福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4475号
上诉人（原审被告）：厦门福泽万家工贸有限公司，住所地福建省厦门市海沧区东孚大道999号第五层。
法定代表人：林丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张肃，福建志远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓莉，福建志远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李仰成，男，1968年8月3日出生，汉族，住福建省上杭县。
委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。
上诉人厦门福泽万家工贸有限公司（以下简称福泽公司）因与被上诉人李仰成劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方继续履行劳动合同，福泽公司无须向李仰成支付加班工资、2015年7月至12月未发放的工资5500元和竞业禁止补偿费。事实和理由：1.李仰成解除合同的程序、条件违反劳动法的规定和《保密协议》的约定，其解除劳动合同的目的在于逃避承担泄密责任。李仰成没有提前一个月解除劳动合同，福泽公司无法依保密协议约定对其采取脱密措施。2.一审判决适用法律错误。李仰成没有举证证明其存在加班事实，不能要求支付加班工资。3.李仰成泄露公司机密，违反公司规章制度和保密协议，福泽公司有权不支付2015年7月至12月的绩效工资5500元。4.竞业禁止补偿费尚未到协议约定的发放日期，且李仰成已提出解除该协议，福泽公司无需再向其支付竞业补偿费。协议约定在李仰成离职的次月发放竞业禁止补偿费，但双方的劳动关系依然存在，尚不满足发放条件。而且在本案审理中，福泽公司已多次提出，如解除劳动合同则相应解除竞业协议，福泽公司有单方解除权，一审既然判决解除双方劳动合同，则应支持福泽公司解除竞业协议，福泽公司无须支付竞业禁止补偿费。
李仰成辩称，1.福泽公司没有再为李仰成缴纳社保费，视为其同意解除劳动关系。福泽公司限制李仰成的人身自由，李仰成作为劳动者可以解除劳动合同。2.关于加班工资，一审判决分析很透彻，理由正确。3.福泽公司没有证据证明李仰成泄露公司机密，也没有证据证明被扣押的5500元是绩效工资。4.关于竞业补偿金问题，福泽公司如果真要解除竞业禁止协议，应当向仲裁机构提出仲裁申请，一审判决不予处理正确。况且李仰成于2016年1月20日已受到了竞业禁止协议的约束，实际造成了损失。因此，一审判决是正确的。
李仰成向一审法院起诉请求：判令：1、确认李仰成与福泽公司的劳动合同关系于2016年1月20日解除；2、责令福泽公司支付李仰成2015年7月和8月的社保费合计689.3元，支付给李仰成加班工资10133.32元（星期六、星期天加班双倍），支付李仰成2015年7月到12月被扣押的工资5500元和赔偿金5500元（合计11000元，按被扣工资的双倍计算），支付李仰成竞业禁止工资28500元（月工资的3倍），支付李仰成2016年1月1日到20日的工资共计5383.33元，支付给李仰成一个月工资的补偿金9500元，共计65235.95元；3、本案诉讼费由福泽公司负担。
一审法院认定事实：
一、李仰成于2015年7月15日入职福泽公司，从事员工岗位一职。当日，李仰成、福泽公司签订《职守协议书》、《保密协议》以及《竞业禁止协议书》。《职守协议书》约定，乙方（李仰成）在甲方（福泽公司）任职期间恪守职业操守和离职后应保守甲方商业秘密；乙方解除或者终止劳动合同后，须约定的竞业限制期限的离职时参照劳动法规条例由双方协商而定等内容。《保密协议》约定，乙方（李仰成）在离职后仍对其在甲方（福泽公司）任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅长使用有关秘密信息的义务，无论乙方因何种原因离职；乙方因××原因离职，应提前向甲方提出，甲方在此期间将采取脱密措施，包括对需保密资料的封存和需保密岗位的变换；乙方如违反本合同条款，应当一次性向甲方支付其年收入20%的违约金额;乙方的违约行为给甲方造成损失的，应当承担赔偿损失责任，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣；甲方公司规章制度、双方签订的《保密协议》均是甲乙双方签订的《劳动合同》的一部分，附劳动合同生效等内容。《竞业禁止协议书》约定：竞业限制期限为乙方（李仰成）离职后2年；从乙方（李仰成）离职后开始计算竞业禁止期起，甲方（福泽公司）按照竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。竞业禁止补偿费的标准为离职前月度平均工资的三倍金额。补偿费从离职次月一次性发放，通过银行支付至乙方；竞业禁止期满，甲方即停止支付补偿费；甲方违反劳动纪律、法律法规或劳动合同约定，给乙方造成损害的，应承担赔偿责任；乙方违反合同约定的保密义务、竞业限制义务，给甲方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2015年7月16日，李仰成、福泽公司双方签订了《劳动合同》，约定：合同期限为1年，自2015年7月15日起至2016年7月14日止，其中包括试用期1个月；实行计时工资制，试用期工资1320元；试用期满后月工资1320元，上述劳动报酬确定后，甲方（福泽公司）可根据乙方（李仰成）的技术水平、熟练程度的提高、贡献的大小以及生产经营的变化适时调整工资水平；双方在合同期内应按照法律、法规的有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费用。
二、2016年1月22日，李仰成作为申请人，以福泽公司为被申请人向海沧劳仲委申请劳动仲裁，请求裁决：1、撤销李仰成出具给福泽公司的自愿辞职书、自愿退回薪资人民币100000元和赔偿200000元的声明；2、撤销李仰成于2016年1月20日晚上签订的竞业禁止协议书；3、李仰成与福泽公司签订的《劳动合同》于2016年1月21日解除；4、责令福泽公司支付李仰成2015年7月和8月的社保费合计714.5元；5、责令福泽公司支付李仰成支付给加班工资5700元；6、福泽公司支付李仰成2015年7月到15至2015年12月31日被扣押的工资5500元和被扣押的工资100%的赔偿金5500元；7、福泽公司补偿李仰成竞业禁止工资28500元（工资9500/月×3个月）；8、福泽公司支付李仰成2016年1月1日至20日的工资共计5383.33元；9、福泽公司支付李仰成垫付的采购费用431元。海沧仲裁委于2016年3月21日作出厦海劳仲案[2016]095号《裁决书》，裁决：一、李仰成与福泽公司签订的《劳动合同》于2016年3月2日解除；二、本裁决生效之日起十日内，福泽公司一次性支付李仰成2015年7月到15至2015年12月31日被扣押的工资5500元、2015年7月至8月期间每周六加班8小时及2016年1月10日、2016年1月16日、2016年1月17日每天加班8小时的加班工资620.69元、2016年1月1日至2016年1月20日的工资5383.33元，以上款项合计11504.02元；三、本裁决生效之日起十日内，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；四、依法驳回李仰成的其他申请请求。李仰成因不服仲裁裁决，于2016年4月11日诉至一审法院。
三、本案审理过程中，李仰成向一审法院提交《厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明（××）》显示，2015年7月、8月，李仰成的社会保险费用由赢创智联（厦门）信息科技有限公司缴交，2015年9月至2016年1月，李仰成的社会保险费用由福泽公司缴交。
四、本案审理过程中，李仰成向一审法院提交《存款历史交易明细清单》显示，李仰成的工资发放情况如下：2015年8月17日实发工资为4685.56元；2015年9月15日实发工资为8055元；2015年10月15日实发工资为6817.07元；2015年11月16日实发工资为7990.42元；2015年12月15日实发工资为7691.75元；2016年1月15日实发工资为7990.420元；《厦门福泽万家工贸有限公司的员工履历表》在“面试评语”部分载明申请人李仰成“试用1个月，9200（试又转一样），每月押1K,6个月后返还。”
五、李仰成在福泽公司处工作至2016年1月20日，福泽公司向李仰成发放工资日期截止至2015年12月，未发放李仰成2016年1月1日至2016年1月20日的工资。
李仰成2016年2月16日就职于福建亿能电力科技有限公司，从事电力产品研发。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。对于李仰成提出的各项诉讼请求主张逐一分析、认定如下：
一、关于双方劳动合同是否已经解除。
李仰成、福泽公司对劳动合同是否解除及解除时间存在争议，李仰成主张双方劳动合同于2016年1月20日解除，但福泽公司认为李仰成应当遵守《保密协议》规定，完成一个月的相关脱密离职手续后，方可离职，故不同意双方签订的《劳动合同》于2016年1月20日解除。在庭审中双方确认，李仰成自2016年1月21日起就未到福泽公司处工作。福泽公司未向李仰成支付2016年1月的工资，也未继续为李仰成缴交2016年1月及之后的社会保险，双方均无再履行劳动合同的意思表示。李仰成在仲裁阶段明确提出解除双方劳动合同的请求，该仲裁请求申请书副本于2016年2月2日送达福泽公司，可视为李仰成解除劳动合同的意思表示以书面形式提前告知了对方。福泽公司答辩认为未对李仰成进行脱密，不能解除劳动合同，但未提供证据证明，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”之规定，李仰成提出确认双方劳动合同解除，合法有据，予以支持。双方劳动合同的解除时间为2016年3月2日。
二、关于福泽公司是否应支付李仰成加班工资。
李仰成、福泽公司对加班事实存在争议，结合证据予以综合认定。
1、关于李仰成的考勤、及加班情况。福泽公司在庭审中质称在2015年8月之前实行的是六天八小时的标准工作制度，但未经过相关部门的审批，也未提供相关证据加以证明，不予采信。根据《劳动合同》约定，双方采用的是标准工时工作制，即五天八小时工作制，故李仰成在福泽公司处工作存在加班情况。
2、关于加班时间问题。劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，应由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任，劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，应由用人单位承担举证责任。李仰成申请劳动争议仲裁之日为2016年1月22日，故福泽公司应对仲裁之日二年之内即2014年1月22日至2016年1月22日加班情况和工资发放情况承担举证责任。李仰成主张2015年7月份18、25号；2015年8月份1、8、15、22、29号；2016年1月份10、16、17号存在加班，福泽公司公司称其实行的是六天八小时工作制，且李仰成是知晓的。但福泽公司未能提供考勤及工资发放情况加以证明，应承担举证不能的不利后果，因此本院对李仰成主张的上述加班时间予以确认。李仰成主张2015年10月、11月、12月值班6天，福泽公司辩称值班不是公司的硬性安排，是李仰成自愿的。李仰成未能提供证据证明值班时间从事的是与生产经营相关的工作，且对具体的值班时间记不清楚，因此本院认为李仰成主张的2015年10月、11月、12月值班6天的加班工资没有事实和法律依据，不予支持。综合以上的分析，2015年7月15日至2016年1月21日期间，李仰成的加班时间均为周末，共计10天，每天8小时，合计80小时。
3、关于加班工资的计算基数。李仰成、福泽公司双方在2015年7月16日签订的《劳动合同》未对加班工资的计算基数进行约定，李仰成主张以9500元为基数计算加班工资，但李仰成提交的工资构成没有福泽公司的盖章，福泽公司也不予认可，因此李仰成的上述请求，不予支持。按照法律规定，加班工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准，2015年7月1日，厦门市海沧区最低工资标准调整为1500/月，因此李仰成的加班工资计算基数应当相应调整与最低工资标准一致，故以最低工资标准1500元作为加班工资计算基数。因此，在2015年7月15日至2016年1月21日期间，李仰成的周末加班工资应为1379.3元（1500元/月÷21.75天÷8×80×2）。
三、关于福泽公司是否应向李仰成支付2015年7月到12月被扣押的工资5500元；支付2016年1月1日到20日的工资共计5383.33元及一个月的工资补偿金9500元。
1、关于李仰成要求福泽公司被扣押的工资5500元以及2016年1月1日到20日的工资计5383.33元的诉求。
李仰成主张其月工资为9500元，每月扣款1000元，约定6个月后统一发放，但是福泽公司主张月工资为9200元，每月应发工资为8200元，另1000元为绩效考核工资，自2015年7月15日至2015年12月31日期间共计5500元，约定6个月考核合格后才予以发放。李仰成未能提供证据证明其月工资为9500元，福泽公司也未能提供证明其每月扣下的1000元为绩效工资需考核合格才能发放，双方均应当承担举证不能的后果。对《员工履历表》的月工资9200元，每月押1000元,6个月后返还的事实加以确认，即确认福泽公司尚未支付李仰成2015年7月15日至2015年12月31日期间共计5500元。福泽公司在庭审中对李仰成关于未支付2016年1月1日到20日的工资计5383.33元的事实没有异议，该事实清楚、证据确凿，本院予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现李仰成主张福泽公司支付2015年7月到12月未发放的工资5500元以及2016年1月1日到20日的工资5383.33元合计10353.33元，合法有据，予以支持。
2、关于李仰成主张福泽公司支付一个月的工资补偿金9500元。
李仰成在庭审中陈述其主张一个月工资补偿金是居于福泽公司强行要求李仰成解除劳动合同。但李仰成未能提交证据证明福泽公司要求李仰成解除劳动合同，且福泽公司在庭审中仍不同意解除劳动合同。再如前述第一部分的分析，李仰成、福泽公司解除劳动合同的理由是李仰成以书面形式提前一个月通知福泽公司，福泽公司不存在支付李仰成一个月经济补偿金的理由。因此李仰成主张一个月的工资补偿金9500元证据不足，缺乏法律依据，不予支持。
四、关于李仰成主张福泽公司支付竞业禁止补偿金28500元。
李仰成、福泽公司双方签订的《竞业禁止协议书》意思表示真实、内容合法，为有效合同，该合同对双方当事人均有法律约束力，都应当依约履行合同约定的义务。《竞业禁止协议书》中禁止补偿费的数额以及发放时间有明确约定，双方都应当受该协议的约束。李仰成现就职于福建亿能电力有限公司，福泽公司确认该公司与福泽公司的经营范围没有冲突，因此李仰成至今仍遵守协议义务，其要求福泽公司支付竞业禁止赔偿金的要求本院予以支持。按照协议约定，竞业禁止补偿费的标准时离职前月度平均工资的三倍金额，应由福泽公司在李仰成离职次月一次性发放。李仰成2015年8月17日实发工资为4685.56元；2015年9月15日实发工资为8055元；2015年10月15日实发工资为6817.07元；2015年11月16日实发工资为7990.42元；2015年12月15日实发工资为7691.75元；2016年1月15日实发工资为7990.420元；李仰成离职前5个月的平均工资为7708.9元。福泽公司应按协议约定一次发放2年的竞业禁止期的补偿费23126.8（7708.9*3）元，现李仰成主张福泽公司按照《竞业禁止协议书》支付竞业禁止补偿费28500元，超过协议约定补偿的数额，予以部分支持。
关于支付社会保险费689.3元及赔偿金5000元，另作裁定处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十一条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、李仰成与福泽公司的劳动合同于2016年3月2日解除；二、福泽公司应向李仰成支付加班工资1379.3元、2015年7月到12月未发放的工资5500元以及2016年1月1日到1月20日的工资5383.33元，合计12262.63元；三、福泽公司应向李仰成支付竞业禁止补偿费23126.8元；四、上述第二、三所确定的款项，福泽公司应于判决生效之日起十日内履行；五、驳回李仰成其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定事实没有提出异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方是否应当继续履行劳动合同。福泽公司称，李仰成未提前一个月解除劳动合同，福泽公司无法依保密协议约定对其采取脱密措施，因此合同应当继续履行。本院认为，劳动者依法享有辞职权。李仰成已于2016年1月在仲裁时明确提出书面解除劳动合同请求，李仰成在此后一直未再到福泽公司上班并已另行就职，而福泽公司亦未继续向李仰成支付工资、缴纳社保费，因此一审法院认定双方劳动合同解除并无不当。福泽公司现要求李仰成继续履行劳动合同，理由不能成立。
二、关于福泽公司是否应向李仰成支付加班工资。福泽公司主张李仰成没有举证证明加班事实，不能要求支付加班工资。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动者应当对存在加班事实承担举证责任，但劳动部《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。福泽公司有义务保存劳动者两年以内的工资计算和支付资料，其持有相关证据却不提供，应当承担不利后果。一审判决福泽公司支付相应加班费并无不当。
三、关于福泽公司是否应当支付李仰成2015年7月至12月未发放的工资5500元。福泽公司称，李仰成泄露公司机密，违反公司规章制度和保密协议，福泽公司有权不支付其2015年7月至12月的绩效工资5500元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动者提供了劳动，用人单位有义务支付相应的劳动报酬，福泽公司拒不支付上述劳动报酬的理由不能成立。
四、关于福泽公司是否应当支付李仰成竞业禁止补偿费。双方当事人签订的《竞业禁止协议书》约定，竞业限制期限为李仰成离职后2年，从离职后开始计算竞业禁止期限，福泽公司应向李仰成支付竞业禁止补偿费。因双方劳动合同已解除，李仰成已离职，且现没有证据表明李仰成存在违反竞业限制约定的情形，故李仰成要求福泽公司依约支付相应竞业禁止补偿费符合合同约定。福泽公司称其有单方解除权，在本案一审审理中多次提出解除竞业限制协议，如解除劳动合同则相应解除竞业协议，一审既然判决解除双方劳动合同，则应支持福泽公司解除竞业协议，福泽公司无须支付竞业禁止补偿费。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。用人单位在竞业限制期限内有权解除竞业限制协议，但本案系李仰成提起仲裁请求，仲裁及诉讼过程中，福泽公司未提出反请求，也未明确提出解除竞业限制协议的诉讼请求，相反地，其在本案二审中仍主张双方劳动合同并未解除，并要求继续履行劳动合同。因此，福泽公司拒绝支付李仰成竞业禁止补偿费的抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上所述，福泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福泽公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一七年四月七日
书 记 员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。