河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终929号
上诉人（原审被告）：辉县市奥祥物业管理有限公司，住所地：辉县市百泉镇赵庄村南。
法定代表人：杨安庆，总经理。
委托诉讼代理人：傅梅英，员工。
委托诉讼代理人：王忠东，河南豫信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉梅，女，1956年8月1日出生，汉族，住辉县。
委托诉讼代理人：屈丽丽，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人辉县市奥祥物业管理有限公司（以下简称奥祥物业）因与被上诉人李玉梅劳务合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2016）豫0782民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥祥物业代理人傅梅英、王忠东、李玉梅代理人屈丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥祥物业上诉请求：依法撤销一审判决，改判奥祥物业不承担赔偿责任。事实和理由：一、奥祥物业与李玉梅系劳务关系，并非雇佣关系。双方签订有《清扫保洁劳务协议》，一审混淆劳务关系与雇佣关系的区别，认为李玉梅在受奥祥物业雇佣从事清扫保洁工作中受伤，与事实不符，与法律相悖。二、李玉梅并非在提供劳务过程中受伤。李玉梅被楼顶坠落的外墙瓷砖砸伤右臂，发生在一个商店门口，并非奥祥物业与李玉梅劳务协议中约定的清扫范围，奥祥物业在一审中提供的证据不能认定其在提供劳务过程中受伤，李玉梅提供的第二组证据系未生效的判决，提供的第三组证据中的第1、2、3、5系复印件，均不具有证据效力，不能证明案件事实，一审违背证据认定原则，确认其效力，明显错误。三、一审法院适用法律错误。本案系建筑物上坠落物品致人损害的典型案件，应该适用《侵权责任法》第八十七条的规定，奥祥物业不是承担责任的主体，不应承担责任。
李玉梅辩称：奥祥物业与李玉梅之间系雇佣关系。劳务关系与雇佣关系的区别：1、概念有别：劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系;雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。2、主体地位是否平等有区别：劳务关系主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在其他人身隶属关系或人身依附关系。因此，双方地位平等。在雇佣关系中，雇员必须根据雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。所以，雇员要接受雇主的管理，服从雇主的指挥，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。3、工作条件的提供有区别：劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动;雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。4、关系存续期间长短。由于劳务关系中，劳务需求方所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成。在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系就自然解除。因此，劳务关系的存续时间比较短;而雇佣关系因为雇主所需要的劳务量相对比较大，因此，雇佣关系的存续期间要长与劳务关系。结合本案：李玉梅与奥祥物业之间的地位存在隶属关系，李玉梅在上诉人规定的时间及清扫地段，服从奥祥物业的安排进行清扫工作，并且答辩人要严格遵从奥祥物业为其制定的规章制度，故李玉梅与奥祥物业之间的地位存在隶属关系。李玉梅为奥祥物业工作至事故发生时已有多年，这并不符合劳务关系中一次性或某一特定期间性。所以，本案中李玉梅与奥祥物业之间关系的界定不应简单的以协议标题定性，而应从实际出发，实事求是地认定为雇佣关系，进而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定定案。二、李玉梅系在工作时间、工作地点、从事工作过程中受伤。一审中，李玉梅向法院提供了事故现场照片、同一事故中的另一个受害人陈艳花的证言、（2015）辉民初字第501号民事判决书，足以证明答辩人系在工作时间、工作地点、从事工作过程中受伤的事实。另，奥祥物业为李玉梅投保的保险公司已对李玉梅进行理赔，也可印证上述事实。一审李玉梅提供的第三组证据中1、2、3、5应作为定案依据。该证据原件在保险公司理赔时，李玉梅经奥祥物业协调交给了保险公司。奥祥物业对此明知，在一审中也予以认可。另，已理赔的医疗费部分，答辩人一审中也并未起诉。故上述证据应作为定案依据。一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此规定，李玉梅有权依据雇佣关系要求雇主赔偿，一审法院判决支持一审李玉梅诉求并无过错。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院驳回奥祥物业上诉请求。
李玉梅向一审法院起诉请求：赔偿其各项损失共计136801元。
一审法院认定事实：李玉梅为辉县市城镇居民，曾受奥祥物业雇佣多年，负责辉县市和谐路（原西环路）西关十字以北到便宜街路口的路段的清扫保洁工作。双方每年签一次清扫保洁劳务协议，期间均为一年。双方于2013年9月1日签订的清扫保洁劳务协议约定：……奥祥物业（甲方）负责为李玉梅（乙方）办理人身意外伤害保险，每月支付李玉梅劳务费1150元，……协议期限一年。协议签订后，双方均依约履行协议，奥祥物业也为李玉梅办理了人身意外伤害保险。2014年8月31日双方签订的劳务协议到期后，双方尚未续签合同期间，李玉梅仍按惯例及之前的协议约定，负责西关十字以北到便宜街路口的商业银行路段的保洁工作；奥祥物业于2014年9月25日也向李玉梅支付了当月的工资1150元。2014年9月9日下午五点左右，李玉梅在清扫该责任段内赵固乡政府家属楼下面的路段时，被该家属楼楼顶坠落的外墙瓷砖砸伤右臂。李玉梅遂到辉县市中医院住院治疗，经诊断为右尺桡骨开放粉碎性骨折并桡神经损伤。李玉梅于2014年10月8日出院，共住院29天，住院期间共支出医疗费24590.94元，交通费200元。出院医生建议：门诊治疗，加强锻炼；4-6周后返院复查……李玉梅出院后支出医疗费180元。李玉梅出院后，保险公司按照奥祥物业为李玉梅的投保，赔偿了李玉梅10580元。2015年9月15日至2015年9月23日，李玉梅进行二次手术，共住院8天，花费医疗费4252.44元。新乡医学院司法鉴定中心于2015年6月23日作出了豫新乡医学院司鉴中心【2015】临鉴字第702号司法鉴定意见书，认定李玉梅伤残等级为八级。出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟定为60日。李玉梅支出检查费用479.5元、鉴定费用1900元。新乡医学院司法鉴定中心于2016年2月26日作出了关于被鉴定人李玉梅鉴定意见书的更正声明，显示李玉梅的伤残等级为九级。一审法院认为，李玉梅在受奥祥物业雇佣从事清扫保洁工作中被楼顶坠落的外墙瓷砖砸伤右臂的事实，有双方签订的协议、奥祥物业支付李玉梅报酬时银行转账记载、李玉梅受伤的具体时间地点及目击证人证实，证据充分，事实清楚，足以认定。故奥祥物业关于李玉梅不能证明其是在正常从事劳务过程中受伤的辩解理由，没有事实依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员有权选择请求第三人或雇主承担赔偿责任。因此，李玉梅要求奥祥物业赔偿其在受奥祥物业雇佣从事清扫保洁工作中被楼顶坠落的外墙瓷砖砸伤造成的损失的请求，于法有据，予以支持；同理，奥祥物业关于李玉梅所受损害应由建筑物使用人承担及其奥祥物业主体错误应驳回李玉梅诉讼请求的辩解意见，于法相悖，不予采纳。李玉梅主张的医疗器械费用1600元因未提供医疗机构证明，不予支持；李玉梅要求的精神损害抚慰金15000元过高，根据李玉梅的伤情及当地的生活水平，酌定为6000元。李玉梅应获得的赔偿范围：医疗费18922.88元（14190.94元+479.5元+4252.44元，不含保险公司已赔付的10580元药费），鉴定费1900元，误工费11298.5元【受伤之日到定残前一天287天×38.3元/天（由双方协议约定的月工资折算）+8天×38.3元/天（由双方协议约定的月工资折算）】，护理费5278.59元（住院29天×78.01元/天+出院后60天×78.01元/天÷2+二次手术8天×84.5元/天），住院伙食补助费555元（37天×15元/天），残疾赔偿金97565.8元（24391.45元/年×20年×20%），营养费555元（37天×15元/天），交通费200元，精神损害抚慰金6000元，以上总计142275.77元。李玉梅要求奥祥物业赔偿其各项损失共计136801元，不超过上述其应获得的赔偿范围数额，故对奥祥物业的请求予以支持。判决：辉县市奥祥物业管理有限公司于判决生效后五日内赔偿李玉梅医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计136801元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，由辉县市奥祥物业管理有限公司承担，应于判决生效后七日内交纳，逾期拒不交纳将被人民法院强制执行。判决生效后退还李玉梅案件受理费3060元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”结合李玉梅与奥祥物业签订的《清扫保洁劳务协议》的具体内容及本案的实际情况，李玉梅为奥祥物业长期提供劳务，在奥祥物业指示范围内进行劳务活动，服从奥祥物业的指挥和管理，奥祥物业为李玉梅提供其从事劳务过程中需要的工具，为李玉梅发放报酬，符合雇佣关系的特征，一审认定双方之间存在雇佣关系并无不当；《清扫保洁劳务协议》、奥祥物业支付李玉梅报酬时银行转账记载、李玉梅受伤的具体时间地点及证人证言等能够证明李玉梅系在从事雇佣活动过程中受伤。
综上所述，奥祥物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3036元，由上诉人辉县市奥祥物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年七月二十一日
书记员 姜雪云