上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民一（民）初字第6770号
原告张贻昌。
法定代理人严惠君。
委托代理人程仿远，上海福湾律师事务所律师。
被告吴则磊。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人刘继进，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人丁兴锋，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原告张贻昌诉被告吴则磊、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理后，依法由代理审判员高珊适用简易程序，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告张贻昌的委托代理人程仿远，被告吴则磊，被告平安保险公司的委托代理人刘继进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张贻昌诉称：2013年6月28日12时40分，在上海市杨浦区国定路进政化路西约40米处，被告吴则磊驾驶沪A7XX**小型客车与驾驶电动自行车的原告发生交通事故，造成原告受伤及电动自行车损坏。经上海市公安局杨浦分局交通警察支队（以下简称交警支队）认定，被告吴则磊承担事故全部责任。事发时，沪A7XX**小型客车在被告平安保险公司投保交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业险）。事发后原告至上海长海医院等进行治疗，原告共支付医疗费人民币（以下币种均为人民币）60，105.31元（含伙食费195元），被告吴则磊支付医疗费3876.90元。其中2013年11月7日的医疗费477元用于拍CT，因此没有病史；原告主张的外购药费用都是按照医嘱购买的。经鉴定，原告伤情构成XXX伤残，需营养60天、护理90日。原告夫妇是2位孤老，为了方便照顾原告聘请护工，每月实际支付护工费2000元，据此主张护理费。2009年原告购买电动自行车支付2000元，现车辆仍在扣押中未取回，原告根据购买价主张车辆维修费。事发后，被告吴则磊支付原告1.5万元，被告平安保险公司支付原告1万元。审理中，经重新鉴定，原告构成精神XXX伤残，护理和营养天数未变，但仍坚持第一次鉴定意见按九级主张11年年限的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。现要求判令被告平安保险公司在交强险和商业险范围内赔偿原告医药费63，787.21元、营养费2400元、住院伙食补助费440元、护理费6000元、残疾赔偿金96，472.20元、精神损害抚慰金10，000元、交通费1000元、住院用品费60元、车辆维修费2000元、衣物损失费500元、鉴定费4000元、律师费6000元，精神损害抚慰金在交强险范围内先行赔付，超出交强险和商业险部分由被告吴则磊赔偿。
被告吴则磊辩称：对事故发生经过、责任认定和重新鉴定意见均无异议，2次鉴定费用的承担由法院判决。对原告共发生医疗费63，787.21元无异议，其中被告吴则磊支付了医疗费3876.90元，后又另行支付原告现金15，000元，要求在本案中一并处理。被告吴则磊在被告平安保险公司处投保了商业险并购买了不计免赔率险，投保时被告平安保险公司并没有告知商业险不予理赔非医保部分的医疗费，故医疗费都应由被告平安保险公司赔偿。对原告主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆维修费、衣物损失费的答辩意见同被告平安保险公司。同意赔偿原告住院用品费60元、律师代理费3000元。
被告平安保险公司辩称：对事故发生经过、责任认定和重新鉴定意见均无异议，不同意在商业险范围内赔偿两次鉴定费。对原告共发生医疗费63，787.21元无异议，但应扣除2013年11月7日没有对应病史的医疗费477元、外购药9978元和非医保部分12，249.78元。根据商业保险条款第一章第17条规定，医疗费非医保部分应由被告吴则磊赔偿。对原告主张的住院伙食补助费440元无异议。同意按照每天30元的标准赔偿原告60天的营养费、90天的护理费。认可原告为城镇户口，同意按照重新鉴定意见赔偿原告十级10年年限的残疾赔偿金43，851元和精神损害抚慰金5000元。交通费酌情认可500元。原告车辆有折旧，且未定损、未修理，故车辆维修费酌情认可500元。衣物损失费酌情认可300元。住院用品费、律师费不属于保险理赔范围。被告平安保险公司先行支付原告10，000元，要求在本案中一并处理。
经审理查明：2013年6月28日12时40分，在上海市杨浦区国定路进政化路西约40米处，被告吴则磊驾驶沪A7XX**小型客车与驾驶电动自行车的原告发生交通事故，致原告受伤、原告电动自行车和被告车辆损坏。经交警支队认定，被告吴则磊承担全部责任，原告无责任。事发时，沪A7XX**小型客车在被告平安保险公司处投保交强险和商业险。
事发后，原告至上海长海医院就诊，并于2013年7月2日至2013年7月9日、2013年7月9日至2013年7月24日分别在上海长海医院、上海市杨浦区中心医院住院治疗，期间及嗣后门诊治疗，共计发生医疗费63，787.21元，其中原告支付59，910.31元、被告吴则磊支付3876.90元。住院期间，原告支付陪客椅费用60元。事发后，被告吴则磊支付原告现金15，000元，被告平安保险公司支付原告1万元。
2014年1月15日，华东政法大学司法鉴定中心受交警支队委托，对原告的精神状态和伤残程度、护理、营养期限及民事行为能力进行评定。2014年1月22日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告于2013年6月28日的交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残；给予原告护理期90日、营养期60日；如本案诉讼法院，原告对本案具有限制民事行为能力。原告支付了鉴定费4000元。2014年7月29日，原告为本案诉讼聘请律师出庭代理，支付代理费6000元。现原告诉至本院，作如上诉请。
审理中，经被告平安保险公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理、营养期限进行重新评定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年10月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告2013年6月28日因交通事故受伤，患有脑外伤所致精神障碍，构成XXX伤残；其护理期可为90日，营养期可为60日。被告平安保险公司支付鉴定费7800元。
另查：2009年2月13日，原告支付2000元购买绿亮电动自行车一辆。
再查：沪A7XX**小型客车电话营销专用机动车辆保险单载明：承保险种为商业险（保险金额100万元）、不计免赔率等；明示告知：1、请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务；2、收到本保险单后，请立即核对，如本保险单内容与投保事实不符或疏漏，请及时通知本公司并办理变更或补充手续；……。被告平安保险公司《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》规定：第一部分基本险第一章商业第三者责任保险第一条、在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿；第十七条、保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额等。审理中，被告平安保险公司未提供证据证明已告知被告吴则磊关于医疗费非医保部分在商业险内不予理赔。
上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、车辆信息，司法鉴定意见书和鉴定费发票，长海医院门急诊就医记录册、出院小结、费用清单，上海市杨浦区中心医院出院小结、费用清单，医药费收据，长海医院处方笺和上海国大东信药房有限公司发票，陪客椅收费票据，电动车发票和销售登记单，委托代理协议书和代理费发票，被告吴则磊提供的机动车交通事故责任强制保险单、电话营销专用机动车辆保险单、借条和收条、医药费收据、救护车车费收据予以证明。
本院认为：公民的健康权受法律保护。交警支队认定被告吴则磊对本起交通事故负全部责任，原告无责任，原、被告对此均无异议，本院予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤害和财产损失的，由机动车投保的保险公司在交强险责任限额范围内按照实际损失赔付。不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告平安保险公司系沪A7XX**小型客车交强险和商业险的保险人，原告要求其履行交强险和商业险的赔付责任，本院予以支持。超过保险限额的，应由被告吴则磊承担100%的赔偿责任。
原告的损失本院认定如下：（1）医疗费：原、被告一致确认原告共发生医疗费63，787.21元，本院予以认可。2013年11月7日原告至上海长海医院脑外科门诊，发生挂号费14元、CT平扫170元、激光片20元、西药费273元，属于原告基于本次交通事故后就医的合理支出，被告平安保险公司不同意赔偿，没有依据，本院不予支持。被告平安保险公司主张非医保部分的医疗费和外购药不属于理赔范围，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人就保险合同中免除保险人责任的条款必须向投保人作出明确说明，否则免责条款不产生效力；现被告平安保险公司未能提供证据证明就《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十七条条文向被告吴则磊明确说明该条款包含“非医保部分不属于保险理赔范围”的含义，故本院对被告平安保险公司关于非医保部分不予赔偿的辩称不予采信；原告主张的医疗费均是为治疗而发生的合理、必要的支出，系原告因交通事故遭受人身伤害而产生的直接损失，被告平安保险公司理应在交强险和商业险范围内全额赔付；（2）住院伙食补助费：原、被告一致确认住院伙食补助费440元，本院予以认可；（3）护理费：原告主张聘请护工护理原告，每月支付2000元，但未能提供证据予以证明，本院难以采信；本院参照相关标准并结合鉴定意见，确定护理费为每天40元计算90天共计3600元；（4）营养费：参照相关标准并结合鉴定意见，本院确定为每天30元计算60天共计1800元；（5）残疾赔偿金：本案审理中，经被告平安保险公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理、营养期限进行重新评定；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见为原告构成XXX伤残；原告对该鉴定意见没有异议，但坚持要求按照第一次鉴定意见主张XXX伤残的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，没有依据，本院不予支持；据此，根据相关规定本院确认原告的伤残赔偿金为43，851元／年×11年×10%=48，236.10元；（6）精神损害抚慰金：参照相关标准并结合重新鉴定意见，本院确认为5000元；（7）交通费：综合原告处理交通事故、就医、鉴定实际所需，本院酌定交通费为500元；（8）车辆修理费：事故发生后原告未对受损的电动车进行定损，亦未进行修理，现要求按照2009年的购买价2000元予以赔偿，没有依据，本院不予支持；基于原告的电动车确实在本次事故中损坏，被告平安保险公司同意赔偿500元，本院予以准许；（9）衣物损失费：原告主张衣物损失费500元，但未能提供证据证明；被告平安保险公司同意赔偿300元，本院予以准许；（10）住院用品费：被告吴则磊同意赔偿原告住院用品费60元，本院予以准许；（11）鉴定费：第一次鉴定费4000元按照事故责任应由被告平安保险公司在商业险范围内承担；（12）律师代理费：根据本案标的及案件疑难程度，本院酌定为5000元。事发后，被告吴则磊为原告垫付医疗费3876.90元并支付原告现金15，000元，被告平安保险公司支付原告10，000元，原告均予以认可，本案一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张贻昌医疗费人民币10，000元、残疾赔偿金人民币48，236.10元、护理费人民币3600元、精神损害抚慰金人民币5000元、交通费人民币500元、衣物损失费人民币300元、车辆修理费人民币500元（履行时应扣除被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司已支付给原告张贻昌的人民币10，000元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险范围内赔偿原告张贻昌医疗费人民币53，787.21元、住院伙食补助费人民币440元、营养费人民币1800元、鉴定费人民币4000元；
三、被告吴则磊应赔偿原告张贻昌律师代理费人民币5000元、住院用品费人民币60元（履行时抵扣被告吴则磊已支付给原告张贻昌的人民币18，876.90元，原告张贻昌应于本判决生效之日起十日内返还被告吴则磊人民币13，816.90元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币3575元，减半收取计人民币1787.50元，由原告张贻昌负担人民币594.50元、被告吴则磊负担人民币1193元。本案重新鉴定费人民币7800元，由原告张贻昌负担人民币4000元、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币3800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 高 珊
二〇一五年一月十五日
书 记 员 张文怡倪贤锋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……。
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。