江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3874号
上诉人（原审被告）：徐州百老汇置业有限公司，住所地徐州市迎宾大道与淮塔东路交汇处蓝湾商务港11号楼。
法定代表人：贾玉龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李秀丽，江苏彭隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区三环西路开元四季新城一期单身公寓-04号。
负责人：王艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘柱法，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人徐州百老汇置业有限公司（以下简称百老汇公司）因与被上诉人浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司（以下简称开元物业徐州分公司）物业服务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
百老汇公司上诉请求：根据双方备忘录约定，被上诉人从2013年11月1日开始计收服务费，被上诉人同意赠送两个月案场服务作为答谢。由于被上诉人未兑现两个月案场服务费，故应将2015年1月和2月物业服务费予以扣减。因此一审判决判令上诉人支付2015年1月1日至2015年3月19日期间物业服务费及延迟付款违约金以及提前解除合同违约金是错误的，请求二审予以纠正。
开元物业徐州分公司辩称：双方备忘录约定的赠送两个月案场服务作为答谢已经在2013年9、10月予以兑现。上诉人否认上述事实无证据证明，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
开元物业徐州分公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告百老汇公司支付售楼处专项服务费52258元，未按时缴纳服务费的违约金9620元（以52258元为基数按照日万分之五暂计算至2016年2月5日），提前终止合同违约金20万元，共计261878元。
一审认定事实：原被告双方签订蓝湾商务广场（南区）前期物业服务合同，由原告为被告蓝湾商务广场（南区）项目物业提供售楼处专项服务、项目全委物业管理服务事宜。具体服务时间自2013年11月1日起至被告书面通知原告停止售楼处服务止；专项物业服务收费暂配置6人的每月合计费用为20000元；专项物业服务费按月支付，每月5日前支付上月费用，由被告提供相应的正规物业服务费发票；如被告违反约定未按时交纳物业服务费用应由违�方按每日加收欠交金额万分之五的滞纳金标准向原告支付违约金；被告应提前三个月以书面形式通知原告交房日期；此合同须在原告取得被告发放的中标通知书后自动生效，反之无效，合同期限自2013年11月1日至房产品交付之日后三年，如合同期限未满，该项目业委会成立，则本合同至业委会与所选的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同终止；原被告双方任意一方无正当理由提前终止合同的，视为违约，违约方需向守约方赔偿违约金贰拾万元。双方还对物业的接管验收、使用与维护等方面做出了约定。
2013年8月22日原被告双方签订关于《蓝湾商务港前期物业服务合同》的备忘，双方约定开元物业为蓝湾商务港销售案场所提供的物业服务，自2013年11月1日开始计收服务费；为感谢徐州百老汇置业有限公司对开元物业信任�开元物业同意赠送两个月案场服务作为答谢，如存在被告已经支付案场服务费的情况，则在开办费中予以扣除等。
2013年9月原告已经进驻蓝湾商务港提供物业服务，2015年12月31日被告徐州百老汇置业有限公司向原告发出关于终止蓝湾商务广场（南区）前期物业服务合同的函，该函载明“2015年3月因市政要求，蓝湾商务广场（南区）售楼处拆除，此合同中约定的售楼处专项物业服务自行终止，截至本函发送至日，蓝湾商务港南区尚未办理交房事宜，贵公司也尚未开始提供物业服务，根据《蓝湾商务广场南区业主第一次会议决议》双方签订的《蓝湾商务广场（南区）前期物业服务合同》于2015年12月28日自行终止。”，2015年3月19日原告实际撤离服务现场。
另查明，2013年12月至2014年12月物业费被告已经支付完毕，2015年1至3月物业费共计52258元尚未支付。
一审法院认为，原告与被告签订的《蓝湾商务广场（南区）前期物业服务合同》及关于《蓝湾商务港前期物业服务合同》的备忘均是双方真实意思表示，符合法律、法规规定，对双方均有拘束力，双方当事人均应当按照合同及备忘确定的权利和义务履行。原告对蓝湾商务广场提供了前期物业服务后，有权依据物业服务合同的约定向业主收取物业服务费。被告徐州百老汇置业有限公司作为蓝湾商务广场的开发商应及时交纳前期物业服务费。一、关于赠送的物业服务。原被告双方于2013年8月22日签订关于蓝湾商务港前期物业服务合同的备忘中再次明确，自2013年11月1日开始计收服务费，原告同意赠送两个月案场服务作为答谢，原告亦于合同签订后实际进驻案场提供服务并于2013年9月28日提供蓝湾商务港产品品鉴会。被告在原告提供物业服务后按时支付了2013年12月及2014年全年的物业费，2013年9月、10月的物业费被告并未支付。根据双方合同约定的计费起始时间及原告提供服务时间、被告支付物业费情况，可以认定2013年9月、10月的物业费原告已经赠与被告，2013年11月1日之后的物业费不再存在赠与的情况，关于被告抗辩2015年1月、2月物业费系原告赠送的意见不予采纳，被告应依法向原告支付2015年1月、2月、3月物业费52258元，延迟支付违约金8869.34元（3640元+3360元+1869.34元，自应付款次日起计算至2016年2月5日，1月份延迟履行费20000元×0.5‰×364天，2月份延迟履行费20000元×0.5‰×336天,3月份延迟履行费12258元×0.5‰×305天）。
二、关于被告是否提前终止合同。合同双方皆为成熟的经济人，应当具有较强的谈判和法律风险防范能力，更注重体现契约缔结自由和当事人意思自治原则，以实现效率最大化。原、被告约定“合同期限自2013年11月1日至房产品交付之日后三年，如合同期限未满，该项目业委会成立，则本合同至业委会与所选的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同终止”，2015年11月27日原告向被告发函提请被告注意房产具备正式交付条件时提前三个月以书面形式通知原告交房日期。被告抗辩称2015年12月28日蓝湾商务广场南区召开业主第一次会议作出决议聘用徐州润龙物业管理有限公司为物业服务公司，而同年12月31日被告回函称截至12月31日蓝湾商务港南区尚未办理交房事宜，两次内容相互矛盾，故被告未按照约定提前三个月通知原告交房日期，违反了双方的约定，被告具有一�的过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”本案中，原告浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司尚未实际投入人力、物力为蓝湾商务港南区提供物业服务，未实际造成损失，双方约定的违约金过高，依法酌情调整为40000元。判决如下：一、被告徐州百老汇置业有限公司于本�决生效后十日内向原告浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司支付蓝湾商务广场南区自2015年1月1日至2015年3月19日期间物业服务费52258元。二、被告徐州百老汇置业有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司支付延迟付款违约金8869.34元、提前解除合同违约金40000元。三、驳回原告浙江开元物业管理股份有限公司徐州分公司其他诉讼请求。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中被上诉人开元物业徐州分公司提供了相关证据能够证明其于2013年9月已经进驻蓝湾商务港提供物业服务，该9、10月份�物业服务费作为备忘录约定的赠送未收取物业服务费的事实。上诉人百老汇公司否认被上诉人于2013年9月进驻蓝湾商务港提供物业服务无相关证据予以证明，故其上诉主张应将2015年1月和2月物业服务费予以扣减的理由不能成立。
综上所述，百老汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由上诉人徐州百老汇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年一月十六日
书 记 员 宗 正