湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
鄂荆门民三终字第00074号
上诉人（原审原告）阮爱珍，下岗职工。
委托代理人赵勇，北京市天坛律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）邓方彬。
上诉人阮爱珍因与被上诉人邓方彬合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2014）鄂京山民二初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人阮爱珍及其委托代理人赵勇，被上诉人邓方彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月11日，因京山河流域工程改造，阮爱珍通过拆迁补偿，获得位于京山县新市镇文峰公园拆迁安置小区的建设用地一块，用于建设房屋。经阮爱珍申报，京山县住房和城乡建设局批准阮爱珍在规划用地范围内建造三层、建房面积390平方米、建筑控制高度为10.5米的房屋，《建设工程规划许可证审批表》载明建设人为阮爱珍。2011年12月1日，阮爱珍作为甲方，邓方彬作为乙方签订了《建房合同》，合同约定：甲方提供文峰公园拆迁安置小区地基一块130平方米，由乙方出资负责建房，房屋建成后甲方得第3层三室二厅房屋一套，面积130平方米，另加第一层朝南边面积约22平方米车库一间，其余房屋归乙方所有，房子如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖顶后甲方可任意加层，费用及手续由甲方自理，甲、乙双方如有一方违约应付另一方违约金5万元。双方还就合同的其他事项进行了约定。邓方彬按合同约定向阮爱珍给付了55000元，阮爱珍出具了收到房屋地基款、手续费的收条一份。合同签订后，邓方彬开始建造房屋，在做第三层的隔热层时，将隔热层建成了第四层。2012年5月邓方彬向阮爱珍交付了合同约定的第一层车库一间，8月份交付了第三层房屋一套。此后，阮爱珍为建成的第四层房屋与邓方彬发生纠纷，以侵害其土地使用权为由，要求邓方彬拆除违建房屋，于2013年10月23日诉至该院。该院于2014年1月23日作出（2013）鄂京山民一初字第00123号判决，判决邓方彬拆除擅自在阮爱珍的第三层楼顶上建的第四层房屋，恢复原状。该判决已发生法律效力。阮爱珍又依合同关系于2014年4月24日提起本案诉讼，以邓方彬违反合同约定为由，要求邓方彬清除堆放物、支付违约金。本案争议中建造的房屋一栋目前仍未办理房屋所有权登记。
原判认为，阮爱珍提供基于拆迁补偿取得的土地，邓方彬提供资金、技术、劳务等，合作建筑开发房屋，签订建房合同。合同约定阮爱珍提供土地使用权，固定分配第三层房屋和第一层朝南车库一间，不承担经营风险，是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案诉争的合同纠纷其性质应为土地使用权转让合同纠纷。依据该合同，阮爱珍的主要合同义务是提供土地，邓方彬的主要合同义务是出资建房并在建房后分配阮爱珍房屋一层和车库一间，现双方均已履行各自的主要合同义务。阮爱珍以邓方彬在2012年8月交付房屋是没有按合同在2012年5月份完工为由，认为邓方彬违约，缺乏相应证据，房屋交付时间不能等同于建设工程完工时间，因此不予支持。合同第七条约定“房子建完后，如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖顶后甲方可任意加层，费用及手续由甲方自理”，双方当事人对此条款解释不一，该院认为该条款是附条件的，能否加层取决于建设行政管理部门的审批，附条件的条款未生效，不属于合同当事人之间设定的权利义务范畴，不产生法律约束力，邓方彬事实上在未经行政许可的情况下将批准建设的三层房屋建成四层，应由建设行政管理部门处理。阮爱珍在2013年10月23日以侵害物权为由提起了诉讼，该院作出的拆除该违建的房屋、恢复原状的判决已发生法律效力，根据《中华人民共和国合同》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，阮爱珍的诉权只能择一行使，现阮爱珍在以建造四层房屋的行为侵害其物权提出诉讼主张并获得法院支持后，又以此认为邓方彬违约主张违约金，违反法律规定，不予支持。对阮爱珍提出邓方彬的建筑材料、设备、建筑垃圾影响其通行、居住属于违反合同附随义务的违约行为，没有法律和合同依据，该主张的事实属于其他侵权行为，且在诉讼中邓方彬已经排除了妨碍，不在该院审理阮爱珍、邓方彬之间合同关系的范围，不予支持。综上所述，阮爱珍的诉讼主张缺乏事实依据和法律依据，依据民事诉讼的诚实信用原则，依法予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告阮爱珍的诉讼请求。案件受理费1050，减半收取525元，由原告阮爱珍负担。
上诉人阮爱珍不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定阮爱珍与邓方彬因合作建筑开发房屋而签订建房合同缺乏事实根据，无证据证明。2、一审判决认定邓方彬已将建筑材料、设备设施、建筑垃圾等清除、排除了妨碍缺乏事实根据，无证据证明。3、一审判决以下事实未查清，导致判决有误。（1）阮爱珍原系京山县新市镇文峰村1组村民，后农转非成为城镇居民，其提供建房的土地系土地被征用后政府安置提供，属于国有划拨土地。（2）阮爱珍未取得土地证、房屋产权证。（3）建房合同没有约定合作建房相关内容，没有约定提供土地的阮爱珍不承担经营风险，邓方彬承担风险。（4）阮爱珍出具给邓方彬的收条中55000元是根据建房合同约定由邓方彬支付给阮爱珍的基脚款，不是转让地基，不是合作条件。（5）阮爱珍与邓方彬都没有房地产开发经营资质，邓方彬没有承包建筑工程资质。（6）阮爱珍取得的土地未经有批准权的人民政府同意转让或者批准办理土地使用权出让手续。（7）邓方彬建房完工是其义务，其没有提交完工证据，一审判决没有查明完工时间。（8）没有查明所建房屋是否验收，房屋至今未验收。（9）本案是合同纠纷，不存在侵权与违约竞合选择的问题。二、本案签订的合同属于建设工程合同，不是合作开发建房合同。本案建房合同只约定阮爱珍提供一块130平方米的地基，邓方彬出资建房，不足以认定属于合作开发建房合同。三、一审判决认为本案为土地使用权转让合同纠纷，建房合同属于合作建房开发合同，合同有效的观点和理由不成立。四、一审判决认为邓方彬已履行合同义务的理由不成立。按照建设工程承包合同，邓方彬没有按约履行义务，构成违约。1、邓方彬没有按期完工，构成违约。2、邓方彬违反合同第7条约定，三层房屋建成后，擅自将隔热层建成了第四层房屋。3、邓方彬承包建房，未将建成后遗留在工地的建筑材料、设备设施、建筑垃圾等清除、搬离，违反法定义务。五、本案合同纠纷与另案物权保护纠纷不适用合同法第122条规定，两案是不同的法律关系，适用不同的法律调整。本案是合同纠纷，是以邓方彬违约、违反法定义务提起的合同之诉，不涉及侵权及选择问题。六、一审判决适用合同法第122条不当。请求撤销原判，改判支持阮爱珍一审诉讼请求，即判令邓方彬立即清除搬离建房完工后堆放在房屋周围的建筑材料、设施设备、建筑垃圾等全部堆放物，判令邓方彬立即支付阮爱珍违约金50000元，诉讼费由邓方彬负担。
邓方彬庭审答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
阮爱珍在二审中提交了证据二组：1、阮爱珍建房审批手续，证明阮爱珍原系京山县温泉新村村民，原房屋被拆迁后，经政府批准划拨文峰公园的一块国有土地给阮爱珍用于建房，阮爱珍按规定办理了建房手续，现未取得土地使用权证。2、房屋现状照片6张，证明邓方彬至今没有将房屋垃圾和沙、木板、碎石、瓦、井架搬走，违反法定义务。邓方彬质证认为，没有什么意见，审批的是三层，但是合同约定了是四层，不算违约，木板、沙石等都是放在其自己的车库门前，现在已经收在一起了。本院认为，邓方彬对于上述两组证据的真实性无异议，本院对于上述证据的真实性予以采信。
本院二审中查明，2011年12月1日，阮爱珍与邓方彬签订《建房合同》，内容为：经甲、乙双方共同协商，甲方（阮爱珍）出地，乙方（邓方彬）出钱，甲方提供文峰公园拆迁安置小区地基一块130m2（甲方已经出资六万元下了基脚），由乙方出资负责建房（房屋结构为砖混）。第一条，乙方必须在签约的同时，付给甲方55000元基脚款，另外一车黄沙款1350元也由乙方直接付给货主。第二条，乙方在建房期间，甲方所有直系亲属不得干涉，以免影响建房工期，该房屋必须在2012年5月份之前完工，必须保证房屋质量。第三条，开工前，甲方出示身份证及户籍证明，提供此地基的三层建房手续。第四条，乙方所建房屋第三层楼顶必须是现浇，房子竣工后甲方得3楼三室两厅毛坯房1套，面积130m2，另加一楼朝南边车库一个，面积约22m2（乙方包办房产证）。铝合金窗、防盗门一个（进户门）由乙方负责购买安装（材质中材）。第六条，房屋竣工后，整栋房屋的过户费用及出让金均由乙方负责，甲方只提供所需证件，并积极配合协助办理。第七条约定，房子建完后，如能加层，带顶隔热层乙方拆除盖顶，乙方盖板后甲方任意加层，费用及手续由甲方自理。第八条，合同签订之日起，甲、乙双方如有一方违约应付另一方违约金5万元。
邓方彬向阮爱珍交付合同约定的第一层车库的时间为2013年5月，合同约定的第3层房屋现由阮爱珍居住。
2013年10月23日，阮爱珍以邓方彬在其房屋上擅自加层违反了双方的协议约定，侵犯了其享有的土地使用权为由，向京山县人民法院提起诉讼，要求判令邓方彬拆除擅自在第三层上建的第四层房屋，恢复原状。京山县法院审理认为，邓方彬未经阮爱珍许可添加建造房屋的行为构成侵权，判决邓方彬拆除在第三层楼顶上所建的房屋，恢复原状。该判决已发生法律效力，尚未执行。
本案所涉土地为国有划拨土地，尚未办理土地使用权证，房屋准建手续均由阮爱珍办理。
一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：1、阮爱珍与邓方彬签订的《建房合同》的性质。2、邓方彬是否存在违约行为，本案是否适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定。
一、关于阮爱珍与邓方彬签订《建房合同》的性质。阮爱珍上诉认为《建房合同》系建设工程施工合同，本案应按建设工程合同处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，阮爱珍与邓方彬签订的《建房合同》明确约定，由阮爱珍出地，邓方彬出钱负责建房，房屋竣工后阮爱珍得3楼毛坯房1套及车库1个，邓方彬已按合同约定履行了向阮爱珍交付房屋及车库的义务。从上述约定可以看出，阮爱珍与邓方彬签订的《建房合同》符合该司法解释的规定，应当认定为土地使用权转让合同，土地使用权证尚未办理并不影响合同的效力。所谓建设工程施工合同，是指承包人接受发包人的委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同，包括土建施工和装饰施工两种。本案的《建房合同》不符合建设工程施工合同的形式要件，阮爱珍上诉认为《建房合同》系建设工程施工合同，本案应按建设工程合同处理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于邓方彬是否存在违约行为的问题。阮爱珍认为应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定以交付房屋的时间作为完工日期，邓方彬没有按期完工构成违约。因本案不属于建设工程合同纠纷，不适用上述司法解释，且阮爱珍未提供邓方彬未按时完工的证据，双方在《建房合同》中也未约定交付房屋的具体时间，阮爱珍认为邓方彬没有按期完工构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
阮爱珍认为邓方彬未将建筑材料、设备设施、建筑垃圾等清除搬离，违反法定义务。阮爱珍与邓方彬在《建房合同》中对于建筑材料、设备设施、建筑垃圾等清除搬离并未进行约定，阮爱珍的该项诉讼请求没有合同依据。阮爱珍二审中提交的照片显示，现邓方彬的车库左边尚有黄沙及石子等材料，并未堆放于道路上。阮爱珍也没有提交上述材料影响其通行、居住、生活的相关证据，一审法院对其该项诉讼请求未予支持并无不当。
三、阮爱珍认为一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定不当。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依照该规定，当事人只能择一行使诉权。2013年10月，阮爱珍以邓方彬违反合同约定，侵害其土地使用权为由，要求邓方彬拆除违建房屋，已向京山县法院提起诉讼，京山县法院亦作出生效判决，判决邓方彬拆除违建房屋，恢复原状。现阮爱珍又以邓方彬违反《建房合同》第七条约定，加建了第四层房屋构成违约，要求邓方彬承担违约责任，违反了《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十二条驳回阮爱珍的该项诉讼请求并无不当，阮爱珍的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，阮爱珍的上诉理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人阮爱珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 邱 泉
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 曾 靖