重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝01刑终927号
原审公诉机关重庆市长寿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志林，男，1949年12月23日出生于重庆市长寿区，汉族，大专文化，重庆市长寿区经济和信息化委员会原副主任、调研员，住重庆市长寿区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。
辩护人刁太国、吴成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢意碧，女，1955年12月3日出生于重庆市渝中区，汉族，大专文化，重庆市长寿区经济和信息化委员会原会计，住重庆市长寿区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。
辩护人李志、张炼，重庆名正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦霞，女，1964年11月11日出生于重庆市长寿区，汉族，大专文化，重庆市长寿区经济和信息化委员会原出纳，住重庆市长寿区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月18日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。
辩护人梁伟、熊娅，重庆渝州律师事务所律师。
重庆市长寿区人民法院审理重庆市长寿区人民检察院指控原审被告人张志林、谢意碧、秦霞犯贪污罪一案，于2017年9月12日作出（2016）渝0115刑初322号刑事判决。原审被告人张志林、谢意碧、秦霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月16日公开庭对本案进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官杨某1、刘某2出庭履行职务，上诉人张志林、谢意碧、秦霞及各自委托的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年3月至2003年3月，被告人张志林任重庆市长寿区经济委员会副主任，2003年4月至2009年12月任长寿区经信委调研员，2009年12月退休。2010年1月，长寿区经信委返聘张志林到长寿区经信委破产企业关闭办公室（以下简称“长寿区破关办”）工作。2012年7月，张志林结束返聘，不再工作。1988年4月，被告人谢意碧任长寿区经信委会计，2010年12月退休。2011年1月，长寿区经信委返聘谢意碧到长寿区破关办工作，并继续履行退休前在破产企业清算组的会计工作。1986年，被告人秦霞调入长寿区经信委工作，后任出纳，2014年12月退休。
2003年，长寿区成立破关办，张志林、谢意碧、秦霞在该办公室工作，张志林主持日常工作，谢意碧、秦霞分别兼任会计、出纳。破关办的主要职能是处理长寿区经信委直属或长寿区属无主管部门的破产企业遗留问题。
长寿华电特瓷有限公司（以下简称“华电公司”）、重庆磷肥有限责任公司（以下简称“磷肥公司”）、长寿氮肥有限责任公司（以下简称“氮肥公司”）、重庆高新建陶有限责任公司（以下简称“高新公司”）均系国家出资企业，经上述企业申请，长寿法院于2002年7月22日、2003年5月9日、10日、2003年7月28日先后宣告四家企业破产，并根据长寿区经信委的建议，指定张志林担任上述企业清算组组长。长寿区经信委同时安排谢意碧、秦霞兼任四家破产企业清算组会计和出纳。2003年12月31日长寿法院裁定终结高新公司破产程序，2004年9月20日裁定终结氮肥公司、磷肥公司破产程序，2010年12月16日裁定终结华电公司破产程序。因四家企业的财产均不足以清偿职工工资、养老保险金等费用，为安置企业职工，长寿区政府在上述企业破产程序终结后仍不同程度给予财政补助，清算组在破产程序终结后长期未撤销。
2010年1月，张志林从区经信委退休后，在未取得法院和四家破产企业上级主管机关批准的情况下，私自决定同时在上述四家破产企业清算组以工资、津贴等名义领款。谢意碧根据张志林的安排负责造工资发放表，由张志林签字，秦霞取款后发放给张志林。2011年1月，谢意碧退休后，张志林与谢意碧、秦霞商量后，让谢意碧同时在上述四家破产企业清算组以工资、津贴等名义领款，让未退休的秦霞以“李兵”的名字在其中三家破产企业领款。2014年12月，秦霞退休后即以其本名在四家破产企业清算组领款。2010年1月至2015年3月，张志林共计领款799393元；2011年1月至2015年3月，谢意碧共计领款638060元；2011年1月至2015年3月，秦霞共计领款503000元。以上共计1940653元。
2016年4月16日，经侦查人员电话通知，张志林、谢意碧于主动投案，同月18日，经侦查人员电话通知，秦霞于主动投案，三被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：立案决定书、重庆市长寿区纪律检查委员会移送函、拘留证、逮捕证、到案情况说明、户籍信息、情况说明、党组会议记录、中共重庆市长寿区委组织部〔2009〕14号文件、重庆市长寿区人事局〔2009〕295号文件、干部任免呈报表、公务员登记表、国家公务员登记表、重庆市长寿区人力资源和社会保障局长寿人社退〔2010〕263号、〔2015〕18号文件、津贴变动审批表、非领导职务晋升审批表、公务员登记表、中共重庆市长寿区委长寿委函〔2010〕10号文件、考核登记表、张志林、谢意碧返聘情况的补充说明、秦霞职能情况说明、重庆市长寿区机构编制委员会长编发〔2003〕28号文件、重庆市长寿区国有资产金融管理办公室长国金函〔2015〕72号文件、重庆市长寿区审计局长审函〔2015〕4号文件、公司基本情况查询、出资者（股东情况）、登记申请书、股东名录、出资情况、外商投资企业基本情况、外商投资企业申请登记表、企业法人营业执照、民事裁定书、分配方案、建议名单、指定成立清算组函、终结破产程序的请示、撤销破产清算组的请示、撤销清算组函、通知、批复、磷肥、氮肥公司财产分配方案、工作报告、关于对高新公司实施破产有关问题的请示及批复、职工安置方案、协助查询通知书及回执、银行存款记录、劳动合同书、承诺书、解除劳动合同通知书、会计账簿、明细账、工资发放表、会计档案记账凭证、付款凭证、破关办人员工资发放表、清算会计报表、证人曹某、刘某11、向某、罗某、谭某、周某、黄某、喻某、杨某21、张某、陈某、高某的证言、被告人秦霞、谢意碧、张志林的供述。
原审法院认为，被告人张志林受国家机关委托管理国有财产，被告人谢意碧、秦霞受国家机关委派管理国有财产，三人合伙利用职务上的便利，共同侵吞国有财产共计1940453元，其中张志林实得799393元，谢意碧实得638060元，秦霞实得503000元，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。张志林作为清算组组长，产生犯意并安排谢意碧、秦霞分别造表、开支，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，谢意碧、秦霞起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人张志林、谢意碧、秦霞经电话通知到案，如实供述自己的罪行，系自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人张志林犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七十五万元。被告人谢意碧犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十五万元。被告人秦霞犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十五万元。追缴被告人张志林的违法所得七十九万九千三百九十三元；追缴被告人谢意碧的违法所得六十三万八千零六十元；追缴被告人秦霞的违法所得五十万零三千元，均予以上缴国库。
三上诉人均提出，退休后在清算组工作，理应获得报酬，不构成贪污，请求改判无罪。
张志林的辩护人提出张志林获取合法的劳动报酬，不构成犯罪；张志林结束返聘后获取的报酬系合法所得，应从犯罪数额中扣除；张志林具有自首情节，请求减轻处罚。
谢意碧的辩护人提出原判认定谢意碧受国家机关委派从事公务的证据不足；谢意碧受清算组聘请从事财务工作，应当获取劳动报酬，不构成贪污；谢意碧没有共同犯罪的故意；涉案财产系企业破产财产，并非国有资产。
秦霞的辩护人提出原判认定秦霞受国家机关委派从事公务的证据不足；秦霞系受清算组雇佣，合法获取劳动报酬，不构成犯罪；秦霞没有参与犯罪共谋；涉案财产系破产企业财产，并非国有资产。
重庆市人民检察院第一分院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张志林受国家机关委派，经人民法院指定，管理破产国有企业，谢意碧、秦霞受国家机关委派，在破产国有企业清算组中从事财务工作，三人均为从事公务的国家工作人员，三人相互勾结，以发放工资、补贴为名，将国有资产1940453元据为己有，数额巨大，均已构成贪污罪。其中张志林违法所得799393元，谢意碧违法所得638060元，秦霞违法所得503000元。
本案涉案四家破产企业均系国家出资企业，其资产在清偿债务后应当部分收归国有，在上述企业破产清算过程中，人民政府给予资金补贴，故三上诉人占有的资金系国有资产。辩护人关于涉案财物系破产财产，并非国有资产的意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的原判认定谢意碧、秦霞受国家机关委派到破产企业从事公务的证据不足；三人退休后在清算组工作，可以获取劳动报酬，不构成贪污罪的意见。本院认为，对于张志林，其原系长寿区经信委的领导干部，受单位委派，经长寿区人民法院指定，担任了四家涉案破产企业清算组组长。其退休后，受原工作单位返聘，留在国家机关工作，其职责包括继续在四家破产企业清算组担任组长。返聘期间长寿区经信委已向其发放报酬，不应再从破产企业清算组获取报酬。其结束返聘完全退休后，继续在清算组工作，可以获取合理的报酬。但张志林在数年内，在不告知受理破产案件的人民法院和破产企业主管机关的情况下，伙同谢意碧、秦霞，以工资、补贴为名，每月擅自从破产企业领取数万元，累计达190万余元。张志林领取上述钱款未经批准，明显超出合理标准，体现出非法占有的故意，应以贪污罪论处。对于谢意碧，其之所以在破产企业清算组从事财务工作，是受长寿区经信委委派从事公务。谢意碧退休后，长寿区经信委返聘其继续工作，职责仍包括在四家破产企业清算组担任会计。谢意碧返聘期间已从长寿区经信委获取了报酬，不应再从破产企业获取报酬。对于秦霞，其在职期间即以化名“李兵”从破产企业清算组领取钱款，违反了公务人员不得兼职领取报酬的规定，且数额巨大，应以贪污论处。其退休后继续实施上述犯罪，应一并计入贪污数额。上述关于委派及返聘上诉人的事实，有证人证言、会议记录、情况说明、任职文件等证据证明，足以认定，上诉人及辩护人的前述辩护意见均不予采纳。
上诉人谢意碧在共同犯罪中制作“工资发放表”，秦霞负责取款发放，均获得大量赃款，可见二人对于共同犯罪知情。二人的辩护人关于二人未参与共谋，对犯罪不知情的意见不予采纳。
张志林在共同犯罪中系主犯，谢意碧、秦霞系从犯，对从犯可从轻处罚。张志林、谢意碧、秦霞经电话通知到案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判量刑适当。重庆市人民检察院第一分院关于驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
审 判 员 郜志龙
审 判 员 汪礼滔
二〇一八年四月二十三日
法官助理 王有龙
书 记 员 冉 曾