湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑二终字第16号
原公诉机关湖南省张家界市武陵源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆伏娥，女，1957年7月17日出生于湖南省慈利县，土家族，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押慈利县看守所。
上诉人（原审被告人）粟道金，男，1979年8月20日出生于湖南省张家界市永定区，土家族，初中文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押慈利县看守所。
上诉人（原审被告人）刘汉璋，男，1980年3月6日出生于湖南省桑植县，土家族，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押慈利县看守所。
上诉人（原审被告人）雷某甲，女，1960年2月17日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，小学文化。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押慈利县看守所。
湖南省张家界市武陵源区人民法院审理湖南省张家界市武陵源区人民检察院指控原审被告人骆伏娥、粟道金、刘汉璋、雷某甲犯非法经营罪一案，于2015年5月5日作出（2015）张武刑初字第8号刑事。原审被告人骆伏娥、粟道金、刘汉璋、雷某甲不服，提出上诉。原审法院于2015年5月27日向本院移送卷宗，本院于同日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案二审期限为二个月，本院实际审理40天，即自2015年5月27日至7月6日。现已审理终结。
原判决认定：2011年下半年至2014年上半年，被告人骆伏娥收购烟叶加工成烟丝后委托被告人雷某甲加工成无牌无嘴白杆烟支，雷某甲共加工4500千克，获利3万余元。被告人粟道金、刘汉璋陆续花317250元从骆伏娥处购买白杆烟支及烟丝、卷烟纸等，并包装成“土匪烟”、“土司王烟”等销售给他人。
原判决认定上述事实的证据有银行转账记录，搜查笔录及扣押物品清单和照片，鉴定意见，和某甲、李某甲等证人的证言及辨认笔录，被告人的供述，户籍证明材料等。
原判决认为，被告人骆伏娥、雷某甲、粟道金、刘汉璋的行为均已构成非法经营罪。骆伏娥、粟道金、刘汉璋非法经营数额均在25万元以上，均属于情节特别严重；雷某甲非法经营违法所得在二万元以上不满十万元，属于情节严重。粟道金与刘汉璋系共同犯罪，均系主犯。四被告人归案后均能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款的规定，判决：一、被告人骆伏娥犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人粟道金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘汉璋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人雷某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
原审宣判后，被告人骆伏娥提出上诉，其对原判决认定的犯罪事实没有异议，但认为量刑过重。
被告人粟道金提出上诉，其对原判决认定的犯罪事实没有异议，但认为其有自首情节原判决未予认定；原审对其提出的属于非法证据的抓获经过未予评价，又认定对其系“以租车为名引起到公安机关实施抓捕”，是程序违法；其初犯、偶犯的情节未被评价，亦属程序违法；量刑过重。
被告人刘汉璋提出上诉，其对原判决认定的犯罪事实没有异议，但认为量刑过重。
被告人雷某甲提出上诉，其对原判决认定加工白杆烟支4500千克没有异议，但认为除去成本后，所获纯利仅3600元，不属于违法所得数额在二万元以上的情节严重。
经审理查明：2011年下半年至2014年上半年，上诉人骆伏娥收购烟叶加工成烟丝，然后委托上诉人雷某甲以每斤烟丝4元、4.5元、5元不等的加工费加工制作成无牌无嘴白杆烟支，雷某甲加工共计4500千克。上诉人粟道金、刘汉璋陆续花317250元从骆伏娥处购买无牌无嘴白杆烟支及部分烟丝、卷烟纸等后，又在屈某甲、黄某甲（均另案处理）开设的印刷厂印制“土匪烟”、“土司王烟”等烟盒，再自行包装后销售给宋某甲、黄某乙、赵某甲（三人均另案处理）、李某乙等人，同时亦销售白杆烟支。案发后，在骆伏娥租住屋查扣价值人民币377068元的烟叶共10174.55千克；从粟道金、刘汉璋的住所查扣白杆烟支、烟盒及土匪烟、土家烟等。
上述事实，有下列经一审举证质证且查证属实的证据予以证明：
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片证明：公安机关从骆伏娥租住房里查获并扣押的烟叶、烟丝及烟支情况。
2、搜查笔录、扣押物品清单及照片证明：公安机关从粟道金、刘汉璋的住所搜查并扣押的白杆烟支、烟盒及“土匪烟”等情况。
3、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2015）0002号价格证明证明：从骆伏娥租住屋处查获的烟叶价值人民币377068元。
4、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20142023、20142024、20142025号卷烟鉴别检验报告证明：从骆伏娥、粟道金、刘汉璋处扣押的白杆烟支、土匪烟等成品烟系伪劣烟产品。
5、银行明细账目及财务凭证证明：粟道金、刘汉璋在2011年至2013年度通过桑植县竹叶坪信用社、武陵源区天子山信用社、张家界农商银行天子山分理处，给户名为骆伏娥的账户转账219050元，给户名为刘某甲的账户转账98200元，共计317250元。
6、证人屈某甲、黄某甲的证言证明：粟道金、刘汉璋2011年至2014年在其开设的印刷厂印制“土匪烟”、“土司王烟”等烟盒。
7、证人宋某甲、黄某乙、赵某甲的证言证明：从粟道金、刘汉璋手中购买“土匪烟”、“土司王烟”，以及购买无牌无嘴白杆烟支，并经粟道金、刘汉璋介绍在印刷厂印制“土匪烟”烟盒，包装成品烟后在景区销售。
8、证人李某甲、张某甲、赵某甲、彭某甲、邓某甲、王某甲、甄某甲、刘某乙、高某甲、李某乙的证言及辨认笔录证明：分别从粟道金、刘汉璋手中购买“土匪烟”、“土家烟”、“精品土匪烟”、“土司王烟”，并在各自经营的摊点和超市向游客销售。
9、银行转账记录证明：粟道金、刘汉璋包装制作的“土匪烟”部分卖给了湖北的李某乙。
10、证人和某甲的证言证明：2011年下半年以来，和某甲帮张家界市的一妇女和常德市武陵区河伏镇的一妇女之间相互带烟丝和散装烟支。
11、被告人骆伏娥、雷某甲、粟道金、刘汉璋的户籍证明材料：证明四被告人的自然身份情况。
12、被告人骆伏娥的供述及辨认笔录证明：骆伏娥购买烟叶制成烟丝后，委托雷某甲将烟丝制作了4500公斤无嘴白杆烟支，并按每加工一斤烟支付给雷某甲4元、4.5元、5元不等的加工费，给粟道金、刘汉璋销售共计价值317250元的烟支、烟丝及卷烟纸。
13、被告人雷某甲的供述及辨认笔录证明：雷某甲帮骆伏娥加工制作了4500公斤无嘴白杆烟支，并按每加工一斤烟支收取4元、4.5元、5元不等的加工费。
14、被告人粟道金、刘汉璋的供述及辨认笔录证明：粟道金和刘汉璋从骆伏娥处购买共计价值317250元的烟支、烟丝及卷烟纸，并委托屈某甲等印制土匪烟、土司王烟等烟盒自行包装后将烟草专卖品销售给宋某甲、黄某乙、赵某甲等人。
本院认为，上诉人骆伏娥、雷某甲、粟道金、刘汉璋违反国家烟草专卖法的相关规定，非法经营烟草专卖品，四上诉人人的行为均构成非法经营罪，依法均应追究其刑事责任。
骆伏娥委托雷某甲加工烟支，就该4500千克烟支，二人系共同犯罪，在共同犯罪中，骆伏娥起主要作用，系主犯，雷某甲提供劳务收取酬劳，起次要作用，系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条的规定，追究雷某甲非法经营罪的刑事责任，原审以雷某甲收取的报酬作为其违法所得，认定雷某甲系单独犯罪不当。雷某甲关于其报酬扣除成本后仅获利3600元的辩解意见，本院亦不予采纳。雷某甲系从犯，依法减轻处罚。
上诉人粟道金提出，原审对其提出的应予排除的非法证据即抓获经过未予评判，认定“以租车为名引起到公安机关机关实施抓捕”没有证据，是程序违法。经查，租车系粟道金自己的辩解，虽然公安机关未出具以租车为名而将其抓获的材料，但结合粟道金租车的辩解及公安机关报案登记材料、传唤记录，可以认定公安机关系以租车为措施对粟道金进行抓获。粟道金又提出，其在被讯问前经盘问进行了如实供述，系自首。原审对此已作评判，公安机关系掌握粟道金犯罪事实后以租车为名实施抓捕，故不构成自首，本院对此亦予认同，公安机关接报案后，明确了粟道金系犯罪嫌疑人，遂以租车的方式将其抓获，其是在抓获以后才进行交代，并非是一般性的排查询问时或是因形迹可疑而进行盘问时主动交代，在被抓获前，粟道金没有自动投案的主动意愿和行为，故不构成自首。同理，刘汉璋亦不构成自首。上诉人粟道金还提出原审对其提出的初犯、偶犯的情节未予评价，是程序违法。本院认为，初犯、偶犯属于酌定从轻情节，原审虽未评价，对量刑亦无影响，粟道金没有减轻处罚的情节，原审根据粟道金的从轻处罚情节，是在法定刑幅度内判处最低的五年有期徒刑及相应财产刑。综上，对粟道金提出的上述意见均不予采纳。
上诉人骆伏娥、粟道金、刘汉璋、雷某甲犯非法经营罪，应依法惩处。原审根据骆伏娥、粟道金、刘汉璋的犯罪情节，量刑适当，三人提出量刑过重的意见不予采纳。原审认定雷某甲系单独犯罪虽然不当，但定罪正确，量刑亦适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳新
审 判 员 刘利利
代理审判员 徐姣艳
二〇一五年七月六日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。