新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民三终字第490号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宋芝莲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：齐晓华（系宋芝莲妻子）。
两上诉人共同委托代理人：李军，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊宁市华强新型建材有限责任公司。
法定代表人：王华。
委托代理人：王强，该公司经理。
委托代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
上诉人宋芝莲、齐晓华因与被上诉人伊宁市华强新型建材有限责任公司(以下简称华强公司)买卖合同纠纷一案,不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1218号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋芝莲及宋芝莲、齐晓华的共同委托代理人李军、被上诉人华强公司的委托代理人王强、吴帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：一、2009年10月26日，华强公司与宋芝莲、齐晓华经营的“伊宁市永华砖厂”签订一份《烧结普通砖、多孔砖经营销售合同》，约定华强公司定购宋芝莲、齐晓华位于伊宁市的砖厂2010年全年生产的烧结普通砖贰仟万块和多孔砖捌佰万块（具体生产的产品按华强建材公司指定，多孔砖按体积折算）送货地点为华强建材公司指定工地，华强建材公司将需砖的用量指标以电话形式通知宋芝莲、齐晓华，宋芝莲、齐晓华应根据华强公司落实的工地需求计划，按时按量保证供应。宋芝莲、齐晓华在2010年内不得自行销售砖产品，全部交华强公司；华强公司联系的工地宋芝莲、齐晓华不得与其交易，宋芝莲、齐晓华未经华强公司许可不得销售一车产成品，否则按每车砖3,000元违约金支付给华强公司，并可同时按本合同第七条第一款约定执行。烧结普通砖0.18元/块，烧结多孔砖0.31元/块（宋芝莲、齐晓华包送到货价含装、卸车费），结算方式为按月结算（必须提供给华强公司发票）。若资金紧张，双方协商一致确定具体付款日期。本合同约定的烧结普通砖、多孔砖供应自2010年1月1日开始，至本合同标的物履行结束止。华强公司在签订合同后3天内向宋芝莲、齐晓华支付履约定金壹拾万元，定金宋芝莲、齐晓华同意抵作第一批货款。合同签订后，华强公司按约定交纳了定金100,000元，2010年春，市场砖价上涨，宋芝莲、齐晓华未按约定履行供砖义务，致使华强公司于2010年5月10日诉至伊宁市法院，诉讼请求为一、宋芝莲、齐晓华继续履行双方签订的烧结普通砖、多孔砖经营销售合同；二、宋芝莲、齐晓华承担2010年开春至2010年5月7日的违约金600,000元；宋芝莲辩称“合同可以继续履行，不是我不给华强公司供砖，我厂实际生产能力最多给其供普通砖1,300万块和多孔砖700万块，每块砖华强公司自提普通砖按0.16元、多孔砖0.28计算。”该案经伊宁市法院主持调解，双方当事人庭前自愿达成调解协议，2010年5月25日，伊宁市法院出具民事调解书，内容为：“一、宋芝莲自2010年5月1日起至2010年10月31日止给华强公司供普通砖1,300万块和多孔砖700万块（其中5月份供多孔砖69万块和普通砖250万块，6-8月份每月供砖150万块多孔砖和250万块普通砖，9-10月份每月供砖90万块多孔砖和150万块普通砖。另若有多生产的多孔砖，均交由华强公司，由其销售，多余的普通砖宋芝莲自行销售），单价普通砖按0.16元、多孔砖0.28，由华强公司自行组织车队负责运输（宋芝莲协助装车，费用由华强公司负担）。另每座窑存砖超过50万块时，由华强公司负责倒砖，费用自理，若因倒砖不及时延误生产，每延误一天支付宋芝莲损失20,000元；二、宋芝莲若不能按约定完成当月的供砖量，必须在次月内补足，若次月内仍未补足则按不足部分普通砖按0.16元、多孔砖0.28补偿给华强公司；三、华强公司每月与宋芝莲结算，并在5个工作日内结清当月所购砖款，逾期每日按日万分之五承担违约金，宋芝莲总计提供2,000,000元国家认可的税务发票（普通发票）；四、政府的任务砖由宋芝莲自行解决，不在供砖的总量中。五、双方严格履行上述协议，若一方违约，则给对方支付1,400,000元的违约金；六、双方再无其它纠纷”。之后,宋芝莲继续给华强公司供砖，双方对五月至六月份供砖票据进行移交核对后，华强公司共收到条砖（即烧结普通砖）1,734,600块，多孔砖435,625块，合计价值399,511元，扣减华强建材公司支付定金100,000元，应付299,511元。2010年7月7日，华强公司以转帐的形式向宋芝莲支付了五月至六月的砖款299,511元。因宋芝莲未按民事调解书中每月确定的供货量足额完成供砖义务，2010年6月30日，华强公司向伊宁市法院申请执行，要求宋芝莲履行调解书确定的供砖义务。2010年7月10日，宋芝莲向本院申请再审，请求撤销（2010）伊民初字第1513号民事调解书，2011年4月6日本院作出（2010）伊州民申字第158号民事裁定，驳回宋芝莲的再审申请。2011年4月26日，宋芝莲向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2012年6月20日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2012）新民申字第409号民事裁定，驳回宋芝莲的再审申请。2011年5月20日，华强公司再次向伊宁市法院申请执行，请求依法强制执行宋芝莲履行调解书，向华强公司支付违约金1,400,000元及诉讼费用1,960元。执行中双方对履行伊宁市法院（2010）伊民初字第1513号民事调解书过程中谁应负违约责任，产生较大分歧，宋芝莲提出执行异议申请，2014年12月3日，中华人民共和国最高人民法院认为需要对该民事调解书所约定的违约责任的确定性予以判断，应允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。现华强公司以宋芝莲违约为由诉至伊宁市法院。二、2010年6月2日，伊宁市人民政府因建材市场供应紧张，材料价格上涨，社会各界对此反映强烈，为稳定建材市场价格，给市国土局、发展计划委员会等单位下达关于对红砖和沙石料市场价格工作进行联合督查的通知。2011年3月26日，为保障市场供应，稳定物价，抑制建材价格不合理上涨，伊宁市发展计划委员会根据相关法律法规决定对州直建筑用砖、砂石料、水泥等地产建材实行最高限价方式进行价格干预，并公告主要建材最高出厂限价（一）实心砖：伊宁市安居富民、保障性住房建筑用砖最高出厂限价为0.23元/块；伊宁市其它类型建筑用砖最高出厂限价为0.26元/块。（二）多孔砖：伊宁市最高出厂限价为0.44元/块。三、2010年7月26日，伊宁市公安局编号：007号治安调解协议书载明“2010年6月25日19时左右，华强公司邵红军等人到巴彦岱镇三段村宋之连砖厂商讨发砖的事情，因华强公司邵红军等人驾驶的车辆坏在路上挡住了路口，随后赶来的宋芝莲之子宋新新等人与邵红军等人发生争执并打架，期间程ＸＸ和付全受伤。”四、2010年8月16日，华强公司供销服务部员工张彩连向被告出具内容为“收到宋芝莲砖厂多孔砖：42,500砖（肆万贰仟伍佰砖）。烧结砖：202,000砖，贰拾万贰仟砖”的收条一份。五、伊宁市永华砖厂经营场所伊宁市巴彦岱镇三段村，经营者为齐晓华，该砖厂已注销，2011年5月10日，齐晓华另行注册登记伊宁边境经济合作区华永砖厂，经营场所伊宁市巴彦岱镇铁厂沟。
一审判决认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点：一、双方是否存在违约行为；二、本诉及反诉请求应如何认定。针对焦点一，（2010）伊民初字1513号民事调解书明确约定了供砖的类型及每月供砖的数量，但从六月双方结算票据供货数据及付款凭据显示，宋芝莲在实际履行中，并未按协议内容按月足额的完成供货数量，华强公司已按协议结清了当月所购的砖款。协议约定华强公司自行组织车队负责运输，宋芝莲以华强公司不运输及公证书中载明的事实认为华强公司为抬高市价，不拉砖，造成砖厂积压，但从宋芝莲提供的证据即公证书中载明的事实，仅能证明2010年6月26日这一天砖厂生产的情况，且协议约定宋芝莲有为华强公司存砖的约定，宋芝莲作为供货义务一方，是否按约定完成了当月的供砖量，是否按照调解协议约定足额履行供货义务，其负有举证责任，因其无证据证实，从双方一开始签订供需合同到调解协议的过程中，由于市场砖价上涨，宋芝莲认为原定价格连其基本费用都无法保证，造成原订合同无法履行屡次不按约定履行供砖义务，现从宋芝莲履行调解协议的情况看，无证据证实宋芝莲是按调解协议约定履行供砖义务，实际是未按协议约定按月足额履行供货义务，且宋芝莲在次月内仍未补足供货量，致使华强公司申请执行，故本案宋芝莲已构成违约，华强公司不构成违约。对宋芝莲辩称民事调解协议达成后，即按调解书的内容向华强公司供砖，但华强公司为抬高市价，不拉砖、不付款，造成其砖厂堆积如山，华强公司构成违约与事实不符，不予采信。针对焦点二，双方的请求应如何认定；对华强公司主张支付违约金1,400,000元、补偿金3,460,489元的诉讼请求，根据调解协议内容载明“双方严格履行上述协议，若一方违约，则给对方支付1,400,000元的违约金”的约定，宋芝莲应当按约定支付违约金1,400,000元、支付未供够部分的补偿金3,460,489元[（1300万块-173.46块）×0.16元/块+（700万块-435625块）×0.28元/块]。对华强公司主张的原审诉讼费用1,960元，是在调解书中认定宋芝莲负担的费用，因华强公司已预付，宋芝莲一直未向华强公司给付，宋芝莲应当承担，对宋芝莲要求华强公司支付砖款44,220元的反诉请求，因2010年7月7日前宋芝莲供货的砖款，华强公司已结清，就2010年8月16日收到的砖款未向宋芝莲给付，华强公司应当支付宋芝莲砖款44,220元（42,500块×0.28元/块+202,000块×0.16元/块）对宋芝莲要求华强公司支付违约金1,400,000元、因华强公司不构成违约，不予支持。对宋芝莲主张未付款的滞纳金37,037.25元的反诉请求，有悖于法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宋芝莲、齐晓华于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司违约金1,400,000元；二、宋芝莲、齐晓华于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司补偿金3,460,489元；三、宋芝莲、齐晓华于判决生效之日起十日内支付伊宁市华强新型建材有限责任公司原审诉讼费1,960元；四、伊宁市华强新型建材有限责任公司于判决生效之日起十日内支付宋芝莲、齐晓华砖款44,220元；五、驳回宋芝莲、齐晓华的其它的反诉请求。若未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费45,699元，由宋芝莲、齐晓华负担；反诉案件受理费18,131元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担398元，宋芝莲、齐晓华负担17,733元。
上诉人宋芝莲、齐晓华不服一审法院判决，其上诉理由是：一、一审程序违法，华强公司增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，本案开庭时间在2015年3月27日，庭审结束后华强公司增加诉讼请求，一审法院于2015年5月下旬进行第二次开庭，显然程序违法。二、一审认定事实有误。一审认定华强公司于2010年6月30日向伊宁市法院申请执行我厂履行调解书确定的义务没有依据。华强公司没有按照调解书约定的时间结算砖款，且一审认定华强公司欠砖款44,220元。因此，一审认定华强公司已按约定履行义务不构成违约显属错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第五项，依法驳回华强公司的诉讼请求。
被上诉人华强公司答辩称：原审从简易程序转为普通程序审理，程序并无违法之处。原审判决认定宋芝莲、齐晓华违约正确。我公司于2010年6月30日申请执行调解书，要求宋芝莲、齐晓华履行供砖义务，可以判断出是其不想履行供砖义务。关于所欠砖款系我公司申请执行后，在2010年8月16日给我公司交的砖，属于执行过程中产生的，不能认定是我公司违约。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：本案系华强公司申请执行（2010）伊民初字第1513号民事调解书，宋芝莲提出执行异议，最高人民法院以（2014）执监字第81号执行裁定书认为不能在执行程序中直接认定华强公司与宋芝莲在履行调解书过程中谁存在违约行为，该调解书是双方当事人因买卖合同履行过程中的纠纷通过法院调解而以调解书的形式对双方买卖合同条款变更的一种确认，从法律形式上该调解书是一份生效的法律文书，从实质内容上该调解书是一份买卖合同。本案现在审理的内容就是双方基于这份调解书确定的买卖合同在实际履行过程中谁违约以及如何承担违约责任的问题。法律规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实，不能提供证据应当承担举证不能的不利后果。华强公司与宋芝莲买卖合同于2010年经伊宁市法院调解解决，通过庭审查明的事实，宋芝莲没有按照调解书履行足额供砖义务事实明确，现宋芝莲认为不履行义务是华强公司在履行调解书过程中先出现违约行为造成的，对此，宋芝莲仅提供了公证处对砖场一天的库存量进行公正的证据，这不足以证明华强公司存在根本违约行为，从而造成合同履行不能。宋芝莲、齐晓华认为华强公司付款不符合调解书的约定属于违约行为，其可以根据调解书的约定主张权利，而不能以此不履行自己的供砖义务。根据2010年伊宁市建材市场行情，各类建材价格大幅上涨，因政府抗震安居房的全面建设进一步推高红砖价格，红砖价格翻了几倍，从2010年伊犁州这一众所周知的客观事实结合双方在履行买卖合同不久后，华强公司就因宋芝莲不履行买卖合同约定的义务而将宋芝莲起诉到伊宁市法院，以及达成调解的协议内容均可以反映出因2010年红砖价格高涨导致宋芝莲不愿意履行合同。因此应认定宋芝莲在履行调解书过程存在故意违约行为，导致双方买卖合同因时效性已无履行可能，原审对此事实认定正确。《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案华强公司与宋芝莲签订买卖合同后因砖价大涨，导致华强公司诉至伊宁市法院，经伊宁市法院调解对买卖合同条款进行了变更，其中调解书第二项明确约定宋芝莲不按期供砖，将承担的补偿责任，这时候宋芝莲已经知道违约将会给华强公司造成的损失范围。至于华强公司要求宋芝莲承担调解书约定的补偿责任以及违约责任。本院认为，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。本案华强公司与宋芝莲、齐晓华在调解书第二项明确约定了补偿责任，此处的补偿责任即为损害赔偿责任，因此华强公司在主张宋芝莲、齐晓华承担补偿责任的同时不能再主张其承担违约责任。原审法院适应法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1218号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1218号民事判决第一项；
三、驳回伊宁市华强新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费45,699元，反诉案件受理费18,131元，二审案件受理费45,699元,合计109,529元，由伊宁市华强新型建材有限责任公司负担32,859元，由宋芝莲、齐晓华负担76,670元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 壮 锦
审判员 杜平审判员芦梦璇
二〇一六年二月三日
书记员 尹 玉 婷