四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1270号
上诉人(一审被告)：四川省国梦郎酒类销售有限责任公司，住所地：四川省泸县嘉明镇工业园区。
法定代表人：杨世金，总经理。
委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：乐天玛特（成都）商业有限公司，住所地：四川省成都市高新区益州大道中段722号复城国际购物中心一层。
法定代表人：KIMJONGIN，董事长。
委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地：四川省古蔺县二郎镇。
法定代表人：贺富荣，董事长。
委托诉讼代理人：丁山，四川海峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵仪，四川海峡律师事务所律师。
原审被告：四川省泸州二郎神酒厂，住所地：四川省泸县云锦镇青狮场。
法定代表人：杜富兰，厂长。
原审被告：杜富兰，女，1971年7月24日出生，汉族，住四川省泸县。
上诉人四川省国梦郎酒类销售有限责任公司（以下简称国梦郎公司）、乐天玛特（成都）商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒公司）、四川省泸州二郎神酒厂（以下简称二郎神酒厂）、杜富兰侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国梦郎公司法定代表人杨世金及国梦郎公司、乐天玛特公司的委托诉讼代理人曾祥坤、黄春海，被上诉人郎酒公司的委托诉讼代理人丁山、赵仪到庭参加诉讼。原审被告二郎神酒厂、杜富兰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人国梦郎公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2015）成知民初字第698号民事判决书；2.驳回郎酒公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由郎酒公司承担。
事实和理由：1.一审判决关于商标近似的事实认定不清。郎酒公司的商标是一个大红的行书“郎”字，与被控产品所使用的“国梦郎”在字体、字数上均存在较大的区别；涉案立体商标部分，为行业通用，显著性不强；被控产品与涉案商标区别较大，足以让一般消费者将二者区分开来，不可能产生混淆，不构成近似商标。2.一审判令停止在产品上使用“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”字样适用法律错误。3.一审判令赔偿金额25万元畸高。对国梦郎公司和泸州二郎神酒厂、杜富兰的连带责任的认定表述不清、责任不明。
上诉人乐天玛特公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2015）成知民初字第698号民事判决书第三项、第五项；2.驳回郎酒公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由郎酒公司承担。
事实和理由：乐天玛特公司也认为一审判决关于商标近似的事实认定不清。同时，还认为判决其赔偿经济损失及合理开支5万元明显过高。
被上诉人郎酒公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额合法。
郎酒公司向一审法院起诉请求：1.判令国梦郎公司、二郎神酒厂立即停止在其生产、销售的国梦郎（45度100ML）系列白酒上使用与郎酒公司享有专用权的“贵宾郎”立体商标近似的酒瓶包装，销毁上述库存侵权酒及酒瓶；召回并销毁已进入市场的侵权酒及酒瓶；2.判令国梦郎公司、二郎神酒厂立即停止在其生产销售的“国梦郎”（45度100ML）白酒上使用“国梦郎”标志及“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”企业名称；3.判令乐天玛特公司立即停止销售与“贵宾郎”立体商标近似的酒瓶包装的“国梦郎（45度100ML）系列白酒；4.判令国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰连带赔偿因其生产、销售侵权产品侵犯“贵宾郎”、“”注册商标专用权给郎酒公司造成的损失30万元；5.判令乐天玛特公司赔偿因其销售侵权产品侵犯“贵宾郎”、“”注册商标专用权给郎酒公司造成的损失20万元；6.判令国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰、乐天玛特公司连带赔偿原告为制止侵权行为的合理开支30025.6元（律师费30000元、购买侵权产品费25.6元）；7.判令国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰、乐天玛特公司在《成都商报》上，就其侵权行为刊登声明以消除影响。
一审法院认定事实：2012年11月21日，古蔺县久盛投资有限公司（以下简称久盛公司）取得了涉案商标“”的专用权。涉案商标“”被核准注册在第33类商品上。久盛公司与郎酒公司签订了商标使用许可合同，将涉案商标“”以独占使用的方式无偿许可给郎酒公司使用，许可期限许可期限自2012年12月24日起至2022年11月19日止。2005年7月30日，久盛公司取得了涉案商标“”的专用权。涉案商标“”被核准注册在第33类商品上。久盛公司与郎酒公司签订了两份商标使用许可合同，将涉案商标“”以独占使用的方式无偿许可给郎酒公司使用，许可期限自2011年3月1日起至2025年7月28日止。涉案商标“”的使用许可合同于2011年7月4日在中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）备案。
2015年5月16日、2015年7月13日，郎酒公司分别在乐天玛特公司的“复城国际店”卖场、“空港韩国城店”卖场以12.8元的价格购买到被控产品。被控产品使用扁平玻璃瓶包装，其瓶口位于玻璃瓶瓶身正面的右上方，瓶盖呈金黄色；玻璃瓶正面中部位置印有品名、规格等文字和一名西服年轻男子的卡通形象图案；上述卡通形象图案位于文字部分的右侧；文字部分从上到下依次印有“国梦郎浓酱兼香型”图文标识及“正能量”文字、“国梦郎”蓝底红字及“酒”字、“GUOMENGLANG”拼音字母、“我是国梦郎我有大梦想”宣传语、“酒精度：45%vol净含量：100ml”、“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司监制”字样；上述“国梦郎”蓝底红字大致位于文字部分的中部位置，字体较大，较为醒目；玻璃瓶背面印有产品香型、原料等规格信息，其中载明“委托方：四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”“受委托方：四川省泸州二郎神酒厂”等信息；从底部观察，酒瓶底部呈椭圆形。
1997年4月9日，国家商标局向四川省古蔺郎酒厂颁发《驰名商标证书》，认定“”商标为驰名商标。2012年4月27日，国家商标局向四川省工商行政管理局出具批复，认定久盛公司注册、郎酒公司使用在第33类白酒商品上的“郎”注册商标为驰名商标。
郎酒公司长期在CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3等中央电视台频道上发布“红花郎、新郎酒、老郎酒、小郎酒等”广告。2011年6月16日、2012年6月27日，郎酒公司还与成都天之涯文化传播有限公司分别签订了2011年度、2012年度的列车电视广告发布合同，在中国列车电视上发布“红花郎”“新郎酒”“小郎酒”等郎酒产品广告；覆盖范围为“全国217条列车线路，共计500辆列车内列车电视”等。
另查明：2007年9月19日，四川省古蔺郎酒厂更名为郎酒公司。国梦郎公司成立于2014年3月10日，经营范围为“批发零售预包装食品（酒、饮料）”。二郎神酒厂成立于1998年3月30日，类型为个人独资企业，出资人为杜富兰。乐天玛特公司的空港韩国城店和复城国际店分别成立于2014年7月11日、2014年8月6日。
2013年10月28日，国梦郎公司就“国梦郎”文字向国家商标局申请注册，申请号为13431523。
一审法院认为，郎酒公司分别就涉案商标“”、涉案商标“”取得了类型为独占许可的使用权，有权就被许可使用期间内发生的被控行为以自己的名义提起诉讼。国梦郎公司与二郎神酒厂共同实施了生产被控产品的行为，国梦郎公司、乐天玛特公司分别实施了销售被控产品的行为。
本案中，被控产品属于白酒类产品，与涉案商标“”、涉案商标“”所核定使用的商品种类相同。被控产品与涉案商标“”在整体上均为附着有文字及图案的扁平状玻璃酒瓶；在细节上，二者均使用金黄色的瓶盖，瓶口均位于瓶身上方的一侧而非正中位置，在瓶身正面中部位置均有较大字体的红色“郎”字。二者的区别主要在于，被控产品的瓶口位于瓶身上方的右侧，涉案商标“”的瓶口位于瓶身上方的左侧；被控产品的瓶身正面中部位置主要印有红色字体的“国梦郎”文字以及穿西服年轻男子的卡通形象，涉案商标“”的瓶身正面中部位置主要印有红色字体的“郎”字。
一审法院认为，涉案商标“”中瓶口位于瓶身上方左侧的设计，与酒瓶的惯常设计，即瓶口一般位于瓶身的正上方相比具有较大差异，且该设计不属于商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，因此属于涉案商标“”中最具显著性的部分；同时，涉案商标“”的瓶身正面中部位置突出标有较大字体的红色“郎”字，构成涉案商标的主要部分，因此也属于涉案商标“”中的显著部分；反观被控产品，其上具有涉案商标“”上最具显著性的设计，即瓶口位于瓶身上方的一侧，且瓶身正中位置的“国梦郎”中也包含有以较大红色字体印制的“郎”字，加之被控产品也采用了金黄色瓶盖、扁平状瓶身的设计，因此，即便被控产品与涉案商标“”在细节上有一定的区别，如二者的瓶口分别位于瓶身上方的左右两侧、瓶身正面中部位置的文字及图形有所不同，但站在隔离比对且充分考虑涉案商标“”的显著性和知名度的情况下，能够认定二者在整体上构成近似。对郎酒公司提出的国梦郎公司、二郎神酒厂、乐天玛特公司应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张予以支持。因现有证据未能证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，应根据侵权行为的情节酌情确定赔偿金额。由于国梦郎公司、二郎神酒厂共同实施了生产被控产品的行为，除此之外，国梦郎公司还实施了销售被控产品的行为，故在充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度、国梦郎公司的经营时间、郎酒公司为维权而产生的费用等情节下，确定国梦郎公司应承担包括合理开支在内共计25万元的赔偿责任，二郎神酒厂在其中10万元的范围内与国梦郎公司承担连带赔偿责任，杜富兰作为个人独资企业二郎神酒厂的出资人应在二郎神酒厂的财产不足以承担赔偿责任时，以其个人的其他财产承担赔偿责任。同时，乐天玛特公司销售被控产品构成侵权，且未证明其尽到了合理的审查义务，其应承担包括合理开支在内共计5万元的赔偿责任。对郎酒公司关于国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰、乐天玛特公司在《成都商报》上刊登声明以消除影响的主张予以支持。
至于郎酒公司提出的销毁库存被控产品及酒瓶包装，并召回已进入市场的被控产品及酒瓶包装的主张，因现有证据无法证明库存和进入市场的被控产品及酒瓶包装的情况，一审法院不予支持。被控产品正面下方处还印有“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司监制”的字样。“国梦郎”是国梦郎公司企业名称中的字号，属于最具显著性的部分。“国梦郎”与涉案商标“”构成近似，在涉案商标“”具有较高知名度的情况下，即便完整、规范使用国梦郎公司的企业名称，也会不可避免地产生商标攀附的效果，进而误导公众。据此，对郎酒公司关于停止在被控产品上使用“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”字样的主张予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、国梦郎公司、二郎神酒厂在本判决生效之日起立即停止在“国梦郎”（45度100ML）酒（52度500ML）上使用与注册号为为9990419的“”立体商标近似的酒瓶包装，并立即停止在“国梦郎”（45度100ML）酒（52度500ML）上使用“国梦郎”标识以及“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”字样。二、国梦郎公司在本判决生效之日起立即停止销售侵害注册号为230457的“”商标、注册号为为9990419的“”立体商标专用权的“国梦郎”（45度100ML）酒（52度500ML）。三、乐天玛特公司在本判决生效之日起立即停止销售侵害注册号为9990419的“”立体商标专用权的“国梦郎”（45度100ML）酒（52度500ML）。四、国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰在本判决生效之日起十五日内承担赔偿郎酒公司经济损失及合理开支的民事责任（国梦郎公司承担25万元的赔偿责任，二郎神酒厂在10万元的范围内承担连带责任，杜富兰则应在二郎神酒厂的财产不足以承担上述赔偿责任时，以其个人的其他财产承担赔偿责任）。五、乐天玛特公司在本判决生效之日起十五日内向郎酒公司赔偿经济损失及合理开支5万元。六、国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰、乐天玛特公司在本判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明，以消除影响；逾期不履行的，郎酒公司可申请刊登判决书的主要内容，费用由上述被告承担。七、驳回郎酒公司的其余诉讼请求。如国梦郎公司、二郎神酒厂、杜富兰、乐天玛特公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9101.11元，由郎酒公司承担101.11元，由国梦郎公司承担4000元，由二郎神酒厂承担3000元，由杜富兰承担1000元，由乐天玛特公司承担1000元。
本院二审期间，国梦郎公司、乐天玛特公司围绕上诉请求提交了三组新证据：第一组：1.原酿酒瓶图片、四川嘉庆郎酒业有限公司嘉庆郎30年酒瓶图片、四川迎宾郎酒业有限公司红花迎宾郎酒酒瓶图片，拟证明该瓶型为目前白酒市场通用设计，不具有显著性。2.价格对比清单，拟证明国梦郎“45度100ML”白酒与“贵宾郎”白酒的批发、销售价格相差巨大。第二组证据：1.嘉庆郎、寻梦郎、梦仙郎、万国郎、梦江郎商标图像，拟证明在“郎”字前加修饰语的商标、商品名称数量较多，“国梦郎”不侵犯230457号文字商标权。2.四川洞池郎酒业有限公司洞池郎酒图片、四川国藏郎酒业有限公司国藏郎酒图片、国花郎酒图片，拟证明酒类市场上大量存在以“XX郎”命名的酒类产品，“XX郎”已成为通用商品名称。第三组，被上诉人针对上诉人的国梦郎（家梦A9）涉嫌侵犯被上诉人注册号9713869号立体商标权、230457号文字商标权的起诉状、泸州市江阳区人民法院的传票，拟证明（2016）川0502民初3718号的案件与本案的诉讼请求重叠，在本次上诉案件中，被上诉人应仅就上诉人本次的有关行为负责。
郎酒公司质证认为：上诉人未在举证期限内提交证据，其举证已逾期。
本院审查认为，根据《民事诉讼法》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”国梦郎公司、乐天玛特公司二审提交的第一、二组新证据，均在一审庭审结束前已客观存在，且上诉人在一审中就已经提交过与第一、二组同类的证据，即使这些证据真实无疑，也与本案是否构成侵权的事实不具有关联性，第三组证据具有真实性，但也与本案是否构成侵权的事实无关。且国梦郎公司、乐天玛特公司在二审中又逾期提供证据，因此本院对此三组证据依法不予采纳。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：涉案商标是否构成侵权；国梦郎公司应否停止在其被控产品上使用企业名称；赔偿金额是否恰当。
一、关于涉案商标是否近似的问题。本案中，被控产品与涉案商标“”、“”所核定使用的商品都属于白酒类产品。在整体上均为附着有文字及图案的扁平状玻璃酒瓶；二者均使用金黄色的瓶盖，瓶口均位于瓶身上方的一侧而非正中位置，在瓶身正面中部位置均有较大字体的红色“郎”字。二者的区别主要在于：涉案商标“”的瓶口位于瓶身上方的左侧，被控产品的瓶口位于瓶身上方的右侧；被控产品的瓶身正面中部位置印有红色字体的“国梦郎”文字以及穿西服年轻男子的卡通形象，涉案商标“”的瓶身正面中部位置主要印有红色字体的“”字。虽然被控产品与涉案商标“”在细节上有一定的区别，但综合其瓶型、瓶颈、酒盖、贴标位置及整体布局等元素以及涉案商标的显著性和知名度等情况，被控产品在整体上对郎酒公司的生产的“贵宾郎”白酒构成近似侵权。一审关于被控产品构成侵权的判决并无不当，本院予以支持。
二、关于国梦郎公司应否停止在其被控产品上使用企业名称的问题。与涉案商标“”相比，“国梦郎”虽然增添了“国梦”二字，与“郎”字构成修饰和被修饰的关系，但从相关公众语言习惯的感知出发，被修饰的“郎”字更具有显著性，也即在相关公众识别被控产品来源时更易受到关注。在本案中，国梦郎公司注册成立时即在企业字号里使用“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”文字，其出售的被控产品之上又以醒目方式标注“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”文字以及“国梦郎”图文标识，容易导致相关公众产生涉案商品是郎酒公司的“郎酒”系列产品或关联产品的误认，使公众认为涉案产品的来源与郎酒公司的商品相关，进而认为国梦郎公司与郎酒公司之间存在特定的联系，足以造成消费者的混淆。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”据此，一审判决国梦郎公司停止在被控产品上使用“四川省国梦郎酒类销售有限责任公司”字样的判决符合法律规定，本院予以确认。
三、关于赔偿金额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，郎酒公司未提交证据证明其因侵权受到的实际损失，国梦郎公司、二郎神酒厂和乐天玛特公司也未提交充足证据证明其侵权获益的情况。故一审法院依照法定赔偿的规定，认定郎酒公司的第230457号“”注册商标为驰名商标，国梦郎公司与郎酒公司的住所地均在四川省泸州市，国梦郎公司应当知道郎酒公司“”注册商标的使用情况、商品信誉及驰名度，故国梦郎公司的侵权行为主观恶意明显。在综合考虑了“”和“”注册商标的驰名度、商品信誉、品牌价值，主张的侵权时间及地域范围，国梦郎公司、二郎神酒厂、乐天玛特公司侵权的过错程度，郎酒公司为本案维权而产生的费用等具体情节，确定国梦郎公司承担包括合理开支在内25万元赔偿责任，二郎神酒厂在其中10万元范围内承担连带赔偿责任，杜富兰则在二郎神酒厂的财产不足以承担上述赔偿责任时，以其个人的其他财产承担赔偿责任以及乐天玛特公司承担包括合理开支在内5万元的赔偿责任的判决并无不当。同时，一审法院关于二郎神酒厂、杜富兰承担赔偿责任的判决表述清楚，不存在表述不清、责任不明确的情况。故国梦郎公司、乐天玛特公司关于一审赔偿金额过高等上诉请求和主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，国梦郎公司、乐天玛特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由四川省国梦郎酒类销售有限责任公司负担7300元，乐天玛特（成都）商业有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 张 良
审判员 刘小红
审判员 林 涛
二〇一七年二月二十日
书记员 唐 渝