浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1941号
上诉人(原审被告)：来军，女，1970年5月15日出生，汉族，住杭州市下城区。
上诉人(原审被告)：夏帆，男，1964年3月23日出生，汉族，住杭州市西湖区。
来军、夏帆的共同委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐竹，女，1981年1月28日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人（特别授权代理）：徐惠国，男，1951年2月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系徐萌之父。
被上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
代表人：陈小霞，行长。
委托代理人（特别授权代理）：程麒，该行员工。
委托代理人（特别授权代理）：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部员工。
上诉人来军、夏帆因与被上诉人徐竹、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3604号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月10日，徐竹与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为徐竹，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司），委托贷款金额50万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为12％，委托贷款的期限为1年，自2011年5月10日起至2012年5月9日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、徐竹与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为徐竹，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额50万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年5月10日起至2012年5月9日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之10等内容。
同日，来军、夏帆与徐竹、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，来军、夏帆为抵押人，保俶支行为抵押权人，徐竹为委托人，合同约定来军、夏帆以其所有的位于杭州市东园的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，来军、夏帆与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，徐竹委托保俶支行发放贷款50万元。
原审法院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2011年5月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人来军的房产作抵押，向被害人徐竹骗取钱款计人民币50万元并许诺月息1分，至案发本息未还，并支付来军钱款计人民币6.4万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币43.6万元”。对于上述生效刑事判决认定的事实，徐竹诉称表示自己未曾收取到任何本息；且自刑事判决生效至今，徐竹也未曾得到其他任何清偿。
案件审理中，徐竹、保俶支行表示，如果人民法院根据查明的案件事实认定本案合同无效，同意人民法院可以按合同无效直接处理本案债权债务。双方在庭审中就有关合同效力问题作为辩论内容已陈述了各自的意见。
原审法院认为：徐竹与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。徐竹与杰邦公司之间的借款关系无效，来军、夏帆为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。徐竹及来军、夏帆在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，来军（夏帆）因本案借款收取款项64000元，该款项应由来军、夏帆返还给徐竹。对于徐竹的其他损失，可由来军、夏帆承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、来军、夏帆于判决生效之日起十日内返还徐竹64000元，并支付该款自2011年5月11日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；二、来军、夏帆对于徐竹的损失(损失为借款本金436000元及该款自2011年5月11日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回徐竹、保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12560元，由徐竹负担6280元，来军、夏帆负担6280元。
来军、夏帆不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误。（一）原审判决认为“徐竹及来军、夏帆在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任”错误。1、徐竹存在明显严重过错。来军、夏帆与徐竹互不相识，根据刑事判决书查明的事实，徐竹一直从事资金借贷生意，其作为出借人多次与饶应彪及“杰邦系”公司发生借贷关系，应清楚杰邦公司的经营状况。2、徐竹的经济损失是由饶应彪和徐竹的共同过错造成的。生效刑事判决认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦系”公司经营需资金等事由，骗取来军、夏帆的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，即《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。而徐竹在明知“杰邦系”公司经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，来军、夏帆在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。（二）原审判决遗漏认定已查明的保俶支行也存在重大过错的事实。《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务。保俶支行未提交任何事前调查、事后追踪检查即能证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。二、原审判决根据生效刑事判决的认定，认为“来军（夏帆）因本案借款收取款项64000元，该款项应由来军、夏帆返还给徐竹”错误。1、该款是饶应彪支付给来军、夏帆的，是否属于赃款应由公安等相关部门认定，不应由法院直接认定。即使有法律关系也是来军、夏帆和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉来军、夏帆要求返还。该款与徐竹没有任何法律关系，原审判决对该款的认定错误。2、来军、夏帆不应承担该部分款项的利息损失。因为根据《合同法》的过错责任原则，既然徐竹、保俶支行存在过错，则该款项的利息损失不应由来军、夏帆承担。三、原审判决适用法律错误，判决不公。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，认定本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。根据该规定，担保人若有过错，则承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。杭州中院的刑事判决书确认徐竹享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故其实际损失至今待定。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，违法财产应当追赃退赃，徐竹向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的才是其实际损失。原审法院仅就担保人存在过错需承担责任的比例作出认定，未确定实际损失的范围，属法律适用错误。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。来军、夏帆继续保留一审已提出的作为担保人并无过错，不应承担民事责任的意见。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判原判第二项为来军、夏帆对徐竹在向饶应彪追赃退赔后仍不能清偿的损失范围内承担三分之一以下的赔偿责任；由金蓓、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，来军、夏帆补充陈述称：一、来军、夏帆作为担保人并无过错，无需承担民事责任。担保人过错的前提条件是明知主合同无效，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不具有过错，不应以担保人在担保过程中是否获利来判断其有无过错。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。徐竹、保俶支行没有证据证明担保人明知主合同无效；生效刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有明知主合同无效的可能性；饶应彪为请求来军、夏帆提供担保而支付报酬，来军、夏帆收取报酬并不存在过错，而是与饶应彪之间的民事行为，不违反法律。二、原审判决来军、夏帆承担利息损失错误。既然已认定徐竹存在过错，则本金的利息损失不应由来军、夏帆承担。另，徐竹先后六次与饶应彪发生借贷关系，存在过错。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判来军、夏帆不承担民事责任；由徐竹、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人徐竹答辩称：来军、夏帆有重大过错。1、来军、夏帆虽与徐竹互不相识，但其与杰邦公司、饶应彪是相识的。来军、夏帆称“杰邦系”公司在2008年至2010年已没有经营活动，利润为负数，其对此明知，却为了获取利益而顶风冒险。若没有抵押担保，案涉款项是不会出借的，但来军、夏帆提供抵押担保，打乱了徐竹的思维。根据社会常识，有房产作抵押是不会出问题的。因此，是来军、夏帆的行为迷惑了徐竹，利欲熏心的是来军、夏帆，对于徐竹所遭受损失，于情于理于法理应由来军、夏帆负全责。来军、夏帆是担保人，也是本案借款的实际诱导人，其所获利益高，应承担责任。2、从提供抵押至今已有六年，来军、夏帆不但分文未损，抵押物亦或出租或自住，抵押所得费用亦在继续盈利。而徐竹不但利息损失百万有余，连本金也分文未收回。3、从公平原则讲，既然来军、夏帆获取了高额的费用，就应承担由此带来的不良后果，承担不可推卸的责任和应该兑现的抵押承诺特别约定之还款责任。
被上诉人保俶支行答辩称：保俶支行同意徐竹的答辩意见。本案是委托贷款，保俶支行是受托人。保俶支行按要求进行了审批，并无过错。来军、夏帆推断保俶支行存在过错无事实和法律依据，保俶支行不承担委托贷款的风险。关于诉讼请求的问题，原审法院在一审庭审中进行过释明。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因杰邦公司向保俶支行、徐竹借款50万元的事实已由生效刑事判决认定系饶应彪非法吸收公众存款的犯罪行为，故保俶支行、徐竹与杰邦公司共同签订的《委托贷款借款合同》应认定无效。主合同无效，则作为从合同的保俶支行、徐竹与来军、夏帆所签案涉《委托贷款抵押合同》也相应归于无效。一审诉讼中，保俶支行、徐竹虽按合同有效提出诉请，但同时亦表示若法院认定合同无效，则同意由法院按无效合同直接处理。据此，原审法院根据查明的事实认定合同无效后，直接对来军、夏帆应承担的责任作出判决符合诉讼效率要求，也不损及当事人的程序权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。刑事判决书认定饶应彪为骗得来军、夏帆的房产作抵押进而骗取徐竹的借款，向来军支付钱款计64000元，原审法院据此并结合徐竹要求来军、夏帆返还该款及对包括其所出借的全款和相应利息承担连带责任等的诉请，判令来军、夏帆向徐竹返还该款及该款所产生的利息并无不当。来军、夏帆为杰邦公司借款提供房产抵押担保的行为客观上增强了饶应彪以杰邦公司名义向保俶支行、徐竹进行融资的信用程度，且来军、夏帆通过提供抵押担保从饶应彪处获取钱款，故原审法院认定其存在过错无误，本院予以确认。在无证据证明徐竹通过刑事追赃获得退赔的情况下，原审法院判令来军、夏帆对徐竹目前的损失承担三分之一的赔偿责任亦无不当。来军、夏帆的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5094元（已预交12560元），由来军、夏帆负担。来军、夏帆于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 舒玮玮