新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑二终字第35号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小江，曾用名张超，男，1976年12月11日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，无固定职业，本市无固定住址。2013年7月14日因本案被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市西山看守所。
原审被告人姚××，男，1970年1月7日出生于新疆焉耆县，汉族，初中文化，无固定职业。2014年2月10日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年5月9日被取保�审。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人张小江、姚××犯诈骗罪一案，于2014年5月22日做出（2014）新刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人张小江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊出庭履行职务。原审被告人张小江、姚××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年8月间，被告人张小江称可以帮助被害人彭×联系到“宝石花苑”工地上供应电线电缆材料的工程。期间，被告人张小江在不同场合向彭×介绍被告人姚××，称其系该工地负责人“李工”。后被告人张小江采用自己给彭×发短信息及指使被告人姚××以“李工”的身份向彭×发送信息的方式，以帮助彭×联系工程需要进行打点等为由，先后向彭×索要现金22万元。其中，被告人姚××通过发短信息向彭×索要现金8000元，被告人姚××将收到的8000元，自留3000元，剩余5000元交付被告人张小江。后被告人张小江以“张超”的名义向彭×书写欠条。被告人张小江、姚××将各自所得赃款全部挥霍，彭×多次催问工程进展未果，后向公安机关报案。本案在审理中，被告人姚××退赔赃款8000元。
原判认定上述事实的证据有二被告人的供述及辩解、被害人的陈述、证人证言及相关书证等。
原审法院认为，被告人张小江、姚××以非法占有为目的，虚构事实共同骗取他人财物，其中被告人张小江骗取财物价值220000元，属数额巨大，被告人姚××骗取财物价值8000元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人姚××在共同犯罪中系从犯，同时二被告人归案后均自愿认罪，根据上述量刑情节，可对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：被告人张小江犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金90000元；被告人姚××犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金2000元；被告人姚××退赔赃款8000元，发还被害人彭×；被告人张小江的违法所得继续予以追缴。
上诉人张小江二审提出，原审法院指控其虚构事实骗取被害人财物，并无证据证实，其与被害人之间系民事借贷关系，有借条为证，且其借款只有8万元，原审法院认定其行为构成诈骗罪有误，请二审法院予以改判。
经本院审理查明，原判认定上诉人张小江骗取他人财物价值220000元、原审被告人姚××骗取他人财物价值8000元的事实属实，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人彭×的报案陈述证实，2010年8月6日张小江自称其与乌市长春路“宝石花苑”在建工�的负责人李××关系很好，可以帮助被害人给工地上推销电线电缆，但需要付活动经费。后经被告人张小江介绍，被害人彭×在该工地上及请客吃饭时见到假冒李××的被告人姚××。其间张小江、姚××多次给彭×打电话、发短信索要办事费。自2010年至2012年间，被害人彭×被张小江、姚××骗取财物共计22万元。
2.上诉人张小江的供述称，2010年11月至2011年5、6月份，张小江称其能帮助被害人彭×联系本市长春路“宝石花苑”工地上供电线电缆的工程，并让姚××冒充工地负责人“李工”，并许诺可以给姚××分彭×给的“回扣”。后张小江给彭×介绍称姚××是“李工”，并多次通过自己或姚××给彭×发短信、打电话，多次向彭×借钱，事后给彭×出具借到22万元的借条。
原审被告人姚××的供述证实，2010年10月，张小江私下对姚××说与彭×吃饭时将其介绍为“李工”，想办法�彭×处倒出钱给姚××还帐，姚××表示同意。2011年初，张小江让姚××将编辑好的短信发给彭×，后彭×给姚××的建行卡内汇款8000元，其中5000元被张小江要走，其余3000元由姚××留下。
3.证人李××的证言证实，李××在本市长春路“宝石花苑”的工地上负责材料供应，其与张小江见过一面，但没有人通过李××个人给工地上联系过供应电线电缆的业务。
4.证人周××的证言证实，周××在本市长春路“宝石花苑”工地上负责水电技术项目。有一次张小江将一名姓彭的男子介绍给周××，称给工地上推销开关插座，但从未提及给工地供电线电缆的业务。
5.证人宏××（被害人彭×的妻子）的证言证实，2010年底至2011年4、5月份，彭×称通过张小江的介绍认识了“宝石花苑”工地负责人李××，可以将彭×经营的电线电缆推销在该工地上使用。后张小江以打点李××为名，多次向彭×索款共计20余万元。
6.辩认笔录及照片证实，经被害人彭×辨认，其指出第一组照片中的8号男子及第二组照片中的11号男子即是假冒李××的姚××。
7.手机短信记录证实，2011年3月22日至7月16日，张小江、姚××多次通过手机短信以签合同为名让被害人彭×付钱。
8.书证借条证实，2012年11月13日张小江出具借条称其借彭×现金22万元。
书证中国建设银行对帐单证实，2011年5月15日姚建江的银行卡内存入8000元。
9.收取案款通知书证实，案发后原审被告人姚××退赔赃款8000元。
10.抓获经过证实，2013年7月13日上诉人张小江被抓获归案，2014年2月10日原审被告人姚××被传唤至侦查机关。
11.身份证明证实，上诉人张小江、原审被告人姚××作案时均已达刑事责任年龄。
上列证据，经当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉�张小江、原审被告人姚××以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其中上诉人张小江骗取他人财物价值220000元，属数额巨大，原审被告人姚××骗取他人财物价值8000元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。对于上诉人张小江提出其行为不构成诈骗罪的意见和理由，本院认为，上诉人张小江谎称给被害人彭×联系电线电缆的销售业务，让原审被告人姚××假冒工地负责人的身份与被害人见面，并以付办事款为由多次向被害人索款，将该款归个人使用，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为已构成诈骗罪。上诉人张小江虽给被害人出具了借条，但该借条只反映了上诉人从被害人处拿走现金的数额，并不能因此掩盖并否认上诉人实施诈骗的行为，上诉人从被害人处取得的财产是通过骗取行为而得到的，并不是出于被害人自愿出借的行为而得到的，故上诉人张小江提出其行为不构成诈骗罪的意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人张小江对诈骗数额提出的意见，本院认为，张小江从被害人处取得的现金数额为22万元，该事实有其亲笔出具的借条为证，至于其提出只拿走8万元，并无证据证实，本院不予采信。我国刑法及相关司法解释规定，骗取他人财物价值5万元以上50万元以下的，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人张小江骗取他人财物价值220000元，属数额巨大，且赃款均未退赔，原审法院对其判处有期徒刑五年，量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审�长刘玉涛
审判员 包旭霞
审判员 陈 卫
二〇一四年八月一日
书记员 石荣辉