湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终51号
原公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴亮，原中铝华中铜业有限公司保卫科干事。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月3日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年11月16日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人徐新胜，湖北元初律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，个体运输人员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月3日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年11月16日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押第一看守所。
原审被告人高飞，原中铝华中铜业有限公司叉车工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月3日被黄石市公安局下陆分局刑事拘留，同年11月16日经黄石市下陆区人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局下陆分局执行逮捕。现羁押第一看守所。
黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人吴亮、陈某、高飞犯盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）鄂0204刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人吴亮、陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，被告人吴亮系中铝华中铜业有限公司的保卫科干事，被告人高飞系该公司的叉车工。2015年7月12日至10月2日，被告人吴亮、高飞商量利用中铝华中铜业有限公司节假日管理相对松懈之际，盗窃该公司铜废料。之后被告人吴亮联系了江子才、罗亚平（均另案处理）负责运输、收购赃物。随后江子才、罗亚平联系了被告人陈某，由其驾驶鄂B×××××号货车以拖货名义进入中铝华中铜业有限公司实施盗窃作案，被告人吴亮利用其负责门卫检查的工作之便，让运输车辆顺利入厂、出厂，高飞负责驾驶叉车将铜废料装车。经查，吴、高、江、罗四人以上述方式先后实施盗窃作案8次，盗窃铜废料55.71吨。被告人陈某事前未参与共谋，但2015年8月底已明知被告人吴亮等四人实施盗窃作案，仍继续提供运输帮助，共先后实施盗窃作案4次，盗窃铜原料31.31吨。经鉴定，被盗铜废料的回收价格为30800元/吨。具体犯罪事实如下：
1、2015年7月12日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料1.65吨。
2、2015年7月16日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料6.07吨。
3、2015年8月15日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料8.97吨。
4、2015年8月30日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料7.71吨。
5、2015年9月12日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平，并由被告人陈某提供运输帮助，以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料7.16吨。
6、2015年9月20日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平，并由被告人陈某提供运输帮助，以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料8.29吨。
7、2015年9月26日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平，并由被告人陈某提供运输帮助，以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料7.81吨。
8、2015年10月2日，被告人吴亮、高飞伙同江子才、罗亚平，并由被告人陈某提供运输帮助，以上述方式盗走中铝华中铜业有限公司铜废料8.05吨。
被告人吴亮、高飞于2015年10月2日被公安民警传唤至公安机关接受调查；同日，被告人陈某经公安民警电话通知到公安机关接受调查。案发后，被告人吴亮、高飞、陈某分别退赃人民币50万元、10万元、1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的户籍证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、中铝华中铜业有限公司治安保卫科内保干事岗位职责、作案车辆照片和信息、中铝华中铜业有限公司提供的车辆物资进出厂登记表、通话记录、扣押清单、收条及照片、大冶市城西磅房称重记录、银行账户交易明细、扣押清单、收条、招商银行个人转账汇款业务受理回单、收款收据；废铜购销合同、湖北增值税专用发票、阴极铜质量证明书、黄石市公安局下陆分局出具的情况说明、中铝华中铜业有限公司出具的关于被盗铜原料情况说明、图片说明、大冶有色设计研究院有限公司检测报告等书证；证人黄某甲、黄某乙、江某、张某甲、石某、薛某、张某乙的证言；鉴定意见书、辨认笔录以及同案人江子才和被告人吴亮、高飞、陈某的供述等证据证实。
原判认为，被告人吴亮、高飞、陈某伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取企业财物，其中被告人吴亮、高飞参与盗窃八次，犯罪数额为人民币1715868元，数额特别巨大；被告人陈某参与盗窃四次，犯罪数额为人民币964348元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人吴亮联系江子才负责收购、运输赃物，对运输车辆进厂、出厂进行放行，事后由其分赃，被告人高飞负责用叉车将铜废料装车，被告人陈某明知被告人吴亮、高飞盗窃作案而提供运输帮助。故被告人吴亮、高飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但被告人高飞相对于被告人吴亮系罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚；被告人陈某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人陈某经公安民警电话通知，主动到公安机关配合调查，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人吴亮、高飞、陈某主动退赃，可酌情从轻处罚。到案后，被告人吴亮、高飞如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以被告人吴亮犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；以被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人高飞犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
原审被告人吴亮上诉提出公安机关2015年10月2日对原审被告人陈某的讯问笔录时间记载为11时50分至4时00分系笔误，应为23时50分至4时00分，而原审被告人吴亮第一次接受讯问时间是同日19时14分至21时35分，在原审被告人陈某供述之前其已经供述了犯罪事实，应认定其成立自首;其犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，不应认定为盗窃罪；其因车祸致残，为生活所迫而犯罪，归案后，配合公安机关联系江子才，对追回赃款15万元、赃物2.8吨起重要作用，法院在量刑时该考虑该事实；其主动退赔赃款，真诚认罪、悔罪，一审判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，改判其职务侵占罪，并对其从轻处罚。
原审被告人陈某上诉提出其并非盗窃罪共犯，其到案后如实供述犯罪事实，并积极退还犯罪所得，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判，从轻处罚，对其判处缓刑。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。同时查明，原审被告人陈某2015年10月2日的讯问笔录时间记载为11时50分至4时00分，笔录内容可以证实此时间段原审被告人陈某尚未归案，因此该笔录的起止时间应为当日23时50分至4时00分，且公安机关已经做出了合理解释。上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经二审核实的证据证实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人吴亮及其辩护人提出，其在原审被告人陈某供述之前已经供述了犯罪事实，应认定为自首的上诉理由及辩护意见。我国法律规定自首系指犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，原审被告人吴亮于2015年10月2日中午11时许在门卫值班时，公司领导发现铜废料出厂没有包装比较反常，销售部门亦无该笔出库记录，便安排其调查此事，其让保安报警。当日12时许，其在接受公安机关询问时，未如实供述自己参与盗窃的犯罪事实；17时许其被公安机关传唤讯问时，仅供述了案发当日参与盗窃8.05吨铜废料（价值247940元）的事实，未如实供述其他7起盗窃数额特别巨大的犯罪事实。而主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的定罪事实和情节以及对量刑有重大影响的事实和情节。原审被告人吴亮对关乎法定刑升格的重大犯罪事实不予供述，避重就轻，且其供述盗窃部分（8.05吨）铜废料的情节并没有为本案的顺利侦破降低诉讼成本。综上，原审被告人吴亮没有主动投案和如实供述自己主要犯罪事实的行为，不符合自首的构成要件。故对该上诉理由及辩护意见，不予支持。
关于原审被告人吴亮及其辩护人提出，其犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，不应认定为盗窃罪的上诉理由及辩护意见。相关证据表明，本案中，原审被告人吴亮是保卫科干事，原审被告人高飞是叉车工，但其二人对被盗财物均不具有直接的、排他的主管、管理、经营、经手上的职务关系，而是利用便于接触到被盗财物和负责车辆进出、物资出厂的工作便利，与江子才、罗亚平等人共同窃取公司财物。即其窃取行为并非利用职务上的便利，而是利用工作上的便利条件，且窃取物品的行为与其职务不具有关联性，不符合职务侵占罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。故对该上诉理由及辩护意见，不予支持。
关于原审被告人吴亮及其辩护人提出，其归案后，配合公安机关联系江子才，对追回赃款15万元、赃物2.8吨起重要作用，应在量刑时予以考虑的上诉理由及辩护意见。经查，证人江某证明其受父亲江子才的委托将回购的2.8吨废铜退回公安机关，并退赃15万元的证言；证人石某证明江子才向其询问所盗废铜去向，并告知其要追回废铜的证言；证人张某甲证明其受人所雇从河南省偃师市顾县镇宜家铜业有限公司拖2.8吨铜废料到公安机关的证言；与同案人江子才证明上述事实的供述相印证。即同案人江子才在归案之前退还赃款、赃物的行为与原审被告人吴亮之间不具有关联性，其提出的相关理由无事实依据和法律根据。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于原审被告人陈某提出其对盗窃事实不知情并非盗窃罪共犯的上诉理由。经查，原审被告人陈某在侦查阶段证明其在明知他人窃取财物的情况下，帮助运输被盗财物，并收取明显高于运输市场价格几倍的运费作为报酬，且其他被告人实施盗窃行为时其全程在场的供述；与原审被告人吴亮、同案人江子才的相关供述相印证。应依法认定为盗窃罪的共犯。故对该上诉理由，不予支持。
关于原审被告人陈某、原审被告人吴亮及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决对原审被告人吴亮主动退赃、如实供述犯罪事实、归案后认罪、悔罪，无前科，以及原审被告人陈某系从犯、主动退赃及自首情节予以客观认定，并根据其在共同犯罪过程中的地位作用，分别对其判处刑罚，系在法定量刑幅度内，且量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院均不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立新
审判员 吕 林
审判员 宾 欣
二〇一七年六月五日
书记员 李 武