山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑二终字第54号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟其明，男，1989年5月10日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人解居一，山东泉舜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫秋侠，男，1989年12月29日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）莫浩钧，男，1989年5月18日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，大专文化，无业，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人杨统河、肖广静，山东统河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐耀庭，男，1985年12月1日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟其鹏，男，1992年7月20日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人李善平，山东泉舜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫愁，男，1990年5月23日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，中专文化，农民，住广西壮族自治区资源县，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁犯诈骗罪一案，于二〇一四年四月十五日作出（2014）历刑初字第72号刑事判决。原审被告人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4、5月份，被告人钟其明、莫秋侠、莫愁等人在广西壮族自治区桂林市预谋合伙利用网络诈骗他人钱财，为此，钟其明、莫愁等人出资租赁了实施诈骗活动的场所，购买了电脑等设备，并与被告人莫浩钧等人取得了联系，由莫浩钧购买了“A1娱乐国际”网站作为实施网络诈骗的平台，还教授莫秋侠操作这个网站进行诈骗，被告人钟其明负责诈骗活动的运作及成员分工，并将钟林鸿（在逃）介绍到该团伙中，被告人莫秋侠负责用于诈骗的电脑维护、“A1娱乐国际”网站的维护、后台数据信息的编辑，并和钟林鸿负责在网络中寻找诈骗目标，被告人莫愁等人负责在QQ群里冒充其他购买彩票并中奖的人，烘托中奖赚钱气氛，引诱他人相信在这里很容易挣到钱，后莫浩钧等人与钟其明、莫秋侠、莫愁、钟林鸿等人分开，钟其明等人搬到桂林市普陀路丰泽园小区15栋301室继续进行诈骗活动，钟其明又介绍钟其鹏加入其团伙。“A1娱乐国际”网站实际上根本不具备投注、开奖功能，被害人投注后，在该网站看到的账户资金信息、投注信息、输赢情况等都是被告人莫秋侠在后台编辑生成的虚假信息。
2013年6月底，钟其明和被告人唐耀庭商定，由唐耀庭将其掌握的“辉煌国际娱乐”网站的会员信息交给钟其明等人作为实施诈骗的目标，诈骗成功后付给唐耀庭所骗钱财的30%的提成，莫秋侠从唐耀庭的后台信息中找到李某某后，钟其明安排莫秋侠将该信息交给钟林鸿，由钟林鸿负责诈骗李某某。2013年7月2日左右，钟林鸿利用网名为“A1娱乐国际总代”的QQ号和李某某联系，在两人聊天过程中，钟林鸿让李某某在“A1娱乐国际”网站注册，并许诺一旦李某某汇过来10万元，可得到3万元的奖励，李某某的账户上就会有13万元，另外钟林鸿还许诺帮助李某某把之前在另外一个网站输掉的钱赢回来。2013年7月18日，李某某在其家中利用手机银行，通过其中国建设银行账户，按照钟林鸿的要求将10万元汇入到钟其明的中国建设银行账户中，莫秋侠通过网络操作将李某某的账户余额修改为13万元，钟其明安排莫秋侠、钟其鹏等人将上述10万元现金取出并分赃，随后，莫秋侠关闭了上述网站，将李某某的账号从后台删除。
案发后，追回赃款74814.5元，六被告人亲属赔偿被害人李某某经济损失3万元，李某某表示谅解六被告人。
上述事实，有原审庭审举证、质证、确认的被害人李某某的陈述、涉案银行账户交易明细、证人证言、网页截图及各被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁的行为构成诈骗罪。被告人钟其明、莫秋侠系主犯；被告人钟其鹏、莫愁在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均可依法减轻处罚。被告人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁归案后，能够如实供述自己的罪行，认罪态度均较好，案发后，全部赃款已追回或退赔，对各被告人均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，以上列各被告人犯诈骗罪，分别判处被告人钟其明有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；被告人莫秋侠有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；被告人莫浩钧有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人唐耀庭有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人钟其鹏有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；被告人莫愁有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。依法扣押于公安机关的作案工具台式机主机十二台、笔记本电脑一台、记账本三本、黑色诺基亚手机一部、白色苹果4Ｓ手机二部、索爱牌手机一部、黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部、白色苹果4手机一部予以没收；无法查清合法来源的东芝牌移动硬盘一个、银色金属材质戒指一枚、银色项链一条予以没收；发还被害人李某某人民币七万元；被告人钟其鹏、莫秋侠、莫浩钧、莫愁的身份证各一张移送执行机关；其余扣押物品由公安机关依法处理。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁均不服判决，提出上诉。
上诉人钟其明提出被害人的损失已经全部追回、退赔，且已取得被害人谅解，其又系初犯、偶犯，一审量刑重，请求对其适用缓刑。其辩护人以上述相同理由为其进行辩护。
上诉人莫秋侠提出李某某的信息不是其提供给钟林鸿的，而是钟林鸿自己利用唐耀庭提供的网站后台信息找到并加为好友实施诈骗的，在共同犯罪中是从犯，请求对其减轻处罚。
上诉人莫浩钧提出其将网站交给钟其明等人时并不知道他们用来实施诈骗，且其关闭了服务器，其也没有向他人传授犯罪方法，钟其明等人更换服务器并非其所能控制；即使认定其参与犯罪，因其在钟其明等人实施犯罪时已经离开，应当认定为犯罪预备阶段中的犯罪中止；案发后扣押其现金3万多元赔偿给被害人，应对其减轻或免除处罚。其辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，还提出即使认定莫浩钧参与犯罪，也属于为犯罪活动提供帮助的帮助犯，系从犯，且系偶犯、初犯，认罪态度较好，一审量刑过重；案发后从莫浩钧处扣押的现金是其合伙财产，不属于赃款，一审认定该款是赃款错误；从莫浩钧处扣押的黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部、银色金属材质戒指一枚、银色项链一条等物品，一审判决推定为赃款购得并予以没收不当，应予以返还。
上诉人唐耀庭提出其将“辉煌国际娱乐”网站转让给钟其明等人时并不知道他们用来实施诈骗，其也没有向他们提供该网站的后台客户信息，李某某的信息是钟其明等人自己从QQ群里获取的，其行为不构成诈骗；即使认定其构成诈骗，其也没有直接参与实施诈骗行为，系从犯，一审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。
上诉人钟其鹏提出其系从犯，归案后认罪、悔罪态度较好，被害人赃款全部追回、退赔，一审量刑重，请求对其减轻处罚并使用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由相同。
上诉人莫愁提出其在诈骗犯罪中只是冒充购买彩票中奖的人，烘托气氛，引诱他人，情节轻微，不应定性为诈骗犯罪，即使认定为犯罪，一审量刑过重，应对其免予刑事处罚。其辩护人提出莫愁不知道钟其明等人实施诈骗行为，主观上没有诈骗的故意，且其行为显著轻微，不宜追究刑事责任，建议改判其无罪。
经二审审理查明：2013年4、5月份，上诉人钟其明、莫秋侠、莫愁等人在广西壮族自治区桂林市预谋利用网络骗取他人钱财，为此，钟其明、莫愁等人出资租赁了用以作案的场所，购买了电脑等设备，上诉人莫浩钧从网上购买了名为“A1娱乐国际”网站，该网站名义上是彩票网站，但实际上并不具备投注、开奖功能，莫浩钧教授莫秋侠如何操作、使用该网站，钟其明负责诈骗活动的运作及成员分工，并将钟林鸿（在逃）介绍到该团伙中，莫秋侠负责诈骗用电脑、“A1娱乐国际”网站的维护及后台数据信息的编辑，并与钟林鸿负责在网络中寻找作案对象，莫愁等人负责在QQ群里冒充购买彩票并中奖的人，诱使他人购买彩票。不久，莫浩钧等人离开钟其明、莫秋侠、莫愁、钟林鸿等人，钟其明等人搬到桂林市普陀路丰泽园小区15栋301室，利用莫浩钧留下的“A1娱乐国际”网站继续作案，钟其明还介绍钟其鹏加入该团伙。2013年6月底，钟其明和上诉人唐耀庭商定，由唐耀庭将其控制的“辉煌国际娱乐”网站的会员信息交给钟其明等人用于寻找目标实施诈骗，诈骗成功后付给唐耀庭所骗钱财的30%的提成，钟其明安排莫秋侠将上述会员信息交给钟林鸿，由钟林鸿负责联系、引诱被害人。2013年7月2日左右，钟林鸿利用网名为“A1娱乐国际总代”的QQ号与李某某联系，两人聊天过程中，钟林鸿让李某某在“A1娱乐国际”网站注册，并许诺一旦李某某汇过来10万元，可给其3万元的奖励，另外，钟林鸿还许诺帮助李某某把之前在另外一个网站输掉的钱赢回来。同年7月11日，李某某在其家中利用手机银行，通过其中国建设银行账户，按照钟林鸿的要求将10万元汇入到钟其明的中国建设银行账户中，莫秋侠通过网络操作将李某某的账户余额修改为13万元，钟其明安排莫秋侠、钟其鹏等人将上述10万元现金取出，并让莫秋侠关闭了上述网站，将李某某的账号从后台删除。
案发后，公安机关追回赃款74814.50元。原审审理期间，上诉人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁的亲属共同赔偿被害人李某某经济损失共计30000元。
认定上述事实，有经原审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被害人李某某的陈述证明：2013年7月2日约17时许，其在“辉煌国际娱乐”游戏平台玩游戏时，有个网名显示为“Ａ1娱乐国际总代”人的通过QQ给其留言称其是“辉煌国际娱乐”的总代理，并问其在“辉煌国际娱乐”游戏平台输了多少钱，可以帮其赚回来，其就加了对方为好友，对方让其注册加入“A1娱乐国际”网站，称只要其充值10万元，升级为WIP会员，就能帮其把输的钱赚回来，并赠送其3万元。同年7月11日，其点击该网页上的充值按钮，弹出了一个银行转账的界面，其就点击了中国建设银行的链接，通过中国建设银行的手机银行在家中进行了转账，总共转了10万元。7月15日上午，其点击网页上的提现按钮提现，但一直没有到账，通过ＱＱ号联系对方，对方一直不给其回话，并将其从A1娱乐QQ群踢了出来，其才知道被人骗了。
2、证人刘某的证言、房屋租赁协议证明：广西省桂林市七星区普陀路56号丰泽园小区15-301室是其名下的房产，于2013年6月22日租给自称“易卫荣”的男子，共有7名男子入住，他们声称“玩网络游戏打装备卖钱”。
3、域名www.huayijiancai.com的网页截图证明钟其明等人作案时所使用的网页情况。
4、钟其明的中国建设银行账户交易明细、中国工商银行账户交易明细、被害人李某某的中国建设银行账户交易明细证明：2013年7月11日，李某某的中国建设银行账户向钟其明的中国建设银行账户转款10万元，当日及次日凌晨，钟其明的中国建设银行账户中被取现共计32000元，7月12日，该账户中的67900元转入钟其明的中国工商银行账户中，随后的两天中，该中国工商银行账户中的涉案款项被全部取走。
5、公安机关出具的抓获材料、发破案经过证明：本案的案发情况及钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁被抓获归案的经过。
6、公安机关搜查笔录、扣押清单、人民法院案件过付款专用收据证明：案发后，公安机关从钟其明处扣押白色苹果4S手机一部、现金29900元、作案工具台式机主机12台、笔记本电脑1台、记账本3本，从莫秋侠处扣押现金4224元、索爱牌手机一部、东芝牌移动硬盘一个等物品，从莫浩钧处扣押现金38400元、黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部、银色金属材质戒指一枚、银色项链一条等物品，从钟其鹏处扣押黑色诺基亚手机一部、白色苹果4Ｓ手机一部、现金1282.50元等物品，从莫愁处扣押现金1008元、白色苹果4手机一部。一审审理期间，钟其明的亲属退赔被害人经济损失9220元，莫秋侠的亲属退赔被害人经济损失460元，莫浩钧的亲属退赔被害人经济损失2290元，唐耀庭的亲属退赔被害人经济损失6010元，钟其鹏的亲属退赔被害人经济损失6010元，莫愁的亲属退赔被害人经济损失6010元，以上共计30000元。
7、收到条、谅解书证明：被害人李某某收到退赔款30000元，李某某表示谅解六上诉人。
8、上诉人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁归案后供述的六人伙同其他人利用不具备投注、开奖功能的虚假网站，引诱他人汇款后非法占为己有的事实相互印证，并与上述证据相一致。
关于上诉人莫浩钧及其辩护人提出的莫浩钧将网站交给钟其明等人时并不知道他们用来实施诈骗，其也没有向他人传授犯罪方法的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人钟其明、莫秋侠、莫愁以及莫浩钧本人在侦查阶段的供述均证实其多人纠集在一起，预谋并实施利用虚假彩票网站骗取他人钱财以及莫浩钧教授莫秋侠如何使用该网站的事实，上述供述能相互印证，足以认定，莫浩钧及其辩护人提出的莫浩钧没有参与诈骗的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人唐耀庭及其辩护人提出的唐耀庭将网站转让给钟其明等人时并不知道他们用来实施诈骗，其也没有向他们提供该网站的后台会员信息的上诉理由和辩护意见，经查，钟其明、唐耀庭、莫秋侠在侦查阶段的供述均证实，唐耀庭将其网站后台会员信息提供给钟其明等人用以骗取他人钱财，唐耀庭、钟其明为此还约定了分赃比例，事实上唐耀庭也获取了部分赃款，被害人李某某的陈述也印证了上述三人的供述，唐耀庭以向钟其明等人提供作案对象的方式实施共同作案的事实足以认定，唐耀庭及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原审认定上列各上诉人的行为均构成诈骗罪是正确的。关于上诉人莫秋侠提出被害人李某某的信息不是其提供给钟林鸿的，而是钟林鸿自己利用唐耀庭提供的网站后台信息找到并实施诈骗的，其在共同诈骗中是从犯的上诉理由，经查，原审认定是莫秋侠从唐耀庭提供的网站后台客户信息找出被害人李某某的QQ信息并提供给钟林鸿的事实证据不足，但钟其明、唐耀庭、莫秋侠三人的供述相互印证，证实了莫秋侠将唐耀庭提供的网站后台会员信息转交给钟林鸿的事实，而且莫秋侠在共同犯罪中负责网站维护、管理以及寻找诈骗对象，原审认定其起主要作用，系主犯并无不当，其提出的应认定其为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人莫浩钧及其辩护人提出的即使认定莫浩钧参与犯罪，因其在钟其明等人实施犯罪时已经离开该团伙，应当认定为犯罪预备阶段犯罪中止的上诉理由和辩护意见，经查，在对李某某实施诈骗之前，莫浩钧已经参与到钟其明等人的诈骗团伙进行诈骗活动，其行为形态不属于犯罪预备，后虽与钟其明等人分开，但不是放弃实施诈骗，也没有自动有效地防止犯罪结果的发生，因此其行为形态也不属于犯罪中止，上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于莫浩钧的辩护人提出的莫浩钧系从犯的辩护意见，经查，莫浩钧提供了诈骗所用的网络平台，并传授他人犯罪方法，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，对此条辩护意见不予采纳。关于上诉人唐耀庭及其辩护人提出的唐耀庭系从犯的上诉理由和辩护意见，本院认为，唐耀庭为钟其明等人实施诈骗提供了诈骗对象，对本案的发生具有不可或缺的重要作用，应当认定其为主犯，对此条上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人莫愁及其辩护人提出的莫愁没有诈骗故意，不构成诈骗，即使认定为诈骗，也属于情节轻微或者显著轻微，不应追究其刑事责任的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人钟其明、莫秋侠以及莫愁等多人在侦查阶段的多次供述均能证实莫愁参与实施诈骗的事实，且本案共同诈骗数额巨大，莫愁的犯罪行为不属于情节轻微或显著轻微，对于此条上诉理由和辩护意见不予采纳。关于莫浩钧的辩护人提出的案发后从莫浩钧处扣押的现金是其合伙财产，不属于赃款以及从莫浩钧处扣押的黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部、银色金属材质戒指一枚、银色项链一条等物品原判推定为赃款购得并予以没收不当，应予以返还的辩护意见，本院认为，莫浩钧归案后多次供述被公安机关扣押的现金是其和他人为实施诈骗活动的共同出资，其参与诈骗的事实也有本案多名上诉人的供述予以证实，因此原审判决将该款予以没收，于法有据，并无不当，原审判决将从莫浩钧处扣押的黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部作为犯罪工具予以没收，亦无不当，但对于从莫浩钧处扣押的银色金属材质戒指一枚、银色项链一条原审判决以无法查清合法来源为由予以没收，于法无据，应予以纠正；另对于从莫秋侠处扣押的东芝牌移动硬盘一个原审也以无法查清合法来源为由予以没收，理由不当，应作为犯罪工具予以没收，对于扣押在案的有关上诉人的身份证原审判决移送执行机关不当，应一并予以纠正。原审判决综合考虑各上诉人的犯罪事实、性质、情节，认定钟其明是主犯、莫愁、钟其鹏是从犯是正确的，对各上诉人所判刑罚并无不当，各上诉人及其辩护人所提原审量刑重的上诉理由及辩护意见不予采纳，但对于扣押在案的超出诈骗数额的4814.5元的款项抵作唐耀庭的罚金不当，应予以纠正。对上诉人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，对上诉人钟其鹏、莫愁均依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对依法扣押物品依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第72号刑事判决第一项中对上诉人钟其明、莫秋侠、莫浩钧、唐耀庭、钟其鹏、莫愁的定罪和量刑部分。
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历刑初字第72号刑事判决第一项中对上诉人莫浩钧、唐耀庭的罚金刑执行部分以及第二项对扣押在案物品处理部分。
三、依法扣押在案的四千八百一十四元五角抵作上诉人莫浩钧所判处罚金，不足部分于本判决生效后一个月内缴纳。上诉人唐耀庭所判处罚金三万元，于本判决生效后一个月内缴纳。
四、依法扣押在案的作案工具台式机主机十二台、笔记本电脑一台、记账本三本、黑色诺基亚手机一部、白色苹果4Ｓ手机二部、索爱牌手机一部、黑色苹果4手机一部、OPPO手机一部、白色苹果4手机一部、东芝牌移动硬盘一个均予以没收；七万元发还被害人李某某，银色金属材质戒指一枚、银色项链一条发还上诉人莫浩钧，上诉人莫秋侠、莫浩钧、钟其鹏、莫愁的身份证各一张分别发还其本人；其余扣押物品由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一四年七月十日
书 记 员 刘 红