广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛顺法民二初字第775号
原告广东鼎盛融资担保有限公司，住所地佛山市顺德区大良新桂路明日广场一座1501号。
法定代表人徐利明。
委托代理人袁作武，广东东立律师事务所律师。
被告黄锦照。
被告黄新棠。
被告黄转英。
三被告共同委托代理人陈嘉祺，广东凯坤律师事务所律师。
三被告共同委托代理人郭洪霞，广东凯坤律师事务所实习律师。
原告广东鼎盛融资担保有限公司诉被告黄锦照、黄新棠、黄转英因追偿权纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员周群斐独任审判，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁作武，三被告的共同委托代理人陈嘉祺、郭洪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年6月24日，原告与佛山市天与地服装有限公司（以下简称天与地服装公司）签署《企业借款担保服务合同》，原告为天与地服装公司向佛山市顺德农村商业银行股份有限公司均安支行（以下简称农商银行）贷款的500万元向农商银行提供连带责任保证。受天与地服装公司委托，被告黄锦照向原告提供个人连带责任反担保保证；被告黄锦照、黄新棠、黄转英以其名下位于佛山市顺德区均安镇百安南路97号房产向原告提供抵押反担保。2011年9月，天与地服装公司歇业，原告为天与地服装公司向农商银行代偿了贷款本息5019351.67元。2013年10月8日，经与被告黄锦照、黄新棠、黄转英充分协商，原告与三被告达成《房屋抵偿使用合同》，约定三被告同意将其名下位于佛山市顺德区均安镇百安南路97号的房产抵偿给原告。三被告已实际向原告交付该抵偿房产，原告对该房产实际接收、控制、占有并出租收益，但因该房产被司法查封未能办理过户手续。综上，原告在履行担保还款义务后，即有权向被告黄锦照、黄新棠、黄转英追偿，三被告应向原告承担相应的反担保责任。因此，特起诉要求依法判令：1.被告黄新棠、黄转英以其坐落于佛山市顺德区均安镇均安居委会百安南路97号房地产的各自份额价值优先偿付原告担保追偿款5019351.67元；被告黄锦照以其坐落于佛山市顺德区均安镇均安居委会百安南路97号房地产的份额价值对前述担保追偿款5019351.67元不足的部分承担连带偿付责任；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。
三被告共同辩称，一、天与地服装公司与农商银行之间先后发生了三次、金额均为500万元的贷款行为，分别为2009年6月18日、2010年6月24日、2011年6月24日，前两次贷款已经全部清偿。2011年6月24日，天与地服装公司已再次向农商银行贷款500万元，当日，天与地服装公司与原告签订编号为2011鼎盛（企）担字第DSHT0109号《企业借款担保服务合同》，约定原告为天与地服装公司的该笔500万元的贷款提供担保，天与地服装公司承诺由黄锦照为原告承担连带责任保证反担保，黄新棠、黄转英以涉案房产作抵押反担保，但三被告均未在该合同中签名；同日，农商银行与原告、被告黄锦照及案外人何国权、黄转娣签订了相关的《保证担保合同》，被告黄新棠、黄转英并未在该合同中签名；同日，黄转娣、何国权、黄锦照与原告签订编号为2011鼎盛保证字第DSBZ0109号《个人保证反担保合同》，约定由黄转娣、何国权与被告黄锦照向原告提供个人保证反担保；同日，三被告与原告签订编号为2011鼎盛反担抵字第DSDY0109号《抵押反担保合同》，约定三被告以涉案房产作抵押反担保，但该房产并未办理相应的抵押登记。上述合同签订后，因天与地服装公司无力清偿债务，原告催逼三被告筹钱，要求三被告替天与地服装公司向农商银行偿还500万元贷款本金及19350.67元利息。2011年9月23日，经原告介绍，三被告与杨旦签订《借款合同》，约定黄新棠向杨旦借款500万元，并由黄转英、黄锦照作为黄新棠向杨旦借款的保证人。2011年9月27日，原告与三被告、杨旦签订《协议书》，约定杨旦出借500万元给三被告，以代天与地服装公司偿还农商银行的贷款本息，三被告将涉案房产抵押给杨旦，三被告日后对该500万元债务的清偿责任，仅以该房产实际折价为限，对不足清偿部分无需承担清偿责任，原告也承诺自此放弃对黄锦照的个人保证责任及对三被告的抵押担保责任。但协议签订后杨旦并未将500万元汇付给三被告，而是直接委托原告从原告自己的账户中汇付5019350.67元给农商银行，代天与地服装公司偿还向农商行的借款本息。2011年10月10日，农商向原告出具《担保责任终止通知书》，确认天与地服装公司于2011年6月24日的500万元贷款本息已经由原告结清；二、鉴于原告针对2011年6月24日编号为2011鼎盛反担抵字第DSDY0109号《抵押反担保合同》未办理抵押登记，故原告的抵押权未成立，无权向三被告主张优先受偿权；三、从第一点可知，原告未向三被告出借资金，亦未履行担保义务，且2011年10月8日的《房屋抵偿使用合同》系三被告基于重大误解而签订且未生效，此协议应予撤销，故原告无权向三被告主张债权；四、原告无权出租三被告的涉案房产，所收租金应全额退回。综上所述，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
因涉案房产并未办理抵押登记手续，经法庭释明，原告变更第一项诉讼请求为：1.三被告在原告代偿的本息5019351.67元范围内承担赔偿责任；被告黄锦照在原告代偿的本息5019351.67元范围内承担连带清偿责任。
针对原告变更后的诉讼请求，三被告认为，按照原、被告与杨旦签订的《协议书》的约定，三被告仅需以涉案房产的实际折现价值为限向原告承担责任，对不足以清偿部分不需承担连带清偿责任。
原告在诉讼中提供的证据以及三被告的质证意见如下：
1.原告营业执照、组织结构代码证、法定代表人身份证明复印件各一份，被告黄锦照、黄新棠、黄转英身份证复印件各一份，证明原、被告的诉讼主体资格。
三被告对该组证据的真实性、合法性没有异议，但三被告是向杨旦借款，原告不是适格主体。
2.编号SB0907201100004号《保证担保合同》一份，证明原告为天与地服装公司的贷款向银行提供担保。
三被告对该组证据的真实性没有异议。
3.编号2011鼎盛（企）担字第DSHT0109号《企业借款担保服务合同》一份，证明原告为天与地服装公司的银行贷款提供担保。
三被告对该组证据的真实性没有异议。
4.编号2011鼎盛保证字第DSB公0109号《个人保证反担保合同》一份，证明被告黄锦照作为反担保人为天与地服装公司的贷款向原告提供反担保。
三被告对该组证据的真实性没有异议。三被告与何国权、黄转娣均为反担保人，共同向原告提供反担保，被告黄新棠、黄转英并未在该合同上签名。
5.编号2011鼎盛反担保抵字第DSDY0109号《抵押反担保合同》一份、抵押物清单一份，证明三被告以涉案房产向原告提供抵押反担保。
三被告对该组证据的真实性没有异议，但是该500万元债务项下提供的抵押物没有办理抵押登记。
6.顺德农商行特种转账传票、发票联各一份，证明原告已经履行了代偿义务。
三被告对该组证据的真实性没有异议，但认为三被告是向杨旦借款，杨旦委托原告通过原告的银行账户向银行偿还贷款，原告并非借款人，并没有替天与地服装公司向银行偿还贷款。
7.《担保责任终止通知书》一份，证明原告履行了保证担保代偿义务。
三被告对该证据的真实性没有异议，但是对证明内容有异议：该通知只能证明通过原告的银行账户向银行偿还了借款，并不能证明是原告履行了保证代偿义务。
8.《房屋抵偿使用合同》一份，证明三被告自愿用共有房产承担反担保抵偿义务。
三被告对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议：该合同是原告采取欺骗手段将杨旦委托原告向银行支付的500万元说成是原告代三被告替天与地服装公司的还款，骗取三被告与其签订了该合同，骗取三被告将涉案房产抵偿给原告，原告在该协议中承诺放弃继续追究三被告的担保责任。
9.《房屋（场地）租赁协议书》(含附件1)一份，证明三被告已经实际将抵押房产交付原告占有、使用、收益。
三被告对该证据的真实性没有异议，这是原告擅自将涉案房产出租给案外人，其收益应该归三被告所有。
10.租金明细、说明书各一份，证明三被告已经将房屋实际交付，交由原告使用、收益。
三被告对该组证据的真实性没有异议，这是原告擅自将涉案房产出租给案外人，其收益应该归三被告所有。
11.房地产产权情况表及他项权证原件各一份，证明三被告将涉案房产抵押给原告，原告是抵押权人。
三被告对该组证据的真实性没有异议，但是对其证明内容有异议：该房产抵押只是针对天与地服装公司第一次向农商银行的借款而向原告提供的反抵押担保，并仅针对该次贷款办理了抵押登记，对于第二次、第三次贷款均未办理抵押登记，原告主张的抵押权未生效。
三被告在诉讼中提供的证据以及原告的质证意见如下：
1.2009年6月16日编号为鼎盛2009024号《担保协议书》、2009年6月17日编号为鼎盛2009024号《抵押合同》、2009年6月18日编号为顺信（0907）最高保借字（2009）第（300005）号《最高额保证担保合同》、2009年8月12日《佛山市顺德区房地产他项权利登记申请表》（2009年6月版）复印件各一份(均加盖顺德档案馆房地产档案证明专用章)，证明：1、2009年6月16日，天与地服装公司因向农商银行贷款500万元，由原告为天与地服装公司的该500万借款提供担保，担保期限12个月；2、三被告以涉案的百安南路97号房产作抵押，作为天与地服装公司请求原告作贷款担保人的反担保条件，并仅针对本次贷款办理了抵押登记；3、2010年6月24日，天与地服装公司依约清偿了农商银行的该500万借款本息。
原告对该组证据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议：三被告对每一次的借款合同都提供了担保，因此三被告所证明的只知道旧的借贷关系，不知道新的借贷关系是不成立的。
2.2011年9月27日《协议书》一份，证明：1、2011年9月初，因天与地服装公司无力清偿债务而恶意跑路逃债，原告天天催逼三被告筹钱，替天与地服装公司向农商银行偿还该500万贷款及利息19350.67元，三被告向杨旦借款500万元以代天与地服装公司清偿前述500万借款；2、三被告承诺将涉案房产抵押给杨旦，三被告日后对该500万债务的清偿责任，仅以该房产实际折现价值为限，对不足部分无须承担清偿责任；3、原告承诺自此放弃追究对黄锦照的个人保证责任，并放弃对三被告的抵押担保责任；4、2011年10月8日，杨旦委托原告从原告自已的帐户中汇付5019350.67元给农商银行，代替天与地服装公司清偿农商银行的前述500万借款本息。
原告对该证据的真实性没有异议，但是对其证明内容有异议：该协议书虽然已经签订，但是并未实际履行，从三被告与原告签订的《房屋抵偿使用合同》来看，协议书在前、房屋抵偿合同在后，足以证明协议书并未实际履行；原告代偿债务是在2011年10月8日，房屋抵偿使用合同也是在该日签订的，同样也足以说明协议书并未实际履行。
案经庭审，原告提供的证据1-11，三被告提供的证据1-2，原、被告对对方提供证据的真实性均无异议，故本院对原、被告所提供证据的真实性均予以确认，可以作为本案查明事实的依据。
案经审理查明，2011年6月24日，原告与天与地服装公司签订编号2011鼎盛（企）担字第DSHT0109《企业借款担保服务合同》，约定原告为天与地服装公司向农商银行的编号PJ0907201100007号《借款合同》项下的500万元借款提供保证担保。同日，农商银行与原告、被告黄锦照、案外人何国权、黄转娣签订《保证担保合同》，约定原告与黄锦照、何国权、黄转娣为天与地公司的上述500万元借款提供连带责任保证。为保证原告权益，同日，原告与被告黄锦照、案外人何国权、黄转娣签订编号为2011鼎盛保证字第DSB公0109号《个人保证反担保合同》，约定黄锦照、何国权、黄转娣为天与地服装公司的上述500万元借款向原告提供连带责任的保证反担保，该保证反担保合同约定：本合同所称主债务为原告按照前述《保证担保合同》约定履行担保责任完成后形成的对反担保人黄锦照、何国权、黄转娣追偿之债务。同日，原告与被告黄锦照、黄新棠、黄转英签订编号2011鼎盛反担抵字第DSDY0109号《抵押反担保合同》，约定三被告以其名下共有的位于佛山市顺德区均安镇均安居委会百安南路97号房产为天与地服装公司的前述500万元借款向原告提供抵押反担保，三被告在该抵押反担保合同中签名、捺印。2011年10月8日，原告通过其账户向农商银行汇付5019351.67元，2011年10月10日，农商银行向原告发出《担保责任终止通知书》，告知原告因其已于2011年10月8日履行了保证人连带保证责任，编号PJ0907201100007号《借款合同》项下的贷款本息共计5019351.67元全部由原告清偿完毕，原告对该笔贷款的担保责任已经终止。原告向农商银行代偿后，债务人天与地服装公司并未向原告履行还款义务，案外人何国权、黄转娣、黄锦照也未向原告履行相应的保证责任。
2011年10月8日，原告与三被告签订《房屋抵偿使用合同》，约定因原告已履行代偿义务，三被告自愿将位于佛山市顺德区均安镇均安居委会百安南路97号房产抵偿给原告，原告承诺在三被告履行抵偿义务后，原告对三被告的担保追偿仅限于该屋的抵偿，放弃因抵偿不足而对三被告的追偿。之后，原告与案外人签订《房屋（场地）租赁协议书》，将涉案房产出租给他人并收取了相应的租金。
另查，天与地服装公司分别于2009年6月18日、2010年6月24日与农商银行签订《借款合同》，借款金额均为500万元，该两次借款原告均为天与地服装公司向农商银行提供连带责任保证担保，为保障原告的权益，三被告为天与地服装公司的该两笔借款均用位于佛山市顺德区均安镇均安居委会百安南路97号房产房产为该两次借款向原告提供抵押反担保，并分别与原告签订相应的抵押反担保合同，其中原告与三被告仅就2009年6月17日签订的编号鼎盛抵2009024号的《抵押合同》办理了抵押登记手续，由原告持有的《房地产他项权证》中明确载明：抵押合同号：鼎盛抵2009024号，最高债权确定时间为2009-6-18至2010-6-18止。该两笔借款在借款到期日届满前天与地服装公司均已向农商银行清偿完毕。
再查，2011年9月23日，被告黄新棠与案外人杨旦签订编号2011借字第001号《借款合同》，约定杨旦向被告黄新棠出借500万元，借款利率为月息10‰，借款期限为6个月，具体时间从杨旦将资金划至被告黄新棠指定的账户的当天计算，杨旦收执的银行划款凭证视为被告黄新棠向其开具的收款收据。被告黄锦照、黄转英作为连带责任保证人为黄新棠的该笔借款提供保证担保。2011年9月27日，原告与三被告、杨旦签订《协议书》一份，有如下约定：1.因黄新棠与杨旦签订借款人民币500万元的协议，经原告同意，三被告自愿将涉案房产抵押给杨旦，三被告与杨旦办理抵押登记手续完毕后，杨旦将500万元款项借给黄新棠，黄新棠再将该款项汇至天与地服装公司在农商银行的贷款账户并由银行扣收，视为代为偿还天与地服装公司向农商银行所贷款项的行为；2.原告放弃追究黄锦照的个人连带反担保责任及三被告的反担保抵押责任；3.原告及被告黄锦照、黄新棠、黄转英均有权向何国权、黄转娣进行追偿及索赔；4.黄锦照、黄新棠、黄转英承担的债务（担保债务）限额以抵押房产价值为限且不超过人民币3910000元。
经法庭询问，原告向法庭陈述，因天与地服装公司的前两次借款也均是由原告提供担保服务，三被告也是以涉案房产作为抵押反担保物，而第一次借款时已就涉案房产办理了抵押登记手续且至今未注销，原告认为不需要办理注销手续再重新就本案借款办理抵押登记。
本院认为，原告依据与农商银行、天与地服装公司签订的《保证担保合同》，为天与地服装公司于2011年6月24日向农商银行的借款而产生的债务履行保证责任，即向农商银行代偿本息共计5019351.67元。为保障其权益，原告与被告黄锦照、案外人何国权、黄转娣签订编号2011鼎盛保证字第DSB公0109号《个人保证反担保合同》，为原告提供个人连带责任保证反担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，原告有权要求债务人天与地服装公司及反担保连带共同保证人黄锦照、何国权、黄转娣承担责任，或者要求其中任何一个保证人承担全部保证责任。原告在本案中仅向反担保人黄锦照主张权利，符合法律规定，本院对此予以支持。对于三被告以其三人向案外人杨旦借款500万元，原告受案外人杨旦委托通过原告账户向农商银行偿还款项为由，认为原告的还款行为并非履行其保证担保义务的抗辩意见，本院认为，三被告不能提供证据用以证实其与杨旦之间的借款协议是否真实履行及杨旦与原告是否存在委托协议，三被告的该抗辩意见缺乏相应的事实依据，本院不予采信。因原告已向农商银行履行代偿义务，代偿本息5019351.67元，对此，被告黄锦照应向原告承担连带清偿责任，被告黄锦照在向原告履行反担保保证责任后，可向债务人天与地服装公司或其他连带保证人追偿。
为保证原告的权益，原告与三被告签订编号2011鼎盛反担抵字第DSDY0109号《抵押反担保合同》，约定以涉案房产向原告提供抵押担保，但双方并未就该合同项下的抵押办理登记手续。虽然原告持有《房地产他项权证》，但该证已明确载明：抵押合同号：鼎盛抵2009024号，最高债权确定时间为2009-6-18至2010-6-18止，而天与地服装公司2009年6月18日向农商银行的借款500万元已全部偿还，主债权已经消灭，主债权项下的担保物权也随即消灭，即使原告与三被告未能及时办理抵押注销手续，原告在鼎盛抵2009024号《抵押合同》中的抵押权也已经消灭。本案中，因原告与三被告未就涉案抵押合同办理相关抵押登记手续，抵押权未设立，原告不能主张对涉案房产行使抵押权以优先受偿。基于此，经本院释明后，原告主张三被告应对其代偿本息5019351.67元范围内承担赔偿责任。针对原告的该主张，三被告认为，按照原、被告与杨旦签订《协议书》的约定，三被告仅需以涉案房产的实际折现价值为限向原告承担赔偿责任，对超出部分不需要承担连带清偿责任。针对原、被告双方的抗辩意见，本院认为，如前所述，三被告未能举证证明其与杨旦之间的借款合同是否真实履行以及该借款与原告的代偿行为有无关系，同理，《协议书》亦无法证实是否真实履行及是否与本案有关，故三被告以《协议书》中约定作为其应当向原告承担义务范围的依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，根据原、被告的陈述，原、被告双方对涉案房产未能办理抵押登记均存在过错，因此，原告要被告黄新棠、黄转英在代偿款5019351.67元范围内承担赔偿责任的请求，本院不予支持，被告黄新棠、黄转英承担民事责任的范围以债务人天与地服装公司不能清偿部分的二分之一为限，即以2509675元为限向原告承担赔偿责任。
综上所述，依照《中国人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告黄锦照应于本判决发生法律效力之日起十日内在5019351.67元范围内向原告广东鼎盛融资担保有限公司承担连带清偿责任；
二、被告黄新棠、黄转英于本判决发生法律效力之日起十日内以2509675元为限，向原告广东鼎盛融资担保有限公司承担赔偿责任；
三、驳回原告广东鼎盛融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取23467.73元，由被告黄锦照、黄新棠、黄转英共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 周群斐
二〇一四年二月二十日
书记员 李彩萍