安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民再13号
上诉人（原审被告、再审申诉人）：夏三美，男，1966年7月22日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人：江铁汉，安徽振风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：瞿华龙，男，1976年10月25日出生，汉族，户籍地安徽省枞阳县陈瑶湖镇普济村团结组**号，现居住于安徽省铜陵市铜官区财富广场A座705室。
一审申诉人（原审被告）谢永平，男，1975年3月4日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县陈瑶湖镇水圩村改进组**号。
委托诉讼代理人：江铁汉，安徽振风律师事务所律师。
瞿华龙诉夏三美、谢永平民间借贷纠纷一案，安徽省枞阳县人民法院于2014年6月30日作出（2014）枞民一初字第00312号民事判决。夏三美、谢永平不服该生效判决，向安徽省安庆市中级人民法院申请再审。2015年9月1日，安徽省安庆市中级人民法院作出（2015）宜民申字第00019号民事裁定，驳回夏三美、谢永平申请。夏三美、谢永平仍不服判决，向安徽省安庆市人民检察院申请抗诉。安徽省安庆市人民检察院于2015年12月25日作出庆检民（行）监（2015）34080000041号民事抗诉书，向安徽省安庆市中级人民法院提出抗诉。2016年1月19日，安徽省安庆市中级人民法院作出（2016）皖08民抗7号民事裁定，指令枞阳县人民法院再审。2016年5月16日，枞阳县人民法院作出（2016）皖0722民再6号民事判决，夏三美不服判决向本院提起上诉。本院于2016年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人夏三美、一审申诉人谢永平的委托诉讼代理人江铁汉，被上诉人瞿华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月21日，瞿华龙向安徽省枞阳县人民法院诉称，2013年7月21日，夏三美向瞿华龙借款35万元，约定借款期限自2013年7月21日至2013年8月20日止，月利率为2%。谢永平对借款提供担保，承担连带清偿责任。借款期限届满，夏三美、谢永平均未按约定清偿本息。诉讼请求：判令夏三美和谢永平连带清偿瞿华龙借款本息35.7万元（原审庭审中变更借款本息为40.6万元）并承担案件诉讼费用。
夏三美辩称，本人向瞿华龙出具35万元借条属实，但瞿华龙并未交付35万元，其要求归还35.7万元借款本息无事实依据，应予驳回。
谢永平辩称，本人虽为夏三美借款向瞿华龙出具担保保证函，但瞿华龙未履行出借义务，谢永平与夏三美不应当共同偿还瞿华龙35.7万元借款本息。
一审法院原审认定事实：2013年7月21日，夏三美出具借条向瞿华龙借款35万元，约定：借款期限自2013年7月21日起至同年8月20日止，月利率2%；到期不能归还借款，逾期部分按日并按实际借款金额1%加收罚息，夏三美自愿承担瞿华龙为追讨借款所发生的一切费用，另同意该借款以其房产作抵押，但未在有关机关进行抵押登记。同日，谢永平为夏三美借款提供保证担保。夏三美和谢永平出具的借条和保证担保函为瞿华龙事先拟制的格式文本，夏三美、谢永平在其拟制的文本上签名。夏三美之妻谢荣芝也在借条的借款人一栏签名。后瞿华龙依约向夏三美出借了35万元，夏三美未在约定期限内归还借款，谢永平亦未承担连带清偿责任。
一审法院原审认为，瞿华龙依约向夏三美出借35万元，双方已产生合法的民间借贷关系，夏三美应承担及时还款的民事责任；谢永平自愿为夏三美借款提供连带责任保证，现夏三美逾期未履行还款义务，谢永平应与夏三美共同承担连带清偿责任。瞿华龙在在举证期限届满后变更诉讼请求为40.6万元，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告夏三美于本判决生效后十日内给付原告瞿华龙借款本金35万元、利息0.7万元（从2013年7月21日至2013年8月20日止，按月利率2%计算），合计35.7万元；二、被告谢永平对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告瞿华龙其他诉讼请求。案件受理费6655元，由夏三美、谢永平负担。
安徽省安庆市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证责任。”谢永平主张已经偿还借款，且申请原审法院调取了相关银行交易记录予以证明。原审法院调取的谢永平、瞿华龙在相关银行账户的交易记录证明谢永平向瞿华龙汇款的事实存在。如果瞿华龙反驳认为谢永平的汇款不包括偿还夏三美的借款35万元，瞿华龙应当承担相应的举证责任，证明谢永平汇款的425.71万元系其他经济往来。原审法院在瞿华龙未提供其他证据的情况下，依职权认定“谢永平虽有向瞿华龙转账的事实，但其不能提供与该案件及已提起诉讼的系列案件具体还款对应情况，且谢永平并非全为该系列案件当事人，本院调取的证据并不能达到谢永平通过银行转账归还瞿华龙该系列案件借款425.71万元的证明目的。”故原审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
一审法院再审期间，申诉人谢永平和夏三美的诉讼代理人称，原审认定事实错误，瞿华龙用现金支付大额借款、具有相应的资金出借能力没有证据证实，瞿华龙没有交付借款；谢永平银行账户交易记录显示谢永平向瞿华龙转账400余万元，证明谢永平已经归还借款；瞿华龙应当提供证据证明转账的资金不是归还所借款项。再审中，夏三美和谢永平均未提供新的证据。
一审再审本案中，瞿华龙辩称，夏三美的借款并没有归还。其与谢永平在系列借款案件的借条形成之前互有资金往来，谢永平通过银行转账的400余万元并不是归还该系列案件所涉借款，而是该系列案件之外的借款，与该系列案件的借款没有关系。并提交以下证据：1、瞿华龙与谢永平的手机通话录音一份（2014年11月12日11时16分，谢永平称“客观上讲借款都是事实，法院也没有判错”），证明谢永平承认借款事实及借款未归还的事实；2、瞿华龙与谢永平的手机信息内容，证明徐刚祥借款及未归还的事实；3、购房合同及付款条据二份，证明谢永平向瞿华龙转账的425.71万元款项中，部分是归还二份购房合同上的价款。谢永平和夏三美的委托代理人对瞿华龙在再审中提交证据的质证意见为：对证据一，认为通话录音听不清楚，不能证明说话的人是谢永平；对证据二，手机信息的内容不能反映没有还款；对证据三，仅有购房合同及条据，没有支付凭证，不能反映谢永平是向瞿华龙支付购房款。瞿华龙对原审法院调取的证据发表的质证意见与原审中的质证意见相同。一审法院认为，瞿华龙在再审中提交的证据一、二因缺乏完整性，通话录音和手机信息均不能完整反映双方债权债务的内容，且录音缺少原始载体，对证据一、二均不予认定；证据三不能证明谢永平向瞿华龙支付了购房款，且与本案无关联性，亦不予认定。
一审法院认为再审双方当事人的主要争议焦点为：一、瞿华龙有没有向夏三美交付借款35万元；二、谢永平通过银行向瞿华龙转账的400余万元资金是否包括归还本案的35万元借款。
夏三美和谢永平委托代理人对瞿华龙在原审中提供的证据二（借条）提出没有银行转账记录，没有证据证实借款通过现金支付，不能证明瞿华龙向夏三美交付了资金。对该主张一审法院再审认为：1、综合瞿华龙在相关银行账户的资金变动情况、双方当事人的陈述及民间借贷的交易方式、交易习惯，可以认定瞿华龙有出借大额资金的能力；2、夏三美、谢永平均对各自出具的借条及保证函所产生的法律后果应有明确的认知能力；如果瞿华龙未交付借款，夏三美、谢永平事后理应及时追回借条及保证函，但直至原审受理本案时，夏三美、谢永平均无该意思表示，明显不符合常理；3、夏三美、谢永平及委托代理人在原审及再审中，一方面辩称瞿华龙没有交付借款资金，一方面又辩称谢永平已经通过银行转账归还了借款，其辩称之间前后矛盾，缺乏可信度。综上分析，对瞿华龙提供的证据二依法予以认定，即瞿华龙依据借条、保证函向徐刚祥出借35万元，谢永平对该笔借款承担保证责任的事实，应予以认定。
对于原审调取的瞿华龙、谢永平在相关银行的转账交易记录，一审法院再审认为：1、银行交易记录显示瞿华龙与谢永平在本案及瞿华龙已提起诉讼的系列借款案件发生前、诉讼期间及诉讼后，均互有大量数额不等的资金转账发生，期间亦有他人通过银行向瞿华龙（银行账户）转账（入）资金；2、谢永平、瞿华龙通过银行相互转账往来的时间跨度较长、次数较多、资金数额较大，谢永平向瞿华龙转账的资金数额、用途不能一一对应，亦不能对应转账资金中是否包括归还本案的35万元借款，仅能证明谢永平通过银行向瞿华龙转账资金、双方互有资金往来且交易频繁的事实；3、谢永平、夏三美主张借款已经归还，其提交或申请调取的证据，应当足以证明其向瞿华龙转账的资金即是归还本案35万元借款，否则，谢永平、徐刚祥仍负有相应的举证责任；4、谢永平如果已经归还借款，借条及保证函的原件理应由瞿华龙归还至谢永平或夏三美，现借条及保证函的原件仍由瞿华龙持有，亦与常理不合。综上分析，原审法院调取的证据并不能达到谢永平的证明目的，即不能认定谢永平已经通过银行转账归还了本案35万元借款。
一审法院再审，依据以上认定的证据，结合原审、庭审中当事人及其委托代理人的陈述，对原审查明的事实予以确认。
一审法院再审认为：夏三美出具借条向瞿华龙借款35万元，谢永平出具保证函对该笔借款承担保证责任，当事人意思表示真实，借贷、担保关系合法有效。夏三美借款后逾期未还，应承担及时还款的民事责任。谢永平基于对该笔借款的担保，应与夏三美共同承担连带清偿责任。针对抗诉机关所提谢永平已经还款、瞿华龙应当举证证明谢永平转账汇款的资金是其他经济往来的意见，鉴于原审法院调取的证据只能证明谢永平向瞿华龙转账汇款的事实，并不能证明谢永平向瞿华龙转账汇款的资金中包括归还本案的借款。根据举证责任分配原则，谢永平、夏三美抗辩已经归还借款的举证责任并没有完成，此时仍由谢永平、徐刚祥承担举证证明责任。因此，抗诉机关的抗诉理由没有事实和法律依据，抗诉理由不能成立。原审判决对该案的事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第四百零三条第一款、第四百零五条第一款、第四百零七条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，判决：维持枞阳县人民法院（2014）枞民一初字第00312号民事判决。
上诉人夏三美上诉请求：撤销枞阳县人民法院（2016）皖0722民再6号民事判决和（2014）枞民一初字第00312号民事判决。事实和理由：原审和再审认定事实错误、适用法律不当。夏三美为谢永平向瞿华龙借款并出具了借据，但瞿华龙并未实际交付该笔借款，夏三美和谢永平系农民，文化程度不高，没有及时收回借据；一审法院再审本案时，夏三美和谢永平的诉讼代理人陈述谢永平已向瞿华龙归还了其他诉讼案件的借款，并不包括此笔未交付的借款。瞿华龙没有提供现金交付的相关证明。夏三美、谢永平的诉讼代理人在二审庭审中称，借款事实存在；上诉的6件借款案件借款本金总数额为215万元，其中有四笔借款（180万元）是瞿华龙以银行转账方式付款，另一笔夏三美借款35万元系瞿华龙以现金支付；有争议的一起案件是谢永平、谢三荣所借的两笔借款合计160万元，虽出具借条借款，但借款虚假，借款100万元由前期借款利息90万元和复息10万元构成；其他5件案件涉及的借款，瞿华龙实际支付了借款。
瞿华龙辩称，谢永平主张有160万元借款是欠利息，应提供利息计算依据和结算单据，借款共计约有15笔，借款总额约800万元。一审谢永平以银行转账方式所还425万元借款均是以前的发生的多笔借款，谢永平还款后，借条均退给了谢永平。
本案二审中，双方当事人没有提交新的证据。上诉人夏三美对一审认定的借款成立事实没有异议，谢永平对一审认定其担保事实和担保责任没有异议。借款人夏三美承认借款到期后其本人没有偿还本金和利息。本案二审，对一审法院认定夏三美借款成立的事实和谢永平系借款清偿保证人的事实予以确认。二审另查明，一审法院在本案原审时，根据谢永平的申请，调取了谢永平2013年5月15日至12月18日通过中国银行铜陵分行、农业银行枞阳支行、徽商银行安庆枞阳支行、工商银行铜都支行网银，向瞿华龙银行账户转入48笔资金，合计425.71万元；其中2013年8月28日至12月18日转入瞿华龙银行账户的资金为216.2万元。谢永平系枞阳县成龙房地产开发有限公司的企业主和法定代表人；谢永平因房产开发经营的融资需要，多次向瞿华龙借款；一审法院共受理瞿华龙诉谢永平借款或者担保的民间借贷案件共计14件，借款发生时间为2013年6月23日至2013年12月28日。
本院认为，本案双方当事人在二审阶段的争议焦点为担保人谢永平对夏三美的借款本息是否履行了代为清偿义务。
根据合同的相对性，在瞿华龙与夏三美之间设立的借贷法律关系中，依法应认定夏三美为借款债务人，谢永平为借款债务保证人。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。夏三美、谢永平在本案一审诉讼中否认瞿华龙支付借款，违反诉讼当事人应当遵循的诚实信用原则。借款借据是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据；在借据未收回的情况下，若没有确凿的相反证据证明借款已偿还，则不能否定借据的证明力。本案二审，谢永平主张其为夏三美的借款履行了偿还义务，对此主张债务人夏三美和保证人谢永平应承担举证证明责任。在谢永平欠瞿华龙有多笔借款债务的情况下，谢永平作为夏三美借款债务的保证人，若以银行转款方式为夏三美偿还借款，则夏三美或谢永平应提供瞿华龙出具的收到谢永平为夏三美偿还借款本金及利息的凭据；或者谢永平银行转账凭据上清楚表明转款用途是代夏三美偿还借款本金和利息。否则，谢永平向瞿华龙银行账户转入款项，只能认定系谢永平本人与瞿华龙之间的转款。因此，谢永平仅以银行转款记录证明自己的主张，不符合证明标准。综上所述，上诉人夏三美上诉理由不能采信，故对其上诉请求不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6655元，由上诉人夏三美负担，于本判决送达之日起七日内交纳。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 徐 际 双
审判员 郑 云
二〇一六年十二月九日
书记员 朱婉娟（代）
附适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。