江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第89号
原公诉机关江西省宜丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝某甲，男，1985年11月8日出生于铜鼓县，汉族，初中文化，务农，家住铜鼓县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪于2014年8月30日被宜丰县森林公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
上诉人（原审被告人）冯某甲（绰号冯某子），男，1968年3月23日出生于铜鼓县，汉族，小学文化，务农，家住铜鼓县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪于2014年8月15日被宜丰县森林公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
上诉人（原审被告人）谢某甲，男，1959年7月21日出生于铜鼓县，身汉族，初中文化，务农，家住宜丰县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪于2014年6月16日被宜丰县森林公安局取保候审。2015年3月20日由宜丰县人民法院决定逮捕，同日由宜丰县森林公安局执行逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
辩护人林文明，江西华邦律师事务所律师。
原审被告人张有忠（绰号张毛），男，1979年12月15日出生于铜鼓县，汉族，初中文化，务农，家住铜鼓县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪于2014年5月29日被宜丰县森林公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
原审被告人况某甲，男，1969年10月4日出生于高安市，汉族，初中文化，务农，家住高安市。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪于2014年8月8日被宜丰县森林公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于宜丰县看守所。
江西省宜丰县人民法院审理由江西省宜丰县人民检察院指控原审被告人张有忠、邝某甲、冯某甲、谢某甲、况某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪、原审被告人冯某甲犯非法运输国家重点保护植物罪、原审被告人况某甲犯非法收购国家重点保护植物罪一案，于2015年4月24日作出（2014）宜刑初字第124号刑事判决。原审被告人邝某甲、冯某甲、谢某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并讯问上诉人邝某甲、冯某甲、谢某甲，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月初，被告人谢某甲将黄岗镇坪田村“白石坑窑埚里”山场长有红豆杉的情况和进山路线告知被告人张有忠后，同年5月11日，被告人张有忠便雇请被告人邝某甲及张某甲、江某甲（均在逃）携带油锯机等工具窜至宜丰县黄岗镇坪田村“白石坑窑埚里”山场，盗伐4株蔸径28-38厘米的红豆杉，并锯成8筒2米长的原木。由于山路山体滑坡，红豆杉木材放在山场上未装运下山。同年5月15日，被告人张有忠雇请冯某甲、邝某甲、张某甲、江某甲将该8筒红豆杉原木装运至张有忠的三菱越野车内，由张有忠驾车装运至高安市杨圩镇熊某甲开办的养猪场，以9000元价格出售给被告人况某甲。经鉴定，上述4株红豆杉均为国家一级重点保护植物南方红豆杉，立木蓄积1.6874立方米。
2014年5月21日，被告人张有忠再次雇请被告人邝某甲、冯某甲、张某甲、江某甲携带油锯机等工具窜至宜丰县黄岗镇坪田村“白石坑窑埚里”山场相邻的宜丰县石花尖垦殖场官山林场“袁树托”山场，盗伐1株蔸径64厘米的红豆杉并锯成原木，因天下大雨，张有忠等人仅将其中2筒2米长的红豆杉原木装上车并运到高安市杨圩镇熊某甲开办的猪场，以11000元价格出售给被告人况某甲。次日，在被告人张有忠等人驾车准备进山装运剩余的几筒红豆杉原木途中，谢某甲告知张有忠，其采伐行为已被发觉。于是，张有忠等人返回了铜鼓。经鉴定，该株红豆杉为国家一级重点保护植物南方红豆杉，立木蓄积1.96764立方米，遗留现场的红豆杉原木材积0.969立方米，折合立木蓄积1.491立方米。
2014年7月9日被告人况某甲到公安机关投案自首。
上述事实，被告人张有忠、邝某甲、冯某甲、谢某甲、况某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某甲、卢某甲、谢某乙、熊某甲的证言，指认现场笔录，辨认笔录，林权证，现场勘查笔录、照片，鉴定意见，到案情况说明，人口信息等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张有忠、邝某甲、冯某甲、谢某甲伙同他人为谋取个人私利，违反国家对重点植物的保护制度，非法采伐国家重点保护植物，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人冯某甲非法运输国家重点保护植物，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪；被告人况某甲非法收购国家重点保护植物，其行为构成非法收购国家重点保护植物罪。被告人张有忠、邝某甲、谢某甲非法采伐红豆杉、被告人况某甲非法收购红豆杉均属于情节严重。被告人张有忠在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人邝某甲、冯某甲、谢某甲在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应当减轻或从轻处罚；被告人况某甲具有自首情节，依法可减轻处罚；被告人张有忠、邝某甲、冯某甲、谢某甲自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款之规定，判决：一、被告人张有忠犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元；二、被告人邝某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；三、被告人冯某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金10000元；四、被告人谢某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；五、被告人况某甲犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。
上诉人邝某甲上诉理由：原审判决认定事实不清，量刑过重。1、本人属从犯，受雇于人，只是帮助搬运而已，并没有直接砍伐行为；2、同案犯张某甲等并不是负案在逃，而是“取保候审”。
上诉人冯某甲上诉理由：一审判决认定其构成非法运输国家重点保护植物罪不能成立。其没有交通工具，没有驾驶技术能力，其在2013年患腰椎间盘突出，在体力劳动操作中起不到很大作用。
上诉人谢某甲上诉理由：（一）一审判决认定上诉人构成犯罪事实不清。1、上诉人只是出于亲戚和朋友关系“告知”被告人张有忠“新修挖机路的头上有一株红豆杉”，并没有要求、希望和暗示其砍伐这株红豆杉的主观故意，更没有与张有忠等人形成非法采伐的共同故意；2、上诉人出于制止被告人张有忠继续砍伐和运输红豆杉原木的主观目的，故意骗他说其行为已被发觉，还故意说自己和山主已经守在树旁。（二）一审判决认定上诉人构成犯罪的证据明显不足；（三）一审判决是在主观推定和先入为主的基础上对上诉人进行有罪推定。1、一审判决主观推定上诉人告知被告人张有忠“在新修挖机路的头上有一株红豆杉”，的行为是要求、希望或暗示张有忠去砍伐这株及周围的红豆杉；2、一审判决主观推定上诉人“告知”张有忠其采伐红豆杉的行为已被发觉的行为是伙同张有忠等人非法采伐红豆杉树行为的组织部分；3、一审判决没有排除其他合理怀疑，对上诉人先入为主进行有罪推定；（四）上诉人的“认罪”本身并不能构成犯罪。1、上诉人对自己行为的罪与非罪判断不清，只好“认错”和“认罪”，以求轻判；2、如果上诉人的行为本身不构成犯罪，请法院不能因为上诉人“认错”和“认罪”而判上诉人有罪并加以刑事处罚；（五）上诉人到现在为止也不知道自己的行为是否构成犯罪，应该怎样受到处罚，故请求：1、如果上诉人的行为依法不构成犯罪或事实不清、证据不足，请宣告上诉人无罪；2、如果上诉人的行为构成犯罪，上诉人也认为情节显著轻微，危害不大，请对上诉人免予刑事处罚；3、如果一定要追究上诉人刑事责任，上诉人也认为一审判决处罚过重，请对上诉人适用缓刑；（六）上诉人请求二审法院公开开庭审理。上诉人在一审未聘请辩护人，自己文化水平不高又不懂法，未能充分有效地行使辩护权以维护自己的合法权益，对有些证据和法庭讯问无法判明清楚和有针对性的质证或回答。
其辩护人的辩护意见：（一）、（二）、（四）、（五）辩护意见与上诉人谢某甲上诉的（一）、（二）、（四）、（五）点理由相同；（三）一审法院认定上诉人构成犯罪的唯一依据是张有忠的“口供”和非法无效的《鉴定意见书》，没有排除其他合理怀疑，没有坚持排他性和唯一性原则，是建立在单一口供证据和非法无效证据以及先入为主基础上以主观猜测为主所作的有罪推定。
经审理查明，二审审理查明的证据与一审判决认定的证据一致。一审判决认定的证据均经一审庭审举证、质证、认证，符合证据的三性，客观、真实、合法，本院予以确认。
关于上诉人邝某甲上诉提出，原审判决认定事实不清，本人受雇于人，只是帮助搬运而已，并没有直接砍伐，属从犯，量刑过重的理由。经查，上诉人邝某甲参与两次砍伐国家重点保护的一级保护植物红豆杉，立木蓄积达2立方米以上，属情节严重，应在三年以上量刑。一审法院已考虑了上诉人邝某甲在共同犯罪起次要作用，认定了从犯，已对其减轻处罚。
关于上诉人冯某甲上诉提出，其不构成非法运输国家重点保护植物罪。经查，上诉人冯某甲、同案被告人张有忠、邝某甲等均证实，2014年5月15日晚，张有忠邀请了邝某甲、冯某甲等到黄岗镇坪田村的山上一起将7-8筒红豆杉装上车。上诉人冯某甲具有帮助将红豆杉装上车的行为，就构成非法运输国家重点保护植物罪。一审法院考虑到上诉人冯某甲在运输行为中作用较轻，只判处六个月有期徒刑。
关于上诉人谢某甲及其辩护人上诉提出，一审判决认定其构成犯罪事实不清，证据明显不足。经查，上诉人谢某甲供述，今年（2014）5月初，与三都镇战坑村袁村长聊天，我说他们战坑的红豆杉砍伐很厉害，“张毛”（张有忠）搭口说你们坪田有红豆杉吗？我说我们坪田红豆杉有很多，坳上养鸡棚上面的路进去就有一株大的红豆杉。过了2-3天，“张毛”打电话说他来了坪田，到山上找红豆杉，几条路没找到，问我到底在哪。我告诉他沿着新修的路一直走，这棵大的红豆杉在山顶上路头上。5月22号，“张毛”打电话给我说他昨天搞走了2筒，还有几筒装不起，他来了坪田，说他看到有个老人下来，问我这个老人上面有山吗，我说老人上面有山，他今天肯定发现你们砍了红豆杉，你们不要搞红豆杉，“张毛”说再不搞就没机会了。还供述5月份“张毛”到了我家2次，5月10号前“张毛”到我家对我说，他们去山上看了没找到那棵大的红豆杉，我说就在路头上。5月21日下午“张毛”到了我家，带了2瓶四星四特洒和一条金圣软包烟给我。在我家吃晚饭时，他总接电话，我听到“张毛”在电话中说下面听不到油锯响，（树）有多大，搞不起先把搞得起的搞走。我问“张毛”你今天是不是在搞这个大的红豆杉，他说是在搞这个红豆杉，我说下这么大雨也在搞啊，真要注意安全。吃晚饭时，“张毛”说他请了4个人搞红豆杉，一方红豆杉卖2-3万元钱。另外，还供述不是当地人参与，张有忠没有胆量到坪田偷红豆杉。
同案被告人张有忠供述，我是从谢某甲那问到坪田山上有红豆杉，去山上找红豆杉我也打电话给谢某甲问了路，我每次来坪田盗伐红豆杉都会打电话给谢某甲说一下我来了。我也跟他说过我去砍红豆杉的事，但谢某甲说你去砍就去砍，他不参与。5月5日左右，我跟谢某甲闲聊时讲，你们这边哪里有红豆杉树，我准备搞一些，谢某甲说鸡棚上面一点有一条运材道，沿着该路上去到顶有一些红豆杉树，并说他不会参与偷红豆杉。上述证据能相互印证，上诉人谢某甲明知红豆杉是国家重点保护的植物，每立方米可卖2-3万元钱；明知张有忠去砍红豆杉，还告诉张有忠什么地方有红豆杉，寻找红豆杉的路线。当得知张有忠已请人上山砍红豆杉时还提醒下这么大雨也在搞啊，真要注意安全。虽然上诉人谢某甲一再表示不参与张有忠他们砍伐红豆杉，但他起着帮助作用。就像他自己供述的不是当地人参与，张有忠没有胆量到坪田偷红豆杉。故原审判决认定上诉人谢某甲系张有忠等砍伐国家重点保护植物的共犯，事实清楚，证据充分。但原审判决认定上诉人谢某甲对张有忠等的两次砍伐行为都承担责任证据不充分，上诉人谢某甲证实其告诉张有忠路上头有一株大的红豆杉，上诉人也只知道张有忠等砍了大红豆杉这次，对前几天张有忠他们砍伐4株小的红豆杉不知情，原审判决认定谢某甲第1次砍伐的共犯证据不充分。
本院认为，原审被告人张有忠与上诉人邝某甲、冯某甲、谢某甲为谋取个人私利，违反国家对重点植物的保护制度，非法采伐国家重点保护植物，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪；上诉人冯某甲非法运输国家重点保护植物，其行为已构成非法运输国家重点保护植物罪；原审被告人况某甲非法收购国家重点保护植物，其行为构成非法收购国家重点保护植物罪。原审被告人张有忠与上诉人邝某甲非法采伐红豆杉、原审被告人况某甲非法收购红豆杉均属于情节严重。原审被告人张有忠在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；上诉人邝某甲、冯某甲、谢某甲在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应当减轻或从轻处罚；原审被告人况某甲具有自首情节，依法可减轻处罚；原审被告人张有忠、上诉人邝某甲、冯某甲、谢某甲自愿认罪，均可酌情从轻处罚。上诉人邝某甲、冯某甲提出的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳；上诉人谢某甲及其辩护人提出原审判决认定事实不清，证据不充分的理由，经查，原审判决认定其系张有忠等第2次砍伐行为的共犯事实清楚，证据充分，认定其是第1次砍伐行为的共犯证据不充分，应予改判。原判决定性准确，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2014）宜刑初字第124号刑事判决的第一、二、三、五项。即被告人张有忠犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元；被告人邝某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；被告人冯某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金10000元；被告人况某甲犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；
二、撤销江西省宜丰县人民法院（2014）宜刑初字第124号刑事判决的第四项。即被告人谢某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；
三、上诉人谢某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2015年9月19日止。罚金人民币1000元自本判决生效之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 付清波
审判员 贾 莉
审判员 许 俭
二〇一五年七月三十一日
书记员 洪 林