宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0205刑初115号
公诉机关石嘴山市惠农区人民检察院。
被告人张某某，女，汉族，1974年3月24日出生于宁夏石嘴山市惠农区，初中文化，无业。2016年5月12日因涉嫌犯非法经营罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年6月15日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。2016年11月7日被本院决定取保候审。
辩护人耿建强，宁夏新中元律师事务所律师。
石嘴山市惠农区人民检察院以石惠检刑诉［2016］118号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。石嘴山市惠农区人民检察院指派检察员王新生出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人耿建强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
石嘴山市惠农区人民检察院指控：2014年10月至2016年4月，被告人张某某在没有烟草专卖许可的情况下，通过手机QQ、微信用网络昵称“羽蒙”、“老张”联系上线“东北男子”、“珍珍”“疯子刘”、“王某某”、“許”、“小得瑟”，用支付宝账户和微信账户的方式非法购进软中华、硬中华、牡丹、红双喜、鸭绿江、芙蓉王、万宝路、黑魔鬼等20余种品牌卷烟。并通过微信、电话联系以快递、直接送货的方式进行非法销售。
被告人张某某以54436元的价款多次卖给青铜峡市闫某某硬中华、鸭绿江、牡丹、红双喜等品牌卷烟；以10550元的价款三次卖给惠农区李某甲硬中华、鸭绿江、芙蓉王牌香烟；以8620元的价款两次卖给吴忠市吴某某中华牌香烟；以1460元的价款三次卖给平罗县陆某某牡丹、中华牌香烟；以1000元的价款卖给惠农区李某丙鸭绿江牌香烟；以10780元的价款多次卖给大武口区江某中华、芙蓉王、猫头鹰、黑蝙蝠牌香烟；以2700元的价款卖给惠农区李某乙芙蓉王牌香烟；以16900元的价款卖给大武口区纪某某红双喜、阿里山、中华、长白山等品牌香烟。以上销售款合计106446元。
案发后，公安机关依法在被告人张某某的住所查获硬中华、牡丹、鸭绿江、万宝路等品牌香烟269条，经鉴定价值47101.6元。
公诉机关为证实指控的犯罪事实，在庭审中出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、扣押物品清单、微信账户、支付宝账户交易流水、检验报告、价格估算意见表等证据。并认为被告人张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某某归案后如实供述其罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议对被告人张某某以非法经营罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人张某某及辩护人耿建强对起诉书指控张某某犯非法经营罪的犯罪事实和罪名均无异议。但张某某认为：1、公诉机关当庭举证时认定其获利数额14000-15000元有误，没有将已退回的假烟数额予以扣除；2、其在羁押期间表现良好，看守所已出具相关证明予以证实，希望法庭对其从轻处罚。辩护人认为：1、张某某在侦查阶段的第一份笔录因公安机关未让张某某阅读笔录内容即让其签字，故该份笔录存在瑕疵，不应认定；2、张某某无前科劣迹、平时表现良好，且归案后能如实供述自己罪行，另有部分烟草被查获、收缴，对社会未造成实质性危害，建议对张某某以非法经营罪判处三年以下有期徒刑、并适用缓刑。
经审理查明：2014年10月至2016年4月，被告人张某某在没有国家烟草专卖许可的情况下，使用昵称“羽蒙”、“老张”通过手机QQ、微信联系上线“东北男子”、“珍珍”“疯子刘”、“王某某”、“許”、“小得瑟”，并用支付宝、微信账户付款方式非法购进软中华、硬中华、牡丹、红双喜、鸭绿江、芙蓉王、万宝路、黑魔鬼等20余种品牌香烟。且通过微信、电话联系以快递、直接送货的方式进行非法销售，销售价款合计106446元，销售情况如下：
1、2016年上半年，张某某卖给纪某某红双喜、阿里山、韩国烟、硬中华、长白山、南京等品牌香烟，共计16900元，纪某某以现金付款。
2、2014年下半年起，张某某卖给闫某某硬中华、牡丹等品牌香烟，共计54436元，闫某某以支付宝付款32640元、微信付款21796元。
3、2015年下半年，张某某卖给陆某某软中华、硬中华牌香烟，共计1460元，陆某某以现金付款。
4、张某某卖给吴某某软、硬中华香烟，共计8620元，吴某某以现金付款。
5、2015年1月底至2016年上半年，张某某卖给江某硬中华、黑蝙蝠、猫头鹰、芙蓉王等品牌香烟，共计10780元，江某均以微信付款。
6、2016年5、6月，张某某卖给李某甲硬中华、芙蓉王、鸭绿江等品牌香烟，共计10550元，李秀华均以现金付款。
7、2015年12月，张某某卖给李某乙鸭绿江牌香烟，共计2700元，李某乙实付现金1000元，尚欠1700元。
8、2015年11月，张某某卖给李某丙鸭绿江牌香烟，共计1000元，李某丙以现金付款。
案发后，公安机关依法对被告人张某某住所查获的硬中华、牡丹、鸭绿江、万宝路等品牌香烟予以扣押，公诉机关于2016年9月8日向本院移送各类品牌香烟共计250条，鉴定价值为47101.6元。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关当庭出示的搜查笔录、扣押物品清单及照片；常住人口详细信息、接受刑事案件登记表、石嘴山市烟草专卖局证明、张某某微信收款、转账截图、支付宝账户交易流水、手机微信聊天内容截图；证人闫某某、李某甲、吴某某、陆某某、李某丙、江某、李某乙、纪某某证言；被告人张某某供述；宁夏烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见、涉案卷烟价格认定表、惠农区烟草专卖局关于张某某非法经营卷烟价格核算说明、涉案卷烟价值估算表；石嘴山市看守所在押人员现实表现情况一览表等证据证实，并经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某无视国家法律，未经国家烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟价值153547.6元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张某某在公诉机关讯问中表示其从不同上家购进同一品牌香烟和销售给不同下家同一品牌香烟的价格均不一致，且没有书面记载其购进价格和销售价格间差异，无法确定其违法所得数额，故根据被告人张某某供述确定其非法所得数额为15000元。被告人张某某归案能如实供述自己的罪行，且当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的关于对被告人张某某以非法经营罪判处五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。张某某辩称其获利数额不应包括已退回假烟，因起诉书认定其非法经营数额并不包括假烟部分，故其辩解意见本院不予采纳。张某某提出石嘴山市看守所已出具其羁押期间表现良好的证明，希望对其从轻处罚的意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。辩护人认为被告人张某某归案后如实供述自己罪行、当庭表示自愿认罪、确有悔罪表现，可以从轻处罚的意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳；认为张某某在侦查阶段第一份笔录存在瑕疵的辩护意见，未有相关证据证实张某某未阅读笔录内容即签字，故本院不予认定。为维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的各类品牌卷烟（明细清单附后），依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向石嘴山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张宏伟
审 判 员 田 莉
人民陪审员 黄翠云
二〇一六年十一月八日
书 记 员 魏江宇
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的；
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者非法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。