山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第2087号
上诉人（原审被告）临朐县辛寨建筑公司。
法定代表人王升阳，经理。
委托代理人马勇，山东齐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兴东，男，1944年3月14日生，汉族。
委托代理人刘永刚，临朐九山法律服务所法律工作者。
上诉人临朐县辛寨建筑公司（下称辛寨建筑公司）因与被上诉人刘兴东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2012）临民初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，临朐县辛寨镇人民政府与辛寨建筑公司曾签订协议书一份，协议约定由辛寨建筑公司承建包括“张龙社区”在内的建筑工程，开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2011年11月30日，协议签订后，辛寨建筑公司按约定进行了施工，刘兴东在该工地从事门卫工作，日平均工资30元。2011年10月26日15时许，案外人王立杰酒后驾驶装载机在工地乱撞，刘兴东在制止其行为的过程中被撞伤，后王立杰犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年，对于刘兴东的损失在王立杰刑事案件中未涉及。
关于辛寨建筑公司、刘兴东之间的关系，刘兴东提供了村委的证明，证明刘兴东是经张龙村委介绍到工地从事门卫工作的。刘兴东受伤后，公安机关对在场人员刘笃章、王法凯进行了询问，二人均陈述看门的刘兴东被王立杰撞伤。
刘兴东受伤后在临朐县卫生院治疗，花去医疗费911.89元，后转入临朐县人民医院住院治疗15天，花去医疗费71722.66元，因病情需要又转入潍坊医学院附属医院住院治疗37天，花去医疗费260359.38元。出院后支出医疗费1000元。刘兴东住院期间由其子刘长军、其女刘爱芹护理。刘长军、刘爱芹系公司的职工，刘长军日平均工资为60.20元。刘爱芹系公司的法定代表人，公司的经营范围为“三元乙丙密封条、密封件、橡塑密封条、铝合金门窗及配件加工、销售等”，对于刘爱芹的护理费刘兴东主张按制造业标准计算，日均为102.47元，辛寨建筑公司提出异议，认为在刘兴东提供的工资表中记载刘爱芹日均工资为60元，因此其护理费应按工资标准计算。
刘兴东的伤情于2012年7月26日经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、刘兴东之伤构成伤残七级；2、休治期为210天，休治期内医疗费以实际合理支出计算；3、护理期为150日，其中前60日贰人护理，后90日壹人护理；4、胸部内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币陆仟圆；5、营养费为人民币壹仟贰佰圆。刘兴东为此支出鉴定费1700元。辛寨建筑公司对法医鉴定意见书中伤残程度提出异议，认为伤残程度过高，但辛寨建筑公司对鉴定程序及鉴定机构和鉴定人员的资质均无异议。
庭审中刘兴东主张交通费2100元、精神损害抚慰金20000元，辛寨建筑公司提出异议，认为过高。刘兴东根据鉴定意见书主张误工费6300元（210天X30元／天），辛寨建筑公司认为刘兴东已超过60周岁，不应支持误工费。
刘兴东主张刘长军护理费3612元、伤残赔偿金43378.40元、住院伙食补助费267元，辛寨建筑公司对计算方法及数额无异议。
上述事实，有协议书、村委的证明、生效的法律文书、医疗费单据、住院病历、法医鉴定意见书、鉴定费单据、交通费单据、公司的证明材料等证据及当事人陈述在案为凭。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。刘兴东在工地从事门卫工作期间，为制止破坏工地的不法行为而遭受人身损害，对其造成的各项损失，作为雇主的辛寨建筑公司应当承担赔偿责任。庭审中辛寨建筑公司否认双方之间的雇佣关系，但刘兴东提供了村委的证明，事发时在场人刘某、王某的证言，均证实刘兴东是“看门的”，辛寨建筑公司未提供任何证据证实自己的主张，对辛寨建筑公司的辩解意见不予采信。雇员在从事雇佣活动中因第三人原因遭受损害的，受害人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，因此向雇主还是第三人要求赔偿是受害人的一种选择权，本案中刘兴东根据双方之间的雇佣关系要求雇主承担赔偿责任，符合法律规定，对辛寨建筑公司辩解的刘兴东应向侵害人主张权利的意见不予采信。
庭审中刘兴东提供了公司的工资表，工资表中显示刘爱芹日均工资60元，根据法律规定，护理人员有固定收入的，应按固定收入的标准、实际护理的天数计算护理费，护理费应为9000元（150天X60元／天）。刘兴东虽超过60周岁，但从事的是门卫工作，日均工资为30元，与自己的身体状况相适应，其按照该标准要求误工费6300元，予以支持。刘兴东主张交通费2100元，辛寨建筑公司提出异议，酌情认定1000元。综上，认定刘兴东损失有：医疗费332993.93元、误工费6300元、护理费12612元、伙食补助费267元、伤残赔偿金43378.40元、鉴定费1700元、营养费1200元、二次手术费6000元、休治费1000元、交通费1000元，共计406451.33元。另外刘兴东主张精神损害抚慰金20000元，辛寨建筑公司提出异议，根据辛寨建筑公司的获利情况、承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌情认定10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：一、临朐县辛寨建筑公司赔偿刘兴东损失416451.33元，于判决生效之日起十日内一次性支付完毕；二、驳回刘兴东其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7807元，由刘兴东负担261元，由临朐县辛寨建筑公司负担7546元。
宣判后，辛寨建筑公司不服原审判决，上诉称：上诉人并没有雇佣被上诉人，被上诉人也未提交充分证据证明其是上诉人雇佣的，被上诉人受到伤害造成的损失，应由侵权人承担赔偿责任，原审法院认定上诉人作为雇主承担赔偿责任错误；被上诉人的年龄已超过60周岁，不存在误工损失，原审法院认定被上诉人存在误工损失错误；被上诉人的伤并非上诉人造成的，原审法院让上诉人承担精神损害抚慰金错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回刘兴东的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘兴东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院认为，辛寨建筑公司承建包括“社区”在内的建筑工程，施工期间刘兴东在工地从事门卫工作。2011年10月26日15时许，案外人王立杰酒后驾驶装载机在工地乱撞，刘兴东在制止其行为的过程中被撞伤，给刘兴东造成了经济损失，对其经济损失刘兴东请求雇主辛寨建筑公司赔偿，依照法律规定辛寨建筑公司应当承担赔偿责任，辛寨建筑公司承担赔偿责任后可以向侵权人追偿。刘兴东主张受雇于辛寨建筑公司，提供村出具的证明，该证明中证实，张龙村社区办公楼，由辛寨镇政府出资，辛寨建筑公司承建，辛寨建筑公司项目部负责人王茂苓雇用刘兴东到社区工地做门卫，月工资900元；提供了公安机关对侵权人王立杰，在场人员刘笃章、王法凯的询问笔录，均证实刘兴东是“看门的”。上述证据能够形成证据链，证明刘兴东受雇于辛寨建筑公司，故原审法院认定辛寨建筑公司雇佣刘兴东并无不当。刘兴东虽然已超过60周岁，仍需通过劳动维持生活，存在误工的事实，故原审法院认定刘兴东有误工损失符合事实。刘兴东的精神损害抚慰金，系其因本次伤害造成的损失，原审法院判决上诉人承担应属适当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7807元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉刚
审 判 员 张振显
代理审判员 张新伟
二〇一三年九月十一日
书 记 员 肖维克