山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁12刑终36号
原公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建财，男，1990年3月12日出生，中专文化，汉族，无业，户籍所在地莱芜市莱城区，被羁押前住莱芜市莱城区凤城名邸6号楼3单元501室。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。
莱芜市莱城区人民法院审理莱城区人民检察院指控被告人张建财犯诈骗罪一案，于2017年5月18日作出（2017）鲁1202刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人张建财不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经阅卷、审查上诉人张建财的上诉状、讯问上诉人张建财，听取了莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张建财冒充莱芜趣购商城、济南“瑞银信”公司的工作人员，以刷pos机公司可以返还现金、高额加油卡为诱惑，多次使用马某、杨某等人的银行卡、信用卡刷卡套现，将pos机刷出的资金转入其自己或其妻子吴某12的账户内，在受骗群众之间进行周转、购买加油卡进行返还及个人使用，涉及资金共计140余万元，后因资金缺口越来越大，其无力继续偿还本金及返还加油卡，被告人张建财于2016年4月底携款潜逃，其诈骗数额为70.0925万元（其中马某250000元、杨某160000元、何某23000元,边某149000元、董某1100650元、及某48275元、程某10000元、吴某133000元、刘某19000元,张某8000元）。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人陈述
⑴马某1陈述，证实张建财说是给济南的公司刷卡顶任务，有刷卡返还本金及加油卡的活动，马某1多次在张建财处刷卡，一开始返现还比较及时，后来就联系不上了，尚有60万元本金没有返还。张建财共计返还马某135万元左右的加油卡。
(2)杨某陈述，证实张建财自称是济南某公司的莱芜代理，专门刷pos机顶任务，后杨某从张建财处刷卡顶任务返还本金及加油卡，一开始返现还比较及时，后来就联系不上了，尚有53万元本金没有返还，张建财共计返还杨某37万元左右的加油卡。
(3)何某陈述,证实何某给张建财信用卡刷卡顶任务，后来得知张建财公司有刷卡返加油卡活动后，将有5万元额度的银行卡交给张建财刷银行卡，得到27000加油卡后联系不上张建财。
(4)边某1陈述,证实张建财说自己是趣购的工作人员，从他那里刷卡可以返还本金及加油卡，后边某1多次从张建财处刷卡，边某1把王某的中信银行信用卡刷了29000元、马某2的交通银行信用卡刷了2万元之后，张建财就失去联系了。
(5)董某1陈述，证实张建财以帮其刷卡返红利为借口刷董某1储蓄卡，尚有102650元本金没有归还，期间返还2000元红包。
(6)及某陈述，证实张建财以刷卡顶任务为借口刷走及某信用卡48275元后联系不上。
(7)程某陈述，证实张建财以刷卡顶任务为借口刷走程某2万元，归还1万元后联系不上。
(8)吴某1陈述，证实张建财以刷卡顶任务为借口让吴某帮忙刷卡，吴某1共刷了自己的卡33000元，刷了刘某19000元，刷了张某8000元。
（9）张某陈述，证实张某及其对象李某经吴某1介绍认识了张建财，先后三次在张建财那刷卡帮张建财完成任务，前两次钱都及时返还了，第三次刷卡8000元一直没还，后来就联系不上张建财了。
2、证人证言
（1）吴某2证言，吴某2系张建财妻子，证实张建财平时和他姐姐从事木材生意，没有其他工作，没有公司，也没有其他经济来源。吴某2一张尾号6074的交通银行银行卡，还有一张尾号3147的工商银行信用卡，这两张银行卡是张建财从2015年开始使用的，张建财也没有和吴某2说过拿着两张卡干什么。吴某2父亲吴某3一直在外地给别人打工，张建财和吴某3没有直接的联系，他们没有任何的合作或者一起从事什么工作。
（2）侯某证言，证实杨某和马某1以九六折分别卖给侯某30万元左右的加油卡，后来得知加油卡是从张建财处顶账来的。
（3）魏某1证言，证实张建财借用魏某1落户为莱芜市鼎盛装饰的一台pos机，张建财刷卡后，魏某1收到短信后接着将钱打到张建财指定的账户，但魏某1不知道张建财具体如何操作的。
（4）亓某1证言，证实亓某1与张建财系同学，2016年1月份，张建财从亓某1处借得pos机一台，该台pos机绑定的是亓某1尾号是4056的工商银行银行卡，张建财让亓某1将该台pos机刷出的钱转到张建财或者其妻子吴某12的账户上。因为是同学，亓某1只是帮忙，未收取任何好处。
（5）赵某1证言，证实张建财从赵某1处多次借款，2015年10月至2016年2月份，张建财陆陆续续还了赵某111万元借款。
（6）邱某证言，证实张建财归还邱某12万元借款，及让邱某帮张建财购买3万元中石化加油充值卡的情况。
（7）王某证言，证实王某系莱芜市趣购商城人事部经理，其公司没有叫张建财的员工，公司从来没有推销过刷pos机返还加油卡的活动。
（8）亓某2证言，证实亓某2系莱芜市中国石化公司第四加油站站长，尾号分别为7489、7463、7447充值卡是中石化山东石油VIP卡，面值是1000元的，是2016年2月27日在其加油站售出的，一起售出的有8张卡，面值都是1000元。这些卡购买不用身份证或手机号，不知道是谁买走的。通过查询，张建财名下有6张加油卡。
（9）郑某证言，证实郑某系莱芜中石油财务负责人，消费者使用银行卡在中石油莱芜的各个加油站点刷卡消费，钱都进公司的尾号4629工行账户清算户，如果刷银联pos机，消费者刷卡的钱款先进入银联再进入公司的账户。
（10）李某证言，证实李某系中石油莱芜分公司第20加油站的站长，张建财从其站点购买过很多次加油充值卡。印象中他都是用自己的名字进行登记，都没有要发票，一共是97000元。
（11）魏某2证言，证实魏某2系中石油莱芜分公司第18加油站站长，通过查询加油站加油卡系统，张建财这个名字于2016年3月6日在其站点购买过加油卡，用的是尾号为6074的银行卡。
（12）魏某3证言，证实魏某3系中石化第26加油站工作人员，通过查询器系统，显示2月29日有一笔4万元的加油充值卡售出，都是1000元面值的全国充值卡。当时来买卡的是一名男子，用的是现金，他以前买过几次，都是用的银行卡，买的次数不多。
（13）谷某、吴某2、赵某2、魏某1、邱某、刘某1、陈玲玲证言，证实张建财平时表现正常，没有发现有异常行为。
（14）董某2、刘某2证言，证实张建财在看守所羁押期间表现正常。
3、鉴定意见
山东精神疾病司法鉴定所[2016]精鉴字第736号司法鉴定意见书,证实被告人张建财无精神病,作案时具有完全刑事责任能力。
4、辨认笔录
（1）李某辨认笔录，证实李某从公安机关提供的12张男性照片中，辨认出2号照片男子为多次在其站点购买加油卡的男子。2号照片男子为张建财。
（2）魏某3辨认笔录，证实魏某3从公安机关提供的12张男性照片中，辨认出9号照片男子为在其站点购买加油卡的男子，这名男子还多次用银行卡购买加油卡。9号照片男子为张建财。
5、书证
（1）户籍证明，证实被告人张建财案发时已达完全刑事责任能力年龄。
（2）受案登记表、发破案经过、到案经过，立案决定书，证实本案由被害人马某1等人于2016年4月21日报案至莱芜市公安局莱城分局，该局经初查于5月26日立案侦查，2016年6月20日，张建财被抓获归案，并于当日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，到案后，张建财对犯罪事实供认不讳。
（3）工作说明一份，证实被告人供述的毕某与笔录中的及某为夫妻关系。
（4）接受证据材料清单，证实杨某于2016年4月28日提交中国石化山东石油VIP卡三张，尾号分别为7489、7463、7447；侯某于2016年4月27日提交中国石化加油卡两张，尾号分别为0269、0632；何某于2016年9月12日提交中国石油昆仑加油卡一张，尾号为4773。
（5）莱芜市莱城区市场监督管理局出具个体户信息，证实莱芜市莱城区鼎盛装饰中心经营者为杨增永，成立日期2014年12月15日。
（6）侯某尾号9474中国银行交易明细、尾号4694、5782工商银行交易明细，证实自2016年2月27日至2016年4月8日打入杨某账户294240元（折合前价格为309000元），自2016年3月1日至2016年2016年5月16日打入马某1账户312880元(折合前价格为328000元)。
（7）杨某于2016年4月22日提交借款合同一份，证明张建财借款53万元的情况，与张建财供述、杨某陈述相互印证。
（8）被害人提交相关银行交易明细及书证，证实被害人从张建财处刷POS机及转账情况。
①杨某提供的莱商银行存折、工商银行卡（尾号9628）交易明细、中国银行卡（尾号8100）交易明细，证明杨某向张建财刷POS机的情况。
②董某1于2016年4月22日提交转款凭证三张，证明董某1向张建财转款情况，与董某1陈述相互印证。
③及某提交中国银行信用卡交易明细，证明2016年4月18日消费48275元，与及某陈述相互印证。
④吴某1提交建设银行、交通银行等银行卡交易明细或账单，证明其帮张建财刷信用卡的情况，与吴某1陈述相互印证。
⑤何某尾号为0264农业银行卡交易明细，证明何某账户多次消费5万元，然后接着由吴某12账户或张建财账户转入5万的情况，同时证明2016年4月6日至10日分五次转出5万后，没有再转入。
⑥马某1于2016年6月28日提交的手机银行交易明细截图、工商银行卡（尾号1372）交易明细、莱商银行（尾号0411）客户交易明细单、中国农业银行（尾号4611）交易明细、农村信用社（尾号5998）交易明细、莱商银行（尾号2275）交易明细一宗，证明马某1与张建财之间的交易情况，与马某1陈述相互印证。
⑦程某提交的信用卡账单明细查询、银行卡（尾号0018）交易明细，证明程某与张建财资金往来情况，与程某陈述相互印证。
（9）公安机关调取的相关书证
①莱商银行尾号1989银行卡（客户名称为莱芜市润鹏经贸有限公司）交易明细，韩丽尾号为5944中国工商银行卡交易明细，亓某1尾号4769工商银行卡交易明细，证明被害人刷POS机后转入以上账户，随后又转入张建财控制账户的情况，与被告人张建财、证人魏某1证言相互印证。
②中石化莱芜分公司零售部提供的吴某12、张建财在中石化购买加油卡明细、李某于2016年7月1日提交收款交易明细列表、魏某2于2016年7月4日提交中石油加油卡充值凭证、亓云霞于2016年6月12日提交中石化台账对账单、吴某13尾号9658工商银行卡交易明细，证明张建财购买加油卡的情况。结合张建财其他控制的银行卡消费明细，查实张建财刷卡购买加油卡累计为787150元。
③杨某尾号为9628工商银行卡交易明细，吴某1尾号为8321建设银行卡交易明细、边某1尾号1385交通银行卡交易明细、马某1银行卡尾号9338交通银行卡交易明细、马某2尾号8587交通银行卡交易明细、证明各被害人向张建财刷pos机具体情况，与各被害人陈述相互印证。
（10）莱芜市看守所羁押期间表现情况鉴定表，证实张建财在看守所期间表现正常。
6、被告人供述
被告人张建财供述，与上述证据相互印证，证实被告人张建财对受害群众进行诱骗，将骗来的钱财用于归还借款和个人消费的事实。
原审法院认为，被告人张建财以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张建财到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张建财犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七万元；责令被告人张建财退赔被害人马某1损失250000元；退赔被害人杨某损失160000元；退赔被害人何某损失23000元；退赔被害人边某1损失49000元；退赔被害人董某1损失100650元；退赔被害人及某损失48275元；退赔被害人程某损失10000元；退赔被害人吴某1损失33000元;退赔被害人刘某损失19000元；退赔被害人张某损失8000元。
上诉人张建财的上诉理由是：1、原审判决认定的上诉人诈骗马某1、杨某的数额与事实不符。2、何某刷的5万元上诉人已通过转账和加油卡全部归还。3、上诉人与董某1多年以来在经济上就互有往来，上诉人欠董某1的102650元是正常借贷，一审判决认定为诈骗定性错误。4、上诉人购买的返还被害人的加油卡83.5万元，马某1和杨某收到72万元，尚有11万元去向不清，应从上诉人诈骗数额中扣除。综上，一审判决认定诈骗数额错误，导致对上诉人量刑过重，请求二审法院予以纠正。
二审审理期间，莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为：（2017）鲁1202刑初101号刑事判决书认定上诉人张建财诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但数额有误，建议依法裁判。
二审审理查明，上诉人张建财在pos机上刷出的何某的尾号0264农行卡5万元款，案发前张建财已全部返还。上诉人从被害人边某2银行卡上刷出的49000元，扣除张建财已返还的5900元，张建财对被害人边某2的诈骗数额应为43100元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人边某2的陈述，证实2015年12月份到2016年4月份，张建财返还给了其5900元，4月19日其给张建财刷了49000元后，张建财就失去联系了。
2、证人何某的证言，证实从2016年2月份其把5万元银行卡放在张建财那，张建财后来打到其农行卡里3万元，还陆陆续续给了其3万元左右的加油卡，其中中石油加油卡两张共27000元，中石化加油卡共2700元。
3、书证：何某尾号0264农业银行卡交易明细，证实2016年2月18日，自吴某12尾号6074银行卡转入何某尾号0264银行卡3万元。
4、上诉人张建财供述，其刷了何某5万元，返还给了何某6、7万元的加油卡；刷了边某249000元，返还给了边某26、7千元的现金和加油卡。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
综上，上诉人张建财的诈骗总数额为672025元。
关于上诉人张建财提出的“认定上诉人诈骗马某1、杨某的数额与事实不符”的上诉理由。经查，张建财供述，其做生意借了朋友30万元，为了还钱，就用pos机刷别人的信用卡，来回倒钱堵窟窿，后来别人都不愿刷卡了，其就冒充“瑞银信”公司工作人员，按照刷10万元返还2000元加油卡的比例吸引别人在他的pos机上刷卡，其中刷了马某160万元、杨某53万元，后来资金链断裂其就跑了。被害人马某1、杨某的陈述与侯某银行账户交易明细相互印证证实，张建材将马某1、杨某的银行卡在其pos机上刷出113万元款后，返还给马某1、杨某加油卡共计72万元，其余款项未返还，2016年4月20日失去联系。因此，张建财在有大量债务的情况下，明知没有返还能力，冒充济南“瑞银信”公司工作人员，以在pos机刷卡可以返还加油卡为由，使用马某1、杨某的银行卡刷卡套现，用套取的资金偿还欠款、用于个人消费并购买加油卡，在2016年4月底逃跑，其行为符合诈骗罪的构成要件。一审将已返还的钱款予以扣除，认定张建财诈骗被害人马某1、杨某的犯罪数额正确。故上诉人张建财的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张建财“刷的何某银行卡的5万元已全部归还”的上诉理由。经查，证人何某的证言证实，2016年2月，其把存有5万元的银行卡放在张建财那刷款，每天只领加油卡，张建财还了3万元打到其农行卡上，另外还给了其中石油加油卡27000元，中石化加油卡2700元。该证言与何某尾号0264银行卡交易明细、张建财的供述相互印证证实，张建财2016年4月从何某银行卡刷出5万元，除之前张建财多次刷出何某的钱已返还以外，2016年2月18日张建财还通过吴某12尾号6074银行卡转给何某3万元，2016年2月至4月返还给何某加油卡29700元，以上返还的现金和加油卡共计59700元，公诉机关起诉书与一审判决只对中石化加油卡27000元予以扣除，对返还的3万元和中石油加油卡2700元也应予扣除。因此，应认定张建财从何某银行卡刷出的5万元已全部返还。故上诉人张建财的该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人张建财“上诉人欠董某1的102650元是正常借贷，一审对此定性错误”的上诉理由。经查，被害人董某1的陈述、张建财的供述与陈某2尾号6902银行卡交易明细、吴某2尾号6074银行卡交易明细相互印证证实，董某1自2016年2月25日至4月6日，三次共转给张建财102650元，张建财按照每10万元奖励200元的比例返还给董某12000元的红包，4月20日张建财逃匿。上诉人张建财明知没有归还能力，以刷卡返现为由，在不到两个月的时间分三次刷走被害人董某1的资金10余万元，并在最后一次得款后十余日逃匿，其具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。故上诉人张建财的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张建财“上诉人购买的返还被害人的加油卡83.5万元，马某1和杨某收到72万元，尚有11万元去向不清，应从上诉人诈骗数额中扣除”的上诉理由。经查，张建财诈骗他人钱财672025元的事实由张建财的供述、各被害人的陈述以及银行账户交易明细、证人证言等证据相互印证，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人张建财的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张建财以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张建财到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。一审判决认定上诉人张建财诈骗数额有误，应予纠正，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
（一）维持莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初101号刑事判决第一项对被告人张建财的定罪部分、量刑的附加刑部分和第二项对被害人马某1、杨某、董某1、及某、程某、吴某1、刘某、张某损失的责令退赔部分。
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202刑初101号刑事判决第一项对被告人张建财量刑的主刑部分及第二项对何某、边某损失的责令退赔部分。
三、上诉人张建财犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2026年10月19日止，罚金于判决生效第二日起十日内一次性缴纳）。
四、责令上诉人张建财退赔被害人马某1损失250000元；退赔被害人杨某损失160000元；退赔被害人边某损失43100元；退赔被害人董某1损失100650元；退赔被害人及某损失48275元；退赔被害人程某损失10000元；退赔被害人吴某2损失33000元;退赔被害人刘某损失19000元；退赔被害人张某损失8000元。
本判决为终审判决。
审判长 李淑芹
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一七年九月四日
书记员 刘 青