江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终3509号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏文，男，1996年3月9日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：叶江霞，江苏禾邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:秦晏，男，1981年10月11日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘佳霖，江苏常一律师事务所律师。上诉人魏文因与被上诉人秦晏合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏文上诉请求：撤销一审判决主文第四项内容，本案上诉费用由被上诉人秦晏负担。事实和理由：一审要求上诉人承担被上诉人损失60000元，并没有运用经得起推敲的证据予以支撑，而是运用的自由裁量权。在被上诉人没有充分证据证明损失、及对其损失应否由上诉人赔偿进行推敲认定的情况下，这种大尺度的裁量权的运用严重损害了上诉人的合法权益，裁量权使用过度、失衡，且对上诉人实际的投资资金损失以及上诉人为被上诉人垫付费用损失丝毫没有考量。上诉人与被上诉人对于本案合同无效都有过错，根据我国《合同法》第五十八条规定，应当各自承担相应的责任。且被上诉人并不能自证其所谓的损失，故本案断无仅由一方承担另一方损失的道理。被上诉人秦晏辩称，第一，我方也认为一审判决认定事实不清，证据不足，主要理由是在一审庭审过程中我方曾数次明确，如判决涉案合同为无效合同，那么应由上诉人向我方返还财产，并向我方赔偿损失，具体包括了涉案网吧的电脑及网络设备等资产，场地租赁费用以及经营利润。而且在一审过程中我方也提供证据证明了签订转让协议时的网吧资产情况，并提交了经营场地的房屋租赁合同，而上诉人在一审过程中对于我方提供的证据并未提出相反的证据推翻我方主张的损失金额，在一审判决中仅判决上诉人向我方赔偿损失６万元，对于该赔偿金额是如何确定的没有明确。而且该赔偿金额过低，因为根据我方与房东签订的房屋租赁协议，涉案网吧的经营用房的租金是每年８万元，从合同签订之日起，即2016年9月9日至二审开庭当天为止，经过计算，涉案网吧的房屋租金就已经达到了近10万元人民币，故一审判决的由上诉人赔偿给我方的损失金额，是不足以抵偿所产生的实际损失的。而且一审判决是2017年6月9日作出，至二审开庭日为止，涉案网吧一直由上诉人使用，收益也由上诉人占用。涉案网吧的主要资产是电脑设备和网络设备等电子产品，电子产品的贬值率和损坏率都非常高，如果维持一审判决，显然是对被上诉人极大的不公平。二、在双方当事人对涉案网吧资产及经营状况有较大分歧的情况下，一审法院未对涉案网吧资产现状进行调查和明确，因此一审判决是无法执行的。我方认为有必要组织双方现场清点涉案网吧的剩余资产，以便确定被上诉人的损失，也有利于判决的具体执行。魏文向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《转让协议》无效；2、秦晏返还基于上述无效合同而收取魏文的250000元款项并赔偿魏文为其垫付的费用13320.91元，合计263320.91元；3、本案诉讼费用由秦晏承担。秦晏作为反诉原告向一审法院起诉请求：1、要求魏文支付转让款50000元；2、由魏文承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：常州市旭敏网吧（以下简称旭敏网吧）于2003年4月30日登记成立，登记类型为个人独资经营、投资人为李中梁、经营范围为互联网上网服务、预包装食品零售、住所为常州市××北区××号；李中梁取得了旭敏网吧《网络文化经营许可证》。2016年9月9日，秦晏作为甲方与魏文作为乙方签订《转让协议》一份，约定：旭敏网吧于2016年9月15日秦晏转让给魏文；2016年9月15日前的一切债务由甲方承担，旭敏网吧从2016年9月15日以后的所有资产和证件（《网络文化经营许可证》、《营业执照》、《食品流通许可证》等）归乙方所有；双方约定旭敏网吧转让费为250000元，首付50000元，待证件移交齐全后于2016年9月24日将剩下余款全部付清；甲、乙双方、公证人签字方可生效。李金纯作为甲方公证人也在上述《转让协议》上签字。《转让协议》签订的当日，魏文支付秦晏转让旭敏网吧预付款50000元并向秦晏出具《欠条》一张，载明欠秦晏网吧转让款250000元。2016年9月24日、9月28日、10月1日、10月2日、10月8日，魏文分别支付秦晏旭敏网吧转让款150000元、25000元、10000元、10000元、5000元，共计200000元。2016年9月24日，魏文向秦晏出具《欠条》一张，载明欠秦晏网吧转让款100000元，9月26日支付50000元，余款50000元于12月15日前付清。魏文在接手旭敏网吧后为秦晏支付了其之前经营期间产生的电费、网络费等费用共计13320.91元。一审庭审中，魏文为证明其请求还提供了如下证据：1、2012年6月9日，秦晏与一个姓万的人就常州市新北区龙虎塘南街372号一层签订的《租房合同》，约定的租金为5年35000元，秦晏向魏文主张的租金过高。2、申请证人魏某到庭作证，魏某到庭陈述：魏某与魏文系母子关系，签订网吧转让协议时魏某、房东、秦晏和魏文都在场；当时签订协议时问过秦晏房租的期限，也问过租金的情况，秦晏说房租已缴纳到2019年，不需要魏文承担，250000元转让款付清后才把房屋所有的手续给魏文；但是现在秦晏告诉魏文房租到期了，且在2017年4月12日、13日房东来找魏文麻烦，说房子到期了。秦晏对魏文提供的上述证据经质证认为：1、《租房合同》真实性认可，但是该份证据与本案无关；即使是相邻的房屋，因为其地理位置、朝向等多种原因均会产生租金上的差异，而且根据该份《租房合同》涉及租赁的是372号一层，本案所涉及的网吧经营地是两层建筑，再考虑到五年来的房租上涨以及面积差异，也可以得出秦晏主张年租金并不过分高于市场价格。2、证人与魏文系母子关系，具备法定的利害关系，因此对于没有其他证据佐证的证言不予认可。秦晏为证明其请求提供了如下证据：1、2014年3月15日，秦晏与旭敏网吧负责人李中梁签订的《网吧转让合同》一份，证明秦晏已经以350000元的价格从李中梁处取得了旭敏网吧的所有资产及经营权。2、2014年5月1日，秦晏与李金纯签订的《房屋租赁协议》一份，证明位于常州市××北区××号的房屋租赁期从2014年5月16日至2017年5月15日止，租金每年80000元，魏文所提出的秦晏承诺其房屋租赁至2019年的陈述是不符合事实的。魏文对秦晏提供的上述证据经质证认为：1、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定，任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、转让营业执照，而经营权是基于取得合法的营业执照为基础，所以网吧的转让效力不认可，而且至今营业执照法定代表人没有办理变更。秦晏与李金纯签订的《房屋租赁协议》真实性无法确认，因为如果对租金有要求的话应该在最初签订转让协议的时候要明确。一审庭审中，魏文陈述旭敏网吧每月只能收支平衡，秦晏将网吧转让给魏文时网吧内资产主要有69台电脑、7台服务器、桌子和椅子，仓库还有几百元的商品。秦晏陈述其经营期间每月净利润在15000元至20000元，将网吧转让给魏文时网吧内资产主要有86台电脑、7台服务器、桌子和椅子，仓库的商品价值2万元左右。但是双方对自己的陈述均未提供相应证据。一审法院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条、第十一条、第十二条规定，互联网上网服务营业场所经营单位申请从事互联网上网服务经营活动，需要向文化行政部门提出申请得到许可、通过公安机关的信息网络安全和消防审核，经文化行政部门最终审核合格的，发给《网络文化经营许可证》；互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》。上述行政法规不仅强制性地规制了当事人从事互联网上网服务经营活动需要办理行政许可，而且也强制性地规制了当事人之间不得从事转让《网络文化经营许可证》的合同行为，经营互联网上网服务需要办理行政许可并取得《网络文化经营许可证》。本案中，秦晏通过与魏文订立《转让协议》的形式将旭敏网吧的经营权（《网络文化经营许可证》、《营业执照》）转让给魏文，明显违背了上述行政法规的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，秦晏与魏文订立的《转让协议》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，魏文基于《转让协议》向秦晏支付的转让款250000元以及为其垫付的电费、网络费等费用13320.91元，秦晏应当向魏文返还；魏文应当将基于《转让协议》取得的旭敏网吧所有资产和证件（《网络文化经营许可证》、《营业执照》、《食品流通许可证》等）按现状返还给秦晏。但是，秦晏因将旭敏网吧交由魏文经营后也造成一定损失；法院综合考虑双方过错程度、双方所述利润情况、秦晏从他人处受让时的价格情况、已经缴纳房租情况等本案实际情况，酌情认定由魏文承担秦晏损失60000元。因调解不成，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十一条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第十四条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认魏文与秦晏于2016年9月9日签订的《转让协议》无效；二、秦晏于本判决生效之日起十日内支付魏文263320.91元；三、魏文于本判决生效之日起十日内返还秦晏旭敏网吧所有资产和证件（《网络文化经营许可证》、《营业执照》、《食品流通许可证》等）；四、魏文于本判决生效之日起十日内支付秦晏损失60000元；五、驳回双方其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5250元，减半收取2625元，魏文已预交，由其自行承担625元、秦晏承担2000元并于本判决生效之日起十日内直接给付魏文；反诉案件受理费1150元，秦晏已预交，由其自行承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，秦晏陈述，网吧转让的总价格主要依据以下几部分，一是86台电脑设备在二手市场上的价格，大约18万至19万；二是房租，大约6万元；三是装修空调、桌椅、网络设备（交换器、服务器等），大约5万元。魏文则陈述，转让价格就是包括网吧的资产和证件，没有区分电脑多少钱，租金多少钱。二审中，本院于2018年1月8日召集双方当事人对网吧现场进行勘验，并制作勘验笔录一份。勘验过程中查明，网吧内现共有魏文从秦晏处转让取得的旧电脑78台，服务器7台，桌椅若干，另有4台旧电脑仅余显示器，主机缺损。勘验时还查明，魏文在接手涉案网吧经营后自行添置了9台全新的电脑。双方同意按勘验时的现状进行交接，魏文接手后自行添置的9台电脑由魏文自行处置，不随网吧其他财产交接给秦晏。上述事实，有二审勘验笔录及当事人庭审陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《转让协议》的实际履行情况和二审审理查明的事实，可以认定由于《转让协议》被认定无效、财产各自返还，秦晏一方的损失主要包括电脑网络设备的损耗折旧、房屋租金和经营利润等，一审酌定由魏文承担的60000元，仅是秦晏损失的一部分，60000元以外的部分则由秦晏自行承担。该金额是一审法院综合双方当事人过错程度、《转让协议》的约定内容和履行情况等所作出的裁量，有相应的事实依据和法律依据，并无不当。综上所述，魏文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由魏文负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  周韵琪二〇一八年一月十九日书记员  房 敏