山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4490号
上诉人（原审被告）：刘强，男，1974年12月28日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：吕合强，山东智富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲俊国，山东智富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟祥熙，男，1984年12月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李庆国，山东华剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹瑞，山东华剑律师事务所律师。
上诉人刘强因与被上诉人孟祥熙合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孟祥熙的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由孟祥熙承担。事实和理由：（一）一审判决忽略双方合伙的事实，认定事实不清。1.刘强与孟祥熙于2016年8月21日签订《合伙经营协议书》，按照协议书约定，由双方共同经营涉案酒吧，刘强提供经营场地、孟祥熙负责酒吧经营。双方微信聊天记录显示，孟祥熙存在不交水电费、不给刘强报账，并擅自以俱乐部名义对外众筹导致其众筹的股东在酒吧闹事等违约行为。一审判决对孟祥熙的上述违约行为未予审查。2.一审判决采信的聊天记录，因为孟祥熙断章取义地举证，只提供部分聊天记录，导致法院采信了错误的事实。刘强可以提供双方真实完整的聊天记录，证明孟祥熙仍正常使用刘强的场地。3.孟祥熙在一审中向法庭提交的两份《工程施工合同》不真实，装修内容和项目明细与现场不符。4.孟祥熙一审中提供的付款记录只有部分是真实的，其它全是虚构。孟祥熙一审中的转账及取款记录，未显示任何收付款双方信息，也没有显示收款人的账户名称，不能证明与本案的关联性。一审判决未对孟祥熙上述证据的真实性、合法性、关联性进行审查和认定。5.孟祥熙未提供刘强根本违约的证据。孟祥熙提供的双方部分微信聊天记录，仅能证实孟祥熙存在资金不足、酒吧管理混乱，不正常经营等情况。一审判决认定刘强通过微信聊天阻止孟祥熙经营酒吧与事实不符。在一审认定的聊天记录发出后，刘强有完整的聊天记录可以证明双方仍然是正常合伙关系，即孟祥熙并没有撤离酒吧仍正常经营。（二）一审判决适用法律错误。本案为合伙协议纠纷，双方的法律关系为合伙法律关系，故该案应当以合伙企业法、民法通则作为审判依据。一审判决仅以合同法为审判依据属于适用法律错误。（三）一审判决程序违法。1.一审庭审中，在孟祥熙提供装修的有关证据存在严重瑕疵的情形下，未组织案件当事人到酒吧现场进行实地勘验，未对装修合同相对应装修内容及项目进行实物确认，也未让双方当事人到场指认、确定孟祥熙装修部位和数据测量。2.装修公司负责人作为重要证人，应当到庭接受双方质询。一审判决在其未到庭接收双方质询情况下直接采信其证言，违背民事诉讼证据规则。
孟祥熙辩称，酒吧一直由刘强负责，所产生的水、电费应当由刘强自行承担，在酒吧闹事的行为不存在。孟祥熙提交的聊天记录客观反映了双方的事实，并没有断章取义的举证，已经提交全部聊天记录。签订装修合同后，孟祥熙开始进行装修，不存在与现场不符的行为。在实际交易中，既有现金交易也有非现金交易，都是真实、合法的。一审中双方提交的证据可以认定刘强完全违约，导致合伙协议无法履行，强行将孟祥熙驱逐出酒吧。酒吧经营过程中不存在资金不足的情况，是因为刘强的态度强硬，导致无法正常经营。孟祥熙提供的关于装修的证据以及装修公司负责人的笔录，可以证实对酒吧进行了装修，支出40余万元装修费。装修公司的负责人是由法院做的笔录，符合法律规定，应为有效证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
孟祥熙向一审法院起诉请求：1.刘强向孟祥熙支付违约金20万元；2.刘强赔偿孟祥熙损失480782元；3.诉讼费由刘强承担。
一审法院对当事人无异议的证据和事实，认定如下：2016年8月21日，孟祥熙（乙方）、刘强（甲方）签订《合伙经营协议书》一份，该协议书载明“项目名称：VCLUB（中文名胜利俱乐部）……出资方式：甲方出资方式经营场地房租乙方出资方式VCLUB内装修技术设备人员等……合伙位置天健体育俱乐部二楼，地址工业南路69号山东交运集团院内；合伙期限为1年，自2016年8月10日起至2017年8月11日止……酒吧由乙方自主实际经营，对外开展业务，对酒吧进行日常管理，甲方不得干预。四、盈余分配方式甲方以管理的俱乐部健身场馆二层部分房屋所有权进行出资，具体分红方式按照乙方的日营业额分阶计算……酒吧经营期间，甲方不可擅自单方终止本协议，违约方需向守约方一次性支付违约金20万元。”合同还约定，合同终止的事由为：合伙期限届满、不可抗力、全体合伙人同意、合伙事业违法。2016年11月，刘强向孟祥熙发送微信“这样下去不是办法，你还是租吧，这样对大家都好，你今天先把电费交了吧”；2016年12月，刘强向孟祥熙通过微信通知“因孟祥熙资金不足及管理混乱致使四个月时间不能经营且众筹资金，使我公司的声誉及经济收益都受到严重损害，经公司慎重考虑，现正式通知：济南天健体育产业有限公司位于济南市历下区工业南路69号院内6号仓库二楼的全部场地不再提供给孟祥熙使用，特此告知。孟祥熙的所有债权债务与天健无关。请您十日内将您的个人物品搬离，不要影响场地的正常使用。”
一审法院对当事人有异议的证据和事实，认定如下：一、关于孟祥熙、刘强签订的《合伙经营协议书》是否已经履行的问题。孟祥熙提交其于2016年9月9日、2016年10月15日与济南元臻建筑装饰工程有限公司签订的《工程施工合同》两份、济南元臻建筑装饰工程有限公司出具的收款收据12张（收据号为0011884、0011894、7213641、7213650的收据金额为137000元的装修合同款，剩余收据为338000元的合同款）、淘宝网上购买装修、装饰品交易材料8份。其中，《工程施工合同》载明的装修地址为济南市历下区工业南路山东交运物流院内6号仓库2楼，承包方式为包工包料，工期分别为2016年9月9日至2016年11月5日、2016年10月15日至2016年11月20日。上述两合同的报价表中记载实收分别为338000元和137000元；孟祥熙提交的济南元臻建筑装饰工程有限公司出具的收款收据12张，金额共计447950元，上述收据均记载客户名称为“VC酒吧”；孟祥熙提交网上购买装修、装饰品交易记录8份，收货人均记载为“陈某”，收货地址均记载为“济南市历下区工业南路69号交运物流大院内北头天健体育二楼”，交易金额共计5781.90元。孟祥熙主张，上述装修款项大部分是通过现金支付给装修公司的，剩余部分是通过转账支付给装修公司的。为证实孟祥熙向装修公司支付了上述款项，孟祥熙提交银行转账凭证和取款记录两份，孟祥熙主张2016年10月4日3万元转款，2016年10月14日2万元转款，2016年10月19日5千元转款，2016年10月24日9千元转款，2016年10月28日29000元转款，2016年10月30日5000元、20000元转款，都是支付给装修公司的，剩余的有部分是济南农商银行ATM取款支付的，包括2016年9月9日支取1000元，2016年11月3日支取3万元，2016年11月10日支取9000元，分三次每次支取3000元，2016年11月18日支取1万元，2016年11月22日分三次支取7000元。另外，关于注明为厨房设备、排烟设备的项目收据，系装修公司工作人员代孟祥熙到中恒购买相关设备，孟祥熙支取的价款，装修公司出具的收据。上述银行转款记录均未记载收款人信息。一审法院向济南元臻建筑装饰工程有限公司核实孟祥熙提交的上述证据的真实性，济南元臻建筑装饰工程有限公司已于2017年注销，原法定代表人王向辉陈述，孟祥熙提交的上述两份合同系真实合同，收款收据亦系该公司向孟祥熙出具，因该公司已注销，故未保留孟祥熙相关付款凭证，但孟祥熙确分多次付清装修款项。对两份装修合同，刘强认为，孟祥熙应当提供装修现场施工的日志、施工明细、现场的照片及最后的费用结算正式发票来证明该合同确实已经履行，其中2016年9月9日签订的合同，后面仅为工程报价表并非正式的费用结算单据。对12份收据，刘强认为该收据并没有显示与孟祥熙及俱乐部的任何信息；孟祥熙作为举证方应当提供相应的付款证，包括银行转账支付凭证，仅凭该收据不能证明孟祥熙确实支付过上述款项；编号0011884收据显示为装修订金，并非实际的装修支付费；编号0011891的收据，项目注明为厨房设备、排烟设备定制，也并非实际的支付费用；0098741号收据项目的数量、单价均是空白的，合计金额也不清楚无法核实；0011888号收据只写明工程尾款，没有注明相应项目的数量及单价。所有收据既没有经办人员及孟祥熙签字确认，也没有相应的正式发票与其相佐证，对真实性、关联性、合法性均不予认可。对银行转款和取款记录，刘强认为该记录中并未显示向谁支付款项，没有任何收款人的账户及名称，与本案无关；取款记录只能证明孟祥熙曾取过上述款项，无法证明与本案有关联性。对网络购物记录，刘强对其真实性和关联性均有异议，该证据仅为淘宝交易记录，只是证明孟祥熙购买过上述材料，不能证明该材料用于俱乐部的装修。对法院的调查记录，刘强认为只能证明与济南元臻建筑装饰工程有限公司之间确实签订过类似的合同，但并不能证明孟祥熙对俱乐部进行实际的装修。并且，孟祥熙应当提供该合同实际履行的相关证据如备用结算单据、款项的支付凭证、正式的发票及施工现场的日志、照片、施工的图纸及装修的材料明细及单价表等证据，在竣工后也应当有竣工相关的材料。
一审法院认为，孟祥熙提交的两份装修施工合同，经一审法院核实，对上述两份装修合同的真实性予以确认。孟祥熙提交的装修费用收据记载情况，及一审法院调查的装修费用支付情况，均能够证明孟祥熙已实际支付447950元的装修费用，刘强认可孟祥熙提交的装修施工合同中记载的装修地址系酒吧所在地，孟祥熙提交的收据中也记载客户名称为“VC酒吧”。装修公司向孟祥熙出具收款收据但不开具发票的行为亦符合日常生活的交易习惯。刘强主张，酒吧系刘强装修，但未提交任何证据予以证明，故一审法院对孟祥熙对酒吧进行了装修并向装修公司共计支付447950元装修费用的事实予以确认。孟祥熙提交的淘宝网络交易记录虽显示收货地址为涉案地址，但无法证明购买的物品用于涉案地址的装修，故对上述交易记录所记载的交易费用不予认可。孟祥熙主张其装修费用共计花费480782元，但结合孟祥熙提交的收款收据和装修合同，仅能证明孟祥熙实际花费为447950元，对多出部分一审法院不予确认。孟祥熙、刘强签订的《合伙经营协议书》中载明孟祥熙的出资方式即为“VCLUB内装修技术设备人员等”，故对孟祥熙已履行《合伙经营协议书》约定装修义务的事实予以确认。
二、关于刘强是否违约及违约金是否过高的问题。根据孟祥熙、刘强签订的《合伙经营协议书》约定，酒吧由孟祥熙自主经营，对外开展业务，对酒吧进行日常管理，刘强不得干预。刘强在庭审中自认，俱乐部在合同签订前至今一直是刘强在经营，且刘强向孟祥熙发送的要求孟祥熙支付租金、搬离酒吧的微信亦表明，刘强未与孟祥熙形成解除合同的合意，故在孟祥熙已实际履行合同义务，而未出现解除合同条件的情况下，刘强要求孟祥熙支付租金或搬离酒吧，并实际经营酒吧的行为已构成违约。依照合同约定，刘强应向孟祥熙支付违约金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”根据前文认定，孟祥熙实际支出的装修费用即产生的损失为447950元，以该损失为基数计算，孟祥熙向刘强主张20万元违约金明显高于法律规定，一审法院依法调整为447950元的30%，即134385元。
一审法院认为，孟祥熙、刘强签订的《合伙协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。孟祥熙依约履行合同，刘强自认其存在违约行为，酒吧一直由刘强经营使用，故刘强应当向孟祥熙赔偿损失并支付违约金。因约定的违约金过高，刘强要求予以调整，根据相关法律规定，予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、刘强于判决生效之日起十日内赔偿孟祥熙经济损失（装修费）447950元；二、刘强于判决生效之日起十日内向孟祥熙支付违约金134385元；三、驳回孟祥熙的其他诉讼请求。案件受理费11300元，由孟祥熙负担1671元，由刘强负担9629元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘强提交如下证据：1.刘强与孟祥熙的微信聊天记录,拟证明酒吧经营，孟祥熙存在违约。2.孟祥熙在其经营酒吧期间建立的两个微信群里的聊天记录，拟证明孟祥熙经营酒吧的情况以及在2017年1月份之后仍然继续经营的情况。3.刘强对酒吧进行装修的施工协议，玻璃幕墙以及室内装修的协议，付款的收据，擂台行架组装完毕后发微信群的朋友圈记录截图。拟证明刘强对酒吧进行装修，而刘强装修的项目与孟祥熙在一审中提交的装修项目有冲突，故证实孟祥熙提交的装修合同不真实。
孟祥熙经质证认为：1.对证据1的真实性没有异议，但内容不能证实酒吧正在经营以及孟祥熙违约。2.对证据2的真实性没有异议，但是两个微信群里面没有孟祥熙说话，也没有实质性内容，不能说明酒吧正在经营，如果酒吧经营的话，应当有发票、纳税等。3.对证据3的真实性有异议。施工协议的签订时间是2016年5月25日，早于孟祥熙与刘强签订合伙经营协议书的时间2016年8月21日，是否实际施工孟祥熙不清楚。对收据的真实性无法确定，没有章，也没有相应的银行盖章的交易凭证，无法证实。擂台行架的微信截图无法确定微信视频的录制时间，孟祥熙接手酒吧装修之前，行架没有装修。行架是孟祥熙直接采购的，一审中已经提交了打款记录和工程报价表。
对当事人二审争议的事实，本院认定同一审查明的事实。
本院认为，孟祥熙在一审提交的装修施工合同、装修费用收据、银行转账凭证和取款记录，以及一审法院关于装修费用支付情况的调查记录，可以证实孟祥熙已经履行合伙经营协议书中约定的装修义务。刘强在一审庭审时已经自认，俱乐部在合同签订前至今一直是刘强在经营。孟祥熙在一审中提交的微信记录，以及刘强在二审中提交的微信记录均表明，刘强要求孟祥熙支付租金、搬离俱乐部。由此，一审判决认定刘强构成违约并无不当。本案纠纷系个人之间合伙，并未成立合伙企业，且孟祥熙主张的是违约赔偿，故一审判决适用《中华人民共和国合同法》予以裁判亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘强的上诉请求与理由，与事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10170元，由刘强负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年八月七日
书记员 孙红杰