贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第232号
上诉人（原审原告、反诉被告）蔡其扬。
委托代理人徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审原告、反诉被告）王金取。
委托代理人贾开文，贵州济仁律师事务所律师（特别授权）。
二上诉人共同委托代理人马国平。
被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州省册亨县闽商资源开发有限公司。
法定代表人梁春风，该公司总经理。
委托代理人梁剑辉。系闽商开发公司员工。代理权限：特别授权。
委托代理人陈金量，系闽商开发公司员工。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）梁春风。
委托代理人陈金量，系闽商开发公司员工。代理权限：特别授权。
上诉人蔡其扬、王金取因与被上诉人贵州省册亨县闽商资源开发有限公司（以下简称闽商开发公司）、梁春风联营合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2014）册民初字第484号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明，梁春风出资800万元与陈仁富出资200万元于2012年11月6日共同出资成立以梁春风为法定代表人的贵州省册亨县闽商资源开发有限公司，经营范围为“仅供大理石开采销售的项目筹建，不得用于生产”。同年11月8日闽商开发公司与册亨县人民政府签订《投资合作意向协议书》，由闽商开发公司投资在册亨县冗渡镇大理石加工项目。2013年7月25日闽商开发公司取得册亨县冗渡镇冗贝村龙赶冲饰面用灰岩矿的《采矿许可证》，开采矿种为饰面用灰岩，开采方式为露天开采，矿区面积0.9814平方公里，有效期10年。2013年11月15日闽商开发公司召开股东会，决议（一致）通过变更公司营业执照的营业期限为“公司经营期限20年，以公司登记机关核准之日起计算”，并决定对公司章程进行修改，并于当天向册亨县工商局申请变更营业期限登记。蔡其扬、王金取与梁春风是福建老乡，2013年11月蔡、王二人得知梁春风正在寻找投资合作伙伴，梁春风称其在贵州省册亨县拥有大理石矿山，并成立了闽商开发公司，梁春风和闽商开发公司以已经拥有的大理石矿山及开采手续作为投资的前提条件，投资伙伴以现金出资作为合作条件。后经协商，蔡、王二人同意出资成为梁春风、闽商开发公司的合作伙伴，蔡其扬于2013年11月18日银行转账给20万元梁春风的账户作为签协议定金。2013年11月26日闽商开发公司和梁春风（甲方）与蔡其扬（乙方）、王金取（丙方）签订了《项目合作开发协议书》，《项目合作开发协议书》约定：1、合作的原则是“诚实合作、平等互利、共谋发展”。2、合作项目名称是贵州省册亨县闽商资源开发有限公司部分矿产，简称“闽商二矿”，合作性质是大理石开采。3、项目用地位于冗贝村营盘山、挺皇坡组马熊窝，项目用地约135亩（三个山坡）。4、合作方式为梁春风以马熊窝和营盘山大理石矿产估价650万元及相关开采手续出资，在闽商二矿51%的股份；蔡其扬出资325万元现金，占闽商二矿24.5%的股份；王金取出资325万元现金，占闽商二矿24.5%的股份。5、蔡其扬、王金取双方必须在2013年11月25日将人民币100万元转到甲方账户；蔡其扬、王金取必须于2013年12月31日前资金到位500万元，资金必须转入福建省南安市农行官桥支行（梁春风：622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8），该账号只能用于闽商二矿使用，支出费用必须有甲乙方或甲丙方共同签字后有效，一方签字无效。6、项目运营管理由三方共同决定，合作项目的财务管理出纳由梁春风、闽商开发公司派人担任，会计由蔡、王二人派人担任，单独立账、独立核算。项目负责人由三方共同决定聘用，设备采购、聘用员工、工资待遇、销售价格、后续投入由三方共同协商决定。合作项目以闽商开发公司的名义进行经营和销售，闽商开发公司、梁春风提供营业执照、税务登记证、矿山开采许可证等一切证照手续，涉及到证照手续的一切费用和涉及到政府的其他费用由闽商开发公司、梁春风承担（税收除外）。7、项目合作期限与闽商资源开发有限公司开采年限同等（2013年7月25日开始）。三方合作期间，三方不得终止、解散，三方的股权也不得对外转让，若三方股东转让股权，三方都有优先购买权，三方还对商业秘密等进行了约定。协议签订后，蔡其扬于2013年11月27日通过银行转账的方式将40万元转到梁春风的银行账户，于2013年12月9日通过银行转账方式将100万元转到梁春风的银行账户，加上2013年11月18日已转账的20万元，蔡其扬通过银行转账的方式共将160万元转到梁春风的银行账户。王金取于2013年11月29日通过银行转账方式将60万元转到梁春风的银行账户，于2013年12月10日通过银行转账方式将100万元转到梁春风的银行账户，王金取实际通过银行账户方式将共160万元转到梁春风的银行账户。2014年2月10日，经原、被告共同商定，由蔡其扬出资21.8万元购置别克牌商务舱轿车一辆，用于合作项目闽商二矿，至此，蔡其扬共投入资金181.8万元。
2013年5月30日闽商开发公司与冗渡镇冗贝村村民潘朝国和潘仕登分别签订《山地租用补偿协议》，分别取得10.04亩和7.15亩的山地使用权；2013年12月12日闽商开发公司与冗渡镇冗贝村冗贝组签订《山地租用补偿协议》，取得营盘山31.5亩的山地使用权；2013年12月23日闽商开发公司与冗渡镇冗贝村廷皇坡组签订《山地租用补偿协议》，取得该组86.5亩的山地使用权，闽商开发公司先后合计取得135.19亩山地使用权。
蔡、王投入资金后，蔡其扬委派张清泉、蔡延来，王金取委派洪德明到闽商二矿参与经营管理。闽商开发公司于2014年5月28日召开股东会决议：同意修改闽商开发公司章程，第一章第五条“仅供大理石开采销售的项目筹建，不得用于生产经营”修改为“建筑用灰岩矿开采与加工、物流投资、建材销售”；同意修改公司章程，第一章第六条“经营期限：2012年11月6日至2014年6月30日”修改为“公司经营期限：9年，以公司登记机关核准之日起计算”。2014年5月29日，闽商开发公司向册亨县工商局申请变更经营范围，同一天册亨县工商局向闽商开发公司颁发变更后的营业执照，变更后营业执照记载闽商公司成立的时间不变，营业期限变更为2012年11月6日至2023年5月29日，经营范围为“建筑用灰岩矿露天开采加工与销售、建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2014年6月16日，闽商公司取得册亨县冗渡镇冗贝村龙赶冲饰面用灰岩矿《安全生产许可证》，许可范围为“饰面用灰岩”（露天）。
2014年6月28日闽商二矿开工生产，2014年7月4日冗贝村冗贝组村民上山阻工，称没有将冗贝村冗贝组“营盘山”租赁给闽商开发公司开矿，要求立即停工，之后闽商二矿全面停工至今。冗贝村冗贝组已将“营盘山”的土地租赁费退还被告。
另查明，闽商二矿投入生产后，至起诉时没有开采、加工出大理石。闽商二矿以闽商开发公司的名义从事生产经营活动，未另行办理相关证照手续。
2014年8月15日蔡、王二人以闽商开发公司、梁春风没有按约定取得矿产资源的权属法律证明文件，致使大理石矿山无法开采，合作项目已经没有合作的前提和基础，为保护其合法权益为由诉至一审法院，请求判令：1、解除三方于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》；2、闽商开发公司、梁春风赔偿蔡其扬的投资款181.8万元及利息，赔偿王金取投资款160万元及利息；3、诉讼费由闽商开发公司、梁春风承担。闽商开发公司、梁春风以本案是合作开发合同而不是合伙协议，起诉的事由与事实不符，闽商开发公司、梁春风在履行合同过程中取得的权属法律证明文件合法，蔡、王二人要求退还投资款没有法律规定，本案的诉争系蔡、王二人违约所致为由，请求驳回蔡、王二人的诉讼请求，本案诉讼费用由蔡、王二人承担为由进行抗辩。
闽商开发公司、梁春风于2014年9月10日提起反诉，请求判令：1、由蔡、王二人继续履行《项目合作开发协议书》；2、由蔡其扬支付尚欠的出资款143.2万元，王金取履行尚欠的出资款项165万元，以上尚欠出资款项共计人民币3082000元整；3、由蔡、王二人承担违约责任并赔偿闽商开发公司、梁春风的经济损失人民币50万元整；4、本案反诉费用由蔡、王二人承担。蔡其扬、王金取以双方所开发的大理石矿不存在，闽商开发公司、梁春风提供的采矿手续是灰岩矿而不是大理石矿，与合同约定的内容不符，要求继续履行合同已缺乏事实基础，蔡、王二人按合同约定出资后，闽商开发公司、梁春风没有将投资款存放在指定的账户上，投资款的使用没有得到合理的监督为由，请求驳回闽商开发公司、梁春风的反诉请求。
一审认为，一、本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）签订的《项目合作开发协议书》有效。
根据《中华人民共和国合同法》第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”和第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，原、被告双方在平等、自愿、合法的基础上签订《项目合作开发协议书》，被告以马熊窝和营盘山大理石矿产及相关开采手续出资，二原告以现金方式出资合作开采大理石，协议的内容未违反法律强制性规定，故原、被告签订的《项目合作开发协议书》有效。
二、本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）合伙开采、加工大理石之间的关系是联营合同关系。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。而联营合同是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。又根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”的规定，因本案的被告闽商开发公司系企业法人，二原告及被告闽商开发公司、梁春风合伙，也可以成为联营合同的主体，故本案原、被告之间关系是联营合同关系。
三、原、被告双方签订合同的目的是开采大理石，而不是经营建筑用灰岩矿开采与加工、物流投资、建材销售。
根据原、被告双方于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》约定，双方合作性质是“大理石开采。”，而被告于2014年5月29日向册亨县工商局申请变更经营范围，变更后的经营范围为“建筑用灰岩矿露天开采加工与销售、建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，变更后的经营范围没有“大理石开采”项目。原、被告双方的目的都是大理石开采，而非经营建筑用灰岩矿露天开采加工与销售、建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
四、被告现在并未实际取得冗贝村“营盘山”的土地使用权。
从被告提交的证据证实，被告闽商开发公司于2013年12月12日与冗渡镇冗贝村冗贝组签订《山地租用补偿协议》，支付了204750.00元的土地租赁费，取得营盘山31.5亩的山地使用权。但闽商二矿于2014年6月28日开工生产后，2014年7月4日冗贝村冗贝组村民上山阻工，称没有将冗贝村冗贝组“营盘山”租赁给二被告开矿，并将土地租赁费退还了被告，被告现在并未实际取得冗贝村“营盘山”的土地使用权。
五、原告要求解除原、被告于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》的理由成立。
原、被告双方于2013年11月26日签订《项目合作开发协议书》是双方的真实意思表示。该合同性质为联营合同，合同约定：合作的原则是“诚实合作、平等互利、共谋发展”；合作项目名称是贵州省册亨县闽商资源开发有限公司部分矿产，简称“闽商二矿”，合作性质是大理石开采；项目用地位于冗贝村营盘山、挺皇坡组马熊窝，项目用地约135亩（三个山坡）；合作方式为梁春风以马熊窝和营盘山大理石矿产估价650万元及相关开采手续出资，在闽商二矿51%的股份；蔡其扬出资325万元现金，占闽商二矿24.5%的股份；王金取出资325万元现金，占闽商二矿24.5%的股份，双方属于合伙型联营，应适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。”和第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”以及《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”的规定，原、被告签订《项目合作开发协议书》的目的是大理石开采，但签订合同后，双方联营的经营范围从“开采大理石”变更为“建筑用灰岩矿露天开采加工与销售、建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，双方联营的项目开工生产后，至今未生产出大理石，冗贝村冗贝组已将“营盘山”的土地租赁费退还被告，双方联营的目的即“开采大理石”已无法实现，且二原告已明确表明不再履行继续出资义务，故二原告要求解除原、被告于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》的理由符合法律规定，予以支持。
六、二原告要求二被告赔偿投资款及利息的理由不能成立。
根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的财产，均为合伙企业财产。”和第二十一条第一款“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外。”以及第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”的规定，原、被告双方的联营合同未协商解除，也未通过诉讼依法解除，双方合伙关系仍然存在。二原告作为闽商二矿的合伙出资人，在闽商二矿没有进行清算的情况下，要求二被告赔偿投资款及利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，二原告可待解除合同的事实成立后另案主张权利。
七、反诉原告要求反诉被告继续履行《项目合作开发协议书》的理由不成立。
反诉原告与反诉被告签订《项目合作开发协议书》的目的是大理石开采，但从签订合同后，双方联营的经营范围从“开采大理石”变更为“建筑用灰岩矿露天开采加工与销售、建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，双方联营的项目开工生产后，至今未生产出大理石，冗贝村冗贝组已将“营盘山”的土地租赁费退还反诉原告，双方联营的目的即“开采大理石”已无法实现，且反诉被告已明确表明不再履行继续出资义务，故反诉原告要求继续履行《项目合作开发协议书》和赔偿损失的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第九十四条第（二）项、第（四）项和《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条第一款、第八十五条第（五）项、第八十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十六条的规定，作出如下判决：1、解除原告蔡其扬、王金取与被告贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》；2、驳回原告蔡其扬、王金取的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风对反诉被告蔡其扬、王金取的反诉请求。本诉案件受理费34144元，反诉费35456元，两项合计69600元，由原告蔡其扬、王金取承担34144元，由被告贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风承担35456元。
一审宣判后，蔡其扬、王金取不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审适用法律错误，本案应依照《合同法》处理合同解除后的后果，而不应引用《合伙企业法》处理，且《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》系计划经济体制向市场经济转变过程中出台的临时应对性司法解释，根据新法优于旧法及法律的效力大于司法解释效力的原则，一审引用该《解答》，系适用法律不当，应依据《合同法》解决本案；2、二上诉人与二被上诉人签订协议时和协议签订后，二被上诉人故意隐瞒项目真实情况甚至虚构事实，二被上诉人有缔约过错并在合同履行中有重大违约行为，二被上诉人应无条件赔偿上诉人的投资款；3、一审判决上诉人承担诉讼费有违公平，在本诉被告败诉的情况下，本诉案件受理费应由败诉方即二被上诉人承担。综上，请求二审依法改判，上诉费用由二被上诉人承担。
被上诉人闽商开发公司、梁春风二审未进行答辩。
二审上诉人蔡其扬、王金取未向本院提交新的证据。
被上诉人闽商开发公司、梁春风二审期间提供闽商公司二矿费用表七份，证明闽商二矿购买挖掘机、装载机、平整土地等产生的费用情况。
二审查明的事实与一审基本一致。
综合各方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、《项目合作开发协议》的效力问题；2、三方属何种性质的法律关系；3、闽商开发公司、梁春风是否应返还投资款及利息。
本院认为，关于《项目合作开发协议》的效力问题。根据协议第二条“合作方式”第一款约定的甲方以马熊窝和营盘山大理石矿产及开采相关手续出资，三方共同开发大理石项目，甲方占闽商二矿51%的份额内容可看出，被上诉人方实际是将闽商开发公司已经取得的采矿权与他人合作经营，根据《矿产资源法》第六条第二款“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营……经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二款“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿”的规定，以采矿权出资与他人合作经营的，须经依法批准，此为法律、行政法规的强制性规定，而三方签订的《项目合作开发协议》至今未办理审批手续，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，三方签订的《项目合作开发协议》应当认定为无效。
关于三方属何种性质的法律关系。虽闽商开发公司作为合同甲方当事人之一与二上诉人签订协议，但作为合同乙方、丙方当事人的蔡其扬、王金取均为自然人，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”的规定，二人不能成为联营合同的主体，故本案实际系闽商开发公司、梁春风与蔡其扬、王金取三方形成了合伙关系，一审认定为联营关系有误，本院予以纠正。
关于闽商开发公司、梁春风是否应返还投资款及利息的问题。如前所述，三方签订的《项目合作开发协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故本案被上诉人闽商开发公司、梁春风应返还上诉人蔡其扬、王金取的投资款各160万元；而对于合同无效，被上诉人闽商开发公司、梁春风作为采矿权人方具有过错，对于对方所受到的损失，应负责赔偿，二上诉人一审主张利息损失，但二上诉人未举证证明，本院结合本案实际，酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。对于上诉人蔡其扬出资购买的别克牌商务舱轿车一辆，该车登记在上诉人蔡其扬名下，且该车现由蔡其扬实际管理使用，故该车应视为蔡其扬个人的财产，闽商开发公司、梁春风不必对该车价款进行返还。本案二审仅针对当事人的诉讼请求对合同无效的返还问题进行处理，对于被上诉人二审所提交其支出费用的证据及请求不在本案处理范围。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律错误，本院予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判主文第三项；即驳回反诉原告贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风对反诉被告蔡其扬、王金取的反诉请求。
二、撤销原判主文第一、二项；即：解除原告蔡其扬、王金取与被告贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风于2013年11月26日签订的《项目合作开发协议书》；驳回原告蔡其扬、王金取的其他诉讼请求。
三、上诉人蔡其扬、王金取与被上诉人贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风签订的《项目合作开发协议书》无效。
四、被上诉人贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风返还上诉人蔡其扬投资款160万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月15日起计算至本息清偿之日止）
五、被上诉人贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风返还上诉人王金取投资款160万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月15日起计算至本息清偿之日止）
六、驳回上诉人蔡其扬、王金取的其余诉讼请求。
一审本诉案件受理费34144元、反诉案件受理费35456元，两项合计69600元，二审案件受理费34144元，共计103744元，由被上诉人贵州省册亨县闽商资源开发有限公司、梁春风负担。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 程浩玲
审判员 程 鹏
审判员 周先秀
二〇一五年六月十七日
书记员 贺尔陪