河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终42号
上诉人（原审原告）：谷兆明，男，1955年7月3日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：姚建明，河北文昌阁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常丽琴，河北文昌阁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永山，男，1951年11月29日出生，汉族，现羁押于张家口市看守所。
被上诉人（原审被告）：张家口环城房地产开发有限公司，住所地张家口市经济开发区纬一东路3号。
法定代表人：李永山，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张玉福，男，1949年11月11日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：陈绍桐，河北思洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张达，河北思洋律师事务所律师。
上诉人谷兆明因与被上诉人李永山、张家口环城房地产开发有限公司（以下简称环城房开公司）、张玉福民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人谷兆明的委托诉讼代理人姚建明，上诉人张玉福的委托诉讼代理人陈绍桐、张达到庭参加了诉讼，被上诉人李永山、环城房开公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
谷兆明上诉请求：1、原审法院按照年利率24%的标准计算已支付的利息，并从本金中扣除77400元的部分判决错误，请依法改判。2、本案一、二审诉讼费用全部由李永山、环城房开公司、张玉福承担。事实和理由：原审法院适用法律严重错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，原审法院经审理已查明：借贷双方实际借款本金为2020000元，约定利息为月息4分。依据该查明的事实，按照上述法律规定，超出的月息1分部分应属无效。就张玉福已支付的利息1170000元，则应当按照年利率36%的标准计算是否超额。即:1、从2015年2月1日至2015年5月31日利息计算为2020000元×3%×4个月=242400元，则实欠利息：242400元-8000元（已扣除的款项）=164400元。2、从2015年6月1日至2016年6月30日利息计算为2020000元×3%×13个月=787800元。3、从2016年7月1日至2017年6月30日利息计算为2020000元×3%×12个月=727200元。以上利息合计164400元+787800元+727200元=1679400元。然而，已支付利息为1170000元，尚欠付509400元，所以张玉福已支付的利息并未超过年利率36%，原审法院在此按照年利率24%的标准计算己支付的利息错误，判决从本金中扣除77400元于法无据。综上所述，原审法院适用法律错误，请贵院正确适用法律，依法改判。
张玉福辩称，谷兆明的上诉请求及事实均不能成立，民间借贷司法解释明确规定借贷双方的利息幅度，超出该幅度就不应得到法律的支持，因此一审法院对利息的判决是没有错误的。
张玉福上诉请求：1、依法撤销张家口市桥东区人民法院做出的(2017)冀0702民初1203号民事判决，并改判其不承担担保及赔偿责任。2、两审诉讼费用由谷兆明及李永山、环城房开公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法其不应承担保证责任。其对保证形式为连带责任保证没有异议。但谷兆明并未在6个月的担保期内向其主张过权利，其不应再承担本案的担保责任。而一审判决却错误的将保证期间与保证的诉讼时效相混淆，认定谷兆明授岳某刚在保证期间内主张过且没超过保证合同的诉讼时效，故张玉福的担保责任并不完全免除，张玉福应当承担相应的赔偿责任。一审判决对本案中所涉及的财产抵押问题和两份《房屋买卖合同》的效力及对本案的影响没有做出充分的阐释和认定。张玉福与李永山和环城房开所签订的借款合同均设定了财产抵押，虽然该抵押财产未进行抵押登记，不享有该财产的优先受偿权，该合同条款是合法有效的，判决书应对该合同条款的效力予以确认并阐明债权人应依照《合同法》的相关规定向李永山和环城房开主张其合同标的（抵押的楼房）以告知张玉福维护自己权利的其他途径。二、一审判决程序不符合法律规定。一审判决中认岳某刚通过电话向其主张过权利岳某刚和谷兆明经常去其在张家口租的房子里去要钱，一审判决对该证据的采信违反了相关的法律规定：首先，在通知证人出庭作证，未通知其代理人参加质证。其次，证岳某刚不具备证人的身份条件，该“证人”是谷兆明的女婿，与谷兆明具有法律上的利害关系，此人的证言在没有其他证据佐证的情况下不应予以采信。第三，判决书认岳某刚通过电话向其主张权利，但谷兆明和证岳某刚未向法庭提交双方通话的通话记录。因此岳某刚的证言在本案中只是一份”孤证”，没有其他证据予以佐证，其本人的身份与谷兆明又具有法律上的厉害关系，故一审判决对该证据的认定是错误的，其质证程序也是不符合法律规定的。在本案中，共有三名被告，可是在本案的一审判决中对李永山、环城房开公司在本案中的过错和所应承担的责任只字未提，在庭审中也未通知环城房开公司到庭参加诉讼，其审判程序违反法律规定。
谷兆明辩称，1、张玉福的担保没有超过保证期限，应依法承担保证责任。本案中张玉福用多种方式进行了担保，人保和用其农村院落进行担保，即使其使用的院落担保没有进行抵押登记，也不影响其用人保承担担保责任。2、按照担保法司法解释第32条的规定，担保保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，本案中关于张玉福的保证责任是属于约定不明的法定情形，因此其应当按照2年的期限计算。3、针对本案的特殊情形，李永山在看守所因此法院在法律规定的原则范围内，采取灵活的诉讼方式是符合审判的基本程序规定的，因此原审法院的审判程序是合法的。法律规定只要知道案件事实的人均可以作证，并不区分是否是当事人的亲戚或者朋友。本案证岳某刚虽然是其女婿，但是他是知道案件事实的知情人，他与张玉福居住在同一个村，时常见面，其多次通过电话或见面催要的方式向张玉福主张权利。并不是说居住在同一个村落没有见过这不符合客观事实。且委托诉讼代理人也通过电话的方式通知张玉福与谷兆明进行核算。催要借款，而且张玉福至少有4次到委托诉讼代理人事务所协商此事，最终出具的对账单就是在律师事务所签订的。因此这些事实足以证明谷兆明时常向张玉福催要借款。因为李永山已经在看守所，公司人员又没有人负责，因此谷兆明只能向担保人张玉福主张权利，张玉福的上诉请求无事实法律依据，应依法驳回。
李永山、环城房开公司未到庭应诉。
谷兆明向一审法院起诉请求：1、判令李永山、环城房开共同偿还借款本金人民币2020000元及截止到2017年6月30日拖欠的利息594000元，合计为2614000元，其后利息仍以2020000元为基数，月息2分计算，计算至实际给付之日止；2、判令张玉福对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月1日、2012年12月8日，谷兆明与环城房开签订了借款协议，约定借款金额2000000元、月息4分，利息预扣除了80000元。2012年11月1日、2012年12月10日，谷照明按照借款协议的约定分两次每笔960000元，共计1920000元出借给了李永山所开办的环城房开用于公司生产经营需要。2014年12月1日，谷照明与环城房开、李永山、张玉福重新签订了借款协议，从而对2012年11月1日、2012年12月10日的借款再次确认，协议约定借款金额为2000000元，借款期限为2014年12月1日至2015年5月31日，月息4分，环城房开以盛华苑小区楼房8号楼1单元的12套楼房每套93平米，共计1100平，每平米1800元的价格作为抵押物抵押给谷照明。张玉福以桥东区姚家庄镇中榆林村的5亩院落作为担保。到期不能还款十二套楼房自动归谷照明所有，院落也划归谷照明所有。在借款协议约定的借款期限2015年5月31日到期后，三方又于2012年6月5日签订了借款延期协议，协议约定延期三个月至2015年8月31日。以上事实有谷兆明提交的汇款凭证、借款协议书和延期协议书予以在卷佐证，李永山、环城房开、张玉福无异议，故对以上证据的真实性予以确认。当事人存在争议的事实为;1、借款主体实际为谁、本案实际借款本金具体数额如何确定、利息的约定是否过高及利息的具体数额；2、张玉福的担保期间是否已过、其是否应当对借款本息承担连带责任保证，若承担，承担的本息数额及比例如何确定。谷照明为支持其主张，提交了借款借款协议1份、汇款凭证2份、延期协议书1份、2017年6月30日的借款本息确认单1份，拟证明借款的金额截止到2017年6月30日为2100000元，但实际汇款金额本金为1920000元、现金给付100000元，我方按照借款本金2020000元主张。利息在扣除用房折抵980000元和已给付的190000之后截止到2017年6月30日为1188000元，但该利息是按4分计算，我方减半以2分主张为594000元。李永山对借款金额及利息无异议，但抗辩称个人是行使职务行为，借款本息应由环城房开承担。张玉福质证称：对以上事实予以认可，但不认可证明目的。借款本金我只知道是2000000元，后期的100000元现金给付在2017年6月30日核对时我才知情。谷兆明在主债务履行期届满后的六个月内即从2015年8月31日至2016年2月28日的期间内未向我主张过担保权利，故我的担保期间已过，我不承担担保责任。张玉福就其抗辩意见提交了：1、2012年11月1日、2012年12月8日、2013年11月25日、2014年12月1日的借款协议各1份，拟证明2014年12月1日的最终借款协议是由2012年11月1日、2012年12月8日、2013年11月25日的借款协议而来，是对前两次借款的统一对账确认，环城房开为借款设定了抵押，张玉福的担保没有约定担保期限和担保方式；2、买卖合同2份、收据1份，拟证明环城房开的法定代表人李永山将纬一东路盛华苑小区8号楼1单元的12套楼房每套93平米，共计1100元，每平米1800元的价格作为抵押物抵押给谷照明，并由李永山开具了2000000元的收据；3、中榆林小区开发租赁合同2份，拟证明张玉福提供担保的财产其本人没有处分权，以财产作为担保的行为应属无效。谷照明质证称：1、对借款协议的真实性、合法性、关联性无异议，但达不到张玉福的证明目的，我认为张玉福在本案借款中的担保责任是明确的，且起诉也没超过诉讼时效；2、买卖合同是为了作为债的担保，并不是双方最终目的，所涉担保房屋也未进行抵押登记，房屋款项也并未实际交付，故我方才以基础法律关系民间借贷纠纷提起诉讼；3、从延期协议看，张玉福是以保证人方式作为担保，租赁合同所涉担保的5亩院落相反能证实张玉福没有处分权，故我方提起诉讼请求张玉福承担的是连带责任保证，并不是抵押担保责任。李永山、环城房开对张玉福提交的证据无异议，也未提交相关证据。
另，谷兆明申请证人岳某出庭证实在担保期间届满后的六个月内，其让岳某通过电话向张玉福主张过权利，且岳某和谷照明经常去张玉福在张家口租的房子里面去要钱。张玉福不认可，认为2012年、2013年、2014年岳某确实找过其要钱，但2015年、2016年就没有见过岳某，但未提交相反证据推翻谷兆明主张。
一审法院认证意见:根据谷兆明的陈述及其提交的汇款单，能够证实前期借款本金实为1920000元，后期谷照明又给付李永山现金100000元，且李永山也认可，故认定借款本金共计为2020000元。对于张玉福提交的买卖合同，合同中所涉房屋并未进行抵押登记，抵押权不能当然设立并生效。故对该2份买卖合同和收据的证明力不予认定。对于张玉福提交的租赁合同，仅能证明张玉福所提供担保财产并不是其本人所有，而是从中榆林村委会租赁所得，谷兆明也认可该事实，故对该证据予以认定。
一审法院认为，真实、合法、有效的民间借贷法律关系受法律保护。谷兆明与李永山、环城房开签订的主借款合同系双方真实意思表示，应为有效。但借款合同中有关的抵押条款第四条应视为未设立抵押权、第五条的约定应为无效。理由为：1、借款协议第四条约定了以环城房开所开发的房屋作为抵押财产，但并未进行抵押登记，故抵押权并未成立。2、依据借款协议第五条及延期协议可判定张玉福承担的为抵押担保责任，但根据张玉福提交的租赁合同和庭审的调查得知，张玉福所提供担保财产其本人并没有处分权，根据担保法相关规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以设立抵押，但张玉福所提供担保财产权属为村委会，故该抵押担保因违反法律强制性规定而应属于无效担保。一、关于借款主体及本金、利息的具体数额问题，1、关于借款主体问题，庭审中经释明，其认可只让环城房开承担责任，该事实由笔录在卷佐证。且谷兆明诉状也写明李永山用于了其开办的环城房开，其签字应视为职务行为，故环城房开应当承担还款责任，李永山个人不承担还款责任。2、关于借款本息具体数额问题，结合汇款凭证及李永山的陈述，利息根据借款协议和延期协议、借款利息确认单，可得知双方约定的利息标准明显过高，应以不超过月息2%较为适宜。根据借款本金及利息确认单认定为：1、从2015年2月1日至2015年5月31日利息计算为2020000×2%×4=161600元，但谷兆明按照本金2100000元计算，月息4分为标准，计算为336000，其自认扣除了其他款项后应为258000元，据此可以得知，扣除已经给付的款项为336000元减去258000元=78000元。故从2015年2月1日至2015年5月31日此期间段的利息实欠为161600元减去78000元=83600元；2、从2015年6月1日至2016年6月30日利息为2020000×2%×13=525000元；3、从2016年7月1日至2017年6月30日利息为2020000×2%×12=484000元；以上利息在扣除谷兆明自认的980000元用房屋抵顶的利息和给付的190000元零星利息后为83600元+525000元+484000元-980000元-190000元=-77400元。故根据借款本金及利息确认单截止到2017年6月30日，环城房开给付的借款利息已经超出了77400元。该部分利息应冲抵相应本金，故应在借款本金2020000元（还款凭证为1920000元另加100000元现金给付）的基础上刨除77400元计算为1942600元（该笔本金截止到2017年6月30日）。故截止到2017年6月30日的借款本金实际为1942600元。利息从2017年7月1日计算至判决之日2017年10月1日计算为1942600元×2%×3=116556元，其后至实际偿付之日止，仍应按照此标准予以给付。二、关于张玉福是否承担担保责任的问题，由于未约定担保方式，故应视为连带责任保证。根据谷兆明提供的证人出庭作证，能够证实谷照明口头授权岳某在主债务履行期满后的六个月内即从2015年8月31日至2016年2月28日的期间内向张玉福主张过权利，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，谷兆明授权岳某在保证期间内主张过，且没有超过保证合同的诉讼时效，故张玉福的担保责任并不完全免除，张玉福应当承担相应的赔偿责任。三、关于张玉福承担担保责任比例问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中，谷照明与张玉福同为同村村民，在签订借款何种设立担保过程中，谷照明应当尽到充分的、全面的、严格的审核义务，对张玉福提供的财产据以核实权属再进行签署，但其并未尽到审核义务，存在一定的过错，而担保人张玉福违反法律强制性规定将不属于其所有的财产作为抵押亦存在过错。在此种情况下，酌情认定张玉福承担借款人不能清偿部分的1/2损害赔偿责任。四、关于张玉福承担责任的数额问题，根据对第一个争议问题的论证，能够确定总借款本金实际应为1942600元。其中的100000元的借款张玉福并不知情，且借款协议中并未约定该笔100000元借款本金张玉福应承担担保责任。综上，结合对张玉福责任承担比例和数额的评判，故认定张玉福应当对1842600元本金及从2017年7月1日以后的利息承担环城房开不能清偿部分的1/2赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零一条、第二百零九条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张家口环城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付谷兆明借款本金1942600元、利息116556元（利息计算至判决之日2017年10月1日，其后至实际清偿完毕之日止，环城房开仍应以借款本金1942600元为基数，以月息2%为标准给付利息），共计2059156元；二、张玉福对张家口环城房地产开发有限公司1842600元借款本金及从2017年7月1日以后的利息（以1842600元为基数，月息2%为标准计算）承担张家口环城房地产开发有限公司该项本息不能清偿部分的1/2赔偿责任。三、驳回谷兆明的其他诉讼请求。案件受理费13856元，财产保全申请费用5000元，由谷兆明负担1061元，张家口环城房地产开发有限公司、张玉福负担17795元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于张玉福是否承担担保责任的问题，谷兆明与张玉福约定的抵押条款中所涉的抵押物权属为村委会，该抵押担保属于无效担保，即张玉福与谷兆明的担保合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。一审法院依此认定谷照明与张玉福对该担保均存在一定的过错，故认定张玉福承担借款人不能清偿部分的1/2损害赔偿责任，符合法律规定。且依据本条规定，无效的担保合同的当事人并非不承担责任，而是承担1/2补充清偿责任，故张玉福应承担1/2补充清偿责任。因该担保合同无效，故担保期间不适用于本案，债权人向保证人主张权利应在主债务的诉讼时效内。本案中，谷兆明起诉张玉福主张权利未过诉讼时效，故张玉福应承担责任。关于应偿还的借款利息问题。谷兆明与李永山、环城房开公司约定的利息为月利率4分，明显过高，李永山、环城房开公司归还利息亦未严格按月支付利息，谷兆明亦未提供证据证明李永山、环城房开公司给付利息的时间，故无法确认是否存在超付及应折抵本金数额，谷兆明的上诉主张本院不予支持，一审法院以月利率2%计算亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谷兆明、张玉福的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29437元，由谷兆明负担1725元，张玉福负担27712元。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一八年四月二日
书记员 李媛丽