上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6266号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海医菱医疗器械销售有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：袁爱明，董事长。委托诉讼代理人：胡轶东，上海融栢律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海九州通医药有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：龚翼华，总经理。委托诉讼代理人：杨子昭，该公司工作人员。上诉人上海医菱医疗器械销售有限公司因与被上诉人上海九州通医药有限公司买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民二(商)初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海医菱医疗器械销售有限公司上诉请求：撤销(2015)普民二(商)初字第973号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案中涉及行政处罚问题的体温计并非上诉人提供，上诉人从未向被上诉人提供过批号为“XXXXXXXX”的产品，仅提供过批号为“XXXXXXXX”的产品，被上诉人所受的行政处罚与上诉人无关，故上诉人无需承担相应的赔偿责任。被上诉人上海九州通医药有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，《行政处罚决定书》中批号为“XXXXXXXX”的33000支温度计确为上诉人销售给被上诉人的，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。被上诉人上海九州通医药有限公司向一审法院起诉请求：上诉人赔偿被上诉人因行政处罚造成的经济损失36,670.42元。上诉人则提起反诉，请求判令：被上诉人支付上诉人剩余货款19,955.52元。一审法院认定事实：2014年1月1日，被上诉人(甲方)与上诉人(乙方)签订《保证协议》一份，约定“……一、甲方责任……3、甲方提供的医疗器械必须符合下列要求：(1)、医疗器械质量应同时符合国家质量标准和生产企业出厂合格标准及国家职能部门确定的相关质量要求……5、甲方对提供产品质量作出如下承诺：……(2)如果因经国家相关产品检验部门或监督管理部门认定为质量不合格，由此给乙方造成的损失(损失包括但不限于：该批次产品的检验费、国家执法部门行政罚没、向乙方下游客户赔偿、乙方处理产品质量问题的相关费用等)和承担法律责任的，均由甲方负责……三、双方共同责任及约定条款……6.本协议有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日止……”。2014年8月21日，上诉人向被上诉人发送体温计33000支并出具《送货单》一份，载明“商品名称体温计(口腔用)”、“商品规格CR.W-11”、“批号XXXXXXXX”；2014年8月25日，被上诉人将上述体温计验收入库，其《药品验收入库单》中载明“商品名称.剂型体温计(口腔用)”、“商品规格CR.W-11”、“生产厂家上海华辰”、“批号XXXXXXXX”、“生产日期2014-01-02”。2014年9月12日，上诉人向被上诉人发送体温计33000支并出具《上海医菱医疗器械销售有限公司发货单》(以下简称《发货单》)两份，均载明“存货名称口腔体温计”、“规格型号CR.W-11”，但未载明货物批号；2014年9月15日，被上诉人将上述体温计验收入库，其《药品验收入库单》中载明“商品名称.剂型体温计(口腔用)”、“商品规格CR.W-11”、“生产厂家上海华辰”、“批号XXXXXXXX”、“生产日期2014-04-16”。2014年10月9日和10日，被上诉人向上诉人退回上述两批次部分体温计，并出具《购进药品退出出库单》四份，其中载有“批号XXXXXXXX”的退货项由被上诉人员工李稳于备注处写明“实物为XXXXXXXX，系统错误”，上诉人员工林冬梅于该四份出库单后页写明“九州通公司召回上海华辰口腔用体温计，第一批9400支，第二批17006支，共计26406支”，并加盖上诉人公章。2015年4月17日，上海市普陀区市场监督管理局向被上诉人作出普市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，其中载明“……本机关依法于2014年12月26日对你单位进行立案调查。经查，你单位有下列违法事实：你单位销售的标示生产单位为上海华辰医用仪表有限公司，生产日期/批号2014年04月16日、2014年07月16日、2014年04月05日的玻璃体温计，经国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心检验，结论均为示值允差项目不符合GB1588-2001《玻璃体温计》标准要求。你单位销售的生产日期/批号为2014年04月05日的体温计，于2014年5月20日从上海香江医疗器材有限公司购进14000支，验收后退回供应商12支，其余入库，实际购入数量为13988支。我局抽样50支，接不合格报告后召回该批次体温计192支，实际销售13746支，销售所得30,496.00元，货值31,050.39元。你单位销售的生产日期/批号为2014年07月16日的体温计，于2014年8月12日从上海香江医疗器材有限公司购进10000支,10月9日退回供应商8110支，实际购入数量1890支。我局抽样50支，接不合格报告后召回该批次体温计1040支，实际销售800支，销售所得1,849.30元，货值4,371.65元。你单位销售的生产日期/批号为2014年04月16日的体温计，于2014年9月15日从上海医菱医疗器械销售有限公司购进33000支,10月9、10日退回供应商12740支，实际购入数量20260支。经查，上述退货实物的生产日期为2014年04月05日。该批次体温计我局抽样50支，接不合格报告后召回该批次体温计12159支，实际销售8051支，销售所得11,275.70元，货值38,983.21元……对你单位作出如下行政处罚：1、没收违法所得共计43,621.00元，肆万叁仟陆佰贰拾壹圆整。2、没收不合格的体温计13541支(生产日期/批号为2014年04月05日的体温计192支，生产日期/批号为2014年07月16日的体温计1040支，生产日期/批号为2014年04月16日的体温计12159支)……”。被上诉人收到行政处罚决定书后于2015年4月30日缴纳上述违法所得金额43,621元。一审审理中，上诉人和被上诉人均确认，本案中，被上诉人实际向上诉人购买的体温计共计60000支，每支单价均为2.08元，上诉人按被上诉人每批购买数量10%的比例免费赠送被上诉人对应数量的体温计，共计赠送6000支体温计；上述体温计中，被上诉人共计向上诉人退回体温计26406支。此外，被上诉人还表示，因上诉人在2014年9月12日送货时的《发货单》中并未载明该批次体温计的批号，被上诉人公司员工在收货时根据到货商品包装上显示的生产日期进行系统录入，记录生产日期/批号为2014年4月16日，并未逐一核对每件包装上的生产日期及批号。退货时，为明确退货实物，在知晓被上诉人公司系统录入批号为XXXXXXXX的该批次温度计被市场监督管理局认定生产日期为2014年4月5日的情况下，被上诉人员工在退货单上作了“实物为XXXXXXXX”的备注，该节退货事实于《行政处罚决定书》中亦有记载；根据行政处罚决定书所载，因上诉人销售的生产日期/批号为2014年4月16日的体温计存有质量问题，被上诉人为此被没收销售所得11,275.70元，被抽样及没收库存体温计12209支，每支体温计单价为2.08元，故货值为25,394.72元。据此，被上诉人主张上诉人赔偿经济损失共计36,670.42元。一审法院认为，本案中，上诉人和被上诉人双方对被上诉人曾于2014年8月至9月分两批向上诉人采购共计66000支体温计，后又于2014年10月退回其中26406支体温计的事实均无异议，一审法院对此予以认定。在本诉中，上诉人抗辩称其出售被上诉人的系生产日期/批号为2014年4月5日及2014年1月2日的体温计，并未出售《行政处罚决定书》中载明的生产日期/批号为2014年4月16日的体温计，故不应承担因2014年4月16日该批号体温计质量问题所产生的赔偿责任。对此，一审法院认为，根据上诉人未记载批号的体温计《发货单》及被上诉人更改批号的部分《购进药品退出出库单》并不足以证明上诉人于2014年9月12日向被上诉人发送的该批次体温计中未包含生产日期/批号为2014年4月16日的体温计，相反，从《发货单》、《药品验收入库单》、《购进药品退出出库单》等证据所记载的发货及验收日期、货物数量及型号等内容与上海市普陀区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》所载内容相互印证，可以形成一条更为完整且符合逻辑的证据链，证明被上诉人于2014年9月12日向上诉人采购33000支体温计后，退回部分体温计，剩余该批次体温计因示值允差项目不符合相关国家标准而被行政处罚的事实，况且《行政处罚决定书》亦载明被上诉人公司入库的生产日期/批号为2014年4月5日的体温计经抽样检验因存在同样的质量问题而被处罚，故对于上诉人上述抗辩意见，一审法院不予采纳。本案中，被上诉人主张的损失金额由已被实际没收的销售所得11,275.70元加上被没收及被抽样的12209支体温计购买金额组成，但被上诉人以每支2.08元的购买单价计算上述体温计的损失金额即未将该批次体温计中上诉人按10%比例在被上诉人购买的30000支基础上额外赠送的3000支考虑在内，据此，一审法院认为，上述12209支体温计的实际货款并非25,394.72元(12209×2.08)，应计算为23,086.11元(12209÷11×10×2.08)，故上诉人应赔偿被上诉人经济损失共计为34,361.81元。关于本案反诉部分，被上诉人认可仍拖欠上诉人货款62,400元未支付，上诉人认可对于已退货的26406支体温计货款未予返还，但要求将其赠送被上诉人的6000支体温计数量扣除后以20406支退货数量与被上诉人结算货款。被上诉人不同意扣除6000支赠品体温计金额，坚持认为应按26406支计算退货金额。对此，一审法院认为，上诉人赠送被上诉人的6000支体温计其性质并非无条件赠与，系在被上诉人已向其购买一定数量体温计的前提下按10%的比例赠与，而总计66000支体温计中被上诉人仅退回其中的26406支，对于剩余货款被上诉人仍将支付，现上诉人要求将赠送的6000支体温计全数扣除，既无合同约定又无法律规定，一审法院在已退回的26406支体温计中仍按比例扣除其中免费赠与的数量即2401支，按每支2.08元的单价，以被上诉人实际购买的24005支体温计计算其退货金额为49,930.40元。故被上诉人仍应支付上诉人货款12,469.60元。原审法院判决：一、上海医菱医疗器械销售有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海九州通医药有限公司损失人民币34,361.81元；二、上海九州通医药有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海医菱医疗器械销售有限公司货款12,469.60元；三、对上海九州通医药有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、对上海医菱医疗器械销售有限公司的其余反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,089元(被上诉人预付)，由被上诉人负担人民币132元，由上诉人负担人民币1,957元；反诉受理费人民币149元(上诉人预付)，由被上诉人负担人民币93元，由上诉人负担人民币56元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张，理应提供证据予以证明。被上诉人主张上诉人的供货存在质量问题，进而导致行政部门的行政处罚，为此其已经提供了《检验报告》、《送货单》、《发货单》、《药品验收入库单》、《购进药品退出出库单》等一系列证据，证明上诉人于2014年9月向被上诉人提供的货物包括在《行政处罚决定书》中所载明的不合格产品中。纵观前述证据的证明效力及相互的关联性，已经达到民事诉讼中高度盖然性的要求。而《行政处罚决定书》中更是直接查明被上诉人从上诉人处所购的体温计中存在质量不合格的问题。因此，原审法院认定上诉人所供货物存在质量问题，应对被上诉人的相应损失进行赔偿，具备事实和法律依据。上诉人称涉案不合格的温度计均非其提供，并无足够依据，本院难以采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币659元，由上诉人上海医菱医疗器械销售有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一六年九月十三日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……