广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第625号
上诉人（原审原告）：深圳市伊登软件有限公司。住所地：深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心B栋12层01-a，组织机构代码：74515649-9。
法定代表人：丁新云，董事长。
委托代理人：李翊，该司总经理助理。
委托代理人：丁明光，该司管理副总经理。
被上诉人（原审被告）：深圳市杰克道森科技有限公司。住所地：深圳市福田区浩铭财富广场A座1508，组织机构代码：685385440。
法定代表人：卓成锋，该司总经理。
被上诉人（原审被告）：卓成锋，男，汉族，×年×月×日生，住×省×市×区×号，身份证号码××××××××××××××××××。
上诉人深圳市伊登软件有限公司�以下简称伊登公司）因与被上诉人深圳市杰克道森科技有限公司（以下简称杰克道森公司）、卓成锋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第7217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月31日和9月15日，伊登公司（供方）与杰克道森公司（需方）分别签订了一份《销售合同》，约定买卖多款软件，价款分别为人民币230594元（以下币种均为人民币）和8930元，需方在收到货和发票的同时支付一张为期30天的有效支票，需方延期付款，每逾期1天按误期付款总值的千分之一作罚金支付给供方，违约金总额不超过合同总金额的百分之二十。
同年9月6日及12月28日，伊登公司向杰克道森公司分别交付了上述两份合同约定的软件，并向杰克道森公司开�了相应的增值税专用发票。
同年11月1日起，杰克道森公司陆续向伊登公司支付货款，至2012年8月14日止，杰克道森公司共向伊登公司支付款项233582元，其后未再付款。据伊登公司向原审法院提交的《违约金计算表》，伊登公司将杰克道森公司每次支付的款项全部用于抵充货款，而非首先抵充违约金。按照伊登公司此种算法，杰克道森公司至今尚欠伊登公司货款本金5942元。
2011年12月19日，卓成锋向伊登公司出具了一份《保证函》，承诺为因2011年7月1日至2013年6月30日期间所签合同杰克道森公司对伊登公司所负债务承担连带保证责任。卓成锋还以其名下的粤B×××××号雪佛兰小轿车作担保，将该车的行驶证交给伊登公司。
杰克道森公司、卓成锋与伊登公司多次协商还款事宜，但没有证据证明双方签署了书面还款协议或达成了一致意见。
伊登公�诉至原审法院，请求：杰克道森公司、卓成锋付清货款76424元，并承担逾期付款违约金24735.32元，合计101159.32元；杰克道森公司、卓成锋承担本案的诉讼费。庭审调查中，伊登公司变更诉讼请求数额为：请求杰克道森公司、卓成锋支付货款5942元，违约金32951.82元。
原审法院认为：伊登公司与杰克道森公司签订的销售合同合法有效，伊登公司与卓成锋间成立合法有效的保证合同关系。伊登公司已履行交付货物等合同义务，杰克道森公司未付清价款，构成违约，依法应向伊登公司承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等违约责任。伊登公司计算杰克道森公司、卓成锋尚欠货款本金及违约金的办法，于杰克道森公司、卓成锋有利，可视为系伊登公司对其权利的处分。伊登公司请求杰克道森公司支付货款5942元，原审法院予以支持。伊登公司请求杰克道森公司、卓成�按合同约定的每日千分之一的标准支付违约金，过分高于伊登公司的实际损失，杰克道森公司、卓成锋亦请求调低，原审法院依法予以调低，原审法院斟酌伊登公司的实际损失及杰克道森公司、卓成锋提供担保、协商还款、已支付大部分款项、积极应诉等情况，决定将违约金调整为15000元。伊登公司请求卓成锋对杰克道森公司、卓成锋杰克道森的债务承担连带清偿责任，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、杰克道森公司应在判决生效之日起10日内，向伊登公司支付货款5942元及违约金15000元；二、卓成锋对杰克道森公司的上述债务承担连带清偿责任。卓成锋履行义务后，有权向杰�道森公司追偿；三、驳回伊登公司的其他诉讼请求。杰克道森公司、卓成锋如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2323元（已由伊登公司预交），因伊登公司减少诉讼请求数额，原审法院收取772元，又因适用简易程序审理，再减半收取386元，连同保全费420元，合计806元，由伊登公司负担306元，杰克道森公司、卓成锋共同负担500元。
上诉人伊登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决中有关违约金的部分，改判杰克道森公司、卓成锋支付伊登公司违约金32951．82元或将案件发回重审。2、一审和二审诉讼费用全部由杰克道森公司、卓成锋承担。事实和理由如下：一、原审判决中认定事实部分错误。1、原判决书第3页最后�段有“在本案庭审调查中，原告称其因被告违约造成的损失为其利息损失”一语。在本案庭审过程中，原审法官在杰克道森公司、卓成锋还没有到场的情况下以聊天的形式询问实际损失有哪些，伊登公司表述为“有利息损失，还有追讨欠款发生的费用和其他费用”。以聊天方式说的话是否可以作为庭审记录来使用，伊登公司认为存疑。在庭审结束后，应原审法官要求，伊登公司提交了一份计算损失的书面材料，清楚写明伊登公司的损失为：“在长达一年零三个月中，上门催款十数次之多（杰克道森公司分十五次付款），除了利息损失，还付出了巨大的人力成本和交通费、电话费等用于催收账款”。原审法院在判决书中认定“原告称其因被告违约造成的损失为其利息损失”是有违事实的。2、原判决书第3页倒数第二段有“被告与原告多次协商还款事宜”表述。事实上�杰克道森公司从未主动与伊登公司协商过还款事宜。双方也均没有在法庭上表述过“被告与原告多次协商还款事宜”这种观点。3、原判决书第4页第二段有“原告请求被告按合同约定的每日千分之一的标准支付违约金，过分高于原告的实际损失”表述。伊登公司的“实际损失”包含但不限于下列各项：A、利息损失：伊登公司是民营企业，获得银行贷款相当困难。伊登公司在计算利息损失的时候，只能以民间借贷的利息来计算。B、因资金被占用造成的业务损失：在一个行业内，如果两家企业的经营质量相当，那么资本金大一倍的公司营业额也大一倍是很正常的。杰克道森公司拖欠了伊登公司的货款，实际给伊登公司的业务带来了损失。反过来讲，杰克道森公司实际占用伊登公司资金一年零三个月，给杰克道森公司带来的业务收益至少为占用资金总额的150％以上。C、伊登公司员工无数次电话催款及十数次上门催款所耗费的人工、交通费、电话费等。伊登公司员工电话催款的次数已无法统计。伊登公司销售代表詹某某上门催收款的次数至少在8次以上，原因是杰克道森公司给伊登公司开过8次空头支票，每次的支票都是伊登公司销售代表詹某某上门收取的。詹某某因经不起这种反复折磨，被迫离职。詹某某的人工按“500元／次”计算，其上门催收货款的人工损失为8×500=4000元。在詹某某离职后，伊登公司管理副总丁某某不得不亲自登门催款，次数也在8次上下，并请了同行（主要是卓成锋原来工作单位的老板）出面帮忙打电话，派人到卓成锋的住处找人，并说服卓成锋签了一份《保证函》并将车辆行驶证交给了伊登公司保管。伊登公司管理副总每次登门催款的工价按“5000元／次”计算，8×5000元=40000元。另外，工作人员所耗费的交通费、通讯费，目前无法统计。D、詹某某的离职给公司造成的影响。E、在长达一年零三个月的漫长的收款过程中给伊登公司造成的精神折磨和损伤。F、其他损失。上述六项，显然已远远大于伊登公司要求的“按合同约定的每日千分之一的标准支付违约金”的数额即32951.82元。4、原判决书第4页第二段有“本院斟酌原告的实际损失及被告提供担保、协商还款、已支付大部分款项、积极应诉等情况”表述。在伊登公司看来，杰克道森公司在原审庭审时迟到40分钟的行为是严重藐视法庭的行为，不应认为构成“积极应诉”。二、原审判决存在部分适用法律不当的错误：原审法院适用《合同法》第一百一十四条规定，判决减少违约金，属适用法律不当。首先，从法理上讲，合同法在规定违约方赔偿损失制度的同时，还规定违约金制度，就是为了减少在一方违约的情况下，另一�在举证方面的麻烦。按照“谁主张谁举证”的原则，如果违约方主张违约金高了，应该由违约方举证，伊登公司不存在任何举证的义务。原审法院在杰克道森公司未提交任何证据的情况下，判决减少违约金，属适用法律不当。其次，原审法院在杰克道森公司不仅没有提交答辩状，甚至连人也没有到场的情况下，就提出违约金高了，向伊登公司单方面提出调解，要求伊登公司减少违约金，违反了《民事诉讼法》“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，有主观臆断之嫌。伊登公司在本案一审中并未委托专业律师代理本案，原审法官以聊天方式部分摘取代理人的陈述，有误导嫌疑。伊登公司认为，双方约定的违约金是否高了，应该由杰克道森公司先提出来。假如杰克道森公司主张违约金高了，还应该提供证据。原审法官在此等情况下判定减少违约金，不仅违反了实体�，也违反了程序法。第三，杰克道森公司违约给伊登公司造成的“实际损失”已远远大于伊登公司所要求的违约金的金额，所以并不存在“过分高于原告的实际损失”的情形。原审法院适用《合同法》第一百一十四条规定判决减少违约金，适用法律有误。三、原审判决错误调低杰克道森公司的违约金，并因此要求伊登公司承担306元的诉讼费用不当。基于上面的事实和理由，伊登公司请求法院判决杰克道森公司、卓成锋承担一审和二审全部诉讼费用。
被上诉人杰克道森公司、卓成锋答辩称：伊登公司主张的违约金过高，请求二审法院驳回伊登公司的上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
另查明，2012年11月29日，杰克道森公司向原审法院提交《补充说明书》，认为合同约定的违约金过分高于伊�公司的实际损失，请求人民法院予以调低。
本院认为：伊登公司和杰克道森公司之间成立的买卖合同关系合法有效。杰克道森公司作为买方，应当履行及时支付货款的义务。双方当事人对原审法院认定的货款余额5942元均无异议，本院予以确认。伊登公司应当支付杰克道森公司货款余额5492元。伊登公司对原审法院酌情认定的逾期付款违约金15000元提出异议，主张双方《销售合同》约定的逾期付款违约金标准为每日千分之一，而杰克道森公司逾期付款给伊登公司造成的损失已远远超出按合同标准计算的违约金，要求杰克道森公司支付逾期付款违约金32951.82元。本院认为，伊登公司主张杰克道森公司逾期付款给伊登公司造成的损失已远远超出按合同标准计算的违约金，应当就此承担举证责任。伊登公司所列举的因资金被占用造成的业务损失、员工催款耗费的费用�员工离职给公司造成的损失、收款时间过长给公司造成的精神损失和其他损失均未提交证据证明，伊登公司应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张的上述逾期付款损失不予认定。杰克道森公司逾期支付货款，给伊登公司造成的损失主要为资金的利息损失，而《销售合同》约定的每日千分之一的逾期付款违约金标准过高，在伊登公司请求调整违约金标准的情况下，原审法院依据伊登公司的实际损失，结合本案案情，将逾期付款违约金酌情调整为15000元，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。综上，伊登公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2323元，由上诉人深圳市伊登软件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 艳 玲
审 判 员 何 溯
代理审判员 李 兴 旺
二〇一三年五月七日
书 记 员 靳歌（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。