新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵03民终9号
上诉人（原审被告）：袁军，男，1968年9月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。
委托诉讼代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何强，男，1983年10月30日出生，汉族，国家机关工作人员，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。
委托诉讼代理人：罗秀钧，新疆正嘉律师事务所律师。
上诉人袁军因与被上诉人何强民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2016）兵0302民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁军及其委托诉讼代理人刘学莲，被上诉人何强的委托诉讼代理人罗秀钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人袁军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人何强要求偿付借款本息的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采信证据不当，认定事实不清。1.一审法院认定被上诉人何强于2014年7月9日、7月28日向案外人唐栋打款合计68万元，系被上诉人向上诉人提供的借款，无事实依据。理由是：被上诉人提供的打款凭证、案外人唐栋的银行卡号及案外人唐栋给上诉人出具的借款50万元的借条复印件，均不能证明上诉人要求被上诉人将款项打给案外人唐栋并视为向上诉人提供借款。2.一审法院认定案外人唐栋的银行卡号是上诉人给被上诉人的，也同样缺乏事实依据。事实上，被上诉人于2014年7月9日第一次给唐栋打款50万元是其与唐栋一同前往银行办理的；2014年7月28日，被上诉人直接给唐栋转款18万元。3.一审法院采信案外人唐栋出具给上诉人的50万元借据复印件违背了书证应当提供原件及证据应与本案有关联性的证据认定规则。4.一审法院仅以上诉人出具的借据和《承诺书》为依据作出判决，变相免除了被上诉人应当承担的举证责任，有违举证责任分配原则。5.被上诉人何强于2014年7月21日给上诉人打款15万元，系案外人蔡顺和通过被上诉人给付的合伙投资款。6.上诉人于一审提交的一系列证据是用于佐证被上诉人于2014年2月1日之后的打款与借款无关，一审法院不予采信，是错误的。被�诉人辩称其与案外人蔡顺和的合伙协议未实际履行，与其向一审法院提交的上诉人给案外人蔡顺和出具的还款计划存在矛盾，也与蔡顺和关于投资费用清单的批注存在矛盾。二、一审法院程序违法。1.本案涉及到案外人唐栋和蔡顺和，为能客观公正的查明案件事实，一审法院应依职权追加其二人作为第三人参加诉讼。一审法院不予追加导致认定事实有误。2.上诉人针对被上诉人何强当庭出示的向案外人唐栋打款68万元的证据，申请一审法院前往阿克苏地区柯平县调取相关证据,一审法院以超过申请调证期限为由不予准许，程序违法。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法作出改判。
被上诉人何强辩称，一、一审法院采信证据正确，认定事实清楚。1.上诉人袁军于2015年12月22日向答辩人出具的借据载明：2014年2月1日的借据作废，能够证明双方在对资金往来进行对账和结算之后，对双方债权债务进行了确认。上诉人于2016年5月26日出具的书面承诺进一步证明了双方之间合同之债的客观存在。上述借据和书面承诺是本案的直接证据，应当作为本案定案依据。2.答辩人于2014年1月27日向上诉人提供第一笔借款38.8万元后，上诉人于同年2月1日向答辩人出具了借据。后答辩人于2014年7月9日、7月21日、7月28日分三次向上诉人提供借款合计83万元，期间，上诉人陆续向答辩人偿还了36.8万元借款，双方于2015年12月22日进行了对账、结算，最终确认上诉人尚欠答辩人85万元。为此，上诉人向答辩人出具了具有结算性质的借据。通过以上分析可知，上诉人出具借据的时间是在答辩人打款之后。3.答辩人针对诉讼主张提交的证据能够形成完整的证据链，充分证明双方之间不但有借贷的合意，而且答辩人根据上诉人的要求，按其指定账户打款，已实际向上诉人交付了借款。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，应当认定双方当事人之间的借款合同成立并生效。二、一审法院审判程序合法。1.本案为民间借贷纠纷，法律关系发生在上诉人与答辩人之间，而案外人唐栋和蔡顺和之间的法律关系，与本案借贷合同无关，根据“不告不理”和“法官中立”的诉讼法原理，唐栋和蔡顺和之间的法律关系不属本案审理范围，本案不存在需要追加第三人的情形。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”上诉人袁军的委托诉讼代理人于一审庭审过程中申请法院调取证据违反了上述规定，加之其申请调取的证据也不属于人民法院调查收集证据的范围，故一审法院不予准许，程序并无不当。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，上诉人袁军的上诉主张缺乏事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告何强一审诉讼请求：请求判令被告袁军偿还借款85万元，支付资金占用期间的利息14.025万元，合计99.025万元。
一审法院认定事实：2014年1月27日至7月28日，被告袁军因承包建设工程缺乏流动资金，向原告何强借款。原告何强通过银行转账的方式陆续给被告袁军提供借款共计121.8万元。2015年12月22日，经原、被告对账结算，被告袁军尚欠原告何强借款85万元，并于当日向原告出具借据一份。后经原告催讨，被告袁军于2016年5月26日向原告出具《承诺书》，承诺在收到城投公司支付款项后，先行偿还原告的借款50万元。至今，被告袁军未予清偿。
一审法院认为，合法的借贷关系�法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告何强与被告袁军之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告袁军理应向原告何强偿还借款。因双方当事人未约定还款日期及逾期付款利息，故被告袁军应按照年利率6%支付自2016年5月26日至2016年11月1日的资金占用利息2.224167万元。对原告何强多主张的逾期付款利息11.800833万元，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告袁军于判决生效之日起十日内偿还原告何强借款85万元；二、被告袁军于判决生效之日起十日内支付原告何强逾期付款利息2.224167万元；三、驳回原告何强�其他诉讼请求。案件受理费1.3702万元、诉讼保全费0.5万元，合计1.8702万元（何强预交），由原告何强负担0.222554万元，被告袁军负担1.647646万元。
本院二审期间，上诉人袁军针对上诉请求依法提交了以下新证据：袁军的委托诉讼代理人与手机号为1386713****用户的两次手机通话录音（为方便存档，已刻录成光盘保存）、电话录音书面整理资料、手机号为1386713****的缴费发票，用以证明案外人蔡顺和证实，上诉人袁军与被上诉人何强为合伙一方，蔡顺和与其他三人组成合伙另一方，共同承揽了位于阿克苏地区柯平县辣椒精深加工厂的钢结构施工项目，蔡顺和曾给何强打款30万元，何强给唐栋打款是交付的工程建设保证金。除二审新证据外，上诉人袁军重点说明了其一审出示的下列证据及证明问题：被上诉人何强与案外人蔡顺和于2014年7月12日签订的《合伙经营钢�房协议书》原件、蔡顺和于2015年9月25日书写列明的结算清单复印件，认为可以证明被上诉人何强与案外人蔡顺和是合伙关系，且双方签订的《合伙经营钢架房协议书》已实际履行，以及该协议书载明蔡顺和手机号码为1386713****的事实。被上诉人何强的特别授权诉讼代理人针对抗辩主张，未提交新的证据，重点提示了一审出示的下列证据及证明问题：1.上诉人袁军于2015年12月22日出具的借据，证明双方之间不但形成了借贷合意，而且借贷事实实际发生。2.上诉人袁军于2016年5月26日出具的《承诺书》，能够印证85万元借据的真实性，证明计息起始日应为2016年5月26日。3.2014年1月27日的银行卡取款业务回单、7月21日的银行转账凭条，证明被上诉人何强直接给上诉人袁军提供了两笔借款，合计53.8万元。4.2014年7月9日的银行卡取款业务回单、银行卡取款凭条打印件、案外人唐栋�银行卡打印件、唐栋于当日给袁军出具的借条复印件、2014年7月28日的卡卡转账凭条、何强农业银行账户明细清单18页，证明涉案借款来源于被上诉人何强的银行存款；被上诉人何强向上诉人袁军提供了借款以及与前述借据和《承诺书》形成了完整的证据锁链。经当庭质证，被上诉人何强的特别授权诉讼代理人对上诉人袁军二审提交的两次手机通话录音及书面整理资料的真实性、合法性及关联性均不认可；对手机号为1386713****的缴费发票，认为不能反映用户全称，不能证明蔡顺和是该手机号的使用人，故与本案不具有关联性；对上诉人袁军重点说明的《合伙经营钢架房协议书》原件的真实性、合法性认可，但认为只能证明被上诉人何强与蔡顺和之间存在合伙关系，与本案待证事实不具有关联性；对上诉人袁军重点说明的蔡顺和书写列明的结算单复印件的真实性无异议�但认为恰恰能够证明蔡顺和与本案民间借贷法律关系无关，而合伙关系不属本案审理范围。上诉人袁军除对被上诉人何强特别授权的诉讼代理人重点说明的证据4中的案外人唐栋出具的借条复印件的真实性、合法性和关联性不予认可外，对其他证据的真实性认可，但认为何强未实际提供借款，故借据未生效；《承诺书》是袁军基于合伙关系所作承诺，并不能证明双方存在民间借贷法律关系；2014年1月27日的打款38.8万元，确系借款，但已偿还；此后的三笔打款合计83万元并非是何强提供的借款而是其合伙投资款。本院认证认为，上诉人袁军提交的手机号为1386713****的缴费发票，与被上诉人何强签字确认的《合伙经营钢架房协议书》上载明的蔡顺和电话号码一致，且庭审中，本院也通过拨打该手机号及通话的方式进行了核实，能够证明上诉人袁军提交的手机通话的相对人是案外人蔡顺和，故对缴费发票的真实性及通话录音来源的合法性予以确认。但反映对方通话内容的手机通话录音属证人证言的转化形式，而蔡顺和未出庭接受对方当事人的质询，故手机通话录音和电话录音书面整理资料不能单独作为认定案件事实的依据，本院对该组证据的证明力不予确认；因被上诉人何强特别授权的诉讼代理人对上诉人袁军重点说明的《合伙经营钢架房协议书》原件的真实性、合法性无异议，且该证据与本案具有关联性，故予以确认；因蔡顺和书写列明的结算清单系复印件，不符合证据的形式要件，且与本案待证事实不具有关联性，故不予确认。因被上诉人何强特别授权的诉讼代理人重点说明的证据4中的借条系复印件，无原件与之核对，且唐栋未出庭作证证明借条的真实性，故证据形式不合法，证据的真实性难以认定，本院不予确认；因上诉人袁军对被上诉人何强特别授权的诉讼代理人重点说明的其他证据的真实性认可，且证据来源和形式符合法律规定，与本案待证事实具有关联性，故予以确认。
经二审审理，本院对争议事实认定如下：2014年1月27日，被上诉人何强通过银行卡卡卡转账方式向上诉人袁军提供借款38.8万元。袁军于同年2月1日向何强出具了借据。同年7月8日，袁军与案外人唐栋签订《钢结构承包合同》，约定：唐栋将其承包的柯平县辣椒精深烘干车间、中间颗粒库房及冷库的钢结构部分，以单价1100元/㎡的价格转包给袁军施工，开工日期为2014年7月10日。2014年7月9日，何强向案外人唐栋打款50万元。同年7月12日，何强与案外人蔡顺和签订《合伙经营钢架房协议书》，约定：双方各出资50%，合伙承揽钢架房施工作业，资金由何强管理。同年7月21日，何强向袁军账户转款15万元。同年7�28日，何强给唐栋打款18万元。2015年9月23日，袁军以双方在柯平县合作的辣椒厂项目停滞为由，向蔡顺和出具了《还款计划书》。2015年12月22日，袁军向何强出具借据一份，内容为：今借到何强人民币85万元，2014年2月1日的借据作废。2016年5月26日，袁军向何强出具书面承诺，承诺就图木舒克市城投公司支付其的图市宾馆补偿款，先行支付何强50万元。另查明，2016年8月19日，何强向一审法院递交的民事起诉状载明的借贷事实为：2014年2月1日，袁军因承包工程建设缺乏流动资金，向何强借款85万元，借款期限为3个月；袁军到期未还，经何强多次催讨，袁军于2015年12月22日为何强更换了借据，并注明2014年2月1日的借据作废。2016年11月1日，一审法院开庭审理中，何强变更起诉事实和理由为：2014年1月27日至同年8月，袁军累计向何强借款122.8万元。2015年12月22日，经双方对账结�，袁军尚欠何强借款85万元，袁军向何强出具了一份金额为85万元的借据。还查明，何强于2014年7月9日、7月28日向唐栋打款合计68万元，于同年7月21日向袁军打款15万元，均未要求袁军出具借据，袁军也未出具收据。一审庭审中，何强陈述：2014年7月9日，其与袁军、唐栋一同去银行办理50万元转账，唐栋的银行卡打印件是其在银行用手机拍摄后打印形成。
本院认为，二审争议焦点为：一、涉案实际借款金额和利息的数额认定问题；二、一审程序是否违法，应否追加案外人唐栋、蔡顺和作为第三人参加诉讼的问题。
关于争议焦点一，自然人之间的借款合同是实践合同。实践合同的特点，决定了在双方当事人意思表示一致之外，还需当事人实际交付标的物，从而使得合同生效。因此，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。结合本案，被上诉人何强要求上诉人袁军归还借款85万元，但就借贷事实的陈述前后矛盾，具体为：民事起诉状中自认，袁军于2014年2月1日向其借款85万元，借期三个月，因到期未还，于2015年12月22日更换了借据；一审庭审中，何强变更诉讼主张为：2014年1月27日至同年8月，袁军累计向何强借款122.8万元，经双方对账结算，袁军于2015年12月22日出具了一份金额为85万元的借据。而对于前后陈述明显不一致的问题，被上诉人何强未作合理解释，不能排除对85万元借据形成原因的合理怀疑。另从证据的证明力来分析，被上诉人何强提交的其农业银行账户明细清单、2014年7月9日的银行卡取款业务回单、7月28日的卡卡转账凭条和上诉人袁军于2016年5月26日出具的《承诺书》等证据，不足以证明何强向案外�唐栋打款合计68万元是根据上诉人袁军指定的方式履行出借款项义务。况且上诉人袁军提交的何强与案外人蔡顺和签订的《合伙经营钢架房协议书》能够证明何强与蔡顺和就钢构房施工作业存在合伙关系，而该钢构房工程的转包人即为唐栋，被上诉人何强主张给唐栋的打款68万元与合伙协议无关，一方面未能举证证明，另一方面对大额银行存款转账，其未在合理时间内要求上诉人袁军出具借据或收据，有违常理，也与之前的交易习惯不符。基于此，在被上诉人何强对借贷事实的陈述存在矛盾且举证不足的情况下，不应将其通过银行转账给唐栋的68万元付款计入涉案借款金额。因双方当事人对何强于2014年1月27日给袁军打款38.8万元的性质属借款无异议，双方有争议的是2014年7月21日打款15万元的性质问题，而上诉人袁军未能举证证明15万元打款是基于其他法律关系，故应�定被上诉人何强实际向上诉人袁军提供借款53.8万元。鉴于袁军针对其还款主张未提交证据，而何强于诉讼中自认袁军已还款36.8万元，可免除袁军的相应举证责任，故本院结合何强自认的还款事实，认定袁军欠付何强借款17万元。关于利息认定问题，因双方当事人对利息支付未作约定或约定不明，一审法院对何强起诉的借期利息不予支持，是正确的。鉴于一审判决认定的逾期还款计息起止日并无不当，双方当事人也未提出上诉，故本院以2016年5月26日作为利息起算日，以2016年11月1日（一审法院开庭之日）作为本案计息止日，按年利率6%的标准，计算逾期还款17万元的资金占用期间利息为0.4471万元（17万元×6%÷365天×160天）。上诉人袁军关于2014年1月27日的借款38.8万元已偿还完毕，2014年7月21日的15万元银行转款与民间借贷无关，系另一法律关系的上诉主张，因未能�证证明，本院不予支持。被上诉人何强关于支付给唐栋的68万元是根据上诉人袁军的要求，按其指定账号打款，应计入借款金额的抗辩意见，因举证不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，一审庭审中，上诉人袁军针对被上诉人何强当庭变更案件事实及理由未要求答辩期和申请延长举证期限，在此情况下，当庭提出调证申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”的规定，一审法院不予准许，并无不当。根据民事诉讼法的规定，第三人应当是对诉讼标的有独立请求权，或者无独立请求权但案件处理结果同其有法律上的利害关系的人。就本案民间借贷纠纷而言，案外人唐栋和蔡顺和应属双方当事人可提请出庭的证人，并非本案必须追加的无独立请求权的第三人，故上诉人袁军提出追加唐栋、蔡顺和为本案第三人，理据不足，一审法院未予追加，审判程序不存在违法。
综上所述，上诉人袁军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第五项，第十七条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2016）兵0302民初642号民事判决；
上诉人袁军于本�决生效之日起十日内偿还被上诉人何强借款17万元，支付资金占用期间的利息0.4471万元，合计17.4471万元；
驳回被上诉人何强的其他诉讼请求。
一审案件受理费1.3702万元、诉讼保全费0.5万元，合计1.8702万元（何强预交），由上诉人袁军负担0.3295万元，被上诉人何强负担1.5407万元；二审案件受理费1.2522万元（袁军预交），由上诉人袁军负担0.2505万元，被上诉人何强负担1.0017万元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
审判员 褚 彩 霞
二〇一七年三月十七日
书记员 刘 廷 阳