辽宁省普兰店市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民初字第2102号
原告：普兰店市大刘家街道小山村民委员会，住所地普兰店市大刘家街道。
法定代表人：崔新波，系该村主任。
委托代理人：肖春阳，系辽宁博信律师事务所律师。
被告：徐天鹏，男，1987年11月4日出生，汉族，系普兰店市大刘家镇政府职工，住普兰店市。
委托代理人：徐荣斌（被告父亲），男，1963年10月28日出生，汉族，系大连东宇建筑工程有限公司总经理，住普兰店市。
原告普兰店市大刘家街道小山村民委员会诉被告徐天鹏为返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告普兰店市大刘家街道小山村民委员会的委托代理人肖春阳与被告徐天鹏的委托代理人徐荣斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2010年1月23日签订了《承包经营合同书》。原告将大顶山山地发包给被告，但该合同签订程序违法，侵害了村民的合法权益。2012年4月16日，双方经协商，共同确认合同无效，并确定于当日起终止履行合同。但被告经多次催告，拒不返还大顶山山地。请求判令被告腾退其非法占有原告集体所有的大顶山山地。
被告辩称：请求驳回原告的诉讼请求。1、被告与原告签订的经营承包合同书不是非法的；2、取得合法承包权以后，被告与徐荣斌共同投资此山。本合同具备原承包者转让的性质。在被告与原告签订合同以前的原承包人兄弟公司已经违约，为了解决当地的就业和税收，原告才找到我们公司，被告与原告签订的合同具备了转包的性质。原告称没有经过全体村民大会或三分之二村民代表的同意，过错责任在于原告，被告没有权利也没有责任组织实施。现提起反诉，要求原告赔偿被告在合法经营期间的投资损失4300000元。
原告对于被告的答辩意见陈述为：不同意被告的反诉请求，被告反诉没有事实及法律依据。先前双方已经对反诉人的损失进行确认和评估，而且反诉人的代理人在确定大顶山工程量决算书上已经签了字，因此对先前的鉴定意见，双方应当认可。可在鉴定基础上按照过错原则赔偿，因此不同意被告的反诉请求，被告在诉讼期间，违反了双方终止履行合同的约定，被告在大顶山果树队厂房东建了五栋建筑，因此原告申请增加诉讼请求，请求法院判令被告拆除大顶山果树队所建建筑，将厂房东及厂房南被毁的45亩地恢复原状。
经审理查明：原、被告于2010年1月23日签订了《承包经营合同书》，原告将大顶山山地及部分建筑物发包给被告。被告在经营过程中，因为原告在发包案涉地块时，没有召开全体村民大会，也没有召开村民代表大会，且被告并非系原告本村村民，引起了群众上访。2012年4月16日，原被、告双方经协商，共同确认合同无效，并确定于当日起终止履行承包经营合同，双方订立了《协议书》，主要内容为：由于原告发包程序违法，未经村民代表大会讨论通过，也未经全体村民三分之二以上讨论通过，更未经过公示招标，双方确认承包合同无效；2010年1月23日签订的大顶山山地承包合同从2012年4欲望16日起终止履行，被告（乙方）不得再对山地进行投资；双方共同委托有资质的评估部门对被告的投资和损失进行评估，待审计评估后，按着过错原则，确定被告损失，由原告进行赔偿或补偿。确定终止履行合同后，2012年6月5日，双方对被告在案涉地块的投资进行了共同的确认，被告父亲，即本案被告的委托代理人徐荣斌在双方确认的《大顶山工程量计算书》上签字。原告委托辽宁新华资产评估有限公司对双方确认的工程量进行评估，受委托的新华评估公司经过现场勘验，对《大顶山工程量计算书》上的逐项进行了评估，并于2012年6月25日，向原告出具了资产评估报告书，对被告投资的资产价值评估为738490元。原告将评估结果告诉了被告，被告于同年7月9日以书面形式对评估报告提出了异议，称其投资总额应为4324983.95元。因为分歧很大，双方未达成解决协议。原告于2013年4月12日，向本院提出了诉讼，请求判令被告腾退其非法占有的、小山村集体所有的大顶山山地。2013年5月21日，本院向被告送达了原告的起诉状，并向被告下达了举证通知书，同时向被告下达了开庭传票，定于2013年6月26日8点30分开庭。在法庭调查阶段，被告提出反诉，请求原告赔偿被告父子投资7900000元。2013年6月26日，被告向本院递交了反诉状，请求原告赔偿其投资损失4300000元。审理过程中，被告向本院提出申请，请求对其投资的下列项目进行评估鉴定：1、2010年、2011年、2012年道路维护及维修费；2、水库维护维修费；3、30万尾鱼苗（白鲢、鲳鱼、草鱼、鲤鱼）饲料、人工喂养、看护费；4房屋维修费；5、山林人工看护费；6、园林改造及人工修建苗木费用；7、山地整理及树木栽培费。8、2010年、2011年、2012年道路拓宽、修建价格；9、房屋改造修建费；10、院墙砌筑费；11、建设80千瓦变压器及线路配套设备费用；12、打109米机井及抽水水泵配套设施费用；13、水槽、井盖、300水泥管30米、2.5pr管150米、砌院内挡土墙38米、二道院毛石墙10米、变压器到所有院内的供电线路配套费用；14、30万尾鱼苗（白鲢、鲳鱼、草鱼、鲤鱼）价格。2014年7月1日，本院依法委托大连市中级人民法院司法技术处确定鉴定机构。经大连市中级人民法院公开摇号，确定大连博兴工程咨询有限公司对上述前10项原告的投资进行评估鉴定；由辽宁中汇资产评估有限责任公司对原告的投资项目的后4项进行评估鉴定。因被告在鉴定机构规定的期限内没有缴纳鉴定费，2014年8月4日，大连博兴工程咨询有限公司将案卷退回；同年8月21日，辽宁中汇资产评估有限责任公司以被搞提供不出30万尾鱼苗的依据，现场无法确认其存在的真实性，不具备评估条件，无法开展司法评估以及变电线路，水井管网等项目属于工程造价为由，亦将案卷退回。
另查：被告在2012年4月16日以后，又在承包的大顶山区域内投资兴建养殖场。
本院所确认的上述事实，有原、被告当庭陈述笔录、原告提供的发包合同书、双方确认合同无效的协议书、大顶山工程量计算书、原告提供的资产评估报告、两家司法鉴定机构的退卷说明函等在案为凭，这些证明材料已经开庭对质及本院的审查，可以采信。
本院认为：违反法律强制性规定所订立的合同无效。中华人民共和国农村土地承包法规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。原、被告在签订山地承包合同时，没有召开全体村民大会，也没有召开村民代表大会，就将集体所有的山地发包给非本村村民，双方所订立的承包合同因违反法律强制性规定而归于无效；原、被告在确认合同无效后，所达成的对被告投资损失进行评估，依过错程度对对方进行赔偿的协议符合法律规定。没召开村民大会或者村民代表大会，责任在于原告，被告对此没有责任；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告提供的辽宁新华资产评估有限公司依据双方共同确认的被告投资项目而出具的鉴定报告，无论是否经过双方的共同委托，其实质是原告承认被告在承包期内投资价值的一种诉讼证据。被告不承认该证据，应当提供足以推翻该证据的有效证据。被告申请对其投资损失进行评估鉴定，是一种积极地举证责任行为，但其拒不缴纳鉴定费，没有提供评估鉴定所必需的相关材料，导致鉴定机构退卷，被告没有完成举证责任，视为其举证不能，本院认定原告提供的资产评估报告中的评估意见有效；被告在举证期届满后提出反诉，在程序上违背了法律规定；根据《中华人民共和国合同法规定：无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从中可以看出，合同无效后的赔偿处理是法律规定的程序，被告无需反诉；被告在共同确认合同无效后，违反双方所达成的不得再对大顶山山地进行投资的合意而进行了新的投资，其风险应由其自己承担。庭审中，被告代理人提出的被告已将承包的大顶上山地转包给其个人，无论是否是事实，均因为原、被告所签订的承包主合同无效而归于无效。至于被告代理人提出的其本人亦对案涉的承包山地有投资，其可以固定证据另诉。原告在被告提出反诉时，增加诉讼请求，要求被告恢复原状亦超过了举证期，故对于原告的该项请求，本案不予调整，原告可以通过其他途径解决。综上所述，本院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告不合理部分的辩解意见不予采纳。故依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之有关规定判决如下：
一、被告徐天鹏于本判决生效后30日内，将其承包的原告普兰店市大刘家街道小山村民委员会集体所有的大顶山山地以及双方确认的“大顶上工程量计算书”中被告投资项目的所有附属设施、建筑等返还给原告；
二、原告于本判决生效后30日内，赔偿被告投资损失738490元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
一审案件受理费11185元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 王德志
审 判 员 陈 锋
代理审判员 毕诗军
二〇一四年十二月二十七日
书 记 员 王 旭