南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0104民初2534号原告:汤志伟，男，1960年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张丹燕，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：刘志峰，国浩律师（南京）事务所律师。被告：江苏创壹国际传媒产业有限公司，住所地江苏省句容市空港新区7号。法定代表人：张清。被告：浙江金桥控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道玩月街88号1幢901室。法定代表人：陆建庆。被告：浙江翘楚贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道迎宾路241号。法定代表人：吴笑静，副总经理。委托诉讼代理人：吴金伟，男，浙江翘楚贸易有限公司职工，住浙江省杭州市余杭区。原告汤志伟与被告江苏创壹国际传媒产业有限公司（以下简称创壹传媒公司）、浙江金桥控股集团有限公司（以下简称金桥控股公司）、浙江翘楚贸易有限公司（以下简称翘楚贸易公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月18日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤志伟及其委托代理人张丹燕，被告翘楚贸易公司的委托代理人吴金伟到庭参加诉讼。被告创壹传媒公司、金桥控股公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤志伟向本院提出诉讼请求：1.创壹传媒公司立即向汤志伟返还借款本金50元、违约金5万元；2.金桥控股公司、翘楚贸易公司在其未出资本息范围内对创壹传媒公司的上述债务中不能清偿的部分承担补充清偿责任；3.案件受理费、保全费由创壹传媒公司、金桥控股公司、翘楚贸易公司承担。事实和理由：2012年4月9日，汤志伟与创壹公司签订《借款合同》一份，约定创壹传媒公司向汤志伟借款500000元，期限1个月，年利率48%，创壹公司如逾期还款，则应向汤志伟支付借款金额10%的违约金。同日，汤志伟按照创壹传媒公司的要求通过银行转账和现金支付方式，向创壹传媒公司支付了出借款项，创壹传媒公司的法定代表人林作敏出具收条写明已收到借款。此后，因创壹传媒公司项目周期长，双方协商将借款期限延长为两年。借款期限届满后，汤志伟多次催要未果。金桥控股公司于2012年7月19日通过股权转让方式成为创壹公司的股东，其认缴出资20800万元，实缴出资15269万元，至今尚有5531万元未出资到位。翘楚贸易公司于2012年9月26日通过股权转让方式成为创壹传媒公司的股东，其认缴出资5200万元，实缴出资3231万元，至今尚有1969万元未出资到位。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，金桥控股公司、翘楚贸易公司理应在其未出资本息范围内对创壹传媒公司的上述债务中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。为维护自身合法权益，汤志伟特向法院起诉。被告创壹传媒公司、金桥控股公司均未作答辩，亦未向本院提交证据。被告翘楚贸易公司辩称，翘楚贸易公司与汤志伟并不认识，对于借款一事并不知晓。创壹传媒公司的法定代表人林作敏涉嫌非法吸收存款罪，已被法院判刑。该笔借款应属林作敏的个人借款，与创壹传媒公司无关。创壹传媒公司是林作敏的关联公司，金桥控股公司、翘楚贸易公司均系林作敏及其担任法定代表人的谛都置业有限公司的债权人，通过以股权抵债的方式成为创壹传媒公司的股东。借款合同约定汤志伟须在合同生效当日将合同约定的借款金额交付借款人即创壹传媒公司，因此双方未在借款合同中约定出借人将借款支付至第三方的账户或现金支付，但汤志伟将款项汇至林春燕而非创壹传媒公司的银行账户，故创壹传媒公司未收到借款；借款合同同时约定该协议经乙方（贷款人）提供借款并且丙方（保证人）签字后生效，由于借款合同中并无丙方的存在，故借款合同并未生效，或合同是无效合同，且合同约定的利率超过银行贷款利率的四倍。林作敏出具的收条中没有加盖创壹传媒公司的公章，其签名也并非林作敏本人所签，署期为同一天的借款合同中加盖有创壹传媒公司的公章，因此翘楚贸易公司认为收条是伪造的。因此收条中关于借款期限为两年的内容无效，汤志伟的起诉已超过诉讼时效。请求法院驳回汤志伟的诉讼请求。汤志伟围绕诉讼请求依法提交《借款合同》、银行转账凭证、收条、镇江市句容工商行政管理局公司准予设立登记通知书、准予变更登记通知书、创壹传媒公司营业执照复印件、公司准予变更登记通知书及股东会决议、股权转让协议、公司章程修正案。对汤志伟提交的证据，本院依法确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月12日，创壹传媒公司经工商行政管理部门核准登记并设立，由林作敏任法定代表人。林作敏通过创壹传媒公司的财务经理王继业介绍与汤志伟相识。2012年4月，创壹传媒公司（借款人、甲方）与汤志伟（贷款人、乙方）签订《借款合同》一份，约定：甲方向乙方借款50万元整，借款期限为1个月，自2012年4月9日起至2012年5月8日止；实际借款日与到期日以借款收据为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息，在合同约定的借款期限内，年利率为48%；借款利息按月结息；乙方须在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付甲方；甲方必须按照合同的约定支付本息，本合同下甲方还款顺序为先利息后本金；甲方、丙方（保证人）均应履行本合同约定的义务，如甲方、丙方不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方、丙方应按照本合同借款金额的10%支付违约金，如果不足弥补乙方的，应赔偿乙方实际遭受的损失；甲、乙、丙三方在履行本合同过程中发生的争议，由各方当事人协商解决，协商不成的，向合同签订地白下区人民法院起诉；本协议经乙方提供借款并且丙方签字后生效。2012年4月9日，汤志伟向林春燕的银行账户汇款46万元，并向创壹传媒公司的财务经理王继业支付现金4万元。林作敏于同日向汤志伟出具收条，写明：“今收到汤志伟借款现金4万元，余款46万元汇入林春燕账户。因创壹公司项目周期长，借款期限为两年，特立此据”。此后，创壹传媒公司未按约定向汤志伟支付借期内的利息，借款期限届满后，创壹传媒公司亦未按约定偿还借款本息。林作敏因非法吸收公众存款罪于2016年被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑七年，现在浙江省杭州市乔司监狱服刑。另查明，创壹传媒公司于2011年4月12日设立时的注册资本为26000万元人民币。公司发起人为浙江谛都控股集团有限公司（以下简称谛都控股公司）、浙江弘乾文化创意有限公司（以下简称弘乾文化公司）、浙江人民书店有限公司（以下简称人民书店公司），上述发起人分别认缴出资额为16900万元、3900万元、5200万元，持股比例分别为65%、15%、20%，出资方式均为货币，谛都控股公司于2011年4月12日缴纳首期出资款8000万元，根据该公司章程约定，谛都控股公司、弘乾文化公司、人民书店公司的剩余出资款分别为8900万元、3900万元、5200万元的交付期限为在2012年4月11日前支付。2011年4月14日，谛都控股公司、弘乾文化公司、人民书店公司分别以货币方式缴纳第二期出资2500万元、2800万元、5200万元，合计10500万元。2012年4月，弘乾文化公司更名为“浙江弘乾国际贸易有限公司”（以下简称弘乾贸易公司）。2012年4月1日，创壹传媒公司股东会决议决定修改公司章程为：谛都控股公司、弘乾贸易公司分别认缴出资6400万元、1100万元的出资时间为2013年4月12日。2012年7月，创壹传媒公司股东会通过决议，吸收金桥控股公司作为该公司新股东，将原弘乾贸易公司在创壹传媒公司的15%股权（3900万元）以人民币0.1万元转让给金桥控股公司，将原股东人民书店公司在该公司的20%股权（5200万元）以人民币0.1万元转让给金桥控股公司，将原股东谛都控股公司在创壹传媒公司的45%股权（11700万元）以0.1万元转让给新股东金桥控股公司。2012年7月18日，谛都控股公司与金桥控股公司签订《股权转让协议》，约定谛都控股公司将其持有创壹传媒公司的16900万元中的11700万元股权（占公司注册资本的45%）以人民币0.1万元的价格转让给金桥控股公司，其中已出资到位7269万元，未出资到位的4431万元金桥控股公司承诺按公司章程规定的期限出资到位）；金桥控股公司于2012年7月18日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给创壹传媒公司。同日，人民书店公司、弘乾贸易公司分别与金桥控股公司签订《股权转让协议》，约定人民书店公司、弘乾贸易公司分别将其各自持有的创壹传媒公司股权中的5200万元（占公司注册资本的20%）、3900万元（占公司注册资本的15%，其中已出资到位2800万元，未出资到位1100万元金桥控股公司承诺按公司章程规定的期限出资到位）以人民币各0.1万元的价格转让给金桥控股公司，金桥控股公司于2012年7月18日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给人民书店公司。2012年7月19日，工商行政管理部门核准变更创壹传媒公司的股东为：谛都控股公司认缴出资额5200万元，实缴出资额3231万元；金桥控股公司认缴出资额20800万元，实缴出资额15269万元。谛都控股公司的分期出资额1969万元及金桥控股公司的分期出资额5531万元的交付期限为2013年4月12日。2012年9月26日，创壹传媒公司召开股东会通过以下决议：吸收翘楚贸易公司为创壹传媒公司的新股东，同意将原股东谛都控股公司在创壹传媒公司的20%股权（计5200万元）以人民币0.1万元转让给新股东翘楚贸易公司。同日，谛都贸易公司与翘楚贸易公司签订《股权转让协议》，约定谛都贸易公司将其持有的创壹传媒公司的股权中5200万元（占公司注册资本的20%）以人民币0.1万元的价格转让给翘楚贸易公司，翘楚贸易公司于2012年9月26日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给谛都贸易公司。创壹传媒公司在公司章程修正案中确认翘楚贸易公司的出资款1969万元、金桥控股公司出资款5531万元的出资时间为2013年4月12日。2012年9月27日，工商行政管理部门核准变更创壹传媒公司的股东为：翘楚贸易公司认缴出资额5200万元，实缴出资额3231万元；金桥控股公司认缴出资额为20800万元，实缴出资额15269万元。2013年2月1日，经工商行政管理部门核准，将创壹传媒公司的法定代表人由林作敏变更为张清。庭审中，翘楚贸易公司自认出资期限届满后，并未根据创壹传媒公司章程修正案的规定足额缴纳剩余认缴出资。本案审理过程中，本院依职权前往浙江省杭州市乔司监狱对时任创壹传媒公司法定代表人的林作敏进行调查询问。林作敏陈述其于2016年因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，涉案金额3400万元，其中不包含本案借款。案涉借款本金50万元是通过创壹传媒公司财务人员王继业借得并用于公司经营，《借款合同》加盖的公章确系创壹传媒公司的公章，《收条》由王继业拿给林作敏签字，其中签名为林作敏本人所签。林春燕系创壹传媒公司职工。借款期间内未按约支付利息，到期后亦未偿还借款本息。经质证，汤志伟、翘楚贸易公司对上述调查笔录的真实性均不持异议，但翘楚贸易公司对于林作敏陈述的内容不予认可，认为《收条》中的签名并非林作敏本人所签，借款也未用于创壹传媒公司经营。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。关于案涉《借款合同》的成立与效力问题。本院认为，本案中，汤志伟与创壹传媒公司于2012年4月9日签订的《借款合同》系借贷双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同自合同成立时生效。本案中《借款合同》自借贷双方签字、盖章时成立并生效。虽然汤志伟、创壹传媒公司在案涉《借款合同》签字页签名、盖章时均未注明日期，但根据合同关于借款期限自“2012年4月9日起至2012年5月8日止”及“乙方须在合同生效的当日，将合同约定借款金额交付甲方”的约定，结合汤志伟向创壹传媒公司支付出借款项的汇款凭证及林作敏出具的《收条》所载明的日期，可以认定案涉《借款合同》签订于2012年4月9日。故案涉《借款合同》自2012年4月9日成立并生效，对借贷双方均具有法律约束力。翘楚贸易公司称《借款合同》约定该协议自乙方（贷款人）提供借款并且丙方（保证人）签字后生效，由于借款合同中并无丙方的存在，故借款合同并未生效。对此，本院认为，案涉《借款合同》文本虽然列明借款人（甲方，即创壹传媒公司）、贷款人（乙方，即汤志伟）及保证人（丙方，合同中为空白），但纵观《借款合同》全文可见，双方并未对该笔借款存在保证担保作出约定，合同签字页也仅由甲乙双方分别签名、盖章。因此，案涉《借款合同》的借贷双方已对各自的权利义务作出了明确的约定，双方并未约定保证担保作为合同生效的前提条件，故翘楚贸易公司称《借款合同》因无丙方的签字而未生效的抗辩事由无事实及法律依据，本院不予采纳。汤志伟于2012年4月9日根据创壹传媒公司的指令分别以汇款46万元及现金4万元的方式支付出借款项，创壹传媒公司的法定代表人林作敏亦出具收条言明收到汤志伟的出借款50万元，因此汤志伟已经履行了发放借款的义务，创壹传媒公司亦应按约定偿还借款本息。借款期间内，创壹传媒公司未支付利息，借款期限届满后，创壹传媒公司亦未按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。故汤志伟主张创壹传媒公司偿还借款50万元并支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院应予支持。翘楚贸易公司称《借款合同》系无效合同，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，汤志伟与创壹传媒公司签订的《借款合同》系双方协商一致所签订，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应当认定为合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。因此，翘楚贸易公司的上述抗辩事由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于借款期限。案涉《借款合同》约定借款期限为1个月，自2012年4月9日起至2012年5月8日止，同时约定实际借款日与到期日以借款收据为准。林作敏在收条中写明因创壹传媒公司项目周期长，借款期限为两年，可以认定双方在收条中对于《借款合同》约定的借款期限作出变更，因此，案涉借款的借款期限应以收条载明的借款期限为准，即自2012年4月9日起至2014年4月8日止。翘楚贸易公司称林作敏出具上述收条中未加盖创壹传媒公司的公章，签名也并非林作敏本人所签，因此收条系伪造的。本院认为，翘楚公司未能提供证据证明收条中的林作敏签名系伪造，且根据本院向林作敏所作的调查笔录，林作敏认可收条中的签名系其在担任创壹传媒公司法定代表人期间由其本人所签，并认可该笔借款50万元已收到并用于创壹公司的经营，故翘楚贸易公司的上述抗辩事由无事实及法律依据，本院不予采纳。翘楚贸易公司提出收条中关于借款期限为两年的内容无效，汤志伟的起诉已超过诉讼时效的抗辩事由无事实及法律依据，本院亦不予采信。翘楚贸易公司称收条中未加盖创壹传媒公司的公章，故案涉借款系林作敏个人借款，本院认为，案涉《借款合同》载明的借款人为创壹传媒公司，林作敏亦认可所借款项系其担任创壹传媒公司法定代表人期间用于公司经营，故该笔借款的借款人为创壹传媒公司。此外，公司的行为通过其法定代表人来实现，法定代表人按照公司的意思，以公司的名义所为的法律行为，应当视为公司本身所为的法律行为，由此产生的权利、义务，应当由公司享有和承担。本案中，林作敏作为法定代表人出具收条应当视为其代表创壹传媒公司所作出的意思表示。故本院对于翘楚贸易公司的该项抗辩意见不予采纳。关于违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，汤志伟与创壹传媒公司在《借款合同》中未约定逾期利率，但约定创壹传媒公司不履行合同约定的义务构成违约时，应按本合同借款金额的10%支付违约金。汤志伟主张创壹传媒公司支付违约金5万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，亦不超出上述司法解释关于借款逾期利率上限的规定，故本院对此予以支持。关于金桥控股公司与翘楚贸易公司的责任问题。依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定》（三）（以下简称公司法解释三）第十三条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，金桥控股公司、翘楚贸易公司受让取得创壹传媒公司的部分股权后成为该公司的股东，但均未在公司章程修正案规定期限内履行支付剩余认缴出资款的义务，金桥控股公司、翘楚贸易公司的上述行为符合公司法解释三第十三条第一款的规定的未全面履行出资义务的行为，故汤志伟主张金桥控股公司、翘楚贸易公司分别在未全面履行出资义务的5531万元、1969万元本息范围内承担补充赔偿责任，于法有据，本院应予支持。创壹传媒公司、金桥控股公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供反驳汤志伟主张的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定》（三）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏创壹国际传媒产业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告汤志伟借款本金50万元，并支付逾期还款违约金5万元。二、被告浙江金桥控股集团有限公司、浙江翘楚贸易有限公司在未全面履行出资义务的5531万元、1969万元本息范围内（利息分别自2013年4月12日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），对上述第一项判决主文所确定的被告江苏创壹国际传媒产业有限公司应承担的偿还责任，向原告汤志伟承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，保全费3270，公告费600元，合计13170元，由被告江苏创壹国际传媒产业有限公司、浙江金桥控股集团有限公司、浙江翘楚贸易有限公司负担（被告江苏创壹国际传媒产业有限公司、浙江金桥控股集团有限公司、浙江翘楚贸易有限公司应负担的诉讼费用已由原告汤志伟向本院预交，被告江苏创壹国际传媒产业有限公司、浙江金桥控股集团有限公司、浙江翘楚贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告汤志伟支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18）。审 判 员  王 芃人民陪审员  陈抗美人民陪审员  李春生二〇一六年十一月二十一日见习书记员  董媛媛