浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙刑终44号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈振宇，男，1973年7月14日出生，汉族，浙江省义乌市人，大学文化，原系浙江昆仕蓝智能技术有限责任公司董事长，户籍地义乌市，案发前暂住杭州市滨江区。因本案于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。
辩护人陈小雷、周健，浙江少雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑义，男，1988年6月12日出生，汉族，河南省淮滨县人，初中文化，原系浙江乐语通讯服务有限公司滨江易买得店手机销售柜台店长，户籍地淮滨县，案发前暂住浙江省杭州市萧山区董家埭社区69号。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。
辩护人何慕，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王建军，男，1988年6月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，大专文化，原系杭州华润万家超市浦沿店中域手机柜台店长，户籍地浠水县，案发前暂住杭州市滨江区。因本案于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。
上诉人（原审被告人）崔延静，别名崔静，女，1973年3月6日出生，汉族，河南省南阳县人，初中文化，原系杭州华润万家超市浦沿店销售员，户籍地河南省邓州市，案发前暂住杭州市滨江区。因本案于2015年12月5日被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈振宇犯盗窃罪、被告人郑义、王建军、崔延静犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月12日作出（2016）浙01刑初157号刑事判决。宣判后，被告人陈振宇、郑义、王建军、崔延静均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取相关辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，杭州城市通卡有限公司（以下简称城市通卡公司）系杭州市民卡有限公司的全资子公司，制作发售城市通卡。该卡以每张20元（人民币，下同）以上的价格出售给消费者。消费者到城市通卡公司的营业网点或相关银行进行充值后，可用于公共交通、加盟店商户消费、换购加油卡等，城市通卡公司再与消费商户结算。消费时不需要密码，用于公共交通时享受91%的折扣优惠。不记名的城市通卡单张充值上限为1000元。2015年7月至12月，被告人陈振宇自称“张某”的助理，从兼职经营淘宝店的郑某等人处先后购买3000余张尚未充值的不记名城市通卡，利用计算机程序等破解城市通卡密钥，以写入金额数据的方式私自对城市通卡非法充值。而后，陈振宇使用化名将非法充值的城市通卡以明显低于面额的价格出售给被告人郑义、王建军、崔延静套取现金，或通过郑义、王建军购买商品。郑义、王建军、崔延静套取现金后回收城市通卡交给陈振宇，陈振宇再次以同样方式对城市通卡非法充值后再交由郑义等三被告人套取现金或购买商品，以此循环往复。至案发前，陈振宇采用上述方式对城市通卡非法充值总计1750万余元。其间，城市通卡公司因上述异常消费向商户结算付费，造成实际损失1650万余元。案发后，公安机关从被告人陈振宇处扣押城市通卡200张。
被告人郑义、王建军、崔延静以为被告人陈振宇消费购物或支付现金的方式，在短时间内以明显低于面额的价格从陈振宇处收购大量城市通卡后，或充值、置换成加油卡，或低价出售给喻某、曹某1、曹某2、何某2（均另案处理）等人进行非法牟利，并将消费完毕或不能正常消费使用的城市通卡回收交给陈振宇继续用于充值。具体事实如下：
1、2015年7、8月期间，被告人陈振宇自称姓张，在被告人郑义工作的手机柜台，使用其非法充值的城市通卡购买多部手机而与郑义结识。2015年9月起至案发前，郑义为牟利，以面额77%至79%的显著低价从陈振宇处获得非法充值总金额900余万元的城市通卡后，通过淘宝购物、使用城市通卡共消费240万余元为陈振宇购买投资贵金属、江某2顿手表、卡地亚钱包等商品，另还将约700万元的城市通卡以面额96%左右的价格出售给喻某、曹某1。喻某和曹某1又以面额98%左右的价格出售给江某3（另案处理）。江某3在加油站充值、置换成加油卡后出售。公安机关从被告人郑义处扣押城市通卡489张（其中尚有余额41.7万元），从江某3处扣押城市通卡1343张（其中尚有余额13.8万元）。以上被扣押的城市通卡内非法充值金额余额合计55.5万元。
2、2015年8月期间，被告人陈振宇化名ＸＸ，在被告人王建军工作的手机柜台，使用其非法充值的城市通卡购买多台笔记本电脑而与王建军结识。2015年9月起至案发，王建军为牟利，以面额75%左右的显著低价从陈振宇处获得非法充值总金额120万余元的城市通卡。其中，王建军将22.87万元的城市通卡通过被告人崔延静套取现金（后通过淘宝为陈振宇购买12万余元的商品），将10.3万元的城市通卡通过充值、置换成加油卡，将75万元的城市通卡以面额90%左右的价格出售给他人。
3、2015年10月期间，被告人崔延静将从被告人王建军处获得的非法充值22.87万元的城市通卡，在其工作的超市使用后套取现金支付给王建军，并结识化名为ＸＸ的被告人陈振宇。2015年10月起至案发前，崔延静为牟利，以面额88%至90%的显著低价从陈振宇处获得非法充值总金额330万余元的城市通卡，再以面额95%左右的价格出售给曹某2、何某2。曹某2和何某2将城市通卡或在加油站充值、置换成加油卡后出售，或以面额97%左右的价格出售给李某、江某4（均另案处理）。李某、江某4在加油站充值、置换成加油卡后出售。公安机关从崔延静处扣押城市通卡空卡478张，从曹某2、何某2处扣押城市通卡550张（余额39.2万元），从江某4、李某处分别扣押城市通卡60张（余额5.9万元）、城市通卡空卡100张。
案发后，公安机关从被告人陈振宇处扣押现金111.67万元、笔记本电脑、电脑硬盘、存储卡、读卡器、手表、手机、相机、箱包等物，冻结其银行存款1601524.64元；从被告人郑义处扣押现金19.3万元、金条、银器、电脑、手表、手机箱包等物；从被告人王建军处扣押电脑机箱、手机；从被告人崔延静处扣押现金20万元；从涉案人员喻某处扣押现金合计3万元，江某3主动退缴违法所得561325元。
原审根据以上事实及相关法律之规定，以盗窃罪判处被告人陈振宇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人郑义有期徒刑五年，并处罚金5万元；判处被告人王建军、崔延静各有期徒刑三年，并处罚金3万元；扣押未随案移送的犯罪工具予以没收，上缴国库；扣押、冻结未随案移送的赃款、赃物发还被害单位。
上诉人陈振宇上诉及其辩护人提出：（1）原判认定陈振宇实施非法充值城市通卡的证据不足。电子物证检验报告、计算机司法鉴定报告及三星手机的通信录只能证明陈振宇存贮卡和电脑中有相关软件，两者之间无直接因果关系，且侦查实验报告中称充值软件在陈振宇的SD卡中，但侦查实验所用的是FT卡，陈振宇本人没有FT卡。（2）原判认定被害人实际损失金额的证据不充分。被害公司员工的证言系个人推测性分析，被害公司提供商户消费情况表、消费明细表、补充材料情况说明、异常卡交易结算报表、城市通消费汇总表等证据只能证明被害公司有不清楚的消费记录，但不能证明该部分金额就是陈振宇的犯罪金额；本案扣押的城市通卡有部分不在被害人提供的异常卡号段内。（3）陈振宇供述其向一名叫“仓凯”的人购买有金额的城市通卡，且赵欢证明确有其人，被告人郑义当庭否认向其出售城市通卡的男子系上诉人陈振宇，在未查明其人的情况下，无法排除他人作案的可能性。原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
上诉人郑义上诉提出，郑义不知道涉案城市通卡系非法充值，主观上无“明知”故意，也不曾怀疑涉案卡中的资金系陈振宇窃取所得。请求改判无罪。
其辩护人提出：（1）原判认定被告人郑义明知从陈振宇处获得的城市通卡系犯罪所得，理由不充分，认定有误；（2）涉案的城市通卡不是财物本身，陈振宇的非法充值只是通过技术程序，使盗窃成为可能，本案中涉案“财物失控”的界点不在于充值完成时，而在于终端使用完成时，故涉案的城市通卡不是盗窃所得的财物，而只是实现盗窃的工具，本案盗窃行为只有在城市通卡被终端消费、结算、产生实际损失后才实行终了。郑义等人从陈振宇获得的城市通卡不属于“犯罪所得及其产生的收益”，郑义不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
上诉人王建军上诉提出，其是受自称为“ＸＸ”的陈振宇的欺骗，陈振宇自称某部门的公务员，这些城市通卡原来是准备用于购买设备的，绝对没有问题，且系公开交易的，其本人并不知道这些卡是犯罪所得；其本人并不知道这些卡的市场价格，也没有收购过任何城市通卡，更没有重复收购空卡，请求依法改判。
上诉人崔延静上诉提出，其文化水平低，涉案的杭州通卡系犯罪所得，超出其认知能力；其买入的杭州通卡用于帮顾客付款冲业绩，或转卖，期间并无异常情况能引起其怀疑；其以9.5折从王建军处买入杭州通卡、以9折从陈振宇处买入杭州通卡，并非是明显低于市场价格；在买卖杭州通卡过程中陈振宇要求以现金结算，其认为支付宝或银行转账有限额，同时担心银行转账迟缓，因此对陈振宇的要求也没有觉得有异常。请求改判无罪。
经审理查明，原判认定被害单位杭州城市通卡公司损失情况及城市通卡特性的事实，有证人蔡某、曾某的证言，城市通卡公司出具的情况说明，商户消费情况表、消费明细表、补充材料情况说明、异常卡交易日结算报表、城市通消费汇总报表、农业银行交易明细、招商银行交易明细，商户异常卡交易日的结算报表等证据证明。
查获的被告人陈振宇所有的电脑以及SD卡内的相关程序软件可以用于破解及对城市通卡充值的事实，有证人周某1的证言，全国智能建筑及居住区数字化标准化技术委员会出具的证明，电子物证检验报告、计算机司法鉴定检验报告书、情况说明，侦查实验笔录一份等证据证明。
被告人陈振宇向郑某大量购买城市通卡空卡的事实，有证人郑某、盛某的证言及相关辨认笔录，购卡者身份证照片以及网页照片、信息照片、通讯录照片，郑某与联系人为“张-哆啦A梦”（手机号130××××3580，微信昵称Albert）短信聊天记录以及微信通讯录、微信聊天记录等证据证明，被告人陈振宇对于其向郑某购买城市通卡的事实供认不讳，但辩称购买的是打了折的已经充值的城市通卡。手机号码130××××3580即公安机关从陈振宇所有的轿车内扣押的三星手机中其中一个号码；陈振宇本人承认Albert是其使用的微信昵称。
被告人郑义、王建军、崔延静以为被告人陈振宇消费购物或支付现金的方式，在短时间内以明显低于面额的价格从陈振宇处收购大量城市通卡后，或充值、置换成加油卡，或低价出售给喻某、曹某1、曹某2、何某2（均另案处理）等人进行非法牟利，并将消费完毕或不能正常消费使用的城市通卡回收交给陈振宇继续用于充值的事实，有证人赵某、陈某、何某1、江某1、徐某等证言，同案涉案人员喻某、曹某1、江某3、曹某2、何某2、江某4、李某的供述及相关辨认笔录，被告人陈振宇使用“余某”的支付宝账户与郑义、王建军等人使用的支付宝账户交易明细，陈振宇、郑义、喻某、江某3、崔延静、王建军、曹某2、谢某、江某4的相关银行账户交易明细、银行存款冻结手续，中石化加油卡购买充值记录、签字底单，杭州雅客多百货有限公司出具的购卡明细，公安机关对陈振宇办公场所、住宅、汽车和郑义、王建军、崔延静以及涉案人员曹某1、喻某、曹某2等相关搜查笔录、扣押清单及照片，相关被告人通话详单、话单分析等证据证明，被告人郑义、王建军、崔延静虽然分别对其行为的主观故意提出抗辩，但分别对用城市通卡为被告人陈振宇消费购物获利或收购、转手倒卖城市通卡的事实供认不讳，被告人陈振宇对其盗窃行为拒不供述，但对其将大量的城市通卡销售给郑义、王建军、崔延静套现的事实供认不讳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于各被告人的上诉理由及相关辩护意见，经查，（1）首先，专家证人周某1的证言以及侦查实验笔录、视频讲解等证据证明，从陈振宇处扣押由其本人使用的dell笔记本电脑及SD卡可以用来破解城市通卡内芯片的密钥，再用充值程序写入余额，默认写入金额为充值上限1000元，该程序还可以实现打印充值小票、消费后重复充值等功能，在卷证据并无表明侦查实验所用的是FT卡，陈振宇及其辩护人就此提出的理由无证据印证，不予采信。其次，郑某证言以及网购交易、短信及微信聊天记录、陈振宇本人供述等证据证明，从郑某处购卡人的身份确定，自称“张某”秘书的男子驾驶的车辆车型和车牌、手机号码、微信昵称均与陈振宇的一致，且经郑某辨认确认即为陈振宇本人。上述车辆车型和车牌、手机号码、微信昵称，同时与被告人郑义、王建军、崔延静指向陈振宇的供述相吻合。郑某证言出售给陈振宇3000张左右的空卡，短信及微信聊天记录显示陈振宇向郑某所购卡种为未充值的城市通卡空卡，而陈振宇供述低折扣向郑某购进3、4千张已经充值的城市通卡，明显与事实不符。再者，被害单位城市通卡公司排查出没有充值记录、只有消费记录的异常城市通卡共3630张，而从各被告人和涉案人员处查获的3220张城市通卡，除极少数未使用的空白卡和6张正常使用的城市通卡外，其余卡号均在异常卡号段内，停卡后未再出现异常消费情况。异常卡刷卡消费后被害单位与商户结算的银行账户付款明细予以证实，被害单位的实际损失1650万余元，证据确实、充分。此外根据被告人郑义、王建军、崔延静以及涉案人员喻某、江某3、曹某2等人的供述，银行和支付宝交易明细、加油卡购卡记录等证据证明，陈振宇通过郑义、王建军、崔延静三人为其消费购物或以明显低于市场价的低价出售的城市通卡，不包括折扣在内可认定的数额，也与被害单位统计已造成经济损失1650万余元相近。综上，陈振宇及其辩护人提出原判认定陈振宇实施非法充值城市通卡的证据不足、被害人实际损失金额的证据不充分的理由不能成立，不予采纳。
（2）被告人郑义在侦查阶段对其上家陈振宇进行过辨认，虽然其一审庭审时推翻侦查阶段的辨认笔录，但理由并不充分。本院二审提审时，责令郑义对侦查机关搜查陈振宇办公场所时的陈振宇本人照片进行辨认，郑义再次确认陈振宇即系向其出售城市通卡的男子。陈振宇提出的所谓“仓凯”，经侦查机关调查取证，无法查实该人身份。而向陈振宇提供空白城市通卡的郑某，以及为陈振宇消化私自充值的城市通卡的被告人郑义、王建军、崔延静均证实只与陈振宇一人联络、交易，在案无其他证据指向“仓凯”参与作案。
（3）从陈振宇处被扣押的200张城市通卡中，经读取卡内数据显示，从陈振宇汽车内查获的3张城市通卡是正常使用的卡，其中卡号为10×××08城市通卡于2015年8月3日在该公司城南营业厅充值1000元，卡号为10×××91、10×××99的城市通卡于2015年11月9日在城南营业部分别充值100元和200元，该三张卡属正常使用的卡；另有13张卡没有充值和消费（其中7张卡号系1200开头），系空白卡，其余均在异常卡卡号段内。还有1张卡号为10×××67通卡，曾正常充值500元，异常充值6000元，消费6500元，实质仍为异常卡。此外从其余被告人或涉案人员处查获的城市通卡内也有3张正常充值的城市通卡（共充值550元）。陈振宇上诉提出本案扣押的城市通卡有部分不在被害单位提供的异常卡号段内，情况属实，原判认定被扣押的3220张城市通卡经读取卡内数据，卡号均在异常卡号段内，与二审查明的事实有误，应予纠正。但在3220张查获的卡中仅有6张卡正常充值过1850元，远不足以支持陈振宇就此提出上诉的相关理由。（4
（4）掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观方面是故意，即行为人明知自己窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的是犯罪所得。“明知”包括知道或者应当知道。本案中，涉案的城市通卡的消费功能等同于现金或支付凭证等有价证券，而被告人郑义以面额77%至79%的显著低价从陈振宇处获得非法充值的城市通卡，除通过淘宝购物、使用城市通卡消费为陈振宇购买商品外，还将约700万元的城市通卡转手以面额96%左右的价格直接出售给喻某；被告人崔延静以面额88%至90%的显著低价从陈振宇处获得非法充值的的城市通卡，转手以面额95%左右的价格直接出售给曹某2、何某2达300多万元；被告人王建军以面额75%左右的显著低价从陈振宇处获得非法充值总金额120万余元的城市通卡，通过购买柜台产品、网购、换购加油卡等收取10%至30%的好处费，或在以面值的90%出售给卡贩子。郑义、王建军和崔延静在日常销售工作中均使用过城市通卡，熟悉其属性及流通价，实际上下游收卡商（即收卡的“黄牛”，如涉案的曹某2、喻某等）的收购价基本上可以认定为城市通卡在市场上的流通价。郑义、王建军、崔延静无正当理由低价大量购进、正常价格大量售出，转手获取暴利，显属相关司法解释规定的明显低于市场的价格收购，或者转移、转换财物时收取明显高于市场的手续费的情形。
虽然陈振宇在接触郑义、王建军和崔延静时虚构身份，对城市通卡的来源谎称系单位福利卡，且未采取特别隐蔽的方式交易，郑义等三人确有一定被蒙蔽的成分，但陈振宇与郑义、王建军、崔延静交易时，陈振宇要求现金支付，并且对成捆的大额现钞并不当场清点，在较短的时间段内交易量达到数以百万元至千万元计，且差价悬殊，结合郑义、王建军、崔延静的工作经历、认知水平，陈振宇的上述行为足以引起三被告人的怀疑。郑义、王建军、崔延静三人中，崔延静从陈振宇处购入城市通卡的折扣为88%至90%，较郑义、王建军购入的折扣小，但崔延静归案后，前二次审讯中供称其以面值的93.5%收卡，面值的95%出卡，其每万元赚取150元的好处，总数额为100万元左右，崔延静有意降低两者之间的差价和销赃总数，也同样说明其对本人行为的非法性是有感知认识的。因此，足以认定郑义、王建军、崔延静应当知道从陈振宇处收购的城市通卡系犯罪所得。
综上，被告人郑义、王建军、崔延静以及相关辩护人就犯罪主观故意及定性所作的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。
（5）被告人陈振宇对城市通卡非法充值操作完毕时，该城市通卡已经具有被充值金额数额内的消费功能，产生与正常充值的同等效果，杭州城市通卡有限公司对以上卡内金额实质上处于失控状态，因此陈振宇的盗窃的行为已经终了。陈振宇只是为隐瞒其犯罪行为，通过郑义等人购物周转等方式意图洗白其犯罪行为，而陈振宇与郑义、王建军和崔延静之间城市通卡与现金的交易，实际上说明陈振宇已经使用该城市通卡，并获得直接的利益。郑义的辩护人提出郑义等人从陈振宇处获得的城市通卡仅是实现盗窃的工具，而不属于犯罪所得，显与客观事实不符，该辩护理由不予支持。
本院认为，被告人陈振宇以非法占有为目的，通过破解、修改计算机程序的方法对城市通卡非法充值1750万余元，造成被害单位城市通卡公司1650万余元的经济损失，其行为已构成盗窃罪，盗窃数额特别巨大；被告人郑义、崔延静、王建军明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均属情节严重。依法均应予以惩罚。鉴于郑义、王建军、崔延静归案后对客观行为基本如实供述等情况，可对三被告人酌情从宽处罚，原判在量刑时已经予以考量。崔延静归案后已经被查扣现金人民币20万元，与其违法犯罪所得基本相近；陈振宇、郑义、王建军被扣押财物尚不足违法犯罪所得，应继续予以追缴。四名上诉人及相关辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但未判决追缴被告人违法所得不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（三）、（四）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人陈振宇、郑义、王建军和崔延静的上诉；
二、维持浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初157号刑事判决中的各项判决；
三、除已经被扣押的财物外，继续追缴被告人陈振宇、郑义、王建军其余违法所得，退赔被害单位杭州城市通卡有限公司。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周步青
审 判 员 施永来
代理审判员 高 杰
二〇一七年六月十三日
书 记 员 林慧丹