吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终862号
上诉人（原审被告）：蒋军，男，1978年10月28日出生，汉族，个体工商户业主，住吉林省磐石市烟筒山镇。
委托诉讼代理人：孔祥发，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘政仁，男，1958年7月29日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市烟筒山镇。
被上诉人（原审被告）：胡运修，男，1953年3月10日出生，汉族，农民，住吉林省磐石市烟筒山镇。
上诉人蒋军因与被上诉人潘政仁、胡运修健康权纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋军及其委托诉讼代理人孔祥发到庭参加诉讼。被上诉人潘政仁、胡运修经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已缺席审理终结。
蒋军上诉请求：一、撤销（2016）吉0284民初1441号民事判决，依法进行改判；二、诉讼费用由潘政仁、胡运修负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，赔偿责任划分不当。1.胡运修无任何施工资质，在施工现场安全防护措施不当，是本起事故起因，应承担相应责任。2.潘政仁系该施工队的施工员，受雇于胡运修，作为雇主，胡运修应当承担责任。潘政仁放弃对胡运修主张权利，则胡运修应承担的赔偿数额应予扣除。3.蒋军在本次事故中不存在任何过错，不应承担任何责任。4.胡运修在非施工现场，为方便取水，在水泥道路上横放水管，没有设置阻止车辆及行人的标识。蒋军通过此路段时，潘政仁示意可以通行。潘政仁示意行为是职务行为，故潘政仁受伤，胡运修应当承担相应的过错责任。5.本案为侵权纠纷，应从损害行为及后果，行为与后果之间的因果关系等方面综合进行考虑。潘政仁的受伤，是潘政仁、胡运修、蒋军等人过错综合导致的后果，潘政仁放弃对胡运修责任的追究，是源于潘政仁与胡运修之间的雇佣关系而言，但并不影响该侵权纠纷中胡运修应承担的导致本次交通意外发生的后果应承担在法律责任。6.潘政仁受伤的时间是2013年5月17日，损害结果发生后至起诉时已经3年之久，明显已经过了诉讼时效。在此期间，潘政仁没有向蒋军提出过任何赔偿请求。2016年3月21日住院接受治疗，其治疗的项目是否是2013年5月17日交通意外形成，难以确定。所以，潘政仁要求赔偿的诉讼请求不应支持。7.住院病历显示，2016年3月21日住院时为二级护理，其他住院护理级别没有注明，所以应以潘政仁能够提交的医院护理证明来确定护理级别和时间。8.潘政仁提交的身份证显示其住址为烟筒山镇，但不足以证明其为城镇户口，应以其提交的户籍信息所注明身份来确认。一审时，潘政仁提交的住院病历显示其户籍为烟筒山镇仙人洞村仙人洞屯，表明其户籍为农村户口，在其没有提供证据证明其收入主要来源于城镇并在城镇居住一年以上，则其伤残赔偿金应以农村户籍计算。9,伤残鉴定时蒋军没有在场，程序有问题，鉴定10级伤残有异议。
潘政仁、胡运修未到庭，均未提交书面答辩意见。
潘政仁向一审法院起诉请求：判令蒋军、胡运修支付潘政仁因身体受伤花销的各项费用暂定62,618.13元。在诉讼过程中，潘政仁增加诉讼请求：判令蒋军、胡运修支付伤残费48,019.72元、误工费35,557.20元、护理费4,107.88元、伙食费3400元、医药费38,719.81元、交通费1200元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元，合计138,504.61元，扣除已支付的23,300元，还应赔偿115,204.61元。
一审法院认定事实：2013年，胡运修承包磐石市烟筒山镇承德村李塘坊屯村路修补工程，潘政仁系其雇员。2013年5月17日7时30分许，蒋军驾驶辽GP41**号货车行驶至磐石市烟筒山镇承德村李塘坊屯村路修补施工现场处，补路施工人员潘政仁协助固定铁管，蒋军拟通过路面架设的铁质导水护管（2寸直径铁质管）时，铁管北端发生平行移动，将引导辽GP41**号货车通过的潘政仁左小腿碰伤。此次事故经磐石市公安局交通管理大队《道路交通事故认定书》认定，此次事故因为固定的铁质导水护管在机动车碾轧作用下产生平行移动而造成。当事各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故。事故发生后，潘政仁被送往磐石市医院骨科住院治疗27天（2013年5月17日入院至2013年6月13日出院），诊断为“胫腓骨骨折”。2016年3月21日，潘政仁入住磐石市博仁医院，住院治疗7天（2016年3月21日入院至2016年3月28日出院），诊断为：“左胫骨骨折术后”。2016年9月6日，经吉林市中级人民法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心对潘政仁的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人潘政仁因交通事故致左胫腓骨开放性骨折，左小腿多发性挫裂伤，行胫骨骨折内固定，腓骨保守治疗，评定为拾级伤残。误工损失日评定为壹佰捌拾日予以支持。用药合理性：丹参川芎嗪注射液可应用，其他检查、手术、治疗等用药均为合理用药。”潘政仁在庭审中自述，是其自己用脚踩住铁质导水管，并无他人指使。潘政仁庭后向一审法院提交了吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定费票据，经询问，蒋军、胡运修对该鉴定费票据均无异议。经审核，潘政仁在此次事故中的合理损失为：1.医疗费38,719.81元。潘政仁在磐石市医院花费医疗费34,412.36元(住院花费33,134.52元+门诊花费1,277.84元)，在磐石市博仁医院花费医疗费4,307.45元，合计38,719.81元。根据其提供的有效票据并结合鉴定意见，对上述医疗费予以支持。2.误工费21,747.60元。潘政仁系城镇居民，未提供存在固定收入的证明，其误工费可参照居民服务业职工工资标准予以保护。经鉴定，潘政仁误工损失日为180日，故其误工费应为21,747.60元（120.82元/天×180天）。3.护理费4,107.88元。潘政仁共计住院治疗34天，其护理费应为4,107.88元（120.82/天人×1人×34天）。4.交通费500元。潘政仁虽提供了交通费票据证实其花费的交通费，但其提供的交通费票据不属于正式票据，且未标注时间和地点，无法核实其真实性，结合其住院、鉴定等情况，酌定保护500元。5.住院伙食补助费3400元（100元/天×34天）。6.残疾赔偿金48,019.72元。潘政仁的伤情经鉴定评定为十级伤残，且系城镇居民，故残疾赔偿金应为48,019.72元（24,009.86元/年×20年×10%）。7.精神损害抚慰金3000元。根据本地区经济状况并结合潘政仁的伤残等级，予以保护3000元。8.鉴定费1900元。鉴定费属于诉讼中的合理费用，且提供了鉴定费票据予以证实，故予以支持。上述各项经济损失共计121,395.01元。蒋军已向潘政仁支付赔偿款2000元，胡运修已向潘政仁支付赔偿款21,300元。庭审中，一审法院向潘政仁释明：第三人侵权致雇员人身损害，赔偿权利人享有诉讼选择权，既可以选择向侵权第三人主张权利，也可以选择向雇主主张权利，本案中潘政仁选择向侵权第三人蒋军主张权利。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然交通管理部门认定涉案事故属于交通意外事故，但是交通意外事故并不等同于民法上的意外事件，交通事故责任并不等同于民事法律赔偿责任。民事侵权赔偿责任的分配不应当单纯以交通事故责任认定书认定的交通事故责任划分来确定，而应当从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。蒋军作为辽GP41**号货车的驾驶人，明知事故路段正进行补路施工，车辆不宜通行，在第一次通过没有成功的情况下，仍在潘政仁的引导下试图再次通过，未能尽到安全注意义务，且此次事故因固定的铁质导水护管在机动车碾轧作用下产生平行移动而造成，可见机动车碾轧系导致潘政仁受伤的直接原因，蒋军作为机动车驾驶人，在本次事故中存在明显过错。受害人潘政仁作为成年人和补路工程的参与者，明知铁质导水管未埋土之前不宜让车辆通过，却擅自引导蒋军驾驶的货车通过，并自行用脚踩尚未固定的铁质导水管，未能注意自身安全，导致其左小腿受伤，潘政仁在本次事故中亦存在一定的过错。关于胡运修在本案中应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”经释明，潘政仁已选择向侵权人蒋军主张权利，故胡运修作为雇主，在本案中不承担赔偿责任。结合事故成因、过程及后果，认为蒋军在本案中的过错程度较大，以承担60%的赔偿责任为宜；潘政仁在本案中亦存在过错，可以减轻蒋军的赔偿责任，以自行承担40%的责任为宜。综上所述，一审法院依照《中华任人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、蒋军于本判决生效之日起五日内赔偿潘政仁医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的60%即72,837.01元（121,395.01元×60%），扣除蒋军已赔偿的2000元，还应赔偿70,837.01元；二、胡运修在本案中不承担赔偿责任；三、驳回潘政仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2604元，由潘政仁负担1003元，蒋军负担1601元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，潘政仁受雇于胡运修在村路修补施工现场从事补路施工工作，双方形成了雇佣法律关系。将军驾驶机动车通过事故路段时因碾轧作用导致铁质导水护管平行移动致使潘政仁受伤，符合雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”经一审法院释明后，潘政仁明确表示向蒋军主张赔偿责任，故作为雇主的胡运修在本案中不应承担赔偿责任。因发生事故的路段正在补路施工，车辆不宜通行。蒋军驾车试图通过，但未能尽到安全注意义务，所驾驶车辆碾轧铁质导水护管使其平行移动碰伤潘政仁左小腿，蒋军过错明显，应承担侵权责任。一审法院根据事故成因、过程及后果，判决蒋军承担60%的赔偿责任并无不当，应予维持。关于潘政仁起诉是否超过诉讼时效的问题，因蒋军一审未提出诉讼时效抗辩，二审当中没有提交新证据，二审审理当中其提出诉讼时效抗辩本院不予支持。关于潘政仁伤残等级确定问题，因系本院委托吉林鸣正司法鉴定中心予以鉴定，该中心具有相应的鉴定资质，本次鉴定程序合法，鉴定结果客观、公正，故蒋军认为鉴定程序违法、鉴定为10级伤残不当的主张，没有事实基础和法律依据，不予支持。潘政仁系城镇居民，一审法院参照居民服务业职工工资标准确定其伤残赔偿金及误工费金额正确，蒋军主张应按农村户籍标准计算，没有法律依据，不予支持。
综上所述，蒋军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1571元，由蒋军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一七年三月二十九日
代理书记员 刘一歧