乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内09民终842号上诉人（原审原告）：叶润，男，1959年5月15日出生，汉族，现住化德县。委托代理人：赵岗，乌兰察布市148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：化德县天成铁合金有限责任公司。法定代表人：常景武，该公司经理。委托代理人：赵ＸＸ，系化德县法律援助中心律师。上诉人叶润因与上诉人化德县天成铁合金有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服化德县人民法院（2016）内0922民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶润的委托代理人赵岗，上诉人化德县天成铁合金有限责任公司的委托代理人赵ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶润上诉请求：1、依法撤销（2016）内0922民初467号民事判决书。2、请求法院判决上诉人化德县天成铁合金有限责任公司一次性支付工伤保险待遇1977603.62元。3、一、二审诉讼费用由化德县天成铁合金有限责任公司承担。事实和理由：1、一审法院并未支持上诉人叶润的后续治疗费用。2、停工留薪期间的工资为14480元（4528元/月×3个月+128元/天×7天），而非原审认定的9685.7元。3、原审认定的护理费存在错误，应按照内蒙古自治区2015年度职工月平均工资标准的4823元的70%计算，即21832.02元（每人4823元/月×70%×3个月+112.53元/天×7天，总共两人）。4、原审对一次性伤残补助金计算错误，上诉人工资应当是4528元/月，一次性伤残补助金应为122256元。5、原审护理费和伤残津贴合并计算错误。法院应当依据《内蒙古自治区企业职工工伤保险试行办法》计算伤残津贴，即684633.6元（4528元/月×90%×12个月×14年），护理费应当依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》计算，即810264元（4823元/月×12个月×50%×14年×2人）。6、原审法院未认定异地安家费用是错误的。化德县天成铁合金有限责任公司辩称，1、上诉人劳动能力鉴定结论为Ⅰ级伤残，根据《工伤保险条例》第35条规定，应当保留劳动关系，退出工作岗位，上诉人只能享受长期工伤保险待遇，不能选择一次性支付。2、统筹地区上半年度职工月平均工资应当为乌兰察布市2015年度职工平均工资，而不是自治区的2015年度职工月平均工资。3、根据《工伤保险条例》规定，上诉人的工资应为2382元/月，而不是一审确定的2965元/月。4、关于后续治疗费用，上诉人一方没有提供任何的证据证明，缺乏证据的支持。5、一审对于伤残津贴和护理费认定，是两项结果之和，并非上诉人所称的只计算了一项。化德县天成铁合金有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、驳回上诉人叶润的诉讼请求。3、依法确定上诉人叶润的个人工资。4、一、二审诉讼费用由上诉人叶润承担。事实和理由：1、上诉人叶润劳动能力鉴定结论为Ⅰ级伤残，根据《工伤保险条例》第35条规定，应当保留劳动关系，退出工作岗位，上诉人叶润只能享受长期工伤保险待遇，不能选择一次性支付。2、根据《工伤保险条例》规定，上诉人叶润的工资应为2382元/月，而不是一审确定的2965元/月。叶润辩称，针对上诉人化德县天成铁合金有限责任公司的上诉事项，只认可第一项，其余部分不予认可。叶润向一审法院起诉请求：一、解除同被告化德县天成铁合金有限责任公司的劳动关系。二、被告化德县天成铁合金有限责任公司一次性给付其工伤待遇1977603.62元。一审法院认定事实：2016年1月26日上午，原告叶润在工作车间吊渣时，从炉台上摔下，受到重伤，随后经张家口中国人民解放军第251医院住院治疗，诊断为颈部外伤、颈椎后纵韧带骨化伴椎管狭窄、颈部脊髓损伤。2016年4月11日出院，住院治疗期间为76天。后经乌兰察布市人力资源和社会保障局认定，所受事故伤害为工伤，2016年5月3日，经乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为Ⅰ级，全部护理依赖。以此为据原告叶润向化德县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告化德县天成铁合金有限责任公司解除劳动关系并一次性支付工伤保险待遇1600894元。化德县劳动仲裁委员会依据《工伤保险条例》第三十五条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十五条规定，一至四级伤残保险应予长期支付不得解除劳动关系为由驳回在原告叶润的仲裁请求。为此，2016年8月4日，叶润向化德县人民法院提起诉讼要求：一、解除同被告化德县天成铁合金有限责任公司的劳动关系。二、被告化德县天成铁合金有限责任公司一次性给付其工伤待遇1977603.62元。在庭审中，被告化德县天成铁合金有限公司就原告叶润的工资双方产生争议，被告化德县天成铁合金有限公司认为应按原告叶润从2015年7月份开始至受伤的2016年1月份共七个月的工资表中按其实领工资的平均数为准即2382元。而原告叶润委托代理人认为，原告叶润的月工资应加上加班工资即接月工资2800元基数计算，超过每天8小时的工作时间应按每小时16元的标准给付。并对被告化德县天成铁合金有限公司提供的原告叶润从该公司的10笔借款中四笔提出异议，认为此四笔款是发给原告的生活费不能以借款性质认定。另查明，2015年7月―2016年1月原告叶润实领工资16674元。工资是以其出勤天数为基数而定每月都不同。再查明，原告叶润因工作受伤在张家口中国人民解放军第251医院治疗期间的医疗费已由被告化德县天成铁合金有限责任公司全部支付。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因工伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案原告叶润在工作中受伤，经乌兰察布市人力资源和社会保障局认定为工伤，经乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级，全部护理依赖，双方均无异议，本院予以认定。原告叶润的月工资因其每月的出勤天数不同有差异，其平均工资应按每月满勤天数的工资数额为准，即七个月的满勤工资平均为2965元。对于其从被告化德县天成铁合金有限责任公司的借款中所争议的四笔借款的争议理由，不足以说明四笔款项的性质，仍应是从该公司财务上支出的借款。理应在赔偿款中扣除。另（内劳社办字[2006]236号）内蒙古自治区劳动和社会保障厅办公室关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知第六条规定：“凡在自治区境内就业的农民工因工受到事故伤害或患职业病后，被认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到1-4级伤残的，其待遇支付可实行一次性支付和长期支付两种方式。”可见原告叶润要求与被告化德县天成铁合金有限责任公司解除劳动关系的请求于法有据，本院予以支持。综上所述原告叶润应享有相应的工伤保险待遇。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《内蒙古自治区实施办法》第三十条、第三十三条、第三十五条第一项，《内蒙古自治区劳动和社会保障厅办公室关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》第六条第二项及参照相关规定标准，判决原告叶润应享受如下待遇，一：1、医疗费：已由被告化德县天成铁合金公司全部支付；2、住院伙食补助费：100元/天×76天=7600元；3、停工留薪期工资：2965元/月÷30天／月×98天=9685.7元（从2016年1月26日受伤之日起至评定伤残等级2016年5月3日止，共计98天）；4、陪护费：3298.4元/月÷30天／月×98天=10774.77元（从2016年1月26日受伤之日起至评定伤残等级2016年5月3日止，共计98天）；5、一次性伤残补助金：2965元/月×27月=80055元；6、伤残津贴和护理费合并计算：4712元/月×12月/年×8×90%=407116.8元，不包括医疗费；以上共计515232.27元，扣除原告叶润的前期借款23146.30元，被告化德县天成铁合金有限责任公司应给付原告叶润492085.97元。二、驳回原告叶润的其他诉讼请求。诉讼费10元由被告化德县天成铁合金有限责任公司承担。二审期间，本院查明的事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，1、对于上诉人叶润提出由化德县天成铁合金有限责任公司支付其后续治疗费用的上诉理由，上诉人叶润仅仅提供医院病历证明需要后期康复治疗，但没有证据证明叶润进行了后续的治疗以及后期治疗所需的费用，故对该上诉理由本院不予支持。2、对于上诉人叶润及化德县天成铁合金有限责任公司提出原审对叶润工资数额认定错误的上诉理由，叶润每月出勤天数不同，其平均工资应当按照满勤天数的工资数额计算，即七个月的满勤工资平均为2965元，停工留薪期工资为9685.7元（2965元/月÷30天／月×98天），一次性伤残补助金80055元（2965元/月×27月），原审认定并无不当，故对该上诉理由本院不予支持。3、对于上诉人叶润提出原审对护理费认定标准错误的上诉理由，统筹地区上年度职工月平均工资指的是乌兰察布市2015年职工的平均工资，即4712元/月，依据《内蒙古自治区实施办法》第三十条第二项，原审认定为3298.4元/月并无不当，故对该上诉理由本院不予支持4、对于上诉人叶润提出原审将伤残津贴与护理费合并计算错误的上诉理由，《内蒙古自治区劳动和社会保障厅办公室关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》是依据《工伤保险条例》和《内蒙古自治区实施办法》等相关规定制定的，原审判决参照该通知的第六条第二项计算上诉人叶润的伤残津贴和护理费用并无不当，故对该上诉理由本院不予支持。5、对于上诉人化德县天成铁合金有限责任公司提出原审对其与上诉人叶润是否解除劳动关系未予认定的上诉理由，原审法院在判决书中有“原告叶润要求与被告化德县天成铁合金有限公司解除劳动关系的请求于法有据，本院予以支持”的认定，故对该上诉理由本院不予支持。对于上诉人化德县天成铁合金有限责任公司提出的其他上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，叶润、化德县天成铁合金有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人叶润、化德县天成铁合金有限责任公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  谢旭红审 判 员  赵 昱代理审判员  吴志国二〇一七年二月八日书 记 员  王 华附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；