吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第651号
上诉人（原审原告）：李洪斌，住桦甸市。
上诉人（原审原告）：李有（系李洪斌之父）。
上诉人（原审原告）：赵菊香（系李洪斌之母）。
上诉人（原审原告）：李清波（系李洪斌），住桦甸市。
法定代理人：李洪斌，住桦甸市。
四上诉人的共同委托代理人：马嘉嵘，桦甸市司法局法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：禚佰堂，住桦甸市。
委托代理人：应玉良，桦甸市司法局桦树林子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋和库，住桦甸市。
委托代理人：岳彩辉，桦甸市司法局经济技术开发区法律服务所法律工作者。
上诉人李洪斌、李有、赵菊香、李清波因健康权纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2012）桦民一初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李洪斌、李有、赵菊香及与李清波的共同委托代理人马嘉嵘，被上诉人宋和库及其委托代理人岳彩辉，被上诉人禚佰堂及其委托代理人应玉良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李洪斌、李有、赵菊香、李清波在原审时诉称：宋和库坐落在金沙乡街里的三层门市房是由禚佰堂施工建成的，在做该楼外墙保温工程时，禚佰堂找李洪斌让李洪斌找几个人进行施工，至2012年9月23日，李洪斌先后找王金斗等人，9月24日来到工地，当时施工的设备是禚佰堂提供的，施工材料是宋和库某甲的，在李洪斌等施工人干活时二被告并不在现场，他俩让李培君在工地现场监工。9月28日上午10时许，因刚下完雨，工人们不想干活，李培君让大家干活，当时李洪斌提出刚下完雨能干活吗，李培君说别人抹灰都行，能干。我们只好上跳干活。不料李洪斌和王金斗刚上跳，一根挑杆就断了，将李洪斌和王金斗摔下来，造成李洪斌身体多处受伤。李洪斌伤后当天到桦甸市人民医院抢救，该院建议到上级医院诊疗，当天连夜送到吉林大学第一医院住院治疗8天，因费用过高又转回桦甸市医院住院治疗17天。经司法鉴定，李洪斌之伤构成八级伤残，误工期限自受伤之日起为140日，护理期限自受伤之日起为140日，后续治疗费为13，000.00元。在治疗期间李洪斌共支付医疗费64，671.96元。故起诉，要求被告赔偿医疗费64，671.96元、住院伙食补助费为50.00元×25天=1，250.00元、护理费140×102.77元=14，387.80元、误工费140天×102.77元=14，387.80元、鉴定费3，100.00元、后期治疗费13，000.00元、买拐费32.00元、营养费5，000.00元、被抚养人李清波的生活费130，010.63×5年×30%÷2=9，757.97元、李有被扶养人生活费5，305.75元×15年×30%÷4人=5，968.97元、赵菊香被扶养人生活费5，305.75元×17年×30%÷4人=6，764.83元、交通费1，429.00元、救护车费3，000.00元、伤残赔偿金17，796.57元×20年×30%=106，779.42元。扣除被告已给付款，现要求被告给付赔偿款计241，529.75元，要求二被告赔偿此款，并互负连带责任。
禚佰堂在原审时辩称：原告李洪斌的损伤与我无关，请求驳回原告对我的诉讼请求。理由：一、2012年我给宋和库建二层小楼，二层小楼建成后宋和库又加建了三层，也是我帮其建的，我的施工范围内没有外墙保温项目，原告李洪斌等施工人所施工的外墙保温与我无关，不是给我干活；二、宋和库的外墙保温不是我找的原告李洪斌干活，我根本不知道；三、2012年9月15日我所承包的工程已经施工完毕，我的施工人员全部撤出，我的设备及用料全部整理完毕，堆放在宋和库家的院内准备拉走，从9月15日开始宋和库的现场根本没有我的施工人员，原告李洪斌说李培君在场指挥根本不属实；四、原告李洪斌受伤折断的松木杆子不是我提供的。因为9月15日我的松木杆子都堆放在一起准备拉走，出事现场没有我的施工人员，李洪斌怎么用的我不知道；五、宋和库的外墙保温我不知道，事故发生后我了解原告等施工人于9月28日中午都喝了不少酒，都喝的迷迷糊糊了，出现事故原告李洪斌应自己承担全部责任；六、事故发生后我了解到三楼外墙保温工作因发生事故未干完，宋和库又另雇姓崔的给完的工，这就说明外墙保温工作与我无关，不在我的工程之内；七、原告在起诉时说指派李培君在工地现场监工根本不属实。一是李培君和我的施工人员在9月15日就撤出了；二是宋和库也无权指派李培君工作，如果按原告所说的监工的话，那原告方的外墙保温工程就是承揽了，监工所指的监督检查，不是管理、指挥；八、李洪斌在药店购药没有依据，交通费支出过高，不符合部分不同意给付；九、本起事故的另一受害人王金斗在另一案的诉状中说是王金斗受伤后自己打电话报的120车，这一陈述说明李培君根本没有在现场，如其在现场指挥，根本不可能由王金斗打电话。故请求驳回原告的诉讼请求。
宋和库在原审时辩称：原告要求我承担赔偿责任，没有事实和法律依据。因为我将门市楼施工工程承包给禚佰堂，这一点从原告的诉状中已经明确承认，原告李洪斌诉称是禚佰堂找的他，其是从禚佰堂手中以15.00元／平方米的价格承包外墙保温工程，李洪斌找到王金斗等人进行实际施工，其双方形成了承揽关系，在完成承揽过程中作为承揽人的原告李洪斌，自身身体受到伤害，根据相关法律规定，原告李洪斌应当承担法律责任，所以原告要求我承担责任没有法律依据；原告李洪斌是在酒后进行的施工，且在施工过程自身未采取任何安全措施，如系安全绳等，原告李洪斌在施工过程中由于自身的过错造成身体受到伤害，应当自行承担责任。综上，请求依法驳回对我的诉讼请求。
原审判决认定：原告李清波系李洪斌之女（出生日期为1998年9月20日），李有（1947年7月10日生）系李洪斌的父亲，赵菊香（1949年9月7日生）系李洪斌的母亲。李有、赵菊香生有4名子女，长女李春芳，次女李春梅，三女李春玲，长子李洪斌。2012年被告宋和库自建楼房，将房屋的主体工程承包给禚佰堂，不包括三层阁楼的室外保温（双方未签订书面合同）。禚佰堂将工程的主体工程施工完毕后，将建楼的松木杆子拆除，并堆放在工地上。通过禚佰堂的介绍，宋和库将第三层阁楼的室外保温工程交付给原告李洪斌等人。同年9月24日原告李洪斌等人开始施工，双方未约定交工时间及质量，只约定所完成的工作量按每平方米15.00元进行结算。在施工时，宋和库负责提供原材料，不负责提供任何施工所需设备。对原告李洪斌等人如何施工，每天施工量多少都由原告李洪斌等人自己决定，宋和库对此不作任何安排，只享受劳动成果。原告李洪斌等人施工搭跳所用的松木杆子是由原告李洪斌等施工人自己从禚佰堂堆放在工地处的松木杆堆处挑选的。同年9月28日，原告李洪斌等人酒后施工时松木杆子折断，原告李洪斌及王金斗摔下受伤。原告李洪斌伤后当天到吉林大学第一医院住院8天，于同年10月6日到桦甸市人民医院住院治疗17天，共支付医疗费63，428.84元（包括宋和库给付的8，000.00元），同时支付救护车费3，000.00元。原告李洪斌在住院期间有特级护理、一级护理和二级护理，但其在主张护理费时均是按鉴定的期限二级护理主张的权利。另李洪斌门诊检查支付费用321.60元。吉林江城司法鉴定所于2013年5月9日作出鉴定，其结论为，1、原告李洪斌之伤构成八级伤残；2、误工时限为自损伤之日起140日；3、原告李洪斌出院后护理时限为自受伤之日起140日；4、继续治疗费用需13，000.00元。原告李洪斌为此支付鉴定费3，100.00元及检查费474.52元。原告李洪斌共支付合理交通费1，173.00元。另查明，原告李洪斌等施工人员没有施工资质。
原审判决认为：一、被告禚佰堂在本案中应否承担责任。原告李洪斌认为其所从事的室外保温工程是禚佰堂所承包的，并且其所用的松木杆子是禚佰堂提供的，受伤当天是禚佰堂的工长让其进行施工，从而导致其受伤的后果，故禚佰堂在本案中应承担责任。本院认为，经庭审查明，禚佰堂所承包的工程不包括第三层楼的室外保温工程，此工程是通过禚佰堂的介绍，宋和库将此工程交给原告李洪斌等人进行施工，同时是原告李洪斌等人自己从禚佰堂堆放在工地的松木杆中挑选搭跳用的松木杆子，本案中禚佰堂既不是用工人，也不是提供松木杆子人，且原告李洪斌未举出有效证据证明系禚佰堂的工长让其施工，故禚佰堂在本案中不应承担责任，原告要求禚佰堂在本案中承担责任的诉讼请求不予支持。二、宋和库与原告李洪斌等人形成的是雇佣关系还是承揽关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务而形成的关系。从此内容可以看出二者有一定的共性，二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。但二者又有区别。其区别是当事人间是否存在控制、支配和从属的关系；是否由一方提供劳动工具或设备、限定工作时间；是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果。如当事人之间存在控制、支配和从属的关系，由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间，可以认定为雇佣关系，反之为承揽关系。本案中，原告李洪斌等人是独立完成外墙的保温工作，自备工具，不受宋和库的控制、支配，也不具有从属关系，宋和库作为定作人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作。原告李洪斌等施工人向宋和库交付的标的是劳动成果，而不是劳动力，故原告李洪斌与宋和库间形成的是承揽关系。三、宋和库应否承担责任，应如何承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任”。因原告李洪斌等施工人员没有相应的资质，宋和库对此具有选任不当的过失，故宋和库对原告李洪斌的损害后果应承担相应的责任。根据本案的实际情况及相应的法律关系，被告宋和库承担30%的责任比较妥当，其余损失应由原告自负。四、关于护理费方面。原告李洪斌主张护理费的计算方式为140天×102.77元，是李洪斌对其权利的处分，且不违反法律规定，应准许。五、李洪斌住院治疗时支付医疗费方面。原告李洪斌在住院治疗期间共支付医疗费63，428.84元，而李洪斌主张此方面的费用为63，855.34元，计算有误，应按63，428.84元予以支持，多请求部分本院不予支持。六、交通费方面。李洪斌在作鉴定时所支付的交通费有不合理之处，根据实际情况，本院酌情确定此方面的费用为300.00元，从而确认李洪斌共支付合理交通费及从长春到桦甸市人民医院住院所发生的救护车费为4，173.00元，应按此数额予以支持。七、关于营养费、外购药及复印费方面。李洪斌要求被告给付营养费5，000.00元，外购药426.00元，复印费20.50元，因李洪斌主张营养费及外购药没有医院相关医嘱，复印费原告在起诉中未主张此部分的权利，故本院对李洪斌主张营养费、外购药、复印费不予支持。八、关于伤残赔偿金及误工费、李清波被扶养人生活费标准及应如何支持方面。李洪斌主张的伤残赔偿金、误工费，李清波主张的被扶养人生活费是按城镇标准主张的权利，李有、赵菊香主张的被扶养人生活费是按农村标准主张的权利。被告认为李洪斌系农民，其伤残赔偿金，误工费，李清波的被扶养人生活费应按农村标准支持此方面的费用。本院认为，李洪斌提供的证据能够证明其在受伤前一年度在城镇里居住，且李清波系未成年人，与李洪斌一居生活，按照相关规定，李洪斌、李清波按城镇标准主张此方面费用并无不当，故被告此辩解不能成立。本案中被扶养人有三人，李清波的被抚养人生活费应按城镇标准支持，李有、赵菊香的被扶养人生活费应按农村标准支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十五条、二十八条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告宋和库于本判决生效后三日内赔偿原告李洪斌各项合理经济损失65，151.39元{其中：合理医疗费64，224.96元（住院支付医疗费63，428.84元，门诊检查支付费用321.60元，鉴定检查支付费用474.52元）、伙食补助费50.00元×25天=1，250.00元、护理费二级护理140天×102.77元=14，387.80元、误工费140天×102.77元=14，387.80元、后期治疗费13，000.00元、合理交通费4，173.00元（包括救护车费3，000.00元）、鉴定费3，100.00元、拐杖费32.00元，伤残赔偿金129，271.19元【106，779.42元（17，796.57元×20年×30%）＋李有被扶养人生活费5，968.97元（5，305.75元×30%×15年÷4人）＋赵菊香被扶养人生活费6，764.83元（5，305.75元×30%×17年÷4人）＋李清波被抚养人生活费9，757.97元（13，010.63元×30%×5年÷2人）】，合计243，821.95元×30%责任比例=73，146.59元，扣除宋和库已给付款8，000.00元}；二、驳回原告其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人李洪斌、李有、赵菊香、李清波不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判由被上诉人共同承担全部赔偿责任。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定“原告李洪斌等人酒后施工，松木杆折断后受伤，搭跳所用松木杆是原告自己从禚佰堂工地的松木杆堆处挑选的，禚佰堂既不是用工人也不是提供松木杆的人，未举出有效证据证明系禚佰堂的工长让其施工，故禚佰堂不应承担责任”属于认定事实错误。事实上，禚佰堂是大包工程的包工头，与宋和库有承包协议书，整体工程全部由其负责，只是雇佣多人按不同工种施工。上诉人一直受雇于禚佰堂，在其工程内专做室外保温，而且施工用的松木杆、吊筐都是禚佰堂提供，禚佰堂为了赶工期专门派工长李培君在现场负责施工。经查2012年9月28日的桦甸天气预报，当天有中到大雨。从早上就开始下大雨本应该停工，是禚佰堂的工长李培君在当日10点多钟召集上诉人开工，从而导致上诉人摔伤。2.原审法院认定了禚佰堂证人证言、宋和库证人证言是错误的。禚佰堂反复狡辩松木杆不是他提供的，实属违背事实。工长李培君与禚佰堂是利害关系人，系表兄弟关系，出具伪证为禚佰堂推卸责任，所做证言不符合证据规则，没有其他证据佐证，不能证明其抗辩理由。宋和库的两个证人是宋和库某乙的，所做证言不属实，不能证明本案事实，没有其他证据辅证。本案中所有证人全某某和宋和库某甲的，有直系亲属有朋友，根本不能作为认定案件事实的根据。3.被上诉人宋和库自认与禚佰堂是工程大包与事实相符，他们之间是工程承包关系。而上诉人与禚佰堂只是雇佣劳务关系。禚佰堂为上诉人提供吃、住、提供施工设备、设施，施工用的松木杆是禚佰堂承建本案三层楼上施工使用的脚手架并未拆除。另外，施工用的吊筐是禚佰堂从其另一个工地运来后，安排上诉人等人施工。上诉人仅带一把抹刀就可以工作了。而禚佰堂的证人李培君就是工长专门负责施工进度和管理。至于每平方的价格也是禚佰堂和宋和库商定的，上诉人只管干活，也不用包工包料，只是按照施工数量取得报酬。上诉人摔伤住院后两被上诉人都是驱车前往医院研究转院问题，禚佰堂现行支付医疗费5000元，直接到邮政储蓄所存到上诉人李洪斌之父李有的存折内，所以，上诉人与被上诉人禚佰堂之间符合雇佣关系的特征。二、原审法院适用法律不当，判决错误。1.本案涉及多个法律关系竞合，认定本案为承揽关系明显不当。厘清各当事人之间关系是前提条件。原审法院仅凭被上诉人几个不实的证人证言及伪证草率定案，缺乏事实根据，明显不当。2.原审判决被上诉人宋和库承担30%的责任，上诉人承担70%责任，显示公平。判决被上诉人禚佰堂不承担责任，更是枉法裁判。3.禚佰堂不敢承认其提供的松木杆及吊筐，不敢承认工长李培君在现场管理，是为了规避责任。本案由于禚佰堂提供的施工设施，工长李培君安排在大雨停工日施工，以上事实是导致上诉人摔伤的直接原因。其行为是将上诉人置身于一种不能充分享受安全施工条件的危险境地而产生的后果。所以两被上诉人应共同承担全部责任。4.按照行业惯例，都是老板提供一切专业施工材料、设施、设备等，此案也不例外。上诉人只是提供劳务的人，本案的包工头是禚佰堂，房屋受益人是宋和库，上诉人李洪斌受伤后，禚佰堂先行给付了5000元，宋和库给付了3000元，足以证明其二人是本案的共同责任人。5.原审判决计算结果错误，上诉人李洪斌的误工费应为18342.80元，赔偿总额应为247782.55元，而不是243821.95元。6.上诉人有新的证据，足以推翻原审判决。综上，请求撤销原判，改判由两被上诉人共同承担全部赔偿责任。
禚佰堂在二审时辩称：驳回上诉，维持原判。
宋和库在二审时辩称：事实清楚，判决正确，但是判决宋和库承担30%的责任过高。
上诉人李洪斌、李有、赵菊香、李清波在二审中提举如下证据：
1.存单一份，证明禚佰堂在事发当天给上诉人存了5000元钱；
2.录音一份，证明禚佰堂与李洪斌及其爱人吉长燕通电话要求说干活不是禚佰堂找的，说是介绍的；
3.聂永宪出庭证实，在八道河子干活，剩一天了，禚佰堂说，剩一天了把吊框拉到金沙去，我当时在干活，所以知道。2012年9月22日说的，做保温，我和李洪斌是同事，都是干活的，禚佰堂干活找我了，就说有活，我问多少钱，禚佰堂说人家给多少钱就给多少钱。
4.贾宏伟出庭证实，其给禚佰堂干活，是李洪斌工友。
被上诉人禚佰堂对李洪斌、李有、赵菊香、李清波提举的证据质证意见如下：
对证据1，认为不清楚；对证据2有异议，认为不是新证据，没有听清楚录音的内容，上诉人提交的证据证明不了上诉人要证明的问题；对证据3和证据4有异议，认为证人要证明的问题与本案没有关系，这两个证人禚某某。证人说禚佰堂欠他们的工资，存在对禚佰堂的怨恨，证明不属实，也证明不了上诉人要证明的问题。
被上诉人宋和库对李洪斌、李有、赵菊香、李清波提举的证据质证意见如下：
对证据1，认为事发当天是禚佰堂给的钱；对证据2，认为宋和库与上诉人之间在这干活之前不认识，价格也是宋和库与禚佰堂谈的；对证据3和证据4均无异议。
对上诉人提举的证据1，因该存单中存款人并不是禚佰堂，且上诉人未提举证据证明存款人系代禚佰堂存款，故对证据1不采信；对证据2，因该录音中并无可听清为禚佰堂要求他人做虚假陈述或禚佰堂雇佣上诉人李洪斌内容，故不予采信；对证据3（聂永宪证言）予以采信，但因原审中，一起与李洪斌干活的人员孙永证明系宋和库雇佣李洪斌等人、徐永力证明向宋和库要钱，结合宋和库在原审中承认禚佰堂包工包料，但不包括三楼外墙保温这一事实，故聂永宪的证言效力不足以证明上诉人李洪斌系禚佰堂雇佣为宋和库进行外墙保温施工这一事实；对证据4（贾宏伟证言），因其证明内容并未涉及李洪斌是否为禚佰堂雇佣为宋和库进行外墙保温施工内容，故同本案没有关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与原审认定事实无异。
本院认为：第一，按照谁主张谁举证的原则，上诉人李洪斌未提举充分有效的证据，可以证明其系禚佰堂雇佣为宋和库进行外墙保温施工，结合一起与李洪斌干活的人员孙永证明系宋和库雇佣李洪斌等人进行施工、徐永力证明向宋和库要钱等内容以及宋和库在原审中承认禚佰堂包工包料，但不包括三楼外墙保温这一事实，原审认定李洪斌等人并非是禚佰堂雇佣正确。第二，关于宋和库与李洪斌系雇佣关系还是加工承揽关系问题，因宋和库并不对李洪斌施工活动进行管理、指挥，也与李洪斌不具有控制、支配和从属关系，故双方之间为加工承揽关系；第三，因加工承揽人自己承担劳动风险，故李洪斌受伤应由自己承担责任。但鉴于李洪斌无施工资质，宋和库在选任上存在过失，故原审认定宋和库承担30%的责任并无不当。第四，因上诉人李洪斌受伤时系从事建筑行业，故李洪斌误工费应按照建筑业日平均工资标准计算，但因原审法院按照居民服务业和其他服务业计算，而该标准高于建筑业日平均工资标准，宋和库对此并未提出异议亦未提起上诉，视为宋和库对适用此标准认可，故不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4922元，由上诉人李洪斌、李有、赵菊香、李清波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年十月十一日
书 记 员 赵春燕