湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终156号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市江津西路419号。
负责人:罗启发，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王振宇，男，1987年10月6日出生，回族，系该公司员工，住荆州市沙市区。
被上诉人（一审原告）：李昌琳，女，2007年12月6日出生，汉族，住公安县。
法定代理人：李某，系被上诉人李昌琳之父，1982年9月7日出生，汉族，住公安县麻豪口镇联盟村*组。
法定代理人：魏某，系被上诉人李昌琳之母，1983年1月26日出生，汉族，住公安县。
被上诉人（一审原告）：李必秀，系受害人李望清之妻，1952年12月9日出生，汉族，住公安县。
被上诉人（一审原告）：李某，系受害人李望清之子，1982年9月7日出生，汉族，住公安县。
被上诉人（一审原告）：李莲芳，系受害人李望清之女，1972年7月22日出生，汉族，住公安县。
被上诉人（一审原告）：李连杰，系受害人李望清之女，1972年4月25日出生，汉族，住公安县。
被上诉人（一审原告）：李红霞，系受害人李望清之女，1978年8月26日出生，汉族，住公安县。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：秦宏珊，公安县藕池法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：李定军，男，1965年11月24日出生，汉族，住公安县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞、李定军机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2017）鄂1022民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司委托诉讼代理人王振宇，被上诉人李某及被上诉人李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰共同委托诉讼代理人秦宏珊，被上诉人李定军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人李定军驾驶被保险机动车发生交通事故时有明显的超载行为，本案事故的发生也因超载引起。超载是法律明令禁止的行为，商业险合同明确约定：超载应加扣10%的免赔率。一审未认定超载应当免赔10%的事实，损害了上诉人的利益。
被上诉人李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰辩称：1、保险公司未向一审主张超载，也未向一审举证。2、受害人的损失远远超过了保险公司的赔偿限额，不应再扣减。
被上诉人李定军辩称：1、车辆超载是事实。2、交强险和商业险系保险公司姓杜的保险经纪人代为购买的，保险公司只给了交强险和商业险保单，没有交付保险条款，没有在投保单上签字，不知道保险公司免赔的事由。
一审原告李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰向一审法院起诉请求：1、请求判决被告李定军赔偿原告因交通事故造成的经济损失479250.50元；2、被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿，其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付，超出部分由被告李定军按责任比例承担。
一审法院认定事实：2016年11月6日13时许，李定军驾驶鄂Ｄ×××××号重型仓栅式货车（超载）沿221省道由南往北行驶至27KM+950M路段时，因未遵守右侧通行原则，且采取措施不当，占道行驶与由北向南对向车道内由受害人李望清驾驶的鄂Ｄ×××××力帆牌二轮摩托车（后载李必秀、李昌琳）发生碰撞，造成两车受损，李望清当场死亡，李必秀、李昌琳受伤的交通事故。经公安县公安局交通警察大队认定：李定军驾驶超载的机动车上路行驶，未遵守右侧通行原则，未按操作规范安全驾驶，是造成事故主要原因，应承担事故主要责任，李望清在机动车驾驶证超过有效期仍驾驶未定期进行安全技术检验的车辆上路行驶，且载人超过核定人数，未按规定戴安全帽是造成此事故的次要原因，应承担事故次要责任，乘坐人李必秀、李昌琳无责任。事故发生后，李昌琳、李必秀于事故当日被送至公安县人民医院抢救。李必秀因伤势严重，于2016年11月7日转至武汉同济医院住院治疗31天，于2016年12月8日转至荆州中心医院住院治疗35天，因治疗需要于2017年1月16日转至上海复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗24天，共计支付医疗费244418.43元。李昌琳在公安县人民医院住院治疗27天，支付医疗费10161.62元。经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定：李必秀的伤残程度为一个五级、一个八级，后续治疗费13500元。经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估：受害人李望清驾驶的鄂Ｄ×××××力帆牌二轮摩托车的修复费用为1285元。李定军在事故发生后向原告方支付丧葬费、医疗费45000元。中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司向原告方支付医疗费10000元。
另认定：李定军驾驶的鄂Ｄ×××××号重型仓栅式货车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险和保险限额为20万元的商业三者险及不计免赔特约险。受害人李望清生于1952年3月24日，系农业家庭户口，其户籍所在地为公安县麻××口镇联盟村××组。
还认定：李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞损失:死亡赔偿金203600元（12725元/年×16年），丧葬费25707元（51415元/年÷2），精神抚慰金20000元，受害人近亲属处理丧葬事宜的交通费、误工损失等酌定2000元，财产损失1285元，合计252592元。李必秀的损失：医疗费244418.43元，后续治疗费13500元，住院伙食补助费4550元（91天×50元/天），营养费1820元（91天×20元/天），残疾赔偿金130304元（12725元/年×16年×64%），护理费8144.50元（32677元/年÷365天/年×91天），交通费酌定4000元，精神抚慰金10000元，鉴定费1500元，合计418236.93元。李昌琳的损失为：医疗费10161.62元，住院伙食补助费1350元（27天×50元/天），营养费540元（27天×20元/天），护理费2416.50元（32677元/年÷365天/年×27天），交通费300元，合计14768.12元。以上损失共计685597元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的事故认定书有事实和法律依据，双方当事人均无异议，该事故认定书可作为本案民事赔偿的依据。依据交警部门作出的事故认定书酌定李定军与李望清的责任比例为7:3。李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞的损失685597元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿121285元，减除已赔偿10000元，还应赔偿111285元。超出交强险部分，李定军承担主要责任应赔偿395018.40元[（685597元-121285元）×70%]，此款由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险限额内赔偿200000元，李定军赔偿195018.40元，减除李定军已赔偿45000元，还应赔偿150018.40元。根据保险法的相关规定，鉴定费是为查明原告的损失程度所支付的必要的合理的费用，应由保险人承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞111285元，在商业三者险限额内赔偿原告李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞200000元，共计311285元；二、被告李定军于本判决生效后十日内赔偿原告李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞150018.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8488元减半收取4244元，由被告李定军负担。
二审审理中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司向本院提交商业险保单副本、机动车综合商业保险示范条款及商业险投保单各一份，拟证明商业三者险免责条款系生效条款。
被上诉人李定军质证意见：对保单副本无异议。但没收到保险条款，投保单上的签名系保险经纪人代签的，不知道免责事由。被上诉人李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞质证意见：保险公司未向一审主张该免赔事由，二审不应支持。
被上诉人李昌琳、李必秀、李某、李莲芳、李连杰、李红霞、李定军均未向本院提交二审新证据。
本院认为：上诉人提交的保单副本双方当事人均无异议，应予采信。上诉人提交的保险条款并非向投保人提交的条款版本，该版本的字体增大了数倍，与本案缺乏关联，不予采信。上诉人提交的投保单，达不到上诉人的证明目的，不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：在驾驶人李定军存在违反安全装载规定行为的情况下，保险公司在商业三者险责任限额内应否增加10%的免赔率。
中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司向本院提交的机动车综合商业保险示范条款第二十七条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的限额内，按下列方式免赔：……（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。现上诉人依据该条款主张在商业三者险责任限额内应当实行10%的绝对免赔率。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人提交的机动车综合商业保险示范条款为格式条款，上诉人主张按该条款第二十七条约定实行10%的绝对免赔率，应当举证证明其按《中华人民共和国保险法》第十七条规定对该免责条款尽到了提示义务和明确的说明义务，否则，该免责条款不产生相应的效力。上诉人就其主张，向本院提交了机动车综合商业保险示范条款及商业险投保单，但其向本院提交的保险条款并非向投保人提交的条款版本，不应作为本案定案依据。其提供给投保人的保险条款附在保单正本背面，字体甚小，难以辩认，条款第二十七条虽略加黑，但仍难以看清，不能认定上诉人尽到了提示义务。其提交的投保单上虽有李定军签名，但投保人声明内容是投保单上固有的，且免责条款起不到提示作用，不能据此认定其尽到了明确的告知义务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未向一审主张该免赔事由，在二审中主张免赔，但至二审法庭辩论终结前仍未提供充分有效的证据证明其对免责条款尽到提示义务和明确的说明义务，应由其承担举证不能的法律后果，故该免责条款不产生相应的效力。上诉人主张在本案中实行10%的绝对免赔率，因证据不足，本院不予支持。
综上，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8488元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 陈红芳
二〇一八年二月五日
书记员 陈雅丽