浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民再217号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：中矿建设集团有限公司(原浙江中矿建设集团有限公司)，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦13楼。法定代表人：卢立炎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赖鹤山，北京大成(温州)律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李如葆，男，1961年1月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：邵荣辉，江苏中坚律师事务所律师。一审第三人：熊前明，男，1964年7月5日出生，汉族，住贵州省。一审第三人：代振明，男，1971年10月15日出生，汉族，住贵州省。一审第三人：赵贵华，男，1958年10月20日出生，汉族，住贵州省。申诉人中矿建设集团有限公司(以下简称中矿建设公司)因与被申诉人李如葆、一审被告浙江中矿建设集团有限公司贵州省清镇分公司(以下简称中矿建设清镇分公司，已注销)、一审第三人熊前明、代振明、赵贵华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第56号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2017年3月8日作出浙检民监[2016]33000000148号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年4月27日作出（2017）浙民抗13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官张剑锋、检察官助理朱怡出庭。申诉人中矿建设公司的委托诉讼代理人赖鹤山、被申诉人李如葆及其委托诉讼代理人邵荣辉到庭参加诉讼。一审第三人熊前明、代振明、赵贵华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温民终字第56号民事判决适用法律不当，导致实体判决不公，理由如下：依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中矿建设清镇分公司不具备采矿合法资质就通知李如葆进场开采，具有过错;李如葆在中矿建设清镇分公司不具备采矿合法资质情况下进场开采，也存在一定过错，故双方均应承担缔约过失责任。原审判决认为“酌情认定中矿建设清镇分公司应赔偿李如葆自2012年11月2日的利息损失(即利率按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算)并赔偿李如葆支出测量费用5000元，李如葆主张的停工期间的待机及误工费由李如葆自行承担”。依判决确定的利息计算方式和李如葆的举证情况，中矿建设清镇分公司承担的利息损失及测量费为318457.53元，李如葆承担的误工费为10余万，二审判决责任分配明显不公，有违法律规定。另外，涉案合同中约定的铝土矿50元/吨单价后注明“以上单价为露天开采，为税后价格(即不包含税收及劳务费用)”，可见，合同约定的50元/吨单价有别于劳务单价，判决将该单价乘以检测得出的铝土矿质量得出的986050元认定为不可折价的工程劳务款，由中矿建设清镇分公司全部支付，显然错误。中矿建设公司申诉称，原判认定事实与适用法律错误，理由:一、原判认定涉案合同无效的理由是由于当事人不能提供采矿许可证，现中矿建设公司有证据证明有采矿许可证，符合规定。二、中矿建设公司与李如葆之间的建设工程施工合同关系已经被李如葆与一审第三人的合伙关系取代，具体理由已经在原审中陈述。三、中矿建设公司认为本案款项应该是工程款，原判认定是工程劳务款，定性错误。第一，涉案工程的方式是包工包料，工程款的价格由施工成本和利润构成；第二，根据矿石密度和施工合同约定，李如葆的施工合同价格是定额的核算成本、剥离成本和利润组成；第三，李如葆委托的是工程勘察公司，实际勘察主体是贵州省地质勘察大队115大队，二者不一致。且勘察主体不具备勘察资质，其所作计量报告不能作为本案定案的依据。第四，计量报告并未将矿石的表观密度和堆积密度进行计算存在错误。综上，请求依法改判驳回李如葆对中矿建设公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由李如葆承担。被申诉人李如葆辩称，一、2008年的许可证不能作为本案新证据使用。该许可证产生于2008年，一、二审中矿建设公司都没有提供，只能由其承担举证不能的责任；二、关于李如葆与一审第三人之间的合伙关系，在一、二审中已经查明，李如葆和一审第三人之间的合伙协议并没有履行，也并不存在中矿建设公司所称的保证金的转化关系；三、就劳务计价问题，根据相关规定，即使合同被认定无效，经双方协议确认的有些项目可以作为劳务计价的依据；四、李如葆在合同无法履行的情况下，通过有资质的单位对所做劳务进行测量来计算工作量，是符合法律规定的。中矿建设公司所说的通过网上查询来推断劳务的工作量，用于排除实际测量是不科学的方式。2014年2月17日,李如葆向浙江省温州市苍南县人民法院起诉请求，依法判令中矿建设公司和中矿建设清镇分公司:1、连带偿还保证金250万元及利息;2、连带支付工程款986050元、待机及误工费496000元、前期工程投资款100000元;3、连带支付违约金428200元及律师费80000元、鉴定费6000元。一审法院查明：2012年10月11日，李如葆与中矿建设清镇分公司签订《铁矿石、铝土矿石开采劳务施工合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称为中国铝业股份有限公司贵州分公司，矿山公司燕垅林歹矿区李家冲Ⅱ矿段露天铝土矿、铁矿开采项目、土石方工程。2、工程地点：清镇市站街镇小河村李家冲矿区内……4、工程量：按中矿建设清镇分公司提供的作业点，施工实际完成的工程量为准。二、工程承包方式。本露天铝土矿开采工程实行劳务总承包，包工包料、自负盈亏。三、协议工期。1、开工日期：以中矿建设清镇分公司下达进场通知为开工日期。2、竣工日期：按中矿建设清镇分公司提供的作业点资源不适应为露天开采为竣工日期。3、李如葆在劳务施工生产中所增设的固定资产归李如葆所有。四、劳务施工包干单价：铁矿石100元/吨，铝土矿50元/吨，以上单价为露天开采，为税后价格，李如葆负责将矿石转至1.5公里以内的矿坪堆放，只承担一次性转运及装车费用，铁矿石由中矿建设清镇分公司派车在采点装运，装运费用由中矿建设清镇分公司负责。五、工程量计量方法：1、矿石计量方法：矿石以双方监督过磅的单据为准，双方签字的过磅单据为结算劳务工程款的依据；结算方式：中矿建设清镇分公司每月按李如葆实际完成的工程量支付100%的劳务工程款……3、劳务工程款结算及支付时间。中矿建设清镇分公司每月25日至次月5日为支付劳务工程款时间，逢节假日提前一周结算劳务工程款……八、中矿建设清镇分公司的权利和义务……3、中矿建设清镇分公司必须按照规定，办理有效、合法手续。4、双方签订本合同后，中矿建设清镇分公司必须向李如葆提供有效、合法开采手续（比如中铝公司贵州分公司签订合同、矿山开采合法手续等），复印并加盖公司公章作为本合同附件。如因中矿建设清镇分公司未取得合法手续而导致有关单位干涉或发生其它纠纷造成李如葆停工损失和对当地农民的赔偿由中矿建设清镇分公司全部负责……6、如因中矿建设清镇分公司造成李如葆停工超出五个工作日的，每停工一日，中矿建设清镇分公司向李如葆补偿的标准如下：挖机，每台每天1000元；装载机，每台每天500元；空压机，每台每天100元，运输车辆，每辆每天300元，施工及管理人员每人每天100元（以双方登记的机械数量及人员数量为补偿依据）。7、如果中矿建设清镇分公司延期10个工作日还不能支付李如葆劳务工程款，中矿建设清镇分公司应补偿李如葆每天的所有费用和总价款的10%违约。九、李如葆的权利及义务……2、如李如葆原因造成停工及损失，由李如葆承担责任。……十、合同保证金。1、李如葆应向中矿建设清镇分公司缴纳保证金250万元，在机械设备入场七天内支付……2、保证金的返还方式：李如葆进场施工2个月后，每月按实际完成的工程价款10%返还，直到返还完交纳的保证金为止，如果遇到国家政策性因素影响或人力不可抗拒的因素，无资源开采，双方解除合同，中矿建设清镇分公司全部返还余额保证金。十一、违约责任。1、本合同生效后，双方应严格履行合同约定的内容，如果任何一方违约，违约方应向守约方赔偿已完成的工程总价款1%的违约金……十四、附则……2、本合同有效期为一年，从中矿建设清镇分公司下达进场通知之日算起，本合同实行一年一签制……2012年10月26日，中矿建设清镇分公司下达李家冲2号矿段露天矿开采进场通知书。2012年11月2日，中矿建设清镇分公司收取李如葆保证金170万元。2012年11月8日，中矿建设清镇分公司收取李如葆保证金80万元。2012年12月10日，李如葆向中矿建设清镇分公司借取购柴油款49613元及劳务施工矿款10万元，共计149613元。另查明：贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司于2013年12月14日对站街镇李家冲2号段铝土矿开采量进行实地测量，并于2013年12月17日作出《清镇市站街镇李家冲2号段铝土矿开采量计算说明》，检测结果为矿体密度为3.034吨/立方米，所开采的铝土矿计19721吨。为此，李如葆支出该测量费用5000元。李如葆为本案诉讼支付律师代理费8万元（先支付4万元，一审结束付清律师代理费）。一审法院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》相关规定，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源，必须依法申请，经批准取得采矿权并办理登记。本案中，三方当事人至今均未能提供本案采矿点的采矿许可证，故李如葆与中矿建设清镇分公司于2012年10月11日签订的《铁矿石、铝土矿石开采劳务施工合同》违反法律强制性规定，应认定为该合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故中矿建设清镇分公司应当返还李如葆保证金250万元。中矿建设清镇分公司系中矿建设公司在清镇市开设的分公司，不具独立的法人资格，其进行的民事活动所产生的法律后果应由中矿建设公司承担相应的法律责任，但中矿建设清镇分公司自有财产的，也可以在自己所有的财产范围内先行履行判决确定的义务。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告均未能提供双方签字的过磅单据，且李如葆委托贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司于2013年12月14日对站街镇李家冲2号段铝土矿开采量进行实地测量，检测结果为所开采的铝土矿计19721吨，按合同约定铝土矿50元/吨，共计986050元。由于李如葆开采矿产已成事实，并且支出相关劳务，而劳务不宜折价，故被告应当支付李如葆工程劳务款986050元。被告对此虽有异议，但未能提供相反证据予以推翻，也未申请要求对李家冲2号段铝土矿开采量进行测量、勘察，应承担相应不利后果。中矿建设清镇分公司未取得本案采矿点的采矿许可证就通知李如葆进场开采，具有过错；李如葆在中矿建设清镇分公司未取得本案采矿点的采矿许可证情况下进场开采，也存在一定过错，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故酌情认定被告应赔偿李如葆自2012年11月2日的利息损失（即利率按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算）并赔偿李如葆支出测量费用5000元，李如葆主张的停工期间的待机及误工费由李如葆自行承担。由于中矿建设清镇分公司于2012年11月2日、2012年11月8日分二次收取保证金170万元、80万元，故该保证金的利息损失也应分二段计算。李如葆未能提供充分证据证实前期工程投资款10万元，并且结合本案实际情况为包工包料、自负盈亏，故对李如葆要求被告支付前期工程投资款10万元，缺乏事实依据，不予支持。由于本案法律适用合同无效原则处理，不适用违约责任处理，故李如葆要求被告支付违约金428200元，无法律依据，不予支持。本案原、被告双方均委托代理人进行本案诉讼，各自委托代理人费用由各自承担，故李如葆要求被告赔偿律师代理费8万元，不予支持。李如葆于2012年12月10日向中矿建设清镇分公司借取款项149613元，应从上述项款中冲抵。综上，被告应当返还李如葆保证金250万元并赔偿利息损失、测量费用，并支付劳务款836437元。对李如葆的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于中矿建设清镇分公司与第三人代振明、熊前明、赵贵华等他人之间的股权关系，以及李如葆与第三人熊前明、赵贵华等他人之间的股权关系，与本案属于不同法律关系，在本案中不宜处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂作出（2014）温苍民初字第233号民事判决：一、浙江中矿建设集团有限公司、浙江中矿建设集团有限公司贵州省清镇分公司于判决生效后十日内支付李如葆工程劳务款836437元、保证金250万元并赔偿测量费用5000元及利息损失（以本金170万元为计算基数，自2012年11月2日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算；以本金80万元为计算基数，自2012年11月8日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回李如葆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45170元，由李如葆负担9639元，浙江中矿建设公司、浙江中矿建设公司贵州省清镇分公司负担35531元。中矿建设公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李如葆的诉讼请求，本案一、二审案件受理费均由李如葆承担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审法院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。二审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。中矿建设公司上诉称其与李如葆之间的建设工程施工合同，已经被李如葆与一审第三人熊前明、代振明、赵贵华之间的合伙关系所取代，李如葆向其支付的250万元保证金，已经转化为李如葆向合伙组织注入的投资款。但是，中矿建设清镇分公司提供的《开采二矿李家冲矿段2-3号点露天矿石合作协议》系其负责人王信友与一审第三人进行合作的协议，其中并未涉及李如葆。中矿建设公司提供的《合伙开采经营李家冲露采2-3号段铝土矿、铁矿石的合同》则是李如葆与一审第三人合伙开采、经营铝土矿、铁矿石的合同，其中并未涉及中矿建设公司或者中矿建设清镇分公司。无论是合作协议还是合同，均没有表明李如葆、中矿建设公司或者中矿建设清镇分公司以及一审第三人之间的权利义务具有相互承继关系，也没有明确《合伙开采经营李家冲露采2-3号段铝土矿、铁矿石的合同》中约定的李如葆“前期投入资金和缴纳的安全保证金”210万元与李如葆向中矿建设清镇分公司缴纳的保证金系同笔款项。同时，中矿建设公司也没有提供证据证明其已经与李如葆达成协议，双方合意将李如葆缴纳的250万元保证金作为投资款转入李如葆与一审第三人的合伙组织。故此，中矿建设公司主张其与李如葆的合同关系已经被李如葆与一审第三人的合伙关系所取代的意见，缺乏事实依据，不予支持。中矿建设公司根据与李如葆签订的《铁矿石、铝土矿石开采劳务施工合同》取得李如葆缴纳的250万元保证金，该合同被确认无效后，中矿建设公司理应将该250万元归还于李如葆。至于中矿建设公司或者中矿建设清镇分公司与一审第三人之间的合作关系，包括经济往来，与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中进行处理，当事人可另行主张。如前所述，中矿建设公司并无证据证明其与李如葆的合同关系已经被李如葆与一审第三人的合伙关系所取代，故中矿建设公司上诉称李如葆根据《铁矿石、铝土矿石开采劳务施工合同》进行施工的劳务款应由李如葆与一审第三人组建的合伙组织支付的主张缺乏事实依据，不能成立。至于劳务款项的具体数额，由于双方未能对开采的矿石过磅称量，李如葆自行委托了贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司对所开采的矿石进行测量，虽然中矿建设公司对测量单位的资质及结果提出质疑，但其未提供相反证据予以反驳，也未向法庭申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，原判以该测量结果进行计算并无不当。另外，中矿建设公司未提供证据证明李如葆已经从一审第三人处取得保证金或者工程款，故其上诉称李如葆可能双重获利的主张亦缺乏事实依据，不能成立。综上，一审判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。中矿建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费33520元，由上诉人中矿建设公司负担。再审期间，中矿建设公司提交了三份新的证据材料：证据材料一是贵州省国土资源厅颁发的采矿许可证，用以证明涉案采矿点已经取得了采矿许可；证据材料二是贵阳市工商行政管理局清镇市局出具的准予注销登记通知书，用以证明中矿建设清镇分公司已经注销；证据材料三是赵贵华于2015年4月22日出具的关于与中矿建设清镇分公司王信友合伙开采李家冲露天矿山的说明，其中第3页赵贵华陈述王信友把李如葆交的250万元保证金转为与赵贵华等合作开采矿山的40%股份，用以证明涉案施工合同关系已经转化为李如葆与一审第三人之间的合伙关系。李如葆质证认为，对证据材料一的真实性、合法性予以认可，但中国铝业股份有限公司取得的采矿许可证与本案不具有关联性，中矿建设公司并没有提供有效合法的许可依据证明本案中矿建设清镇分公司和李如葆之间施工劳务合同是有效的，原审认定合同无效符合法律规定；对证据材料二予以认可；对证据材料三的真实性和内容都不予认可。本院认为，证据材料一的真实性、合法性可予认定，但采矿权人为中国铝业股份有限公司(肖亚庆)的采矿许可证不能证明本案当事人已经批准取得涉案采矿点的采矿权并办理登记，仅此无法认定与本案的关联性；对证据材料二的证据三性予以确认，该证据证明浙江中矿建设公司贵州省清镇分公司已于2015年9月11日注销登记；证据材料三系本案当事人赵贵华的书面陈述，因其未到庭参加诉讼，该材料的真实性无法核实，故对此不予确认。又，根据各方当事人一审提供的证据材料及庭审质证意见，对李如葆提供的证据8(即2013年9月24日赵贵华、熊前明、黄德华、杨远林与李如葆参加的股东会纪要)和中矿建设公司提交的证据(证据1即2013年9月22日赵贵华、熊前明、黄德华与李如葆签订的《合伙开采经营李家冲露采2-3号段铝土矿、铁矿石的合同》，以下简称2013年9月22日《合伙开采经营合同》；证据2即2014年1月15日李如葆、黄德华、杨远林、赵贵华参加的2013年度李家冲2号段核算情况)的真实性，各方当事人均无异议，故本院予以确认。对中矿建设清镇分公司提交的证据材料，虽然李如葆对其中证据1-5均不发表意见，但证据1即2013年9月22日《合伙开采经营合同》，与中矿建设公司提交的证据1相同；证据4即2012年11月15日王信友与熊前明、黄德华、赵贵华签订的《开采二矿李家冲矿段2-3号点露天矿石合作协议》，一审第三人作为签订人对真实性、合法性没有异议；证据5借条、收条、记账凭证、现金支票存根上载明的收款人李如葆与一审第三人分别予以认可，而中矿建设公司对上述证据均无异议，故本院对上述证据的真实性亦予以确认。本院再审对原审查明的事实予以确认。根据上述证据另查明，2012年11月15日，王信友与熊前明、黄德华、赵贵华签订《开采二矿李家冲矿段2-3号点露天矿石合作协议》，约定中矿建设清镇分公司王信友支付黄德华、赵贵华前期投资175万元，王信友占50%股份，管理资金财务，熊前明占20%股份，为矿山总负责，黄德华、赵贵华占30%股份，黄德华负责矿山开采管理，赵贵华负责矿石销售业务。2012年11月7日，赵贵华签收中矿建设清镇分公司支付的矿点前期投资款150万元、征地排土费用331200元、矿山业务费10000元，16日借支购车款68000元；2012年11月9日，黄德华签收中矿建设清镇分公司支付的121760元，案外人龚太银签收30万元；2012年12月10日，李如葆从中矿建设清镇分公司借支柴油款49615元、劳务施工矿石款10万元，以上款项合计2480575元。2013年9月22日，赵贵华、熊前明、黄德华与李如葆签订《合伙开采经营李家冲露采2-3号段铝土矿、铁矿石的合同》，约定合伙开采李家冲2-3号段铝土矿、铁矿石，赵贵华、熊前明、黄德华占60%股份，李如葆占40%股份；确认李如葆前期投入资金和缴纳的安全保证金为210万元，共同开发、生产、经营期间，在生产销售过程中每月的销售额除正常的生产费用开支外，其余资金归还李如葆前期投入资金和缴纳的安全保证金210万元，根据双方各自占有的股份比例承担，熊前明、赵贵华、黄德华承担126万元，李如葆承担84万元，直至还清为止，归还双方合作期间投入资金后所产生的利润按双方占有的股份比例分配；李如葆自2012年11月至2013年4月在李家冲二号段劳务施工期间，所有开采的铝土矿堆放在作业点，自签订本合同后在双方合作期间的销售中，依据过磅数量按40元/吨结算给李如葆，超出的价款按双方占有的股份分配。2013年9月24日赵贵华、熊前明、黄德华、杨远林与李如葆参加的股东会纪要记载，决定同月26日开工，并确定了股东及管理人员的分工职责与工资定额。2014年1月15日李如葆、赵贵华、杨远林、黄德华核算李家冲2号段2013年度情况，载明收入473144元。浙江中矿建设公司贵州省清镇分公司已于2015年9月11日注销登记。浙江中矿建设集团有限公司于2017年11月17日更名为中矿建设集团有限公司。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。据此，再审案件的审理范围不再因再审启动主体不同而有所不同，再审案件应当围绕再审请求对相关事项予以审理。根据检察机关的抗诉意见与当事人双方的申辩意见，围绕中矿建设公司的再审请求，本案再审的争议焦点是：1、2012年10月11日李如葆和中矿建设清镇分公司签订的《铁矿石、铝矿石开采劳务施工合同》(以下简称2012年10月11日《劳务施工合同》)的效力；2、李如葆和中矿建设清镇分公司之间的劳务施工合同关系是否被李如葆与一审第三人之间的合伙开采经营关系所取代以及李如葆支付中矿建设清镇分公司的250万元保证金是否已经转化为李如葆与一审第三人合伙的股份投资；3、原审以2012年10月11日《劳务施工合同》约定的劳务施工包干单价作为工程款的计算依据是否恰当以及根据贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司出具的计算说明来认定李如葆履行2012年10月11日《劳务施工合同》的铝土矿开采量是否正确；4、原判认定的过错责任分配比例是否公平。1、关于2012年10月11日《劳务施工合同》的效力《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源，必须依法申请，经批准取得采矿权并办理登记。本案原审期间，各方当事人均未提供涉案采矿点的采矿许可证以证明已经取得相应的采矿权，故原审认定中矿建设清镇分公司与李如葆签订的2012年10月11日《劳务施工合同》违反法律强制性规定应为无效，并无不当。中矿建设公司上诉对此亦未提出异议。再审期间，中矿建设公司虽提供了采矿权人为中国铝业股份有限公司(肖亚庆)的采矿许可证，但是该采矿许可证并不能证明本案当事人已经批准取得涉案采矿点的采矿权并办理登记，中矿建设公司据此主张原审认定2012年10月11日《劳务施工合同》无效错误，不能成立。2、关于李如葆和中矿建设清镇分公司之间的劳务施工合同关系是否被李如葆与一审第三人之间的合伙开采经营关系所取代以及李如葆支付中矿建设清镇分公司的250万元保证金是否已经转化为李如葆与一审第三人合伙的股份投资的问题中矿建设公司主张中矿建设清镇分公司与李如葆之间的劳务施工合同关系已经被李如葆与一审第三人之间的合伙开采关系所取代，依据是李如葆与赵贵华、熊前明、黄德华签订的2013年9月22日《合伙开采经营合同》与2014年1月15日李如葆、赵贵华、杨远林、黄德华签字确认的李家冲2号段核算情况(2013年度)，理由是李如葆支付中矿建设清镇分公司的250万元保证金已经转化为李如葆与一审第三人合伙的股份投资，该合伙已经实际生产经营并对2013年度业务作了核算，故中矿建设清镇分公司对250万元保证金不再负返还义务。李如葆与中矿建设清镇分公司签订的2012年10月11日《劳务施工合同》明确了签约双方之间的矿石开采劳务施工关系，而王信友代表中矿建设清镇分公司与熊前明、黄德华、赵贵华签订的2012年11月15日《开采二矿李家冲矿段2-3号点露天矿石合作协议》则反映了签约双方之间的合伙开采经营关系。虽然2012年12月22日的李家冲2#点会议纪要约定，中矿建设清镇分公司和所有施工队签订的有关合同及债务一律与熊前明、代振明、黄德华、赵贵华无关，由王信友自行承担，2013年4月10日的李家冲2#点会议纪要也明确债权债务各自负担，但是，李如葆与熊前明、赵贵华、黄德华签订的2013年9月22日《合伙开采经营合同》约定，熊前明、赵贵华、黄德华认可李如葆的前期投入资金和缴纳的安全保证金为210万元，由正常的生产费用开支之外的共同经营销售款归还李如葆，双方按各自占有的股份比例承担，占60%股份的熊前明、赵贵华、黄德华承担126万元，占40%股份的李如葆承担84万元，还清合作期间投资后所产生的利润按双方占有的股份比例分配；李如葆自2012年11月至2013年4月在李家冲二号段劳务施工期间所有开采的铝土矿堆放在作业点，自签订该合同后在双方合作期间的销售中，依据过磅数量按40元/吨结算给李如葆，超出的价款按双方占有的股份分配。针对上述约定，虽然李如葆否认该210万元与其向中矿建设清镇分公司缴纳的保证金系同笔款项，主张此系其前期劳务付出投入，但由于其就此不能提供证据予以证明，且也不能证明其曾有过其他资金投入与保证金缴纳，故结合中矿建设清镇分公司一审提供的借条与收条等反映的其已向李如葆、赵贵华、黄德华等人支付2480575元的事实，可以认定2013年9月22日《合伙开采经营合同》确认的李如葆前期投入资金和缴纳的安全保证金210万元，即系李如葆向中矿建设清镇分公司缴纳的保证金扣除部分支出款项后由熊前明、赵贵华、黄德华与李如葆共同确认为210万元。因此，虽然由于法律关系不同，中矿建设公司主张李如葆和中矿建设清镇分公司之间的劳务施工合同关系已被李如葆与一审第三人之间的合伙开采经营关系取代，不能成立。但是，根据2013年9月22日《合伙开采经营合同》的上述约定以及一审第三人所作“根据合作协议与一揽子协议，李如葆与中矿建设清镇分公司均作为矿的权利义务主体，权利义务的来源均来自劳务资金的投入，与第三人之间的权利义务是相对的，只要李如葆与中矿建设清镇分公司的权利义务是一份，可以相互替代但不能相互叠加，第三人予以承认”的庭审陈述意见，可以认定熊前明、赵贵华、黄德华鉴于中矿建设清镇分公司已基于合伙关系向其支付矿山前期投资款的事实，故而认可李如葆向中矿建设清镇分公司缴纳的安全保证金可以作为李如葆与其合伙的投资资金，并与李如葆共同确认资金金额为210万元，约定由合伙双方按各自占有的股份比例承担归还责任，其实质是认可其合伙相对方由中矿建设清镇分公司变更为李如葆。李如葆当时同意其向中矿建设清镇分公司缴纳的保证金扣除部分支出款项后确认为210万元作为其与赵贵华、熊前明、黄德华合伙的投资资金的行为，实质是其自行对向中矿建设清镇分公司缴纳的保证金作了变更款项性质的权利处分，并据此成为赵贵华、熊前明、黄德华的合伙相对方。因中矿建设清镇分公司作为赵贵华、熊前明、黄德华的原合伙相对方及该笔款项的利害关系人，对2013年9月22日《合伙开采经营合同》的上述约定并无异议，故其认为李如葆向其缴纳的保证金已经转化为李如葆与一审第三人合伙投资的主张可以成立。就同一笔款项，李如葆无权既可基于2013年9月22日《合伙开采经营合同》向一审第三人请求返还投资，又可基于2012年10月11日《劳务施工合同》向中矿建设清镇分公司请求返还保证金，其与赵贵华、熊前明、黄德华确认该款项作为合伙投资的同时应视为其已经放弃了向中矿建设清镇分公司请求返还保证金的权利。至于李如葆辩称2013年9月22日《合伙开采经营合同》实际没有履行，这与其自己提供的2013年9月24日赵贵华、熊前明、黄德华、杨远林与李如葆参加的股东会纪要明确同月26日开工并确定了股东及管理人员的分工职责与工资定额以及2014年1月15日李如葆、赵贵华、杨远林、黄德华签字确认李家冲2号段2013年度核算情况的事实不符，本院不予采信。李如葆在已按与一审第三人的合伙合同履行并享受合伙人权利的情况下，现又起诉向中矿建设清镇分公司主张返还保证金，既有失诚信，也因存在双重获利的可能有失公平，本院不予支持。3、关于原审以2012年10月11日《劳务施工合同》约定的劳务施工包干单价作为工程款的计算依据是否恰当以及根据贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司出具的计算说明来认定李如葆履行2012年10月11日《劳务施工合同》的铝土矿开采量是否正确2012年10月11日《劳务施工合同》约定，本露天铝土矿开采工程实行劳务总承包，包工包料、自负盈亏；劳务施工包干单价为铁矿石100元/吨、铝土矿50元/吨(含土石方)，以上单价为露天开采，为税后价格(即不包含税收及劳务费用)；中矿建设清镇分公司按李如葆实际完成的工程量支付100%的劳务工程款。因而，合同约定的劳务施工包干单价应为不包含税收及劳务费用的劳务工程款结算标准，原判以此作为中矿建设清镇分公司应付劳务工程款的计算标准，并无不当。关于铝土矿开采量，李如葆自行委托贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司于2013年12月14日对站街镇李家冲2号段铝土矿开采量进行实地测量，虽然中矿建设公司对实际勘察主体与委托勘察主体不一致、测量单位的资质及结果提出质疑，但其未提供相反证据予以反驳，也未向法庭申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，原判对该测量结果予以认定无明显不当。但是，2012年10月11日《劳务施工合同》约定李如葆开采的矿石计量以双方监督过磅的单据为准，李如葆在与中矿建设清镇分公司未能对开采的矿石双方过磅称量的情况下，在2013年9月22日《合伙开采经营合同》履行之前，不仅未对其前期履行2012年10月11日《劳务施工合同》开采的矿石量委托测量予以有效固定，反而在2013年9月22日《合伙开采经营合同》中约定，其自2012年11月至2013年4月在李家冲二号段劳务施工期间所有开采的铝土矿堆放在作业点，自签订本合同后在其与赵贵华、熊前明、黄德华合作期间的销售中，按过磅数量40元/吨结算给其。据此，李如葆对其履行2012年10月11日《劳务施工合同》所开采的铝土矿已自行作了处分，仅依据2014年1月15日李如葆、赵贵华、杨远林、黄德华签字确认的李家冲2号段2013年度核算情况反映，收入有473144元。虽然李如葆辩称上述收入来自其他矿点，但该主张不仅与其认为2013年9月22日《合伙开采经营合同》没有履行的陈述矛盾，也缺乏相应的证据予以证明。且因李如葆与赵贵华、熊前明、黄德华的合伙开采经营已于2013年9月26日开工，贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司2013年12月14日的测量在该合同履行之后，故无法认定测量当时的矿石系李如葆履行2012年10月11日《劳务施工合同》而非履行2013年9月22日《合伙开采经营合同》期间开采。即，本案无法仅依据贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司2013年12月14日的测量结果来认定李如葆履行2012年10月11日《劳务施工合同》的铝土矿开采量。因此，在李如葆既不能证明其履行2012年10月11日《劳务施工合同》开采铝土矿的具体数量，又已在2013年9月22日《合伙开采经营合同》中对其履行2012年10月11日《劳务施工合同》所开采的铝土矿自行作了处分的情况下，对其现向中矿建设清镇分公司主张劳务工程款的诉请难以支持。4、关于原审判决认定的过错责任分配比例是否公平2012年10月11日《劳务施工合同》约定，中矿建设清镇分公司必须向李如葆提供合法有效的开采手续，如因其未取得合法手续而导致有关单位干涉或发生其它纠纷造成李如葆停工损失和对当地农民的赔偿，由其全部负责。据此，本案中矿建设清镇分公司不具备合法采矿资质就通知李如葆进场开采，负有主要过错;而李如葆在中矿建设清镇分公司未能提供合法开采手续的情况下即进场开采，也存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。相应的责任并非同等责任，应与当事人各自的过错相对应。抗诉忽视当事人的过错大小，以双方当事人承担的损失有差别为由主张“二审判决责任分配明显不公，有违法律规定”，不能成立。综上，虽然检察机关的抗诉意见不能成立，但中矿建设公司的申诉理由部分成立。原判认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温民终字第56号民事判决和浙江省苍南县人民法院(2014)温苍民初字第233号民事判决；二、驳回李如葆的全部诉讼请求。本案一审案件受理费45170元、二审受理费33520元，均由李如葆负担。本判决为终审判决。审判长  侯黎明审判员  刘国华审判员  谢静华二〇一八年六月十五日书记员  来益芸·23·