广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂10行终87号
上诉人（原审原告）邓璇，女，1991年4月26日出生，汉族，住广西百色市右江区。
委托代理人韦正威，男，1952年6月2日出生，汉族，住广西百色市右江区。
被上诉人（原审被告）百色市右江区住房和城乡规划建设局（简称，右江区住建局），住所地广西百色市右江区青龙巷。
法定代表人陈建飞，该局局长。
委托代理人黄莉云，该局干部。
委托代理人杨绍专，该局干部。
上诉人邓璇诉百色市右江区住房和城乡规划建设局强制拆除宅基地一案，不服右江区人民法院（2016）桂1002行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院审理查明，原告居住的百色市右江区龙景街道办事处大湾村那午屯位于百色市右江区城区内，属城中村。2015年4月，原告开始在百色市右江区龙景街道办事处大湾村那午屯56号挖地基建房，完成地基浇注后，被告在正常的巡查过程中发现原告未依法取得“建设工程规划许可证”即建房，于是于同年5月6日向原告下发“行政执法检查通知书”和“责令停止违法行为通知书”，原告接到被告下达的通知书后，即向百色市龙景街道办事处写了建房申请报告，2015年5月15日，原告填写了“私人住宅建设用地规划申请表”后，百色市右江区龙景街道大湾社区居民委员会于同月19日在居（村）委会意见栏签字盖章。百色市国土资源信息测绘中心于2015年5月28日作出了该宗地的“宗地图”。2015年6月9日，原告建好的房屋地基被拆除，为此，原告诉至法院。
原审法院审理认为，原告居住的百色市右江区龙景街道办事处大湾村那午屯位于百色市右江区城区内，属城中村。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和第二款：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”的规定，原告在右江区城市规划区域内建房，应办理相关的审批手续，取得“建设工程规划许可证”后方可建房。从原告提交的证据及庭审中的陈述可知，原告建房时并未依法取得“建设工程规划许可证”，违反了上述法律的规定，构成违法建设行为。被告作为本行政区域的城乡规划主管部门对本行政区域内城乡规划的实施情况进行监督检查，对原告的违法建设行为下达“行政执法检查通知书”和“责令停止违法行为通知书”并无不妥。原告称2015年6月9日，被告在没有下达任何法律文书的情况下，拆除原告建好的房屋地基，但原告所提供的证据无法证明2015年6月9日的拆除行为系被告所为。原告仅凭被告下达的两份通知书及原告所拍的图片即认定2015年6月9日的拆除行为系被告所为，显然证据不足，因此，原告要求确认被告强拆原告房屋地基行为违法的诉讼请求，本院难予支持。被告的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，故判决驳回原告邓璇的诉讼请求。原告邓璇不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉。上诉人邓璇上诉称，一审判决认定事实不清，采信被告意见于法无据。1、被上诉人答辩违法，其意见不应采信。《行讼法》第六十七条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告”。本案中，被上诉人当庭口头答辩几句话就“请求驳回原告的起诉”。这与“提出答辩状将答辩状副本发送原告”的法律规定不符，属严重程序违法，其意见不应采信。2、上诉人提交的证据5是确定实施行政强拆行为人的证据。根据被上诉人在本案的行为及其一贯的作风，上诉人将其例为被告理所当然，其辩称不是其所为，而是“两违”办所为，很显然，如被上诉人所称，右江区“两违”办无疑与本案件的处理结果有利害关系。依照《行诉法》第二十九条规定，被上诉人为证其清白，应当请“两违”办参加诉讼，或者由人民法院通知其参加。本案中，被上诉人既未提供“两违”办的任何证据支持其说法，也未请“两违”办参加诉讼，一审法院亦未依法通知其参加。在本案遗漏利害关系人，基本事实尚未理清的情况下，一审法院就排除上诉人提供的证据5却确认被上诉人的抗辩理由成立实属不当，显失公正，不合《行诉法》第二十九条的规定，不符合以事实为依据，以法律为准绳的规定。请求二审法律依法审理。被上诉人右江区住建局答辩称，一、被上诉人已于2016年1月向右江区人民法院提交行政答辩状，上述人称被上诉人“当庭口头答辩”与事实不符。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”上诉人位于龙景街道大湾村那午屯的房屋基础系右江区“两违”整治指挥部等部门在对城中村改造试点内的违法建筑进行打击拆除活动时实施的拆除行为，并非被上诉人实施强制拆除，因此，被上诉人不应作为一审被告。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由于该拆除行为并非被上诉人作出的行政行为，因此被上诉人不负举证责任。三、上诉人称在一审中提交的证据5是“确定实施行政强拆行为人的证据”，证据5为其房屋基础被拆除的图片，仅靠图片并不能证明其房屋基础系被上诉人拆除。综上所述，上诉人上诉的理由缺乏事实依据，依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致
本院认为，本案的争议焦点是，被上诉人右江区住建局是否是本案的适格被告。被上诉人右江区住建局在正常的巡查过程中发现上诉人未依法取得“建设工程规划许可证”即建房，于同年5月6日向上诉人下发了“行政执法检查通知书”和“责令停止违法行为通知书”。上诉人的房屋地基在2015年6月9日被强制拆除，上诉人即以被上诉人右江区住建局向其下发的两通知书及证据5（相片）为证据，证实强拆行为是被上诉人右江区住建局所为而向原审法院提起诉讼，请求确认被上诉人右江区住建局强拆行为违法。从上诉人提供的被上诉人右江区住建局向其下发的两通知书及证据5（相片）为证据来看，不能证明是被上诉人强拆其房屋地基，没有证据证实上诉人的房屋地基被强拆除系被上诉人右江区住建局实施的具体行政行为，故上诉人以右江区住建局为被告提起行政诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条关于“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，上诉人（原审原告）的主张证据不能证实右江区住建局是本案的适格被告，故上诉人的上诉理由不能成立，对被上诉人的答辩意见予以支持。原审法院以判决驳回其诉讼请求不当，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定予以纠正。综上所述，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002行初字第11号行政判决；
二、驳回上诉人（原审原告）邓璇的起诉。
二审案件受理费50元予以退回上诉人邓璇。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 何振峰
代理审判员 昌绍友
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李瑞茝