湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6219号
上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区雄楚大街42号。
法定代表人：郭庆春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐玉玲，公司员工。
被上诉人（原审原告）：武汉海剑环保材料有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路109号安顺家园1栋1单元6层1号。
法定代表人：查剑平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张阔，湖北首义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗晓波，湖北首义律师事务所律师。
上诉人湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称工业建筑公司）因与被上诉人武汉海剑环保材料有限公司（以下简称海剑环保公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工业建筑公司的委托诉讼代理人徐玉玲、被上诉人海剑环保公司的委托诉讼代理人张阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工业建筑公司上诉请求：1.改判工业建筑公司减少支付货款40万，并不承担违约责任。2.诉讼费由海剑环保公司承担。事实和理由：一、海剑环保公司故意隐瞒部分事实，泵车方量偷工减料，导致实际结算金额过高。1.我公司与海剑环保公司曾就合同结算作出变更，双方确认商品混凝土的具体方量按图纸面积计算。2.我公司出具的结算单仅仅是对泵车数量作的签收凭证，不是对泵车方量的认定，海剑环保公司泵车送货存在严重的偷工减料行为，应当按合同约定的图纸进行计算。二、我公司无违约事实，未能结算是海剑环保公司故意拖延，没有派员核对商品混凝土方量。三、海剑环保公司未根据合同约定提供合格证，没有完全履行合同义务，我公司享有先履行抗辩权，有权拒付相应货款。四、法院支持的违约金比例过高，海剑环保公司违约事实明显，即使我公司违约，也应予以减少。
海剑环保公司辩称，我公司供应商品混凝土的货款应依结算单确认。违约金依合同有约定。一审法院对货款已经确认，并对违约金作下调处理。工业建筑公司的请求不应得到支持。
海剑环保公司向一审法院起诉请求：1.工业建筑公司立即支付商品混凝土货款1239877.50元及拖延支付货款应承担的违约金（以拖欠货款1239877.50元为本金，按照日万分之五从2015年2月21日开始起算至实际付清之日止，暂计算自2015年2月21日至2016年1月4日为196520.58元）；2.本案诉讼费用由工业建筑公司承担。
一审法院认定事实：海剑环保公司成立于2000年12月8日，经营期限自2000年12月8日起至2020年12月7日止。2013年10月9日，公司名称由武汉海剑工贸有限责任公司变更为武汉海剑环保材料有限公司。
2013年10月26日，工业建筑公司武汉大学珞珈学院项目部作为买方（甲方）与海剑环保公司作为卖方（乙方）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》。合同约定：为武汉大学珞珈学院工程，甲方向乙方预定商品混凝土约5000立方米，商品砼C40单价为350元／立方米、C35单价为335元／立方米、C30单价为320元／立方米、C25单价为310元／立方米、C20单价为300元／立方米、C15单价为290元／立方米，此报价含运输泵送费用，如需添加外加剂及道路砼，在原价格基础上每立方米增加15元，若不用泵送每立方扣除10元；供应量结算方式为，按月供应量进行砼结算，即每月25日双方进行结算，办理砼结算手续的时间应不超过三日，路面混凝土以甲、乙方施工现场人员验收签字确认并作为混凝土总量结算的依据，其它零星部分砼按车单量结算，非主体结构混凝土的供应量以运输车的发货总量计算；混凝土货款支付方式为，基础部分完工按供应量付80%，主体结构封顶付总货款的70%，尾款在主体结构完成或全部混凝土供应完成后2月内付清；违约责任为，甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延迟一天支付总货款的万分之五违约金，甲方延迟支付货款超过合同规定任何付款期限1周后，乙方有权停止供货，且甲方仍应及时向乙方支付上述违约金等。该合同甲方有工业建筑公司加盖公章并有委托代表人徐玉玲签字，乙方有海剑环保公司加盖合同专用章并有法定代表人查剑平签字。
2013年11月1日，海剑环保公司出具联系函一份，载明：近期因原材料及运输价格大幅上涨，致使本公司生产成本上升，故顺应市场行情变化，本公司决定从2013年11月1日起将各标号混凝土单价上调45元／立方米；2013年10月所发调价函已回函的项目，在已调价基础上单价再上调20元／立方米。客户确认处盖有工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，公章旁由工业建筑公司工作人员徐玉玲写有：“我单位按照武汉大学珞珈学院下达的联系单：即C30调整为340元／立方米，其他标号以C30为基础，每上升一个标号单价加15元／立方米，每下降一个标号，单价减10元／立方米，至2014年春节后”，时间为2013年11月22日。海剑环保公司称，“2014年春节”指2014年12月至2015年1月期间；工业建筑公司称，“2014年春节”指2014年1、2月份。海剑环保公司称，一个标号是5兆帕单位，C30上升一个标号是C35，下降一个标号是C25，合同及联系函的单价已经包含了泵送的价格，如果不含泵送单价就减10元，如果加了防冻单价就加15元，如果添加细石单价就加10元；工业建筑公司对此予以认可。
2014年1月6日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2013年11月8日至2013年12月23日；各类商品砼的方量及单价分别为，C15泵送、35立方米、310元／立方米，C30P6泵送、40立方米、355元／立方米，C30泵送、1261立方米、340元／立方米，C30防冻泵送、421立方米、355元／立方米，C35、154.5立方米、345元／立方米，C35泵送、24立方米、355元／立方米，C35防冻泵送、50立方米、370元／立方米；合计方量为1985.5立方米，合计金额为683567.5元。该结算单甲方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“以上方量确认，单价以合同为准”，落款时间为2014年1月6日；乙方处盖有海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名，落款时间为2014年1月8日。
2014年3月10日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2013年12月25日至2014年1月25日；各类商品砼的方量及单价分别为，C30防冻泵送、1956立方米、355元／立方米，C35泵送、12立方米、355元／立方米；合计方量为1968立方米，合计金额为698640元；共计方量3953.5立方米，共计金额为1382207.5元。该结算单甲方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名；乙方处盖有海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年4月30日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年3月8日至2014年3月26日；商品砼的方量及单价为，C30泵送、994立方米、340元／立方米；合计方量为994立方米，合计金额为337960元；共计方量为4947.5立方米，共计金额为1720167.5元；该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“只确认方量，价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年5月13日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：2014年4月3日至2014年4月14日；商品砼的方量及单价为，C30泵送、934立方米、340元／立方米；合计方量为934立方米，合计金额为317560元；共计量方为5881立方米，共计金额为2037727.5元；该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“只确认方量，价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年6月3日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年5月13日至2014年5月31日；各类商品砼的方量及单价分别为，C20、12立方米、310元／立方米，C20细石、22立方米、320元／立方米，C30、46立方米、330元／立方米，C30泵送、144立方米、340元／立方米；合计方量为224立方米，合计金额为74900元；共计方量为6105立方米，共计金额为2112627元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年7月2日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年6月8日至2014年6月30日；各类商品砼的方量及单价分别为，C20、6立方米、310元／立方米，C20细石、60立方米、320元／立方米；合计方量为66立方米，合计金额为21060元；共计方量为6171立方米，共计金额为2133687元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年8月27日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年7月1日至2014年7月30日；各类商品砼的方量及单价分别为，C20细石、75立方米、320元／立方米，C25、154立方米、320元／立方米；合计方量为229立方米，合计金额为73280元；共计方量为6400立方米，共计金额为2206967元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“价格以合同为准，方量以对”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年9月12日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年8月30日至2014年8月30日；商品砼的方量及单价为，C25、233立方米、330元／立方米；合计方量为233立方米，合计金额为76890元；共计方量为6633立方米，共计金额为2283857元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“价格以合同为准，方量以对”；被委托方处加盖结算专用章，并有孙正签名。
2014年10月17日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年9月12日至2014年9月26日；各类商品砼的方量及单价分别为，C25泵送、274立方米、330元／立方米，C20细石、9立方米、330元／立方米；合计方量为283立方米，合计金额为93390元；共计方量为6916立方米，共计金额为2377247元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“方量以对，价格以合同为准”，落款时间为2014年10月17日；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名，落款时间为2014年10月23日。
2014年11月21日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年10月15日至2014年10月23日；各类商品砼的方量及单价分别为，C20、2立方米、310元／立方米，C20细石、16立方米、320元／立方米；合计方量为18立方米，合计金额为5740元；共计方量为6934立方米，共计金额为2382987元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“方量以对，价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年12月19日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年11月4日至2014年11月13日；各类商品砼的方量及单价分别为，C15细石、8立方米、310元／立方米，C20细石、13立方米、320元／立方米，C20细石泵送、73立方米、330元／立方米；合计方量为94立方米，合计金额为30730元；共计方量为7028立方米，共计金额为2413717元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“方量以对，价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2015年1月23日，海剑环保公司就本案所涉工程出具结算单一份，载明：结算时间为2014年12月3日至2014年12月21日；各类商品砼的方量及单价分别为C20泵送、24立方米、320元／立方米，C20细石泵送、56立方米、330元／立方米；合计方量为80立方米，合计金额为26160元；共计方量为7108立方米，共计金额为2439877元。该结算单委托方处加盖工业建筑公司武汉大学珞珈学院一期土建工程项目部公章，经办人处有童莉签名，并写有“方量以对，价格以合同为准”；被委托方处加盖海剑环保公司结算专用章，并有孙正签名。
2014年12月21日后，因本案所涉工程完工，海剑环保公司结束向工业建筑公司供应商品混凝土。
一审法院另查明，工业建筑公司共向海剑环保公司支付货款120万元，分别为2014年1月26日付款50万元，2014年7月24日付款20万元，2014年10月20日付款30万元，2015年2月17日付款20万元。
一审法院认为，海剑环保公司与工业建筑公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，受法律保护。对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
关于给付货款的问题。海剑环保公司按照合同约定向工业建筑公司供应了混凝土，工业建筑公司应按合同约定支付货款。根据双方买卖合同的约定：供应量结算方式为，按月供应量进行砼结算，即每月25日双方进行结算，办理砼结算手续的时间应不超过三日，路面混凝土以甲、乙方施工现场人员验收签字确认并作为混凝土总量结算的依据，其它零星部分砼按车单量结算，非主体结构混凝土的供应量以运输车的发货总量计算；尾款在主体结构完成或全部混凝土供应完成后2月内付清。海剑环保公司于2014年12月21日向工业建筑公司供货完毕，且双方已通过十二份结算单对供货总量进行了确认，工业建筑公司应按确认的商品总量于2015年2月21日前付清全部货款。对工业建筑公司提出双方并未进行最终结算，且海剑环保公司未向其提交混凝土合格证，不应向海剑环保公司支付剩余货款的意见，因合同中已明确约定的结算的方式和付款时间，而未约定给付混凝土合格证为工业建筑公司给付货款的前提条件，故工业建筑公司不能以此抗辩理由对抗海剑环保公司要求给付货款的请求。海剑环保公司与工业建筑公司通过联系函对某一时期的价格进行调整，并达成一致，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。工业建筑公司认为联系函上载明的“到2014年春节后”是指2014年1、2月份，而海剑环保公司认为是指2014年12月至次年1月。依据日常生活经验及习惯判断，“2014年春节”通常指2014年2月，且混凝土价格有所波动，春节期间的价格高于平时，更符合市场规律，故本院认为在2014年1月25日前供货的货款应适用联系函上的单价，2014年3月8日后供货的货款适用合同约定的单价。至于商品砼供应量，工业建筑公司已在十二份结算单中对方量进行了确认，故供应总量应以结算单载明的数量为准。根据第一、第二份结算单的标号、方量及单价，货款为1382207.5元；根据第三份结算单的标号，“C30泵送”单价应为320元，货款应为318080元（320元／立方米×994立方米）；根据第四份结算单的标号及方量，货款应为298880元（320元／立方米×934立方米）；根据第五份结算单的标号，“C20”单价应为290元，“C20细石”单价应为300元，“C30”单价应为310元，货款应为70420元（290元／立方米×12立方米＋300元／立方米×22立方米＋310元／立方米×46立方米＋320元／立方米×144立方米）；根据第六份结算单的标号及方量，货款应为19740元（290元／立方米×6立方米＋300元／立方米×60立方米）；根据第七份结算单的标号，“C25”单价应为300元，货款应为68700元（300元／立方米×75立方米＋300元／立方米×154立方米）；根据第八份结算单的标号及方量，货款应为69900元（300元／立方米×233立方米）；根据第九份结算单的标号“C25泵送”单价应为310元，货款应为87640元（310元／立方米×274立方米＋300元／立方米×9立方米）；根据第十份结算单的标号及方量，货款应为5380元（290元／立方米×2立方米＋300元／立方米×16立方米）；根据第十一份结算单的标号，“C15细石”单价应为290元，“C20细石泵送”单价应为310元，货款应为28850元（290元／立方米×8立方米＋300元／立方米×13立方米＋310元／立方米×73立方米）；根据第十二份结算单的标号，“C20泵送”单价应为300元，货款应为24560元（300元／立方米×24立方米＋310元／立方米×56立方米）；十二份结算单共计货款应为2374357.5元，尚欠货款应为1174357.5元（2374357.5元-1200000元），故对于海剑环保公司要求工业建筑公司给付货款的主张该院部分支持。
关于违约金的问题。工业建筑公司未按合同约定支付货款，已构成违约，除应继续履行支付余款的义务外，还应承担相应的违约责任。海剑环保公司要求工业建筑公司以拖欠货款为基数，按照合同约定按每日万分之五的标准支付违约金，工业建筑公司认为该标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院认为，本案所涉合同约定违约金按日万分之五计算的标准过高，应与因违约而造成的损失相当，该院将违约金酌减为按银行同期贷款利率130%标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、工业建筑公司应于判决生效之日起十日内向海剑环保公司支付货款1174357.50元；二、工业建筑公司应于判决生效之日起十日内向海剑环保公司支付违约金（自2015年2月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以1174357.50为基数，按银行同期贷款利率130%计算）；三、驳回海剑环保公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17728元，减半收取8864元，由工业建筑公司负担。
二审中，当事人未提交新证据，对一审查明事实亦无异议，本院对一审查明事实予以确认。另查明：《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》“三、供应量结算”中约定：“如以施工图混凝土计算量对供应量进行复核时，应按照预算定额工程计算规则计算混凝土用量，不扣除混凝土结构中钢筋所占体积。”
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，工业建筑公司主张双方对合同的结算作出过变更，海剑环保公司送货的泵车存在偷工减料，但未依上述规定提交证据加以证明，故本院对该公司主张不予采信。工业建筑公司主张依照合同约定，混凝土的具体方量应按图纸面积进行计算。本院认为，从《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》来看，依施工图对混凝土供应量进行计算是复核的方式之一，并非计算混凝土供应量的方式。由于双方已经在结算单上对混凝土的供应方量、单价进行了确认，故工业建筑公司提出按施工图纸计算混凝土供应方量的主张本院不予采纳。工业建筑公司主张海剑环保公司未交付混凝土合格证，该公司依先履行抗辩权，有权拒付货款。本院认为，《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》未约定海剑环保公司交付合格证为工业建筑公司支付货款的条件，且工业建筑公司未就混凝土质量提出异议，故工业建筑公司不因此而享有履行抗辩权，其主张本院不予采纳。工业建筑公司还提出一审判决确认的违约金过高的主张。因双方约定逾期付款的违约金为每日按总货款的万分之五计算，一审判决对此已作调减，所确定的违约金合理，故本院予以维持。工业建筑公司的主张没有依据，本院不予采纳。
综上所述，工业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由湖北省工业建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年十二月五日
书记员 卢宇驰