浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第295号
上诉人（原审原告、反诉被告）：詹研。
委托代理人：蒋晓峰。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭立建。
委托代理人：何彬。
上诉人詹研因与被上诉人郭立建装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年7月29日，甲方詹研与乙方郭立建签订《土建施工协议》一份，约定：甲方把圆梦园裀梦12径3号别墅扩建土建工程项目交由乙方负责完成，新建建筑结构主体为框架结构；该项目协议价格为92万元（见土建工程报告项目附件），付款方式经甲乙双方协议如下：协议签订后，甲方支付该项目的协议价格25%，计23万元整；地基完工后，地面项目混凝土框架施工进场前，甲方支付该项目协议价格35%，计32万元整；混凝土框架完成后，砌体施工进场前，甲方支付该协议价格20%，计18万元整；该扩建土建项目完成后，甲方在三日内支付工程尾款计19万元整；施工工期2012年7月30日至2012年11月10日（如遇特殊情况影响工期，甲乙双方商议定制）；如遇停工烂尾，乙方按实际工程产生费用向甲方结算费用，根据甲方实际预付工程款多退少补；等等。该协议载明的土建工程（包含项目）包括设计院设计费、外立面架子保护层等。
合同签订后，2012年7月29日，詹研让其父亲詹望向郭立建支付了工程款5万元，次日又支付了工程款18万元。郭立建组织进行了施工，其委托浙江展诚建筑设计有限公司对把圆梦园裀梦12径3号别墅改造加固工程进行设计，并支付设计费8万元，搭好了脚手架，安装了安全绿网，为工程采购了圆钢、螺纹钢、钢板、槽钢及角钢等材料。因詹研未办理有关别墅的扩建审批手续，小区的物业公司不允许郭立建继续施工。2012年10月20日，郭立建停止了施工。2013年1月7日，詹研向该院起诉，请求判决：1、确认双方签订的《土建施工协议》无效；2、郭立建返还詹研支付的工程款58万元及其从2012年11月1日起至2013年1月9日止按年利率5.6%计算的利息3万元，此后利息计算至实际付清之日止；3、郭立建赔偿詹研3万元（将别墅恢复原状的费用）。2013年2月4日，郭立建向该院提起反诉。请求判决：1、詹研向郭立建支付工程款358432元，并承担利息损失2万元（请求按照银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）。庭审中，郭立建将诉讼请求变更为请求判令詹研赔偿郭立建因工程遭受的损失358432元，并承担利息损失（从2012年10月20日起按年利率6%计算至詹研实际支付完款项之日止）。
经该院委托，2013年6月5日，中国建设银行浙江省分行造价咨询中心出具《圆梦园裀梦12径3号别墅扩建工程造价鉴定报告书》一份，载明：圆梦园裀梦12径3号别墅扩建可鉴定的造价（实际已施工部分）为7873.88元，圆梦园裀梦12径3号别墅扩建工程预算造价为287379元，其中建设工程造价为207379.33元，设计费8万元。该鉴定报告书中的扩建工程土建预算书载明综合脚手架为100平方米，合计价格1529.95元。郭立建为此次鉴定支付鉴定费6440元。2013年10月24日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具《圆梦园裀梦12径3号别墅扩建的钢材项目工程中郭立建为工程采购的钢材损失价值鉴定报告》一份，载明：本次鉴定钢材重量按郭立建提供的《施工图》进行计算确定；圆梦园裀梦12径3号别墅扩建工程中郭立建为工程采购的钢筋损失为50174元，圆钢、螺纹钢共11.158吨；郭立建为工程采购的钢板、槽钢及角钢损失为51536元，钢板、槽钢及角钢共11.69吨。郭立建为此次鉴定支付了鉴定费4200元。
原审判决认为：案涉《土建施工协议》系詹研和郭立建签订的建设工程施工合同，因郭立建没有相应的施工资质，该《土建施工协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因案涉《土建施工协议》无效，詹研请求郭立建返还根据该协议取得的工程款具有法律依据，该院予以支持。对于詹研已付的58万元款项，其中23万元为本案工程款，双方无异议，该院予以确认。双方存在争议的款项为詹研委托其父亲于2012年8月26日、9月10日向郭立建支付的35万元。根据《土建施工协议》约定，第二期工程款在地基完工后，地面项目混凝土框架施工进场前支付，金额为32万元整。因地基尚未完工，故第二期工程款尚未到支付期限。而双方于2012年9月9日签订的《委托协议》约定的服装市场调研费为35万元，詹研主张，该《委托协议》系郭立建以疏通关系的钱说出去不好听为由要求詹研签订的。该院认为，因第二期工程款金额为32万元，且尚未到支付期限，结合上述《委托协议》的约定和双方的陈述，詹研主张上述35万元为本案工程款，该院不予采信。因此，郭立建应返还詹研的工程款为23万元。从2012年7月30日至今该23万元工程款均由郭立建占用，詹研请求其支付从2012年11月1日起的利息符合法律规定，该院予以支持，但该利息应按一年期的整存整取存款年利率3%计算。经计算，从2012年11月1日起至2013年1月9日止按年利率3%计算的利息为230000×70÷365×3%≈1323元，此后至该判决确定的支付之日止的利息应按年利率3%计算。詹研委托郭立建对其别墅进行施工，应对施工后果负责，故其请求郭立建赔偿将其别墅恢复原状的费用3万元缺乏依据，该院不予支持，更何况詹研也并没有提供证据证明将其别墅恢复原状需要3万元费用。
根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订的《土建施工协议》约定：如遇停工烂尾，乙方按实际工程产生费用向甲方结算费用，根据甲方实际预付工程款多退少补。据此，郭立建主张即使合同无效，并不影响上述结算和清理条款的效力。该院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条针对的是合同权利义务终止的有效合同，无效的合同自始没有法律约束力，并不会产生合同的权利和义务，故郭立建请求詹研按照《土建施工协议》支付工程款缺乏依据，该院不予采纳。郭立建因工程施工遭受了损失，其损失应由双方根据各自的过错承担，郭立建请求詹研赔偿其遭受的相应损失具有法律依据，该院予以支持。
对于郭立建的损失，该院认定如下：1、设计费。郭立建委托浙江展诚建筑设计有限公司对案涉工程扩建进行了设计，并支付了设计费8万元，对该设计费，该院予以确认。2、郭立建对已完工部分工程投入的损失。因郭立建并未提供有效证据证明其对已完工部分工程的投入，该院以鉴定机构根据定额作出的鉴定结论为准确定郭立建该部分的合理损失。经鉴定，该部分损失为7873.88元。3、钢材的损失。根据《土建施工协议》约定，工程所需的钢材由郭立建采购，而郭立建提供的钢材采购收款收据所载明的采购时间在施工过程中，且采购的钢材种类与仓库中所储存的钢材种类、施工图纸体现的工程所需的钢材种类一致，在詹研未进行有效反驳的情况下，该院认为，现有证据可以证明郭立建为案涉工程采购了钢材。现案涉工程无法继续施工，郭立建因采购该批钢材遭受了损失，但其提供的收款收据并不能证明其合理的钢材损失，鉴定机构根据施工图纸对工程所需钢材量作出了鉴定，该院认为应以此为准认定郭立建合理的钢材损失。根据鉴定报告，因废品钢材的回收单价为1800元／吨，故郭立建的钢材损失为50174＋51536-（11.158＋11.69）×1800=60583.6元。4、停工造成的人工工资损失。案涉工程因被小区物业公司制止而停工，郭立建主张存在停工的人工工资损失，该院予以采信。在施工因工程未办理扩建审批手续被制止后，郭立建不应贸然继续施工，应积极采取措施防止损失扩大。从开工到最终停工历时两个多月，郭立建仅完成极小部分工程，其主张停工造成其7个工人55天的误工，该院难以采信。对于郭立建上述合理的停工损失，该院酌情确定为3000元。5、脚手架搭拆和安全绿网的损失。郭立建在已投入使用的小区进行施工，施工时先搭好脚手架和装好安全绿网符合常理，证人余某和郑某的证言能证明郭立建已搭好了脚手架。鉴定机构出具的《扩建工程土建预算书》载明综合脚手架费用为1529.95元，故该院对上述损失确定为1529.95元。6、沙石、水泥、模板、木料、圆木等建材损失，其中的部分损失已计入上述第二项损失中。因这些材料尚可使用，郭立建以采购的收款收据证明其损失，证据并不充分，该院不予采信。综上，郭立建因施工遭受的合理损失为80000＋7873.88＋60583.6＋3000＋1529.95=152987.43元。
对郭立建损失的承担问题，该院认为，詹研未依法向有关部门办理别墅的扩建审批手续即委托没有施工资质的郭立建进行施工，对郭立建损失的发生明显存在过错，郭立建明知詹研未办理有关手续而接受委托开始施工，对自己损失的发生亦存在过错，根据双方的过错程度，该院酌情确定詹研应承担的损失为152987.43×80%≈122390元，因此，詹研应赔偿郭立建122390元。对于该赔偿金，郭立建请求詹研赔偿利息损失无事实和法律依据，该院不予支持。
鉴定费6440＋4200=10640元系郭立建主张自己权利的必要费用，郭立建请求詹研支付一半的鉴定费5320元尚属合理，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、詹研和郭立建于2012年7月29日签订的《土建施工协议》无效。二、郭立建于该判决生效后十日内返还詹研工程款人民币23万元。三、郭立建于该判决生效后十日内支付詹研上述工程款人民币23万元从2012年11月1日起至2013年1月9日止的利息人民币1323元，此后至该判决确定的给付之日止的利息以人民币23万元为基数，按年利率3%计算。四、詹研于该判决生效后十日内赔偿郭立建损失人民币122390元。五、詹研于该判决生效后十日内支付郭立建鉴定费人民币5320元。六、驳回詹研的其他诉讼请求。七、驳回郭立建的其他诉讼请求。
宣判后，詹研不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定詹研支付的35万元并非涉案的工程款，违背本案客观事实，属于认定事实错误。詹研与郭立建之间除了有装饰装修施工合同关系外，无其他任何法律关系。詹研与郭立建之间的《协议》非双方真实意思表示，原审判决认定其能证明詹研支付了委托调研款35万元，而非本案工程款，违背客观事实；二、原审判决采纳鉴定机构关于钢材损失的鉴定结论，从而导致认定事实错误。在存在实物、清点条件具备的情况下，鉴定机构未经清点，仅根据施工图纸来进行损失鉴定，鉴定方法不科学，由此形成的鉴定结论，不能作为本案认定钢材损失的依据；三、原审判决认定詹研对本案因合同无效造成的损失承担80%的赔偿责任，明显不公。郭立建本业是设计人员，并且承揽装饰装修业务，在专业知识上，更应该明确其承揽施工业务的违法性，在施工造成损失的控制能力上，也明显高于詹研。因此，原审判决詹研承担80%责任不公。综上，请求撤销原审判决并依法改判。
被上诉人郭立建答辩称：一、原审判决认定35万元并非本案工程款符合客观事实。双方关于此35万元签订有委托协议。2013年2月，詹研向郭立建寄送了解除委托合同的函件，郭立建也进行了回复，表明詹研也认可双方之间存在委托关系；二、关于鉴定结论，该鉴定是法院依法对外委托，程序合法，其结论应该作为判决依据；三、关于损失承担比例问题，原审判决合理。涉案工程办理审批手续的主体是建设方，即责任主体是詹研。产生本案纠纷的原因是詹研没有依法办理审批手续。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：本案双方签订了《土建施工协议》，由郭立建负责完成詹研所有的别墅扩建土建工程，后因扩建工程违反相关规定，施工未完成，合同双方均有一定损失。原审判决认为，因郭立建没有相应的施工资质，涉案合同属无效合同，无效合同应恢复原状，并依据双方的过错大小对双方损失进行了分担。针对詹研的上诉主张，本院具体评述如下：1、关于35万元款项的性质问题。现詹研主张该35万元属于其已经支付的涉案工程款，根据举证规则，詹研需要举证该35万元属于双方《土建施工协议》项下约定的应付款项。但根据双方《土建施工协议》，第二期工程款32万元的支付期限为地基完工后，而涉案工程地基并未完成。而且，本案双方又专门签订有一份《委托协议》，涉及款项为35万元。郭立建也不认可该35万元为涉案工程款。因此，原审判决认定现有证据不足以证明詹研已经支付的诉争35万元属于涉案工程款，并无不当。2、鉴定机构关于本案钢材损失的鉴定结论是否应该采纳问题。本案双方签订的合同属包工包料的固定价合同，郭立建在原审中已提供证据证明其在施工过程中采购了与涉案工程所需钢材种类一致的钢材，并与仓库中所储存的钢材种类一致。在无法判断仓库内存放的钢材是否均用于涉案工程，以及钢材重量需要专业单位进行称重的情况下，鉴定机构根据施工图纸对工程所需钢材量进行鉴定，原审判决采纳该鉴定结论亦无不当。3、关于损失的承担比例问题。因詹研系依法办理别墅扩建审批手续的责任主体，因其未依法向有关部门办理别墅的扩建审批手续，导致涉案工程无法继续施工，并最终造成双方损失。原审判决认为詹研对损失的发生存在明显过错，并酌情由詹研承担80%的损失，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10200元，由詹研负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年三月二十六日
书记员 何英杰