北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2808号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）上海阳广贸易发展有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇章练塘路588号A-055室。
法定代表人陈洁，总经理。
委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海洪宁食品有限公司，住所地上海市松江区佘山工业区佘北公路1551号。
法定代表人张金福，总经理。
委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上海阳广贸易发展有限公司（简称阳广公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月13日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李娇娜，上诉人阳广公司的委托代理人刘一舟、余梦菲，被上诉人上海洪宁食品有限公司（简称洪宁公司）的委托代理人倪晔到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
引证商标共有五件，分别是：第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标，申请日为1995年1月6日，1996年10月28日核准注册，核定使用在第30类的酱菜（调味品）、生姜（调味品）、沙司商品上，经续展，商标专用期限至2016年10月27日。该商标的原始权利人为湖南省新宁县金福罐头食品厂，2001年6月28日转让至慈溪市金福食品有限公司（简称金福公司）名下，2004年11月14日转让至现权利人洪宁公司名下。
第3024873号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标，申请日为2001年11月26日，2003年2月21日核准注册，核定使用在第30类的辣椒酱（调味品）、番茄酱（调味品）等商品上，经续展，商标专用期限至2023年2月20日。
第3281201号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标，申请日为2002年8月21日，2003年10月14日核准注册，核定使用在第30类的酱菜（调味品）、辣椒酱（调味品）、番茄酱（调味品）等商品上，经续展，商标专用期限至2023年10月13日。
第3187017号“张氏记”商标，申请日为2002年5月24日，2003年7月14日核准注册，核定使用在第30类的辣椒酱（调味品）、番茄酱（调味品）等商品上，经续展，商标专用期限至2023年7月13日。
第3281200号“张氏记御厨张氏记ZHANGSHIJI及图”商标，申请日为2002年8月21日，2003年10月14日核准注册，核定使用在第30类的辣椒酱（调味品）、番茄酱（调味品）等商品上，经续展，商标专用期限至2023年10月13日。
争议商标为第4216967号“张氏记”商标，申请日为2004年8月12日，核定使用在第29类的猪肉食品、鱼制食品、牛奶制品等商品上，商标专用期限至2019年1月27日。
在法定期限内，洪宁公司向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求认定洪广公司在第30类“辣椒酱（调味品）、酱菜（调味品）、调味品”等商品上在先使用的“张氏记”商标为驰名商标，并撤销争议商标的注册。其主要理由为：1、“张氏记”经过洪宁公司的使用，已经具有一定的知名度和影响力；2、争议商标与引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标；3、阳广公司明知或应知洪宁公司在先注册并使用的“张氏记”商标而申请注册争议商标，其行为违反了诚实信用原则，损害了洪宁公司的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争；4、阳广公司注册争议商标主观上恶意明显，是对洪宁公司具有极高知名度的“张氏记”商标的抄袭、摹仿和复制，易造成消费者对商品来源的混淆或误认；5、争议商标的申请注册侵犯了洪宁公司的在先外观设计专利权；6、阳广公司答辩的理由均缺乏事实依据。
为支持其主张，洪宁公司向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括：
1、洪宁公司的企业标准、公司情况简介、“张氏记”品牌系列产品使用的瓶贴、瓶盖及宣传资料、荣誉证书。该组证据均为洪宁公司自行制作，多未显示“张氏记”商标标识，且数量有限。
2、洪宁公司在先申请“张氏记”标贴并获得外观设计专利的专利证书，专利申请日为2000年10月11日，授权公告日为2001年10月3日，其上有“张氏记”字样。
3、食品进沪销售登记注册凭证、卫生质量评价书、票据凭证、宣传资料等。该组证据多数未显示“张氏记”商标标识，票据所涉及的金额较小，且宣传资料无法显示形成时间。
4、金福公司与上海张记食品工业有限公司（简称张记公司）、阳广公司于2001年12月20日签订的《协议书》。该《协议书》第五条约定，金福公司可以在第1546673号“张一记”商标所注册的第29类商品上使用“张氏记及图”商标；张记公司、阳广公司亦可在第891176号商标所注册的第30类商品上使用“张一记”商标；任何一方均放弃提出异议的权利。
5、洪宁公司下属企业建水县洪宁食品有限公司被认定为红河州第二批农业产业化经营州级重点龙头企业证明材料，但未涉及“张氏记”、“张氏记ZHANGSHIJI及图”等标识。
阳广公司的答辩理由主要有：1、争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品；2、洪宁公司在第29类商品上不享有“张氏记”商标的在先权利，争议商标亦未侵犯其在先外观设计专利权；3、阳广公司与张记公司系关联企业，且在第29、30类商品上已经获准注册“张一记”、“张记”、“张氏记”等多件商标；4、洪宁公司称其商标“张氏记”使用历史悠久，具有一定知名度，但却没有对此提出有效证据，且其提供的证据存在诸多疑点；5、争议商标系阳广公司及其关联公司自创，与洪宁公司的商标没有任何联系，并非仿冒和抢注。综上，请求维持争议商标的注册。
为支持上述答辩理由，阳广公司亦向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括：争议商标许可合同、使用证据、荣誉证书、“腐乳”产品的市场占有率、广告合同、销售合同、包装合同及其相应的收据、发票等。
商标评审委员会于2014年11月20日作出商评字[2014]第80358号《关于第4216967号“张氏记”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)。该裁定认定：鉴于2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）已于2014年5月1日起施行，根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用2013年商标法，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。一、虽争议商标由“张氏记”构成，与五件引证商标的显著识别汉字部分“张氏记”相比，文字构成及呼叫接近，但鉴于争议商标指定使用的猪肉食品、鱼制食品等商品与引证商标核定使用的酱菜（调味品）等商品在主要原料、生产工艺、功能用途等方面存在一定差异，未构成类似商品，故争议商标的注册未构成2001年商标法第二十八条所指的情形。二、在案证据不足以证明“张氏记”商标在争议商标申请日之前已经达到驰名商标的知名程度，故争议商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的情形。三、鉴于洪宁公司提交的外观设计专利的文字部分并非外观设计专利的保护范围，且已过期，故争议商标的申请注册未构成损害洪宁公司现有的在先外观设计专利权。四、在案证据不足以证明在争议商标申请注册前，洪宁公司在猪肉食品、鱼制食品等相同或类似商品上在先使用与争议商标相同或近似的商标，并已具有一定影响。五、争议商标的注册亦未违反2001年商标法第四十一条的规定。综上，商标评审委员会依据2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以维持。
洪宁公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在一审庭审程序中，洪宁公司明确表示对商标评审委员会作出被诉裁定的程序不持异议；商标评审委员会明确表示，对洪宁公司提交的证据4（即《协议书》）的真实性不持异议，同时表示阳广公司在无效宣告程序中没有对该《协议书》的真实性提出过异议。
上述事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、五件引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。争议商标由“张氏记”组成，五件引证商标的本身或其显著识别部分之一亦为“张氏记”，二者完全相同，若将争议商标与五件引证商标同时使用在同一种或类似商品上，即便相关公众施以较高的注意力，亦极易对商品的来源产生误认，因此争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的商品为第29类的猪肉食品、鱼肉食品、牛奶制品等，五件引证商标核定使用的商品均为第30类的辣椒酱（调味品）、番茄酱（调味品）等，二者在功能用途、销售渠道、生产部门等方面均有明显不同，若在前述商品上同时使用相同或相近似标识，相关公众通常不易对商品的来源产生误认，故二者未构成类似商品。因此，争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册申请不属于2001年商标法第二十八规定的情形。被诉裁定对此认定正确，予以支持。
2001年商标法第十三条第二款规定适用的必要条件为在争议商标注册申请日前，洪宁公司主张驰名的第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标已经达到了驰名商标应有的标准。洪宁公司提交的用于证明该商标知名度的证据中，或者由洪宁公司自行制作，或者无法确定形成时间，或者未显示主张驰名的商标标识，或者证据所涉及的金额较少，因此基于现有证据显然无法证明该商标已经达到2001年商标法第十四条规定的驰名标准。因此，争议商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款规定的必要条件尚不具备，洪宁公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。
鉴于涉案外观设计专利产品为“标贴”，争议商标指定使用的商品为猪肉食品、鱼肉食品、牛奶制品等，因此争议商标在实际使用中必然会使用到与该外观设计专利相同或相近似的产品上。但鉴于在外观设计专利侵权认定中通常情况下应采用整体观察综合判断，而非部分比对的方式，且文字在外观设计专利侵权判定中被作为图案对待，并不考虑其文字本身，故即便争议商标使用在猪肉食品、鱼肉食品、牛奶制品等商品上，考虑到该外观设计专利所包含的“张氏记”、“湖南辣椒酱”等文字以及其他图形等在格式、样式上均进行了艺术化的设计，其与争议商标相比，可能相同或相近似的部分仅在于“张氏记”的文字，故依据整体观察综合判断原则，尚无法认定争议商标在实际使用过程中，该产品的外观与该在先外观设计专利属于相同或相近似的外观设计。鉴于此，争议商标的注册并未违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
另外，鉴于洪宁公司并未明确其在本案中主张的在先使用并有一定知名度的未注册商标标识，故争议商标的注册并未违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
洪宁公司作为利害关系人，其主张争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款规定的主要依据是金福公司与张记公司、阳广公司签订的《协议书》。在该《协议书》第五条明确约定了各方使用相关商标的具体形式，即金福公司（第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标的原权利人，现权利人为本案洪宁公司）可以在第29类、第30类商品上使用“张氏记”商标，阳广公司可以在第29类、第30类商品上使用“张一记”商标。基于前述协议，阳广公司显然明知第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标的存在，且各方已约定阳广公司在第29类商品上使用“张一记”商标，金福公司使用“张氏记”商标，在此情况下，阳广公司依然注册本案争议商标，不仅违反了合同的约定，更是基于不正当竞争、牟取非法利益之目的，有违诚实信用原则，将损害他人的合法权益，损害公平竞争的市场秩序。因此，阳广公司注册争议商标的行为属于2001年商标法第四十一条第一款中“以其他不正当手段取得注册”的情形，争议商标的注册应予以撤销。
综上所述，被诉裁定部分认定事实错误，适用法律错误，予以纠正。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、阳广公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：2001年商标法第四十一条第一款规定适用于诉争商标的注册损害商标注册管理秩序或社会公共利益的情形，损害特定民事权益的情形，不属于该款规定的调整范围。本案争议商标的注册并不会损害商标注册管理秩序或者社会公共利益，仅损害特定民事主体的权益。因此，本案不属于上述规定调整的范围，原审判决适用法律错误，应当予以撤销。
洪宁公司服从原审判决。
本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是争议商标的注册是否构成2001年商标法第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”的情形。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”从调整对象的类型和属性进行分析，前述第一、二款的调整范围相互独立，第一款规定是保护社会公共秩序、公共利益的绝对事由条款，第二款规定系对他人民事权益提供保护的相对事由条款。第一款规定中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境，其保护的法益是商标注册与管理的公共秩序和利益。因此，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则应当适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。
本案中，洪宁公司作为利害关系人，其主张争议商标的注册违反2001年商标法第四十一条第一款规定的主要依据是金福公司与张记公司、阳广公司签订的《协议书》。该《协议书》对各方使用有关注册商标的权利义务进行了约定，但并未对各方当事人未来的商标注册行为进行约定。阳广公司注册本案争议商标，并未违反上述《协议书》的约定。一审法院的该项事实认定错误，本院予以纠正。而且，即使阳广公司注册争议商标的行为违反了该《协议书》的约定，也仅仅损害了洪宁公司这一特定民事主体的权益，并未以不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益或者公共秩序。因此，争议商标的注册不属于第四十一条第一款的调整范围。原审判决认定这一情形属于违反了第四十一条第一款的调整范围，属于法律适用错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，被诉裁定涉及2001年商标法第二十八条的适用问题，基于全面审查原则，本院可以对争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定进行审查。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，五件引证商标的显著识别部分均为“张氏记”，争议商标亦为“张氏记”，争议商标与五件引证商标构成近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考依据，但不是判断标准，是否容易造成相关公众混淆才是判断标准。本案中，五件引证商标核定使用的商品为第30类的酱菜、辣椒酱、番茄酱等，争议商标核定使用的商品为第29类的猪肉食品、鱼制食品等。虽然二者不属于同一商品类别，但是，在销售渠道、销售对象等方面具有重合性，而且都属于日常食品，若相同的“张氏记”商标共存于上述两类商品上，容易导致相关公众混淆误认商品来源，因此，可以认定上述两类商品构成类似商品。
综上，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，应当予以无效宣告。被诉裁定的相关认定错误，结论错误，应当予以撤销。
原审法院适用2001年商标法第四十一条第一款的规定撤销被诉裁定，属于法律适用不当，本院予以纠正，但其撤销被诉裁定的结论正确，仍应予以维持。商标评审委员会、阳广公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、上海阳广贸易发展有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年九月十三日
书记员 张 倪
附图：
争议商标
引证商标一引证商标二
引证商标三引证商标四
引证商标五