吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民二初字第20号
原告:德惠市兴达建筑工程有限公司,住所地:德惠市经济开发区南德大路699。
法定代表人：辛兵，该公司总经理。
委托代理人：徐英辉，男，汉族，1982年8月19日生，现住济南市天桥区车站街89号，分公司经理。
被告：吉林博德房地产开发有限公司，住所地：大安市长白街21-1号。
法定代表人：王延，该公司经理。
原告德惠市兴达建筑工程有限公司（以下简称兴达公司）与被告吉林博德房地产开发有限公司（以下简称博德公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴达公司委托代理人徐英辉到庭参加诉讼。被告博德公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告兴达公司诉称，2013年6月23日，原、被告双方签订《滨江1号小区工程施工补充协议书》一份，约定由原告承建大安市滨江小区14号、17号、18号楼的建筑、结构、水暖、电气及设计变更等工程。协议中就承包方式、合同价款及结算、工程款拨付方式等内容进行了约定，同时约定签订协议时，原告向被告交纳了履约保证金670000元，原告按期进行了工程施工建设。在工程施工过程中，被告共计向原告支付了2135000元工程款。其后被告的经营状况出现严重恶化，无法继续按期向原告支付约定的55%的进度工程款，2014年6月18日，双方就14号、18号楼已完工程部分进行了结算，原告已完工程量结算款为12615319元（14号楼5680378元，18号楼6934941元）。在被告无法继续支付进度工程款的情况下，双方于2014年6月20日签订了《商品房转让协议》，约定将被告享有所有权的大安市滨江1号区1期工程B区7号楼、12号楼部分1、2层底商转让给兴达公司，抵顶欠付工程款和返还履约保证金。转让具体位置及面积为B区7号楼由东向西1门、2门、3门、4门、5门、6门、7门、8门、9门、10门，由北向南11门、12门、13门、14门、15门、16门，B区12号楼由北向南1门、2门、3门、4门、5门，总计面积3855.91平方米。同时约定将工程款拨付方式更改为在双方确认已完工程量的进度结算工程款时全额拨付进度款，并确认在18号楼二层主体竣工时间点向原告返还履约保证金。2014年6月25日，双方确认因被告无法按约定拨付工程款，导致工程停工。原、被告双方在《商品房转让协议》中约定转让标的商品房至今并未取得《商品房销（预）售许可证》。原告认为，在未取得《商品房销（预）售许可证》的情况下，对商品房进行交易、抵帐的协议约定是无效的。因此，双方签订的《商品房转让协议》中对标的房屋转让抵顶工程款的约定是无效的。因此，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，向人民法院提起诉讼，请求：1、确认原、被告双方2014年6月20日签订的《商品房转让协议》中关于商品房转让部分的约定无效；2、判令被告向原告支付大安市滨江1号小区14号、18号楼已完工程的欠付工程款人民币10480319元，并自2014年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款利息，向原告返还履约保证金人民币670000元；3、诉讼费用由被告负担。
被告博德公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据原告的诉讼请求，被告的答辩内容、本案双方当事人争议的焦点问题为：1、双方2014年6月20日签订的《商品房转让协议》中关于商品房转让部分约定是否有效；2、被告应否支付工程款和利息及数额
原告为支持自己的主张向法庭提供如下证据：
第一组证据：工程进度结算书(大安市滨江壹号14号楼)一份、工程进度结算书(大安市滨江壹号18号楼)一份、滨江壹号小区工程施工补充协议书一份。证明工程款是被告方和我们结算的，被告应给付我们工程款及利息，应返还履约保证金67万元。
第二组证据：工程保证金收据一份、《商品房转让协议》一份、滨江一号规划总平面图。证明商品房转让部分的协议书无效的，证明应返还工程保证金的数额。
第三组证据：施工现场工程签订单一份（2014年6月25日），证明：因被告原因给不上原告工程款导致工程停工，属于被告违约。
第四组证据：施工现场工程签订单三份，证明赵军有权代表公司签证。
被告博德公司经本院合法传唤未出庭，视为放弃质证权利。对原告所举上述证据，经审查认为，符合证据的真实性、关联性、合法性要求，本院予以确认。
被告博德公司经本院合法传唤未出庭，亦未向法庭提交证据。
经审理查明:
2013年6月23日，原、被告双方签订《滨江壹号小区工程施工补充协议书》一份，约定由原告承建大安市滨江小区14号、17号、18号楼的建筑、结构、水暖、电气及设计变更等工程。协议中就承包方式、合同价款及结算、工程款拨付方式等内容进行了约定，原告向被告交纳了履约保证金670000元，并按期进行了工程施工建设。2014年6月18日，原、被告双方就大安市滨江壹号14号楼、18号楼已完工程部分进行了结算，原告已完工程量结算款为12615319元（14号楼5680378元，18号楼6934941元）。
原、被告双方于2014年6月20日签订了《商品房转让协议》，约定将被告享有所有权的大安市滨江1号区1期工程B区7号楼、12号楼部分1、2层底商转让给兴达公司，抵顶欠付工程款和返还履约保证金。转让具体位置及面积为B区7号楼由东向西1门、2门、3门、4门、5门、6门、7门、8门、9门、10门，由北向南11门、12门、13门、14门、15门、16门，B区12号楼由北向南1门、2门、3门、4门、5门，总计面积3855.91平方米。双方约定将《补充协议书》中第五条关于工程款拨付方式更改为在双方确认已完工程量的进度结算工程款时全额拨付进度款，并确认在18号楼二层主体竣工时间点向原告返还履约保证金。2014年6月25日，双方确认因被告无法按约定拨付工程款，导致工程停工。
本院认为，原、被告双方于2014年6月20日签订了《商品房转让协议》中约定以在建房屋抵偿拖欠原告的工程款及履约保证金。该协议中涉及到两个法律关系即工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。该以房抵款行为，实质是商品房预售，即建筑商通过对工程价款的让渡，从而取得开发商抵付商品房的所有权，符合商品房买卖合同的实质要件。以房抵款行为必须兼受建设工程合同和商品房买卖相关法律的调整。本案中转让房屋尚未竣工，因此签订开发商折抵给建筑商的商品房属于期房，双方签订的合同为商品房预售合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中被告尚未取得商品房预售许可证，在取得商品房预售许可证之前签订的商品房预售合同系无效合同，故原、被告双方2014年6月20日签订的《商品房转让协议》中关于商品房转让部分约定无效。
2014年6月18日，原、被告双方就大安市滨江壹号14号楼、18号楼已完工程部分进行了结算，原告已完工程量结算款为12615319元（14号楼5680378元，18号楼6934941元）。18号楼二层主体已经竣工。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。依据上述法律规定，原、被告双方在《商品房转让协议》中“将《补充协议书》中第五条关于工程款拨付方式更改为在双方确认已完工程量的进度结算工程款时全额拨付进度款，并确认在18号楼二层主体竣工时间点向原告返还履约保证金”的约定有效。因双方约定的支付工程款及返还保证金条件已经成就，被告应当按照该约定支付原告已完工程款12615319元，并返还履约保证金人民币670000元。关于应付工程款利息问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息“、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。被告应从2014年6月18日约定应付工程款日期开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，现原告起诉要求从2014年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付欠付工程款利息，系对自己权利的处分，应当予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告德惠市兴达建筑工程有限公司与被告吉林博德房地产开发有限公司于2014年6月20日签订的《商品房转让协议》中关于商品房转让部分的约定无效；
二、被告吉林博德房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告德惠市兴达建筑工程有限公司工程款人民币10480319元，并自2014年6月21日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率给付利息；
三、被告吉林博德房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告德惠市兴达建筑工程有限公司履约保证金人民币670000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
案件受理费88702元，由被告吉林博德房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出，上诉于吉林省高级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强判执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 暴志东
审 判 员 李玉良
代理审判员 曹宝明
本件于原本核对无异二〇一四年十一月五日
书 记 员 倪继迎