沈阳铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）辽71民终10号上诉人（原审被告、案外人）：魏新，男，1970年1月6日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市谢屯镇。上诉人（原审被告、被执行人）：大连五岛水泥集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇河西村。法定代表人：姜连福，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：姚梦川、夏铮，辽宁怀瑾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：大连航鑫投资有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区通海街1号-7-102室。法定代表人：王春雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁法之道律师事务所律师。上诉人魏新、大连五岛水泥集团有限公司（以下简称五岛公司）因与被上诉人大连航鑫投资有限公司（以下简称航鑫公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连铁路运输法院（2017）辽7103民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人魏新、五岛公司的法定代表人姜连福、上诉人魏新、五岛公司的共同委托诉讼代理人姚梦川，被上诉人航鑫公司的委托诉讼代理人孙治峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告、案外人魏新及原审被告、被执行人五岛公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2008年11月5日上诉人五岛公司与沙山村村民委员会签订了裸岩荒山承包合同书，2014年11月25日，五岛公司与魏新签订了裸岩荒山承包转让合同，用五岛公司的裸岩荒山承包权抵顶拖欠魏新的欠款，2014年11月27日，上诉人通过特快专递的形式，将上述承包转让合同通知给村民委员会，村民委员会当时的负责人王明祖同意转让。两位上诉人认为其债权债务抵顶已经完成，该转让合同的效力应当仅在原发包人和承包人以及转让后的魏新之间产生效力，如对该事实不予认可，应该是原发包方沙山村的权利，其他人无权干涉，该事实没有被原审法院认定；二、一审法院适用法律错误。二上诉人通过以物抵债的协议消灭相互之间债务，自抵顶协议发生效力之时起，即2014年11月27日效力已经发生。《中华人民共和国农村土地承包法》有关备案的法条属于程序上的规定，非效力性条款，原审法院认为该协议未通过村民议决程序以及未到上一级政府部门备案，认定该承包权转让合同无效，用程序上的条款否认合同的实体权益，属于适用法律错误；三、一审法院程序违法。引起本执行异议之诉的原审法院的五份生效调解书中的原、被告双方均与铁路无关，其性质为民间借贷，原审法院不顾及最高人民法院关于专属管辖权的规定，违法立案及调解，应认定为无效，不具有执行效力。一审法院在判决书中隐匿了本案二上诉人在原审庭审先期阶段委托另一位律师参加过庭审。综上，请求二审法院予以纠正。被上诉人航鑫公司二审答辩称：不同意上诉人的相关请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，承包方以其土地承包经营权进行抵偿债务的应当认定无效。原审法院根据最高人民法院的司法解释进行依法裁判，法律适用完全正确。上诉人所说原审法院程序违法的问题，与本案无关。被上诉人申请执行依据的五份生效调解书经过航鑫公司与五岛公司共同参与，完全是意思自治的体现，现为执行状态，在没有证据表明违法的情况下，属于有效调解书，上诉人的上诉请求不应得到法律支持。原审原告航鑫公司向一审法院起诉请求准许执行五岛公司所有的位于瓦房店市谢屯镇沙山村靠山屯北的裸岩荒山承包权。一审法院认定事实如下：2008年11月5日，沙山村委会与五岛公司签订了承包裸岩荒山采石合同书，双方经公开协商，约定五岛公司承包瓦房店市谢屯镇沙山村靠山屯北部荒山，范围以附图中基点之间的直线连接为界。承包期限为2008年11月5日始至2028年11月4日止，共计20年，承包期内五岛公司如需转包，必须事先通知沙山村委会。承包费用65万元，五岛公司一次性付清。同时还约定了采石作业的具体要求。并约定由五岛公司自行办理开采手续，独立承担民事责任，自行交纳税费。该份合同经瓦房店市谢屯镇沙山村村民代表签字同意对外承包并加盖村委会公章，五岛公司法定代表人姜连福签字并加盖五岛公司公章。该份合同同时在瓦房店市谢屯镇政府登记备案。2014年11月25日，魏新与五岛公司签订裸岩荒山承包权转让合同。合同中约定：五岛公司因欠乙方债务无力偿还，经双方协商五岛公司将其拥有的裸岩荒山承包权转让给魏新抵顶上述债务；裸岩荒山承包权指向及包含的内容按照2008年11月5日的承包裸岩荒山采石合同书确定并严格履行；合同由五岛公司加盖公章，魏新签字。2014年11月26日，时任瓦房店市谢屯镇沙山村党支部书记王明祖在合同上签字并注明“同意转让”。时任沙山村委会主任为王晓寒，任职至今。对该份合同，现沙山村委会证明合同上没有沙山村委会公章，村里没有备案，也没有村民委员会讨论记录，村委会不清楚。瓦房店市谢屯镇政府亦没有备案。另查明，一审法院于2014年8月1日立案被执行人为五岛公司的案件，执行案号为（2014）大铁执字第00006、00007、00008、00009、00010号，申请执行人分别为航鑫公司和刘德铭。在执行过程中，依法拍卖了被执行人五岛公司的石灰岩采矿权，航鑫公司以2367200元竞得权证。所得价款208万元已给付（2014）大铁执字第00007号案件的申请执行人刘德铭，该案已经执结。（2014）大铁执字第00006、00008、00009、00010号案件已于2014年12月8日以被执行人银行无存款，也无其他财产可供执行终结了本次执行程序。2017年6月7日一审法院对案涉裸岩荒山承包权予以查封。案外人魏新于2017年11月9日向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年11月22日作出了（2017）辽7103执异1号执行裁定，中止对位于瓦房店市谢屯镇沙山村靠山屯北裸岩荒山承包权的执行。一审法院认为：综合各方当事人的讼争及本案的事实，本案的争议焦点是魏新和五岛公司签订裸岩荒山承包权转让合同的效力问题，其实质就是合同中所涉及的裸岩荒山承包权的归属问题，即魏新就案涉裸岩荒山承包权是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。承包费由双方议定。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。关于五岛公司的裸岩荒山承包权问题。2008年11月5日，发包方瓦房店市谢屯镇沙山村村民委员会与承包方五岛公司公开协商签订了承包裸岩荒山采石合同书并盖章确认，业经瓦房店市谢屯镇沙山村三分之二以上村民代表签字同意，并报瓦房店市谢屯镇政府登记备案。程序合法且不违反法律强制性规定，故五岛公司依法取得位于瓦房店市谢屯镇沙山村的裸岩荒山承包权。关于魏新能否取得裸岩荒山承包权的问题。2014年11月25日，魏新与五岛公司所签订的裸岩荒山承包权转让合同中“甲方（五岛公司）因欠乙方(魏新)债务无力偿还，经双方协商甲方将其拥有的裸岩荒山承包权转让给乙方抵顶上述债务”的条款，其性质是承包方以其土地承包经营权抵偿债务，应当认定无效。因此魏新不能以抵偿债务的方式取得案涉裸岩荒山承包权。该权利仍然归五岛公司所有。关于航鑫公司主张魏新和五岛公司之间虚构1050万元债务，恶意串通，逃避债务，损害航鑫公司合法权益，故魏新和五岛公司之间的合同无效的问题。一审法院认为，现有证据虽不能证明魏新和五岛公司之间债权债务的确切数额，但却能够证明经魏新手长期大量采购煤炭和物资给五岛公司使用，费用由魏新账户支付。故五岛公司欠魏新货款事实确实存在。航鑫公司亦不能提供魏新和五岛公司之间存在恶意串通行为的足够证据。故航鑫公司仅仅以现有证据证明自己的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于魏新和五岛公司主张航鑫公司向法院申请由刘德铭优先受偿，航鑫公司放弃优先受偿，不应再主张继续执行的问题。一审法院认为，本案航鑫公司和刘德铭均为一审法院五岛公司债权的申请执行人，两名申请人协商并经法院准许，执行回款用于先偿还申请人刘德铭的欠款。因此，航鑫公司不存在优先受偿问题，五岛公司亦不存在免于继续执行的问题。魏新和五岛公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，魏新就案涉裸岩荒山承包权不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条、第四十八条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，一审法院判决如下：准许执行大连五岛水泥集团有限公司所有的位于瓦房店市谢屯镇沙山村靠山屯北的裸岩荒山承包权。案件受理费100元，由魏新和大连五岛水泥集团有限公司共同负担。本院（2017）辽7103执异1号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，本案一审于2018年1月9日第一次开庭，由上诉人的共同委托诉讼代理人辽宁哲盛律师事务所律师商博雯出庭，2018年4月17日及5月3日进行了一审第二及第三次开庭，由上诉人共同委托诉讼代理人辽宁怀瑾律师事务所律师姚梦川出庭。本院经审理查明的其他事实与一审法院相一致。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点实质为魏新和五岛公司签订裸岩荒山承包权转让合同的效力问题。关于魏新和五岛公司签订裸岩荒山承包权转让合同的效力及魏新就案涉裸岩荒山承包权是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本院认为，魏新与五岛公司于2014年11月25日签订的《裸岩荒山承包权转让合同》中第一条约定：“一、甲方因欠乙方债务1050万元（以借据为准）无力偿还，经双方协商甲方将其拥有的裸岩荒山承包权转让给乙方抵顶上述债务”，二审庭审中，上诉人及其委托诉讼代理人明确表示魏新与五岛公司签定《裸岩荒山承包权转让合同》的目的是为抵偿债务。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”的规定，依法认定魏新与五岛公司签订的《裸岩荒山承包权转让合同》无效，进而认定“因此被告魏新不能以抵偿债务的方式取得案涉裸岩荒山承包权。该权利仍然归被告五岛公司所有”、“魏新就案涉裸岩荒山承包权不享有足以排除强制执行的民事权益”并无不当，本院予以维持。关于上诉人认为原审法院认定事实错误的问题。本院认为，一审法院对于魏新与五岛公司签订《裸岩荒山承包权转让合同》的事实认定清楚，该合同因违反《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的强制性规定而无效。上诉人提出的该项请求，本院不予支持。关于上诉人认为原审法院适用法律错误的问题。本院认为，一审法院系依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定认定魏新与五岛公司签订的《裸岩荒山承包权转让合同》无效，上诉人提出的请求与事实不符，本院不予支持。关于上诉人认为原审法院程序严重违法的问题。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本院仅针对案外人魏新就案涉裸岩荒山承包权是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理。首先，上诉人提出的“引起本执行异议之诉的原审法院的五份生效调解书中的原、被告双方均与铁路无关，其性质为民间借贷，原审法院不顾及最高人民法院关于专属管辖权的规定，违法立案及调解，应认定为无效，不具有执行效力”的诉求，不在本案审理范围之内，可通过审判监督程序或其他程序提出；其次，上诉人提出的“一审法院在判决书中隐匿了本案二上诉人在原审庭审先期阶段委托另一位律师参加过庭审”的诉求，本院认为，一审法院在判决书中对上诉人委托的辽宁哲盛律师事务所律师商博雯参加过第一次庭审的事实未予表述，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由魏新和大连五岛水泥集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 敬 东审 判 员 赵   群审 判 员 杨 玉 荣二〇一八年七月二十五日法官助理 李   郭书 记 员 李浩(代)