广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11256号
上诉人(原审被告)：广州工程总承包集团有限公司,住所地广东省广州市海珠区新港中路376号2501、2502室。
法定代表人：李中庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴小龙，广东天胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹新，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：广州市圣丰混凝土有限公司，住所地广东省广州市花都区花山镇和郁村和郁大丰工业区。
法定代表人：卢志扬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙宏，广东商达（广州）律师事务所律师。
上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称广州工程公司）与被上诉人广州市圣丰混凝土有限公司（以下简称圣丰公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6712号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判广州工程公司补足货款至90％，即广州工程公司支付圣丰公司货款2296277.5元。事实和理由：一、一审法院认定涉案主体工程完工事实不清，证据不足。一审法院在事实认定中，仅以圣丰公司提供的现场施工图片显示现场施工项目已是“交通中心和停车楼主体上建”在施工，因而推断合同项下的“主体工程”——基坑支护结构（冲）孔桩工程已经完工，这完全是一叶障目。事实上，广州白云国际机场扩建工程交通中心及停车楼工程属大型工程，总用地面积达1224919平米，工程作业面积巨大，仅基坑桩混凝土即耗资三千多万，桩基工程分几十个片区作业。所有的桩不可能同时施工，同时完工，而是按照工程整体进度要求分片进行，部分完工的先行交付后道工序施工。因此施工现场出现“交通中心和停车楼主体土建”在施工根本就不足奇。图片显示的中建八局本是交通中心及停车楼工程的总包单位，从项目开工之日起即已进入工地。一审法院凭此图片得出所谓本合同项下工程已经完工，实是对建设工程缺乏基本的了解。二、主体工程未完工，圣丰公司要求支付全部货款的条件未成就。依照合同约定，支付余下的10％货款必须满足一个条件：即主体工程完工。而支付的期限是经双方对完数后两个月内。对于主体工程是否完工，首先必须弄清楚什么是主体工程。一审法院认为主体工程即指涉案合同项下工程即基坑支护结构桩工程，而不是指白云机场交通中心及停车楼工程。众所周知，基坑支护结构桩工程并不是什么独立的工程，不过是交通中心及停车楼工程基础工程的一个分部，根本就不能称之为建筑学或是建筑业上的主体工程广州工程公司认为，将“主体工程”理解为“基坑支护结构钻(孔)桩”工程是对合同的错误解释，不仅加重了广州工程公司的付款义务，也是对大宗材料承包商工程质量保证责任的免除，这不符合建筑工程法律法规的宗旨、规定，也不符合行业惯例。圣丰公司作为大宗材料承包商，供应价值高达数千万元桩基混凝土材料，于桩基浇筑完毕即要求取得全部货款，这根本就是不可想象的。如果一审法院将本合同付款条件“主体工程完工”做正确的解释，那么很显然，圣丰公司请求支付全部货款缺乏合同依据。退一步来讲，即便将“主体工程”理解为基坑支护结构桩工程，正如前述，该工程也未完工。这从一审查明的事实均可得到证实：(一)圣丰公司在诉讼期间仍在供货，即使是零星的供货，也说明未完工，否则就不再需要供货了；(二)圣丰公司于诉状中请求解除合同(于庭审时撤销)，也是基于双方合同义务未履行充毕。如果双方义务均已履行完毕，合同即告终止，当然也没有解除的必要。由此可见，圣丰公司起诉时对工程未完工，合同仍处于履行之中的情况是清楚的。(三)依照合同，主体工程完工后双方要对数。正如一审认定的，双方并未就余额进行对数。原因在于工程根本未完工，余额无法确定。(四)广州工程公司在一审中举证尚有大量桩因混凝土资料欠缺无法验收，一个没验收的工程不能称为已完工。(五)广州工程公司驻该工程的项目部商至今仍在工地，并参与工程的施工活动。综上所述，无论对“主体工程”作何理解，工程未完工都不是真的事实。一审以一纸图片即认定“主体工程”已经完工，这是无法令人接受的。三、圣丰公司怠于履行结算义务，径行诉讼是典型滥诉。圣丰公司即使认为主体工程完工，也应履行对数的义务，并在对数后两个月内要求广州工程公司支付。这是合同约定的结算义务，圣丰公司不对数即迳行起诉，要求支付全部货款，显然构成滥诉。一审法院对此行为，行使司法裁断权，判决广州工程公司在判决生效后十日内支付是错误的。本案中，圣丰公司与一审法院无视合同的行为，致使广州工程公司的合同权利归于消灭。四、圣丰公司的违约金请求不应予以支持。合同当事人是否违约，必须基于约定的一致性。如果这项约定并未从一开始就得到执行，双方均对约定从行为上进行了变更，且双方都接受，则应当认定为双方对约定的变更。本案中，最初未履行合同有关付款约定的是圣丰公司，其在长达几个月的时间内，均未履行月初对数的约定，广州工程公司履行了对数的约定，但也未按照合同约定的期限支付。双方都未遵循有关付款的约定，这应当认定为双方通过行为对合同的修改，即双方认为付款无需遵循合同的约定，而是可以根据实际情况灵活掌握，只要在双方可以接受的范围之内即可，这几乎也是建筑行业的一个实际情况。圣丰公司自己率先推翻合同约定，几个月不用对数，付款约定形同虚设，而如今又以广州工程公司违反合同为由主张违约金，是否违约在这里全成了圣丰公司的主观意志，圣丰公司说是违约即是违约，这对广州工程公司而言，无疑是不公平的。毕竟率先违反约定的是圣丰公司，而不是广州工程公司，是圣丰公司的行为导致付款偏离了原有的轨道。由此可见，认定广州工程公司违约，既不符合事实，也使案件的处理失去了公允性。此外，圣丰公司有大量混凝土质量文件一直没有交给广州工程公司，直到2017年6月份广州工程公司两次发函给圣丰公司后，才交付给广州工程公司，严重影响案涉工程的交付验收。
圣丰公司辩称，同意一审判决。
圣丰公司向一审法院请求判令：广州工程公司立即向圣丰公司支付货款7107279元，并按银行同期同类贷款利率的两倍计算滞纳金至全部债务清偿之日止，滞纳金暂计至2016年8月20日为963945.2元，本案诉讼费由广州工程公司负担。
一审法院认定事实：2014年圣丰公司（供方）与广州工程公司（需方）签订了《销售合同》。合同约定，圣丰公司向广州工程公司供应混凝土，工程名称为广州白云国际机场扩建工程交通中心及停车楼基坑支护结构钻（冲）孔桩工程，交货地点白云国际机场扩建工程交通中心工地内，供应期限由2014年7月1日至工程完工止；单价如下，C15的286元/立方米，C20的296元/立方米，C25的307元/立方米，C30的317元/立方米，C35的333元/立方米，C40的354元/立方米，C45的396元/立方米，C50的427元/立方米；结算方式和期限，每月1-5日对清上自然月供砼数量及货款，每月20日前支付上自然月90%的货款，以此类推，余额待主体工程完工后对完数两个月内付清砼款，每次付款供方必须向需方提供等额合法发票；逾期支付货款，应按拖欠金额每天以银行同期同类贷款利率的两倍向供方支付滞纳金，等。合同签订后，圣丰公司依约向广州工程公司供应了混凝土。其中，2014年6月供应混凝土109立方米，广州工程公司于2014年8月5日签名、圣丰公司于2014年11月5日盖章计算价款为32418元；2014年7月供应混凝土1591立方米，广州工程公司于2014年8月5日签名、圣丰公司于2014年11月5日盖章计算价款为492880元；2014年8月供应混凝土1375.5立方米，广州工程公司于2014年9月4日签名、圣丰公司于2014年11月5日盖章计算价款为426850.5元；2014年9月供应混凝土2404.5立方米，圣丰公司于2014年11月5日盖章计算价款为811101.5元；2014年10月供应混凝土5147.5立方米，圣丰公司于2014年11月6日盖章计算价款为1769280元；2014年11月供应混凝土12764.5立方米，圣丰公司于2014年12月1日盖章计算价款为4396837元；2014年12月供应混凝土16724.5立方米，圣丰公司于2015年1月1日盖章计算价款为5703751.5元；2015年1月供应混凝土14499立方米，圣丰公司于2015年2月1日盖章计算价款为4978096元；2015年2月供应混凝土3939立方米，圣丰公司于2015年3月4日盖章计算价款为335086元；2015年3月供应混凝土8443.5立方米，圣丰公司于2015年4月1日盖章计算价款为2887731.5元（以上每月的结算价款数额双方无争议）。2015年3月20日，圣丰公司向广州工程公司发出调整结算价格的通知，表示，自2015年3月开始生产混凝土的主要材料河沙价格不断上涨，使生产成本大幅提高，因此从2015年4月1日开始商品混凝土的结算单价提高10元/立方米。2015年4月1日广州工程公司在圣丰公司的通知上盖章确认，从4月1日起至4月15日止同意单价提高10元/立方米。2015年4月15日圣丰公司又向广州工程公司发出调整结算价格的通知，表示，从2015年4月16日开始商品混凝土结算单价提高15元/立方米。同日广州工程公司在圣丰公司的通知上盖章确认，同意按合同价上调10元/立方米，再根据市场砂价格浮动情况再作协商。诉讼中广州工程公司对圣丰公司提出的2015年4月至2016年7月期间供货的单价和每月价款提出异议。经查，2015年4月圣丰公司向广州工程公司供应了混凝土8873立方米，价款经核算为3150589元（均按单价上浮10元/立方米计算，下同，2015年5月5日原、广州工程公司双方签名、盖章确认）；2015年5月圣丰公司供应混凝土7896立方米，价款经核算为2786516元（2015年6月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为2786778元）；2015年6月圣丰公司供应混凝土3887.5立方米，价款经核算为1371458元（2015年7月7日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为1371500元）；2015年7月圣丰公司供应混凝土8478.5立方米，价款经核算为2998376元（2015年8月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为2998376元）；2015年8月圣丰公司供应混凝土7460立方米，价款经核算为2596375元（2015年9月7日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为2596375元）；2015年9月圣丰公司供应混凝土3990.5立方米，价款经核算为1375081元（2015年10月10日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为1375081元）；2015年10月圣丰公司供应混凝土2132立方米，价款经核算为741324元（2015年11月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为741324元）；2015年11月圣丰公司供应混凝土442.5立方米，价款经核算为146761.5元（2015年12月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为146761.5元）；2015年12月圣丰公司供应混凝土82立方米，价款经核算为28261.5元（2016年1月6日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为28261.5元）；2016年1月圣丰公司供应混凝土24立方米，价款经核算为9703元（2016年1月30日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为9703元）；2016年4月圣丰公司供应混凝土17.5立方米，价款经核算为6293元（2016年5月9日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为6293元）；2016年5月圣丰公司供应混凝土188立方米，价款经核算为61299元（2016年6月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为61299元）；2016年7月圣丰公司供应混凝土2立方米，价款经核算为906元（2016年8月4日广州工程公司方在圣丰公司提供的对数计算表上签名确认，价款为906元）。2014年9月1日广州工程公司向圣丰公司支付了货款500254元，9月2日支付了499746元；2014年11月26日支付了50万元，2014年12月26日支付了300万元，2015年1月23日支付了500万元，2015年2月10日支付了400万元，2015年2月12日支付了50万元，2015年4月20日支付了100万元，2015年5月15日支付了300万元，2015年6月16日支付了200万元，2015年7月10日支付了300万元，2015年8月28日支付了200万元，2015年9月9日支付了100万元，2015年10月16日支付了150万元，2015年12月10日支付了50万元，2016年2月5日支付了200万元，2015年5月27日支付了100万元，2016年8月29日支付了100万元。2016年9月7日广州工程公司向圣丰公司发送了“关于混凝土货款结算及支付相关争议的函”，其中记载，“我司于2016的4月份完成了灌注桩的冲孔工作，由于桩头开挖及检测工作受外部因素影响，截至目前剩余200根桩未开挖及检测，2016年9月2日仍有接桩在使用贵司混凝土，由于检测工作未完成，主体完工证明无法开具……”根据圣丰公司提供的照片反映，广州白云国际机场扩建工程现场已是中国建筑第八工程局中标承建的交通中心及停车楼主体土建施工。圣丰公司还表示，2016年8月25日之后仅向广州工程公司供应了零星的混凝土，其中，2016年8月29日供应了714.5元，2016年9月1日供应了906元，2016年9月2日供应了529.5元。圣丰公司于2016年8月25日向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，根据圣丰公司的申请一审法院依法采取了保全措施，冻结了广州工程公司的银行存款。
一审法院认为：圣丰公司与广州工程公司签订的《销售合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。圣丰公司向广州工程公司供应了混凝土，广州工程公司应按约定圣丰公司支付货款。根据合同约定，双方每月1-5日对清上自然月数量及货款，每月20日前支付上自然月90%的货款。合同履行过程中，截至2016年8月29日，广州工程公司陆续向圣丰公司支付了货款3200万元，而按圣丰公司每月供应货物的数量和价款计算，广州工程公司在2016年8月20日前应向圣丰公司支付2016年7月30日前的供货价款38106975元的90%即34296277.5元，扣减圣丰公司已陆续支付的货款3200万元，广州工程公司尚欠90%货款中的2296277.5元没有支付。现圣丰公司根据每月供货的价款及广州工程公司的付款进度，要求广州工程公司逐月计算并支付迟延支付90%货款的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，广州工程公司辩解双方履行过程中变更了约定的付款方式，证据不足，一审法院不予采纳。经核算，截至2016年8月29日因广州工程公司逾期支付每月90%的货款部分共产生违约金730747.67元其中，考虑到2014年6月至10月期间的供货圣丰公司是在2014年11月份才盖章确认价款数额的，因此，该期间的90%货款应在2014年11月20日前支付，故逾期支付货款的违约金从2014年11月21日起计算，广州工程公司支付的每笔货款先冲抵前月的90%货款，以此类推，计算标准均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍。根据圣丰公司提供的现场施工图片显示现场已是“交通中心和停车楼主体土建”在施工，而本案合同项下的施工项目是“基坑支护结构钻（冲）孔桩工程”，因此，圣丰公司主张本案合同项下的主体工程已经完工，与事实相符，一审法院予以采纳。现圣丰公司诉请要求广州工程公司支付尚欠的货款，一审法院予支持，广州工程公司应向圣丰公司支付尚欠的货款6106975元。考虑到合同约定的是主体工程完工后对完数两个月内付清剩余10%砼款，而圣丰公司、广州工程公司双方并未在主体工程完工后进行对数，因此，对于圣丰公司供货总金额90%以外部分货款的违约金，一审法院不予支持。最后，2014年6、7、8月份混凝土的数量和价款，圣丰公司最早是在2014年11月5日签名确认的，即使以该时间作为月对数时间，再考虑到广州工程公司的不间断付款行为，圣丰公司主张的2014年6、7月供货的货款违约金的诉讼时效期间在圣丰公司提起本案诉讼时尚未届满。因此广州工程公司辩解圣丰公司主张的部分违约金已超过诉讼时效期间，依据不足，一审法院不予采纳。
一审法院判决：一、广州工程公司在判决生效之日起10日内向圣丰公司支付货款6106975元及暂计至2016年8月29日的违约金730747.67元，并从2016年8月30日起至实际付清之日止以货款本金2296277.5元为基础按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算违约金给圣丰公司；二、驳回圣丰公司的其他诉讼请求。如果广州工程公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73299元（其中受理费68299元，保全费5000元），由圣丰公司负担2151元，广州工程公司负担71148元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广州工程公司提交了会议纪要，载明的内容是桩基移交、桩检测、接桩等。拟证明桩基工程的主体工程没有完工。圣丰公司质证认为，对工程会议纪要三性均不予确认。圣丰公司没有参与会议，无法确认会议内容。工程主体是否完工与桩基是否移交和检测没有关系。桩基的检测只是为了验收。广州工程公司主张没有验收，与圣丰公司主张主体工程已经完工没有矛盾。只有工程完工后才会涉及验收的问题。验收不影响付款条件的成就。本院认为，该会议纪要有原件予以核对，其真实性本院予以采纳。但桩基的移交、检测、交接均表示建设部分已经完成。根据广州工程公司的陈述，桩基移交过程中要开挖露出桩头，看浇筑情况如何。从该陈述可见，该程序是完工之后对浇筑情况的检验，并不能据以认定没有完工。因此，该证据并不能证明广州工程公司有关桩基工程主体工程没有完工的主张。经审理，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：1.涉案工程主体工程是否完工？支付款项的条件是否成就？2.一审法院对违约金的处理是否恰当？
关于工程主体工程是否完工的问题。一审法院认为，根据圣丰公司提供的现场施工图片显示现场已是“交通中心和停车楼主体土建”在施工，而本案合同项下的施工项目是“基坑支护结构钻（冲）孔桩工程”，因此，圣丰公司主张本案合同项下的主体工程已经完工，与事实相符，予以采纳合理。二审中，广州工程公司提交了会议纪要，拟证明合同项下的主体工程并无完工，余款的付款条件并无成就。本院认为，根据广州工程公司提交的会议纪要，载明的内容是桩基移交、桩检测、接桩等内容，并不反应施工的问题。而移交、检测、交接均表示建设部分已经完成。根据广州工程公司的陈述，桩基移交过程中要开挖露出桩头，看浇筑情况如何。从该陈述可见，该程序是完工之后对浇筑情况的检验，并不能据以认定没有完工。况且，即使经检验认为浇筑不当，亦不能当然认定是圣丰公司交付货物存在问题。因此，广州工程公司以尚未移交桩基为由抗辩不予支付剩余款项不能成立。根据合同约定，主体工程完工后对完数两个月内付清剩余10%砼款，既然合同约定的主体工程已经完成，双方亦逐步对欠款已经了对数；双方亦并未将工程验收约定为剩余工程款的支付条件，则一审认定合同约定的付款条件成就并无不当。
关于违约金的处理问题。合同约定的对账时间是每个月1-5日，付款时间是每个月20日。而根据本案的证据显示，对数计算表基本都是在每个月1-5日形成，圣丰公司完成了合同约定的对账义务。且在2015年4月15日，圣丰公司发出提价通知之后，广州工程公司在提价通知上盖章。之后的对数计算表上广州工程公司亦无对单价以及货款总额提出异议。则广州工程公司在债务金额明晰的前提下应当依照约定的时间支付款项。而广州工程公司并无足额支付，圣丰公司要求广州工程公司支付延迟支付货款的违约金有理，一审法院予以支持正确。合同约定的迟延付款，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算不属过高，予以采纳。一审法院结合案件事实对违约金进行计算恰当，本院予以维持。
综上所述，上诉人广州工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43132元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一七年九月八日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌