天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2０14）一中民一终字第1054号
上诉人（原审被告）天津海湾置业有限公司，住所地天津市河西区宾水道9号欧亚花园1门101。
法定代表人于学春，董事长。
委托代理人常秋恩，该公司经理。
委托代理人赵汀，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王洪利，无职业。
委托代理人岳兴臣（被上诉人表哥），无职业。
委托代理人刘润明（被上诉人朋友），无职业。
原审被告天津市西青区环城安居建设有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇柳口路35号（建设服务中心107室）。
法定代表人周跃，总经理。
委托代理人金玉强，该公司职员。
原审被告天津市西青区西营门街道办事处，住所地天津市南开区咸阳路**号。
法定代表人强万岭，主任。
委托代理人郭有冬，该街道办事处干部。
委托代理人肖玉平，天津新华律师事务所律师。
上诉人天津海湾置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津海湾置业有限公司的委托代理人常秋恩、赵汀，被上诉人王洪利及其委托代理人岳兴臣、刘润明，原审被告天津市西青区环城安居建设有限公司的委托代理人金玉强、原审被告天津市西青区西营门街道办事处的委托代理人肖玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，2005年8月22日天津市西青区西营门街道办事处（以下简称西营门街办事处）与天津江胜投资有限公司（以下简称江胜公司）签订《南岸家园开发协议》。西营门街办事处出土地、江胜公司投资，双方合作开发南岸家园小区。西营门街办事处以土地作价44800000元。西营门街办事处的主要责任在于按时将土地交付江胜公司；江胜公司的主要责任在于负责项目总体策划、投资、设计、建设及管理工作。后双方又签订《补充协议书》，约定南岸家园小区全部建筑中减除底商和片外住宅销售部分，计89196.95平方米，不分高层、多层由西营门街办事处按每平方米3000元全部收购，总计267590850元。每平方米3000元价格中不包括税、利息、墙改基金、人防费、房屋维修基金等。小配套按每平方米7.7元计算等内容。江胜公司现更名为天津海湾置业有限公司（以下简称海湾公司）。
2006年6月25日天津市西青区环城安居建设有限公司（以下简称环城公司）与西营门街办事处签订《协议书》，约定环城公司授权西营门街办事处开发南岸家园项目，授权西营门街办事处将南岸家园近177.8亩土地以环城公司名义征用，以及小区的规划、建设、配套和销售、安置工作。
2006年9月22日环城公司（甲方）与西营门街办事处（乙方）签订《协议书》，该协议书载明：甲方开发乙方承建的南岸家园小区总建筑面积97317.66平方米，其中住宅94038.95平方米，底商3278.71平方米，住宅共1555户。南岸家园小区全部建筑中减除底商和片外住宅销售部分，计89196.95平方米，不分高层、多层由甲方按每平方米3000元全部收购，总计267590850元。每平方米3000元价格中不包括税、利息、墙改基金、人防费、房屋维修基金等内容。小配套按每平方米7.7元计算等内容。协议第五条关于“拨款”约定：鉴于多层工程即将完工，乙方前期投入较大，甲方拨付乙方1亿元。甲方原拨1000万元土地费核减。后期投资按甲方与施工单位签订的协议，由乙方申报，甲方核定后拨付工程款。甲方向乙方拨款和付给施工单位各项费用总和达到双方协议价267590850元。
南岸家园小区于2005年10月1日开始施工，2007年11月竣工并开始入住。
王洪利及海湾公司共同确认以下工程由王洪利施工：一、南岸小区的整个热力外网；二、小区外围的全部铁艺围墙；三、小区全部路灯安装（清工辅料，主材由海湾公司提供）；四、小区进门主道路；五、供热站道路（海湾公司提供混凝土）及围墙；六、绿化工程中清运挖坑。针对上述工程的结算事宜，王洪利陈述称双方未进行约定，并认可司法鉴定意见书中所载明的工程款数额；海湾公司陈述双方口头议价，即时清结，其中整个热力外网工程款为140余万元，全部铁艺围墙工程款为15万元，其他几项工程的工程款具体数额不清楚，但已全部结清。
针对以下工程由谁进行施工，王洪利及海湾公司存在争议：一、进大门主道之外的辅路工程。王洪利陈述全部辅路工程都由王洪利施工；海湾公司陈述部分辅路由王洪利施工，其他辅路工程由案外人（海湾公司称具体施工人不清楚）施工。二、绿化工程中的种植绿篱工程。王洪利陈述除刘在国施工绿化种植工程外的工程都是王洪利施工；海湾公司陈述绿化种植工程均由刘在国施工。三、全部高层建筑雨污水管网工程及多层建筑的支水管道工程和收水井工程。王洪利陈述王洪利施工了全部高层建筑雨污水管网工程及多层建筑的支水管道工程和收水井工程；海湾公司陈述称不清楚。
王洪利提交的证人王××于2011年11月18日出具的证言载明：“王××于2005年10月至2008年3月在天津江胜投资有限公司就职，任该公司南岸家园项目的工程总监，主要工作内容是协助项目总指挥进行工程管理。项目监理单位：天津市森宇建筑技术法律咨询公司（工程总监杨玉启）。主体施工单位：河南建安公司（项目负责人张松喜）、华北冶金天津公司（项目负责人单迎龙）、中建六局土木公司（项目负责人高宝栋）。小区道路施工单位：王洪利建筑施工队。室外热力管网施工单位：王洪利建筑施工队。小区铁艺围墙施工单位：王洪利建筑施工队。小区雨污水施工单位：王洪利建筑施工队和赵洪文建筑施工队。小区路灯施工单位：王洪利建筑施工队。小区景观及绿化施工单位：王洪利建筑施工队和刘在国施工队。供热站围墙及道路施工单位：王洪利建筑施工队。”
王洪利提交的证人朱××于2011年11月20日出具的证言载明：“朱××于2005年10月至2009年6月在天津江胜投资有限公司任职，任该公司南岸家园项目的建筑经理，主要负责现场各个施工单位的协调、工程施工质量、进度、工程变更、现场签证确认等工作。南岸家园小区配套工程主要由王洪利工程队施工，部分排水工程由赵洪文工程队施工，部分绿化由刘在国工程队配合施工。一、王洪利工程队施工范围及内容为：1.小区全部道路工程，包括小区内全部柏油道路和铺砖道路的基层结构及面层。2.小区雨污水工程，包括小区5栋高层区域内的雨污水管道工程、小区进口主干道路污水管道工程、小区全部道路的支水管道和收水井工程、小区供热站内污水工程。3.小区内室外供热管道工程和供热站室外供热管道工程。4.小区铁艺围墙制作安装工程。5.小区全部路灯安装工程，包括路灯安装、电缆铺设、挖填土方及辅料等，其中电缆由建设单位提供。6.小区景观及绿化工程，包括小区室外地坪杂物清理，种植土的回填、平整；小区主道路东侧花坛及小区进口绿化景观工程；小区绿化工程为多层楼房区域部分树木种植及小区四周树木种植。其中苗木树种、草皮等绿植由建设单位提供。7.供热站围墙及道路工程，其中围墙红砖和道路混凝土由建设单位提供。8.其他施工项目，包括物业办公区域的混凝土地面及地下管线工程，其中混凝土由建设单位提供；售楼处给水管线安装工程。以上施工内容除有特别说明外，均由王洪利工程队包工包料。二、赵洪文工程队施工范围及内容：1.小区12栋多层区域内的雨污水管线工程。2.小区全部化粪井工程。三、刘在国工程队施工范围及内容：小区部分绿化工程，包括部分苗木的供应和种植（该部分已确认）；配合电力工程的施工。上述配套工程已于2007年12月前全部完工。”
海湾公司对证人王××、朱××在海湾公司任职及工作情况无异议。
原审人民法院原审过程中，王洪利于2011年11月3日提交司法鉴定申请，申请对王洪利所施工的南岸家园小区附属设施及配套工程的工程量及造价进行鉴定。原审人民法院于2011年12月12日委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定。2012年3月6日，鉴定单位及双方当事人到涉案工程现场进行查勘。后因双方对于王洪利施工工程内容及范围争议较大，原合议庭于2012年4月13日通知鉴定单位中止鉴定，待双方补充证据并进行质证后再议定是否继续鉴定。2012年4月17日，原合议庭针对王洪利补充提交的证人王××、朱××的证人证言进行举证质证。2012年5月28日，原合议庭通知鉴定单位恢复鉴定。鉴定单位于2012年9月6日出具《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书载明：1.小区道路工程中进大门主道路工程造价为569343元，小区内道路（柏油砖路）工程造价为2148695元；2.供热站道路及围墙工程造价为289156元；3.供热管道工程造价为1675550元；4.铁艺围墙工程造价为199840元；5.绿化工程中挖坑工程造价为4640元，换种植土及绿篱工程造价为472848元；6.路灯安装工程造价为138926元；7.雨污水工程造价为1765206元。以上工程造价合计7264204元。
王洪利认可该《司法鉴定意见书》。环城公司及西营门街办事处均认可《司法鉴定意见书》的真实性，但均认为与本案没有关联性。海湾公司认为鉴定单位存在不公正、不客观及违法行为，故而不认可该《司法鉴定意见书》。
关于海湾公司、西营门街办事处、环城公司已付王洪利工程款数额问题。王洪利陈述已付工程款数额为322万元并提供收取款项的相关证据，海湾公司经质证认可，但认为还有20万元王洪利没有提供证据。王洪利提供的付款票据显示：西营门街办事处付款103万元；海湾公司付款209万元；环城公司付款10万元。
海湾公司陈述已付工程款数额为342万元并提供相关证据，王洪利经质证认为：海湾公司证据中2010年2月11日的常秋恩个人银行存折所取现的3万元和10万元，王洪利没有收到。王洪利只认可收到其中302万元，此外，海湾公司主张还支付王洪利20万元，但海湾公司未提供票据。海湾公司所提交的付款证据总金额为315万元，对于不足额的原因，海湾公司陈述称没有找到。
综合以上付款收款证据，对于海湾公司、西营门街办事处、环城公司已向王洪利支付工程款的数额认定为322万元。
海湾公司、西营门街办事处、环城公司之间付款关系为：环城公司向西营门街办事处付款；西营门街办事处向海湾公司付款。三者款项均未付清，各自欠付款项的具体数额均陈述称不清楚。
王洪利起诉至原审人民法院，请求判令：一、海湾公司给付王洪利工程款4085793元，环城公司、西营门街办事处承担连带责任；二、诉讼费用由海湾公司、西营门街办事处、环城公司承担。
原审人民法院认为，根据当事人陈述以及提供的证据，涉案南岸家园小区项目系环城公司开发并授权西营门街办事处承建，两者在本质上属于工程发包承包合同关系。西营门街办事处与海湾公司之间则存在合作建设施工关系，两者在本质上同属于工程承包人。虽然王洪利与海湾公司未订立书面施工合同，但王洪利实际从海湾公司处分包工程并进行了施工，海湾公司亦支付部分工程款，故王洪利与海湾公司存在事实上的建设工程分包施工关系，现涉案工程已投入使用，海湾公司应当支付相应的工程款。
针对王洪利及海湾公司共同确认由王洪利施工工程的工程造价，因双方未提交就工程价款事先进行约定的证据，事后亦未达成结算协议。故王洪利请求参照鉴定意见结算工程款的诉讼请求，予以支持。参照鉴定意见，该部分工程的工程价款总额为2877455元（主道路工程造价569343元＋供热站道路及围墙工程造价289156元＋供热管道工程造价1675550元＋铁艺围墙工程造价199840元＋绿化工程中植树挖坑费用4640元＋路灯安装费用138926元）。
针对进大门主道之外辅路工程，虽然海湾公司否认由王洪利施工，但陈述称辅路工程的具体施工人不清楚，结合海湾公司当时负责该项目的工程总监王××及建筑经理朱××的证言，能够认定该项目系由王洪利施工。因双方未提交就工程价款事先进行约定的证据，事后亦未达成结算协议。故王洪利请求参照鉴定意见结算工程款的诉讼请求，予以支持。参照鉴定意见，该部分工程的工程价款为2148695元。
针对绿化工程中的种植绿篱工程，海湾公司否认由王洪利施工并主张系案外人刘在国施工，结合海湾公司当时负责该项目的工程总监王××及建筑经理朱××的证言，能够认定王洪利及案外人刘在国均对种植绿篱工程进行了施工，且能够认定王洪利所施工的工程范围。因双方未提交就工程价款事先进行约定的证据，事后亦未达成结算协议。故王洪利请求参照鉴定意见结算工程款的诉讼请求，予以支持。参照鉴定意见，该部分工程的工程价款为472848元。
针对高层建筑雨污水管网工程及多层建筑的支水管道工程和收水井工程，海湾公司否认由王洪利施工并主张系案外人赵洪文施工，结合海湾公司当时负责该项目的工程总监王××及建筑经理朱××的证言，能够认定王洪利及案外人赵洪文均对雨污水管道工程进行了施工，且能够认定王洪利所施工的工程范围。因双方未提交就工程价款事先进行约定的证据，事后亦未达成结算协议。故王洪利请求参照鉴定意见结算工程款的诉讼请求，予以支持。参照鉴定意见，该部分工程的工程价款为1765206元。
针对海湾公司提出的鉴定单位存在不公正、不客观及违法行为，故而不认可《司法鉴定意见书》的主张，由于海湾公司并未提交证据证实鉴定单位存在以上行为，并且，梳理原审鉴定程序，并不存在违反法律程序的情形。因此，对于海湾公司的该项主张，不予采信。
综合以上，王洪利所完工工程的工程价款总额为7264204元，扣除已付322万元，海湾公司尚欠王洪利工程款数额为4044204元。
由于环城公司系涉案工程的发包人，西营门街办事处与海湾公司同属承包人，故对于海湾公司欠付王洪利的工程款项，环城公司在欠付工程款范围内应承担连带给付责任，西营门街办事处则承担共同给付责任。现王洪利要求环城公司及西营门街办事处承担连带给付责任，予以支持。对环城公司及西营门街办事处所提出不应承担责任的抗辩主张，不予采纳。
原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天津海湾置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王洪利工程款4044204元，被告天津市西青区西营门街道办事处承担连带给付责任；二、被告天津市西青区环城安居建设有限公司在欠付被告天津市西青区西营门街道办事处工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王洪利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39486元、由原告王洪利负担486元，由被告天津海湾置业有限公司负担39000元；鉴定费140000元，由原告王洪利负担70000元，由被告天津海湾置业有限公司负担70000元。
原审人民法院判决后，上诉人海湾公司不服，认为上诉人与被上诉人之间不具有建设工程分包施工关系，上诉人仅将部分零活交给被上诉人施工，被上诉人并非涉案争议工程项目的施工人，涉案争议工程项目系由案外人施工，上诉人已经给付被上诉人全部工程款342万元，原审判决主要依据证人王××和朱××的证人证言认定案件事实，证据不足，涉案鉴定程序存在违法情形，不能作为认定案件事实的依据等，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人王洪利答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：涉案争议工程项目均为被上诉人施工，上诉人与被上诉人之间存在事实上的建设工程分包施工关系，被上诉人已经提供相应的证据证实其施工情况，且亦经原审人民法院依法委托进行了鉴定，因此上诉人应当支付工程款。
原审被告环城公司述称同意上诉人的上诉请求和事实理由。
原审被告西营门街办事处述称同意上诉人的上诉请求和事实理由。
经本院审理查明，原审人民法院所查事实正确，有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，本案中，被上诉人实际从上诉人处分包工程并进行了施工，上诉人亦支付部分工程款，虽然上诉人与被上诉人未订立书面施工合同，但上诉人与被上诉人存在事实上的建设工程分包施工关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人提供了上诉人当时负责南岸家园项目的工作人员的证人证言以及天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司《司法鉴定意见书》等证据对被上诉人的施工范围和工程款进行证明，现上诉人主张涉案的争议工程项目系由案外人施工，但是未能提供相应的反驳证据予以证实，故此本院无法支持。对于上诉人主张已付款数额为342万元的问题，上诉人亦未能提供证据予以证实，故此本院不予支持。现上诉人对上述《司法鉴定意见书》提出异议并认为鉴定程序违法，但是经过原审人民法院梳理鉴定程序，并不存在违法情形。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费39154元，由上诉人天津海湾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 姚 琦
代理审判员 豆 艳
二〇一四年十一月四日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……