江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2939号上诉人(原审原告)：刘青义，男，1957年12月4日生，汉族，个体户，户籍地邳州市，现住睢宁县。委托诉讼代理人：汤波，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：丁军，男，1980年12月7日生，汉族，个体户，住睢宁县。委托诉讼代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人刘青义因与被上诉人丁军租赁合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢李民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘青义的委托诉讼代理人汤波、被上诉人丁军的委托诉讼代理人张涛到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人刘青义上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院程序违法，没有查明事实，导致认定事实错误，适用法律不当。1、原审法院认为协议中约定的2个月的免费调试期限应该从2013年6月1日起计算是错误的，因为自2013年4月1日起被上诉人已经开始调试了机器设备，开始准备购买，只是生产了2个月以后，被上诉人没有购买才改为租赁的。2、被上诉人没有移交就足以说明被上诉人已经严重违约，原审法院以所谓移交给上诉人的门卫是违背事实的，上诉人的门卫不能代表上诉人，上诉人也没有委托门卫代为接收与验收，门卫也没有能力验收。机器设备和厂房的损失是客观存在的。一审法院以证人证言证明机器能够使用是错误的。3、原审法院未考虑被上诉人没有依照合同移交的严重违约问题，关于本案机器设备维修费用及上诉人的预期收入可以进行评估，上诉人对此也提交了申请。被上诉人丁军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的请求。1、关于两个月的租金，无论是被上诉人一审中的陈述和证据，还是一审法院的认定，都非常明确，租赁合同签订的是两年，每年10万元，共计20万元，被上诉人已经一次性支付，不存在拖欠租金的情况，在这种情况下，上诉人同意给予被上诉人两个月的免费调试期，故该两个月只能是合同预定之外的两个月，这一点是明确无误的，否则根本无需在合同上予以注明。2、上诉人在被上诉人租赁期限，临近届满之时，就已经采取逃避等方式恶意不接收被上诉人的交接手续，经过被上诉人的调查和了解，上诉人欠了大量的借款，在法院有大量的诉讼，其根本不敢抛头露面，几次找自己的门卫予以说明，“不要接受交接，我要告他们，弄点钱花”等，这一点，被上诉人从一开始就已经知道，所以，就想尽一切办法来规避上诉人的恶意敲诈和诉讼，所以对于上诉人的请求所谓的机器损坏可得利益等都是没有事实和法律依据的，被上诉人一直在租赁场地，正常生产，机器没有任何的损毁，这一点上诉人的门卫其他人员已经经过现场的调查，都是可以确认的，代理人也实际到厂进行调查和拍照，也确实可以证明设备没有任何的丢失和损坏，所谓的厂房失火，代理人也到现场予以勘查，仅仅就是钢结构厂房上端一小片被烧黑，况且也是租赁期间发生的，在刚发生之后，上诉人也已经知道，被上诉人也按照上诉人的要求进行更换式修理，所以，根本不存在所谓的损失，在一审中上诉人申请出庭的证人即是本案中看管厂房的门卫，其所作的证人证言和录音可以反映本案的事实。但被上诉人认为该证人与上诉人之间存在重大的利害关系，其作出的有利于上诉人的陈述，不应当作为本案的定案依据，在这种情况下，该证人即门卫也陈述其老板就是上诉人不叫他接收机器设备，说要等着告被上诉人，他也可以证明机器设备是完好的，所以一审法院认定事实都是正确的，请求驳回上诉人的上诉。刘青义向一审法院起诉请求：请求依法判令丁军支付拖欠的2个月的租金1.66万元；依法判令丁军赔偿给刘青义造成的机器厂房等损失30万元；依法判令丁军赔偿刘青义不能及时生产所得的可得利益损失20万元。丁军承担本案全部的诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：刘青义、丁军于2013年4月1日签订转让协议书一份，协议约定将刘青义所有的坐落于睢宁县李集镇大周村三组建设的原清程木业（包括厂房、机器、变压器、树木等）的所有财产作价80万转让给丁军，于2013年5月15日由江苏同瑞律师事务所指派的胡远博、况世同律师出具律师见证书见证上述事项。2013年6月1日，刘青义、丁军经协商一致签订厂房租赁合同书一份，约定：一、刘青义自愿将位于李集镇大周村三组建设的原清程木业（包括厂房、机器设备、变压器等详见交接单）租给丁军使用。并将原租大周村三组的土地一并给丁军使用，位置周汪至柳圩路北礼大路东；二、租金为壹拾万元每年，于每年的六月一日一次性付清当年的租金。逾期丁军自愿支付3%的违约金；三、租期为2013年6月1日至2015年6月1日止，刘青义自愿给付丁军两个月时间的调试期不收取租金。以后如需续租，同等条件下优先取得承租权；四、刘青义必需保证所租赁的厂地、供电设施、设备等无任何争议。如因此给丁军造成的一切损失由刘青义承担，丁军应继续上缴村里的土地租金；五、丁军需爱护刘青义提供的一切投资设施。如有毁损需照价赔偿。六、刘青义需完全将租赁的场地交付给丁军使用，所有人员一律在一个月搬出厂地（包括刘青义本人及会计郑艳），晚搬出一天，租期延长一个月；七、刘青义、丁军双方于2013年4月1日、2013年5月15日签订的转让协议及律师见证书作废。丁军于签订合同当日一次性支付给刘青义两年租金20万元，刘青义出具收条一份。丁军于2015年8月1日前搬离涉案厂房。刘青义认为丁军应支付2015年7、8月份的租金并赔偿损失，丁军不予认同，遂引诉争。一审庭审过程中，刘青义、丁军申请的出庭作证的证人均认可丁军在2015年8月1日前搬出厂房的前几天还正常使用涉案机器设备进行生产经营。在诉讼过程中本案承办人员及书记员于2016年3月7日到现场勘验，刘青义、丁军出具的清程木业设备清单上的机器设备在厂房内，且因其他案件诉争被睢宁县人民法院贴上封条部分机器设备已评估完毕，涉案厂房有所毁损的那一间房屋已经修缮完毕。在徐州清程木业有限公司门卫房间的墙上刻有“丁军羊历6月1日起看厂”的字样。法院依职权向受雇于刘青义的门卫周某询问丁军进厂时间，其回答为2013年6月1日进厂，随后在笔录上签字确认。一审法院认为，一、丁军是否拖欠刘青义两个月租金。法院认为，刘青义、丁军签订的《协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，合同双方已按照约定各自履行了义务。该《协议书》签订于2013年6月1日，在签订租赁合同时双方约定两年的租赁期（2013年6月1日—2015年6月1日），且丁军于签订合同当日一次性支付了2年20万元的租金。刘青义在协议中同意另给丁军两个月的免费调试期限，无论是依据合同约定还是市场交易规则及日常生活习惯等，只能是丁军交付租金之后的两个月，否则，根本无需在2013年6月1日签订的合同中予以注明。在诉讼过程中，法院通过对现场的调查、对门卫的询问及证人在庭审过程中的证言，也可以认定丁军的进场时间为2013年6月1日，所以对刘青义的此项主张，法院不予支持。二、刘青义的机器厂房等有无损失及损失责任是否在丁军。法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过双方当事人提供的证人证言均可以证明在丁军搬走的前几天还在进行正常的生产经营，根据刘青义和丁军双方提供的照片及承办人到现场调查情况，均可以看出各项机器设备均在现场，涉案厂房有所毁损的那一间已经由丁军修缮完毕。涉案厂房及机器设备丁军已于2015年8月1日前交接给刘青义的门卫。刘青义所述称的各项损失并未向法庭提供任何的证据予以证明，也没有任何的维修机器等支出的合法票据，更没有提供相关单位的证明。依据证据规则，刘青义首先要证明自己有损失存在，该损失是因为丁军的原因造成的，两者之间具有因果关系，且要排除机器设备合理的损耗、折旧、毁损等原因，但刘青义无有效证据证明其主张。因此，刘青义的此项主张法院不予支持。三、刘青义主张的不能及时生产所得的可得利益损失能否成立。法院认为可得利益损失，指的是一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失。即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。本案中刘青义主张可得利益损失应以丁军不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为前提。因刘青义并未实际经营，也未能提供丁军违约的实际证据，且未能提供其预期可得利益20万元的证据，故刘青义要求丁军赔偿不能及时生产所得的可得利益损失20万元，缺乏事实和法律依据，法院亦不予支持。遂判决：驳回刘青义对丁军的诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人是否应当向上诉人支付两个月的租金1.66万元。2、上诉人关于赔偿损失的请求是否予以支持。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于被上诉人是否应当向上诉人支付两个月的租金1.66万元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从双方的协议书及查明的事实可知，双方虽约定租期为2013年6月1日至2015年6月1日，但协议书第三条明确约定“甲方自愿给付乙方两个月时间的调试期不收取租金”，上诉人虽主张被上诉人在2013年4月1日就已经调试机器设备因此租期不应顺延两个月，但是对此主张并未举证予以证明，在被上诉人丁军已支付两年租金二十万元的前提下，一审认定租期根据协议第三条的约定顺延两个月并无不当。关于上诉人要求被上诉人赔偿损失的问题，本院认为，对于上诉人主张的机器设备及厂房损失，上诉人首先应证明损失确实存在及该损失是因被上诉人的原因所造成的，但根据一审中上诉人自己提供的证人周某的证言可知，被上诉人在2015年8月1日搬离涉案厂房前几天还在使用锅炉进行生产经营，对于因失火造成受损的彩缸瓦屋顶被上诉人在租赁期间即已进行了修复，因此，在上诉人不能举证证明其存在实际损失的情况下，一审据此未予支持上诉人主张的机器设备及厂房损失并无不当，本院予以确认。对于上诉人主张的可得利益损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故可得利益损失应以合同一方违约为前提且损失不能超过违约方的合理预见，本案中被上诉人已于2015年8月1日前搬离涉案厂房，租金也已经完全支付，上诉人亦未举证证明被上诉人有违约的情形，故对于上诉人要求被上诉人赔偿其可得利益损失的诉请主张，缺乏相应的依据，一审据此未予支持并无不当。综上所述，上诉人刘青义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8970元，由刘青义负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一六年十二月十四日书 记 员  周 密