山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第573号
上诉人（原审原告）赵长华，男，1941年3月24日生，汉族，住太原市小店区。
委托代理人许玲珍，女，1953年6月16日生，汉族，住同上，系赵长华之妻。
委托代理人李文红，山西成诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵启云，男，1965年11月6日生，汉族。
委托代理人梁文德，山西晋陶律师事务所律师。
上诉人赵长华、赵启云因财产损害赔偿纠纷一案，均不服平遥县人民法院(2013)平民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，赵长华、赵启云系叔侄关系，赵长华是赵启云之叔叔。双方讼争的宅院位于平遥县洪善镇京陵村南堡（串新堡）,赵长华之父赵恩福在该院原有祖遗房产南窑西1间半及西房3间，1987年12月经村、乡、县三级审批，登记在赵恩福名下，赵长华提供的村民建房占地登记表载明，该房修建于1973年前，南窑1间半的南北长为7米、东西宽为6.75米，西房3间的南北长为10.5米、东西宽为4.7米。现赵长华之父母均已去世。后该房产由赵长华予以执掌。赵启云之父赵德明在该院原有祖遗产南窑东1间半及东房3间，1987年平遥县人民政府以赵德明为户主颁发宅基地使用证，该证载明，该南窑和赵恩福南窑的尺寸一致，东房和西房的尺寸一致。现赵德明已去世，赵德明的妻子温兰英尚在世。
1989年4月，以京陵村村民张某1、郝某1为中人，赵长华与赵启云签订“借地协议”，该协议载明：“兹有平遥县京陵城村串新堡路南有院壹处，是赵德明、赵长华叔伯兄弟两人共同所有，各分得壹半，现赵德明之子赵启云要建新房，要把南窑为正，改为以北为正，要占赵长华北面的一些地皮，而赵长华一家都在太原工作，暂不用。经双方协商，现全院地皮由赵启云使用，如日后由于特殊情况，赵长华或子孙后代回去，赵启云退出原院的壹半地皮，以东西南面任选，返还给赵长华或继承人，如再建房时，留出赵启云的走道……”。审理中，赵长华、赵启云均提供了其签订的“借地协议”，赵长华还提供了证人郝某1和张某1同时作证的被调查笔录一份，该证据载明：“当时赵长华将地基与房子一起借用给他的侄子赵启云……”。大约在1996年赵长华的西房3间被拆除，1997年赵启云在该院修建北房3间，该北房3间的南北长、东西宽各约I3米，后该北房一直由赵启云占据。大约在2002年该院的南窑3间（包括赵长华的南窑1间半）也被拆除，现赵启云已在该院的西面、南面和东面筑起房屋基础。
本案双方当事人争议的焦点为：一、赵长华、赵启云签订的“借地协议”是否合法有效；二、赵启云是否未经赵长华同意，将赵长华的西房3间和南窑1间半予以拆除；二、赵启云是否应承担因无法恢复赵长华西房3间和南窑1间半的房屋作价赔偿4万元。
审理中，赵长华主张，赵启云没有征得其同意，即分两次将其西房3间和南窑1间半予以拆除。赵启云对此予以否认，提出抗辩主张为，1996年赵长华雇佣其小舅子，将其西房3间拆除；2002年双方协商同意共同将宅院的南窑3间拆除(双方各1间半），且拆除时赵长华在场。赵长华针对其上述主张未能提供任何证据加以证实；赵启云针对其上述主张，提供证人张某2、赵某1（系赵启云之弟）的被调查笔录加以证实。另，赵长华针对赵启云提供的证据，提供反驳证据即证人许某1（系赵长华之小舅子）、许某2（系赵长华之妻侄女）、赵某2（系赵长华之子）的书面证明及当庭证言。证人许某1证实，其没有给赵长华拆房，也没见过任何从京陵拉过来的建筑材料；证人许某2、赵某2证实，本案于2013年6月4日庭审时，赵启云的弟弟赵某1和张某2都参加旁听，2013年7月10日第二次庭审时，赵某1参加旁听。
另查明，赵长华之父母共生有赵长华和其弟王海清二人，王海清明确表示：“……赵家一切房屋、遗产都属我哥赵长华壹人继承，全权处理，我不要任何，赵家一切祖传遗产全部放弃继承”。
赵启云之父母生有四子两女，共六个子女，赵启云即为长子。赵启云之父赵德明去世前，于2001年1月28日邀请赵长华为中间人为其四子分家析产，签订了分家契约，该契约载明：“……长子赵启荣，分得旧院（举人堡14号)地皮的一半及上面的建筑（旧窑一间半）……”，赵德明及其四子赵启云、赵启亮、赵启文、赵某1、中间人赵长华分别在该契约上签名捺印。审理中，被告向我院提供赵德明的妻子温兰英出具的情况说明，载明：“。2001年1月28日我丈夫赵德明通中人给我们夫妇生育的四个儿子即赵启云、赵启贵、赵启文、赵某1进行了分家析产。长子赵启云分得旧院（举人堡14号）地基一半及上面的建筑（旧南窑洞1.5间）对此我同意。”。
本案中，赵长华起诉时的诉讼请求之一为，要求赵启云返还其窑洞1间半和西房3间。庭审时，赵长华当庭变更该诉讼请求为，判令赵启云因无法恢复我南窑1间半和西房3间的房屋作价赔偿4万元。为此，赵长华提供证人李某的证言，该证实，现修建砖窑，每平方米工料费需1000元，修建平房，每平方米预计工料费1200元。因该南窑和西房现已被拆除，实物已不存在，对其损失无法进行鉴定。故我院只能对从事修建房屋工作的村民或最近修建过房屋的村民进行调查，我院依法对平时从事泥瓦匠工作的京陵村村民郝某2和2012年农历九月修建过房屋的京陵村村民赵某3进行了调查。证人郝某2证实，现在修建房屋（包括门窗，能达到基本居住的条件），连工带料每平方米需花费1000元；证人赵某3证实，2012年农历九月，该家修建房屋，面积大约为140平方米，连工带料共花费十五、六万元为本案事实。
原审认定，赵长华提供的村民建房占地登记表载明，赵长华之父赵恩福在本案双方讼争房院只有南窑西1间半及西房3间，并未载明该院北面的西一半地基也属于赵恩福使用。现赵长华之父母均已去世。赵长华之父母共生有赵长华和王海清二人，王海清又明确表示放弃继承赵家一切房屋、遗产，故本案所涉赵恩福以上房产只有赵长华有权继承，赵长华系该房产的唯一合法继承人，赵长华在本案中是适格的诉讼主体。
关于赵长华、赵启云签订的“借地协议”是否合法有效的问题。一、从该协议签订的双方当事人资格分析：审理中，赵启云提供了其父赵德明的分家契约及其母温兰英出具的情况说明，该契约签订于2001年1月28日，而赵长华提供的“借地协议”签订于1989年4月，此足以证实，赵长华、赵启云签订“借地协议”时，该讼争房院的南窑东1间半及东房3间的所有人为赵启云之父赵德明，而并非赵启云，赵启云并不具有签订该“借地协议”的资格。因该分家契约及情况说明效力的认定与本案的处理结果无关联，故本院对该分家契约及情况说明是否具有法律效力不作认定。二、从该协议的内容分析：赵长华提供的村民建房占地登记表并未载明该院北面的西一半地基属于赵恩福使用，赵启云提供的宅基地使用证也未载明该地基属于赵德明使用，故该地基应为该宅院的系伙地基。而他们双方签订的“借地协议”载明的“赵长华北面的一些地皮”就是指该院北面的西一半地基。双方签订该“借地协议”，就其实质为，赵长华同意赵启云使用该院的系伙地基，而并非赵长华所主张的将其具有合法使用权的“北面的一些地皮”出借于赵启云使用。综合以上两点，因赵启云不具有签订该“借地协议”的资格，且该“借地协议”的实质内容为，赵长华同意赵启云使用该院的系伙地基，故该“借地协议”不具有“借地”和“还地”的法律效力。赵启云经赵长华同意，在该院的系伙地基上修建北房，并未侵犯赵长华的合法宅基地使用权，本院对赵长华要求由赵启云返还因《借地协议》而借出全院一半的南面宅基地的诉讼请求不予支持。现赵启云在该院的西面和南面均筑起房屋基础，侵犯了赵长华的合法宅基地使用权，故赵启云应将赵长华合法宅基地范围内的房屋基础予以拆除。此外，关于赵长华提供的证人郝某1和张某1的被调查笔录一份的效力问题。证人应分别作证，不能同时作证，而该二证人系同时作证，该证据不符合证人作证的形式要件；该调查笔录载明：“……当时赵长华将地基与房子一起借用给他的侄子赵启云……”，而赵长华、赵启云签订的“借地协议”中并未谈及赵长华将其房屋借用给赵启云，且二证人所证实的其他内容与本案的审理结果无关联，故本院对该证据的证明效力不予确认。
关于本案当事人争议的第二、三个焦点问题。赵长华的主张其一为，赵启云没有征得其同意，将其西房3间予以拆除。赵启云对此予以否认，而赵长华针对其上述主张也未能提供任何证据加以证实，故本院对赵长华的上述主张不予采信、支持。针对该节焦点，赵长华的另一主张为，赵启云没有征得其同意，将其南窑1间半予以拆除。赵启云对此予以否认，提出抗辩主张为，2002年双方协商同意共同将宅院的南窑3间拆除（双方各1间半），且拆除时赵长华在场，赵启云为此提供了证人张某2、赵某1（系赵启云之弟）的被调查笔录。因赵长华提出证人张某2与赵启云之弟赵某1系结拜兄弟，而证人赵某1与赵启云系同胞兄弟，且二证人均未出庭作证，二证人证言又带有明显的倾向性，本院对证人张某2、赵某1的证言不予采信、支持。因对证人张某2、赵某1的证言不予确认，故本院对赵长华为此所提供的反驳证据即证人许某1、许某2、赵某2证言的真实性及法律效力不再作认定。综上所述，赵启云将赵长华的南窑1间半予以拆除，但其针对其拆除时，经过赵长华同意的抗辩主张未能提供充分的、确凿的证据加以证实，本院对赵启云的该节抗辩主张不予采信、支持。因赵启云现已将赵长华的南窑1间半拆除，无法恢复原状，故赵启云应对赵长华南窑1间半的损失予以折价赔偿。
关于赵长华南窑1间半的损失，我院综合考虑证人郝某2、赵某3、李某的证言，认定现在修建房屋（包括门窗，能达到基本居住的条件），连工带料每平方米需花费1100元比较适宜。赵长华南窑1间半的南北长为7米、东西宽为6.75米，面积为47.25平方米，故现修建面积为47.25平方米的房屋所需费用为人民币51975元。但因赵长华的南窑1间半修建于1973年前，房屋比较古老，比较陈旧，赵启云折价赔偿的数额以承担51975元的40%为宜，即51975元×40%＝20790元。
原审判决：第一、由赵启云于本判决生效后5日内将其在赵长华位于平遥县洪善镇京陵村南堡（串新堡）宅院内，属于赵长华合法使用地基范围内所筑的房屋基础予以拆除。第二、赵长华在其合法使用的地基范围内修建时，赵启云不得阻拦。第三、由赵启云于本判决生效后5日内赔偿赵长华房屋损失款人民币20790元。第四、驳回赵长华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人赵长华、赵启云均不服，向本院提起上诉。赵长华上诉的理由是：第一，借地协议合法有效，应依据该协议返还上诉人宅基地和南窑一间半、西房三间房屋。第二，西房三间及南窑均是赵启云私自拆除，应承担赔偿责任。第三，一审认定由赵启云承担重建房屋费用的40%错误，应赔偿4万元。综上，要求撤销原判，依法改判。赵启云上诉的理由是：2002年拆除南窑时赵长华在场同意，此时提起诉讼已经超过时效。故要求撤销原判第三条，驳回赵长华一审索赔的诉请。
经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为，综合双方诉辩，结合赵长华一审诉请，本案争议焦点为：原审确定由赵启云赔偿赵长华20790元是否正确。赵长华主张应赔偿4万元，因赵启云未经自己同意私自拆除自己房屋，且将旧材料占为己有。而赵启云则称西房是赵长华自己拆除，南窑是共同协商拆除，建根基时赵长华知情也未提异议，故不同意赔偿。对于双方主张，双方在一审期间均提供了相关证据，而所提证据均不够充分确实，原审法院依据证据规则已经作出了相关认定，经本院审查，并无不妥之处。本院予以维护。对于赔偿数额，原审法院结合房屋新旧程度，对赔偿数额作出的认定也符合裁判规则，本院予以维护。至于诉讼时效问题，因双方在赵长华欲回村建设时才发生争议，故而，并未超过诉讼时效。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由赵长华承担1100元，由赵启云承担320元。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 许 俊
审判员 白雁军
二〇一四年十月二十日
书记员 元晓鹏