天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民三终字第0347号
上诉人（原审被告）姚喜军。
委托代理人张扬，天津启乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍桂林。
委托代理人侯红月，天津宝砚律师事务所律师。
原审被告段伟凡。
上诉人姚喜军因与被上诉人鲍桂林、原审被告段伟凡民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3670号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚喜军的委托代理人张扬、被上诉人鲍桂林的委托代理人侯红月到庭参加了诉讼，原审被告段伟凡经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鲍桂林与段伟凡系朋友关系，段伟凡与姚喜军系朋友关系，鲍桂林与姚喜军在本案借款发生之前并不认识。姚喜军因为经营需要资金，段伟凡遂介绍鲍桂林向姚喜军提供借款。2014年1月9日上午，段伟凡与姚喜军共同来到鲍桂林经营的废铁摊向鲍桂林借款，双方谈妥借款事宜后签订《借款协议》一份，约定由鲍桂林向段伟凡和姚喜军提供借款150000元，借款期限二个月，到期还款日为2014年3月9日。如段伟凡和姚喜军到期不能归还借款，则按日5%支付违约金。《借款协议》签订后，姚喜军先行离开，段伟凡遂向�桂林提出增加借款请求，鲍桂林同意，遂于2014年1月9日下午14时20分通过其妻张桂洪的银行账户向段伟凡的银行账户汇款184000元。
鲍桂林向一审法院起诉，请求：1、判令段伟凡和姚喜军偿还鲍桂林欠款本金184000元；2、诉讼费用由段伟凡和姚喜军担负。
姚喜军一审辩称，其虽与鲍桂林签署了借款协议，但借款协议约定的借款并未实际履行，且段伟凡涉嫌诈骗罪的案件已被天津市公安局河北分局刑侦八队立案侦查，根据合同法规定和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，请求驳回鲍桂林诉讼请求。
一审庭审结束后，鲍桂林到庭陈述，其经过核实，确认段伟凡已将鲍桂林超出《借款协议》多借的34000元偿还。
一审法院认为，本案争议焦点为鲍桂林与段伟凡、姚喜军之间签订的《借款协议》所约定的150000元借款是否实际履行。鲍桂林与姚喜军承认《借款协议》系鲍桂林、段伟凡和姚喜军所签，一审法院依法予以确认。从《借款协议》来看，段伟凡与姚喜军为共同借款人，双方均未提交证据证实借款的接收人是姚喜军还是段伟凡，因此，姚喜军和段伟凡均可以作为《借款协议》约定借款的接收人。从鲍桂林提交的张桂洪向段伟凡转账交付184000元款项的汇款记录来看，时间上能够对应，鲍桂林的陈述也符合常情，足以认定该184000元汇款包括《借款协议》中约定的150000元借款。综上，鲍桂林、段伟凡与姚喜军签订的《借款协议》合法有效，应受法律保护。鲍桂林依约提供借款，段伟凡、姚喜军应依约偿还借款。鲍桂林庭后自认超出《借款协议》出借的34000元款项已由段伟凡归还，一审法院予以确认。故对于鲍桂林要求姚喜军和段伟凡偿还150000�借款的诉讼请求一审法院予以支持。鲍桂林和姚喜军的其他主张，因没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：“一、被告段伟凡、姚喜军于本判决生效之日起五日内偿还原告鲍桂林借款15万元；二、驳回原告鲍桂林的其他诉讼请求。”案件受理费3980元，由鲍桂林担负735元，段伟凡、姚喜军担负3245元。
上诉人姚喜军不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：依法查清事实，将本案发回重审，两审诉讼费用均由被上诉人鲍桂林承担。主要事实及理由：第一，一审法院认定事实不清。1、“原借款协议”即未成立、也未生效更未履行。上诉人�喜军因需要资金周转，通过原审被告段伟凡向鲍桂林提出借款，但此后鲍桂林一直没有支付借款，段伟凡只是出任介绍借款的中间方，不是共同借款人。假使有共同借款的约定，也应当按照“原借款协议”来实际履行，但鲍桂林并没有向上诉人履行出借款义务。2、一审法院混同两借贷法律关系。本案“原借款协议”的贷款人是鲍桂林，贷款金额为150000元，借款人是姚喜军，“口头借款协议”的贷款人是案外人张桂洪，贷款金额是184000元，借款人是段伟凡一人。3、鲍桂林主张偿还的金额不实，意图混同两笔借贷关系，将184000元的借款金额任意修改为150000元，使上诉人姚喜军成为共同还款人。第二，一审法院程序违法。1、一审诉讼中，上诉人在实体答辩前以书面提交了管辖权异议上诉状，认为一审法院并无管辖权，但一审法院以已经超过答辩期为由，剥夺上诉人提出管辖权异议的民事诉讼权利。2、一审法院并无管辖权。依据最高人民法院关于审理借贷案件的相关司法解释的规定，本案不应由一审法院管辖。第三，一审判决适用法律错误。1、被上诉人鲍桂林应对上诉人姚喜军和原审被告段伟凡是否是共同借款人承担举证责任。2、上诉人姚喜军不是184000元新口头借贷关系的借款人，不应承担还款责任。根据鲍桂林在起诉状的陈述，该笔借款是由鲍桂林与段伟凡重新达成新的口头借款协议，也正是根据这份新的口头约定鲍桂林才向段伟凡支付了借款，姚喜军对重新达成口头借款协议并不知情，也从未委托过任何人代理借款，故该184000元的借款不应由姚喜军承担民事责任。
被上诉人鲍桂林二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：第一，上诉人主体适格。鲍�林与案外人张晖及鲍桂林的妻子张桂洪当时是合伙做生意，鲍桂林的部分回款是放入鲍桂林妻子张桂洪名下的。当时，鲍桂林将钱借给上诉人姚喜军时，指示张桂洪将钱打入共同借款人段伟凡卡中。第二，上诉人姚喜军主张原借款协议既未成立也未生效是不正确的。民间借贷合同为实践性合同，被上诉人鲍桂林指示张桂洪将款项打给了共同借款人段伟凡，该合同即为履行。第三，一审法院程序合法。根据民间借贷规定的第三条，鲍桂林的住所地在北辰区，一审法院对该案有管辖权。第四，一审法院适用法律正确。姚喜军与段伟凡作为共同借款人向鲍桂林借款，鲍桂林将款项打给段伟凡后，该笔借款如何分配使用我方无法掌握，故姚喜军与段伟凡应连带偿还借款。第五，上诉人主张被上诉人将款项打给段伟凡之后未及时通知，这种说法是存有异议的。当时，上诉人姚喜军和段伟凡向鲍桂林借款时，已经明确告诉鲍桂林该款项打给段伟凡。借款合同已经实际履行了，上诉人应当承担该笔款项的偿还责任。第六，34000元是段伟凡以个人名义向被上诉人借款，该款项已经偿还。
经审理查明，二审审理期间查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人姚喜军向本院提交《证据调取申请书》，申请本院调取天津公安河北分局刑侦八大队刑事案卷中有关本案的证据，鲍桂林、案外人张晖的笔录和张桂洪的转账记录。据此，本院调取了鲍桂林作为被害人举报段伟凡诈骗的刑事卷宗中的证据《借款协议》二份。其中一份《借款协议》借款人为段伟凡、债权人为鲍桂林，金额为人民币800000元，借款日期为2014年6月10日。另一份《借款协议》借款人为段伟凡、债权人为吴新昌，金额为人民币700000元，借款日期为2014年5月20日。
经庭审质证，上诉人姚喜军针对上述两份《借款协议》发表质证意见如下：对两份《借款协议》的真实性没有异议，对其中一份2014年6月10日的《借款协议》上有段伟凡借取鲍桂林800000元，该笔借款包含在本案鲍桂林、张晖诉段伟凡、姚喜军的借款当中。故该《借款协议》可以认定段伟凡向鲍桂林和张晖进行借款的事实，两案诉讼的250000元被包含于800000元内。
被上诉人鲍桂林对上述两份《借款协议》发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。调取的两份借款协议与现在本案二审审理的两个案件无关。涉案的借款发生于2014年1月9日，而二审法院调取证据形成时间为2014年5月20日及2014年6月10日，证明涉案借款与调取证据显示的借款是不同的。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人姚喜军与被上诉人鲍桂林对双方曾经订立过借款金额为150000元的《借款协议》的事实均无异议，故本案双方争议焦点在于鲍桂林是否履行了出借款项的义务，以及本案借款是否涉及鲍桂林举报的原审被告段伟凡诈骗的刑事犯罪。
关于鲍桂林是否履行了出借款项义务的问题，涉诉《借款协议》中约定的借款人为姚喜军和段伟凡，且未约定出借款项的具体支付方法，故鲍桂林将涉诉款项支付给段伟凡或姚喜军，均应视为其已经履行了出借涉诉款项150000元的义务。在一审庭审中，鲍桂林提交了其妻子张桂洪银行账户向段伟凡转账184000元的转账支付凭据，并就款项支付的过程进行了陈述，该陈述符合常理及生活经验。故本院认定鲍桂林已经履行了出借款项的义务。上诉人姚喜军主张鲍桂林并未出借涉诉款项，但未能提供证据证明其与鲍桂林约定应将涉诉款项交付姚喜军而非段伟凡，亦未能提供证据证明鲍桂林通过张桂洪向段伟凡支付的184000元不是本案涉诉款项。故上诉人姚喜军的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人姚喜军主张本案涉诉借款150000元属于鲍桂林作为被害人举报原审被告段伟凡诈骗一案的刑事犯罪的问题，本院认为，依据本院从天津市公安河北分局刑侦八大队调取的证据来看，鲍桂林举报段伟凡诈骗一案，涉及的款项为人民币700000元和800000元两笔，与本案涉诉150000元借款显然不是同一笔债务。上诉人姚喜军主张鲍桂林举报的800000元中包含本案150000元借款，但未能提供充分证据证明其主张。且二审庭审中，鲍桂林的代理人陈述该刑事案件目前属于侦办阶段，尚未刑事立案。故本院认定该笔借款不涉及鲍桂林作为被害人举报原审被告段伟凡诈骗一案�刑事犯罪。
关于上诉人姚喜军主张一审法院审理程序违法问题，本院认为，依据一审卷宗中记载，一审法院于2014年9月26日向上诉人姚喜军送达了一审起诉状副本等应诉材料。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。基此，姚喜军如在一审审理期间提出管辖权异议，应当在十五日内向一审法院提出。但姚喜军提交的《管辖权异议申请书》署名时间为2015年1月6日，已经超出了提交答辩状的期间。故一审法院关于姚喜军提出管辖权异议的审理程序合法。上诉人姚喜军在提交答辩状期间未向一审法院提出管辖权异议，应视为其认可一审法院对本案具有管辖权。故上诉人姚喜军上诉主张一审法院审理程序违法，本院不予支持。
原审被告段伟凡经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的民事权利和诉讼权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，上诉人姚喜军的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人姚喜军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 苗法礼
代理审判员 宗 蔷
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 姚 鹏
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文�
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……