新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民一终字第262号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐天山建筑有限责任公司。
法定代表人：马龙芳，该公司董事长。
委托代理人：杨建舟，新疆久印铭正律师事务所律师。
委托代理人：陈家爱，新疆久印铭正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京天传海特环境科技有限公司。
法定代表人：赵万宗，该公司总经理。
委托代理人：毕晓华，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：布尔津鼎联实业有限公司。
法定代表人：程光，该公司董事长。
委托代理人：全丽娜，北京瑞都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张新建。
上诉人乌鲁木齐天山建筑有限责任公司（以下简称天建公司）为与被上诉人北京天传海特环境科技有限公司（以下简称天传公司）、布尔津鼎联实业有限公司（以下简称鼎联公司）、张新建建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰地区中级人民法院（2013）阿中民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天建公司委托代理人杨建舟、被上诉人天传公司委托代理人毕晓华、被上诉人鼎联公司委托代理人全丽娜到庭参加诉讼，被上诉人张新建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。
原审法院认定，2011年，鼎联公司承包布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程，后鼎联公司与天传公司签订《新疆维吾尔自治区布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程总承包合同》，将其承包的布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程整体转包给天传公司。2011年8月28日，天建公司与天传公司签订《建设工程施工合同》，约定天传公司将其承建的布尔津也拉曼旅游开发区供排水工程中的部分工程（供排水管网工程）转包给天建公司施工，工程内容：全部施工图纸内容，包含挖沟土方、挖井土方、现场坐标定位、放线、管道土方回填、二次搬运回填土夯实、蓝图内各类井的基建工程。资金来源：政府资金。开工日期：2011年8月29日，竣工日期：2011年10月25曰，工程质量合格，达到国家验收标准。合同价款：4，980，000元。违约责任：承包人不能按期交工，每延误一天，支付1，000元违约金；工程质量达不到合格标准，承包人无条件返工，返工费用由承包人承担，工期不顺延。合同还约定了付款方式、质量保证等其他内容。
2012年7月27日，天建公司与鼎联公司经理马骏、张新建协商，天建公司退出工程施工，由鼎联公司负责寻找新施工队施工，2012年7月27日前工程项目施工方的权利义务由天建公司承担，之后的事宜由新施工队承担责任，为便于后期项目执行，双方确定在布尔津县设立天建公司项目部财务专用账户，委托鼎联公司监管执行。该工程至今未竣工验收。本案审理过程中，天传公司申请对诉争工程进行质量鉴定，后又放弃鉴定。另查明，天传公司的经营范围：货物进出口、技术进出口、代理进出口。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、天传公司、鼎联公司、张新建是否存在违约，是否拖欠工程款，应否向天建公司支付违约金、工程款欠款及利息；2、天建公司是否违约、是否给天传公司造成损失，违约金、损失的数额应如何确定。鼎联公司承包布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程后，将该工程整体转包给天传公司，天传公司又将其中部分工程转包给天建公司施工。根据《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。鼎联公司将其承包的建筑工程整体转包给没有建筑施工资质的天传公司，违反法律强制性规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，鼎联公司与天传公司签订的《布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程总承包合同》为无效合同，天传公司与天建公司签订的《建设工程施工合同》亦属无效合同。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中双方诉争的工程至今未竣工验收，也未投入使用，天建公司提供的《工程结算审查书》未向天传公司送达，鉴定程序违法，且该审查书中亦说明“工程质量问题不属于工程结算审查范围，未经认定的工程质量问题在本工程结算审查中不予考虑”。诉争工程质量是否合格现尚无证据证明。天建公司主张工程款及利息没有法律依据，不予支持。因天建公司与天传公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，天建公司主张的违约金，不予支持。天传公司在本案审理中申请对诉争工程质量进行鉴定，后又放弃鉴定，致使无法通过鉴定确定工程质量是否合格。天传公司提供的其他证据无法充分证明天建公司施工的工程质量不合格。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，天传公司应当承担举证不能的责任。天传公司要求赔偿损失的反诉请求不予支持。天建公司与天传公司签订的建设工程施工合同无效，天传公司应负主要责任，天传公司要求天建公司承担违约责任、支付违约金的反诉请求不予支持。据此，原审法院判决：一、驳回原告乌鲁木齐天山建筑有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告北京天传海特环境科技有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费24，960元，由原告乌鲁木齐天山建筑有限责任公司负担；反诉案件受理费8，335元，由反诉原告北京天传海特环境科技有限公司负担。
上诉人天建公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。理由为：天建公司确系从天传公司处分包的该项目的部分工程，但根据其提交的证据均能证明，鼎联公司自始至终知道也认可该项目的部分工程的实际施工人是天建公司，其具有施工资质，故一审法院认定其与天传公司的合同无效错误。即使是合同无效，依据无效合同的处理原则，其已经施工的部分应当由受益人天传公司和鼎联公司予以赔偿。
被上诉人天传公司答辩称，一审以违反强制性法律规定为由认定其与上诉人之间的建设工程施工合同无效是正确的。本案讼争的工程已经废弃，没有验收、也没有交付使用，不符合支付工程款的条件，天建公司也应该提交工程符合质量要求的证据才能主张权利。一审判决正确，请求维持。
被上诉人鼎联公司答辩称，其和上诉人没有合同关系，上诉人施工的工程质量有严重缺陷。其他意见与天传公司的答辩意见一致。
本院经审理查明，布尔津县也拉曼旅游开发区管委会将旅游开发区供水和排水基础设施项目工程发包给鼎联高新技术（北京）有限公司。2011年7月22日，由鼎联高新技术（北京）有限公司、布尔津县国有资产经营有限责任公司、张新建共同出资成立了布尔津县鼎联实业有限公司。2011年9月20日，鼎联公司与天传公司签订《新疆维吾尔自治区布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程总承包合同》，将其承包的布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程整体转包给天传公司。2011年8月28日，天建公司与天传公司签订《建设工程施工合同》，约定天传公司将其承建的布尔津也拉曼旅游开发区供排水工程中的部分工程（供排水管网工程）转包给天建公司施工。另查明，天传公司系鼎联高新技术（北京）有限公司下属子公司，鼎联高新技术（北京）有限公司及天传公司均没有建筑工程施工资质；天建公司具有施工资质；鼎联公司将布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程发包给天传公司、天传公司转包给天建公司均没有经过招投标程序。天建公司施工的供排水工程至今未经验收，布尔津县政府已经把该工程全部废弃。一审审理中天传公司和鼎联公司提供了2011年9月7、16、25、26、28日，10月8、11、12、13、14日监理公司的工程监理例会（会议）纪要、2011年10月10日、11、13日天建公司对例会问题的落实及整改回复函、质量保证书以及2012年6月15日双方的补充协议等证据，证明天建公司施工工程中管理混乱、工程资料缺失、施工不符合设计要求违规操作，造成质量存在严重缺陷。二审庭庭审中，天建公司自愿放弃对违约金的上诉请求。除此之外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是，1、天建公司与天传公司之间的建设工程施工合同的效力；2、天建公司主张工程款的请求能否成立。
关于合同的效力。根据查明的事实，布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程包括本案讼争工程系政府参与的旅游工程。《招投标法》第3条第1款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。原国家发展计划委员会下发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括（三）体育、旅游等项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）：建设工程必须进行招标而未招标的。鼎联公司未进行招标即与天传公司签订施工合同，因此该施工合同应认定为无效合同。天传公司将部分工程转包给天建公司也未经过招投标程序，故其与天建公司之间签订的施工合同亦属无效。此外，《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“承包人未取得建筑施工企业资质所签订的合同无效”，第4条“承包人非法转包、非法分包建设工程行为无效”。现鼎联公司将其承包的布尔津县也拉曼旅游开发区供水和排水基础设施项目工程整体转包给没有建筑施工资质的天传公司，天传公司又将其承包工程的一部分分包给天建公司，以上行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，故鼎联公司与天传公司、天传公司与天建公司之间签订建设工程施工合同的行为均属无效。
关于天建公司主张工程款的请求能否成立的问题。根据《建筑法》第58条第1款“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，和《建设工程质量管理条例》第26条“施工单位对建设工程的施工质量负责”的法律和行政法规的规定，承包人施工质量合格是其依据施工合同负有的主要义务，该义务既是承包人的法定义务，也是其约定义务。故天建公司应对其施工的工程质量是否合格承担举证责任。由于天建公司仅施工了其承包工程的一部分，已经施工完毕的工程未经竣工验收，天传公司主张该工程质量不合格，并提交了监理纪要、天建公司的承诺函等一系列证据证明其施工的工程质量存在严重缺陷，因此天建公司应当继续提供证据证明工程质量合格。因天建公司不申请对诉争工程质量进行鉴定，亦没有提交其他能证明其施工的工程质量合格的相关证据，故对工程质量是否合格或者是否符合合同约定的标准尚不能确定。且双方建设工程施工合同已经解除，讼争工程已被布尔津县政府废弃，不存在修复的可能和返工的必要，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款第（二）项“修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”、第10条“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，天建公司无法证明讼争工程质量合格，现该工程已废弃，没有利用价值，应认定天传公司按照约定支付工程款的条件尚不成就。天建公司称其施工工程的质量问题是天传公司提供的设计存在缺陷，但未提供相应证据予以证实。故对天建公司主张工程款的诉讼请求本院不予支持，天传公司及鼎联公司提出质量异议并不予支付剩余工程款的抗辩成立。天建公司庭审中向本院申请对是否归属张新建的QQ号及该号码的聊天记录及邮箱传送文件进行调查，鉴于该证据与本案处理结果无关联，对其申请本院调取证据的申请不予准许。
综上，上诉人天建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18362.76元，由上诉人乌鲁木齐天山建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 王英奇
代理审判员 王 琳
二〇一四年八月四日
书 记 员 杨春磊
被告天传公司为支持其对本诉的抗辩主张，向本院举证如