辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4128号
上诉人（原审原告）：刘庆鑫。
被上诉人（原审被告）：国际商业机器全球服务（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区五一路269号302。
法定代表人：苏柯玛，该公司总经理。
委托代理人：吴颖萍，北京市易和律师事务所律师。
委托代理人：叶佳媛，北京市易和律师事务所律师。
上诉人刘庆鑫因与被上诉人国际商业机器人全球服务（大连）有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘庆鑫、被上诉人国际商业机器人全球服务（大连）有限公司的委托代理人吴颖萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘庆鑫上诉请求：1、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司支付2006年8月28日至2006年9月10日工资2,629.06元；2、判令被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司支付2006年9月至2015年4月的加班工资116,497.58元并支付经济补偿金29,124.40元；3、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司支付（已经批准的）应休未休假工资3,783.92元；4、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司解除合同违法，撤销解除劳动合同决定，继续履行；5、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司按平均月薪13,136.5元支付自2015年10月1日至恢复劳动关系之日的工资；6、被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司承担本案的全部的诉讼费用。事实和理由：一审法院违反举证责任分配及移转的相关规定；一审法院采信用人单位的但不采信劳动者的证据。对劳动者的证据要求过于苛刻；被上诉人继承国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司的劳动合同，理应继承其权利义务，即便被上诉人非本案全部诉求的主体，人民法院也可依法律规定追加本案被告；一审法院采信的电子邮件公证书可以证明被上诉人要求上诉人按标准工作时间出勤并考核。一审法院的采信的PBC网页公证书显示被上诉人设置指标包括UT%93.5%及Think40，但是对具体含义、全年所需工作时间的合理性合法性等均不予审理；被上诉人制定的UT指标指标属于强迫加班或变相强迫加班；一审法院片面适用不定时工作制不支付加班工资的规定，不定时工作制总体工作时间要与标准工作时间基本相同，上诉人每年工作时间均远超过标准工作时间，在此情况下，因执行不定时工作制而不支付加班工资，显失公平；上诉人举证工时申报系统演示视频，经质证，可证明加班的具体日期和时间；一审法院不应该以员工手册作为依据认定不胜任工作；一审法院采信的电子邮件公证书认为上诉人提出离开项目申请但回避其中的理由是因为免职而引起的；被上诉人不能举证上诉人在实际过程中有任何不胜任的表现；工作安排应由用人单位负责，IBM以面试为由有意将市场、经营风险转嫁给劳动者，是免除自己的责任、排除职工权利的行为，面试等完全是主观评价，是企业解除劳动合同的借口和手段；上诉人从事岗位明显与联系内容与面试岗位不符，且被上诉人不能举证劳动定额标准；上诉人在一审中提交的电子邮件及被上诉人电子邮件公证书可共同证明上诉人工作岗位遭单方面调整且上诉人不认可、上诉人不认可被上诉人损害职工权益的违法绩效指标、上诉人不认可被上诉人的评价且没有参与业绩改善计划、被上诉人有意在电子邮件中只保留对其有利的内容；上诉人举证聘书附件入职材料和养老保险关系转移单、无犯罪记录证明，经质证，共同证明上诉人已作好入职准备，因被上诉人原因推迟入职，应支付工资；一审法院存在违反证据规则等程序问题。
被上诉人国际商业机器全球服务（大连）有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人与深圳公司建立劳动关系的时间是2006年9月11日，在上诉人诉请的期间内上诉人没有与被上诉人建立劳动关系，也没有提供任何的劳动，主张该期间工资没有依据；上诉请求加班工资问题，双方的劳动合同中有约定，上诉人实行不定时工作制，该工作制度经过行政机关审批，属于弹性工作制，上诉人属于技术人员，与劳动定额不属于同一性质，上诉人用劳动定额主张没有关联性；经与公司核实，上诉人在工作期间已经休完年假，没有权利再次主张；上诉人经过公司的考核属于仍不胜任公司工作的情况，公司进行了相应的培训，培训之后依然不胜任工作，公司解除合同合法有效，上诉人的主张没有任何的依据；劳动合同明确约定上诉人工作岗位是IT专员，上诉人在工作期间从未变更过工作岗位，也没有任何证据证明上诉人被变更工作岗位，上诉人陈述的级别是与工作年限有关，但上诉人需要具备同样相应的技术基础；一审中不存在逾期举证的问题，一审程序是符合法律规定的，不存在违反法律规定的情形。
刘庆鑫向一审法院起诉请求：1、国际商业机器全球服务（大连）有限公司向其支付2006年8月28日至2006年9月10日工资2,629.06元；2、国际商业机器全球服务（大连）有限公司向其支付2006年9月至2015年4月的加班工资116,497.58元，并支付经济补偿金29,124.4元；3、国际商业机器全球服务（大连）有限公司向其支付应休未休年休假（包括年假、探亲假）工资3,783.92元；4、撤销国际商业机器全球服务（大连）有限公司违法解除劳动合同的决定，要求国际商业机器全球服务（大连）有限公司继续履行与其之间的劳动合同；5、国际商业机器全球服务（大连）有限公司按月平均工资13,136.5元向其支付2015年10月1日至恢复劳动关系之日的工资。
一审法院认定事实：2006年7月19日，国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司向原告刘庆鑫发送聘书，要求原告在2006年8月18日前签字并向公司返回拷贝，雇佣开始日不晚于2006年8月28日。原告于2006年9月11日收到上述聘书纸质版并签字。同日，原告入职国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司，并与该公司签订劳动合同书，期限自2006年9月11日至2008年9月10日，岗位为IT专员。该劳动合同对于工作时间的约定为：“正常工作时间在甲方的职员手册中有详细规定，包括用餐时间及休息日等事项。甲方如需乙方加班，应按《劳动法》规定执行。”该份劳动合同还约定，劳动者应遵守“员工手册”等规则和条例，“员工手册”属于合同的一部分，与劳动合同中条款具有同等效力。2008年9月2日，原告与国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司签订第二份劳动合同，合同期限自2008年9月11日至2011年9月11日，岗位为IT专员。该劳动合同约定，“根据国家相关法律规定，甲方员工根据工作性质及所负责任，实行不同的工作制。经有关部门批准实行不定时工作制的管理及专业技术人员的薪酬为责任制，员工可根据业务需要安排自己的工作时间。部分工作岗位将根据需要，经有关部门批准实行综合计算工时工作制。……乙方如需在正常工作时间以外加班，应事先取得部门经理的书面认可。特殊情况无法取得书面认可的情况下，乙方应在事后取得部门经理的书面确认，且每月加班不得超过36小时（只限标准工作时间制原告）。加班报酬将按照员工守则执行。”该劳动合同载明，“合同附件为本合同不可分割的一部分，与本合同的条款具有同等效力”，“乙方签署本合同即确认已收到并阅读本合同所有附件。”该劳动合同附件中包括了员工手册。2010年6月3日，原告与被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司签订《劳动合同》补充协议，将上述劳动合同中的劳动期限变更为无固定期限。补充协议自2011年7月1日起生效。另查，被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司成立于2010年3月24日，国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司至今仍在存续期内。2011年12月2日，被告公司就员工手册草案向员工征求意见，并要求员工如有意见，在2011年12月8日前提出。2011年12月5日，原告曾以电子邮件的形式向公司提出意见。2011年12月13日及2011年12月15日，被告单位召开了职工代表会议，讨论《员工手册》的制定事宜。2012年2月24日，被告单位将《员工手册》通过发送电子邮件的方式向全体员工公示。《员工手册》绩效管理制度部分规定：“IBM的员工个人绩效评估和管理系统成为个人业务承诺（PBC）制度。”“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降，影响部门业绩或团队合作的或年度绩效考核不合格（PBC3或4，为年度绩效考核不合格）的员工，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan,PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”2015年原告的PBC目标为个人产出利用率达到93.5%。2015年3月16日，原告通过邮件请求其直线经理苏长波批准原告退出其所在的项目。2015年6月，原告的阶段性PBC生产利用率经被告单位测算为43.3%，且多次项目面试没有通过，因此被告单位安排原告参加了PIP绩效改进计划，评估期为2015年7月27日至2015年8月31日，目的是帮助原告提高技能/能力水平和获得与总体规划工作相当的绩效。针对原告的本次绩效改进计划具体目标和要求为：1、提高生产利用率指标，准时参加面试，拿到参加项目的委任；2、提高技术技能，完成指定技术培训，并取得80以上的测试分数；3、提高沟通技能，完成指定培训，面试中得到有效沟通的评价；4、积极有效提高技能并按时汇报进度，进行出勤退勤报告，并提交每日、每周工作报告；5、通过实现项目需求的联系，验证实战技能。按要求完成指定练习，练习成果能够实现要求功能，并且在功能实现完成度和品质上达到或接近同级别的开发人员水平。原告直线经理苏长波于2015年7月24日将相关培训资料、联机环境、培训账号及指导人信息通过邮件发送给原告。2015年8月3日、8月19日、8月24日、8月31日、9月7日及9月14日，被告单位通过电话会议的形式对原告的培训进行阶段性总结，并提出建议和后续措施。在8月31日的会议中对原告8月26日的病假申请提出质疑，要求原告提供相应的证明。9月7日的会议中，再次要求原告提供医院诊疗证明。9月14日被告单位管理团队决定延长原告的绩效改进计划实施期间至2015年9月18日，目的是提供更多的面试机会以便原告进入项目，同时让原告完成未完成的学习任务及强化理解不够深入的学习任务。2015年9月11日，被告安排原告进行了纸质答题测试，合格分数为80分，原告得分为42分（共50题答对21题）。2015年9月22日，被告单位电话会议中提出，在面试方面，有几个项目反馈，原告编程能力不足以满足项目需求，同时确认当天开始对原告进行实战项目练习，目的是提高原告的实战技能，且如果联系的成果能为项目所用，并表现受到认可的话，有机会加入这个项目。该实战练习的结果为未通过。2015年9月30日，原告直线经理苏长波通过电子邮件通知原告，其PIP绩效改进计划失败，理由为：对于任务1，在培训期间，即使原告有9个项目机会，但仍未能通过全部项目，这意味着原告不能获得一个项目任务；对于任务2，原告的得分只有42分，远远低于预期的80分；对于任务5，原告甚至没有满足基本的功能要求，在练习任务中未通过测试。同日，被告单位通过电子邮件向原告发送了解除劳动合同通知书，通知原告于当日解除劳动合同关系，并向原告的多个地址邮寄了该解除劳动合同通知书。2015年10月，被告向原告支付经济补偿金144,501.5元。另查，2011年3月11日被告单位取得的准予行政许可决定书确定被告单位软件工程师、高级管理人员、研发人员、客户服务人员岗位实行不定时工作制，期限自2011年3月至2013年2月；2013年1月23日的准予行政许可决定书确定被告单位的咨询顾问、客户服务人员、设计研发人员、软件工程师和高级管理人员岗位实行不定时工作制，期限自2013年3月至2015年2月；2015年2月27日的准予行政许可决定书确定被告单位管理岗位、技术支持岗位、客户服务岗位实行不定时工作制，期限自2015年3月至2016年2月。2015年，原告已休带薪年休假13天。2015年10月26日，原告向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被告支付2006年8月28日至9月10日的工资2,629.06元；2、被告支付2006年9月至2015年4月的加班工资113,977.21元；3、被告支付2015年带薪年休假工资3,623.87元；4、要求被告继续履行劳动合同。2015年12月14日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字[2015]第59号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。一审法院认为：关于原告刘庆鑫要求被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司支付2006年8月28日至2006年9月10日工资的诉讼请求，因原告收到的聘书系国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司作出，其与本案被告系两个独立的法人，因此原告不应向本案被告主张该项权利。此外，聘书虽然约定2006年8月28日入职，但在此期间原告并未提供劳动，双方劳动合同关系并未建立，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付2006年9月至2015年4月加班工资及经济补偿金的诉讼请求，因本案被告公司成立于2010年3月24日，双方签订补充协议生效时间为2011年7月1日，故可以认定原告于2011年7月1日自国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司调入本案被告公司，在此之前的加班费不应向本案被告主张。关于2011年7月1日之后的加班费问题，原告仅提供了一系列电子邮件复制件欲以证明加班事实的存在，但被告对上述证据的真实性均予以否认，且在上述证据中并未体现原告的具体加班日期和天数。被告提交的三份准予行政许可决定书显示，2011年3月起，被告单位的技术、管理等岗位开始实行不定时工作制。原告2008年9月2日与国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司签订第二份劳动合同中约定，“根据国家相关法律规定，甲方员工根据工作性质及所负责任，实行不同的工作制。经有关部门批准实行不定时工作制的管理及专业技术人员的薪酬为责任制，员工可根据业务需要安排自己的工作时间。部分工作岗位将根据需要，经有关部门批准实行综合计算工时工作制。”该合同约定内容除变更项外，一直延用至原告与本案被告建立劳动关系之后，因此原告在被告单位工作时执行不定时工作制有事实依据，依法不适用加班工资的规定，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2015年应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，被告当庭提举了原告2015年已休带薪年休假统计表，列明原告已休带薪年休假的具体日期。虽然原告称2015年已休带薪年休假天数为6天，但对年休假日期表示记不清楚，亦无证据证明被告所列日期中存在正常工作的情形。此外，原告认可所主张的年休假中包括探亲假5天，年假1天。综合上述情况，本院采信被告提出的原告2015年已休带薪年休假13天的抗辩意见，该天数已超过原告主张的10天带薪年休假，因此对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告与原告解除劳动合同是否系违法解除的问题，被告提举的包括原告绩效完成情况、培训过程、考核结果以及推荐工作情况等内容的电子邮件，均经过公证机关的公证，形式上合法有效，原告虽认为上述电子邮件保存于被告单位服务器中，存在被篡改的可能，但并未指出其中的不合理之处，也未提供相反证据予以反驳，且在仲裁阶段拒绝了仲裁庭提出的三方对电子证据输出进行现场验证的建议，因此对于该组证据的真实性，本院予以采信。对于被告解除劳动合同行为是否符合法律规定的具体考量，首先，被告单位员工手册中规定，“IBM的员工个人绩效评估和管理系统成为个人业务承诺（PBC）制度。”“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降，影响部门业绩或团队合作的或年度绩效考核不合格（PBC3或4，为年度绩效考核不合格）的员工，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan,PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”被告公司的《员工手册》系经过民主讨论，并向员工征求意见后所制定，原告本人亦曾在制定过程中提出建议，因此该《员工手册》合法有效，原告应予以遵守。其次，原告在2015年6月的业绩评估中，阶段性PBC生产利用率经被告单位测算为43.3%，远远低于其承诺的93.5%，因此被告单位依据《员工手册》的规定为原告提供绩效改进计划培训具有合理性。虽然原告主张93.5%的目标系被告制定，生产利用率的测算存在偏差，但并未提供证据予以反驳，且原告的生产利用率明显低于93.5%的目标，原告亦实际参加了后续的绩效改进计划培训，结合期间原告一直未通过面试进入项目组工作，故对于原告的主张本院不予支持，被告单位认定原告不胜任工作符合公司规定。第三，被告单位在2015年7月27日至9月18日期间为原告提供了绩效改进计划培训，将培训资料等以及详细的培训计划、培训目标和考核办法发送给原告。被告还进行了6次阶段性培训总结，对原告的培训情况提出建议和措施，因此可以认定被告单位已为原告提供了必要的培训。虽然原告提出自己的工作岗位为管理岗位，培训内容不符合原告的业务范围，但原告签订的两份劳动合同中均约定工作岗位为IT专员，且根据被告公司的业务性质，原告即使从事项目管理岗位，亦应掌握相应技术。最后，被告提供的证据显示，原告在经过绩效改进计划培训后，仍未达到胜任工作的标准。虽然原告提出被告所提举的纸质答题纸真实性提出异议，但并未申请司法鉴定，而且，被告提供的电子邮件显示，在培训期间，原告的直线经理数次向其他项目组推荐原告，均因原告不能胜任相应工作或原告不接受岗位条件等原因未果。从而也可证明被告为原告所提供培训内容的必要性。因此可以认定原告在经过绩效改进计划培训后仍未能达到胜任工作的标准。因此，被告与原告解除劳动合同符合法律规定，对于原告要求被告继续履行劳动合同并支付自2015年10月1日至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告刘庆鑫的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应支付上诉人2006年8月28日至2006年9月10日工资、2006年9月至2015年4月加班工资、2015年带薪年假工资及被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为是否合法。
关于2006年8月28日至2006年9月10日工资一节，因上诉人系于2006年9月11日与案外人国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司签订书面劳动合同，而本案被上诉人与案外人国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司系两个独立的民事主体，上诉人也未提供证据证明案外人国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司的民事主体资格现已丧失而被上诉人系其权利义务承继方，故其向被上诉人请求支付上述期间的工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2006年9月至2015年4月加班工资一节，上诉人与被上诉人自2011年7月1日方才建立劳动关系，故上诉人请求被上诉人支付2006年9月至2011年6月30日期间的加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于2011年7月1日至2015年4月的加班费，被上诉人于一审时提供了关于在公司部分岗位实施不定时工作制的行政许可，根据上诉人从事的岗位及劳动合同中关于工作制的约定，上诉人在被上诉人处工作期间适用不定时工作制。上诉人提供了电子邮件及相关加班公告的复制件，但该证据不足以证明上诉人的实际工作时间超过法定工作时长限制，且依据被上诉人单位规章制度，上诉人并未提供已主张的加班已经部门经理书面确认的证据，故一审法院认定被上诉人无需向上诉人支付加班工资并无不当。
关于2015年带薪年假工资一节，被上诉人已于一审中提供了上诉人2015年休年假的具体明细，根据该明细，上诉人2015年已享受的带薪年假已超过其依法应享受的10天，上诉人也未提供证据证明被上诉人的休假记录存在虚假之处，故上诉人请求被上诉人支付2015年带薪年假工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为是否合法一节，被上诉人与上诉人解除劳动合同系依据《员工手册》的相关规定，且被上诉人于一审中提供了《员工手册》经民主讨论通过并向员工进行公告的证据，故《员工手册》可以作为被上诉人对员工进行处理、处分决定的依据。上诉人虽对企业业务承诺制度提出异议，但既未提供证据证明该制度违反法律强制性规定，也未能证明其主张其个人承诺目标系被上诉人强制制定。上诉人在被上诉人对其进行的业绩评估中成绩未达到其个人承诺值，根据《员工手册》的相关规定，上诉人需要参加由被上诉人组织的绩效改进计划。从被上诉人提供的改进计划看，其内容及性质与上诉人从事的工作并无明显差别且更为基础；从被上诉人提供的电子邮件看，其在上诉人参加绩效改进计划期间为上诉人提供了若干岗位推荐机会，但上诉人仍未通过。故根据被上诉人提供的电子邮件及纸质答题等，一审法院认定上诉人在参加绩效改进计划后仍未能达到胜任标准并无不当；根据《员工手册》的规定，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同应属合法，上诉人请求撤销被上诉人违法解除劳动合同的决定并要求继续履行劳动合同无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2015年10月1日至恢复劳动关系之日的工资一节，因该请求系建立在被上诉人的解除行为被认定为违法之上，故对于上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘庆鑫承担。
本判决为终审判决。
审判长 车兆东
审判员 王 歆
审判员 富喜胜
二〇一六年九月九日
书记员 郑 颖