山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第452号
上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司聊城分公司，住所地：山东省聊城市。
负责人：杨秉均，经理。
被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区。
法定代表人：戴彬彬，董事长。
二上诉人共同委托代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东普济方圆药业有限公司，住所地：山东省聊城经济开发区。
法定代表人：张育林，董事长。
委托代理人：张少丰，男，1986年2月10日出生，汉族，该公司经理，住山东省聊城经济开发区。
委托代理人：李学德，山东德鼎律师事务所律师。
上诉人北京建工集团有限责任公司聊城分公司（简称北建聊城分公司）、北京建工集团有限责任公司（简称北建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第2938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北建聊城分公司、北建公司的共同委托代理人甄铁军，被上诉人山东普济方圆药业有限公司（简称普济药业）的委托代理人张少丰、李学德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月24日，原告普济药业（发包人）与被告北建聊城分公司（承包人）签订了一份建设工程施工合同。合同主要约定：工程名称，大容量注射剂车间1、车间2工程。工程地点，聊城市经济开发区东昌路路北、滦河路路南、燕山路路东、庐山路路西。工程内容，施工图纸包含的所有建筑、装饰工程量及相应安装工程内容（避雷、水箱）。资金来源，自筹。工程承包范围，大容量注射剂车间1工程、车间2工程施工图纸包含的所有建筑、装饰工程量及相应安装工程内容（避雷、水箱）。合同工期2011年11月26日至2012年5月31日。质量标准为合格。合同价款2600万元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人在工程竣工验收后15个工作日内向承包人支付工程结算价款的95%。发包人未按合同规定支付工程款，经承包人书面催告后15天发包人仍未支付的，从催告期满之日起，每延误一天，向承包人支付应付工程款项万分之二的违约金，并由发包人承担相应经济损失。施工期间承包人不得因工程款项停工，否则发生的经济损失由承包人承担。工程因承包人原因未在合同约定的时间完成竣工验收，每延误一天，向发包人支付合同总价款万分之二的违约金；承包人延误合同规定的竣工日期达30天（含30天）以上的，承包人必须赔偿发包人由此造成及衍生各项损失。双方约定的承包人其他违约责任，承包人应当按照发包人发出的开工通知书中确定的开工日期开工，否则每延误一天，发包人有权在付款时扣除合同总价款的万分之二，延误达15天以上的，发包人有权单方面解除合同，解除合同的通知到达承包人时合同解除。承包人必须妥善做好施工场地的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。同时在接到解除合同的通知后15天内返还发包人已支付款项和银行同期贷款利息，承担因合同解除给发包人造成的一切损失，并一次性向发包人支付合同总价款10%的违约金。承包人在施工过程中无不正当理由拖延工期超过10天以上，发包人有权对承包人进行经济处罚（每拖延一天按当期进度款的1%计），承包人必须制定切实可行的赶工措施，在工期不再产生拖延的基础上把已拖延的工期赶回，否则发包人有权将罚款的部分或全部转为违约金。合同订立后，被告未按合同约定的开工日期组织开工建设，至2012年2月20日才全面开工。施工过程中，被告亦未能按照工程进度计划完成施工，进度工期一拖再拖，2012年6月17日工程进度尚不足三分之一，此后停工至今。原告诉至本院，要求解除与被告订立的建设工程施工合同，并支付违约金183万元。诉讼中，二被告对双方合同中北建聊城分公司的公章及负责人杨秉均的名章提出异议。本院委托有关部门对双方合同中加盖的“北京建工集团有限责任公司聊城分公司”行政章及公司负责人杨秉均的名章进行鉴定，经鉴定该公章及个人名章与同名样本印文是同一枚印章盖印形成。同时本院委托有关部门对本案所涉及的大容量注射剂车间1、车间2工程造价进行鉴定，鉴定结果为两车间的工程造价为5300756.37元。并对两车间的主体结构已施工部分的质量进行了鉴定。上述鉴定原告方预付鉴定费用130000元。2013年6月4日原告向本院提出申请，要求依法裁定终止原告与北建聊城分公司签订的建设工程施工合同。2013年6月13日本院根据本案实际情况，作出（2012）聊东民一初字第2938-1号民事裁定书，裁定原告普济药业与被告北建聊城分公司签订的建设工程施工合同终止履行。
原审法院认为：本案所争议的合同，虽系原告与被告北建聊城分公司所订立，但对合同内容双方意思表示真实，且合同条款亦不违反法律法规的强制性规定，其合同效力应予确认。庭审中，二被告辩称聊城分公司的公章被人盗用，订立该合同亦并非二被告的真实意思表示，并以此否定合同效力，但在整个诉讼过程中二被告均未向本院提交其公章被盗用及他人冒名订立合同的相关证据，且该工程已实际施工，故其理由本院不予采信。合同履行过程中，在工程尚未竣工的情况下被告单方停工，导致合同不能履行的事实清楚、证据确凿，其行为已构成违约。双方所订合同第三部分“合同专用条款”第十条中明确约定“工程因承包人原因未在合同约定的时间完成竣工验收，每延误一天向发包人支付合同总价款万分之二的违约金”。故在被告违约导致合同不能履行的情况下，原告要求解除合同并要求二被告支付违约金，具有法律依据和事实依据。其诉求本院予以支持。鉴于本院已于2013年6月13日裁定终止了双方所订合同的履行，故两被告向原告支付违约金的期间应为2012年5月31日至2013年6月13日。按双方合同约定的违约金比例和被告违约的时限计算，原告主张其赔偿违约金数额1830000元并未超出两被告应承担的数额，原告之诉求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告山东普济方圆药业有限公司与被告北京建工集团有限责任公司聊城分公司订立的《建设工程施工合同》；二、限被告北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司聊城分公司于本判决生效后十日内支付原告山东普济方圆药业有限公司违约金1830000元；三、涉案工程鉴定费130000元由二被告承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元由被告北京建工集团有限责任公司、北京建工集团有限责任公司聊城分公司承担。
北建聊城分公司、北建公司不服判决上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，具体如下：
一、《建设工程施工合同》并非二上诉人的真实意思表示，上诉人与被上诉人普济药业之间不存在合同关系。二上诉人也没有参与该工程的实际施工，该工程与上诉人无关。1、北建公司从未授权聊城分公司与普济药业签订该合同，聊城分公司主观上没有与普济药业签订合同的意思表示。合同上加盖的聊城分公司的印章系王琼盗用的。北建公司已向北京市公安局举报，公安局已经对王琼进行立案侦查。一审庭审中，普济药业承认其与王琼洽商、签订合同的事宜，承认王琼未提供北建公司、聊城分公司的授权手续。一审中，北建公司关于该工程的投标报名文件是在合同签订后四个月在投标报名时提交。报名后，北建公司得知该工程不具备合法手续，在此情况下终止了对该工程的投标。如果合同是上诉人的真实意思表示，怎能在四个月后才进行投标报名。2、二上诉人没有参与该工程的实际施工。普济药业提交的施工过程中形成的文件中签字人员没有一名是上诉人的工作人员，施工单位处明确记载是王琼等人。庭审中，普济药业对施工单位的项目经理是谁都说不清楚，只是说“王文学”是其中之一，但是“王文学”根本不是上诉人的工作人员，与上诉人没有关系。一审法院回避上述事实，却认定双方存在合同关系，明显与事实不符。
二、本案建设工程施工合同违反法律规定，应认定无效，一审法院认定该合同有效是错误的。1、该工程无合法手续，依法不能开工建设。本案工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，是否取得了国有土地使用权证也无法确定。因此，该工程不具备合法手续，依法不能开工建设。本案建设工程施工合同违反法律强制性规定，应为无效合同。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条对此也作了规定。2、该工程没有依法进行招投标，违反法律规定。首先，根据《医疗器械监督管理条例》的规定，注射器属于医疗器械。其次，根据国家发改委的规定，该工程属于卫生行业建设工程，合同价格超过200万元的应该进行招投标，属于必须招标的范围。3、聊城分公司不具备签订建设工程施工合同的主体资格。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定，本案建设工程合同应无效。一审法院对该工程存在的上述明显的违法情形没有陈述，仅表述为合同“不违反法律强制性规定”。显然，一审法院的认定，没有依据查明的事实作出判断，对重要事实进行了回避。
三、一审法院适用法律不当。一审过程中，法庭依据民事诉讼法关于先予执行的规定作出了民事裁定书，裁定本案合同终止履行，普济药业对本案工程可以自行恢复施工。但是，本案不具备适用上述法律规定的事实和条件，该裁定违反法律规定。1、裁定事项超出普济药业的诉讼请求范围。2、本案不存在情况紧急需要先予执行的情形。3、本案不具备“当事人之间权利义务关系明确“这一适用先予执行的基础条件。4、法院无权通过裁定对当事人之间的合同关系作出处置。5、该民事裁定书的结果是在支持违法行为。
四、一审法院违反法定程序。1、上诉人在一审时申请追加王琼作为第三人参加诉讼，一审法院既没有同意也没有驳回，对上诉人的申请置之不理。本案中，合同的洽商是普济药业与王琼进行；合同的履行过程中由王琼组织施工；停工后，也是王琼与普济药业协商结算善后事宜。普济药业提交的证据中没有一份证据能够证明王琼有权代表上诉人实施行为。王琼与本案有直接的利害关系，对查清本案事实有决定性影响。因此，应该依法追加王琼作为第三人参加诉讼。但是，一审法院回避了上诉人的申请。2、一审法院对上诉人要求鉴定人依法出庭作证的请求同样置之不理。上诉人对本案鉴定报告提出异议，根据民诉法规定，鉴定人应当出庭作证。3、一审法院回避了上诉人的司法鉴定申请。普济药业提交了《施工组织计划》，该文件上的其中一枚聊城分公司的印章明显与建设工程施工合同上的印章不一致。对此。上诉人提出鉴定申请。但是一审法院没有给出任何意见。一审法院完全“漠视”当事人的申请，违反法定程序，损害了上诉人的合法诉讼权利。
综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回普济药业的全部一审诉讼请求，判令普济药业承担一、二审全部诉讼费及鉴定费用。
被上诉人普济药业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
一、本案建设工程施工合同是两上诉人的真实意思表示，并进行了部分施工，与答辩人客观地存在合同关系。两上诉人在与答辩人充分协商的基础上签订建设工程施工合同，该合同加盖“北京建工集团有限责任公司聊城分公司”印章，及分公司负责人“杨秉钧印”的印章。在一审时，上诉人对该两枚印章的真实性提出异议，并申请司法鉴定。经鉴定，该两枚印章真实。上诉人又以公章被盗用为由进行抗辩，但没有任何证据支持。另外，本案合同签订前，近处的聊城当代广场一期工程已开工建设。2013年3月本案工程补办招投标手续时，上诉人应当知晓本案工程的进度情况，其仍参加招投标活动，充分说明本案建设工程施工合同的签订是经其同意的，本案工程的施工是由其进行的，不然，上诉人是不可能投标他人正在施工的工程的。
二、本案建设工程施工合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案建设工程2010年3月9日取得项目登记备案证明，2011年9月1日取得国有土地使用权证，2011年11月3日取得建设用地规划许可证，均在建设工程合同签订之前。另外，本案工程并非必须进行招标的工程。根据国家计委《工程建设项目招标范围和规模规定》第三条的规定，不属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须招标的范围，不是依法必须招标的项目。本案建设工程施工合同虽加盖有北建聊城分公司的公章，但如上所述实际已由北建公司同意并认可，并非简单地由其分支机构签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未将这一情况列入合同无效的情形之一。
三、原审判决适用法律正确。根据本案合同的约定，竣工日期为2012年5月31日。根据一审时所作的工程质量鉴定报告，工程质量多处不合格，需进行加固、封闭、耐久性处理。由此可见，如不及时解除合同，会危及整个已施工工程。在此情况下，原审法院根据答辩人的申请，根据相关规定作出本案裁定，适用法律正确无误，且与上诉人主张的合同与其无关的抗辩意见没有矛盾，其相应权利没有受到影响，又及时防止了大量损失的继续发生。
四、原审符合法定程序。本案工程施工方已投入500万元，可谓巨大。但在纠纷发生后，无论是王琼还是其他参与管理人员，均没有向答辩人主张工程款权益，可见工程款与其无关，没有证据证明王琼或者其他工程管理人员为实际施工人，他们仅仅是上诉人的受聘人员。在没有证据证明案件处理结果与王琼等人有利害关系的情况下，王琼等人又没有提起诉讼或者申请参加诉讼的情况下，王琼等人不符合民诉法规定的第三人的条件。上诉人代理人及其他人员全程参与了工程鉴定工作，对其意见已在鉴定过程中协商解决。开庭前上诉人亦没有对鉴定意见提出异议，原审没有通知鉴定人出庭，不违反民诉法的规定。原审中，上诉人提出印章鉴定后，人民法院已委托进行了鉴定，没有回避上诉人申请鉴定的情形。
在本院二审期间，被上诉人普济药业提交了本案工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证等相关证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：在本案中，二上诉人北建聊城分公司及北建公司针对一审判决提出四项上诉的事实及理由。对于第一项，二上诉人称本案建设工程施工合同并非其真实意思表示，上诉人与被上诉人普济药业之间不存在合同关系，上诉人也没有参与本案工程的实际施工，该工程与其无关。在一审期间，上诉人先是称建设工程施工合同中北建聊城分公司的公章及分公司负责人杨秉钧的个人印章系伪造，后经司法鉴定，上述印章均为真实。后上诉人又称印章系他人盗用，但其并未提交充分证据证明公章被盗用的事实主张。合同中的公章及个人印章均为真实，上诉人却称合同非其真实意思表示，合同与其无关，该诉称依据不足、理由不当，本院不予支持。
对于第二项上诉事实及理由，二上诉人称本案建设工程施工合同违反法律规定，应认定为无效，一审判决认定为有效合同是错误的。在二审开庭时，普济药业向本院提交了本案工程规划许可证、建设用地规划许可证、基本建设投资项目登记备案证明、国有土地使用权证等相关证据，该宗证据可证明本案工程的开工具有合法手续。另外，本案工程并非《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，其未经招投标并不影响合同的效力。北建公司未在合同中加盖公章而是由其聊城分公司加盖公章，亦不影响合同的效力。
关于上诉事实与理由的第三项，一审法院在判决之前先行作出裁定，终止履行本案合同并由普济药业自行恢复施工，二上诉人称一审法院作出此种裁定属适用法律错误。本院经审理认为，一审法院根据普济药业的申请作出该裁定是为了避免损失的扩大而采取的一种措施，其结果并无不当。
对于上诉事实及理由的第四项，二上诉人称一审期间对于其追加第三人的申请、要求鉴定人出庭的申请、进行司法鉴定的申请，一审法院均未予以答复。经本院向一审法院核查，二上诉人在一审期间对上述申请未提交书面申请书，直到开庭时才临时口头提出，不符合程序，且一审法官也口头进行了答复。故对于二上诉人的该主张，本院不予支持。
本案建设工程施工合同明确约定了工程竣工时间，二上诉人未按期竣工，根据合同约定，应承担违约责任。原审法院根据相关事实，判决二上诉人承担延误工期的违约金，并无不当。综上，上诉人北建聊城分公司、北建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22440元，由二上诉人北京建工集团有限责任公司聊城分公司、北京建工集团有限责任公司共同负担。
审判长 石 鑫
审判员 孙久强
审判员 杜宏伟
二〇一四年十月十五日
书记员 郭 静