安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终534号
上诉人（原审被告）肥西县规划局，住所地安徽省肥西县上派镇仪武路，统一社会信用代码11340123744895599G。
法定代表人赵坤，局长。
委托代理人侯克飞，该局党组成员。
委托代理人杨俊，安徽人杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄群，女，汉族，1967年8月11日出生，住安徽省肥西县，
委托代理人卫东平（系原告黄群丈夫），男，汉族，1965年11月26日出生，住址同上，
上诉人肥西县规划局（以下简称县规划局）因规划行政确认一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：1996年12月，黄群在国土部门办理了《国有土地使用证》[证号为：肥西国用（96）字第011067号]，取得了“长城大酒店综合楼”项目所在地块的国有土地使用权。1999年8月20日，黄群就该建设项目在县规划局办理了《建设工程规划许可证》（证号为：建工99234号），该证载明建设规模为“建筑面积2187㎡”,附图中载明建筑层数为六层。此后，黄群开始进行该项目建设，但建至五层时停止了施工。
2016年9月，黄群又在该项目五层楼顶开始建设第六层及复式层。对该建设行为，县规划局于2016年9月29日向县城管局发出《关于对黄群（个人）扩建行为属于违法建设界定的函》，认为其允许黄群的建设行为已因黄群此前建成的五层楼房竣工而全部结束，黄群现在的扩建行为未在该局办理规划相关手续，属违法建设。县城管局接函后，认为有关问题尚不明确，于2016年10月12日去函县规划局，要求明确。对此，县规划局于2017年2月15日向城管局发出《关于黄群（个人）新建建筑物规划界定的函》，认为黄群的前述建设行为属于未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，且属严重违法行为，并建议该局依法进行查处。县城管局接到该函后，认为该局界定的“严重违法行为”法定依据不明，于2017年3月6日去函县规划局，要求明确。2017年3月14日，县规划局针对县城管局的来函作出《关于对黄群（个人）新建建筑物进一步明确规划界定的复函》，重申黄群的建设行为属于未取得建设工程规划许可证擅自进行建设，系违法建设且不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并要求该局依法予以查处。在此期间，县城管局已依据县规划局的来函，指派相关执法人员于2016年10月4日、10月10日、2017年2月20日对黄群的前述建设行为进行查处。黄群认为县规划局作出的三份函文侵犯了其合法权益，遂向本院提起前述诉讼请求。
一审法院审理后认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，县规划局作为本县规划法定职能部门，有权对本县范围内的城乡规划工作依法进行管理。
本案中，县规划局针对黄群2016年9月的建设行为向县城管局发出的三份界定函，虽系行政机关的内部行政行为，但已因县城管局的行政执法行为而外化，与黄群已经产生了直接的利害关系。因此，县规划局作出的三份界定函依法属于可诉行政行为。县规划局认为其该行政行为不可诉的主张，无法律依据，本院依法不予支持。
县规划局作出的三份界定函，主要认为该局对黄群核发的《建设工程规划许可证》所允许的建设行为已因其建设的五层楼房已竣工而全部完成，黄群此后建设第六层及以上建筑的行为属于未取得建设工程规划许可的违法建设。因县规划局并无证据证明黄群的五层楼房已经办理了合法的竣工验收手续，且也未指明办理竣工手续后的建设行为即使在原建设工程规划许可范围内也属违法建设的法律依据，同时县规划局也无证据证明黄群2016年9月的建设行为已超出其核发的建设工程规划许可证所允许的建设规模，从而构成违法建设。因此，县规划局作出的三份界定函主要证据不足；《中华人民共和国行政许可法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”因此，在黄群从县规划局所取得的《建设工程规划许可证》尚有效的情况下，其基于行政许可的信赖利益应受法律保护。县规划局的三份界定函主要根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《安徽省城乡规划条例》第五十四条认为黄群属于未取得建设工程规划许可证擅自进行的违法建设行为，显与事实不符，应属适用法律、法规错误；综上，县规划局作出的三份界定函，主要证据不足，且适用法律、法规错误，故依法应予撤销。
关于黄群主张县规划局赔偿其停工损失的请求，因根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，其应提供因县规划局的行政行为造成其损失的证据加以证明，但其并未提供，且该项请求经释明其也未明确赔偿的项目和数额，因此对其该项诉讼请求，依法不予支持；至于其要求县规划局赔偿其精神抚慰金20万元的诉讼请求，因赔偿精神抚慰金的前提是行政机关的行政行为侵犯了受害人的人身权。本案中，并无证据证明县规划局及其工作人员侵犯了黄群的人身权，因此其该项诉求无事实与法律依据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、(二)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销被告肥西县规划局2016年9月29日作出的《关于对黄群（个人）扩建行为属于违法建设界定的函》；
二、撤销被告肥西县规划局2017年2月15日作出的肥规[2017]5号《关于黄群（个人）新建建筑物规划界定的函》；
三、撤销被告肥西县规划局2017年3月14日作出的肥规函[2017]5号《关于对黄群（个人）新建建筑物进一步明确规划界定的复函》；
四、驳回原告黄群的赔偿请求。
本案收取案件受理费50元，由被告肥西县规划局负担。
县规划局上诉称，一、一审判决认定事实错误。黄群在建设至五层后，没有继续进行建设，对于已经建成的房屋大部分对外出售，陆续办理了房产证，整个项目已经全部交付使用，上述房屋已经竣工并确权登记。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。从该条规定可以看出，竣工验收手续不是认定工程竣工的唯一依据。黄群在1999年向上诉人申请领取建设工程规划许可证时，所持有的土地使用权证的面积为315平方米，之后，黄群将长城大酒店综合楼的建成竣工房屋对外交易，房屋的交易转让导致土地使用权也随之转移。且黄群所建设的六层以上建筑两侧檐口高约2.2米，最高处高约3.1米，已经是单独的一层住宅建设，即第七层建设。根据肥西县规划局《建设工程规划许可证》所载明的建设规模为六层的内容来看，黄群的建设规模也已经超过上述许可规定，属于违法建设。二、黄群的建设行为属于未领取建设工程规划许可证擅自进行的违法建设行为，一审判决是适用法律错误。第一、案涉工程在1999年底已经竣工的事实客观存在，建设行为已经完成。2016年9月所进行的六层及以上行为属于新建行为，仍然应当领取建设工程规划许可证。第二、黄群2016年9月10日实施的建设行为，不属于编号为建工99234号《建设工程规划许可证》许可实施的对象。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。根据上述法律规定，黄群的转让房屋的同时，其房屋占用范围内的土地使用权也随之转让给房屋买受方，黄群所有的315平方米的土地使用权进行了部分转让。因此，黄群在2016年9月7日建设第六层及以上建筑物时，其享有的土地使用权面积已经没有315平方米，已经不属于原建设工程规划许可证核发时的许可实施对象，即土地证已经与原建设工程规划许可证内容不符，该建设是在他人的土地使用权上进行，侵犯了他人的合法权益。综上，上诉人认定黄群属于未领取建设工程规划许可证进行违法建设的行为，并出具的涉案三个函件证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉请。
黄群辩称，九十年代末，肥西县上派镇的房屋建设主要是六层加复式的模式，建设工程规划许可证是六层，但复式层的面积都在建设工程规划许可证内。答辩人规划总面积2187平方，通过计算可以看出长城大酒店的建筑面积是2171.45平方。建设工程规划许可证载明的遵守事项为：凡未取得本证或不按本正证规定进行建设，均属违法建设。答辩人依法取得了规划许可证，也没有超过规划许可规定进行建设，因此，长城大酒店综合楼是合法建设。房屋登记转让是房产部门的行政职责，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的解释是国土部门的行政职能，上诉人是规划管理主管部门，其所适用的法律应该是《中华人民共和国城乡规划法》，不应当适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的条文主观推断来推定答辩人为违法建设。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
县规划局向一审法院提交了以下证据、依据：一、县规划局出具的三份函件、县城管局出具的二份函件，证明县规划局发函对象均是县城管局，而并非是黄群，其性质属于行政机关之间就有关事项的内部往来函复，不属于可诉的具体行政行为；二、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、房产证五份、《征询意见书》，证明从1999年开始，黄群进行建设至五层封顶，并对已建成的房屋投入使用并陆续办理了房产证，且大部分房屋已经对外出售、转让。属于黄群的土地使用权面积已经没有315平方米，因此其建设第六层及以上建筑物的行为不属于建设工程规划许可证的许可对象，属于新的建设行为；三、照片二张、勘验笔录二份、调查笔录二份，证明违法建设的现状，且是超占用地范围建设。法律依据为：《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《合肥市城市规划管理办法》第三十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《安徽省城乡规划条例》第五十四条、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条、第二十条、《合肥市城市管理条例》第十二条、第四十五条。
黄群向一审法院提交以下证据：一、县规划局作出的《关于对黄群（个人）扩建行为属于违法建设界定的函》、《关于黄群（个人）新建建筑物规划界定的函》、《关于对黄群（个人）新建建筑物进一步明确规划界定的复函》，证明县规划局对黄群作出了界定行政行为，城管局已经把界定函作为依据对黄群作出限期拆除和强制拆除决定，因此是可诉行为；二、县城管局作出的《关于进一步明确对黄群（个人）扩建行为属于违法建设的函》、《关于要求对黄群（个人）新建建筑物进一步明确规划界定的函》，证明县规划局作出的界定函没有法律依据；三、《肥西县城市管理行政执法责令改正通知书》二份、《肥西县城市管理行政处罚事先告知书》，证明城管局依据规划局界定函对黄群作出行政行为；四、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》，证明证件真实合法有效；五、县规划局征询函，证明是建设局的职权；六、肥西县建设局回复函，证明黄群建设行为没有结束。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为，1999年8月20日，因建设工程符合城市规划要求，上诉人县规划局根据《中华人民共和国城市规划法》第32条规定向被上诉人黄群颁发了建工99234号《建设工程规划许可证》，该规划许可的建设规模（建筑面积）为2187.60平方米，建筑位置：人民东路，建设项目名称：长城大酒店综合楼。对于建设工程规划实施的时间没有具体要求。被上诉人黄群2016年9月的建设行为是在前期已经完成的五层建设的基础上加盖六层及以上建筑，此次建设是否为违法建设，首先应当对新建部分是否超过已经许可的建设规模、建设位置以及有无变更规划要求进行判断。县规划局2016年9月29日作出的《关于对黄群（个人）扩建行为属于违法建设界定的函》中认为县规划局核发的建工99234号规划许可证允许的建设行为已完成，但其仅认为黄群户建成的5层楼房已竣工，建设行为已结束，在诉讼中并未举证证明规划许可的建设行为已经完成（包括规划许可的建设面积、规划许可的设计方案等）。2017年2月15日作出的肥规[2017]5号《关于黄群（个人）新建建筑物规划界定的函》、2017年3月14日作出的肥规函[2017]5号《关于对黄群（个人）新建建筑物进一步明确规划界定的复函》仅根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及第六十四条等法条对黄群户新建第6层作出违法建设的认定，并未对黄群户已经领取的建设工程规划许可证的效力（包括规划许可的时间效力和范围效力）作出判断，故上述三个函件事实依据不足，适用法律不当。
被上诉人黄群在建设范围内领有《国有土地使用证》，因此其在案涉建设项目范围内拥有合法的土地使用权，至于建设项目完成以后土地使用权如何分配，或者被上诉人黄群的先后建设行为是否违反了土地使用权的合理合法使用，并非规划部门的管理职责，因此上诉人县规划局的此节上诉理由不足，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琦
代理审判员 张 俊
代理审判员 潘 攀
二〇一八年二月五日
书 记 员 丁亚敏
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。