天津市武清区人民�院
民 事 判 决 书
（2015）武民一初字第7660号
原告庞淑娥。
委托代理人秦学森，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
被告天津杰麦多乐器有限公司，地址天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，该公司总经理。
委托代理人庞俊廷，该公司职员。
委托代理人刘伯刚，天津张盈（武清）律师事务所律师。
原告庞淑娥与被告天津杰麦多乐器有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由判员王连永独任审判，公开开庭进行了审理。原告庞淑娥及其委托代理人秦学森，被告委托代理人庞俊廷、刘伯刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告雇佣工人。2015年中旬，被告以变更主体为由，强迫原告签订劳动合同变更协议，原告对新用�主体毫不知情，不同意变更劳动合同，且被告始终不按规定支付加班费，因此，被告于2015年6月份违法与原告解除劳动关系，后原告向武清区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经仲裁委员会裁决，被告给付原告经济补偿金、加班费差额计算有误，仲裁委只裁决被告给付补偿金，而未给付解除劳动合同经济补偿金。综上，被告违法解除劳动关系，且不按法律规定支付加班费及夜班津贴，严重侵害了原告的合法权益。故请求人民法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。一、要求被告给付原告解除劳动合同经济补偿金56327.58元；二、要求被告给付原告待通知金3129.31元；三、要求被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金112655.16元；四、要求被告给付原告2013年7月至2015年6月加班费差额7475元；五、诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告要求被告支付解除劳动合同经�赔偿金和代通知金的诉讼请求未经过仲裁前置程序，公司不同意支付。被告不存在违法与原告解除劳动合同的情形，也就不存在待通知金和赔偿金。被告系分立，根据劳动合同法的相关规定，公司分立并非支付经济补偿金的情形，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求也不同意给付。被告已经支付了部分加班费，同意仲裁裁决的加班费差额。被告只同意支付一年的夜班津贴差额且已支付，之前的已经超过时效。
经审理查明，原告于1997年5月19日入职被告处，从间接管理工作。白班工作为上午8：00至11:30，下午12:15至16:45。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对被告原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，被告在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。被告曾找到原告协商签署《劳动合同变更协议书》，但原告并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为原告办理了就失业登记证，显示2015年7月1日原告实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，原告的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更�业登记以及变更社会保险缴费单位原告并未参与，也不知情。
2013年7月1日至2015年6月30日原告在被告处加班情况统计如下：2013年7月延时加班20小时，休息日加班33小时；2013年8月延时加班14小时，休息日加班47小时；2013年9月延时加班22小时，休息日加班34小时；2013年10月延时加班16小时，休息日加班37小时；2013年11月延时加班17小时，休息日加班17小时；2013年12月延时加班13小时，休息日加班52小时；2014年1月延时加班15小时，休息日加班25小时；2014年2月延时加班13小时，休息日加班8小时；2014年3月延时加班13小时，休息日加班41小时；2014年4月延时加班9小时，休息日加班31小时；2014年5月延时加班15小时，休息日加班32小时；2014年6月延时加班15小时，休息日加班32小时；2014年7月延时加班20小时，休息日加班22小时；2014年8月延时加班12小时，休息日加班28小时；2014年9月延时加班19小时，休息日加班38小时；2014年10月延时加班8小时，休息日加班32小时；2014年11月延时加班10小时，休息日加班38小时；2014年12月延时加班15小时，休息日加班52小时；2015年1月延时加班24小时，休息日加班44小时；2月延时加班6小时，休息日加班9小时；3月延时加班14小时，休息日加班25小时；4月延时加班17小时，休息日加班20小时；5月延时加班23小时，休息日加班44小时；6月延时加班21小时，休息日加班53小时。
2013年7月至2015年6月被告已支付加班费合计18171.4元。原告离职前12个月的平均应发工资为3015元。
2013年7月、2013年12月原告每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计1516元；2013年8月、9月、10月、11月和2014年2月原告工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计1624元；2014年1月和2014年3月原告每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计1570元；2014年4月、6月、8月、10月、12月和2015年1月、2月、3月、4月、5月、6月原告工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2126元；2014年5月、7月、9月、11月原告每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2176元。
另查明，原告等13人因加班工资差额等争议于2015年7月6日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人（本案被告，下同）支付申请人（本案原告等13人，下同）2013年7月至2015年6月的加班费差额381657.55元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金2079184.12元；3、依法裁决被申请人支付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额9131.6元。2015年9月6日，武清区劳动仲裁委作出了津武劳人仲案字（2015）第664号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月加班工资差额48726.95元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额4204.8元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金=663764.81元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”。其中，被告需支付原告解除劳动合同经济补偿金44881.37元，加班费差额1311.74元。对该裁决双方均不服向本院提起诉讼，本院分别以（2015）武民一初字第7660号（庞淑娥作为原告），（2015）武民一初字第7852号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）分别立案受理，合并审理。
上述事实，有原、被告陈述和相关书证等证据在案佐证。
本院认为，双方争议焦点包括：1、计算加班费差额应按照标准工时还是综合工时计算，以及加班费的计算基数问题；2、被告应否支付原告解除劳动合同的经济赔偿金或者补偿金及代通知金。
针对本案的第一个争议焦点，虽然被告向本院提交了证据证明自2014年6月16日起两年内可在规定岗位上实行综合工时制度，但原、被告双方所签订的劳动合同为标准工时工作制度，双方并未就此进行劳动合同的变更，故原、被告之间应当履行劳动合同对工时制度的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的�资报酬。根据双方均认可的薪资明细表，以其中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给五项作为加班费的计算基数，以双方均认可的每月加班时间计算分月加班费明细如下：
2013年7月、2013年12月加班费合计为：（20＋13）×（1516元÷21.75÷8）×150%+（33+52）×（1516元÷21.75÷8）×200%=1481.15元+431.28元=1912.43元；
2013年8月、9月、10月、11月和2014年2月加班费合计为：（14＋22+16+17+13）×（1624元÷21.75÷8）×150%+（47+34+37+17+8）×（1624元÷21.75÷8）×200%=1148元+2669.33元=3817.33元；
2014年1月和2014年3月加班费合计为：（15+13）×（1570元÷21.75÷8）×150%+（25+41）×（1570元÷21.75÷8）×200%=378.97元+1191.03元=1570元；
2014年4月、6月、8月、10月、12月和2015年1月、2月�3月、4月、5月、6月加班费合计为：（9＋15+12+8+15+24+6+14+17+23+21）×（2126元÷21.75÷8）×150%+（31+32+28+32+52+44+9+25+20+44+53）×（2126元÷21.75÷8）×200%=9041.61元+3005.72元=12047.33元；
2014年5月、7月、9月、11月加班费合计为：(15+20+19+10)×（2176元÷21.75÷8）×150%+（32+22+38+38）×（2176元÷21.75÷8）×200%=1200.55元+3251.49元=4452.04元；
2013年7月至2015年6月加班费合计23799.13元，减去已发放加班费18171.44元，被告仍应支付原告加班费差额5627.69元。
针对本案的第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动�同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告通知职工公司系更名，然而却为原告办理了重新就业，且原告的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了原、被告双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，被告以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，被告并未主动解除劳动合同且公司，且分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件。但被告先行通知为公司更名，并在未与原告协商一致的情况下，私自为原告办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，以致双方原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故原告据此主张被告支付经济补偿金符合法律规定。另，被告未足额发放加班费亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项应支付经济补偿金的条件，故本院对原告主张的解除劳动合同经济补偿金一项予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七、九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。综上，原告在被告处工作超过十八年不足十八年半，应当按照18.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：3015元×18.5个月=55777.5元。
原告主张被告支付代通知金未经仲裁前置程序，本院不予支持。原告主张被告支付经济赔偿金未经仲裁前置程序，且被告并未向原告发出正式的解除劳动合同通知，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，本院不予支持。
本案经�解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：
一、被告天津杰麦多乐器有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告解除劳动合同经济补偿金55777.5元；
二、被告天津杰麦多乐器有限公司于本判决书生效之日起7日内支付原告加班费差额5627.69元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告担负5�，被告担负5元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 王连永
二〇一六年一月五日
书记员 付长镇
附本判决书引用具体法律条文：
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳�者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均�资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
四、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。