贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民再22号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：遵义通达建设工程有限公司。住所地：遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼*栋*号。
法定代表人：雷开兵，公司总经理。
委托代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：遵义市仁达房地产开发有限公司。住所地：遵义市汇川区香港路中段瑞港*号*楼。
法定代表人：王道庆，总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余涛，男，1963年1月1日出生，汉族，住红花岗区，现住遵义市汇川区。
再审申请人遵义通达建设工程有限公司（以下简称“通达公司”）因与被申请人遵义市仁达房地产开发有限公司（以下简称“仁达公司”）、余涛执行异议之诉纠纷一案，不服本院（2015）遵市法民终字第49号民事裁定，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年7月12日作出（2016）黔民申644号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通达公司委托代理人吴正彦、被申请人余涛到庭参加诉讼。被申请人仁达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
再审申请人通达公司申请再审称：1.原裁定驳回申请人的起诉适用法律错误，被申请人余涛系对保全裁定的执行实施行为不服提出异议，而非对保全裁定本身提出异议，不适用《民事诉讼法》第一百零八条的规定。红花岗区法院对仁达公司所有的绅达广场B栋第19层9号房屋进行查封系对生效法律文书的执行，应适用《民事诉讼法》关于执行的规定。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条的规定，申请人提起执行异议之诉完全符合法律规定。2.被申请人仁达公司所有的绅达广场B栋第19层9号房屋依法属于可执行财产。二被申请人是借款抵押关系，原审认定为房屋买卖关系错误。即使二者之间形成的是真实的《商品房买卖合同》，二被申请人使用预售商品房抵借款，违背了国家法律规定的预售商品房资金的用途，对于违法具有重大过错，且侵犯了申请人的工程价款优先受偿权，余涛未支付对价，仅仅是抵偿高息借款，且争议房屋用途系商业用途，不是住宅，不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定。争议房屋具备申请预告登记条件，二被申请人未办理登记备案具有明显过错，且不能对抗善意第三人。本案不存在交付房屋的事实。请求依法再审。
被申请人余涛答辩称：１.通达公司申请再审是否在法定期限内应当进行审查。2.原裁定适用法律正确，法律只赋予当事人对保全裁定申请复议的权利，未赋予当事人提起诉讼的权利，《民事诉讼法》第二百二十七条只适用于执行程序，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条规定的“审查”不等同于审理，当事人并不享有诉权。3.《商品房买卖合同》及借款本息转为购房款系双方真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。4.工程价款优先受偿权不能对抗作为买受人的答辩人。请求驳回申请人的再审请求。
被申请人仁达公司未提交答辩意见。
通达公司向一审法院起诉请求：请求判决许可对绅达广场B栋第19层9号房屋的执行。一审法院查明，2006年11月6日，遵义海胜贸易有限责任公司经股东会研究决定，公司原有股本金1000000元增至1500000元，具体持股情况为蔡长胜，75万元占50％股份；余涛，35万元占23.33％股份；罗永强，15万元占10％股份；张文安，15万元占10％股份；何刚，10万元占6.67％股份。2008年3月25日，仁达公司向遵义海胜贸易公司借款500000元并出具《借条》，载明“今借到遵义海胜贸易公司人民币500000元，约定还款时间为2008年7月25日，逾期不还，逾期后的时间开始计息，按月息百分之五支付给遵义海胜贸易公司，逾期两个月不能还清，用仁达公司开发的绅达广场担保抵押，住房价按每平方米1000元抵扣账款，借款人：遵义仁达房地产开发有限公司。”。
2013年10月15日，被告余涛与被告仁达公司签订《商品房买卖合同》，约定：由余涛购买仁达公司开发的绅达广场B栋19层9号房屋，建筑面积共计55.34平方米，每平方米4000元，总金额为221360元，一次性付款，仁达公司在2013年10月16日前将该房屋交付余涛并将办理权属登记需由仁达公司提供的资料报产权机关登记备案。2013年10月15日，被告仁达公司向被告余涛出具《收款收据》，载明“兹由余涛交来购绅达广场B栋十九层9号房购房款221360元，注明：此收据购房款抵遵义海胜贸易公司借款给遵义市仁达公司的本息，2013年10月15日之前，海胜公司、余涛、蔡长胜与遵义市仁达公司债权债务已付清。”，该购房款系被告仁达公司向被告遵义海胜贸易公司借款的抵偿款。2014年8月21日，遵义市红花岗区人民政府卡萨国际项目协调服务工作组出具《证明》，载明“兹有余琼先、郭希、杨爱华、余涛、苏桂林、周德刚购买遵义市仁达房地产开发有限公司开发的绅达广场项目房产属实（购房面积、价款、房号及日期详见购房合同）。”。
2007年6月12日，原告与被告仁达公司签订《建设工程施工合同》，约定：由通达公司承接绅达广场A、B栋工程，开工日期为2007年6月26日，工期为18个月，合同价款36000000元。2008年绅达广场A、B取得商品房预售许可证，许可证号为市商房预证字第010号，2012年2月9日，绅达广场单位（分部）工程经验收合格，但整体工程至今未验收合格。
因通达公司与仁达公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年9月通达公司向遵义市仲裁委申请保全仁达公司位于遵义市××广场××价值2000万的房产，遵义市仲裁委将该申请交红花岗区人民法院处理，法院于2013年11月6日下达（2014）红民保字第2-1号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结仁达公司所有的价值2000万元的财产，根据该裁定查封了绅达广场B栋8层1-15号、9、18、19、20层房屋共计99套。2013年12月3日，余涛对（2014）红民保字第2-1号民事裁定书提出保全异议，认为通达公司申请查封的绅达广场B栋19层9号房屋属于自己所有，要求解除对该房屋的查封，红花岗区人民法院于2014年5月19日作出（2014）红执异字第15号执行裁定书，裁定中止对绅达广场B栋第19层9号房屋的执行。
一审认为，余涛与仁达公司于2013年10月15日签订的《商品房买卖合同》，由余涛购买仁达公司开发的绅达广场B栋19层9号房屋。通达公司认为余涛与仁达公司签订的《商品房买卖合同》是虚假的，且两者的借款关系也不存在，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对通达公司的主张不予支持。余涛与仁达公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，余涛以借款抵偿的方式向仁达公司支付了购房款，履行了自己的义务，且该《商品房买卖合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。
通达公司认为其与仁达公司在2011年12月1日签订的《协议书》、2012年5月30日签订的《补充协议》约定了通达公司享有工程价款优先受偿权，余涛与仁达公司的房屋买卖行为不能对抗工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，余涛已经支付相关购房款，通达公司的工程价款优先受偿权不能对抗买受人余涛，故对通达公司的该主张不予支持。
通达公司认为争议房产在能够办理商品房预售合同备案登记的情况下，未办理登记，余涛存在过错。因绅达广场项目在施工过程中矛盾突出，成立遵义市红花岗区人民政府卡萨国际项目协调服务工作组，余涛与仁达公司之间的买卖行为是在工作组的协调及监督下进行的，余涛在法院查封争议房屋前就签订了该房屋的买卖合同，且实际占有了争议房屋，余涛未办理产权过户手续是因为该楼盘问题突出，至今仍不能办理产权登记，且绅达广场A、B栋未通过整体合格验收，余涛对此没有过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，余涛在执行过程中提出的执行异议成立，本院应停止对争议房屋的执行。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：本院停止对绅达广场B栋第19层9号房屋的执行；驳回原告遵义通达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30元，由通达公司承担。
通达公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，许可以绅达广场B栋第19层9号的执行。
本院二审查明：2014年12月24日，仁达公司向本院提起诉讼，请求撤销遵义市仲裁委员会（2013）遵仲裁经字第16号裁决书。该案目前处于审理中。
本院二审认为，通达公司在仲裁过程中提出财产保全申请，遵义市仲裁委根据《中华人民共和国仲裁法》第二十八条第一款第二款“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”之规定，将通达公司的财产保全申请移交一审法院。一审法院据此作出保全裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止执行。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第110条“对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。”之规定，法律仅赋予当事人对保全裁定提出复议的权利而未赋予当事人提出执行异议之诉的权利，即未赋予当事人诉权。因此，通达公司应当向一审法院申请复议而非提起执行异议之诉，一审法院对通达公司的执行异议作为诉讼案件进行受理，于法无据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2014）红民一初字第1732号民事判决；二、驳回遵义通达建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费30元、二审案件受理费60元，退还遵义通达建设工程有限公司。
再审庭审中，再审申请人通达公司坚持原审举证目的和质证意见，并提交最高人民法院（2016）最高法民终113号民事判决书一份，证明抵债是实践性法律行为，审查债的真实合法性，应当先从债的方面进行审理。被申请人余涛质证称，对证据没有意见，借款有转款流水为证，因为是问题房开，政府工作小组进行清盘，组织双方交付房屋。
被申请人余涛坚持原审举证目的和质证意见。
再审查明，红花岗区人民法院在2013年11月6日作出（2014）红民保字第2-1号民事裁定后，于2013年11月11日查封了仁达公司开发的绅达广场B栋8层1-15号、9、18、19、20层房屋共计99套。余涛于2013年12月3日向红花岗区人民法院提出《保全异议申请书》称“贵院于2013年11月6日以（2014）红民保字第2-1号《民事裁定书》决定查封遵义市仁达房开公司位于海尔大道××‘××广场××号’房屋，而我于2013年10月15日与仁达公司达成以房抵债协议，双方签订了《商品房买卖合同》。该房屋已属我所有。现贵院查封该房屋损害了我的财产权利，为此特提出保全异议，请求解除对该房屋的查封”。
其余事实与原审认定的事实一致。
本案的争议焦点是：1.再审申请人通达公司是否有权提出执行异议之诉；2.通达公司是否对争议房屋享有建设工程价款优先受偿权。
关于再审申请人通达公司是否有权提出执行异议之诉的问题：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第三款“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”的规定，作出保全裁定的行为与保全裁定的执行实施行为是两种的不同法律行为。根据最高人民法院2011年10月19日发布的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条“当事人、案外人对财产保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法第九十九条的规定进行审查。当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条或者第二百零四条的规定进行审查……”之规定，案外人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次；对财产保全的实施行为不服的，有权提出执行异议。本案中，红花岗区人民法院作出（2014）红民保字第2-1号民事裁定后，在执行该裁定的过程中，查封了仁达公司开发的绅达广场B栋8层1-15号、9、18、19、20层房屋。余涛向红花岗区人民法院提出异议申请，虽名为《保全异议申请书》，但实际上并非对（2014）红民保字第2-1号民事裁定书“查封、扣押或者冻结被申请人人遵义市仁达房地产开发有限公司所有的价值2000万元的财产”的财产保全裁定内容不服，而是针对该裁定执行过程中查封绅达广场B栋19层9号房屋的实施行为不服，根据上述规定，余涛有权提出执行异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百二十七条（即修改前民事诉讼法第二百零四条）“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，本案中，案外人余涛提出执行异议，红花岗区人民法院审查认为理由成立，作出（2014）红执异字第15号执行裁定书裁定“中止对绅达广场第19层9号房屋的执行”，当事人通达公司不服该裁定，向法院提起执行异议之诉符合法律规定。原二审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百零八条（即修改前民事诉讼法第九十九条）“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”之规定，认定通达公司应当向一审法院申请复议而非提起执行异议之诉，裁定驳回通达公司的起诉，系适用法律错误。再审申请人通达公司提出原裁定驳回起诉适用法律错误的再审理由成立，本院予以采纳。
关于通达公司是否对争议房屋享有建设工程价款优先受偿权的问题：被申请人余涛与仁达公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。余涛与仁达公司之间的买卖行为是在法院查封争议房屋之前，通过遵义市红花岗区人民政府卡萨国际项目协调服务工作组的协调及监督下达成，余涛支付了相应购房款，且实际占有了争议房屋。余涛未办理产权过户手续是因为该楼盘问题突出，当时不能办理产权登记，且绅达广场A、B栋未通过整体合格验收，余涛对此没有过错。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，通达公司就争议房屋的工程价款优先受偿权不能对抗买受人余涛，余涛在执行过程中提出的执行异议成立。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人通达公司提出的二被申请人之间不是房屋买卖关系、不存在交付房屋的事实等再审理由，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，再审申请人通达公司有权提出执行异议之诉，通达公司就争议房屋的工程价款优先受偿权不能对抗被申请人余涛。原二审裁定适用法律错误，应当予以纠正；原一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销本院（2015）遵市法民终字第49号民事裁定；
二、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民一初字第1732号民事判决。
一审案件受理费30元、二审案件受理费60元，由遵义通达建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐永群
代理审判员 吴梦吟
代理审判员 李成波
二〇一七年五月八日
书 记 员 田应兰