上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0116刑初763号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人黄某，男，1990年12月28日生，身份证号码3211821990********，汉族，大专文化，原系昆山天某商务信息咨询有限公司（以下简称为“天某公司”）业务组组长，户籍所在地江苏省扬中市新坝镇向阳村147号，暂住江苏省昆山市翡翠名都1号702室。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于金山区看守所。
辩护人高建川，江苏常联律师事务所律师。
被告人方某，男，1995年1月3日生，身份证号码3424251995********，汉族，高中文化，原系天某公司业务员，户籍所在地安徽省舒城县千人桥镇完备村前，暂住江苏省昆山市玉山镇中华园中华北村3栋404室。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于徐汇区看守所。
辩护人居娴，上海申闻律师事务所律师。
被告人陈某庆，男，1997年10月1日生，身份证号码3410241997********，汉族，初中文化，原系天某公司业务员，户籍所在地安徽省黄山市祁门县闪里镇砚眼山6号，暂住江苏省昆山市玉山镇朝阳中路绿中海小区。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于金山区看守所。
辩护人周义，上海市恒泰律师事务所律师。
被告人陈某，女，1991年9月15日生，身份证号码3208821991********，汉族，大专文化，原系天某公司业务员，户籍所在地江苏省淮安市楚州区泾口镇泾前村1组33号，暂住江苏省昆山市张浦镇商鞅路名城花园21栋3单元601室。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于金山区看守所。
辩护人王海斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告人马某某，女，1995年6月22日生，身份证号码4114221995********，汉族，高中文化，原系天某公司业务员，户籍所在地河南省商丘市睢县西陵寺镇庞屯村107号，暂住江苏省昆山市珠江北路南苑13弄601室。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于金山区看守所。
辩护人王北京，河南平民律师事务所律师。
被告人刘某某，女，1996年1月10日生，身份证号码3403211996********，汉族，初中文化，原系天某公司业务员，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县淝河乡钱河村胡家组6号，暂住江苏省昆山市玉山镇朝阳路绿中海小区45栋904室。因本案于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现在押于金山区看守所。
辩护人周君理，上海小城律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2016〕763号起诉书指控被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某犯诈骗罪，于2016年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员徐英出庭支持公诉，被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某及辩护人高建川、居娴、周义、王海斌、王北京、周君理到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年4月，于某某、陈某好（均另案处理）为牟取非法利益，经商议利用其合伙经营的昆山聚诚商务信息咨询有限公司（以下简称为“聚某公司”）和天某公司的电话购物平台实施诈骗活动，由于某某负责公司人员与业务的组织管理，陈某好负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所得二人平分。后于某某与汪某某、吴某某等人（均另案处理）共同研究通过电话实施诈骗的话术模板，再由汪某某、吴某某组织各自公司的员工分组实施电话诈骗。各业务组长监督管理各组内业务员实施电话诈骗，对全组的业务负责，各业务员通过拨打电话诈骗被害人钱款，均从中提成非法收益。
主要犯罪手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模板虚构的事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”（胜利宝玺、手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等），肆意夸大“收藏品”的价值和升值空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”、“物流及保价费”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始，为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受1000元代金券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第四套收藏版人民币。至案发，上述人员共骗取钱款共计人民币3220余万元。
期间，被告人黄某任电商C组组长。被告人方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某均系天某公司业务员。截至案发，被告人黄某参与诈骗人民币73.4万余元，被告人方某参与诈骗人民币25.3万余元，被告人陈某庆参与诈骗人民币10.4万余元，被告人陈某参与诈骗人民币6.1万余元，被告人马某某参与诈骗人民币5.2万余元，被告人刘某某参与诈骗人民币3.1万余元。
审理过程中，被告人陈某通过家属向本院退缴了违法所得人民币3,000元。
上述事实，被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王某芳、范某明、匡某友、齐某珍、陈某辉等人的陈述及其提供的快递单据、“收藏品”以及监制证书、收藏证书的照片等，证人高某、游某娟、毛某星、许某、吕某丽等人的证言，同案犯于某某、陈某好、吴某某等人的历次供述，上海市金山区价格认证中心出具的价格鉴定意见，公安机关从涉案公司调取的话术材料、刮刮乐复印件以及电话录音，公安机关从涉案公司电脑硬盘中提取的员工业务量电子数据，从快递公司调取的送货收款数据，以及制作的电子数据检验工作记录、远程勘验工作记录、提取电子数据清单等，公安机关调取的公司工商登记资料、劳动合同、薪资方案、薪资明细、培训签到表、培训须知等材料、制作的搜查笔录，扣押笔录、扣押清单、照片，调取证据清单，协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书回执等、出具的侦破经过、户籍资料等证据所证实，足以认定。
被告人黄某的辩护人对起诉指控的定性及犯罪事实均无异议，同时认为被告人黄某不符合数额特别巨大，与一般诈骗有本质区别，黄某不应对全部金额承担责任，主观恶性小，家庭经济困难，建议对其减轻处罚。
被告人方某的辩护人对起诉指控的犯罪事实均无异议，同时认为被告人方某主观恶性不大，被安排从事工作，只收取工资，家庭需要照顾，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某庆的辩护人对起诉指控的定性及犯罪事实均无异议，同时认为被告人陈某庆认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性不大，家庭经济困难，部分犯罪是在未成年人时实施，请求给其重新做人的机会。
被告人陈某的辩护人对起诉指控的定性及犯罪事实均无异议，同时认为相关诈骗数额需审查，被告人陈某应当认定为自首，是从犯，系初犯、偶犯，家庭经济困难，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人马某某的辩护人对起诉指控的罪名无异议，对数额有异议，同时认为被告人马某某系初犯、偶犯，如实供述罪行，是从犯，认罪态度好，数额不大，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人刘某某的辩护人对起诉指控的定性及犯罪事实均无异议，同时认为被告人刘某某是受害者，文化低，无法判断收藏品的价值，其主观恶性小，犯罪金额不大，建议对其适用缓刑。
本院认为，本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成，第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用，其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被告人的原则，公诉机关剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退货的部分，从而最终确定诈骗数额，本院予以采纳。
被告人黄某作为电商C组组长，对组员的工作进行管理、督促，并从中提成，故被告人黄某应当对全组的全部犯罪数额承担相应的责任。被告人黄某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某在他人纠集下共同实施电信诈骗行为，其中被告人黄某系诈骗数额特别巨大，被告人方某、陈某庆、陈某、马某某系诈骗数额巨大，被告人刘某某系诈骗数据较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈某庆实施部分犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈某积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人方某有悔罪表现，可适用缓刑。综合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2019年9月12日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。
方某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某庆犯诈骗罪，判处罚金人民币八千元。
四、被告人陈某犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。
五、被告人马某某犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。
六、被告人刘某某犯诈骗罪，判处罚金人民币三千元。
（罚金均于判决生效之日起十日内缴纳。）
七、退缴的赃款发还相关被害人；责令被告人黄某、方某、陈某庆、陈某、马某某、刘某某于判决生效之日起十日内退赔被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟宪利
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 钱梅红
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 秦晓英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
第十七条第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。