甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1612号上诉人（原审被告）：临洮县建筑工程总公司直属公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：李靖平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小东，甘肃陇兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州华铁工程监理咨询有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：王强，该公司经理。委托诉讼代理人：柳彪，甘肃豪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑菊花，甘肃豪仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃科元装饰有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：郭涛，该公司经理。委托诉讼代理人：李海宁，甘肃西成律师事务所律师。上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮直属公司）、上诉人兰州华铁工程监理咨询有限公司（以下简称华铁公司）因与被上诉人甘肃科元装饰有限公司（以下简称科元公司）用人单位责任纠纷一案,不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2014)城民一初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临洮直属公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2014)城民一初字第1164号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由科元公司负担。事实和理由：科元公司使用不合格产品导致火灾迅速蔓延，对损害发生存在重大过错，且存在随意堆放边角料也不覆盖、防火隔离带没有与施工同步进行、未涂抹防护层、未配备足够消防器材及违法分包等违规作业情况，理应承担主要责任。因已生效法律文书查明科元公司违法分包作业，实际施工人是谢强，故即是存在财产损失，也是实际施工人谢强的权益受到侵害，科元公司没有主体资格主张。恳请二审法院支持上诉请求。华铁公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2014)城民一初字第1164号民事判决，驳回科元公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由科元公司负担。事实和理由：科元公司所施工的外墙保温及涂料工程不是华铁公司的监理范围，且华铁公司在本次火灾事故中也无法定过错之责任，并在作业过程中依法履行了监理义务，会议纪要的内容也可以反映华铁公司履行了监理情况。科元公司与发包方合同约定了此项工程中的防火工作由科元公司负责，而不是华铁公司。恳请二审法院支持上诉请求。科元公司针对临洮直属公司和华铁公司的上诉共同辩称，是临洮直属公司在施工过程中造成火灾事故，消防部门对此事实经过认定，事后科元公司重新购置材料进行施工，损失巨大。鉴于临洮直属公司违规焊割造成了火灾发生，华铁公司存在监理失职的错误，双方就应该承担连带责任，一审法院并未完全保护科元公司的利益，恳请二审法院维护科元公司的合法权利。华铁公司辩称，对临洮直属公司的上诉请求没有意见。临洮直属公司辩称，对华铁公司的上诉请求没有意见。科元公司向一审法院起诉请求：1、由临洮直属公司和华铁公司赔偿科元公司因清除烧毁的保温材料残留部分和返工修复费用255913.74元及其利息损失65000元；2、依法判令临洮直属公司和华铁公司赔偿清理火灾现场的运输费和交通费6000元；依法判令临洮直属公司和华铁公司赔偿因确定损失额的鉴定费15000元；3、诉讼费由临洮直属公司和华铁公司负担。一审法院认定事实：甘肃天添房地产开发有限公司（以下简称天添公司）开发建设“天添·幸福港”A、B座高层商住楼工程项目。临洮直属公司系该建设工程的总承包方，天添公司将该工程中的外墙保温及涂料粉刷工程分包给科元公司。2010年4月23日，科元公司与天添公司签订《工程承包合同》1份,双方约定：由科元公司完成“天添·幸福港”A、B座工程项目中外墙保温、涂料粉刷施工任务。施工面积约24000平方米，结算时以保温板粘贴完工实际面积及外墙涂料实际粉刷面积为准。外墙保温材料采用兰州大众XPS.5cm厚阻燃保温挤塑板，外墙涂料使用（德国）上海申得欧有限公司SSD-115硅树脂改性外墙乳胶漆，SSD-301高浓缩底面处理剂，外墙面批嵌外墙建筑腻子。工程综合单价88元/平方米，其中外墙保温工程包工包料单价为67元/平方米，外墙涂料工程包工包料单价21/平方米。施工工艺及要求：严格按照国家质量规范标准和施工图设计要求及承包人所报的施工方案工艺及要求执行。工程验收：工程完工后，科元公司将根据施工图、技术说明等相关文件先自行验收。之后，科元公司书面通知天添公司及华铁公司验收。工程验收时质量应符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的质量标准。双方还约定了其他事宜。2009年5月20日，天添公司与华铁公司签订《建设工程委托监理合同》1份。双方约定“天添·幸福港”A座高层商住楼建设工程由华铁公司进行现场监理。该合同第17条、第18条、第19条约定了监理人的权利亦即职责范围，其中第17条第（8）项约定：监理人对工程上使用的材料和施工质量享有检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，监理人有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，监理人有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理人复工令后才能复工。双方约定的监理规范和工作内容为：工程施工到竣工全过程中的所有内容和保修阶段的工程监理；监理人应对投资、工期、质量进行控制，对信息、合同、安全和现场进行管理和组织协调。双方还约定了其他事宜。上述合同成立后，双方各自依约履行己方的合同义务。科元公司将其承包的外墙保温施工任务交由实际施工人谢强组织施工人员完成，工程所需材料及机械设备由科元公司购买和租赁。科元公司依《工程承包合同》约定购进由甘肃大众新型保温建材科技有限公司（以下简称大众公司）生产的XPS.5cm厚阻燃保温挤塑板（厂家所称产品名称为绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料，型号为XPS-X250）。该产品有甘肃省产品质量监督检验中心出具的合格产品的检验报告。科元公司将该保温材料运至施工现场后，即2010年8月6日就其密度、压缩强度、绝热性能和燃烧性能的实测值提请检测，结论为：根据GBT10801.2-2-2002、J10873-2006标准，经检测该绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料的燃烧性能达到B2级，所检项目实测值符合规定指标。8月7日，华铁公司的施工现场代表召集主持工程例会，天添公司、科元公司及临洮直属公司现场代表参加了该例会并形成纪要。在该例会上，华铁公司作为监理人就工程质量、进度、文明施工等方面存在的问题予以通报并提出要求：其中科元公司存在的与本案争讼事实有关的问题是防火隔离带必须贯通设置。在文明施工方面存在的问题是各施工单位及时检查和完善各自的安全管理制度和安全管理体系，对楼梯间，楼地面等处存在的铁丝、钢筋等易绊人的杂物及时组织清理。在该例会召开后的第十天，即8月17日18时50分许，涉案工程施工现场发生火灾，造成科元公司已铺贴的外墙保温工程部分受损，现场施工设备烧毁，施工人员一人重伤，二人轻伤。又查明：兰州市公安消防支队城关区大队对2010年8月17日涉案工程火灾作出的城公消火认字[2012]第0012号火灾事故认定书载明：起火部位位于“天添·幸福港”A座高层商住楼二楼平台处，起火原因为二楼平台上方施工进行焊割作业时跌落的高温焊渣引燃平台处可燃物所致。经分析，灾害成因为“天添·幸福港”A座高层商住楼二楼平台处存有可燃物，且该住宅楼外墙保温材料易燃，造成火势蔓延扩大。再查明：涉案火灾发生后，天添公司要求被大火熏黑的已铺贴的外墙保温材料必须清除重做。科元公司对依天添公司的要求进行拆除并依其与天添公司签订的承包合同的约定予以重做。“天添·幸福港”A座高层商住楼建设工程完工后即2011年4月，华铁公司出具了《节能工程质量评估报告》。同年5月，又出具了《工程质量评估报告》。在二份报告中，华铁公司对科元公司完成的外墙保温工程均认定为合格。另查明：2014年9月，科元公司就火灾造成的外墙保温工程受损部分拆除重做所需费用及施工量编制了工程结算书，并单方委托甘肃鼎之信工程咨询有限公司（以下简称鼎之信公司）对该结算书进行审核。该公司作出甘鼎工审字[2014]第085号《甘肃科元装饰有限公司“天添·幸福港”A座外墙保温修复费用审核报告》（以下简称《审核报告》），收取审计费3000元。该《审核报告》载明：经过其单位审计人员于2014年9月12日与施工单位现场测量及核对，确定外墙挤塑聚苯板修复面积为2250平方米，泡沫玻璃板材修复面积为261平方米。对科元公司提交的工程结算书中不尽合理的项目做了调整，最终审定修复费用为255,913.74元，审减金额为57,055.26元。鼎之信公司作出的《审核报告》附工程结算审定书。本案在审理过程中，一审法院将鼎之信公司作出的上述《审核报告》提交临洮直属公司和华铁公司质证并告知其相关权利，临洮直属公司和华铁公司虽不认可《审核报告》确认的修复费用，但并未以委托鉴定的方式请求确认科元公司损失的范围。考虑到科元公司返工重做属客观事实，但科元公司编制的修复工程结算书在委托鼎之信公司审核时并未通知临洮直属公司和华铁公司，依诚实信用的举证责任分配原则，一审法院告知科元公司应就损失范围申请司法鉴定予以确认，科元公司同意重新鉴定。经科元公司与临洮直属公司和华铁公司双方选择鉴定机构后，一审法院院依当事人选择委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）对涉案工程被烧毁后返工重做及拆除残留物的造价进行鉴定。信诺公司作出了2015甘信鉴字第289号《工程造价鉴定书》，收取鉴定费7766.99元。该报告结论为：一、确定部分（指科元公司与临洮直属公司和华铁公司没有争议的部分）工程总造价为112,770.26元，其中外墙保温拆除部分为14,292.13元，外墙保温重做部分为98,478.13元；二、科元公司确认的相邻墙面烧毁拆除80%造价为29,244.17元，其中外墙保温拆除部分为3626.16元，外墙保温重做部分为25,618.01元；三、临洮直属公司和华铁公司确认的相邻墙面仅局部拆除造价为11,045.42元，其中外墙保温拆除部分为1342.54元，外墙保温重做部分9702.88元。信诺公司就第二、三项造价采信哪一项在报告中注明由人民法院确定。该报告送达科元公司、临洮直属公司和华铁公司后，双方均表示有异议，但未提出复核申请。一审法院认为，关于科元公司是否具备诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定诉讼主体中的科元公司必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案科元公司因其与天添公司签订了《工程承包合同》，且科元公司依该合同的约定组织施工，购进施工材料，租赁施工机械的履约行为表明其与本案有直接的利害关系，具备诉的行为能力和权利能力，当属适格诉讼主体。科元公司将工程中的劳务交由谢志强具体组织工人完成施工任务，缘于现今建筑市场中施工单位没有自己的施工人员这一普遍存在的交易习惯，无论科元公司的该行为违法与否，均不改变其作为缔约人直接对天添公司承担合同责任的资格。且依据临洮直属公司提交的已发生法律效力的数份民事判决书确定的事实和做出判决的理由，均可以认定在本案所涉火灾事故中科元公司存在利害关系的事实，故临洮直属公司辩称科元公司非本案适格诉讼主体的理由不予采纳。关于科元公司与临洮直属公司和华铁公司就本案所涉外墙保温工程因火灾受损的责任如何承担问题。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该条是关于用人单位就其工作人员在执行工作任务时造成他人损害承担侵权责任的法定条件以及责任构成的法律规定。依此法律规定，用人单位责任构成的归责原则应为无过错责任原则，其责任构成有三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实具有因果关系。只要具备以上三个要件，无论用人单位是否存在过错，用人单位都要承担责任。本案中，火灾因临洮直属公司工作人员进行焊割作业时跌落的高温焊渣引燃可燃物发生，临洮直属公司没有证据证明其实施焊割作业的工作人员具体的作业行为符合焊割作业的操作规范，以尽量避免高温焊渣与他物接触发生灾害。该事实表明，临洮直属公司作为涉案工程的总承包人，在火灾发生时尚在现场施工，其应对施工现场的安全生产负总责。尽管在火灾发生十天前召开的现场例会上指出了施工中存在的安全隐患，但临洮直属公司作为施工现场安全生产的总负责并未尽到对其工作人员的教育、管理及监督之义务，也未尽到对分项工程施工单位进行安全生产的管理责任。涉案工程二楼平台处堆有可燃物，临洮直属公司没有证据证明其采取了相应的措施消除该安全隐患，故临洮直属公司作为工程总承包其施工行为存在违法性。火灾导致科元公司已铺贴的外墙保温工程部分被烧毁，科元公司拆除重做额外支出了费用，科元公司财产受损的损害事实客观存在。临洮直属公司未尽到现场安全生产责任的违法行为与科元公司因火灾所受损害事实间存在因果关系。故临洮直属公司作为用人单位对其工作人员执行工作任务造成他人损害应承担侵权责任，其应为本案适格赔偿责任主体。华铁公司作为涉案工程监理人，其工作范围的确定应依据《建设工程委托监理合同》的主要内容，根据该合同约定，被告华铁公司对“天添·幸福港”A座高层商住楼建设工程进行现场监理。该合同多处内容显示华铁公司的监理规范和工作内容涵盖工程施工到竣工全过程中的所有内容和保修阶段的工程监理。涉案工程发生火灾的事实表明，华铁公司的工作人员对施工现场进行管理和组织协调的工作任务未尽到责任，特别是对科元公司在施工过程中存在的未做到边固定保温材料边涂抹防护层的违规施工行为予以放任，未开出停工令，华铁公司应对其现场代表这一失查行为负责。依上述法理，华铁公司应为本案赔偿责任主体。其关于涉案外墙保温工程非其监理工作范围，其与科元公司不存在合同法律关系，且其监理行为未对科元公司构成侵权，其非本案赔偿责任主体的辩称理由不予采纳。《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条是关于侵权责任中过失相抵原则的规定，即当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。其构成要件为：一是损害的同一性此为客观要件，其包括损害结果的同一性和原因力的竟合。即侵权人之过失所引发的损害，与被侵权人之过失所酿成之损害为同一，而且该二过失相互助成以致损害发生或扩大。侵权人与被侵权人的行为均为损害发生的原因。二是受害人主观上有过错此为主观要件。本条规定的过错仅针对被侵权人对损害发生有过失的情形。本案中，科元公司在施工过程中，按施工规范的要求，宜做到边固定保温材料边涂抹防护层，即科元公司应边铺贴挤塑板边涂抹抹面沙浆，但科元公司在施工时先铺贴了挤塑板，还未等涂抹防护层时火灾已经发生。科元公司未尽到最大的注意义务，有效避免损害发生的过失行为，是造成火灾蔓延扩大的原因力之一。该原因力与上文所述临洮直属公司和华铁公司的过失行为导致外墙保温工程被火烧毁的损害结果发生的原因力竟合，且科元公司的过失助成损害扩大，故科元公司应承担相应的责任。临洮直属公司辩称涉案工程二楼平台存有可燃物系科元公司施工时使用的材料及边角废料且未用防火材料铺盖，对该事实临洮直属公司没有证据证明，其以此为由抗辩系科元公司的过错致火灾发生的理由不能成立。科元公司使用的外墙保温材料系合格产品，且系天添公司确认的产品，本案所涉外墙保温工程所用材料，非属国家对外墙保温材料强制使用A级保温材料的范畴，科元公司使用的挤塑板在质量合格的情况下并不能致火灾必然发生，故临洮直属公司以火灾发生的结果推理科元公司使用的外墙保温材料不合格有违逻辑法则，其该项辩称理由不予采纳。关于科元公司主张的各项损失能否赔偿及如何分担的问题。本案所涉火灾后，科元公司着手拆除重建时，天添公司要求科元公司拆除全部被火熏黑的外墙保温材料。基于该事实，结合本次火灾过火面积较大的事实，有理由相信科元公司就相邻墙面拆除重建的面积达到了80%，故认定信诺公司作出的2015甘信鉴字第289号《工程造价鉴定书》中相邻墙面烧毁拆除80%造价为29244.17元，其中外墙保温拆除部分为3626.16元，外墙保温重做部分为25618.01元。科元公司因火灾拆除重建的工程造价总计应为142014.43元，科元公司的该项损失临洮直属公司赔偿60%，即142014.43元×60%=85208.66元；华铁公司赔偿10%，即142014.43元×10%=14201.44元；科元公司自负30%，即142014.43元×30%=42604.33元。科元公司主张的运输费和交通费因在工程造价评估中已涵盖并计取了该项费用,故科元公司的该项损失不再另行赔付。科元公司主张的利息损失，因科元公司所受损失有其自身过失造成之原因，且双方就损失的范围、数额、损失如何分担等问题从未协商一致，双方因侵权所生之债非经诉讼无法确定，故科元公司主张损害赔偿金的利息损失于法无据，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条、第三十四条第一款之规定，判决：一、临洮县建筑工程总公司直属公司赔偿甘肃科元装饰有限公司工程款损失85208.66元。二、兰州华铁工程监理咨询有限公司赔偿甘肃科元装饰有限公司工程款损失14201.44元。三、驳回甘肃科元装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6309元，甘肃科元装饰有限公司负担1893元，临洮县建筑工程总公司直属公司负担3785元，兰州华铁工程监理咨询有限公司负担631元。鉴定费10766.99元，甘肃科元装饰有限公司负担3230.99元，临洮县建筑工程总公司直属公司负担6460元，兰州华铁工程监理咨询有限公司负担1076元。以上损失、鉴定费及案件受理费共计95453.66元和15908.44元,分别由临洮县建筑工程总公司直属公司和兰州华铁工程监理咨询有限公司于判决生效后10日内履行完毕。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系科元公司以临洮直属公司和华铁公司在作业过程中造成科元公司财产损失为由，主张临洮直属公司和华铁公司承担侵权责任。结合科元公司提交的证据材料及已生效法律文书确认火灾成因的事实，能够佐证涉案火灾事故对科元公司造成了一定的损失，故科元公司主张损失有事实依据，而科元公司是否存在违法分包行为并不影响其作为主体维护权利或负担义务的资格，故临洮直属公司认为科元公司提起本案之诉主体不适格的上诉理由本院不予采纳。临洮直属公司作为施工单位，在作业中因自身行为引起火源导致事故发生，造成科元公司财产损失，其理应承担相应的赔偿责任，一审法院结合火灾成因及临洮直属公司和科元公司各自在施工作业中的过错情形，合理确定各自应承担的责任份额并无不当，临洮直属公司认为科元公司承担主要责任的上诉理由不能成立。华铁公司虽上诉提出其对科元公司的作业不具有监理职责，但结合华铁公司提交的会议纪要内容及对临洮直属公司作业中不规范情况来看，华铁公司在履行监理职责中存在不当之处，一审法院根据本案具体情形由华铁公司分担一定比例责任并无不妥，故华铁公司认为其不承担责任的上诉理由不能成立。综上所述，临洮直属公司和华铁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人临洮县建筑工程总公司直属公司预交的二审案件受理费3785元由其自行负担；上诉人兰州华铁工程监理咨询有限公司预交的二审案件受理费631元由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军代理审判员  邵云和代理审判员  刘宝成二〇一六年十月二十一日书 记 员  吕品月