湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00215号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。
负责人闫伟青，该公司总经理。
委托代理人徐海峰，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张上先。
委托代理人李爱华，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人胡金如，湖北启方律师事务所实习律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜都市金宏物流有限公司。
法定代表人金华平，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）钟春林。
原审被告刘波。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人张上先、钟春林、宜都市金宏物流有限公司（以下简称金宏公司）、原审被告刘波机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第01619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成由审判员车志平担任审判长，审判员刘强、刘俊参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月17日晚上，刘波驾驶鄂E4xx**号中型自卸货车载其妻即张上先，从长阳县返回宜都市，当晚20时30分许，当车行至长阳县都镇湾镇庄溪一麻池公路8公里＋80米处时，与钟春林驾驶的鄂Exxx**号中型自卸货车相撞，发生张上先受伤、两车受损的交通事故。张上先当即被送往长阳县都镇湾镇中心医院抢救治疗，2013年12月18日转入宜都市第一人民医院治疗，2014年1月10日出院，共用去医疗费20983.68元，出院诊断：1、右胫腓骨中股粉碎性骨折；2、右膝前交叉韧带�裂；3、左小腿软组织伤。医护建议：1、院外全休6个月，扶双拐行走，注意加强营养；2、定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合决定患肢负重时间；3、3个月左右若骨折未愈合需来院取出胫骨锁钉改为动力化固定，6个月左右骨折未愈合需来院再次手术治疗；4、右膝支具外固定6周行功能锻炼，告知骨折为粉碎性可能发生骨折延迟愈合或不愈合，需定期复片并骨科随诊，若出现骨折延迟愈合或不愈合均需处理；5、如骨折愈合，在术后一年至一年半内可取出内固定。2014年6月13日张上先在宜都市第一人民医院复查，用去放射费127元。2013年12月18日经长阳县公安局交通警察大队认定，刘波负此次事故的主要责任；钟春林负事故的次要责任；张上先无责任。2014年9月25日宜都明信法医司法鉴定所司法鉴定意见书评定：（1）张上先伤残等级为十级；（2）评定误�时间从受伤之日起截止定残前一天（不含后期取出内固定物及右膝前交叉韧带修补误工时间90天）；（3）评定护理时间为120天；（4）评定营养时限为90天；（5）评定后期医疗费约16000元。张上先为此用去法医鉴定费2500元。
同时查明，钟春林驾驶的鄂Exxx**号中型自卸货车挂靠在金宏公司名下，该车在太平洋保险公司处投有交强险和商业险，其中商业险被保险人为金宏公司，保险期限从2013年4月23日起至2014年4月22日止，商业险赔偿限额为第三者商业责任险300000元，车上责任险（驾驶员）50000元，车险不计免赔条款；交强险投保人原来为钟春林，从2013年4月22日以后变更为金宏公司，投保车辆也由鄂E434**变更为鄂Exxx**。刘波驾驶的鄂E4xx**号中型自卸货车也在太平洋保险公司处投有交强险和商业险，其中商业险被保险人为刘波，保险期限从2013年11月11日起至2014年11月10日止�商业险赔偿限额为车损险140000元，车上责任险（驾驶员）10000元，第三者商业责任险300000元，车上责任险（乘客）10000元×2座，三责险不计免赔条款；交强险被保险人为刘波，保险期限从2013年11月11日起至2014年11月10日止。刘波持有的机动车驾驶证、鄂E4xx**号中型自卸货车行车证，以及钟春林持有的机动车驾驶证和金宏公司持有的鄂Exxx**号中型自卸货车行车证，均系合法有效的证件，此外刘波、钟春林均持有合法有效的道路运输证、道路货物运输从业资格证。
另查明，张上先的女儿刘学文出生于2011年10月5日，张上先系非农业户口。张上先此前在宜都市金洲选煤有限公司上班，其在2013年9月份、10月份、11月份的工资每月均为3300元，在本次交通事故治疗期间，没有在该公司上班。张上先受伤住院期间一直由其丈夫刘波护理照顾，刘波的工作主要在枝城装卸运输公司�事运输业务，其2013年10月份的工资为7720.91元，2013年11月份的工资为7149元，2013年12月份的工资为1206元。
张上先诉讼请求判令：1、由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿其损失120000元，在商业险限额内赔偿其损失40859.88元，合计160859.88元，2、若交强险和商业险均不能赔偿的部分，则由刘波、钟春林按责任比例赔偿，其中钟春林应当赔偿的部分，由金宏公司承担连带赔偿责任。3、由太平洋保险公司、刘波、钟春林、金宏公司承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵权人因过错造成他人人身伤害、财产损害的，应当承担民事责任。本案中，张上先没有责任，刘波负本次交通事故的主要责任，钟春林负次要责任，故刘波、钟春林应当根据各自所承担的责任按比例赔偿，其中钟春林应当赔偿的部分，因钟春林驾驶的鄂Exxx**号中型自卸货�挂靠在金宏公司名下，故金宏公司应当承担连带责任。钟春林驾驶的鄂Exxx**号中型自卸货车在太平洋保险公司处投保了交强险和第三者商业责任险，事故发生时均在保险期限内，故钟春林应当赔偿张上先的损失，应当由太平洋保险公司在保险限额内赔偿，保险公司不予赔偿的部分则由钟春林赔偿，并由金宏公司承担连带责任。关于刘波应当赔偿张上先的损失部分，能否在交强险和第三者商业责任险限额内由保险公司赔偿的问题，由于交强险和第三者商业责任险是赔偿事故对方当事人的，而张上先是刘波车上的人员，并非是钟春林车上人员，故刘波应当赔偿张上先的损失，应当由刘波自己承担，不应当由保险公司赔偿。关于刘波投保的商业险中，车上责任险（乘客）10000元×2座，是否应当由保险公司赔偿给张上先的问题，由于在机动车交通事故责任纠纷中，只涉�两个保险险种，一个是交强险，另外一个是第三者商业责任险，不包括车上人员责任险，所以应当另案与保险公司进行保险合同诉讼，是另外一种法律关系，所以在本案中不支持由保险公司赔偿刘波的车上人员责任险。
张上先的损失如何确定的问题。对于张上先的损失，认定如下：（1）住院医疗费20983.68元经质证均无异议，予以认可；出院后的放射费共计127元，因出院记录中有“定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况”的医嘱，其支出具有合理性和必要性，故该127元予以认可；后期治疗费16000元，因张上先取内固定必然要发生费用，且有法医鉴定为依据，予以认可，并可以在本案中一并解决，因此张上先主张的医疗费37110.68元均予以支持；太平洋保险公司辩称后期治疗费最高不能超过12000元，以及门诊费127元要求张上先提供病历和医生处方的辩称意见不予采�。（2）误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，可以从受伤之日计算至定残的前一日，即从2013年12月17日至2014年9月24日，误工天数为281天；关于误工费计算标准，因张上先有证据证明其在交通事故发生前一直在宜都市金洲选煤有限公司上班，每月工资均为3300元，在本次交通事故治疗期间，没有在该公司上班，单位因此未支付其工资，而太平洋保险公司、刘波、钟春林、金宏公司没有提供相反的证据来推翻原告的该组证据，故张上先的误工费可以按照110元／天计算，即误工费为30910元（3300元／月÷30天×281天）。（3）护理费，张上先在住院期间由其丈夫刘波护理，刘波持有合法有效的道路运输证、道路货物运输从业资格证，加之有枝城装卸运输公司提供的刘波的工资表予以佐证，足以认定护理人员刘波是从事交通运输行业的，故护理费的标准可以按照交通运输行业45470元／年计算；护理天数根据法医司法鉴定可以按120天认定，即护理费为14949元（45470元／年÷365天×120天）。（4）住院生活补助费、伤残赔偿金、营养费、被抚养人生活费，当事人均无异议，予以认可。（5）交通费本院酌情认定500元。（6）法医鉴定费2500元有票据为证，当事人均无异议，予以认可。（7）精神抚慰金，考虑张上先构成“十级伤残”的情况，酌情支持2000元。综上所述，认可的张上先的总损失共计148641.68元。
在交警确定主次责任的基础上，如何划分具体比例。根据长阳县公安局交警大队认定刘波负本次事故主要责任，钟春林负本次事故次要责任的情况，依法认定刘波承担70%的民事责任，钟春林承担30%的民事责任。根据太平洋保险公司机动车损失保险条款第十六条关于“保险机动车一方负事故次要责任的，保险人按30%事故责任比例计算赔偿”的规定，故太平洋保险公司在对交强险承担全额赔偿责任后，对商业三者险应当按照30%比例承担赔偿责任，即：对钟春林应当赔偿的部分，应全部由保险公司赔偿；保险公司不予赔偿的法医鉴定费2500元由钟春林按照30%比例赔偿750元，金宏公司对该750元承担连带责任，由刘波赔偿法医鉴定费1750元；刘波应当赔偿的部分，由刘波自行赔偿，保险公司不代替刘波赔偿。
综上所述：（1）太平洋保险公司应当在交强险限额内赔偿张上先伤残赔偿金106771元（含误工费30910元、护理费14949元、伤残赔偿金45812元、被抚养人生活费12600元、交通费500元、精神抚慰金2000元），医疗费10000元（含医疗费、后期治疗费、住院生活补助费、营养费），合计116771元元。（2）余下费用29370.68元（148641.68元-116771元-2500元）由太平洋保险公司在商业三者险中按照30%赔偿8811.20元。（3）太平洋保险公司不予赔偿的法医鉴定费2500元由钟春林按照30%比例赔偿750元，金宏公司对该750元承担连带责任。（4）刘波应当赔偿张上先经济损失22309.50元（29370.68元×70%＋1750元）。其中刘波应当赔偿张上先的损失，张上先于2014年12月1日书面明确表示放弃，是对自己民事权利的处分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十四条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款和第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司应当在交强险限额内赔偿张上先经济损失116771元，在商业三者险限额内赔偿张上先经济损失8811.20元，合计125582.20元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、钟春林赔偿张上先法医鉴定费750元，宜都市金宏物流有限公司对上述法医鉴定费750元承担连带清偿责任，于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回张上先的其他诉讼请求。如果上述原审被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3518元，因适用简易程序审理，减半收取案件受理费1759元，由刘波承担1230元，由钟春林承担529元。
上诉人太平洋保险公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定张上先的护理费按照交通运输行业标准计算缺乏事实根据和法律依据，护理时间计算120天明显过长。上诉人认为护理费14949元不应得到法院支持。一审法院判案明显错误。请求撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人张上先、钟春林、金宏公司、原审被告刘波未提交答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，张上先在住院期间由其丈夫刘波护理，刘波持有的驾驶证、行驶证、道路运输证、道路货物运输从业资格证以及宜都市装卸运输总公司枝城装卸运输公司出具的刘波的工资表，足以认定护理人员刘波是从事交通运输行业的，故护理费的标准可以按照交通运输行业45470元／年计算；宜都明信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定护理时间120天，故护理天数可以按120天认定。根据上述法律规定并结合本案事实，一审计算本案护理费为14949元（45470元／年÷365天×120天），并无�当。综上，上诉人太平洋保险公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 车志平
审判员 刘 强
审判员 刘 俊
二〇一五年三月二十三日
书记员 袁昌芹