江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8773号
上诉人（原审原告）：顾海波。
委托诉讼代理人：吉鹏，河南荣祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓，四川省渠县涌兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈刚。
委托诉讼代理人：沈玉龙，系沈刚之子。
上诉人顾海波因与被上诉人沈刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾海波上诉请求：撤销一审判决，判令沈刚承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院未审查顾海波是因工作中发生纠纷被谁打伤。如转包应有书面文字叙述等证据加以证实，沈刚认为是杨思理承包的应负举证责任。顾海波提供的刑事判决书及沈刚的工程承包合同足以证实顾海波是在工作中因工作原因导致被第三者打伤。沈刚未尽到安全管理责任导致自己的员工因工作事宜被打伤。一审判决强制性限制了顾海波选择诉讼的权利，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。
沈刚辩称：刑事判决书清楚写明王增贵因琐事与顾海波发生争执而执钢管对顾海波等进行殴打。在一审中顾海波亲口承认工程是由他们七个人合包，在另一（2016）苏0582民初5198号案件中杨思理也承认工程是由他先谈后和顾海波合伙的。顾海波在进入工地前已经受到三级安全教育，刑事判决书的判决证明顾海波受伤和工作没有直接的因果关系。顾海波与沈刚是承揽关系，沈刚不承担责任。
顾海波向一审法院起诉请求：要求沈刚赔偿各项损失165291.41元。
一审法院认定事实：2013年4月17日，建总集团张家港分公司与沈刚签订钢筋工程承包施工合同，约定将青草巷农副产品批发市场整体搬迁项土建工程中所有的钢筋制作绑扎工程转包给沈刚施工，按工程所用钢筋吨位支付报酬，所有材料均由建总集团张家港分公司提供。后顾海波与杨思理、任某等人到该工地上干钢筋绑扎、安装工作。2013年7月29日上午，顾海波等人在工地上，任某与工地上其他人叫来施工的架子工王增贵因搭架子的事发生争吵，王增贵持钢管殴打任某等钢筋工，冲突中顾海波被对方打伤。2014年，顾海波曾先后起诉建总集团张家港分公司要求确认劳动关系，起诉建总集团张家港分公司、沈刚等人要求赔偿因受伤造成的损失，后均申请撤回起诉。顾海波因损失未得到赔偿，再次向一审法院提起诉讼。
上述事实，由钢筋工程承包施工合同、一审法院（2013）张刑初字第0834号刑事判决书、（2014）张民初字第00964号、02230号民事裁定书及庭审笔录等证据予以证实。
审理中顾海波陈述：去工地上干活前任某和我说沈老板准备把绑扎、安装钢筋的活承包给我们，300元/吨，我同意了。当天我和杨思理等七人和沈刚见面时，沈刚说以后这个工地上的钢筋绑扎、安装活由我们做，300元/吨，他之前已和杨思理谈好了，由杨思理负责，我们都同意了。我们七人商定承包这个活，拿到的钱大家平均分；沈刚陈述：我承包钢筋活以后就联系了杨思理，要求将其中的钢筋绑扎、安装活承包给他，由他找人来干。杨思理等七人和我见面那次，顾海波等人只是问了干活多少钱一吨，没有说是他们七个人承包，干了几天后才听说是他们七个人承包，我也没有管他们，反正我是承包给杨思理的。
一审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，顾海波诉讼请求依据的事实是顾海波在为沈刚提供劳务过程中受伤，故顾海波应对其受伤时是在为沈刚提供劳务承担相应的举证责任。但顾海波自认是与杨思理等七人共同承包了沈刚转包的钢筋绑扎、安装工作，所得报酬由七人平均分配，故顾海波与杨思理等人是合伙关系，顾海波一方与沈刚之间系承揽合同关系。且顾海波诉称当时因顾海波方人员与第三方人员发生冲突，其上前劝解时被第三方人员打伤，不是在完成工作过程中受伤，定作方不应承担赔偿责任。故顾海波主张是在为沈刚提供劳务时受伤，证据不足，顾海波的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及有关法律之规定，判决：驳回顾海波的诉讼请求。案件受理费1226元，减半收取计613元，由顾海波负担。
二审中，上诉人顾海波围绕争议焦点申请证人出庭作证。证人韩某陈述：其和顾海波一起在青草巷农副产品批发市场工程中工作，其每天200元，每天的工作由沈刚安排的带班的人杨思理安排，工资由杨思理结。证人任某陈述：杨思理找他到青草巷农副产品批发市场工程中干活，其每天200元，由带班杨思理发放工资，杨思理也是给沈刚干活的。沈刚质证认为：证人证言可以证明工程是包给杨思理的，其他人都是杨思理请来的，沈刚和顾海波没有直接的雇佣关系。
被上诉人沈刚提交苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书一份，以证明顾海波受伤后第一次鉴定并不构成伤残。顾海波质证认为，该鉴定报告体格检查中有“生理反射存在，病理反射未引出”的内容，充分证明该次司法鉴定时间过早，应以张家港市人民法院委托的鉴定为准。
二审中，顾海波陈述，沈刚按照300元一吨结算给其和杨思理等七人，他们按天数分，七个人有再找其他人来干活。其实际拿到8000多元，是按照200元一天再加上加班计算的。本院询问顾海波“你当时被打伤和扎钢筋的工作有无关系”，顾海波陈述“没有关系”。
上述事实，由证人证言、司法鉴定意见书、当事人陈述为证。
二审经审理查明的其他事实与一审相一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于顾海波与沈刚之间是提供劳务关系还是承揽合同关系，顾海波是否是在完成工作过程中受伤。按照顾海波一审陈述，其与杨思理等七人和沈刚见面，并约定工地上的钢筋绑扎、安装工作都由他们做，300元每吨，工钱七个人平均分。顾海波二审中称工资不是绝对平均分配，而是根据所有工人出勤天数以及从沈刚处取得的总金额，按天平均计算。300元每吨只是劳动法上的计件或者计量的给付形式，不能证明双方是承揽关系。但是，承揽合同和个人提供劳务合同中虽然都有提供劳务的事实，但在个人提供劳务合同中提供劳务一方是以自身的劳务获取报酬，其必须亲自提供劳务；而在承揽关系中有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作。本案中按顾海波所述的情况，其与杨思理等七人是作为沈刚的合同相对方共同取得劳动报酬，并非该劳务活动的召集人，沈刚对于顾海波等七人是否自行完成工作并不限定及过问，顾海波、杨思理等七人存在安排其他人员在工地上共同从事钢筋绑扎、安装工作的情况，亦有从其他人的劳务活动中获利的可能性，不符合提供劳务关系的特征。一审法院认定顾海波与杨思理等人是合伙关系，与沈刚系承揽合同关系正确。顾海波依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条主张权利没有事实基础。按照顾海波提交的刑事判决书中顾海波、周华全所述，任某因搭架子的事与王增贵发生争吵进而被打，顾海波从后面抱住王增贵，后被周华全打伤。虽然受伤发生在工作时间及工作地点，但从受伤过程看，尚无充分证据证明顾海波是在完成工作过程中因工作原因被第三人打伤、造成自身损害，而且顾海波在二审调查时也自认其受伤与扎钢筋的工作无关，因此沈刚作为定作方不应承担责任。
综上所述，顾海波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1226元，由上诉人顾海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陆晓婷