云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1883号
上诉人（原审原告）李道敏，女，生于1970年9月28日，汉族，云南省盐津县人，城镇居民，住盐津县。
委托代理人卢光胜，云南亨达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖传淳，女，生于1968年1月28日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）腾云，男，生于1964年12月12日，汉族，云南省盐津县人，城镇居民，住盐津县。
被上诉人（原审被告）杨元彩，女，汉族，生于1973年12月5日，云南省盐津县人，城镇居民，住址。
上列被上诉人腾云、杨元彩的共同委托代理人张廷华，盐津县豆沙镇法律服务所法律工作者。
上诉人李道敏因与被上诉人肖传淳、腾云、杨元彩机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院(2016)云0623民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2016年2月5日，肖传淳驾驶电动三轮车搭载李道敏及杨元彩、罗云群三人从落雁街上行至17KM+800M处时，因肖传淳在弯道处驾驶速度过快，电动三轮车侧翻，导致李道敏受伤。李道敏受伤后被送往宜宾市第二人民医院治疗，经诊断为：“右肱骨中段粉碎性骨折；右侧桡神经损伤；右上臂重度软组织损伤；头颅外伤；胸部、腰部重度软组织损伤。”住院18天。2016年5月25日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定：“李道敏之损伤为十级伤残；后续治疗费10000元；误工期365天；护理期150天；营养期60天。”李道敏住院期间，肖传淳垫付医疗费36000元。另查明：肖传淳驾驶的电动三轮车无驾驶证和行驶证，也未购买相应的保险。
原审人民法院经审理认为，机动车发生交通事故侵害被侵权人的健康权造成损害的，侵权人应当赔偿被侵权人的损失。针对本案争议焦点，评判如下：一、关于本次事故李道敏与肖传淳的责任问题。肖传淳在无驾驶证的情况下驾驶电动车，且在事故发生当天，除了搭载李道敏外，还另搭载两个人。电动三轮车搭载三个人这本身是一个十分危险的行为，但其置自身及他人的安全于不顾，因操作不当，电动三轮车侧翻造成李道敏受伤，肖传淳存在严重过错，因此，在本次事故中应当承担全部责任。但鉴于肖传淳搭载李道敏未收取任何费用，属于好意乘搭行为，基于对肖传淳好意乘搭行为的考虑和为实现双方当事人合法权益的公平救济，应减轻肖传淳50%的责任。二、关于腾云、杨元彩与肖传淳之间是否为雇佣关系及是否应当对李道敏本次损失承担责任的问题。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬的权利义务关系。本案从庭审情况来看，杨元彩、腾云雇请肖传淳为其修建房屋，约定劳动报酬为100元/天，就修建房屋这一事实，杨元彩、腾云与肖传淳之间系雇佣关系。但就搭载李道敏这一事实，肖传淳和杨元彩之间没有明确的约定和协商，肖传淳在整个过程也没有收取过杨元彩、腾云及李道敏任何一人的费用，就这一事实，杨元彩、腾云与肖传淳之间不存在雇佣关系。故腾云、杨元彩对李道敏的损失不承担责任。三、关于李道敏的合理损失的问题。1、医疗费。李道敏提供的住院病历及医疗费发票，能够确认李道敏此次受伤产生医疗费32511.16元，予以支持；2、住院伙食补助费。根据李道敏的住院病历，李道敏到宜宾市第二人民医院住院18天，其诉请按100元/天计算住院伙食补助费符合法律规定，住院伙食补助费为1800元（100元/天×18天）；3、护理费。李道敏主张按鉴定意见确定的150日计算，但经审查鉴定意见确定的护理期过长。根据住院病历能够确定住院期为18天，结合李道敏的伤情，除实际住院天数外，酌情再考虑12天，护理期按30日计算，故李道敏的护理费为3000元（100元/天×30日）；4、营养费。对于营养费的给予标准应视受害人的伤势而定，综合李道敏的伤势，营养期应当以实际住院天数为准，鉴定意见鉴定营养期为60日不当，标准按每天50元计算，营养费为50元／天×18天＝900元；5、误工费。李道敏主张误工费36500元（100元/天×365天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李道敏2016年2月5日接受治疗，2016年5月25日经昆明医科大学司法鉴定中心评定为十级伤残，该期间为110天，故李道敏的误工费应当为11000元（100元/天×110天）；6、残疾赔偿金。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李道敏系城镇居民，2015年度云南省城镇居民人均可支配收入为26373元，残疾赔偿金为52746元（26373元／年×20×10%）；7、后续治疗费。后续治疗费是对病情稳定的维持性治疗，进行后续治疗应不会对原有的伤残等级产生影响。李道敏受伤后已经进行住院治疗，伤情已处于稳定状态，主张的后续治疗费，并非必要的支出费用。经鉴定李道敏的后续治疗费需10000元，结合李道敏伤势，不予支持；8、鉴定费。因李道敏提供了鉴定费收据，结合李道敏的鉴定项目，能够认定李道敏的鉴定费为2100元；9、交通费。李道敏提交了相关交通费发票，能够认定交通费为295元，予以支持；10、被抚养人生活费。李道敏此次受伤并未造成其劳动能力完全丧失，对被抚养人的生活并不造成严重的影响，其主张的被抚养人生活费，不予支持；11、精神损害抚慰金。李道敏受伤致残，这不仅给其身体带来了不良后果，而且势必给其精神造成一定痛苦，其主张的精神抚慰金5000元，予以支持。综上，李道敏的合理损失共计109352.16元。根据责任划分比例，肖传淳承担50%，应赔偿李道敏54676.08元（109352.16元×50%），扣除已经垫付的36000元医疗费，肖传淳尚需支付18676.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、由肖传淳赔偿李道敏各项损失共计18676.08元，限判决生效之日起30日内给付；二、腾云、杨元彩不承担责任；三、驳回李道敏的其他诉讼请求。案件受理费2978元，减半收取1489元，由肖传淳承担744.50元，由李道敏承担744.50元。
宣判后，李道敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判令肖传淳赔偿各项损失共计100905.91元。主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误，肖传淳不属好意搭乘李道敏。首先，李道敏与肖传淳素不相识，是因为他人介绍后李道敏等人才乘坐肖传淳驾驶的车辆，从情理上来说肖传淳不具备好意搭乘，认定属好意搭乘不符合常理。如果李道敏与肖传淳是朋友、亲属关系，好意搭乘才有基础；其次，腾云、杨元彩陈述肖传淳问过杨元彩每个人收多少钱，杨元彩回答收多少钱自己与李道敏讲。该陈述内容能够证明肖传淳具有收费的主观意图；第三，按照农村乘车的习惯，乘坐人员是下车之后再付车费；第四，肖传淳驾驶车辆行使几分钟后发生交通事故，其为了推卸责任而辩解不收取费用，该辩解与客观事实及情理不合；第五，李道敏与肖传淳之间形成了客运合同。二、原审判决认定肖传淳属好意搭乘减轻肖传淳50%的赔偿责任属于滥用自由裁量权。现有法律并未对好意搭乘作出明确的规定，原审判决适用好意搭乘无法律依据。虽然云南省高级人民法院的《会议纪要》曾谈到“在好意同乘造成损害的情况下，应适当减轻提供搭乘人的责任”。但该会议纪要己不再适用，同时即使按照该会议纪要作出判决，也只是适当减轻赔偿责任。原审判决减轻50%的赔偿责任不当。三、原审判决对李道敏的损失认定有误，李道敏的合理损失共计应为133905.91元。本案中，肖传淳未对李道敏的鉴定意见书提出重新鉴定，也就认可鉴定意见书的效力，该鉴定意见客观、真实、合法，与本案具有关联性，应当按照鉴定意见作出判决。原审判决将护理期、误工期、营养期、后续治疗费等鉴定结论改变，毫无依据。李道敏的合理损失为：1、医疗费共计32511.16元；2、住院伙食补助费1800元；3、护理费15000元；4、营养费3000元；5、误工费36500元；6、残疾赔偿金52746元；7、后续治疗费10000元；8、鉴定费2100元；9、交通费295元；10、被抚养人生活费7953.75元；11、精神损害抚慰金5000元。
被上诉人肖传淳二审辩称，杨元彩与李道敏系亲戚关系，肖传淳系受腾云、杨元彩的安排，好意搭乘李道敏等人，损失应由李道敏、腾云、杨元彩承担。请求二审法院驳回李道敏的上诉请求或者改判损失由李道敏、腾云、杨元彩承担。
被上诉人腾云、杨元彩作了服判的二审答辩。
本案在二审诉讼中，除上诉人李道敏对原审判决认定肖传淳属于好意搭乘李道敏有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方无异议的事实，予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、肖传淳是否属于好意搭乘李道敏及原审判决对责任比例的划分是否恰当；二、原审判决对护理期、误工期、营养期的认定及不予支持后续治疗费、被抚养人生活费是否恰当。
针对争议问题，本院评判如下：
一、关于肖传淳是否属于好意搭乘李道敏及原审判决对责任比例的划分是否恰当的问题。
上诉人李道敏认为，肖传淳并非属好意搭乘李道敏等人，原审判决认定属好意搭乘，减轻50%的赔付责任不当。本院认为，好意搭乘是指机动车驾驶人无偿同意搭车人乘坐其机动车的行为，搭车人搭乘的机动车为非运营车辆。本案中，李道敏等人乘坐肖传淳驾驶的货运电动三轮车，仅有本案当事人杨元彩陈述肖传淳有收费的意思，并没有其他任何证据予以证明肖传淳有收取车费的意思，不足以认定肖传淳搭乘李道敏属有偿的。因此，原审判决认定肖传淳属于好意无偿搭乘李道敏并无不当。关于责任比例问题，本案李道敏是以机动车交通事故责任侵权法律关系主张权利，应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定确定责任及责任比例。肖传淳驾驶货运电动三轮车搭乘李道敏因车速过快发生侧翻，造成李道敏受伤，肖传淳具有较大的过错，应当承担主要的赔付责任。李道敏作为完全民事行为能力人，应当知晓货运三轮车不能载客的规定及乘坐在车厢内的危险，其放任不顾，对损害的发生有一定的过错，应当减轻肖传淳的赔付责任。综合肖传淳与李道敏的过错程度，确定由肖传淳承担55%的赔付责任，其余45%的责任由李道敏自行承担。原审判决划定各承担50%的责任比例不当，应予纠正。
二、关于原审判决对护理期、误工期、营养期的认定及不予支持后续治疗费、被抚养人生活费是否恰当的问题。
上诉人李道敏认为，护理费、误工费和营养费，应以鉴定意见确定的护理期、误工期和营养期计算，主张的后续治疗费、被抚养人生活费应予支持。本院认为，1、护理期、误工期和营养期的问题。鉴定机构对护理期、误工期和营养期作出的鉴定意见属于证据之一，人民法院有权审查其鉴定意见是否客观、科学。本案中，鉴定机构对护理期、误工期和营养期分别评定为150日、365日、60日，该鉴定意见与李道敏出院时部分病情治愈、部分病情好转的事实严重不符，且其中的误工期评定为365日与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间可以计算至定残日前一天”之规定不符。因此，原审判决不予采信鉴定机构对护理期、误工期和营养期的评定意见，根据李道敏病情状况及相关司法解释的规定确定护理期、误工期和营养期并无不当；2、后续治疗费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”李道敏住院治疗作了“骨折切开复位内固定＋异体骨植骨术”，择期取出内固定物具有必要性，必然发生后续治疗费，根据上述司法解释的规定，可以与已发生的医疗费一并处理。原审判决不予支持后续治疗费不当；3、被抚养人生活费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，李道敏受伤致残，其劳动能力相应的丧失，其主张的被抚养人生活费应予支持，且应计入残疾赔偿金中赔付。原审判决不予支持被抚养人生活费不当，应予纠正。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。上诉人李道敏的上诉理由部分成立，对成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省盐津县人民法院(2016)云0623民初931号民事判决主文第二项判决内容即“腾云、杨元彩不承担责任”；
二、撤销云南省盐津县人民法院(2016)云0623民初931号民事判决主文第一项、第三项判决内容即“由肖传淳赔偿李道敏各项损失共计18676.08元，限判决生效之日起30日内给付；驳回李道敏的其他诉讼请求”；
三、李道敏受伤产生的医疗费医疗费32511.16元、住院伙食补助费1800元、护理费3000元、营养费900元、误工费11000元、残疾赔偿金60699.75元（含被抚养人生活费7953.75元）、后续治疗费10000元、鉴定费2100元、交通费295元、精神损害抚慰金5000元，合计127305.91元，由肖传淳承担55%的责任即赔付李道敏70018.25元，扣减已付36000元，尚需支付34018.25元，限判决生效后30日内一次性付清；
四、驳回李道敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费收取的1489元，由肖传淳承担818.95元，由李道敏承担670.05元。二审案件受理费2978元，由肖传淳承担1637.90元，由李道敏承担1340.10元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 王 碧
审判员 杨胜洪
审判员 李 宏
二〇一七年二月二十三日
书记员 邢 璠