福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第469号
原公诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1988年6月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1975年8月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人王某甲，男，1990年6月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人王某乙，男，1994年9月7日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审。
原审被告人刘某乙，女，1990年2月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。
福建省福州市仓山区人民法院审理仓山区人民检察院指控原审被告人吴某、刘某甲、王某甲、王某乙犯诈骗罪及原审被告人刘某乙犯招摇撞骗罪一案，于2015年2月9日作出（2014）仓刑初字第870号刑事判决，原审被告人吴某、刘某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人吴某、刘某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年2月27日，被告人刘某甲从网络上购买了被害人资料和手机、手机卡等作案工具，在其位于福建省闽侯县上街书香领寓8座602房的租住处，以电信诈骗的方式，通过拨打电话先后冒充淘宝客服工作人员，以货款卡单退款为由，冒充医院及财政局工作人员，以领取新生儿补贴为由骗取钱财，并以诈骗金额10%作为提成纠集被告人吴某与其一起实施电信诈骗。本次电信诈骗活动一直实施至2014年3月底，期间被告人刘某甲拨打诈骗电话约181人次，被告人吴某拨打诈骗电话约556人次。
2014年4月初，被告人刘某甲继续租用福建省闽侯县上街书香领寓8座602房，以电信诈骗的方式，冒充医院及财政局工作人员拨打全国各地电话，以可以领取新生儿补贴为由，诱骗被害人在银行ATM机上进行转账操作，骗取被害人邝丽姿人民币9168元。2014年5月4日，被告人刘某甲以诈骗金额10%作为提成纠集被告人刘某乙与其一起实施电信诈骗。2014年5月8日截止，被告人刘某甲拨打诈骗电话约1237人次；被告人刘某乙拨打诈骗电话约6人次。
2014年4月18日，被告人吴某通过刘某甲购买了作案工具及诈骗资料，在其租用的福建省闽侯县上街钱隆学府12座1404房以上述相同方法实施电信诈骗，并纠集被告人王某甲加入，被告人王某甲于2014年4月26日介绍被告人王某乙加入，最终形成以被告人吴某为首的电信诈骗团伙。2014年5月8日截止，该诈骗团伙共计拨打诈骗电话约2239人次，其中被告人王某甲单独拨打诈骗电话约349人次，被告人王某甲、王某乙共同拨打诈骗电话约613人次。
2014年5月8日，公安机关先后在福建省闽侯县上街钱隆学府12座1404房抓获被告人吴某、王某甲、王某乙，在福建省闽侯县上街书香领寓8座602房抓获被告人刘某甲、刘某乙，并当场查获用于诈骗的电脑、手机、银行卡、诈骗客户资料等相关材料。案发后，被告人刘某甲委托家属退出非法所得人民币9168元。
上述事实，被告人吴某、刘某甲、王某甲、王某乙、刘某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人邝丽姿的陈述、辨认笔录、现场勘验、检查笔录、提取笔录、扣押物品、文件清单、房屋租赁合同、银行卡交易明细清单、涉案手机通讯清单、讯问光盘、公安机关出具的情况说明、到案经过及五被告人的户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人吴某、刘某甲、王某甲、王某乙以非法占有为目的，采用虚构事实，冒充国家工作人员通过拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人吴某、王某甲、王某乙属情节严重，被告人刘某甲诈骗金额人民币9168元，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘某乙冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。本案系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，依法从严惩处。在共同犯罪中，被告人吴某、刘某甲起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪事实负责；被告人王某甲、王某乙、刘某乙起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴某、王某甲、王某乙诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。五被告人归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人刘某甲积极委托家属退出赃款，有悔罪的表现，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决：一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。二、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。五、被告人刘某乙犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。六、公安机关扣押的作案工具笔记本电脑2台、手机10部、联通手机卡1张、诈骗资料15张、农业银行U盾1个、农业银行卡2张、动态口令卡1张、U盘1个、房屋租赁合同1份、身份证1张，予以没收。七、被告人刘某甲已退出的违法所得人民币九千一百六十八元，发还被害人邝丽姿。
上诉人吴某上诉称：原判量刑偏重，请求对其轻判。
上诉人刘某甲上诉称：1、原判认定其拨打的诈骗电话次数有误；2、原判量刑偏重，请求对其轻判。
二审期间上诉人吴某、刘某甲均未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人吴某、刘某甲及原审被告人王某甲、王某乙犯诈骗罪、原审被告人刘某乙犯招摇撞骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某、刘某甲及原审被告人王某甲、王某乙以非法占有为目的，采用虚构事实，冒充国家工作人员通过拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人吴某及原审被告人王某甲、王某乙属情节严重，上诉人刘某甲诈骗金额人民币9168元，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘某乙冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。本案系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，予以从严惩处。在共同犯罪中，上诉人吴某、刘某甲起主要作用，系主犯；原审被告人王某甲、王某乙、刘某乙系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人吴某及原审被告人王某甲、王某乙诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人吴某、刘某甲及原审被告人王某甲、王某乙、刘某乙归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，予以从轻处罚。上诉人刘某甲积极委托家属退出赃款，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。上诉人刘某甲关于原判认定其拨打诈骗电话次数有误的上诉理由，经查，其在一审庭审中对犯罪事实供认不讳，且有经庭审质证、认证的上诉人刘某甲、吴某及原审被告人刘某乙在侦查机关的供述、通话清单等证据予以证实，原判认定事实清楚，故此节上诉理由不能成立。上诉人吴某、刘某甲关于原判量刑偏重的上诉理由，经查，原判根据其犯罪情节、在共同犯罪中的作用、犯罪行为的社会危害性、认罪和悔罪态度、犯罪形态等作出的量刑适当，此节上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 李 浩
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 郑超民