浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3477号
上诉人（原审被告）富阳市大道广告策划有限公司，机构代码577303604，住所地杭州市富阳区渌渚镇山亚村。
法定代表人周利群，执行董事。
委托代理人倪春方，浙江乾道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王健军，男，1951年6月7日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之子。
被上诉人（原审原告）ＸＸ民，男，1953年9月13日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之子。
被上诉人（原审原告）ＸＸ坤，男，1956年7月7日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之子。
被上诉人（原审原告）ＸＸ根，男，1959年9月24日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之子。
被上诉人（原审原告）王文华，男，1962年11月20日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之子。
被上诉人（原审原告）王根花，女，1964年11月21日出生，汉族，住杭州市富阳区，系受害人王某2之女。
以上被上诉人共同委托代理人汪根强，富阳市新城法律服务所法律工作者。
上诉人富阳市大道广告策划有限公司（以下简称大道广告公司）因与被上诉人王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花用人单位责任纠纷一案，不服富阳市人民法院（2015）杭富新民初字第104号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月1日，大道广告公司与富阳市新登镇湘溪村村民委员会签订墙体绘画制作合同，约定由大道广告公司承揽制作墙体绘画工程。2014年1月9日，从事墙体绘画工程制作的胡飞飞驾驶无牌电动三轮车由东向西途经富阳市，电动三轮车上所装梯子与同向行人王某2发生刮擦，造成王某2受伤的交通事故。经交警部门认定，胡飞飞负事故的全部责任。事发后，王某2经富阳市第二人民医院三次住院治疗（2014年1月9日-2014年2月20日；2014年6月24-7月1日；2014年11月20日-2015年1月21日），共花费医药费61312.79元，交通费1500元。经杭州华硕司法鉴定所鉴定，王某2评定为人体损伤八级伤残；建议护理期限为自受伤之日起计算至定残前一日止（其中2014年1月9日至2014年2月20日住院期间需2人护理）、营养期限评定为24周。王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花为此支出鉴定费2500元。2015年4月27日王某2松病发死亡。2014年1月10日，大道广告公司法人代表周利群支王某2松（家属）人民币10000元。审理中，原审法院根据大道广告公司的申请，委托浙江迪安司法鉴定中心王某2松受伤住院期间的用药合理性、伤残等级评定、护理期限、营养期限的合理性王某2松三次住院治疗与本起交通事故间的因果关系进行鉴定。鉴定结论为王某2松系外伤造成左股骨颈骨折，行左髋关节置换术，目前遗左宽关节功能障碍，评定为人体损伤八级伤残；建议护理期限为自受伤之日起计算至第一次定残前一日止（1人护理）、营养期限以24周为宜；第二次、第三次住院与本次交通事故间存在间接因果关系；第一次住院期间产生的医药费均为合理性费用；第二次、第三次住院期间产生的医药费与本次交通事故间存在间接因果关系，具体合理范畴由法院结合案情酌情裁量。鉴定还明确，富阳市第二人民医院门诊收费票据（2014年4月8日、5月13日、6月14日、7月7日、8月7日、8月23日、9月21日、10月21日、11月18日）10张、富阳市新登镇湘溪卫生院门诊票据12张及富阳市新登镇湘溪村社区卫生服务所门诊收费票据3张及2014年4月26日门诊收费票据1张，因缺乏相关门诊病历记载，对上述票据不予审核。因王某2对护理期限、营养期限提出异议，又出具书面补充说明一份，认为王某2在第二次、第三次住院治疗期间仍需护理和加强营养，与本次交通事故间存在一定的关联性，具体护理期限及营养期限，建议法院结合案情酌情裁量。原审法院根据王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花的申请，委托浙江迪安司法鉴定中心对王某2死亡与本起交通事故间的因果关系进行鉴定。鉴定结论为：王某2符合因左股骨颈骨折，半髋关节置换术后继发肺部感染、冠心病发作致呼吸、循环而死亡。王某2死亡与本次交通事故所致的损伤存在一定的因果关系，其参与度约为50%。王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花为此支出鉴定费3500元。
王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花一审诉讼请求：判令大道广告公司赔偿王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花各项损失265311.14元（医药费64808.64元、护理费49820元、死亡赔偿金100982.5元、精神抚慰金25000元、住院伙食补助费5550元、营养费11500元、交通费1650元、鉴定费6000元，扣除已付10000元）。
原审法院认为，本案存在的争议焦点为大道广告公司是否是本案适格被告。该院认为，王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花、大道广告公司对2014年1月9日，从事墙体绘画工程制作的胡飞飞在工作过程中致伤王某2，之后王某2最终因交通事故死亡的事实均无异议，该院予以确认。本案中，富阳市新登镇湘溪村墙体绘画制作工程由大道广告公司承揽，胡飞飞系在工作过程中致伤王某2，大道广告公司作为雇主，应当承担赔偿责任。大道广告公司虽提出其不是适格被告，抗辩其已将工程转包给戴贵平，胡飞飞系戴贵平雇用，但其提交的证据只是证明事发后即2014年5月，其将工程转包给戴贵平，而非本案事发时，虽然胡飞飞在公安机关有自认其为杭州青石广告有限公司员工，但到案证据证实，该工程直至竣工验收、结算，均由大道广告公司完成，大道广告公司作为承揽人，对其承揽工程期间发生的本案事故，应当承担责任，大道广告公司与戴贵平（杭州青石广告有限公司）间为内部关系，不应对抗第三人。因此，原审法院认定，大道广告公司应对胡飞飞致王某2受伤、死亡承担责任，大道广告公司为适格被告。根据浙江迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见书和补充说明，第二次、第三次住院期间产生的医药费与本次交通事故间存在间接因果关系，具体合理范畴由法院结合案情酌情裁量。该院认为，王某2虽有自身体质因素，但本次事故外伤为诱因，依法应承担赔偿责任。因本纠纷产生的合理损失，该院认定如下：医药费，剔除不符合形式要件的购货凭条、收款收据及无病历记载相印证的部分，其中虽无病历记载，但涉及导尿的费用，因出院记录亦要求定期更换导尿管，该院予以认定，故医药费认定为61312.79元；护理期限为受伤之日起至第一次评残前一日止和第二次、第三次住院期间，护理费为49820元(132.5元／天×376天）；死亡赔偿金，因王某2已年满80岁，且其死亡与本次交通事故致伤参与度为50%，故死亡赔偿金为100982.5元(40393元×5×50%)；住院伙食补助费为5550元（50元／天×111天）；营养期限，根据鉴定意见为24周和第三次住院期间，营养费为11500元（50元／天×230天）；鉴定费按发票实际支出计为6000元；交通费按住院次数和门诊次数、鉴定需要，酌情认定为1500元；精神抚慰金酌情认定为25000元。以上合计为261429.17元，扣除已支付10000元，尚有各项损失251429.17元。大道广告公司辩称部分医药费无病历记载，不是正式发票的收据、购物凭条，不能认定等意见中的合理部分，予以采纳。综上，王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花诉请中的合理部分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、富阳市大道广告策划有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花因王某2死亡而产生的医疗费、死亡赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计226429.17元。二、富阳市大道广告策划有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花精神抚慰金25000元。三、驳回王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，减半收取2565元，保全申请费1234元，合计3799元，由富阳市大道广告策划有限公司负担元3699元，王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花负担100元。
宣判后，大道广告公司不服该判决，向本院提出上诉称：本案一审事实认定错误，证据不足，导致判决错误。一、事实部分。1.一审中，上诉人根本没有自认胡飞飞致伤王某2是在“工作过程中”，更没有自认胡飞飞是上诉人单位的员工，且一审也没有对该关键事实进行法庭调查核实。因此一审作出该认定是缺乏依据的。2.一审认为富阳市新登镇湘溪村墙体绘画制作工程由大道广告公司承揽，胡飞飞系在工作过程中致伤王某2，大道广告公司作为雇主，应当承担赔偿责任。上诉人认为，一审该认定没有依据，且和一审判决中对上诉人提交的证据2认定是相悖的。一审没有任何证据证明胡飞飞是上诉人单位的雇员；上诉人提交证据2中胡飞飞自认其非大道广告公司的工作人员，而是戴贵平雇佣的。一审对证据2认定是“该证据证明胡飞飞为杭州青石广告有限公司员工，但不排除其与大道广告公司的关系，因此胡飞飞非上诉人单位的员工或雇员。3．一审认定2014年1月10日，大道广告公司法人代表周利群支付王某2（家属）人民币10000元。上诉人认为，一审对该事实的认定是缺乏依据的。理由：一审法院作出该认定的主要依据是被上诉人提交的证据10-证人王某1、陈某的证人证言。在开庭过程中，上诉人代理人曾对该两证人进行了发问，他们的回答都是并未亲自看到上诉人的法定代表人将10000元现金交给被上诉人，而只是听被上诉人事后陈述，而一审却至此事实于不顾，惘然认定了当时两证人是亲身经历的。这一认定显然与事实和证据不符。4．一审认为“大道广告公司虽提出其不是适格被告，抗辩其已将工程转包给戴贵平，胡飞飞系戴贵平雇用，但其提交的证据只是证明事发后即2014年5月，其将工程转包给戴贵平，而非本案发生时，虽然胡飞飞在公安机关有自认其为杭州青石广告有限公司员工，但到案证据证实，该工程直至竣工验收、结算，均由大道广告公司完成，大道广告公司作为承揽人，对其承揽工程期间发生的本案事故，应当承担责任，大道广告公司与戴贵平（杭州青石广告有限公司）间为内部关系，不应对抗第三人。”该认定缺乏依据的。理由：1.2013年12月1日，上诉人和湘溪村村民委员会签订承揽墙绘工程的合同后即将该工程转包给了戴贵平，虽然双方是在2014年5月补签了合同，但这并不能否定合同转包发生的实际时间是在2014年1月9日前，上诉人在一审的举证以及代理词中都对该事实进行了明确的释明。另上诉人提交的证据2即胡飞飞在公安机关的笔录中的陈述已经证明了工程转包的时间是在2014年1月9日前。2.因本案涉及到了第三人转包关系及责任承担主体认定的问题，作为一审在上诉人提出主体不适格的抗辩后，应当对该事实进行仔细的调查核实，但一审却在几次开庭过程中都未就此事进行调查核实，认定上诉人承担责任完全是其主观臆断。3.一审在对上诉人的证据2的认定中已经将胡飞飞认定为杭州青石广告有限公司的员工，但是在本院认为部分又以“但到案证据证实，该工程直至竣工验收、结算，均由大道广告公司完成，大道广告公司作为承揽人”为由判定上诉人承担责任，这显然是自相矛盾的。因该工程是上诉人和湘溪村村民委员会签订的合同，当然最后的结算以及竣工验收肯定由上诉人参与，这也是符合客观实际的，但一审却以此来推断上诉人为实际施工人。4.众所周知，墙体彩绘工程并不像建筑工程必须要有相应资质或者不能非法转包，墙体彩绘只要有相应技能的人就能够从事的。本案中，一审以“内部关系，不应对抗第三人”为由，认为上诉人应当承担责任，上诉人不知法律依据是什么。二、证据部分。1．本案的案由是用人单位责任纠纷。依据最高人民法院《民事案件案由规定》，用人单位责任纠纷是指用人单位的工作人员在执行工作任务时造成他人损害的，由用人单位基于劳动或人事关系的存在而对其工作人员的行为承担侵权责任的纠纷。上诉人认为，用人单位责任纠纷是一般侵权责任纠纷，适用的是谁主张谁举证的原则。本案中，上诉人认为被上诉人必须举证证明以下几个事实：1）证明胡飞飞是上诉人单位的职员或雇员；2）证明胡飞飞是在为上诉人工作过程中致伤王某2。被上诉人对于上述两个事实根本没有充分的依据予以证实，一审在没用充分证据的情况下进行了错误的认定和判决。2．被上诉人提交的证据8
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湘溪村村民委员会证明、湘溪村人民调解委员会证明。上诉人认为该证据从形式上看属证人证言，同时无任何负责人的签名，故提出需要出具该证据的证人出庭作证。另上诉人认为胡飞飞是否是上诉人单位的员工并非被上诉人所在村委会或被上诉人所在村调解委员会能够证明的，况且出具该两份证明的单位都是王某2所在村的，其描述是不符合实际的。但一审却对上诉人的上述合理质证意见不予采纳，反而对该证据的三性进行了错误认定。3.被上诉人提交的证据10
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证人王某1、陈某的证人证言。在庭审中，两证人陈述他们没有看到上诉人法定代表人将10000元交付给被上诉人方，他们也只是听被上诉人方事后说起。但一审却认为“二证人证言均为对亲身经历的事实经过的描述，且相互印证”，这一认定显然是与法庭调查的事实相悖的。4.上诉人共提交了3组证据：1）围墙墙绘制作承揽合同、2份银行存款回单；2）胡飞飞、王洁于2014年1月9日在交警队的询问笔录；3）工商服务统一收款收据。上述主要证明了墙体彩绘工程已经转包给戴贵平以及胡飞飞系戴贵平所雇佣，一审对该两待证事实予以了认定，但又认为该些证据与本案无关或不能排除胡飞飞与上诉人的关系。这显然是自相矛盾的。三．费用部分。上诉人认为，上诉人不是本案适格的主体，不应承担相应的赔偿责任。但一审对各项费用的计算也是错误的。理由：1.医药费用。因上诉人对王某2第二次、第三次住院治疗以及相应医药费的合理性、关联性申请了鉴定。鉴定结果是：第二次、第三次住院治疗与本次事故之间存在间接因果关系，第二次、第三次住院产生的医疗费与本次交通事故之间存在间接因果关系，具体合理范畴建议法院结合案情酌情裁量。但是一审却至该鉴定结果于不顾，认为“王某2虽有自身体质因素，但本次事故外伤为诱因”，判决上诉人全额支付第一次、第二次的医药费，这显然有违司法公正。2.护理费、营养费：因鉴定结果认为第二次、第三次住院治疗与本次事故之间存在间接因果关系，那么期间产生的护理费、营养费不应当由一方承担，被上诉人也应当承担相应责任。综上，请求依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花辩称：一、上诉人主体适格，应当承担赔偿责任。一审法院认定上诉人主体资格适格，符合客观事实。1、本案中双方对王某2在2014年1月9日被胡飞飞从事本案所涉工程的绘画工作时撞伤并因交通事故死亡的事实没有异议。2、胡飞飞在交警部门的笔录中关于转包事宜的内容只是其单方猜测，不能单独作为有直接证明力的证据使用。且其作为普通员工的身份，也不可能知悉相关内容。3、胡飞飞笔录中认为自己是杭州青石广告有限公司的，但不能排除其受本案上诉人雇佣的法律关系。4、证人王某1、陈某均在证言中提到上诉人已经向被上诉人支付10000元的事实虽未亲眼看到，但却亲耳听到上诉人法定代表人的陈述，也是直接证据，法院对此认定没有错误。5、根据被上诉人所举证据，已经能够形成一条完整的证据链，至少可以证明王某2是被胡飞飞在从事上诉人承接的工程的工作时致伤的。根据我国现有制度，根本就无法杜绝不签订劳动合同、不参加社会保险的用工方式。如这样，被上诉人根本就无法承担举证责任。继而强行要求被上诉人进一步举证有悖公平原则。6、上诉人主张已经将工程转包给戴贵平，应当举证证明。现上诉人仅仅以一个普通工作人员胡飞飞在交警部门的一个笔录是不可能证明该工程在2014年1月9日前就已转包的事实。故此，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。综上，上诉人主体资格适格，应当承担赔偿责任。二、数额问题。一审时，王某2的治疗费用及死亡因果关系均通过司法鉴定机构评定。对于第二、三次的住院治疗费用与交通事故存在间接因果关系，一审法院结合案情，酌情裁量，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：受害人王某2因从事墙体绘画制作的胡飞飞在工作过程中驾车不慎致伤的事实清楚。争议焦点在于胡飞飞的交通违法行为所产生的民事赔偿责任是否应由大道广告公司承担。根据王健军、ＸＸ民、ＸＸ坤、ＸＸ根、王文华、王根花一审提交的《墙体绘画制作合同》，结合富阳市新登镇湘溪村村民委员会、人民调解委员会出具的证明，可以证明案涉工程系由大道广告公司承揽的事实。大道广告公司提交的《围墙墙绘制作承揽合同》系大道广告公司与戴贵平于2014年5月23日签订，不能证明交通事故发生当时案涉墙绘制作工程已由大道广告公司转包给戴贵平。原审法院认定大道广告公司作为承揽人对其承揽工程期间发生的交通事故承担赔偿责任，并无不当。关于医疗费、护理费、营养费的问题。受害人是否存在自身疾病等交通事故以外的情形与交通事故并无法律上的因果关系，在受害人王某2的损害后果为本次交通事故外伤所致不能排除的情况下，上诉人大道广告公司要求被上诉人方分担受害人王某2的第二、第三次住院期间的医疗费、护理费、营养费缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人大道广告公司的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4930元，由富阳市大道广告策划有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年二月十七日
书 记 员 潘晓玲
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