四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6101号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区。
负责人刘大明，总经理。
委托代理人袁连坤，湖南路虎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）骆文忠，男，1961年10月12日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
被上诉人（原审被告）马洪君，男，1971年2月2日出生，汉族，住四川省新津县。
被上诉人（原审被告）李德俊，男，1970月7月7日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司，住所地：四川省成都市青羊区。
负责人李林阳，总经理。
委托代理人吴涛，四川尚欣律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋湖南分公司）因与被上诉人骆文忠、马洪君、李德俊、中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称太平洋成都支公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月10日2时，骆文忠在成都市青羊区光华大道南三路体育公园工地施工中，与案外人吴云生在协助川AE66**号泵车出混凝土时，被马洪君驾驶的川AE66**号泵车臂架撞伤。事故发生后，现场管理人员蹇登文向成都市公安局青羊区分局苏坡桥派出所报案，派出所制作了《接（报）处警登记表》，载明事发时川AE66**号泵车在光华大道南三路体育公园工地施工时，该泵车臂架撞伤工地施工人员骆文忠、吴云生。
骆文忠受伤后立即被送到成都金沙医院治疗，当天又被转送到成都体育学院附属体育医院住院治疗，于2013年11月4日出院，住院25天。骆文忠被诊断为左锁骨骨折、全身多处软组织擦伤，行“左锁骨中外1／3粉碎性骨折切开复位内固定术”。出院医嘱为：在医生指导下行左关节功能锻炼，出院后3月内禁止左上肢台重物及剧烈运动，定期复查、每月一次，术后1年左右根据复查情况行内固定取出术、费用约10?000元。共计发生医疗费用30?465.04元，该费用由李德俊支付。其后，李德俊还支付骆文忠生活费2?100元。
2014年3月6日，四川鼎城司法鉴定所作出《法医临床学鉴定意见书》，载明参照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定骆文忠的伤残等级为九级。骆文忠支付鉴定费1?430元。原审审理中，太平洋湖南分公司对骆文忠的伤残等级提出异议，原审法院委托四川求实司法鉴定所对骆文忠的伤残等级进行重新鉴定。2014年5月30日，四川求实司法鉴定所作出《法医学鉴定意见书》，载明参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定骆文忠伤残等级为十级。鉴定费为950元。
原审另查明，川AE66**号泵车在太平洋成都支公司投保了交通事故强制保险；在太平洋湖南分公司投保了500?000元第三者责任险等，三者险约定太平洋湖南分公司对被保险人享有每次事故2?000元的绝对免赔额。本案事故发生在前述保险期间。
2012年3月至2013年2月，骆文忠在四川大西南工程建设开发有限责任公司新都第一分公司工作，工种为杂工。2013年2月至2013年10月，骆文忠在四川石化建设集团有限公司市场分公司工作，从事杂工工作，月平均工资3?000元左右。
马洪君是李德俊的雇工。
原审法院认定上述事实，采信了驾驶证、行驶证、接（报）处警登记表、病历、医疗费票据、出院证明书、保险单、证明、鉴定书、发票、调查笔录等证据。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产所有权受法律保护，造成公民身体损害及财产损失的，应予以赔偿。本案事故是川AE66**号泵车在浇注混凝土时泵车臂架撞伤骆文忠，属于一般人身损害侵权，应由侵权责任方川AE66**号泵车承担责任。马洪君是事发时川AE66**号泵车的驾驶人，事故责任应当由马洪君承担。因马洪君是李德俊的雇员，其在从事雇佣工作中造成他人伤害，应当由其雇主李德俊承担责任。马洪君、李德俊、太平洋湖南分公司主张骆文忠在施工中未尽到安全保障义务其自身存在过错，因依据不足，对该主张原审法院不予支持。太平洋成都支公司主张骆文忠所在施工单位以工伤赔偿承担责任，因该次伤害事故，非骆文忠施工单位所致，存在明确的侵权责任方，故其理由不能成立。太平洋湖南分公司主张应当以机动车交通事故赔偿纠纷处理本案即先由事故车辆所投保的交强险予以赔偿当事人的损失后，再由事故车辆所投保的第三者责任险予以赔偿，因本次伤害不是在道路上车辆通行过程中与他人发生的机动车交通事故，而是事故车辆在施工作业时造成他人伤害，故不应由交强险先行赔偿，应该由第三者责任险予以直接赔偿。对太平洋湖南分公司主张太平洋成都支公司应当在交强险范围先行赔偿骆文忠损失，原审法院不予支持。
本案中，造成骆文忠的损失有：1、医疗费用30?465.04元。2、住院伙食补助费500元（住院25天×20元／天）。3、住院护理费2?000元（住院25天×80元／天）。4、交通费，酌定为300元。5、误工费，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004）》第10.2.1“锁骨骨折70日”之规定，原审法院确定骆文忠误工期间为70天。骆文忠主张其月收入3?000元，因缺乏工资表等依据，原审法院不予采信，按照2013年建筑业职工平均工资35?289元／年计算为6?767.75元（35?289元／年÷365天／年×70天）。6、残疾赔偿金，因人身损害赔偿应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定骆文忠的伤残等级，故经鉴定为十级，原审法院予以采信。因骆文忠在城镇务工、生活，应当按照城镇标准予以计算为44?736元（22?368元／年×20年×10%）。7、精神抚慰金，结合当事人过错，原审法院酌定为3?000元。8、鉴定费，因骆文忠所鉴定的伤残等级未予采信，对骆文忠支付鉴定费1?430元不予支持。原审审理中，再次对骆文忠伤残等级予以鉴定，由太平洋湖南分公司支付鉴定费950元，原审法院予以支持。9、后续治疗费10?000元，因有出院证明载明，对此原审法院予以支持。上述费用共计98?718.79元。
上述费用中，鉴定费、自费药、精神抚慰金不属于保险公司赔偿范围。依据当事人的意见，原审法院在总医疗费中扣除15%的自费药即4?569.76元（30?465.04元×15%），由责任人承担；鉴定费950元（太平洋湖南分公司垫付）、精神抚慰金3?000元由责任人承担；且依据保险合同，每次事故有2?000元的绝对免赔，亦应由责任人承担，上述费用共计10?519.76元（4?569.76元＋950元＋3?000元＋2?000元）由李德俊负担。扣除太平洋湖南分公司已经垫付鉴定费950元，事发时事故车辆在太平洋湖南分公司投保500?000元第三者责任险，依据保险合同，应当赔偿费用为87?249.03元（98?718.79元-10?519.76元-950元）。因李德俊已经支付医疗费用30?465.04元及生活费2?100元，合计32?565.04元，扣除其应当负担的10?519.76元，实际支付22?045.28元（32?565.04元-10?519.76元），该费用由太平洋湖南分公司支付给李德俊。骆文忠应获得的赔偿金额为65?203.75元（87?249.03元-22?045.28元），该费用由太平洋湖南分公司支付给骆文忠。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决太平洋湖南分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付骆文忠65?203.75元；太平洋湖南分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付李德俊22?045.28元；驳回骆文忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，减半收取489元，由骆文忠负担139元，李德俊负担350元。
原审宣判后，太平洋湖南分公司不服判决，向本院提起上诉称，本案事故是因为特种车辆操作不当造成的第三人人身损失，依法应当认定为交通事故，原审判决认定不属于交通事故错误；太平洋成都支公司应当在交强险范围内承担赔偿责任，原审判决确认太平洋成都支公司不承担责任没有事实和法律依据；太平洋湖南分公司承担的保险责任应当按照三者险条款的约定扣除应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用后计算赔款；如果原审判决认定本案不属于交通事故，则应当追加事发工地的建设方和施工方进入本案诉讼，承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由太平洋成都支公司先在交强险范围内承担赔偿责任后，再由太平洋湖南分公司在三者险范围内承担理赔责任。
骆文忠答辩称，同意太平洋湖南分公司关于太平洋成都支公司应当先在交强险范围内承担赔偿责任的意见，但是不应当追加工程施工方和建设方进入本案诉讼。
马洪君答辩称，对原审判决没有异议，请求二审法院维持原判。
李德俊答辩称，同意太平洋湖南分公司关于太平洋成都支公司应当先在交强险范围内承担赔偿责任的意见，但是不应当追加工程施工方和建设方进入本案诉讼。
太平洋成都支公司答辩称，本案事故不属于交通事故，太平洋成都支公司不应当承担交强险的赔付责任；同意太平洋湖南分公司关于追加工程施工方和建设方进入本案诉讼的上诉意见。
各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，骆文忠在工地施工活动中遭受人身损害，可以主张侵权人承担侵权责任，也可以主张用工人承担相应的赔偿责任。骆文忠在本案中选择向侵权人主张赔偿责任，符合相关法律规定。对太平洋湖南分公司关于原审法院应当追加工地施工方和建设方进入本案诉讼的上诉意见，本院不予采纳。
依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款关于“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。…”的规定，因川AE66**号泵车系在工地作业中导致骆文忠受伤，而非发生道路交通事故造成骆文忠的人身损害，故骆文忠在本案中主张的各项赔偿，不属于机动车交通事故责任强制保险的赔付范围。对太平洋湖南分公司关于太平洋成都支公司应当在交强险范围内首先承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
因骆文忠在本案中主张的各项赔偿，不应当由机动车交通事故责任强制保险进行理赔，原审判决确认由太平洋湖南分公司在商业三者险范围内承担理赔责任的金额，符合太平洋湖南分公司承保的商业三者险合同关于“…无论本保险标的是否投保机动车交通事故责任强制保险，对其在行驶和作业过程中造成的第三者财产损失和人身伤亡，根据机动车商业保险第三者责任保险条款‘责任免除’第‘九’条第‘（八）’款之规定，保险人扣除‘应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用’后计算本保险赔款。…”的约定。对太平洋湖南分公司关于原审判决违反商业第三者责任保险条款前述约定的上诉意见，本院不予采纳。
综上，太平洋湖南分公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费978元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 娜