四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终1599号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司，住所地：四川省安县。法定代表人：黄泽文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，四川易通律师事务所律师。上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：安县胜腾房产有限责任公司，住所地：四川省安县。法定代表人：熊春燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。一审被告：熊春燕（曾用名：熊予瑕），女，1984年1月7日出生，汉族，四川省三台县人，住四川省三台县。委托诉讼代理人：王斌，绵阳市均衡法律服务所法律工作者。上诉人绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司因与上诉人安县胜腾房产有限责任公司、一审被告熊春燕合同纠纷一案，不服安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王强，上诉人安县胜腾房产有限责任公司的法定代表人熊春燕、委托诉讼代理人王斌，一审被告熊春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，依法改判安县胜腾房产有限责任公司向上诉人开具已收取的774417元代理费的税务发票；2.请求撤销一审判决第四项，依法改判驳回安县胜腾房产有限责任公司的全部反诉诉讼请求；3.一、二审诉讼费由安县胜腾房产有限责任公司承担。事实和理由：1.绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司已向安县胜腾房产有限责任公司支付代理费1157916元，按照合同约定，安县胜腾房产有限责任公司应向绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司开具税务发票，但其差774417元代理费的税务发票，故应予以履行。2.依照双方合同约定，安县胜腾房产有限责任公司应当先履行开票的义务，绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司才履行付款的义务；因安县胜腾房产有限责任公司未履行先开票的义务，所以绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司拒绝支付代理费没有违约。安县胜腾房产有限责任公司请求支付代理费424784元并承担逾期利息不成立。安县胜腾房产有限责任公司辩称，一审判决适用法律正确，但所涉及的违约金总金额计算方式有误、比例过高。安县胜腾房产有限责任公司上诉请求：1.依法发回重审或改判一、二、五项之内容，驳回绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司的诉讼请求；2.判令绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司返还安县胜腾房产有限责任公司保证金20万元；3.一、二审诉讼费由绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法，应依法发回重审。绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司在一审中增加诉讼请求，但一审法院未给予安县胜腾房产有限责任公司充分举证的权利。2.事实不清，适用法律不当，应依法改判。安县胜腾房产有限责任公司已按合同约定履行了大部分义务，至今也未放弃和要求解除合同，安县胜腾房产有限责任公司之所以未能完成合同约定义务，是因为绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司单方面将售房部锁了，强行赶走安县胜腾房产有限责任公司，其行为已构成单方面违约，故要求安县胜腾房产有限责任公司承担违约责任完全显失公平。即或安县胜腾房产有限责任公司有违约行为，其约定违约金也过高，应依法改判。3.绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司未通知安县胜腾房产有限责任公司解除合同的前提下将销售部锁了，而安县胜腾房产有限责任公司也不同意解除双方签订的合同，愿意继续履行合同，故一审法院不能解除双方的合同。4.安县胜腾房产有限责任公司未收取绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司返还的保证金，也未出具收据，故请求对“收据”进行鉴定，并由绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司返还安县胜腾房产有限责任公司保证金20万元。绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司辩称，一审判决一、五向内容事实清楚、适用法律正确，应予维持；一审法院程序合法；安县胜腾房产有限责任公司违约，绵阳中恒瑞立房地产开发有限公司有权解除合同，并要求安县胜腾房产有限责任公司承担违约责任；安县胜腾房产有限责任公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。熊春燕述称，我公司未收取绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司返还的保证金20万元，请求予以返还；我公司未按合同约定履行义务，是由于绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司违约的原因。请求支持安县胜腾房产有限责任公司的上诉请求。绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告安县胜腾房产有限责任公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》；2.由被告安县胜腾房产有限责任公司向原告支付违约金人民币2340105.39元，并由熊春燕承担连带责任；3.由被告安县胜腾房产有限责任公司向原告开具已收取的774417元代理费的税务发票；4.被告承担本案诉讼费、保全费。安县胜腾房产有限责任公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付未支付的代理费及溢价提成，共计人民币424784元；2.判令反诉被告向反诉原告支付违约金共计人民币298272元；3.判令反诉被告返还保证金20万元；4.判令反诉被告承担反诉诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年12月18日，本诉原告与本诉被告安县胜腾房产有限责任公司签订了《房地产营销代理合同》，合同约定由本诉被告安县胜腾房产有限责任公司代理销售本诉原告开发的帝豪金城商住楼，合同还约定了双方的权利义务及违约责任等。该商住楼住宅面积是33888.52平方米，一楼商铺面积是6415.77平方米。二楼的商铺面积是6488.69平方米，合计46792.98平方米。双方约定“代理销售底价为：住宅3,300元/平方米，一楼商铺9,500元/平方米，二楼商铺5,500元/平方米。从本合同商品房交房之日（以商品房购买合同约定的交房日期为准，2015年4月30日）起三个月内完成本合同可销售面积的80%。代理费由基本代理费及溢价提成构成，基本代理费=底价×已销售面积（指建筑面积）×1%，溢价提成计算：甲（本诉原告）乙（本诉被告安县胜腾房产有限责任公司）双方8.5:1.5，即甲方占85%，乙方占15%。甲乙双方每月30日结算当月代理费，由甲方向乙方支付当月应得代理费的90%，扣留当月应得代理费的10%作为业绩考核；在完成4.3.1条规定（自甲方分别取得商品房预售许可证并正式开盘之日起三个月内完成本合同可销售面积的30%）之任务时，结清所扣留代理费及溢价提成。乙方应当给甲方出具收取代理费的发票，否则甲方不予结算。乙方负责办理本项目代理期限内的客户银行按揭贷款手续，并办理房管局备案工作、房屋产权证及土地使用证等工作。乙方在本合同签订之日起十日内向甲方缴纳保证金300,000元，若乙方未在约定期限内完成总销售任务，按未完成销售部分同等比例扣收保证金。乙方在约定的期限内未完成销售任务，甲方可单方面终止合同，乙方应按合同全楼盘基本代理费的三分之一向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；甲方应按照本合同约定支付乙方的代理费，如逾期应承担逾期付款的违约责任（参照中国人民银行关于逾期付款的相关规定执行）。”该合同签订后，本诉被告安县胜腾房产有限责任公司向本诉原告缴纳了200,000元保证金，后本诉原告于2015年3月12日向本诉被告退还了保证金200,000元。截止2015年11月25日，本诉被告安县胜腾房产有限责任公司销售了住房30128.59平方米，销售总价为103,347,396元。本诉原告向本诉被告安县胜腾房产有限责任公司支付了代理费1,157,916元。本诉被告安县胜腾房产有限责任公司只向本诉原告开具了383,500元的营销代理费发票。另查明，本诉被告安县胜腾房产有限责任公司的股东为本诉被告熊春燕一人，为一人有限责任公司。本诉原告应本诉被告熊春燕的要求将部分代理费付至熊春燕的个人账户。一审法院认为，按照营销代理合同的约定，本诉被告安县胜腾房产有限责任公司应当于2015年7月30日前完成可销售面积的80%，但是截止2015年11月25日，本诉被告安县胜腾房产有限责任公司只销售了住房30128.59平方米，完成了可销售面积的64%，没有达到合同约定的销售比例，其行为已经构成违约，本诉原告有权按照双方营销代理合同的约定解除双方的营销代理合同。本诉被告辩称虽然合同约定了其销售范围是“帝豪金城”的住宅及商铺，但是本诉原告的法定代表人黄泽文与其口头约定只销售住房，不销售商铺。本诉被告未举出相应的证据证明其主张，故对该辩称意见本院不予支持。按照营销代理合同的约定，本诉被告未按期完成销售任务，应向本诉原告按合同全楼盘基本代理费的三分之一支付违约金并赔偿损失。本诉原告主张其实际损失远远大于违约金，要求将违约金增至2,340,105.39元，但是原告所举证据无法证实其实际损失是多少，故应当按照双方合同约定的违约金计算方式确定违约金为694,889元。本诉被告熊春燕系本诉被告安县胜腾房产有限责任公司的法定代表人，且系该公司唯一股东，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定“一人有限责任公司的股东，不能证明公司财产股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。在庭审中，本诉被告熊春燕未举出证据证实其个人财产独立于本诉被告安县胜腾房产有限责任公司的财产，故对本诉原告要求本诉被告熊春燕对违约金承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。开具增值税专用发票是税务部门的行政职权范畴，属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本诉原告要求本诉被告安县胜腾房产有限责任公司开具增值税专用发票的诉讼请求，依法不予支持。按照双方营销代理合同的约定，反诉原告应在反诉被告处领取代理费1,582,700元（基本代理费994,243元，溢价代理费588,457元），但是反诉被告只向反诉原告支付了1,157,916元，现尚欠反诉原告代理费424,784元，且已到履行期限，故对反诉原告要求反诉被告支付代理费424,784元的诉讼请求，本院予以支持。反诉被告未按照合同约定支付代理费，应承担逾期付款的违约责任，双方代理合同约定违约金参照中国人民银行关于逾期付款的相关规定执行。依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”的规定，反诉原告销售最后一套住宅的时间是2015年11月25日，根据双方代理合同的约定，违约金的计算方式应从被告逾期付款之日，即从2015年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率加收40%计算。从反诉被告所举证据能够证实其已于2015年3月12日向反诉原告退还了保证金200,000元，故对反诉原告要求退还保证金200,000元的诉讼请求，本院不予支持。双方经本庭组织调解无果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司与本诉被告安县胜腾房产有限责任公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》；二、限本诉被告安县胜腾房产有限责任公司在本判决生效之日起十日内向本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司支付违约金694,889元，本诉被告熊春燕承担连带责任；三、驳回本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的其余诉讼请求；四、限反诉被告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告安县胜腾房产有限责任公司支付代理费424,784元及逾期利息（从2015年12月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的基础上调40%支付逾期利息至该款付清之日止）；五、驳回反诉原告安县胜腾房产有限责任公司其余的诉讼请求。本案本诉案件受理费15,179元，保全费3,994元，合计19,173元，由本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司承担9,805元，由本诉被告安县胜腾房产有限责任公司负担9,368元，该费用已由本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司垫付，待本诉被告安县胜腾房产有限责任公司在履行本判决时一并支付；本案反诉案件受理费6,515元，由反诉原告安县胜腾房产有限责任公司负担3,515元，由反诉被告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司负担3,000元，该费用已由反诉原告安县胜腾房产有限责任公司垫付，待反诉被告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司履行该判决时一并支付给反诉原告安县胜腾房产有限责任公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、双方当事人在二审中均申请对2015年3月12日的《收据》进行鉴定，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出[2016]鉴字第5511号司法鉴定书，认定：1.送检的标称日期为“2015年3月12日”的《收据》复写件上经收人处的“熊春燕”署名字迹与标称日期为“2015年1月12日”、“2015年2月11日”、“2015年6月30日”、“2015年8月26日”的4份《领款单》及“2015年3月1日”、“2015年12月4日”的2份《借支单》原件上“熊春燕”签名样本字迹是同一人书写。2.送检的标称日期为“2015年3月12日”的《收据》复写件摘要部位的“安县胜腾房产有限责任公司”印文与制作日期为“2011-08-24”的《生产任务单》原件上同名样本印文是同一枚印章盖印形成。3.不能确定标称日期为“2015年3月12日”的《收据》复写件上除“熊春燕”署名字迹外的其余手写体复写字迹是否熊春燕本人书写。4.不能确定上述《收据》复写件上“安县胜腾房产有限责任公司”印文的形成时间。2015年3月12日《收据》载明：收到绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司退保证金20万元，备注为现金。故，本院认定安县胜腾房产有限责任公司已收取绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司退还的保证金20万元。二、鉴定费为3100元。认定上述事实，有经庭审核实的下列证据：西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5511号司法鉴定意见书、收据、鉴定费发票及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司委托安县胜腾房产有限责任公司代为销售其开发的“帝豪金城商住楼”，双方并签订《房地产营销代理合同》，该合同不违反法律规定，成立并生效。合同签订后，安县胜腾房产有限责任公司销售房产面积未达到双方合同约定的比例，其行为已构成违约，绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司有权按照合同约定终止合同。绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司向一审法院请求解除《房地产营销代理合同》，一审法院判决予以解除并无不当，本院予以维持。安县胜腾房产有限责任公司上诉请求绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司返还保证金20万元。本院认为，由熊春燕签名并加盖“安县胜腾房产有限责任公司”印章的《收据》，明确载明“退保证金”20万元；该《收据》经鉴定：“熊春燕”的签名与其他有熊春燕签名的字据笔迹一致，且印文与公司申请制作留底的印文一致。故本院认定，绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司已向安县胜腾房产有限责任公司退还了保证金20万元。关于安县胜腾房产有限责任公司上诉认为双方约定的违约金过高的问题。本院认为，绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司无证据证明其实际损失；安县胜腾房产有限责任公司销售房产面积虽未达到合同约定的比例，但绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司也无证据证明安县胜腾房产有限责任公司在销售中存在过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，根据公平原则，本院酌定安县胜腾房产有限责任公司向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司支付违约金30万元。关于绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司上诉请求安县胜腾房产有限责任公司开具已收取的774417元代理费的税务发票的问题。绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司共计已向安县胜腾房产有限责任公司支付了代理费1157916元，但安县胜腾房产有限责任公司仅向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司开具了383500元的税务发票，故安县胜腾房产有限责任公司应向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司开具已收取的774416元代理费的税务发票。此外，按照《房地产营销代理合同》的约定，绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司应当在每月30日结算安县胜腾房产有限责任公司当月的代理费，并支付安县胜腾房产有限责任公司应得代理费的90%，但绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司未按约定予以支付，故应承担支付代理费及逾期利息的责任。一审法院关于该项的判决并无不当，本院予以维持。综上所述，安县胜腾房产有限责任公司、绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决第一项“解除本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司与本诉被告安县胜腾房产有限责任公司于2012年12月18日签订的《房地产营销代理合同》”、第四项“限反诉被告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告安县胜腾房产有限责任公司支付代理费424,784元及逾期利息（从2015年12月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的基础上调40%支付逾期利息至该款付清之日止）”、第五项“驳回反诉原告安县胜腾房产有限责任公司其余的诉讼请求”；二、撤销安县人民法院（2016）川0724民初323号民事判决第二项“限本诉被告安县胜腾房产有限责任公司在本判决生效之日起十日内向本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司支付违约金694,889元，本诉被告熊春燕承担连带责任”、第三项“驳回本诉原告绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的其余诉讼请求”；三、限安县胜腾房产有限责任公司于本判决生效之日起十日内向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司支付违约金300000元，熊春燕承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、由安县胜腾房产有限责任公司向绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司开具已收取的774416元代理费的税务发票；五、驳回绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司的其余诉讼请求。本案一审本诉案件受理费减半征收15179元、保全费3994元、反诉案件受理费减半征收6515元，合计25688元，由绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司负担11635元，由安县胜腾房产有限责任公司负担14053元。二审案件受理费20521元，由绵阳市中恒瑞立房地产开发有限公司负担5800元，由安县胜腾房产有限责任公司负担14721元。本判决为终审判决。审 判 长  左迪代理审判员  李俊代理审判员  罗婷二〇一七年六月六日书 记 员  杨玥