中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2016）最高法行申5122号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：清远市伟华实业有限公司。住所地：广东省清远市清城区东城街办笔架南路3号213。法定代表人：刘伟贤，该公司总经理。委托代理人：林瑞文，广东盈辉律师事务所律师。委托代理人：黄艾琳，广东盈辉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省地方税务局。住所地：广东省广州市天河区天河北路600号。法定代表人：吴紫骊，该局局长。委托代理人：陈勃，该局工作人员。委托代理人：陆阳铭，该局工作人员。再审申请人清远市伟华实业有限公司（以下简称伟华公司）因与被申请人广东省地方税务局（以下简称广东省地税局）税务处罚行政复议一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第686号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。伟华公司申请再审称：（一）二审判决认定事实的主要证据不足。１.二审判决认定伟华公司转让物业存在偷税行为错误。财税（2003）16号《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》并没有禁止“申报时选择整体收入减整体成本的方式”，也没有规定税务机关应“按照每层面积平均计算各层物业单位原价，按每个转让物业所占面积计算购置成本的方法计算确定单个商铺原价”，则伟华公司在转让物业时选择整体收入减整体成本的方式申报纳税并不违反规定。广东省清远市地方税务局（以下简称清远市地税局）在2010年11月10日退税前，审核确认了伟华公司的上述申报。清远市地税局在稽查环节对伟华公司申报行为的意见和在征管环节的确认结果不同，属于税务机关在征收环节与稽查环节的不同税务处理意见，不能证明伟华公司就转让物业未如实申报或虚假申报。广东省地税局认定伟华公司转让物业少缴营业税288588.37元、城建税20201.19元、土地增值税5312431.14元构成偷税证据不足。2.二审判决认定伟华公司就取得的建安工程收入存在偷税行为错误。根据《清远市地方税务局建筑业税收征收管理试行办法》第二十条的规定，作为发包人、出租人、被挂靠人的施工企业是分包或挂靠施工项目的纳税义务人，所发生的收入、成本、费用等应以作为发包人、出资人、被挂靠人的施工企业为纳税人进行清算。伟华公司没有建筑资质，不能作为建筑项目的分包方，只能以挂靠方式经营，因此伟华公司不应承担纳税人核算责任。生效判决也已经认定伟华公司收取的工程款是受中标公司即被挂靠单位委托而代为收取的，工程收入属于中标公司的收入，因此，中标公司应承担工程收入的清算责任，是收入的纳税主体。此外，根据中标合同的约定，工程项目未结算时已支付给伟华公司的款项属于“工程预付款项”，不属于伟华公司的营业所得。故伟华公司不是建安工程收入的应纳税人，不存在偷税行为。（二）二审判决适用法律确有错误。1.清远市地税局认定伟华公司转让物业少缴营业税不符合《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》的规定。2.清远市地税局认定伟华公司转让物业少缴土地增值税违反国税函（2010）220号文件以及财税（2006）21号《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》的规定。3.清远市地税局认定伟华公司是营业税纳税义务人违反《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》的规定。4.清远市地税局认定伟华公司是建安工程营业税纳税义务人违反《清远市地方税务局建筑业税收征收管理试行办法》的规定。二审判决对此未予纠正是错误的。综上，二审判决存在《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项规定的情形，故请求再审本案。被申请人广东省地税局陈述意见称：（一）广东省地税局作出的复议决定已经撤销了清远市地税局对伟华公司转让物业过程中少缴营业税、城建税、土地增值税处以一倍罚款的决定，伟华公司与此相关的申请再审理由不能成立。在运动城项目收入的缴税问题上，伟华公司承认自己少缴税的行为，并接受了清远市地税局对其作出的处罚决定，与此相关的内容也不能成为伟华公司申请再审的理由。（二）二审判决认定伟华公司作为纳税义务人，将承建市政工程的收入在公司账簿上不列收入、不列成本，未按规定开具发票申报缴税的行为构成偷税，认定事实清楚、证据确凿。伟华公司实际承建了七项市政工程，取得了收入，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条关于“在中华人民共和国境内提供本条例规定劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税”的规定，伟华公司是营业税的纳税主体。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条关于“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人”的规定以及《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第一条关于“中华人民共和国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营所得和其他所得，依照本条例缴纳企业所得税”的规定，伟华公司也是城市维护建设税和企业所得税的纳税义务人。伟华公司取得市政工程收入后，不在公司账簿中列入收入和成本，也未按规定开具发票申报缴税，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定的偷税的构成要件。综上，应驳回伟华公司的再审申请。本案的基本事实是：清远市地税局以伟华公司存在偷税行为为由，于2014年9月10日对伟华公司作出清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》，对伟华公司取得的建安工程收入（2006年至2008年取得的建安收入由于存在扣缴义务人，应补缴的营业税不作处罚）、运动城收入、原来来商场转让收入和大岗洲土地转让收入少缴的营业税、城建税、土地增值税、企业所得税税款共计10178097.85元处以一倍罚款，即10178097.85元。伟华公司不服该处罚决定，向广东省地税局申请行政复议。广东省地税局于2014年12月19日作出粤地税行复[2014]6号《行政复议决定书》，撤销清远市地税局依清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》对伟华公司作出的处转让物业少缴营业税288588.37元、城建税20201.19元、土地增值税5311626.30元一倍罚款共计5620415.86元的处罚决定；维持清远市地税局对伟华公司依清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》作出的其余处罚决定。伟华公司不服该复议决定，提起本案诉讼，请求撤销广东省地税局粤地税行复[2014]6号《行政复议决定书》关于“维持清远市地税局对伟华公司依清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》作出的其余处罚决定”（即维持清远市地税局清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》中对伟华公司罚款4557681.99元的处罚决定）的内容。因此，本案被诉行政行为是广东省地税局作出的粤地税行复[2014]6号《行政复议决定书》中关于维持清远市地税局作出的清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》中对伟华公司罚款4557681.99元的行为。本院认为：本案系当事人申请再审案件，本院应围绕伟华公司申请再审的理由是否成立进行审查。（一）关于伟华公司就转让物业收入是否存在偷税行为的问题本案中，清远市地税局作出的清地税罚[2014]2号《税务行政处罚决定书》中认定伟华公司就转让物业收入存在偷税行为，并处以相应罚款，但在伟华公司申请复议后，广东省地税局作出粤地税行复[2014]6号《行政复议决定书》，撤销了清远市地税局的上述认定和处罚决定，二审判决亦未将伟华公司就转让物业收入少缴税款的行为认定为偷税。因此，伟华公司关于二审判决认定其就转让物业存在偷税行为错误的申请再审理由不能成立。（二）关于伟华公司是否系建安工程收入营业税、企业所得税纳税义务人以及对此是否存在偷税行为的问题《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（××）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（××）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。”《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定：“凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（××），都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。”《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”本案中，伟华公司自2002年开始承建了清远市七项市政工程，虽然其是通过与工程中标公司签订承包合同的方式承建工程，但其实际取得了建筑安装工程收入，依据上述法律和行政法规的规定，伟华公司负有缴纳营业税、城市维护建设税和企业所得税的义务。二审判决认定伟华公司为纳税义务人并无不当。2001年5月1日起实施的《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，伟华公司完成建筑安装工程所取得的部分收入，在该公司账簿上少列、不列，根据上述规定，明显属于偷税行为。二审法院认定伟华公司就建安工程收入存在偷税行为并无不当。因此，伟华公司关于其不是建安工程收入的应纳税人，其不存在偷税行为的申请再审理由亦不能成立。综上，伟华公司申请再审的理由均不能成立。本案不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项规定的情形。本院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回清远市伟华实业有限公司的再审申请。审 判 长 高晓力审 判 员 黄金龙审 判 员 汪治平二〇一七年一月十八日法官助理 陈瑞子苏萌书 记 员 谢松珊