新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第00394号
上诉人（原审被告）：蒲小勇，男，1974年6月11日出生，汉族，建筑业个体从业人员，户籍所在地四川省南部县。
委托诉讼代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李忠林，新疆西域律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，住所地银川市高新技术开发区科技创新园19号。
法定代表人:刘德军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨华，男,1986年8月26日出生，汉族,该公司员工。
委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余相波，男，1978年7月29日出生，汉族，建筑业个体从业人员，户籍所在地四川省泸州市。
委托诉讼代理人：赵燕妮，新疆惠和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强军平，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人蒲小勇、宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工）因与被上诉人余相波建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒲小勇的委托诉讼代理人李艺娥、李忠林、上诉人宁夏建工的委托诉讼代理人刘建玲、杨华、被上诉人余相波及其委托诉讼代理人赵燕妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒲小勇上诉称，其不是余相波与阿克苏超越建筑工程有限公司（以下简称超越公司）之间所签订的劳务承包合同的合同相对人，亦未接受超越公司的授权，无权通过与余相波签订协议解除超越公司与余相波之间的劳务合同。余相波与超越公司之间的劳务承包合同仍然有效。本案基于劳务承包合同而产生纠纷，属于劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。余相波不是涉案工程的实际施工人。
被上诉人余相波辩称，一审中，上诉人和证人均证实超越公司撤出涉案工程转由上诉人实际履行。本人是涉案工程的实际施工人。
上诉人宁夏建工上诉称，我公司不是余相波与超越公司之间签订的劳务合同的合同相对人，亦没有其他法律关系，不是适格的被告，不应与蒲小勇承担连带的给付责任；本案是劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；劳务费的结算应依照合同约定进行，不需进行鉴定，且鉴定方法错误；余相波不是工程的实际施工人。
被上诉人余相波辩称，一审中宁夏建工未对劳务合同提出异议，并确认蒲小勇系工程承包人。宁夏建工在一审中对鉴定结论是认可的。余相波包工包料进行施工是实际施工人。
余相波向一审法院起诉请求：2013年7月，余相波经介绍与蒲小勇共同承包了克拉玛依区九公里宁夏建工2#地块生态休闲居住区项目工程16栋别墅的部分工程建设，并按蒲小勇的要求交纳工程押金30000元，垫资购买大量建筑材料、垫付运费、工人生活费等用于工程。二被告后来支付给原告70余万元，2014年6月3日经协商在确认余相波完成的工程量后余相波退出工程建设，由二被告支付原告垫付的材料费及劳务费。后二被告拒不支付，请求法院判令蒲小勇、宁夏建工支付余相波垫付的材料款，耗材、周材、辅材是127839.77元，板材287500元、运费26000元，退还押金30000元，支付原告剩余工程劳务费（扣除被告已经支付的）290779.53元，以上合计762119.3元。
一审法院认定事实：2013年7月，余相波经介绍加入蒲小勇分包的克拉玛依区九公里宁夏建工总承包的2#地块生态休闲居住区项目工程16栋别墅的工程建设，8月30日余相波按蒲小勇的要求交纳工程押金30000元。余相波加入后即召集、组织胥世界瓦工组、黄泽隆钢筋组、常天恩木工组等工人进场施工。期间，余相波垫资购买价值287500元的板材及其他材料、支付运费26000元、工人生活费72500元等用于工程建设。蒲小勇先后支付余相波所带队伍人工工资729452元；工程建设期间，蒲小勇购买150000元板材及钢筋、水泥、砖头、门窗等主材用于工程。2014年6月3日，余相波、蒲小勇协议商定：解除签订的合同，原告余相波退出工程承包，蒲小勇对前期余相波垫付材料进行清点并由项目部协调结算，原余相波带队的木工班、瓦工班、钢筋班重新与蒲小勇签订劳务合同。后因结算双方发生纠纷，余相波诉至法院，并就其完成工作量部分申请价值鉴定。2014年11月18日，一审法院依法委托新疆天麒工程管理咨询有限责任公司进行鉴定，该司2015年6月26日作出新天造（2015）03号工程造价司法鉴定报告意见书、补充说明书及附件，报告意见书证实截止到2014年６月３日，余相波所带队伍完成的工程总造价为1148071.3元（以上造价不含钢筋、水泥、砂石、标准砖、防水防腐材料、板材、水电），其中人工费895292.83元，辅材、周材、耗材为127839.77元、垂直运输费为29086.63元、临时设施为95852.07元。余相波退出合作承包后，蒲小勇带领原施工班组继续施工，上述工程至今未完工。
一审法院认为，劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。本案中，余相波不仅召集、组织工人提供钢筋、木工、瓦工等劳务服务，还按照双方约定提供包括建筑设备、板材、辅材、耗材、周材等建筑材料、支付生活费用于承包的工程，系宁夏建工承建的2#地块生态休闲居住区项目部分工程的实际施工人。其与蒲小勇签定的合同名义上是劳务分包合同，实为以包工包料形式加入对建筑工程建设的承包。蒲小勇与宁夏建工签订的劳务分包合同亦属此类合同，且余相波、蒲小勇均非系具有工程施工、劳务作业资质的施工企业，依法上述签定的合同均为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。余相波召集、组织队伍付出的劳务及购买的材料，已经物化在其完成的工程里，无法返还，只能折价赔偿，在蒲小勇、宁夏建工在余相波完成工程量价值不能达成一致的情况下，原审法院应余相波申请，委托鉴定机构对余相波所带施工队完成劳务价值及垫付的材料价值进行鉴定。余相波完成的工程总造价为1148071.3元，加上其还购买板材287500元、支付运费26000元、工人生活费72500元等用于工程建设，合计1534073.1元，扣除蒲小勇为工程购买的板材150000元、支付的人工工资729452元，蒲小勇尚需向余相波支付工程款654621.1元。余相波要求返还押金30000元的诉讼请求，因该押金具有履约保证金、质量保证金的含义，其前提是工程按期竣工且质量合格，但本案工程至今尚未完工，待该工程竣工验收后余相波可另行向蒲小勇主张。关于余相波要求宁夏建工承担偿付责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。宁夏建工作为工程承包单位，将工程违法分包给无资质的蒲小勇进行施工，而蒲小勇又将工程分包给余相波，其行为是违反国家法律禁止性规定的行为。其虽然出具了与四川建良劳务有限公司签订的劳务分包合同，但在本案原告余相波实际施工过程中，四川建良劳务有限公司既未组织任何人工，也未参与具体施工的组织、安排。宁夏建工将工程违法分包给蒲小勇，还对蒲小勇将工程分包给余相波亦有失监督之责，被告宁夏建工的行为违反了国家法律的禁止性规定，依法应当承担相应责任。宁夏建工称与余相波无合同关系、不应承担法律责任的辩解意见违反了上述法律规定，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、蒲小勇向余相波支付尚欠工程款654621.1元；上述工程欠款，自2014年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算，由蒲小勇向原告余相波支付相应逾期利息；上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、宁夏建工集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回余相波的其他诉讼请求。案件受理费14970元，由蒲小勇负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，一审法院委托新疆天麒工程管理咨询有限责任公司所做新天造（2015）03号工程造价司法鉴定报告中余相波施工部分的企业管理费、利润、规费是104767.74元。具体构成为（单位：元）：A南73#土建部分5816.68+3102.23+5739.13=14658.04，安装部分255.99+161.67+312.84=730.05；A南81#土建部分5701.41+3040.75+5625.39=14367.55，安装部分248.92+157.22+304.22=710.36；A南85#土建部分5231.07+2789.91+5161.33=13182.31，安装部分248.92+157.22+304.22=710.36；C1-74#、79#、C-82#土建部分7408.86+3951.39+7310.07=18670.32，安装部分249.38+157.5+304.77=711.65；C1-75#、76#、78#、C-83#、86#土建部分6180.08+3296.04+6097.97=15574.09，安装部分239.76+151.43+293=684.19；C1138#、139#1025.61+546.99+1011.93=2584.53；C1-140#459.37+245+453.24=1157.61；C1-84#土建部分4075.86+2173.79+4021.52=10271.17，安装部分168.82+106.63+206.32=481.77；A1-80#土建部分3813.77+2034.01+3762.91=9610.69，安装部分232.35+146.75+283.95=663.05。
其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是劳务纠纷还是建设工程施工合同纠纷？二、蒲小勇即蒲小勇是否是适格的诉讼主体，应否承担支付欠款责任，及本案的协议书是否已解除？三、应支付的劳务费数额问题？四、宁夏建工应否承担付款责任。
根据法庭查明的事实及双方的诉辩意见，现分析如下：
（一）关于本案性质的问题
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，余相波组织施工的内容包括：涉案工程中16栋别墅的浇筑、砌体、钢筋绑扎、基础防水保护和基础垫层，对于余相波购买部分材料的行为双方均认系垫付，且其购买的材料并非主要建筑材料。上述内容符合工程劳务分包合同的法律特征，工程劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当，应予维持。
（二）关于蒲小勇是否系本案的适格主体的问题
蒲小勇主张其不是余相波与超越公司之间所签订的劳务承包合同的合同相对人，亦未接受阿克苏超越建筑工程有限公司的授权，无权通过与余相波签订协议解除阿克苏超越建筑工程有限公司与余相波之间的劳务合同。一审中，余相波与蒲小勇均承认余相波与超越公司之间的合同内容实际上是由余相波与蒲小勇实际履行，蒲小勇的代理人陈述：发包的时候确实是超越公司在干，但是因为工程量太小，后来就由被告（蒲小勇）承接了劳务工程。现蒲小勇反言，但没有提供充足的证据，对这一上诉请求不予支持。蒲小勇与余相波基于实际履行，形成了工程劳务分包合同关系，余相波可以向蒲小勇主张权利，蒲小勇系本案的适格主体。
（三）关于本案《劳务合同》是否已经解除的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：”具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然，如果建筑劳务分包人不具有履行合同义务所要求的劳务资质等级，也应认定该建筑劳务分包合同无效。由于余相波不具有工程施工资质及劳务分包资质，故余相波与超越公司签订的工程劳务分包合同应为无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题。至于2014年6月3日蒲小勇和余相波签订《协议书》是双方真实意思表示，双方已经履行，《协议书》约定的内容对双方具有约束力。2014年6月19日的工程量确认和木工组、瓦工组等与蒲小勇形成劳务关系均可以印证这一事实。
（四）关于应支付劳务费的数额问题。
一审法院应余相波的申请对其带队施工完成的劳务价值及垫付的材料价值进行了鉴定。余相波系个人，并非具有劳务分包资质的企业，本案中鉴定结论中企业管理费、利润、规费部分不属于余相波应当收取的合法所得。本案余相波完成的工程总造价为1148071.3元，其中企业管理费、利润、规费是104767.74元，扣除该部分费用后的剩余款项为1043303.56元，加上余相波购买板材287500元、支付运费26000元、工人生活费72500元等用于工程建设，合计1429303.56元，在减去蒲小勇为工程购买的板材150000元、支付人工工资729452元，蒲小勇尚需向余相波支付垫付的材料款和剩余的劳务费共计549851.56元。上诉人宁夏建工集团认为鉴定方法错误，不应抛开合同双方当事人的约定，而套用定额计算。本院认为，本案的劳务承包合同无效，虽然其约定了劳务费计算的标准，但蒲小勇和余相波签订的《协议书》未确认原合同约定的结算标准，而另行约定”合理结算”，故不应再根据合同约定的结算标准进行劳务费的计算。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”发生本案纠纷后双方未能达成”合理结算”的标准，一审法院委托鉴定所采用的定额属于政府指导价，符合法律规定。本院对宁夏建工集团该上诉意见不予支持。
（五）关于宁夏建工集团有限公司应否承担责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案中宁夏建工作为工程承包单位，明知蒲小勇、余相波不具有工程分包资质，将工程违法分包给无资质的蒲小勇进行施工，默认蒲小勇又将工程劳务分包给余相波，其行为是违反国家法律禁止性规定的行为。现余相波主张的劳务费，实质是对其提供的劳务和垫付的材料在物化到涉案工程中后的经济补偿，对余相波的损失，蒲小勇和宁夏建工均具有过错，宁夏建工在未证明其已与蒲小勇就余相波施工部分的劳务和垫付材料款已经结算并支付完结的情况下，应当对蒲小勇向余相波应支付的劳务费和材料款承担连带清偿责任。宁夏建工关于其不是劳务承包合同主体，不应承担付款责任的上诉意见本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，判决如下：
一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第43号民事判决；
二、蒲小勇向余相波支付垫付的材料款和剩余的劳务费（含税金）共计549851.56元，上述欠款，自2014年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算相应逾期利息，上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清；
三、宁夏建工集团有限公司对上述款项承担连带支付责任；
四、驳回余相波的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14970元（余相波已预交），由余相波负担4169.15元，由蒲小勇负担10800.85元；二审案件受理费蒲小勇预交10346.21元，由其负担5173.1元，宁夏建工集团有限公司预交10346.21元，由其负担5173.1元。案件受理费多交部分分别予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭利柱
审 判 员 马小菊
代理审判员 石 燕
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李玥璇