上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初3088号
原告上海海燕建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人王卫兵。
委托代理人杨春海，上海市黄河律师事务所律师。
被告金历，男，1973年12月27日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人钱中年，上海四维乐马律师事务所律师。
委托代理人钱晶晶，上海四维乐马律师事务所律师。
被告谢建全，男，1959年8月8日生，汉族，住福建省泉州市。
委托代理人杨永发，上海市国泰律师事务所律师。
原告上海海燕建筑工程有限公司与被告金历、谢建全借款合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月21日进行了预备庭审理，于2017年5月3日再次进行预备庭审理并进行公开开庭审理。原告委托代理人杨春海、被告金历委托代理人钱中年、被告谢建全委托代理人杨永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海海燕建筑工程有限公司诉称：2010年8月25日，两被告为开发房地产等项目恳请原告帮助其向银行借款人民币4,000万元。同日，原告与两被告签订《借款合同》一份，约定：借款期限为二年，时间从银行放款之日起；借款期间所产生的利息按银行收取，两被告应严格按时向原告支付，利率按照原告向银行借款利率执行，借款期间，如遇国家调整利率，按国家银行的新规定同步执行；如两被告不及时还息还款的，作违约处理，每推迟一天按银行利率加二倍作违约金赔偿给原告；为保证本合同顺利履行，两被告的公司及本人，愿以其个人所有的财产和上海建全投资有限公司的全部资产为本次借款4,000万元作共同担保。合同签订后，原告于2010年8月31日及2010年11月10日两次通过自己的账户向两被告指定的上海开源酿酒有限公司银行账户转账，出借给两被告4,000万元。借款期限届满后，两被告未能按照约定按时归还本金及利息，至今尚欠原告借款本金1,600万元及到期利息1,118,347.90元。除此之外，原告为了能按期及时归还银行贷款和利息，不得已向他人借款，至今该高额利息已达一千多万。对于该高额利息损失，原告均以书面方式邮寄函告两被告。本案中，原告暂按《借款合同》第四条的约定要求两被告支付2,233,695.80元作为违约赔偿，尚不足弥补原告损失部分，原告酌情另案起诉。故原告提起本案诉讼，请求：1、判令两被告共同归还原告借款本金1,600万元；2、判令两被告共同支付银行到期贷款利息1,118,347.90元；3、判令两被告共同赔偿原告部分直接经济损失2,233,695.80元；4、本案诉讼费由两被告承担。后原告多次调整诉讼请求，最终明确其诉讼请求为：1、判令两被告共同归还原告借款本金1,600万元；2、判令两被告共同支付原告借款利息(以1,600万元为基数，按照银行同期五年以上期限贷款利率上浮5%，自2010年9月1日起计算至2016年12月31日为1,843,775.40元；2017年1月1日起，以1,600万元为基数，按照银行同期五年以上期限贷款利率上浮5%计算至两被告实际清偿本金之日止)；3、判令两被告赔偿原告违约金12,579,928.77元；4、本案诉讼费由两被告承担。
被告金历辩称，对于系争借款合同关系没有异议。原告要求两被告共同向其还本付息并承担违约责任，缺乏事实和法律依据。借款合同约定，借款金额4,000万元，其中3,000万元用于开发北京项目，三方共同约定北京项目的具体事务由被告谢建全负责。另外1,000万元用于偿还案外人上海天润生态新农业开发有限公司(简称天润公司)借款。被告谢建全收到原告出借的4,000万元后，除向被告金历汇款1,000万元用于偿还天润公司借款外，另外3,000万元被被告谢建全自己使用，未开发北京项目，被告谢建全应承担违约责任。被告金历已经向原告归还了2,676.64万元，已超额履行还款义务，不存在违约。其中被告金历归还的本金金额为2,400万元。原告主张以五年以上期限贷款利率计收利息，缺乏依据，应当按照两年期贷款利率计息。对原告主张的违约金不予认可，且原告主张的违约金数额过高。
被告谢建全辩称，原告诉请的借款本金1,600万元是被告金历实际归还借款后的余额，被告谢建全曾向原告归还过500万元本金并支付了4,649,411元利息，故只欠本金1,100万元。被告金历曾多次承诺，系争借款由其负责归还，即便违约，也应由被告金历承担责任。原告主张的借款利息应以原告实际支付给银行的利息为准，同意被告金历对利息计算标准的抗辩意见。关于还款顺序，原告主张先还利息再还本金，缺乏法律依据，与实际履行情况矛盾。对于违约金，原告提供的银行借款合同的借款期限未到，不存在罚息，故无权主张违约金。原告从银行借款后将资金转借给两被告，涉案借款合同本身无效，原告只能要求返还本金。
经审理查明，2010年8月25日，原告作为出借方，两被告作为借款方签订了《借款合同》一份，约定被告金历为开发房地产项目，被告金历和被告谢建全再三恳请原告帮助两被告向银行贷款4,000万元，借款期限为二年，时间自从银行放款之日起(按银行合同为准)；该借款4,000万元一切要求全部以银行贷款合同为准，贷款过程中发生的一切费用，全部以银行、评估公司、监管公司等的合同和协议规定的时间要求严格履行；借款期间所产生的贷款利息按银行收取，两被告应严格按时向原告支付，利率按照原告所向银行借贷款利率执行，借款期间，如遇国家调整利率，按国家银行的新规定同步执行；如两被告不及时还息还款的作违约处理，每推迟一天按银行利率加二倍作违约金赔款赔偿给原告；收款户名上海开源酿酒有限公司，开户行宁波银行徐汇支行，账号XXXXXXXXXXXXXXXXX；两被告向原告借款4,000万元，其中3,000万元用于投资开发项目(建设北京市昌平区流村镇菩萨鹿村旅游、休闲、养老等经营性用房为启动项目)，另外1,000万元用于偿还天润公司银行贷款，同时解除该笔贷款担保抵押物，即上海市川南奉公路XXX号房屋担保抵押手续，并将该房屋的《上海市房地产权证》交给原告，作为本次借款4,000万元的担保抵押物；为保证本合同顺利履行，两被告的公司及两被告，愿意以其个人所有的财产和上海建全投资有限公司的全部资产，为本次借款4,000万元作共同担保；两被告应当按照本合同规定的借款用途使用借款，不得将借款用于违法活动，否则应承担违约责任；两被告未按期如数向原告偿清借款的，应按违约数额和延期天数，向原告承担违约责任。
2010年8月31日，原告分三次分别向上海开源酿酒有限公司在宁波银行上海徐汇支行开设的账户转账1,000万元，共计3,000万元。2010年11月10日，原告又向该账户转账1,000万元。
后两被告陆续向原告还款，原告曾向两被告发函催讨。在还款过程中，各方发生纠纷。
在本案审理过程中，两被告分别与原告核对款项往来情况后确认：被告金历共计向原告还款26,766,400元，被告谢建全共计向原告还款6,195,005.66元。具体还款情况如下：
序号日期金额(元)还款人
12011年4月13日552,079谢建全
22011年6月25日642,926.66谢建全
32011年8月15日100万金历
42011年12月21日40万金历
52012年1月20日500万金历
62012年3月20日50万金历
72012年7月3日866,400金历
82012年9月3日300万金历
92012年9月5日200万金历
102012年10月8日50万金历
112012年10月10日150万金历
122012年10月22日300万谢建全
132013年2月1日100万谢建全
142013年2月8日100万谢建全
152013年5月9日150万金历
162013年5月17日50万金历
172014年6月24日100万金历
182014年7月9日500万金历
192015年7月24日100万金历
202015年9月18日100万金历
212016年2月3日200万金历
但各方对于本金归还情况存在争议。原告认为还款顺序为先支付利息，再归还本金，上述表格中第3、5、8、9、10、11、12、13、14、15、16、21笔款项，以及第18笔款项中的200万元系归还借款本金，两被告已合计归还本金2,400万元。被告金历不同意原告主张的还款顺序，认为其向原告归还的26,766,400元中的2,400万元系用于归还本金，但无法明确具体哪几笔款项系用于归还本金，被告谢建全归还本金500万元，两被告共计归还本金2,900万元。被告谢建全认为其还款金额中没有零头的是归还本金，有零头的是支付利息，上述表格第12、13、14项共计500万元系归还本金，对于被告金历的归还本金情况不清楚。此外，两被告对于原告主张的利息计算标准有异议，且不认可违约金。
另查明，原告的企业信用信息公示报告显示，原告的注册资本为5,050万元，上海莎海实业(集团)有限公司(简称莎海公司)系原告股东，认缴出资4,550万元。2010年8月13日，莎海公司与上海农村商业银行南汇支行签订《上海农村商业银行经营性物业借款合同》，约定借款金额为7,500万元；期限自2010年8月16日起至2018年8月15日止(具体以借款凭证的记载为准)；借款利率在中国人民银行公布的同期五年以上人民币贷款基准利率基础上上浮5%(注：本合同签订当日中国人民银行公布的同期五年以上人民币贷款基准利率为5.94%)；本合同项下首笔借款发放日起，以12个月为一个周期调整借款利率；还款方式为按季付息，按计划还款。庭审中，莎海公司和原告共同出具《关联企业证明书》一份，载明莎海公司是原告的控股公司，持股比例为90.1%，涉案原告出借的4,000万元资金均是由莎海公司转账给原告，再由原告转账给两被告。
以上事实由原告提供的《借款合同》、银行转账凭证、《上海农村商业银行经营性物业借款合同》、律师公函、关于“借款合同律师公函”的回函、快递凭证、《关联企业证明书》；被告金历提供的《借款合同》、转账凭证，被告谢建全提供的转账凭证以及本院调取的原告企业信用信息公示报告与本案庭审记录予以佐证。
本院认为，本案各方的主要争议焦点在于：一、涉案《借款合同》的效力如何；二、两被告应共同承担还款责任，还是分别承担还款责任；三、计息标准何者为准；四、两被告尚欠原告借款本金金额是多少；五、原告主张的违约金是否有相应的依据。
一、关于《借款合同》的效力。
被告谢建全辩称原告转贷资金的行为违反法律规定，借款合同无效。依照相关司法解释的规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，各方约定的借款利率系按照银行利率执行，并不存在高利转贷的行为，故被告谢建全该项抗辩意见缺乏事实依据，本院不予采信。涉案《借款合同》合法、有效，各方应予遵守。
二、两被告的责任形式。
被告金历和谢建全互相认为对方在适用涉案借款资金的过程中存在过错，己方已履行相应的还款义务，应由对方承担剩余的还款责任。但从《借款合同》的内容来看，两被告系作为共同借款人从原告处借取资金，而非分别向原告借款，合同中也未对两被告的还款责任加以区分，故两被告应对涉案借款承担共同还款责任。即便两被告在资金往来过程中出现内部纠纷，也可另案处理，不应对原告的合同权利造成影响。
三、对利息计算标准的认定。
涉案《借款合同》约定利率按照原告向银行借贷款利率执行。原告主张其出借给被告的资金系来源于其上级公司莎海公司向银行的借款，并提供了莎海公司与银行之间的合同予以佐证，该合同约定的利率为中国人民银行公布的同期五年以上人民币贷款基准利率上浮5%。两被告辩称涉案借款的期限为两年，应以银行发布的两年期贷款利率为准计息。本院认为，涉案《借款合同》并未限制原告必须自行向银行贷款获取融资，故原告通过莎海公司向银行借款并不违反合同约定，涉案借款的利息应以莎海公司向银行借款的利息为准。在《借款合同》已明确约定利率指向的情况下，被告依据借款期限推断适用两年期贷款利率，与合同约定不符，本院不予采信。除利息计算标准外，被告对于原告提供的利息计算方式(见附表)不持异议，经本院核算，原告主张截至2016年12月31日的两被告尚欠利息1,843,775.40元，相应计算无误，本院对于原告主张该利息及后续利息的诉讼请求予以支持。
四、对于剩余借款本金的认定。
原、被告对于还款顺序及尚欠本金金额仍存在争议。《借款合同》约定贷款利息按银行收取。莎海公司与银行之间的合同约定的还款方式为按季付息，按计划还款，其中并无分期归还本金的约定。据此，本院认定原、被告约定的还款顺序应为“先息后本”。两被告主张共计还本2,900万元，但无法提供相应的证据，也未能提供具体的计算方式，该意见本院难以采信。原告认可两被告实际还款金额中的2,400万元系用于归还本金，并向本院提供了计算清单(见附表)。计算清单显示，原告认可的2,400万元还本包括：2014年7月9日之前(不含当日)合计2,000万元的还款，2014年7月9日500万元中的200万元以及2016年2月3日的200万元还款。本院认为，原告将2014年7月9日之前(不含当日)合计2,000万元还款优先计为还本，虽与约定的“先息后本”还款顺序不符，但该计算方式实际上减轻了两被告的还款义务，属于原告对自身权利的处分，本院予以确认。原告的该种处分行为并不意味着其放弃了在后续还款中仍按照“先息后本”计算欠款余额的权利。从2014年7月9日起，原告有权按照“先息后本”的顺序计算还本金额，经审查，原告除了未将2014年7月9日的超出应付利息的53,451.66元以及2015年9月18日超出应付利息的71，276.10元冲抵本金(而是用于抵扣下一期的利息)外，其余计算方式并未违反合同约定及法律规定。尽管原告的计算存在瑕疵，但如果根据双方对账情况严格依照“先息后本”计算，则两被告尚欠本金17,520,624元及利息817,466元。相比两者，依据原告清单计算的欠款金额显然低于严格按照“先息后本”计算的欠款金额，前者对两被告更为有利。考虑到上述两处计算瑕疵所涉金额相对较低，对最终计算结果影响不大，两被告也未就此提出过异议，故本院对于原告主张的还本情况予以采信，认定两被告尚欠原告本金1,600万元。
五、对违约金的认定。
涉案借款于2012年9月1日到期，两被告未能按约还款，构成违约。被告谢建全辩称莎海公司签订的银行贷款合同尚未到期，原告未被银行处以罚息，故在本案中无权主张违约金。本院认为，违约金不仅是对守约方所受损害的弥补，还是对违约方违约行为的制裁，具有一定惩罚性。一旦被告违约，即便银行借款合同尚未到期，原告依然有权按约主张违约金。《借款合同》约定，违约金的计算标准为“银行利率加二倍”，即相应借款利率的三倍。本案中，原告数次调整违约金计算方式，于2017年6月21日提交了最终的计算方式(见附表)，明确以两被告的欠款金额为基数，按照相应借款利率的两倍，自2012年9月1日起分段计算至2016年12月31日，违约金共计11,379,341.92元。本院认为，原告主张的违约金计算标准低于合同约定，且违约金与利息之和并未超过法律规定的上限，经本院核算，原告的计算无误，故对于11,379,341.92元部分的违约金的诉讼请求予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告金历、谢建全应于本判决生效之日起十日内共同返还原告上海海燕建筑工程有限公司借款本金1,600万元；
二、被告金历、谢建全应于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海海燕建筑工程有限公司借款利息(自2010年9月1日起至2016年12月31日的利息为1,843,775.40元；自2017年1月1日起，以1,600万元为基数，按照中国人民银行发布的同期五年以上期限贷款利率上浮5%计算至两被告实际清偿本金之日止)；
三、被告金历、谢建全应于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海海燕建筑工程有限公司违约金11,379,341.92元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费193,918元，由原告上海海燕建筑工程有限公司负担6,003元，由被告金历、谢建全共同负担187,915元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
附表日期借款金额还款金额累计结欠本金应收利息收息日期实收利息累计结欠利息备注违约本金违约日期天数计算方式违约金
2010.08.3130,000,000.00海燕划入开源
2010.11.1010,000,000.00海燕划入开源
2011.08.151,000,000.0039,000,000.00天润划入
2011年一季度552,079.002011.04.13552,079.00建灏划入
2011年二季度642,926.662011.06.25642,926.66建灏划入
2011年三季度668,798.082011.12.21400,000.00268,798.0840万天润划入
2011年四季度658,688.33927,486.41
2012.01.205,000,000.0034,000,000.00927,486.41天润划入
2012一季度606,480.002012.3.20500,000.001,033,966.4150万天润划入
2012二季度583,893.332012.7.3866,400.00751,459.XXXXXXXX元天润划入从2012年9月1日起算违约金
2012.9.33,000,000.0031,000,000.00751,459.74天润划入34,000,000.002012/9/1-2012/9/XXXXXXXXXX*0.068775/365*2*225,625.75
2012.9.52,000,000.0029,000,000.00751,459.74天润划入31,000,000.002012/9/3-2012/9/XXXXXXXXXX*0.068775/365*2*223,364.66
2012三季度567,840.001,319,299.74
2012四季度432,880.331,752,180.07
2012.10.8500,000.0028,500,000.001,752,180.07天润划入果蔬转海燕29,000,000.002012/9/5-2012/10/XXXXXXXXXXX*0.068775/365*32*2349,716.16
2012.10.101,500,000.0027,000,000.001,752,180.07天润划入28,500,000.002012/10/8-2012/10/XXXXXXXXXX*0.068775/365*2*221,480.41
2012.10.223,000,000.0024,000,000.001,752,180.07开源划入27,000,000.002012/10/10-2012/10/XXXXXXXXXXXX*0.068775/365*12*2122,099.18
2013.2.11,000,000.0023,000,000.001,752,180.07开源划入24,000,000.002012/10/22-2013/1/XXXXXXXXXXXXX*0.068775/365*102*2922,527.12
2013.2.81,000,000.0022,000,000.001,752,180.07开源划入23,000,000.002013/2/1-2013/2/XXXXXXXXXX*0.068775/365*7*260,672.74
2013一季度394,118.962,146,299.0322,000,000.002013/2/8-2013/5/XXXXXXXXXXX*0.068775/365*90*2746,161.64
2013.5.91,500,000.0020,500,000.002,146,299.03天润划入20,500,000.002013/5/9-2013/5/XXXXXXXXXXX*0.068775/365*8*261,803.29
2013.5.17500,000.0020,000,000.002,146,299.03天润划入20,000,000.002013/5/17-2014/7/XXXXXXXXXXXX*0.068775/365*418*23,150,460.27
2013二季度372,531.252,518,830.28
2013三季度351,516.672,870,346.95
2013四季度347,695.833,218,042.78
2014年一季度360,250.003,578,292.78
2014年二季度368,255.563,946,548.34
2014.6.242014.6.241,000,000.002,946,548.34天润划入
2014.7.92,000,000.0018,000,000.002014.7.93,000,000.00-53,451.66天润划入18,000,000.002014/7/9-2016/2/XXXXXXXXXXXX*0.068775/365*574*23,893,607.12
2014年三季度339,435.56285,983.90
2014年四季度327,827.50613,811.40
2015年一季度324,225.00938,036.40
2015年二季度331,430.001,269,466.40
2015.7.242015.7.241,000,000.00269,466.40天润划入
2015年三季度331,430.00600,896.40
2015年四季度327,827.50928,723.90
2015.9.182015.9.181,000,000.00-71,276.10天润划入
2016.2.32,000,000.0016,000,000.00-71,276.10天润划入16,000,000.002016/2/3-2016/12/XXXXXXXXXXXXX*0.068775/365*332*22,001,823.56
2016年一季度309,014.00237,737.90
2016年二季度294,604.00532,341.90
2016年三季度294,604.00826,945.90
2016年四季度291,402.001,118,347.90
2010年9-12月利息725,427.501,843,775.40
合计40,000,000.0024,000,000.0016,000,000.0010,805,181.068,961,405.661,843,775.4011,379,341.92
审判长 张宏毅
审判员 黄梦云
审判员 张 斌
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 东
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。