麻 城 市 第 一 建 筑 安 装 工 程 有 限 责 任 公 司 与 徐 梦 松 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
湖北省麻城市人民法院
民事判决书
（2012）鄂麻城民一初字第00386号
原告麻城市第一建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人叶泽仁
委托代理人陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。
委托代理人陈向阳
被告徐梦松
委托代理人张海，湖北博林律师事务所律师。
原告麻城市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称麻城市一建公司）诉被告徐梦松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月27日立案受理后，依法组成由审判员谭燕玲担任审判长，审判员蔡华、人民陪审员汪鲁兴参加的合议庭，分别于2013年1月21日、3月19日、12月5日依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈伟、陈向阳和被告徐梦松及其委托代理人张海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在审理过程中，依据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案建设工程的工程量、价款和被告徐梦松供应的建筑材料的市场价格进行专业鉴定，已扣除审限18个月。本案现已审理终结。
原告麻城市一建公司诉称：2007年，被告徐梦松将自有的黄商宋埠购物中心的建筑施工工程发包给原告施工，经协商双方签订了《建筑工程施工合同》一份，同日双方另外签订了《补充协议》一份，施工合同和补充协议约定：建筑工程采取固定价包工包料，总合同价款为1323800元，工程竣工付97%的工程款，余下3%作保修金，设计变更部分按实际工程量增减。合同签订后，原告积极组织施工，按合同约定保质保量的完成施工任务，但被告却未按约定支付工程款，经原告多次派工作人员催讨，被告均以种种理由拒绝支付。被告违反合同约定，拖延支付工程款，依法应当承担违约责任，并支付逾期付款的利息。诉请判令被告徐梦松给付下欠工程款242000元及逾期付款利息。在鉴定过程中原告的诉请两次分别变更为判令被告给付下欠工程款及利息658790元和870267.43元，庭审过程中又当庭变更诉讼请求，请求判令被告给付下欠工程款472992.27元，并自2007年9月28日起按银行同期贷款利率支付逾期付款期间的利息至实际给付之日止，由被告承担鉴定费12200元和诉讼费用。
原告麻城市一建公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、原告的营业执照和资质证书各一份，拟证明原告的企业信息，原告具备建设工程施工的资质；
证据二、《建设工程施工合同》和《黄商宋埠购物中心补充协议》各一份，拟证明原、被告之间签订的《建设工程施工合同》约定了双方的权利义务，双方于同日签订了补充协议一份，变更工程总价款为1323880元；
证据三、工程量变更记录一套，拟证明原、被告在施工过程中对部分工程量进行了变更；
证据四、湖北三德会计师事务有限公司鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告书一份，拟证明变更和增加部分的工程价款为282924.43元，减少工程的价款为2882.28元；
证据五、涉案房屋图片五份，拟证明被告徐梦松将涉案工程所建造的房屋作为自行经营的佳惠家私广场的经营场所；
证据六、个体工商户工商登记信息一份，拟证明被告徐梦松经营的佳惠家私广场的经营场所和成立日期，被告的家庭住址；
证据七、鉴定费票据一份，拟证明原告申请对涉案工程变更、增加和减少部分工程的价款进行鉴定所花费的鉴定费10000元；
证据八、鄂三师建字（2013）02010号补充鉴定意见书和鄂三师鉴字（2013）02012号《关于麻城市第一建筑安装工程有限责任公司诉徐梦松黄商宋埠购物中心建设工程合同纠纷案涉及徐梦松供应材料价格的鉴证报告》各一份，拟证明涉案工程的总价款和被告徐梦松垫付的材料款；
证据九、2007年1月16日的《建筑工程预算书》一份，拟证明补充协议约定的固定价预算依据，其中材料价格按约定下浮13%；
证据十、鉴定费票据一份，拟证明材料价格的评估费为2200元。
被告徐梦松辩称：一、对原、被告间的建设工程合同关系不否认，客观存在。二、原告诉请的事实不实，我已实际给付原告工程款1240000元，工程款已基本付齐，我们双方之间未实际进行结算。理由：①工程竣工后原告未按约定提交质检报告，导致被告出售的房屋无法办理房产证，有30余万元的购房款无法收回，给被告造成了损失；②原告承建的房屋存在瑕疵和质量问题，墙体渗水、裂缝、起层、脱落；③被告未继续给付工程款的原因是因为原、被告双方未实际进行结算。三、原告诉请要求支付逾期利息及延期利息无法律依据。四、施工合同与补充协议关于工程价款的标的不一致，施工合同的标的为1085320元，而补充协议的标的为1323800元，补充协议上未加盖原告麻城市一建公司的公章，故我不认可补充协议，要求按施工合同约定的标的1080000元进行结算。
被告徐梦松为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一、收条六份；
证据二、材料单据若干，原、被告在庭审过程中对材料单据进行核对，形成对帐单5页；
证据一、二拟证明被告徐梦松已付给原告麻城市一建公司工程款1228927元，其中证据一拟证被告已付现金499526元，证据二拟证明被告用建筑材料抵工程款729401元。
上述证据经庭审质证，原告麻城市一建公司对被告徐梦松提交的证据一无异议，对证据二建筑材料的数量部分有异议，对325水泥459.10吨无异议，对钢材122.747吨无异议，对碎石856.70立方米无异议，对退土59车（每车20元，计1180元）无异议，对黄沙593车（共2253.4立方米）无异议，对灰砂砖515200块无异议，对其他的材料有异议。被告徐梦松对原告麻城市一建公司提交的证据一、五、六、七、十无异议；对证据二《建设工程施工合同》和《黄商宋埠购物中心补充协议》的真实性无异议，仅对补充协议的拟证目的有异议，理由：1、《施工合同》约定的工程价款为1085320元，而《补充协议》约定的工程价款为1323800元，变更工程价款的来源不明；2、《补充协议》系徐志签订，未加盖原告麻城市一建公司的公章，而徐志的身份无法证实，《补充协议》的来源不明；对证据三有异议，因被告将房屋的施工管理委托给徐兴辉负责，徐兴辉现在外打工，无法确定是否系徐兴辉本人的签名；对证据四有异议，因该份鉴定报告所依据的资料不齐全，其真实性和客观性均有瑕疵；对证据八鄂三师建字（2013）02010号补充鉴定意见书保留意见；对证据八中的鄂三师鉴字（2013）02012号报告书有异议，理由：1、该份鉴定书鉴定的是2007年1至4月份的建筑材料的价格，而工程至2007年4月份还没有完工，后期材料涨价涨得狠；2、该份鉴定书中的主材评估价格与鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告书中的材料价格不相符；3、主材评估价格与我实际购买的材料价格不相符；对证据九有异议，该份《建筑工程预算书》是原告自己制作的，我不予认可。
对上述无争议的证据，本院依法予以采信。
对上述有争议的证据，本院认为：原告提交的证据二，被告对《建设工程施工合同》和《黄商宋埠购物中心补充协议》的真实性均无异议，《施工合同》和《补充协议》的签订时间均是2007年1月25日，所涉及的工程系同一项建筑工程，即黄商宋埠购物中心土建工程，位于麻城市宋埠镇建设路39号，《补充协议》上虽然未加盖原告麻城市一建公司的公章，但协议上面有黄商宋埠购物中心土建工程的项目经理徐志和被告徐梦松的签字，而《施工合同》中同时约定“详见补充协议”，故本院对该份证据依法予以采信；证据三因被告徐梦松未提交反驳证据，本院依法予以采信；证据四和证据八系诉讼中本院依法委托进行的专业鉴定，被告徐梦松未提交反驳证据，本院对上述两份证据依法予以采信；证据九2007年1月16日的《建筑工程预算书》的工程总造价与2007年1月25日的《补充协议》中的合同价款相符，相互印证，且鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告中已将《建筑工程预算书》作为鉴证依据，故本院对该份证据依法予以采信。对被告提交的证据二中原告无异议部分的建筑材料，本院依法予以采信；对原告有异议部分的建筑材料中的25000块灰砂砖，因该份单据上有原告方工作人员的签字，本院依法予以采信，对其他有异议的建筑材料因未经原告确认，本院依法不予采信。
经审理查明：2007年1月16日，原告麻城市一建公司就黄商宋埠购物中心的土建工程编制了《建筑工程预算书》，工程总造价为1584463.82元。2007年1月25日，被告徐梦松（发包方、甲方）与原告麻城市一建公司（承包方、乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，被告徐梦松将位于麻城市宋埠镇建设路39号的黄商宋埠购物中心的土建工程发包给原告麻城市一建公司施工，合同约定：第一条：承包范围详见补充协议，承包形式为包工包料（双包）；第二条：开工日期2007年1月30日，竣工日期2007年8月30日，总工期240天；第三条：工程质量等级合格；第四条：合同价款详见补充协议，金额1085320元；第七条：甲方驻施工现场全权代表姓名徐新辉；第二十三条：由承包形式确定本工程材料设备供应工作由乙方负责；第二十七条合同价款及调整：本工程合同价款的计价定额为2003年湖北省建筑工程定额，取费标准详见湖北省2003年的工程预算书，协议条款另有约定或发生下列情况之一的应作调整：1、……；2、甲方确认的工程量增、减；3、设计变更和甲乙双方共同协商；4、工程造价管理部门公布的价格调整；5、……；6、合同约定的其它增减或调整；第二十八条合同价款的调整方式：政策性价差调整，按工程造价管理部门的文件规定执行，主要材料的价差调整以市建设工程造价管理站发布的预结算价格按（季度）或以（工程分段）进行；第三十条工程进度款：本工程进度款的拨付，经甲乙双方协商，按以下办法办理：详见补充条款，由于甲方未按时拨付工程款，应承担利息和违约责任，工期顺延；第三十四条：工程竣工后，乙方应在竣工验收10天前，向甲方提交竣工验收报告和以下竣工资料三套；第三十八条：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任；第三十九条：甲方收到乙方竣工工程决算报告30天内无正当理由不办理决算手续，视为甲方已经认可，从第31天起，按施工企业向银行计划外贷款的利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。乙方可留置部分或全部工程予以妥善保护，保护费用由甲方承担；第四十七条：甲乙双方商定的其他事项详见补充条款；第四十八条：本合同自签字之日起生效。合同履行中，双方协商同意的有关协议签证资料均是合同的组成部分，在竣工结算、甲方工程价款支付完毕，乙方工程交付甲方后，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止。保修期满后，有关保修条款终止。在签订《施工合同》的同日，被告徐梦松（甲方）又与原告麻城市一建公司（乙方）的代表徐志（系黄商宋埠购物中心工程的项目经理）签订了《黄商宋埠购物中心补充协议》一份，协议约定：第一条合同价款：1323800元［（1584463－51359）×87%－10000）；第二条付款方式：基础成功付100000元，第一层成功付150000元，第二层成功付150000元，第三、四、五层每层付款50000元，封顶付清60%，粉刷完工付80%，工程竣工付97%，下余3%作保修金；第三条有关事项：A、建安税由甲方承担；B、主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）按市场价调节；C、主材甲方可提供，按市场价抵进度款；D、施工中如设计变更，按实际相应增减，其增减部分不浮动；E、现乙方提供预算书编制说明以外的未计价部分，决算时不计合同价款；第四条：未尽事宜双方协商解决；第五条：本补充协议一式两份，双方各执一份，双方签字后生效。在施工过程中，被告徐梦松陆续给付原告工程款499526元。2007年9月28日，被告徐梦松经营的黄商宋埠购物中心（后又更名为佳惠家私广场）开业，涉案工程未经竣工验收即交付使用。2012年4月26日，被告徐梦松在诉讼中向本院提交一份《事实说明》，该份说明中认可了被告徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》的效力，认可了黄商宋埠购物中心建筑工程的总合同价款为1323800元。
原、被告在履行《施工合同》和《补充协议》的过程中，双方对部分工程量进行变更和调整，被告徐梦松的代表徐兴辉（施工合同中为徐新辉）均签字确认。2012年5月，经原告申请本院依法委托湖北三德会计师事务有限公司对涉案工程合同外的工程量及价款进行鉴定（含另委项目部分、漏项部分、提高标准部分等）。同年11月23日，湖北三德会计师事务有限公司鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告结论：一、以《施工合同》约定的合同价款1085320元为基础进行鉴定。由于提供的现有鉴定资料中，该《施工合同》约定的合同价款1085320元，没有预算依据、明细子目等必需的相关资料，导致鉴定过程中没有依据计算变更减少（或未施工）项目的工程价款。因此，以《施工合同》约定的合同价款1085320元为基础进行鉴定，无法得出鉴定结论；二、以《补充协议》约定合同价款1323800元为基础进行鉴定。由于提供的现有鉴定资料中，该《补充协议》约定合同价款1323800元［（1584463－51359）×87%－10000），是按预算书的工程造价金额，减去税金后下浮13%，然后减去10000元，得出1323800元的合同价款。据此，该预算书及明细子目可以作为计算变更减少（或未施工）项目工程价款的依据。以《补充协议》约定的合同价款1323800元为基础进行鉴定，工程造价金额为人民币1606724.43元，其中：1、《补充协议》约定的合同价款1323800元；2、基础变更及增加工程152484.58元；3、顶层增加工程133322.13元；4、扣减减少工程（3312.96元×87%）2882.28元。因该份鉴证报告书中存在遗漏项目，湖北三德会计师事务有限公司又于2013年7月30日作出鄂三师建字（2013）02010号补充意见，从基础到屋顶施工缩减0.4米，工程造价为4937.90元应予以扣减，扣减后黄商宋埠购物中心建设工程的工程总造价为1601786.53元。原告因申请工程造价鉴定花费鉴定费10000元，申请建筑材料价格鉴定花费鉴定费2200元。
在施工过程中，建筑主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）由约定的包工包料改由被告徐梦松全部负责提供，被告徐梦松在庭审中主张其提供的建筑主材应抵付工程款729401元。原告麻城市一建公司对建筑主材的价格提出异议并申请对建筑主材的市场价格进行司法鉴定。庭审结束后原告麻城市一建公司对被告徐梦松主张的建筑材料抵付工程款729401元表示认可，但要求按照原、被告双方签订的《补充协议》的约定建筑材料款下浮13%，同时要求撤回《关于麻城市第一建筑安装工程有限责任公司诉徐梦松黄商宋埠购物中心建设工程合同纠纷案涉及徐梦松供应材料价格的鉴证报告》，不作证据使用。
经合议庭评议，本院认为：本案存在以下焦点：
一、关于被告徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》的效力问题。
原告麻城市一建公司已确认徐志系黄商宋埠购物中心工程的项目经理，徐志代表原告与被告徐梦松签订《补充协议》是经过原告同意的。且原、被告双方签订的《施工合同》中也约定“详见补充协议”，同时被告徐梦松于2012年4月26日提交的《事实说明》中亦认可了其与徐志签订的《补充协议》的效力。因此，被告徐梦松与徐志签订的《黄商宋埠购物中心补充协议》是合法有效的。
二、关于涉案工程是以《施工合同》约定的合同价款1085320元还是以《补充协议》约定的合同价款1323800元作为结算依据的问题。
原告麻城市一建公司于2007年1月16日就涉案工程编制的《建筑工程预算书》中工程总造价为1584463.82元。原、被告双方于2007年1月25日签订的《施工合同》第四条约定：“合同价款详见补充协议，金额1085320元”，双方于同日签订的《补充协议》约定的合同价款为预算造价扣除税金后下浮13%，为1323800元。《补充协议》与《建筑工程预算书》是相符的，《施工合同》中也约定合同价款详见补充协议，且被告徐梦松也未提交证据证明《施工合同》约定的合同价款1085320元的计算依据，同时被告徐梦松提交的《事实说明》也认可涉案工程的总合同价款为1323800元。因此，涉案工程应当以原、被告签订的《补充协议》约定的合同价款1323800元作为结算依据。关于增减部分的工程造价相应调整后，涉案工程的决算总造价为1601786.53元。
三、关于被告徐梦松提供的建筑材料抵付工程款是否应当依据《补充协议》的约定下浮13%的问题。
《补充协议》约定的合同价款1323800元是根据《建筑工程预算书》工程预算总造价1584463.82元扣除税金后下浮13%，然后再减去10000元得来的，预算工程总造价中包括了建筑材料款在内，因此，被告徐梦松提供的建筑主材也应同比下浮13%。依据鄂三师建字（2012）02594号鉴证报告中的建筑工程工料机分析表的内容，被告徐梦松提供的关于黄商宋埠购物中心基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑主材（钢材、水泥、碎石、砖、沙）的材料款为133166.34元，其中：标准砖（30.6567＋39.785）千块×204.92元；砂1258.7713立方米×28.25元，砂91.2328立方米×28.66元；碎石40㎜（13.4896＋17.4751）立方米×61.75元；碎石20㎜（1.351＋43.552）立方米×63.79元；325水泥（12560.6942＋38673.099）千克×0.3295元；圆钢φ6.5㎜（0.0856＋1.0812）吨×3780.23元；圆钢φ8㎜（0.4518＋0.002）吨×3734.83元；圆钢φ10㎜6.9258吨×3684.85元；圆钢φ16㎜0.0144吨×3638.95元；螺纹钢φ12㎜（2.3826＋2.2049）吨×3684.85元；螺纹钢φ16、18㎜（1.0815＋0.5172）吨×3638.95元；螺纹钢φ20、22㎜1.2413吨×3623.65元。依据《补充协议》第三条第D项的约定，增减部分不浮动，因此，涉案工程关于基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑材料款133166.34元不浮动，应按实际数额抵付工程款。原告认可被告徐梦松提供的全部建筑材料款729401元，扣减基础及增加变更工程和顶层增加工程部分的建筑材料款133166.34元后下浮13%，为518724.15元。被告徐梦松已给付原告工程款499526元，提供的建筑材料抵付工程款651890.49元（518724.15元＋133166.34元），实际下欠原告工程款450370.04元。
四、关于逾期利息如何计算的问题。
《补充协议》虽然约定了3%的保修金，但未约定保修期限，涉案工程未经竣工验收已于2007年9月28日交付使用，工程款也未进行结算。应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日，利息从应付工程价款之日计付，即从2007年9月28日开始计付至实际履行之日止。利息计付标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
五、关于鉴定费由谁负担的问题。
涉案工程交付使用后，被告徐梦松无故拖延与原告进行工程款结算，原告麻城市一建公司不得不申请对涉案工程合同外的工程量及价款进行鉴定，因此花费鉴定费10000元，鉴定费10000元应属原告的直接经济损失，被告徐梦松应当承担。原告申请对被告徐梦松提供的建筑材料的价格进行鉴定花费鉴定费2200元，因原告已申请撤回对被告徐梦松提供的建筑材料价格的鉴证报告，不作证据使用，故2200元的鉴定费应由原告麻城市一建公司自行承担。
六、关于涉案建设工程竣工验收的问题。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告徐梦松在工程未经竣工验收的情况下已于2007年9月28日提前占有使用该建设工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第㈢项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，涉案工程的竣工日期应确定为2007年9月28日。被告徐梦松要求原告麻城市一建公司提交竣工验收报告的主张，本院依法不予支持。
七、关于涉案建设工程的质量瑕疵问题。
被告徐梦松主张涉案建设工程存在质量瑕疵问题，未提交证据证实。原被告双方签订的《施工合同》第三十八条约定：“工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任。”依据该条约定，被告徐梦松在涉案工程未经验收的情况下提前使用房屋，由此而发生的质量瑕疵问题应当自行承担责任。故本院对被告徐梦松的这一辩解意见依法不予采纳。
综上，被告徐梦松拖欠原告麻城市一建公司工程款450370.04元的行为已构成违约，应当承担违约责任并赔偿原告的损失。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第㈢项、第十七条、第十八条第㈠项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告徐梦松给付原告麻城市第一建筑安装工程有限责任公司涉案工程款450370.04元，并从2007年9月28日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日止；
二、被告徐梦松支付原告麻城市第一建筑安装工程有限责任公司鉴定费10000元；
三、驳回原告麻城市第一建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
上列应付款项于本判决生效之日起10日内付清。逾期履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。
案件受理费12500元，由原告麻城市一建公司负担3500元，由被告徐梦松负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费（按一审裁判文书诉讼费预交）款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人须在上诉期届满七日内足额交纳上诉费，否则，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 谭燕玲
审 判 员 蔡 华
人民陪审员 汪鲁兴
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 屈 剑