新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵07民终78号
上诉人（原审原告）：苏可星，男，1970年12月27日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：魏德平，奎屯市大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新疆宇成置业房地产开发有限公司。住所地新疆乌鲁木齐市天山区西河坝前街**号。
法定代表人：曹瑞，该公司经理。
委托诉讼代理人：苗园，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司。住所地新疆塔城地区一二三团建工里。
法定代表人：史大福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王大周（又名王大洲），男，1972年1月2日出生，原住四川省阆中市，现下落不明。
上诉人苏可星因与被上诉人新疆宇成置业房地产开发有限公司(以下简称宇成公司)、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏建公司）、王大周建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏可星及其委托诉讼代理人魏德平、被上诉人宇成公司的委托诉讼代理人苗园、被上诉人宏建公司的委托诉讼代理人陈自力到庭参加诉讼。被上诉人王大周经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
苏可星上诉请求：1.对一审判决数额无异议，但要求宇成公司与王大周承担连带责任;2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：宇成公司是转包人，应当与分包人王大周共同对我承担连带责任。
宇成公司答辩称，本案是劳务合同纠纷，根据合同的相对性，王大周是合同相对方，应当对苏可星承担相应责任，宇成公司经第七师一二三团（以下简称一二三团）协调，帮王大周代付了劳务费，与王大周的费用也已经全部结清，不应承担任何责任。苏可星和王大周联合串通，恶意诉讼，应当承担法律责任。一审判决正确，请求维持。
宏建公司答辩称，宏建公司不是劳务合同的相对方，不应承担责任，苏可星在上诉请求中未要求我公司承担任何责任。请求维持一审判决。
王大周未提交答辩意见。
苏可星向一审法院起诉请求：1.判令被告宇成公司支付分包工程款（含材料）218,989元、赔偿利息损失35,411.61元（218,989元×6‰×27个月，2013年9月1日至2015年12月1日），合计254,400.61元。2.被告宏建公司、王大周对上述款项承担连带责任。诉讼费、公告费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月16日，宏建公司与宇成公司签订工程项目施工承包协议书一份，将其承建的2012年一二三团曙光里淮安小区（二期）工程交由宇成公司承包施工，由业主向宏建公司支付工程款，宏建公司在扣除宇成公司上交工程结算价7%的管理费和税金后向宇成公司付款。同年3月31日，宇成公司又与王大周签订工程施工承包协议一份，将其承包的一二三团曙光里淮安小区（二期）项目工程中的4号、5号、6号、7号、8号、9号、15号、16号、17号、18号等10幢楼房交由王大周承包施工。随后，王大周与苏可星达成口头协议，双方约定，王大周将其承包的17号、18号楼的外墙保温、维修墙面、安装伸缩缝及外墙抹灰等工作交由苏可星完成，苏可星以包工包料形式组织人员施工。2013年7月23日，苏可星与王大周进行了结算，扣除王大周已支付的款项，尚欠劳务费等费用620,589元，王大周出具欠条一份，并承诺于2013年9月23日付清此款。当年年底，由于王大周拖欠工人劳动报酬，导致工人上访，一二三团遂指令宇成公司向工人支付王大周拖欠的劳动报酬。2013年12月5日，宇成公司向苏可星支付劳务费81,600元。庭审中，苏可星自认王大周出具欠条后又支付了约32万元，余款218,989元未支付，由此产生利息损失28,720.58元。苏可星因公告送达产生公告费250元。另：一二三团2012年新建保障性住房工程即一二三团曙光里淮安小区（二期）项目工程由一二三团作为发包方，将该工程发包给宏建公司，宏建公司又将该工程转包给宇成公司，宇成公司挂靠于宏建公司。此后，宇成公司又将该工程中的10幢楼房转包给王大周施工队施工。一审法院认为，王大周将其承包的一二三团曙光里淮安小区（二期）项目工程中的17号、18号楼的外墙保温等工作交由苏可星完成，双方形成劳务合同关系，该合同对双方具有法律约束力。根据合同权利、义务相一致和合同相对性原则，王大周作为独立的民事主体，在苏可星完成劳务后，王大周理应按照双方的约定及时全面地履行支付劳务费的义务，而王大周未按约履行义务，已构成违约，应承担继续履行及赔偿损失的民事责任，故对苏可星要求王大周支付劳务费并赔偿利息损失的诉讼请求，予以支持。宏建公司非本案劳务合同的当事人，劳务合同对其无约束力，苏可星要求其对王大周的债务承担连带责任无法律依据，对该诉讼请求不予支持。宇成公司亦非本案劳务合同的当事人，劳务合同对其也无约束力，苏可星无证据证实王大周是宇成公司的工作人员，其要求其支付劳务费并赔偿损失无事实和法律依据，对该诉讼请求亦不予支持。关于苏可星主张的劳务费，有王大周出具的欠条可以证实。2013年12月5日，宇成公司代王大周给苏可星支付劳务费81,600元，苏可星自认王大周另支付劳务费约32万元，剩余劳务费218,989元未付，系对自己权利的处分，不违反法律的规定，对此予以确认。关于苏可星主张的利息，2013年7月23日，王大周出具欠条时承诺于当年9月23日付清劳务费，但逾期仍未付清，应承担赔偿损失的违约责任，利息起算时间应自2013年9月24日起计算，以劳务费218,989元作为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息应为28,720.58元（218,989元×6％×2年2个月7天，2013年9月24日至2015年12月1日）。超出部分，不予支持。宏建公司、王大周经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对苏可星所举证据进行质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审缺席判决：一、被告王大周于本判决生效后十日内支付原告苏可星劳务费218,989元、赔偿利息损失28,720.58元，合计247,709.58元。二、驳回原告苏可星对被告新疆宇成置业房地产开发有限公司、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告苏可星的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,585元、公告费250元，由被告王大周负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一二三团曙光里淮安小区（二期）项目工程由宇成公司和一二三团共同投资，交宏建公司负责施工项目管理。宏建公司又将该工程转包给宇成公司。本院对一审查明的除“宇成公司挂靠于宏建公司”以外的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：本案案由是劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，宇成公司是否应对苏可星主张款项与王大周承担连带责任。首先，苏可星为一二三团曙光里淮安小区（二期）17号、18号楼提供了外墙保温、维修墙面、安装伸缩缝及外墙抹灰等工作项目，而且是以包工包料形式组织人员施工，其身份符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人。实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人，可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。苏可星并非单纯提供劳务作业，其索要款项也系材料费及劳务费用的总合，属于工程款，故应将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。其次，宏建公司与宇成公司达成的工程项目施工承包协议书虽然约定一二三团曙光里淮安小区（二期）工程由双方联营施工，但该协议中的条款如“乙方（宇成公司）向甲方（宏建公司）上交管理费用为工程结算价的7%，工程中所发生的其他费用由乙方自行承担，乙方自行组织工程齐全、专业性较强……的整建制施工队伍，乙方必须按照施工进度和合同质量完成工程施工”等内容，表明该协议明为联营实际系转包，宏建公司将该工程转包给并不具备建筑施工资质的宇成公司，宇成公司将部分工程分包给也不具备建筑施工资质的王大周，王大周亦将小部分工程分包给同样不具备建筑施工资质的苏可星，其性质均属违法转包、分包，其行为无效，但因该工程已经竣工验收合格投入使用，故对于实际施工人苏可星要求支付工程款的主张应予支持。因宏建公司、宇成公司均有过错，均应对王大周欠付苏可星的工程款及利息承担连带支付责任，但因苏可星放弃要求宏建公司承担连带责任，属自愿处分其权利的行为，对此可以准许，故对于苏可星提出要求宇成公司对王大周欠付其工程款及利息损失承担连带责任的主张本院予以支持。宇成公司关于本案是劳务合同纠纷，应由合同相对方王大周对苏可星承担相应责任的主张，因苏可星系对该工程实际投入材料、组织劳力进行工程施工的“包工头”，其索要的款项也系工程款，工程款可以突破合同的相对性向违法分包人、转包人进行索要，故对宇成公司该辩解不予采纳。宇成公司还提出，经一二三团协调，其帮王大周代付了劳务费，与王大周的费用也已经全部结清，并有和王大周结算单予以证明，经查，该结算单系复印件，且不完整，王大周下落不明对此证据无法质证，故本院对此不予认可。宇成公司还提出苏可星和王大周联合串通，恶意诉讼，应当承担法律责任，该主张无任何证据予以证明，对此本院不予支持。宏建公司提出苏可星在上诉请求中未要求其承担责任的主张与事实相符，对此辩解本院予以采纳。
综上，苏可星的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初271号民事判决第三项即“驳回原告苏可星的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初271号民事判决第二项即“驳回原告苏可星对被告新疆宇成置业房地产开发有限公司、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求”；
三、变更新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初271号民事判决第一项为“王大周于本判决生效后十日内支付苏可星工程款218,989元、赔偿利息损失28,720.58元，合计247,709.58元，新疆宇成置业房地产开发有限公司对此承担连带责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,585元、公告费250元，二审案件受理费5,016元、公告费250元，合计10,101元，由被上诉人王大周负担5,050.5元，由被上诉人新疆宇成置业房地产开发有限公司负担5,050.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫海
审判员 张 悦
审判员 姚春辉
二〇一七年七月三十一日
书记员 张甜瑞
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