甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘1025刑初4号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人吴某某，又名张广真（智），男，1965年12月7日出生，汉族，河南省滑县人，初中文化程度，户籍所在地陕西省西安市碑林区，无业。1992年1月因犯抢劫罪、强奸妇女罪、敲诈勒索罪被陕西省西安市中级人民法院判处有期徒刑十七年。2017年10月13日因涉嫌贩卖毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于正宁县看守所。
辩护人秦舒曼，甘肃隆庆律师事务所律师。
正宁县人民检察院以正检诉刑诉（2017）144号起诉书指控被告人吴某某犯贩卖毒品罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员黄俊敏出庭支持公诉，被告人吴某某及其委托辩护人秦舒曼到庭参加诉讼。审理中，辩护人提出非法证据排除申请，通过庭前会议，对部分证据材料，本院建议公诉机关补充侦查两次，公安机关对有关证据进行了补充说明。现已审理终结。
正宁县人民检察院指控，2017年10月11日18时许，被告人吴某某在西安市碑林区东南大街，以每克500元的价格向吸毒人员苏某（化名）出售毒品海洛因3克（净重约2.7克），苏某通过微信向吴某某转账1200元，支付现金200元，下欠100元，后苏某乘车返回正宁。次日10时许，苏某通过微信向吴某某转账100元。11时许，苏某再次联系吴某某提出购买15克毒品海洛因，并约定每克450元，现金交易。苏某在正宁县筹集7000元后驾车赶往西安市。21时许，苏某到达西安市碑林区东门，将6700元现金交给吴某某，吴某某让苏某在其位于碑林区永宁小区7号楼2单元5楼502室内等候。后吴某某以每克350元的价格从其上线处购买20克毒品海洛因，自己留存5克，剩余15克交付苏某，苏某取出3克，被二人当场吸食。后吴某某、苏某二人下楼离开时被正宁县公安局民警抓获，从苏某身上查获疑似毒品海洛因三包，净重10.26克，从吴某某身上查获疑似毒品海洛因一包，净重4.99克。经鉴定，从吴某某、苏某身上查获的疑似毒品海洛因物质中检出海洛因成分。正宁县人民检察院指控认为，被告人吴某某违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而非法贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人吴某某在九年六个月至十一年有期徒刑内判处。
正宁县人民检察院针对上述事实提供了受案登记表、证人证言、指认笔录、称重笔录、现场勘验检查记录、扣押清单、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据。
被告人吴某某辩称，起诉书指控事实不实，其并未向苏某出售毒品海洛因。2017年10月11日，苏某来到西安联系其一起前往“莹姐”处购买毒品，并非其给苏某出售毒品；2017年10月12日，苏某电话联系其购买毒品，其不同意，后苏某来到西安市碑林区其居住小区声称毒瘾发作不舒服，其让苏某前往位于西安市碑林区永宁小区7号楼2单元502室休息，苏某给其一包5克毒品，其二人在该房间吸食毒品。后其二人下楼时被公安民警抓获。
辩护人辩护认为，公安机关扣押、称重、鉴定程序及方法均违反程序规定，属非法证据，应予以排除，故本案无证据证实吴某某先后两次贩卖毒品的事实，应宣告吴某某无罪；从吴某某身上扣押的4.99克及被二人已吸食的约3克毒品海洛因均不应认定为贩卖数量；本案存在犯意引诱和数量引诱，且未对毒品海洛因的含量进行鉴定，应作出有利于吴某某的判处。
经审理查明，2017年春节后，正宁籍吸毒人员苏某（化名）经人介绍认识了被告人吴某某，苏某曾多次从吴某某处购买毒品海洛因，并通过微信转账或现金方式支付毒资（吴某某使用微信号：Ling07160910，昵称：九月菊；苏某使用微信号：zb17326425680，昵称：不忘初心）。
2017年10月11日18时许，吴某某在西安市碑林区东南大街，以每克500元的价格向苏某出售毒品海洛因3克（净重2.7克）。苏某交付吴某某现金200元，微信转账1200元，下欠100元。后苏某乘车返回正宁。
同年10月12日凌晨1时许，苏某等人在正宁县山河镇宫河路“金胜宾馆”302房间吸食毒品时，被正宁县公安局禁毒大队抓获。经审讯，苏某供述毒品来源，并表示愿意配合公安机关。
2017年10月12日10时许，苏某通过微信向吴某某转账100元用于清偿下欠毒资。11时许，苏某再次联系吴某某要求购买15克毒品海洛因，并商定每克450元，现金交易。苏某在正宁筹集毒资7000元后驾车前往西安市。21时许，苏某到达西安市碑林区东门见到吴某某，并将6700元现金交给吴某某，吴某某将自己位于西安市碑林区永宁小区7号楼2单元5楼502室的钥匙交给苏某，让苏某在该房间等候。吴某某遂联系其上线“莹姐”以每克350元的价格购得20克海洛因，自己留存5克，剩余15克交给苏某，苏某取出约3克，被二人当场吸食。后吴、苏二人下楼欲离开时被正宁县公安局守候民警抓获，从苏某身上查获疑似毒品海洛因三包，经称量净重10.26克，从吴某某身上查获疑似毒品海洛因一包，经称量净重4.99克。
2017年11月1日，庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从苏某、吴某某身上查获的疑似毒品物质均检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提交，当庭质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及情况说明，证明案件来源、侦破情况。
2、扣押决定书、扣押清单及照片，证明正宁县公安局从苏某处扣押了用白色塑料纸包裹的白色块状物质、用黑色塑料纸包裹的白色块状物质、用书纸包裹的白色块状物质各一包及面值为100元的人民币一张；从吴某某处扣押了用黑色塑料纸包裹的白色块状物质一包及三张人民币（面值100元、20元、10元各一张）、黑色Coolpad手机一部、白色Iphone手机一部；从郭玲处扣押了白色IphoneS手机一部。
3、现场勘验检查工作记录及照片，证明2017年10月12日22时12分许至同日23时10分许，正宁县公安局民警对吴某某位于陕西省西安市碑林区东关南街互助路小区房管局家属楼中单元5楼502室进行勘验检查，从客厅茶几上提取一卷锡纸，从茶几东侧地面垃圾桶内提取烧黑的锡纸两张、白色吸管两个、烟斗嘴一个。
4、毒品指认、称重、取样、封装记录及照片，证明2017年10月13日7时12分至7时28分，在正宁县公安局刑警大队讯问室对从吴某某身上查获的用黑色塑料纸包裹的白色块状物质进行称重，毛重5.1克，净重4.99克（编号4），取样0.72克，吴某某当场确认该黑色塑料纸包裹的块状物质是从其身上搜出，对称重、封存情况无异议，并在笔录上签字确认；2017年10月13日8时7分至8时50分，在正宁县公安局刑警大队讯问室对从苏某身上查获的用白色塑料纸包裹的白色块状物质进行称重，毛重8.07克，净重7.78克（编号1），取样0.49克，用黑色塑料纸包裹的白色块状物质，毛重2.21克，净重2.04克（编号2），取样0.16克，用书纸包裹的白色块状物质，毛重0.94克，净重0.44克（编号3），取样0.44克。
5、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2017]607号检验鉴定意见书，证明从检材1、检材2、检材3、检材4中，均检出毒品海洛因成分。
6、尿液提取笔录、现场检测报告书，证明2017年10月13日对吴某某、苏某、郭玲尿液进行检测，吴某某、苏某尿液检测结果系阳性（即吸食毒品），郭玲尿液检测结果系阴性。
7、吴某某辨认笔录及照片，证明2017年10月13日，吴某某从十张照片中辨认出4号照片上的人（苏某）系自2017年正月份以来向其购买毒品海洛因的正宁籍男子小苏；苏某辨认笔录及照片，证明2017年10月13日，苏某从十张照片中辨认出6号照片上的人（吴某某）系向其出售毒品海洛因的“张广智”。
8、通信资料提取笔录及照片，证明苏某微信账号（昵称：不忘初心，微信号：zb17326425680）和郭玲微信账号（昵称：九月菊，微信号：Ling07160910）的转账记录情况。
9、通话记录，证明吴某某持有的1552909****与苏某持有的1732642****电话通话次数及时长等情况。
10、证人郭玲证言，证明其与吴某某自2000年认识后共同生活至今，但没有办理结婚手续。吴某某没有自己的微信，一直使用其申请的微信和一个叫小苏的人联系和转账，其微信昵称是“九月菊”，微信号是Ling07160910。
11、证人苏某证言，证明其为逃避打击处理，在西安购买毒品时自称苏某，大家称其小苏。2016年12月份，其刑满释放后在西安找到一份工作。在西安工作期间，其认识了张广智（即吴某某），张广智是吸食海洛因的烟民，其戒断两年的毒瘾又开始复吸。此后，其在张广智跟前购买毒品海洛因，为了戒掉毒瘾，其与妻子返回正宁戒毒。2017年10月11日中午，其因毒瘾发作难受，给张广智打电话说其要前往西安购买毒品海洛因，张广智问要几克，其回答要三克，张广智说每克500元，张广智又问是现金交易还是微信转账，其说是现金，张广智让其去西安。其乘坐专线来到西安见到张广智，支付张广智200元现金，然后通过张广智妻子的微信（昵称“九月菊”）转账1200元，并承诺下欠的100元等回到正宁后微信转账。10月12日早晨，其通过微信转给张广智100元。10时许，其打电话问张广智是否收到100元转账，张广智说已经收到。其接着说今天还想去西安买15克毒品海洛因，张广智说每克450元。其在正宁筹集7000元后，驾车来到西安市碑林区张广智家楼下给张广智打电话，张广智让在老地方等候。其驾车又来到张广智家老地方巷子内，张广智上到其驾驶的车内问带钱了吗，让将钱给他，他去取东西，并把他老地方的钥匙给其让在他老地方的房间等候。其给张广智6700元，欠了50元。张广智没有说什么就骑着电动车去取毒品，其前往张广智老地方的房间等候。约20分钟后，张广智来到他老地方的房间给其三包毒品海洛因，其中一大包两小包，大包用白色塑料纸包裹，一个小包用黑色塑料纸包裹，另一个小包用纸包裹。其问是多少克，张广智说不足15克。后其与张广智在房间将用纸包裹的和用黑色塑料纸包裹的拆开，二人吸食了大约3克多毒品海洛因。吸食完毕后，其与张广智下楼时被公安民警抓获。
12、被告人吴某某供述（2017年10月13日讯问笔录），证明2017年春节过后，经张晓刚介绍甘肃籍小苏从其处购买毒品海洛因。小苏购买毒品海洛因的次数比较多，每次数量1克至6克不等，出售价格450元至500元。2017年10月11日下午，小苏打电话让其给他准备3克毒品海洛因，他过来取货。天黑时，小苏打电话说他已在楼下，让将毒品海洛因拿下楼来。其将事先从“莹姐”处拿到的3克毒品海洛因下楼交给小苏，小苏交付现金1500元。10月12日11时许，其再次接到小苏电话，小苏说他下午过来要再取15克毒品海洛因。18时许，小苏开着一辆小轿车来到其家楼下，交付其现金6700元。小苏说他难受要在楼上等候。其将老房子（西安市碑林区永宁小区7号楼2单元5楼502室）的钥匙交给小苏。小苏上楼后，其打电话联系“莹姐”要求取20克毒品海洛因，“莹姐”让在她居住的西安碑林区任厚庄小区等候。其到达小区门口时，“莹姐”已在小区门口，其将现金交给“莹姐”，“莹姐”说货在地上的延安软包装烟盒内，其从地上捡起后打开烟盒，烟盒里有三包，大包是用白色塑料纸包裹，两个小包用黑色塑料纸包裹。其拿着毒品海洛因回到家中，将用黑色塑料纸包裹的一包分装成两份，1克为一包，用书纸包装，4克为一包，用原来的黑色塑料纸包装。其拿着分包好的毒品来到自家老房子内，看见小苏坐在沙发上。其将15克毒品海洛因交给小苏，自己留5克毒品海洛因。小苏拿出毒品海洛因给其分了一点，二人分吸。二人吸食完毕下楼离开时被民警抓获。其给小苏出售毒品海洛因5克以下的，按每克500元计算，5克以上的按450元计算。
13、常住人口信息查询单，证明苏某的自然信息。
14、常住人口基本信息查询单，证明吴某某的基本情况。
上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某某妨害社会管理秩序，非法贩卖毒品海洛因17.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。正宁县人民检察院指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。审理中，被告人吴某某当庭翻供，拒不供述犯罪事实，但根据正宁县公安局于2017年10月13日首次讯问笔录及讯问视频记载，吴某某详细供述了其犯罪事实，该供述与证人苏某证言、扣押清单及公安机关提取的微信转账记录、通话记录等证据相互印证，足以认定。被告人吴某某当庭辩称其未向苏某出售毒品海洛因与审理查明的事实不符，且对其翻供不能作出合理充分的解释，本院不予采信。
辩护人认为公安机关的尿液现场检测、毒品海洛因扣押、称重、鉴定从资质、程序及方法上均不符合相关规定，应作为非法证据予以排除。1、正公（禁毒）扣字[2017]23号（证据卷62-64页）、24号扣押清单上无见证人签字，照片上无被告人签字，且未制作笔录。侦查人员在庭前会议中解释抓获现场情况特殊无法联系到见证人，且扣押清单上对毒品海洛因的数量及外观描述与照片一致，被告人吴某某庭审中对扣押清单、照片及记载内容均无异议，审查认为侦查机关已对该组证据作出解释合理，予以采信。2、正公（禁毒）扣字[2017]28号扣押决定书、清单上均无见证人签字，无扣押物品照片，未制作扣押笔录，且23号（158-159页）扣押决定书及清单上无数量及特征描述。侦查人员在庭前会议中解释本次扣押是2017年10月12日凌晨1时许，侦查人员在正宁县城“金胜宾馆”302房间抓获苏某等吸毒人员时制作的扣押决定书，经审查，该证据与证实吴某某贩卖毒品的犯罪事实不具有直接关联性，不会影响本案基本事实的认定。3、三份现场检测报告书的检测人员无检测资质。侦查人员在庭前会议中已作出合理解释，且检测现场有一名办案民警具备相应资质，可确保检测结果的准确性，该检测结果与吴某某、苏某吸食毒品，郭玲未吸食毒品的客观事实相符，本院予以认定。4、三次称重、取样均未在案发现场进行，取样方法、数量不符合规定，取样过程也无见证人见证，且未制作封存笔录。侦查人员在庭前会议中解释此次抓获现场混乱，为称重的安全和稳妥遂将查获的毒品带离现场进行称重、取样，且该称重、取样过程有视频资料作为印证，称重笔录中对封存状况也进行了相应描述，被告人吴某某当庭对该组证据无异议。审查认为公安机关作出的解释合理，该组证据应予以认定。5、两份鉴定意见书均未显示鉴定方法、鉴定过程、鉴定依据，鉴定人刘荣未签字，刘荣无资格证书。侦查人员在庭前会议中已作出合理解释，并提交了相关补正材料，被告人吴某某庭审中对鉴定意见也未提出异议，不会影响案件公正审理，应予以认定。
辩护人主张本案存在犯意引诱、数量引诱，且未进行毒品含量鉴定，应作出有利于被告人的判处。关于是否存在犯意引诱、数量引诱问题，审查认为，犯意引诱是指在被告人无贩卖毒品意图的情况下，经过他人允以高利或者其他利益引诱、促使被告人产生贩卖毒品的主观意图，且基于该主观从事贩卖毒品的行为。本案被告人吴某某在特情介入前长期吸食毒品，且曾向苏某出售毒品，不存在他人引诱情况下产生贩卖意图的情形，但存在数量引诱，可酌情从轻处罚，故辩护人主张犯意引诱的辩护意见不予采纳，对主张存在数量引诱的情节予以采纳。关于是否必须进行毒品鉴定的问题。审查认为，毒品犯罪系特殊的刑事犯罪，只要检测出毒品成分，不计数量就应当追究其刑事责任，一般情况下没有进行毒品含量鉴定的必要性，除非遇到大量掺假毒品、成分复杂的新类型毒品等情况时，为确保罪刑相当、罚当其罪应当进行毒品含量鉴定，本案涉嫌贩卖毒品数量不足20克，无进行毒品含量鉴定的必要，庭前会议中虽然控辩双方达成毒品含量鉴定的合意，但侦查机关及鉴定机构认为本案数量未达到鉴定标准，不予鉴定，同时向本院提交了相关规定，本院予以采纳。
辩护人主张从被告人吴某某身上查获的4.99克毒品海洛因不应认定为贩卖数量。审查认为，吴某某长期吸食毒品，以贩养吸，对当场从其身上、住所等处查获的毒品应当认定为贩卖数量，对辩护人的该项辩解不予采纳，但考虑到吴某某长期吸食毒品的事实，可在量刑时从轻处罚。辩护人认为被吴苏二人已吸食的3克毒品海洛因不应认定为贩卖数量的意见适当，应予采纳。正宁县人民检察院建议在九年六个月至十一年有期徒刑以内判处的量刑意见，未能考虑本案有特情介入、数量引诱等情节不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2024年10月12日止。）
二、从吴某某处扣押的人民币130元、黑色Coolpad手机一部、白色Iphone手机一部，从郭玲处扣押的白色IphoneS手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王兆辉
审判员 彭蕾阳
审判员 Ｘ Ｘ
二〇一八年六月七日
书记员 王 倩