贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1162号
上诉人（一审被告）黔东南州恒丰房地产有限责任公司……
法定代表人方加民，公司总经理。
委托诉讼代理人张斌……
委托诉讼代理人何冠尧……
被上诉人（一审原告）田洋……
委托诉讼代理人（特别授权）吴明枢……
委托诉讼代理人（特别授权）杨成铭……
上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下称恒丰公司）因与被上诉人田洋商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，经合议庭评议和审委会讨论，现已审理终结。
黔东南州恒丰房地产有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判减少或者免除上诉人违约金；二、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未认定合同约定的违约金高于实际损失的30%，是认定事实错误。本案中，被上诉人主张的违约金为日万分之一，计算到2015年12月21日，就已经达到4、5万余元，被上诉人没有取得房屋所有权证的损失不可能有如此之大。上诉人提出减少违约金的请求后，被上诉人也没有举证证明其损失大于“日万分之一”的百分之三十。上诉人请求减少违约金的请求，符合《合同法》114条之规定，一审法院未予认定，是完全错误的。2.一审法院未适用情势变更原则，是适用法律错误。因与被上诉人签订《商品房买卖合同》之时，上诉人完全不可能预见到凯里市人民政府会作出建设单位办理房屋初始登记要以施工单位完税为前提的规定。凯里市人民政府错误作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致上诉人不能完成房屋初始登记，不能归责于上诉人和被上诉人任何一方，双方均无过错，完全符合我国《合同法》规定的情势变更要件，应当适用情势变更作出判决。综上，请二审人民法院根据本案客观存在的法律事实，支持上诉人的请求。
田洋辩称，1.答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》是在双方自愿、平等基础上真实意思表示，未违反法律的强制性规定，被答辩人未按照合同约定为答辩人办理房屋所有权登记手续，应当按照答辩人已交付的房屋价款万分之一计算违约金，未违反法律规定，而被答辩人诉称一审法院未认定合同约定违约金高于实际损失的30%是对合同约定的否定。2.情势变更是指合同有效成立后，因不可规则于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。被答辩人认为凯里市人民政府要求其缴纳砂石税属于情势变更，显然不符合情势变更要件，且被答辩人作为房地产开发企业，应当是知道办理房屋所有权登记证书所需文件，其怠于履行合同约定义务，依法应当承担相应的法律责任。故此，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
田洋向一审法院起诉请求：1.被告为原告办理房屋所有权登记证书。2.被告以原告已付599210元购房款的日万分之一向原告支付逾期办证违约金43742.33元（从2014年1月1日起暂计至2016年1月1日）并直至办理完房屋所有权登记证书之日止。3.由被告承担案件受理费。
一审认定事实：2012年6月24日，原告与被告签订合同编号为2012001705的《商品房买卖合同》一份。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市仰阿莎广场东侧金泉国际新城小区第17幢10层10-1号房屋一套，房屋建筑面积137.67平方米，总价款603683元。根据合同约定，被告应当在2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。约定日期起30日以后，被告仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，原告不退房的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，经房产测绘机构对该房进行测绘，房屋建筑面积更正为136.65㎡，房屋总价款变更为599210元，原告并向被告付清了购房款599210元，被告亦向原告出具了《销售不动产统一发票》。被告已将该商品房买卖合同所涉房屋交付给了原告，但被告至今未为原告办理房屋所有权登记证书。本案因双方意见分歧较大，经法院调解未果。
一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。《城市房地产经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”根据双方所签合同第二十二条约定“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。”因此，不论是依合同约定还是依法律规定，被告均应为原告办理房屋所有权证。在约定的期限内，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告利益受损的事实客观存在，被告应依约支付违约金。被告辩称合同关于办证违约金约定过高，且凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故法院应免除被告的逾期办证违约责任或减少违约金。因本案所涉合同系房屋买卖合同，逾期办证违约金针对的是手续责任，被告对于逾期办证承担的是无过错责任，因此被告对于逾期办证是否存在主观过错均不影响其违约责任的承担。原、被告在合同中约定了违约金的计算方法，且按此方法计算得出2014年1月1日起至2016年1月1日的违约金43742.33元（599210元×0.01%×730天=43742.33元）不超出依照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算所得出的利息的30%，被告以约定的违约金过高为由请求调整，既没有事实依据，也没有法律依据。原告提出的诉讼请求所依据的事实清楚、理由正当，对其请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起三十日内协助原告田洋办理位于凯里市仰阿莎广场东侧的金泉国际新城17幢10层10-1号房屋的《房屋所有权证》。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田洋逾期办证违约金43742.33元（自2014年1月1日起至2016年1月1日止）并以原告田洋已付599210元购房款的日万分之一为标准计算违约金至房屋所有权登记办理完毕之日止。
本院二审期间，田洋未提交新的证据，黔东南州恒丰房地产有限责任公司围绕上诉请求提交了以下证据：①《关于请求督促凯里市人民政府依法撤销不合法文件的紧急报告》复印件、②《凯里市人民政府办公室文件》复印件、③《黔东南州人民政府法制办公室关于终止规范性文件的异议审查的通知》复印件、④《凯里市国家税务局关于清退砂石税保证金的函》复印件，拟证实上诉人未能办理房屋初始登记系凯里市政府征收砂石税的不当行为引起的，市政府的不当行为已被黔东南州政府废止，因此上诉人没有过错，应适用情势变更原则，不承担违约责任。⑤《上诉业主名单》、⑥《违约金计算表》拟证实各位业主在接房的时候已经取得一笔违约金，虽然当时约定的是逾期交房的违约金，但是逾期交房和逾期办证是相互联系的，办证一定是在房屋交付以后，如果因为逾期交房而又重新计算逾期办证违约金，那就是重复计算违约金，所以认为应该扣除已经支付的违约金。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人二审提交的证据的质证意见为：1.对上诉人提交的六组证据的真实性无异议，但是其与本案无关；2.砂石税废止文件时间是在合同纠纷之后才作出，按照税法规定，上诉人在纠纷前就要缴纳的，是上诉人没有交完税，才会造成无法办证，导致的过错由上诉人引起，应由上诉人承担；3.《上诉业主名单》、《违约金计算表》只能说明上诉人因逾期交房已经支付的违约金，并不能证明是逾期办证的违约金，两者是两码事，不应该扣除。对上诉人提交的上述证据，本院认定如下：对证据①②③④的真实性无异议，但对其证明目的有异议，砂石税合法与否，与本案无关，上诉人不能以此对抗本案应承担的合同义务，同时因征收砂石税的文件在前，双方签订合同在后，也不符合合同履行过程中的情势变更的情形，故对上述证据，本院不予采信。对证据⑤⑥的真实性无异议，但本院认为该两份证据仅能证明上诉人因为逾期交房交付违约金的事实，但逾期交房与逾期办证是两种违约行为，上诉人并不能因此抵扣赔偿逾期办证的违约金，故对该两份证据不予采信。
二审经审理查明：2010年12月1日，凯里市人民政府作出凯府发（2010）48号文件，文件规定“所有建筑行业纳税人、项目承包人在项目实施过程中必须严格按照相关法律法规，对所需的砂石、砖瓦水泥钢材等建材索取正式的发票（简称砂石税）”，同时还规定：项目施工单位凭《基础建设项目用材料发票审核报告单》到房产局办理房屋产权登记。黔东南温州商会对凯里市政府（2010）48号文件即征收“砂石税”提出异议，上诉人（原审被告）黔东南州恒丰房地产有限责任公司的法人作为温州商会会员，多次向相关部门反映，要求取消该文件，同时也未按时交纳“砂石税”导致无法为业主（原审原告）办证。2016年7月21日，黔东南州政府作出了黔东南府法异审（2016）1号文件对凯里市人民政府作出凯府发（2010）48号文件予以废止即取消“砂石税”，凯里市国税局向凯里市房管局发出函要求停止征收“砂石税”并清退的通知。其它查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，经双方确认并签字认可，对双方均具有法律约束力，该合同成立并生效，上诉人与被上诉人应诚实的履行合同。现上诉人违反《商品房买卖合同》第二十二条第三项即“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”及其附件第五项约定，未能按时提交相关办理商品房转移登记材料，导致被上诉人未能及时办理房产证。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，上诉人应对被上诉人承担违约责任。对上诉人认为是凯里市政府文件导致上诉人违约符合情势变更要件，不应承担责任的代理意见，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”关于情势变更的规定，本案中，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”的文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害上诉人的权益，如何维权或通过什么途径维权，是上诉人在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由上诉人自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给被上诉人承担，故不适用情势变更原则，对上诉人该代理意见本院不予支持。
对上诉人要求对违约金进行调整的问题，本案中，因上诉人的违约行为，导致被上诉人未能及时取得房产证。在一、二审中，被上诉人未能就未及时取得房产证造成的损失进行举证。结合本案实际情况，首先，被上诉人是采取银行贷款的方式购买该房屋，办理房产证后，也是交银行进行抵押，故房产证取得的时间并不能改变其用于抵押的事实。其次，如果被上诉人买房是为了投资，结合近几年凯里市商品房买卖的行情下滑的现实，也不一定给被上诉人带来预期收益。再次，如果被上诉人是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，综合本案被上诉人未提供实际损失，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案上诉人与被上诉人双方在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，本院依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五的违约金。本案上诉人应向被上诉人支付逾期办证违约金为2014年1月1日起至2016年1月1日的违约金21871.17元（599210元×0.00005×730天=21871.17元）并以田洋已付599210元购房款的日万分之零五三为标准计算违约金至房屋所有权登记办理完毕之日止。
综上所述，上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用错误，导致判决结果不当，本院依法予以改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2016）黔2601民初28号民事判决第一项即被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起三十日内协助原告田洋办理位于凯里市仰阿莎广场东侧的金泉国际新城17幢10层10-1号房屋的《房屋所有权证》。
二、撤销凯里市人民法院（（2016）黔2601民初28号民事判决第二项即被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田洋逾期办证违约金43742.33元（自2014年1月1日起至2016年1月1日止）并以原告田洋已付599210元购房款的日万分之一为标准计算违约金至房屋所有权登记办理完毕之日止。
三、变更凯里市人民法院（2016）黔2601民初28号民事判决第二项为上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人田洋2014年1月1日起至2016年1月1日的违约金为21871.17元，并以田洋已付599210元购房款的日万分之零点五为标准计算违约金至房屋所有权登记办理完毕之日止。
四、驳回被上诉人田洋的其他诉讼请求。
一审已减半收取案件受理费445元，二审案件受理费890元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担1135元，由被上诉人田洋负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 王 珺
审判员 罗安松
二〇一六年九月十八日
书记员 赵艳萍