江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第00451号
上诉人（原审原告）江苏金航冷却塔有限公司，住所地泰州市姜堰经济开发区东寿路199号。
法定代表人曹福平，该公司总经理。
委托代理人李永高，该公司员工。
委托代理人丁长福，江苏强联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州阳光新地置业有限公司，住所地苏州市高新区狮山路。
法定代表人漆洪波，该公司董事长。
委托代理人张宏升，江苏正华正律师事务所律师。
上诉人江苏金航冷却塔有限公司（以下简称金航公司）因与上诉人苏州阳光新地置业有限公司（以下简称阳光新地公司）加工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎商初字第0447号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金航公司一审诉称：2011年12月5日，金航公司与阳光新地公司经协商签订一份5台冷却塔的加工承揽合同。冷却塔每台38万元，总价190万元，合同经招标后签订。合同第三条约定金航公司收到阳光新地公司预付款之日起80天内完成交付和安装调试，合同第九条约定金航公司不能按期交货或逾期完成安装时除不可抗力外，每逾期一日金航公司按每天一万元向阳光新地公司支付延期违约金，阳光新地公司延期付款，每延期一周阳光新地公司应按应付而未付货款部分的0.2%向金航公司支付违约金，守约方均为对方单方面毁约而向其索要合同总价30%的违约金。招标合同签订后，金航公司按合同约定加班加点于2012年2月5日完成加工承揽标的物，并于2012年3月12日发函给阳光新地公司要求进场安装。这一事实阳光新地公司在2012年5月所出具的补充协议也证实，但这份单方协议主要是阳光新地公司想免除违约责任，金航公司没有同意。随后，金航公司于2012年3月12日、3月23日、9月5日、10月11日多次发函与阳光新地公司交涉，阳光新地公司至今没有安排安装的时间。由于冷却塔是依据阳光新地公司的要求特别加工的，属专用产品，压库一年多来对金航公司造成重大经济损失。金航公司为维护自身的合法权益，故诉至法院，诉讼请求：1、判令阳光新地公司继续履行5台冷却塔加工承揽合同（由于阳光新地公司违约一年多时间给金航公司造成重大经济损失，请求法院判令阳光新地公司继续履行要有明确的履行期限，同时将货款114万元以及违约金、保管费汇至金航公司账户后金航公司才发货安装）；2、判令阳光新地公司支付违约金756960元；3、本案诉讼费由阳光新地公司承担。
阳光新地公司一审辩称：1、合同无法再履行；2、金航公司的违约金诉求没有依据，计算数字明显过大，请求法庭予以调低，只同意按银行的同期贷款利率来计算；3、从双方2012年5月9日补充协议第四条来看，设备安装调试以前双方互不追究违约责任，因此违约金不应计算。
原审法院经审理查明：2011年12月5日，金航公司（甲方）与阳光新地公司（乙方）经协商签订一份《冷却塔采购合同》，合同第一条约定，项目名称：阳光新地公司冷却塔设备采购；第三条约定采购名称及价格：喷雾冷却塔5台，每台单价38万元，总价190万元；第四条第1项约定付款：合同签订后付总价的30%为预付款，货到现场安装结束付总价的40%，调试及试运行验收合格后付总价的25%，留总价的5%待质保期满后付清；第四条第3项约定金航公司在合同签订后从收到预付款开始计80天内完成交货和完成安装调试；合同第九条违约责任第1项约定：金航公司不能按期交货或逾期完成安装的，除不可抗力外，每逾期一日，金航公司应按每天1万元向阳光新地公司支付延期违约金；第2项约定：阳光新地公司延期付款时（正当拒付、金航公司同意延期付款除外），每延期一周，阳光新地公司应按应付而未支付货款部分的0.2%向金航公司支付延期违约金；第3项约定：因金航公司原因导致设备工程逾期通过调试及试运行验收的，每推迟验收一天，金航公司应向阳光新地公司支付1万元违约金；第4项约定：阳光新地公司和金航公司双方必须严格执行《合同法》有关违约责任的规定（本合同另有规定除外）；第5项约定，合同签订后，合同双方均应完整履约，任一方若无不可抗力因素单方面不全面履行合同约定义务，守约方均视为对方单方面毁约而向其索要合同总价的30%违约金。合同并对其他相关事项作了约定。
合同签订后，双方开始履行合同。阳光新地公司于2011年12月23日向金航公司支付30%的预付款计57万元，于2013年3月份付款19万。金航公司于2012年2月初完成冷却塔设备的生产，但因阳光新地公司的原因，造成冷却塔设备无法按期交付安装。
2012年5月9日阳光新地公司出具一份补充协议，该补充协议载明：2011年12月5日，需方与供方签订了喷雾冷却塔供货合同，需方并如期支付了30%的预付款。供方按合同要求加班加点于今年2月初，设备全部生产好，整装待运。但因需方的原因，冷却塔需暂缓安装。由于该设备是按需方的特殊要求生产的，其他地方无法替用，只好存放在供方厂房内。为解决上述问题，认真执行好已订立的合同。经协商，达成如下补充协议：一、考虑到供方资金压力，需方近期再付合同总价的10%的货款19万元给供方，以缓解供方流动资金压力；二、供方认真保管好已生成的设备，待需方在今年年底前重新安排落实好冷却塔的安装位置，保证全新的设备按质量标准供货给需方；三、双方共同执行好已订立的冷却塔供货合同；四、至设备安装调试前，双方不再因时间紧迫问题暂缓安装冷却塔而相互追究对方违约和索赔一切损失。原告因对协议部分内容有异议，故未在该协议上盖章或签字认可。
金航公司于2012年3月12日、3月23日、9月5日、10月11日多次发函与阳光新地公司交涉冷却塔安装及付款事宜，但阳光新地公司一直未安排安装的时间。为此，金航公司认为阳光新地公司已构成违约，故提起本案诉讼。
庭审中，经原审法院释明，本案所涉的《冷却塔采购合同》可能存在实际履行不能的法律风险，但金航公司坚持要求阳光新地公司继续履行合同，不再变更原有的诉讼请求。同时，金航公司明确因阳光新地公司延迟付款，除了约定的违约金损失之外没有其他损失。
另查明，根据合同约定金航公司在合同签订后从收到预付款日即2011年12月23日开始计80天内完成交货，35天内即2012年4月16日完成安装调试。
原审法院归纳本案争议焦点为：一、双方是否具有继续履行合同的可能性；如无可能性，金航公司诉讼请求是否需要发生变更即要求阳光新地公司赔偿损失？二、金航公司在本案中主张的违约金是否过高？
关于争议焦点一，原审法院认为，由于阳光新地公司违约在先，金航公司可以选择要求继续履行合同，也可以根据阳光新地公司的陈述因合同无法再履行变更诉讼请求要求阳光新地公司赔偿损失。现金航公司在法院已行使释明权的情况下仍要求阳光新地公司继续履行合同，故对阳光新地公司辩称合同无法再履行并要求驳回金航公司诉讼请求的抗辩意见，该院不予采纳。
关于争议焦点二，原审法院认为，纵观本案，2011年12月5日，双方经协商签订一份《冷却塔采购合同》，约定冷却塔每台38万元，总价190万元。但阳光新地公司仅于2011年12月23日付了57万，2013年3月份付了19万，共付了76万。金航公司在庭审中陈述在此情况下，其并无除违约金损失外的其他损失。金航公司要求阳光新地公司按合同约定标准计算支付违约金756960元，明显过高。结合我国现行违约金制度以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，现阳光新地公司向该院提出调低违约金的请求，该院予以准许，该院酌情将违约金调整为造成金航公司实际利息损失的1.3倍为宜，即按银行同期贷款基准利率的1.3倍计算逾期付款违约金。只有这样才能既体现坚持公平、诚信原则，又能平衡双方的利益；只有这样才能既制约违约一方，又能防止另一方滥用契约自由获得额外利润。
关于金航公司要求阳光新地公司支付保管费的问题，因金航公司在该院指定期限内未向该院予以明确增加这一诉讼请求，且该院在庭审中已告知金航公司另案主张，故该案对此不予理涉。因双方对质量保证期未明确期限，庭审中金航公司认为质保期合同法规定为一年，而阳光新地公司认为质保期为二年。参考国务院《建设工程质量管理条例》的规定，“电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年”。质保期质保金为自竣工验收合格之日起计算，2年后支付。该院认定涉案的冷却塔的质保期为二年。
综上所述，该院认为，金航公司与阳光新地公司之间签订的《冷却塔采购合同》是双方之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行。金航公司已按约生产了合同约定的冷却塔，但阳光新地公司却迟迟不安排接收和安装事宜，故阳光新地公司存在违约行为，其对此应承担相应的违约责任，金航公司有权要求阳光新地公司继续履行合同并支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、金航公司与阳光新地公司于2011年12月5日所签订的《冷却塔采购合同》继续履行；阳光新地公司应于判决生效之日起十日内接收金航公司生产好的喷雾冷却塔5台，并提供安装条件，配合金航公司安装调试及验收；金航公司货到现场安装结束，阳光新地公司支付价款570000元，调试及试运行验收合格后，阳光新地公司支付价款475000元，余款95000元待二年质保期届满后付清。二、阳光新地公司应于判决生效之日起十日内向金航公司支付逾期付款违约金（以570000元为基数，从2012年4月16日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.3倍计算至本判决确定的给付之日止）。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10766元，由阳光新地公司负担。
上诉人金航公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审立案前，阳光新地公司同意每月支付保管费4000元，第一次开庭时，金航公司增加了这一诉讼请求，在2013年5月22日以书面方式邮寄给法庭，2013年9月26日由书面邮寄材料要求变更诉讼请求，原审法院未予理涉不当；2、双方合同中已经明确质保期为一年，原审法院认定为两年有误；3、金航公司要求阳光新地公司承担按合同总价30%计算违约金57万元，还要按未付金额114万元的0.2%支付延期违约金396700元，两项合计966700元。综上，请求二审法院予以改判。
阳光公司二审答辩称：金航公司在原审法院主张过保管费，但没有提供相应证据，也没有事实依据。关于质保期，双方在合同中没有约定质保期，因此按照常规质保期应当确定为2年。金航公司主张的违约金过高，每逾期1天支付1万元是针对逾期交货而不是逾期付款的违约责任，至于30%的违约金适用前提是终止履行，双方返还各自财产后应承担的违约责任。
上诉人阳光新地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定冷却塔不具备安装条件，可能存在无法实际履行的可能，但原审判决还是要求阳光新地公司提供安装条件，此种判决方式不具备实际操作的可能；2、原审法院判令阳光新地公司支付逾期付款违约金有误，57万元金航公司实际安装到位以后才进行支付，现在还未安装，不具备付款条件，因此支付57万元的逾期付款违约金没有事实依据。
金航公司二审答辩称：金航公司坚决要求继续履行合同，并且由阳光新地公司支付保管费和违约金。
本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院二审另查明，2013年1月30日，阳光新地公司向金航公司回函称：由双方签订的苏州香格里拉酒店的冷却塔供货按照合同，因客观原因没有按照合同约定执行，自2012年9月至2013年1月期间，金航公司承担了冷却塔材料的保管维护责任，金航公司提出阳光新地公司应支付场地保管费2万元，阳光新地公司认为合情合理，同意支付。
本院认为，金航公司与阳光新地公司签订的《冷却塔采购合同》合法有效，双方均应按约履行。阳光新地公司2012年5月9日出具补充协议，确认系其原因造成冷却塔暂缓安装，因此阳光新地公司违约事实清楚。虽然阳光新地公司主张冷却塔已不具备安装条件，但其未能提供相应证据，且也未明确向金航公司发出解除合同的通知，行使《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定的法定解除权，因此金航公司作为守约方有权在阳光新地公司迟延履行合同的情况下，有权根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定选择要求阳光新地公司承担违约责任的方式，故金航公司诉请阳光新地公司继续履行合同并承担违约金，应当予以支持。金航公司主张违约金756960元，阳光新地公司提出的违约金过高要求调整的请求，在金航公司未提供证据证明其实际损失的情况下，根据阳光新地公司的迟延接收定作物致使冷却塔未能如期安装到位的情形，原审法院判令阳光新地公司承担安装到位款57万元按银行同期同档贷款利率1.3倍计算的逾期付款违约金并无不当。关于质保期，《冷却塔采购合同》第六条第3.4款约定：“金航公司为合同内设备提供为期1年的质量保证”，第4.2.1条约定：冷却塔塔体应为方形刚性桁架结构，壳体采用优质玻璃钢制作，表面胶衣树脂处理，下部水槽采用全玻璃纤维毡质玻璃钢。因此上述1年质量保证期限的约定仅适用于冷却塔塔体内设备，原审法院认定双方对涉案冷却塔项目工程未有质保期的约定并参照国务院《建设工程质量管理条例》的规定认定涉案冷却塔项目质保期2年，并无不当。由于金航公司保管费的诉讼主张未以增加诉讼请求的方式向原审法院提出，故金航公司可另行主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10766元，由苏州阳光新地置业有限公司负担5383元，由江苏金航冷却塔有限公司负担5383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 岚
代理审判员 李晓琼
代理审判员 韩小安
二〇一五年十一月五日
书 记 员 杨俊生