海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1057号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈平。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张宇鹏。
原审第三人：王海松。
原审第三人：唐静。
原审第三人：海南师范大学。
法定代表人：林强，校长。
上诉人陈平因与被上诉人张宇鹏、原审第三人王海松、唐静、海南师范大学房屋租赁合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2014）琼山民二初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成由代理审判员袁文担任审判长，与代理审判员彭彩燕、王法坚参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈平于2014年5月30日在58同城网上得知张宇鹏有位于海口市琼山区大路街海南师范大学东侧门21幢8号铺面需要转租信息。同年6月2日，经陈平与张宇鹏协议，约定铺面转让费为人民币138000元，铺面转让定金人民币38000元。同日，陈平向张宇鹏支付铺面转让定金人民币37000元，另欠人民币1000元定金约定由陈平第二日交付给张宇鹏，张宇鹏向陈平出具一张人民币38000元的定金收条，并在定金收条上注明铺面转让合同在2014年6月16日签订，并在当日付清转让费余款。而后，张宇鹏就双方达成的协议拟定书面的铺面转租合同交陈平签订，陈平因对合同中的承租期限内容有异议，2014年6月16日双方未按约定签订铺面转租合同。陈平要求对铺面转租合同进行修改，双方对铺面转租合同进行了二次修改，第一次增加了违约责任中的“本铺面租赁合同期满后单纯因房东方面原因导致乙方（陈平）无法与房东签订租赁合同，甲方（张宇鹏）需将乙方已经支付给甲方的转租费无息退还，但因乙方经营原因导致无法与房东签订租赁合同的情形除外”条款；第二次修改转租费支付方式，由原来的“乙方（陈平）于本合同生效后一日内将转租费一次性转帐至甲方（张宇鹏）指定帐户”修改为“乙方（陈平）支付给甲方（张宇鹏）的定金自动变为转租费，押金由乙方一次性支付给甲方，乙方于本合同签订后一日内先将转租费（￥138000）的50%一次性转帐至甲方指定帐户，转租费（￥138000）剩余的50%在房东与乙方续签合同后一日内一次性转帐至甲方指定帐户”。在合同修改后，陈平仍未与张宇鹏签订铺面转租合同。
另查明，涉案铺面产权属海南师范大学所有。该铺面由第三人唐静转让给张宇鹏，现该铺面由第三人王海松管理。在铺面转租过程中，第三人王海松、唐静、海南师范大学对转租行为未提出异议。
陈平原审诉讼请求：1、判令张宇鹏双倍返还铺面租赁定金人民币74000元；2、本案诉讼费由张宇鹏承担。
张宇鹏原审反诉请求：1、判令陈平向张宇鹏支付所欠定金人民币1000元；2、判令陈平赔偿张宇鹏因停业清货而造成的经济损失共计人民币7600元；3、判令陈平支付张宇鹏误工费人民币400元、交通费人民币100元、精神损害赔偿金人民币10000元，共计人民币10500元；4、陈平承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：陈平与张宇鹏约定为签订铺面转租合同而支付定金系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。陈平在铺面转让合同签订前，支付张宇鹏定金人民币37000元，该定金性质为立约定金。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，陈平支付定金的行为应当认定是作为签订铺面转租合同的担保，且其在双方约定的期限内拒绝签订主合同，属于违约，其要求张宇鹏双倍返还定金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案中，陈平与张宇鹏约定的主合同中的铺面转让费为138000元，按照定金不超过主合同标的额的百分之二十的标准计算，即定金不超过人民币138000元×20%=27600元。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，对超出部分人民币38000-27600=9400元，不属于定金，应当退还陈平。关于张宇鹏提出的要求陈平支付所欠定金1000元人民币的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十九条第一款“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”的规定，应认定为双方变更定金合同，定金数额以实际交付的数额为准，张宇鹏的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。关于张宇鹏请求判令陈平赔偿其因停业清货而造成的经济损失人民币7600元及误工费400元、交通费100元的反诉请求，因定金具有违约赔偿性质，对张宇鹏造成的实际损失如超过定金数额，可适当增加，但本案中，张宇鹏的实际损失未超出定金数额，张宇鹏的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。关于张宇鹏请求判令陈平赔偿精神损失人民币10000元的反诉请求，不属于合同纠纷中的赔偿范围，不予支持。第三人王海松、唐静、海南师范大学经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、限张宇鹏于本判决发生法律效力之日起十日内返还给陈平除去定金之外多付款项人民币9400元；二、驳回陈平的其他诉讼请求；三、驳回张宇鹏的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1650元，由陈平负担1000元，张宇鹏负担650元。反诉案件受理费139元，由张宇鹏负担。
上诉人陈平不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院对本案的事实认定存在严重错误。1、原审法院认为：陈平在双方约定的期限内拒绝签订主合同，属于违约，陈平要求张宇鹏双倍返还定金的诉讼请求没有事实和法律依据。对此陈平认为：原审法院没有从陈平与张宇鹏当初转租房屋的客观本意看待问题，断章取义的认定事实，这不但违背事实而且是完全错误的。本案中，陈平有意经营“老港记”甜品专卖店。于是在58同城网寻找合适的经营铺面信息，得知张宇鹏位于海口市琼山区大路街海南师范大学东侧门21幢8号铺面要转租，位置适合经营甜品项目。于是陈平与张宇鹏联系，张宇鹏承诺该铺面还有七年使用期限，陈平看中的就是此铺面的七年期限。当即与张宇鹏相约见面，可惜的是陈平与张宇鹏见面的时候，竟然没有带合同给陈平看，只是一再承诺其铺面剩余的使用期限是七年。出于善良的信任，陈平相信了张宇鹏的承诺，并与张宇鹏达成了口头协议。口头约定租金不变，铺面转让费为人民币138000元；对张宇鹏使用铺面期间的所有债权债务由张宇鹏负责。陈平于2014年6月2日缴纳了定金人民币38000元。张宇鹏承诺该铺面还有七年的使用年限，且每3年与房东续签一次“租赁合同”。陈平向张宇鹏缴纳了人民币37000元定金，张宇鹏向陈平出具了收条。在确定经营场所之后，陈平飞到广州，并在2014年6月6日和广州德膳投资管理有限公司签订了《“老港记”品牌合作书》同时进行了技术学习培训。到陈平学习回来要和张宇鹏签订合同时，才发现张宇鹏与第三人唐静于2013年10月16日签订的《铺面转让合同》中，张宇鹏使用的期限是“2013年10月16日至2014年12月31日。显然与张宇鹏与陈平口头承诺的“铺面还有七年的使用年限”完全不符（原审期间，张宇鹏也一再宣称其“铺面还有七年的使用年限”），张宇鹏违背了其承诺，造成陈平无法与之签订主合同。由此可见，陈平之所以与张宇鹏达成口头协议的根本原因就是看中“张宇鹏承诺该铺面还有七年的使用年限”，如果张宇鹏将合同给陈平看，陈平发现只剩下半年的租期，无论如何陈平不会用138000元的代价转让这样一个铺面，显然张宇鹏是在故意隐瞒真实情况，诱骗陈平缴纳定金，足见违约和过错责任均在张宇鹏而非陈平。因此，根据“有过错，则应承担责任”的归责原则，原审法院应当认定张宇鹏存在过错责任。可惜的是，原审法院没有从陈平与张宇鹏当初转租房屋的客观本意看待问题，断章取义的认定事实，这显然是不但违背事实，而且是完全错误的。并不存在原审法院所认定的“原告在双方约定的期限内拒绝签订主合同，属于违约”的情形。
二、原审法院认为：陈平在铺面转让合同签订之前，支付给张宇鹏定金人民币37000元，该定金性质为立约定金，……规定，陈平支付定金的行为应当认定是作为签订铺面转租合同的担保。对此陈平认为：原审法院将陈平缴纳给张宇鹏的定金人民币37000元是所谓的铺面转租合同的担保是完全错误的。从案件的客观事实可以得知，陈平是在未真正看到张宇鹏与原转租人（即唐静）签订的《铺面转让合同》以及张宇鹏一再承诺其使用期限“铺面还有七年的使用年限”的情况之下，将此37000元交付给张宇鹏的。在这种情形之下，应当视为陈平意向租赁张宇鹏铺面的“租赁意向金”，而非所谓的铺面转租合同的担保。现在的事实是，张宇鹏故意隐瞒其尚有6个月的租赁期间，导致陈平当时做出错误的意识表示，将此37000元交付给张宇鹏，由于张宇鹏所隐瞒的事实败露，最终导致陈平与张宇鹏不能签订合同，过错的责任在张宇鹏。退一步说，由于张宇鹏故意隐瞒其尚有6个月的租赁期间，导致陈平当时做出错误的意识表示，将此37000元交付给张宇鹏的，过错在张宇鹏。就算双方签订有合同，陈平完全有权拿回已经交纳的37000元“租赁意向金”，更何况陈平发现张宇鹏的隐瞒事实后，双方至今没有签订合同。由此可见，原审法院将陈平缴纳给张宇鹏的定金人民币37000元是所谓的铺面转租合同的担保是完全错误的。
三、原审法院审理本案使用的法律不当。原审法院在对案件作出判决时，适用了《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《担保法》第八十九条、第九十一条对本案作出了判决。对此陈平认为：原审法院适用上述法律条款对本案作出判决，是由于对案件的事实认定错误，而导致了适用法律的错误。本案中，陈平与张宇鹏由始至终没有签订书面合同，不符合《合同法》第二百一十五条规定的，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式的法定要件。既然不存在书面的文本合同，就无法得知合同的具体内容。则无法判定合同生效与否的问题，谈不上所谓的“依法成立的合同，自成立时生效”，没有合同的文本约定，也不存在所谓的“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的情形，更不存在“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的事实。足见，原审法院适用《合同法》的第四十四条、第六十条、第一百零七条款对本案作出判决，属于无源之水，无本之木的做法，显然是错误的。同样，根据《担保法》第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。但在本案中，陈平与张宇鹏之间建立的法律关系并不是《担保法》第二条的这种情形，显然不适用《担保法》的规定。因此，原审法院适用《担保法》第八十九条、第九十一条作为本案的判决依据，显然原审法院适用上述法律条款对本案作出判决，是由于对案件的事实认定错误，而导致了适用法律的错误。综上所述，充分说明了原审法院对案件的事实认定不清，适用法律错误，所做出的判决结果是错误的，故请求：一、依法撤销海口市琼山区人民法院作出的（2014）琼山民二初字第175号民事判决第一项（限张宇鹏于本判决发生法律效力之日起十日内返还给陈平除去定金之外多付款项9400元）、第二项（驳回陈平的其他诉讼请求）的判决，依法改判支持陈平原审的诉讼请求。二、判决张宇鹏承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人张宇鹏答辩称：一、原审法院对本案的事实认定正确，张宇鹏没有欺诈行为，而陈平无任何正当理由违约，理应适用“定金罚则”。1、张宇鹏明确了租赁期限，不存在欺诈行为。双方在协商铺面转让及房屋租赁过程中，张宇鹏已向陈平出示了相关书面协议，使陈平明确知晓了该铺面的租赁期限，且于2014年6月19日由陈平、张宇鹏、房东三方共同签署租赁条款，陈平完全明确铺面租赁期限。2、陈平没有诚意，恶意磋商，存在缔约过失责任。张宇鹏与陈平就铺面转让及租赁协议进行了多次协商，并按照陈平的要求四次修改书面合同，陈平最终仍拒绝签约，并且没有任何正当理由，存在缔约过失责任。3、陈平与张宇鹏于2014年6月2日约定由陈平支付定金38000元，作为同年6月16日签订主合同的担保，张宇鹏出具38000元的定金收条并注明签订合同及付清尾款的期限，而陈平逾期无正当理由拒不签订主合同，理应适用“定金罚则”，无权索要定金。
二、陈平支付给张宇鹏的定金就是对铺面转让租赁合同的担保，原审法院认定无误。在协商铺面转让及租赁过程中，为保障顺利签订主合同，也为了能让张宇鹏提前停业并清除陈平不需要的店内货物、设备、家具等，陈平支付了定金，张宇鹏出具定金收条，就是为签订主合同设定担保，收条上也明确说明了该款项为“定金”，也载明签订主合同的时间，所以原审法院对此认定无误。
二审期间，陈平向本院提交如下证据：
证据1、“老港记”品牌《合作书》，证明在确定经营场所有七年使用期限后，陈平于2014年6月6日飞到广州和广州德膳投资管理有限公司签订了“老港记”品牌《合作书》，同时进行了技术学习培训，等待转让张宇鹏的铺面进行经营的事实。
证据2、“老港记”甜品专卖店设计店面照片，证明陈平根据张宇鹏的铺面状况进行了店面设计的事实。
张宇鹏对陈平提交的二组证据发表如下意见：
证据1、合同的真实性无法认定，即使是真的，那么也只能证明陈平在交定金之前想承租铺面，交定金之后不想承租铺面了。
证据2、所谓的效果图首先不知道是什么时间的，其次不知道是根据哪家铺面来设计的，与我的铺面没有相关性。
本院认证如下：张宇鹏对陈平提交的两份证据的真实性有异议，且该两份证据与本案无关联，故本院对该两份证据不予采信。
本院二审查明：陈平与张宇鹏在2014年6月2日协商涉案铺面租赁时，张宇鹏已向陈平出示了其与唐静签订的《铺面转让合同》，但陈平称当时并没有仔细看合同，也没有注意合同的租赁期限，且不知道合同是真是假。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，陈平与张宇鹏在2014年6月2日协商涉案铺面租赁时，张宇鹏已向陈平出示了其与唐静签订的《铺面转让合同》，该合同已明确了铺面租赁期限为2013年10月16日至2014年12月31日，陈平知道或应当知道铺面租赁期限至2014年12月31日止，故其关于张宇鹏存在故意隐瞒铺面真实租赁情况，诱骗其缴纳定金的辩解理由不能成立。陈平在铺面转租合同签订前向张宇鹏支付的定金为立约定金，张宇鹏向陈平出具的定金收条中明确约定“转让合同及转让费余额在2014年6月16日之前签订并付清”，陈平在双方约定的期限内拒绝签订铺面转租合同，违反了上述约定，陈平请求张宇鹏双倍返还定金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条之规定，张宇鹏收取的超过主合同标的额百分之二十的款项9400元不属于定金，应退还陈平。原审法院据此判决张宇鹏返还陈平多付款项9400元正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，由上诉人陈平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 文
代理审判员 王法坚
代理审判员 彭彩燕
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 段海斌