辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终758号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁一，男，1983年10月14日出生，汉族，大学文化，系新奇特创意百货经营者，户籍地河南省洛阳市。因销售仿真枪支及管制刀具于2014年1月7日被行政拘留十五日。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人孙治峰，系辽宁法之道律师事务所律师。
辩护人梁朗天，男，1954年10月4日出生，汉族，住址同上。系上诉人梁一的父亲。
原审被告人祝丽丽，女，1989年5月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省木兰县。因本案于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2016年10月9日被取保候审。
原审被告人张颖颖，女，1993年1月5日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地辽宁省庄河市。因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2016年4月13日被取保候审。
原审被告人曹春颖，女，1994年8月1日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍地黑龙江省五大连池市。因本案于2014年10月16日被取保候审，2015年2月5日被逮捕，2016年8月4日被取保候审。
原审被告人封琳，女，1988年1月6日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍地大连市中山区，住所地大连市中山区。因本案于2014年10月10日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2015年2月5日被逮捕，2016年8月2日被取保候审。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人梁一犯非法买卖、储存枪支罪、原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳犯非法买卖枪支罪一案，于2015年12月23日作出（2015）甘刑初字第120号刑事判决。原审被告人梁一、祝丽丽、曹春颖、封琳不服，提出上诉。本院于2016年5月5日作出（2016）辽02刑终84号刑事判决，以原审法院违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正审判为由裁定撤销原判，发回重审。辽宁省大连市甘井子区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年10月28日作出（2016）辽0211刑初408号刑事判决。原审被告人梁一不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，上诉人梁一及辩护人孙治峰、梁朗天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月至2014年9月间，被告人梁一在其经营的大连市甘井子区山东路264号新奇特创意百货店、大连市中山区胜利长廊36号新奇特创意百货店、大连市沙河口区马兰子新奇特创意百货店内，非法出售以气体压缩为动力的枪支。案发后，公安机关在其住处缴获疑似枪支262支，在购枪人许伟、王子龙、刘某、被告人封琳等人处缴获疑似枪支15支，在山东路新奇特创意百货店内缴获疑似枪支19支。经鉴定，其中属于枪支的为240支。
期间，梁一雇佣被告人张颖颖在胜利地下购物广场B36新奇特创意百货店非法出售枪支3支，雇佣被告人祝丽丽在大连市甘井子区山东路新奇特创意百货店非法出售枪支6支，雇佣被告人曹春颖在大连市沙河口区马兰子新奇特创意百货非法出售枪支3支。被告人封琳在大连市中山区胜利地下购物广场B36号新奇特创意百货店从张颖颖处非法购买枪支3支。被告人梁一参与已非法出售枪支12支。
案发后，被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳经公安机关电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有，物证照片，书证案件来源、抓捕经过、户籍证明、情况说明、行政处罚决定书、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，辨认笔录，鉴定意见，证人姜某、韩某等人的证言以及被告人梁一、祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人梁一、祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人梁一非法买卖枪支240支，属情节严重。被告人梁一、祝丽丽、张颖颖、曹春颖系分别共同犯罪，在共同犯罪中，祝丽丽、张颖颖、曹春颖系受梁一雇佣，梁一系主犯，祝丽丽、张颖颖、曹春颖系从犯；祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳经公安机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，均系自首。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十四条之规定，以犯非法买卖枪支罪判处被告人梁一有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；判处被告人祝丽丽有期徒刑二年；判处被告人张颖颖、曹春颖、封琳有期徒刑一年六个月；公安机关扣押的涉案枪支296支，予以没收。
上诉人梁一的上诉理由是，其销售的是玩具仿真枪，不构成非法买卖枪支罪。
辩护人孙治峰的辩护意见是，1、本案扣押程序违法，案涉枪形物数量难以确认，不能确定归上诉人梁一所有；2、鉴定程序违法，检材来源不明，剥夺上诉人梁一申请重新鉴定的权利，在本案尚未结案的情况下案涉枪形物即被销毁，销毁物证程序违法，鉴定书属于非法证据，依法应当排除；3、上诉人梁一无贩卖枪支罪的故意和动机，其不可能认知玩具枪属于刑法意义上的枪支；4、上诉人梁一出售的枪形物，不具有《枪支管理法》规定的”枪”的特征，不能认定为法律意义上的枪支。综上，请求判决上诉人梁一无罪。
辩护人梁朗天的辩护意见是，1、本案所有物证均为非法获得，不能作为证据，起诉书中的枪支数量与办案单位提供的枪支数量以及鉴定书中的枪支数量自相矛盾；2、枪支鉴定非法，鉴定文书无效。综上，本案事实不清，没有证据，没有法律依据，应当撤销原判。
经二审审理查明，从2013年12月开始，上诉人梁一在其经营的大连市甘井子区山东路264号新奇特创意百货店、大连市中山区胜利长廊B36号新奇特创意百货店、大连市沙河口区马栏子新奇特创意百货店等多家店铺内，非法出售以压缩气体为动力的仿真枪支。原审被告人祝丽丽系大连市甘井子区山东路264号新奇特创意百货店的雇员，原审被告人张颖颖系大连市中山区胜利长廊B36号新奇特创意百货店的雇员，原审被告人曹春颖系大连市沙河口区马栏子新奇特创意百货店的雇员，均按照上诉人梁一的指示，通过图册展示的方式向顾客介绍并销售仿真枪支。
2014年1月7日，公安机关在上诉人梁一经营的山东路264号新奇特创意百货店内收缴19把仿真枪及长刀、匕首等管制刀具，上诉人梁一因此被处以治安拘留十五日。
上诉人梁一明知销售仿真枪违法，为了牟取高额利润，仍继续在其经营的多家新奇特创意百货店内以较为隐蔽的方式出售仿真枪支，顾客通过图片选中仿真枪后，除上诉人梁一亲自送货到销售店铺外，还以邮寄的方式向顾客发货，后期由原审被告人祝丽丽等人通过邮寄方式销售仿真枪，不在店铺进行直接交易。自2014年2月至2014年9月期间，上诉人梁一通过原审被告人张颖颖销售给原审被告人封琳枪支3支，通过原审被告人曹春颖、祝丽丽邮寄销售给于某、韩某、毕某枪支3支，通过原审被告人祝丽丽邮寄销售给姜某、刘某、张某枪支3支，上诉人梁一参与非法出售枪支9支。
案发后，原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳经公安机关电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人梁一供述，我是新奇特创意百货的老板，我从2013年12月开始贩卖仿真枪和管制刀具，这些仿真枪和管制刀具存放在我租住的大连市中山区裕景中心1号楼1单元3404室，不在店铺存放，怕被公安机关查处。顾客到店看到仿真枪或管制刀具的图片，图片是我做的，有需要的话，我就从住处送到店里交易，顾客用现金或者刷卡付款，直接在店里交易，或者通过快递寄给顾客。今年9月份，我为了安全起见，决定开始只通过快递方式卖仿真枪，不再在店铺里进行交易。我从网友”四海一家”那里进货，售价是由我一人定，在进价双倍基础上再加几十元不等，不允许议价。我从一开始就知道贩卖仿真枪和管制刀具违法，但一直心存侥幸，卖这些利润大，我是为了谋利。2014年1月7日15时左右警察到我店里检查时发现我卖管制器具和玩具手枪，我清楚自己的行为是违法的，快过年了，想赚点钱。
2、原审被告人祝丽丽供述，我是大连市甘井子区山东路新奇特创意百货的服务员，我们店的老板是梁一，从2013年12月的时候开始卖仿真枪和刀具，这些枪和刀具放在柜子里，有客人来梁一就把柜子打开让客人看，客人想买就买。后来就不摆了，然后我们就有一本全是仿真枪的图册，等买家来的时候，我们就拿出图册让他们挑选，待买家确定枪的款型之后，我负责报价，枪都是老板梁一定价的，买家就把钱交了，过了三四天之后，梁一就把枪交给我，之后买家就来店里把枪拿走了。2014年8月份的时候，我帮梁一通过邮件的方式邮寄给买家，有的是梁一的马栏店的店员跟梁一说，然后梁一叫我出货的。这些仿真枪都是和真枪一样的，外壳是塑料的，枪管是金属的，通过压缩气体，然后将塑料或玻璃弹珠弹射出去，可以轻松将5毫米厚的纸盒版打穿，也可以轻松将压缩空气的金属瓶打出圆形凹陷。
3、原审被告人张颖颖供述，2013年11月份至2014年8月份我在胜利地下B36号店铺”新奇特创意百货店”干服务员，也卖过仿真枪。顾客来到店里以后，要是想买仿真枪，我就拿店里的仿真枪图片给顾客看，并告诉顾客仿真枪的价钱，顾客看好以后，我就给老板梁一打电话，梁一就把仿真枪送下来，来店里以后也不说话，把仿真枪一放就走，然后我把仿真枪给顾客。我们老板梁一规定不让顾客在店里看仿真枪，仿真枪拿来以后，就让顾客直接拿走。我们卖的仿真枪不在店里放着，应该在梁一住的地方放着，仿真枪的图片是梁一自己打印出来，然后放在店里。
4、原审被告人曹春颖供述，2014年7月份我在大连市沙河口区马栏子新奇特创意百货当售货员，老板叫梁一。我负责给客人看仿真枪的图片，然后让客人与梁一联系，如果客人有看好枪的，梁一就联系客户谈枪的价格和发货事宜。
5、原审被告人封琳供述，我一共购买过三只仿真枪，两支短仿真手枪，一支长仿真枪，这三支枪都是在2014年过年后5月份以前在胜利地下购物广场新奇特创意百货店买的。服务员刚开始不愿意卖，并问我是否确定要买，我说要买，服务员就在店里拿出两本画册，给我介绍这些仿真枪，我决定购买后，服务员就给别人打电话，对方就答应了。我等了15-20分钟，外面来了一个男的，身高178cm左右，身材较瘦，戴了一个眼镜，身上背了一个蓝色的布包，我要买的这把仿真长枪就在蓝色布包里，这个男的把装有仿真长枪的纸壳盒放在地上拿好钱就走了，整个过程他一句话也没说。这个男的走了以后，我想看看，服务员不让我在店里看，于是我就走了。
6、证人姜某证实，2014年8月末，我在胜利地下闲逛时发现一家叫”新奇特创意百货”的店里有仿真枪的图片，而且也卖仿真枪，我带我爸爸到店里决定购买一只仿巴雷特狙击枪，又配了瞄准镜、枪支架。当时店员告诉我说巴雷特狙击枪只能邮寄，不能拿现货，但瞄准镜和枪支架可以拿走，于是我们交完钱把我爸爸单位的地址留给店员，大约三天以后这只枪邮到了。
7、证人韩某证实，2014年8月末，我在马栏广场的逸彩城一楼闲逛，在一家”新奇特百货店”店内看见有枪的瞄准镜，并问服务员是否有枪，女服务员没说话，直接拿出枪的图片，让我选，我选了一个仿巴雷特狙击枪，又配了瞄准镜、枪支架。当时店员告诉我说巴雷特狙击枪只能邮寄，不能拿现货，于是我交完钱把我单位地址留给店员，大约三天以后我在单位收到了这把枪。
8、证人于某证实，2014年9月初，我在马栏广场的逸彩城一楼一家”新奇特百货店”看见有枪的瞄准镜，就问服务员是否有枪，女服务员说有，并直接拿出枪的图片让我选，我选了一个仿巴雷特狙击枪。当时店员告诉我说现在店里没有现货，仿真枪只能邮寄，于是我交完钱把我单位地址留给店员，大约三天以后我在单位收到了这把枪。
9、证人张某证实，2014年9月6日我在大连火车站胜利地下广场逛街的时候，看到一家店有人询问买仿真枪的事情，我就上前咨询。这个女的听我说要买仿真枪，就拿出她的手机给我看仿真枪的图片，我一边看，她一边给我讲解建议，最后我就订购了标志为”K-17”的仿真手枪。她坚持要邮给我，我留了联系电话和地址，后来在2014年9月9日这把枪邮到了我打工的丹东市新一百四楼ONLY店里。
10、证人刘某证实，2014年9月初，我在中山区胜利地下购物长廊一家名叫”新奇特创意百货店”内看见有枪的图片，就问服务员是否有枪，女服务员说有，并直接拿出枪的图片让我选，我选了一个仿真手枪。当时店员告诉我晚上可以过来拿，也可以邮，于是我交完钱把我单位地址留给店员，大约三天以后我在单位收到了这把枪。
11、证人毕某证实，2014年8月末的一天，我在马栏广场逸彩城一楼闲逛，在一家”新奇特百货店”看见有枪的图片，就在那看，并问服务员是否有枪，女服务员说有，并拿出枪的图片让我看，我选了一把仿真手枪。当时店员告诉我店内没有货只能邮寄，于是我交完钱把我单位地址留给店员，过了10多天还没收到货，店员给了我一个电话号码，我打过去是个男的接的，我说这么长时间枪还没给我邮过来，我不要了，对方说不能退货。又过了6、7天，我才收到这支仿真手枪。
12、扣押笔录证实，公安机关从原审被告人封琳处扣押仿真长枪一支、仿真短枪二支，从证人于某、韩某、姜某处分别扣押仿真巴雷特狙击枪一支，从证人毕某、刘某、张某分别扣押仿真短枪一支。
13、大连市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书证实，上述扣押枪支的枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，均认定为枪支。
14、鉴定意见告知书证实，公安机关将上述扣押枪支的鉴定意见分别告知上诉人梁一、原审被告人张颖颖、封琳、祝丽丽。
15、辨认笔录证实，证人于某、韩某辨认出在马栏广场新奇特百货店卖仿真枪的女服务员是曹春颖；原审被告人封琳辨认出在胜利地下购物广场卖仿真枪的女服务员是张颖颖，送仿真枪的男子是梁一。
16、公安行政处罚决定书证实，2014年1月7日，上诉人梁一因在甘井子区山东路264号新奇特创意百货销售仿真枪，被处以行政拘留十五日的行政处罚。
17、案件来源及抓捕经过，证实本案的案发及上诉人、原审被告人的到案情况。
本院认为，上诉人梁一、原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上诉人梁一、原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖系分别共同犯罪，上诉人梁一系主犯，原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖系从犯。原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳系自首。
关于上诉人梁一提出其贩卖的是玩具仿真枪、不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人梁一曾经供述其明知销售仿真枪是违法行为，不能公开销售；原审被告人祝丽丽等人能够证实上诉人梁一出售的仿真枪具有致伤力；相关鉴定意见确认部分已销售的仿真枪的枪口比动能超过规定标准，系以压缩气体为动力的枪支，因此上诉人梁一违反法律规定，非法出售非军用枪支二支以上的行为构成犯罪，对其无罪的上诉理由本院不予采纳。
关于辩护人提出枪支扣押程序及鉴定程序违法的相关辩护意见，经查，公安机关从上诉人梁一住处收缴枪支的提取、送检过程不符合规范程序，与扣押枪支清单记载的内容不符，且鉴定意见没有及时全面告知上诉人梁一，违反法律规定，不能作为定案的根据，故从梁一住处缴获的枪支因缺乏证据支持不能认定；而公安机关从多名购枪人处起获的枪支，扣押和送检过程均依照法定程序，鉴定过程符合法律规定，鉴定意见已告知本案当事人，与上诉人梁一及同案犯的供述、购枪人的证言、扣押清单、辨认笔录等证据能够互相印证，形成完整的证据链条，足以认定为上诉人梁一非法出售枪支，故对辩护意见的合理部分本院予以采纳，其余部分不予采纳。
综上，原判定罪准确，但涉及上诉人梁一犯罪的部分事实不清、证据不足，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初408号刑事判决第（一）项对上诉人梁一的定罪部分，即”被告人梁一犯非法买卖枪支罪”和第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项对原审被告人祝丽丽、张颖颖、曹春颖、封琳的定罪量刑部分，即”被告人祝丽丽犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人张颖颖犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人曹春颖犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人封琳犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月”；
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初408号刑事判决第（一）项对上诉人梁一的量刑部分，即”判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年”和第（六）项，即”公安机关扣押的涉案枪支296支，予以没收”；
三、上诉人梁一犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年。
案涉枪支9支予以没收，其余扣押枪支由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 殷 传 茂
审判员 何 晶 晶
审判员 王 雍
二〇一八年六月二十九日
书记员 耿艳（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。