广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑一终字第104号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张杨，男，1992年5月12日生，汉族，文化程度初中，职业工人，户籍地重庆市合川区。因涉嫌强奸罪于2012年11月2日被羁押，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。
辩护人罗易，重庆钦贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张加，男，1991年12月5日出生，汉族，文化程度初中，职业工人，户籍地四川省蓬溪县。因涉嫌强奸罪于2012年11月2日被羁押，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。
原审被告人陈川，男，1990年2月17日出生，汉族，文化程度初中，职业工人，户籍地重庆市合川区。因涉嫌强奸罪于2012年11月2日被羁押，次日被惠州市公安局仲恺高新开发区分局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人陈川、张杨、张加犯强奸罪一案，于2013年5月15日作出（2013）惠城法刑一初字第86号刑事判决书。宣判后，原审被告人张杨、张加不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈川与被害人李某2是男女朋友关系，双方因发生矛盾而闹分手，被告人陈川遂向被告人张杨、张加提议一起去“搞”被害人李某2。2012年10月28日晚，被告人陈川将被害人李某2带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与被告人张杨、张加一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。被害人李某2提出要回家被陈川拒绝并恐吓。后陈川将李某2拉进房间，强行与其发生性关系，并强迫李某2在张杨与张加之间选择与其发生性关系，被害人李某2被迫选择与张杨发生性关系。被告人张杨进入房间，欲强行与被害人李某2发生性关系，遭到李某2的反抗，后未能插入其阴道便射精。被告人张加接着进入房间，欲与被害人李某2发生性关系，因李某2反抗而未能得逞。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、被害人陈述、证人证言、被告人的供述及辩解、辨认笔录、现场勘验检查工作记录及照片、户籍资料、抓获经过等。
原审判决认为，被告人陈川、张杨、张加无视国法，以暴力胁迫手段轮流强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人陈川、张杨、张加均有如下从重处罚的量刑情节：犯罪对象是未成年人。被告人陈川、张杨、张加均有如下从轻处罚的量刑情节：归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。被告人张杨还有如下从轻处罚的量刑情节：在共同犯罪中所起作用轻于被告人陈川。被告人张加还有如下减轻处罚的量刑情节：在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出判决：1、被告人陈川犯强奸罪，判处有期徒刑十一年十一个月；2、被告人张杨犯强奸罪，判处有期徒刑十年十个月；3、被告人张加犯强奸罪，判处有期徒刑七年七个月。
上诉人张杨及其辩护人的上诉、辩护意见：1、被害人与陈川发生性关系为自愿，而张杨、张加均未与被害人成某发生性关系，故不构成轮奸；2、上诉人只是听从他人安排，应以从犯论处；3、上诉人构成犯罪未遂；4、无前科，认罪态度好。
上诉人张加的上诉意见：1、上诉人事先未商量要强奸被害人，其是在被害人自愿的情况下发生性关系的；2、只有陈川与被害人发生性关系，不构成轮奸。
经本院审理查明，原审被告人陈川与被害人李某2是男女朋友关系，双方因发生矛盾而闹分手，原审被告人陈川遂向上诉人张杨、张加提议一起去“搞”被害人李某2。2012年10月28日晚，原审被告人陈川将被害人李某2带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与上诉人张杨、张加一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。被害人李某2提出要回家被陈川拒绝并恐吓。后陈川将李某2拉进房间，强行与其发生性关系，并强迫李某2在张杨与张加之间选择与其发生性关系，被害人李某2被迫选择与张杨发生性关系。上诉人张杨进入房间，欲强行与被害人李某2发生性关系，遭到李某2的反抗，后未能插入其阴道便射精。上诉人张加接着进入房间，欲与被害人李某2发生性关系，因李某2反抗而未能得逞。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关接到被害人报案后，合法启动本案的侦查程序。
2、被害人李某2陈述，她与陈川曾经是男女朋友关系，双方因发生矛盾而闹分手。2012年10月28日晚，陈川将她带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与张杨、张加一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。她提出要回家被陈川拒绝并恐吓。后陈川将她拉进房间，强行与其发生性关系。后张加进入房间亲吻并摸她，她发现后推开张加。陈川便强迫她在张杨与张加之间选择与其发生性关系，她被迫选择与张杨发生性关系。张杨进入房间，用其阴茎顶着她的阴道口，因为她用力挣扎，并在床上翻来翻去而未能插入其阴道。随后张加接着进入房间在她的胸部乱摸，想强行与她发生性关系，因为她不愿意，张加就低着头离开了房间。后陈川进入房间再次与她强行发生性关系。
3、证人李某1证言，证实2012年10月28日晚，他在惠州市仲恺高新开发区陈江办事处的厂区里看到陈川拉着被害人李某2的手往厂门口走，他就质问陈川为什么要带走李某2，陈川说既然李某2不愿意做他（指陈川）的女朋友，就要李某2跟他去吃个饭，好聚好散，一个小时就送李某2回来。他当时就答应了。到了当晚21时30分许，他就打电话给李某2，是陈川接的电话，陈川在电话中说不让李某2离开。到了当晚23时30分许，他又打电话给李某2，接电话的是一名男子，他听到李某2在哭，然后他就向陈江派出所报警了。
4、原审被告人与上诉人供述
（1）原审被告人陈川供述，他与被害人李某2是男女朋友关系，双方因发生矛盾而闹分手，他向张杨、张加提议一起去“搞”被害人李某2。2012年10月28日晚，他将被害人李某2带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与张杨、张加一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。后将李某2拉进房间，与其发生了性关系。随后便叫张杨与张加进去“搞”李某2，于是张杨与张加脱光衣服先后单独进入房间。
（2）上诉人张杨供述，2012年10月28日下午，陈川向他和张加提议一起去“搞”其女朋友李某2。当晚，陈川将被害人李某2带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与张杨和张加一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。被害人李某2提出要回家被陈川拒绝并恐吓。后陈川将李某2拉进房间，再叫张加进去和李某2发生关系，张加趴在其身上亲吻并摸，被李某2发现并将其推开，陈川便强迫李某2在张杨与张加之间选择与其发生性关系，被害人李某2被迫选择与张杨发生性关系，他进入房间后欲强行与被害人李某2发生性关系，遭到李某2的反抗，后未能插入其阴道便在被害人李某2的下体外射精。
（3）上诉人张加供述，2012年10月28日，陈川向他和张杨提议一起去“搞”被害人李某2。当晚陈川将被害人李某2带至惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房，与他及张杨一起喝酒吃饭至次日凌晨0时许。被害人李某2提出要回家被陈川拒绝并恐吓。后陈川先将李某2拉进房间，再叫他进去和李某2发生关系，他趴在李某2身上亲吻并摸，被李某2发现并将其推开，陈川便强迫李某2在张杨与张加之间选择与其发生性关系，被害人李某2被迫选择张杨，他随后也与张杨先后单独进入房间。当他进入房间后，摸了被害人李某2，并欲强行与被害人李某2发生性关系，因为李某2不愿意与他发生性关系，他就离开了房间。
5、现场勘查笔录、图及照片，证实本案案发现场位于惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房内。
6、辨认笔录，经过被害人李某2对一组混合照片进行了辨认后，指认陈川、张杨、张加均是2012年10月29日凌晨，在惠州市仲恺高新开发区陈江办事处红星街二巷16号502房强奸她的男子。
7、抓获经过，证实惠州市公安局陈江派出所接到被害人李某2的报案后，于2012年11月2日21时30分许，在惠阳区镇隆派出所将陈川抓获，后又在陈江抓获张杨、张加。
8、户籍材料
（1）原审被告人陈川、上诉人张杨、张加户籍材料，证实陈川、张杨、张加在案发时均已年满18周岁，达到应负完全刑事责任的年龄。
（2）被害人李某2的户籍材料，证实被害人李某2在案发时属于未满18周岁的未成年人。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人张杨、张加无视国法，伙同原审被告人陈川以暴力胁迫手段轮流强行奸淫妇女，其行为已构成强奸罪。
对于上诉人张杨及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、本案原审被告人与二上诉人供述相互印证，证实轮奸被害人的提议得到包括上诉人在内的三人一致同意，三人主观上有轮奸的犯意沟通和联系，客观上也轮流对被害人实施了强奸行为，符合强奸罪的共同犯罪特征并构成了轮奸，故对上诉人提出本人与轮奸无关的意见不予采纳；2、上诉人等构成强奸罪的共同犯罪，应当对该罪引起的全部严重后果负责，共同犯罪的犯罪行为完成的标准为一人既遂，全体既遂，因此，本案中上诉人已达到既遂，上诉人及其辩护人提出的犯罪未遂的意见于法不符，故不予采纳；3、综合本案证据可知，上诉人不仅在事前参与了轮奸被害人的预谋，并且直接进入房间实施犯罪，是实行犯，其在共同犯罪中起主要作用，一审法院认定其为主犯，且所起作用轻于陈川符合法律规定，本院应予支持。故对辩护人提出的上诉人属从犯的辩护意见不予采纳；4、一审法院量刑时，已考虑上诉人无前科、认罪态度好等量刑情节，对上诉人从轻量刑，上诉人以此再次要求从轻于法无据，不予采纳。
对于上诉人张加的上诉意见，经查，1、本案原审被告人以及上诉人陈述均指出上诉人在事前参与了轮奸被害人的预谋，具有强行奸淫的故意，且被害人陈述、证人证言均指认上诉人与被害人发生性关系是违背被害人的意志的，故对上诉人提出与被害人自愿发生性关系的意见与事实不符，不予采纳；2、综合本案证据证实，在案发前，上诉人知道自己与他人将在该晚对被害人实施奸淫，并对犯罪结果的发生持希望或放任的态度，符合共同犯罪特征，上诉人应对共同犯罪的全部结果承担刑事责任，故对上诉人提出本人与轮奸无关的意见不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。