浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书上诉人（原审原告）张介明，男，1945年4月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市.被上诉人（原审被告）杭州市公共交通集团有限公司,住所地杭州市下城区朝晖路1号。法定代表人黄志耀，董事长。委托代理人朱彬、苏万和，该公司职员。上诉人张介明因与被上诉人杭州市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）城市公交运输合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601民初133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2015年9月17日12时许，张介明乘坐公交公司所有的由李某驾驶的49路公交车（自编号6-7424），公交车行驶至杭州市武林门西站时，因司机操作不当紧急刹车致张介明摔倒受伤。事故发生后，张介明即被送浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，经诊断为“左侧第6-10后肋骨骨折”，经临床治疗，于2015年9月28日出院，共住院治疗12天。现伤情稳定，2016年3月29日经浙江商检司法鉴定所鉴定，评定张介明因涉案交通事故致左侧第6-10后肋骨骨折，评定构成人体损伤九级伤残，并评定伤后误工期限120日、护理期限60日、营养期限60日。另查明，张介明于1945年4月4日出生，至定残日之日年满70周岁，事故发生时在浙江禾城工程管理有限公司杭州分公司工作，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，月工资5000元，通信费100元。张介明伤后，该公司仍然将2015年10月、11月、12月工资发放至张介明账户。其配偶朱某，1948年1月9日出生，已年满68周岁，精神残疾等级三级，无业；张介明育有两子，均已成年。张介明及配偶、子女均系农业家庭户。还查明，在张介明住院治疗期间，公交公司为张介明支付医疗费11255.4元、护理费1980元，出院后垫付医疗费、交通费两次分别为2133.36元、2277.34元。张介明于2016年4月14日诉至原审法院，要求公交公司赔偿：1、误工费4个月×（5100元+200元）=21200元，按张介明实际工资收入；2、护理费（60-12=48）48天×150元=7200元，按护工实际市场工资标准；3、营养费60天×40元/天=2400元；4、精神抚慰金10000元；5、交通费300元；6、伤残赔偿金48372×20%×10年=96744元；7、医疗费570.84元；8、家属探望车费、误工费338元；9、被扶养人生活费27242元×13年×20%=70829元；10、鉴定费、车旅费2297元；以上合计人民币211879元。判令本案诉讼费由公交公司承担。原审法院认为：双方之间的城市公交运输合同依法成立并有效，公交公司作为从事客运业的经营者，应当保证乘客的人身、财产安全，造成乘客人身、财产损害的，应当承担相应的民事责任。在合同履行过程中，因公交公司原因致张介明人身受到伤害，张介明作为消费者，有权选择《中华人民共和国消费者权益保护法》要求经营者赔偿因违约造成的损失。公交公司认为张介明应当按照农村标准计算残疾赔偿金，被抚养人生活费不予认可的辩解，原审法院认为，张介明户籍虽为农村居民，但其工作、收入均来源于城镇，故可以按照城镇居民来计算相应赔偿金。其配偶户籍虽是农村，无业，每月领取残疾者生活补助费，但根据张介明的实际情况，朱某（张介明配偶）可以按照城镇居民标准计算被抚养人生活费；朱某确需张介明抚养，但其子女亦有抚养义务，故张介明的诉讼请求有违法律部分，原审法院应予纠正。公交公司对张介明的鉴定意见有异议却未在举证期限内提出重新鉴定的申请，故原审法院对其辩解不予采纳。对张介明的损失认定如下：1、医疗费574.79元，有票据证实，公交公司亦无异议，原审法院予以认定。2、营养费2400元的标准尚属合理，原审法院予以认定。3、交通费根据治疗次数、路程及公交公司意见，原审法院支持202元。4、护理费标准132.5元/天×48天=6360元，原审法院予以认定。5、残疾赔偿金应按2015年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，张介明主张有误，原审法院予以纠正，计算为43714元×10年×20%=87428元，原审法院予以认定。6、被抚养人生活费按2014年浙江省城镇居民人均消费支出27242元计算，27242元×12年×20%÷3人=21793.6元，原审法院予以认定。7、关于误工费，张介明虽在庭审时未如实陈述其伤后收入的事实，但原审法院考虑其事后能如实提供银行回单等说明情况，且情节轻微，故可不予民事制裁。但张介明受伤后其工作单位仍然足额发放工资，其实际收入未减少，故张介明主张误工费的依据不足，原审法院不予支持。8、鉴定费是张介明自行委托所产生，属于张介明取证行为，故该项请求原审法院采纳公交公司意见，不予认定。9、精神损害抚慰金，本案张介明选择合同纠纷起诉，该项目系侵权纠纷的法定赔偿项目，故该请求原审法院难以支持。10、家属探望车费、误工费等无法律依据，原审法院不予支持。综上，张介明的各项损失合计118758.39元。对于张介明超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、公交公司杭州市公共交通集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张介明医疗费、营养费、交通费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等共计人民币118758.39元；二、驳回张介明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2239元（已减半），由张介明负担1097元，公交公司杭州市公共交通集团有限公司负担1142元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。宣判后，张介明不服，上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，对各项损失认定不当。1、护理费。依据相关司法解释，护理人员有收入的参照误工费，没有的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算。杭州当地的护理费最低每天150元，最高每天180元。公交公司聘请的护工也是每天150元，原审法院认定为每天132.5元失当。2、误工费。虽然在治疗期间，单位工资照发，××，后两个月忍痛坚持上班，单位所发工资是对职工劳动的保护，公交公司理应赔偿误工费。3、鉴定费。上诉人选择鉴定机构时，遵循了被上诉人意见，在公交公司推荐的两家鉴定机构做了鉴定，故该部分损失应由公交公司赔偿。4、精神损害抚慰金。根据相关司法解释，应由公交公司予以赔偿。本案以合同纠纷为案由并不妨碍上诉人主张精神损害抚慰金。对此合同法也有明确规定。5、家属探望车费、误工费，都是在公交公司一再恳求并承诺误工费、车旅费由其承担的情况下，才发生。虽然该费用没有法律依据，但依诚信原则法院也应支持。综上，请求二审改判法院：1、护理费：请求按照150天，每天48元，共7200元。2、误工费，请求按照一审诉讼请求支持每月5100元，4个月，共20400元。3、鉴定费，按照实际支付的金额2297元计算。4、精神损害抚慰金1万元。5、家属探望误工费、车旅费338元。6、后续治疗费25000元。7、残疾赔偿金为13万元。8、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。以上一共195235元。被上诉人公交公司二审口头答辩称：1、护理费应按一审标准计算，张介明提出按照150元一天计算没有依据。2、误工费，上诉人一审时没有提供误工证明，也没有如实陈述，我方不认可。3、鉴定费，系张介明自行鉴定而发生，故鉴定费由其自行承担。4、精神损害抚慰金，没有法律依据。5、家属的探望费、车旅费，也没有依据。6、后续治疗费，张介明已定残，不应再产生后续治疗费。7、残疾赔偿金应该是87428元。上诉人张介明二审提交微信聊天记录截屏一份，用以证明双方共同商定司法鉴定机构鉴定，公交公司认可上述鉴定。对此，被上诉人公交公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但鉴定费用应由上诉人自行承担，故对关联性有异议。本院认为，公交公司对该证据的真实性无异议，本院依法确认其真实性，但上述鉴定费用属于当事人自行举证范畴，发生相关费用不属于本案纠纷赔偿范畴，故对其关联性不予确认。公交公司在二审中未提交证据。本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审审理争议焦点是原审法院对各项损失的确定是否妥当的问题。关于鉴定费。上述鉴定系张介明诉前自行委托鉴定结构件，且该费用属于举证费用范畴，故原审法院对此不予支持正确，本院予以维持。关于护理费，原审法院按照相关标准确定132.5元每天基本适当，上诉人主张当地护理费标准为150元每天无依据。关于误工费，原审法院已经查明系退休返聘人员，且其受伤期间雇主仍足额发放工资，故对此不予支持正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。因上诉人张介明选择合同纠纷诉讼，故其再依据相关侵权责任法律规定主张精神损害抚慰金依据不足，本院不予支持。上诉人主张家属探望车费、误工费以及13万元残疾赔偿金等均无法律依据，公交公司也不认可，故原审法院未予支持正确，本院予以确认。后续治疗费因未有充足证据确实需要发生，故在本案中不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1097元，由上诉人公交公司负担。上诉人张介明于本判决书生效之日起十五日内来本院退费本判决为终审判决。审判长 俞    建    明审判员 余江中代理审判员石清荣二〇一六年十月二十一日书记员 朱         江