广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1284刑初118号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人蒋某，男，1980年6月20日出生，汉族，初中文化程度，户籍地址湖南省永州市道县，被捕前住广东省肇庆市大旺区。因本案于2017年7月29日被肇庆市公安局高要分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕，现押于四会市看守所。
辩护人陈海斌，广东赛力律师事务所律师。
辩护人陈爱萍，广东赛力律师事务所律师。
四会市人民检察院以四检刑诉［2018］94号起诉书指控被告人蒋某犯非法持有毒品罪，于2018年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员何树蓁出庭支持公诉，被告人蒋某及辩护人陈海斌、陈爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四会市人民检察院指控：
2017年6月份的一天，被告人蒋某向“阿某”（真实姓名不详，在逃）购买了价值人民币15000元左右的毒品“摇头丸”后放置家中伺机出售获利。同年7月29日晚，公安机关在肇庆市高要区南岸实验中学附近发现将有涉毒嫌疑的被告人蒋某及同行人简某抓获。后公安人员在蒋某租住的肇庆市大旺区未来城A1幢706房内，在蒋某指明的藏毒位置当场搜出毒品“摇头丸”两包、“K粉”两包。经称重，两包“摇头丸”分别净重109.88克、1.06克，两包“K粉”分别净重1.42克、0.36克。经鉴定，在两包“摇头丸”样本中均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，在两包“K粉”样本中均检出氯胺酮成分。
公诉机关据此认为，被告人蒋某无视国家法律，非法持有毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺110.94克、氯胺酮1.78克，毒品数量大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任,并提供了相应的证据材料。
被告人蒋某对公诉机关指控的罪名没有异议。但辩称其非法持有的毒品没有公诉机关指控的那么多，只有70多克。
辩护人提出以下辩护意见：
一、辩护人对于公诉机关指控蒋某涉嫌非法持有毒品罪不持异议，但对于指控蒋某非法持有毒品数量有异议，具体理由如下：
1、侦查机关在现场勘验、搜查时，未依法对查获毒品的原始状态拍照或录像，且未依法对扣押物品进行现场封装，而现有证据无法对此作出合理解释。
（1）根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《程序规定》）第四条第四款规定，“现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。”从公诉机关提供的《扣押笔录》《扣押清单》《提取笔录》反映的内容中可知，侦查机关并未在搜查时对查获疑似毒品物的原始状态进行拍照或录像，虽然在侦查机关提供的《诉讼证据卷》第77页《说明》中提及对搜查过程中全程录像记录并将视频制作成光盘，但并未提供相关视频，因此无法得知查获疑似毒品的原始状态。
（2）根据《程序规定》第九条规定，“现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。”从公诉机关提供的《扣押笔录》《扣押清单》《提取笔录》《称量笔录》以及照片的内容中可知：首先，侦查机关并未在扣押疑似毒品物后进行现场封装，未使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。而在后期侦查机关提供的《补充侦查报告书》《说明》中亦说明并未进行封装贴封条做标记和编号，又无拍照和录像，未对无封装情况作出合理解释；其次，当时搜查扣押环境并不存在情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法现场实施封装；再次，对于在现场无法实施封装的，依据《程序规定》，应经公安机关办案部门负责人批准，但相关证据并未在《扣押笔录》以及其他笔录中注明，亦未对毒品移动前后的状态进行拍照固定，侦查机关亦未作出合理的解释。
因此无法确认在被告人蒋某家中未来城706房查获扣押的疑似毒品物与肇庆市公安局高要分局办案中心称量并送检的取样毒品具有同一性。
2、侦查人员未依法对扣押物品进行现场称量，亦没有对
称量过程进行拍照或录像，且现有证据无法对此作出合理解释。
（1）根据公诉机关提供的《扣押笔录》《称量笔录》可得知，涉案疑似毒品物的搜查、扣押与称量并未同步进行，《搜查笔录》《扣押笔录》分别是在2017年7月29日4时30分至7月29日5时10分、2017年7月29日5时11分至7月29日5时16分在肇庆市大旺区未来城A1幢706房作出，而《称量笔录》《提取笔录》则是在2017年7月29日6时32分至7月29日7时在肇庆市公安局高要分局办案中心作出。且根据被告人蒋某的讲述，从在肇庆市大旺区未来城A1幢706房前往肇庆市公安局高要分局办案中心过程中，被告人与疑似毒品物处于人物分离状态前后将近一个半小时时间，因此无法确认在蒋某家中查获扣押的疑似毒品物与在办案中心称量并送检的毒品是否为同一物品。
（2）而根据《程序规定》第十二条规定，对于现场不具有称量条件需要移送侦查机关办案场所称量的，需对毒品及包装物进行封装后，经得公安机关负责人批准后移送称量。但侦查机关并无封装并经得负责人批准而移动扣押的疑似毒品物，而对于疑似毒品物移动前后也没有进行拍照固定和作出书面说明，在侦查机关后期补充侦查提供的《说明》中提及办案民警全程用执法记录仪拍录，后因执法记录仪损坏未能提取相关录像的说法，并未能对此作出合理解释。
（3）对于疑似毒品物的称量，仅有取样称量时的照片，其重量分别为108.71克、1.17克、1.42克、0.36克、1.06克，并没有提取前对于扣押疑似毒品物称量原始数据的照片，因此无法得知对于查获疑似毒品物的重量是否为《称量笔录》所记载的重量。
3、被扣押的疑似毒品物送检存在程序瑕疵，其《鉴定文书》的检验报告结果依法应予以排除。
对于送检疑似毒品物的《检验报告》肇公（司）鉴（化）字[2017]08004号于2017年8月9日作出，对于检材和样本确认分别为编号D201808004001浅黄色丸状、编D201808004002白色晶体、编号D201808004003白色晶体、编号D201808004004白色晶体，检验意见为D201808004001、D201808004004样本检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分D201808004002、D201808004003样本检出氯胺酮成分。关于该检验结果的《鉴定意见通知书》于2017年8月10日送达被告人蒋某签字确认，但2017年8月11日，相关人员对检验报告进行修改，将编号D201808004004白色晶体更改为浅黄色粒状，且并未进行说明和告知被告人。
综上，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，侦查机关在办理本案涉案毒品的搜查、扣押、称量、取样、送检程序存在重大瑕疵，不符合法定程序，严重影响司法公正，而侦查机关未能进行补正亦无法作出合理解释，对公诉机关提供的《称量笔录》所认定的涉案毒品数量以及《鉴定文书》的检验报告结果依法应予以排除，不得作为判决的依据。
二、蒋某是初犯、偶犯，无犯罪前科，仅因家中突生变故且法律意识淡薄才触犯法律，主观恶性不大，其亦已深刻悔改并认识到自己的错误；同时考虑到蒋某家庭情况，给予其改过自身的机会，请法院酌情予以从轻处罚。
综上所述，本律师认为，本案中毒品的提取、扣押、称量等程序存在瑕疵，而侦查机关无法补正或做出合理解释，请法院全面、详实地审查相关证据的合法性并对非法证据予以排除，对蒋某非法持有毒品数量做出符合客观事实的认定。同时考虑蒋某犯罪的主客观情况，请法院作出合法合理判决，对蒋某判处三年以下有期徒刑的刑罚。
经审查查明：
2017年6月份的一天，被告人蒋某向“阿某”（真实姓名不详，在逃）购买了一批毒品“摇头丸”后放置家中。同年7月29日晚，公安机关在肇庆市高要区南岸实验中学附近发现将有涉毒嫌疑的被告人蒋某及同行人简某抓获。后公安人员在被告人蒋某租住的肇庆市大旺区未来城A1幢706房内搜出毒品“摇头丸”两包，重约70克，两包“K粉”分别净重1.42克、0.36克。经鉴定，在两包“摇头丸”样本中均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分,在两包“K粉”样本中均检出氯胺酮成分。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.物证
（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录各1份，扣押清单2份。
证明：2017年7月29日4时30分至5时10分，公安机关对蒋某的出租屋肇庆市大旺区未来城A1幢706房进行搜查，查获并扣押（用透明封口袋装的浅黄色丸状）疑似毒品2包、（用透明风口袋装的白色晶体状）疑似毒品2包、封口机1台，且在蒋某处扣押了黑色丰田小汽车（车牌号码粤Ｈ×××××）1辆、玫瑰金色苹果手机1台、银色苹果手机1台。
2.书证
（1）指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书。
证明：本案由肇庆市公安局指定由高要区公安分局管辖，以及本案的受理、立案情况。
（2）抓获经过一份
证明：公安机关于2017年7月29日将蒋某抓获。
（3）被告人户籍资料。
证明：蒋某已达完全刑事责任年龄。
（4）称量笔录、称量清单、称量照片。
证明：公安机关依法对在蒋某出租屋中搜获的4包疑似毒品进行去皮称量，其中浅黄色丸状疑似毒品净重分别为109.88克、1.06克，白色晶体状疑似毒品净重分别为1.42克、0.36克、（共112.72克）。
蒋某对上述毒品的称量情况进行了指认。
（5）提取笔录、取样清单、毒品缴交情况表。
证明：公安机关依法对涉案疑似毒品取样送检，以及毒品移交情况。
（6）肇庆华盈物业服务有限公司阳光未来城物业服务中心提交的租户资料。
证实：未来城A1-0706的租户为“蒋生：183××××9868”
（7）广东省肇庆市质量计量监督检测所出具的检定证书一份。（证书编号：ZZM201700250）。
证明：经检定，型号规格为JJ200Y的电子天平Ⅲ等级合格。
（8）肇庆市公安局高要分局白土派出所出具的《说明》一份。
证实：公安机关暂未抓获叫“阿某”的男子。
（10）现场检测报告书
证实：蒋某的尿液样本经现场检测，结果摇头丸呈阳性。
（11）肇庆市公安局高要分局白土派出所出具的5份《说明》
内容：①2017年7月29日我所民警在犯罪嫌疑人蒋某出租屋处搜获毒品四包，封口机一台。我所民警在将犯罪嫌疑人蒋某和毒品带回肇庆市公安局高要分局办案区途中，民警全程用执法记录仪拍录。后因执法记录仪损坏，未能提取相关录像。
②2017年7月29日，我所抓获犯罪嫌疑人蒋某，由犯罪嫌疑人蒋某带我所民警到其位于肇庆市大旺区未来城A1幢706房处搜查。犯罪嫌疑人蒋某在其出租屋处将藏匿毒品的位置指给民警，民警在犯罪嫌疑人蒋某指认的位置，搜出毒品四包。我所民警当着犯罪嫌疑人蒋某面将四包毒品封装，由于其他原因，未在封口处贴封条签名。
③2017年7月29日我局民警将犯罪嫌疑人蒋某和毒品带回办案区后，民警在办案区候问室处在犯罪嫌疑人蒋某和见证人在场情况下对毒品进行称量。称量时民警对称量过程进行了拍照，未对拆封过程进行拍照。经查询办案区监控视频，因办案区监控视频保存期为三个月，未能查询到称量过程的相关视频。
④《毒品采样、称量说明》，主要内容是三小包毒品全部采样，一大包毒品先采样再称量（所以一大包毒品的净重为采样的毒品重量加上剩余毒品的重量）
⑤关于清点数量过程的拍照、摄像情况，与第③点所述内容基本一致。
3．现场勘验检查笔录。
证实：2017年7月29日10时40分至11时00分，公安机关详细勘察了广东省肇庆市大旺未来城A1幢706房，现场勘验制图2张，照相11张，未提取痕迹物品。
4.鉴定意见
广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字【2017】08004号理化检验报告
经鉴定，在犯罪嫌疑人蒋某出租屋中搜获的4包毒品中的2份浅黄色丸状毒品样本中均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，2份白色晶体状毒品样本中均检出氯胺酮成分。
该鉴定意见于2017年8月10日通知了蒋某。
5.证人证言
证人简某的证言：
2017年7月28日18时许，简某驾车搭载蒋某与“白土仔”从四会市去到惠州市惠东县处，随后三人又驾乘车辆返回肇庆，以及2017年7月29日2时许，简某与蒋某在高要区南岸城区吃宵夜时被公安人员抓获的情况。
6.被告人的供述和辩解
蒋某承认其在2017年6月份向一名叫“阿某”的男子购买了毒品“摇头丸”，并放置在其租住的肇庆市大旺区未来城A1幢706房，以及在2017年7月29日被公安机关抓获后，公安机关在其租住的房子中查获2包“摇头丸”、2包“K粉”的事实与经过。
针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
一、辩护人认为：1、侦查机关在现场勘验、搜查时，未依法对查获毒品的原始状态拍照或录像，且未依法对扣押物品进行现场封装，而现有证据无法对此作出合理解释。2、侦查人员未依法对扣押物品进行现场称量，亦没有对称量过程进行拍照或录像，且现有证据无法对此作出合理解释。
综上，请法院全面、详实地审查相关证据的合法性并对非法证据予以排除，对蒋某非法持有毒品数量做出符合客观事实的认定。同时考虑蒋某犯罪的主客观情况，请法院作出合法合理判决，对蒋某判处三年以下有期徒刑的刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部已于2016年5月24日以公禁毒〔2016〕511号印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《程序规定》）。本案案发时间为2017年7月29日，距《程序规定》发布时间己一年多，但从本案公安机关制作的扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量过程反映的内容中可知，侦查机关的制作程序并不符合《程序规定》的要求，对扣押的疑似毒品物无进行现场封装，未使用封条贴封包装，作好标记和编号。无侦查人员、被告人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。无对毒品移动前后的状态进行拍照固定，无对扣押物品进行现场称量，称量过程不符合《程序规定》的要求。从案发现场前往肇庆市公安局高要分局办案中心过程中，有很长一段时间被告人与疑似毒品物处于人物分离状态，导致无法确认在蒋某家中查获扣押的疑似毒品物与在办案中心称量并送检的毒品数量上是否一致。对上述问题，侦查机关亦未作出合理的解释或补正。由此，不能证明物证的真实性、合法性，均应予以排除。
与物证有关的本案毒品的肇公（司）鉴（化）字【2017】08004号理化检验报告，由于辩护人及被告人没提出异议，故检验报告所作的“在D201708004001和D201708004004样本中均检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份”检验意见与本案具有关联性，予以采信。但对被告人蒋某非法持有毒品数量的认定，应以其庭上的供述为准。对D201808004002、D201808004003样本检出氯胺酮成分的理化检验报告的检验意见与本案具有关联性，予以采信。
综上，辩护人的辩护意见，理据充分，予以采纳。
二、辩护人认为，被告人蒋某是初犯、偶犯，无犯罪前科，请从轻处罚的意见，经查，理据充分，予以采纳。
本院认为：被告人蒋某无视国家法律，非法持有毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺70克，氯胺酮1.78克，毒品数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实清楚，罪名成立，予以采纳。但指控的数量应以查明的为准。被告人蒋某的辩护人提出的辩护意见，经查，理据充分，予以采纳。根据被告人蒋某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人蒋某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人蒋某的刑期自2017年7月29日起至2020年1月28日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 关 韬
人民陪审员 梁淑仪
人民陪审员 陈金莲
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 赵慧虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。