青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青28民终286号上诉人（原审被告）：青海恒力建筑安装工程有限公司，住所地：青海省西宁市城东区互助西路2号，组织机构代码：71055533-4。定代表人高永庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑德昌，男，汉族，1953年1月30日生，该公司项目部负责人，住格尔木市。被上诉人（原审原告）：孙起成，男，汉族，1956年10月2日生，农民，住格尔木市。委托诉讼代理人：张拥军，青海彰杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海恒力建筑安装工程有限公司中联矿业二期尾矿库工程项目部，住所地：青海省海�蒙古族藏族自治州大柴旦镇。负责人：郑德昌，男，汉族，1953年1月30日生，该项目部负责人，住格尔木市。被上诉人（原审被告）：青海中联矿业有限责任公司，住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州大柴旦镇人民路，组织机构代码：66192002-3。法定代表人单富民，该公司董事长。上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人孙起成、青海恒力建筑安装工程有限公司中联矿业二期尾矿库工程项目部（以下简称恒力公司中联尾矿库项目部）、青海中联矿业有限责任公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1632号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭公�开庭进行了审理。上诉人恒力公司委托诉讼代理人郑德昌、被上诉人孙起成及其委托诉讼代理人张拥军、被上诉人恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌到庭参加诉讼，被上诉人中联公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人恒力公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人孙起成承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决查明“2013年8月16日完成了相关工程，同日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部进行结算，被告恒力公司中联尾矿库项目部尚欠原告工程款77183.52元未支付。2014年1月23日，原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌在《孙起成对大柴旦中联矿业尾矿库工程款结算清单》�将欠付原告的77183.52元工程款确定为该工程的质保金和管道维修金”系认定与事实不符；（二）一审判决中“原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部于2013年8月16日、2014年1月23日两次结算应为初步结算，2013年8月16日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部签订的结算书中明确注明“若错以业主结算为准”，2014年11月20日被告恒力公司与被告中联公司进行了决算，故最终结算应以被告恒力公司与被告中联公司进行决算的工程量进行计算”的认定与事实不符；（三）一审判决认为“被告恒力公司中联尾矿库项目部辩称少计算的9425.18立方米的工程量系原告工程质量不合格，被告另找他人进行施工所产生的工程量不应计算在原告在工程量中。因被告恒力公司中联尾矿库项目部提交的证人证言及申请的证人出庭作证证言并不足以证实被告恒力公司中联尾矿库项目部对工程不合格部分进行了返修且返修部分即为原告施工部分，亦未提交证据证实被告恒力公司中联尾矿库项目部向返修人员支付了返修款，故被告恒力公司中联尾矿库项目部的该辩称意见，本院不予采信”是对相关事实的错误认定。二、一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此上诉人依法提出上诉，请求上级人民法院在依法查明事实的基础上，撤销一审错误判决，依法驳回被上诉人孙起成的诉讼请求。被上诉人孙起成辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。孙起成向一审法院起诉请求：1.被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司连带支付原告工程款235109.28元，被告中联公司在未结清工程款范围内将款项直接支付给原告；2.本案诉讼费由被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司共同承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，被告中联公司与被告恒力公司就中联矿业二期尾矿库工程签订《建设工程施工合同》，发包人为被告中联公司，承包人为恒力公司，工程地点为青海省海西州大柴旦双口山，工程内容为土方工程、坝体建筑及配套建筑、安装工程。合同约定保修期为一年，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年8月31日。2013年5月6日，被告恒力公司中联尾矿库项目部与原告孙起成签订《建筑安装工程施工合同书》一份，将位于青海省海西州大柴旦双口山中联矿山的中联公司尾矿库工程承包给原告，合同约定保修期为一年，2013年8月16日完成了相关工程，同日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部进行结算，被告恒力公司中联尾矿库项目部尚欠原告工程款77183.52元未支付。2014年1月23日，原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌在《孙起成对大柴旦中联矿业尾矿库工程款结算清单》中将欠付原告的77183.52元工程款确定为该工程的质保金和管道维修金。2013年12月8日，中联公司的副总经理郭全海、矿长刘顺、副矿长陈光、基建主管耿重阳、基建副主管陈新顺、基建技术员李延斌，恒力公司项目负责人郑德昌、技术员张开才、杨自伟均在《青海中联矿业有限责任公司双口山多金属矿选场尾矿库工程内部验收签到单》上签字。2013年12月29日被告中联公司向被告恒力公司发出《工程质量维修通知书》载明，尾矿库底部排水管道漏水。2014年11月20日被告恒力公司与被告中联公司进行决算，确认（15t以内）振动压路机填土碾压土方量为117330.36立方米。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”2013年5月6日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部签订的《建筑安装工程施工合同书》，因原告不具备建筑施工企业资质，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告履行合同义务并完成施工任务后，被告中联公司副总经理郭全海、基建主管耿重阳、恒力公司中联尾矿库项目负责人郑德昌等人在《双口山多金属矿选场尾矿库工程内部验收签到单》签字认可，应视为原告承建的施工工程竣工且验收合格，应依法参照合同约定支付工程价款。被告恒力公司中联尾矿库项目部是被告恒力公司设立的内部临时下属机构，不具备独立法人资格，不具有独立承担民事责任的资格，其一切民事行为的法律后果由设立该项目部的法人即被告恒力公司承担责任。被告恒力公司中联尾矿库项目部对剩余工程款77183.52元未支付原告的事实予以认可，但辩称该款系质保�，由于原告工程出现质量问题，返修费已经超过质保金，该款不应支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”，因被告恒力公司中联尾矿库项目部无证据证实其在收到被告恒力公司发出的《工程质量维修通知书》后及时通知原告进行返修，亦无证据证实尾矿库底部排水管道漏水是由原告施工不当造成的质量问题，故对被告恒力公司中联尾矿库项目部的该辩称意见，该院不予采纳。根据被告中联公司与被告恒力公司签订《建设工程施工合同》及原告与被告恒力公司项目部签订的《建筑安装工程施工合同书》中均明确约定施工�程的保修期为1年。按照被告恒力公司中联尾矿库项目部所述2014年2月对管道进行验收，质保期应自验收之日计算，则自2014年2月至今质保期已满，被告理应返还原告质保金77183.52元。被告恒力公司中联尾矿库项目部关于双方结算的工程款应按照2014年1月23日《孙起成对大柴旦中联矿业尾矿库工程款结算清单》中结算的工程款确认的抗辩意见，因该结算是在2013年8月16日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部结算的基础上对工程款支出和欠付的确认并将欠付的工程约定为质保金和管道维修金，而此前被告恒力公司中联尾矿库项目部、被告恒力公司尚未与被告中联公司进行决算，而该结算清单中“注：此结算为第二次结算”系恒力公司中联尾矿库项目部负责人郑德昌私自加注。原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部于2013年8月16日、2014年1月23日两次结算应为初步结算，2013年8月16日原告与被告恒力公司中联尾矿库项目部签订的结算书中明确注明“若错以业主结算为准”，2014年11月20日被告恒力公司与被告中联公司进行了决算，故最终结算应以被告恒力公司与被告中联公司进行决算的工程量进行计算。被告恒力公司项目部及被告中联公司在本院（2015）格民初字第367号卷宗2015年5月12日庭审笔录中均认可大坝内侧土方量是按照厚度为40公分与被告恒力公司进行的结算，大坝内侧土方总面积为6602.5立方米，被告恒力公司中联尾矿库项目部与原告对大坝内侧土方量是按照厚度30公分、30元/立方米计算，少计算工程款19807.5元，故原告要求被告恒力公司项目部支付少算的工程款19807.5元的诉讼请求，该院予以支持。对于原告施工总方量的问题，被告中联公司与被告�力公司结算为117330.36立方米，原告对此结算予以认可，被告恒力公司中联尾矿库项目部按照107905.18立方米计算总方量，少计算工程量为9425.18立方米。庭审中，被告恒力公司中联尾矿库项目部辩称少计算的9425.18立方米的工程量系原告工程质量不合格，被告另找他人进行施工所产生的工程量不应计算在原告在工程量中。因被告恒力公司中联尾矿库项目部提交的证人证言及申请的证人出庭作证证言并不足以证实被告恒力公司中联尾矿库项目部对工程不合格部分进行了返修且返修部分即为原告施工部分，亦未提交证据证实被告恒力公司中联尾矿库项目部向返修人员支付了返修款，故被告恒力公司中联尾矿库项目部的该辩称意见，本院不予采信。故原告的施工的总方量为117330.36立方米，按照14元/立方米计算，少计算的工程款为131952.52元。综上，两项少算的工程款合计为151760.02元。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。庭审中，被告青海恒力限公司称被告中联公司尚未付清工程款，而被告中联公司未出庭参加诉讼，亦未向法庭递交其已向被告恒力公司中联尾矿库项目部、恒力公司付清工程款的相关证据，故被告中联公司理应在欠付的工程款范围承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决�一、被告青海恒力建筑安装工程有限公司返还原告孙起成质保金77183.52元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告青海恒力建筑安装工程有限公司支付原告孙起成少计算的工程款151760.02元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、青海中联矿业有限责任公司对上述第一项、第二项由被告青海恒力建筑安装工程有限公司返还原告孙起成质保金77183.52元、支付原告孙起成工程款151760.02元，在欠付被告青海恒力建筑安装工程有限公司工程款范围内向原告孙起成承担支付责任；四、驳回原告孙起成的其他诉讼请求。案件受理费4827元，由被告青海恒力建筑安装工程有限公司承担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年5月6日，被上诉人恒力公司中联尾矿库项目部（甲方）与被上诉人孙起成（乙方）签订的《建筑安装工程施工合同书》中明确约定：“……一、工程概况：……3、承包形式：（1）碾压式土石坝（主体工程）为包工包料。（2）部分附属工程为包工不包料。……6、工程计算：依据甲方与业主验收工程量为准。……”。庭审中，上诉人恒力公司认可2013年8月16日结算书中注明的“若错以业主方结算为准”字样是其项目部负责人郑德昌所签。且上诉人恒力公司与被上诉人孙起称均认可案涉工程中土方工程是包工包料，安装管道工程是由被上诉人孙起成包清工。一审庭审中，被上诉人恒力公司中联尾矿库项目部的证人证言证明管道维修时间是2013年10月份，并于2013年11月初完工。二审庭审中，上诉人恒力公司认为发维修通知之前管道就已经漏水，而返修的依据是基于被上诉人中联公司于2013年12月29日发出的《工程质量维修通知书》，同时又认可于2013年12月8日验收合格，其陈述前后矛盾。上诉人恒力公司二审期间提交的证据均系复印件，且部分证据上印有“复印无效”的字样，部分证据盖章亦不清楚。且被上诉人孙起成的质证意见为无法与原件核对的复印件，不予认可。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人恒力公司提出少计算9425.18立方米的工程量系因被上诉人孙起成工程质量不合格，后由上诉人恒力公司中联尾矿库项目部另找他人进行施工所产生，不应计算在被上诉人孙起成工程量中的上诉理由。经查，本案中，上诉人恒力公司与被上诉人孙起成均认可安装管道工程系包工不包料，上诉人恒力公司未提交相应证据予以证实该9425.18立方是其他施工队在返修管道所产生及上诉人孙起成所安装管道存在工程质量问题，且上诉人恒力公司维修管道的时间在被上诉人中联公司发出《工程质量维修通知书》之前，故上诉人恒力公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年8月16日结算书中注明“若错以业主方结算为准。郑德昌2013.8.16”的内容与2013年5月6日被上诉人恒力公司中联尾矿库项目部与被上诉人孙起成签订的《建筑安装工程施工合同书》中“工程计算：依据甲方与业主验收工程量为准”的合同约定，内容相符。故原判认定以上诉人恒力公司与被上诉人中联公司进行决算的工程量进行计算，并无不妥。综上，上诉人恒力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4827元，由上诉人青海中联矿业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 巴 学 农审判员 党�仁审判员 鲍 丽 娜二〇一六年十一月二十四日书记员 李 永 娟