广西壮族自治区岑溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0481刑初336号
公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
被告人麦从标，男，1981年7月11日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人莫洁如，广西文威律师事务所律师。
被告人潘灼权，男，1977年10月28日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人林钦坤，广西骏能律师事务所律师。
广西壮族自治区岑溪市人民检察院以岑检公刑诉（2016）300号起诉书指控被告人麦从标、潘灼权涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派检察员彭关升出庭支持公诉，被告人麦从标、潘灼权、辩护人莫洁如、林钦坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控，2014年以来，被告人麦从标多次向吴荣宗（另案处理）购买无任何经营许可手续的红梅品牌等卷烟，并由被告人潘灼权转卖其中价值人民币（以下币种相同）49397元的卷烟875条。2016年1月6日凌晨，麦从标联系吴荣宗后，购买了一批香烟，通过潘某（另案处理）驾驶的由广东汕头市开往广西南宁市的客车运送，在岑容高速公路中林服务区处被告公安民警查获，并将驾驶小轿车前来接运卷烟的麦从标、潘灼权当场抓获。经鉴定，查获的芙蓉王品牌等卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值66565元。
就指控的事实，公诉机关当庭提供了相关的证据证明，认为被告人麦从标、潘灼权违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可非法经营烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人麦从标对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。
辩护人莫洁如辩护称，被告人麦从标对现场查获的卷烟数量部分应属于犯罪未遂；现场查获的卷烟有部分不是麦从标购买的；指控被告人麦从标在2016年1月6日之前非法经营卷烟的数量875条，金额49397元，只有被告人的供述，而没有共他证据相印证，不应将此部分数额计入麦从标非法经营的数额；被告人麦从标在归案后如实交代了犯罪事实。建议对被告人麦从标从轻处罚。
被告人潘灼权对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名没有异议。辩解称，其购买的卷烟数量没有指控的那么多。请求从轻处罚。
辩护人林钦坤辩护称，现场查获的卷烟，并不是潘灼权向麦从标购买的数量，不应将现场扣押的卷烟全部计入被告人潘灼权的犯罪数额；被告人潘灼权在归案后如实交代了其全部犯罪事实。建议对被告人潘灼权从轻处罚。
经审理查明，2014年至2016年1月6日，被告人麦从标、潘灼权在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次向福建老板吴某宗购买无任何生产销售许可手续的各种品牌卷烟共560条转卖给被告人潘灼权，潘灼权将卷烟零售给“阿启”等人，其中的245条有明确的购买价格，金额11971元，另外的315条无法查清购买或销售价格，此部分按照广西壮族自治区烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格102.39元计算，金额为32252.85元，以上两项合计金额为44223元（取整数）。2016年1月6日凌晨，被告人麦从标、潘灼权驾驶小轿车前来岑容高速公路中林服务区接收麦从标向福建老板吴某宗购买，并通过潘某驾驶的由广东汕头市开往广西南宁市的客车托运的卷烟时，被公安民警当场抓获，并当场查获并扣押麦从标的红塔山（硬经典100）50条、芙蓉王（硬）20条、双喜（硬经典1906）40条、红塔山（硬经典）70条、红梅（软黄）50条、白沙（精品二代）20条、双喜（硬经典）60条、黄金叶（金满堂）30条、双喜（软）60条、白沙（硬）50条、硬盒玉溪138条等品牌卷烟共588条，散装烟支29.27斤，其中，中华（硬）774支、双喜（软如意好日子）1129支、双喜（软）625支、双喜（硬五叶神）1505支、玉溪（软）186支、利群（新版）2141支、白沙（精品二代）4383支、芙蓉王（硬）3991支、红塔山（硬经典）403支、双喜（硬经典1906）212支、双喜（硬经典）164支，以及潘灼权的收款收据1张、笔记本2本等物品。上述卷烟中，有320条卷烟是麦从标根据潘灼权的定货由其购买后卖给潘灼权的。经鉴定，上述现场查获的卷烟玉溪（硬）138条为真品卷烟，其余的均是假冒注册商标且是伪劣卷烟。上述现场查获的卷烟根据广西壮族自治区岑溪市烟草专卖局核准价格计算，有品牌的卷烟588条，金额共58629.82，散装烟支29.27斤，金额7935.23元，二项合计金额为66565元（取整数），其中，潘灼权向麦从标定购的320条卷烟的金额为26400元。综上，被告人麦从标非法经营数额为110788元，被告人潘灼权非法经营数额为70623元。被告人麦从标非法经营卷烟从中获利1500元。
上述事实，有检察机关提供，业经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人潘某的证言：其是做客车运输生意的。2016年1月5日13时许，其按货主要求在广东省汕头市陈店镇一公路边将十多件卷烟装上车后，次日凌晨到达广西岑溪市马路镇中林服务区时，二名男子驾乘车牌号为桂Ｄ×××××的小车到来接收卷烟，后被公安民警查获。其帮运输过2次卷烟，都是在广西岑溪市马路镇中林服务区交接，是与一个电话号码为183××××1556的男子联系交接卷烟的。
2.证人徐某的证言：其是帮潘某驾驶粤Ｄ×××××客车的司机。2016年1月5日13时，车辆在广东省汕头市装了十多件用黄色纸皮包装及蛇皮袋装的卷烟，第二天凌晨在广西岑溪市马路镇中林服务区被民警查获。来接收卷烟的是驾乘车牌号为桂Ｄ×××××小车的2名中年男子。
3.现场勘验笔录及照片、扣押物品清单：反映案发现场位于岑溪市马路镇包茂高速中林服务区入口处，现场查获并扣押红塔山（硬经典100）50条、芙蓉王（硬）20条、双喜（硬经典1906）40条、红塔山（硬经典）70条、红梅（软黄）50条、白沙（精品二代）20条、双喜（硬经典）60条、黄金叶（金满堂）30条、双喜（软）60条、白沙（硬）50条、硬盒玉溪138条等品牌卷烟共588条，以及散装烟支29.27斤，其中中华（硬）774支，双喜（软如意好日子）1129支，双喜（软）625支，双喜（硬五叶神）1505支，玉溪（软）186支，利群（新版）2141支，白沙（精品二代）4383支，芙蓉王（硬）3991支，红塔山（硬经典）403支，双喜（硬经典1906）212支，双喜（硬经典）164支。扣押麦从标的中国邮政储蓄银行回执2张，扣押潘灼权的封面写有“甜心时间”的彩色笔记本1本、蓝色封面的笔记本1本、收款收据1张、广西农村合作金融机构存取款回执2张、车牌号为桂Ｄ×××××的小轿车1辆、手机2台等物品。
4.辨认笔录：潘某从公安机关提供的一组照片中辨认出麦从标是和其联系前来接收卷烟的男子。
5.受案登记表、立案决定书：2016年1月5日23时24分，公安民警接到岑溪市烟草专卖局报称，2016年1月6日凌晨有人将走私香烟通过客车托运到岑溪市马路镇包茂高速公路中林服务区，民警即赶赴现场，将正在搬运香烟的麦从标、潘灼权等人抓获。公安机关同日立案侦查。
6.人员基本信息：载明麦从标、潘灼权的出生日期、住址等身份情况。麦从标、潘灼权已达到完全刑事责任年龄。
7.收款收据1张：反映潘灼权销售红双喜、黄金叶等卷烟共37条，金额1904元。
8.记事本纸张2张：反映潘灼权销售白沙、红梅、红双喜等卷烟共114条，金额5175元。
9.蓝色封面笔记本：第1页反映潘灼权销售双喜1906、玉溪、芙蓉王等卷烟共25条，金额1462元。第2页反映潘灼权销售卷烟软红双喜50条、芙蓉王35条、玉溪12条、经典双喜60条、双红（1906）22条、白沙25条、金装红塔山19条、五叶神15条、黄金叶7条、红梅70条，共315条。第3页背面反映潘灼权销售黄金叶、白沙、五叶神等卷烟共69条，金额3430元。
10.麦从标的手机信息照片15张：反映接收信息方显示为“福建老板”、“福建老板1”、“老呀”，内容中有蓝沙、黄金叶、金塔、芙蓉王、五叶神等卷烟品牌及数量。
11.提取潘灼权的手机信息照片7张：内容中有芙蓉王、白沙、白塔、黄金叶等卷烟品牌及数量、价格。其中的1张微信信息照片的内容为红梅一件、白沙一件、双喜二件、白塔一件、经典一件、1906，20条，信息接收方为“风清杨”。
12.吴某宗银行账户交易明细表、麦从标的银行账户交易记录及视频截图：反映吴某宗与麦从标资金往来交易情况。
13.通话详单：反映潘某通过手机139××××0306与吴某宗、麦从标的通话情况；麦从标通过手机183××××1556与潘灼权使用的手机183××××7158之间的通话联系情况。
14.桂烟计（2015）28号广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2015年卷烟牌号价格目录的通知：反映全区2014年度卷烟平均零售价格，是在2014年度全区在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价93.08%／条的基础上，按10%的批零毛利率推算出平均零售价格为102.39元／条。
13.涉案烟草专卖品核准价格：经岑溪市烟草专卖局核准，查获的卷烟588条、散装烟支29.27斤折合77.5条，根据烟草专卖局的文件规定的品牌卷烟零售价格和市场平均零售价格计算，金额分别为58629.82元、7935.23元，共计金额为66565元（取整数）。
14.检验鉴定意见：现场扣押的卷烟硬盒玉溪为真品卷烟；现场查获红塔山（硬经典100）、芙蓉王（硬）、双喜（硬经典1906）、红塔山（硬经典）、红梅（软黄）、白沙（精品二代）、双喜（硬经典）、黄金叶（金满堂）、双喜（软）、白沙（硬），以及散装烟支29.27斤，均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
15.被告人麦从标的供述和辩解：2014年年初，其与潘灼权约定，如果潘灼权需要购买卷烟，就先付一半货款给其，由其向福建老板吴某宗购买，然后卖给潘灼权销售，销售完毕后再将另一半货款付给其。之后，其用183××××1556号码的手机通过发送手机信息的方式确定所要购买卷烟的品种和数量，多次联系福建老板吴某宗购买卷烟。其每次购买的卷烟，都是吴某宗通过一辆从广东汕头市开往广西南宁市的长途客车托运，并将随车人员的电话号码给其，由其与随车人员联系后确定在岑溪市马路镇的包茂高速中林服务区接收。其每次购买卷烟的货款都是通过中国邮政储蓄银行梧州市分行的自动柜员机存进吴某宗的中国邮政储蓄银行卡62×××39帐户，至2016年1月6日止，其多次向吴某宗购买卷烟共汇款有10多万元；多次卖给潘灼权的卷烟共560条，其中的245条有明确的购买价格，金额共11971元，另外的315条没有明确的价格。2015年11月中旬，其向吴某宗购买卷烟后转卖给潘灼权，赚取购买卷烟的差价利润500多元。2015年11月下旬，其又向吴某宗购买卷烟后转卖给潘灼权，赚取购买卷烟的差价利润1000多元。2016年1月6日凌晨，其与潘灼权驾车去到包茂高速中林服务区，接收其之前向福建老板吴某宗购买并通过潘某驾驶的一辆从广东汕头市开往广西南宁市的长途客车托运的卷烟时，被公安民警当场抓获，并在现场查获并扣押其各种品牌的卷烟共560条及散装烟支29.27斤。另外，其向吴某宗购买的卷烟，除了卖给潘灼权之外，还会卖给一个绰号叫”老呀”的男子。其平时发信息给吴某宗告知购买的卷烟品种及数量，如果遇到卷烟品种及数量不够时，吴某宗就会发些其他的卷烟品种给其，购烟货款总数是同样的，所以其被扣押的卷烟与其发信息给吴某宗所要购买的卷烟品种及数量会存在不相符合的情况。16.被告人潘灼权的供述和辩解：2014年年初，其听麦从标讲认识有购买走私烟的门路，从2015年7月份起其就陆续从麦从标处购买走私烟回来销售，平时需要购买卷烟就通过发送信息的方式发给麦从标确定购买卷烟的品种和数量，并先支付一半货款。从2015年7月份起，其多次从麦从标处购买卷烟共560条，其中的245条记录有明确的购买价格，金额共11971元，另外的315条没有记录购买或销售价格。其将所买的烟全部零售给“阿启”等人。2016年12月28日，其通过微信发信息给麦从标，确认购买卷烟红梅1件50条、白沙1件50条、双喜2件100条、白塔1件50条、经典红双喜1件50条、红双（1906）20条，共320条。2016年1月3日，麦从标确认有货后，其就将6000元预付货款汇至麦从标的邮政储蓄银行62×××12帐户。同月5日23时许，其和麦从标一起开车去包茂高速岑溪中林服务区接收麦从标购买并通过客车托运方式送达的卷烟时，被公安民警当场抓获，并在现场查获并扣押麦从标的包括其定购的320条卷烟在内的各种品牌的卷烟共588条及散装烟支29.27斤。上述证据，本院予以确认。
关于非法经营卷烟的数量及数额问题。公诉机关指控二被告人非法经营卷烟的数量为卷烟1463条，数额115962元的公诉意见；辩护人莫洁如提出公诉机关指控被告人麦从标在2016年1月6日之前非法经营卷烟的数量875条，金额49397元，只有被告人的供述，而没有共他证据相印证，不应将此部分数额计入麦从标非法经营的数额；被告人潘灼权提出其购买的卷烟数量没有指控的那么多的辩解意见，及辩护人林钦坤提出现场查获的卷烟，并不是潘灼权向麦从标购买的数量，不应将现场扣押的卷烟全部计入被告人潘灼权的犯罪数额。经查：1.被告人麦从标、潘灼权在案发前未被查处的数额部分，即麦从标多次向吴某宗购买，然后卖给潘灼权的卷烟560条。其中，有245条是能够查清购买价格的，有315条是无法查清购买或销售价格的。这一事实有二被告人的供述、书证扣押潘灼权的收款收据、笔记本、及二被告人的手机信息等证据证实，足以认定。对560条卷烟的价格数额计算，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”之规定，对能够查清购买价格的245条，按购买价格计算，数额共11971元；对无法查清价格的315条，按照广西壮族自治区烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格102.39元计算，共计金额为32252.85元，以上二项合计金额为44223元。2.现场查获的卷烟数额。按照广西壮族自治区岑溪市烟草专卖局核准价格计算，现场查获卷烟588条，数额为58629.82元、散装烟支29.27斤，数额为7935.23元，两项合计共66565元（取整数）。3.潘灼权向麦从标购买被现场查获的卷烟数额。潘灼权于2015年12月28日向麦从标确定购买卷烟共320条，这一事实有二被告人的供述、被告人潘灼权向麦从标购买卷烟的手机照片等证据证实，足以认定。按照按照广西壮族自治区岑溪市烟草专卖局核准价格计算，数额为26400元。综上，被告人麦从标的非法经营数额为110788元，被告人潘灼权的非法经营数额为70623元。因此，公诉机关指控的数额有误，本院依法予以纠正；对辩护人莫洁如的上述辩护意见，本院不予采纳；对被告人潘灼权、辩护人林钦坤的上述辩解、辩护意见，本院予以采纳。
对辩护人莫洁如提出被告人麦从标被现场查获的卷烟有部分不是麦从标购买的辩护意见。经查，被告人麦从标向福建老板吴某宗购买卷烟的事实，有现场勘验笔录及照片、扣押物品清单、麦从标的手机购烟信息、麦从标与吴某宗银行交易记录及视频截图、二被告人的供述等证据证实，足以认定。因此，对辩护人莫洁如的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人麦从标、潘灼权违反国家烟草专卖法，以营利为目的，无证销售卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪罪名成立，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的幅度内量刑。
关于辩护人辩护人莫洁如提出被告人麦从标对现场查获的卷烟数量部分应属于犯罪未遂的辩护意见。本院认为，非法经营罪侵犯的客体是正常的市场经营秩序，该犯罪行为中的购买、运输、销售等任何一个环节均扰乱市场经营秩序，行为人实施非法经营活动中的任何一个环节，都侵犯了该罪的客体，构成犯罪既遂。被告人麦从标已实施非法经营卷烟购买的行为，已构成犯罪既遂。因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人麦从标、潘灼权归案后均能如实供述的罪行，分别依法予以从轻处罚。
综上，根据被告人麦从标、潘灼权犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人麦从标犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2017年6月5日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。
二、被告人潘灼权犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2016年12月5日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。
三、公安机关扣押被告人麦从标的卷烟588条、散装烟支29.27斤条，予以没收。
四、继续追缴被告人麦从标的犯罪所得款人民币1500元，待追缴后没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄开芝
代理审判员 陈铭宜
人民陪审员 莫春燕
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李果言