辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4307号
上诉人(原审原告)：包宇，男，1982年5月12日生，汉族，住大连市沙河口区。
被上诉人(原审被告)：大连三轮铸造设备有限公司，住所地大连市中山区港湾街七号（时代大厦1508室）。
法定代表人：林大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽娜，辽宁丰源律师事务所律师。
上诉人包宇因与被上诉人大连三轮铸造设备有限公司（以下简称”三轮公司”）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
包宇上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决认定系三轮公司于2017年5月8日与包宇解除劳动关系缺乏法律及事实基础。三轮公司解除与包宇的劳动关系，包宇是在一审判决日即2018年3月14日第一次看到，此时为包宇知道利益因单位解除或终止劳动关系而受损，其后才有主张权利的可能。此前也没有收到用人单位的解除或终止劳动关系书面通知，之前三轮公司强行将包宇驱逐出公司只是违反我国宪法侵犯公民劳动权及劳动合同法拒绝提供工作条件的相关规定导致劳资双方出现的摩擦，跟劳动关系的解除与否并无必然关联性，并不是双方一出现矛盾劳动关系就随之解除了，劳动关系必须依法解除。发生摩擦后三轮公司未对劳动关系作任何处理决定,之前一直是以包宇是否主动辞职为争议焦点的。劳动保障监察告知书可以佐证。2、一审判决未对三轮公司解除与包宇的劳动关系的原因加以说明。结合劳动合同法违法解除劳动者可以继续履行原劳动合同的相关规定，所以若2017年5月8日三轮公司属于非法解除，亦属无效解除，不影响包宇维护自身合法权益。3、三轮公司未按照劳动合同法第五十条的规定为包宇出示解除或者终止劳动合同的证明，免除不了包宇此期间的保密义务及返岗义务等劳动关系附带义务，由此可能产生相应的法律风险。包宇系被动缺勤，虽然我国目前对于劳动者入职解聘证明不是法定必须的，但是对于用人单位为离职或被辞退员工出具解除或者终止劳动合同证明是其法定义务。（二）对于包宇多次主动要求上岗的事实一审判决未予认定。一审庭审中，包宇提交了与三轮公司企业法定代表人、总经理、办公室主任、人事员往来的函件、电子邮件、手机短信，其真实性三轮公司也已经予以认可，足以证明包宇被迫缺勤期间多次主动积极要求上岗，另外包宇向法院提交了向劳动行政部门投诉三轮公司拖欠包宇工资的劳动保障监察告知书以证明包宇在一直主张权利，该事实应作为本案的重要事实。（三）对试用期的认定明显错误。根据劳动法第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不超过六个月。本案中双方并没有以书面形式约定具体试用期，应是未约定试用期，且试用期的约定属于对用人单位有利的主张应由用人单位承担举证责任。（四）对于双倍工资差额的计算明显错误，2017年3月8日至2017年5月8日两个月应该有一个整月的双倍工资差额。（五）对拖欠包宇2017年5月正常劳动部分工资事实及款项一审判决中均未体现。
三轮公司辩称，不同意包宇的上诉请求。一审判决事实清楚、证据充分，请求维持一审判决。一、包宇是在2017年5月3日向其部门的领导提出了辞职的想法，在2017年5月8日正式的提出辞职。2017年5月8日当天三轮公司要求包宇办理相关的离职手续，包括签订劳动合同和签订保密协议，遭到了包宇的拒绝，包宇在未办理完离职手续的情况下，自己离开了三轮公司。三轮公司是有书面通知的，并且该份书面通知包宇已经收到，通知清楚说明包宇是2017年5月3日提出离职请求，2017年5月8日正式离职。在一审及二审上诉状中，包宇均认可了是在2017年5月8日离开了三轮公司。二、包宇在2017年3月8日入职时三轮公司就要求包宇提供其在原来单位社保帐户和包宇本人的社保号码，也要求包宇提供与原来单位解除劳动合同的相应证明，当时包宇答应马上办理，因此导致双方劳动合同一直没有正式签订。因为签订劳动合同是一种法律规定的用人单位的义务，也是为包宇办理社保手续所必须具备的手续。包宇在三轮公司处一共工作二个月时间，在此情况下，由于其本人在工作岗位上实际上并不是很称职，包宇所在部门领导曾找包宇谈话，要求包宇经常到车间转一转，了解工厂的生产工艺及设备情况，但是包宇并没有按照这个要求去做，在二个月的时间里，包宇按照领导要求只画了一张图纸并且还画反了。正是在这种背景下，当时包宇向其部门领导提出了离职的申请，并且说要到旅顺同学开办的公司去上班。在2017年5月8日包宇正式在三轮公司处离职，至今没有签订保密协议和办理完毕相应的离职手续。三、包宇所提出的在其离职后，要求到三轮公司处复职上岗，三轮公司认可收到包宇的电子邮件，并不意味着三轮公司认可了包宇的要求。包宇从2017年5月8日离职，第一次提出复职要求的时间是2017年8月20日，时间长达三个月之久，三轮公司认为这是包宇另谋职业不成的情况下，再次要求到三轮公司上岗的无理请求。这也说明当初包宇离职的原因并不是三轮公司要求其离岗的，而是其自己提出的离职请求。
包宇向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告从2017年3月8日至今一直存在事实劳动关系，工资标准为每月5210元（试用期标准）；2、支付未依法签订劳动合同二倍工资差额部分每月标准5710元（从2017年3月8日至劳动关系正式解除时止）；3、支付违法使用试用期赔偿金每月标准为5710元；4、支付劳动仲裁阶段及法院诉讼阶段（从2017年12月20日至判决生效时止）的工资（试用期标准），二倍工资差额部分，非法使用试用期赔偿金标准如上；5、补缴2017年3月至今保险及公积金工资基数5710元。
一审法院认定事实：2017年3月8日，原告包宇到被告三轮公司工作，双方在录用通知中约定：试用期5000元／月，有五险一金（保险按照3470元基数缴纳，公积金按照2000元基数缴纳），交通补助费100元，采暖补助费100元，待与要离职人员完成交接手续之后，根据产品性能能够独立完成铸造设备的机械设计与制作工作，工资为5500元／月。2017年5月8日，被告与原告解除了劳动关系。劳动关系存续期间，被告付清了原告2017年3月、4月工资，但未支付2017年5月工资958.16元（5210元÷21.75天×4天）。2017年12月20日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出大金劳人仲定字［2018］0166号不予受理决定书，原告不服，诉至本院。
一审法院认为，用人单位应当对劳动关系的解除负举证责任，被告主张是原告辞职而解除劳动关系，对此原告予以否认，因被告不能举证证明原告辞职的事实，故认定系被告于2017年5月8日与原告解除劳动关系，双方自2017年3月8日至2017年5月8日存在劳动关系。
关于原告要求确认其工资标准为每月5210元（试用期标准）的诉讼请求。原告的2017年4月份工资单中标明的应领工资为5210元（含标准工资5000元、采暖补助100元、工龄补助10元、通勤费100元），再结合录用通知中的约定，应当认定原告试用期工资标准为每月5210元。
关于原告要求支付未依法签订劳动合同二倍工资差额部分每月标准5710元（从2017年3月8日至劳动关系正式解除时止）的诉讼请求。被告自用工之日起超过一个月，未与原告订立书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资4551.26元（5210元÷21.75天×15天＋958.16元）。
关于原告要求支付违法使用试用期赔偿金每月标准为5710元的诉讼请求。被告与原告没有明确约定劳动合同期限，原告主张被告违法使用试用期没有事实依据，该请求不予支持。
关于原告要求支付劳动仲裁阶段及法院诉讼阶段（从2017年12月20日至判决生效时止）的工资（试用期标准）的诉讼请求。因没有法律依据，不予支持。
关于原告要求补缴2017年3月至今保险及公积金的诉讼请求。因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、原告包宇与被告大连三轮铸造设备有限公司自2017年3月8日至2017年5月8日存在劳动关系，工资标准为每月5210元。二、被告大连三轮铸造设备有限公司支付原告包宇未签订劳动合同二倍的工资差额4551.26元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述所列被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告负担。
本院二审期间，包宇围绕上诉请求依法提交了：一、本案一审庭审笔录，拟证明三轮公司未对其作出辞退决定以及包宇系三轮公司重点涉密人员，在包宇于2017年5月8日离开三轮公司时，三轮公司不仅未出具解除或终止合同证明，反而要求包宇不要泄露公司技术信息，双方至今仍存在管理与被管理的关系。二、离职表，拟证明双方之间既没有履行法定的解除劳动合同关系程序，也没有办理公司规定的离职或辞退手续。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三轮公司对一审庭审笔录的真实性没有异议，但认为系包宇自动辞职，而非三轮公司强制与其解除劳动合同关系。包宇自认于2017年5月8日离开三轮公司，因系包宇拒绝签订保密协议，不能以此认定双方仍存在劳动关系。三轮公司对离职表的真实性并未提出异议，但认为离职表系2017年5月19日由三轮公司向包宇所发电子邮件的附件，该份邮件清楚的说明了包宇于2017年5月3日提出离职申请，2017年5月8日正式离职，三轮公司要求包宇尽快办理离职手续。故不能以最终离职需要办理手续，例如工作物品交接、签订保密协议等未完成来证明双方劳动关系未解除。双方劳动关系的解除应以包宇离开三轮公司为依据。因三轮公司对包宇提交的上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性及载明的内容予以确认。
结合以上证据以及业经一审质证的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月19日，三轮公司行政管理部人员向包宇发送电子邮件，内容主要为：包宇已于2017年5月3日提出离职申请，2017年5月8日正式离职。请尽快完成离职手续办理。并以附件的形式发送了”离职表”，备注：填写完整签字后可寄回三轮公司，也可自行到三轮公司进行办理。2017年6月20日，包宇对上述邮件进行了回复，内容主要为：本人于2017年5月19日提交了被迫离职申请至今未得到回复，希望公司尽快予以回复，否则由于公司造成的本人无法办理离职手续，本人保留后续索要自身利益等相关权益，再发一遍申请书，希望公司签字认可并配合办理相关离职手续，结清2017年6月20日之前所欠工资、保险、餐补，被迫辞职违约金，拖欠工资造成的25%国家规定的违约金等一切费用，并于2017年7月19日（30天告知期）结清相关费用后正式离职。2017年6月23日，三轮公司对包宇的上述邮件予以回复，称包宇提出的被迫解除劳动关系通知的问题存在诸多异议。否认包宇所主张的被迫解除劳动关系，再次重申包宇于2017年5月2日主动向公司提出离职申请，公司于2017年5月8日正式同意其离职，并同意其离开公司，工资及相关待遇结算到2017年5月8日为止。此后，包宇于2017年8月、9月、11月通过电子邮件、书面信件等方式多次向三轮公司重申：包宇系被迫离职，其目前所处脱产状态系三轮公司没有履行管理义务所致，双方不存在依法解除劳动合同的法律基础，仍存在劳动法规规定的一切权利义务责任。故要求三轮公司支付2017年5月1日至今所应发全额工资，伙食补助，3、4月份欠发工资及拖欠违约金以及补缴五险一金等。另，如公司愿意为包宇办理离职手续需支付法律规定的离职违约金以及30天国家规定待通知费，双方可以协议的方式结束劳动关系。
另查，2017年6月19日，大连金普新区人力资源和社会保障局向包宇下发大连金普新区劳动保障监察告知书，就其投诉的三轮公司关于拖欠工资、未按规定交纳社会保险费一案，认定因投诉事由属于”投诉人对单位提供的工资数额存在异议”，不符合金普新区劳动监察职权范围，建议通过仲裁申诉或法院提起诉讼解决。
2017年12月20日，大连金普新区人力资源和社会保障局向包宇下发大连金普新区劳动保障监察告知书，就其投诉三轮公司关于拖欠2017年5月1日至2017年7月31日工资一案，认定投诉事由属于”诉求人对该单位提供的相关材料（该单位认为诉求人主动离职）提出异议”，不符合金普新区劳动监察职权范围，建议通过仲裁申诉或法院提起诉讼解决。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的陈述，包宇于2017年5月8日离开三轮公司后再未到三轮公司工作。对此，包宇主张系被迫离开三轮公司，其目前所处脱产状态系三轮公司没有履行管理义务所致，双方劳动关系并未依法解除。三轮公司则主张系包宇主动提出辞职，三轮公司在该日予以批准，双方劳动关系自该日解除。双方在往来电子邮件中均否认对方的观点，不断重申各自观点。除此之外，并无其他证据证明各自的主张。经审查，双方对于用工期限并无明确约定，在此条件下，任何一方均有权主张终止彼此之间的劳动关系。双方虽然对于包宇2017年5月8日系主动离职还是被迫离开存有争议，但无论包宇主动离职与否，三轮公司已经在发给包宇的电子邮件中明确正式同意包宇于该日离开公司，工资及相关待遇结算到2017年5月8日为止。三轮公司以行为表示2017年5月8日之后不再与包宇继续履行劳动合同，故双方的劳动关系应于2017年5月8日终止。包宇主张此后与三轮公司仍存在事实劳动合同关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于包宇主张其自收到一审判决之日即2018年3月14日方知道其利益因三轮公司解除或者终止劳动关系而受损，此前并未收到三轮公司书面通知，2017年5月8日关于解除或终止劳动关系的争议尚未产生，之前三轮公司强行将包宇驱逐出公司只是侵犯了公民劳动权以及拒绝提供工作条件等违法行为，与劳动关系解除并无必然联系。本院认为，如前所述，三轮公司于2017年6月23日向包宇所发电子邮件中明确正式同意包宇于2017年5月8日离开公司，工资及相关待遇结算到2017年5月8日为止。包宇自接到该电子邮件时即应当知晓三轮公司已经决定将双方劳动关系终止于2017年5月8日。包宇主张自收到一审判决后方知晓自身权益因三轮公司解除或终止合同而受到侵犯，与事实不符，本院不予支持。
关于包宇主张三轮公司未为其出具解除或终止劳动关系证明，且要求其履行保密义务，双方劳动关系不应于2017年5月8日解除。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。据此，用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明以及劳动者办理工作交接是用人单位和劳动者在劳动合同解除或终止后的附随义务。故不能因三轮公司未出具解除或终止劳动合同证明书、要求包宇履行保密义务或双方未进行正式的交接，即认定双方劳动关系未予解除或终止。包宇的该项主张，本院不予采纳。
关于包宇主张往来邮件、函件、短信均可证明其在被迫缺勤期间多次主动积极要求上岗，本院认为，三轮公司在回复包宇的电子邮件中并不认可包宇系被迫缺勤，包宇亦未提交其他证据证明其系被迫离职，故对包宇的该项主张，本院不予采纳。关于包宇主张劳动保障监察告知书可以证明其一直在向劳动行政部门投诉三轮公司拖欠工资的行为，本院认为，两次劳动保障监察告知书均认定投诉事由不符合劳动监察职权范围，对包宇的投诉事由并未进行认定或处理，故包宇的该项主张，本院不予采纳。关于包宇申请本院到大连金普新区人力资源和社会保障局第四中队调取三轮公司自认的材料，本院认为，因包宇调取上述证据的目的是为了证明”三轮公司没有对包宇作出辞退决定”以及”包宇在三轮公司属于重点涉密人员”，三轮公司对包宇的证明问题表示认可，故已无调取上述证据的必要，本院对包宇的该项申请，不予准许。
关于包宇主张一审判决对试用期的认定明显错误，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。根据录用通知，双方约定试用期至”待与要离职人员完成交接手续之后，根据产品性能能够独立完成铸造设备的机械设计与制作工作”结束。双方并未约定固定的试用期限以及用工期限。且双方在劳动合同履行两个月后即终止了劳动合同，包宇主张约定的试用期违法，无事实依据，本院不予支持。
关于包宇主张一审判决对三轮公司拖欠包宇2017年5月正常劳动部分工资事实及款项未予体现，经审查，三轮公司认可拖欠包宇2017年5月1日至5月8日的工资，一审虽然按照工作天数计算了该期间的工资为958.16元，但在判决主文中未予体现，本院予以更正。包宇主张此后的工资，缺乏合同依据，本院不予支持。
关于包宇主张一审对于双倍工资差额计算有误，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经审查，包宇与三轮公司之间自2017年3月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系，三轮公司超过一个月未与包宇签订书面劳动合同，根据上述规定，三轮公司应支付包宇自用工之日起满一个月的次日至劳动合同关系终止之日即2017年5月8日恰好一个月的双倍工资。故三轮公司应支付包宇未签订书面劳动合同二倍的工资差额5210元。对于包宇主张超过此范围的二倍工资差额，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。
关于包宇要求三轮公司补缴社会保险及公积金，一审法院认定该主张非属法院受理民事诉讼范围，并无不当，本院予以维持。
综上所述，包宇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初57号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初57号民事判决第三项；
三、变更大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初57号民事判决第二项为大连三轮铸造设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付包宇未签订劳动合同二倍的工资差额5210元；
四、大连三轮铸造设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付包宇拖欠工资958.16元；
五、驳回包宇的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由包宇负担5元，大连三轮铸造设备有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由包宇负担5元，大连三轮铸造设备有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年八月七日
书记员 董 芳