吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终240号上诉人（原审原告）：吉林常春律师事务所。住所：长春市。诉讼代表人：张树波，主任。委托代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。委托代理人：柳沐青，吉林可信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王淑芝，女，1943年11月16日生，汉族，住长春市双阳区。委托代理人：王国财，男，1972年1月12日生，汉族，住长春市双阳区，系王淑芝之子。被上诉人（原审被告）：王立军，男，1968年9月2日生，汉族，住长春市二道区。被上诉人（原审被告）：王立波，男，1972年12月20日生，汉族，住长春市二道区。上诉人吉林常春律师事务所律师（以下简称常春律所）因与被上诉人王淑芝、王立军、王立波委托合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。常春律所在原审提出诉讼请求：1.解除常春律所与王淑芝签订的委托代理合同；2.解除常春律所与王立军签订的委托代理合同；3.解除常春律所与王立波签订的委托代理合同；4.王淑芝赔偿违约金24661元；5.王立军赔偿违约金24661元；6.王立波赔偿违约金24661元；7.王淑芝给付常春律所垫付的一审案件受理费10540元；8.王立军给付常春律所垫付的一审案件受理费10540元；9.王立波给付常春律所垫付的一审案件受理费10540元。事实和理由：2014年2月20日，常春律所与王淑芝、王立军、王立波因继承纠纷一案分别签订了《委托代理合同补充协议》，由常春律所指派本所律师宋乃刚和吉林富港律师事务所律师柳某共同担任王淑芝、王立军、王立波与张某（被继承人王某妻子）继承纠纷一案的代理人，因王淑芝、王立军、王立波无资金交纳法院案件受理费和聘请律师费用，双方根据《律师法》、《合同法》、《吉林省律师服务收费标准》等有关规定，经平等协商，按风险代理方式收取代理费，即“乙方暂不交纳代理费，待本案胜诉后，按执行回款数额即实际得到的继承数额10%补交律师代理费，并在执行回款中优先给付乙方。”同时，在补充协议的第三条约定：“乙方代理律师为甲方垫付案件受理费、保全费，乙方在执行回款中优先给付乙方”；第四条约定：“本案涉及的通讯费、复印费、交通费、差旅费由乙方代理律师自行支付。”；第六条约定：“如违约，应向乙方赔偿本案标的额的10%违约金”等规定。合同签订后，常春律所指派的律师代理了在长春市中级人民法院的一审诉讼，并由常春律所指派的宋乃刚律师和另一代理人吉林富港律师事务所律师柳某共同出资74807元（双方各占1/2）为该案垫付诉讼费。2015年3月20日，长春市中级人民法院作出（2014）长民二初字第6号民事判决书，又于2015年4月9日作出长春市中级人民法院（2014）长民二初字第6-1号民事裁定书，其中长春市中级人民法院判令王淑芝、王立军、王立波各承担案件受理费10540元。该案胜诉后，律师代理执行，长春市中级人民法院冻结了被执行人张某的几个银行账户并划回35000余元。由于张某下落不明暂时找不到可供执行的财产，该案执行中止。案件中止后，两位代理律师与王淑芝（由其子代理）、王立军、王立波就履行委托代理合同补充协议第三条、代理律师为王淑芝、王立军、王立波垫付案件受理费、从执行回款中优先给付常春律所问题进行协商，王淑芝、王立军、王立波不同意将现已执行的回款优先将律师垫付的案件受理费全额划给常春律所，只同意对现执行回款平均给王淑芝、王立军、王立波，每人按回款20%给常春律所偿还垫付的案件受理费。常春律所认为，常春律所与王淑芝、王立军、王立波签订的《委托代理合同补充协议》合法有效，王淑芝、王立军、王立波拒不执行合同属违约行为，故诉讼至法院。王淑芝在原审答辩称：因常春律所与王淑芝之间签订的是风险代理合同，所签订合同的代理案件没有办理完毕，双方没有解除合同的理由，故不同意解除合同，不同意给付赔偿金24661元及垫付的案件受理费用。王立军在原审答辩称：与常春律所签订的是风险代理合同，双方没有解除合同的理由，因常春律所代理的案件没有结束，王立军没有违约行为，王立军并没有收到任何款项，也没有收到过执行回款，王立军没有不想给付代理费的想法，故不同意解除合同，不同意给付赔偿金24661元及垫付的案件受理费用。王立波在原审答辩称：同王淑芝、王立军一致。原审法院经审理查明：常春律所于2014年2月20日分别与王淑芝、王立军、王立波签订《委托代理合同补充协议》各一份，约定王淑芝、王立军、王立波因与案外人张某继承权纠纷一案，委托常春律所参加全程诉讼；常春律所采取风险代理方式收取代理费，代理费暂不收取，待案件胜诉后，按执行回款数额即实际得到的继承财产数额10%补交律师代理费，并在执行回款中优先给付常春律所；常春律所代理律师为王淑芝、王立军、王立波垫付案件受理费、保全费在执行回款中优先给付常春律所。原审法院认为：常春律所与王淑芝、王立军、王立波签订的《委托代理合同补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同约定，常春律所代理律师为王淑芝、王立军、王立波垫付案件受理费、保全费在执行回款中优先给付常春律所，常春律所以王淑芝、王立军、王立波代理的执行案件执行回款应优先给付常春律所，王淑芝、王立军、王立波未予答复为由，认为王淑芝、王立军、王立波存在不讲诚信的违约行为，要求解除合同，庭审中查明，常春律所为王淑芝、王立军、王立波代理的执行案件执行回款34000元，王淑芝、王立军、王立波并没有实际收到，故王淑芝、王立军、王立波没有违约的事实发生。故常春律所要求与王淑芝、王立军、王立波解除合同的主张，于法无据，不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：驳回吉林常春律师事务所的诉讼请求。案件受理费2412元，由吉林常春律师事务所负担。宣判后，上诉人常春律所不服原审法院判决，向本院提起上诉。常春律所的上诉请求：1.撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初713号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费和保全费由王淑芝、王立军、王立波负担。上诉理由：一、一审法院审理程序违法。1.认定主体错误，一审起诉是以常春律所的名义起诉的，而不是以常春律所律师的名义起诉的。2.一审法院忘记开庭时间，匆匆开庭，走过场。二、一审认定事实错误，适用法律不当。1.双方的合同中第三条约定了在执行回款中优先给付常春律所垫付的案件受理费。2.王淑芝、王立军、王立波在本案起诉前由严重违约行为，常春律所才起诉的。3.王淑芝、王立军、王立波有严重违约行为，其于2016年4月25日背着常春律所和富港律所，到长春市中级人民法院要求执行法官将执行款转给王淑芝、王立军、王立波。原审庭审中，王淑芝、王立军、王立波明确表示不同意给付垫付的诉讼费。4.王淑芝、王立军、王立波没有收到执行款是因为常春律所及时采取了诉前保全措施，同时，王淑芝、王立军、王立波明确表示了不履行合同优先给付常春律所垫付的案件受理费。故应依据合同法第94、96、108、113条等规定，认定王淑芝、王立军、王立波承担违约责任，并依法解除合同。王淑芝在二审的答辩意见：不同意与常春律所解除合同。虽然合同中约定了执行回款就垫付的诉讼费优先给付常春律所，但没有约定全部执行回款都给常春律所。根据合同约定，常春律所违约应该承担违约责任，我方没有违约。王立波在二审的答辩意见：不同意与常春律所解除合同。王立军在二审的答辩意见：这3万元不是王立军与上诉人之间案件的执行回款，是账上本身就一直有的钱。王立军没有违约，常春律所应该继续履约，不同意与上诉人解除合同。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：二审中，常春律所与王淑芝、王立军、王立波均认可常春律所为王淑芝、王立军、王立波代理的案件为（2014）长民二初字第6号民事案件，且本案争议的执行回款34000元系该案的执行回款。常春律所为王淑芝、王立军、王立波各垫付（2014）长民二初字第6号民事案件的诉讼费10540元，王淑芝、王立军、王立波对此予以认可。本院认为：关于常春律所与王淑芝、王立军、王立波之间的委托合同关系是否应予解除的问题。常春律所主张被上诉人违反了双方之间《委托代理合同补充协议》的约定，没有在执行回款中优先给付其垫付的诉讼费，并进而主张其可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定行使解除合同的权利。王淑芝、王立军、王立波主张常春律所在代理案件的过程中有过错，致其受有损失，但并未对此提供相应的证据。本案中，王淑芝、王立军、王立波虽未实际收到34000元执行回款，但其已明确表示拒绝履行《委托代理合同补充协议》第三条所约定的优先给付款项的义务，故王淑芝、王立军、王立波的行为已经构成预期违约。因此，常春律所与王淑芝、王立军、王立波之间的《委托代理合同补充协议》应予以解除。且常春律所作为委托合同法律关系中的受托人亦可依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定行使关于双方之间委托合同的任意解除权。综上，上诉人常春律所提出的关于其与王淑芝、王立军、王立波之间的委托合同关系应予以解除的请求，本院予以支持。二、关于王淑芝、王立军、王立波是否应分别给付常春律所垫付的诉讼费10540元的问题。双方之间签订的《委托代理合同补充协议》第三条明确约定：“乙方（指常春律所）代理律师为甲方（指王淑芝、王立军、王立波）垫付案件受理费、保全费，乙方在执行回款中优先给付乙方”。故双方当事人在委托合同中约定了优先给付垫付诉讼费的条件为“存在执行回款”。现常春律所为王淑芝、王立军、王立波代理的案件已经产生执行回款34000元，足以给付常春律所垫付的诉讼费用，双方当事人约定的付款条件已经成就。因此，王淑芝、王立军、王立波应分别给付常春律所垫付的诉讼费10540元。上诉人常春律所的该项上诉主张于法有据，本院予以支持。关于王淑芝、王立军、王立波是否应给给付常春律所违约金24661元的问题。常春律所请求王淑芝、王立军、王立波分别给付其违约金24661元，其依据在于双方签订的《委托代理合同补充协议》第六条之约定即“在本合同第四条规定的有效期内，甲方不得中止合同，如违约，应向乙方赔偿本案标的额的10%违约金。”王淑芝、王立军、王立波既已构成违约，则应给付常春律所违约金。但王淑芝、王立军、王立波依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，请求本院对违约金的数额予以调整。故常春律所可以主张的违约金的数额应以其实际损失即其应得的律师代理费用为限。因常春律所与王淑芝、王立军、王立波约定的代理费的收取方式为风险代理，并约定代理费的数额为“执行回款数额即实际得到的继承数额的10%”。且现常春律所要求解除双方之间的委托代理合同，即应对双方当事人之间的权利义务关系进行清算。故王淑芝、王立军、王立波应给付常春律所的律师代理费的数额应该以其委托合同解除时实际得到的执行回款的数额为基础进行计算。因常春律所有权在王淑芝、王立军、王立波应得的执行回款中优先取回其垫付的诉讼费用，故王淑芝、王立军、王立波并未实际得到该部分执行回款，其各自应予以给付的10540元垫付诉讼费用亦应予以扣除。故常春律所应得律师代理费用为238元【（34000元-10540元×3）×10%】。因此，王淑芝、王立军、王立波应分别给付常春律所违约金的数额为79.40元。四、关于原审程序是否违法的问题。常春律所主张其于原审起诉的主体为吉林常春律师事务所，而非吉林常春律师事务所律师。原审判决于当事人身份部分确实记载原审原告为“吉林常春律师事务所律师”，但结合原审判决书全文来看，该处显系笔误。故原审程序并无违法之处。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初713号民事判决；二、上诉人吉林常春律师事务所分别与被上诉人王淑芝、王立军、王立波之间订立的《委托代理合同补充协议》于本判决生效后立即解除；三、被上诉人王淑芝、王立军、王立波于本判决生效后立即分别给付上诉人吉林常春律师事务所垫付的诉讼费人民币10540元；四、被上诉人王淑芝、王立军、王立波于本判决生效后立即分别给付上诉人吉林常春律师事务所违约金人民币79.40元；五、驳回上诉人吉林常春律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2412元，由上诉人吉林常春律师事务所负担1600元，由被上诉人王淑芝、王立军、王立波负担812元；二审案件受理费2412元，由上诉人吉林常春律师事务所负担1600元，由被上诉人王淑芝、王立军、王立波负担812元。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一七年四月十日书 记 员  高 源