山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第368号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东恒瑞房地产开发有限公司，住所地山东省泗水县人民路南段路北。
法定代表人魏波，董事长。
委托代理人李峰，山东泗达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）华丰建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市高新区江南路1017号。
法定代表人王祉絖，董事长。
委托代理人柳广波，山东李晓明律师事务所律师。
委托代理人陈晓皓，该公司员工。
上诉人山东恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）因与上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第70号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒瑞公司的委托代理人李峰，上诉人华丰公司的委托代理人柳广波、陈晓皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月28日，原告恒瑞公司（发包方）与被告华丰公司（承包方）签订施工总承包框架协议书，约定被告施工总承包原告开发的金域中央项目所有号房及地下停车库施工图纸所示的所有土建、水电安装、室内粗装修等工程。暂定单方造价为多层600元／平方米、小高层800元／平方米、高层1000元／平方米，暂定总价作为施工过程中的付款依据。协议另外约定双方积极配合办理项目总承包招标手续和施工许可证手续，此协议作为以后双方签订施工承包正式合同的依据，与施工总承包合同具有同等法律效力。当月，双方当事人签订建设工程施工合同，约定：工程名称为泗水县金域中央A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8号楼，工程内容为土建、安装（发包人指定的分包除外），开工日期为2010年11月7日，竣工日期为2011年11月7日，工程质量标准为合格，合同价款：决算定价。该合同第三部分专用条款第10条（2）项约定由承包方的施工原因造成停工、未经得发包人书面同意私自停工或工程质量明显无法达到原定计划标准相关管理部门要求停工等超过三天的，发包方有权扣除停工楼房总造价的千分之一每天的工期违约金或提出更换项目负责人。情节严重时可以中止合同，并追究由此带来给发包人的一切损失，对已经完成的工程量按60%进行结算，其临时设施由发包人按已完工程量的60%费用予以收购，并在解除合同后10日内退场，逾期退场按每天10000元向发包人支付损失费，对已完工程的结算在承包人全部退场后进行。双方当事人还签订了工程质量保修书作为施工合同的附件，保修书约定本工程质量保修金为工程决算总造价的5%，发包人在工程竣工验收合格后发包人向小业主正式交房之日算起二年后的28天内，返还承包人决算总造价的4%的保修金，发包人在工程竣工验收合格后发包人向小业主正式交房之日算起五年后的28天内，返还承包人决算总造价的1%的保修金。2010年12月，原告（发包方）与被告（承包方）签订补充合同，约定：合同价款按决算定价，暂定单方造价为多层600元／平方米、小高层800元／平方米，单方造价乘以相应楼房规划许可证中的面积作为该工程的暂定总价，作为施工过程中的付款依据。实际总价按竣工决算下浮5%作为工程的实际总造价。在每次付款之前的甲供材料款同比例扣除，如有指定项目由发包人直接分包的也在付款时扣除。钢材为发包人供应材料，材料检测费由承包方支付。合同第三条还对工程付款进度进行了约定。施工合同签订后，被告方开始进入工地组织施工，被告实际施工了15个单位工程，分别是金域中央工程A1－A13号楼、A16号楼及社区服务中心。原告提供的泗水县建设工程中标通知书载明，上述工程分别于2010年12月20日及2011年6月15日分两次进行了公开招标，确定被告为中标人。2010年本案所涉工程的监理日志显示从2010年11月24日至2011年4月7日，上述工程陆续开始土方开挖；从2011年8月9日至2011年10月22日，上述工程陆续停工。2011年10月22日，本案工程的项目监理机构泗水县建兴工程建设监理有限公司向被告发出监理工程师通知单，指出工程已连续四天无人正常施工，处于停工状态，依照目前的施工进度已较工程施工总进度计划明显滞后，要求尽快恢复施工。2011年10月23日，原告向被告邮寄了解除合同通知书，主要内容为：“我单位在严格遵守合同约定且已超额支付合同价款的前提下，现因你方原因，存在施工进度缓慢、项目负责人不在施工现场、工程停工等严重的违约行为，导致农民工闹事、材料供应方索债等情形，致使我方不能实现合同目的。现通知你方解除合同，同时保留进一步追究你方违约责任的权利。”2011年11月，原告（甲方）与被告（乙方）在监督方泗水县金域中央工程劳资纠纷工作组、泗水县住建局的协调下，达成协议书，主要内容为：“甲方在泗水开发的金域中央项目在建14幢楼房，由乙方承建，由于拖欠农民工工资，导致农民工上访，为了稳定大局，由乙方提出，经甲方同意，提前结算部分工程款，用于支付农民工工资及材料款。由监督方协调，经甲乙双方协商，达成如下协议：1、甲方于2011年11月9日筹集800万元，汇入监督方监管帐户，用于支付乙方拖欠的农民工工资。2、甲方在2011年11月30日前汇入400万元工程款至监督方监管帐户，同时乙方组织退场。3、由监督方委托的中介机构进行工程决算，决算造价确认后，签订还款协议，所签协议甲乙双方必须认真履行。”协议签订后，双方当事人共同确认将案外人泗水县中信检测服务有限公司在中国农业银行泗水支行开设的帐户作为兑付帐户，用于支付被告在本案工程中拖欠的农民工工资，原告将协议约定的12000000元汇入了该帐户。泗水县中信检测服务公司出具证明称，该款除剩余73300.29元退还原告外，其余11926699.71元已全部用于支付本案工程项目中被告所欠农民工工资。2012年1月9日，原被告共同委托山东天勤工程管理咨询有限公司对本案所涉工程造价进行审计，审定值为82448453.33元，双方当事人对此审计结论均签字认可。
在本案审理过程中，经双方当事人核对帐目，双方当事人一致确认原告已向被告支付工程款总额为65436699.71元，包含：2011年8月31日前的付款34800000元，2011年9月9日付款400000元，2012年元月13日付款5310000元，原告向被告供应钢材计款13000000元，通过泗水县中信检测服务有限公司付款11926699.71元。另外，被告在施工过程中发生水电费用共计663011元，双方当事人均认可该款应抵作原告支付给被告的工程款。在本案诉讼过程中，原告自愿放弃了要求被告支付东区A6号楼质量不合格的整改费1200000元及泗水县住房和城乡建设局收取的安全措施费400000元的诉讼请求。被告自愿放弃了要求原告支付损失2000000元的反诉请求。
该院认为，关于本案所涉合同效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条的规定认定建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。依据上述法律、司法解释及部门规章的规定，本案所涉工程作为房地产项目属法律规定必须招投标的项目。而本案的原、被告未经招投标程序就先行签订施工总承包框架协议书和建设工程施工合同，且在发出中标通知书后也未按中标价格再行签订合同，应视为本案的工程未经合法的招投标程序，原、被告所签订的框架协议书、建设工程施工合同及补充协议均应认定为无效。
关于如何结算工程价款问题，该院认为，双方当事人在建设工程施工合同专用条款第10条（2）项明确约定由承包方的施工原因造成停工，情节严重时可以中止合同，对已经完成的工程量按60%进行结算。该条款属对合同价款结算的约定，同时也具有惩罚性。本案工程于2011年10月全面停工，双方当事人于2011年11月在当地有关政府部门的协调下签订的协议书能够证实，本案工程在未竣工的情况下停工的原因是被告方拖欠农民工的工资造成的。被告主张是原告未按合同约定拨付工程款所致，未提供证据证明，且从原告付款数额及工程停工时的形象进度看，亦无法得出原告拨付工程款不及时的结论。原告根据2011年11月双方所签协议书汇入监督帐户中的12000000元，属协议载明的“提前结算部分工程款，用于支付农民工资及材料款”。因被告中途停工，双方解除合同，被告退出施工现场，原告另行发包继续施工，必然造成实际建筑成本的大幅度增加和竣工日期的严重拖后。原告要求对被告已完成的工程量按60%进行结算，符合双方施工合同的约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据权利义务相一致的原则，原告作为发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。本案工程属未完工程，不存在竣工验收的问题，故应当参照双方的合同约定作为工程价款结算的依据。被告以合同无效来全部否定双方当事人就工程价款的约定，其主张不能成立，本案不予支持。但鉴于按60%结算工程量同时具有惩罚性，在该院依法行使释明权后，被告明确要求对该比例进行调整。该院认为，根据被告方的过错程度及原告的损失情况，结合双方当事人存在工程造价让利5%的约定，对于被告方已完成的工程量，按80%进行结算为宜。本案合同虽已解除，但双方当事人在工程造价审定后未能达成工程款还款协议，原告亦未放弃要求按合同约定比例结算工程款的权利。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故被告以合同解除为由的抗辩观点亦不能成立的。
关于工程造价5%的工程质量保修金应否在结算中扣除的问题，该院认为，双方约定按工程总造价的5%预留质量保修金，符合国务院《建设工程质量管理条例》和住建部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，双方均应严格履行约定。双方当事人在合同中约定，发包人在工程竣工验收合格后发包人向小业主正式交房之日算起二年后的28天内，返还承包人决算总造价的4%的保修金，发包人在工程竣工验收合格后发包人向小业主正式交房之日算起五年后的28天内，返还承包人决算总造价的1%的保修金。本案工程在未竣工的情况下解除合同，以竣工验收合格交房时间作为起点确定保修金返还时间，对被告有失公平。该院认为，根据本案的实际情况，应以合同约定的竣工时间来确定保修金的返还比例。目前距合同约定竣工时间已满两年而未满五年，原告应将4%的保修金返还被告。原告主张目前工程尚未竣工验收备案，不同意返还被告质量保修金的观点，不予支持。
关于原告诉请的A01-A08号楼一层至六层砼板裂缝及渗漏整改费4290000元及代垫费用13718000万元的问题，该院认为，其中水电费用共计663011元被告已认可，应予支持。代垫费用中的安全措施费40万元，原告已放弃。其余诉请属解除合同给原告造成的损失问题，因按80%结算工程款已足以补偿原告此类损失，对原告的请求，不予支持。
综上所述，原审法院认为，经双方当事人共同委托中介机构进行审计，被告施工的工程总造价为82448453.33元，双方当事人对此均无异议，应予认定。按80%进行结算，应结算工程款数额为65958762.66元，原告已支付65436699.71元，应扣质保金824484.53元，垫付水电费663011元，原告已超付965432.58元，被告应返还原告。因原告已不欠被告工程款项，被告的反诉请求均不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十六条、九十七条、九十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告华丰公司于本判决生效之日起五日内返还原告恒瑞公司超付的工程款项965432.58元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。本诉案件受理费190596元，由原告负担184413元，被告负担6183元；反诉案件受理费78828元，由被告负担。
上诉人恒瑞公司不服判决上诉称，一、一审判决我公司返还对方4%的工程质量保修金错误。二、一审判决未判决对方补开给我公司税票或者赔偿相应税款。如对方不补开税票，我公司就无法抵顶进项税款，我公司就要损失税款。三、一审判决未判决对方支付工程质量检测费58.47万元。因工程质量检测费包含在工程造价之中，应由承建方承担，该费用我公司已支付。四、一审判决未判决对方支付延期交房、退房及财务损失。由于对方的工程项目经理赖在凯是网上在逃犯被逮捕，造成工地混乱，工程停止施工八个多月，造成延期交房、退房及财务成本增加，再次发包工程建筑成本增加。请求依法改判。
二审庭审时，上诉人恒瑞公司当庭撤回了关于延期交房、退房损失的上诉主张。
上诉人华丰公司答辩称，一、一审法院以合同约定的竣工时间来确定保修金的返还比例是符合法律规定的。二、恒瑞公司在二审过程中提出新的诉讼主张，超出了一审诉讼请求的范畴，从程序来讲，不应当进行审理。三、58.47万元的质量检测费用是基于恒瑞公司单方面委托所产生的，我公司没有同意承担，泗水县质临站出具的证明不同说明该费用应由我公司承担。一审法院没有支持是正确的。四、一审法院未支持延期交房、退房及财务损失是正确的，理应驳回。
上诉人华丰公司不服判决上诉称，一、一审法院认定合同无效，又按照双方合同关于工期延误的违约责任约定，判决对我公司已完成工程量按80%结算属于适用法律错误。对方严重违反国家基本建设招标程序致合同无效，应承担主要过错责任。合同专用条款第10条（2）是关于工期延误的违约责任约定，不是工程款结算条款的约定。双方工程款结算条款在合同的第13、19条。一审法院认定按60%结算工程款具有惩罚性，可见这是违约条款，而不是结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，是指参照合同中结算内容的约定，而不是参照无效合同中的违约条款约定。一审法院将违约与结算二者混同是理解及使用法律错误，应予以纠正。二、一审法院判决对我公司已完成工程量按80%结算没有事实和法律依据。合同无效，则对双方均不产生约束力，因此也不能认定任何一方在履行合同过程中是否违约。对方没有提供充分的证据，证明实际损失的存在。一审判决认定对方损失只是主观的无据揣度，毫无事实依据。即使我方违约，一审法院的判决也是违法的。一审法院的认定没有以实际损失为基础，更没有参照“造成损失的百分之三十”认定“过分高于造成的损失”。三、一审法院认定我公司违约错误。无效合同不存在迟延履行或违约问题。在实际施工中，我公司实际实施的工程增加了一倍的工程量，而对于增加的工程，并未另行约定工期，我公司全力施工，至合同解除，所承揽工程已完成大部分，不存在延迟交付工程情况。2011年11月解除合同也是基于双方的合意，不是我公司单方行为。根据对方提供的证据，我公司在2011年10月22日也仅仅是停工四天，停工原因为对方所供材料不足（见施工日志）。2011年10月23日对方便通知解除合同。停工四天的损失，对方并未提供，即使有损失，也不至于高达1000余万元。因此，一审法院认定我公司单方退出施工现场与事实不符。我公司退出工地是因为双方已经达成解除合同协议，因此判决我公司承担1600余万元的损失，属于认定事实不当，让人无法信服。请求撤销原审判决第一项、第三项；判决恒瑞公司支付华丰公司工程款16348742.62元，并按月利率1%承担自华丰公司提起反诉之日起至付清之日止的利息损失；诉讼费用由恒瑞公司承担。
上诉人恒瑞公司答辩称，一、一审判决对工程款按已完成工程量的80%结算是正确的。二、一审法院认定华丰公司违约是正确的。当时想让华丰公司继续干，华丰公司明确表态不同意再干了。一审法院对华丰公司的现有认定及判决部分是正确的，华丰公司的上诉理由不能成立。
二审查明，泗水县中信检测服务有限公司出具证明一份，内容为：“泗水县金域中央项目一期A01#-A13#、A16#号楼及社会服务中心15个单位工程，由华丰公司负责承建，拖欠土建实验费用471852元，取芯费用70350元，回弹不合格部位复测费用38000元，拉拔实验费4500元，总计伍拾捌万肆仟柒佰零贰元整，应由华丰公司支付，现已由恒瑞公司垫付。特此证明。”华丰公司对此不予认可，但未提交证据证明其主张。
以上事实有泗水县中信检测服务有限公司出具的《证明》一份及庭审笔录等予以证明。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是，恒瑞公司的上诉方面：一、一审判决恒瑞公司返还华丰公司4%的工程质量保修金是否正确；二、应否判决华丰公司补开税票或者赔偿相应税款；三、应否判决华丰公司支付工程质量检测费58.47万元。华丰公司的上诉方面：一审判决按已完成工程量的80%结算是否正确。
由于本案所涉工程属于法律规定必须招投标的项目，而本案双方当事人未经招投标程序就先行签订施工总承包框架协议书和建设工程施工合同，且在发出中标通知书后也未按中标价格再行签订合同，原审认定涉案工程未经合法的招投标程序，双方签订的框架协议书、建设工程施工合同及补充协议均为无效，本院认为并无不当。
关于合同无效的法律后果，合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”所以，合同无效后，因合同取得的财产无法返还时，处理的是相应的折价补偿问题。本案中，华丰公司完成的建设工程已由恒瑞公司接收，并已另行由第三方施工完毕，最终完成的工程已经过竣工验收合格。对于华丰公司已经施工完成的工程量部分，恒瑞公司应当按照工程造价进行补偿。原审判决在认定合同无效后，却参照合同关于违约责任的约定，认定按照华丰公司已完成工程总造价的80%进行结算，缺乏法律依据。华丰公司的上诉理由成立，对其反诉要求恒瑞公司支付工程欠款及利息，本院予以部分支持。
华丰公司施工的工程总造价为82448453.33元，恒瑞公司已支付65436699.71元，恒瑞公司垫付水电费663011元，对此双方当事人均无异议。关于质保金问题，由于合同无效，且华丰公司中途退场，整个工程并未施工完毕，所以，本不应扣除质保金，恒瑞公司对原审判决其返还4%质保金提出上诉，理由不能成立。但鉴于原审认定扣除1%质保金824484.53元，华丰公司对此并未提出上诉，视为华丰公司对原审判决扣除质保金824484.53元是认可的。本院对此不予变更。关于恒瑞公司上诉提出的税票或赔偿税款问题，恒瑞公司诉讼请求中并没有提出这一诉求，同时，该问题也不属于法院的审理范围，双方当事人可另行解决。关于恒瑞公司上诉提出的工程质量检测费问题，由于包含在工程造价82448453.33元之内，泗水县中信检测服务有限公司出具证明，证实恒瑞公司已予以垫付该费用584702元，所以，应予以扣除。
恒瑞公司应支付华丰公司工程款：82448453.33元-65436699.71元-663011元-824484.53元-584702元＝14939556.09元，并应自华丰公司提起反诉之日起至本判决确定的履行之日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第70号判决。
二、山东恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付华丰建设股份有限公司工程款14939556.09元及其利息（自2012年9月7日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回山东恒瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。
四、驳回华丰建设股份有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费190596元，由山东恒瑞房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费78828元，由山东恒瑞房地产开发有限公司负担47297元，由华丰建设股份有限公司负担31531元。
二审案件受理费169293元，由山东恒瑞房地产开发有限公司负担156943元，由华丰建设股份有限公司负担12350元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年十二月十八日
书记员 李 倩