河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3909号
上诉人（原审原告）：张红卫，男，汉族，1971年4月6日出生，住栾川县。
委托代理人：水红柱、田宇东，河南鸾州律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：吴建国，男，汉族，1956年5月27日出生，户籍地栾川县，现住栾川县。
委托代理人：尤小玲，河南钼都律师事务所律师。一般代理。
原审第三人：常万森，男，汉族，1969年6月18日出生，住伊川县。
上诉人张红卫因与被上诉人吴建国、原审第三人常万森执行异议之诉纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2015）栾民初字第847号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张红卫及其委托代理人水红柱、田宇东、被上诉人吴建国及其委托代理人尤小玲到庭参加诉讼，原审第三人常万森经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明：吴建国与常万森民间借贷纠纷一案，诉讼中吴建国申请诉讼保全，该院于2014年9月29日作出（2014）栾民初字第893-1号民事裁定书，将常万森在栾川县城关镇幸福西路橡树公馆小区西约50米的自建房（除常明康已购买的房产一套）共计3210㎡和其他财产予以查封，张红卫以第三人常万森已将自建房产的一二楼东单元一、二号贰层600平方米框架房出卖给原告为由提出保全复议申请。2014年12月10日该院作出（2014）栾民初字第893号民事判决书，判决常万森偿还借款本金400万元及利息，进入强制执行程序，原告张红卫再次以被查封的二楼房产一套及院子为其所有，提出执行异议。本院执行机关审查后，裁定驳回了其执行异议，张红卫又提起执行异议之诉。
另查明，常万森所建房产系违法购买他人宅基地而进行开发的房产，2012年该房建成后，原告张红卫即租赁使用了诉争房产并出资105138.00元对房屋进行了装修等，目前该房仍由张红卫占有使用中。
原审法院认为：案外人提起执行异议之诉的基础是案外人对法院的执行标的有实体权利，即拥有所有权或担保物权或用益物权等，且该权利能够足以阻止法院对执行标的的强制执行。本案原告主张其对被执行房屋有所有权的证据，在被告提出足以推翻其本证的反证证据后，原告并未进一步提供证据来反驳被告的反证证据，故不能形成法院法官认定原告对房屋拥有所有权的内心确信，其次，不动产的权利归属判断是以登记为准，而原告主张的房屋并未办理相应房屋买卖过户登记及时进行公示，故原告的证据不足以阻止法院的对原被告诉争房屋的强制执行。关于原告租赁权利，据“买卖不破租赁”的原则，原告仍有权租赁使用，但不影响法院对该房所有权的处理。另外，关于原告认为法院执行行为为违法，原被告诉争房屋为违法建筑，原告不能取得所有权，被告当然也不能申请法院查封并执行此房的观点。本案存在原告主张的基础权利与诉讼目的的竞合，即实体异议吸收了程序异议，且法院基于当事人申请，对违法建筑或不具备初始登记条件的不动产进行执行，虽然该不动产可能违法，但从执行角度而言，其为有瑕疵财产，该财产能否满足债权受偿的目的，即可能无法变现、不能办理产权证件、也可能在变现前被拆除，均在承受人的预期风险之内。若无法变现而债权人又不愿接受时，法院将退还被执行人。故不存在执行行为违法和不应执行的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回原告张红卫的诉讼请求。本案受理费100.00元，由原告负担。
张红卫不服原审判决上诉称：一、一审判决采信证据有误，把其与第三人常万森之间的房产买卖关系错误认定为房产租赁关系，造成案件关键事实认定错误。2012年12月20日，张红卫同原审第三人常万森签订《购房合同》一份，约定原审第三人常万森将位于栾川县橡树公馆西自建房产的一二楼东单元一、二号贰层600平方米框架房出卖给张红卫。购房合同签订当天原审第三人常万森已将出卖房屋交给张红卫。张红卫在签订合同当天给付原审第三人常万森25万元，2013年8月1人给付原审第三人常万森20万元，2014年2月11日给付原审第三人常万森60万元，共计给付原审第三人常万森房款105万元。根据《合同法》第一百三十条、第六十条以及《物权法》第十五条规定，张红卫已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，原审第三人常万森应当配合张红卫办理房屋过户手续。二、本案讼争房产属小产权房，其属本村村民，可以购买；但小产权房既不能查封，更不能执行，原审法院执行行为违法。常万森开发的房产属小产权房，依附土地属于栾川县栾川乡西河村委所有，张红卫属西河村民，具有合法的购买资格，张红卫同原审第三人常万森的买卖合同及张红卫的购房行为合法有效。法院的执行异议裁定已侵犯张红卫对购得房产所有权的正当权利行使。综上理由，张红卫认为原审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院予以改判，支持其原审诉求。
吴建国答辩称：一、常万森没有向张红卫出售过房产，常万森与张红卫为房屋租赁关系。常万森与吴建国签订《借款协议》时，已向吴建国声明，所有抵押的房产除西边已出售给常敏康外，其余房产均未出售，东单元一层房产是以租赁形式出租给张红卫的，常万森和张红卫之间签订有《租赁协议》，常万森的会计李娟和推销房产的销售员胡志渑可以证实这一点。《借款合同》签订时，常万森即把《租赁协议》交给吴建国，以证实常万森与张红卫之间是租赁关系，在执行异议听证过程中，张红卫承认《租赁协议》上的签名是他本人书写的，是真实的。二、张红卫与常万森签订的《购房合同》是虚假的，是常万森为了对抗法院已生效的判决书与张红卫签订的。三、张红卫与常万森签订的《购房合同》无效。常万森自建的房子所占有的土地、登记在赵玉明、刘新芳、刘红阳、李小杰四人名下，是常万森从冯留文处受让，该土地属集体土地，用途为住宅，使用权类型是划拨用宅基，常万森受让土地在上面自建的房子在法律性质上属“小产权房”，根本不允许进行市场交易和买卖，因其违反了《土地管理法》的规定，属于《合同法》规定的无效合同。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当，请求二审依法予以维持。
原审第三人常万森未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院二审经审理查明：原审所认定的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为，案外人提起的执行异议之诉得以成立的前提是其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，张红卫要求确认本案诉争房产归其所有，但其与出卖人常万森之间签订的买卖合同存在瑕疵，且与庭审查明的事实不符，不能令人信服，亦未办理产权过户登记手续。因此，张红卫要求确认诉争房产归其所有以及以此为由要求排除强制执行的诉求不能成立，本院不予支持。至于张红卫在上诉中提出的对诉争房产的强制执行违反法律规定问题，不属案外人执行异议之诉审理范围，本案不予处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据情所作判决并无不妥，依法应予维持，张红卫的上诉请求及理由没有有力证据支持，不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张红卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 邢玉玲
审判员 董 鹏
二〇一七年三月十三日
书记员 麻琳娜