苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴江民初字第1524号
原告徐三粉。
委托代理人许宽田，系原告丈夫。
委托代理人刘克静，江苏东大舟律师事务所律师。
被告苏州新达新型建材有限公司。
法定代表人王诗情，董事长。
委托代理人顾国平，江苏力信律师事务所律师。
原告徐三粉与被告苏州新达新型建材有限公司（下称新达公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年9月17日立案受理后，并于2014年1月3日作出（2013）吴江民初字第1289号民事判决。原告不服上述判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。2014年6月10日，苏州市中级人民法院裁定撤销（2013）吴江民初字第1289号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2014年6月30日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序于2014年8月18日、11月17日、11月26日公开开庭进行了审理。原告徐三粉及其委托代理人许宽田、被告新达公司的委托代理人顾国平到庭参加了三次庭审，原告徐三粉的委托代理人刘克静到庭参加了第二次及第三次庭审，本案现已审理终结。
原告徐三粉诉称：原告与丈夫许宽田经人介绍于2008年3月到被告单位食堂上班，当时未签订书面劳动合同，直至2009年9月3日原、被告开始签订劳动合同，期限为一年；2010年9月1日，原、被告双方续签劳动合同，期限为二年。工作期间，被告食堂虽有专门的采购人员，但原告上午六点上班，中午十三点下班，下午十四点上班，十九点下班，晚上二十一点三十分左右做夜宵，二十三点半结束，每天工作十四小时，除每年春节放假十天以外，其他时间天天上班，应按合同约定的工资计算加班费，但被告没有发放加班费。2012年4月18日，原告发生工伤事故，并自行申请认定工伤，原、被告协商工伤赔偿未果，被告于2013年3月1日开除原告，原告对此要求被告依法出具解除劳动关系的证明，均遭被告拒绝。后原告申请劳动仲裁，但劳动仲裁机构未在法定期限内作出仲裁裁决，现原告起诉至法院，请求判令：1、判决被告支付2008年8月至2012年4月18日期间的加班工资182575元；2、判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金28490元；3、判令被告支付失业救济待遇损失14760元；4、被告承担诉讼费。
被告新达公司辩称：1、被告单位工人上班时间为上午六点至上午十点三十分，下午十三点三十分至十七点；食堂人员上班时间为早上六点至七点三十分，中午十点至十三点，晚上十六点至十八点，夜宵二十二点半至二十三点三十分，被告每天的工作时间为7个半小时，不存在加班，被告不应支付加班工资。原告在被告食堂正常工作之外，还在食堂内经营一家小卖部，并没有为被告加班。2、原告于2010年9月1日到被告单位工作，受伤后，原告一直未上班，被告并未解除与原告之间的劳动关系，原告是在2013年春节过后主动未到被告公司上班。3、原告请求的失业救济待遇损失没有法律依据。
经审理查明：2010年9月1日，徐三粉与新达公司签订劳动合同一份，约定徐三粉到新达公司从事食堂工作，合同期限自2010年9月1日至2012年9月1日，工作实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，徐三粉每月工资为1140元，绩效工资根据徐三粉的业绩考核情况核定。新达公司未为徐三粉缴纳社会保险。2011年3月至10月，徐三粉每月领取工资2400元、2011年11月领取工资3100元、12月领取工资2900元，2012年1月领取工资1200元、2月领取2400元、3月领取3000元、4月份领取2100元。2012年4月18日，徐三粉在工作中受伤，后被吴江区人力资源和社会保障局认定为工伤。受伤后，徐三粉未再上班。徐三粉丈夫许宽田工作至2013年1月24日春节放假。2013年3月1日新达公司开工，但新达公司将徐三粉夫妇的岗位进行调整，徐三粉夫妇不同意调岗，未到新岗位工作。2013年3月6日，徐三粉的丈夫许宽田与新达公司因徐三粉工伤赔偿起纠纷，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月15日，许宽田因与新达公司工人郑敏因调换宿舍问题起纠纷再次报警，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月16日，徐三粉夫妇离开新达公司。2013年3月18日，徐三粉与许宽田到吴江区总工会反映称，单位违法解除劳动关系，拒不出具书面通知，通过对其宿舍断电、封门将夫妻俩强行赶出厂外。2013年7月1日，徐三粉向吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月4日，吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出超期审理征询意见书，徐三粉要求终结审理，并向法院起诉。本院于2013年9月17日立案受理，该案案号为（2013）吴江民初字第1289号。
另查明：（2013）吴江民初字第1289号案件庭审中徐三粉申请证人臧某出庭作证，臧某陈述：臧某于2012年2月进入新达公司工作，2012年7、8月离职。徐三粉与许宽田在新达公司食堂工作，臧某的工作时间是两班倒，白班是早上五点到下午十七点，夜班时下午十七点到第二天上午五点。新达公司共有六七十人，食堂工作人员只有徐三粉和许宽田，工人早餐是四点半到六点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。新达公司认可证人是该公司员工，但认为仅凭证人对自己就餐时间的陈述，无法证明徐三粉的工作时间。
再查明：若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2008年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受10个月失业保险金，每月标准741元。若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2009年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受8个月失业保险金，每月标准741元。若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2010年9月1日至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受4个月失业保险金，每月标准741元。
又查明：2011年2月1日至2012年5月30日期间，苏州市最低工资标准为1140元／月。2011年3月17日至2012年4月17日期间，工作日273天，双休日114天，法定节假日12天。
本案庭审中，徐三粉申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：陈某于2007年3月进入新达公司工作，于2014年3月离职。徐三粉夫妇两人大约在2008年到2009年3月之间进入新达公司工作，陈某的工作时间是三班倒，早班是早上七点到十五点，中班是十五点到二十三点，晚班是二十三点到第二天早上五点。工人早餐是四点半到七点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。老板早餐是七八点，午餐十一点半到十二点，晚餐五点半，没有宵夜。陈某未看见徐三粉夫妇在公司食堂经营小卖部。徐三粉受伤后，公司安排了马晶晶、张宗高、何三军母亲代替徐三粉干活。后来新达公司将徐三粉夫妇的宿舍门堵了起来，徐三粉夫妇没有地方住了，就离开了新达公司。新达公司认可陈某系该公司员工，在职时间为2008年8月至2014年2月。本院调查得知，新达公司在2008年8月至2014年3月间为陈某交纳了社会保险。
本案庭审中，徐三粉提交了录音材料，表示为许宽田与新达公司总经理蒋建儒、副总经理柯多兴之间的对话，内容涉及调岗事宜，但新达公司表示上述人员均已离职，无法核实真实性。
以上事实由原告提交的超期审理征询意见书（确认书）、劳动合同、工伤受理通知书、工伤认定决定书、接处警登记表、工会来访登记表、证人证言、被告提交的工资表、`本院调取的吴江区就业中心失业科证明及当事人陈述予以证明。
本案的争议焦点：
一、被告新达公司是否违法解除与原告徐三粉之间的劳动关系。
原告徐三粉认为：被告新达公司因不满原告徐三粉夫妇就工伤赔偿事项继续进行法律程序，故于2013年3月16日将原告徐三粉夫妇的宿舍堵住，将原告徐三粉夫妇赶走，辞退了原告徐三粉夫妇。被告新达公司则认为：被告新达公司并未解除与原告徐三粉夫妇之间的劳动关系，是原告徐三粉夫妇主动离开被告新达公司的。
本院认为：用人单位与劳动者对于劳动离职的原因各执一词，均应提供证据予以证明。考虑到劳动者与用人单位的举证能力对比，在劳动者的举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上可对劳动者适当倾斜。本案中，为证明系被告新达公司违法解除劳动关系，原告徐三粉提交了陈某的证人证言、徐三粉在吴江区总工会的来访记录等材料，结合被告新达公司将原告徐三粉夫妇从食堂的岗位上调离且不能证明合理性等情形，本院可以初步推断出系被告新达公司拒绝原告徐三粉继续上班。同时，由于被告新达公司未能提交任何证据证明系原告徐三粉主动离开公司，也未有证据反映被告新达公司解除与原告徐三粉之间的劳动关系符合法律规定，故本院认定系被告新达公司违法解除与原告徐三粉之间的劳动关系，应支付赔偿金。根据原、被告双方认可的工资表，2012年1月正值春节期间，其工资无法反映原告徐三粉的正常工资水平，据此原告徐三粉受伤前平均工资应为2550元［（2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋3100元＋2900元＋2400元＋3000元）／12］。至于原告徐三粉的入职时间，根据证人陈某的陈述，原告徐三粉至少在2009年3月时已经进入被告新达公司，而原告徐三粉未有证据证明其在2009年3月前已经进入被告新达公司工作，故本院推定原告徐三粉系2009年3月进入被告新达公司，因原告徐三粉于2013年3月16日离开被告新达公司，故被告新达公司应当支付原告解除劳动合同赔偿金20400元（2550＊4＊2）。
二、被告新达公司有无足额向原告徐三粉发放加班工资。
原告徐三粉认为：原告徐三粉每天上午六点上班，中午十三点下班，下午十四点上班，十九点下班，晚上二十二点三十分左右做夜宵，二十三点半结束，每天工作十四小时，除每年春节放假十天以外，其他时间天天上班。
被告新达公司认为：被告新达公司的工人上班时间为上午六点至上午十点三十分，下午十三点三十分至十七点；食堂人员上班时间为早上六点至七点三十分，中午十点至十三点，晚上十六点至十八点，夜宵二十二点半至二十三点三十分，被告每天的工作时间为7个半小时，不存在加班，被告不应支付加班工资。此外，原告在被告食堂正常做饭之外，还在食堂内经营一家小卖部，并没有为被告加班。
本院认为：根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。据此，被告新达公司应保存原告徐三粉离职前两年（2011年3月17日至2013年3月16日间）的考勤记录，现被告新达公司不能提交相应的考勤记录，而徐三粉在2012年4月18日发生事故后未上班工作，故导致2011年3月17日至2012年4月17日期间原告徐三粉具体工作时间不明确的主要责任在于被告新达公司。根据原、被告签订的劳动合同约定，原告实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，上述约定工作时间超过了法律规定的每日工作时间不得超过8小时、每周不得超过44小时工时制度，本院可推定原告在2011年3月17日至2012年4月17日期间存在加班。综合考虑原告徐三粉申请出庭的两位证人所陈述的员工吃饭时间及被告新达公司食堂有专门的采购人员的情形，结合原告徐三粉的实际工作强度，本院酌情认定原告每天加班2小时。原告主张除每年春节休息十天外，其他时间均无休，并由证人臧某出庭作证予以证明，被告未提交相关证据推翻原告的主张，故本院认定原告徐三粉2011年3月17日至2012年4月17日期间除春节十天外，双休日、法定节假日存在加班。至于2011年3月17日之前的考勤记录，被告新达公司并无义务保存，原告徐三粉又未提交证据证明其存在加班，故原告徐三粉要求支付2011年3月17日之前的加班工资没有依据。综上，根据原、被告双方签订的劳动合同，被告新达公司应支付原告徐三粉2011年3月17日至2012年4月17日间的工资及加班工资共计35464.49元（1140／21.75／8×273×（8＋2×1.5）＋1140／21.75／8×（114-7）×10×2＋1140／21.75／8×（12-3）×10×3］；被告新达公司实际支付工资31751.29元（2400元／31天×15天＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋3100元＋2900元＋1200元＋2400元＋3000元＋2100元／30天×17天），故被告新达公司尚应支付原告徐三粉加班工资3713.2元。
综上，本院认为：被告新达公司违法解除与原告徐三粉之间的劳动关系，应支付赔偿金20400元。同时，被告新达公司未为原告徐三粉缴纳社会保险，应支付原告徐三粉失业金损失5928元（741×8）。此外，被告新达公司安排原告徐三粉加班，应足额支付加班工资，现被告新达公司尚有3713.2元加班费没有支付，显属不当，应予支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告苏州新达新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐三粉解除劳动合同的赔偿金20400元、加班工资3713.2元、失业金损失5928元。（如采用转账方式支付，请汇入原告方指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）
二、驳回原告徐三粉的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取10元，由原告徐三粉负担4元，被告苏州新达新型建材有限公司负担6元，被告苏州新达新型建材有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告已预交部分本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行园区支行营业部；户名：苏州市中级人民法院；账号：10×××99），并将已交上诉费凭证提交我院。
审 判 长 吴卫忠
审 判 员 陈娴静
人民陪审员 仓公鼎
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 钱雪春