辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第124号
上诉人（原审被告）大连海上郡房地产开发有限公司。
法定代表人唐亦农，系该××董事长。
委托代理人马志鹏，男，××年××月××日出生，××族，系该××职员。
委托代理人张丹，女，××年××月××日出生，××族，系该××职员，户籍地。
被上诉人（原审原告）吴东奎，男，××年××月××日出生，××族，系融××信息咨询有限公司职员，户籍地。
委托代理人王伟，系辽宁××律师事务所律师。
委托代理人王媛，系辽宁××律师事务所实习律师。
原审第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行。
负责人林忠治，系分行行长。
委托代理人王君，男，××年××月××日出生，××族，系分××客户经理。
委托代理人翟志亮，男，××年××月××日出生，××族，系分行法律顾问。
上诉人大连海上郡房地产开发有限公司（以下简称海上郡公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第4338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海上郡公司的委托代理人马志鹏、被上诉人吴东奎的委托代理人王伟、原审第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行（以下简称建行大连分行）的委托代理人翟志亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴东奎诉称，2012年3月22日（应为3月21日），原告与被告签订《商品房买卖合同》，由原告购买被告开发建设的位于大连长兴岛临港工业区广新街55号2单元9层2号房屋，总房款484143.65元。原告按照合同约定支付了首付款154143.65元，并在第三人处贷款33万元，但被告未能按照约定在2012年11月10日前将房屋交付给原告，且至今未能交付，被告的行为严重违反了合同的约定。现原告要求被告按照《商品房买卖合同》第九条的约定，要求解除合同，退还已支付的购房款及利息，支付已付购房款1%的违约金，并赔偿原告损失。因《商品房买卖合同》解除，故原告请求解除与第三人签订的贷款合同，并要求被告收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给第三人和原告。综上，为维护原告合法权益，现依法向法院起诉，请求判令：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2、被告返还原告已支付的首付款及原告已向第三人偿还的本金及利息共计189525.85元；3、被告赔偿原告支付的契税、中介费及其他相关办理费用共计8894元；4、被告支付原告违约金4841.44元；5、解除原告与第三人之间的借款合同，由被告负责向第三人返还银行贷款部分未偿还的本金、利息；6、诉讼费由被告承担。
原审被告海上郡公司辩称，被告同意原告要求解除商品房买卖合同、同意退还购房款、同意逾期交房违约金按合同约定的1%支付给原告，不同意原告解除与第三人之间的合同。理由是：原、被告签订了真实有效的商品房买卖合同，原告有权利依照合同约定对该合同进行解除，也有权利要求被告退回房款，并支付约定的违约金，原告与第三人签订的借款合同发生的利息与我们无关，我们也不同意去还银行的贷款，因为法律关系不对，原告退房应当到相关部门办理解除商品房备案后，我们才能返还购房款。商品房合同解除发生的相关费用，应当由原告自己向相关部门去请求返还，与我们也没有关系。
原审第三人建行大连分行述称，本案审理的是商品房预售合同纠纷，而原告与第三人之间签订的合同是借款合同关系，这二者是不同的法律关系，不能在一个案件中合并审理，现在原告在第三人处履行了借款合同，是按约按期还款，并未出现违约情况，如果原告提出要解除借款合同的话，原告需偿还全部贷款本息及违约金后方能解除。
瓦房店市人民法院经审理查明，2012年3月21日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订合同编号为WH××××328号商品房买卖合同，约定买受人购买出卖人开发的位于大连长兴岛临港工业区广新街55号2单元9层2号房屋，建筑面积88.85平方米，每平方米5449元，总价款484143.65元；首付款154143.65元于2012年3月21日支付（含定金2万元），余款33万元为贷款，买受人应于�合同签订之日起45日将全部房款打入出卖人账户；出卖人应在2012年11月10日前将经建设单位验收合格的商品房交付给买受人；出卖人逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金等。
合同签订后，原告按照约定于2012年3月21日向被告交付首付款154143.65元；原告与第三人于2012年4月6日签订个人住房（商业用房）借款合同，并在签订借款合同之前，于同年3月29日向第三人交纳了购房合同印花税等各项税费合计8894元，同年5月10日，第三人将案涉商品房的贷款330000元通过原告贷款账户支付给被告。涉案商品房买卖合同已进行备案登记，涉案房屋已办理抵押登记，抵押权人是第三人建行大连分行。现原告按期向第三人偿还借款本金及利息，�止2013年11月30日，偿还第三人建行大连分行的借款本息45272.20元，其中借款本金12352.44元、利息32919.76元。原告在庭审中明确要求被告返还原告向第三人支付的购房贷款的本金和利息，不包括首付款的利息。在庭审中，已依法向原告释明是否变更诉讼请求，原告表示不变更诉请。
被告在答辩意见中同意解除商品房买卖合同、同意退还购房款、同意按合同约定的1%支付给原告逾期交房违约金。但在庭审中被告变更为同意解除合同的前提是原告先解除商品房备案及向被告发出解除合同的通知。
另查，被告至今未向原告交付案涉房屋，被告辩称未交付是各种原因造成的，主要因为经济环境不好。原告未提交证据证明向被告发出解除合同的通知。
再查，第三人已同意在本案中一并审理原告要求解除借款合同的诉讼。但提出预收预缴的费用8894元是由代办公司收取的，应由代�公司予以返还。
瓦房店市人民法院认为，原告吴东奎与被告海上郡公司基于平等原则自愿签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方当事人亦应按照诚实信用原则各自履行合同义务。原告已依照合同约定支付了首付款及按揭贷款，被告未按期交付房屋构成违约，应承担违约责任。双方对解除合同的方式已经进行约定，原告虽未依照约定向被告发出解除合同的通知，但原告提起诉讼后，原审法院向被告送达了起诉状及其它诉讼文书，应视为原告向被告发出解除合同的通知，故应解除原告与被告之间的商品房买卖合同。合同解除后，被告依据该合同取得的购房首付款154143.65元应予返还；因合同约定的违约金未超过中国人民银行同期同类贷款利息的标准，违约金不应调整，被告并应承担合同约定的违约金4841.44元（484143.65元×1%）。原告要求解除与被告签订的商品房买卖合同、被告返还购房首付款154143.65元、支付违约金4841.44元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
原告为购买案涉商品房与第三人签订的个人住房（商业用房）借款合同，亦系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均已按照诚实信用原则各自履行了合同义务。第三人同意在本案中一并审理原告要求解除与第三人之间的借款合同，故商品房买卖合同解除后，原告与第三人之间的借款合同的合同目的已无法实现，无继续履行的必要，也应予解除；被告应将原告与第三人签订的借款合同未履行部分的本金及利息和罚息、违约金返还给第三人；因涉案房屋已办理抵押登记，在被告将原告与第三人的借款合同未履行部分的本金及利息和罚息全部返还给第三�前，第三人对涉案房屋享有优先受偿权；商品房买卖合同和个人住房（商业用房）借款合同解除及返还义务全部履行后，原告、被告和第三人负有互相协助对方办理撤销商品房买卖合同备案登记和抵押房屋注销登记的义务；上述原、被告和第三人的义务履行完毕后，涉案房屋应归被告所有。原告为购买涉案房屋而与被告签订商品房买卖合同及与第三人签订借款合同而产生的费用，现在无法确定各相关收费部门能够返还多少，应在各相关收费部门实际返还的金额确定后，剩余部分的赔偿问题需另行诉讼解决。被告的答辩意见，没有法律和事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、解除原告吴东奎与被告大连海上郡房地产开发有限公司于2012年3月21日签订的合同编号为WH××××328号商品房买卖合同；二、被告大连海上郡房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还给原告吴东奎购房首付款154143.65元；三、被告大连海上郡房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告吴东奎违约金4841.44元。四、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内偿还原告吴东奎截止2013年11月30日已付给第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行的借款本息45272.20元；五、被告大连海上郡房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内返还第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行贷款本金317647.56元，并按照原告吴东奎与中国建设银行股份有限公司大连市分行签订的个人住房（商业用房）借款合同约定的标准承担利息、违约金、罚息；上述二至五项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行对涉案房屋享有优先受偿权；七、待第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行全部债权受偿后，原告吴东奎、被告大连海上郡房地产开发有限公司和第三人中国建设银行股份有限公司大连市分行到涉案房屋所在地房产管理部门办理撤销商品房买卖合同备案登记和抵押房屋注销登记手续，涉案房屋归被告大连海上郡房地产开发有限公司所有；八、驳回原告吴东奎的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由被告大连海上郡房地产开发有限公司负担。
宣判�，原审被告海上郡公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，发回重审或依法改判，认为海上郡公司仅应当按合同约定向吴东奎返还全部房款本金484143.65元，支付违约金4841.44元。其主要上诉理由是：1.吴东奎在起诉状中诉讼请求的第五项是要求解除与第三人之间的借款合同，此项诉请在原审判决中被遗漏。根据法律规定，应将案件发回重审。2.根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，合同解除后，海上郡公司仅应向吴东奎返还全部房款及违约金。即使依据法律及相关司法解释的规定，因当事人约定的违约金低于造成的损失应该增加的，亦应以违约造成的损失确定违约金。现原审判决既判令海上郡公司支付违约金，又判令海上郡公司支付利息是错误的。3.海上郡公司与原审第三人间无合同关系，在吴东奎与原审第三人建行大连分行的借款合同未解除的情况下要�海上郡公司向《商品房买卖合同》以外的第三人支付利息没有法律依据。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，海上郡公司应返还购房贷款和购房款的本金和存款利息，不应返还购房贷款的贷款利息。同时根据约定优于法定的原则，由于双方在《商品房买卖合同》中约定了合同解除的违约责任，因此应适用双方的约定而不应适用上述法律规定。
原审原告吴东奎、原审第三人建行大连分行表示服从原审法院判决。
二审经审理，对原审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人提出的原审判决遗漏了诉请，应发回重审的观点，从已查明的事实可以看出，虽然原审未在判决主文中表述解除吴东奎与建行大连分行间的《个人住房（商业用房）借款合同》，但原审判决对该合同应否解除已进行了分析阐述，应视为原审对此问题进行了实体处理。即使原审未在判决主文中将该项诉请列明，也应属于表述方面的瑕疵，实质上并不属于遗漏了当事人诉请，对此二审在判决主文中略作调整。关于上诉人提出的根据合同约定，其仅应承担合同约定的违约金，原审判令其向建行大连分行承担利息错误一节，根据我国《合同法》约定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”故即使双方�事人在案涉的《商品房买卖合同》中已约定了承担违约金的方式和比例，但根据上述法律规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。既然本案的《商品房买卖合同》已解除，吴东奎即有权要求上诉人基于被解除的合同承担赔偿责任。现吴东奎提出的诉讼请求均属于因案涉的《商品房买卖合同》解除，其受到的实际损失范畴，故原审判令上诉人承担吴东奎的损失符合法律规定，应予支持。关于上诉人提出约定优于法定，本案应按照双方当事人在合同中约定的违约金承担方式执行一节，根据我国《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，吴东奎诉请上诉人海上郡公司承担违约金之外的责任，即属于认为双方约定的违约金低于造成的损失，要求增加。故即使双方在合同中对违约金的承担已有约定，也不妨碍吴东奎要求增加，对上诉人此项请求同样不予支持。关于上诉人提出原审既判决其承担违约金，又判令其向建行大连分行承担利息错误一节，如前所述，虽然双方在合同中明确约定了违约金的承担方式和比例，但由于吴东奎认为双方约定的违约金低于造成的损失，诉请要求海上郡公司承担约定的违约金之外的赔偿责任。吴东奎所要求的赔偿责任中，并未包含其已支付的首付款利息，故其要求上诉人承担的赔偿责任，还不足以赔偿因案涉的《商品房买卖合同》被解除给吴东奎造成的全部损失。原审同时判令上诉人承担违约金�即是考虑了吴东奎未诉请的首付款利息损失，可见，原审即使判决上诉人在向吴东奎承担违约金的同时给付建行大连分行利息、罚息等，上诉人承担的责任也并未超出因案涉合同被解除给吴东奎造成的全部损失范畴，故对上诉人此项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第4338号民事判决。
二、解除吴东奎与中国建设银行股份有限公司大连市分行于2012年4月6日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。
二审案件受理费4450元（上诉人已预交），由上诉人大连海上郡房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年三月三日
书 记 员 王 亮