山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁1202刑初296号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人魏某，男，汉族，1972年8月24日出生，住莱芜市莱城区。
委托代理人王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师。
被告人于杰，又名于峰，男，回族，1990年1月29日出生，小学文化，厨师，户籍地新泰市，捕前住。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年11月19日被批准逮捕，2016年2月29日被执行逮捕。
辩护人高兴振，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉〔2016〕294号起诉书指控被告人于杰犯故意伤害罪，于2016年8月19日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人魏某向本院提起附带民事诉讼。本院受理后适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。莱芜市莱城区人民检察院指派代理检察员李冉出庭支持公诉，书记员吕婷婷出庭履行职务，附带民事诉讼原告人魏某的委托代理人王庆峰、被告人于杰及其辩护人高兴振到庭参与诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，2011年7月26日凌晨0时20分左右，被告人于杰酒后行至顺河大道时，与魏某发生口角，于杰电话叫来杨玉波，二人对魏某拳打脚踢，杨玉波用石头砸魏某头部，致魏某受伤。经鉴定，被告人魏某系重伤二级。2016年2月29日，被告人于杰主动到公安机关投案。
就上述指控的事实，公诉机关向法庭移送了以下证据证实：户籍证明等书证，证人魏传坤等人的证言，被害人魏某的陈述，被告人于杰本人的供述与辩解，法医学人体损伤程度鉴定意见书等鉴定意见。公诉机关认为被告人于杰故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。于杰构成自首，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，请求对其依法定罪处罚。
附带民事诉讼原告人魏某诉称：2011年7月26日凌晨0时20分左右，被告人于杰酒后行至顺河大道时，与魏某发生口角，于杰电话叫来杨玉波（已判刑），二人对魏某拳打脚踢，杨玉波用石头砸魏某头部，致魏某受伤。为维护原告人的合法权益，请求判令：1、追究被告人于杰的故意杀人罪的刑事责任；2、被告人于杰与杨玉波连带赔偿原告人医疗费82743.14元，护理费31217.4元，误工费14066.67元，残疾赔偿金328204.8元，住院伙食补助费2340元，被抚养人生活费55040.58元，鉴定费2800元，交通费1200元，颅骨修补费30000元，共计547612.59元。
被告人于杰针对起诉书指控的事实及罪名辩称：重伤不是于杰造成的，其就踢了魏某几脚。杨玉波也不是于杰叫来的。于杰当庭表示认罪。辩护人的辩护意见：1、于杰构成自首；2、于杰在本次犯罪中虽然起因是他与被害人语言不和引起的，也对被害人拳打脚踢，但对于被害人的重伤二级与于杰的关系不大，甚至没有关系。于杰在犯罪中起次要作用，可依法从轻或减轻处罚；3、于杰没有前科，是否打电话的问题只有杨玉波和被告人第一次供述体现。
经审理查明，2011年7月26日凌晨0时20分左右，被告人于杰酒后行至顺河大道时，与魏某发生口角，于杰电话叫来杨玉波（已判刑），二人对魏某拳打脚踢，杨玉波用石头砸魏某头部，致魏某受伤。经鉴定，被告人魏某系重伤二级。2016年2月29日，被告人于杰主动到公安机关投案。
另查明，莱芜市莱城区人民法院于2012年8月9日对同案犯杨玉波做出（2012）莱刑初字第98号刑事附带民事判决书且已发生法律效力，判决杨玉波犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零六个月。该判决认定魏某伤情为重伤，四级伤残一处，八级伤残一处，综合评定为四级伤残，判决杨玉波赔偿魏某医疗费82743.14元，护理费31217.4元，误工费14066.67元，残疾赔偿金328204.8元，住院伙食补助费2340元，被抚养人生活费55040.58元，鉴定费2800元，交通费1200元，颅骨修补费30000元，共计547612.59元。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、被害人陈述
魏某陈述，证实魏某受伤住院，但不能说明受伤原因和经过的事实。
二、证人证言
1、杨玉波证言，证实2011年7月份的一天晚上，杨玉波和魏传坤、左红星、“于峰”四人在一起吃饭喝酒后，魏传坤送杨玉波回家时，二人接到“于峰”的电话说：“在外环路上打仗了，赶紧过来。”杨玉波和魏传坤就到了外环路上，杨玉波看见“于峰”和被害人在路北侧的人行道上厮打，就上前用手打被害人的脸，“于峰”对被害人拳打脚踢。后被害人在向东跑时被“于峰”踹倒在地，杨玉波和“于峰”将被害人拖到北边的胡同里，“于峰”继续用拳脚打被害人，杨玉波听到“于峰”说了句“砸死他”，就将一块大约三十斤重不规则的圆形石头抱到腰部位置，朝被害人的头部扔过去，石头正好砸在被害人的头顶上，杨玉波是不是又砸了第二下记不清了。
2、左红星证言，证实2011年7月25日晚上，杨玉波、于杰、左红星、魏传坤在一起吃饭喝酒后，在东升立交桥东侧的一个胡同附近，于杰和杨玉波拳打脚踢被害人，后二人将被害人拖进小胡同继续对其进行拳打脚踢。左红星拉着二人走时，杨玉波又用石头砸了被害人两下，石头砸在被害人的什么部位没看清楚，但是石头在被害人头部一边。
3、魏传坤证言，证实2011年7月25日晚上，杨玉波、于杰、左红星、魏传坤在一起吃饭喝酒后，杨玉波对被害人拳打脚踢后与于杰将被害人拖到北面胡同，二人继续对被害人拳打脚踢后逃离现场的事实。
4、李晓燕证言，证实李晓燕听到有人被打求饶的声音后，从凉台看到一个皮肤黑、上身光着脊梁下身穿着黑灰裤头的男青年在打一个躺在地上的男青年，并且看到该名男青年用石头两次砸被害人头部的事实。
5、刘加美证言，证实刘加美的对象魏某受伤住院，但不能说明受伤原因和经过。
三、辨认笔录
1、魏传坤的辨认笔录，证实魏传坤辨认出案发当晚参与打架的于某即于杰。
2、左红星的辨认笔录，证实左红星辨认出案发当晚参与打架的于某即于杰。
四、法医学人体损伤程度鉴定书及工作说明，证实依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2h条，魏某外伤致颅骨骨折，广泛脑挫裂伤，脑内血肿，蛛网膜下腔出血，脑组织肿胀，脑室明显受压，环池显示不清；神经系统检查：浅昏迷，颈抵抗（+），克氏征（+），左侧巴氏征（+），右侧瞳孔直径5mm，无光反应，左侧上下肢肌力约34级；三次行脑内血肿清除术，构成重伤二级。
五、书证
1、受案登记表、立案决定书，抓获经过，证实案件侦破经过，于杰于2016年2月29日主动到公安机关投案。
（2）户籍证明，证实于杰出生于1990年1月29日，案发时已达完全刑事责任年龄。
（3）刑事附带民事判决书，证实莱芜市莱城区人民法院于2012年8月9日判决认定：2011年7月26日凌晨0时20分左右，于杰酒后行至顺河大道时，与魏某发生口角。于杰电话叫来被告人杨玉波，二人对魏某拳打脚踢，被告人杨玉波用石头砸魏某头部，致魏某重伤。以故意伤害罪判处被告人杨玉波有期徒刑七年零六个月；魏某伤情为重伤，四级伤残一处，八级伤残一处，综合评定为四级伤残，判决杨玉波赔偿魏某医疗费82743.14元，护理费31217.4元，误工费14066.67元，残疾赔偿金328204.8元，住院伙食补助费2340元，被抚养人生活费55040.58元，鉴定费2800元，交通费1200元，颅骨修补费30000元，共计547612.59元。
六、被告人供述
于杰供述，证实2011年7月份的一天晚上，于杰和杨玉波、姓左的、姓魏的四个人在花明楼饭店吃的饭，于杰喝了7、8两白酒，喝到晚上9点多钟，然后四个又去了花明楼西侧弥家烧烤吃的烧烤。吃完烧烤之后，就准备回家了，于杰忘了和谁一起步行顺着南外环路北侧向西走，天热于杰脱了黑色T恤衫搭在肩上向西走了大约200米左右，迎面过来一个男青年，他停下来问于杰有没有去西关的车？于杰接着就骂了他，然后于杰就用体恤衫抽打这个男青年的上身七八下，接着用脚踢了他腿部6、7脚，把他踹到在地，他爬起来向东跑，于杰接着拿出手机给杨玉波打电话让他赶紧过来，说自己和别人打仗了，等了等杨玉波就过来了，于杰和杨玉波就去追那个男青年，杨玉波先追上的他，把他撵到一个胡同里，于杰过去不是用手把他弄倒就是踹倒的他，这个人倒地之后就侧躺着，于杰用脚又踢了他两三脚，具体踢什么部位于杰忘记了，然后于杰就说砸死他，杨玉波接着从地上搬起来了一块篮球大小的不规则状的石头，搬到肚子位置砸向这个人的头部，当时于杰在跟前站着，杨玉波连着砸了三下，于杰就拉住他，然后二人就赶紧跑了。
以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
本院认为，被告人于杰伙同杨玉波故意伤害他人身体，致一人重伤，伤残等级四级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。原告人代理人提出构成故意杀人罪的意见，本院不予采信。于杰自动投案，能如实供述主要罪行，可认定自首，依法从轻处罚。被告人及其辩护人提出的于杰没有电话叫杨玉波的意见，因杨玉波的供述与于杰在公安机关的供述相互印证，均证实于杰因打架电话叫杨玉波的事实，该意见本院不予采信。辩护人提出于杰起次要作用的意见，因本案系于杰挑起事端后纠集杨玉波到达案发现场，二人积极对被害人实施殴打行为，其所起作用并非次要，该意见本院不予采信；辩护人其它相关辩护意见，本院予以采信。于杰的犯罪行为给附带民事诉讼原告人魏某造成身体伤害，应与杨玉波承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2022年8月28日止）。
二、被告人于杰对莱芜市莱城区人民法院（2012）莱刑初字第98号刑事附带民事判决书确定的杨玉波赔偿附带民事诉讼原告人魏某经济损失人民币547612.59元承担连带赔偿责任。于判决生效之日起十日内一次性付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 杨荣涛
人民陪审员 孙玉娥
人民陪审员 魏庆红
二〇一六年十一月一日
书 记 员 张 莹
相关法条附后
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。