江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1852号上诉人（原审原告）：袁红忠，男，1968年7月16日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：袁如新（系袁红忠哥哥），住如东县。被上诉人（原审被告）：如东县兵房镇培德预制场，住所地如东县。经营者：陈学平，男，1960年10月3日生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：陈一飞，如东县民益法律服务所法律工作者。上诉人袁红忠因与被上诉人如东县兵房镇培德预制场（以下简称培德预制场）产品责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁红忠上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一审判决认定因其不同意对案涉预制楼板结构性能是否合格进行鉴定，无法判断楼板存在危及人身安全，令其不服。希望二审法院主持公道，伸张正义，依法判决培德预制场对楼板质量问题进行赔偿。培德预制场辩称，1.一审判决正确。2.对于一审判决其承担鉴定费用30000元，其也是不服的，但考虑到不再浪费时间，就没有上诉，请求二审法院考虑该鉴定费用由袁红忠承担。袁红忠向一审法院起诉请求：培德预制场赔偿其15万元（待司法鉴定后变更诉讼请求），并承担本案的诉讼费及鉴定费。一审诉讼中，其变更诉讼请求为：要求培德预制场因供应楼板质量不合格，更换楼板86块。本案受理费及鉴定费30000元，由培德预制场负担。一审法院认定事实：培德预制场系个体工商户，经营范围为：小型水泥预制品构件加工；砂石、水泥零售。2015年9月，袁红忠因自家建房所需向培德预制场购买其自行生产的预制楼板，双方口头约定楼板价格为110元/块，堆场费2元/块。2016年3月袁红忠家庭建房开工后，培德预制场陆续向袁红忠送去楼板共计141块。现袁红忠所建楼房已封顶完工，但尚未进行内部装潢。因其中数块楼板存在漏孔问题，双方为此多次进行了协商。2016年4月27日，双方签订“协议书”一份，约定培德预制场赔偿袁红忠38000元，扣除袁红忠尚欠楼板费5500元及培德预制场做窗套的工资，培德预制场于2016年5月10日付清29000元。以后楼板问题培德预制场不负责任，在工程中如有质量问题，袁红忠自行补救。关于本案的鉴定。一审第一次庭审中，双方一致确认解除于2016年4月27日签订的“协议书”。同时，袁红忠申请对培德预制场供应的楼板质量，以及是否危及人身安全进行司法鉴定。根据袁红忠申请，一审法院依法委托江苏华科建设工程质量检测有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定单位提出鉴定楼板的安全性问题，需对楼板进行荷载试验，但袁红忠申请撤回了对安全性进行鉴定的申请，只申请对案涉楼板的外观质量进行鉴定。合议庭考虑到案涉楼板已经完全使用至袁红忠所建楼房中，该楼房已封顶完工，楼板荷载指数合格与否关乎袁红忠及家人的人身安全，故一审法院向鉴定单位江苏华科建设工程质量检测有限公司就下列问题进行了书面咨询：1.对楼板外观的检测结果确定后，若检测结果为楼板外观存在缺陷或损伤，是否必然推断出案涉楼板存在质量问题，为不合格产品，不能使用？2.确定案涉楼板是否存在质量问题，是否必须进行配筋及钢筋锈蚀情况检测和钢筋力学性能检验？3.案涉楼板配筋及钢筋锈蚀情况检测是否通过外观检测即能得出结论？鉴定单位回函答复称：依据现行国家相关检测技术标准，我公司可以对混凝土构件中配筋及钢筋锈蚀情况进行检测。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第9.2.6条规定，预制构件的外观质量不应有一般缺陷，案涉楼板如果出现超出规范规定的外观质量缺陷，只能判定其相应项目质量不符合规范要求，但尚不足以推断出案涉楼板是否安全及能否继续使用；以目前的检测技术水平，只有通过结构性能检验（荷载检验）才能就涉案预制楼板的安全性及能否继续使用给出明确鉴定结论；如果案涉预制楼板结构性能检验结果符合《120预应力混凝土空心板图集（冷轧带肋钢筋）》苏Ｇ×××××中相应楼板的技术要求，只需进行简单的外观修复即可满足案涉预制楼板的安全性和正常使用性要求；反之，尚需进行相应的加固或更换处理，方能满足案涉预制楼板的安全性和正常使用性要求。据此，一审法院多次向袁红忠进行释明楼板荷载试验鉴定的必要性，但袁红忠均表示:第一、进行荷载试验的鉴定费用过高，第二、从目前情况来看，估计案涉楼板的承载性能够达到最低标准，安全性能是合格的，因此袁红忠不申请也不同意对楼板的荷载进行鉴定。鉴于袁红忠向一审法院提出了鉴定费用过高的问题，一审法院告知袁红忠，案涉楼板结构性能检验关系到将来居住人员的安全性，对该项鉴定事项，一审法院可以要求培德预制场提出该项申请并由培德预制场预交相关鉴定费，袁红忠仍然坚持不同意进行该项鉴定。一审法院向袁红忠询问，如一审法院依职权委托鉴定单位对案涉楼板的安全荷载进行鉴定其是否同意配合。袁红忠明确表示不同意配合。同时，袁红忠陈述考虑到双方矛盾较大，如果由培德预制场直接修复存在问题的楼板，双方易产生矛盾，故不要培德预制场修复，坚持要求对楼板外观进行鉴定，待该项鉴定结束后，还要申请对维修方案及所需花费的维修费用进行鉴定。2017年7月18日，江苏华科建设工程质量检测有限公司作出（2017）司鉴字第012号鉴定报告，根据现场检测结果，对袁红忠住宅楼所用预制预应力混凝土空心板的外形尺寸、混凝土保护层厚度及外观质量的鉴定意见为：（1）现场抽取的32块预制楼板中，有14块预制楼板外形尺寸不合格，合格率为56.3%。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第3.0.4条，判定该检验批预制楼板外形尺寸项目为不合格。（2）现场抽取的160处（共32块预制楼板）板底混凝土保护层厚度中，不合格点数为42处，合格率为73.8%。依据《混凝土结构工程施工质量验收》GB50204-2015附录E第E.0.5条，判定该检验批预制楼板混凝土保护层厚度项目为不合格。（3）本次鉴定范围内107块预制楼板中，有14块预制楼板存在外观质量缺陷，合格率为86.9%，但其中有2块预制楼板存在严重外观质量缺陷。依据《混凝土结构工程施工质量验收》GB50204-2015第3.0.4条，判定该检验批预制楼板外观质量项目为不合格。同时，江苏华科建设工程质量检测有限公司建议抽取存在外观质量缺陷的预制预应力混凝土空心板进行结构性能检验，根据检验结果，采取相应的技术处理措施。袁红忠支付外观质量项目的鉴定费30000元。此后，袁红忠于2017年7月27日向一审法院提交申请，要求鉴定机构对培德预制场供应的楼板因质量问题需加固或重换楼板提供设计方案。一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对原告的申请事项进行鉴定，该鉴定单位回函称：“对涉案预制板进行加固方案设计，需要提供涉案预制板的截面尺寸、混凝土强度、内部钢筋配置数量、规格（直径和材料强度等级）、现有质量问题对预制板承载能力及安全性影响的分析评价结果。”鉴定单位要求一审法院补充提供上述信息资料。后袁红忠将鉴定申请事项变更为对案涉楼板存在的外观质量问题整改措施提供设计方案。但在鉴定过程中，袁红忠又明确表示其不同意对案涉楼板进行修补，要求培德预制场将不合格楼板全部更换，不同意进行修补方案鉴定。袁红忠亦未向鉴定单位预缴鉴定费用，故南京东南建设工程安全鉴定有限公司终结鉴定，将案卷退还一审法院。关于袁红忠的诉讼请求。袁红忠主张因鉴定机构江苏华科建设工程质量检测有限公司随机抽取32块预制楼板进行检测，外形尺寸有14块不合格，混凝土防护层厚度有10块不合格，32块楼板中有24块不合格，占比80%。107块×80%为85.6块不合格，故袁红忠要求对86块楼板进行更换。一审庭审中，一审法院要求袁红忠对86块楼板的具体位置进行明确，袁红忠陈述其中32块系江苏华科建设工程质量检测有限公司鉴定时抽取的32块楼板，另54块不能明确，由袁红忠方进行指定，看见哪块楼板不行就更换哪一块。一审法院认为，本案系因预制楼板的质量问题而引发的诉讼。培德预制场作为预制楼板的生产者、销售者应当向袁红忠提供符合国家规定质量标准的预制楼板。本案中，袁红忠向培德预制场购买的预制楼板已实际用于建设的楼房当中，案涉预制楼板的结构性能是否合格关乎居住人员的人身安全。因而本案中首先要解决的是使用案涉楼板的房屋是否存在安全隐患，从而决定对问题楼板是采用更换，还是采用加固、修理等方式确保案涉房屋的安全性，进而满足袁红忠对案涉房屋的安全使用。而目前由于袁红忠的不同意、不配合，造成一审法院无法启动对案涉楼板结构性能的检验，对案涉楼板是否存在危及人身安全的严重质量问题，是否需要直接更换等问题无法作出正确的判断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，侵权责任的承担方式除了更换，还有修理、重作、赔偿损失等其他责任方式。本案中，因楼房已经实际建成，楼板也全部用于所建房屋当中，若可以采取加固、修理等更为经济有效的方式即可确保使用者的安全性，则无须采取更换楼板这种破坏性的方式。虽然培德预制场应对其生产、出售的楼板符合国家规定的标准承担举证责任，但造成目前这种状态，是由于袁红忠自身不配合鉴定所造成，而非培德预制场不积极举证所致。综上所述，基于目前现有证据，袁红忠要求更换86块楼板的诉讼请求，一审法院碍难支持。但需要指出的是，培德预制场作为预制楼板的生产者、销售者应向袁红忠提供质量合格的预制楼板，现经司法鉴定案涉预制楼板外观质量项目不合格，故相应的鉴定费30000元应由培德预制场负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回袁红忠的诉讼请求。二、鉴定费30000元由培德预制场负担，于判决生效后十日内给付袁红忠。案件受理费3300元，由袁红忠负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案一审期间，袁红忠委托诉讼代理人高松柏在2017年12月25日第三次庭审中，明确诉讼请求为：要求培德预制场因供应楼板质量不合格，更换楼板86块。本案受理费及鉴定费30000元，由培德预制场负担。另一委托诉讼代理人袁如新（系袁红忠哥哥）亦到庭参加庭审，并未表示反对。根据袁红忠的该项诉讼请求，一审法院多次向其释明是否进行结构性能检验（荷载检验）以确定案涉预制楼板的安全性及能否继续使用，但袁红忠均予以拒绝，并明确表示即便法院依职权启动鉴定程序，其亦不予配合。一审期间，袁红忠表示案涉楼板不存在安全问题，但有质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，对于瑕疵履行的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。由于无法确定案涉楼板存在安全性问题，袁红忠要求更换86块楼板并无依据，且案涉楼房已经装修完毕并实际居住使用，一审法院未支持其该项诉讼请求并无不当。本案二审期间，袁红忠再次明确对楼板质量的安全性问题不申请鉴定，仅请求培德预制场赔偿损失，该上诉请求系袁红忠增加的独立诉讼请求，超出一审的审理范围，袁红忠明确表示不同意进行调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对袁红忠该项上诉请求不予理涉，袁红忠可依法另行主张。综上所述，袁红忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人袁红忠负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  刘彩霞审判员  谷昔伟二〇一八年七月三十日书记员  盛姝玲