湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂02刑终150号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，香港运城大药房工作人员。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。2015年3月26日被取保候审。2016年5月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人苏彩兰、裴盈盈，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，无业。因犯赌博罪于2004年7月23日被武汉市江汉区人民法院判处管制二年；因犯开设赌场罪于2010年7月30日被咸宁市咸安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕，2014年6月12日被取保候审。2016年5月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告人王某，无业。因犯开设赌场罪于2010年7月30日被咸宁市咸安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕，2014年6月12日被取保候审。2016年5月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人郑某、杨某甲、王某犯开设赌场罪一案，于2016年7月5日作出（2015）鄂下陆刑初字第00152号刑事判决。原审被告人郑某、杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人郑某、杨某甲、王某及郑某的辩护人苏彩兰、裴盈盈到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月左右，被告人郑某向被告人杨某甲提供赌博网站皇冠网（网址为www.hg0088.com）的代理账号，其中包括“cbb05”、“cbb06”账号。被告人杨某甲拿到上述代理账号后，安排被告人王某使用“cbb05”账号设置下级代理账号，交由戴某、许某等人利用网络投注赌博。此外，被告人杨某甲还安排被告人王某将代理账号“cbb06”交给周某等人，进行网上投注赌博。被告人王某根据被告人杨某甲的安排，向参赌人员收取赌资，定期与被告人郑某对账，被告人杨某甲、王某安排人员将收取的赌资通过银行转账转给被告人郑某提供的银行账号。被告人杨某甲根据上述代理账号中的投注额，按照比例从中抽头渔利。经勘查，2013年10月28日至2013年11月19日，“cbb05”、“cbb06”账号共计接受网络赌球投注14086笔，有效金额人民币1005.1435万元。
案发后，被告人郑某主动退缴赌资人民币200万元，被告人杨某甲主动退缴赌资人民币510万元。
2013年12月16日，公安民警将被告人杨某甲、王某抓获。被告人杨某甲到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。2014年7月15日，公安机关将在深圳皇岗口岸过关的被告人郑某抓获。
以上事实，有经原审庭审质证的香港永久性居民身份证、户籍证明、立案决定书、指定管辖函、到案经过、（2010）咸刑初字第134号、（2004）汉刑初字第441号刑事判决书、黄公（网）行决字（2014）第18号行政处罚决定书、扣押清单、发还清单、暂扣款物票据、对扣押的郑某、杨某甲、王某手机内信息提取资料、银行帐目明细、公安机关情况说明等书证，证人廖某、黄某、许某、周某、杨某乙、戴某等人的证言，被告人郑某、杨某甲、王某的供述，辨认笔录，黄石市公安局电子物证检查工作记录、黄石市公安局公（网安）勘（2013）20号远程勘验工作记录等证据予以证实。
原判认为，被告人郑某、杨某甲、王某为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资共计人民币1005.1435万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人郑某起主要作用，系主犯；被告人杨某甲、王某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。到案后，被告人杨某甲提供了重要线索，协助侦查机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郑某、杨某甲主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人郑某、杨某甲、王某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某甲、王某有前科，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以开设赌场罪，分别判处被告人郑某有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；被告人杨某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人王某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；对于涉案的赌资人民币一千零五万一千四百三十五元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人郑某以无罪为由提出上诉，具体理由如下：
1、其2015年6月17日的讯问笔录没有同步录音录像，系侦查人员诱供取得，属非法证据，应予排除。
2、被告人杨某甲从2007年开始即担任皇冠网赌球代理，且王某供述“cbb05、cbb06”系代号“366”总代理商的下设账号，“366”下的所有客户的赌博账目均由王某负责与庄家结算，足以证实总代理商就是王某和杨某甲。杨某甲给下线许某、周某、杨某乙、戴某提供会员账号时间在原判认定2013年8月左右郑某给杨某甲赌博账号之前，且原判认定“cbb05、cbb06”账号来源于郑某仅有被告人供述，无其他证据印证，现有证据不能认定“cbb05、cbb06”账号系郑某2013年8月左右提供。
3、2013年8月至12月16日，杨某甲、王某、郑某三人手机无联系记录，王某亦供述与其联系是一女性，证实郑某向同案犯提供银行账号并相互对账的行为与事实不符。
郑某的辩护人提出基本相同的辩护意见，即上诉人郑某不是提供“cbb05”、“cbb06”账号的犯罪主体，既没有与杨某甲对账的行为，也没有给杨某甲、王某发送收取赌资的银行账号，本案认定的涉案赌资1005.1435万元与上诉人郑某无关，一审判决认定郑某构成开设赌场罪的事实不清、证据不足，依法应认定郑某无罪。
原审被告人杨某甲上诉提出，其是代理级别，只收取佣金，已缴纳赌资710万元，不应承担还未缴纳的赌资责任。
黄石市人民检察院出庭检察员请法院根据查明的事实依法裁判。
经二审审理查明，2008年左右，原审被告人郑某经人介绍认识原审被告人杨某甲。2009年，郑某参与网络赌博后，负责管理赌博网站皇冠网（网址为www.hg0088.com）的总代理账号之“cbb01”，该账号下陆续开设赌博网站皇冠网的代理账号，其中包括“cbb05”、“cbb06”账号。杨某甲拿到上述代理账号后，安排原审被告人王某使用“cbb05”账号设置下级代理账号，交由戴某、许某等人利用网络投注赌博。此外，杨某甲还安排王某将代理账号“cbb06”交给周某等人，进行网上投注赌博。王某根据原审被告人杨某甲的安排，向参赌人员收取赌资，定期与郑某对账，原审被告人杨某甲、王某安排人员将收取的赌资通过银行转账转给郑某提供的银行账号。原审被告人杨某甲、郑某按双方约定，根据上述代理账号中的投注额，按照比例从中抽头渔利。经勘查，2013年10月28日至2013年11月19日，“cbb05”、“cbb06”账号共计接受网络赌球投注14086笔，有效金额人民币1005.1435万元。
案发后，原审被告人郑某主动退缴赌资人民币200万元，原审被告人杨某甲主动退缴赌资人民币510万元。
2013年12月16日，公安民警将被告人杨某甲、王某抓获。被告人杨某甲到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。2014年7月15日，公安机关将在深圳皇岗口岸过关的被告人郑某抓获。
以上事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1．香港永久性居民身份证、户籍证明，证明原审被告人郑某、杨某甲、王某的身份情况。
2．立案决定书、指定管辖函、到案经过，证明本案原审被告人到案及案件管辖情况。
3．刑事判决书、劳动教养决定、行政处罚决定书，证明原审被告人杨某甲、王某因犯开设赌场罪于2010年7月30日被湖北省咸宁市咸安区人民法院分别判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。杨某甲因犯赌博罪于2004年7月23日被湖北省武汉市江汉区人民法院判处管制二年，罚金人民币二万元。王某为赌博提供条件，妨害社会管理秩序，被武汉市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。戴某因参与网络赌球被黄石市公安局行政处罚，罚款人民币500元。
4．扣押清单、发还清单，证明扣押原审被告人郑某的手机3部等物品、杨某甲的手机3部、王某手机5部及郑某被扣押的其他物品发还情况。
5．暂扣款物票据，证明杨某甲缴纳暂扣款510万元，郑某缴纳暂扣款200万元。
6．对扣押的郑某、杨某甲、王某手机内信息提取资料，证明三原审被告人参与网络赌博，用手机收发相关信息情况。
7．情况说明，证实原审被告人杨某甲到案后交代了侦查机关尚未掌握的其他犯罪嫌疑人的相关情况，并提供了犯罪嫌疑人的活动规律，侦查机关据此将犯罪嫌疑人抓获。另证实原审被告人王某供述的五个代理账号中“cbb02、”“cbb09”、“iaa18”账号均无法查明使用人；“cbb05”、“cbb06”账号查明了使用人的情况。
8．银行帐目明细，原审被告人之间及与参与赌博人员之间的资金往来情况。
（二）证人证言
1．证人廖某的证言及辨认笔录证明：我从2013年6月份开始担任杨某甲的司机，知道杨某甲利用网站从事组织网上赌球活动，王某负责做账、网站账户操作。黄某负责存、取钱，我负责开车送他去。我曾经为杨某甲、王某网络赌球资金转账，账号和名字是王某发短信给我的。我的手机掉后，王某就发给黄某。其中给陈顺业的账号转得比较多。对郑某手机提取的银行账号及名字名单进行辩认：对陈文成、赵宏海、陈顺业名字较熟悉，其中陈顺业的账号用的比较多。对陈顺业的银行交易流水记录进行辩认：2013年8月6日至12月4日，有七条记录是我通过工行自己的账户转账或现金存进陈顺业的账户。
2．证人黄某的证言及辨认笔录证明：杨某甲从事赌博方面的生意，从2013年2月开始，我帮杨某甲取钱、存钱。王某给我手机发信息，我找岳爱君拿银行卡，由廖某开车送到信息提示的银行取钱，有时，自己坐车去。通常是中国建设银行、中国工商银行、中信银行，其中中国建设银行办理存款、取款的次数最多，给陈顺业这个账户转过8万元。对郑某手机提取的银行账号及名字名单辩认：名字为陈顺业的账户系王某发信息让其经常转账或存钱的账户。对陈顺业的交易流水记录进行辨认：2013年11月13日的8万元人民币是我存到陈顺业的账户，我还利用别人的银行卡转账到陈顺业的账户，因陈顺业是外地账户，要收手续费，所以我记得很清楚。
3．证人许某的证言及辨认笔录证明：2011年5月份左右的一天，杨某甲将网络赌球网站www.66814.com皇冠2现金网及账号、密码发送至我的130××××2086手机，当初初始密码不记得了，现在修改的密码是bbb888，在我的电脑上面有留存。当时我向杨某甲要了2000分，约定是每个礼拜一结算一次。每次杨某甲派不同的人来和我当面结算。王某也来和我结算过一次。我一直利用这个网站赌球到现在。每次输赢在1000元以上，我才和杨某甲结算。从2011年5月开始到现在，我总共在这个网站输了大概10000元左右。经依法辨认：杨某甲系提供赌球网站及账号、密码给我的上线。
4．证人周某的证言及辨认笔录证明：2010年，我认识杨某甲，开始在杨某甲处报球参赌。玩了几次后，他就跟我说给我在赌球网站上开个账号，还可以给我回扣，我同意了。2013年，杨某甲给我开个（网址：www.666814.com）账号cbb06，密码记不清了，原始密码是A12345，我后来将密码改了。每周一结算现金，按约定给0.75%的标准给我返水钱。有几个朋友跟着我下注赌球。cbb14、cbb15、cbb434是我们几个人轮流使用，都是我cbb06账号的会员，会员名称是他们自己编的，没有具体意思，其中cbb14是我学着开设的。从2013年10月28日至2013年11月19日，按投注的有效金额241万计算，我总共得到1.8万人民币的返水钱。如果输了，我们几人平摊，赢了就一起消费用了。从2013年开始到现在，总共得到约9万元返水钱。经辨认，杨某甲就是为我提供赌球网站及账号、密码的上线；王某就是与我对账、结算的人；廖某系与我当面结算现金的年轻人；黄某是与我当面结算现金的老人。
5．证人杨某乙的证言证明：2013年7月，喻启国给我一个电话139××××7566，我用这个号码跟自称杨某甲的人联系，杨某甲叫“王某”给我报了一个赌球的账号，我登录“222814.com红足一世”的网址，进到新2（即皇冠赌球网站）。在赌球网站里，我使用的登陆账号是cbb276，密码aaa111。杨某甲开始电话联系几次后，就没联系了，后期都是通过王某联系我的电话138××××4686对账、结算。我使用过3个登3（代理账号）账号，cbb276用的最多，每日最大下注额是20万，我的下注额在500-10000元之间，与人民币按1：1结算。王某每次派一年轻人来跟我现金结算。从2013年7月到现在，我输了8万多。我的下线都是和我一个麻将室打牌的人。依法辨认出王某及廖某就是与我碰头交钱的年轻人。
6．证人戴某的证言证明：从2013年3月开始，我向杨某甲要了一个cbb263开头的账号，主要是通过互联网登录杨某甲提供的网站域名www.666814.com链接登录皇冠赌球网站，这个账号每天有1万元的额度。我和杨某甲2至3星期结一次账，现金结算，有时以送烟的钱抵赌博输赢的钱。2013年6月中旬，因父亲住院，就没再接触赌博的事的。前后下注有七八万左右，总共赢了一万元。最后一次是2013年10月，我赌了几十块，输赢不记得了。没有发展下线，赌球账号也没有给别人使用。
（三）原审被告人的供述及辩解
1．原审被告人郑某在侦查阶段及一审庭审时的供述及辩解：2008年，我哥郑俊烽过生日时我认识杨某甲的。2009年，我哥给我二个皇冠网赌球的总代理账号cbb01、cbb18，让我收千分之二十的佣金，并介绍杨某甲给我认识，让我给他开设皇冠赌球代理账户。我陆续给杨某甲开设了5个代理账号，让他发展下线会员从事网络赌球，从中抽水获利，给杨某甲千分之十七的佣金，等于我只收千分之三的佣金，具体账号以杨某甲和王某说的为准。我用皇冠赌球网总代理的账号给杨某甲开设下级赌球代理账号，额度为500万人民币左右。后来杨某甲又让王某和我联系，我们每周互相对账，进行赌球资金的结算，杨某甲从中赚取佣金。皇冠网每月都会公布每个赌球账号的系数，kb132就是查账的管理账号。每个账号的投注额乘以皇冠网公布的系数，一般按投注额的1.5%计算，我一般是按投注额乘以系数1.5%后的数额的10%计算所得的水钱，其余的90%由杨某甲所得。2013年6月，我哥说我没赚到钱让我别做了，但每个月我仍帮赌博公司的人发放赌博信息给下线，赌博公司每月给我2万元。我用过一个工行“陈顺业”的账户，对这个账户的交易流水没有异议。我在第一次讯问时就交待了总共赚了一百四、五十万元港币。依法辨认出杨某甲系其管理赌球账号的下线。对公安机关远程勘验工作记录获得的kb123账户查询信息及相关数据无异议，还证实黄某、廖某等人账户曾向我使用的陈顺业账户进行赌博返水转账情况。
2．原审被告人杨某甲在侦查阶段及庭审时的供述及辩解：我是从2006年开始玩赌球至今，王某从那时候跟我玩赌球到现在。2007年，阿烽过生日时认识郑某。我从阿烽那里拿到9.6折的账号，交给王某实际操作。赌球账号换过好几次，每次是阿烽的弟弟郑某直接和王某联系，登陆的账号和密码直接发给王某。我账号的信用额度每天大概有几百万元，给下线开出最大信用额度是每天一百万元。2010年我被抓后，阿烽就没搞赌球了。2013年8、9月，郑某找到我说继续做赌球的事。我从郑某处获得皇冠赌球网站的代理账号cbb05，之后让王某帮其打理网络赌博事宜以及杨某甲发展网络赌博下线，从中获得下注额反水。郑某给我的账号我交给王某具体操作了，账号密码她最清楚，以王某说的为准。许某想在网上进行赌球，我就把自己账号下的一个账号及密码告诉许某，许某在网上进行赌球、结算都是与王某直接联系。我的下线还有戴某、细毛、杨某乙、小江，账号以王某说的为准。kb132这个账号是郑某给王某的，密码我不知道。依法辨认出郑某系其上线，戴某、许某系其下线及周某系cbb06的实际使用人，对出示的远程勘验工作记录的相关数据无异议。
3．原审被告人王某在侦查阶段及庭审时的供述与辩解：2013年8、9月，杨某甲给我一个皇冠赌博网站（www.hg0088.com）的管理账号“cbb05”，我按照杨某甲的指示通过这个总代理账户先后为5个人开通了6个下级代理账户，账户分别为“cbb190”、“cbb262”、“cbb263”、“cbb267”、“cbb273”、“cbb276”，同时杨某甲让我将“cbb06”的皇冠赌博网站的赌博管理账号给“毛子”（周某）。杨某甲给我一个手机号码让我打电话给上线，拿到一个可以查看“cbb05”、“cbb06”的账号kb132，每周查“cbb05”、“cbb06”的账目。通过查到的账目，给分配了代理账号的所有人打电话，让参赌人员按照事先约定的输赢占比数以人民币现金结算。输了杨某甲就让黄某给代理账号的所有人汇钱或送现金，赢了就让黄某去收钱，或杨某甲让我告诉代理账号的所有人银行账号让他们汇钱，直到2013年12月16日。我们使用的“cbb05”账号投注的可分配限额是每天100万，包括下线代理及会员的总和。这个账号每周盈利平均1.5万元。到现在获利24万左右。获利的钱都给杨某甲，杨某甲每月给我5000元工资。我定期与郑某对账，和杨某甲安排人员将收取的赌资通过银行转账转给郑某提供的银行账号。我的手机记录上有个叫许明的人，是2013年开始参与网络赌球的，他的手机号是130××××2086。cbb263的号戴某在用，戴某手机号是186××××1985。我的通讯录上还有“小江”、“玉兔”等人也是参与赌球的人。依法辨认出周某，对出示的远程勘验工作记录的相关数据无异议。
（四）电子物证、远程勘验工作记录
1．搜查笔录，证明对杨某甲、王某住所搜查情况。
2．黄石市公安局电子物证检查工作记录，证明公安机关对扣押的郑杰锋、杨某甲、王某的手机进行检查，对手机内收发信息进行提取、制作光盘的情况。
3．黄石市公安局公（网安）勘（2013）20号远程勘验工作记录，证明通过账号“kb132”，密码“ccc666”，登陆网站https：／／ag.hg0088.com。日期区间选择为2013-10-28至2013-11-19。账号：“kb213”，笔数103022，下注金额189076040.20元，有效金额152968820元。kb132下有45个总代理账号，156个代理账号和401个会员账号，其中账号“cbb05”下注金额8354450元，有效金额7632633.70元；账号“cbb06”下注金额2977479元，有效金额2418801.30元的情况。
关于上诉人郑某及其辩护人提出2015年6月17日的讯问笔录没有同步录音录像，系侦查人员诱供取得，属非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据相关规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。本案不属于可能判死刑或无期徒刑的重大犯罪案件，未同步录音录像亦未违反法律规定。原审被告人郑某及辩护人提出该份笔录系诱供取得，但并未依法提供涉嫌诱供的人员、时间、地点、方式和内容等材料及线索。该份笔录系非法证据，应予排除的证据不足。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人郑某及其辩护人提出郑某不是提供“cbb05”、“cbb06”账号的犯罪主体，既没有与杨某甲对账的行为，也没有给杨某甲、王某发送收取赌资的银行账号，本案认定的涉案赌资1005.1435万元与上诉人郑某无关，一审判决认定郑某构成开设赌场罪的事实不清、证据不足，依法应认定郑某无罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，①原审被告人郑某在侦查阶段至二审提审时的笔录均供述其管理总代理账户“cbb01”，为杨某甲陆续开设五个代理账户，向王某提供赌博银行账号，每周与王某对账并按双方约定提成，与杨某甲、王某的供述相互印证。②三原审被告人对远程勘验工作记录中总代理账户“cbb01”下代理账户“cbb05”、“cbb06”2013年10月28日至2013年11月19日的有效投注额1005.1435万元进行辨认均无异议，还证实“366”系“cbb05、cbb06”的名称，“cbb05、cbb06”与“366”不是上下线关系。③郑某对其手机提取信息记录进行辨认，供述其中的陈顺业账户系其经常使用账户，黄某、廖某等人账户曾向陈顺业账户进行赌博返水转账的情况，与证人黄某、廖某的证言、原审被告人杨某甲、王某的供述亦可相互印证，证明陈顺业账户系郑某向王某提供用于赌博返水转账的银行账户之一，足以证实郑某系杨某甲、王某的赌球账户上线，向杨某甲、王某提供银行账户的事实。④原审被告人王某、杨某甲的供述及证人许某、戴某、杨某乙、黄某、廖某的证言和相关辨认笔录均证实许某等人的赌球账户从杨某甲、王某处获得，即杨某甲、王某在“cbb05”下为许某等人开设会员账户是许某等人的上线。王某供述“cbb05”账号系杨某甲2013年8月左右给予，没有其他证据印证，原判认定郑某系2013年8月左右给杨某甲赌博账号证据不足，本院已予纠正。综上，原判认定，郑某管理皇冠网网络赌球总代理账号cbb01，为杨某甲、王某提供银行账号为赌博返水转账，并按双方约定比例提成，2013年10月28日至2013年11月19日期间，涉案赌资共计人民币1005.1435万元，事实清楚，证据确实、充分。此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨某甲提出其是代理级别，只收取佣金，已缴纳赌资710万元，不应承担还未缴纳的赌资责任的上诉理由，经查认为，根据相关规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴。故原判依法追缴本案未缴纳赌资并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 付 晓