河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫13行终404号
上诉人（一审原告）宋建保，男，汉族，1968年3月1日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人（一审原告）王书琴，女，汉族，1966年6月15日出生，住南阳市卧龙区。
上诉人（一审原告）李书玉，女，汉族，1955年11月13日出生，住南阳市卧龙区。
被上诉人（一审被告）南阳市卧龙区人民政府。
负责人邓俊峰，任副区长。
委托代理人姚丽霞，南阳市卧龙区人民政府法制办主任。
委托代理人方伟，南阳市卧龙区人民政府法律顾问。
被上诉人（一审被告）南阳市卧龙区蒲山镇人民政府。
法定代表人何小森，任镇长。
委托代理人潘长庆，该镇政府工作人员。
上诉人宋建保、王书琴、李书玉因与被上诉人南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区蒲山镇人民政府为确认行政违法及行政赔偿一案，不服新野县人民法院（2016）豫1329行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定进行了审理。本案现已审理终结。
新野县人民法院一审查明：白河蒲山镇大庄村段有部分滩涂地系原南阳县林业局与卧龙区蒲山镇大庄村合作造林项目，上世纪八十年代合作造林项目逐渐停止，其遗留滩涂地由大庄村管理使用至今。2000年后大庄村委陆续将滩涂地承包给本村村民用于发展种植业，其中原告宋建保10亩，宋建保之父宋福恒400亩，在合同签订后种植部分杨树。2005年3月15日，南阳市防汛防旱指挥部作出宛防汛（2005）1号文件，《关于清除河道管理范围内阻水林木的紧急通知》，要求各县区防汛指挥部门对所属河道进行行洪清障。根据南阳市防汛防旱指挥部的要求，卧龙区防汛防旱指挥部于2005年5月25日以书面通知的形式向卧龙区蒲山镇人民政府下发了《工程处理通知单》，通知要求：1.责成蒲山镇政府组织人力将白河大庄村段二道河入河口，至小石碑东西路以北违障种植的杨树清除。2.限十日内用书面形式将清除结果上报区防汛办。2005年5月26日蒲山镇防汛指挥部也以书面形式向蒲山镇大庄村委下发了《工程处理通知单》，通知内容同卧龙区防汛指挥部下发通知内容。蒲山镇大庄村委接到通知书后，大庄村委派人通知宋福恒，因宋福恒没在家，遂将通知送达给原告宋建保。因宋福恒未按通知的要求清除树木，后大庄村委组织人员将原告宋建保之父宋福恒清障范围内树木清除。后南阳市人民政府办公室于2005年7月25日又印发宛政纪[2005]49号南阳市人民政府办公会议记要，《关于白河宛城区卧龙区段阻水障碍清除工作的会议纪要》，2005年8月8日卧龙区防汛防旱指挥部作出宛龙防指[2005]11号文件，《关于蒲山镇白河河道清障工作的通知》，通知要求：由蒲山镇政府组织力量，在2005年8月20日前按照“谁设障、谁清除”的原则，督促设障单位或个人自行清除。但按上述文件，蒲山镇政府大庄村委再没有组织清障工作。另查明，蒲山镇大庄村委分别于2003年12月31日，2005年元月1日，与原告宋建保之父宋福恒签订了二份承包合同，面积为400亩。2005年5月3日原告宋建保与大庄村委签订承包合同，面积为10亩。卧龙区防汛指挥部通知清障范围是按河南省防汛指挥部于1990年5月绘制的河南省唐白河河道图绘制的白河清障规划线实施的。2005年6月蒲山镇大庄村委清障后，原告宋建保之父宋福恒向卧龙区人民法院提起行政诉讼，认为所种植的树木被砍伐，请求确认卧龙区政府的行为认定事实不清，程序违法，要求予以撤销。卧龙区人民法院于2005年8月30日作出（2005）宛龙行初字第19号行政裁定书，驳回了宋福恒的起诉。宋福恒不服一审卧龙区人民法院的行政裁定，上诉于南阳市中级人民法院，二审法院认为，卧龙区人民政府要求蒲山镇人民政府对其辖区内河道内障碍物进行清除所发生的书面通知，是上级人民政府给下级人民政府的命令行为，不具有可诉性。于2005年11月23日作出（2005）南行终字第319号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。原告宋建保等人曾于2015年1月4日向卧龙区人民政府提出行政复议申请，卧龙区人民政府于2015年1月7日作出[2015]第1号《不予受理行政复议申请决定书》，原告宋建保等人不服，向南阳市中级人民法院提起行政诉讼。经审理，南阳市中级人民法院作出（2015）南行初字第00016号行政判决：驳回宋建保等人的诉讼请求。原告宋建保等人不服，上诉于河南省高级人民法院。河南省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）豫法行终字第00317号行政判决书，判决：一、撤销南阳市中级人民法院（2015）南行初字第00016号行政判决;二、撤销南阳市卧龙区人民政府[2015]第1号《不予受理行政复议申请决定书》；三、责令南阳市卧龙区人民政府重新作出行政复议决定。卧龙区人民政府根据河南省高级人民法院判决要求，于2016年2月19日作出[2016]第2号行政复议决定书，卧龙区政府认为，为了白河的行洪安全，南阳市防汛防旱指挥部和南阳市人民政府分别下发了清障通知和会议纪要，卧龙区防汛防旱指挥部按照上级要求又向蒲山镇政府下发清障通知。因白河在大庄村二道河入口至小石碑东西路原是国队合作造林遗留的滩涂，合作造林结束后历史上一直有大庄村管理，大庄村委将发包给本村村民发展种养业形成白河河道障碍物，设障者应为大庄村委和相关村民。蒲山镇政府根据以上命令，按照《防洪法》第四十二条规定的“谁设障，谁清除”的原则通知大庄村委清除白河在该村行洪范围障碍物，且大庄村委组织了清障。据此，砍伐申请人的树木的主体是大庄村委。另本案申请人除宋建保，宋福恒外，其他申请人未提交权益受损与本案有关的事实证据。决定：驳回申请人的行政复议申请。三原告不服，向南阳市中级人民法院提起行政诉讼，南阳市中级人民法院于2016年3月22日作出（2016）豫13行初374号行政裁定书，裁定本案移送本院管辖。
新野县人民法院一审认为：1.关于被告卧龙区政府，蒲山镇政府提出不具备诉讼主体资格，清障主体是大庄村委的问题。2005年3月17日南阳市防汛防旱指挥部作出宛防汛[2005]1号文件，《关于清除河道管理范围内阻水林木的紧急通知》要求各县区防汛指挥部门对所属河道进行行洪清障，根据南阳市防汛指挥部的要求，卧龙区防汛指挥部，以书面通知形式，向蒲山镇政府下发了《工程处理通知单》，通知要求责成蒲山镇政府组织人力将白河大庄村段二道河入河口，至小石碑东西路北违障种植的杨树清除……。蒲山镇防汛指挥部接通知后，又通知了大庄村委，大庄村委又通知了原告宋建保，因原告宋建保的父亲宋福恒未在通知的时间内清除阻水林木，大庄村委在2005年6月组织人员将宋福恒在唐白河河道图绘制的白河清障规划线内种植的杨树清除。因此，大庄村委的行政行为是执行卧龙区政府，蒲山镇政府行政命令的行为，故被告卧龙区政府，蒲山镇政府具备诉讼主体资格。2.关于原告请求撤销卧龙区人民政府作出的[2016]第2号行政复议决定书的问题。卧龙区人民政府作出的[2016]第2号行政复议决定书，是根据河南省高级人民法院行政判决书的要求重新作出的行政行为，经审查，卧龙区政府作出的[2016]第2号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。该行政复议决定书虽在程序上未告知当事人诉权，但原告已在法定期限内向南阳市中级人民法院提起了行政诉讼，故原告请求撤销该行政复议决定书的理由不能成立。3.关于原告请求对河南省防汛指挥部1990年制作的唐白河河道图中的清障规划线进行合法性审查问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民，法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。第二款规定：“前款规定的规范文件不含规章”。河南省防汛指挥部绘制的唐白河河道图，不属于规范性文件，图中所指清障规划线，是指唐白河流域的清障规划线，具有在唐白河行洪区内普遍约束的行为，不属人民法院审查范围。4.关于原告请求对损毁林地进行回填，恢复原状，种上林木，赔偿经济损失600万元的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……第（四）项，造成财产损害的其他违法行为”。结合本案，2005年6月大庄村委是按照蒲山镇政府防汛指挥机构的通知，要求大庄村委将白河二道河入河口至小石碑东西路以北种植杨树的清除。清除的树木属唐白河河道图清障规划线范围，大庄村委于2005年6月11日组织人员清除范围是原告宋建保之父宋福恒种植清障规划线范围内的树木。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。本案原告宋建保之父亲宋福恒与大庄村委签订承包合同种植有树木，设障者为大庄村委和宋福恒，故大庄村委组织人员清除宋福恒种植树木的行为并不违法。且庭审中原告宋建保提出诉讼是2005年68月份以后清除的树木，不包括其他种植树木范围。但三原告所诉被损毁树木没有提供证据证实是大庄村委在清障时清除，且被告蒲山镇政府不认可清除了三原告在白河滩涂地所种植的树木，故原告的此项请求属事实不清，证据不足。5.关于原告请求二被告在新闻媒体公开赔礼道歉，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔偿精神损害抚慰金的问题。被告卧龙区政府，蒲山镇政府所下发的工程处理通知单是按照上级政府行政命令作出的，是执行上级机关行政命令，并不违反相关法律规定，故此项请求不予支持。综上所述，三原告诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告宋建保，王书琴，李书玉的诉讼请求。案件受理费50元，由三原告负担。
上诉人不服上述判决上诉称：1、一审法院无管辖权，违法管辖。上诉人认为本案为河南省高级人民法院责令再审案件，卧龙区政府既是复议机关也是原行政行为，该案应当由南阳市中级人民法院一审，上诉人提起书面管辖权异议，新野县人民法院拒绝移送。2、一审法院没有“以事实为依据，以法律为准绳”审判案件。被上诉人提交的证据中多份不具有合法性，一审法院对上诉人陈述的“众所周知的事实”不予采信，对上诉人提供的合法证据不予采信，对被上诉人提供的不合法证据却全部予以采信，查明的事实与真实事实不符，适用法律全部错误，判决属于故意枉法裁判。3、一审判决多处证据法官故意枉法认定，上诉人提交的图片视频证据证明林地树木在68月非法毁灭是客观事实，而一审法院认定错误，应当由被上诉人举证其2005年68月没有“清除上诉人全部林地树木”，否则承担举证不能后果。4、被上诉人主体错误。上诉人提供的证据能够证明，2005年因法定“白河河道管理范围”未经依法划定，南阳市、卧龙区、蒲山镇三级政府及大庄村委均没有行政强制执法权，均没有“河道清障权”。被上诉人提交的证据证明蒲山镇政府2005年5月26日通知大庄村委清除的是上诉人的一小部分树木（10余亩），该案是另一起独立案件，与本案并无瓜葛。本案是二被上诉人2005年68月实施的行政行为，人民网的回复证明蒲山镇政府清除了上诉人的林地树木。5、被上诉人程序违法。二被上诉人在清除上诉人林地和树木时，南阳市白河“河道管理范围”尚未经依法划定，被上诉人将“清障规划线”划定范围定性为“河道”“行洪区”严重违法。且根据法律规定白河为省管河道，南阳市水利局为河南省授权河道主管机关，在白河实施清障，只有南阳市“水利局”“防汛指挥部”有行政强制权，并不得委托，本案蒲山镇人民政府单独实施河道清障权，违反《防洪法》及河南省《河道管理条例》实施办法第三十八条的规定。6、被上诉人违反“法不溯及既往”规定。上诉人承包的林地在《防洪法》实施前已经经营了十几年，是合法的，在该林地栽树的行为在水利法实施前已经被森林法等法律规范授权为可持续的合法行为，被上诉人依据“清障规划线”“宛政纪49号”实施“河道清障”严重违反“法不溯及既往”的规定。被上诉人清除上诉人林地树木的行为明显与河南省河道管理条例第19、20、38条规定不符。根据82年国队合作造林合同，上诉人承包的大庄村国队合作林场土地用途是林地，不是“河道”、“行洪区”。国家《森林法》、《土地法》等法律禁止非法改变土地或林地用途。一审法院对这些基本事实充耳不闻，明显在枉法袒护。7、一审法院遗漏诉求，没有对上诉人承包的林地被毁进行审理判决。拒绝对“清障规划线”进行合法性审查与行政复议法第27条规定不符。综上，上诉人请求：1、判决撤销新野县人民法院（2016）豫1329行初47号行政判决，依法改判；2、判决撤销卧龙区人民政府作出的（2016）2号行政复议决定；3、判决卧龙区人民政府、蒲山镇人民政府于2015年68月持续开挖清除上诉人承包的林地和树木的行政行为违法，其行为产生的后果由二被上诉人承担；4、请求依法对河南省防汛指挥部1990年制作“唐白河河道图”中的“清障规划线”进行合法性审查，判决确认被上诉人使用该依据错误；5、判决二被上诉人对损毁林地给予回填，恢复原状，种上树木，赔偿给上诉人造成的全部经济损失六百万元，并承担诉讼费用；6、判决二被上诉人在新闻媒体上公开赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉、消除影响，并赔偿精神损害抚慰金。
被上诉人南阳市卧龙区人民政府答辩称：一、新野县人民法院依据南阳市中级人民法院（2016）豫13行初374号裁定书管辖该案符合法律规定，新野县人民法院据此对该案依法具有管辖权。二、上诉人涉案林木属于清障对象。上诉人种植的涉案林木在白河清障规划线范围内，属违法种植。三、答辩人和蒲山镇政府没有清除上诉人的涉案林木，也没有委托他人清除。清除上诉人林木的是大庄村委，上诉人在一审诉讼中也承认200年68月清除其树木的没有答辩人和蒲山镇政府人员参加，系其他人员参加。四、上诉人的诉求不符合法律规定，本案是行政诉讼不适用民事赔偿，上诉人请求的赔礼道歉，恢复名誉，赔偿精神抚慰金均属民事赔偿范围，其要求赔偿的财产损失也无相关证据支持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人南阳市卧龙区蒲山镇人民政府答辩称：答辩人不存在行政违法，不应承担清障造成的任何后果，原审法院认定事实清楚，判决合理合法。宋建保、王书琴、李书玉三家在白河滩涂所种植的树木，不在2005年市、区要求的清障范围内，蒲山镇只在2005年6月责成大庄村清除了宋福恒在白河大庄段二道河入河口至小石碑东西路以北的树木。白河属于省管河道，河道及滩涂不在蒲山镇管辖范围，蒲山镇没有于2005年68月持续开挖清除上诉人承包的林地和树木。综上所述，宋福恒种植树木是和大庄村委签订滩涂承包合同后所种，所在范围在《河南省唐白河河道图》和《关于白河宛城区卧龙区段阻水障碍清除工作会议纪要》（宛政【2005】49号）清障规划线范围内，故设障者应为大庄村委和宋福恒。按照上级要求及《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定的“谁设障、谁清除”的原则，清障主体是大庄村委和宋福恒。因宋福恒没有按照要求自行清除，于是大庄村委组织人员进行了清除。所以，清除上诉人林木的行为不是蒲山镇政府的行为，不存在行政违法及回填林地、恢复原状、赔偿损失一事。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明事实同一审查明事实相一致。
本院认为：1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条规定，本案应以被复议机关南阳市卧龙区蒲山镇人民政府确定级别管辖，新野县人民法院接受本院移送，对本案依法具有管辖权。2、上诉人王书琴、李书玉在本案一、二审过程中均未提供其承包林地被清除的证据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。3、《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”上诉人宋建保及其父亲宋福恒所种植林木土地系从大庄村委处承包而得，位于河道清障范围内，依照《中华人民共和国防洪法》相关规定，设障主体大庄村委和宋福恒、宋建保应主动予以清除，在宋建保、宋福恒未主动清除的情况下，由设障主体之一大庄村委予以清除符合法律规定。南阳市卧龙区人民政府行政复议决定（〔2016〕第2号）明确大庄村委是清除主体并无不当。故上诉人请求撤销被诉复议决定的理由不能成立。4、上诉人与大庄村委之间的承包关系以及林木被清除后的补偿问题，不是本案行政诉讼审查的范围，本院不予评判，上诉人可另寻其他途径予以解决。5、河南省防汛指挥部1990年制作的《唐白河河道图》不是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件，上诉人请求本院予以一并审查于法无据，如将其作为行政行为对其合法性进行审查，也已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款规定的起诉期限。6、由于二被上诉人不是清除主体，上诉人请求二被上诉人赔偿损失没有依据，故对其赔偿请求本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持新野县人民法院（2016）豫1329行初47号行政判决。
本案二审诉讼费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹乐敬
代理审判员 郭国旗
代理审判员 郭 娟
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘冰心