辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5168号
上诉人(原审被告)：大连峰景美墅地产发展有限公司。
法定代表人：李晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张仁华，辽宁顾阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司。
法定代表人：刘纪民，该公司经理。
委托诉讼代理人：武庆彬，男，该公司业务员。
委托诉讼代理人：庞宏良，辽宁志方联合律师事务所律师。
上诉人大连峰景美墅地产发展有限公司因与被上诉人大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连峰景美墅地产发展有限公司的委托诉讼代理人张仁华，被上诉人大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司的委托诉讼代理人庞宏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连峰景美墅地产发展有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、五项；维持第二、三项；改判第四项由被上诉人承担工程逾期违约金，262天共计293591.3元；加判被上诉人向我方支付工程质量不合格违约金37352.58元，被上诉人支付工程质量不合格维修费100478.4元。事实和理由：一、案涉工程虽经过被上诉人多次维修整改后依然达不到工程质量合格标准，依法不予支付工程款，按约应当承担工程质量不合格违约金和维修费用。一审法院认为借以支撑工程质量不合格的两份材料均由上诉人单方制作，无原告确认的意思表示，并且上诉人不能证明当时已将该两份材料送达给被上诉人，因此认定上诉人依据《工程竣工验收报告》、《技术联系单》不能证明工程经验收质量不合格的结论缺乏事实根据，是片面的。两份材料是由设计、监理、建设三方作出，上诉人通过电子邮箱及由监理方组织的工程例会通知并送达被上诉人，被上诉人没有异议，从2014年7月14日申请验收到2014年9月1日作出工程质量不合格结论书，被上诉人也多次进场进行整改维修，依然没有达到质量合格标准。二、案涉工程存在多次严重延误工期，按约应当承担全部工程延误工期违约责任。2013年9月25日被上诉人向上诉人通过电子邮箱发送施工进度计划，2013年9月25日进场施工，2013年10月20日结束，共计25天。由于原材料缺失，至2013年12月30日工程仍未完工，按被上诉人自己申报的工期已经延误两个多月，上诉人给予被上诉人延误工期处罚2万元，被上诉人现场代表在处罚单上签字认可。2014年2月28日被上诉人又拖延工期3个月，上诉人再次敦促要求在一周内完工，被上诉人现场代表在进度计划上签字认可。2014年6月15日上诉人再次敦促要求一周内完工，并示明每拖延一天罚款2000元。2014年7月14日被上诉人递交的《工程竣工验收报告》申请书载明开工日期为2013年5月22日，竣工日期为2014年7月10日。从2013年9月25日进场施工到2014年7月10日施工完毕，扣除25天工期，实际延误262天。一审认定被上诉人现场代表在别墅样板间进度计划上签字不能证明被上诉人对工期结束日期的认可以及上诉人不能证明双方以电子邮箱进行工作联系是严重的事实认定错误。另外，被上诉人递交的《工程竣工验收报告》也充分证明了被上诉人延误工期不仅仅是一个月。三、案涉工程款应按照合同约定的方式支付，不应当超出合同约定之外的方式支付。合同约定30%工程款以商品房等额抵付，一审法院直接判令上诉人全额支付工程款违背合同约定，加重了上诉人的负担。
大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、我方施工工程没有质量问题，工程质量是否合格应当由建设、施工、设计、监理单位在工程竣工验收时形成书面意见，并由四家单位签章确认，上诉人在接收被上诉人提交的竣工验收报告后，并未组织被上诉人对工程质量进行验收，上诉人在上诉状中也认可这一事实，因此上诉人诉称工程质量不合格没有依据，假如上诉人委托了案外第三人进行维修，那么因上诉人未通知被上诉人存在质量问题，且也未得到我方认可，所以不能据此证明工程质量存在问题，上诉人在未经验收的情况下使用案涉工程，其工程质量不合格的主张依法不应得到支持。二、我方没有延误工期，合同中没有对总工期作出明确约定，不存在延误工期的说法。2014年2月28日上诉人单方编排的施工进度计划，可以证明第三方未能施工完毕的事实，而被上诉人承包的构件安装，必须在土建、防水、外墙保温等施工完毕后才能进行，因不符合构件安装的条件，所以工期应当予以顺延，被上诉人在2013年12月27日已经完成工程进度80%，上诉人确认已完的工程进度是60%，按照双方的约定，上诉人应付11.2万余元进度款，上诉人拒付进度款，我方作为施工方有权拒绝继续施工，有权不按照2014年2月28日上诉人单方编排的进度计划施工，2013年12月30日上诉人以工期延误为由，给予我方2万元的工期罚款，实际上是上诉人在被上诉人提出支付工程进度款后为了达到拒付进度款而给予了工期罚款，我方为了后期将近900万元的履行，即使不认可工期延误，也不得不违心签字认同罚款，我们认为工期应当在工程竣工后一并考量是否延误，而不是如上诉人那样在施工过程当中分段计算，上诉人不考虑实际上不具备构件安装的条件，也不考虑其违约不支付进度款，单方认定工期违约是没有依据的。工期的索赔，诉讼时效应当是在工程报竣时计算，那时已经可以确定工期是否延误，从2014年7月至上诉人提出工期索赔，已经远远超过诉讼时效。综上，我方施工质量是合格的，工期没有延误，上诉人的上诉请求不成立，我方虽然没有上诉，但不等于一审认定我方工期延误30天并承担工期延误违约金是正确的，不等于一审调整我方一审诉请给付逾期付款违约金的数额是正确的，请求二审法院予以调整。
大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款277942.27元，并从2014年7月10日起至2017年7月10日止按日千分之三的标准向原告支付违约金270000元。
大连峰景美墅地产发展有限公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《峰景谷低层住宅墙GFRC构件装饰施工合同》；2、判令原告向被告支付工期延误违约金293591.3元；3、判令原告向被告支付工程质量不合格违约金37352.58元；4、判令原告向被告支付工程质量不合格维修费100478.4元。
一审法院认定事实：2013年5月20日，原、被告签订《峰景谷低层住宅外墙GFRC构件装饰施工合同》一份，被告将位于xx区xx街xx低层住宅50栋外墙GFRC构件设计、施工、保修工程交由原告施工。合同暂定价格为9000000元，其中先期施工C户型（V108#、V109#）两栋样板楼，工期为30天，该两栋样板楼签订合同报价为373525.78元。合同第七条结算方式约定：1、预付款，本合同签订后7日内，预付本项目当期开工建设单位楼体造价30％工程预付款；2、原告月工程进度（当期开工建设单体楼）达到60％时支付已完工工程进度款50％；3、按照本合同约定被告应付原告的30％工程款均以本施工项目（或高程住宅）商品房等额抵付（抵付单价以当期售楼处市场对外销售价格下浮3％执行），关于房屋抵款事宜双方另行签订《以房抵债协议书》；4、GFRC构件装饰工程全部工程施工完毕，经被告、监理、原告三方初验合格并报请政府相关部门验收合格后，28天内结算完毕，原、被告交接并办理完毕相应结算手续后30天内支付至结算额的95％（余款30％抵房，多退少补；办理以房抵款手续时，需合同方确认书并开具发票），如最终结算的工程款与所抵付的房屋总价款存在差异，原、被告应在抵付最后一套房屋时以现金方式多退少补，办清所有抵付手续，结算总价的5％作为质保金。
合同签订后，被告于2013年6月9日向原告支付先期两栋样板楼工程预付款112057.73元。2013年12月27日，原告以现场工地安装达到总工程的80％左右向被告申请工程进度款，12月30日，被告工作人员确认工程形象进度达到合同约定60％。2014年5月13日，被告给付原告工程款50000元。2014年7月10日两栋样板楼工程竣工，同年7月14日原告申请被告对工程进行验收。2015年6月17日，被告接收原告交付的竣工图纸资料。
另查，案涉工程施工过程中，原告施工负责人于元盛于2013年12月30日签收了被告出具给原告的《工程罚款通知单》，该通知单记载”因施工单位在工程过程中，构件生产原材料缺失，造成工期延误近一个月，给建设单位造成巨大损失，鉴于此，工程部决定对你处以2万元罚款”，该单左下角标注”此单作为结算扣除依据”。2014年2月28日，于元盛在被告就GFRC构件安装收尾工作制定的别墅样板间进度计划上签字。
庭审中，原告诉称2014年7月14日向被告提交了《工程竣工验收报告》，申请被告对工程进行验收，被告至今未组织验收。被告辩称已按合同约定与监理单位进行了初步验收，工程质量不合格，为此，被告提交一份《工程竣工验收报告》，监理单位部门验收意见一栏填写内容为”到现场检查，施工质量不符合相关规范要求，且感观质量不合格，不同意验收”，工程部验收意见一栏填写内容为”经现场验收，结论为不能通过。原因：1、构件接缝处胶缝过宽......”，为进一步证明工程质量不合格，被告又提交一份加盖被告、大连方舟工程监理咨询有限公司、大连华威高级建筑师事务所有限公司印章的《技术联系单》，该单内容是被告通知原告，因质量问题不同意对原告施工工程验收后，要求原告于2014年8月22日前维修，维修后再次验收依然不能满足设计及相关规范要求，依据合同被告要求原告承担工程质量违约金，并从拨付的工程款中扣除，该单记载时间为2014年9月1日。被告称《工程竣工验收报告》在工程例会上已交给原告，《技术联系单》则通过QQ邮箱发送原告，原告对此说法不认可，亦不认可该两份材料。被告还提交其与案外人吴文珍签订的《C户型别墅样板间GFRC构件维修协议》以及付款收据，拟证明因原告不整改工程，被告对工程进行维修，发生维修费100478.74元，原告对该组证据不予认可。另外，被告为证明其反诉主张原告延误工期262天，除提交于元盛签字的《工程罚款通知单》和别墅样板间进度计划之外，还提交从其工程师张贤QQ邮箱下载的工程施工进度计划、技术联系单各一份，原告对QQ邮箱的真实性不予认可，对该两份材料亦不认可。
一审法院认为，原、被告签订的《峰景谷低层住宅外墙GFRC构件装饰施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。合同签订后，原告进行了先期工程两栋样板楼的施工，2014年7月10日工程竣工，7月14日原告向被告提交了工程验收申请。工程是否验收、质量是否合格是原告本诉要求被告给付工程款和被告反诉要求原告承担工程质量不合格违约金、工程质量不合格维修费能否成立的关键。庭审中，双方对此问题有分歧，被告主张已经验收、工程质量不合格，提交了《工程竣工验收报告》、《技术联系单》，虽两份材料上记载有工程存在质量问题的内容，但两份材料均由被告单方制作，无原告确认的意思表示，并且被告不能证明当时已将该两材料送给原告，因此现被告依据《工程竣工验收报告》、《技术联系单》不能证明工程经验收质量不合格。被告与案外人签订的合同以及付款收据亦不能证明原告施工工程有质量问题。故被告反诉要求原告承担工程质量不合格违约金、工程质量不合格维修费的请求，一审法院不予支持。现案涉工程被告已装修使用，被告不能证明工程质量不合格，就应当给付原告剩余工程款，逾期付款应承担违约金，故原告要求被告给付欠付工程款及违约金的请求应予支持，由于合同对先期工程价款已明确约定为373525.78元，原告未证明所建工程因设计变更导致工程价款增加，因此被告应付工程款金额应以合同约定价款扣减被告已付款金额进行计算，具体数额为211468.05元（373525.78元-112057.73元-50000元）；原告以合同约定日千分之三的标准诉请逾期付款违约金270000元，该数额明显高于被告逾期付款给原告造成的损失，一审法院予以调整，以中国人民银行同期贷款利率为标准计算被告逾期付款违约金较为适宜。原告诉请超额部分，一审法院不予支持。
关于被告反诉要求解除合同问题，本案施工合同签订于2013年5月20日至原告诉讼时之日止已达四年之久，原、被告均未在合理期限内要求继续履行合同，且双方在事实上履行全部合同已不可能，因此应予以解除。关于被告反诉要求原告承担工期延误违约金问题，为证明原告延误工期，被告提交《工程罚款通知单》、于元盛签字的别墅样板间进度计划以及从其工作人员QQ邮箱下载的工程施工进度计划、技术联系单。《工程罚款通知单》记载原告延误工期1个月，且原告人员签收，据此材料可以确认原告延误工期1个月；于元盛签字的别墅样板间进度计划，因进度计划是被告的工作计划，只能证明被告通知原告先期工程收尾工作应于2014年2月28日结束，不能证明原告认可工期应于该日结束；被告自其工作人员QQ邮箱下载的工程施工进度计划、技术联系单，因原告对QQ邮箱的真实性不予确认，被告不能证明双方以QQ邮箱进行工作联系，自QQ邮箱下载的工程施工进度计划、技术联系单，一审法院不予采信。因此，一审法院确认原告工期延误一个月。原告主张已按罚款通知单向被告交付了罚款，与通知单中”此单作为结算扣除依据”的记载内容不符，一审法院对其已承担工期延误违约金的意见不予采纳，按合同约定原告应承担工期延误违约金数额为33617.3元（373525.78元×3‰×30天）。
据此，一审法院判决：一、被告（反诉原告）大连峰景美墅地产发展有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司工程款211468.05元及逾期付款违约金（以211468.05元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年7月11日起计算至2017年7月10日止）；二、驳回原告（反诉被告）大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司其他诉讼请求；三、解除原告（反诉被告）大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司与被告（反诉原告）大连峰景美墅地产发展有限公司签订的《峰景谷低层住宅外墙GFRC构件装饰施工合同》；四、原告（反诉被告）大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）大连峰景美墅地产发展有限公司工期延误违约金33617.3元；五、驳回被告（反诉原告）大连峰景美墅地产发展有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费9280元（大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司已预交），由原告大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司负担5054元，被告大连峰景美墅地产发展有限公司负担4226元。反诉案件受理费3886元（大连峰景美墅地产发展有限公司已预交），由原告大连赋吉赋石建筑构件安装有限公司负担303元，被告大连峰景美墅地产发展有限公司负担3583元。
二审中，上诉人提交了会议纪要4份，拟证明在由第三方大连方舟工程监理咨询有限公司组织的工程例会会议纪要中也有对被上诉人施工工程质量不合格、工期延误等违约事实的记载；电子邮件6份，拟证明上诉人所使用的电子邮箱即是与被上诉人就案涉工程所使用的工作邮箱，从该邮箱下载或上传的与案涉工程相关的电子文档即为真实有效的。被上诉人对上述证据的真实性、合法性均不认可，认为会议纪要没有各单位的签章或出席人员的签字，真实性无法确认；电子邮件无法证明是上诉人与被上诉人双方之间在施工过程当中的邮件往来。本院认为，会议纪要记载参会人员众多，但仅有大连方舟工程监理咨询有限公司的盖章，不能证明被上诉人参加了会议，对该证据不予采信。电子邮件并非双方合同约定的联系方式，且合同约定被上诉人二次设计及施工详图需由上诉人派驻代表审核签字，上诉人主张己方电子邮件收发人是张贤，但合同约定的上诉人委派驻工地代表系石飞，被上诉人派驻工地代表系于元盛，上诉人提交的其他往来文件中亦体现于元盛的签字，现被上诉人对电子邮箱的真实性不予确认，而上诉人未能证明对方收件人系于元盛或被上诉人单位负责案涉项目员工，亦不能证明被上诉人收到且认可邮件中的附件文件内容，故本院对电子邮件证据不予采信。
双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人施工的案涉工程是否存在质量问题？被上诉人是否存在工期延误的问题？相应的工程款以及逾期支付工程款违约金是否应由上诉人支付？被上诉人是否应向上诉人支付工期延误违约金、工程质量不合格的违约金及相应的整改费用。
关于工程质量问题，被上诉人于2014年7月14日向上诉人提交工程验收申请，根据双方合同约定，工程施工完毕需经上诉人、监理、被上诉人三方初验合格并报请政府相关部门验收。上诉人提交《工程竣工验收报告》及《技术联系单》欲以证明案涉工程质量不合格，但验收意见为上诉人、监理单位及设计单位做出，上诉人主张验收时被上诉人与上诉人、监理单位同时到场，被上诉人对此予以否认，上诉人未能提供证据证明被上诉人参加了验收或上诉人通知了被上诉人参加验收而被上诉人拒绝参加；同时验收不合格的结论并未与被上诉人进行书面确认，根据现有证据，上诉人亦未能证明将验收结论告知被上诉人并取得被上诉人的确认，因此关于工程质量不合格的上诉主张，本院不予采纳。上诉人自称2014年9月1日后，被上诉人没有与其交接自行撤离现场，此后上诉人对案涉房屋又进行了装修使用，则上诉人以案涉工程质量不合格为由主张违约金及整改费用，本院不予支持。被上诉人已进行施工，上诉人亦应按照合同约定支付工程价款及逾期付款违约金，一审对此判决并无不当，本院予以维持。
关于工期延误问题，上诉人主张被上诉人延误262天，根据已查明的事实，2013年12月30日上诉人向被上诉人出具了《工程罚款通知单》，载明工期延误近一个月，处以2万元罚款，证明截至2013年12月30日上诉人认可的工期延误时间为一个月。双方合同约定，工程进度达到60%时支付已完工程进度款50%，根据双方提交的工程款申请单，被上诉人于2013年12月27日申请80%工程进度的工程款，上诉人确认的形象进度为60%，同意按60%进度支付工程款，而上诉人实际付款时间为2014年5月，且仅支付5万元，实际付款时间及金额均与合同约定不符，被上诉人称在收到上述5万元后再继续施工至2014年7月10日完工的。由此可见，上诉人所谓的被上诉人工期延误系因上诉人没有按合同约定及时给付足额工程进度款导致，故上诉人主张被上诉人应给付2013年12月30日之后的工期延误违约金没有事实与法律根据，本院不予支持。
鉴于被上诉人对一审判决并未提起上诉，其要求二审法院予以调整部分，本院不予审理。
综上所述，大连峰景美墅地产发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9280元，由大连峰景美墅地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年八月九日
书记员 任建芳