广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民特506号申请人：深圳比科斯电子股份有限公司观澜分公司。负责人：赖振华。申请人：深圳比科斯电子股份有限公司。法定代表人：陈克勇，总经理。上述两申请人共同委托代理人：陈淑蓉，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上述两申请人共同委托代理人：吴朝阳，万商天勤（深圳）律师事务所律师。被申请人：蒙柳竹。申请人深圳比科斯电子股份有限公司观澜分公司（以下简称比科斯观澜分公司）、深圳比科斯电子股份有限公司（以下简称比科斯公司）于2016年8月9日向本院提出申请，请求撤销深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月15日作出的深华劳人仲（观澜）案[2016]190号仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。申请人比科斯观澜分公司、比科斯公司请求人民法院依法撤销深华劳人仲（观澜）案[2016]190号仲裁裁决的事实和理由为：一、本案不符合向被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的法定条件，深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会裁决申请人应向被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金19398.4元，适用法律错误。被申请人于2014年8月4日入职第二申请人深圳比科斯电子股份有限公司的全资控股子公司—深圳市意×精密塑胶有限公司，任绘图员。为了方便管理，当天被申请人同时与第一申请人深圳比科斯电子股份有限公司观澜分公司（注册地址与深圳市意×精密塑胶有限公司一致）签订劳动合同，双方签订的劳动合同期限自2014年8月4曰至2017年8月3日止，该劳动合同约定被申请人若严重违反公司规章制度，申请人可以解除双方劳动合同，同时约定《员工手册》作为双方的补充条款。虽然被申请人的劳动关系转至第一申请人，但是，被申请人依然由深圳市意×精密塑胶有限公司统一管理，应当遵守深圳市意×精密塑胶有限公司《员工手册》的规定，并且深圳市意×精密塑胶有限公司的《员工手册》是经过民主程序，既系工会表决通过又进行过公示公告。因此，《劳动合同》及《员工手册》应作为约束申请人与被申请人的合法依据。2016年5月17日，申请人向全体员工公告《关于工程部员工放假通知》，因公司淡季订单较少，所以申请人安排部分员工放假一个月（自2016年5月23日至2016年6月23日，6月24日正常上班），放假期间员工的工资按照法律规定发放。被申请人作为公司安排放假工作人员之一，应服从公司放假安排。2016年5月24日，被申请人仍然到公司打卡。被申请人在公司并没有工作任务，也未从事与工作有关的事务，影响其他员工的工作状态，并声称要求申请人视为其正常上班发放其工资。申请人根据《员工手册》第八章5.5节第8条的规定，对被申请人拒绝听从上级合理指挥、工作指令给予记大过处分一次。在被申请人所在的工程部经理特意召开关于放假安排的部门会议后，2016年5月25日、26日，被申请人仍然不听公司领导的劝解，坚持到公司打卡，在座位上坐着玩手机等，严重干扰申请人正常工作秩序，造成极坏的影响，申请人即又对被申请人处以二次大过的处分。5月27日，经工会根据法律法规、公司规章制度，开会表决通过了对被申请人作出辞退处理的决定，最终通告解除与被申请人之间的劳动合同。被申请人严重违反《员工手册》的规定，拒绝听从上级合理指挥、工作指令，申请人对被申请人处以3次记大过的处分，依照《员工手册》第八章第5.6节第11条的约定，申请人可对被申请人给予辞退的处分。同时根据双方签订的《劳动合同》第九条第（五）项的约定．以及《劳动法》第二十五条第（二）项规定：劳动者“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。因此，被申请人要求申请人向其支付违法解除劳动合同的赔偿金依法应不予支持，原仲裁裁决适用法律错误，提请法院依法予以撤销。二、深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会认定被申请人每月工资为4849.6元，没有依法去除加班工资，属适用法规错误，依法应予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”经济补偿并不包括加班工资。依据申请人提交的被申请人相应工资表，被申请人离职前12月实际正常发放的平均工资为4849.6元，扣除加班工资，实际上其固定平均工资应为4190元。恳请贵院依法予以纠正。三、深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会认定二申请人还应向被申请人支付五月份工资差额人民币208.8元，属适用法规错误，依法应予以纠正。深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会认定的该工资差额是按前述深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会所认定的月平均工资4849.6元扣除社保等费用所得出的，月平均工资并未扣除加班工资，同时深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会并未扣除被申请人该月的请假、迟到或者其它应扣除的款项。且2016年5月23日至27日属被申请人放假期间，不应全额发放工资，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条的规定：非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列标准支付停工员工在停工期间的工资：停工一个月以内的，按照员工本人标准工资的百分之八十支付；停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。被申请人2016年5月1日至2016年5月27日的工资3707元，申请人已全额支付，请法院依法予以认可。综上所述，恳请法院依法撤销深华劳人仲（观澜）案[2016]190号仲裁裁决。被申请人蒙柳竹答辩称，仲裁裁决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回申请人的申请。本院经审查认为，关于申请人是否应支付被申请人违法解除劳动合同赔偿金问题，申请人无证据表明确实因生产经营需要而对被申请人放假，而且申请人无证据证明被申请人存在不服从放假工作安排及严重违反公司规章制度的情形，因此龙华新区劳动人事争议仲裁委员会裁决申请人须支付被申请人蒙柳竹违法解除劳动合同赔偿金并无适用法律错误之处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，该工资除正常工作时间工资外，还包括劳动者的加班工资。申请人主张计算蒙柳竹离职前十二个月月平均工资应剔除加班工资无法律依据，仲裁委根据蒙柳竹的工资表，核算蒙柳竹离职前十二个月月平均工资为4849.6元并无不当。申请人是否欠付蒙柳竹2016年5月1日至2016年5月27日的工资及具体数额属于事实认定问题，申请人以仲裁裁决认定该事实错误为由提起撤销劳动仲裁裁决申请，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定。综上，申请人申请撤销仲裁裁决，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回申请人深圳比科斯电子股份有限公司观澜分公司、深圳比科斯电子股份有限公司的申请。本案案件申请费人民币400元，由申请人深圳比科斯电子股份有限公司观澜分公司、深圳比科斯电子股份有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 冼  朝  暾审判员 张  永  彬审判员 沈    炬二〇一六年九月二十九日书记员 刘晓露（兼）附法律法规条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……(十一)其他需要裁定解决的事项。……