甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民二终字第56号
上诉人（原审被告）孙治伟。
委托代理人郝成，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史邦国。
委托代理人徐增茜，甘肃政剑律师事务所律师。
原审被告罗红军。
上诉人孙治伟因与被上诉人史邦国买卖合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2013）瓜柳民初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人孙治伟及其委托代理人郝成、被上诉人史邦国的委托代理人徐增茜、原审被告罗红军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告罗红军系被告孙治伟的妻弟，负责孙治伟工地的管理工作。2010年3月，原告史邦国及合伙人朱真与被告罗红军协商，将被告孙治伟从乌鲁木齐铁路局哈密工务段购买的部分废弃石头以每方10元的价格售于原告经营的石料厂，原告的合伙人朱真于2010年3月31日给付石头款8000元，原告史邦国于同年8月5日给付石头款5000元。同年7月，因被告孙治伟承包的铁路工程需石料，经原告与被告罗红军口头协商，达成以每方石料互换6方石头的口头互易协议，2011年5月，双方对被告孙治伟购买的石头进行了量方，后因方数的计量问题（原告认为该石头只有20000方，被告罗红军认为有40000方）产生意见分歧，未能使互易协议履行，原告便从他人处购买石头加工石料，但被告还是使用原告的石料，至2012年6月，被告孙治伟的工地共用原告史邦国石料6152方。
2013年5月7日，应被告孙治伟的要求，原审法院对被告石头的堆放情况进行了实地勘查，同年6月27日，被告罗红军，提出申请要求对原告提供的出库单中罗红军签名的字迹进行司法鉴定。原审法院委托甘肃诚信司法鉴定所进行了司法鉴定，结论为：送检的出库单上的签名字迹不是罗红军本人所书写。同年7月，甘肃政剑律师事务所委托酒泉市价格认证中心对原告史邦国使用被告孙治伟的石头的拉运量及不同规格的碎石料进行了评估，结论为：拉运量为4436方，10-20mm鉴定价格为78元／方、16-30mm鉴定价格为75元／方、20-40mm鉴定价格为65元／方。现原告诉讼来院，请求判令被告给付石料款416334元，并承担本案诉讼费。
证明上述事实的证据有：
1、原告提供的出库单222份、瓜州县国土资源局函（复印件）1份、证明1份、欠条1份、银行卡取款业务回单1份、碎石开采、分级、施工合同1份、小泉东以东1071＋600-1073＋000出售协议（复印件）1份、公证书1份、价格鉴定结论书1份、证人赵毓鹏、李加彦的证言。
2、二被告提供的营业执照（复印件）1份、柳园-小泉东间石方出售协议1份、柳园-小泉东拉运石方安全协议1份、借条1份、司法鉴定文书1份、证人张万明的证言。
上述证据经庭审质证，原审法院的认证如下：
对原告提供的公证书、瓜州县国土资源局函、小泉东以东1071＋600-1073＋000出售协议、银行卡取款业务回单，被告不持异议，原审法院予以采信；对出库单，因司法鉴定被告罗红军的签名不是罗红军本人所写，不予采信；对原告提供的证明、欠条，被告虽提出异议，但被告罗红军对朱真给其支付8000元石头款的事实予以认可，应予采信；对价格鉴定结论，因价格及石头拉运量的争议系庭审中产生的，不应认定超过举证期限，法律只明文规定申请人民法院进行司法鉴定应在举证期满前提出，该鉴定结论注明了鉴定机构的资质证号，并加盖了鉴定人员的资质章，符合司法鉴定形式要件，应予采信；对碎石开采、分级、施工合同，因原告提供该证据的目的是欲证明石料的价格，因价格系买卖双方协商约定，并非强制性价格，不予采信；赵某某、李某某的证言，其证明原告曾在距其石料厂二、三公里的地方拉过石头的证言并不矛盾，应予采信。
对被告提供的营业执照、借条、司法鉴定文书的真实性不持异议，原审法院予以采信；对柳园-小泉东间石方出售协议、柳园-
小泉东拉运石方安全协议，原告虽提出异议，但原告给被告支付过石头款，足以说明原告认可，此石头系被告所有，应予采信；对证人张某某的证言，其证明2010年自已开车，2011年雇人开车，自已参与2010年6月份之前原、被告双方丈量石头的全过程，此证言与查明的事实相矛盾，不予采信。
原审法院认为，原告史邦国与被告罗红军达成的口头买卖石料协议，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。被告罗红军的行为系职务行为，对此产生的法律后果，应由被告孙治伟承担，故原告要求被告罗红军给付石料款的请求，不予支持；其要求被告孙治伟给付石料款的请求，符合法律规定，应予支持，但数额应按本案查明的事实予以确定。对石料价款的履行，被告罗红军提出六方石头兑换一方石料的要约，原告史邦国认可，但双方在丈量被告石头的总量时，因方数计算问题，产生分歧，未能达成用被告全部石头兑换石料的协议。被告实际欠原告石料方数的计算应以被告实际用原告石料总方数减去原告实际使用被告石头的总量，并扣除原告已支付现金购买的石头量后，按六方石头折合一方石料所计算出的石料量为准；对石料价格问题，因原告提供的出库单存在瑕疵，未予认定，无法确定不同规格的石料量，不能按不同规格石料计价，应按价格鉴定结论书中的最低价格计算；双方对石料款的给付未约定明确的履行期限，根据我国法律规定，权利人享有随时追偿的权利，但应给义务方合理的履行期限。二被告关于其不欠原告石料款的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告孙治伟欠原告史邦国石料款365906.6元{（6152方－（4436方－〈13000元÷10元／方〉）÷6方］×65元／方}，限判决生效后三十日内履行；二、驳回原告史邦国要求被告罗红军承担责任的诉讼请求。案件受理费7545元，原告史邦国承担757元，被告孙治伟承担6788元，鉴定费10600元，原告史邦国承担8100元，被告孙治伟承担2500元。
一审宣判后，孙治伟不服一审判决提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。2010年3月，被上诉人及其合伙人朱真与原审被告协商，将上诉人从哈密工务段购买的部分废弃石头以每方10元的价格售于被上诉人经营的石料厂，被上诉人的合伙人朱真于2010年3月31日给付石头款5000元，同年7月，因上诉人承包的铁路工程需要石料，经被上诉人与罗红军口头协商，达成以每方石料互换6方石头的口头互易协议。一审法院虽认定协议存在，但认为双方对石料互易方数的计量问题产生意见分歧，协议实际未能达成，于法无据。虽然，后来双方因互易方数的计量问题产生意见分歧，但双方并未解除该合同，只是对方数计量问题的补充协议并未达成。相反，上诉人还是使用了被上诉人的石料，实际履行了该合同。至于方数计量问题作为合同约定不明确部分应按合同法相关规定处理，而不是据此作为合同未能达成的理由。故石料互易协定虽然在实际中存在一定问题，但合同效力并未改变，一审认定事实存在错误。二、一审认定的部分证据存在瑕疵。一审法院认为上诉人方的证人张某某证言与事实存在矛盾、不予采信是错误的，我方证人参与了上诉人与被上诉人双方丈量石头的全过程，其证人证言不存在任何问题。三、一审判令上诉人给付被上诉人石料款违反法律规定。上诉人认为双方经协商达成的口头互易协议，就互易的主体、客体、互易的方式都达成了一致的意见，且双方均有能力履行合同内容。当前情况下，双方因互易方数的计量问题产生意见分歧，只是履行内容的争议，并非上诉人不能履行合同内容。上诉人拥有继续履行的能力且能按时按量的完成履行，一审法院将履行方式改变为金钱给付，于法无据，与事实也不相符合。四、一审判决显失公正。本案是一个互易合同，双方的标的物是明确的，现在一审判令上诉人给付对方货款，那么上诉人的货给谁呢？给上诉人造成的损失由谁来承担？五、一审判决在当事人之间设定新的权利是错误的。综上所述，上诉人应按合同约定偿还被上诉人石头36912方；请二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判；判令上诉人按合同约定给付被上诉人石头；涉诉费用由被上诉人承担。
被上诉人史邦国答辩称：首先，本案经原审法院多次审理，事实部分已查的非常清楚。双方曾有过口头的以1方石料互换6方石头的要约，但因为对石头互易方数的计量问题产生分歧和未能达成协议，即被上诉人并未承诺，所以互易协议并未成立，更谈不上生效的问题。其次，上诉人在明知与被上诉人之间因互易的石头方数问题发生分歧未达成一致的情况下，仍然同意并使用了被上诉人的石料6152方，之后拖欠石料款一直未给被上诉人支付，故被上诉人要求上诉人给付货款，理由合法正当，一审法院也是在被上诉人的诉求内做出了判决，合法适当。综上所述，一审法院在查清案件事实的基础上，正确适用了法律规定，做出的判决合理合法，请求二审依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告罗红军未进行答辩。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人孙治伟与被上诉人史邦国之间法律关系如何认定。依据合同法的规定，当事人订立合同，可以口头形式；合同的内容应当包括标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点、方式等。上诉人主张双方系互易合同关系，被上诉人主张双方系买卖合同关系，根据本案查明的事实，双方曾口头协商过以上诉人的6方石头换被上诉人的1方石料，上诉人也认可双方因互易方数的计量问题产生意见分歧，上诉人主张以全部石头换取石料，但对此不能提供有效证据证实，其主张不能成立。互易方数的计量问题作为合同的主要条款，双方就此产生分歧，也未能达成补充协议，故应认定双方之间就石头换石料的互易协议未达成，原审认定双方之间为买卖合同关系正确。被上诉人使用上诉人石头的方量，双方存在争议的情况下，原审根据酒泉市价格认证中心的鉴定结论认定适当；对石料价格，因上诉人对被上诉人提交的出库单不予认可，对石料价格也未提出反驳性证据，双方买卖的石料包含不同规格，原审依据价格鉴定结论中石料的最低价格确定石料价格适当。被上诉人使用上诉人的石方量，除双方认可的已支付的13000元外，剩余石方量也应该按照双方先前约定的每方10元的价格认定，原审既认定双方之间为买卖合同，又将剩余石方量按照6方石头换1方石料进行抵扣不当。经计算，被上诉人使用上诉人石头4436方，按每方10元计算应支付44360元，减去已支付的13000元，还应支付31360元；上诉人孙治伟拉用被上诉人史邦国石料6152方，按照鉴定结论中石料最低价格65元／方计算，应支付石料款399880元，两项相互抵顶，上诉人应支付被上诉人石料款为368520元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人孙治伟应支付的石料款计算方法有误，因被上诉人史邦国对此未提出上诉，二审不再做改动。上诉人上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7545元，由上诉人孙治伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 曹 平
代理审判员 李庆丰
二〇一四年五月十二日
书 记 员 何 蓉