安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖04刑终208号
原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫坤，男，1967年2月4日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业，户籍地本市大通区，住本市大通区。因犯行贿罪于2012年被安徽省淮南市大通区人民法院判处有期徒刑六个月，同年10月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月8日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年7月14日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人周天艺，安徽震一律师事务所律师。
原审被告人邓小忠，男，1965年6月9日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住本市大通区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候审，同月16日被淮南市大通区人民检察院取保候审，2016年1月4日被淮南市大通区人民法院取保候审。
原审被告人魏教玉，男，1969年1月4日出生于本市，汉族，初中文化，无业，户籍地本市大通区，住本市大通区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月1日被淮南市公安局大通分局取保候审，同月16日被淮南市大通区人民检察院取保候审，2016年1月4日被淮南市大通区人民法院取保候审。
安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人闫坤、邓小忠、魏教玉犯非法经营罪一案，于2016年8月4日作出（2016）皖0402刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人闫坤提出上诉。我院于2016年9月18日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王占寻、代理检察员吴雯出庭履行职务。上诉人闫坤及其辩护人周天艺到庭参加诉讼。因需要补充侦查，淮南市人民检察院建议本院于2016年11月24日、2017年2月14日两次延期审理，本院分别于2016年12月24日、2017年3月14日恢复审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年1月，被告人闫坤伙同被告人邓小忠、魏教玉在淮南市殡仪馆东侧建设并经营一处公墓，该公墓未经过淮南市政府的规划、土地审批许可，亦无安徽省民政厅的行政许可。2012年3月开始，被告人闫坤、邓小忠、魏教玉以淮南市明众建筑材料有限公司与淮南市公墓管理所合作的名义继续经营该公墓，邓小忠负责接待与销售，魏教玉负责公墓建设。2012年4月至10月，被告人闫坤因犯行贿罪服刑，该公墓由被告人邓小忠、魏教玉负责继续经营。被告人闫坤刑满释放后于2013年1月30日与邓小忠、魏教玉签订了一份股份转让合同，约定该公墓由闫坤独自经营，但被告人邓小忠、魏教玉仍实际参与该公墓的经营并获取非法利益。
自2013年以来，淮南市民政局多次接到群众举报称闫坤经营的公墓为非法公墓，并经调查该公墓无任何审批手续。2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日，淮南市民政局三次向淮南市明众建筑材料有限公司及闫坤下达关于停止非法经营公墓活动的告知书，告知其立即停止非法公墓的一切经营活动。但被告人闫坤、邓小忠、魏教玉仍继续非法经营公墓。2015年6月25日，经安徽省民政厅认定该公墓为非法公墓。
经核查，2011年1月至案发被告人闫坤等人非法销售公墓共计469座，销售金额共计为5030100元。公安机关通过对购买该公墓的丧属核实，目前已查找到209人，销售金额为2701826元。
另查明：经办案民警电话通知，被告人闫坤于2015年6月8日主动到淮南市公安局大通派出所投案；2015年9月，被告人邓小忠、魏教玉主动到淮南市公安局大通派出所投案并分别退交违法所得5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的户籍证明，淮南市明众建筑材料有限公司信息材料、共同合作墓地协议书，经营性公墓证书，刑事判决书，股份转让合同，举报情况，停止非法经营活动告知书及快递单、淮南市民政局文件（淮民2015[61]号），安徽省民政厅关于认定淮南市明众建筑材料有限公司非法建设经营公墓的证明，国务院《殡葬管理条例》，淮南市民政局提供的经营性公墓审批程序，闫坤与淮南市公墓管理所的交接目录、公墓销售明细表等相关书证，购墓者的证言、辨认笔录、购墓收据、公墓证及购买该公墓丧属的购墓款统计表，公墓销售额统计表，现场勘验笔录，归案经过，扣押决定书，证人解某、李某、徐某、丁某的证言，被告人闫坤、邓小忠、魏教玉的供述等证据证实。
一审法院认为：被告人闫坤、邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，被告人闫坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人邓小忠，魏教玉起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人闫坤在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其经电话通知后主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人邓小忠、魏教玉主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，经一审法院审判委员会讨论决定，对被告人闫坤，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款，对被告人邓小忠、魏教玉依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人闫坤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元；二、被告人邓小忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人魏教玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人邓小忠上交的违法所得人民币五万元及被告人魏教玉上交的违法所得人民币五万元予以追缴，上缴国库。
闫坤上诉提出：其与公墓管理所共同经营公墓的行为不构成非法经营罪；其向公墓管理所上交的25座公墓的190300元销售款应在犯罪数额中扣除；原审判决对于其家属向办案机关缴纳的八万元款项没有明确其性质。请求二审法院改判其无罪。
闫坤辩护人发表与闫坤上诉理由相同的辩护意见，并当庭提交了上交的25座公墓销售款的发票、办案机关扣押的八万元的清单。
淮南市检察院出庭检察员意见：原判认定事实基本清楚、定性准确，但提出原判认定非法经营的开始时间有误，原判认定的犯罪数额不准确，建议本院依法判决。
经审理查明：2011年1月，上诉人闫坤在没有任何审批手续的情况下与原审被告人邓小忠、魏教玉合伙擅自在淮南市殡仪馆东侧建设一处公墓，并对外出售。2012年3月19日，闫坤、邓小忠、魏教玉以淮南市明众建筑材料有限公司的名义与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成。2012年4月至10月，闫坤因犯行贿罪服刑，该公墓由邓小忠、魏教玉负责继续经营。闫坤刑满释放后于2013年1月30日通过与邓小忠、魏教玉签订股份转让合同，闫坤独自经营该公墓，但邓小忠、魏教玉继续参与经营并获取非法利益。淮南市民政局经调查发现该公墓无任何审批手续，分别于2013年5月17日、2014年1月15日、2015年5月27日三次向闫坤下达关于停止非法经营公墓活动的告知书，但三人仍继续非法经营。2015年6月25日，安徽省民政厅认定该公墓为非法公墓。经核查，2011年1月至案发被告人闫坤等人销售公墓共计469座，销售金额共计为5030100元。其中2012年3月19日至2013年5月17日之间销售公墓共计142座，销售金额为1417600元。
同时查明:上诉人闫坤于2015年6月8日主动投案。公安机关于2015年6月9日扣押闫坤8万元违法所得并已上交财政；2015年9月1日邓小忠、魏教玉主动到淮南市公安局大通派出所投案并分别退交违法所得5万元。
上述事实，有户籍证明，淮南市明众建筑材料有限公司信息材料、共同合作墓地协议书，经营性公墓证书，刑事判决书，股份转让合同，举报情况，停止非法经营活动告知书及快递单、淮南市民政局文件（淮民2015[61]号），安徽省民政厅关于认定淮南市明众建筑材料有限公司非法建设经营公墓的证明，国务院《殡葬管理条例》，淮南市民政局提供的经营性公墓审批程序，闫坤与淮南市公墓管理所的交接目录、公墓销售明细表等相关书证，购墓者的证言、辨认笔录、购墓收据、公墓证及购买该公墓丧属的购墓款统计表，公墓销售额统计表，现场勘验笔录，归案经过，扣押决定书、情况说明，证人解某、李某、徐某、丁某的证言，被告人闫坤、邓小忠、魏教玉的供述等经过一审、二审庭审举证、质证的证据以及经二审庭审举证、质证的扣押决定书、购墓发票、公安机关出具的情况说明等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人闫坤及其辩护人提出的闫坤的行为不构成非法经营罪；闫坤向公墓管理所上交的25座公墓的190300元销售款应在犯罪数额中扣除的上诉理由与辩护意见，经查：公墓作为特殊商品，在经营、出售时均有特殊规定，根据国务院《殡葬管理条例》第八条第一款之规定，建设公墓,需经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。上诉人闫坤未办理任何审批手续便经营公墓，并对外出售，且情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪。闫坤主动向公墓管理所上交的25座公墓经营款190300元属于非法经营数额，不应从犯罪数额中予以扣除。故上诉人闫坤及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院依法不予采纳。
关于闫坤非法经营公墓的数量及销售金额，经查：2012年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成,闫坤基于对该协议书的理解，自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可，此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性，故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益，故双方签订《共同合作墓地协议书》（2012年3月19日）至民政局第一次明确告知应停止非法经营（2013年5月17日）期间，闫坤经营的墓数142座及金额1417600元应从犯罪数额中扣除，即应认定闫坤非法经营公墓数应为327座，销售金额为3612500元。
本院认为：上诉人闫坤伙同原审被告人邓小忠、魏教玉非法经营公墓，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。闫坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓小忠，魏教玉起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。闫坤在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；闫坤、邓小忠、魏教玉主动投案并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。原判认定上诉人及原审被告人犯非法经营罪的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对邓小忠、魏教玉量刑适当，但原判认定上诉人闫坤非法经营公墓的数量为469座及销售金额为5030100元不准确，应为327座、3612500元。本案中非法经营公墓的行为不属于刑法第二百二十五条中明确列明的几类非法经营行为，应属于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对于其他非法经营行为，刑法条文及相关法律文件没有明确“情节特别严重”的具体情形和数额，故原审判决认定上诉人闫坤非法经营行为情节特别严重，缺少事实和法律依据。原审判决对公安机关扣押上诉人闫坤8万元未作评价和表述，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十五条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市大通区人民法院（2016）皖0402刑初4号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人邓小忠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；三、被告人魏教玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；
二、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（2016）皖0402刑初4号刑事判决的第一、四项，即：被告人闫坤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元，违法所得予以追缴；
三、上诉人（原审被告人）闫坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币二十万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日起至2018年6月7日止。）
四、上诉人（原审被告人）闫坤上交的违法所得人民币八万元、原审被告人邓小忠上交的违法所得人民币五万元及原审被告人魏教玉上交的违法所得人民币五万元予以收缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 永
代理审判员 李接印
代理审判员 张晓虎
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 徐雅婷
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。