山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第76号
抗诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡晓龙，男，1986年9月7日出生于大同市南郊区，汉族，小学文化，无业，住大同市某区某乡某号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月3日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月8日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
原审被告人李某青（别名李某龙），男，1986年12月1日出生于大同市矿区，汉族，初中文化，无业，住大同市某区某栋某单元某号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月31日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月5日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。2014年7月30日大同市矿区法院决定对其取保候审。
原审被告人郝某强，男，1993年5月21日出生于内蒙古自治区集宁市，汉族，初中文化，无业，住大同市某区某栋某单元某号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月31日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月6日被大同市公安局矿区分局取保候审，于2013年12月4日被大同市矿区法院取保侯审。2014年5月15日大同市矿区法院决定对其逮捕，2014年5月20日执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人胡晓龙、李某青、郝某强犯聚众斗殴罪一案，于2014年4月23日作出（2014）矿刑初字第1号刑事判决。大同市矿区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人胡晓龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员郭文杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡晓龙和原审被告人李某青、郝某强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月，被告人胡晓龙与被告人李某青因争夺女友产生矛盾。当月30日，被告人胡晓龙、被告人李某青用手机通话，双方言语不和，约定斗殴。当日下午，被告人胡晓龙纠集十余人手持砍刀、棍棒，被告人李某青纠集郝某强等三人手持棍棒，在约定的地点大同市某区某长途汽车站门口见面。被告人李某青、郝某强等人见对方人多势众，畏惧而逃。被告人胡晓龙一伙遂追逐李某青、郝某强，双方互殴，被告人郝某强被砍伤。后被告人李某青将郝某强送至同煤总医院住院治疗，并为郝某强垫付医药费5000余元。经大同市矿区公安局司法鉴定中心鉴定，被告人郝某强为轻伤。
原判另查明，被告人李某青于事发当日16时向大同市公安局指挥中心报案。2013年2月2日，大同市公安局矿区分局和瑞街派出所民警至同煤总医院对被告人郝某强进行了询问，郝某强如实供述了事发经过。2013年2月5日，该案被移交至大同市公安局矿区分局某责任区刑警队办理。2013年2月20日，被告人李某青、郝某强经办案民警联系，到大同市公安局矿区分局某责任区刑警队接受询问，二人又如实供述了本案的事发经过。2013年3月5日，被告人李某青补写了书面报案材料。2013年3月12日，大同市公安局矿区分局对本案正式立案侦查。
原判认定上述事实，被告人胡晓龙、李某青、郝某强在庭审中均无异议并当庭自愿认罪。而且有公诉机关提供的下列证据予以证实。
证据一、李某青的报案及李某青、郝某强的陈述材料，证实被告人胡晓龙与被告人李某青因争夺女友存在矛盾，被告人胡晓龙纠集武某、“喜喜”等人与被告人李某青纠集郝某强等人约架斗殴的事发经过。
证据二、证人谢某的证言，证实被告人胡晓龙、李某青因先后与其谈恋爱存在矛盾，因此双方于2013年1月30日约架斗殴。
证据三、大同市公安局矿区分局某责任区刑警队出具的抓获经过，证实被告人胡晓龙、李某青、郝某强被抓获的经过。
证据四、辨认笔录，证实经辨认，被告人胡晓龙、李某青为参与2013年1月30日聚众斗殴的犯罪嫌疑人。
证据五、刑事案件现场指认笔录，证实被告人胡晓龙、李某青、郝某强在公安人员的带领下，对案发现场进行了指认。
证据六、照片，证实被告人胡晓龙与被告人李某青通过手机短信进行约架的事实。
证据七、大同市公安局矿区分局某责任区刑警情况说明，证实被告人胡晓龙、李某青、郝某强等人聚众斗殴时所持器械未找到，被告人李某青与报案人“李某龙”系同一人，证人谢某拒绝接受补充询问等事实。
证据八、鉴定文书，证实经大同市矿区公安局司法鉴定中心鉴定，被告人郝某强的损伤为轻伤。
证据九、入所人员伤情检查登记表，证实被告人胡晓龙、李某青在被羁押于大同市矿区看守所时的身体状况。
证据十、同案武某的供述，证实本案聚众斗殴的事发经过。
证据十一、被告人胡晓龙、李某青、郝某强的户籍证明，证实被告人胡晓龙、李某青、郝某强均为完全刑事责任能力人。
证据十二、被告人胡晓龙、李某青、郝某强在侦查阶段的认罪供述，证实被告人胡晓龙、李某青、郝某强于2013年1月30日约架并聚众斗殴，郝某强受伤的事实。
原判分析相关证据认为，本案案卷中，大同市公安局矿区分局于2013年3月12日正式立案，立案前，大同市公安局矿区分局曾于2013年2月2日向被告人郝某强进行了询问，随后又于2013年2月20日分别向被告人李某青、郝某强进行了询问，2013年3月7日向大同市公安局矿区分局书写了书面报案材料。为此，本院向大同市公安局矿区分局某责任区刑警队进行了核实，该队于2014年3月24日出具了关于报案经过的情况说明，证实被告人李某青在案发当日即向大同市公安局指挥中心报案，大同市公安局矿区分局接到派警后，于2013年2月2日对被告人郝某强进行了询问；2013年2月20日，经公安机关联系，被告人李某青、郝某强在公安机关接受了询问，二人均如实陈述本案案发经过；2013年3月7日，被告人李某青向公安机关补写了书面报案材料。对该情况说明，被告人胡晓龙及其辩护人、被告人李某青、郝某强均无异议，公诉机关认为需进行核实。因该情况说明系公安机关根据其办案过程中的客观情况出具，应属客观真实，且各被告人及辩护人均无异议，公诉机关虽未表示认可，但其未提出实质性的质证意见，故对该证据予以采信。
原判认为，被告人胡晓龙与被告人李某青、郝某强通过约架的方式，聚众持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人胡晓龙的辩护人提出的被告人胡晓龙不是聚众斗殴犯罪的策划者、组织者、纠集者和指挥者，即被告人胡晓龙不是首要分子，只是一般的被动参与者的辩护意见，通过在案的证据可以证实本案是因被告人胡晓龙与被告人李某青争夺女友而起，之后双方约架乃至斗殴都与被告人胡晓龙密切相关，且其亲自参与了聚众斗殴，并非所谓的一般的被动参与。关于被告人胡晓龙的辩护人提出的被告人胡晓龙不是致被告人郝某强轻伤的直接行为人和直接责任人的辩护意见，因现有证据不能证实被告人郝某强所受之伤由谁直接所致，故对该辩护意见予以采纳。关于被告人胡晓龙的辩护人提出的被告人李某青和被告人胡晓龙存在过错、且过错在先的意见，根据现有证据可以证实被告人胡晓龙、李某青之间因争夺女友，先是被告人胡晓龙通过纠缠谢某并与被告人李某青有语言冲突，之后，被告人李某青将被告人胡晓龙家的玻璃砸坏，这是双方矛盾逐步产生的过程，不存在被告人李某青有过错且过错在先的问题，辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人胡晓龙的辩护人提出的被告人胡晓龙有悔罪表现的辩护意见，在庭审过程中，被告人胡晓龙自愿认罪，确有悔罪表现，故对该辩护意见予以采纳，对被告人胡晓龙酌情从轻处罚。被告人李某青、郝某强在到达约定斗殴地点后，见对方人多势众，遂放弃逞勇斗狠的初衷，畏惧逃跑，其在被胡晓龙一伙追打中抵抗还击的行为，无论是主观恶性，还是其行为的社会危害性均较胡晓龙等为轻。二被告人均属情节较轻的主犯，酌情从轻处罚。被告人李某青在案发后，主动向公安机关报案，在公安机关尚未立案前，被告人李某青、郝某强到公安机关接受询问时，均如实供述了其与被告人胡晓龙聚众斗殴的犯罪事实，并接受司法机关的处理，二人的行为均应视为自首，依法予以减轻处罚。被告人李某青在知道被告人郝某强受伤后，及时进行救助，且为被告人郝某强垫付医药费，一定程度上减轻了该犯罪行为造成的危害后果，本院酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决被告人胡晓龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人李某青犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。被告人郝某强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
抗诉机关认为，案发后被告人李某青、郝某强以被伤害为由报警并接受询问，二被告人在报案中以被害人的身份陈述事发经过，但回避约架等主要犯罪事实，避重就轻，作了与事实不符的虚假陈述，并未主动投案，也非如实供述犯罪行为。二被告人不符合《刑法》第六十七条“犯罪后自动投案，如实供述自己罪行”的规定，不应认定自首。根据《刑法》第二百九十二条第一款第四项的规定，聚众斗殴罪最低量刑起点为三年有期徒刑，结合本案持刀、致一人轻伤的后果，没有法定刑罚减轻情节，对被告人李某青、郝某强犯聚众斗殴罪各判处有期徒刑一年，显属量刑畸轻。
胡晓龙上诉提出，自己不是主犯，对其判处三年六个月有期徒刑量刑过重。
二审审理查明的事实与原审一致，有原判所列并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
就抗诉机关所提“案发后被告人李某青、郝某强以被伤害为由报警并接受询问，二被告人在报案材料中以被害人的身份陈述事发经过，但回避约架等主要犯罪事实，作了与事实不符的虚假陈述，并未主动投案，也非如实供述犯罪行为，不应认定自首”的意见，经查，报案材料、受理案件登记表，大同市矿区公安分局某责任区刑警队出具的报案经过情况说明，2013年2月20日对原审被告人李某青报的询问笔录，证实案发后为原审被告人李某青报的案。原审被告人李某青在接受询问时陈述：其因争夺女友发生纠纷，原审被告人胡晓龙给其打电话让找胡，李答应你等的，完了郝某强等人带上镐把坐车去了长途汽车站。知道去打架去呀。2013年2月2日原审被告人郝某强在接受询问时陈述和李某青合计估计没好事，就叫人回租房的地点取两根洋镐棍，坐车到了长途汽车站。询问中二原审被告人对前去准备打架的事实均作了陈述，系如实供述自己的犯罪行为。综上，足以认定原审被告人李某青、郝某强主动报案，并主动接受询问，且如实供述自己的罪行，应视为自首。原判认定二原审被告人自首正确，该方面的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决依据该二原审被告人在犯罪过程中的行为作用、造成的危害后果、犯罪后的表现以及自首等情节，量刑适当，抗诉认为量刑畸轻的理由亦不能成立。
就原审被告人胡晓龙上诉所提自己不是主犯，量刑过重的理由，根据该方参与打架的武某证实，系原审被告人胡晓龙纠集去打架的，胡晓龙系纠集者和积极参与者。且该方参与人数十一人之多，根据其在犯罪中的作用和组织参与的人数，原判对其量刑适当，上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡晓龙、原审被告人李某青、郝某强因为胡、李二人争夺女友，事先约定，在本市矿区某长途汽车站门口聚众持械打架，其行为均已构成聚众斗殴罪，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由和上诉人（原审被告人）胡晓龙的上诉理由均不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 智
审判员 董雁翔
审判员 魏守鸣
二〇一四年八月十三日
书记员 陈 霞