福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终218号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马俊松，男，1993年6月1日出生，回族，初中文化程度，务工，户籍地贵州省威宁彝族回族苗族自治县，暂住长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月5日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
原审被告人马进，男，1995年11月5日出生，回族，初中文化程度，务工，户籍地贵州省威宁彝族回族苗族自治县，暂住长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月5日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
原审被告人马航，男，1997年3月7日出生，回族，小学文化程度，务工，户籍地云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
原审被告人陈清禄（又名陈某1，男，1988年8月20日出生，彝族，小学文化程度，务工，户籍地云南省镇雄县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月30日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人马进、马俊松、马航、陈清禄犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人刘某2、郑某、王某、刘某3建、刘某3霞提起附带民事诉讼一案，于2017年7月25日作出（2017）闽01刑初29号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事部分判决没有提出上诉，已发生法律效力。被告人马俊松对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月3日晚8时左右，被害人刘某4到长乐市江田镇名流KTV消费，与KTV的保安申某（另案处理）因停车问题发生口角。被告人陈清禄接到申某的电话后，带被告人马进、马俊松、马航等人分乘由陈清禄、马航驾驶的两辆摩托车赶到现场。在名流KTV门口，马进、马俊松、马航伙同申某等人围殴刘某4，陈清禄在傍观看，后上前制止马航继续殴打，刘某4经送医院抢救无效，于2016年10月5日死亡。
原判认定上述事实的证据有证人证言，现场勘验检查笔录、现场照片、公安机关的鉴定意见、现场监控录像、手机通话清单、同案人申某的供述，以及被告人马进、马俊松、马航、陈清禄的供述等。
原判认为，被告人马进、马俊松、马航、陈清禄共同故意对他人实施非法伤害，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，陈清禄纠集他人参与作案，马进、马俊松、马航积极参与，均起主要作用，系主犯。四被告人归案后均能够如实供述自已的罪行，以及四被告人的亲属代为赔偿附民原告人，并取得附民原告人的谅解，对四被告人依法予以从轻处罚。四被告人的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人经济损失，依法应予赔偿。原告人的各项损失为786785.75元，由各被告人马进、马俊松、马航、陈清禄与同案人共同赔偿，并互负连带责任。根据马进、马俊松、马航、陈清禄在本案的作用，其应当赔偿总损失的20%、20%、20%、15%，即马进、马俊松、马航各赔偿157357.15元、陈清禄赔偿118017.86元。原审法院依法作出判决：一、被告人马进犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。二、被告人马俊松犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。三、被告人马航犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。四、被告人陈清禄犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。五、被告人马进应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某2、郑某、王某、刘某3建、刘某3霞157357.15元（赔偿时可扣除汇入本院帐户的14000元），款项于本判决生效后一个月内付清。六、被告人马俊松应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某2、郑某、王某、刘某3建、刘某3霞157357.15元（赔偿时可扣除汇入本院帐户的14000元），款项于本判决生效后一个月内付清。七、被告人马航应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某2、郑某、王某、刘某3建、刘某3霞157357.15元（赔偿时可扣除汇入本院帐户的17000元），款项于本判决生效后一个月内付清。八、被告人陈清禄应当赔偿附带民事诉讼原告人刘某2、郑某、王某、刘某3建、刘某3霞118017.86元（赔偿时可扣除已先行支付给附民原告人的30000元），款项于本判决生效后一个月内付清。
上诉人马俊松的上诉理由：原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年10月3日晚8时左右，被害人刘某4到长乐市江田镇名流KTV消费，与名流KTV的保安申某（另案处理）因停车问题发生口角。当晚10时30分左右，刘某4与朋友夏应海从KTV包厢出来到停车场找申某理论。刘某4与申某从口头理论到相互推搡到互殴之后，申某打电话给原审被告人陈清禄，说其在名流KTV门口被人打了，要陈清禄叫几个人过来帮忙。不久，陈清禄带着上诉人马俊松、原审被告人马进、马航等七人，分乘两辆摩托车到名流KTV门口。马进、马俊松、马航即上前伙同申某围殴被害人刘某4。陈清禄在旁观看，后上前制止马航继续殴打刘某4。在刘某4倒地不动后，申某、马进、马俊松、马航、陈清禄等人乘摩托车逃离现场。刘某4被送医院抢救无效，于2016年10月5日死亡。经法医鉴定，被害人刘某4符合被钝器作用头面部致重型颅脑损伤死亡。
案发后，马进、马俊松的亲属代为赔偿被害人亲属28000元人民币，马航的亲属代为赔偿被害人亲属17000元人民币，陈清禄的亲属代为赔偿被害人亲属30000元人民币，上述四原审被告人均取得被害人亲属的谅解，上述赔偿款均已支付。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人田某（报案人）证言及辨认笔录，证实2016年10月3日晚7时30分左右，其和刘某4坐刘某1的车到江田镇名流KTV唱歌。当刘某1把车开到名流KTV门口准备停车时，一个保安过来叫刘某1把车停到停车处。刘某4下车去找保安，二人发生争吵，刘某4叫保安讲话不要太冲。接着，刘某4等人就去包厢唱歌。在包厢里刘某4跟“阿某”说那个保安很牛逼，车都不让停。后刘某4、“阿某”等人一起出去。过了一会儿，“阿某”跑到包厢里说刘某4被保安叫人给打了。其即下楼去看，刘某4满脸是血倒在名流KTV门口附近的地上，其打110报警。经辨认照片确认被害人是刘某4及与刘某4发生争执的保安申某。
2、证人刘某1证言及辨认笔录，证实2016年10月3日晚8时许，其驾驶一部黑色越野车载着其胞兄刘某4及田某等人去名流KTV，到名流KTV门口时，其想将车停在KTV门口，这时一穿保安服的男子过来说“不能把车停放在这里”，刘某4等人下车去与保安说话，后刘某4被朋友拉上KTV包厢。其在包厢内呆了一会就开车离开。当晚11时左右，有人用刘某4的手机拨打其手机，说刘某4在名流KTV门口出事了，让其赶快过去。其和大哥刘某5一起赶到名流KTV门口，看见刘某4倒在KTV门口的地上，脸上有血，人已昏迷不醒了。后其和刘某5等人将刘某4送到长乐市江田镇卫生院抢救，后又转到长乐市医院抢救。经对照片辨认确认被害人刘某4及保安申某。
3、证人夏应海证言及辨认笔录，证实2016年10月3日晚上，其在长乐市江田镇名流KTV唱歌喝酒，其叫朋友刘某4也来玩，后刘某4带一女子来玩。当晚10时许，刘某4对其说刚才在KTV楼下因停车问题与会所一保安发生争吵，刘很不服气，叫其一起下去找那个保安理论。其跟刘某4到KTV楼下，看到一穿制服的保安站在KTV门口附近，刘某4就过去与那保安争吵、推搡、互殴，其在旁劝架。其看到刘某4和保安拿起手机打电话，好像双方都在叫人，打完电话双方又互相对骂。过了一会儿，保安叫的人先过来，从两辆摩托车上下来六七个男子，冲过来打其和刘某4。保安说：“你们打错了，要打我打的这个人”。后打其的几人与保安冲过去围殴倒在地上的刘某4，对刘某4拳打脚踢，后乘坐摩托车离开。经辨认照片确认被害人刘某4及保安申某。
4、证人陈某2、陈某3（名流音乐会所股东）证言，证实2016年10月3日晚上10时许，名流KTV工作人员申某与刘某4因停车问题发生纠纷，后来申某叫来的几个人与刘某4打架，造成刘某4受伤。当晚看见刘某4倒在地上，嘴受伤流血，人不会讲话，也不会动了。
5、证人王某证言及辨认笔录，证实听说其丈夫刘应被人殴打已送往长乐市医院抢救，其赶到长乐市医院，医生讲刘某4已经脑死亡。2016年10月5日凌晨1时许，刘某4经抢救无效死亡。经辨认照片确认被害人是刘某4。
6、证人秦某(江田卫生院外科医生)证言，证实2016年10月3日晚上11时许，有一头部受伤的男子被人送到外科急诊。该男子已昏迷但还有呼吸和脉搏，该男子全身多处受伤，头部受伤流血，口腔、鼻孔和耳朵都有不同程度的出血。经简单包扎、止血后将该男子送往长乐市医院做进一步救治，听说该男子是被人打伤的。
7、证人林某(长乐市医院外科医生)证言，证实2016年10月4日凌晨，其在长乐市医院上班时，送来一个叫刘某4的外伤病人，该病人在急诊科已经深度昏迷、双侧瞳孔散大，后来心跳、呼吸停止，予心肺复苏等抢救处理后，心跳恢复，仍无自主呼吸，经检查该病人系急性特重型开放性颅脑外伤，全身多处软组织挫伤，多处脑出血。到2016年10月5日零时45分宣布死亡。
8、现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图，提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于长乐市江田镇友爱村名流音乐会所门口停车场。
9、长乐市江田镇中心卫生院派车通知单、长乐市医院门诊病历、CT报告单等，证实被害人刘应因伤情严重被转诊至长乐市医院抢救，经抢救无效于2016年10月5日死亡。
10、长乐市公安局物证鉴定室鉴定书，证实被害人刘某4体表损伤广泛，其体表损伤均符合钝器作用所致。刘某4头面部外伤致两侧额颞枕顶部硬膜下血肿、广泛性蛛网膜下腔出血、右顶叶脑挫裂伤等重型颅脑损伤系其死亡原因。鉴定意见：刘某4符合被钝器作用头面部致重型颅脑损伤死亡。
11、福州市公安局榕公鉴［2016］第3505号检验报告，证实刘某4肝、胃及胃内容物未检出安定、敌敌胃和对硫磷成分。
12、福州市公安局物证鉴定所法庭科学DNA鉴定书的鉴定意见，证实马进所穿黑色运动鞋右鞋底血迹是马进所留的似然比率为4.79x1020。被害人刘某4为刘某3建生物学父亲的亲权指数为1.86x106。
13、手机通话清单，证实2016年10月3日22时40分，同案人申某给原审被告人陈清禄打电话，被害人刘某4向号码为186××××1498的手机打电话
14、监控视频资料，证实马进、马俊松、马航、陈清禄等人殴打被害人的情况。
15、户籍证明，证实马进、马俊松、马航、陈清禄的基本身份情况。
16、谅解书，证实被害人亲属对马进、马俊松、马航、陈清禄的行为表示谅解。
17、同案人申某的供述及辨认笔录，供认2016年10月3日晚，其在长乐市江田镇名流KTV门口停车场上班，负责指挥客人停车，7时30分许，一辆黑色现代越野车开过来，没有在指定的区域停车，其叫把车停到指定的位置，车上人员不肯，其和车上人员发生口角，后那辆车停到了指定的停车位置，车上的人到名流KTV去玩。当晚10时30分许，刘某4从KTV出来，说其很牛逼并推其一下，其与刘某4拳脚互殴。后其见刘某4打电话叫人，其也打电话给堂姑父陈某4（陈清禄），说：“我在名流门口被人打了，叫几个人过来帮忙。”陈某4说：“好，马上就过来。”没多久，陈某4等七个男子乘坐两辆摩托车来到名流KTV门口，即去打在现场的一光背男子，其提醒说打错人，他们就和其去围殴刘某4，拳打脚踢致刘某4倒地，他们还继续殴打几分钟，刘某4的胸腹部、头部等部位都有被打，直到躺在地上一动不动才停手。其当时拳击刘某4胸部三四下，踢脚部一二下。后其和陈某4等人坐上摩托车离开。其只认识陈某4一人，其打电话给陈某4是想要陈某4叫几个人来帮忙打架，其他六人都是陈某4叫来的。经辨认照片确认被害人是刘某4及同案人陈清禄（陈某1。申某从监控视频中确认开摩托车载着四个人过来的就是陈某4，陈某4一直站在旁边没有参与殴打，陈还去拉一个一直在打对方的男子。
18、原审被告人马进的供述及辨认笔录，供认2016年10月3日晚上10时许，其和马俊松、陈某4、马航以及陈某5等六七人到长乐市江田镇环岛旁一家烧烤店喝酒。陈某4、陈某5说有点事情一起到江田名流KTV一下，其和马俊松、陈某4、马航及陈某5等六七人乘坐两部助力车过去，陈某4骑车先到现场，车后坐着马进、陈某5及一男子，马航骑一部车，车后坐着马俊松及另一男子。到名流KTV门口时，其看见名流KTV门口停车场有一男保安和两个男子在吵架，其才知道陈某5、陈某4是叫他们过来打架的。陈某5冲上去打与男保安吵架的一矮个子男子，其也冲上去脚踹对方，其他人员也上前拳打脚踢对方，该男子很快被打倒地不动了，他们就乘坐助力车逃离现场。经辨认照片确认申某就是保安及同案人马俊松、陈清禄。马进根据现场视频监控录像，供述其是用脚踢对方，马俊松是拳打脚踢对方，马航是用拳头打和脚踩对方，申某是拳打脚踢对方，陈某5拳打、脚踢、踩了对方，陈某4站在一边，没有上前殴打。
19、原审被告人马航的供述及辨认笔录，供认2016年10月3日晚上，其和陈某4、马进、马俊松及陈某5等七人在长乐金沙港纺织厂食堂喝酒，并约好到江田环岛的小吃店继续喝酒。后七人分别乘坐两辆摩托车到江田环岛小吃店，陈某4对他们说江田名流KTV那有点事，跟他（陈某1过去一下。其骑一辆摩托车载着马俊松和一男子，陈某4骑一辆摩托车载着马进、陈某5及一男子，陈某4的车先到，当其到KTV门口时，陈某4、马进、陈某5等人已下车，和现场一保安正在殴打一倒在地上的男子。其和马俊松等人也冲上去用脚踢倒地男子，其朝身上踢十来脚，拳击几拳，他们围着倒地男子殴打，直到该男子倒在地上不动了，参与殴打的人才坐两部摩托车逃离现场。经辨认照片确认同案人马进、马俊松、陈清禄（陈某1。马航根据视频录像供述，其是脚踢对方十几下，马俊松是拳打脚踢对方，马进脚踩对方，申某拳打脚踢对方，陈某5拳打，脚踢、踩对方，陈某4站在一旁，没有上前殴打，有过来把其拉开。
20、原审被告人陈清禄的供述及辨认笔录，供认2016年10月3日晚上，其与马航、马进、马俊松以及陈某5等七人一起在长乐金沙港纺织厂食堂喝酒，后又约好到江田环岛的小吃店再继续喝酒。他们乘坐两辆摩托车到江田环岛小吃店，途中，其接到申某的电话说：“我在音乐会所门口被人打了，叫几个人过来一下。”其就跟马航、马进、马俊松、陈某5等人讲：申某被人打了，我们一起过去看一下。其骑一辆摩托车载着三个人开在前面，另一辆摩托车坐三个人紧跟在后，他们到达名流KTV门口时，马航、马进、马俊松、陈某5等人就冲过去打对方，直到把对方男子打倒在地，一动不动了，才停止殴打。其当时站在旁，没参与殴打，也没下令去殴打。其看见马航还在继续用脚踢倒地的男子，就冲到马航身边，用手拉住马航叫不要再打了。马航、马进、马俊松、陈某5、申某等人都是拳打脚踢那男子，其看见马进和两个男子用脚踩男子头部，马航用脚踩男子胸部。经辨认照片确认同案人马航、马俊松、马进以及申某。
21、上诉人马俊松的供述及辨认笔录，供认2016年10月3日晚上，他们先在金沙港纺织厂食堂喝酒，后又约好到江田环岛的小吃店再继续喝酒，途中，陈某4叫跟他过去一下，有事情。陈某4骑一摩托车载着其和陈某4的两个朋友过去，另一辆摩托车坐着马航、马进及一男子。当他们到名流KTV门口时，看见保安申某和对方两个男子争吵，对方一人光着上身，另一人穿着上衣，保安动手打了有穿衣的男子，这时其才知道陈某4叫他们来是为了帮忙打架。到了现场，他们冲过去殴打对方，其当时用脚踢男子腿部二三下，后又拳击男子上半身四五下，该男子被他们打倒在地动不了，他们才骑摩托车逃离现场。经辨认照片确认同案人马航、马进、陈清禄及保安申某。马俊松根据现场监控视频，供述其用脚踢对方腿部，用拳击对方上半身，马航用拳打脚踩对方，马进用脚踢对方，申某用手打对方，陈某4站在一边，没上前殴打，后陈某4过去把马航拉开。
以上证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马俊松、原审被告人马进、马航、陈清禄伙同他人故意伤害被害人致死，其行为已构成故意伤害罪，后果严重，应依法惩处。在共同故意伤害犯罪中，陈清禄纠集多人参与殴打被害人，马进、马俊松、马航被纠集积极参与殴打被害人，在犯罪中均起主要作用，系主犯。马进、马俊松、马航、陈清禄归案后均能如实供述罪行，马进、马俊松、马航、陈清禄的亲属代为赔偿被害人亲属的部分经济损失，并取得被害人亲属的谅解，对马进、马俊松、马航、陈清禄，可依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判根据各被告人在共同故意伤害犯罪中的事实、性质、情节所作出的判决并无不当，马俊松上诉称原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕安德
审 判 员 林学侃
代理审判员 魏 曦
二〇一七年九月十九日
书 记 员 田丽飞
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；