福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1870号
上诉人（一审原告）:龚鑫，男，1989年8月26日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：黄平旺、王玉梅，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：姚培城，男，1982年4月18日出生，汉族，住福建省永春县。
委托诉讼代理人：陈海林，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：涂开文，男，1982年11月19日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人龚鑫、上诉人姚培城与被上诉人涂开文因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服厦门市集翔安区人民法院（2016）闽0213民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龚鑫上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审法院认定的伤残赔偿金过低。龚鑫提供的借记卡交易明细、黄美娜出具的居住证明、钟宅出租房登记本、人员基本信息等证据证明，龚鑫虽为农村户口，但其受伤前已在厦门连续居住满一年，应按照厦门城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。（二）一审判决由龚鑫承担35%的责任比例过高，于理不合，显失公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。龚鑫在贴膜作业时要下去挪动龙门架，要求做好安全防护措施，但涂开文和工友执意不让其下来，执意移动，导致龚鑫受伤的事故发生。因此，涂开文构成重大过失，由龚鑫承担35%的责任畸高，二审应予以纠正，龚鑫只应承担20%的责任。
姚培城辩称，龚鑫的残疾赔偿金计算适用农村居民标准是正确的。黄美娜的证明属于证人证言，黄美娜没有出庭作证，不能作为证据使用。借记卡无法证明该卡由龚鑫本人使用，以及在厦门连续使用的情况，而且暂住证信息有半年的断档。上述证据无法形成完整的证据链，证实龚鑫在城镇连续居住满一年。龚鑫长期从事贴膜工作，明知人没有下来，移动龙门架是很危险的，没有制止涂开文等二人移动龙门架，是造成本次事故的主要原因，具有重大过错，应承担主要责任。
姚培城上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回龚鑫对姚培城的全部诉讼请求，由龚鑫及涂开文自行承担责任。事实和理由：本案中姚培城是定作人，不是雇主，且贴膜不需要资质，姚培城无需承担任何赔偿责任。首先，关于对姚培城店面玻璃贴玻璃膜的施工是由涂开文向姚培城承揽的。涂开文是以贴好玻璃膜的店面玻璃向姚培城交付劳动成果，姚培城以18元/㎡向涂开文支付费用，如果膜没有贴好，则必须重新返工，且不得计算任何费用，这一点与雇佣有本质的区别。龚鑫、涂开文的工作并非姚培城安排，而是自己安排的，龚鑫、涂开文也无需接受姚培城的管理，也就是说施工的整个过程姚培城均没有参与，也未从姚培城处领取劳动报酬等。这均说明了姚培城与龚鑫、涂开文之间并不存在雇佣关系。为此，姚培城与涂开文仅是承揽关系，姚培城是店面玻璃贴膜工程的定作人，涂开文才是该工程的实际承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。姚培城是否有责任关键是看其对定作、指示或选任有没有过失。姚培城认为其店面玻璃门的贴膜施工，根本不需要有资质的单位或个人就可以施工，在制作的过程中，姚培城也未作出任何的指示，为此，姚培城根本不存在选任过失的情况。对于龚鑫的损失姚培城无需承担任何的赔偿责任。其次，龚鑫系由涂开文雇佣的，龚鑫是向涂开文提供劳动并受其管理，也是向涂开文领取报酬，姚培城从来没有向龚鑫发放过任何劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为此，涂开文作为本案雇佣关系的雇主，没有规范的施工规章制度，没有安全有效的指导，没有为龚鑫提供安全保障措施，应对龚鑫因该事故造成的经济损失承担赔偿责任。第三，因为涂开文过于自信，坚信在存在障碍物的情况下挪动龙门架不会出现意外，没有预见现实中存在的危险，且在施工过程中也没有做好安全保障措施，这是导致龚鑫摔下受伤的最主要原因。涂开文对于龚鑫的受伤，具有重大过错，因此涂开文应承担主要的赔偿责任。且如上所述，涂开文与姚培城之间并不存在雇佣关系，为此，对于涂开文的责任应当由涂开文自行承担，与姚培城无关，一审法院让姚培城先行承担再向涂开文追偿是错误的。
龚鑫辩称，本案中相关工具是姚培城提供的，姚培城与龚鑫之间系雇佣关系，一审认定正确。
涂开文经本院合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩意见。
龚鑫向一审法院起诉，请求：1.判令姚培城赔偿各项经济损失共计301873.43元，其中包括：医疗费11091.43元，误工费10780元，护理费4760元，住院伙食补助费800元，营养费2000元，交通费500元，伤残赔偿金255642元，精神抚慰金15000元，鉴定费1300元；2.判令姚培城承担本案的诉讼费用。
一审法院认定如下事实：
2015年12月，姚培城需要为其经营的正在装修的位于翔安区××××301的鑫烤尚宫餐饮店贴玻璃膜，电话联系涂开文，以每平方米18元的价格让涂开文为其贴玻璃膜。2015年12月17日上午，涂开文、龚鑫一同到姚培城在装修的店内，由姚培城提供玻璃膜及贴玻璃膜用的高约5米的龙门架，并指示涂开文需要贴膜的地方后离开。案外人小杨当日下午到场与涂开文、龚鑫一同贴玻璃膜。当日在作业的过程中，龚鑫需要移动龙门架，在龙门架下方的涂开文和小杨就让龚鑫在龙门架上不用下来，两人在下方为龚鑫移动龙门架。在移动龙门架的过程中，龙门架倾倒，至龚鑫摔伤。龚鑫受伤后被送往中国人民解放军第一七四医院住院治疗，共住院8天。2015年12月25日，中国人民解放军第一七四医院出具疾病诊断书，载明：“定期复查，严格卧床三个月，功能锻炼，随诊”，龚鑫共支出医疗费计11091.43元。2016年3月21日，龚鑫向福建正泰司法鉴定中心申请伤残等级及出院后护理期鉴定，2016年3月23日，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴[2016]临鉴字第220号鉴定意见书，鉴定意见为龚鑫损伤相当于道路交通事故八级伤残，出院后护理期为60日。龚鑫为此支付鉴定费1300元。
姚培城申请证人林某1、林某2出庭作证。林某1证言如下：林某1与姚培城是承包关系，为姚培城店面做水电。事故发生时林某1看到龚鑫一个人站在龙门架上面，下面涂开文和另一个人在抬龙门架，龚鑫说要下来，下面两个人说不用下来，后来就发生了事故。林某2证言如下：林某2是承包姚培城店面的泥水工程。事故发生时其在现场铺地板，当时龚鑫在架子上贴玻璃纸，下面两个人，要移动架子时龚鑫在上面说要下来，下面两个人说抬一下就好了，两个人抬架子就发生了事故，龚鑫就摔下来了。
审理中，龚鑫确认已收取姚培城支付的赔偿款7000元。龚鑫确认其与涂开文是合作关系，共同受雇于姚培城，收取的工钱也是平均分配。姚培城申请对龚鑫的伤残等级重新鉴定，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所对龚鑫的伤残等级进行鉴定，福建历思司法鉴定所于2016年8月18日出具闽历思司鉴所[2016]临鉴字第282号鉴定意见书，鉴定意见为龚鑫损伤后的后遗症，评定为八级伤残。
对于各方之间存在争议的龚鑫是否在城镇地区连续居住满一年的事实一审法院分析认定如下：龚鑫提供黄美娜出具的居住证明、身份证复印件、借记卡交易明细、人员基本信息表、钟宅出租房登记本等证据欲证明其在事故发生前一年连续生活居住在厦门。姚培城质证认为：对黄美娜出具的居住证明三性均不予认可，证人证言应当出庭接受质证，否则不能作为证据；对借记卡交易明细真实性无异议，但无法证明龚鑫居住在厦门；对人员基本信息表真实性无异议，但体现事故发生前半年没有在厦门暂住信息；对钟宅出租房登记本三性均不认可，且登记的入住时间与公安机关的暂住信息不一致。涂开文对龚鑫提供的上述证据均无异议，确认龚鑫居住在钟宅。一审法院认为，对于黄美娜出具的居住证明及身份证复印件、钟宅出租房登记本，因黄美娜并未出庭作证，无法认定证据的真实性，一审法院对此不予采信。对借记卡交易明细，虽能体现自2015年1月14日至2016年1月14日期间，龚鑫的银行卡多次在厦门交易，但并不能证明系龚鑫本人在使用，且交易时间也不连续，故一审法院对龚鑫欲以此证明其在厦门连续居住满一年的事实不予采信。对于人员基本信息表，暂住信息中体现龚鑫有效期2014年6月16日至2015年6月16日期间暂住在厦门市××钟宅村钟宅社4034号，有效期2015年12月31日至2016年12月31日暂住在厦门市××钟宅村钟宅社5084号，但在事故发生前半年的时间内，龚鑫在厦门没有暂住信息，故该证据亦无法证明龚鑫在事故发生时在厦门连续居住满一年的事实。综上，因证据不足，一审法院对龚鑫主张其事故发生时已在厦门连续居住满一年的事实不予采信。
本案争议焦点为：一、姚培城对龚鑫受伤是否应承担赔偿责任及承担责任的比例；二、龚鑫因本次事故遭受的合理损失。一审法院对此分析认定如下：
一、姚培城对龚鑫受伤是否应承担责任及承担责任的比例。龚鑫与姚培城对于双方是否构成雇佣关系存在争议。龚鑫与涂开文均主张其是受雇于姚培城，姚培城主张其是将贴玻璃膜的工程承揽给涂开文，龚鑫应与涂开文构成雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，由姚培城提供玻璃膜及主要工具龙门架，涂开文、龚鑫在指定的场所按照姚培城的指示贴玻璃膜，应认定涂开文、龚鑫是利用自己的技术为姚培城提供劳务，双方形成雇佣关系。姚培城虽是与涂开文联系并商议价格，但姚培城同意涂开文联系其他人员共同参与该工作，在事故发生当日上午，涂开文与龚鑫一同到姚培城处工作，姚培城也未表示异议，龚鑫与涂开文之间是共同劳动，不存在指导、监督关系，龚鑫也确认涂开文联系的业务参与的人员均是平均分配报酬，故龚鑫与涂开文之间并不存在雇佣关系。涂开文、龚鑫均与姚培城形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。龚鑫在提供劳务时发生事故受伤，作为雇主的姚培城没有尽到安全保障义务，为此应当承担赔偿责任。龚鑫自述其长期从事玻璃贴膜工作，其应当明知在5米高的龙门架上贴膜具有较大的危险性，在没有防护措施的情况下没有制止他人移动龙门架，而造成事故，其自身对事故的发生亦有过错，也应当承担过错责任。涂开文作为姚培城的雇员，其在玻璃贴膜的过程中应当预见在下方移动5米高的龙门架有倾倒的危险，但涂开文在事故发生时执意让龚鑫站在龙门架上不用下来，从下方移动龙门架，造成事故的发生，涂开文的行为存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”现龚鑫仅诉求姚培城承担赔偿责任，故姚培城作为雇主应当对于涂开文在提供劳务过程中致人损害的过错一并承担赔偿责任，在其向龚鑫履行赔偿义务后，可以另行向涂开文主张权利。根据本案中各方当事人的过错程度，一审法院酌定龚鑫对本次事故的发生承担35%的责任，姚培城对本次事故的发生承担65%的责任。
二、龚鑫因本次事故遭受的合理损失。一审法院依法认定龚鑫因本次事故造成的经济损失为：医疗费11091.43元，误工费10780元，护理费4760元，住院伙食补助费800元，营养费1100元，交通费80元，伤残赔偿金105348元，鉴定费1300元，合计135259.43元。姚培城应对此承担65%的责任，赔偿金额计算为135259.43元×65%=87918.63元。此外，龚鑫因事故导致八级伤残，必然会对其造成了一定的精神痛苦，但龚鑫主张的精神损害抚慰金15000元偏高，根据龚鑫的伤残程度，姚培城的过错程度，结合本案的实际情况，一审法院酌定姚培城应支付龚鑫精神损害抚慰金10000元。综上，姚培城应当赔付龚鑫赔偿款共计87918.63元＋10000＝97918.63，姚培城已经支付龚鑫赔偿款7000元应当予以扣除，故姚培城还需要支付龚鑫赔偿款90918.63元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姚培城应于判决发生法律效力之日起十日内，向龚鑫支付赔偿款90918.63元；二、驳回龚鑫的其他诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，龚鑫没有异议，涂开文未到庭视为无异议，姚培城发表如下意见：1.无法确认2015年12月17日上午龚鑫是否与涂开文一同到店；2.贴膜是姚培城提供的，但龙门架是其他班组放在店里使用的，由龚鑫他们直接拿去用，不是姚培城提供的；3.指示的表述是错误的，姚培城只是告知哪里需要贴膜，没有对工作内容进行指挥；4.没有其他异议。一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经查，一审庭审中涂开文述称，玻璃纸是网上买的，当时涂开文说要租个二层半的龙门架，龙门架是我租的。
本院认为，关于姚培城对本案龚鑫的损失是否应承担赔偿责任的问题。根据查明的事实，因店面装修玻璃需要贴膜，姚培城自行购买玻璃纸并提供龙门架工具，涂开文、龚鑫在姚培城指定的场所按照姚培城指示的位置提供贴膜劳务，姚培城根据完工的面积支付报酬。可见，涂开文、龚鑫系利用自己的技术为姚培城提供劳务，各方符合个人提供劳务法律关系特征。姚培城辩称其仅联系涂开文施工，和龚鑫没有关联。但姚培城同意涂开文自行安排其他人员共同参与，对龚鑫到店提供贴膜劳务亦没有表示异议，故姚培城的该主张不能成立。涂开文还辩称，双方约定根据完工面积计算报酬，系承揽关系。但该约定仅系劳务的计付方式，不影响双方劳务关系的实质。至于姚培城关于涂开文系龚鑫雇主的主张，并无充分的证据可以证实，本院不予采信。龚鑫在为姚培城提供劳务的过程中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应根据接受劳务方和提供劳务方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据双方的过错程度酌定姚培城对本案损失承担65%的责任，龚鑫自行承担35%的责任，并无不当。关于龚鑫的残疾赔偿金计算标准问题。龚鑫为农村居民，且其一审提供的借记卡交易明细、居住证明、钟宅出租房登记本、人员基本信息等证据不足以证明龚鑫受伤前在厦门连续长期居住及其经常居住地为厦门的事实，故一审法院按照农村居住标准计算残疾赔偿金，亦无不当。
综上所述，龚鑫、姚培城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1292元，由龚鑫负担799元，由姚培城负担493元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 南 日
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年九月十八日
代书 记员 阮 冬 梅
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。