浙江省金华市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1168号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼原告人）胡某甲，女，1974年2月22日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，幼儿教师，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人）胡某乙，男，1981年12月4日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月19日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，1973年7月7日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2015年3月27日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）曾某某，男，1971年8月8日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市婺城区。2014年11月18日因本案被金华市公安局婺城分局监视居住，2015年5月18日、11月18日、2016年5月18日被继续监视居住。现在家候审。
辩护人骆松美，浙江铭瑞律师事务所律师。
原审被告人胡某丙，女，1979年9月21日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕，2016年10月21日刑满。现在家候审。
原审被告人傅某某，男，1990年6月12日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月19日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人王某某，男，1977年2月4日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，住金华市金东区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审。现在家候审。
原审被告人陈某某，男，1976年5月4日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月19日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人卢某，男，1985年2月24日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住金华市婺城区。2014年10月22日因本案被金华市公安局婺城婺城分局刑事拘留，同年11月19日变更强制措施为取保候审，现在家候审。
浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控原审被告人胡某丙、倪某某、胡某甲、王某某、傅某某、陈某某、胡某乙、卢某、曾某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人胡某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年9月29日作出（2015）金婺刑初字第952号刑事附带民事判决。原审被告人胡某甲、胡某乙、倪某某、曾某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员谢静文出庭履行职务，上诉人胡某甲、胡某乙、倪某某、曾某某及其辩护人骆松美、原审被告人胡某丙、傅某某、王某某、陈某某、卢均均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月21日8时许，被告人胡某甲进入与自己有股权纠纷的金华市婺城区安地镇安地中心幼儿园内。当日8时20许，其走出幼儿园在门口与其妹妹被告人胡某丙交谈几句后，与一名学生一起走到幼儿园门口，其欲再次进入幼儿园。这时正在门边的幼儿园业主之一邵某的丈夫被告人曾某某以胡某甲已经不是幼儿园教师为由强力阻止胡某甲进入幼儿园，二人一人在门内，一人在门外发生争执，相互推挤、推搡一会儿后，胡某甲感觉无法进入幼儿园，就用手用力拍打幼儿园的大门。这时，在幼儿园门口不远处等候的被告人胡某丙、倪某某闻讯后立即赶过来，用力推开幼儿园的大门，与随后赶到的被告人卢某、陈某某、王某某、傅某某、胡某乙等人先后冲进幼儿园内，一起围住曾某某拳打脚踢，并将曾某某打倒在地。期间，曾某某在只有胡某甲一个人在殴打他时，爬起来将胡某甲摔倒地，曾某某也倒地并压在胡某甲身上，胡某甲、曾某某着地后，胡某丙、倪某某等7名被告人又一起对曾某某施以拳打脚踢，被告人胡某乙、傅某某还追去踢打曾某某，后曾某某离开现场。经金华市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人曾某某左侧第5、6、7、8肋骨骨折，左第9、11肋及右第2、3肋骨密度改变，腰1横突骨折，腰2骨质异常，其所受的损伤程度为轻伤二级；胡某甲左第3、4、6肋骨折，左第5肋骨密度改变，其所受的损伤程度为轻伤二级。曾某某对上述伤情的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2015年2月26日，再经浙江省公安司法鉴定中心重新鉴定，其鉴定意见为，被鉴定人曾某某于2014年10月21日因外伤致左侧第5、6、7、8肋骨骨折、腰椎横突骨折的损伤程度均为轻伤二级，头皮下血肿的损伤程度为轻微伤。胡某甲于2014年10月21日因外伤致左侧第3、4、6肋骨骨折的损伤程度为轻伤二级；经法医学检查并复阅CT片示：胡某甲左侧第3、4、6肋骨新鲜骨折，左侧第5肋骨皮质褶样改变。
曾某某对上述重新鉴定意见仍有异议，向金华市婺城区人民法院申请重新鉴定。后经婺城区人民法院向浙江省人身伤害鉴定委员会进行鉴定咨询委托，该单位认为，曾某某左侧5、6、7、8肋及右侧第2肋骨骨折诊断明确，符合骨折愈合动态变化过程；左侧第9、11肋及右侧第3肋局部形态或密度改变，不能明确为骨折；L1右侧横突骨折，L2右侧横突骨考虑为不全性骨折。该单位出具的咨询意见为，曾某某于2014年10月21日外伤致头皮血肿，左侧5、6、7、8肋和右侧第2肋骨折，L1、L2右侧横突骨折，多次影像资料证实符合骨折愈合动态变化过程。其左侧5、6、7、8肋和右侧第2肋骨折，其损伤程度为轻伤二级；L1、L2右侧横突骨折，其损伤程度为轻伤二级；头皮血肿，其损伤程度为轻微伤。
附带民事诉讼原告人胡某甲受伤后经住院治疗22天，并经门诊治疗，共花去医疗费13348.51元，同时医院建议其休息60天。附带民事诉讼原告人胡某甲曾向婺城区人民法院申请对其伤残等级进行鉴定，后又撤回了该鉴定申请。
2014年10月21日，被告人卢某、胡某乙、倪某某、陈某某、傅某某、胡某丙、胡某甲、王某某、曾某某被公安机关传唤归案。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人胡某丙有期徒刑二年；判处被告人胡某甲有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人胡某乙有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人傅某某有期徒刑一年十个月，缓刑二年九个月；判处被告人王某某有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月；判处被告人倪某某有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月；判处被告人陈某某有期徒刑一年十个月，缓刑二年三个月；判处被告人卢某有期徒刑一年八个月，缓刑二年；判处被告人曾某某免于刑事处罚；判决被告人曾某某赔偿附带民事诉讼原告人胡某甲损失的30%计人民币8157.75元，于判决生效后十日内履行，其余70%损失由附带民事诉讼原告人胡某甲自负；判决驳回附带民事诉讼原告人胡某甲的其它诉讼请求。
被告人暨附带民事诉讼原告人胡某甲及被告人胡某乙、倪某某均上诉提出，本案起因系曾某某故意不让胡某甲进入幼儿园大门，并用铁门对胡某甲进行夹、砸、推搡，用拳头击打胡某甲右眼和胸部，曾某某在本案中系过错方，属于主动挑衅行为，应承担主要过错责任，胡某甲家人系在看见胡某甲被曾某某殴打的情况下才上前殴打曾某某，故应当认定为正当防卫，胡某甲受伤后的损失也应由曾某某全部承担。请求二审法院查明事实，依法改判。
被告人暨附带民事诉讼被告人曾某某上诉提出，其系安地幼儿园的保安，事发时其系履行保安职责控制不让前来闹事的胡某甲进入幼儿园，没有对胡某甲实施打击眼部、胸部的行为；在胡某甲等8人对其进行围殴时，为了防止自身生命安全遭受更为严重的威胁，仅仅选择抱住加害其的胡某甲双腿，其主观上不存在故意伤害他人的故意，其行为应当认定为正当防卫，对于胡某甲的损失其也不需承担任何责任。综上，请求二审法院依法改判其无罪，并驳回胡某甲对其的附带民事诉讼请求。
其辩护人提出，本案应由胡某甲方的8名被告人承担全部过错责任，胡某甲方8名被告人共同对曾某某进行殴打是一起有预谋的聚众殴打他人的故意伤害案件；曾某某的顶门行为是为了维护幼儿园的安全，是一种保安的履职行为，且未造成胡某甲受伤，后曾某某在被众人打倒之后的行为完全属于自卫，系正当防卫，也无需对胡某甲的损失进行任何赔偿，胡某甲的轻伤二级也并非本次案件单独造成。综上，请求二审法院依法改判曾某某无罪，驳回胡某甲的附带民事诉讼请求。
金华市人民检察院出庭检察员提出：现有证据足以证实本案的事实，各被告人亦有供述在卷，所供与其他证据间能相互印证；在案证据足以证实一开始被告人曾某某与胡某甲在幼儿园门口发生争执，后曾某某将胡某甲摔倒并压在胡某甲身上，造成胡某甲轻伤二级的后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪，且胡某甲的伤势有鉴定书为证；在案证据足以证实被告人胡某甲等8人有共同伤害曾某某的故意，并造成曾某某轻伤的后果，构成共同的故意伤害。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑合理，上诉人胡某甲、胡某乙、倪某某、曾某某的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人胡某丙、倪某某、胡某甲、王某某、傅某某、陈某某、胡某乙、卢某共同故意伤害曾某某身体，致曾某某受轻伤的事实及被告人曾某某在防卫的过程中造成胡某甲轻伤二级的事实，有被害人胡某甲、曾某某的陈述，证人叶某1、郑某、吕某、邵某、厉阿连、麻某、余某、刘某、叶某2、朱某的证言，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录，鉴定书及鉴定咨询意见书，调取病历通知书及病历，调取监控视频资料通知书及光盘制作说明，光盘视频截图及说明，光盘及照片，检查、诊断报告单，病假证明，医疗费发票及车票，情况说明，另案处理登记表，抓获经过，户籍信息等证据证实，原审各被告人亦有供述在卷，足以认定。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、证人郑某的证言、被告人胡某甲、曾某某的供述均证实案发当日，胡某甲趁曾某某关幼儿园铁门之际，强行要挤入幼儿园，胡某甲和曾某某二人在铁门处相互僵持、推挤并发生身体接触，二人的该行为对之后发生的双方故意伤害行为均有一定的引发作用；在卷的相关证人证言、各被告人的供述及监控视频资料均证实被告人胡某甲、胡某乙、倪某某等人在被告人胡某甲用手拍打幼儿园大门之际，冲入幼儿园内对被告人曾某某进行拳打脚踢，在胡某甲和曾某某二人倒地后，被告人倪某某等人再次对曾某某进行拳打脚踢，被告人胡某乙还追上前踢打曾某某，最终造成曾小轻伤二级的后果，足以认定被告人胡某甲、胡某乙、倪某某等人有共同伤害曾某某的故意，被告人胡某甲、胡某乙、倪某某均应承担故意伤害的刑事责任。故被告人胡某甲、胡某乙、倪某某提出被告人曾某某系过错方，应承担主要责任，其等人的行为构成正当防卫的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。2、在卷的监控视频资料及被告人曾某某、胡某甲的供述均证实在幼儿园门口时，只有被告人曾某某与被告人胡某甲二人发生身体接触，在之后的过程中，被告人曾某某在只有被告人胡某甲一人在殴打其时，起身将胡某甲摔倒在地，并压在胡某甲的身上，造成胡某甲轻伤二级的后果，双方在此过程中存有互殴的行为，被告人曾某某的行为不应认定为正当防卫，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人曾某某及其辩护人就此所提上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3、本案系因幼儿园的股权纠纷引发，案发当日双方当事人对本案的发生有一定的过错，被告人胡某甲方8名被告人对被告人曾某某实施殴打，应当对损害后果承担主要责任，被告人曾某某系造成胡某甲受伤后果的直接致害人，也应当承担相应的责任，原审根据本案的具体情况对附带民事诉讼原告人胡某甲提出的赔偿请求作出相应判决并无不当。综上，各上诉人及辩护人所提上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本案不予采纳。
本院认为，原审被告人胡某丙、倪某某、胡某甲、王某某、傅某某、陈某某、胡某乙、卢某共同故意伤害曾某某身体，致曾某某受轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。原审被告人曾某某在胡某甲继续殴打其的过程中起身将胡某甲摔倒在地，并压在胡某甲身上造成胡某甲轻伤二级，构成故意伤害罪。原判认定被告人曾某某系正当防卫，且属防卫过当系不当，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院对于量刑结果不做变更。原审认定的事实清楚，定罪正确。审判程序合法。民事部分判赔适当。金华市人民检察院出庭检察员提出的驳回上诉，维持原判的建议成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼原告人）胡某甲、上诉人（原审被告人）胡某乙、倪某某、上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）曾某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 峰
审 判 员 金 琳
审 判 员 应 俊
二〇一六年十二月九日
代书记员 梁昊婷