梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终261号
上诉人（原审原告）：陈胜林，男，汉族，广东蕉岭县人，住所地：香港九龙。身份号码：×××7（4）
被上诉人（原审被告）：谢海权，男，汉族，住所地：蕉岭县。
上诉人陈胜林因与被上诉人谢海权不当得利纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2015）梅蕉法民一初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈胜林到庭参加了诉讼，被上诉人谢海权经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2013年5月间，陈胜林到蕉岭县新铺司法所投诉其与陈国石房产纠纷，要求司法所帮忙解决纠纷。司法所长向陈胜林收取了法律服务费，并推荐谢海权为陈胜林代理案件。2013年6月5日，陈胜林向原审法院起诉与陈国石物权确认纠纷一案，委托谢海权作为代理人。在诉讼过程中，谢海权多次建议陈胜林与陈国石调解，并要求陈胜林在调解成功后必须给3万元作为“行事”费用，陈胜林答应了。该案在原审法院新铺法庭多次开庭，最终陈胜林与陈国石达成调解意见：陈国石一次性支付房屋出资、家具家电等折款人民币15万元给陈胜林。陈国石依调解协议支付了该15万元。2013年12月20日，陈胜林在中国银行深圳人民南路支行的账户上收到陈国石支付的15万元。2013年12月21日，陈胜林在上述账户中取出了3万元，交给了前来深圳的谢海权。2014年1月3日，陈胜林打电话给谢海权，追问钱的去向，谢海权称钱已经分给其他人了，自己所剩无几。
以上事实，有陈胜林提交的身份证、民事判决书、民事调解书、银行存折、光盘两份以及庭审笔录等予以证实，足以认定。
案经原审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、被告谢海权是否收取了原告陈胜林的3万元。原告为证明交付了3万元给被告的事实，提供了银行存取款明细以及视频和录音资料等证据证明，虽然该视频和录音资料是原告方私自录取，但该视频录制的场所属于公共场所，录音录像均是在没有损害被告的合法权益的情况下取得；且被告经原审法院两次传票传唤后无正当理由拒绝到庭参加庭审，经本院第一次庭审后询问，被告虽不认可录音录像资料，但没有提供任何证据反证，被告申请鉴定但又拒绝前来法院办理鉴定相关手续，故原审法院对该证据资料予以采信，并确认其作为证据的效力，原告交付了3万元给被告的事实，有完整的证据链，依法可以确认。二、被告是否构成不当得利。法律规定没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案原告自愿委托被告为其与陈国石物权确认纠纷诉讼案件的代理人，该案调解结案后，原告自愿依约给付了被告3万元，故被告获得该3万元是依原、被告口头约定而得，并不属于不当得利。原告称被告不具有代理资格，不应该收取该3万元，但原告自认该3万元不属于支付给被告的代理费用，是除代理费外给被告其他费用，故被告收取该3万元与被告是否具有代理资格、能否收取代理费用并无关联。原告称被告串通、欺诈原告，并未提供充足的证据证明，原审法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第六十五条、第六十六条、第七十条的规定，判决如下：驳回原告陈胜林要求被告谢海权归还人民币3万元的诉讼请求。案件受理费人民币550元，减半收取为275元，由原告陈胜林负担。
上诉人陈胜林不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：2012年10月间，上诉人因物权确认与陈国石发生纠纷，后经新铺镇司法所调解无效，时任所长叶胜城劝上诉人到法院方可解决，他可当上诉人的律师，并收取了上诉认的法律服务费12000元，对上诉人说：“陈伯，你放心，包赢。”2015年7月6日，上诉人认为叶胜城收费不办事，将其告上法庭，2015年8月28日（2015）梅蕉法民二初字第232号民事判决令叶胜城返还12000元给上诉人。2013年6月5日，上诉人与陈国石物权确认纠纷一案经蕉岭新铺法庭受理立案，当日在法庭交了2500元受理费，同日叶胜城介绍谢海权给上诉认，称谢律师，但办理委托手续时又说不是律师，上诉认只签署了代言人的委托书，直至案结，从未办理特别代理的委托书。上诉人认为，被上诉人代理上诉人与陈国石物权确认纠纷一案，特别代理委托书存在瑕疵，多次开庭后，法院要求上诉人在空白委托书上签名。显然是叶胜城、张开清（庭长）串通，上诉人又不懂大陆有关法律、法规，被上诉人利用欺诈手段，与陈国石签订调解协议，从中获取利益，2015年10月13日将被上诉人诉至法院，请求返还人民币30000元。2015年1月7日（2015）梅蕉法民一初字339号作出判决，驳回上诉人请求。上诉人认为，一审法院确实存在认定事实错误，判决不公。
一、一审法院认为上诉人谢海权不当得利一案，争议焦点是被上诉人是否收了上诉人的3万元和被上诉人是否构成不当得利。上诉人对本案争议二个焦点无异议。一审法院依据事实对争议的第一焦点做了认定，但对被上诉人是否构成不当得利的事实认定存在错误。1、一审法院认为上诉人自愿委托被上诉人代理案件与事实不符，（2015）梅蕉法民二初字第232号民事判决，证明被上诉人是叶胜城介绍的，依据民诉法第五十八条规定，被上诉人明显不符合代理民事案件的资格，因此，认定上诉人自愿委托是错误认定事实。2016年1月21日，上诉人查阅（2013）梅蕉法新民初字第31号有关档案，有关被上诉人代理案件，依照民诉法第五十九条，委托诉讼代理权的取得和权限，作了明确规定，诉讼代理人除了提交授权书外，还应当提交六个方面相关材料，必须符合民诉法司法解释第87条、88条规定条件，才能取得诉讼代理权。被上诉人没有提供上述法律规定应当提供的有关证明材料。因此，请求二审法院依法查明，确认被上诉人无权代理。2、一审法院认定上诉人与陈国石物权确认纠纷一案调解结案后，上诉人自愿依约给被上诉人3万元，与事实不符，被上诉人与陈国石签订调解书是2013年12月16日。2013年12月13日，被上诉人在电话中告知上诉人：“政府有新规定城市户口不能在农村建房，建了房的要登记，没有登记的要处罚20-50万元罚款等。”被上诉人讲“我尽最大努力帮你拿到钱就OK，但必须签调解书，否则钱拿不到，房屋也没有，财物二空。”又讲“15万元你拿不到那么多，要给他3万元。”。这是自愿吗？2013年12月20日，被上诉人谢海权及张开清来深圳索取3万元，上诉人于心不甘，现场拍了视频，一审法院审理认定上诉人提供的电话录音、视频的真实性、合理性，作了认定。反之又认定3万元是上诉人自愿给付的，不矛盾吗？上诉人是自愿的，又为何录音、录像，庭审上诉人也强调了怕张开清、谢海权耍手段，不能因为3万元卖了老家，所以无奈之下给的。2014年1月3日，上诉人电话中追问被上诉人3万元的去向，被上诉人称“要给对方律师2万元，张开清5-6千元，他本人也没有多少。”3、一审法院认为上诉人诉被上诉人不具备代理资格，存在串通、欺诈，并未提供充足证明，不予采信，上诉人认为也是错误的。民诉法第五十八条明确规定，必须符合具备三种情况，才具备代理资格，被上诉人只是普通农民，与上诉人非亲非故，要不是叶胜城介绍，张开清认可能代理案件吗？这不是串通吗？张开清、谢海权一同来深圳取款，谢海权电话中明确了给钱给张开清，一审法院为何用给他人来替张开清开脱呢？上诉人提供的证据还不充分吗？4、民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。一审法院驳回上诉人的请求，认为被上诉人收取3万元合法性，但没有载明法律依据，请求二审法院查明，被上诉人的合法性根据是什么？
二、一审法院受理本案，上诉人认为不公正。1、被上诉人二次经法院传票，无不正当理由拒不出庭参与诉讼，也未能在法律规定期限内提供反证的答辩，但第一次开庭后，法庭传唤被上诉人并做了询问笔录，还采纳了被上诉人的要求，告知上诉人准备配合对相关电话录音，视频申请鉴定，上诉人认为不正常，涉嫌法官与被上诉人私下有交往。2、被上诉人经法庭传唤询问笔录中承认“自己不是律师，不能代理案件，不能收取费用”等。一审法院认为被上诉认收取上诉人3万元是上诉人给予代理费外的其他费用，与被上诉人是否具备代理资格无关联。不矛盾吗？被上诉人对收取3万元的事实，是否合法性没有提出任何反证的答辩，一审法院以上诉人未提供充足的证据证明为由，驳回上诉认的请求，其实质是帮被上诉人开脱，上诉人认为明显不公正。同时，1、一审法院的判决书没有提到张开清与谢海权去深圳拿钱的事。2、谢海权在房产纠纷代理时，是不符合代理人的资格，但是法庭还允许他作为代言人，后变更特别代理人。谢海权应该按照民事诉讼法第58条，请求中院确定其无权代理。综上所述，请求二审法院查明事实，作出公正的判决。请求二审法院撤销蕉岭县人民法院作出的（2015）梅蕉法民一初字第339号民事判决第一项。确认谢海权无权代理上诉人（2013）梅蕉法新民初字第31号民事调解书应承担的民事责任。判令被上诉人谢海权返还人民币30000元给上诉人并承担本案诉讼费用。
被上诉人谢海权未到庭参加诉讼，其在二审庭审后提交答辩意见称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为：上诉人提交的银行存折存取款明细能够与其提交的视频和录音资料等证据材料相互印证，证明被上诉人收取了上诉人3万元的事实。被上诉人经本院传票合法传唤后无正当理由拒绝到庭参加庭审，视为其放弃对上述属实抗辩的权利。且被上诉人在二审庭审后提交的答辩意见认为原审判决认定事实清楚，亦即认可了收取了上诉人的3万元的事实。虽然被上诉人为上诉人代理了上述物权确认纠纷案件，但其作为未经有关单位授权或是上诉人亲属的公民，无权代理案件，不能收取代理费，不能以此作为收取上诉人3万元的合法根据。综上，在被上诉人没有证据证明其具有合法依据占有该3万元的情况下，其占有上诉人的3万元构成不当得利，应予返还。据此，上诉人的上诉请求有充分的事实依据和法律依据，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下
一、撤销蕉岭县人民法院（2015）梅蕉法民一初字第339号民事判决；
二、被上诉人谢海权应在本判决发生法律效力后五日内返还30000元人民币给上诉人陈胜林。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，合计825元，由被上诉人谢海权负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 孔宁清
审判员 梁凯明
二〇一六年四月二十一日
书记员 幸静容