江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8632号
上诉人（原审被告）：南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处华电社区居委会，住所地在江苏省南京市迈皋桥华电西路1号。
负责人：徐健，该居委会主任。
委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京市建邺区莲花湖花卉园艺中心，住所地在江苏省南京市建邺区云龙山路**号*幢***室。
经营者：罗承志，男，1976年9月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：徐勇，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处华电社区居委会（以下简称华电社区居委会）因与被上诉人南京市建邺区莲花湖花卉园艺中心（以下简称莲花湖园艺中心）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月18日、2016年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人华电社区居委会负责人徐健及委托诉讼代理人杨杰明，被上诉人莲花湖园艺中心经营者罗承志（未参加2016年11月18日庭审）及委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华电社区居委会上诉请求：1.撤销一审判决，驳回莲花湖园艺中心一审诉请；2.一、二审诉讼费用由莲花湖园艺中心负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，双方没有任何债权债务关系。1.双方所签合同没有实际履行，实际施工人是案外人童某。2014年8月份，华电社区居委会在铺设沥青路面时，为了保护路面，决定请施工队对树木进行修剪。后经案外人朱某介绍，华电社区居委会与朱某、童某共同对树木的修剪范围、数量和要求进行了口头约定。施工过程中，工人受伤及损坏物品事项均由上述两人处理。工程结算后，朱某、童某报价约17万元，但该报价未得到华电社区居委会认可。后经重新报价，工程款为91200元。一个月后，朱某带着合同和发票与华电社区居委会签订了正式合同，华电社区居委会按程序进行了报销。2015年2月15日，华电社区居委会将转账支票交与朱某。至此，华电社区居委会已经履行了付款义务。2.朱某与童某假借莲花湖园艺中心名义与华电社区居委会签订合同。2016年7、8月份，华电社区居委会陆续接到莲花湖园艺中心负责人罗承志的投诉，反映华电社区居委会未支付其工程款。此时，华电社区居委会才知道其与莲花湖园艺中心签了合同。但案涉合同系在华电社区居委会受欺诈情形下所签，违反双方真实意图。3.如果莲花湖园艺中心是实际施工人，因其委托朱某签订合同、送发票，则华电社区居委会有权将支票交付给朱某。因此，华电社区居委会同样履行了付款义务。二、一审法院程序不当。由于本案实际施工人是童某，故华电社区居委会通过朱某向童某支付了91200元工程款。因同一工程不可能重复付款，故华电社区居委会一审申请追加童某作为第三人参加诉讼，但一审法院未予准许，违反程序。
二审庭审中，华电社区居委会补充以下上诉意见：朱某代表莲花湖园艺中心收取了91200元，而且朱某之后通过童某、计某将款项支付给罗承志，体现上述诸主体的合意，与华电社区居委会无关。
莲花湖园艺中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.莲花湖园艺中心既是《树木修剪合同》的相对方，也是实际施工人。2.华电社区居委会认为童某是实际施工人不能成立，其唯一依据是朱某的一审证言，但朱某在现场不仅看到了童某，也看到了罗承志。3.华电社区居委会认为案涉合同构成欺诈不能成立。4.华电社区居委会提交的支票表明莲花湖园艺中心并非收款人，且莲花湖园艺中心亦未收到相应款项。
莲花湖园艺中心向一审法院起诉请求：1.华电社区居委会支付劳务费91200元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年2月10日起至实际付款之日止的利息；2.一审诉讼费用由华电社区居委会负担。
一审法院认定事实：
2014年10月15日，莲花湖园艺中心与华电社区居委会签订《树木修剪合同》一份，由莲花湖园艺中心承包华电社区居委会华电三宿舍内所有的树木修剪，华电社区居委会支付报酬。合同对莲花湖园艺中心承包项目及实施职责、华电社区居委会的协调工作及职责、付款方式、违约责任等事项作了明确约定。之后，莲花湖园艺中心依照合同约定对华电三宿舍内树木进行修剪。修剪完成后，双方对华电三宿舍修树清单予以盖章确认，修树费用总计91200元。2015年2月9日，莲花湖园艺中心向华电社区居委会开具两张金额分别为50000元和41200元的发票，但华电社区居委会尚未付款。
一审中，华电社区居委会称实际施工人是童某，且已付清款项，为证明其主张，华电社区居委会提交了出票日期为2015年2月16日、金额为91200元、用途为工程款（社居）的紫金农商银行转账支票、银行业务复核凭证及朱某的证人证言。该转账支票收款人为南京市栖霞区格霖海斯蔬菜销售中心，该中心已于出票当日至银行办理付款手续。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，《树木修剪合同》约定由莲花湖园艺中心承接华电社区居委会位于华电三宿舍内所有的树木修剪工作，修剪完成后华电社区居委会支付莲花湖园艺中心报酬，该约定符合承揽合同的法律特征，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间成立承揽合同关系。莲花湖园艺中心已按约完成树木修剪工作，双方对修树清单也予以盖章确认，华电社区居委会应当支付相应价款。莲花湖园艺中心还主张按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年2月10日起至实际付款之日止的利息，该请求符合法律规定，应予支持。华电社区居委会辩称本案树木修剪的实际施工人系童某，且已向童某支付全部款项，但华电社区居委会提供的转账支票及银行业务复核凭证并不能反映出童某与本案有关联，仅根据朱某的证人证言无法证实华电社区居委会的主张，故对该抗辩意见不予采纳。综上，莲花湖园艺中心的诉请符合法律规定，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：南京市栖霞区人民政府迈皋桥办事处华电社区居委会于判决生效之日起五日内支付南京市建邺区莲花湖花卉园艺中心工程款91200元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2015年2月10日起至实际付款之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元，减半收取1040元，由华电社区居委会负担（此款莲花湖园艺中心已预缴，由华电社区居委会于判决生效之日起五日内直接支付给莲花湖园艺中心）。
对一审查明的事实，华电社区居委会提出以下异议：1.没有证据证明系莲花湖园艺中心修剪树木，应是童某与朱某修剪；2.修树清单由朱某与华电社区居委会共同确认后，由朱某拿回再加盖莲花湖园艺中心的印章；3.发票虽由莲花湖园艺中心开具，但系朱某交付。莲花湖园艺中心对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，莲花湖园艺中心为证明其实际履行了案涉合同，提交了以下证据：1.莲花湖园艺中心用以记录案涉工程费用的流水账；2.莲花湖园艺中心的工人在施工过程中因受伤，到医院治疗的病历以及相关票据；3.工人名册，其中包括受伤的员工；4.报价单若干。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华电社区居委会发表质证意见：流水账系手写，不予认可；对病历及票据的真实性没有异议，但证明效力不予认可；对报价单真实性并未提出异议。本院认证意见：1.流水账记录、工人名册，证人金某确认为其所写，故本院确认其真实性；2.病历及相关票据，因华电社区居委会亦认可有工人受伤，且伤情一致，故本院对上述证据的真实性予以确认；3.华电社区居委会对报价单的真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认；4.对上述证据的证明效力，将结合其他事实综合认定。
二审中，华电社区居委会为证明其已经支付91200元，申请计某、童某、朱某到庭作证。
证人计某当庭陈述：童某与罗承志一起承接了华电社区居委会的树木修剪工程，童某是施工现场实际负责人，计某听从童某安排，负责后勤，主要是买饭、买水，支付的费用由其垫付。童某、计某凭朱某给的支票从紫金农商行取出钱。2015年4月，计某、罗承志、童某、朱某四人一起算账，罗承志、计某、童某应得款项为69000元，由三人平分，11600元是朱某个人的工程款项，其余的款项用来填补平常的开支。当时由于工程款被计某挪用了，就在车上打了一份75000元的欠条给罗承志，其中的6000元是计某与罗承志个人间的债务，朱某还特意在欠条上注明“工程款”字样。如果没有罗承志的同意，不可能拿到支票项下的钱。
证人童某当庭陈述：朱某将华电社区居委会的工程介绍给童某，童某后来找到了罗承志，由罗承志来承接案涉工程。后来，华电社区居委会开具了支票，朱某和童某拿到了支票。后童某打电话给罗承志，罗承志说他回家了。经双方沟通，将支票上的款项打入童某女儿开设的南京市栖霞区格霖海斯蔬菜销售中心的账户，支票上的收款人应该是童某的女儿填上去的。取到钱后，因计某由童某委托管理工地，并负责工人吃喝，故由其保管钱款。2015年4月份，童某、罗承志、计某、朱某四人在一起讨论如何分钱时，计某说其手头紧，钱被其挪用了，后计某在车上打了一张75000元的欠条给罗承志，其中69000元是工程款，另6000元是计某与罗承志个人间的借款。修树清单中华电一宿舍工程是朱某做的，并非是罗承志所做。因此，朱某从支票款项中拿到了7000元。
证人朱某当庭陈述：案涉工程由其介绍给童某做，罗承志在工地干活。工程完工后，朱某从华电社区居委会拿到了支票，并交给童某。过了一天，因朱某做的华电一宿舍工程款有11600元，童某就给其7000元款项，其余的款项都由童某他们保管。一审未提到上述11600元，是因为只拿了7000元，其余都不打算要了。过了一段时间，罗承志说没有收到款项，朱某就催童某、计某付钱。有一天，罗承志、童某、计某、朱某四人一起商量还钱的事，由于计某拿不出钱，就由计某向罗承志出具了一张7万多元的欠条。修树清单是由朱某和罗承志一起确定的。
莲花湖园艺中心为证明系其履行案涉合同，申请证人赵某、车庆亮、金某到庭作证。
证人赵某陈述：童某找到其，由其介绍罗承志承接了案涉工程。
证人车庆亮陈述：其在案涉工地给罗承志干活。
证人金某陈述：其在案涉工地给罗承志干活。童某在现场指导。流水账及工人名册由其填写。
华电社区居委会对其及莲花湖园艺中心申请的证人证言均无异议。
莲花湖园艺中心对其申请的证人证言均无异议，对华电社区居委会申请的证人证言发表质证意见：三位证人证言存在多处矛盾；华电社区居委会一审中称童某、朱某系实际施工人，与三位证人证言矛盾；朱某在一审中从未提出修树清单中华电一宿舍工程由其承接，与常理不符；三位证人在领钱时，并未得到莲花湖园艺中心的授权。罗承志对华电社区居委会申请的证人证言发表如下意见：对证人证言基本上没多大意见；上述证人证言提到由罗承志指示转账流程，没有这回事；当时在回家过年的路上，童某打来电话说拿到了支票，罗承志说不要入账，等其回南京后将支票交付给其。
本院认证意见：华电社区居委会申请的三位证人证言相互印证，主要内容高度一致，故本院对三位证人证言予以采信。莲花湖园艺中心申请的三位证人证言与华电社区居委会申请的三位证人证言间并不存在实质性矛盾，且华电社区居委会亦无异议，故本院予以采信。
二审另查明：
华电社区居委会二审陈述：一审中，其仅知道案涉工程由朱某和童某承接，并未认可罗承志。但是经过二审庭审，案涉工程应当是罗承志、童某、计某、朱某四人共同承接。华电社区居委会已经支付工程款，至于罗承志是否拿到工程款，系上述四人之间的事，与华电社区居委会无关。
罗承志二审陈述：童某通过赵某，再找到罗承志并介绍了案涉工程；童某不是实际施工人，但童某会到施工现场查看工程量，并指导工人施工；如果罗承志赚到了钱，会给童某一些提成；工程做完后，罗承志与朱某一起找华电社区居委会负责人确定案涉工程的最终价款；后在罗承志、朱某、徐健、徐健的秘书四人在场时，双方签订了合同；朱某未参与实际施工，仅是有时去工地绕一下；罗承志一开始和计某不认识，计某和朱某一样，会带吃的、喝的到工地，未参与施工；华电社区居委会的支票兑现后，罗承志、童某、计某、朱某四人在罗承志的车上商量钱款分配事宜。计某称其把钱花掉了，就写了一张欠条给罗承志，但罗承志当时不同意，就将欠条扔在车上没管，现在不知去向；91200元款项包含了所有工伤、工资、成本等，比报价时低很多，等于案涉工程白做，应没有钱分给罗承志等人。因工伤赔了2万元多元，罗承志自己还另付了四五千元的补偿金。
综合全案证据，本院认定以下事实:
莲花湖园艺中心之所以能够承接案涉工程，系经朱某、童某、赵某三人介绍，且罗承志亦对童某等人作出了给予提成的承诺。在施工过程中，童某、计某、朱某、罗承志四人都曾出现在施工现场，四人分工不同，其中，童某曾在施工现场指导工人施工，计某曾受童某委托到现场处理部分事宜。朱某系与华电社区居委会接洽案涉工程的最初联系人，并与罗承志一起制作修树清单，罗承志提供工人。在施工完毕后，为了能获取工程款，朱某与罗承志经与华电社区居委会多次协商，确定了工程款数额，并以莲花湖园艺中心名义与华电社区居委会补签了合同。合同签订后，即2015年2月16日，由朱某取领华电社区居委会开具的支票（支票的收款人一栏空白），随后交予童某。童某电话告知罗承志，已拿到支票，后由童某女儿补写了支票的收款人即南京市栖霞区格霖海斯蔬菜销售中心，由童某与计某于当日将支票兑现，在给付朱某7000元工程款及填补其余开支后，余款由计某擅自挪作他用。2015年4月，童某、计某、朱某、罗承志四人在罗承志的车内讨论工程款分配，但因计某挪用了款项，故其自愿当场向罗承志出具了欠条，载明所欠款项为75000元，其中包含6000元计某向罗承志个人的借款，69000元系被挪用工程款。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：莲花湖园艺中心主张华电社区居委会向其支付91200元工程款的依据是否充分。
本院认为，本案双方当事人对童某、计某、朱某、罗承志四人均参与案涉合同的履行并无争议。有争议的是，童某、计某、朱某三人在工程施工中的身份如何认知，进而如何认定华电社区居委会向朱某交付支票的行为性质。综合全案事实与证据，本院认定华电社区居委会已经支付案涉工程款。理由如下：1.案涉工程系童某、计某、朱某、罗承志四人共同参与，后以莲花湖园艺中心名义与华电社区居委会签订合同，华电社区居委会支付工程款后，童某、计某、朱某、罗承志四人又曾共同讨论如何分配款项事宜，故四人就案涉工程应存在合作或合伙的关系，应认定案涉工程由童某、计某、朱某、罗承志四人共同施工。2.2015年2月16日，华电社区居委会将支票交给朱某。由于朱某系案涉工程合作方之一，并参与到案涉工程前期洽谈、订立合同以及实际施工过程，故其领取支票的行为对其他参与施工方亦发生法律效力。至此，华电社区居委会的付款行为应视为其对合同项下支付义务的履行。朱某拿到支票后兑现、分配等应为四人内部事项范畴，且该四人亦确曾商谈分配事项，与华电社区居委会无关。因此，莲花湖园艺中心再向华电社区居委会主张案涉工程款已无事实依据，应不予支持，其可另行主张。
综上，华电社区居委会上诉请求成立，予以支持。因二审发生新的事实，导致一审判决实体处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初4052号民事判决；
二、驳回南京市建邺区莲花湖花卉园艺中心诉讼请求。
一审案件受理费2080元，减半收取1040元，二审案件受理费2080元，均由莲花湖园艺中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 胡 戎
书 记 员 唐姮鑫
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。