中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2321号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建三宝钢铁有限公司。住所地：福建省漳州市芗城区浦南镇店仔圩经济开发区。
法定代表人：王光文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙扬锋，福建天衡联合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门立朗节能科技有限公司。住所地：福建省厦门市思明区洪文六里*号***室。
法定代表人：包立军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴军威，浙江西湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晨，浙江西湖律师事务所律师。
再审申请人福建三宝钢铁有限公司（以下简称三宝公司）因与被申请人厦门立朗节能科技有限公司（以下简称立朗公司）技术服务合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院于2016年1月20日作出的(2015)闽民终字第1748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
三宝公司向本院申请再审,请求本院：1.撤销一、二审判决，对本案进行再审，依法驳回被申请人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被申请人负担。其主要理由为：（一）二审判决认定被申请人已依合同约定履行合同义务，认定基本事实缺乏证据证明。1.被申请人实施的节能技改不符合合同约定，再审申请人无需向其支付任何款项。再审申请人原与案外人上海易齐节能科技有限公司（以下简称易齐公司）签订《福建三宝钢铁有限公司各分厂冷却水循环系统节能技改项目合同能源管理合同》（以下简称上海合同）及《福建三宝钢铁有限公司各分厂冷却水循环系统节能改造方案附件一》（以下简称节能改造方案），后被申请人通过与易齐公司、再审申请人签订三方协议，从易齐公司处承受了易齐公司与再审申请人签订的上海合同及节能改造方案的全部权利义务，上海合同及节能改造方案均对被申请人具有法律约束力。节能改造方案第六条约定：“……，能够保证在系统使用工况不变的情况下，大大地降低工厂设备的日常运行电费，……。”故被申请人实施技改应“在系统使用工况不变的情况下”进行，即“系统使用工况不变”是实施技改的前提条件。但被申请人实施的技改并未遵循“在系统使用工况不变”的前提条件，而是完全改变了原系统工况，在降低原系统工况要求（尤其是降低了安全生产的工况要求）的情况下实施节能技改。在改变工况情况下提供的所谓节能技改数据不符合合同约定要求，再审申请人无需向被申请人支付任何款项。二审判决“推定”技改后的系统工况符合生产要求，缺乏证据证明，应当予以纠正。（二）由于双方对节能效益问题存在争议，再审申请人依约无需向被申请人支付任何款项，不存在逾期付款的情形。涉案合同第4.5条约定：“如双方对任何一期节能效益的部分存在争议，该部分的争议不影响对无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付。”根据该约定，再审申请人应向被申请人支付的仅仅是“无争议部分的节能效益的分享和相应款项”。如果双方对节能效益的分享存在争议，该争议就足以构成再审申请人对被申请人要求付款的抗辩事由，即再审申请人至少可以暂时不支付该有争议的分享款项且不构成违约。本案正是由于再审申请人对被申请人主张的“节能效益的分享和相应款项”均有争议，不存在无争议部分，故再审申答辩人未按被申请人的要求付款，符合合同约定，并不构成违约。1.关于项目节能率的测定周期。涉案合同第4.1条约定，效益分享期内，项目每年度平均的最低节能率为15%。也就是说，合同约定的项目节能率的测定周期是“每年度”，即效益分享款的支付周期亦是每年度。被申请人为再审申请人的6台水泵进行节能技改。根据涉案合同附件一A（2）《技改（后）能耗测定报告》和附件一I《节能技改工程验收单》可知，“煤气洗涤泵”验收项目130.49小时的系统节电率为10.18%，测定日期为2014年7月4日至2014年7月10日。该测定日期并非合同约定的前述“每年度”测定期间。由于测定期间不符合合同约定，无论此期间测得的节能率是多少，均不能计算出项目每年度的平均最低节能率，均无法判断被申请人技改后的节能率是否符合合同约定，再审申请人无需向被申请人支付任何款项。合同关于以年为周期进行测定的约定是明确的且不存在任何歧义，二审法院关于“三宝公司主张以年度为测定周期缺乏合同及事实依据”错误，明显与涉案合同约定相悖。2.关于“煤气洗涤泵”的节能率是否符合合同约定的问题。涉案合同第4.1条约定项目每年度平均最低节能率为15%。由于被申请人系为再审申请人的6台水泵进行节能技改，涉案合同约定的前述每年度平均最低节能率15%显然是指6台水泵各自的年度平均最低节能率均应达到15%，二审判决以双方未在合同中明确约定每台水泵的节能率均不低于15%为由，推定该约定是指包括六台水泵在内的整体项目通过技改达到节能率15%即可，并进而认定“煤气洗涤泵”的节能率符合合同约定是错误的，违背双方真实意思表示。被申请人测定的期间显然并非是按年度，在测定期间这个错误的前提下，水泵的技改节能率不可能符合合同约定，“煤气洗涤泵”的节能率同样不符合合同约定，再审申请人无需就该项目支付任何分享款。3.关于水泵测定程序是否存在瑕疵，测定的数据是否符合合同约定，测定的数据与实际能耗是否存在偏差，以及是否应重新测定相关数据等问题。（1）关于第一季度《水泵数据确认单》（以下简称确认单），其第5栏“2#循环水泵”的相关数据空白，特别是本次抄表是空白。此外，涉案合同4.4（a）约定：“按季度付款，双方同意每季度的25日定为抄表日，对每季度节约的具体节能量进行确认。”而该确认单的本次抄表时间为10月4日，违反了合同约定。再者，涉案合同第2.3条约定：“本项目的节能效益分享期为肆年，起始日为验收后每台设备投入运行当日开始节能计量。”被申请人称设备验收日为2014年7月12日，但确认单“上次抄表”时间却提前为2014年7月10日，确认单的相关数据显然是错误的。（2）根据涉案合同第4.1条约定，效益分享期内，项目每年度平均最低节能率为15%。而被申请人提供的现有数据的测试时间显示，技改前测试时间不到12天，技改后仅短短不到150小时，显然不是一年的数据，不能用于认定或测评一年的节能率。（3）被申请人没有提供技改前、后“水压力值”和“水流量（单位时间水流量）”数据，不能客观反映项目节电率。合同约定“系统使用工况不变”是节能改造的前提条件，被申请人在实际测试中并没有对“水压力值”和“水流量（单位时间水流量）”进行测试。因此，被申请人提供的所有测试数据均不符合合同约定。上述情况均证实，被申请人在相关数据的测定程序上明显错误，测定的数据不符合合同要求，不能用于作为测定项目节能率的依据。综上，再审申请人与被申请人就节能效益相关问题存在重大争议。根据涉案合同第4.5条约定，在争议解决前，再审申请人并不负有向被申请人付款的义务，当然也就不存在逾期付款的问题。二审判决认定被申请人的技改节能率符合合同约定并判决再审申请人支付收益分享款及违约金是错误的。4.二审判决对第一、二季度节能分享效益款金额认定错误。只有在“原系统”的“实际工况点”的前提和基础上，才能对技改是否达到节能目的作出评价，因此，关于技改前的能耗报告以及技改后的能耗报告，均必须在“原系统”的“实际工况点”的前提下测定。被申请人有义务证明其履行义务符合合同约定，应举证证明其提供的《技改（前）能耗测定报告》和《技改（后）能耗测定报告》均是在“原系统”的“实际工况点”的前提下测定。本案被申请人未能提供任何相关证据，应承担举证不能之法律后果。二审判决认定被申请人的技改符合合同约定，认定事实错误。（三）有新的证据足以推翻二审判决。再审申请人委托公证机关对技改节能泵运行时的系统工况与原水泵运行时的系统工况数值分别进行测定，能证实再审申请人提供的节能泵运行工况已经改变了原系统工况，不符合合同约定。
再审申请人向本院提交了以下证据：1.两份函件。用于证明因测定程序上存在瑕疵，再审申请人于2015年3月11日发函被申请人，要求重新核定数据。2.关于高炉水泵房软水主供泵存在问题的反馈，以及高炉水泵房停用节能高压泵的情况说明。用于证明被申请人提供的高炉节能泵改变了原工况，且改变后的工况未能满足安全生产要求，可能引发安全事故。3.工作联系单。用于证明被申请人提供的煤气洗涤节能泵等水泵均已改变原工况，且改变后的工况未能满足安全生产要求，可能引发危险。4.（2016）漳证民内字第0368、0367、0369、0371、0370号公证书。用于证明经测试相关数据，使用原水泵与使用节能泵的扬程压力、流量等工况数据已发生明显变化。5.制氧设备公司、高炉设计公司的函。用于证明被申请人提供的节能泵不符合合同要求且不能达到合同目的。5.漳州市芗城区安监局2016年8月15日作出的《（漳芗）安监管现决〔2016〕2号现场处理措施决定书》（以下简称处理决定）及《专家组意见》。用于证明立朗公司的技改活动违反法律和行业规范，存在重大安全隐患。
立朗公司提交意见认为：（一）本案系采用节能效益分享型合同能源管理模式，涉案合同是在2011年1月1日施行的国家标准（GB/T24915-2010）《合同能源管理技术通则》所附节能效益分享型合同参考合同的基础上修订。前期的风险均由立朗公司承担，三宝公司不需要承担验收前的任何投入与风险。从权利义务平衡的原则出发，验收以后应充分保护节能服务公司的利益。（二）立朗公司提供的节能技术服务符合合同约定。1.技术服务经过验收和运行，符合合同约定。原审中提供的证据《节能技改工程验收单》《技改（前）能耗测定报告》《技改（后）能耗测定报告》可以证明经过一段时间的运行和测定，技改项目经过双方验收，技改效果符合合同约定。2.被申请人原审中提供的《水泵数据确认单》《水泵节能改造收费单》《付款凭单》《发票汇总表》《厦门市国家税务局通用机打发票发票联》可以证明双方于2014年10月4日和12月25日进行了第一、二季度节能收益抄表，确认了三宝公司应支付的节能效益分成款。经过两个季度的运行，三宝公司没有异议并同意付款。3.三宝公司在一审中反诉请求调整合同约定的收益分成比例，不同意解除且要求继续履行合同，从未主张立朗公司的节能服务不符合约定。4.节能技改的前提是系统设计参数与实际使用参数存在偏差。节能技改是找出实际使用参数，定制节能设备，让系统运行在最佳效率，达到节能目的。涉案合同附件节能改造方案中第五部分对此有明确约定。三宝公司将节能水泵参数与设计参数进行对比，要求符合设计参数是错误的。5.三宝公司在原审中未要求对系统工况进行鉴定，立朗公司的节能服务符合合同约定。（三）双方在抄表时明确了节能收益的金额，再审申请人应支付被申请人应得部分的节能收益。1.关于项目节能率的测定周期。涉案合同第1.3、5.3（d）、4.4中分别对“验收”的含义、方式以及按季度抄表付款进行了约定，双方签署了节能技改工程验收单，签署了两个季度的能耗数据确认单和收费单，明确了应付款项，三宝公司的主张不能成立。2.关于“煤气洗涤泵”的节能率。涉案合同第4.1条对项目每年度平均最低节能率进行了约定，未对每台设备的节能率提出要求。验收时，三宝公司未对煤气洗涤泵的节能率提出任何异议，双方已签署了两个季度的收费单，其中包括煤气洗涤泵的应付款。三宝公司也签收了与煤气洗涤泵有关的发票。根据验收单，系统平均节能率符合合同约定。3.关于水泵能耗的测定。（1）关于第一季度《水泵数据确认单》2#水泵数据空白，是由于累计器故障而无法抄录数据，更换累计器后恢复正常，第二季度运行正常。（2）关于第一季度抄表时间提前到2014年10月4日。双方在实际履行过程中，经双方同意进行了变更。双方对第一季度收费单进行了确认，三宝公司加盖了公司印章，一致同意变更了第一季度抄表时间。（3）关于第一季度确认单上“上次抄表时间”提前到2014年7月4日。《技改（后）能耗数据报告》显示，水泵验收测定日期为2014年7月3日至10日，在7月10日完成技改水泵验收。（4）关于水泵压力与流量。立朗公司经过测定后定制了节能水泵，双方已经经过验收，验收的前提是不能改变使用工况，否则不可能通过验收。节能水泵的铭牌上标注型号、流量、扬程等数据，如果达不到要求，三宝公司不会同意安装，也不会验收。设备经过六个月的运行，三宝公司从未提出异议。一审程序中，三宝公司从未就系统工况提出异议或鉴定申请。
针对再审申请人提交的证据，立朗公司质证认为，1.证据1、2、3为三宝公司二审中已经提交的证据。其中证据2、3系三宝公司单方制作，不认可其真实性。2.证据4中的公证书系三宝公司在二审期间单方委托制作，其所涉及的节能泵是否改变原工况属于专业技术事项，根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第（三）项的规定，不属于公证机关公证的内容。公证书系由三宝公司单方申请、操作完成，因水循环系统技术复杂，公证机关难以监督作出合理运行比对。在二审过程中，技改设备已被三宝公司单方拆除，且处于三宝公司单独控制之下。3.两份函件没有原件，且出具单位均为三宝公司的供应商，与其存在利益关系。技改的前提是系统设计参数与实际参数存在偏差，节能技改是找出实际使用参数，根据实际使用参数定制节能设备。涉案合同附件“节能技改方案”第五部分记载：“找出水泵运行的实际工况点，并选用适合该工况点的高效节能泵，使水泵的扬程和流量与系统实际需要的参数相一致。”4.处理决定及《专家组意见》对节能技改的基本技术理念理解错误，对其内容真实性有异议。涉案水泵不属于消防水泵，不是安全设备。如果因节能需要对相关工艺设备进行改造，应由再审申请人负责。出具专家组意见的吴坤华系第一届漳州市安全生产专家组危险化学品安全组成员，简添福系特种设备安全组成员，叶永钦系综合组成员，与本案水泵完全不相关。
本院经审查认为，本案争议焦点为立朗公司实施的节能技改是否符合合同约定。
首先，关于涉案合同约定的内容。根据一、二审法院查明的事实，易齐公司于2014年7月11日将其与再审申请人签订的上海合同的权利义务转让给立朗公司。2014年6月18日，三宝公司作为甲方与立朗公司作为乙方签订涉案合同，约定由立朗公司投入节能技术和技改费用，为三宝公司的各分厂冷却循环系统提供节能技改服务。涉案合同第3.4条约定：“甲乙双方应当按照合同以及附件一中的规定进行项目验收。”第4.1条约定：“效益分享期限内，项目每年度平均的最低节能率为15%。”第4.4条约定：“节能效益由甲方按照第4.2条的规定分期支付乙方，具体支付方式：（a)按季度付款，双方同意每季度的25日定为抄表日，对每季度节约的具体节能量进行确认；（b)乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面付款请求，叙明付款的金额及时间，以及对应的节能量，同时为甲方开具并提供项目为“节能技术服务费”的增值税普通发票。（c)甲方在收到发票及节能量确认单后，30天之内以银行承兑汇款支付给乙方。”第4.5条约定：“如双方对任何一期节能效益的部分存在争议，该部分的争议不影响对无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付。”另查明，合同第1.3条约定：“‘验收’是指合同设备在现场安装调试合格投入运行之前，甲乙双方组织的验收。”另外，上海合同第五部分“节能技改方案”中约定：“运用本公司的专利技术‘一种流体循环泵工况点高效动态矫正节能系统’对原系统进行测量、分析、计算，找出水泵运行的实际工况点，并选用适合该工况点的高效节能水泵，使水泵的扬程和流量与系统实际需要的参数相一致，从而使水泵工作在最高效率区域，达到减小系统电机消耗的功率，降低系统运行能耗的节能目的。”第六部分“技改项目及技改后能耗分析”中注明：“在运用本公司的专利技术及高分子陶瓷复合材料纳米涂层进行节能改造后，能够保证在系统使用工况不变的情况下，大大地降低工厂设备的日常运行电费。”该部分内容还以表格方式对技改前后系统性能及能耗对比进行注明，涉及六台水泵的流量、功率、实耗功率、节电率、实际节约费用等各项数据。根据上述约定，立朗公司应当在“保证在系统使用工况不变的情况下”进行节能技改，技改完成后由双方当事人验收。
其次，关于涉案合同的履行和验收情况。根据上海合同的附件，明确要求技改后系统保持工况不变。上海合同对技改前六台水泵的流量、扬程、功率等工况数据进行了注明，对技改后水泵所应达到的流量、功率也进行了明确要求。涉案合同项下项目于2014年6月底完工。双方当事人对六个水泵改造前、后的能耗进行测算，并据此进行验收。六台水泵的能耗测定报告均载明：“本测定报告作为测定双方签订的《合同》中关于技改前（或后）能耗的认定依据，并经参与测定双方相关人员签字认可生效。”立朗公司法定代表人包立军及三宝公司的原帅、蔡长国均在测定报告上签名，并加盖立朗公司的合同专用章和三宝公司的合同专用章。技改工程验收单上，立朗公司的法定代表人包立军及三宝公司的蔡长国和原帅均签名，并加盖立朗公司的合同专用章和三宝公司的合同专用章。2014年10月4日，双方当事人进行抄表，并制作了2014年7月10日至2014年10月4日抄表的水泵数据确认单，双方当事人的代表均在确认单上签名。此后，立朗公司于2014年10月13日开具第一季度节能分享效益的发票（除2#循环水泵外），发票正面有“蔡长国”签名。三宝公司制作付款凭单及2014年10月份发票汇总表，载明付款金额为400976.43元，部门主管意见有蔡长国签名，落款时间为2014年12月9日。双方当事人又于2014年12月25日对第二季度水泵的节能数据（包括六个水泵的数据）及收费进行确认。立朗公司于2015年1月22日和1月23日开具第二季度节能分享效益的发票，三宝公司的原帅于2015年1月23日签收数据确认单、收费单及发票。
综上，涉案合同项下项目完工后，双方当事人依照合同约定进行了验收。双方当事人还先后对2014年7月10日至2014年10月4日抄表的水泵数据，以及第二季度水泵的节能数据（包括六个水泵的数据）及收费进行确认。三宝公司先后在有关确认单、收费单、发票上签字确认。在本案发生前乃至于本案一审中，三宝公司均从未主张立朗公司实施的技改改变了原系统工况，也没有对立朗公司的履行行为是否符合合同约定提出异议，其在反诉时也仅仅是主张涉案合同第4.2条有关节能效益分享比例的约定显失公平，乘人之危，请求判令变更。直至二审时，三宝公司才对立朗公司履行情况是否符合合同约定提出异议。因此，二审判决根据现有证据和查明的事实，认定技改后的系统工况符合生产要求，并无不当。三宝公司有关立朗公司未能举证是在“原系统”的“实际工况点”的前提下测定数据，应承担举证不能之法律后果的主张不能成立。
三宝公司向本院提供的公证书虽能证明公证机关在三宝公司处对有关设备的运转情况和数据进行了证据保全，但由于相关设备的运行和公证均在三宝公司单方控制下完成，且设备的专业性、技术性较强，仅凭公证机关的公证行为并不足以保障相关设备的运行情况与双方当事人合同验收时的情况一致，因此，相关公证书并不足以证明三宝公司的主张成立。
最后，漳州市芗城区安监局的处理决定及专家组意见中将改造后各分厂冷却水泵的技术参数与原设计参数对照，认定“技术参数达不到原设计要求”，据此作出现场处理措施决定书。但根据节能技改方案中的约定，技改的基本原理在于“找出水泵运行的实际工况点，并选用适合该工况点的高效节能水泵，使水泵的扬程和流量与系统实际需要的参数相一致，从而使水泵工作在最高效率区域，达到减小系统电机消耗的功率，降低系统运行能耗的节能目的。”因此，立朗公司实施技改后的技术参数与原设计参数不一致并未违反涉案合同约定。处理决定及专家组意见不能证明立朗公司的履约行为不符合合同约定。
（二）关于三宝公司有关双方对节能效益问题存在争议，其无需支付任何款项，不存在逾期付款的主张是否成立
首先，关于项目节能率的测定周期。三宝公司认为，涉案合同约定的项目节能率的测定周期是“每年度”，效益分享款的支付周期亦是每年度。本院认为，在立朗公司完成涉案技改项目后，双方当事人对项目进行了验收，并对2014年7月10日至2014年10月4日抄表的水泵数据，以及第二季度水泵的节能数据（包括六个水泵的数据）及收费进行确认。涉案合同第4.4条亦约定：“节能效益由甲方按照第4.2条的规定分期支付乙方，具体支付方式：（a)按季度付款，双方同意每季度的25日定为抄表日，对每季度节约的具体节能量进行确认。”因此，三宝公司有关“无法判断被申请人技改后的节能率是否符合合同约定，再审申请人无需向被申请人支付任何款项”的主张不能成立。
其次，关于“煤气洗涤泵”的节能率是否符合合同约定。本院认为，涉案合同第4.1条约定：“效益分享期内，项目每年度平均的最低节能率15%”，涉案合同中并未约定每台水泵的节能率均不低于15%。因此，根据涉案合同的约定，双方当事人签订涉案合同的目的，以及技改服务的实际履行情况来看，该约定应当是指包括六台水泵在内的整体项目通过技改达到节能率不低于15%。而且，在进行验收时，三宝公司也未对煤气洗涤泵的节能率提出任何异议。因此，对于三宝公司有关“6台水泵各自的年度平均最低节能率均应达到15%”的主张，本院不予支持。
最后，关于水泵测定程序。其一，关于第一季度《水泵数据确认单》第5栏“2#循环水泵”的相关数据空白。根据一、二审法院查明的事实。2014年10月4日，双方当事人进行抄表，并制作了2014年7月10日至2014年10月4日抄表的水泵数据确认单，该确认单上2#循环水泵数据空白，但双方当事人的代表均在确认单上签名，三宝公司并未提出任何异议。双方当事人于2014年12月25日对六个水泵的数据及收费进行确认时，即包括了2#循环水泵数据。由此可以证明双方当事人在履行合同过程中对水泵测定程序均已确认，并无异议。其二，关于现有数据的测试时间以及是否测试“水压力值”和“水流量”。根据一审查明的事实，涉案合同项下项目于2014年6月底完工。双方当事人对进行改造的六个水泵改造前、后的能耗进行测算，并据此进行验收。对于验收的具体时间，以及能耗测定报告中记载的数据类型以及具体数据，三宝公司均已签字确认，并未提出任何异议。三宝公司有关“立朗公司在相关数据的测定程序上明显错误，测定的数据不符合合同要求，不能用于作为测定项目节能率的依据”的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回福建三宝钢铁有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 杜微科
代理审判员 钱小红
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 刘海珠