山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）胶民初字第272号
原告李德全，男，1966年8月23日生，住胶州市。
委托代理人徐志刚，男，1968年7月2日生，住胶州市，系胶州胶州湾法律服务所法律工作者。
被告青岛德曼设备安装工程有限公司，住所地胶州市九龙街道办事处卞家庄西南。组织机构代码为：66789352-1。
法定代表人李辉，总经理。
委托代理人闵凡国，系山东琴岛律师事务所律师。
被告马文岐，男，汉族，1966年12月1日出生，住胶州市。
原告李德全与被告青岛德曼设备安装工程有限公司、马文岐提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告李德全及其委托代理人徐志刚、被告青岛德曼设备安装工程有限公司的委托代理人闵凡国、被告马文岐到庭参加诉讼。第二次开庭原告李德全及其委托代理人徐志刚、被告青岛德曼设备安装工程有限公司的委托代理人闵凡国到庭参加诉讼，被告马文岐经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告李德全诉称，自2011年2月开始，原告在第一被告处工作，接受第二被告的直接管理，从事操作工工作。2011年10月7日16时许，原告在第一被告的车间工作时，被机器绞伤右上肢，由第二被告送至解放军第401医院住院治疗42天。2012年5月29日进行第二次手术，住院8天。此事故给原告留有伤残，造成经济损失，要求被告支付经济损失10000元。
原告李德全为证明其主张成立提交以下证据：
一、司法鉴定书1份；二、病例1份；三、医药费单据1宗；四、与被告法人代表李辉的录音、与被告处管理人员马文岐的录音；五、被告向原告发放工资的银行交易明细1宗；六、鉴定费单据1份；七、失地证明1份；八、陪护人员薛玉珍的身份证复印件1份；系原告妻子，系陪护人员；九、青岛市社会保险参保证明。
被告青岛德曼设备安装工程有限公司辩称，第一，根据民法通则136条及贯彻民法通则意见168条规定，人身身体受到伤害的应当在一年内提出，伤害明显的从受伤害之日起计算。本案原告的请求已经超过规定，请求驳回原告的诉讼请求。第二，根据原告陈述，原告与被告属于劳动关系，按照劳动法的规定，依法应当向劳动部门提起仲裁，方可向人民法院提起起诉，请求人民法院依法驳回。
被告马文岐辩称，原告所诉属实，我是青岛德曼设备安装工程有限公司机械班的班长，原告也是该公司的员工，当时原告受伤我没有看见，但后来知道的，也是我和公司还几个人一起送原告去401医院治疗的。
被告青岛德曼设备安装工程有限公司对原告提交的证据质证如下：
一、司法鉴定书是由原告单方委托，不认定其真实性，应该由法院重新委托。在该鉴定意见中，不能证明原告伤害程度以及后续治疗费。
二、××患者个人信息中有本案的原告签字其工作单位为青岛德曼啤酒技术装备有限公司，而并非本案被告，且该住院证系复印件，门诊意见为陈旧性损伤。收住院的时间为2012年5月29日，并非原告所说的2011年10月7日。对401医院住院病历首页，时间是2011年10月7日所载明的原告的工作单位并非本案被告且出院情况一栏显示原告诊断记录，显示原告已治愈，未见医疗专业人员建议二次手术。因此不具备二次手术的必要性。2012年5月29日病案所载明的原告的工作单位并非本案被告，该次住院与原告本案所诉的不具有关联性。
三、对2012年6月6日的医药费单据（9105.99元）发生的时间是2012年5月29日至2012年的6月6日，与本案无关联性。2012年5月29日的门诊票据也与本案无关联性。对交通费的单据均不认可，无相应人的盖章。对2011年12月7日的所发生的专用票据484.6元载明西药费186.5元、中成药298.1元，未见药物明细，与本案不具有关联性。对该部分记载的交通费用的票据，因无盖章，真实性无法确定。2011年12月15日的票据，中成药298.1元，放射费87元以及质证意见同2011年12月7日意见。2012年2月7日与2012年4月19日发生的放射费87元及交通费用与本案不具有关联性，其他意见同2012年12月7日的。经初步估算其超出原告的诉讼请求，对超出部分，人民法院应不予审理。
四、对录音，提交的书面翻录与实际录音不一致，对证据的真实性无法认可，没办法确定是本案被告的法定代表人，而且从翻录的书面文稿看，原告也承认属于临时工，是劳动关系，而不属于劳务关系，在劳动关系的履行中发生争议，应首先进行劳动仲裁，对这份证据与本案的关联性无法确定，与本案的被告无关。
五、对中国农业银行出具的5张账户历史明细查询单第一张载明卡号为2916的可以与协助查询通知书相互印证，对真实性没有异议，但仅能证明本案第二被告向原告付款的事实，即使如原告所述，也恰恰证明各方之间存在劳动关系，所发生的争议与纠纷应进行劳动仲裁。对另外四张农行出具的明细查询，因无卡号，无法确定与本案有关联性，对协助查询书无异议，质证意见同与卡号为2916的意见一致。
六、对鉴定费单据，证明原告是单方委托，并非诉讼所必要的损失，对扩大损失应由原告自负。
七、对证明的真实性无法认定，应该有征用地的相关材料，不能单写一个证明，营海街道办事处仅仅在2012年9月24日确认郭家村属于该街道办事处管辖，并非是对本案原告承包田及口粮田占用事实的确认。
八、对是否需要陪护，需要医疗机关的认定意见，对于陪护的必要性，本案被告无法确认，与被告的关联性也无法确定，与本案被告无关，对其证明事项，是否履行陪护工作，也无法认定。
九、从该证明上看，这证明第二被告缴纳养老保险。且在2013年11月21日和12月25日的证明看第二被告是两个雇用单位。一个是青岛德曼设备安装工程有限公司，还有个是青岛德曼文辉机械制造有限公司。即使第二被告属于第一被告的员工，也不能证明原告的主张。且在原告提供的明细中2009年8月马文岐是由台励福机械设备（青岛）有限公司缴纳的。
被告马文岐对原告提交的证据质证如下：对证据一意见同第一被告一致。对证据二中病历中的签字不是马文岐签的，我是青岛德曼设备安装工程公司的员工，至于为什么写成青岛德曼啤酒技术装备有限公司我不清楚。对证据三、四意见同第一被告。对证据五无异议。对证据六、七、八质证意见同第一被告。对证据九无异议。
二被告均无证据向法庭提交。
经审理查明，2011年10月7日16时许，原告李德全在被告青岛德曼设备安装工程有限公司的车间工作时，被机器绞伤右上肢，由第二被告马文岐送至解放军第401医院住院治疗42天。2012年5月29日进行第二次手术，住院8天。2012年8月14日，原告申请青岛正源司法鉴定所对其伤残进行鉴定，得出鉴定结论，原告要求被告支付经济损失10000元。
本案在审理过程中，因被告青岛德曼设备安装工程有限公司对原告李德全自行委托的伤残鉴定结论不认可，原告李德全重新申请对其伤残进行鉴定，经委托青岛市胶州中心医院司法鉴定所，得出鉴定结论为青胶医司鉴（2014）法临鉴字第32号的司法鉴定意见书：被鉴定人李德全因右上肢碾挫伤后遗症目前致残程度为七级。此次鉴定原告缴纳鉴定费用1000元。原告对该鉴定结论无异议。被告青岛德曼设备安装工程有限公司对该鉴定结论有异议，认为该鉴定结论未征求被告的意见，不公开，违背了最高法院对外委托、鉴定、拍卖工作的管理规定。被告马文岐未到庭、未对该鉴定结论质证。原告李德全在鉴定机构作出鉴定结论后申请增加诉讼请求，要求被告支付伤残赔偿金228536元、医疗费4209元、伙食补助600元、护理费6250元（护理费每天125元，按照住院期间青岛市社评工资计算，50天计算）、误工费32760元（按照住院期间青岛市社评工资计算每月2730元，按照12月计算）、交通费500元，鉴定费3100元，共计款275755元。
上述事实，有原告提交的解放军第401医院住院病历、住院证、司法鉴定书、医药费单据一宗，与被告法定代表人李辉的录音，与被告处管理人员马文岐的录音、被告向原告发放工资的银行交易明细、鉴定费单据、失地证明、陪护人员薛玉珍的身份证复印件、青岛市社会保险参保证明、庭审笔录及原、被告的陈述予以证实，以上证据经开庭质证和审查，本院予以采信。
本院认为，本案的焦点是：一、原告李德全与被告青岛德曼设备安装工程有限公司之间是劳动关系还是雇佣关系。二、原告李德全主张权利是否已过诉讼时效。三、原告李德全与被告青岛德曼设备安装工程有限公司之间如存在劳动关系，是否依法应当先向劳动部门提起仲裁，方可向人民法院提起起诉。
本案中查明，一、被告马文岐系被告青岛德曼设备安装工程有限公司的职员，由被告青岛德曼设备安装工程有限公司向被告马文岐缴纳保险的证明为凭，结合原告李德全就诊记录的记载及被告马文岐在庭审中的陈述以及向原告发放工资的银行交易明细可以证实原告李德全系被告青岛德曼设备安装工程有限公司的职员，原告李德全与被告青岛德曼设备安装工程有限公司之间存在劳动关系。二、原告李德全于2011年10月7日受到伤害第一次到解放军第401医院住院治疗42天，2012年5月29日进行第二次手术。而原告李德全在2013年5月16日曾主张过权利，后因原告所诉被告主体错误而驳回起诉，诉讼时效中断。2013年12月9日原告向被告青岛德曼设备安装工程有限公司主张权利未超过诉讼时效。三、山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要中关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理中：在劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定的，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。故，本案原告李德全可按一般人身损害赔偿案件主张权利。
原告李德全在工作中，对其本身应当注意的安全事项未注意到，而致使原告自身受到了伤害，原告主观上也存在过错责任。根据过失相抵的原则，应当依法减轻被告的赔偿责任，综合本案实际情况，原告李德全承担20%的责任，被告承担80%的责任为宜。
原告李德全主张被告支付伤残赔偿金228536元，但按照胶州市公布的失地村庄，原告所在的胶州市九龙街道办事处郭家村不属于失地村庄，故原告按照失地农民主张的赔偿金不符合规定，因为98960元（247400元×40%）；医疗费4209元符合规定；伙食补助600元（每天12元，按照50天计算）符合规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，护理费应为4500元（90元×50天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因原告李德全没有提供其具体的收入状况，应按青岛市上一年度职工的平均工资计算，应为30030元（2730×11个月）。交通费因原告李德全没有向本院提供充分的证据予以证实，××次数，交通费以500元为宜。鉴定费原告主张为3100元，因原告单方委托花费鉴定费2100元，故对其不予支持，应以通过法院委托的鉴定部门所花费的鉴定费用为准，应为1000元。以上共计款139799元。
根据原、被告双方的过错责任，被告应赔偿原告各项损失111839元(139799元×80%)。
被告马文岐系被告青岛德曼设备安装工程有限公司职员，故其对原告在被告青岛德曼设备安装工程有限公司工作中受到的伤害不应承担偿付责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十三条、第二百九十八条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告青岛德曼设备安装工程有限公司偿付原告李德全各项经济损失共计111839元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告李德全的的其它的诉讼请求。
案件受理费5436元，原告李德全负担3231元，被告青岛德曼设备安装工程有限公司负担2205元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 周丽萍
代理审判员 郭文全
人民陪审员 郑学军
二〇一四年八月十八日
书 记 员 许龙飞
附判决法律依据：《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。