山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1464号上诉人（原审被告）：泰安市东岳市政工程有限公司，住所地泰安市迎胜村（迎胜西路）。法定代表人：赵尊仓，经理。委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋梅，女，1973年1月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审原告）：杨凯文，男，1998年1月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审原告）：杨某。法定代理人：宋梅（系杨某之母），1973年1月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被上诉人（原审原告）：罗秀兰，女，1944年5月22日出生，汉族，住泰安市岱岳区。四被上诉人委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。原审被告：泰安市住房和城乡建设局，住所地泰安市长城路16号。法定代表人：张广银，局长。委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：马培喜，山东圣卓恒律师事务所律师。原审被告：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地济南市天桥区黄岗路北段1号。法定代表人：张明生，董事长。委托诉讼代理人：杨立言，男，系该公司员工。原审被告：泰安家美园林工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区黄前镇黄前村。法定代表人：张壮，经理。原审被告：杨凯，男，1988年2月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区黄前镇羊栏沟村***号。上诉人泰安市东岳市政工程有限公司（以下简称东岳公司）因与被上诉人宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰及原审被告泰安市住房和城乡建设局（以下简称泰安市住建局）、原审被告济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河公司）、原审被告泰安家美园林工程有限公司（以下简称家美公司）、原审被告杨凯地面施工损害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人已经将案发路段道路绿化工程分包给了家美公司。2017年3月1日《国务院关于修改和部分行政法规的决定》删去《城市绿化条例》第十一条第三款、第十六条。第十六条规定：城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。依据该规定城市园林公司的绿化施工不需要相应资质，所以上诉人将涉案路段的绿化施工分包给家美公司不存在违法分包，一审法院判决上诉人承担责任没有法律依据。宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰辩称，上诉人上诉理由不成立，本案合同签订日期及施工期是2015年9月份签订的施工协议，上诉人所说的城市绿化条例相关条款于2017年3月1日废除，不适用于本案。泰安市住建局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持一审法院对原审被告的判决。黄河公司述称，黄河路桥与东岳市政就泰城泮河大街（南外环）道路改造工程合同中约定的安全责任的划分，安全事故是由东岳市政全部负责处理，同时合同中约定东岳市政承诺应由其履行的任何合同义务不再转让或分包给第三方，由此我们认为黄河路桥不应当承担责任。家美公司、杨凯未作陈述。宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰向一审法院起诉请求：1.判令被告泰安市住建局赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、处理丧葬人员误工费、医疗费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计945450.04元；2.被告东岳公司、黄河公司、家美公司、杨凯承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月9日，被告泰安市住建局发布泰城泮河大街（南外环）道路改造工程施工公开招标公告，载明：本工程施工划分为三个标段，一标段起讫桩号K0＋000—K3＋650，全长3.650㎞，二标段起讫桩号K3＋600—K6＋700，全长3.050㎞，三标段起讫桩号K6＋700—K10＋463.6，全长3.764㎞；投标人须具备市政公用工程总承包壹级及以上资质或公路工程施工总承包壹级以上资质（以上资质均为主项资质），并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力，具备有效的营业执照、资质证书、安全生产许可证、“无拖欠农民工工资证明”；本次招标不接受联合体投标。2015年7月1日，被告泰安市住建局发布泰城泮河大街（南外环）道路改造工程施工公开招标拟中标公示，一标段工程由被告黄河公司中标。2015年7月18日，被告黄河公司（甲方）与被告东岳公司（乙方）签订合作协议书一份，约定：双方协商一致，发挥各自的优势力量组成联合体，共同施工泰城泮河大街（南外环）道路改造工程（一标段）；工程由甲方负责管理，乙方作为甲方配属队伍进行施工；为保证工程的施工管理，要严格按建设单位的要求成立项目经理部，人员由甲、乙双方派员组成；乙方必须按建设单位、监理单位等管理单位同意的合格供方购料，由于使用未经同意的不合格材料造成的全部损失由乙方赔偿；乙方应按建设单位及监理要求做好工程质检资料、实验资料、竣工资料及与工程相关的其它材料，并承担相应的费用；每到一笔工程款（包括工程预付款），甲方扣除收到的总金额2%（不含税金），作为工程项目的管理费；税金由乙方支付；甲方委派的财务人员、项目部人员的工资按每人每月5000元标准，每到一次工程款结算一次，通讯费、交通费、食宿费等由乙方直接支付；根据甲方公司规定，中标工程使用一级建造师，则按10000元/月收取建造师使用费，收取时间按中标公示开始至一级建造师证书取回为止；甲方根据工程需要刻制甲方印章，印章由甲方人员保管，乙方提交书面申请，经甲方同意后给予使用；建设单位支付的工程款存入甲方济南账户等。2015年9月18日，被告东岳公司与被告家美公司签订建设工程施工合同，约定由被告家美公司承包泰城泮河大街改造工程雨污水、路沿石、人行道等附属工程施工。2015年9月23日，黄河公司泰安泮河大街道路改造工程项目部与被告家美公司签订安全管理协议书。2016年1月1日，被告家美公司与被告杨凯签订工程分包合同书，约定由被告杨凯承包泮河大街项目部给出的泮河大街全部项目工程。被告东岳公司具备市政公用工程施工总承包贰级资质及城市及道路照明工程专业承包贰级资质。被告东岳公司称被告家美公司具备园林绿化资质，但其未能提供证据予以证实，被告家美公司也未提供相关证据。2016年7月4日23时许，杨兴东驾驶鲁Ｊ×××××号普通二轮摩托车，沿泮河大街由东向西行驶至泮河大街与迎胜南路路口东侧，道路北侧机非隔离花坛以南由北向南的第一条车道内时，杨兴东的摩托车右侧下部与车道内散落的方形石块接触碰撞，摩托车失控后左侧倒地并向西滑动一段距离后停止于最终位置。事故致杨兴东受伤，经医院抢救无效死亡。经泰安市公安局交通警察支队泰山区城西大队对现场勘验查明，事故现场车道为未完成施工路面，路面未完成部分中间有一块散落的方形石块，长约44厘米，宽约33厘米，高约22厘米。一审法院依据被告东岳公司的申请向泰安市公安局交警支队泰山区城西大队事故处理中队调取了该事故的相关材料。在交警部门对报警人刘堂伟所作的询问笔录中，刘堂伟称其开车沿迎胜路由北向南行驶至南外环路口接人时发现在路口东侧路北右转车道内躺着一个人，还倒在地上一辆二轮摩托车，当时现场一分钟大概有一两辆车经过。在交警部门对案外人李波、马兵所作的询问笔录中，二人均称事故发生当晚其与杨兴东大约晚上九点一起吃饭，杨兴东喝了一杯白酒，用的是大约二两左右的消毒餐具杯，杨兴东在晚上十一点多自己骑摩托车离开。在交警部门对被告家美公司的法定代表人张壮所作的询问笔录中，张壮认可事故发生路段路沿石安装由其公司自被告东岳公司处承包，后又分包给了被告杨凯。在交警部门对被告杨凯所作的询问笔录中，被告杨凯称其具体负责的项目为泮河大街的望岳东路路口至王庄社区路口路段的地下管线、路沿石及迎胜路口的导流岛的施工；事故现场的石块为其施工用的材料；事故路段还没有验收，通车的事情其不清楚；其在市政领了120个安全反光墩子和8个安全警示牌，每天晚上八九点钟下班前都要设置摆放，但经常下班后丢失；下班后没有人值班看守，但会有安全员在工地下班后检查安全措施和拍照。泰安市公安局交警支队泰山区城西大队事故处理中队对杨兴东的死亡原因及成伤机制委托宿迁子渊司法鉴定所进行鉴定，宿迁子渊司法鉴定于2016年7月7日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨兴东系重型颅脑损伤死亡，被鉴定人杨兴东损伤符合道路交通事故摔跌所致损伤特征。一审法院向泰安市公安局交警支队泰山区城西大队事故处理中队调取的当事人血样提取登记表载明：提取时间为2016年7月5日，提取地点为附属医院；在该表的医务人员填写部分仅注明“医务人员称血压低，不宜抽血”，其他内容均为空白。2016年7月7日，经泰安市公安局刑事科学技术研究所检验，从送检的杨兴东上肢静脉血中未检出乙醇成分。对血样提取登记表及检验报告，被告泰安市住建局称检验报告与血样提取登记表不吻合，报告中提到的鉴材编号和血液样本量在血样提取表上均没有记载，且检验时间在杨兴东死亡后，还需要强调的是杨兴东生前在抢救过程中需要大量输血，因此假如抽取了血样，也不是杨兴东自身的血液，而是混杂大量抢救血液的样本，这样的样本进行检验根本不可能检验出杨兴东生前是否饮酒；血样提取登记表载明的提取时间为2016年7月5日，但是没有写几时几分，无法确定是在杨兴东生前提取还是死亡凝固后提取，提取登记表中样本容器名称和样本量均为空白，该登记表特别注明血压低不宜抽血，从该表看不出有抽过血的记载，因此血样提取登记表进一步证明检验报告缺乏客观性真实性。被告东岳公司、黄河公司称事故发生是在2016年7月4日23时，杨兴东在2016年7月5日死亡，而抽血送检日期为2016年7月6日，人死后血液已经凝固无法抽取到有效血液，同时根据事故发生当晚与杨兴东一起吃饭的马兵、李波证实事故发生当晚杨兴东喝了一杯白酒二两左右，所以物证检验报告与事实不符；血样提取登记表形式要件不完备，提取时间没有明了，因为杨兴东死亡时间也在2016年7月5日，提取时间也在7月5日，无法证实是死后提取还是生前提取，也没有提取量，而该登记表记载杨兴东当时血压很低不宜抽血。事故发生后，杨兴东被送往泰山医学院附属医院治疗，入院时间为2016年7月5日00时，后杨兴东于2016年7月5日17时35分死亡，共计花费医疗费26544.64元。原告提交户口本、泰安市岱岳区满庄镇泉水湾村村民委员会出具的证明、泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区居委会出具的证明，证实杨兴东及其母罗秀兰、其子杨某在泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区11区4幢19号居住，原告罗秀兰育有二子一女。原告据此要求被告按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准赔偿死亡赔偿金680240元（34012元×20年），按照2016年山东省城镇居民人均消费性支出标准赔偿原告罗秀兰的被扶养人生活费57320元（21495元×8年÷3人）、原告杨某的被扶养人生活费171960元（21495元×16年÷2人）。原告要求被告按照山东省职工平均工资标准赔偿丧葬费28635元（57270元÷12月×6月）。以上共计964699.64元，原告按照上述数额的95%要求被告赔偿916464元，并要求被告赔偿精神损害抚慰金28986元，合计945450元。另查明，原告宋梅与杨兴东系夫妻关系，二人生育一子即原告杨某。杨兴东与前妻刘秀香生育一子即原告杨凯文。原告罗秀兰系杨兴东之母。一审法院认为，本案事故系因杨兴东驾驶的二轮摩托车与道路上散落的施工所用方形石块碰撞引发，而非建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成，因此本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条建筑物、构筑物倒塌损害责任的规定。事故发生时泰城泮河大街（南外环）道路改造工程（一标段）尚未施工完毕，交警部门出具的证明也载明“事故现场车道为未完成施工路面”，故事故发生路段应为不开放的道路，因此本案亦不适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条公共道路妨碍通行致害责任的规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，本案应为地面施工损害责任纠纷，应由施工人承担侵权责任。被告杨凯作为事发路段工程的施工人，在未进行封闭施工的情况下，夜间在施工路段未设立明显的警示标志，也未采取必要的安全防护措施，一定程度给他人的人身安全造成了隐患。根据交警部门查明的事实，杨兴东系驾驶二轮摩托车与车道内散落的方形石块接触碰撞发生事故，经抢救无效死亡，而被告杨凯在交警部门对其所作的询问笔录中也认可事故现场的石块为其施工用的材料，故一审法院认定被告杨凯在施工过程中未尽到安全防护义务，与事故的发生存在因果关系，其应承担赔偿责任。事故发生后杨兴东被送往泰山医学院附属医院治疗，花费医疗费26544.64元，对此，一审法院予以确认。原告提交的户口本、泰安市岱岳区满庄镇泉水湾村村民委员会出具的证明、泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区居委会出具的证明，能够证实杨兴东及其母罗秀兰、其子杨某在泰安市岱岳区粥店办事处司家庄社区11区4幢19号居住，为城镇居民，故按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入标准确定死亡赔偿金为680240元（34012元×20年）。杨兴东的被扶养人有其子杨某、其母罗秀兰，杨兴东死亡时其子杨某2岁，因此，被扶养人杨某的生活费按照2016年度山东省城镇居民人均消费性支出标准确定为171960元（21495元×16年÷2人）；杨兴东死亡时其母罗秀兰72岁，由三人扶养，故被扶养人罗秀兰的生活费按照2016年度山东省城镇居民人均消费性支出标准确定为57320元（21495元×8年÷3人）。被扶养人生活费计入死亡赔偿金，共计909520元。原告主张丧葬费28635元符合法律规定，一审法院予以确认。杨兴东的死亡致使原告遭受精神损害，精神损害抚慰金一审法院确定为10000元。根据交警部门对案外人李波、马兵所作的询问笔录，事故发生当晚杨兴东与二人一起吃饭，杨兴东喝了一杯二两左右的白酒，在晚上十一点多自己骑摩托车离开。虽然经泰安市公安局刑事科学技术研究所检验，从送检的杨兴东上肢静脉血中未检出乙醇成分，但血样提取登记表载明的提取时间为2016年7月5日，没有明确的提取时间，且从杨兴东的住院病历上来看，自2016年7月5日1时11分至13时32分，杨兴东进行了大量的输血治疗，因此一审法院认定检验报告具有瑕疵，应以案外人李波、马兵的陈述为准，事故发生时杨兴东系酒后驾驶。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于杨兴东酒后驾驶且未尽安全注意义务，对事故的发生也负有责任，因此，杨兴东应承担40％的责任，被告杨凯承担60%的责任。被告杨凯按其承担的责任应赔偿原告医疗费15926.78元（26544.64元×60%）、死亡赔偿金545712元（909520元×60%）、丧葬费17181元（28635元×60%）、精神损害抚慰金6000元（10000元×60%）。被告东岳公司将泰城泮河大街（南外环）道路改造工程（一标段）的雨污水、路沿石、人行道等附属工程分包给被告家美公司，被告家美公司又转包给被告杨凯，而被告未能提供证据证实被告家美公司、杨凯具备相应的资质，因此应认定被告东岳公司、家美公司存在违法分包、转包行为，对原告的损失被告东岳公司、家美公司应当承担连带赔偿责任。依据被告东岳公司与被告黄河公司签订的合作协议书，泰城泮河大街（南外环）道路改造工程（一标段）由被告东岳公司进行施工，施工涉及的相关资料及费用均由被告东岳公司负责，由被告东岳公司向被告黄河公司的财务人员、项目部人员发放工资、通讯费、交通费、食宿费，且因中标工程需使用一级建造师，被告黄河公司还向被告东岳公司需按10000元/月收取建造师使用费，而被告黄河公司向被告东岳公司收取工程款的2%作为工程项目的管理费。被告泰安市住建局发布的泰城泮河大街（南外环）道路改造工程施工公开招标公告明确要求投标人须具备市政公用工程总承包壹级及以上资质或公路工程施工总承包壹级以上资质，而被告东岳公司并不具备以上资质，因此应认定被告东岳公司与被告黄河公司之间系借用资质的行为，被告黄河公司对原告的损失亦应承担连带赔偿责任。虽然被告黄河公司与被告东岳公司签订的合作协议书第一条第5项约定工程由其公司负责管理，被告东岳公司进行施工，被告东岳公司必须严格安全生产责任管理，因其原因发生的任何事故由被告东岳公司负全部责任及善后处理，但该约定仅对被告黄河公司、东岳公司具有约束力，对第三人没有约束力，因此对被告黄河公司辩称的其公司不应该承担相应责任的主张，一审法院不予采纳。事故发生路段在施工未完工的情况下，应由施工人承担对施工路面进行安全管理的义务，因此，原告要求被告泰安市住建局承担连带赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨凯于本判决生效之日起五日内赔偿原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰医疗费15926.78元；二、被告杨凯于本判决生效之日起五日内赔偿原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰死亡赔偿金545712元；三、被告杨凯于本判决生效之日起五日内赔偿原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰丧葬费17181元；四、被告杨凯于本判决生效之日起五日内赔偿原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰精神损害抚慰金6000元；五、被告泰安市东岳市政工程有限公司、济南黄河路桥建设集团有限公司、泰安家美园林工程有限公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；六、驳回原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰对被告泰安市住房和城乡建设局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6630元，由原告宋梅、杨凯文、杨某、罗秀兰负担1805元，被告泰安市东岳市政工程有限公司、济南黄河路桥建设集团有限公司、泰安家美园林工程有限公司、杨凯负担4825元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：东岳公司将涉案工程分包给家美公司是否违法分包及东岳公司是否应承担连带赔偿责任。东岳公司主张其分包给家美公司的系绿化工程，绿化工程不需资质，东岳公司将涉案工程分包给家美公司不是非法分包，不应承担连带赔偿责任。一审查明，2015年9月18日，东岳公司与家美公司签订建设工程施工合同，约定由家美公司承包泰城泮河大街改造工程雨污水、路沿石、人行道等附属工程施工，因此涉案工程并非单纯绿化工程，况且，相关条例的修改也在东岳公司分包工程及人身损害事实发生以后。东岳公司也未提交任何证据证明家美公司具备从事建设工程的资质，应对此承担举证不能的后果。一审判决认定东岳公司将涉案工程分包给家美公司系违法分包，东岳公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，东岳公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13260元，由上诉人泰安市东岳市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一八年七月十三日书记员  许安冉