辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹审民再字第00026号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁九局集团第二工程有限公司。住所地：吉林省吉林市昌邑区重庆路****号。
法定代表人：张力，该公司董事长。
委托代理人：何跃龙，男，汉族，1983年4月20日出生，中铁九局集团第二工程有限公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：常德安，男，满族，1958年12月21日出生，无职业。
一审被告：南通京唐建筑工程有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区公园二村*幢西首。
法定代表人：张良浩，该公司经理。
一审被告：沈阳高等级公路建设总公司丹通高速公路路基工程第十三合同段项目经理部。住所地：辽宁省沈阳市于洪区沈大路**号。
负责人：郑学敏，该经理部经理。
委托代理人：刘奕，女，1975年11月29日出生，汉族，该公司职员。
再审申请人中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局二公司）与被申请人常德安及一审被告南通京唐建筑工程有限公司（以下简称京唐公司）、沈阳高等级公路建设总公司丹通高速公路路基工程第十三合同段项目经理部（以下简称十三标项目部）买卖合同纠纷一案，宽甸满族自治县人民法院于2012年9月19日作出（2012）宽民二初字第00632号民事判决。中铁九局二公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月30日作出（2012）丹民三终字第00369号民事判决，驳回上诉，维持原判。中铁九局二公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年11月7日作出（2013）辽审三民申字第00742号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。再审申请人中铁九局二公司的委托代理人何跃龙，被申请人十三标项目部负责人郑学敏及其委托代理人刘奕到庭参加诉讼。被申请人常德安、一审被告京唐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月17日，一审原告常德安起诉至宽甸满族自治县人民法院称：2009年7月19日，中铁九局二公司与十三标项目部签订工程承包合同。十三标项目部将K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥施工工程承包给中铁九局二公司。在中铁九局二公司施工期间，常德安出售给工地两台改装砼罐车，并供应1210m3沙子及118.94吨煤，合计欠款240540元。被告工地负责人于2010年10月29日、2010年11月10日出具欠据两枚，并于2010年9月4日出具结算单一份。经常德安多次催要，被告工地负责人给付常德安5000元，尚欠235540元至今未付。常德安向中铁九局二公司催要欠款时，中铁九局二公司称已将该工程分包给京唐公司。故诉至法院，请求三名被告连带给付欠款235540元，并自2009年11月10日起至给付欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付违约金。
一审被告中铁九局二公司辩称：常德安起诉中铁九局二公司没有事实根据和法律依据，法院应依法驳回。原因如下：常德安与中铁九局二公司之间没有合同关系。2009年7月7日，中铁九局二公司已将丹通高速公路路基工程第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥、K＋380黄椅山公铁分离式立交桥等部分工程分包给京唐公司，京唐公司的法定代表人是张良浩。常德安起诉的依据是张良浩出具的欠据和结算单，这是常德安与京唐公司的欠款纠纷，与中铁九局二公司无关，中铁九局二公司与常德安并无经济往来。
一审被告京唐公司辩称：所欠常德安款项属实，但我们目前没有能力给付，已给付常德安的5000元是由京唐公司给付的。
一审被告十三标项目部辩称：十三标项目部与常德安没有买卖合同关系，且十三标项目部与京唐公司也没有任何民事法律关系，将十三标项目部列为本案被告没有事实和法律依据。
一审法院经审理查明：2009年5月初，中铁九局二公司与十三标项目部达成合作意向，十三标项目部将丹通高速公路第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥承包给中铁九局二公司，中铁九局二公司即进入施工现场进行施工。由于十三标项目部需将双方签订的合同送至总部履行评审手续，致中铁九局二公司与十三标项目部签订《工程承包合同》的日期为2009年7月14日。在双方签订的合同中，十三标项目部作为甲方，中铁九局二公司作为乙方。合同第六项约定：“乙方职责和义务中（一）工程方面：1、本合同的工程乙方不得分包或转包；乙方在与业主、监理交往过程中，必须完全以甲方的名义进行工作；同时乙方在材料采购、设备租赁等为完成乙方合同工程的经济活动中禁止以甲方的名义进行；否则因此产生的责任由乙方自行承担。”在中铁九局二公司与十三标达成合作意向并进入施工现场后，2009年7月10日，中铁九局二公司将丹通高速公路路基工程第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥、K＋380黄椅山公铁分离式立交桥部分工程发包给京唐公司，协议中约定：“第一条、工程概况4、开工日期：2009年7月10日。5、竣工日期：2010年6月30日。7、合同价款暂定2426万元（以工程决算为准）。8、协议生效：①协议订立时间2009年7月10日”。施工现场工程外观及宣传板均为中铁九局二公司字样。自2009年8月起，京唐公司因施工需要，先后多次从常德安处购买沙子1210m3、煤118.94吨，以及购买改装砼罐车两辆，合计货款发生额240540元。京唐公司工地的工作人员为常德安出具了落款为中铁九局的入库单。2010年8月，京唐公司因工程质量问题被中铁九局二公司清出施工现场。常德安找到京唐公司的法定代表人张良浩，要求对工程前期所购买的材料进行结算。京唐公司的法定代表人张良浩于2010年9月4日出具工程结算清单一枚。2010年10月29日、2010年11月10日出具落款为库仓沟公铁桥项目部的欠据两枚。嗣后，经常德安催要，京唐公司给付常德安5000元，尚欠235540元至今未付。
另查，中铁九局二公司的工商营业执照载明：铁路工程总承包壹级、注册资本50万元。经营范围包括建筑工程施工，但没有公路工程总承包资质，且该公司在与中铁九局二公司订立转包协议时已被工商部门吊销营业执照。
一审法院认为：对于常德安举证的中铁九局二公司与十三标项目部签订的工程承包合同复印件，二被告均对该份证据提出异议。但由于该合同系中铁九局二公司与十三标项目部双方签订，故该合同原件保存在双方手中。庭审中，一审法院已明确告知二被告将该工程承包合同原件一周内向法庭提供，但二被告在期限内均未向法庭提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，对常德安的主张，予以采信。
涉案立交桥是由十三标项目部承包给中铁九局二公司的。在该承包合同中（十三标项目部为甲方，中铁九局二公司为乙方）第六项约定：“乙方职责和义务：（一）工程方面：1、本合同内的工程乙方不得分包或转包；乙方在与业主、监理交往过程中必须完全以甲方的名义进行工作；同时乙方在材料采购、设备租赁等为完成乙方合同工程的经济活动中，禁止以甲方的名义进行；否则因此产生的责任由乙方自行承担”。而中铁九局二公司擅自于2009年7月10日与京唐公司签订《工程项目承包协议书》，将所承包的工程分包给京唐公司。同时，京唐公司并不具备公路工程总承包资质，且在与中铁九局二公司订立承包协议时，京唐公司已被吊销营业执照。中铁九局二公司违反了与十三标项目部签订的合同中第六项第（一）款中第一条不得将工程分包或转包的约定，同时中铁九局二公司在将工程分包给京唐公司时，并未认真审核其企业资质，存在过错。本案中，京唐公司作为与常德安直接发生买卖合同关系的实际施工人，应对拖欠货款承担直接的付款责任，中铁九局二公司作为承包人，应承担连带偿付责任。因为：一、该工程是由中铁九局二公司承包的，中铁九局二公司是对十三标项目部承担责任的独立主体，常德安所提供的煤、沙子已实际用于该工程建设，已物化为该工程的一部分，虽然常德安出售给工地的两台砼罐车已被京唐公司处分，但该砼罐车在常德安出售给工地后，一直用于该工地的建设；二、该工地所需材料是由实际施工人京唐公司以承包人中铁九局二公司库仓沟公铁桥项目部的名义向常德安购买的，正是因为中铁九局二公司非法分包，才使京唐公司得以对外以该公司项目部的名义进行交易，并在其出具的欠据上注明库仓沟公铁桥项目部从而导致常德安误认并造成财产损失，在此问题上，中铁九局二公司与京唐公司存在共同过错；三、中铁九局二公司将该工程非法转包后从中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际受益者。根据权利义务一致的原则，理应对该工程发生的债务承担责任；四、中铁九局二公司将工程非法分包后，对转包人京唐公司负有监督管理之责，应对京唐公司加以严格管理监督，督促其积极履行义务。综上，中铁九局二公司未尽到上述职责，应承担相应的法律责任。对于中铁九局二公司辩称的已将丹通高速公路路基工程第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥、K＋380黄椅山公铁分离式立交桥等部分工程分包给京唐公司，此次诉讼与中铁九局二公司无关的答辩意见，不予支持。对于中铁九局二公司在提供的与京唐公司验工结算的说明中提出，中铁九局二公司与京唐公司已完成工程款的结算，因京唐公司不予认可，且中铁九局二公司未提供其他证据予以证明，不予采信。十三标项目部将丹通高速公路路基工程第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥、承包给中铁九局二公司时，在合同中明确约定本合同内的工程乙方不得分包或转包，而中铁九局二公司违反合同约定，未经十三标项目部同意，私自将承包工程分包，因此产生的本次诉讼争议，十三标项目部不承担责任。十三标项目部称与常德安没有买卖关系，与京唐公司也无法律关系，不是本案适格当事人的答辩意见，予以支持。对于常德安诉称的三被告连带给付所欠货款235540元的诉讼请求，不予支持。对常德安主张的欠款违约金的请求，符合法律规定，予以支持。
宽甸满族自治县人民法院于2012年9月19日作出（2012）宽民二初字第00632号民事判决：一、京唐公司自判决生效之日起十五日内给付常德安货款235540元，并自2010年11月11日起至给付货款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付违约金；二、中铁九局二公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回常德安其他诉讼请求。
一审法院宣判后，中铁九局二公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项。其理由是：1、一审判决认定事实不清。一审认定京唐公司以中铁九局二公司的名义向常德安购买材料和设备，属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。依据相关法律规定，中铁九局二公司不应当承担连带责任。3、京唐公司的代理人参加诉讼违反了律师法的相关规定。4、中铁九局已向京唐公司支付完所有工程款。综上，中铁九局二公司不应当承担连带清偿责任。
常德安辩称：1、京唐公司不是分包企业也不具备分包的资质。中铁九局二公司与京唐公司签订的价款数额巨大，不仅是劳务费，而是包含相关的材料、设备等费用。因此，该合同是分包合同，并不是劳务分包合同。2、中铁九局二公司在与京唐公司签订合同时，京唐公司已经被吊销营业执照，因此中铁九局二公司有过错。中铁九局二公司与十三标项目部明确约定涉案工程不得分包和转包，中铁九局二公司违背了该约定，将该工程分包给京唐公司构成了违约。本案及与本案相关的案件可以证实涉案工程的实际施工人是京唐公司，中铁九局二公司仅仅是出借资质的挂靠单位。本案所涉及的材料都已经用于涉案的工程，已物化成该工程的一部分，中铁九局二公司理应支付买卖价款。涉案工程的工地现场的名牌标注明确指向是中铁九局二公司单位。结算单也注明了中铁九局二公司单位名称。因此，一审判决中铁九局二公司承担本案责任完全有事实及法律依据。3、中铁九局二公司没有提供任何证据证实已向京唐公司支付完全部工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
京唐公司辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、京唐公司于2009年7月10日与中铁九局二公司签订的协议是工程分包协议并不是劳务分包协议。3、中铁九局二公司并没有与京唐公司进行过最后的结算，也没有向京唐公司支付完工程款。
十三标项目部辩称：1、常德安在起诉状中并没有向我方主张权利。2、我方不是本案的适格主体，不应当承担责任。3、中铁九局二公司的上诉请求与我方没有任何关系。综上，请求二审法院维持原审判决。
本院二审认定的事实及使用的证据与原审法院一致。
本院二审认为：常德安与京唐公司形成的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该法律关系依法成立，合法有效。常德安与京唐公司均应当依照该合同行使权利和履行义务。
关于中铁九局二公司主张其与京唐公司之间是劳务分包关系，并已向京唐公司支付完全部工程款一节。中铁九局二公司的该项主张未得到其他当事人的认可，中铁九局二公司亦未提供相应的证据证明其主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人均应“对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。中铁九局二公司未能提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。故中铁九局二公司的该项主张，本院不予支持。
关于中铁九局二公司主张其对涉案款项不应承担连带偿还责任一节。中铁九局二公司与十三标项目部签订的工程承包合同中明确约定，中铁九局二公司不得分包或转包涉案工程，且实际施工人京唐公司并不具备承建资质。中铁九局二公司违反承包合同的约定及相关法律规定，将涉案工程非法分包给京唐公司，存在过错。同时，京唐公司对外以中铁九局二公司的名义进行交易，并在其出具的结算单上注明中铁九局二公司项目部。现涉案材料已实际用于该工程，并物化为该工程的一部分。中铁九局二公司从涉案工程中提取了一定数额的管理费，中铁九局二公司是该工程的实际受益者。根据权利义务相一致的原则，中铁九局二公司应当对涉案款项承担连带清偿责任。故中铁九局二公司的该项主张，本院亦不予支持。
关于中铁九局二公司主张京唐公司委托代理人的代理行为违法一节。依据《中华人民共和国律师法》第三十九条的规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”本案中，京唐公司的委托代理人马俊东曾在另一案件中担任过常德安的委托代理人。但另一案件已因常德安撤诉而终结。此外，在本案一审的两次庭审过程中，中铁九局二公司均未对京唐公司委托代理人的身份提出异议。同时，中铁九局二公司亦未提供其他证据证明常德安与京唐公司存在恶意串通的情形。故中铁九局二公司的该项主张，本院不予支持。
本院于2012年11月30日作出（2012）丹民三终字第00369号民事判决：驳回上诉，维持原判。
中铁九局二公司申请再审，其认为本案系买卖合同纠纷，按照合同相对性原则，合同的权利义务及违约责任只产生于合同当事人之间，中铁九局集团第二工程有限公司不是合同当事人，不应当承担连带责任。原审法院用侵权归责原则判决中铁九局二公司承担合同法上的责任不合法。故请求撤销二审判决及一审判决的第二项，改判中铁九局二公司对涉案债务不承担连带责任。
常德安未到庭亦未答辩。
京唐公司未到庭亦未答辩。
十三标项目部辩称：依据合同相对性原则，合同的权利义务及违约责任只产生于合同当事人之间，十三标项目部不是合同当事人，与本案无利害关系。
本院再审查明的事实与依据的证据同原一、二审一致。
确认上述事实的证据有：工程承包合同、入库单、工程结算清单、欠据，工程项目承包协议书、说明、京唐公司工商登记档案及当事人的陈述在卷为凭，业经原一、二审庭审质证和本院再审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院再审认为，本案中，十三标项目部将丹通高速公路路基工程第十三合同段K119＋017.5库仓沟门公铁分离式立交桥、承包给中铁九局二公司时，在合同中明确约定本合同内的工程不得分包或转包，而中铁九局二公司违反合同约定，未经十三标项目部同意，私自将承包工程分包给京唐公司，但施工现场工程外观及宣传板均为中铁九局二公司字样。常德安向该工地提供的材料是由实际施工人京唐公司以承包人中铁九局二公司库仓沟公铁桥项目部的名义向常德安购买的，材料入库单上亦标明了中铁九局字样，并在其出具的欠据上注明库仓沟公铁桥项目部，因此常德安完全有理由相信本案其供应的材料及设备均为中铁九局二公司所购买，且已实际用于该工地建设。常德安在主观上善意且无过失，本案符合表见代理的构成要件，故中铁九局二公司应直接承担向常德安支付货款的民事责任。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）丹民三终字第00369号民事判决；
二、撤销宽甸满族自治县人民法院（2012）宽民二初字第00632号民事判决第一项、第二项，即“南通京唐建筑工程有限公司自判决生效之日起十五日内给付常德安货款235540元，并自2010年11月11日起至给付货款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付违约金”及“中铁九局集团第二工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任”；
三、维持宽甸满族自治县人民法院（2012）宽民二初字第00632号民事判决第三项，即“驳回常德安其他诉讼请求”；
四、中铁九局集团第二工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付常德安货款235540元，并自2010年11月11日起至给付货款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付违约金。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5040元、二审案件受理费5040元，合计10080元，由再审申请人中铁九局第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢国华
审 判 员 徐 蕙
代理审判员 施建平
二〇一四年七月十日
书 记 员 王晓玉