江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连民终字第00958号上诉人（原审被告）：连云港赣榆世都房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区班庄镇圣泉街66号。法定代表人：金勇丞，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄雄、赵科学，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏循广。委托诉讼代理人：王翠昌，连云港市赣榆区城头法律服务所法律工作者。上诉人连云港赣榆世都房地产开发有限公司（以下简称世都公司）因与被上诉人苏循广保证合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣商初字第00431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人世都公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人苏循广的诉讼请求或者驳回起诉；本案一、二审诉讼费用均由苏循广承担。事实和理由：1、一审判决认定的基本事实不清。苏循广提供的《建筑施工物资租赁合同》系复印件，没有原件，也没有其他有效证据支撑，不应作为定案依据。再者，该合同上承租人朱少兵的签字以及租赁单上朱少兵的笔迹不是其本人所签，苏循广也承认朱少兵存在不同版本的签名，故上诉人申请进行笔迹鉴定，但一审法院不予准许。此外，从形式、布局、签字、内容可以看出该合同系伪造，而且所谓上诉人方的签字并非法定代表人或经其授权所签，系无权行为，该合同无效，苏循广应当返还上诉人已经支付的所谓租金19万元，并赔偿损失。当然，即使该合同有效，按照约定，租赁物最迟应当在2013年7月30日收回，则主债务履行期届满之日为2013年7月30日，苏循广应当在2014年1月30日前起诉债务人朱少兵，而苏循广没有按期起诉，直接起诉作为一般保证人的上诉人，剥夺了其先诉抗辩权。因此，上诉人依法不承担保证责任，法院应当驳回苏循广的诉讼请求。2、一审判决认定事实错误。上诉人仅仅是“普通担保人”，依法享有先诉抗辩权，苏循广未能提供承租人朱少兵住所变更的证据，应当承担举证不能的后果，但是一审法院却错误地支持了苏循广撤销承租人为被告的请求。再者，苏循广没有提供证据证实其与朱少兵进行过两次结算。此外，上诉人的法定代表人为金勇丞，王大力、金美良从未担任过上诉人的法定代表人，上诉人也从未授权这两人代表公司签字，故一审判决认定这两人代表上诉人签字系认定事实错误。3、一审判决严重违反法定程序。一审判决把已经被撤销代理权的代理人仍然加以列明，使上诉人的代理人达三人，该判决又采纳被世都公司否决的观点。再者，一审法院剥夺和限制上诉人举证、质证及辩论的权利。在一审庭审中，因世都公司变更了诉讼代理人，新代理人要求复印对方证据，遭到法院拒绝。2014年12月5日的第五次开庭，一审法院电话口头通知，强调该次开庭只是对是否予以鉴定进行质证，不涉及其他内容。然而，该次庭审却变成了最后一次审理，导致上诉人无法充分行使辩论权。即便如此，世都公司庭后依法提交了《答辩、质证及代理意见》，一审判决书里却没有任何反映，而且世都公司一共有六个方面的答辩意见，一审判决漏写了一个。为了便于法院查清事实，上诉人提供了十三页朱少兵同期签字的样本，一审判决未予列明。其中有一份关键证据，即2013年8月27日朱少兵的《证明》，意在证明朱少兵签字确认货物丢失、毁损与世都公司无关，但一审判决却漏列上述主要证据。因涉及签字伪造及先诉抗辩权的问题，世都公司多次向一审法院申请追加朱少兵为共同被告参加诉讼，然而一审法院置之不理。苏循广提供的《建筑施工物资租赁合同》中的签名“朱少兵”以及其他大量证据中不是朱少兵本人所签，世都公司多次申请笔迹鉴定，同时提交了双方认可的比对样本，一审法院却拒绝鉴定。此外，苏循广申请撤回对朱少兵的起诉，必然导致世都公司承担全部责任，损害了世都公司的利益，一审法院依法不应当准许苏循广的撤诉申请。而一审法院对世都公司要求追加朱少兵为被告的申请，却无理拒绝，对双方当事人区别对待，明显偏袒苏循广，有失公正。一审诉讼期间，在苏循广没有任何申请的情况下，一审法官单方主动停止庭审，逼迫世都公司进行所谓的交接手续，造成所谓的涉案租赁合同仍未履行完毕的事实。4、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项适用的前提是合同有关内容约定不明确，但本案《建筑施工物资租赁合同》对履行期间有明确的约定，即从2012年11月30日起交付承租方使用，至2013年7月30日收回。再者，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三款第（一）项适用前提是，债务人的住所变更和债权人向债务人请求履行债务发生重大困难之间有因果关系，二者缺一不可，苏循广没有证据证明本案满足上述两个条件。此外，本案的案由应当为保证合同纠纷，而非一审判决认定的建筑设备租赁合同纠纷，系定性错误。被上诉人苏循广辩称，《建筑施工物资租赁合同》原件已交一审法院，该合同履行过程中，苏循广按约提供给朱少兵租赁物，朱少兵则交押金10000元、转账支付租赁费20000元，世都公司转账支付租赁费160000元，苏循广共计收到190000元。后朱少兵去向不明，世都公司所建工程继续使用苏循广的部分租赁物拒不返还，并拖欠租赁费。直至苏循广诉讼后，经法院主持双方协商，世都公司才于2014年8月15日交付苏循广钢管334根计951.6米以及扣件425套，目前尚有扣件7453套未予归还。此外，涉案租赁合同约定租金按实际天数计算，且在苏循广诉讼时，世都公司仍继续使用苏循广的部分租赁物，故苏循广的诉请未超过法定时效。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏循广向一审法院起诉请求判令世都公司给付租金、维修保养费以及丢失租赁物的赔偿款共计324646元及利息，并由世都公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月30日，苏循广作为出租方与作为承租方的实际施工人朱少兵签订《建筑施工物资租赁合同》。合同约定：租赁品种有钢管、扣件、丝杠等；用于原赣榆县班庄镇派出所北工地；租赁期预计240天，自2012年11月30日至2013年7月30日；租金按实际使用天数计算；租期结束时应将租金全部支付完毕，逾期未交付租金每日按赣榆县农商行同等贷款利息支付违约金；出租方收取承租方押金10000元，租赁期满扣除应付租赁物资缺损赔偿金、缺额租金后按实计算；承租方对全部租赁物资应完好归还出租方，短少钢管每米赔偿20元，短少扣件每只赔偿8元，短少扣件螺丝每只赔偿0.6元，钢管头损坏每根赔偿5元，保养费每套0.1元；如承租方无能力支付租赁费及归还所租赁的周转租赁物，由担保单位负责赔偿一切损失；承租方违约拒付租金，以所欠租金的金额，每天按赣榆农商行同等贷款利息计算。苏循广作为出租方，朱少兵作为承租方在合同上亲笔签名，合同担保单位处有世都公司的代表人金美良签名，并加盖世都公司的公章。合同签订当日，实际施工人朱少兵即开始租赁使用苏循广的钢管、扣件等建筑设备用于世都公司在连云港市赣榆区班庄镇“河滨花苑”项目建筑工地。租赁期间，朱少兵于2013年3月6日向苏循广现金缴纳了押金10000元；朱少兵又于2013年3月15日通过银行转账支付给苏循广租赁费20000元；2013年7月3日，世都公司通过银行转账“替朱少兵付钢管租金”60000元；2013年8月28日，世都公司通过银行转账支付给苏循广“预收钢管扣件租费”100000元。朱少兵及世都公司共支付款项计190000元。2013年5月15日，实际施工人朱少兵向苏循广归还6米长钢管1170根，苏循广发现该批钢管非其出租给朱少兵的钢管。经苏循广与朱少兵协商，该批钢管暂由苏循广收下。苏循广为朱少兵出具收条一份。收条中载明：朱少兵拉来钢管6米长，1170根，大写壹仟壹佰柒拾根，暂押，待班庄工地钢管归还够，朱少兵方可拉走此钢管，如缺数，用此管来顶，还需折算。苏循广及朱少兵均在该收条上签名。2013年5月10日和2013年7月3日，苏循广两次与朱少兵就租赁建筑设备进行了结算。苏循广和朱少兵均在租金结算汇总表上签名予以确认。期间及以后尚有世都公司工作人员向苏循广租赁少量建筑设备用于世都公司工地，租金也计算其中。后实际施工人朱少兵去向不明，世都公司继续使用朱少兵租用苏循广的部分建筑设备。2013年11月9日，苏循广向实际施工人朱少兵和世都公司发出《关于催还租赁物资和按合同支付租费的函告》。函告中写明，承租方没有按合同约定支付租赁费和归还所租赁的物资。“至今（2013年11月9日）还欠钢管5574.40米，扣件7878套，租费106772.54元。没还清的物资继续计算租费。请租赁方及担保方在2013年11月15日前对出租方所出示的结算单进行审核，如在此期间内没有结算，就视为对本结算的认可”。2013年11月29日，苏循广与世都公司方代表人王大力对苏循广租赁给朱少兵使用的钢管，与朱少兵暂存苏循广处同长度钢管重量进行了测算。苏循广所有的钢管10根重194.30公斤，朱少兵暂存钢管10根重159.06公斤。苏循广作为甲方，世都公司的代表人作为担保方在所谓的证明上对测算结果签名确认。后因世都公司及实际施工人朱少兵未能与苏循广就租赁费和未归还租赁建筑设备及维护费用进行结算，苏循广遂于2014年2月24日向一审法院提起诉讼。另查明，诉讼过程中，经一审法院主持苏循广与世都公司协商，依据2013年5月15日苏循广与朱少兵之间实为协议的收条，双方同意用一个月时间，就世都公司还正在使用原朱少兵租赁苏循广的建筑设备及朱少兵暂存在苏循广处的钢管，进行归还和折算清理。2014年8月15日，世都公司向苏循广交接原朱少兵租赁的钢管334根，计951.60米，扣件425套。苏循广与世都公司及双方诉讼委托代理人均在交接说明上签名，世都公司并加盖该公司河滨花苑项目部专用章。朱少兵2013年5月15日暂存放在苏循广处的钢管1170根，折算成苏循广同规格钢管5742.36米（159.06米÷194.30米×1170根×6米）。至此，世都公司及朱少兵又归还苏循广建筑设备钢管6693.96米，扣件425套。截止交接建筑设备和折算折抵建筑设备之日，经苏循广核算，实际施工人朱少兵应付苏循广租赁费292027.42元，维修保养费3556元，缺少建筑设备配件赔偿款3234.50元（扣件缺少螺丝赔偿款2144.50元+缺少丝杠垫铁赔偿款295元+缺少丝杠帽赔偿款795元），合计298817.92元。扣除朱少兵和世都公司已支付的押金和租赁费190000元（押金10000元+租赁费180000元），尚有租赁费、维修保养费、缺少的建筑设备配件赔偿款等共计108817.92元未支付。世都公司多归还苏循广钢管1119.56米，尚有扣件7453套未归还。该部分不能归还扣件按合同约定赔偿单价，赔偿款为59624元（7453套×8元/套）。一审法院认为，苏循广与实际施工人朱少兵以及世都公司经协商签订租赁合同。作为承租人的实际施工人朱少兵在苏循广处租赁建筑设备，世都公司提供担保。合同中约定了租赁物的种类、租赁物使用地点、租赁物预计使用期限、租赁费结算方式、逾期支付租赁费的违约责任、缺损租赁物的赔偿方式和价格，以及担保方的担保责任承担方式等等。合同签订后，作为实际施工人的承租方朱少兵陆续租用了苏循广的建筑设备。苏循广与实际施工人朱少兵以及世都公司之间的租赁合同关系、担保合同关系依法成立。租赁期间，作为承租方的实际施工人朱少兵与苏循广就部分租赁费进行了结算，实际施工人朱少兵和世都公司向苏循广支付了部分租赁费。作为实际施工人的承租人朱少兵还将部分不属苏循广的建筑设备运至苏循广处，欲将该部分建筑设备作为租赁物归还苏循广。实际施工人朱少兵经与苏循广协商，将该部分建筑设备暂存苏循广处待后处理。后作为承租方的实际施工人朱少兵去向不明，有部分租赁物由世都公司继续使用而未归还苏循广，并有部分租赁费未与苏循广结算，苏循广单方进行了核算。后苏循广向世都公司催讨，世都公司仍未将实际施工人朱少兵租赁苏循广的建筑设备归还给苏循广，并对尚欠的租赁费也未与苏循广结算，苏循广提起诉讼，向世都公司主张权利。诉讼中经一审法院主持双方协商，世都公司归还了部分原实际施工人朱少兵租赁的建筑设备，并将原实际施工人朱少兵暂存苏循广处的建筑设备协商折抵苏循广租赁的建筑设备。经苏循广核算，原实际施工人朱少兵尚有租赁的部分建筑设备缺失；有部分归还的的建筑设备超过原实际施工人朱少兵租赁的数量；尚欠部分租赁费。租赁合同中约定，作为承租方的实际施工人朱少兵无能力支付租赁费和归还租赁物，由担保单位世都公司负责赔偿其一切损失。该约定符合一般保证责任的法律规定，世都公司的保证责任方式系一般保证。虽然合同中未约定世都公司的保证期间，但世都公司直至诉讼中仍在使用原实际施工人朱少兵租赁苏循广的部分建筑设备，在一审法院协调后才将该部分建筑设备归还苏循广。所以，实际施工人朱少兵及世都公司在苏循广提起诉讼时未归还所租赁苏循广的建筑设备，苏循广与实际施工人朱少兵以及世都公司之间的租赁合同仍未履行完毕。世都公司的保证期间未超过六个月，本案应认定世都公司的担保仍在保证期限内，世都公司应对原承租人即实际施工人朱少兵的租赁行为承担保证责任。作为一般保证的保证人即世都公司，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就承租人即实际施工人朱少兵财产依法强制执行仍不能履行支付租赁费、归还租赁物以及赔偿缺少租赁物之前，世都公司可以对苏循广拒绝承担保证责任。经一审法院释明，诉讼中苏循广申请追加了实际施工人朱少兵作为本案的被告参加诉讼。但作为承租人的实际施工人朱少兵去向不明，且苏循广不能提供实际施工人朱少兵的准确地址，致使苏循广要求其履行支付租赁费和归还租赁物发生重大困难，作为保证人的世都公司依法不得拒绝承担保证责任。故世都公司作为担保人应直接承担保证责任。将无送达地址的实际施工人朱少兵作为被告通知其参加诉讼，应属被告不明确，且增加了不必要的讼累，苏循广诉讼中撤回了对实际施工人朱少兵的起诉。世都公司也曾申请追加实际施工人朱少兵作为被告参加诉讼。因世都公司也不能提交实际施工人朱少兵的准确地址，属被告不明确，一审法院对世都公司的申请未予批准。诉讼中世都公司曾向一审法院申请对苏循广单方核算的租赁费、维修保养费和缺失的建筑设备赔偿费用等进行审计。一审法院鉴定委托机构通知世都公司预交鉴定费用，世都公司未在规定时间内向鉴定机构预缴鉴定费用，致使鉴定无法进行。世都公司拒缴鉴定费，系世都公司放弃对苏循广核算的各项费用的审计，应视为世都公司对苏循广核算的各项费用的认可。世都公司还申请对原实际施工人朱少兵在租赁合同和周转材料租用单上的签名进行笔迹鉴定。世都公司提交了实际施工人朱少兵向他人出具的收货单、借条、证明、协议等等，作为笔迹鉴定的比对材料，经一审法院庭审质证、认证，苏循广对世都公司提交的该类证据不予认可；又因苏循广要求以实际施工人朱少兵当庭书写的笔迹作为鉴定样本，作为承租人的实际施工人朱少兵未能到庭，世都公司无法提供该方面证据，致使比对样本无法确定，鉴定程序无法启动。对世都公司要求笔迹鉴定的申请，一审法院故不予支持。综上所述，苏循广与实际施工人朱少兵以及世都公司之间的租赁合同关系、担保合同关系依法成立。实际施工人朱少兵去向不明，不能作为本案被告参加诉讼。本案双方当事人之间为担保合同纠纷，世都公司应直接承担保证责任。世都公司应支付苏循广尚欠租赁费和维修保养费108817.92元；未归还建筑设备赔偿款59624元，合计168441.92元。苏循广应返还世都公司钢管1119.56米。故苏循广要求世都公司支付拖欠租赁费和维修保养费、赔偿未归还租赁物价款的诉求，一审法院依法应予支持。合同中约定了逾期支付租赁费及各项费用应支付利息的计息标准和计息时间，该约定符合有关规定，一审法院应予支持。据此，一审法院遂判决：一、赣榆县世都房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内支付苏循广租赁费、维修保养费和赔偿款计168441.92元及利息（自2014年8月15日起至付款之日止，按江苏赣榆农村商业银行股份有限公司同期贷款利率计算）；二、驳回苏循广的其他诉讼请求。二审中，上诉人世都公司提供了出庭证人金美良的证言，证明目的是《建筑施工物资租赁合同》并非上诉人的真实意思表示，而且担保的内容与实际不符，因该证言系金美良的单方陈述，缺乏其他证据佐证，故本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案一审立案案由为“建筑设备租赁合同纠纷”，后经一审庭审查明，当事人之间的法律关系为“保证合同纠纷”，一审法院遂变更本案案由，符合法律规定，本院予以认同。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案一审期间，被上诉人苏循广提供了金美良代表上诉人世都公司签字盖章的《建筑施工物资租赁合同》原件，二审庭审期间，上诉人对其按照该合同系一般保证人并无异议，只是主张其享有先诉抗辩权，而且作为债权人的苏循广未能在六个月保证期间内向债务人朱少兵提起诉讼或者申请仲裁，故应当免除上诉人的保证责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十五条规定，担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。本案中，上诉人至今未能提供债务人朱少兵的准确地址，也未能举证朱少兵有可供执行的财产，导致债权人苏循广要求朱少兵履行债务发生重大困难，故本案依法不属于一般保证人先诉抗辩权的范围。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。本案中，《建筑施工物资租赁合同》未约定保证期间，但该合同第二条约定2013年7月30日收回租赁物，又约定“租金按实际天数计算”。该期限届满之后，同年11月9日苏循广向上诉人发函，明确告知没还清的租赁物继续计算租金，而上诉人并未及时归还。其后直至诉讼期间，上诉人经一审法院主持双方协商，才归还了朱少兵租赁的部分建筑设备，仍有部分建筑设备缺失，而且朱少兵尚欠部分租赁费。因此，一审判决认定《建筑施工物资租赁合同》仍未履行完毕，上诉人的保证期间未超过六个月并无不当。至于《建筑施工物资租赁合同》上朱少兵的签名是否真实的问题，因二审庭审期间上诉人认可其系该合同的一般保证人，而且该合同已经实际履行，故本案对此无鉴定的必要。至于苏循广单方核算的租赁费、维修保养费和缺失的建筑设备赔偿费用等是否属实的问题，虽然一审期间上诉人申请对此进行审计，但是未在规定的时间内预缴审计费用，导致审计无法进行，故一审判决认定上诉人承担相应的不利后果亦无不当。此外，经本院审核，一审不存在违反法定程序的问题。综上，世都公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6170元（世都公司已预交），由上诉人世都公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国代理审判员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一六年十月二十六日书 记 员  王方洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。