广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1584号
上诉人（原审原告）李金城，男，1993年2月16日出生，瑶族，农民，住所地广西凌云县。
委托代理人黄春功，男，凌云县法律服务所法律工作者，住所地广西凌云县。
上诉人（原审被告）徐友权，男，1967年2月14日出生，汉族，居民，住所地广西贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）周朝年，男，1984年5月14日出生，汉族，农民，住所地广西凌云县。
被上诉人（原审被告）广西湖山建设工程有限公司，住所地南宁市良庆区金沙大道339号阳光新城二组团丽水苑16号楼3单元611号。
法定代表人吴雪晶，该公司董事长。
原审被告广西九盛控股有限公司，住所地柳州市阳和工业新区阳旭路东4号。
法定代表人刘泳，该公司董事长。
原审被告广西鑫耀安装工程有限责任公司，住所地柳州市阳和工业新区B-24-1-1地块1-14-21、2-11-21。
法定代表人刘泳，该公司董事长。
上诉人李金城、徐友权因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凌云县人民法院（2015）凌民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人李金城的委托代理人黄春功，上诉人徐友权到庭参加诉讼，广西湖山建设工程有限公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金城上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销并依法改判。1、上诉人李金城与被上诉人周朝年之间是雇佣关系，上诉人是受周朝年的雇请到懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程进行施工。在联系工作时对工钱、劳动报酬的支付等都是与周朝年商谈，也是基于对周朝年的信任才到其工地做工，而对徐友权与周朝年是委托关系还是雇佣关系并不知情。因此，上诉人李金城与被上诉人周朝年之间存在明显的雇佣关系。而徐友权与周朝年之间属于何种关系不能作为对第三人即上诉人的抗辩理由。2、一审法院对徐友权的事故陈述书予以采信缺乏事实依据，也没有其他证据印证。而依职权收集的两份调查笔录内容与被上诉人徐友权对案件情况的陈述迥然不同，显然徐友权的陈述有虚假，不能作为证据证明双方是委托关系，更不能作为证据证明李金城与周朝年之间未形成雇佣关系。3、一审法院只判决徐友权承担上诉人的各项损失属适用法律错误。本案的发生是铁塔倒塌，上诉人为了避让而从高处跳下受伤，适用安全生产事故。被上诉人周朝年与李金城之间存在雇佣关系，作为雇主应对雇员在从事雇佣活动中的人身损害承担赔偿责任，被上诉人广西湖山建设工程有限公司作为承建单位将工程分包给没有相应资质的徐友权，应承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第十一条的规定，三被上诉人应承担连带赔偿责任。徐友权上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。1、广西湖山建设工程有限公司中标的懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程，因工期短任务重，需要组织施工队进行施工，即联系了周朝年的弟弟周朝美，将线路组塔、导线展放等部分工程分包给其组织施工。周朝美同意承揽该工程，由他组织施工。该项目本人和广西湖山建设工程有限公司跟周朝美是承揽关系，并不是聘用关系。2、本人在没有出现人身伤害之前并不认识李金城，而且与周朝美之间是承揽关系，与其他人员并没有任何联系。
广西湖山建设工程有限公司答辩称，1、李金城在工作中不慎跌倒，属于意外故事。当时到医院治疗彻底才出院，李金城认为不严重，要求回家治疗，并要了3000元的补偿，此事已了结，现提出赔偿没有理由和根据。2、我公司已尽到了责任，开工前购买了意外伤害险，根据医院证明及费用清单，可由保险支付。由于上诉人自己要求出院，应由他自己负责。3、由于上诉人要求出院，用中草药治疗造成病情加重，增加了医疗费用，应由其本人负责。
李金城向一审法院诉称，被告周朝年、徐友权在共同承包懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程过程中，雇请了原告为高压线路立塔工作。2015年3月5日下午5时许，由于工程中的24号桩铁塔倒塌，原告在躲避过程中跌倒受伤，经贵州省平塘县人民医院、百色市人民医院诊断：1，左侧胫骨上段粉碎性骨折；髌上囊积液。2015年4月11日至2015年5月4日，原告到右江民族医学院附属医院住院治疗，花费医疗费40897.61元。原告认为，原告在提供劳务中遭受人身损害，被告周朝年、徐友权作为雇主，应当承担民事赔偿责任；被告九盛公司、鑫耀公司、湖山公司作为工程的发包方，应当承担连带赔偿责任。故向法院起诉，要求被告周朝年、徐友权共同赔偿医疗费40897.61元、误工费23882.07元、陪护人员护理费2530.80元、住院伙食补助费2600元、营养费5000元，共计74910.48元；要求被告九盛公司、鑫耀公司、湖山公司承担连带赔偿责任。
一审法院审理查明：懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程的承建方为被告湖山公司。2015年2月份，被告徐友权联系被告周朝年帮找民工到广西南丹县对上述工程进行施工，原告李金城等民工遂一同前往并于2015年3月初到达广西南丹县施工工地即开始进行组塔工作。2015年3月5日下午，在组塔过程中，由于铁塔倒塌，原告为避让铁塔而从高处跳下受伤。原告受伤后被送到贵州省平塘县人民医院住院治疗，诊断为：左侧胫骨平台骨折，于2015年3月8日出院，2015年3月29日，经百色市人民医院诊断为：1、左侧胫骨上段粉碎性骨折；2、髌上囊积液。原告遂于2015年4月11日到右江民族医学院附属医院住院治疗，于2015年5月4日治愈出院，花费医疗费40897.61元。原告认为，原告在雇佣活动中受伤，被告周朝年、徐友权作为雇主，应当承担民事赔偿责任，被告九盛公司、鑫耀公司作为总承包人，被告湖山公司作为承建单位，应当承担连带赔偿责任，遂于2015年6月29日向本院起诉要求被告周朝年、徐友权共同赔偿医疗费40897.61元，误工费23882.07元、陪护人员护理费2530.80元、住院伙食补助费2600元、营养费5000元，共计74910.48元；要求被告九盛公司、鑫耀公司、湖山公司承担连带赔偿责任；本案受理费由被告负担。本案在审理过程中，原告李金城于2016年2月29日主动撤回了对被告九盛公司、鑫耀公司的诉讼。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告徐友权联系被告周朝年帮找民工的行为是被告徐友权通过被告周朝年实施民事法律行为，被告周朝年是代理人，被告徐友权是被代理人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，因此，原告李金城随同被告周朝年前往广西南丹县施工，与被告周朝年并未形成雇佣关系，而是与被告徐友权形成事实上的雇佣关系，被告徐友权是雇主，原告李金城是雇员。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，并不存在过错行为，被告徐友权作为雇主，应当承担民事赔偿责任。关于原告的合理损失，依法确定如下：1、医疗费，凭医疗发票认定为40897.61元；2、误工费，根据原告受伤后至治愈出院结合原告的伤势，以误工60天计算为宜，即，误工费应核定为24432元／年÷365天×60天=4016.22元；3、护理费，根据原告受伤后至治愈出院结合原告的伤势，应核定为24432元／年÷365天×26天=1740.36元；4、住院伙食补助费，应核定为100元／天×26天=2600元；5、根据原告受伤住院治疗需要加强营养的实际情况，营养费适当确定为2000元。上述损失共计51254.19元。本案中，原告李金城要求被告周朝年承担民事赔偿责任，因原告与被告周朝年未形成雇佣关系，原告亦未提供证据证实原告受到的人身损害系被告周朝年存在过错行为所致，不予支持；原告要求被告湖山公司承担连带赔偿责任，亦未能提供被告徐友权与被告湖山公司存在发包与接受发包、分包与接受分包的法律关系以及被告湖山公司在发包、分包过程中存在过错的证据予以证实，故不予支持。原告要求按照电力行业标准计算误工费，且计算至治愈出院后3个月，原告提供的证据不能证实原告一直就是从事电力行业，而原告也没有证据证实自己持续误工，因此原告诉求的误工费应当按照农、林、牧、渔业计算，误工时间根据原告的伤势支持至治愈出院当日为宜。被告周朝年、徐友权辩称原告是为熟悉施工环境在查看施工现场时摔倒受伤，因与案件事实不相符，不予采纳。被告徐友权辩解，双方在事故发生后就赔偿问题已经达成了口头协议，被告徐友权的辩解没有事实依据，不予采信。本案在审理过程中，原告李金城主动撤回对被告九盛公司、鑫耀公司诉讼的行为，是原告对自己的民事权利和诉讼权利行使处分权，亦不违反法律法规的强制性规定，应予准许。被告徐友权、湖山公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告徐友权赔偿原告李金城医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计51254.19元；
二、驳回原告李金城的其他诉讼请求。
案件受理费1673元，由原告李金城负担473元，被告徐友权负担1200元。
二审期间徐友权提供了一份《承诺书》，证实徐友权与周朝年没有承揽关系，只是跟周朝美有承揽关系，由周朝美负责工地施工。
李金城质证认为，1、该证据徐友权未在一审提供，二审才提供，举证期已过，应承担举证不能的责任。2、这份《承诺书》不能证明周朝美与徐友权有承揽关系，因为没有合同书，只能证明徐友权委托周朝美支付工资。
本院认证认为，徐友权提供的该份《承诺书》不能证明其与周朝美之间存在承揽关系。
二审查明的案件事实与一审查明的一致外，另查明，懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程由广州东送能源集团有限公司采用固定总价承包的方式，发包给广西湖山建设工程有限公司进行施工总承包。徐友权取得上述工程的施工权后，在对工程进行施工过程中，雇请周朝年、李金城等人到该工地做工。
本院认为，本案的争议焦点为，1、李金城与周朝年之间是否存在雇佣关系；2、周朝年、徐友权、广西湖山建设工程有限公司是否应承担连带赔偿责任。
关于李金城与周朝年之间是否存在雇佣关系问题。广西湖山建设工程有限公司取得懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程的施工总承包权后，将该工程交由徐友权进行施工。徐友权在施工过程中，联系周朝年帮找民工到工地做工，李金城随同周朝年一起前往该工地做工，李金城和周朝年都是为徐友权提供劳务，李金城和周朝年之间并未形成雇佣关系。
关于周朝年、徐友权、广西湖山建设工程有限公司是否应承担连带赔偿责任问题。懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程是广西湖山建设工程有限公司与广州东送能源集团有限公司签订《懂托、拉纳两水电站110KV送出丹阳变电站输电线路工程施工合同》取得该工程的施工总承包权后，又将该工程交由徐友权进行施工。徐友权在施工过程中，雇请周朝年、李金城等民工到工地做工。故应认定为广西湖山建设工程有限公司将工程转包给徐友权进行施工。徐友权辩称，其是广西湖山建设工程有限公司的技术员代表公司负责对施工现场进行监督管理，但未能提供相关证据证实，本院不予采信。广西湖山建设工程有限公司将工程转包给没有相关建设施工资质的徐友权施工，违反了《建设工程质量管理条例》第七条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”的规定，双方均存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，因此，因本案造成李金城的损失应由广西湖山建设工程有限公司、徐友权承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持凌云县人民法院（2015）凌民一初字第453号民事判决的第二项；
二、变更凌云县人民法院（2015）凌民一初字第453号民事判决的第一项为：广西湖山建设工程有限公司、徐友权连带赔偿李金城医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计51254.19元。
一审案受理费1673元，由李金城负担473元，徐友权负担1200元。二审案受理费1081元，由广西湖山建设工程有限公司、徐友权负担。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢荣旗
审 判 员 覃文艺
代理审判员 白凤艳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 陈 琳
appoint