山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第340号
上诉人（原审被告）赵小伟。
委托代理人周晓丽，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建园。
委托代理人苗方辉，威海天鸣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏天地源建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区礼嘉镇华渡村。
法定代表人谢振伟，总经理。
上诉人赵小伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告江苏天地源建设工程有限公司与中国人民解放军第四O四医院签订施工合同，为该医院进行建设工程施工，并将部分石材幕墙工程发包给被告赵小伟。原告赵建园受被告赵小伟雇佣从事劳务。2013年7月1日，原告在工作期间不慎自高处坠落摔伤，先后两次在四〇四医院住院治疗35天，花费医疗费29448.61元，2013年8月14日在环翠区丁夕虎诊所支出治疗费660元。原告住院期间由其母亲护理。被告赵小伟垫付医疗费12241元。此后，因双方对赔偿事宜协商未果，原告自行委托威海威明司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该所出具鉴定意见为：原告赵建园的伤情构成九级伤残，其外伤后需1人陪护2个月（含三次住院期间），其休治时间为4个月（含三次住院期间），其外伤后后续治疗费用约需4000-5000元或以实际发生费用为准。2013年9月9日，原告诉至原审法院，要求二被告赔偿其医疗费17867.61元。诉讼中，经原审法院主持调解，原告要求被告一次性赔偿其经济损失2万元，被告江苏天地源建设工程有限公司则以需将其与被告赵小伟责任分清，而被告赵小伟又拒绝到庭及赔偿，故不同意垫付该款项，双方未能达成一致意见，原告依据鉴定意见，增加诉讼请求，要求被告赵小伟赔偿其伤残赔偿金42480元、误工费3540元、护理费1770元、住院伙食补助费1050元、鉴定费2700元、后续治疗费5000元，并要求被告江苏天地源建设工程有限公司对被告赵小伟的赔偿义务承担连带清偿责任。
另，在诉讼中，原审法院先后对被告江苏天地源建设工程有限公司职员王国伟、冯晓伟制作询问笔录，其对于涉案事实的发生及将涉案石材幕墙工程转包给被告赵小伟的事实予以确认，且原审法院明确要求其提供公司组织机构代码证复印件、被告公司与四〇四医院所签订的施工合同及与被告赵小伟所签订的工程合同，授权委托书等相应证据，而被告江苏天地源建设工程有限公司并未提供。
上述事实，有原告向法院提供的住院病历及收据、威明司法鉴定所鉴定意见书、原告及被告赵小伟户藉证明、法院对被告江苏天地源建设工程有限公司冯晓伟、王国伟所作询问笔录、当事人陈述等在案为证并经庭审质证。
原审法院认为，公民享有健康权，任何人不得侵害，否则应当赔偿权利人因此所支出的医疗费、误工费等各项合理经济损失。原告赵建园在为被告赵小伟提供劳务期间受伤，被告赵小伟作为雇主，应当对其所受损害承担民事赔偿责任，且现并无证据证明原告自身对损害事实的发生存有故意或重大过错，本案并不存在减轻被告赵小伟赔偿责任的法定事由，故被告赵小伟应当对于原告所受合理经济损失承担全部赔偿责任，同时，被告江苏天地源建设工程有限公司将涉案工程发包给不具有建筑施工资质的赵小伟，对原告在施工过程中摔伤这一损害事实的发生亦有过错，应当对被告赵小伟的民事赔偿责任承担连带清偿责任。对于原告要求被告赔偿其医疗费17867.61元的诉讼请求，结合原告提供的住院病历及住院收据，原告对于其2013年8月14日在环翠区丁夕虎诊所支出的治疗费660元无相应用药明细及诊断证明，其该项支出，不予支持，其在中国人民解放军第四〇四医院先后两次住院期间所支出的医疗费29448.61元，予以支持，兑除被告赵小伟已付12241元，其余医疗费以17207.61元为合理，超出部分，不予支持；对于原告要求被告赔偿其伤残赔偿金42480元、误工费3540元、护理费1770元、住院伙食补助费1050元、鉴定费2700元、后续治疗费5000元的诉讼请求，结合威海威明司法鉴定所的鉴定意见中的伤残等级及需休养、护理时间，原告以事故发生地即山东省全省上一年度农村居民人均纯收入作为计算标准主张权利并无不当，其相应的伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费均为合理，予以支持；原告为主张自己的合理诉求，而对其伤情进行鉴定所支出的鉴定费用亦系因被告侵权而产生的经济损失，被告亦应赔偿，其要求被告赔偿鉴定费2700元的请求，予以支持；结合鉴定意见，原告尚需取内固定，现原告为减少诉累一并主张，并无不当，结合案情，其要求被告赔偿其后续治疗费5000元的诉讼请求，亦予以支持。综上，原告赵建园的诉讼请求中的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告赵小伟赔偿原告赵建园医疗费17207.61元；二、被告赵小伟赔偿原告护理费1770元；三、被告赵小伟赔偿原告赵建园误工费3540元；四、被告赵小伟赔偿原告赵建园住院伙食补助费1050元；五、被告赵小伟赔偿原告赵建园伤残赔偿金42480元；六、被告赵小伟赔偿原告赵建园鉴定费2700元；七、被告赵小伟赔偿原告赵建园后续治疗费5000元；八、驳回原告的其余诉讼请求。上述第一至七项被告赵小伟共应赔偿原告赵建园各项经济损失共计73747.61元，于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由原告赵建园负担50元，被告赵小伟负担1500元，财产保全费820元，公告费560元，由被告赵小伟负担。被告江苏天地源建设工程有限公司对被告赵小伟的上述赔偿义务承担连带清偿责任。
宣判后，上诉人赵小伟不服原审判决，向本院提起上诉，称，1、原审判决认定事实不清。原审法院认定被上诉人赵建园系在为上诉人提供劳务期间受伤错误，通过一审证据仅能证明被上诉人赵建园系在四〇四医院的工地上摔伤，但没有任何证据证实摔伤的原因、过程及受伤时的具体活动，且原审法院没有对此进行详细调查即认定被上诉人赵建园没有过错也错误。事实上，被上诉人赵建园并非在从事劳务过程中受伤，而是私自到工作场所外受伤，因为上诉人赵小伟承包的工程系石材幕墙干挂工程，而被上诉人赵建园摔伤系在室内，因此其损害后果不应由上诉人赵小伟承担。被上诉人赵建园的损害与被上诉人天地源公司及中建五局未在施工现场设置安全警示标志有直接的原因，被上诉人江苏天地源公司及案外人中建五局应当承担相应的赔偿责任。另外，上诉人赵小伟承担了赵建园全部的医疗费，并支付了2700元鉴定费、3000元护理费和误工费，该部分费用应该在本案中扣除，且赵建园是学生，其当年9月1日就去读大学了，不存在误工损失。
2、程序违法。上诉人赵小伟并未收到法院送达的起诉状等诉讼材料，原审法院直接以公告形式送达，但上诉人却收到了邮寄送达的判决书。并且原审法院采纳了被上诉人天地源公司所谓职工的证人证言，却又对该公司进行了公告送达，在能够通知到公司的情况下却公告送达缺席审理，自相矛盾。
3、适用法律错误。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，该案由的法律基础是《侵权责任法》第三十五条的规定，但是原审法院引用的规定均系普通侵权的规定，这些规定均适用过错原则。在本案中，上诉人赵小伟既不是侵权人，也不是法律规定的无过错或推定过错责任的承担者，而事实上被上诉人赵建园的伤害不是上诉人侵权导致，也无证据证明上诉人对被上诉人赵建园的损害存在过错，原审法院适用过错原则，却判决要求上诉人承担无过错的法律责任，属于适用法律错误。
4、本案应属于劳动争议，根据山东省人民法院会议纪要的有关精神，原审法院应向被上诉人赵建园释明其向被上诉人天地源公司主张工伤赔偿。
综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人赵建园答辩称，上诉人雇佣被上诉人到其承包的工地工作，工作期间从高空坠落摔伤，上诉人将被上诉人送至医院就诊，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
被上诉人江苏天地源建设工程有限公司经本院依法传唤，既未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
案经二审查明，上诉人赵小伟认可被上诉人赵建园高考后暑期跟随其到威海工地打工。被上诉人赵建园在二审中认可其住院医疗费自行负担3000元，其余费用均由上诉人赵小伟支付，上诉人赵小伟另为被上诉人赵建园支付鉴定费2700元。
上诉人赵小伟在二审中提交了照片一组，拟证明上诉人赵小伟承包的工程为外墙幕墙石材干挂，施工地点是在室外，而被上诉人赵建园受伤的地点在室内电梯井处，并非上诉人赵小伟施工的场地范围。被上诉人赵建园质证认为该组照片无法证实上诉人的主张。
上诉人赵小伟申请证人张某（男，1961年7月1日出生，汉族，现住安徽省苏州市埇桥区灰古镇李桥村张桥组2-020号，身份证号码××，自2013年4月至今跟随上诉人赵小伟工作）出庭作证，其陈述当时被上诉人赵建园跟其干活，事发前因挂石头需要切割角铁，其离开现场独自去切割角铁，回来就没有看到被上诉人赵建园，后来听说被上诉人赵建园在电梯井摔伤。上诉人赵小伟申请证人秦某（男，1972年5月10日出生，汉族，身份证号码××，住安徽省宿州市埇桥区蒿沟乡药闫村闫东组52号，自2013年6月跟随上诉人赵小伟工作）出庭作证，其陈述事发前被上诉人赵建园与其在楼内聊天。上诉人赵小伟提供上述两名证人出庭作证，拟证明被上诉人赵建园并非从事劳务过程中受伤，其损害后果不应由上诉人承担。被上诉人赵建园认为两名证人与上诉人之间系雇佣关系，存在利害关系，证人证言不应采信，且证人证言从侧面证实了上诉人所承包的工程有室内干活的部分。
另查明，赵建园于2013年9月1日入学就读。
还查明，原审法院于2013年11月4日到涉案工地向上诉人赵小伟及被上诉人天地源公司送达开庭传票等法律文书，被上诉人天地源公司员工郑璟代收上述法律文书。后原审法院于2014年6月17日通过EMS的方式向上诉人住所地送达传票等法律文书，邮寄结果为退回，原因系联系不上。经被上诉人赵建园申请，原审法院于2014年5月24日在《人民法院报》上刊登开庭公告。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于事实认定方面，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被上诉人赵建园暑期跟随上诉人赵小伟到赵小伟承包的威海工地打工，双方之间形成劳务关系，被上诉人赵建园在工地受伤，上诉人赵小伟作为雇主依法应当承担责任。上诉人赵小伟为证实赵建园系自行摔伤而非在履行劳务过程中受伤，提供了两名证人予以证实，但两名证人均系上诉人赵小伟雇员，与其存在利害关系，且被上诉人赵建园对其真实性不予认可，故本院对上述证人证言不予采信。原审法院就此认定正确，本院依法予以维持。
上诉人赵小伟主张其已全额支付被上诉人赵建园医疗费，而被上诉人赵建园二审认可除其自行负担医疗费3000元外，其余均为上诉人赵小伟支付，因此上诉人赵小伟仍应赔偿被上诉人赵建园医疗费数额为3000元。上诉人赵小伟主张已经支付被上诉人赵建园3000元护理费及其误工费，但未提供证据证实，被上诉人赵建园亦不予认可，故本院对其主张依法不予采信。本案被上诉人因当年9月1日即入学就读大学，其误工损失应计算至其读书之日止，因此误工费应为1770元（10620元÷12×2）。关于鉴定费2700元，被上诉人赵建园认可由上诉人赵小伟支付，亦予以扣除。
关于本案送达的程序问题，原审法院在直接送达开庭传票而上诉人不到庭应诉及通过EMS邮寄送达邮件被退回的情况下，根据被上诉人赵建园的申请采用公告送达的方式在《人民法院报》公告送达开庭传票符合法律规定，上诉人主张原审法院送达程序违法理由不当，本院依法不予支持。
关于适用法律问题，根据本案案情，上诉人与被上诉人赵建园之间形成劳务合同关系，被上诉人赵建园在提供劳务过程中发生损害，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原审法院虽未引用该法条规定，但处理结果正确，上诉人赵小伟主张被上诉人赵建园对自身损害有过错但并未提供证据予以证实，其主张本案应属于劳动争议案件亦没有事实和法律依据，本院对其上述主张依法均不予支持。
综上，上诉人上诉理由正当部分，本院依法予以支持。原判不当部分，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2013）威环初字第1979号民事判决第（二）项、第（四）项、第（五）项、第（七）项、第（八）项，即（二）、上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园护理费1770元；（四）、上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园住院伙食补助费1050元；（五）、上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园伤残赔偿金42480元；（七）、上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园后续治疗费5000元；（八）、驳回被上诉人赵建园的其余诉讼请求；
二、变更威海市环翠区人民法院（2013）威环初字第1979号民事判决第（一）项为“上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园医疗费3000元”；变更第（三）项为“上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园误工费1770元”；
三、撤销威海市环翠区人民法院（2013）威环初字第1979号民事判决第（六）项，即上诉人赵小伟赔偿被上诉人赵建园鉴定费2700元；
以上合计上诉人赵小伟共应赔偿被上诉人赵建园各项经济损失共计55070元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果上诉人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由上诉人赵小伟负担1147元，由被上诉人赵建园负担403元。财产保全费820元，由上诉人赵小伟负担564元，被上诉人赵建园负担256元。公告费560元，由上诉人赵小伟负担。二审案件受理费1550元，由上诉人赵小伟负担1147元，被上诉人赵建园负担403元。
被上诉人江苏天地源建设工程有限公司对上诉人赵小伟的上述赔偿义务承担连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年一月十九日
书 记 员 程博远