山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终3532号
上诉人（原审被告）济宁市第一人民医院，住所地：济宁市任城区健康路6号，组织机构代码49395058-0。
法定代表人孙树印，院长。
委托诉讼代理人程兵，山东中评和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱远辉，男，1956年12月2日出生，汉族，住济宁市。
法定代理人朱雯（朱远辉之女），女，1983年3月21日出生，汉族，住浙江省杭州市。
委托诉讼代理人韩坤，山东思雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人贾祥苓，山东金华表律师事务所律师。
上诉人济宁市第一人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告朱远辉因“发现尿检异常9年，阵发性头晕半年”，于2014年6月10日入住被告济宁市第一人民医院，住院期间病情加重恶化。2014年10月18日转至济宁交通医院，该院认为“该患者为植物生存状态，并发症多且反复发作，各脏器功能差，需要贰人护理，加强营养支持。”原告朱远辉法定代理人认为被告济宁市第一人民医院在诊疗过程中存在失误，被告济宁市第一人民医院则认为该院的医疗行为无过失。双方为此引发医疗纠纷，诉至法院。2016年2月16日，济宁永正司法鉴定所出具了“关于朱远辉的医疗损害相关事项鉴定意见书”，认定“济宁市第一人民医院对患者朱远辉的诊疗过程中存有过失，其过失在一定程度上使患者损害后果发生、加重机会有所增加，与患者损害后果之间存在一定的关联性，参与度评定为15%左右。××患者朱远辉伤残程度评定为I（一）级、需要完全护理依赖。”
原审法院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案原告朱远辉在被告济宁市第一人民医院进行过诊疗，根据济宁永正司法鉴定所出具的“关于朱远辉的医疗损害相关事项鉴定意见书”，“济宁市第一人民医院对患者朱远辉的诊疗过程中存有过失，其过失在一定程度上使患者损害后果发生、加重机会有所增加，与患者损害后果之间存在一定的关联性，参与度评定为15%左右。”故认定被告济宁市第一人民医院的医疗行为在本次事件中参与度为15%。结合原、被告的诉辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿标准，经法院审核，原告朱远辉的经济损失有：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费用明细单等证据确定为513035.12元。被告称应扣除医保应报销部分，医疗费报销部分系医疗报销机构为朱远辉支付的理赔费用，而被告仍应对其过错行为承担该部分的赔偿责任，两者系不同的法律关系，对于社保部门支付的医保费用，可另行处理，故，被告的辩解不予采信；2、住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，100元/天×639天（从2014年6月9日到开庭之日2016年3月9日）=63900元；3、营养费，根据医嘱以及原告“植物人”生存状态，按照每天50元计算其住院期间的营养费，50元/天×639天=31950元；4、误工费，参照山东律师协会主办的“山东律师网”统计的“2015年全省律师年收费情况”，律师行业平均年收入为342781.39万元÷（专职律师18726人+兼职律师615人）=177230.4元。鉴于原告朱远辉为专职律师，根据其执业年限等，认定其误工费应为177230.4元÷365天×616天（2014年6月9日至定残前一日2016年2月15日）=299106.6元；5、护理费：（1）住院期间护理费：根据原告的病情及医嘱，按照每天80元的标准计，2014年6月9日至10月18日至2016年3月9日计639天×80元/天×2人=102240元；（2）残后护理费：济宁永正司法鉴定所出具的“关于朱远辉的医疗损害相关事项鉴定意见书”，患者朱远辉“需要完全护理依赖。”根据原告的年龄、健康状况等因素，确定该部分的护理期间暂定为8年，故，80元/天×365天×8年×2人×100%（护理级别）=467200元。6、伤残赔偿金，29222元/年×20年×100%=584440元。7、残疾辅助器械及耗材费：依据原告提交的发票，该费用为2625.15元。8、鉴定费为7000元。9、交通费：依据提交的票据，酌定为10000元。以上合计2081496.87元，按照15%计算，被告济宁市第一人民医院应承担312224元。对于原告主张的精神抚慰金：根据朱远辉“植物人”生存状态，一级伤残，因此，其主张精神损害抚慰金应予支持，但其主张的数额过高，酌定为70000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告济宁市第一人民医院于判决生效后十日内赔偿原告朱远辉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间护理费、残后护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器械及耗材费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，合计382224元；二、驳回原告朱远辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10360元，由原告朱远辉负担4325元，由被告济宁市第一人民医院负担6035元。
宣判后，上诉人济宁市第一人民医院不服，向本院提起上诉称：一、本案中护理人数未进行护理人数鉴定，一审法院认定为二人护理事实不清。二、医疗费根据最高院的审判规则，应当扣除医保报销的部分。三、住院伙食补助费根据山东省国家机关工作人员出差补助标准，应当为每天30元。四、误工费按照山东律师网统计的数据认定标准错误。该工作分析并非统计部门公布的行业平均收入，律师行业执业个体性强，地区之间、律师个人之间差别较大。并且，该工作分析并非律师的平均收入，而是行业协会统计的律师业务收费的总额，不是律师劳动报酬收入的数额。律师业务收费总额需要扣除税收、管理费用及办公运行相关成本后才是律师的实际劳动收入。五、交通费认定过高，交通费指受害人到医疗机构就医的费用，其他的交通费用不属于法律上规定的交通费。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人朱远辉答辩称：一、关于护理人数。朱远辉伤残程度评定为一级，需完全护理依赖，现为“植物人”状态，需全天二十四小时护理，并且护理要求高，一审法院认定两名护理人员合情、合理、合法。二、关于医疗费应扣除医保报销部分的问题。受害人与医院、社保部门建立的是不同的法律关系，即使社保部门为患者报销了医疗费，也是社保部门与患者之间的权利义务关系，不影响患者向医疗机构主张赔偿的权利，不能因此免除侵权人的赔偿责任，将已获医保报销的费用从上诉人应承担的赔偿数额中扣除没有法律依据。三、关于住院伙食补助费标准。山东省发布的鲁财行[2014]4号《山东省省直机关差旅费管理办法》和济宁市发布的济财行(2014)6号《济宁市市直机关差旅费管理办法》均规定：住院伙食补助费为每人每天一百元，被上诉人的伙食补助费要求符合法律规定。四、关于误工费标准。被上诉人在济宁市从1994年开始执业，作为资深律师，被上诉人的实际收入远远超过律师行业的平均收入水平。原审法院根据山东省律师协会统计的平均年收入17万余元作为基数来确定误工费的计算标准，是符合法律规定的，也是符合律师行业的特点的，而被上诉人作为年过5旬的资深律师，年实际收入远超17万元，上诉人要求降低误工费计算标准的诉求显然是不成立的。五、关于交通费认定。交通费是指人身损害赔偿案件发生后，受害人及参加处理人身损害赔偿案件的当事人亲属因需到医院诊治、住院治疗以及处理人身损害赔偿案件相关事宜而发生乘车乘船等交通费用。被上诉人现处于“植物人”状态，其所有事务均由其法定代理人朱雯处理，朱雯作为被上诉人的独生女儿，现居住在杭州市，其数十次往来杭州和济宁处理赔偿事务产生的交通费用应由上诉人承担。一审法院酌定为10000元是合情合理合法的。综上，原审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，关于护理人数。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。被上诉人提供的济宁交通医院出具的证明显示，患者朱远辉为植物生存状态，并发症多且反复发作，各脏器功能差，需要贰人护理，加强营养支持。并且，济宁永正司法鉴定所关于朱远辉护理依赖程度的鉴定意见为，患者朱远辉伤残程度评定为I（一）级、需要完全护理依赖。因此，原审法院按照二人护理计算朱远辉的残后护理费，符合法律规定。关于医疗费。本案被上诉人主张的医疗费根据医疗机构出具的医疗费用明细单等证据确定为513035.12元，该费用系朱远辉治疗的实际花费。上诉人主张应扣除医保应报销部分，但被上诉人获得医疗报销是其履行保险费缴纳义务后享有的权利，属于投保后带来的收益，是被上诉人与医保机构之间存在社会保险关系而发生的，与本案被上诉人基于上诉人的医疗侵权行为要求赔偿属于不同的法律关系，因此医保报销部分不能冲抵上诉人的赔偿额，上诉人仍应对其过错行为承担该部分的赔偿责任。关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院根据山东省及济宁市发布的机关差旅费管理办法规定，按照每天100元标准认定住院伙食补助费，符合法律规定。关于交通费，被上诉人一审提供的相应票据为被上诉人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，原审法院根据被上诉人提交的票据，酌定交通费为10000元并无不当。关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人朱远辉系专职律师，因其未能提供最近三年的平均收入状况，应当参照当地律师行业的平均收入计算。但山东律师协会主办的“山东律师网”统计的“2015年全省律师年收费情况”中显示，全省律师业务收费为342781.39万元，该数据系业务收费，并非律师收入，因此原审法院按照该数据认定律师行业年平均收入为177230.4元不当。被上诉人朱远辉应当参照商务服务业的平均工资53378元计算误工费，应为53378元÷365天×616天（2014年6月9日至定残前一日2016年2月15日）=90085元。因此，被上诉人朱远辉的经济损失为：1、医疗费513035.12元；2、住院伙食补助费63900元；3、营养费31950元；4、误工费90085元；5、住院期间护理费102240元，残后护理费467200元；6、伤残赔偿金584440元；7、残疾辅助器械及耗材费2625.15元；8、鉴定费7000元；9、交通费10000元。以上合计1872475.27元，按照15%计算，上诉人济宁市第一人民医院应承担280871.29元。加上精神损害抚慰金70000元，共计赔偿350871.29元。综上，上诉人济宁市第一人民医院关于误工费的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决误工费计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4906号民事判决第二项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4906号民事判决第一项为：上诉人济宁市第一人民医院于判决生效后十日内赔偿被上诉人朱远辉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间护理费、残后护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器械及耗材费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，合计350871.29元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费10360元，由上诉人济宁市第一人民医院负担4819元，由被上诉人朱远辉负担5541元；二审案件受理费3944元，由上诉人济宁市第一人民医院负担3326元，由被上诉人朱远辉负担618元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘志彤