浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终117号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘光洪，男，1966年2月28日出生于浙江省云和县，汉族，大学文化，原中共党员（2016年11月24日被开除党籍），2010年8月至2015年9月期间任云和�交通运输局副局长，2015年9月至今任该局副主任科员，户籍所在地云和县，现住云和县。因本案于2016年11月28日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
辩护人李ＸＸ，浙江丰国律师事务所律师。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审刘光洪犯贪污罪一案，于2017年4月21日作出（2017）浙1125刑初17号刑事判决。原审被告人刘光洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员张丽平出庭履行职务。原审被告人刘光洪及辩护人李ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2015年期间，被告人刘光洪在担任云和县交通局副局长期间，利用其分管“53省道指挥部”的职务便利，单独�伙同他人以骗取的手段非法占有公共财物共计人民币8.96万余元，归个人使用。具体如下：
1.2014年年底，被告人刘光洪和时任交通局局长的王某1（已判决）、时任交通局副局长的宋某1（另案处理）三人商议每人发放1万元加油卡，由刘光洪负责具体操作，通过假造简易房拆迁补偿款的形式套取单位资金人民币4万元购买加油卡归个人使用。嗣后，王某1、宋某1每人分得面值1万元的加油卡，刘光洪分得面值2万元的加油卡。
2.2014年被告人刘光洪称借给王某1人民币1万元，用于王某1等人去福建省霞浦县私人旅游的开销，事后无法报销，其利用职务便利套取公款人民币1万元非法占有。
3.2015年4、5月份，王某1欲购买单反相机镜头，同意刘光洪操作套取资金。刘光洪遂授�下属通过假造瓦窑村、河上村水沟清理临时工工资的形式套取出单位资金人民币13000余元交给王某1用于购买相机镜头。该相机镜头未在交通局固定资产中予以登记，一直由王某1个人持有使用。现涉案镜头均已追回，并扣押在案。
原判据以认定上述第1-3笔事实的证据有：被告人刘光洪的供述与辩解，证人王某1、宋某1、叶某1、陈某1、梅某、周某、刘某、林某、赵某的证言，中石化客户购卡清单、充值卡发售单、中国工商银行刷卡凭单、梅某生产用房拆迁补偿资料、瓦窑村、河上村水沟清理临时工工资、卓越数码尼康镜头销售单等。
4.2015年2月份，被告人刘光洪与王某1、宋某1商议，通过假造简易房拆迁补偿款的形式套取单位资金，用于支付云和县交通局向陈某2经营的云和县龙威商贸有限公司购�烟酒、礼品的货款。同年5月，被告人刘光洪得知王某1的女儿结婚需要用烟，经王某1同意，由刘光洪向云和县龙威商贸有限公司购买20条硬壳中华香烟、10条软壳中华香烟，并交予王某1，以上述套取的资金支付购物款共计13500元。嗣后，王某1将香烟用于女儿结婚、赠送朋友、本人吸食等。
5.2015年9、10月，被告人刘光洪从云和县龙威商贸有限公司购买葡萄酒、啤酒用于私人宴请，以上述第4笔中套取的资金支付购物款共计人民币3800元。
原判据以认定上述第4、5笔事实的证据有：被告人刘光洪的供述，证人王某1、叶某1、陈某2、叶某2的证言，记账凭证、报销单、拆迁补偿款支付凭证、征收补偿款，云和县龙威商贸有限公司业务往来账等。
6.2011年至2013年期间，被告�刘光洪本人使用的浙Ｋ×××××号尼桑私家车多次在云和县恒讯修理厂修理。嗣后，将多次修理费用共计人民币3000余元混至53省道指挥部公车在该修理厂的保养费中报销。2014年下半年，刘光洪将其尼桑私家车在云和县日通汽车修理厂更换4只轮胎的费用共计人民币2500元混至53省道指挥部公车在该修理厂的维修费中报销。
7.2014年4、5月，被告人刘光洪与王某1等5人至福建省泰宁市私人旅游，刘光洪支付了部分旅游费用约人民币3800余元。嗣后，被告人刘光洪通过虚开餐饮发票的形式将该笔费用混至53省道招待费中报销。
原判据以认定上述第6、7笔事实的证据有：被告人刘光洪的供述与辩解，证人叶某2、汤某、王某2、雷某、吴某、徐某的证言，车辆维修协议、汽车维修单、报销单、餐饮发票等报销材料等。
原判另查明，2016年6月5日，被告人刘光洪主动向云和县纪律检查委员会交代其主要犯罪事实；同年12月5日被告人刘光洪向云和县纪律检查委员会上缴暂扣款人民币13万元。
原判证明本案其他事实的证据有：被告人刘光洪的供述与辩解、干部任免审批表、户籍证明、云和县人民政府文件、中共云和县委组织部文件、云和县交通运输局文件、暂扣款票据、情况说明、云和县纪律检查委员会谈话笔录等。
原审根据本案事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人刘光洪犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元；二、被告人刘光洪的违法所得人民币43100元予以追缴，上缴国库。
被告人刘光洪的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.刘光洪在原判认定的第1笔犯罪中起次要作用，系从犯。发放补贴给私家车是宋某1提议，王某1拍板决定，刘光洪只是执行；2.刘光洪具有自首情节，且主观恶性小、犯罪情节较轻，部分犯罪系从犯，刘光洪只是执行指令，实际获利少；3.刘光洪在二审期间协助公安机关抓获毒品犯罪嫌疑人，具有立功表现。综上，请求对刘光洪免予刑事处罚。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见是：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；2.在原判认定的第1笔犯罪中，被告人刘光洪与宋某1、王某1一起商量达成合意，刘光洪具体操作，套取的资金为刘光洪分管的资金，其对资金具有决定权，分到数额最多。其提出系从犯的上诉理由不成立；3.原判量刑恰当，但二审期间有立功表现，建议二审予以改判。
经审理，二审查明被告人刘光洪贪污及上缴暂扣款的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由及辩护、检察意见，经查：1.被告人刘光洪在第1笔共同犯罪中参与商议，具体操作套取资金，分配数额最多，作用与同伙基本相当，起主要作用。刘光洪及辩护人提出刘光洪在第1笔共同犯罪中系从犯的理由不成立；2.刘光洪在二审期间协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人张某某，具有立功表现。该事实有检察员提交云和县公安局出具的立功认定意见书、搜查笔录、扣押物品清单、测试报告、理化检验报告、在逃人员登记信息表、刘光洪举报笔录、抓获经过、拘留证、批准逮捕决定书、提请批准逮捕书、张某某�述、相关证人证言等证据证实，经过庭审举证、质证，刘光洪及辩护人没有异议，本院予以认定。刘光洪及辩护人提出刘光洪二审期间有立功表现的理由，予以采纳；3.检察员提交云和县纪律检查委员会出具的关于刘光洪严重违纪案查处经过的补充说明，拟补充证明刘光洪的自首情况。经过庭审举证、质证，刘光洪及辩护人没有异议。本院认为，该补充说明能证实刘光洪的归案经过，结合云和县纪律检查委员会之前出具的情况说明及谈话笔录等证据，证实刘光洪在贪污犯罪主要事实已被有关机关掌握并找其谈话时并未立即如实交代相关犯罪。故不能认定刘光洪有自首情节。
本院认为，被告人刘光洪身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人以骗取的手段非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人刘�洪在第3、4笔共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，对该两笔犯罪应当从轻处罚。被告人刘光洪归案后能如实交代犯罪事实，主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯认定被告人刘光洪有自首情节有误，本院予以纠正。被告人刘光洪在二审期间具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综合本案事实及被告人刘光洪在犯罪中所起作用、具有立功情节、归案后能如实交代犯罪事实、退缴全部违法所得以及有悔罪表现，可以免予刑事处罚。被告人刘光洪及辩护人请求免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。丽水市人民检察院建议改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云和县人民法院（2017）浙1125刑初17号刑事判决第一项，维持判决第二项。
二、被告人刘光洪犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年十月二十四日
代书 记员 张 琳