中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3119号
上诉人（原审原告）：MALOLLAHGHAYEMI（莫涵德），中国联系地址广州市天河区。
委托代理人：朱光荣，广东华之杰律师事务所律师。
委托代理人：陈美如，广东华之杰律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：罗秋萍，住广东省阳春市。
委托代理人：罗永生，广东凯永律师事务所律师。
上诉人MALOLLAHGHAYEMI因侵犯财产权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民一初字第3579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：罗秋萍原是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的员工任财务。2015年5月7日，罗秋萍在工作期间，通过网上接到自称为客户信息，内容是要求罗秋萍为其办理改签机票并转账支付费用，罗秋萍收到信息后随即通过电话联系为该客户办理相关改签的手续。在办理改签手续过程中，罗秋萍应自称客户的要求，分5次在网上办理汇款手续。罗秋萍在5次办理汇款中，除将其个人银行卡的全部款项汇出外，并将MALOLLAHGHAYEMI银行卡的304232元汇出。罗秋萍经同事提醒后，才没有继续将MALOLLAHGHAYEMI的款项汇到自称客户的帐户上。罗秋萍发现被诈骗后，立即向公安机关报警处理。事后，罗秋萍携带个人银行卡和MALOLLAHGHAYEMI银行卡前往广州市公安局越秀区分局流花派出所办理相关报案手续。目前，公安机关已经介入侦查，案件尚未侦查终结。
MALOLLAHGHAYEMI为证明因罗秋萍的过错而造成304232元经济损失的事实，提供以下证据：1、罗秋萍的学历文件；2、香港帕萨格贸易有限公司组织机构代码；3、MALOLLAHGHAYEMI持有的中国农业银行金穗卡及明细对帐单；4、报警回执；5、MALOLLAHGHAYEMI诉讼代理人向公司员工李某、吴某乙询问的问话笔录。对MALOLLAHGHAYEMI提供的证据。罗秋萍表示对证据1
--4真实性无异议，证据5真实性合法性、关联性有异议。
罗秋萍为证明其抗辩理由，提供证据《立案告知书》，证明罗秋萍在2015年5月27日向广州市公安局越秀区分局立案，涉嫌信用卡诈骗。对罗秋萍提供的证据，MALOLLAHGHAYEMI对真实性无异议，关联性有异议。
原审庭审中，MALOLLAHGHAYEMI表示，其哥哥MALALLAHCHAYEMIFARID是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的法定代表人，由于均是伊朗人而涉及到入境签证问题，每次到中国不能超过一个月，所以MALOLLAHGHAYEMI与哥哥轮流在中国经营上述公司。罗秋萍在香港帕萨格贸易有限公司广州代表处负责财务任职出纳和会计。MALOLLAHGHAYEMI的银行卡一向交给罗秋萍保管及使用，罗秋萍亦一直知道密码。在公司日常操作，凡涉及对外转帐需使用MALOLLAHGHAYEMI银行卡的，必须经过本人同意才可操作，罗秋萍使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡擅自转帐，并没有经过MALOLLAHGHAYEMI授权。
MALOLLAHGHAYEMI为证明罗秋萍未经同意，擅自操作使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡转帐，申请香港帕萨格贸易有限公司广州代表处原员工李某、吴某乙作为证人出庭作证。
证人李某表示，我是香港帕萨格贸易公司广州代表处员工，负责客户订货跟单，与罗秋萍是同事，MALOLLAHGHAYEMI莫涵德是伊朗人。罗秋萍原是公司的财务，有权动用莫涵德的资金，但要经莫涵德授权同意。授权方式：如果莫涵德在现场就现场询问，如果莫涵德不在现场，采用QQ、微信、电话方式询问。其他员工也一样，动用莫涵德资金的方式是银行卡转帐。莫涵德被划错款的银行卡一向放保险柜，由财务罗秋萍或老板保管，罗秋萍入公司后就开始接手保管该卡。平常汇款具体操作由会计转帐，现金支出由罗秋萍负责。莫涵德的银行卡密码大概有3、4人知道。
证人吴某乙表示，我原是香港帕萨格贸易公司广州代表处的员工，负责英文翻译，现在广州市黄心贸易公司工作，与罗秋萍曾经是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的同事，罗秋萍负责财务，有权动用莫涵德的资金，但要经莫涵德授权同意。授权是以口头、网上询问。莫涵德被划错款的银行卡一向放在公司保险柜，保险柜放在老板办公室，员工需要使用银行卡要经莫涵德授权同意。保险柜钥匙没有专门保管，放在公司老板的办公室里面的柜子。
MALOLLAHGHAYEMI在原审诉称：罗秋萍是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的员工，担任财务一职，该企业的办公地点是广州市越秀区流花路122号中国大酒店商业大厦C602室。MALOLLAHGHAYEMI是该企业法定代表人的弟弟，由于涉及签证问题，MALOLLAHGHAYEMI及其哥哥不能经常在中国，所以MALOLLAHGHAYEMI有时候会帮助处理该企业的日常事务。2015年5月7日下午，罗秋萍上班时在QQ上接到其朋友要求帮忙办理客户改签机票并转账支付费用的信息，罗秋萍随即打电话联系办理相关改签的手续。但罗秋萍却将MALOLLAHGHAYEMI30多万元的款项汇给对方。过程如下：1、罗秋萍第一次用自己的银行卡将188元的改签费用汇到对方提供的账户，随即收到银行短讯提示，自己的账户已扣除188元，但是对方表示没有收到，要求罗秋萍再次汇款；2、对方告知罗秋萍在网银界面的“金额”处输入对方提供的“验证码”，由于对方提供所谓“验证码”的数字大于罗秋萍银行卡的余额，所以当时罗秋萍还收到了对方汇给她的50元。随后，罗秋萍在网银界面的“金额”处输入对方提供的“验证码”，将自己账户的余额全部汇给对方。在这过程中，罗秋萍均有收到银行系统的短讯提示；3、由于罗秋萍的账户已经没有余额可用，于是直接拿MALOLLAHGHAYEMI的银行卡(卡号为：6277)继续汇款。因对方跟罗秋萍说，办理退款手续需要继续按指示操作，并需要输入验证码，于是罗秋萍继续按照对方指示操作，在“金额”处输入对方再次提供的“验证码”--83269，将MALOLLAHGHAYEMI账户里的83269元汇到对方账户；4、第四次罗秋萍通过同样的方式将MALOLLAHGHAYEMI账户里的108926元汇到对方账户；5、如是重复操作，第五次罗秋萍将MALOLLAHGHAYEMI账户里的112037元汇给了对方。在5次转账过程中，罗秋萍的其他同事发现端倪，并听到罗秋萍与收款方对话后感觉奇怪提醒罗秋萍。直到罗秋萍第五次转账给对方后，与对方通话过程表现过分激动，在场人员才上前询问并劝阻。MALOLLAHGHAYEMI得知后，立即要求罗秋萍停止侵权行为，并将账户内的余额转到安全的账户，同时向公安机关报警处理，避免损失扩大。随后，罗秋萍携带自己与MALOLLAHGHAYEMI的银行卡前往广州市公安局越秀区分局流花派出所报警(报警回执号：J440104570000201505000119)。罗秋萍作为具有专业知识的财务从业人员，不是第一次操作网银系统，却犯下如此低级的错误给骗。最关键的是在罗秋萍完全没有取得MALOLLAHGHAYEMI同意情况下，擅自使用MALOLLAHGHAYEMI银行卡进行转账，造成MALOLLAHGHAYEMI严重经济损失。罗秋萍行为已严重侵害了MALOLLAHGHAYEMI的财产权，应当承担民事赔偿责任。为此，MALOLLAHGHAYEMI曾多次与罗秋萍协商赔偿方案，但罗秋萍不予理睬，MALOLLAHGHAYEMI无奈之下只有向贵院提起诉讼。请求法院判决罗秋萍：1、向MALOLLAHGHAYEMI返还人民币304232元；2、向MALOLLAHGHAYEMI赔偿损失(从2015年5月7日起以304232元为本金按中国人民银行同期贷款利率算至款清之日止，暂计至2015年7月6日，金额为24255．21元)；3、承担本案诉讼费用。
罗秋萍在原审辩称：我在当天的汇款行为是根据同事和老板的安排下进行的职务行为，是其分内工作，而且我也在这次信用卡诈骗案中无辜受害，损失了4092元。当在意识到可能被骗后，我马上去广州市公安局越秀区分局流花派出所报案(回执号：J440104570000201505000119)，积极处理此事。2015年5月27日，公安机关开始立案侦查。因此，本案是涉嫌信用卡诈骗罪刑事案件，本案罗秋萍是信用卡诈骗案的犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人需要等待公安机关抓捕归案。因此，MALOLLAHGHAYEMI将我当被告不合法理。依法应当裁定驳回MALOLLAHGHAYEMI起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
原审法院认为：根据MALOLLAHGHAYEMI在法庭上的陈述，表示其哥哥MALALLAHCHAYEMIFARID是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的法定代表人，由于与哥哥是伊朗人而涉及到入境签证问题，每人每次到中国不能超过一个月，所以MALOLLAHGHAYEMI与哥哥轮流在中国经营上述公司。由此可见，香港帕萨格贸易有限公司广州代表处是MALOLLAHGHAYEMI与其哥哥MALALLAHCHAYEMIFARID共同经营。由于罗秋萍是香港帕萨格贸易有限公司广州代表处的员工并负责财务工作，因此，罗秋萍在该公司工作期间与客户交涉并涉及公司的划款行为属于履行职务的行为。罗秋萍在工作过程中，因没有履行注意和谨慎义务将MALOLLAHGHAYEMI放在香港帕萨格贸易有限公司并将可由其他员工使用的银行卡予以划款后造成MALOLLAHGHAYEMI经济损失，罗秋萍的划款行为属于履行职务过失，但不属于侵害MALOLLAHGHAYEMI财产的侵权人。首先，罗秋萍不存在侵害MALOLLAHGHAYEMI财产的故意，MALOLLAHGHAYEMI亦没有提供证明罗秋萍故意或者与他人串通转走其涉案账户资金的证据。其次，罗秋萍并没有取得MALOLLAHGHAYEMI涉案账户资金，造成MALOLLAHGHAYEMI涉案账户资金损失是因第三人不法侵害所致。再次，MALOLLAHGHAYEMI的涉案账户资金损失涉及刑事犯罪，案件尚未侦查终结。MALOLLAHGHAYEMI主张以侵权之诉追究罗秋萍行为，皆因罗秋萍并非不当得利一方，第三人为MALOLLAHGHAYEMI涉案账户资金直接侵权人。此外，MALOLLAHGHAYEMI是香港帕萨格贸易有限公司的经营者，因受到不法侵害而造成经济损失应直接通过公安机关追赃获得救济，MALOLLAHGHAYEMI要求罗秋萍对涉案账户资金的损失承担侵权责任，证据不足，对此不予支持。
综上所述，原审按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回MALOLLAHGHAYEMI诉讼请求。一审受理费6227元，由MALOLLAHGHAYEMI负担
判后，MALOLLAHGHAYEMI不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。一、罗秋萍擅自使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡进行划款并非职务行为。事发当天下午，罗秋萍首先将自己银行卡里的188元作为改签费用汇到对方提供的帐户，此行为是为了客户改签机票，属于职务行为。其后对方表示没有收到，要求其再次汇款，罗秋萍又将自己银行卡里的余额全部汇给对方，对方表示如需办理退款需要按指示继续操作，此时罗秋萍在未经MALOLLAHGHAYEMI授权的情况擅自动用MALOLLAHGHAYEMI银行卡进行汇款，目的是为取回自己的款项，此行为已不属履行职务。二、罗秋萍作为一名从事财务工作的专业人员，未能区分网银界面中金额与验证码的不同，存在严重过错，其行为直接导致MALOLLAHGHAYEMI财产损失，构成侵权，应承担赔偿责任。综上，MALOLLAHGHAYEMI上诉请求撤销原判，支持其原审诉请。
罗秋萍答辩称：不同意MALOLLAHGHAYEMI的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理，对原审查明的事实予以确认。
本院查明：
一、罗秋萍在二审中陈述，其在转帐操作中是按公司同事熊某提供的电话与对方联系，按对方指示操作，登录的网址也是按对方提供的网址登录。其在工作中使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡基本是每用一次前都要问过MALOLLAHGHAYEMI经其同意，本案中操作转账前也向MALOLLAHGHAYEMI汇报过。
二、MALOLLAHGHAYEMI在二审第一次开庭时陈述，罗秋萍的工作是会计，每天有二三十次会用到其银行卡转钱，每次转钱都必须经过其当面同意或者通过电话等其他方式汇报，本案中罗秋萍的操作未经其同意。但MALOLLAHGHAYEMI在二审第三次开庭时又陈述，罗秋萍称用其银行卡是用一次问一次，但公司每天转帐很多次，不可能用一次问一次。其银行卡放在公司保险柜，罗秋萍知道银行卡的密码，U盾也由罗秋萍掌握，只要知道银行卡密码使用U盾即可进行网银转帐。
三、MALOLLAHGHAYEMI一审中申请出庭的证人吴某乙陈述，MALOLLAHGHAYEMI的银行卡放在公司保险柜，公司员工需要使用时，要通过口头或网上询问的方式得到MALOLLAHGHAYEMI的授权。保险柜钥匙放在老板的柜子里，没有人保管，要用就问MALOLLAHGHAYEMI。证人李某陈述，MALOLLAHGHAYEMI的银行卡放在保险柜，保险柜钥匙放在老板的柜子里，都是在老板办公室里面。公司大概有三、四名员工知道密码。罗秋萍可以通过当面询问或QQ、电话、微信等方式征得MALOLLAHGHAYEMI的同意后使用，银行卡由财务罗秋萍保管。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、罗秋萍的转帐行为是否属职务行为；二、罗秋萍使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡转帐是否得到MALOLLAHGHAYEMI的授权；三、罗秋萍在本案中是否存在重大过失，应否对MALOLLAHGHAYEMI的损失承担责任。
关于罗秋萍的转帐行为是否属职务行为的问题。事发当天，罗秋萍是处理其所在公司其他办事处员工委托的为客户改签机票事宜，是为公司利益而为；MALOLLAHGHAYEMI在上诉状中也承认罗秋萍第一次汇款188元的行为是为了客户改签机票，属于职务行为。在对方表示未收到后，罗秋萍陆续进行了四次操作，即使后三次使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡是为了退回自己银行卡上的款项，但其自己的款项是为处理公司事务支出，其前后行为是连贯的，存在内在联系，应视为履行职务。MALOLLAHGHAYEMI关于罗秋萍使用其银行卡是为退回自己转出的款项，不属履行职务的上诉请求，理据不足，本院不予采纳。
关于罗秋萍事发时使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡是否得到MALOLLAHGHAYEMI授权的问题。对此事实，双方当事人陈述各异,从当事人在诉讼中关于平时罗秋萍使用MALOLLAHGHAYEMI的银行卡情况的陈述及证人证言来看，MALOLLAHGHAYEMI对其银行资金的保管和使用缺乏严密规范的审批流程及财务制度，且MALOLLAHGHAYEMI本人在二审中一方面主张“罗秋萍的工作是会计，每天有二三十次会用到其银行卡转钱，每次转钱都必须经过其当面同意或者通过电话等其他方式汇报”，另一方面又作出“公司每天转帐很多次，不可能用一次问一次”的矛盾陈述。罗秋萍在本案中的转帐行为又是为公司处理公司事务，属职务行为。综合以上情形，本院认为MALOLLAHGHAYEMI关于罗秋萍在本案中使用其银行卡未经授权的上诉理由缺乏充分依据，本院不予采信。
关于罗秋萍是否应对MALOLLAHGHAYEMI的损失承担责任的问题。本案中MALOLLAHGHAYEMI的损失虽涉及刑事犯罪，但MALOLLAHGHAYEMI因罗秋萍的过错导致其损失，MALOLLAHGHAYEMI仍可向罗秋萍提起诉讼。本案审理的民事侵权法律关系与刑事案件不属于同一法律关系。原审认为MALOLLAHGHAYEMI的损失应通过公安机关追赃获得救济而不能请求罗秋萍承担民事侵权责任，认定欠妥，本院予以纠正。用工主体在用工过程中产生的风险，一般应自行承担，但员工因故意或重大过失造成损失的，员工应承担相应责任。根据本案查明的事实，罗秋萍贸然登录他人提供的网址，一而再、再而三的根据对方指示进行汇款操作，其作为专业财务人员，未尽基本的注意义务，缺乏财务人员的基本操守，主观上存在重大过失，并因此造成MALOLLAHGHAYEMI的经济损失，应承担一定责任，根据本案具体情况，本院酌定罗秋萍应对MALOLLAHGHAYEMI的损失承担10%的责任，即应向MALOLLAHGHAYEMI赔偿30423元，并应依MALOLLAHGHAYEMI的主张以30423元为本金按中国人民同期贷款利率从2015年5月7日起向MALOLLAHGHAYEMI支付利息至款项清偿之日，暂计至2015年7月6日。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理欠妥，本院予以纠正。MALOLLAHGHAYEMI的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国广东省广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民一初字第3579号民事判决;
二、罗秋萍于本判决送达之日起十日内向MALOLLAHGHAYEMI（莫涵德）赔偿30423元，并以30423元为本金按中国人民同期贷款利率从2015年5月7日起向MALOLLAHGHAYEMI支付利息至款项清偿之日，暂计至2015年7月6日。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费6227元，由MALOLLAHGHAYEMI（莫涵德）负担5650元，由罗秋萍负担577元；二审受理费6227元，由罗秋萍负担623元，由MALOLLAHGHAYEMI（莫涵德）负担5604元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 杨玉芬
二〇一六年六月二十九日
书记员 陈嘉慧