广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终752号上诉人（原审被告）：广东合信现代钢具有限公司，住所地开平市蚬冈镇工业园B2区1号之一。法定代表人：陈永乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：习婷姿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷炽理，男，19××年×月××日出生，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：邹雄，广东宏泰律师事务所律师。上诉人广东合信现代�具有限公司（以下简称合信公司）因与被上诉人殷炽理劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合信公司上诉请求：一、撤销（2016）粤0783民初2427号民事判决书的第一项判决内容；二、改判驳回殷炽理的所有诉讼请求；三、本案一、二审案件诉讼费用全部由殷炽理负担。事实与理由：合信公司与殷炽理之间的劳动合同关系并未解除，合信公司与殷炽理仅就该问题进行过协商，但协商未果后，合信公司并未采取过任何违法解除劳动合同关系的行为。一审法院在殷炽理并未有证据证明合信公司存在减薪、调岗的手段时将举证不能的责任归咎于合信公司，认定合信公司违法解除劳动合同关系，既不符合事实，也违反了法律规定。首先，双方的劳动关系仍未解除，合信公司也从未在2016年6月1日单方面违法解除与殷炽理之间的劳动合同关系。合信公司在与殷炽理协商未果后，并未要求其离职或做出过任何决定解除与殷炽理之间的劳动合同关系的决定。实际上，自2016年6月2日起殷炽理无任何理由也未经请假不来厂上班，期间通过电话等多种途径联系殷炽理无果后，于2016年6月8日向其发出《催促上班通知函》，张贴于厂内，并快递给殷炽理，但是殷炽理无任何理由拒绝签收并一直没有来上班。上述事实均有照片及快递单以证明。因此，合信公司并未单方面违法解除与殷炽理的劳动合同关系且直至目前，双方的劳动合同关系仍处未解除。其次，合信公司并未采取过任何减薪、调岗的手段违法解除与殷炽理的劳动合同关系。合信公司每月25号以转账的形式向殷炽理发放上月工资。殷炽理在职期间一直按照�约定发放工资。而自殷炽理于2016年6月2日至2016年6月20日提起仲裁日，都没有到合信公司发放五月工资的时间，故此，不存在合信公司减薪或未发放工资的事实。而对于调岗，合信公司也从未发放过任何正式文件表明为重振公司业绩会对殷炽理岗位采取何种调整措施，实际上也从未对殷炽理采取过调岗的手段。殷炽理也未能提供任何证据证明合信公司实际上曾减少过其工资或采取过何种措施曾调动殷炽理的工作岗位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而本案中，殷炽理并无任何证据证明合信公司曾做出过决定单方面解除与殷炽理的劳动合同关系和曾对其实际上采取过减薪及调岗的措施。既然合信公司从未做出过解除劳动合同关系的决定也未采取过任何减薪、调岗的措施，那么，一审法院认为合信公司违法解除劳动合同关系的判定实属认定事实错误。最后，不应由合信公司承担不利的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据，在有证据证明另一方当事人持有证据无正当理由拒不提供且该证据内容不利于证据持有人，由另一方当事人承担不利的举证责任，进而推定该主张成立。然而，在本案中，合信公司既从未作出解除劳动合同关系的决定，也从未实际上采取过减薪、调岗的行为，自然不存在该部分证据。而一审法院在殷炽理未能提供证明合信公司做出过单方面解除劳动合同关系又未实际上采取过减薪�调岗的手段时，就将举证不能的证明责任归咎于合信公司，实属适用法律错误。因此，合信公司认为双方的劳动合同关系仍未解除，合信公司不存在违法解除与殷炽理劳动合同关系的行为，合信公司无须支付违法解除赔偿金给殷炽理。一审判决认定事实不清、适用法律错误，合信公司上诉请求二审法院依法纠正一审判决的错误，支持合信公司的各项上诉请求，维护合信公司的合法权益。殷炽理辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，殷炽理对一审判决没有意见。殷炽理请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷炽理向一审法院起诉请求：1、判令合信公司向殷炽理支付2016年5月的工资13771元；2、判令合信公司向殷炽理支付解除劳动合同赔偿金98597.31元（14085.33元/月×3.5个月×2）；3、判令合信公司替殷炽理补缴2013年3月至2016年5月的社会保险。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、广东合信现代钢具有限公司于一审判决生效之日起十日内给殷炽理支付2016年5月的工资13771元、违法解除劳动合同赔偿金97957.44元；二、驳回殷炽理的其他诉讼请求。如果广东合信现代钢具有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由广东合信现代钢具有限公司负担。本院二审期间，合信公司没有提交新证据。本院二审期间，殷炽理提交新证据如下：《劳动和社会保障信访登记表》，拟证明�信公司违法解除与殷炽理的劳动关系后，殷炽理先去当地的人社所要求调解，合信公司的法定代表人陈永乐拒绝人社所的调解要求，殷炽理迫于无奈才在人社所的建议下申请劳动仲裁。合信公司质证意见如下：1.在一审中殷炽理并未提供该证据原件，不属于新证据。2.殷炽理在一审中所提交的证据没有盖章，而当庭所提交原件却有该部门印章，该份证据的真实性存疑。经审查，殷炽理提交证据《劳动和社会保障信访登记表》上加盖了开平市蚬冈镇人力资源和社会保障服务所的公章，殷炽理亦说明该印章系一审庭审后其前往该服务所工作人员所加，能够合理解释为何一审期间提交的复印件没有印章的原因，故本院对该份证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院�查明：2016年9月29日，合信公司的法定代表人陈永乐出具《情况说明》称：陈永乐手机号码为138××××××××，微信号为×××，陈永乐和殷炽理互为微信好友。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对合信公司的上诉请求范围进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.合信公司与殷炽理是否已经解除劳动合同；2.合信�司是否应当支付经济赔偿金给殷炽理；3.诉讼费用的负担。一、关于合信公司与殷炽理是否已解除劳动合同的问题。首先，合信公司的法定代表人陈永乐确认其手机号码为138××××××××，微信号为×××，与殷炽理互为微信好友。上述内容与殷炽理提交的微信聊天记录中“陈永乐”的微信号、手机号相互印证，可以认定殷炽理提交的微信聊天记录中“陈永乐”即为合信公司的法定代表人陈永乐本人。2016年5月30日19时57分殷炽理通过微信发送一则图片给陈永乐，图片内容包括“2016年5月24日下午四点多钟，你口头通知我要解雇我和邓某……，让我和邓某于2016年5月31日离开合信厂……”而陈永乐在微信回复中均未否认殷炽理的上述陈述，并在2016年6月1日0时19分写道“更何况我现在是没有钱才让你走，其实让你们走我真的很伤心的！……”。据此，可以认定陈永乐已经代表合信公司向殷炽理做出要求其离职的意思表示。其次，在殷炽理提供的《劳动和社会保障信访登记表》中，反映殷炽理曾因本案纠纷在2016年6月1日向开平市蚬冈镇人力资源和社会保障服务所信访，而接访单位处理意见是“协调处理不成功，要求市上级、仲裁处理。”再次，合信公司及殷炽理均确认殷炽理自2016年6月2日起没有到合信公司上班，即双方于2016年6月2日起未继续履行劳动合同。综上，一审法院认定合信公司与殷炽理已在2016年6月1日解除劳动关系处理得当，本院予以维持。合信公司上诉称合信公司与殷炽理的劳动合同关系未解除，理据不足，本院不予支持。二、关于合信公司是否应当支付经济赔偿金给殷炽理的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十�条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”首先，合信公司并未提供证据证明2016年5月24日其通知殷炽理解除劳动关系的具体理由。其次，在2016年5月30日至6月1日微信、谈话交涉过程中，陈永乐均未否认要求殷炽理离职，并且提出如果殷炽理要继续工作则要减薪、调岗及降低待遇。再次，殷炽理提供照片可见其办公座位缺失电脑主机。综上，合信公司并未提供证据证实其符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的具体情形，一审法院采信殷炽理的主张认定合信公司违法解除劳动关系并无不当，本院对此予以维持。因殷炽理的工作年限为三年零三个月，故一审法院根据殷炽理的月平均工资13993.92元，计算出经济赔偿金97957.44（13993.92元×3.5×2），处理得当，本院予以维持。合信公司关于无需支付经济赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于诉讼费用的负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。合信公司怠于履行其赔偿责任而引起本案诉讼，因此一审法院判决合信公司负担本案诉讼费用并无不当，本院予以维持。综上所述，合信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东合信现代钢具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊昌波审 判 员  李 翔代理审判员  张媛花二〇一七年五月二十二日法官 助理  林 愈书 记 员  谭秀萍