江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3772号上诉人（原审被告）：薛允标，男，1942年10月10日出生，汉族，住南通市崇川区。上诉人（原审被告）：顾兰英，女，1948年6月5日出生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审原告）：徐伟，男，1963年2月13日出生,汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审原告）：张智，女，1963年3月22日出生,汉族，住南通市崇川区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人薛允标、顾兰英因与被上诉人徐伟、张智房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人顾兰英，被上诉人徐伟、张智及其共同委托诉讼代理人沈波出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛允标、顾兰英上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.被上诉人扩大损失，上诉人仅收取被上诉人2万元定金，再未收取其他房款，且上诉人订约次日即提出反悔，双倍返还定金足以弥补其损失，因被上诉人要求过高而拖延，如存在直接和间接损失也是被上诉人自行扩大的损失，应由其自行承担。2.被上诉人要求赔偿损失10万元缺乏事实依据，其对主张10万元损失负有举证责任，然而一审法院却将该举证责任分配给上诉人，显属不当，请求二审法院依法对双方约定过高的违约金进行调整。徐伟、张智答辩意见：一审法院查明事实清楚，上诉人确实存在违约行为；一审法院适用法律也正确，并未超过法律规定，而且也符合双方当事人之间的约定，请求驳回上诉，维持原判。徐伟、张智向一审法院起诉请求：1.判令薛允标、顾兰英双倍返还徐伟、张智购房定金40000元；2.按协议约定赔偿徐伟、张智10万元；3.诉讼费用由薛允标、顾兰英承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，薛允标（卖方、甲方）与徐伟（买方、乙方）经鸿盛中介、新华中介（中介方、丙方）居间介绍签订《房地产买卖协议》一份，约定：甲方自愿将座落于南通市××园××幢××室，建筑面积116.57平方米，车库××幢西××号，产权证号：9××优售0××8，土地证号：03××40的房屋出售给乙方。成交总价为110万元。本协议签订时乙方支付2万元作购房定金，由丙方转交给甲方，甲方同时将上述房屋产权证明材料（原件）交与丙方作售房保证。甲乙双方定于2017年3月28日办理产权过户手续，同时乙方支付38万元给甲方。协议签订后直至产权过户、房屋交接前，如有一方违约，则违约方同意承担下列违约责任：甲方违约，除退还定金外赔偿10万元，并支付甲乙双方的中介费22000元；乙方违约，定金不予退还，并支付甲乙双方中介费22000元，另外赔偿8万元。协议还对其他事项进行了约定。薛允标、顾兰英在协议甲方落款处签名，徐伟、张智在协议乙方落款处签名。协议签订当日，徐伟向薛允标支付房屋定金2万元。2017年3月12日，薛允标、顾兰英发短信给徐伟、张智：“徐伟、张智，我们正式通知你们，我们财茂园的房子不卖了，3月28日的钱不要给了，赔偿的事一起协商。薛允标、顾兰英，3月12日19时正。”2017年3月17日，薛允标、顾兰英以案涉房屋不动产权证书丢失为由向不动产登记中心申请补发不动产权证书。一审法院认为，徐伟、张智与薛允标、顾兰英签订的房地产买卖协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。薛允标、顾兰英收取定金后明确表示不再履行合同，构成根本违约。徐伟、张智虽同意解除合同，但不免除薛允标、顾兰英的违约责任。按照合同约定，薛允标、顾兰英违约，除退还定金外还应赔偿10万元。徐伟、张智提出的诉讼请求，既要求适用定金罚则，又要求适用违约金，不符合法律规定，法院按照违约责任的约定予以支持。薛允标、顾兰英提出合同约定的违约赔偿金过高，要求进行调整降低，应承担相应举证责任，但其就此既未进行初步举证，亦未申请对案涉房屋的现价进行评估鉴定，应承担举证不能法律后果。况且，法院认为，薛允标、顾兰英不履行合同给徐伟、张智造成的损失除直接损失外，还包括房屋转卖的可得利益损失，考虑到近期本地房价上涨的因素，双方合同约定的10万元的违约赔偿金无法确定为过高，薛允标、顾兰英要求调整降低违约赔偿金的要求，法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，一审判决：一、薛允标、顾兰英于本判决生效之日起十日内一次性退还徐伟、张智定金2万元，给付徐伟、张智违约金10万元。二、驳回徐伟、张智的其他诉讼请求。案件受理费1550元（减半收取）、保全费1220元，合计2770元由薛允标、顾兰英负担。二审中，当事人未提交新的证据。原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。二审庭审中，对于为何不继续履约，顾兰英陈述其卖房是为了买一套靠近小女孩住的房子，因购买该房未成，故不能继续卖房，否则将无房可住，案涉房屋后来未再出售，两上诉人居住至今。徐伟、张智陈述，在未能购得案涉房屋后，其在2017年4月底左右购买了与案涉房屋差不多大面积的房屋，单价比案涉房屋高。本院认为，二审中的争议焦点：1.双方约定一方违约后“赔偿10万元”的性质认定。2.上诉人主张对10万元进行调整降低应否支持。关于争议焦点1，根据我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在违约责任条款中，预先约定一方违约时赔偿10万元，适用的条件及额度清楚明确，不以实际损害发生为前提，具有损失补偿与违约惩罚的双重属性，依法应认定为违约金条款。否则，在双方预先约定明确数额的情况下，还须守约方举证证明确实发生了相应的损失，这相当于认定该违约责任条款对双方没有约束力，有违民事合同的当事人意思自治，也不利于贯彻诚实信用的契约原则。薛允标、顾兰英上诉认为双方约定的只是损失赔偿，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点2，本案中，双方当事人对违约行为未做具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。事实上，在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的。同样，违约方是恶意违约还是过失违约，也直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，以实际损失为基础，考虑合同的实际履行情况和当事人的过错程度，并考虑可得利益损失等综合因素，法院依法可以酌情进行调整。本案中，薛允标、顾兰英在徐伟、张智缴纳2万元定金后，合同订立的第三日即提出毁约，双方尚未开始履行合同的主要义务，薛允标、顾兰英也不存在一房数卖以谋取高利的情形，同时考虑到徐伟、张智也确实存在资金被占用、需要另行耗时耗力重新购房或在购得案涉房屋后可转卖获利的损失，本院在综合衡量的基础上，根据公平原则和诚信原则，酌情将一审判决的10万元违约金调整变更为6万元。综上，本院支持上诉人的部分上诉理由，对违约金数额依法酌情进行调整。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持原判决第二项，即驳回徐伟、张智的其他诉讼请求。二、变更原判决第一项为：薛允标、顾兰英于本判决生效之日起十日内一次性退还徐伟、张智定金2万元，给付徐伟、张智违约金6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费合计2770元，二审案件受理费3100元，由上诉人薛允标、顾兰英负担3100元，由被上诉人徐伟、张智负担2770元。本判决为终审判决。审判长  曹忠明审判员  符东杰审判员  陆炜炜二〇一七年十二月十五日书记员  张慧娴