浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终486号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）项光武，男，1972年12月30日出生，汉族，浙江省温州市人，文盲，无业，住温州市龙湾区。因犯贩卖毒品罪于2015年7月1日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元，同年11月30日刑满释放。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
辩护人刘骏，浙江京衡律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人项光武犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年10月8日作出（2016）浙03刑初54号刑事判决。项光武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审题了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员龚某、李某1出庭履行职务。被告人项光武及其辩护人刘骏律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年底至2013年期间，被告人项光武在浙江省温州市龙湾区一带贩卖毒品。2013年12月4日晚，项光武经与毒品上家联系后，雇佣陈某1等人驾车从温州市龙湾区前往广东省惠来县，接携带毒品人员来温州。次日凌晨，陈某1等人驾车抵达惠来县高速公路出口处。陈某2亮（已判刑）受毒品上家指使，携带装有毒品的加多宝饮料箱以及装有毒品的一个木盒，与何某1（年龄未满14周岁，2000年3月1日出生）来到惠来县高速公路出口附近，与陈某1等人汇合。陈某2亮将装有毒品的加多宝饮料箱放入接送车辆后备箱，并安排何某1携带盒装毒品随车前往温州。当日，返程车辆行驶至温州境内苍南服务区时被公安人员截获。车上毒品被查获。经鉴定，查获的甲基苯丙胺六包，共重3187.2克，其中四包分别重1000.22克、992.86克、1001.27克、176.6克，含量分别为66.2%、68.7%、39.8%、62.6%，另两小包分别重11克、5.25克；咖啡因片剂一包，重163.56克；甲基苯丙胺片剂一包，重71.78克；大麻叶一盒，重178.39克。
原审以贩卖、运输毒品罪，判处被告人项光武死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人项光武上诉及其二审辩护人分别提出，原判认定项光武犯贩卖、运输毒品罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。公安机关对陈某1、杨某、陈某2亮讯问时未有同步录音录像，其讯问笔录内容的真实性、合法性存疑。何某1系未成年人，公安机关对其讯问时未进行录音录像，何某1进行辨认时，见证人戴某的身份不适格，何某1的辨认笔录存有瑕疵。现有证据仅能证实137××××7368的手机号码涉及毒品犯罪，但不能认定系项光武持有使用。其二审辩护人还提出，陈某1、陈某2亮与本案存有直接利害关系，不能排除诱供或者虚假供述的可能，何某1归案后曾多次作出虚假陈述，陈某1、杨某的供述内容不是完全一致，上述证据存在的疑点应当作出有利于项光武的辩解。陆某1、芦建元的证言存有人为因素，其在案发二年之后的补充侦查中能够报出涉案手机号码显系反常。公安机关出具的手机通话清单无法证实涉案手机号码系项光武使用，且通话记录清单来源于温州市海量信息系统，系公安机关自行制作，不符合刑事证据的法定形式。原公诉机关起诉书指控项光武构成运输毒品罪，出庭的公诉人无权当庭变更指控罪名；原公诉机关建议本案适用有期徒刑十五年或者无期徒刑，原判直接适用死刑，量刑不慎重。原审合议庭组成人员存有瑕疵，可能影响本案的公正审理。本案涉案毒品始终在警方的控制下未流入社会，量刑应当予以体现。项光武请求对其宣告无罪。其辩护人认为本案适用死刑明显错误，请求法院公正判决。
出庭的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。在案证据足以证实137××××7368、151××××7162手机号码均为项光武使用，项光武系毒品累犯、再犯，主观恶性深，又无悔罪表现。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人项光武贩卖、运输毒品的事实，有陈某1、杨某、何某1、李某2、赵某、陆某1、芦建无、王某、李某3、项某等人的证言及相关辨认笔录，同案犯陈某2亮的供述，公安机关搜查笔录、扣押的毒品及手机、毒品理化检验报告、手机通话清单等证据证实。上述证据所证实的内容能够相互印证，且已形成完整的证据锁链，足以认定项光武贩卖、运输毒品的事实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）公安机关在瑞安市看守所讯问犯罪嫌疑人陈某1、杨某前已告知二人相关诉讼权利及法律的相关规定，二人接受讯问后均在讯问笔录上签名确认，陈某1、杨某被释放后在瑞安市场桥边防派出所接受讯问时，所述的内容与先前的讯问内容基本一致，相互印证。本院二审期间也从瑞安市提取到讯问陈某1、杨某时的同步录音录像，该录音录像画面清晰，内容连贯，其二人证言具有证明力。项光武上诉及其二审辩护人对此所提相关异议不能成立，不予采信。（2）何某1运送毒品到温州，由于其年龄未满十四周岁，依法不负刑事责任。公安机关在查实何某1年龄后依法对其进行询问、组织辨认，并先后通知未成年保护组织工作人员钱某、何某1的法定代理人何某2及哥哥何某3在场陪同，确保询问及辨认过程的合法性。何某1对项光武等人的照片进行辨认时，浙江省瑞安市籍见证人戴某及何某1的哥哥何某3均在场，并在辨认笔录中签名确认，上述讯（询）问及辨认笔录均有本院二审提取的同步录音录像予以佐证，足以证实何某1证言及辨认笔录的真实性、合法性。项光武及其二审辩护人对项光武的证言及辨认笔录所提异议，均不能成立，不予采信。（3）项光武系后续归案，且始终未认罪，公安机关已查实137××××7368、151××××7162手机号码非系项光武本人姓名登记，现该二号码又分别转让给证人王某、李某3使用。项光武虽否认使用过上述二手机号码，但根据证人陈某1证实项光武使用一部手机号码为137××××7368，另一部手机尾号为“162”；证人陆某1证实项光武所用手机号码尾号为“368”，中间几个号码为“7”；证人芦建元证实项光武所用手机一部尾号为“162”，另一部手机尾号为“368”、中间几个号码为“7”；项光武供述中也提及曾经使用过“151”带头的手机号码。陈某1、陆某1、芦建元案发前均在温州市龙湾区永中街道一带驾驶车辆，曾驾车接送过项光武，与项光武相熟，又对项光武照片辨认无误，该三人证言真实可信。公安机关调取的手机通话清单证实137××××7368、151××××7162手机在案发前分别与陈某1、陆某1、芦建元、项光武的前妻陈某3、项光武的儿子项某均有联系，又证实137××××7368、151××××7162二部手机号码的通话基站移动轨迹重合，均在浙江省温州市或者温州市龙湾区等地，足以认定涉案的上述二部手机号码均系项光武使用。项光武及其二审辩护人提出涉案手机号码非系项光武使用，公安机关提取的通话清单不符合证据的法定形式等理由，均不能成立，不予采信。（4）在案的陈某1、杨某、何某1的证言及其辨认笔录，同案已决犯陈某2亮的供述，公安机关调取的手机通话清单分别证实，陈某1受项光武的雇佣，结伙杨某驾驶车辆从温州市龙湾区赶赴广东省惠来县接送运输毒品者何某1，何某1受陈某2亮指使携带毒品乘坐陈某1、杨某的车辆前往温州，欲将毒品交付给项光武，后在浙江省苍南县服务区被公安人员抓获，并当场缴获大量毒品等事实，公安机关搜查笔录、毒品理化检验报告对此予以印证；何某1、陈某2亮还共同证实其二人受他人指使此前曾经到过温州，向项光武催讨过毒资，并对项光武照片进行辨认的情况，上述证据足以证实项光武贩卖、运输毒品的事实。项光武上诉及其二审辩护人提出本案事实不清、证据存疑，以及项光武要求宣告无罪等理由，与本案查明的事实不符，均不予采信。（5）原公诉机关起诉书指控项光武的行为应当以运输毒品罪论处，原审法院在庭审过程中根据查明的事实和在案证据，认为项光武的行为可能构成贩卖、运输毒品罪，遂引导原公诉机关、项光武及其辩护人就该罪名当庭发表辩论意见，原公诉机关虽当庭将原指控的运输毒品罪变更为选择性罪名贩卖、运输毒品罪，但其所依据的仍然是同一犯罪事实及在案的相关证据，对原指控的犯罪事实并未作出实质性变更。原审法院庭审中已充分保障项光武及其辩护人的各项诉讼权利。项光武上诉及其辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。（6）原审合议庭组成人员未有属于应当回避的法定情形，符合法律规定。项光武的二审辩护人提出原审合议庭组成人员存有瑕疵，可能影响本案的公正处理等理由，纯属臆测，不予采信。
本院认为，被告人项光武违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。项光武贩卖、运输毒品数量巨大，应当依法惩处，鉴于本案毒品尚未流入社会，对其判处死刑，可不立即执行。项光武上诉要求宣告无罪的理由，经查均不能成立，不予采纳。出庭检察员关于本案事实认定及定罪的意见成立，予以采纳。原判定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第四十八条，第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03刑初54号刑事判决中对被告人项光武的量刑部分，维持判决其余部分；
二、被告人项光武犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
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审 判 长 叶亭虎
代理审判员 李大兴
代理审判员 陈上委
二〇一七年五月二日
书 记 员 陈伊文