山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民初418号
原告:江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人:陈迪安，董事长。
委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。
被告：山东南丰房地产发展有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：林树哲，董事长。
委托诉讼代理人：田军，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所律师。
原告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）与被告山东南丰房地产发展有限公司（以下简称南丰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏建工集团于2013年3月22日诉至本院，本院受理后，依法作出（2013）济民五初字第23号民事判决书,南丰房地产公司不服提出上诉,山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第278号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）济民五初字第23号民事判决书，发回本院重审，本院于2016年1月18日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理，原告江苏建工集团的委托代理人邓晓一、栾涛，被告南丰房地产公司的委托代理人田军、杜迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏建工集团向本院提出诉讼请求：1.南丰房地产公司向江苏建工集团支付工程欠款45675545.22元及利息（以45675545.22元为基数，按照同期人民银行贷款利率，自2012年8月29日起计算至被告实际付款之日）；2.由南丰房地产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年1月23日，江苏建工集团与南丰房地产公司签订了建设工程施工合同一份，约定由江苏建工集团承包南丰房地产公司开发的名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼及1－3号车库的建筑、安装、装饰装修工程等图纸范围的工程，其中土方工程、铝合金门窗、消防、弱电、通风、精装修、外墙防砖涂料、园林绿化等由建设单位另行发包。全部工程竣工后，南丰房地产公司对江苏建工集团提交的工程结算书以各种理由多次拒收，未按照合同约定审计并支付工程款。按照合同及招标文件约定工程审计值为164244260.77元，扣除5%的质保金，减去已付款104219914.83元及建设方代扣代缴税金，南丰房地产公司至今仍欠江苏建工集团工程款。因拖欠工程款致使江苏建工集团遭受经济损失，南丰房地产公司理应承担违约责任，待工程款结清后，江苏建工集团另行主张违约损失、延期付款利息及其它经济损失。
南丰房地产公司辩称，我公司已经依约向江苏建工集团支付全部工程价款，江苏建工集团诉请支付工程款及利息无法律及事实依据。一、双方签订标前合同且江苏建工集团于正式招投标前进场施工，标前的未备案合同及2010年1月23日签订并备案的《建设工程施工合同》（以下称《备案合同》）均为无效合同，备案合同不能作为本案的结算依据。根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之规定，涉案工程是必须进行招投标的建设项目。在2010年1月19日公开招标之前，我公司于2009年9月至12月就涉案工程组织内部招标，江苏建工集团参与了此次内部招标，并就工程量、工程价款等实质性内容与我公司展开磋商，并依据内部招标的情况与我公司于2009年12月初订立《名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼及1-3车库施工合同》一份，且当时立即实际入场施工。根据相关法律规定，江苏建工集团的中标行为无效，备案合同应为无效合同，不能作为本案结算的依据，未备案合同亦因违反法律规定而无效。二、在备案合同与未备案合同均为无效的情形下，未备案合同系双方真实意思表示并已实际履行，应作为本案结算的参照。在双方就涉案工程订立的两份施工合同均被认定无效时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同，即未备案合同的约定结算工程价款。江苏建工集团诉称的承包工程范围与未备案合同约定的工程量相一致，而不同于备案合同所约定的全部施工图纸。关于工程价款的支付方式和数额，根据工程收款明细及工程款付款进度表、拨付款申请表等证据，可以认定涉案工程依照形象进度分八次拨付工程款，实际支付工程款的次数、具体数额也与未备案合同一致。故未备案合同系双方实际履行的合同，应作为本案结算的参照。三、我公司已依据未备案合同的约定按期、足额地向江苏建工集团支付相应工程价款，未有逾期支付的情形。未备案合同约定，涉案工程价款采用固定总价，调整范围仅限于经我公司确认的增减工程、工程变更图纸会审及现场签证。我公司于2013年2月1日前已按照未备案合同的约定，根据江苏建工集团的申请，支付其工程款104219914.83（包括代扣代缴税款3210215.31元）。另外，双方单独签订合同的7、10号楼电气精装改造部分工程，独立核算，该部分工程款2085140元的95%已经支付完毕，与本案无关，不应计入涉案工程总价款中。综上，江苏建工集团的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回江苏建工集团的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据和事实予以确认。本院认定事实如下：2009年12月，南丰房地产公司发布招标文件，对其开发的名士豪庭Ⅱ区（6、7、9、10、12、13、15号）住宅楼及（1－3号）地下车库进行招标。2010年1月22日，南丰房地产公司及招标代理单位山东颐隆招标有限公司向江苏建工集团发放中标通知书（SG济招字2009字第121001号），该中标通知书载明：“建设单位山东南丰房地产发展有限公司—名士豪庭Ⅱ区住宅楼及地下车库，建设地点经十路以南，浆水泉路以东，建筑面积99227.16平方米，结构类型为框剪、18层。该工程依据《中华人民共和国招投标法》于2010年1月19日邀请开标后，经评标委员会评定，招标人确定，报招标监督机构核准，江苏省建工集团有限公司确定为中标单位。中标价人民币22853.59万元，中标工期465日历天。该工程质量达到国家施工验收规范合格标准，工程项目经理汪锦书。招标单位在七日内发出中标通知书，中标单位接到中标通知书后，三十日内与建设单位签订承发包合同。”
2010年1月23日，江苏建工集团（承包人）与南丰房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（备案号2010-S-022，以下称《备案合同》）一份，该合同与本案相关内容约定如下：第一部分协议书一、工程概况工程名称：名士豪庭Ⅱ区6、7、9、10、12、13、15号楼、1-3号地下车库。工程地点：济南市经十路12406号。工程内容：Ⅱ区6号、7号、9号、10号、12号、13号、15号楼建筑面积为77376.06㎡，18层，剪力墙结构；1-3号地下车库建筑面积为21851.1㎡，地下一层，框架结构。二、工程承包范围：设计图纸所有内容，建筑面积99227.16㎡。三、合同工期：开工日期2010年1月26日，竣工日期2011年4月29日，合同工期总日历天数465天。五、合同价款：人民币228535900元。十、合同生效合同订立时间：2010年1月23日，合同订立地点：济南市经十路12406号名士豪庭售楼处。第三部分专用条款六、合同价款与支付23.合同价款调整23.2本合同采用可调价合同，合同价款调整方法：采可调价格合同，中标价加设计变更现场签证图纸会审及甲乙双方约定的其他调整方式。26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日前在确认承包人提供的工程量结束后十日内，按月审定工程量支付至80%，竣工验收结算审定后28日内支付至总价的95%，剩余5%作为质量保修金，在工程竣工两年后七日内无质量问题全部返还。七、材料设备供应27.6发包人供应材料设备的结算方法：按预算价格结算同比例在已完工程量中扣除。47.补充条款：1.本工程调整的人工费用标准：土建安装42元/工日，装饰48元/工日。Ⅱ类工程取费。2.甲供材：钢筋、面砖、门窗、阀门、配电箱及开关等。该合同已备案。
2010年2月1日，江苏建工集团（承包人）与南丰房地产公司（发包人）另行签订《建设工程施工合同》一份（以下称《未备案合同》），该合同与本案相关内容为：第一部分一、工程概况工程名称：名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼、1-3号车库施工工程（其中1号车库土建部分施工）。工程地点：济南市经十路12372号。工程内容：名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼、1-3号车库施工工程土建工程、装饰工程、水电暖安装工程以及智能化系统工程的预留（埋）管盒（含穿线用镀锌铁丝）等工程，以及对发包人直接分包的其他分包人的配合管理工作。二、工程承包范围：2.1名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼、1-3号车库施工工程（其中1号车库土建部分施工）施工工程招标施工图纸中除2.2中所列项目以外的工程内容。2.2发包人直接分包工程主要包括：……2.4发包人有权根据需要对承包人的工程承包范围和工程内容做出调整，本合同及清单约定的甲方直接分包、甲供、甲指乙供之外项，应征得承包人同意。三、合同工期3.1合同工期：总日历天数487天开工日期：2010年3月1日，竣工日期：2011年6月30日。3.2施工进度要求：2010年4月30日前地上二层结构完。2010年8月10日前结构封顶，2010年9月30日前完成主体验收，2011年6月30日竣工（13号楼必须在2010年3月20日前完成地上一层）。3.2.1主体验收日期是指主体工程完工，并经当地建筑工程质量监督站、监理、发包人验收最终达到合同约定质量要求当次所提交报告日期；3.2.2竣工日期是指承包人承包的工程内容全部完成（包括承包人自己承包的工程及发包人直接分包的工程），经建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位验收合格并经当地质监站验收最终达到合同约定标准当次所提交报告日期。五、合同价款（包干总价）：金额10989.09万元。其中：6号楼金额：1898.48万元；7号楼金额：769.77万元；9号楼金额：1304.12万元；10号楼金额：758.77万元；12号楼金额：1897.84万元；13号楼金额：756.33万元；15号楼金额：1236.3万元；1号车库金额：622.3万元；2号车库金额：768.41万元；3号车库金额：976.78万元。第三部分专用条款23.2.3可调整部分工程价款：23.2.3.1可调整范围：经发包人确认的增减工程、工程变更（设计变更及技术核定）图纸会审及现场签证，详见47.8条。23.2.3.2所有可调整部分均以发包人确认的增减工程通知单、工程变更通知单及现场签证单进行确认，其他任何形式的记录均不作为调整依据。23.2.3.3所有增减图纸会审、工程通知单、工程变更通知单及现场签证单必须按照发包人规定的程序进行办理，否则视为无效。23.2.3.4承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经发包人14日内确认后调整合同价款。26.工程款（进度款）支付：26.1本工程的工程款按照单体工程的形象进度支付，共分八次进行，分别是：18层第一次付款时间：基础工程完成至（±0.00）后10个工作日内，付合同造价的（不含设计变更、现场签证）17%；第二次付款时间：主体砼结构6层完成经发包方及监理验收合格后10个工作日内，付合同造价的（不含设计变更、现场签证）12%；第三次付款时间：主体砼结构至12层经验收合格后10个工作日内，付合同造价的（不含设计变更、现场签证）16%；第四次付款时间：至主体砼结构封顶经验收合格后10个工作日内，付合同造价的（不含设计变更、现场签证）15%；第五次付款时间：装修安装工程量完成50%，付合同造价的（不含设计变更、现场签证）15%。第六次付款时间：工程竣工并备案完成后30日内，付合同造价的10%（不含主体结构所有的设计变更及现场签证）；第七次付款时间：工程竣工结算完成并经审计完成三个月内，付结算值的95%；第八次付款时间：留取工程结算总造价的5%作为质量保修金。保修金的返还详见保修协议书。车库主体完成后（不含设计变更、现场签证）按完成部分合同造价的60%支付，装修安装工程量完成后按合同造价的（不含设计变更、现场签证）15%支付。工程竣工并备案完成后30日内，支付合同造价的10%。（不含主体结构所有的设计变更及现场签证）；工程竣工结算完成并经审计完成三个月内，支付至结算值的95%；留取工程结算总造价的5%作为质量保修金。保修金的返还详见保修协议书。以上所述完成产值及总造价均为扣除发包人供材部分。如承包人在某一付款节点，工程形象进度未能按施工组织设计及计划规定时间完成，发包人有权暂缓支付这部分工程款，直到承包人达到规定工程形象进度后再予拨付。32.竣工验收：32.1承包人在工程竣工验收后30日内向发包方提供2套符合当地城建档案管理要求的竣工资料。32.3竣工验收以济南市建筑工程质量监督站备案验收达到合格要求为准。47.补充条款：47.1.1甲供材料：钢筋、外墙面砖、供水设备、换热设备、排污泵、各种阀门、过滤器、丝堵、热量表。甲供材料检验试验费已包含在报价中。47.9.1竣工验收：竣工是指承包人承包的工程内容全部完成（包括承包人自己承包的工程及发包人直接分包的工程），按照现行有关规定通过质监站验收，经质监站核定的质量等级达到本合同规定的质量标准，并取得《建设工程竣工验收报告》。47.10工程竣工结算：47.10.1承包人移交全部符合市城建档案馆要求的竣工资料经发包人验收合格填写《房屋建筑工程质量保修书》后，承包人在此后30日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。47.10.2工程竣工结算并经第三方审计完毕后三十日内支付到竣工结算总价款的95%（含已付款），留竣工结算总价的5%作为工程质量保修金。该合同未进行备案。
涉案工程完工后，双方当事人因工程造价发生争议未能协商一致，江苏建工集团遂诉至本院，要求判如所请。关于双方未办理结算的原因：江苏建工集团称其在涉案工程施工完毕后于2013年1月14日将结算资料和自行制作的结算书报送给南丰房地产公司，但南丰房地产公司拒不接收。2013年1月29日,江苏建工集团将结算资料和结算书邮寄给南丰房地产公司。南丰房地产公司称其仅在2013年春节前收到过一次江苏建工集团制作的结算单，并以该结算不符合合同约定为由将其退回给江苏建工集团，同时，南丰房地产公司认可其在本案立案后通过法院收到了上述结算资料。
原一审诉讼过程中，江苏建工集团主张应以《备案合同》为依据进行结算，南丰房地产公司主张应以《未备案合同》为依据进行结算。原一审认为《未备案合同》对《备案合同》进行了实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原一审向南丰房地产公司释明其应对涉案工程价款承担鉴定责任后，南丰房地产公司仅对涉案工程7、10、13、15号楼的工程造价申请司法鉴定，明确表示对6、9、12号楼及地下1－3号车库的工程价款不申请司法鉴定。本院技术室依法委托山东国润工程造价咨询有限公司（以下简称国润公司）对7、10、13、15号楼工程价款进行鉴定。国润公司于2014年11月7日作出国润价咨字（2014）第006号鉴定报告书，鉴定意见为：依据现已提供的送检资料，经鉴定：名士豪庭7、10、13、15号楼及变更签证图纸会审总造价52354714.36元（含甲供材；签字手续不全、有异议部分造价未计入）。其中：1.名士豪庭7号楼及变更签证图纸会审造价11160960.07元（含甲供材；签字手续不全、有异议部分造价未计入）；2.名士豪庭10号楼及变更签证图纸会审造价11139545.71元（含甲供材；签字手续不全、有异议部分造价未计入）；3.名士豪庭13号楼及变更签证图纸会审造价11438330.57元（含甲供材；签字手续不全、有异议部分造价未计入）；4.名士豪庭15号楼及变更签证图纸会审造价18615878.01元（含甲供材；签字手续不全、有异议部分造价未计入）。
鉴定报告书送达后，双方当事人均提出书面异议并提交新的证据，国润公司于2015年2月15日作出鉴定异议书回复，该回复对鉴定意见作出调整。调整后的鉴定意见为：依据新提交的质证意见及送检资料，经鉴定名士豪庭7、10、13、15号楼及变更签证图纸会审总造价为45512419.37元（建筑安装甲供材已扣，签字手续不全、有异议部分造价未计入）。有争议部分工程造价为965983.39元。其中：1.名士豪庭7号楼工程造价为9627575.46元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为239468.12元；2.名士豪庭10号楼工程造价为9556222.45元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为130448.53元；3.名士豪庭13号楼工程造价为9753285.64元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为169350.71元；4.名士豪庭15号楼工程造价为15908796.23元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为305107.50元；5.变更签证部分工程造价为666539.59元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为121608.53元。
双方当事人收到上述鉴定异议书回复后，均再次提出书面异议并提交新的证据及质证意见，国润公司于2015年4月10日作出鉴定异议回复，对鉴定意见作出调整。调整后的鉴定意见：依据新提交的质证意见及送检资料，经鉴定名士豪庭7、10、13、15号楼及变更签证图纸会审总造价为45886464.75元（建筑安装甲供材已扣，签字手续不全、有异议部分造价未计入）。有争议部分工程造价为965983.39元。其中：1.名士豪庭7号楼工程造价为9656750.46元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为239468.12元；2.名士豪庭10号楼工程造价为9585397.45元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为130448.53元；3.名士豪庭13号楼工程造价为9850535.64元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为169350.71元；4.名士豪庭15号楼工程造价为16127241.60元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为305107.50元；5.变更签证部分工程造价为666539.59元（建筑安装甲供材已扣除，签字手续不全、有异议部分造价未计入），有争议部分工程造价为121608.53元。
庭审中，国润公司针对双方当事人两次异议作出书面答复并当庭予以说明如下：1.7、10号楼电气精装改造已单独签订合同并单独结算，工程造价为2085140元，不能列入本次工程的总造价内，应从总造价中扣除，由法院裁定。2.甲供材扣除项目不全，洁具安装扣除，相应措施费也应按比例扣除，应调整增加工程造价50847.14元。3.7、10号楼调整减少工程造价为1006.74元。4.7号楼设计变更为施工至3遍腻子，综合单位需要扣除3遍乳胶漆，调减金额为288185.48元。经国润公司调整最终确认7、10、13、15号楼无争议部分的工程造价为43562979.67元（已扣除甲供材），因签证不全有争议部分的工程造价为965983.39元，双方单独签订的7、10号楼电气精装改造部分工程造价为2085140元未列入本次鉴定的总工程造价内。本次鉴定费用共计56.6万元，江苏建工集团交纳6.6万元，南丰房地产公司交纳50万元。
江苏建工集团提交的建筑安装工程结算书中6、9、12号楼、1-3号地下车库的总工程款为114313349.05元，该款项已扣除甲供材17964497.78元。其中：1.6号楼工程价款共计为26513752.05元，土建21450059.91元、水暖2054570.68元、电气3009121.46元，该款项已扣除甲供材3922713.16元（扣钢筋3851242.76元、扣井盖7050元、扣瓷砖64420.40元）；2.9号楼工程价款共计为17947869.47元，土建14440251.22元、水暖1477817.40元、电气2029800.85元，该款项已扣除甲供材2648570.94元（扣钢筋2603954.80元、扣井盖5250元、扣瓷砖39366.14元）；3.12号楼工程价款共计为26644808.01元，土建21607588.04元、水暖2056070.68元、电气2981149.29元，该款项已扣除甲供材3908943.50元（扣钢筋3848411.50元、扣井盖7050元、扣瓷砖53482元）；4.1号车库工程价款共计为14936198.82元，土建12412954.06元、水暖950175.71元、电气1573069.05元，该款项已扣除甲供材2366861.89元（扣钢筋2366861.89元）；5.2号车库工程价款共计为12697939.53元，土建10470602.39元、水暖825135.34元、电气1402201.80元，该款项已扣除甲供材2119715.48元（扣钢筋2083521.96元、扣瓷砖36193.52元）；6.3号车库工程价款共计为15572781.17元，土建13200763.56元、水暖938648.66元、电气1433368.95元，该款项已扣除甲供材2997692.80元（扣钢筋2997692.80元）。
关于6、9、12号楼及地下1－3号车库甲供材的问题。江苏建工集团称其提交的结算书中的甲供材为17964497.78元，系按照备案合同和实际施工范围内的清单量、清单价计算所计算，若按照国润公司的计算方式计算甲供材为17873127.18元。南丰房地产公司认为应按招标代理单位山东颐隆招标有限公司调取的光盘资料中的清单量、清单价计算，甲供材应为18533857.29元。双方对上述甲供材的数额无法达成一致意见。
关于6、7、9、10、12、13、15号楼及1－3号车库增加工程量签证的问题。其中7、10、13、15号楼的增加工程量签证部分已由国润公司作出鉴定报告予以增加。经双方对账，6、9、12号楼及地下1－3号车库增加签证部分工程款为157781.08元，该款项包括12、15号的共同签证单4874.89元，鉴定时该15号楼部分列入有争议部分工程款965983.39元之内，双方均同意如果支持鉴定报告中有争议部分工程款965983.39元，就应扣除该15号楼的增加签证部分。否则，未鉴定部分的增加工程量款项按157781.08元计算。
南丰房地产公司主张该6、9、12号楼、1－3号车库双方已结算完毕，结算总价款为7598.44万元，不应按照江苏建工集团提交的单方结算书计算工程款，并提交2012年5月9日名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库的工程结算书一份、2012年5月23日加盖有济南市建筑工程竣工结算备案专用章的《6、9、12号楼及1－3号车库济南市建筑工程竣工结算备案表》一份。南丰房地产公司认为上述工程结算书中载明的6、9、12号楼、1－3号车库的报送工程造价为83451417.9元，审定工程造价为75984399.01元。其中：6号楼报送工程造价为20675848.17元，审定工程造价为18728957.89元；9号楼报送工程造价为14339306.38元，审定工程造价为12872062.32元；12号楼报送工程造价为20509910.07元，审定工程造价为18676911.08元；1号车库报送工程造价为7425666.44元，审定工程造价为7003921.05元；2号车库报送工程造价为8942897.30元，审定工程造价为8198376.58元；3号车库报送工程造价为11557789.54元，审定工程造价为10504170.09元。上述6、9、12号楼及1－3号车库济南市建筑工程竣工结算备案表均载明：实际开工日期2010年3月15日，竣工验收合格日期2011年12月30日。总承包单位结算值为7598.44万元，其中：6号楼总承包单位结算值1872.89万元；9号楼总承包单位结算值1287.21万元；12号楼总承包单位结算值1867.69万元；1号车库总承包单位结算值700.40万元；2号车库总承包单位结算值819.84万元；3号车库总承包单位结算值1050.41万元。
江苏建工集团对此不予认可，称其在上述工程结算书及结算备案表上盖章仅是为了配合南丰房地产公司办理竣工备案，且双方已约定该结算备案表中的结算值不作为双方的最终结算，并提交南丰房地产公司于2012年5月4日、2012年6月1日向江苏建工集团出具的《证明单》、《证明》各一份予以证实。《证明单》中载明：“今施工单位（江苏建工集团山东分公司）交与建设单位（南丰房地产公司）的名士豪庭Ⅱ区6、9、12号楼及1-3号车库的结算申报书（结算值为83451417.83元）是配合建设单位办理竣工备案而使用，不作为该单位工程最终结算申报值”。《证明》中载明：“江苏建工集团：贵公司承建的名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库及5、8、11、14号楼、S3－S7公建需办理劳保、清欠及工程备案，需贵公司给予盖章配合。本次盖章资料为（1）名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库及5、8、11、14号楼、S3－S7公建《工程竣工备案建筑企业养老保障金结算审核表》；（2）名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库及5、8、11、14号楼、S3－S7公建《工程竣工备案工程款及监理费支付情况审核表》；（3）名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库工程无拖欠《证明》；（4）名士豪庭二区6、9、12号楼、1－3号车库工程《相关发票复印件》；以上资料仅作为二区6、9、12号楼、1－3号车库及5、8、11、14号楼、S3－S7公建办理劳保、清欠及工程备案用，不作为结算及付款依据”。南丰房地产公司分别在《证明单》和《证明》中加盖公章，南丰房地产公司对其加盖公章的真实性没有异议。
经双方当事人对账确认，南丰房地产公司于2013年2月1日前已支付江苏建工集团涉案工程款104219914.83元（基本按照《未备案合同》的付款方式），该款项包括南丰房地产公司代扣代缴税金3210215.31元（该税金系按3.39%所计算）。另外，单独签订的7、10号楼电气精装改造部分工程款2085140元除质保金外已单独结算，该部分工程款不包含在本案工程总造价中。
对于双方争议的合同效力及结算依据，本院查明如下：
江苏建工集团认为，法律明确规定以中标备案合同作为双方结算依据。本案《备案合同》是经过济南市建设工程交易中心这一法定的交易平台，在济南市招标办公室依法监督之下，从社会上公开聘请技术、造价等各方面专家，经过综合评审以后，由济南市建设工程招标办公室及南丰房地产公司、招标代理公司向我公司发送了中标通知书，双方于上述载明的日期按照招投标文件及中标通知书及约定的价款签订了备案合同。招投标程序完全区别于竞争性谈判，招投标程序不存在双方进行对价格的磋商，从南丰房地产公司提供的证据来看，即便存在内部招标，也是按照法定流程去进行的评标，而非内部磋商。因此，《备案合同》签订之前，双方没有对合同实质性内容尤其是工程价款进行过任何形式的磋商，《备案合同》应为合法有效。江苏建工集团对此提交如下证据：
第二组证据：
证据5、从济南市城建档案馆调取的《开工报告》8份、《建筑工程施工许可证》（编号：20100055）一份。欲证明内容：6、9、12、15号楼、1-3号车库均于2010年3月15日开工。
证据6、从济南市城建档案馆调取《竣工验收报告》10份。欲证明内容：6、9、12号楼及1-3号地下车库于2012年5月5日通过四方竣工验收，7、10号楼于2012年8月28日通过四方竣工验收，13、15号楼于2011年12月6日通过四方竣工验收。竣工验收报告中加盖的江苏建工集团、南丰房地产公司及监理单位、设计单位行政公章，也均认可正式开工时间为《备案合同》签订后。
证据7、从济南市城建档案馆调取《房屋建筑工程竣工验收备案单》10份。欲证明：涉案工程正式开工时间亦为《备案合同》签订后。
该组证据均为发承包双方加盖公章予以确认，行政机关予以监督，证明力远高于南丰房地产公司提交的其他后补的施工技术资料。可以证实涉案工程正式开工的时间为2010年3月份，发承包双方及监理单位均加盖公章认可，开工时间并非南丰房地产公司所称的法定招投标之前，正式开工之前的行为均属于开工前的施工准备行为。
第四组证据：
证据9、济南市城建档案馆调取《建设工程规划许可证》（建字第370102200900222号）1份。欲证明：南丰房地产公司于2009年11月23日才取得建设工程的合法凭证，取得此证之前，依法不能招标，也无法完成整个招投标流程。江苏建工集团仅向南丰房地产公司提供一份投标文件不能视为法定招标前双方进行过磋商。
证据10、从济南市城建档案馆调取的2010年1月23日签署的《备案合同》2份。欲证明：在济南市城建档案馆保存的涉案工程资料库中备案的施工合同均为中标后签署的合同。
证据11、《建筑工程质量监督登记表》10份，《建筑工程质量监督通知书》10份。欲证明：南丰房地产公司向济南市工程质量与安全生产监督站报送的《建筑工程质量监督登记表》显示：截止2010年3月19日，涉案工程正处在基槽开挖阶段，且土方工程属于南丰房地产公司分包给第三方施工。江苏建工集团在此以前的行为均属于施工前的准备工作。
该组证据欲证实，建设工程规划许可证是建设工程唯一合法的凭证，没有取得此证，属于违法建筑，在取得此证前房地产项目无法完成招投标，更不可能按照法律、法规的规定进场并办理备案。
南丰房地产公司对此持不同意见。原一审中，南丰房地产公司认为，《未备案合同》签订于2010年2月1日，是对《备案合同》的补充。本次庭审中，南丰房地产公司认为，双方于2010年1月23日签订《备案合同》之前，就涉案工程的工程量、价格等已进行了实质性谈判，在2009年10月4日，江苏建工集团对涉案工程报价为12254万元，其后经过双方谈判二次报价为11331万元，在2009年12月7日，江苏建工集团将工程价款最终报价为10989万元，该行为系实质性磋商。根据涉案工程监理公司提供的工程监理日志和江苏建工集团在工程结算书中提交的图纸汇审记录，与城建档案馆中显示的施工进度完全一致，因此城建档案馆中的记载真实，江苏建工集团在公开招投标之前就已经对工程的基槽清理等基础工程进行了大量清理，属于明显的未招先定。在双方进行实质性谈判之后再公开招投标系串标行为，违反了招投标法的有关规定，所以中标无效，所签订的备案合同也应是无效的。并且，在2009年12月初，双方就工程量和工程价款等进行磋商后，就签订了实际履行的《未备案合同》，此《未备案合同》落款时间是2010年2月1日，但实际签订时间为2009年12月初，因《未备案合同》未进行招投标，所以也是无效的。本案工程应以《未备案合同》为双方的结算依据。对此提交如下证据：
证据一、江苏建工集团于2011年5月10日出具的《关于调整人工费及材料价格的报告》一份。欲证明：双方实际签订《未备案合同》的时间为2009年12月初，而非2010年2月1日。
证据二、江苏建工集团于2009年11月4日编制的《投标文件》（共四册）。欲证明：江苏建工集团在公开招投标之前即就涉案工程参加南丰房地产公司组织的内部招标，并编制投标文件。在内部招标过程中，双方就工程价款、施工范围、详细的技术指标等事项进行了深入磋商。
证据三、2009年10月14日江苏建工集团工作人员田勇签收的《一区二期及二区招标答疑》9页。
证据四、2009年10月27日田勇签收的《关于签收“工程量确认函”的通知》1页。
证据三、四结合《内部招标投标文件》中的签收页，共同证明双方在内部招标过程中通过文件往来对涉案工程的工程量、甲供材、技术指标等事项均展开了磋商。
证据五、2009年11月南丰房地产公司关于调整1号车库先期开工范围联系单及对应图纸一组共2页。
证据六、内部招标过程中形成的《开标纪要》3页。
证据五、六与《内部招标投标文件》中的《工程量确认函》，均能证明经内部投标，双方就涉案工程的工程价款已经进行了实质性磋商。
证据七、济南市城建档案馆存档的所署日期在2010年1月23日之前的《施工组织设计、施工方案审核表》等文件一宗（共69页）。欲证明：在公开招标前，江苏建工集团已经就涉案工程入场施工，已经明确确定施工管理人员；施工范围涵盖6、7、9、10、12、13、15号楼及1号车库；施工项目涵盖定位测量、基槽验线、预拌砼、混凝土浇注等。
证据八、《安装工程结算资料》中双方于2010年1月15日审定的15号楼电气、水暖的图纸会审记录一组2页。欲证明：在公开招标之前，江苏建工集团已就涉案工程提前进场施工。
证据九、江苏建工集团2010年1月19日为参加公开招标编制的《投标书》（技术标分册）（共9页）。
欲证明：江苏建工集团于2009年10月31日即已经编制了涉案工程的施工总平面图，其中承诺计划开工日期为2010年1月20日，施工进度计划横道图显示2009年12月上旬即已经开始施工，证明双方在公开招标前已经进行了实质性磋商，江苏建工集团已提前进场施工，公开招标仅为备案需要，故公开招标无效。
经质证，江苏建工集团认为，《未备案合同》填写的时间明确载明为2010年2月1日，此时间是不容质疑的。包括但不限于原一审庭审中南丰房地产公司委托代理人提交的书面答辩状、书面质证意见及开庭审理共8次自认《未备案合同》签订时间在《备案合同》之后，属于《备案合同》的补充协议，上述自认事实与《未备案合同》载明的时间是完全一致的，根据民事诉讼禁止反言的规则，在南丰房地产公司未提供相反证据证实的情况下，《未备案合同》签订时间应依法采纳合同的载明时间。关于南丰房地产公司所称的内部招标事宜，涉案房产项目取得建设工程规划许可证的时间是2009年11月23日，在此之前所谓的内部招投标均属于违法，同时也不可能完成整个招投标的流程，进一步讲，从南丰房地产公司提供的证据六来看，评标的造价约为1.2亿，而《未备案合同》签订的造价是1.06亿，这说明即便存在南丰房地产公司所称的内部招标，这个招标也没有完成合法的评标、中标、签订合同的完整流程，双方不存在事先磋商行为。
关于江苏建工集团的诉讼请求：南丰房地产公司向江苏建工集团支付工程款45675545.22元，利息依此欠款为基数按照中国人民银行贷款利率，自2012年8月29日计算至实际付款之日，2012年8月29日是最后一个楼盘交付之日。
南丰房地产公司对于江苏建工集团主张的本金及利息均不认可，本金应按照双方实际履行的《未备案合同》结算，即合同约定的价款109890830.9元乘以95%，即为104396289.355元，扣除超供的甲供材、消防材料等，已付款是104219914.83元，已经不欠江苏建工集团工程款。对于利息，即便尚欠有工程款，亦因江苏建工集团迟迟不予提供竣工备案所需的材料，并且江苏建工集团逾期竣工违约在先，所以，我公司享有抗辩权，不应支付利息。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。对于双方当事人争议问题，本院结合证据及庭审情况逐一认定如下：
关于《未备案合同》的签订日期问题。该合同中明确载明签订时间为2010年2月1日，南丰房地产公司在原一审中对此予以认可，该认可发生在诉讼中，属于自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”本次诉讼中，南丰房地产公司认为《未备案合同》系签订于2009年12月初，而非2010年2月1日，该陈述系对自认的撤回，但其提供的证据并不能证实其作出的自认是在“受胁迫或者重大误解情况下作出”，并且，其所提交的江苏建工集团出具的《关于调整人工费及材料价格的报告》中提及的合同签订时间系间接证据，其不足以否定作为直接证据的《未备案合同》本身记载的合同签订时间，故南丰房地产公司称《未备案合同》签订于2009年12月初的主张不能成立，不予支持，应当以《未备案合同》中记载的时间（2010年2月1日）认定合同签订日期。
关于《未备案合同》的性质及效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所谓实质性内容指“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”，本案中，《未备案合同》中的工程价款、付款方式等条款与《备案合同》不一致，系对《备案合同》的背离，并非对《备案合同》的合法变更或补充，应当认定为无效合同。
关于《备案合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”南丰房地产公司提供的《投标文件》、《一区二期及二区招标答疑》、《关于签收“工程量确认函”的通知》、《内部招标投标文件》、《关于调整1号车库先期开工范围联系单》、《工程量确认函》等证据可以证实在招投标之前，南丰房地产公司与江苏建工集团就涉案工程的实质性内容进行谈判；南丰房地产公司提供的《施工组织设计、施工方案审核表》、《安装工程结算资料》、江苏建工集团于2010年1月19日编制的《投标书》等证据可以证实，江苏建工集团在招标前已实际进入涉案工程的工地现场。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”可见，法律禁止发包人与承包人在招投标之前进行实质性谈判，双方进行实质性内容谈判并且该行为“影响中标结果的”，中标应被认定为无效。从查明情况看，双方在招标前进行了实质性谈判，并且，江苏建工集团在中标前已进入施工现场，该行为属于“未招先定”，可以认定双方存在串标行为，该行为影响到了中标的结果，故《备案合同》亦应当认定为无效合同。
关于工程款的结算依据确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该法适用的前提是中标合同有效，本案中标合同被认定无效，故江苏建工集团请求以中标的《备案合同》作为双方结算工程款依据的主张不能成立，不予支持。意思自治是合同法的基本原则，因此，在两份合同均无效的情况下，应当以当事人双方实际履行的合同为意思表示一致的合同并作为工程款结算的依据。
关于实际履行合同的确定。从施工内容看，江苏建工集团实际施工的内容并非《备案合同》中载明的“设计图纸所有内容”，而是《未备案合同》中载明的“名士豪庭二区6、7、9、10、12、13、15号楼、1-3号车库施工工程（其中1号车库土建部分施工）施工工程招标施工图纸中除2.2中所列项目以外的工程内容”，故施工范围系依照《未备案合同》确定；从付款情况看，庭审查明的付款时间、数额、进度均明显与《备案合同》不同，而基本与《未备案合同》一致；从材料价格看，江苏建工集团向南丰房地产公司所发《关于调整人工费及材料价格的报告》中所载明的“合同材料价格”与《未备案合同》中的材料价格一致，可见双方施工过程中的材料价格是按照《未备案合同》计算的。综上，本院认定双方实际履行的合同系《未备案合同》。
关于涉案工程造价的确定。综合上述认定，本案应当依《未备案合同》确定工程造价，《未备案合同》载明“合同价款（包干总价）：金额10989.09万元。可调整范围：经发包人确认的增减工程、工程变更（设计变更及技术核定）图纸会审及现场签证”，这种计算方式即：固定价+可调价。根据司法鉴定意见可知，7、10、13、15号楼及变更签证部分工程造价为666539.59元，6、9、12号楼及地下1－3号车库增加签证部分工程款为157781.08元，因鉴定意见中采用的计价标准高于双方实际履行的《未备案合同》中的标准，故江苏建工集团完成的工程造价至多为：固定价10989.09万元+增加签证价（666539.59元+157781.08元）=110715220.67元。
关于是否欠付工程款问题。《备案合同》中约定“剩余5%作为质量保修金，在工程竣工两年后七日内无质量问题全部返还”，江苏建工集团在诉状中也已明确主张扣除5%的质保金，故涉案工程的质保金5535761.03元（110715220.67元×5%）应予以扣除。另外，双方当事人在支付工程款时已按南丰房地产公司代扣代缴税金3.39%履行，该事实应认定为双方对此达成一致意思表示，故涉案工程的总税金亦应按此比例予以扣除，即南丰房地产公司代扣代缴的总税金应为4317893.61元（110715220.67元×3.39%）。2013年2月1日之前，南丰房地产公司已代扣代缴税金3210215.31元，双方确认该部分税金包含在已付工程款104219914.83元中。因此，本案应扣除的税金为1107678.30元（4317893.61元－3210215.31元）。综上，南丰房地产公司已超付江苏建工集团的工程款。
关于江苏建工集团的诉讼请求。前论可见，南丰房地产公司已付清工程款，故对于江苏建工集团要求南丰房地产公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回原告江苏省建工集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费291329元，鉴定费566000元，均由原告江苏省建工集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 刘晓菲
代理审判员 曹 磊
代理审判员 李 静
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 郭婷婷