陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）旬阳民初字第01189号
原告旬阳县新园春休闲服务有限公司（以下简称旬阳县新园春公司）。地址：旬阳县城关镇草坪社区*组。组织机构代码L7290050-2。
法定代表人柯美智，总经理。
委托代理人詹飞，陕西达衡律师事务所法律工作者。
被告陕西康美实业集团有限公司（以下简称陕西康美公司）。地址：旬阳县城关镇高家沟。组织机构代码71001684-0。
法定代表人陈明田，总经理。
委托代理人王全金，该公司办公室主任。
委托代理人杨林，陕西法力律师事务所律师。
第三人旬阳县棕溪镇矾石村五组。
代表人陈安栋，组长。
原告旬阳县新园春休闲服务有限公司与被告陕西康美实业集团有限公司及第三人旬阳县棕溪镇矾石村五组合同纠纷一案，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人柯美智及其委托代理人詹飞，被告的委托代理人王全金、杨林，第三人旬阳县棕溪镇矾石村五组陈安栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告旬阳县新园春休闲服务有限公司诉称，2011年6月14日，原告及第三人与被告公司签订了房屋代建代售合同。合同约定，一是被告代建代售的房屋是棕溪镇生态移民示范新村住宅楼，建筑面积约12000平方米，工程总造价1500万元，工程资金来源有原告及第三人前期投资248万元，包含土地征用补偿税费、河堤、道路、桥梁建设以及村组提留和项目前期等各项费用，但不包含街道公路外侧河堤的土地面积，剩余部分由被告自筹解决。后双方补充合同约定为，工程用地面积确定为除现建房实际占用土地面积以外剩余土地退还给原告，由原告自行解决。二是资金回收为，工程竣工后，原、被告双方根据住宅销售情况，优先支付原告前期工程的248万元工程款，被告所投的资金由后续售房款逐步收回；入股提成为，工程完成后，原告按成品房60元每平方米提取，每售30户提取一次，售完提取完毕，其余部分红利归被告所有；后双方补充合同又约定为，原告的土地款和前期投资工程款，根据现有的实际房屋建筑面积在销售时按200元每平方米提取，在出售房屋时优先考虑土地款和前期投资工程款。三是原、被告在房屋代建代售过程中，负有按照批准的项目进行组织项目的初步设计和施工图的设计并承担费用，负责水电安装及水电增容手续，组织工程的中间验收，整理工程档案资料，并按工程建设形成并批准的销售户向原告办理交接手续。四是工程进度为，自双方合同签订之日起至12个月完成全部代建工程。五是原告有对项目及资金进行稽查和监管，对被告违规行为予以纠正。六是双方签订的合同签订即日生效，如一方反悔违约，违约方将向对方赔偿投资款10%违约金。双方合同签订后，原告及第三人完全按照合同的约定履行了义务，而一是被告现已代售9户住宅楼，至今未按照合同约定支付给原告；二是未按照合同约定负责水电安装及水电增容手续及组织工程的中间验收，导致了现建的房屋销售滞缓；三是未按照合同约定工程进度施工，延期至今未竣工，直接造成房价跌损，导致原告不能及时收回投资款和分红，给原告造成了巨大损失。现原告请求法院依法判决1、被告陕西康美实业集团有限公司支付原告土地款和前期投资工程款100万元；2、被告给付原告提成款30万元；3、被告给付原告违约金24.8万元；4、被告赔付原告的损失30万元。合计184.8万元。
被告陕西康美实业集团有限公司辩称，一、原告诉请支付土地款和前期投资工程款100万元，没有事实和法律依据，不能成立。原、被告及第三人2011年6月14日签订的”代建代售合同”，2012年9月16日签订的”代建代售补充合同”，合同第5条约定：合同的性质是代建代售，由原告和第三人提供建设用地，土地征用补偿税费、河堤、道路、桥梁建设、村组提留和项目前期等各项费用；合同第10条、11条约定：原告为被告办理工程项目的合法手续，为被告提供项目建设的必要条件。被告作为代建代售一方，是在原告和第三人完成前期对土地征用和相关手续办理的基础上，对房屋进行代建代售；因原告没有按合同约定办理项目的陕南移民项目立项和补贴手续，也没有办理工程的合法手续，导致工程无法按原合同约定进行履行和施工，住宅楼仅建设40套房屋，双方对合同进行变更。合同第6条的入股提成，工程完工后，按成品房每平方米60元（补充合同是200元／平方米）给原告和第三人提取。补充合同的第3条：甲方的土地款和前期投资工程款，根据现有实际房屋建筑面积在销售时按200元／㎡提取，销售时优先支付。合同变更后，由原来的60元／平方米变为200元／平方米。提供土地和前期的投资是原告和第三人的合同义务，也是其可以获得售房款提成的条件和前提，原告无权既要求提成款又要求支付投资款。
二、原告要求支付提成款30万元，与合同约定不符，不能成立。代建代售合同第6条约定：入股提成，工程完工后，按成品房每平方米60元提取，每售出30户提取一次，售完提取完毕；补充合同第3条约定：甲方的土地款和前期投资工程款，根据现有实际房屋建筑面积在销售时按200元／㎡提取；补充合同变更了合同内容，因建设面积的大幅缩小，双方议定，原告的全部收益为200元／㎡，这200元／㎡包括了原告的土地和前期投资款及提成款。支付原告收益款项，是附条件的，要按照销售房屋情况，从销售款中200元／㎡支付，而且是销售30户时支付。目前已经建成的房屋是40户，销售的是8户，共计974.57平方米，按照合同约定应该是销售30户提取一次；答辩人在没有销售30户时就已经超前给原告提取14万元；另外，原告占有了答辩人所建房屋1楼的1号、2号房屋，每套面积121平方米，价格156000元，共计312000元；加上已付140000元，合计452000元。原告要求支付30万元提成款，应该是销售房屋1500平方米，而且销售情况也没有达到30户；原告的要求与事实不符，没有依据，不能成立。
三、原告存在多处违约行为，已经法院判决书确认，答辩人不存在违约，原告要求承担违约金的说法，不能成立。合同性质是代建代售，答辩人是项目法人，房屋由被告销售，从售房款中给原告提成，所涉及的房屋工程属于原告和第三人所申请立项的”陕南移民安置工程”；合同第10条、11条约定：原告为被告办理工程项目的合法手续，为被告提供项目建设的必要条件。但是原告存在很多处违约行为：1、答辩人是房屋销售方，销售后从售房款中给原告提取；但是原告却阻挡答辩人销售，把小区房屋的用电多次掐断，把全部房屋门锁强行换掉，钥匙原告持有保管；这些违约行为，已经生效判决确认；并判令原告将所换17套房屋钥匙交还给答辩人。2、原告占有答辩人房屋二套，没有办理任何合同手续，自己换掉房屋钥匙。3、合同约定：土地和建设手续由原告办理；但是至今为止，国有土地使用证，工程规划许可证，工程用地规划许可证，环评报告，节能备案等手续均没有办理；工程属陕南移民安置工程，是原告负责立项的，也只能是原告和第三人办理；但陕南移民安置的审批手续，至今没有审核；导致相关建设无法继续进行，房屋无法进一步销售，造成康美公司巨额经济损失。以上事实均是客观的，原告存在明显的违约行为。原告诉称答辩人违约，没有依据，答辩人不存在违约；因相关陕南移民手续，原告没有办理导致相关工程约定变更，双方已经签订了补充协议，就现状处理问题达成了新的协议，均认可了工程现状问题，水电均立户和实际使用，补充协议直接证明了原告诉称的工期等问题，不存在违约。四、原告诉称赔偿经济损失，无事实和法律依据。违约方和责任方在于原告，原告无权要求赔偿，原告诉称的经济损失是不存在的，也无证据证明。五、土地和业主均是第三人，第三人没有起诉，而原告起诉，这就证明了原告起诉程序和实体的违法；实体权利义务应该是第三人，其主体资格不适格，应驳回原告起诉。
第三人棕溪镇矾石村五组述称，以双方签订的合同为准；土地是组上的，谁销售房屋谁办手续；牵扯30户移民搬迁，老百姓在新园春公司入股的钱现在还未兑现，村上的土地补偿款也没有给。
经审理查明，2010年6月12日，旬阳县发展计划局对棕溪镇生态移民示范小区建设项目立项批复，2011年6月14日，甲方棕溪镇矾石村五组、旬阳县新园春公司与乙方陕西康美公司签订了房屋代建代售合同，主要内容为：一、工程地点：旬阳县棕溪镇矾石村五组（土名龙脖子）。二、工程用地面积：约3600平方米（不包括河堤内侧约900平方米），建筑面积约16000平方米。三、工程建设内容：棕溪镇生态移民示范新村住宅楼。四、工程总造价壹仟伍佰万元。五、工程资金来源：1、甲方前期投资248万元（包含土地征用补偿税、费、河堤、道路、桥梁建设以及村组提留费和项目前期等各项费用。不包含街道公路外侧河堤的土地面积）。2、剩余部分由乙方自筹解决。六、入股提成：工程完工后，甲方按成品房每平方米60元提取（每售出30户提取一次，售完提取完毕），其余红利归乙方所有。七、资金回收：工程竣工后，甲乙双方根据住宅楼的销售情况，优先支付甲方前期工程投资（甲方投入的248万），乙方所投入的资金由后续售房款中逐步收回。八、代建代售管理范围和内容：棕溪镇矾石村五组和新园春工贸有限公司委托旬阳县康美开发安装工程公司对位于棕溪镇矾石村五组（土名龙脖子）位置的棕溪镇生态移民示范新村项目进行代建代售。在本合同生效之日起至本项目竣工，代建代售作为本项目法人，享有项目法人权利，并承担相应责任。1、按照批准的项目进行组织项目的初步设计和施工图的设计并承担费用。2、负责水电安装及水电增容手续。3、对施工和工程建设实行全过程的管理，包括监理、安全、质量、进度（按照图纸设计施工，不得擅自变更修改）。4、组织工程的中间验收。5、整理工程档案，负责该项目竣工及有关技术资料整理移交，并按工程建设形成并批准的销售户主向甲方办理交接手续，由甲方给每户办理相关的合法手续。6、对工程质量终身负责，按照保修合同承担保修。7、对工程安全全过程负责，并承担安全责任。九、代建代售管理目标：工程质量标准合格，自本合同签订之日起，12个月内完成全部代建工作，保证无安全责任事故。十、甲方责任：1、负责工程建设的外部环境协调，和乙方搞好配合。2、协助乙方对住宅楼的销售，本工程属生态移民项目，销售税及其它税费由甲方负责并办理相关税费减免手续，乙方不负责任何税费缴纳。3、对项目及资金进行稽查的监管，对违规行为予以纠正。4、对项目设计变更进行核准，办理工程项目的合法手续。十一、甲方承诺：认真遵守本合同中的各项约定，为乙方提供项目建设的必要条件。十二、乙方承诺：认真遵守本合同的各项约定，按照乙方的工作范围和内容，承担代建代售任务。十三、本合同自签字之日起即行生效，双方共同遵守，不得反悔违约，如一方反悔违约，违约方将向对方赔偿投资金额的10%违约金。十四、本合同未尽事宜，可根据实际情况另行签订补充条款，在实施中，甲、乙双方共同认可的有关工程的变更、洽商等书面文件或修正文件，也将视为合同书的组成部分，具有同等法律效力。甲乙双方、鉴证方签字盖章。由于目前旬阳及棕溪商品房市场疲软，商品房过剩销售困难，2012年9月16日，经甲乙双方协商对原《房屋代建代售合同》签订了补充合同，约定：一、工程用地面积：根据商品房销售市场行情甲乙双方确定除现建房实际占用土地面积以外，剩余土地退还给甲方，由甲方自主解决，但甲方必须给该住宅楼预留足够的道路。二、建设规模：双方确定按乙方目前的建设规模一幢住宅楼，住宅楼层数由原设计七层更改为五层。三、甲方的土地款及前期投资工程款：根据现有的实际房屋建筑面积在销售时按每平方米200元提取，在出售房屋时优先支付甲方的土地款及前期投资工程款。四、其它条款按原合同执行。五、本补充合同具有同等法律效力。双方签字盖章。2012年10月9日，旬阳县人民政府向矾石村五组颁发了集体土地使用证。工程完工后，小区总建筑面积约为5000平方米，已建成商品房40套，售出8套，面积为974.57平方米，与刘生礼置换1套，面积为119.90平方米，被告陕西康美公司给原告旬阳新园春公司提取180000元。2014年9月11日，旬阳县新园春公司向陕西康美公司发出关于解除合同的通知函，要求康美公司在10日内就前期支付的投资款和合同逾期造成的损失数额协商结算。逾期不进行结算的，将直接销售已建设的房屋，收回前期投资款及所造成的全部经济损失，剩余的余款将直接提存。同年9月30日，陕西康美公司向旬阳县新园春公司出具复函：”一、…；…；当代建代售项目在实施过程中因受国家政策调控，棕溪镇出现了移民安置房存量过大，市场极度疲软，房屋销售十分艰难的特殊时期，根据这一情况我公司及时与你方联系得到你方的理解和支持，双方于2012年9月16日签订了房屋代建代售补充合同，将建筑面积由原16000平方米变更为现实有面积（约5000平方米），土地面积除现有建房占用和给该住宅楼预留足够的道路外剩余土地退还旬阳县新园春公司，由旬阳县新园春公司自主解决；二、代建代售项目受移民安置房存量过大，市场极度疲软，房屋销售十分困难和相关手续不完备等因素影响了项目建设速度，工程于2012年底全部完工，因安置房销售市场出现问题，现在仍很难销售；三、根据双方签订的房屋代建代售合同及补充合同，约定陕西康美公司仍为该代建代售项目法人，享有项目法人权利，并承担相关责任，所签订的合同为有效合同继续履行。”2015年1月13日、12月15日，陕西康美公司与旬阳县电力局电力工程队签订了施工合同，办理了水电增容手续，并缴纳8万元费用。2016年1月8日，本院（2015）旬阳民初字第01070号民事判决书，判决：原告、被告及第三人签订的房屋代建代售合同及补充合同有效，继续履行。
另查明，2010年3月11日，旬阳县棕溪镇矾石村五组（甲方）与旬阳县新园春公司（乙方）签订了一份协议书，协议：一、龙脖子桥头西至”河坪湾”便道及”原陈世根多年荒芜水毁土地”全长约150米，防洪堤龙脖子桥头东向下至马安国房头约40米，共计190米，全部转让给乙方治理开发利用；二、全部工程总造价款由乙方负责筹建解决，甲方负责外部环境协调，并保证在施工期间无任何人阻碍施工。如因协调不力，影响施工，造成损失，由甲方承担。三、工程完工后，由乙方按实际开发长度和实际使用面积，对”河坪湾”开发庄基按每间230元向矾石村五组缴纳管理费；对龙脖子桥头东至马安国庄基处每间按600元向矾石村缴纳管理费，住户在建房时甲方不再收取任何费用，并及时办理相关手续；四、所开发190米河堤，因全部投资均为乙方出资，处分出售权归乙方，甲方不得干涉，五组村民在同等价格下有优先购买，但土地权归集体审批归村组负责办理；五、乙方对开发工程采取入股集资办法，五组村民均可自愿出资入股，庄基售完后，乙方按赢利和出资数额进行分红；六、未尽事宜，由甲乙双方共同协商解决；七、新增加开发马治良至柯玉文房前之间河堤六十米，完工后按每间230元向矾石村五组缴管理费，原河床行洪宽度十八米，开发后保证河床行洪宽度二十米。甲乙双方及矾石村委会代表人签字盖章。
另查明，2015年6月26日，旬阳县康美房地产开发有限公司变更为陕西康美实业集团有限公司。2015年7月17日，旬阳县新园春工贸有限公司变更为旬阳县新园春休闲服务有限公司。
上述事实，经当庭举证、质证，有原告提交的营业执照、组织机构代码证、法人资格证明书、旬阳县发展计划局关于棕溪镇生态移民示范小区建设项目立项批复、关于解除合同的通知函、旬阳县康美公司的复函、第三人与原告签订的协议书。被告提交的房屋代建代售合同及补充合同、矾石村五组的集体土地使用证、华荣根等8户房屋买卖合同、收款收据、被告与旬阳县电力局电力工程队签订的供用电合同、施工合同、交费票据、（2015）旬阳民初字第01068号、第01070号民事判决书及当事人的当庭陈述所佐证。以上证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。第三人棕溪镇矾石村五组未提交证据。
本院认为，原、被告及第三人签订的房屋代建代售合同及补充合同，业经人民法院作出的民事判决书确认为有效合同，继续履行。按照合同约定，每售出30户给原告提取一次，售完提取完毕，现由于被告仅销售8户，置换1户，没有达到合同约定的销售30户，与合同约定不符，故原告要求被告支付土地款和前期投资工程款100万元、支付提成款30万元的诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付违约金24.8万元和赔偿损失30万元，证据不足，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告旬阳县新园春休闲服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费21432元，由原告旬阳县新园春休闲服务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。
审 判 长 马治斌
审 判 员 曹 燕
人民陪审员 张学明
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈 玲