吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民再27号上诉人（再审申请人、一审被告）：徐德燕（又名徐艳），住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：焦立臣，吉林浩祥律师事务所律师。被上诉人（被申请人、一审原告）：蒋凯军，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：袁春日，吉林王利律师事务所律师。一审追加被告：王加祥，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。蒋凯军因与徐艳民间借贷纠纷一案，抚松县人民法院于2014年9月12日作出（2014）抚民一初字第708号民事调解书。徐艳申请再审，抚松县人民法院于2015年12月18日作出（2015）抚民一监第1号民事裁定，再审本案，并于2016年6月3日作出（2016）吉0621民再2号民事判决，徐艳提出上诉，本院于2016年12月12日作出（2016）吉06民终767号民事裁定，撤销（2016）吉0621民再2号民事判决，将本案发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院作出（2017）吉0621民初21号民事判决，徐艳向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蒋凯军向一审法院起诉称，2012年9月1日，王加祥向蒋凯军借款200万元，约定月利息2.5分，由徐艳及其丈夫张义家担保。经多欠催要，张义家于2013年7月15日偿还50万元，尚欠150万元借款。蒋凯军请求徐艳给付借款150万元和利息，并承担诉讼费。一审法院作出（2014）抚民一初字第708号民事调解书（以下简称《708号调解书》）：“一、王加祥欠原告蒋凯军借款本金200万元及利息，被告徐艳已替其偿还本金50万元，剩余本金150万元及利息（月利率20‰，自2013年7月16日起至还清之日止），由被告徐艳偿还，并于2015年6月30日前一次性付清。二、案件受理费18300.00元，减半收取9150.00元，由被告徐艳负担。”徐艳申请再审称，《708号调解书》违反法律规定、认定事实错误，应予撤销，并中止该调解书的执行。理由如下：一、《708号调解书》违反法律规定，是错误的。1、2012年9月1日的借据证明蒋凯军是债权人，王加祥是借款人，徐艳是一般责任保证人。根据担保法及相关解释，对于一般保证责任的保证，起诉时必须将借款人列为被告，一般保证责任的保证人列为共同被告，这符合“如借方不能偿还由担保人负责”的约定。《708号调解书》仅仅将一般保证责任的保证人列为被告，漏掉借款人王加祥，明显违反法律规定。2、蒋凯军于2013年在通化县人民法院已经起诉借款人王加祥，并在法律文书生效后，于2014年4月26日执行房款74万余元，蒋凯军出具收据一份。抚松县人民法院又于2014年9月12日作出《708号调解书》，明显违反了一事不再理的原则，实属违反法律规定。二、《708号调解书》认定事实错误。根据2012年9月1日借据，王加祥借款200万元，约定月利率2.5分，徐艳于2013年7月15日代为偿还50万元，2014年4月6日，王加祥偿还745,846.00元，并且蒋凯军承诺利息放弃。《708号调解书》认定徐艳承担150万元及利息的偿还责任，借款本金、利息的数额认定均与事实不符，明显属于认定事实错误。徐艳提供2014年4月6日蒋凯军出具的745,846.00元收据一份，作为新证据证明《708号调解书》违反法律规定、认定事实错误，应予撤销。蒋凯军辩称，《708号调解书》合法有效，徐艳并没有先诉抗辩权。在原审调解卷中，徐艳承认“借款人王加祥跑了，要求原告先给我们点时间找到王加祥，如找不到我们再协商”。双方认可王加祥跑了这一事实，蒋凯军可以起诉徐艳。王加祥辩称，一、蒋凯军没有提供足资借款，蒋凯军有义务提供200万元出借款的证据汇款凭证。王加祥与蒋凯军系朋友关系，2012年王加祥准备加工人参向蒋凯军借款200万元，并于2012年9月1日给蒋凯军出具了借据一张。当天蒋凯军没有付款，之后蒋凯军分数次汇给了王加祥部分借款，但数额绝对达不到200万元。二、借据内容与当天形成的内容不符。借据中担保的内容是王加祥根据蒋凯军的意思后加上的，徐艳不知情。王加祥出具借据的当天，王加祥、蒋凯军和徐艳三人在场。王加祥写完借据后，蒋凯军让徐艳证实一下借据形成的经过，徐艳就在借据的右下角签署了自己的名字。过了3、4天，蒋凯军找到王加祥，让王加祥在徐艳签名的上面，王加祥签名的下面空白处填写了“如借方不能偿还由担保人付（负）责”的字样，并在徐艳的签名前还添加了“担保人：”，此事徐艳不在场也不知情。三、徐艳向蒋凯军还款50万元，是代王加祥还款。2012年7月8日，徐艳与王加祥签订协议书约定：徐艳将其人参加工厂以150万元的价格转让给王加祥，王加祥当日交付给徐艳定金50万元。在办理产权过户手续时发现交易的人参加工厂土地使用权取得方式为划拨。如果交易，必须交纳土地出让金或交土地租赁费（还要补交徐艳经营期间的土地租赁费），双方找人协调此事未成。2013年7月王加祥和徐艳协商解除协议书，由于签订协议书时双方都没有考虑到土地取得性质问题，于是商定将50万元定金改为预付款，由徐艳返还给王加祥。当时王加祥在外地便电话委托徐艳将此款直接交付给蒋凯军，用于还借款,故2013年7月15日，徐艳代表王加祥向蒋凯军还款50万元。四、蒋凯军同王加祥于2014年4月26日又重新达成了还款协议，该协议至今有效。2014年3月26日，王加祥同蒋凯军及王加祥的其他债权人达成了以其在通化县的厂房拆迁回迁房屋抵顶债务的协议，蒋凯军也依此于2014年4月26日同通化县拆迁办公室签订了回迁协议书，蒋凯军也于同日给王加祥出具了收据一张，并作出了回迁房屋价格745,846.00元，利息免除的真实意思表示。虽然该协议至今没有履行完毕，但蒋凯军同通化县拆迁办公室的协议并没有撤销或解除。该回迁工程尚在建设之中，工程竣工后，能够得到回迁房屋的只有蒋凯军。王加祥既没有撤销权也没有解除权。因此，在蒋凯军同通化县拆迁办公室签订的协议书废止前，蒋凯军无权再向王加祥主张权利。在借款期间，王加祥向蒋凯军支付利息30万元。一审法院再审认定事实：2012年9月9日，王加祥向蒋凯军借款200万元，约定利息为月利率2.5分，徐艳在借款人王加祥亲笔书写“今借蒋凯军人民币贰佰万元正，￥2000,000.00元，月利息2.5分，2012年9月1日”这一借据内容以下的“如借方不能偿还由担保人付（负）责。担保人：”内容后签署了姓名。其上落款日期写为9月1日，系因出借人蒋凯军为方便计息要求而为。蒋凯军当日通过中国工商银行向王加祥银行卡中汇款140万元，9月11日又汇款60万元。借款时借贷双方未约定借款期限，但口头约定每季度结息一次。借款发生后,王加祥按约给付了前两个季度利息共计30万元,即2012年9月11日完成200万元的借款发放后,2013年3月11日之前的利息已经付清。嗣后,王加祥未再按期支付利息,出借人蒋凯军想找王加祥索要到期利息时已无法联系到王加祥。2012年7月8日，王加祥准备购买徐艳所有的位于抚松县兴参镇的一处人参加工厂，协商价格为150万元，双方为此签订的协议书约定,王加祥先交纳50万元定金，其余款项待办理完毕房照等手续后付清。王加祥交纳定金后，在准备过户时得知准备交易的厂房原土地使用权系以划拨方式获得，如转让厂房,需要办理土地使用权相关审批手续、补交较大数额的土地出让金等，这些问题双方签订协议时未考虑到，原定的人参加工厂房屋买卖无法成交。嗣后，王加祥电话委托徐艳将50万元直接偿还其向蒋凯军的借款本金。2013年7月15日，蒋凯军收到徐艳代王加祥转付的该笔款项。因王加祥在向蒋凯军借款前后，尚与其居住的通化县本地居民由泉、张英志、张连科、张玉龙、刘先进、刘向前、张天慧、马贵发、宋玉芹、于厚斌等60余人发生过借款等经济往来，嗣后，债权人纷纷向王加祥追讨债务。2013年11月2日,王加祥为其妻陈玉琴出具授权委托书,委托陈玉琴作为其处理对外借款纠纷和用人参加工厂抵债的代理人。2013年11月4日,陈玉琴与蒋凯军、由泉、张英志、张连科、张玉龙、刘先进等52位债权人共同签订《协议书》,其上载明“因为甲方王加祥拖欠乙方借款本金12,532，000.00元整,经甲乙双方协商,达成偿还协议如下:一、甲方用其所有并位于快大茂镇沿河街197号人参加工厂无照房屋为1850平方米、有照平方34平方米及附属设施、土地使用权偿还拖欠乙方债务(不含通化县法院扣押的一层有照房屋353平方米及其土地使用权)。二、抵偿数额:按开发商动迁补偿的数额冲抵甲方拖欠乙方的欠款本金，补偿款冲抵欠款本金不足部分由王加祥继续偿还。利息乙方放弃。三、房屋交付时间:2013年11月4日,房屋交付后,所有权归乙方所有。四、本房屋没有抵押,并且没有隐形债务,如有抵押或隐形债务,由甲方负责处理。五、本合同双方签字后生效。2013年12月10日,陈玉琴为甲方,由泉等52人为乙方签订了补充协议书,内容为“为王加祥用快大茂镇沿河街197号人参加工厂房屋偿还拖欠乙方债务一事,双方达成补充协议如下:将2013年11月4日甲方与乙方所签《协议书》第二条甲方抵偿拖欠乙方的借款本金数额为壹仟万元,由乙方按欠款本金的比例自行分配,其他条款按《协议书》执行。”2014年4月,徐艳通知蒋凯军说王加祥在通化县的人参加工厂将要被征收,能够用补偿款来偿还借款,蒋凯军即前往通化县了解情况,得知当时另有由泉、张英志、张连科、张玉龙、刘先进等其他45位债权人共同向王加祥讨债。王加祥的代理人同意以王加祥开办的人参加工厂的前述无照房屋抵顶给这些债权人,让债权人作为被拆迁人直接签订有关拆迁产权调换协议。为此,蒋凯军及《协议书》中的其他45位王加祥的债权人与开发商商定,用开发商将要开发的20套住宅楼偿还46名债权人各50%的欠款。因早在2010年5月通化品尚品投置业有限公司(法定代表人王亚亮)为开发通化县快大茂镇沿河街地块,即已委托通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司进行拆迁。2014年4月26日,蒋凯军遂以自己的名义与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订了房屋拆迁产权调换协议,回迁房屋为两套建筑面积均为100.79平方米的住宅楼房,每平方米作价为3,700.00元,两套房屋总价款为745,846.00元。该产权调换协议约定2016年6月30日交付房屋。同日,蒋凯军应王加祥代理人的要求,为王加祥代理人出具了一份收王加祥房款745,846.00元的收据一份,收据中载明利息放弃。该协议签订后,由于开发商王亚亮涉嫌诈骗被公安机关采取限制了人身自由,导致准备开发的房屋后期未能实际开发建设。2014年8月20日，蒋凯军因找不到借款人王加祥，便将一般保证人徐艳及其丈夫张义家一同提起诉讼，要求二人共同给付借款150万元，偿付借款利息，承担诉讼费用。2014年9月12日，法院组织双方调解时，蒋凯军首先明确不要求张义家承担保证责任，只要求徐艳承担偿还责任，本案诉讼期间,徐艳及王加祥对蒋凯军原审起诉时提供的落款日期为2012年9月1日的借据是为否原件以及借据上“如借款方不能偿还由担保人负责”及“担保人:”这两部分内容的字迹形成时间是否与借据主文的字迹形成时间一致（即是否一次性书写形成）申请鉴定。经本院组织双方到中院技术处抽选鉴定机构，选出吉林正达司法鉴定中心，但该鉴定中心对第二项无法鉴定，理由是超出其中心能力范围及技术水平，因申请人要求两项鉴定需在同一家鉴定机构鉴定，故将此案予以退回，向本院出具了退鉴函。在选择鉴定机构之前，申请人书面说明如选中的鉴定机构无法对两项鉴定事项进行鉴定，则另选中国刑警学院进行鉴定，在向中国刑警学院出具鉴定委托书之前，申请人尚向本院出具声明，如第二项仍无法鉴定，则只对第一项进行鉴定。本院将鉴定委托书送达给中国刑警学院鉴定机构后,鉴定人员告知第二项无法鉴定,故只对第一项鉴定申请事项进行了鉴定,于2017年4月26日作出中警鉴字【2017】0246号鉴定文书,鉴定意见为:检材上的字迹为直接书写形成。王加祥为此鉴定支出鉴定费13,700.00元。庭审质证时，徐艳的委托诉讼代理人和王加祥的委托诉讼代理人以鉴定报告未附有鉴定机构资质证书和鉴定人资格证书为由提出异议，认为本鉴定书中缺少法定构成要件，因此该鉴定书不应采信。本院通知鉴定机构补交了上述有关证书后，2017年6月21日，二位委托诉讼代理人在经查看后，在相关资格证书上均书写了“无异议，无需开庭质证”的意见。另查明,在2013年11月4日《协议书》签订前,因王加祥与刘向前、张天慧、马贵发、宋玉芹、于厚斌等其他债权人发生民间借贷纠纷，早已被上述相关债权人在通化县人民法院分别提起诉讼并已陆续进入强制执行程序。通化县人民法院已对涉及王加祥作为被执行人的执行案件作为系列案件进行合并执行处理。蒋凯军等52人与王加祥之妻所签订的《协议书》中所涉及的用于抵偿债务的人参加工厂的厂房等财产，先期或因申请执行人的诉讼保全申请而被查封，或因进入执行程序后由执行法院列为被执行财产而被查封。蒋凯军以及其他参与2013年11月4日《协议书》联名签名的债权人知悉以上情况后,以案外人的身份向通化县人民法院提出执行异议，要求停止对《协议书》中所涉及的王加祥同意用于抵偿债务的财产的执行。2014年5月19日，通化县人民法院作出(2014)通执异字第1号执行裁定书,驳回了蒋凯军等案外人提出的执行异议。嗣后,包括蒋凯军、由泉等在内的其中46人于2014年6月12日以申请执行人刘向前、张天慧、马贵发、宋玉芹、于厚斌五人为被告,以王加祥及其妻陈玉琴为第三人,以五被告起诉并保全、查封的是王加祥人参加工厂中产权证号为10160号、面积为172.4平方米的有照房屋及其土地使用权、王加祥抵偿给46名原告的是被告起诉保全之外的有照房屋34平方米和无照房屋1850平方米(含附属设施)及其土地使用权,两者不重叠,王加祥用其所有的未被法院查封的财产抵偿拖欠原告债务的行为合法有效,争议房屋所有权应归原告所有,请求法院判令不许对争议的1884平方米房屋进行强制执行为由,向通化县人民法院提起案外人执行异议之诉。通化县人民法院于同日受理后,经审查认定,原告等人签订的《协议书》是在法院查封诉争财产后达成的,王加祥所有的坐落于通化县快大茂镇沿河街的产权证号为10160、丘幢号为6-2-48的面积为172.4平方米的房屋,已于2013年4月10日由通化县人民法院在诉讼中依法查封,因王加祥的人参加工厂在房屋产权登记部门登记的有照房屋为172.4平方米,基于该172.4平方米有照房屋建造的附属设施应视为从物一并查封,查封效力涉及整体人参加工厂及使用范围内的土地使用权,故该法院于2014年8月29日作出(2014)通民初字第367号民事判决:一、驳回由泉等46人的诉讼请求;二、许可对登记在王加祥名下的坐落于通化县快大茂镇沿河街的产权证号为10160、丘幢号为6-2-48的面积为172.4平方米的房屋及其土地使用权、附属设施继续执行。案外人执行异议之诉的败诉,导致蒋凯军等人与王加祥之妻签订的《协议书》、与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订房屋拆迁产权调换协议所约定的以房抵偿债务的目的无法实现。本案诉讼期间，通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司于2017年4月5日为蒋凯军出具“关于西山被拆迁人王加祥房屋补偿安置情况说明”一份，其上载明2014年4月26日该公司与蒋凯军签订的房屋拆迁协议，约定2016年6月30日交付房屋，因当年没有开发，不能如期履行调换协议，双方签订的产权调换协议已协商解除。一审法院再审认为：本案再审期间借、贷双方及提供一般保证责任的担保人之间争议的主要焦点为：借据中所约定的200万元借款是否按约发放问题；借据所载明徐艳提供的一般保证担保是否真实问题；如徐艳担保成立，原审调解时其是否享有先诉抗辩权、应予免责、原审调解是否违反自愿合法原则应予再审改判问题；尚欠的借款本金数额是否为出借人主张的150万元，是否存在出借人一方已放弃利息不得再主张问题；借据出具时对借款期限是否有口头约定为一年的问题；原审原告蒋凯军原审主张的利息再审应当如何计算保护问题。针对借据载明的200万元是否实际发放问题。本院认为，关于借款人王加祥答辩时所述蒋凯军未按借据如数发放200万元，以及徐艳的委托诉讼代理人答辩时所述借款没有实际发生之说，本院根据蒋凯军本次庭审时提供的中国工商银行抚松支行银行凭证及银行流水来看，凭证能够证明王加祥在该银行开户的户名及身份信息为其本人姓名、开设卡号为6222020806001786664，银行流水能够证明蒋凯军于2012年9月9日、9月11日分别向王加祥上述开立银行卡内分别转款140万元、60万元，符合蒋凯军所述两次付款时间和每次付款数额情况以及如数完成200万元借款的发放的事实。另外，徐艳申请再审，本院裁定予以再审后，将借款人王加祥追加为被告参加诉讼，民事审判一庭于2016年4月8日开庭审理时王加祥答辩称“贷款事实属实”，可见其并未否认借据所载200万元已经实际发放的事实，据此可认定王加祥所谓借款未足额发放的抗辩主张不成立，蒋凯军向其实际出借金额即借据所载200万元。针对借据所载明徐艳提供的一般保证是否真实存在问题。本院认为，徐艳在王加祥出具借据时是否如借款人王加祥的委托诉讼代理人答辩时所述“借据内容与当天形成的内容不符，借据中担保内容是王加祥在借据形成3、4天之后根据蒋凯军的意思后加上的，徐艳不知情”之说，本院根据原审2014年9月12日法庭开庭调解笔录以及2016年4月8日民事审判一庭再审庭审笔录可以看出，徐艳审庭期间均未否认自己担保人身份问题。据此事实可以评判说，徐艳作为具有完全民事行为能力的成年人，且有多年经商经历，如果当初仅是对王加祥向蒋凯军借款过程充当证明人身份,嗣后被出借人起诉要求承担保证责任的情况下竟不加以任何辩驳，自愿与出借人达成代偿协议，明显有悖常理。因此，本案再审时对借款人的委托诉讼代理人答辩时所述借据中担保内容体系后期添加形成,徐艳当时不知情，徐艳仅系借款证明人的诸多辩解均不予采信。即使作为借款人、担保人身份的二位当事人在此次再审期间对借据上“如借款方不能偿还由担保人负责”及“担保人:”这两部分内容的字迹形成时间是否与借据主文的字迹形成时间一致（即是否一次性书写形成）申请鉴定，但因现有科学技术水平尚不具备鉴定条件无法进行鉴定的情况下，亦不足以否定借据形成时徐艳出于真实意思表示自愿提供一般保证担保的事实。况且，当事人申请鉴定的事项与徐艳当时是否愿意提供保证担保之间并无必然联系，即使存在后期添加担保内容的情形,亦无法排除事先已征得徐艳同意追认提供保证担保之情形，两者之间并无必然的因果关系。此外,徐艳未否认王加祥书写完借据内容后自己就在王加祥签字的下方签署了自己的姓名,如果当时借据上未写有担保内容,徐艳则应为共同借款人,蒋凯军实无必要事后让王加祥另外添写“如借款方不能偿还由担保人负责”及“担保人:”之内容。针对如徐艳担保成立，原审调解时其是否享有先诉抗辩权、是否应予免责、原审调解是否违反自愿合法原则应予再审问题。本院认为，王加祥书写的借据上有关担保事项载明“如借款方不能偿还由担保人负责”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应认定徐艳提供的保证方式为一般保证。该条第二款虽然规定有“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”但该条第三款对第二款的适用规定了除外适用情形，即“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”的规定以及原审原告蒋凯军2014年8月20日对一般保证人徐艳提起诉讼，要求承担保证责任时借款人王加祥处于去向不明的实际情况（原审2014年9月12日调解笔录中徐艳陈述：“借款人王加祥跑了，要求原告先给我们点时间找到王加祥，如找不到，我们再协商”），应当认定一般保证人徐艳当时应诉时并不享有先诉抗辩权。2013年11月4日蒋凯军同其他众多债权人共同与王加祥的妻子陈玉琴签订的以房抵债《协议书》中虽约定有以王加祥所有的位于快大茂镇沿河街197号人参加工厂无照房屋为1850平方米、有照平方34平方米及附属设施、土地使用权偿还拖欠乙方债务的内容，但具体抵偿数额当时并未确定，而是约定“抵偿数额:按开发商动迁补偿的数额冲抵甲方拖欠乙方的欠款本金，补偿款冲抵欠款本金不足部分由王加祥继续偿还。利息乙方放弃。”该《协议书》签订时并未动迁，抵债的条件、期限尚未成就。而通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司与蒋凯军就抵债房屋签订房屋拆迁产权调换协议的时间直到2014年4月26日才发生，根据该份房屋拆迁产权调换协议方才确定了抵债的具体数额为745,846.00元，故应认定自2014年4月26日起，借贷双方约定的以房抵债事实最终确定，出借人蒋凯军自该日始向借款人王加祥催还借款的期限方才届满。但之后，上述准备拆迁的人参加工厂因被王加祥的其他债权人申请通化县法院强制执行列为被执行财产，引发蒋凯军等46位曾与王加祥之妻陈玉琴于2013年11月4日联名签订《协议书》的债权人在提起案外人异议，在2014年5月19日异议被驳回的情况下，又于2014年6月12日向通化县人民法院提起案外人执行异议之诉。2014年8月29日，蒋凯军等46人的案外人执行异议之诉被判决驳回。蒋凯军原审起诉的时间为2014年8月20日，当时借款人王加祥去向不明，此时距2014年4月26日催款期限届满尚未超过6个月时间，因此说，作为一般担保的徐艳即不享有先诉抗辩权，亦不存在超过法定六个月的担保期间一般保证责任免除情形。由于原审调解时并不存在违反自愿合法原则的情形，因此，原审实无必要提起再审。徐艳申请再审时提供的2014年4月26日蒋凯军出具的内容为收王加祥房款745,846.00元，利息放弃的收据一份，并不属于新证据，无以改变原审调解达成还款协议所确定的借款人尚欠本金数额为150万元的事实，但考虑到再审裁定下达后借款人王加祥已出现，本院已追加其为被告参加到再审案件当中来，为公平起见，原审调解书可予撤销，判令借款人王加祥承担偿还尚欠借款本息的义务，一般保证人徐艳应在法律文书生效后依法对王加祥强制执行仍不能履行债务的情况下，履行代偿义务。针对尚欠的借款本金数额是否为出借人主张的150万元，是否存在放弃利息不得再主张问题。本院认为,蒋凯军虽然于2014年4月26日应王加祥代理人的要求,为王加祥代理人出具了一份收王加祥房款745,846.00元的收据一份,收据中载明利息放弃内容,如果蒋凯军日后实现了以借款人王加祥被拆迁房屋由自己回迁占有使用的事实，回迁房屋作价款745,846.00元理应予以冲减借款本金，声明的利息放弃亦应生效,但事实上借款人王加祥的原有房屋事后并没有被拆迁,开发商并没有实际开发建设，签订产权调换协议中的被拆迁房屋已被王加祥的其他债权人先于蒋凯军起诉保全，进行强制执行程序后又已经列为了其他债权人的可供执行的财产，况且本案再审后开庭期间，蒋凯军已经提供了通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司2017年4月5日为其出具的《关于西山被拆迁人王加祥房屋补偿安置的情况说明》，证实了原拆迁产权调换协议已协商解除的事实，虽非原合同双方以补充协议方式签订的解除协议，但并不影响解除的实质问题。合同解除,自然原所协商的以物抵债事实不再存在,原有的债权债务关系得以恢复,因此，不存在借款人答辩时所述应以回迁协议中两套房屋作价745,846.00元冲抵相应借款本金、利息放弃不得再主张的问题。针对借据出具时对借款期限是否有口头约定为一年的问题。本院认为，本案诉争借款发生时借据中没有约定借款期限问题，王加祥在再审后2016年4月8日的庭审答辩时称借款期限是一年，借据上没有约定，但是口头达成了协议，徐艳在本次再审庭审中称当时口头约定借款期限为一年，但蒋凯军对此均不予认可，徐艳及王加祥的委托诉讼代理人在再审庭审中亦未提供有关证据佐证，故本院认定借款发生时双方并未约定借款期限问题。针对蒋凯军原审主张的利息再审应当如何计算保护问题。本院认为，再审庭审时作为出借人的蒋凯军自述借据落款日期虽然写为2012年9月1日，但实际出具日期应为2012年9月9日，其要求出具人写为9日，只是为了便于计算利息，但是收取利息时会将零头抹去，也是其日常放贷时的习惯作法，其说法符合常理，可以采信。出借人将准备出借的200万元分为两次支付，9月9日出具借据的当日放款140万元，9月11日放款60万元时其才完成借款的发放义务，因为借贷双方均认可借款发放后按季付息的前两个季度的利息30万元已经付清，故以9月11日作为借款合同实际履行之日，两个季度已付利息应认定为已给付至2013年3月11日。因为借款人于2013年7月15日向出借人蒋凯军偿还了本金50万元，故借款方欠付出借人的借款利息应按实际取得借款日期、已还部分利息的日期、偿还部分本金的日期等时间情况分段计算方为合理，自2013年3月12日起至2013年7月15日，以200万元借款本金计算应付利息，自2013年7月16日起按150万元借款本金计算应付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”的规定，蒋凯军原审起诉时要求给付的利息应按年利率24%即月利息2分计算给付，其借据上约定的月利率2.5分，未超出月利息2分部分应予支持，对超出部分0.5分不予支持。作为借款人、一般保证人的二位当事人的委托诉讼代理人，在再审庭审中坚持认为借据的实际出具日期就是借据落款日期2012年9月1日的观点，在按实际放款日期计算应付利息的情况下，实无争论之意义。综上所述,王加祥与蒋凯军之间发生借贷200万元的事实及尚欠150万元未还的事实成立，借贷合同有效，徐艳为上述借款提供一般保证的担保合同亦成立有效，因保证人与债权人之间对保证担保的范围没有约定，故应对全部债务承担责任。依照前述法律、司法解释、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条规定，判决如下：一、撤销本院（2014）抚民一初字第708号民事调解书；二、被告王加祥于判决生效后十日内，偿还被申请人（原审原告）蒋凯军借款本金150万元，按年利率24%为计算标准，自2013年3月12日起至2013年7月15日，以200万元借款本金计算应付利息；自2013年7月16日起，以150万元借款本金计算应付利息直至本金付清之日止，利随本清；三、再审申请人（原审被告）徐艳对上述借款本息在本判决生效后人民法院强制执行被告王加祥的财产仍不能履行债务的情况下履行代为偿还的一般保证责任。再审申请人（原审被告）徐艳在履行保证责任后，有权向债务人王加祥追偿；四、驳回被申请人（原审原告）蒋凯军其他诉讼请求。案件受理费9,150.00元，再审鉴定费13,700.00元，由被告王加祥负担。徐艳上诉请求撤销原判，改判徐艳不承担保证责任。主要理由为：一、一审判决认定事实不清。2013年11月2日，王加祥委托其妻子陈玉琴处理纠纷，从2013年11月至2014年4月，蒋凯军等人不间断地向王加祥协商债务处理事宜，这期间仍能找到王加祥，一审法院认定王加祥“跑了”与事实不符。2014年4月26日，蒋凯军以自己的名义与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订了房屋拆迁产权调换协议，后因自身原因导致该协议不能履行。蒋凯军于2014年6月12日向通化县人民法院提起诉讼，在该院未作出判决前，蒋凯军向抚松县人民法院起诉徐艳，隐瞒了其向通化县人民法院起诉之事，重复起诉，乱用诉权。二、一审判决适用法律错误。蒋凯军与王加祥于2013年11月4日达成协议，应从此日计算担保期限。而一审法院却以2014年4月26日作为借款期限届满的时间，并判决徐艳承担保证责任属适用法律错误。三、蒋凯军无权解除其与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订的房屋拆迁产权调换协议，如果解除，应当视为蒋凯军放弃该协议所确定的745，846.00元债权，应当从150万元本金中扣除。另外，蒋凯军与王加祥签订的借据的时间为2012年9月1日，而蒋凯军向王加祥汇款的时间却是同年9月9日、9月11日，不符合常理。蒋凯军辩称，一、徐艳应当承担保证责任。本案借据没有约定还款期限，2013年11月4日，蒋凯军及其他债权人与王加祥的妻子签订的《协议书》，但具体抵偿数额未确定，抵债的条件、期限尚未成就，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，蒋凯军于2014年4月26日，与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订产权调换协议，应当以此时间来起算保证期间。2014年8月20日，蒋凯军提起本案诉讼，不超过时效。退一步讲，徐艳在调解时声称“借款人王加祥跑了，要求给她点时间找王加祥，如找不到，双方再协商”，说明徐艳同意承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五规定，保证人以已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。二、蒋凯军提交了其于2012年9月9日、9月11日的汇款凭证，证明本案的借款已经给付给王加祥，并且王加祥也按口头约定的按季付息给付了两个季度的利息，借条出具日期为2012年9月1日是为了计息方便。一审追加被告王加祥陈述意见为：1、王加祥与蒋凯军借款时约定借款期限不超过一年，因此，2013年9月1日还款期限届满。2、王加祥在徐艳的签名前填上担保的字样，徐艳对担保事项不知情。3、蒋凯军与通化县房屋拆迁公司签订的产权调换协议是债权转让行为，未经法定程序不能撤销。蒋凯军撤销该产权调换协议将损害王加祥的利益。其他意见与徐艳的上诉理由一致。本院经审理查明事实与一审法院再审查明事实一致。本院认为，徐艳主张蒋凯军与王加祥签订的借据中“如借方不能偿还由担保人付责。担保人：”的字样不是其本人书写，徐艳只是见证人而不是保证人，不应承担保证责任。虽然蒋凯军与王加祥皆认可上述字样系王加祥书写，但徐艳在担保人处签字，且徐艳在签名时亦未明确写明是见证人，因此，不能排除徐艳不是担保人的身份。尤其是2014年9月12日抚松县人民法院调解笔录中，徐艳明确表示“借款人王加祥跑了”“如果王加祥现在死了的话，这些钱我马上还。如果到时候找不着王加祥或找着后他还不上了，没办法，我只能替他还。”而且，徐艳与蒋凯军达成的调解协议亦载明，徐艳已经替王加祥偿还本金50万元，剩余本金150万元及利息，由徐艳于2015年6月30日前一次性付清。徐艳作为一个完全民事行为能力人，应当知晓其作出还款承诺将承担的法律后果。且对一般人来讲，150万元都不是一笔小数目，徐艳与王加祥仅仅是朋友关系，却同意替王加祥偿还数额巨大的债务。徐艳的承诺能够反证徐艳对王加祥欠蒋凯军的债务承担保证责任是明知且认可的。因此，徐艳主张其是见证人而不是保证人的理由不成立，本院不予支持。徐艳主张2013年11月4日，蒋凯军与其他债权人与王加祥的妻子签订了《协议书》，应当从此时开始起算其保证期间，蒋凯军于2014年8月向一审法院起诉，已超过法定六个月的保证期间，徐艳不应再承担保证责任。因该《协议书》虽然约定以王加祥的部分房屋抵债，用开发商拆迁抵债房屋的拆迁补偿款冲抵王加祥所欠债务，但该协议签订时，王加祥的房屋何时拆迁、拆迁补偿款是多少、能够偿还蒋凯军借款的具体数额是多少都不确定，直至2014年4月26日，蒋凯军与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订房屋拆迁产权调换协议时方确定偿还债务的具体数额，故至2014年4月26日，蒋凯军向王加祥要求还款的期限方才届满，应从此日起算徐艳的保证期间，至2014年8月蒋凯军向一审法院起诉时，并未超过法律规定的一般保证的六个月期间，徐艳应承担保证责任。即使按徐艳所主张的从2013年11月4日起算，已经超过六个月的保证期间，但徐艳于2014年9月12日与蒋凯军达成调解协议，由其向蒋凯军偿还150万元欠款及利息，应视为徐艳对王加祥所负债务的自愿加入行为，徐艳仍应对该笔债务承担偿还责任，故徐艳的该项主张不成立，本院不予支持。徐艳主张蒋凯军无权解除其与通化县城乡房屋拆迁安置有限责任公司签订的房屋拆迁产权调换协议，如果解除该协议，应视为蒋凯军放弃该协议所确定房屋价值745846.00元的债权。因蒋凯军是否有权解除上述协议不是本案审理范围，且蒋凯军即使放弃该协议所确定的回迁房屋，该房屋的所有权人仍是王加祥，蒋凯军放弃该回迁房屋并不必然减少王加祥的财产，而徐艳作为一般保证人，只是在王加祥的财产不足清偿债务的部分承担保证责任，故徐艳的该项主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150.00元，由上诉人徐艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一七年十一月三十日书 记 员  宋延良