江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3692号
上诉人(原审被告）：赵立稳，男，1983年11月3日生，汉族，住安徽省宿州市埔桥区。
委托诉讼代理人：周仲生，江苏谐达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛磊，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汪明月，男，1982年11月1日生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：葛玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
原审第三人：苏州我爱我家房地产经纪有限公司，住所地苏州市姑苏区十梓街585号、587号。
法定代表人：陆斌斌，公司经理。
委托诉讼代理人：唐蒙，该公司员工。
上诉人赵立稳因与被上诉人汪明月、原审第三人苏州我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人赵立稳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人签订的《购房意向合同》系一手房更名买卖合同，是将对开发商享有的权利义务进行转让的关系，不应视为一般的新房或二手房买卖合同。合同中约定的更名系基础及核心交易形式，因与国家政策法规相冲突，是否可以办理成功，存在不确定性，被上诉人明知上述风险，更名未完成，实质上是法律上的履行不能，系不可归责于上诉人的原因。2、双方合同约定被上诉人应于2015年11月2日支付18万元，被上诉人延迟至2015年11月5日才支付，余款经上诉人催告仍不履行，一审判决对“被上诉人延迟履行主要义务且经催告后仍不履行”的违约事实，避而不谈。上诉人未完成更名系法律上履行不能，被上诉人无权要求上诉人继续履行。基于被上诉人违约事实，同时因合同履行不能，上诉人于2015年11月28日通知被上诉人解除合同，合法有效，一审法院认定上诉人根本违约属于事实认定错误。3、双方未就二手房买卖达成变更协议，被上诉人要求上诉人进行二手房交易缺乏基础。合同的履行时间、方式和条件已发生变化，双方就同一标的物仍要求按照原来的总价履行，属于变更合同内容，除非达成新的协议，否则不能据缔约时价格进行交易。4、退一步讲，如果双方以二手房买卖进行交易，则涉案购房意向合同应认定为具有定金性质的预约合同。一审认定被上诉人的实际损失以上诉人出售房屋价格差价为依据，与事实不符。计算被上诉人损失时应以被上诉人知道合同不能继续履行的时间点为准，在2015年11月28日上诉人已明确通知被上诉人解除合同。被上诉人已经取回定金，也于2015年12月初及时另购房屋。因此，认定被上诉人的损失应该计算至2015年11月28日，一审法院认定的被上诉人损失金额缺乏依据。5、一审判决忽略了上诉人因换房而出售房屋的而非转卖盈利这一基本事实。上诉人于2016年1月26日取得房屋产证，与被上诉人商量以二手房方式交易，对方不同意，事后得知，被上诉人于2015年12月已另购房屋，故上诉人将房屋出售案外人。上诉人后置换新房，因时间原因，多付出了140万的购房成本，一审忽略上述事实，明显不公。二、一审判决适用法律错误。《购房意向合同》的基础和核心，系规避二手交易税费，损害国家利益，依法应认定无效，一审认定合同有效错误。
被上诉人汪明月答辩称：1、上诉人与被上诉人签订《购房意向合同》实为房屋买卖合同，是双方真实的意思表示，合法有效。“一手房更名”是上诉人的单方承诺，并不是被上诉人的要求，无论该“一手房更名”的约定是否有效均不影响其他条款的效力，被上诉人也明确愿意承担全部税金，《购房意向合同》可以继续履行，但上诉人于2015年12月28日提出加价56.8万元，之后以372万元的价格将涉案房屋另行出售给案外人，比合同约定的价格高出近138万元，上诉人应对其违约行为承担违约责任。2、被上诉人严格按照合同约定支付房款，不存在任何逾期支付的行为，合同约定被上诉人于2015年11月2日支付定金18万元，因中介经纪人回老家，经中介方同意后延迟于2015年11月5日支付，上诉人也未提出任何异议。上诉人应于2015年11月25日前完成更名手续，由被上诉人代为归还其银行贷款733164元。上诉人未能按约完成更名手续，被上诉人有权暂缓支付该笔款项。
原审第三人我爱我家经纪公司答辩称：一审适用法律正确，查明事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。
汪明月向一审法院起诉请求：判令赵立稳支付违约金233,200元。审理中，汪明月增加诉讼请求，要求解除双方签订的购房意向合同；赵立稳赔偿汪明月超出违约金233200元之外的实际损失400,000元，合计633,200元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
2013年，赵立稳与苏州雅戈尔置业有限公司（以下简称雅戈尔公司）签订合同编号为201308160200的苏州工业园区商品房（毛坯房）销售合同。合同约定，赵立稳向苏州雅戈尔置业有限公司购买苏州工业园区太阳星辰花园四区121幢1004室建筑面积约126.38平方米商品房，房屋总价款暂定为1,398,836元，房屋交付日期为2015年8月31日前等。
2015年10月30日汪明月与赵立稳经我爱我家经纪中介就上述地点房屋签订编号为0009813号购房意向合同。合同约定该房屋的转让总价为2,332,000元，汪明月以商业按揭方式支付房款，同时又约定首付2015年12月25日前支付350000元，定金200,000元，于2015年10月30日当日支付20,000元、余款180,000元于2015年11月2日前付清，违约责任约定有意向合同经签字后，违约方应按房屋拟转让价的10%向对方支付违约金，其他约定事项：“1、此房为一手更名房，东沙湖学区未用、无户口、无任何产权纠纷；2、此房屋有按揭贷款，贷款额人民币玖拾柒万玖仟元整（979,000元），由乙方（赵立稳）在一手更名合同前还清，如未还清所有违约责任由乙方承担；3、乙方、丙方（我爱我家经纪公司）协助甲方（汪明月）成功领取房产证、土地证；4、甲乙丙对此更名手续须保密”，另还约定有我爱我家经纪公司在接受意向金后应告知汪明月业务处理情况等。汪明月与赵立稳双方就上述地点房屋未签订其他买卖合同。
合同签订当日，汪明月向我爱我家经纪公司支付约定定金20000元，2015年11月5日汪明月将定金余款180,000元支付给我爱我家经纪公司，合计支付定金200,000元。后2015年11月25日赵立稳短信通知汪明月“我会努力的办更名”并催促汪明月及时付款，2015年11月28日，赵立稳短信通知汪明月“…依据房产交易管理的规定，禁止已售商品房另行更名出售给第三人，鉴于更名的意向协议书涉及违规，你需向中介方要求返还意向金。”。2015年12月8日，汪明月方短信通知赵立稳“…那我们也退一步，同意以二手房交易，多出来的税金由我们承担，请问您何时可以拿到房产证？何时可以过户？”，但双方对合同未作协商变更等。另因合同方协商履行合同不成，我爱我家经纪公司已返还汪明月定金200,000元。
2016年1月26日，上述地点建筑面积126.38平方米房屋权属登记权利人赵立稳。2016年3月17日，赵立稳与沈剑、金丽华经苏州链家房地产经纪有限公司中介，该房屋以合同3,720,000元价款已转让给沈剑、金丽华，现房屋权属已变更转移至沈剑、金丽华名下。
以上事实，有汪明月提供购房意向合同一份、业务收据复印件一份、转账银行记录一份、苏州工业园区商品房销售合同及发票复印件一份、我爱我家经纪公司登记信息复印件一份、短息记录打印件一份、光盘资料一份、房屋登记信息一份以及当事人的陈述等证据经庭审质证后所证实，一审法院予以确认。
一审法院认为：汪明月与赵立稳经我爱我家经纪公司于2015年10月30日所签购房意向合同，名称虽系购房意向合同，但约定内容实为房屋买卖关系，且形式符合房屋买卖合同一般条款规定，应属房屋买卖合同性质，合同的名称并不影响其法律性质。合同各方明知交易房屋为“一手更名房”，即房屋尚未从开发商处登记过户给赵立稳，后汪明月与赵立稳因未能实现更名而产生纠纷，但合同约定的更名条款并未违反法律禁止性或强制规定，也不存在法律规定的其他无效情形和可撤销、可变更事由，且事中汪明月也表示愿意变更合同为存量房买卖合同以符合现行国家房地产相关管理性规定，故一审法院认定该合同成立有效，各方当事人均应按照合同约定履行合同权利义务。汪明月主张解除合同，基于赵立稳在无约定解除或法定解除合同的前提下，已将房屋出卖他人而致汪明月不能实现合同买卖目的，符合法律规定的合同可以解除条件，故对汪明月主张解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。赵立稳抗辩认为合同为无效合同抑或意向合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。汪明月选择主张依据合同约定违约方按房屋拟转让价2,332,000元的10%即233,200元，且在审理中认为因赵立稳不履行合同义务给汪明月造成损失，增加要求赵立稳赔偿汪明月损失赔偿额400,000元，合计633,200元要求赵立稳赔偿，因导致合同解除的根本原因在于赵立稳，在合同未解除情形下，擅自将房屋转让他人，致使汪明月合同目的不能实现，赵立稳对违约行为应负全部法律责任。赵立稳转让他人房屋合同价格为3,720,000元，与汪明月合同价格为2,332,000元，差额为1388,000元，汪明月主张实际损失可以相当于因违约所造成的损失，要求赔偿额63,3200元不超过此差额，故对汪明月主张赵立稳因违约造成汪明月损失633,200元的诉讼请求，一审法院予以支持。赵立稳抗辩认为不存在任何违约行为，无法履行原因系合同内容本身违反国家法律规定，不能归责于赵立稳，不应承担违约责任的观点，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，一审法院判决：一、解除汪明月与赵立稳及苏州我爱我家房地产经纪有限公司于2015年10月30日所签关于苏州工业园区太阳星辰花园四区121幢1004室的购房意向合同。二、赵立稳于判决生效之日起十日内一次性赔偿汪明月损失633,200元。案件受理费25,456元，由赵立稳负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为,关于汪明月与赵立稳签订的《购房意向合同》性质问题。该份购房意向合同约定了标的物、转让总价款、履行方式及违约责任等条款，实质内容具备了房屋买卖合同的必要条款，该份合同应认定为房屋买卖本约合同。赵立稳关于该份合同为预约合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于合同效力。本院认为，涉案《购房意向合同》项下的房屋系赵立稳向雅戈尔购买，在未办理房屋产权证的情况下出卖给汪明月，不违反法律法规的效力性强制性规定，并不产生合同无效的法律后果。但双方在该合同中关于直接更名无需过户的约定，属于逃避国家税收的行为，损害了国家利益，该约定应认定无效，但该条款无效不影响合同其他条款的效力，其他条款为当事人真实意思表示，仍然有效。一审法院认定该合同包括更名条款在内的约定均有效，属认定不当，应予纠正。但赵立稳关于该份合同整体无效的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于赵立稳是否构成违约。涉案《购房意向合同》除其中的更名条款无效之外，其余条款有效。且根据已查明的事实，双方在协商过程中，汪明月愿意以二手房交易并承担税金，则《购房意向合同》可以通过二手房交易的形式继续履行。汪明月虽晚于合同约定的3天支付定金18万元，但迟延时间较短，不构成根本违约，赵立稳无合同法定解除权，其在2015年11月28日短信通知汪明月解除合同，汪明月未表示同意，故2015年11月28日的通知并不产生合同当然解除的后果。在该合同对双方仍有约束力的情形下，赵立稳将该房屋另行出卖给案外人，导致汪明月合同目的无法实现，赵立稳构成根本违约，应承担违约责任。赵立稳关于《购房意向合同》无法继续履行，不应归责于其，其不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于汪明月损失的确定。汪明月于2017年2月14日在一审法院庭审时，要求法院判令《购房意向合同》解除并由赵立稳赔偿损失633200元，故2017年2月14日是汪明月明确要求解除合同的时间，可作为确定汪明月损失的时间。该时间节点苏州市房价已大幅上涨，涉案《购房意向合同》约定违约金明显过低，汪明月主张实际损失，可予支持。因涉案合同的交易价格与赵立稳及案外人成交价的差额为1388000元，一审法院以此为酌定依据，支持汪明月的诉请，属于合理裁量，并无不当。赵立稳认为应以2015年11月25日作为确定汪明月损失的时间点，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，赵立稳的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25456元，由上诉人赵立稳负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 沈维佳
审判员 黄学辉
二〇一七年八月八日
书记员 黄 婷