浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终106号
上诉人（原审被告）：夏明忠，男，1969年12月23日出生，汉族，垃圾清运工，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：顾世裕，男，1938年12月28日出生，汉族，住舟山市定海区。
被上诉人（原审原告）：张岳明，男，1972年12月28日出生，汉族，舟山市粮食局直属粮库装卸工，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：梁忠平，浙江品正恒联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋艳艳，浙江品正恒联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定海区盐仓街道环境卫生管理所，住所地舟山市定海区盐仓街道蔡家墩。
法定代表人：陈文苗，所长。
委托诉讼代理人：李林，浙江乾勇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
上诉人夏明忠与被上诉人张岳明、定海区盐仓街道环境卫生管理所（以下简称环卫所）机动车交通事故责任纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
夏明忠上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由环卫所赔偿张岳明的所有损失，张岳明返还夏明忠垫付的医疗费39968.69元；2、本案鉴定费及一、二审诉讼费均由环卫所承担。
事实与理由：一、夏明忠与环卫所之间构成劳动关系，并非雇佣关系。原因为：1、夏明忠工作时间及工作内容固定。工作时间为每天凌晨2时至上午11时左右，全年无休，且从事此项工作长达五年。工作内容是清理环卫所指定区域的垃圾。2、夏明忠接受环卫所的监督管理。环卫所随时巡查其垃圾清运情况，且为其发放工作服、定期发放工资。3、清理垃圾的工具虽系自行购买，但已经环卫所同意，夏明忠自备工具行为不影响其与环卫所之间劳动关系的成立。
二、夏明忠不应负事故全部责任，不应承担连带赔偿责任。
涉案电动三轮车不属于轻便摩托车。现有法律、法规、规章未明确涉案车辆为机动车，同时，交警部门未要求夏明忠考取相应驾照、申请机动车牌照、进行登记及购买保险，作为普通消费者亦无法识别是否超标。法律及社会现实均证明涉案车辆不属于机动车。
因涉案车辆不属于机动车，故不存在事故认定书认定的未持驾驶证、未进行登记、未取得牌照及未在机动车道内行驶的交通违法行为。就本案事故，张岳明未靠右行驶亦是事故的原因之一，夏明忠的逆向行驶行为并非事故根本原因。故交警部门作出的事故认定书有误，夏明忠不应承担事故全部责任。
综上，夏明忠不应负事故全部责任。就本次事故，夏明忠不存在故意和重大过失的行为，即使夏明忠与环卫所之间不存在劳动关系，亦不应当承担连带赔偿责任。
三、被扶养人生活费的计算标准错误。被扶养人生活费的计算应以被扶养人实际生活的环境确定赔偿标准，一审以张岳明为城镇居民认定被抚养人生活费以城镇标准计算不当。
环卫所辩称，一、涉案机动车交通事故责任纠纷属于侵权纠纷，实际侵权人是夏明忠，环卫所不存在任何过错，不应承担赔偿责任，且本案最终责任人为夏明忠，应由夏明忠承担全部赔偿责任。二、夏明忠与环卫所之间属于承揽关系。二审期间，夏明忠提供的双方签订的《垃圾清运协议》可认定双方属于承揽关系，一审认定双方属于雇佣关系不当。环卫所对承揽人夏明忠的指示及选任没有过错，不应承担赔偿责任。综上，夏明忠的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
张岳明辩称，一，夏明忠与环卫所之间属于雇佣关系，夏明忠认为其与环卫所之间属于劳动关系，应当承担举证责任。二、交警部门作出的事故认定书正确，夏明忠如认为张岳明对本次事故存在违法行为，应举证证明。就本次事故，夏明忠的违法行为是造成事故的根本原因，应当承担全部责任。三、浙江省已经全面取消农业户口，舟山市已不再区分农业户口及城镇户口，一审法院以城镇居民标准计算被抚养人生活费正确。张岳明请求二审驳回上诉，维持原判。
张岳明向一审法院起诉请求：判令夏明忠与环卫所连带赔偿张岳明各项损失共计233044.97元。
一审法院认定事实：2015年11月30日，夏明忠驾驶的无牌正三轮轻便摩托车与张岳明驾驶的电动自行车在定海329国道250Km+500m地段发生碰撞，造成两车受损及张岳明受伤的道路交通事故。经交警部门认定，夏明忠因未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路逆向行驶，且未在机动车道内行驶，负事故全部责任，张岳明无责任。张岳明受伤后被送往舟山医院住院治疗63天，被诊断为左小腿软组织挫裂伤伴左腿皮肤缺损、多处软组织挫伤、重度颅脑外伤、额骨凹陷性骨折伴硬膜下血肿、胸部外伤、两侧创伤性湿肺。出院后，张岳明曾门诊就医26次。2016年8月1日，张岳明自行委托舟山市第二人民医院司法鉴定所鉴定，包括1.有无精神或智能障碍；2.与交通事故的因果关系；3.伤残等级。该所于2016年8月12日作出鉴定意见“1.精神医学评定：颅脑损伤所致精神障碍-
器质性神经症样综合征；2.法律关系评定：与车祸直接因果关系；3.伤残等级评定：评定为道路交通事故X（十）级伤残。”应环卫所申请，法院依法委托宁波天童司法鉴定中心对张岳明的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2016年11月21日作出鉴定意见“建议张岳明的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为120日（以上均包括住院时间）。”夏明忠驾驶的无牌正三轮轻便摩托车由其出资购买，夏明忠于事故发生前每月向环卫所领取报酬并在工资单上签字。事故发生后，夏明忠已为张岳明支付医疗费39968.69元。张岳明的父亲张金木出生于1931年11月20日并曾育有六个子女（张岳兴（已死亡）、张岳良、张岳明、张亚菊、张亚花、张亚芬）。
一审法院认为：一、本案的争议焦点一，涉案事故责任认定问题。张岳明主张本次事故夏明忠负全责，其提交了交通事故认定书。夏明忠与环卫所抗辩交警部门对夏明忠驾驶的车辆认定为机动车属错误，且张岳明在本次事故中存在车速过快及未靠右行驶尽到安全行驶及注意避让义务，故夏明忠不应负事故全责。首先，非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。现夏明忠驾驶的车辆并非以人力或者畜力驱动，而是以动力装置驱动，且夏明忠与环卫所并无证据证明该车辆的设计最高时速、空车质量及外形尺寸符合有关国家关于非机动车的标准，故不能以此推翻交通事故认定书中对该车辆系机动车的认定。根据法律规定，驾驶机动车应该依法取得机动车驾驶证，并经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。在道路划分为机动车道、非机动车道及人行道时，机动车应在机动车道上行驶。现夏明忠亦认可其发生事故时存在逆向行驶行为，而逆向驾驶行为对道路交通安全的危险性较大，故交警部门以夏明忠未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路逆向行驶，且未在机动车道内行驶为由，认定夏明忠负事故全部责任未有不妥。其次，夏明忠与环卫所抗辩的张岳明自身过错问题，均无证据予以证实，故一审不予采纳。综上，交警部门的责任认定应予采纳，夏明忠在本次事故中负全责，张岳明无责任。
本案的争议焦点二：夏明忠与环卫所之间的关系。张岳明主张因环卫所每月均向夏明忠发放工资，且夏明忠自述其在为环卫所清理垃圾的途中发生交通事故，故两者之间应为雇佣关系。夏明忠主张环卫所具有法人资格，其在其监督、管理下，根据指示的范围与地点从事垃圾清运工作，并每月向环卫所领取工资，故两者之间系劳动关系。环卫所主张因夏明忠自己出资购买垃圾清理车，且工作时间不固定，其以完成工作量来领取报酬，故两者之间应为承揽关系。一审认为，1.夏明忠与环卫所之间是否系承揽关系。首先，承揽关系的合同标的系承揽人为定作人加工制作的劳动成果。在本案中，夏明忠与环卫所建立法律关系的真实意思系夏明忠为环卫所清理定海盐仓街道三个社区的垃圾，两者之间的合同标的系劳务，而不是劳动成果。其次，承揽关系的劳动可以由承揽人自主支配，定作人对承揽关系的劳动基本不予干涉。本案中，夏明忠需要清理的垃圾范围及将垃圾运往何处处理等均由环卫所安排，夏明忠对此并无支配权，故也不符合承揽关系的特征。再次，承揽关系的支付方式一般为合同履行完毕后一次性支付。本案中，夏明忠每月固定向环卫所领取工资，环卫所的支付行为应为对夏明忠劳动力的计算。综上，夏明忠与环卫所之间并非承揽关系。2.夏明忠与环卫所之间是否系劳动关系。劳动关系一般时间较长且较为稳定，劳动工具由用人单位提供，工作时间较为固定，且需遵守用人单位的规章制度，并受用人单位的监督、教育、管理。本案中，夏明忠的工作时间较为不固定，且清理垃圾的工具系自行购买，工作较为自由，无需受环卫所的严格制约，故两者之间的关系较不符合劳动关系的特征。综上，夏明忠用自购的垃圾车，接受环卫所安排，清理定海盐仓街道三个社区的垃圾及将垃圾运往指定地点处理，环卫所每月按工作量支付报酬，夏明忠与环卫所之间应为雇佣关系。
三、关于损失认定，医疗费为98794.53元（包括夏明忠支付的39968.69元）；营养费以50元每日计算，120日共计6000元；住院期间护理费以116.67元每日计算，59日共计6883.53元，出院后护理费以100元每日计算，27日共计2700元，护理费共计9583.53元（6883.53元+2700元）；误工费以每月3664.92元计算，8个月共计29319.36元（3664.92元/月×8个月）；残疾赔偿金认定为87428元（43714元/年×20年×10%）；被扶养人生活费为2866.10元（28661元/年×5年×10%÷5人）；精神损害抚慰金为5000元；交通费为1500元；电动车损失费为1500元；住院伙食补助费为1890元；鉴定费2000元。综上，张岳明的损失总额为245881.52元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。夏明忠受环卫所雇佣，在从事垃圾清运途中致张岳明受伤，因夏明忠在本次事故中负全责，故其在此过程中显然存在重大过失。综上，夏明忠与环卫所应对张岳明的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动自行车损失、鉴定费合计245881.52元承担连带赔偿责任。又因夏明忠已支付39968.69元，故夏明忠与环卫所尚需连带赔偿张岳明205912.83元。关于张岳明主张的住院杂费，因其未提交正式发票，本院不予支持。关于张岳明主张的复印费非法定理赔项目，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第三十六条、第一百十九条第（四）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条规定，判决如下：一、夏明忠、环卫所于本判决生效之日起十日内连带赔偿张岳明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、电动自行车损失、鉴定费合计205912.83元；二、驳回张岳明的其他诉讼请求。案件受理费4796元，减半收取计2398元，由张岳明负担288元，夏明忠、环卫所连带负担2110元。鉴定费840元，由张岳明负担328元，夏明忠、环卫所连带负担512元。
本院二审期间，夏明忠提供以下证据：1、其与环卫所签订的《垃圾清运协议》一份，拟证明双方为劳动关系；2、（2015）舟定白民初字第131号民事判决书一份，拟证明电动三轮车在民事赔偿案件中不应认定为机动车，交警部门认定案涉事故其负全责错误；3、事故现场图、现场照片一组，拟证明张岳明对本次事故发生亦存在过错，其不应承担事故全部责任。
张岳明质证认为，对证据1的真实性无异议，但本案事故并不是发生在协议约定的时间内，故该证据不能证明本案事实。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。对证据3的真实性无异议，关联性有异议，因涉案车辆在事故后均有移动，故证据3无法证实张岳明存在违法行为。
环卫所质证认为，对证据1的真实性无异议，证明对象有异议，《垃圾清运协议》内容可证明双方为承揽关系，并非劳动关系。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，证据2与本案无关。对证据3的真实性无异议，事故责任的认定由法院判断。
本院认为，《垃圾清运协议》虽签订在本案事故发生之后，但夏明忠与环卫所均认可事故发生时的垃圾清运工作双方也按协议内容履行，故该证据对本案事实有证明力，本院予以认定。协议内容表明，环卫所虽然对夏明忠的垃圾清运范围及运送地点进行了安排，并对垃圾清运情况进行监督，但夏明忠并不受环卫所规章制度的教育、监督、管理。证据2与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据3无法证明张岳明存在违法行为，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、夏明忠与环卫所之间是否构成劳动关系；二、交通事故的责任认定及赔偿责任承担问题；三、被抚养人生活费的计算标准是否正确。
关于夏明忠与环卫所之间是否构成劳动关系问题。劳动关系中，劳动者对用人单位具有依附性、从属性，两者之间不仅存在经济依附关系，还存在人身依附关系。劳动者作为用人单位的一员，应当遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的教育、监督、管理。本案中，环卫所虽然对夏明忠的垃圾清运范围及运送地点进行了安排，并对垃圾清运情况进行了监督，定期为其发放工资，但夏明忠并不受环卫所规章制度的管理，且工作时间由所运垃圾量决定，工作时间相对不固定，环卫所每月按工作量支付报酬，报酬不一，劳动工具也系夏明忠自行提供。夏明忠二审提供的《垃圾清运协议》也表明夏明忠与环卫所之间不存在人身隶属关系或依附关系，不符劳动关系特征。一审认定夏明忠与环卫所之间应为雇佣关系并无不当。
关于事故责任的认定及赔偿责任的承担问题。道路交通事故认定书是公安机关对道路交通事故调查后作出的专业性结论，在未有证据表明交通事故认定书存在程序违法、认定事实不清等足以否定或削弱其证明力的情形下，事故认定书应作为证据予以采纳。本案中，交警出具的交通事故责任认定书已认定夏明忠逆向行驶是事故发生的根本原因，夏明忠对事故发生负全责。夏明忠上诉认为张岳明未靠右行驶是事故发生的原因之一，但未提供相应证据证明，本院不予支持。一审认定夏明忠对事故发生负全责，与环卫所承担连带赔偿责任。全额赔偿张岳明损失并无不当。
关于被抚养人生活费的计算标准问题。因舟山市已进行户籍改革，取消了农业户口与非农业户口的性质区别，故本案中被扶养人张金木虽系农业户口，但其生活费应参照城镇居民标准计算。一审参照城镇居民标准计算被扶养人生活费并无不当，应予维持。
综上所述，夏明忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4796元，由夏明忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周敏虎
审 判 员 张 娜
代理审判员 陆朦璐
二〇一七年五月十一日
代书 记员 房晓娇