湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终62号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥文，绰号“蒋哥”，男，1959年10月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：湖南省涟源市。租住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被执行逮捕。现押冷水江市看守所。
上诉人（原审被告人）谭汉兴，男，1963年5月26日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，无业，住涟源市。曾因犯贩卖毒品罪，2010年8月13日被处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万元。2014年7月20日释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被执行逮捕。现押冷水江市看守所。
原审被告人肖楚湘，男，1963年6月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省涟源市。租住在湖南省娄底市娄星区。曾因犯赌博罪，2011年4月19日被判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，2013年1月18日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被执行逮捕。现押冷水江市看守所。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴犯诈骗罪一案，于2016年10月11日作出（2016）湘1381刑初85号刑事判决书。宣判后，原审被告人曾祥文、谭汉兴不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人曾祥文、谭汉兴,期间，上诉人曾祥文自愿撤回上诉。合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明，2015年，被告人肖楚湘与被告人曾祥文在娄底打麻将时相识。肖楚湘便与曾祥文商议，用扑克牌“出千”的方式，诈骗他人财物。后肖楚湘又与被告人谭汉兴商议，由谭汉兴物色诈骗对象，肖楚湘实施诈骗，诈骗得手后，再分赃款给谭汉兴，谭表示同意。同年8月，肖楚湘、谭汉兴再次来到曾祥文租住的民宅内商议诈骗事宜，谭汉兴提出，其同村邻居梁某因房屋被征收有一大笔征收款，且梁某丧偶，可以相亲为名介绍肖楚湘与梁某相识，待肖楚湘取得梁某的信任后再伺机诈骗。三人还商议由曾祥文假扮老板与梁某打牌，配合肖楚湘“出千”诈骗财物。
同年8月22日，肖楚湘电话联系梁某，谎称自己名叫“周某”，是建筑包工头，通过同事得知了梁某的联系方式，希望可以与其谈朋友。后肖楚湘便与梁某交往，并取得了梁某的信任。随后，肖楚湘准备了“出千”用的扑克牌，并与曾祥文、谭汉兴约定了实施诈骗的具体地点及方式。
同年9月20日，肖楚湘带梁某到冷水江市铎山镇龙潭村一招待所内住宿。当晚，肖楚湘拿出一副扑克牌教梁某玩“比大小”的扑克牌游戏。次日，曾祥文来到肖楚湘与梁某住宿的招待所房间内，曾祥文谎称自己是开煤矿的“刘老板”，喜欢打牌，希望可以和肖楚湘及梁某打牌。肖楚湘便拿出扑克，和梁某及曾祥文一起玩“比大小”游戏。期间，肖楚湘、曾祥文为骗取梁某的信任，让梁某赢了几千元。后曾祥文拿出1万元现金，称要加大赌注，让梁某多拿出些钱来赌，肖楚湘亦在一旁帮腔，梁某遂独自乘车前往涟源市一中国银行内取了300000元现金。后三人在冷水江市铎山镇花桥村明星大酒店会合，继续玩“比大小”游戏。梁某赢了几局后，在肖楚湘、曾祥文的诱骗下将300000元现金全部押上做赌注，肖楚湘即“出千”，让曾祥文赢走了上述300000元现金。随后，肖楚湘、曾祥文又骗梁某，让其到银行取钱扳本，梁某再次独自乘车赶往涟源市取钱。梁某离开后，肖楚湘携带骗得的300000元现金乘坐谭汉兴驾驶的摩托车逃离现场，曾祥文亦独自乘车逃离了现场。梁某取钱后返回酒店，见肖楚湘、曾祥文均已潜逃，遂报警。
肖楚湘在其位于娄底市的租房内分别将骗得的赃款分给了曾祥文、谭汉兴。其中，肖楚湘分得赃款180000余元，曾祥文分得赃款84000元，谭汉兴分得赃款20000元。
2015年12月24日，被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴在娄底市中国移动公司对面的新化酒家内被冷水江市公安局民警抓获。肖楚湘、曾祥文用骗得赃款购买的2枚金戒指亦当场被民警缴获并扣押。到案后，肖楚湘、曾祥文、谭汉兴均如实供述了其犯罪事实。
案发后，被告人肖楚湘退缴了赃款1355.5元，被告人曾祥文退缴了赃款12640元，被告人谭汉兴退缴了赃款13000元，谭汉兴的家属代其退缴了赃款7000元。后公安机关将上述退缴的赃款发还给了被害人梁某。
审理期间，原审法院将公安机关缴获的2枚金戒指发还给了被害人梁某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：
1、被害人梁某的陈述，证明2015年8月底，一名陌生男子打电话给她，称自己叫“周某”，在长沙包工程，是通过同事知道了她的电话号码，希望可以和她谈朋友。后来她和“周某”见面相识，还一起聊天、逛街、买衣服。同年9月20日下午，“周某”约她到冷水江市铎山镇玩，当晚她和“周某”在铎山镇一旅社内住宿时，“周某”教她用扑克牌玩一种“比大小”的游戏。次日早晨，一名自称叫“刘老板”的男子来到他们住的旅社房间内。随后，她便和“周某”、“刘老板”玩“比大小”游戏，期间她赢了几千元。后“刘老板”拿出1万元现金做赌注，但嫌她带的现金太少，让她去取钱。她便乘车到涟源市取了30万元现金，并于当日12时许来到冷水江市铎山镇花桥村明星大酒店和“周某”、“刘老板”一起吃饭。饭后，她又和“周某”、“刘老板”一起玩“比大小”游戏。她赢了几局后，“周某”和“刘老板”要她把30万元都押上，结果她押的30万元被“刘老板”一次性全赢走了。“周某”便要她再去取钱扳本，于是她再次坐车到涟源市去取钱。她取完钱赶到酒店后，没有看到“周某”和“刘老板”，就报了警。
2、证人黄某的证言，证明她是冷水江市铎山镇花桥村明星大酒店的服务员，2015年9月21日中午有两名男子和一名女子在酒店大厅左侧的一个小包厢内吃饭，大概下午2点多吃完离开的。那名女子大概60余岁，涟源口音，两名男子都是约50余岁，涟源或者是娄底口音。
3、证人谭某1和的证言，证明他在冷水江市铎山镇龙潭村经营了一家招待所，2015年9月20日下午有一男一女入住了05号房间，男子大约50余岁，女子大约60余岁。次日早上8点多又有一名50余岁的男子进入了该房间。
4、现场勘验笔录，证明被告人肖楚湘、曾祥文实施诈骗地点的位置和现场情况。
5、户籍资料，证明被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴的基本情况。
6、刑事判决书、释放证明，证明被告人肖楚湘曾因犯赌博罪，2011年4月19日被涟源市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，2013年1月18日刑满释放。被告人谭汉兴曾因犯贩卖毒品罪，2010年8月13日被娄底市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万元，2014年7月20日减刑释放。
7、抓获经过，情况说明，证明被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴均系被抓获归案。
8、通话清单，证明被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴在案发期间有电话联系。
9、退赃笔录，证明谭汉兴的家属代其退缴了赃款7000元。
10、领条、发还物品清单，证明被害人梁某领取了肖楚湘退缴的赃款1355.5元，曾祥文退缴的赃款12640元，谭汉兴退缴的赃款20000元；以及公安机关扣押的2枚金戒指。
11、现场指认笔录，证明被告人肖楚湘、曾祥文指认出了其实施诈骗时所在的酒店和招待所，被告人谭汉兴指认出了其接应肖楚湘的地点。
12、辨认笔录，证明被害人梁某辨认出了被告人肖楚湘、曾祥文，证人黄某辨认出了被告人肖楚湘。
13、被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴的供述与辩解亦证明上述事实，与其他证据相互印证。
原审法院认为,被告人肖楚湘、曾祥文、谭汉兴以非法占有为目的，伙同他人采取赌博出千、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应依法予以惩处。在共同犯罪中，肖楚湘、曾祥文均积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。谭汉兴负责物色诈骗对象，接应实施诈骗的肖楚湘，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。肖楚湘、谭汉兴在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均系故意犯罪，犯前罪时已满十八周岁，均系累犯，依法应当从重处罚。到案后，肖楚湘、曾祥文、谭汉兴均如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。案发后，肖楚湘、曾祥文、谭汉兴退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人肖楚湘犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人曾祥文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人谭汉兴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。上诉人谭汉兴上诉称：原判量刑畸重。理由：1、没有直接参加诈骗作案过程2、将被害人的电话告诉肖楚湘的目的是为他们说媒，所得2万元是介绍费3、积极退还了全部赃款4、是从犯。
经审理查明，原判认定的事实清楚、证据确实、充分。本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人曾祥文自愿申请撤回了上诉。
本院认为，上诉人曾祥文、谭汉兴与原审被告人肖楚湘以非法占有为目的，采取设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的方式,骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，肖楚湘、曾祥文均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。谭汉兴起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。肖楚湘、谭汉兴在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均系故意犯罪，均系累犯，依法从重处罚。到案后，肖楚湘、曾祥文、谭汉兴均如实供述其罪行，依法从轻处罚。肖楚湘、曾祥文、谭汉兴退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人曾祥文在二审期间，主动书面申请撤回上诉，是其真实意思表示，本院应予准许。上诉人谭汉兴上诉称，原判量刑畸重的理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许上诉人曾祥文撤回上诉；
二、驳回上诉人谭汉兴的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石乃强
审判员 姜 燕
审判员 邹 鹰
二〇一七年三月三十一日
书记员 王子瑜
附本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。