安徽省阜阳市颍东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1203刑初97号
公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
被告人高强，男，1973年5月4日出生于安徽省颍上县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地安徽省颍上县，居住地安徽省颍上县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月2日被阜阳市公安局颍州分局取保候审，同年12月18日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，2016年7月4日被本院决定取保候审，同年12月29日执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人蒋武，安徽天宽律师事务所律师。
�告人徐彪，男，1969年10月6日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，住安徽省颍上县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年1月27日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年3月5日被该分局变更为监视居住，2015年12月8日被阜阳市颍东区人民检察院取保候审，2016年7月4日被本院决定取保候审。
辩护人路中辉，安徽天宽律师事务所律师。
阜阳市颍东区人民检察院以东检公诉刑诉［2016］86号起诉书，指控被告人高强、徐彪犯开设赌场罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。经阜阳市中级人民法院指定本院管辖，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。阜阳市颍东区人民检察院指派代理检察员杨增祥出庭支持公诉，被告人高强及其辩护人蒋武、被告人徐彪及其辩护人路中辉到庭参加诉讼。在审理过程中，公�机关申请补充侦查一次。本案现已审理终结。
阜阳市颍东区人民检察院指控：2013年9月，被告人高强购买赌博机在位于安徽省颍上县管仲商贸城内开设赌场，并雇用被告人徐彪在赌场内负责日常管理。2014年1月26日，侦查人员将该赌博场查获，当场查获捕鱼机3台、老虎机4台、赌球连线机2台等赌博工具，将被告人徐彪抓获，查获一名未成年人参与赌博。被告人高强开设赌场违法所得274206.2元。案发后，高强向公安机关退款48000元。为证实上述事实，庭审中，公诉人依法讯问了二被告人、宣读了被告人的供述、证人证言、出示了书证、现场勘查笔录、示意图及照片、辨认笔录、视频资料等相关证据。据此，公诉机关认为，被告人高强、徐彪利用赌博机开设赌场，违法所得计274206.2元，且容留未成年人赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共�国刑法》第三百零三条的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人高强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐彪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。庭审中，公诉人变更起诉书指控的违法所得数额为208207.5元，被告人高强具有自首情节，被告人徐彪具有坦白情节，依法可从轻处罚。
被告人高强对公诉机关指控的罪名无异议，表示自愿认罪、悔罪，但辩解其违法所得20万元，且未有容留未成年人赌博，请求从轻处罚。其辩护人认为：(1)被告人高强开设赌场的数额应当认定为135988.5元。(2)被告人高强开设赌场的行为在2014年1月份，在此之前最高人民法院没有对利用赌博机开设赌场属情节严重的情形作出具体的规定，而两高一部《关于利用赌博机开设赌场适用法�若干问题的意见》是2014年3月出台，根据刑法从旧兼从轻的原则，高强的行为不构成情节严重。(3)公诉机关指控高强容留未成年人参与赌博，因侦查机关对未成年人收集的证言时，未有法定代理人在场，其证据形式不合法，应不予认定。(4)高强具有自首情节，积极退出全部赃款，确有悔罪表现。综上，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人徐彪对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人认为：(1)被告人徐彪参与开设赌场的违法所得数额为135988.5元。(2)徐彪在开设赌场的犯罪过程中起辅作助用，系从犯。(3)徐彪具有坦白情节，认罪态度较好，且系初犯。综上，建议对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月，被告人高强租赁位于安徽省颍上县管仲公园南侧管�商贸城18号楼3号门面房，购买老虎机、捕鱼机等赌博机，在租房内以“动感3D5D影院”游戏机室名义开设赌场。2013年10月，被告人高强雇用被告人徐彪在赌场内负责日常经营管理，并收取赌资、记账、上分、结账等工作。2014年1月26日，侦查人员在对高强开设的赌场进行检查时，查获捕鱼机3台、赌球连线机2台、老虎机4台、能够供独立一人进行赌博活动的操作单元1组、电脑监控主机1台、电脑显示频1台，查获赌博记账本5本、记账单据、赌资5560元和参赌人员6人。经阜阳市公安局颍州分局认定，查获的上述电子游戏机为赌博机。经安徽公泰会计师事务所鉴定，高强开设赌场违法所得208207.5元。被告人徐彪违法所得2000元。
另查明：2014年1月26日，侦查人员在赌场内将被告人徐彪抓获，其到案后如实供述参与开设赌场的事实。2015年12月2日，被告人高强到公安机关投案，并如实供述了开设赌场的事实。同年12月23日，被告人高强向公安机关缴纳违法所得48000元。2016年12月15日，被告人高强缴纳违法所得160207.5元，被告人徐彪缴纳违法所得2000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、书证
(1)受案登记表，证实2014年1月26日，侦查人员接群众举报，对位于安徽省颍上县管仲公园南侧“动感3D5D影院”游戏室进行检查，查获具有赌博功能的捕鱼机、老虎机等赌博机，查获参与赌博人员6人。
(2)到案经过，证实2015年12月2日，被告人高强到公安机关投案。
(3)租赁协议，证实2013年9月，高强租赁李某甲位于安徽省颍上县管仲公园南侧管仲商贸城门面房两间，租赁期自2013年10月1日起至2015年9月30日止。
(4)阜阳市公安局颍州分局证据保全决定书和证据保全清单，证实公安机关在查封高强开设的赌场时，扣押5本记账本、记账单据、捕鱼机3台、赌球连线机2台、老虎机4台、能够供独立一人进行赌博活动的操作单元1组、电脑监控主机1台、电脑显示频1台、赌资5560元。
(5)安徽省行政事业单位结算票据，证实2015年12月23日，高强向阜阳市公安局颍州分局缴纳违法所得48000元。2016年12月15日，被告人高强缴纳违法所得160207.5元，被告人徐彪缴纳违法所得2000元。
(6)户籍证明，证实高强出生于1973年5月4日出生，徐彪出生于1969年10月6日，案发时均具有完全刑事责任年龄。
2、证人证言
(1)证人李某甲的证言，证实2013年9月份，她将其位于安徽省颍上县管仲商贸城门面房两间租赁给高强，并签订了房屋租赁协议书。
(2)证人陈某甲的证言，证实徐彪在高强开设的赌场内帮助上分、记账等工作。
(3)证人韩某甲的证言，证实2013年10月初，高强在颍上县管仲公园南侧租赁房屋开设赌场。
(4)证人奚某甲的证言，证实2014年1月26日，他在颍上县管仲公园南侧一游戏机室利用赌博机赌博时被侦查人员查获。
(5)证人房某甲的证言，证实2014年1月26日，他与梁某甲到颍上县管仲公园南侧叫“动感3D5D影院”游戏机室，利用赌博机赌博，被侦查人员查获。该影院内有老虎机4台、捕鱼机3台、赌球连线机1组等赌博机。
(6)证人梁某甲的证言，证实2014年1月26日，他与房某甲到颍上县管仲公园南侧叫“动感3D5D影院”游戏机室，利用赌博机赌博，被侦查人员查获。
(7)证人王某甲的证言，证实2014年1月26日，他到颍上县管仲公园南侧一游戏机室，利用老虎机进行赌博时，被侦查人员查获。
(8)证人罗某的证言，证实2014年1月26日，他到颍上县管仲公园南侧一游戏机室，利用赌博机赌博时被侦查人员查获。
(9)证人刘某乙的证言，证实2014年1月26日，他到颍上县管仲公园南侧一游戏机室，利用赌博机赌博时被侦查人员查获。
3、被告人的供述
(1)被告人高强的供述，证实2013年9月份，他租赁李某甲位于安徽省颍上县管仲公园南侧的门面房，购买了老虎机、捕鱼机、球机等赌博机，在租赁的房屋内开设赌场。他雇用徐彪在赌场内负责日常管理，并上分、收款、记账等工作，每月付�徐彪2000多元工资，其违法所得20多万元。
(2)被告人徐彪的供述，证实2013年10月份，他到高强开设的赌场内帮助上分、收款、记账等工作，赌场内有老虎机4台、捕鱼机3台、球机1台、连线机等赌博机，高强每月支付他工资2000元，共计支付其1个月的工资。
4、现场勘查笔录、示意图及照片，证实案发现场位于安徽省颍上县管仲公园南侧“动感3D5D影院”游戏机室内。现场查获捕鱼机、赌球连线机、老虎机、电脑监控主机、电脑显示频、记账本、记账单据等工具。
5、辨认笔录，证实2014年1月26日，在阜阳市公安局颍州分局，证人刘某乙、罗某、单某乙、奚某甲分别对四组(每组12张)不同男性照片进行混杂辨认，辨认出徐彪系在赌场内负责收款、上分、记账的人。证人李某甲对12张不同男性照片进行混杂辨认，辨认出高强系租赁其房屋的人。被告人徐彪对12张不同男性照片进行混杂辨认，辨认出高强系开设赌场的人。
6、鉴定意见书
(1)阜阳市公安局颍州分局认定书，证实侦查人员在“动感3D5D影院”游戏机房内查获的电子游戏机为赌博机。
(2)安徽公泰会计师事务所鉴定意见书，证实高强、徐彪开设赌场收益为208207.5元。
对高强的辩护人认为，公诉机关指控高强容留未成年人参与赌博，但侦查机关在对未成年人收集证言时，其法定代理人没有在场，证据形式不合法，应不予认定的辩护意见，经查，侦查机关在对证人单某甲、单某乙、曹某乙、万某甲四名未成年人进行询问时，其法定代理人均未在场，也未有所在学校、单位、居住地的基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，上述四人的证言存在瑕疵，且未能补正或者作出合理解释，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十七条第(一)项的规定，不能作为定案的依据，故辩护人的该项辩护意见，合议庭予以采纳。
本院认为，被告人高强、徐彪利用赌博机开设赌场，违法所得208207.5元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名无成立，本院予以支持。对公诉机关认为，被告人高强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐彪在共同犯罪中起辅作助用，系从犯，依法应当减轻处罚的公诉意见，本院予以采纳。对被告人高强、徐彪的辩护人均认为，被告人高强、徐彪开设赌博的数额应为135988.5元的辩护意见。经查，被告人高强在侦查阶段及庭审中多次供述其开设赌场收益20余万元，与安徽公泰会计师事务所对高强开设赌博总账目鉴定结论的违法所得数额208207.5元能相互印证，而记录在单页纸上账目系流水账目，其记录了部分赌博机上账目，不具有全面性，不能真实反映高强的全部收益，故辩护人的该项辩护意见，不予采纳。对被告人高强的辩护人认为，被告人高强开设赌场的行为在2014年1月份，在此之前最高人民法院没有对利用赌博机开设赌场属情节严重的情形作出具体的规定，而两高一部《关于利用赌博机开设赌场适用法律若干问题的意见》是2014年3月出台，根据刑法从旧兼从轻的原则，高强的行为不构成情节严重的辩护意见。经查，2001年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理�者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用赌博机开设赌场违法所得在30000元以上的，属情节严重。虽该意见在被告人犯罪行为后作出，但本案正在审理中，该意见对本案仍具有溯及力，故辩护人的该项辩护意见，不予采纳。对被告人高强的辩护人认为，被告人高强具有自首情节，积极缴纳全部违法所得，建议对其减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但建议对其适用缓刑的辩护意见，因被告人高强犯罪数额20余万元，社会危害性较大，且系主犯，不宜对其适用缓刑，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对徐彪的辩护人认为，被告人徐彪系从犯，且具有坦白情节，依法应当减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，结合被告人徐彪的犯罪事实、情节及司法行政机关出具的社区评估意见，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，且无再犯罪的危险性，可对其宣告缓刑，辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，对被告人高强依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条的规定，对被告人徐彪依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人高强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元(已缴纳)。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月29日起至2019年6月28日止)。
二、被告人徐彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
三、对被告人高强违法所得208207.5元，被告人徐彪违法所得2000元，予以追缴(均已追缴)。对扣押在案的赌资5560元及赌博机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 余向阳
代理审判员 刘雪峰
人民陪审员 李 昭
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 卢 影
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所�与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。