云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终706号
上诉人（原审原告）：柳元益，男，1959年9月3日出生，汉族，农民，重庆市合川区人，现住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。
委托诉讼代理人：何明，男，云南奉新律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：苏建波，女，云南奉新律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：王一平，男，1970年1月26日出生，汉族，重庆市云阳县人，现住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。
被上诉人（原审被告）：云南云黎建筑工程有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道泰龙建材商场******号。
法定代表人：李剑峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄甦翔，男，1964年7月5日出生，汉族，云南省宁洱哈尼族彝族自治县司法局职工，住该县，系宁洱哈尼族彝族自治县司法局推荐的诉讼代理人。代理权限为特别授权代理。
上诉人柳元益、王一平因与被上诉人云南云黎建筑工程有限公司（以下简称云黎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2016）云0821民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柳元益上诉请求：依法撤销一审判决，判决云黎公司、王一平赔偿柳元益一审中的全部诉讼请求；判令云黎公司、王一平承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院以农村户口计算柳元益的残疾赔偿金显失公平。柳元益自1985年2月12日与宁洱县天坝村的普朝荣结婚后一直居住该村，天坝村是城中村，地处城中，村民的土地基本被城市建设征占，村民生活来源于县城打工，宁洱县已实行了户籍制度改革，户口簿的户别系居民户，柳元益的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准即26373元／年计算。2、营养费以30元／天计算不合理，不能满足柳元益多处骨折的伤情。3、柳元益在建筑工地上打工且事故发生于建筑工地，误工费应以2015年建筑业在岗职工年平均工资即61738元计算。4、护理费应全额支持，柳元益受伤后由女儿柳春梅护理，柳春梅因请假工资被扣的情况已由用工单位证明。5、被扶养人生活费70700元不予支持不当，柳元益的妻子普朝荣因病三级伤残，多年来瘫痪在轮椅上生活，柳元益作为丈夫是扶养人，应支持被扶养人生活费。6、根据柳元益多处骨折的实际情况，10000元的精神损害赔偿金应予支持，一审法院仅支持3000元过低。
王一平上诉请求：请求撤销一审判决，改判王一平不承担民事责任。事实和理由：1、一审认定事实不清，王一平只是领班，柳元益不是为王一平做工，双方之间不存在雇佣关系。2、柳元益受伤系云黎公司工地塔吊在吊运钢筋过程中钢筋掉落造成，不是王一平安排工作造成，应由塔吊所有人和云黎公司及钢筋施工班组长承担责任。3、一审判决适用法律不当，王一平和柳元益不属雇佣关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款不当，本案加害方清楚，一审判决王一平承担全部责任显失公平、公正。
云黎公司针对柳元益的上诉意见辩称，一审判决认定事实清楚，判决客观、公平、公正，符合法律规定。理由如下：1、柳元益系宁洱县××裕河村××村民小组村民，其以“城中村”为名，要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，缺乏法律及政策依据。2、营养费标准法律没有明确规定，一审法院已支持了住院伙食补助100元/天，根据本案实际情况又支持了30元/天的营养费合情合理。３、柳元益没有专业技术，不等同于建筑行业职工，其工资标准在本案中已明确，一审法院按此标准计算误工费适当。４、柳元益女儿仅是打工，无固定职业，业主的白条收入证明没有证据效力，一审法院护理费支持100元/天合理。５、柳元益为九级伤残，其未丧失劳动能力，所谓的被扶养人也没有丧失劳动能力，不应支持被扶养人生活费。
云黎公司针对王一平的上诉意见辩称，王一平与云黎公司系加工承揽关系，双方仅是按工程量进行结算，王一平使用多少工人，如何支付工资，云黎公司并不知情，王一平的上诉意见不真实、不客观。一审判决适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉、维持原判。
王一平针对柳元益的上诉意见未做答辩。
柳元益针对王一平的上诉意见亦未做答辩。
柳元益向一审法院起诉请求：1、依法判令云黎公司、王一平赔偿柳元益医疗费22733.34元、后期医疗费7000元、住院伙食补助费2300元（100元／天×23天）、残疾赔偿金105492元（26373元×20年×20％）、误工费45670.50元（61738元／年÷365天×270天）、营养费9000元、护理费13500元（90天×150元／天）、鉴定费1850元、车费315元、精神损害赔偿金10000元、被扶养人生活费70700元，共计288560.84元，扣除已付的22355.38元，尚应赔偿266205.46元；2、判决云黎公司、王一平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：云黎公司承建了普洱伟航房地产开发有限公司新时代项目，云黎公司与王一平口头约定将该项目中的模板工作分包给王一平施工。2015年7月王一平雇佣柳元益到新时代项目工地做工，王一平每天支付柳元益工资120元。2015年10月25日柳元益在工地做工时被塔吊上掉落的钢筋砸伤，当日被送往宁洱县人民医院住院治疗共23天，支出医疗费22355.38元。柳元益出院后到宁洱县人民医院门诊治疗并到永康大药房购买部分药品支出378.56元。2016年5月12日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，柳元益的伤残等级为九级，误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日，后期医疗费为7000元，柳元益支付鉴定费1850元。另查明，柳元益系重庆市合川区龙市镇凉岩村村民，1985年与普朝荣结婚后居住在宁洱县宁洱镇裕和村天坝村组，受伤后由其女儿柳春梅护理。云黎公司已垫付柳元益医疗费22355.38元。云黎公司将新时代项目中的模板工作分包给王一平施工时明确知道王一平无相关建筑资质。
一审法院认为，根据庭审查明，柳元益是受王一平的安排到新时代项目工地做工，柳元益的工资由王一平直接支付，柳元益与王一平之间形成雇佣关系，柳元益在从事雇主安排的工作时遭受人身损害，且无证据证实柳元益对自身损害存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，王一平应对柳元益的伤害承担全部赔偿责任。云黎公司明知王一平不具有建筑劳务资质却将建筑劳务部分工程交给王一平施工，应对柳元益的伤害损失承担连带赔偿责任。柳元益主张的医疗费22733.94元、后续医疗费7000元、鉴定费1850元有证据证实，住院伙食补助费2300元符合法律规定，一审法院均予以支持。对于残疾赔偿金，一审法院认为柳元益系农村户口，现有证据不能证明其有长期固定的工作和收入，且其目前居住在农村，柳元益的残疾赔偿金按农业户口标准计算，为8242元／年×20年×20％＝32968元。对于误工费，一审法院认为柳元益未举证证实其长期固定的工作为建筑业，对其要求按2015年建筑业在岗职工平均工资计算误工费的请求不予支持，根据庭审查明柳元益受伤前每天工资为120元，误工费按此计算，为120元／天×270天＝32400元。对于营养费，根据伤情及司法鉴定意见书，柳元益确需加强营养，酌情按30元／天计算，为30元／天×90天＝2700元。对于护理费，柳元益受伤后虽由其女儿护理，但柳元益所提供证据不能证实其女儿每天工资为150元，酌情按100元／天计算，为100元／天×90天＝9000元。对于车费，酌情支持200元。对于精神抚慰金10000元，结合柳元益的伤情，酌情支持3000元。对于被扶养人生活费，柳元益未提供证据证实因本次事故导致其丧失劳动能力，也无证据证实其妻子丧失劳动能力需要被扶养，对该主张不予支持。综上，柳元益的赔偿范围为：医疗费22733.94元、残疾赔偿金32968元、后期医疗费7000元、营养费2700元、护理费9000元、误工费32400元、鉴定费1850元、车费200元、住院伙食补助费2300元、精神抚慰金3000元，共计114151.94元，扣减云黎公司已支付的22355.38元，王一平、云黎公司还应连带赔偿柳元益91796.56元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：一、被告云南云黎建筑工程有限公司、王一平于判决生效之日起十五日内连带赔偿原告柳元益医疗费、残疾赔偿金、后期医疗费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、车费、住院伙食补助费、精神抚慰金共计114151.94元，扣减已支付的22355.38元，还应赔偿91796.56元；二、驳回原告柳元益的其他诉讼请求。案件受理费1830元，减半收取计915元，由原告柳元益负担206元，由被告云南云黎建筑工程有限公司、王一平连带负担709元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、对柳元益上诉提出残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、精神损害赔偿过低及被扶养人生活费应予以支持的问题。本院认为，根据查明事实，柳元益户籍系重庆市合川区龙市镇凉岩村3组村民，现居住于宁洱县××裕河村××村，根据现有证据材料不能充分证明柳元益居住于城镇且主要收入来源于城镇，其以天坝村属“城中村”，故要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张，事实及法律依据不充分，本院不予支持；对柳元益的营养费，一审法院在支持了住院伙食补助费的基础上，结合柳元益的伤情程度，酌情支持30元/天，并无明显不当，本院予以维持；对柳元益的误工费，虽柳元益受伤前在建筑工地打工，但柳元益未提供证据证明其具有建筑专业技术且长期固定的工作为建筑行业，一审法院根据庭审查明情况，明确其受伤前每天工资为120元，故按其受伤前实际收入情况以120元/天的标准计算误工费适当，本院予以维持；对柳元益的护理费，柳元益受伤后由其女儿照顾护理，根据现有证据材料不能充分证实柳春梅的工资为150元/天，一审法院参照当地护工标准酌情支持100元/天，无明显不当，本院予以维持；对精神损害赔偿，结合柳元益的受伤程度，一审法院酌情支持3000元亦无不当，本院予以维持；对被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度来确定是否应当支付被扶养人生活费”，根据本案的实际情况，柳元益的伤残等级为九级，不能证明柳元益因本案事故确已丧失劳动能力，柳元益要求支付被扶养人生活费的请求，法律依据不充分，本院亦不予支持。一审法院依据本案查明事实及法律规定，对柳元益各项损失计算合理，本院均予以维持。
对王一平上诉提出其不应承担民事责任的问题。本院认为，根据查明事实，柳元益系通过朋友找到王一平后，在云黎公司承建的新时代项目建筑工地工作，柳元益日常工作均接受王一平的具体安排和管理，王一平亦当庭认可其向云黎公司承包做模板工作，并认可柳元益的劳动报酬，即120元/天的工资由王一平支付。根据上述事实，一审法院认定王一平与柳元益系雇佣关系，并无不当，本院亦予以确认。王一平上诉提出一审认定事实不清，其与柳元益不存在雇佣关系的意见，与查明事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，柳元益在从事王一平安排的工作时，因塔吊在吊运钢筋过程中钢筋掉落遭受人身损害的事实清楚，无证据证实柳元益对自身损害存在过错，在第三人侵权责任和雇主雇佣责任竞合的情况下，柳元益选择请求由雇主承担赔偿责任，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法判决由雇主王一平承担赔偿责任，符合法律规定，王一平提出一审法院适用法律不当的上诉意见，本院不予采纳。对王一平提出本案加害方清楚，判决由其承担全部责任显失公平的上诉意见，王一平可在提供充分证据证明其主张的情况下，另行主张权利。
综上所述，柳元益、王一平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由柳元益负担915元，由王一平负担915元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏程
审判员 邹春林
审判员 叶枝松
二〇一七年一月二十六日
书记员 王 腾