广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7629号
上诉人(原审原告)：广州市润地房地产开发有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街大山村朝阳路南。
法定代表人：邱立伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟丽珍，广东青晖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：颜松银，男，1984年4月16日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段海霞，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘衍武，男，1970年9月11日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
原审第三人：广东省化州市建筑工程总公司，住所地广东省化州市中山路42号。
法定代表人：李田生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟丽珍，广东青晖律师事务所实习律师。
上诉人广州市润地房地产开发有限公司（以下简称“润地公司”）与被上诉人颜松银、刘衍武，原审第三人广东省化州市建筑工程总公司（以下简称“化州建筑总公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人广州市润地房地产开发有限公司不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,现本案已审理终结。
上诉人广州市润地房地产开发有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令两被上诉人向上诉人支付违约金人民币180000元；3.判令两被上诉人向上诉人赔偿停工损失人民币906630.95元（暂计至2016年4月30日）；4.判令一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定《铁工班施工协议》无效是错误的。一审判决认定《铁工班施工协议》为建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款认定该协议无效，故该协议中违约金条款对合同双方没有法律约束力。上诉人认为，《铁工班施工协议》的合同性质应当为劳务合同，即劳务作业分包。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意。一审第三人与被上诉人所领导的铁工班签订《铁工班施工协议》，约定分包范围是滨江绿园三期建设工程中的劳务作业，仅包括钢筋的现场制作、工地范围内的搬运、绑扎、安装、配合木工及其他工种的验收等。由此可见，被上诉人所领导的铁工班根据《铁工班施工协议》所提供的劳务十分简单，无需任何资质，一般的施工队都能完成。故上诉人认为《铁工班施工协议》与建设工程施工合同有本质上的区别，认定为劳务合同，被上诉人根据该协议为上诉人的建设工程提供与钢筋建材相关的劳务。《铁工班施工合同》是一审第三人与被上诉人基于真实的意思表示签订的有效劳务合同，该合同的违约条款的约定对双方都有法律拘束力。2、一审认定上诉的证据不足是错误的，一审的证据足以证实被上诉人颜松银实施了侵害行为，并已形成证据链，达到民事证据要求的高度盖然性。上诉人在一审中提交的证据环环相扣，相关证据之间不存在矛盾，每个证据与案件事实之间不存在矛盾，已形成了一个完整的证据体系，充分证明了被上诉人纠集工人闹事的事实。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实。
被上诉人颜松银辩称，1.本案案由是工程施工合同纠纷，上诉人违法分包所以本案合同无效，所以合同约定无效。2.上诉人没有证据证明其误工损失及损失与后果之间的因果关系，应承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘衍武未到庭发表答辩意见。
广州市润地房地产开发有限公司向一审法院起诉请求:1.判令颜松银、刘衍武向广州市润地房地产开发有限公司支付违约金18万元(3万元/次×6次=18万元)；2.判令颜松银、刘衍武向广州市润地房地产开发有限公司赔偿停工损失共计876553.19元（暂计至2016年4月30日止)，其中6天资金投入利息损失：841353.19元，1064911906元【(18252339元+25324378元+203481009元+817854180元(11940元/㎡×68497㎡)+36829914.67元】×4.9%年÷360天/年×6天=841353.19元，混凝土费用35200元；3.判令颜松银、刘衍武承担本案的诉讼费。诉讼中，广州市润地房地产开发有限公司将第2项诉讼请求变更为：判令颜松银、刘衍武向广州市润地房地产开发有限公司赔偿停工损失共计906630.95元（暂计至2016年4月30日止），其中6天资金投入利息损失871430.95元【18252339元+25324378元+203481009元+817854180元(11940元×68497㎡)】×4.9%年÷360/天×6天+36829914.67×4.9%÷360×6天=871430.95元，混凝土费用352000元。事实和理由：广州市润地房地产开发有限公司依法开发广州市番禺区大石街朝阳东路的滨江绿园三期房地产项目，2014年11月13日广州市润地房地产开发有限公司指派陈子荣与颜松银签订《铁工班施工协议》。协议约定，如若不按时支付民工工资造成乙方(即颜松银)的民工上访、集会、追讨工资等严重影响甲方(即广州市润地房地产开发有限公司)信誉的事件,甲方将罚款10000-30000元/次，协议还约定了其它事项。刘衍武为广州市润地房地产开发有限公司与颜松银签订的《铁工班施工协议》提供履行担保。协议签订后，广州市润地房地产开发有限公司按协议约定，将相应的工程进度款支付给颜松银，但2016年4月25日,颜松银以拖欠工人工资为由，与工人非法堵基施工的该房地产项目,围攻辱骂工地现场管理人员等行为,造成该房地产项目停工，并阻止为提供混凝土的车辆出入，造成11车混凝土被逼弃置堆填区。广州市润地房地产开发有限公司认为颜松银的上述行为违反了协议的约定，并给广州市润地房地产开发有限公司造成了重大损失,因此广州市润地房地产开发有限公司要求颜松银支付违约金，并赔偿相应的损失。刘衍武为颜松银签订的合同提供履行担保，因此应当与颜松银承担连带责任。综上所述，广州市润地房地产开发有限公司为维护自身的合法权益，依据相关法律、法规，向贵院提起诉讼，望贵院支持广州市润地房地产开发有限公司的诉讼请求。后来找到一份土地出让金36829914.67元的证据，故增加诉讼请求的金额。
一审法院经审理查明：2011年10月27日，润地公司作为发包人与化州建筑总公司作为承包人签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定了滨江绿园三期建设项目的发包和承包的相关权利义务。2013年7月9日，行政主管部门出具了《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称为商业、住宅楼工程3幢（自编滨江绿园三期），建设规模68497㎡，合同价格7536.8万元，建设单位润地公司，施工单位化州建筑总公司。
2014年11月13日，抬头处为化州建筑总公司（甲方）、颜松银（乙方）双方签订了《铁工班施工协议》，落款处甲方为陈子荣签名，约定内容：甲方雇请乙方在滨江绿园三期工地施工；工程所需工作内容（包括但不限于）：钢筋的现场制作、工地范围内的搬运、绑扎、安装，配合木工及其他工种至验收，损耗不超总量1%，超出按进货价卖给乙方等；工程量为深基坑冠梁二度及相连工程，实行综合单价：包工、包机具设备、包扎线及辅料、大包干等，实际做法由甲方根据现场而定；总工期按甲方，甲方原因停工除外；甲方派陈子荣为驻工地代表，乙方委派颜松银为现场管理代表；乙方承诺，乙方先垫付工资，乙方承诺将获得的本工程款优先支付其他雇佣的民工工资，如若不按时支付民工工资造成乙方的民工上访、集会、追讨工资等严重影响甲方信誉的事件，甲方有权将罚款10000-30000元/次，除此之外，有多个条款约定了罚款事项；发现下列情况，甲方有权终止本合同的全部或部分，而无须征得乙方的同意，乙方无条件退场，造成的一切损失由乙方负责……（5）违反及不履行合同及合同规定的其他义务等内容。刘衍武作为担保人在《施工协议》上签名并捺印。
2015年2月5日至2016年2月1日期间，润地公司通过银行转账向颜松银支付工程款共计537543.87元；化州建筑总公司通过银行转账向颜松银支付工程款共计2354829元。
2016年7月4日，化州建筑总公司（甲方）与颜松银（乙方）在番禺××劳动监察大队主持下签订了《协议书》，约定就“滨江绿园三期”铁工班（钢筋工班）工程款以及工资结清相关事宜达成以下协议：钢筋加工工程款总额410万元，此前化州建筑总公司已支付289万元，按上述甲方应付工程款121万元；总工程款含乙方拖欠全部工人工资为93万元，开发商已垫付部分工人工资约22300元，从总工程款410万元扣回给开发商，剩余907700元属乙方支付；乙方所有机械设备、个人物品等撤场，乙方安排工人退场等内容。落款处甲方签名的为“邱梓屿”，邱梓屿是润地公司法定代表人的女儿。
润地公司为证明《铁工班施工协议》的甲方为润地公司，而非化州建筑总公司，陈子荣为润地公司的驻现场代表，提交了以下证据：1.落款日期为2014年1月1日的聘用协议；2.化州建筑总公司出具的《确认书》，没有落款日期。化州建筑总公司表示无异议。颜松银虽对上述证据不予认可，但在庭审中表示知道陈子荣是润地公司的员工。
庭审中，汕头建筑公司为证明颜松银带领工人堵塞施工现场造成停工损失，提交了以下证据：1.混凝土送货单若干；2.2016年4月25日、2016年5月31日的报警回执；3.现场录像的截屏照片若干；4.相关款项的票据；5.广东省化州市建筑工程总公司发票明细表及发票联；6.房产均价走势图、资金投入利息损失说明；7.声明及保证书若干。颜松银的质证意见为：混凝土送货单，其是第三方的，与我方无关，对其真实性无法判断，对其关联性予以否认；报警回执的真实性、合法性予以确认；照片的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明颜松银在非法堵塞；票据，该票据与本案不具有关联性；房价走势图与本案无关；该说明的真实性予以确认，但是其证明的内容是不成立的，与本案无关；第一份声明是铁工劳务班的工人出具的，对于其真实性我方要求证人出庭查清，其次，为何工人书写该声明、声明的内容我方也需查清。化州建筑总公司表示无异议。
庭审中，颜松银提交以下证据以佐证其抗辩意见：1.《拖欠工地农民工工资投诉书》、法院诉讼材料收转清单；2.工程款结算明细及支付情况签名单若干；3.各项材料款收据；4.工资表及签名单；5.工人的声明、班组所做工程量及工程款结算；6.证人胡某（与颜松银是雇佣关系）出庭作证的证人证言。润地公司、化州建筑总公司的质证意见为：颜松银存在伪造证据的事实，对其自行制作及与案外人签署的文件的真实性不予认可；颜松银是证人胡某的直接老板，证人称的电话联系陈子荣不接，但是陈子荣在两次事件中有报警，证人的陈述相互矛盾，不清晰。
另，润地公司称《铁工班施工协议》的工程内容为《广东省建设工程标准施工合同》约定的工程内容的一部分。颜松银称其没有相应的建筑施工企业资质，也没有挂靠有资质的公司。
一审法院认为：虽然《铁工班施工协议》的抬头处甲方写明为化州建筑总公司，但结合本案其他证据，及当事人的陈述，《铁工班施工协议》的甲方实则为润地公司。本案为建设工程施工合同纠纷，润地公司就滨江绿园三期建设项目与化州建筑总公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》后，又将该合同中约定的部分工程分包给颜松银，但颜松银并没有相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，《铁工班施工协议》是为无效。罚款为公权力的行使，根据法律、行政法规的规定，由相关有权机关依法行使处罚权，而本案为民事纠纷，所谓罚款并不成立。润地公司在诉讼请求中将约定的罚款条款认为是违约金条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”的规定，《铁工班施工协议》是为无效，润地公司以《铁工班施工协议》为由要求颜松银、刘衍武承担违约责任、支付违约金18万元的诉请，一审法院不予支持。
至于停工损失，本案中，润地公司没有提交充分直接的证据以证明颜松银实施了致使其停工的行为，及颜松银的行为与其主张的损失是否存在直接因果关系，应承担举证不能的责任，故对于润地公司关于停工损失的诉请，一审法院不予支持。
刘衍武经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关民事诉讼权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院判决如下：驳回广州市润地房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件一审受理费14580元，由广州市润地房地产开发有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案《铁工班施工协议》的效力问题。根据涉案《铁工班施工协议》“工程所需工作内容（包括但不限于）钢筋的现场制作、工地范围内的搬运、绑扎、安装，配合木工及其他工种至验收”“包工、包机具设备、包扎线及辅料、大包干等，实际做法由甲方根据现场而定”的内容，可见颜松银所提供的并非简单的劳务，而是包工包料还有机具设备，属于建设工程施工分包合同。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因颜松银没有相应的建筑施工企业资质，故一审法院根据上述司法解释的规定认定该协议无效并无不当。上诉人润地公司认为上述协议合法有效依据不足，本院不予采纳。鉴于涉案《铁工班施工协议》无效，故润地公司上诉请求颜松银支付违约金缺乏合同和法律依据，本院对此亦不予支持。
关于颜松银是否应赔偿润地公司停工损失的问题。根据谁主张谁举证的证据规则，在润地公司未能举证证明颜松银实施了致使其停工的行为及颜松银的行为与其主张的损失存在直接因果关系的情形下，润地公司应承担举证不能的责任，故一审法院对于润地公司关于停工损失的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人润地公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14580元，由上诉人广州市润地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年八月二十三日
书记员 何美婷