河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3172号
上诉人（原审被告）：唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司，地址河北省唐山市丰润区宁国大路商住楼21号。（以下简称丰润新城公司）
法定代表人：韩国友，董事长。
委托诉讼代理人：王红，河北耕涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温忠。
委托诉讼代理人：杨静，河北蓝岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王立成。
被上诉人（原审被告）：承德天工建筑安装工程有限公司，地址河北省承德市双滦区滦河镇承钢厂区。
法定代表人：王佐林，董事长。
委托诉讼代理人：曹月莲。
上诉人唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司因与被上诉人温忠、王立成、承德天工建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2015）双滦民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人王红、被上诉人温忠及其委托诉讼代理人杨静、被上诉人王立成、被上诉人承德天工建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人曹月莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原判认定被上诉人温忠是本案所涉工程的实际施工人，认定事实错误；被上诉人王立成借用上诉人的资质分包工程，自行垫资组织施工人员进场施工，被上诉人王立成是本案的实际施工人。原判决依据温忠与王立成签订的《承包协议》认定温忠是实际施工人，证据不足，该协议不具有真实性，2011年11月10日双滦区人民法院调解（2011）双滦民初字第1657号民间借贷纠纷案件时，王立成没有说过其将工程转包给温忠的情况，温忠也未到庭主张权利。该承包协议不具有合法性，王立成知道按《协议书》约定将工程款用于偿还朱风章的借款，就与温忠伪造了《承包协议》。该承包协议是王立成与温忠之间设立的权利义务关系，上诉人不属于该协议中的任何一方，并且该协议没有上诉人的印章，对上诉人没有法律效力，协议没有明确承包的是案涉工程，与本案不具有关联性。本案应由被上诉人承德天工建筑安装工程有限公司承担给付工程款的民事责任。
温忠辩称，王立成承包后，通过合同形式承包给温忠，温忠是实际施工人；王立成与朱风章的借贷与本案无关。
王立成辩称，和温忠之间的协议是真实的，工程款是温忠垫资的，温忠是实际施工人；和朱风章的合伙是做电缆，和1、2号厕所没有关系。
承德天工建筑安装工程有限公司辩称，对一审判决认可，对实际施工人问题不发表意见，也不清楚。对一审法院认定的工程款数额及责任认可。
温忠向一审法院起诉请求：依法判令二被告支付工程款40万元及利息；由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年4月8日，被告王立成借用被告丰润新城公司名义与被告承德天工公司签订《建筑安装工程分包合同》一份，在被告承德天工公司处承接了“焦化环境二期工程生活设施1#、2#厕所及煤气管道支架等”工程。2010年9月7日，被告王立成将上述工程中的1#、2#厕所交由原告温忠实际施工，并以丰润新城公司名义与原告温忠签订《承包协议》，双方约定内容：一、甲方：新城建筑公司，乙方：温（文）忠。二、此工程由乙方按图纸施工，必须按照规范施工（二个厕所）。三、此工程采用予、决算形式承包经双方验收合格后，甲方在决算审核后，计付工程款项。四、工期为60天，自双方限定于开工日期为准。五、承包工程发生死、伤、亡、病均由乙方（温忠）负责。六、乙方经协商愿意垫付工程款项。七、工程利润分成各占50%（以决算为准）。合同签订后，被告王立成将施工图纸交予原告温忠，原告温忠于2010年9月组织人员入场进行施工。2010年11月，原告温忠将其承建的工程施工完毕，经验收合格后投入使用。2013年12月5日，被告承德天工公司与被告丰润新城公司进行结算，“焦化环境二期工程生活设施1#、2#厕所及煤气管道支架等”工程总造价为350793.8元。被告承德天工公司已向被告丰润新城公司分别支付工程款100000元和50000元，尚欠200793.8元至今未付，其中包括涉案工程（即1#、2#厕所）价款178528.78元。另，本案在诉讼期间，原告温忠就其所建工程的造价申请司法鉴定，本院委托承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行评估,结论为:焦化环境二期工程生活设施1#、2#厕所项目的工程造价为220140.64元。一审法院认为，关于原告温忠与被告王立成所签《承包协议》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，没有建筑施工企业资质的原告温忠与借用他人建筑施工企业名义的被告王立成所签订的《承包协议》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对于本案涉诉工程竣工后经验收合格并交付使用的基本事实，各方当事人均无异议，故原告温忠作为该工程的实际施工人请求支付工程价款的主张，本院予以支持。本案涉诉工程虽以具有资质证书的被告丰润新城公司名义承包并签订建筑工程施工合同，但其并未参与涉案工程的实际施工及现场管理，而是允许没有建筑施工企业资质的被告王立成借用其企业资质承揽建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，继而造成被告王立成将所承包工程中的部分工程分包给原告温忠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，被告王立成以被告丰润新城公司名义与被告承德天工公司签订的《建筑安装工程分包合同》以及与原告温忠签订的《承包协议》均属无效。对于上述两份合同的无效，被告丰润新城公司均存在过错及违法行为，因此，对于由此造成原告的损失，被告丰润新城公司应当承担相应的民事责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。……”之规定，被告承德天工公司对尚欠涉案工程款178528.78元未予支付的事实予以认可，故原告诉求被告承德天工公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，本院予以支持。被告丰润新城公司以涉案工程的实际施工人为王立成而非原告温忠，被告王立成、丰润新城公司与案外人朱风章共同签订的和解协议已经约定以剩余工程款代为清偿王立成对案外人朱风章所负债务为由提出抗辩，在庭审中，被告王立成作为丰润新城公司认可的涉案工程实际承包人自认已将其承接“焦化环境二期工程生活设施1#、2#厕所及煤气管道支架”工程中的1#、2#号厕所发包给原告温忠，温忠作为实际施工人依法享有对涉案工程价款的请求权，而被告王立成将原告温忠享有的请求发包方支付的涉案工程价款用以偿付其所负债务,是无权处分他人财产的行为，且不论被告王立成与被告丰润新城公司及案外人朱风章所订立三方和解协议的真实性如何,以涉案工程欠款偿还债务的协议并未取得权利人即原告温忠的追认，该行为无效，故被告丰润新城公司以此作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院对其主张不予支持。关于原告提出按照“承燕造所基鉴字（2015）第002号工程造价报告”中鉴定结果220140.64元支付工程价款的主张，本院认为,对于依法成立并生效的建设工程施工合同,如果订立合同的双方因工程款结算问题未有约定或约定不明确而发生争议,可以申请司法鉴定并以鉴定意见为参照支付工程款的标准。本案中,因原告温忠与被告王立成之间就涉案工程所签订的承包协议属无效的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，是以参照合同的约定结算工程价款为补偿支付原则。由于原告温忠与被告王立成签订的《承包协议》约定了按照丰润新城公司结算审核的工程造价计付工程款，2013年12月5日，被告丰润新城公司与承德天工公司共同确认“焦化环境二期工程生活设施1#、2#厕所及煤气管道支架”工程决算价格为350793.8元,其中涉案的1#、2#号厕所工程决算价格为178528.78元。另,在本案审理过程中，原告未能提交证据证明涉案工程存在规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形，故双方应按照被告丰润新城公司与被告承德天工公司对涉案工程的决算价格确定工程款。原告提出给付逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告该项主张符合法律规定，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告温忠未能提交证据证明涉案工程的交付日期，在开庭审理中，各方当事人均认可涉案工程的结算时间为2013年12月5日，此日期为应付工程价款之日，故利息亦应以此日期之次日为起算时间、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告温忠工程款178528.78元及逾期付款利息(自2013年12月6日起至本判决确认的给付日止按银行同期贷款利率计算)；二、被告承德天工建筑安装工程有限公司在欠付工程款范围内（即178528.78元）对原告温忠承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，从王立成与温忠签订的《承包协议》能够认定温忠系案涉工程的实际施工人，上诉人以王立成在另案中没有提及其与温忠之间的承包协议，温忠也未在立案中主张权利，王立成在另案中约定将案涉工程款用于偿还朱风章的借款为由，否认王立成与温忠签订的《承包协议》，没有事实与法律依据。上诉人违反法律规定将自己的资质出借给王立成，使得王立成与承德天工建筑安装工程有限公司签订了包含案涉工程在内的《建筑安装工程分包合同》，存在过错，对王立成欠付温忠的工程款应承担相应的民事责任。承德天工建筑安装工程有限公司对涉案工程款178528.78元未予支付的事实予以认可，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
综上所述，唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，应判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300.00元，由唐山市丰润区新城建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚秋
审 判 员 孙琳丽
代理审判员 付相如
二〇一六年十一月一日
书 记 员 刘明喆