浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温执异终字第29号
上诉人（原审原告）：张建华。
委托代理人（特别授权）：严恒系。
被上诉人（原审被告）：张蕾茵。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
二被上诉人共同委托代理人（特别授权）：陈洁。
被上诉人（原审被告）：余建敏。
被上诉人（原审被告）：谢晓秋。
上诉人张建华因与被上诉人张蕾茵、ＸＸ、余建敏、谢晓秋申请执行人执行异议之诉一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿执异初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，张建华的委托代理人、张蕾茵及其与ＸＸ的共同委托代理人到庭参加诉讼，余建敏、谢晓秋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院认定：张蕾茵、ＸＸ与谢晓秋、余建敏均系夫妻关系。2009年4月24日，谢晓秋与浙江巨力房地产开发有限公司（以下简称房开公司）订立了购买坐落温州市鹿城区车站大道华府天地公寓3幢1402室房屋的商品房买卖合同，于当月29日向房管部门办理不动产预告登记。2010年12月8日，张蕾茵经温州市上品房地产经纪有限公司居中介绍，与谢晓秋签订《房屋买卖合同》，约定：谢晓秋自愿将坐落温州市鹿城区车站大道华府天地公寓3幢1402室房屋及2个车位以总价2000万元出卖给张蕾茵；协议签订之日，张蕾茵向谢晓秋支付定金400万元；双方于同年12月20日前办理委托公证手续，之后所有税费由张蕾茵负担，银行按揭由张蕾茵偿还，张蕾茵于委托公证手续办妥的当日付清除按揭贷款外的所有房款（定金抵房款）。合同签订之日，ＸＸ通过银行转帐方式向余建敏帐户汇入定金350万元，张蕾茵于次日向余建敏母亲黄森妹帐户汇入50万元。当月18日，谢晓秋、余建敏到中信公证处办理了委托公证手续。同日，张蕾茵向谢晓秋的姑妈谢凡帐户汇入购房款9046650元，并按被告的要求代其支付中介费24万元。所欠的银行按揭款6696550.17元由张蕾茵负责偿还，谢晓秋于当月18日向张蕾茵出具了收条。此后，该房屋的银行按揭贷款便由张蕾茵按月偿还。上述事实系该院于2011年7月6日生效的（2011）温鹿民初字第688号判决书所认定的内容，原告张建华已明确表明承认该判决书的效力，不要求对其提起再审。另外，房开公司已于2011年8月4日将房屋交付给张蕾茵、ＸＸ使用，但是未办理产权登记。
2011年3月4日，张建华因与余建敏、谢晓秋民间借贷纠纷案向该院起诉。依张建华的申请，该院于2011年3月15日作出（2011）温鹿商初字第872号裁定书，对谢晓秋与房开公司于2009年4月4日签订的房屋买卖合同预告登记进行了轮侯查封，并于2011年6月2日作出（2011）温鹿商初字第872号判决，判令余建敏、谢晓秋偿还张建华借款200万元本金及相关利息。进入执行程序后，张蕾茵、ＸＸ于2011年9月14日以案外人身份对该院（2011）温鹿执民字第2185号执行案件提出书面异议。该院于同年9月20日以（2011）温鹿执异字第25号执行裁定书裁定中止对上述执行标的物的执行。张建华于10月31日收到执行裁定书后，于11月11日向该院提起申请执行人执行异议之诉。
一审法院认为：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，张蕾茵、ＸＸ已通过买卖合同的订立与履行于2010年12月18日取得请求房开公司向其交付涉案房屋并办理物权登记的请求权。预告登记是为保全一项将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其保全的是不动产登记请求权而非物权。该院裁定查封的标的物系谢晓秋与房开公司于2009年4月24日订立房屋买卖合同的预告登记，该预告登记因为所登记的债权已于2010年12月18日转让给张蕾茵而归于失效。故该院于2011年3月15日轮侯查封的财产实际上是案外人张蕾茵夫妇的财产而不是被执行人谢晓秋夫妇的财产。公民的合法财产受法律保护是宪法的基本原则，申请执行人当然不能申请法院执行不属于被执行人所有的财产。至于张蕾茵未向房管部门申请办理债权变更预告登记，是因为房管部门至今未受理该项业务的申请，在谢晓秋办妥了委托买受方办理房屋买卖手续的委托公证后，张蕾茵就尽到了谨慎交易的安全保障义务，其行为并不存在过错。综上所述，张建华认为张蕾茵、ＸＸ非善意第三人，且物权未经变更登记不得对抗第三人，法院可以对其强制执行还债的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。谢晓秋、余建敏经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席审判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第八十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：驳回原告张建华请求对坐落温州市鹿城区车站大道华府天地3幢1402号房屋许可执行的诉讼请求。案件受理费人民币80元、公告费400元，由原告张建华负担。
上诉人张建华称：一、一审法院以“该预告登记因为所登记的债权已于2010年12月18日转让给张蕾茵而归于失效”属适用法律错误。根据物权法第九条的规定，本案的预告登记因为所登记的债权发生转让，其未办理变更预告登记，不发生效力，不得对抗第三人。根据物权的公示公信原则可知被上诉人谢晓秋仍是该房屋的预告登记权利人，可以予以强制执行。二、原审适用法律错误，被上诉人张蕾茵代为偿还银行按揭不能视为已经支付了全部价款，且被上诉人张蕾茵没有向房管部门办理房屋买卖的变更预告登记手续，对此具有过错，被上诉人在法院裁定拍卖房屋之前并未实际占有房屋。综上，本案不能适用《最高人民法院关于查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。三、被上诉人张蕾茵依据房屋买卖合同取得的请求权与申诉人的债权请求权不存在区别，原审未兼顾上诉人方的合法利益。四、被上诉人买卖房屋属于炒房行为，受宏观调控政策的影响无法办理产权变更登记。请求撤销原一审判决，改判对温州市鹿城区车站大道华府天地3幢1402室房屋予以许可执行。
被上诉人张蕾茵、ＸＸ答辩称：一、涉案房产虽已经办理了预告登记，预告登记是为了保全物权登记请求权，而非物权。谢晓秋与房开公司于2009年4月24日订立房产买卖合同后进行预告登记，该预告登记因答辩人与谢晓秋2010年12月18日签订的房屋买卖合同而归于无效。二、答辩人系善意第三人，不存在过错。1、答辩人与余建敏、谢晓秋之间的房屋买卖关系是真实、合法、有效的，有（2011）温鹿民初字第688号判决确认；2、答辩人在房屋买卖过程中不存在主观过错；3、答辩人已经支付涉案房产的全部价款并实际占有，上诉人没有证据证明答辩人未偿还银行按揭贷款，而法院2011年1月对涉案房产进行查封时，答辩人尚未实际占有，是由于房开公司违约逾期交付房屋，答辩人对此没有过错，而且现在答辩人已经居住在涉案房产内。三、答辩人对涉案房产享有取得物权的请求权，有别于上诉人的普通债权请求权，上诉人依借贷合同享有的债权请求权不得对抗答辩人享有的物权请求权。四、上诉人不能仅凭自己的单方猜测断定答辩人是炒房，而且不能以此限定答辩人取得物权的权利，该理由与本案没有关联性。综上，原审判决正确，请求予以维持。
被上诉人余建敏、谢晓秋未提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
本院根据一审期间各方当事人在举证期限内提供的并经庭审质证的证据，对一审认定的事实予以确认。
本院二审认为：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，张蕾茵与谢晓秋于2010年12月18日订立《房屋买卖定金协议》并履行，该协议已经温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第688号民事判决书确认有效。据此，被上诉人张蕾茵夫妇已通过买卖合同的订立与履行于2010年12月18日取得请求房开公司向其交付涉案房屋并办理物权登记的请求权。嗣后，房开公司于2011年8月4日将涉案房屋交付给张蕾茵夫妇使用，张蕾茵夫妇已经实际占有使用涉案房屋。由于涉案房屋尚未办理产权登记，无法转移过户，而房管部门因政策问题对预告登记的变更登记均不予受理，故谢晓秋夫妇依买卖合同约定办理委托公证后，张蕾茵夫妇已经尽到了谨慎交易的安全保障义务。因此，张蕾茵夫妇已经履行买卖合同并实际占有使用涉案房屋，虽未办理过户登记手续，但张蕾茵夫妇对此不存在过错，人民法院不得查封、扣押、冻结涉案房屋。综上所述，上诉人张建华的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人谢晓秋、余建敏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由张建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽宏
审 判 员 周林环
代理审判员 戴华斌
二〇一三年一月十日
书 记 员 吴程远