贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终815号
上诉人（原审被告）：荔波县顺庆大酒店，住所地贵州省荔波县玉屏办事处樟江北路30号，组织机构代码78015268-8。
负责人：刘斌,该酒店投资人。
上诉人（原审被告）：刘斌，男，1954年10月19日出生，汉族，现住贵州省荔波县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨长声，荔波县顺庆大酒店法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李彦，男，1987年3月17日出生，汉族，住址重庆市綦江区篆塘镇陶家村*组，现住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯维忠，男，1972年12月25日出生，汉族，住贵州省织金县。
上诉人荔波县顺庆大酒店、刘斌与被上诉人李彦、冯维忠提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省荔波县人民法院作出（2017）黔2722民初16号民事判决，李彦、荔波县顺庆大酒店及刘斌不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2017）黔27民终1058号民事裁定,撤销贵州省荔波县人民法院（2017）黔2722民初16号民事判决，将案件发回该院重审。经重审后，贵州省荔波县人民法院作出（2017）黔2722民初1371号民事判决，荔波县顺庆大酒店、刘斌不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荔波县顺庆大酒店、刘斌上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，判决错误。一、荔波县顺庆大酒店与冯维忠签订酒店GRC线条与罗马柱制作与安装的《合同》，是一个以完成工程量为要件的承揽合同，并非工程期限的合同，该性质在合同第九条中有明确约定，直至李彦受伤，该合同约定的工程仍未完工。同时，至事发时，荔波县顺庆大酒店与冯维忠没有进行过任何形式的结算，也没有进行过任何解除合同的商议，因此该合同仍在履行中。李彦作为冯维忠为履行上述合同雇请的人员，其在履行承揽合同中受伤，应当由冯维忠承担赔偿责任；二、一审判决认定李彦与冯维忠2016年春节期间发生矛盾，李彦明确不再为冯维忠提供劳务，双方劳务关系解除是错误的，也没有任何证据予以证实。冯维忠的雇员为其完成工程事项的事实证明，二者并未解除劳务关系。至于支付工资问题，庭审中，也证明是定作人按照合同约定，代替冯维忠支付生活费，此支付方式与前面的领取方式无异。三、荔波县顺庆大酒店除与冯维忠签订有上述《合同》外，并没有与李彦签订有其他合同，一审认定定作人与李彦存在雇佣关系错误。在合同未履行完毕的情况下，定作人不可能另行雇请承揽人的人员另行施工。
李彦、冯维忠未答辩。
李彦向一审法院起诉请求：1、依法判令荔波县顺庆大酒店、刘斌、冯维忠立即赔付李彦各项损失共计317107.74元；2、本案诉讼费用全部由荔波县顺庆大酒店、刘斌、冯维忠承担。
一审法院认定事实：荔波县顺庆大酒店更名前的名称为荔波县顺庆宾馆，其变更时间为2015年7月20日，荔波县顺庆宾馆系个体工商户，经营者为刘斌，；荔波县顺庆大酒店系个人独资企业，刘斌是投资人。2015年6月10日，荔波县顺庆宾馆（甲方）与冯维忠（乙方）签订《合同》。双方约定：工程地点为荔波县顺庆宾馆；承包方式为包工包料；承包内容为GRC线条与罗马柱的制作与安装；承包总价10万元（暂定），最终按完成的实际工程量结算；付款方式为合同签订甲方付工程总价款30%的预付款给乙方，乙方收到预付款30天进场施工，材料进场到位后，甲方支付20%材料款给乙方，安装过半再付20%的进度款，工程完工后经甲方验收合格一次结清余款给乙方；工期60天（2015年6月10日至2015年8月10日），如遇下雨气候经甲方认可方可顺延，如不按期完工超过工期每天罚款200元；合同还对其他事项进行了相应约定。合同签订后，冯维忠雇请李彦等工人到荔波县顺庆大酒店进行施工，因冯维忠不能随时到施工现场进行管理，其雇请的工人曾向荔波县顺庆大酒店借支部分生活费用。2016年，因工程尚未完工，刘斌让李彦继续来荔波县顺庆大酒店做工，但李彦称其与冯维忠闹矛盾担心拿不到工钱，刘斌说如拿不到工钱就从冯维忠的工程款中扣，李彦便和其舅舅以及陈亚一起来荔波县顺庆大酒店做工。2016年4月21日，李彦在荔波县顺庆大酒店二楼进行窗子线条刷漆过程中因防护绳断裂摔伤。李彦受伤后，被送往贵阳市第四人民医院治疗，入院诊断为：1、腰4椎体爆裂性骨折；2、腰2椎体压缩性骨折；3、右耻骨上、下肢骨折；4、马尾神经损伤；5、双下肺挫伤并双侧胸腔少量积液；6、腰部皮肤软组织损伤。后于2016年4月27日行“经后路腰4椎体骨折复位，左侧腰4、5椎板间开窗减压神经探查，腰3-腰5钉棒系统内固定（腰4双侧伤椎置钉），右侧腰3、4椎板间植骨融合术”。2016年5月18日，李彦因下肢血栓形成，随时可能危及生命，遂于当日转入贵阳市第一人民医院住院治疗，后多次在介入科局麻下行“左下肢深静脉造影+血栓抽吸术”，于2016年6月13日出院。为此，李彦共住院治疗52天，产生医疗费143474.58元，住院期间由其父亲李长金进行护理。2016年11月29日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定：李彦因外伤至腰2、4椎体骨折属VIII（八级）伤残；后续医疗费用合计约需人民币8500-9500元；误工、护理、营养期约为：120-180天、60-90天、60-90天。李彦为此支付鉴定费1900元。一审另查明：1、李彦于2012年8月14日至2015年8月13日在贵阳市南明区沙冲南路22号居住，之后受冯维忠雇佣到荔波县顺庆大酒店务工；2、李彦与妻子张洪已于2014年7月24日离婚，其子李廷松（2010年5月19日出生）由李彦抚养；3、李彦的父亲李长金（1954年1月6日出生）系农村居民，其有李彦、李朝芬两个子女；4、李彦受伤后，荔波县顺庆大酒店、刘斌已为其垫支医疗费140000元，2016年4月27日，荔波县顺庆大酒店、刘斌预付李彦工资10000元。
一审法院认为，冯维忠于2015年承包得荔波县顺庆大酒店的GRC线条与罗马柱的制作与安装工程后，雇请李彦为其做工，双方形成雇佣关系，对此，各方当事人均无异议，但对李彦从2016年开始受谁雇佣，各方各持己见。本案经过庭审，李彦和冯维忠认为因双方发生矛盾，故在2016年不再存在雇佣关系，在2016年期间与李彦存在雇佣关系的是荔波县顺庆大酒店和刘斌，荔波县顺庆大酒店、刘斌虽然否认与李彦存在雇佣关系，但刘斌认可其于2016年让李彦来荔波县顺庆大酒店做工，并且李彦提供的证据亦证实荔波县顺庆大酒店、刘斌确实向其支付过工资，而李彦也是在为荔波县顺庆大酒店提供劳务时受伤，故在没有其他相反证据足以推翻该事实的情况下，可以认定李彦与荔波县顺庆大酒店之间存在劳务关系。关于荔波县顺庆大酒店、刘斌辩解李彦2016年所做工程仍是冯维忠未完成的工程，故李彦仍是冯维忠的工人，但未提供证据证实李彦与冯维忠在2016年期间仍然存在雇佣关系或者李彦是受冯维忠的安排来荔波县顺庆大酒店做工，故其辩解意见没有事实和法律依据，不予采纳。因此，荔波县顺庆大酒店作为接受劳务的一方，其对李彦从事的劳务活动负有安全保障和监督管理的义务，荔波县顺庆大酒店在李彦提供劳务时未进行有效的安全监管，存在过错，依法应对李彦的损失承担赔偿责任。李彦在提供劳务时，因对其自行购买并使用的防护绳（吊绳）未认真进行安全检查，排除安全隐患，导致防护绳断裂而摔伤，亦存在过错，应自行承担相应的责任。综合本案实际，酌情确定由李彦承担本案30%的责任，荔波县顺庆大酒店、刘斌承担本案70%的责任。对于李彦的损失，应结合其诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和贵州省统计局公布相关统计数据进行计算，其各项损失计算如下：1、医疗费，李彦住院治疗期间共支付医疗费143474.58元，系李彦的实际支出，扣除荔波县顺庆大酒店、刘斌已垫支的140000元，李彦实际支付医疗费3474.58元，故支持李彦医疗费3474.58元；2、误工费，李彦受伤后的误工天数经鉴定为120-180天，根据李彦伤情及本案实际，酌情确定为150天，至于误工费的计算标准，结合李彦受伤前所从事工作的情况，可参照贵州省2016年度建筑业平均工资53487元/年计算，但李彦仅按47665元/年计算，是其对自己民事权利的自由处分，亦不违反法律规定，故支持误工费为19588.36元（47665元/年÷365天×150天≈19588.36元）；3、护理费，李彦受伤后住院治疗52天，住院期间由其父亲李长金护理，其护理天数经鉴定为60-90天，综合李彦住院天数及鉴定意见，酌情确定护理天数为60天，至于护理费的计算标准，因李长金系农村居民，并且李彦亦未提交证据证实李长金的收入情况，可参照贵州省2016年度居民服务、修理及其他服务业平均工资38246元/年计算，但李彦仅要求按每天100元计算，应从其所愿，故护理费为6000元（100元×60天=6000元）；4、交通费，李彦主张赔偿5000元，但未向法庭提供相应证据证实，鉴于李彦受伤后必然会产生一定的交通费用，故酌情支持交通费500元；5、住院伙食补助费，李彦受伤后住院治疗52天，其住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元标准计算为5200元（100元×52天=5200元）；6、营养费，李彦受伤后的营养期经鉴定为60-90天，综合李彦伤情及住院治疗等情况，酌情支持营养费3000元；7、残疾赔偿金，李彦所受之伤经评定为伤残八级，其残疾赔偿金根据2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算为160455.72元
（26742.62元/年×20年×30%=160455.72元）；8、后续治疗费，经鉴定，李彦的后续医疗费用合计约需人民币8500-9500元，故酌情支持9000元；9、鉴定费，李彦主张赔偿1900元，有相关票据为证，予以支持；10、被扶养人生活费，李彦的被扶养人有其父亲李长金及儿子李廷松两人，李彦受伤时李长金已年满62周岁、李廷松已年满6周岁，其中李长金系农村居民，其生活费按贵州省2016年度农村居民人均年生活消费支出7533.29元计算为20339.88元（7533.29元/年×18年×30%÷2≈20339.88元），李廷松在李彦离婚后由李彦抚养，其主张生活费参照贵州省2016年度城镇居民人均消费性支出19201.68元计算为34563.02元（19201.68元/年×12年×30%÷2≈34563.02元）并无不当，予以支持；11、精神损害抚慰金，本次事故的发生，必然给李彦的身体和精神造成一定的损害，综合考虑李彦受伤治疗情况及伤残等级，李彦主张赔偿精神损害抚慰金10000元尚属合理，予以支持。李彦上述1－10项损失共计264021.56元（四舍五入取整数为264022元），加上医疗费140000元，李彦的损失共计
404022元。其中李彦应自行承担121207元（404022×30%≈
121207元）；荔波县顺庆大酒店承担282815元（404022×70%≈282815元）及精神损害抚慰金10000元，共计292815元，扣除荔波县顺庆大酒店、刘斌已垫支的140000元。荔波县顺庆大酒店还应支付原告李彦152815元，因荔波县顺庆大酒店系个人独资企业，故刘斌作为该酒店的投资人依法对上述债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、荔波县顺庆大酒店于判决生效之日起十五日内向李彦支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计152815元；二、刘斌对荔波县顺庆大酒店的上述债务承担连带责任；三、驳回李彦的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6056元，李彦负担3138元，荔波县顺庆大酒店、刘斌共同负担2918元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，针对荔波县顺庆大酒店、刘斌的上诉主张，本案二审争议的问题主要集中在李彦在事发时，由谁雇请的问题上。对此本院认为，荔波县顺庆大酒店因装饰工程的需要，将酒店GRC线条与罗马柱制作与安装交由冯维忠施工，双方为此订立《合同》，并成立承揽合同关系；冯维忠为组织施工，雇请李彦为其施工，因此李彦与冯维忠之间建立个人劳务关系。理由如下，首先，荔波县顺庆大酒店与冯维忠签订的《合同》，虽然约定有工期，但其合同目的是完成约定工程量，并以此为工程结算依据的承揽合同，而非工程期限为计价依据的合同，因此在双方约定工程未完成亦未结算，没有证据证实双方已解除合同的情况下，该合同仍在履行中；李彦作为冯维忠为履行合同而雇请的工作人员，其从事的业务是冯维忠为履行合同而实施的工作范围，因此其与冯维忠建立个人劳务关系；其次，根据谁主张，谁举证据的民事诉讼证据规则，李彦主张其因与冯维忠发生矛盾，2016年春节期间后，双方劳务关系解除，但并未提供相应证据予以证实。其提供的证人只能证明其在事发时在荔波县顺庆大酒店务工，不能得出其受雇于荔波县顺庆大酒店的结论。且李彦也不能举证证明其与荔波县顺庆大酒店成立劳务关系，双方重新约定新的工程计价方式或劳务报酬计价方式，完成新的工程内容或工程量，也不能得出荔波县顺庆大酒店与李彦建立劳务关系的结论；再次，一审庭审中，经一审查明，荔波县顺庆大酒店支付给李彦的生活费，从冯维忠的工程款内抵扣，如若荔波县顺庆大酒店与李彦重新成立劳务关系，则不存在抵扣的问题。因此该支付1000元生活费的行为，不应认定荔波县顺庆大酒店支付的劳务对价。在荔波县顺庆大酒店与冯维忠签订的《合同》仍在履行，李彦从事的工作是冯维忠承揽合同施工内容，李彦领取的生活费从冯维忠工程款中进行抵扣的情况下，应当认定李彦在事发时仍与冯维忠存在个人劳务关系。一审对此认定有误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李彦在从事劳务过程中，因其对自己自行购买并使用的防护绳未认真进行安全检查，导致防护绳断裂而摔伤，其本身存在过错；冯维忠接手工地后，对工地不管不顾，对施工的安全未进行防范和管理，导致安全事故发生，其亦存在过错。一审认定李彦承担30%的责任并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。荔波顺庆大酒店及其经营者刘斌将装饰工程交由没有任何资质的自然人冯维忠施工，其自身存在选任过错，根据上述司法解释规定，应当与冯维忠承担连带责任。
由于各方当事人对受害人李彦因伤造成的各项经济损失的计算方式和计算结果未提出上诉，本院对一审认定的结果予以确认，即其各项经济损失为404022元，精神抚慰金10000元。根据上述法律规定的归责原则，冯维忠应当承担的赔偿责任为经济损失404022元×70%+精神抚慰金10000元＝292815元。扣除荔波顺庆大酒店已支付的140000元，还应赔偿152815元。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省荔波县人民法院（2017）黔2722民初1371号民事判决；
二、冯维忠于本判决生效之日起十五日内向李彦赔偿医疗费等各项经济损失152815元；
三、荔波县顺庆大酒店、刘斌对上述第二项赔款承担连带责任；
四、驳回李彦的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6056元，李彦负担3138元，冯维忠、荔波县顺庆大酒店、刘斌连带负担2918元；二审案件受理费6056元，李彦负担3138元，冯维忠、荔波县顺庆大酒店、刘斌连带负担2918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
审 判 员 李颖敏
审 判 员 倪 安
二〇一八年七月十一日
法官助理 裘文昕
书 记 员 黄佑荣