山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1485号
上诉人（原审被告）：菏泽市富川房地产开发有限公司。
法定代表人：侯金华，该公司总经理。
委托代理人：李巍，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦百灵。
委托代理人：宗树杰，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
上诉人菏泽市富川房地产开发有限公司（以下简称富川公司）因与被上诉人窦百灵商品房销售合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人富川公司委托代理人李巍，被上诉人窦百灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告窦百灵诉称，2014年5月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告富川公司出售的凯瑞·国际广场（一期）第*幢楼*单元*****号商品房。原告按约定交付了购房款。现被告未按约定交付房屋，已构成根本违约。故向人民法院提起诉讼，请求依法判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，由被告返还原告购房款174307元并支付违约金16268元。
原审被告富川公司辩称，被告已于2014年4月份开始通知原告交房，原告没有来被告处办理购房手续，且在被告于2014年9月4日在《菏泽日报》登报公告交房后原告仍未前来办理交房手续，是原告违约在先，并不存在合同约定的解除条件。截止到原告起诉之日起，被告从未接到过原告关于解除合同的相关通知，依据相关法律规定，原告应于解除合同条件成就之日起一年内行使合同解除权，故原告起诉时其合同解除权已经丧失。综上，被告并未违约，合同不应当解除，也不应该支付违约金。
原审法院经审理查明，2014年5月19日，原告窦百灵作为买受人，被告富川公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定：买受人购买的商品房凯瑞·国际广场（一期）第*幢楼*单元*****号商业房；房屋建筑面积16.11平方米；房屋总金额为172124元；付款方式为签署合同之日缴纳92124元，剩余80000元办理银行按揭手续；交付期限为2014年7月30日前，买受人如未付清房价款以及相关费用，出卖人有权拒绝交房；出卖人逾期交房的违约责任为逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的万分之0.5向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项，但并无合同编号。2014年9月30日，双方就涉案房屋签订正式示范文本《商品房买卖合同》一份，合同编号为*********。与2014年5月19日原《商品房买卖合同》相比，主要变更内容有：房屋建筑面积变更为16.31平方米；总价款变更为174307元外；买受人逾期超过180日后买受人解除合同的，违约金计算方式变更为买受人累计已付款的0.5%。其他合同内容同原合同基本一致。原告于该日缴纳首付款94307元，于2014年11月11日办理完毕按揭贷款80000元。2014年9月4日，被告在《菏泽日报》刊登交房公告，内容为：“凯瑞国际广场全体业主：我公司开发建设的凯瑞国际广场小区已于2014年4月16日开始交房。目前仍有部分业主尚未前来办理手续，望还未办理交房手续的业主带齐相关资料，到凯瑞国际广场售楼部集中办理交房手续。如因个人原因逾期未办理交房手续而造成的经济纠纷，一切责任由业主自行承担。2014年9月3日”。庭审中被告未提交2014年4月份开始通知原告交房的相关证据。涉案房屋至今未交付原告。2016年2月3日，原告诉至原审法院。庭审中，原告主张因合同约定的违约金过低，请求按照银行同期贷款基准利率计算自2014年7月30日至开庭之日止的逾期交房违约金；被告辩称2014年5月19日所签合同是草签合同，2014年9月30日所签合同为正式合同，由于约定的交房时间早于签订时间，明显与客观事实不符，应当视为对交房时间的变更，原告交清房款的时间为2014年11月11日，原告在交清房款前被告有权拒绝交房。另查明，2014年9月30日中国人民银行发布的六个月内人民币贷款基准利率为5.60%。
原审法院认为，原、被告对涉案房屋前后签订了两份《商品房买卖合同》，由于2014年9月30日的合同对2014年5月19日的合同内容进行了部分变更，故应以变更后的合同作为确定双方权利义务的根据。该合同虽然约定交房时间为2014年7月30日，但同时亦约定在原告交清房款之前被告有权拒绝交房，庭审中被告亦据此予以答辩，故应认定原告交清房款之日即2014年11月11日为被告应当交房之日。现被告已逾期超过180日，原告请求解除合同、返还购房款174307元，符合合同约定，依法应予支持。合同约定的解除合同违约金计算方式为累计已付款的0.5%，原告主张该约定明显过低，请求按照银行同期贷款基准利率按日计算从应交房之日至庭审之日的违约金，符合法律规定，应予支持。违约金计13345元（174307元×5.6%÷365日×499日）。对于被告辩称原告一年内未行使合同解除权其解除权已丧失问题，根据合同约定，被告逾期交房超过180日后原告才有权解除合同，故原告的解除权发生之日应为2014年11月11日之后的180日，即2015年5月10日。原告于2016年2月3日提起诉讼，请求解除合同，并未超过被告所主张的一年解除权行使期限，故对被告的该辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款和第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：一、解除原告窦百灵与被告菏泽市富川房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、被告菏泽市富川房地产开发有限公司返还原告窦百灵购房款174307元，限判决生效后三日内履行完毕；三、被告菏泽市富川房地产开发有限公司支付原告窦百灵截止至2016年3月24日的逾期交房违约金13345元，限判决生效后三日内履行完毕；四、驳回原告窦百灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4111元减半收取2055.5元，由原告窦百灵负担29元，被告菏泽市富川房地产开发有限公司负担2026.5元。
上诉人富川公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一、截止到被上诉人起诉之日起，上诉人从未接到过被上诉人关于解除合同的相关通知。被上诉人应于解除合同条件成就之日起1年内行使解除权。故被上诉人在起诉时已经丧失了合同解除的权利。二、被上诉人于2014年4月份开始通知被上诉人交房，被上诉人没有来办理交房手续，且在上诉人于2014年9月4日在《菏泽日报》登报公告后，被上诉人仍不来办理交房手续，系被上诉人违约在先。原审判决上诉人支付违约金没有依据。补充意见：本案已不存在解除合同的事由。根据被上诉人与菏泽市广嘉佰辰企业管理有限公司、上诉人于2014年9月26日签订的《委托经营管理协议》，涉案房屋已由菏泽市广嘉佰辰企业管理有限公司管理，也就是说，自本合同签订之日，被上诉人已经同意以转移占有的方式接受房屋，上诉人与被上诉人已经完成了交房手续。上诉人于2015年2月6日通过银行转账的方式将补贴款9296元支付给被上诉人，也再次证明该房屋已经交付，不存在解除合同的事由。请求撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人窦百灵答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、委托经营管理协议一份；二、银行转账凭证一份，以证明涉案房屋已于2014年9月26日通过转移占有的方式交付完毕，被上诉人不存在解除合同的事由。被上诉人有异议，认为上述证据不能证明上诉人按约定交付了房屋。本院经审查认为，上诉人不能证实涉案商铺已交付给菏泽市广嘉佰辰企业管理有限公司租赁经营，且涉案商铺至今没有取得验收备案证书，不符合交房条件，上述证据不能证实上诉人的证明目的，对上述证据的证明效力本院不予认可。
本院二审期间查明，涉案房屋系一个大商铺的一部分，该商铺尚未实际经营，尚未取得验收备案证书。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应予解除。
首先，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。上诉人主张其已于2014年9月4日登报公告交房，该交付方式不符合合同约定，该上诉主张本院不予支持。
其次，上诉人主张，涉案房屋已于2014年9月26日通过三方签订的委托经营管理协议通过转移占有的方式交付完毕，被上诉人系出租方，菏泽市广嘉佰辰企业管理有限公司系受委托经营方，上诉人系担保方，且被上诉人已经领取了上诉人支付的一年租金。但涉案房屋至今没有取得验收备案证书，不符合房屋交付的条件，不具备经营的条件，且上诉人没有证据证实其将涉案房屋交付给菏泽市广嘉佰辰企业管理有限公司进行了实际经营，上诉人的该上诉主张本院不予支持。被上诉人有权要求解除涉案商品房买卖合同，其于2016年2月2日提起诉讼，没有超过1年的解除权行使期限。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人富川公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元，由上诉人菏泽市富川房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 童