浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终413号
抗诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江显飞，男，1986年11月7日出生，汉族，贵州省凤冈县人，初中文化，农民，住凤冈县。因犯贩卖毒品罪于2008年8月被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2010年4月刑满释放。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨万林，男，1975年6月17日出生，汉族，贵州省凤冈县人，初中文化，农民，住凤冈县。因本案于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）瞿锐，男，1981年10月6日出生，土家族，湖北省利川市人，初中文化，农民，住利川市。因犯盗窃罪于2007年7月被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2011年2月刑满释放。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
原审被告人樊杰，男，1972年6月28日出生，汉族，贵州省凤冈县人，小学文化，农民，住凤冈县。因犯盗窃罪于1997年7月被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
原审被告人余应龙，男，1989年5月10日出生，汉族，贵州省毕节市人，小学文化，农民，住毕节市七星关区。因犯抢劫罪于2007年8月被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2013年7月刑满释放。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
原审被告人肖贤斌，男，1982年2月23日出生，汉族，湖北省利川市人，小学文化，农民，住利川市。因本案于2015年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于浙江省温岭市看守所。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人江显飞、杨万林、余应龙犯贩卖毒品罪，被告人樊杰犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，被告人瞿锐、肖贤斌犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年8月5日作出（2015）浙台刑一初字第70号刑事判决。台州市人民检察院不服，提出抗诉。被告人江显飞、杨万林、瞿锐均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖、运输毒品的事实
被告人江显飞、樊杰经事先共谋，招募被告人杨万林、余应龙等人以银行汇款收取毒资，随机抛货交接毒品的交易方式（以下称“打卡抛货”）在台州市黄岩区带贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。江显飞负责与购毒者联系，在购毒者将毒资汇到其指定的银行账户后，指令马仔将毒品藏好后发短信告知其，其再将藏毒地点告知购毒者，由购毒者自行去取走毒品；樊杰负责毒品进货及将毒品送到黄岩杨万林、余应龙租住处；杨万林、余应龙负责按江显飞指令将毒品藏放至相关地点，并通知江显飞。
2013年5月至2015年2月期间，樊杰、江显飞贩卖甲基苯丙胺金额共计213万余元。杨万林在2013年11月初至2014年1月10日左右、2014年3月4日至同年5月22日以及2014年8月14日至同年11月29日期间协助江显飞、樊杰贩卖甲基苯丙胺金额共计95万余元。余应龙在2014年11月29日至2015年2月11日期间协助江显飞、樊杰贩卖甲基苯丙胺金额共计37万余元。其中：
1、2014年11、12月期间，江显飞经事先电话联系，三次以“打卡抛货”的形式贩卖给邱某甲基苯丙胺共约0.75克。
2、2014年12月至2015年1月期间，江显飞经事先电话联系，三次以“打卡抛货”的形式贩卖给冯某甲基苯丙胺共约1.2克。
3、2015年1月9日，被告人瞿锐受人指使，从湖北省利川市运输约200克甲基苯丙胺至浙江省温岭市贩卖，被告人肖贤斌在明知瞿锐贩卖、运输毒品的情况下仍陪同瞿锐到温岭市。瞿锐在温岭市大溪镇潘郎象山路136号502房间将上述甲基苯丙胺贩卖给樊杰。
还查明：1、2013年9月30日，樊杰事先与余某（已判刑）电话联系，指使梁国军、樊成远（均已判刑）到温岭市新汽车站家和宾馆301房间内，向余某安排的贩毒人员购买甲基苯丙胺。双方在交易时被公安民警当场抓获，民警在现场扣押梁某、樊某准备购买的甲基苯丙胺300.8克，及用于交易毒品的人民币90000元。
2、2015年2月11日，瞿锐、肖贤斌受他人指使，携带约480克甲基苯丙胺从湖北省利川市乘车到达温岭市，瞿锐将上述毒品带至温岭市大溪镇潘郎象山路136号502房间贩卖给樊杰。交易结束后，瞿锐、樊杰在该出租房后门被公安民警抓获。公安民警从瞿锐处查获毒资人民币68000元，在该出租房缴获六包白色晶状物。经鉴定，六包白色晶状物品中均检出甲基苯丙胺成分，共计净重502.06克，含量为64.8%。
2015年2月11日20时30分许，公安民警在台州市黄岩区施平桥巷71号出租房内抓获余应龙，在该出租房查获白色塑料包装的疑似毒品物78包，经鉴定，该78包白色晶状物去包装后共计净重36.62克，检出甲基苯丙胺成分。
（二）故意伤害的事实
2012年8月10日，被告人樊杰因打麻将与张某发生矛盾，为报复纠集唐某（已判刑）等人，在温岭市城北街道九份村村部后面的出租房前，将张某砍成轻伤，之后逃离。
原审以贩卖毒品罪，判处被告人江显飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以贩卖毒品罪，判处被告人樊杰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以故意伤害罪，判处其有期徒刑二年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以贩卖毒品罪，判处被告人杨万林有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。以贩卖、运输毒品罪，判处被告人瞿锐有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。以贩卖毒品罪，判处被告人余应龙有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。以贩卖、运输毒品罪，判处被告人肖贤斌有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。判决扣押在案的违法所得人民币84800元予以没收，由扣押机关上缴国库；随案移送的手机十五部予以没收，上缴国库。
台州市人民检察院抗诉提出，原判对被告人江显飞判处死刑，缓期二年执行，系适用法律错误，量刑不当。江显飞罪行极其严重，应当判处死刑，且须立即执行。
被告人江显飞及其二审辩护人均提出，原判认定江显飞贩卖毒品的事实错误，证据不足，认定号码150××××3078手机为江显飞所有属于孤证。江显飞还提出被公安人员从其汽车内查扣的银行卡是其捡来的，只用其中一张卡取过一次款。均要求应当宣告江显飞无罪。
被告人杨万林上诉提出，原判没有减去其不在黄岩期间贩卖毒品的数量错误，具体是2014年1月11日至同年3月3日、同年5月23日至同年8月23日，要求改判。
被告人瞿锐上诉提出，原判认定其于2015年1月9日伙同肖贤斌到温岭，贩卖冰毒200克给樊杰错误。其系从犯，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人江显飞、樊杰、杨万林、余应龙贩卖毒品，被告人瞿锐、肖贤斌贩卖、运输毒品的事实，有从被告人樊杰租住的温岭市大溪镇潘郎象山路136号502房间查获疑似毒品6包、手机4部、黎国波尾号为3275的农行卡、尾号为5584的建行卡各一张，李某尾号为5157的建行卡、尾号为6672的农行卡各一张，电子秤2台、塑封袋9包、铁架台一个、笔记本1本等物，从樊杰身上查获的人民币16800元、白色触摸屏手机一部、黑色的外形像轿车的号码为136××××9010手机1部；从被告人江显飞的住处查获的苹果黑色手机1部，从江显飞的贵Ｃ×××××轿车内查获卡号为62×××93（黄某）和6227001487030293600（邓某）的建行卡各1张，在抓捕江显飞的过程中，在附近地上找回江显飞丢弃的手机一部；从被告人余应龙租住的台州市黄岩区施平桥巷71号查获白色透明塑料包装的疑似毒品（红色条纹22包，无条纹中袋13包、小袋43包）共计78包，苹果5S手机一部（159××××0531），仿苹果5S手机SOP一部（137××××1205）、黑色联想手机及白色无牌手机各1部，蓝色塑料包装红色粉末一包等；从被告人杨万林身上查扣的OPPO手机1部；从被告人瞿锐身上查获人民币68000元及黑色手机（号码188××××2953）1部等物证。黎某尾号为3275的农行卡、尾号为5584的建行卡、李某尾号为5157的建行卡、尾号为6672的农行卡、黄某尾号为5993的建行卡、邓某尾号为3600的建行卡的交易明细，樊杰向黄某尾号5993建行卡、邓某尾号3600建行卡汇款的监控视频截图，江显飞从黄某尾号5993建行卡、邓某尾号3600建行卡取款的监控视频截图，手机通话清单，接受证据清单、租房协议，住宿流水登记表，扣押物品清单、毒品上交清单，被告人江显飞、瞿锐、余应龙的前科犯罪刑事判决书及释放证明等书证。购毒者邱某、冯某及房东金某、戴某的证言，金某、戴某的辨认笔录。公安机关搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、称重笔录、物证检查笔录、提取记录及光盘、手机取证分析报告，物证检验报告，案件侦破经过等证据证实。被告人樊杰、杨万林、余应龙、瞿锐、肖贤斌均有供述及辨认笔录在案，所供能相互印证并与前述证据证明的情况相符。
原判认定被告人樊杰故意伤害的事实，有被害人张某的陈述，同案人唐某的供述，公安机关法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。被告人樊杰亦供认不讳，所供与前述证据证明的情况相符。
原判认定的事实清楚，证据确实充分。
鉴于原判将被告人江显飞前罪的刑期二年六个月错误认定为二年二个月、将被告人瞿锐的民族土家族错误认定为汉族、将被告人余应龙的住址毕节市七星关区错误认定为大方县，本院均予以纠正。
关于上诉理由、辩护意见及抗诉意见。经查，（1）本院二审期间，浙江省人民检察院于2017年4月28日作出浙检诉一撤抗（2017）1号撤回抗诉决定书，认为台州市人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。本院经审理认为，浙江省人民检察院的撤回抗诉决定书符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院”的规定，故准许浙江省人民检察院撤回抗诉。
（2）樊杰的供述证实，其与江显飞合伙贩卖毒品，通过黎某的农行3275、建行5584卡，及李某的农行6672、建行5157卡收取毒资，每次收取的毒资都有绑定的手机短信提示江显飞，利润通过邓某的建行3600、黄某的建行5993卡打给江显飞。公安机关搜查笔录、扣押清单及出具的情况说明证实，在抓捕江显飞时提取到的被江显飞扔掉的手机138××××8417、137××××6279(一机双卡)中的短信内容正是李某建行卡5157、农行卡6672的存款提示；公安机关搜查笔录及扣押物品清单还证实，公安人员从江显飞的贵Ｃ×××××轿车内查获邓某的建行3600卡、黄某的建行5993卡；ATM监控视频截图证实，江显飞在贵州省凤岗县等地多次对邓某的建行3600卡、黄某的建行5993卡进行取钱操作，表明江显飞对被公安人员查扣的二张银行卡进行多次取款，而非其所称的只用一张卡取一次款。上述能相互印证的客观性证据，证明了樊杰供述的其与江显飞合伙贩毒的真实性。
马仔杨万林、余应龙的供述均称他们听“陈某”的指挥将毒品放至相关地点，再短信告知“陈某”藏毒地点，“陈某”的联系手机号码为150××××3078；购毒者冯某、邱某的证言也均证实他们多次向持有150××××3078手机的人购买毒品，钱打到李某的卡上。因杨万林、余应龙及冯某、邱某没有与“陈某”见过面，无法辨认出“陈某”是谁，但是他们均证实“陈某”持有150××××3078手机。公安机关出具的情况说明证实，通过技侦手段查明了樊杰贩卖毒品合伙人的电话号码为136××××5995、135××××9178、150××××3078、155××××7222。樊杰的供述证实，135××××9178、136××××5995、150××××3078号码是江显飞用来贩毒的。手机通话清单证实，135××××9178通话呼叫转移至150××××3078号码。瞿锐的供述证实，江显飞和樊杰用手机联系其向其购买冰毒，其再携带冰毒到台州贩卖。瞿锐持有的188××××2953手机通话记录清单证实，2015年1月9日、同年2月7日至同月11日，与其联系贩毒的号码分别为150××××3078、136××××9010；搜查笔录、扣押物品清单及樊杰的供述均证实，136××××9010手机系樊杰所有。显然150××××3078号码手机应当为江显飞持有。故原判认定150××××3078的号码为江显飞所有并非孤证，而是有一系列证据能相互印证。综上，江显飞及其二审辩护人对原判事实提出的异议以及称原判证据不足的理由均不能成立，不予采信。
（3）原判并未认定杨万林在2014年1月11日至同年3月3日、同年5月23日至同年8月23日期间贩卖毒品，故杨万林就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。
（4）瞿锐到案后拒不承认其于2015年1月9日伙同肖贤斌贩卖冰毒200克给樊杰。樊杰的供述及辨认笔录证实，其于2015年1月9日在温岭向瞿锐购买了冰毒200克，付款3万元；肖贤斌的供述证实，其受瞿江指使陪同瞿锐到温岭贩卖毒品，具体数量不知。酒店监控视频、住客流水登记表证实，2015年1月9日，瞿锐、肖贤斌到达温岭并入住迎宾假日酒店。手机通话清单及手机数据司法分析报告证实，2015年1月9日，瞿锐与樊杰有频繁的电话、短信联系。故原判认定瞿锐伙同肖贤斌于2015年1月9日贩卖给樊杰甲基苯丙胺200克并无不当，瞿锐就此对原判提出的异议不能成立，不予采信。
瞿锐尽管受瞿江的指使伙同肖贤斌将毒品从湖北利川运输至浙江温岭贩卖，但瞿锐在毒品犯罪过程中，直接实施运输毒品，直接实施交易毒品，行为积极主动。其行为对毒品的运输、贩卖起到关键作用，并非起协助作用，故原判没有认定其为从犯并无不当，瞿锐称其系从犯与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人江显飞、樊杰、杨万林、余应龙为牟取非法利益，共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人瞿锐、肖贤斌为牟取非法利益，共同贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。江显飞、樊杰贩卖毒品数量巨大，依法应予严惩；杨万林、余应龙贩卖毒品及瞿锐、肖贤斌贩卖、运输毒品的数量大，依法应予惩处。被告人樊杰为报复故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪，依法应予并罚。江显飞、瞿锐系累犯，江显飞还系毒品再犯，依法应当从重处罚。在共同贩卖毒品犯罪中，江显飞、樊杰起主要作用，系主犯，应当根据各自的罪责予以惩处；杨万林、余应龙起次要作用，系从犯，依法对杨万林予以从轻处罚、对余应龙予以减轻处罚。在共同贩卖、运输毒品犯罪中，瞿锐虽受他人指使，但系贩卖、运输毒品的直接实施者，所起作用大，应当根据其罪责予以处罚；肖贤斌所起作用小，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于江显飞、樊杰贩卖毒品的主要事实根据毒品交易的资金推算得出，对其判处死刑，可不立即执行。浙江省人民检察院撤回抗诉决定书，符合法律规定，予以准许。江显飞及其二审辩护人要求宣告无罪，杨万林、瞿锐要求改判的理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
一、准许浙江省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回被告人江显飞、杨万林、瞿锐的上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，分别判处被告人江显飞、樊杰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的裁定。
审判长 刘延和
审判员 丁建新
审判员 吴郁槐
二〇一七年七月十八日
书记员 潘丽珏