广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第126号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘启俊，男，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市斗门区，身份证号码×××2239。因本案于2014年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人彭绍威，广东泰诺律师事务所律师。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人潘启俊犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月6日作出（2015）珠斗法刑初字第174号刑事判决。原审被告人潘启俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和提讯上诉人潘启俊，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年12月8日15时许，吸毒人员张某（另案处理）打电话给原审被告人潘启俊，要求购买人民币100元的甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在珠海市××区井岸镇青少年宫门口附近交易。当天18时许，二人在青少年宫门口附近路段见面后，张某将人民币100元交给潘启俊，潘启俊便将一包用卫生纸包裹的冰毒交给张某。二人准备离开时被公安民警抓获。民警当场从原审被告人潘启俊身上查获8袋白色晶体状物质（经检验，净重22.41克，检出甲基苯丙胺成分）、2袋红色药品（经检验，净重1.75克，检出甲基苯丙胺成分）、人民币100元及手机一台；从张某身上查获1袋白色晶体状物质（经检验，净重0.56克，检出甲基苯丙胺成分）。
另查明，原审被告人潘启俊因吸毒先后于2004年4月9日、2006年9月22日被决定劳动教养二年。案发当天，经对原审报告人潘启俊的尿样进行检测，其结果呈冰毒（MET）阳性。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及毒品、毒资、作案工具照片，证人张某的证言及辨认笔录，原审被告人潘启俊在侦查阶段的供述及辨认笔录，通话记录清单，现场照片，抓获经过，理化检验报告书，劳动教养决定书，常住人口信息等。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人潘启俊贩卖甲基苯丙胺给他人的行为已构成贩卖毒品罪。因公安民警从原审被告人潘启俊身上查获毒品应认定为犯罪的数量，故原审被告人潘启俊贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关建议判处原审被告人潘启俊一年有期徒刑以下刑罚的量刑建议不当，不予支持。但原审被告人潘启俊自己吸食毒品，属于以贩养吸，可以酌情从轻处罚。原审被告人潘启俊归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处原审被告人潘启俊有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；扣押在案的作案工具三星牌黑色手机一台及缴获的毒品，予以没收。
针对原判决，原审被告人潘启俊上诉称：1.原审被告人潘启俊贩卖只有甲基苯丙胺（冰毒）0.56克，其余的22.41克甲基苯丙胺和1.75克麻古只能视为非法持有毒品，不能一并作为贩卖总量计算；2.原审被告人潘启俊如实供述，当庭认罪，且是初犯，请求二审轻判。
其辩护人的辩护意见：1.原审法院未对毒品进行含量鉴定，应以折算后的毒品数量进行量刑；2.原审被告人潘启俊是吸毒者，原审认为其以贩养吸属适用法律错误，应以其实际贩卖毒品数及持有毒品数量分别以贩卖毒品罪及非法持有毒品罪定罪处罚；3.本案属于犯意引诱；4.原审被告人潘启俊具有初犯、有悔罪表现，同时其妻子离家出走，女儿幼小需要照顾等酌定从轻情节。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人潘启俊所提上诉理由及其辩护人的辩护意见。综合分析如下：其一，上诉人潘启俊贩卖毒品被人赃并获后，根据有关规定，其需要对全案查获的毒品承担贩卖毒品的刑事责任，不能分别以贩卖毒品罪及非法持有毒品罪定罪。故对上诉人潘启俊及其辩护人要求以潘启俊实际贩卖毒品数量及持有毒品数量分别以贩卖毒品罪及非法持有毒品罪定罪处罚的上诉意见及辩护意见不予采纳；其二，据刑法第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度计算。另据有关司法解释，只有可能判处死刑的毒品案件，才要求必须进行毒品含量鉴定，本案并非可能判处死刑的案件，故辩护人要求对毒品进行含量鉴定的辩护意见不予采纳；其三，原判已综合考虑上诉人潘启俊如实供述，当庭认罪，且是初犯的情节，已对上诉人潘启俊从轻处罚，且量刑适当。上诉人潘启俊再以此为由要求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。至于其辩护人提出因上诉人潘启俊的妻子离家出走，其女儿幼小需要照顾等辩护意见，因该情节并非法律意义上的酌定从轻量刑的情节，故不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 邹 勇
二〇一五年四月十日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。