江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终492号
上诉人（原审原告、反诉被告）南昌长晶乐房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区（工人文化宫内）。组织机构代码：61306573-9。
法定代理人王某，该公司董事长。
委托代理人熊文茜，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江西省南昌华龙燃气有限公司，住所地：江西省南昌市桃苑小区一区。组织机构代码：70556695-2。
法定代表刘一兵，该公司总经理。
委托代理人田四林、龚茜，江西启东律师事务所律师。
上诉人南昌长晶乐房地产开发有限公司（以下简称长晶乐公司）与被上诉人江西省南昌华龙燃气有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2013）湾民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长晶乐公司委托代理人龚茜，被上诉人华龙公司委托代理人田四林、龚茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年12月6日，原告（反诉被告）长晶乐公司作为甲方与作为乙方的被告（反诉原告）华龙公司签订了《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》，约定甲方长晶乐公司拟就其开发建设的帝景湾洋城住宅小区商品房及酒店的管道液化气集中供气工程配套安装及今后用户用气管理工作委托乙方华龙公司进行施工，由长晶乐公司代华龙公司向住户收取燃气配套设施费，再按每户1845元的价格与华龙公司结算。2004年4月6日，原告（反诉被告）长晶乐公司与被告（反诉原告）华龙公司重新签订了《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》一份，约定甲方长晶乐公司拟就其开发建设的帝景湾洋城住宅小区商品房及酒店的管道液化气集中供气工程配套安装及今后用户用气管理工作委托乙方华龙公司进行施工。该施工协议中第二条约定乙方职责有：1、负责组织该工程的设计施工安装、供气系统的运行调试及今后用户点火、用户供气管理工作；……6、通气后，保证每日24小时向用户正常供气。……8、若因乙方原因造成甲方小区液化气管道的建设不能完成或严重影响向甲方小区供气，则甲方有权中止与乙方合同，不负责赔偿及前期投入结算责任。该施工协议第三条关于工程进度（工期）的约定：该燃气工程进度总体上应适应整个小区房屋土建和装修工程的进度要求，燃气工程的施工不能影响小区的土建和装修工程的工期。因甲方急售与住户入住有较长时间过程，按国家有关规定及从住户安全角度考虑，乙方对该工程的最后通气时间应待整个小区住户入住率达到60%时通气。乙方则须在甲方交付使用前达到通气的条件。该施工协议第四条关于工程金额的约定：甲方按文件为乙方代收住户每户燃气配套设施费3000元。酒店用气管道无偿接入主管网。该施工协议第五条关于付款方式的约定：1、本合同签订后，乙方立即按甲方工地施工进度计划作好相应燃气配套工程的施工计划，并组织施工；2、在甲方售房工作开始后，甲方每月按已收住户配套费户数结算一次。
2005年7月8日，华龙公司作为承诺人出具《关于对我司实施的“帝景湾洋城燃气配套项目”的承诺书》一份，内容为，长晶乐公司：根据我司与贵司于2004年4月28日签订的《帝景湾洋城管道液化气施工协议》，双方一直配合工作良好。但目前由于政府干涉该工程，认为有关手续尚未办理，致使工程继续配合存在政府干涉问题，为此我司向贵司承诺：一、继续按合同履行我司的全部责任和义务；二、我司负责与政府协调该工程事宜，该工程所需的报建手续由我司负责办理完成，报建工程所需的全部费用由我司承担；三、若政府对该工程进行任何处罚，由我司承担一切经济、法律责任；四、若因政府原因造成合同终止，我司承诺：我司所进行的全部工作不需贵司承担任何费用和法律责任。
2009年9月21日，长晶乐公司作为甲方与作为乙方的华龙公司签订《补充协议》一份，内容为：双方于2004年4月签订“帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议”，并从此开始合作。截至今日，甲方即将完工一期1#-25#商品房共794户、别墅12户的开发。由于在开发期间，遇国内房地产行业的调整造成开发期较长，乙方的燃气配套设施也因现场情况的变化分成了若干阶段的施工，各阶段施工完成进度情况不一。目前甲方因为需要继续配套开发完成房屋销售，乙方因为需要继续投入造成资金困难。为更好地实现合作，双方本着实事求是的精神，立足解决问题的态度，进行了多次协商，并初步形成以下付款意见，作为原协议的补充：一、以整个一期806商品房户（含12户别墅）作为基础进行一揽子协商；二、甲方应付配套总款为806户×1845元/户=1487070元；三、甲方之前已付款累计11万元；四、甲方实际还应付款为1487070-110000=1377070元；五、余款（1377070元）支付方式：1、余款采取现金加房屋抵工程款相结合的形式；2、其中现金支付额度不少于60万元；3、其他款777070元考虑用甲方现房出售给乙方抵款；4、房屋价格按2050元/平方米计算；……6、甲方同意在乙方进场对13#、14#、21#楼的管道施工时支付工程款15万元，待18#、19#、20#、22#、23#、24#、25#七栋楼施工时，甲方同意再次支付15万元及同时签订《南昌市商品房买卖合同》。在双方签订《南昌市商品房买卖合同》时，甲方应出具房屋销售凭证，乙方应出具相应工程安装发票。甲方同时开始办理房屋备案手续；7、乙方以确保燃气达到通气为目的，甲方尽力配合乙方与政府的沟通工作，待燃气进入小区公共管网后，甲方一次性支付剩余工程款到乙方。通气之后，乙方负责与住户签订供气合同，供气安全责任与甲方无任何关系。六、工程施工安排。乙方在收取到甲方支付的任何一次工程款后，根据甲方要求组织相应施工。……八、本协议作为甲乙双方签订的《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》的补充协议，相应的合作内容须在规定的时间内完成。本协议与原合同条款保持一致的法律效应，如与原合同有冲突之处，则按本协议执行。
2009年12月17日，南昌市湾里区城乡建设局颁发城市管道燃气特许经营权证书，内容为：经江西省南昌市湾里区人民政府授权，本局授权于南昌中燃城市燃气发展有限公司独家拥有南昌市湾里区管道燃气特许经营权。特许经营范围：南昌市湾里区现行行政辖区所有城乡区域。特许经营期限：30年，自2006年1月9日至2036年1月8日止。
2010年9月21日，长晶乐公司与华龙公司签订《南昌市商品房买卖合同》一份，并于同日向南昌市房产管理局进行了备案登记。合同约定，华龙公司购买长晶乐公司开发的位于南昌市湾里区××＃楼××单元××室，该房屋面积为120.51㎡，并约定此房屋总价款为人民币251866元。华龙公司并未实际支付购房款，长晶乐公司代华龙公司缴纳房屋契税10074.64元、共用设施设备维修基金5037元。
2010年9月21日，长晶乐公司与华龙公司签订《南昌市商品房买卖合同》一份，并于同日向南昌市房产管理局进行了备案登记。合同约定，华龙公司购买长晶乐公司开发的位于南昌市湾里区××＃楼××单元××室，该房屋面积为124.78㎡，并约定此房屋总价款为人民币255799元。华龙公司并未实际支付购房款，长晶乐公司代华龙公司缴纳房屋契税10231.96元、共用设施设备维修基金5116元。
2010年9月21日，长晶乐公司与华龙公司签订《南昌市商品房买卖合同》一份，并于同日向南昌市房产管理局进行了备案登记。合同约定，华龙公司购买长晶乐公司开发的位于南昌市湾里区××＃楼××单元××室，该房屋面积为124.78㎡，并约定此房屋总价款为人民币255799元。华龙公司并未实际支付购房款，长晶乐公司代华龙公司缴纳房屋契税10231.96元、共用设施设备维修基金5116元。
2010年11月5日，华龙公司出具领条一份，内容为：今领到帝景湾洋城14#楼1单元601室、17#楼1单元102室、17#楼2单元101室三套购房（商品房）买卖合同各一份。
2012年7月29日，作为甲方的长晶乐公司与作为乙方的华龙公司签订《关于华龙燃气公司进场收尾工程补充协议》一份，内容为：帝景湾洋城北区燃气工程于2002年12月6日与华龙公司签订施工协议以来，由于多方面因素致使总工程还剩近30%工程量未完。2012年7月6日经双方友好协商，并一致达成如下条款：一、原给华龙公司以房抵债的三套商品房由长晶乐公司垫资（手续费、契税等）办理三套房的房权证，该垫资待燃气工程完工后从工程款中扣回；二、在开发商办妥房产证手续后，华龙公司十天内必须组织进场施工，并连续不间断施工完毕，否则以垫资款三倍从工程款中扣除；三、对北区燃气管网的试压及供气管网的对接工作由华龙公司负责，长晶乐公司对该工程款按剩余的95%支付，另外剩余5%待通气一个月内一次性付清。
2013年2月6日，长晶乐公司向南昌中燃城市燃气发展有限公司转账支付436000元。
本案于2013年12月11日第一次开庭后，华龙公司于同日向原审法院申请对其施工的工程量和工程款进行鉴定。原审法院委托江西求正司法鉴定中心对涉案工程已完工的工程量及已完工的工程价款进行鉴定，因该鉴定中心没有获得工程质量鉴定资质，原审法院又启动备选江西众诚投资咨询有限公司对涉案工程已完工的工程量进行鉴定。2014年7月10日，华龙公司变更鉴定申请为仅对工程量进行鉴定，撤回对工程价款的鉴定，但因华龙公司不配合（未交鉴定费）致使该委托鉴定于2014年12月31日被退回。
2013年10月28日，原审法院向南昌市湾里区城乡建设局发出调查函一份，调查内容为：1、湾里区现行行政辖区所有城乡区域内管道燃气入户工程经营户是否必须取得政府部门授予的特许经营权证书；2、管道燃气特许经营权的规定是否有相关文件明确规定，如果有此文件，能否提供相关文件；3、从2002年至今，江西省南昌华龙燃气有限公司是否取得过在湾里行政辖区所有城乡区域内管道燃气入户工程的特许经营权。2013年10月30日，南昌市湾里区城乡规划建设局回函为：1、湾里区现行行政辖区所有城乡区域内管道燃气入户工程经营户须取得政府部门授权的特许经营权；2、管道燃气特许经营权的规定有相关文件明确规定，文件有《市政公用事业特许经营管理办法》建设部令第126号、《城镇燃气管理条例》、《南昌市燃气管理条例》等相关文件；3、从2002年至今，江西省华龙燃气公司未取得过湾里区行政辖区所有城乡区域内管道燃气入户工程的特许经营权。
原审法院认为，本案争议焦点：1、关于长晶乐公司与华龙公司所签订的两份《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》是否解除的问题;2、关于华龙公司能否要求长晶乐公司支付工程款464896元及交付三套商品房的问题；3、关于长晶乐公司能否要求华龙公司支付工程款436000元及返还三套商品房的问题；4、关于长晶乐公司能否要求华龙公司支付办证费45807.56元的问题。
一、关于长晶乐公司与华龙公司所签订的两份《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》是否解除的问题
长晶乐公司与华龙公司分别于2002年12月6日及2004年4月6日所签订的《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效协议。该两份协议缔约主体相同，但在具体内容上存有不同之处，两份协议中不同事项上的约定均具有法律约束力，相同事项上的不同约定应以签订在后的协议变更签订在前的协议。根据两份《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》第二条乙方职责中第1项的约定，由华龙公司负责帝景湾洋城住宅区管道液化气工程的设计施工安装、供气系统的运行调试及今后用户通气点火、用户供气管理工作，第6项约定通气后，华龙公司保证每日24小时向用户正常供气。由此可知，燃气工程的设计施工安装及供气管理均是华龙公司需履行的合同义务。因湾里区管道燃气特许经营权由南昌中燃城市燃气发展有限公司独家拥有，华龙公司未能取得湾里区管道燃气特许经营权，致使合同义务无法履行，合同目的不能实现，现长晶乐公司要求解除双方签订的两份施工协议，根据合同法的规定，本院予以支持。
二、关于华龙公司能否要求长晶乐公司支付工程款464896元及交付三套商品房的问题
根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照该司法解释第三条的规定处理。本案中，长晶乐公司作为发包人将燃气工程发包给华龙公司施工，长晶乐公司虽对华龙公司施工的工程质量提出异议，但华龙公司认为其工程质量不存在问题且已投入使用，经本院释明后，长晶乐公司明确表示不申请工程质量鉴定，应承担举证不能的后果，故对长晶乐公司辩称华龙公司工程质量存在问题的答辩意见不予支持，长晶乐公司作为发包人应当向华龙公司支付相应的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，华龙公司未提交证据确认实际发生的工程量，长晶乐公司及华龙公司均认可涉案燃气工程至一审辩论终结前未经结算，华龙公司施工总量依双方提交证据无法明确确定，经本院释明后，长晶乐公司、华龙公司均未对涉案工程量和工程款申请司法鉴定，同时长晶乐公司、华龙公司之间就已经支付的工程款金额存在争议，故华龙公司已完工工程量、工程款及已支付的工程款数额，依华龙公司现有证据无法确定。根据民事诉讼法第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条谁主张谁举证的规定，对华龙公司要求长晶乐公司支付464896元工程款的诉请不予支持。
长晶乐公司及华龙公司签订的《补充协议》中，约定了用商品房折抵工程款，其后双方采取签订《商品房买卖合同》的方式替代履行工程款给付义务不违反法律规定，长晶乐公司与华龙公司均应依照《商品房买卖合同》约定条款履行各自义务。根据《商品房买卖合同》的约定，长晶乐公司应当在商品房交付使用后365日内，办理房产权属证书。现长晶乐公司与华龙公司均认可房产权属证书已办理至华龙公司名下，华龙公司要求长晶乐公司交付房屋的请求属于物权请求权，不属于本案审理的债权请求权范围。
三、关于长晶乐公司能否要求华龙公司支付工程款436000元及返还三套商品房的问题
长晶乐公司主张其代华龙公司支付南昌中燃城市燃气发展有限公司工程款436000元，因涉案燃气工程至一审辩论终结前尚未经结算，华龙公司施工总量及剩余未完工程量依双方提交证据无法明确确定，长晶乐公司亦未提交证据证明该436000元费用即为本应由华龙公司负责施工完成的剩余工程量而经由南昌中燃城市燃气发展有限公司施工完成后所对应的工程价款，根据民事诉讼法第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对长晶乐公司要求华龙公司支付436000元工程款的诉请不予支持。
在长晶乐公司与华龙公司签订《补充协议》约定以三套商品房折抵工程款后，长晶乐公司于2010年9月21日与华龙公司签订了三份《商品房买卖合同》并备案登记，其后长晶乐公司代华龙公司缴纳了契税、房屋维修基金等税费，且该三套商品房的权属证书已办理完毕，证书上记载的产权人为华龙公司，上述事实表明长晶乐公司以自身行为履行了《补充协议》中以商品房折抵工程款的约定。现长晶乐公司要求华龙公司返还该三套商品房，本院认为，因该三套商品房系折抵工程款，本案中长晶乐公司未举证证明华龙公司的施工总量及相对应工程款，且长晶乐公司如需再获得房屋所有权，需解除与华龙公司签订的三套房屋的《商品房买卖合同》，并按照规定办理房屋产权变更登记手续。而长晶乐公司在本案中未提出解除三份《商品房买卖合同》的主张，对长晶乐公司要求华龙公司返还三套商品房的诉请在本案中不予支持。
四、关于长晶乐公司能否要求华龙公司支付办证费45807.56元的问题
长晶乐公司主张的45807.56元的办证费，虽然根据长晶乐公司及华龙公司在《关于华龙燃气公司进场收尾工程补充协议》中约定，该费用待燃气工程完工后，由代垫方长晶乐公司从支付给华龙公司的工程款中扣回。本案中，长晶乐公司已按约定将三套商品房产权证办至华龙公司名下，工程未完工系因华龙公司未能取得燃气特许经营权所致，如按《关于华龙燃气公司进场收尾工程补充协议》中约定的待燃气工程完工后办证费用从华龙公司工程款中扣回，则长晶乐公司将面临无法扣回办证费的情形，依据民法通则第四条公平原则及保障协议守约方权益，华龙公司应支付长晶乐公司相应办证费45807.56元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）南昌长晶乐房地产开发有限公司与被告（反诉原告）江西省南昌华龙燃气有限公司分别于2002年12月6日及2004年4月6日签订的《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》；二、被告（反诉原告）江西省南昌华龙燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南昌长晶乐房地产开发有限公司办证费人民币45807.56元；三、驳回原告（反诉被告）南昌长晶乐房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江西省南昌华龙燃气有限公司的反诉请求。本诉受理费16008元，由本诉原告南昌长晶乐房地产开发有限公司承担15063元，本诉被告江西省南昌华龙燃气有限公司承担945元；反诉受理费8004元，由反诉原告江西省南昌华龙燃气有限公司承担。
长晶乐公司不服一审判决，向本院提起上诉。
长晶乐公司上诉请求：1、请求撤销南昌市湾里区人民法院（2013）湾民一初字第68号民事判决第（三）项，改判被上诉人返还上诉人支付的436000元工程款及返还上诉人三套商品房（帝景湾洋城14#楼1单元601室，价值251866元；帝景湾洋城17#1单元102室，价值255799元；帝景湾洋城17#楼2单元101室，价值255799元，合计763464元整）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院适用法律错误：根据被上诉人2005年7月8日向上诉人作出的书面承诺，若因政府原因造成合同终止，被上诉人承诺，其所进行的全部工作不需上诉人承担任何费用和法律责任，该承诺书作为被上诉人对上诉人合同履行的保证，应作为施工协议的组成部分，对上诉人和被上诉人具有法律效力。本案中，截止今日被上诉人并未按照合同约定施工完成全部的燃气工程，上诉人与被上诉人的施工协议被依法解除，解除的原因是湾里区管道燃气特许经营权由南昌中燃城市燃气发展有限公司独家拥有，华龙公司未能取得湾里区管道燃气特许经营权，属于政府原因，故根据被上诉人的承诺，其所进行的全部工作无需上诉人承担任何费用和法律责任，即被上诉人应退还上诉人已经支付的436000元工程款及返还折抵工程款的三套商品房。2、上诉人与被上诉人之间从未达成商品房买卖合同的合意，双方之间不存在商品房买卖合同关系，涉案三套商品房是上诉人用于折抵工程款的，上诉人与被上诉人由始至终是建设工程施工合同关系，三份《商品房买卖合同》只是双方履行折抵工程款的一种手段、方式，因此，一审法院以上诉人未提出解除三份《商品房买卖合同》的主张为由，驳回上诉人要求被上诉人返还三套商品房的诉请是明显错误的。
被上诉人华龙公司答辩称，1、一审判决是对被上诉人是不公的，是偏向了上诉人的，但是由于我方面临国有产业改制，在进行清算，所以我方没有上诉；本案所的工程是个固定价格，是不需要进行司法鉴定的，一审以我方没有提起司法鉴定驳回我方的反诉，也是与事实不符的，工程已经完工，且没有质量问题，已经交付使用了，所以应当将工程款支付给我方；上诉人的上诉理由没有事实依据，应当驳回，上诉人认为我方的承诺书是合同中的一部分，应当以承诺书来履行，但是这份承诺书与后面的供气是没有关系的，在2005年的承诺书之后双方又签订了补充协议，所以不应当以这份承诺书来履行，我方是因为不可抗力的原因才不能进行供气，但是安装管道的工程我方已经完成了，应当支付给我工程款，上诉人已经支付给我方的工程款没有任何事实依据和法律依据再要回去的；上诉人主张要求返还商品房与本案是没有任何关系的，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，长晶乐公司上诉认为其与华龙公司的管道液化气施工工程应当按照2005年7月8日出具的《关于对我司实施的“帝景湾洋城燃气配套项目”的承诺书》的承诺，华龙公司应当返还工程款436000元工程款和用工程款抵扣的三套商品房，其上诉理由无事实和法律依据，理由如下：1、长晶乐公司与华龙公司就帝景湾洋城燃气配套项目于2002年12月6日、2004年4月6日签订过二份施工协议，2005年7月8日华龙公司出具承诺书，承诺若因政府原因造成合同终止，华龙公司所进行的全部工作不需长晶乐公司承担任何费用和法律责任。2009年9月21日，长晶乐公司与华龙公司又就806商品房户签订了《补充协议》，双方就806商品房户的总工程款，已付工程款以及余款的支付方式（现金加房屋抵工程款）均作了约定，也是双方签订的《帝景湾洋城住宅区管道液化气施工协议》的补充协议，长晶乐公司并按补充协议的约定支付了部分现金并交付三套商品房，该协议在华龙公司的承诺书之后签订，也是是双方的结算协议，在该补充协议里并没有约定如果涉案工程没有取得政府的报建手续该如何处理，因此该协议已取代了华龙公司的承诺；2、长晶乐公司要求华龙公司返还工程款436000元是长晶乐公司支付给南昌中燃城市燃气发展有限公司的工程款，华龙公司施工完成的806商品房户是小区帝景湾洋城管道液化气工程的一部分，长晶乐公司没有提供合法有效的证据证明该款与华龙公司有关联，因此要求华龙公司返还436000元工程款本院不予支持。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15596元，由南昌长晶乐房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴重芳
代理审判员 曹 渊
代理审判员 邓 晖
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王 倩