山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1386号
上诉人（原审被告）：临沂风顺液压机械有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区。
法定代表人：孙崇健，经理。
委托代理人：侯顺，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张立庆。
委托代理人：冯李勇，山东理永律师事务所律师。
委托代理人：虞海明，山东理永律师事务所律师。
上诉人临沂风顺液压机械有限公司（以下简称风顺公司）因与被上诉人张立庆侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人风顺公司的委托代理人侯顺，被上诉人张立庆的委托代理人冯李勇、虞海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张立庆在原审中诉称，其拥有ZL200920157627.2“液压油缸活塞”实用新型专利权。风顺公司未经许可，大量使用张立庆专利，给张立庆造成巨大经济损失。请求依法判令风顺公司：立即停止侵权行为并赔偿张立庆经济损失50万元。
原审法院经审理查明，2009年5月27日，张立庆就“液压油缸活塞”向国家知识产权局提出实用新型专利申请。2010年5月19日，上述申请获得授权并公告，专利号ZL200920157627.2。该专利权利要求书中包括两项权利要求，张立庆在本案中主张权利要求1、2为其权利依据，其内容为：1、一种液压油缸活塞，包括活塞本体，其特征在于，本体为圆柱形的壳体，壳体的内部设有圆形的中空。2、根据权利要求1所述的液压油缸活塞，其特征在于，在活塞本体的一端开口处设有堵头，所述堵头通过两个密封圈与壳体密封连接，在另一端设有端盖，端盖与活塞本体密封连接。
2015年11月5日，山东省临沂市兰山公证处依张立庆申请，指派公证人员随同张立庆委托的购买人冯李勇来到风顺公司，冯李勇以普通消费者的身份购买了油顶一套，取得盖有风顺公司财务专用章的收据一张。购买行为结束后，在异地对所购买的油顶及对油顶的拆装过程进行了拍照，对所购产品进行了封存。并于2015年11月5日出具（2015）临兰山证民字第1944号公证书。原审庭审中，风顺公司对上述公证书和被诉产品的购买过程、拆装照片没有异议。通过公证书所附被诉产品照片与涉案实用新型专利权利要求1、2所记载的技术方案进行对比，张立庆认为被诉产品覆盖了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，风顺公司对此亦无异议。
风顺公司于2014年11月26日注册成立，经营范围为组装销售液压机械、木工机械等，注册资本300万元。
张立庆为调取证据和提起诉讼而支付的费用包括：公证费2500元、律师代理费20000元、购买被诉产品5200元、差旅费446元。
原审法院认为，张立庆的ZL200920157627.2“液压油缸活塞”实用新型专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。张立庆在本案中要求保护的权利依据为专利权利要求1、2。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。通过将（2015）临兰山证民字第1944号公证书所附被诉产品照片与涉案实用新型专利权利要求1、2所记载的技术方案进行对比，被诉产品覆盖了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，被诉侵权技术方案落入张立庆专利权的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术方案或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。因风顺公司提供的证据没有其使用技术方案的完整内容，故其该项抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。因风顺公司没有提供在涉案专利申请日之前生产产品的实物或其他技术载体，不能进行技术对比，故其该项抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案风顺公司未经许可，以生产经营目的制造、销售与张立庆专利相同的产品，使用了相同的技术方案，其现有技术和先用权的抗辩理由又不能成立，故其构成对张立庆实用新型专利权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的具体数额，由于张立庆缺乏因被侵权受损或风顺公司因侵权获利的直接证据，原审法院将根据风顺公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、时间及张立庆为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、风顺公司立即停止侵害张立庆ZL200920157627.2“液压油缸活塞”实用新型专利权的行为；二、风顺公司于判决生效之日起十日内赔偿张立庆经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计10万元；三、驳回张立庆的其他诉讼请求。如果风顺公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由张立庆负担4800元，由风顺公司负担4000元。
上诉人风顺公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，依法改判，诉讼费用由张立庆承担。其主要理由为：原审判决认定事实不清。1、关于液压油缸活塞的结构与密封技术和方法，在国家标准GB/T3452.3-2005（以下简称国家标准）技术规范中有详细说明，风顺公司的被诉侵权产品系按照以上标准生产。首先，国家标准包含了涉案专利权利要求1的技术特征。活塞为空心是无需证明的众所周知的事实，国家标准中无需再作说明，且若活塞是实心的，则不需要密封。其次，国家标准也包含了涉案专利权利要求2中的技术方案。风顺公司从2005年建厂以来就依据上述标准生产液压油缸。再次，被诉侵权产品活塞内部为圆柱形中空，而专利为圆形中空，二者不同，未落入涉案专利权保护范围。
被上诉人张立庆答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，风顺公司为证明其在2007年之前就开始使用涉案技术，提交山东临沂风顺油顶厂宣传册（以下简称宣传册）一份。张立庆质证称，上述宣传册系风顺公司单方印制，对其真实性有异议。本院认为，上述证据未能显示印制时间，且证据中的宣传主体为山东临沂风顺油顶厂，与本案无关，对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为风顺公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案专利权。张立庆主张风顺公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。1、关于被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。首先，一审中，风顺公司对被诉侵权产品完全再现了涉案专利技术没有异议。其次，二审中，风顺公司表示对被诉侵权产品与涉案专利权利要求技术特征看不出差别。所以，风顺公司认为被诉侵权产品与涉案专利技术不同，未落入涉案专利权保护范围的主张不能成立，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。2、关于风顺公司主张的现有技术抗辩能否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。风顺公司主张其被诉侵权产品系按照在先的国家标准进行制造，但在二审庭审中，风顺公司认可在国家标准中未清楚显示被诉侵权产品中的堵头技术特征，密封圈缺少一个，也未能显示端盖技术特征。所以，本院认为，由于风顺公司提交的国家标准未能证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，风顺公司的现有技术抗辩不能成立。3、关于风顺公司主张的先用权抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。本案中，虽然风顺公司主张其在2007年以前就开始使用涉案技术制造被诉侵权产品，但其提交的宣传册不能作为有效证据使用，且从宣传册内容上来看，宣传册中展示的产品不能完全反映出被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的技术特征。所以，风顺公司的先用权抗辩也不能成立。综上，由于风顺公司的被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，风顺公司主张的现有技术抗辩及先用权抗辩均不能成立，所以，风顺公司的行为侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，原审法院综合考虑侵权行为的性质、情节及张立庆为制止侵权行为所支出的合理费用等因素确定10万元的赔偿数额亦无不当。
综上，上诉人风顺公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人风顺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
代理审判员 于志涛
代理审判员 张金柱
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 马 强