山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民再终字第59号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢志红，女，汉族，太原市晋源区村民，住太原市晋源区。
委托代理人：张晓红，男，汉族，（邢志红之夫）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沃尔玛深国投百货有限公司太原长风街分店，住所地太原市长风街和信商业广场地下一层。
负责人：赵民，该店总经理。
委托代理人：李飞，男，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。
法定代表人：张诚，董事长。
委托代理人：霍喜军，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。
委托代理人：张宇，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。
上列当事人因买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院于2012年11月19日作出（2012）小民初字第1090号民事判决，判决沃尔玛太原长风街分店退还邢志红货款1684.4元。邢志红不服，向我院提起上诉，我院于2013年6月13日作出（2013）并民终字第11号民事判决，驳回上诉，维持原判。邢志红不服，向山西省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月11日作出（2014）晋民申字第171号民事裁定：一、指令太原市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判的执行。
本院依法另行组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理，再审申请人邢志红及其委托代理人张晓红，被申请人沃尔玛长风街分店的委托代理人李飞，被申请人贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司的委托代理人霍喜军、张宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月30日，原告邢志红在被告沃尔玛长风店以1684.4元的价格购买了4瓶由被告贵州茅台保健酒业公司生产的冬虫夏草酒，该冬虫夏草酒的生产日期为2008年8月18日，生产许可证号为QS520015010064，酒精度为42%VO1，配料为浓香型白酒、冬虫夏草菌丝体浸出液、枸杞、蜂蜜等，商品条码为6931691110805。原告认为被告沃尔玛长风街分店所销售的被告贵州茅台保健酒业公司生产的冬虫夏草酒，违反了《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，向太原市工商行政管理局小店分局提出消费者申诉。2012年3月31日，太原市工商行政管理局小店分局以双方未达成调解协议为由，终止调解。2012年8月10日，卫生部给原告邢志红下发卫政申复）2010）第14号政府信息公开告知书，政府信息依申请公开告知书记载：在收到邢志红邮寄来的（冬虫夏草菌丝）为新资源食品的申请及批复文件。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条答复如下：我部未批准虫草菌丝体（冬虫夏草菌丝）为新资源食品。
另查明，被告沃尔玛长风街分店所销售的被告贵州茅台保健酒业公司生产的冬虫夏草酒是由郑州富启恒商贸有限公司供应，郑州富启恒商贸有限公司办理了食品卫生许可证。
再查明，2009年9月27日，仁怀市质量技术监督检测所，对被告贵州茅台保健酒业公司于2009年9月12日生产的冬虫夏草酒进行检测。2009年9月29日，出具报告编号为WJ09888号的《检验报告》，检验结论：该酒样已检验指标合格。
原审法院认为，依照《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品的生产者或者销售者，都应当对其所生产或销售的不符合安全食品承担法律义务。根据卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量技术监督总局质检食监函（2010）243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，本案冬虫夏草酒添加冬虫夏草违反了上述批复，原告应当向相关部门举报要求查处。原告提供的证据不能证明冬虫夏草酒是不符合国家食品安全标准的产品，且未就被告贵州茅台保健酒业公司生产的冬虫夏草酒给其造成身体健康损害和造成财产损失提供证据予以证明。被告沃尔玛长风街分店提供的供应商协议和食品卫生许可证等相关证据，能够证明其已经对原告所购买的冬虫夏草酒尽到合理的审查义务。综上，被告沃尔玛长风街分店作为销售者应退还邢志红购买冬虫夏草酒的货款1684.4元。原告邢志红要求被告贵州茅台保健酒业公司和被告沃尔玛长风街分店承担支付十倍的惩罚性赔偿金及误工费的请求，证据不足，本院不予支持。被告贵州茅台保健酒业公司提出原告不属于消费者，其是以此创利的经营个体，行为具有恶意，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者系为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，原告符合消费者的身份，被告贵州茅台保健酒业公司提出的抗辩意见，本院不予采纳。据此判决：一、被告沃尔玛深国投百货有限公司太原长风街分店于本判决生效后十日内退还原告邢志红货款1684.4元；二、驳回原告邢志红的其他诉讼请求。
一审判决后，邢志红向我院提起上诉。
我院二审查明的事实与一审一致。
我院二审认为，上诉人邢志红在被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司太原长风街分店购买由被上诉人贵州茅台酒厂（集团）保健酒业公司在2008年8月18日生产的商品中，标注配料为浓香型白酒、冬虫夏草菌丝体浸出液、枸杞、蜂蜜等，事实清楚。根据卫生部卫法监发（2002）51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量技术监督总局质检食监函（2010）243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，本案冬虫夏草酒添加冬虫夏草，违反了上述批复，应当对此承担相应责任，故原审法院据此判决被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司太原长风街分店退还货款1684.4元，并无不妥。被上诉人沃尔玛长风街分店提供的供应商协议和食品卫生许可证等相关证据，能够证明其已经对邢志红所购买的冬虫夏草酒尽到合理的审查义务，且上诉人邢志红提出涉案冬虫夏草酒非法添加非法食品原料，标签标识违规，要求二被上诉人承担支付十倍的惩罚性赔偿金及误工费，提供的证据和依据并不充分，本院不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
该判决生效后，邢志红向山西省高级人民法院申请再审，其主要理由为：1.涉案冬虫夏草酒非法添加非食品原料，违反了原卫生部和国家质检总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》规定，标签标识内容中原料成份不合法，就能推定其属于不符合食品安全标准的食品。2.沃尔玛长风街分店属于明知销售不安全食品，卫生部和国家质监总局分别于2009年7月22日和2010年12月7日作出规定：“冬虫夏草不得作为普通食品原料使用”，而沃尔玛长风街分店2011年6月30日仍在销售，属于明知的销售行为。3.被申请人违法生产、销售涉案不安全食品，应承担十倍的惩罚性赔偿及误时费。
被申请人沃尔玛长风街分店辩称：1.我店不存在“明知”所售商品不符合食品安全标准的主观过错。依法审查了食品生产许可证、产品质量合格证、营业执照等证明文件，已尽到了合理审查义务；2.依《食品安全法》第九十六条规定承担十倍赔偿，一是造成人身、财产和其他损害，二是明知是不符合食品安全标准仍进行销售。邢志红无证据证明其已受到损害，亦无证据证明我店的主观状态为“明知”，故其诉讼请求无事实依据。3.我店与邢志红的买卖合同关系中，已按合同约定向其支付了产品，且产品质量合格，其并未因该产品而受到损害，其请求十倍赔偿无事实依据。应驳回其再审申请，维持原判。
被申请人贵州茅台保健酒业公司辩称：1.本案诉争酒中配料是冬虫夏草菌丝体浸出液，并非再审申请人声称的“冬虫夏草”和“冬虫夏草菌丝体”，其也并非作为主要原料进行生产加工，而只是作为配料添加。2.涉案“冬虫夏草”酒经仁怀市质量技术监督检测所检验结论为：“该酒样已验指标合格”，并非属于不安全食品。3.《食品安全法》第二十条主要规范的是食品安全标准制定的内容范围，而非食品安全的法律定义。食品标签、说明书存在瑕疵，不影响食品安全且不会对消费者造成误导。4.《食品安全法》第九十六条规定的十倍惩罚性赔偿的前提条件是造成人身、财产或其他损害，邢志红无损害的发生其仅选择第二款进行惩罚性赔偿，会导致支持合法维权和防止恶意诉讼之间难以取得平衡。原审判决正确应予维持。
再审查明的事实与原审一致，本院予以认定。另查明：2014年4月19日，沃尔玛长风街分店已履行了小店区人民法院（2012）小民初字第1090号民事判决确定的给付义务，已支付邢志红货款1684.4元，诉讼费563元，合计2247.4元。
本院再审认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定旨在一方面能够强化对消费者权益的法律保护，激发消费者的维权意识，从而有利于群众监督食品安全，净化食品市场环境；另一方面能够对违法经营者起到震慑作用，促使食品生产经营者诚信经营，确保食品安全，从而防范和减少食品纠纷的发生。只要食品经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者在购买此食品后，就可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以选择主张。但是食品的标签、说明等不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。据此本案应查明如下问题：第一，邢志红是否是消费者；第二，本案所涉食品是否符属于不安全食品问题；第三，沃尔玛长风店是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售；第四，邢志红要求赔偿价款1684.4元、十倍赔偿金16844元及误时费12000元是否合理。
根据本案查明的事实，第一，关于邢志红是否是消费者的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，消费者是相对于生产经营者的概念，邢志红购买本案所涉食品，只要不是为了生产经营活动的需要，就应当认定为消费者，而沃尔玛长风店并无证据能够证明邢志红购买食品是用于生产经营活动，故邢志红主张其为消费者的理由充分，本院应予支持。
第二，关于本案所涉食品是属于不安全食品问题。本案所涉食品配料中含有冬虫夏草菌丝体浸出液，其生产日期为2008年8月18日，而卫生部卫监督函（2009）326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》规定：“冬虫夏草不得作为普通食品原料“，是在2009年7月22日作出，其生产日期在上述规定之前，沃尔玛长风街分店于2011年6月30日虽仍销售涉案商品，依《食品安全法》第100条规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效”。故不能认定其属于违法销售；其次，涉案产品冬虫夏草酒经仁怀市质量技术监督检测所检验为合格，而邢志红认为，涉案产品属于非法添加非食品原料“冬虫夏草”，对产品成分提出异议，并未对其内在质量属于不安全食品提出异议，本院认为，该异议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由有关的行政机关予以处理。涉案食品是否属于有毒、有害的不安全食品，应由法定的检验检疫机构通过检验来认定。而人民法院仅凭违规添加了冬虫夏草就认定该产品为不安全食品，既缺乏科学依据，又缺乏法律依据。故其所述其属于不安全食品的理由，本院不予认定。
第三，关于沃尔玛长风店是否明知是不符合食品安全标准的食品仍继续销售的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第三十九条之规定，食品经营者应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，禁止经营不符合食品安全标准或者要求的食品。食品经营者负有保证食品符合食品安全标准的法定义务，应当对不符合食品安全标准的食品自行及时清理。沃尔玛长风店作为食品经营者，在进货时已审查了供货商郑州富启恒商贸有限公司的企业法人经营执照、食品卫生许可证、生产企业贵州茅台酒厂（集团）保健酒业有限公司企业法人营业执照、仁怀市质量技术监督检测所的检验报告等，已尽到了合理审查的义务。故其主观状态不能认定为“明知”。
第四，关于邢志红主张赔偿的问题。其请求依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款之规定赔偿其货款1684.4元，支付十倍惩罚性赔偿金16844元及误工费12000元。本院认为，适用该条款应满足两个条件，其一是“明知”是不符合食品安全标准的食品仍生产或销售；其次必须是不安全食品。“明知”是一种主观故意状态，而现有证据不能认定销售者的主观状态为“明知”；其次，邢志红仅对涉案产品成份提出异议，而不是产品内在质量存在安全隐患。《食品安全法》重在强调食品安全，不安全食品会对食用者造成现实或者是潜在的危险，这也是《食品安全法》规定十倍惩罚性赔偿的应有之义。故其请求十倍赔偿及支付误工费的理由本院不予支持。
最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：“本规定施行后人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定。本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定”。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
维持太原市中级人民法院（2013）并民终字第11号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 勇
审 判 员 郭秀华
代理审判员 关文静
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 闫 彬