贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终838号
上诉人（原审原告）夏厚荣，女，1952年9月17日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。
委托代理人（特别授权）曾祥彬（系夏厚荣之姐夫），男，汉族，1947年11月24日出生，住贵州省黔西县。
被上诉人（原审被告）黔西县乡镇供水有限公司。公司注册地：贵州省黔西县。
法定代表人石钰，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）廖进，贵州恒发律师事务所律师。
上诉人夏厚荣因与被上诉人黔西县乡镇供水有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告夏厚荣一审诉称：原告丈夫徐国忠于2009年10月被黔西县乡镇供水有限公司下属的大关镇供水站杨明举站长聘用到该站机房从事排放水及机修等工作，月工资600元由杨明举站长支付。2014年4月5日，徐国忠在工作时间于工作地点突发疾病，医治无效于次日死亡。原告依法向黔西县人社局申请工亡认定，但黔西县人社局中止工亡认定，通知原告先向黔西县劳动争议仲裁委员会申请确认徐国忠与黔西县乡镇供水有限公司的事实劳动关系成立后再申请工亡认定。黔西县劳动争议仲裁委员会受理后以徐国忠超过法定退休年龄为由，向原告下达了“不予受理通知书”，并告知原告若对此通知不服可在收到本通知书之日起15日内向人民法院起诉，故原告依法提起诉讼，根据相关法律法规规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间因工伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。现在农民工超过法定退休年龄仍为企业、个体经济组织提供有偿劳动的现象普遍存在，徐国忠受聘用在被告下属单位工作的事实存在，请求人民法院依法确认徐国忠与被告的事实劳动关系成立。
原审被告被告黔西县乡镇供水有限公司辩称：1、原告诉称的机房至今未验收，施工方未将机房移交给被告使用，被告从未对机房实施管理或占有。被告没有聘用过原告丈夫徐国忠，与徐国忠既没有劳动合同关系，亦无事实劳动用工关系。2、经查，徐国忠生于1946年7月4日，根据相关法律法规规定，徐国忠已超过60周岁的法定退休年龄，其不具有被用工的主体资格，与任何单位都不可能建立劳动关系，即使有用人单位招用已满60周岁的人员，在发生用工争议时诉讼的，法院也应当按劳务关系处理，该用工关系不受劳动合同法律法规的调整而应当适用民法调整。故原告的起诉不符合法律规定，应当依法判决驳回。3、员工是否属于工伤属行政程序处理的问题，不属于人民法院民事审判的审查范畴。4、经查，徐国忠已于2011年10月起开始领取新型农村养老保险待遇直到其死亡次月（2014年5月），人民法院的相关解释明确规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，故原告起诉确认劳动关系的请求不符合法律规定，应当依法判决驳回其诉讼请求。综上，原告的主张不符合法律规定，请求人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
原审查明：2008年，政府在黔西县大关镇牯牛湾修建大关镇前进、后寨、平街的饮水工程，承建单位在施工过程中，原告夏厚荣丈夫徐国忠来到该工地为承建单位看管工地机房。该饮水工程虽然基本完工，但至今未经正式验收移交使用。该饮水工程在基本完工后，承建单位自行供水了一段时间，徐国忠也一直在看管机房，后来因干旱机组朽坏未能抽水引起群众不满，又不能联系承建单位，大关镇政府重新安装了两台机组恢复正常抽水，该饮水工程则由大关镇前进村村委会临时管理，徐国忠亦继续看管机房，其费用则按原承建方支付的月600元从收取的水费里支付。徐国忠未与任何单位签订过书面劳动合同，也未编入被告下属单位大关镇供水站的在册员工，其工资也未上册，而是每月从收取的水费里支付。2014年4月5日，徐国忠突发疾病，于2014年4月6日在家中不治身亡。徐国忠死亡后，其妻子即原告夏厚荣向黔西县人社局申请工伤认定，黔西县人社局受理后于2014年8月4日作出工亡认定中止通知书（NO：20140013），以原告申请的用人单位即黔西县乡镇供水有限公司提出与徐国忠不存在劳动关系为由，中止了工亡认定申请，告知申请人即原告可向黔西县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系后再继续办理工伤认定。原告即向黔西县劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认与被告的劳动关系，黔西县劳动争议仲裁委员会经审查后作出黔劳人仲案不（2014）第21号不予受理仲裁申请通知书，以徐国忠在申请人诉称于2009年10月被黔西县乡镇供水有限公司下属大关镇供水站聘用到该站机房从事放水、关水、机修等管理工作时已超过法定退休年龄60周岁，故徐国忠与黔西县乡镇供水有限公司建立的不是劳动关系，不属于劳动法律、法规的调整范畴为由，决定不予受理。夏厚荣不服诉来本院。
另查明，徐国忠出生于1946年7月4日，从2011年10月起开始领取新型农村养老保险待遇至2014年5月止。
原审认为：原告夏厚荣主张其已故丈夫徐国忠系被告黔西县乡镇供水有限公司下属单位大关镇供水站聘用的员工，但未提供有效证据予以证明，且徐国忠生前已依法享受新型农村养老保险待遇，其即使被被告聘用且发生争议，依法也只能按劳务关系处理而不是劳动关系；其次，原告诉称徐国忠是2009年10月被黔西县乡镇供水有限公司下属大关镇供水站聘用到该站机房工作，但当时徐国忠已超过国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定的法定退休年龄60周岁，且已依法享受养老保险待遇，已不具备建立劳动关系和签订劳动合同的主体资格，《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例明文规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的和劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故徐国忠即使被被告聘用，双方建立的也不是法律意义上的劳动关系，不属于劳动法法律、法规调整的范畴，故原告已故丈夫徐国忠与被告不存在劳动关系，原告的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告夏厚荣的诉讼请求。案件受理费10元，由原告夏厚荣负担。
宣判后，原审原告夏厚荣不服原判，上诉称：一、上诉人之丈夫徐国忠于2009年10月被黔西县乡镇供水有限公司的下属单位大关镇供水站杨明举聘用到大关镇前进村牯牛湾机房从事放、排水及机修等工作（昼夜管理），月工资600元，由杨明举站长直接支付现金，2014年4月5日，徐国忠在工作地点、工作时间突发疾病，医治无效于次日死亡，双方之间应当是事实劳动关系。结合杨明举站长对换锁事实的承认以及被上诉人向黔西县人社局的陈述，徐国忠生前在被上诉人大关供水管理站机房里工作是不争的事实。二、徐国忠生前就近的村级医疗卫生室程伯银医生诊疗的处方证明一审判决认定“2014年4月5日，徐国忠突发疾病，于2014年4月6日在家中不治身亡。”是违背事实的。三、徐国忠生前是农民，不应适用国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定认定徐国忠已年满60周岁及已依法享受养老保险待遇，不具备建立劳动关系和签订劳动合同的主体资格。三、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条也是错误的，该条所指的劳动者也不包括农民。四、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第四条以及最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进程务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》是对法律理解和适用的指导，也充分说明一审不予认定徐国忠与被上诉人存在事实劳动关系是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，确认徐国忠与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人黔西县乡镇供水有限公司二审答辩称：首先，上诉人已故丈夫徐国忠在未进入被上诉人处前即2006年7月4日就已年满60周岁，徐国忠在2006年7月4日后就不具备被用工的主体资格，根据《劳动合同实施条例》第二十一条及国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款第一项之规定，徐国忠2009年不可能与被上诉人建立劳动关系；其次，根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者依法享受基本养老保险待遇的”，原审已经查明徐国忠生前已于2011年10月起开始按月领取新型农村社会养老保险待遇直至其死亡次月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，因此原审法院依据上述规定判决驳回其诉讼请求是正确的；另，上诉人在上诉状中引用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》，是上诉人对法律的错误理解，该答复是最高人民法院行政审判庭对山东省高级人民法院层报的一个倾向性意见，且该答复适用的前提条件是现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费。也就是说，适用该答复的需同时具备三个条件：第一是在工伤认定行政程序中；第二是双方劳动关系明确；第三是用人单位已经为劳动者缴纳了工伤保险费。现本案是确认劳动关系，不是工伤认定行政程序中，且徐国忠与被上诉人没有建立过劳动关系，双方没有建立劳动关系，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明：原审认定事实无误，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：徐国忠生前与被上诉人之间是否成立劳动关系。
本院认为:根据徐国忠个人身份信息可知，其于2006年7月4日已年满60周岁，于2011年10月起已经开始领取新型农村养老保险待遇至2014年5月止。根据上诉人本人陈述，其已故丈夫徐国忠于2009年10月被黔西县乡镇供水有限公司下属的大关镇供水站杨明举站长聘用到该站机房从事排放水及机修等工作，月工资600元由杨明举站长支付。也就是说，徐国忠于2009年到被上诉人处工作时早已超过60周岁，且其于2011年10月起已经按照国家的规定开始领取新型农村养老保险待遇至其死亡前一个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，徐国忠生前与被上诉人之间属于劳务关系，不属于劳动合同关系或事实劳动关系。上诉人请求确认徐国忠与被上诉人存在事实劳动关系的主张于法无据，本院依法不予采纳。
另，原审判决书中“综合双方当事人对本案事实与证据的分歧意见，本案当事人争议的焦点是：原、被告之间的事实劳动关系是否成立。”存在笔误：本院纠正为“综合双方当事人对本案事实与证据的分歧意见，本案当事人争议的焦点是：原告已故丈夫徐国忠生前与被告之间的事实劳动关系是否成立。”
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏厚荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月十三日
书 记 员 徐榕