河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1208号
上诉人（原审原告）：郭荣磊，男，汉族。
上诉人（原审原告）：董妞，女，汉族。
二上诉人（共同委托代理人：郭丰娟，女，汉族。
二上诉人（共同委托代理人：孙书强，洛阳市涧西区法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：洛阳水利工程局有限公司。住所地：洛阳市西工区。
法定代理人：丹建军，该公司董事长。
委托代理人：杨书伟、段小平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：洛阳凌波旅游开发有限公司。住所地：洛阳高新开发区。
法定代表人：田红运，该公司董事长。
委托代理人：郭正航，该公司经理。
委托代理人：傅海斌，该公司员工。
原审被告：洛阳市河渠管理处。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：张军校，该处处长。
委托代理人：李爱清，该公司职工。
委托代理人：王洪波，河南广文律师事务所律师。
原审被告：洛阳市水务局。住所地：洛阳新区。
法定代表人：邢社军，该局局长。
委托代理人：岳运朝，该局职工。
委托代理人：赵富松，该局法律顾问。
原审被告：洛阳水利建设投资有限责任公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：马向军，该公司董事长。
委托代理人：许镜光，该公司职工。
委托代理人：李旭，该公司职工。
上诉人郭荣磊、董妞、洛阳水利工程局有限公司（以下简称洛阳水利工程局）因与被上诉人洛阳凌波旅游开发有限公司（以下简称洛阳凌波旅游公司），原审被告洛阳市河渠管理处（以下简称河渠管理处）、洛阳市水务局、洛阳水利建设投资有限责任公司（以下简称洛阳水投公司）为生命权纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭荣磊、董妞的委托代理人郭丰娟、孙书强，上诉人洛阳水利工程局有限公司的委托代理人杨书伟，被上诉人洛阳凌波旅游开发有限公司的委托代理人郭正航、傅海斌，原审被告洛阳市河渠管理处委托代理人李爱清、王洪波，洛阳市水务局的委托代理人岳运朝、赵富松，洛阳水利建设投资有限责任公司委托代理人许镜光、李旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月2日下午，郭荣磊、董妞之子郭丰枝与朋友胡小峰、雷金波、王治生等四人到洛河凌波桥上游的沙滩浴场游玩，并擅自进入洛河主河道，自身未携带任何救生设备，在到达主河道中心附近时，沙滩浴场下游的白村渠首橡胶坝突然放水，洛河河水急速下泄，郭丰枝被水流从浅水处冲到深水处溺亡，溺亡地点位于橡皮坝上游。水位下降后，出警的消防战士和洛阳水上搜救队将郭丰枝打捞上岸，随后郭丰枝被送往中国人民解放军第150中心医院抢救，花费医疗费1704.6元。另查明，洛阳市人民政府市长办公会议纪要（2010）87号载明：沙滩浴场是市民休闲娱乐场所，由洛阳水投公司投资进行建设，并负责沙滩浴场的经营管理。事发时，凌波沙滩浴场由洛阳凌波旅游公司承租经营。凌波沙滩浴场与洛河主河道之间，仅有一根钢丝绳作为分界线，凌波沙滩浴场内的水位很低，不能游泳。白村渠首橡胶坝由洛阳水利工程局承建，2012年8月2日尚未验收移交。又查明，2012年7月17日，洛阳市中级人民法院作出（2012）洛民终字1512号民事判决。判决书中，洛阳凌波旅游公司在上诉理由和辩解意见部分已经自认其承租经营凌波沙滩浴场并于2012年6月1日正式开业（见判决书第6页倒数第3行和第8页倒数第1行）。再查明，2012年8月23日，郭荣磊收到洛阳凌波旅游公司支付的3万元。庭审中，郭荣磊、董妞称其子郭丰枝没有学过游泳。郭荣磊、董妞育有二子一女，长子郭丰杰、次子郭丰枝、女儿郭丰娟。2013年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为34203元／年，农村居民人均纯收入7524.94元／年，农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年。
原审法院认为：民事责任的承担应当按照适格当事人的过错等因素予以确定。洛阳凌波旅游公司作为凌波沙滩浴场的承租经营方，洛阳水利工程局作为白村渠首橡胶坝的实际控制单位，应为本案适格的被告。郭荣磊、董妞诉求其余被告承担侵权赔偿责任无事实根据和法律依据。郭丰枝具有完全民事行为能力，应对自己日常行为具有较高的认知能力，在没有足够安全保障的情况下，远离凌波沙滩浴场与洛河主河道的分界线，深入到洛河主河道中心附近，擅自进入充满危险的洛河主河道游玩，对本案危害结果的发生，其自身具有重大过错。洛阳水利工程局作为橡胶坝的控制者，应当预见放水行为可能对上、下游的人员和财产造成损害，应当履行有关通知和警示的注意义务，但其没有尽到该义务，其应当对放水行为造成郭丰枝死亡的后果承担一定的民事赔偿责任。洛阳凌波旅游公司作为凌波沙滩浴场的管理方，应加强必要的防护措施，以确保安全。凌波沙滩浴场与洛河主河道之间，防护隔离措施不到位，并且对于穿越分界线的游人未加以劝阻、制止或警告，对事故的发生亦具有一定过错，应承担一定的赔偿责任。根据法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。对本案民事部分的赔偿，该院酌定郭丰枝本人承担6O％的民事责任，洛阳水利工程局承担30％的民事责任，洛阳凌波旅游公司承担1O％的民事责任。关于洛阳水利工程局辩称白村渠首橡胶坝已验收移交的问题，比较市河渠处提交的《洛河上阳宫水面工程竣工验收鉴定书》、《洛河华林园水面工程竣工验收鉴定书》和洛阳水利工程局提交的《会议纪要》、《签到表》（2011年7月18日）：可知洛阳水利工程局提交的证据不能证明白村渠首橡胶坝已验收、移交，该辩解意见不予采信，洛阳水利工程局应承担不利的法律后果；市河渠处关于白村渠首橡胶坝尚未移交其管理的辩解意见予以采信。关于事发时是“放水”还是“涨水”的问题，水位下降后，救援人员才将郭丰枝打捞上来的客观情况并结合相关的视频、新闻报道和证人证言，事发时应为白村渠首橡胶坝“放水”。关于洛阳凌波旅游公司辩称其不是洛河凌波沙滩浴场的经营者和管理者，不应承担责任的意见，因被告在以前案件中已经自认其承租经营凌波沙滩浴场，故其辩解意见不予采信。根据双方当事人的诉辩意见及证据，该院确认郭荣磊、董妞的经济损失：丧葬费17101.5元（34203元／年÷12个月×6个月=17101.5元）；死亡赔偿金150498.8元（7524.94元／年×20年=150498.8元）、被扶养人生活费33547.6元（5032.14元／年×20年÷3人×1人=33547.6元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因郭荣磊未满6O周岁且其提供的证据不能证明其劳动能力情况，故郭荣磊主张的被扶养人生活费不符合法律规定，不予支持；董妞已满55周岁且未达到当地农村居民人均生活消费支出水平，董妞主张的被扶养人生活费予以支持。交通费酌定为600元，食宿费无法律依据，不予支持。医疗费1704.6元，有相关票据证明，予以支持。郭荣磊、董妞上述损失共计2O3452.5元，洛阳水利工程局承担3O％的赔偿责任即61035.75元，洛阳凌波旅游公司承担10％的赔偿责任即23345.25元。精神损害抚慰金酌定为300OO元，由洛阳水利工程局承担225O0元，洛阳凌波旅游公司承担75OO元。综上，洛阳水利工程局共计承担83535.75元，洛阳凌波旅游公司共计承担30845.25元。洛阳凌波旅游公司已支付3O00O元，尚余845.25元。郭荣磊、董妞其余诉求不符合有关法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳水利工程局有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计83535.75元；二、被告洛阳凌波旅游开发有限公司赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计：30845.25元，已付3000O元，剩余845．25元于判决生效后十日内付清。三、驳回原告郭荣磊、董妞的其它诉讼请求。若以上承担责任的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费1905元，由原告郭荣磊、董妞承担1154元，被告洛阳水利工程局有限公司承担563元，被告洛阳凌波旅游开发有限公司承担l88元。原告已预交，执行时由被告直接交付原告。
郭荣磊、董妞不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实部分错误。（一）原审中，原告提供的郭荣磊的诊断证明、病历等材料，证明郭荣磊因胃癌切除了大部分胃组织。郭荣磊丧失劳动能力，收入水平不能维持当地居民基本生活。一审不支持其被抚养人生活费是错误的。（二）本案一审于2013年12月23日和2013年12月26日公开开庭审理并辩论终结，职工平均工资应该使用2012年度的平均工资数据，即37958元／年计算（上诉人仅按37338元／年计算）。二、本案中，白村渠首橡胶坝突然放水才是导致郭丰枝被冲到深水处溺亡的直接的、主要的原因。事发时，被上诉人洛阳水利工程局作为橡胶坝的控制者，应当预见放水行为可能对上、下游的人员和财产造成，应当履行提前告知和警示的义务。被上诉人洛阳水利工程局没有履行该义务，突然放水致使郭丰枝被冲到深水处溺亡，具有重大过错。洛阳水利工程局突然放水的行为是导致郭丰枝溺亡的直接的、主要的原因，其应对郭丰枝的溺亡承担主要责任应对本案民事部分的赔偿，承担60％的民事责任。被上诉人洛阳凌波旅游公司作为沙滩浴场的承租经营者，防护措施不到位，对郭丰枝的溺亡亦具有一定的过错，应对本案的民事部分的赔偿承担20％的民事责任。剩下的20％民事责任，由郭丰枝自担。因此，上诉人的经济损失依法应确定为：丧葬费18669元（37338元／年÷12个月×6个月=18669元）；死亡赔偿金150498．80元（7524．94元／年×20年=150498.80元）、被抚养人生活费67095.20元（5032.14元／年×20年÷3人×2人=67095.20元）；交通费600元；医疗费1704.60元。合计238567.60元，由被上诉人洛阳水利工程局承担60％即143140.56元，由被上诉人洛阳凌波旅游公司承担20％即47713.52元。（二）上诉人要求的50000元精神损害抚慰金并不过分，应予支持。该50000元应由被上诉人洛阳水利工程局承担35000元，由被上诉人洛阳凌波旅游公司承担15000元。综上，被上诉人洛阳水利工程局共计承担178140.56元，被上诉人洛阳凌波旅游公司共计承担62713.52元。（三）原审法院判决从被上诉人洛阳凌波旅游公司应承担的赔偿责任中扣除30000元是错误的。被上诉人洛阳凌波旅游公司应赔偿上诉人62713.52元。综上，请求二审法院：一、将原审判决第一项改判为：“被告洛阳水利工程局有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计178140.56元”；二、将原审判决第二项改判为：“被告洛阳凌波旅游开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计62713.52元”；三、重新划分诉讼费的分担。
洛阳水利工程局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人承建的白村渠首橡胶坝，早在2011年7月18日，在投资建设人洛阳水投公司组织的勘察、设计、施工、监理和质量监督部门即洛阳市水利水电质量监督站、洛阳市水利勘测设计院、洛阳市水资源勘察设计院、洛阳洲海工程建设监理有限公司、上诉人、河南禹兴水利工程检测有限公司参加的对“左岸部分主体工程投入使用验收”中通过了验收，该工程也早已经投入了使用。二、原判决划分责任失当，没有体现公正的法律本意。不识水性、具有完全行为能力的郭丰枝，在主汛期不顾沙滩浴场停业整顿警示到极具危险性的主河道游泳导致本案悲剧发生的，而郭丰枝溺亡地点在坝上游约300米处，非橡胶坝放水造成，且水面管理权不在上诉方。上诉人对本案没有过错，原审判决让上诉人承担30％的责任是错误的。请求：1，撤消（2013）洛开民初字第419号民事判决第一项，将该案发回重审或者驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2，本案诉讼费用被上诉人承担。
郭荣磊、董妞针对洛阳水利局的上诉请求辩称：1，关于2012年8月2日本案涉及橡胶坝尚未验收移交，洛阳水利工程局是本案涉及橡胶坝的实际控制人；2，原审判决划分责任确实不当，但不是洛阳水利工程局所主张的那样，答辩人认为洛阳水利工程局应承担主要责任。
洛阳水利工程局针对郭荣磊、董妞的上诉请求答辩称：1，本案涉及的橡胶坝已经在2011年7月18日经过验收，交给洛阳凌波旅游开发有限公司经营使用，本案与答辩人无关；2，答辩人没有过错，不应承担责任。
洛阳凌波旅游公司答辩意见为：1，答辩人根据与洛阳水投公司签订的转让合同证明我公司非凌波浴场的承租经营者。2，请求洛阳水利工程局出示证据证明他们将橡胶坝交付给凌波公司了，答辩人认为洛阳水利工程局没有将橡胶坝交付给答辩人。3，在洛阳信访局和民政局处理当时说我们没有过错的情况下，支付的3万元并非答辩人愿意，答辩人没有过错，请求郭荣磊、董妞返还3万元。答辩人不应承担赔偿责任。
河渠管理处陈述意见为：一、上诉人郭荣磊、董妞未将洛阳市河渠管理处列为被上诉人，未对河渠处提出上诉请求，表明其对原审判决驳回其对河渠处的诉讼请求没有异议，不再要求河渠处承担责任。二、上诉人洛阳水利工程局未将河渠处列为被上诉人，未对河渠处提出上诉请求，并且在其上诉状中明确提出“本案的工程与河渠处没有关系”，表明其认可河渠处不应承担责任，其对原审未判决河渠处承担责任没有异议。综上，请求维持原审驳回原告郭荣磊、董妞对河渠处的诉讼请求的判决。
洛阳市水务局陈述意见为：鉴于一审判决和两家上诉人的二审上诉请求，均不涉及我局，故我局不发表其他意见，我局在此案中不应承担任何民事责任。
洛阳水投公司陈述意见为：1，郭荣磊、董妞在上诉状中，没有列出水投公司为被上诉人，这证明了郭荣磊、董妞已经认可了一审判决对我公司的事实认定和法律适用，2，洛阳水利工程局也没有列出水投公司为被上诉人，这也证明了已经认可了一审判决对我公司的事实认定和法律适用。洛阳水投公司不再发表任何争议意见，对诉讼的数额也不再发表任何辩论意见。
本院经审理查明事实除了与原审查明的事实一致外，另查明：1，2012年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为37958元／年，而郭荣磊、董妞仅向法院主张37338元／年，丧葬费为18669元（37338元／年÷12个月×6个月=18669元）；2，郭荣磊、董妞在庭审中对一审计算的死亡赔偿金150498.8元、医疗费1704.6元、交通费600元均无异议。3，郭荣磊向法院提交了洛宁县民政局出具其享有最低生活保障证明。
本院认为：根据一、二审查明的事实，洛阳水利工程局有限公司作为橡胶坝的控制者，应当预见放水行为可能对上、下游的人员和财产造成损害，应当履行有关通知和警示的注意义务。洛阳水利工程局有限公司上诉称其不是白村渠首橡胶坝的实际控制单位，其不应承当责任，因其在一、二审期间均未向法院提交任何证据来证明其不承担责任，故其上诉理由，本院不予支持。洛阳凌波旅游公司作为凌波沙滩浴场的管理方，对于穿越分界线的游人未加以劝阻、制止或警告，对事故的发生亦具有一定过错，亦应承担一定的赔偿责任。2012年8月2日，郭丰枝在自身未携带任何救生设备的情况下，远离凌波沙滩浴场与洛河主河道的分界线，深入到洛河主河道中心附近，擅自进入充满危险的洛河主河道游玩，郭丰枝作为完全民事行为能力人，对本案危害结果的发生，其自身具有较大过错。故原审法院酌定郭丰枝本人承担6O％的民事责任，洛阳水利工程局承担30％的民事责任，洛阳凌波旅游公司承担1O％的民事责任并无不当。另外，洛阳高新区人民法院最后一次开庭时间是2013年12月26日，经查实2012年河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为37958元／年，而郭荣磊、董妞仅向法院主张37338元／年，一审法院按34203元／年计算不当，应予纠正。丧葬费应为18669元（37338元／年÷12个月×6个月=18669元）。关于郭荣磊的被扶养人生活费是否予以支持？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。郭荣磊虽未满60周岁，但其向法院提交了洛宁县民政局出具其享有最低生活保障证明，故郭荣磊的被抚养人生活费应为5032.14元／年×20年÷3人×1人=33547.6元。综上，郭荣磊、董妞的损失为：丧葬费18669元（37338元／年÷12个月×6个月=18669元）；死亡赔偿金150498．80元（7524．94元／年×20年=150498.80元）、被抚养人生活费67095.20元（5032.14元／年×20年÷3人×2人=67095.20元）；交通费600元；医疗费1704.60元。合计238567.60元。故洛阳水利工程局承担3O％的赔偿责任即71570.28元，洛阳凌波旅游公司承担10％的赔偿责任即23856.76元。精神损害抚慰金原审法院酌定为300OO元，由洛阳水利工程局承担225O0元，洛阳凌波旅游公司承担75OO元也无不当。综上，洛阳水利工程局共计承担94070.28元，洛阳凌波旅游公司共计承担31356.76元。洛阳凌波旅游公司已支付3O00O元，尚余1356.76元。郭荣磊、董妞的其他上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院查明事实基本清楚，但处理上欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第419号民事判决第三项及诉讼费承担部分。
二、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第419号民事判决第一项为：“一、被告洛阳水利工程局有限公司于判决生效后十日内赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计94070.28元”；
二、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第419号民事判决第二项为：“被告洛阳凌波旅游开发有限公司赔偿原告郭荣磊、董妞医疗费、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费共计：31356.76元，已付3000O元，剩余1356.76元于判决生效后十日内付清”。
三、驳回郭荣磊、董妞的其他上诉请求及驳回洛阳水利工程局有限公司的上诉请求。
若以上承担责任的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1400元，由郭荣磊、董妞负担560元，由洛阳水利工程局有限公司负担840元。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 王惠谦
审判员 杨 楚
二〇一四年七月二十八日
书记员 刘 丰