安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终13号
上诉人（原审原告）：方金如。
委托代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：方亮。
委托代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李治淮（又名李治怀）。
上诉人方金如、方亮因与被上诉人李治淮追偿权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第01446号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人方金如及其委托代理人王铸到庭参加诉讼，被上诉人李治淮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2013年10月3日，亳州市春辉植物农药厂因建设仓库需要，在无任何规划、审批手续的情况下与不具备安全生产条件的原告方金如签订合同一份，约定由方金如承包仓库建设工程。施工过程中，原告租用被告李治淮所有的皖S×××××号徐工牌吊车吊装钢架梁。2013年11月7日，李治淮之子李凯驾驶皖S×××××号吊车来到事故工地吊装钢架梁。吊装过程为：吊车钢缆拴住钢架梁顶端，吊起后放在仓库围墙预留的豁口上，下边两个角用插地的竹竿固定后，再向钢梁上放脊檩。吊装过程由原告方亮指挥。11时左右，在原告方亮的指挥下，李凯吊装西起第四个钢架梁，钢架梁放上围墙后，由王汉清和朱洪宣二人分别爬上第四个和第三个钢梁去安放脊檩。脊檩放好后，李凯把吊臂向下落，以便王汉清将钢缆解掉。钢缆被解掉后，李凯把钢缆提升起来。在提升过程中，钢缆上的吊钩再次挂在梁上。在吊臂拉力的作用下，钢梁失去平衡，由西向东倾倒，王汉清被甩出。由于每两个钢架之间已用固定好的脊檩进行连接，在第四个钢架梁倾斜后，已放好的第一、二、三个钢架梁也随之发生倾斜，然后全部倒塌，朱洪宣也从梁上掉下，与王汉清二人又被钢架梁砸中。事故导致王汉清死亡，朱洪宣身受重伤。
2013年11月30日，方金如与朱洪宣达成调解协议，内容为：“1、由方金如赔偿朱洪宣医药费及其他费用共计壹拾玖万元整。2、朱洪宣提出撤诉，不再追究方金如的刑事、民事及其他一切法律责任。3、此事一次性解决，双方永无缠绕。”2013年12月9日，方亮（甲方）、段克忠（乙方）与王汉清的家属石召云、王兵兵、王心才、李魁兰（丙方）达成协议，内容为：“一、甲方一次性支付丙方：王汉清的死亡赔偿金、丧葬费、被赡养人赡养费、精神抚慰金、误工费、交通费等一切费用共计人民币肆拾贰万元（人民币42万元）整（含代吊车车主李志怀及吊车驾驶员李凯垫付的赔偿数额），办理后事的一切费用（含所有冰棺费）由丙方承担。二、丙方对方亮的行为表示谅解，自愿撤诉，请求司法机关不再追究方亮的任何法律责任。三、本协议生效后，丙方及其家的其他任何亲友都不得就此事向任何人、任何单位主张任何权利，否则一切后果由丙方的王兵兵承担。四、在吊车驾驶员李凯和车主李志怀未将甲方代其支付的赔偿款归还甲方前，丙方不得对李凯的行为表示谅解。丙方同意将对李凯和李志怀的一切权利主张转给甲方。若李凯或李志怀偿还甲方代垫款项，丙方要积极配合甲方向司法机关提出撤诉并办理相关撤诉手续。五、本协议生效后，甲乙丙三方相互谅解，都不得再以此事追究任何人的任何责任。六、本协议自三方签字并履行后生效。七、本协议生效后，就此事永无纠缠。”
亳州市谯城区人民政府于2014年5月9日作出谯政秘〔2014〕40号关于“2013•11•7”建筑施工事故的处理决定，张凯不服该决定，提出行政复议申请。2014年11月25日，亳州市人民政府作出亳复字〔2014〕40号行政复议决定书，决定：撤销被申请人谯城区人民政府于2014年5月9日作出的《亳州市谯城区人民政府关于“2013•11•7”建筑施工事故的处理决定》（谯政秘〔2014〕第40号），并责令谯城区人民政府重新作出行政行为。亳州市谯城区人民政府于2014年12月30日作出谯政秘〔2014〕114号关于春辉植物农药厂“11•7”生产安全事故调查报告的批复，认定方亮在未取得建设工程项目管理资质和起重吊装作业指挥资质的情况下，擅自进行管理和指挥，未对工人进行安全教育和培训，未对工人采取任何保护措施冒险施工，对事故的发生负有主要责任，涉嫌犯罪，被司法机关刑事拘留。司机李凯于2013年6月取得汽车式起重机操作证（操作证号：1152013095978），在施工现场吊装作业情况不明时，违章作业，导致钢架梁倒塌，对事故的发生负有直接责任，涉嫌犯罪，被司法机关刑事拘留。方金如在不具备安全生产条件的情况下承揽工程，且对施工现场疏于管理，未对工人进行安全教育和培训，未向工人提供必要的劳动防护用品，对事故的发生负有重要责任。其他责任人员有春辉植物农药厂的法定代表人段克德及总经理段志强、薛阁城管分局一大队中队长梁海港及队长宋彬、薛阁城管分局张奇，责任单位有亳州市春辉植物农药厂、谯城区城市管理行政执法局薛阁分局。
原审法院认为：当事人应对自己主张的事实和理由提供相关证据，不提供证据或者所提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。第一，2013年12月9日方亮与死者王汉清的继承人达成的协议书中的赔偿款42万元为双方自愿协商赔偿数额，并非法定赔偿数额，李治淮和李凯对此不知情，而本案方金如、方亮未提供证据证明对死者王汉清的法定赔偿项目及数额。第二，2013年11月30日方金如与朱洪宣达成的调解协议仅是双方就赔偿数额达成的协议，该协议中表明“2、朱洪宣提出撤诉，不再追究方金如的刑事、民事及其他一切法律责任。3、此事一次性解决，双方永无缠扰”，其并未提及方金如为李治淮垫付一事，从该协议仅能看出方金如向朱洪宣赔偿，朱洪宣不再追究方金如的责任。第三，谯政秘〔2014〕114号亳州市谯城区人民政府关于春辉植物农药厂“11•7”生产安全事故调查报告的批复，未将被告李治淮认定为本次事故的责任人。综上，对于二原告要求被告偿还二原告代其赔偿给王汉清、朱洪宣的赔偿款42.7万元的诉讼请求，无法律和事实依据，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告方金如、方亮的诉讼请求。案件受理费7705元，由原告方金如、方亮负担。
上诉人方金如、方亮不服上述判决，向本院提起上诉称：一、李治淮应当承担赔偿责任，上诉人行使追偿权有法律和事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，事故的发生是方亮违章指挥和李凯在施工现场违章作业共同造成，李凯、方亮存在共同过失，应承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，亳州市谯城区人民政府认定，李凯对事故的发生负有直接责任，方亮对事故的发生负有主要责任。因此，李凯应承担70%的赔偿责任，方亮承担30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，李治淮是车主，李凯是驾驶员，李凯是李治淮的雇员，李凯应当承担的赔偿责任，应由李治淮承担。同时根据该司法解释第十一条的规定，上诉人的雇员王汉清、朱洪宣是上诉人的雇员，在从事雇佣活动中遭受“第三人”李治淮的雇员造成的人身损害，上诉人承担赔偿责任后，有权向李治淮追偿。二、对实际赔偿数额，上诉人已经完成举证责任，李治淮如有异议，应承担举证责任。案涉两份赔偿协议均是在派出所的主持下多次协商达成，上诉人也实际支付了全部赔偿款61万元。李治淮并未对赔偿数额提出异议，也没有相反证据否定赔偿数额。对王汉清的赔偿数额是法定的，死亡赔偿金198320元、丧葬费25447元、精神抚慰金80000元、被扶养人生活费79810元，合计383577元。朱洪宣将住院病历和发票遗失，上诉人去取证，医院拒不提供。三、赔偿协议是否提及李治淮及其雇员，并不影响上诉人的追偿权。受害人至今没有另行向李治淮提出赔偿要求，李治淮也没有另行对受害人进行赔偿，上诉人对受害人的赔偿金额是上诉人与李治淮应当共同承担的全部赔偿责任。受害人是向作为雇主的上诉人主张全部的损失，上诉人有权对李治淮追偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李治淮未向法庭提交答辩状。
二审时上诉人方金如、方亮的举证同原审，本院对原审证据的认证意见同原审，本院审理查明的事实同原审相一致。
本院另查明：案涉的亳州市春晖植物农药厂仓库建设过程中，第一栋仓库基本完工，第二栋仓库开始施工前，亳州市春晖植物农药厂职工包延良找到吊车司机李凯，约定租用其吊车于2013年11月7日前来吊装钢架梁，共吊十个钢料，吊装费用计900元，由方金如支付。
根据上诉人的上诉意见，本案审理的主要焦点为：本案上诉人因王汉清死亡、朱洪宣受伤支付的赔偿金，能否向李治淮进行追偿？
本院认为：根据亳州市谯城区人民政府于2014年12月30日作出的谯政秘〔2014〕114号关于春辉植物农药厂“11•7”生产安全事故调查报告的批复，该批复所附事故调查报告第4页中叙述，在案涉工程的第二栋仓库施工前，亳州市春晖植物农药厂职工包延良找到李凯，约定租用其吊车于2013年11月7日前来吊装钢架梁，共吊十个钢料，吊装费用计900元，由方金如支付。由此可知，是上诉人与李凯之间产生承揽合同关系，上诉人将仓库吊装钢架梁的工作交由李凯承揽。本案事故发生的直接原因是方亮无相应资质擅自指挥吊装作业，李凯在吊装现场违章作业，方亮、李凯在案涉事故中均具有过错。但上诉人并没有起诉李凯向其追偿，而是认为李凯是案涉皖S×××××号吊车车主李治淮的雇员，要求李治淮承担责任。但根据本案查明的事实，不足以认定李治淮与李凯之间存在雇佣关系，且李治淮在案涉事故中并不存在过错，上诉人向其追偿赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费7705元，由方金如、方亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 强
审判员 彭 亮
审判员 王艳东
二〇一六年四月一日
书记员 王 琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。