北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民终46号
上诉人（原审被告）：北京斯贝克科技有限责任公司，住所地北京市昌平区回龙观镇金燕龙大厦6层。
法定代表人:孙凤仙，董事长。
委托诉讼代理人：赵金桥，男，该公司职员。
委托诉讼代理人:刘立国，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:北京康斯特仪表科技股份有限公司，住所地北京市海淀区丰秀中路3号院5号楼。
法定代表人:姜维利，董事长。
委托诉讼代理人：刘庆，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：宁光，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人北京斯贝克科技有限责任公司（简称斯贝克公司）因与北京康斯特仪表科技股份有限公司（简称康斯特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1463号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人斯贝克公司的委托代理人赵金桥、刘立国，被上诉人康斯特公司的委托代理人刘庆、宁光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
斯贝克公司上诉请求：撤销一审判决的24万元赔偿和承担的5万元律师费，按斯贝克公司销售涉案侵权产品所获得利润计算赔偿金额，承担合理的律师费。事实和理由：斯贝克公司所在行业竞争激烈、企业经营困难、没有恶意侵权的情况下，设计空间小的产品，仅仅是斯贝克公司明显是自行设计和产品与涉案专利相似，赔偿金额应当低于明显抄袭的侵权赔偿。
康斯特公司辩称：康斯特公司为行业内的知名企业，斯贝克公司不可能不清楚其公开宣传、展示和销售的各种产品，斯贝克公司所谓的新产品上市落后于康斯特公司的产品，而且常常与康斯特公司的产品相似，这也佐证了斯贝克公司模仿、仿冒康斯特公司产品的主观故意，斯贝克公司持续侵权行为给康斯特公司造成了巨大的经济损失。恳请二审法院依法驳回斯贝克公司的上诉请求。
康斯特公司向一审法院起诉请求：判令斯贝克公司1、立即停止侵犯康斯特公司专利号为ZL200830132905.X、名称为”手持式气体压力校验器”的外观设计专利（简称涉案专利）的专利权，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的产品；2、赔偿康斯特公司经济损失439332元，赔偿康斯特公司因调查、制止侵权行为支付的合理费用共计60668元，其中包括公证费1168元，律师费50000元及购买SPMK212H超便携液压源产品（简称涉案侵权产品）费用9500元，经济损失及合理支出费用共计50万元；3、斯贝克公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、关于涉案专利的有关事实
涉案专利系专利号为ZL200830132905.X、名称为”手持式气体压力校验器”的外观设计专利，专利申请日为2008年10月10日，授权公告日为2009年10月21日，专利权人为康斯特公司，目前处于有效状态。
涉案专利由六面正投影视图和立体图表示（详见本判决书附图）。其主体形状类似”T”字形，”T”字形主体的横杆及与之相连的竖杆前半段为柱体，竖杆的后半段为圆柱体，横杆左右两端上方各有一个垂直的螺母连接件，横杆左右两端下方各有一个支脚，横杆右侧有一排气阀，主体前部上方连接有圆柱体和一”凸”字形平台，平台上方为圆柱形加压杆，加压杆方向与”T”字形竖杆的方形平行。”T”字形竖杆前半段左右两侧分别设有调节阀和圆盘形调节手轮，”T”字形竖杆的尾端设有”A”字形支架和五瓣式手轮，五瓣式手轮上设有圆柱形把手。
上述事实，有斯贝克公司对其真实性、合法性、关联性均无异议的康斯特公司提交的涉案专利的外观设计专利证书、授权公告文本、专利年费缴费票据、专利登记簿副本等证据在案佐证。
二、关于康斯特公司指控斯贝克公司侵害涉案专利权的相关事实
2015年6月5日，康斯特公司与哈尔滨格立电站设备有限公司（简称格立公司）签订销售合同，合同中约定康斯特公司向格立公司购买型号为SPMK212H便携压力真空源产品一台，规格为(-0.095～2.5)Mpa，单价为9500元,商品由中铁快运送达。
格立公司于2015年6月23日与斯贝克公司签订工业产品购销合同，合同中约定格立公司向斯贝克公司购买型号为SPMK212H便携压力真空源产品一台，规格为(-0.095～2.5)Mpa，单价为7000元,商品快递至格立公司。2015年7月3日，斯贝克公司向格立公司出具了相应的增值税专用发票。
康斯特公司的委托代理人李广于2015年7月15日申请北京市长安公证处对其从互联网上下载相关网页的过程及下载网页的内容进行证据保全。2015年7月21日，康斯特公司的委托代理人李广在北京市长安公证处的公证员和公证员助理的监督下，在公证处一台已连接至互联网的计算机上进行如下操作：登陆IE浏览器，进入互联网，输入网址”http://www.baidu.com/”后点击回车键，进入相对应的页面；在页面中的搜索栏内输入”北京斯贝克科技有限责任公司”后点击”百度一下”，进入相对应的页面；点击页面中的”压力校验仪|压力校验台|温度校验仪|热工校验设备厂家-
北京斯贝克”，进入相对应的页面，该页面地址栏显示：http://www.cspmk.com/。点击菜单栏中的”产品中心”，进入相对应页面，页面中有”SPMK212H超便携压力真空源”产品的图片及产品介绍。点击菜单栏中的”联系斯贝克”，相应页面中显示：北京斯贝克科技有限责任公司咨询热线：400-058-2226售后服务：010-60736908传真：010-62713168邮编：100096网址：www.cspmk.com邮箱：sales@cspmk.com地址：北京市海淀区西三旗金燕龙大厦六层。该页面中还载有斯贝克公司的开户行、账号等汇款信息。为此，长安公证处出具了（2015）京长安内经证字第16939号公证书（简称第16939号公证书）。
康斯特公司的委托代理人何欣于2015年7月15日申请北京市长安公证处对存放于该公司的纸箱拆封并对纸箱内的物品进行检验的过程进行证据保全公证。北京市长安公证处的公证员和公证员助理于2015年7月16日来到位于北京市海淀区丰秀中路3号院5号楼的康斯特公司。经检查，该公司内存放的两个纸箱外观及打包带均完好，打包带上均印有”中铁快运股份有限公司哈尔滨分公司、客服电话：9****”等字样。其中一个纸箱（下称纸箱2）外面贴有”快运货签”、”哈尔滨分拨配送”、”到站：北京”、”发站：哈尔滨”、”收货人：何欣”、”仪器”、”07月07日”、”2件之2”、”K105259”等字样的白色标签纸。打开纸箱2后，内有两个小纸箱，其中之一的小箱（下称小箱1）外面贴有”德邦快递、寄件单位：北京斯贝克科技有限责任公司、寄件地址：北京市昌平区兴昌路一号二号楼二层、收件单位：哈尔滨格立电站设备有限公司、收件地址：哈尔滨市南岗区革新街252号401室、5055142411”等字样的快递单。何欣打开小箱1，内有两件设备及两袋装箱清单，其中之一为”SPMK212H超便携压力真空源”产品设备一台及相应的装箱清单一袋。何欣使用公证处提供的数码相机（清洁状态）对”SPMK212H超便携压力真空源”进行了拍照。上述过程结束后，何欣将相关产品设备重新装回原包装箱，公证员及公证员助理使用公证处封条对小箱1进行了加封。为此，北京市长安公证处出具了（2015）京长安内经证字第16938号公证书（简称第16938号公证书）。
在本案一审审理过程中，一审法院组织当事人对康斯特公司购买的涉案侵权产品进行了勘验，并对涉案侵权产品的外观与涉案专利进行了对比。在勘验过程中，斯贝克公司查验经公证保全的小箱1后，确认封存完好，可以进行勘验。拆封后可见SPMK212H超便携压力真空源，即涉案侵权产品。此外，箱中还有一个文件袋，其中有《SPMK212H超便携气压源使用说明书》、《SPMK212H超便携压力真空源合格证》、《SPMK212H超便携压力真空源保修卡》、《顾客满意度调查表》、《装箱清单》。保修卡及合格证上显示出厂日期为2015年6月26日，保修卡上盖有”北京斯贝克科技有限责任公司检定专用章”。
涉案侵权产品主体形状类似”T”字形，”T”字形主体的横杆及与之相连的竖杆前半段为柱体，竖杆的后半段为圆柱体，横杆左右两端上方各有一个垂直的螺母连接件，横杆左右两端下方各有一个支脚，横杆左侧有一排气阀，主体前部上方连接有圆柱体和一正方形平台，平台上方为圆柱形加压杆，加压杆方向与”T”字形竖杆的方形平行。”T”字形竖杆的中部左右两侧分别设有调节阀和圆盘形调节手轮，”T”字形竖杆的尾端设有”A”字形支架和五瓣式手轮，五瓣式手轮上设有圆柱形把手。涉案侵权产品上贴有标签，标注有”SPMK斯贝克SPMK212H超便携压力真空源”字样及出厂编号、出厂日期等内容。
在勘验过程中，斯贝克公司表示认可涉案侵权产品由其生产、销售。斯贝克公司表示涉案侵权产品的外观设计与涉案专利相对比存在如下区别：1、涉案专利螺母连接件接口为六棱形设计，涉案侵权产品螺母连接件接口为圆柱形，且其上有多条竖向沟槽；2、涉案专利加压杆后端的手柄上有两圈花纹设计，涉案侵权产品加压杆后端的手柄为带有限位的锥形设计；3、涉案专利加压杆前端整体为扁平状，涉案侵权产品加压杆前端为圆柱形上带平面设计；4、涉案专利泵座前端有柱状支撑，泵座上盖呈凹凸的”凸”台形，涉案侵权产品泵座前端无任何支撑，泵座上盖呈方形；5、涉案专利的排气阀位于右侧，涉案侵权产品的排气阀位于左侧。斯贝克公司认为涉案侵权产品的外观设计与涉案专利对于消费者产生的视觉效果明显不同，康斯特公司关于涉案侵权产品侵犯其涉案专利权的主张没有根据，不应予以支持，请求法院依法驳回康斯特公司的诉讼请求。
上述事实，有斯贝克公司对其真实性、合法性、关联性均无异议的康斯特公司提交的格立公司销售合同、斯贝克公司工业产品购销合同、斯贝克公司开具的发票、第16938号公证书、第16939号公证书及一审庭审笔录等证据在案佐证。
三、关于康斯特公司计算索赔数额及合理支出的相关事实
在本案一审庭审过程中，康斯特公司主张其在本案中所提出的赔偿数额依据法定赔偿来确定。
此外，康斯特公司主张其为维权支出了律师费50000元、购买涉案侵权产品的费用9500元。另有公证费及图片制作费共计5840元，因公证书及图片制作还涉及其他四案，故在本案中仅主张总额的五分之一，即1168元。为此康斯特公司提交了公证费发票、图片制作费发票、律师费发票、购买涉案侵权产品的发票等证据。
斯贝克公司认为康斯特公司主张的赔偿数额过高。
上述事实，有康斯特公司提交的公证费发票、图片制作费发票、律师费发票、购买涉案侵权产品的发票及一审庭审笔录等证据在案佐证。
四、关于斯贝克公司抗辩的相关事实
斯贝克公司向一审法院提交了以下3份证据：
1、斯贝克公司针对涉案专利权提起无效宣告请求所涉及的无效宣告请求受理通知书、专利权无效宣告请求书及相关证据。其中证据包括：（1）《中国计量》2007年第2期封底复印件（简称附件1）；（2）HX673手动液压源使用说明图片复印件（简称附件2）；（3）专利号为JPD1999-1129465的日本外观设计专利授权公告文本复印件（简称附件3）；（4）《工业计量》2007年合订本第1期扉页复印件（简称附件4）；（5）《工业计量》2006年第3期彩页复印件（简称附件5）；（6）《工业计量》2006年第4期扉页复印件（简称附件6）；（7）《工业计量》2008年第1期扉页复印件（简称附件7）；（8）《工业计量》2008年第2期彩页复印件（简称附件8）；（9）《工业计量》2008年第2期扉页复印件（简称附件9）。其中附件1公开了HX673手动气压源的1幅立体视图，从该图中能看出其整体形状由前后三部分组成，前部为正面为梯形的柱体，中间为圆柱体，后部为类似梯形的柱体的基座。基座上方设有横向设置的条形柱体，柱体左右两端有垂直的连接螺母，前部连有圆柱形调节杆，基座左右两侧分别对称设置有调节阀，前部的柱体前方设有十字形调节手轮。涉案侵权产品设计与附件1中HX673手动气压源的设计相比，区别至少包括：（1）涉案侵权产品”T”字形主体的横杆及与之相连的竖杆前半段为柱体，竖杆的后半段为圆柱体，附件1包括三部分，前部为正面为梯形的柱体，中间为圆柱体，后部为类似梯形的柱体的基座；（2）涉案侵权产品前端设有”A”字形支架和五瓣式手轮，五瓣式手轮上设有圆柱形把手，附件1前端正面为梯形的柱体连接十字形手轮。
2、无效宣告请求口头审理通知书。
证据1、2用以证明斯贝克公司已针对涉案专利权于2015年10月28日提起了无效宣告请求，专利复审委员会已经受理并已于2016年1月19日进行了口头审理，涉案专利权利状态尚不稳定，希望本案中止诉讼。
3、名称为”气体压力表校验器（超H）”、申请号为201530378091.8的外观设计专利证书，显示该专利申请日为2015年9月28日，授权公告日为2016年1月6日，专利权人为孙凤仙。斯贝克公司与孙凤仙于2016年1月6日签订的专利实施许可合同。用以证明涉案侵权产品的外观设计有专利权。
在本案一审庭审过程中，斯贝克公司表示校验器主体、加压手柄等是现有设计，相应证据即其在专利无效程序中提交的附件1中的HX673手动气压源的设计。
上述事实，有斯贝克公司提交的无效宣告请求受理通知书、专利权无效宣告请求书、外观设计专利证书等证据在案佐证。
另查，针对斯贝克公司于2015年10月28日就涉案专利权提起的无效宣告请求，专利复审委员会已于2016年4月25日作出第28898号决定，维持涉案专利权有效。
一审法院认为：斯贝克公司关于现有设计抗辩的主张依据不足，不予支持。涉案侵权产品与涉案外观设计专利产品同为压力校验器产品，从一般消费者的角度来看，两者的整体视觉效果近似。二者的区别主要在于：涉案专利螺母连接件接口为六棱形设计，涉案侵权产品螺母连接件接口为圆柱形，且其上有多条竖向沟槽；涉案专利加压杆后端的手柄上有两圈花纹设计且手柄末端圆润，涉案侵权产品加压杆后端的手柄上无花纹设计且末端呈锥形；涉案专利主体前部上方的圆柱体连接”凸”字形平台，涉案侵权产品主体前部上方的圆柱体连接正方形平台；涉案专利的排气阀位于右侧，涉案侵权产品的排气阀位于左侧。但上述区别与整体外观设计相比较，属于局部细微差别，不易给消费者留下深刻印象。综上，通过整体观察、综合判断，上述区别并不足以对普通消费者产生视觉上的显著影响，二者构成相近似的外观设计。涉案侵权产品所使用的外观设计与涉案专利构成近似的外观设计，涉案侵权产品已经落入涉案专利的保护范围。斯贝克公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售涉案侵权产品的行为侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。康斯特公司未举证证明康斯特公司因被侵权所受到的实际损失，亦未举证证明斯贝克公司因侵权所获得的利益，且康斯特公司在本案中明确主张适用法定赔偿，将综合考虑涉案专利的类别、斯贝克公司侵权行为的性质和情节、涉案侵权产品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。关于诉讼合理开支，康斯特公司主张公证费及图片制作费共计5840元，因公证书及图片制作还涉及其他四案，故在本案中仅主张总额的五分之一，即1168元，以及律师费50000元和购买被控侵权产品费用9500元。上述费用均属于为制止侵权行为而支付的合理开支，且均有相关证据在案佐证，斯贝克公司亦应予以赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、斯贝克公司立即停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为；二、斯贝克公司赔偿康斯特公司经济损失24万元；三、斯贝克公司赔偿康斯特公司诉讼合理支出57018元；四、驳回康斯特公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实清楚，且有证据予以佐证，本院予以确认。
斯贝克公司向本院提交了北京永勤会计师事务所有限公司出具的永勤专审字【2017】第39号《北京斯贝克科技有限责任公司2013年07月01日－2015年7月31日三类产品（服务）收入专项审计报告》（简称第39号审计报告）。该审计报告载明斯贝克公司2013年7月1日至2015年7月31日销售涉案侵权产品金额共计131538.46元。康斯特公司认为该审计报告由斯贝克公司单方提供，不足以全面反映涉案侵权产品的销售情况，且不属于新证据。
康斯特公司向本院提交了（2015）京长安内经证字第38644号公证书（简称第38644号公证书），用以证明斯贝克公司仍然在网络上公开宣传、销售涉案侵权产品。斯贝克公司主张已停止生产、销售涉案侵权产品，公证书中没有涉案侵权产品。
在二审庭审过程中，斯贝克公司明确表示对于一审法院关于涉案侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围的认定不持异议。
上述事实，有第39号审计报告、第38644号公证书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。涉案专利目前为有效专利，依法应当受到法律保护。
鉴于斯贝克公司明确表示对于一审法院关于涉案侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围的认定不持异议，本院予以确认。故本案争议焦点在于一审法院确定的赔偿数额及合理支出是否适当。
根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
康斯特公司未举证证明康斯特公司因被侵权所受到的实际损失，亦未举证证明斯贝克公司因侵权所获得的利益，且康斯特公司在本案中明确主张适用法定赔偿。一审审理过程中，斯贝克公司在得知康斯特公司主张的赔偿数额情况下，未通过积极举证的方式进行抗辩，属于对其权利的懈怠，应当承担对其不利的后果。二审审理过程中，虽然斯贝克公司提交了用以证明涉案侵权产品销售金额及数量的审计报告，但是该审计报告系斯贝克公司单方提供，记载的内容是斯贝克公司在本案诉讼前发生的销售收入情况，其编制基础是斯贝克公司自身保存的帐目，为斯贝克公司在一审期间有能力提供而没有提供的证据，因此不属于二审新发现的证据，一般情况下不应予以采信。斯贝克公司称其企业整体上处于亏损状态，但是本案仅涉及涉案侵权产品的制造、销售情况，其他可能存在造成企业亏损的因素，不是考虑本案可以降低赔偿数额的因素。故一审法院综合考虑涉案专利的类别、斯贝克公司侵权行为的性质和情节、涉案侵权产品的销售价格等因素，酌情确定的赔偿数额是适当的，可以起到补偿专利权人因他人侵权而遭受的经济损失、同时对侵权人进行惩戒的双重作用。关于诉讼合理开支，康斯特公司主张公证费及图片制作费共计5840元，因公证书及图片制作还涉及其他四案，故在本案中仅主张总额的五分之一，即1168元，以及律师费50000元和购买侵权产品费用11700元。除了购买被控侵权产品的11700元需要与另一案件平均分担以外，康斯特公司所主张的其他费用均属于为制止侵权行为而支付的合理开支，且均有相关证据在案佐证，斯贝克公司亦应予以赔偿。
综上所述，斯贝克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千七百五十六元，由北京斯贝克科技有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 戴怡婷
二〇一七年四月二十四日
书记员 季依欣