江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏01民终114号
上诉人（原审原告）：汪宏卫，男，1966年5月7日生，汉族，住南京市栖霞区
委托诉讼代理人：周天，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞冲冲，江苏致邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南京福逸华文化产业发展有限公司，住所地南京市秦淮区军农路3号。
法定代表人:陈华。
被上诉人（原审被告）：南京朝华房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道林场路20号。
法定代表人:张长曹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李鹤州，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟于民，男，1957年2月8日生，汉族，无业，住南京市下关区。
被上诉人（原审被告）：宋家荣，男，1963年5月11日生，汉族，无业，住南京市栖霞区。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：薛晓康，江苏协恒律师事务所实习律师。
上诉人汪宏卫因与被上诉人南京福逸华文化产业发展有限公司（以下简称福逸华公司）、南京朝华房地产开发有限公司（以下简称朝华公司）、钟于民、宋家荣合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪宏卫上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人汪宏卫一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查明本案的基本事实。一审法院认为“原告与被告签订《项目前置协议》，并根据该协议支付给被告570万元工程保证金”系未查清本案的基本事实。本案所涉及570万元保证金，实际分属两个项目，其中的300万元工程保证金，系根据上诉人与福逸华公司签订的《项目前置协议》及其补充协议，为南京工业职业技术学院“科技创新园项目”的保证金。而上诉人汪宏卫向福逸华公司支付的其余270万元，系南京金陵科技学院工程项目的保证金。对两个不同项目支付的两笔保证金，一审法院依据同一协议做出认定，显属不妥，二、一审法院认定协议无效错误。本案签署的协议虽名为《项目前置协议》，但签署的另一主体福逸华公司并不是本案具体工程的发包人，该协议只是和项目有关，但施工合同所必备的价款、工期等主要条款并不具备。双方主要的协议义务体现为保证金的支付和保证金的退还。因此，双方之间的协议并非是施工合同性质，上诉人依约支付了保证金，被上诉人收取了保证金，后由于工程原因，被上诉人福逸华公司也承诺退还全部保证金并同意承担相应损失，期间并未涉及违反建筑工程行政法强制条款而导致合同无效的情形，就此根据意思自治原则以及诚实信用原则，该合同应当认定有效，福逸华公司的返还承诺应当继续履行，各担保人的担保责任也应当履行。三、该保证金的退还以及上诉人相关损失的承担也不因相关合同的有效与否而发生变化。上诉人向被上诉人福逸华公司支付了两个项目共570万元保证金，现由于工程相关原因，被上诉人福逸华公司做出了返还全额保证金及赔偿损失的承诺。无论合同效力与否，退还保证金并赔偿损失都是符合公平原则的合法处理。一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求的做法导致上诉人的合法实体权益无法得到主张的恶果，应当予以纠正。
朝华公司辩称，项目只有一个即前置协议书中所约定的工程项目为南京工业职业学院科技创新园。我方认为“金陵科技学院”应该是属于笔误，一审中上诉人从未提过在双方之前的约定范围内存在第二个工程。虽上诉人客观上支付了570万元的相关款项，但上诉人的诉请权利请求基础错误，故一审法院依法驳回其诉讼请求正确，请求二审法院维持原判决。
钟于民、宋家荣辩称，因宋家荣提供担保的是小产权房，钟于民提供的担保物为拆迁安置房，没有取得房产证，故保证行为无效，我方在担保过程不存在过错，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
福逸华公司未答辩。
汪宏卫向一审法院起诉请求：1、福逸华公司返还汪宏卫保证金5448550元；2、福逸华公司支付利息（本金5448550元自2014年5月30日至2015年5月31日、自2015年6月1日至还清全部保证金之日止，按银行同期贷款利率三倍计算）；3、朝华公司、钟于民、宋家荣对福逸华公司的上述债务及利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年5月9日，福逸华公司（甲方）与汪宏卫签订《项目前置协议书》，双方就南京工业职业技术学院老校区改造开发项目合作达成协议，约定，工程名称南京工业职业技术学院“科技创新园”，工程地点位于南京市××区军××路，用地面积62319.58平方米，总建筑面积约为11万平方米；承包方式为项目总承包，包工包料；开工日期暂定为2014年9月30日之前；取费标准为壹类取费下浮5%，定额执行江苏20**土建、装修、安装、基础综合估价表，江苏最新配套定额，人工按照江苏最新人工调价规定，材差按照南京市市场信息价进行调整，按实结算，配套工程计价，双方协商按最新执行指导价；土建施工阶段按期决算，有地下附属工程的，出±0.00后预付已完成工程量的70%，其他根据月形象进度，每月付70%的进度款，主体封顶付至总进度款的80%，具备验收付到85%，竣工验收合格，经审计后付至完成工程量的95%，余款作为质保金，按照国家规定执行，其它配套项目付款参照土建部分的支付方式执行……双方签订本协议后，乙方支付甲方200万元整，该项目施工图纸出来后，3天内再支付300万元整；甲方以钟于民南京城市房屋拆迁补偿房（协议号20090251368）贰套，宋家荣（“万寿中心村”门面房集资代建协议书）门面房壹套，对乙方所交纳的贰佰万元做担保，该门面房面积343.2平方米，如该项目因特殊原因不能如期开工，甲方须返还乙方所交纳的保证金贰佰万元并按银行贷款利息叁倍付给乙方，注：如甲方如期开工，红线内的所有工程必须交于乙方操作。钟于民在该协议书下方加注“本人自愿以南京城市房屋拆迁补偿房贰套，作为该协议风险担保。此房屋协议号（20090251368）”。2014年5月29日，被告宋家荣向汪宏卫提交《“万寿中心村”门面房集资代建协议书》复印件一份，并加注“本人自愿万寿中心村门面房壹套做担保”。
2015年1月18日，福逸华公司与汪宏卫签订《补充协议》，约定，现因工程需要，再追加保证金100万元，合计300万元，同时甲方用钟于民南京城市房屋拆迁补偿房两套（协议号20090251368）和朝华公司开发的位于汤山碧水华庭二期01幢104室、03幢303室、05幢101室、11幢104室、02幢203室别墅作抵押；约定的房地产抵押，抵押人必须协助抵押权人向房地产管理部门办理抵押登记手续；甲方如不能在2015年5月底前开工，乙方的一切损失，甲方自愿补偿贰佰万元（含前置协议200万保证金利息）；该工程项目无论何时动工，红线内所有工程均交由乙方操作；原协议书中其他条款不变。《补充协议》下方加注“另05幢101室于2015年3月20日交钥匙”，朝华公司盖章。同日，朝华公司向汪宏卫出具《房产抵押承诺书》一份，内容为，福逸华公司与汪宏卫于2014年5月29日签订的《项目前置协议书》一份，根据协议书第十一条和补充协议的约定，其自愿用其开发的位于汤山碧水华庭二期03幢303室、05幢101室、11幢104室、01幢104室、02幢203室小区别墅作为抵押，因该房暂未领取产权证，在产权证办好后，其保证协助抵押权人向房地产管理部门办理抵押登记手续；如福逸华公司不能如期开工，造成汪宏卫的一切经济损失，其自愿承担连带偿还责任。
2014年5月30日至2014年12月25日间，应福逸华公司要求，汪宏卫分数次共计向福逸华公司支付合计5700000元。因工程一直未开工，汪宏卫多次交涉。2014年12月25日，陈华（福逸华公司法定代表人）向汪宏卫出具《借条》，内容为“今借汪宏卫先生200000元”，汪宏卫未实际给付该借款。2015年1月18日，福逸华公司向汪宏卫出具承诺，内容是，“我公司收取汪宏卫的南京金陵科技学院工程保证金270万元，因该工程未动工，此款被公司挪作他用，保证此款于2015年1月30日前先退还给汪宏卫100万元，余款在2015年3月30日前付清，同时承担2%的月利息。如不能按期退款，自愿承担损失伍拾万元整”。2015年4月9日，陈华又向汪宏卫出具承诺，内容是，“我公司承诺汪宏卫先生在2015年4月17日前支付壹佰万元整，余款含利息贰佰壹拾万元整，在2015年5月15日前付清”。2015年9月11日，陈华向汪宏卫出具《借条》，内容为“今借汪宏卫人民币柒拾壹万元整，于2015年10月底前归还”，该款汪宏卫也未实际支付。因工程确定不能进行，福逸华公司也未履行承诺，汪宏卫多次向福逸华公司索要保证金。2015年12月起，汪宏卫共计收到福逸华公司还工程保证金合计251450元。
一审另查明，钟于民提供的担保房产未领取不动产权证，被告宋家荣提供担保的房屋无相关权证。朝华公司提供的抵押房产尚未办理不动产权登记，且因其他纠纷被法院预查封。
一审审理中，经法院多次释明，汪宏卫认为《项目前置协议书》为保证合同、动产质权纠纷，该合同有效，坚持诉讼请求。
就双方争议的汪宏卫是否具有签订建设工程合同资质，汪宏卫提供《建设工程施工合同》、函，证明其是洪泽县第四建筑安装工程有限公司项目总负责人；各被告不予认可。一审法院认为，《项目前置协议》系汪宏卫作为乙方所签合同，而建筑业资质国家有严格规定，汪宏卫作为个人不可能具备建筑业企业资质，故一审法院对汪宏卫的相关主张不予支持。
一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，汪宏卫与福逸华公司签订《项目前置协议》，汪宏卫向福逸华公司支付工程保证金5700000元，朝华公司、钟于民、宋家荣各自提供了担保。本案的争议焦点是：一、《项目前置协议》的合同性质，二、《项目前置协议》是否合法有效。
关于《项目前置协议》的合同性质，汪宏卫认为是保证合同，本案系动产质权纠纷；朝华公司、钟于民、宋家荣认为系建设工程施工合同。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案汪宏卫与福逸华公司所签订的《项目前置协议》约定了工程项目名称、地点、承包范围、取费标准、付款方式等，承包方向发包人支付保证金仅是其中一部分内容，故该合同具备建设工程施工合同的要件，应为建设工程施工合同。汪宏卫的相关主张，一审法院不予支持。
关于《项目前置协议》的效力，汪宏卫坚持认为系有效合同。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。汪宏卫与福逸华公司签订的《项目前置协议》，因汪宏卫无相关建筑施工企业资质，且建设项目须进行招标而未招标，故应当认定无效。据此，汪宏卫认为涉案合同有效而提出的各项主张，一审法院不予支持。
综上所述，汪宏卫与福逸华公司签订的《项目前置协议》无效，汪宏卫的各项主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回汪宏卫的诉讼请求。一审案件受理费75840元，由汪宏卫负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初4311号民事判决；
二、本案发回南京市秦淮区人民法院重审。
上诉人汪宏卫预交二审案件受理费75840元，本院予以退回。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年三月三十日
书记员 汪海燕