新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵03民终129号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：王建华，男，1972年1月5日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：何海旗，男，1972年5月15日出生，汉族，农牧团场职工，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。上诉人王建华与上诉人何海旗因合伙协议纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2017）兵0301民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建华的委托诉讼代理人刘冬梅，上诉人何海旗及其委托诉讼代理人陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王建华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，改判驳回原审反诉原告何海旗要求给付89550元的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对上诉人收回的50000元进行分割，违反了不诉不理的原则，属程序违法。2014年2月28日，双方当事人通过算账，仅是对未收回的账目进行了统计，其中，上诉人有102850元未收回，何海旗有89550元未收回，对于收回的款项如何分配，双方未作约定。就何海旗提起的反诉而言，也只是认为其未收回的款项89550元的给付义务人是上诉人，因此要求上诉人给付，并未要求分割上诉人应收款102850元中的50000元，况且，上诉人为收回50000元工程款也花费了巨大的人力和财力，就算要给何海旗分配，也应由双方自行算账，扣除费用后按合伙份额予以分割。2.一审法院认定事实错误。关于本诉部分，一审法院认定54000元属车辆补偿款，与上诉人主张的款项性质不一致，但基于一审判决支持了上诉人的给付请求，故上诉人不再争议此款的性质。关于反诉部分，证人葛某的证言能够证明结算单反映的款项是双方各自名下未收回的工程款，一审法院认定为分红款，属认定事实错误。综上，一审法院审判程序违法，认定事实错误，恳请二审法院予以改判。上诉人何海旗辩称，1.2014年2月28日的结算单能够证实：经双方最终结算，在扣除合伙成本费用后，上诉人王建华分得102850元，答辩人分得89550元。上诉人王建华主张结算单反映的是双方未收回的账目，其中，王建华有102850元未收回，答辩人有89550元未收回，与事实不符。2.一审举质证和相互发问环节能够反映的事实是：双方合伙承包的工程项目均是以王建华的名义承包的，由王建华负责合伙事务中的收支管理和向发包方索要工程款，发包方并不认可答辩人，故答辩人无法向发包方索要工程款。3.双方结算过程中，上诉人王建华隐瞒了已于2013年12月收回莎车县路沿石项目的工程款40余万元的事实，而且一再否认54000元的债权债务来源于双方就合伙期间购买的皮卡车所作分割后的折价补偿，明显有违诚实信用原则。综上，恳请二审法院驳回上诉，改判支持答辩人要求上诉人王建华给付89550元的诉讼请求。上诉人何海旗上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，改判原审反诉被告王建华支付上诉人89550元。事实和理由：一审法院以双方结算时各自分得的款项属于未结款项，且不属于双方之间的欠款为由，对上诉人索要合伙工程款的合理诉求不予支持，属认定事实不清，判决结果错误。1.双方进行结算后，合伙关系已终止，双方之间只存在因合伙产生的欠款关系。2.从一审庭审中的举质证和相互发问环节能够证实：双方合伙承包的工程项目有三处，分别位于莎车县、岳普湖县和四十一团，具体由上诉人负责联系工程，王建华负责签订合同和收支管理，而不是各自承包，各自管理。事实上，发包方只认可王建华，何时索要到工程款及回款数额，只有王建华知晓，根据举证责任分配原则，王建华针对其辩驳主张应当举证证明，在其未举出充分证据的情况下，应当认定其已收到剩余工程款，并有义务向上诉人给付89550元。3.双方进行结算后，王建华向上诉人支付89550元款项与上诉人向王建华支付54000元款项应当同时履行，上诉人可行使同时履行抗辩权。一审法院既然判决上诉人支付王建华54000元，那么也应当判决支持上诉人要求王建华给付89550元的诉讼请求。综上，恳请二审法院撤销一审判决第三项，依法作出改判。上诉人王建华辩称，1.上诉人何海旗一审提请出庭的证人葛某的证言能够证实：结算单所列款项为双方未收回的款项，且双方未约定如何分配。2.上诉人何海旗主张合伙工程均以答辩人名义承包，与事实不符。事实上，何海旗也以自己名义承包了部分合伙工程，而且双方约定各自负责收回各自名下的工程款。通过结算，何海旗应收回89550元，答辩人应收回102850元。3.本案不符合举证责任倒置情形，上诉人何海旗主张由答辩人支付其89550元，应承担相应的举证证明责任。综上，上诉人何海旗的上诉请求缺乏事实及法律依据，恳请二审法院予以驳回。原审本诉原告王建华一审诉讼请求：一、请求判令本诉被告何海旗偿还欠款54000元；二、请求判令本诉被告何海旗支付逾期付款利息11483元。原审反诉原告何海旗一审诉讼请求：请求判令反诉被告王建华支付欠款100230元。一审法院认定事实：2013年初，原告王建华与被告何海旗口头约定，双方共同投资承揽工程。当年，原、被告在第三师四十二团、岳普湖县、莎车县承包有工程。案外人何宗廷为二人提供劳务，原告王建华于2013年8月24日为何宗廷出具了一份金额为10680元的欠条。同年10月6日，原、被告购买了一辆福田牌皮卡车，价税合计77000元，登记车主为被告何海旗。同年12月，被告何海旗向何宗廷支付了欠款。2014年2月28日，双方进行结算，并邀请证人葛某在场见证。葛某书写的结算单载明：“最后结算完，王建华剩余：102850元，何海旗：89550元。注：何海旗另借王建华54000元另算，不在上面账目。”王建华、何海旗在结算单上签名确认。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合法经营、共同劳动。原告王建华与被告何海旗达成口头合伙协议，并按照协议各自提供资金、实物和共同劳动，故合伙关系依法成立。结算过程中，双方就合伙财产福田牌皮卡车归属达成协议，即所有权归被告何海旗，由被告何海旗补偿原告王建华54000元，现被告占有该汽车，原告要求被告支付补偿款54000元，合法有据，应予支持。因原、被告未就补偿款的支付时间作出约定，故对原告王建华要求被告何海旗支付逾期利息11483元的诉讼请求不予支持。根据双方结算，原告王建华可分得102850元，被告何海旗可分得89550元，上述款项均为未结工程款，且被告何海旗可分得的款项并非原告王建华欠付，故原告王建华于结算后收取的工程款50000元，应作为合伙财产，按照结算款比例，反诉原告何海旗应分得23272[89550÷（102850+89550）×50000]元。反诉原告何海旗要求反诉被告王建华支付89550元合伙工程款的诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持。关于反诉原告何海旗向案外人何宗廷支付劳务费10680元如何认定问题。因劳务费的发生和支付均在双方当事人合伙关系存续期间，且双方已于2014年2月28日对合伙期间的债权、债务进行了结算，故反诉原告要求反诉被告支付10680元的诉讼主张不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、本诉被告何海旗于判决生效之日起十日内支付本诉原告王建华欠款54000元；二、驳回本诉原告王建华的其他诉讼请求；三、反诉被告王建华于判决生效之日起十日内支付反诉原告何海旗欠款23272元；四、驳回反诉原告何海旗的其他诉讼请求。上述一、三项判决给付金额相抵后，被告何海旗还需支付原告王建华30728元。本诉案件受理费（减半收取）719元，由本诉原告王建华负担126元，本诉被告何海旗负担593元；反诉案件受理费（减半收取）1153元，由反诉原告何海旗负担885元，反诉被告王建华负担268元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院在证人葛某无法出庭的情况下，经当事人或特别授权的代理人同意，以当庭拨打证人葛某的手机并与之通话的方式向证人葛某进行询问，通话内容（记入庭审笔录）反映：王建华和何海旗经过两天算账，并在证人葛某见证下，经最终结算，王建华可分得利润102850元，何海旗可分得利润89550元；结算时，上述款项尚未收回。经质证，当事人或特别授权的代理人对证人葛某的证言无异议。本院认证认为，证人葛某于二审通过电话方式所作证言与其一审出庭所作证言具有一致性，有关结算细节方面的证言内容是针对一审证言的补充和证明力的补强，当事人或特别授权的代理人均无异议，本院予以确认。经二审审理，本院除对一审查明的双方当事人合伙在第三师四十二团承包有工程这一事实不予确认外，对其他案件事实和采信证据予以确认。另查明，2013年，上诉人王建华与上诉人何海旗合伙在第三师四十一团、岳普湖县和莎车县承包有工程。2014年2月28日，经证人葛某见证，双方在花费两天时间核对合伙工程收支情况的基础上，确认最终结算结果为：双方未收回的工程款为192400元，其中，王建华可分得102850元，何海旗可分得89550元。上诉人王建华于一审诉讼中自认，双方结算后，其收回工程款50000元。本院认为，二审争议焦点为：一、合伙终止时，双方当事人的结算范围和结算单载明内容的真实意思问题；二、上诉人王建华应否支付上诉人何海旗款项，如需支付，数额如何确定的问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案双方当事人未签订书面合伙协议，但结合双方当事人陈述、结算单及证人葛某的证言，应当认定上诉人王建华与上诉人何海旗之间系个人合伙关系，而且合伙终止时，双方对合伙财产已作处理，其中，皮卡车归何海旗所有，由何海旗支付王建华用于购买皮卡车的出资款54000元；对于未收回的工程款192400元，双方也进行了处理。结算单载明的“王建华剩余102850元，何海旗89550元”应理解为合伙债权实现后，双方应分得的款项。鉴于双方当事人对一审本诉部分，即54000元的给付判决未提出上诉，且一审该项判决并无不当，故本院予以维持。因结算单来源于双方对合伙期间发生的收支和债权债务的最终结算，192400元待分款项属合伙债权，全体合伙人对合伙债权均有权利和义务追索，故上诉人王建华关于双方仅是对未收回的账目进行了统计，而且未约定如何分配的上诉主张不能成立，本院不予支持；上诉人何海旗关于双方之间存在因合伙终止产生的欠款关系的上诉主张也不能成立，本院也不予支持。关于争议焦点二，上诉人何海旗要求上诉人王建华支付其89550元，首先要证明王建华已事实上占有了合伙财产192400元，而何海旗提交的证据不能证明王建华于2014年2月28日结算前或结算后，已收回了全部工程款192400元，故不能认定双方之间形成了因合伙关系产生的89550元的债权债务关系。鉴于上诉人王建华于诉讼中自认，其在结算后收回工程款50000元，该款具有现实可分性，故一审法院根据结算单载明的分配比例，判令王建华给付何海旗23272元，符合双方约定和法律规定，本院予以维持。其他债权，上诉人何海旗可直接向相关债务人主张，也可以在有充分证据证明上诉人王建华已收回相关债权时另行主张。上诉人王建华关于一审法院对其收回的50000元进行分割，审判程序违法，事实认定有误的上诉意见，因源于对50000元款项性质的错误理解，而且未能举证证明存在索款费用，故本院不予采纳。上诉人何海旗关于上诉人王建华有义务给付其89550元，且应与其给付的54000元同时履行的上诉意见，因举证不足，且两笔款项不具备同时履行的条件，故本院也不予采纳。综上所述，上诉人王建华和上诉人何海旗的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚、适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1839元（上诉人王建华预交382元，上诉人何海旗预交1457元），由上诉人王建华负担382元，上诉人何海旗负担1457元。本判决为终审判决。审判长 刘              洋审判员 麦麦提艾力·艾则孜审判员 孙       海       峰二〇一八年二月一日书记员 孙       高       勤