成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦江刑初字第23号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人鲜智凯。
辩护人祝晓珂，四川弘齐律师事务所律师。
成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉（2014）837号起诉书指控被告人鲜智凯犯受贿罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市锦江区人民检察院指派检察员余凌辉出庭支持公诉，被告人鲜智凯及其辩护人祝晓珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关起诉指控，被告人鲜智凯于2010年1月担任成都市锦江区牛市口街道办事处副主任（以下简称牛市口街办），协助分管社区党建、指导居民委员会工作、基层民主政治建设、社区服务工作、社区资源配置、社区公共设施完善、住宅小区实施综合管理、低收入住房保障的受理、初审管理、企业服务、辖区物业全覆盖管理等社会专业管理的监督和配合工作，具体分管社区管理科。同年3月，牛市口街办按照锦江区统一部署，决定实施该街办辖区内的文明社区示范点建设工程，并决定由时任副主任的被告人鲜智凯全面负责该项工作。在准备实施该工程前，被告人鲜智凯告知了其情人彭某某该工程项目的信息，同意彭某某出面找人来承揽该工程并收取好处费。后被告人鲜智凯利用负责该项工作的职务之便，将工程直接发包给了彭某某找来承揽此工程的何某某。在此过程中，被告人鲜智凯同意彭某某收受了何某某10万元人民币感谢费，收受的钱款共同耗用。2011年初，何某某为感谢被告人鲜智凯在上述工程项目中给予的帮助，维系与被告人鲜智凯之间的关系，继续获取承揽牛市口街办其他工程项目的机会，向被告人鲜智凯行贿现金人民币1万元整，被告人鲜智凯予以收受并耗用。2014年7月28日，中共成都市锦江区纪律检查委员会（以下简称锦江区纪委）因收到有人举报牛市口街道办事处领导与他人私下协商承包工程，存在权钱交易的行为而将被告人鲜智凯通知谈话调查，被告人鲜智凯到案后主动交待了办案机关尚未掌握的其收受有关工程承包商贿赂款的事实。被告人鲜智凯所退的1万元人民币赃款扣押在案。
为支持上述指控事实的成立，当庭提供并宣读了被告人供述、证人证言、鉴定意见以及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人鲜智凯身为国家机关工作人员，利用职务之便，伙同他人收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人鲜智凯在接受办案机关谈话调查时，即主动交待了办案机关未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关提请本院依法追究被告人鲜智凯的刑事责任。
被告人鲜智凯对公诉机关指控其犯受贿罪不持异议。
被告人鲜智凯的辩护人提出如下辩护意见：（1）在第一笔犯罪事实中，何某某曾通过李某和彭某某之间有一笔2万元的借款，该笔借款应从被告人鲜智凯通过彭某某收受的10万元贿赂款中扣除。（2）被告人鲜智凯系初犯，且有自首情节，归案后积极认罪、悔罪，如实供述自己罪行，其主观恶性较轻。
经审理查明以下事实：
2006年被告人鲜智凯通过工作认识了彭某某，2009年二人发展成为情人关系，二人在各自离异后开始同居，并将关系一直保持至今。2010年1月，经中共成都市锦江区委组织部审批，被告人鲜智凯被任命为锦江区牛市口街道工作委员会委员、办事处副主任，协助分管社区党建、指导居民委员会工作、基层民主政治建设、社区服务工作、社区资源配置、社区公共设施完善、住宅小区实施综合管理、低收入住房保障的受理、初审管理、企业服务、辖区物业全覆盖管理等社会专业管理的监督和配合工作，具体分管社区管理科。
2010年3月，按照锦江区政府统一部署，牛市口街办对辖区部分居民院落进行整治改造，资金来源系锦江区政府财政资金拨付，因被告人鲜智凯分管社区建设科，牛市口街道工委会决定将院落整治工程交由被告人鲜智凯牵头并全面负责。在准备实施该工程前，被告人鲜智凯告知彭某某该工程项目的信息，同意由彭某某出面找人来承揽该工程并收取好处费。彭某某因李某负责其公司电脑维护等工作而与其认识，且在二人接触中李某提及其亲戚何某某承揽绿化类小工程。彭某某将该工程通过李某告知何某某，何某某表示愿意承接，后被告人鲜智凯利用负责该项工作的职务之便，将工程直接发包给了何某某。在该工程项目启动初期，因资金紧张，何某某找李某借款人民币2万元，李某因手头紧转而向彭某某借款人民币2万元，并将向彭某某借款的事情告知了何某某且让其直接归还给彭某某。在工程项目中期和竣工后，何某某分两次将感谢费共计现金人民币10万元交由彭某某，被告人鲜智凯对该情况知晓，所收受贿赂款二人共同耗用。
2011年初，何某某为感谢被告人鲜智凯在上述工程项目中给予的帮助，维系与被告人鲜智凯之间的关系，继续获取承揽牛市口街办其他工程项目的机会，向被告人鲜智凯行贿现金人民币1万元，被告人鲜智凯予以收受并耗用。
2014年7月28日，中共成都市锦江区纪律检查委员会因收到有人举报牛市口街道办事处领导与他人违规私下协商承包工程，存在权钱交易的行为而将被告人鲜智凯通知谈话调查，被告人鲜智凯到案后主动交代了办案机关尚未掌握的其收受有关工程承包商贿赂款的事实。被告人鲜智凯所退的赃款人民币1万元扣押在案。
另查明，在案件审理期间，被告人鲜智凯亲属代其向本院退还涉案赃款人民币八万元，现已扣押在案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、锦江区检察院反贪局出具的“挡获经过”、锦江区纪委出具的“关于鲜智凯到案情况的说明”。证实2014年7月28日，鲜智凯接锦江区纪委工作人员通知接受谈话调查，主动交代了其收受贿赂的问题；同年8月29日，锦江区检察院决定对鲜智凯立案侦查，并于当日对其采取了刑事拘留的强制措施。
2、被告人鲜智凯的户籍材料，证实被告人鲜智凯的身份情况。
3、干部履历表，证实被告人鲜智凯的工作经历及任职情况。
4、干部任免审批表，证实经中共成都市锦江区委组织部审批，被告人鲜智凯于2010年1月27日被任命为锦江区牛市口街道工作委员会委员、办事处副主任。
5、锦江区牛市口街道办事处出具的“情况说明”。证实鲜智凯于2010年担任该街道办事处副主任，具体分管社区管理科，在同年实施的文明社区示范点建设工程中，鲜智凯负责工程前期准备及比选等工作。
6、2010年2月1日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第六次会议纪要。证实鲜智凯任锦江区牛市口街道办事处副主任，协助分管社区服务工作、社区资源配置、社区公共设施完善、住宅小区实施综合管理等社会专业管理的监督和配合工作，具体分管社区管理科。
7、2010年3月24日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第十二次会议纪要。证实针对牛市口辖区文明社区示范点建设工程项目，根据专家对投标文件审核评议结果，同意四川荣生丰亿园林工程有限公司为华城路社区17号、30号院落、华城路社区16号院怡心苑工程施工单位，四川紫丁香风景园林绿化有限公司为华城路社区95号、27号院落工程施工单位。上述工作由鲜智凯牵头负责组织实施，社区管理科负责具体落实。
8、2010年3月29日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第十三次会议纪要。证实经会议研究讨论，同意向四川荣生丰亿园林工程有限公司、四川紫丁香风景园林绿化有限公司支付牛市口辖区文明社区示范点建设工程项目首付款（合同款的30%）。
9、2010年4月16日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第十六次会议纪要。证实针对牛市口辖区文明社区示范点建设二期工程项目，根据专家对投标文件审核评议结果，同意四川专筑劳务有限公司为华城路社区17号、27号、95号、30号院落、华城路社区16号院怡心苑工程施工单位。上述工作由鲜智凯牵头负责组织实施，社区管理科负责具体落实。
10、2010年4月23日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第十七次会议纪要。证实经会议研究讨论，同意向四川荣生丰亿园林工程有限公司、四川紫丁香风景园林绿化有限公司支付牛市口辖区文明社区示范点建设工程项目施工进度款（拨至合同款的70%）。
11、2010年5月12日，中共成都市锦江区牛市口街道工作委员会第十九次会议纪要。证实经会议研究讨论，同意向四川专筑劳务有限公司支付牛市口辖区文明社区示范点建设工程第二期工程项目工程款（拨至合同款的70%）。
12、牛市口街道办事处华城路社区“文明社区示范点建设工程”评标报告。证实2010年3月19日，经评标委员会评审，且按最低报价由低到高排序，四川荣生丰亿园林工程有限公司被推荐为“文明社区示范点建设工程”一标段、四标段、五标段项目中标候选人第一名，四川紫丁香风景园林绿化有限公司被推荐为该项目二标段、三标段中标候选人第一名。
13、牛市口街道办事处华城路社区“文明社区示范点建设工程”（第二期）评标报告。证实2010年4月13日，经评标委员会评审，且按最低报价由低到高排序，四川专筑劳务有限公司被推荐为“文明社区示范点建设工程”（第二期）一标段、二标段、三标段、四标段、五标段中标候选人第一名。
14、2010年牛市口街道办事处“文明社区示范点建设工程”情况汇总表、电子转账凭证。证实锦江区牛市口街办向四川荣生丰亿园林工程有限公司、四川紫丁香风景园林绿化有限公司及四川专筑劳务有限公司转账支付工程款的情况。
15、合同协议书。证实2010年3月25日，锦江区牛市口街办与四川紫丁香风景园林绿化有限公司签订“文明社区示范点建设工程”二标段95号院、三标段27号院工程施工合同，与四川荣生丰亿园林工程有限公司签订“文明社区示范点建设工程”一标段17号院、四标段30号院、五标段16号院工程施工合同。
16、锦江区审计局关于牛市口“文明社区示范点建设工程”第一期一标段17号院落、二标段95号院落、三标段27号院落、四标段30号院落、五标段16号院落竣工结算审计报告及工程结算审计结果汇总表，证实上述工程财务审计及结算情况。
17、刑事暂扣财物票据，证实被告人鲜智凯亲属代其向本院退还涉案赃款人民币八万元，现已扣押在案。
18、证人证言
（1）证人彭某某的证言。证实其系成都富元实业发展有限公司法定代表人，彭某某和鲜智凯于2006年认识，2009年二人发展成为情人关系，2010年鲜智凯离婚后，二人开始同居，并将关系一直保持至今。2010年，彭某某得知牛市口街办要做一些小区整治工程，且由鲜智凯负责，彭某某找到鲜智凯，告知其想介绍两个人来做该工程，顺便从中赚钱，鲜智凯表示同意。彭某某找到了何某某和朱某某，朱某某是彭某某之前认识的一个做建筑工程的朋友，彭某某与朱某某在商谈工程时要求朱某某给其感谢费，并将鲜智凯电话给了朱某某，让其与鲜智凯联系工程事宜，在工程完工后，朱某某一次性给了彭某某10万元。何某某是彭某某通过何某某的亲戚即李某认识的，经彭某某介绍，何某某同意做该工程后，彭某某让何某某去牛市口街办找鲜智凯，让鲜智凯带其去看工程现场。在何某某看完现场后，彭某某和何某某、李某见了一面，彭某某提出让何某某给其10万元的感谢费，何某某表示同意。在该工程项目启动初期，李某曾向彭某某借款2万元，事后彭某某也没有过问借款的事情。后何某某分两次把感谢费10万元给彭某某，第一次是在做工程中，第二次是在工程做完后，每次都给了彭某某5万元，地点在大世界广场附近。彭某某在收到20万元感谢费后将这一情况告知了鲜智凯，上述感谢费已被彭某某用于日常消费，没有交给鲜智凯。
（2）证人何某某的证言。证实其亲戚李某告知何某某牛市口街办进行院落改造，李某朋友彭某某可以帮助何某某拿到该工程，何某某了解工程情况后表示同意，并估算工程价款为50多万元。几天后，李某告知何某某，彭某某让其找牛市口街办姓鲜的副主任察看工程现场。后何某某和李某一起到牛市口街办找到鲜智凯，称自己是彭某某介绍过来的，鲜智凯带何某某看了需要改造的院落，详细介绍了工程情况，并让何某某回去做报价。在彭某某要求下，何某某重新做工程预算，报了一个40多万元的工程价款给彭某某，彭某某表示认可。后彭某某邀约何某某、李某在大世界广场附近见面，彭某某上车后表示让何某某以第一次50多万元的价格去投标，并要求何某某给彭某某10万元，以打点牛市口街办领导，方便何某某拿到工程，何某某表示同意。后何某某借用荣生丰亿园林公司和四川省紫丁香园林公司的资质及名义做好比选材料，并交至鲜智凯处，几天后，何某某被通知进场施工。在该工程项目启动初期，何某某因资金紧张向李某借款2万元，后李某告知何某某该笔借款系其向彭某某所借。何某某分两次将10万元交给彭某某，第一次是工程做到一半时，何某某收到了部分工程款，由于资金紧张，和彭某某商量先给其5万元感谢费，二人相约在大世界广场附近见面，何某某将该笔现金交给了彭某某。第二次是在工程款收完后，彭某某让何某某将剩余的5万元交给她，何某某凑齐5万元后和李某在大世界附近交给了彭某某，其给彭某某的10万元感谢费中已经包含借款2万元。2011年初，因整个工程都是鲜智凯在负责，且何某某曾请托鲜智凯帮忙催付最后工程款，在收到所有工程款后，何某某、李某邀约鲜智凯在二环路外见面，在鲜智凯车上，何某某将装有现金1万元的信封交给了鲜智凯。
（3）证人李某的证言。证实何某某是李某堂姐李某某的丈夫，李某因帮忙负责电脑维护而与彭某某认识，在二人接触中李某提及其姐夫哥是做绿化之类的小工程的。2010年一天，彭某某告知李某牛市口街办有个改造工程，让李某询问其姐夫能不能做及估算工程造价，并通过QQ将一份工程清单发给李某。何某某了解情况后，估算工程造价为50多万元，李某将信息反馈给了彭某某。彭某某让李某和何某某到现场察看后再报价，并让二人直接去牛市口街办找一个姓“鲜”的副主任。后鲜智凯带李某和何某某看了现场并详细介绍工程情况，之后，何某某又做了一个40多万元的工程造价。彭某某邀约李某、何某某在大世界附近见面，让何某某仍以第一次50多万元的工程造价参与报价，并给彭某某10万元，彭某某需要用这钱去牛市口街办打点关系，何某某表示同意。过了一段时间后进场施工，因资金紧张，何某某在该工程启动初期向李某借款2万元，李某手头比较紧，于是找彭某某借了2万元，后李某告诉何某某借给他的2万元是从彭某某处借的，并让其直接归还给彭某某。后何某某向李某提起其已经将10万元交给了彭某某，其中有5万元是李某和何某某一起给的彭某某，何某某开车和李某在大世界广场与彭某某见面，何某某将事先准备好的装有5万元现金的口袋交给了彭某某。在收到工程款后，何某某邀约李某一起与鲜智凯见面，向鲜智凯表示感谢，何某某向李某借了5千元，连同自己的带的5千元一起装入信封，后二人在二环路外与鲜智凯见面，何某某和李某上了鲜智凯的车，在车上，何某某将装有现金1万元的信封交给了鲜智凯，鲜智凯将该信封收下。
19、被告人鲜智凯的供述。证实被告人鲜智凯于2006年1月转业到锦江区牛市口街道办事处工作，2010年1月起担任牛市口街办副主任，分管社区建设科工作。2006年，鲜智凯通过日常工作认识了彭某某，同年下半年，二人发展成为情人关系，彭某某于2009年和其丈夫离婚，鲜智凯于2010年和其妻子离婚，鲜智凯遂和彭某某同居，但二人没有结婚。2010年初，锦江区安排牛市口街办对辖区部分居民院落进行整治改造，资金来源是锦江区政府财政资金拨付，因鲜智凯分管社区建设科，牛市口街道工委会决定将院落整治工程交由鲜智凯牵头负责。因该项工作要求在20天内完成，鲜智凯交由彭某某来做。彭某某介绍何某某、朱某某二人来做工程，次日，何某某和朱某某先后到办公室找了鲜智凯，并在鲜智凯陪同下察看了要改造的院落。当天晚上，为了规避在工程中收钱的风险，彭某某打电话给鲜智凯称其不要出面和何某某、朱某某谈，由彭某某出面和二人谈。第二天，鲜智凯让让社区建设科通知何某某、朱某某进场施工，并让二人补招投标手续。工程进场施工后7、8天，彭某某打电话给鲜智凯说起何某某、朱某某给感谢费的事情，鲜智凯电话中打断彭某某，让其不要在电话中乱说话。在工程尾款付清后不久，彭某某与鲜智凯二人在盘古花园散步时，彭某某告知其何某某、朱某某要分别给彭某某感谢费10万元的事情。几天后，鲜智凯下班回家看见餐桌上放了一个塑料袋子，彭某某称是何某某给的感谢费，鲜智凯摸了一下厚度，大约是5万元。后彭某某告知鲜智凯，何某某、朱某某二人给的20万元收齐了，该笔款项由彭某某管理和使用，没有交给鲜智凯。何某某、朱某某二人各自给彭某某10万元好处费，实际上是认可鲜智凯在工程付款、验收等方面的权力。2011年年初一天，为搞好与鲜智凯的关系，同时希望尽快付清2010年的工程款，何某某打电话邀约鲜智凯在东光万达广场附近见面，鲜智凯开单位配置的车牌号为川A＊＊＊**“富康”牌轿车前往，见面后，何某某上车并将一信封交由鲜智凯，鲜智凯经推脱后收下，回家后其打开发现信封内有100元面额现金，共计1万元。
上述证据，经庭审举证、质证，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采纳。
本院认为，被告人鲜智凯身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关起诉指控被告人鲜智凯犯受贿罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，但其指控金额不当，本院不予支持。被告人鲜智凯在接受调查询问时主动交代办案机关尚未掌握其犯罪的事实，且在归案后如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
关于辩护人提出在第一笔犯罪事实中，何某某曾通过李某和彭某某之间有一笔2万元的借款，该笔借款应从被告人鲜智凯通过彭某某收受的10万元贿赂款中扣除的辩护意见，本院从以下五个方面予以认定：（1）何某某承接牛市口街办院落整治工程项目后，因项目启动初期资金紧张，李某帮助何某某向彭某某借款人民币2万元，且将这一情况告知了何某某并让何某某归还，何某某对该笔借款系向彭某某所借明确知晓。（2）因该项目系彭某某通过被告人鲜智凯的职务上的便利交由何某某承揽，彭某某和何某某约定由何某某向彭某某给予感谢费10万元，在工程中期和竣工后，何某某按约定分两次给予彭某某10万元。（3）第二次庭审中，何某某出庭作证表示10万元感谢费用中已经包含了2万元借款，相当于只给了8万元感谢费。（4）尽管双方没有就该笔借款的处理作出明确的意思表示，但彭某某事后较长时间段内并没有要求何某某归还。（5）该笔借款发生时双方并没有签订相关凭据，被告人鲜智凯对借款的存在并不清楚，且在该笔犯罪事实中，涉案贿赂款均通过其情人彭某某收取，实际收受情况均由彭某某掌控和处理，按照有利于被告人的原则，对该笔争议借款应从10万元感谢费中扣除。故上述辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出被告人鲜智凯系初犯，且有自首情节，归案后积极认罪、悔罪，如实供述自己罪行，其主观恶性较轻的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。
据此，为了维护国家机关正常的管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第九十三条、第六十四条（条文全文附后）之规定，判决如下：
一、被告人鲜智凯犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2019年2月28日止。）
二、扣押在案的赃款人民币九万元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 波
人民陪审员 胡士戎
人民陪审员 张 瑾
二〇一五年三月六日
书 记 员 何雪玲
附：本案所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十六条
对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑法》第九十三条
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。