安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终369号
原公诉机关亳州市谯城区人民法院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1983年12月2日出生于安徽省亳州市，初中文化，农民。2014年11月11日因犯赌博罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯赌博罪于2016年2月3日被取保候审。现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张某犯赌博罪一案，于2016年9月1日作出（2016）皖1602刑初236号刑事判决。宣判后，张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院根据据检查笔录、扣押清单、户籍证明、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据认定:2014年3月5日、6日晚上，被告人张某伙同他人设立赌局、聚众赌博，共抽头渔利10万余元。据此认为，被告人张某的行为已构成赌博罪。张某具有自首情节，依法从轻处罚。张某在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第七十七条、第七十条、第六十九条、第六十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00742号刑事判决对被告人张某因犯赌博罪判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。二、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，与原犯赌博罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。三、违法所得予以追缴，上缴国库。
张某上诉提出：其有自首情节，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：2014年3月5日、6日晚上，上诉人张某伙同马某、瞿某某（均另案处理）等人，组织人员分别在亳州市谯城区十八里镇开发区一村庄和观堂镇刘集街北头一户家中拢牌局，共抽头渔利10万余元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、辨认笔录、照片载明：参赌人员辨认出聚众赌博的马某、李某、罗某。
2、现场勘查笔录、现场图及照片载明马某对赌博现场的辨认情况及案发现场情况。
3、户籍信息及抓获经过载明张某的身份及归案情况。
4、前科材料及亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00742号刑事判决载明：2014年11月11日，张某因犯赌博罪被判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
5、证人罗某的证言：2014年3月6日晚，其和张某等人在亳州市谯城区观堂镇刘集街上设立赌局，当晚抽水三四万元，参与赌博的有二三十人。在前一天晚上，在亳州市谯城区十八里镇一村庄内，其和张某等人设立赌局，抽水有五六万元。
6、证人谷某某的证言：2014年3月6日晚，其和罗某、张某等人各自联系人员在亳州市谯城区观堂镇刘集街上以推牌九的方式进行赌博，当晚抽水五万多元，其分了七千元。前一天晚上，张某、罗某等人还在亳州市谯城区十八里镇一村庄内设立赌局。
7、证人李某的证言：2014年3月份的一天19时许，马某、张某、罗某、瞿某某、谷某某等人在亳州市谯城区观堂镇刘集附近设立赌局，其和另外一个人负责抽水，当时共抽水五万多元。前一天晚上，张某、瞿某某、罗某等人在亳州市谯城区十八里镇一村民家设立赌局，其和另外一个人抽水五万多元。
8、证人马某的证言：2014年3月5日，其和谷某某、瞿某某、罗某、张某等人在亳州市谯城区十八里镇一村民家设立赌局，当晚抽水六万元左右。次日，他们又在亳州市谯城区观堂镇一村民家设立赌局，抽水四万元左右。
13、证人瞿某某的证言：2015年3月5日晚，其和马某、罗某、张某等在亳州市谯城区十八里镇一村庄内开设赌局，当晚抽水五万元左右。次日，他们又在观堂镇刘集街上一村民家里设立赌局，当晚抽水六万元左右。
14、上诉人张某供述：2014年3月5日晚，其和马某、罗某、瞿某某等人在亳州市谯城区十八里镇一村内设立赌局，参赌人员有二三十人，当晚抽水约五万元。次日晚，他们又在观堂镇刘集街上一村民家里设立赌局，因其有事先走，分了一千三百元。
本院认为，上诉人张某伙同他人为参赌人员提供并经营赌博场所，其行为已构成开设赌场罪。张某等人并不仅仅是组织他人聚众赌博，而且向他人提供一个稳定的赌博场所，且对该赌博场所具有支配和控制的实际影响力，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，对其应以开设赌场罪定罪处罚。原判认定张某犯赌博罪不当，应予纠正。张某具有自首情节，依法可从轻处罚。张某在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑并数罪并罚。原判量刑时已考量张某的自首情节，并已对其从轻处罚，故对其仍以此为由请求从轻判处的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602刑初236号刑事判决的第一、三项，即撤销张某缓刑部分及追缴违法所得部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602刑初236号刑事判决的第二项，即对张某的定罪量刑及数罪并罚部分；
三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，与原犯赌博罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杜 奇
审判员 罗 炜
审判员 梅 林
二〇一六年十月十八日
书记员 张皓源
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。