广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第436、437号
上诉人（原审原告）佛山市南海区罗村国琅铝门厂，经营场所广东省佛山市南海区。
经营者林国琅，男，汉族，1971年10月31日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人叶贵明，广东科韵律师事务所律师。
委托代理人高燕贞，广东科韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林宏杰，男，汉族，1955年2月12日出生，住湖北省枣阳市。
上诉人佛山市南海区罗村国琅铝门厂（以下简称国琅铝门厂）与上诉人林宏杰因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1341、1342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2015年1月20日判决：“一、原告佛山市南海区罗村国琅铝门厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿11145.5元予被告林宏杰。二、驳回原告佛山市南海区罗村国琅铝门厂在（2014）佛南法民一初字第1341号中的其他诉讼请求。三、驳回被告林宏杰在（2014）佛南法民一初字第1342号中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第1341号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。司法鉴定费3800元（原告已预交），由被告承担，并应于本判决发生效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。（2014）佛南法民一初字第1342号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
国琅铝门厂不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审法院认定事实不清，适用法律错误，以致作出的部分判决与事实不符，应当依法予以改判。具体理由如下：一、林宏杰是自动辞职，国琅铝门厂无需向林宏杰支付经济补偿金。本案中，林宏杰是自动辞职而非国琅铝门厂解雇。国琅铝门厂行政主管为林宏杰办理离职手续时给单位财务的结算单可见是林宏杰自身原因因故辞工，林宏杰也作为领款人在结算单中签字予以确认。原审庭审中，林宏杰不但极力否认其签字的真实性，甚至法院组织笔迹鉴定制作取样表时还刻意变更签字的书写轨迹，意图影响鉴定结果，最终鉴定结论为结算单上的领款人签字确实林宏杰所签，林宏杰才不得不承认。林宏杰刻意隐瞒其在结算单中签名的事实，目的就是为了掩盖其因自身原因辞职这一事实。关于国琅铝门厂的《证明》，是因国琅铝门厂对公章管理不善，被林宏杰偷偷加盖，林宏杰原审庭审中已承认全部内容均由其单方书写的事实。因此对于单位解雇一事仅是林宏杰单方片面之词，法院不应采信。
二、林宏杰与国琅铝门厂之间是劳务关系而非全日制劳动关系，林宏杰无权向国琅铝门厂主张经济补偿金。林宏杰一直都是以兼职形式在国琅铝门厂工作，所以双方之间存在的是劳务关系而非全日制的劳动关系。从林宏杰的社保缴费记录可以看到，其2008年06月至2011年10月均一直连续在广东骆驼服饰有限公司工作，而林宏杰2009年8月就已开始在国琅铝门厂工作。一个劳动者在同一时间只能与同一用人单位建立劳动关系，因此其在国琅铝门厂的工作形式只是兼职，并非全日制的用工，因此双方之间是劳务关系，不受《劳动合同法》等劳动法律法规的调整，即便林宏杰离职，也无权向国琅铝门厂主张经济补偿金。即便林宏杰2011年11月之后没有购买社保的记录，但从林宏杰的社保缴费单已足以否认其2011年10月前的劳动关系的主张，也可推断双方一直延续这种兼职的劳务关系，原审法院简单片面认定双方从2009年8月就存在劳动关系并由此开始计算工作年限从而计算经济补偿金是错误的。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，二审请求：1.撤销原审民事判决第一项、第二项，依法改判国琅铝门厂与林宏杰不存全日制的劳动合同关系，无需向林宏杰支付经济补偿金；2.诉讼费由林宏杰承担。
针对国琅铝门厂的上诉，林宏杰答辩称：一、国琅铝门厂主张林宏杰是自动辞职，无需向林宏杰支付经济补偿金，以及双方是劳务关系，而非全日制劳动关系不是事实；二、国琅铝门厂没有提交考勤记录以及主张林宏杰是兼职而非全日制的证据；三、国琅铝门厂没有提交林宏杰因故辞工的证据。
林宏杰亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条第一款的规定、原审判决的认定以及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，国琅门厂应付林宏杰高于正常工作时间工资的工资报酬为：每周的上班正常工作时间是48小时，2009年至2013年12月有打卡记录，2014年1月至2014年3月31日有指纹打卡记载。也就是说每周多工作4小时（每周休息一天，上6天班，6天×8小时／天=48小时，工厂的规定是对会计而定的）。2009年8月2日至2009年12月31日共5个月（含150天）。2009年加班时间为85.71小时（150天／7天=21.43周），比劳动法规定44小时／周多工作4小时，所以，21.43×4=85.71小时；月工资2000元／30天／月／8小时×1.5倍=12.5元／时，85.71小时×12.5元=1071.38元（2009年8月至2009年12月高于正常工作时间的工资报酬）。同理，2010年1月至2010年12月高于正常工作时间的工资报酬为2828.51元；2011年1月至2011年12月高于正常工作时间的工作报酬为3729.52元；2014年高于正常工作时间的工作报酬为932.40元。2009年8月2日至2014年3月31日的实际应付高于正常工作时间的报酬为：15119.91元
二、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定，国琅铝门厂应付林宏杰法定节假日工作报酬。2009年国庆节加班工资400元；2010国庆节加班工资为440元，2011年为500元，2012年为520元，2013年为580元，合共2440元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，国琅铝门厂负举证责任。
三、根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年假制度。请二审法院审定。
四、原审判决认定视为由国琅铝门厂提出且经双方协商一致解除劳动合同，但关于“结算单”一事，林宏杰认为应是一份通知，通知财务付林宏杰多少钱，怎样办理手续。而该结算单的原件在林宏杰手里，国琅铝门厂出示的是一份复印件，所以，让林宏杰负担3800元的鉴定费不合理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，国琅铝门厂应付林宏杰赔偿金27019.20元。
五、关于年终奖的问题，林宏杰认为原件只有工厂有，而且工厂用玻璃框框着，挂在办公室对面的墙上，至今仍挂着。仲裁期间国琅铝门厂主张林宏杰不是正式员工所以不享有经济补偿和年终奖，而原审判决已认定双方存在劳动关系，因此国琅门厂应支付林宏杰自2012年1月至2014年3月31日年年终奖4350元。
对于“厂牌”“证明”，国琅铝门厂的代理人在仲裁期间已经确认真实性，在原审诉讼中却不认可，请求二审法院查明。
综上，林宏杰二审请求：1.支付林宏杰2009年8月2日起至2014年3月31日的高于正常工作时间工资的工资报酬15119.91元；2.支付林宏杰2009年8月2日起至2014年3月31日的国家规定节日工作的工资报酬2440元；3.带薪年假工资由二审确定；4.支付林宏杰违法解除劳动关系经济补偿27019.20元；5.支付林宏杰年终奖4350元；6.诉讼费用由败诉方承担。
针对林宏杰的上诉，国琅铝门厂的答辩意见是：一、国琅铝门厂与林宏杰之间为劳务关系，并非全日制的劳动合同关系。林宏杰主张其是高级会计职称，具有丰富的会计从业经验，然而每月只有两千多元的收入根本不符合高级会计的收入水平。可侧面印证其与国琅铝门厂是劳务关系的事实。林宏杰承认离职时国琅铝门厂没有要求其办理工作交接手续。因为双方是劳务关系，国琅铝门厂按月将工作交由林宏杰完成，所以林宏杰离职才不存在工作移交问题。二、双方不存在协议解除劳务关系的合意。本案是林宏杰自己单方提出解除劳务关系。林宏杰提交的《证明》是其私自加盖单位印章的，其在庭审中已承认该证明全部由其书写，所以应以单位承认的结算单中的离职原因为准。三、林宏杰在诉讼中多次伪造证据、否认客观事实，已严重违背了诚实信用原则。综上，林宏杰与国琅铝门厂之间不存在劳动合同关系，双方仅是劳务关系，所以本案不受劳动法律法规的调整，国琅铝门厂无需向林宏杰支付经济补偿金，请二审法院查明案件事实，依法驳回林宏杰的诉讼请求。
林宏杰在二审期间向本院提交如下证据材料：1.暂住证历史记录；2.租赁协议；3.劳动合同；4.打卡记录，拟证明林宏杰与国琅铝门厂是全日制的劳动合同关系。
国琅铝门厂的质证意见为：此组证据都不属于二审的新证据，对暂住证真实性确认，但是不能证明其主张的事实，这份证明与原审期间劳动者向南海法院提交的暂住证的证明一样都不能证明其是公司的全职员工；国琅铝门厂确认该《租赁协议》的真实性，国琅铝门厂曾将厂内的房间出租给林宏杰作小店经营使用，由此可见林宏杰还有其他工作，在国琅厂工作并非全日制用工。同时因为林宏杰在国琅铝门厂处兼职且租赁小店经营，所以国琅铝门厂才协助其办理居住证明，该居住证明不能认定林宏杰与国琅铝门厂存在劳动合同关系；对劳动合同三性都不予确认，因为从劳动者在仲裁及原审的起诉状中均确认其没有签订劳动合同，而这份劳动合同与仲裁及原审的主张是前后矛盾的；关于打卡记录三性均不予确认，因为与公司无关，劳动者兼职不需要打卡，国琅铝门厂只是按照需要安排工作，劳动者无须按照正常上班时间在单位上班。
国琅铝门厂在二审期间没有提交新的证据材料。
林宏杰提交的证据1有原件，且国琅铝门厂对该证据的真实性没有异议，本院予以确认，林宏杰提交的证据2虽无原件，但国琅铝门厂对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。林宏杰提交的其他证据均为复印件，国琅铝门厂亦不确认真实性，本院对林宏杰提交的证据3、证据4均不予确认。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，综合双方诉辩及举证、质证意见及本院已查明的事实，对本案评析如下：
林宏杰上诉请求第一项要求高于正常工作时间工资15119.91元及第三项要求带薪年休假工资，该两项请求未经仲裁，原审中亦未提出，属于二审期间新增的诉讼请求，国琅铝门厂不同意调解，故本院在本案中对该两项诉讼请求不予审查。
关于双方用工关系性质的认定。国琅铝门厂主张双方之间是劳务关系，林宏杰则主张双方为劳动关系。国琅铝门厂在主体属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定的用人单位。国琅铝门厂与其劳动者建立用工关系，应以劳动关系为主，以其他形式的用工关系为辅，建立其他形式的用工关系应当作出明确约定并符合该用工形式的用工特征。国琅铝门厂是双方用工关系的主导方，双方建立何种形式的用工关系应当在用工之初进行协商并确定下来，本案中国琅铝门厂未举证证明其与林宏杰明确约定林宏杰在国琅铝门厂属兼职工作，同时，提供兼职劳动的劳动者在出勤、工作时间安排及工资构成及结算方式上均能体现出与全日制劳动者的不同，但国琅铝门厂作为用工单位，应当持有林宏杰在职期间相关出勤记录、工资构成及支付凭证，但国琅铝门厂未提交前述证据以反映双方的用工特征，而林宏杰于2011年10月之前由其他单位购买社保并不能直接证明林宏杰与国琅铝门厂之间非劳动关系，故现有证据也不能反映林宏杰为兼职劳动，在没有证据证明双方明确约定了兼职用工且用工过程亦符合兼职用工的特征的情况下，国琅铝门厂关于双方属劳务关系的主张不能成立，本院不予支持。原审确定双方之间形成劳动关系正确，本院予以维持。
关于法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中林宏杰就其所主张节假日存在加班的事实未能举证证明，且即使林宏杰主张的加班事实存在，因双方未对正常工作时间进行约定，也应以佛山市最低工资标准作为计算加班工资的基数，按林宏杰主张的加班时间计算，国琅铝门厂向林宏杰支付的工资中已经足额包含加班工资。故林宏杰关于节假日加班工资的请求本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。国琅铝门厂主张双方劳动关系因林宏杰辞职而解除，并提交了《结算单》以证明其主张；林宏杰则主张系因国琅铝门厂辞退而解除，并提交了《证明》拟证明其主张。国琅铝门厂主张《证明》上加盖的公章系被林宏杰偷盖的，对此，国琅铝门厂未举证证明，而国琅铝门厂作为用人单位及经营企业，对其公章有谨慎保管的义务，在无证据证明被他人偷盖的情况下，应视为加盖其公章的材料为其出具。从《结算单》内容来看，结算单是国琅铝门厂工作人员张文圣向其厂财务出具的出款说明，其中关于“林宏杰因故辞工”的表述系张文圣单方作出，林宏杰在收款人处签名不能视为其对张文圣表述内容的确认。且本案中国琅铝门厂出具《证明》在先，表明其确认其厂效益不好，愿补偿一个月工资予林宏杰，而林宏杰收款在后，也即国琅铝门厂以效益不好为由提出解除劳动关系并补偿一个月工资，林宏杰签名收款的行为表明其同意国琅铝门厂关于解除劳动关系的要求。故原审确认本案属由用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系正确，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，国琅铝门厂应当向林宏杰支付解除劳动关系的经济补偿金14045.5元，扣减已付的2900元，尚应支付11145.5元。
关于年终奖问题。张宏杰主张国琅铝门厂尚欠其年终奖，国琅铝门厂不确认有年终奖的约定，张宏杰亦未提交合法有效的证据证明双方存在关于年终奖的约定或者国琅铝门厂承诺过向其发放年终奖，故对张宏杰该项主张，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区罗村国琅铝门厂负担。
本判决为终审判决
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 郅 红