上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7389号
上诉人（原审被告、反诉原告）童海卫，男，1967年7月4日生，汉族，住上海市闸北区。上诉人（原审被告、反诉原告）曾蔚，女，1966年10月28日生，汉族，住上海市闸北区。上诉人（原审被告、反诉原告）童梓峰，男，1992年8月8日生，汉族，住上海市闸北区。上列三上诉人共同委托诉讼代理人陈刚，上海市远东律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人茆晓燕，上海市远东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）陈惠珠，女，1951年11月12日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人陈皓，上海市浩信律师事务所律师。上诉人童海卫、曾蔚、童梓峰因民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民一(民)初字第6793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童海卫及三上诉人共同委托诉讼代理人茆晓燕、被上诉人陈惠珠及其委托诉讼代理人陈皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。童海卫、曾蔚、童梓峰上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一是三上诉人不知晓被上诉人将200万元（人民币，下同）钱款交付给了案外人李某，因此被上诉人并未将借款实际交付给上诉人。二是一审法院将第一次为案外人杨某的抵押和第二次陈惠珠的抵押视为一次借贷的延续，但实际是两次不同借贷，杨某在庭审中表示陈惠珠让其去办理与三上诉人的抵押系已收回出借款，而在第二次借款时三上诉人并未实际收到款项。三是张某在一审中做伪证，三上诉人并未委托李某向陈惠珠收取借款。四是李某还款给上诉人曾蔚、童梓峰与本案借款并无关系，一审法院以此推理三上诉人对陈惠珠交付李某出借款是明知的明显错误。原审对基础法律关系定性不清，事实部分未查明，亦未追加李某参加诉讼，仅靠推理推定认定事实有违程序。陈惠珠辩称，不同意上诉请求。要求驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实清楚，关于李某可追加可不追加，三上诉人既是借款人又是担保人。陈惠珠向一审法院起诉请求：要求判令1、童海卫、曾蔚、童梓峰归还借款本金200万元；2、童海卫、曾蔚、童梓峰支付自2013年5月3日起至2015年9月2日的利息112万元；3、童海卫、曾蔚、童梓峰支付律师费115,000元；4、童海卫、曾蔚、童梓峰支付逾期利息（以200万元为本金，按照银行同期贷款利率四倍支付自2015年9月3日起至实际归还之日止）；5、若童海卫、曾蔚、童梓峰不履行上述付款义务，陈惠珠可拍卖、变卖童海卫、曾蔚、童梓峰抵押给陈惠珠的大宁路房产，所得房款在实现债权人债权总额中优先受偿。童海卫、曾蔚、童梓峰向一审法院反诉请求：要求判令陈惠珠撤销抵押登记，按合同约定的违约金标准赔偿童海卫、曾蔚、童梓峰损失452,000元。一审法院认定事实：陈惠珠经案外人董某、张某，童海卫、曾蔚、童梓峰经李某介绍相识，董某与李某系朋友关系。2011年11月1日，杨某与童海卫、曾蔚、童梓峰签订《房地产抵押借款合同》，约定童海卫作为借款人、曾蔚、童梓峰作为共有人将名下坐落于本市XX路XX弄XX号XX室房屋抵押给杨某，向杨某借款200万元。双方约定借款利率为月息1.5%，借款期限自2011年11月2日起至2012年11月2日止。双方就上述《房地产抵押借款合同》办理了抵押登记手续和他项权证。2011年11月3日，童海卫、曾蔚、童梓峰向杨某出具借条，确认借款200万元。同日，陈惠珠将200万元现金存入李某的上海银行账户。李某与张某在借条上加注：“此借条确认收到借款贰佰万元现金。”2011年11月9日，杨某与童海卫、曾蔚、童梓峰就上述《房地产抵押借款合同》办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。自2011年12月2日起至2012年9月3日，陈惠珠每月收到李某转账还款3万元，共计30万元，具体转账日期如下：2011年12月2日、12月29日、2012年2月3日、3月1日、3月29日、5月2日、6月1日、7月3日、8月3日及9月3日。2012年9月，杨某与童海卫、曾蔚、童梓峰共同注销了其设定在大宁路房屋上的抵押权。2012年9月3日，童海卫、曾蔚、童梓峰向陈惠珠出具借条，确认借到陈惠珠200万元，借款期限自2012年9月3日至2013年9月3日。借条上有手写添注部分载明：“原借条作废”。2012年9月4日，陈惠珠与童海卫、曾蔚、童梓峰签订《房地产抵押借款合同》，约定童海卫、曾蔚、童梓峰作为借款人向陈惠珠借款200万元，并以名下共有的大宁路房屋作为抵押担保，双方约定借款期限自2012年9月4日至2013年9月3日，借款利率为月息2%。如果童海卫、曾蔚、童梓峰逾期还款，除需按银行同期贷款利率的四倍继续支付陈惠珠借款利息外，还应按照未还借款金额的20%支付陈惠珠违约金。双方于2013年9月7日就《房地产抵押借款合同》办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，并办理了抵押权登记。童海卫、曾蔚、童梓峰名下大宁路房屋上设定了债权数额为200万元的抵押权，抵押权人为陈惠珠，该抵押为余额抵押。自2012年9月29日起至2013年4月16日，陈惠珠每月收到李某转账还款4万元，共计28万元，具体转账日期如下：2012年9月29日、11月6日、12月3日、12月31日、2013年2月4日、2月6日、3月11日、4月16日，其中除2013年2月4日及2月6日为每次2万元，其余每次均为4万元。2014年8月26日，陈惠珠曾委托上海市浩信律师事务所陈皓律师向童海卫、曾蔚、童梓峰发送《律师催告函》，要求童海卫、曾蔚、童梓峰履行《房地产借款抵押合同》项下的还本付息的义务。2014年9月4日，陈惠珠曾向上海市杨浦区公证处申请出具执行证书，杨浦区公证处以申请不符合出具执行证书条件为由，向陈惠珠出具了《关于不予出具执行证书的决定》。另查明，童梓峰与李某往来转账记录如下：李某转给童梓峰：2011年12月2日，4万元；2011年12月29日，4万元；2012年1月21日，4万元；2012年3月1日，4万元；2012年3月29日，4万元；2012年5月2日，4万元；2012年6月1日，4万；2012年6月21日，8,000元；2012年7月3日，4万；2012年7月23日，8,000元；2012年8月3日，4万；2012年8月23日，8,000元；2012年9月10日，4万；2012年9月21日，8,000元；2012年11月15日，8,000元；2012年11月23日，8,000元、4万元各一笔；2013年4月16日，20万。曾蔚与李某往来转账记录如下：李某转给曾蔚：2011年10月19日、11月17日、12月19日、2012年1月19日、2月16日、3月19日、4月19日、5月18日、6月19日、7月19日、8月17日、10月19日、11月20日、12月28日、2013年1月18日，每次8,000元；2012年9月19日，6,000元。曾蔚转给李某：2011年9月19日，9万、9万、2万各一笔。对于上述李某与曾蔚、童梓峰之间发生的钱款转账往来，童海卫、曾蔚、童梓峰主张系其曾向李某出借的款项，李某按月归还借款本金，同时表示截至本案审理之时，李某尚欠童海卫、曾蔚、童梓峰借款本金20万元。陈惠珠对此不予认可，认为李某还款始于童海卫、曾蔚、童梓峰向陈惠珠借款前后，且每月还款的时间节点和金额都遵循一定的规律（有8次与陈惠珠收到借款利息系同一天），应该是童海卫、曾蔚、童梓峰以自有房屋为担保帮助李某借款，李某支付的好处费，从而可以推定童海卫、曾蔚、童梓峰对于陈惠珠已将借款交付给李某是明知的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈惠珠、童海卫、曾蔚、童梓峰对《房地产抵押借款合同》及《上海市房地产登记证明》的真实性均无异议，本案的争议焦点在于陈惠珠向李某交付200万元的行为是否可以认定已经履行了借款合同项下的借款交付义务。陈惠珠称根据张某转达的童海卫的指示，于2011年11月3日向李某交付了200万元的借款，因2012年9月4日的借款合同是对前次借款合同的延续，故未另行支付借款本金。童海卫、曾蔚、童梓峰则主张从未指示陈惠珠向李某交付借款，且2011年11月3日及2012年9月4日两份借款合同的出借人不同，系两个独立的借款合同，因陈惠珠在2012年9月4日的借款合同项下未履行借款交付义务，故童海卫、曾蔚、童梓峰不同意陈惠珠的主张，陈惠珠应当立即撤销设定在童海卫、曾蔚、童梓峰房屋上的抵押，并赔偿童海卫、曾蔚、童梓峰损失。首先，关于两份借款合同是否存在延续性的问题，陈惠珠虽然未以自己的名义与童海卫、曾蔚、童梓峰签订第一份借款合同，但其持有200万元的存款凭条原件、按月收取了借款合同项下的借款利息、杨某、张某、丁某等人的证人证言亦证明陈惠珠为实际出资人，故一审法院认定该两份借款合同具有延续性，陈惠珠就是系争200万元借款的实际出借人。其次，陈惠珠称向李某交付借款系受到了童海卫、曾蔚、童梓峰通过中间人的口头指示，童海卫、曾蔚、童梓峰对此不予认可。一审法院认为，结合本案借款的洽谈过程，陈惠珠、童海卫、曾蔚、童梓峰均确认系争借款合同的主要条款是通过中间人传递信息的方式予以确定，双方当事人之间并未直接进行协商，陈惠珠主张交付的指令来自于中间人，既符合双方的交易习惯，具有一定的合理性，又有张某的证言予以佐证，应予采纳。陈惠珠在款项出借之后陆续收到了约定的利息，在李某停止支付利息以后就委托律师向童海卫、曾蔚、童梓峰发送了《律师催告函》、之后又向杨浦区公证处申请出具强制执行证书，陈惠珠一直都在积极维护自己的权益。相较之下，童海卫、曾蔚、童梓峰虽主张对陈惠珠已经将借款交于李某的事实不清楚，但在近两年的时间内，童海卫、曾蔚、童梓峰先后两次将名下自有房屋用于抵押借款，在未收到借款的情况下两次出具借条，事后亦从未向陈惠珠或者名义出借人杨某主张交付借款，该行为有违一般社会认知常理，一审法院难以认同。再者，根据法院查明的事实，李某自收到陈惠珠的200万元款项后，定期向童海卫、曾蔚、童梓峰汇款，其中2011年12月2日、12月29日、2012年3月1日、3月29日、5月2日、6月1日、7月3日、8月3日当日，李某分别向童梓峰汇款4万元、向陈惠珠汇款3万元。其余几笔汇款虽然与陈惠珠收到当月利息并非发生在同一天，但前后相差数日，期数基本一致，童海卫、曾蔚、童梓峰主张系李某向童海卫、曾蔚、童梓峰归还借款，但童海卫、曾蔚、童梓峰仅提供了三份借条（落款日期分别是2011年9月19日、2012年5月23日、2012年9月19日）及两组付款凭证（分别是2011年9月19日曾蔚转账20万元至李某账户及2012年5月23日童梓峰账户刷卡消费19万元），而该两笔款项发生之后，李某均按月分别汇款8,000元至曾蔚、童梓峰账户,从上述还款的时间及金额看，李某支付借款利息存在规律性，童海卫、曾蔚、童梓峰主张李某每月还款4万元系偿还借款本金，与其主张的借款时间及金额难以对应，却与李某支付陈惠珠借款利息的时间节点高度重合，不排除系为系争200万元借款而支付的费用。童海卫、曾蔚、童梓峰对借款给李某的事实陈述不清、归还钱款缘由亦陈述不清，一审法院有理由相信童海卫、曾蔚、童梓峰对陈惠珠已经将借款交付李某的事实是明知的，故应当认定陈惠珠已经履行了自己的借款交付义务，陈惠珠与童海卫、曾蔚、童梓峰的借款合同已经生效，童海卫、曾蔚、童梓峰应当依约履行还本付息的义务。陈惠珠主张童海卫、曾蔚、童梓峰自2013年5月3日起至2015年9月2日按月息2%的标准支付借款利息共计112万元，并自2015年9月3日起按银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息，符合法律的相关规定，亦低于双方约定的标准，一审法院依法予以支持。至于陈惠珠主张的律师费用，虽然《房地产借款抵押合同》对费用负担有约定，但陈惠珠主张的利息及逾期利息的计算标准已经达到了法律规定允许的利率上限，故对于律师费的主张，一审法院难以支持。根据双方的约定，童海卫、曾蔚、童梓峰如果不能承担还款责任的，陈惠珠有权要求实现抵押权。判决：一、童海卫、曾蔚、童梓峰于判决生效之日起十日内归还陈惠珠借款本金人民币2,000,000元，支付陈惠珠借款利息人民币1,120,000元，并自2015年9月3日起，以人民币2,000,000元为基数，以中国人民银行同期同档贷款利率的四倍（包括利率本数）为基准，支付上述借款逾期利息至还清该借款时止；二、如童海卫、曾蔚、童梓峰到期未履行上述给付义务，陈惠珠可以以座落于本市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者申请以拍卖、变卖该房屋，并在其他优先抵押权人优先受偿后，在判决确认的债权数额内优先受偿。该房屋拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归童海卫、曾蔚、童梓峰所有，不足部分由童海卫、曾蔚、童梓峰继续清偿；三、驳回陈惠珠其余诉讼请求；四、驳回童海卫、曾蔚、童梓峰的反诉请求。本院经审理查明，一审法院认定事实无误。本院认为，关于借贷关系，三上诉人主张为杨某的抵押与为被上诉人的抵押系两个不同的借贷，并非同一借贷的延续。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，三上诉人仅是通过推测得出两个借贷关系相互独立，但无证据证明其之前系向杨某借款并已经全部清偿完毕。相反，被上诉人提供的存款凭条原件、按月收取了借款合同项下的借款利息证明、杨某、张某、丁某等人的证人证言等证据已达到高度盖然性标准，一审法院据此认定该两份借款合同具有延续性，陈惠珠就是系争200万元借款的实际出借人并无不当。关于钱款交付，三上诉人称并未指示案外人李某收取本案借款，但从第一次抵押到第二次抵押，其均未向出借人提出异议，在如此巨额款项未收到的情况下，直至诉讼，三上诉人亦未报警。相反，在此过程中，上诉人与案外人李某存有规律的账务往来。尽管三上诉人称其与李某之间的账务往来系其向李某的其他借款，与本案无关，但正如一审法院所阐述的，三上诉人提供的证据并不能与账目往来相对应。本院对三上诉人的主张难以采信。关于追加李某，本案借款人及抵押人为三上诉人，李某并非本案的必要共同诉讼人，一审法院有权决定是否追加李某为本案第三人，基于被上诉人提供的证据已达到高度盖然性，一审法院未追加李某为本案第三人并无不当。综上所述，童海卫、曾蔚、童梓峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币36,720元，由上诉人童海卫、曾蔚、童梓峰负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 吴慧琼
代理审判员 鲍松艳
二〇一六年十一月四日
书 记 员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……