湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3124民初787号原告：刘某1。法定代理人：刘某2。（原告刘某1的父亲）被告：花垣县九五超市，住所地花垣县西门口（解放街*号）。经营者：张顺昌。委托诉讼代理人：龙凤吉，湖南隆海鹰律师事务所律师。原告刘某1诉被告花垣县九五超市生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年11月30日立案后依法适用简易程序，由审判员朱建兰独任审判，书记员田仁斌担任记录，公开开庭进行了审理，原、被告代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘某1向本院诉称提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿原告的医疗费16838.09元整；2、请求依法判决被告赔偿护理费6000元÷30天×60天=12000元；3、请求依法判决被告赔偿住院伙食补助费19天×100元×2=3800元；4、请求依法判决被告赔偿原告残疾赔偿金31195元×20年×10%=62390；5、依法判令被告赔偿原告精神损害赔偿金8000元；6、请求被告承担司法鉴定费1300元整；7、本案件的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月25日，原告独自到被告超市玩耍，不明原因摔伤，致上肢疼痛，前后住院两次，花去医疗费16838.09元。2016年10月10日，经湘西自治州双雄司法鉴定所鉴定，原告因此次摔伤构成十级伤残，护理期为60日，营养期为90日，原告多次找到被告协商赔偿事宜，均被被告拒绝。原告认为被告没有尽到看护义务，导致原告摔伤，应承担责任，赔偿其损失。被告辩称，原告所述案件具体情况与事实不符；本案原告法定代理人没有尽到监护责任；原告提交的司法鉴定书不能作为本案的证据认定；原告提交的司法鉴定书，鉴定结论依据不足，其主张的赔偿费用没有法律依据；被告已经尽到了安全保障义务，原告摔伤是其自身原因引起。本院经审理，认定如下事实：2016年2月25日原告在被告超市经营的儿童游乐场玩耍时摔伤，致右肱骨骨折，为此原告花费医疗费16838.09元。2016年10月10日，经湘西自治州双雄司法鉴定所鉴定原告因此次摔伤构成十级伤残，护理期为60日，营养期为90日。原告系XXXX小学五年级学生。被告在超市内经营儿童游乐场没有办理娱乐经营许可证、消防检查合格证、卫生防疫许可证等相关手续。被告对原告在其经营的儿童游乐场玩耍摔伤及医疗费用这一事实没有异议，对原告的伤残及按照城镇居民的标准计算原告的损失有异议。原告要求按城镇居民标准计算原告的损失，向本院提交了石荣芬与原告法定代理人刘某2的房屋转让协议、石荣芬的身份证、房产证复印件、花垣小学证明、XXXX政法小区物业管理办公室的证明，证明原告从小学一年级至今（五年级）一直在XXXX读书并随父母居住在××大道政法小区。被告对原告提交的这一组证据有异议，认为房产证的所有权人是石某，不是本案的原告或者其法定代理人，不能证明原告在城镇生活，应严格按照应该原告的身份证上的住址（XXXX村四组）即农村标准来计算原告的损失。本院认为，房产证是物权凭证，不是用于肯定或否定当事人在哪里生活的唯一标准，只是确定居住地的一种参考，确定当事人的经常居住地应结合实际情况，全面客观的进行分析认定。经本院调查，原告至小学一年级起至今连续在XXXX小学就读，一直随父母居住在XX县城生活，原告提供的房屋转让协议、物业证明及原告的学历证明均可认定这一事实。本院认为，原告提供的证据形成了证据链条，具有高度的概然性，本院予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》，XXXX城为原告的经常居住地，本院认为应按城镇居民的标准计算原告的各项损失。原告主张自己因受伤导致十级伤残，并向本院提交了湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书。被告有异议，认为原告的伤情未构成伤残。并向本院提供了中南大学湘雅二医院预交款凭证两张、照片两张、中南大学湘雅二医院X线诊断报告书一张；证明原告的右肱骨髁上并未骨折，与原告提交的湘西州双雄司法鉴定所湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书的鉴定结论不一致，原告提交的鉴定不应被采信。经本院调查，被告向本院陈述，其提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书系被告私自拿原告的X线原片，以原告的名义向中南大学湘雅二医院申请阅片得出的结论。经质证，原告对被告私自拿原告的片子去中南大学湘雅二医院申请阅片的行为有异议，原告没有参与。本院对被告提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书不予认定。理由如下：被告提交的中南大学湘雅二医院X线诊断报告书的审核医生签名为一人且是打印签名，亦没有加盖任何公章，不符合证据的法定形式；被告没有经过原告的同意即以原告的名义向中南大学湘雅二医院挂号诊断病情，证据来源不合法；原告没有亲自参与阅片，被告只是拿着原告其中两张片子去中南大学湘雅二医院挂号诊断，原告给中南大学湘雅二医院提供的片子是否是原告的片子，是否能反应出原告全部的伤情等均无法证明。被告的取证过程没有其他见证人亦没有经过原告同意，综上所述，本院对被告的质证意见不予采纳。原告向本院提交的湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书，鉴定程序合法，鉴定材料完整，适应标准正确，分析意见和结论依法有效，且原告未向本院提出重新鉴定的申请。对原告提交的鉴定意见书，本院予以认定。本院认为本案的争议焦点为1、被告的行为是否存在过错，如果存在过错，过错责任如何划分？2、原告的损失是多少及计算依据？一、过错责任的划分在本案中，原告刘某1在受伤时未满10周岁，属完全无民事行为能力人。其单独在被告经营的儿童游乐场玩耍时，其法定代理人应到场陪同监护，但根据本院查明的事实，当日原告在被告处玩耍时，原告身边并没有陪护人员。故原告的法定代理人对原告的受伤应承担一定的责任。被告作为经营儿童游乐场的个体工商户，虽领取了工商营业执照，但营业执照的范围是商品的零售。根据《娱乐场所管理条例》的规定，被告开办儿童游乐场应向文化部门提出申请，领取娱乐经营许可证及消防、卫生许可证。然而在本案中，被告未向本院提交其合法经营儿童游乐场的任何证件。原告在被告经营的儿童游乐场玩耍时，因不明原因摔伤，被告主张已经尽到了合理的注意义务，不应承担责任，本院对被告的这一答辩意见不予采纳，理由是，因被告未能提供其合法经营儿童游乐场的相关证件，被告提供给原告玩耍的地方及设施是否安全，质量是否符合标准，包括被告的游乐场所的设计是否合理，是否存在安全隐患，开业之前没有经过相关部门专业的检查认定。所以对原告的受伤被告应承担主要责任。综上所述，本院酌定原告法定代理人承担20%的责任，被告承担80%的责任。二、各项费用的计算。1、医疗费：被告提出经过医疗保险报过的医疗费被告不应承担，本院认为基本医疗保险报销的费用不应适用损益相抵规则而扣除，在本案中原告不是因病而就医，而是因伤就医，医保报销的医药费与侵权行为中发生的医药费是两个不同的概念，不能因为医保报销了原告的部分医药费就抵销被告的责任。因为第一、医疗保险设立的目的是为保护弱者而非减轻有过错的加害人的赔偿责任，第二、医疗保险与人身损害赔偿产生的基础不同，法律性质不同，前者是合同之债的关系，后者是侵权之债的关系。二者产生的基础不同，不属于同一原因，故没有因果关系，不应适用损益相抵。经组织双方质证，被告就原告花费医疗费用16838.09元没有异议，本院予以认定。被告应赔偿的数额为13470.4元（16838.09×80%）；2、住院伙食补助费：原告主张的住院伙食补助费用为3800元，根据本院查明的事实，原告受伤后于2016年2月25日至2016年3月7日在湘西自治州人民医院住院治疗，2016年8月16日至2016年8月21日在花垣县人民医院住院治疗，共计18天。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，湖南省为每人100元/天，故原告的住院伙食费为1800元（100元×18天），被告应赔偿的数额为1440元（1800元×80%）；3、护理费：原告受伤期间由父母护理，故向本院提交了法定监护人刘某2的工资证明（月工资为6000元），用于计算护理费的依据，被告认为原告未提交护理人的工资表，劳动合同等证明护理人的工资标准，故不同意原告所主张的护理费，本院认为在本案中，原告住院及康复期间需要护理，其父母担任护理工作是人之常情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，无论从事护理工作的人是谁，护理费都应当予以赔偿，受害人的父母进行护理时，表面上看没有护理费的实际支出，但受害人父母的护理活动仍然具有金钱价值，此种出于亲情行为不能施惠给加害人，结合原告的伤情，原告的护理人员确定为1人为宜。根据原告提交的湘西州双雄司鉴字【2016】临鉴字第129号司法鉴定书，原告的护理期为60天，参照2015年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资和社会工作行业标准，原告的护理费为6759.7元（40558/12月÷30天×60天），被告应赔偿的数额为5407.7元（6759.7×80%）；4、残疾赔偿金：原告受伤后经湘西州双雄司法鉴定所评定为十级伤残，被告虽有异议，但未向本院申请重新鉴定，本院认为，湘西州双雄司法鉴定所作出的鉴定程序合法，鉴定材料完整，适应标准正确，分析意见和结论依法有效。原告居住在XXXX城，应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。故原告的残疾赔偿金为62390元（10%×31195元×20年），被告应赔偿的数额为49912元（62390元×80%）；5、精神损害赔偿金：原告因摔伤造成十级伤残，要求被告赔偿8000元精神损害赔偿金，本院认为，原告系未成年人，摔伤致残给原告的生活学习及心里都造成了一定的影响，但原告要求8000元精神损害赔偿过高，本院酌定为2000元；6、鉴定费：原告受伤后经过司法鉴定，共花费鉴定费1300元，由原告支付，被告应给付原告的鉴定费为1040元（1300×80%元）。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判令被告花垣县九五超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某1医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、鉴定费共计73270.1元；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告花垣县九五超市负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  朱建兰二〇一七年一月八日书记员  田仁斌附：本判决书所适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。