广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1440号
上诉人（原审被告）：东莞市久留香米业有限公司，住所地。
法定代表人：罗淑华，该公司董事长。
委托代理人：皮永明，广东瑞辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱坚华，男，1952年1月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：黄敬杰，广东广开律师事务所律师。
上诉人东莞市久留香米业有限公司（以下简称久留香公司）因与被上诉人朱坚华建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月13日，朱坚华（承包方／乙方，下同）与久留香公司（发包方／甲方，下同）签订《电气照明、视频工程施工合同》（以下简称《合同》）一份，约定：工程名称为新沙厂房厂区电气照明、视频监控（以下简称案涉工程），建设地点在东莞市麻涌镇新沙工业园；工程承包范围及内容包括电气照明和视频监控；本合同所承包工程完工并通过验收时间为2012年9月25日；（第四条第二款）保修期24个月（从完工送电及视频监控验收合格之日计起；承包方式为乙方在本合同工程承包范围内，在现在图纸方案基础上包工包料（含设备），包报建，包设计，包验收、包质量、包施工安全，以甲、乙双方审定的工程总额进行全包干；如因生产或技术使用需要，甲方要求确需变更设计时，甲方应书面通知乙方，并提供变更设计的技术资料，按规定办理变更工程手续，造价则按本预算的计价方式进行计算；（第六条第一款）工程总造价按上述承包范围和方式工程造价为850000元；如甲方需要增减或变更工程内容时；则由甲方负责提出，双方另行商议工程造价；如属合同范围内增减，则按乙方工程报价下浮20％结算；如属新增工程，则由乙方报价，甲方审定确认的方式并签订“补充协议”；（第六条第三款）付款方式为进度款按实际工程进度分次支付，实际工程进度由建设单位与现场施工单位根据实际核实；双方签订合同后，乙方进场施工后7天内甲方支付合同工程总造价的、20％给乙方，完成工程量50％时甲方支付合同工程总造价的50％给乙方，完成所有工程量7天内甲方支付合同工程总造价的25％给乙方，工程验收合格移交全部资料后7天内甲方支付合同工程总造价的结算款20％给乙方；本工程保留合同总造价的5％作为保修金，质保期完满后退还保修金即合同总造价的5％给乙方；（第七条第六项）工程完工，符合验收条件，甲方在接到乙方《工程竣工验收通知》后7天内组织相关单位进行验收，如没有正当理由不验收，则以接到通知后的第8天起视为工程竣工日并接管工程；（第八条第二项）严格按合同进行设计和施工，同时满足质检部门等相关要求，在合同签订前必须提交4套修改设计施工图给甲方；（第九条）工程所需的设备、材料全部由乙方负责，在合同签订时必须提交1份工程材料的厂家或品牌清单（包括已口头承诺使用的品牌或厂家）和工程预算书作为合同附件；（第十条）工程（包括单向工程）未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由甲方承担责任；等内容。朱坚华与久留香公司双方还就案涉工程中的照明配电安装工程共同签署《工程预算书》（显示管理费为25563.65元、利润33687.84元）、就案涉工程中的安防工程共同签署《工程预算书》（显示管理费为12417.84元、利润13758.06元）。上述合同签订后，朱坚华于2012年8月14日组织人员进场对案涉工程进行施工。2012年10月24日，久留香公司签收了案涉工程的材料报审表。庭审中，久留香公司确认案涉工程于2012年10月24日竣工，并称后朱坚华与久留香公司双方对工程质量产生争议。2012年10月29日，久留香公司将案涉工程中的部分材料送至广东省建设工程质量安全监督检测总站进行检测，该站于2012年11月2日出具《电线电缆检验报告》，显示规格型号为ZR-
BV-450／750V-1.5m㎡（黄／绿）的电缆合格，规格型号为ZR-
BV-450／750V-2.5m㎡（黄）的电缆的导体直流电阻的检验结果不合格，规格型号为ZR-
YJV-0.6／1Kv.4x25＋lx16m㎡的电缆的导体直流电阻的检验结果不合格。2012年12月26日，久留香公司向朱坚华发出《告知函》，要求朱坚华在7天内将检测不合格的所有2.5平方电线全部换完，否则承担相应责任。庭审中，朱坚华与久留香公司均确认案涉工程总工程款为85万元（但朱坚华认为该金额已经扣除了利润和管理费，久留香公司则认为该金额未扣除利润和管理费）；久留香公司分别于2012年8月22日支付17万元、2012年9月10日支付255000元、2013年2月7日支付5万元工程款给朱坚华，合计475000元，余款至今未支付。朱坚华称其于2012年9月23日完工退场，于2012年9月24日向久留香公司发函要求验收。久留香公司称其不清楚朱坚华完工具体时间，否认朱坚华于2012年9月24日向其发函要求验收，但称其于2012年12月31日将案涉工程交付案外人大众汽车销售公司投入使用。朱坚华为证明其用于案涉工程的材料合格且在正规市场购买，提供了以下证据：1.产品合格证、广东省胜宇电缆实业有限公司出具的《产品检验报告》（复印件）；2.广州市海珠区俊兴贸易销售单（原件，但无签字或盖章）。经质证，久留香公司对证据1真实性、合法性、关联性不予认可。对证据2因不是正规发票，且没有签名盖章，故真实性、合法性、关联性不予认可。另查，朱坚华为不具有建筑施工企业资质的个人，原审法院因此依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，向朱坚华与久留香公司释明《合同》为无效合同，并询问朱坚华是否变更诉讼请求。朱坚华表示其变更诉讼请求为：1.久留香公司参照合同约定的工程款总价向朱坚华支付拖欠的工程款336000元及5％的维修保证金42500元；2.久留香公司赔偿拖欠工程款给朱坚华造成的利息损失（以378500元为本金，按中国人民银行贷款利率标准计收，自2012年9月25日起计至清偿之日止）。久留香公司对朱坚华变更后的诉讼请求答辩称：不同意朱坚华变更后的诉讼请求；《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条是针对有效合同的，不适用该案。
原审法院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同》虽属无效合同，但朱坚华已经组织人员对案涉工程施工完毕，久留香公司抗辩称案涉工程的材料存在不合格情形并就此向朱坚华提出异议而不同意支付剩余工程款，且提供了相应证据予以证明，但久留香公司向朱坚华发出的《告知函》要求朱坚华于七日内即2013年1月1日前（含当日）更换不合格的材料，在无证据显示朱坚华在上述期限届满前明确表示拒绝的情况下，久留香公司在上述期限届满前就于2012年12月31日将案涉工程交付案外人使用，应视为久留香公司擅自将未经验收合格的案涉工程投入使用，原审法院对其上述抗辩理由不予采纳，因此，根据公平合理原则和等价有偿原则，久留香公司仍应当参照《合同》的约定向朱坚华支付剩余工程款。依照《合同》第六条第一款的约定，案涉工程的总价应为85万元，但从两份《单位工程总价表》的内容来看，上述总价还包含了利润和管理费，鉴于《合同》被认定为无效，而当事人在合同无效时不应当比有效时获利更多，故上述总价扣除利润和管理费的部分即764572.61元（合同价85万元－管理费25563.65元－利润33687.84元－管理费12417.84元－利润13758.06元）为久留香公司实际应向朱坚华支付的工程总价款。经查，朱坚华与久留香公司均确认久留香公司已付工程款共计475000元，另根据《合同》第四条、第六条约定，5％质保金即38228.63元（764572.61元×5％）质保金应于24个月质保期满后退还朱坚华，因现有证据未显示案涉工程竣工验收合格，故应以久留香公司将案涉工程交付案外人投入使用的时间作为质保期起算时间，按此计算可知上述质保期至今未届满，质保金付款条件至今尚未成就，因此，朱坚华的第一项诉请中关于要求久留香公司向其支付除上述质保金以外的剩余工程款251343.98元（764572.61元－475000元－38228.63元）的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持，对于要求久留香公司支付超过部分工程款及质保金的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于朱坚华第二项诉请，根据《合同》第六条第三款的约定，首先，工程款应于工程完工后7天内付至75％，朱坚华虽主张案涉工程于2012年9月25日完工，但未提供证据予以证实，故原审法院采信久留香公司关于案涉工程于2012年10月24日竣工的陈述意见，按照上述约定，久留香公司于2012年10月30日前应付给朱坚华的工程款为573429.46元（764572.61元×75％）；其次，工程款应于验收合格移交全部资料后7天内付至95％，但现有证据未显示案涉工程竣工验收合格，故该约定不适用于该案，应视为当事人对该部分的付款时间未作约定，结合久留香公司于2012年12月31日将案涉工程移交案外人投入使用的事实，参照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，原审法院认定久留香公司应于2012年12月31日前向朱坚华支付工程款至95％即726343.98元（764572.61.元×95％）。经查，久留香公司至今只支付了475000元，给朱坚华造成了一定利息损失，朱坚华现要求久留香公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付相应的利息至付清上述款项之日止，并无不妥，原审法院予以支持。但应指出，利息应当分两期计算，第一期利息以98429.46元（573429.46元－475000元）为本金，自2012年10月31日起算；第二期利息以152914.52元（726343.98元－573429.46元）为本金，自2013年1月1日起算。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年5月8日作出判决如下：一、久留香公司于判决发生法律效力之日起10日内向朱坚华支付工程款251343.98元。二、久留香公司于判决发生法律效力之日起10日内向朱坚华支付上述工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准分两期计算，第一期利息以98429.46元为本金，自2012年10月31日起计至实际付清之日止；第二期利息以152914.52元为本金，自2013年1月1日起计至实际付清之日止）。三、驳回朱坚华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7490元，由朱坚华负担2570元，久留香公司负担4920元。
判后，久留香公司不服上述判决，向本院提起上述称：原审法院认为久留香公司“擅自将未经验收合格的案涉工程投入使用”，从而否定久留香公司的抗辩，并得出久留香公司应当参照施工合同支付工程款之结论。（一）久留香公司收回施工场所是合法、合理的。1.依照《中华人民共和国合同法》第108条之规定，久留香公司有权收回施工场所，以免损失进一步扩大。电缆检测不合格后，经长时间交涉未果，久留香公司不得不向朱坚华发出书面《告知函》，要求在七天内对不合格材料“全部换完”。可是直至期限届满的前一天，朱坚华尚未派人进场。这表明朱坚华没有任何诚意，且客观上已没有时间来完成返工任务。朱坚华以自己的行为表明不履行合同，构成预期违约情形。久留香公司未免损失进一步扩大，有权利收回施工场所。2.根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，无效合同不应当履行，而应恢复原状，故久留香公司可以中途收回施工场所。（二）原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，作出本案判决错误。该条文是针对有效合同，不能适用于该案。（三）久留香公司收回施工场所的行为，不能视为工程竣工验收合格。涉案合同为无效合同，久留香公司依法可以选择下列其中一种善后处理方案：1.恢复到签订合同之前的状态，双方商谈因合同无效而导致的损失赔偿问题。2.朱坚华返工将工程质量做好，双方再进行验收。但不管是哪种处理方案，都不能视为工程已验收合格。（四）朱坚华只有返工将工程质量做好，验收合格后才能参照施工合同取得工程款。但因现在部分电缆存在质量问题，故工程付款条件尚未成就，久留香公司无须支付工程款及利息。综上，久留香公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第1186号民事判决第一、二项；2.驳回朱坚华的诉讼请求；3.朱坚华承担案件第一、二审全部诉讼费用。
被上诉人朱坚华答辩称：本案不能简单适用《中华人民共和国合同法》第58条关于无效合同处理的一般规定，因为建设工程合同具有其特殊性。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。朱坚华不具备涉案工程施工资质，原审法院据此认定双方签订的《电气照明、视频工程施工合同》无效正确，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效但工程经竣工验收合格，发包人应按约定支付工程价款。具体到本案，双方虽约定久留香公司应在收到朱坚华《工程竣工验收通知》后7天内组织验收，如无正当理由不验收，则以接到通知后的第8天起视为工程竣工日。但朱坚华未能提交证据，证明其有向久留香公司提交《工程竣工验收通知》，故其主张应以2012年9月24日为竣工日期，缺乏事实依据，原审判决不予支持正确。久留香公司虽在2012年12月26日向朱坚华发出《告知函》，要求更换不合格电线，但在《告知函》约定的更换日期届满前，久留香公司已将涉案工程交付案外人使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法院不予支持。久留香公司在涉案工程未经竣工验收的情况下交付案外人使用，又以工程未通过验收为由拒绝支付剩余工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人久留香公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7490元，由上诉人东莞市久留香米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年九月十六日
书 记 员 蔡静雯
林燕贞