浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2596号
上诉人（原审被告）方国洪，男，1966年5月6日出生，汉族，住淳安县。
被上诉人（原审原告）方小根，男，1966年1月9日出生，汉族，住淳安县。
上诉人方国洪因与被上诉人方小根生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月26日12时许，方国洪与方小根因土地丈量一事发生争执，后方国洪在其经营的淳安县千岛湖镇井塘村鱼果农庄后公路上脚踢方小根，方小根倒地起身后与方国洪发生扭打，之后方国洪用铁锹、木棍等工具对方小根进行殴打，致方小根右耳鼓膜、左手掌受伤，听阀下降。方国洪则右额面部、左眶软组织挫伤。此后，方小根在淳安县第一人民医院住院治疗，并在浙江大学医学院附属第一医院及邵逸夫医院门诊复查，××（外伤性鼓膜穿孔）、右耳轻度混合性聋、左手掌挫裂伤、全身多处软组织挫伤。2014年11月10日、11月11日，淳安县公安局分别对方国洪、方小根作出行政处罚决定书，对方国洪殴打他人、故意损坏财物的行为，决定给予合并执行行政拘留十五日并处罚款200元；对方小根在与方国洪扭打过程中，造成方国洪受伤的行为，决定给予行政拘留五日并处罚款200元的处罚。双方收到上述行政处罚决定书之后，均未在法定期间内向上级公安机关或当地人民政府申请行政复议，也未向原审法院提起行政诉讼。另查：方小根本次受伤治疗支出的合理费用为12901元，住院14天，出院后医嘱休息一周。方小根于2015年4月提起本案诉讼，请求判令：1、方国洪赔偿方小根各项损失共计95379.18元（含医疗费12901.18元、误工费2562元即122元/天×21天、护理费1708元即122元/天×14天、住院伙食补助费700元即50元/天×14天、住宿费2574元、交通费1614元、助听器费用及维护费73320元即16830元×4次+300元/年×20年）。审理中，方小根将误工费及护理费调整为132元/天，诉讼标的额变更为95729.18元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担相应的侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案方国洪未能妥善处理与方小根之间存在的矛盾，先行殴打方小根，且在与方小根扭打过程中使用铁锹、木棍等工具，造成方小根损害，应承担主要民事责任；方国洪先行踢倒方小根后，方小根未能控制自己的情绪，也未采取适当的纠纷解决方式，反而与方国洪发生扭打，由此造成损害的可减轻方国洪的侵权责任。
本案方国洪殴打方小根致方小根右耳外伤性中耳炎（外伤性鼓膜穿孔）、右耳轻度混合性聋的证据确凿充分，方国洪称系他人误伤方小根右耳的辩解缺乏证据证明，原审法院不予采纳。基于上述理由，对于方国洪提出的通过司法鉴定确定方小根之伤形成原因及确定方小根配戴助听器必要性的申请，原审法院不予准许。
关于方小根的合理损失。经核，医疗费为12901元；方小根主张的误工费2772元（132元／天×21天）、住院伙食补助费700元并无不当，予以确认；住宿费、交通费，根据方小根的伤情、治疗经过、相关票据分别酌定2000元、1000元；助听器费用及维护费酌定36113元【含已实际发生的助听器费16830元（使用年限按10年计）+维护费16830元×10%，加后续助听器费8000元／台（使用年限按5年计）×2次+维护费8000元×10%×2次）】；根据方小根的受伤程度，认定方小根伤后未丧失生活自理能力，且陪护是否必需缺乏医疗机构的意见，故方小根主张的护理费请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、方小根因本案纠纷产生的合理损失共计55486元（含医疗费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、助听器及维护费），由方国洪赔偿33292元，款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回方小根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费857元，由方小根负担557元，方国洪负担300元。
宣判后，方国洪不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原判只马虎地认定方小根右耳外伤性中耳炎（外伤性鼓膜穿孔），右耳轻度混合性聋。但聋到什么程度，听力空间下降多少的关键性事实没有认定，就连损伤是轻微伤、轻伤、重伤都未作认定，完全抛开公安法医鉴定结论为轻微伤的事实。二、虚构证据。整个庭审过程及交给方国洪的文件中没有“浙江中医药大学”任何文件，判决书中引用“浙江中医药大学”的证明显属虚构或伪造。三、关键证据不合法，即“浙江中医药大学耳聋康复研究所”（以下简称康复研究所）出具的证明不合法。1、没有有资质的人员签名。2、没有该机构相关资质证书。3、没有加盖公章，而是业务专用章，该章为假章、废章。4、康复研究所与方小根系客户与卖家的关系。5、证明没有任何依据。相反世界卫生组织《发展中国家助听器及其服务指南》装助听器的适宜人群为：儿童较好耳下降31dBnHL以上，成人较好耳下降41dBnHL-80dBnHL之间。我国《人体损伤鉴定标准》也将损伤经治疗较好耳听力下降41dBnHL以下定为轻伤。应该说《服务指南》是被我国司法机关所采用的规范性文件。康复研究所出具的证明违反了上述两份规范性文件。6、该证明自相矛盾。方小根听力究竟下降多少？究竟采用“脑干诱发电位检查”的20-50dBnHL，还是采用“纯音测听”20-66.7dBnHL。四、原判适用法律错误。原判决适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，但未注明适用第几款，未适用第二十六条。五、法医审核意见于法无据。“法医审核意见”没有法律依据和效力，也未载明依据什么规范性文件审核。六、原审判决有明显的错误。原审判决书第五页第一自然段尾部“法医审核意见及市场询价，助听器每台为7000元/台，维护费为150元/年”，而第七页损失计算部分却将助听器价格抬高为8000元/台，维护费成了8000元×10%×2。且第三页将“缓刑”写成了“缓行”。综上，请求撤销原审判决，依法改判扣除助听器费用及维护费36113元，方国洪再承担误工费及医疗费。
被上诉人方小根答辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据确实充分。原审判决认定：方国洪殴打方小根致方小根右耳外伤性中耳炎（外伤性鼓膜穿孔）、右耳轻度混合性聋的事实有公安的询问笔录（方小根、方国洪、在场其他人员）、病历病案记载、多家医院的检查报告等佐证。关于聋到什么程度，听力下降多少，轻微伤、轻伤还是重伤不是判决所需的基础事实。至于浙江中医药大学耳聋康复研究所出具的证明只是证明，该证明认定方小根右耳感音神经性耳聋需佩戴助听器的事实，并推荐助听器的型号、说明价格档次，所以无需配套出具机构资质证书及相关人员的资格证书。正因为康复研究所与方小根系卖家与客户的关系，为了进一步查明真相，原审法院作了大量的市场询价，并征求法医审核意见后依法作出判决。二、原审法院判令方小根承担40%的责任，方小根有异议，但不要求改判。本次纠纷是在方小根协同乡镇干部一起参与土地测量过程中，方国洪无端挑衅，先动手殴打方小根引起的。方小根认为方小根承担40%的责任过重。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提交新证据，方国洪向本院申请对方小根是否应该配助听器进行司法鉴定。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定，方小根因外伤引起右耳听力受损，右耳听觉脑干诱发电位检查听阈为50dBnHL，左耳听阈为20dBnHL。
本院认为：方国洪在与方小根因土地丈量一事发生争执后，先行殴打方小根，并在与方小根扭打过程中使用铁锹、木棍等工具，造成方小根右耳鼓膜穿孔、右耳轻度混合性聋事实清楚。原审法院根据双方过错判令方国洪承担60%赔偿责任并无不当。根据医院检查，方小根右耳听觉脑干诱发电位检查听阈为50dBnHL，已达到中度神经性聋标准，右耳听力受损30dBnHL，虽未达到评残标准，但客观上对方小根的日常社交活动已造成较大影响，原审法院根据配置机构意见结合咨询意见及方小根实际配置情况，对方小根配戴助听器的费用酌情予以支持并无不当。是否构成轻伤是判断侵权人是否构成刑事犯罪的依据，方国洪以方小根的损伤未构成轻伤为由主张方小根无需配戴助听器，本院不予支持。方国洪提交的《发展中国家助听器及其服务指南》载明“考虑到在多数发展中国家技能、培训、服务和资金的匮乏······本《指南》提出了此类助听器和相关服务的最低要求和建议”，方国洪以该规范性文件为依据，主张方小根的听力损伤未达到该指南规定标准，而无需配置助听器为由，本院亦不予支持。方小根是否需要配戴助听器是一种合理性审查，目前尚缺乏明确的鉴定依据，故对方国洪要求对方小根是否需配助听器进行司法鉴定的申请，本院不予准许。原审法院在认证部分载明经市场询价酌情确定每5年更换一台助听器（价值7000元，每年维护费150元），而判决时又按8000元每台，5年800元维护费确定赔偿，存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第235号民事判决第二项，即驳回方小根的其他诉讼请求。
二、变更浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第235号民事判决第一项为方小根因本案纠纷产生的合理损失共计53386元（含医疗费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、助听器及维持费），由方国洪赔偿32032元，款于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费857元，由方小根负担570元，方国洪负担287元。二审案件受理费400元，由方国洪负担300元，由方小根负担100元。方国洪于本判决生效之日起十五日内来本院退费；方小根于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年十月十一日
书 记 员 史杰馨