江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终548号
上诉人（原审原告）：邹同林，男，1990年8月25日出生，汉族，住湖南省新化县，。
委托诉讼代理人：袁国进，江西智桥律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：黄小兵，男，1970年11月1日出生，汉族，户籍地江西省井冈山市，现住江西省井冈山市，。
被上诉人（原审被告）：刘军，男，1987年7月15日出生，汉族，住江西省井冈山市，。
上列两被上诉人委托诉讼代理人:李奎龙，井冈山市茨坪法律服务所法律服务工作者。
上诉人邹同林因与被上诉人黄小兵、刘军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2016）赣0881民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邹同林上诉请求：撤销原判，改判黄小兵、刘军连带赔偿邹同林各项损失173111.29元（品除已付的15000元），即增加赔偿款127584.45元。事实与理由：1、一审认定邹同林与刘军之间为劳务关系、黄小兵与刘军之间为承揽关系错误。根据黄小兵、刘军自认可以认定二人均向邹同林支付过工资，且协商过工资支付方式和标准及施工管理等事务，邹同林施工所需工具均由黄小兵、刘军提供，一审仅凭本案事发后黄小兵、刘军、黄本贤三人签名的协议书认定黄小兵与刘军之间为承揽关系明显有误，应当认定黄小兵与刘军共同雇请邹同林。2、退一步讲，即使按照一审认定的关系，本案责任划分不当。邹同林在本案中不存在过错，黄小兵在本案中明知刘军无相应施工资质，也未提供安全作业环境、采取合理安全防护措施，且提供篷布要求邹同林用篷布覆盖，明显存在重大过错，应当承担相应责任，一审却认定邹同林承担主要责任、黄小兵只承担连带赔偿责任错误。3、邹同林在事发前已在城镇工作居住满一年，一审提供了证人出庭作证，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，一审按农村标准计算其残疾赔偿金错误。4、邹同林因本案事故造成两个十级伤残，且伤在头部，精神损害巨大，一审仅认定精神损害抚慰金为1000元明显过低，应调高至5000元。5、邹同林在井冈山、吉安住院治疗期间，其父亲从湖南赶来照顾，交通费、住宿费系合理之处，一审未予支持不符合法律规定。6、一审遗漏邹同林变更诉请后补交的案件受理费2476.37元，仅认定案件受理费2328.93元错误。
黄小兵、刘军辩称，1、本案中，邹同林与刘军、刘军与黄小兵之间均为承揽关系，邹同林按建筑工程惯例通过包工不包料的方式以13000元承揽了外墙涂漆项目。2、邹同林作为承揽人，从事外墙涂漆工作多年，应当具有丰富的经验和高度的安全意识，但其未戴安全帽、未注意安全才导致本案事故发生，应当承担全部责任，至少也是主要责任。3、邹同林为农村户籍，流动在农村和城市郊区承揽外墙涂漆工程，一审提供的证人无法证明邹同林在城市工作生活满一年，一审按农村标准计算邹同林残疾赔偿金正确。4、邹同林在本案中至少要承担主要责任以上，一审认定精神损害抚慰金1000元恰当。5、邹同林未提供交通费、住宿费票据，由法院依法认定。
邹同林向一审法院请求：判令黄小兵、刘军赔付其各项损失合计233686.61元。
一审法院认定事实：2015年底，黄小兵的自建房进行外墙装饰，把这部分工程承包给刘军，刘军便通知邹同林和其兄长邹同富具体进行施工，邹同林和其兄长邹同富于2016年2月24日（元宵节后第二天）进入施工现场，开始为黄小兵的房屋进行外墙漆施工。施工过程中，黄小兵预付了2500元生活费给邹同林，做了10多天，由于下雨，为了避免已经喷好的外墙漆受损，邹同林从黄小兵处取了篷布，从楼顶上往下铺开，遮挡雨水，篷布的高处用石头压住，这些石头大的有十多斤重。2016年4月3日，邹同林见篷布被风刮开，刚过去想去拉住篷布，一块石头从高处落下，正砸中邹同林头部。邹同林随即由黄小兵等人送往医院治疗，经过两次手术，共计住院32天。经法院委托，南昌大学司法医学鉴定研究所司法鉴定意见书的鉴定意见认为：1、被鉴定人邹同林颅脑外伤后综合征的伤残等级评定为十级、颅骨缺损的伤残等级评定为十级。2、邹同林的误工期6个月，护理期2个月，营养期2个月为宜。3、邹同林的后续治疗费评定为1000元。另查明，邹同林治疗过程中，黄小兵预付了15000元医疗费给邹同林，邹同林的父亲邹定甫于2016年4月6日出具了收条。
一审法院认为，劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。而雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，邹同林与刘军之间系劳务关系。邹同林在提供劳务的过程中，为了防止自己所喷的外墙石头漆不被雨水冲刷损坏，而使用篷布进行遮挡，采用在房屋顶部用大石头固定篷布的危险方法，人为制造了潜在的安全隐患，当篷布被风吹开时，邹同林又在没有采取任何安全防范措施的情况下，进入到自己制造的存在石头掉落安全隐患的房屋下去固定篷布，被坠落下来的石头砸伤，邹同林作为完全民事行为能力人，且作为长期从事外墙喷漆工作的相对专业的人员，人为制造了存在的安全隐患的工作环境，没有尽到充分的注意义务，也未积极采取其他辅助措施确保自身安全，自己应对损害后果承担主要责任。刘军作为接受黄小兵房屋外墙漆施工的承包人、邹同林的用工者，作为劳务活动的组织、指示和风险防范者，对提供劳务的邹同林没有尽到安全保障和安全注意的义务，应当承担次要责任。黄小兵作为房主，与刘军之间的承包关系，事实上是承揽合同关系。在农村建房的过程中，房主一般都在现场监督，在建房中发现存在的安全隐患应当及时与承揽人沟通，妥善处理。黄小兵与没有资质的刘军建立承揽关系，指示邹同林用篷布遮挡外墙，并提供篷布支持，营造了安全隐患，对于邹同林的人身损害与刘军存在共同过失，应当与刘军承担连带赔偿责任。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。邹同林为湖南省新化县科头乡中心村第十一村民小组村民，证人李某的证言不能证明邹同林离开住所地在井冈山市起诉时已连续居住一年以上，故邹同林应当认定为农村居民，其残疾赔偿金应当以江西省农民人均年纯收入11139元为标准计算。但是，邹同林在事故发生时正在城镇工作，因此，可以2015年度江西省职工平均工资为标准认定其误工费。邹同林的各项损失，核定如下：1、医疗费87926.61元；2、残疾赔偿金24505.8元；3、误工费23649.5元；4、住院伙食补助费960元；5、营养费1800元；6、护理费7775.18元；7、鉴定费2700元；8、继续治疗费1000元；9、精神损害抚慰金酌定1000元。以上费用合计151317.09元。邹同林负主要责任，承担60%，合计90790.25元，刘军负次要责任，承担40%，合计60526.84元，黄小兵与刘军承担连带赔偿责任，扣除黄小兵已经支付的15000元，尚需支付45526.84元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十一条、第十三条、第十六条、第三十五条规定，判决：一、黄小兵、刘军于判决生效之日起五日内连带向邹同林支付赔偿款45526.84元。二、驳回邹同林的其他诉讼请求。案件受理费2328.93元，减半收取1164.47元，由邹同林负担364.47元，黄小兵、刘军负担800元。
本院二审期间，邹同林提交三组证据，第一组证据是李智、曾建新、张有能、曾彦忠证言，其中张有能、曾彦忠出庭作证；第二组证据是湖南省新化县科头乡中心村委会证明一份；第三组证据是邹同林中国建设银行股份有限公司井冈山支行卡号6217002110002470242个人活期明细查询，以证明邹同林事发前在井冈山市城区工作、居住满一年其伤残赔偿金应当适用城镇标准。黄小兵、刘军质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，证人证言反映邹同林在2013年至2014年在井冈山市××山乡沟边做事、2015年在井冈山市罗湖镇做事，而拿山乡和罗湖镇均不属于城镇，不能证明邹同林事发前在井冈山市城区工作、居住满一年；对第二、三组证据的真实性无异议，但均不能证明邹同林事发前在井冈山市城区工作、居住满一年。本院认为，邹同林提交的三组证据只能证明2013年至2014年邹同林主要在井冈山市××山乡沟边国有林场危房改造项目工作，2015年邹同林主要在井冈山市××镇危房改造项目工作。黄小兵、刘军提供井冈山市××山乡司法所出具的证明一份，证明黄小兵与刘军、刘军与邹同林之间为承揽关系，总价13000元包工不包料。邹同林质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，出具时间为2016年4月8日，而一审中其曾到该司法所了解当时调解过程中未制作笔录，且没有邹同林一方签字确认。本院认为，因邹同林对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且无其他证据佐证，对该份证据不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院经审理查明：2013年至2014年，邹同林主要在井冈山市××山乡沟边国有林场危房改造项目工作。2015年，邹同林主要在井冈山市××镇危房改造项目工作。邹同林及其哥哥为黄小兵新建房屋工作期间，经与刘军协商后，黄小兵分几次向邹同林预付了生活费2700元。油漆系黄小兵从刘军处购买。在邹同林进场前，黄小兵支付了刘军油漆款2000元。气泵、绳子系刘军提供，劈刀、刷子等工具由邹同林自带，篷布为黄小兵提供。刘军与邹同林协商后按7700元结算邹同林及其哥哥为黄小兵新建房屋外墙涂漆劳务款，刘军支付给邹同林5000元，黄小兵之前预付的2700元生活费折抵工资。刘军与邹同林就结算事宜协商时，黄小兵也在场。又查明，经一审法院委托，南昌大学司法医学鉴定研究所昌大司鉴所[2016]临鉴字第11031618号法医临床鉴定意见书认定邹同林颅脑外伤后综合征的伤残等级评定为十级、颅骨缺损的伤残等级评定为十级。另查明，2016年5月3日，黄小兵与刘军、黄本贤签订的协议书第三条约定：“因甲方（黄小兵）以前委托刘军（原乙方）施工与现（黄本贤）的乙方施工中的经济、材料、工资互相无任何联系，一切事情由甲方解决。”邹同林住院期间，为其父亲和哥哥照顾。本案事发后，井冈山市××山乡司法所曾就本案纠纷组织过各方调解，但调解未果。
本院认为，本案中，根据黄小兵与刘军、黄本贤签订的协议书，结合各方一、二审中的陈述和黄小兵与刘军之间在邹同林进场前结算了2000元油漆款及刘军与邹同林谈定按7700元结算并支付邹同林劳务款的客观事实，一审认定黄小兵与刘军之间为承揽关系、刘军与邹同林之间为劳务关系并无不当，邹同林提出应当认定黄小兵与刘军共同雇请邹同林，该上诉意见与已查明的事实不符，不予采纳。邹同林作为提供劳务者，其在试图拉住被风刮开的篷布时不慎被石头砸伤，未尽安全谨慎义务，应负次要责任，一审认定邹同林自负60%的责任不当，予以纠正，酌定其自负40%的责任。因刘军、邹同林均无施工资质，故刘军作为接受劳务方，黄小兵作为定作人，在本案中均应承担责任，因一审判决黄小兵、刘军负连带责任，而各方未就此提出上诉，酌定黄小兵、刘军连带承担60%的责任。本案事发时间为2016年4月3日，根据邹同林提供的证人证言，邹同林2015年主要在井冈山市××镇工作，邹同林事发前一年的主要居住地和主要收入来源地均为农村，其提出其残疾赔偿金应按城镇标准计算的上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。邹同林因本案事故造成头部受伤严重，经鉴定，颅脑外伤后综合征的伤残等级评定为十级、颅骨缺损的伤残等级评定为十级，结合邹同林伤残等级、两处伤残及年龄，一审认定其精神损害抚慰金为1000元过低，邹同林主张其精神损害抚慰金为5000元，予以支持。邹同林在井冈山市××××市住院治疗期间，其父亲从湖南赶来和其哥哥一起照顾，虽未提供相应票据，但交通费和住宿费系必然需支出的费用，邹同林主张交通费2000元、住宿费2000元，一审未予支持不当，结合住院天数、往返车票价格及本地住宿价格，酌定3000元。故邹同林的各项损失核定为：医疗费87926.61元、残疾赔偿金24505.8元、误工费23649.5元、住院伙食补助费960元、营养费1800元、护理费7775.18元、鉴定费2700元、住宿、交通费3000元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金5000元，合计158317.09元，黄小兵、刘军赔偿邹同林各项损失94990.25元（158317.09元×60%），扣除黄小兵已付的15000元，尚应支付79990.25元，剩余损失由邹同林自负。一审遗漏邹同林变更诉请后补交的案件受理费2476.37元，应予纠正。
综上所述，邹同林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销井冈山市人民法院（2016）赣0881民初441号民事判决第二项；
二、变更井冈山市人民法院（2016）赣0881民初441号民事判决第一项为：黄小兵、刘军于本判决生效之日起五日内连带赔偿邹同林各项损失79990.25元；
三、驳回邹同林的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4805.3元减半收取2402.65元，二审案件受理费2851.69元，合计5254.34元，由邹同林负担3622.78元，黄小兵、刘军负担1631.56元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晨
审判员 杨思铭
审判员 罗良华
二〇一七年六月八日
书记员 刘 娟