浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2785号
上诉人（原审被告）昆山市顶冠工程建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北望山北路259号。
法定代表人曹克强，执行董事。
委托代理人季建刚，上海圣瑞敕（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）富阳科威钢业有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道执中亭村。
法定代表人喻国深，执行董事。
委托代理人徐云华，浙江立峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆江炜，男，1988年8月15日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。
上诉人昆山市顶冠工程建设有限公司（以下简称顶冠公司）因与被上诉人富阳科威钢业有限公司（以下简称科威公司）、陆江炜买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2805号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1、陆江炜分别与科威公司及顶冠公司联系后，持科威公司提供的已盖单的工业品购销合同，于2014年5月18日与顶冠公司签订了MPP电力电缆保护管购销合同一份。合同约定：顶冠公司向科威公司购买315*18及250*18型号的MPP电力电缆保护管各10000米，单价为235元/米及175元/米，具体以实际发货量结算，交货时间为2014年5月23日前。2014年5月25日至2014年6月15日，科威公司根据陆江炜要求向山西省太原市万柏林区的工地发运了八车MPP电力电缆保护管。其中250*18MPP电力电缆保护管一车972米，280*18MPP电力电缆保护管七车4800米。2、审理中顶冠公司承认案涉八车MPP电力电缆保护管均由陆江炜交付顶冠公司并存放在太原市万柏林区的工地仓库，其中部分已被顶冠公司使用。3、2014年5月29日，陆江炜代表浩飞公司与顶冠公司签订了一份296*18MPP电力电缆保护管的买卖合同。陆江炜自认其是浩飞公司的业务员。4、审理期间，为了减少诉累，节约诉讼成本，科威公司与陆江炜自愿达成协议，陆江炜将本案所涉电力电缆保护管买卖关系中的权利义务全部转让给科威公司。
科威公司的诉讼请求为：1、要求顶冠公司、陆江炜共同支付科威公司货款合计1603044元；2、本案诉讼费用由顶冠公司、陆江炜承担。
原审法院认为：本案的争议焦点有以下几方面：1、本案买卖关系中的当事方如何确定？由于科威公司发运的八车电力电缆保护管部分已由顶冠公司使用，剩余部分也由顶冠公司仓库存放。并且审理中，科威公司与陆江炜已达成权利义务转让协议，故无论是科威公司与顶冠公司签订合同的一车250*18型号的MPP电力电缆保护管，还是无合同约定的由陆江炜交付顶冠公司的七车280*18MPP电力电缆保护管，本案所涉八车电力电缆保护管买卖关系中的付款义务人均应认定为最终收货人顶冠公司。2、本案买卖中电力电缆保护管的价格如何认定？本案280*18MPP电力电缆保护管为非合同约定标的物，也未有其他价格约定的证据佐证。因此，原审法院根据250*18MPP电力电缆保护管为175元/米，酌情确定280*18MPP电力电缆保护管为196元/米，共计价款940800元（4800米*196元/米）。250*18MPP电力电缆保护管的价款为170100元（972米*175元/米）。总计货款为1110900元。3、顶冠公司提出的逾期交货与质量异议如何认定？原审法院认为，顶冠公司并未提供相应的违约损失，也未因质量异议提出反诉，故原审法院不予采信。综上所述，科威公司的诉讼请求，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百五十九条、一百六十一条、《中华人民共和国民事担保法》第六十四之规定，判决：一、昆山市顶冠工程建设有限公司支付富阳科威钢业有限公司货款1110900元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回富阳科威钢业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19227元，保全费5000元,合计24227元，由富阳科威钢业有限公司负担4429元，昆山市顶冠工程建设有限公司负担19798元。
宣判后，顶冠公司不服，上诉称：一、一审程序错误。首先、在一审期间，顶冠公司当庭口头提出反诉，一审不予受理。其次、一审未依法履行送达义务，一审作出判决时间是2015年9月28日，一审意图明显，利用国庆节日，欲变相剥夺顶冠公司的上诉权。时至今日顶冠公司仍然没有收到判决书。再次,“权利义务转让协议”重要证据没有让顶冠公司进行质证。一审对此关键证据的采信，而致错误判决。二、一审认定事实不清。首先，陆江炜是科威公司的业务员还是买卖的合同相对人的问题。在一审质证中，科威公司已经证明陆江炜的身份。但此后，在未经顶冠公司质证下，直接对科威公司与陆江炜达成所谓权利义务转让协议予以认定其法律效力，应属无效协议。其次，对于涉案电力电缆保护管的价格认定，一审既没有价格依据，也没有数量依据，完全凭主观测算认定。一审法院认定陆江炜在2014年5月18日代表科威公司与顶冠公司签订《工业品供销合同》一份，约定顶冠公司向科威公司购买315*18及250*18型号的电力电缆保护管各10000米，约定最迟交货时间为2014年5月23日；在2013年5月29日，陆江炜又代表案外人浩飞公司与上诉人顶冠公司签订296*18型号的电力电缆保护管《买卖合同》一份，陆江炜自认系浩飞公司业务员。对此项认定，顶冠公司没有异议。需要澄清的是：（一）顶冠公司向科威公司和浩飞公司采购的货物是使用于2个不同工程的工地，送货地点不同。（二）顶冠公司采购的管材是根据工程需要用于施工的，型号不配套将导致无法施工。（三）顶冠公司承建的工程有工期限制。顶冠公司与科威公司约定的交货时间是2014年5月23日前，科威公司没有按期交货，顶冠公司有权拒收和拒绝付款，并要求其承担违约责任的。事实上，该合同已经终止履行，顶冠公司已另行采购完成工程。（四）电力电缆保护管的交易习惯。电力电缆保护管出于运输等因素的考虑，分割运输，货到工地由卖方进行焊接完成，再行交付给买方工程使用。故顶冠公司允许卖方使用一定期限的场地的，否则无法完成交易。（五）顶冠公司与浩飞公司《买卖合同》采购的是296*18的管子，但是浩飞公司的经办人即陆江炜搞错了货物，将科威公司250*18的管子发送到施工现场，陆江炜在进行现场焊接后才发现无法与顶冠公司的工程配套使用。故顶冠公司拒收货物。货物返回运输是需要成本的，陆江炜遂将货物抛弃在施工现场，严重影响施工。顶冠公司为顺利完成工期，在被有关部门处以巨额罚款的情况下，需要使用场地，不得不另行寻找仓库存放进行无因管理，同时，公证送达了异议函件，向合同相对方浩飞公司主张了权利，已经尽到了合理谨慎义务，且已经另案成讼。综上，陆江炜有无签署科威公司的货单，签署了多少货单，都跟顶冠公司没有任何关系，顶冠公司接受的是焊接完成的成品，而并非货到工地的半成品。退一步讲，陆江炜即便存在与顶冠公司的买卖合同关系，其转让也必须获得顶冠公司的同意才能成立。三、一审判决错误剥夺顶冠公司的反诉权利等诉讼权利，将另案诉讼抢先判决。顶冠公司根据与科威公司的《工业品购销合同》，以及与浩飞公司的《买卖合同》履行合同，鉴于货物型号不同，工程不同，施工场地也不同的事实，陆江炜代表卖方将货物运输至特定的工地焊接，顶冠公司只能认定为系浩飞公司出售的货物，发现货物型号不对，依法只能向浩飞公司提出异议和诉讼。四、本案采购的电力电缆保护管是适用于施工工程的配套材料，型号规格必须与工程相适应。一审法院将280*18MPP的保护管相比较250*18MPP型号，认为只存在规格区别，而没有使用区别，比较两者单价，酌情确定价格，实属于无知、无理。综上，陆江炜系科威公司的业务人员，其代表科威公司与顶冠公司签订合同，陆江炜接受顶冠公司发运的货物，不属于买卖合同关系。顶冠公司没有接受科威公司发运的货物，科威公司也没有将焊接完成的货物交付顶冠公司，顶冠不是货物最终收货人，也不存在付款义务。鉴于一审中，科威公司明确表示目前存在顶冠公司仓库的货物不属于科威公司，顶冠公司根据买卖合同另案起诉浩飞公司并无不当，一审法院抢先判决实属违法。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判驳回科威公司在原审的全部诉讼请求,由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人科威公司二审口头答辩称：1、科威公司于2014年5月、6月送货至今一年半，未收到任何书面或者口头对货物质量、规格、型号等异议，也未收到延迟交付货物拒收的任何证据，更谈不上当时已经解除合同任何书面通知。2、科威公司出售的电力电缆保护管，不管是从行业规定还是合同约定，并不承担货到工地后进行焊接的任务。3、顶冠公司承认收到了所有货物，只是辩称规格不符而没有使用。4、科威公司、陆江炜是何种法律关系，并不影响顶冠公司支付货款的义务。陆江炜不是科威公司的业务员，无论是谁出售货物给顶冠公司，顶冠公司在收到货物后都应该支付货款。5、科威公司陈述至今仓库内还存放着未使用的货物，但是顶冠公司送货已经一年多，并不能排除仓库内的货物是其他人发的货。6、对于合同转让的问题，我们也是为了节省诉讼成本。对于保护管的价格问题。保护管是一个建筑材料，国家有保护管的指导价格，可以作为法院认定价格的依据。
被上诉人陆江炜二审答辩称：1、一审审理中，顶冠公司均承认涉诉货物已在仓库，且顶冠公司已经使用70%。即使其有权拒收、拒绝付款，但其没有行使权利，且实际已经接收并使用了该货物。2、顶冠公司称货到工地由卖方进行焊接并交付给买方与事实不符。在一审审理中，顶冠公司承认其在实际焊接工地发现管子有质量问题，科威公司指派人员去现场进行指导。3、顶冠公司拒收货物，认为货物返回需要运输成本，所以陆江炜将货物抛弃在工地，不符合事实情况，也不符合常理。货物运输的成本远远低于该批货物的价值。4、对于陆江炜代表浩飞公司签订的合同，该合同并没有实际履行，且该合同签订后一直就没有履行过，因为浩飞公司没有该型号的管材，故与本案没有关系。顶冠公司称一审法院在顶冠公司与浩飞公司的纠纷中抢先判决，顶冠公司起诉浩飞公司是在科威公司起诉顶冠公司和陆江炜之后，是富阳法院立案在先，且一审法院在送达起诉状副本等材料中顶冠公司对此拒收，后来顶冠公司为了达到故意混乱法律关系的目的，在昆山法院起诉浩飞公司，企图与浩飞公司的案件来混淆本案的法律关系。
上诉人顶冠公司二审提交焊接负责人孙平安出具的情况说明1份，用以证明案涉管子由陆江炜派施工员焊接。
对此，科威公司质证认为，该证据系证人证言，证人应该出庭接受质询，故该证据不符合证据形式要件，应不予以采纳；对该证据的内容也有异议，该管子由谁进行焊接，并不是由孙平安说了算，且合同明确约定，科威公司交付280、315的电力电缆保护管要求焊接。科威公司所发货的地点是山西太原万柏林区，并不是滨河东路胜利街口。该份证据的形式和内容上均不符合要求，不能达到上诉人的证明目的。陆江炜质证认为，从形式看，证人身份不明确，没有提供任何证据证明孙平安是焊接负责人的证明。从证言内容看，不符合逻辑、事实。本院认为，该证据不符合证据形式要件，本院对此不予采纳。
两被上诉人顶冠公司、陆江炜在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，顶冠公司自认曾在本案一审审理期间在昆山法院起诉杭州浩飞管业有限公司；后，其撤回了起诉。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，科威公司在原审中起诉，主张陆江炜向其采购5772米电力电缆保护管，双方买卖合同关系合法有效，故要求顶冠公司支付相应货款1603044元。后，科威公司在第一次开庭中，陆江炜提交一份顶冠公司与科威公司的买卖合同的情况下，又追加顶冠公司作为被告参与诉讼，并变更诉讼请求为要求顶冠公司与陆江炜共同承担支付货款1603044元。从各方当事人在原审提交的证据及陈述看，科威公司以陆江炜为经手人与顶冠公司在2014年5月18日签订了《工业品购销合同》，约定科威公司于当月23日前将规格为MPP电力电缆保护管315*18及MPP电力电缆保护管250*18各10000米，汽运至顶冠公司指定地点，货到现场随机抽检，若有异议，当场提出，货款在货到验收合格后一个月付清，等等。对于该协议的效力及履行，各方均未提出实质异议，故本院依法确认其效力。科威公司虽存在迟延供货的情形，但顶冠公司未在本案中举证证明其对该情形存有异议，且确认确实收到了合同所涉货物，故应认定科威公司已履行合同约定的交货义务。至于该批货物是否符合质量要求、技术标准，因案涉合同并未作出明确约定，而顶冠公司在审理中也未提交证明存在质量问题的相关证据，故本院对于顶冠公司以此为由主张无需支付该部分货物款项的意见，不予采纳。从科威公司提交的公路运输协议及提（送）货单来看，涉及该两规格的保护管仅有MPP电力电缆保护管250*189数量为972米，折合货款为170100元（972米*175元/米）。顶冠公司应支付上述合同约定型号的保护管的款项。至于科威公司另外发运的七车280*18MPP电力电缆保护管，并非顶冠公司与科威公司买卖合同约定的标的物，且顶冠公司亦主张该型号货物系其通过与案外人杭州浩飞管业有限公司间买卖合同所购。因此，科威公司主张由顶冠公司支付该部分货物的货款并无合同依据。同时，鉴于陆江炜自称其系杭州浩飞管业有限公司业务员，代表浩飞公司与顶冠公司签订的买卖合同，而其又在本案一审中表示将案涉买卖关系中的权利义务全部转让给科威公司，因涉及案外人杭州浩飞管业有限公司权益，上述转让行为效力待定，故原审法院以顶冠公司实际使用该部分保护管，而径行判决该部分货物款项由顶冠公司负担，没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。根据合同相对性原则，上述合同权利义务应与合同相对人予以解决，科威公司在本案中主张由顶冠公司、陆江炜共同承担，没有法律依据，本院依法予以驳回。关于程序问题。本院经审查，原审法院虽对事实认定有误，适用法律不当，但未存有严重违反民诉法相关规定，并影响当事人诉讼权利的情形，故上诉人的该节上述理由不能成立。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2805号民事判决；
二、昆山市顶冠工程建设有限公司支付富阳科威钢业有限公司250*18MPP电力保护管价款170100元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回富阳科威钢业有限公司的其他诉讼请求。
如果昆山市顶冠工程建设有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19227元，保全费5000元,合计24227元，由富阳科威钢业有限公司负担19845元，昆山市顶冠工程建设有限公司负担4382元。
二审案件受理费用19227元，由昆山市顶冠工程建设有限公司负担3702元，由富阳科威钢业有限公司负担15525元。昆山市顶冠工程建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；富阳科威钢业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号12×××688）。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一六年二月二日
书记员 朱 江