广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终169号
上诉人（原审原告）：杜永忠，男，1971年5月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区。原新会区古井镇永忠五金加工场的经营者。
委托诉讼代理人：赵育强，广东高拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李贤芬，女，1968年7月9日出生，汉族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人杜永忠因与被上诉人李贤芬劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杜永忠上诉请求：撤销一审判决，改判杜永忠支付李贤芬停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计24245.12元。事实与理由：一、原审判决认为李贤芬工伤前的月平均工资为5796.67元是错误的。李贤芬于2014年6月2日到杜永忠加工场做工，于2014年12月11日发生工伤，李贤芬工伤前与黎正宽两人的共同工资合计17390元，李贤芬的实际工作时间为6个月，但原审判决按李贤芬工作时间1.5个月计算明显错误。李贤芬工伤前实际的月平均工资应为1449.2元／月(17390元÷6个月÷2人)。退一步来讲，李贤芬于2014年6月2日到杜永忠加工场做工，同年7月30日离开杜永忠加工场到其他单位工作。李贤芬离职后，杜永忠结清了李贤芬与黎正宽两人于2014年6月、7月份的共同工资福利待遇合计17390元，即杜永忠与李贤芬原劳动关系已终止。从2014年12月8日起，李贤芬重新到杜永忠加工场做工，双方重新又确立了劳动关系。李贤芬重新入职后，仅工作了三天就发生事故，其工作时间不足一个月，无法以实际月数计算本人工资，据此根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：(一)本人工资，是指工伤职工在本单位因工伤遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……”的规定，李贤芬的工伤保险待遇应参照新会区职工平均月缴费工资为基数计发，即以2408元／月为基数计发。二、原审判决杜永忠向李贤芬支付工伤赔偿金合计98852.61元明显过高。李贤芬工伤前实际的月平均工资为1449.17元／月，根据《广东省工伤保险条例》的有关规定，李贤芬应支付杜永忠停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计24245.12元。退一步说，即使李贤芬工伤前的月平均工资以2408元／月为基数计发付，李贤芬应支付杜永忠停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计40285.84元。二审庭审时补充意见如下：原审判决以李贤芬的工资按1.5个月计算平均工资不正确，理由是李贤芬是2014年6月2日入职，发生事故时是同年的12月11日，期间李贤芬曾经离职，应该按照重新入职计算工资收入，就此期间有半年时间，所以按1.5个月计算平均工资是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当。请贵院依法查明事实，撤销原审判决，作出正确判决。
李贤芬辩称，事情发生过程是李贤芬的确在6月2日入职杜永忠方工作，入职杜永忠方工作时是连续工作了1.5个月的工作量，所以形成了夫妻两人工作1.5个月的总的劳动报酬，总的报酬是17390元，两个人1.5个月总的工资报酬就是这么多，后来由于杜永忠方没有工作安排李贤芬夫妻二人离开，没有与杜永忠构成连续的劳动关系，之后杜永忠接到具体的拆解船板的工作时通知李贤芬重新入职，重新入职之后只是作了三日就发生事故，现在的工作与原来的工作的性质是一样的，报酬性质也是与原来的一样，工作三日发生事故，此三日的工资收入是多少都没有核算，本次工伤事故的月工资基准是以上一次的1.5个月的工资计算平均值，所以我方认为仲裁以及一审的判决是正确的，从仲裁开始到一审判决都是适用广东省工伤保险条例第66条的规定是正确的。
杜永忠向一审法院起诉请求：杜永忠应向李贤芬支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合共24245.12元。
一审法院认定事实：李贤芬曾在杜永忠经营的新会区古井镇永忠五金加工场工作，杜永忠、李贤芬双方没有签订书面劳动合同，杜永忠没有为李贤芬参加社会保险。2014年12月11日8时左右，李贤芬在加工场内从事风割工作时被船板压伤右腓骨，经江门市新会区中医院诊断为“右腓骨骨折”，2016年2月26日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年4月21日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定李贤芬的劳动功能障碍程度为伤残拾级。李贤芬因工伤住院治疗53天，住院时间为2014年12月11日至2015年2月2日，李贤芬垫付了医疗费139.8元。
另查明，杜永忠是新会区古井镇永忠五金加工场的经营者，新会区古井镇永忠五金加工场于2012年3月8日登记成立，于2015年12月3日登记注销。李贤芬于2016年6月27日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁决：杜永忠支付李贤芬停工留薪期工资31180.8元、住院期间伙食费5300元、住院陪护费4240元、一次性伤残补助金45789.94元、一次性工伤医疗补助金6541.42元、一次性伤残就业补助金26165.68元、医疗费139.4元。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月19日作出新劳仲案字[2016]第622号《仲裁裁决书》，裁决：一、杜永忠在本裁决生效之日起三日内一次性给付李贤芬住院伙食补助费1855元、停工留薪期工资27437.57元、一次性伤残补助金40576.69元、一次性工伤医疗补助金5796.67元、一次性伤残就业补助金23186.68元，合计98852.61元；二、杜永忠在本裁决生效之日起三日内一次性给付李贤芬医疗费139.4元；三、驳回李贤芬的其余申诉请求。杜永忠于2016年8月25日收到仲裁裁决书。因不服仲裁裁决，杜永忠遂于2016年9月6日向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案为劳动争议。双方对李贤芬的工伤保险待遇由杜永忠赔付没有争议，双方的争议焦点是:1.李贤芬的工资标准是多少？2.杜永忠应当向李贤芬支付的工伤补偿金是多少？
对第一个争议焦点。在江门市中级人民法院作出（2015）江中法民四终字第444号民事判决书中确认李贤芬与杜永忠经营的新会区古井镇永忠五金加工场双方自2014年6月2日至同年7月30日、2014年12月8日至2015年6月12日期间存在劳动关系，该判决书已生效。因李贤芬及其丈夫2014年7月16日已经完成了杜永忠指定的工作，后因杜永忠直到2014年7月30日都未安排李贤芬及其丈夫黎正宽工作，李贤芬及其丈夫黎正宽遂于2014年7月30日离开杜永忠处，故李贤芬及其丈夫的实际工作时间是从2014年6月2日至2014年7月16日，合共1.5个月。杜永忠亦是根据李贤芬及其丈夫黎正宽的工作量按月发放劳动报酬。杜永忠提供的证据显示其仅于2014年7月29日通过ATM机向李贤芬转账支付李贤芬及其丈夫黎正宽工资合共10569元，而李贤芬提供的证据显示杜永忠分别于2014年7月29日和2014年8月27日向李贤芬转账支付李贤芬及其丈夫黎正宽工资10569元、6821元，合共17390元，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，原审法院对李贤芬提供的证据予以采纳，确认杜永忠向李贤芬及其丈夫黎正宽支付了6月、7月的共同工资合共17390元（10569元+6821元）。由于该工资是李贤芬及其丈夫黎正宽的共同工资，而李贤芬及其丈夫黎正宽的工作岗位都是风割工，根据同工同酬原则，李贤芬工伤前的月平均工资为5796.67元（17390元÷1.5个月÷2个人）。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，李贤芬工伤前的月平均工资为5796.67元/月没有高于2015年度江门市在岗职工平均工资4509元/月的300%或低于60%，故李贤芬工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以5796.67元/月为基数计发。
对第二个争议焦点，杜永忠向李贤芬支付工伤补偿金应包括以下方面：
（一）医疗费。新劳仲案字[2016]第622号《仲裁裁决书》的第二项裁决，杜永忠应支付李贤芬医疗费139.4元双方均没有异议，原审法院予以确认。
（二）住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”、《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天”的规定计算，故杜永忠应支付李贤芬住院伙食补助费1855元（35元/天×住院53天）。
（三）停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第二款：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，因杜永忠、李贤芬双方均未提交江门市劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期确认书，李贤芬的停工留薪期应自发生工伤之日即（2014年12月11日）起计算至2016年4月21日劳动能力鉴定之日止，合共4个月零22天，杜永忠应支付李贤芬停工留薪期工资27437.57元（5796.67元/月×（4+22/30）个月）。
（四）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资……”的规定，杜永忠应支付李贤芬一次性伤残补助金40576.69元（5796.67元/月×7个月），因杜永忠、李贤芬双方的劳动关系因新会区古井镇永忠五金加工场注销而终止，故杜永忠还应支付李贤芬一次性工伤医疗补助金5796.67元（5796.67元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金23186.68元（5796.67元/月×4个月）。
以上合共98992.01元（139.4元+1855元+27437.57元+40576.69元+5796.67元+23186.68元）。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二款、第三十四条、第五十七条、第六十六条以及《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，判决如下：一、杜永忠应自原审判决生效之日起三日内给付李贤芬工伤住院伙食补助费1855元、停工留薪期工资27437.57元、一次性伤残补助金40576.69元、一次性工伤医疗补助金5796.67元、一次性伤残就业补助金23186.68元，合计98852.61元。二、杜永忠应自原审判决生效之日起三日内给付李贤芬医疗费139.4元。三、驳回杜永忠的其他诉讼请求。如果当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由杜永忠负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案诉争标的均为李贤芬的工伤保险待遇，故本院将本案案由细化至三级案由为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对杜永忠的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：李贤芬工伤前12个月的月平均工资的问题。具体评析如下：
对于杜永忠主张李贤芬所得17390元为与其丈夫黎正宽6个月期间的收入的问题。根据本院作出的（2015）江中法民四终字第444号生效民事判决的认定，李贤芬在永忠加工场的工作期限分别为2014年6月2日至同年7月30日、2014年12月8日至2015年6月12日，即李贤芬2014年8月至2014年11月期间并未与永忠加工场形成劳动关系。李贤芬于2014年12月11日发生工伤，杜永忠认为李贤芬与其丈夫黎正宽所得17390元工资报酬为其二人2014年6月2日至2014年12月11日期间的工资收入的意见，没有事实依据，本院不予采纳。另外，双方当事人均确认17390元实际为李贤芬与其丈夫黎正宽2014年6月2日至同年7月15日期间的劳动报酬，故一审法院认定17390元为李贤芬与其丈夫黎正宽1.5个月的工资收入，并无不当，本院予以维持。至于杜永忠提出应将李贤芬2014年8月至同年11月的工资计入月平均工资的主张，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，计算工伤职工的月平均工资应以工伤职工在本单位工伤前12个月的月缴费工资核算，缴费不足12个月的，以实际工作月数核算平均月缴费工资。因李贤芬该期间并未在永忠加工场工作，杜永忠亦未发放李贤芬该期间的工资，故一审法院只以李贤芬在永忠加工场实际工作月份的工资核算李贤芬的月平均工资，并无不当，本院予以维持。
对于杜永忠主张的李贤芬第二次与永忠加工场建立劳动关系后不足月即发生工伤，未发放过工资，应以新会区职工平均月缴费工资核算黎正宽的工伤保险待遇的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”、《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……”的规定，因本案中并不存在李贤芬受伤前未曾发放过工资及双方对发放工资数额无法举证的情况，故杜永忠主张李贤芬入职后不足月即发生工伤，未发放过工资，应以新会区职工月平均缴费工资核算李贤芬的工伤保险待遇，理据不足，本院不予采纳。
一审法院以李贤芬第一次与永忠加工场建立劳动关系期间所得工资核算其工伤前的月平均工资，并无不当。理由如下：首先，李贤芬2014年6月2日至同年7月30日期间即与永忠加工场第一次建立了劳动关系，该期间距离李贤芬2014年12月11日在永忠加工场发生工伤时为4.5个月，在12个月的月平均工资核算月数的计算期间内；其次，双方当事人均确认李贤芬第二次入职永忠加工场的工资约定并无变化，杜永忠亦未抗辩及举证证明李贤芬第二次入职永忠加工场后的工作岗位、工作性质较第一次劳动关系期间有实质变更；最后，杜永忠无法提交与李贤芬同岗位的其他员工的工资或集体合同，故无法参照与李贤芬同岗位的职工工资或集体合同约定的工资认定李贤芬的工资数额。因李贤芬持有焊接与热切割作业的特种作业资格证，其从事电焊、气焊、气割行业，永忠加工场工商登记的所属行业为“其他未列明金属制品制造”，故参照广东省高级人民法院发布的《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，金属制造业的同行业在岗职工年平均工资为78497元，据此核算该行业的月平均工资为6541.42元，而一审法院核算的李贤芬的月平均工资数额5796.67元，亦未超过上述金属制造业的行业月平均工资。综上，鉴于李贤芬第二次入职永忠加工场仅三天即发生工伤，该期间未发放过工资，故一审法院将李贤芬工伤前12个月的期间内在永忠加工场工作的工资数额核算李贤芬的月平均工资，能够较如实地反映李贤芬真实的工资收入情况，并据此计算出各项赔偿金额，处理并无不当，本院予以维持。杜永忠主张应以新会区职工月平均缴费工资核算李贤芬的工伤保险待遇的上诉请求，没有理据，本院不予支持。
综上所述，杜永忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杜永忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 罗志彬
审判员 甄锦瑜
二〇一七年二月二十四日
书记员 黄巧明