浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5330号
上诉人（原审原告）：翁利萍，女，1975年5月14日出生，汉族，户籍地浙江省衢州市柯城区，现住浙江省金华市。
委托诉讼代理人：钱来善，浙江玄畅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳丽珍，女，1974年5月3日出生，汉族，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市。
委托诉讼代理人：龚志坚，浙江民宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丽蓉，浙江民宜律师事务所律师。
原审第三人：金华房媒房地产代理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金都花园E栋南02号、南01号。
法定代表人：应旭华，总经理。
委托诉讼代理人：应旭红，女，公司员工。
上诉人翁利萍因与被上诉人柳丽珍，原审第三人金华房媒房地产代理有限公司（以下简称房媒代理公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁利萍上诉请求：撤销原判，依法改判；由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人违约明显错误。上诉人一审提交的微信记录可以充分证明上诉人积极要求履行合同但被上诉人拒绝接受的事实，一审判决根据“交易习惯”认定上诉人应先交付首付款错误。涉案合同中明确约定付首付款和过户需同时履行，合同中虽约定了“如未能在合同约定时间对抵押物解除抵押，过户时间顺延”，但根据合同权利义务对等的原则及双方签订合同的本意，被上诉人因解除抵押原因过户时间顺延，则上诉人付款当然应顺延。微信记录中也可证明双方就支付首付款时间达成了新的合意，支付首付款的时间已变更为银行解除抵押审批下来。即便上诉人应先支付首付款，但上诉人多次要求履行合同，被上诉人均告知银行未审批好、且不知道何时能审批好，而抵押权不解除，双方无法过户。故上诉人延迟付首付款，符合不安抗辩的规定，不构成违约。从签订合同到付首付款期间，金华房价已全面上涨，涉案房屋市场价已上涨约20%，上诉人只有积极履行合同的想法，根本不可能去违约。二、被上诉人因房价上涨故意违约，一审判决未予认定明显错误。上诉人一审提交的通话记录和微信记录可以证明被上诉人因房价上涨不愿意履行的事实。被上诉人在一审庭审中陈述，银行解除抵押只要100万元，但被上诉人在上诉人多次要求履行合同过程中，均说银行审批手续没有办好，故意欺骗上诉人。
被上诉人柳丽珍辩称：1、对一审判决事实认定没有意见，但对案件受理费负担有异议。上诉人作为败诉方应承担一审案件受理费，但一审法院要被上诉人承担错误。2、上诉人与被上诉人之间的通话记录不能达到上诉人的证明目的。一审判决中所陈述的按照“交易习惯”是指二手房买卖交易习惯，并非是双方当事人之间的交易习惯。涉案合同明确约定上诉人应在2017年3月10日前支付首付款给被上诉人，上诉人未按约支付首付款，构成违约。3、上诉人并无证据证明被上诉人故意违约。在签订合同时，被上诉人已明确告知上诉人房屋存在银行抵押的事实。双方对于过户都有补充条款，首付款支付时间也可以进行补充约定。可见，上诉人认可2017年3月10日前要支付首付款。涉案合同已没有继续履行的必要性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人房媒代理公司陈述称：1、因为今年房价涨了，像上诉人和被上诉人这样的情况很多，我公司对他们之间的纠纷有进行过调解，本来是上诉人这边加一点钱，把合同继续履行；或者被上诉人支付一点钱给上诉人，解除合同，但他们不同意，所以诉到法院。2、签订合同时没有明确约定打款账户，被上诉人也没有明确要求把房款打到我公司，而是在过户或者被上诉人说可以过户时当场转账。对于房产证原件没有在房东手上的房产交易，我们是不建议购房者直接把房款打给房东的，都是过户的当天见面交钱、过户。3、2017年3月9日上诉人打过我公司电话，询问过户事宜；我们在3月9日或10日时有电话联系过被上诉人，被上诉人当时说解除抵押手续没有办理好，不能过户；上诉人也就没有付钱。后来3月10日之后，被上诉人来要求我们把网签先撤掉。只有网签撤掉了，被上诉人才可以继续买卖。综上，请求二审法院依法判决。
翁利萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告柳丽珍继续履行《房地产买卖（居间）协议》所确定的义务，立即配合原告将高恒东方明珠花园C30幢1-101室房屋，权证号：金房权证婺字第××号；土地证号：金市国用（2012）第118-213**号的权属登记变更至原告名下；2、判令被告依约向原告支付迟延履行滞纳金49410元（滞纳金自2017年3月11日起至2017年6月10日按合同约定计算，此后滞纳金继续计算至过户之日止）；3、由被告承担本案的诉讼费、保全费等诉讼费用。
一审法院认定：2017年1月3日，被告柳丽珍（甲方）、原告翁利萍（乙方）及第三人房媒代理公司（居间方）签订了《房地产买卖（居间）协议》，协议约定：一、甲方将位于金华高恒东方明珠花园C30幢1-101室建筑面积为177.51平方米，门厅4.45平方米，辅房34.35平方米，房产证号：金房权证婺字第××号；土地证号：金市国用（2012）第118-213**号的房屋转让给乙方；二、签订此协议后，由乙方付给甲方人民币50000元作为购房定金，并委托居间方保管至该房过户手续办理完毕。如甲、乙双方均履行该协议，该款即用来抵充房屋首付款。如悔约，居间方直接从定金中扣除双方应付佣金后，剩余部分支付给履行方，不足部分由违约方支付给履行方。三、房价与付款方式：经双方商定，该房总价为人民币1830000元，分两期付款，首付款人民币830000元（含定金）由乙方在2017年3月10日付给甲方，同时甲方协助乙方在2017年3月10日前办理该房的相关房产过户手续。余款人民币1000000元于乙方办理不动产登记，银行公积金组合贷款办出后付清。四、居间方及甲方协助乙方办理银行按揭手续。乙方承诺，乙方确保无征信问题（银行或其他机构），乙方需提供国家政策允许购房、银行贷款认可的全部有效资料，贷款额度及利息及贷款到位等由银行确认，若贷款不足部分由乙方自行用现金补足。五、甲方应在房屋交付使用时协助乙方办好有关房屋土地证、水、电、闭路电视、户口过户等手续。该房屋土地使用性质为住宅。六、甲方应保证该房产权归属清楚，转让时该房未设置任何担保抵押。若发生与甲方有关的产权给纠纷或债务、相关费用，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。若该房还有按揭贷款未还清，还贷款所产生的费用由甲方自行责任。七、违约责任：1、乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起三天内将定金退还乙方，另支付乙方相当定金数的违约金，同时悔约一方须承担双方应支付的佣金。2、乙方不能按时付清房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付上述房产房款万分之三的滞纳金。逾期超过20日后违约方仍未付款或交房，履约方可单方解除合同，并由违约方承担赔偿责任，赔偿金额为总房款的日万分之五。八、甲、乙双方均同意从定金中扣除10000元交由居间方当作交房押金。在甲方交付该房给乙方使用、迁出户口并以结清水电、煤气、数字电视维护费、物业管理费等相关费用后，居间方将该押金一次性退还甲方。九、双方约定的其他事项：1、甲乙双方积极配合居间方办理各项手续。2、因甲方有贷款，如未能在合同约定时间对抵押物解除抵押，过户时间顺延。合同签订当日，原告将定金50000元交第三人保管，同时由被告出具了定金收条。同时查明，被告于2016年4月12日与中国银行金华市分行签订了《最高额抵押合同》，由被告将该涉案房产与其另一套房产用于金华市双可日用品有限公司向该银行抵押借款，借款金额为200万元，借款于2017年8月14日到期。上述借款至今未还，涉案房产也未解除抵押。另查明，2017年3月9日、3月27日原告与被告通过微信交谈联系涉案房产有无解除抵押事宜，被告告知原告银行解除抵押手续尚未办好，原告也未在此期间将首付款支付给被告。2017年5月9日、10日、11日，原告丈夫又与被告通过电话联系沟通涉案房产有无解除抵押事宜，被告以抵押银行未批准解除抵押及房价已上涨为由，表示不同意将涉案房产转让给原告方。至今，原告仍未将830000元首付款交付给被告。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告及第三人三方经协商自愿签订的《房地产买卖（居间）协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性、效力性规定，虽然涉案房产在转让时已向银行设定了抵押权，现原告也愿意清偿抵押贷款以解除抵押权，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿抵押债务消灭抵押权的除外”之规定，故上述协议合法有效，各方当事人均应按协议约定行使权利和履行义务。本案的主要争议焦点是原告未在2017年3月10日向被告交付首付款830000元是否已构成违约并足以由被告单方解除上述房屋买卖合同的问题。上述协议约定：“首付款人民币830000元（含定金）由乙方在2017年3月10日付给甲方，同时甲方协助乙方在2017年3月10日前办理该房的相关房产过户手续。”根据该约定，原告交付首付款与被告协助办理相关房产过户手续属于同日履行的义务，但根据交易习惯理应由原告先交付首付款再由被告于同日协助办理过户登记手续，而且协议还约定：“因甲方有贷款，如未能在合同约定时间对抵押物解除抵押，过户时间顺延。”故在原告已交付首付款的情形下，如因抵押贷款未还请，涉案房产未解除抵押，过户时间仍可以顺延。协议签订后，原、被告双方通过微信、电话方式联系涉案房产解除抵押及首付款的交付事宜，但双方并未对首付款的交付时间和涉案房产解除抵押手续的时间及其先后顺序作了明确的变更并达成新的协议，故原告交付首付款的时间仍应为2017年3月10日，原告至今未交付首付款已构成违约，根据协议约定：“逾期超过20日后违约方仍未付款或交房，履约方可单方解除合同。”原告并无证据证明在2017年3月30日之前被告拒绝接受原告向其交付首付款的证据。现被告主张解除涉案房产的买卖合同，符合上述协议的约定，予以采纳。而原告至今未交付首付款，即要求被告继续履行协议、办理房产的过户登记手续并承担逾期不交付房产的违约责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十八条、第九十三条、第九十七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告翁利萍的诉讼请求。案件受理费10857元，财产保全费5000元，合计15857元，由被告柳丽珍负担。
二审中，上诉人向本院提交2017年4月10日其与被上诉人之间通话录音光盘及整理材料各一份，证明其要求履行合同，但被上诉人以银行手续没有办好，拒绝履行合同。
被上诉人质证认为：不属于新证据，且证明目的不能成立，录音恰恰能证明被上诉人与银行沟通，银行不解除抵押。
原审第三人对该证据无异议。
本院认为，被上诉人并未对通话录音的真实性提出异议，本院予以认定，对于证明目的本院将结合其他证据及各方当事人陈述予以综合认定。
上诉人以被上诉人已提供其他抵押物置换涉案房产并转贷、抵押权可以解除为由，向本院申请调取被上诉人用其他抵押物置换涉案房产并转贷的事实证据。本院认为，涉案房产抵押权尚未解除，涉案房产在诉讼期间一直被一审法院查封，涉案房产在查封期间不可能被其他抵押物置换，且经本院向银行进行核实，涉案房产抵押权并未解除，而涉案房产转贷的证据与本案无关，本院对上诉人的调查取证申请不予准许。
被上诉人、原审第三人均未向本院提交新的证据。
本院对一审判决认定的事实予以认定。另查明，2017年4月10日上诉人与被上诉人联系涉案房产有无解除抵押事宜，上诉人表示一直在等被上诉人办理涉案房产银行抵押解除手续，被上诉人表示抵押手续尚无法解除，并明确回复“你附近先看一下起，如果有合适的再说，如果你要等你就等，我也不知道现在什么时候能分割好……，你随时可以关注我这套房子，除了你，其他人我也不会卖的”。
本院认为：本案的争议焦点主要在于上诉人未支付首付款是否已构成违约。双方虽然在合同中约定了上诉人在2017年3月10日将首付款付给被上诉人，但同时也约定了被上诉人协助上诉人在2017年3月10日前办理该房的相关房产过户手续。可见，首付款交付与房产过户手续是同一天办理。而因涉案房产存在银行抵押，必须解除抵押方能过户，双方虽仅在合同中对“如未能在约定时间对抵押物解除抵押、过户时间顺延”予以约定，但结合合同前述条款约定，房媒代理公司亦明确陈述有抵押的房产都是过户的当天见面交钱、过户，故可以认定双方签订合同时的本意是过户当天支付首付款。且从双方于2017年3月9日、3月27日的微信交谈及4月10日的通话情况来看，被上诉人并未要求上诉人于2017年3月10日支付首付款，而是多次以银行解除抵押手续尚不能办理为由回复上诉人履行合同的意愿，印证了“过户当天支付首付款”是双方的真实意思表示。被上诉人至今未办理好涉案房产解除抵押事宜，以致过户手续不能办理，上诉人未支付首付款并不构成违约，一审法院认定上诉人违约不当，应予纠正。但涉案房产尚未能解除抵押手续，上诉人要求继续履行涉案合同、办理房产过户登记手续存在障碍，本院难以支持。至于上诉人主张的迟延履行滞纳金问题，因被上诉人在2017年5月即以房价已上涨为由，明确不同意将涉案房产转让给上诉人，上诉人可就被上诉人的违约责任另案主张。综上，上诉人翁利萍的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院裁判理由错误，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21714元，由上诉人翁利萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年十二月十二日
代书记员 陈 欢