重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑终字第00068号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，汉族，1974年10月13日出生于湖南省永州市零陵区，初中文化，个体，住湖南省永州市零陵区。
辩护人卿敬楷，湖南宗元律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，汉族，1965年9月21日出生于湖南省祁东县，高中文化，务工，住湖南省永州市冷水滩区。
原审被告人徐某某，男，汉族，1981年4月23日出生于四川省宣汉县，小学文化，个体，住广西壮族自治区百色市田阳县。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人周某某、张某甲、徐某某犯诈骗罪一案，于2015年5月28日作出（2015）黔法刑初字第00102号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人卿敬楷、原审被告人张某甲、徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年12月25日15时许，被告人周某某、张某甲、徐某某伙同邓某某（另案处理）窜至重庆市黔江区实施利用“外币”兑换人民币赚取差价的诈骗活动。四人商量由邓某某充当驾驶员、张某甲充当老板，徐某某充当重庆经贸职业技术学院（以下简称经贸学院）的主任，周某某充当徐某某在银行工作的亲戚。之后，徐某某、周某某分别预先在经贸学院及离学院不远的银行等待。邓某某、张某甲开车进入黔江城区寻找诈骗对象。邓某某、张某甲开车找到被害人张某乙后，向张某乙虚构有急事找经贸学院院长，请张某乙帮忙带路。张某乙将二人带至该学院门口并遇见徐某某。徐某某便自称是该学院工作人员，表示院长不在。张某甲就说自己在运货途中出了车祸，急需拿钱去救伤员，但身上只有“欧元”，需要兑换人民币。徐某某便说，自己有熟人在银行工作，可以帮忙兑换外汇。同时徐某某表示，“老板”是外地人，兑换外汇需要各种证明，本地人不需要证明，故“老板”不宜出面，可以委托张某乙出面去兑换外汇。张某甲便拿出一张面额为1000元的“外币”作为样板交给徐某某。后徐某某、邓某某、张某乙三人驾车来到黔江区舟白街道银座村镇银行附近，找到冒充银行工作人员的被告人周某某，要求兑换外汇，并将该“外币”样板递给周某某鉴定。周某某称该“外币”为欧元，可以兑换人民币。徐某某便说服张某乙可以在中间赚取外汇汇率差价，后张某乙在徐某某等人的陪同下，到银行取款7000元，徐某某拿出人民币20000万元（该20000元除了第一张和最后一张外，中间的系冥币），作为给“老板”张某甲的抵押，张某甲便拿了10000“欧元”给张某乙和徐某某，让二人去银行兑换。邓某某驾车再次将徐某某和张某乙带至银行，在徐某某的劝说下，张某乙独自拿着张某甲给的“欧元”去银行兑换人民币。徐某某和邓某某则乘机逃离现场，与周某某、张某甲汇合后，四人将骗得的7000元除去开支外，予以平分。
2015年1月2日13时许，被告人周某某、张某甲、徐某某窜至四川省安县界牌镇，由周某某驾车并充当老板、徐某某充当政府工作人员、张某甲充当银行工作人员，由周某某向被害人李某某虚构有急事找镇长，再由徐某某充当政府工作人员帮忙兑换外汇，以上述同样的方式从李某某处骗取30000元。除去开支后，三被告人将骗得赃款予以平分。
另查明，2015年1月6日，三被告人被抓获归案。黔江区公安局分别从被告人周某某、张某甲、徐某某处扣押赃款人民币2000元、1000元、2000元，并将扣押的5000元赃款全部发还给张某乙。
上述事实，有经当庭举示并经质证的以下证据证实：
1.接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件的来源。
2.到案经过，证实三被告人的到案情况。
3.户籍信息，证实三被告人的主体身份情况。
4.取款凭单，证实张某乙从中国邮政储蓄银行取款的情况。
5.扣押决定书及扣押物品清单、发还清单，证实公安机关对三被告人作案物品进行扣押及发还的情况。
6.汽车租赁合同，证实作案时三被告人所开车辆系周某某从租车公司租用而来。
7.视频截图，证实案发时作案车辆确在案发地点。同时证实张某乙和徐某某出现在中国邮政储蓄银行重庆黔江城东支行1号柜取款的事实。
8.车辆活动轨迹图及说明，证实作案车辆于2015年1月2日的活动轨迹。
9.辨认笔录及照片，证实被害人对三被告人进行辩认以及三被告人对在黔江作案现场进行辨认的情况。
10.证人潘某某的证言，证实三被告人作案的车辆系从他所在的永州市永汽平安行汽车租赁有限公司租赁而来，租车男子名叫周某某，该车上安有GPS定位系统。通过定位系统显示，该车曾于2014年12月25日到过重庆市黔江区，且在将车租给周某某的时候对外围车身、备胎、换胎工具均进行了检查，租车时车内并无其他用品。
11.被害人张某乙的陈述，证实2014年12月25日下午2点钟左右，他从黔江江畔人家小区出来，遇到一辆小车，驾驶员旁边那个人问他黔江经贸学院在哪里，他说大概在正阳那边。那个人就让他带路，他就同意了，并上了那辆小车。在车上，那个人对他说有朋友在黔江经贸学院，并对他自我介绍称姓彭。到了经贸学院门口，遇到一个年轻人，姓彭的就对年轻人说其有个大学同学在经贸学院上班，姓李（具体名字记不清楚了），来找李有事。年轻人称该人是学校校长，在重庆出差学习去了，同时该年轻人自称是学校主任，姓王，有事可以直接找他。姓彭的便说其在广东做水产生意，运货到成都，经过酉阳发生车祸造成他人受伤，因车辆被警察扣押，需要五十万元，自己身上只有四万欧元，所以想找同学帮忙。后姓王的说其老表在农村商业银行上班，可以兑换欧元，姓王的就叫姓彭的拿一张欧元样品给其老表看。后姓王的、驾驶员和他就一起开车到舟白农村商业银行对面，姓王的给其老表打了电话后，其老表就来到他们车门口，在看了样品后，回答他们说：“一欧元可以兑换六块五或者七块五。”姓王的和老表达成协议，一欧元可以兑换七块人民币。在他们开车回经贸学院的路上，姓王的跟他和驾驶员说：“姓彭的是个外地人，我们就跟他说一欧元可以兑换五元，多出来的钱由我们三个人赚。”到经贸学院后，姓彭的听了可以兑换后，愿意拿一万欧元兑换五万人民币，并要求他们拿钱抵押。他就说他有养老保险七千六百元，后姓王的、驾驶员和他便到黔江下坝邮政储蓄银行去取钱，之后返回经贸学院。姓彭的就把一万欧元递给姓王的，并将他的七千六百元和姓王的两万元拿去抵押。他和驾驶员、姓王的来到舟白农村商业银行，他去找那个老表兑换，进入银行发现没有这个人，学校也没有姓王的主任和姓李的校长。
12.被害人李某某的陈述，证实2015年1月2日下午一点过后，他在界牌街顺着安绵大道北段朝他家水厂路方向行走，他身后开来一辆黑色车，司机问他镇政府怎么走，并要求他带路。他同意后，二人开车来到镇政府背后房子处遇到一个男的，司机便向那个男子打听称其有个同学在政府上班，那男子听后称该同学系镇长，男子自称镇长助理。上车后，司机称遇到麻烦要镇长帮忙，助理听后打了个电话，挂完电话后称镇长不在，叫助理帮忙处理。后司机称有急事需要用其手中的欧元兑换人民币，助理称其有个老表在工行上班，可以帮忙。后他和助理前往工行找老表，还没进工行就遇到老表。跟老表见面后，二人回到车上，助理对司机说可以帮忙去兑换，司机称要他们押10万元，助理听后便叫他出3万元，自己出7万元，帮司机办事，并能得到500元。他同意后便回家取存折，随后到信用社取款3万元抵押给了司机。助理和他便从司机手中拿了一把“欧元”找老表兑换。后助理以不用交税为由叫他自己去银行兑换，他便下车走进银行，发现没有人，回头发现车子也已经不见了。后来问了银行的人才发现被骗了。
13.被告人周某某的供述，证实2014年12月下旬的一天，他在永州租了一辆黑色本田CRV，后和张某甲、徐某某、邓某某到达重庆黔江。在车上，邓某某提议用其随身携带的外币骗点钱，后由邓某某分工和指挥，徐某某冒充单位工作人员，邓某某冒充司机，张某甲在邓某某带领下寻找作案目标，他则冒充徐某某的“老表”，在银行上班。他负责给受害人介绍外币是欧元，1欧元兑换7元人民币，并对受害人说他“老表”欠银行10万元，要马上还利息。安排好后，邓某某就驾车将他送到附近一家银行，他在那个位置等，其余三人离开。等了一段时间后，他接到徐某某电话。之后，徐某某等人带了一个60多岁的老头来找他，并在邓某某驾驶的车上对徐某某拿出的一张1000元面额的外币进行鉴定。之后，他对徐某某等人说是欧元，1欧元可以兑换7元人民币，并对徐某某说欠银行十万元的贷款马上要付利息了，说完便下车了。邓某某等人便驾车离开。后徐某某在电话中告知他，那个60多岁的老头来银行拿钱。挂完电话后十分钟，邓某某等人驾车过来，他们四人逃离现场。在车上，邓某某给了他1000元。
同时证实2015年1月2日，他只是经过四川安县，没有在安县停留，而是直接到的绵阳，他并未参与2015年1月2日在安县的那次诈骗活动。
14.被告人张某甲的供述和辩解，证实2014年12月下旬，周某某、徐某某、邓某某和他来到重庆市黔江区，在隧道口一个转盘处，老邓提议他们在这里搞一下，他们均表示同意。后老邓叫他在转盘附近等，老邓则带着徐某某和周某某走了。等了十来分钟，老邓回来了并叫他上车。在车上，老邓叫他冒充外地老板，老邓冒充他的司机，并告诉他诈骗方法。在找到一个60多岁的老头后，他们把车开过去假装向老头问路，当老头将他们带至那所大学后，由徐某某冒充学校主任称有个老表在银行工作可以帮忙兑换外币。他要求对方将现金给他，他才愿意将“欧元”交给对方，徐某某在与老头商量后，将老头带走去找钱。30分钟后，徐某某等人回来，由徐某某给了他20000元，那个老头给了他7000元。老邓驾车带他们四个人去银行换钱，在转盘处，徐某某和老头下车，过一会徐某某一个人走回来，后他们就开车走了。在车上，他们将骗得的7000元分了，每人分得1000元，剩余的3000元放在老邓处用于日常开支。
同时证实2015年1月2日14时，他与周某某、徐某某到安县一个镇的时候，三人商量在这里做一次，即搞一次诈骗，他冒充银行工作人员。周某某开车将他送到一个银行，将徐某某送到镇政府，徐某某冒充政府工作人员，周某某冒充外地老板去找下手目标。20分钟后，徐某某带着被害人过来了。二人要求兑换外币，他说可以兑换，一欧元可以兑换七元人民币。二人要求他在原地等，大概等了30分钟左右，徐某某给他打电话说和老年人过来换钱了。他让老年人接电话，并在电话里对老年人说可以过去。后周某某、徐某某开车过来与他汇合，三人离开现场。在路上，徐某某说骗了30000元，三人每人分了8000元左右，其余用于花费。
15.被告人徐某某的供述和辩解。证实2014年12月25日，他和邓某某、周某某、张某甲驾车来到黔江，经过重庆经贸职业学院的时候，张某甲提出在黔江骗点钱。征得车上其他人的同意后，他们便在车内做角色分工，由他扮演学校王主任、张某甲扮演外地老板、周某某扮演他的老表和银行工作人员，邓某某负责开车，扮演张某甲的驾驶员。他在学校门口等待邓某某和张某甲将诈骗对象带过来，后四人以兑换外币赚取汇率差为诱饵，骗取被害人张某乙人民币7000元，所得赃款四人除了油费以外，每人分得1700元。
同时证实2015年1月初，他与周某某、张某甲在四川安县，由他扮演政府工作人员、张某甲扮演银行工作人员、周某某负责扮演外地驾驶员，通过兑换银行外汇赚取汇率差的方式骗得被害人李某某人民币30000元，后三人每人分得人民币10000元。
原审法院认为，被告人周某某、张某甲、徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取二被害人的钱财共计人民币37000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人均积极实施犯罪，作用相当，均为主犯。张某甲、徐某某归案后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；四、涉案赃款继续予以追缴。
上诉人周某某及其辩护人提出：1.张某甲、徐某某的供述前后矛盾，且张某甲、徐某某在一审庭审中均曾证实周某某未参与2015年1月2日在四川安县的诈骗，原判认定周某某参与该次诈骗的事实不清，证据不足；2.2015年1月2日，周某某在四川绵阳，没有与张某甲、徐某某在一起。周某某只是在接到徐某某的电话后去四川安县界牌镇接徐某某、张某甲。周某某所驾驶车辆的GPS显示，其车辆只在界牌镇停留了不到30分钟，在这么短的时间内不可能完成一次诈骗；3.李某某在报案记录上只是说有两个人骗了他的钱，而不是三个人；4.被害人李某某所描述的周某某的体貌特征与周某某不符，其辨认结果不正确；5.在案没有李某某取款的证据，也未查清赃款的去向，认定犯罪金额的证据不充分；6.在2014年12月25日的那次诈骗中，周某某只是听从邓某某的安排，充当了一下银行工作人员，起辅助作用，应为从犯；7.周某某没有参与第二次诈骗，有退赃情节，没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯，原判量刑却比张某甲、徐某某还重，请求二审法院依法予以改判。
出席二审庭审的检察员提出，本案的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
在二审期间，补充收集了被害人李某某的银行账户明细查询清单，证实李某某在2015年1月2日取款3万元的事实。二审查明的事实和其他证据与原审相同。
本院认为，上诉人周某某伙同原审被告人张某甲、徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取二老年被害人的钱财共计37000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，周某某、张某甲、徐某某相互配合，均积极实施犯罪行为，作用相当，不分主从。张某甲、徐某某归案后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人周某某及其辩护人提出张某甲、徐某某在一审庭审中均曾证实周某某未参与2015年1月2日在四川安县的诈骗，张某甲、徐某某的供述前后矛盾，原判认定周某某参与该次诈骗的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见。经查，虽然张某甲、徐某某在一审庭审时曾供述周某某没有参与该次诈骗，但张某甲、徐某某一审庭审中供述的具体诈骗经过相互矛盾，且徐某某之后即供述周某某参与了该次诈骗，其之所以一开始供述周某某没有参与该次诈骗是因为在押解到法庭开庭的途中，周某某要其把事情承担起。徐某某在二审庭审中也供称周某某参与了该次诈骗，与其在侦查阶段及一审庭审中后面的供述一致。张某甲在二审庭审中虽没有直接供述周某某参与该次诈骗，但其当庭供述的内容不符合常理逻辑，与其在侦查阶段多次供述周某某参与该次诈骗的事实相互矛盾。同时，张某甲当庭陈述侦查人员对其没有刑讯逼供等非法取证行为，张某甲在庭审中的部分翻供没有合理理由，故应当采信其庭前供述。因此，张某甲在侦查阶段的供述与徐某某的供述及被害人李某某的陈述、辨认笔录等证据相互印证，足以认定周某某参与了该次诈骗活动。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出2015年1月2日，周某某在四川绵阳，没有与张某甲、徐某某在一起。周某某只是在接到徐某某的电话后去四川安县界牌镇接徐某某、张某甲。周某某所驾驶车辆的GPS显示，其车辆只在界牌镇停留了不到30分钟，在这么短的时间内不可能完成一次诈骗的辩解、辩护意见。经查，同案犯徐某某、张某甲均证实周某某当天充当“驾驶员”一起参与了当天的诈骗活动，被害人李某某的陈述及辨认笔录亦证实周某某就是当天骗自己的“驾驶员”。同时周某某所驾驶车辆的GPS显示，其车辆在安县境内及界牌镇附近停留了一个多小时，且活动轨迹与徐某某、张某甲、李某某陈述的经过路段能够相互印证。故该辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出李某某在报案记录上只是说有两个人骗了他的钱，而不是三个人的辩解、辩护意见。经查，受案登记表上记载李某某被两人骗取3万元只是经初查后呈送立案的事实根据，并非是经立案后侦查查明的事实。同时，根据李某某的陈述，其被骗的经过涉及到了三个人而非两个人，只是李某某当时认为是车上的“驾驶员”和“镇长助理”骗了自己的钱，而没有认识到“镇长助理”在工商银行工作的“老表”与“驾驶员”和“镇长助理”是一起骗自己的人。且根据李某某的辨认笔录，李某某辨认出“驾驶员”就是周某某。故该辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出被害人李某某所描述的周某某的体貌特征与周某某不符，其辨认结果不正确的辩解、辩护意见。经查，被害人李某某在接受询问时只是简单描述了下当天驾驶员“人有点黑”。人体皮肤黑白只是个人主观认识问题。且被害人李某某对周某某的照片进行辨认是在侦查人员的主持和见证人的见证下进行的，并准确辨认出周某某就是当天驾驶黑色汽车对其实施诈骗的人。其辨认程序合法，辨认的结果也能与徐某某、张某甲的供述相互印证。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出在案没有李某某取款的证据，也未查清赃款的去向，认定犯罪金额的证据不充分的辩解、辩护意见。经查，李某某银行账户明细查询清单证实了2015年1月2日，李某某取款3万元的事实，同时受案登记表、被害人李某某的陈述及原审被告人徐某某、张某甲的供述均证实李某某被骗金额为3万元，足以认定李某某被骗金额为3万元。赃款去向对本案的定性处理并无影响。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出在2014年12月25日的那次诈骗中，周某某只是听从邓某某的安排，充当了一下银行工作人员，起辅助作用，应为从犯的辩解、辩护意见。经查，根据同案犯徐某某、张某甲的供述，在该次诈骗活动中，关于是谁提议及安排分工的证实不一致，且本案被告人之间的角色是相互配合的，均积极参与了本次诈骗活动，作用相当，不宜划分主从。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人提出周某某没有参与第二次诈骗，有退赃情节，没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯，原判量刑却比张某甲、徐某某还重，请求二审法院依法予以改判的辩解、辩护意见。经查，根据前述分析，周某某没有参与第二次诈骗的意见不能成立，其赃款是被公安机关缴获的，而不是主动退赃。周某某连续参与两次诈骗违法犯罪活动，也不是初犯、偶犯。原判因张某甲、徐某某认罪态度好，故酌情对二人予以从轻处罚。因周某某对第二次诈骗活动拒不认罪，原判未对其酌情从轻处罚，量刑较张某甲、徐某某要重，符合法律规定，并无不当。故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年八月十七日
书 记 员 印 聪