重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝02刑终474号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢家明（绰号鄢蛮子），男，1949年8月10日出生于重庆市梁平县，汉族，小学肄业，务农，住重庆市梁平县。因涉嫌非法采矿罪，于2016年3月2日被刑事拘留，同月7日被取保候审，经本院决定，于2016年11月2日被执行逮捕，现羁押于梁平县看守所。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人鄢家明犯非法采矿罪一案，于2016年11月10日作出（2016）渝0101刑初939号刑事判决。原审被告人鄢家明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员邱瑢出庭履行职务，上诉人鄢家明到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院认定：2006年8月，被告人鄢家明与刘某某、高某某、鄢某某（均另案处理）共同在梁平县屏锦镇腰塘村10组租地采石。在2007年至2010年整合期间，鄢家明等人采矿点包括在方某某的永安采石厂的采矿范围内。2010年3月24日，鄢家明与腰塘村10组游明义等7位村民签订《土地租用合同》。2010年12月20日，梁平县永安条石厂取得新的采矿许可证，其采矿范围不包括鄢家明的采矿点。租地到期刘某某、高某某、鄢某某退出石场经营，鄢家明无采矿许可证独自继续开采。2010年11月4日《梁平县人民政府关于非煤矿山整顿关闭工作的实施意见》把鄢家明的采矿点列入取缔打击对象。2011年3月30日鄢家明向梁平县屏锦国土房管所缴纳1万元。2012年4月18日、10月10日、2013年3月12日，梁平县国土资源和房屋管理局三次责令鄢家明停止违法行为，鄢家明短暂停止后继续进行开采。2013年9月至12月，丁某1购买鄢家明开采的条石用于国土整治，于2014年1月19日、29日两次经银行转账支付条石款共10万元。2013年-2014年间，鄢家明出售开采的条石给胡某某建鱼塘，胡某某于2014年3月11日经银行转账支付条石款5000元。2014年底至2015年4月期间，王某某购买鄢家明开采的条石砌堡坎，支付条石款现金2万元。2015年3月-12月文余春购买鄢家明的条石用于其承包的工程，支付条石款57134元。2016年3月2日鄢家明在社区民警的带领下到梁平县公安局治安管理大队投案。
认定上述事实的证据如下：
1.立案决定书、受案登记表、户籍资料、拘留证、释放证明书、抓获经过、搜查证、扣押清单等，证明案件来源及被告人身份信息、采取强制措施及侦查措施的情况。
2.书证：《条石开采企业整合协议》，证明2007年12月，鄢家明等人与方某某签订协议将鄢家明等人在腰塘村10组新寨的条石厂整合为梁平县永安条石厂，每年向方某某支付3000元。
3.书证：《土地租用合同》，证明鄢家明为开石厂于2010年3月24日租用腰塘村10组游明义等7户村民土地。
4.书证：2010年8月《梁平县工商局行政处罚决定书》、2010年11月4日《梁平县人民政府关于非煤矿山整顿关闭工作的实施意见》、2014年9月《梁平县工商行政管理局责令改正通知书》、2012年4月、10月、2013年3月《梁平县国土资源和房屋管理局责令停止违法行为通知书》三份、2012年4月18日、2013年3月12日违法案件调查笔录各一份、2013年5月9日行政处罚告知书一份、梁平县屏锦镇人民政府《取缔非法采石工作会》、屏锦镇国土所会议记录，证明梁平县人民政府自2010年11月4日把鄢家明的采矿点列入取缔打击对象后，各主管部门对鄢家明的采矿行为进行行政处罚等管理的事实。
5.书证：《非税收入一般缴款书》，证明2011年3月30日鄢家明向国土房管屏锦所缴纳1万元。
6.书证：2009年11月5日《采矿许可证》、2010年10月20日《梁平县永安条石厂采矿许可证》、《梁平县屏锦镇永安条石厂矿区范围图》、《梁平县屏锦镇腰塘村鄢家明开采砂岩矿资源勘测定界图》，证明2007年至2009年鄢家明采矿的范围在永安条石厂的矿区范围内，2010年10月20日后永安条石厂的采矿范围已不包括鄢家明的采矿点。
7.书证：《梁平县国土资源和房屋管理局关于屏锦镇腰塘村鄢家明非法开采相关情况的证明》，证实鄢家明自2013年被处罚至今未缴纳罚款及自开采以来未办理采矿、用地相关手续。
8.证人丁某1的证言及丁某1农村商业银行账户明细，证明2013年9月至年底丁某1购买鄢家明的条石用于明达镇国土整治工程，经银行转账支付条石款10万元。
9.证人文某某、黄某某证言、《送销货单》一本，证明2015年3月至12月，文某1承包回龙镇水利整治工程购买鄢家明开采的条石，价值57134元，由黄某某运输，文余春或张理财签收。
10.证人王某某、丁某某的证言，证实2014年底至2015年初在梁平县聚奎镇席帽村小地名观音寨承包的堡坎工程，购买鄢家明3000个条石，共21000元。
11.证人胡某某的证言、鄢家明农村商业银行账户明细，证明2013年至2014年修鱼塘向鄢家明购买5000多元的条石，经朋友蒋西亚转账支付5000元。
12.证人刘某某、鄢某某、方某某的证言，证实2006年鄢家明、刘某某、鄢某某、高某某、方某某在屏锦镇腰塘村10组合伙开石厂，方某某、刘某某先后退伙及2011年土地租用期满散伙；2007年至2010年石厂整合到方某某的永安条石厂经营。
13.被告人鄢家明的供述，2007-2011年间与刘某某等人合伙开采，2011年土地租用期满后散伙，鄢家明一人开采至今，一直未取得采矿许可证。采矿期间被相关主管部门多次制止，暂停后继续开采。丁某1在明达镇修公路堡坎购买鄢家明的条石30余车条石，结账有3万多元（在侦查机关调取了丁某1转账支付条石款的记录后，鄢家明供述丁某1转账支付了10万元）；蒋西亚的老婆修鱼塘购买了鄢家明的条石，转账支付5000元；文总和张总的回龙镇一标工程工地购买鄢家明的条石；聚奎镇观音寨王少林的工地鄢家明卖20来车石头，有2万多元。
原判认为，被告人鄢家明未取得采矿许可证采矿，被当地政府依法确定为取缔打击对象，并多次收到停止违法行为通知，仍一直擅自开采国家的矿产资源属于非法采矿。鄢家明置多次制止其非法采矿行为的通知于不顾，其开采的矿产资源价值达18万余元，情节严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，其违法所得182134元予以追缴。鄢家明虽能认定主动投案，但其关于向丁某1销售条石数量金额等主要犯罪事实前后供述不一，故不能认定其具有自首情节。鄢家明在行政机关多次制止仍非法开采，其主观恶性较深，在庭审中亦无悔罪表现，应当判处其有期徒刑，并不得适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条的规定，判决：一、被告人鄢家明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；二、被告人鄢家明的违法所得182134元予以追缴。
上诉人鄢家明上诉提出，一审判决认定开采条石须办理采矿许可证、非法采矿数额达183134元错误，认定事实不清，适用法律错误，检察机关指控的罪名不成立，应对鄢家明宣告无罪。庭审中提出，对犯罪数量及罪名均无异议，认罪悔罪，希望判处缓刑。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人的定罪正确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的主要犯罪事实与一审查明的一致。
原判决所列证据经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人鄢家明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，开采的矿产资源价值达182134元，情节严重，构成非法采矿罪，其违法所得182134元予以追缴。鄢家明虽在犯罪后自动投案，但未能如实供述其主要犯罪事实，不能认定为自首，一审庭审过程中亦拒不认罪，认罪悔罪表现较差，且其系在多次收到停止违法行为通知后仍一直擅自开采，犯罪情节严重，不符合宣告缓刑的条件，故本院对其适用缓刑的主张不予支持。
综上，上诉人鄢家明的上诉理由及请求不能成立，原判决认定事实清楚，定罪准确。鉴于一审法院宣判后，相关司法解释对非法采矿罪的量刑标准发生变化，故本院依法对一审判决的量刑部分予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第八条的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院(2016)渝0101刑初939号刑事判决第一项中对上诉人鄢家明的定罪及第二项,即：上诉人鄢家明犯非法采矿罪；上诉人鄢家明的违法所得182134元，予以追缴。
二、改判重庆市万州区人民法院(2016)渝0101刑初939号刑事判决第一项中对上诉人鄢家明的量刑部分为：判处有期徒刑六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2017年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 冉 烁