黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民初74号
原告：刘金平，男，1963年8月11日出生，汉族，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
被告：黑龙江佳星玻璃股份公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区双合路6号。
法定代表人：于占河，职务董事长。
委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。
被告：夏萍，女，1969年12月5日出生，汉族，住佳木斯市。
委托诉讼代理人:关晓星，黑龙江关晓星律师事务所律师。
原告刘金平与被告黑龙江佳星玻璃有限公司（以下简称佳星公司）、夏萍建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘金平及委托诉讼代理人殷宏、被告佳星公司的委托诉讼代理人蒋云奎、被告夏萍及委托诉讼代理人关晓星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘金平诉称：一、请求依法确认被告佳星公司通过海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司（以下简称华成公司中山分公司）的账户向被告夏萍支付工程款的行为无效；二、请求判令佳星公司给付原告尚欠工程款390万元，支付逾期利息暂定1210300元（利息计算至生效判决确定的给付之日）；三、被告夏萍对拖欠工程款承担连带责任；四、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2010年9月24日，华成公司中山分公司与佳星公司签订建设工程施工合同，约定佳星公司将厂内道路工程发包给华成公司中山分公司，华成公司中山分公司给被告夏萍出具委托书，内容为授权其代理公司联系该项目的建筑工程施工任务、洽谈业务、签订合同及各方面的文件签署及与之有关事宜。2011年华成公司佳木斯分公司与刘金平、孙某签订工程承包协议书，约定该公司将承包佳星公司的工程发包给刘金平、孙某。2011年7月8日华成公司佳木斯分公司与刘金平、孙某签订补充协议，约定孙某退出承包合同，随后华成公司佳木斯分公司与刘金平签订工程承包协议书。原告承包工程后组织农民工进行施工，并于2011年10月23日完工。2012年10月22日被告佳星公司对该工程进行了决算，确定工程总造价为6904047.89元，截止目前原告只收到工程款300万元。2012年7月原告得知夏萍挂靠的华成公司中山分公司和佳木斯分公司注册的手续均是伪造的事实后，原告及时向被告佳星公司领导反映，并要求停止继续向夏萍付款，以保证工程款不被骗走。佳星公司对原告的反映和要求不予理会，即使在佳木斯市劳动保障监察局、佳木斯市政府信访办、佳木斯市工信委和公安机关联合向其发出停止付款的函件后，佳星公司仍继续向被告夏萍支付工程款。二被告恶意串通，损害了原告的财产权益，现大部工程款均已由被告夏萍控制，二被告的行为对原告构成了共同侵权，因此夏萍应承担连带给付义务。
被告黑龙江佳星玻璃有限公司辩称,一、答辩人付款行为合法有效。2010年9月24日答辩人与承包人华成公司佳木斯分公司签订《建设工程施工合同》，将“厂区内一至三类道路混凝土路面工程”发包给华成公司佳木斯分公司，2011年7月6日海南华成建设有限公司通知答辩人将承包方变更为华成公司中山分公司佳木斯项目部。工程于2011年10月底基本完工，2012年10月承包人将部分质量问题整改完毕后经双方共同确认总费用为6904074.89元。目前答辩人通过转账、玻璃抵款、转付等形式共计向承包人或其指定的收款人支付工程款6144146.07元，仅欠尾款759928.82元。付款过程中先后因佳木斯市郊区法院及佳木斯市信访局、市劳动保障监察局因另案冻结或通知暂缓拨付工程款，导致答辩人至今未能拨付余款。答辩人始终向施工合同的承包人付款，没有向夏萍个人支付过任何款项，迄今为止工商机关没有认定华成公司中山分公司或佳木斯分公司注册手续有问题，佳木斯市工信委和公安机关也没有要求答辩人停止支付，因此答辩人的付款行为完全合法有效。二、被答辩人不是实际施工人。施工期间承包人从未告知答辩人将工程转包给了本案被答辩人，答辩人也从未同意承包人将工程转包，被答辩人作为自然人不具备施工资质，根本没有以自己名义承包建设工程的主体资格，不能成为合法的实际施工人，不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。答辩人始终与承包人发生业务往来并正常结算，没有与被答辩人签订任何合同。如果承包人擅自转包工程，后果应由其自行承担，被答辩人应向承包人主张权利。三、被答辩人无权向答辩人主张390万元工程款及逾期利息。第一，由于双方没有直接的利害关系，答辩人不拖欠被答辩人工程款，被答辩人无权直接要求答辩人付款，不存在逾期付款利息问题。第二，即使法院最终认定被答辩人是实际施工人，根据上述司法解释第二十六条第二款，答辩人也只在“欠付工程价款范围内”承担责任。目前工程尾款不足76万元，被答辩人无权要求支付390万元。另外，这里的“欠付工程价款范围内”仅指本金，不含利息。第三，2012年9月13日佳木斯市郊区法院因另案冻结了承包人在答辩人处的工程款，直到2013年12月24日才解冻，随即市信访局、市劳动保障监察局又通知答辩人暂缓支付剩余工程款。因此，不能继续付款的责任不在答辩人，答辩人不应支付逾期付款利息。综上，答辩人付款行为合法有效，答辩人与被答辩人不存在直接的利害关系，不应对其承担付款责任。被答辩人的主张缺乏事实及法律依据，请求依法驳回其针对答辩人的诉讼请求。
被告夏萍辩称，一、我个人不应成为本案的被告。原告起诉时不提供其与我公司的协议，回避仲裁条款。原告偷换概念，我个人在该工程中是公司的代理人，有公司的授权文书，原告恶意诉讼，将公司和个人混为一谈。二、原告起诉已超过法定的诉讼时效。该工程已于2011年末完工，原告起诉状的时间是2014年3月10日，2012、2013年两年原告没有提出诉讼，超出法律规定的两年诉讼时效期间，应依法驳回起诉。三、佳星公司向华成公司中山分公司支付工程款的行为是有效的。1、佳星公司与华成公司中山分公司签订的合同是经过招投标后签订的，符合法律规定，合同有效。2、我公司按合同规定履行了合同约定的义务。我公司签订合同后即施工了一年，第二年原告通过朋友介绍，出示一份水泥提货单，取得我公司的信任，才与原告签订了承包协议。后期需要水泥时原告承认水泥提货单是为了骗取工程承包权而伪造的，原告提供不出水泥导致无法完成承包工程。我公司为不影响工期，通过各种渠道采购工程所需全部水泥并支付了全部水泥款。原告在与我公司签订协议初期，雇用了部分机械设备，但在施工时无支付设备款的能力，造成工期拖延。为按时完成我公司与佳星公司的合同，我公司支付了全部设备款，全部人工也是我公司召集并支付费用。原告在整个施工过程中没有投入一分钱，整个施工工程都是我公司组织实施的，原告没有履行与我公司签订的协议，没有与我公司的结算单，更没有验收手续。3、我公司与佳星公司进行了竣工验收，而不是原告与佳星公司进行验收并进行了交接。四、原告请求认定佳星公司向被告支付工程款的行为无效，没有事实和法律依据。1、原告没有履行与我公司签订的协议，对我公司与佳星公司间的任何行为都无权请求确认。2、佳星公司与我公司签订的施工合同是有效的，我公司履行了施工义务，双方进行了竣工验收，因此佳星公司向我公司支付工程款的行为是符合法律规定的。请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷证实。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的因道路施工所欠款明细及借据、借条、欠据、贷款协议均是复印件，被告对真实性提出异议，且是原告与案外人之间的经济往来，对上述证据的真实性在本案中不予确认。证人杨某、孙某、吕某与原告存在利害关系，对其证言不予采信。对双方当事人提供的其他证据的真实性予以确认。
依据以上对证据的确认，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2010年9月24日夏萍借用华成公司佳木斯分公司资质与佳星公司签订建设工程施工合同，将“厂区内一至三类道路混凝土路面工程”发包给华成公司佳木斯分公司，工期2010年9月22日至2011年10月31日，合同单价：一类地面150元/㎡、二类地面135元/㎡、三类地面95元/㎡。合同签订后，华成公司佳木斯分公司进行了部分施工。
2011年初夏萍以海南华成建设有限公司佳木斯佳兴工程项目部的名义与刘金平、孙某签订工程承包协议书，约定将佳星公司厂区道路工程发包给刘金平、孙某施工，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工及验收通过。合同单价：一类地面150元/㎡、二类地面135元/㎡、三类地面95元/㎡，该价格包含完成该工程施工所需包工包料费用及相关的检验费、水电费、利润、税金、安全文明施工及为完成合同约定的其他一切费用。发包方按工程总造价13%提取管理费，进场前承包人先交付2010年实际发生工程费用35万元。工程款垫付300万元后，发包方按工程月进度的70%结算，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，余5%为质量保证金待质保期一年后支付。如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题由承包人免费维修，如承包单位接到通知两天内不到场由发包人处理，所发生费用加10%管理费，承包人所支付的税金由发包人代扣代缴。双方还对工程质量标准、工期、竣工验收、违约责任等事项作出约定。合同签订后，刘金平、孙某为履行合同，于2011年4月10日与魏茂军签订劳务合同，于2011年4月12日与谢万忠签订工程机械租用合同，与才华签订碎石料采购协议，与安志国签订挖掘机租赁协议。
2011年7月6日海南华成建设有限公司致函佳星公司，将施工合同的承包方变更为华成公司中山分公司佳木斯项目部。2011年7月8日夏萍与刘金平、孙某签订补充协议，约定孙某退出承包合同，由刘金平继续履行原合同。随后夏萍与刘金平签订工程承包协议书，协议内容与夏萍与刘金平、孙某签订的承包协议书内容一致。
施工期间，因水泥紧张，被告夏萍联系购买水泥并参与施工管理，直接向案外人支付了部分材料款、设备租金和人工费等。2011年10月底工程全部完工，2012年10月22日佳星公司、华成公司中山分公司、佳木斯市三江建设监理公司共同签订道路施工决算验收单，确认工程经竣工验收合格，决算后工程总费用为6904074.89元。施工期间及施工结束后佳星公司以转账、实物等形式共计支付工程款6144146.07元，截止目前尚余工程款759928.82元没有支付。
2017年3月21日哈尔滨市道里区市场监督管理局作出哈里市监撤决字（2017）第001号撤销行政许可决定书，决定撤销道里工商分局2010年4月28日为海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司办理的注册登记。
本院认为，2010年9月24日华成公司佳木斯分公司与佳星公司之间的建设工程施工合同是夏萍借用华成公司佳木斯分公司资质签订的，2011年初夏萍以海南华成建设有限公司佳木斯佳兴工程项目部的名义与刘金平、孙某签订承包协议书属于将自己承包的工程转包给刘金平、孙某二人，2011年7月8日孙某退出承包合同，由刘金平继续履行原合同，在夏萍和刘金平之间存在工程转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中夏萍属于借用资质，刘金平个人不具备施工资质，因此佳星公司与夏萍之间的工程承包合同及夏萍与刘金平之间的工程转包合同均无效。哈尔滨市道里区市场监督管理局作出的“撤销2010年4月28日为海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司办理的注册登记”行政决定对佳星公司与夏萍之间的工程承包合同的无效没有影响。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中的工程承包合同虽然无效，但2012年10月22日案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故承包人夏萍有权请求发包人佳星公司参照合同约定支付工程价款。原告请求确认被告佳星公司向夏萍支付工程款行为无效的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于原告请求判令佳星公司给付尚欠工程款390万元并支付逾期利息的主张，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，但原告是从夏萍处转包工程，与被告佳星公司之间不存在直接的承包合同关系，佳星公司承担责任的前提是刘金平与夏萍之间就工程转包事宜进行结算，确定夏萍与刘金平之间债权债务的具体数额，佳星公司只在欠付工程价款范围内承担责任。而夏萍与刘金平之间就工程转包合同的实际履行情况存在争议，至今未能结算，根据合同相对性原则，原告无权依据夏萍与佳星公司之间的合同直接向佳星公司主张工程款。
关于原告要求被告夏萍对拖欠工程款承担连带责任问题，原告要求夏萍承担连带责任的理由是二被告恶意串通，对原告构成了共同侵权。原告诉请并非是直接向夏萍主张工程欠款，而是直接向佳星公司主张工程款，夏萍对佳星公司的付款责任承担连带责任。本案是合同纠纷而非侵权纠纷，因原告直接向佳星公司主张工程款的请求不能成立，其要求夏萍承担连带责任的请求亦不能成立，本院不予支持。至于原告与被告夏萍之间因工程转包合同产生的纠纷，双方可另行协商或诉讼解决。
综上，原告在本案中提出的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告刘金平的诉讼请求。
案件受理费43187元由原告刘金平承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长 刘银冰
审判员 姜广武
审判员 何 璇
二〇一七年四月二十六日
书记员 付丽丽