云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1239号上诉人（原审原告）：昆明市金马石棉瓦制造有限公司。住所地：云南省昆明市东郊牛街办事处（斜对面）。法定代表人：张明，总经理。委托诉讼代理人：李朝林，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：余粉娣，女，1974年4月26日生，汉族，原住贵州省六枝特区，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：田旺明，云南众力律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明市金马石棉瓦制造有限公司（以下简称：金马公司）因与被上诉人余粉娣劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初6094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人金马公司委托的代理人刘小玲，被上诉人余粉娣委托的代理人田旺明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金马公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或依法改判。事实和理由为：一、上诉人提交的2003年6月的工资表、刘安正2003年的《工伤处理决定书》、童元会2003年的暂住证及工作证均能证实，李德刚、果明清、童元会、刘安正等人2003年6月仍在昆明市金马建材企业有限公司工作，被上诉人与上述人员均系同事，则其至少在2003年仍然在昆明市金马建材企业有限公司工作，一审判决认定被上诉人系2010年3月开始在上诉人处工作，属于认定事实不清。二、一审判决举证责任分配不当。上诉人能够收集到2003年6月昆明市金马建材企业有限公司的相关工资表及工伤处理情况已经万分难得，且上述证据相对于被上诉人的证据具有证明效力上的优势，一审判决不予采信是错误的。另外，上诉人提供的被上诉人离职前12个月的工资表均有被上诉人的签字认可，一审判决在确定被上诉人的月工资标准时未采信上诉人提供的工资表而是采信被上诉人的证人证言及口头陈述也是错误的。三、本案双方解除劳动关系是在2015年3月，被上诉人关于支付经济补偿金的请求至少应当在2016年3月提出，被上诉人提起劳动仲裁时已经超过了一年的诉讼时效，其诉讼请求应当予以驳回。余粉娣辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金马公司向一审法院起诉请求：原告只需按2016年3月30日前12个月昆明市最低工资标准即1507.5元/月支付被告2011年12月1日起至2015年2月28日止共3.5个月的经济补偿金5276元。一审法院认定事实：原告金马公司是自然人出资有限责任公司，成立于1996年11月15日，法定代表人为张明。被告余粉娣于2010年3月进入原告金马公司，岗位工人，双方未签订书面劳动合同，原告未依法为被告缴纳社会保险。2015年3月原、被告因缴纳社保问题发生争议，被告余粉娣申请劳动仲裁。原告支付被告工资至2015年2月28日，被告自2015年3月起未回原告处上班。2016年3月被告申请劳动仲裁，昆明市劳动人事争议仲裁院审理后作出昆劳人仲案字（2016）第404号仲裁裁决书，裁决原、被告劳动关系于2016年3月30日解除，原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金19200元。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院主张上述诉请。一审法院认为，原告金马公司作为合法的用工主体聘用被告余粉娣为其提供劳动，由原告按月支付被告劳动报酬，双方已形成事实上的劳动关系，应受法律保护。（一）关于被告入职时间的问题，被告提交的证人杨某、刘某出庭证言可以相互印证，证实被告2010年3月入职的事实，一审法院依法予以确认。原告主张双方建立劳动关系的时间为2011年12月，但未提供有效证据证实，一审法院依法不予采纳。（二）关于原告应否按最低工资标准支付被告经济补偿金的问题。一审法院认为，2015年3月原、被告因缴纳社保问题发生争议后，被告就未回原告处上班，原告亦未安排被告工作及发工资，双方事实上以各自的行为终止了劳动关系，故原、被告之间的劳动关系于2015年3月30日解除。原告主张被告2016年3月解除劳动关系前为零工资状态，故应按最低工资标准支付经济补偿金，因与一审法院查明的事实不符，故一审法院不予采纳。关于被告的工资数额，原告在庭审中提交工资表，被告质证对其三性不予认可，而被告陈述其月工资3200元具有合理性，一审法院依法确认被告月工资为3200元。本案中，被告以原告具有《劳动合同法》第四十六条第一款规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而提出解除劳动合同的情形为由向原告主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原告应按被告在双方劳动关系解除即2015年3月前12个月被告的月平均工资3200元及工作年限向被告支付其经济补偿金。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，原告应支付被告2010年3月至2015年3月的解除劳动关系经济补偿金16000元（3200元×5月=16000元）。综上，原告的诉请无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。另，被告在答辩中主张的工资因未经仲裁前置程序，故一审法院依法不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七第三款条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告昆明市金马石棉瓦制造有限公司与被告余粉娣之间的劳动关系于2015年3月30日解除；二、原告昆明市金马石棉瓦制造有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余粉娣解除劳动关系的经济补偿金16000元；三、原告昆明市金马石棉瓦制造有限公司的诉讼请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：对本案双方当事人建立劳动关系的时间，上诉人主张为2011年12月，根据《最高人民法院》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，上诉人应承担举证责任证实其主张成立，本案中，上诉人无法证实其与被上诉人建立劳动关系的时间为2011年12月，上诉人对此应承担举证不利的法律后果，本院对其该主张不予支持，一审判决以被上诉人提交的证人证言作为确定被上诉人入职时间的依据并无不当，本院予以确认。综上，本院二审经审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，首先，根据一、二审查明的案件事实，上诉人与被上诉人自2010年3月即建立劳动关系，但上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，被上诉人有权请求解除合同并向上诉人主张经济补偿金。其次，因双方当事人均认可被上诉人2015年3月就未继续在上诉人处上班，故一审法院确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年3月30日解除并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，上诉人应当向被上诉人支付自2010年3月至2015年3月共计5个月的经济补偿金。对于被上诉人的月平均工资数额，上诉人提交了被上诉人工资表予以证实，经质证被上诉人认为上诉人提交的工资表不完整。本院认为，上诉人提交的工资表中载明的工人月工资数额明显过低，不符合生活常理，一审法院认为被上诉人关于其月工资为3200元的陈述更具有合理性并予以采信，进而确认上诉人应支付被上诉人经济补偿金16000元并无不当，本院予以确认。第三，因双方劳动关系于2015年3月30日解除，故被上诉人于2016年3月30日申请劳动仲裁主张权利并未超过一年的诉讼时效，上诉人关于诉讼时效的抗辩不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昆明市金马石棉瓦制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊金华审判员  朱 欢审判员  李 鸿二〇一七年五月十八日书记员  吴自红石瑾