北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第13986号
原告杨丰如，女，1969年5月1日出生。
委托代理人闫强，男，1966年11月3日出生。
被告华鑫国际信托有限公司，住所地北京市西城区宣武门内大街2号华电大厦B座11层。
法定代表人郝彬，董事长。
委托代理人李宪英，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人李宪明，上海市锦天城律师事务所律师。
原告杨丰如诉被告华鑫国际信托有限公司（以下简称华鑫国际公司）信托纠纷一案，本院于2013年5月31日受理后，依法组成由法官张彤，人民陪审员李燕、周建祯参加的合议庭审理本案，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。原告杨丰如的委托代理人闫强，被告华鑫国际公司的委托代理人李宪英到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告杨丰如起诉称：2011年6月21日，杨丰如与华鑫国际公司签署《华鑫信托·达融一期集合资金计划资金信托合同》（以下简称《信托合同》），杨丰如按照合同约定按时缴付信托资金1515000元。2011年12月19日，华鑫国际公司宣布信托资金净值低于0.70元，被强制清盘。杨丰如通过其他诉讼拿到信托成立情况及部分交易资料后，发现此次实际募集资金仅为43100000元。按照《信托合同》的约定，信托总额不低于5000万元，如果信托资金总额低于5000万元，受托人有权宣布本计划设立失败，故此次信托计划不能成立。按照相关规定，信托计划推介期满，未能满足信托文件约定成立条件的，信托公司应当在推介期满后十日内返还委托人已缴付的款项，并加计银行同期存款利息。2011年12月31日左右，华鑫国际公司已退回杨丰如924300元，尚有590400元未退回。委托人代表广东达融投资管理有限公司（后更名为广东煜融投资管理有限公司，以下简称煜融公司）并未按照《信托合同》的约定在认购100万份信托单位后再增持10%，煜融公司和华鑫国际公司弄虚作假合伙欺骗其他委托人，亦未尽到诚实信用义务。华鑫国际公司提供的信托资金净值公告显示，2011年12月9日净值0.7016元，按照《信托合同》约定，12月12日交易日开盘大跌使得估值远低于0.70元清盘线时应触发特别交易权，应该持续卖出，但华鑫国际公司在12月13日还在买入，受托人未尽到监管义务。受托人应赔偿其违约及监管不当而给委托人造成的全部损失。故现杨丰如诉至法院，要求华鑫国际公司返还杨丰如所有未返还款项590400元及利息（以1515000元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准，自2011年6月21日计算至2011年12月26日；以590400元为基数，按照中国人民银行同期存款利率标准，自2011年12月27日计算至实际付清之日止）。
原告杨丰如向本院提交以下证据予以证明：
证据1，《华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划认购风险申明书》（以下简称风险申明书）、《华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划说明书》（以下简称说明书）、《信托合同》；
证据2，杨丰如的信托资金加入确认书及中国工商银行个人业务凭证；
证据3，票据粘贴单；
证据4，录音；
证据5，中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）的回复；
证据6，李其德证人证言。
被告华鑫国际公司答辩称：在《信托合同》等文件中均有明确约定，购买信托产品产生的风险和损失应由购买人即杨丰如本人承担，杨丰如要求华鑫国际公司赔偿损失没有依据。1、信托合同中并未约定信托资金总额低于5000万元信托计划不成立，宣布信托计划成立和失败是受托人的权利。信托计划成立于2011年6月21日，2011年7月13日在2011年第二季度信托事务管理报告中进行了第一次信托资金总额的披露，刊登在华鑫国际公司的网站上，杨丰如已经知悉信托资金总额情况及信托成立情况，并未提出异议。2、事实上，煜融公司已经按照约定增持信托单位，只是因为信托计划提前终止没有增持到10%。华鑫国际公司与煜融公司之间有关信托的约定是由双方之间的合同关系决定的，杨丰如无权主张他人合同关系项下的权利义务关系。杨丰如所称的损失与该条约定没有因果关系。3、华鑫国际公司在信托单位参考净值低于0.70元时清仓，完全符合合同约定。净值为每周公布一次。2011年12月9日是周五，此时信托单位参考净值为0.7016元，不符合清仓条件。2011年12月12日、2011年12月13日进行证券交易没有违反合同约定。2011年12月16日是周五，即信托单位参考净值估值日，当日参考净值为0.6170元，低于0.70元，为保障受益人的利益，华鑫国际公司根据合同约定，行使特别交易权进行清仓并终止信托计划。综上，华鑫国际公司在管理信托计划过程中没有违反合同约定，也没有过错，尽到受托人的审慎义务。杨丰如的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当依法驳回。
被告华鑫国际公司向本院提交以下证据予以证明：
证据1，风险申明书；
证据2，华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划成立公告、华鑫信托达融1期证券投资集合资金信托净值公告、华鑫国际信托有限公司达融1期证券投资集合资金信托计划信托事务管理报告（2011年第三季度）（以下简称《第三季度管理报告》）、达融1期证券投资集合资金信托计划
--关于特别交易权行使的临时报告、华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划清算报告；
证据3，煜融公司的信托资金加入确认书2份；
证据4，《华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划资金保管协议》（以下简称《资金保管协议》）和《昆明达融壹投资中心（有限合伙）资金托管协议》（以下简称《资金托管协议》）；
证据5，阳光私募净值公告4份及《中信信托·世通8期证券投资集合资金信托计划清算报告》、《中信信托·广华金鹏1期证券投资集合资金信托计划清算报告》；
证据6，华鑫国际公司达融1期证券投资集合资金信托计划信托事务管理报告（2011年第二季度）（以下简称《第二季度管理报告》）、华鑫国际公司网站搜索目录、广东煜融投资管理有限公司情况说明。
经本院庭审质证，双方当事人对杨丰如提交的证据2、证据6，对华鑫国际公司提交的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、杨丰如提交证据1，风险申明书、说明书及《信托合同》；证明信托计划总金额不能低于5000万元，否则信托计划不成立。华鑫国际公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为该证据不能证明信托计划资金总额低于5000万元信托计划不成立，合同第9.2条是说符合下面两个条件的信托计划成立，第9.3条是说资金总额低于5000万元时，受托人有权宣布信托计划失败，是一个”有权”的约定，是一种可选择的权利性约定，而不是必须、必然的结果。本院对该证据的真实性予以确认。
二、杨丰如提交证据3，票据粘贴单；证明信托计划总金额低于5000万元，信托计划不成立。华鑫国际公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。因双方均认可本次信托资金总额为4310万元，对此本院不持异议。
三、杨丰如提交证据4，录音；证明信托资金总金额低于5000万元，信托计划不成立。华鑫国际公司经过与公司工作人员核实，确认录音内容属实，对真实性无异议；但认为该录音是未经其同意的单方录音，对证据形式不予认可，且该证据不能证明信息披露方面的问题，杨丰如在电话中索要的是交易资料和其他委托人信息。本院对该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。
四、杨丰如提交证据5，银监会的回复；证明杨丰如依法向华鑫国际公司索要交易资料及相关数据，由于华鑫国际公司拒绝提供，因此杨丰如去银监会信访，银监会答复杨丰如起诉，杨丰如不知道资金总额。华鑫国际公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为杨丰如索要的是交易资料，其他资料网站上均有公布，不能证明其任何资料都没有。本院对该证据的真实性予以确认，因该证据未显示杨丰如要求索要信托资金总额的内容，故对该证据的关联性，本院不予确认。
五、华鑫国际公司提交证据3，煜融公司的信托资金加入确认书2份；证明委托人代表已向华鑫国际公司支付信托单位认购资金，并按照信托文件规定的条件增持了信托单位。华鑫国际公司和煜融公司的约定仅对约定双方有约束力，不影响杨丰如、华鑫国际公司之间的合同权利义务关系。杨丰如对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的，认为根据信托合同的约定，煜融公司应投资的份数为10%，现煜融公司的投资没有达到总资产的10%，所以华鑫国际公司存在违约，信托计划应该宣告失败。本院对该证据的真实性予以确认。
六、华鑫国际公司提交证据4，《资金保管协议》和《资金托管协议》；证明依据相关协议约定，华鑫国际公司仅有权于信托存续期间的每月20日公布信托单位的净值，或每周最后一个交易日的信托单位参考净值低于0.70元时行使特别交易权。华鑫国际公司严格按照信托文件的约定履行了受托人职责。杨丰如对真实性无异议，不认可关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
七、华鑫国际公司提交证据5，阳光私募净值公告4份及《中信信托·世通8期证券投资集合资金信托计划清算报告》、《中信信托·广华金鹏1期证券投资集合资金信托计划清算报告》；均来源于中信信托网站，证明根据行业惯例，每周最后一个交易日为估值基准日，受托人仅有权于估值基准日行使特别交易权。杨丰如对真实性无异议，但不认可关联性，认为其与华鑫国际公司间是以合同为依据，不是以行业惯例为依据，且该披露信息中有关于律师费和保管费的披露，但本案的信托计划没有任何这方面信息的披露。本院对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可。
八、华鑫国际公司提交证据6，《第二季度管理报告》、华鑫国际公司网站搜索目录、煜融公司情况说明；证明华鑫国际公司已经通过公告，告知全体委托人信托计划募集资金总额，杨丰如并未提出异议。杨丰如认可情况说明及吴国平签字的真实性，对此本院不持异议。杨丰如虽不认可《第二季度管理报告》及华鑫国际公司网站搜索目录的真实性，但认可现在华鑫国际公司网站上确实有《第二季度管理报告》及华鑫国际公司网站搜索目录，且与上述证据内容是一致的，故本院对上述证据的真实性予以确认。虽然杨丰如认为在诉讼之前其并未在华鑫国际公司网站上发现上述证据的内容，并认为华鑫国际公司私下变更了网站内容，但在举证期限内及法庭辩论终结前，杨丰如既未提供相关证据予以证明，亦未申请鉴定，故本院对杨丰如上述质证意见不予采信。
本院根据上述认证查明：广东达融投资管理有限公司于2012年3月22日更名为煜融公司。2011年6月1日，杨丰如（委托人）与华鑫国际公司（受托人）签订《信托合同》，约定：1.释义：1.27.特别交易权：指开放日的信托单位累计净值或信托单位参考净值不高于0.70元（不含本数）时，无论未来证券市场走势如何以及信托单位累计净值能否恢复到0.70元之上（含本数），受托人已经接受合伙企业委托，不需征求任何人的意见，对合伙企业持有的股票等有价证券全部予以清仓（卖出或赎回），未上市交易的新股、处于锁定期的新股及停牌股票除外。该清仓操作是不可逆的，在所持全部证券卖出或赎回前不可停止。信托单位累计净值系信托单位净值经分红复权后的信托单位净值。9.信托计划的成立：9.2.在推介期内，当满足如下条件时，受托人有权宣布本计划成立：9.2.1.本计划发行的全部有效信托合同份数不少于2份；9.2.2.信托资金总额不低于5000万元。9.3.如果信托资金总额低于5000万元，受托人有权宣布本计划设立失败。9.5.如果委托人已经认购但信托计划不能成立，受托人将在信托计划推介期届满后的十个工作日内返还委托人已缴付的款项，并加计同期银行活期存款利息。除此，受托人不承担任何责任。14.1.本计划项下，煜融公司在信托计划成立时认购不低于100万份的信托单位，并增持至本信托计划的信托单位总份数的10%，并持续持有信托单位份数不低于本信托计划信托单位总份数的10%直至信托计划终止，煜融公司是本计划委托人之一。18.1.信托计划的终止：发生下列任一情形，本信托计划终止：（9）在本信托计划存续期内，当估值结果显示某估值基准日的信托单位累计净值或信托单位参考净值不高于0.70元时，触发特别交易权，受托人向所有受益人公告，并终止本信托计划。杨丰如亦在风险申明书上签字。2011年6月1日，杨丰如向华鑫国际公司账户汇入1515000元。
另查，”华鑫信托·达融1期证券投资集合资金信托计划”（以下简称信托计划）于2011年6月21日成立，推介期为2011年5月18日至2011年6月20日。信托计划的委托人代表为煜融公司，受托人为华鑫国际公司。2011年7月14日，华鑫国际公司在公司网站上登出《第二季度管理报告》，内容包括：三、其他事项披露：信托计划于2011年6月20日推介结束，推介期内本计划募集信托资金4310万元。2011年12月19日，华鑫国际公司在公司网站上登出《达融1期证券投资集合资金信托计划
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关于特别交易权行使的临时报告》，内容为：截至2011年12月16日，本计划的最近两次信托单位参考净值为：2011年12月9日为0.7016元，2011年12月16日为0.6170元；2011年12月16日本计划信托单位净值已低于本计划的止损线。为保障受益人权益，受托人将按照信托合同约定行使特别交易权，对所有持仓证券予以清仓卖出。2011年12月19日，信托计划正式终止。华鑫国际公司退还杨丰如924300元。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。杨丰如与华鑫国际公司签订的《信托合同》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，系合法有效合同。杨丰如认为依据合同约定，信托资金总额不低于5000万元，本信托计划资金总金额实际仅为4310万元，故本信托计划应为不成立。本案中，《信托合同》第9.2.2.条确实写明信托资金总额不低于5000万元，但该合同第9.3条约定：如果信托资金总额低于5000万元，受托人有权宣布本计划设立失败。该约定条款使用”有权”字样，系权利性条款并非义务性条款，亦非强制性条款，即华鑫国际公司在信托资金总额低于5000万元情形下，可以选择宣布信托计划失败，也可以不宣布信托计划失败。且华鑫国际公司在其网站上不仅公示了信托计划成立的时间，并于2011年7月14日，登出《第二季度管理报告》，公示了推介期内涉诉信托计划募集信托资金总额为4310万元。杨丰如在庭审中认可其经常在华鑫国际公司网站上浏览查找相关信息，故其对网站上相关公示内容应当知晓，其在信托计划终止前，从未就此向华鑫国际公司提出过异议，故应视为其认可相关事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现虽杨丰如称华鑫国际公司私下变更了网站内容，但在举证期限内及法庭辩论终结前，杨丰如既未提供相关证据予以证明，亦未向本院提出相关事项的鉴定申请，故本院对杨丰如上述意见不予采信。综上所述，杨丰如未能提供证据证明华鑫国际公司未尽到监管义务、具有违约行为，故对杨丰如的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回杨丰如的诉讼请求。
案件受理费一万零四百六十元，由杨丰如负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费。向北京市第二中级人民法院提出上诉。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 彤
人民陪审员 李 燕
人民陪审员 周建祯
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 张佳丽