江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）鹰民二初字第14号原告：江西鑫之海实业有限公司。法定代表人：江长生，董事长。委托代理人：许李舜，江西融冰律师事务所律师。委托代理人：叶春怀，系江西鑫之海实业有限公司法律顾问。被告：义乌市海洋拉链有限公司。法定代表人：朱银仙，董事长。委托代理人：李青伟，浙江森海律师事务所律师。原告江西鑫之海实业有限公司（以下简称鑫之海公司）与被告义乌市海洋拉链有限公司（以下简称海洋拉链公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人许李舜、叶春怀、被告委托代理人李青伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鑫之海公司诉称，被告是一家生产条装（后道）拉链并经营拉链销售多年的知名企业，原告是一家生产码装（前道）拉链并经营拉链染色的规模企业。2011年7月18日，原、被告双方为进行资源整合、优势互补，签订了一份《企业合作（重组）合同》，原告为乙方，被告为甲方。2011年7月19日，双方又签订了一份《＜企业合作（重组）合同＞补充协议（一）——合作（重组）企业2012年年度规划》（以下简称《补充协议》）。《企业合作（重组）合同》约定：合作（重组）的资产为双方的所有固定资产，将原告公司作为企业的生产基地，合作（重组）开始后，将被告现有的所有机器设备搬迁至原告公司住所地，形成前后道拉链生产、染色、拉头压铸一条龙式的生产链，在义乌国际商贸城设立销售点，作为企业销售、采购的门面和窗口。合作（重组）后，企业的股权变更为朱银仙分别占甲、乙两个公司股份的51.8%，江长生分别占甲、乙两个公司股份的48.2%。《企业合作（重组）合同》还约定了合作（重组）后企业的经营管理、资金筹措、企业名称和企业规划等具体事项，并约定违约方必须向守约方支付500万元违约金，合作（重组）开始日为2012年1月1日。但《企业合作（重组）合同》及《补充协议》签订后，双方于2011年8月1日已经开始实际履行了合同。刚开始双方合作还是比较愉快，但后来，被告先是提出在义乌国际商贸城的销售门面及销售业务不列入合作（重组），尔后又提出其后道生产设备不搬迁至原告处，继而又不同意将其后道生产设备加入合作（重组），《企业合作（重组）合同》及《补充协议》已成一纸空文。2012年春节后，原告暂时停止了供货给被告销售，并多次与被告协商未果。为此，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付违约金500万元；2、本案诉讼费等由被告承担。被告海洋拉链公司答辩称：1、本案中涉诉的《企业合作（重组）合同》并非一份简单的双务合同，该合同涉及了双方公司重要资产的处置、双方股权的变更、双方高级管理人员的选任、双方营运资金的来源及双方企业的合并，实际上该份合同最终所指向的是两个公司的合并。原告在诉讼请求以及事实理由中也表明了这一点，《补充协议》则更加明显地指向了两个公司合并的目标。2、本案涉诉合同属无效合同，对被告不产生法律效力。该合同违反了《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十四条关于股东会职权以及股东会决议事项的强制性规定，《中华人民共和国公司法》明确规定了股东会的职权以及对于公司合并等重大事项应经过股东会决议并必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。原告在与被告签订合同时有义务审查被告公司是否召集了股东会并形成了决议。在无股东会决议和授权的情况下，法定代表人无权也无法对外代表公司签订此类合同，对于朱银仙与被告所签订的《企业合作（重组）合同》，被告也不予追认，因此，该合同自始无效。3、本案所涉合同自始无效，被告不应承担违约责任。原告明知道朱银仙与之签订的《企业合作（重组）合同》的行为是越权行为，那么该合同就应该是无效的，对被告不产生法律约束力，也就不存在违约责任的问题，同时原告诉请的500万元违约金约定畸高，也缺乏法律和事实依据，如果法庭认定涉案合同的效力，原告应举证证明其因涉案合同所遭受的损失。根据原告的起诉及被告的答辩意见，本案所争议的焦点是：1、本案中的《企业合作（重组）合同》及《补充协议》是否合法有效？2、合同中约定的500万元违约金是否过高？原告鑫之海公司为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、原告营业执照、组织机构代码证复印件及法定代表人身份证明，证明原告的主体资格。证据二、授权委托书的公证书复印件，证明原告现法定代表人（原委托代理人）的资格等事项。证据三、证明一份，证明原告系规模以上企业。证据四、《企业合作（重组）合同》和《补充协议》复印件各一份，证明原被告双方签订了合作合同的事实及合同的具体内容。证据五、《关于请求辞去贵溪市司法局副局长职务并提前退休的报告》和《关于要求退休的报告》复印件各一份，证明原告现法定代表人（原委托代理人）为履行合同辞去领导职务并提前退休的事实。证据六、原告给瑞安诚大织带有限公司的书面函件复印件一份，证明原告在与被告签订合同后，立即依约履行了合同等事实。证据七、《出资转让协议》复印件二份，证明原告在与被告签订合同后立即依约履行了合同。证据八、《废旧钢铁买卖合同》，证明原告拆除玻纤设备等事实。证据九、厂房、办公楼、食堂《建筑承包合同》复印件一份，证明原告在与被告签订合同后立即依约履行了合同。证据十、被告法定代表人代表合作企业，以原告公司的名义与设备供应商签订的《设备购销合同》复印件三份，证明被告在签订合同后也提前开始履行了合同。证据十一、增值税发票复印件17份，证明购买机器设备及支付机器设备款等事实。证据十二、曹晓平证明一份，证明被告在签订合同后提前开始履行了合同并向原告公司派驻了管理人员。证据十三、资产评估报告二份，证明原告在履行合同期间的资产情况和拆除的玻纤机器设备的价值。证据十四、注册会计师审计的原被告双方履行合同期间的各项财务报表资料一份，证明原被告双方履行合同期间的投资情况、生产情况、销售情况、盈亏情况等事实。被告海洋拉链公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：证据一、义乌市海洋拉链有限公司章程，证明：1、就公司合并事项的决议为股东会职权；2、章程第十二条规定公司合并的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东决议通过；3、朱银仙占公司股权比例为60%。证据二、江西鑫之海实业有限公司章程，证明：1、鑫之海公司股权结构为简宇70%、江晓生30%；2、就公司合并事项的决议为股东会职权；3、章程第十七条规定对公司合并事项作出决议应由代表三分之二以上表决权股东表决通过。证据三、江西鑫之海实业有限公司股东会决议、出资转让协议，证明2010年3月至2012年1月期间江西鑫之海实业有限公司的股权结构为简宇占70%，江晓生占30%。证据四、江西鑫之海实业有限公司2011、2012年度公司年检报告书，证明：1、鑫之海公司在2011年度的亏损为150129.93元、2012年度的亏损为407437.26元；2、双方合同中约定的违约金畸高，应依法调整；3、鑫之海公司2012年度主营业务收入达13393643.61元。经庭审质证，被告对原告提交的证据一、三未提出异议。对证据二关联性有异议，认为该份授权委托书超出法定范围，涉及公司合并事项必须由股东会决议通过。对证据四关联性有异议，认为合同上没有被告的公章，原因是没有通过股东会决议，补充协议再次指向一个目标就是两个公司实质上的合并，这两份合同对被告没有法律约束力，原告签订合同时明确知道当时被告公司的股权结构。对证据五认为与本案无关联性。对证据六真实性、关联性均有异议，该函件是原告单方面出具的，不知道是否存在瑞安诚大织带有限公司。对证据七真实性、关联性均有异议，该《出资转让协议》的时间与被告提交的一份由工商管理局出具的出资转让协议上的股权转让时间不相符，而且这是原告内部的股权转让，和本案没有关联性。对证据八关联性有异议，该玻纤设备本身就是要淘汰的设备，与涉案合同没有任何关联性，而且涉案合同中并没有约定哪些设备要利用、哪些设备要淘汰。对证据九真实性、关联性均有异议，原告提供的20××56号房产证的规划用途是住宅，和本案没有任何关系，补充协议中涉及的建房面积是2000多平方米，但实际上原告提供的证据的面积有近6000平方米，说明原告本身就要建设这些厂房和办公楼，而且工业用地新建厂房后只会增值，所以原告没有任何损失。对证据十、十一真实性没有异议，但朱银仙是以原告代理人的身份签订的这份合同，原告也已盖章确认，款项也是原告自己付的，与本案合同没有关联性。对证据十二，认为曹晓平曾经是被告公司的业务员，但他是朱银仙个人介绍到原告处上班的，工资也是原告发的，与被告公司无关。对证据十三关联性有异议，这二份评估报告的时间节点是在2009年和2010年，所以与本案没有任何关联性，仅凭这两份报告无法达到证明损失的目的。对证据十四真实性有异议，这不是法定的审计报告，也没有注册会计师签名，只是原告单方面列的一个数据，这份数据也无法证明原告的损失。原告对被告提交的四组证据真实性均没有异议，但认为公司章程是公司内部约定，不能影响对外合同的效力。工商年检报告不足以反映企业的实际经营状况和实际损失，而且经营损失只是其中的一部分，原告的损失还有购买设备损失、建设厂房损失、拆除玻纤生产线损失以及预期利益损失，这些损失要远大于约定的500万元。经双方当事人质证，本院对原告方提交的证据一、三予以采信；证据二因该授权委托书是鑫之海公司的真实意思表示，并未超出其法定职权范围，且经过公证合法有效，本院予以采信。证据四《企业合作（重组）合同》及《补充协议》，经法庭质证原被告均认可这两份合同是江长生与朱银仙代表公司签订的，故对其真实性予以确认。证据五因与本案无关联性，本院不予采信。证据六因是原告单方面出具的函件，无法证明其真实性，本院不予采信。证据七因该出资转让协议记载的股权比例与工商登记情况相符，本院予以确认。证据八因《企业合作（重组）合同》及《补充协议》中均未对拆除旧设备作出明确约定，拆除行为是原告单方面淘汰老旧设备的行为，与本案无关，本院不予采信。证据九厂房及办公楼建设因在合同中均有约定，原告是依据约定开始履行合同，本院予以采信。证据十、十一被告方认可该《设备购销合同》是由朱银仙以原告公司法定代表人的身份签订的，能够证明被告方也已经开始履行《企业合作（重组）合同》，本院予以采信。证据十二由于曹晓平未到庭接受质证，但被告认可其是朱银仙介绍到原告处上班的，也曾经是被告公司的业务员，因此，可以认定曹晓平是被告委派到原告处工作的。证据十三由于这两份报告的出具时间是在2009年和2010年，无法达到原告想要证明的目的，本院不予采信。证据十四由于这些数据是原告单方面所列，且没有注册会计师签章认可，不能证明原告因履行合同所造成的实际损失，本院不予采信。对被告方提交的证据一、二的真实性本院予确认，但其所要证明的问题本院不予认定，公司内部章程不能影响对外合同的效力。对被告方提交的证据三所反映的是原告方真实的股权结构，本院予以采信。对被告提交的证据四真实性予以采信，但其不足以全面反映原告方因履行《企业合作（重组）合同》及《补充协议》所遭受的损失。综上所述，本院对以下事实予以确认：2011年7月18日，原、被告双方为进行资源整合、优势互补，签订了一份《企业合作（重组）合同》，原告为乙方，被告为甲方。2011年7月19日，双方又签订了一份《补充协议》。《企业合作（重组）合同》约定：1、合作（重组）的资产为双方的所有固定资产，原告公司作为企业的生产基地，合作（重组）开始后，被告现有的所有机器设备搬迁至原告公司住所地，形成前后道拉链生产、染色、拉头压铸一条龙式的生产链，在义乌国际商贸城设立销售点，作为企业销售、采购的门面和窗口；2、合作（重组）后，企业的股权变更为朱银仙分别占甲、乙两个公司股份的51.8%，江长生分别占甲、乙两个公司股份的48.2%；3、双方一致同意在条件成熟时，将两个公司合并，合并更名前以两个公司名称经营，甲方公司主要经营销售，乙方公司主要经营生产；4、违约方必须向守约方支付500万元违约金；5、合作（重组）开始日为2012年1月1日。《补充协议》约定：1、机器设备中码装设备现有40余套，须新增60套，压铸设备现有2套，须新增4套，其他设备暂不增加；2、投资资金包括原有资金和新增资金，其中原有资金为甲乙双方的全部投资（甲方投资额为搬迁至乙方公司的全部机器设备价值约518万元，乙方投资额为土地、房屋、基础设施、机器设备和配套设施减去1750万元融资贷款的差额约为482万元），新增资金即为完成年度经济目标需要增加投放的固定资产投资和流动资金投资，包括新增机器设备60套，投资约为310万元，码装拉链生产流动资金投资约为270万元，新建厂房2000平方米左右投资约为120万元，新建办公楼投资约为100万元，条装拉链生产流动资金投资约为300万元。《补充协议》还对合作（重组）后企业的经济目标经营管理、资金筹措和利润分配等作出了具体的约定。《企业合作（重组）合同》及《补充协议》签订后，原告方即着手按合同约定新建厂房及办公楼共5979.96M2。2011年8月24日，被告法定代表人朱银仙以原告公司法定代表人的身份对外签订《设备购销合同》，由原告垫资322.6万元购进了一批码装设备，设备安装后原告开始进行生产，并将生产出来的拉链产品交给被告销售，之后，被告提出不将在义乌国际商贸城的销售门面及销售业务列入合作（重组），继而又提出其后道生产设备不搬迁至原告处，最后拒绝继续履行《企业合作（重组）合同》及《补充协议》。2011年底原告停止将拉链产品交由被告进行销售，但原告未向法庭提交证据证明具体的销售明细及销售金额。本院认为，原告鑫之海公司与被告海洋拉链公司之间签订的《企业合作（重组）合同》及《补充协议》，既包含了企业合作经营的内容，又包含了企业合并的内容，因此，对合同的效力，应分别对待。从两份合同的内容来看，双方是先进行合作经营，到条件成熟时再进行合并，但双方在合作经营期间就发生了纠纷，因此，本案所涉纠纷仅是双方因合作经营而发生的纠纷，不涉及企业合并的内容。而两份合同关于合作经营的约定是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；关于企业合并的约定，虽未经被告公司股东会形成决议，但并不影响合作经营部分的效力。被告以本案合同是企业合并合同，未经公司股东会决议通过而无效的理由进行抗辩，于法无据，与事实不符，本院不予支持。双方应全面履行《企业合作（重组）合同》及《补充协议》关于合作经营的约定。虽然《企业合作（重组）合同》约定的合作经营履行时间为2012年1月1日，但实际上原、被告双方在合同签订后都已开始实际履行。在原告新建了厂房、购进了机器设备并已经开始生产后，被告无故拒绝继续履行合同，其行为已构成根本违约，应按合同约定向原告承担违约责任。关于合同约定的500万元违约金是否过高的问题。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，判定本案约定的500万元违约金是否过高，首先应以原告鑫之海公司所遭受的实际损失为基础来确定。对该实际损失的大小，原、被告双方均有举证责任。原告主张其实际损失远超过500万元，但未能提供足够的证据证明；被告抗辩约定的500万元违约金过分高于原告的实际损失，但提供的证据亦不足以支持其抗辩理由。在双方均不能证明原告鑫之海公司实际损失的情况下，判断本案违约金是否过高，可综合合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据合同约定及双方的履行情况，对于原告主张的拆除旧设备损失，因合同中未约定，且拆除旧设备系安装新设备之前提，不应支持；对于经营损失及预期利益损失，因无法查清销售数量，合同中未约定利润，且原告方在被告违约后没有采取合理措施防止损失的扩大，也不应支持。原告主张其按合同约定投资220万元新建了5979.96M2的厂房及办公楼，并提供了房屋产权证予以证明，被告对原告的这一主张未提出任何证据予以反驳，由于原告新建厂房及办公楼的实际投资金额无法查清，本院采信合同约定的金额220万元；被告认可是朱银仙以原告法定代表人的身份对外签订了《设备购销合同》，并由原告垫资322.6万元购进了机器设备。因此，原告的实际损失主要为新建厂房、办公楼及购买机器设备的损失，其中新建厂房的损失表现为占用220万元资金的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2011年8月计算至2013年12月，约为120万元；购买机器设备的损失表现为固定资产折旧，设备总价款为322.6万元，按平均年限法从2011年9月计算至2013年12月，为70余万元。上述二项合计近200万元，可以认定为原告鑫之海公司的实际损失。然而，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款还规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”也就是说，如果约定的违约金没有超过造成损失的百分之三十，一般不认定为过分高于造成的损失，可不予调整。因此，在原告鑫之海公司的实际损失与约定的违约金差距较大的情况下，为保护守约方的利益，本案的违约金可以调整到实际损失的130%以内。据此，本院根据公平原则及诚实信用原则，将本案违约金酌定为250万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告义乌市海洋拉链有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告江西鑫之海实业有限公司违约金250万元；二、驳回原告江西鑫之海实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元（原告已预交23400元），由被告义乌市海洋拉链有限公司承担23400元，由原告江西鑫之海实业有限公司承担23400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  汪险峰审 判 员  张志明代理审判员  马 涛二〇一三年十二月十三日书 记 员  叶瑜莉