甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终285号
上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，住陇南市。
被上诉人（原审原告）：甘肃东盛物业服务有限公司。住址：陇南市武都区东江新区东江庭院*号楼***室。
法定代表人：李某1，该公司经理。
委托诉讼代理人：李某2，甘肃阶州律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人甘肃东盛物业服务有限公司（以下简称东盛物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人张某，被上诉人委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某上诉请求：1.撤销武都区人民法院(2017)甘1202民初1677号民事判决；2.改判上诉人不全额承担物业管理费及不承担生活垃圾清运费、违约金；3.改判被上诉人将多收取的物业管理费及垃圾清运费向上诉人退还或在未缴纳的物业管理费中扣除；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人应向被上诉人缴纳生活垃圾清运费，属于认定事实错误，判决错误。因被上诉人在物业管理中存在种种问题，2011年7月31日，在市建设局执法大队、房产科、市信访局的主持下，被上诉人与?上诉人小区业主代表达成《座谈会议问题解决协议书》，第七条约定被上诉人物业管理费暂定为0.9元／平方米，取消公共水电费和日常生活垃圾清运费。在陇南市出台物业管理费政府指导价之后，按照政府指导价执行。即上诉人与被上诉人已经达成协议，取消了日常生活垃圾清运费，该协议中约定事项合法有效，上诉人与被上诉人均应按协议约定内容履行，一审判决要求上诉人向被上诉人支付日常生活垃圾清运费错误。2.一审判决上诉人向被上诉人缴纳3393元物业管理费用不公平、不合理。根据上诉人一审提交的证据显示，被上诉人在物业管理过程中，长期存在物业服务质量差、管理乱、卫生脏、维护设施不到位，安全管理不到位．乱收费等情况，被上诉人未完全履行《前期物业服务协议》中约定的服务义务和物业服务内容。且按照《甘肃省建设厅物价局关于印发<甘肃省住宅小区物业管理服务等级暂行标准>的通知》中所规定的物业管理服务等级及所对应的收费标准，被上诉人物业管理费收费标准，更达不到所规定的物业管理服务等级标准和水平。为此，上诉人小区业主多次向市政府、市房管局、市物价局、市住建局以及区物管办、东江镇政府等部门反映。并向被上诉人发布期限整改，但被上诉人对物业服务当中存在的问题置之不理，拒不整改。且被上诉人将小区停车位优先提供给了东南国际大酒店的客户，导致小区业主车辆无处停放，违反了《甘肃省陇南市物业管理办法》第三十九条，应当将停车位优先给业主提供的约定。无奈之下，东江庭院业主委员会只能向各小区业主发布通知，在被上诉人整改不到位的情况下，暂停支付物业管理费，以维护自己的正当权益。根据《甘肃省陇南市物业管理办法》第十四条，业主大会、业主委员会的决定，在物业管理区域内对全体业主和物业使用人具有约束力。被上诉人收取的物业管理费，与其服务质量、服务标准应当匹配，应当符合《甘肃省建设厅物价局关于印发<甘肃省住宅小区物业管理服务等级暂行标准>的通知》中所规定的服务等级要求（0.6元／月／平方米的收费标准所对应的物业服务等级为三级以上）。而被上诉人只顾收费，而不完全履行物业服务义务。因此，被上诉人未达到三级物业服务等级，其不能按照三级收费标准即0.6元／平方米／月收取物业管理费，且上诉人的物业服务水平和等级是否符合三级管理服务标准，亦应当由被上诉人举证证明。3.被上诉人多收取的垃圾清运费及物业管理费应当向上诉人退还，或在未交的物业管理费中扣除。根据《座谈会议问题解决协议书》第七条约定，在陇南市出台物业管理费政府指导价之后，按照政府指导价格执行。2014年7月20日，武都区物价局下发了《关于核定东江庭院小区物业服务收费标准的批复》，规定多层住宅按每月每平方米按0.6元收取。而自该批复出具之后，被上诉人未按《座谈会议问题解决协议书》第七条及物价局批复的每月每平方米0.6元收取物业管理费。因此，对于被上诉人于2011年7月31日之后收取的垃圾清运费，以及2014年7月20之后超过每月每平方米0.6元收取的物业管理费，均应当向上诉人退还，或在上诉人未交的物业管理费中抵扣。4.一审判决上诉人承担违约金无依据。上诉人与被上诉人在《前期物业服务协议》中并未约定违约金，也没有约定违约金的承担方式及计算依据，一审判决上诉人承担违约金没有事实依据。而《前期物业服务协议》第八条第3款中约定的滞纳金，是行政管理领域的中设立的制度，是行政强制执行的一种，在民事领域当中，没有滞纳金的概念。滞纳金的设立具有法定性，即滞纳金是由国家法律、法规明文规定的款项，个人和其他团体都无权私自设立。因此《前期物业服务协议中》所约定的滞纳金无法律依据，且违反法律强制性规定，属于无效约定。因此，不能将约定无效的滞纳金等同于对违约金的约定，且将违约金按照民间借贷利率计算，亦无依据。综上所述，一审判决上诉人所承担的物业管理费与被上诉的物业服务水平并不相当，判令上诉人承担垃圾清运费及违约金无事实依据。上诉人之所以未缴纳物业管理费，并非上诉人有意违约，而是在被上诉人物业管理服务中的问题多年不改善，上诉人通过多番上访反映，亦未得到有效解决的情况下，只能依法正当行使抗辩权。目的是敦促被上诉人重视业主提出的问题，积极有效地改善物业服务水平，让上诉人缴纳物业管理费后，真正享受和体验到被上诉人物业服务的成果，使业主和物业公司的权利义务相互平等。
被上诉人答辩称：
（一）上诉人应该如期交纳垃圾清运费。1.物业服务费并不包含垃圾清运费，武都区物价局文件已经证明，垃圾清运费和物业服务费是两项独立的收费。2.垃圾清运费是代收费用，被上诉人已经和环卫部门签订了垃圾清运协议，由环卫部门对小区垃圾整体清运。在其他业主按时交纳垃圾清运费的情况下，由于服务的公共性，上诉人拒缴行为并不能导致环卫部门将其垃圾分拣出来拒绝清运。因此，上诉人拒缴垃圾清运费是不合理的。3.根据《计价格(2002)872号文件》、《武都区行政事业性收费项目目录》，按户收取垃圾清运费是合法的行政事业性收费。4.垃圾清运费收费标准在合同里有约定，也是东江新区统一的收费标准。
（二）按时交纳物业服务费是上诉人应该履行的义务。1.《前期物业服务协议》约定业主应该按时缴纳物业服务费，这是合同义务。2.《物业管理条例》第七条，《物业服务收费管理办法》第十五条，《甘肃省物业服务收费管理实施办法》第十八条均明确规定：业主应该按照物业服务合同的约定，按时足额缴纳物业服务费用或者物业服务资金。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条更是明确规定：”经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费的，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”这是法定义务。3.即使物业公司存在服务不到位的情形，业主也不应该通过拖欠物业费的方式来抗辩。《物权法》第七十二条第一款规定：”业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利承担义务，不得以放弃权利，而不履行义务。”4.根据《民用建筑设计通则》(GB50352-2005)，东江庭院的建筑属于高层住宅，应该在0.6-1.2元之间收费。一审法院确定的收费标准已经是物价局文件上的最低收费标准了。5.根据《住房城乡建设部办公厅关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》，物业服务资质是否符合标准没有任何意义。6.《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：”物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”这才是合法的维权方式。
（三）上诉人应该承担违约责任，向上诉人赔偿违约金。1.《前期物业服务协议》第四条明确约定了违约责任。2.滞纳金是合同法出台之前对违约金的不规范的叫法，言辞表述不准确，一审法院根据合同关系将其认定为违约金完全正确。3.在司法审判实践中，将平等民事主体之间约定的违约金称作滞纳金，人民法院根据法律关系将其认定为违约金。4.上诉人四年不交物业费，理应承担违约责任。
东盛物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告张某支付拖欠的物业费3393元（截止2017年7月3日），滞纳金3619元（截止2017年7月3日），并支付起诉后至实际履行期间的物业费；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：甘肃东南房地产开发有限公司于2011年将陇南市武都区东江庭?院的物业服务移交给甘肃东盛物业服务有限公司。2011年7月31日，原告与被告张某签订12栋2单元803号，面积108.65平米《前期物业服务协议》，对双方的权利义务、物业服务内容、物业收费标准、违约责任等内容进行了约定。该协议第四条约定，每平米／月收费标准为：1．多层住宅按0.7元；高层住宅(9号楼2单元3-5层0.9元，6-11层1元；1、3单元3-5层1.1元，6-11层1.2元）。2014年7月20日，武都区物价局下发了《关于核定东江庭院小区物业服务收费标准的批复》（武价发【2014】31号），对物业服务指导价及相关收费标准批复如下：一、物业服务基准价核定为高层住宅每月每平米按1.2元收取，多层住宅按每月每平米按0.6元收取，商业用房每月每平米按2.4元收取，该标准为最高上限，实际执行过程中可按具体情况下浮执行，其他特约服务项目及收费标准由原告与业主协商约定。二、二次供电费按住户实际用电量每千瓦时0.05元标准收取，二次供水费按实际用水量每立方米0.10元收取。三、电子监控及公用照明公摊电费要单独设表，按实际发生的费用分摊收取，具体分摊办法由公司与业主共同协商确定，并定期公布。四、垃圾清运费等有关代收费用按照相关部门规定收取，不得另行加收任何费用。五、公司要加强管理，提高服务质量，建立健全公司账务，所收费用要”取之于业主、用之于业主”不得另作他用。该批复自2014年6月1日起执行。在原告对东江庭院小区进行物业管理、服务期间，因部分业主对小区的管理及服务水平及收费标准不满，与原告间产生矛盾纠纷并拒交物业费。在有关部门主持下，部分业主代表与原告方的参与下进行了调解，原告表示对小区的管理、?服务进行了整改，并在逐步在改进中。2017年3月，东江庭院商住小区业主委员会成立后双方就小区的管理、收费问题进行了协商，要求签订新的服务合同，但未能达成协议。2017年7月17日，原告向被告张某发出物业费催收通知单，要求被告三日内缴纳2014年7月31日至2017年7月3日所欠物业费3402元，逾期未交的应承担滞纳金。合同约定的滞纳金为日千分之三。因被告未按原告发出的催收通知缴纳物业费，原告提起诉讼。
一审法院认为，原、被告双方签订有《前期物业服务协议》并已经履行多年，该协议部分有效。2014年7月，武都区物价局下发的文件对物业费收费标准限定为多层住宅最高为0.6元，原告诉请被告支付拖欠的物业费应按0.6元计算，即0.6元×108.65元／月×35个月=2281.65元。原告诉请被告支付的生活垃圾清运费每月10元×35个月=350元，双方已按此标准执行多年，均未提出异议，本院予以支持。原告诉请的公共能耗费按0.2元收取，不符合武都区物价局武价发[2014]31号文件”要单独设表，按实际发生的费用分摊收取，具体分摊办法由公司与业主共同协商确定，并定期公布”的批复，故该部分费用原告可以实际产生的费用与业主协商分摊。滞纳金是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施，具有强制性和惩罚性，一般发生在国家行使公权力过程中的法律地位不平等的主体之间。违约金是当事人完全不履行合同义务时按约定给付对方的一定数额的金钱或者其他财产。通常产生在平等民事主体之间的约定，具有补偿性和一定的惩罚性。本案双方?当事人系平等民事主体，受民事法律规范所调整，所以，本案的”滞纳金”应认定为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原、被告之间的物业服务费属于金钱给付义务，被告未按约定及原告的催收期限缴纳物业费，给原告造成的损失即为利息损失。双方约定的滞纳金为日千分之三明显过高。参照借贷关系中国家最高支持利率2%/月，再加30%计算原告的损失比较公平合理。原告于2017年7月17日给被告发出催收通知，要求被告三日内缴纳拖欠的物业费，被告未按照原告指定的期间缴纳，违约金从催收通知指定的期间届满后即2017年7月20日起计算。被告应缴费2631元×2%×4个月20天+2631元×2%×4个月20天×30%=319元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、限本判决生效之日起3日内，由被告张某支付原告东盛物业服务有限公司2017年7月3日前的物业费2631元，违约金元319元。并支付起诉后至实际履行期间的物业费。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审相同。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题有以下三点：
一是关于上诉人张某是否应按住宅每月每平方米0.6元缴纳物业费的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第三条第一款规定：”物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”第六条规定：”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”本院认为，业主认为物业公司未尽物业服务义务，可以请求物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，业主以其对物业服务不满意而拒缴物业费不符合上述规定。东盛物业公司对于多层住宅按每月每平米0.6元收取物业费,符合武都区物价局《关于核定东江庭院小区物业服务收费标准的批复》（以下称《批复》）核定的收费标准，张某认为其不应按住宅每月每平方米0.6元缴纳物业费的理由不能成立，一审法院判决支持东盛物业公司要求张某支付拖欠物业费的诉讼请求正确。
二是关于张某是否应当缴纳垃圾清运费的问题。张某与东盛物业公司签订的《前期物业服务协议》约定，垃圾清运费每户每月10元。后小区业主代表与东盛物业公司在有关部门参与下又达成《座谈会议问题解决协议书》，协议取消公共水电费和日常生活垃圾清运费，在陇南市出台物业管理费政府指导价之后，按政府指导价执行。武都区物价局《批复》第四项为：”垃圾清运费等代收费用按相关部门规定实际收取，本着业主自愿的原则收取，不得另行加收任何费用。”据上事实，本院认为，小区业主代表与东盛物业公司达成的关于垃圾清运费按政府指导价执行的协议内容对全体业主和物业公司均有效。武都区物价局《批复》下发后，小区物业服务企业和业主均应按照《批复》确定的内容执行，但东盛物业公司并未本着业主自愿的原则收取垃圾清运费。在张某与东盛物业公司就垃圾清运费的缴纳问题发生争议后，东盛物业公司应当按照《批复》要求与业主进行协商，也可以在有关部门参与下，与业主委员会或业主代表充分协商，待确定具体收费方式和标准后再行收取或由业主补缴，现东盛物业公司要求张某仍按每户每月10元的标准向其缴纳垃圾清运费无事实根据，也不符合《批复》精神，一审法院判决支持东盛物业公司该项诉讼请求不当。对于业主已经缴纳的垃圾清运费，因业主已实际享受垃圾清运服务，系业主自愿缴纳，故不应退还。张某要求东盛物业公司退还或在未交费用中扣除多收取的垃圾清运费及物业费，因其未提交物业公司多收取垃圾清运费及物业费的证据，本院对张某的该项请求不予支持。
三是关于张某是否应当支付违约金的问题。张某与东盛物业公司签订的《前期物业服务协议》约定，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，从违约之日起每日加收应缴费用千分之三的滞纳金。本条是关于逾期支付物业费违约责任的约定，双方约定的滞纳金应理解为违约金。《解释》第二条规定：”符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：......（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”因本案当事人约定的违约金过高，符合上述规定中加重业主责任的情形，故张某认为合同中关于滞纳金条款无效之理由成立。合同中有关逾期付款违约责任的条款无效，视为合同当事人对违约金无约定。本院认为，业主与物业公司之间的关系实际为业主以支付物业费的方式向物业服务企业购买服务，属买卖法律关系范围，当事人就逾期付款违约责任发生争议，应适用与买卖合同相关的法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)规定：”在非借款合同中，若当事人没有约定逾期付款违约金标准，则可以人民银行公布的贷款基准利率加收30%-50%作为逾期付款违约金的计算标准。”本院认为，本案系因业主对东盛物业公司提供的服务不满而引起的纠纷，违约金为逾期支付物业费的利息损失，违约金数额不宜过高，可以中国人民银行公布的贷款基准利率加收30%作为计算标准为宜。一审法院参照民间借贷法律关系确定违约金标准不当。
综上，本院认为，物业公司在收取物业费后，应当全面履行其服务义务，以优质服务为业主创造良好的生活环境，业主在享受物业服务后也应及时履行缴费义务。在业主与物业服务企业发生物业服务纠纷时，双方首先应当相互理解，充分协商，化解矛盾。东盛物业公司因与张某物业服务合同纠纷提起诉讼，在审理过程中，案件未能协商调解，一审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初1677号民事判决；
二、限本判决生效之日起一月内，由张某向东盛物业公司支付其拖欠的2017年7月3日前物业费2281.65元，并自2017年7月20日起按照中国人民银行公布的贷款基准利率加收30%作为计算标准支付违约金至实际清偿之日止；
三、限本判决生效之日起一月内，由张某向东盛物业公司支付自2017年7月4日起至实际履行之日止的物业费；
四、驳回东盛物业公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元由东盛物业公司负担。二审案件受理费50元由张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德林
审 判 员 张耀曦
审 判 员 李关君
二〇一八年五月三十日
法官助理 张 维
书 记 员 陈燕军
书 记 员 傅于芹