重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5318号
上诉人（原审被告）：四川省晟茂建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区草金路9号，组织机构代码：72805532-X。
法定代表人：刘勇刚，董事长。
委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川新聚能保温工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道双丰路27号金声大厦5楼，统一社会信用代码91510000786696785L。
法定代表人：陈忠，总经理。
委托诉讼代理人：胡苷用，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昊宇，重庆康实律师事务所律师。
原审被告：四川省晟茂建设有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山一路5号扬子江商务小区4幢11-1号，统一社会信用代码915001126814921938。
负责人：葛俊升，总经理。
委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
上诉人四川省晟茂建设有限公司（以下简称晟茂公司）因与被上诉人四川新聚能保温工程有限公司（以下简称新聚能公司）、原审被告四川省晟茂建设有限公司重庆分公司（以下简称晟茂重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2016年4月20日作出（2015）江法民初字第06303号民事判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年8月11日对本案进行了审理。上诉人晟茂公司的委托诉讼代理人徐江柳，被上诉人新聚能公司的委托诉讼代理人胡苷用，原审被告晟茂重庆分公司的委托诉讼代理人徐江柳参加了诉讼。本案现已审理终结。
晟茂公司上诉请求：依法撤销（2015）江法民初字第06303号民事判决；改判驳回新聚能公司的诉讼请求。事实和理由：因新聚能公司的违约行为给晟茂公司造成了巨大经济损失，新聚能公司在结算过程中也同意晟茂公司扣工程款70万元用于赔偿晟茂公司。
新聚能公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。晟茂公司称应扣除70万元，双方并未达成一致意见。我方按协议施工，不存在违约行为。
晟茂重庆分公司述称，与晟茂公司意见一致。
新聚能公司向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付我公司工程款1225078元、人工费20000元，并自2014年1月1日起，以1245078元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用损失；2、二被告连带支付我公司违约金106万元。
一审法院认定事实：2012年9月6日，晟茂重庆分公司接受晟茂公司的委托，与新聚能公司签订《保温施工承包合同》，约定将华润中央公园城市山谷二期一标段12号楼、13号楼项目保温工程分包给新聚能公司施工。该工程地址位于重庆市江北区，业主方是重庆天拓置业发展有限公司，总承包方是晟茂公司，晟茂公司将涉讼工程分包给新聚能公司的行为经过了业主方重庆天拓置业发展有限公司的同意。双方约定合同暂定价为403万元，2013年8月20日，新聚能公司与晟茂重庆分公司签订《补充协议》，约定变更合同暂定价为530万元，结算时按实际施工工程量进行结算。工程于2012年8月6日开工，2013年10月17日竣工并验收合格。新聚能公司在施工过程中，于2012年10月24日发生了技术变更，经双方协商，将12号楼20mm的胶粉聚苯颗粒变更为25mm的胶粉聚苯颗粒，单价提高为45元/㎡。2014年1月4日双方签订班组结算单，对工程量和单价进行了确认，2014年11月29日，双方签订了保温工程量确认表，对工程量进行了重新确认，但没有重新确认单价，双方至今未办理工程款总额的结算。截至诉前，涉讼工程已付工程款4878081元。
另查明，新聚能公司的资质等级为防腐保温工程专业承包二级，注册资本为五百万元。
庭审中，新聚能公司举示了《保温施工承包合同》，其中合同单价部分载明12号楼胶粉聚苯颗粒20mm的单价为41元/㎡，13号楼胶粉聚苯颗粒40mm的单价为49元/㎡，12号、13号楼基层抹灰单价为6元/㎡，非保温外墙抹灰单价为25元/㎡；付款方式部分载明“完成与垫资金额相当的工程量后按进度付款……当工程款累计付至暂定合同总价的85%时，将暂停支付，直至全部工程竣工验收合格。……整体工程竣工验收合格并移交业主，乙方向甲方提交完所有的竣工资料和结算报告，10日内双方办理完工程结算，工程结算完毕后7个工作日内甲方向乙方付至结算价的95%，剩余结算价5%作为质保金，交工验收达标两年后，7个工作日经甲方和业主检验无质量问题时无息支付”；违约责任部分载明“当发生下列情况时属甲方违约，甲方应承担违约责任，赔偿因违约给乙方造成的经济损失：（1）甲方不按合同约定支付工程款，导致乙方无法继续履行合同时；（2）甲方不履行合同其他义务导致合同不能履行时。”
庭审中，新聚能公司、晟茂公司及晟茂重庆分公司均举示了内容相同的班组结算单，载明12号楼15mm厚外墙胶粉聚乙烯颗粒保温（门窗侧）单价为37元/㎡、内阳台墙面抹灰单价为9.50元/㎡；13号楼门窗翻边保温-15mm胶粉聚苯颗粒单价为37元/㎡、内阳台非保温处抹灰单价为9.50元/㎡。双方均确认《12#楼班组结算单》与《12#楼保温工程量确认表》之间的项目对应关系为：“15mm厚外墙胶粉聚乙烯颗粒保温（门窗侧）”即为“门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm”、“内阳台墙面抹灰”即为“阳台非保温部分墙面抹灰”；《13#楼班组结算单》与《13#楼保温工程量确认表》之间的项目对应关系为：“门窗翻边保温-15mm胶粉聚苯颗粒”即为“门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm”、“内阳台非保温处抹灰”即为“阳台、入户花园非保温墙面抹灰”。
庭审中，双方均确认新聚能公司所施工工程的工程量为：12号楼外墙胶粉聚乙烯颗粒保温25mm为38509.88㎡，门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为1935.77㎡，非保温部分外墙抹灰为15644.08㎡，阳台非保温部分墙面抹灰为4333.16㎡，防火隔离带（无机保温砂浆）为200.93㎡，保温基层抹灰为36846.60㎡，伸缩缝为210㎡，伸缩缝（整改）为210㎡，窗下口防水砂浆为1997个，天棚保温为686.12㎡，增加打巴人工费36846.60㎡；13号楼外墙胶粉聚乙烯颗粒保温40mm为48254.60㎡，门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为2012.50㎡，非保温部分外墙抹灰为12065.32㎡，阳台、入户花园非保温墙面抹灰12223.18㎡，防水隔离带（无机保温砂浆）为240.74㎡，保温基层抹灰为47468.70㎡，伸缩缝为210㎡，伸缩缝（整改）为109.50㎡，窗下口防水砂浆1886个，天棚保温为832.54㎡。新聚能公司表示对于付款凭据中的网格布部分不再主张工程款。
庭审中，双方均确认以下部分工程的工程款为：12号楼外墙胶粉聚乙烯颗粒保温25mm为1732944.60元（38509.88㎡×45元/㎡），非保温部分外墙抹灰为391102元(15644.08㎡×25元/㎡)，防火隔离带（无机保温砂浆）为8238.13元（200.93㎡×41元/㎡），保温基层抹灰为221079.60元（36846.60㎡×6元/㎡），伸缩缝为4200元（210㎡×20元/㎡），伸缩缝（整改）为3780元（210㎡×18元/㎡），窗下口防水砂浆为9985元（1997个×5元/个），天棚保温为13722.40元（686.12㎡×20元/㎡），增加打巴工人费55269.90元（36846.60㎡×1.50元/㎡）；13号楼外墙胶粉聚乙烯颗粒保温40mm为2364475.40元(48254.60㎡×49元/㎡)，非保温部分外墙抹灰为301633元(12065.32㎡×25元/㎡)，防火隔离带（无机保温砂浆）为9870.34元（240.74㎡×41元/㎡），保温基层抹灰为284812.20元（47468.70㎡×6元/㎡），伸缩缝为4200元（210㎡×20元/㎡），伸缩缝（整改）为1971元（109.5㎡×18元/㎡），窗下口防水砂浆为9430元（1886个×5元/个），天棚保温为16650.80元（832.54㎡×20元/㎡）。以上所有金额合计5433364.37元。
庭审中，关于双方未达成一致工程部分的工程款，新聚能公司主张12号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为87109.65元(1935.77㎡×45元/㎡)，阳台非保温部分墙面抹灰为108329元(4333.16㎡×25元/㎡)；13号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为98612.50元(2012.50㎡×49元/㎡)，阳台、入户花园非保温墙面抹灰305579.50元(12223.18㎡×25元/㎡)，共计599630.65元。晟茂公司、晟茂重庆分公司主张12号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为71623.49元(1935.77㎡×37元/㎡)，阳台非保温部分墙面抹灰为41165.02元(4333.16㎡×9.50元/㎡)。13号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为74462.50元(2012.50㎡×37元/㎡)，阳台、入户花园非保温墙面抹灰116120.21元(12223.18㎡×9.5元/㎡)，共计303371.22元。新聚能公司的计算依据是：2014年1月4日双方只是对工程量和单价进行了初步确认，2014年11月29日双方又对工程量进行了重新确认，重新确认工程量后，新聚能公司就不再认可2014年1月4日确认的单价了，因为当时确认的单价是基于当时确认的工程量，后面工程量产生了变化，就不应当按照之前确认的单价来计算工程款，而应当按照合同约定的单价来计算；虽然合同中只约定了胶粉聚苯颗粒保温20mm（12号楼）和40mm（13号楼）的单价，但根据建筑行业的惯例，胶粉聚苯颗粒保温15mm如果要单独计价的话就应当在合同中明确约定，如无约定，就应当参照20mm（12号楼）和40mm（13号楼）的单价来计算；另外，根据建筑行业的惯例，阳台也属于外墙，因此阳台处非保温墙面抹灰也应该按照非保温外墙抹灰的单价来计算。晟茂公司、晟茂分公司的计算依据为：双方已经于2014年1月4日对工程量和单价进行了确认，虽然2014年11月29日双方对工程量进行了重新确认，但并没有重新确认单价，因此单价就应该按照双方在2014年1月4日确认的金额来计算；即使内阳台属于外墙，但是双方已经在合同履行过程中对内阳台部分进行了单独计价，就应当以双方确认的单价为准。
一审法院认为，双方争议焦点在于：1、合同相对人及合同效力问题；2、是否应在新聚能公司应得工程款中扣除70万元；3、未付工程款的金额问题；4、资金占用损失的计算问题；5、新聚能公司主张的违约金是否应当支持；6、晟茂公司及晟茂重庆分公司是否应当承担连带支付责任。一审法院分别评述如下：
第一，关于合同相对人及合同效力问题。晟茂公司授权晟茂重庆分公司代表其与新聚能公司签订合同，合同相对人为晟茂公司与新聚能公司。根据《建筑业企业资质等级标准》中《专业承包企业资质等级标准》的规定，防腐保温工程专业承包二级的企业可以承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类防腐保温工程的施工，新聚能公司为防腐保温工程专业承包二级，注册资本为500万元，涉讼工程的合同价为530万元，新聚能公司有承包涉讼工程的资质，且晟茂公司将涉讼工程中的保温工程专业分包给新聚能公司经过了业主方重庆天拓置业发展有限公司的同意，故一审法院认定晟茂公司与新聚能公司签订的《保温施工承包合同》有效，双方应当按照合同约定享有权利、履行义务。
第二，关于是否应在新聚能公司应得工程款中扣除70万元问题。晟茂公司、晟茂重庆分公司主张在新聚能公司应得工程款中扣除70万元，但并未举示合法有效的证据加以证明。即使其举示的《12#13#楼外墙保温结算会签表》是真实的，也只代表了双方在2014年1月4日时所处的一种争议待定的状态，不能以当时尚存争议的会签意见直接作为本案中扣款的依据，故对于晟茂公司、晟茂重庆分公司在新聚能公司应得工程款中扣除70万元的主张，一审法院不予支持。
第三，关于未付工程款的金额问题。双方对于已付工程款金额并无争议，争议在于涉讼工程的工程款总额，其中双方对工程量及其他部分的单价并无争议，争议焦点在于门窗侧胶粉聚苯颗粒保温15mm、12号楼阳台非保温部分墙面抹灰以及13号楼阳台、入户花园非保温墙面抹灰部分的单价。双方于2014年1月4日签订了班组结算单，对于工程量和单价进行了确认，虽然双方于2014年11月29日对工程量进行了重新确认，但由于双方并未对单价进行重新确认，该班组结算单仍应视为双方对于单价所达成的协商一致的结果。新聚能公司主张门窗侧胶粉聚苯颗粒保温15mm如果要单独计价的话就应当在合同中明确约定，如无约定，就应当参照20mm（12号楼）和40mm（13号楼）的单价来计算，但胶粉聚苯颗粒保温15mm与20mm（12号楼）、40mm（13号楼）相比，无论在使用材料的量上还是花费的人工量上都有很大区别，若一概参照20mm（12号楼）、40mm（13号楼）的单价来计算不具有合理性，虽然合同中并未明确约定胶粉聚苯颗粒保温15mm的单价，但双方在2014年1月4日签订的班组结算单中已经对该部分单价进行了确认，均为37元/㎡，因双方均未举示其他相反证据，故对于门窗侧胶粉聚苯颗粒保温15mm的单价，一审法院按37元/㎡计算。另，新聚能公司主ＸＸ台也属于外墙，12号楼阳台非保温部分墙面抹灰以及13号楼阳台、入户花园非保温墙面抹灰部分也应该按照非保温外墙抹灰的单价来计算，因双方在2014年1月4日签订的班组结算单中已经对该部分单价进行了确认，均为9.50元/㎡，且双方均未举示其他相反证据，故对于12号楼阳台非保温部分墙面抹灰以及13号楼阳台、入户花园非保温墙面抹灰部分的单价，一审法院按9.50元/㎡计算。据此，双方有争议部分的工程款金额应为：12号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为71623.49元(1935.77㎡×37元/㎡)，阳台非保温部分墙面抹灰为41165.02元(4333.16㎡×9.50元/㎡)；13号楼门窗侧胶粉聚乙烯颗粒保温15mm为74462.50元(2012.50㎡×37元/㎡)，阳台、入户花园非保温墙面抹灰116120.21元(12223.18㎡×9.50元/㎡)，共计303371.22元。另，双方对于其他部分的工程款为5433364.37元均无争议，故涉讼工程的工程款总额为5736735.59元（5433364.37元+303371.22元），扣除已付的4878081元之外，晟茂公司仍欠付新聚能公司工程款858654.59元。
第四，关于资金占用损失的计算问题。资金占用损失应从应付工程价款之日起计算。根据双方合同约定，工程款分三期支付：1、在工程竣工验收合格之日即2013年10月17日前支付3425500元（403万元×85%）；2、在整体工程竣工验收合格并移交业主，新聚能公司向晟茂公司提交完所有的竣工资料和结算报告10日内双方办理完工程结算，工程结算完毕后7个工作日内支付2024398.81元（5736735.59元×95%―3425500元）；3、交工验收达标两年后7个工作日内退还质保金286836.78元（5736735.59元×5%）。新聚能公司主张以未付工程款为基数计算资金占用损失，根据前述查明的事实，工程款已付4878081元，故第一期工程款已经全部支付，第二期尚有571817.81元没有支付，第三期286836.78元全部没有支付。对于第二期，整体工程已经竣工验收合格并移交业主，但新聚能公司并未举示合法有效的证据证明其向晟茂公司提交了所有的竣工资料和结算报告，双方在合同中约定的付款条件并未成就，故对于第二期571817.81元的资金占用损失，一审法院从新聚能公司起诉之日即2015年4月22日起计算。对于第三期，根据前述查明的事实，工程于2013年10月17日竣工验收，于2015年10月16日质保期满，晟茂公司应于质保期满7日内即2015年10月27日前退还质保金，因晟茂公司未提出工程存在质量问题应当扣款的抗辩，也未举示相应证据证明存在应当扣除质保金的情形，故对于第三期286836.78元的资金占用损失，一审法院从2015年10月27日起计算。对于计算资金占用损失的标准，双方并未在合同中进行明确约定，新聚能公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，没有法律依据，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。
第五，关于新聚能公司主张的违约金是否应当支持问题。双方在合同中约定晟茂公司应承担违约责任的情形为：1、不按合同约定支付工程款，导致新聚能公司无法继续履行合同的；2、不履行合同其他义务导致合同不能履行的。本案中，晟茂公司虽然存在未按约定支付工程款的情形，但并未导致合同不能履行，不符合双方关于支付违约金的约定，新聚能公司主张以对等原则来要求晟茂公司支付拖延办理结算和逾期付款的违约金，既无合同依据，也无法律依据，一审法院不予支持。
第六，关于晟茂公司及晟茂重庆分公司是否应当承担连带支付责任问题。《保温施工承包合同》的合同相对人为晟茂公司和新聚能公司，晟茂重庆分公司仅是接受晟茂公司的委托与新聚能公司签订《保温施工承包合同》，并非合同相对人。并且，晟茂重庆分公司并非民事权利义务的承担主体，新聚能公司要求晟茂重庆分公司承担连带支付责任没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告四川省晟茂建设有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告四川新聚能保温工程有限公司工程款858654.59元及资金占用损失（以571817.81元为基数，从2015年4月22日起至付清之日止；以286836.78元为基数，从2015年10月27日起至付清之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告四川新聚能保温工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10336元，由原告四川新聚能保温工程有限公司负担3208元，被告四川省晟茂建设有限公司负担7128元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，晟茂公司上诉理由为是否应是本案中扣除新聚能公司工程款作为晟茂公司损失的赔偿。对此，一审法院已予以评判。二审中，晟茂公司并未举示新证据证明其观点。且新聚能公司对晟茂公司在一审中举示的证据并不认可，也不认可新聚能公司在合同履行过程中存在违约行为，晟茂公司在一审中并未对新聚能公司的违约行为提起反诉。故晟茂公司在无确凿证据证明双方对扣款形成一致意见的情形下，主张从应付工程款中扣除70万元的理由不能成立。
综上所述，上诉人晟茂公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20672元，由上诉人四川省晟茂建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年十月十一日
书 记 员 程译莹