上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民二（商）初字第1286号
原告上海联铖置业发展有限公司，住所地上海市青浦区公园路348号7e-157室。
法定代表人陈永其，总经理。
委托代理人许丽，上海融孚律师事务所律师。
委托代理人武传华，上海融孚律师事务所律师。
被告刘啸峰。
委托代理人张洁芳，上海阳光卓众律师事务所律师。
第三人上海科欣物业管理有限公司，住所地上海市嘉定区胜辛南路500号10幢1040室。
委托代理人许丽，上海融孚律师事务所律师。
原告上海联铖置业发展有限公司（以下简称联铖公司）与被告刘啸峰企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月12日、9月28日公开开庭进行了审理。原告联铖公司的委托代理人许丽、被告刘啸峰及其委托代理人张洁芳，第三人上海科欣物业管理有限公司（下简称科欣公司）及其委托代理人许丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2005年5月与被告签订了《企业职工内部承包经营宾州餐饮有限公司协议书》（下简称承包协议），约定将本市柳州路某号房屋交由被告承包经营。后因被告拖欠承包费，原告提起诉讼，经法院调解达成协议，约定被告应向原告支付2011年1月26日至2012年8月31日承包费人民币（以下币种同上）345.9万元；从2012年9月1日起，按每日5895.39元向原告支付承包费。如被告迟延支付2012年9月1日以后的承包费，双方自愿终止承包经营协议书的履行，原告并保留赔偿损失的权利。之后被告仍然故意拖延拒绝支付。目前被告支付的承包费用至2012年11月31日止。根据调解约定，原告于2013年8月5日通知被告解除双方签订的承包协议，但被告仍拒绝交还房屋，无理占用。为维护原告合法权益，原告提起诉讼，要求1.判令被告向原告支付承包费1462056.72元（自2012年12月1日起至2013年8月5日，每日按5895.39元计）；2.判令被告支付原告房屋占用费（自2013年8月6日至2013年12月2日，每日按5895.39元计）；3.判令被告赔偿原告利息损失（以1462056.72元为本金自2012.12.1起至实际支付之日止；以701551.41元为本金自2013.8.6起至实际支付之日止，以银行同期贷款利率为准）。
被告辩称，原告于2011年2月18日被吊销营业执照，根据相关规定，原告没有起诉主体资格；按照（2009）徐民二（商）重字第2号判决，被告每年向原告支付承包费为2050000元，每日为5616.44元，因此从2007年12月21日至2012年12月20日止，被告应支付的承包费为10250000元。根据物业交接协议，案外人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（下简称小肥羊公司）于2013年7月7日腾空搬离柳州路某号房屋交还原告，共计199天。按每日5614.44元计算，共计1117671.56元，二项合计11367671.56元。再减除被告按合同享有的3个月的免租期512500.00元，被告应向原告支付的承包费的总额为10855171.56元。被告已经向原告支付承包费用为11010794.46元，因此被告并不拖欠原告承包费用。即使被告真的拖欠了原告承包费用，根据调解书约定承包协议双方自愿终止了，原告并不享有要求支付承包费的权利，而只享有保留赔偿损失的权利。根据物业交接协议，小肥羊公司于2013年7月8日停业搬离柳州路某号房屋，并受被告委托直接将房屋交还原告，因此不存在被告占用原告房屋的事实。被告向原告付足了全部承包费用后，被告一直要求原告按调解书的约定向被告开具发票，但被告一直拒绝向被告开具合法有效发票，故原告要求被告支付违约金和利息损失的诉讼请求不能成立。
经审理查明，2005年5月12日，原告联铖公司与被告刘啸峰签订《企业职工内部承包经营宾州餐饮有限公司协议书》（以下简称承包协议）。承包协议约定，联铖公司将餐饮公司以内部承包形式交刘啸峰承包经营；联铖公司提供柳州路某号新建独立建筑物一幢，建筑面积约1，500平方米（共计三层，底层、夹层及二层）及现有用量的水电煤等设施；提供有效的餐饮公司营业执照、税务登记证、卫生许可证、公章等以确保刘啸峰的正常经营；该建筑屋顶的使用权归联铖公司，西面和北面通道由刘啸峰使用；为使刘啸峰承包经营的独立和完整，联铖公司同意将餐饮公司的法定代表人有条件（1、不准异地经营；2、扩大经营范围须取得联铖公司同意；3、承包经营期满或中止协议的，刘啸峰须将法定代表人转为联铖公司指定人员）地转由刘啸峰担任；刘啸峰必须按时向联铖公司交纳承包经营费用；刘啸峰不得以任何形式转让承包关系，如违约，刘啸峰承担违约责任并且联铖公司有权收回承包经营权；刘啸峰在承包经营期内应自觉办理工商、变更、年检、税务、暂寄人员等一切手续，合法经营；承包期限自2005年8月1日起至2017年5月30日止（其中2005年8月1日至同年10月31日为装修免租期），2005年11月1日起计算承包经营费；刘啸峰每年向联铖公司支付承包经营费280万元，预付保证金20万元（协议到期二个月后，刘啸峰无债务和其他纠纷的，联铖公司一次性返还）；在2007年至2016年期间，刘啸峰在每年1月、2月各支付25万元，3至12月各支付23万元；……因联铖公司原因造成在承包经营期内终止协议，应赔偿刘啸峰装修费用及实际损失，因刘啸峰原因造成在承包期内终止协议，应向联铖公司赔偿违约金50万元，并没收保证金；刘啸峰如果有三个月没有支付承包费用的，联铖公司有权中止协议，由刘啸峰承担违约责任。
2009年9月，原告联铖公司为与被告刘啸峰企业承包纠纷一案，向本院提起诉讼，本院以（2009）徐民二（商）重字第2号判决书，认定被告应从2007年12月21日起向原告支付承包费，并鉴于柳州路某号原告未办妥相应的房屋产权证系原告构成违约情形，调整承包费从每年280万元为205万元，每日为5，616.4元。判决后被告不服上诉至上海第一中级人民法院，该院以（2010）沪一中民四（商）终字第2341号判决维持了一审判决。
2011年原告联铖公司为追讨承包费又起诉被告刘啸峰。经调解，双方达成协议，约定一、被告刘啸峰所欠原告联铖公司2011年1月26日至2012年8月31日承包经营费3，459，000元；应于2012年8月25日前支付100万元，2012年11月15日之前支付60万元，12月31日之前支付60万元，2013年2月20日前支付1，259，000元。如逾期，原告可对未付部分一并申请执行，原、被告双方并自愿终止《承包协议》的履行。二、原告联铖公司应向被告刘啸峰出具金额为6，352，193.64元承包费发票。被告刘啸峰应向原告联铖公司交付汕头市潮阳第一建安总公司开具的金额为120万元的工程款发票，以及金额为187，223元的钢结构发票。被告应于2012年10月15日前向原告交付上述两张发票，原告在收到上述两张总金额为1，387，223元的发票的同时，向被告交付相同金额的承包费发票。原告并应在2012年11月至2013年1月每月底前各向被告开具金额为100万元的承包费发票，2013年2月20日前向被告开具金额为1，964，970.64元的承包费发票。三、被告刘啸峰自2012年9月1日起，按照每日5895.39元向原告联铖公司支付承包费。并自2015年9月1日起，按照每日6190.16元向原告支付承包费。上述承包费按月在每月10日前支付给原告，如果被告迟延支付2012年9月1日以后的承包费，双方自愿终止承包经营协议书的履行，原告并保留赔偿损失的权利。达成调解协议后，因被告未履行调解协议，原告于2012年11月向本院申请执行；因被告未完全履行调解协议确定的2012年9月1日以后的付款义务，原告于2013年8月5日向被告发出解除承包协议的函，并要求被告在收到书函10日内交还柳州路某号经营场地，保留追究赔偿责任的权利。
另查明，原告联铖公司于2011年被吊销营业执照，至今未予清算，其工商登记仍属确立状态。2011年7月10日，原告与第三人签署协议书，约定联铖公司现有的债权、债务转移给第三人科欣公司，联铖公司原有的业务、已签订的合同（协议），均由第三人科欣公司或以科欣公司的名义对外行使权利并承担相应的责任、义务。2010年7月31日，原告法定代表人陈永其与被告达成备忘录，双方确认法院调解协议中约定的由原告开具的发票均由第三人科欣公司开具。
再查明，双方在法院达成调解协议后，被告于2012年8月23日、2012年9月7日、2012年10月18日分三次直接向原告支付100万元、176861.70元和182757.09元。之后未有被告直接向原告支付承包费的行为。2012年11月26日，在由原告申请的执行案中，本院询问被告对原告要求支付2011年1月26日至2012年8月31日承包经营费2459000元、2012年11月承包经营费176861.72元，共计2635861.72元有否异议，被告表示无异议，并表示双方已签订了备忘录。经核对被告提交的承包费结算清单，经查本院相关执行案卷，本院2012年12月11日从上海华宾餐饮有限公司收款776861.70元；2013年2月25日从徐某收款330000.00元；2013年6月8日从上海华宾餐饮有限公司（以下简称华宾公司，该公司由被告任法定代表人）分别收款10000.00元和352757.09元；2013年3月14日、8月27日、12月31日、2014年1月6日分别从小肥羊公司收款199333.33元、498333.33元、199333.33元、407334.89元，共计2863952.67元。上述金额扣除原告申请执行的2635861.72尚余228090.95元，目前由本院代管。被告于2012年8月23日以前由本院扣划的钱款系被告支付（2009）徐民二（商）重字第2号判决书确定的从2007年12月21日至判决生效之日的承包费。被告庭上递交的已经还款的证据均系上述小肥羊公司向本院的交款，支付的是本院调解协议确定的被告承包费欠款。经查，未有2014年1月6日以后被告交纳承包费的相应记录。
还查明，华宾公司与小肥羊公司于2013年10月30日签订《房屋租赁合同》提前解除协议，该协议确认，双方租赁关系于2013年6月30日解除，自2013年6月30日起，小肥羊公司不再承担该房产的租金及物业管理费，华宾公司同意小肥羊公司于2013年7月15日前撤走小肥羊公司的设备设施，并将房屋直接返还至原告联铖公司，交接房产协议另行签订。2013年12月2日，原告、第三人与小肥羊公司签订物业交接协议，同时再签订三方协议，确认三方于2013年12月2日完成了柳州路某号物业的交接。
以上事实，有承包协议、（2011）徐民二（商）初字第1224号民事调解书、（2009）徐民二（商）重字第2号判决书、（2010）沪一中民四（商）终字第2341号判决书、原告申请执行书、原告解除通知函，房屋租赁合同提前解除协议、物业交接协议、三方协议、承包费结算清单及附件、本院代管款（保证金）处理情况表、联铖公司与科欣公司签订的协议书、备忘录、发票、当事人陈述、庭审记录等证据证实。
本院认为，原告联铖公司2011年2月18日因未办理工商年检被吊销营业执照，但未清算注销，目前公司登记仍属成立状态。根据最高人民法院2000年1月29日法经（2000）24号函《关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，企业法人被吊销营业执照至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。被告主张原告没有主体资格缺乏法律依据，原告具有起诉的主体资格。原、被告签订的承包协议，系双方真实意思表示且无违反禁止性法律之情形，应属有效。原告向被告发出解除承包协议函，被告对此并无相应抗辩，且承包协议中的使用房屋也实际交还了原告，双方签订的承包协议事实上都不再履行，已经终止。本案原告起诉的是2012年12月1日至2013年8月5日被告所欠承包费，被告却抗辩从2005年承包开始到承包关系结束，被告已经付清了全部承包费。需指出的是，本案诉讼前有关原、被告之间的承包协议纠纷已诉讼多起，2012年12月1日之前的承包费纠纷业经诉讼解决，之前的事实不应再纳入到本案审理中。根据原告的诉讼请求，本院审理的2012年12月1日以后被告是否履行了付款义务。经庭审查明，按（2011）徐民二（商）初字第1224号民事调解书约定，被告没有提供2012年12月1日至2013年8月5日的承包费已经支付的证据，按双方的协议和调解书约定，被告已构成迟延支付。被告主张其已付款，经查其付款凭证均为支付调解书确定的2011年1月至2012年8月31日的承包费。被告主张双方的承包协议诉讼前已经终止，按调解书约定，原告只享有要求赔偿损失的权利而无要求支付承包费的权利，本院认为双方自愿终止承包协议后，只是表明该协议今后不再履行，但原告并没有丧失追讨承包费的权利，同样也不能免除被告的付款义务。调解书的约定内容无法读解出被告理解的意思表示，本院不能支持。被告认为系争房屋于2013年7月8日已经由小肥羊公司交还了原告，在此之前原告实际已控制了系争房屋。但从物业交接协议看，只表示小肥羊公司于2013年7月8日停业，并腾空搬离物业，但搬离物业并不意味着将房屋实际交还了原告。从三方协议内容看，三方明确于2013年12月2日完成了柳州路某号物业的交接。被告没有提供2013年12月2日之前已交接房屋、原告已实际控制房屋的证据，故本院认定小肥羊公司于2013年12月2日向原告实际交还了房屋。因承包协议系原告和被告所签，故应认定被告于2013年12月2日向原告交还了系争房屋。据此，双方的承包协议于2013年8月6日已经终止，被告未及时交还房屋应承担相应的房屋使用费。至于被告与案外人小肥羊公司之间因迟延交房可能产生的纠纷，可另行协商处理，不属本案审理范围。按调解书约定，被告承诺在每月10日前向原告支付承包费，但至诉讼前被告仍迟延支付承包费1，462，056.72元，依据双方承包协议约定，因被告原因造成的在承包期内终止协议，被告应向原告承担违约责任，故被告依法应承担违约责任。原告主张的利息损失，因原告委托第三人开具的发票因被告的举报致使有关部门处理，也是导致被告未及时付款的客观因素之一，但此不能成为被告拒绝或延迟付款的依据，故原告主张的利息损失本院不予支持。被告按时付款是被告的合同义务，原告收到款开具发票是其法定义务。目前原告因被吊销营业执照，事实上已无开具发票的能力。但鉴于原告的权利和义务已被转移给第三人科欣公司，如无禁止性的法律障碍可由第三人承担开具发票的义务。假如第三人开具发票的行为最终具有法律障碍，原告应当依法定程序向被告开具法律、行政法规认可的发票。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘啸峰应于本判决生效之日起十日内给付原告上海联铖置业发展有限公司人民币1，462，056.72元（每日按5895.39元计，自2012年12月1日起至2013年8月5日止）；
二、被告刘啸峰应于本判决生效之日起十日内给付原告上海联铖置业发展有限公司违约金人民币500，000.00元；
三、被告刘啸峰应于本判决生效之日起十日内给付原告上海联铖置业发展有限公司房屋使用费人民币701，551.41元（自2013年8月6日起至2013年12月2日止）；
四、驳回原告上海联铖置业发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费28，108元，减半收取14，054元，财产保全费5，000元，合计诉讼费19，054元，由被告刘啸峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 周 琦
二〇一四年十月十日
书记员 陈敏芳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效；
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务；
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同；
第九十六条当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果