广西壮族自治区柳江县人民法院民 事 判 决 书（2013）江民初字第449号原告刘爽，女，壮族，1967年8月8日生。委托代理人陈庆丽，北京中银律师事务所广西分所律师。特别授权。委托代理人杨柳萍，北京中银律师事务所广西分所律师。特别授权。被告唐峰强，男，汉族，1963年8月20日。被告柳州市市政工程集团有限公司，注册号：450200＊＊＊＊＊8885。法定代表人李明，董事长。二被告共同委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。特别授权。原告刘爽与被告唐峰强及柳州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年3月22日立案受理后，依法组成由审判员谭明光担任审判长，与人民陪审员周旋、兰金枝参加的合议庭，于2013年5月27日公开开庭进行了审理。代书记员侯海丽担任法庭记录。原告委托代理人陈庆丽、杨柳萍，被告唐峰强及市政公司的共同委托代理人张勇军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告唐峰强是朋友关系。2012年9月28日，被告因流动资金周转需要向原告借款1000万元，双方签订了《借款合同》，约定月利率为10%，借款期限至2012年10月12日，同时，被告唐峰强出具《承诺书》，向原告承诺如果到期未能按时还款将无条件配合原告办理自己名下位于柳州市温州商贸城的69间商铺的抵押登记手续；同日，柳州市市政工程集团有限公司为该笔借款提供担保，与原告签订了《保证合同》，合同约定：“本公司担保责任为连带责任保证，担保范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年”。另《保证合同》第七条约定：“债权人与债务人协议变更主合同，无需保证人同意，保证人仍然继续履行其在本合同项下的担保责任。”合同签订后，原告依约向被告指定账户支付了借款，被告也写下收条。但借款期限到期后，被告唐峰强声称工程款被延期支付了，请求延期还款，并再增加500万元借款。为保证还款，被告唐峰强自愿以其名下69套商铺为全部借款进行抵押担保；双方经过协商，于2012年10月26日再次签订了《借款合同》，约定借款金额为1500万元，月利率为2%，还款期限为2013年2月25日；随后被告唐峰强按照《承诺书》的约定，到房产局办理了房屋抵押登记手续，原告依约又向被告借了500万元，被告唐峰强也向原告出具了收条。2013年2月25日借款到期后，被告称唐峰强三月初工程款一定能回款了，届时就能把所有本、息一次还清，且又向原告借款150万元并写下欠条。直到原告起诉之日，被告所借本金、利息均未偿还给原告，给原告造成极大的经济损失。原告认为，原告与被告之间的民间借贷、担保主体合格、内容合法，意思表示真实，应认定有效，依法予以保护。请求：1、判令二被告向原告偿还借款1650万元本金；2、判令被告向原告偿还借款利息165万元（暂计至2013年3月25日，最终以实际还款之日为限计算利息）；3、判令被告赔偿原告违约金49.5万元（暂计至2013年3月25日，最终以实际还款之日为限计算违约金）；4、判令被告向原告支付罚息49.5万元；（暂计至2013年3月25日，最终以实际还款之日为限计算罚息）；5、判令被告赔偿原告因诉讼支付的律师费78.3万元及差旅费并承担诉讼费用。原告为证明自己的主张在举证期内向法庭举证有：1、《借款合同》。证明原告与被告唐峰强于2012年9月28日签订了一份《借款合同》，约定由原告借给被告唐峰强1000万元。2、《保证合同》。证明原告与被告市政公司于2012年9月28日签订了一份《保证合同》，由市政公司以连带责任保证形式为被告唐峰强担保主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年。3、《借款合同》。证明原告与被告唐峰强于2012年10月26日再次签订一份《借款合同》，约定由原告再借给被告唐峰强500万元。4、《抵押合同》。证明原告与被告唐峰强于2012年10月26日签订了一份《抵押合同》，被告唐峰强自愿借款提供财产抵押担保。5、承诺书。证明被告唐峰强向于2012年9月28日原告出具一份书面承诺书，承诺其如不能按约定期限还款的，则及时到房产部门办理抵押登记手续。6、他项权书。证明双方已到房产部门办事了房产抵押登记手续。7、收条及网上银行电子回单。证明原告将借款大都经银行转帐到被告唐峰强指定的帐户，被告唐峰强出具了收条给原告。8、欠条。证明被告唐峰强于2013年2月28日又借到原告150万元并出具一张欠条给原告。9、委托代理协议、广西律师收费标准及收费发票。证明律师的收费依据、标准及已收10万元代理费。10、收据。证明本案诉讼费用。11、发票。证明原告实现债权的费用，其中包含查档费120元，差旅255元。12、工商登记电脑咨询单。证明被告市政公司的主体资格。被告唐峰强辩称，原告所诉金额不实，没有借款凭证的不应算借款数额，应扣减已还的数额，其2013年2月28日写欠原告150万元欠条没有事实，请法院驳回原告这项诉请；原告所诉的利息不实，不应获得支持；原告诉请的违约金、罚息、律师费和差旅费等，没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告唐峰强没有向法庭提交证据。被告市政公司辩称，原告所诉各项请求均与事实不符，该公司依法不承担唐峰强向原告借款1000万元的保证责任。因2012年9月28日该公司与原告签订一份《保证合同》，为唐峰强担保1000万元，借款期限届满后原告与唐峰强又于同年10月26日各签订一份《借款合同》和《抵押合同》，借款变成了1500万元，这1500万元包含了上次借的1000万元，已改变了原借款合同和担保合同的内容，确立了新的合同关系，该公司依法不承担原保证责任。被告市政公司没有向法庭提交证据。经法庭质证，被告唐峰强对原告所提供证据的真实性没有异议；但认为证据2《担保合同》已经终止（开庭后市政公司还提出，唐峰强是市政公司的股东，按公司章程，未经股东会决议，公司不能为股东提供贷款担保，所以担保合同是无效的）；证据3、4两份合同中约定的利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、差旅费均无效；证据7、8，所有收条是其本人所写，但内容不真实，其中2012年10月26日收条、2012年10月29日收条，只有银行交易打印单不能证明其收到原告247万元、2013年2月28日的欠条、没有转帐凭证证实，2012年11月1日收条，没有电子回单原件核对，均不能证明其收到期原告247万元和58万元，2012年9月28日原告只提供帐户明细单和两张打印帐单，而这两张打印帐单没有打款时间，开户行也不清楚，不能证明这950万元已转给其的事实；其中证据7，收条和欠条虽是其本人签字，但都没有借款的事实，那张150万元欠条没有写明现金还是转帐，不予认可；证据9、10、11，原告已超过举证期限，不予以质证。被告市政公司对原告所提供证据的真实性也没有异议；但认为证据3、4表明原告与被告唐峰强建立借贷关系并由唐峰强提供抵押物担保，该公司依法不承担任何责任；其认为证据5是唐峰强个人出具的承诺书，唐峰强应对自己的借款行为承担责任，该公司不承担任何责任；证据6抵押行为是唐峰强个人行为，与该公司无关；证据7、8也是唐峰强个人行为，与该公司无关，不能证明该公司已分别收到原告转帐500万元和450万元，该公司不承担任何责任，对247万元，只有银行转帐支付凭证、银行客户交易查询单和支取这247万元的信息，但没有收款人的信息，交易信息没银行盖章，不能证明被告已收到这247万元，另外的58万元、82万元现金交易和那张150万元欠条均与该公司没有关系，还有证据9、10、11，原告已超过举证期限，不予以质证，以上这些都是唐峰强个人行为与该公司无关。本院认为，各方所举证据的真实性，对方没有异议的应予认定，并作为定案的依据。质证时对方当事人提出异议的证据，本院按证据真实性、合法性、关联性原则，结合对方当事人的质疑和所提供的相反证据予以综合分析认定。本案原告证据2，被告市政公司与原告2012年9月28日签订的《保证合同》，市政公司认为该《保证合同》因被2012年10月26日唐峰强与原告签订的新的《借款合同》和《抵押合同》所取代，已经终止，且唐峰强是市政公司的股东，按公司章程，未经股东会决议，公司不能为股东提供贷款担保，所以担保合同是无效的。本院认为2012年9月28日签订的《借款合同》和《保证合同》与2012年10月26日签订的《借款合同》和《抵押合同》履行时间、借款数额及保证范围内容不一致，后面签订的《借款合同》和《抵押合同》1500万元虽包含了之前所借的1000万元，但后合同并没有否定前合同，而是对前合同的借款在担保基础上又增加了唐峰强个人财产的了抵押，并按该《抵押合同》的约定到房产部门对抵押的房产进行了登记，属增加借款和保障，而没有改变原告合同的内容及履行方式；且《保证合同》第七条已明确约定债权人与债务人协议变更主合同，无需保证人同意，保证人仍然继续履行其在保证合同项下的担保责任；本合同不因主合同的无效而无效，如主合同无效，保证人仍应按本合同的约定承担责任；另一方面，唐峰强既是市政公司的股东，也是该公司的法定代表人，该公司签订1000万元《保证合同》中的950万元均经银行转给该公司的子公司建设开发有限公司，该公司亦不能证明借款是唐峰强个人行为或是公司行为；故双方2012年10月26日新签订的《借款合同》和《抵押合同》不影响原《保证合同》的效力；而市政公司也从未提起担保无效之诉，故对被告市政公司的质证意见本院不予以采信，属有效证据。关于证据3、4，第二份《借款合同》和《抵押合同》中约定的利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以不超过同期银行贷款利率的4倍为上限，超过的不予保护，诉讼费、律师费、差旅费均均效，应以实际发生且不超过相关规定为准，故本院对这二份证据的效力予以认定；关于证据7、8，（1）唐峰强2012年9月28日写的1000万元收条，其质证时称收条确系其本人所写，但内容不真实，而其在辩论时已承认收到原告借款1000万元，且有2张网上银行电子回单和帐户明细单佐证，本院对该证据予以认定；（2）被告对唐峰强2012年10月26日写的100万元收条，对收条中现金55万元部分提出质疑，对2012年10月29日写的260万元收条，经银行转帐247万元部分提出质疑，认为未收到55万元现金和转帐247万元；二被告对唐峰强2012年11月1日写的收条中的现金82万元这张收条提出质疑，认为双方直接交易82万元现金不现实。本院认为双方在整个借贷过程中都是网上银行转帐交易，网上银行电子回单应视同转帐凭证；双方在交易全部过程中均是平等协商，没有欺诈、胁迫和暴力，而原告经小额贷款公司的股东或其他个人委托放贷，在日常经营信贷活中现金交易相对多，其持有一定量现金符合情理，且被告认可的2012年9月28日双方第一次借贷1000万元中也有50万元现金交易；另一方面，被告唐峰强作为注册资本达2亿多元，能承接市政工程一级，其他工程二级，还经营建材、汽车配件销售和机械设备租赁的柳州市知名建筑企业法定代表人其未得钱不会轻易写收条，更不会以自有的69套商铺登记抵押给原告，即使所写收条内容有误其也会以不同方式提出异议，但至开庭前其均未提出异议，另一方面建筑企业有时需大量现金，这也许是被告向个人借款的原因所在，故本院对上述3份证据均予以采信；（3）二被告还对唐峰强2013年2月28日写欠原告150万元的欠条提出异议，认为这笔欠款既没有转账凭证，也与之前其所写借条格式、内容不同，欠条没说明该笔款以何种方式出现，所以这一笔款是虚构的。本院认为，按双方交易习惯，唐峰强借得钱后都是在打印好的收条上签字，收条字迹清析明了，并注明借得现金和转款各多少，唯这张欠条唐峰强直接书写欠原告150万元，在原借款1500万及利息逾期三天未还，且没有担保、抵押情况下再增加借款的可能性不大，且这笔150万元款全借现金也不符合常理，有可能是因欠利息而写，故对该欠条原告未能提供其他证据佐证情况下，本院对该证据不予采信；证据9、10、11，被告以已超过举证期限，虽经合议庭当庭释明，被告仍不予质证，本院认为这三份证据分别是原告委托律师诉讼而于诉讼前双方签订的委托代理协议，协议约定原告委托本案二代理人按广西律师收费标准先收10万元代理费，判决书送达后再交10万元，代理费未超广西律师收费标准，合法合理，第二笔代理10万元虽未付，但双方约定判决书送达时即付，为减少讼累，本院对第二笔代理费一并认定；查档费120元，费差旅255元，在合理范围且都真实合法，本院予以认定。原告还与其代理人约定执行回款按2%支付代理费，且这部分也要被告承担，不合理也不合法，首先其代理人不是风险代理，其次债权尚未经法律确认，再次债权即使经法律确认也不一定经执行程序，且执行程序是另一个程序，原、被告双方虽在《借款合同》、《担保合同》和《抵押合同》中均约定被告违约情况下原告实现债权的一切费用由被告承担，但执行程序中原告可另选代理人和另约定收费，且是否合法还需确定，故原告要求被告支付其申请执行代理费，本院不予支持；被告以原告未在举证期限内举证，属证据突袭而拒绝质证，本院认为，原告虽未在举证期限内列举这方面的证据，然其在诉状中已列有该项诉请，只是举证稍迟，且客观发生，不属证据突然袭击，经合议庭当庭释明，被告仍拒绝质证，本院据实对这些证据均予以认定。综合全案证据及双方当事人陈述，本院确认以下事实：原告刘爽系柳州市鑫港小额贷款有限责任公司员工，公司股东及部分员工委托其放贷。被告唐峰强是被告市政公司的股东并曾经是法定代表人，市政公司的注册资本达2亿多元，能承接市政工程一级，其他工程二级；因经营需要，由被告市政公司担保被告唐峰强向原告刘爽借款，2012年9月28日被告唐峰强与原告刘爽与唐峰强签订一份《借款合同》，约定由原告刘爽借给被告唐峰强1000万元，月利率为10%，借款期限至2012年10月12日。当日，被告市政公司为该笔借款提供担保，并与原告签订了《保证合同》，约定该公司担保责任为连带责任保证，担保范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年；债权人与债务人协议变更主合同，无需保证人同意，保证人仍然继续履行其在本合同项下的担保责任。被告唐峰强出具《承诺书》给原告，承诺如果到期未能还款无条件将自己所有的、位于柳州市温州商贸城的69间商铺登记抵押给原告。合同签订后，原告依约将950万元转入被告指定市政公司下属建设开发有限公司账户中，另借现金50万元，当天被告唐峰强写收到原告银行转款950万元和50万元现金的收条交原告收执。借款到期后，二被告没有还款，唐峰强愿以其所有的69套商铺抵押，要求原告再增加500万元借款；双方经协商一致，2012年10月26日原告刘爽与被告唐峰强再签订一份《借款合同》和《抵押合同》，《借款合同》约定借款1500万元，月利率为2%，借款期限至2013年2月25日；《抵押合同》约定被告唐峰强将其69套商铺抵押给原告，双方到房产部门办理房屋抵押登记手续，其他内容分别与前《借款合同》和《保证合同》内容相同。合同签订后原告依约又借给被告500万元，被告唐峰强分别于2013年10月29日写收到原告银行转款247万元和现金13万元的收条，11月1日写收到原告银行转款58万元和现金82万元的收条给原告收持。借款到期后的2013年2月25日，被告唐峰强因未还款又写一张欠150万元的欠条给原告。后经原告多次催还，二被告以各种理由推拖，原告遂向本院提起诉讼，并提出上述诉请。庭审时，被告均否认借得原告之款，但未能提供任何证据证明。本院认为，借款人应当按约定归还借款本息，逾期还款须承担违约责任；保证人在担保范围及担保期限内承担还款责任。原告刘爽与被告唐峰强前后签订的二份《借款合同》均是双方真实意思表示，是协商一致的基础上签订的，属有效合同，但第一份《借款合同》约定每月付50万元利息，逾期还款再加收50%利息，两项之和月息已高达7.5%，超过了法定民间借贷利息不得超过同期银行贷款利率4倍的禁止性规定，第二份《借款合同》约定月利率按2%计，未超过同期银行贷款利率4倍的禁止性规定，本院予以支持；但逾期还款再加收50%利息，另按银行规定加收复息，三项之和也超过了法定民间借贷利息不得超过同期银行贷款利率4倍的禁止性规定，对逾期期间超过同期银行贷款利率4倍的部分不予保护；二份《借款合同》的其他约定合法，本院予以支持。《保证合同》和《抵押合同》同样是双方协商一致基础上签订的，意思真实，主体适格，内容合法，且抵押物已办理登记，均属有效合同。之所以认定《保证合同》有效，因被告唐峰强虽是市政公司股东和曾经是法定代表人，然其股东身份未告知原告，形式上是市政公司为其个人借款提供担保，而所借之款有950万元经银行转至该公司下属子公司建设开发有限公司，说明使用借款是子公司而不是唐峰强，且合同明确约定债权人与债务人协议变更主合同，无需保证人同意，保证人仍然继续履行其在该合同项下的担保责任，故被告市政公司提出唐峰强是该公司的股东，公司未经股东会决议而为个别股东提供担保，损害了其他股东利益为由提出《保证合同》无效的抗辩理由，本院不予采信。该公司还主张第一份借1000万元的《借款合同》已被第二份借1500万元的《借款合同》所取代，故第一份《借款合同》已失效。本院认为双方之所以再签订第二份借1500万元的《借款合同》，原告是为实现被告唐峰强承诺的用其69套商铺登记抵押，被告唐峰强则是以履行其之前承诺的69套商铺登记抵押为前提要求原告增加500万元借款，而登记抵押额度是1500万元达成一致的合同，因该《借款合同》约定借款期间从2012年10月26日起至2013年2月25日止，这期间实际只履行500万元借款，而没有履行1500万元借款，双方也没有贷新还旧的意思表示，之所以把2012年9月28日已履行的1000万元借款数额一起写入第二份《借款合同》，而履行期则未加注明，目的是为财产登记抵押需要，即前面借的1000万元暨有保证担保，后面又增加了唐峰强的个人财产抵押，后面借的500万元只有唐峰强个人财产抵押而没有市政公司的担保，据此，2012年9月28日履行的1000万元借款仍按第一份《借款合同》约定的利率计算，2012年10月26日借的500万元则按第二份《借款合同》约定的利率计算为合理，更符合双方的真实意思表示，故对被告市政公司上述主张本院不予支持。人民银行公布的现利率是2012年7月6日执行至今，借款期为一年的年息是6.0%，那么2012年9月28日借款1000万元计至2013年8月27日共11个月，利息为10000000元×11×6.0%／12×4倍＝2200000元，这也是市政公司承担的担保利息范围；2012年10月26日借的500万元计至2013年8月27日共10个月多2天，其中、2012年10月26日至2013年2月25日共4个月为合同期内月息按2%计，利息为500万元×4×2%＝400000元，2013年2月26日至2013年8月27日共逾期6.067个月，利息为500万元×6.067×6.0%／12×4倍＝606700元，以上二笔借款利息共计3206700元。综上，原告所诉大部分有理，证据充分，本院予以支持；少部分无理，对无理部分，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告唐峰强归还原告刘爽借款本金15000000元；二、被告唐峰强偿付原告刘爽借款利息3206700元（利息计至2013年8月27日，以后的利息照计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。三、被告唐峰强偿付原告刘爽律师代理费200000元；四、被告唐峰强偿付原告刘爽查档费及费差旅375元；五、被告柳州市市政工程集团有限公司对被告唐峰强归还原告刘爽借款本金10000000元及偿付10个月的利息2200000元（（利息计至2013年8月27日，以后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息照计），律师代理费200000元，查档费及费差旅375元，承担连带清偿责任；六、驳回原告要求被告唐峰强归还1500000元欠款及其他诉讼请求。本案案件受理费141338元（原告已预交），财产保全申请费5000元，合计146338元，由原告负担11000元，被告负担135338元，因原告已预交，由被告连同债务一并付给原告。上述债务，限债务人于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行的债权人可于本案生效判决规定履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于柳州市中级人民法院。审 判 长  谭明光人民陪审员  周 璇人民陪审员  兰金枝二〇一三年八月五日书 记 员  侯海丽