舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定商初字第1444号
原告陶吉祥（反诉被告），男，1962年4月7日出生，汉族，个人经营，原住浙江省绍兴市越城区，现住浙江省绍兴市。
委托代理人胡文龙，浙江朋成律师事务所律师。
被告乐柯定（反诉原告），男，1965年3月5日出生，汉族，舟山外轮代理有限公司员工，原住浙江省舟山市定海区，现住浙江省舟山市定海区。
委托代理人胡忠海（舟山市定海区环南街道卫海社区居民委员会推荐），男，1963年3月10日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。
原告陶吉祥与被告乐柯定合伙协议纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理。审理过程中，被告乐柯定提起反诉，本院依法受理后将本诉与反诉合并，依法由审判员马钧钧适用简易程序公开开庭进行了审理。陶吉祥及其委托代理人胡文龙、乐柯定及其委托代理人胡忠海到庭参加诉讼。本案因管辖权异议扣除了审限，现已审理终结。
原告陶吉祥诉称：2010年6月，原、被告挂靠在南京体育场地设施工程有限责任公司（以下简称南京体育公司）名下合伙承包了城北初级中学二期工程（体育场工程）。2011年4月15日，该工程通过竣工验收。原、被告与南京体育公司涉诉，法院判决南京体育公司需向原、被告支付407973.45元。原告认为，该款中的317002元系原告应得款项。具体计算如下：涉案工程结算审定价为4057143元，业主方分两次共支付给南京体育公司3922361元。业主支付给南京体育公司的款项，其中支付给土建部分的为2315111元，故塑胶部分余款为1607250元。扣除相关税款、材料费、南京体育公司的留存款、维修费、差旅费后，塑胶部分余款为387564元。再扣除原告在涉案工程中的个人垫付款246440.50元，余款141123.50元，原、被告各得一半70561.75元。70561.75元加上原告的个人垫资款246440.50元，即为原告的可得款317002.25元。故原告诉至法院，要求确认城北初级中学二期工程（体育场工程）未分配工程款407973.45元中317002元归原告所有。
审理过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告乐柯定向原告支付317002元，理由为：原、被告与南京体育公司案件的执行过程中，被告乐柯定已单方领取了全部执行款，故要求被告向原告支付相关款项。
被告乐柯定辩称：涉案工程由被告主持全面工作。原告在施工中仅作为南京体育公司的代表对项目进行质量管理，无财务支付权、对外签约权和其他决定权，其主张为工程垫付费用不实。工程施工过程中，被告为工程垫付了大量款项。经计算，407973.45元工程款中原告不仅无份，还应向被告支付相关款项。故对原告的诉请，应予驳回。
反诉原告乐柯定反诉称：乐柯定、陶吉祥挂靠在南京体育公司名下，合伙承包了城北初级中学二期工程（体育场工程），双方各占50%的份额。现工程已验收合格并交付使用，合伙承包人与南京体育公司之间的费用也已通过诉讼结算完毕。乐柯定共为工程垫资1004338.43元，扣除陶吉祥转给乐柯定的482000元、乐柯定领取的涉案工程执行款385000元、南京体育公司在土建工程中转给乐柯定的95000元后，乐柯定还为工程垫付了42338.43元。南京体育公司支付给陶吉祥786988.50元，扣除陶吉祥又转给乐柯定的482000元、陶吉祥在工程期间的差旅费2000元后，余款302988.50元一直由陶吉祥占有。乐柯定为工程的垫付余款42338.43元加上陶吉祥占有的工程余款，共计345326.93元，乐柯定可得其中的一半，计172363.46元（原文如此）。故乐柯定诉至法院，要求陶吉祥向其支付172363.46元。
反诉被告陶吉祥辩称：乐柯定所谓的出资都是陶吉祥从南京体育公司处领取的工程进度款再转支付给乐柯定的。乐柯定本人并未为工程垫资。
经审理查明：2010年4月28日，乐柯定（甲方）与陶吉祥（乙方）签订了《越舟投资公司合作协议》一份，约定：1.双方本着平等、友好、诚信以及优势互补、互惠互利等原则，投资公司利用南京昌谷等公司的资质来开拓舟山地区的体育设施建设工程业务。2.投资公司中，甲、乙双方股比为50%:50%，双方应按股比共同出资，并共担风险、共享利润。3.由于乙方挂靠的南京宇博公司不能舟山备案，现乙方为南京体育公司（原文如此）。4.本协议暂定为5年，从2010年4月28日至2015年4月28日止。协议还约定了其他事项。
2010年5月10日，陶吉祥、乐柯定与南京体育公司签订了《合作协议》一份，约定陶吉祥、乐柯定二人挂靠在南京体育公司名下进行工程投标。2010年7月12日，舟山市普陀区教育局与南京体育公司签订《建设工程施工合同》一份，约定舟山市普陀区教育局将普陀城北初级中学体育场工程发包给南京体育公司施工。实际上，该工程由陶吉祥、乐柯定承包。2012年5月26日，涉案工程通过结算审核，审定价为4057143元。
2010年7月，乐柯定作为南京体育公司的代表与案外人吴君平、吴君志签订《基础部分施工合作协议》一份，约定上述工程中的基础工程部分（指除塑胶面层和体育器材部分的其他工程）由吴君平、吴君志负责施工。2013年10月17日，吴君平、吴君志以南京体育公司未按约支付工程款为由将其诉至法院。经审理，法院认定吴君平、吴君志承包部分工程造价为2661047元，按合同扣除保修金、管理费后为2315111元，南京体育公司已付1989368元，尚应支付325743元，并据此作出相应判决。
2014年2月19日，陶吉祥、乐柯定以南京体育公司未按约支付挂靠工程款为由将其诉至法院。经审理，法院判决南京体育公司尚应向陶吉祥、乐柯定支付407973.45元。
上述事实，由陶吉祥、乐柯定皆举证的（2014）舟定商初字第222号民事判决书、工程造价咨询报告书、乐柯定举证的（2013）舟普民初字第759号民事判决书及双方陈述等证据予以证实。
双方对以下事实有争议，本院审查认定如下：
一、陶吉祥领取的工程款。
乐柯定主张：陶吉祥领取的工程款共计786988.50元。
陶吉祥主张：陶吉祥领取的工程款为471988元。
为证明其主张，乐柯定举证了（2014）舟定商初字第222号案件中的部分案卷材料，显示：2010年5月至2011年3月，舟山市普陀区教育局分多次支付给南京体育公司共3155000元，陶吉祥、乐柯定与南京体育公司曾就该部分款项进行对账，确认相关南京体育公司共向陶吉祥支付786988.50元（包含支付给陶吉祥的围网工程材料费100000元、体育器材费30000元、先由陶吉祥垫付后又由南京体育公司支付给陶吉祥的50000元保证金）。
陶吉祥质证称：南京体育公司支付给陶吉祥共521988元，这在（2014）舟定商初字第222号判决书中已有认定。但该款包含了先由陶吉祥垫付后又由南京体育公司支付给陶吉祥的50000元，故陶吉祥实际领取工程款应为471988元。
本院认为：南京体育公司支付给陶吉祥521988元一节在（2014）舟定商初字第222号判决书中并未有认定，相反该判决书中认定，南京体育公司已支付给陶吉祥、乐柯定606988.50元（不包括南京公司支付的围网工程材料费100000元、体育器材费30000元、先由陶吉祥垫付后又由南京体育公司支付给陶吉祥的50000元保证金）、实际操作中南京体育公司均直接将相关款项打入原告陶吉祥的账户中。而陶吉祥又承认围网工程材料费100000元、体育器材费30000元系南京体育公司直接支付给自己。至于50000元保证金，由陶吉祥垫付后再由南京体育公司支付给陶吉祥，则应在陶吉祥的垫付款与陶吉祥领取的工程款中分别计入。故本院认定陶吉祥领取的工程款合计786988.50元。
二、乐柯定领取的工程款。
陶吉祥主张：（2014）舟定商初字第222号案件的执行款被乐柯定领取多少，陶吉祥并不知情，具体由法院核查。南京体育公司支付给舟山全宇建材经营部的371000元中，有95000元系被乐柯定领取。
乐柯定主张：乐柯定领取了（2014）舟定商初字第222号案件的执行款385000元、南京体育公司支付给了舟山全宇建材经营部371000元，后该经营部又将该款中的95000元支付给了乐柯定。
本院调取了（2015）舟定执民字第1139号案件的材料，显示：（2014）舟定商初字第222号案件生效后，南京体育公司未履行判决内容。乐柯定向法院申请强制执行。2015年6月1日，南京体育公司向法院支付了执行款407973.45元。在扣除2000元执行费后，法院于2015年6月17日将405973.45元支付给了乐柯定。
本院认为：根据本院调取的材料及双方陈述，认定乐柯定领取的工程款合计500973.45元。
三、陶吉祥转给乐柯定工程款。
陶吉祥主张：陶吉祥转给乐柯定的工程款共计612000元，其中陶吉祥从南京体育公司领取工程款后又转给乐柯定的为471988元，另外140012元为陶吉祥个人资金垫付工程款转给乐柯定的。上述款项中，580000元是由陶吉祥直接转账给乐柯定的，另有30000元系陶吉祥直接支付给乐柯定的陪标费（陪标费共59000元，陶吉祥、乐柯定合作的工程有多处，其中城北中学的陪标费是30000元）。
乐柯定主张：陶吉祥转给乐柯定工程款共计482000元。
为证明其主张，陶吉祥举证了：1.银行转账凭证，显示其于2010年1月30日至2011年1月24日期间转给乐柯定582000元。2.说明，显示有59000元陪标费。
乐柯定质证称：对证据1，真实性无异议。但2010年8月20日陶吉祥转给乐柯定的200000元中有100000元是归还其向乐柯定的借款。对证据2，真实性有异议，且不能证明陶吉祥向乐柯定支付了30000元陪标费。
为证明其主张，乐柯定举证了：汇款凭证，显示2009年11月25日，乐柯定向陶吉祥汇款300000元。
陶吉祥质证称：对此不予认可。除本案所涉工程外，陶吉祥、乐柯定还在其他工程方面有合作，双方一直有资金往来。一般都是一方从发包方那里领取款项后再转付给对方。故2009年11月25日的款项并非借贷。
本院认为：由于陶吉祥乐柯定除本案所涉工程外，还有其他合作的工程，故根据转账的事实并不能直接得出所转款项为涉案工程款。鉴于双方无关于工程款转付的相关手续，陶吉祥主张双方有争议的100000元也系转给乐柯定的工程款，依据不足。陶吉祥主张59000元陪标费中有30000元系本案所涉工程的，且已支付给了乐柯定，依据亦不足。故本院认定陶吉祥转给乐柯定工程款482000元。
四、陶吉祥垫付的工程费用（不含围网工程）。
陶吉祥主张：其为涉案工程垫资246440.50元。审理过程中，陶吉祥又称：其为涉案工程垫资数额为215877元，具体如下：工程施工过程中，陶吉祥使用自有资金向乐柯定转账140012元。此外，陶吉祥还直接垫资75865元，包括验收过程中的花销21385元、设计费35000元、施工辅助材料费3800元、施工人员马永强的生活费700元、材料发票的开票费3500元、陶吉祥出差期间的住宿费10500元、跳远板和铅球抵压板的费用860元、备案登报费120元。后陶吉祥又称：备案登报费的相关证据已遗失，该费用120元在本案中不再主张。
乐柯定主张：陶吉祥使用自有资金转账给乐柯定垫资一节缺乏依据。实际施工过程中，乐柯定主持全面工作，验收、招待等皆由乐柯定负责，相关花费也由乐柯定垫付。陶吉祥仅在工程期间有2000元差旅费的垫资。
为证明其主张，陶吉祥举证了：1.收款收据一份，金额为2680元，拟证明其在场地验收后请验收专家吃饭花费2680元。2.地税发票一份，金额为6000元，拟证明其垫付了场地验收费6000元。3.收款收据一份，金额为6800元，拟证明其垫付了验收资料费6800元。4.收款收据一份，金额为35000元，拟证明其为工程垫付了设计费35000元。5.马永祥出具的收条一份，金额为3800元+700元，拟证明陶吉祥垫付的施工材料费3800元、施工人员马永强的生活费700元。6.黄关松出具的收条一份，拟证明陶吉祥垫付的材料开票费3500元。7.收款收据两份，金额分别为6267元、4242元（皆为复印件），拟证明其为工程出差住宿花费10500元（共150天左右）。8.ＸＸ玲出具的收条一份，拟证明陶吉祥垫付的跳远板和铅球抵压板费用860元。
乐柯定质证称：上述证据皆不属实。而且，工程主要由乐柯定负责，陶吉祥到舟山出差的时间合计为10天左右，而非其所称的150天出差时间。
关于本争议焦点，本院还查明以下事实：陶吉祥、乐柯定与南京体育公司就2010年5月至2011年3月期间舟山市普陀区教育局向南京体育公司支付的3155000元进行对账时的对账单显示：陶吉祥领取的工程款中，50000元系陶吉祥之前垫付的保证金，100000元为围网材料款、30000元系器材费用、40000元系付民工工资。在（2014）舟定商初字第222号案件中，陶吉祥称30000元器材费用，原系用于支付做道牙的费用，但最终道牙并未实际施工，故陶吉祥已将该款用作招待费用。围网工程款，陶吉祥、乐柯定皆主张由自己垫付。
本院认为：场地验收费有发票为凭，可予认定。除乐柯定认可的差旅费2000元外，其他费用仅凭收条或收款收据，不足以认定。陶吉祥为工程垫付的50000元保证金，也应计入陶吉祥的垫付费用，理由见前述。陶吉祥领取的40000元支付民工工资的费用，由于乐柯定未在本案中提出民工工资垫付的问题（乐柯定仅提出胡俊的工资由其垫付，详见下文），而在工程施工过程中的民工工资属必然发生的费用，故该款也认定为陶吉祥的垫付款项。故本院认定陶吉祥为工程垫资98000元。至于围网工程，双方对由谁垫付意见相左，本院在下文论述。
五、乐柯定垫付的工程费用（不含围网工程）。
乐柯定主张：其为涉案工程共垫资961238.43元（不含围网工程），具体如下：结算编制及竣工图绘制费12000元、投标过程中的花费13325元、运费9100元、汽油费5021元、保险费5130.93元、汽车维修费22049.50元、招待费1290元、胡俊领取的工资65000元、验收过程中的花费12360元、乐柯定出差的花销909.50元、代开发票费148153.50元、代付的土建工程款668000元。
陶吉祥主张：陶吉祥向乐柯定转账的款项已足够其用于工程开支，无需乐柯定另外为工程垫付款项。而且，在（2014）舟定商初字第222号案件中，乐柯定称其为工程垫资数额为180204.42元。但在本案中，却主张了高达100余万元的垫资，明显不合理。
为证明其主张，乐柯定举证了：1.乐意波出具的收条一份，拟证明乐柯定垫付的结算编制及绘制竣工图费12000元。2.收款收据一份，金额为1500元，拟证明其垫付的制作投标书费用。3.定额发票若干，拟证明其垫付的招投标招待费5050元、文印费950元。4.发票七份，金额共5475元，拟证明其垫付的招投标时的餐费、住宿费、礼品费。5.收款收据一份，金额为250元，拟证明其垫付的招投票时的礼品费。6.汽油费发票若干，金额共5219元，拟证明其垫付了汽油费5021元。7.保险费发票，金额共5129.92元，拟证明其垫付了工程使用车辆的保险费5130.93元。8.收款收据、维修清单，金额共15999.50元，拟证明其垫付了工程使用车辆的维修费22049.50元。9.定额发票，金额共1290元，拟证明其垫付了工程施工期间的招待费1290元。10.工作协议、胡俊出具的收条，收条金额共55000元，拟证明乐柯定垫付的施工人员胡俊的工资65000元。11.收款收据（金额为7000元）、定额发票（金额为4000元）、过路费发票（金额为355元），拟证明其垫付的验收过程中的花销12360元。12.车票，金额共909.50元，拟证明其垫付的差旅费。13.纳税证明、代开发票申请，显示南京体育公司于2010年、2011年、2014年共向舟山市普陀区地税局交纳地税181442.58元，拟证明其垫付的税款148153.50元（其余33289.08元由南京体育公司支付）。14.庄小萍[（2013）舟普民初字第759号案件中原告吴君平、吴君志的委托代理人，吴君平的妻子]出具的收条，拟证明其为土建工程垫付了工程款668000元。15.胡俊的庭审证言。胡俊出庭凭证称：我是舟山鼎虹塑胶工程有限公司（以下简称鼎虹公司）的股东。乐柯定雇我在城北中学工程做接待、驾驶、现场施工管理、开具票据等工作。浙Ｌ×××××登记在鼎虹公司名下，实际上由我开着到城北中学工地上使用。期间，加油、维修的钱都是乐柯定出的。整个工程是陶吉祥和乐柯定合伙挂靠在南京体育公司名下做的，但陶吉祥很少来舟山，主要事情都是乐柯定在负责做的，我领钱也都是到乐柯定地方去领的。南京体育公司来人时，是由我负责接待的，相关的费用是由乐柯定出的。招投标也是乐柯定做的，相关费用也是乐柯定出的。去办理税务代开发票的申请时，也是我在做的，相关费用是乐柯定出的。
陶吉祥质证称：相关垫付情况皆为乐柯定虚构，陶吉祥不予认可。
为证明其主张，陶吉祥举证了：（2014）舟定商初字第222号民事判决书，该案乐柯定诉称部分有“由于本原告（乐柯定）还支付了应由两原告（乐柯定、陶吉祥）共同承担的费用180204.42元，故本原告可得工程款为341173元”之表述。
乐柯定质证称：（2014）舟定商初字第222案件争议的是南京体育公司尚欠乐柯定、陶吉祥多少工程款，不涉及乐柯定、陶吉祥内部之间的款项分配，故在乐柯定在该案起诉时称承担了乐柯定、陶吉祥共同承担的费用180204.42元，并未包含全部垫付款项。而全部垫付款项有赖于乐柯定与陶吉祥进一步结算。
关于本争议焦点，本院还查明以下事实：陶吉祥、乐柯定与南京体育公司就2010年5月至2011年3月期间舟山市普陀区教育局向南京体育公司支付的3155000元进行对账时的对账单显示：南京体育公司直接支付基础工程工程款的部分有钢筋材料款95368.89元、沥青款350000元、混凝土款100000元、付基础工程吴老板500000元、付舟山市定海全宇建材经营部371000元（其中95000元支付给了乐柯定）。（2014）舟定商初字第222号判决书认定：2010年5月至2011年3月舟山市普陀区教育局向南京体育公司支付的3155000元，南京体育公司在与陶吉祥、乐柯定结算时已扣除税费34520元；2014年5月，舟山市普陀区教育局向南京体育公司支付的772143元，南京体育公司在与陶吉祥、乐柯定结算时已扣除税费37799.80元。
本院认为：（2014）舟定商初字第222案件是乐柯定、陶吉祥向南京体育公司主张挂靠工程款的纠纷，其中乐柯定主张其承担了乐柯定、陶吉祥共同承担的费用180204.42元，不涉及陶吉祥、乐柯定双方对工程利润的结算，不能在本案中作为乐柯定对全部工程中垫资情况的自认。乐柯定实际垫资多少，有赖于本案中的审查认定，具体如下：汽油费、保险费、汽车维修费、胡俊的工资有相关票据及胡俊的庭审证言相佐证，本院予以认定，但金额应分别为5021元、5129.92元、15999.50元、55000元。差旅费909.50元根据工程施工时间、结算时间，亦属合理，本院予以认定。结算编制及竣工图绘制费、投标过程中的花费、招待费、验收过程中的花费，凭乐柯定举证的收条、票据，尚不足以证明其是否真实发生，是否合理，本院不予认定。关于运费，乐柯定未提交相应证据，本院不予认定。关于代开发票费。（2014）舟定商初字第222号判决书认定的南京体育公司扣除的税费共计72319.80元，超过了乐柯定主张南京公司负担的税费33289.08元。故乐柯定主张其为工程垫付了代开发票费148153.50元依据不足。根据相关证据，本院认定乐柯定垫付的税费为109122.78元（181442.58-72319.80）。关于土建工程款。南京体育公司直接支付基础工程工程款的部分为1321368.89元，与（2013）舟普民初字第759号民事判决书中认定的南京体育公司已付基础工程款1989368元之间的差额为667999.11元，与乐柯定主张的其为土建部分垫付的款项基本一致。结合庄小萍的出具的收条，本院认定乐柯定为基础部分垫资667999.11元。综上，乐柯定垫付的工程费用（不含围网工程）为859181.81元。
六、围网工程的工程款由谁垫付，金额是多少。
陶吉祥主张：围网工程的工程款由其垫付，金额为76900元。
乐柯定主张：围网工程的工程款由其垫付，金额为43100元。
为证明其主张，陶吉祥举证了：银行转账凭证、收款收据，显示其曾分两次向郭烽（陶吉祥主张的围网工程的承包人）转账共计56900元，张家港市国盛体育设施工程有限公司称收到陶吉祥支付的城北中学围网工程款20000元，拟证明围网工程款共计76900元，实际由陶吉祥垫付。
乐柯定质证称：对银行转账凭证的真实性无异议，但这并不能证明围网工程实际是由郭烽做的，相关款项由郭烽垫付。
为证明其主张，乐柯定举证了：1.报价单一份，载明围网报价每平方米110元，后经协商总价下调至46300元。该报价单无落款签名。2.乐海伟（乐柯定主张的围网工程的承包人）出具的收条两份，金额分别为10000元、33100元。
陶吉祥质证称：对此不予认可，实际上网围工程由陶吉祥发包给郭烽去做。
关于本争议焦点，本院还查明以下事实：在（2014）舟定商初字第222案件中，陶吉祥曾向本院提交了围网承包合同，显示陶吉祥与郭烽签订承包合同，将围网工程发包给郭烽施工，合同约定单价为每平方米128元，总造价为54400元，后又补充追加了5400元的工程费。承包合同落款处有张家港市国盛体育设施工程有限公司的签章。在结算审核报告中，围网工程造价核定为每平米材料费125元，结算工程款共计52330元。
本院认为：陶吉祥主张的实际支付的工程款较之其曾经提供的围网工程承包合同中的工程造价溢价近30%，较之结算造价则溢价近50%，不符合一般常理。故本院认定围网工程由乐柯定发包给他人，相关款项为43100元，由乐柯定垫付。
综上，本院认为：合伙体利润的确定，有赖于合伙体完备的收入、支出情况。而陶吉祥、乐柯定在合伙过程中无完备的合伙体进出账记录，对相关账目进行审计从而确定双方的可得利润，客观上已不可行。故本院依各合伙人各自收到的款项、支出（垫付）的款项来计算各合伙人的可得利润。本案中，本院也知陶吉祥、乐柯定所主张的支出（垫付）款未必能对合伙事务全部涵盖，而且由于举证难度等因素，实际的进出账情况与本院认定的可能会有所偏差，但秉承一致的认定标准，对双方来说都是公正的。陶吉祥领取工程款合计786988.50元，乐柯定领取工程款合计500973.45元，陶吉祥又向乐柯定转账支付工程款482000元，故陶吉祥实际取得的工程款为304988.50元，乐柯定实际取得的工程款为982973.45元。陶吉祥为工程垫付了98000元，乐柯定为工程垫付了902281.81元，故陶吉祥尚占有合伙体利润206988.50元，乐柯定尚占有合伙体利润80691.64元。合伙体总利润287680.14元应由双方均分，陶吉祥、乐柯定二人各可得143840.07元。故陶吉祥尚需向乐柯定支付63148.43元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、反诉被告陶吉祥于本判决生效之日起十日内向反诉原告乐柯定支付合伙利润款63148.43元；
二、驳回原告陶吉祥的诉讼请求；
三、驳回反诉原告乐柯定的其他反诉请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费6055元，减半收取3027.50元，由原告陶吉祥负担；反诉受理费1874元，由反诉原告乐柯定负担1187元，反诉被告陶吉祥负担687元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判员 马钧钧
二〇一六年七月十八日
书记员 潘奕颖