北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终5289号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂伊敏，女，1963年3月20日出生。
委托诉讼代理人：乔文光（鄂伊敏之夫），男，1964年1月6日出生。
委托诉讼代理人：牛贵铭，北京市仁人德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张译升，女，1975年5月20日出生。
委托诉讼代理人：吴有龙，北京息云律师事务所律师。
上诉人鄂伊敏与上诉人张译升因房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第16416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
鄂伊敏上诉请求：变更原判第三项为张译升赔偿鄂伊敏经济损失56666元；2、撤销原判第四、五、六项判决；3、张译升向鄂伊敏支付违约金34000元，张译升承担评估费。理由如下：第一，一审法院判决认定鄂伊敏构成违约并承担40%责任没有事实和法律依据。1.本案系张译升存在拖欠租金的违约行为，张译升是违约方。合同中有明确约定，“如果此房无法办理营业执照”不能作为张译升解除合同的情形之一，张译升在签订《北京市商用房屋租赁合同》之前已经明知无法办理营业执照，因此其解除合同的请求应驳回。2.2015年9月6日张译升提出异议，“第一，要求看房产证；第二，认为鄂伊敏拆除烟道等影响工期；第三，不能办理营业执照。双方签订《北京市商用房屋租赁合同》将时间倒签至2015年8月25日。该事实完全说明张译升在签订《北京市商品房屋租赁合同》时，已经明知该房屋“不能办理营业执照”，在签订合同时对“如果此房无法办理营业执照”的条款作了删除处理，并按手印印证。其后张译升又以不能办理营业执照为由要求解除合同，属于恶意诉讼，法院应依法予以驳回，更不能判决合同相对方承担责任，无权以不能办理营业执照为由要求解除合同。3.鄂伊敏出租给张译升的房产属于转租的房产，张译升也明知上述事实。鄂伊敏所能够提供的协助义务仅仅是协助张译升向房产所有者索取已有的房产证明材料，鄂伊敏已经尽到了力所能及的协助义务。第二，张译升应当赔偿鄂伊敏经济损失56666元，并且鄂伊敏无需返还保证金56000元。依据《北京市商用房屋租赁合同》第八条第一款、第二款第二项手写部分的约定，张译升要求解除合同的应当提前两个月通知鄂伊敏，张译升剩余租金及保证金不退。张译升并没有提前两个月通知鄂伊敏，而是直接以反诉的形式要求解除合同，依据该条款的规定，张译升应当承担违约责任包括2016年5月13日至2016年11月13日期间的全部租金和保证金。另外由于张译升没有提前两个月通知鄂伊敏解除合同，导致鄂伊敏无法及时寻找新的承租人承租，鄂伊敏租金收入空缺不少于两个月。第三，张译升未能依约交纳租金应当向鄂伊敏支付违约金。第四，一审法院判决鄂伊敏归还保证金无事实和法律依据。第五，一审法院认定的证据未经一审法院举证质证。第六，一审法院认定装饰装修费用严重失实。
张译升辩称：一审法院适用法律错误，一审认定双方签订的租赁合同有效，而鄂伊敏提供的产权证不能显示是涉诉房屋的，而且鄂伊敏提供不了地下空间使用许可证或人防工程使用许可证，应当认定涉案合同无效。结合双方合同中约定鄂伊敏有协助办理营业执照的义务的内容以及双方签订合同的过程，鄂伊敏存在欺诈行为，张译升享有单方解除权。
张译升上诉请求：1.撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第16416号民事判决。2.认定双方签订的《北京市商用房屋租赁合同》为无效合同，判令鄂伊敏返还已经支付的房屋租金和合同履行保证金15万元以及自2015年9月21日起至实际返还款项之日止的银行同期存款利息。3.判令鄂伊敏承担合同违约金3400元。4.判令鄂伊敏赔偿张译升房屋装修费用197274元。一、双方签订的《北京市商用房屋租赁合同》无效。二、因双方签订的《北京市商用房屋租赁合同》无效，合同无效的法律后果应当返还租金。三、一审判决对张译升在一审期间提交的，认定案件事实的关键性证据
---
双方签订合同及后续沟通的录音未提及。四、原审判认定的《物品清单》中所列的监控系统被拆除判决张译升赔偿该费用属于认定事实错误。五、原判认为涉案租赁房屋剩余租赁期内的装饰装修残值损失由双方根据各自的过错承担相应的责任，判决张译升承担相应责任显失公平。
鄂伊敏答辩，双方签订的《北京市商用房屋租赁合同》合法有效，没有违反法律的情况。张译升实际占用了房屋，应当支付费用。签订合同过程中不存在欺诈的情况，该房产是租赁他人的房屋，张译升在签订合同之前已经知道该房产能否办理营业执照。双方到工商局问过之后才签订了合同。另外这个房屋之前是能够办理营业执照的，因此鄂伊敏没有过错，不应承担责任。14000元是双方在合同附件明确约定好的，有物品清单。一审中法官与当事人双方到工商、消防等机关单位现场调查时，消防机关负责接待人员明确告知：由于张译升要办理婴幼儿培训，依据北京市“禁止在地下空间内设置哺乳室、托儿所、幼儿园和游乐厅儿童活动场所”的规定，即使答辩人办理了营业执照，也不允许在地下室开业经营“婴幼儿游泳培训”。
鄂伊敏向一审法院起诉请求：1、要求解除《北京市商用房屋租赁合同》；2、张译升支付违约金34000元；3、张译升于判决生效后3日内清退和搬离承租房屋；4、张译升赔偿鄂伊敏经济损失262045元；5、张译升支付租金从2015年12月3日起至2016年6月22日共188630元，按照年租金34万元计算，（时间是6个月加20天）。
张译升反诉请求：1、判令解除双方的《北京市商用房屋租赁合同》；2、判令鄂伊敏返还张译升已经支付的房屋租金和合同履行保证金共计15万整及自2015年9月21日起至实际返还款项之日止的银行同期存款利息；3、判令鄂伊敏承担合同违约金3400元；4、判令鄂伊敏赔偿张译升房屋装修费用197274元；5、反诉的诉讼费用由鄂伊敏承担。
一审法院认定事实：鄂伊敏与乔文光是夫妻关系。双方以及乔文光均认可，乔文光代鄂伊敏与张译升签订了租赁合同。鄂伊敏与张译升先签订的是《房屋租赁合同》，后双方于2015年9月21日签订《北京市商用房屋租赁合同》，将时间倒签至2015年8月25日。双方均认可实际履行的是《北京市商用房屋租赁合同》，认可合同主体是鄂伊敏和张译升。
《北京市商用房屋租赁合同》尾部时间是2015年8月25日，写明：乔文光（出租人、甲方），张译升（承租人、乙方），出租房屋位于北京市昌平区2号楼商铺，建筑面积380平方米，临街商铺，地下一层。房屋用途营业性教育培训和婴幼儿游泳培训使用。房屋权属状况，甲方持有与某村村民委员会签的可以转让的合同，房屋所有权证书编号30288。租期自2015年11月13日至2021年11月13日，共6年。租金支付方式为，2015年11月13日前支付（六个月租金）17万元整，半年交一次房租。甲方提前两个月提醒乙方交房租，乙方应提前一个月交纳下期租金（半年）。到2018年11月13日每年增加一万房租直到2021年租期结束。第五条、房屋维护及维修，（一）甲方应保证商用出租房屋的建筑结构，协助办理营业执照、消防等方面的条件，不得危及人身安全。（二）租赁期内，甲乙双方应共同保障该房屋及其附属物品、设备设施处于适用和安全的状态（此房屋内没有任何物品，空房）。第七条、合同解除，（三）甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同。1、交付的房屋严重不符合合同约定或影响乙方安全、健康的；2、不承担约定的维修义务，致使乙方无法正常使用房屋的；3、甲方未尽房屋修缮义务，严重影响乙方经营的。4、如果此房无法办理营业执照；5、因消防导致停业；6、非乙方原因无法营业；7、由于乙方提前出资拆除上家的全部装修，所以乙方不承担租期结束后恢复原状的费用。甲方无权要求乙方恢复原状；8、甲方故意隐瞒此房存在合同纠纷，经济纠纷、债务纠纷等。其中，该款第4项和第5项删除，旁边有四个手印，且手写写明乙方负责改造，甲方负责验收。旁边手写内容为：乙方进场装修即视同符合进场条件。对于该删除和手写内容，双方一致认可。（四）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回房屋，1、不按照约定支付租金达3日的。2、利用房屋从事违法活动、损害公共利益或者妨碍他人正常工作。第八条、违约责任,(一)甲方有第七条第三款约定的情形之一的，应按年租金的1%向乙方支付违约金；并退回2个月保证金及余下的房租，乙方有第七条第四款约定的情形之一的，应按年租金的1%向甲方支付违约金。反之亦然。保证金五万六千元在乙方无纠纷十日内退回乙方。
另查一，鄂伊敏以张译升没有按时支付租金为由提起诉讼，认为张译升违约。张译升以涉案租赁场地不能办理营业执照为由提起反诉，认为鄂伊敏违约。
张译升交纳了租金，提交了三张收据和一张银行转账记录，2015年8月20日，张译升支付2万定金。2015年8月21日，张译升支付4万定金。2015年8月25日，张译升支付4万租金。2015年9月21日，张译升通过银行转账支付5万元。双方均认可张译升已经支付了15万元，鄂伊敏称其中5.6万元是保证金，剩余9.4万元是租金。张译升称15万元全是租金。鄂伊敏称张译升未在2015年9月22日支付7.6万元，租金未全额支付。
张译升认为涉案租赁场地不能办理营业执照。鄂伊敏予以否认，认为可以办理，并提交了案外人营业执照复印件，显示住所地就是涉案租赁场地，经营范围是中型餐馆。鄂伊敏还提交了京公（昌）消验字【2013】第0113号建设工程消防验收意见书，显示北京市昌平区2号商业楼餐饮性质的企业，消防验收合格。
法院组织双方就涉案租赁场地能否办理营业执照等问题到有关部门进行咨询，经过咨询得知，教育培训需要有关教育委员会审批；地下空间不能办理婴幼儿、儿童有关项目（包括婴幼儿游泳），不能通过消防验收；办理营业执照，涉案租赁场地房产证存在三个问题，第一，登记权利人与公章名称不一致，需要完善；第二，从房产证上看,看不出存在地下一层，地下一层必须在房产证上有体现或者去城乡和住房建设委员会出具证明，证明该楼确实存在地下一层；第三，地下空间办理营业执照需要提交地下空间许可证或人防工程使用许可证。
张译升提交宣传单，写明投资办照通用指南及风险提示，注册在人防工程或普通地下室的，应提交人民防空工程使用许可文件或区县建设（房屋）行政主管部门的备案证明。
另查二，张译升与鄂伊敏签订《房屋租赁合同》后，张译升于2015年9月6日提出异议，第一，要求看房产证；第二，认为鄂伊敏拆除烟道等影响工期；第三，不能办理营业执照。2015年9月21日，双方签订《北京市商用房屋租赁合同》，将时间倒签至2015年8月25日。2015年9月22日，张译升提出鸡排店问题，不同意继续履行合同，认为鸡排店应当由其控制使用，认为鸡排店是租赁范围。
双方签订租赁合同时，鸡排店已经存在，由案外人实际经营控制。在双方签订北京市商用房屋租赁合同、房屋租赁合同前，双方均没有到有关部门进行咨询核实。张译升称其在签订合同前经营过合同中约定的经营项目，之前也到有关部门咨询过有关经营项目事宜。
另查三，张译升提出评估申请，要求对涉案租赁场地房屋装饰装修残值损失进行评估，经某价格评估有限公司评估，在评估基准日（2016年4月12日）的价格为159559元，其中争议部分为72185元。张译升支付评估费5300元。
有关评估报告的争议项，塑钢门4个，鄂伊敏称是其原有门，原有门共8个，张译升用了4个，另外4个在小库房，原来租赁场地是餐厅。张译升称涉案租赁场地的门是其拆除，但是安装上的门以及仓库的门是其从二手市场购买。法院组织双方现场勘查时，确实在小库房看到4扇塑钢门，安装在墙上的4扇门上有油渍。增改线路，鄂伊敏称中间部门是原有的，张译升称全部改动过，鄂伊敏对于增改量不再提起另外的鉴定。关于水泵2台，鄂伊敏称是其原有的，张译升称是其新买的。鄂伊敏称，一共5个泵，其留了2个，拆了3个。张译升称其更换了2个，厨房和排粪坑里的泵是鄂伊敏留下未拆走的。鄂伊敏称水泵可以移走。双方均未向法庭提交各自购买水泵的票据。儿童玩具沙鄂伊敏认为可以移走。广告牌、广告布、定制墙纸张译升称是按照租赁场地尺寸特意定制。网络移机费，张译升将宽带网络移走。工程违约金，张译升认为由于鄂伊敏原因导致装修延期，向装修方支付了违约金。工程违约金和施工延误补偿，张译升称因鄂伊敏影响工期，张译升向其装修公司支付的款项,并提交了《装修合同》予以证明。在法院组织双方以及鉴定机构工作人员共同到现场勘查时，对于全屋顶刷黑争议项，双方均同意按照按屋顶面积的一半计算。
张译升（甲方）与案外人徐军（乙方）签订《装修合同》，签订时间是2015年8月26日，约定：工程位于昌平区2号楼，门面房规格、户型、总计施工面积380平方米，开工日期2015年9月7日，竣工日期2015年11月7日，工程价款总价153300元。如果因乙方原因而迟延完工，每日按工费的2%作为违约金，支付给甲方。如果因甲方原因而迟延完工或其他原因，每延迟一天以工程价款中人工费的2%作为误工费支付给乙方。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方应按合同总金额的30%作为违约金，支付给对方，因擅自解除，使对方造成实际损失超过违约金的应进行补偿。同日，双方另行签订《附加协议》，约定协商定于2015年8月25日开工。
另查四，鄂伊敏依据自己统计的恢复原状费用清单以及双方签订的《物品清单》，要求张译升赔偿损失。对于鄂伊敏自己统计的恢复费用，其表示不提起相应鉴定。
2015年8月26日，乔文光与张译升签订《物品清单》，物品有：1、分体嵌式空调2个，单价9800元，金额19600元。2、落地式空调2个，单价2000元，金额4000元。3、消防系统，整套10个、烟感10个淋头，48000元。4、排水系统，1个大泵、4个小泵，16000元。5、新风系统24000元。6、排烟系统（净化器、风机、管卫）52000元。7、电源箱+监控系统，12000+14000元。合计19320元。以上设备设施经甲、乙双方验收，均可正常使用，乙方返还甲方时需保持上述设备设施能正常使用，乙方负责维修、保证正常使用，不兑现。
鄂伊敏称《物品清单》中不见的物品有：落地式空调不见了，应张译升要求自己当做废品拿走了。排水系统留下两个泵，其他泵应张译升要求拆除。排烟系统不在了，应张译升要求自己找人拆除了。监控系统不在了。张译升称没有动监控系统。从交接现场看，摄像头被拆除放在地下。
另查五，法院于2016年6月22日组织双方交接。
一审法院认定上述事实，有《房屋租赁合同》、《北京市商用房屋租赁合同》、收据、银行转账记录、现场询问笔录、评估报告、评估费票据、《物品清单》、交接笔录、短信记录以及当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，鄂伊敏与张译升签订的《北京市商用房屋租赁合同》合法有效，对双方具有约束力。双方均同意解除合同，且法院于2016年6月22日组织双方交接，故法院认定《北京市商用房屋租赁合同》于2016年6月22日解除。
张译升共支付了15万元，合同中明确约定保证金5.6万元在乙方无任何纠纷10日内退回去，故法院认定该15万元构成是保证金5.6万元、租金9.4万元。鄂伊敏要求张译升支付从2015年12月3日起至2016年6月22日租金共188630元，合同约定租期是2015年11月13日至2021年1月13日，考虑到从合同签订后至法院组织双方交接时，张译升没有经营，合同解除必定会导致鄂伊敏另行出租，有一定的空档期，再结合双方签订合同时间是2015年8月25日，交接时间是2016年6月22日，法院依据双方约定的租金标准，酌情确定张译升应当支付租金期间为8个月，扣除张译升支付的9.4万元，剩余132667元即为张译升尚未支付的租金。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鄂伊敏要求张译升赔偿经济损失，主要是恢复原状以及交接物品损坏丢失的损失，《物品清单》中部分项目是鄂伊敏应张译升要求拆除，故视为双方达成新的一致意见，该部分费用不能由张译升赔偿。从现场看监控系统确实被张译升拆除，故该项费用张译升应该赔偿。因鄂伊敏证据不足以证明其他损失，故其他损失法院不予支持。
承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。法院认定双方均具有违约情形。鄂伊敏将房屋出租给张译升，合同中约定协助办理营业执照，从法院对有关部门咨询来看，涉案租赁房屋办理营业执照确实手续不完善，最根本原因是地下需要提交地下空间使用证明或有关备案手续，但直至本案庭审结束，鄂伊敏均没有提交，其提交的案外人营业执照并不能改变办理营业执照在本案中手续不完善问题。张译升作为承租人，在承租之前没有认真核实营业执照问题，且合同中约定的营业范围是营业性教育培训和婴幼儿游泳培训，教育培训需要有关教育主管部门审批，有一定的条件，而婴幼儿游泳是不能在地下场所进行的，不能通过消防验收，将来也不能进行该项经营。故结合本案事实，法院认定双方违约，各自承担相应责任，鄂伊敏承担40%责任，张译升承担60%责任。值得一提的是，评估报告中的塑钢门、施工延误补偿、儿童玩具海沙、工程违约金，法院不予认定。法院根据双方协议意见，认定全房顶刷黑金额是4514元。再结合双方违约情形，法院酌情确定鄂伊敏应当向张译升支付的装饰装修费用。
张译升要求返还保证金，于法有据，法院予以支持。关于违约金，因双方均具有违约情形，故法院均不予以支持。张译升要求返还租金和利息，于法无据，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、鄂伊敏与张译升签订的《北京市商用房屋租赁合同》于2016年6月22日解除；二、张译升向鄂伊敏支付租金132667元，于本判决生效后十日内执行；三、张译升赔偿鄂伊敏经济损失14000元，于本判决生效后十日内执行；四、鄂伊敏向张译升支付装饰装修损失45626元，于本判决生效后十日内执行；五、鄂伊敏向张译升返还保证金56000元，于本判决生效后十日内执行；六、驳回鄂伊敏的其他诉讼请求；七、驳回张译升的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方均未提供新证据。
上述事实，有双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。双方签订的《北京市商用房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。上诉人张译升所述，双方签订的上述合同无效一节，没有法律依据，本院不予支持。
双方合同约定，房屋用途为营业性教育培训和婴幼儿培训，鄂伊敏有协助张译升办理营业执照的义务，张译升有按期支付租金的义务。一审法院审理期间，曾经组织双方当事人就能否办理营业执照等问题进行咨询，从咨询的结果看，开办教育培训机构需要有关教育委员会审批、地下空间不能办理婴幼儿游泳项目。涉案租赁房产证亦存在的权利人与公章名称不一致，需要完善；房产证上看不出存在地下一层，地下空间办理营业执照需要提交地下空间许可证或人防工程使用许可证等问题，因此双方当事人产生纠纷不是一方原因造成,双方均存在过错。双方在履行合同过程中亦存在违约行为，原审法院认定张双方均应承担责任以及原审法院对于责任大小的判定并无不当。鄂伊敏及张译升均主张自己不应承担责任一节，本院不予采信。原审法院结合在签订及履行合同过程中的责任，酌情判令张译升支付132667元租金以及酌情判令鄂伊敏向张译升支付装饰装修费、退还保证金以及判定张译升赔偿鄂伊敏经济损失的数额并无不当。诉讼中，张译升表示由于鄂伊敏的原因未能办理营业执照，请求解除合同，鄂伊敏同意解除双方房屋租赁合同，原审法院结合双方交接房屋的时间判定双方合同于2016年6月22日解除并无不当。
综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费二万三千一百二十元，由鄂伊敏负担九千二百四十八元（已交纳）；由张译升负担一万三千八百七十二元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费一万一千五百六十元，由张译升负担四千六百二十四元（已交纳）；由鄂伊敏负担六千九百三十六元（本判决生效后七日内交纳）。
评估费五千三百元，由鄂伊敏负担二千一百二十元（本判决生效后十日内直接支付给张译升）；由张译升负担三千一百八十元（已交纳）。
二审案件受理费二万七千二百六十六元，由鄂伊敏负担四千一百四十六元（已交纳），由张译升负担二万三千一百二十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 刘国俊
审判员 刘新泉
二〇一七年十月十九日
书记员 张 超