南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第449号
上诉人（原审原告）马国龙。
委托代理人徐继峰、朱玉利，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐志强。
被上诉人（原审被告）林培芝。
被上诉人（原审被告）郭富俊。
被上诉人（原审被告）李静萍。
被上诉人（原审被告）史玉琴。
被上诉人（原审被告）周琴。
被上诉人（原审被告）张丽丽。
被上诉人（原审被告）沈开榴。
被上诉人（原审被告）尹文义。
被上诉人（原审被告）肖兰霞。
被上诉人（原审被告）王成尧。
被上诉人（原审被告）郑玉芳。
被上诉人（原审被告）孙德才。
被上诉人（原审被告）郑翠红。
被上诉人（原审被告）王凤玲。
被上诉人（原审被告）朱忠秀。
被上诉人（原审被告）赵金凤。
被上诉人（原审被告）郑金梅。
被上诉人（原审被告）尹守林。
被上诉人（原审被告）方玉琴。
被上诉人（原审被告）吕臣久。
被上诉人（原审被告）许玲。
被上诉人（原审被告）张晓鸣。
上述二十三位被上诉人共同委托代理人周景宁，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。
原审第三人南京市大厂区机电设备公司，住所地在南京市六合区大厂八村（益民商店二楼）。
法定代表人马国龙，该公司经理。
原审第三人南京沿江工业开发区经济发展局，住所地在南京市六合区大厂太子山路8号。
法定代表人杨庭柱，该局局长。
上诉人马国龙因与被上诉人徐志强等23人、原审第三人南京市大厂区机电设备公司（以下简称大厂区机电公司）、南京沿江工业开发区经济发展局（以下简称沿江经发局）企业出资人权益确认纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2012）六商初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人马国龙及其委托代理人徐继峰，被上诉人徐志强、肖兰霞、王成尧、郑玉芳、王凤玲、朱忠秀、赵金凤、郑金梅、尹守林、吕臣久，以及前述23名被上诉人共同委托代理人周景宁，原审第三人大厂区机电公司法定代表人马国龙到庭参加诉讼。原审第三人沿江经发局经本院合法传唤未到庭应诉，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
马国龙一审诉称：2001年，南京市大厂区商业局采取将企业产权出售给以马国龙为代表的企业经营层的方式，对大厂区机电公司进行改制。该公司所属的在职职工为27人，按规定与企业解除劳动合同，同时按工龄标准发放经济补偿金，再加自己补足金额合计每人2万元入股改制后的企业。按照约定，如竞选董事长，必须缴纳股本金60万元。故马国龙于2001年12月24日办理手续，缴纳了股本金10万元，另以向他人借款方式筹资金30万元，于2002年1月28日交至总账及出纳会计办公室，由出纳会计张晓鸣、人事主管郑金梅等一行三人前往银行交到公司的账户，并于当年2月1日记入财务账簿。2004年7月，马国龙因挪用大厂区机电公司资金被追究刑事责任。徐志强等23名被上诉人借机将马国龙所交30万元予以否定，故请求确认马国龙在大厂区机电公司改制时为购买公司资产和参股缴纳了40万元，并确认马国龙购买大厂区机电公司的出资比例。
被上诉人徐志强等23人一审辩称：马国龙未经其他出资者同意，以公司的名义从交通银行贷款60万元，又从单位私自借出30万元用于归还个人借款，其已抽回出资30万元。另外，马国龙在2010年5月16日召开的筹建新公司出资者会议上已作出承诺，不再为出资额问题提出诉讼，故其提起诉讼属不守信用行为。2001年改制时，实际出资者为24人，虽出资数额不同，但未约定份额，南京市中级人民法院生效判决已认定为共同共有，故不存在确认马国龙享有的比例问题，请求驳回马国龙的诉讼请求。
原审第三人沿江经发局一审述称：大厂区机电公司系原南京市大厂区商业局下属企业。改制后的新公司设立过程中，由于拟任新公司董事长的马国龙违法挪用资金，于2004年7月被追究刑事责任，导致新公司未成功设立。因改制时购置的企业资产近年来大幅度升值，故对马国龙出资数额双方当事人产生分歧，经协调终无法形成一致意见。关于出资所占份额，与改制资产的出售方无直接民事法律关系，沿江经发局已完成大厂区机电公司的改制工作，改制资产全部移交，人员得到妥善安置，故不应承担法律责任。
原审第三人大厂区机电公司法定代表人马国龙虽出庭应诉，但其明确不代表大厂区机电公司。
原审法院经审理查明，2001年，原南京市大厂区商业局采取协商定价的方式对大厂区机电公司进行改制，将企业国有资产权益出售给马国龙等职工，出售价格为146243.88元。该公司所属原在职职工为27人，按规定均解除劳动合同，同时按工龄标准发放经济补偿金。改制期间，有三人退出。马国龙入股金额为10万元，并于2001年12月24日交到大厂区机电公司。余23人以经济补偿金并另行补足金额，以每人2万元入股设立新公司。按照约定，竞选新成立公司董事长必须缴纳60万元股本金，故马国龙向案外人赵玉俊又借款30万元，于2002年1月28日交到大厂区机电公司，于当年2月1日记入财务账簿。2003年1月29日，马国龙要求会计从大厂区机电公司借出30万元，用于归还其借款。2004年7月，南京市六合区人民法院作出（2004）六刑初字第185号刑事判决，认定马国龙从公司挪用30万元归还其个人欠款行为构成挪用资金罪，判处马国龙有期徒刑二年，赃款30万元，责成发还原单位。该判决业已生效。2004年11月12日，徐志强等23名出资人作出《关于追回马国龙赃款的决议》，载明：“……本公司依据南京市六合区人民法院（2004）六刑初字第185号刑事判决书，并依据《中华人民共和国公司法》的有关规定，经出资人会议决定，将登记在马国龙名下的40万元出资，减扣30万元归还本公司。马国龙所余10万元出资额作为往来冻结在账面，待其服刑期满后，依法追究其虚假出资、利用职权侵害本公司和出资人利益的赔偿损失责任。”23名出资人均签名，并加盖了大厂区机电公司的印章。
2010年5月16日，徐志强等23名出资人与马国龙作出《会议纪要》，载明：与会股东一致同意组建公司，确认马国龙出资额为10元，其余股东出资额为2万元。马国龙不再为其出资额问题提起诉讼。同意马国龙担任公司的董事长。（股东共同购买的大厂区机电公司的）房屋租金收入在支付应交税金、提取房屋维修费（暂定为5%的租金收入）、养老金、医保费用及股东每月生活费后按出资比例分配利润。该纪要还记载了其他事项。
2011年3月21日，马国龙等24名出资人作为股东设立了南京大厂机电设备有限公司（以下简称大厂机电公司），工商行政机关核定马国龙出资10万元，徐志强等23人的出资额各为2万元。大厂机电公司为新设公司，与第三人大厂区机电公司无承继关系。
2011年7月29日，马国龙等24名股东作出《股东会议决议》一份，载明：“现我们股东同意将南京市大厂区机电设备公司改制时所买受的全部资产（包括扬子约六百平方米的门面房）作为新成立的南京大厂机电设备有限公司资产，由南京大厂机电设备有限公司统一经营管理、受益、分配。”但大厂区机电公司的财产并没有过户至大厂机电公司名下。
原审另查明，马国龙与徐志强等出资人因转让改制企业大厂区机电公司名下的房产，以郑国龙等买受人为被告诉至原审法院，原审法院经审理作出（2008）六民一初字第2977号民事判决，认定转让合同无效。郑国龙等不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院经审理作出（2009）宁民四终字第724号民事判决，认定马国龙与其他股东对大厂区机电公司名下案涉房产形成共同共有关系，并维持了一审判决。2011年5月，大厂机电公司向原审法院提起诉讼，请求判令郑国龙等四人返还不当得利（即前述争议房产的租金），原审法院经审理作出（2011）六沿民初字第768号民事判决，认定讼争房产仍属大厂区机电公司出资的包括马国龙的24名出资人，大厂机电公司不能直接行使相关财产权利，故驳回该公司诉讼请求。
原审还查明，2006年12月6日，大厂区机电公司被工商部门吊销营业执照。因行政区划调整，原南京市大厂区商业局并入第三人沿江经发局。
上述事实，有马国龙提供的大企改（2002）04号《关于区商业局申报南京市大厂区机电设备公司产权制度改革方案的批复》、大厂区机电公司的账簿、股东投入资金一览表、（2004）六刑初字第185号刑事判决书、（2004）六刑初字第185号案卷中张晓呜、郑金梅、李静萍的讯问笔录、（2008）六民一初字第2977号民事判决书、（2009）宁民四终字第724号民事判决书、（2011）六沿民初字第768号民事判决书，徐志强等23人提供的2004年11月12日《关于追回马国龙赃款的决议》、2010年5月16日会议纪要、大厂机电公司注册的工商资料、大厂区机电公司的工商登记资料、2011年7月29日《股东会决定》及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为：大厂区机电公司改制时，马国龙借款30万元缴纳出资股本，其后又从该公司挪用30万元归还其借款，其行为因构成挪用资金罪并被判处刑罚，赃款30万元被责令退还。徐志强等23名出资人根据生效刑事判决作出决议，决定减扣马国龙出资30万元，该决议虽在当时未征得马国龙同意或通知马国龙，但在2010年5月16日马国龙参与共同作出《会议纪要》，该纪要明确各方一致同意组建新公司，确认马国龙出资额为10万元，其余股东的出资为2万元，马国龙不再为其出资额问题提起诉讼。该纪要系各方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。其后据此成立的大厂机电公司虽然从法律上看与大厂区机电公司没有承继关系，但该纪要中写明的马国龙出资10万元及其他股东2万元显然是指在大厂区机电公司改制时各自交纳的股本金，同时也表明马国龙对其他23名股东减扣其投资款30万元归还单位的决定予以追认。据此，应认定马国龙与23名出资人就其出资金额和比例已作最终确认。综上，应认定在购买改制企业大厂区机电公司资产时马国龙有效出资额为10万元，其他23名出资人的出资额均为2万元，合计为56万元。马国龙要求确认其出资金额为40万元，多于10万元的部分，不符合法律规定，应不予支持。关于共同共有的共有人可以要求确认其享有的相应份额，江苏省南京市中级人民法院作出的（2009）宁民四终字第724号民事判决认定各方出资人对共同出资购买的大厂区机电公司未约定份额，应为共同共有，并不排斥马国龙主张确认其份额和比例，故被上诉人关于不应确认马国龙享有相应资产比例的抗辩理由应不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第四十条第一款、第一百三十条，原审法院判决：一、确认马国龙在大厂区机电公司改制时出资购买资产所缴纳的有效资金为10万元，所占比例为10／56。二、驳回马国龙其他诉讼请求。案件受理费7300元，由马国龙负担5475元，徐志强等23人共同负担1825元。
马国龙不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。事实与理由为：大厂区机电公司改制时，马国龙出资共计40万元，并已入账，故应对此予以认定。马国龙犯挪用资金罪，不影响其出资的认定。关于2004年11月12日，徐志强等23名股东作出的《关于追回马国龙赃款的决议》，因不代表马国龙的意志，应属无效。马国龙的出资行为已经完成，其他股东无权扣减其出资份额。大厂区机电公司和大厂机电公司属不同法律主体，相互无承继关系，故2010年5月16日的会议纪要仅涉及大厂机电公司设立问题，与大厂区机电公司出资问题无关。马国龙承诺不提起诉讼也仅针对大厂机电公司。
被上诉人徐志强等23人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于2010年5月16日的会议纪要，马国龙已明确对以前出资的40万元不再提起诉讼，现再提起主张属违反承诺行为。
原审第三人大厂区机电公司称：马国龙在改制时因资金不够，故才借款30万元以满足担任董事长的出资要求。
原审第三人沿江经发局未发表意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本案二审中查明事实与原审判决认定一致，故予以确认。
本院另查明，2012年9月6日，经向工商部门查询，大厂区机电公司企业状态为吊销后未注销。经济性质为全民所有制，主管部门为南京市大厂区商业局，注册资金为108万元。经各方当事人确认，该公司改制问题未在工商部门办理变更手续，登记的注册资金系改制前的数额。
以上事实，有大厂区机电公司工商登记资料、各方当事人庭审陈述在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：针对大厂区机电公司，马国龙出资额应为10万元还是40万元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，马国龙认为其在大厂区机电公司改制中，出资份额应为40万元，有义务对其主张提交证据证明。查明事实表明，大厂区机电公司虽经2001年改制，但其改制工作未在工商部门登记中予以体现，各出资人实际出资份额并未经各方出资人确认，也无相应的公司法律文件予以确认。马国龙在改制工程中，虽然曾分两次向大厂区机电公司交纳出资款项共计40万元，但其后，马国龙挪用企业资金，又向他人还款30万元。在各方对大厂区机电公司出资未予实际确定的情况下，判定马国龙出资额应以实际出资及各出资人合意为准。
2004年11月12日，徐志强等23名出资人在马国龙缺席情况下，作出决议认定马国龙实际出资额为10万元。2010年5月16日，在马国龙出席情况下又拟定会议纪要，对马国龙的出资额确定为10万元。在大厂区机电公司出资额未实际确定情况下，该意思表示应理解为马国龙对前述决议的认可。马国龙另还承诺不再提起诉讼，亦系针对改制企业大厂区机电公司实际出资额的认定。故马国龙认为其针对大厂区机电公司出资额应为40万元，缺乏事实根据，本院不予确认。马国龙上诉称，该纪要仅针对新设立的大厂机电公司，与大厂区机电公司改制问题无关。本院认为，因该纪要系在大厂区机电公司改制问题尚未完结的情况下拟定，对大厂区机电公司的相应善后问题也均有所涉及，且根据纪要记载，出席会议的人员均认定为大厂区机电公司的“股东”，故马国龙前述上诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，上诉人马国龙上诉主张均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7300元，由上诉人马国龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 董岩松
代理审判员 夏 明
二〇一三年五月十四日
书 记 员 胡 戎