上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第175号
上诉人（原审原告）朱文玲。
委托代理人李建丹，上海远业律师事务所律师。
委托代理人温陈静，上海远业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人卓佳，男，该公司员工。
委托代理人李辽祺，上海合勤律师事务所律师。
上诉人朱文玲、上诉人莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司（以下简称莱丹公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理，上诉人朱文玲及其委托代理人李建丹，上诉人莱丹公司的委托代理人卓佳、李辽祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，朱文玲于2004年11月18日入职莱丹公司，双方签订自该日起至2007年11月17日止的劳动合同，约定朱文玲担任财务及行政经理。2006年1月1日，双方签订自该日起至2008年12月31日止的劳动合同，约定朱文玲担任总经理。双方签订的最后一期劳动合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，约定朱文玲担任财务及控制总监，该合同第1.2条约定：工作汇报，员工接受并同意受以下人员管理，向其报告工作，并按其指示、建议和指导工作：莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司总经理，瑞士总部相关人员。该合同附件岗位描述关于“主要职责”约定：直接负责莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司的成本、会议、预算、税务、审计、投资、财务管理和相关事宜…和莱丹中国总经理紧密合作，处理各种各样的商务事宜，和总部紧密合作，执行集团政策和流程，积极协助总经理组织、准备莱丹中国董事会及管理团队会议的相关文件，通过积极参加公司管理团队会议的方式，参与公司的管理，负责提供必要的建议给管理团队中的相关职能同事，并代表、推动和执行管理团队的决定，其他由莱丹总部管理层指派莱丹中国总经理传达的任务。该合同附件竞业禁止合同约定：…劳动合同终止后，员工须遵守两年的竞业禁止期限…公司有权自主决定在劳动合同终止后是否行使权利要求员工履行竞业禁止义务或者减少竞业禁止义务的期限和范围，以及部分或者全部免除员工履行竞业禁止义务……并应根据员工的工资比例和不竞争义务的期限以及当地的竞业禁止的操作实践向员工支付适当的经济补偿金，…若公司在劳动合同终止后于竞业禁止期限内取消员工的竞业禁止义务，该员工无权向公司要求剩余竞业禁止期间的补偿金或任何其他补偿…若员工违反竞业禁止义务，公司有权要求员工立即停止违约行为并要求员工支付相当于员工整年工资的赔偿金…本竞业禁止合同应为劳动合同的完整一部分，不得变更、修改或废止、放弃，或以其他方式整体或部分终止，除非经双方书面签署同意。
2012年6月15日，莱丹公司出具违纪通知书，内载：朱文玲女士，根据记录，您已有如下违纪事实：在6月7日上午，MAX发邮件书面通知命令你在当日17：30前提供文件分发人员方案，但是直至6月8日上午再次沟通此事之前，你既没有提出任何异议或意见关于此项工作指令，也没有按时完成此项指令工作。由于您已多次以不擅长或不属于职责范围为由，拒绝服从上级（总经理）的合理工作安排，情节较为严重。依照《员工手册》、《员工岗位奖金的考核、计算方法》相关规定，属B类处罚范围，现做出处罚决定如下：书面警告，扣除当月岗位奖金伍佰元，于本月工资中扣出。2012年7月13日，莱丹公司出具通知书，内载：基于今天上午11：30-12：20与你的讨论，我们相互同意终止你在莱丹公司的服务，最后工作日不晚于2012年7月31日，根据中国相关法律和规定执行，你将于2012年7月20日为止考虑和提供经济赔偿方案，并同意在最后工作日之前完成合适的工作交接。2012年9月12日，莱丹公司认定朱文玲无故缺席2012年8月24日的会议；朱文玲2012年8月无故不按正常公司流程发放员工工资，朱文玲临时要求变更工资的发放程序导致全公司员工的工资延迟发放；朱文玲2012年8月底9月初拒绝服从公司合理调整朱文玲职责的要求，莱丹公司根据员工手册的规定通知解除了与朱文玲的劳动合同。朱文玲实际工作至2012年9月12日。
原审法院又认定，关于朱文玲的劳动报酬，双方的劳动合同约定：2012年1月1日起，朱文玲每月税前工资为30，150元，年末支付第十三个月工资30，150元，另外约定年终奖为150，000元，由绩效考核决定。朱文玲2011年7月至同年12月期间每月税前工资为42，818元，每月实得为30，698元；2012年1月至同年6月期间每月税前工资为30，150元，其中1月至3月每月实得22，915元，4月至6月每月实得22，807元。
原审法院还认定，莱丹公司员工手册规定：为了更好地满足不断变化的市场需求和商业机会，充分发挥员工的表现和个人才能，公司有权对员工的工作进行再安排，包括变更工作职责、服务对象、汇报对象、工作描述、职位、工作地点和责任…所有员工必须遵从公司的工作安排和调整，并尽力满足工作要求…如工作安排和调整涉及到劳动关系和劳动合同条款的重大变更，公司应与员工进行协商，在双方达成一致后，双方可以书面修改劳动合同，或者以公司正式发出内部调动通知书代替…B类违纪包括：拒绝回答上级管理人员提出的有关工作的合理问询或拒绝接受管理层关于工作职责的合理变更…对于员工B类违纪行为，公司将发出书面严重警告，记入员工个人档案，并可以予以合理的经济处罚，如扣除奖金或工资等。
莱丹公司员工薪酬制度3.2“其他奖金”规定：普通员工的其他奖金包含年末双薪、年度奖金、长期服务奖金、特殊奖金（如有）；4.2.4其他奖金规定：对于员工薪酬的其他奖金各组成部分，公司有权根据公司的经营状况、外部经济环境、员工相关绩效考评等实际情况，决定是否发放。
2012年9月11日，朱文玲以诉请事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年10月30日，该会作出裁决：1、莱丹公司支付朱文玲2012年9月13日至2012年10月8日期间的竞业限制经济补偿55，101.72元；2、朱文玲的其他请求不予支持。朱文玲不服，遂诉至原审法院，要求判令莱丹公司：1、撤销2012年6月15日作出的违纪通知并返还2012年6月被扣除的岗位奖金500元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金603，687.94元；3、支付2004年11月18日至2012年9月12日期间的特殊奖金100，000元；4、支付竞业限制经济补偿678，756.96元。。
原审法院另认定，莱丹公司于2012年10月8日在仲裁庭审中明确表示对朱文玲放弃竞业限制。
仲裁审理中，朱文玲称其从莱丹公司初创至今已连续工作八年，为莱丹公司建立了完善的财务工作系统和各部门的工作流程、管理制度等，先后做了五个人的多项工作，莱丹公司从最初的亏损到2011年底实现累计纯利润二百多万，朱文玲作出了巨大贡献，依据员工手册相关规定，莱丹公司应支付朱文玲一次性特殊奖金100，000元。莱丹公司则称，对于特殊奖金有范围规定，且需另外提出申请，朱文玲从未提出过，莱丹公司已根据朱文玲的工作表现支付了相应的报酬，故不同意再支付特殊奖金。
原审审理中，关于违纪问题。朱文玲称其并未拒绝出席2012年8月24日的会议；2012年8月发放员工工资的问题，朱文玲不存在拒绝履行职责的情况；朱文玲不存在2012年8月底9月初拒绝服从公司合理调整朱文玲职责的要求的情况。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，莱丹公司提供的证据材料尚不能证明朱文玲拒绝出席2012年8月24日的会议；不能证明2012年8月发放员工工资时朱文玲拒绝履行职责及2012年8月底9月初朱文玲拒绝服从公司合理调整朱文玲职责，莱丹公司不能证明朱文玲有严重违纪行为，因此，本案莱丹公司解除与莱丹公司的劳动关系属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故原审法院仅支持朱文玲要求莱丹公司支付违法解除劳动合同的赔偿金603，687.94元的诉讼请求中的合理部分。
关于朱文玲要求撤销莱丹公司于2012年6月15日作出的违纪通知并返还2012年6月被扣除的岗位奖金500元的请求。莱丹公司于2012年6月15日作出的（违纪通知）警告处分及扣罚500元均不涉及劳动合同的解除、变更，不属劳动争议案件的受案范围，故对朱文玲的该请求不予处理。
关于朱文玲要求莱丹公司支付2004年11月18日至2012年9月12日期间的特殊奖金100，000元的诉讼请求。从查明的事实来看，莱丹公司未与朱文玲约定过特殊奖金，也未承诺给予朱文玲特殊奖金，莱丹公司可根据经营状况自主确定是否发放特殊奖金、发放范围及数额，朱文玲的该请求，无依据，原审法院不予支持。
关于朱文玲要求莱丹公司支付朱文玲竞业限制经济补偿678，756.96元的诉讼请求。本案中，朱文玲、莱丹公司对竞业限制有约定，双方均应按约履行，鉴于莱丹公司于2012年10月8日在仲裁庭审中明确表示放弃竞业限制；且莱丹公司未就仲裁裁决提起诉讼，应当视为莱丹公司认可仲裁裁决，故原审法院支持朱文玲要求莱丹公司支付朱文玲竞业限制经济补偿678，756.96元的诉讼请求中的合理部分。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第八十七条、第四十七条及有关规定，原审法院判决：一、莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付朱文玲违法解除劳动合同的赔偿金人民币207，888元；二、莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付朱文玲竞业限制经济补偿55，101.72元；三、驳回朱文玲的其他诉讼请求（不含不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由朱文玲、莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司各半负担。
原审法院判决后，朱文玲不服，向本院提出上诉称：1、原审法院对于违法解除劳动合同赔偿金的计算有误，应当以劳动合同法实施之日2008年1月1日为界限分段计算。朱文玲被解除劳动合同前十二个月月平均工资为56，563.08元，2008年1月1日前工作年限4年，违法解除劳动合同的赔偿金应为452，504.66元；2008年1月1日后工作年限5年，按2011年度职工月平均工资的三倍计算，违法解除劳动合同的赔偿金为151，183.32元。故朱文玲应得的违法解除劳动合同赔偿金合计为603，687.98元。2、莱丹公司于2012年6月15日向朱文玲作出违纪通知及扣除岗位奖金500元无事实依据，该违纪通知是莱丹公司于2012年9月12日再次发给朱文玲解除劳动关系的依据之一，应属于法院审理范围。3、朱文玲在莱丹公司连续工作九年，历任多职，特别是在2006年至2011年兼任首席运营官和总经理期间为公司扭亏为盈并连年盈利付出了巨大的贡献，莱丹公司曾于2005年6月17日向朱文玲发放特殊奖金，根据公司员工手册及员工薪酬制度关于特殊奖金的规定，莱丹公司应向朱文玲一次性支付近九年的特殊奖金10万元。4、根据双方关于竞业禁止的约定，如员工违约，公司有权要求员工支付相当于员工整年工资的赔偿金，朱文玲遵守竞业禁止的约定，莱丹公司也应当支付朱文玲相当于整年工资收入的补偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审时的全部诉讼请求。
莱丹公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院遗漏了以下事实：1、2012年7月12日、13日，双方曾就解除劳动合同进行协商，7月14日至31日期间，双方多次通过邮件协商，且协商未一致后，莱丹公司并未于7月31日解除与朱文玲的劳动关系，继续履行合同并支付工资至2013年9月12日。2、莱丹公司员工手册对于在员工违纪的情况下公司可解除合同有明确规定，故公司解除朱文玲的劳动合同合法有据。3、2012年7月31日之后，朱文玲认为其已被公司单方终止劳动合同，故不再正常工作，也不履行原工作职责。2012年8月24日，朱文玲认为无需出席工作会议，故实际确未出席会议。4、2012年8月28日，公司就员工工资依循惯例完成审批流程后，朱文玲未执行支付工资所必须的全部手续，经过人事行政经理、总经理、公司管理层及公司工会与朱文玲多次沟通，直至公司董事会直接指示，朱文玲依旧未执行，导致所有员工延迟发放。虽经公司及工会与所有员工解释沟通，未引发群体事件，但对公司正常运营及声誉造成恶劣影响。5、截止2012年9月中旬，朱文玲是公司内唯一被董事会授权、且被银行认可的付款操作人，鉴于公司的部分款项未及时正常支付，2012年9月7日董事会指示朱文玲最晚至2012年9月10日移交与银行支付相关的部分职权给总经理。但至2012年9月11日，虽然公司与朱文玲做了多次沟通协调，朱文玲未办理与该指令相关的任何移交手续。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判莱丹公司不支付朱文玲违法解除劳动合同的赔偿金。
针对莱丹公司的上诉主张，朱文玲辩称：2012年7月12日，莱丹公司确实与朱文玲就解除劳动合同事宜进行了协商，在整个协商过程中，公司一直给朱文玲制造各种困难，给朱文玲带来了很大的精神压力。莱丹公司所称的朱文玲的三次违纪行为，不是事实，只是公司单方面的陈述。朱文玲在休假过程中并未收到开会的通知。公司的付款授权需经总经理签字确认后才能实施，当时总经理未签字，所以无法支付工资，并非朱文玲的过错。公司的公章、财务章均不在朱文玲手中，故付款职能的移交并不需要朱文玲配合。莱丹公司在协商解除劳动合同未成的情况下，于2012年9月12日发出了解除通知，属违法解除。不同意莱丹公司的上诉请求。
针对朱文玲的上诉主张，莱丹公司辩称：莱丹公司解除劳动合同的行为合法，即使法院认定解除行为违法，原审法院计算赔偿金的方法也是正确的。双方对特殊奖金的发放未作约定，公司有权根据管理制度决定是否发放相应奖金。公司在仲裁时已明确表示不再要求朱文玲继续履行竞业限制协议，同意按原审判决第二项支付朱文玲相应的竞业限制补偿金，不同意朱文玲的上诉请求。
二审审理中，莱丹公司向本院提供：1、电话录音及录音提取过程的情况说明，2、仲裁审理笔录，上述证据旨在证明2012年7月31日之后，朱文玲认为其已被公司单方终止劳动合同，故不再正常工作，也不履行原工作职责，认为无需出席8月24日的会议，经会议邀请人电话询问，仍明确拒绝参加，该行为构成违纪。朱文玲对电话录音及提取说明的真实性及证明内容均不认可，认为虽然双方通过电话，但莱丹公司录音未经朱文玲同意，且其中有好几处停顿时间过长，应是经过技术处理编辑，录音内容事先设计，有诱导性；对出具情况说明的公司认为与莱丹公司有利害关系，且其在莱丹公司工作八年，从未听说公司电话有录音记录。对仲裁审理笔录的真实性无异议，对证明内容不认可，认为莱丹公司已决定与其解除劳动合同，最后工作日是7月31日，但后又反悔称由于双方未达成一致，故不解除了，此后其仍正常履行工作职责，遵守公司规章制度。本院认为，鉴于朱文玲认可曾与莱丹公司工作人员通过电话，其主张电话录音经过剪辑并未提供证据证明，对电话录音的真实性本院予以确认。仲裁审理笔录经双方签字确认，对其真实性本院亦予确认。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
本院认为：本案纠纷的起因在于莱丹公司要求与朱文玲协商解除劳动合同，朱文玲不同意协商解除，并认为是莱丹公司单方面解除，双方在该问题的理解上产生了歧义。所谓协商解除劳动合同，是指当事人双方在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前解除劳动合同的法律行为。协商解除成立的首要条件应当是双方已就解除劳动合同的意思表示达成了一致。通常情况下，双方必然还会就解除合同所涉的其他权利义务，如劳动报酬的结算、工作移交、经济补偿等相关事宜进行协商，将上述问题一并作为协商解除的具体内容，并在所有问题均达成合意后再以书面方式确认劳动关系以协商解除的方式结束。如果双方只是同意劳动合同先行解除，其余相关事宜留待以后再另行协商，除非双方对此明示，否则不能视为劳动合同已协商解除。本案中，莱丹公司于2012年7月13日出具通知书，向朱文玲表示双方已相互同意终止劳动关系，最后工作日不晚于2012年7月31日，要求朱文玲于7月20日为止考虑和提供经济赔偿方案，并同意在最后工作日之前完成工作交接。根据该通知的内容，显然此前双方并未就解除劳动合同的经济补偿或赔偿等相关事宜达成一致，双方也未签署协商解除劳动合同的书面协议。在此情况下，莱丹公司认为双方已就协商解除劳动关系达成一致，意思表示有误。朱文玲根据莱丹公司通知其最后工作日并需完成交接的意思表示，理解为莱丹公司单方向其作出了解除劳动关系的意思表示，此后其仅需配合公司完成工作过渡、交接等附随义务，当属合理。鉴于双方此后产生的纠纷皆因莱丹公司解除劳动合同的意思表示不明确所致，故朱文玲之后的行为并不足以构成严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度。莱丹公司于2012年9月12日以此为由与朱文玲解除劳动合同缺乏依据，应当承担违法解除的赔偿责任。
关于赔偿金的计算方式。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。根据上述法律规定，莱丹公司支付朱文玲的违法解除劳动合同赔偿金，应以上年度上海市职工月平均工资的三倍作为计算基数，并自莱丹公司对朱文玲用工之日起计算工作年限，按每满一年支付一个月工资等相关标准计算。原审法院的计算方式符合上述法律规定。
至于朱文玲主张赔偿金的计算方式应区分劳动合同法实施前后分段计算，系根据劳动合同法第九十七条第三款之规定，即：本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据该条款，显然经济补偿分段计算只限于劳动合同法四十六条所列举的情形，由于劳动合同法第四十六条并未将用人单位违法解除劳动合同的情形规定在内，而在劳动合同法实施之前的劳动法律法规也未规定用人单位违法解除劳动合同需按经济补偿标准的二倍支付劳动者赔偿金，故朱文玲主张违法解除劳动合同赔偿金应分段计算的上诉主张缺乏法律依据，本院难以支持。
至于双方的其他争议，原审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人诉讼请求支持与否的理由与法律依据，本院经审核，并无不当，不再赘述。综上所述，朱文玲、莱丹公司的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人朱文玲、莱丹塑料焊接技术（上海）有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
代理审判员 缪 欢
二〇一四年五月九日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……