广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第6656号上诉人（原审原告）：广东和善衡营养品有限公司，住所地。法定代表人：杨小静，董事长。委托代理人：杨帆，该公司职员。上诉人（原审被告）：刘洁兰，女，1987年4月12日出生，汉族，住广东省大埔县。上诉人广东和善衡营养品有限公司（以下简称和善衡公司）、刘洁兰因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、自本判决生效之日起五日内，和善衡公司支付刘洁兰2012年7月至8月的工资差额1000元；二、自本判决生效之日起五日内，和善衡公司支付刘洁兰2012年6月至2013年7月期间加班费10225.29元；三、自本判决生效之日起五日内，和善衡公司支付刘洁兰未签订书面劳动合同的二倍工资差额2825.93元；四、驳回和善衡公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由和善衡公司负担。和善衡公司上诉请求：1、依法判决和善衡公司无须向刘洁兰支付2013年6月29日至2013年7月16日未签订劳动合同期间的二倍工资差额2825.93元；2、和善衡公司无须向刘洁兰支付2012年6月至2013年7月期间加班费10225.29元；3、一、二审诉讼费用由刘洁兰承担。上诉理由：一、关于双倍工资差额。2013年5月28日之后和善衡公司与刘洁兰一直就劳动合同续签的问题进行协商，因此没有及时签订劳动合同。在庭审中，双方均确认，自2013年7月16日起，刘洁兰已不回公司上班。则从该天起双方的劳动合同关系已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”以及第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”可知，两倍工资存在的前提是“建立劳动关系”，在劳动关系已不存在且劳动者已不回单位的情况下仍要求订立劳动合同，既无法律依据，对用人单位亦过于苛求，显失法律之公平。此外，因刘洁兰已不提供劳动，依法不应获得原来的工资，既然已无原来的工资，那么另一倍工资也就更无依据，如要支付，也只能是零。二、关于加班费。（一）从举证规则上来看，刘洁兰无证据证明其存在加班的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，刘洁兰加班费的请求不应获得支持。（二）虽然存在周六上班的情况，但刘洁兰实行的大小周工作制，保证了刘洁兰平均每周不超过四十小时的工作时间，是一种事实上的合理调休，这不违反《广东省工资支付条例》第二十条第一款第二项的规定，不应支付加班费。（三）刘洁兰为促销督导，其工作场所主要是各大卖场，各大卖场的营业时间通常为上午9：30至10：00，刘洁兰的上班时间应从上午9：30或10：00开始，中午休息时间为12：00-13：30，下午上班时间为13：30-17：30。故刘洁兰主张其上班时间为每天早上8：30，但并未提供相应证据，且不合乎常理。大小周的工作制度没有超过四十个小时，还属于标准工时，双方还是按照合同的约定履行。因为根据劳动部关于印发《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》的通知（劳部发（1995）187号“一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”可知，即使存在周未上班的情形，也可属于标准工时。此外，《广东省工资支付条例》第二十条也有类似可以调休的舰定。和善衡公司严格按照合同要求执行标准工时制即员工每周上班时间并未超过40小时，因此不存在加班费的问题。刘洁兰上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回和善衡公司的各项诉讼请求。3、由和善衡公司承担本案一审、二审的全部受理费、保全费、律师费及其他相关费用。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审庭询时，刘洁兰表示，对原审判决和善衡公司向其支付加班费数额没有异议，同意原审关于加班费的处理。本院认为，关于工资差额问题。双方对此判项均未提起上诉，视为服从原审判决，本院予以确认。关于加班费问题。和善衡公司认为刘洁兰虽然是大小周工作制，但每天工作7小时，平均每周不超过40小时，是一种事实上的调休，根据有关规定应属于标准工时，故在没有证据证明刘洁兰存在加班事实的情况下，和善衡公司不应支付其加班费。本院认为，和善衡公司作为用人单位，具有对劳动者进行考勤管理的职责，但和善衡公司并没有提供考勤记录等证据证明其所主张的刘洁兰每天工作7个小时即平均每周不超过40个小时的事实，故在双方均确认刘洁兰实行大小周工作制即每隔一周的周六上班的情况下，原审法院根据劳动合同、《员工手册》阅读签名表上注明的内容、双方当事人的诉辩等认定刘洁兰在2012年6月至2013年7月期间的共28个休息日所提供的劳动属于加班，并在此基础上判令和善衡公司向刘洁兰支付加班费10225.29元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／apisearch.dllshowrecordtextdb=fnl&id=2&gid=117634122&showlink=false&preselectid=315233000&page=0&pagesize=20&orderby=1&subselectid=undefined﹥。和善衡公司认为不应支付加班费的理由不成立，本院不予支持。关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。刘洁兰于2012年5月28日入职和善衡公司，双方签订有期限自2012年5月28日至2013年5月27日的劳动合同。双方均确认工资支付至2013年7月15日，和善衡公司认为是刘洁兰旷工离职，双方的劳动关系已经于2013年7月16日解除；刘洁兰主张双方劳动关系并没有解除，其是被迫暂停工作，其最后工作时间为2013年7月16日。本院认为，和善衡公司没有提交证据证明刘洁兰离职时间，故采信刘洁兰的主张，确认其最后工作时间为2013年7月16日。由于2013年7月16日之后刘洁兰没有再向和善衡公司提供劳动，和善衡公司也没有支付刘洁兰工资，即双方劳动关系已经在事实上解除。原审法院依法判令和善衡公司支付刘洁兰2013年6月28日间至2013年7月16日期间未签劳动合同双倍工资差额2825.93元的处理并无不当，本院予以维持。刘洁兰认为未签劳动合同双倍工资差额应计算至今的主张缺乏依据，和善衡公司主张不应支付未签劳动合同双倍工资的理由不成立，即和善衡公司、刘洁兰既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对和善衡公司、刘洁兰的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广东和善衡营养品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年十一月十九日书 记 员  郑翠影石俊鹏