浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第376号
上诉人（原审原告）解丽娟。
委托代理人解发有，系上诉人堂兄。
委托代理人解华俊，系上诉人父亲。
被上诉人（原审被告）淳安县千岛湖镇人民政府。
法定代表人王红娟。
负责人胡鹏。
委托代理人余炳成。
上诉人解丽娟为与被上诉人淳安县千岛湖镇人民政府（以下简称千岛湖镇政府）房屋拆迁人口安置争议一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2015年5月7日，解丽娟以网上投诉方式向千岛湖镇撤村建居工作指挥部提出申请，要求千岛湖镇政府对其补偿安置庄天岭商品房110平方米或补偿货币金额47.3万元。同月14日，撤村建居工作指挥部网上反馈认为，解丽娟系离婚后的挂靠户口而不计入安置人口，不享受安置政策。
原审法院经审理查明：解丽娟原系淳安县里商乡洞坑口村集体经济组织成员。2008年2月18日，解丽娟因购房而农转非并将户口迁入千岛湖镇开发路105号505室。2010年9月17日，因其与方某甲结婚而将户口迁入千岛湖镇东庄村浪达岭100号方某乙户。2011年7月21日，解丽娟与方某甲协议离婚，但未将户口迁出，离婚协议中有“无共同财产”的约定。2013年9月26日，因千岛湖镇东庄村集体土地房屋征收，方某乙与千岛湖镇政府签订了《房屋征收补偿安置协议》，除约定征收的房屋范围外，协议约定的基本农业安置人口是4人，即方某乙和妻子徐某、儿子方某甲、儿媳唐某等。2015年5月7日，解丽娟通过淳安县人民政府门户网站，向千岛湖镇撤村建居工作指挥部投诉，要求千岛湖镇政府对其安置庄天岭商品房110平方米或给予货币补偿47.3万元。同年5月14日，千岛湖镇撤村建居工作指挥部对解丽娟的投诉予以网上答复称，解丽娟的户口是以非亲属的名义挂靠在方某甲家，根据县委办（2013）50号《关于印发集体土地房屋征收补偿安置办法》第二十六条的规定，“挂靠人口”不计入安置人口。根据千岛湖镇撤村建居工作指挥部关于《出嫁女、非农等特殊人口安置办法》第5条的规定，方某甲的现配偶已享受安置政策，解丽娟的投诉没有事实和政策上的依据。另经查明，2013年4月25日，淳安县委办公室、淳安县人民政府办公室印发《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》第四章安置人口确定，其主要规定有：第二十二条“撤村建居征收住宅房屋时，安置户中安置人口以公告发布时被征收人家庭在册常住农业人口数为依据，并由千岛镇政府、公安机关、土地管理部门和相关村民委员会共同认定”。第二十五条“在政府规定的征收期限内正常增加的人口可计入安置人口。在签订补偿安置协议之前死亡的人口不再计入安置人口”。第二十六条“有下列情况之一的，不计入安置人口：（一）撤村建居村内的“挂靠户口”；（二）撤村建居村内的暂住户口；（三）撤村建居村内出租或出借的住宅房屋中的承租户或借用户；（四）撤村建居村内非法购买农民私人住宅或合伙联建农民私人住宅的出资人；（五）原已享受国有土地上房屋安置的人员”。第二十七条“对其他特殊人员，由村民委员会、千岛镇政府、公安机关、土地管理部门提出意见，并报撤村建居领导小组研究确认”。2013年8月9日，千岛湖镇撤村建居工作指挥部制作的《出嫁女、非农等特殊人口安置办法》，未以文件形式对外发布，其中第五条的规定是“本村人员于2012年6月7日（县府办关于撤村建居行政村房屋审批、户籍登记抄告单下发日）以后离婚并再婚的，原配偶户口未迁出的，新配偶不享受安置政策。2012年6月7日之前离婚，2012年6月7日以后又再婚的，由原配偶或新配偶中的一人享受安置政策”。解丽娟在投诉程序中从指挥部工作人员处获取该办法。
原审法院认为，集体土地被征收后，集体土地上的房屋所有权人有权获得拆迁补偿并保障其居住条件。中共淳安县委办公室、淳安县人民政府办公室印发的《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》，确定了房屋征收补偿安置的标准和安置人口确定的依据，且该办法适用于千岛湖镇东庄行政村和排岭行政村。解丽娟系非农业户口，虽因结婚而迁入被拆迁人方某乙户，后又因离婚而挂靠在方某乙户，但根据该办法第二十二条和第二十六条的规定，解丽娟既不是被拆迁房屋的所有权人，也不是被征收土地所涉的常住农业人口，因此，解丽娟不是适格的被补偿人。千岛湖镇撤村建居工作指挥部制定的《出嫁女、非农等特殊人口安置办法》，是其对《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》第二十七条的应用解释和操作规程，不是千岛湖镇政府认定安置人口数的执行依据，该实施办法未向社会公布，不是原审法院审查认定解丽娟申请是否符合条件的依据，不适用于本案。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条虽有“安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定”的规定，淳安县征收集体所有土地房屋可参照本条例执行，但解丽娟是因婚姻关系而挂靠在被补偿人方某乙户的人口，既不属于家庭常住户口人数，也不属于因出生、婚嫁等正常增加的农业人口数，因此，解丽娟起诉主张的安置或补偿请求，因没有事实和政策依据而不应予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回解丽娟的诉讼请求。案件受理费50元，由解丽娟负担。
宣判后，解丽娟不服，向本院上诉称：一、一审法院认定上诉人是“挂靠户口与非农”，认定事实错误。1、根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条规定：安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定。2、根据《中共淳安县委办公室文件》（县委办（2013）50号）县委办公室县政府办公室关于印发《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》（以下简称《安置实施办法》）第二十五条规定：在政府的征收期限内正常增加的人口可计入安置人口。据此，上诉人是因婚姻关系迁入的家庭常住户口人数（正常增加人口），而非“挂靠户口”，因婚姻关系迁入的人口安置不受“农民与非农”的影响。虽然上诉人与方某甲离婚，但法定离婚不影响上诉人是家庭常住户口人数（正常增加人口）的事实，属于安置人口。二、一审法院认定上诉人不是安置户口，唐某是安置户口的事实错误。根据《安置实施办法》第二十二条规定：“撤村建居征收住宅房屋时，安置户中安置人口以公告发布时被征收人家庭在册常住农业人口数为依据，并以千岛湖镇政府、公安机关、土地管理部门和相关村民委员会共同认定。据此，公告发布日唐某户口没有迁入东庄村安置户内，无资格享受安置。上诉人因婚姻关系迁入户口是正常增加的安置人口，不分“农民与非农”，上诉人不受该条款限制。方某乙安置户主与被上诉人签订的《征用集体所有土地房屋补偿安置协议》（编号：征迁五组第046号），协议中唐某占有的人口安置份额应当是上诉人应当享受的安置人口份额。三、一审认定淳安县千岛湖镇撤村建居工作指挥部关于《出嫁女、非农等特殊人口安置办法》（以下简称《特殊人口安置办法》）不作为依据，不适用本案，适用法律法规错误。根据《特殊人口安置办法》第5条之规定：“本村人员于2012年6月7日（县府办关于撤村建居行政村房屋审批、户籍登记抄告单下发之日）以后离婚并再结婚的，原配偶户口未迁出的，新配偶不享受安置政策。2012年6月7日之前已离婚，2012年6月7日之后又再结婚的，由原配偶或新配偶中的一人享受安置政策。该文件是被上诉人执行具体人口安置的依据，当上诉人等特殊人口发生人口安置争议纠纷时，被上诉人出示的《特殊人口安置办法》的文件。依据该文件“公告发布日”安置户方某乙户内只有4口，包括妻子徐某、儿子方某甲、上诉人。上诉人户口在方某乙安置户内，应当属于安置人口；唐某户口未迁入安置户内，无权利享受安置。方某乙安置户主与被上诉人签订《征用集体所有土地房屋补偿安置协议》（编号：征迁五组第046号）约定安置5个人口中，独生子女每户可增加1个安置人口外，其中唐某的户口份额应当属于上诉人的人口份额。一审认定《特殊人口安置办法》是《安置实施办法》第二十七条应用解释和操作规程，因未向社会公布，不能作为依据，事实错误，适用法律法规错误。《特殊人口安置办法》是被上诉人派出机构对上诉人等特殊人口执行安置出示的操作依据，是规范性文件。派出机构的行为代表派出机关的行为。被上诉人以权代法没有执行《特殊人口安置办法》该条款。四、一审法院认定上诉人是淳安县里商乡集体经济组织成员身份，不是千岛湖镇东庄农村集体经济组织成员身份的事实错误。根据《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件选用法律问题的解释〉》第24条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持”。上诉人不曾取得出生地淳安县里商乡洞坑口村集体土地承包权。里商乡1980年施行集体土地承包，此时，上诉人尚未出生，以后里商乡没有依照户口的自然增减调整过集体土地承包合同。2008年2月18日上诉人父亲按揭购房户口农转非，随父母迁到千岛湖镇开发路105号505室。2010年9月17日与方某甲结婚，户口迁至东庄村方某乙户浪达岭100号。户口迁入东庄村方某乙安置户内，方某乙是东庄土地承包人户主，既然承包集体土地是以户为单位的，那么，上诉人迁入安置户内即具有东庄集体经济组织成员身份。土地承包权与房屋所有权是征用集体土地房屋补偿的依据，不是安置的惟一依据。假如人口安置必须以自然人土地承包权与房屋所有权为依据，东庄村80年以后的青年人口、因婚姻迁入的人口（不带土地来），既无土地承包权又无房屋所有权，这此人口都将丧失安置的权利？集体经济组织成员身份的依据是户籍登记。综上所述，集体经济组织成员的形式要件是“户口”，安置户主方某乙享有集体土地承包权与房屋所有权，上诉人因婚姻关系迁入正常增加的人口的安置是不分“农民与非农”的，不受非农户口的制约；不能以上诉人离婚为由，认定在安置户内是“挂靠人口”；不能因上诉人在安置户内不享有土地承包权、房屋补偿权为由，剥夺上诉人的人口安置权。一审法院认定事实错误，适用法律法规错误。综上，请求：1、撤销（2015）杭淳行初字第44号行政判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人千岛湖镇政府答辩称，一、上诉人解丽娟不是方某乙户与被上诉人签订的《房屋征收补偿安置协议》的安置人口。首先，上诉人解丽娟是非农业户口，不享有征收房屋所在地集体土地承包权，也不是集体经济组织成员，其户登记在千岛湖镇东庄村，只能证明其居住地在该村，不能证明其享有东庄村集体经济组织成员的权利，依照《土地承包法》规定，解丽娟只能保留原土地承包权，事实上解丽娟也保留了购房入户时对里商乡洞坑口村的土地承包权，也排除其作为东庄村集体经济成员的可能。第二，上诉人解丽娟户口应当迁出东庄村，上诉人解丽娟与方某甲离婚后，根据双方签订的协议，本案征收的房屋解丽娟不享有居住权，事实上解丽娟也不居住在征收的房屋内，应当将户口迁出而未迁出，挂靠在东庄村。第三，根据县委办（2013）50号文件规定，征收集体土地房屋的安置人口不包括非农业人口。二、上诉人解丽娟不享有对征收房屋的财产所有权。根据方某乙与被上诉人签订的《房屋征收补偿安置协议》约定的权利和义务，被上诉人征收的是方某乙户的房屋，方某乙户的房屋所有权人不包括上诉人解丽娟，审批建房手续和离婚协议都证实了上诉人解丽娟不享有对房屋的所有权，因此安置人口也不包括上诉人解丽娟。综上，请求二审法院依据查明的事实，依法作出判决。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，本院要求被上诉人千岛湖镇政府提交案涉房屋拆迁公告，唐某与方某甲结婚登记材料及唐某户籍证明，并据此查明：唐某与方某甲结婚时间为2013年7月26日。唐某户口迁入方某乙户时间为2013年9月26日。案涉房屋拆迁公告发布时间为2013年12月25日。
本院认为，原《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定“本条例所称拆迁人是指取得集体所有土地房屋拆迁许可证的建设单位和个人；被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。”第二十一条规定“安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定……”。中共淳安县委办公室、淳安县人民政府办公室印发的《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》第二十二条规定“撤村建居征收住宅房屋时，安置户中的安置人口以公告发布时被征收人家庭在册常住农业人口数为依据，并由千岛湖镇政府、公安机关、土地管理部门和相关村民委员会共同认定。”本案中解丽娟并非案涉被拆迁房屋的所有权人，对被拆迁房屋无相关合法权利。解丽娟与方某甲离婚后，已不居住在被拆迁房屋内，其户口虽仍挂靠在方某乙户，但此时已非方某乙户家庭常住人口。因此，解丽娟要求享受相关安置权利，缺乏事实和法律依据。关于解丽娟提供的所谓《出嫁女、非农等特殊人口安置办法》，既无发文文号，也未加盖印章，没有相关证据表明已向社会公布，故不能作为本案认定解丽娟安置人口资格的政策依据。综上，解丽娟的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人解丽娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一五年十一月二日
书 记 员 朱俊杰