浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1415号
上诉人（原审原告）：邓永和，男，1968年11月19日出生，汉族，住丽水市莲都区。
上诉人（原审原告）：胡蓉，女，1973年7月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：邓永和，男，1968年11月19日出生，汉族，住丽水市莲都区，系上诉人胡蓉之夫。
上诉人（原审原告）：邓某。
法定代理人：邓永和，男，1968年11月19日出生，汉族，住丽水市莲都区，系上诉人邓某之父。
被上诉人（原审被告）：丽水市莲城旅行社有限公司，住所地丽水市莲都区灯塔街203号，统一社会信用代码91331102148425339M。
法定代表人：王义民，总经理。
上诉人邓永和、胡蓉、邓某因与被上诉人丽水市莲城旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人邓永和并作为上诉人胡蓉的委托诉讼代理人、上诉人邓某的法定代理人，被上诉人丽水市莲城旅行社有限公司的法定代表人王义民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2016年7月14日，原告邓永和、胡蓉、邓某与被告丽水市莲城旅行社有限公司签订《浙江省境内旅游合同》，约定：旅游路线名称为青岛双高6日游；旅游时间为2016年7月23日至2016年7月28日，6天5晚；旅游费用为每人1500元，共计4500元；具体行程及标准详见附件；合同还约定了其他内容。在合同附件中，标明“全程四星，升级两晚五星”的字样。合同签订后，原告邓永和支付了团费4500元。2016年7月23日至2016年7月27日5个晚上，三原告分别被安排入住江苏宿迁四季青宾馆、山东日照名轩大酒店、山东文登昆嵛大酒店、山东威海观澜国际老年养生公寓、山东日照名轩大酒店。其中山东文登昆嵛大酒店为四星级酒店。2016年7月27日晚原告入住的山东日照名轩大酒店8420号房间的卫生间有多块瓷砖脱离。旅游结束后，原告就上述旅游纠纷与被告协商赔偿事宜未果。后原告向丽水市旅游质量监督管理所投诉，经该所组织双方调解，但未能达成协议。原告遂诉至法院。
邓永和、胡蓉、邓某在一审的诉讼请求为：一、被告退还原告被迫参与自费项目的费用900元。二、被告退一赔三，再支付原告18000元。三、被告支付原告误工费400元。
一审法院认为，原告邓永和、胡蓉、邓某与被告丽水市莲城旅行社有限公司签订的《浙江省境内旅游合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。合同附件以较醒目的字体标注“全程四星，升级两晚五星”，对被告具有拘束力，在旅游合同实际履行过程中，原、被告提供现有证据仅能证实被告提供入住的酒店仅有一晚为四星，属于《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条中旅游经营者擅自降低旅游服务标准的行为，应该承担违约责任，具体赔偿数额，依照被告的违约程度、违约项目在整个旅游行程中所占比例等因素酌情确定。原、被告系旅游纠纷，应适用旅游合同纠纷的相关法律，原告诉请要求被告按照消费者权益保护法承担赔偿责任，不予支持。原告目前提供的证据不足以证实其2016年7月25日入住的山东文登昆嵛大酒店存在健康安全问题、被告强迫原告参与自费项目的情形，应由原告承担举证不能的不利后果。原告诉请要求被告退还被迫参与自费项目费用及赔偿误工费，于法无据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告丽水市莲城旅行社有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告邓永和、胡蓉、邓某3000元。二、驳回原告邓永和、胡蓉、邓某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283元，减半收取141.5元，由原告邓永和、胡蓉、邓某负担125元，由被告丽水市莲城旅行社有限公司负担16.5元。
邓永和、胡蓉、邓某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、2016年7月14日，被上诉人向上诉人承诺“全程四星，升级两晚五星”，上诉人信以为真，产生了错误的认识，签订了合同，但其实际提供的产品和服务质量却有意、严重偏离承诺，属于欺诈。一审法院未按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，判决被上诉人赔偿损失。昆嵛大酒店安排上诉人住宿的房间才装修不久，甲醛味很浓，且无装修验收合格证书，其相应的服务不可能达到四星级标准，属于有缺陷的产品，违反《中华人民共和国旅游法》第五十条第二款的规定，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项的规定，被上诉人如果有免责事由的，应承担举证责任。一审法院反而认为上诉人应承担举证责任，属于认定事实错误。退一步说，如果真该上诉人承担举证责任，那么，由于上诉人邓永和按规定提出调取昆嵛大酒店装修验收合格证书的书面申请，一审法院却违反常理没有获得证书；被上诉人向法院提交了大量的资料，也唯独没有昆嵛大酒店装修验收合格的证书，这就隐含昆嵛大酒店装修验收没有合格证书的意思，上诉人就已达到举证目的。二、导游张宇带领其他游客参加自费旅游项目时，影响到了上诉人的旅游行程安排。他不但不妥善安排上诉人的活动或休息，反而以“晒太阳”这种侮辱人格的方式强迫上诉人参与自费项目，且无法拿出上诉人同意参加自费项目的签字证据。被上诉人违反了《中华人民共和国旅游法》第三十五条、《旅行社服务质量赔偿标准》第十条第二款规定，理应退回上诉人参加自费项目的费用。可是，一审法院认为上诉人举证不能，认为上诉人要求退回自费项目没有法律依据，是罔顾事实，涉嫌枉法。上诉人与被上诉人的合同纠纷，迫使上诉人参与诉讼活动，这个活动不仅仅包括出席开庭，也包含庭前的各种准备及时间付出，长达数天。丽水市泥水工的日工资也有近300元，因此，上诉人要求400元误工费并不高。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，法官违法，上诉请求：一、被上诉人退还上诉人被迫参与自费项目的费用900元。二、被上诉人退一赔三，再支付上诉人18000元。三、被上诉人支付上诉人误工费800元。
被上诉人丽水市莲城旅行社有限公司辩称：一、上诉人选择参加的是有购物有自费的常规产品，门市价1559元/人，优惠后实际收费1500元/人，由于门市接待是一名大学毕业刚步入工作岗位的年轻人，业务水平还不是很熟练，导致将宣传参考的彩页单直接作为合同的附件，但产品名称、产品价格、所含项目、付款方式以及详细行程和服务标准、酒店名称等内容均已明确告知了上诉人邓永和。二、所入住的酒店未能到达旅游合同上的标准，昆嵛大酒店甲醛超标、名轩大酒店卫生间马桶上方的瓷砖快脱落，一个正常的游客假如发现这些问题肯定会第一时间找导游反应情况并要求更换房间或直接拒绝入住酒店。入住昆嵛大酒店的当天，上诉人邓永和的确有去找过导游，反映的内容是：卫生间玻璃太透明，要求换房间，当时导游提出和上诉人邓永和换房间，但由于该酒店的装修风格每个房间都一样，最终没作调换，当时并没有反映房间有甲醛味的事情。上诉人邓永和认为名轩酒店马桶上方瓷砖快要脱落的问题，据向同团的团友了解，其实并不是上诉人邓永和所住房间，而是来自浦江县的团友的房间，后来酒店已经和她协商好、给予500元的经济补偿。三、上诉人邓永和参加的本身就是有购物有自费的旅游产品，导游只是尽了该尽的义务，把服务标准中没有安排的又有代表性的景点推荐给所有游客，所有游客在自愿和少数服从多数为原则的前提下有计划的统一安排。四、我们公司承认存在一定操作失误的问题，愿意承担部分酒店不符合合同标准部分的差价补偿。
二审期间，上诉人没有提交新证据，被上诉人向法院提供如下证据材料：一、同行团友提供真实情况说明，证明酒店住宿条件良好，并无甲醛味，名轩酒店瓷砖脱落并不是上诉人的房间；导游张宇并未强制上诉人参加自费项目。二、合同附件，待证约定情况已向上诉人说明。三、部分酒店星级评定证书，证明昆嵛酒店有星级，不存在欺诈行为。上诉人质证认为：对证据一，实际上我方是没有办法才参加的，团友没有居住在我的房间，如何知道我房间的情况，共有23人参团，情况说明只有2人签字，希望法院不予采纳。我并没有说瓷砖砸中我，只说房间甲醛味浓。对证据二，当时有合同附件，与一审我方提供法庭的附件不一致。对于证据三，对酒店本身是四星级认可，星级评定与本案不具关联性，虽然产品是四星，但服务不是四星，被上诉人应提供甲醛合格验收证书。本院认为，证据一不符合证据的形式要件，证据二无法确定与本案的关联性，不作为确认本案事实的依据。证据三，上诉人对昆嵛酒店本身的星级不持异议，可以作为确认本案事实的依据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，合同附件行程安排中约定住宿升级两晚准五星级别酒店（观澜大酒店等同级酒店）、四星级别酒店（未挂星）或海景房（沂景假日酒店等同级酒店）。
本院认为，上诉人主张对旅游费全额退一赔三缺乏依据。案涉合同附件以较醒目的字体标注“全程四星，升级两晚五星”，又在合同附件行程安排中对住宿进行了不一样的注解，被上诉人的做法欠妥，应承担相应的后果，但就此认定欺诈，依据不足。一审法院依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，依照被上诉人的违约程度、违约项目在整个旅游行程中所占比例等因素酌情确定赔偿额度，并无不当。上诉人主张退还其被迫参与的自费项目的费用900元，但从其在一二审陈述及现有证据来看，上诉人不能证明被上诉人存在强迫其参与自费项目的行为。在其实际参加了自费项目后，又以没有签字确认为由主张不承担费用，缺乏依据，对该主张不予支持。上诉人主张误工费，于法无据。综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费283元，由上诉人邓永和、胡蓉、邓某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 汪鑫莹