福建省漳浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0623民初5152号原告：福州中行传媒有限公司漳浦分公司，住所地漳浦县绥安镇金浦路（漳浦县广播电视事业局一楼），组织机构代码07742717-6。代表人：陈志晖，总经理。委托诉讼代理人：沈洁，福建创元律师事务所律师。被告：漳浦金浦医院，住所地漳浦县绥安镇黄仓工业园区，统一社会信用代码91350623751385423H。法定代表人：朱建统，院长。委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。原告福州中行传媒有限公司漳浦分公司（以下简称福州传媒漳浦分公司）与被告漳浦金浦医院（以下简称金浦医院）广告合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告双方的诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州传媒漳浦分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决金浦医院支付广告费90000元，并支付自2015年9月1日起至付清欠款之日止，每日按欠款总额的0.3%计算违约金。事实和理由：2013年11月至2015年4月间，福州传媒漳浦分公司与金�医院共签订《广告发布合同》七份，约定福州传媒漳浦分公司在漳浦县电视台发布金浦医院的广告视频，金浦医院应支付福州传媒漳浦分公司广告费，逾期付款按每日0.3%计算滞纳金。合同签订后，福州传媒漳浦分公司依合同约定播放广告视频，经双方于2015年8月31日对账，金浦医院尚欠福州传媒漳浦分公司广告费90000元。金浦医院辩称，福州传媒漳浦分公司与金浦医院签订七份《广告发布合同》属实，因福州传媒漳浦分公司未按约定的时间履行播放广告视频义务，才导致金浦医院未按约定支付广告费60000元。因双方于2013年11月5日、2014年1月11日签订的《广告发布合同》未约定违约金，且因福州传媒漳浦分公司违约在先，双方约定的违约金偏高，应驳回福州传媒漳浦分公司关于违约金的诉讼请求。福州传媒漳浦分公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：1.电视广告发布合同七份，证明2013年11月至2015年4月间，福州传媒漳浦分公司与金浦医院签订七份《电视广告发布合同》，约定如逾期付款按每日0.3%计算滞纳金及双方约定其他权利义务的事实。2.欠款确认书一份，证明截至2015年8月31日止，金浦医院尚欠福州传媒漳浦分公司广告费90000元的事实。金浦医院质证后认为对证据1、2的真实性无异议，但证据2没有金浦医院盖章，不能证明福州传媒漳浦分公司的主张。本院认证如下：因金浦医院对上述二份证据的真实性均无异议，本院予以确认，上述证据2有金浦医院法定代表人朱建统的签名及捺印，证据2的内容真实、形式合法且与本案具有关联性，可作为本案认定事实的依据。福州传媒漳浦分公司提供的证据1、2本院予以确认，并在卷佐证。本院经审理认定事�如下：2013年11月5日，福州传媒漳浦分公司与金浦医院签订《合同书》，约定福州传媒漳浦分公司应于2013年11月7日起至2014年1月5日止，在漳浦县电视台综合频道，播放金浦医院的企业广告视频，金浦医院应支付广告费用32000元，如逾期付款应按银行规定支付违约金。2014年1月16日福州传媒漳浦分公司与金浦医院又签订《合同书》，约定福州传媒漳浦分公司应于2014年1月17日起至2014年3月17日止，在漳浦县电视台综合频道，播放金浦医院的企业广告视频，金浦医院应支付广告费用32000元，如逾期付款应按银行规定支付违约金。此后，福州传媒漳浦分公司分别于2014年3月18日、7月8日、10月8日、10月24日、2015年1月15日与金浦医院又签订5份《电视广告发布合同》，约定福州传媒漳浦分公司应于2014年3月17日至6月16日、2014年7月3日至10月2日、2014年10月8日至2015年1月9日、2015年1月15日至4月15日，在漳浦县电视台综合频道，播放金浦医院的企业广告视频，应于2014年10月24日至2015年1月23日在漳浦县电视台《乐活金浦》栏目中播放金浦医院的企业广告视频，金浦医院应支付广告费用330000元，如逾期付款每日按0.3%支付滞纳金。合同签订后，福州传媒漳浦分公司依合同约定在漳浦县电视台综合频道、《乐活金浦》栏目播放金浦医院的企业广告视频，金浦医院并未按合同约定支付广告费，经双方于2015年8月31日对账，金浦医院确认尚欠福州传媒漳浦分公司广告费90000元。本案争议的主要焦点为：福州传媒漳浦分公司与金浦医院签订的《电视广告发布合同》是否约定违约金条款，双方约定的违约金是否偏高？本院认为，福州传媒漳浦分公司与金浦医院签订的5份《电视广告发布合同》，对合同的违约责任约定为：甲方（指金浦医院）应于广告投播前向乙方（指福州传媒漳浦分公司）缴清广告款，如因甲方原因拖欠广告款，乙方有权终止甲方广告播出；甲方还需要按每日0.3%向乙方缴纳滞纳金。因滞纳金具有强制性、法定性、惩罚性的特点，本案双方当事人所约定的违约责任条款中“甲方还需要按每日0.3%向乙方缴纳滞纳金”不具有上述特点，双方当事人约定的“甲方还需要按每日0.3%向乙方缴纳滞纳金”应认定为双方当事人关于合同违约金条款的约定。金浦医院认为福州传媒漳浦分公司对逾期支付广告费主张违约金金额偏高，应予以调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，确认约定违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明金浦医院逾期支付90000元广告费给福州传媒漳浦分公司造成的实际损失数额，依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”的规定，对于可得利益的损失应由非违约方举证，本案福州传媒漳浦分公司在庭审过程中未能提�证据证明其遭受的可得利益损失总额，故本案无法根据实际损失与违约金差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可结合合同约定及履行情况、当事人过错程度及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。《电视广告发布合同》关于违约金计算标准约定为：若因甲方原因拖欠广告款，乙方有权终止甲方广告播出；甲方还需要按每日0.3%向乙方缴纳滞纳金。该计算标准显然过高。在金浦医院提出异议的情况下，应予以调整。考虑到本案逾期付款损失为款项接收方即福州传媒漳浦分公司的利息损失，同时考虑到《合同法》规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按逾期罚息利率标准上限即50%上浮确定利率。综上所述，福州传媒漳浦分公司请求金浦医院支付尚欠广告费90000元，有事实根据和法律依据，应予以支持；福州传媒漳浦分公司主张金浦医院支付自2015年9月1日起至付清欠款之日止，每日按欠款总额的0.3%计算违约金的诉讼请求偏高，居于本院上述分析意见，应予以调整。金浦医院提出因福州传媒漳浦分公司未按约定的时间履行播放广告视频义务，才导致金浦医院未按约定支付广告费60000元的辩解意见，缺乏证据，不予以支持。金浦医院提出因双方于2013年11月5日、2014年1月11日签订的《广告发布合同》未约定违约金，应驳回福州传媒漳浦分公司关于违约金诉讼请求的辩解意见，因原、被告共签订七份广告合同，金浦医院应支付福州传媒分公司的广告费394000元，上述二份合同的广告费合计64000元，且均先�其他五份合同的广告费到期。上述二份合同的广告费已履行完毕，不存在违约的情形，金浦医院的上述辩解意见，缺乏事实，不予以采信。金浦医院提出双方当事人约定的违约金偏高，应予以调整的意见，有事实根据和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、漳浦金浦医院应于本判决生效后十日内支付福州中行传媒有限公司漳浦分公司广告费90000元，并支付自2015年9月1日起至付清广告费之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率150%计算的违约金；二、�回福州中行传媒有限公司漳浦分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2487元，减半收取计1243.50元，由福州中行传媒有限公司漳浦分公司负担143.50元，漳浦金浦医院负担1100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审判员  林文波二〇一六年十二月二十日书记员  林秋皇申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。