广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第1134号
上诉人（原审被告）：卢少鹏，男，汉族，1955年10月5日出生，身份证住址：广州市越秀区东兴二街*号***房。
委托代理人：黄春秀，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州和诚纺织服装制造有限公司。
法定代表人：陈鑫，总经理。
委托代理人：邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市长达利投资有限公司。
法定代表人：吴炎坚，董事长。
委托代理人：陈德林，广东卓建律师事务律师。
上诉人卢少鹏、广州和诚纺织服装制造有限公司（以下简称和诚公司）因与被上诉人深圳市长达利投资有限公司借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民二初字第3765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月6日，和诚公司向被上诉人出具《借款申请报告》称：借款150万元，月利息按3分计算，每月8日付息45000元，从2010年10月8日至2011年4月9日止，卢少鹏在担保人栏中签名。2010年10月8日和诚公司向被上诉人出具《收据》称：收到被上诉人借款150万元。还款期限届满后，和诚公司未能完全偿还欠款，2011年5月21日，卢少鹏与和诚公司负责人陈鑫向被上诉人写下：“和诚欠长达利合计163万元（准确金额以双方财务核对为准，其中146.5万元为本金，16.5万元为利息）。该笔欠款和诚以做货交长达利出口收汇扣还。如做不到，由陈鑫和卢少鹏两人各负责一半付还。”的字样。以上事实，有《借款申请报告》、《收据》和2012年5月21日的函为证。
被上诉人的原审诉讼请求为：1、和诚公司偿还欠款本金及利息163万元；2、卢少鹏承担50%的连带赔偿责任；3、和诚公司、卢少鹏承担案件的诉讼费。
原审法院认为：被上诉人与和诚公司、卢少鹏签订的《借款申请报告》是借款担保合同，因被上诉人不具备金融贷款业务资格，被上诉人与和诚公司、卢少鹏签订的《借款申请报告》的内容违反了我国法律关于企业之间不得拆借资金的禁止性规定，应认定为无效。依《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现被上诉人要求和诚公司偿还借款，符合法律规定，法院予以支持，但对款项被占用期间的利息，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的标准计算为宜。
无效的合同自始没有法律约束力，被上诉人与和诚公司的借贷关系不受法律保护，因此卢少鹏在《借款申请报告》担保人的署名没有担保法律效力。被上诉人据以主张清偿债务的“承诺函”，是基于《借款申请报告》，因此“承诺函”的承诺，不具有法律效力。依据《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效……。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中卢少鹏作为担保人，明知被上诉人不具备金融贷款业务资格，仍在《借款申请报告》为和诚公司提供担保，依法应在和诚公司不能清偿部分的三分之一内承担民事责任。本案受理费，根据各方的责任大小，由和诚公司、被上诉人和卢少鹏分别承担50%、40%和10%。依照《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判决如下：一、广州和诚纺织服装制造有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人深圳市长达利投资有限公司偿还借款本金1500000元及利息（从2010年10月9日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计至本判决限定还款之日止）；二、卢少鹏在广州和诚纺织服装制造有限公司不能清偿上述欠款部分的三分之一内承担赔偿责任；三、驳回被上诉人深圳市长达利投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19470元、公告费500元，由被上诉人深圳市长达利投资有限公司承担7988元，由广州和诚纺织服装制造有限公司承担9985元，由卢少鹏承担1947元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人卢少鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法律程序。2012年5月28日被上诉人以A起诉状起诉卢少鹏一人为被告，请求法院判令卢少鹏偿还81.5万元。原审法院依据A状，于2012年6月6日受理并于2012年7月31就本案第一次开庭审理。尔后，于2013年3月13日上午第二次开庭审理，当天当庭中，被上诉人向法庭递交了另一份新的起诉状（下称B状），B状中把和诚公司变换为第一被告，把卢少鹏变换为第二被告，陈鑫为第三被告。诉讼请求标的由81.5万元增加为163万元。显然，A状与B状诉讼主体不同，诉讼请求不同，诉讼标的不同，案由不同，B状是一个全新的诉状。由此可见，被上诉人是违反法律程序的。但是，当天法庭不但不制止被上诉人违法行为，反而就B状继续开庭。首先，B状中的当事人和诉求金额全部是新的，完全是一个全新的诉状。且B状的落款日期是2012年8月31日，如果是在2013年3月13曰第二次开庭当庭交法庭，则是被上诉人倒签日期的造假行为。其次，在2012年8月31日至2013年3月13日，这半年时间里，不传知卢少鹏做举证和书面答辩以及做答辩准备。剥夺了卢少鹏依法应当享有的诉讼权利。再次，2013年3月13日上午第二次开庭被上诉人变换另一份全新诉状（B状）时，并没有询问卢少鹏是否同意。二、原审认定事实不清，未查明本案事实。1、被上诉人用“B状”取代了“A状”，那么，在“B状”中，和诚公司从本来没有反诉权的第三人已经被变换为第一被告了，作为第一被告和诚公司有足够证据证明150万借款早已双方对冲为货款之后，被上诉人反倒欠和诚公司货款278898.32元。2、卢少鹏根本不知道被上诉人不具备金融贷款业务资格，因为在本案诉讼之前，卢少鹏与被上诉人平常交往中，经常听说被上诉人有给其他人做拆借放贷业务，故一直认为做“钱生意”的公司应该是“具备金融贷款业务资格”。否则，怎么能敢于开展拆借放贷资金呢!况且，被上诉人至今也没有告知其不具备金融贷款业务资格。由此可见，卢少鹏不存在过错行为，所以不存在承担不能清偿部分的三分之一内的民事责任。3、《承诺函》与《借款申请报告》是一个无效的整体，是一个自始没有法律约束力的整体，是一个不受法律保护的整体。那么，从这个无效整体中可见：债权人是被上诉人，债务人是和诚公司，保证（担保）人是卢少鹏、陈鑫两个自然人。既然保证（担保）人是卢少鹏、陈鑫两个自然人。那么，如果有过错的保证（担保）的话，需要承担的三分之一内的民事责任，就应该是卢少鹏、陈鑫两个人合计的三分之一内的民事责任。而不是卢少鹏一个人的三分之一内的民事责任。否则，将会出现卢少鹏三分之一内的民事责任；陈鑫又是三分之一内的民事责任［被上诉人已在江西省永丰县法院就本案起诉陈鑫的民事责任，案号：（2012）赣永法民二初字第769号］，如果这样，将会导致违反《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的相关规定。综上所述，卢少鹏特提起上诉，请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审；2、判令本案诉讼费用由被上诉人负担。
和诚公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审违反法律程序。1、原审案由混搅不清。被上诉人起诉时原审法院是以《借款合同纠纷》为案由立案，立案是依据2010年10月6日《借款申请报告》，2011年5月21日《承诺函》。显见，债权方是被上诉人，债务方是和诚公司，担保方是陈鑫和卢少鹏两人。但是被上诉人在原审法院起诉时是以被上诉人2012年5月28日起诉状（下称：A状）而立案的。被上诉人并没有把和诚公司列为被告，被告只是卢少鹏，诉讼请求是要求卢少鹏偿还81.5万元，由此可见，案由是担保合同关系纠纷，而不是借款合同纠纷。2、原审依据被上诉人A状判令上诉人偿还150万及其利息是违反法律程序的。2012年5月28日A状为由立案的诉讼主体和诉讼标的81.5万元中，并没有将和诚公司列为本案被告，况且一直以来并未向和诚公司追讨借款未还的情况下，原审直接判令和诚公司偿还150万及其利息，违反法律程序。3、原审当庭接受被上诉人变换诉状是违返法律程序的。首先，B状中的当事人和诉求金额全部是新的，完全是一个全新的诉状。且B状的落款日期是2012年8月31日，如果是在2013年3月13日第二次开庭当庭交法庭，则是被上诉人倒签日期的造假行为。其次：本案被上诉人变换诉状B是在举证期远远超出期限的情况变换诉状即变更被告、变更诉讼请求、变更诉讼主体，其实质上已经将本案的法律关系予以全部变更，这种变更诉状，已经违反了《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”等民诉法的相关规定。在举证期限已经届满的情况下，被上诉人无权更变诉讼主体及诉讼请求。变换诉状后，第三人已是被变换为第一被告，可是在2012年8月31日至2013年3月13日半年时间里，没有传票通知和诚公司由第三人变换为第一被告做举证和书面答辩，剥夺了和诚公司依法应当享有的诉讼权利。再次，虽然和诚公司的代理人在当天（2013年3月13日）当庭审理中表态同意继续开庭，但是和诚公司的代理人是基于和诚公司作为第三人的诉讼地位时所接受的授权参加庭审，和诚公司变更为被告后，并没有授予任何权限。第三人和被告的诉讼权利不同，诉讼地位不同，例如被告可以反诉，第三人就无权反诉。所以，代理人在和诚公司由第三人被变换为被告后，只有在和诚公司重新授权后才可以代理本案。代理人在和诚公司诉讼地位被违法变换后庭审中的发言并没有获得授权，其意思表达对和诚公司没有法律效力。对此，和诚公司已于2013年3月30日用书面意见呈送原审法庭。二、原审认定事实错误。原审在判决中认定《借款申请报告》是无效合同，判决和诚公司应当偿还人民币150万及其利息，但《承诺函》已经注明“该笔欠款和诚以做货交长达利出口收汇扣还”。并且约定“准确金额以双方财务核对为准”，和诚公司作为第三人在庭审（2013年3月13日上午第二开庭）中已经提交其与被上诉人预付款、货款、借款、欠款等相关往来款结算清单和凭证证据，以证明其与被上诉人一直有买卖双边往来和款项结算，但是原审没有审查清楚本案的实质事实和双方债权债务清理后的真实结算数额，实际上是被上诉人尚欠上诉人货款278898.32元。综上所述，和诚公司特提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审：2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对卢少鹏、和诚公司的上诉，被上诉人辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方是企业之间的借贷关系，有相关的证据证明，卢少鹏、和诚公司没有提供相反的证据推翻原证据。二、原审法院确认上述事实后确认企业的借贷关系，原审法院适用法律正确。三、卢少鹏、和诚公司认为原审法院违反法律程序，没有事实和法律依据，法律规定反诉必须是与本案有牵连性才能受理，法院不受理反诉并没有违反法律程序。原审法庭程序合法，并没有卢少鹏、和诚公司所说的违反程序的情形，请求维持原审判决。
对于原审法院查明的事实，除了卢少鹏、和诚公司认为原审法院没有查明和诚公司的借款已经冲抵被上诉人拖欠的货款以及原审法院遗漏当事人陈鑫外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，就货款问题，卢少鹏确认已经在深圳法院另案起诉了。对于收到150万元借款，和诚公司予以认可，只是认为该款项名为借款实际上是被上诉人支付给和诚公司的货款。被上诉人在二审庭审中称2011年5月21日的承诺函是对方的单方意思表示，双方并没有对过账。在原审庭审中，被上诉人当庭表示，要求申请追加和诚公司为被告，陈鑫已另案起诉，因此在此划掉。法官询问和诚公司是否同意作为本案被告？和诚公司回答：上次庭审时，法官也多次问原告是否追加和诚公司，原告也表示不追加，后法院为了便于审理案件追加我方为本案第三人，现原告申请追加我方为本案被告，我方对此无异议。但我方对本案提出反诉，和诚公司确实曾向原告借款150万元，但该150万元欠款已经在原告与我方的交易货款中扣除，反而原告还尚欠和诚公司的货款，因此我方在此提出反诉。法官：告知被告和诚公司，你方提出的反诉与本案不属于同一法律关系，因此本院对被告和诚公司的反诉不予受理，明白否？和诚公司：同意，我方另案起诉。法官：鉴于和诚公司的诉讼地位变为被告，你方是否需要答辩期？和诚公司：不需要，同意今天开庭。
本院认为，因各方当事人对于原审法院认定涉案借款合同无效均无异议，本院予以维持。
关于原审法院是否违反法定程序。因卢少鹏无论是向被上诉人提供担保或者是于2011年5月21日向被上诉人出具承诺函均是基于和诚公司向被上诉人借取了150万元款项这一事实，故被上诉人基于同一事实诉请要求卢少鹏承担偿还81.5万元的责任或者承担163万元的50%连带赔偿责任，并没有从实质上加重卢少鹏的责任和改变其诉讼地位，而被上诉人追加了主债务人和诚公司为本案被告有利于查明本案事实，且和诚公司对此表示无异议，并在原审庭审中表示不需要答辩期。至于和诚公司提出反诉要求抵扣货款问题，原审法院已告知和诚公司因为该反诉与本案不属于同一法律关系不予受理，和诚公司在原审庭审时也表示同意原审的处理，并表示另案起诉。至于卢少鹏上诉称本案应当追加陈鑫为当事人问题，因被上诉人已另案起诉陈鑫，陈鑫与卢少鹏是各自独立的主体，承诺函是陈鑫与卢少鹏的单方意思表示，是否在本案中追加陈鑫，被上诉人有权选择，且是否追加陈鑫与卢少鹏应当承担多少责任之间并无直接关系。综上，两上诉人上诉称原审法院违反程序，要求将本案发回重审，没有法律依据，本院不予支持。
因和诚公司确认其确实向被上诉人借取了150万元款项，故原审法院判令其向被上诉人返还上述款项及相应利息，处理恰当，本院予以维持。至于和诚公司要求抵扣货款问题，因与本案不属于同一法律关系，且和诚公司已另案起诉，本院不予处理。
因涉案借款合同无效，而借款合同的担保人仅卢少鹏一人，卢少鹏作为担保人对于债权人是否具有金融贷款资格有谨慎注意义务，故原审法院判令卢少鹏对于主债务人和诚公司不能清偿债务部分的三分之一内承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人卢少鹏、和诚公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19470元，由上诉人卢少鹏负担6490元、和诚公司各负担12980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 谢欣欣
代理审判员 王英魁
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 汪 婷
王钧