江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1372号
上诉人（原审被告）：朱和平，男，1971年10月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
被上诉人（原审原告）：江西天泉热能科技有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬二路599号134栋艾溪湖工业园，统一社会信用代码：913601066984879720。
法定代表人：张焱冰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张磊，江西国风律师事务所律师。
上诉人朱平与被上诉人江西天泉热能科技有限公司（以下简称天泉公司）劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱和平上诉请求：1、请求依法裁令被上诉人提出的上诉人违反双方签订的《保密及竞业禁止协议》不成立，同时判定上诉人向被上诉人支付违反竞业限制义务的违约金5万元不成立。2、请求依法裁令撤销双方签订的《保密及竞业禁止协议》。事实和理由：上诉人从2016年6月1日离开被上诉人至被上诉人2016年11月12日向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，期间被上诉人未支付任何补偿金给上诉人，违反了双方的竞业禁止第四条第五款，故双方签订的保密及竞业禁止协议应视为无效。一审法院仅仅依据一份网站上类似图片就认定上诉人违反协议，忽视了双方从事的行业及经营范围不同的事实。一审法院判决上诉人支付5万元违约金，有失公正。
江西天泉热能科技有限公司答辩称，双方签订的竞业禁止协议合法有效，上诉人朱和平在岗期间就违反了竞业禁止协议，应当根据协议约定承担相应的不利后果。一审法院在认定上诉人违反竞业禁止协议的事实清楚，一审法院处理结果符合客观事实，有法可依。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天泉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违反竞业禁止违约金18万元；2、判令被告继续履行2014年10月28日签订的《保密及竞业禁止协议》；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：天泉公司于2010年1月11日成立，经营范围为：热泵热水器、大型热泵水机组、热泵干燥机、农业机械的研发、生产、销售；热泵热水工程。朱和平于2014年10月18日入职天泉公司担任销售经理一职，双方于2014年10月28日签订《劳动合同》，合同期限为2014年10月18日起至2017年10月17日止。同日，双方签订《保密及竞业禁止协议》，第四条第二款约定，朱和平在任职期间内或无论何种原因离开原告公司两年内，无论在何地域，除非原告公司书面许可，将不会直接或间接实施下列行为：…单独组建，参与组建与天泉生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的企业；第四条第五款约定，天泉公司给予朱和平竞业限制补偿费，按照前12个月平均收入的30%按月进行补偿，朱和平每月15日到公司领取补偿金；第六条第二款约定，朱和平违反保密或竞业限制义务的，除需立即改正外，另需支付违约金人民币18万元；第七条约定，本合同经天泉公司与朱和平双方签字，天泉公司盖章，朱和平捺手印，即具有约束力。2016年6月1日，朱和平以“家庭原因，无法胜任该工作”为由，向天泉公司提出离职申请，天泉公司于2016年6月26日批准该离职申请。庭审中，双方均认可于2016年6月1日解除劳动合同。合同解除后，天泉公司未向朱和平支付过竞业限制补偿费。科宇公司于2016年5月6日成立，朱和平为该公司股东和法定代表人，经营范围为：计算机软硬技术开发；机电设备、仪器仪表、制冷设备、供暧设备、化工原料及产品、通信器材、五金交电、环保设备、家用电器的销售。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案争议焦点为：一、原、被告签订的《保密及竞业禁止协议》是否生效。根据协议第七条约定，本合同经天泉公司与朱和平双方签字，天泉公司盖章，朱和平捺手印，即具有约束力。协议中，有天泉公司代表人签字，天泉公司盖章；朱和平签字，未摁手印。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第五条的规定，签字、盖章、摁手印是具有同等法律效力的民事行为，朱和平在协议上签字，即具有法律效力，其抗辩未摁手印协议无效，无法律依据，一审法院不予支持。《保密及竞业禁止协议》有双方当事人签字盖章，且未违反法律强制性规定，该协议合法有效。二、朱和平是否违反《保密及竞业禁止协议》约定，存在同业竞争行为。朱和平系天泉公司的销售经理，该公司部分商业秘密，包括销售渠道、价格、客户名单等经营信息，朱和平应当知晓，根据协议约定，其在职期间及离职后两年内，应当承担竞业限制义务。朱和平在2016年5月6日成立江西科宇智能烘干科技有限公司，并在该公司网站上宣传烘干设备，与原告在其网站上对烘干设备的宣传类似，且两网站设计排版相近，其明知天泉公司系从事烘干行业的公司，仍成立智能烘干公司并以烘干设备作为宣传，存在同业竞争行为，违反了竞业限制义务，应当承担违约责任。朱和平辩称其经营范围和原告不一致，宣传烘干设备系为了冷库销售，与事实不符，一审法院不予采纳。三、朱和平违反竞业限制义务，违约金如何承担。协议约定，朱和平违反保密或竞业限制义务的，除需立即改正外，另需向天泉公司支付违约金人民币18万元。朱和平在原告公司任职期间，违反竞业限制义务，成立科宇公司，应当承担违约责任。朱和平主张天泉公司并未按月向其支付经济补偿，因此天泉公司无权要求朱和平履行竞业限制义务。一审法院认为，双方在劳动合同中明确约定了竞业限制条款，该约定具有法律效力，对双方当事人产生拘束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定用人单位给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照一定标准支付经济补偿金。第八条规定，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。根据上述规定，劳动者与用人单位约定了竞业限制，双方是否同时对于经济补偿作出约定以及用人单位是否实际支付经济补偿，对于竞业限制条款的效力不产生影响，劳动者应当履行竞业限制义务。用人单位未支付经济补偿，劳动者并非当然免除竞业限制义务，而是有权要求用人单位支付经济补偿，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制约定，竞业限制解除后劳动者方免除竞业限制义务。因此，对于朱和平该抗辩理由，一审法院不予支持。考虑到天泉公司未向朱和平支付竞业限制补偿金，也未提供证据证明朱和平销售了烘干设备，对天泉公司造成了损失，根据公平合理原则，对合同约定的违约金予以调整，由朱和平向天泉公司支付违约金5万元。因天泉公司超过三个月未支付经济补偿金，朱和平可以请求解除竞业限制约定，天泉公司诉请要求朱和平继续履行竞业限制义务，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条的规定，判决如下：一、被告朱和平于本判决生效后十日内支付原告江西天泉热能科技有限公司违反竞业限制义务的违约金5万元。二、驳回原告江西天泉热能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告朱和平负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人朱和平与被上诉人天泉公司于2015年10月28日签订的《保密及竞业禁止协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，双方均应当按照协议履行各自的义务。协议签订后，被上诉人天泉公司虽然未及时支付上诉人朱和平的经济补偿，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在竞业限制期限内用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，用人单位未按月给付劳动者经济补偿的，不影响竞业限制约定的效力，在劳动者未与用人单位解除竞业限制约定前，仍负有履行竞业限制的义务。上诉人朱和平以被上诉人天泉公司未支付经济补偿为由主张双方之间的协议无效，于法无据，本院不予支持。被上诉人天泉公司的经营范围为：热泵热水器、大型热泵水机组、热泵干燥机、农业机械的研发、生产、销售；热泵热水工程，案外人江西科宇智能烘干科技有限公司（上诉人朱和平系该公司的股东和法定代表人）经营范围包括了计算机软硬技术开发；机电设备、仪器仪表、制冷设备、供暧设备、化工原料及产品、通信器材、五金交电等的销售，二公司经营范围存在相同之处。且江西科宇智能烘干科技有限公司网站上宣传烘干设备与上诉人天泉公司在其网站上对烘干设备的宣传类似，一审法院据此认为上诉人朱和平明知天泉公司系从事烘干行业的公司，仍成立智能烘干公司并以烘干设备作为宣传，明显属于违反《保密及竞业禁止协议》的行为，并无不当。根据双方签订的《保密及竞业禁止协议》之约定，上诉人朱和平应当支付18万元的赔偿金，一审法院考虑上诉人朱和平未及时得到竞业补偿、违约情节等因素，酌情确定5万元，并无明显不当，本院对此予以维持。朱和平上诉认为其前后从事的工作不具有关联性、相似性，天泉公司与江西科宇智能烘干科技有限公司间不存在竞争关系，与事实不符，本院对此不予采信。
综上所述，朱和平的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 吴红龙
审判员 周朝阳
二〇一八年六月十九日
书记员 邓 轩