山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第265号
上诉人（原审原告）：单瑞，居民。
委托代理人：马开春，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯玉岭，农村居民。
委托代理人：罗彬。
被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区山城街道办事处东水峪村村民委员会，住所地：枣庄市山亭区山城街道办事处东水峪村。
法定代表人：冯延会，该村委会主任。
上诉人单瑞因与被上诉人冯玉岭、枣庄市山亭区山城街道办事处东水峪村民委员会（以下简称东水峪村委会）返还原物纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2013）山民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1982年单瑞的父亲单士启承包了位于山亭区山城街道办事处东水峪村大泉西山的土地，1999年单士启利用该承包地开办采石厂。枣庄市国土资源局山亭分局于2001年10月23日向单士启发放采矿登记证（编号为：3704060110013），核准开采面积为2500平方米，采矿登记证有效期至2003年10月。2003年3月，单士启分别与本村单金叶、单士举、陈德龙、陈玉营、单忠臣、孙玉斗、单士水、孙玉良、孙玉环等9户村民互换承包地，用于扩大采石厂的开采范围，后因家庭变故，单士启停止了采石厂的经营并迁至临沂生活。2007年6月30日，东水峪村委会将单士启的采石厂所在的土地租给冯玉岭用于建设水厂，并与冯玉岭签订非耕地租用合同，约定租期为30年，租金为每年500元。冯玉岭在租赁土地上建设了房屋、院墙、大门等建筑，用于卖水。单士启多次要求冯玉岭停止侵权、返还土地未果。
另查明：单士启于2013年8月15日因病去世，其妻子李英自愿放弃对其土地承包经营权的继承。
原审法院认为，单瑞的父亲单士启、冯玉岭分别与东水峪村委会签订口头土地承包合同和非耕地租用合同的行为均系合同当事人的真实意思表示，且符合有关法律规定，应认定为有效。单士启与本村单金叶等9户村民互换承包土地并经东水峪村委会认可，属有效。故单瑞关于确认冯玉岭与东水峪村委会签订的非耕地租用合同无效的诉请，因提交的证据不足，应不予支持。东水峪村委会在未终止与单士启间的口头承包合同并收回承包地的情况下将该土地再次租赁给被告冯玉岭，其行为违反诚实信用原则，存在过错，侵害了单士启对诉争土地享有的使用权，冯玉岭无侵害单士启合法权益的故意和过失。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、第五十条的规定，承包人生前承包的林地和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，可由继承人在承包期内继续承包。单士启对诉争土地的承包实际是以家庭为单位取得的承包，且在其开办采石厂后已实际改变了诉争土地的使用性质，并不属于上述可由继承人继承承包的范围，在单士启死亡后应由家庭其他成员继承经营。单瑞虽为单士启家庭成员之一，但因其系城镇居民不属于该村集体成员，不具有对诉争土地的继承承包经营的资格，其仅能对因东水峪村委会违规发包单士启享有权益的土地所造成的损失行使权利，而无权要求被告停止侵害、返还承包地。综上，原审法院认为应驳回单瑞的诉讼请求。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第三十一条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告单瑞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告单瑞负担。
上诉人单瑞不服原审判决上诉称，一、原审法院判决程序严重违法，未依法追加上诉人的母亲李英作为必要共同诉讼当事人，基本审判程序违法。判决书中一审法院认定“已经放弃继承”错误，根据《中华人民共和国农村土地承包法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，我国土地承包法确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式，家庭成员对于土地承包经营权在性质上是财产的共有关系，即用益物权的共有。因此家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不能发生继承的问题，而应由家庭中的其他成员继续承包，而家庭中的其他成员在诉讼中享有共同的诉讼权利和共同的诉讼义务。上诉人单瑞的母亲还健在，就不存在“继承”的问题，单瑞的母亲是当然的诉讼当事人，原审法院应追加其作为诉讼当事人。二、原审法院的判决违反《中华人民共和国农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款及《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中的相关法律规定，一审判决适用法律严重错误。1、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第2款：“因发包方违法收回、调整承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。本案中2003年单士启与九户村民互换土地已经东水峪村委会同意并认可，其也已经与其中2位村民办理公证，互换土地后各方均根据诚实信用原则己履行多年，单士启对互换的土地享有合法的土地使用权，而东水峪村委会未经上诉人允许私自将涉案土地非法发包给冯玉岭的行为，严重违反法律规定，法院应认定村委违规发包给冯玉岭的承包合同无效，并判令对侵犯上诉人承包经营权的行为给予赔偿。2、根据《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电（2004）21号）规定，任何个人和单位不得非法侵占农民承包地，对法律和政策已有明确规定的，必须坚决按规定执行，原审法院并未依法判决。三、原审判决部分认定事实错误、证据不足，判决无法律依据。1、原审法院认定“原告的父亲单士启、被告冯玉岭分别与被告村委会签订的口头承包合同和非耕地租用合同两个合同均系有效合同”，属事实认定错误。根据解释第6条第2款，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持的规定，法院应严格依法判令冯玉岭与村委会签订的后一份租用合同无效，并判令二被上诉人赔偿损失。2、原告将与本村村民互换的土地用于开办采石场，证件手续齐全不存在违反法律规定的情形，一审法院作为审判机关无权认定上诉人改变了诉争土地的性质，更无权以上诉人改变了诉争土地的使用性质及上诉人的户口为由，认定上诉人不具有继续承包经营的资格。四、上诉人的父亲依法承包的土地不应被村委会违规发包给第三人，法院审理农村土地承包合同纠纷时应依法裁判，保障农民合法的土地使用权，实现法律效果与社会效果的有机统一。土地是农民生存的根本，互换土地后上诉人一家已投入大量的资金和精力在该土地上，上诉人的母亲现在生活在该村，土地被村委会违规发包给冯玉岭后，上诉人的土地使用权被无偿收回，严重损害了上诉人一家的合法权益，一审法院的判决实属不公，人民法院作为司法终局裁决者，应以事实为依据，以法律为准绳，依法裁判，这样才能实现法律效果与社会效果的有机统一。综上所述，原审法院违反法定程序遗漏当事人，部分事实认定不清，适用法律严重错误，据此，上诉人依法提出上诉，请求：1、撤销枣庄市山亭区人民法院（2013）山民初字第905号民事判决，依法予以改判或发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人冯玉岭答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人上诉称一审法院认定事实有误及审判程序违法没有任何依据。二、被上诉人冯玉岭与被上诉人村委会对所涉争土地的使用权有明确约定，双方所签订的非耕地租赁合同及形式、程序符合法律规定，不存在侵权或任何违法行为。综上，原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人东水峪村委会未提供答辩意见。
上诉人单瑞二审提交了常住人口登记卡索引表两份，证明单士启是该农业户的户主，其作为农村家庭承包户成员死亡后，该户上还另有单士启的妻子李英，其孙女单文文、单庆贺等人，该三人也应作为必要诉讼当事人参与到诉讼中。
被上诉人冯玉岭对上述证据的真实性无异议，认为与本案无关。
本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，通过原审认定的事实，涉案争议土地系上诉人单瑞的父亲单士启于1982年开始承包，而单庆贺、单文文分别出生于1999年和2002年，因此土地承包所涉及的农村集体经济组织成员与单庆贺、单文文无关。单瑞的母亲李英在原审诉讼过程中，明确表示放弃继承权，原审未将其列为当事人符合法律规定。故，单瑞上诉主张原审漏列诉讼主体不能成立。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”本案争议土地没有证据证实为林地，原承包人去世后，单瑞作为继承人请求继续承包，于法无据；原审确认单瑞对承包收益享有损失请求权，处理适当。2007年6月20日，东水峪村委会作为土地所有权人与冯玉岭签订了非耕地租用合同书，冯玉岭并无过错。单瑞主张冯玉岭侵权应承担民事责任，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，单瑞的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人单瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
代理审判员 孙 微
代理审判员 李 帅
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 马馥君