江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4894号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏物机电设备有限公司，住所地在南京市雨花台区软件大道20号22幢9号。
法定代表人：赵文彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭然，江苏天玺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京鸿咏餐饮管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区石头城99号D栋负一层商业用房1008室。
法定代表人：钟安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹彧，江苏熙典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨卉，江苏熙典律师事务所律师。
上诉人江苏省苏物机电设备有限公司（以下简称苏物公司）与上诉人南京鸿咏餐饮管理有限公司（以下简称鸿咏公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月28日组织双方召开庭前会议，并于2016年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人苏物公司的委托诉讼代理人贺勃、王旭然，被上诉人鸿咏公司的委托诉讼代理人曹彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏物公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请，驳回鸿咏公司一审反诉请求；2.由鸿咏公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由当庭明确为：一、一审判决适用法律错误。1.本案中，当事人未提出解除合同的诉请，但一审判决确认合同实际解除，属法律适用错误。2.一审认定利息起算之日为起诉之日错误，应从2013年10月1日起算。二、一审判决认定事实错误。1.鸿咏公司没有证据证明案涉设备存在水温不达标的问题。2.证人孙某及吉某的证言不具有真实性。苏物公司仅委托了AO史密斯指定的唯一安装公司即南京琛瑞电器有限公司（以下简称琛瑞公司）为鸿咏公司提供安装服务，没有委托南京畅爽冷暖设备有限公司（以下简称畅爽公司）。孙某因与苏物公司产生矛盾，已经离职，其与苏物公司之间具有利害关系。故上述两证人证言不得单独作为认定案件事实的依据。3.《商用热水炉调试工单》载明，水温正常、水泵选型及安装合格，即苏物公司已经于2014年1月23日对案涉设备进行调试合格，已经完成安装义务。
鸿咏公司答辩并上诉称：1.撤销一审判决第一项，改判驳回苏物公司一审诉请；2.判令苏物公司支付违约金5万元；3.由苏物公司负担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决酌定苏物公司已完成合同价款为215300元没有依据，应酌定为166600元。一审判决已认定，“安装过程中出现水温不达标问题，苏物公司未予妥善解决，现鸿咏公司已将安装过程中出现的问题交由其他单位处理，故苏物公司与鸿咏公司的供货及安装承包合同已实际解除”，故苏物公司实际完成的合同价款不应包括合同约定的第三笔及第四笔款项。一审判决一方面认可合同解除，另一方面又认定苏物公司履行了绝大部分合同义务，自相矛盾。二、一审判决未支持鸿咏公司要求赔偿损失的请求错误。鸿咏公司从事的是SPA洗浴经营业务，热水供应和供热系统是其核心部件，一审法院未作任何调查就认定苏物公司的违约行为不是鸿咏公司延迟开业的根本原因，与事实不符。即使如一审判决认为，鸿咏公司的房租损失系多因一果，不能完全归咎于苏物公司，也应依据公平原则酌定支持部分损失。三、孙某当时作为苏物公司的员工，全程参与了合同的签订及履行，其所做的证言是合法有效的。四、虽然合同约定了付款期限，但双方已经以口头方式对合同内容进行了变更，故不存在逾期付款的问题。
苏物公司答辩，1.案涉合同并未解除，鸿咏公司应支付余款66600元。2.苏物公司已按照合同约定向鸿咏公司交付相关设备，且于2014年1月23日调试合格，已经履行完毕合同义务，不存在违约行为。3.鸿咏公司在苏物公司对相关设备调试合格以后，自行安装四台水泵是合同之外的单方行为，其不能证明系苏物公司供应的水泵质量问题而导致更换行为，由此产生的费用应由鸿咏公司自行承担。4.鸿咏公司主张违约金没有事实与法律依据，不应支持。5.鸿咏公司主张的损失没有证据证明。
苏物公司一审起诉请求：1.判令鸿咏公司支付货款66600元并赔偿利息1万元（利息自2013年9月按同期银行贷款利率计算）；2.鸿咏公司负担一审诉讼费用。
鸿咏公司一审反诉请求：1.苏物公司赔偿损失430134元及更换四台水泵费用16320元；2.苏物公司负担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：
2013年7月11日，鸿咏公司作为甲方与苏物公司作为乙方签订《艾欧史密斯商用电热水器供货及安装承包合同》一份，约定，甲乙双方就下列物品的买卖协商协议一致，订立以下条款共同遵守：合同总价为238000元，其中包含A.Osmith商用燃气热水器（设备型号BTR-338）3台，单价64200元，合计192600元，货期10天；安装及辅材费（清单见附页）合计45400元，安装工期20个工作日内，总价238000元；甲、乙双方签订合同后，甲方提出供货后15个工作日内乙方交货；甲、乙双方按照产品（热水炉本体及辅机）标准及主要技术参数、性能特点，在交货现场进行验收，如有质量问题，乙方免费修理；甲方负责安装，乙方指导甲方进行设备点火、调试、确保热水炉正常运行；合同签订后，甲方支付乙方合同总金额的30%订货款71400元；安装人员达现场5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的40%即95200元；全部设备安装周期约20个工作日，调试及审验合格后5个工作日或货到现场30个工作日内（以先到期限为标准），甲方向乙方支付合同总金额款项10%即23800元；安装竣工30个工作日内甲方支付乙方合同总金额的20%订货款47600元。
合同签订后，鸿咏公司向苏物公司支付71400元，另于2014年1月28日支付10万元。苏物公司认为其已按合同约定履行完合同义务，为此，提交琛瑞公司于2015年12月26日出具的联络函，载明：南京市鼓楼区石头城路99号贵司销售的客户已于2014年1月23日调试完毕，并于2015年3月13日进行免费保养。
2014年3月，鸿咏公司与南京达维机电设备有限公司（以下简称达维公司）签订购销合同一份，约定鸿咏公司向达维公司购买格兰富CM15-2型水泵2台、凯源25WQ4-12-0.75水泵2台，并支付16320元。
2016年1月15日，南京秦淮河建设开发有限公司水木秦淮街区管理办公室出具说明，载明：鸿咏公司原定开业时间为2013年11月，但由于其内部热水器安装出现问题，不能正常使用，导致其实际开始时间延期至2014年10月。
一审庭审中，鸿咏公司申请证人孙某、吉某到庭作证。证人孙某陈述：其原系苏物公司的业务员，当时作为苏物公司代理人与鸿咏公司签订协议，为鸿咏公司的热水循环系统进行销售安装调试，供货及安装合同是苏物公司提供，但实际包含设备销售、安装、调试，同时根据客户需求设计图纸、方案，案涉合同的价款包含了供货、安装、调试，鸿咏公司的方案也是苏物公司根据其要求设计的，后苏物公司委托畅爽公司安装，因水泵流量参数低，出水温度不够，向苏物公司反映，苏物公司要求先将尾款收回来再解决其他问题，迟延支付第二笔款项及支付金额10万元，都是鸿咏公司跟其协商确定的；因苏物公司未解决出水温度不够的问题，其向鸿咏公司介绍了达维公司。证人吉某陈述：其系畅爽公司法定代表人，为AO史密斯公司安装设备，鸿咏公司的业务就是其接手做的，由苏物公司包工包料给畅爽公司，合同价款为32000元，其根据苏物公司提供的图纸进行设备安装，后发现水温不达标。
另查明：苏物公司安装过程中出现的水温不达标问题，经双方协商，苏物公司未予解决，后鸿咏公司已交由其他单位解决。
一审争议焦点：苏物公司是否有权主张尾款、应否承担违约责任。
一审法院认为，案涉供货及安装承包合同并非仅包括设备的供应，实际还包括设备的安装及调试，安装过程中出现水温不达标问题，苏物公司未予妥善解决，现鸿咏公司已将安装过程中出现的问题交由其他单位处理，故苏物公司与鸿咏公司的合同已实际解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据苏物公司履行合同情况及双方关于价款的约定，一审法院酌定完成部分合同价款为215300元，扣除鸿咏公司已支付171400元，鸿咏公司尚需支付苏物公司43900元。关于苏物公司要求鸿咏公司赔偿利息的诉讼请求，因双方对违约责任始终未能达成一致，故利息应自本诉起诉之日起算。
证人孙某、吉某的证言均可以证实苏物公司未能完成安装义务，苏物公司对此认为是鸿咏公司未按约给付相应款项，苏物公司是行使不安抗辩权，本案中第二期款项的迟延支付是由于安装过程出现问题，鸿咏公司与孙某协商确定的结果，故苏物公司构成违约，应承担违约责任，对苏物公司的该项辩解意见，不予采纳。鸿咏公司主张赔偿四台水泵费用，有达维公司的购销合同及收据予以证实，亦与证人孙某的证言相印证，对该项反诉请求，应予支持。关于房租损失，鸿咏公司现有证据尚不足以证实苏物公司的违约行为是造成其房租损失的根本原因，故对该部分诉请，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、南京鸿咏餐饮管理有限公司向江苏省苏物机电设备有限公司支付货款及安装费43900元；二、江苏省苏物机电设备有限公司向南京鸿咏餐饮管理有限公司支付损失16320元；上述（一）、（二）项折抵，南京鸿咏餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向江苏省苏物机电设备有限公司支付货款及安装费27580元及利息（利息自2015年12月21日起至实际支付之日止，按同期同类银行贷款利率标准计算）；三、驳回江苏省苏物机电设备有限公司的其他本诉请求；四、驳回南京鸿咏餐饮管理有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1715元，因适用简易程序减半收取857.5元，反诉案件受理费3999元，合计4856.5元，由苏物公司负担350元，由鸿咏公司负担4506.5元。
对一审查明的事实，苏物公司提出以下异议：1.苏物公司的合同义务仅包括设备安装调试，而不包括设计；2.在安装过程中，未出现过水温不达标的问题，鸿咏公司及孙某也未向苏物公司反映过该问题；3.证人孙某作证时，并未陈述其发现水温不达标，而是转述鸿咏公司的意见，亦未陈述与鸿咏公司就第二笔款项达成延期支付，仅是就支付10万元的数额进行协商。鸿咏公司对一审查明的事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，苏物公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。苏物公司二审提交以下证据：1.《商用热水炉调试工单》一份，拟证明其履行了设备调试义务；2.银行业务回单，拟证明其与琛瑞公司间存在委托安装的合同关系。对苏物公司提交的两份证据，鸿咏公司认可其在《商用热水炉调试工单》签字，对其真实性予以认可，但认为服务单位是琛瑞公司，而非苏物公司，故对于证明目的不予认可。鉴于鸿咏公司均认可苏物公司二审提交的证据真实性，故本院予以确认。关于上述证据的证明目的，将结合其他事实综合认定。
二审另查明：苏物公司二审的提交的（2016）宁钟证经内字第1294号公证书所附的《商用热水炉调试工单》载明：服务单位为琛瑞公司，用户单位为鸿咏公司，售出商家为苏物公司，调试日期为2014年1月23日，水泵选型及安装合格，水温设定及温升正常。
二审中，鸿咏公司陈述，案涉合同不是很严谨，其在签订时亦未认真研读；关于苏物公司的合同义务，书面合同中并没有直接体现，但合同所附的辅材可以看出，苏物公司的合同义务不仅包括热水器出水，还包括管材的铺设和终端出水；其另购买四台水泵，系因为出水量太小、速度慢，导致循环过程中热量丧失过快，双方对于购买水泵一事没有合同依据，但有口头约定；双方之间的合同由书面及口头两部分合同组成，口头合同有孙某及吉某的证人证言为证，但没有其他证据佐证。双方当事人二审均确认，苏物公司所供货物于2013年8月送到鸿咏公司，且安装人员亦到场。
针对苏物公司一审相关陈述是否构成自认，鸿咏公司二审陈述，苏物公司在一审中对两证人证言提及的委托畅爽公司安装等事项并未提出异议，而是行使先履行抗辩权，即应是认可了两证人证言的陈述，形成了自认。苏物公司二审对此陈述，其一审相关陈述意见，并未提及其合同义务是否包括设计等内容，无法形成自认，其行使先履行抗辩权，仅是关于货款支付方面。
二审中，苏物公司明确，其主张的利息应分段计算，其中，19000元的利息从2013年10月1日起算，47600元的利息从2014年2月23日起算。鸿咏公司申请将其上诉请求第二项变更为判令苏物公司支付违约金1000元，后又撤回该项诉请。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.苏物公司的合同义务是否已经履行完毕；2.鸿咏公司主张的四台水泵费用16320元是否应予支持。
本院认为，苏物公司与鸿咏公司签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。
关于第一个争议焦点。双方当事人对于案涉热水炉本身已经调试合格且正常运行的事实并无争议，有争议的是苏物公司的调试义务是否包括应保证热水炉终端出水温度。依据合同第六条，苏物公司指导鸿咏公司进行设备点火、调试、确保热水炉正常运行，即合同中对于热水炉终端出水温度的调试义务并没有明确约定。在苏物公司已经履行热水炉自身出水温度调试义务的情形下，鸿咏公司认为其还应履行热水炉终端出水温度的调试义务，应提交相应证据证明。就此，鸿咏公司虽提交了苏物公司前员工孙某及畅爽公司工作人员吉某的证人证言，但上述证据尚不能达到其证明目的，理由如下：1.证人孙某作证之时已经非苏物公司员工，吉某亦未提交其与苏物公司之间的合同，两证人证言亦与《商用热水炉调试工单》所载内容矛盾，且案涉合同约定内容不能佐证；2.苏物公司一审中虽未对孙某及吉某的部分证言提出异议，但亦未明确认可上述证言，也不能因其行使先履行抗辩权，而推断苏物公司认可上述证言，故不能认定为自认；3.案涉合同虽附有器材清单，但无法证明热水炉终端出水应达到何种标准；4.鸿咏公司二审中亦承认其对合同的签订，未尽到应有的谨慎义务。因此，在案证据表明，苏物公司已完成合同约定义务。一审判决认定双方签订的合同已经实际解除，并据此酌定完成部分合同义务的价款为215300元，没有事实及法律依据，应予纠正。
关于第二个争议焦点。苏物公司已经按照合同约定履行义务，鸿咏公司应按约支付相应价款。现鸿咏公司仅支付171400元，尚余66600元未支付，故苏物公司主张其给付余款66600元的诉请，应予支持。鸿咏公司认为，其另购四台水泵的费用16320元应当冲抵货款，但如前所述，苏物公司的合同义务是履行热水炉自身出水温度调试义务，而鸿咏公司二审陈述其另购四台水泵的目的是解决循环过程热量丧失过快的问题，该情形已超出苏物公司的合同义务范围，且苏物公司对此并不认可，故鸿咏公司的此项主张没有事实依据，应不予支持。
关于19000元逾期付款的利息，合同约定鸿咏公司应于全部设备安装周期约20个工作日，调试及审验合格后5个工作日或货到现场30个工作日内（以先到期限为标准）向苏物公司支付上述款项，因鸿咏公司未按时支付，故苏物公司主张以货到现场30个工作日先到期为标准，即从2013年10月1日开始，按照同期同类银行贷款利率标准计算利息，未违反法律规定，应予支持。关于47600元逾期付款的利息，合同约定鸿咏公司应于安装竣工30个工作日内向苏物公司支付上述款项，因鸿咏公司未按时支付，故苏物公司主张从竣工之日2014年1月23日之后的2月23日开始，按照同期同银行贷款利率标准计算利息，亦未违反法律规定，应予支持。因苏物公司一审明确其主张的利息为1万元，故本院仅支持不超过1万元的利息。
关于鸿咏公司要求给付违约金的诉请，因其已经撤回，故本院予以准许。鉴于鸿咏公司二审中未继续主张其损失，故其关于酌定损失的上诉理由，不予理涉。
综上，苏物公司的上诉请求具有事实与法律依据，应予支持。鸿咏公司的上诉请求没有事实与法律依据，不予支持。基于当事人在二审阶段补充陈述的事实，一审判决认定事实有误，适用法律不当，实体处理应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2556号民事判决第二、三、四项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2556号民事判决第一项“南京鸿咏餐饮管理有限公司向江苏省苏物机电设备有限公司支付货款及安装费43900元”为“南京鸿咏餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏物机电设备有限公司支付货款及安装费66600元及利息（其中，19000元从2013年10月1日开始起算，47600元从2014年2月23日开始起算，均按中国人民银行同期同档银行贷款基准利率计算至实际给付之日，且利息总额以1万元为上限）”；
三、驳回南京鸿咏餐饮管理有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1715元，因适用简易程序减半收取857.5元，反诉案件受理费3999元，合计4856.5元，由鸿咏公司负担。二审案件受理费1674元，由鸿咏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 胡 戎
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。