋商，上诉人也无法在合同签订时便能发现是否存在问题。其次，上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人刚刚成立未满一年。对上诉人来说，是相对缺乏经验的时期，才会导致上诉人采信被上诉人提供的数据和方式向其收取费用。再次，涉案《能量系统优化项目现场审核报告》是被上诉人单方委托中国质量认证中心，在上诉人尚未正式向其供热之前，就被上诉人的耗能情况进行的检测与审核，被上诉人所说的“套用”、“套取”等均与事实不相符合。被上诉人称该报告计算出0.439的数值采用的2009年的数据，更是完全没有任何证据能够证明；若真如被上诉人所说，该报告采用的是2009年的数据，由于上诉人于2010年年底才成立，根本无法得知及核实被上诉人2009年的数据，那么，这些数据只有被上诉人持有及提供。被上诉人的答辩直接证实了上诉人的主张。因此，一审判决对被上诉人的举证没有进行审查，直接认定“汇盈公司提供的证据可以支持其抗辩”是错误的，应予依法改判。
七、鉴于本案涉及锅炉供热及合同能源管理的行业领域知识，专业性较强，上诉人特地向一审法院递交了专家出庭作证的申请，但一审法院对此未予回应，直接在缺乏专业知识佐证的情况下作出了本案的一审判决。一审法院的做法属程序严重违法，是错误的，应予依法纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法，请求撤销泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第18号民事判决，并在查清事实后改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人汇盈公司承担。
被上诉人汇盈公司辩称：一、被上诉人是在最大诚信的基础上与上诉人永恒公司签订涉案供热合同，该合同约定的权利义务公平合理，符合等价有偿原则。双方在签订合同之前，经过近半年的多次磋商。且在该段时间内，上诉人亲自检验、检测被上诉人原有热能消耗等相关参数，双方是在完全了解、清楚被上诉人的热能使用、供应条件、生产工艺所需热能等情况下才签订涉案合同。上诉人作为专业的能源管理公司，应当熟悉热能消耗等相关参数及吨产品热力价格计算标准。在签订合同时，被上诉人并不具有优势地位，也不比上诉人更有经验。二、上诉人要求被上诉人支付其因显失公平条款而受到的实际经济损失及滞纳金没有任何依据。首先，如前所述，涉案合同不存在显失公平条款；其次，企业在生产经营中，有盈利就有亏损，上诉人在本案中的盈利和亏损均应由自己承担；第三，经营中的亏损有外部的原因也有内部因素，上诉人不能将其经营亏损的责任推卸给被上诉人。三、上诉人要求根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的热力费用标准及结算方式，并继续履行修改后的合同没有事实和法律依据。首先，即使涉案合同条款被认定为显失公平条款，因撤销权的行使超过除斥期间，只能按原合同条款履行；其次，被上诉人有自愿签订合同的权利，即使涉案合同条款被认定为显失公平条款，新的热力费用标准及结算方式仍需被上诉人确认。综上，一审判决应予维持。
二审中，上诉人永恒公司提出，原审判决遗漏认定合同附件一。除此以外，双方当事人对原审判决认定的事实无异议。对双方无异议的原审判决事实认定部分，本院予以确认。合同附件一的真实性，双方当事人并无争议，该附件与上诉人主张之间是否存在关联关系，本院在下文结合焦点问题一并认定。
二审中，上诉人永恒公司提交以下证据：证据一、三份合同，证明交易习惯都是按蒸汽计价的，讼争合同显失公平。证据二、发票，证明行业的交易习惯是按蒸汽计价的。证据三、会议纪要，佐证鉴定的事实。证据四、当庭提交专家证人申请，说明讼争合同履行的相关情况。
被上诉人汇盈公司质证认为：一、关于两份合同，形成于讼争合同签订之前，与本案没有关联性。该组证据说明了计价方式是协商形成的，讼争合同也是双方的真实意思表示。上诉人以价款作为对比，但行业不同，生产工艺不同，不具有可比性。同时，在讼争合同协商过程中，上诉人签订了另案合同，说明上诉人对以蒸汽计价的计价方式是明知的，但仍选择本案计价方式。结算依据和函件说明了所有的结算都是由上诉人报量、价，被上诉人核算确认后付款。二、关于发票，不能证明其证明目的，因为履行中的结算，是由上诉人计价后，向汇盈公司发出收款通知书，汇盈公司审核后向永恒公司汇款。三、关于会议纪要，被上诉人当时就对鉴定报告提出了异议，双方进行了多次协商。会议纪要也证明超出了撤销权的除斥期间。
上诉人永恒公司提交的前述证据，本院在以下焦点问题的分析、认定中一并认定。
二审中，双方当事人争议的焦点问题为：1、讼争合同第三条是否显失公平，是否应重新确定费用标准和结算方式；2、如果撤销讼争合同第三条，被上诉人是否应赔偿损失和违约金；3、未通知专家证人出庭作证是否构成程序错误。对此，本院分析、认定如下：
一、关于讼争合同第三条是否显失公平，是否应重新确定费用标准和结算方式的问题
本院认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中，上诉人永恒公司没有举证证明汇盈公司因供热市场系买方市场而在签约时占有市场优势或者其他优势，也无法证明上诉人在签订合同时处于急迫的情形，同时，其作为专业从事供热业务的公司也不存在没有行业经验的问题。
价格条款作为买卖合同的主要条款，对于价格及计价方式的确认，交易双方必然已进行严格的核算和谨慎的判断，合同附件一、五系价格确定的基础性文件，其中与定价相关的数据当然也经过缔约双方的严格审查、判断，且均作有明确的记载和释义。在订立合同之时，上诉人对此内容是明知的，且未提出任何异议。上诉人所谓被上诉人提供虚假数据没有事实根据。因此，应认定涉案合同价格条款的订立体现了双方当事人意思自治的原则，该合同一旦成立，即应对双方当事人产生法律约束力。
二是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中，上诉人一、二审中所举证据没有证明涉案供热价格与市场价格之间的差异，也没有提供证据证明供热价格与供热成本之间的差异以印证其“价格显失公平”的主张。对于履行合同是否造成当事人双方利益严重失衡举证不能。
综上，上诉人认为讼争合同第三条显失公平没有依据，本院不予支持。
二、关于如果撤销讼争合同第三条，被上诉人是否应赔偿损失和违约金的问题
本院认为，如前分析，涉案合同的第三条并无显失公平的情形，故上诉人的该主张没有依据。
三、关于未通知专家证人出庭作证是否构成程序错误的问题
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担”。从前述法律规定看，专门知识的人出庭主要是帮助法院了解案件中涉及的专业问题，是否准许，由法院决定。一审对上诉人提出的专家证人出庭作证的申请不予准许并不违反法律规定。
综上所述，本院认为，上诉人永恒公司提出的涉案合同的第三条显失公平，应予撤销的主张没有依据。上诉人永恒公司提出的“双方根据涉案系列测试报告的测试结论确定新的热力费用标准及结算方式，并继续履行修改后的合同”的请求亦没有依据。据此，上诉人要求被上诉人赔偿损失和违约金的主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75085元人民币，由上诉人福建永恒能源管理有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 员 刘炳荣
审 判 员 陈恩强
代理审判员 谢争春
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 严 琛
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。