湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民再6号
上诉人（一审原告）郭海瑞，男，1985年11月17日出生，汉族，内蒙古呼和浩特市人，住内蒙古呼和浩特市新城区。
委托代理人朱凡，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代为签收法律文书。
被上诉人（一审被告）朱育明，男，1957年1月17日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。
被上诉人（一审被告）湖北金瑞建筑工程有限公司，住所地：湖北省大悟县西岳大道北23号。
法定代表人金申方，该公司总经理。
委托代理人戴旭，男，1982年7月6日出生，汉族，住湖北省宜城市，系该公司职员。代理权限：代为参加庭审、调解，代收法律文书。
委托代理人魏有发，男，1971年12月3日出生，汉族，住湖北省大悟县，系该公司职工。代理权限：代为参加庭审、参与调解，代收法律文书。
原审被告中国一冶集团有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（工业路3号）。
法定代表人宋占江，该公司董事长。
委托代理人许良洲，男，1981年2月6日出生，汉族，住武汉市青山区。系该公司职员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代收法律文书。
上诉人郭海瑞与被上诉人朱育明、湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）、原审被告中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省孝昌县人法院于2014年4月17日作出（2013）鄂孝昌民初字第00393号民事判决，金瑞公司不服，上诉至本院。本院于2014年7月11日作出（2014）鄂孝感中民二终字第00103号民事判决。金瑞公司提出申诉，本院于2014年12月25日作出（2015）鄂孝感中民申字第00001号民事裁定，由本院再审本案。本院于2015年6月23日作出（2015）鄂孝感中民再终字第00005号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回一审法院重审。孝昌县人民法院于2015年12月21日作出（2015）鄂孝昌民再初字第00001号民事判决，郭海瑞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭海瑞的委托代理人朱凡，被上诉人朱育明，被上诉人金瑞公司的委托代理人戴旭、魏有发，原审被告中国一冶的委托代理人许良洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民再初字第00001号民事判决认定事实：2012年10月1日，中国一冶将其承包的辽宁省葫芦岛市龙湾CBD国际风情街1#、2#、3#楼建筑、装饰等工程分包给金瑞公司施工。金瑞公司又将该工程中的1#、2#楼的二次结构工程转包给朱育明，双方未签订书面合同。2012年10月8日，朱育明与郭海瑞签订了一份《劳务工程承包合同书》，约定将朱育明承包的工程再次转包给郭海瑞施工，双方在合同书中没有约定承包价格。郭海瑞施工后，就完成的施工量与朱育明、金瑞公司、中国一冶三方进行了签字确认。施工过程中，朱育明分两次从金瑞公司处领取承包款18万元，并将18万元全部支付给郭海瑞。2013年4月26日，郭海瑞认为三原审被告仍欠其施工款51万元，遂向一审法院提起诉讼。郭海瑞起诉时，中国一冶在该工程项目中有50万元工程款没有支付给金瑞公司。原二审后，一审法院在执行时，中国一冶于2014年8月14日按照原审判决将执行款156446元直接交付一审法院。2014年12月23日，中国一冶与金瑞公司进行了结算。在金瑞公司出具承诺书以后，中国一冶付清了全部工程款。上述事实，双方陈述一致，双方举证亦可证明，一审法院予以确认。原一审过程中，金瑞公司向一审法院提出鉴定申请，要求按照定额规定的价格和实际施工工程量对本案所涉工程款进行价格鉴定。一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了《葫芦岛龙湾CBD国际风情街1#、2#楼二次结构完工部分（人工费）工程造价鉴定书》，鉴定结论：1、人工直接费238428.33元。2、机械直接费35588.83元。3、企业管理费、利润、措施费、冬雨季施工费60799.75元。4、税金31509.10元。
湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民再初字第00001号民事判决认为，本案双方当事人对本案建设工程施工事实、分包事实陈述一致，争议的焦点为：1、郭海瑞起诉主体是否适格。2、本案施工合同劳务部分应当如何结算。3、郭海瑞主张的施工费和迟延付款损失是否应当得到支持。
1、关于郭海瑞的主体问题。郭海瑞提交的多份结算单、工资表、工资付款清单、工程量单上均有郭海瑞的签字确认，原一审证人证言亦可证明郭海瑞实际组织了人员进行施工。郭海瑞举证与其提交的证据二《劳务工程承包合同书》相一致，对郭海瑞的实际施工人身份一审法院予以确认。郭海瑞与朱育明之间的翁婿身份不影响合同的签订。依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，金瑞公司与朱育明之间的承包协议、朱育明与郭海瑞之间的承包协议均无效。中国一冶与金瑞公司就本案工程已结算完毕，依照该解释第二条的规定，本案的结算可以参照合同约定进行。依照该解释第二十六条规定，郭海瑞作为实际施工人，可以起诉转包人、违法分包人、分包人。故，郭海瑞起诉主体适格。中国一冶在原审后，已与金瑞公司结算并支付全部工程款。依照该解释第二十六条第二款的规定，在本案中中国一冶不应再承担责任。2、本案的施工结算问题。本案郭海瑞与朱育明之间、朱育明与金瑞公司之间均没有就承包价格进行书面约定，各方对承包价格的陈述不一致。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。一审法院依金瑞公司的申请对本案涉及的人工费对外委托进行了鉴定，该鉴定计算采用的定额、费用标准系依照辽宁省建设工程人工费相关规定执行的，符合政府定价的规定。本案的结算，一审法院依据此鉴定审核。金瑞公司辩称，郭海瑞系个人，有多项内容没有发生，不应计入，经审查部分属实。郭海瑞与朱育明之间签订的承包合同无效，郭海瑞只能取得直接施工费用，不能获取间接费。经审查鉴定结论，税金和利润属于间接费范畴，应予扣除。其他部分应支付给郭海瑞。另外，金瑞公司作为发包人，负有与郭海瑞结算的义务，本案鉴定费用应当由其自行负担。3、郭海瑞主张的施工费和迟延付款损失问题。郭海瑞作为实际施工人，有权向朱育明主张支付施工费，金瑞公司违法转包，应承担连带责任，对郭海瑞要求朱育明、金瑞公司支付施工费的诉讼请求一审法院予以支持。但郭海瑞主张仍欠施工费51万元没有依据，一审法院依照鉴定结论计算，应付施工费为366326.01元，扣除利润13765.98元和税金31509.10元，应付人工费为321058.93元，扣减原告已领取180000元，实际欠款141050.93元。郭海瑞主张的迟延付款损失、律师代理费没有举证证明，一审法院不予支持。综上，一审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条之规定，遂判决：一、原告郭海瑞与被告朱育明签订的转包合同无效；二、被告朱育明于本判决生效后十日内向原告郭海瑞支付建设工程施工人工费141050.93元；三、被告湖北金瑞建筑工程有限公司承担连带责任；四、鉴定费10000元，由被告湖北金瑞建筑工程有限公司承担；五、驳回原告郭海瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告郭海瑞负担6400元，被告朱育明、被告湖北金瑞建筑工程有限公司共同负担2500元。
郭海瑞不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案原一、二审诉讼费由上诉人金瑞公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。应当按照180元每平方米的价格进行施工款的结算，即使不按180元每平方米进行结算，也应该按照金瑞公司认可的119元每平方米进行结算。二、一审鉴定结论是依据金瑞公司提交的工程建筑面积平面图鉴定的工程施工人人工费，与实际情况不符，鉴定依据错误。三、一审不支持上诉人主张的迟延付款损失于法无据。
金瑞公司答辩称，一、当时与朱育明约定的价格是119元每平方米，但其并没有按要求做完应该完成的工程。二、鉴定结论所依据的确定施工人完成工程量的平面草图是经几方签字认可的。
朱育明答辩称，同意郭海瑞的上诉理由。即使不按180元每平方米结算，也应按照119元结算。鉴定结论按平面草图计算工程量是错误的。
中国一冶答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民再初字第00001号民事判决认定的事实一致。
本院对本案的焦点问题分别评判如下：一、关于郭海瑞与朱育明签订的合同效力问题。本案中，中国一冶将其承接的辽宁省葫芦岛市龙湾CBD国际风情街1#、2#楼、3#楼建筑、装饰等工程分包给金瑞公司施工。金瑞公司又将其中的1#、2#楼的二次结构转包给朱育明，朱育明将其从金瑞公司承包的工程再次转包给郭海瑞，双方签订了《劳务工程承包合同书》。朱育明、郭海瑞均未取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，金瑞公司与朱育明之间的转包行为无效，朱育明与郭海瑞之间的《劳务工程承包合同书》亦无效。本院审理中，各方当事人对郭海瑞实际施工人的身份均无异议。依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，郭海瑞作为实际施工人，有权向违法转包的朱育明、金瑞公司主张权利。
二、关于以工程造价鉴定书为依据计算实际施工人郭海瑞工程价款是否恰当的问题。郭海瑞上诉称，即使不按180元每平方米计算工程价款，也应按金瑞公司认可的119元每平方米计算工程价款。本院认为，初审时，郭海瑞、朱育明与金瑞公司以何种标准计算二次结构（人工费）形成争议。一审法院依金瑞公司的申请，委托湖北拓展工程造价咨询有限公司对郭海瑞已施工完成的二次结构（人工费）进行了鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见。该鉴定机构所依据的是几方当事人签字认可的郭海瑞完成工程量平面图，故一审法院以该鉴定意见为依据计算郭海瑞实际施工的工程价款并无不当。故上诉人郭海瑞的该点上诉理由不能成立。因郭海瑞无建筑企业施工资质，且工程并未全部完工，故应根据其实际施工的工程量结合工程所在地的定额标准，依法据实结算。故一审法院认为鉴定意见中的利润13765.98元和税金31509.10元并未实际发生，属于间接费，应从鉴定总费用366325.98元中予以扣除，此节认定及处理并无不当。
综上，上诉人郭海瑞的上诉理由不能成立。关于鉴定费10000元，因鉴定费不是当事人争议的实体问题，不应在判项中进行判决，但该瑕疵不影响本案的处理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费8900元按原判决执行。二审案件受理费6834元由郭海瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 周新平
审判员 汪育华
审判员 王 华
二〇一六年十月三十一日
书记员 王 珍
附法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第一款第（一）款原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。