广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15678号
上诉人（原审原告）：胡卫和，住广东省从化市。
委托诉讼代理人：吴冰冰，广东国晖（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈波，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区。
负责人：吴涛。
委托诉讼代理人：叶恩光，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：赵平，住湖北省监利县。
被上诉人（原审被告）：李世兵，住湖北省监利县。
上诉胡卫和、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3497号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任赔偿限额内赔偿原告胡卫和医疗费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金等共计120000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告胡卫和残疾赔偿金等28829.77元；三、驳回原告胡卫和的其他诉讼请求。本案案件受理费2094元，由原告胡卫和承担544元，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担1550元。
判后，上诉人胡卫和向本院提起上诉称，一、原审法院判决被上诉人承担营养费赔偿800元属事实认定不清。胡卫和因案涉交通事故致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、左尺骨冠状突骨折，经过治疗后仍构成十级伤残。胡卫和从事的工作为技术性工作，需要手部极其精确的操作，左尺骨鹰嘴粉碎性骨折、左尺骨冠状突骨折的恢复情况对工作造成很大的影响，因此需要后期精心的调理，并且广东中能建电力医院出具医嘱写明“加强营养”，原审法院判决营养费800元显然过低。二、原审法院判决被扶养人生活费按照25000元/年计算，属于适用法律错误。根据广东省高级人民法院2016年7月15日印发的《广东省2016年度人身损害赔偿赔偿标准》，2015年度广东省城镇居民人均消费性支出为25673.1元/年，胡卫和在原审中提交了户口本证明自己为城镇居民户口，并且提出按照2015年度广东省城镇居民人均消费性支出为25673.1元/年的标准计算被扶养人生活费的诉讼请求。胡卫和母亲及两女儿的被扶养人生活费合计为48778.89元（25673.1元/年×20年×10%÷4+25673.1元/年×13年×10%÷2+25673.1元/年×15年×10%÷2=48778.89元）。三、原审法院判决被上诉人承担误工费赔偿14376.28元属事实认定不清、法律适用错误。胡卫和因案涉交通事故受伤，2016年6月30日南方医科大学司法鉴定中心鉴定胡卫和所受损伤为十级伤残。胡卫和从事的工作为技术性工作，需要手部精密的操作，胡卫和的伤情对于继续从事此项工作造成了严重的影响，在完全恢复之前很难继续从事此项工作，原审法院认定胡卫和的误工期为90天显然过短，应当计算误工期至定残前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间应当参考医院医嘱的计算，持续误工的可以计算至定残日前一天。胡卫和在2016年2月2日出院，医嘱是需要全休一年的，按照医嘱胡卫和的误工时间为365天+23天（住院天数），但原审法院忽略了医生建议休息的客观事实，直接参考公安部出具的文件，认定误工时间只有90天，不符合客观事实和法律规定。因此误工期应为171天，误工费计算为36110.4元。据此，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项判项，改判营养费2000元，被扶养人生活费48778.89元，误工费36110.4元（增加上诉请求金额为24213.01元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉人平安公司向本院提起上诉称，一、赵平在事故发生后离开现场，其行为属于逃逸，依据保险合同的约定，平安公司在商业险不承担赔偿责任。根据交通事故认定书的记载，事故发生后赵平驾驶案涉粤A×××××号小型面包车离开现场，赵平的行为已然构成了逃逸。因为赵平作为完全民事行为能力人且为具有机动车驾驶证的机动车驾驶员，在事故发生后即离开事发现场，以至于让交警和平安公司均无法得知最重要的现场情况，事故发生时的真正驾驶人是谁，驾驶人是否有酒驾行为，这些都无法查清。根据《商业第三者责任保险》第四条第八款的规定，事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场的，保险人不负赔偿责任。赵平离开事故现场的行为违反了保险合同约定，且该行为是道路交通安全法严令禁止的行为，因此，平安公司对超过交强险的赔偿不承担赔偿责任。二、胡卫和没有提供被扶养人胡若铱的户籍信息，平安公司对其被扶养人生活费计算存疑。胡卫和只提供了胡若铱的出生医学证明，该证明签发日期是2012年11月30日，距离事发时已有三年余，由于没有提供户口本，没有该被扶养人的身份证号码，故平安公司无法查明该被扶养人是否生存，计算胡若铱的被扶养人生活费依据不足。三、误工费计算应以基本工资为准，加加班费计算不合理。胡卫和主张的月工资为6335.15元，但没有提供纳税证明，根据其提供的工资表，其事故发生前一年的基本工资为3761.35元，加班费属于灵活性较大的非必要的工资构成属性，因此误工费计算应以基本工资3761.35元/月为准。据此，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判（争议金额28829.77元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
针对胡卫和的上诉，平安公司答辩称，1、按照25673.1元的标准计算被扶养人生活费没有异议，但胡卫和没有提供其幼女胡若铱的户籍信息，对其是否生存存疑；2、原审法院参考胡卫和的伤情酌定营养费800元合理，其请求改判2000元过高；3、对于胡卫和主张的误工时间不予认可，上诉人提出适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并不是所有伤情均可以计算到定残前一天，原审法院参考医嘱酌定的误工时间合情合理。
针对平安公司的上诉，胡卫和答辩称，1、根据交警的事故责任书认定，赵平只是离开了事故现场，并没有认定其行为构成逃逸，本案也不存在最高法院关于交通事故肇事的司法解释规定的五种情形，故赵平并不构成交通事故逃逸，不符合保险公司的免责情形；2、胡卫和当庭提交胡若铱的广东省儿童预防接种证、广州市黄埔育才幼儿园出具的就读证明，拟证明胡若铱生存的事实，不存在平安公司所说的问题；3、关于误工费，根据广东省工资支付条例第54条规定，工资是指用人单位基于劳动关系给付的工资包括延长工作时间的收入，加班费属于工资的范围，平安公司辩称加班费属于非必要工资不符合法律规定。
二审期间，胡卫和向本院提交胡若铱的广东省儿童预防接种证、广州市黄埔育才幼儿园出具的就读证明，拟证明胡若铱生存的事实。平安公司请求法院对上述证据依法审理查明。另，平安公司提出赵平在事发后支付医药费39079元，要求法院一并处理。
被上诉人赵平、李世兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一审期间，胡卫和提交《证明》一份，内容为在住院期间，胡卫和共发生医疗费51079元，其中赵平支付医疗费39079元，胡卫和支付医疗费12000元，该《证明》上有赵平、胡卫和的签名。一审庭审中，胡卫和明确表示其与赵平已经根据事故责任比例分担了上述医疗费，在诉求中其没有主张该部分医疗费。赵平没有到庭，也没有就其支付的医疗费提出异议或扣减等主张。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于误工费的问题。1、误工时间问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，根据《广东中能建电力医院出院诊断证明书》显示，胡卫和于2016年1月10日住院，2016年2月2日出院，医院医嘱出院后避免负重劳动叁个月，适当加强营养，加强关节功能锻炼、休息壹年，加强营养。根据广州山力冷冻有限公司出具的《工作证明》显示，胡卫和自案涉事故受伤后至今没有到公司上班，该证明载明有效期至2016年7月31日。2016年6月30日，南方医科大学司法鉴定中心对胡卫和的伤残程度作出鉴定意见书。由此可见，胡卫和因案涉事故受伤持续没有上班，胡卫和上诉要求其误工期计算至定残前一天即171天，合理有据，本院予以支持。原审法院认定其误工损失日为90天不当，本院予以纠正。2、收入问题。根据广州山力冷冻有限公司出具的《工作证明》及《员工胡卫和工资发放明细证明表》显示，胡卫和自2006年7月起在该公司工作，月工资平均6335.15元，《员工胡卫和工资发放明细证明表》显示的实发工资包含基本工资、加班费。本院认为，加班费是胡卫和的劳动所得，亦属于其工资收入的组成部分，故胡卫和的月平均工资应包含加班费在内。根据胡卫和提供的银行流水清单显示，胡卫和在2016年1月至7月间仍有收到公司存入的资金收入，虽然胡卫和称该部分资金为公司发放的生活补贴不应扣除，但本院认为生活补贴亦是胡卫和的劳动所得，属于其实际收入的组成部分，而误工费应按照实际减少的收入计算，故应予以扣除。胡卫和称每月发的工资为上月工资，符合生活实际，本院予以采信。根据银行流水清单显示，胡卫和在2016年1至6月份实际取得的收入为3066.49+2310.79+164+2318.38+30+2318.38+133+2647.38+57=13045.42元。据此，胡卫和的误工费应为6335.15元÷30天×171天－13045.42元=23064.93元。
关于被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”首先，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，2015年广东省城镇居民人均消费性支出为25673.1元/年，原审法院按照25000元/年的标准计算被扶养人生活费有误，本院予以纠正。其次，根据胡卫和提交的《出生医学证明》及胡若铱的广东省儿童预防接种证、广州市黄埔育才幼儿园出具的就读证明，足以证明胡若铱生存的事实，本院予以确认。平安公司仅以胡卫和未提供胡若铱的户籍信息为由，不同意支付胡若铱的抚养费，依据不足，本院不予支持。另，胡卫和的母亲事发时满67周岁，其抚养费的计算年数应为20－7=13年，原审法院按照20年计算有误，本院予以纠正。据此，胡卫和母亲的抚养费为25673.1元/年×13年×10%÷4=8343.76元，胡卫和两女儿的抚养费为25673.1元/年×（13+15年）×10%÷2=35942.34元，合计被扶养人生活费为8343.8元+35942.3元=44286.1元。
关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审法院根据胡卫和的伤情及医嘱确认其出院后需适当加强营养，酌情支持营养费800元符合法律规定，故胡卫和关于营养费的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
关于平安公司在商业三者险内是否免责的问题。交通运输肇事逃逸是驾驶人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。交通运输肇事逃逸属于一种客观行为，不同的人对“逃逸”的判断因专业知识、生活经验、立场等因素差异而得出不同的结论，故对于是否构成逃逸依法应由公安机关或司法机关进行认定。本案中，《道路交通事故认定书》记载事故发生后赵平离开现场，且根据当事人陈述，事发后赵平协助伤者治疗、垫付费用，故不能据此认定赵平具有肇事逃逸行为。平安公司未能提供相关的证据证明存在保险合同约定的免责的情形，故平安公司要求在商业三者险内免责缺乏依据，本院不予支持。
至于赵平垫付的医疗费问题，由于胡卫和在一审期间提出的诉讼请求中并没有主张该部分医疗费，其与赵平已就事故责任比例分担了上述医疗费，且赵平在一审期间没有提出异议或要求一并处理，双方亦没有就该问题提起上诉，故本院不作处理。
据此，本案胡卫和的合理损失共计166660.13元（医疗费12415.10元+住院伙食补助费2300元+护理费2300元+营养费800元+误工费23064.93元+残疾赔偿金113800.1元+鉴定费980元+交通费1000元+精神损害抚慰金10000元＝166660.13元），已超出交强险医疗费和伤残责任保险限额，应由平安公司在交强险责任赔偿限额内直接向胡卫和赔偿120000元，余下的46660.13元由赵平承担70%的赔偿责任即为32662.09元，胡卫和自负30%的赔偿责任。根据保险合同的约定，应由平安公司在商业三者险限额内代替赵平承担32662.09元的赔偿责任。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，但计算有关费用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3497号民事判决第一、三项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3497号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内在商业第三者责任险限额内赔偿胡卫和残疾赔偿金等32662.09元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2094元，由胡卫和负担496元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1598元。二审受理费1126元，由胡卫和负担310元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担816元。
本判决为终审判决。
审判长 潘志刚
审判员 彭 湛
审判员 王碧玉
二〇一六年十二月二十日
书记员 陈慧兰
谭琛铧