江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终58号
上诉人（原审被告）林照龙。
委托代理人沈燕、刘茜，江苏海晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈海涛。
原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人胡恒春，该公司董事长。
上诉人林照龙因与被上诉人陈海涛、原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈海涛一审诉称：弘盛公司承建江苏两淮盐化集团有限公司（以下简称两淮盐化公司）开发的同科.汇丰国际小区项目，林照龙挂靠在弘盛公司名下具体组织施工，并于2013年8月18日与陈海涛签订同科.汇丰国际小区D5、D6、D12、D13号楼的《不锈钢扶手、护栏安装合同》。该合同对不锈钢扶手、阳台护栏、窗台护栏等单价进行了明确约定，并明确最终按实际工程量结算。陈海涛按上述合同履行了安装义务，并与弘盛公司于2014年3月23日进行了工程量结算。2014年5月27日涉案工程经验收合格。但截至本案诉讼日，林照龙、弘盛公司仍欠付陈海涛施工尾款合计166889.9元未付，严重损害了陈海涛的合法权益。另，陈海涛获悉两淮盐化公司处仍有部分工程款未与弘盛公司结算，故陈海涛诉至法院，请求判令：1.林照龙向陈海涛支付工程款166889.9元及利息（自2014年5月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2.弘盛公司对上述款项承担连带支付责任；3、林兆龙和弘盛公司承担本案的诉讼费用。
林照龙一审辩称：1.陈海涛对工程量、工程款的计算有误。陈海涛所做栏杆工程款计1367151.6元，扣除已付的129万元，尚欠到期工程款为8794.02元；2.双方合同对屋面铁栏杆价格没有约定，审计综合单价为195元每米，屋面铁栏杆单价应按照扣减税金、规费和管理费后的单价175.5元每米计算，陈海涛主张每米240元没有事实和法律依据；3.林照龙与弘盛公司之间签有内部承包协议书，是内部承包关系。该工程尚在质保期内，故陈海涛现无权主张剩余工程款，应驳回陈海涛不合理的诉讼请求。
弘盛公司一审未到庭亦未提交书面答辩状。
原审法院经审理查明：弘盛公司承建两淮盐化公司开发的位于连云港市××同科.汇丰国际二期土建工程。2012年2月27日，弘盛公司向林照龙出具“授权委托书”1份，载明：本授权委托书声明，我胡恒春系江苏弘盛建设工程集团有限公司的法定代表人，现授权委托江苏弘盛建设工程集团有限公司林照龙为本公司的委托人，以本公司的名义办理江苏两淮盐化有限公司的同科.汇丰国际二期工程施工过程中的变更签证结算及文件收发事宜。代理人所签署的相关文件，我均予以认可。授权委托人无转委托权，特此委托。弘盛公司在该授权委托书上加盖公司印章及法定代表人印章。2012年3月7日，林照龙与弘盛公司下属的弘盛公司连云港分公司签订《项目承包协议书》，约定由林照龙对弘盛公司承包的连云港市××同科.汇丰国际二期工程（D6#、D5#、D13#、D12#楼及相应区域下3#地下室）土建工程进行施工，弘盛公司连云港分公司收取一定的管理费，该协议书对转包事宜作了详细约定。
2013年8月18日，林照龙与陈海涛签订《不锈钢扶手、护栏安装合同》1份，就同科.汇丰国际二期D5#、D6#、D12#、D13#楼不锈钢安装工程达成如下协议：1.本工程采取包工包料包验收承包方式。2.楼梯间不锈钢扶手每米95元，阳台护栏每米205元，窗台护栏每米75元，上述单价不含税金。3.实际工程量按实计算。4.质量要求以D1、2、16、17、18号楼为标准，包验收。5.付款方式原则上按照大合同要求付款，达到50%付已完成工程量的70%，工程结束付已完成工程量的70%，验收合格后付至95%，留5%作质保金。6.工程进度按照甲方要求进行施工。后陈海涛进场对同科.汇丰国际二期D5#、D6#、D12#、D13#楼阳台护栏、窗台护栏、楼梯间扶手、电梯间护栏进行施工，并安装了合同外的楼顶铁栏杆365.31米，但陈海涛与林照龙对楼顶铁栏杆的单价约定不明。2013年12月6日，林照龙的工作人员潘德保向陈海涛出具结算单1份，载明阳台总数共计4536.42米，其中电梯候电厅栏杆336.4米、飘窗121.68米，林照龙认为电梯候电厅栏杆、飘窗工程量应当计入窗台护栏总工程量中。陈海涛、林照龙一致确认楼顶铁栏杆工程量为365.31米，楼梯间不锈钢扶手工程量为2529.6米。经测算，阳台护栏工程量为4536.42米，窗台栏杆工程量为2685.84米。涉案工程于2014年5月27日竣工验收。两淮盐化公司、弘盛公司对涉案工程已审计决算，其中的楼顶铁栏杆审定的综合单价为每米195元。陈海涛应得工程款总计1443386.55元，林照龙已支付陈海涛工程款129万元，尚欠153386.55元未付（其中包含5%工程质量保证金）。
在本案一审审理期间，经陈海涛申请，原审法院对弘盛公司在两淮盐化公司的应付工程款17万元予以暂扣，陈海涛预交保全费1370元。
原审法院认为，陈海涛为林照龙安装不锈钢扶手、护栏、栏杆，且已竣工验收，林照龙应当按照《不锈钢扶手、护栏安装合同》的约定以及根据实际产生的工程量向陈海涛支付相应的工程款。陈海涛安装不锈钢扶手、护栏、栏杆属于装修工程的范畴，根据《建设工程质量管理条例》的规定，装修工程的最低保修期限为2年，施工人在保修期限内应当履行保修义务。本案中，涉案工程于2014年5月27日竣工验收合格，陈海涛应自竣工验收合格之日起2年内履行保修义务。因陈海涛、林照龙就屋顶铁栏杆未签订书面合同，但双方合同内工程约定扣除5%工程款作为工程质量保证金，为保持一致性，屋顶铁栏杆工程也应扣除5%工程款作为工程质量保证金，故林照龙在保修期限届满前应向陈海涛支付工程款81217.22元（153386.55元-1443386.55元×5%）。陈海涛可在保修期限届满后再向主张工程质量保证金。陈海涛认为保修期限是其与林照龙口头约定的一年，但未提供证据证实，林照龙亦不予认可，对其主张，原审法院不予支持。陈海涛还主张楼顶铁栏杆的单价为每米240元，并提供证人证言予以证实，但未提供其他证据佐证，对其主张，原审法院不予支持。因陈海涛、林照龙对楼顶铁栏杆的单价约定不明，应以审计结论作为结算依据，但陈海涛与林照龙在合同中对已约定的单价均不含税金，故楼顶铁栏杆也应以综合单价作为结算依据，林照龙认为应当将综合单价扣减税金、规费和管理费后作为单价与其和陈海涛作出的其他单价约定不一致，原审法院不予采信。
关于弘盛公司应否承担连带支付责任。陈海涛主张林照龙与弘盛公司是挂靠与被挂靠关系，应对尚欠工程款承担连带支付责任。林照龙辩称其与弘盛公司签有《项目承包协议书》，是内部承包关系。原审法院认为，林照龙虽有弘盛公司的授权，但该授权仅是可以以弘盛公司名义办理两淮盐化公司的同科.汇丰国际二期工程施工过程中的变更签证结算及文件收发事宜。林照龙与弘盛公司连云港分公司签订了《项目承包协议书》，从弘盛公司处承接涉案工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，现有证据不足以证实林照龙是弘盛公司的员工，弘盛公司也未在资金、技术、设备等方面对林照龙提供支持。因此，双方之间所谓的内部承包合同实际上是一种挂靠关系。弘盛公司与林照龙采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，弘盛公司也应就陈海涛主张的工程款承担付款责任，对陈海涛就此提出的诉讼请求，原审法院予以支持；对林照龙就此提出的辩解，不予支持。关于利息。因涉案工程已于2014年5月27日竣工验收，陈海涛与林照龙对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。陈海涛主张林照龙、弘盛公司自2014年5月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，原审法院予以支持，但其主张以166889.9元为基数，与事实不符，应将计算利息的基数调整为81217.22元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、林照龙、弘盛公司于判决生效后十日内连带给付陈海涛工程款81217.22元及利息（以81217.22元为基数，自2014年5月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回陈海涛的其他诉讼请求。案件受理费3830元、保全费1370元（陈海涛均已预交），共计5200元，由陈海涛负担2540元，林照龙、弘盛公司连带负担2660元，林照龙、弘盛公司负担部分，于给付上述款项时一并给付陈海涛。
上诉人林照龙不服原审判决，上诉称：林照龙、弘盛公司未授权潘德保对涉案工程中每个项目以何种价格进行结算，其出具的“阳台总数”中载明的电梯候电厅栏杆、飘窗应按照窗台护栏计价，原审法院按照阳台护栏计价是不当的。另，屋面铁栏杆的价格双方在合同中没有约定，应当适用审计价格。双方合同对于护栏价格的约定均低于审计价格，林照龙、弘盛公司与两淮盐化公司审计的价格中包含了税费和管理费，故屋面铁栏杆的单价应在审计价的基础上扣除10%的税费和管理费，原审法院未予扣除属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈海涛答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。
被上诉人弘盛公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理期间，本院组织林照龙、陈海涛到现场进行勘察，双方确认对“实量尺寸”及“阳台总数”中载明的各项栏杆的长度无异议，但对于电梯候电厅栏杆及飘窗分别属于合同中约定的何种护栏，应适用何种单价有异议。勘察过程中，双方确认飘窗已经被拆除，无法看到实物；电梯候电厅栏杆的材料、工艺、造型与阳台护栏的材料、工艺、造型基本一致。
本院认为，陈海涛、林照龙个人均不具备施工资质，林照龙与弘盛公司下属的弘盛公司连云港分公司签订《项目承包协议书》以及陈海涛与林照龙签订的《不锈钢扶手、护栏安装合同》均违反法律的强制性规定，属无效合同。但陈海涛已经完成了双方合同约定的工程，其对于合同范围内的工程款请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定，应予准许。双方在合同中对于阳台护栏和窗台护栏的价格进行了明确约定，但对于电梯候电厅、飘窗所使用的栏杆应归属于合同中的阳台护栏还是窗台护栏存在争议。根据二审现场勘查情况及双方确认的事实，电梯候电厅栏杆与合同约定的护栏的材料、工艺、造型均一致，故电梯候电厅栏杆与护栏采用同一标准计价并无不当。至于飘窗应采用何种护栏价格计价，虽然双方对飘窗使用栏杆的工艺、造型描述不一致，但结合潘德保出具的“阳台总数”来看，飘窗是计入“阳台总数”的，且高度为0.5米，若采用与窗台护栏一致的T字样造型，不仅不符合完全规范的要求，也不符合生活常理，故飘窗的工艺、造型应该与护栏一致，一审法院将飘窗以护栏价格计价并无不当。至于合同约定外的楼顶铁栏杆工程，林照龙主张双方在合同中约定的护栏方式均是不含税的价格，且其与弘盛公司约定的管理费费率为17%，故楼顶铁栏杆价格在结算时也应当扣除税收和管理费，但其在二审中仅主张扣除税收和管理费的比例合计为10%。二审中双方对楼顶铁栏杆的单价不能协商达成一致意见，陈海涛作为该款项的主张人，应当对楼顶铁栏杆的价格组成承担举证责任，但其又拒绝对楼顶铁栏杆的造价进行鉴定，致使楼顶铁栏杆的造价无法确定，在此情况下其应当承担举证不能的责任，本院对该部分费用本应完全不予支持。但结合本案实际情况，林照龙仅主张对楼顶铁栏杆的造价在原审基础上扣除10%，对其余的款项愿意给付，且弘盛公司与两淮盐化公司对楼顶铁栏杆的结算价195米/平方是综合单价，包含了税收、规费等其他费用，从有利于双方当事人角度及节约司法成本角度考虑，本院酌定楼顶铁栏杆造价在原审基础上扣除10%较为适宜，故楼顶铁栏杆的造价为64111.9元（365.31*195*0.9=64111.9）。上诉人还称未授权潘德保进行结算，尤其是未授权其对于护栏的类别进行区分，其出具的材料不能作为裁判依据，本院认为，结合现场勘查情况及双方确认的事实，潘德保出具的“阳台总数”中护栏与现场所见的护栏工艺、造型、材料情况是一致的，是现场情况的真实反映，可以作为裁判依据，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，陈海涛应得工程款总额为1435828元（4536.42*205+2529.6*95+2685.84*75+64111.9）扣除质保金和已付款129万元之后，林照龙还应支付陈海涛工程款74036.6元（1435828-1290000-1435828*5%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02386号民事判决第一项内容为：林照龙、江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决书送达之日起十日内连带给付陈海涛工程款74036.6元及利息（以74036.6元为基数，自2014年5月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
二、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02386号民事判决第二项。
一审案件受理费3830元、保全费1370元（陈海涛已预交），共计5200元，由陈海涛负担2894元，林照龙、江苏弘盛建设工程集团有限公司连带负担2306元；二审案件受理费3830元（林照龙已预交），由林照龙负担3657元，陈海涛负担173元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一六年十月十七日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。