浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终3879号上诉人（原审被告）：应浙赣，男，1963年12月28日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：吕友法，永康市民心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈开双,男,1970年1月24日出生,汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：戴靖，浙江泽厚律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：陈开成，男，1968年2月15日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人应浙赣为与被上诉人陈开双、陈开成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应浙赣上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.应浙赣与陈开双始终互相不认识，不存在雇佣与被雇佣的关系，不存在提供劳务的事实，原审认定应浙赣为用工主体显然错误。陈开双的损害事实是受雇于陈开成作造成的，其责任应由陈开成承担，陈开成是本案的责任主体和适格被告。2.2015年7月8日，应浙赣与陈开成之间建立的是承揽合同关系，并非雇佣关系。理由在于：安装防盗门是一项技术性工作，陈开成有这项技术，双方通过要约承诺，达成了协议；安装费49元/樘，定死价格，一切包清；由陈开成自备工具、自带员工和自负费用；由陈开成自己的技术和劳力独立完成工作任务；由陈开成向应浙赣交付工作成果并结算酬金；陈开双在工作中是受陈开成的支配、监督和管理并向其领取工资等。该事实由陈开成的证言笔录为证。3。应浙赣向陈开双的付款行为不是支付工资而是债的转移，该移转行为是受陈开成的指示而支付；应浙赣提供的证据结算清单又能进一步证明应浙赣所付款项属于陈开成的酬金，而与陈开双完全无关。原审对该证据不予认定，而将该笔款项认定为支付工资，属事实认定错误。4.应浙赣与陈开双不存在雇佣关系，不构成侵权，适用侵权责任法是错误的；应浙赣与陈开成是承揽合同关系，应当适用合同法。二、原审程序违法。原审法院明知书记员吕萍与陈开双系同村邻居而不主动回避的情形，直接影响了案件的公正审理。陈开双辩称：一、原审法院认定事实清楚，应浙赣与陈开双系雇佣关系，陈开双、陈开成应应浙赣的要求在云南省安宁市工地安装防火门，双方约定了报酬的计算方式，即49元/樘。陈开双的工作地点即具体工作内容都是应浙赣指定和安排的。报酬由应浙赣直接发放，陈开双提供单纯的劳务给应浙赣直接创造经济利益。并且应浙赣在陈开双、陈开成之外，还雇佣了其他的劳务者为其提供与陈开双和陈开成相同的劳动。符合雇佣法律关系。陈开双和陈开成之间不存在雇佣关系，陈开成与应浙赣之间也不存在承揽关系。原审法院关于雇佣关系的认定正确。二、原审法院适用法律正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应各自受到的过错承担责任。以及其他的相关法律规定，原审法院确认的金额无误。原审法院依法判决不存在法律适用错误的情形。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈开成辩称：一开始，应浙赣叫我找三四个人去云南工地上安装防火门，但是我跟他说只有我跟我弟弟两个人，因为太远了，别的人不愿意去。应浙赣说不认识我弟弟，可能是我弟弟跟应浙赣是没有见面过，但是有通过电话的。再者，我们去安装门的时候，接待我们的是应浙赣的女婿和应浙赣的亲家。第一天去不能安装，我们又回到西安。后来我弟弟陈开双先去做了一个礼拜，后我再去的。应浙赣不可能不认识我和陈开双。防盗门是从永康拉到云南的，我们自己知道这个门的重量。我打电话给应浙赣及应浙赣的女婿及亲家，说防盗门分两次运输，一次性运过去是不行的。一个防盗门至少有一百六七十重。我们在安装的时候，不止我们两个，还有一个永康人。我们本身就是打工的，几个干活怎么做都是由应浙赣自己决定的，工资是应浙赣直接发放给永康的那个人的。我弟弟在云南医院里没有钱，也没有地方借，我自己的钱带着也不多，所以叫应浙赣把工资打到陈开双的卡上的，所以就要回永康治疗。工资结算单，做了这么多年，我们都是没有进行结算过的。就是当天我弟弟很不舒服，我叫应浙赣先拿点钱来，我们回去的路费都不够了，向应浙赣预支点钱来，我也没有看清结算单的内容就签字捺印了。我现在终于明白为什么应浙赣要叫我签字了。陈开双向原审法院起诉请求：1.应浙赣赔偿陈开双医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食费、交通费、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计194229.81元；2.案件诉讼费用由应浙赣承担。审理过程中，陈开双将第一项诉讼请求中的赔偿金额变更为：202487.01元。原审法院审理查明：2015年7月8日，应浙赣雇佣陈开双等人在云南省安宁市的工地安装防火门，2015年8月20日下午，陈开双在搬运防火门时，因防火门倒塌压伤。经送昆明市延安医院安宁市人民医院抢救、后转永康市第一人民医院、浙江省人民医院住院治疗，陈开双先后住院治疗59天，共花去医疗费47857.81元。经金华广福司法鉴定所永康分所鉴定，陈开双损伤够成九级伤残，误工时间180日，护理时间120日，营养时间120日。陈开双因伤致残所造成的合理损失有：医疗费47857.81元、护理费16902元（住院期间按每天150元，非住院期间按每天132元计算）、误工费180天×80.94元=14569.2元、营养费120天×90元=10800元、住院伙食补助费59天×30元=1770元、交通费59天×20元=1180元、残疾赔偿金21125元×20年×20%=84500元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2040元，共计人民币188619.01元。原审法院认为，陈开双等人为应浙赣安装防火门是应浙赣销售防火门经营行为的一项内容。应浙赣对陈开双的工作地点、工作进度进行指示和监督。应浙赣根据安装防火门的数量计算并支付工资，符合雇佣关系的法律特征。并且陈开双在工作中受伤的事实清楚，证据充分，应予认定。对陈开双因伤致残所造成的经济损失，应浙赣应当承担赔偿责任。陈开双在工作中未尽安全注意义务而致案件的发生，在该案中应负一定的责任。经原审法院审核，陈开双因伤致残所造成的损失计人民币188619.01元（含精神损害抚慰金）。故应由应浙赣赔偿陈开双经济损失的80%，即人民币152695.21元，应由陈开双自负20%，即人民币35923.8元。对陈开双合理的诉讼请求应予支持。对应浙赣提出与陈开双不存在任何法律关系的意见，因与事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十七条、第十八条之规定，判决：一、由应浙赣赔偿陈开双医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币152695.21元。此款在判决生效后十日内履行完毕。二、驳回陈开双的其他诉讼请求。如果应浙赣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2092元（已减半收取），由陈开双负担1046元，由应浙赣负担1046元。二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。本院认为，本案争议的焦点在于应浙赣与陈开双之间是否存在雇佣关系。应浙赣上诉主张，是涉案安装防火门的业务已经承揽给陈开成，与陈开双之间并无法律关系，陈开双和陈开成则均予否认。因陈开双在为应浙赣提供防火门安装和卸货的工作场所均系由应浙赣指定，且防火门也系由应浙赣安排运输，并对防火门运送数量、批次进行指示，其行为在客观上对陈开双等人存在一定人身上的支配，陈开双等人在工作中丧失了一定的独立性，且陈开双等人所从事的工作系为应浙赣销售防盗门的经营行为而为，故原审认定陈开双系为应浙赣提供劳务，双方存在雇佣关系并无不当。综上，原审认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4184元，由上诉人应浙赣负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄玉强代理审判员  谭雪梅代理审判员  郑望鑫二〇一六年十一月十六日代书 记员  金巧芳