绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0604刑初47号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人姚利标，无业。因犯开设赌场罪于2008年12月4日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因犯开设赌场罪于2011年11月15日被本院判�有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，2012年10月1日刑满释放。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人王永，浙江左右律师事务所律师。
被告人俞某甲，农民。因犯开设赌场罪于2008年8月14日被本院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
被告人高某，农民。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审。
辩护人赵锡江，浙江舜江律师事务所律师。
被告人闻某，农民。因本案于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审。
辩护人潜勇，浙江国良律师事务所律师。
被告人李波，农民。因犯寻衅滋事罪于2010�10月28日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十个月，2011年4月6日刑满释放。因本案于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
被告人周某甲，农民。因犯开设赌场罪于2012年10月9日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2016）53号起诉书指控被告人姚利标、俞某甲、高某、闻某、李波、周某甲犯开设赌场罪，于2016年1月18日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员任劲超出庭支持公诉。被告人姚利标及其辩护人王永、被告人高某及其辩护人赵锡江、被告人闻某及其辩护人潜勇，被告人俞某甲、李波、周某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
1．2015年4、5月份，被告人李波从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家被告人俞某甲进行赌博，并约定以二成结账方式出码100万（赌资数额为人民币20万元），并进行赌资结算。
2．2015年4月，被告人俞某甲从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家被告人周某甲、黄某等人进行赌博，并与周某甲约定以五成结账方式出码共40万，与黄某约定以四成结账方式出码60万，累计赌资数额人民币44万元，并进行赌资结算。
3．2015年4月，被告人周某甲从俞某甲处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家周某乙、俞某乙等人进行赌博，累计赌资数额人民币13万元，并进行赌资结算。
4．2015年4月，被告人高某从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家被告人姚利标进行赌博，并约定以三成结账及二成结账方式出码2次共250万（赌资数额为人民币55万元），并进行赌资结算。
5．2015年5月，被告人闻某从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家被告人姚利标进行赌博，并约定以二成结账方式出码共200万（赌资数额为人民币40万元），并进行赌资结算。
6．2015年5月，被告人姚利标从高某等人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后提供给下家杨某、倪某等人进行赌博，并约定以六成结账方式出码共计500余万（赌资数额为人民币300万元），并进行赌资结算。
2015年7月23日，被告人闻某向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人姚利标、俞某甲、高某、闻某、李波、周某甲以营利为目的，利用赌博网站进行代理接受投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，其中被告人姚利标、俞某甲、高某、闻某情节严重。被告人闻某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人姚利标、李波在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。综上，提请本院对各被告人依法惩处。
被告人姚利标辩解其还未与杨某结过账，倪某给其的30万元也是其他经济往来的钱款，未从中获利；此外，其出给杨某、倪某二人的筹码均来自于高某，因此公诉机关指控其涉及的赌资金额不应高于指控高某涉及的赌资金额。其辩护人提出的辩护意见是：首先，无证据表明被告人姚利标在其网络赌博账号内设置了下级账号供他人赌博，其出码给他人赌博也没有以营利为目的，因此本案以赌博罪定罪量刑为妥；其次，姚利标出给杨某、倪某二人的筹码均来自于高某，但姚利标与杨某之间没有结账，与倪某之间的30万元钱是赌资亦或是其他债权债务有待商榷，因此姚利标涉及的赌资数额需要结合高某给其的筹码并按照实际支付资金数额来认定；第三，如果被告人姚利标构成开设赌场罪，其作用相对较小，也应当认定为从犯。最后，被告人姚利标是在其有自动投案意愿的情况下，在其住处被公安机关抓获，且归案后认罪态度较好，请求法庭考虑�利标能否认定具有自首情节，并对其从轻处罚。
被告人高某对指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出的辩护意见是：被告人高某案发后能自动投案，虽然起初未能如实供述，但在之后的讯问过程中如实交代其犯罪事实，并在庭上自愿认罪，可认定具有自首情节，即便不能认定其具有自首情节，也请法庭考虑其认罪、悔罪态度，对其酌情从轻处罚。同时，高某归案后能积极向公安机关举报他人犯罪的线索，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定为立功表现。综上，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人闻某对指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出的辩护意见是：首先，被告人闻某从他人处拿到赌博网站筹码后再给姚利标，仅起到介绍帮助作用，也未从中获利，应当认定其构成赌博罪，且系从犯；其次，闻某涉及的赌资数额�按照姚利标实际支付资金数额来认定；第三，闻某本人具有自首情节，同时其还规劝同案犯高某投案，并在归案后检举揭发其他犯罪嫌疑人，具有立功表现。综上，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人俞某甲、李波、周某甲对指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：
1．2015年4、5月份，被告人李波从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以二成结账方式出码100万元提供给下家被告人俞某甲进行赌博，折算赌资数额为人民币20万元。
2．2015年4月，被告人俞某甲从李波处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以五成结账方式出码共40万元提供给下家被告人周某甲进行赌博，按约定以四成结账方式出码60万元提供给下家黄某进行赌博，折算赌资数额合计为人民币44万元。
3．2015年4月，被告人周某甲从俞某甲处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，提供给下家周某乙、俞某乙等人进行赌博，赌资数额合计为人民币13万元。
4．2015年4月，被告人高某从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以三成结账方式出码50万元和以二成结账方式出码200万元提供给下家被告人姚利标进行赌博，折算赌资数额合计为人民币55万元。
5．2015年5月，被告人闻某从他人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以二成结账方式出码共200万元提供给下家被告人姚利标进行赌博，折算赌资数额为人民币40万元。
6．2015年5月，被告人姚利标从高某等人处获取“菲律宾圣安娜”网络赌博代理下设账号后，按约定以六成结账方式出码共500余万元提供给下家杨某、倪某进行赌博，折算赌资�额合计为人民币300余万元。
另查明，2015年7月23日，被告人高某、闻某向公安机关投案，其中闻某如实供述了其主要犯罪事实；归案后，被告人高某向余姚市公安局提供他人犯罪线索，协助公安机关侦破其他开设赌场案件，被告人闻某也分别向绍兴市上虞区公安局、余姚市公安局提供他人犯罪线索，协助公安机关侦破其他二起开设赌场案件。
上述事实，由公诉机关、辩护人提供及本院收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人姚利标供述，证明2015年4、5月，其从高某处拿了赌博网站1000万左右的筹码，其中菲律宾圣安娜网站有6、7百万，是以四至六成方式向高某结账的。其又以六成结账的方式向杨某出过5、600万的码，向倪某出过50万的码，因为是成本价，所以具体营利是没有的，主要是想让上家看到其是在发展下线经营网络赌博生意，好让上家给其出更多的码，其再通过自己赌博的方式来赚钱。期间其看到过杨某输了200万的码，但后来的输赢其就不知道了，其与杨某谈好是赌完之后再结账，所以目前还没有结账。出给倪某的50万元筹码他都输光了，倪某给了其30万元钱。除此之外，2015年5、6月，其还以二成结账的方式向闻某要过200万的码，后来都被其输光了，除去9万元的码佣，其实际给了闻某31万元。
2．被告人俞某甲供述，证明自2014年下半年以来，其以二至三成结账的方式从李波处得到菲律宾圣安娜赌博网站筹码，并经营发展赌博下线赚钱，大部分筹码被其赌博输掉了，小部分出码给了下线，其中以五至七成结账的方式向周某甲出码50万元左右，向黄某出码50、60万元。其至少从李波那里拿过1000万元的码，至今已给过他280万元左右的现金。
3．被告人闻某供述�证明2015年5、6月，姚利标打电话给其，要求以二成结账的方式拿菲律宾圣安娜赌博网站200万元的筹码。其随后联系了“小伟”，并将“小伟”发给其的网址、账号及密码转发给姚利标，后来姚利标都输光了，他需要付40万元。其通过朋友知道高某也出给过姚利标2、300万元的筹码。
4．被告人高某供述，证明2015年4、5月，其以三成结账的方式将50万元菲律宾圣安娜赌博网站的筹码出给姚利标，又以二成结账的方式给姚利标200万元筹码。姚利标跟其说拿码是去做客户发展赌博下线的，但至于最终他是拿去做生意还是自己赌，其就不清楚了。2015年7月22日，其通过朋友了解到其已被网上通缉，所以自己就想去投案了，但其没有在归案后接受第一次讯问时，如实交代主要犯罪事实。
5．被告人李波供述，证明2015年5月，俞某甲打电话要其称他在做网络赌博放码生意，要其出码给他。其就从“小峰”那里要来设置好100万筹码的网站账号、密码，并报给了俞某甲，以二成的方式结账，后来100万的码都输光了，俞某甲给了他11万或13万元钱，还有4万元或6万元没有给其。
6．被告人周某甲供述，证明其向俞某甲拿过40万元的筹码，其又放给了周某乙6万筹码、俞某乙8万筹码，还放给了李金萍19万的筹码，但这19万的筹码，其是没有参与分成的，最终是由李金萍通过其把钱给了俞某甲。
7．证人黄某证言，证明2015年5月，其出面帮余姚人“阿大”从俞某甲处拿过60万元的网络赌博筹码，是以四成方式结账。后来其把“阿大”给其的20万元给了俞某甲。
8-9．证人周某乙、俞某乙证言，证明2015年4月，其二人和张美君一起向周某甲拿了菲律宾圣安娜网站3万元的筹码，赢到6万元之后，周某甲又给了他们3万元筹�，张美君也向周某甲要了1万元的筹码，但后来全部都输光了。周某乙也单独向周某甲买过6万元筹码。
10．证人李某证言，证明其在玩菲律宾圣安娜网络赌博，曾经向李金萍买过筹码，共支付了16.8万元到她的卡上。
11．证人杨某证言，证明其以六成结账的方式，向姚利标拿过菲律宾圣安娜网站470万左右的筹码，是姚利标把设置好码量的账号密码给其的，目前账面上还有430万元左右的筹码，也没有结过帐。另外其还记得2015年5月的一天晚上，倪某向姚利标要了50万元的筹码，是其帮助倪某在舜杰大酒店的房间里用电脑登陆赌博网站的。
12．证人倪某证言，证明2015年5月的一天晚上，其在舜杰大酒店的房间内，打电话向姚利标要赌博网站的筹码，当时杨某也在。后来姚利标通过短信把登陆赌博网站的账号密码发给了其，总共有50万的码量，但其都输光了。其最后给了姚利标30万元钱。
13-15．证人陈某、余某、姚某跟证言，证明陈某、余某知道姚利标在玩赌博网站，姚某根曾向俞某甲买过圣安娜赌博网站筹码。
16．辨认笔录及照片，证明各被告人与相关证人之间相互辨认的情况。
17．银行卡交易明细，证明各被告人与参赌人员的资金往来情况。
18．前科刑事判决书及释放证明，证明被告人姚利标、俞某甲、李波、周某甲的前科情况。
19．立功材料，证明被告人高某、闻某归案后有立功表现。
20．抓获经过及情况说明，证明各被告人的归案情况，公安机关根据情报发现，被告人姚利标、俞某甲、周某甲等人涉嫌从境外引入赌博网站并发展下线组织赌博，其中姚利标、俞某甲、周某甲于2015年6月24日在绍兴市上虞区公安局统一抓捕行动中落网，李波于2015年7月13日被慈溪市公安局抓获归案，高某、闻某于2015年7月23日向绍兴市上虞区公安局自动投案。
21．常住人口基本信息，证明各被告人的基本身份情况，其犯罪时均已具备完全刑事责任能力。
关于被告人姚利标涉及的赌资数额及本案赌资数额认定方式的问题。经查，被告人姚利标归案后在侦查机关的笔录中多次讲其给杨某的筹码是从高某、闻某等人处拿到的，大概有三四个上家，其也曾向俞某甲拿过筹码用于赌博。因此，被告人姚利标提出的其出给杨某的筹码均来自于高某，公诉机关指控其涉及的赌资数额也不应高于高某的辩解不具有排他性，本院不予采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字（2010）40号，以下简称《意见》）规定：“……赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定……”本案中，被告人姚利标案发时虽尚未与杨某进行赌资结算，被告人闻某与姚利标结算赌资时也扣除了投注返还的“码佣”，但公诉机关按照各被告人在出码给参赌人员时与对方约定的结账比例来折算购买筹码所需的资金数额，并以此来认定各被告人的赌资数额，亦符合上述规范性文件的规定。
关于被告人姚利标、高某的辩护人提出的二被告人没有以营利为目的，也无证据表明被告人在其网络赌博账号内设置了下级账号供他人赌博，本案应当以赌博罪追究被告人刑事责任的辩护意见。本院认为，自《刑法修正案（六）》对刑法第三百零三条�行修改后，“开设赌场罪”作为新确定的罪名从原先的赌博罪中分离出来，“以营利为目的”不再是开设赌场罪的构成要件之一。同时，根据《意见》规定“……利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。……”其中，接受投注的行为不应理解成由被告人自己接受他人投注，赌博网站上的账号是否设置有下级账号，也不能作为界定是否为赌博网站担任代理的唯一标准，即使被告人从赌博网站上家处获取的账号不具有设置下级账号的权限，但被告人将该账号供他人用于在赌博网站投注并参与赌博，与设置下级账号供他人投注并无本质区别，结合被告人需要负责对参赌人员与上家之间的输赢情况进行居间结算，其行为实质上即是为赌博网站担任代理并接受投注，故各被告人的行为应当认定为开设赌场罪，辩护人提出的被告人的行为应认定为赌博罪的辩护意见与有关法律及规范性文件的规定不符，本院不予采纳。
关于被告人姚利标的辩护人提出的姚利标具有自首情节的辩护意见和被告人闻某的辩护人提出的闻某能规劝同案犯高某向公安机关投案，属有立功表现的辩护意见。经查，公安机关在2015年6月24日的统一抓捕行为中，在被告人姚利标住处将其抓获归案；被告人高某在闻某规劝他之前，已有自动投案的意愿，闻某的规劝行为未起到决定性作用。故对上述二辩护人的辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人姚利标、俞某甲、高某、闻某、李波�周某甲为境外赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人姚利标、俞某甲、高某、闻某属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。各被告人开设赌场行为相对独立，不存在共同犯罪的情形，故不予区分主从犯，辩护人提出的姚利标、高某系共同犯罪从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人姚利标、李波在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人俞某甲、周某甲有开设赌场的犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人闻某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，其归案后又能提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，综上，可依法减轻处罚。被告人高某归案后也能提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，也有立功表现，可依法减轻处罚。被告人俞某甲、李波、周某甲归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。根据被告人高某、闻某的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑，采纳二辩护人提出的要求对被告人减轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人姚利标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年六月二十五日起至二〇一九年四月二十四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人俞某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年六月二十五日起至二〇一八年六月二十四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
四、被告人闻某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
五、被告人李波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年七月十三日起至二〇一七�一月十二日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
六、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年六月二十五日起至二〇一六年五月二十四日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
代理审判员 鲍 琦
人民陪审员 胡岳夫
二〇一六年四月十二日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。