北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4381号
上诉人（原审被告）刘美娟，女，1984年12月24日出生。
被上诉人(原审原告)北京市朝阳区规划艺术馆，住所地北京市朝阳区农展南路。
法定代表人杨军，馆长。
委托代理人康圣基，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人刘美娟因与被上诉人北京市朝阳区规划艺术馆（以下简称规划艺术馆）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官郑吉喆参加的合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人刘美娟与被上诉人规划艺术馆的委托代理人康圣基到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
规划艺术馆起诉至一审法院称：双方之间的劳动纠纷经北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）审理，朝阳仲裁委对该案的事实认定及法律适用均存在错误。朝阳仲裁委仅因我方提交的电子邮件未经公证便不认可该份证据的真实性，草率而武断的否定了我方的主张而支持了刘美娟的主张，违反法律规定；我方已足额向刘美娟发放工资，不存在拖欠劳动报酬的情况，朝阳仲裁委对于基本事实未予以查明，判令我方向刘美娟支付绩效工资及加班费，依法应予以纠正。综上，规划艺术馆不服仲裁裁决，起诉至法院，要求判令：1、规划艺术馆无需与刘美娟继续履行劳动合同；2、规划艺术馆无需向刘美娟支付2014年8月21日至2014年11月25日期间的工资13695.45元；3、规划艺术馆无需向刘美娟支付2014年7月和2014年8月被扣绩效工资360元；4、规划艺术馆无需向刘美娟支付2014年2月21日至2014年8月13日期间的休息日加班费1623.16元。
刘美娟在一审中未出庭亦未提交答辩意见。
一审法院经审理查明：刘美娟与规划艺术馆签订了期限自2014年2月21日至2016年2月21日止的劳动合同，其中试用期至2014年4月21日止。
关于工资情况，规划艺术馆主张刘美娟试用期期间工资4800元，转正后工资6000元，为证明其主张，向该院提交工资统计表，显示2014年3月至8月期间实发数额为3770.63元、4033.24元、4976.19元、4685.84元、4599.01元、2509.77元。刘美娟在仲裁阶段认可该份工资表的真实性。
关于解除情况，规划艺术馆主张因刘美娟旷工三天，该公司根据员工手册规定予以解除劳动关系，为证明其主张，向该院提交了考勤表（显示刘美娟2014年8月13日至8月15日、2014年8月18日至2014年8月19日期间旷工）、《员工手册（2013）》（第六章考勤统计及结果执行…一年内累计旷工时间超过3天者，本馆予以辞退…）及公示照片、北京市长安公证处公证书（2015）京长安内经证字第30415号、员工信息登记表（显示刘美娟电子邮箱×××）、解除劳动合同通知书（显示刘美娟女士：由于你在2014年8月15日、8月18日、8月19日无故旷工三天，严重违反我馆的规章制度，现根据我国劳动法律法规以及我馆《员工手册》中“一年累计旷工时间超过三天者，本馆予以辞退”的规定，依法予以解除与你的劳动关系。现通知你自2014年8月20日起，我馆与你正式解除劳动关系。）及快递单据予以佐证。
关于工资支付情况，规划艺术馆认可刘美娟每月的工资结构中包含浮动绩效工资900元，对刘美娟实际工作情况进行考核后扣除了其2014年6月浮动绩效工资180元，7月浮动绩效工资180元，对2014年8月的浮动绩效工资未进行扣除。针对其上述主张，规划艺术馆未提交针对刘美娟浮动绩效工资的制度依据及每月关于发放绩效工资的考核情况。关于加班费，规划艺术馆自认刘美娟在2014年2月21日至2014年8月13日期间存在四天休息日加班。
刘美娟以规划艺术馆为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁。2015年10月12日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第13048号裁决书，裁决：一、规划艺术馆与刘美娟继续履行劳动合同；二、规划艺术馆支付刘美娟二〇一四年八月二十一日至二〇一四年十一月二十五日期间的工资一万三千六百九十五元四角五分；三、规划艺术馆支付刘美娟二〇一四年七月和二〇一四年八月被扣绩效工资三百六十元；四、规划艺术馆支付刘美娟二〇一四年二月二十一日至二〇一四年八月十三日期间的休息日加班费一千六百二十三元一角六分；五、驳回刘美娟的其他申请请求。规划艺术馆不服诉至该院。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”关于劳动关系解除，规划艺术馆于2014年8月20日向刘美娟送达解除劳动合同通知书，以刘美娟旷工三天为由解除与刘美娟之间的劳动关系，结合规划艺术馆提交的经过公证的《员工手册（2013）》、考勤记录、劳动合同解除通知书，规划艺术馆的解除符合实体和程序要求，故该院确认规划艺术馆于2014年8月20日向刘美娟送达解除劳动合同通知书系合法解除，对刘美娟关于继续履行劳动合同的诉讼请求，该院不予支持。鉴于该院认定2014年8月20日规划艺术馆向刘美娟送达解除劳动通知书系合法解除，刘美娟要求规划艺术馆支付2014年8月21日之后的工资无事实及法律依据，该院不予支持。
规划艺术馆未提交针对刘美娟浮动绩效工资的制度依据及每月关于发放绩效工资的考核情况，应承担举证不能的后果，仲裁裁决规划艺术馆支付刘美娟2014年7月和2014年8月被扣绩效工资360元，不违反法律规定，该院予以确认。
规划艺术馆自认刘美娟2014年2月21日至2014年8月13日期间存在四天休息日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，规划艺术馆应向刘美娟支付该期间休息日加班费，仲裁裁决数额不高于法律规定，该院予以确认。
规划艺术馆要求刘美娟支付公证费用，无法律依据，该院不予支持。
刘美娟经该院合法传唤无正当理由未出庭，视为放弃相关诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、规划艺术馆无需继续履行与刘美娟之间的劳动合同；二、规划艺术馆无需支付刘美娟二〇一四年八月二十一日至二〇一四年十一月二十五日期间的工资一万三千六百九十五元四角五分；三、规划艺术馆于判决生效之日起七日内支付刘美娟二〇一四年七月和二〇一四年八月被扣绩效工资三百六十元；四、规划艺术馆于判决生效之日起七日内支付刘美娟二〇一四年二月二十一日至二〇一四年八月十三日期间休息日加班费一千六百二十三元一角六分；五、驳回规划艺术馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘美娟不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉请求是：1.撤销原审判决第一项、第二项和第四项，并依法改判；2.判令规划艺术馆与刘美娟继续履行劳动合同；3.判令规划艺术馆向刘美娟支付2014年2月21日至2014年8月13日期间休息日加班工资19310.34元及25%的经济赔偿金；4.判令规划艺术馆向刘美娟支付2014年8月14日至2014年11月25日期间工资75909.99元；5.判令规划艺术馆支付刘美娟2014年2月19日至2014年8月13日工资88126.9元；6.判令规划艺术馆赔偿刘美娟为制止侵权和因诉讼所支付的合理开支，如诉讼费、交通费、打印复印费、新手机购买费等（部分费用待实际发生后再增加）。诉讼中，刘美娟增加上诉请求，要求在上述诉讼请求第三项加25%的赔偿金，工资主张到2016年6月6日共计388659.01元及25%的赔偿费用，上诉请求第五项再加25%的经济赔偿金。事实和理由是规划艺术馆与刘美娟解除程序错误。在因员工旷工解除劳动关系的程序中，在发送劳动合同解除通知前，首先要发送通知员工来上班或者提供不可抗力而不能上班假条的通知，而规划艺术馆单位并没有履行该程序，因此解除劳动关系程序违法。原审采用的规划艺术馆提交解除劳动关系的证据不能有效证明其主张，《员工手册（2013）》是在刘美娟未进入单位时公示的，刘美娟并不知道，考勤记录系对方伪造，不符合事实，不能用来作为证据。原审认定事实错误，适用法律有误，规划艺术馆并未有效送达《员工手册（2013）》给刘美娟，刘美娟不知道，也没有回复。规划艺术馆主张刘美娟旷工三天，使用的是其自己伪造的考勤表，其主张与事实不符，其考勤表与事实不符，事实上是规划艺术馆侵犯了刘美娟的工作权利，资料所有权等各项合法权益。规划艺术馆逼迫刘美娟离职，刘美娟拒绝后规划艺术馆拉走了刘美娟的电脑使刘美娟没法工作，并取消了指纹，所以刘美娟没有打上卡。后刘美娟不去上班是因为规划艺术馆不仅无理要求刘美娟自动辞职，还拉走刘美娟的办公电脑，还告知单位门口保安拒绝上诉人进入办公区，逼迫得刘美娟没条件没法取单位工作了，但刘美娟并没有不工作，而是在家看资料。刘美娟认为其不去单位是规划艺术馆要求且强制的，有规划艺术馆的许可，有正当理由。对于月工资一审法院认定事实和适用法律有误，刘美娟根据事实及同工同酬的法律规定主张是15000元每月。关于加班费原审认定事实有误，适用法律错误，规划艺术馆不让刘美娟去工作，损害了刘美娟的工作权利，造成了刘美娟的各项损失，刘美娟为制止侵权和因诉讼所支出了合理开支，请求二审法院支持刘美娟的诉讼请求。
规划艺术馆在二审诉讼中答辩称：我单位不同意刘美娟二审诉讼中新提出的诉讼请求，不同意就新的诉讼请求在二审中一并审理，也不同意就此进行调解。我单位只针对上诉人的前两项上诉请求进行答辩，服从一审判决，不同意刘美娟的诉讼请求，请求维持原判。我单位已经依法向刘美娟提供并出示员工手册，并通过邮件的方式发送刘美娟的邮箱，也有回复。因此，员工手册已经送达了刘美娟。根据员工手册的规定，刘美娟无故旷工三天，规划艺术馆与其解除劳动合同是合法的。
本院经审理查明:二审诉讼中，本院询问刘美娟解除劳动合同的过程，刘美娟陈述：2014年8月13日下午4点左右，盖娜找我谈话，我当时很配合，盖娜说要跟我解除劳动合同，我不同意，我发现我回去后公司将我的电脑拉走了，同事告诉我是盖娜将我电脑拉走的。之后我跟馆长打电话，他让我给他发邮件，邮件是8月13日晚上7点多发的，发给了馆长杨军，馆长的邮件地址是×××。8月14日我就照常去上班，但是指纹打卡已经将我取消了，我14号就无法打卡。我想继续履行合同，就找单位领导谈话，也跟同事交流过，就做了录音的谈话记录。在14号规划艺术馆就让保安阻拦我进入，进入也只能拿东西，因为没有电脑无法办公，我只能拿着东西走了。馆长20号才回来，所以一直到8月19日我用邮件交流，等到20号才去。
刘美娟向本院提交了多段录音资料，其中包含2014年8月14日的录音资料。刘美娟主张与其发生对话的人系规划艺术馆综合办公室主任盖纳。在该段录音中，与刘美娟对话的人明确表示：现在不是沟通的问题，如果单纯是沟通的问题，不至于我们辞退你，而是你确实和这个岗位的匹配度很弱，你总结下，你来了这么长时间了，你都做了些什么，你为规划馆做了哪些工作？包括你，现在手头就没有多少工作，我看你在qq，要么在看你的复习材料，包括你今天，我转了一圈，你都在复习你自己的东西……这样吧，美娟，今天刘明朝也给你说，通过昨天我们也一直在说，我们好合好散，我们通过正常的流程，合同该解除解除，该给你的补偿，我们给你补偿，该给你开离职证明，给你开离职证明，不影响你找下一份工作。但如果你非要这样来给我矫情啊，然后给我来这样的话，那我们也没有办法了，只能是我们按我们之间的规定，你也不要办离职了。我就说嘛，你要么你现在，今天下午，你好好的把你的离职流程走完，我们把薪酬该核算给你的核算给你，把所有该结的都结了，结完了，我们两不相欠，ok。如果你再给我们这样扯来扯去，矫情来矫情去的话，我们觉得大可没有这个必要了……你已经连续三个月考核不合格了，如果说我们连续三个月考核不合格，说了，我们员工的绩效考核是作为是否给你续签，是否给你合同延续的依据的，你已经三个月不合格了，就算到仲裁，到法院，去判这个问题，我们也ok的，我们也可以拿出依据来的，而且我们单位有用人权，如果我们连这个用人权都没有，我们想辞退一个人，或者一个员工表现不合格，我们都没有全力量来做这个事的话，这个单位还要它干什么。……你这样吧，你看，今天我们也很诚意了，你有问题，有疑问，我们刘经理，昨天花了一下午时间给你沟通这个事，还是没有沟通好，今天你来了，上午又问刘经理，下午又来找我，我觉得我们这个问题不是靠沟通能解决了，已经达不成共识了，你也给馆长打电话了，给王哲打电话了，给所有能沟通的，能找到的都给你沟通了，所以我代表规划馆人事，领导说，今天下午，如果可以，希望你今天下午之前能把所有的离职手续办完了，我们把该给你的补偿、所有的工资都给你，如果说，你今天下午不办，办不了，那就很遗憾了，我就等着你再来找我们了，我们就没有时间来接待你了……。
二审诉讼中，刘美娟向本院出示了该段录音原始载体原件，载体显示录音确系2014年8月14日录制。本院明确要求规划艺术馆核实录音中对话的人是否是盖娜，如果不认可是盖娜，否申请鉴定申请，规划艺术馆认可盖娜是该馆员工，对于本院要求核实问题回复本院：真实性不认可，不申请鉴定。本院向规划艺术馆释明了不申请鉴定的不利后果，规划艺术馆表示：听清楚了，但是这份证据与本案无关，没有关联性。该单位是根据刘美娟无故旷工三天以上，严重违反单位规章制度，所以解除劳动合同，解除行为合法有效，这是本案争议的焦点之一。而且录音内容与本案无关，不能证明该单位解除劳动合同违法。
二审诉讼中，经本院询问，规划艺术馆否认在2014年8月14日曾与刘美娟有过对话，规划艺术馆提供的指纹打卡考勤表显示2014年8月13日和8月14日刘美娟均处于缺勤状态。
刘美娟还提供落款日期为2014年8月13日的电子邮件打印件和2014年8月份期间的短信记录打印件证明其曾就离职事宜与规划艺术馆的馆长、其他员工进行沟通，规划艺术馆不认可证据真实性，亦不认可刘美娟邮件的送达地址系其馆长的邮箱。
规划艺术馆提供的《员工手册》（2013年版）第17至19页考勤管理规定显示：第四条：本馆实行指纹打卡式考勤，由综合办公室负责考勤工作的管理、执行和监督。第五条：各部门主任指定部门考勤员，考勤员收集部门员工的相关考勤单据，并于每月25日前提交综合办公室，无单据的异常考勤均按照旷工计算；第六条考勤设置种类，其中旷工：正常工作日不请假或者请假未批准而缺勤。第十六条考勤结果执行：4、旷工：按天数扣除1.5倍日工资；一年内累计旷工时间超过3天（24小时）者，本院予以辞退。
二审诉讼中，刘美娟主张其于2014年8月14日就被删除指纹无法打卡，规划艺术馆阻碍其进入办公区。规划艺术馆主张指纹系在解除劳动合同后取消的。
对于员工手册的送达，刘美娟认可其邮箱系统里确实有员工手册，但其没有看。规划艺术馆二审诉讼中提交QQ聊天记录打印件，规划艺术馆主张其人力资源部的员工刘旭就员工手册与刘美娟进行沟通，刘旭告诉刘美娟已经向其邮箱发了员工手册，上诉人回复说“好，我去看看”。刘美娟认可该聊天记录中网名“白天的太阳”是刘美娟，认可收到了员工手册，但是自己工作太忙了，所以没看。
本院查明的其他事实与一审法院一致。
上述事实有双方当事人二审提交的视听资料、书证、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案首先应当确定刘美娟的合法上诉请求范围。本案系劳动争议案件。劳动仲裁裁决作出后当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，应当视为当事人认可未起诉部分内容。本案仲裁裁决后，仅规划艺术馆在法定期限内向一审法院提起了诉讼，刘美娟并未提起诉讼。因此本案中纳入法院审查范围的的诉讼请求为:1、规划艺术馆与刘美娟的劳动合同是否应当继续履行；2、规划艺术馆是否应当支付刘美娟支付2014年8月21日至2014年11月25日期间的工资13695.45元；3、规划艺术馆是否应当向刘美娟支付2014年7月和2014年8月被扣绩效工资360元；4、规划艺术馆是否应当向刘美娟支付2014年2月21日至2014年8月13日期间的休息日加班费1623.16元。对于上述3、4两项，一审法院并未改变仲裁裁决的内容，且规划艺术馆未提出上诉，因而从法律上应当视为各方当事人对判决的被扣绩效工资和休息日加班费并无异议。因而真正纳入本案二审审查范围的只包括：1规划艺术馆与刘美娟的劳动合同是否应当继续履行；2、规划艺术馆是否应当支付刘美娟支付2014年8月21日至2014年11月25日期间的工资13695.45元，对于超出上诉事项的上诉请求，因规划艺术馆不同意一并审理及就其他诉讼请求进行调解，本院无法在本案二审中予以审处。
本案的二审争议焦点为规划艺术馆解除与刘美娟的合同是否系合法解除合同。
一、《员工手册（2013版）》能否作为解除合同的依据
二审诉讼中，根据规划艺术馆提交的QQ记录和刘美娟二审中的陈述，本院认为能够证明单位人力资源部的员工刘旭就员工手册与刘美娟进行过沟通，刘美娟确实收到了员工手册，并且刘美娟已允诺规划艺术馆查看员工手册。在此情形下，应当认定规划艺术馆已就规章制度向刘美娟进行了有效送达，刘美娟仅以自己太忙没有看过为理由抗辩缺乏正当性，本院对其该部分上诉理由不予采纳。
二、如何认定规划艺术馆的解除劳动合同行为
经本院释明：规划艺术馆不申请对刘美娟提交的录音资料进行鉴定。结合录音中体现的内容及背景，本院采信刘美娟提交的录音证据真实性。本案中，规划艺术馆以刘美娟旷工为由主张解除劳动合同。但根据刘美娟提交的录音，规划艺术馆并非在2014年8月20日才与刘美娟提出解除劳动合同，早在2014年8月14日甚至2014年8月13日就以口头方式通知了刘美娟解除合同事宜，从录音的内容、及规划艺术馆相关领导对话中的口吻语气态度，本院能够听出这段录音并非单纯的沟通，而是代表了规划艺术馆向刘美娟发出了明确的解除合同通知，且限定2014年8月14日作为办理离职手续的最后期限。本院亦注意到录音中规划艺术馆相关领导在8月14日的录音中对刘美娟强调“你今天下午不办，办不了，那就很遗憾了，我就等着你再来找我们了，我们就没有时间来接待你了。”而恰好在此之后，刘美娟就被认定“旷工”。从考勤记录上本院注意到规划艺术馆提供的记录中不仅包含了2014年8月15日、8月18日、8月19日（8月16日与17日为双休日）的旷工记录，同时也包含了2014年8月13日和8月14日的旷工记录，而根据刘美娟提供的录音证据，刘美娟在2014年8月14日上午和下午及前一日均在规划艺术馆与规划艺术馆的相关领导就解除劳动合同事宜进行沟通。说明刘美娟即使到单位的情形下，规划艺术馆的考勤记录也无法正确显示刘美娟的到岗状态。且根据规划艺术馆的考勤制度，本应在每月25日才统计当月的考勤，并对无单据的异常考勤才予以旷工认定，而规划艺术馆却在未到统计考勤日期的时间里，在未对刘美娟未到岗的情况进行核实的情况下，就径直认定旷工，从而匆忙解除劳动合同。
综合考虑以上事实和情节，本院认为刘美娟对合同解除的事实的陈述具有较高可能性，规划艺术馆早已向刘美娟发出解除劳动合同的意思表示并积极追求解除效果的发生，且并未提交任何证据证明刘美娟的绩效等问题。刘美娟的8月15日至19日的不到岗行为与规划艺术馆的通知解除行为及到岗后也无法记录考勤等行为存在密切联系，故本院认为刘美娟的不到岗行为事出有因，不构成旷工，本院难以认定规划艺术馆解除劳动合同行为的正当性，应当认定解除行为违法。据此，规划艺术馆应当向刘美娟继续支付工资，对于2014年8月21日至2014年11月25日期间，因双方当事人在劳动仲裁阶段对工资发放统计表真实性并无异议，因而本院亦采用仲裁阶段中计算的月实发平均工资标准4412.98元，刘美娟主张的工资标准依据不足，本院难以采信。经核算，规划艺术馆应当向刘美娟支付2014年8月21日至2014年11月25日的工资13695.45元。
刘美娟上诉要求继续履行合同，但双方劳动合同早已到期终止，因而本院难以支持刘美娟的该项诉讼请求。
需要说明的是，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本院尊重用人单位的用工自主权，但用人单位行使权利应当公平合理，手段正当，不得滥用其在劳动关系中的优势地位与资源优势侵犯劳动者的劳动权。
综上，一审法院判决判决有误，应予更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59178号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59178号民事判决第二项为北京市朝阳区规划艺术馆于本判决生效后七日内支付刘美娟二〇一四年八月二十一日至二〇一四年十一月二十五日期间的工资一万三千六百九十五元四角五分；
三、驳回刘美娟的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京市朝阳区规划艺术馆负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京市朝阳区规划艺术馆负担（于本判决书生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 王天水
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王天冕
书 记 员 崔浩然