安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖11刑终79号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高为家，男，1965年11月2日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，个体工商户，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月6日被抓获，同年9月9日被凤阳县公安局刑事拘留，同年10月16日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕，现羁押于凤阳县看守所。
上诉人（原审被告人）曹德勤，女，1966年9月8日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，个体工商户，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月6日被抓获，同年9月9日被凤阳县公安局刑事拘留，同年10月16日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕，现羁押于滁州市看守所。
辩护人周二福，安徽明都律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控原审被告人高为家、曹德勤犯诈骗罪一案，于2017年2月9日作出（2016）皖1126刑初131号刑事判决。宣判后，被告人高为家、曹德勤不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年2月28日被告人高为家注册成立“凤阳县大庙镇维家石英砂厂”，法人代表高为家，属个人独资企业性质，经营范围为石英砂加工销售。2013年4月1日高为家以280万元将该厂转让给被告人曹德勤侄子曹某，2013年4月18日，法人代表变更为曹某；2014年4月15日，曹某以120万元将该厂转让给高为家，2014年4月23日，法人代表变更为高为家；2015年1月1日高为家以430万元将该厂转让给被告人曹德勤弟弟曹德辉，2015年3月13日，法人代表变更为曹德辉；2015年4月14日“凤阳县大庙镇维家石英砂厂”更名为“凤阳县德辉石英砂厂”；2015年5月18日曹德辉以430万元价格将该厂转让给被告人高为家，2015年5月22日“凤阳县德辉石英砂厂”更名为“凤阳县大庙镇维家石英砂厂”，法人代表高为家，同日该厂经凤阳县市场监督管理局核准注销。
凤阳县石英砂湿法加工企业环境污染整治工作从2013年8月开始至2015年1月结束，其中凤阳县大庙镇维家石英砂厂于2014年下半年开始停产整顿，2014年10月份通过验收后，由于维家石英砂厂买不到原料而停产。被告人高为家及妻子被告人曹德勤在该厂经营期间因需要资金周转向他人借款，并许诺给予高额利息。后因凤阳县政府整顿矿山开采、凤阳县环保局对石英砂湿法加工行业进行整治、高额借款本息需归还，维家石英砂厂日渐经营困难，资不抵债，被告人高为家、曹德勤明知再借款客观上已无归还可能，隐瞒维家石英砂厂真实财务状况，继续以资金周转为名向凤阳县府城镇居民田某等人骗取借款共计128.04万元。2015年春节前后，高为家、曹德勤关闭通讯工具，去向不明，2015年9月6日被告人高为家、曹德勤在云南省曲靖市马龙县被抓获归案。
具体犯罪事实如下：
1、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，2014年6月29日骗取凤阳县大庙镇居民杨某1借款5万元。
2、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2014年7月2日骗取凤阳县大庙镇居民杨国均借款2万元。
3、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2014年7月6日骗取凤阳县刘府镇居民杨某4借款4.04万元。
4、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2014年7月29日骗取凤阳县大庙镇居民叶某借款5万元。
5、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2014年9月10日、9月20日、9月30日，三次分别骗取凤阳县府城镇居民孙某1借款10万元，共计30万元。
6、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，2014年9月28日向费某借款40万元，凤阳县府城镇居民田某为担保人，2015年4月2日田某偿还费某40万元，取得费某40万元的借条。2014年11月12日、2015年1月24日高为家、曹德勤分别向田某借款10万元、20万元。三次共骗取田某借款70万元。
7、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，2015年2月14日骗取凤阳县大庙镇居民张某5借款6万元。
8、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2015年2月14日骗取凤阳县大庙镇居民印新风借款4万元。
9、被告人高为家、曹德勤以“大庙维家石英砂厂”资金周转为由，于2015年2月25日骗取凤阳县大庙镇居民赵某3借款2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表，证实本案案发经过。
2、抓获经过，证明昆明铁路公安处沾益站派出所民警于2015年9月6日下午5时，在云南曲靖市马龙县呈钢钢材厂附近民房内，将高为家、曹德勤抓获。
3、户籍证明、无犯罪记录证明，证明高为家、曹德勤出生日期及身份等基本信息，及无违法犯罪记录情况。
4、个人独资企业设立登记申请书、营业执照、转让协议、变更登记申请书、企业名称变更核准通知书、凤阳县工商行政管理局档案、个人独资企业注销登记申请书、凤阳县大庙镇维家石英砂厂变更信息，证明大庙维家石英砂厂的相关情况。
5、凤阳县农村商业银行对高为家、曹德勤账户资金情况查询单，证明曹德勤、高为家账户基本无余额。
6、借条，证明高为家、曹德勤向田某2014年11月12日借款10万元、2015年1月24日借款20万元、2014年9月28日向费某借款40万元，田某作为担保人于2015年4月2日替高为家、曹德勤还了费某借款；曹德勤向张某52015年2月14日借款6万元；曹德勤2015年2月14日向印新风借款4万元；高为家、曹德勤向叶某2014年7月29日借款5万元；高为家、曹德勤向孙某12014年9月10日借款10万元、2014年9月20日借款50万元、2014年9月30日借款10万元；曹德勤2014年7月2日向杨某3借款2万元；曹德勤向赵某32015年2月25日借款2万元；高为家、曹德勤向杨某12014年6月29日借款5万元；曹德勤向杨某42014年7月6日借款9万元。
7、银行流水，证明田某2014年9月28日通过徽商银行转帐给高为家33.1万元、2015年1月24日转给高为家20万元、2014年11月9日取现14万元；2015年2月14日徐某1账户取现13000元；2015年2月12日从印新风账户取现2万元，2月14日取现1.2万元；孙某1帐户2014年9月8日银行取现10万元、2014年9月18日银行取现10万元、2014年9月29日银行取现56000元；杨某3账户2014年7月2日取现2万元；杨某12014年6月28日取现3万元；
8、凤阳县环保局文件《凤阳县石英砂湿法加工行业环境污染整治工作方案》、补充通知，证明该整治行动从2013年8月中旬开始，至2015年1月底结束。2014年5月31日前，对污染治理设施相对健全，需要提升和规范的企业完成整治任务并通过验收；2014年8月20日前，推进其他企业完成整治任务并通过验收，在限期治理期内仍未完成治理任务并通过验收的，予以停产整改，逐步淘汰。
9、维家石英砂厂环境污染整治环保设施验收申请表，证明维家石英砂厂于2014年4月开始建设相关环境污染治理设施，并于同年9月投入试运营，2014年10月29日，环保部门同意验收。
10、凤阳县公安局情况说明，证明刘某、景某两人暂无法联系；高为家、曹德勤所欠张某1钱款为盖房子工人工资钱，欠吴振荣钱款为修配件的钱；曹德辉、赵某1、杨某2在外地无法去该局说明情况。
11、银行客户回单，证明高为家、曹德勤2014年11月30日至2015年2月8日共给孙某1户存款16.5万元；2015年1月25日给陈某2转帐15万元。
12、证人陈某3证言,证明其是2010年左右开始在大庙维家石英砂厂做代账会计，到2015年春节后，高为家、曹德勤就联系不上了，电话关机。其平时主要做和税务有关的账目，这个帐只是为了申报，不能体现厂子的实际经营情况，因为厂子管理不规范，很多收支都没有票据，具体盈亏情况由高为家两口子掌握，厂里的现金都是高为家夫妇掌管，没有现金会计。
13、证人周某,4证言，证明2014年7月29日，杨某3带曹德勤到其岳父叶某家，借了5万元，利息2分，曹德勤打的借条，杨某3是担保人。
14、被害人田某陈述，证明2014年9月28日，曹德勤、高为家因为家里经营的维家石英砂厂需要资金周转向其借钱，其介绍其朋友费某借给他们现金40万元，当场写的借条，其作的担保并口头约定3分利息，没有给过利息。其于2015年4月2日还了费某40万元。2014年11月24日曹德勤向其借款10万元，当场写的借条，借款人为高为家、曹德勤、高某，没有利息。曹德勤2015年1月24日开车到其家说他家的维家石英砂厂周转不灵向其借款20万元，没有利息，过几天就还钱，其就借钱给她了。现在他们已经跑了，电话关机。
15、被害人张某5、徐某1陈述，证明曹德勤和她丈夫在大庙开的维家石英砂厂，曹德勤说她家厂里周转需要钱向其借过钱，后来连本带息都还其了。2015年春节前后，曹德勤打电话给其借钱，其老俩口于2015年2月14号上午带着其女儿女婿到曹德勤家借给她6万元，其女婿印新风借给她4万元，曹德勤给其打的借条，约定利息都是2分，没有约定还款期限。2015年春节前，曹德勤打电话说厂子正常运营，现在知道她是骗其的。
16、被害人张某3陈述，证明曹德勤以维家石英砂厂需要资金周转为由，于2015年2月14日向其借款，约定2分利息，其就以其丈夫印新风名义打的条子借给曹德勤4万元，自己从来没有拿过利息。
17、被害人叶某陈述，证明2014年7月29日，曹德勤打电话给其说厂里要建设，需要用钱，向其借钱，其说借钱要有担保人，她让其带着钱到大庙她家厂里去，她找的担保人，然后其骑电瓶车到曹德勤办公室，曹德勤给其打的5万元的借条，利息2分，担保人是杨某3，日期是2014年7月29日。其至今一分钱利息没拿过。
18、被害人孙某1陈述，证明曹德勤两口子以厂里生产、资金周转为由多次找其借钱，借过以后利息钱他家每个月都和其结算一次，每年对应的借条都重新打一张。到2014年八九月份，曹德勤两口子借其的钱利息都是结清的，后来他们把原来的借条清理一下，一共欠其一百六七十万元，他们当时又讲到2014年年底，厂里的钱才能回笼过来，又向其借一部分钱，讲是厂里需要上陶瓷过滤机、环保池，最后他们给其打了5张借条，一共230万元，原来的借条他抽回去了，并且给其写了一份承诺书，2014年底就联系不上他们了，而且他把他家厂的法人代表变更为曹德辉了。这5张借条中“2014年8月28日借款50万元，借款人高为家；2014年9月26日借款110万元，借款人高为家、曹德勤；”是几次借款加在一起后重新打的借条。2014年9月10日、20日、30日，这3次借款是当时给的钱当时打的借条。2015年3月份就与高为家、曹德勤联系不上了。
19、被害人张某4陈述，证明2014年7月2日，曹德勤向其丈夫杨某3借款2万元，月息2分，没有约定还款期限。2014年10月份其找曹德勤要钱，她一直讲再等等，等到现在，2015年春节后他们两口子都联系不上了。
20、被害人赵某3陈述，证明2015年2月25日曹德勤到其家，说他家的维家石英砂厂现在急需资金周转和工人需要工资，向其借2万元钱，约定利息2分，现在曹德勤把厂转让了，人也跑掉了，其实际没有收到任何利息。
21、被害人杨某1陈述，证明2014年6月，高为家、曹德勤两口子打电话给其，以厂里需要资金周转为由向其借钱，其在6月29日到他家厂里，给他们5万元，曹德勤给其打的借条，利息2分，还款期限没有约定。其每次要钱高为家、曹德勤都一拖再拖，到2015年春节后曹德勤两口子就联系不上，其本金和利息都没有收回。
22、被害人杨某4陈述，证明2013年7月6日，其堂兄杨国占给维家石英砂厂担保，说他们厂资金周转不开，向其借了4万元，约定利息2分，口头约定一年结一次，2014年7月6日到一年了，利息9600元，当时曹德勤说其家不用花钱，让其再借她点钱，当时其的4万本金和9600元利息都没有拿，其又从银行提了40400元凑齐9万元整，当天在维家石英砂厂办公室，曹德勤给其打了一张9万元的欠条，杨国占担保，其把40400元给了曹德勤。
23、被告人高为家供述，供认2000年七八月份其在凤阳县大庙镇开了“维家石英砂厂”，大概2003年的时候，其的石英砂厂扩建需要资金，就开始陆续从外面找亲戚朋友借钱。因为当时生意做的好，借的钱都能还上，所以钱也比较好借。有一部分是其家属曹德勤个人名义借的，还有一部分是其跟曹德勤共同名义借的钱。借钱都有利息，大概是一分五到八分之间。从2012年开始政府整顿矿山开采，加上技术各种改造，石英砂生意越来越不好干了。从那个时候开始从外面借的钱就渐渐还不上了，为了付利息，其只能接着从外面借钱，其实这些借来的钱基本上都是用来还以前的借款利息的，还外带还了一部分本金。那个时候情况就等于是拆东墙补西墙了，什么工厂扩建，资金周转，那都是借口了，其工厂那时候欠的钱已经多到扛不住了，借钱全都是用来打肿脸充胖子还利息的。2013年之后的大笔借钱就不存在把厂子救活这种事情了，那都是充门面了。到2014年下半年政府治理环保，厂子就停产，一直到其离开凤阳也没有生产。维家石英砂厂大约是在2014年下半年停产的，其和曹德勤在维家石英砂厂停产后，还有继续向他人借款，借来的钱都用于还利息了，没有用于厂里生产。两次转让厂子后也有向他人借款的情况，名义上也是以生产、资金周转为名借钱的，实际上借款的目的还是偿还他人利息。其和曹德勤大批借款还利息应该从2013年开始直到2015年被从云南抓到，一直在借款还利息。
24、被告人曹德勤供述，供认其家“维家石英砂厂”2002年建设，同年11月份生产，2003年正式注册成立，法人代表是其丈夫高为家。当时建厂时从外面借了20多万元，那时候厂子效益好，很快就把钱还上了。2012年扩建向别人借的钱基本上都能还上，2013年的时候又借了二三百万用于扩建，后来厂子效益不好，每个月挣的钱都不够还这些人利息的。2014年前后因为石料下不下来，石英砂生意也不好干，挣不到钱，欠别人的钱还不上，加上利息，外债就越来越多。其从2013年至今借的钱基本上都是付利息的，有的没有结清，就重新换据，谁家利息要的紧或到期就用借款资金还利息。2014年下半年环保局要求上环保设备就基本上不生产了，就借钱付利息，基本上是拆东墙补西墙的状况。
关于公诉机关指控被告人高为家、曹德勤2014年12月21日、12月31日分别骗取田某5万、6万元的事实，经查，公诉机关提供的证据不足以证明真实的借款时间，不能排除换据的合理怀疑，对该部分的指控不予确认；指控被告人高为家、曹德勤2014年6月19日、2014年8月6日骗取田某10万元、20万元的事实，经查，这二份借条的出借人是杨家平和赵某2，田某陈述其作为担保人已还了杨家平和赵某2的借款，没有其他证据相印证，对公诉机关的该部分指控不予确认；起诉书指控被告人高为家、曹德勤四次诈骗姜东25.34万元的事实，被告人辩称有三笔是利息，经查，公诉机关提供的证据不能足以证明真实的借款时间，对公诉机关的该指控不予确认，另一笔借款时间不是指控的2014年11月21日而是2014年1月21日，对公诉机关的该指控不予确认；起诉书指控的被告人骗取胡某、席某、钱某、徐某2、孙某2、陈某2、卢某、景某钱的事实，被告人辩称是换据，公诉机关提供的证据不能足以证明真实的借款时间，不能排除是换据的合理怀疑，对公诉机关的该部分指控不予确认；对起诉书指控被告人2014年8月1日骗取张某53.7万元、指控被告人2014年9月20日骗取孙某150万元中的40万元的事实，被告人辩称是换据，经查，公诉机关提供的证据不能足以证明真实的借款时间，不能排除是换据的合理怀疑，对该部分指控不予确认。对辩护人提出的起诉书认定被告人曹德勤诈骗374.43万元的事实不清、证据不足的部分辩护意见予以采纳。
原审法院认为：被告人高为家、曹德勤以非法占有为目的，明知已无偿还能力，仍然隐瞒真相，骗取他人人民币128.04万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，该院予以确认。对被告人高为家、曹德勤辩称及辩护人提出被告人与被害人之间是民间借贷的辩护意见，经查，被告人2012年开始经营困难，至2014年下半年因为环保验收原因停产整顿，2014年10月份虽通过验收，但由于购买不到原料无法生产，被告人夫妇明知借款已无归还可能仍然以“借新债还旧债”方式骗取多名被害人资金，导致资金不能归还，具有非法占有的故意，应认定为诈骗罪，对被告人辩解及辩护人的该辩护意见不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高为家犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元；二、被告人曹德勤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元；三、对被告人高为家、曹德勤违法所得128.04万元继续予以追缴（违法所得明细附后）。
高为家上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
曹德勤及其辩护人上诉提出：曹德勤主观上没有非法占有的故意，客观上没有采取虚构事实的方式骗取财物，不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定原审被告人高为家、曹德勤犯诈骗罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，上诉人高为家、曹德勤在二审中对亦未提出足以影响事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为：原判认定上诉人高为家、曹德勤犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，应依法予以惩处。关于曹德勤及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩护意见。经查，高为家、曹德勤明知已经没有还款能力，仍然以高息为诱饵虚构扩建厂房、资金周转的事实向多人骗取借款，用以偿还前期借款利息，并最终导致资金不能归还，其主观上非法占有被害人财物的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成。故对曹德勤及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不予采纳。关于高为家提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判依据本案的事实、社会危害性，结合高为家归案后认罪态度等情节，在法定幅度内作出的量刑适当，故对此节上诉理由不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万 杰
审 判 员 邓见阁
代理审判员 隋鸿达
二〇一七年四月五日
书 记 员 高 乐
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。