重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1001号
上诉人（原审原告）：重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区白岩路23号，统一社会信用代码91500101209121892。
法定代表人：刘兆忠，总经理。
委托代理人：朱明培，重庆百安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程启均，男，汉族，1971年9月12出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：谭伟，重庆凯豪律师事务所律师。
上诉人重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司与被上诉人程启均因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初11811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：依法撤销一审判决，判决上诉人不应当支付被上诉人工伤保险待遇159574元。事实和理由：被上诉人受雇于牟某平，受牟某平的管理和安排，工资也是牟某平发放，被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系，更不是劳动关系，因此劳动人事部门做出工伤认定是错误的；而仲裁委、一审法院按照工伤项目裁决赔偿也是错误的，上诉人不应该赔偿15万多的数额。
被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；上诉人将案涉工程分包给牟某平，按照最高法院的规定，上诉人不仅仅承担用工主体责任，还应当承担工伤保险责任。
重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司向一审院起诉请求：依法判决原告不应当支付被告工伤保险待遇159574元。
一审法院认定事实：2013年12月27日，牟某平与原告签订《开县北部新区综合基础实施建设项目-
寨子坪场平工程三标段工程项目内部经济责任制承包合同（土石方）》约定，原告将工程土石方的爆破、挖运、回填、削坡、表面清理以及图纸范围内的所有土石方，余渣外运至指定地点部分承包给牟某平，工程规模约为459万方。被告程启均于2014年4月初到牟某平承担的该工程从事驾驶工作。2015年1月12日上午10时许，其驾驶的车辆在卸载过程中因石块卡住了货箱操作阀后，车辆失去控制侧翻受伤。被告程启均受伤后被送入重庆市开县中医院治疗，后被送入重庆市万州区中医院住院治疗。入院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、马尾神经损伤。被告程启均共计住院71天。出院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、马尾神经损伤。被告程启均共计支付住院期间的医疗费30881.93元。2017年1月10日，重庆市万州区人力资源和社会保障局做出的万州人社伤（2017）16号工伤认定决定书，认定被告程启均在此次事故中受伤性质为工伤。2017年9月22日，重庆市万州区劳动能力鉴定委员会做出万劳鉴伤（2017）323号劳动能力鉴定结论通知书，评定被告程启均此次伤残等级为九级，无生活自理障碍。被告支付了鉴定费400元。
2017年11月6日，被告程启均向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付工伤保险待遇赔偿共计174051.93元。原告在2017年11月6日收到仲裁申请书。2017年12月12日，重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决，原告一次性支付被告程启均工伤保险待遇赔偿共计173952元，屏除原告支付的14378元，还应支付159574元。原告不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉，要求不予支付被告工伤保险待遇赔偿。
一审法院认为，第一、按照《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第五十五条规定，工伤认定作为一种具体的行政行为，有关的争议应当通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决，而在民事诉讼中，不能对已经生效的具体行政行为的正确与否做出评判。结合本案，原告在收到工伤认定书后，并没有在规定的期限内提起行政诉讼，劳动行政部门做出的工伤认定决定已经发生法律效力，故该院依照生效的行政认定，由原告承担被告程启均的工伤保险责任，被告程启均的本次受伤性质属于工伤。
第二、关于双方主张的工伤待遇项目、标准是否符合相关法律和规章规定的问题。1、被告程启均经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无护理依赖。《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因此，被告程启均享受的一次性伤残补助金为9个月。按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，该条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。结合本案，被告程启均从2014年4月初到被告处，2015年1月12日上午发生工伤事故，双方对对方主张的工资标准均不认可，该院只能按照被告程启均2015年受伤前的2014年度，重庆市城镇经济单位职工年平均工资确定其“本人工资”，即月工资为4738元（56852元／年÷12个月）。因此，被告程启均享受的一次性伤残补助金为42642元（4738元／月×9个月）。2、按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，被告程启均受伤的部位系腰1椎压缩性骨折、马尾神经损伤，其停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为18952元（4738元／月×4个月）。3、按照《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数九级为9个月。结合本案，被告程启均在2017年11月6日向劳动争议仲裁部门申请仲裁时主张了该待遇，应当认定系其解除劳动关系，应以2016年度重庆市城镇非私营单位职工的平均工资67386元计算其待遇，即每月5616元。被告程启均享受的一次性工伤医疗补助金为22464元（5616元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金为50544元（5616元／月×9个月）。4、被告程启均提供的证据能够证明，其垫付的医疗费为30881.93元、鉴定检查费为400元，原告应当承担该两项费用。5、被告程启均共计住院71天，故原告应当支付被告住院伙食补助费568元（8元/天×71天）。6、被告程启均共计住院71天，参照当地医院的护理费标准，该院认定为100元/天，共计7100元。7、考虑原告因受伤，存在交通费用的开支，该院酌情认定为300元。基于以上事实和理由，该院对被告程启均享受的工伤待遇确认如下：1、医疗费30881.93元；2、住院期间的护理费7100元；3、住院期间的伙食补助费568元；4、交通费300元；5、停工留薪期工资18952元；6、一次性伤残补助金42642元；7、一次性工伤医疗补助金22464元；8、一次性伤残就业补助金50544元；9、鉴定检查费400元。以上共计173852元。仲裁中，被告程启均认可将从牟某平领取的14378.18元在原告应当赔偿的项目中予以品除。并在仲裁裁决后，未向法院起诉，故该院在判决中也予以一并品除14378.18元。原告尚应支付被告程启均工伤保险待遇赔偿159473.82元。
综上所述，该院依照《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第三十七条、第五十五条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司在判决生效后，立即支付程启均工伤待遇159473.82元；二、驳回重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司负担。
二审查明事实与一审相同的，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案上诉人违反法律规定将承包的建筑工程转包给无用工主体资格的自然人，该自然人聘用的被上诉人因工受伤，虽然被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系（包括事实劳动关系），但上诉人仍应承担用工主体责任，故上诉人认为不应当承担责任的理由不能成立。由于被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，因此工伤职工与用人单位之间依法解除劳动关系，由用人单位需支付的一次性伤残就业补助金50544元上诉人不应当承担，一审判决上诉人支付被上诉人该笔费用不当，应予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决支付部分费用适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初11811号民事判决；
二、重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司在本判决生效后五日内支付程启均工伤保险待遇108929.82元；
三、驳回重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨超
审判员 肖毅
审判员 田敏
二〇一八年六月二十日
书记员 林巧