福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第1941号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门外贸物业管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。
法定代表人蔡利，该公司总经理。
委托代理人简斯林、庄幼留，福建旭丰律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司，住所地福建省泉州市惠安。
法定代表人张飞云，该公司总经理。
委托代理人林丽惠、黄桦清，福建致一律师事务所律师。
原审第三人惠安县光合物业管理有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇。
法定代表人谢光达，该公司经理。
上诉人厦门外贸物业管理有限公司（下称外贸物业公司）因与上诉人泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司（下称半月湾度假村公司）、原审第三人惠安县光合物业管理有限公司（下称光合物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第3850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月1日，外贸物业公司与半月湾度假村公司签订《前期物业服务合同》1份，约定由外贸物业公司为涉讼小区提供前期物业管理服务事宜，双方对服务内容与质量、服务费用的收取、物业的经营管理以及违约金等进行约定。后双方签订《半月湾度假村前期物业服务合同补充协议》、《补充协议》，对合同部分内容进行重新约定，并附有《半月湾度假村项目管理范围和功能要求实行定岗定员》、《半月湾度假村项目已移交和绿化区域及苗木清单》、《补贴清单》。2011年12月31日，光合物业公司与半月湾度假村公司签订《半月湾度假村前期物业服务合同》。涉讼小区的业主委员会至今未成立。2012年7月30日，外贸物业公司曾就诉争纠纷向法院提起诉讼，半月湾度假村公司于同年9月5日提出反诉，后因双方欲庭外和解而申请撤诉，惠安县人民法院于2012年12月10日作出裁定，准许外贸物业公司、半月湾度假村公司撤诉。诉讼中，外贸物业公司自认其并未交纳欠费明细中列明的2010年10月、11月、12月公摊水电费计8780元，同意在相应诉讼请求中予以扣除。另外，外贸物业公司所主张的公摊水电费（30177.5元）与半月湾度假村所主张的返还代缴水电费15027元，双方同意对抵，即外贸物业公司不再请求半月湾度假村支付其代垫的公摊水电费（30177.5元），半月湾度假村也不再请求外贸物业公司返还其代缴的水电费15027元。
原审法院认为，外贸物业公司与半月湾度假村公司之间的前期物业服务合同关系于2011年12月23日解除，事实清楚，足以认定。半月湾度假村公司请求确认与外贸物业公司之间的物业服务合同于2011年12月23日解除，于法有据，予以支持。在前期物业服务合同有效期间产生的物业服务费用，半月湾度假村公司应予支付，经计算具体数额为915660.32元（已售未交房部分791252.32元、未售房及自用部分补贴124408元），外贸物业公司请求的数额偏高，应予调减。半月湾度假村公司未能依约支付上述款项，应当承担相应的违约责任，外贸物业公司请求其按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，予以采纳。光合物业公司请求外贸物业公司返还代缴的电费8415元，但未能提供证据证明外贸物业公司向业主代收过上述费用，其主张事实依据不足，不予支持。半月湾度假村公司主张外贸物业公司不履行合同义务致合同目的不能实现，依据不足，其发函解除合同并与光合物业公司签订《半月湾度假村前期物业服务合同》，显属违约。半月湾度假村公司请求外贸物业公司承担合同解除的违约责任，即支付违约金及赔偿损失，依据不足，不予支持。半月湾度假村公司和光合物业公司主张返还预收的物业服务费，事实依据不足，不予采纳。根据《物业管理条例》第二十九条的规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交相关资料，半月湾度假村公司移交的相关资料有外贸物业公司加盖公章或是其员工栾殿军签字确认，在双方合同终止时涉讼小区业主委员会尚未成立时，上述资料应根据合同相对性移交给半月湾度假村公司为宜。外贸物业公司主张半月湾度假村公司、光合物业公司强占其办公场所，相关资料已由其实际控制，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《物业管理条例》第二十一条、第二十九条、第三十九条、第四十二条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认半月湾度假村公司与外贸物业公司的前期物业服务合同关系于2011年12月23日解除；二、半月湾度假村公司应于判决生效之日起三十日内支付外贸物业公司物业服务费用915660.32元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2012年3月16日起至付款之日止的违约金；三、外贸物业公司应于判决生效之日起三十日内与半月湾度假村公司进行物业交接工作，具体交接内容以本判决书副本为准；四、驳回外贸物业公司的其他诉讼请求；五、驳回半月湾度假村公司的其他反诉请求；六、驳回光合物业公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17765元，由半月湾度假村公司负担11292元，由外贸物业公司负担6473元；反诉受理费25593元，减半收取12796.5元，由外贸物业公司负担100元，半月湾度假村公司负担12696.5元；有独立请求权第三人参加诉讼受理费3280元，减半收取1640元，由光合物业公司负担。
一审判决宣判后，外贸物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审事实认定不清，适用法律错误，应予纠正，请求二审法院依法改判。理由是：一、原审判决关于外贸物业公司与半月湾度假村公司的前期物业服务合同关系于2011年12月23日解除的事实认定不清，适用法律错误。1、半月湾度假村公司不具备解除合同的诉讼主体资格。根据《物业管理条例》的规定，解聘物业服务企业应由业主召开业主大会共同决定，故半月湾度假村公司不具备解除合同的主体资格，同时也不符合解除前期物业服务合同的法定程序。另根据《福建省物业管理条例》第六条规定，已出售并交付使用的物业面积占总建筑面积远超过百分之五十，半月湾度假村公司没有履行协助诉争小区成立业主大会的义务。2、诉争的《物业服务合同》是半月湾度假村公司作为开发商与外贸物业公司签订的前期物业服务合同，截止起诉时，半月湾度假村公司的大部分房产已经出售，仅余小部分房产未售，前期物业服务合同的相对方是全体业主。3、就半月湾度假村公司已经出售的物业而言，其仅是代未来的业主与外贸物业公司签订的，因此，前期物业服务合同的相对方实为包括半月湾度假村公司在内的全体业主，半月湾度假村公司无权代表全体业主要求解除合同，且外贸物业公司与每个已交房的业主都签订了单独的物业管理合同，双方争议仅限于未销售、已销售未交房部分。二、半月湾度假村公司也没有法定或约定的合同解除权，原审判决适用法律明显错误。1、合同一方当事人行使合同解除权须以具备约定或法定解除权为前提，原审法院认定外贸物业公司提供的物业服务存在一些问题需要进一步改善，但没有证据证明存在的问题达到导致合同目的不能实现的程度，另一方面确认半月湾度假村公司行使的是法定解除权，自相矛盾。2、因半月湾度假村公司并非解除合同的适格主体，也没有发生法定或约定的可解除合同的情形，半月湾度假村公司即便发函也没有发生解除前期物业服务合同的法律效力，因此原审认定前期物业服务合同关系于2011年12月23日解除也是明显适用法律错误。三、原审法院对于物业服务费用的认定事实不清，适用法律不当，导致物业费明显少算，应予纠正。1、外贸物业公司提供物业管理服务的截止时间至少应该计至2012年3月15日。结合2012年3月15日半月湾度假村公司及光合物业公司强占外贸物业公司办公场所、驱赶工作人员的《报警回执单》、《询问笔录》可知，至少截至2012年3月14日仍由外贸物业公司为诉争物业提供物业管理服务，否则就不会有2012年3月14日半月湾度假村公司发出催告函，要求外贸物业公司退出物业办理交接工作。2、对于“已售未交房”的物业服务费用计算部分认定有误。原审法院已认定金银岛LA-4A业主车道福、金银岛LA-4B业主林志明于2012年11月9日、考爱岛26#DF-4业主李辉泉于2013年1月31日办理交房手续没有任何事实依据。首先，外贸物业公司对于光合物业公司在原审时关于这几处房产有交房的事实陈述不予认可；其次，外贸物业公司诉请求的前述三套房产所欠的物业管理费均是截至2012年3月15日，这期间的物业管理费依法、依约应由半月湾度假村公司承担，与此后是否交房没有任何关联。该三处房产交房以后的物业管理费由业主承担，与案件无关联。3、对于“未售房”的物业服务费用的部分费用认定事实错误，举证责任分配不当。原审法院根据惠安县住建局的《预售花名册》结合《补贴清单》，认定金银岛6#LB-1b、长岛12#DF-9、19#DG-5、5#DD-10分别于2010年2月5日、2010年8月17日、2011年1月11日、2011年7月28日售出，且原审法院对物业服务费补贴作了相应的扣除，但是，原审法院又以外贸物业公司无法提供前述四套房产“已出售未交房”的证据，不予支持外贸物业公司对该四套房产物业服务费向半月湾度假村公司主张的请求，属于明显的举证责任分配错误。四、原审法院判令外贸物业公司于原审判决生效之日起三十日内与半月湾度假村公司进行物业交接工作认定事实不清，适用法律不当。1、半月湾度假村公司并非具有要求外贸物业公司向其进行物业交接的主体资格。根据《物业管理条例》第三十九条“物业服务终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会”，物业公司撤场后应当向业主委员会移交相关手续，半月湾度假村公司不具备要求外贸物业公司向其移交相关材料及设备的诉讼主体资格。2、原审要求外贸物业公司按照半月湾度假村公司提供的物业交接文档与其进行物业交接没有法律依据。首先，智能化设备设施均是施工单位安装在建筑物上，附属于建筑物，半月湾度假村公司庭审中也确认这些设备尚在，但物业早已被半月湾度假村公司和光合物业公司占有和管理，不存在移交的问题，也无从交付；庭审查明的事实可证明，这些智能化设备、设施设备等附属物均是由施工单位移交给建设单位即半月湾度假村公司。其次，作为物业管理企业，即便在物业服务合同终止后也仅仅是移交文件、资料的义务，而并非是智能化设备、其他设施设备的实物返还或交付。根据合同约定或法律规定，对于附着于不动产的一些设施、设备和工具，物业服务企业只是负责查验，具体的验收工作并非物业服务企业的法律或合同义务，同时在半月湾度假村公司验收后，并未将这些财物交付给外贸物业公司，因此不存在物的返还请求权。3、对于文档资料的交接，应以打勾确认的为准，外贸物业公司确没接收到的文件、资料，无从交接。
半月湾度假村公司答辩称：外贸物业公司的上诉无理，没有根据，应予驳回。一、原审认定半月湾度假村公司有解除权正确，应予维持。外贸物业公司要求支付物业费至2012年3月15日，于法无据。外贸物业公司主张应由业主大会行使解除权，然而该主体并不存在。诉争小区至今尚未成立业主大会，并且有部分房未出售，半月湾度假村公司作为《物业服务合同》的签订者，目前是唯一一个有权利解除该物业服务合同的主体。半月湾度假村公司只是在业主拟成立业主大会时提供协助，成立业主大会的权利义务主体是业主。二、原审认定合同于2011年12月23日解除正确，应予维持。三、已售未交房的物业费，全部应由业主承担，包括车道福、林志明等人，生效法律文书对此已经作出认定，认定缴交物业费系业主与物业公司的法律关系，半月湾度假村公司非缴费主体，甚至无权利代业主缴交。同时，生效法律文书认定车道福等业主未在合同约定时间内交房，不是半月湾度假村公司的原因，而是业主自身的原因造成，未交房的责任由业主承担。依据外贸物业公司主张的“就已出售的物业而言，半月湾度假村公司仅仅是代未来的业主与其签订物业服务合同”，并结合外贸物业公司在原审举证清单中所主张的物业服务合同对所有业主具有约束力，由此可以进一步证明，外贸物业公司事实上是非常清楚已出售未交房的物业费缴费主体是各业主，而非半月湾度假村公司。四、关于四套原“未售房”清单中的房屋已出售的情况，惠安县住建局出具的《预售花名册》已充分证明，该四套房屋已不属于合同约定的半月湾度假村公司给予未售房补贴物业费的范围，原审不予支持外贸物业公司对该四套房屋的诉求是正确的。另，原审遗漏认定考爱岛18#DD-7已于2011年8月16日出售的事实。五、关于物业交接工作，原审判决正确，应予维持。
光合物业公司的答辩意见同半月湾度假村公司。
半月湾度假村公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，判决错误，依法应予以撤销并予改判。一、原审认定半月湾度假村公司解除合同系行使法定解除权，并认定合同于2011年12月23日解除是正确的，但原审又自相矛盾地认定半月湾度假村公司对解除合同的行为承担违约责任，该认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，并改判外贸物业公司向半月湾度假村公司支付解除合同的违约金2万元。二、“已售未交房”的物业费应由买房人交纳，而非由半月湾度假村公司交纳，应驳回外贸物业公司原审该项诉讼请求。原审认定《半月湾度假村前期物业服务合同》第十二条第二款的约定无效，并判决由半月湾度假村公司向外贸物业公司支付已售未交房的物业费，系认定事实错误，适用法律错误。1、原审认定“已售未交房”的物业费由半月湾度假村公司交纳既违反合同约定，又有悖于外贸物业公司的自认，也违反生效法律文书认定的事实。根据外贸物业公司自认对全体业主有约束力的《半月湾度假村前期物业服务合同》第十二条第一款约定“业主应于接到开发商正式交房通知的同时按物业分期分项进驻之日起交纳物业服务费用”，外贸物业公司罗列的“已售未交房”清单中所有物业费均应由清单中的业主自行交纳，与半月湾度假村公司无关，半月湾度假村公司既没有权利也没有义务代业主缴交物业费。无论业主在收到交房通知后是否实际办理交房手续，都不能否定物业费支付属于业主与外贸物业公司之间的法律关系问题。对以上事实以及物业缴费法律关系，已经有生效的法律文书作出认定【详见泉州市中级人民法院（2012）泉民终字第1216号二审判决书、（2014）闽民申字第566号民事裁定书】。2、原审认定合同第十二条第二款无效，系适用法律错误。认定合同条款无效的法律依据，只能是效力性强制性规定，然而，原审认定无效所适用的《物业管理条例》第四十二条第二款规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位缴纳”，并不属于强制性规范，更不是效力性强制性规定，不能作为认定合同条款效力的依据。更何况，诉争合同第十二条第一款已经明确了物业费交纳义务主体为业主，第二款的约定只是对第一款的补充，无论第二款效力如何，均不能改变第一款约定的交纳义务主体为业主的事实。三、在未通知“已售未交房”业主参加诉讼的情况下，原审直接认定该房业主“未交房，欠缴物业费的时间、数额”等事实，不仅事实不清，证据不足，且程序违法，剥夺了业主的抗辩权。实际履行中，各业主的交房手续，均是直接与外贸物业公司办理，非与半月湾度假村公司办理，半月湾度假村公司不持有相关已交房凭证。具体每个业主办理时间、缴费及欠费时间，以及是否有业主虽未办理交接手续但实际已缴纳部分费用等，半月湾度假村公司不得而知，这些情况必须要有业主参加诉讼方可查明，只有外贸物业公司一方的说法无法认定。原审仅以推定的方式认定业主未交房，欠物业费的时间、金额，明显事实不清，证据不足。并且，并于外贸物业公司诉求的“已售未交房”的物业费，缴费义务人是各业主，外贸物业公司应另行向业主主张，不应审理该项诉求。因此，若原审认为该项诉求应审理解决，则依法应追加这些业主参加诉讼，对此，半月湾度假村公司亦依法提出申请追加，但是原审并没有通知各业主参加诉讼，对该申请事项不置可否，没有告知审查结果。因此，原审程序违法，且剥夺了相关利害关系人的合法权益。四、关于赔偿损失部分，原审未予评估鉴定，程序违法，也违反了公平公正原则，导致半月湾度假村公司的合法权益无法得到法律救济，应予纠正。首先，《整改报告》已经证明了苗木和设备损坏的事实，而外贸物业公司并不能证明其在合同履行期间已经将损坏的苗木设备修复完好。其次，半月湾度假村公司移交给外贸物业公司的苗木和设备均有具体名称、品种、规格、型号等，这些物品的损坏时间、损坏程度，以及曾经维修的时间、维修费用等等通过评估或鉴定可以判定。因此，在苗木、设备等确实存在因外贸物业公司管理不善而致损坏的事实基础上，并且没有任何证据证明损坏、损失情况无法评估鉴定的情况下，原审以“外贸物业公司离开涉讼小区跟半月湾度假村公司主张苗木死亡、设备损坏间隔一定时间，半月湾度假村公司未进行证据保全”为由，认定评估申请缺乏评估基础，不予准许半月湾度假村公司关于苗木死亡及设备损坏的鉴定申请，该认定是片面的、主观的、错误的。五、对于外贸物业公司突击提前预收自2012年1月起的物业费和收支账目，应与物业管理相关资料一并移交给半月湾度假村公司或光合物业公司，原审既不追加持有缴费证据原件且与案件具有利害关系的业主参加诉讼，又以半月湾度假村公司未提供证据原件为由认定证据的真实性无法确认而驳回半月湾度假村公司的诉求，明显自相矛盾，认定事实错误，适用法律错误，程序违法。半月湾度假村公司及光合物业公司提供的证据“NO：0002833《收款收据》”、“外贸物业公司预收2012年物业费用的明细及相应票据”系外贸物业公司出具给半月湾小区业主，或业主持有的支付凭证，证据原件在外贸物业公司以及相应业主控制之下，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的提交书证原件确有困难的情形，原审法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断前述证据复印件能否作为认定案件事实的根据，并且，外贸物业公司作为持有相关证据的主体，在无正当理由不提交证据原件的情况下应当认定半月湾度假村公司主张的事实成立。因此，原审直接以半月湾度假村公司未提供证据原件认定证据的真实性无法确认是错误的。六、关于外贸物业公司要求支付的“未售房部分”的物业费，根据补充协议的约定，该部分房产的物业费属于补贴范围，并且约定了若外贸物业公司违约则半月湾度假村公司有权停止补贴，因此外贸物业公司的原审该项诉讼请求也应予驳回。
外贸物业公司答辩称：一、半月湾度假村公司上诉的部分请求不符合立案条件，其诉求应予直接驳回。根据《物业管理条例》第11条第四项、28条、39条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8、9、10条之规定，无论是所主张的解除合同以及所谓的返还水电费、赔偿设备绿化损失以及退还其他业主的物业费等主张，且不论其所述事实是否成立，但其均不符合诉讼主体资格，其原审的各项诉求应直接驳回。二、半月湾度假村公司的各项上诉请求均无事实和法律依据。1、半月湾度假村公司要求确认《半月湾度假村前期物业服务合同》于2011年12月23日解除是没有任何事实和法律依据的。首先，外贸物业公司不存在合同约定的或者法律规定的半月湾度假村公司可行使通知解除权的事实和条件；除了前述半月湾度假村公司不具备解除前期物业服务合同的主体资格外，外贸物业公司并不存在根本违约的情形，前期物业服务合同未经法定程序不得擅自解除，倒是半月湾度假村公司擅自强占物业是违法行为。其次，外贸物业公司从未收到所谓的《关于与厦门外贸物业管理有限公司解除合同通知函》，因此，半月湾度假村公司原审诉求第一项要求解除合同无论是主体资格还是事实依据都明显于法无据，应予驳回。2、半月湾度假村公司原审诉求第二至五项，既不符合诉讼主体资格的要求，也没有任何事实依据。三、半月湾度假村公司主张的“已售未交房”的物业费应由买房人交纳的主张不能成立。四、半月湾度假村公司所称的“未追加业主作为第三人参加诉讼，程序违法”的主张和请求不能成立。双方争议的已售未交房的物业费和未售房的物业费，与业主没有法律上的利害关系。基于法律的规定以及合同的约定，这两部分的物业费应当由半月湾度假村公司承担，与业主无关。关于房屋是否交付属于半月湾度假村公司的举证责任，且从双方提交的证据已经可以查明案件的事实。此外，半月湾度假村公司申请追加的业主并非必须参加诉讼的当事人，原审法院不予准许半月湾度假村公司的追加申请并无不当，该处理程序合法。五、半月湾度假村公司要求移交所谓的自2012年1月起的物业费等，没有任何事实和法律依据。综上，半月湾度假村公司不具备各项诉求的主体资格，应予直接驳回其原审的起诉，同时其陈述的情况和理由严重与事实不符，没有任何事实和法律依据，请求法院改判撤销原审判决第一、三项，驳回其全部上诉请求。
光合物业公司对半月湾度假村公司的上诉请求答辩称没有意见。
二审中，上诉人外贸物业公司、半月湾度假村公司与原审第三人光合物业公司对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审双方当事人争议的主要焦点有：1、原审对于前期物业服务合同的解除认定是否正确？2、原审对于“已售未交房”和“未售房”两部分物业费的数额认定是否正确？3、原审对于“已售未交房”的物业费支付主体的认定是否正确？包括原审未追加“已售未交房”的业主作为第三人或被告参加诉讼程序上是否正确？4、原审对于物业交接工作的该项判决是否正确？5、原审未支持半月湾度假村公司要求赔偿损失的诉求是否正确？
上诉人半月湾度假村公司与上诉人外贸物业公司对上述争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
本院认为：关于原审对于前期物业服务合同的解除认定是否正确的问题。半月湾度假村公司作为前期物业服务合同的一方当事人，其以外贸物业公司违约致合同目的不能实现为由解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除权的规定，合同解除权是形成权，其行使并不必须通过诉讼程序，因外贸物业公司在收到半月湾度假村公司的解除函后未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，原审据此认定诉争物业服务合同于半月湾度假村公司第一次向外贸物业公司发出的解除函到达的时间即2011年12月23日解除，符合法律规定，应予支持。外贸物业公司主张半月湾度假村公司不具备解除合同的诉讼主体资格，有悖于合同的相对性原则，不予采纳。其另主张没有发生法定或约定的可解除合同的情形，半月湾度假村公司即便发函也没有发生解除诉争物业服务合同的法律效力，该主张不符合解除权系形成权的特征，不能成立。
关于原审对于“已售未交房”和“未售房”两部分物业费的数额认定是否正确的问题。首先，外贸物业公司认为，原审法院已认定金银岛LA-4A业主车道福、金银岛LA-4B业主林志明于2012年11月9日、考爱岛26#DF-4业主李辉泉于2013年1月31日办理交房手续没有任何事实依据，因原审系根据光合物业公司的回复作出认定，但该交房时间是在诉争物业服务合同解除之后，对之前的费用计算并无溯及力，因此就双方争议的已售未交房部分的物业服务费中，前述三套房屋当时属于已售未交房的类型，也应纳入计算。原审将其径归于已交房的类型不符合事实。据此，根据《已售未交房清单》所载，LA-4A面积214.14平方米，自2009年8月起算29个月为15525.15元；LA-4B面积214.99平方米，自2009年8月起算29个月为15586.78元；26#DF-4面积414.5平方米，自2009年3月起算33个月为41035.5元。前述合计72147.43元。其次，外贸物业公司认为，原审根据惠安县住建局的《预售花名册》结合《补贴清单》，认定金银岛6#LB-1b、长岛12#DF-9、19#DG-5、5#DD-10分别于2010年2月25日、2010年8月17日、2011年1月11日、2011年7月28日售出，且原审对物业服务费补贴作了相应的扣除，但是，原审法院又以外贸物业公司无法提供前述四套房产“已出售未交房”的证据，不予支持外贸物业公司对该四套房产物业服务费向半月湾度假村公司主张的请求，属于明显的举证责任分配错误，对此，本院认为，交房催告函是半月湾度假公司基于双方的购房合同向业主发出，因此业主是否办理交房手续半月湾度假公司是明知的，原审将前述四套已售房屋是否交房的举证责任分配给外贸物业公司不妥，也存在前后矛盾，因此在半月湾度假村公司无法提供证据反驳的情况下，应认定前述四套房屋在合同解除之前尚未交房。外贸物业公司根据法院调取的《预售花名册》的记载主张前述四套房屋售出后的物业服务费用，系根据庭审过程中出现新的证据作出相应变更，应予准允，原审举证责任分配不当，应予纠正。据此，6#LB-1b面积317.61平方米，自2010年3月起算22个月为17468.55元；12#DF-9面积420.74平方米，自2010年8月起算17个月为17881.45元；19#DG-5面积317.36平方米，自2011年1月起算12个月为9520.8元；5#DD-10面积367.81平方米，自2011年8月起算5个月为4597.63元。前述合计49468.43元。据此，原审对于“已售未交房”的物业服务费计算有遗漏，遗漏部分经计算为121615.86元（72147.43元＋49468.43元）。
关于原审对于“已售未交房”的物业费支付主体的认定是否正确，包括原审未追加“已售未交房”的业主作为第三人或被告参加诉讼程序上是否正确的问题。半月湾度假村公司作为开发商，与外贸物业公司签订的《半月湾度假村前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规，依法成立有效。双方在合同第十二条第二款约定“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方（即半月湾度假村公司）原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用（物业服务资金）由甲方全额交纳”，根据该约定，因半月湾度假村公司原因未能按时交给物业买受人的物业，物业服务费用由半月湾度假村公司负担，此系约定义务，但根据《物业管理条例》第四十二条第二款规定“己竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”，即不论任何原因，只要物业未交给物业买受人，物业服务费用就应由建设单位交纳，也不是由业主交纳给物业公司。原审认为该约定违反《物业管理条例》的规定应确认无效，系适用法律错误，应予纠正。该约定系建筑公司与物业公司之间的约定，基于合同相对性原则，该缴费义务仍应由半月湾度假村公司承担，至于半月湾度假村公司主张“已售未交房”的物业费应由业主自行交纳，与其无关，违反了合同的相对性原则，不符合合同约定和法律规定，不予采信。其主张合同第十二条第一款明确了物业费交纳义务主体为业主，但该约定适用的前提是“按物业分期分项进驻之日起”，即业主已实际收房入住，因此其抗辩理由不能成立，其应基于与业主的约定另行主张。因原审仅审理前期物业服务合同关系，不必追加“已售未交房”的业主作为第三人或被告参加诉讼程序，原审对此处理正确。
关于原审对于物业交接工作的该项判决是否正确的问题。根据《物业管理条例》第二十九规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应向物业服务企业移关相关资料，物业服务企业应当在前期物业服务合同终止将该资料交给业主委员会。现诉争合同已解除，而涉讼小区至今仍未成立业主委员会，根据合同相对性原则，半月湾度假村公司有权要求外贸物业公司向其移交相关资料。原审根据半月湾度假村公司提供的有外贸物业公司经理栾殿军签名或加盖公章的物业交接文档等认定相关资料，并无不妥，应予维持。外贸物业公司主张智能化设备附属于建筑物，仅能移交文件、资料，不应包括智能化设备、其他设施设备的实物返还，因半月湾度假村公司之前是按物业交接文档的记载移交给外贸物业公司，也包括智能化设备移交清单在内，均有栾殿军签名确认，因此外贸物业公司的抗辩与事实相悖，不予采纳。半月湾度假村公司主张外贸物业公司返还预收的物业服务费，其提供的收款收据没有原件，举证不能，不予采纳。
关于原审未支持半月湾度假村公司要求赔偿损失的诉求是否正确的问题。因半月湾度假村公司并未进行证据保全，且提出申请时该小区的苗木、设备等情况已非现状，有一定的时间间隔，其申请评估缺乏评估基础，均是客观情况。原审以半月湾度假村公司请求外贸物业公司赔偿损失依据不足，不予支持，符合法律规定，应予维持。
综上，原审认定“已售未交房”的物业费存在遗漏，在原审认定的基础上尚应加上前述认定的遗漏部分121615.86元，总共912868.18元。因此半月湾度假村公司应支付的数额为1037276.18元（已售未交房部分912868.18元，未售房及自用部分补贴124408元）本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第3850号民事判决第一、三、六项；
二、撤销福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第3850号民事判决第二、四、五项；
三、泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付厦门外贸物业管理有限公司前期物业服务费用1037276.18元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2012年3月16日起至本判决确定的付款之日止的违约金；
四、驳回厦门外贸物业管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费30561.5元，由半月湾度假村公司负担24696.5元，由外贸物业公司负担5865元。一审受理费按此比例收取，有独立请求权第三人参加诉讼受理费3280元，减半收取1640元，由光合物业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 李 芳
二〇一五年七月十七日
书 记 员 李祖山
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；