湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4361号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘伟，女，1963年7月27日出生，汉族，住武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：陈会亮、闫飞，湖北武珞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：华中科技大学同济医学院附属同济医院。住所地武汉市解放大道****号。
法定代表人：徐永健，系该院院长。
委托诉讼代理人：杜金凤，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人刘伟因与上诉人华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案,不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民一初字第00589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人陈会亮、闫飞，上诉人同济医院的委托诉讼代理人杜金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：撤销原判，查清事实，改判支持刘伟一审全部请求。事实和理由：一审判决认定刘伟实际住院误工时间为191天的事实有误，导致对刘伟住院伙食补助费、营养费、误工费计算错误。刘伟于2009年11月23日入院，2013年3月8日出院，住院1201天：后于2015年4月27日入院，4月30日出院，住院3天。前后住院共计1204天。故刘伟住院伙食补助应计18060元（1204天×15元／天）；营养费应计60200元（1204天×50元／天）。误工时间不应按住院时间计，依审理人身损害赔偿案件解释第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天”的规定，刘伟误工时间计至定残前一日为1906天，误工费应为228720元（3600元×1906日／30）。其次，一审对同济医院存在的医疗过错及与刘伟损害后果间因果关系大小未查清，认定同济医院仅承担45%的赔偿责任畸轻，未正确适用《侵权责任法》第五十四、五十七条规定。同济医院于2009年12月2日为刘伟行甲状腺癌根治术（术后未检出癌组织）时主要过错是：未预见第一次手术（2009年11月23日左甲状腺大部分切除术）后出现的渗透性粘连也未告知刘伟，反而将之误诊为肿瘤侵犯食管；手术“沿气管前壁仔细分离，完整切除左叶腺体，食管前壁少许破损”（手术记录），在分离甲状腺与气管前壁切除左甲状腺残体时损伤食管，这是不应发生、完全可以避免的损害（气管、甲状腺在颈前，食管在颈后）；同济医院术后为掩盖真相，推卸责任在病历中编造“食管走行变异”，“行食管前壁部分切除术”。一审判决未依《侵权责任法》第五十四、五十七条规定，综合本案情况确定同济医院承担全部或主要责任，仅认定其承担45%责任明显偏轻。一审法院对刘伟差欠的154714.37元医疗费，判决由刘伟承担处理不当，对反诉漏审漏判。上述费用发生于2013年3月8日刘伟出院前，同济医院2016年5月6日反诉，己超过诉讼时效，其反诉应驳回。该费用并非因治疗刘伟原病情而发生，而是因同济医院手术不当损伤刘伟食管后，同济医院为弥补其过错对刘伟进行免费治疗产生的费用，如无同济医院手术失误，便不会有此费用发生，理应由同济医院全部承担。另外双方虽无书面免费治疗协议，但同济医院至反诉时从未向刘伟催缴上述欠费（医院从来都是欠费停药治疗的），如明确收费，刘伟会选择医保付费或另觅医院治疗。故该费用应认定为同济医院免费治疗的费用，不应判决由刘伟负担。
同济医院上诉请求：撤销武汉市硚口区人民法院作出的（2015）鄂硚口民一初字第00589号民事判决，依法改判；本案的全部诉讼费用由刘伟承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。刘伟在一审中提交湖北诚信司法鉴定所的鉴定意见书，该鉴定书明确了患者伤残等级，后期治疗费，护理天数，误工时间，同济医院对此证据不持异议，根据《证据规则》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，刘伟的误工时间应为120天，一审法院虽然认定该单方鉴定的证明力，但又自由裁量刘伟的误工时间为191天，显然互相矛盾，实际上患者在一审庭审当中，也表示实际上2010年春节后并没有在同济医院处住院，印证了刘伟单方鉴定的误工时间的合理性，该鉴定结论符合鄂司鉴协字【2012】2号关于印发《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》的规定（四）误工休息时间的评定的规定，法医在对刘伟进行鉴定时并未认为患者的误工时间为“至定残前一日”这一结论，一审法院这一认定没有事实依据，应按刘伟单方鉴定的误工时间计算误工费。一审判决认定同济医院承担45%的责任比例过重。同济医院为刘伟行“甲状腺癌根治术”时，术中发现患者左侧残余甲状腺与食管前壁致密粘连（颈段食管走行变异，位于气管左侧后方。）肿瘤不能排除，完整切除残余腺体，不可避免会造成食管前壁少许破损，虽经食管修补，仍有后遗症。一审法院委托北京法源司法鉴定中心进行鉴定关于责任程度为次要与同等之间，同济医院应承担多大的责任，应按照手术复杂程度以及术后出现的食管狭窄系难以避免的并发症等综合因素确定，判令承担45%的责任过重，故请予以改判。
同济医院对刘伟的上诉辩称：刘伟的上诉没有事实和法律依据，不应予以支持。本案刘伟的误工时间按191天计算没有事实依据，根据鉴定结论，误工时间应为120天，应当按120天计算相关费用；一审法院根据法源司法鉴定中心出具的鉴定意见，认定同济医院承担45%的赔偿责任并不畸轻；医疗费用是持续产生的，不存在超过诉讼时效的问题。
刘伟对同济医院的上诉辩称：同济医院的上诉没有事实和法律依据，不应予以支持。刘伟实际的误工天数为1906天，并非司法鉴定的120天，同济医院认为承担45%的责任过重，没有事实依据。同济医院的侵权行为与刘伟的损害后果之间存在因果关系，因此同济医院应当对刘伟的损害后果承担全部赔偿责任。
刘伟向一审法院提出诉讼请求：1、判决同济医院赔偿各项经济损失1255226.81元，其中医疗费179953.81元，伤残赔偿金324612元，住院伙食补助费18060元，营养费60200元，护理费8531元，误工费571800元，交通费4830元，鉴定费16800元，被扶养人生活费40022元，精神抚慰金30000元，住宿费418元。2、判令后期治疗费按实际支出由同济医院承担。3、本案的诉讼费用由同济医院承担。
同济医院向本院提出如下反诉请求：判令刘伟立即向同济医院支付拖欠的住院期间医疗费用合计192184.03元；本案诉讼费由刘伟承担。
一审法院认定事实：2009年11月23日，患者刘伟因发现左侧颈部包块十余天收入同济医院，2009年11月25日行左侧甲状腺大部切除术，2009年12月2日行左甲状腺癌根治术，2010年2月26日因甲状腺癌根治术后颈部食管狭窄行胃造瘘术+颈部食管狭窄段疏通术，之后接受多次食管探条扩张术治疗。刘伟与同济医院发生医疗纠纷，故起诉至法院。期间，刘伟共花去医疗费25239.44元，其中自费22144.42元，尚欠154714.37元未付。本案在审理过程中，经刘伟申请，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2015]医鉴字第501号《鉴定意见书》。鉴定意见为：华中科技大学同济医学院附属同济医院在对患者刘伟的诊疗过程中存在医疗过错，与患者刘伟食管损伤致食管狭窄损害结果具有一定因果关系，从法医学立场分析介于次要－共同（同等）作用范围。该鉴定意见书分析说明部分指出“患者因甲状腺疾病在同济医院诊治，第二次手术损伤食管，术后发生食管狭窄病情。医院在诊疗过程中，存在第二次手术术中操作不足、病历书写不规范的医疗过错，术中操作不足的医疗过错与患者食管损伤致食管狭窄的损害结果具有一定因果关系”。双方对该鉴定意见书均有异议，但未提出重新鉴定申请。法院把该鉴定意见作为定案的主要依据。
一审法院认为，（京）法源司鉴[2015]医鉴字第501号《鉴定意见书》明确指出：“华中科技大学同济医学院附属同济医院在对患者刘伟的诊疗过程中存在医疗过错，与患者刘伟食管损伤致食管狭窄损害结果具有一定因果关系”。故法院认定同济医院在对患者刘伟的治疗过程中存在过错，理应承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗行为具有高度专业性和探索性，同济医院的医疗行为是否具有过错及与刘伟所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定同济医院的医疗行为与刘伟的损害后果存在因果关系的重要依据之一。前述鉴定意见书指出：患者因甲状腺疾病在同济医院诊治，第二次手术损伤食管，术后发生食管狭窄病情。医院在诊疗过程中，存在第二次手术术中操作不足、病历书写不规范的医疗过错，术中操作不足的医疗过错与患者食管损伤致食管狭窄的损害结果具有一定因果关系。因此，法院认定本案中与同济医院的过错行为具有因果关系的损害后果包括：1、医疗费176858.79元（22144.42元+154714.37元）。2、伤残赔偿金，刘伟构成五级伤残，计算为27051元/年×20年×0.6＝324612元。3、住院伙食补助费15元/天×191天＝2865元。4、营养费2865元。5、护理费85元/天×90天＝7650元。6、误工费3600元/月÷30天×191天＝22920元。7、交通费考虑到病情酌定为3000元。8、鉴定费16800元。9、关于被抚养人生活费，刘伟未提交相关证据证明其负有抚养义务的人员情况，故法院不予支持。10、住宿费418元法院予以支持。以上刘伟各项经济损失共计557988.79元。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此，过错责任原则是医疗纠纷案件的基本归责原则，在这一原则下，医疗机构要承担侵权责任需要同时满足以下条件：一是医疗机构实施了诊疗行为；二是医疗行为存在过错；三是患者发生了民事权益受到损害的不利后果；四是医疗机构的过错行为与患者的损害之间有因果关系。因此，医疗机构需要在其过错范围内对与其过错有直接因果关系的患者的损害后果承担赔偿责任。具体到本案中，对于前述第二部分所计算的患者的经济损失，是与同济医院的过错行为有因果关系的，因此同济医院应当就此承担赔偿责任。前述鉴定意见书指出：华中科技大学同济医学院附属同济医院在对患者刘伟的诊疗过程中存在医疗过错，与患者刘伟食管损伤致食管狭窄损害结果具有一定因果关系，从法医学立场分析介于次要－共同（同等）作用范围。法院结合患者的病情及多方面因素考虑，同济医院就其过错承担45%的责任为宜，即557988.79×45%＝251095元。同时，同济医院的过错医疗行为客观上给刘伟造成了精神损失，法院支持精神损害抚慰金20000元，共计271095元。刘伟所欠医疗费154714.37元应当予以扣除，即116380.63元。关于后期治疗费，刘伟要求按照实际支出由同济医院承担，但为提交证明其后期治疗费的相关证据，可在其实际发生后另行提起诉讼。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属同济医院于判决生效之日起15日内向刘伟支付各项赔偿共计116380.63元。二、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2881元，由刘伟承担2000元，同济医院承担881元。（受理费已经由刘伟垫付，同济医院在支付上述费用时一并支付给刘伟）
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，同济医院在一审诉讼中向一审法院自认刘伟实际住院天数为191天，刘伟在二审诉讼中对其实际住院天数为191天并无异议，一审法院将实际住院天数认定为误工时间符合客观事实并无当。故对刘伟及同济医院提出的关于误工时间的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘伟在诉讼中未向本院提交证据证实同济医院承诺免除其所欠医疗费，故刘伟仅以同济医院未对其停止治疗或停药的行为作为同济医院免除其医疗费的上诉理由，依据不足，本院不予支持。一审法院依据北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2015]医鉴字第501号《鉴定意见书》的鉴定结论酌定同济医院对刘伟的损失承担45%的责任符合违反法律规定，本院予以确认。对刘伟及同济医院据此提出的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，华中科技大学同济医学院附属同济医院、刘伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2881元，由上诉人刘伟、华中科技大学同济医学院附属同济医院各负担1440.5元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘政益