四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终131号
上诉人（原审被告）：鄢成荣，男，1953年7月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈茂华，四川诚中成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘清安，男，1964年2月19日出生，汉族。
上诉人鄢成荣因与被上诉人刘清安建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人鄢成荣的委托诉讼代理人陈茂华，被上诉人刘清安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鄢成荣的上诉请求：1.撤销（2016）川0921民初1135号民事判决，改判驳回被上诉人刘清安的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人刘清安负担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，主要表现在：（1）上诉人与遂宁市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）建立的建设工程施工合同关系，被上诉人是与永泰公司之间的关系系内部承包性质。但原审判决认定被上诉人系涉案工程的实际施工人既无法律依据，也缺乏事实依据；（2）上诉人等代表与永泰公司签订的《建设工程施工合同》约定了施工方的义务，原审判决没有认定；（3）原审判决认定因业主建设工程资金不到位，永泰公司担心工程出意外于2011年12月4日与被上诉人解除挂靠关系无任何有效证据予以证明。2.一审未通知永泰公司参加本案诉讼，属审理程序违法；3.一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。综上，被上诉人不是本案适格主体，上诉人与永泰公司签订的合同合法有效。即使被上诉人是本案实际施工人，因该工程未经竣工验收，相关义务未履行，上诉人支付工程款的条件不成就。故请求二审法院支持上诉人上诉请求。
被上诉人刘清安答辩称，我与永泰公司系挂靠关系，永泰公司在本案中没有参加诉讼的必要。我是该工程的实际施工人，上诉人应向我支付工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
刘清安向一审法院的起诉请求：1.判令被告鄢成荣向其支付拖欠的工程价款156240元，并从2013年1月起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2.被告向原告支付违约金
30000元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年7月3日，原告刘清安与永泰公司签订《工程项目经济承包合同》，约定刘清安作为大石联建房（松涛公寓）的项目负责人，开工日期为2011年7月19日，竣工日期为2012年3月19日。永泰公司对刘清安实行“以该工程与建设单位签订合同的全部施工图总额扣除上交公司费用及其他税、费后净值为承包基数，独立核算自负盈亏”。为此，刘清安于2011年11月25日向永泰公司缴纳了管理费30,000元。
2011年7月19日，原告刘清安以永泰公司委托代理人的名义，与代表松涛公寓业主委员会的鄢成荣、颜某、李某、田某、刘某、吴某、王某、刘某、李某等11户居民代表签订了《松涛公寓建设工程承包合同书》。该合同约定：由永泰公司承接松涛公寓的全部建设工程，永泰公司负责建设工程过程中的全部建材、劳务、建设设备、辅助设备、建设设计、完整施工、质量验收、交付使用、资料整理等全部事务，并对外承担安全事故、意外保险等一切费用。松涛公寓业主按照竣工后工程实际测绘出的建筑面积以每平方米850元的单价支付工程款项（后因实行外墙保温及真空隔热玻璃工程，经业主大会通过，每平方米加价80元，即每平方米930元），建筑顶层瓦屋建筑面积按实际面积的50%计算,建筑设计中涉及可变空间建筑面积按实际房屋建筑面积计算，未知工程事项由双方另行约定。款项的具体给付方式为“二、二、二、二、一点五、5%”，即第一次拨款时间为工程正负零零完工，支付总价的20%；第二次拨付时间为工程修至转换层楼板浇完，支付总造价的20%；第三次拨款时间为工程修建至第四层楼板浇完，两次支付总造价的20%；第四次拨款时间为工程修建至第六层楼板浇完，两次支付总造价的20%；第五次拨款时为主体竣工时，支付造价的15%；余下的5%，待承建方完善资料，办完两证和决算时，一个月内付清。
合同另约定，《松涛公寓》房屋的验收条件是：室内标准清水墙；外墙为设计用外墙漆；门面设计为户型卷帘门；住房入户防盗门；外墙窗为塑钢窗框；水电预埋到户包通；整幢房屋避雷设施完好；楼梯扶手用材不锈钢；消防设施按消防法规设计规范验收；化粪池周围排水管和水沟相通；房屋周边前后地坪平整；建筑物空调台板合理设计预制到位。竣工验收后，承建方完整移交，业主方立即接收，双方均不得拖延，否则视为违约。承建方负责办理国土和产权两证。
建设过程中，原告刘清安自筹资金、自行组织施工，并向大石镇人民政府代缴了项目配套费154,400元。永泰公司没有参与工程施工、管理，也没有承担工程技术、质量和经济责任，永泰公司的权利义务核心就是出借资质、收取管理费用。
2012年12月20日，刘清安以松涛公寓项目部的名义发布公告，公告载明：“松涛公寓已于2012年12月20日圆满竣工，现已开始审计结算，请全体业主于公告之日三日后到松涛公寓项目部办理相关入住手续……”随后，被告鄢成荣未经许可占有松涛公寓3单元第二、四、七层住房及底层门面房。该部分房屋经四川为远测绘工程有限公司测定：二、四、七层住房产权面积为103.13平方米（套内面积96.05平方米、分摊面积7.08平方米）；门面面积为52.83平方米（套内面积49.29平方米，分摊面积3.54平方米）。
2011年10月10日至2012年12月30日期间，鄢成荣分四次向刘清安支付建设工程款265,000元，刘清安均以个人名义出具了收款收据。2013年12月20日，鄢成荣在刘清安委托的四川斗城律师事务所出具的《律师函》上签名。该函载明：鄢成荣应支付房屋总价款383,420元，已支付250,000元，尚欠133,420元。
另查明，松涛公寓在施工过程中，因业主建设工程资金不到位，永泰公司担心工程出现意外，于2011年12月4日与原告刘清安协商解除了挂靠关系，故主体工程竣工后未经竣工验收。2016年7月6日，经原告刘清安委托，四川海林司法鉴定所对讼争建筑做出《结构质量及安全性鉴定报告》，结论为：松涛公寓项目施工单位按国家现行设计规范设计、审查的图纸组织施工，无重大设计变更，重要的结构部位有隐蔽检验资料，施工质量控制资料较真实，基本符合设计及相关专业质量验收规范的规定；单元安全性符合上述鉴定标准对Asu级的要求，未发现影响结构的安全质量问题，能够满足正常使用荷载作用的要求。
一审法院认为，本案当事人争议的问题概括起来共有以下几个：第一、原告刘清安是否是松涛公寓的实际施工人，也即刘清安是否有权用“原告”这一身份来发动诉讼是双方争议的首要焦点。本院认为，结合已经查明的案件事实，原告刘清安先是于2011年7月3日与永泰公司签订的《工程项目经济承包合同》，而后才于2011年7月19日以永泰公司委托代理人的名义与松涛公寓业主签订的《松涛公寓建设工程承包合同书》。项目建设过程中，原告刘清安自筹资金、自行组织施工、自行发放劳动报酬、自行收取业主们交付的工程款项，永泰公司除了收取刘清安的管理费外，自始至终没有参与工程施工、管理，也没有承担工程技术、质量和经济责任。因此，可以明确刘清安就是松涛公寓的实际施工人，其以实际施工人的身份提起诉讼也并无不当。第二、《松涛公寓建设工程承包合同书》如何处理是案件争议的实质。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院建工解释）第一条第（二）项之规定，原告刘清安借用永泰公司的建筑资质与被告等业主签订了《松涛公寓建设工程承包合同书》，该合同书由于违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效合同。由于合同无效，所以双方关于违约金部分的约定也当然缺乏法律效力。故，原告刘清安要求被告鄢成荣支付违约金30,000元的诉讼主张不能得到支持。然而，是否合同无效就必然导致原告要求被告支付合同对价的请求也不能得到支持呢？对此，本院分析认为，被告鄢成荣不依照合同约定按工程进度支付对应款项在先，在接到原告刘清安的不法交付时，不但不拒绝接受，反而在建筑物内居住、生活多年在后，而今却以工程未经验收合格为由，拒不支付相应的建设费用，这无一不体现出其只享受权利，不履行义务的客观事实。依照最高院建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，结合四川海林司法鉴定所对讼争建筑做出的《结构质量及安全性鉴定报告》，本院认为原告请求被告参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。结合实际测绘出的建筑面积、约定的顶层瓦屋面积，按照双方约定的建筑单价，本案建设工程的总价款为360,840元（〔103.13×3+52.83+25.78〕平方米×930元/平方米）。品迭双方关于“剩余5%，待承建方完善资料，办完两证和决算时，一个月内付清”的约定数额以及被告鄢成荣已支付建设工程款265,000元，再加上原告代缴的配套费10,398.4元（〔103.13×3+52.83+25.78〕平方米×26.8元/平方米），被告鄢成荣尚应支付建设工程款88,196.4元。同时，对该部分债务的利息计算问题，本院依照最高院建工解释第十七条、第十八条之规定，认定被告鄢成荣应从其签收律师函之日起（2013年12月20日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。至于被告建议人民法院按照最高院建工解释第四条的规定处理本案相关当事人的请求，因该请求不属于本案审理当事人争议的范围，故本院不在本案内予以处理。遂判决：一、鄢成荣于本判决生效之日起10日内向刘清安支付工程欠款88196.4元及利息（利息的计算方式为：从2013年12月20日起至付清时为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘清安要求鄢成荣支付违约金30000元的诉讼请求。受理费4025元，由鄢成荣负担3500元，刘清安负担525元。
本院二审期间，上诉人鄢成荣向本院提交一份四川省蓬溪县人民法院（2016）0921民初第1639号民事判决，证实：因合同无效，工程未经竣工验收，其要求支付工程价款的请求不应得到支持。经被上诉人质证对其真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，达不到上诉人的证明目的。合议庭对该证据认证如下：该证据的真实性、合法性予以确认，但本案的客观事实，上诉人的房屋已居住多年，与（2016）川0921民初第1639号民事判决所确认的事实不一致，故该证据达不到上诉人的证明目的。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年7月19日与鄢成荣等11户居民签订的《松涛公寓建设工程承包合同书》，虽永泰公司在该合同上加盖了公章，但永泰公司并未参与松涛公寓建设工程项目的施工和管理。该合同是被上诉人刘清安向永泰公司缴纳管理费，借用该公司的名义与上诉人等11户居民签订的，被上诉人也不是该公司员工，也未享受该公司的劳动保险待遇，因此，被上诉人刘清安与永泰公司系挂靠关系。松涛公寓也是由被上诉人刘清安自筹资金、自行组织施工完成，上诉人所交的工程价款也是直接支付给被上诉人刘清安。上诉人也明知该松涛公寓建设工程的实际施工人是刘清安。被上诉人刘清安以实际施工人的身份向业主方（上诉人）主张工程款，其诉讼主体适格。作为被挂靠单位永泰公司，原审法院未通知其参加诉讼并无不当。被上诉人刘清安所施工完成的松涛公寓工程虽未经竣工验收，但在2012年12月20日被上诉人向业主发布公告后，上诉人鄢成荣自行搬入居住至今，该工程的竣工日期为上诉人鄢成荣占有该房屋之日。上诉人未对占有使用的房屋是否存在质量问题提出异议，被上诉人刘清安所施工完成的松涛公寓工程应视为合格工程。按照双方所签合同约定“在主体竣工时支付造价95%，剩余5%待承建方完善资料，办完两证和决算时一个月内付清”。因此，上诉人应支付被上诉人尚欠的工程款的条件已经成就，如被上诉人未按合同约定办理两证，上诉人可另行提起诉讼主张权利。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4025元，由上诉人鄢成荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 周歧
审判员 郑艳
二〇一七年三月二十一日
书记员 李环