湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民再23号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：晏永泽，男，1964年8月9日出生，汉族，住娄底市娄星区。
委托代理人：彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖月英，女，1955年4月26日出生，汉族，住娄底市娄星区。
委托代理人：刘祥军，湖南良图律师事务所律师。
再审申请人晏永泽与被申请人肖月英民间借贷纠纷一案，湖南省娄底市娄星区人民法院于2015年12月28日作出（2014）娄星民一初字第01937号民事判决。肖月英不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月5日作出（2016）湘13民终245号民事判决，已经发生法律效力。晏永泽不服，向本院申请再审。本院于2017年5月17日作出（2017）湘13民申10号民事裁定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人晏永泽及其委托代理人彭宏伟、被申请人肖月英的委托代理人刘祥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晏永泽向一审法院起诉请求：1、判令被告肖月英偿还原告晏永泽借款本金200000元，并自2011年1月30日起按月息2%支付利息至本金还清为止；2、本案诉讼费用由被告承担。
湖南省娄底市娄星区人民法院一审查明，被告肖月英于2011年元月30日出具借条向原告晏永泽借款20万元，约定月利率2%，2012年12月20日还清借款本息。但借款期限过后，被告没有履行还款义务。原告追讨借款未果诉至法院。
湖南省娄底市娄星区人民法院一审认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限偿还借款。被告肖月英不履行还款义务的行为，违背了诚实信用的商业原则，亦与相关法律规定相悖，原告要求被告肖月英偿还借款本息的诉讼请求并无不当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告肖月英在本判决生效后十日内将所欠原告晏永泽的借款本金20万元偿还给原告晏永泽，并按月利率2%计付该款自2011年元月31日起至指定偿还之日止的借款利息。案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，合计5820元，由被告肖月英负担。
肖月英不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审法院认定事实不清、主要证据不足。1、一审法院没有查明被上诉人没有实际履行借款合同、支付20万元借款给上诉人这一基本事实。2003年，上诉人与被上诉人在娄底洞新市场麻将馆打牌时相识。因上诉人当时打牌输了不少钱，而被上诉人主要从事高利放贷，上诉人先后以月利率两毛的利息共计向被上诉人借款2万元左右，后上诉人家人已全部清偿。2011年元月30日，上诉人找被上诉人欲借款，上诉人按照被上诉人要求出具借条后，被上诉人答应第二天向上诉人交付借款，但被上诉人至今未交付20万元借款给上诉人。借款合同是实践性合同，被上诉人没有交付借款，上诉人与被上诉人之间的借款合同不成立。2、被上诉人没有证据证明向上诉人提供了20万元借款。一审法院根据被上诉人向法庭提交的2011年元月30日上诉人向被上诉人出具的《借条》认定上诉人借款20万元现金的事实，而这20万元借款被上诉人并没有实际支付给上诉人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据予以证明。本案中，尽管被上诉人向一审法院提交了2011年元月30日的《借条》，但是并不意味着被上诉人已经完成了其应当承担的举证责任。最高人民法院在2011年召开的全国民事审判工作会议上，已明确提出了对民间借贷纠纷案件证据认定的要求，即出借人对于借贷关系及借贷内容以及是否交付款项给借款人承担举证责任，对于现金交付的借贷，人民法院应结合借贷金额、款项交付、支付能力、交易习惯、当事人关系以及陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷关系案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地的或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。也就是说，被上诉人除了提交上述证据证明自己的诉讼主张外，还应当向法庭出示实际支付了20万元借款给上诉人的相应证据，但被上诉人除了向一审法院说明20万元以现金形式支付给了上诉人以外，没有向一审法院提交进一步的证据证实自己向上诉人支付了20万元事实。在此情形下，一审法院为了查明本案借贷关系的真实性，就应当全面进行审查，结合交易习惯（2011年元月30日的借条是现金支付）、借贷金额的大小、交付时间、交付地点等因素来综合判断被上诉人是否真实支付了20万元给上诉人。但遗憾的是，一审法院在被上诉人明显举证不能的情况下，依然认定被上诉人向上诉人提供了20万元借款，事实认定方面明显缺乏证据支持。（二）一审判决程序违法。本案中的被上诉人于2003年开始就认识了上诉人，明知上诉人及其家人的工作单位、联系电话和家庭住址，之前曾多次上门讨债，却在一审时故意不向法院提供上诉人的相关信息。经查阅一审案卷，被上诉人提交的起诉状上无上诉人联系电话，一审法院根据被上诉人提供的上诉人身份证地址进行邮寄送达时，特快专递上也没有上诉人的任何联系电话，被退回后，一审法院就直接进行了公告送达。而上诉人一直居住在娄底五小的家中，从未离开娄底，也不属于下落不明的情形，上诉人未收到一审法院的任何法律文书，直接导致上诉人丧失了在一审答辩和出庭应诉抗辩的权利。而送达一审判决书时，却找到了上诉人的家人，这是何用意？本案一审程序严重违法，认定案件事实的证据都未经质证，不能作为定案的依据。（三）一审判决适用法律明显错误。1、一审判决仅根据《合同法》便认为上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，没有结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及我国司法实践当中各地的指导性意见，全面查明20万元借款是否交付这一关键事实。2、一审判决上诉人支付利息的结论是错误的。上诉人没有收到20万元的借款，在此基础上判决要求上诉人承担利息无疑是错上加错。综上所述，上诉人因为打牌曾欠下被上诉人近2万元高利贷，这些钱上诉人早已还清，2011年元月30日上诉人出具借条后并未实际收到20万元借款。本案一审判决认定事实不清、证据不足、审判程序严重违法、适用法律明显错误。请求二审法院查明本案事实，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
晏永泽答辩称：1、上诉人与被上诉人认识多年，并非打牌认识，同时被上诉人有正当职业，上诉人是老师，能够清楚的认识到借条上交付现金是什么意思，且借条上表面用房屋进行抵押，另由于上诉人急用归还债务，转账又怕被其他债主冻结账户，故本案借款系用现金支付符合案件事实。2、一审中被上诉人的举证责任已经完成。上诉人在原审中并未对实际交付进行合理解释，相反，被上诉人确能对借款能力，交易习惯及财产变动予以证实。3、本案起诉前，被上诉人多次找上诉人要求偿还借款，上诉人多次回避更换手机，用其女儿手机进行回复，其回复的短信息证实了借款的发生。4、原审审理符合法律规定。综上，原审适用法律正确，事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，上诉人肖月英未向本院提交属于二审中的新的证据。
被上诉人晏永泽向本院提交了两组证据：
第一组证据：上诉人肖月英用其女儿手机给被上诉人晏永泽所发的短信息记录。证明目的：借款事实及双方对借款协商的情况。
第二组证据：被上诉人的银行交易记录、房产证及购房合同、车辆行驶证。证明目的：1、被诉人的经济能力及出借能力，以及借款期间的资金流动情况。2、被上诉人的交易习惯一般都是现金交付。
上诉人肖月英的质证意见为：第一组证据，不真实，手机短信息可以修改，上诉人从未用该号码给被上诉人发短信。第二组证据，银行交易记录并未显示是被上诉人的；借款期间的整个交易记录是7笔只有12500元，非现金取款，而是转账，达不到已向上诉人交付了20万元的证明目的；购房合同与本案无关。
结合被上诉人的举证、上诉人的质证意见，结合庭审，本院认证如下：第一组证据，证据单一，上诉人不予认可，本院结合其他证据综合认定；第二组证据，虽符合证据的真实、合法原则，但与本案无关联，本院不予采信。
本院二审查明，肖月英为归还其他人的债务，于2011年元月30日向晏永泽借款，并出具了借条一张，借条全文为：“借条，今借到晏永泽人民币现金贰拾万元整（￥200000.00元）用于归还其他人的债务，月息百分之贰，用本人五小住房（五小三单元六楼右边），2011年7月20日还币叁万元，2012年元月20日还币贰万元整，2012年12月20日还清所有欠款及利息，到期日（即2012年12月20日）如未还清借款，本人愿以上述房子自愿过户给晏永泽，过户费用晏永泽负责叁仟元，其余费用由本人负责。借款人：肖月英。2011年元月30日。”借款到期后，晏永泽多次催讨未果，便向一审法院提起诉讼，要求判令肖月英偿还欠款本金20万元并按约定支付利息。
另查明，2014年8月8日至2014年9月10日，肖月英多次用其女儿手机（号码为135××××0052）通过手机短信息向被上诉人晏永泽承诺结清所借款项。
再查明，一审法院于2014年12月18日，通过邮政部门将本案起诉状、应诉通知书等相关法律文书邮寄送达给肖月英，邮寄地址为娄底市娄星区乐坪办事处月塘居委会6组，二审审理过程中，肖月英认可该地址就是其现在的住所地。邮件被退回后，一审法院基于无法送达相关法律文书的实际情况，再采取在《法制日报》上公告送达的方式送达本案相关的法律文书给肖月英。
本院二审认为：本案的争议焦点有两个：一、一审送达程序是否违法；二、被上诉人晏永泽是否履行了涉案借款的支付义务。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本则规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。一审法院于2014年12月18日，通过邮政部门将本案起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书邮寄送达给上诉人肖月英，邮寄地址为：娄底市娄星区乐坪办事处日塘居委会6组。在本案二审审理过程中，上诉人肖月英亦认可该地址就是其现在的住址。在邮件被退回后，一审法院基于无法送达相关法律文书的实际情况，再次采取公告的方式送达相关法律文书，符合法律规定。故上诉人肖月英上诉认为一审法院公告送达相关法律文书的行为，严重违法，要求发回重审的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，上诉人肖月英于2011年元月30日向被上诉人晏永泽出具借条，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方之间的民间借贷关系合意已经达成，但民间借贷合同关系属实践性合同，以款项交付为生效要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从本案的一、二审审理情况来看，被上诉人晏永泽虽提供了上诉人肖月英出具的借条，且认可是一次性借款现金20万元，而非前段借款的一个结算。现上诉人肖月英抗辩案涉借款并未实际支付，因此，被上诉人晏永泽理应对案涉借款款项来源、交付过程承担全面的举证责任，由于案涉借款金额较大，尽管被上诉人晏永泽提供了上诉人肖月英用其女儿手机发送给其本人的短信息予以证明，就目前证据来看，尚不足以证明案涉款项已经履行了给付义务，故被上诉人晏永泽应当承担举证不能的责任。基此，上诉人肖月英上诉认为被上诉人晏永泽未履行案涉借款的支付义务、不应承担清偿义务的上诉请求，本院予以采信。
综上所述，原审程序合法，但认定事实错误，处理不当，上诉人肖月英的上诉请求部分成立，二审应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民一初字第01937号民事判决；二、驳回被上诉人晏永泽要求上诉人肖月英偿还借款本金20万元及利息的诉讼请求。一审案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，二审案件审理费4300元，合计10120元，由被上诉人晏永泽负担。
晏永泽对二审判决不服，向本院申请再审称，1、被申请人向申请人出具的借条已写明是借到现金20万元，被申请人从事教育工作多年，如果没有完成全部现金交付，被申请人要么不会将借条交付给申请人，要么另行记载清楚。根据被申请人的认知能力及通常的交易习惯，可以认定双方之间的现金交付已经完成。2、有充分证据证实借款的事实成立，具体表现在：被申请人用其女儿的手机回复的短信内容证实其欠款的事实；证人邹某、李某的证言证实申请人多次向被申请人追讨债务；申请人家的保险柜照片证实申请人在2002年因业务需要就购买了保险柜。另从申请人的经济实力来看，完全具有现金支付的能力。二审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销二审判决，依法支持申请人的诉讼请求。
肖月英答辩称，1、申请人晏永泽在再审期间向法庭提交的证人证言不能作为定案依据。2、被申请人从未收到案涉借款20万，申请人至今没有提供证据证明其交付20万元借款的事实，故申请人应承担举证不能的不利后果。3、被申请人在短信中回复就款项进行协商的目的是为了拿回案涉借条，但并没有表明愿意偿还借款20万元，且申请人于2014年8月份开始追讨债务，明显是为了诉讼做准备。综上，晏永泽的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
再审申请人晏永泽向本院提交了如下证据：1、短信往来信息7条，拟证明晏永泽于2014年多次催讨债务，肖月英也承认该债务；2、证人刘某的证言，拟证明晏永泽多次到肖月英任教的学校去催讨债务，校长刘某知情；3、证人邹某的证言及身份证明，拟证明晏永泽向肖月英催讨欠款，肖月英也承认了；4、保险柜照片4张，拟证明晏永泽家里有现金。
被申请人肖月英对上述证据经过质证后认为，对证据1中尾号0052、2850的短信真实性无异议，但短信息不能达到对方的证明目的；证据2、证据3证人未出庭作证，书面证言不能作为定案依据，且证人证言陈述虚假；证据4与本案没有关联性，不能达到其证明目的。
被申请人向本院提交了娄底市娄星区石井中学出具的《证明》1份，用以证明邹某的证言是虚假的，肖月英没有在廻龙小学任过教，不是邹某的班主任。
再审申请人晏永泽对上述证据经过质证后认为，对《证明》的真实性有异议，没有证明人签字，且肖月英原来就在石井中学教书，学校存在按肖月英的说法出具《证明》的嫌疑。
经审查，肖月英对其中手机号码为187××××2850所发送的5条短信息的内容真实性无异议，本院予以采信，肖月英对其余2条信息的真实性有异议，本院不予采信；对晏永泽所提交的证据2、证据3和肖月英所提交的《证明》，本院结合其他证据综合予以认定；对晏永泽所提交的证据4，不符合证据的要求，本院不予采信。
经再审查明的事实与二审认定事实的一致，本院予以确认。
本院再审认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，肖月英于2011年1月30日向晏永泽出具借条是实，但晏永泽对于借款是一次性支付还是分多次支付的，陈述前后不一，因此，在肖月英抗辩称晏永泽没有提供借款时，晏永泽对案涉借款的提供负有举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷关系案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”晏永泽在二审时向本院提交了其本人的部分银行流水清单，拟证明其具有出借能力，但在肖月英出具借条之前的一段时间内，晏永泽所提供的账户并无大额现金的取款记录；晏永泽所提交的短信记录则没有明确欠款数额，无法认定晏永泽向肖月英提供了20万元借款；证人刘某称看到晏永泽催讨借款、证人邹某称曾陪同肖月英向晏永泽借款，但肖月英向晏永泽出具借条时二人均未在现场，亦未看到当时的交易情况。由于现有证据尚不足以证明晏永泽向肖月英提供了20万元借款，故晏永泽的申诉理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，对本案的处理适当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回申诉，维持本院（2016）湘13民终245号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 童赞辉
审 判 员 谢回力
审 判 员 王晶晶
二〇一七年八月二十一日
代理书记员 张依娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。