湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5677号
上诉人（原审原告）：樊桂芬。
委托诉讼代理人：李磊，武汉大明法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：武汉广场管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道688号。
代表人：金琳，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄赢，湖北山河律师事务所律师。
上诉人樊桂芬与上诉人武汉广场管理有限公司（以下简称武广公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人樊桂芬的委托诉讼代理人李磊，上诉人武广公司的委托诉讼代理人黄赢，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊桂芬的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定武广公司系依法解除劳动合同错误。武广公司未就公司清算召开职工代表大会，清算程序违法，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。二、一审判决认定樊桂芬月平均工资错误。武广公司通过现金发放的节日补贴，应计入樊桂芬的月平均工资。有关证据在武广公司，武广公司拒不提供证据应承担不利后果。樊桂芬缴纳的社会保险费和住房公积金也应计算在月平均工资内。
武广公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回樊桂芬的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。樊桂芬的工资应当以其提供的银行流水为准，但一审认定的月平均工资与依银行流水计算的月平均工资不一致。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，经济补偿金的计算年限最高不超过十二年，且劳动合同法2008年施行，计算2008年之前的经济补偿金没有法律依据。
樊桂芬向一审法院起诉请求武广公司支付经济赔偿金170000元、经济补偿金85000元、失业保险待遇损失21840元、一次性工伤待遇95832元（一次性伤残补助金35000元、一次性医疗补助金30416元、一次性伤残就业补助金30416元）。
一审法院认定事实：樊桂芬1996年6月入职武广公司从事销售工作，2007年10月8日双方签订劳动合同。2008年1月22日9时，樊桂芬在工作中摔伤右手，同年3月18日武汉市劳动和社会保障局作出武劳工险决字（2008）第0386号工伤认定决定书，认定樊桂芬所受伤属于工伤。2008年7月10日武汉市劳动能力鉴定委员会以武劳鉴结字（2008）571号武汉市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书审定樊桂芬工伤（职业病）的致残程度10级。2013年11月30日，武广公司向樊桂芬发出终止劳动合同通知书，内容为：我公司将在2013年12月29日因经营期限届满而解散；我公司与您所签署的劳动合同将于2013年12月31日正式终止，不再具有约束力；我公司将在清算程序中依法处理因劳动合同终止而涉及的相关事宜，依法维护您的合法权益。2014年10月13日，樊桂芬向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年10月31日，该委以本案争议尚未发生且主体资格不适格为由，作出武劳人仲不字[2014]第100号不予受理通知书。樊桂芬不服诉至一审法院。
2015年1月16日，湖北省武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中民商清（预）字第00001-1号民事裁定书，裁定受理武汉武商集团股份有限公司（以下简称武商集团公司）对武广公司强制清算的申请。同年4月28日，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中民商清（算）字第00001-2号决定书，决定成立武汉公司清算组。
武商集团公司1994年1月起为樊桂芬缴纳基本养老保险，武广公司1998年7月起为樊桂芬缴纳基本养老保险，2005年2月为樊桂芬缴纳失业保险，2006年7月为樊桂芬缴纳工伤保险，樊桂芬已领取一次性伤残补助金6000元。武广公司自认樊桂芬离职前12个月平均工资为4223.5元。
一审法院认为：武广公司经营期限届满后，其股东武商集团公司向湖北省武汉市中级人民法院申请对武广公司强制清算并已立案，樊桂芬与武广公司签订的劳动合同因上述客观情况发生重大变化已无法履行。在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，武广公司提前1个月通知樊桂芬终止（解除）劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，武广公司应按樊桂芬的工作年限向樊桂芬支付经济补偿金，即4223.5元/月×18个月=76023元。因武广公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，属于合法解除劳动合同，樊桂芬关于武广公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。武广公司已为樊桂芬缴纳失业保险，且樊桂芬与武广公司解除劳动合同后已重新就业，是否享受失业保险待遇由社保部门审核确定，樊桂芬关于武广公司支付失业保险待遇损失的请求，没有事实和法律依据，不予支持。
樊桂芬2008年1月22日所受伤害已被武汉市劳动和社会保障局认定为工伤并被武汉市劳动能力鉴定委员会审定为十级伤残，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，武广公司应按解除合同前武汉市上年度职工平均工资8个月的标准向樊桂芬支付一次性伤残就业补助金，即3684.3元×8个月=29474.4元，武广公司已为樊桂芬缴纳工伤保险并支付樊桂芬一次性伤残补助金6000元，樊桂芬要求武广公司支付一次性伤残补助金35000元及一次性医疗补助金30416元的请求，不予处理。
一审法院判决：一、武广公司于判决生效之日起十日内支付樊桂芬解除劳动合同经济补偿金76023元；二、武广公司于判决生效之日起十日内支付樊桂芬一次性伤残就业补助金29474.4元；三、驳回樊桂芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。
二审查明，樊桂芬2013年度月平均工资为4843.18元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、武广公司是否应支付樊桂芬赔偿金、经济补偿金及经济补偿金计算年限；二、武广公司是否应赔偿樊桂芬失业保险待遇损失；三、武广公司是否应赔偿樊桂芬一次性工伤待遇95832元（一次性伤残补助金35000元、一次性医疗补助金30416元、一次性伤残就业补助金30416元）。
一、关于武广公司是否应支付樊桂芬赔偿金、经济补偿金及经济补偿金计算年限的问题
武广公司经营期限届满不再继续经营，导致其不再具有用工主体资格，其与樊桂芬的劳动合同客观上已无法继续履行。在此情形下，武广公司通知樊桂芬终止劳动合同，不属于违法解除或终止劳动合同，故樊桂芬关于赔偿金的请求没有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，武广公司应向樊桂芬支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故经济补偿金年限应从2008年1月1日起计算至2013年12月31日武广公司经营期限届满时止，即29059.08元（4843.18元/月×6个月）。一审判决按樊桂芬入职年限计算经济补偿金不当，应予纠正。
二、关于武广公司是否应赔偿樊桂芬失业保险待遇损失的问题
武广公司已为樊桂芬缴纳失业保险，如樊桂芬符合领取失业保险金的条件，可以向社保部门申领。樊桂芬请求武广公司赔偿失业保险待遇损失，缺乏事实和法律依据。
三、武广公司是否应赔偿樊桂芬一次性工伤待遇95832元（一次性伤残补助金35000元、一次性医疗补助金30416元、一次性伤残就业补助金30416元）的问题
武广公司已为樊桂芬缴纳工伤保险，樊桂芬的工伤伤残等级被评定为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，樊桂芬诉请武广公司赔付，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院判决武广公司支付樊桂芬一次性伤残就业补助金29474.4元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，樊桂芬关于武广公司支付赔偿金和赔偿失业保险待遇损失、赔偿一次性伤残补助金及一次性医疗补助金的上诉请求不能成立，应予驳回；武广公司部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00084号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00084号民事判决第一、三项；
三、武汉广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付樊桂芬经济补偿金29059.08元；
四、驳回樊桂芬的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由樊桂芬负担，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 程继伟
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年二月十四日
书记员 周 颖