山西省曲沃县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋1021民初1078号原告：中色十二冶金建设有限公司。统一社会信用代码：911400001138716706。住所地：太原市杏花岭区胜利街***号。法定代表人：孙玉和，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李虎，山西方寸律师事务所律师，执业证号：11408201010975679。委托诉讼代理人：邓军雁，该公司员工。被告：山西通才工贸有限公司。统一社会信用代码：9114100074352768XL。住所地：曲沃县太子滩。法定代表人：吴晓年，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵炳博，该公司员工。委托诉讼代理人：赵婷，该公司员工。原告中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶公司）与被告山西通才工贸有限公司（以下简称通才公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中色十二冶公司的委托诉讼代理人李虎、邓军雁、被告通才公司的委托诉讼代理人赵炳博、赵婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中色十二冶公司诉称：2011年10月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告公司原料场皮带廊制安工程。2012年4月26日，双方就原料场的补充工程又签订了《建筑工程施工补充协议》。合同签订后，原告积极组织施工，该工程于2012年10月30日依约全面完成了施工任务，且上述工程均经验收合格，被告已正常使用。双方对上述工程价款进行了最终结算确认为39259684元。诉讼中，原告称此后2012-2013年间原、被告又陆续签订了十二份零星工程合同，十二项工程结算总值为2714155元。扣除后来被告已付工程款35636103.8元（此款项中包含2714155元），尚欠原告工程款6337735.2元未付。原告和被告多次沟通未果。现起诉请求被告立即支付原告剩余工程款6337735.2元及利息（利息自2015年5月1日起算，利率以人民银行同期贷款利率的1.5倍为准）；诉讼费及其它费用由被告承担。被告通才公司辩称：原告起诉的数额不符，被告已支付原料场皮带廊制安工程款33645615.8元，未付款为5614068.2元。十二项零星工程竣工后结算工程款共2714155元，十二项零星工程款未付清。被告给付原告原料场皮带廊制安工程、补充工程、十二项零星工程的工程款共计35786103.8元。原告的起诉已过诉讼时效。《建设工程施工合同》和《建筑工程施工补充协议》是两个分别独立的合同。原告迟延履行282天，已严重违约，被告参照定金规则，要求原告承担违约金，按合同总价款39259684元的20%为7851936.8元，这与原告主张的剩余工程款相抵，双方就此结清，故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2011年10月31日，原告中色十二冶公司与被告通才公司签订一份《建设工程施工合同》（[2011]290号），由原告承建被告位于山西省曲沃县的原料场皮带廊制安工程，工程承包范围为原料场到烧结区域的皮带廊及运转站的基础、支架、钢结构、防腐、彩板围护、窗户制安工程、皮带机设备及电气仪表安装工程等。合同中约定：“第一部分：协议书三、合同工期开工日期：具体以开工报告日期为准竣工日期：2012年元月8日竣工，如由于承包人原因导致工期延误，则工期延误一天罚款壹拾万元；如由于发包人原因导致工程延误，工期顺延，同时发包人不对承包人处罚。合同工期总日历不少于85天。第二部分：通用条款13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：…（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；…（4）设计变更和工程量增加；…26、工程款（进度款）支付26.1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。…26.3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。…26.4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33、竣工结算33.3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1、发包人违约。当发生下列情况时：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。第三部分：专用条款7、发包人工作、7.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（3）、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求…（8）、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的工作…9.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）、由于发包人的原因造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量；…（二）合同价款的支付3、工程进度款的支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余工程价款的10%作为质保金，质保期为一年，质保期内无质量问题，发包方应在质保期满后30日内向承包方一次性支付完质保金。”合同还对工程施工质量标准等内容进行了约定。2012年4月26日，原、被告签订一份《建筑工程施工补充协议》（[2012]072号），工程名称为原料场皮带廊制安工程补充工程，工程内容为原料场西面7条皮带基础、料场西排水沟、道路排水沟、电缆沟等补充工程。合同约定：“…三、工期：开工日期以开工报告为准，竣工日期按发包人制订的竣工日期，延迟一天罚款1000元。…七、工程款支付：2、工程进度款支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余10%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。”合同还对质量标准、价款、竣工验收等进行了约定。合同签订后，发包方即被告未制定竣工日期。上述工程于2012年10月30日竣工，原、被告对其一并进行了竣工验收和结算审核。竣工报告载明：“实际开工日期：2011年10月31日；实际竣工日期：2012年10月30日；计划工作日数：85天；实际工作日数：367天；工程项目完成情况：按合同全部完成；施工质量验收情况：各分部工程资料全部验收合格”。工程价款结算审核为39259684元。2012年4月26日至2013年11月17日，原、被告相继签订了原料厂堆取料机配重系统制作工程、新原料场汾河引水供水管道安装工程、年产10万吨转炉尘泥冷压球团工程等十二项零星工程施工合同，十二项工程施工合同中约定了：工程承包范围、材料供应方式、工程价款等条款，完工后，双方对十二项工程价款最终结算为2714155元。另查明，自2011年11月3日起至2015年2月17日，被告通才公司共支付给原告中色十二冶公司工程款共计35786103.8元。2015年12月25日，被告通才公司项目负责人张建利与原告公司工作人员的短信消息记录，记录显示原告向被告催要欠款，双方就工程款给付事宜协商沟通。以上事实，有原、被告陈述、双方签订的数份工程施工协议、原料厂皮带廊土建、安装工程结算审核汇总表、数份建设工程结算书及原、被告往来发票、收据予以证明。本院认为，原、被告签订了建设工程施工合同、建筑工程施工补充协议、十二项零星工程等建设工程施工合同，原告按约完成施工，并已通过验收。关于被告辩称《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》系两个独立的合同，本院根据两份合同的施工项目内容、工程承包范围及权利义务等方面来看，确系各自独立，本院予以采纳。故本案中原、被告签订的一系列合同中涉及原料场皮带廊制安工程、补充工程以及十二项零星工程共计十四项建设工程。原、被告双方对十四项工程的价款最终结算确认为41973839元（39259684元+2714155元），现被告已付35786103.8元，尚欠工程款6187735.2元（41973839元-35786103.8元）未付。被告向原告已支付的款项未明确标注，诉讼中被告陈述，因原告在原料场皮带廊制安工程工期违约事宜，原、被告双方未能达成一致意见，导致被告才没有支付剩余的工程款从而引发本案诉讼，因此本院认定未付工程款6187735.2元系原料场皮带廊制安工程的尾款。双方争执的焦点之一为：原告的起诉是否超过诉讼时效。原告主张其未超诉讼时效，理由为原料厂皮带廊工程竣工日为2012年10月30日，质保期为1年，合同约定质保期满后30日付清所有工程款，即2013年11月30日是被告的最后付款期限，而根据被告提供的付款凭证可知，被告最后一次支付工程款时间为2015年2月17日，结合原告提供的2015年12月25日被告公司项目负责人张建利与原告公司工作人员的短信消息记录查明，原告一直向被告主张权利，后原告于2017年5月向法院提起诉讼。因此对被告辩称原告起诉已过诉讼时效的意见本院不予采纳。双方争执的焦点之二为：原告是否构成违约。被告主张原告原料厂皮带廊制安工程施工工期为367天，远超过计划的85天，施工工期过长，已构成违约，其参照定金规则，按合同总价款39259684元的20%向原告主张违约金即为7851936.8元。对此，原告主张工期过长系被告在施工中增加工程量、被告工程进度款支付不及时、施工过程中两个障碍物移走不及时等原因导致，原告并未构成违约。本院查明原、被告签订《建设工程施工合同》（[2011]290号）中有“合同总工期不少于85天，工期延误一天罚款壹拾万元”的约定，而原告实际开工日期为2011年10月31日，约定的竣工日期为2012年元月8日，合同约定的竣工日期距离开工日期已少于85天，因此双方签订的该合同存在瑕疵。对于原告列举的增加了工程量、工程进度款支付不及时、施工中两个障碍物被告移走不及时等导致工程延期的原因、施工中工程延期是否按照《建设工程施工合同》13.1条款约定经过了工程师的确认，原告均未提供证据予以证明。本院认为《建设工程施工合同》约定的工期为85天，实际完工日期367天，显然原告的施工工期过长。诉讼中，原告未能提供其工期顺延的相应证据。被告在双方签订《建设工程施工合同》中对于工期约定存在瑕疵，且在施工过程未沟通交涉违约事宜；工程竣工验收时，被告在“竣工报告”上写着“工程项目完成情况：按合同全部完成”，亦未明确标注违约的事宜，故被告对于原告工期迟延也存在明显过错。综上本院对被告主张原告构成工期违约酌情予以考虑。对于违约金的计算，本院认为，被告主张违约金应该以原告给被告造成的实际损失为基础，但被告提供的证据不能证明其实际损失的数额，本院结合双方合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的，根据公平原则、诚实信用原则予以酌情衡量，违约金以未付工程款项6187735.2元的30%即1856320元计算较妥。关于原告请求支付利息的请求，根据合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应从2015年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告山西通才工贸有限公司支付原告中色十二冶金建设有限公司剩余工程款6187735.2元。于本判决生效后十日内履行。二、原告中色十二冶金建设有限公司支付被告山西通才工贸有限公司违约金1856320元。于本判决生效后十日内履行。三、上述第一、二判项相抵后，被告山西通才工贸有限公司应于本判决生效后十日内支付原告中色十二冶金建设有限公司4331415.2元及利息（利息自2015年5月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62749元，由被告山西通才工贸有限公司负担43924元，由原告中色十二冶金建设有限公司负担18825元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  杨建荣审 判 员  李 慧人民陪审员  郎海兵二〇一八年八月二十三日书 记 员  王 林