福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第370号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人涂某，男，1987年3月28日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年11月13日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2013）238号起诉书指控被告人涂某犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年6月4日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员洪水顺出庭支持公诉，被告人涂某到庭参加诉讼。法庭审理期间，合议庭同意公诉机关的建议决定延期审理二次及经漳州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
2011年11月1日至14日期间，涂某金（另案处理）向涂某才（另案处理）租赁位于漳浦县盘陀镇的一栋二层楼房用于生产假冒伪劣香烟，并雇用涂某才在现场管理和记账，雇用被告人涂某在盘陀涂自然村桥头旁为生产假冒伪劣香烟望风。2011年11月1日至13日，共生产假冒伪劣硬盒中华牌香烟8136条、硬利群香烟2416条、硬白沙香烟1100条、软红梅香烟1450条，上述合计价值人民币3925560元。2011年11月14日上午11时许，该制假窝点被漳浦县公安局和省联合打假队查获，当场向涂某才缴获记账本一本及商标纸（条）3000张、商标纸（包）30000张、盘纸12盘、烟丝500公斤、假冒伪劣香烟成品咀白沙牌2件，成品云烟牌11件、云烟牌烟支13.2件，合计价值人民币141051元。
2012年6月26日，被告人涂某主动到漳浦县公安局投案。
指控上述犯罪事实的证据有：书证；证人证言；现场勘验、检查材料；鉴定结论；被告人的供述与辩解。综上述，被告人涂某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪，是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条的规定，依法判处。
被告人涂某辩解称其没有为涂某金、涂某才生产假烟进行望风。
经审理查明，2011年10月底的一天，涂某金与涂某才及被告人涂某在被告人涂某家中商定，由涂某金向涂某才租用址在漳浦县盘陀镇的房屋用于生产假冒卷烟，并雇用涂某才在现场登记生产假冒伪劣卷烟的数量，雇用被告人涂某进行望风，后该制假窝点开始进行生产假冒香烟，被告人涂某则受雇多次到盘陀涂自然村桥头旁望风。2011年11月13日，该制假窝点被省联合打假队查获，当场查扣商标纸（条）3000张、商标纸（包）30000张、盘纸12盘、烟丝500公斤、假冒伪劣香烟成品咀白沙牌2件，成品云烟牌11件、云烟牌烟支13.2件，合计价值人民币141051元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人黄某、陈某森的证言，分别证实2011年11月13日至14日，其配合省联合打假办对盘陀镇割埔村盘陀涂自然村涂某才家的制假窝点进行查处等事实。
2、证人蔡某华的证言，证实2011年11月初，其发现家里有部分烟辅材料及进行假烟包装等事实。
3、证人涂某才的证言，证实2011年10月底，其与涂某金在涂某家时，涂某金提出一起合作建一个香烟加工场，其予以拒绝，后涂某金提出租其家房子办制假包装场，并叫其记帐，叫涂某望风，后其家中开始生产假冒香烟，期间，其安排涂某到盘陀涂小桥旁望风等事实。
4、被告人涂某的户籍证明，证实被告人涂某出生时间、家庭住址等身份基本情况。
5、漳浦县公安局关于被告人涂某到案经过的证明，证实被告人涂某于2012年6月26日主动到漳浦县公安局投案的事实。
6、漳浦县公安局扣押物品清单及福建省公安厅治安管理总队情况说明，证实省联合打假队人员在涂某才家中查扣到一本制造卷烟的记帐本的事实。
7、省联合打假队移送财物清单，证实省联合打假队向漳浦县公安局移送扣押的烟支等物品的事实。
8、漳浦县烟草专卖局关于扣押的假冒香烟已统一集中销毁的证明，证实烟草部门已将移送的烟草制品等物品集中销毁的事实。
9、现场平面图及照片，证实制假窝点的现场情况。
10、香烟等物品价格鉴定结论书，证实本案假冒卷烟及其制品的价格。
11、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实本案查扣的记录制造卷烟数量的记录本系涂某才登记的事实。
12、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实在涂某才家中查扣的物品系假冒伪劣产品的事实。
13、被告人涂某的供述，在侦查阶段供述了2011年10月间的一天，其在家中听涂某金向涂某才提出以每月1000元的价格租用涂某才家的房子用于制假，涂某才表示同意，涂某金又安排涂某才负责记帐及其他杂事，安排其望风，后其在涂某金、涂某才的指使下多次到盘陀镇盘陀涂自然村的小桥旁边望风等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人涂某违反国家规定，明知他人在生产假冒香烟仍给予提供帮助，非法经营数额计人民币141051元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人涂某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关对制假窝点被查获的价值计人民币141051元的烟草专卖品系被告人涂某与涂某金、涂某才等人参与制假的犯罪数额的指控成立，根据刑法及相关司法解释的规定，被告人的上述行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人涂某的行为构成生产、销售伪劣产品罪不当，应予更正；公诉机关又指控被告人涂某参与生产假冒伪劣卷烟价值计人民币3925560元，经查，公诉机关所指控的上述卷烟数额人民币3925560元是从现场查扣的记录本所记载时间的2011年11月1日至2011年11月12日的数额，而记录本所记载的起止时间是“8月12日至2011年11月12日”，又被告人涂某及证人涂某才均证实涂某金、涂某才系从2011年10月间才共谋开始生产假冒伪劣卷烟，证人涂某才则证实制假的时间是2011年11月1日至12日，上述证据所证实的制假起始时间存在矛盾，且证人涂某才在侦查、审查起诉阶段的多次供述中，对生产假冒伪劣卷烟的数量等情况亦不一致，因此，公诉机关指控被告人涂某参与涂某金、涂某才生产价值计人民币3925560元的假冒伪劣卷烟事实不清，证据不足，不予认定。被告人涂某提出其没有为涂某金、涂某才生产假烟进行望风的辩解意见，经法庭审理认为，认定被告人涂某为涂某金、涂某才生产假烟进行望风的事实，有证人涂某才的证言证实，又有公安机关扣押物品清单、省联合打假队移送财物清单等证据予以佐证，且被告人涂某在侦查、审查起诉阶段亦多次供述在案，足以认定。因此，该辩解意见与法庭查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
被告人涂某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月13日起至2014年11月12日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林捷锋
代理审判员 林银红
人民陪审员 李艺华
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张鸿鸿
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；