广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民二终字第90号
上诉人（原审被告）：张永红，女，汉族，住广东省和平县青州，现住深圳市坪山新区。
委托代理人：梅国球，男，汉族，××年××月××日出生，住湖北省黄梅县。
被上诉人（原审原告）：江松青，男，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：袁杰，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：陈邦翼，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市南山区。
原审被告：张成，男，汉族，住广东省和平县青州，现住深圳市坪山新区。
上诉人张永红因与被上诉人江松青、原审被告张成保证合同纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2014）揭普法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张成为购买奥迪机动车向贷款银行申请汽车消费贷款370000元，应贷款银行要求，张成应提供担保人。为此，张成向深圳市中恒泰融资担保股份有限公司（以下简称中恒泰公司）提出申请，要求中恒泰公司为其车贷向贷款银行提供担保。2011年11月22日，江松青与张成、张永红及中恒泰公司签订了编号为中恒泰车贷第2011年第QC-02333号《个人自用汽车贷款担保服务合同》（以下简称《担保合同》），约定由中恒泰公司为张成的车贷向贷款银行提供担保，并由江松青为张成车贷向中恒泰公司提供连带责任保证反担保；在中恒泰公司担保期间，如张成在贷款期限内发生任何一期未按时、足额归还贷款银行车贷本金或利息的，张成应于相关事由发生之日起2日内支付相当车贷本金的风险金及相当于车贷本金金额15%的违约金；张永红确认《担保合同》项下张成的全部债务为其夫妻共同债务，自愿对张成履行《担保合同》项下全部债务承担连带责任。因履行《担保合同》发生争议的，应向反担保人（即江松青）住所地人民法院提起诉讼解决；合同经张成、中恒泰公司和江松青签字或盖章之日起生效。张成、张永红在甲方及甲方配偶处签名并按指模。
另查明：2011年12月2日，张成与贷款银行签订了编号为（2011）圳中银中借字第7520号《个人自用汽车抵押贷款二合一合同》（以下简称《车贷合同》），约定贷款金额为370000元，贷款期限为3年；由中恒泰公司提供全程连带责任保证等。同日，中恒泰公司与贷款银行签订了编号为（2011）圳中银中保字第7520号《个人贷款保证合同》，约定若张成未按约定及时清偿《车贷合同》项下债务，贷款银行有权要求中恒泰公司履行保证责任。2011年12月7日，贷款银行向张成发放了车贷本金370000元，并出具了《中国银行借款借据（正本）》。张成在借款人处签名并按指模。
2013年5月29日，贷款银行向中恒泰公司发出《催收函》，告知张成已逾期4期。同年12月20日，中恒泰公司通知江松青称张成已逾期，没有归还车贷应付还款项。江松青于2013年12月24日向本院提起诉讼，请求判令：1.张成向江松青支付风险金370000元及违约金55500元；2.张永红对张成应履行的上述债务向江松青承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由张成、张永红负担。
原审法院认为，本案系保证合同纠纷。张成为购买汽车向贷款银行贷款，由中恒泰公司向贷款银行提供连带责任保证担保，并由江松青向中恒泰公司提供保证反担保。且张永红作为张成的配偶，确认张成的车贷为张成、张永红夫妻共同债务。张成与贷款银行订立的《车贷合同》、中恒泰公司与贷款银行订立的《个人贷款保证合同》以及张成、张永红与中恒泰公司、江松青订立的《担保合同》，主体适格、内容合法、意思表示真实，均应认定为有效合同，对合同当事人均具有法律约束力。由于张成在贷款银行发放贷款后没有按《车贷合同》约定时间按时、足额向贷款银行还本付息，出现《担保合同》约定的违约情形，已构成违约，张成应按合同约定向江松青承担违约责任。张永红在与张成婚姻关系存续期间，与江松青签订《担保合同》，自愿以其夫妻共同财产为张成履行《担保合同》项下全部债务向江松青承担连带清偿责任，张永红应按合同约定履行相应的合同义务。现张成、张永红虽离婚，但张成的车贷是发生在张成、张永红夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务。因此，张成、张永红应共同向江松青支付风险金370000元及违约金55500元。对于庭审中张永红对江松青提供的《担保合同》认为合同无股东签名，是无效合同的问题，经查，《担保合同》第6.1条约定“本合同经甲、乙方和反担保人签字或盖章之日起生效”，张成、张永红在合同的甲方及甲方配偶处签名并按指模。江松青在反担保人处签名，中恒泰公司也在乙方处盖章。该合同是双方当事人的意思表示，应认定为有效合同。关于张永红对江松青提供的《车贷合同》、《个人贷款保证合同》、《中国银行借款借据（正本）》的真实性不予确认的问题，经查，江松青提供的该3份证据，虽是复印件，但贷款银行有加盖业务章，可予认定。关于张永红辩称保证人只有承担保证责任后才有权向债务人追偿的问题，因本案系保证合同纠纷，在贷款银行依法依约发放车贷后，只要借款人存在《担保合同》约定的违约情形之一，且江松青以之主张权利的，张成、张永红便应承担相应违约责任，而不以江松青或中恒泰公司先行清偿车贷应还款项的部分或全部为前提或必要。故张永红的辩称意见不成立，不予采纳。张成经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年3月11日作出（2014）揭普法民二初字第15号民事判决：张成、张永红应于本判决生效之日起五日内共同向江松青支付保证担保风险金370000元及违约金55500元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，保全费2650元，合共6500元，由张成、张永红负担。
张永红不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回江松青的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由江松青承担。事实和理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案认定为保证合同纠纷就应以《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）为主要法律依据。从《担保法》条款及解释看，担保合同的目的是保障债权人债权实现，当债务人违约或无力偿还债务时，由担保人承担责任。义务和权利是相对应的，没有无义务的权利，在保证人没有尽到保证义务时，就无权追偿。本案中，江松青是为张成车贷向银行提供反担保的保证人，也就是说只有在保证人承担保证责任后，无法向债务人追偿时，由反担保人承担保证责任，负责先行赔付后再向债务人追偿。因此，担保人与反担保人不可能成为同一权利义务主体。但本合同中反担保人与担保人存在共同的利益，显然与《担保法》精神相背离。从《担保合同》中第四条4.1（3）中的“乙方可委托反担保人收执”条文也可以看出，江松青与中恒泰公司是同一主体。江松青只享有权利，而没有义务，显然违背了平等、公平原则。本案中既有保证又有物的担保，因此保证人的担保责任是对物的担保以外的债权。又由于主合同是车贷分期付款的，原贷款总金额是370000元，但通过张成的按月偿还，已剩下不到140000元的债务，再除去物的担保，保证人的担保责任就已经很小。债权人完全可以先行实现抵押权后再向保证人要求承担余下部分责任。银行还可以先行启动抵押权提前一次性还清全部贷款，而担保人完全不需要承担担保责任，反担保人更不可能承担担保责任。但本案中银行并没有行使抵押权，担保人也没有承担担保责任，因此在主合同债务不明确的情况下，就要求债务人支付担保风险金370000元及违约金55500元，于法、于理都是没有根据的，而且完全背离了《担保法》的精神。从合同形式上看，江松青不具备独立诉讼主体资格，在本合同中江松青既不是甲方，也不是乙方；从合同内容上看，合同中的标的是车贷担保行为，而没有具体实际的标的存在；从权利义务上看，甲方只承担义务而没有任何权利，乙方只享有权利而没有义务，显然这种合同是不符合合同法相关要求的。二、张永红与张成在借款期间是夫妻关系，且张永红也承认债务为夫妻共同债务。既然是夫妻共同债务，就应以夫妻共同财产来偿还。现张永红与张成已经离婚，张永红只能以离婚时分得的夫妻共同财产承担责任，离婚后的个人财产应不受到侵犯。本案债务为汽车消费贷款，且所购汽车以作为抵押，在离婚财产分割时，该汽车也是归张成所有，因此，张永红不用再承担连带责任。如果张永红需要承担连带责任，则该汽车应归张永红所有，张永红完全可以让银行实现抵押权提前还清全部贷款。
江松青答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
张成在法定期限没有提交书面答辩，也没有到庭参加诉讼。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系保证合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是原审判决张成、张永红向江松青支付担保风险金370000元及违约金55500元是否正确的问题。本案中，张成与贷款银行签订的《车贷合同》是主合同，系合同当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定有效。《担保合同》是主债权合同的从合同，从合同是以主合同为依托的，其目的是确保主合同债权的实现。《担保合同》追偿权的形成是基于担保人承担保证责任，履行了主合同中债务人的义务，而反担保则是确保担保人追偿权的实现。江松青为张成、张永红向贷款银行的借款向中恒泰公司提供保证反担保，其目的是为了确保中恒泰公司承担保证责任之后向张成、张永红追偿的债权得以实现。张成违约不履行主合同债务，贷款银行并未向张成、张永红及中恒泰公司主张相应的还款及担保责任，主合同债务尚未清偿，中恒泰公司及江松青至今并没有承担相应的保证责任。根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，中恒泰公司未承担保证责任，因而江松青也无须向中恒泰公司承担反担保责任，如过了保证期间，则不用承担保证责任，江松青的追偿权是否形成尚未确定。张成、张永红与江松青及中恒泰公司签订《担保合同》中第五条5.1约定的“违反本合同等9项情形之一的，应于相关事由发生之日起2日内向反担保人支付相当于车贷金额的风险保证金、相当于车贷金额15%的违约金；”实际上也是为了确保其追偿权得以实现的反担保条款，担保方式为保证金，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条第二款“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”的规定，该条款约定保证金并不符合《担保法》对于债务人提供反担保方式的规定，不能认定为有效的反担保条款。且主合同借款人贷款银行并没有向中恒泰公司、江松青主张还款，有怠于主张权利的表现。上述《担保合同》已约定中恒泰公司向张成收取担保费，江松青在没有履行保证责任，损失尚未产生，主合同债务尚未偿还的情况下，上述条款约定债务人承担保证金和违约金明显加重债务人的附加义务，削弱张成、张永红对主合同债权的偿付能力，违反公平原则，不符合担保合同设立的目的。因此，江松青主张张成、张永红向其支付担保风险金370000元、违约金55500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故原审判决张成、张永红应向江松青支付保证担保风险金370000元及违约金55500元不当，应予以纠正。
综上所述，张永红的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省普宁市人民法院（2013）揭普法民二初字第15号民事判决。
二、驳回江松青的诉讼请求。
一审案件受理费3850元、保全费2650元，合共6500元，由江松青负担。二审案件受理费7700元，由江松青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 刘伟凯
代理审判员 鄞琼珊
二〇一四年十二月二十五日
代书 记员 杨勉锐
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。