湖北省来凤县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂来凤民初字第00950号
原告湖北昌隆建筑有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道157号。
法定代表人马德胜，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）童军，湖北施南律师事务所律师。
被告田虹君，男，生于1973年12月30日，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县。
委托代理人（一般代理）吕军、袁坤，湖北正典律师事务所律师。
原告湖北昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆建筑公司）诉被告田虹君执行异议纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理，依法组成由审判员吴汉和担任审判长，与代理审判员谭翔、人民陪审员徐中赋参加的合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，社会影响大，报请本院院长批准延长审限三个月。原告昌隆建筑公司的法定代表人马德胜及其委托代理人童军，被告田虹君及其委托代理人吕军、袁坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昌隆建筑公司诉称：2015年8月12日，原告（案外人）收到来凤县人民法院送达的（2015）鄂来凤执异字第00007号驳回原告执行异议申请的《执行裁定书》。原告认为该裁定书缺乏事实与法律依据，且不利于社会稳定。原因如下：（一）被告所申请执行的财产即宣恩县国土资源局应付的128万元工程尾款不属于谢永胜所有。谢永胜系该工程尾款所涉工程的实际施工人，但其是以原告公司的名义实施的工程建设，业主方宣恩县国土资源局也只与原告发生关系，所有工程款均应汇入原告账户，原告再向谢永胜支付相应款项。若谢永胜存在未支付民工工资、材料款等情形，原告应当在业主单位的监督协调下从上述款项中予以扣减、支付，然后再将谢永胜应得的余款支付给谢永胜。另外，谢永胜此前已领取工程款约300万元且未支付其应付的工资及材料款、机械设备费用，其个人所得早已超过其应得部分。因此，该笔工程款尾款实际尚未最终结算，并不必然全部属于谢永胜所有。（二）被告所申请执行的宣恩县国土资源局应付的128万元工程尾款应先行支付所涉工程本身拖欠的人工费及材料费，剩余部分才能处理谢永胜的个人民间借贷等债务：1、因谢永胜对工程项目严重不负责且在领取部分工程款后失踪，导致从事工程项目施工的大量人员向原告及宣恩县国土资源局、宣恩县政府投诉，称未得到劳务工资、未得到材料款及机械租赁房，涉及人员二十余人，金额100多万元，其中已有田长江、杨仕明、吴章勇三人向来凤法院起诉并已开庭审理。材料供应商田贵生已向宣恩县人民法院起诉。项目工程业主单位所支付的工程款实际已包括应付的成本费用，这些应付的费用既不属于原告所有，也不属于谢永胜所有，而是属于实际提供了劳务、提供了材料、提供了机械设备人员应得的部分，在未处理清楚这批人员所主张的权利之前，不应当依据谢永胜与田虹君之间的民间借贷纠纷将该笔工程款执行给田虹君。否则，该批人员中的合法权利部分将无法得到保障，进而可能导致社会不稳定因素。2、即使谢永胜与原告公司属于挂靠关系，但原告并不能因此免除支付所涉工程相应款项的法定义务，实际上，原告在2015年春节前为平息该批人员的上访，已垫资数十万支付了�分款项，原告及业主方原本希望用上述尾款解决剩余未支付部分，若贵院将该款执行给谢永胜民间借贷纠纷的债权人，实际既是对原告利益的损害，也是对工程施工劳动者、材料供应商及机械设备供应者利益的损害。当然，若依据（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书的内容，贵院能够做出“因谢永胜与原告系挂靠关系，原告只能在收取挂靠费后将剩余全部工程款支付给谢永胜，工程所涉及劳务工资、材料款、机械设备租赁费用全部由谢永胜支付，与原告无关”的判决结果，原告公司得以免除支付义务，原告将不再对此提出任何异议。综上所述，执行裁定书驳回了原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的规定》以及民事诉讼法第二百零四条的规定向贵院起诉，要求判决停止来凤县人民法院所冻结原告昌隆建筑公司128万元工程尾款的强制执行并解除冻结，并由被告承担本案的诉讼费。
原告昌隆建筑公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据一：原告昌隆建筑公司的营业执照副本复印件1份1页、组织机构代码证复印件1份1页、法定代表人身份证明书1份1页。拟证实原告的基本身份情况。
证据二：（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书复印件1份4页。拟证明原告起诉的依据，该执行裁定书认定谢永胜与原告之间系挂靠关系，该执行裁定书认定原告还欠100万余元材料款和劳务工资没有相关证据证明的事实是错误的。
证据三（一组证据）：宣恩县国土资源局给原告下发的《关于敦促解决拖欠农民工工资及材料款的函》复印件1份1页，清单复印件1份1页，投诉书1份1页，民事诉讼状复印件4份4页�来凤县人民法院应诉通知书复印件3份3页，宣恩县人民法院廉政监督卡复印件1份1页、应诉通知书复印件1份1页、举证通知书复印件1份1页、传票复印件1份1页，领条复印件1份8页，宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩民初字第00637号民事判决书复印件1份4页。拟证实本案所涉及工程项目拖欠农民工工资和材料款数额巨大，总欠款为1552000元。农民工已向宣恩县国土资源局投诉的事实。其中的田长江、吴章勇、杨仕明三人向来凤县人民法院起诉，田贵生向宣恩县人民法院起诉。因此可以说明第00007号执行裁定书认定的本案原告称还欠100余万的材料款及劳务工资是没有证据的认定是错误的。领条证实在谢永胜失踪后，原告公司为平息工程项目所拖欠的工资材料机械费相对人的矛盾，在宣恩县国土资源局的组织和要求下于2015年2月13日向债权人支付了相应的款项，而且在领条中已经�明剩余的部分在谢永胜归案后，并核实账目由相关责任人承担义务或者在宣恩县国土资源局支付全部合同尾款后，由原告支付，说明本案所涉的工程本身的账目并没有核实清楚，而且本案所涉的全部工程尾款将作为工程本身债权人支付的款项。
被告田虹君辩称：田虹君与谢永胜民间借贷纠纷一案，是在法院主持调解下达成的协议，来凤县人民法院于2015年4月14日作出了（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书，调解在程序和实体上合法有效，民事调解书生效后与判决书有同等法律效力，当事人田虹君与谢永胜应当执行，在谢永胜没有履行民事调解书的情形下，田虹君申请法院执行是符合法律规定的，法院在执行中采取强制措施合法、正确，裁定驳回昌隆建筑公司的执行异议是正确的，应当予以维持。综合田虹君与谢永胜民间借贷纠纷案和本案证据，以及原告的诉状来分析，足以认定谢永胜与昌隆建筑公司是挂靠关系，昌隆建筑公司只是收取谢永胜2%的管理费，谢永胜是实际施工人，在诉讼中，昌隆建筑公司也承认不是本案所涉及的工程款的所有人，本案所涉及的工程款与昌隆建筑公司无关，昌隆建筑公司不是法律上的权利主体。昌隆建筑公司以材料费、劳务工资、机械设备租赁费等未支付为由要求人民法院解除冻结的请求没有法律依据。昌隆建筑公司请求免除支付义务，将不再提出异议。代理人认为，其理由不能成立，本案是审理昌隆建筑公司提出的执行异议，不是审理昌隆建筑公司与谢永胜之间挂靠关系，与本案不属于同一法律关系，昌隆建筑公司与谢永胜之间挂靠关系是否合法，挂靠合同关系双方应当承担什么法律后果，加之，谢永胜也未提出执行异议，这不是本案审查的范畴，本案是涉及执行生效的法律文书，在程序上能不能得到支持。综上所述，昌隆建筑公司的诉讼请求证据不足，理由不成立，为了维护法律的权威以及田虹君的合法权益，请求驳回昌隆建筑公司的诉讼请求。
被告田虹君为支持其抗辩理由，向本院提交了下列证据：
证据一：被告田虹君的身份证复印件1份1页。拟证实被告身份信息。
证据二：来凤县人民法院（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书原件1份1页，来凤县人民法院调解协议复印件1份2页，调解笔录复印件1份4页。拟证实被告田虹君与谢永胜之间的民间借贷纠纷案经来凤县人民法院调解达成协议，调解程序、实体合法，调解书发生法律效力，田虹君申请执行合法，法院采取执行措施合法的事实。
证据三：来凤县人民法院对原告昌隆建筑公司法定代表人马德胜的调查笔录复印件1份3页，来凤县人民法�对宣恩县国土资源局土地治理工程中心副主任赵水生的调查笔录复印件1份1页，严易龙、郭文术、田德才的书面证明及身份证复印件3份7页。拟证实谢永胜与原告昌隆建筑公司是挂靠关系，公司只收取管理费，谢永胜是工程的实际实施的主体。本案涉及的工程款，原告昌隆建筑公司不是权利主体的事实。
证据四：《宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程施工合同》复印件1份10页，湖北省国土资源厅关于恩施州八个土地整治项目竣工验收的批复及验收明细表复印件1份2页。拟证实田虹君与谢永胜之间的民间借贷纠纷案经来凤县人民法院调解达成协议前，本案涉及工程已竣工验收。
证据五：（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书复印件1份4页，原告昌隆建筑公司收取谢永胜项目保证金50000元的收据复印件1份1页。拟证实谢永胜与原告昌隆建�公司之间是挂靠关系。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一无异议，被告对原告提交的证据一无异议。对上述无异议的证据，本院予以采信。
原告对被告提交证据二的真实性无异议，但认为该份证据与本案无关，其理由如下：1、民事调解书以及调解协议在程序上和实体上来看不合法。2、本案是对田虹君申请对本案所涉项目的工程尾款的保全和执行异议的诉讼，而不涉及田虹君和谢永胜之间的民间借贷关系。本院认为，该组证据系本院生效的法律文书，原告的异议不是本案解决的范围，原告可以通过审判监督程序主张权利，故该份证据所载明的内容，本院予以采信。
原告对被告提交证据三有异议，其异议如下：对调查笔录的真实性无异议，但认为达不到被告证明谢永胜与昌隆建筑公司之间是挂靠关系的证明目的。对严易龙、郭文述、田德才的书面证明真实性提出异议，不符合证据规则对证据形式的要求，不能作为证据被采信。本院认为，调查笔录的形式和程序均符合法律规定，本院予以采信。对于严易龙、郭文述、田德才的书面证明，被告未向本院申请上述证人出庭作证，仅出具书面的证言，不符合证据形式，故原告的异议成立，对于该组证言，本院不予采信。
原告对被告提交证据四的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该组证据只能反映所涉工程的主体是原告昌隆建筑公司，与谢永胜没有关系。本院认为，被告提交该份证据能够证实田虹君与谢永胜之间的民间借贷纠纷达成调解一致前，本案所涉的工程已经竣工验收，故原告的异议不能成立，对于该份证据，本院予以采信。
原告对被告提交证据五的真实性无异议，但对其证明目的有异议，异议如下：裁定书不能作为本案的证据使用，因为原告正是对该份裁定书不服才提起的执行异议诉讼。保证金的收据不能证明谢永胜与原告昌隆建筑公司之间是挂靠关系，反而可以进一步说明双方之间不是挂靠关系。本院认为，（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书所载明的内容是否成立，系本案的争议焦点。应当结合本案的其他证据综合分析认定。对于原告昌隆建筑公司收取谢永胜项目保证金50000元的收据，结合本院的调查笔录来看，该份证据能够证实原告昌隆建筑公司与谢永胜之间是挂靠关系，故原告对该份的异议不能成立，对于该份证据，本院予以采信。
被告对原告提交的证据二真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，因为该份裁定书认定事实清楚，裁判正确。本院认为，（2015）鄂来凤执异字第00007号执行裁定书所载明的内容是否成立，系本案的争议焦点。应当结合本案的其他证据综合分析认定。
被告对原告提交的证据三有异议，其异议如下：1、关于敦促函，对其形式上的真实性无异议，但不具备法律效力，本案是执行生效的法律文书，与本案无关。2、关于清单，因没有其他证据佐证，对其真实性有异议，建议法庭不予采纳。3、投诉书的当事人不清楚，与本案也不具备关联性。4、起诉状和应诉通知书的真实性无异议，但这些案件正在法院审理过程中，目前尚无结论，也只能证明相关人员向昌隆建筑公司主张权利，与本案无关。5、关于领条，对其真实性有异议，这些领款人是什么身份不清楚，没有领款的依据，即便是真实的，原告昌隆建筑公司也不是主张权利的主体，建议法庭不予采信。本院认为，本案所解决的是案外人昌隆建筑公司对本院执行程序提出的异议，上述证据与本案存在关联性，故对于上述证据，本院予以采信。
本院依职权调取的证据如下：
证据一：《关于解决昌隆建筑公司拖欠农民工工资的请示》及赊账记录复印件2份11页。
证据二：2015年2月8日工人催讨工资和挖机费的请求复印件1份1页。
证据三：《宣恩县国土资源局关于国土整治项目施工单位拖欠施工费用引发不稳定的情况报告》1份2页。
证据四：《关于交办省委第三巡视组受理群众来信、来访反映问题的函》复印件1份1页。
证据五：宣恩县联合专业人民调解委员会制作的《调解协议》14份28页。
证据六：《宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目竣工决算评审报告》及支付凭证复印件2份10页。
证据七：《宣恩县国土资源局关于解除冻结昌隆建筑公司工程款的函》复印件1份1页。
原告昌隆建筑公司对上述证�没有异议。被告田虹君对上述证据有异议，其异议如下：
对证据一的真实性无法确认，且与本案无关，请求法庭不予采信。对证据二的来源无异议，真实性有异议，人工费和挖机费没有其他证据佐证，且与本案不存在关联性。对证据三的真实性无异议，但与本案不存在关联性，不能作为本案的证据使用。对证据四的真实性无异议，但认为该份证据仅是一份信访件，与本案没有关联性。对证据五的真实性无异议，因田虹君不是调解书上的当事人，对田虹君没有约束力。对证据六的真实性无异议，但与本案不存在关联性。对证据七形式上的真实性无异议，认为宣恩县国土资源局所核实的事实与本案查明的事实不相符，与本案无关。本院认为，本院依职权调取的证据具有客观真实性，证明了谢永胜实际组织施工“宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理工程”中，仍欠工人工资及工程材料款的事实，与本案待证事实具有关联性。故上述证据，本院予以采信。
经审理查明：2011年4月11日，宣恩县土地整理开发中心将宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目第三标段，发包给昌隆建筑公司进行建设，并签订了《工程施工合同》。合同的第四条约定：“合同总金额为4406443.51元（中标价格）。实际结算以全项目区统一单价承包，其单价的组成在投标工程量范围内以投标单价为准，在投标工程量范围以外的可套用其它标段相同单价或以专用条款“变更”第二条为准。最终以乙方完成工程量据实结算。第32条约定：“本工程不允许分包和转包。除专用合同条款另有约定”。2011年4月14日，谢永胜给昌隆建筑公司交纳了50000元的保证金，该中标工程由其组织施工，谢永胜为实际施工人，昌隆建筑公司收取谢永胜2%的管理费，谢永胜与昌隆建筑公司没有签订书面的建设工程施工合同。2012年底，该工程竣工。2014年5月12日，湖北省国土资源厅以鄂土资批（2014）61号文件，批复宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目竣工验收，建设规模为666.67公顷。2014年9月30日，湖北中际会计师事务有限责任公司、武汉平正工程造价咨询有限公司，对宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程进行了决算，并出具了《评审报告》，确认该工程的第三标段的造价为4816958.91元。宣恩县国土资源局给昌隆建筑公司支付了工程款3527763.35元，剩余工程款1289195.56元尚未支付。昌隆建筑公司支付谢永胜3567899元。2014年12月15日，田虹君以谢永胜为被告向本院起诉，要求谢永胜偿还借款本金1000000元及利息（利息从2013年6月4日起按月3%计算至还款之日止）。同日，原告田虹君向本院申请诉讼保全，要求对谢永胜在�隆建筑公司的工程收入款予以冻结，并提供了担保。同日，本院作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定书，裁定对被告谢永胜在昌隆建筑公司工程收入款1280000元予以冻结（冻结的金额以最终的审计数字为准）。2015年4月12日，田虹君与谢永胜达成调解协议，主要内容为：“一、被告谢永胜定于2015年4月27日前向原告田虹君偿还借款本金1000000元及利息500000元。逾期，被告谢永胜自愿用其在以昌隆建筑公司的名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款予以偿还。2015年4月13日，本院作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书，对上述调解协议进行了确认。
谢永胜没有履行（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书所确认的义务。2015年5月19日，田虹君向本院申请强制执行谢永胜用其在以昌隆建筑公司的名义承包的宣恩县高�乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款1280000元。昌隆建筑公司于2015年7月27日向本院提出书面异议，认为本院所冻结的款项是昌隆建筑公司的财产，并非谢永胜的个人财产，要求本院解除冻结。本院于2015年8月10日，作出（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定书，裁定驳回了案外人昌隆建筑公司的异议。昌隆建筑公司不服该裁定，于2015年9月2日向本院起诉，要求本院停止对昌隆建筑公司128万元的工程尾款的强制执行并解除冻结，并由被告承担本案的诉讼费。
谢永胜对（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定书没有异议。谢永胜作为工程的实际施工人，该工程尚欠工人工资、材料款等超出本院已冻结的1280000元工程款。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十五条第五项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。本案中，原告昌隆建筑公司作为承包方与发包方宣恩县土地整理开发中心，就宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程第三标段签订《工程施工合同》后，谢永胜与原告昌隆建筑公司虽未签订书面的建设工程施工合同，但该工程实际由谢永胜负责施工建设，双方形成了事实上的借用建筑资质的施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规�：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本院依法冻结的1280000工程尾款，系原告昌隆建筑公司依据其与宣恩县土地整理开发中心所签订《工程施工合同》所应得的工程款，原告昌隆建筑公司应对该笔工程款享有合法的权利。谢永胜与原告昌隆建筑公司之间的施工合同应属无效合同，在该工程验收合格后，方可参照合同约定据实支付工程款。故本院的（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定书违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，原告昌隆建�公司要求本院停止对昌隆建筑公司1280000元的工程尾款的强制执行并解除冻结的诉讼请求，应依法予以支持。另外，该工程所欠工人工资及材料款的问题，因工人及材料供应商在该工程竣工结算后六个月内积极向有关部门主张权利，根据《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故对外所欠工人工资及工程材料款应从工程款中优先支付。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第�款的规定，判决如下：
停止对原告湖北昌隆建筑有限公司1280000元的工程尾款的强制执行并解除冻结。
案件受理费16320元，由被告田虹君承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴汉和
代理审判员 谭 翔
人民陪审员 徐中赋
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 邓 霖