湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鄂05刑初40号
公诉机关湖北省宜昌市人民检察院。
附带民事诉讼原告人广东小天才科技有限公司。
法定代表人刘涛。
委托代理人庄泽满。
委托代理人陈捷奕。
被告人侯运武。
被告人赵明宇，曾用名赵操。
宜昌市人民检察院以宜市检刑诉（2016）25号起诉书指控被告人侯运武、赵明宇犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人广东小天才科技有限公司（以下简称小天才科技公司）向本院提起附带民事诉讼。本院审查后于2016年6月16日立案，并依法组成合议庭于2016年8月22日公开开庭进行了审理。湖北省宜昌市人民检察院指派检察员刘元梓、王莹出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人的委托代理人陈捷奕、被告人侯运武、赵明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年8月至10月，被告人侯运武、赵明宇为获取非法利润，先后在宜昌市猇亭区某某新村、某某花园租赁房屋并雇佣客服人员，在未经“小天才”注册商标所有人小天才科技公司授权或许可的情况下，通过互联网销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表。侯运武、赵明宇使用假冒的小天才科技公司官方网站进行虚假宣传，接受网络订单，并定制印有“小天才”标识的包装盒，将无品牌儿童电话手表包装后邮寄至全国各地予以销售。2015年10月12日，宜昌市工商行政管理局猇亭分局会同宜昌市公安局猇亭区分局到侯运武、赵明宇位于宜昌市猇亭区某某花园1栋105号的租住屋内检查，当场查获尚未销售的儿童电话手表、印有“小天才”标识的包装盒等物品，货值金额共计151620元（190只×798元／只）。案发后，公安机关通过某某速递有限公司提供的代收货款明细表查实，侯运武、赵明宇通过网络销售假冒“小天才”注册商标的儿童电话手表400余只，销售金额共计382294元。2015年10月12日，侯运武、赵明宇被公安机关传唤到案。
针对上述指控的事实，公诉人当庭讯问被告人，出示假冒“小天才”注册商标包装盒、假冒“小天才”注册商标儿童电话手表等物证及照片，出示并宣读小天才科技公司商标注册证、鉴定证明、未授权声明、某某速递有限公司代收货款明细表、公安机关到案情况说明等书证，出示并宣读工商行政管理机关制作的现场检查笔录，宣读证人周某某、张某某、陈某某、邹某某的证言，宣读被告人侯运武、赵明宇的供述和辩解。
公诉机关认为：被告人侯运武、赵明宇未经“小天才”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，非法经营数额共计533914元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。侯运武、赵明宇归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
附带民事诉讼原告人小天才科技公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告人共同赔偿其损失人民币100万元。事实和理由：两被告人涉嫌假冒注册商标一案，已由检察机关提起公诉。两被告人未经小天才科技公司许可，在其加工生产的儿童电话手表上使用与小天才科技公司注册商标相同的商标，严重侵犯了小天才科技公司的注册商标专用权。根据我国《商标法》第六十三条规定，侯运武、赵明宇应当赔偿小天才科技公司的损失。
附带民事诉讼原告人小天才科技公司未向本院提供证据，对公诉机关提供的证据没有异议。
被告人侯运武对公诉机关指控的罪名及犯罪事实经过不持异议，请求从轻处罚，附带民事部分适当判决。
被告人赵明宇对公诉机关指控的罪名及犯罪事实经过不持异议，请求从轻处罚，附带民事部分适当判决。
经审理查明：第14599115号“小天才”注册商标，系小天才科技公司申请核准注册，核定使用商品／服务项目类别为第14类商品（未加工或半加工贵重金属，首饰盒，珠宝首饰，贵重金属艺术品，角、骨、牙介首饰及艺术品，手表，手表带，电子钟表等），注册有效期始于2015年7月21日，有效期至2025年7月20日。上述商标在注册有效期内。
2015年6月，被告人侯运武发现“小天才”儿童电话手表市场需求较旺，通过互联网搜索相关广告、进行咨询后，邀约被告人赵明宇每人投资5万元，在宜昌市猇亭区某某新村租房、并租用网站进行宣传，自2015年7月开始低价购进无品牌儿童电话手表后通过网站销售，其间因复制他人网站内容时一个小图标使用了小天才科技公司的图标，受到小天才科技公司官方网站警告而将该图标删除。后因销路欠佳，侯运武发现有其他网站以小天才科技公司名义进行宣传、销售，遂未经小天才科技公司授权或许可，与赵明宇商量决定假冒小天才科技公司的名义进行虚假宣传、将低价购进的无品牌儿童电话手表假冒“小天才”注册商标包装后通过互联网销售给用户。具体营销模式为，侯运武通过互联网购买域名、制作网页，网页广告宣传内容主要来自小天才科技公司官方网站，网页制作后主要通过百度搜索引擎推广的方式进行宣传，消费者通过百度搜索进入该网页，根据点击量由侯运武支付广告费；侯运武还通过互联网定制了假冒小天才科技公司发票专用章、假发票、假产品合格证。侯运武与赵明宇分工，侯运武负责销售、发货、管账、货款结算，赵明宇负责广告宣传、网上进货、定制假冒“小天才”注册商标包装盒，侯运武、赵明宇又雇佣周某某、张某某作为客服人员负责接单、接听咨询及售后电话。
自2015年8月中旬开始，侯运武、赵明宇以单价698元、718元、798元不等的价格，将假冒的400余只“小天才”儿童电话手表通过某某速递有限公司邮寄至全国各地予以销售。2015年8月19日，侯运武还与某某速递有限公司签订运输及代收货款合同，由该公司承担运递、配送及代收货款服务。2015年9月15日，侯运武出面租得宜昌市猇亭区某某花园1栋105号房屋一套，与赵明宇从宜昌市猇亭区某某新村搬至该处继续包装、销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表。2015年10月12日，宜昌市工商行政管理局猇亭分局会同宜昌市公安局猇亭区分局到该处检查，当场查获尚未销售的假冒“小天才”注册商标儿童电话手表176只、印有“小天才”标识的包装盒377个等物品。案发后，公安机关根据某某速递有限公司提供的代收货款明细表查实，侯运武、赵明宇通过网络销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表400余只，销售金额共计382294元。2015年10月12日，宜昌市工商行政管理局猇亭分局将本案移送宜昌市公安局猇亭区分局侦查，同日，侯运武、赵明宇被公安机关传唤到案。
2016年1月11日，宜昌市工商行政管理局猇亭分局作出宜市工商猇处字第1号行政处罚决定，认定：侯运武、赵明宇在未取得营业执照的情况下，通过百度搜索引擎推广的方式进行宣传推广及销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表504只，销售收入397909元，未销售176只；已销售504只手表购进价款90720元、三个月房租4500元、聘请两名员工按月最低工资1320元计算三个月工资为7320元，侯运武、赵明宇无照经营期间的违法所得为295369元；依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款之规定，决定对侯运武、赵明宇无照经营行为予以取缔，没收违法所得295369元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关受案登记表和立案决定书、小天才科技公司报案材料、工商行政管理机关取证和处罚材料、工商行政管理机关向公安机关移送犯罪案件决定书、公安机关到案情况说明，证实本案线索来源、立案破案经过、侯运武和赵明宇归案情况，侯运武、赵明宇系受到工商行政管理机关查处后被移送公安机关侦查。
2、工商行政管理机关提取的侯运武、赵明宇销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表宣传网页截图，工商行政管理机关制作的现场笔录和询问笔录，工商行政管理机关拍摄的现场照片，工商行政管理机关出具的实施行政强制措施决定书，工商行政管理机关制作的扣押涉案物品清单，工商行政管理机关提取的假冒小天才科技公司发票专用章，工商行政管理机关提取的侯运武、赵明宇销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表数据表格，证实被告人侯运武、赵明宇销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表的数量、价格和产品特征，其中现场查扣尚未销售的假冒“小天才”注册商标儿童电话手表为176只。
3、公安机关制作的从侯运武、赵明宇处扣押假冒“小天才”注册商标儿童电话手表实物清单和照片，公安机关从某某速递有限公司邹某某处提取的代收货款明细表，公安机关向侯运武、赵明宇提取的支付宝交易明细截图，公安机关出具的现场查获的假发票、假印章等物品来源的情况说明，证实被告人侯运武、赵明宇使用支付宝账户在网上定制印有假冒“小天才”标识的包装盒及无品牌电话手表，销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表400余只和假冒产品特征的事实，其中现场查扣尚未销售的假冒“小天才”注册商标儿童电话手表为176只。侯运武、赵明宇对该部分证据没有异议。
4、小天才科技公司企业法人营业执照、商标注册证，证实“小天才”注册商标是小天才科技公司的注册商标且在注册有效期内。
5、工商行政管理机关委托鉴定书、小天才科技公司出具的鉴定证明和未授权声明，证实工商行政管理机关从侯运武、赵明宇租住处查扣的儿童电话手表为假冒“小天才”注册商标产品，小天才科技公司未授权其他任何单位和个人生产、加工其公司儿童电话手表。侯运武、赵明宇对该部分证据没有异议。
6、公安机关向小天才科技公司出具的鉴定聘请书、小天才科技公司出具的鉴定证明和未授权声明，证实公安机关从侯运武、赵明宇处查扣的儿童电话手表为假冒“小天才”注册商标产品，侯运武、赵明宇未得到“小天才”注册商标所有人小天才科技公司授权，销售的是假冒“小天才”注册商标的电话手表。侯运武、赵明宇对该部分证据没有异议。
7、宜昌市工商行政管理局猇亭分局宜市工商猇处字第1号行政处罚决定书，证实侯运武、赵明宇因无照销售假冒“小天才”注册商标产品而受到取缔无照经营行为、没收违法所得295369元处罚的事实。
8、证人证言
证人陈某某（系小天才科技公司知识产权专员）的证言，证实小天才科技公司收到消费者反映有人利用网络销售假冒“小天才”商标的儿童电话手表，该公司经调查发现侯运武、赵明宇使用假冒的“小天才”官方网站进行虚假宣传，将无品牌儿童电话手表用印有假冒“小天才”标识的包装盒包装后冒充正品销售的事实。
证人周某某的证言，证实被告人侯运武、赵明宇自2015年8月上旬开始卖假冒“小天才”电话手表，单价一般为798元，有时九折销售一般在718-798元之间，偶尔也有600多元的。
证人张某某的证言，证实被告人侯运武、赵明宇使用假冒的“小天才”官方网站进行虚假宣传，接受网络订单，并定制印有“小天才”标识的包装盒，将无品牌儿童电话手表包装后邮寄销售至全国各地的事实。
证人邹某某的证言，证实2015年8月19日，被告人侯运武与某某速递有限公司签订代收货款服务合同，某某速递有限公司将侯运武邮寄的电话手表送达购买者后，代为收取货款，并将货款扣除快递费及服务费后返还给侯运武的事实。
9、工商行政管理机关从侯运武处提取的租房合同、代收货款服务合同，证实侯运武租房包装、销售假冒“小天才”注册商标儿童电话手表和委托某某速递有限公司发运假冒产品并收取货款的事实。
10、被告人侯运武的供述和辩解，对其未经注册商标所有人许可，制造、销售假冒“小天才”儿童电话手表的事实供认不讳，并与本案其他证据吻合、能相互印证。侯运武并供认，销售假冒“小天才”儿童电话手表销售金额在30万元左右，支付广告宣传费用至少20万元，还剩176只假冒“小天才”儿童电话手表未销售出去，该批产品进货单价175只至195元不等，进货价总值3万余元。
11、被告人赵明宇的供述和辩解与被告人侯运武的供述和辩解能相互印证。赵明宇并供认，销售假冒“小天才”儿童电话手表支出的广告费大概在30万元左右，消费者点击一次网站百度按1元左右向侯运武、赵明宇收费。
12、被告人侯运武、赵明宇的户籍信息，证实侯运武、赵明宇的身份情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为：被告人侯运武、赵明宇未经注册商标“小天才”所有人小天才科技公司许可，在对外销售的儿童电话手表上使用与该注册商标相同的商标，侵犯了小天才科技公司的注册商标专用权，行为均已构成假冒注册商标罪，且属非法经营数额在二十五万元以上、情节特别严重的情形。二被告人直接共同实施假冒注册商标的行为，系共同犯罪。被告人侯运武在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人赵明宇受被告人侯运武邀约参与实施假冒注册商标的行为，所起作用与被告人侯运武有明显区别，可认定为从犯，应依法减轻处罚。被告人侯运武、赵明宇归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。公诉机关指控被告人侯运武、赵明宇犯假冒注册商标罪的事实和罪名成立，本院予以支持。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，假冒注册商标的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，未销售的侵权产品的价值按标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。案涉未销售的假冒产品为176只，鉴于案涉假冒产品后期销售价格多为718元／只，故宜取698元／只、718元／只、798元／只三种销售价格的平均值738元／只为实际销售平均价格，计算出上述176只假冒产品货值为129888元，本案非法经营数额应认定为512182元。
《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”我国《商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为属侵犯注册商标专用权的行为。我国《商标法》第六十条规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”被告人侯运武、赵明宇的行为同时侵害了我国关于市场主体实行注册登记、对注册商标实行专用权保护及禁止不正当竞争等多个法律关系，按照择一从重进行处罚、上位法优于下位法、有吸收和牵连关系的择重处罚的法律原理，对被告人侯运武、赵明宇无照销售假冒注册商标产品的行为，应按《商标法》规定予以行政处罚并以假冒注册商标罪追究刑事责任。根据本案证据，被告人侯运武、赵明宇无照销售假冒注册商标产品的违法所得数额难以准确认定，其缴纳的“违法所得295369元”应视为缴纳的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”故被告人侯运武、赵明宇缴纳的“违法所得295369元”应折抵罚金。
鉴于被告人侯运武、赵明宇系初犯，归案后能够如实供述自己的罪行，在受到工商行政管理机关查处后积极配合调查、退出违法所得，同时具备社区矫正条件，综合其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果及悔罪表现等，对被告人侯运武可从轻处罚并适用缓刑，对被告人赵明宇可适当减轻处罚并适用缓刑。
赔偿损失方面，因附带民事诉讼原告人小天才科技公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦难以查实被告人侯运武、赵明宇违法所得数额，故本院综合考虑“小天才”注册商标的声誉和知名度、被告人销售数额和侵权持续时间等因素，酌定被告人侯运武、赵明宇共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失5万元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第八条、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款的规定，判决如下：
一、被告人侯运武犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币256091元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金以已缴纳的“295369元违法所得”折抵，不足部分继续缴纳）；
二、被告人赵明宇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金以已缴纳的“295369元违法所得”折抵，不足部分继续缴纳）；
三、未随案移送的涉案物品由工商行政管理机关依法处理；
四、被告人侯运武、赵明宇应当于本判决生效后十日赔偿附带民事诉讼原告人广东小天才科技有限公司各项经济损失人民币5万元，并互相承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一六年九月十三日
书记员 周菁芳