广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂05民终276号上诉人（原审被告）：覃文武，男，1965年9月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。委托诉讼代理人：徐福娟，女，系覃文武之妻。被上诉人（原审原告）：广西龙地物业服务有限公司。住所：广西壮族自治区北海市外沙岛珍珠湾海景酒店****号。统一社会信用代码：9145050076582233X8。法定代表人：魏新坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘振华，广西海鑫律师事务所律师。上诉人覃文武因与被上诉人广西龙地物业服务有限公司（以下简称龙地公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2017)桂0503民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃文武上诉请求:1.判决龙地公司支付给覃文武从2015年6月至2017年5月的基本工资差额4800元(24个月×200元/月）;2.判决龙地公司支付给覃文武从2015年6月至2017年5月的工龄工资3600元（24个月×150元/月）;3.判决龙地公司支付给覃文武从2015年6月至2017年5月的休息加班费差额2114.48元；4.本案诉讼费由败诉方承担。事实与理由：一、因龙地公司提交给劳动局的工资条中基本工资是1400元/月，而提交给北海市银海区人民法院的工资表中基本工资为1200元/月，由此基本工资达不到北海市职工最低基本工资1400元/月，龙地公司提供的劳动合同中劳动报酬基本工资不能低于所在地最低工资标准，由此龙地公司要支付给覃文武的基本工资差额为200元/月。二、龙地公司在银海区人民法院提供的工资表中显示出最高工龄工资是150元/月，而这个员工比覃文武入职迟，覃文武在龙地公司工作九年半，工资表中覃文武的工龄工资没有金额，由此龙地公司应支付覃文武150元/月的工龄工资。三、休息日加班费差额是银海区人民法院计算的。覃文武交不出排班表和签到表原件，而这两种原件都是龙地公司保管，因此银海区人民法院按覃文武提交的考勤登记表来计算休息加班差额，但考勤表不能反映出劳动者三班制和岗位责任、加班真实情况。所以请求二审法院支持覃文武的上诉请求。龙地公司辩称，不同意覃文武的上诉请求。一、覃文武诉请的基本工资差额4800元以及工龄工资3600元不属于二审法院的审理范围，覃文武没有在仲裁阶段就该请求申请劳动仲裁，违反劳动仲裁前置程序，且一审判决书也没有对该请求作出判决，故该请求不属于二审法院的审理范围，依法应当予以驳回。二、覃文武混淆了基本工资和最低基本工资的概念，根据《最低工资规定》第六条：“下列各项在最低工资标准以外，由用人单位另行支付：（一）延长工作时间的加班加点工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家、省规定的劳动者应当享受的福利待遇”以及第七条：“用人单位依法缴纳的社会保险费，以及通过补贴伙食、住房支付或提供给劳动者的非货币收入，不得抵扣最低工资标准。”规定，最低基本工资包括龙地公司支付的基本工资、社保补贴、职务工资以及劳动者自费的社保，上述项目数额相加后已经超过北海市职工最低基本工资1400元的标准，故覃文武诉请基本工资差额4800元没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。三、法律没有强制性规定公司必须向员工支付工龄工资，龙地公司设立工龄工资的目的是针对要求公司不购买社保的员工而设立的福利补贴，龙地公司已经于2013年7月为覃文武购买社保，故覃文武没有领取工龄工资的资格。四、虽然覃文武对一审判决的2114.48元休息日加班费差额没有异议，但对于覃文武在职期间的加班，龙地公司已经安排其休假或者支付了加班费，因此，龙地公司无需再向覃文武支付2114.48元加班费。龙地公司向一审法院起诉请求：龙地公司无需支付2015年6月至2017年5月休息日加班费差额11843.68元给覃文武。一审法院认定的事实:覃文武于2007年12月4日到龙地公司从事协管员工作，双方当事人共签自2013年5月1日至2014年4月30日；第二份《劳动合同书》龙地公司没有出示，但双方当事人均予以认可；第三份《劳动合同书》约定：合同有效期为2017年4月1日至2020年3月31日，龙地公司聘用覃文武从事协管员工作。覃文武的服务区域为龙地公司物业服务范围内，覃文武按照龙地公司的工时制度上班，龙地公司因工作需要可延长覃文武工作时间，龙地公司应依法安排覃文武同等时间补休或者给付加班报酬，国家法定休假日加班费按138元／天计发，如未获得龙地公司同意，覃文武不得擅自加班；覃文武在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应报酬，覃文武所在岗位的工资构成为：基本工资(不低于工作所在地最低工资标准)+绩效工资。龙地公司于每月l6日前支付覃文武上月工资。合同还约定了社保与福利、规章制度与劳动纪律等其他内容。龙地公司向一审法院提交的工资表上载明应发覃文武休息日加班费为：2015年6月187元、2015年7月187元、2015年8月187元、2015年9月187元、2015年10月187元、2015年11月187元、2015年12月140元、2016年1月187元、2016年2月187元、2016年3月187元、2016年4月280元、2016年5月187元、2016年6月187元、2016年7月187元、2016年8月17元、2016年9月187元、2016年10月233元、2016年11月187元、2016年12月187元、2017年1月187元、2017年2月187元、2017年3月187元、2017年4月187元、2017年5月187元，合计4580元。覃文武认可收到工资表的实发工资总额，并认为该工资总额已经包括了加班费，但由于龙地公司没有发过工资条，具体工资构成数额如何分配并不清楚，同时，覃文武认为加班费不够法定数额。龙地公司称其休息日加班费计算标准为：1400元÷30天×2=93.33元。经法庭调查核算后，龙地公司确实按照该计算标准支付覃文武休息日加班费。龙地公司向一审法院提交的员工考勤表上载明覃文武加班天数为：2015年6月1+2天、2015年7月2天、2015年8月2天、2015年9月1+2天、2015年10月3+2天、2015年11月2天、2016年1月1+2天、2016年2月3+2天、2016年3月2天、2016年4月4+3天、2016年5月1+2天、2016年6月1+2天、2016年7月2天、2016年10月4+2.5天、2016年11月2天、2016年12月2天、2017年1月4+2天、2017年3月2天、2017年5月2+2天，其中，2015年12月覃文武全勤，l0日、25日正常休息，欠假2天(支付加班费140元)；2016年8月覃文武全勤，没有正常休息(支付加班费187元)；2016年9月覃文武全勤，6日、22日正常休息，欠假2天(支付加班费187元)；2017年2月覃文武补休2日，欠假4天(支付加班费187元)；2017年4月覃文武补休2日，欠假4天(支付加班费187元)；2017年5月覃文武补休2天，l7日、30日正常休息，欠假2天(支付加班费187元)。龙地公司称劳动者每月休息4日，不够4日／月的休息次数，在考勤表上计相应欠假天数，如果当月支付加班费，则冲抵当月相应欠假天数。覃文武不认可龙地公司提供的员工考勤表，但没有提出相关抗辩的证据。经法庭调查查明考勤表上所列加班1+2天，前面l天为法定休假日加班，后面2天为休息日加班，例如只写单数2天即为休息日加班，以此类推。因此，按照龙地公司提供的考勤表，覃文武2015年6月至2017年5月休息日加班天数为(2+2+2+2+2+2+2+2+2+3+2+2+2+2.5+2+2+2+2+2)天=39．5天，2015年6月至2017年5月法定休假日加班天数为(1+1+3+1+3+4+1+1+4+4+2)天=25天。经一审法院核对，考勤表上的加班天数与工资表上的加班费亦相互吻合。另查明，北海市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字[2017]第340号仲裁裁决书裁决，其中关于休息日加班费差额仲裁委员会裁决龙地公司应支付覃文武2015年6月至2017年5月11843.68元。一审法院认为，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“元旦，放假l天(每年l月1日)；春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；清明节，放假1天(农历清明当日)劳动节，放假l天；端午节，放假l天；中秋节，放假l天；国庆节，放假3天(10月1日、10月2日、l0月3日)”的规定，2015年6月—2017年5月期间，2015年6月20日(端午节)、2015年9月27日(中秋节)、2015年10月1日、2日、3日(国庆节)、2016年1月1日(元旦)、2016年2月8日、9日、l0日(春节)、2016年4月4日(清明节)、2016年5月1日(劳动节)、2016年6月9日(端午节)、2016年9月15日(中秋节)、2016年10月1日、2日、3日(国庆节)、2017年1月1日(元旦)、2017年1月28日、29日、30日(春节)、2017年4月4日(清明节)、2017年5月1日(劳动节)为法定休假日，而龙地公司在2015年6月20日、2015年9月27日、2015年10月2日、3日、2016年1月1日、2016年2月8日、9日、l0日、2016年4月4日、2016年5月1日、2016年6月9日、2016年9月15日、2016年10月1日、2日、3日、2017年1月1日、28日、29日、30日、2017年4月4日、2017年5月1日，合计21天法定休假日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，故除去一审法院认定的法定休假日21天外，按照龙地公司统计多出的4天法定休假日均归为休息日，同时，一年是52周(365天／7天)，2015年6月-2017年5月共24个月(104周)，故覃文武至少应休息104天。而龙地公司按照每月4天休息日计算，在2015年6月—2017年5月共24个月期间覃文武可以休息24×4=96天，少算l04天-96天=8天休息日。再次，2015年12月欠假2天，补发加班费140元，还欠假0.5天；2016年8月，覃文武全勤，没有正常休息，龙地公司已补发加班费l87元，故一审法院认定龙地公司欠假2天；此外，2017年2月与4月龙地公司各欠覃文武4天假，龙地公司已补假2天，补发加班费l87元给覃文武，故龙地公司与覃文武欠假4天已冲抵；2017年5月龙地公司欠覃文武2天假，龙地公司已补假2天，补发加班费187元给覃文武，综上，龙地公司欠覃文武的休息日应为(39.5+4+8+2+0.5-2)天=52天。根据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号及《广西壮族自治区2015年职工最低工资标准及适用地区》的规定，北海市职工最低标准为1400元，月计薪天数=(365天-l04天)／12月=21.75天，故日工资计算标准应为1400元／21．75天=64.37元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，覃文武休息日加班费=52天×64.37元×2=6694.48元，故龙地公司应支付覃文武休息日加班费差额6694.48元-4580元=2114.48元。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十八条、四十四条第(二)项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：龙地公司在本判决发生法律效力十日内支付覃文武休息日加班费差额2114.48元。本案受理费10元，由龙地公司负担。本院二审期间，当事人没有新证据向本院提交，对一审查明的事实亦没有异议。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，第一，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”当事人发生劳动争议应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，覃文武在二审诉讼期间诉请龙地公司支付基本工资差额4800元和工龄工资3600元，但其未就该两项争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动仲裁亦未在一审时提出该两项诉请，故其在二审诉讼期间提出上述两项诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予审理。第二，对于龙地公司应当支付给覃文武的休息日加班费差额，覃文武上诉请求的数额2114.48元与一审判决的数额一致，龙地公司虽抗辩无需支付休息日加班费差额但未对此提出上诉，一审依据有关规定及本案证据计算的休息日加班费差额正确，本院对此予以维持。综上所述，覃文武诉请龙地公司支付基本工资差额4800元和工龄工资3600元的主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人覃文武负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐惟甲审 判 员 杨雪云审 判 员 汪海敏二〇一八年五月三十一日法官助理 沈晓璐书 记 员 周 虎