广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第139号
上诉人（原审原告）：吴湛伦，男，1963年3月18日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：侯衍涛、杨梅，广东莱恩律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：胡彬、张嘉敏，该局工作人员。
上诉人吴湛伦因不服被上诉人中山市国土资源局（下称中山国土局）土地行政处罚纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，吴湛�未经批准，于2006年9月起擅自占用中山市三角镇高平村四小组集体所有土名为“福隆围”地段处的土地实施建设楼房和棚屋，作居住及民办幼儿园等用途。2007年5月10日、2008年12月16日、2012年9月5日中山国土局分别作出责令停止违法行为通知书并送达吴湛伦，吴湛伦在限期内仍没有改正违法行为，2013年3月12日中山国土局委托中山市三角测绘有限公司现场测绘，测量吴湛伦实际占用的土地面积为773.1平方米。2013年4月15日，中山国土局作出中土执法告字（2013）451号行政处罚告知书并送达吴湛伦，告知吴湛伦的违法事实、拟作出的处罚决定和依据，及其依法享有的陈述、申辩和听证的权利。吴湛伦于2013年4月17日提出听证申请，同年5月14日中山国土局举行了听证会，听取了吴湛伦的申辩和陈述。同年6月3日中山国土局作出中土执法决字（2013）451号行政处罚决定，根据《中华�民共和国土地管理法》第七十六条的规定。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对吴湛伦非法占用土地的违法行为作出如下处罚决定：1.责令退还非法占用的土地；2.没收非法占用的773.1平方米土地上建成的建（构）筑物和其他设施；3.按非法占用土地面积773.1平方米处以每平方米10元的罚款，合计罚款7731元。并于同年6月13日送达吴湛伦。吴湛伦收到后不服，向中山市人民政府提起行政复议，中山市人民政府受理后作出中府行复（2013）212号行政复议决定，维持了中山国土局的处罚决定，吴湛伦对复议结果不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销中山国土局作出的中土执法决字（2013）451号行政处罚决定。
原审法院另查明：根据《中山市三角镇土地利用总体规划（1997年-2010年）》，上述用地为非农用地。
中山国土局在原审�辩称：1.中山国土局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，应当予以维持。2012年，中山国土局收到有关吴湛伦非法占用土地实施非农建设的举报材料后，派员到中山市三角镇高平村团结四队了解相关情况，向中山市三角镇高平村民委员会主任高云杰进行了询问并作了相关笔录，并以留置送达方式向吴湛伦送达了责令停止国土资源违法行为通知书。经核实，吴湛伦未经批准非法占用中山市三角镇高平村团结四队土名“福隆围”地段实施非农建设，遂立案进行调查。2013年3月，中山国土局派员到实地进行现场勘测，并根据现场勘验形成的测量图，出具了《关于吴湛伦用地规划的证明》和《关于中山市三角镇高平村吴湛伦违法用地地块的地类证明》证实吴湛伦在没有任何合法用地手续的情况下使用涉案土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，存在违法占用土地情形，之后，中山国土局作出了行政处罚告知书，告知吴湛伦有关陈述、申辩和听证的权利并向吴湛伦进行了留置送达。2013年4月17日，吴湛伦向中山国土局提交了听证申请书，中山国土局根据吴湛伦的申请依法组织了听证。综上，中山国土局作出中土执法决定字（2013）451号行政处罚决定书程序合法，认定事实清楚，应予以维持。2.中山国土局作出的行政处罚认定事实清楚，吴湛伦提出其他的诉求与本案处罚行为无关。
原审法院认为：吴湛伦未经依法批准擅自占用中山市三角镇高平村四小组集体所有土名为“福隆围”地段处的符合土地利用总体规划的土地773.1平方米实施建设楼房和棚屋，作居住及民办幼儿园等用途的事实，中山国土局已提供了其工作人员对中山市三角镇高平村民委员会负责人的询问笔�、其工作人员到现场的测绘笔录及现场拍摄的照片、其下属的产权科出具的地类证明、中山市三角镇测绘有限公司出具的吴湛伦违法用地图等证据相互印证，且吴湛伦在听证阶段及庭审阶段均没有提供相反的证据予以推翻，原审法院予以确认，吴湛伦认为该土地包含其亲属罗洪娣的已取得集体土地建设用地使用证的土地及其应分得的宅基地的主张，原审法院不予采信。中山国土局认定吴湛伦违法占用土地的事实清楚，证据充分。吴湛伦的非法用地行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”，根据该法第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条：“依照《》的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米3０元以下。”的规定，中山国土局对吴湛伦作出：1.责令退还非法占用的土地；2.没收非法占用的773.1平方米土地上建成的建（构）筑物和其他设施；3.按非法占用土地面积773.1平方米处以每平方米10元的罚款，合计罚款7731元的处罚决定，适用法律正确，处罚幅度恰当。因吴湛伦经营的幼儿园自始至终未取得合法的经营手续，不属于公益事业，不适用其主张的《中山市国土资源局规范行政处罚自由裁量量化标准（试行）》第四条的规定，对其相应的主张原审法院不予支持。中山国土局在作出行政处罚决定前，已向吴湛伦发出行政处罚告知书，书面告知吴湛伦拟作出行政处罚的违法事实、理由及依据，亦告知吴湛伦享有陈述、申辩和要求听证的权利，并根据吴湛伦的申请召开了听证，履行了告知和听证的义务，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，程序合法。吴湛伦认为其他人同样存有违法用地的行为，而中山国土局没有正确处罚，从而构成选择性执法，违反程序正当原则的主张，因上述行为与本案作出的处罚行为没有关联，且土地的违法处理需要一定的程序和时间，不可能同时作出处理，故其主张不成立，原审法院不予采纳。中山国土局前后作出三份认定违法用地面积不同的责令停止违法行为通知书，存在执法不严谨，但由于本案认定违法用地面积的依据为发出三份责令停止违法行为通知书之后的经第三方重新作出测量的面积，故吴湛伦以此主张程序违法不成立。综上，中山国土局作出的行政处罚决定认定的事实清楚，程序基本合法，适用法律及处理结果正确，吴湛伦请求撤销该决定的理据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：驳回吴湛伦的诉讼请求。案件受理费50元，由吴湛伦负担。
上诉人吴湛伦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人违法占用建设用地证据不足。上诉人在1981年10月因参军户籍由团结四队迁出，1985年11月退伍迁回团结四队，根据当时的政策《阜沙区关于落实延长土地承包期十五年以上的若干规定》以及中山市中级人民法院（2014）中中法行终字第47号行政判决均确认了上诉人应具有土地分配权益的事实，同时根据《中山市关于加强农村宅基地管理的若干意见》第四条、第五条的规定，上诉人完全符合分地的条件。且村委会从2004年即同意上诉人将其祖屋旁边的鱼塘填土使用作为用地补偿。且根据该意见第三条：用地标准控制在每户120平方米以下。上诉人至少应依法分得120平方米的宅基地，即被上诉人在认定上诉人违法占地范围时必须将上诉人应分得的120平方米予以扣除。二、被上诉人将原属于其母亲的宅基地划入违法用地范围，违反法律规定。三、被上诉人做出的行政处罚决定书程序违法。1、在2012年9月前，中山国土局从未就吴湛伦的涉案地块进行过调查，仅在2007年5月10日、2008年12月16日，2012年9月5日中山国土局就向吴湛伦发出三份“责令停止违法行为通知书”，并且三份通知书的所称的违法面积不一；2、被上诉人对上诉人房屋进行测绘的程序违反法律规定，被上诉人对涉案土地进场测绘时只有两名勘测人在现场，并未通知上诉人到现场，也未通知村委会等村民到现场的做法违反《城镇地籍调查规程》以及《农村地籍和房屋调查技术方案（试行）》关于勘测的相关规定，程序违法，该测绘结果不能作为认定上诉人违法占用土地的证据。3、被上诉人在现场测绘时，并未通知上诉人到场，也未向上诉人出示相应资格证书，违反《广东省测绘条例》的相关规定，程序不合法。综�，被上诉人对上诉人做出的行政处罚行为程序违法，明显证据不足，一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人违法占用建设用地证据不足，应依法予以撤销。请求二审法院判令：撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法行初字第8号行政判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人中山国土局二审期间的诉讼意见与一审期间的答辩意见相同。
本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，吴湛伦的母亲罗洪娣的房产与吴湛伦的违法用地相邻，并已取得集体土地建设用地使用权证，用地面积为133.44平方米，发证面积为87.52平方米。中山国土局在测量时，并未将罗洪娣133.44平方米用地划入吴湛伦违法用地范围内。
本院认为，审查本案中中山国土局作出的中土执法决定字（2013）451号行政处罚决定是否合法，�于审查该行政处罚决定认定的事实是否正确，适用法律、程序是否合法。
在认定事实方面，本案中，中山国土局作出的涉案行政处罚决定中认定吴湛伦的违法用地面积为773.1平方米，吴湛伦主张该面积包含了其已取得使用权的120平方米的土地以及其母亲的土地面积，对此，一方面吴湛伦并未提供证据证明其已取得120平方米土地的使用权，另一方面，从中山国土局提供的中山市三角测绘有限公司对吴湛伦违法用地测绘图看，吴湛伦母亲罗洪娣的用地并未包含在吴湛伦被处罚的773.1平方米的违法用地范围内。故本院对于吴湛伦的上述主张不予支持。吴湛伦未经办理建设用地审批手续，即在上述773.1平方米的土地上实施建筑并作经营育婴幼儿园等用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条关于“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，……依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”的规定，中山国土局认定吴湛伦使用上述土地的行为是非法占用土地，认定事实正确，本院予以维持。
在适用法律上，中山国土局适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条关于“依照《》的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土�每平方米3０元以下。”的规定，作出涉案行政处罚决定，适用法律正确，本院予以维持。
在处理程序上，中山国土局在作出行政处罚决定前，已向吴湛伦发出行政处罚告知书，书面告知吴湛伦拟作出行政处罚的违法事实、理由及依据，亦告知吴湛伦享有陈述、申辩和要求听证的权利，并根据吴湛伦的申请召开了听证，履行了告知和听证的义务，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，程序合法，本院予以维持。至于吴湛伦提出的中山国土局在测量违法用地面积时未通知其到场，违反法定程序，本院认为，中山国土局在查处吴湛伦的违法用地时，委托第三方测量机构进行违法用地测量，并将测量结果通过听证程序予以告知，给予了吴湛伦发表意见的机会，符合法律规定，故对吴湛伦提出的上述主张，本院亦不予支持。
综上所述，吴湛伦上诉主张理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴湛伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 洪绮雯