上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1628号
上诉人（原审被告）上海天语服饰有限公司
被上诉人（原审原告）杭州厚美服饰有限公司
上诉人上海天语服饰有限公司（以下简称天语公司）为与被上诉人杭州厚美服饰有限公司（以下简称厚美公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理，天语公司委托代理人＊＊＊，厚美公司委托代理人＊＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月25日，厚美公司作为甲方与作为乙方的天语公司签订一份成衣采购合同，约定由厚美公司向天语公司采购羽绒服，合同总价款人民币（以下币种相同）400，554元，交期2011年10月20日；结算方式：本合同订立当日甲方付总货款30％作为订金给乙方，货品检验合格入库前甲方必须支付60％的货款，乙方方可安排出货，10％的尾款一个月内结清；交货时间：自本合同订立当日，收到甲方全额订金后按每款约定日期交货，订金每延迟一天，货期顺延三天；违约责任：如乙方加工延期，每逾期一天，扣除逾期部分的价款千分之一，反之交货日期一到，甲方不得以任何不正当理由不付尾款和拖欠压货在乙方仓库，若甲方延期付款，乙方有权不交货，甲方并支付乙方银行贷款利息的三倍违约金。该合同第十一条约定：乙方应在2011年10月20日前交货到甲方仓库。
同日，厚美公司作为甲方与作为乙方的天语公司另外又签订一份成衣采购合同，约定由厚美公司向天语公司采购羽绒服，合同总价款335，943元，交期2011年10月20日；结算方式：本合同订立当日甲方付总货款30％作为订金给乙方，货品检验合格入库前甲方必须支付60％的货款，乙方方可安排出货，10％的尾款一个月内结清；交货时间：自本合同订立当日，收到甲方全额订金后按每款约定日期交货，订金每延迟一天，货期顺延三天；违约责任：如乙方加工延期，每逾期一天，扣除逾期部分的价款千分之一，反之交货日期一到，甲方不得以任何不正当理由不付尾款和拖欠压货在乙方仓库，若甲方延期付款，乙方有权不交货，甲方并支付乙方银行贷款利息的三倍违约金。该合同第十一条约定：乙方应在2011年10月20日前交货到甲方仓库。
2011年9月27日，厚美公司作为甲方与作为乙方的天语公司又签订一份成衣采购合同，约定由厚美公司向天语公司采购羽绒服，合同总价款276，780元，交期2011年11月5日；结算方式：本合同订立当日甲方付总货款30％作为定金给乙方，货品检验合格入库前甲方必须支付60％的货款，乙方方可安排出货，10％的尾款一个月内结清；交货时间：自本合同订立当日，收到甲方全额定金后按每款约定日期交货，订金每延迟一天，货期顺延三天；违约责任：如乙方加工延期，每逾期一天，扣除逾期部分的价款千分之一，反之交货日期一到，甲方不得以任何不正当理由不付尾款和拖欠压货在乙方仓库，若甲方延期付款，乙方有权不交货，甲方并支付乙方银行贷款利息的三倍违约金。该合同第十一条约定：乙方应在2011年11月5日前交货到甲方仓库。
2011年9月30日，厚美公司通过＊＊＊个人账户支付天语公司20，000元，对账单记载用途为“羽绒服预”。2011年10月10日，厚美公司通过＊＊＊个人账户支付天语公司60，000元，对账单记载用途为“羽绒服预”。2011年10月28日，厚美公司通过＊＊＊个人账户支付天语公司30，000元，对账单记载用途为“羽绒款”。2011年11月3日，厚美公司通过＊＊＊个人账户支付天语公司75，000元，对账单记载用途为“货款”。嗣后，厚美公司通过＊＊＊个人账户陆续向天语公司支付了款项合计220，000元，对账单记载用途为“货款”。另外，2011年11月16日，厚美公司通过＊＊个人账户支付＊＊＊120，000元，对应的电子银行实时转账交易（个人）回单（付款方）记载交易用途为“羽绒服大货款”。上述已支付的款项合计为525，000元。
诉讼中，厚美公司申请追加＊＊＊为本案原审被告，对天语公司在本案中应承担的义务承担连带还款责任。厚美公司确认定金按照三份合同总金额的20％计算。
原审法院认为，根据厚美公司、天语公司的诉辩意见，本案存在三项争议焦点，一是天语公司是否将三份合同确定的义务履行完毕；二是厚美公司支付的203，200元性质为定金还是预付款。三是＊＊＊是否是本案适格原审被告。
关于第一项争议焦点，天语公司现认为部分合同标的系厚美公司自提，部分合同标的系天语公司快递交付。然合同约定天语公司交货到厚美公司仓库，天语公司陈述的实际履行行为与合同约定不符。就证据规则而言，规定了主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但天语公司未就交货方式的变更予以举证证明，故天语公司的交货方式违反了合同约定。证据规则还规定了“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，天语公司主张已经全部履行了交货义务，但所提交的证据在厚美公司予以否认的情形下，不足以证明厚美公司收受合同标的物的事实（＊＊＊的身份不能确定为厚美公司工作人员，快递单及证明亦无法显示货物为厚美公司签收）。因此，天语公司的关于已经履行交货义务的抗辩意见，法院不予采信。
关于第二项争议焦点，首先，从法律概念上讲，定金是一个相当明确的法律概念，是担保法中明文规定的一种担保方式，而订金事实上并没有明确的法律概念，一般认为是一种当事人自愿支付的预付款。其次，从法律后果上讲，当存在不履行债务行为的时候，定金是一种法定的承担违约责任的方式，即收受定金的一方不履行债务的，应当将双倍的定金返还给付定金的一方，给付定金的一方不履行债务的，则无权要求返还定金。而订金则没有这样的法律效力，交付和收受“订金”的当事人一方不履行合同债务的，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，违约责任另行依法承担。再次，从形式上讲，定金的约定是有法定形式的，即应当以书面形式明确约定，同时也应当约定定金交付的期限，如果不具备相应的形式要件，不能认为先期支付的款项是定金，而只是订金。关于这一点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金或者押金等，但没有明确约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。最后，对于定金法律有明确的金额上的约束，而订金的金额约定系当事人的意思自治，法律规定定金的金额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分，在诉讼中人民法院不予支持。因此，一字之差在法律后果上完全不同。对于之前两份合同，内容均记载为“订金”，不具有定金性质。没有定金性质的，也就没有了双倍返还的违约责任，只是具有预付款性质的订金。因此，在天语公司未履行债务时，应当返还预付款。对于后一份合同，合同约定的支付定金的时间是合同订立当天，厚美公司付款凭证的付款时间并不与该合同约定的支付定金的时间吻合，数额亦无法吻合，且付款凭证所记载的款项用途均不是“定金”字样。所以，厚美公司支付的所有款项均为预付货款，不是定金。
关于第三项争议焦点，＊＊＊系天语公司的法定代表人，其在履行合同过程中代表天语公司收取款项，一则厚美公司在支付货款当时未持有异议；二则天语公司也在庭审中确认＊＊＊系履行职务的行为。并且，合同当事人亦具有相对性，故＊＊＊不是本案的适格原审被告。
综上，厚美公司要求返还预付款并适用定金罚则，是合同解除之后产生的法律后果，实际厚美公司表达了要求解除涉案三份合同的意思，该意思表示通过起诉的方式予以了表达，对应民事诉状送达了天语公司，天语公司也未在三个月的除斥期间提起诉讼，故法院确认涉案三份成衣采购合同已经解除。现经审理查明，天语公司交付厚美公司合同标的物的证据不足。厚美公司支付的预付款项亦无法区分何笔为定金，故支付定金的事实不能确认，适用定金罚则没有事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款的规定，判决：天语公司于判决生效之日起十日内返还厚美公司预付货款525，000元；驳回厚美公司其余诉讼请求。案件受理费11，082元，由厚美公司负担3，092.37元，天语公司负担7，989.63元。
天语公司不服原审判决，向本院上诉称：案外人＊＊＊、＊＊汇给其钱款无法证明是本案的货款，其已履行了交货义务。故请求本院撤销原审判决，改判驳回厚美公司原审全部请求。
厚美公司辩称，天语公司在原审时明确案外人＊＊＊、＊＊汇给其钱款是代厚美公司所为；天语公司没有履行交货义务，也未否定其履行了付款义务。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原审判决。
本院审理期间，天语公司提供了霍邱县公安部门对＊＊＊、＊＊＊等询问笔录，拟证明其已交货，＊＊＊、＊＊＊系厚美公司工作人员。经质证，厚美公司认为该部分证据无法证明天语公司已交付了货物，且对合法性也持有异议。本院认证认为，该部分证据系出自公安部门，真实性予以认可，但记载的内容无法证明天语公司已经按约履行了交货义务，故天语公司所要证明的问题本院不予采信。厚美公司未提供新证据。
本院经查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议是涉案款项是否系厚美公司支付，合同约定的货物是否全部交付。法律规定，当事人主张权利应当提供证据加以证明，未提供证据或提供证据不足以证明其主张成立的，该当事人承担举证不能和不利的法律后果。现厚美公司根据合同约定将涉案款项陆续通过案外人＊＊＊等支付给天语公司，但天语公司收到该款项后，未能按约定将合同标的物送至厚美公司仓库。虽然，天语公司否认涉案款项系厚美公司货款，并诉称其已通过快递或＊＊＊等将货物送给了厚美公司。对此，本院认为，首先天语公司已经明确收到了上述款项，＊＊＊等至今未曾向天语公司主张该笔款项，天语公司在原审期间并未提出该项异议；其次，天语公司认为已通过快递公司或＊＊＊等人将货物送给了厚美公司，但天语公司未提供厚美公司已签收货物的凭证，也无证据证明顾浩忠等人能够代表厚美公司签收涉案货物，且天语公司均未按本案三份合同约定将合同标的物送至厚美公司仓库。故依法应认定厚美公司依约支付了货款，天语公司提供的证据不足以证明其已履行了交货义务。故天语公司的诉称理由不能成立，其上诉诉请依法应予驳回。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，050元，由上诉人上海天语服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 朱国华
代理审判员 皮妍蓉
二〇一四年十月十三日
书 记 员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。