广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终352号
上诉人（原审被告）：吕刚，男，汉族。
委托代理人：俞菁华，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东坚基商业运营管理有限公司，住所地河源市市区东城西片区越王大道西边永康大道南边河源市商业中心三楼301室。
法定代表人：梁来苟。
委托代理人：朱传芳，广东竞方律师事务所律师。
上诉人吕刚因与诉被上诉人广东坚基商业运营管理有限公司租赁合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年11月27日，原、被告双方签订《商铺租赁管理合同》，约定原告将位于越王大道的坚基购物中心第一层第L134号商铺出租给被告经营使用，租期自2014年12月23日起至2019年12月23日止。其中约定被告以每月营业额提成方式向原告支付每月租金。每月租金应于每月第10日前支付，如逾期交付，每逾期交付一日，应按逾期交付金额的0.3%支付违约金。逾期达到30天的，构成严重违约。租赁期间内物业管理费标准按25元/月/平方米、空调费按25元/月/平方米收取，其中第一、二、三年的物业管理费按15元/月/平方米，被告以现金形式缴纳，被告每月的提成中划扣35元/月/平方米作为物业管理费、空调费（其中物业管理费10元/月/平方米、空调费25/月/平方米）；第四、五年的物业管理费按25元/月/平方米，被告以现金形式缴纳，被告每月的提成中划扣25元/月/平方米作为空调费。如逾期交付，每逾期交付一日，应按逾期交付金额的0.3%支付违约金。逾期达到30天的，构成严重违约。之后，原、被告签订了《商铺租赁管理合同补充协议》，约定原告承担被告租赁商铺装修补助费560000元。并约定合同履行期间，被告如逾期交付物业管理费，每逾期交付一日，应按逾期交付金额的0.3%支付违约金。逾期达到30天的，构成严重违约，原告有权解除合同，被告应向原告返还商铺装修补助费。上述合同签订后，原告依约向被告给付了租赁商铺装修补助费560000元，被告向原告给付了保证金10000元。2014年12月23日，被告开始进场经营。从2015年5月5日起，被告开始未交付租金、物业管理费。2016年2月20日，被告开始停止营业。截至2016年2月20日，被告仍欠原告租金11409.8元、物业管理费23360元。
一审法院认为，原告与被告签订的《商铺租赁管理合同》及《商铺租赁管理合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告按照合同约定将位于越王大道的坚基购物中心第一层第L134号商铺出租给被告使用，并向被告给付了租赁商铺装修费560000元，已经履行了合同义务。被告未按约给付租金、物业管理费，属违约行为，应承担违约责任。而庭审中，原、被告双方均同意解除合同，故原告请求解除合同，并请求被告支付拖欠的租金、物业管理费、违约金符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。被告应向原告给付租金11409.8元、物业管理费23360元，合计34769.8元，并从2016年2月20日起以34769.8元为基数按月利率2%计付违约金。关于原告请求被告返还商铺装修补助费用问题，由于被告违约，根据双方补充协议约定，被告应返还商铺装修补助费用给原告。基于原、被告双方约定租期为5年（60个月），而被告实际使用经营14个月，根据公平原则，被告应按未履行合同的时间与合同约定的履行时间的比例返还商铺装修补助费给原告，即按77%（46÷60×100%）的比例返还。因此，被告应返还原告商铺装修补助费用431200元（560000元×77%）。由于被告的违约行为，已按承担违约金处理，在原告未提供证据证明租赁物存在损坏等情况下，原告请求没收保证金，不符合法律规定，一审法院不予以支持。关于保证金问题，在本案不作出处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、解除原告广东坚基商业运营管理有限公司与被告吕刚签订的《商铺租赁管理合同》；二、被告吕刚应在本判决生效后十日内给付原告广东坚基商业运营管理有限公司租金、物业管理费合计34769.8元，并从2016年2月20日起以34769.8元为基数按月利率2%计付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止；三、被告吕刚应在本判决生效后十日内向原告广东坚基商业运营管理有限公司返还商铺装修补助费用431200元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10040元，由被告吕刚负担。
上诉人上诉称，请求：请求法院撤销原审判决第三项，改判上诉人无须返还被上诉人商铺装修补助费431200元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
商铺装修补助费系被上诉人的合作经营投入，已经实际使用成为商铺装修，被上诉人实际控制商铺且已经由被上诉人另行出租，被上诉人并未产生任何损失，其主张返还没有事实依据；被上诉人主张返还所依据的补充协议并未生效、已经被主合同所取代，该约定即使成立也是无效的格式条款，其主张返还没有合同依据；被上诉人未经上诉人同意，将上诉人商铺内商品自行拍卖处置并将涉案商铺另行出租属于严重的侵权和违约行为，其主张返还装修补助费没有法律依据。
1、根据补充协议，被上诉人作为联营一方根据装修预算以装修补助费的方式承担了部分装修成本，该笔费用属于被上诉人对合营店铺的投入。涉案合同一方面并未解除，上诉人的经营实体店铺还在、上诉人的全部库存商品及现场销售及展示的服装、道具及经营工具等都在被上诉人场地内，双方并未达成合同解除的一致协议。即使在合同解除的情况下，补充协议约定上诉人返还装修补助费的条件并未成就，且该约定违反了“投资共享、风险共担”的基本合作原则，该约定与事实不符，装修补助费对应的投资是现场的装修，目前这些装修还在继续使用，被上诉人已经转让出租给其他品牌进行运营，这些装修并未形成被上诉人的损失，上诉人无权将装修拆除搬离，被上诉人没有任何装修损失。
尤其，根据主合同第20条第一款之约定“本合同自签订之日起生效，并且取代先前的所有口头及书面协议”，主合同中甲方的签署时间是2014年11月27日、乙方的签署时间是2014年10月1号，主合同的生效时间以时间在后的为准即主合同在2014年11月27日生效。而补充协议的签署时间为2014年10月1号，在主合同之前，所以，补充协议的约定并未体现在主合同中，补充协议已经被主合同所取代和代替，约束双方的权利义务依据只有主合同。所以，上述甲方格式合同中的全额返还装修费的约定一方面已经失效，被主合同所取代，双方并未达成返还装修费的约定。另一方面，即使存在上述约定，也加重了乙方义务，排除了甲方的责任，属于无效的格式条款，该约定与事实不符，严重违反了合同公平，没有法律依据。
综上，被上诉人主张返还装修费没有法律依据、没有合同依据、没有事实依据。被上诉人以装修补助费支付的款项实为被上诉人的投入，该投资并未形成损失，事实上被上诉人也在继续支配使用。
2、依据公平原则，一审判决按照合同未履行的时间约定的履行比例计算返还，上述认定错误，即使返还，应当按照上诉人实际使用期限予以返还，未使用的期限上诉人未享有任何装修利益，而是由被上诉人享有了上述装修剩余利益，故按照一审判决认定上诉人实际使用的期限是14个月，与租赁期限(60个月)的比例计算，上诉人应承担的装修费用为128800元，上诉人无需返还未使用的剩余期限，故无须返还431200元。综上，一审判决认定上诉人向被上诉人返还装修补助费没有事实依据、没有合同依据、没有法律依据，应于改判。
被上诉人答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。1、一审判决认定租赁合同合法有效，双方应当按照租赁合同履行权利义务属于事实清楚，证据充分。2、一审判决认定上诉人未按合同约定交纳租金及物业管理费认定事实清楚，证据也确实充分。3、。2016年2月20日，上诉人未经被上诉人同意擅自停业。违反了租赁合同及补充协议的约定。4、由于上诉人违反了合同规定甚至停业并未按时缴纳租金。被上诉人有权依据双方租赁合同及补充协议第四条的约定要求解除合同并要求上诉人返还被上诉人实际支付给上诉人的装修补助费用。
（二）上诉人的上诉没有事实与法律依据。1、双方签订的是商铺租赁合同这个毫无争议；2、上诉人认为租赁合同被主合同所取代。该理由不符合事实也不符合双方意思表示不能成立，主合同和补充协议是同时同步签署，双方经协商一致在签订主合同的同时签订补充协议，并非上诉人所称先后签订；3、上诉人违反了补充协议约定，甚至停止营业且自2015年5月开始拒交租赁及物业管理费，给被上诉人造成巨大经济损失，依据补充协议的约定上诉人应当承担违约责任，退回装修补助费用并补交所有租金。综上，被上诉人认为上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求依法予以驳回，维持原判。
经二审查明，一审判决查明除对双方签订《商铺租赁管理合同补充协议》的时间有误外，其他的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷案。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：上诉人是否应向被上诉人返还装修补助费？
本案中，2014年11月27日，双方签订《商铺租赁管理合同》和《商铺租赁管理合同补充协议》，约定被上诉人将位于越王大道的坚基购物中心第一层第L134号商铺出租给上诉人经营使用。并约定被上诉人承担上诉人租赁商铺装修补助费560000元。同时约定合同履行期间，上诉人如逾期交付物业管理费，每逾期交付一日，应按逾期交付金额的0.3%支付违约金。逾期达到30天的，构成严重违约，被上诉人有权解除合同，上诉人应向被上诉人返还商铺装修补助费。上述合同签订后，被上诉人依约将位于越王大道的坚基购物中心第一层第L134号商铺出租给上诉人使用，向上诉人给付了租赁商铺装修补助费560000元，上诉人也向被上诉人给付了保证金10000元。2014年12月23日，上诉人开始进场经营。从2015年5月5日起，上诉人开始未交付租金、物业管理费。2016年2月20日，上诉人开始停止营业。截至2016年2月20日，上诉人仍欠被上诉人租金11409.8元、物业管理费23360元。故上诉人未按合同约定给付租金、物业管理费属违约，应依约承担违约责任，向被上诉人返还装修补助费。
至于上诉人认为补充协议的约定并未体现在主合同中，补充协议已经被主合同所取代和代替的问题。《商铺租赁管理合同》和《商铺租赁管理合同补充协议》的签署时间上诉人（乙方）均为2014年10月1日，被上诉人（甲方）在《商铺租赁管理合同》的签署时间为2014年11月27日，并在《商铺租赁管理合同》和《商铺租赁管理合同补充协议》加盖骑缝章。且商铺装修补助费也是根据《商铺租赁管理合同补充协议》的约定支付。合同的生效时间应以最后签署确定，故确认两份合同生效时间为2014年11月27日。上诉人认为补充协议已经被主合同所取代和代替的理由不充分，本院不予采纳。一审判决对返还装修补助费的计算方法并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10040元，由上诉人吕刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年六月十五日
书记员 黄秋君