福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终897号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林火炬，男，1984年12月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月13日被刑事拘留，同月28日被逮捕，2016年10月12日被取保候审，现在家。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1979年4月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月13日被刑事拘留，同月28日被取保候审，2015年12月24日又被取保候审，2016年4月19日被逮捕。
原审被告人林艺坤，男，1986年11月12日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月13日被刑事拘留，同月28日被逮捕，2015年12月1日被监视居住，2015年12月24日又被监视居住，2016年4月19日被逮捕。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人林火炬、林艺坤、ＸＸＸ犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月14日作出（2016）闽0524刑初325号刑事判决。原审被告人林火炬、ＸＸＸ不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员孙霖出庭履行职务，上诉人林火炬、ＸＸＸ及原审被告人林艺坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人林火炬于2015年9月20日1时许，在安溪县官桥镇悦洲酒店门口，酒后无故强行要求廖某将廖某朋友所叫的代驾车辆让给其，遭到廖某拒绝后，即伙同被告人林艺坤、ＸＸＸ采取持石头砸打、拳打脚踢等方式对廖某进行殴打，致廖某受伤。经司法鉴定，廖某的损伤程度属轻微伤。
案发后，被告人林火炬、林艺坤、ＸＸＸ于2015年10月13日主动投案，被告人林火炬、林艺坤归案后如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有被害人廖某的陈述，证人苏某2等人的证言，监控视频等视听材料、电子数据，监控视频截图，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，到案经过等书证，被告人林火炬、林艺坤、ＸＸＸ的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人林火炬、林艺坤、ＸＸＸ随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人林火炬、林艺坤案发后能投案自首，均依法从轻处罚。根据被告人林火炬、林艺坤、ＸＸＸ的犯罪事实、情节及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，作出判决：一、被告人林火炬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人林艺坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人林火炬诉称：原判量刑偏重，请求对其改判较大幅度的从轻处罚。
上诉人ＸＸＸ诉称：原判认定其与同案人围着被害人乱打乱踢的情节与事实不符，其是在林火炬与林艺坤打完被害人之后，才上前朝被害人踢了一脚；且是因为被害人当时看到其围上来之后，误认为其是之前动手打他的白衣男子，故对其用粗俗言语辱骂，其生气才朝他踢了一脚，但被他的朋友及时制止，并未伤到被害人。原判认定其属于共同犯罪不成立，应认定其为从犯，请求对其改判并从轻处罚。
经审理查明：上诉人林火炬于2015年9月20日1时许，在安溪县官桥镇悦洲酒店门口，酒后无故强行要求被害人廖某将廖某朋友所叫的代驾车辆让给其，遭到廖某拒绝后，即将右手伸进车内打廖某一巴掌。廖某下车后与上诉人林火炬理论期间，林火炬便对廖某拳打脚踢，同时原审被告人林艺坤手拿石块对廖某进行砸打，上诉人ＸＸＸ也随后围上来。当廖某被追到旁边的华尔滋牛排店门口时，林火炬又对廖某纠缠不休。其时，ＸＸＸ手持一石块追过来，不顾在场人劝阻，对已受伤坐在地上的廖某踢了一脚。经法医检验鉴定，廖某因外伤致左眉弓外侧一创口、面部划伤、左眼部及体表挫伤，损伤程度属轻微伤。
案发后，上诉人林火炬、ＸＸＸ、原审被告人林艺坤于2015年10月13日主动投案，上诉人林火炬、原审被告人林艺坤归案后如实供述自己的罪行。
上述事实，有经原审及二审庭审中举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。
2、被害人廖某的陈述，证实2015年9月20日1时许，其和朋友苏某1、苏某2在官桥镇悦洲酒店喝完酒，苏某2帮其叫了代驾，其座上代驾车的副驾驶座后，一黑衣男子要求其将车让给他，其不同意，黑衣男子就将右手伸进车内打其一巴掌，其就下车跟黑衣男子理论并要报警，两个白衣男子就跟在黑衣男子后面，三人围住其乱打，并有石块往其头上砸过来，后其被打到一个店面门前，背靠卷帘门坐下，这时一个白衣男子拿着石块向其走来，并用脚大力的踹了其一脚，其不认识三个陌生男子。
3、证人苏某2的证言，证实2015年9月20日凌晨1时许其和廖某、苏某1在官桥镇悦洲酒店喝完酒，其帮廖某叫了代驾，并将廖某送上代驾的副驾驶座，这时一个黑衣男子要廖某把代驾的车让给他，廖某没同意，黑衣男子突然伸手打廖某的脸，廖某就下车和黑衣男子理论，这时赶来两个穿白色条纹和白色斑点上衣的男子，穿白色条文的男子手里还拿石块，三个人就围着廖某乱打。后其将廖某扶到一个店面门口坐着，穿白色斑点上衣的男子拿着一块石块走过来，朝坐在地上的廖某踢了一脚。
4、证人苏某1的证言，证实2015年9月20日凌晨1时许，其和廖某、苏某2在官桥镇悦洲酒店喝完酒，苏某2帮廖某叫了代驾，其就和苏某2将廖某送到代驾车的副驾驶座，这时一体形较胖的男子走到代驾的车旁，并和廖某发生争吵，中年男子就打了廖某头部一下，廖某就下车理论。一白衣男子手上拿工具走过来，朝廖某头部砸了两下，中年男子和一穿花纹的男子也围着廖某。后其和苏某2将廖某拉到华尔滋门口，较胖的中年男子又用手打了廖某头部一拳，穿白色花纹的男子用脚用力的踹了廖某一下。
5、证人林某的证言，证实2015年9月20日凌晨1时许，其到官桥镇悦洲酒店代驾接客，一名中年男子上车后，另一名体形较胖的中年男子就过来和车上的中年男子争吵，并打了中年男子一耳光，后车上的中年男子就下车和较胖的中年男子理论。
6、辨认笔录、身份情况说明、照片，证实⑴被告人林艺坤辨认出第1组6号是被告人林火炬，第2组3号是笔录中所提到的穿白色花纹衣服的男子，系被告人ＸＸＸ；⑵被告人林艺坤在官桥悦洲酒店门口辨认出拿石块的地点、扔石头的地点、用石块殴打被害人的地点；⑶被告人林火炬辨认出第1组7号是笔录中所提到的穿白色上衣拿石头的男子，系被告人林艺坤；⑷被告人ＸＸＸ辨认出第1组10号是笔录中所提到的穿白色上衣拿石头的男子，系被告人林艺坤；⑸被害人廖某辨认出7号是笔录中所提到的黑衣男子，系被告人林火炬；⑹苏某2辨认出3号是笔录中所提到的黑衣男子，系被告人林火炬；⑺苏某1辨认出6号是笔录中反映体形较胖先动手打廖某的男子，系被告人林火炬。
7、安溪县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，证实廖某的损伤程度属轻微伤。
8、监控视频截图二张，分别证实在实施该犯罪的过程中，林艺坤手持石块、ＸＸＸ用脚踢被害人廖某的情况。
9、伤情照片，证实被害人廖某受伤部位的情况。
10、监控视频光盘，证实整个案发现场殴打过程（与本院审理查明的事实相符）的情况。
11、户籍证明，证实林火炬、林艺坤、ＸＸＸ的身份信息。
12、到案经过、到案经过说明，证实本案刑事立案后，林火炬、林艺坤、ＸＸＸ均能主动到案。
13、上诉人林火炬在侦查机关的供述，证实2015年9月20日凌晨1时许，其和ＸＸＸ等人在官桥悦洲酒店喝完酒下楼后，走到一代驾的车旁，叫副驾驶座上的一50岁左右男子下车，把车让给其，该男子不同意，其就扇了男子一巴掌，男子就下车跟其理论。这时其朋友ＸＸＸ和一穿白衣男子就围过来，白衣男子手上还拿了石块，白衣男子拿石块往该50岁左右男子头上砸去，其和ＸＸＸ冲上去，三人就围着该男子乱踢打。男子往旁边一家店面走，其又打了男子肩膀一下。后该男子坐在旁边一店面的卷帘门旁，ＸＸＸ就捡了一块石头走到男子旁，用脚踢了男子一脚。其在原审庭审中供称，之前是其和林艺坤二人动手打对方，林艺坤当时有拿一个小石头，ＸＸＸ到最后的时候有踢了对方一脚，ＸＸＸ过来时手上有拿一个小石头，但他没拿石头打。二审庭审中供称，其和对方打后，林艺坤先过去打，林艺坤有拿小石头，ＸＸＸ后面才过去并在华尔滋店门那边踢了被害人一脚，之前他有拿石头，但没用石头打。林艺坤和ＸＸＸ当晚都是穿白衣服，但ＸＸＸ的白色衣服上有黑点。
14、上诉人ＸＸＸ的供述，证实2015年9月20日凌晨1时许，其和林火炬等人在官桥悦洲酒店喝完酒下楼，看到林火炬在一辆小轿车旁和副驾驶座上的一个50岁左右的男子争吵，后该男子下车和林火炬理论，这时跟其一起喝酒的一个白衣男子就捡了两块石头围了过去，林火炬和穿白衣的男子就围着那个50岁左右的男子乱打乱踢，白衣男子有用石块往那个50岁左右的男子身上乱打，其走了过去从地上捡了一块石头围了上去，见该男子被打倒在地，就把石头扔掉。后该50岁左右的男子坐到旁边一家店面的卷帘门旁，其就从旁边捡了一块石头走过去，但是没有用石头打，只是用脚往那个男子身上踹了一脚。在原审庭审中其供称，其当晚是要去劝架的，因对方骂其，其走到离对方一米多时，有用脚踹他一脚。起初其有拿一块石头块是准备自卫的，后其过去时已经扔掉了。在二审庭审中其作了基本相同的交代，并称其有踢向被害人，但没有踢到，被对方的在场人制止了。
15、原审被告人林艺坤的供述，证实2015年9月20日凌晨1时许，其和林火炬等人在官桥悦洲酒店喝完酒下楼，看到林火炬站在一辆轿车旁，和副驾驶座上的一个男子争吵，林火炬伸手打了该男子一下，该男子就下车和林火炬理论，其就在旁边树下捡了两块石头，后林火炬喊了声打，其就拿石头往该男子头上砸，林火炬用拳头和脚往男子身上乱打乱踢，一穿白色花纹衣服的男子有走了过来但是没有动手打。在原审庭审中其供称，当晚其有拿一块石头打被害人，是林火炬叫其打的。ＸＸＸ当晚好像有踢了被害人一脚。在二审庭审中其供称，在其和林火炬与对方打架时，ＸＸＸ在他们后面。其打完后ＸＸＸ走上去时其已经走了。当晚林火炬有喊打，即他叫了一声打。
上列证据来源合法，经综合认证，可充分地证实本院查明的事实。原审判决认定的事实较为含糊不清，本院予以纠正。
关于上诉人ＸＸＸ提出原判认定其与同案人围着被害人乱打乱踢的情节与事实不符，其是在林火炬与林艺坤打完被害人之后，才上前朝被害人踢了一脚的意见，与本案的监控视频录像及上诉人林火炬在一审、二审庭审中的供述、原审被告人林艺坤的供述等证据相符，可以成立，予以采纳。但ＸＸＸ提出是被害人对其用粗俗言语辱骂，其生气才朝他踢了一脚，但被他的朋友及时制止，并未伤到被害人及其拿石头过去是为了自卫的意见与现场的监控视频等证据不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人林火炬、ＸＸＸ及原审被告人林艺坤无事生非，持凶器随意殴打他人并致轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人林火炬、原审被告人林艺坤案发后主动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，均依法从轻处罚。上诉人ＸＸＸ明知林火炬、林艺坤无故对被害人进行殴打，却持凶器追随过去，且后来并对被害人进行殴打，其行为系与同案人构成共同犯罪的行为，故其提出不构成共同犯罪的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人ＸＸＸ持凶器积极参与，并非仅起次要、辅助作用，故其提出系从犯的意见与事实及法律不符，不能成立，不予采纳。但与其他同案人相比，其作用显然较小，在量刑时应予以区别。原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人ＸＸＸ的量刑不当，予以纠正。故上诉人ＸＸＸ请求对其改判并从轻处罚的意见可以成立，予以采纳。上诉人林火炬提出原判量刑偏重，请求对其改判较大幅度的从轻处罚的意见，与其罪责不符，不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高法院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人林火炬的上诉，维持安溪县人民法院作出的（2016）闽0524刑初325号刑事判决的第一、二项。
二、撤销安溪县人民法院（2016）闽0524刑初325号刑事判决的第三项。
三、上诉人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2017年1月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高法院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。