广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终3510号上诉人（原审原告）：广西建科结构加固工程有限公司，住所地:广西南宁市科园大道。法定代表人:李璞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张军，北京市中银律师事务所广西分所律师。委托诉讼代理人：蒋媛年，北京市中银律师事务所广西分所律师。上诉人（原审被告）：柳州市华旗房地产开发有限责任公司，住所地：广西柳州市公园路。法定代表人：刘元积，该公司总经理。委托诉讼代理人：林海清，广西华恒信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西水文地质工程水文院，住所地:广西柳州市东环路。法定代表人：廖培涛，该院院长。委托诉讼代理人：兰齐，广西景耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟柳才，广西景耀律师事务所律师。原审被告：柳州市住房和城乡建设委员会，住所地：广西柳州市柳北区八一路。法定代表人：秦长春，该委员会主任。委托诉讼代理人:黄毅，该委员会法规科干部。委托诉讼代理人：覃晓成，该委员会房管科干部。原审第三人:广西电网有限责任公司柳州供电局，住所地：广西柳州市天山路。法定代表人:邹晖，该供电局局长。委托诉讼代理人:莫潇潇，该供电局职工。原审第三人:柳州市正禾建筑设计有限责任公司，住所地：广西柳州市东环大道。法定代表人:宋斌，该公司董事长。原审第三人:广西德元工程项目管理有限责任公司，住所地：广西柳州市跃进路。法定代表人:周永颂，该公司执行董事。委托诉讼代理人:廖峰，该公司职员。上诉人广西建科结构加固工程有限公司（下称建科公司）、柳州市华旗房地产开发有限责任公司（下称华旗公司）因与被上诉人广西水文地质工程水文院院（下称水文院）、原审被告柳州市住房和城乡建设委员会（下称住建委）、原审第三人广西电网有限责任公司柳州供电局（下称供电局）、柳州市正禾建筑设计有限责任公司（下称正禾公司）、广西德元工程项目管理有限责任公司（下称德元公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016)桂0203民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，柳州市正禾建筑设计有限责任公司经本院传唤，没有到庭参加询问。本案现已审理终结。建科公司上诉请求：一、依法撤销(2016)桂0203民初3436号民事判决；二、判令被上诉人广西水文地质工程水文院、柳州市华旗房地产开发有限责任公司连带赔付上诉人广西建科结构加固工程有限公司调查费用138900元；三、本案的诉讼费用由被上诉人广西水文地质工程水文院院、柳州市华旗房地产开发有限责任公司承担。上诉理由：1、上诉人与被上诉人在会议纪要中虽没有就调查费用的具体数额进行了约定，也没达成补充协议和有相应的交易习惯来确定，应为报酬不明确。依据《合同法》第六十一条、第六十二条第二项之规定，被上诉人应按国家有关建设项目前期工作费用标准向上诉人支付入户调查费用或应当按照《广西建设工程质量检测和建筑材料试验收费项目及标准指导性意见》来计算费用。2、按照会议纪要的内容实施相关约定，水文院应当承担相应责任。华旗公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决的第一项，驳回被上诉人建科公司对上诉人华旗公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人、被上诉人水文院支付被上诉人建科公司调查费用69000元是错误的。上诉人认为一审法院存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，必然导致判决结果错误。一、我国《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。就本案而言，上诉人、被上诉人水文院与被上诉人建科公司之间没有签订任何的协议或合同。一审判决在对本案中关联的合同关系主体资格的认定上是随心所欲的判定，既没有根据调查的案件事实，也没有依据合法、有效的合同来作出客观的认定，完全是按自己的意想，自由安排确定涉案合同的主体，这样的认定与事实不符也是没有法律依据的，是上诉人无法接受的。主要体现在：（1）一审判决中认为2014年上诉人、被上诉人水文院将本案的工程发包给桂林三建股份有限公司，没有通知被上诉人建科公司。在一审时，上诉人提交了《施工协议书》一份，从协议中已明确发包人为被上诉人水文院；而不是一审判决认定的上诉人、被上诉人水文院两个不同的法人单位，显然上诉人不是该《施工协议书》的当事人。（2）被上诉人水文院在一审时陈述自认的事实为：对于该份协议的真实性无异议并且本案加固修复工程已经修复完毕。如按一审判决，桂林某股份有限公司会认同一审的判决即上诉人是发包人之一吗？协议的内容已经履行完毕了，按照一审判决，上诉人如何去履行呢？（3）一审判决对于被上诉人水文院与桂林三某份有限公司签订的《施工协议书》，对于这一协议书一审判决并没有否定其合法性、关联性、真实性。但一审判决又未按该协议书的约定作出裁决，一审判决如果生效履行势必制造出新的合同纠纷或更多的纠纷，也让协议中真正的当事人无所适从。同理，在一审判决中认定上诉人、被上诉人水文院为本案工程的建设方是没有事实依据和法律依据的。理由同上，不再赘述。二、一审判决认定入户调查时间23天，3栋住宅楼受损酌情三组调查人员是没有事实依据的。因为3栋住宅楼涉及的有98户。事实上一审判决对于被上诉人建科公司提供的票据及表格已经做出了无法确认其与本案的关联性，但以何证据来判定被上诉人建科公司有三组调查人员，入户调查的时间23天？人员及天数的判定依据从何而来？三、一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第四、第一百三十四条之规定进行判决，上诉人认为属于适用法律不当。该条款为承担民事责任的方式，其中有十种承担民事责任的方式。因为一审法院判令上诉人、被上诉人水文院支付被上诉人建科公司调查费人民币69000元没有事实依据的，就该条的法律规定而言只能属于赔偿损失的责任。赔偿损失是指行为人因违反合同或侵权行为而给他造成损害，应以其财产赔偿受害人的损失。本案中因双方当事人之间没有签订合同不存在违反合同之说，被上诉人建科公司的起诉及法院立案的案由均属合同纠纷。再依据我国民事诉讼的司法原则和精神，被上诉人建科公司对自己的主张应当提出相关的证据，否则由其承担举证不能的法律后果。被上诉人建科公司没有提出侵权的主张。因此，一审引用该条款判决是适用法律不当。综上所述，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳。依法重新作出公正的判决。水文院答辩称：1、建科公司要求支付入户调查费用并无依据，诉请的金额也没有证据证明已实际发生，也没有得到水文院及华旗公司的认可，建科公司提出按照《广西建设工程质量检测和建筑材料实验收费项目标准》第二条中的建筑工程检测的标准进行收费，该标准并不适用本案的入户调查；2、水文院与桂林三建签订《加固施工合同》不意味着加固施工费或建科公司主张的入户调查费用最终应由水文院单方承担。出现房屋受损情况后，市建委高度重视并多次协调处理该问题，本案的证据多份会议纪要也证明责任原因，责任方未明的情况下，处理房屋受损加固的原则是由华旗公司和水文院共同委托加固工程施工单位，并对房屋受损及加固所产生的费用暂时按水文院及华旗公司各承担50%内先行支付，最终由双方协商确定或通过诉讼确定为原则。水文院之所以委托桂林三建实施加固工程，是根据市建委会议纪要的要求让房屋受损住户尽快回到宿舍楼居住，也是为了避免支付更多的安置费用，是防止损失继续扩大的表现，在水文院与华旗公司就造成该宿舍楼受损的原因及责任提起诉讼且未审结的情况下，华旗公司与水文院应共同承担相应责任。因此水文院不同意建科公司的上诉请求。同意华旗公司要求撤销一审判决第一项的请求，但不同意华旗公司要求仅驳回建科公司对华旗公司的诉讼请求的上诉请求，应驳回建科公司对华旗公司与水文院的诉讼请求。住建委述称：不应将住建委作为原审被告参加诉讼，因住建委作为行政管理部门在本案中行使协调指导和监督的职责并不是合同中的当事人，也不享有合同中任何一方的权利和义务，不应是本案的当事人，本案应当维持一审判决。供电局述称：没有意见。德元公司述称：没有意见。正禾公司没有提交诉讼意见。建科公司起诉请求：一、判令水文院、华旗公司、住建委连带赔付建科公司调查费用138900元、可得利益损失333150.71元，合计472050.71元；二、本案的诉讼费、鉴定费由水文院、华旗公司、住建委承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，住建委主持召开供电局17#、18#、22#住宅楼受损问题协调会，水文院、华旗房开、建科公司、正禾公司、德元公司、供电局以及柳州市鱼峰区人民政府等部门参加会议，并于2013年5月2日形成《关于推进供电局17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程协调会会议纪要》，内容为：一、水文院、华旗房开共同选定建科公司承担17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程，同时委托第三人正禾公司设计加固修复工程施工图、委托广西金世纪建设工程咨询有限责任公司审查加固修复工程施工图，委托德元公司编制加固修复工程预算；二、水文院与正禾公司在2013年5月11日前签订《供电局17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程施工图设计合同》；三、成立入户调查组，并于2013年5月11日至5月26日入户调查，调查组成员有：建科公司、正禾公司、德元公司，牵头单位为建科公司……；四、调查结束后7日内，由建科公司出具调查报告，调查组成员签字后交第三人供电局及水文院、华旗公司；五、调查报告出具后15日内，正禾公司提交加固修复工程施工图，广西金世纪建设工程咨询有限责任公司在收到加固修复工程施工图后5日内出具施工图审查报告；六、德元公司在施工图审查报告完成后10日内完成编制加固修复工程预算，水文院、华旗公司在预算完成后3日内对加固修复工程预算进行确认；七、加固修复工程预算确认后2日内，水文院与建科公司签订《供电局17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程施工合同》；八、建科公司在《供电局17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程施工合同》签订后3日内进场实施加固修复工程；九、修复工程施工前原已发生的工程检测鉴定费、咨询费、审图费等费用由责任方于6月20日前支付给相关单位。建科公司于2013年6月26日出具了广西柳州市天山路17#、18#、22#三栋住宅楼受损情况调查报告，并称已将该调查报告送达给水文院、华旗公司及供电局、正禾公司、德元公司。水文院、华旗公司否认收到调查报告，供电局、正禾公司、德元公司表示已收到建科公司送达的调查报告。2013年8月1日，住建委再次主持召开供电局17#、18#、22#住宅楼受损加固修复工程推进会，对已完成的入户调查和下一步加固修复进度等问题进行研究，并再次形成新的会议纪要，对建科公司提供的调查报告错漏问题进行修正并予以完善，以及对加固修复施工图设计、工程预算报告以及签订施工合同、施工时间、完工时间进行确认。2013年9月25日，住建委再一次主持召开协调会，就已经完成的入户调查报告异议和下一步预算方案编制以及加固修复进度等相关问题进行研究，并形成会议纪要，对调查报告异议部分由各方进行重新确认签证，正禾公司在规定的时间内出具施工图纸，德元公司在规定时间内完成工程预算编制，建科公司与水文院签订施工合同后在规定时间内施工完毕。水文院、华旗房开与正禾公司于2013年5月就供电局17#、18#、22#楼加固工程签订《建设工程设计合同（一）》，但建科公司与水文院、华旗房开并未就上述加固修复工程签订施工合同。2014年2月21日、2015年12月7日，建科公司两次发函给住建委，载明其因本案修复工程入户调查支出的调查费用共计138900元，请求住建委协调处理调查费用的支付事宜。2014年，水文院与桂林某股份有限公司签订《施工协议书》，约定：由桂林某股份有限公司负责对供电局17#、18#、22#住宅楼加固工程建设，按照正禾公司提供的施工图内容施工，工程总价款2770000元。水文院在庭审中表示本案加固修复工程已经施工修复完毕。建科公司认为，经住建委几次召开协调会并形成会议纪要，各方均认可由建科公司对本案加固修复工程进行施工修复，建科公司亦对工程修复前期进行了入户调查，产生了一定的成本，水文院、华旗房开不但未与其签订施工合同，且将工程交付案外人施工，给其可得利益亦造成损失，故起诉至一审法院，提出前述请求。一审法院认为，综合各方当事人庭审陈述及各方提交的证据材料，该院确认本案的争议焦点为：一、住建委是否系本案适格主体？二、本案是否已超过诉讼时效？建科公司诉请的入户调查成本费用是否合理，调查成本应由谁承担？诉请的可得利益损失是否有法律依据？对争议焦点一，该院认为，住建委作为行政机关，其职能为对柳州市工程建设、城市建设等活动进行管理和指导监督。本案中，住建委几次主持召开协调会，对本案修复加固工程的进行提供指导性意见，其本质上属于履行政府赋予的管理职责，不属于民法意义上的民事法律行为，因此建科公司起诉住建委作为本案被告参加诉讼，主体不适格。对争议焦点二，该院认为，水文院、华旗公司认为建科公司的起诉超过了诉讼时效，其理由为召开协调会及入户调查的时间均为2013年，建科公司于2016年9月之后起诉，已超过两年诉讼时效。从庭审调查的情况看，住建委主持召开了三次协调会，在会议纪要中明确了建科公司对本案受损的三栋住宅楼进行入户调查并出具调查报告，也明确了建科公司与水文院、华旗公司签订施工合同，至少表明在三次协调会期间建科公司与水文院、华旗公司均对由建科公司作为本案加固修复工程的施工人没有异议，2013年5月2日的会议纪要也明确了由责任方承担检测鉴定费等相关费用。在协调会后，建科公司基于会议纪要达成的协议与正禾公司、德元公司实际入户调查，并形成了调查报告，但之后并未与水文院、华旗公司就本案加固修复工程签订施工合同，然建科公司确实在前期调查工作中支出了调查费用，因此该费用的金额如何确定以及由谁承担系本案的关键。诚然，如建科公司最终成为本案加固修复工程的施工人，则其为本案工程前期进行入户调查的成本可从其施工的收益中予以补偿，但建科公司并未成为施工人，且在庭审中正禾公司出具设计图所需要的入户调查建科公司亦付出了劳动，正禾公司与德元公司作为本案加固修复工程的设计方及工程预算编制方，其前期调查费用可从其设计费或编制费中获得补偿。2014年水文院、华旗公司将本案工程另行发包给桂林某股份有限公司进行施工，也未通知建科公司，建科公司于2014年2月、2015年12月两次向住建委发函请求协调调查费用事宜，虽然其并未直接向水文院、华旗公司主张，但住建委几次主持召开协调会，在会议纪要中也没有明确前期相关费用的责任方，因此建科公司要求住建委协调处理并不违反常理。该院认为，建科公司最终得知自己无法成为本案修复工程实际施工人时其权益受到损害，诉讼时效应从此时开始计算。建科公司自述其从2014年底得知桂林某股份有限公司进场施工，而建科公司于2016年9月29日起诉，未超过诉讼时效；水文院认为诉讼时效已过，则其应提供证据证明建科公司在2014年9月29日前已知晓工程不再交由其施工，现水文院未能提供证据予以证实，故该院对其辩解意见不予采信。关于调查成本的负担，基于民法公平原则及诚实信用原则，该院认为建科公司为本案加固修复工程前期入户调查所花费的调查成本应由本案工程的建设方即水文院、华旗公司负担。关于调查费用数额，建科公司庭审中提供的相关票据及表格该院无法确认其与本案的关联性，对其主张的138900元的数额不予采信，建科公司在庭审辩论中主张参照2016年度柳州市建设工程勘察费用标准支付，但其又未能提供相关证据，故该院参照原建设部《工程勘察设计收费标准》中工程测量、岩土工程验槽、检测监测、工程物探1000元/组日的标准，入户调查时间23天，3栋住宅楼受损，酌情确定三组调查人员，调查成本费用为69000元。关于可得利益损失，建科公司与水文院、华旗公司并未签订书面施工合同，住建委的三次会议纪要不等同于民法意义上的合同，双方也没有关于可得利益以及未签订书面施工合同的违约责任的书面约定，故建科公司诉请要求可得利益损失，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条之规定，判决：一、广西水文地质工程水文院、柳州市华旗房地产开发有限责任公司支付广西建科结构加固工程有限公司调查费用69000元；二、驳回广西建科结构加固工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8381元（建科公司已预交），由广西建科结构加固工程有限公司负担7156元，广西水文地质工程水文院、柳州市华旗房地产开发有限责任公司负担1225元。当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。建科公司提交了以下证据：《广西建设工程质量检测试验协会》桂建检协[2012]10号——关于印发《广西建设工程质量检测和建筑材料试验收费项目及标准指导性意见》（2012年版）的通知复印件一份、柳州市天山路一号17#、18#、22#住宅受损情况调查部分建筑面积计算及相应收费说明原件一份，证明按照调查报告所记录的房屋建筑面积进行计价，按每平方米15元进行计价。华旗公司认为该标准不适用于本案，不同意建科公司的证明目的。水文院不同意建科公司的证明目的，认为本案的入户调查与该标准的外观质量检查并不一致，因此不应适用该标准，同时其提供的说明中所记载的检查部位及面积系建科公司单方提出，并未得到水文院及华旗公司的认可，因此该标准不应适用于本案。住建委、供电局和德元公司对证据不发表意见。本案的其他当事人没有提交新证据。本院经审理认为，建科公司提交的《广西建设工程质量检测和建筑材料试验收费项目及标准指导性意见》仅为本案的参考理由，其据此作出的宅受损情况调查部分建筑面积计算及相应收费说明亦为依据上述文件形成的，是否采信建科公司的观点在本院的认定中作出说明。经审理，本院确认一审判决认定的事实。本院认为，本案当事人均参加了柳州市住建委组织召开的相关会议并形成会议纪要，2013年8月7日的会议明确水文院、华旗公司共同选定具有加固工程和装饰装修资质的建科公司承担供电局17#、18#、22#住宅受损加固修复工程，建科公司同时作为入户调查组牵头单位对受损房屋进行入户调查。建科公司据此展开对受损房屋进行的调查是有依据的，并按照会议形成一致意见的要求完成了入户调查工作。建科公司完成了会议要求的相关入户调查工作并作出了相关的调查报告，付出了相关的劳动成本，理应由相关主体承担给付义务。关于建科公司的劳动成本应当如何确定的问题，一审法院参照原建设部《工程勘察设计收费标准》中工程测量、岩土工程验槽、检测监测、工程物探1000元/组日的标准，一审参照的标准是比较合理的，建科公司在上诉中亦没有提出存在其它费用产生的证据。一审法院据此认定入户调查时间23天，3栋住宅楼受损，酌情确定三组调查人员是依据会议纪要记载的相关内容确定的，依照上述认定的事实计算调查成本费用为69000元，本院予以确认。建科公司上诉要求按照《广西建设工程质量检测和建筑材料试验收费项目及标准指导性意见》计算入户调查费用的理由本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。关于哪方应当承担建科公司入户调查费用的问题。华旗公司是小桃源·苑的开发商，系工程发包方，水文院是小桃源·苑住宅小区部分深基坑支护工程的承包方，在造成柳州市住宅受损的责任未确定的情况下，依法应当由华旗公司和水文院共同承担，法律责任明确以后再由权利人主张权利。因此，华旗公司上诉提出不承担责任的理由依法不能成立，其上诉请求依法予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回广西建科结构加固工程有限公司、柳州市华旗房地产开发有限责任公司的上诉，维持原判。广西建科结构加固工程有限公司预交二审案件受理费3078元，柳州市华旗房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费1225元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 愿审 判 员  古龙盘代理审判员  罗贵琼二〇一七年八月二十八日书 记 员  李 娴