安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）田民一初字第03838号
原告：张贤，女，1976年5月7日生，汉族，本市人，现住安徽省淮南市田家庵区。
被告：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室。
法定代表人：赵志奇，系该公司总经理
被告：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧。
法定代表人：李军，系该公司董事长。
委托代理人：代程，系该公司法务人员。
委托代理人：丁旺，系该公司法务人员。
被告：中融业担保有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路安徽国际商务中心B座1901室。
法定代表人：王巨婷，系该公司总经理。
原告张贤诉被告北京腾跃诚源房地产经纪有限�司（以下简称腾跃公司）、淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）及中融业担保有限公司（以下简称中融业公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。原告张贤、被告鑫诚公司委托代理人代程、丁旺到庭参加诉讼。被告鑫诚公司法定代表人李军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，被告腾跃公司法定代表人赵志奇、被告中融业公司法定代表人王巨婷经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张贤诉称：2010年1月6日，原告与被告鑫诚公司签订商品房买卖合同，购买其开发的鑫诚花园项目3栋353号商铺，总价64万元。并同时与北京腾跃公司签订商铺委托经营合同，合同约定，原告将购买的商铺委托给经纪公司统一招租经营，自第四年至第十年的按揭贷款由经纪公司代为偿还，开发公司及担保公司对经营合同进行担保。合同签订后，原告依约履行合同，支付了购房首付款及第一年至第三年的按揭款。而被告却未能按约定代付按揭款，仅支付了一年的按揭款，自2014年5月至今的按揭款未能按时代付。导致贷款银行对原告提起诉讼，要求原告偿还本息人民币共228537.34元。现诉至法院请求判令：1、要求被告腾跃公司代偿银行按揭贷款本息合计228537.34元，商铺租赁收益26403.84元，违约金99840元（计算至起诉时止），合计354781.18元，被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告中融业担保有限公司承担连带责任；2、被告承担诉讼费用。
张贤为证明自己的主张，在规定期限内提交了如下证据，这些证据已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：
张贤的身份证复印件一份。证明：原告的诉讼主体资格。鑫诚公司质证意见：无异�。本院认证意见：对原告的证明观点，应当予以确认。
商品房买卖合同复印件及房产证复印件各一份。证明：房产是张贤所有的事实。鑫诚公司质证意见：无异议。本院认证意见：对原告的证明观点，应当予以确认。
商铺委托经营合同一份。证明：原告委托被告经营商铺及双方权利义务情况。鑫诚公司质证意见：无异议。本院认证意见：对于上述证据的真实性予以认定，本院对商铺委托经营合同所确定的双方权利义务予以认定。
徽商银行卡折对账单一份（2010年4月-2014年5月）。证明：原告按约缴纳按揭款的事实。鑫诚公司质证意见：无异议。本院认证意见：对于上述证据的真实性予以认定。
民事诉状复印件及判决书复印件各一份。证明：应由被告归还银行按揭贷款及商铺租赁收益。鑫诚公司质证意见：与本案无关不予质证�本院认证意见：对其真实性予以认定。
补充合同一份。证明：涉案房屋的预售面积与实际面积有误差，租金相应调整。鑫诚公司质证意见：无异议。本院认证意见：对其真实性予以认定。
腾跃公司未答辩亦未提交证据。
鑫诚公司辩称：原告计算的数额过高，请求法庭根据合同约定予以适当降低；违约金不应以商铺净房款为依据，原告增加的诉请有异议，请法庭驳回。
鑫诚公司为证明自己的主张，在规定期限内提交了如下证据，这些证据已经庭审举证、质证，现予以归纳认证如下：
1、收条复印件三张。证明：原告收到被告三年租金。张贤质证意见：无异议。本院认证意见：对其真实性及证明观点予以确认。
2、北京腾跃公司代偿明细复印件一份。证明：北京腾跃还了14个月银行按揭款。张贤质证意见：这�证据看不懂，不清楚。本院认证意见：该份证据系电脑打印的复印件，无公司签章，本院不予认定，腾跃公司的实际还款情况应当以徽商银行的卡折对账单为准。
中融业公司未答辩亦未提交证据。
经审理查明：2010年1月6日，张贤与鑫诚公司签订《商品房买卖合同》。张贤以64万元的价格购买鑫诚公司开发的位于淮南市田家庵区鑫诚花园第3幢353号商铺（30.56平方米），付款方式为：买受人于2010年1月6日前付首付叁拾贰万元（320000元），剩余叁拾贰万元（320000元）办理商业贷款，交房期限为2010年5月31日前，交付条件为该商品房经验收合格。2010年2月，张贤向徽商银行淮南龙湖支行申请商用房贷款32万元，贷款期限120个月，贷款月利率5.445‰，自2010年2月10日至2020年2月10日，等额本息按月还款，银行指定还款日为每月15日。后银行于2010年3月向张贤发放�行贷款，张贤实际从2010年4月开始还款。2010年1月6日，乙方张贤与甲方腾跃公司签订一份《商铺委托经营合同》。合同约定：乙方将自己合法拥有产权（经营权）的3#楼353号商铺（建筑面积30.56平方米）委托给甲方统一招租经营。委托期间，商铺的使用权、经营权、收益权归甲方所有，乙方不得自行委托经营管理；乙方委托经营期限内的收益由甲方给予固定回报。乙方委托甲方经营商铺期限为10年，即自2010年5月31日至2020年5月30日止。乙方获取收益的模式为：按揭偿还起始日起计算，第肆年至第拾年商铺按揭部分由甲方代为偿还；并且甲方每年给予乙方本商铺租赁收益的15%。结算时间为每年最后5个工作日。甲方若超过本合同第三条约定的期限支付乙方返租金，每逾期一日，则应向乙方支付乙方合法拥有的商铺净房款万分之三的日违约金。甲方在签订合同后擅自中�合同，除全额返还甲方委托期间应付租金外，还应向乙方支付合法拥有的商铺净房款3%的违约金。附件：本商铺当前租金状况（委托经营前3年内每年租金递增20%）：铺位号3-353、建筑面积30.56㎡及当前租金60元/㎡。鑫诚公司、中融业公司作为担保方在合同下方加盖公章。2012年12月12日，张贤与腾跃公司签订补充合同一份，主要内容为：鑫诚花园3号楼353号商铺由预测面积为30.56平方米调整为实测面积为30.71平方米。
另查明：张贤自2010年4月开始还款，腾跃公司亦按照合同约定代原告向银行还贷，但实际只还贷至2014年5月。2014年6月以来银行按揭贷款被告未能代原告向银行偿还，截止2016年3月16日，共逾期贷款本息合计83374.67元。另外，张贤已经收取了2010年、2011年、2012年的房屋租金收益。
再查明：2015年8月24日，张贤起诉来院请求判令：1、要求被告腾跃公司代偿银行按揭贷款本息合计228537.34元，商铺租赁收益26403.84元，违约金99840元（计算至起诉时止），合计354781.18元，被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告中融业担保有限公司承担连带责任；2、被告承担诉讼费用。在开庭审理时，张贤将诉讼请求调整为：1、被告腾跃公司代偿银行按揭贷款本息合计228537.34元，商铺租赁收益33432元，违约金134400元，合计396369.34元，被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告中融业担保有限公司承担连带责任；2、被告承担诉讼费用。
本院认为：本案的《商铺委托经营合同》系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。
对于原告要求被告腾跃公司支付银行按揭贷款本金、利息合计228537.34元，本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中双方在《商铺委托经营合同》中对原告获取收益模式做出了明确约定，约定“按揭偿还起始日起计算，第肆年至第拾年商铺按揭部分由甲方代为偿还”。再结合本案原告向银行贷款的时间推算，被告腾跃公司应当代替原告向招商银行淮南支行偿还2013年4月-2020年4日期间七年的银行按揭贷款。截止本案判决前，被告腾跃公司尚有2014年6月-2016年3月的银行按揭贷款被告未能代原告向银行偿还。由于被告腾跃公司代替原告偿还按揭贷款不仅仅是替代偿还贷款的行为，还是原告按照约定应当获取的收益，因此原告起诉要求被告腾跃公司支付已产生的银行按揭贷款本息有事实和法律依据，本院按照原告实际逾期的金额83374.67元予以支持。对于�余的2016年4月-2020年4月的商铺按揭贷款，应当由腾跃公司按照合同约定继续履行，代替张贤偿还。
对于原告起诉的应当返还的租金收益33432元。本院认为：《商铺委托经营合同》约定“乙方委托经营期限内的收益由甲方给予固定回报，按揭偿还起始日起计算甲方每年给予乙方本商铺租赁收益的15%。结算时间为每年最后5个工作日”。被告腾跃公司已按照合同约定支付了原告2010年-2012年3年的房屋租金收益。截至本案开庭审理的2016年1月22日，被告腾跃公司未将2013年、2014年房屋租金收益15%返还给原告。由于合同约定的每年最后5个工作日为结算时间，现截止本案开庭前已经满2个结算年（2014、2015），因此被告应返还原告商铺租金收益为9552.04元（60元/平方米×30.71平方米×12个月×1.2×1.2×15%×2年），原告诉请的其他部分因租期未到，本院不予支持；
对于原告诉请的应支付违约金134400元（含中止合同违约金与逾期违约金）。对于中止合同违约金19200元，本院认为，商铺委托经营合同约定，甲方若在签订本合同后擅自中止合同，除全额支付乙方委托经营应返租金外，还应向乙方支付合法拥有的商铺净房款3%的违约金。由于腾跃公司未按照约定代理张贤偿还商铺按揭贷款，也未按期返还商铺租金收益，且未通知张贤，应认定为擅自中止履行合同，应当按照合同约定承担违约责任。张贤购买商铺的净房款为64万元，现张贤向被告主张违约金19200元（640000元×3%）具有事实和法律依据，且不超过腾跃公司应当替张贤偿还商铺按揭贷款损失的30%，本院予以支持；对于逾期违约金115200元，根据合同约定，被告腾跃公司应当分别在2014年、2015年最后五个工作日内结算并返还第肆、伍年的租赁收益。但被告腾跃公司�本案开庭之日仍未能返还，构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任。本案《商铺委托经营合同》约定“甲方若超过本合同第三条约定的期限支付乙方返租金，每逾期一日，则应向乙方支付乙方合法拥有的商铺净房款万分之三的日违约金”。原告据此认为应当按照上述合同约定由被告承担相应的违约责任。本院认为：支付违约金是合同违约责任的承担方式之一。为体现公平、诚实信用的原则，合同法对违约金责任作了必要的限制，违约金主要是用于补偿当事人的实际损失，合同任何一方不应当因违约金而获利。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条等均有相关规定。本案原告按照合同约定的商铺净房款万分之三计算逾期日违约金超过原告实际损失的30%，本�不予支持。被告腾跃公司应当返还的第肆年租赁收益为4776.02元，该租赁收益同期银行同期贷款利息为4776.02元×6%÷365天×440天（2015年1月1日-2016年3月16日）=345.44元，被告腾跃公司应当返还的第五年租赁收益为4776.02元，该租赁收益同期银行贷款利息为4776.02元×6%÷365天×75天（2016年1月1日-2016年3月16日）=58.88元，因此被告腾跃公司应当支付因逾期返还租赁收益导致违约向原告支付违约金404.32元；
由于《商铺委托经营合同》未对担保人承担担保责任的方式作出约定，鑫诚公司及中融业公司作为担保人，应当按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对被告腾跃公司应承担的上述款项承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二�一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司按照2010年1月6日与原告张贤签订的《商铺委托经营合同》约定继续履行合同，并于本判决生效之日起十五日内支付原告张贤应偿还的商铺按揭贷款本息合计83374.67元（截止2016年3月16日）、返还租赁收益9552.04元（2014、2015年度）、支付违约金19200元及逾期违约金404.32元，合计112531.03元；
被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告中融业担保有限公司对被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司的给付责任承担连带清偿责任。
驳回原告张贤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费7245元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司及被告中融业担保有限公司共同负担4644元，由原告张贤负担2601元。公告费600元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司及被告中融业担保有限公司共同负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 张 毓
审 判 员 赵 松
人民陪审员 陈思杰
二〇一六年三月十六日
书 记 员 周广霞
附法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低�造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。