中华人民共和国北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终2858号
上诉人（原审原告、反诉被告）：XIAOYUANNELLIEWANG（汪晓原），女，1959年8月27日出生，美国籍，住美国加利福尼亚州。
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪晓音，女，1957年12月23日出生，住北京市西城区。
二上诉人委托诉讼代理人：靳双权，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汪军，男，1966年10月26日出生，住北京市东城区。
原审第三人：刘国琴，女，1966年10月14日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：唐勇，北京市恒德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾华，北京市恒德律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司北京建国支行，营业场所北京市东城区建国门内大街8号八层。
负责人：王建民，行长。
委托诉讼代理人：左红霞，北京市尚荣信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，北京市尚荣信律师事务所律师。
上诉人XIAOYUANNELLIEWANG（汪晓原）（以下称汪晓原）、汪晓音因与被上诉人汪军、原审第三人刘国琴、原审第三人中国建设银行股份有限公司北京建国支行（以下简称建设银行建国支行）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37946号�事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪晓原、汪晓音的委托诉讼代理人靳双权，被上诉人汪军，原审第三人刘国琴及其委托诉讼代理人艾华，原审第三人建设银行建国支行的委托诉讼代理人左红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪晓原、汪晓音上诉请求：撤销一审判决，改判支持汪晓原、汪晓音的一审诉求。一、二审案件受理费由汪军负担。事实和理由：涉诉房屋是由汪晓原、汪晓音购买，借用的汪军的名字，汪晓原、汪晓音共计汇给汪军及其父亲汪耀伦折合人民币283941.6元，涉诉房屋首付款约为23万元，说明首付款及契税、装修等费用均由汪晓原、汪晓音支付；后续的贷款合同虽然是以汪军、刘国琴的名义签订，但款项来源于父母取得的拆迁款30万元，其中10万用于偿还贷款，其余20万被汪军挪作他用；汪晓原、汪晓音支付的钱款与1703房屋的总房款一致，涉诉房屋的实际使用人是父母，居住期间的物业、水电等费用均由父母所付；由于汪晓原、汪晓音不在国内居住，涉诉房屋的有关证件放置于涉诉房屋中由父母保管，便于处理有关房屋的事宜。涉诉房屋购置于2001年，购置房屋前汪晓原、汪晓音与汪军反复协商，有父母与汪晓原、汪晓音有关款项支付的书信往来，汪军于2002年5月23日出具了说明，父母健在的情况下，汪晓原、汪晓音认为利益没有受到损害，故未主张权益，直至2015年父亲去世后，就涉诉房屋的归属问题汪晓原、汪晓音、汪军、母亲、刘国琴进行了协商；汪军、刘国琴认可1703房屋属于汪晓原、汪晓音，因此涉诉房屋虽然登记在汪军名下，但应属借名买房，本案也不存在不诚信诉讼的行为。
汪军辩称，同意汪晓原、汪晓音的上诉请求和理由，有关1703房屋的书面说明是汪军所写，1703房屋应属于汪晓原、汪晓音所有，1702房屋是以汪军名义偿还的贷款，父母公租房发放拆迁款30万元，汪军用其中的10万偿还贷款，目前贷款仍在偿还中。对汪晓原、汪晓音支付首付款的事实认可，本案不存在虚假诉讼的情况。
刘国琴陈述称，涉案房屋应归汪军、刘国琴所有，涉案房屋至今仍在偿还贷款，每月由汪军、刘国琴偿还，刘国琴与汪军有过两次离婚纠纷，汪军有转移财产的嫌疑，本案存在不诚信诉讼的可能。
建设银行建国支行陈述称，汪晓原、汪晓音与汪军对涉案房屋的争议与建设银行建国支行无关，因判决结果不涉及建设银行建国支行的利益，故对汪晓原、汪晓音的上诉请求和理由不发表意见。
汪晓原、汪晓音向一审法院起诉请求：1.将位于北京市朝阳区望京西园×区×楼1702�1703房屋转移登记至汪晓音名下，汪晓音同意一次性向建设银行建国支行清偿剩余贷款的本金及利息，其配合办理解除抵押；2.汪军于房屋转移登至汪晓音名下之后十日内将房屋腾空交付给汪晓音。
汪军向一审法院反诉请求：要求汪晓原、汪晓音补偿汪军偿还涉诉二房屋贷款及利息合计120万元。
一审法院认定事实：汪军与刘国琴于1991年5月8日登记结婚。涉诉二房屋于2001年5月10日登记在汪军名下，其中涉诉1702房屋于2006年3月20日在建设银行建国支行设立抵押登记，贷款金额为27万元，涉诉1703房屋于2006年3月30日在建设银行建国支行设立抵押登记，贷款金额为17万元。
2001年2月26日，汪军与北京精品家园房地产咨询有限公司东城分公司（以下简称精品家园公司）签订《委托代理购房协议》，约定汪军委托精品家园公司代理购买涉诉二房屋，成�价格为675000元等。2001年8月27日，汪军、刘国琴作为借款人与贷款人中国建设银行北京东四支行签订《二手房抵押贷款借款合同》，贷款金额为44万元，截止到2016年10月25日贷款本金及利息尚未偿还完毕。
汪晓原、汪晓音为证明购买涉诉二房屋的出资情况，提交证据：1.张成瑞于2016年5月3日出具的证明，载明汪晓音系张成瑞的儿媳，张成瑞于2001年3月21日经中国工商银行转账给汪军83000元人民币，这笔钱是汪晓音给孙仁英购买涉诉1703房屋的用款等；2.向汪耀伦汇款6000美元的凭证；3.汪晓原于2001年4月20日向汪耀伦汇款16000美元的凭证；4.汪军于2004年7月11日出具的收据，载明收到汪晓原1703房屋费1105美元等。对此，汪军予以认可；刘国琴认可汪军及其父母收到汇款，其中部分资金用于购房，但不能证明存在借名买房的事实，仅仅属于资助，且张成瑞、汪军所证明的�项仅涉及涉诉1703房屋，系购买涉诉1703房屋的专用款，这可以证明款项与涉诉1702房屋无关且是汪晓原、汪晓音给其母亲孙仁英购房，而不是用于借汪军之名买房。
汪晓原、汪晓音提交汪军于落款日期为2002年5月23日出具的书面说明，载明：汪晓原、汪晓音于2001年4月购买涉诉1703房屋，因汪晓原、汪晓音居住美国且与汪军系姐弟关系，故委托汪军代为购买，汪军于2001年5月完成购买，期间发生购房款及其他费用共计283941.6元，明细见附件，因此涉诉1703房屋为汪军代为购买，在此郑重说明涉诉1703房屋为汪晓原、汪晓音共同拥有，享有房屋一切合法使用权和房屋出售权等。对此，汪军予以认可；刘国琴对真实性、关联性均不认可，经过比对原件发现没有任何折痕，但是如果汪军出具后邮寄给身在美国的汪晓原、汪晓音，按照常理应当有折痕，因此该书面说明并�2002年签订而是之后后补的，时间可能就是近期，且其中并不涉及涉诉1702房屋。
汪晓原、汪晓音提交汪晓音于2000年4月10日写给其父母的书信，写道：···然而这次在这非常的时刻，你们提出需要10万元人民币的支援购买住房，的确对我们是一个不小的负担···我们也希望自己的父母能在一个较舒适的居住条件下度过晚年···所有这些都促使我们做决定支持你们去购买一套你们认为合适的房子···也许你们对我所使用的名词“投资”不能完全接受，但事实上，购房本身就有这其中的含意···我们只期待有一天将房子卖掉，靠房价增值得到投资的回报···等。此后，2000年4月22日孙仁英回信称：···通过初步了解，买一套相应的房子需要70-80万元，出来拆迁费尚需30-40万元，你爸的原意是根据你们的经济实力，自愿支援，而我提示姐弟三人平均摊派，每人10万元�··我不该直率第给你们提示“指标”···刺激我们的不单纯是“投资”二字，而是一系列患得患失的态度···当时给我的感觉是我们在电话中谈话的对方是合作伙伴，是做生意的对象，而不是我孝顺的女儿···等。对此，刘国琴认为不足以认定借名买房法律关系，书信中并无直接语言表述借名买房，信中提及汪晓原出资购房系投资，但其父母明确表示反对，也提及了汪晓原、汪晓音父母要求三子女各出资10万元用于购买涉诉二房屋。
汪军于2016年3月3日向该院起诉与刘国琴离婚并主张分割包括涉案房屋在内的夫妻共同财产，2016年4月19日该院作出（2016）京0105民初10308号判决书，判决驳回汪军的全部诉讼请求。另，汪晓原、汪晓音提交汪晓原与刘国琴于2016年5月15日的通话录音，其中提及汪军与刘国琴离婚诉讼事宜及涉诉二房屋分割存在纠纷等。
经�，汪晓原、汪晓音、汪军及刘国琴均称涉诉二房屋自购得后一直由汪军、刘国琴及汪耀伦、孙仁英居住，物业、供暖费并非汪晓原、汪晓音交纳，汪晓原、汪晓音并未实际管理使用涉诉二房屋。
一审法院认为，本案汪晓原系美国公民，该院对本案的管辖及法律适用，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》审理，对于债权纠纷，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案涉诉二房屋位于北京市朝阳区，故而该院依法享有案件的管辖权，并适用中华人民共和国法律进行审理。
本案中，涉诉二房屋包括涉诉1702房屋及涉诉1703房屋，鉴于以上两处房屋系签订同一委托购房合同及同一抵押借款合同，汪晓原、汪晓音主张涉诉二房屋在本案中一并予以审理且其他当事人未提出异议，故该院一并予以审理。本案争议焦点在于汪晓原、汪晓音与汪军之间是否就涉诉二房屋成立借名买房合同的法律关系，汪晓原、汪晓音能否据此主张涉诉二房屋所有权转移登记。
汪晓原、汪晓音作为主张借名买房法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，虽然汪军就涉诉1703房屋系借名买房出具了书面说明，汪晓原、汪晓音、汪军在庭审中亦表示涉诉二房屋系借名买房，但是，该院经审理认为汪晓原、汪晓音举证不足以证明其主张，理由如下：1.汪军出具书面说明落款时间为2002年5月23日，亦即汪军在2002年便向汪晓原、汪晓音书面确认涉诉1703房屋系借名买房，与本案诉讼时间间隔长达14年，汪晓原、汪晓音既未举证证明其曾按照汪军出具书面说明的内容对涉诉1703�屋主张过权利，亦未举证证明其曾就涉诉1702房屋亦系借名买房的事宜向汪军主张过权利，汪晓原、汪晓音在汪军与刘国琴离婚诉讼后起诉主张权利，而在此前长期怠于行使权利于理不合；2.汪晓原、汪晓音提交的汪晓原与孙仁英往来书信、张瑞成出具的证明载明的事实及庭审中当事人自述涉诉二房屋购买经过，均可佐证涉诉二房屋在购买时，汪晓原、汪晓音与汪军之间并没有借名买房的明确意思表示，并未提及借名买房事宜，与汪军出具书面说明内容不符；3.涉诉房屋自购入后，一直由汪军、刘国琴及汪耀伦、孙仁英居住、使用，汪晓原、汪晓音并未实际管理、使用涉诉房屋，涉诉房屋物业、供暖费、装修费及银行贷款并非汪晓原、汪晓音支付，汪晓原、汪晓音亦未持有涉诉房屋购房合同、贷款合同及房产证等原件，故汪晓原、汪晓音并未实际享有涉诉二房屋居住�使用、收益等权益，亦未履行偿还贷款、日常管理等义务，与借名买房双方权利义务内容不相符；4.汪军在离婚诉讼中明确将涉诉二房屋作为夫妻共同财产主张分割，现在本案中又主张涉诉二房屋系借名买房而汪晓原、汪晓音享有所有权，故汪军前后陈述不一致，且无论前后陈述何者属实，均存在向法院隐瞒案件基本事实的行为，故汪军在本案中所做陈述真实性及证明力存疑；5.涉诉二房屋所有权登记在汪军名下，但系汪军与刘国琴婚后所取得财产，且由汪军与刘国琴共同偿还贷款至今，故涉诉二房屋涉及刘国琴利益，即便首付款中有汪晓原、汪晓音出资，亦不足以认定汪晓原、汪晓音享有涉诉二房屋的所有权；6.汪军个人出具书面说明并无汪晓原、汪晓音签字确认，系汪军个人意思表示而非汪晓原、汪晓音与汪军的一致意思表示，并不发生合同的效力，即便汪晓�、汪晓音庭审中予以认可后亦仅约束汪晓原、汪晓音与汪军，对刘国琴却不发生法律上的约束力，鉴于刘国琴明确表示不认可借名买房事实，不配合办理解押及转移登记手续，涉诉二房屋在客观上亦无法办理解除抵押及转移登记手续。综上，汪晓原、汪晓音的诉讼请求、汪军的反诉请求均缺乏明确的事实及法律依据，该院对汪晓原、汪晓音的诉讼请求、汪军的反诉请求均不予支持。
需要指出的是，汪军曾起诉刘国琴离婚并作为夫妻共同财产分割涉诉二房屋，汪晓原、汪晓音提交的与刘国琴录音证据中亦提及汪军起诉离婚及分割涉诉二房屋事宜，故汪军及汪晓原、汪晓音对涉诉二房屋涉及刘国琴利益是明知的，但是，该院在庭审中多次询问本案是否涉及第三人利益、是否涉及虚假诉讼，汪军及汪晓原、汪晓音均明确表示不涉及，亦未提及离婚诉讼事宜，此�该院根据庭审情况依职权追加刘国琴为第三人后，经刘国琴举证才得知汪军起诉刘国琴离婚并主张分割涉诉二房屋的事宜，因此，汪军及汪晓原、汪晓音存在不诚信诉讼的行为，该院依法予以严厉批评，双方今后应引以为戒，依法诚信诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回XIAOYUANNELLIEWANG（汪晓原）、汪晓音的全部诉讼请求；二、驳回汪军的全部反诉请求。
本院二审期间，汪晓原、汪晓音围绕其上诉请求依法提交的证据为：1.落款为孙仁英2017年2月15日的关于望京二套房子归属问题的申诉，内容系孙仁英对涉案房屋购房过程的阐述，证明1703房屋系汪晓原、汪晓音所有，1702房屋有孙仁英的份额；2.汪晓音2015年9月18日的日记3页，证明曾经过家庭会议讨论过涉案房屋的归属，刘国琴承认1703房屋是汪晓原、汪晓音所有；3.落款为孙仁英2016年3月15日的原告孙仁英诉被告汪军物权确认纠纷的诉讼书3页及北京市朝阳区人民法院诉讼费交款通知书1页，证明孙仁英曾经针对1702、1703房屋的权属问题向法院提起诉讼，孙仁英一直对涉案房屋主张过权利。汪军、刘国琴、建设银行建国支行未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪军对汪晓原、汪晓音向本院提交的新的证据予以认可：首先认为均属于新证据，其次对证据的真实性、合法性及证明目的予以认可。刘国琴对汪晓原、汪晓音向本院提交的新的证据持有异议：首先认为均不属于新证据，其次认为证据1属于证人证言，证人未出庭作证。对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不予认可，对证据3的真实性认可，�对关联性不予认可。建设银行建国支行对汪晓原、汪晓音向本院提交的新的证据不发表意见。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，汪晓原、汪晓音所提交的证据1虽然是其在一审庭审后取得的证据，但根据汪晓原、汪晓音的陈述及该证据的内容看是在一审庭审结束后孙仁英书写形成的，并不属于在一审庭审结束之前就已经客观存在而汪晓原、汪晓音未发现的情形，故属于新发生的证据而非新发现的证据，应在一审时提交而未提交，且该证据属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条�一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，在二审期间孙仁英并未出庭作证；证据2、3在一审法院审理期间已经客观存在，但汪晓原、汪晓音未予提供，且不能证明汪晓原、汪晓音所主张的事实成立。故汪晓原、汪晓音在本院审理期间提交的证据均不属于二审期间的新证据，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于法律适用问题中的程序法律适用问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定；本编没有规定的，适用本法其他有关规定的规定”的规定，审理本案的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。
关于法律适用问题中的主体资格确认问题。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”、第十二条“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律”、第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”的规定，汪晓原系美国的自然人，具有相应民事权利能力及民事行为能力，汪晓音、汪军、刘国琴均系中华人民共和国的自然人，建设银行建国支行系在中华人民共和国公司登记机关注册的公司，亦具有相应民事权利能力及民事行为能力。
关于法律适用问题中的准据法适用问题。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，�用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案中当事人未协议选择适用法律，涉诉二房屋所在地位于中华人民共和国，故本案争议所适用的准据法为中华人民共和国法律。
关于双方争议法律关系的性质，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条关于涉外民事关系的定性，适用法院地法律的规定，对本案当事人之间的法律关系性质的认定，应适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国合同法》等相关规定及《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的有关规定，本案属合同纠纷。
本案争议的焦点在于汪晓原、汪晓音与汪军之间就涉诉二房屋是否成立借名买房的法律关系。通常所说的“借名买房”是指房屋的实际出资人借用他人名义购房，并�他人名义登记房屋所有权的行为。本案中房屋登记在汪军名下，汪晓原、汪晓音认为其是实际出资人，汪军仅是名义购房人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，汪晓原、汪晓音应当承担举证责任。就本案来讲，涉诉二房屋购买于2001年，汪晓音提交的其与父母的书信及孙仁英的回信中并未明确载明由汪晓原、汪晓音借用汪军之名购买涉诉二房屋，张成瑞出具的证明仅表述为“这笔钱是汪晓音给她妈孙仁英购置望京西园×区×楼1703号用款”，均与汪军在购房后出具的书面说明内容不符，难以认定汪军与汪晓音、汪晓原在购房时存在借名买房的合意。从涉诉二房屋的款项支付看，涉诉二房屋贷款金额为44万元，借款人为汪军、刘国琴，且截止一审时尚未偿还完毕，同时根据汪晓原、汪晓音的陈述，涉诉二房屋部分偿还贷款的款项来源于其父母公租房屋拆迁款，故难以认定涉诉二房屋仅由汪晓原、汪晓音出资购买。综合以上情形，汪晓原、汪晓音提供的现有证据不足以证明其与汪军之间存在借名买房的法律关系，故本院对汪晓原、汪晓音有关“汪晓原、汪晓音与汪军之间是借名买房关系，应支持汪晓原、汪晓音一审诉讼请求”的上诉请求和理由不予采纳。
综上所述，汪晓原、汪晓音的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费10550元，由XIAOYUANNELLIEWANG（汪晓原）、汪晓音负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 潘 蓉
二〇一七年三月十六日
法官助理 张思齐
书 记 员 邸 硕