北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3499号
上诉人（原审原告）刘明辉，男，1970年9月15日出生。
委托代理人田瑞兴，男，1970年1月21日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，该委员会审查员。
原审第三人江苏恒顺醋业股份有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城。
法定代表人叶有伟，董事长。
委托代理人郑涛，男，1977年11月3日出生，该公司职员。
上诉人刘明辉因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2840号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：刘明辉于2007年12月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“恒顺泰金及图”商标（简称被异议商标），指定使用在国际分类第30类的米；谷类制品；去壳大麦；面粉制品；面条；以谷物为主的零食小吃；面粉；以米为主的零食小吃；人食用的去壳谷物；西米等商品上。
江苏恒顺醋业股份有限公司（简称恒顺公司）向商标局提出异议。商标局经审查作出（2011）商标异字第50200号《“恒顺泰金HENGSHUNTAIJIN及图”异议裁定书》（简称第50200号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。
第1594728号“恒順”商标（简称引证商标）核定使用在国际分类第30类商品：酱油；醋；调味酱；调味品；可可饮料；茶；膨化水果片；蔬菜片；家用嫩肉剂；食用淀粉产品；冰糕；食盐；酵母；食用香料（不包括含醚香料和香油精）。注册人是恒顺公司。
恒顺公司不服商标局作出的第50200号异议裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出商评字（2013）第98766号《关于第6443415号“恒顺泰金及图”商标异议复审裁定书》（简称第98766号异议复审裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
在异议复审程序中，商标评审委员会在向刘明辉邮寄送达的答辩通知书被邮局退回后，进行了公告送达。刘明辉未向商标评审委员会进行答辩。
在一审诉讼程序中，刘明辉、恒顺公司均提交了相关证据。商标评审委员会提交了异议复审程序中向刘明辉公告送达相关材料的《商标公告》。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
依据《商标评审规则》（2005年修订）的相关规定，商标评审委员会向当事人送达的相关材料无法通过邮寄等方式送达时，可以通过公告方式向当事人送达，自公告期满30日内，相关材料视为已经送达。
商标评审委员会根据被异议商标档案上留存的地址进行邮寄送达应视为商标评审委员会履行了依法送达的法定职责，恒顺公司在评审材料中未列明刘明辉有效地址的情况不会导致商标评审委员会无法通过邮寄方式向刘明辉进行送达。
在商标评审委员会送达的相关材料被邮局退回的情况下，依照《商标评审规则》的相关规定，通过公告方式向刘明辉进行送达的处理方式并无不当，未构成程序违法。
被异议商标为“恒顺泰金”，引证商标为“恒順”，被异议商标完整包含了引证商标，易使相关公众产生两商标系具有一定联系的误认，构成近似标识。虽然有其他含有“恒顺”的商标已经获得注册，但现有证据并不足以证明“恒顺”属于汉语的常见词汇或固定搭配。在“恒顺”已属于有效注册商标的情况下，被异议商标完整包含了该商标文字，与引证商标相比仍构成近似标识。在被异议商标申请日前，引证商标在醋、调味品等商品上在全国范围内具有较高知名度。引证商标核定使用的醋、调味品类商品与被异议商标指定使用的米、谷类制品等商品均属于日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能、用途上存在较为密切的关联性，构成类似商品。完整包含有引证商标的被异议商标的注册和使用，易使相关公众产生上述两商标具有一定联系的混淆误认，因此两商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标不符合《商标法》第二十八条的规定。第98766号异议复审裁定依据被异议商标与引证商标的相似程度、两商标指定使用商品的关联程度和引证商标所具有的知名度等因素所作出的认定结论正确，予以支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第98766号异议复审裁定。
刘明辉不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一审判决无视基本事实，对刘明辉提交的证据视而不见，完全主观臆断，不仅违背司法解释所确立的商标近似比对原则，更与生活常识相悖。一、刘明辉祖辈即使用“恒顺泰（太）”字号，已有近百年的历史，全国很多企业都以“恒顺”为字号，很多带有“恒顺”字样的商标也已注册。一审法院认定“恒顺”不属于汉语常见词汇，违背基本事实。刘明辉提交的证据足以推翻商标评审委员会及一审法院关于“恒顺”具有独创性的主观判断。二、一审判决违背了司法解释所确立的近似比对原则，完全无视被异议商标与引证商标组成要素不同、外观不同、呼叫不同、内在含义不同、来源不同、指定使用商品更不相同的事实。三、被异议商标“恒顺泰”三个字是一体的，源自刘明辉祖籍的村屯名。商标评审委员会及一审法院丝毫不考虑这一事实，强行将“恒顺”剥离出来进行对比、裁判，有失公允。四、商标评审委员会及一审法院仅凭“易使相关公众产生两商标具有一定联系的混淆误认”就判定两商标构成近似，明显证据不足，而且与现实生活严重不符。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第98766号异议复审裁定；由商标评审委员会承担本案一、二审全部诉讼费用。
商标评审委员会、恒顺公司服从一审判决。
经审理查明：刘明辉于2007年12月18日向商标局申请注册第6443415号“恒顺泰金Hengshuntaijin及图”商标（即被异议商标）。2009年12月27日，被异议商标被初步审定并公告，指定使用在国际分类第30类的谷类制品；去壳大麦；面粉制品；面条；以谷物为主的零食小吃；面粉；以米为主的零食小吃；人食用的去壳谷物；西米等商品上。
恒顺公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局经审查，于2011年12月12日作出第50200号异议裁定，以被异议商标与引证商标未构成近似；恒顺公司称刘明辉恶意复制、摹仿、抄袭引证驰名商标证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
引证商标是恒顺公司于2001年1月5日向商标局申请注册的第1594728号“恒順”商标。引证商标于2001年6月28日经商标局核准注册，核定使用在国际分类第30类的酱油；醋；调味酱；调味品；可可饮料；茶；膨化水果片；蔬菜片；家用嫩肉剂；食用淀粉产品；冰糕；食盐；酵母；食用香料（不包括含醚香料和香油精）等商品上。引证商标的专用权至2021年6月27日。
恒顺公司不服商标局作出的第50200号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。恒顺公司的复审理由是：被异议商标与引证商标构成近似商标，二者指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体上具有很强的关联性，被异议商标极易造成消费者混淆。被异议商标构成对恒顺公司驰名商标的摹仿和抄袭，其注册和使用有可能误导公众，并损害恒顺公司的利益。
在异议复审程序中，恒顺公司提交了以下证据：
1、被异议商标和引证商标的商标信息；
2、注册和使用在酱油、醋、调味品商品上的“恒顺”商标被认定为驰名商标的商标局驰名商标列表（时间为2011年11月29日）及商标局认定该驰名商标的通知（时间为1999年12月29日）；
3、“恒顺”品牌获得荣誉：其香醋产品国家级非物质文化遗产证书（2006年6月），“恒顺”品牌“中华老字号”证书，“最具市场竞争力品牌”证书，“中国名牌产品证书”（2006年9月），“中国调味品行业食醋十强”证书（2005年11月），“1981-2001中国食品工业20大著名品牌”证书（2001年12月2日）等。
商标评审委员会受理恒顺公司的异议复审申请后，向刘明辉邮寄送达答辩通知书，但被邮局退回。2013年12月27日，商标评审委员会在第1389号《商标公告》上刊登公告，向刘明辉公告送达相关材料。
在异议复审程序中，刘明辉未向商标评审委员会进行答辩。
2013年10月28日，商标评审委员会作出第98766号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标中的“恒顺泰金”完整包含了具有独创性的引证商标“恒順”，且其未形成有别于引证商标的其它明确含义，被异议商标指定使用的米、谷类制品等商品与引证商标核定使用的醋、酱油等商品均为日常生活食品，在功能用途、销售渠道、销售场所、消费对象等方面存在交叉或重合之处，相关公众易认为上述商品来源于同一市场主体，且在被异议商标申请注册日之前，恒顺公司的“恒顺”商标在醋、酱油等调味品商品上已具有较高知名度，基于上述原因，被异议商标与引证商标共存易引起消费者混淆、误认，被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。鉴于恒顺公司在与被异议商标相类似商品上已有在先注册，在适用《商标法》第二十八条对恒顺公司在先商标权进行保护时对引证商标的知名度已有考虑，并据此支持了恒顺公司的评审请求。在此前提下，无需再对引证商标是否构成驰名及是否给与驰名商标特别保护作出评述。
基于上述理由，商标评审委员会作出第98766号异议复审裁定。
刘明辉不服商标评审委员会作出的第98766号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，刘明辉提交了以下证据：
1、刘明辉所在的黑龙江省双城市周宁镇东宁村村民委员会出具的“恒顺太（泰）”一词的来源证明；
2、黑龙江省双城市电子地图截图；
3、已经注册的大量“恒顺”商标的商标信息。
恒顺公司提交了以下证据：
1、恒顺公司营业执照；
2、恒顺公司清朝营业执照；
3、恒顺公司“中华老字号”证书；
4、恒顺公司著名品牌证书；
5、“恒顺”驰名商标认定通知；
6、恒顺公司产品曾使用过的老标识。
商标评审委员会提交了异议复审程序中向刘明辉公告送达相关材料的《商标公告》。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的第50200号异议裁定、恒顺公司商标异议复审申请书、商标评审委员会作出的第98766号异议复审裁定、第1389号《商标公告》、刘明辉提交的证据、恒顺公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
以相关公众的认知水平，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均属于日常使用的食品或者食品调味品，两者在功能、用途上存在比较密切的关联，其生产部门、销售渠道等也具有一定的相似性，其消费对象基本相同或相似，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
商标近似是指，两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。
人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由汉字“恒顺泰金”、字母“Hengshuntaijin”及图构成，其中，汉字“恒顺泰金”在引证商标标志中所占比例较大，以相关公众的认知水平，汉字“恒顺泰金”为被异议商标主要的显著识别部分。引证商标由汉字“恒順”构成。将申请商标与引证商标相比较，虽然被异议商标的构成要素多于引证商标，但引证商标“恒順”二字完整地被被异议商标的显著识别部分“恒顺泰金”所包含。在被异议商标中“恒顺泰金”完整包含了引证商标“恒順”的情况下，现有证据也不能证明两者形成了不同的含义。“恒顺“二字是否属于汉语常见词汇，并不是判断引证商标“恒順”是否具有一定显著性的唯一依据，即使商标中包括汉语常见词汇，通过使用也可以使商标具有相应的显著性。根据现有证据，引证商标在被异议商标申请注册日前，在引证商标核定使用的醋、调味品等商品上具有较高的知名度，由于引证商标在上述商品上具有较高的知名度，因此，与之相应地也使引证商标获得了相应的显著性。此外，基于前述分析，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品关联程度较高，构成类似商品。综合上述分析，在被异议商标与引证商标隔离的状态下，相关公众施以一般注意力，易对商品的来源产生误认或者认为被异议商标与引证商标的商品有特定的联系，被异议商标与引证商标构成近似商标。
鉴于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，被异议商标与引证商标构成近似商标，故被异议商标的申请注册属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的情形。
商标审查遵循个案审查原则，其它商标的核准注册与本案情况不同，不能作为本案被异议商标应否核准注册的依据。
如有在先权利，其所产生的相应的权利或者权益并不能当然地延续到在后申请注册的商标上。刘明辉主张其祖辈即使用“恒顺泰（太）”作为字号，因此被异议商标应予核准注册。但本案现有证据尚不能证明刘明辉祖上即使用“恒顺泰（太）”作为字号。即使刘明辉祖辈即使用“恒顺泰（太）”字号，本案现有证据不足以证明该字号所产生的相应的权利或者权益应由刘明辉承继。
综上，刘明辉的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由刘明辉负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由刘明辉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年十二月三日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇