青海省海东市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终140号
原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马青，男，汉族，初中文化，1976年12月10日出生于青海省海东市。2010年1月5日因犯贩卖毒品罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2011年5月4日刑满释放；2013年3月26日因犯贩卖毒品罪被青海省西宁市城西区人民法院判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币1000元，2013年4月4日刑满释放；2014年4月9日因犯贩卖毒品罪被青海省西宁市城中区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年10月8日刑满释放。2016年10月28日因涉嫌犯故意伤害罪，被海东市平安区公安局取保候审，2017年2月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕，现羁押于海东市乐都区看守所。
原审被告人牛福元，男，汉族，初中文化，1975年4月17日出生于青海省化隆回族自治县，住该省海东市。1995年4月22日因犯盗窃罪被平安县（现海东市平安区）人民法院判处有期徒刑二年。2016年10月28日因涉嫌犯故意伤害罪被海东市平安区公安局取保候审。
原审被告人张连贵，男，汉族，初中文化，1976年9月19日出生于青海省海东市。2016年10月28日因涉嫌犯故意伤害罪被海东市平安区公安局取保候审。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人马青、牛福元、张连贵犯故意伤害罪，马青犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月5日作出（2017）青0202刑初134号刑事判决。原审被告人马青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日在本院审判法庭公开开庭进行了审理。青海省海东市人民检察院指派检察员邓海选、马臻出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马青、原审被告人牛福元、张连贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，（一）2016年8月17日20时许，在海东市平安区杨家路”圣煜小区”9号楼楼下，被害人罗某与牛某因欠款原因发生扭打，后被告人牛福元、张连贵、马青赶到后将罗某打伤。经鉴定，罗某构成轻伤一级、九级伤残。经调解，马青、牛福元、张连贵、牛某共同赔偿原告人罗某医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等各项经济损失55000元。
认定上述事实的证据有：
1、海东市平安区公安局受案登记表、立案决定书、取保候审决定书证实：2016年8月17日19时许，该局平安派出所接到牛某报警称，在该区杨家路”圣煜小区”9号楼下，罗某、牛某、张某因琐事发生口角并相互厮打，后牛福元、张连贵、马青三人殴打罗某和张某，致罗某受伤。该局民警到现场经初查确定嫌疑人后，于2016年10月14日立为刑事案件立案侦查，同月28日对马青、牛福元、张连贵取保候审。
2、海东市平安区公安局出具的”到案经过”、”情况说明”证实：被告人牛福元、张连贵系传唤到案。
3、海东市平安区公安局出具的×××号现场勘验笔录、【2017】青公（平）现照字第120031号现场照片及现场平面示意图证实：现场位于海东市平安区平安镇”圣煜小区”9号楼1单元门前便道及现场周围情况。
4、青海警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2016）法临检字第288、288-1号司法鉴定意见书证实：罗某的损伤构成轻伤一级，九级伤残。
5、海东市平安区公安局出具的辨认笔录证实：2017年8月20日12时37分，张某在一组12张男性免冠照片中辨认出7号照片上的男子（牛福元）就是2016年8月17日20时许在”圣煜小区”9号楼前处殴打其和罗某的其中人之一；并于同日在另一组12张男性免冠照片中辨认出11号照片上的男子（马青）就是2016年8月17日20时许在”圣煜小区”9号楼前处殴打其和罗某的其中人之一。
6、证人证言
（1）证人张某证言：2016年8月17日18时，我及妻子罗某在”圣煜小区”正门通道处与牛某因欠款问题发生了争执并厮打时来了三名男子，围着罗某拳打脚踢，其中穿黑色衣服的男子在罗某头部打了一拳，后又过来打我，我起来后看见罗某拿着两把菜刀站在单元门口，后警察来了。
（2）证人牛某证言：2016年8月17日19时许，我在”圣煜小区”遇见了张某，张某跟我要钱并打我，我跟张某及其媳妇吵了起来。后发生厮打中张某在我腹部和腰部踹了几下，我弟牛福元让张某媳妇把手放开，牛福元在张某媳妇头部打了两巴掌，被围观群众拉开了。当时参与打架的还有马青、张连贵。
7、被害人罗某陈述：2016年8月17日20时许，我见丈夫张某和牛某在楼下吵架，我下去亦和牛某吵了起来，被围观的人劝开了。我和张某到了单元门口，牛某追过来和我又吵了起来，我从垃圾桶拿了一个装有植物的塑料袋在其左肩部打了一下，我俩撕扯在一起，接着有人在我背部和腰部右边踹了几脚，我起来后两名男子对我说：”以后钱还要不？”我就回家里拿了两把菜刀下来，后警察来了。
8、被告人供述与辩解
（1）被告人牛福元供述与辩解：2016年8月17日19时30分许，我和马青、张连贵在平安区”圣煜小区”西门聊天，一个男子出来说小区里有人把你姐姐打着，我和马青开车到小区时看见我姐姐牛某和一个穿短袖的女子躺在地上撕扯在一起，一名戴眼镜的男子在打我姐姐，我劝架未果，我就用手在那名女子左脸部打了两下，她放开我姐姐后在我腿部踢了五、六下，我在那名女子的臀部、大腿部位踢了两三脚。戴眼镜的打我姐姐，我也打了他，后就被人拉开了。
（2）被告人张连贵供述与辩解：2016年8月17日19时许，马青开车载我到”圣煜小区”时碰到了牛福元，这时从小区出来一名男子对牛福元说小区里有人好像把你姐姐打着。我们三人开车到打架的地方，看见两名女子躺在地上撕扯在一起，其中一个穿裙子，一个穿短裤，旁边还有一名戴眼镜的男子打穿裙子的女子，牛福元说穿裙子的是他姐，后我们三人就过去劝架，我拉住牛福元的姐姐，接着用右脚在穿短裤女子的臀部踢了一脚，马青和牛福元打了穿短裤的女子。
（3）被告人马青供述与辩解：2016年8月17日19时许，我开车载张连贵到”圣煜小区”门口碰见了牛福元，一会儿从小区跑出来一名男子说：”院子里在打架，好像是你阿姐”。我们三人开车到现场，看见穿白裙子的牛福元姐姐和穿短袖的女子躺在地上撕扯在一起，旁边戴眼镜的男子用脚踢牛福元姐姐的背部，牛福元对穿短袖的女子说把手松开，穿短袖的女子继续用手在他姐姐脸部打了一下，牛福元在穿短袖女子脸部打了一巴掌，后用脚踏了那名女子，我和张连贵同时打了那名女子，我在该女子臀部踢了两脚，后在其左大腿外侧踢了三脚。
9、海东市人民医院住院病案首页、入院记录、出院证证实：被害人罗某被致伤后，于2016年8月18日至8月26日在青海省海东市人民医院住院治疗，共花费医疗费4527.9元。
（二）2017年2月15日、16日，被告人马青分两次向黄某出售总价值800元的毒品海洛因。2017年2月16日9时许，马青在”马平高速公路”乐都收费站出口处被海东市乐都区公安局禁毒大队抓获，从其上衣口袋内侧查获疑似毒品1小包、在其驾驶的车辆（×××）眼镜盒内查获疑似毒品8包、在其平安住宅内查获疑似毒品7包，共查获毒品海洛因共计12.001克，经鉴定为海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、海东市乐都区公安局受案登记表、立案决定书、”抓获经过”证实：2017年2月以来，该区公安局禁毒大队发现马青有涉嫌贩卖毒品的重大嫌疑，2017年2月16日9时02分，在得知其携带毒品到海东市乐都区进行贩卖后，该禁毒大队民警于9时37分，在”马平高速公路”乐都出口处将马青抓获，从其身上查获疑似毒品1小包，在其驾驶的×××及其海东市平安区的住宅内查获疑似毒品15包。
2、检查笔录
（1）海东市乐都区公安局检查笔录、照片证实：2017年2月16日，该区公安局对被告人马青随身物品及驾驶的车辆进行检查，从其上衣内侧口袋内查处疑似毒品海洛因1小包，从其车辆驾驶室中间工具盒一眼镜盒内查获疑似毒品海洛因8小包，对查获的疑似毒品和马青驾驶的车辆依法进行了扣押。
（2）海东市乐都区公安局搜查笔录，扣押决定书证实：2017年2月16日，该区公安局侦查人员对被告人马青在海东市平安区区委家属院二号楼1单元4楼西侧住房进行搜查，在其家客厅电脑桌抽屉飞科剃须刀盒内查获疑似毒品海洛因，从一白色手机盒内查获疑似毒品，从茶机东侧垃圾桶内查获吸毒工具一套。依法扣押毒资400元、电子称一部、吸毒工具一套、疑似毒品16包。
3、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（理化）字[2017]167号毒品检验报告证实：①用黄色塑料袋包装的淡黄色块状物1包，净重0.744克；②放置眼镜盒内用黄色塑料袋包装的淡黄色块状物8包，合计净重1.562克；③外用纸盒内用黄色塑料袋包装的淡黄色块状物7包，合计净重9.695克中均检出海洛因成分及乙酰可待因成分。
4、海东市乐都区公安局乐公（禁）现检字[2017]10095号吸毒现场检测报告书、乐公（禁）现检字[2017]10096号现场检测报告书证实：2016年2月16日对马青尿液吗啡检测结果呈阴性，甲基安非他明呈阴性；黄某尿样吗啡检测呈阴性；甲基苯丙胺呈阴性。
5、海东市乐都区公安局辨认笔录证实：2017年2月16日，黄某在一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出编号为9号的男子（马青）就是给其贩卖毒品的平安籍男子。
6、青海省公安厅禁毒总队毒品入库登记表证实：海东市乐都区公安局禁毒大队于2017年3月24日将扣押的12.001克海洛移送交入库。
7、证人黄某证言：2017年2月15日18时许，我在”马平高速公路”乐都出口处从平安籍男子手里购买了400元的海洛因。次日9时许，在高速公路乐都出口处又从那个男子手里购买了400元的海洛因。当我拿着海洛因准备离开时，公安民警就把那个男子抓住了。
8、被告人马青供述与辩解：2017年2月15日，乐都的一个男子给我打电话要海洛因，我开车从平安到乐都，在高速路口给他卖了400元的海洛因，约0.3克。2月16日9时许，那个人又打电话要海洛因，我从平安开车到乐都高速路口处把0.3克约400元的海洛因贩卖给他准备上高速时，被公安民警抓获了。贩卖的毒品及从我车里、住所内查获的毒品都是我从西宁张敏手里购买的，用于贩卖。
9、物证：毒资400元，电子称一部（黑色），吸毒工具一套，汽车一辆（灰色红旗奔腾B70轿车，车牌号×××），疑似毒品16包（附照片）。
10、刑事判决书、释放证明书
（1）青海省西宁市城东区人民法院（2010）东刑初字第3号刑事判决书、释放证明书证实：被告人马青因犯贩卖毒品罪，于2010年1月5日被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2011年5月4日刑满释放。
（2）青海省西宁市城西区人民法院（2013）西刑初字第55号刑事判决书、释放证明书证实：被告人马青因犯贩卖毒品罪，于2013年3月26日被西宁市城西区人民法院判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币1000元，2013年4月4日刑满释放。
（3）青海省西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第185号刑事判决书、释放证明书证实：被告人马青因犯贩卖毒品罪，于2014年6月4日被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2014年10月8日刑满释放。
（4）平安县人民法院（1995）平法刑初字第14号刑事判决书证实：被告人牛福元犯盗窃罪，于1995年4月22日被平安县人民法判处有期徒刑二年。
原判认为，被告人马青、牛福元、张连贵故意伤害他人致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人马青贩卖毒品数额达到12.001克，其行为已构成贩卖毒品罪。且系累犯，曾因贩卖毒品罪被判刑，属于毒品再犯，应从重处罚。但被告人马青、牛福元、张连贵到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，对三被告人可从轻处罚，且当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据犯罪事实、性质、情节及庭前社会调查，对被告人牛福元、张连贵适用缓刑不致于发生社会危害性，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人马青犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币20000元；被告人牛福元犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人张连贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。查获的毒品12.001克，依法没收（已入库）。随案移交的毒资400元，电子称一部，×××号灰色”红旗奔腾”B70轿车一辆、吸毒工具一套，依法没收。
上诉人马青上诉称，从其身上、车里及住处查获的毒品应定性为非法持有毒品罪，理由如下：（1）其在公安机关没有如实供述其有吸毒史，由于平时吸食海洛因量小，且被抓获后十多天才进行的尿检，所以没有检测出来；（2）2016年6、7月份其从张敏处购买的毒品是用于自己吸食的，原审法院据此认定其是以贩卖为目的非法收买毒品证据不足。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人马青与原审被告人牛福元、张连贵于2016年8月17日20时许，在海东市平安区圣煜小区9
号楼楼下，就罗某和牛某因欠款之事殴打罗某，致其轻伤一级、九级伤残，以及案发后马青、牛福元、张连贵、牛某赔偿罗某各项经济损失55000元的事实和上诉人马青于2017年2月15日、16日，分两次向黄某出售总价值800元的毒品海洛因。2月16日9时许，马青在马平高速公路乐都收费站出口处被抓获，从其上衣口袋内侧查获疑似毒品1小包、在其驾驶的车辆（×××）眼镜盒内查获疑似毒品8包、在其平安住宅内查获疑似毒品7包，共查获毒品海洛因共计12.001克的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人马青诉称从其身上、车里及住处查获的毒品应定性为非法持有毒品罪的上诉理由。经查，上诉人马青于2016年2月15日、16日先后两次给黄某贩卖毒品的事实有黄某的证言与其供述相印证，2月16日给黄某贩卖毒品后即被抓获，抓获时从其身上、所驾车内及住处共查获海洛因12.001克。根据2015年最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定：”贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，上诉人马青供认被抓获时查获的上述海洛因12.001克将用于贩卖，且曾多次贩卖毒品被判刑。因此不论其是否吸食毒品或以贩养吸，对查获的海洛因12.001克应以贩卖毒品罪论处，对黄某两次贩卖毒品的事实作为量刑情节予以考虑。根据刑法第三百分四十七条第三款”走私、贩卖、运输、制造...海洛因..十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”之规定，鉴于其系累犯，又多次贩卖毒品被判刑，属毒品再犯，犯罪主观恶性深，应当从重处罚，但又能够认罪，原判综合考虑在法定刑幅度内判处其有期徒刑十年零九个月，并处罚金20000元，定罪量刑均并无不当。
本院认为，上诉人马青与原审被告人牛福元、张连贵故意伤害他人身体，致轻伤一级，九级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人马青贩卖毒品海洛因12.001克，其行为构成贩卖毒品罪。且系累犯，又属毒品再犯，应从重处罚。但上诉人马青及原审被告人牛福元、张连贵能够认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马青的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见准确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长祁昌生
审判员马晓辉
审判员葛新
二0一八年三月十三日
法官助理者雪梅
书记员李嫣婷