重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0106民初10472号原告：易晓兰，女，1971年12月17日出生，汉族，无固定职业，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邓皓，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：文睿，重庆中钦律师事务所实习律师。被告：重庆爱德华医院有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路27号，统一社会信用代码91500106774882115Y。法定代表人：杨春法，重庆爱德华医院有限公司董事长。委托诉讼代理人:ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。原告易晓兰与被告重庆爱德华医院有限公司劳动争议一案，本院于2017年6月28立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告易晓兰及其诉讼代理人邓皓、文睿，被告重庆爱德华医院有限公司的诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。审理中，双方申请了庭外和解三个月。本案现已审理终结。原告易晓兰向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告经济补偿金22567.50元；2.被告支付原告失业保险待遇损失18900元。事实和理由：2009年9月16原告入职被告处担任厨师，2017年3月3日原告下班后在医院宿舍受伤，受伤后在被告处住院治疗10天，出院后医生说需要休息两个月，原告已电话通知部门主管需要请假并得到同意。由于伤情恢复良好，原告于2017年4月20日回单位准备上班，医院的江小兰江总却说请假一个月以上要重新办理入职，并扣除工龄工资，否则算自动离职。原告认为该要求没有依据，因此双方产生纠纷。被告一直未给原告缴纳社会保险，原告于2017年5月8日通过EMS向被告邮寄了解除劳动关系通知书。在2017年6月12日该案仲裁开庭时，原告在辩论阶段明确提出因被告未购买社保而被迫解除劳动关系。由于仲裁裁决认为原被告双方并没有解除劳动关系，原告于2017年6月16日又通过EMS向被告邮寄了解除劳动关系通知书。根据法律规定，被告应当支付原告经济补偿金和失业保险待遇损失。被告重庆爱德华医院有限公司辩称，原告如果要求解除劳动关系必须在提起仲裁申请前，原告声称2016年6月12日仲裁开庭及仲裁裁决作出后的2016年6月20日提出解除劳动关系，没有法律意义。原告要求支付经济补偿金和失业保险待遇损失必须以劳动关系的解除为前提，原告现在都不能明确劳动关系有无解除，解除的时间是何时，原告的诉讼请求当然不能成立。原告所述也不属实，事实是2017年3月3日原告自己不想在单位工作了，就自残后开始无故旷工，原告没有要求回单位上班，也没有向单位请假，原告是自行离职。原告称两次邮寄过解除劳动关系通知书，被告也没有收到过，可能是原告根本没有行使这一行为。本院经审理认定事实如下：原告系农村户口。从2009年9月16日起原告在被告处从事厨师工作，被告没有为原告缴纳社会保险。工作期间原告签署过一份《承诺书》，要求被告每月发放200元作为缴纳社会保险的补贴的。2016年3月至2017年2月期间原告的月平均工资为2962.75元。2017年3月3日原告在下班后左手受伤，于同日在被告处住院治疗10天。被告给原告出具的出院医嘱是：1.注意休息，保持手腕半屈位；2.术后12-14天拆线；3.门诊随访。原告从受伤后就再没有在被告处上班。2017年5月8日，原告向被告作出《被迫解除劳动关系通知书》，以被告未提供年休假及未发放年休假工资、未支付加班工资、未提供劳动安全卫生保护条件以及其他违反法律、行政法规的情形为由，向被告提出解除劳动关系。同日，原告通过EMS向被告的工商登记地址也是被告的实际经营地址邮寄了该解除通知书。该邮件经查询显示，在2017年5月9日投递并签收，签收人：他人收前台。2017年6月19日，原告又向被告作出《被迫解除劳动关系通知书》，以被告未提供年休假及未发放年休假工资、未支付加班工资、未缴纳社会保险、在原告病假期满后要求原告重新办理入职手续为由，向被告提出解除劳动关系。后原告又在同日通过EMS向被告的住所地邮寄了该解除通知书。此邮件经查询显示，在2017年6月20日投递并签收，签收人：单位收发章。2017年5月17日，原告因经济补偿争议、二倍工资差额争议、失业保险待遇争议，向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告于2017年5月26日收到仲裁委员会送达的仲裁申请书副本。仲裁委员会于2017年6月12日开庭审理了此案，原告在仲裁庭审中举示了2017年5月8日邮寄的解除劳动关系通知书、EMS快递单、网上查询单，被告的质证意见为单位没有收到该解除通知书，不能达到原告的证明目的。原告在之后的仲裁庭审中又称因被告没缴纳社保、没足额支付2017年3、4月工资，原告通过仲裁申请书向被告提出解除劳动关系，被告于2017年5月26日签收。2017年6月14日，仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字[2017]第396号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的全部仲裁请求，理由是原告举示的证据不能证明被告收到了解除通知书，原告通过仲裁申请书向被告提出的解除理由也不成立。原告对该仲裁裁决不服，于法定期间诉至法院，要求判如所请。审理中，原告还举示了手机录音一段，原告称是其和被告的江小兰江总的对话录音，拟证明被告知道原告受伤的事实，且同意原告请假；原告还陈述其受伤后的第二天就向伙食团团长李仁伟和后勤主任隆中发口头请假，二人均同意了。被告对录音的真实性不予认可，被告没有江小兰这个员工，李仁伟和隆中发也不是被告的员工，且被告对外可以代表作决定的只有法定代表人。另，被告在仲裁庭审和诉讼庭审中均认可没有对原告没去上班一事作出处理；被告虽辩称每年都安排原告休年休假，但没有提供任何证据。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，在劳动争议案件中，劳动者应当对与用人单位存在劳动关系承担举证责任，而在劳动关系存在的情况下，由于用人单位对劳动者具有管理的权力和责任，劳动者的档案材料、考勤记录、工资发放记录等均属于用人单位掌握的事项，因此应当由用人单位对劳动者的工作时间、工资标准、工资支付、休假情况、离职情况等承担举证责任。本案中，对于原告与被告劳动关系的解除时间。劳动关系的解除需要有明确的意思表示。原告在2017年3月3日后没有再在被告处上班起因于原告受伤了，被告出具给原告的出院记录可以看出原告在出院时并未完全恢复，而是固定有石膏需要再拆线并需要门诊随访，且原告尚在法定的医疗期内，因此原告在出院后没有立即回被告处上班并不当然的代表是原告有离开的意思表示，原告在出院后的相当一段时间也没有向被告表示过不愿再回被告处上班。原告受伤后是在被告处住院治疗，对原告患病一事被告是知情的，对于原告的伤情是如何以及原告的伤情需要恢复多久可以正常工作，被告也是完全可以知晓并判断的，而被告在原告受伤出院后的这段时间也没有以原告旷工或者以其它理由向原告明确作出过解除劳动关系的意思表示。因此，在原告没有自动离职的意思表示、被告也没有向原告明确作出过解除劳动关系的意思表示的情况下，原告虽然在2017年3月3日受伤后没有继续上班，但是双方的劳动关系也并没有当然解除而是继续存续，直到原告行使单方解除权向被告作出了解除劳动关系的意思表示。原告行使的单方解除权，解除的意思表示到达被告之日为劳动关系的解除时间。原告自述其向被告作出过三次解除的意思表示，第一次是2017年5月8日邮寄的解除通知书，第二次是在仲裁阶段，第三次是2017年6月19日邮寄的解除通知书，原告行使单方解除权的理由以及劳动关系解除的时间应当以最先到达被告的意思表示为准。2017年5月8日原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书邮寄给了被告的住所地也是被告的实际经营地址，邮件查询显示该邮件已投递并签收，系被告的前台签收，可以认定该邮件已经实际送达了被告，至于被告的法定代表人或者负责人个人有无收到此邮件并不影响邮件已经实际送达的效果。据此，原告解除劳动关系的意思表示已经于2017年5月9日送达被告，因此本院认定原告与被告的劳动关系于2017年5月9日因原告行使单方解除权而解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项和第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。带薪年休假应是定期休假的一种，而定期休假的工资属于特殊情况下支付的工资，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。因此，用人单位未依法向劳动者支付未休年休假工资的，劳动者有权据此请求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，被告虽然辩称已经安排原告休年休假，但是被告未提供任何证据予以证明，被告就应当承担举证不利的后果。被告无法证明其已安排原告休年休假，被告也没有向原告支付过未休年休假工资，原告更没有领取过未休年休假工资并对未休年休假工资作出过无异议的意思表示，现原告以被告未支付未休年休假工资为由向被告提出解除劳动关系，被告应当支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告在被告处的工作年限为七年半以上不满八年，劳动关系解除前原告正常工作的最后十二个月的月平均工资为2962.75元，因此被告应当支付原告经济补偿金22220.63元（2962.75元/月×7.5个月）。根据《失业保险条例》第十四条的规定，失业人员领取失业保险金的前提之一是非因本人意愿中断就业。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。现原告即属于非因其本人意愿中断就业。虽然原告签署过要求被告发放社保补贴的承诺书，但是为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制性义务，用人单位和劳动者不能以约定支付社保补贴的形式替代参加社会保险。现被告没有为原告缴纳社会保险，导致原告无法从失业保险经办机构领取失业保险金，因此应当由被告赔偿原告失业保险待遇损失。由于原告系农村户口，根据《失业保险条例》第二十一条以及《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，农民合同工失业领取的是一次性生活补助，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受的失业保险金标准的50%一次性发放，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。本案中，原告在被告处的工作年限为满七年不足八年，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，累计缴费时间满七年不足八年的失业人员可以领取16个月的失业保险金，因此被告应当支付原告失业保险待遇损失10080元（1050元/月×16个月×50%×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、被告重庆爱德华医院有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告易晓兰经济补偿金22220.63元、失业保险待遇损失10080元，合计32300.63元。二、驳回原告易晓兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员 辛 灵二〇一七年十一月二十七日书 记 员 范丹宁