山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第817号
上诉人（原审被告）山西省晋城市公安局交通警察支队二大队（以下简称市晋城市交警二大队）
法定代表人张小联，任大队长。
委托代理人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐国新，男，1976年8月生，汉族。
委托代理人段丽君，女，1975年1月生，汉族。
委托代理人侯峰志，晋城市法律援助中心法律工作者。
上诉人晋城市交警二大队与被上诉人徐国新劳动争议纠纷一案，前由晋城市城区人民法院于2014年3月25日作出（2013）城民初字第431号民事判决，判后，原审原告徐国新不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月14日作出（2014）晋市法民终字第483号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院又于2015年6月19日作出（2014）城民初字第1190号民事判决。宣判后，原审被告晋城市交警二大队不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省晋城市公安局交通警察支队二大队的委托代理人李志亮，被上诉人徐国新及其委托代理人侯峰志、段丽君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原告徐国新于1996年被晋城市公安局交通警察支队招聘为协警，签订过劳动合同，徐国新在晋城市交警支队二大队工作。1996年5月，徐国新在晋城市公安局交通警察二大队驻地青龙潭道路改造执勤期间摔伤，徐国新受伤后先后被送至泽州县追山乡医院、晋城市人民医院救治。2006年3月，晋城市公安局交通警察支队终止了徐国新在内的等协警的劳动关系，支付有经济补偿，办理缴纳了1996年4月至2006年3月的养老保险。2010年3月徐国新到北京首都医科大学附属北京安定医院进行了有关测试。2010年6月，徐国新到晋城市荣军康复医院住院进行治疗，住院10天。
2010年11月22日经徐国新申请，晋城市公安局交警支队二大队同意，晋城市劳动鉴定委员会对徐国新于1996年5月在市交警支队二大队执勤期间摔伤造成颅脑损伤等进行了劳动能力鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度部分护理、医疗依赖程度特殊医疗依赖。晋城市公安局交通警察支队二大队作为用人单位对鉴定结论未提出再次鉴定申请。2011年9月30日，晋城市人力资源和社会保障局对徐国新于1996年5月9日受伤作出了编号为老1061的晋城市老工伤人员确认通知书，确认徐国新为老工伤人员。晋城市公安局交通警察支队二大队未对该确认通知书申请行政复议和提起行政诉讼。
2010年5月，徐国新向晋城市交警支队及交警支队二大队要求恢复劳动关系、办理各项待遇、重返交警二大队工作。2011年5月，晋城市公安局交通警察支队介绍徐国新到晋城市交警支队二大队工作。另查明，原告徐国新于2013年3月12日向晋城市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。晋城市劳动争议仲裁委员会于2013年3月12日作出了晋市劳仲不字（2013）第7号不予受理案件通知书。该委以已超劳动争议申请仲裁时效为由，决定不予受理。后原告徐国新诉至法院。原告申请仲裁，请求事项为：1、补交2006年3月至2010年5月的各项保险；2、支付“未提前通知违法解除劳动合同”代通金、赔偿金；3、赔付医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、伤残补助金等各项费用，共计29万元。
原审另查明，诉讼过程中，被告申请山西省劳动能力鉴定委员会对原告的伤情进行劳动能力复查鉴定，山西省劳动能力鉴定委员会于2014年12月5日作出山西省老鉴（2014）年156号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度部分护理、医疗依赖程度特殊医疗依赖。原、被告双方对鉴定结论无异议。
原告徐国新20**年全年除10月份外，工资收入额为14234元，月均收入为1294元；原告2012年1月至11月的工资收入总额为24016.10元，月均收入为2183.30元。山西省2010年城镇单位在岗职工年均工资为33544元，月均收入为2795.30元，月均收入的30%为838.60元，月均收入的60%为1677.20元；山西省2011年城镇单位在岗职工年均工资为40281元，月均收入为3356.80元，月均收入的30%为1007元，月均收入的60%为2014.80元；山西省2012年城镇单位在岗职工年均工资为44236元，月均收入为3686.30元，月均收入的60%为2211.80元；山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元，月均收入为3867.30元，月均收入的60%为2320.40元。
原审法院认为，原、被告双方均认可原告的伤情构成劳动功能障碍程度三级、生活自理障碍程度部分护理、医疗依赖程度特殊医疗依赖，且认可徐国新为老工伤人员。原告徐国新发生事故时，工伤保险制度尚未施行。依据山西省人力资源和社会保障厅《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》第三条第（一）项的规定，纳入统筹管理的“老工伤”人员范围为：用人单位参加工伤保险前发生工伤或患职业病，仍由用人单位支付工伤保险待遇的伤残人员和工亡人员供养亲属。故原告徐国新应获得的保险待遇应由被告承担，故原告起诉被告主体适格；第三条第（二）项的规定，纳入统筹管理的待遇项目为：一级至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费、旧伤复发医疗费和辅助器具配置费。徐国新被鉴定为三级，其待遇项目应按该规定执行。根据法律规定，伤残津贴、生活护理费，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。故原告主张生活护理费、伤残津贴应从2010年12月至从2011年4月未上班期间，被告应支付原告伤残津贴为9736.4元（1677.20元＋8059.20元）；原告徐国新从2011年5月至2012年11月期间在被告处工作并领有工资，但其上班期间月均收入低于同年度统筹地区职工月均工资的60%，差额部分伤残津贴，被告应予补足，但鉴于原告主张的从2010年12月至2012年11月期间的伤残津贴为6137元，故被告支付原告的娥伤残津贴以6137元为限。原告诉请的住房公积金及各项保险、伤残补助金，不属于“老工伤”人员待遇项目范围，不予支持。原告主张其在晋城市荣军康复医院的医疗费1358.94元并提供有相应病因，该主张与旧伤复发医疗费相符合，予以支持。原告主张的其他医疗费，无证据证明与旧伤复发医疗费相符合，不予支持。根据工伤保险条例的规定，三级伤残应当保留劳动关系，被告以医疗费发生在原、被告劳动关系终止期间为由不予认可理由不能成立，不予支持。原告在晋城市荣军康复医疗住院10天，住院伙食补助费应为500元。原告主张的住宿费及交通费并非原告徐国新在晋城市荣军康复医疗治疗期间发生的费用，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，山西省人民政府《山西省实施﹤工伤保险条例﹥施行办法》第六条、第十六条、第二十条、第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第十条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告山西省晋城市公安局交通警察支队二大队支付原告徐国新从2010年12月至2013年12月底期间的生活护理费40115.8元（月生活护理费计算标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%）。判决生效后，由被告在一个月内支付原告。二、被告山西省晋城市公安局交通警察二大队支付原告徐国新从2010年12月至2012年11月期间的伤残津贴6137元。自2012年12月起原告未上班的，由被告按本人工资的80%按月支付原告伤残津贴（本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算）。判决生效后，由被告在一个月内支付原告。三、被告山西省晋城市公安局交通警察支队二大队支付原告徐国新在晋城市荣军康复医院的医疗费1358.94元、住院伙食补助费500元及劳动能力鉴定费400元，共计2258.94元。判决生效后，由被告在一个月内支付原告。四、驳回原告徐国新的其他诉讼请求。
判后，原审被告晋城市交警二大队不服，向本院提出上诉。上诉理由为：（1）被上诉人起诉上诉人主体不适格，“老工伤”人员的待遇项目及标准应由工伤保险基金支付。（2）原审认定双方劳动关系终止后发生的医疗费1358.90元及住院伙食补助费500元错误。（3）原审适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人徐国新的诉讼请求。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案中双方争议的焦点为：（1）上诉人晋城市交警二大队是否应支付被上诉人徐国新老工伤人员工伤保险待遇；（2）上诉人晋城市交警二大队是否应支付被上诉人徐国新医疗费1358.90元及住院伙食补助费500元？针对上诉人晋城市交警二大队的请求，结合本案证据，评判如下：
关于工伤保险待遇的给付主体问题。被上诉人徐国新已由晋城市人力资源和社会保障局认定为老工伤人员，双方当事人均无异议。根据山西省人力资源和社会保障厅《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》（晋人社厅发（2009）36号）第三条第（一）项的规定，上诉人晋城市交警二大队理应支付被上诉人徐国新老工伤人员工伤保险待遇。上诉人晋城市交警二大队诉称应由工伤保险基金支付被上诉人徐国新工伤保险待遇缺乏依据，不予采信。
（2）关于医疗费及住院伙食补助费数额问题。根据山西省人力资源和社会保障厅《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》（晋人社厅发（2009）36号）第三条第（二）项的规定，纳入统筹管理的待遇项目包括一级至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费、旧伤复发医疗费和辅助器具配置费。被上诉人徐国新被鉴定为三级，其待遇项目应按该规定执行。因双方当事人对原审确认的被上诉人徐国新伤残津贴及生活护理费数额均无异议，应予确认。关于被上诉人徐国新主张的其在晋城市荣军康复医院的医疗费1358.94元提供有相应病历及正规发票，属旧伤复发医疗费范畴，原审予以支持并无不妥。上诉人晋城市交警二大队称该医疗费发生在双方劳动关系终止期间不予支付的理由不能成立。另，原审根据被上诉人徐国新住院天数按每日50元的标准计算住院伙食补助费并无不当，应予维持。综上，原审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西省晋城市公安局交通警察支队二大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何向丽
审 判 员 张 钰
代理审判员 郭淑娟
二〇一五年十月十六日
书 记 员 姚 瑜