吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4696号
上诉人（原审被告）：德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店。住所地：德惠市东一道街（市政府招待所右侧）。
经营者：战华昆，男，1978年10月20日生，汉族，住德惠市五道街松柏新村。
委托代理人：王艳，吉林钧诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邬金林，住德惠市。
委托代理人：张伟，德惠市菜园子镇法律服务所法律工作者。
上诉人德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0183民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告邬金林原审诉称：原告系被告大昆商店的工人，工龄已五年之久。2016年7月23日杨元东承包了被告北朝鲜加工坊的玻璃安装工作，并在被告大昆商店订购玻璃，被告大昆商店的负责人战华昆派原告随杨元东到北朝鲜加工坊饭店安装玻璃。在安装过程中，玻璃脱落致使原告左臂受伤。原告受伤后，到长春中日联医院进行治疗。被告大昆商店的负责人战华昆已付医药费52830元。经诊断原告为左上肢血管损伤，左上肢神经损伤，共住院28天。医嘱需继续巩固、康复治疗，原告在德惠市中医院进行康复治疗。2016年10月31日原告到吉林正达司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定结论为：1、邬金林此次外伤产生的后果评定为八级伤残。2、护理期限评定为150日。3、误工期限评定为270日。4、营养期限评定为60日。原告认为，就此次原告受伤被告应承担责任。原告为了维护自已的合法权益，故提起告诉，请法院判决。故提出诉讼请求：1、医药费101665.68元。2、伤残赔偿金149405.16元（24900.86元／年×20年×30%）。3、护理费10873.8元（120.82元／天×90天）。4、误工费26459.58元（120.82元／天×219天）。5、伙食补助费4000元（100元／天×40天）。6、营养费4000元。7、精神损害赔偿金50000元。8、交通费1000元。9、鉴定费3300元。10、代理费8000元。合计355624.22元。
原审被告德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店原审辩称：1、答辩人没有安排邬金林从事安装玻璃的活动，邬金林的安装玻璃的活动超出了雇佣活动范围，答辩人不应当承担赔偿责任。答辩人是一家出售塑钢的商店，经营范围为：塑钢、铝合金制品零售，不包括安装玻璃。原告在起诉状中陈述，杨元东承包了北朝鲜加工坊的安装工作，在答辩人处订购玻璃，杨元东向答辩人仅支付了255元的玻璃款，没有支付其他任何费用。随后答辩人指派邬金林向客户送玻璃，没有安排邬金林给客户安装玻璃，原告只要将玻璃送到指定地点即完成了雇佣工作。邬金林安装玻璃的行为超出雇佣活动范围，因此遭受人身损害应由其自身承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。不在雇主授权和指示范围的活动，雇主不应当承担责任。2、基于原告在答辩人处工作时间较长，答辩人处于同情及照顾，给原告支付了52830元医药费，并不代表答辩人同意承担赔偿责任，依据法律规定答辩人不应当承担任何赔偿责任。3、邬金林本身有过错，应承担相应的责任。邬金林没有听从答辩人的指示，超出雇佣活动以外工作。北朝鲜加工坊有二层需要安装玻璃，在安装之前需要拆除原有旧玻璃，作为成年人明知拆除玻璃有危险，却超出雇佣活动外，擅自帮助别人拆除玻璃，在没有采取任何防护措施，在玻璃已经破碎，危险度很高的情况下，没有离开现场，最终导致损害后果的发生，结合本案情况，应当由原告自身承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。4、邬金林安装玻璃是对北朝鲜加工坊的帮助行为，应当由接受的一方承担责任。答辩人没有安排邬金林安装玻璃，没有任受益。邬金林帮助北朝鲜加工坊安装玻璃，没有收取任何费用，北朝鲜加工坊作为受益人应承担赔偿责任。《人身损害赔偿司法解释》第十三条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。邬金林起诉索要各项赔偿数额，高于其实际损失，因原告在庭前单委托鉴定，没有答辩人的参与，答辩人申请重新鉴定。
本案经原审法院审理认定：原告系被告大昆商店雇佣的员工。杨元东的朋友黄凯打电话让帮联系一家做塑钢窗的商店，把北朝鲜加工坊打碎的玻璃换一块新的玻璃，因为在与战友在该饭店吃饭时把玻璃打碎。之后杨元东在大昆商店定制一块玻璃。2016年7月23日杨元东安排两个朋友王宝江、石小龙去战华昆商店看玻璃是否制作好，大昆商店的经营者战华昆的指派原告去北朝鲜加工坊安装玻璃，原告在拆卸已经破损的旧玻璃时，玻璃掉落，将原告的左胳膊扎伤。原告受伤当日到吉林大学中日联谊医院住院治疗，在门诊花医疗费122.8元，入院诊断为：“左上肢血损伤、左上肢神经损伤”，2016年8月18日出院，住院26天，出院诊断为：“左上肢血损伤、左上肢神经损伤”。花医疗费92931.28元。出院注意事项载明：1、继续巩固、康复治疗。2、定期复查。3、病情变化随诊。2016年10月31日原告在吉林大学中日联谊医院花门诊医疗费866.6元。2016年9月5日至2017年2月10日期限原告分次在德惠市中医院门诊花医疗费共计7745元。大昆商店的经营者战华昆为原告垫付医疗费52830元。2016年10月31日原告到吉林正达司法鉴定中心进行司法鉴定。206年11月7日吉林正达司法鉴定中心作出吉正司鉴中心（2016）法临鉴字第F1131号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人邬金林此次外伤致左正中神经、尺神经、桡神经、肌皮神经损伤并遗留左手活动功能障碍的后果评定为八级伤残。2、被鉴定人邬金林此次损伤护理期限评定为150日。3、被鉴定人邬金林此次损伤误工期评定为270日。4、被鉴定人邬金林此次损伤营养期限评定为60日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。原告花鉴定费3300元。对此鉴定意见书，被告大昆商店对此鉴定意见书有异议，提出重新鉴定的申请。吉林佳昌司法鉴定中心2017年2月27日作出吉佳司鉴中心（2017）法临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邬金林此次外伤致左上肢损伤达八级伤残程度；被鉴定人邬金林护理期限为90日；被鉴定人邬金林营养费为4000元；被鉴定人邬金林误工期限为此次受伤之日至本次评残前一日；被鉴定人邬金林此次住院费用中1680元属不合理费用。对此鉴定意见书，原告无异议，被告大昆商店有异议，认为鉴定意见书第四项分析说明处此次案件的案由为提供劳务受害纠纷，分析说明参照的是道路交通事故受伤人员伤残评定标准，且该标准在2017年1月1日由国标委员会废除，因此该报告依据一个废除的标准评定，违法法律规定，现在2017年1月1日有新标准。误工期限足月的按月主张。其他无异议。明确在3日内向本院提出重新鉴定的申请，逾期不提出，视为放弃重新鉴定的申请。被告大昆商店在三日内未提出重新鉴定的申请。被告大昆商店主张杨元东只是定制玻璃，不负责给安装，也没有安排原告去安装玻璃，只是让原告帮助扶玻璃，对其主张提供一张2016年7月16日单据及有邬金林签名的情况说明一份。单据记载，联系地址：杨东，以及玻璃的尺寸、单价120每平，在合计金额处写“自已来取”，此单据上没有杨元东的签名。情况说明载明：邬金林于2016年7月23日给杨东干活时受伤住院，战秀慧替杨东垫付医疗费52000元。杨东在战秀慧处购买玻璃，双方约定购买后玻璃的运输装卸由杨东自已负责，当时没有说拆除原有玻璃，但杨东工人强烈要求帮忙安装，说玻璃太大自已安装不了，玻璃送到指定地点后，杨东工人要求邬金林拆除玻璃，在拆除玻璃过程中玻璃掉落，以至于邬金林受伤，截止2016年8月1日战秀慧替杨东垫付医疗费52000元。说明人处是邬金林的签名。原告对订货单有异议，是否真实无法考证，并且在该订单上合计金额上写自己来取，是否真实也无法考证。对情况说明有异议，不是邬金林本人签字，指纹不是亲自按的，内容也不是邬金林真实意思表示。被告大昆商店对其主张未提供其他证据。邬金林要求赔偿交通费1000元，提供交通费票据，被告大昆商店对交通费票据有异议，认为该票据不能证明是原告住院及治疗相关费用，且该票据发票号码为连续的，该费用不应赔偿。邬金林起诉时，将北朝鲜加工坊及杨元东均列为被告，原审第一次开庭后，原告撤回对北朝鲜加工坊的起诉，在第二次开庭前原告撤回对杨元东的起诉。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告邬金林是被告大昆商店雇佣的员工，双方已形成雇佣关系。原告邬金林受大昆商店经营者战华昆的指派到北朝鲜加工坊安装玻璃时受伤，被告大昆商店作为原告的雇主，应对原告的损失负主要赔偿责任。原告邬金林在工作中安全防范意识不够，没有未尽到谨慎的义务，疏忽大意，自身存在过错，应对此起事故负次要责任。而被告大昆商店是个人经营的个体工商户，其权利和义务应由被告大昆商店的经营者战华昆亨有和承担，故应由被告大昆商店的经营者战华昆对原告的损失负赔偿责任。至于被告大昆商店主张的杨元东只是定制玻璃，不负责给安装，也没有安排原告去安装玻璃，只是让原告帮助扶玻璃，对其主张提供的2016年7月16日单据及情况说明，不能证明其主张，故对其主张依法不予支持。吉林佳昌司法鉴定中心2017年2月27日作出吉佳司鉴中心（2017）法临鉴字第62号司法鉴定意见书，被告大昆商店未再次提出重新鉴定的申请，应视为对此鉴定意见书的认同，对此鉴定意见书，原审法院予以采纳。此次事故致原告邬金林八级伤残，给原告造成较大的精神痛苦，原告要求给付精神损害赔偿金的请求，依法应予支持，但原告要求的50000元过高，根据本案的情况，可酌定给付25000元为宜。关于交通费结合本案原告邬金林到长春住院治疗的事实，可给付500元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：被告德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店的经营者战华昆于本判决生效之日赔偿原告邬金林医药费99985.68元（101665.68元-1680元）、误工费26217.94元（120.82元／天×217天）、护理费10873.8元（120.82元／天×90天）、伙食补助费2600元（100元／天×26天）、伤残赔偿金149405.16元（24900.86元／年×20年×30%）、交通费500元、营养费4000元、鉴定费3300元、代理费8000元。计304882.58元的60%即182929.54元以及精神损害赔偿金25000元，计207929.54元，扣除战华昆已付的52830元，应赔偿155099.54元。案件受理费1175元，邮寄送达费112元，由原告负担514.8元，由被告德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店的经营者战华昆负担772.2元。
宣判后，德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判其承担鉴定费700元、精神抚慰金9000元，并在其全部赔偿数额中可剖出杨元东已经支付给邬金林的32000元赔偿款，上诉费用由被上诉人承担。理由如下：对于邬金林个人诉前个人委托的吉林正达司法鉴定中所作的鉴定其内容与双方共同委托的佳昌司法鉴定中心做的鉴定中对于护理期限、营养费、误工期限三项内容不一致，原审判决保护邬金林吉佳司法鉴定所发生的全部鉴定费用3300元不当，应保护700元。邬金林因自身过错行为遭受损害，原审判决支持精神抚慰金25000元过高，应改判保护9000元。邬金林在杨元东处获得赔偿32000元，加上上诉人赔偿部分，其数额已经超出邬金林此次伤害的实际损失。根据民事侵权赔偿理论填平原则，该32000元应在上诉人应承担的赔偿数额中扣除。
被上诉人邬金林二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：虽然正达司法鉴定所的部分鉴定结论没有被原审判决采信，但该此鉴定所产生的鉴定费用系属于邬金林因本起事故而产生的诉讼费用，原审判决由德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店全额承担也无不当。原审判决考虑到邬金林的伤情及恢复情况、生活水平、德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店过错程度等因素，酌情德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店赔付其精神损害抚慰金25000元并无不当。邬金林虽从杨元东处获得32000元补偿款，但该笔钱款系杨元东的自愿给付行为，故德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店主张其赔偿数额应扣除该笔钱款缺少法律依据，本院对此亦不予支持。综上，上诉人德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店的上诉请求理由不能成立，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人德惠市胜利街大昆塑钢铝合金商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 姜晓涛
代理审判员 陈大为
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 李 派