湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第108号
抗诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。
原审被告人张某，男，1979年8月14日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。2014年8月25日经湖南省芷江侗族自治县人民法院决定被取保候审。现在家。
辩护人杨隆礼，湖南清园律师事务所律师。
原审被告人唐某勇，男，1973年7月25日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月15日经芷江侗族自治县人民检察院决定被取保候审，2014年7月7日经湖南省芷江侗族自治县人民法院决定继续取保候审。现在家。
辩护人杜文伟，湖南鹤洲律师事务所律师。
湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人张某、唐某勇犯贪污罪一案，于二〇一四年九月十日作出（2014）芷刑初字第58号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭支持抗诉，原审被告人张某及其辩护人杨隆礼，原审被告人唐某勇及其辩护人杜文伟到庭参加诉讼。本案经报请湖南省高级人民法院批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：张某于2009年1月至2013年1月期间担任芷江侗族自治县三道坑省级自然保护区管理所（以下简称芷江三道坑管理所）所长。2009年4月，芷江三道坑管理所与芷江远大建筑工程有限公司签订了一份芷江三道坑景区停车场护堤工程承包合同，承包方委托代理人是李某军。合同签订后，张某以芷江三道坑管理所经费紧张为由，要求李某军在工程结算时，多开10万元的工程发票，李某军同意后，张某安排单位管理基建的工作人员邓某东虚增10万元工程量。工程结算后，张某安排单位报账员龙某梅将虚增工程量报出的10万元工程款放在单位账外保管。2011年1月，芷江三道坑管理所因单位危旧房改造需要征地，张某委托邱某发办理征地事宜，由于危旧房改造资金还未到位，张某安排龙某梅将放在单位账外保管的10万元中的5万元暂借给邱某发。2011年12月，单位危旧房改造资金到位后，张某安排唐某勇将之前暂借的5万元从危旧房改造资金账上报出。唐某勇将5万元报出后，由张某、唐某勇和龙某梅私分，张某、唐某勇各分得2万元，龙某梅分得1万元。
另查明，张某、唐某勇在“两规”期间主动向芷江侗族自治县纪律检查委员会交代其尚未被掌握的贪污公款的犯罪事实，并及时退缴了全部赃款。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
书证
（1）户籍证明，证明张某、唐某勇的出生等身份情况。
（2）芷江侗族自治县人民政府芷政人（2009）1号文件，证明张某于2009年1月13日被任命为芷江三道坑管理所所长、芷江侗族自治县五郎溪林场场长。
芷江侗族自治县人民政府芷政人（2013）4号文件，证明张某于2013年9月30日被任命为芷江侗族自治县旅游局副局长。
芷江侗族自治县人民政府芷政人（2010）3号文件，证明唐某勇于2010年4月29日被任命为芷江三道坑管理所副所长。
芷江侗族自治县机构编制委员会芷编发（2008）6号、芷编发（2008）22号文件、2014年4月18日芷江侗族自治县机构编制委员会证明，证明芷江三道坑管理所为正科级全额事业编制单位。
（3）2011年1月14日财政授权支付申请复印件2份，2011年1月14日、17日财政授权支付凭证复印件，证明支付芷江三道坑景区停车场护堤工程款分别是3.012万元、27.108万元，合计30.12万元。
2011年1月17日芷江侗族自治县五郎溪林场记账凭证复印件，证明芷江三道坑建设专款是65.12万元；2011年1月14日芷江侗族自治县国库集中支付核算局支付报账单复印件，证明芷江三道坑建设款是65.12万元，财政支付金额是65.12万元；收款方为芷江远大建筑工程有限公司李某军的建筑业统一发票复印件，证明芷江三道坑景区停车场护堤工程项目支付给李某军工程款金额为65.126万元；芷江侗族自治县财政投资评审中心工程结算审查定案通知书复印件，证明芷江三道坑景区停车场护堤、亲水平台弧形台阶、圆形花池工程编制金额69.565307万元，审定金额为65.12万元。
芷江三道坑景区停车场护堤工程承包合同复印件，证明2009年4月23日芷江三道坑管理所的张某与芷江远大建筑工程有限公司的黄某健、李某军签订了芷江三道坑景区停车场护堤工程承包合同一份。
借据复印件、记账凭证复印件、财政授权支付申请复印件、财政授权支付凭证复印件、芷江国库集中支付核算局支出报账单复印件，证明芷江侗族自治县五郎溪林场于2009年7月10日支付了5万元现金给李某军；记账凭证复印件、工行现金支票存根复印件、芷江国库集中支付核算局支出报账单复印件、借据复印件，证明芷江侗族自治县五郎溪林场于2010年7月27日支付了20万元给李某军；记账凭证复印件、工行现金支票存根复印件、芷江国库集中支付核算局支出报账单复印件、借据复印件，证明芷江侗族自治县五郎溪林场于2009年9月1日支付给李某军5万元现金；记账凭证复印件、财政授权支付凭证复印件、财政授权支付申请复印件、芷江国库集中支付核算局支出报账单复印件、借据复印件，证明芷江侗族自治县五郎溪林场于2009年9月29日支付给李某军5万元。
（4）借条复印件，证明邱某发于2011年1月29日借到芷江三道坑管理所现金5万元；记账凭证复印件，证明芷江侗族自治县五郎溪林场部分收支情况，及借给邱某发现金5万元。
（5）领条复印件，证明2011年4月8日张某借了芷江三道坑工程款5万元。
（6）龙某梅的存折复印件、工作日志复印件，证明龙某梅的个人帐户的资金往来情况及其工作日志记载的工作情况。
（7）湖南省非税收入一般缴款书复印件，证明2014年4月4日唐某勇向中共芷江侗族自治县纪委交款5.18万元，张某于2014年4月8日、10日分别向中共芷江侗族自治县纪委交款13万元、3万元。
2、证人证言
（1）证人李某军的证言，证明2009年他以芷江远大建筑公司的名义承包了芷江三道坑停车场的附属工程，芷江三道坑管理所张某要他在工程结帐时多报10万元工程款，他在实际工程款只有55万元的情况下，在芷江地税开了65万多元的发票，工程款已经全部领取。
证人徐某平的证言，证明他于2009年在芷江三道坑和李某军合伙承包芷江三道坑景区停车场项目，当时上报财政评审的金额是69.5653万元，审定金额是65.12万元，实际真实的工程量只有大约59万元，是2009年下半年的一天张某跟他和李某军讲三道坑经费困难，在结算时要他虚报10万元。后来芷江三道坑管理所只付给了李某军55万元工程款。
证人邱某发的证言，证明2011年1月，他从芷江三道坑管理所财务上借了5万元，用于支付五郎溪林场（芷江三道坑管理所）危旧房改造征地预付款，后来唐某勇找他换了一张正式借据。
证人龙某梅的证言，证明李某军承建的芷江三道坑停车场护堤工程项目款是65.12万元，但只要支付李某军55.12万元，张某要她将多出的10万元先保管着，这10万元没有入单位的帐，在帐外管理。2011年先是邱某发借走了5万元，后张某领走了5万元。在2012年春节，唐某勇将邱某发借据款报出了5万元，后被她及张某、唐某勇三人私分了。
证人邓某东的证言，证明张某要她在芷江三道坑停车场工程的实际工程量上虚增10万元工程款。
3、2014年5月30日中共芷江侗族自治县纪委的情况说明，证明张某、唐某勇在“两规”期间主动交代了中共芷江侗族自治县纪委尚未掌握的贪污公款问题，并及时进行了退赃。
4、被告人的供述和辩解
（1）张某的供述与辩解，证明在修建芷江三道坑管理所停车场工程项目上，他要施工方多报了工程款10万元在单位帐外保管、之后他与唐某勇、龙某梅三人共同私分了其中的5万元，他分得2万元，唐某勇分得2万元，龙某梅分得1万元。
唐某勇的供述与辩解，证明在修建芷江三道坑管理所停车场工程项目上，芷江三道坑管理所所长张某要施工方多报了10万元工程款在单位帐外保管，之后他与张某、龙某梅三人共同私分了其中的5万元，张某分得2万元，他分得2万元，龙某梅分得1万元。
该院认为，张某、唐某勇身为国家工作人员，利用职务之便骗取公款并且私分，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应当以贪污罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯；唐某勇起次要作用，系从犯。张某、唐某勇在“两规”期间主动向中共芷江侗族自治县纪委交代尚未被掌握的贪污公款的犯罪事实，以自首论，依法可对张某减轻处罚，其中唐某勇犯罪较轻，可以免除处罚。张某、唐某勇积极退赃，可酌定对其从轻处罚。张某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，判决如下：一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人唐某勇犯贪污罪，免予刑事处罚。
湖南省芷江侗族自治县人民检察院抗诉提出：被告人张某、唐某勇身为国家工作人员，利用职务之便，共同私分公款5万元，张某、唐某勇各分得2万元。在共同犯罪中张某系主犯，唐某勇系从犯，虽均具有自首、积极退赃情节，但一审判决量刑畸轻，违背了刑法的罪责刑相适应的原则，特提出抗诉，请依法判处。
湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员发表意见提出：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决对原审被告人张某、唐某勇犯贪污罪定罪正确，但判处张某有期徒刑二年，缓刑二年，判处唐某勇免予刑事处罚，量刑畸轻，湖南省芷江侗族自治县人民检察院的抗诉正确，请依法改判。
原审被告人张某、唐某勇在庭审时对一审判决没有意见。张某的辩护人发表辩护意见提出：一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，在共同贪污5万元中张某实际只分得2万元，犯罪情节较轻，具有依法可以减轻处罚的自首情节，酌情从轻处罚的积极退赃情节，当庭自愿认罪，悔罪态度好，一审判决对张某判处有期徒刑二年，缓刑二年，量刑正确，应予以维持。唐某勇的辩护人发表辩护意见提出：一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，唐某勇在“两规”期间主动交代了未被纪委掌握的贪污事实，共同贪污中实际分得的数额只有2万元，又系从犯，积极退赃，庭审中认罪、悔罪，无犯罪前科，属初犯，原判量刑恰当，理应维持。
经审理查明，一审判决认定原审被告人张某、唐某勇共同贪污公款5万元人民币，两人各分得人民币2万元的事实清楚，与二审查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，张某、唐某勇身为国家工作人员，利用职务之便骗取公款5万元私分，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯；唐某勇起次要作用，系从犯。案发后，张某、唐某勇认罪悔罪，积极退赃，可以酌情从轻处罚。张某、唐某勇在“两规”期间，主动交代办案机关尚未掌握的其本人贪污公款的犯罪事实，以自首论。湖南省芷江侗族自治县人民检察院抗诉提出“被告人张某、唐某勇身为国家工作人员，利用职务之便，共同私分公款5万元，张某、唐某勇各分得2万元。在共同犯罪中张某系主犯，唐某勇系从犯，虽均具有自首、积极退赃情节，但一审判决量刑畸轻，违背了刑法的罪责刑相适应的原则，特提出抗诉，请依法判处”的意见，以及湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审判决对原审被告人张某、唐某勇犯贪污罪定罪正确，但判处张某有期徒刑二年，缓刑二年，判处唐某勇免予刑事处罚，量刑畸轻，湖南省芷江侗族自治县人民检察院的抗诉正确，请依法改判”的意见，经查，原判根据张某、唐某勇的贪污犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，及张某、唐某勇具有的法定、酌定量刑情节，对张某、唐某勇的量刑恰当，应予维持，湖南省芷江侗族自治县人民检察院及湖南省怀化市人民检察院提出的意见不能成立，本院不予支持。原审被告人张某、唐某勇的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
代理审判员 向杉杉
二〇一五年二月六日
书 记 员 蒋艳群