广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）桂1103民初45号
原告：彭亚益，男，1952年11月1日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
委托诉讼代理人：梁健安，广西贺州市法律事务中心法律工作者。
被告：彭远达，男，1966年4月11日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
委托诉讼代理人：罗碧周（系被告彭远达的妻子），女，1964年9月24日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。
委托诉讼代理人：李小林，贺州市平桂区法律事务中心法律工作者。
原告彭亚益与被告彭远达返还原物纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告彭亚益及其委托诉讼代理人梁健安、被告彭远达的委托诉讼代理人罗碧周、李小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭亚益向本院提出诉讼请求：1、被告彭远达返还给原告位于地名为老虎头的约2亩承包旱地；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：1981年落实农村承包经营责任制时，经本组村民大会决定把位于老虎头（地名）一块旱地面积约0.85亩划分给原告户承包，承包地加上开荒地，现共有约2亩面积，原告是该土地的实际承包者。2000年，因原告的母亲病故，原告有四个子女，大女儿已出嫁，剩下三个年幼的孩子，无劳动力，原告夫妇承包地大多无能力耕种。因原告的妻子与被告的妻子罗碧周是姊妹（非亲姊妹）关系，原告自愿将涉案的2亩旱地租给本组的被告户耕种，不收取租金等任何费用。当时原告口头提出自己有能力耕种时，被告要无条件交还给原告耕种，被告同意该方案。原告母亲去世2年后，原告妻子又病故。因缺少劳动力，该地一直由被告耕种到2017年春季。2016年进行农村土地普查确权落实《土地承包证》时，原告向被告提出要回该旱地自己耕种，被告不同意归还。被告辩称该地是原告1000元卖给了被告，并叫同组村民签字按手印证实土地已卖给被告，该事实并不存在。经村委、镇驻村干部调解未果。为此，请求法院支持原告的诉讼请求。
原告对其陈述事实向本院提供的证据有：
1、证明1份（2017年4月17日），证明经本小组户主大会决定把集体旱地位于老虎头（地名）一块面积0.85亩分配其户承包，及其开荒地共约2亩左右，彭亚益为承包户。
2、旱地争议立案申请书、调解笔录（附被告在村委调解时提交的证明材料1份）各1份，证明本案经民田村委会调解未果的情况。
3、被告彭远达户的户籍证明，证明彭远达与罗碧周是夫妻关系，承包户主是彭远达。
4、2017年3月在民田村委会调解时拍摄的视频光盘1份，证明被告庭审时陈述将卖地款交付情况与在村委调解时陈述不一致；视频中的内容证明被告提交的证人签字的证明材料内容不真实。
被告辩称，原告与被告的诉争实质是土地使用权的争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条和第十六条的规定，土地所有权和使用权的争议，应由人民政府处理，因此，法院应依法驳回原告的起诉。原、被告共在一个生产小组，也是亲戚，本小组最初在1981年落实家庭承包经营责任制时，按人口每人1份地，对位于老虎头的旱地进行了分配，原告家当时户口上有五口人，分得了5分地（2016年农村土地承包经营权确权登记时实地丈量面积为0.85亩）。2000年农历五月初，原告的母亲去世，原告当时也有病，故原告家缺钱做丧事，便将位于老虎头的5分旱地作价1000元转让给被告家。当时被告和妻子罗碧周俩人就拿1000元到原告家给原告妻子罗路妹，罗路妹当即将这1000元交给丧事理事会，还特别说明这钱是老虎头的5分地转让给被告的转让费，在场的很多人都看到听到，清楚这件事。因为这5分地没有写入土地承包证里，所以转让后被告没有履行正式手续。原、被告是同一生产小组成员，土地转让（流转）应得到法律保护。被告通过转让得到此块土地后，一直从事农业生产至今。原、被告转让的土地是5分，而不是2亩。被告一家通过转让得到上述的5分地后，对位于该5分地周围的砖塘湖和荒地进行开垦，现在共有面积约2亩。该约2亩地一直由被告一家耕种到现在。原告置事实于不顾，谎称其承包0.85亩地，加上其开荒地共约2亩，与事实不符。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解向本院提供的证据有：
1、调解笔录2份，证明本案土地纠纷是经过村委调解未果的事实。
2、证明材料1份，证明2000年农历5月，因办理原告母亲丧事缺钱，原告将0.5亩旱地的承包经营权转让给被告，转让费1000元；被告在0.5亩的基础上进行开荒，现在面积约2亩，被告对该2亩的土地具有承包经营权。
3、证人曹某、彭远达证言，证明2000年农历5月，因办理原告母亲丧事缺钱，原告的妻子罗路妹将的0.5亩旱地的承包经营权转让给被告，转让费1000元。
本院依职权调查的证据:
2018年4月12日勘验笔录及图片，证明原、被告讼争土地的现状。
本院对证据的分析与认证：
经开庭质证，原、被告对本院依职权调查的证据无异议，被告对原告提供的证据2、3无异议，原告对被告提供的证据1无异议，对双方无异议的证据，本院予以认定。被告对原告提供的证据1、4有异议，认为证据1，土地不是原告开荒，证明不真实；认为证据4，内容是真实的，因时间久远的原因，其中细节陈述有出入，不影响本案的基本事实。原告对被告提供的证据2、3有异议，认为不是事实。本院认为，原告提供的证据1、4和被告提供的证据2、3，均不是依法取得土地承包经营权的法定凭证，土地流转应依法取得土地承包经营权，才能进行流转，且土地转让方式流转，应当依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定办理，原、被告均未能提供已依法取得土地承包经营权的法定凭证，土地使用权尚存争议，依法应由人民政府确权处理，因此，上述证据，在本案民事诉讼中不作认定处理。
综合全案证据及当事人陈述，本院确认以下法律事实：
原、被告讼争的土地（旱地）位于沙田老虎头（地名），面积约2亩。该约2亩土地中0.85亩为1981年落实家庭承包经营责任制时，划分给原告户承包，0.85亩旱地周围原系本生产小组的砖塘湖。
原告诉称，原告承包该土地后，对砖塘湖进行了开垦，包括0.85亩土地在内总面积约2亩；2000年，因原告户无劳动力耕种，出于亲情关系，无偿出租给被告耕种，不收取租金等任何费用。被告则辩称，被告分得5分地（2016年农村土地承包经营权确权登记时实地丈量面积为0.85亩），2000年农历五月初七，原告因办理其母亲丧事缺钱，原告的妻子罗路妹便将位于老虎头的该5分旱地（实际0.85亩土地）作价1000元转让给被告家；被告通过转让方式流转得到上述的0.85亩旱地后，对位于该0.85亩土地周围的砖塘湖进行开垦，现在共有面积约2亩，该约2亩地一直由被告耕种至今。原、被告对上述各自的主张各持己见。
原、被告确认0.85亩土地周围的砖塘湖，在1981年落实家庭承包经营责任制时已经是砖塘湖。2000年，被告耕种后，被告对该砖塘湖进行过平整，形成了平整的一片，并分三小块地筑起田基。2013年，被告在该约2亩土地上种植了按树，一直使用至今。
原、被告讼争的该约2亩土地（包括其中0.85亩土地），未依法签订土地承包经营合同，亦未进行过土地承包经营权登记。
2016年，政府有关部门开展对农村土地承包经营权确权登记颁证工作，除原砖塘湖土地外，实地丈量面积为0.85亩，双方无异议。原告认为包括砖塘湖在内约2亩土地均为其承包地，要求被告予以返还，遭被告拒绝而引起纠纷。经沙田民委员会调解未果。为此，原告向本院提起诉讼。
本院认为，原告请求被告返还承包地，依法应当取该土地承包经营权。原、被告讼争的位于沙田老虎头的约2亩旱地，原、被告均未能提供依法签订有土地承包经营合同或进行土地承包经营权登记的确认土地承包经营权的法定凭证的证据，因此，均不能证明原、被告已取得土地承包经营权。由于土地使用权尚存争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。……”的规定，原告应向人民政府申请对争议的土地进行确权处理。待土地使用权确权后，原告才能提起请求被告返还承包地的侵权之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，应裁定驳回原告的起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，裁定如下：
驳回原告彭亚益的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。
审判员 蒙明双
二〇一八年四月二十三日
书记员 石 晴