宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终848号
上诉人（原审原告）：张根立，男，生于1975年9月，汉族，个体工商户，小学文化，山东单县人，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：刘雯，陕西正北律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：黑生荣，男，生于1975年2月，回族，居民，高中文化，宁夏海原县人，住宁夏回族自治区海原县。
被上诉人（原审被告）：黑生梅，女，生于1960年4月，回族，高中文化，居民，宁夏海原县人，住宁夏回族自治区海原县。
共同委托诉讼代理人：李风宝，海原县法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人张根立因与被上诉人黑生荣、黑生梅民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人张根立及其委托诉讼代理人刘雯与被上诉人黑生荣、黑生梅的共同委托诉讼代理人李风宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张根立上诉请求：1.撤销海原县人民法院（2016）宁0522民初1733号民事判决；2.改判黑生荣偿还张根立借款4万元，并支付延期滞纳金18000元（从2016年4月13日至2016年7月12日），共计58000元，同时支付从2016年7月12日至偿还之日的滞纳金。黑生梅对上述借款承担连带偿还责任。3.本案一、二审诉讼费由黑生荣、黑生梅承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。2016年4月13日黑生荣因为投资困难，向张根立借款4万元，并约定延期利息为千分之五，由黑生梅承担连带保证责任。双方因装修宾馆认识，由于各种原因导致装修合同无法继续履行，于2016年4月13日终止合同，对合同解除及债务承担双方均约定清楚。当天下午黑生荣又找到张根立苦苦哀求借款4万元，张根立不同意，黑生荣又找到其姐姐黑生梅作为该借款的保证人，并向张根立一再保证2016年7月1日前一定付清借款，若不付清以每日千分之五利息偿还，在黑生荣种种保证之下，张根立才将4万元借黑生荣。该款项并不是装修合同所产生的债务。2.一审法院审判程序违法。黑生梅的丈夫李建保系海原县人民检察院党组成员、政工科长，一审法院应当整体回避，但未回避，程序严重违法。请求二审法院查清事实予以改判，支持张根立的上诉请求。
被上诉人黑生荣、黑生梅辩称，1.黑生梅丈夫在海原县人民检察院任职属实，但一审时张根立并未提出回避申请，一审程序不违法。2.2016年4月13日张根立与黑生荣对装修款进行结算，当时黑生荣欠张根立工程款共计9万元，当日黑生荣向马树军借款5万元直接打到张根立账户，余4万元给张根立出具欠条，当日下午，因张根立不搬离工地，黑生荣向杨树彬借款4万元，付清工程款，双方签订协议终止合同，约定债权债务全部结清。3.如果张根立认为该借款与工程款没有关系，应当提供证据证明该4万元为借款，而且履行了给黑生荣交付借款的义务，但张根立一、二审均未提交证据证明借贷关系的成立，请求二审法院驳回张根立的上诉请求。
上诉人张根立向一审法院起诉请求：1.判令黑生荣偿还张根立借款4万元，并支付延期滞纳金18000元（从2016年4月13日至2016年7月12日）。同时支付从2016年7月12日至偿还之日的滞纳金，黑生梅对上述借款承担连带偿还责任；2.本案诉讼费由黑生荣、黑生梅负担。
一审法院查明事实：2014年10月9日，黑生荣与法定代表人为张根立的宁夏鑫齐鲁装饰工程有限公司签订装饰装修合同，由宁夏鑫齐鲁装饰工程有限公司为黑生荣装修其海原映财宾馆，合同约定的装修期限为2015年10月10日至2016年1月20日。合同履行中，双方因琐事于2016年4月13日经协商终止装修合同，黑生荣于当日向案外人马树军借款5万元支付给张根立，剩余4万元，由黑生荣给张根立出具欠条一张，约定于2016年7月1日前还清，并由黑生梅提供担保。张根立与黑生荣于当日达成终止宾馆装修改造合同的协议书，注明双方工程款已全部结清；之前所签合同一切无效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张根立主张黑生荣返还其借款4万元。黑生荣抗辩该欠款实为双方因装修宾馆拖欠的工程款，双方签订宾馆装修改造合同，2016年4月13日经结算黑生荣尚欠张根立工程款4万元并向张根立出具欠条一份。欠条出具后当日张根立反悔拒绝将其装修队从黑生荣的宾馆撤离，要求黑生荣支付拖欠的4万元工程款。黑生荣为使新的工程队尽快进入宾馆进行作业，当日向他人借款支付了拖欠张根立的4万元工程款并和张根立签订了终止宾馆装修改造的协议书。张根立为支持其主张向法庭提供了由黑生荣出具的欠条一份以证明黑生荣借其现金4万元。黑生荣为支持其抗辩事由向法庭提供了与张根立签订的海原县映财宾馆装修改造合同复印件及协议书各一份。2016年4月13日，黑生荣向张根立出具欠条后又于当日支付该欠款，在不能收回欠条的前提下，又在同一天与张根立签订终止宾馆装修改造合同并注明双方全部工程款全部结清。黑生荣的抗辩与张根立的证据相互印证，合乎常理。张根立陈述在当日由黑生荣向他人借款付清工程款后双方达成终止协议、工程款全部结清的情况下，又于同一天出借给黑生荣4万元现金有悖人之常情。借款一定是欠款，但欠款不一定是借款，张根立除该份欠条外也未提供其他有效证据与之相互印证该份欠条要证明的借贷事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故张根立的诉讼请求证据不足，不予支持。黑生荣抗辩该案案由应变更为装饰装修合同纠纷，但未提供有效证据证明与该案件之间的关联性且属另一法律关系，故不予采纳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：驳回张根立的诉讼请求。案件受理费1250元，减半收取625元，由张根立负担。
二审期间，上诉人张根立与被上诉人黑生荣、黑生梅均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，上诉人张根立认为2016年4月13日借给黑生荣现金4万元，应当提供证据予以证明。张根立提交的2016年4月13日黑生荣向其出具的《欠条》，如果没有相反证据予以推翻，可以成为认定借贷事实存在的初步证据。但黑生荣一审提交的《海原映财宾馆装修改造合同书》《协议书》能够证实双方在2016年4月13日之前存在装饰装修合同关系，并于2016年4月13日协商终止装饰装修合同、结清装饰装修款，对此事实双方当事人也均认可。在此情况下，张根立提交的《欠条》无法证明是装饰装修款还是借款。张根立主张是借款，应当提交证据予以补强，但张根立一审、二审均未能提交证据证实双方就借贷达成合意且张根立已向黑生荣实际交付了借款，故其主张《欠条》上载明的款项系借款证据不足，本院不予支持。张根立认为黑生梅丈夫系海原县人民检察院党组成员、政工科长，一审法院应当整体回避而未回避、审判程序违法的上诉意见，因当事人的近亲属在人民检察院工作并非法律规定的人民法院审判人员必须回避的法定事由，且一审时张根立并未提出回避申请，该上诉意见无法律依据，本院不能采纳。综上，张根立的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人张根立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
代理审判员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一六年十二月二日
书 记 员 赵 鑫
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。