山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00095号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫xx，男，1965年12月26日出生。2009年2月18日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年3月4日被曲沃县公安局取保候审。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人闫xx犯盗掘古墓葬罪一案，于二〇一一年七月十五日作出（2009）曲刑初字第156号刑事判决。原审被告人闫xx不服，提出上诉。本院于二〇一一年十一月十五日以（2011）临刑终字第00238号刑事裁定书裁定发回重审。曲沃县人民法院于二〇一四年三月二十八日作出（2012）曲刑初字第23号刑事判决。原审被告人闫xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年初，尚xx联系滑xx、贾xx（该三人已判决），预谋到全国重点文物保护单位“曲村----
天马遗址”盗掘古墓葬，贾xx提出让尚xx托人疏通关系。同年3月，尚xx找到闫xx，提出让闫xx疏通关系为在“曲村----
天马遗址”范围内盗掘古墓葬做准备。闫xx答应后，于同年4月下旬给曲沃县公安局干警魏xx讲明意思，让魏xx疏通关系，魏xx表示不好疏通婉言回绝。之后，尚xx联系滑xx、贾xx，让二人找些人共同挖墓。同年4月29日晚，尚xx在闫xx保证安全的情况下，组织滑xx、贾xx等人到“曲村
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天马遗址”探找古墓葬。5月1日晚，又到墓地用炸药炸通墓道。5月3日晚，闫xx向尚xx表示已疏通了关系，让尚xx联系人挖墓。尚xx便联系了滑xx和贾xx，二人又伙同赵xx、高xx、闫一x、赵一x、马xx、张xx、张一x（该七人已判决）等九人携带铁锹、鼓风机、麻绳、手电等作案工具再次到“曲村
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天马遗址”原作案处盗掘古墓葬。当晚10时许，闫xx驾车载尚xx、祝xx、刘xx到作案现场查看，几分钟后，发现盗掘古墓葬的九人被曲沃县公安局巡逻民警抓获。闫xx即驾车载三人逃离现场并被巡逻警车追赶一程，未能追上。闫xx等人返回曲沃县城后，闫xx向尚xx表示找关系把被抓人员放了，当晚即联系魏xx未果。另据曲沃县文物旅游管理中心证明，本次盗掘的洞穴位置仅对计划盗掘的古墓葬安全形成一定威胁。
采信的证据有：
1、书证。①侯马市公安局的情况说明，证明2008年12月20日17时许，该局巡警特警中队在侯马市香邑村抓获网上在逃人员尚xx后，从其身上搜查出一份打印好的“自首书”，主要内容是闫xx于2006年4月向其表示已疏通了曲沃县公安局的关系，让其组织人员挖墓，挖墓时闫xx自驾警车拉上他们几个人到了曲沃县目的地，见曲沃县公安局民警赶到现场把干活的人全部带走，之后，闫xx让其躲起来，事情由他出面解决。②国发（1996）47号文件、山西省人民政府晋政函（2002）159号文件，分别证明“曲村－天马遗址”系全国重点文物保护单位。③原曲村派出所所长董xx出具的情况说明，证明2006年5月3日晚，其带人巡逻时发现有人盗墓，当即予以控制，刚控制住有关人员，禁毒大队干警赶到当场抓获犯罪嫌疑人九名。④曲沃县公安局立案登记表，证明本案是在巡逻中发现的。⑤（2009）曲刑初字第44号刑事判决书，证明经庭审质证的事实是2006年4月，尚xx联系了滑xx、贾xx，让二人再找些人挖墓，5月3日晚，尚xx又组织人员挖墓，尚xx坐闫xx的车到盗墓现场附近路上等待，盗挖人员九人被现场抓获，闫xx、尚xx见状逃离现场。⑥曲沃县文物旅游管理中心出具的“关于尚xx盗掘古墓葬一案”墓道的说明，证明盗洞位置不在计划盗掘的墓室范围内，仅对计划盗掘的古墓安全造成了一定的威胁。
2、证人证言。①尚xx的讯问笔录称：2006年初，闫xx让我给他找几件文物，我说不好找，市面上都是假的，我帮忙问问，之后，我向滑xx、贾xx打听，贾xx说曲村有个墓，你看能不能找个关系把它挖了。2006年3月份，我给闫xx说：“曲村有个墓，你能找下关系吗？把它挖了”，当时闫xx就说行。后闫xx说找下关系了，让我找挖墓的人，我就找了滑xx和贾xx，让他们再找人。闫xx还让我带滑一x、贾xx到曲沃宾馆见面，说准备挖墓之事。5月3日晚，闫xx打电话让我到曲沃宾馆，说今天晚上去一下曲村墓地，当晚十点左右，闫xx驾驶警车拉上我和祝xx、刘xx到了曲村墓地附近，我们四人都下了车准备往挖墓的地方过去，看见挖墓的那儿有几把手电，知道挖墓的人被抓了，我们就回到曲沃宾馆，闫xx打了两个电话，给我说没事，明天早上就把人带回来了，次日早上我就回家了。②滑xx的讯问笔录称：2006年5月3日前三、四天，尚xx让我去见一个人，是关于挖墓的事，在宝丽大酒店，尚xx向一个人介绍我，说这是我的结拜兄弟，那人就问我过的怎么样等一些问候的话，我停了有两分钟就出去了。③证人曲沃县公安局干警魏xx在公安机关的证言称：2006年4月下旬，闫xx给我说，他有个朋友想在曲村挖墓，让我给他找好关系，我说现在都是年轻人干着，和他们没关系，更何况挖墓是犯法的，我找不下关系。闫xx说，怕什么，你给找找关系，闫xx还给我说尚xx是骗子，弄他一下，但不知原因。在曲沃宾馆见过“旺子”和“军子”一次，他们去干什么，我不知道。5月3日晚，我睡觉后，闫xx给我打电话说，公安局把挖墓的滑一x等人抓住了，让我跑跑，我说这事我办不了。当庭作证称：时间我记不清了，在一家宾馆，闫xx叫我吃饭时，说让我找关系，有人要挖墓，我说现在都是年轻人的事，我不认识他们，挖墓是犯法的，这事不能干，闫xx还说要整一个叫尚xx的人，我说我不管，我跟那些年轻人说不上话，我没有给公安局打过电话，案发后第二天天亮后，闫xx给我说过让我找关系把被抓的人放了，我说为什么整了尚xx还要弄他们出去，闫xx说就是意思一下。④证人祝xx在公安机关的证言称：2006年5月3日晚10点多，我到曲沃宾馆见了闫xx，在县文化馆工作的刘xx，还有一个侯马人（指尚xx），坐了时间不长，闫xx接了一个电话说在曲村地里干活的人有人举报，干不成了，得通知一下，我听出来是盗挖古墓的事，闫xx打电话，地里挖墓的人不接。闫xx开着他的警车，拉上我们三人顺大运路过北辛村直奔曲村地里，到了地点，闫xx把警车停在与他们盗墓点有三、四十米远，闫xx对我说，过去给他们说，有人举报了，不要干了，避一避。我首先下车，刘xx和侯马人随后也下车跟我往地里走，到了地点，见有九个人，我说不要干了，其中一人回话甭管这事，我就回身和他两人往警车处走，刚到警车跟前，就见他们九个人让人逮住了，闫xx驾车掉头就走，我们三人也赶紧上车，到了曲村邮电所，我们还看到这九个人让公安人员押着往派出所走着，又发现一辆面包车追我们，我们从修义路口往杨谈方向走了一段路，面包车不追了，我们就直奔曲沃，到了县城。闫xx还说，那面挖墓的，还死了三个人，闫xx将我送到西环路，他们三个人就走了。我认为闫xx肯定参与这次盗墓活动。当庭作证称：以前我是开选厂买矿的，买的就是闫xx的矿。2006年5月3日晚，我在曲沃宾馆见了闫xx还有刘xx，当晚还和他们坐闫xx的车去了曲村，听见闫xx打电话说“抓了吗，抓了吗”我也不知是什么意思，我在公安机关的证言不属实，应以今天证言为准。⑤证人刘xx在公安机关的证言称：2006年5月3日接近傍晚，闫xx给我打电话叫我去曲沃宾馆，见了闫xx后他说，一会儿和我出去一下，我说我得回去说一声，就回家了。大约到了10点，我又去了宾馆，到了没几分钟，祝xx就去了，当时尚xx也在场，闫xx就说咱们去一下曲村，我们坐车到了曲村墓地，闫xx说下去看看，那边有几个挖墓的，我和祝xx下了车，祝xx在前面走，我跟在他后面，就在我们的西边有几个人在那里，可能是挖墓，还没走到跟前，祝xx就对我说回，我和祝xx就往回返，刚到车跟前，我就听见西边有人说不要动，我们就坐到了车上，随后，闫xx开车，我们就回到曲沃，事后我听说这次挖墓是闫xx组织的。当庭作证称：案发当晚，闫xx打电话让我到曲沃宾馆，去后还见了祝xx，后我们又和闫xx到了曲村，闫xx让我过去看看，我过去走了20米左右，看见那边亮亮的，我们就往车上回，他问我抓了吗，我说抓了，他说抓了就走。当时闫xx在车里打了电话，我们下车待了四、五分钟。
3、被告人供述。被告人闫xx在公安机关的讯问笔录供述称：2006年初，尚xx到我居住的曲沃宝丽大酒店对我说，你是市局的，能不能在曲沃找个关系，我想挖个墓，我说我也没关系，我给你想想办法。刚开始我也给尚xx找关系了，没找下，有一次在宝丽大酒店我对魏xx说（尚xx也在）：“尚xx让我在曲沃找个关系，他想挖墓，我找不下关系，你能给他找下吗”，魏xx说：“我快退休了，现在都是年轻人管事，我也不行”。2006年4月下旬，尚xx和滑一x到曲沃宾馆找我说，我们找了一个墓，已经干了一次了，下次很关键，希望找个关系，我说我尽量给人家说，当时滑一x没和我在房间见面，只是我下楼送尚xx时，滑一x在下面等着，尚xx介绍说这就是滑一x。第二天晚上，在曲沃宾馆我对魏xx说：“尚xx他们找下墓了，把他们抓了算了”，魏xx说能行，我说：“到时你等我电话”。报复尚xx是因为2002年，尚xx帮我贷款，给他买了四条芙蓉王香烟，他没给我办事。5月3日晚，我对尚xx说：“关系我办好了，你上人就行了”，后来，他就让人到曲村了。不到九点，尚xx走到宾馆，旺的和军子在我那里坐着，尚xx说：“挖墓的已经到地里了，咱们也走”，后来我就拉上他们三人，在尚xx指引下，走到离挖墓的地方有100多米远，我下了车装着解手给魏xx打了电话，说他们就在曲村村外东北方向300米左右，魏xx让我把挖墓的稳住。尚xx问我能干吗，我说能干，尚xx不知给挖墓的谁打了电话，让他们开始干。过了半个小时，公安局的人就来了，把那几个挖墓的全抓住了，当晚我开的丰田
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佳美警车，车号晋L1x**警。举报给魏xx是因为对曲沃公安局有意见。闫xx在侦查机关笔录中，从未提出过案发前给临汾市公安局110指挥中心负责人任xx打电话请示，也未提出过通过赵二x向公安机关举报的事实。
原判认为，被告人闫xx以获取非法利益为目的，为他人预谋和实施盗掘古墓葬提供帮助、寻求庇护，其行为构成盗掘古墓葬罪。鉴于被告人闫xx在本案中所起的作用一般，且本次犯罪活动在实施中被查获，未造成古墓葬破坏，对今后考古研究影响不大，情节较轻，应按犯罪未遂处理，依法可予减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第七十二条的规定，判决：被告人闫xx犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。
上诉人闫xx以原判认定的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，同案尚xx等人对盗掘的犯意提出、目标确定、事实经过等情节供述前后矛盾，不能形成闭合的证据链条；而任xx、魏xx、朱xx、刘xx等人当庭证言，能够证明其为打击盗掘古墓葬犯罪采取的办案手段和举报尚xx等人行为的情节；其未当场抓获尚xx是为保护线人，请求宣告其无罪为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人闫xx所提上诉理由，经查：原判认定上诉人闫xx参与尚xx等人预谋和实施盗掘古墓葬犯罪行为的事实，有侯马市公安局、原曲村派出所所长董xx出具的情况说明，曲沃县公安局立案登记表，曲沃县人民法院（2009）曲刑初字第44号刑事判决书，尚xx和滑xx询问笔录，魏xx、朱xx和刘xx在公安机关的证言及上诉人闫xx在公安机关的供述等证据，相互印证予以证实，足以认定。关于其所提是为打击盗掘古墓葬犯罪采取的办案手段和举报尚xx等人行为的理由，缺乏确实、充分的证据予以证明。故其上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人闫xx所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一四年六月十二日
书 记 员 梁 荣