江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0025号
上诉人（原审被告）上海河济置业发展有限公司。
法定代表人刘伟，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）苏州市东渚建筑安装有限公司。
法定代表人钱文华，该公司总经理。
委托代理人郑见涛、吴洪钢，江苏众勋律师事务所律师。
上诉人上海河济置业发展有限公司（以下简称河济置业公司）与被上诉人苏州市东渚建筑安装有限公司（以下简称东渚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2013年10月15日作出（2012）淮法民初字第0460号民事判决。上诉人河济置业公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人河济置业公司的法定代表人刘伟、被上诉人东渚建筑公司的委托代理人郑见涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年1月8日，原告东渚建筑公司和被告河济置业公司的法定代表人刘伟签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程概况，（1）、工程名称，河济施河工业园施河家电工业园标准厂房，（2）、工程地点，淮安市楚州区施河镇，2、工程承包范围，土建、水电、门窗、附属工程总承包，3、开工日期，2007年3月28日（具体按发包方开工通知书为准），4、合同价款，壹亿壹仟万（暂定价），按实结算，5、组成合同的文件包括，协议书、工程量清单、工程报价单或预算书等，6、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等条款。原告给付河济置业公司淮安分公司45万元，2007年3月13日，原告给付河济置业公司淮安分公司暂收款90万元。嗣后，原、被告为合同的履行发生纠纷，2012年4月25日原告提起诉讼。
原告东渚建筑公司诉称，2007年1月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定，原告承包被告位于淮安市楚州区施河镇家电工业园厂房项目。合同签订后，原告向被告支付了360万元的工程项目保证金、代办费，2007年3月10日前，依照约定，完成了所有资金、人员、设备、材料等开工准备，同年3月12日进场。后因被告多次变更工程地址、工程停工等原因，致使合同无法履行，给原告造成经济损失，请求法院判令：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告返还保证金、代办费360万元；3、被告赔偿原告因履行合同造成的经济损失2498258元；4、被告赔偿银行利息1993490元，合计8091748元；5、被告承担全部诉讼费用。
被告河济置业公司辩称，1、合同、开工报告、地点是事实；2、原告提出的工作量清单、没有我方认可，不能作为依据；3、当地政府负责项目，将原建筑物交给我，没有建筑物，不予认可；附属设施等均为建筑服务的，谁复核找谁；4、225万元的收条不是我打的，不是我笔迹，我没有拿过这些钱；90万元收据是我开的；45万元金额看不清。5、已经给付原告100万元。
另查明，河济置业公司淮安分公司是被告河济置业公司的分支机构，无法人资格。原告起诉的内容是被告在淮安市淮安区施河镇的工程。被告河济置业公司对原告提供代收条据一张（内容为，“人民币贰百贰拾伍万元整，￥2250000•-，刘伟，二00七年三月十四日”）不予认可。2013年6月18日，经原审法院委托，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所（2013）文鉴字第145号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、根据现有检材样本材料的条件，无法确定落款日期为2007年3月14日的《代收》上“刘伟”签名字迹与比对材料字迹是否为同一人书写。2、编号为№•0456797的《收据》“人民币（大写）”一栏的具体内容为“肆拾伍万元正”。原告和被告河济置业公司对《文书司法鉴定意见书》均无异议。
2013年8月2日，原告以鉴定机构作出无法鉴定的结论为由向原审申请撤回225万元的主张，同时保留对该225万元随时主张的权利。
原告就诉讼请求向法庭提供：1、2007年4月7日，原告的开工申请报告，2、2007年6月3日，被告河济置业公司给原告的通知，3、2007年5月18日，地标划分通知书，开工通知书，4、因准备开工而做的前期工作，因搅拌楼、吊机等共投入367万元，且原告向被告提供的拌楼投入明细上有被告河济置业公司刘伟签字，涉及本案原告183.5万元，5、被告河济置业公司工程项目费用清单，涟水义兴、五港费用194563元，高邮郭集费用146594元，海安电子城费用322101元，6、租房协议四份（原告提供的上述证据均是复印件）。
对原告的诉讼主张，被告则认为合同、开工报告、地点等是事实，对租房费用不予认可；对涟水义兴、五港费用194563元，高邮郭集费用146594元，海安电子城费用322101元，计663258元，因清单是原告单方制作，没有被告方监理等相关人员的签名，不予认可；拌楼是临时方案，应该实施后由工作人员签字后才生效，不予认可。
原告没有提供要求被告赔偿银行利息人民币1993490元的有效证据，被告河济置业公司对原告的主张不予认可；原告不认可被告给付100万元，被告亦没有提供给付原告100万元的有效证据。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。第44条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。经查，被告所进行的开发建设，对使用的土地系采用以租代征的方式，未取得任何合法的用地批准手续，属于违法用地，其建设工程无建设规划许可证及施工许可证，其行为违反了法律的强制性规定。因此，原、被告签订的《建设工程施工合同》，因违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。按照法律规定，无效合同自始没有法律约束力，故原告在诉讼请求中要求解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》已无实际意义。合同被确认无效后，原告依合同进行前期准备而支出的相关费用等，被告应当支付。河济置业公司淮安分公司是被告河济置业公司的分支机构，无法人资格，河济置业公司淮安分公司对外经营所产生的民事权利、义务依法应由被告河济置业公司享有和承担。原告和被告河济置业公司对《文书司法鉴定意见书》均无异议，故对《文书司法鉴定意见书》予以认定。河济置业公司淮安分公司收取原告45万元、90万元，有原告和被告河济置业公司的陈述，原告提供的《文书司法鉴定意见书》为证，予以认定。河济置业公司淮安分公司收取相关费用符合建筑行业的惯例，不违反法律规定，现因合同无效，对此则应予返还。故对原告要求被告返还135万元的诉讼请求，予以支持。
审理中，原告以鉴定机构作出无法鉴定的结论为由申请撤回要求被告返还225万元的诉讼请求，保留对该225万元随时主张的权利，不违反法律规定，予以准许。
关于原告要求被告赔偿损失的问题：原告主张为前期拌楼投入了367万元、涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程费用，租房费，现原告要求被告承担损失183.50万元，另赔偿涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程费用及租房费。原审认为，对于无效合同所造成的损失，应适用过错原则来确定责任的承担，过错方承担的是侵权赔偿责任。被告在没有取得开发建设批准手续的情况下，即与原告签订施工合同，主观上存在过错，对于无效合同的订立应承担一定的责任。原告主张183.50万元的损失，提供了由被告法定代表人刘伟签字的“拌楼投入明细”，考虑原告在施工前期在原施工地点尚未开工建设但实际支出如搅拌楼建设、工棚搭建等费用，结合原、被告双方的过错，酌定被告河济置业公司赔偿原告128.45万元。对于涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程费用，房租费，因原告诉讼依据的是双方签订的在淮安市淮安区施河镇的工程，其提供的被告河济置业公司在其他工地工程项目费用清单上没有被告方对工程款项签名确认，庭审中，被告不予认可，原告没有提交涟水义兴、五港、高邮郭集建筑工程与被告在淮安市淮安区施河镇的工程有关联和其他能证明涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程损失费用成立的有效证据。故对原告主张的涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程工程费用，不予支持；对于房租费，因原告仅提供四份租房协议，没有提交租房协议履行的情况和租房行为与被告在淮安市淮安区施河镇的工程有关联的有效证据，故对原告主张的房租费，亦不予支持。对于涟水义兴、五港、高邮郭集、海安电子城工程费用及租房费用原告可待有证据后再行主张权利。
关于原告要求被告赔偿银行利息损失1993490元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方争议工程未能竣工验收交付，应自原告起诉之日计算银行利息。对被告收取原告135万元的利息，从公平合理角度考虑，应从原告起诉之日起计算。故原告主张的银行利息应从起诉之日起计算至履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利息计算。但因原告对双方所签订的建设工程施工合同的无效也存在一定过错，故对被告的利息损失也应承担相应的责任，酌定由原告自行承担20%的责任，由被告承担80%的责任。被告辩称已经给付原告100万元，因其没有提供给付原告100万元的有效证据，原告又不予认可，故对被告辩称理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、确认原告东渚建筑公司与被告河济置业公司于2007年1月8日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告河济置业公司于本判决生效后一个月内返还原告东渚建筑公司135万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2012年4月25日起计算至被告付清该款时止，由被告承担80%的利息损失）；三、被告河济置业公司于本判决生效后一个月内赔偿原告东渚建筑公司经济损失128.45万元；四、驳回原告东渚建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68522元（原告未预交），由原告东渚建筑公司负担46213元，被告河济置业公司负担22309元。
一审宣判后，上诉人河济置业公司不服，向本院提起上诉称，“拌楼投入明细”仅系施工方案，被上诉人并无证据证明其存在实际投入，原审对该费用酌定128.45万元无事实依据。请求二审依法改判。
被上诉人东渚建筑公司未作书面答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，“拌楼投入明细”由被上诉人东渚建筑公司与案外人苏州市兴吴建筑安装工程有限公司共同签章，上诉人河济置业公司的法定代表人刘伟签署“同意此方案”。在本院生效的（2013）淮中民终字第1280号判决中，苏州市兴吴建筑安装工程有限公司亦以“拌楼投入明细”为依据要求河济置业公司赔偿损失，本院认定，按照拌楼所需投入367万元的35%比例，酌定损失数额为128.45万元由河济置业公司赔偿给苏州市兴吴建筑安装工程有限公司。
本院认为，根据上诉人的法定代表人刘伟签字认可的“拌楼投入明细”反映，因准备开工而做的前期工作，共需投入367万元。该前期工作虽未全部完成，但对于施工前的准备必然产生一定的投入，鉴于该投入数额目前已难以准确界定，故在本院生效判决中，酌定按照所需投入367万元的35%比例，由河济置业公司赔偿苏州市兴吴建筑安装工程有限公司128.45万元。现被上诉人东渚建筑公司仍以“拌楼投入明细”为依据要求河济置业公司赔偿损失，且在本案审理中对其所作投入未能提供其他任何证据，同时，本院对于苏州市兴吴建筑安装工程有限公司与东渚建筑公司的共同损失在前案中未作区分，已一并由苏州市兴吴建筑安装工程有限公司获得赔偿，故东渚建筑公司要求河济置业公司再次承担该项损失，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销淮安市淮安区人民法院（2012）淮法民初字第0460号民事判决主文第三项，维持第一、二、四项。
一审案件受理费68522元，由东渚建筑公司负担56213元，河济置业公司负担12309元；二审案件受理费16360元，由东渚建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年四月十七日
书 记 员 王政霞