湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1992号
上诉人(原审原告)：李艳，女，1976年7月12日出生，汉族，住襄阳市高新区。
委托诉讼代理人：母荣华，男，1966年9月16日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系李艳丈夫。
委托诉讼代理人：马静，湖北长久律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘小凡，男，1989年3月14日出生，现住北京市朝阳区。
被上诉人(原审被告)：潘祥真，男，1984年12月13日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李建根，樊城区米公法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司，住所地：襄阳市襄城区环城南路128号。
代表人：方昌国，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜鹏、李莹，湖北杜博律师事务所律师。
上诉人李艳因与被上诉人刘小凡、潘祥真、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司（下称人保财险襄阳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李艳上诉请求：依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初1087号民事判决，改判上诉人承担事故责任的80%，并按一审诉讼请求支持误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对责任比例认定不合理。本案属于行人与机动车发生交通事故，机动车驾驶人刘小凡在雨天视线不明的情况下违章变道超车，应承担主要责任，一审盲目采信事故认定书判决上诉人承担50%的责任错误。2.一审仅按住院天数计算营养费、护理费未考虑上诉人实际情况，认定时间过低，明显不合理。3.一审对误工费未支持错误。上诉人事故发生前三个月离职，曾经从事商业服务工作，只因工作时间及收入不稳定而不能出具工资证明，一审对误工费不予认定错误。4.一审对精神抚慰金认定过低，上诉人应获得50000元精神抚慰，且精神抚慰金按责任比例计算无法律依据。5.一审对残疾赔偿金认定错误。上诉人主张按城镇标准计算残疾赔偿金，基于上诉人认为应按主次责任即80%的比例由一审被告承担责任，因此在赔偿明细表中计算残疾赔偿金为220982.72元，一审在上诉人已按80%比例计算残疾赔偿金的情况下又按50%的比例重复计算比例，导致数额认定错误。
刘小凡、潘祥真辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
人保财险襄阳分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李艳向一审法院起诉请求：1.判令刘小凡赔偿其医疗费138158.47元、误工费28210.95元、护理费66133.33元、住院伙食补助费2460元、营养费4380元、残疾赔偿金220982.72元、交通费1231.5元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金50000元，合计482156.97元；2.判令潘祥真与刘小凡承担连带赔偿责任；3.判令人保财险襄阳分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；4.本案诉讼费用全部由一审被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月7日20时55分，刘小凡驾驶鄂Ｆ×××××号小型普通客车（所有人：潘祥真）沿大庆东路由东向西行驶至襄阳樊城区大庆东路襄州区人民医院门前路段，撞到由北向南横过道路的行人李艳，造成李艳受伤，车辆损坏的交通事故。事故发生后刘小凡将车辆挪至襄州区人民医院门前停放，将伤者送至襄阳第一人民医院并报警。此事故经襄阳市公安局交通警察支队高新大队交通事故认定书认定，刘小凡驾驶机动车，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，是本次事故形成的原因之一；李艳横过道路未走人行横道或者过街设施，是本次事故形成的原因之一，刘小凡与李艳对本次事故负同等责任。事发后，李艳的丈夫母荣华对襄阳市公安局交通警察支队高新大队作出的道路事故认定书有异议，认为该事故责任划分不公正，向襄阳市公安局交通警察支队提出复核，2017年8月24日，襄阳市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定复核结论，认为襄阳市公安局交通警察支队高新大队对该道路交通事故认定事实清楚，责任划分公正，依据《道路交通事故处理程序拟定》第五十四条规定，维持襄阳市公安局交通警察支队高新大队对该道路交通事故的认定。李艳受伤后被送往襄阳第一人民医院住院治疗26天，2017年6月2日出院诊断为：1.左侧额颞部硬膜下出血，脑疝；2.左侧额颞叶脑挫裂伤；3.蛛网膜下腔出血；4.右侧枕骨骨折；5.颅底骨折；6.左下肺创伤性湿肺；7.肺部感染。生活医嘱建议：加强营养，加强护理，保护头部骨窗。2017年6月2日病情证明：建议到神经康复科诊治。2017年6月2日李艳被送往襄阳中医医院住院治疗26天，2017年6月28日出院诊断为：脑外伤术后。2017年8月19日襄阳第一人民医院病情证明显示：注意休息，继续看护患者，继续加强营养、护理。2018年8月30日李艳被送往襄阳第一人民医院住院治疗15天，2017年9月14日出院诊断为：1.左侧额颞顶骨颅骨缺损；2.脑外伤开颅术后。生活医嘱建议：加强营养，加强护理，加强功能锻炼，继续行高压氧、康复治疗。2017年9月14日，李艳被送往襄阳中医医院住院治疗15天，2017年9月29日出院诊断为：脑外伤术后。出院医嘱：加强饮食，加强护理。2017年12月21日襄阳第一人民医院病情证明显示：加强营养护理，定期复查。李艳共花费医疗费140888．4元，其中人保财险襄阳分公司垫付10000元，刘小凡垫付25729.93元。2017年12月19日，湖北长久律师事务所委托襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所对李艳目前的精神状态、伤残等级进行鉴定，2017年12月21日该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.医学诊断：脑疾病、损害和功能紊乱所致人格和行为障碍（脑震荡后综合征、轻度智能减退）；2.伤残等级：九级伤残。李艳支付鉴定费2600元。2017年12月26日，襄阳市公安局交通警察支队高新大队委托襄阳汇驰司法鉴定所对李艳的伤残程度进行鉴定，2018年1月13日该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李艳所受损伤，目前遗留右侧偏瘫伤残等级为七级；颅脑损伤行开颅手术，伤残等级为十级；目前左侧额颞叶软化灶形成，伴有神经症状（头痛、头晕等），伤残等级为十级。李艳支付鉴定费800元。
一审查明，肇事车辆所有人为潘祥真，潘祥真为肇事车辆在人保财险襄阳分公司投保交强险及商业三者险，商业三者险保险金额为100万元，不计免赔。刘小凡从潘祥真处借用肇事车辆，本次事故发生在借用期间。李艳受伤期间由其丈夫母荣华护理。李艳系城镇居民，于1976年7月12日出生，伤残赔偿金计算年限为20年。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。在本案交通事故中，李艳、刘小凡均违反交通法规，发生交通事故，致李艳受伤。经交警部门认定，李艳、刘小凡负此事故的同等责任。该责任认定事实清楚、程序合法，一审法院予以确认。潘祥真为肇事车辆所有人，在本次事故中无过错，不承担赔偿责任。潘祥真为肇事车辆在人保财险襄阳分公司投保交强险及商业三者险，该保险公司应先在交强险的赔偿范围内予以赔偿，不足部分，由该保险公司根据商业三者险合同约定予以赔偿。仍有不足的，由刘小凡负责赔偿。李艳的损失为，医疗费140888．4元、住院伙食补助费1640元（20元／天×82天，陪护时间为住院期间）、营养费1230元（15元／天×82天，加强营养时限为住院期间）、护理费13120．22元（58401元／年÷365天×82天，参照交通运输业在岗职工平均工资标准计算，护理时间为住院天数）、伤残赔偿金220982.72元（29386元／年×20年×47％，因李艳诉请的伤残赔偿金低于法院计算的数额，故法院按照李艳诉请的金额支持）、交通费1037.5元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金酌情支持12000元，合计394298.84元，符合法律规定，予以支持。李艳超出部分的请求不予支持。李艳请求的营养费，因医疗机构医嘱建议加强营养未明确时间，故一审法院仅支持住院期间。李艳请求的护理费，因医疗机构医嘱建议加强陪护未明确加强陪护的具体时间，故一审法院仅支持住院期间。李艳请求的误工费，因其未能举证证明其误工情况，故对该费用不予支持。上述损失，由人保财险襄阳分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿李艳医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；在交强险伤残赔偿限额内赔偿李艳护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金110000元，二项合计120000元。李艳的剩余损失274298.84元，由人保财险襄阳分公司在商业三者险范围内按责赔偿50％即137149.42元，另50％由李艳自行负担。故人保财险襄阳分公司赔偿李艳各项损失共计257149.42元。扣减人保财险襄阳分公司已经垫付的10000元，人保财险襄阳分公司应赔偿李艳各项费用共计247149.42元。由于李艳在本次诉讼中的损失，可由保险公司在其保险范围内进行全部赔偿，故刘小凡不再承担赔偿责任。为减轻双方当事人的诉累，刘小凡垫付李艳的25729.93元医疗费，由李艳在取得上述保险赔偿款的同时予以返还给刘小凡。李艳诉称对交通事故认定书的责任划分有异议，一审认为，公安交警部门依法制作的交通事故认定书及其复核结论，系公文类书证，具有较强的证明力。李艳未能提供相反的证据予以推翻，故其对交通事故认定书的责任划分异议一审法院不予采纳。人保财险襄阳分公司辩称刘小凡在未依法采取措施的情况下，驾驶被保险机动车离开事故现场，保险公司不赔偿商业三者险。一审法院认为，本案交通事故书上载明，刘小凡将车挪至襄州区人民医院门前停放，将伤者送至襄阳第一人民医院并报警，并非在未依法采取措施的情况下驾车驶离现场或逃离现场，故人保财险襄阳分公司的辩称意见不予采纳。人保财险襄阳分公司还辩称，商业三者险保单中约定本保单第一受益人为中国工商银行股份有限公司宁波兴宁支行，故只有在上述银行将理赔权益转让给李艳后才可以向其赔偿。一审法院认为，本案商业三者险保单中的上述约定违反了法律规定，不具有法律约束力，一审法院对人保财险襄阳分公司上述辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中人民共和国道路交通安全法》第七十条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳分公司赔偿原告李艳各项损失共计人民币247149．42元；二、原告李艳在取得上述保险赔偿款的同时返还被告刘小凡垫付款25729．93元；三、驳回原告李艳要求被告刘小凡承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告李艳要求被告潘祥真承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回原告李艳的其他诉讼请求。案件受理费依法收取1460元，由李艳负担730元，由刘小凡负担730元。
二审中，李艳主张存在误工损失，向本院提供了襄阳高新社会保险办事处出具的社会保险参保证明，证实李艳自2011年7月至事故发生时一直交纳社保。同时提供了襄阳好邻居连锁超市有限公司出具的证明，证实李艳原系该公司员工，于2017年2月离职，离职前月工资2800元。经质证，刘小凡、潘祥真对该证据真实性、合法性不持异议，对关联性提出异议，认为不能证实其存在误工损失。人保财险襄阳分公司认为该证据无经办人签字，形式不合法，对该证据不予认可。本院认为，李艳二审提供的证据与其一审庭审中陈述的事故发生前从事超市收银工作吻合，且有原用人单位和社保部门提供的相关证据，可以证实李艳的主张，对李艳二审提供的证据予以采信。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人李艳的上诉请求和理由，本院归纳二审的争议焦点如下：一、一审划分的责任比例是否适当；二、一审对李艳的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金的计算是否符合法律规定。
关于焦点一，本院认为，本案属于行人与机动车相撞发生的交通事故，事发路段处于车辆相对密集的交通要道，道路中央安装有隔离护栏，附近设有方便行人安全通行的过街天桥。李艳不遵守交通法规，在过街天桥附近横穿机动车道，该行为存在明显的过错；刘小凡驾驶机动车未安全、文明驾驶亦存在过错，双方共同造成本案事故发生。事故责任经襄阳市公安局交通警察支队高新大队认定及襄阳市公安局交通警察支队复核，双方负同等责任。一审依据该事故责任认定，结合双方的过错程度和事故发生的原因力，判决刘小凡承担赔偿责任的50%并无不当。李艳主张刘小凡应承担80%的责任无事实依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，李艳的赔偿请求明细中主张支持残疾赔偿金220982.72元，低于一审法院审核的金额，至一审法庭辩论终结前李艳未变更诉讼请求，一审按照其请求支持残疾赔偿金符合法律规定。本次事故导致李艳头部、肺部等多处受伤，同时致其产生人格和行为障碍，李艳受伤后于2017年5月7日至2017年9月29日先后4次住院，分别在襄阳第一人民医院住院治疗26天、15天，在襄阳中医院住院治疗26天、15天，共计住院82天，其中三次转院均处于持续治疗状态，至2017年9月29日最后一次出院方治疗终结，其持续治疗及受伤状况必然产生相应的护理费和误工费，一审未支持误工费、仅按住院天数支持护理费不符合本案实际，二审应予纠正。关于护理费，一审查明李艳受伤期间由其丈夫母荣华护理，以及母荣华从事运输行业并因此产生了误工损失的事实，应当按照交通运输行业标准支持李艳第一次住院至最后一次出院（146天）期间的护理费，即23360.4元（58401元/年÷365天×146天）。关于误工费，李艳一审未提供相关证据，二审提供的证据可以证实其受伤前无固定收入来源，但近年一直从事超市收银工作，结合李艳的受伤状况，本院按照居民服务业标准支持其误工损失至定残前一日，即22471.0元（32677元/年÷365天×251天）。一审根据医嘱意见支持的营养费符合法律规定。一审结合李艳的损伤程度、侵权人的过错程度和当地平均生活水平，酌定支持12000元的精神抚慰金符合本案实际。一审将精神抚慰金在交强险伤残赔偿限额内先行计算符合法律规定。各方当事人对一审确定的其他赔偿金额无异议，本院予以确认。
据此，李艳因本案事故产生的损失为：医疗费140888.4元、住院伙食补助费1640元、交通费1037.5元、鉴定费3400元、残疾赔偿金220982.72元、误工费22471.0元、护理费23360.4元、营养费1230元，合计415010.02元，另赔偿精神抚慰金12000元，总计427010.02元。上述损失由人保财险襄阳分公司在交强险限额内赔偿120000元（包含精神抚慰金12000元），剩余307010.02元由人保财险襄阳分公司在商业三者险限额内按50%的责任比例赔偿，即153505.01元。扣减人保财险襄阳分公司已垫付的10000元，人保财险襄阳分公司共计向李艳赔偿263505.01元（120000元＋153505.01元－10000元）。
综上，一审认定事实清楚，但对护理费、误工费认定有误，二审应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初1087号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司赔偿李艳各项损失共计263505.01元；
三、李艳收到上述赔偿款同时返还刘小凡垫付款25729.93元；
四、驳回李艳的其他诉讼请求。
上列应付款项，均于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费1460元，由李艳承担700元，由刘小凡承担760元；二审案件受理费2921元，由李艳承担2700元，由刘小凡承担221元。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一八年七月五日
书记员 徐佳