陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民四终字第00354号
上诉人（原审原告）张春梅，无业。
委托代理人李珺，无业。
被上诉人（原审被告）陕西东方美居装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区太华路111号东方美居建材城1层101室。
法定代表人冯轩，该公司总经理。
委托代理人岳晨阳，该公司法务专员。
委托代理人蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。
上诉人张春梅因与被上诉人陕西东方美居装饰工程有限公司（以下简称东方美居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第03251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张春梅委托代理人李珺，被上诉人东方美居公司委托代理人岳晨阳、蔡龙宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张春梅向原审法院诉称，2014年7月9日其与东方美居公司签订了包工包料装修合同。张春梅于合同签订后已按约定分次支付了53395元的总工程款。工程完工后张春梅在打扫卫生、收拾包装箱时发现东方美居公司在装修过程中存在欺诈，东方美居公司给张春梅装饰装修过程中所用地板、地砖、橱柜、卫生间面盆、浴柜、马桶、花洒等材料与合同约定不符，其中包装上显示的生产厂商与合同约定的生产厂商不符，实际使用的上述材料品牌与合同约定的材料品牌不符，东方美居公司给张春梅装修卫生间所使用的面盆、浴柜均为三无产品。东方美居公司在为张春梅装修过程中偷换材料、以假充真，张春梅因此曾于2014年10月15日向工商部门投诉无果。现请求法院判令东方美居公司按照装修服务费退一赔三，赔偿张春梅213580元。
原审法院查明，张春梅于2014年6月28日与东方美居公司签订《委托装修大定协议》，约定张春梅将位于西安市公园新世纪13-6-1-101住宅委托东方美居公司进行室内装饰设计；双方在该协议中还约定了违约责任、生效时间等条款。该协议签订当日张春梅向东方美居公司支付定金8000元。2014年7月9日张春梅与东方美居公司签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由东方美居公司承包张春梅住宅的装饰装修工程，承包方式为东方美居公司包工并部分包料，张春梅提供其余部分材料（主材），工期为60天，自2014年7月9日至2014年9月9日止；合同价款为49244元；按照东方美居公司编制的本合同家装《工程材料、折本明细表》所约定的材料方式和内容进行提供；张春梅负责采购供应的材料、设备必须符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，如张春梅所提供材料、设备发生质量问题或规格差异，对工程造成的损失由张春梅负责。如需东方美居公司代购材料，加收代购部分5%服务费、运输费、搬运费按实际发生费用计；工程施工质量标准，双方同意参照《西安市家庭装饰工程质量验收标准》；工程竣工后，东方美居公司应通知张春梅验收，张春梅自接到竣工验收通知单三日内组织验收，应填写工程验收单。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，提交水电改造图。合同还约定了双方权利义务及违约责任等。签订合同当日，张春梅向东方美居公司支付合同约定的工程款21546元，并在东方美居公司的实景实物展示厅选定了装修所需的地砖、地板、洁具、吊顶和橱柜等主材，双方对上述选定的主材签字确认，并作为合同的附件。主材订购单显示卫生间墙砖、地砖，厨房地砖的品牌为“小蜜蜂”，规格为“300＊300”；阳台地砖的品牌为“卡诺尔（龙呈）”，规格为“300＊300”；卧室木地板的品牌为“燕泥（吉之林）”，规格为“0.8＊0.15＊1.2”；卫生间洁具为“298套餐”中的柜盆“蒙娜丽莎60PVC”，马桶“蒙娜丽莎8056”，花洒“蒙娜丽莎8042”，龙头“蒙娜丽莎8197C”，镜子“蒙娜丽莎标配”；厨房吊顶材料的型号是“星星”；卫生间吊顶材料的型号是“四方组合”；橱柜的品牌为“柏格橱柜”。2014年7月11日，张春梅与东方美居公司进行了施工现场的技术交底和施工图现场设计交底。之后东方美居公司开始施工。前期的水电工程、中期铺设地砖工程、防水蓄水工程完工后，张春梅均进行了验收。张春梅按照合同约定向东方美居公司支付了部分工程款项。2014年9月17日装修工程全部完工，张春梅进行了竣工验收，验收合格，东方美居公司交付张春梅使用后遂撤出施工现场。张春梅截止2014年9月27日支付了合同工程增项款51元。张春梅接收后发现东方美居公司在装修过程中存在欺诈，遂向工商行政管理部门投诉，经调解未果后诉至该院。庭审中，经法院释明后张春梅坚持侵权之诉。
东方美居公司为张春梅装修所用的主材为：阳台地砖为“龙呈6011”品牌，卧室木地板为“吉之林8810”品牌，卫生间柜盆为“298套餐”中的“蒙娜丽莎60PVC”，吊顶材料为东方美居公司的专供材料，橱柜为柏格橱柜生产厂出产的橱柜，赠品浴霸和灯为“樱花”品牌。
原审法院认为，张春梅、东方美居公司签订的《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规及其禁止性规定，应认定合法有效。合同履行中，张春梅在东方美居公司设立的实景实物展厅选定地砖、地板、洁具、吊顶、橱柜等主要装饰装修材料，东方美居公司使用张春梅选定品牌、规格、型号的装修材料，对张春梅房屋进行装饰装修施工。张春梅对装修工程进行了初期验收、中期验收和竣工验收并无异议，装修后的房屋已交付张春梅使用，东方美居公司已按约完成了合同义务。张春梅称东方美居公司在装修过程中存在欺诈行为，证据不足，在释明后张春梅坚持侵权之诉，故其要求东方美居公司赔偿213580元的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，遂判决：驳回张春梅要求东方美居公司按照装修服务费“退一赔三”，赔偿213580元的诉讼请求。本案案件受理费4503元，由张春梅负担。
宣判后，张春梅不服该判决，向本院提出上诉称，一、原审开庭审理时只有一名法官，程序违法。二、原判认定事实有误。1、工程总造价款为53395元，而非49242元；2、承包方式是全部包工包料，而并非部分包工包料；3、东方美居公司装修材料的选择与使用存在欺诈行为：其介绍张春梅所看中材料的品牌与施工中实际使用的材料品牌不符，也与其装修宣传单中的用材品牌不符，更有与双方签订的主材订购品牌不符。三、张春梅依据《消费者权益保护法》以装修侵权纠纷提起诉讼，但原审法院以合同纠纷，按《合同法》的规定处理，属适用法律不当。请求二审法院撤销原判，改判东方美居公司赔偿张春梅213580元，一、二审诉讼费由东方美居公司承担。
东方美居公司辩称，其装修中不存在材料使用欺诈的事实。请求二审法院驳回张春梅的上诉请求。
本院认为，张春梅依与东方美居公司签订了《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，双方存在装饰装修合同法律关系。张春梅认为东方美居公司在履行该合同过程中对装修材料的选择与使用存在欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》，以侵权为由提起本案诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。因本案的基础法律关系是装饰装修合同法律关系，东方美居公司的行为没有导致侵害张春梅人身、财产权益法律事实的发生，亦不存在违约和侵权竞合，当事人有选择权的情形，本案中并不存在侵权法律关系。张春梅以《中华人民共和国消费者权益保护法》主张权利，亦应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，以装饰装修合同纠纷为由起诉。故在原审法院释明的情况下，张春梅仍坚持以侵权起诉，应裁定驳回其起诉。原审在张春梅坚持以侵权起诉的情况下，以合同纠纷为由适用合同法判决驳回其诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。
综上，原判适用法律有误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，裁定如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2014）新民初字第03251号民事判决；
二、驳回张春梅的起诉。
一审案件受理费4503元、二审案件受理费4504元（张春梅已预交），均退回张春梅。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 姚 楠