湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00159号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
原审被告人徐征军。2009年1月13日因犯盗窃罪被孝昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年5月12日因涉嫌犯盗窃罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现取保候审。
原审被告人邬胜锋。2014年6月17日因涉嫌犯盗窃罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现取保候审。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控被告人徐征军、邬胜锋犯盗窃罪一案，于2014年7月22日作出（2014）鄂孝昌刑初字第00074号刑事判决。宣判后，孝昌县人民检察院提出抗诉，两被告人均未提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月24日开庭审理了此案，孝感市人民检察院指派检察员熊涛、贾真珍依法出庭履行职务，被告人徐征军、邬胜锋到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2013年6月11日凌晨，被告人徐征军提议并邀约被告人邬胜锋窜至孝昌县新型物流公司，由被告人徐征军撬后门将该公司的一辆红色隆鑫牌三轮摩托车盗走，被告人徐征军开该车载被告人邬胜锋到孝感，将摩托车藏匿于被告人邬胜锋位于孝南区毛陈镇的老家。经孝昌县物价局鉴定，摩托车价值为4060元。2013年6月11日，被告人徐征军得知其盗窃行为被失主及公安机关发现，于次日将所盗窃的摩托车还给新型物流公司。2014年6月17日，被告人徐征军协助侦查人员抓获同案犯邬胜锋。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）被告人供述
被告人徐征军供述：2014年6月，我对邬胜锋说我之前在孝昌花园镇打工的地方有一辆摩托车很好偷，可以偷了去卖钱，邬胜锋同意了。晚上我们从孝感坐车到了孝昌，到新型物流公司附近，我去拉门没拉开，后来用钢筋棍把门撬开，邬胜锋站在公司旁的非机动车道上，我进到新型物流公司室内，将一辆红色三轮摩托车推出来，并带上邬胜锋坐在后面，到了孝感后，我们把车骑到邬胜锋老家的院子里。物流公司的老板代波的弟弟朱某乙发现摩托车被盗后就到公安机关报了案，公安机关通过监控发现盗走摩托车的人的照片，朱某乙通过照片认出了我，这样代波他们才知道是我偷走的摩托车，所以第二天代波就到我家去找我，问我是不是将摩托车盗走了，我说是我，他就叫我把摩托车给他送过去，后我就将盗窃的摩托车送到他在孝感的新型物流公司了。
被告人邬胜锋的供述，证实上述事实。
（二）证人证言
证人朱某甲的证言证实：2013年6月11日，我的弟弟朱雄小波到我公司设在孝昌县托运部发现，托运部的大门被撬开了，屋内停放的红色隆鑫牌三轮摩托车被盗。我弟弟就打电话给我，我让他报案。中午我弟弟就打电话说警察调查发现是徐征军偷的摩托车。6月12日中午徐征军把摩托车送到了我们位于孝南区黄花路的公司门口。
证人朱某乙、何某的证言，证实上述事实。
（三）价格鉴定意见书，证实被盗摩托车的价值为4060元。
（四）辨认笔录及照片，证实被告人徐征军辨认被告人邬胜锋即为共同实施盗窃的嫌疑人。
（五）指认笔录及照片，被告人徐征军指认的盗窃现场及被盗摩托车的相关情况。
（六）孝昌县人民法院刑事判决书，证实被告人徐征军于2009年因盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月。
（七）抓获、破案经过，证实被告人徐征军于2014年5月12日被抓获的事实。
（八）关于被告人徐征军协助邬胜锋协助的证明材料，证实被告人徐征军在抓获被告人邬胜锋的过程中起了重大作用，有立功表现。
（九）谅解书，证实被告人徐征军已将所盗摩托车归还给被害人朱某甲，并取得了被害人谅解的事实。
（十）二被告人的户籍证明材料。
原判认为，被告人徐征军、邬胜锋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人徐征军提议并直接实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邬胜锋受邀约参与盗窃，在盗窃过程中起次要作用，系从犯，具有从轻处罚情节。被告人徐征军曾因盗窃被判处有期徒刑，属前科，具有从重处罚情节。二被告人所盗窃的摩托车已退还失主，且均当庭自愿认罪，具有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条之规定，判决被告人徐征军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人邬胜锋犯盗窃罪，判处拘役3个月，并处罚金人民币2000元。
孝昌县人民检察院以原判认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。理由：一是被告人徐征军2010年4月24日刑满释放，又于2013年6月11日伙同被告人邬胜锋盗窃作案，盗窃价值4060元，被告人徐征军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚，原判仅认定为前科，导致量刑畸轻；二是被告人邬胜锋与被告人徐征军在共同盗窃作案中，只是分工不同，不应认定为从犯，其行为不适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，且从轻的比例过高，导致量刑畸轻。
经二审审理查明，被告人徐征军2010年4月24日刑满释放。2013年6月，在被告人邬胜锋向被告人徐征军催还欠款时，被告人徐征军提议并邀约被告人邬胜锋盗窃其曾工作过的孝昌县新型物流公司的三轮摩托车，得到了被告人邬胜锋的同意。同年6月11日凌晨，二被告人窜至孝昌县新型物流公司，由被告人邬胜锋望风，被告人徐征军撬门并将该公司的一辆红色隆鑫牌三轮摩托车盗出，后被告人徐征军开车载被告人邬胜锋离开孝昌，并将该车藏匿于被告人邬胜锋位于孝南区毛陈镇的老家。经孝昌县物价局鉴定，摩托车价值为4060元。2013年6月11日，被告人徐征军得知其盗窃行为被失主及公安机关发现，于次日将所盗窃的摩托车还给新型物流公司。2014年6月17日，被告人徐征军协助侦查人员抓获同案犯邬胜锋。
认定上述事实的证据与一审列举的证据相同，且均经庭审举证、质证，二被告人对上述证据均无异议。
关于被告人徐征军系累犯的抗诉意见，经查，被告人徐征军2010年4月24日刑满释放，2013年6月11日伙同被告人邬胜锋盗窃作案，盗窃价值4060元，数额较大，构成盗窃罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，被告人徐征军系累犯，检察院该抗诉意见成立。关于主从犯问题，被告人徐征军利用其在孝昌县新型物流公司工作过、熟悉该公司情况的便利条件，提议、邀约并直接实施盗窃，被告人邬胜锋受邀约、望风，在共同犯罪中被告人徐征军起主要作用，被告人邬胜军起次要作用，对检察院关于被告人邬胜锋不应认定为从犯的抗诉理由本院不予支持。
关于二被告人的量刑情况，被告人徐征军系刑满释放三年不满五年内又犯同种罪的累犯，依法应从重处罚，被告人徐征军有退赃、立功、当庭认罪等情节，均依法可以从轻处罚；在共同犯罪中，被告人邬胜锋系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，且其有退赃、自愿认罪情节，均依法可以从轻处罚；被告人邬胜锋系初犯，可以酌予从轻处罚。由于原判认定被告人徐征军属于有前科的犯罪，依法已从重处罚，本院以二被告人的基本犯罪事实确定量刑起点，以各自的犯罪情节确定调节幅度，二审认定其系累犯的量刑情节对原判量刑影响不大，因此，原判对二被告人量刑适当。
本院认为，被告人徐征军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，原判对被告人徐征军认定为前科属于适用法律不当，本院对该抗诉意见予以支持。被告人徐征军提议、邀约并直接实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人邬胜锋受邀约，在犯罪中起次要作用，系从犯，对检察院不应认定主从犯的抗诉意见不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一四年十月二十一日
书记员 许 丹