宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁04民终608号上诉人(原审原告)：李庆录，男，汉族，生于1973年2月12日，大学文化，宁夏固原市人，系固原市原州区。被上诉人（原审被告）：马贵林，男，回族，生于1940年1月2日，不识字，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市试验区。被上诉人（原审被告）：马军乾，男，回族，生于1983年6月16日，大专文化，宁夏泾源县人，农民，住宁夏固原市原州区。以上两被上诉人委托诉讼代理人:王进科，男，回族，生于1959年10月20日，住宁夏固原市原州区政府街**号，系原州区南关街道法律工作者。代理权限，特别授权。上诉人李庆录因与被上诉人马贵林、马军乾侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李庆录，被上诉人马贵林、马军乾及其委托诉讼代理人王进科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李庆录上诉请求：一、请求二审法院依法撤销固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2566号民事判决书第二、三项；二、请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人营业损失费65400元，返还上诉人财物折价损失2170元；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。事实上，调解书在确定后，上诉人便积极同被上诉人就付款事宜多次进行商量，但被上诉人非要现金不同意以物抵债并非上诉人有意不履行义务。对此事实有提交法庭的录音证据可以佐证，一审法院如此武断认定是错误的，而且对录音证据未予确认更是采信证据不当。二、对上诉人所遭受的营业损失65400元，一审法院不予支持。既然认定侵权成立，那因侵权造成的损失为何不予支持呢？上诉人主张营业损失不仅有事实依据，更有法律依据。三、本案中，就营业损失上诉人一审向法院提供了一定证据，若一审法院认为证据不足，为何不进行必要调查取证呢？四、一审判决被上诉人马军乾不承担责任是错误的。一审中和一审判决中，二被上诉人均辩称“被告锁门是事实”，被上诉人自己都承认是事实，为何一审法院却不予认定。马贵林、马军乾辩称，一、一审法院程序合法，认定事实、适用法律、判决结果正确。二、上诉人对一审判决书的第一项是认可的。三、上诉人请求二审法院判令要求被上诉人赔偿其损失65400元，是增加的诉讼请求，二审法院是不予支持的。上诉人也没有任何有效证据证明其主张的事实，应当被依法驳回。四、被上诉人马桂林确实是锁了上诉人经营的门店。但是是在上诉人不履行自己的法定义务下，被上诉人行使不安抗辩权的合法行为。请求：一、维持原判。二、依法驳回上诉人的无理请求。三、上诉人费用由上诉人承担。李庆录向一审法院起诉请求：1、请求被告依法支付原告合同内109天营业损失，共计65400元；2、要求被告交还退房费15139元；3、要求被告在2016年4月10日前将原告蛋糕店内向城关派出所报警备案的财物17592元交还原告，否则以价值赔偿；4、要求被告支付原告上述损失共计80539元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告系父子关系，原告李庆录与被告马军乾签订《房屋租赁合同》，租用被告马贵林位于固原市原州区五指巷1号房屋用于经营脆皮蛋糕生意。2015年9月份双方因房屋租赁事宜发生纠纷诉至原州区法院，经法院调解达成（2015）原民初字第2779号民事调解书，调解书确定：由原告于2016年4月10日前向被告马军乾交付租赁房屋，并由李庆录于2015年12月16日向马军乾支付借款本息及剩余房屋租赁费55441.00元。调解书确定的履行期限届满后，原告未能履行调解书确定的金钱给付义务。2015年12月22日被告马贵林强行将原告租赁的房屋门用链锁锁住，被告马军乾于2015年12月27向法院申请强制执行（2015）原民初字第2779号生效的民事调解书。现原告诉讼请求：1.被告依法支付原告合同内109天营业损失，共计65400元；2.要求被告交还退房费15139元；3.要求被告在2016年4月10日前将原告蛋糕店内向城关派出所报警备案的财物17592元交还原告，否则以价值赔偿；4.要求被告支付原告上述损失共计80539元。5.诉讼费用由被告承担。以上事实，有原告陈述、被告答辩，原、被告提供的证据予以证实。原审认为，原告与被告马军乾自愿达成调解协议，由原告支付被告马军乾借款本息及剩余房屋租赁费55441.00元，并约定于2016年4月10日前原告向被告马军乾交付房屋，原告在租赁房屋期间，享有对该租赁房屋合法的占有使用的权力。因原告未能在法定期限内履行生效法律文书确定的义务，被告马军乾可以通过合法程序行使自己的权利。但被告马贵林强行将该租赁房屋用链锁锁住，致使原告不能正常营业，其行为侵犯了原告对该房屋的合法使用权。因此，对该租赁期间的房屋租赁费的损失应由被告马贵林承担，具体赔偿标准依照原告李庆录与被告马军乾签订的《房屋租赁合同》约定的年租金按日予以计算，即自2015年12月22日至2016年4月10日期间的房屋租赁费，故对原告主张的109天的房屋租赁费共计15139元由被告马贵林负担，本院予以支持。对原告请求的营业损失65400元，因原告未能按约定期限履行金钱给付义务，过错在先，营业损失属于间接损失，既没有事实依据，也无法律根据，本院不予支持。原告请求的蛋糕店内的财物损失17592元，是何财产损失与否，原告未提供证据证明，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告马贵林于判决生效后十日内赔偿原告李庆录自2015年12月22日至2016年4月10日期间经营不能的房屋租赁损失15139元；二、被告马军乾不承担责任；三、驳回原告李庆录的其他诉讼请求；案件受理费1814元，减半收取907元，由原告李庆录负担820元，由被告马贵林负担87元。二审中上诉人李庆录向本院提交了原州区人民法院执行局执行被上诉人强行扣押的上诉人蛋糕店内财产清单一份、照片4张。证明蛋糕店内财产损失情况。被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案没有任何关联性，只能证明上诉人拒不履行法定义务的事实。本院认为，该证据可以证实上诉人李庆录不履行人民法院生效的法律文书，店内财务被强制执行的事实，但并不能证明是被上诉人扣押了其财物。对该证据的真实性本院予以采信。被上诉人马桂林、马军乾向本院提交了一份书面证据照片两张，证明上诉人不履行原州区人民法院（2015）原民初字第2779号民事调解书确定的法定义务，被原州区法院强制执行的事实。李庆录质证认为证据属实，目的与上诉人的所作所为无关联性。本院认为，该证据符合证据的三性，本院予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李庆录与被上诉人马军乾在法院主持下自愿达成的调解协议，李庆录应按调解书履行。但李庆录未能在法定期限内履行生效法律文书确定的义务，马军乾亦可以通过合法程序行使自己的权利。但马军乾之父马贵林强行将该租赁房屋用链锁锁住，致使李庆录不能正常营业，其行为属侵权行为。李庆录未能按约定期限履行金钱给付义务，亦有过错，在马桂林赔偿其房屋租赁损失后再请求赔偿其营业损失无事实和法律依据。李庆录请求被上诉人返还财物折价损失，但未提供有效证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人李庆录的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1813元，由上诉人李庆录负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴俊良审 判 员  刘秀萍代理审判员  朱彦学二〇一六年十一月十八日书记员吴亮亮