辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第194号
上诉人（原审被告）：周殿军，男，住黑龙江省肇源县。
委托代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张博林，男，住黑龙江省五大连池市。
被上诉人（原审原告）：丁桂芝，女，住黑龙江省五大连池市。
委托代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。
原审被告：李景全，男，住黑龙江省肇源县，现住辽宁省大连市。
上诉人周殿军为与被上诉人张博林、丁桂芝，原审被告李景全海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服大连海事法院（2014）大海事初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理此案并依法组成合议庭，于2014年10月31日对各方当事人进行了询问。上诉人周殿军的委托代理人刘吉权，被上诉人张博林、丁桂芝的委托代理人段广满到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月19日，张博林、丁桂芝之子张国与周殿军签订《劳动合同书》，约定周殿军根据需要安排张国出海从事养殖或捕鱼工作，帮助张国办理人身保险和船员证，保证张国告在工作中的人身安全；劳务期限为2013年8月19日至2014年1月15日；每月保底工资5000元整，供吃住；合同中载明船员工作要在船上吃住、出海捕捞、挑鱼分类、搬箱、干零活。签订合同当日13时左右，张国上周殿军所有的“辽大旅渔51321”船工作；当日2000时左右，周殿军接到“辽大旅渔51321”船船员刘智伟的电话，得知张国不见了，遂回到船上，在周围进行寻找，未果，周殿军离开。2013年8月23日，张国的尸体在船边被发现，经公安机关调查确认其死亡。
辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具了《法医司法鉴定意见书》，载明：2013年9月9日，旅顺口公安分局刑侦大队委托辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所查明张国死亡原因，经对尸体进行检验，判断张国系溺水致死。
另查明，李景全系“辽大旅渔51321”船登记的船舶所有权人，于2011年3月16日将“辽大旅渔51321”船卖给周殿军。张博林、丁桂芝及张国均为非农业家庭户口。
大连市2012年城镇居民人均可支配收入为27539元，职工月平均工资4568元。
原审法院认为：张国接受周殿军雇佣上船工作，双方之间雇佣关系成立。张国上船从事的是船员工作，吃住均在船上，除非周殿军能证明张国的某项活动非雇佣活动，否则其在船期间的活动均为从事雇佣活动。现张国于2013年8月19日下午上船，后死亡，其死亡发生在周殿军雇佣期间，被告亦未证明张国是因从事与雇佣活动无关的活动致死，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人身损害解释》）第十一条的规定，被告作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高院人身损害解释》第二十九条的规定，周殿军应向张博林、丁桂芝支付死亡赔偿金550780（27539×20）元。根据《最高院人身损害解释》第二十七条的规定，周殿军还应向张博林、丁桂芝支付丧葬费27408元（4568×6）。张博林、丁桂芝要求周殿军赔偿交通费1000元，因未提供证据予以证明，原审法院不予支持。
张国与李景全之间无雇佣关系，李景全对张国亦无侵权行为，故张博林、丁桂芝要求李景全承担侵权赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、周殿军于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张博林、丁桂芝死亡赔偿金、丧葬费合计578188元；二、驳回张博林、丁桂芝的其他诉讼请求。案件受理费9592元，由张博林、丁桂芝负担17元，周殿军负担9575元。周殿军如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，周殿军不服原审判决向本院提起上诉称：原判认定事实不清，张博林、丁桂芝之子张国死亡原因等重要事实未予查明。首先，张国的死亡地点不明，该处渔港停靠船舶众多，没有证据证明张国是自上诉人船上落水死亡的。其次，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》记载“2013年8月19日7时许，张国被发现死于渔港海面上”的内容错误，不能作为证据使用。第三，周殿军没有指令张国从事任何工作，故周殿军与张国尚未建立雇佣关系。第四，有证据证明，张国事发当晚大量饮酒，其死亡系酗酒所致，即使张国死亡原因确系溺水，也是张国忽视安全规范醉酒所致，张国应当为其死亡承担全部责任，与周殿军无关。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
张博林、丁桂芝答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回周殿军的上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的一致。
二审期间，本院应上诉人周殿军申请调取了大连市旅顺口区海洋与渔业局制作的张国死亡一案的海事卷宗材料。上述卷宗材料中附有海事部门对张国同船工友邹富焕、刘智伟的询问笔录。上述两份笔录均记载，张国于2013年8月19日晚有饮酒行为，且有“语无伦次、晃晃悠悠”现象。对于上述证据，本院组织双方进行了质证，虽然被上诉人张博林、丁桂芝提出异议，但邹富焕、刘智伟作为张国的同船船员，所出具的证据可以作为认定事实的依据。故本院对周殿军在诉讼中主张的张国死亡前有饮酒行为的事实，予以确认。
本院认为，《最高院人身损害解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。如果雇员存在重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。
本案中，张国接受周殿军雇佣并按照协议约定的时间上船，双方的雇佣关系成立并已经开始履行。双方约定，张国工作要在船上吃住、出海捕捞、挑鱼分类、搬箱、干零活，故张国在船上的吃住行为也是从事雇佣活动的一部分，所以周殿军关于其与张国之间的雇佣关系未成立的主张不能成立，本院不支持。双方另约定，“严禁张国酗酒，否则后果自负”。相关证据虽然证明张国溺水前有饮酒行为，却不能确定为酗酒，所以周殿军关于“张国溺水系其忽视安全规范酗酒所致，张国应当为其死亡承担全部责任”的主张亦不能成立。但张国的饮酒行为致其“语无伦次、晃晃悠悠”，对其船上行动安全确实存在影响，故张国在其溺水死亡事故中存在过错，可以减轻周殿军的雇主赔偿责任。辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》只是对案情的时间记载有误，并不影响鉴定结论的使用，故周殿军的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定周殿军与张国之间存在雇佣关系，周殿军应当对张国溺水死亡承担雇主责任并无不当。但相关证据证明张国在其溺水前存在饮酒行为，因而张国对其自身的死亡存在过错，故可以减轻周殿军的雇主赔偿责任，所以周殿军应赔偿张博林、丁桂芝死亡赔偿金、丧葬费合计462550.4（578188＊80%）元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更大连海事法院（2014）大海事初字第4号民事判决第一项为周殿军于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张博林、丁桂芝死亡赔偿金、丧葬费合计462550.4元；
二、驳回张博林、丁桂芝的其他诉讼请求。
一审案件受理费9592元，由张博林、丁桂芝负担1932元，周殿军负担7660元。
二审案件受理费9575元，由张博林、丁桂芝负担1915元，周殿军负担7660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何宝岩
代理审判员 张岩松
代理审判员 刘善超
二〇一四年十二月九日
书 记 员 张 曈