广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终1038号
上诉人（原审被告）：贺州市钟山县顺安机动车驾驶员培训学校。住所地：钟山县钟山镇龟石路**号。
法定代表人：蔡家权，该校校长。
委托诉讼代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董军，广西灵丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢武才，男，1972年10月3日出生，汉族，住钟山县。
委托诉讼代理人：何建宏，广西裕华律师事务所律师。
上诉人贺州市钟山县顺安机动车驾驶员培训学校（以下简称顺安驾校）因与被上诉人卢武才劳动争议纠纷一案，不服钟山县人民法院（2016）桂1122民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺安驾校的法定代表人蔡家权、委托诉讼代理人欧海燕、董军、被上诉人卢武才及其委托诉讼代理人何建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺安驾校上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一审判决认定当事人争议的是否存在违法解除劳动合同的事实时，在举证责任方面存在适用法律不当的问题，并导致本案认定事实错误及判决错误。至今为止，顺安驾校没有向卢武才提出过解除劳动合同，也没有向其出具解除或终止劳动合同的证明，一审法院判决顺安驾校支付卢武才双倍赔偿金42500元没有事实和法律依据。1.顺安驾校认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的是用人单位对“作出的解除劳动合同决定”承担举证责任，即劳动者首先必须举证证明系用人单位解除劳动合同，在此基础上，用人单位才对作出解除劳动合同决定的依据承担举证责任。本案中，卢武才没有向法院提交证据证明顺安驾校作出了解除劳动合同的决定，那么，顺安驾校就不需要对“作出的解除劳动合同决定”进行举证。2.根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案应由卢武才承担举证责任，即提供证据证明“被解除劳动合同”，但其未能向法庭提供充分证据，因此，其提出的顺安驾校违法解除劳动合同的主张不应成立。3.顺安驾校没有违法解除卢武才劳动合同的客观事实。卢武才在民事诉状中提出的第一项诉讼请求是“请求解除原告与被告签订的劳动合同”说明其认可了双方尚未解除劳动合同的事实。4.2016年2月1日全体职工会议后就放假过春节（2月7日除夕），卢武才2016年2月18日回驾校领取了2016年1月份工资后，既未履行请假手续也未书面告知顺安驾校，就不再回驾校上班，属自动离职。
卢武才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对顺安驾校的上诉应予驳回。作为用人单位，其应当建立人、财及日常重要事务管理档案制度，包括重要会议记录制度。2016年2月1日召开的是一次年终总结会，会上公开宣布辞退员工，理应有《会议记录》记录相关内容。顺安驾校法定代表人在驾校年终全体员工会议上公开宣布辞退卢武才，现在又否认，特别是在进行仲裁程序后又书面通知卢武才回去上班，其行为是为了规避法律的规定，拒绝承担责任。顺安驾校在一审中不能提供证据证明其没有辞退卢武才，依法应承担举证不能的不利后果。
卢武才向一审法院起诉请求：1.请求解除与顺安驾校签订的劳动合同；2.请求判决顺安驾校支付提前解约一个月工资2500元；3.请求判决顺安驾校支付违法终止劳动合同赔偿金42500元；4.请求判决顺安驾校支付双休日加班工资31872元；5.请求判决顺安驾校支付养老保险费合计3960元；6.本案诉讼费由顺安驾校承担。
一审法院认定事实：卢武才于2007年10月起与顺安驾校建立事实劳动关系,2015年10月12日双方签订书面劳动合同，约定合同期限至2018年10月11日止，合同期间卢武才在顺安驾校担任教练员。顺安驾校于2016年2月1日召开全体职工会议。会议后，卢武才离开顺安驾校，不再回去上班。卢武才于2016年2月18日领取了2016年1月份的工资2250元。至此，卢武才的工资报酬，顺安驾校已经发放完毕。卢武才主张其月平均工资为2500元，顺安驾校认可在2200元/月-2500元/月之间。2015年8月30日，当事人签订调解协议书，约定由顺安驾校一次性支付2008年3月至2015年8月的社会保险费共计20000元（该部分已履行完毕），2015年9月起顺安驾校按照规定比例为卢武才缴纳社会保险费（该部分未实际履行）。卢武才以顺安驾校非法提前解除劳动合同为由，于2016年3月4日向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求顺安驾校支付提前解约一个月工资2500元、支付违法终止劳动合同赔偿金42500元、支付双休日加班工资87980元、支付7个月社会保险费4900元。2016年4月15日，该仲裁委员会作出钟劳人仲案字[2016]19仲裁裁决书，认定卢武才主张顺安驾校与其解除劳动合同证据不足，双方签订的劳动合同仍然有效，双方应当继续履行，因而对卢武才的仲裁请求不予支持。对于顺安驾校法定代表人蔡家权是否在会议上口头宣布与卢武才解除劳动合同，并要求卢武才于2016年2月18日回单位领取同年1月份工资的事实，双方存在争议。卢武才陈述，2016年2月1日开会期间，蔡家权除了宣布与卢武才解除劳动关系外，还宣布与唐平江、何宗新、蔡家勇等员工解除劳动关系。对此，顺安驾校辩称其从未书面或口头提出过终止与卢武才的劳动合同关系，但顺安驾校在庭审过程中未提供充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，顺安驾校辩解其没有在2016年2月1日开会期间作出解除双方劳动合同的决定，并主张卢武才系自行离职，理据不足，该院不予采信。对卢武才提出蔡家权在2016年2月1日开会期间宣布解除双方劳动合同的主张，该院予以采信。顺安驾校在仲裁委员会已受理卢武才的仲裁申请后才向卢武才发出通知书，要求卢武才立即回单位上班，并以此为由主张卢武才系自动离职，与该院认定顺安驾校作出解除劳动合同决定在先的事实不符，故对顺安驾校提出卢武才属于自动离职的辩解，该院不予采信。在诉讼过程中，卢武才放弃第一项诉讼请求即请求解除其与顺安驾校签订的劳动合同，顺安驾校不同意卢武才对该项请求的放弃声明。
一审法院认为，劳动合同存续期间，顺安驾校在未与卢武才协商一致且又无法定或约定事由的情况下，在全体职工会议上作出与卢武才解除劳动合同的决定，属违法解除劳动合同，依法应向卢武才进行相应赔偿。1.对于卢武才提出要求解除与顺安驾校签订的劳动合同的请求，在诉讼过程中又放弃该请求是否应准许的问题。该院认为，虽然该请求系仲裁裁决后方增加的诉讼请求，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，该请求与本案讼争的是否应支付违法终止劳动合同的赔偿金等劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对顺安驾校提出该请求属于独立的劳动争议、不应合并审理的辩解，该院不予采信。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，卢武才有权决定是否继续履行劳动合同。本案系基于顺安驾校提出解除劳动合同的情况下引起仲裁、卢武才对仲裁不服而提起的诉讼，因此卢武才基于仲裁认定双方签订的劳动合同仍然有效、双方应当继续履行劳动合同的情况而提出解除双方的劳动合同后又声明放弃该请求，应予以准许。2.对于卢武才提出要求顺安驾校支付提前解约一个月工资2500元的请求，该院认为，卢武才未能提供证据证实顺安驾校是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形作出解除劳动合同决定的，故卢武才该请求与法律规定不符，该院不予支持。3.对于卢武才提出要求顺安驾校支付违法终止劳动合同赔偿金42500元的请求，卢武才主张按月平均工资2500元，顺安驾校大致予以认可。该院认为，因顺安驾校未提供卢武才2016年2月1日前十二个月的平均工资情况，且以2500元作为卢武才的月平均工资较为接近行业平均工资水平，故对卢武才主张以2500元为其月平均工资，该院予以采纳。同时，结合卢武才工作期间为2007年10月至2016年2月1日，工作年限共计8年零3个月的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，顺安驾校应向卢武才支付的赔偿金为42500元（2500元/月×8.5个月×2倍）。卢武才提出要求顺安驾校支付42500元赔偿金，有事实和法律依据，该院予以支持。4.对于卢武才提出要求顺安驾校支付双休日加班工资31872元的请求，该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，卢武才主张顺安驾校安排其于双休日进行加班，没有提交相应的证据予以证实，同时也未提交证明顺安驾校掌握该加班事实存在的证据，故对卢武才该诉讼请求，因理据不足而不予支持。5.对于卢武才提出要求顺安驾校支付其养老保险费3960元的请求，该院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”及《社会保险费征缴条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，社会保险费的征缴或补缴，属于社会保险行政部门和社会保险费征收机构的职责，故社会保险费用的补缴问题由卢武才通过行政途径解决，本案不予处理。综上所述，卢武才的诉讼请求，部分有理，部分无理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴条例》第二十六条的规定，判决：一、被告贺州市钟山县顺安机动车驾驶员培训学校于本案判决生效之日起十日内向原告卢武才支付赔偿金42500元；二、驳回原告卢武才的其他诉讼请求。案件受理费10元（卢武才已预交），由贺州市钟山县顺安机动车驾驶员培训学校负担。
本院二审期间，顺安驾校向本院提交了该驾校2016年2月1日的《例会纪录》及参会人员侯智鹏、张杰各自出具的《证明》，拟证明顺安驾校当天提出要对驾校经营模式进行改革但并未口头宣布解除与卢武才、唐平江、何宗新及蔡家勇的劳动关系的事实。卢武才质证后认为，若存在会议记录，那么，作为参会人员，卢武才也会在会议记录上签名的；另外，从仲裁到法院一审，顺安驾校都有律师参与，若存在该会议记录应及时提交，但顺安驾校在仲裁及一审开庭时均未提交该会议记录，因此，该会议记录是事后伪造的，不具备真实性，法院不应采信。本院经审查认为，该证据不足以证实顺安驾校的证明目的，对该证据本院不予采信。本院二审期间，卢武才申请证人何宗新出庭作证，证人何宗新作证称，2016年2月1日下午顺安驾校校长蔡家权在顺安驾校办公室召集教练员开会期间，口头宣布辞退何宗新、蔡家勇、卢武才和唐平江，要求他们与驾校业务员结账；2月18日何宗新回顺安驾校结账时不是平时领工资的工资表而是结算单，当天还见到蔡家权并与之打招呼，但蔡家权没有叫何宗新回驾校上班。顺安驾校对证人何宗新的证言不予认可，认为顺安驾校在2月1日并未口头宣布解除与卢武才等4人的劳动关系，在2月18日证人也见到了蔡家权，但蔡家权当时也没有说解除与何宗新的劳动关系。卢武才则认为证人何宗新的证言证实了蔡家权口头宣布解除卢武才等4人劳动关系的事实，而且没有给任何的经济补偿。本院认为，顺安驾校没有其他确切的证据推翻证人的证言，本院对证人何宗新的证言予以采信。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是顺安驾校是否存在口头解除与卢武才劳动关系的事实。本案双方当事人对是否存在顺安驾校法定代表人蔡家权在会议上口头宣布与卢武才解除劳动合同、要求卢武才于2016年2月18日回单位领取同年1月份工资的事实有争议。由于不是书面解除劳动合同，因此，只能从本案当事人的行为及提供的证据进行判断。一、卢武才于2007年10月起即与顺安驾校建立事实劳动关系，2015年10月12日双方签订书面劳动合同约定合同期限至2018年10月11日止，这说明在2007年10月至2015年10月12日期间，双方的合作关系是正常的，卢武才也愿意继续在顺安驾校继续工作。而在2016年2月18日领取了1月份的工资后，卢武才就未再回顺安驾校上班，究其原因，卢武才称顺安驾校在2016年2月1日开会时单方面口头宣布解除与卢武才的劳动合同属于违法解除劳动合同，并于2016年3月4日向钟山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二审期间，卢武才申请出庭的证人也证实了2016年2月1日下午顺安驾校校长蔡家权在顺安驾校办公室召集教练员开会期间，口头宣布辞退何宗新、蔡家勇、卢武才和唐平江，要求他们与驾校业务员结账的事实。由此可知，卢武才并非自愿离职，顺安驾校认为卢武才在2016年2月18日之后不再回顺安驾校上班属于自行离职的主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。二、顺安驾校作为管理方，应对全体教练员的工作安排、出勤、请销假制度、人事档案等进行妥善的管理。教练员理应按照驾校的规章制度按时上班；作为管理方，顺安驾校也应该按照其出勤制度对相关教练员进行考勤，若发现有教练员未按时上班，则应当及时通知相关教练员查明原因并按照考勤制度严格管理。但在本案中，卢武才过完2016年春节后，在2016年2月18日领取了1月份的工资后就未再回顺安驾校上班，在此情形下，若顺安驾校无意与卢武才解除劳动合同，其理应采取妥善方式及时联系卢武才查明卢武才未按时上班的原因并通知卢武才回驾校上班，但直至2016年3月4日卢武才向钟山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，顺安驾校才在2016年3月25日向卢武才发出书面通知要求卢武才在接到通知后立即回驾校上班。因此，顺安驾校辩称其没有在2016年2月1日开会期间作出解除双方劳动合同的决定，并主张卢武才系自行离职，理据不足，对于顺安驾校所称其没有向卢武才提出过解除劳动合同的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，顺安驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贺州市钟山县顺安机动车驾驶员培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
代理审判员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 钟秋燕