山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第663号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张健，居民。
委托代理人：王森，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩玉习，居民。
原审被告（反诉原告）：张继敏，居民。
上诉人张健因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
韩玉习一审诉称，被告张健在经营板厂期间，多次购买原告的胶，截止2014年3月1日，被告共欠原告货款204340元，并由被告张健出具欠条1份及二被告签字确认的收货单7份。此款后经原告催要，被告未予偿还。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法调解或判令被告偿还原告胶款204340元及利息，并由被告承担本案诉讼费用。
张健与张继敏一审辩称，原告所诉事实不符，因为原告供货胶是不合格产品，给被告造成了损失，被告已经反诉原告，请法院查明事实依法判决。
张健与张继敏一审反诉称，2014年3月1日前，反诉原告因生产木工板，从反诉被告处购进价值204340元的胶。生产发货给用户后，造成板材开裂、起层、开胶、脱落等现象，客户全部退货，反诉被告在退货赔偿三方协议单上亲笔签字认可。经临沂求实检验服务中心2013年6月25日检验，是因反诉被告生产的胶系不合格产品造成。至2014年3月1日，反诉原告已经将从反诉被告处购买的价值204340元的胶全部退还给反诉被告。请求判决反诉被告赔偿因生产的胶不合格导致反诉原告造成的损失442000元；驳回反诉被告对反诉原告的诉讼请求；反诉费由反诉被告承担。
韩玉习一审辩称，反诉被告供的胶水不存在不合格的问题。反诉原告在检验胶不合格时应通知反诉被告，但没有通知，到反诉被告索要欠款时，又提起反诉，其反诉理由不充分。
原审法院查明，原告韩玉习与被告张健自2012年以来多次发生买卖胶业务。截止2014年1月26日被告张健累计欠原告胶款175000元，被告张健为原告出具欠条一张。2014年2月8日至3月1日期间，原告又分7次向被告经营板厂供应29340元的胶，分别由被告张健及其员工张继敏在原告的送货单上予以签名确认。原告后以向被告索要上述欠款204340元未果为由，遂诉至法院。
被告张健对上述欠条及送货单的真实性均无异议，但主张原告所供胶不合格，致其使用原告供胶后所生产销售板材因质量不合格被客户退货给其造成损失442000元，并反诉要求原告赔偿。被告张健为支持其反诉主张，于庭审中提供了以下证据：1、2014年3月21日由原告韩玉习、被告张健及被告客户陈某共同签署的退货协议一份，拟证明被告张健使用原告韩玉习的胶生产销售给陈某的板材出现质量问题被退货，给其造成退板损失42000元。2、2013年6月25日张健送检并委托临沂求实检验服务中心作出的检验报告一份，拟证明原告韩玉习所生产的胶不合格。3、2014年5月25日嵊州市成功木业有限公司出具退板情况说明及档板质量问题明细各一份，拟证明该公司使用被告张健生产档板后，因胶的强力不够出现质量问题，造成退货损失约300000元。4、2014年9月15日与9月30日嵊州市顶峰木业有限公司出具的退货损失证明及板处理情况的证明各一份，拟证明其公司使用被告张健生产胶合板后，因胶合不好质量差，致退货板材扣款100000元。5、过磅单一份，拟证明2014年3月1日被告退原告韩玉习不合格胶5.4吨。6、2014年2月至5月期间的送货单及过磅单一宗，拟证明原告与被告之间就上述证据发生的发货明细及退货明细。原告韩玉习经质证，对被告提供退货协议上签名的真实性无异议，但认为该退货协议是其向被告索要欠款时，被告张健说三家协商处理让其签的，当时只是说被告生产的板不合格，并没有说原告的胶不合格；对被告张健的客户退货、扣款等，都是因被告的板材不合格，亦不能证实原告所供胶不合格；原告韩玉习同时认为被告如发现胶不合格，应及时通知原告并停止使用，但被告并未通知原告和停止使用，故不能证实原告所供胶不合格。
另查明，被告张健于2014年3月1日两次向原告退胶1.93吨和0.63吨，共计2.56吨，单价每吨1580元，共计退胶款为4044.8元。原告韩玉习对此予以认可。
原审法院认为，被告张健购买原告韩玉习胶欠款204340元，有被告张健为原告出具的欠条和张健及其员工张继敏为原告签名确认的送货单及当事人陈述予以证实，原、被告对此均无异议，予以确认。被告退胶2.56吨的事实，双方均予认可，亦予确认，该退胶款4044.8元应从被告欠款中予以扣减。故对原告要求被告偿付胶款200295.2元及利息的诉讼请求，予以支持。
关于被告张健主张原告供应胶质量不合格，致其生产销售板材出现质量问题被客户退货并造成损失442000元的反诉请求，原审法院认为，被告张健虽然提供了其与客户陈某及原告韩玉习共同签名的退货协议及被告客户嵊州市成功木业有限公司和嵊州市顶峰木业有限公司出具的退货损失明细及说明，但该宗证据仅能证明被告所生产销售给客户的板材存在质量问题，并不足以证实被告所生产销售板材系使用原告所供胶所致，亦不足以证明原告所供胶不合格。被告张健单方送检并委托临沂求实检验服务中心作出的检验报告，虽然证实所送检胶不合格，但因被告张健所供检材未与原告韩玉习共同确认，原告对该检验报告不予认可，被告张健未能另行提供其他证据证实所送检胶与原告所供胶具有关联性，另被告张健亦未能提供证据证实该检验机构具备合法的鉴定资质，故被告张健关于原告所供胶不合格的主张，证据不充分，不予采纳。被告张继敏系被告张健的员工，其在送货单上签名收货的行为系职务行为，其行为后果应由被告张健予以承担。综上，被告张健关于原告所供胶不合格并给其造成损失442000元的反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一零九条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告（反诉原告）张健偿付原告（反诉被告）韩玉习胶款200295.2元及利息（利息按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算，自2014年3月1日起至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告韩玉习（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张健要求反诉被告韩玉习赔偿442000元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4365元，财产保全费1620元，由被告张健负担；反诉案件受理费7930元，由反诉原告张健负担。
上诉人张健不服原审判决上诉称：一、一审法院适用法律不当。一审中，上诉人提供了使用被上诉人胶造成生产的板材不合格的证据，被上诉人没有出具反驳的证据。被上诉人虽然否认上诉人单方送检的检验报告，但明确表示不要求重新检验，但一审法院支持了被上诉人的主张，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款、第二十五条第二款、第六十三条、第七十六条的规定，属于适用法律不当。被上诉人应承担举证责任。二、一审判决认定事实不清。本案争议的事实是上诉人用了被上诉人的胶生产了胶合板，因板皮开裂被退货。胶合板开裂，就是因胶不合格，这是众所周知的事实，在义堂镇是人人都知道的事实。一审中，上诉人让被上诉人提供生产胶的合格手续，被上诉人一直未出具，其生产的胶是三无产品，而一审法院支持了该产品为合格产品是错误的。三、一审法院程序违法。第一次庭审，审判长是一位法官反复征求被上诉人是否申请对胶的质量重新鉴定，被上诉人明确表示不申请重新鉴定。第二次开庭时，一审法院换了审判长，询问被上诉人是否申请对胶的质量重新鉴定，因上诉人提出反对，表示第一次庭审已调查完毕，审判长才作罢。请求二审法院撤销原审判决，将本案改判支持上诉人的诉求，驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人韩玉习以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩。
原审被告、反诉原告张继敏未答辩。
本院审理查明，2014年3月21日，由韩玉习、张健及客户陈某共同签署的退货协议一份，内容为：“关于陈总板材质量问题，经陈总、韩总及张总协商，初步意见如下：1、对于不能使用的板子，如数退回当地处理。2、所产生的费用，由三方协商处理。3、未尽事宜，另行协商。4、退回板子如数补回或扣减下车货款。金额约为42000元。”对于被上诉人韩玉习为何在该协议中签字的问题，被上诉人韩玉习称：“因为上诉人当时称有4.2万元的板材因出现问题不能用，损失多少钱三家共同承担，然后就把货款给我付清，所以我就签字了。同意在上诉人欠我的总货款中扣减7000元。”上诉人张健称：“被上诉人在板材质量退货协议上签字定的是三家协商处理，至今未处理。被上诉人签字证明板材出现质量问题是因胶引起，否则被上诉人不应当签字。被上诉人签字后三方未来得及处理板材的问题，接着出现大批退货，该退货价值达30万元。”
另查明，一审法院分别于2014年10月10日、12月17日进行了二次庭审，审判长均由同一审判员担任。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人张健购买被上诉人韩玉习胶欠款200295.2元，有欠条、送货单及退货单予以证实，本院予以确认。
关于被上诉人所供应的胶质量是否合格的举证责任问题。本案系买卖合同纠纷案件，当被上诉人韩玉习诉请上诉人张健支付货款时，上诉人张健提起反诉，即提出质量异议的同时，又提出了具体的诉讼请求，要求被上诉人韩玉习赔偿损失442000元。上诉人张健提起的反诉显然是一个违约之诉，应适用合同法的相关规定。上诉人张健主张本案应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款“因缺陷产品致人损害的侵权纠纷，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，并主张应由被上诉人承担举证责任，而该规定是对侵权之诉的法律规范，不能适用于本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据的规定，既然上诉人张健主张被上诉人所供应的胶存在质量问题，那么上诉人张健就应该负有举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人张健委托临沂求实检验服务中心作出的检验报告系其单方委托，且送检的产品未经双方确认，上诉人张健收货后即加工使用，没有对问题产品共同封样，不足以证明胶存在质量问题，且也未委托法院进行鉴定。故上诉人张健关于被上诉人所供胶不合格的主张，证据不充分，本院不予采纳。上诉人张健虽然提供了其与客户陈某及韩玉习共同签名的退货协议及客户嵊州市成功木业有限公司和嵊州市顶峰木业有限公司出具的退货损失明细及说明，但该宗证据仅能证明上诉人所生产销售给客户的板材存在质量问题，并不足以证实上诉人所生产销售板材系使用被上诉人所供胶所致，亦不足以证明被上诉人所供胶不合格。2014年3月21日的退货协议中仅注明退回的板材金额约为42000元，并约定所产生的费用由三方协商处理，但未注明被上诉人供应的胶存有质量问题。鉴于被上诉人韩玉习同意在上诉人所欠货款中扣减7000元，系其权利的处分，且对上诉人并无不利，故本院在上诉人所欠的货款中予以扣减。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3175号民事判决第一、二项；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3175号民事判决第三项为：被上诉人韩玉习于本判决生效后十日内赔偿上诉人张健损失7000元；
三、驳回上诉人张健及原审被告张继敏的其他反诉诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7930元，由上诉人张健负担7612元，被上诉人韩玉习负担318元。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一五年八月二十五日
书记员 刘晓光