河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0702民初570号原告：乔小平，女，汉族，1963年11月28日出生，中国二十二冶金建设有限公司退休职工，现住唐山市路北区。诉讼委托代理人：乔乃宽（系原告父亲），1934年8月25日出生，汉族，中国二十二冶金建设有限公司退休职工，现住唐山市丰润区。诉讼委托代理人：李娜，河北东晨律师事务所律师。被告：张家口市东方苑房地产开发有限责任公司，住所地张家口市桥东区陵园南街7号。法定代表人：郭迎春，总经理。诉讼委托代理人：管宁，河北震河律师事务所律师。第三人：河北凯隆建工集团有限公司，住所地河北省唐山市滦南县城西工业区南大街以南、规划锦绣路西侧。法定代表人：常安财，董事长。诉讼委托代理人：白雪，该公司职工。原告乔小平与被告张家口市东方苑房地产开发有限责任公司（以下简称东方苑公司）、第三人河北凯隆建工集团有限公司（以下简称凯隆公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月24日、2018年6月5日公开开庭进行了审理。原告乔小平及其诉讼委托代理人乔乃宽、李娜，被告东方苑公司的诉讼委托代理人管宁，第三人凯隆公司的诉讼委托代理人白雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔小平向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告代位偿还第三人的欠款85万元；2.诉讼费用、保全费用及保函费用由被告及第三人承担。事实与理由：原告与第三人租赁费纠纷一案经唐山市路北区人民法院（2005）北民初字第671号民事调解书达成调解协议，由第三人于2005年4月30日前给付原告租赁费及违约金三十万元整，如第三人到期后仍不能履行给付义务，租金及违约金按照原租赁协议计算至实际执行之日止给付原告。此后原告申请了执行，但至今第三人仍迟迟未履行其义务（唐山市路北区人民法院2015年7月16日《履行到期债务通知书》确定被告对第三人的债权为85万元）。在执行过程中查明被告尚欠第三人在张家口赤城县东方怡景住宅小区一期工程款，工程已结算完毕，由于第三人怠于行使其到期债权，故原告根据《合同法》第73条的规定向贵院提起诉讼，望判如所请。被告东方苑公司答辩称：被告不是本案代位权诉讼的次债务人，被告与本案第三人也没有债权债务关系。本案所涉及的施工项目施工款经（2016）冀0732民初893号、894号民事判决书判决支付给实际施工人马万彪和田春雨，原告的代位权诉讼主张依法不能成立，请人民法院依法予以驳回。第三人凯隆公司答辩称：我公司与被告之间没有债权，更没有到期债权。赤城东方怡景小区一期工程是由实际施工人马万彪、田春雨实际施工。相关管理费用二位实际施工人已经付清。实际施工人对该工程的相关工程款已经由施工所在地法院判决。实际施工人与被告的债权债务关系与我公司无关。本院经庭审，根据当事人的诉辩，归纳并经当事人认可，确认的争议焦点为：1.原告与第三人之间是否存在合法债权及金额；2.被告与第三人之间是否存在到期债权，第三人是否怠于行使到期债权给原告造成损失。针对第一项争议焦点，原告向本院提供了如下证据：1.《建筑器材租赁合同书》一份，拟证明原告与第三人是租赁合同关系，并对有关事项作出的约定。2.第三人（原名称唐山市金升建筑工程有限公司）《尚欠货物核对表》、第三人（原名称唐山市金升建筑工程有限公司）《提货单》及《退货单》，共30页，拟证明第三人提取租赁物的数量和日期及退回货物的数量和日期以及尚欠租赁物的数量和日期。3.唐山市路北区人民法院于2005年3月2日作出的（2005）北民初字第671号民事调解书一份，拟证明原告乔小平与第三人凯隆公司租赁合同纠纷一案已达成调解协议。被告东方苑公司质证称：证据1的租赁合同中没有第三人凯隆公司的公章，从租赁合同中看不出唐山市金升建筑工程有限公司与第三人的关系，合同中的计费和结算条款有涂改，我们认为在没有其他证据证实的情况下，合同与本案没有关联性，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据3调解书的真实性没有异议，但是调解书按照法律规定申请执行的话，需要法院出生效证明。调解书是2005年3月2日签订的，期间间隔多年，我们在2016年收到裁定书，在证据中没有体现出当事人申请执行的依据。第三人凯隆公司质证称：对于租赁合同我们不认可，因为没有公司的公章，对其他证据不发表质证意见。本院认证意见：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”原告提供的证据3唐山市路北区人民法院作出的（2005）北民初字第671号民事调解书显示“原告为乔小平，被告为河北凯隆建筑工程有限公司”，据唐山市中级人民法院做出的（2017）冀02执异274号执行裁定书显示“被执行人为河北凯隆建筑工程有限公司（现已更名为河北凯隆建工集团有限公司）”，根据唐山市路北区人民法院和唐山市中级人民法院作出的已经生效的法律文书内容表述，确认原告乔小平与河北凯隆建筑工程有限公司之间存在合法债权，河北凯隆建筑工程有限公司现更名为河北凯隆建工集团有限公司，故本院对原告与第三人凯隆公司之间存在合法债权的事实予以认定。关于证据1、2，原告不能提供以上证据真实且系证据3案件所依据证据的相关证据予以佐证，故不予认定。对于原告与第三人之间的债权数额按照证据3调解书内容（“被告河北凯隆建筑工程有限公司于2005年4月30日前给付原告乔小平租赁费及违约金共计三十万元整。如被告到期不能履行给付义务，租金及违约金则按照原租赁协议计算至实际执行之日止给付原告。”）为准。针对第二项争议焦点，原告向本院提供了如下证据：1.原告自制的由被告发布的三个《中标公告》共5页，拟证明第三人经过招投标法定程序成为赤城县东方怡景住宅小区一期工程的中标人。2.唐山市路北区人民法院于2015年7月16日给被告送达（2006）北民执字第633号履行到期债务通知书复印件一份，拟证明该法院认定原告对第三人享有的债权为85万元。3.唐山市路北区人民法院于2016年4月7日作出（2016）冀02执字第5341号裁定书一份，拟证明被告在收到《履行到期债务通知书》后指定的十五日内没有履行义务也没有提出异议，已经认可对第三人负有85万元的到期债务，故依法强制执行。4.谈话笔录复印件一份，拟证明被告在2016年6月15日的时候，承认对第三人存在有未结算的工程款和未返还的质保金。5.（2016）冀0203执异字第46号执行裁定书一份，拟证明被告对第三人除有未返还的质保金外，还有未结算的工程款。6.唐山市中级人民法院作出的（2017）冀02执异274号执行裁定书一份，拟证明证据3（2016）冀02执字第5341号裁定书因程序不当被撤销。7.河北省高级人民法院作出的（2017）冀0203执复393号执行裁定书一份，拟证明第三人对被告享有到期债权，被告提出异议应提起代位权诉讼主张权利。8.原告申请，本院依法调取的赤城县人民法院审结的（2016）冀0732民初893号、894号案件的证据及庭审笔录复印件，拟证明9#、10#、11#住宅楼实际施工人是本案的第三人自行完成的。9.申请人为乔小平，落款时间为2006年4月26日的执行申请书复印件一份。10.2013年6月6日唐山市路北区法院向被告送达的（2006）北民执裁字第633号执行裁定书一份和履行到期债务通知书一份。11.被告于2013年6月8日向唐山市路北区人民法院提交的执行异议书复印件一份、授权委托书复印件一份，以及于2016年6月15日向路北区法院提出的执行异议申请一份。以上证据9、10、11拟证明被告与第三人存在基本债权，且被告知晓我方申请执行并提出了异议。12.虚假诉讼反映材料一份、赤城县人民法院纪检部门张云霄法官收到材料后所打收条一张，拟证明赤城县人民法院作出的（2016）冀0732民初893、894号判决存在恶意串通虚假诉讼，被告方提交的证据有可能被法院撤销。被告东方苑公司质证意见：对证据1中乔小平自书内容的真实性存在异议，公告的内容没有公章，也没有相应部门的公章；对证据2，按照法律规定对第三人申请执行到期债权的履行，还应有到期债权的文书和送达的证据；对证据3，裁定书没有送达的证据；对证据4，谈话笔录不能证实原告的证明目的；证据5、6都应该以河北省高级人民法院的执行裁定书为准；对证据8,11#楼因为没有征上地，所以并没有盖，田春雨的诉状已经主张了9#、10#的工程款。对证据9、10、11，关于执行申请和执行异议的真实性没有异议。综上，原告提供的证据不能证实其对被告有合法债权。证据12虚假诉讼的反映材料与本案没有关联性，原告认为被告与第三人以及马万彪、田春雨存在恶意串通诉讼，理由不充分。第三人质证意见：同意被告的质证意见。我公司与被告之间没有债权，更没有到期债权。被告为证明其主张向本院提交了如下证据：1.由赤城县人民法院作出的（2016）冀0732民初893、894号民事判决书、（2016）冀0732民初893号补正裁定书及两份法律文书的生效证明复印件各一份，拟证明被告在建设东方怡景小区工程中，最终法院判决工程款由实际施工人马万彪、田春雨享有。2.由唐山市中级人民法院作出的（2017）冀02执异274号执行裁定书一份及由河北省高级人民法院作出的（2017）冀执复393号执行裁定书一份，拟证明因执行过程中存在程序违法而撤销了原执行裁定。3、唐山市中级人民法院关于被告与原告案外人执行异议之诉作出的（2016）冀02民终8419号民事裁定书一份，裁定书中已经对893号、894号判决书有所表述，原告于裁定书下发时2016年12月已经知道有这两个案件，当时原告并没有提出任何的异议，原告认为被告与第三人以及马万彪、田春雨存在恶意串通虚假诉讼，理由不充分。原告乔小平质证意见：被告提供的证据1案件是当事人串通好的虚假诉讼，因该判决书中的原告代理人与本案被告代理人是同一人，且该案件的立案时间是2016年8月2日，原告向路北区法院申请执行到期债权后，马万彪、田春雨才向赤城县人民法院提起诉讼。该案件中涉及的工程款数额均在数千万以上，但没有提供竣工验收、结算报告，也没有提供双方任何支付信息，工程总价也未查明。在（2016）冀0732民初893号判决书中，田春雨起诉的工程住宅楼号为2#、4#、6#、8#和1#、2#号综合楼，庭审中也仅对上述几栋工程进行审理，赤城法院也就原告主张的该部分工程作出判决，2016年12月23日，赤城法院在判决作出后又作出了民事裁定书，将原告没有主张法院没有审理的9#、10#住宅楼的工程，以裁定书的形式对原判内容进行实体内容的更正，该案件从立案到最终判决以及补正裁定都是违法的。且在该案判决书中，质保期还未到，法院就判决将质保金提前返还给田春雨、马万彪是不符合常理的，判决书中马万彪的203万和田春雨的20万都是剩余工程款，不是质保金。我们正在向赤城法院进行质询，要求撤销该判决。我们认为9#、10#、11#是第三人自行完成的，在2014年9月10日竣工验收，赤城法院在审理过程中，没有涉及11#楼的相关工程款结算问题，且根据建设施工合同，第三人作为施工单位，被告与第三人的建筑工程施工合同是有效的。故赤城县法院的判决与本案无关。证据2的真实性无异议。证据3裁定书的真实性无异议。在本案起诉前，贵院调取二案的相关材料，在审查时才发现存在虚假诉讼现象。在唐山中院审理时，被告方并未提交赤城县人民法院作出的893号补正裁定。该份补正裁定存在违法之处。该裁定书不能达到被告证明目的。第三人质证意见：对被告提供的证据无异议。原告要求被告提供所有涉及施工工程的竣工结算报告及工程款的支付明细。被告东方苑公司称：关于原告要求我方提供中标通知书、竣工结算报告、总工程价款金额及实际支付工程价款数额的相关凭证，我方认为原告提起的诉讼是债权人代位权纠纷，这些证据与本案无关，谁主张谁举证，我方不提供这些证据。第三人称，我们无法提供原告要求的证据，这些都是实际施工人结算的，我们也不知道多少钱。本院认证意见：原告提供的证据1，中标文件中没有加盖相关单位的公章，原告无法对此证据的真实性进行有效证明，故不予认定。证据2的真实性予以认定。证据6撤销了证据3，证据7维持了证据6，证据6、7系生效的法律文书，故予以认定，证据3已被撤销，系无效法律文书，不予认定。被告对证据4的真实性不执异议，故对其真实性予以认定。证据5系被告对证据3提出书面异议，唐山市路北区法院作出的“驳回被告异议申请”的执行裁定书，证据3已被撤销，故应以证据6、7为准，故对证据5不予认定。本院依法调取的证据8，予以认定。被告对证据9、10、11的真实性无异议，本院对真实性予以认定。证据12信访投诉材料并不能达到证明生效法律文书案件是恶意串通、虚假诉讼的证明目的，故对其证明目的不予认定。被告提供的证据1是生效的法律文书，确定的事实是免证的事实，原告提供的证据不足以证明被告提供的证据1案件存在虚假诉讼，不足以推翻证据1认定的事实，故对证据1予以认定。原告对证据2、3真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定。根据本院审查确认的证据，认定的事实如下：原告与河北凯隆建筑工程有限公司欠租赁费纠纷一案，路北区人民法院于2005年3月2日作出（2005）北民初字第671号民事调解书，双方自愿达成协议：河北凯隆建筑工程有限公司于2005年4月30日前给付乔小平租赁费及违约金共计三十万元整。如被告到期不能履行给付义务，租金及违约金则按照原租赁协议计算至实际执行之日至给付原告。因河北凯隆建筑工程有限公司至今未能履行生效法律文书所确定的义务，执行机构于2015年7月16日作出（2016）北民执字第633号履行到期债务通知书通知被告东方苑公司收到本通知十五日内直接向原告履行对河北凯隆建筑工程有限公司所负的到期债务人民币85万元，并不得向河北凯隆建筑工程有限公司清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出。同日，留置送达东方苑公司。因东方苑公司没有履行通知书内容亦没有在指定期间内提出异议。执行机构在未追加异议人东方苑公司的情况下，于2016年4月7日作出（2016）冀02执字第5341号裁定书，裁定：依法将被执行人东方苑公司名下帐号13×××57存款限额冻结85万元。东方苑公司对此不服，向唐山市中级人民法院提出书面异议。唐山市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）冀02执异274号执行裁定书，裁定撤销（2016）冀02执字第5341号裁定书。原告不服向河北省高级人民法院提出复议，河北省高级人民法院于2017年11月3日作出（2017）冀执复393号执行裁定书，裁定驳回原告的复议申请，维持唐山市中级人民法院（2017）冀02执异274号执行裁定。本裁定为终审裁定。河北凯隆建筑工程有限公司现更名为河北凯隆建工集团公司。另查，案外人马万彪承揽了赤城县东方怡景住宅小区一期工程，因没有资质，于2011年3月10日与河北凯隆建筑工程有限公司签订协议，将赤城县东方怡景住宅小区1#、3#、5#、7#楼借用河北凯隆建筑工程有限公司的名义签署并以河北凯隆建筑工程有限公司的名义开具发票。案外人田春雨承揽了赤城县东方怡景住宅小区一期工程，因没有资质，于2011年3月10日与河北凯隆建筑工程有限公司签订协议，将赤城县东方怡景住宅小区2#、4#、6#、8#、9#、10#住宅楼工程、1#、2#综合楼、物业综合楼及相关附属工程借用河北凯隆建筑工程有限公司的名义签署并以河北凯隆建筑工程有限公司的名义开具发票。由马万彪、田春雨按照工程总造价的0.8%向河北凯隆建筑工程有限公司交纳管理费。2011年9月17日，张家口市东方苑房地产开发有限责任公司赤城分公司与河北凯隆建筑工程有限公司签订二份建设工程施工合同，由河北凯隆建筑工程有限公司承包赤城县东方怡景小区一期工程1#、3#、5#、7#楼工程和2#、4#、6#、8#、9#、10#住宅楼工程、1#、2#综合楼、物业综合楼及相关附属工程。其中1#、3#、5#、7#楼工程的实际施工人为马万彪。2#、4#、6#、8#、9#、10#住宅楼工程、1#、2#综合楼、物业综合楼及相关附属工程的实际施工人为田春雨。2012年底，马万彪、田春雨承包的工程竣工，被告支付马万彪、田春雨大部分工程款，尚欠马万彪203万元质量保证金未支付，尚欠田春雨20万元质量保证金未支付。2014年9月10日，东方怡景小区工程全部验收合格。马万彪以被告拖欠工程款203万为由将被告、第三人诉至赤城县人民法院，赤城县人民法院于2016年10月28日作出（2016）冀0732民初894号民事判决书，判决被告于本判决生效之日起十日内给付马万彪工程款203万元。田春雨以被告拖欠工程款20万为由将被告、第三人诉至赤城县人民法院，赤城县人民法院于2016年10月28日作出（2016）冀0732民初893号民事判决书，判决被告于本判决生效之日起十日内给付田春雨工程款20万元。赤城县人民法院于2016年12月23日就（2016）冀0732民初893号民事判决书存在笔误，进行补正：“将（2016）冀0732民初893号判决书中所有的赤城县东方怡景住宅小区2#、4#、6#、8#住宅楼工程、1#、2#综合楼、物业综合楼及相关附属工程变更为赤城县东方怡景住宅小区2#、4#、6#、8#、9#、10#住宅楼工程、1#、2#综合楼、物业综合楼及相关附属工程。”以上二判决现已发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。因此，债权人代位权的成立应满足以下条件：1.债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在；2.须债权人与债务人之间的债务及债务人与次债务人之间的债权均到清偿期；3.须债务人怠于行使其对次债务人的权利；4.须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的到期债权。其中，债务人对次债务人债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系并不成立，债权即不存在，债权人自然不享有代位权。本案中，生效的法律文书确认，第三人凯隆公司并不是赤城县东方怡景住宅小区一期工程的实际施工人，其只是将施工资质借用给实际施工人田春雨、马万彪，并向其二人收取管理费，并判决被告东方苑公司直接将拖欠的工程款给付实际施工人，即被告与第三人之间不存在债权债务关系。因此原告乔小平针对被告东方苑公司提起的债权人代位权诉讼不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项规定判决如下：驳回原告乔小平的诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费4770元，共计10920元，由原告乔小平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  武剑虹二〇一八年六月二十七日书记员  郭 琴