天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）津高民三终字第0049号
上诉人（原审被告）：天津市华顺通阀门有限公司，住所地天津市津南区小站镇营盘圈村东。
法定代表人：杨智，经理。
委托代理人：孙宪，天津兆银律师事务所律师。
委托代理人：王伟，天津兆银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兆松，男。
委托代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。
上诉人天津市华顺通阀门有限公司因与被上诉人张兆松侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2013）二中民三知初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人天津市华顺通阀门有限公司的委托代理人孙宪，被上诉人张兆松及其委托代理人许春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张兆松分别于2008年9月26日、2008年10月28日向国家知识产权局提出名称为截止阀手柄和法兰闸阀手轮（2）的外观设计专利申请。上述申请分别于2009年9月9日、2009年9月30日被国家知识产权局授予外观设计专利权，专利号为ZL200830158525.3和ZL200830160481.8，上述两项专利均无设计要点。张兆松的两项专利均在有效期内。截止阀手柄的外观由两个同心圆，三个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上，从后视图看，内环内沿为六边形。法兰闸阀手轮（2）的外观由两个同心圆，三个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上，外环外沿有等距凹槽，从后视图看，内环内沿为六边形。
2012年11月29日，张兆松向天津市海河公证处申请证据保全。当日，在公证员的监督下，张兆松来到天津市津南区小站镇营盘圈村，经张兆松指认，拍摄人员对门口标有“天津市滨海鑫岳阀门厂”、“天津市华顺通阀门有限公司”、“天津市滨海奥杰阀门有限公司”企业名称的厂内存放的阀门及厂门牌标志等进行了拍照和录像，取得照片十九张（其中天津市滨海鑫岳阀门厂门牌标志两张、截止阀两张；天津市华顺通阀门有限公司门牌标志两张、截止阀一张、法兰阀四张；天津市滨海奥杰阀门有限公司门牌标志两张、院内场景一张、截止阀三张、法兰阀四张），录像带一盘。上述照片、录像带内容均由拍摄人员在上述现场取得，录像带已制成光盘保存于公证处。该公证处于2012年12月10日出具（2012）津海河证经字第261号公证书。2013年7月10日，张兆松将录像带撤回，不再作为证据使用。天津市华顺通阀门有限公司院内存放的截止阀手柄的外观由同心圆外环，三角形内环及三个连接杆组成，内环、外环不在同一平面上。法兰阀手轮由同心圆外环，三角形内环及三个连接杆组成，外环外沿有等距凹槽。
2013年6月28日，天津市华顺通阀门有限公司向天津市北方公证处申请证据保全。当日，在公证员的监督下，启动操作系统，打开浏览器，输入网址http：“／／www.sipo.gov.cn／”进行搜索，在中华人民共和国知识产权局网站搜索到案外人苏州市瑞克阀门机械有限公司在2006年9月申请了截止阀外观设计专利，专利公告日为2007年6月27日，并附有外观设计专利图。该图截止阀手柄外观由两个同心圆，三个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上。天津市北方公证处出具（2013）津北方证经字第3466号公证书。
原审法院认为，张兆松依法享有的ZL200830158525.3和ZL200830160481.8外观设计专利在有效期内，其专利权应受到法律保护。
关于被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围问题。原审法院对张兆松享有的截止阀手柄和法兰闸阀手轮（2）外观设计专利，与被控侵权截止阀和法兰闸阀进行比对，二者在产品种类、用途上相同，依一般消费者的知识水平和认知能力，整体视觉效果上并无实质性差异，二者设计近似，被控侵权产品落入了张兆松享有的专利权保护范围。
关于被控侵权产品是否属于现有技术问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一项现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。天津市华顺通阀门有限公司提供的（2013）津北方证经字第3466号公证书所载明的截止阀设计，系案外人苏州市瑞克阀门机械有限公司申请的外观设计专利，且在有效期内，系现有设计。该设计为截止阀的现有设计，被控侵权产品的截止阀与现有设计截止阀手柄进行比对，二者在产品种类、用途上相同，在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品中的截止阀手柄属于现有设计，天津市华顺通阀门有限公司的行为不构成侵权。
另，（2013）津北方证经字第3466号公证书所载明的设计，为截止阀的外观设计。被控侵权产品中的法兰阀手轮与公证书载明专利截止阀手柄进行比对，有明显不同。天津市华顺通阀门有限公司以该公证书载明的外观设计为现有设计，认为其法兰阀手轮的外观设计亦不构成侵权，依据不足。关于天津市华顺通阀门有限公司提出其厂内存放阀门不属于张兆松诉称的生产、销售行为，原审法院认为，天津市华顺通阀门有限公司作为经营阀门、机械加工等的企业，不能说明其产品的合法来源，应视为其具有生产、销售侵权产品的行为。依有关法律规定，天津市华顺通阀门有限公司应承当停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，考虑张兆松专利权的类型、天津市华顺通阀门有限公司侵权行为的性质等因素，酌情确定赔偿张兆松损失人民币25000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第六十二条、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、本判决生效后被告天津市华顺通阀门有限公司立即停止生产、销售侵害原告张兆松享有法兰闸阀手轮（2）外观设计专利权的产品；二、本判决生效后十日内，被告天津市华顺通阀门有限公司赔偿原告张兆松损失25000元；三、驳回原告张兆松的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告张兆松负担150元，由被告天津市华顺通阀门有限公司负担900元。”
天津市华顺通阀门有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审第一、二项判决，请求二审法院将本案发回原审法院重审或者在查明事实基础上，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、被上诉人在一审期间并未提供上诉人生产、销售涉案产品的确凿证据。依据专利法及相关司法解释，对于涉及侵犯外观设计专利纠纷的案件，侵权人必须存在生产、销售行为时才构成侵权，上诉人是制造、销售阀门的企业，被控侵权的法兰闸阀手轮产品是其从案外人处购得，而被上诉人并未提交符合法律规定的能够证明上诉人侵权的证据，一审法院在此情况下认定上诉人制造、销售了被控侵权产品，属于认定事实不清。二、上诉人一、二审期间提供的证据，可以证明涉案专利法兰闸阀门手轮的外环外沿处有凹槽的设计为该类产品的惯常设计，被上诉人的专利不具有新颖性，且被控侵权产品属于现有设计，故不构成侵权，原审判决认定上诉人侵害了张兆松享有的法兰闸阀手轮（2）外观设计专利权，属于适用法律错误。
被上诉人张兆松答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、被上诉人在一审期间提交的公证书附有照片和录像，可以证明上诉人存在生产、储运和销售的行为。二、上诉人生产、销售的被控侵权产品与上诉人提供的现有设计并不相同，经过一审比对、被控侵权产品落入专利保护范围，构成侵权。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院审理期间，天津市华顺通阀门有限公司从中华人民共和国国家知识产权局网站下载三组专利信息：1、名称为“手动操作机械元件用手轮（2）”、申请号为200630180946.7的外观设计专利的外观图形及主视图，该专利申请日为2006年12月12日；2、名称为“手动操作机械元件用手轮（3）”、申请号为200630180945.2的外观设计专利的外观图形及主视图，该专利申请日为2006年12月12日；3、名称为“阀门手轮”、申请号为03358159.2的实用新型专利的外观图形及主视图，该专利申请日为2003年8月29日。天津市华顺通阀门有限公司对前两组专利信息的下载过程进行了公证，天津市北方公证处出具了公证书，用于证明在本案专利申请日以前，外环外沿有等距凹槽是阀门手轮类产品的惯常设计，被控侵权产品属于现有设计，本案专利不具有新颖性，天津市华顺通阀门有限公司已向国家知识产权局专利复审委员会提出申请，请求宣告张兆松法兰闸阀手轮的外观设计专利权无效。张兆松对以上证据的真实性和关联性提出异议，并主张被控侵权产品与涉案专利外观设计相同，但不同于上述现有设计。结合双方当事人的质证意见，本院对上述证据认定如下：上诉人天津市华顺通阀门有限公司提交的证据1和证据2，具有真实性和关联性，本院予以采信。证据3系网页打印件，其真实性难以确认，被上诉人对其真实性亦表示异议，本院不予采信。
本院开庭审理期间，张兆松明确表示，其法兰闸阀手轮（2）专利与同类产品惯常设计的区别点在于其专利设计的外环外沿有等距凹槽。
天津市华顺通阀门有限公司在本院庭审期间提交了被控侵权法兰闸阀手轮产品实物，双方当事人均认可，该产品实物与张兆松原审提供（2012）津海河证经字第261号公证书所附天津市华顺通阀门有限公司院内法兰闸阀手轮照片上所显示被控侵权产品的设计特征一致。
结合当事人的陈述及一、二审期间的证据，本院进一步查明以下事实：
张兆松于2008年10月28日向国家知识产权局申请名称为法兰闸阀手轮（2）的外观设计专利，并于2009年9月30日获得授权，专利号为ZL200830160481.8，专利文件中未载明设计要点。法兰闸阀手轮（2）专利的外观由两个同心圆、三个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上，外环外沿有等距凹槽，从主视图看，内环内沿为圆形，从后视图看，内环内沿为六边形。
被控侵权法兰闸阀手轮产品的外观由同心圆外环、三角形内环组成，内外两部分不在同一平面上，外环外沿有等距凹槽，从正、反两个角度看，三角形内环内沿均为四边形。
2014年1月23日，天津市华顺通阀门有限公司向天津市北方公证处申请证据保全。在公证员的监督下，打开浏览器，输入网址http：“／／www.sipo.gov.cn／”进行搜索，在中华人民共和国知识产权局网站搜索到案外人奇普里亚诺·马里尼责任有限公司于2006年12月12日申请的“手动操作机械元件用手轮（2）”外观设计专利，专利公告日为2008年5月21日，并附有外观设计专利图。该图显示手动操作机械元件用手轮的外观由两个同心圆，五个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上，外环外沿有等距凸起，从主视图和后视图看，内环内沿均为四边形。对此，天津市北方公证处于2014年1月26日出具（2014）津北方证经字第368号公证书。同日，在公证员的监督下，打开浏览器，输入网址http：“／／www.sipo.gov.cn／”进行搜索，在中华人民共和国知识产权局网站搜索到案外人奇普里亚诺·马里尼责任有限公司于2006年12月12日申请的“手动操作机械元件用手轮（3）”外观设计专利，专利公告日为2008年6月4日，并附有外观设计专利图。该图显示手动操作机械元件用手轮的外观由两个同心圆，三个连接杆组成，两个同心圆不在同一平面上，外环外沿有等距凸起，从主视图和后视图看，内环内沿均为四边形。对此，天津市北方公证处于2014年1月26日出具（2014）津北方证经字第369号公证书。
将上述已公开的外观设计专利与被控侵权设计对比，两者的相同点在于：均由两个同心圆及连接杆组成（其中“手动操作机械元件用手轮（3）外观设计专利的连接杆为三个），两个同心圆不在同一平面上；从主视图和后视图看，内环内沿均为四边形；关于外环外沿，被控侵权设计的外环外沿设有等距凹槽，已公开的外观设计专利外环外沿设有等距凸起，两者均形成凹凸效果。不同点是：“手动操作机械元件用手轮（2）外观设计专利有五个连接杆，被控侵权产品的连接杆为三个。
本院认为，张兆松系“法兰闸阀手轮（2）”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，应受法律保护。本案的主要争议焦点问题如下：
一、关于天津市华顺通阀门有限公司是否制造、销售了被控侵权产品
天津市华顺通阀门有限公司为从事阀门经营的企业。张兆松提供的（2012）津海河证经字第261号公证书及所附照片可以证明，其厂内存放着大量带有被控侵权产品的阀门。天津市华顺通阀门有限公司虽主张其只生产、销售阀门而不生产被控侵权的阀门手轮产品，但并未举证证明被控侵权产品的合法来源，故原审判决认定其具有生产、销售侵权产品的行为正确。
二、关于天津市华顺通阀门有限公司提出的现有设计抗辩是否成立
根据《专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指外观设计专利申请日以前在国内外为公众所知设计。本案中，天津市华顺通阀门有限公司提交的被对比外观设计专利，即“手动操作机械元件用手轮（2）”及“手动操作机械元件用手轮（3）”的专利公告日均在本案外观设计专利申请日前，且上述外观设计专利与本案外观设计专利均属于《国际外观设计分类表》第23类，故本院认为，被对比外观设计专利“手动操作机械元件用手轮（2）”及“手动操作机械元件用手轮（3）”属于现有设计。
《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一项现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
案件审理中，进行外观设计近似性判断时，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察与综合判断。结合本院查明的前述事实，被控侵权法兰闸阀手轮产品的设计特征为：1、由同心圆外环、三角形内环并由三个连接杆连接组成；2、外环和内环不在同一平面上；3、从正面和后面观察，三角形内环的内沿为四边形；4、从正面观察，外环外沿均匀排列有等距凹槽。
将被控侵权产品与现有设计“手动操作机械元件用手轮（2）”相比较，两者不同点在于：1、被控侵权产品的内环为三角形，现有设计的内环为圆形；2、被控侵权产品从后面观察，未能见到外环凹槽，现有设计从后视图可以看到外环凸起。
将被控侵权产品与现有设计“手动操作机械元件用手轮（3）”相比较，两者不同点在于：1、被控侵权产品由三个连接杆连接，现有设计由五个连接杆连接；2、被控侵权产品的内环为三角形，现有设计的内环为圆形；3、被控侵权产品从后面观察，未能见到外环凹槽，现有设计从后视图可以看到外环凸起。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，下列情形通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
本案所涉阀门手轮产品在正常使用时，一般消费者容易直接观察到的部位是主视图呈现的部位及其设计特征。且该类产品通常是由外环、内环及连接杆组成，一般消费者更加关注内外环以及连接杆的具体设计，在综合判断时，应当根据该类产品的特点，权衡各部分对外观设计整体视觉效果的影响。
被控侵权产品与现有设计“手动操作机械元件用手轮（3）”的主要区别点在于连接杆数量不同，这一区别特征足以引起一般消费者产生显著不同的整体视觉效果，因此被控侵权产品的外观设计与现有设计“手动操作机械元件用手轮（3）”不相同亦不相近似。
被控侵权产品与现有设计“手动操作机械元件用手轮（2）”相比，从主视图看，两者均由三个连接杆连接内外环，且两者外环外沿分别采用的凹凸设计均是一种普通的、常见的设计，整体视觉效果相近似。张兆松亦认可其专利设计与同类产品惯常设计的区别点在于外环外沿的等距凹槽，故上述相同及相近似设计特征，对于对该类产品有一定认知度的一般消费者的整体视觉效果足以产生显著影响。虽然被控侵权产品与现有设计在内环及外环凹槽的凹凸方式和程度上略有不同，但上述区别显然属于细微差异，不足以引起一般消费者对两者产生显著不同的整体视觉效果。根据整体观察、综合判断的原则，两者外环、内环以及连接杆的具体设计在整体视觉效果上并无实质性差异。综上，被控侵权产品的外观设计与现有设计“手动操作机械元件用手轮（2）”构成相近似的外观设计。因此，天津市华顺通阀门有限公司主张的现有设计抗辩成立，其行为不构成对张兆松“法兰闸阀手轮（2）”外观设计专利权的侵害。对张兆松在本案中提出的诉讼请求，不予支持。
天津市华顺通阀门有限公司用于支持其现有设计抗辩的证据“手动操作机械元件用手轮（2）”，虽然是在二审审理期间提交，但该证据已在二审期间予以公开质证，并经依法认证，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，提供的证据可视为新的证据，故本院依法对该证据予以认定。
综上，上诉人天津市华顺通阀门有限公司的上诉请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条；《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十四条第二款的规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中民三知初字第79号民事判决；
二、驳回张兆松的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，由张兆松负担150元，由天津市华顺通阀门有限公司负担900元。二审案件审理费425元，由张兆松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄砚丽
代理审判员 赵 博
代理审判员 刘震岩
二〇一四年二月十三日
书 记 员 董声洋