福建省建阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0703刑初34号
公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
被告人叶木春，男，1987年12月12日出生于福建省南平市建阳区，汉族，小学文化，无业，住福建省南平市建阳区。因犯抢劫罪于2009年3月25日被广东省东莞市第一（某单位）判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，于2012年3月17日刑满释放。因本案于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人林庆雄，福建齐欣律师事务所律师。
被告人叶木春被控贩卖毒品一案，福建省南平市建阳区人民检察院以潭检公刑诉（2015）149号起诉书向本院提起公诉，本院于2015年10月16日作出（2015）潭刑初字第229号刑事判决。被告人叶木春不服该判决并提出上诉。2015年12月22日，南平市中级（某单位）作出（2015）南刑终字第228号刑事裁定，撤销本院（2015）潭刑初字第229号刑事判决书，发回本院重新审理，本院于2016年1月18日重新立案，依法另行组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭进行了审理。福建省南平市建阳区人民检察院指派代理检察员陈斌出庭支持公诉，被告人叶木春及其辩护人林庆雄到庭参加了诉讼。期间，福建省南平市建阳区人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理一次，后于2016年5月13日恢复法庭审理。现已审理终结。
福建省南平市建阳区人民检察院指控：2015年1月12日23时28分许，吸毒人员范某打电话向被告人叶木春购买15克海洛因，并约定在南平市建阳区某路附近交易。次日1时许，叶木春到某路附近一巷子，准备向范某交付15克海洛因时被民警抓获。民警当场从叶木春身上查获七袋疑似海洛因白色粉末。经南平市建阳区公安局指认称量，查获的七袋白色粉末共计净重33.85克。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，查获的七袋白色粉末中均检出海洛因成分。
归案后，叶木春如实供述其主要犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据。公诉机关认为，被告人叶木春明知是毒品仍予以贩卖，数量达33.85克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。叶木春曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人叶木春辩称：小斌交代其如果范某有打电话给其向其要毒品，就先把毒品借给范某，小斌回建阳再还给其，其不是去跟范某交易，只是把毒品交给范某，其不构成贩卖毒品罪。
辩护人林庆雄提出的辩护意见是：一、认定被告人叶木春贩卖毒品的事实不清，证据不足，被告人的行为不构成犯罪，理由如下：1、受案登记表不能证实叶木春在2015年1月13日有犯罪事实；2、公诉机关提供的现场笔录不能作为定案依据；3、公诉机关提供的指认称量笔录不能证明被告人叶木春2015年1月13日有贩卖毒品的事实；4、公诉机关提供的证据《南平市公安局物证鉴定所鉴定书》不能证实所检定的疑似毒品就是被告人叶木春所持有的；5、被告人叶木春2015年1月13日1时50分在南平市建阳区公安局童游派出所制作笔录，根据公安机关的描述：“路人叶木春神情恍惚”，在此情形下被告人叶木春供述和辩解的真实性、客观性值得怀疑。二、公诉机关认定被告人叶木春贩卖33.85克海洛因依据不足。被告人叶木春主观上没有贩卖的故意，客观上没有与范某实施买卖行为。公诉机关提供的“录音”及通话内容整理系侦查机关案件审判后提供的，不是原始证据，不能证实录音的时间、地点、内容就是案发当天的时间。三、本案是一起“特情引诱”，应从轻处罚。
经审理查明：2015年1月12日23时28分许，吸毒人员范某打电话给被告人叶木春，提出要购买15克海洛因，问叶木春有没有，叶木春承诺有后，双方约定在南平市建阳区某路（某单位）巷子附近交易。次日1时许，被告人叶木春如约到该巷子附近时被民警抓获。抓捕期间，被告人叶木春将随身携带的一香烟盒丢在路边，后被民警当场扣押。民警同时从叶木春身上查获另一烟盒，两个烟盒中共装有七袋疑似海洛因白色粉末及部分吸毒工具。经指认称量，查获的七袋白色粉末共计净重33.85克。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，查获的七袋白色粉末中均检出海洛因成分。
2015年1月13日，被告人叶木春因吸食毒品被建阳区公安局行政拘留十四日，后于同年1月27日经建阳区公安局决定强制隔离戒毒，同年1月29日被刑事拘留。归案后，叶木春如实供述其主要犯罪事实。案件审理期间，被告人叶木春预交罚金人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实，予以确认：
证人范某的证言及辨认笔录，证明：2015年1月12日21时许，范某因为吸毒被民警抓获后，向民警检举“小叶”贩卖海洛因。当日23时许，范某打电话给“小叶”（使用的手机号码），问“有没海洛因，武夷山的朋友要”，“小叶”问要多少，范某说“15个（指15克），多少钱”，对方说要2550元，并说他在花园酒店，要去准备下，二十分钟后再联系。过了七、八分钟，范某打电话问“好了没有，朋友在催”，“小叶”说去（某单位）旁边巷子交易，之后民警带范某过去。范某在法院后面停车场又打电话问“小叶”来了没有，对方说来了，并让范某在停车场等。范某就跟民警说“小叶”在停车场，后面看到“小叶”经过停车场时被民警抓获。范某认识“小斌”，他是建瓯人，三十几岁。范某以前在胡英的出租屋玩时，“小斌”和“小叶”也经常会过去，他们关系不错。听胡英说，“小叶”的海洛因基本都是向“小斌”拿的。
经范某辨认，叶木春就是其所说的“小叶”。
2、受案登记表、抓获经过，证明：2015年1月12日21时许，范某因为吸毒被民警抓获后，向民警检举“小叶”贩卖海洛因。后范某带领民警到（某单位）后面停车场。次日1时许，叶木春在（某单位）后面停车场边被民警当场抓获。当日南平市建阳区公安局童游派出所受理此案。
3、现场笔录、证据保全清单、指认照片，证明：2015年1月12日23时许，叶木春涉嫌在（某单位）后面停车场向范某贩卖毒品，随后被民警当场抓获。民警现场发现两个大袋、五个小袋里面装有疑似海洛因的塑料袋。经范某指认，上述白色粉末就是海洛因。
4、指认称量笔录、检定证书及照片，证明：经叶木春指认称量，扣押的白色粉末净重33.85克。
5、南平市公安局物证鉴定所检验鉴定书，证明：经南平市公安局物证鉴定所鉴定，从扣押在案疑似海洛因的白色粉末检出海洛因成分。
6、通话记录单，证明：南平市建阳区公安局依法从中国联通有限公司建阳分公司调取叶木春名下15659919038号码的通话记录。通话记录显示了2015年1月12日至1月13日凌晨叶木春与范某（手机号码）的通话情况，该通话记录单同时显示案发时间段叶木春与“小斌”（号码）之间无通话记录。
7、违法人员信息查询记录、刑事判决书、释放证明书、公安行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证明：叶木春于2009年3月25日因犯抢劫罪被广东省东莞市第一（某单位）判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元，2012年3月17日刑满释放；于2012年11月26日因吸毒被南平市建阳区公安局处以行政拘留十四日，同年12月10日经南平市建阳区公安局决定强制隔离戒毒二年。2015年1月13日，被告人叶木春因吸食毒品被行政拘留十四日，同年1月27日被强制隔离戒毒。
8、户籍证明，证明：被告人叶木春的个人身份情况。
9、现金缴款单，证明：被告人叶木春预交罚金人民币10000元。
10、被告人叶木春的供述与辩解，证明：2015年1月12日16时许，叶木春在回龙乡家里打电话给“小斌”说要“东西”（小斌是建瓯人，不知道名字，手机号码），小斌说买多了有送，买三十克送几克，他人在建阳。后面叶木春坐车到建阳，打电话问小斌在哪里，对方说在曼头山上坡的一个饭店门口。叶木春就过去，在那个饭店门口以3600元向小斌买了30克海洛因（1克价格120元），对方送了3、4克。叶木春买毒品是供自己吸食的，买完后到童游星际网吧上网，有在网吧厕所吸食了一小点。当日23时许范某打电话过来（对方号码），说有朋友从武夷山下来，要帮他们拿“东西”（指海洛因），问叶木春有没15“个”（指15克）。叶木春说没有这么多，叫他打电话给小斌。后面小斌打电话过来，让叶木春先拿15“个”海洛因给范某，并表示他第二天会从建瓯上来，到时再还给叶木春，并会多补偿一些，还让叶木春交货时跟范某说“一个”要150元，钱由他跟范某来算，叶木春不用向范某要钱，叶木春就答应了。后面范某又打电话过来，叫叶木春让毒品给他，叶木春就叫他去（某单位）后门等。（当庭被告人叶木春辩称小斌之前就和其说要是范某要海洛因就让一些给他，范某打电话给叶木春要海洛因以后其就没有和小斌联系过了。）之后叶木春带了傍晚时刚买的那些海洛因准备去法院后门（共有好几袋，其中有两袋比较重，各约有15“个”，其把那几袋海洛因装在一个红色的利群牌香烟盒里）。途中范某还打电话过来问有没到，其说快到了。到法院后门后其没有看到范某，之后准备离开时民警过来将其抓住。其就将香烟盒及里面毒品扔到地上，民警捡起来发现里面有毒品。之后其被民警带到童游派出所，民警当面对那几袋海洛因进行称量，共重33克多。
11、叶木春案件情况说明，证明：针对这次毒品交易，童游派出所出动大量警力进行蹲点和便衣巡逻。当时范某是坐在民警的小车到（某单位），而叶木春是走在（某单位）后巷子附近时，巡逻的民警刚好与叶木春擦肩过来，民警察觉叶木春形迹可疑，将其抓获，并从身上搜出毒品。为了这次抓捕贩毒的行动，童游派出所出动大量警力，吴长灯、胡志浩、叶建城、陈斌、张卫国、张伟、林康等人都有参加，都有办案权限，所以有的材料记载“吴长灯、叶建城”，有的记载的是“吴长灯、胡志浩”，“张卫国、张伟”等不同名字。
现场笔录的制作时间本来是2015年1月13日0时40分至2015年1月13日0时45分。因填写打字时错误，写到“2015年1月13日0时45分至2015年2月13日0时45分”。
范某当时是在2015年1月12日21时被童游派出所民警抓获。2015年1月12日23时，范某向民警称要立功，要提供线索。2015年1月13日1时许，范某正式确定配合民警到（某单位）旁停车场抓叶木春。同日1时许，叶木春在（某单位）后巷子被民警抓获。
12、制作范某通话音频的说明、说明、光盘，证明：2015年1月12日23时28分许，被告人叶木春与范某的通话情况。
关于辩护人提出的第一点辩护意见中的1、2、3点，本院认为，虽然受案登记表、现场笔录、指认称重笔录中出现了时间上的错误，但侦查机关已做出了合理的解释，且根据抓获经过、指认照片、证人范某的证言等证据均可以印证2015年1月13日1时许被告人叶木春携带毒品交易时被民警抓获的事实。辩护人以上辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的第一点辩护意见中的第4点，本院认为，首先，证据保全清单中将从叶木春处扣押的七袋毒品分别编号为1号到7号，并由当事人叶木春，保管人王慧芝，办案人员签字。在鉴定委托书中记载了送检的检材与样品的详细信息，与证据保全清单中的记载相吻合，且该委托书声明向鉴定书提交的检材和样本来源清楚可靠并由鉴定单位的负责人签字并加盖单位公章。其次，该鉴定意见做出后已依法告知被告人叶木春，且该鉴定意见与被告人的供述一致。辩护人该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的第一点辩护意见中的第5点，本院认为，被告人叶木春在2015年1月13日1时50分所作的笔录是侦查人员在法定场所依法制作的，被告人叶木春亦签字确认，且该份笔录与叶木春之后所作的多份笔录相吻合，辩护人的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。
关于辩护人提出的第二点辩护意见中针对录音及通话内容的部分，本院认为，该通话录音附有提取过程的说明，且有办案人员、原视听资料持有人及见证人的签名，来源合法并能证明相应内容。辩护人该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人叶木春违反国家毒品管理法规，向一人一次贩卖毒品海洛因，数量达33.85克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人叶木春提出的辩解及辩护人提出“公诉机关认定被告人叶木春贩卖33.85克海洛因依据不足”的辩护意见，经查，首先，被告人叶木春及证人范某的证言及通话记录均证实这是一次有偿的毒品交易，且案发当晚两人商定了毒品交易的时间、地点及数量。其次，被告人叶木春、证人范某及抓获经过均证实被告人叶木春在到达约定的交易地点准备交付毒品时被公安局民警抓获。第三，被告人叶木春有丢弃物品逃避检查的行为，即被告人叶木春主观上明知是毒品，仍着手实施了贩卖毒品的行为。第四，被告人叶木春在侦查及审查起诉阶段皆供述当日23时许范某打电话过来问叶木春有没15“个”（指15克）。叶木春说没有这么多，叫他打电话给小斌。后面小斌打电话过来，让叶木春先拿15“个”海洛因给范某，并表示他第二天会从建瓯上来，到时再还给叶木春，还让叶木春交货时跟范某说“一个”要150元，钱由他跟范某来算。但当庭叶木春辩称小斌之前就和其说要是范某要海洛因就让一些给他，范某打电话给叶木春要海洛因以后其就没有和小斌联系过了。被告人叶木春前后作出了不同的供述且根据通话记录，证实在叶木春接到范某电话之后，其并无与所谓小斌号码的通话记录。证人范某亦证实其当晚没有与小斌联系。此外，即便如被告人叶木春所述系小斌让其将毒品交付给范某，被告人叶木春明知本案是一起有偿的毒品交易仍然与购毒者商定交易时间、地点、数量并到达交易地点准备交付，其行为亦与贩毒者构成贩卖毒品的共同犯罪。故被告人叶木春该辩解及辩护人该辩护意见不予采纳。
综上，被告人叶木春属以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应计入其犯罪数量，故其贩卖的海洛因15克，自身携带的海洛因18.85克均应计入其贩卖数量，即被告人叶木春贩卖数量为33.85克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人叶木春曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人叶木春归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关关于被告人上述情节认定符合查明事实，予以采纳。鉴于被告人叶木春系吸毒人员，本院在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案系特情引诱的案件，且没有证据证实被告人已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，应当从轻处罚。辩护人提出的第三点辩护意见予以采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人叶木春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月29日起至2022年8月28日止。罚金限本判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级（某单位）提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文华
审 判 员 郑 琪
代理审判员 蔡绍斌
二〇一六年八月十二日
书 记 员 林 雯
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条（第一款）走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
（第三款）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第（第一款）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，（某单位）在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。