山西省偏关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0932刑初19号
公诉机关偏关县人民检察院。
被告人张某，男。
辩护人任某，山西晋杰律师事务所律师。
辩护人陈某，山西晋杰律师事务所律师。
偏关县人民检察院以偏检公诉刑诉〔2017〕01号起诉书指控被告人张某犯合同诈骗罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。偏关县人民检察院检察长指派检察员彭某、郑某出庭支持公诉，被告人张某、辩护人任某、陈某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
偏关县人民检察院指控：被告人张某于2009年3月2日与中铁十七局集团五公司准朔铁路项目部签订了承包准朔铁路部分桥梁工程的劳务合同。2009年3月19日被害人高某缴纳给被告人张某3万元履约保证金后，被告人张某与被害人高某签订《土石方工程的施工合同》，并于同年3月底4月初开始施工。被告人张某在与被害人高某履行土石方工程施工的工程中，张某已从中铁十七局结算出工程款却谎称十七局未付款而拒绝支付高某施工合同工程款。经高某多次催要无果，同年8月份被告人张某离开工地不知去向。被告人张某共涉嫌合同诈骗的金额为88790.44元。
公诉机关认为，被告人张某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取被害人财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张某当庭供述称：公诉机关指控我的不是事实。1、我收取高某30000元履约保证金是合同法规定的；2、高某违约就得扣除保证金；3、2009年4月份至6月份三个月的施工中，对十七局我共完成产值大约200多万元（未含投资搅拌站70多万元），高某完成产值不到12万元，十七局五公司三个月陆续支付我33.9万元，占总金额的10%桥梁工程款。我支付高某6.7万元。是高某侵占我的财物，而不是我拒付高某合同工程款，更没有骗取高某的财物；4、从2009年8月份至2011年1月份我一直在太原家里，而且和高某多次来往，怎么是不知去向；5、高某违约在先，工地所有机械按合同都应他提供，但他只提供了2台，不得已我高价另租了其他机械，给我造成了巨大财物损失；6、按合同规定，最终结算，高某欠我2万元；7、一直未进行最终结算是高某虚报产量一直商谈无果；8、2015年高某又找到我说他无法生活了，看在以前合作过的份上并认识到是他在准朔铁路施工中违约在先上，救济他一些钱，并把准朔铁路施工的事了结，我让我弟弟和他进行商谈，并写了字据给了他2万元，进行了债权债务的全部处理。
辩护人任某发表辩护意见：被告人张某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其与高某的纠纷仅仅是司法实践中最为常见的建筑工程施工合同纠纷，不应作为犯罪处理。具体理由如下：一、张某在签订、履行合同过程中，客观上并未实施虚构事实隐瞒真相的行为；二、张某主观上完全有诚意履行合同，不存在非法占有高某财物的主观故意。（一）张某收受高某人民币30000元履约保证金为合法占有；（二）张某在收受高某履约保证金后积极组织人力、设备履行合同，并向高某支付部分工程款的行为可以看出其主观上并不具有非法占有之目的；（三）张某因客观原因被迫离开工地，而非携高某保证金逃匿，不存在非法占有之目的；（四）张某未向高某最终结算的主要原因系高某存在违约行为并谎报工程量；三、张某的行为与高某的“损失”之间没有因果关系；四、本案为典型的民事纠纷，不应作为犯罪处理、综上所述，张某客观上并没有虚构事实隐瞒真相，主观上也没有非法占有他人财物之故意。本案系司法实践中典型的建设工程施工合同纠纷，是极常见的经济纠纷案件。故辩护人请求贵院依法对张某作出无罪判决，以维护法律的权威，保护张某的合法权益。
经审理查明，2009年3月2日，被告人张某与中铁十七局五公司准朔铁路项目经理部签订了桥梁工程劳务合同，合同约定由被告人张某承包准朔铁路DK90+347.37杨家营跨偏关河特大桥、DK91+449.02油坊头1号大桥、DK91+746.93油坊头2号大桥桥梁工程的桥梁桩基、承台、墩台身等与本工程设计相关的所有内容，作业期限为2009年3月5日至2010年1月5日。2009年3月19日，被害人高某经人介绍认识了被告人张某，并口头达成协议：由被害人高某承包被告人张某承包工程的土石方开挖回填工程。被害人高某当场给付了被告人张某3万元履约保证金。2009年3月底4月初，被害人高某进场开工。2009年5月5日，双方共同补签了书面土石方工程施工合同，并约定每月30日计价，在资金到位的情况下，下月七日前支付当月价款85%，完工后一月内付清全部款项。2009年7、8月份，被告人张某离开偏关工地。期间，被告人张某与中铁十七局五公司准朔项目部就工程计价结算6次，被告人张某给被害人高某垫付各种消耗费用67636.4元，于2009年7月30日给被害人高某土方工程计价一次34000元，此款由被害人高某直接向中铁十七局五公司准朔项目部领取，但是此款中铁十七局五公司准朔项目部没有付给被害人高某。该次计价后，被害人高某与被告人张某一直未再另行计价结算。2009年12月22日被告人张某返回偏关与中铁十七局五公司准朔项目部签订了退场协议，并且将工程款全部结算完毕。现双方一致认可工程欠款加履约保证金共计数额为88790.44元。后被害人高某多次找寻被告人张某索要工程款均无果。2011年4月22日，被害人高某以被告人张某涉嫌合同诈骗到偏关县公安局报案。2015年6月17日，被告人张某给付了被害人高某2万元。2017年6月27日，被告人张某亲属与被害人高某达成协议并给付了被害人高某5万元，至此被告人张某与被害人高某之间的债权债务已全部结清，互不相欠。同时被害人高某谅解了被告人张某的行为。
另查明，2009年10月21日，被告人张某因聚众斗殴被偏关县人民检察院批准逮捕一直未归案，2011年1月18日被执行逮捕，2011年3月17日被偏关县公安局取保候审，2011年12月5日，偏关县人民检察院以张某涉嫌犯聚众斗殴罪向我院提起公诉，我院开庭审理后，被告人张某下落不明。2010年2月16日，我院决定逮捕被告人张某。2016年2月27日，被告人张某因涉嫌非法拘禁罪被太原市公安局民营经济开发区分局刑事拘留，2016年3月9日被执行逮捕。2016年8月1日，被告人张某因犯非法拘禁罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑八个月。2016年10月19日，被告人张某因涉嫌聚众斗殴罪被偏关县公安局从太原第二看守所抓捕归案。2016年12月1日，被告人张某犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪，数罪并罚被偏关县人民法院判处有期徒刑四年六个月。判后，被告人张某不服一审裁判上诉至忻州市中级人民法院，该院于2017年3月15日裁定维持原判。现被告人张某羁押于偏关县看守所服刑。
以上事实，有如下证据予以证实：
（一）书证。
1、接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书，证实案件来源合法。
2、被告人张某取保候审决定书、。
3、土石方工程施工合同，证实被告人张某与被害人高某签订了施工合同，签订日期为2009年5月5日。
4、中铁十七局五公司朔州至准格尔铁路工程劳务合同，证实中铁十七局与张某签订了劳务合同。签订日期为2009年3月2日。
5、中铁十七局五公司出具的证明、关于张某劳务工班支付结算的说明、临时工程验工计价表、劳务协作退场签认表、承诺书等材料，证实被告人张某与中铁十七局五公司已将劳务费用结算完毕，并且在施工期间多次计价结算。
6、被告人张某户籍证明，证实被告人张某的真实身份同首部，具有刑事责任能力。
7、偏关县人民法院逮捕决定书、逮捕证，证实2012年2月16日我院决定逮捕被告人张某，后于2016年10月19日被逮捕归案。
8、高某出具的收条及合作协议，证实被告人张某于2015年6月17日给付被害人高某2万元。
9、中铁十七局五公司准朔项目部及其员工任某1出具的情况说明，其内容证实该公司与张某计价6次，土方工程在2009年12月退场时计价1次。
10、土方队计价单、消耗物品明细表，证实被告人张某于2009年7月30日给被害人高某计价一次34000元，被告人张某给被害人高某代付消耗费用67636.4元。
11、生效刑事判决书、刑事裁定书、到案情况说明，证实被告人归案情况及前罪判决即执行情况。
12、收条、谅解书，证实被害人高某与被告人张某之间的债权债务已结清，互不相欠，且被害人高某谅解了被告人张某的行为。
（二）被害人陈述。
被害人高某陈述,证实：我是通过中铁六局太原铁建公司的陈某1认识张某。2009年3月19日，我和张某在张某家中口头谈好了土方工程承包，并交了张某3万元履约保证金。我向张某承包的工程是张某向中铁十七局承包后又分包给我的。2009年5月5日，我和张某在偏关县油坊头村张某所租住的村民家中签订了土石方承包工程合同书。实际上我是2009年3月22日就进驻工地开始干活。我实际干了四个多月，在施工的四个多月里，张某没有按合同付过工程款，当时合同是每月30日计价，计价后七日内付清工程款的85%，剩余款项完工后一个月内付清，实际上张某没有给过我一分钱。因为张某没有和我算账，我也对我干的工程量不太精确。后来他因为打架就跑了。我每月和张某都计价了，也一直向张某要这些工程款了，知道张某跑了。但每次向他要钱，张某就说中铁十七局准朔铁路项目部没有付他钱，实际张某每月都向中铁十七局借款了，张某却一分也不给我们。我实际干了四个多月。我是从2009年3月22日到2009年8月停的工。一开始张某和村民的关系没有处理好，前两个月就是有时能干，有时候就不能干活。正常干了两个多月。后来因张某和当地村民发生冲突，张某打架后就跑了，工地就全部停工啦，再没有干活。张某大约是2009年8月份跑的。张某跑之前我向他要过三四次钱，开始说是他没有和十七局计价，要回钱来就给你，下一个月给你。他一直就是这样说。他跑了之后我在2009年11月份打电话向张某要过一次钱，张某说和十七局结算后给我。我给张某打完电话后的几天里，我来到偏关直接到中铁十七局准朔项目部财务室问，得知张某已经把工程款算走啦。后我给张某打电话，张某的手机停机啦，联系不上后，我去过太原张某家好几次也没有见到张某。
我实际干了量是七万多方，按中铁十七局五公司准朔项目部计价单据为准，单价按张某给我结算价为准。张某在2009年7月30日开出的土方计价单（34000元），中铁十七局五公司准朔项目部不认可，我也没有领到这笔款。我认可张某替我代付了油款、伙食费、大衣等费用67636.4元。
2015年6月17日，我确实收了张某2万元钱，但是合作协议我不知道，只知道给我2万块钱我就在协议上签了字。
（三）证人证言。
1、证人张某1证言，证实我是中铁十七局第五工程有限公司准朔铁路项目部四工区经理。张某在我们这里干过活，他与我们公司是劳务承包关系，张某在我们公司承包了一些劳务工程。张某与我公司签订的合同的标段是在四工区管理段，实际干活的工地是在偏关县油坊头村和杨家营村那块。张某在我公司是2009年3月5日开始准备进场，到大约2009年7月底8月初就走啦，联系就不畅通，他这段时间与我公司发生的经济账务全部结算清啦。我公司没有拖欠过张某工程款，每月都按合同付了张某工程款啦。张某走了后，张某干活的工地我们公司接手啦。最后我公司把张某的拌合站折价收购了，我们给把张某所欠油坊头村的所有欠款大约42万元左右还了。
2、证人安某证言，证实我和高某是生意关系。当时高某给张某干活的时候，高某用的挖掘机是我的，高某也没有给我钱。当时高某说实在没钱，要不你跟我去找张某，找见张某他要付了钱你直接拿上，就这样我就跟着高某去找了两次张某，最后也没找见张某。
3、证人刘某、高某证言，证实我们给张某在油坊头村干活时一直向张某索要机械费，到后来，张某就换了手机号了，联系不上张某，也找不见张某。我和高某还一块去太原找过张某，也没有找见。刘某和高某一起去找过三次，均没有找见张某。
证人张某2证言，证实我哥哥张某与高某签订的协议是委托田某去把钱给了高某，高某出了收条，并签字给拿回来的。
证人田某当庭陈述称，张某委托我解决他和高某工程上的事，后来协商好，我给了高某两万元，高某和张某所有债权债务从此一笔勾销。
（四）被告人供述与辩解。
被告人张某供述与辩解：我与高某是通过陈某1认识。我从中铁十七局承包了准朔项目部的土石方工程，后又分包给高某部分。我收过高某的3万元履约保证金，当时和高某签订合同是在油坊头村签订的。我从2009年3月10日进场，到2009年7月7日这段时间一直在干活，后来因为打架就停工了。我在2009年7月16日左右离开偏关工地回了太原。我走了以后我的工地陆续就撤了。2009年12月18日，中铁十七局准朔项目部给我结清工程款了，12月底我去财务部给我付的款。中铁十七局于2009年5月3日付过我现款10万元，6月6日付我现款12万元，7月4日11万余元，其余款是中铁十七局代我付的工人工资款。油款。材料款等。2009年7月30日，我给高某土方计价34000元，由高某直接去中铁十七局领款。我给高某垫付了油款等费用67636.4元。我没有按合同约定每月给高某履行付款义务，因为：1、高某没有给我报计价单；2、中铁十七局准朔项目部没有给我计土方量的价；3、合同没有履行完，所以没有退履约保证金。2009年11月份高某给我打电话要钱，我说中铁十七局准朔项目部没有给我结算，等中铁十七局给我结算完以后。从那以后我和高某见过两次面，具体时间记不清，从那以后再没有联系过。
2010年1月份以后失去联系是因为手机丢失，没有了高某的号码。
2015年7、8月份，我家兄弟田某给我打电话说大哥你再给我2万元，我给去和高某处理，后来我家兄弟把条子给我拿回来了。条子写着和高某以前所有债务债权全部清理完毕。
上述证据，证据来源合法，内容客观真实，并经当庭质证，证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人张某以非法占有为目的，在与被害人高某履行合同过程中，隐瞒其已经结清工程款的事实，以种种理由拒绝给付被害人高某工程欠款，数额较大，并且躲避被害人高某，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关对其的指控罪名成立。关于被告人张某及辩护人提出“被告人张某无罪”的辩护意见，本院不予采纳。
案发后，被告人张某与被害人高某积极协商沟通，现双方已结清所有债权债务，互不相欠，且被害人高某谅解了被告人张某的行为，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。本案系漏罪，应依法与前罪聚众斗殴罪、非法拘禁罪实行并罚。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十七条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
被告人张某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚；与前罪刑罚四年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月27日起至2020年6月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 周志勇
审判员 陈智慧
审判员 李俊杰
二〇一七年六月二十八日
书记员 秦晓刚