黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑中民终字第120号
上诉人（原审被告）南通长城建筑安装工程有限公司。
法定代表人蒋根宝，该公司董事长。
委托代理人丁祝义，该大庆分公司业务经理。
委托代理人赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兴元，男，汉族，个体业主。
委托代理人孔祥省，黑龙江疆平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚和喜，男，汉族，个体业主。
上诉人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称南通长城公司）因与被上诉人刘兴元、姚和喜租赁合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2014）嫩民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通长城公司的委托代理人丁祝义、赵宇，被上诉人刘兴元及其委托代理人孔祥省，被上诉人姚和喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘兴元在原审法院诉称，2013年5月27日，刘兴元与南通长城公司下属的辰鹰乳业项目部签订了建筑器材租赁合同，并加盖了公章。合同约定了建筑器材租金价格，租金按月计算，租赁方在月底前付清本月所发生的租金及其他费用，逾期付款，按欠款额日千分之七加收违约金。刘兴元已按合同约定提供租赁器材给租赁方使用，租赁方不按合同约定支付给刘兴元租金。由于南通长城公司与黑龙江辰鹰乳业有限公司（以下简称辰鹰乳业公司）签订了黑龙江省建设工程施工合同书，该合同产生的法律后果理应由南通长城公司承担。南通长城公司与姚和喜签订项目承包责任书，姚和喜系南通长城公司内部经营责任人，其与刘兴元签订合同的行为系职务行为，并且是实际施工人，故要求南通长城公司和姚和喜给付2013年5月27日至2014年11月6日尚欠租赁费736，171.55元，赔偿不能返还租赁物损失676，599.20元，违约金按日千分之五计算，应赔付1，302，087.44元，以上合计2，714，858.14元，要求南通长城公司和姚和喜承担诉讼费用及保全费用。
原审被告南通长城公司在原审法院辩称，刘兴元诉讼南通长城公司不成立，理由：1、南通长城公司没有授权签订租赁合同，加盖的是辰鹰乳业项目部资料专用章，刘兴元也没有出示南通长城公司授权委托书，对租赁合同不认可；2、2013年5月27日至2013年11月30日，姚和喜项目部欠刘兴元租金经过协商为200，000.00元；3、2014年租赁费用应由辰鹰乳业公司支付，不同意刘兴元诉讼请求。
原审被告姚和喜在原审法院辩称，所欠2013年5月27日至2013年10月30日的租赁费属实，已经给付150，000.00元，经与刘兴元协商，尚欠200，000.00元。2014年姚和喜没有施工，建筑器材由辰鹰乳业公司使用，应由辰鹰乳业公司给付。
原审法院判决认定，2013年4月10日，辰鹰乳业公司将500吨鲜奶加工项目建设工程发包给南通长城公司，双方签订了黑龙江省建设工程施工合同，南通长城公司委托大庆分公司的丁祝义在合同上签字，并加盖南通长城公司大庆分公司公章。次日，以南通长城公司大庆分公司为甲方，姚和喜为乙方，甲、乙双方签订了项目承包责任书，甲方聘用乙方姚和喜为该工程的项目负责人。南通长城公司为该工程施工需要，为姚和喜刻制7枚印章，其中1枚公章为南通长城公司辰鹰乳业项目部资料专用章。同年5月26日，姚和喜签下授权委托书，委托其姐夫缪庆丰（缪阿兔）为南通长城公司辰鹰乳业项目部现场材料员，并与鑫丰建筑器材租赁服务站（原告经营）签订租赁合同。次日，刘兴元与姚和喜委托代理人缪庆丰签订建筑器材租赁合同，并加盖由南通长城公司提供的南通长城公司辰鹰乳业项目部资料专用章。合同第一条约定：乙方在租赁期内对所租器材只有使用权，无权转租、转借，更无权销售。合同第二条约定：签订合同时，乙方需交纳押金或提供担保，押金不抵租金，不支付利息。合同第三条第（1）项约定：租金按月计算，乙方在月底前付清本月所发生的租金及其他费用，逾期付款，按欠款额日千分之七加收违约金；第（2）项约定：器材报停，在冬季不施工期间给予报停，最多不超过3个月。第七条约定：所租器材的使用、维修保养、损坏及赔偿。合同第十条约定：钢管每米每日租金0.019元，丢失每米赔偿20元；扣件每个每日租金0.014元，丢失每个赔偿7元；油托每根每日租金0.04元，丢失每根赔偿25元，辰鹰乳业项目部委托提退货人为宫凤喜。
合同签订后，2013年5月27日至2013年9月23日，南通长城公司辰鹰乳业项目部在施工期间陆续从刘兴元处提取扣件64180个，油托700根，6米钢管11379根计68274米，5米钢管88根计440米，4米钢管3400根计13600米，3米钢管1250根计3750米，3.5米钢管2000根计7000米，2米钢管2300根计4600米，2.5米钢管2300根计5750米，1.5米钢管8592根计12888米，钢管总计116302米，由宫凤喜在提货单上签名。姚和喜在施工期间是由南通长城公司大庆分公司支付的费用，但没有支付给刘兴元租金。只是在2013年6月15日支付刘兴元押金50，000.00元，2013年7月10日支付押金50，000.00元，2014年1月28日支付押金50，000.00元，总计支付押金150，000.00元。
2013年9月1日至11月22日，2014年4月13日至10月21日，南通长城公司辰鹰乳业项目部陆续给刘兴元返回扣件28116个，少返回36064个；油托51根，少返回649根。6米钢管5328根，5米钢管1294根，4.5米钢管423根，4米钢管1925根，3.5米钢管850根，3米钢管2207根，2.5米钢管2407根，2米钢管1626根，1.5米钢管5323根，1米钢管2115根，钢管总计少返回39295.5米。返回的扣件有损坏及缺螺丝的、还有螺丝死钉的，钢管有弯曲的。
欠刘兴元2013年5月租金为1，557.50元，6月租金为19，504.73元，7月租金为63，273.68元，8月租金为93，209.42元，9月租金为87，055.70元，10月租金为88，350.08元，11月租金为78，453.14元；欠刘兴元2014年3月租金为78，824.80元，4月租金为72，178.15元，5月租金为70，739.00元，6月租金为57，367.12元，7月租金为44，305.16元，8月租金为41，930.73元，9月租金为40，578.14元，10月租金为41，179.40元，11月租金为7，664.82元，租金共计886，171.57元。至2014年11月6日，2013年5月租金的违约金为4，080.67元，6月违约金为48，176.68元，7月违约金为146，478.56元，8月违约金为201，332.34元，9月违约金为174，981.95元，10月违约金为163，889.39元，11月违约金为133，762.60元；2014年3月违约金为86，707.28元，4月违约金68，569.24元，5月违约金为56，237.50元，6月违约金为37，001.79元，7月违约金为21，709.52元，8月违约金为14，046.79元，9月违约金为7，506.95元，10月违约金为1，235.38元，11月违约金为38.32元，违约金共计1，165，754.96元。
根据合同约定，丢失的租赁器材应赔偿，扣件每个赔偿7元，现刘兴元按5元计算，扣件少36064个，核款180，320.00元。油托每根25元，现刘兴元按10元计算，油托少649根，核款6，490.00元。钢管每米20元，现刘兴元按12元计算，钢管少39295.5米，核款471，546.00元。
原审法院判决认为，南通长城公司与辰鹰乳业公司签订了黑龙江省建设工程施工合同，辰鹰乳业公司将500吨鲜奶加工项目建设工程发包给南通长城公司，南通长城公司委托大庆分公司的丁祝义在合同上签字，并加盖南通长城公司大庆分公司公章。南通长城公司大庆分公司又与姚和喜签订了项目承包责任书，聘用姚和喜为该工程的项目负责人。大庆分公司不具有法人资格，其民事责任应由南通长城公司承担。南通长城公司为姚和喜刻制南通长城公司辰鹰乳业项目部资料专用章，姚和喜以南通长城公司辰鹰乳业项目部的名义与刘兴元签订建筑器材租赁合同，并加盖该公章，故姚和喜的行为是履行职务行为。根据法律规定，企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故本案的民事责任应当由南通长城公司承担，姚和喜不应承担责任。姚和喜与刘兴元签订的《建筑器材租赁合同》，是双方真实意思表示，合同内容并不违反法律强制性规定，该合同合法有效，南通长城公司应按合同的约定履行给付租金、支付违约金及赔偿损失的义务，刘兴元的诉讼请求应予支持。关于2014年租金问题，因为，南通长城公司辰鹰乳业项目部没有与刘兴元解除租赁合同，又未将租赁器材返还给刘兴元，故2014年的租金应由南通长城公司承担，南通长城公司和姚和喜要求由辰鹰乳业公司承担的主张不予支持。关于姚和喜提出只欠刘兴元200，000.00元租金问题，姚和喜提交的只是复印件，又没有刘兴元签字确认，并且没有实际履行，故姚和喜该项主张不予支持。关于姚和喜承诺如出现经济纠纷由其负一切责任问题，该承诺只是其与南通长城公司内部之间问题，对刘兴元不具有约束力，应由南通长城公司承担。综上，姚和喜和南通长城公司的辩解理由不能成立，据此判决：一、南通长城公司于本判决生效后10日内给付刘兴元租金736，171.57元（886，171.57元－150，000.00元），违约金1，165，754.96元，赔偿丢失租赁器材的损失676，599.20元，以上合计2，578，525.73元；二、驳回刘兴元其他诉讼请求。案件受理费28，185.00元、邮寄费80.00元，合计28，265.00元，由南通长城公司承担。
判决宣判后，南通长城公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审法院判决第一项，改判驳回刘兴元对南通长城公司诉讼请求，南通长城公司不承担任何给付责任。2、一审、二审案件受理费，邮寄费，由刘兴元、姚和喜承担。上诉理由：1、姚和喜与刘兴元签订的《建筑器材租赁合同》的行为，是姚和喜的个人行为，不是职务行为。因南通长城公司与姚和喜签订的《项目承包责任书》有明确约定，工程所需的建筑机械由姚和喜自备或租赁。“南通长城公司辰鹰乳业项目部资料专用章”不是公章，该章不代表公章效力，更不代表南通长城公司的意思。2、刘兴元签订合同中有过错，没有尽到注意义务。3、原审法院判令南通长城公司给付刘兴元租赁费736，171.57元，违约金1，165，754.96元的判决不合理。由于辰鹰乳业公司不予退还租赁物，应当追加其为第三人，以查清是否违约。姚和喜提交的《鑫丰钢管租赁站租金结算清单》中显示2013年5月27日至2013年11月30日总租赁费431，404.31元，扣除已经支付押金150，000.00元，且提供了租赁费结算清单复印件，证实了2013年其欠刘兴元200，000.00元。原审法院租赁费多算了两个月，2013年11月份和2014年3月份属于停工期，总租赁费中应当减去2013年11月份78，453.14元＋2014年3月份租金78，824.80元=157，277.94元。原审法院判决南通长城公司承担的违约金明显过高。4、赔偿丢失、损坏租赁物676，599.20元的责任不清。由于2014年4月9日南通长城公司与辰鹰乳业公司签订了《南通长城公司与辰鹰乳业有限公司协议》，姚和喜未继续施工，辰鹰乳业公司没有让姚和喜将租赁物建筑器材提走，辰鹰乳业公司继续使用，造成损失应当与辰鹰乳业公司使用不当有关。
被上诉人刘兴元辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。南通长城公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请二审法院驳回南通长城公司的上诉请求，依法维持原判。1、根据2013年4月11日姚和喜与南通长城公司大庆分公司签订项目承包责任书第二条明确约定，乙方姚和喜系属为本工程的内部经营承包责任人。第三条又明确约定，本工程所需建筑材料由甲方委托授权乙方采购。这足以证明姚和喜的行为系属公司的授权行为，大庆分公司没有法人资质，故后果应由南通长城公司承担。2、在租赁合同中加盖的是该公司辰鹰乳业项目部资料专用章，这枚章是真实的，由于项目部没有法人资质，故后果显然应由南通长城公司承担。3、根据2013年4月10日辰鹰乳业公司和南通长城公司所签订的黑龙江省建设工程施工合同更能证实承担责任的合同主体应由南通长城公司承担。3、关于租金，刘兴元是按照双方合同的约定准确地计算出租金。租金的给付，刘兴元与辰鹰乳业公司无关。关于停工期的问题，刘兴元也未计算在内，已扣除三个月。4、关于违约责任问题，在合同中双方已明确约定，是双方的真实意思表示，根据民事法律基本原则约定高于法定。5、因刘兴元与南通长城公司的合同，受合同约束的当事人只能是刘兴元与南通长城公司，与辰鹰乳业公司无关。
被上诉人姚和喜辩称，2013年5月27日至2013年10月30日的租赁费属实，已经给付150，000.00元，经与刘兴元协商，尚欠其200，000.00元。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
在本院庭审中，南通长城公司提交了江苏省南通市通州区企业职工养老保险职工缴费花名册。证明姚和喜并非南通长城公司工作人员，南通长城公司没有给姚和喜缴纳保险，姚和喜的行为系非职务行为。
刘兴元对该证据的真实性不认可，认为所要证明的的问题不能成立，姚和喜是得到南通长城公司的合同授权，是否是单位职工不影响职务行为的确认。
姚和喜对该对证据认可，无意见。
姚和喜申请证人李珍出庭作证。证明姚和喜与刘兴元于2014年6月15日就租金问题写书面材料时其本人在场，丁祝义也在场，材料内容是刘兴元本人书写的，剩余租金数额是二十万元。
刘兴元承认内容是其本人书写，但落款没有本人签字，没有达成结论性意见，而且也不是新证据，对该证据不予认可。
经本院庭审质证认为，姚和喜是否是南通长城公司的职工，是否缴纳保险，与本案没有关联性，故南通长城公司提交的证据不予采信。因刘兴元没有在结算单上签名，不能证明刘兴元与姚和喜达成一致意见，故姚和喜提交的证据不予采信。
本院认为，关于南通长城公司认为姚和喜与刘兴元签订的《建筑器材租赁合同》中加盖“南通长城建筑安装工程有限公司辰鹰乳业项目部资料专用章”，姚和喜的行为不是职务行为的问题。因南通长城公司为姚和喜刻制南通长城公司辰鹰乳业项目部资料专用章，姚和喜以南通长城公司辰鹰乳业项目部的名义与刘兴元签订建筑器材租赁合同，并加盖该公章，故姚和喜的行为是履行职务行为。根据法律规定，企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故本案的民事责任应当由南通长城公司承担。而南通长城公司大庆分公司又与姚和喜签订了项目承包责任书，聘用姚和喜为该工程的项目负责人，南通长城公司大庆分公司和姚和喜之间的内部约定对刘兴元不产生约束力。故南通长城公司的该项上诉理由不予采纳。
关于南通长城公司认为原审法院判决南通长城公司给付刘兴元租赁费736，171.57元，违约金1，165，754.96元不合理及2014年租赁费应向辰鹰乳业公司主张的问题。因刘兴元是与南通长城公司签订的《建筑器材租赁合同》，根据合同相对性原理，刘兴元与辰鹰乳业公司之间无法律关系，原审法院判决南通长城公司给付刘兴元租赁费并无不当。2014年6月15日刘兴元与姚和喜未就2013年5月27日至2013年11月30日期间的租金数额达成一致意见，刘兴元未在《鑫丰钢管租赁站租金结算清单》上签字，不认可南通长城公司只欠其200，000.00元，刘兴元该辩解理由本院予以支持。刘兴元与南通长城公司签订的《建筑器材租赁合同》约定，租赁的建筑器材报停时间最多不超过3个月，刘兴元已经按照约定扣除，故原审法院认定租金数额是正确的。关于违约金数额的问题，根据合同中约定，逾期付款，按欠款数额日千分之七加收违约金，该约定是双方的真实意思表示，并且刘兴元所要求的是日千分之五而非千分之七，故南通长城公司该项上诉理由不予采纳。
关于南通长城公司认为赔偿刘兴元租赁物损失676，599.20元原因不清的问题。因双方在合同中约定了丢失、损坏赔偿的标准，并且根据租赁详细的出库入库单记载品种数目数量，计算出丢失、损坏的租赁物金额，该数额是准确的。故南通长城公司的该项上诉理由不予采纳。
综上，南通长城公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28，185.00元、邮寄费120.00元，由上诉人南通长城建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王清海
审 判 员 曹 伟
代理审判员 张可秋
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 仇长城