河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第2067号
上诉人（原审被告）ＸＸ远。
委托代理人牛东亮，河南裕禄律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被上诉人（原审原告）兰考县富友汽车运输有限公司。
法定代表人王富军，公司经理。
委托代理人赵新超，河南王松华律师事务所律师。代理权限系特别授权。
原审第三人周红亮。
兰考县富友汽车运输有限公司（以下简称富友运输公司）诉ＸＸ远、周红亮确认劳动关系纠纷一案，于2014年8月18日起诉至河南省兰考县人民法院（以下简称原审法院），请求判令富友运输公司、ＸＸ远双方不存在事实的劳动关系。原审法院于2014年10月10日作出（2014）兰民初字第01470号民事判决。宣判后，ＸＸ远不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原审第三人周红亮购买BYA688、挂B9593货车搞运输，于2013年3月6日挂靠在富友运输公司公司名下，但不受富友运输公司管理，每年向富友运输公司缴纳服务费2000元，双方签订了挂靠合同。原审第三人周红亮以自己的名义对外经营，所得收益也完全归周红亮所有。2012年11月12日，原审第三人周红亮聘用ＸＸ远作为BYA688、挂B9593货车司机跑运输，工作任务由原审第三人周红亮安排，工资由周红亮发放，周红亮也未告知富友运输公司聘用ＸＸ远为司机。2013年8月4日，ＸＸ远驾驶豫B×××××、挂B9593货车在福建发生单方事故，ＸＸ远负事故的全部责任。2014年8月1日，兰考县劳动人事争议仲裁委员会以《兰劳人字仲字（2014）22号仲裁决定书》确认富友运输公司与ＸＸ远之间存在劳动关系。2014年8月18日富友运输公司起诉，请求法院确认富友运输公司、ＸＸ远之间不存在事实上的劳动关系。
原审法院认为，劳动关系具有劳动者身份的从属性和劳动行为的专属性等特征，其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间即在人格上、经济上、组织上产生管理和被管理关系；其专属性表现为：劳动行为（包括劳动者提供劳动行为和用工方受让劳动行为）必须“亲自履行”，不能转让及不适用委托代理。本案中，ＸＸ远受雇于原审第三人周红亮，周红亮的车辆挂靠在富友运输公司，该事实ＸＸ远及原审第三人周经亮均认可，故此可以确认ＸＸ远与原审第三人周红亮构成雇佣关系，周红亮与富友运输公司构成的则是车辆挂靠关系。ＸＸ远在受雇期间未与富友运输公司签订劳动合同，也不接受该公司的指派、管理和监督，不领取该公司报酬，该公司也不负责为其缴纳社会保险金，相反，ＸＸ远接受原审第三人周红亮的雇佣，为周红亮提供劳务，听从于周红亮的工作指示，工资报酬也是由周红亮向其发放，同时周红亮的车辆运营收入不受挂靠单位的干涉，其经营盈亏均与挂靠单位无关，其司机提供的劳动并未成为挂靠单位业务的组成部分。因此ＸＸ远与原审第三人周红亮之间存在着人身、经济、组织上的从属关系，该关系阻断了其与富友运输公司之间劳动行为的“亲自履行”。因此，不能认定其与富友运输公司存在劳动关系。劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可见，通知规定的是同时具备以上情形，劳动关系才能成立。除（一）、（三）、（四）项应由单位举证外，ＸＸ远亦无富友运输公司兰考县富友汽车运输公司为其发放“工作证”、“服务证”等能够证明是该公司职工的证件。原审第三人周红亮的挂靠车辆行驶证上登记的车辆所有人虽然为富友运输公司，不能就此认定原审第三人周红亮以富友运输公司名义对外经营，该案不适用《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用司机工作中能否认定工伤问题的答复》（2006行他字第17号）意见精神，ＸＸ远引用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款，但该条款的内容是车辆所有人聘用人员的工伤保险责任，与劳动关系无关。原审法院判决：富友运输公司与ＸＸ远之间不存在劳动关系。案件受理费10元由ＸＸ远负担。
ＸＸ远上诉称，原审法院以ＸＸ远与富友运输公司不符合劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定精神为由，确认富友运输公司与ＸＸ远之间不存在劳动关系是错误的。原审第三人周红亮上诉人认为原审法院认定事实不清适用法律错误，原审第三人周红亮挂靠车辆行驶证上登记的车辆所有人富友运输公司，营运证上登记的营运人为富友运输公司，ＸＸ远提供的劳动是挂靠单位业务的重要组成部分，ＸＸ远与富友运输公司之间存在着人身经济组织上的从属关系，该案适用2006年行他字第17号意见精神，《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单外经营车辆实际所有人聘用实际工作中能否认定工伤问题的答复》和2014年4月21日最高人民法院审判委员会1613次会议通过9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款的规定：个人挂靠其他单位对外经营其聘用的人员因公伤亡被挂靠单位为承担保险责任的单位。依据上述规定ＸＸ远与富友运输公司之间存在事实的劳动关系。请求二审法院查明事实依法改判ＸＸ远与富友运输公司之间存在事实的劳动关系。
富友运输公司答辩称，ＸＸ远引用《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（以下简称《答复》）以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），与本案实际情况不相符。《答复》认定工伤是以“且以挂靠单位的名义对外经营的”，“与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”为前提条件的，并非只要是挂靠，就能认定为工伤。对于《规定》的精神，也是劳动者被劳动行政部门确认为劳动关系，而后又被劳动行政部门认定为工伤，由社会保险行政机构确认工伤保险单位后，承担工伤保险的单位不愿承担工伤保险责任，提出行政诉讼时，才适合该《规定》。本案原审第三人周红亮的车挂靠在富友运输公司名下，但均是周红亮以个人的名义对外经营，富友运输公司从不干预周红亮的经营活动。富友运输公司从没有给ＸＸ远发过工资，亦没有指派过他干过任何活，ＸＸ远与富友运输公司不存在劳动关系。综上，ＸＸ远的上诉理由不能成立，二审法院应驳回ＸＸ远上诉，维持原判。
原审第三人周红亮述称，周红亮的车辆挂靠在富友运输公司，每年2000元的费用，货源及给司机发放工资都是周红亮负责，与富友运输公司没有关系，周红亮雇佣ＸＸ远开车，富友运输公司不知情。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，根据最高人民法院于2013年10月29日作出的（2013）民一他字第16号答复：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”。本案ＸＸ远亦未提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》中可以确立双方劳动关系成立的相关证据，实际工作中ＸＸ远亦不受富友运输公司的管理，其报酬均从原审第三人周红亮处领取，与富友运输公司也无关联，ＸＸ远的上诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由ＸＸ远负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云鹏
审判员 葛瑞萍
审判员 李新广
二〇一五年一月二十六日
书记员 王 璞