河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终370号
上诉人（原审原告）：陈京燕，女，1979年12月30日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：彭章明，1979年9月17日出生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司。
法定代表人：秦炳富，董事长。
委托诉讼代理人：郭顺兴，该公司员工。
委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。
原审被告：中城建交通建设股份有限公司。
法定代表人：白云彪，经理。
委托诉讼代理人：景小刚，系公司员工。
上诉人陈京燕、泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）与原审被告中城建交通建设股份有限公司（以下简称中城建公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈京燕的诉讼代理人彭章明、郭钧、上诉人泰宏公司的诉讼代理人郭顺兴、张凯、原审被告中城建公司的诉讼代理人景小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈京燕上诉请求：撤销原审判决，改判泰宏公司赔偿陈京燕各项工伤待遇共计1994596.72元。事实和理由：一、一审判决对陈京燕要求泰宏公司赔偿医疗费的请求没有做出处理，属于漏判。二、一审判决认为陈京燕主张泰宏公司赔偿的交通费和工伤鉴定费不属于本案处理范围，是错误的。三、一审判决认定的泰宏公司应当赔偿陈京燕工伤待遇部分项目和标准也是错误的。
泰宏公司辩称：1、一审法院判决不支持医疗费是正确的，所谓的15万医疗费用是由中城建公司支付的，并不是陈京燕本人支付的，该费用不应该支持。2、一审法院判决不支持交通费和工伤鉴定费符合法律规定，工伤保险待遇中没有这几项赔偿范围，不是法定赔偿项目。3、赔偿清单完全是主观计算，并没有法律依据。综上，陈京燕上诉理由不能成立。
中城建公司述称：1、陈京燕起诉中城建公司和泰宏公司是没有依据的。陈京燕与泰宏公司是劳动关系，中城建公司不是。15万医疗费是中城建公司借给陈京燕的，还要向陈京燕主张的，没有通过法律途径主张。其他上诉理由不发表意见。
泰宏公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：1、泰宏公司与陈京燕双方不存在劳动关系或事实劳动关系，陈京燕受伤不属于《劳动法》意义上的“工伤”。2、一审法院认定陈京燕本人月工资为6355.5元（按2118.5元的3倍计算），没有事实依据和法律依据。3、一审法院认定一次性伤残津贴653296元没有法律依据。4、一审法院认定以33个月计算住院伙食补助费为19800元是错误的。
陈京燕辩称：1、提供劳务者受害责任纠纷是个人之间的，法院依法酌定中城建公司是否应承担连带责任。若承担连带责任，依据人社部发（2014）103号，依法由职工所在单位承担责任，施工总承包单位就是中城建公司，承担连带责任。河南省发布的关于建筑业工伤保险第十条未参加工伤保险职工发生事故，依法由职工所在单位承担责任，施工总承包单位就是中城建公司，承担连带责任。2、相关法律文书做出明确记载表述，生效法律文书确认了事实，陈京燕出事前一个月与丈夫两人一起13000元，陈京燕6500元超过了标准。3、工伤赔偿分为按月支付和一次性赔偿，本案是没有参加保险，陈京燕要求一次性支付，是可以选择的。4、陈京燕在一审中向法院提供了陈京燕住院证据，一直提供到一审开庭前一天，实际上早就超过33个月，到目前为止陈京燕还在住院。泰宏公司上诉请求不能成立。
中城建公司述称：中城建公司不是用工主体，与陈京燕不存在劳动关系，所以不承担连带责任，关于保险中城建公司作为总承包也都交了。其他不发表意见。
陈京燕向一审法院起诉请求：请求法院依法判决赔偿医疗费150000元，住院期间护理费33个月，每月3000元为：3000元/月×33月=99000元，住院伙食补助费每天30元计算33个月为：30元/天×33月×30天=29700元，停工留薪工资每月3826.67元计算24月为：3826.67元/月×24月=91840.08元，停工留薪期满后的生活津赔计算9个月，每月3826.67元为：3826.67元/月×9月×60%=20664.02元，一次性伤残补助金按本人工资6355.5元计算27个月为：6355.5元/月×27月=171598.5元，一次性医疗补助金每月3826.67元计算20个月为：3826.67元/月×20月=76533.4元，每月伤残津贴每月3826.67元的90%计算20年为：3826.67元/月×90%×12月×20年=826560.72元，交通费20000元，鉴定费2000元，残疾辅助用器具费80000元，出院后的生活护理费按上年度平均工资每年45920元计算20年的50%，为：45920元/年×20年×50%=426700元。
一审法院认定事实：2013年7月，陈京燕和其丈夫彭章明经人介绍，在中城建公司发包给泰宏公司承建的中城北方交通建设鹤辉高速三工区鹤壁至辉县高速公路K25+356.55小河口大桥（基础及下部结构）工程项目部挖孔桩时遭受事故。陈京燕就该起事故经过卫辉市人民法院、新乡市中级人民法院二审认定，泰宏公司具有施工资质，陈京燕与泰宏公司存在劳动关系，与中城建公司之间不存在劳动关系。但泰宏公司未与陈京燕夫妻双方没有签订劳动合同，2014年11月28日卫辉市人社局下达编号为0120141101117工伤认定书，认定陈京燕伤情是工伤。2015年4月24日新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定陈京燕的伤残等级为二级伤残，2016年5月27日新乡市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定，认定陈京燕伤残等级为一级伤残，该结论为最终鉴定结论。2013年7月1日至2013年8月4日陈京燕夫妻工资为13500元，2012年新乡市统筹地区月平均缴费工资为2118.5元。2015年新乡市统筹地区在岗职工年平均工资为40831元。陈京燕自受伤至今一直在住院治疗。
一审法院认为：陈京燕与泰宏公司双方经卫辉市人民法院、新乡市中级人民法院审理认定，陈京燕与泰宏公司存在劳动关系，与中城建公司之间不存在劳动关系，且经卫辉市仲裁委工伤认定、卫辉市人民法院、新乡市中级人民法院认定陈京燕受伤系工伤。泰宏公司称与陈京燕之间不存在劳动关系，其受伤不能认定工伤的辩称理由不予支持；因泰宏公司未与陈京燕签订劳动合同，未给陈京燕参加工伤保险，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条的的规定：应当为职工参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用；泰宏公司没有为陈京燕参加工伤保险，理应承担陈京燕所有的工伤待遇的赔偿责任。另外，《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，陈京燕在该单位工作只有一个月时间发生事故受伤，经相关部门督促为陈京燕发放工资6500元，而该工资高于2012年新乡市统筹地区月平均交费工资2118.5元的300%，陈京燕工资应按2118.5元的300%计算为：2118.5元×300%=6355.5元计算。陈京燕要求赔偿医疗费150000元，经庭审质证，原、被告双方均认可，陈京燕产生的医疗费用中，没有陈京燕个人支付现象，该费用本案不作处理；陈京燕要求赔偿住院期间护理费33个月，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见（2012）15号文规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工平均工资40%的标准按月发给陪护费，而停工留薪期限一般不超过12个月，因此，该项费用应为2118.5元×40%×12月=10168.8元；陈京燕要求赔偿住院伙食补助费每天30元计算33个月有误，依据《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》豫人社工伤（2012）1号文件规定：住院治疗工伤期间的伙食补助费应按每人每天20元计算33个月为：20元/天×30天×33个月=19800元；陈京燕要求赔偿停工留薪工资按每月3826.67元计算24个月为91840.08元有误，应按本人工资每月6355.5元计算12个月为：6355.5元/月×12月=76266元；陈京燕要求赔偿一次性伤残补助金按本人工资每月6335.5元计算27个月为171598.5元符合相法律规定，本院予以确认；陈京燕要求赔偿一次性医疗补助费76533.4元缺乏事实和法律依据，该项费用不在本案工伤赔偿范围，该项费用本院不予支持；陈京燕要求赔偿伤残津贴每月3826.67元计算20年的90%为826560.72元有误，依据《河南省工伤保险条例》第二十四条规定；一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险遇。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》豫人社工伤（2015）9号文件第十五条规定：一级至四级伤残务工人员，可以按照《工伤保险条例》的相关规定，参考《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号），一级伤残为终止工伤保险关系时统筹地区上度职工平均工资的16倍为：40831元×16=653296元。陈京燕要求赔偿残疾辅助器具费80000缺乏事实和法律依据，本院不予支持；陈京燕要求赔偿交通费20000元、工伤鉴定费2000元、出院后的生活护理费426700元不属本案处理范围，该费用本院不予支持。因陈京燕与泰宏建设发展有限公司之存在劳动关系，泰宏公司应当赔偿陈京燕护理费10168.8元、住院伙食补助费19800元、停工留薪工资76266元、一次性伤残补助金171598.5元、一次性伤残津贴653296元，以上共计931129.3元。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、三十五条、六十二条、六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十四条、豫人社工伤（2015）9号文等相关法律规定，判决：一、泰宏建设发展有限公司于本判决生效后10日内赔偿陈京燕护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴931129.3元；二、驳回陈京燕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，并案诉讼费400元，共计410元，陈京燕承担200元，泰宏建设发展有限公司承担210元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏泰公司申请证人杨现军出庭作证并提交小河口工人工资结算表三张，小河口大桥桩基统计表三张，证明陈京燕、彭章明是计件支付工资,应按2012年新乡市统筹地区月平均工资2128.5元计算。陈京燕称不清楚，熟人介绍过去的，开始做的时候没有说价钱，不知道怎么发放工资的。中城建公司认为证据上没有彭章明和陈京燕挖桩的单价。本院认为，该组证据与陈京燕的庭审陈述相互印证，可以认定陈京燕夫妻双方的工资为计件工资，予以采纳。
陈京燕提交河南省淇县中医院诊断证明书一份，证明陈京燕仍在医院进行治疗。泰宏公司对真实性无异议，不能证明其现在依然在医院住院。中城建公司对真实性无异议，确实一直都在医院住院。本院认为，该诊断证明书真实性予以确认，可以证明陈京燕于2016年3月9日入住河南省淇县中医院治疗，予以采纳。
中城建公司提交拒赔通知书一份，证明保险公司现在不理赔了。泰宏公司认为拒赔不清楚，但是恰恰证明中城建公司投保了团体意外伤害险，与本案无关联性。陈京燕称知道拒赔这件事。本院认为，该份证据与本案无关联性，不予采纳。
本院经审理查明：2013年7月1日至2013年8月4日陈京燕收到的13500元为陈京燕夫妻的计件工资，陈京燕在事发工地前没有固定工作。2012年新乡市在岗职工年平均工资30409元，其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于陈京燕与泰宏公司之间系何种法律关系，其受伤是否属于工伤的问题。陈京燕与泰宏公司之间存在劳动关系及陈京燕受伤属于工伤的事实，已经被生效的法律文书予以确认，一审对该事实的认定证据充分，本院予以确认。泰宏公司上诉称不存在劳动关系及不属于工伤的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于一审法院是否漏判医疗费的问题。陈京燕要求赔偿的医疗费150000元系由中城建公司垫付，中城建公司在庭审中明确表态是其出借给陈京燕，日后还要向陈京燕主张权利，该150000元医疗费是陈京燕实际损失费用，其与中城建公司之间的债权债务关系与本案不是同一法律关系，该部分费用陈京燕依法享有债权，一审法院不予处理不妥，应予以纠正，泰宏公司应支付陈京燕医疗费150000元，陈京燕该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于一审法院支持陈京燕一次性伤残津贴是否正确的问题。《河南省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。”，另根据《豫人社工伤【2015】9号关于进一步做好建筑业工伤保险工作的实施意见》第十五条的规定：“一级至四级伤残务工人员，可以按照《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》及相关规定，按月长期享受工伤保险待遇；也可经本人申请选择一次性领取伤残待遇，选择的时间应是享受伤残津贴的初始时间，同时应与统筹地区工伤保险经办机构签订终止工伤保险关系协议。一次性赔偿包括：伤残津贴、生活护理费、辅助器具费、医疗费等。一次性赔偿标准按照原劳动合社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）和《河南省工伤保险条例》规定，参考《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号），为终止工伤保险关系时统筹地区上年度职工年平均工资的10至16倍，具体赔偿标准：一级伤残为16倍。二级伤残为14倍，三级伤残为12倍，四级伤残为10倍。”本案中，陈京燕在工地受伤被评为工伤，其申请选择一次性领取伤残待遇，一审法院支持陈京燕一次性伤残津贴（40831元×16=653296元）符合上述规定，本院予以确认。
关于一审法院确定的陈京燕停工留薪工资和一次性伤残补助金数额是否正确的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”经庭审查明，陈京燕本人在参加本案工地工作之前没有固定工作，一般从事建筑工作，陈京燕的工资为计件工资，其领取的13500元为2013年7月1日至2013年8月4日陈京燕夫妻双方工资，其事发前的工资情况，陈京燕没有提供证据予以证实，一审法院直接认定6500元为陈京燕月平均工资不符合上述规定，本院予以纠正。应按照2012年新乡市在岗职工年平均工资30409元计算为宜，故陈京燕的停工留薪工资为30409元/年÷12个月×12个月=30409元，陈京燕的一次性伤残补助金30409元/年÷12个月×27个月=68420.25元。
关于一审法院确定的其他赔偿项目及数额认定是否正确的问题。陈京燕的住院伙食补助费根据一审法院查明的事实，依据《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》豫人社工伤（2012）1号文件的规定，按照每天20元支持其33个月的住院伙食费正确，本院予以确认。陈京燕主张的交通费、工伤鉴定费及残疾辅助用具费，因没有提交证据予以证实，本院不予支持。陈京燕主张的生活津贴及一次性医疗补助没有依据，本院不予支持。
综上所述，陈京燕的各项损失为：医疗费150000元，护理费10168.8元，住院伙食补助费19800元，停工留薪工资30409元，一次性伤残补助金68420.25元，一次性伤残津贴653296元，以上共计932094.05元，由泰宏公司予以赔偿。原审认定事实部分错误，判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初1887号民事判决；
二、泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈京燕医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴932094.05元；
三、驳回陈京燕其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，并案诉讼费400元，共计410元，陈京燕承担200元，泰宏建设发展有限公司承担210元。二审案件受理费20元，由陈京燕负担10元，泰宏建设发展有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年四月十一日
书记员 章婷婷