绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍柯行初字第71号
原告周杏亚。
委托代理人周涛、孟登高。
被告诸暨市浬浦镇人民政府，住所地诸暨市浬浦镇书院路210号。
法定代表人袁新江。
委托代理人陈大栋。
第三人余粉素。
第三人黄彩蓉。
第三人黄德锋。
原告周杏亚诉被告诸暨市浬浦镇人民政府（以下简称浬浦镇政府）镇政府行政强制及行政赔偿一案，于2015年4月3日向诸暨市人民法院起诉，该院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，经该院报请，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2015年5月13日立案受理，于同年5月15日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等。因余粉素、黄彩蓉和黄德锋同被诉行政行为有利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2015年7月31日、2015年10月13日两次公开开庭审理了本案。原告周杏亚及其委托代理人周涛、孟登高，被告浬浦镇政府的法定代表人袁新江及其委托代理人陈大栋，第三人黄彩蓉到庭参加诉讼。第三人余粉素、黄德锋经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告周杏亚诉称：原告为响应政府号召经批准于2007年8月开始在承包地上建养猪用房及附属设施。后在政府政策扶持下，又投入大量资金改造养殖场及周边环境。但自2013年开始，诸暨市开展了“三改一拆”和“五水共治”等工作，被告在未依法履行相关程序的情况下，于2013年11月中旬起陆续将原告养猪场拆除，致原告遭受重大财产损失。根据土地管理法和农村土地承包法，原告有从事畜牧业的权利，养猪场属于畜牧业，属于设施农用地范围，性质不同于非农建设项目用地，不需要办理农用地转用审批手续。城乡规划法是针对非农建设项目用地的调整，与农用地设施无关。故诉请确认被告拆除原告位于诸暨市浬浦镇枫林村的养猪场行为违法及赔偿原告经济损失501225元。（审理期间，原告撤回要求被告赔偿经济损失之诉请）。
原告在起诉时提供并在法庭上出示如下证据：
1、诸暨市浬浦镇枫林村民委员会于2015年3月7日出具的证明一份，证明原告养猪场被被告强制拆除以及原告起诉符合法定诉讼时效；
2、照片二张，证明被告强制拆除原告养猪场的现状；
3、损失清单二份，证明原告因被告强制拆除行为受到的实际损失；
4、承包权证一份，证明原告起诉的主体资格；
5、收据一份，证明原告因建造养猪场向村委会缴纳相关费用；
6、诸暨市浬浦镇枫林村民委员会于2007年6月8日出具的证明一份，证明原告建造养猪场取得村委会的许可；
7、绍市农（2010）178号、环保意见和诸农（2010）42号文件复印件各一份，证明原告建造养猪场的相应处理措施已取得农业部门及环保部门的验收，原告养猪场系合法经营；
8、图纸三份，证明原告养猪场所在位置属于设施农用地，不属于城乡规划法调整范畴。
被告浬浦镇政府辩称：一、被告拆除行为合法。原告丈夫黄祥先未经有权机关批准，在非耕地上擅自建造养猪场。诸暨市国土资源局在2007年7月13日对其作调查笔录，黄祥先承认违法占地建造养猪场。同时，该局向其下发责令停止土地违法行为通知书，黄祥先签收。之后，黄祥先未停止违法行为，于2013年8月30日扩大养猪场面积，达590平方米。因黄祥先去世，被告向原告发送限期拆除（清除）通知书，责令其在2013年10月5日自行拆除，逾期将作强制执行处理，该通知书交由猪场实际经营者冯淼华转交。2013年10月，被告组织人员将养猪场拆除，于12月全部拆除到位。原告丈夫黄祥先建造养猪场既未取得土地行政主管部门批准，也未取得乡镇规划许可，行为违法，被告经通知、调查、送达等，强制拆除行为合法。二、原告起诉超过诉讼时效。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定，“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”被告于2013年10月组织力量对原告的养猪场进行拆除，原告应在2014年4月前起诉。退一步讲，即使原告不知道养猪场被拆除的事实，但其于2014年4月就向诸暨市信访局反映养猪场被拆，应推定其应当知道拆除行为，须在2014年10月起诉，但原告于2015年4月才起诉，明显超过法定诉讼时效。三、即使被告拆除行为程序存在瑕疵，原告提出的赔偿请求缺乏法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”。原告及丈夫违法建设在先，被告拆除在后，即使有损害也应由其自行承担，与被告无关。且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条也明确规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案原告没有证据证实受到损失，不应得到赔偿。综上，请驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提供并在法庭上出示如下证据：
9、2007年7月13日调查（询问）笔录一份，证明国土部门经过调查证实原告未经审批建造养猪场；
10、违法用地照片一份，证明原告违法建造养猪场的现状；
11、现场勘查图一份，证明国土部门现场勘查情况及原告违法建造养猪场的面积达到590多平方米；
12、责令停止土地违法行为通知书存根一份，证明国土部门经过调查向黄祥先发送责令停止土地违法行为通知书并由其签收；
13、责令限期改正违法行为通知书（存根）一份，证明2013年8月30日原告违法建筑已达590多平方米，被告责令其限期改正；
14、土地违法案件现场勘测笔录一份，证明原告违法建筑已达590多平方米；
15、限期拆除（清除）通知书（存根）一份，证明被告通知原告限期拆除违法建筑，否则将采取强制拆除；
16、图版打印件一份，证明涉案违法建筑所占土地属于非耕地；
17、信访材料二份，证明2014年4月、2014年5月，原告通过信访要求解决养猪场被拆除的相关问题以及原告起诉超期；
18、诸暨市国土资源局浬浦国土资源所于2015年7月30日出具的证明一份，证明被告所提供的证据系从国土部门调取。（第一次庭审时提供）
被告同时明确适用的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《浙江省土地管理法实施条例》第三十三条之规定。
第三人黄彩蓉陈述意见与原告一致，要求确认被告强制拆除养猪场行为违法。
第三人黄彩蓉未向本院提交任何证据。
第三人余粉素和黄德锋既未提供书面意见，也未向本院提交证据。
经庭审质证，对证据1-8，被告质证认为，证据1，不符合证据形式要件，没有经办人签字，真实性有异议，达不到原告证明目的；证据2，没有拍摄时间、地点和拍摄人，不能证明涉案养猪场被拆除现状；证据3，系原告单方制作，未经被告确认，不能作为原告受到损失的依据，且清单上记载的面积与实际面积基本相符；证据4-8，超过举证期限，且证据4-6与本案无关联，证据7系复印件，真实性有异议，且与本案无关联，证据8，没有保存机关盖章，达不到原告证明目的。对证据1-8，第三人质证表示均无异议。
对证据9-18，原告质证认为，证据9，三性均有异议，原告老公已去世，签字不是其所签；证据10，真实性无异议，但合法性和关联性有异议，不能作为被告强拆行为是否合法的依据，且原告不存在违法用地情形；证据11，三性均有异议，不能作为被告强拆行为合法的依据，且勘察图没有见证人、勘察人签字；证据12，真实性无异议，合法性和关联性有异议，不能作为被告强拆行为合法的依据，且签字不是原告老公所为，法律适用条文不明确；证据13，真实性和合法性有异议，不是原告本人所签，涉案养猪场于2007年7月开始建设，而城乡规划法于2008年才开始实施，不能适用本案；证据14，三性均有异议，笔录中案由空白，占地类型错误，没有用地人、勘察人、村集体组织签字确认等；证据15，原告未收到该通知书，且法律适用错误，落款盖章单位系内设机构，主体不适格；证据16，系复印件，真实性不能确认，且未有保存机关盖章；证据17，集体访登记表真实性无异议，但达不到被告证明目的，上访信有异议，原告并不知情，且达不到被告证明目的；证据18，不能作为证据使用，浬浦国土资源所向被告提供相关资料应加盖核对无异章，而不是出具证明。对证据9-18，第三人质证意见同原告一致。
本院对上述证据作如下认证：证据1和2，不符合证据形式要件，对其证明力本院不予确认。证据3和4，与本案无关联，对其证明力本院不予确认；证据5和6，不能证明涉案养猪场系合法建造，对其证明力本院不予确认；证据7，系复印件，被告对真实性持有异议，且达不到原告的证明目的，对其证明力本院不予确认；证据8，达不到原告证明目的，对其证明力本院不予确认。证据9-12、14，不能作为被诉强制行为合法的证据，对其证明力本院不予确认。证据13，原告虽否认非本人签字，但未提供相应证据予以证明，对其证明力本院予以确认。证据15，通知书收件人处空白，原告否认收到，对其证明力本院不予确认。证据16，该证据与本案无关联，对其证明力本院不予确认。证据17，达不到被告关于原告起诉超期的证明目的，对其证明力本院不予确认。证据18，与本案无关联，对其证明力本院不予确认。
经审理查明，原告周杏亚之夫黄祥先于2007年7月开始在诸暨市浬浦镇枫林村鲤鱼山头处建造涉案养猪场。之后，该养猪场扩建至600平方米左右。2013年10月至2013年12月，被告浬浦镇政府将涉案猪场拆除。
同时查明，黄祥先于2010年4月21日死亡。第三人余粉素系黄祥先之母，第三人黄德锋、黄彩蓉分别系黄祥先之儿子和女儿。
经庭审调查，本案的争议焦点主要有二个，一是原告起诉是否超期，二是被告拆除涉案养猪场行为是否合法。
关于第一个争议焦点。本院认为，告知行政相对人诉权和起诉期限是行政机关作出行政行为应当遵循的正当程序。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。本案中，被告于2013年12月作出涉案拆除行为时并未告知原告诉权或起诉期限，被告也无证据证明原告何时知道或者应当知道诉权或起诉期限，故原告起诉应适用最长二年期限的规定，即原告于2015年4月3日提起诉讼并未超过二年。
关于第二个争议焦点。本院认为，被告陈述根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，原告未取得乡村规划许可建造涉案养猪场违法，被告将其拆除行为合法，但被告并未提供涉案养猪场位于所管辖的乡、村庄规划区范围内的证据，故应当视为被告作出强制拆除行为缺乏职权依据。另外，被告陈述法律适用依据还有《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省土地管理法实施条例》，但被告明显不是土地行政主管部门，即使原告具有土地违法行为，被告也不具备相应查处权限。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。即使被告具有对涉案养猪场拆除的职权，也因未遵循行政强制程序而违法。
综上，被告作出的涉案拆除行为违法，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告诸暨市浬浦镇人民政府于2013年10月至2013年12月拆除原告户位于诸暨市浬浦镇枫林村鲤鱼山头处养猪场的行政行为违法；
案件受理费50元，由被告诸暨市浬浦镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 胡雪莉