浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3056号
上诉人（原审原告）：汪丽美，女，1961年1月15日出生，汉族，住宁波市江北区。
委托诉讼代理人：袁婧（系汪丽美女儿），女，1983年5月7日出生，汉族，住宁波市江北区。
被上诉人（原审被告）：宁波市镇海区招宝山街道社区卫生服务中心（宁波市镇海区招宝山街道医院）。住所地：宁波市镇海区招宝山街道大西门路136号。
法定代表人：方坚，该医院院长。
委托诉讼代理人：虞萍，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。
上诉人汪丽美因与被上诉人宁波市镇海区招宝山街道社区卫生服务中心（以下简称招宝山社区卫生中心）医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2016年8月18日作出的（2015）甬镇民初字第1691号民事判决，于2016年9月8日向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪丽美的委托诉讼代理人袁婧、被上诉人招宝山社区卫生中心的委托诉讼代理人虞萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪丽美上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持汪丽美在一审中的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由招宝山社区卫生中心承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。（一）医疗发票日期对应的就医次数以及免费治疗时间认定错误。2013年4月23日的医疗发票只包含当日的一次治疗，2013年4月25日的医疗发票包含了两次治疗，其他的医疗发票也包含了多次治疗。免费治疗从2013年11月19日开始一直到2014年12月底汪丽美拒绝治疗为止。一审判决有关2015年3月汪丽美到招宝山社区卫生中心反映脸部不适的问题认定错误，事实是从2013年4月23日首次就医后出现此类现象就及时向主治医生进行了反映。（二）肚子和双腿针灸原因等事实认定错误。招宝山社区卫生中心针对汪丽美的左脸嘴角麻木，首次就诊时就宣称中医讲究全身脉络贯通一体而针灸头部、脸部等穴位，而不是因为在后期问了失眠问题后才打的肚皮和双腿，汪丽美在打完肚皮和双腿后肚子疼且双腿无法完全并拢，至今晚上睡觉双腿都会发热且有针戳感，在一审开庭时主治医生也承认在2014年1月汪丽美明确拒绝后停止在肚皮和双腿施针。二、招宝山社区卫生中心应承担全部损害赔偿责任。汪丽美左脸嘴角麻木已有两年，体征稳定，并以此为主诉在2013年2月就诊于中医名医宋氏妇科、2013年3月就诊于镇海中医院针灸科、2013年4月22日就诊于宁波市医疗中心李惠利医院神经内科，结合中西医的检查，双侧脸完全正常，不是面瘫，更不存在左下唇向内卷曲和偏右侧的症状。汪丽美的右脸是在外力针灸过程中慢慢地渐进式地被拉瘫的，××没有任何关系。招宝山社区卫生中心的误诊及错误针灸方案直接导致了汪丽美面瘫，应承担全部损害后果。三、关于伤残等级鉴定及十级残疾赔偿金。汪丽美在一审中申请司法鉴定，宁波市医学会回函无法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，隧撤回了鉴定，在一审庭审中，招宝山社区卫生中心也明确表示不同意鉴定。一审法院庭审中释明是否申请伤残等级鉴定，但病历是鉴定的基础材料，缺失病历不能鉴定。汪丽美双侧面神经及眼部已经因针灸造成严重损害，医嘱避免一切外力刺激，若再次鉴定使用肌电图等外力刺激必然会引发更严重的后果。根据《人体损伤残疾程度鉴定标准》，十级伤残分类表述为一侧面神经不完全性麻痹,《人体损伤致残程度分级》十级伤残分类表述为一侧部分面瘫。汪丽美的脸部经诊断为面瘫，构成十级伤残，一审法院以进行当庭释明、缺少鉴定结论为由让汪丽美承担举证不利的后果，单纯以鉴定结论定案而不顾其他证据，有违公平正义，明显偏袒招宝山社区卫生中心。四、关于精神损害抚慰金。汪丽美面部受损，肉体上和精神上比其他部位受损遭受的痛苦更严重，招宝山社区卫生中心侵权情节恶劣，请求100000元精神损害抚慰金合情合法。
招宝山社区卫生中心辩称，汪丽美的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、关于一审判决认定事实部分。一审法院根据汪丽美提供的发票认定就诊次数，发票金额已全部认定，至于针灸几次并未影响汪丽美的利益。免费治疗是在2013年10月份，汪丽美左侧面瘫期间又发生右侧面瘫，当时患者情绪激动，认为系医生造成，经解释无效，为息事宁人才同意免费治疗10余次。至于汪丽美何时反映面部不适问题，虽然汪丽美自称早已反映，但招宝山社区卫生中心认可且有证据的时间是2015年3月。汪丽美所诉的肚子和双腿针灸，是在汪丽美反映失眠后才加针的。二、汪丽美认为应由招宝山社区卫生中心承担全部责任理由不充分。汪丽美在招宝山社区卫生中心就诊前就一直在其他医院就诊，治疗的是如更年期、××等，而到招宝山社区卫生中心治疗的是新发生的病，否则不可能在上级医院治疗很久后又到下级的街道医院进行治疗。××相当于西医学的周围性面神经麻痹，认为因风寒导致面神经血管痉挛，局部缺血。水肿使面神经受压，神经营养缺乏，甚至引起神经变性而发病，也就是说由于风寒等原因一夜之间就会急性发作，也是周围性面神经麻痹。××发生转归，不可能发生针左面部引起右侧面瘫的现象。至于病历，汪丽美回避第一次就诊时间，第一次就诊时写过病历，即使后来没写病历，在后来查看医院记录时汪丽美自认也看到医院记录上写明是面瘫且每次都有记录。三、关于伤残赔偿问题。招宝山社区卫生中心的诊断结果与汪丽美后来找的专家诊断结果均为面瘫，不存在误诊。由于医生疏忽未在每次病历上写明，这并不符合医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历治疗的情形，招宝山社区卫生中心愿意承担一定的责任。
汪丽美于2015年4月15日向一审法院起诉，请求判令招宝山社区卫生中心赔偿医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计237832.55元。
一审法院认定事实：汪丽美分别于2013年4月23日、2013年4月25日、2013年4月27日、2013年4月29日、2013年5月23日、2013年5月30日、2013年6月13日、2013年6月17日、2013年6月29日、2013年7月8日、2013年7月18日、2013年7月28日、2013年8月18日、2013年9月1日、2013年10月15日到招宝山社区卫生中心就医，进行普通针刺（体针）、拔罐疗法（火罐）治疗，花费医疗费共计2758元。招宝山社区卫生中心的主治医生叶建军自述2013年10月上述治疗结束后，又开始针对汪丽美的右侧面瘫进行免费针灸治疗，治疗到何时已记不清。汪丽美在招宝山社区卫生中心就医的上述期间，招宝山社区卫生中心的主治医生并未就汪丽美的主诉及针灸、拔罐等诊疗内容书写病历。2015年3月，汪丽美到招宝山社区卫生中心反映脸部不适的问题。2015年9月29日，宁波市医疗中心李惠利医院出具疾病诊断意见书一份，载明诊断意见××瘫病。2015年3月至2016年5月期间，汪丽美多次到包括宁波市第六医院、宁波市医疗中心李惠利医院等在内的其他医院就诊或自行配药治疗面瘫，花费医疗费共计2849.29元。一审另查明：2013年4月22日，汪丽美到宁波市医疗中心李惠利医院神经内科就诊，主诉为左侧面部麻木2年，诊断意见为：与精神紧张××神经病、血管性头痛。
一审法院认为，医疗损害责任纠纷中，患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。本案中，招宝山社区卫生中心在对汪丽美进行针灸诊疗过程中，医生未书写相关病历，违反了病历书写基本规范，该医疗行为违反了诊疗规范，存在一定过错，且因此导致宁波市医学会因医学资料不足无法鉴定，招宝山社区卫生中心也未提供证据证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的证据，故一审法院认为招宝山社区卫生中心对此应承担相应的赔偿责任。患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院应根据医疗损害××有疾病状况之间的关系，并结合医疗科学发展水平、医疗××条件及患者个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。本案中，考虑到汪丽美××神经病，综合本案情况，酌定由招宝山社区卫生中心承担80%的赔偿责任。对于汪丽美损失，结合汪丽美诉请，核定如下：1.医疗费共计5607.29元；2.交通费酌情确定为500元；3.关于残疾赔偿金。因汪丽美撤回对伤残等级的鉴定申请，且经法院释明后明确表示不提起相关申请，汪丽美需承担举证不利的后果，对汪丽美要求招宝山社区卫生中心支付十级残疾赔偿金的诉请，事实依据不足，难以支持。上述损失合计6107.29元，由招宝山社区卫生中心赔偿80%即4885.83元。因汪丽美系面部受损，较其他部位损伤所遭受的精神损害较重，故一审法院认定招宝山社区卫生中心赔偿汪丽美精神损害抚慰金8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、招宝山社区卫生中心（宁波市镇海区招宝山街道医院）赔偿汪丽美医疗费5607.29元，交通费500元等损失合计6107.29元的80%即4885.83元，以及精神损害抚慰金8000元，以上共计12885.83元，于本判决书生效之日起七日内履行完毕；二、驳回汪丽美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4880.40元，由汪丽美负担4616.93元（已预交4867元），招宝山社区卫生中心负担263.47元，于本判决生效之日起七日内交纳一审法院。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案证据，汪丽美到招宝山社区卫生中心就医，该中心对汪丽美进行普通针刺（体针）、拔罐疗法（火罐）治疗，现汪丽美主张招宝山社区卫生中心存在误诊及治疗方案错误致汪丽美面瘫要求招宝山社区卫生中心承担赔偿责任，双方对责任比例及赔偿数额发生争议。经汪丽美申请，一审法院委托宁波市医学会就招宝山社区卫生中心的医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及责任比例进行鉴定，因招宝山社区卫生中心在治疗过程中未按规范书写相关病历，相关医学资料无法提供，致鉴定不能。在此情况下××综合考虑汪丽美原患有××度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结××发展水平、医疗风险、医疗条件及患者个体差异等因素，酌情确定由招宝山社区卫生中心承担80%的赔偿责任，并无不当。汪丽美主张一审法院根据医疗发票认定的就医次数与实际就医次数不符，肚子和双腿施针的原因，汪丽美在治疗过程中早已及时向主治医生反映面部不适问题等，因无相应的病历记载，也无其他证据佐证，本院对此难以确认。关于残疾赔偿金。汪丽美在一审过程中撤回对伤残等级的鉴定申请，且经一审法院释明后明确表示不提起相关申请，汪丽美应承担举证不能的法律后果，一审法院对汪丽美要求按十级伤残支付赔偿金的诉请不予支持，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，应结合侵权方式、损害后果、严重程度等因素综合认定赔偿数额，一审法院判令招宝山社区卫生中心赔偿汪丽美精神损害抚慰金8000元，赔偿数额合理合法，系在法律规定的范围内依法行使自由裁量权。综上，上诉人汪丽美之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4687元，由汪丽美负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 节 祥
审判员 张 华
审判员 王慧二○一六年十一月十一日
书记员 沈 妍