江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1317号
上诉人（原审被告）周红伟。
委托代理人杨敏、陈华。
被上诉人（原审原告）顾浩波（南长区玖壹休闲茶室业主）。
委托代理人周莉萍，江苏上隆律师事务所律师。
上诉人周红伟因与被上诉人顾浩波承包合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2013）南民初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月20日公开开庭审理了本案，上诉人周红伟的委托代理人陈华，被上诉人顾浩波及其委托代理人周莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月19日，顾浩波与周红伟签订合作协议1份，约定：双方合作区域为1955文化创意园2号房，合作区域“91音乐休闲茶室”，面积400平方米，合作期限5年；自签订合同起周红伟支付订金5万元，押金2万元，合作期限自2011年9月1日至2016年8月底，周红伟支付合作金每年28万元给顾浩波；支付方式为改装前支付半年款14万元（订金抵首付款），2012年2月28日前支付14万元，2012年8月28日前支付14万元，2013年2月28日前支付14万元，2013年8月28日前支付14万元，2014年2月28日前支付14万元，2014年8月起支付金额以园区所定价格同步上浮；合作期间，物业管理费用由顾浩波承担，周红伟承担水电费和税收等一切经营费用，周红伟独立办理经营相关的证照；如单方终止协议，必须提前一个月书面通知合作方，并支付违约金，第一年50万元，第二年30万元，第三年20万元，第四第五年均为20万元（园区不可抗力除外，园区赔偿金四六分成，顾浩波六周红伟四）；周红伟在房屋内的装修及安装设备、物品，在合同期满搬出时可一次性折价转让给顾浩波，双方如无法达成协议，周红伟应自合同期满之日起10日内自行拆除或保证顾浩波经营音乐茶室的正常使用，超过10日，顾浩波有权自行处理，拆除费用由周红伟承担；合作期满或合同解除，如周红伟逾期不搬，周红伟应赔偿顾浩波因此所受的经济损失，并承担违约金30万元；周红伟逾期支付合作金，自逾期之日起每日按应交付租金的20%向顾浩波支付违约金，周红伟如拖欠20天以上，顾浩波可单方终止合同，有权收回经营权并追究周红伟的违约责任。协议订立当日，周红伟签署设备交接单，确认收到音箱、功放等设备。同月21日，周红伟在无锡市南下塘213号2号房平面图上签字，对合作区域、建筑面积及公摊面积予以确认。同月26日，周红伟签署设备交接单，确认收到酒吧及KTV音响设备及酒吧灯光设备，价款合计59190元。
2011年7月28日，顾浩波向周红伟出具收条1份，载明：今收到周红伟11万元，签约收款5万元，合计16万元，其中2万元是押金。2012年5月30日，顾浩波向周红伟出具收条1份，载明：今收32667元，2012年4月13日收到5万元，2012年5月18日收到2万元，以上合计收到102667元，合约第二次支付款项。2012年8月24日，顾浩波向周红伟出具收条1份，载明：今收周红伟交来14万元。
顾浩波于2013年6月18日诉至法院称，周红伟拖欠承包金37333元，未按期支付应于2013年2月28日前支付的承包金14万元，且将无锡市南下塘213号2号楼内其所有的资产转卖、拆除、转移，损害顾浩波合法权益，已构成违约，要求法院判令：1、解除双方签订的承包合同（合作协议）；2、周红伟支付拖欠的承包金37333元及应于2013年2月28日前支付的承包金14万元；3、承担违约金10万元；4、承担本案诉讼费。周红伟原审辩称，双方之间实为租赁关系，顾浩波违反原房东与顾浩波不得转租的约定，且隐瞒顾浩波与原房东租赁期限到2014年的事实，与其签订合作协议约定至2016年，存在欺诈行为。其并未拖欠37333元，该款是经双方协商减免的部分。其未按期支付应于2013年2月28日前支付的14万元属实，原因是顾浩波未开具发票。其不同意解除合作协议，要求继续履行，其会继续支付租金，但顾浩波应开具发票。要求驳回顾浩波的诉讼请求。
原审另查明：2009年8月29日，吴永健向顾浩波出具收条，载明：今收到顾浩波交来南下塘1955创意园投资款5万元。2009年9月1日，无锡南下塘创意投资有限公司（以下简称南下塘公司）与吴永健签订房屋租赁合同1份，约定：南下塘公司将位于N1955南下塘文化创意园10号房出租给吴永健，建筑面积853平方米，实际核算面积938.3平方米；吴永健租赁该房屋从事的生产经营项目和范围为影视拍摄、动画制作及销售、简餐、酒吧、广告、文化礼仪、演艺会展、工艺美术品销售；租赁日期自2009年9月1日至2014年8月31日，如需继续租赁，于租赁期届满前3个月提出续租并重新签订合同；吴永健在租赁期内，不得转租……。
2009年12月18日，顾浩波将无锡市南下塘1955创意园10号楼发包给第三方施工装修。2010年6月，顾浩波领取个体工商户营业执照，字号名称为南长区玖壹休闲茶室，经营者为顾浩波，经营场所为无锡市南下塘213号10号楼。
2011年8月31日，吴永健与顾浩波签订资产划分协议，约定：经双方友好协商，对无锡市南下塘213号文化创意园2号楼双方合作投资的项目进行资产划分，该楼东侧B区约470平方米的婚纱摄影所有资产及收益划归吴永健所有，该楼锡柴A区约370平方米的演艺酒吧和该楼东南侧C区约100平方米办公区域所有资产及收益归顾浩波所有（下附划分图）。2011年9月1日，吴永健与顾浩波又签订合作补充协议，约定：无锡市南下塘213号2号楼自2009年9月1日至2011年8月30日由吴永健与顾浩波共同投资经营，投资比例各占50%，经双方友好协商，自2011年9月1日其合作终止；自2011年9月1日起，2号楼划分为A、B、C三块，具体图纸分配见附件（2号楼区域划分图），顾浩波承担A、C块的房屋租赁费用和物业管理费。
原审诉讼中，南下塘公司出具说明1份，明确N1955南下塘文化创意园为规范园区管理，2011年对各载体进行重新编号，原10号楼改为2号楼。
原审又查明：2011年9月21日，陆号码头公司经核准开业，股东为周红伟，法定代表人亦为周红伟，住所为无锡市南长区南下塘213号2号楼。在工商设立登记资料中，有一份房屋租赁契约，载明：出租方为南下塘公司，承租方为陆号码头公司；南下塘公司将无锡市南长区南下塘213号2号楼出租给陆号码头公司使用，面积290平方米，用途为商业，年租金为105850元；租赁期限自2011年8月1日至2012年7月31日，租金按年结算……。
2012年12月29日，周红伟与江苏大阿福酒业有限公司订立股权转让协议书1份，约定，周红伟将陆号码头公司90%的股权转让给江苏大阿福酒业有限公司，转让价为54万元。
上述事实，由合作协议、房屋租赁合同、合作补充协议、资产划分协议、平面图、收条、建筑装饰工程施工合同、设备交接单、营业执照、工商登记资料、股权转让协议书等书证及当事人陈述附卷佐证。
原审法院认为：根据现有证据并结合本案所涉合作协议的订立及履行情况，系顾浩波将其在无锡市南下塘213号2号楼经营区域（南长区玖壹休闲茶室）内的相应资产、经营权和管理权以合作方式发包给周红伟，由周红伟按其经营方式及范围独立办理相关证照进行承包经营并向顾浩波支付承包金，故双方之间的关系应认定为承包合同关系。周红伟认为双方之间属租赁关系的意见，与事实不符，不予采纳。根据合作协议中“……2014年8月起支付金额以园区所定价格同步上浮”的内容，可证实周红伟在订立协议时对于原租赁期限与合作期限存在差异的情况是明知的，周红伟认为顾浩波存在欺诈行为，无事实依据。由此，顾浩波与周红伟签订的合作协议，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。
合同履行中，周红伟按约支付了第一期承包金14万元及押金2万元，亦按约支付了2012年8月28日前应当支付的14万元（第三期）。关于2012年2月28日前应当支付的14万元（第二期），审理中，周红伟提供了顾浩波于2012年5月30日出具的收条，该收条载明合计收到102667元，周红伟认为差额37333元是经双方协商减免部分，顾浩波对此不予认可，认为当时考虑到实际情况只是暂时少收了部分承包金，但并非同意减免。经审查，上述收条仅能证明顾浩波确认收到102667元的事实，不能证明顾浩波同意减免差额37333元，在无其他证据佐证的情况下，周红伟应承担举证不能的不利后果，对周红伟的上述意见，不予采纳。周红伟未按期支付应于2013年2月28日前支付的14万元（第四期），经审查，合作协议并未约定周红伟支付承包金的前提条件是顾浩波未开具发票，周红伟以对方未开具发票为由不付承包金，无约定依据。故根据合同履行情况，周红伟未按期足额支付承包金，且已拖欠20天以上，已构成违约，顾浩波有权按合作协议约定单方解除合同，亦有权要求周红伟支付拖欠的承包金177333元并按约主张违约金，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错及损失情况，酌定违约金金额为5万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除顾浩波与周红伟于2011年7月19日签订的合作协议。二、周红伟于判决生效后五日内支付顾浩波承包金177333元。三、周红伟于判决生效后五日内支付顾浩波违约金5万元。四、驳回顾浩波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元减半收取1650元，由顾浩波负担297元，由周红伟负担1353元。
上诉人周红伟不服原审判决，向本院提起上诉称，1、其与顾浩波之间是租赁关系而非合作关系，顾浩波为了规避顾浩波与南下塘公司之间不得转租的约定，采取欺骗方式与其签订了合作协议，但是顾浩波并未投入任何装修装潢成本。顾浩波一直未提供发票致使其不能入账，其才没有缴纳后续租金，顾浩波违约在先，其并不存在违约不交租金的行为。2、一审法院推定其在订立协议时明知原租赁期限与合作期限存在差异是错误的，其如果明知该情况，就不会再与被上诉人签订租期到2016年的合同，也不会花费大量资金投资，且被上诉人也没有证据可以证明已将原租赁期限告知其。3、顾浩波的陆号码头公司与房东南下塘公司签订了租赁合同，就不存在周红伟与顾浩波之间的合作协议了，因此，这份协议是不真实的。4、吴永健一直没有露面，无法认定资产划分协议和合作补充协议的有效性，也无法确认被上诉人是否是适格原告，是否有权与其签订合作协议。5、其并未拖欠租金，37333元是其与被上诉人协商一致停业整改48天的租金，被上诉人同意减免。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人顾浩波答辩称，1、其与原房东签订了房屋租赁合同后，曾进行了改建和装修，并采购了相应的设备，其与周红伟之间签订的合作协议是将其所有的资产、经营权和管理权发包给周红伟，实质是承包合同。2、根据合同约定，拖欠合作金20天以上的，发包方可以单方终止合同。现周红伟拖欠合作金，构成违约，其有权解除合同。3、周红伟与原房东曾签订了租赁合同，不可能不知道顾浩波与原房东之间租赁合同的期限，且如果周红伟认为顾浩波是欺诈的话，应该在当时就以欺诈为由要求解除合同，而不应等到现在才提出。4、关于37333元合作金的问题，是因为当时双方已经产生争议，没有处理，并不表示其同意减免该笔租金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，双方一致确认，周红伟与南下塘公司签订房屋租赁契约后，周红伟并未向南下塘公司支付租金。
二审另查明，2013年4月25日，江苏大阿福酒业有限公司向周红伟发出律师函，称其与周红伟签订股权转让协议书后，按协议支付了转让款项。但是后来才发现，周红伟对于无锡市陆号码头文化娱乐有限公司里面的装修、装潢、音响设备等为第三方所投资，而在股权转让时周红伟向其隐瞒了该事实，周红伟的行为已涉嫌欺诈。
本院认为，本案中，顾浩波对无锡市南下塘213号10号楼进行了装修，并将其所有的“91音乐休闲茶室”的包括装修、设施在内的资产、经营权和管理权以合作的方式发包给周红伟，由周红伟进行承包经营并定期向顾浩波支付承包金，故顾浩波与周红伟之间的关系应为承包合同关系，周红伟关于双方之间应为租赁关系的主张，缺乏依据，本院不予采信。
合同当事人在签订合同时应尽到谨慎注意义务。关于合作协议的期限问题，合作协议中约定的合作金在2014年8月之前为固定金额，2014年8月之后却约定为“以园区所定价格同步上浮”，结合顾浩波与南下塘公司之间的租赁合同截止2014年8月到期的情况，原审法院认定周红伟在与顾浩波签订合同时明知原租赁合同期限与合作期限不一致的情况，并无不当，本院予以维持。且南下塘公司与吴永健签订的房屋租赁合同中虽约定了租赁期限截止2014年8月31日止，但同时也约定了租赁期满续租的情形。据此，顾浩波与周红伟签订合作期限至2016年8月的合作协议并不违约。此外，南下塘公司与周红伟虽然签订了租赁合同，但在租赁合同期满前并未要求周红伟缴纳房租，由此可知，南下塘公司对于周红伟与顾浩波之间的合同也是明知的。周红伟关于顾浩波在签订合作协议时存在欺诈行为的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。
关于周红伟在第二期中少缴纳的37333元合作金，周红伟认为此系顾浩波同意减免的租金，顾浩波对此不予认可，周红伟也未提供充分的依据证明其主张，故对周红伟的上述意见，本院不予采纳。
双方在合作协议中并未明确约定顾浩波需向周红伟开具发票，现周红伟以顾浩波未开具发票为由拖延支付其应于2013年2月28日之前支付的14万元合作金，且已超过20天，其行为已经构成违约，周红伟向江苏大阿福酒业有限公司转让股权的行为也侵犯了顾浩波的合法权益，顾浩波有权依照合作协议的约定单方解除合同并有权要求周红伟支付违约金。原审法院认定双方之间的合作协议解除，并判决周红伟向顾浩波支付拖欠的承包金177333元，依据充分，本院予以维持。
周红伟在原审中明确表示对资产划分协议和合作补充协议的真实性无异议，且也向顾浩波支付了三期合作金，二审中却对该两份协议的真实性提出异议，并要求吴永健出面确认，但并未提供充分的理由，本院依法确认该两份协议的真实性。顾浩波作为周红伟的合同相对人，在周红伟违约的情况下，有权向法院提起诉讼，周红伟关于顾浩波不具有适格诉讼主体资格的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人周红伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 陈丽芳
代理审判员 李 飒
二〇一四年一月六日
书 记 员 唐广征