甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）庆中刑再字第4号
原公诉机关环县人民检察院。
原审被告人张某某，男，汉族，1990年2月12日出生于甘肃省华池县，小学文化程度，住环县八珠乡曹塬行政村集台子队，农民。2013年3月20日因涉嫌犯非法持有枪支罪被环县公安局刑事拘留，同年4月3日逮捕。2013年5月17日被环县人民检察院决定取保候审。2013年5月29日被环县人民法院决定取保候审，同年7月5日被环县人民法院决定逮捕，7月8日由环县公安局执行逮捕。2013年11月9日被环县人民法院决定取保候审。
原审上诉人（原审被告人）邓某甲，又名邓某乙，男，汉族，1985年3月1日出生于甘肃省环县，小学文化程度，住环县木钵镇邓寨子行政村张塬队**号，农民。2013年3月21日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被环县公安局刑事拘留，同年3月28日被该局决定取保候审。2013年5月29日被环县人民法院决定取保候审，同年7月5日被环县人民法院决定逮捕，7月8日由环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。
原审被告人慕某甲，又名慕某乙，男，汉族，1985年4月13日出生于甘肃省环县，文盲，住环县八珠乡曹塬行政村兰塬队，农民。2013年3月21日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被环县公安局刑事拘留，同年3月28日被该局决定取保候审。2013年5月29日被环县人民法院决定取保候审，同年7月5日被环县人民法院决定逮捕，7月8日由环县公安局执行逮捕。现羁押于环县看守所。
环县人民检察院指控原审被告人邓某甲、慕某甲犯非法买卖枪支罪、原审被告人张某某犯非法持有枪支罪一案，环县人民法院于2013年7月8日作出（2013）环刑初字第129号刑事判决。本院于2013年10月16日作出（2013）庆中刑终字第104号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院院长发现原审判决在适用法律上确有错误，经审判委员会讨论决定，本院于2013年10月16日作出（2013）庆中刑申字第13号再审决定，由本院提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。甘肃省庆阳市人民检察院指派代理检察员任柯俊出庭履行职务，原审被告人张某某、邓某甲、慕某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年农历10月份的一天，被告人慕某甲以160元从被告人邓某甲处购买自制单筒猎枪一把（该枪实为邓世武所有，邓某甲系代售。现邓世武死亡，其妻离家出走）。三四天后，慕某甲又将该自制猎枪以200元出售给被告人张某某，张某某购得枪支后将此枪放置于家中。2013年3月9日，被告人张某某欲前往其表哥慕治山家玩耍，因此事与其妻刘某乙发生争执，其岳父刘某甲对二人劝解无效，遂出门欲找慕治山论理。刘某甲离开后，张某某便回到房里服用了家中以前买下准备毒山鸡的毒药“硼砂”，又拿出猎枪欲阻止其岳父，被其妻刘某乙制止。随即张某某因药性发作晕厥倒地，被送往环县人民医院抢救后脱险。2013年3月21日，该自制单筒猎枪经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定结论为：送检枪支机械性能完好，能正常击发，具有杀伤力。该涉案枪支已被环县公安局收缴。另查明，2013年3月10日，被告人慕某甲听说张某某家发生的事情后，主动到环县公安局木钵派出所投案，如实供述了自己的罪行。
原审法院认为，被告人邓某甲、慕某甲违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人张某某违反枪支管理规定，明知是枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪，均应依法惩处。被告人慕某甲犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人邓某甲、张某某能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人邓某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人慕某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；三、被告人张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。原审判决宣判后，被告人邓某甲不服，以原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑为由，提出上诉。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证明案件的来源系刘某甲向环县公安局报案。
2、情况说明、扣押物品清单、非法枪支收缴凭证，证明涉案枪支来源及处置情况。
3、辨认笔录，证明慕某甲准确指认出向其出售枪支的邓某甲及涉案枪支。
4、现场勘验检查笔录、现场照片，证明案发现场情况。
5、检验鉴定意见书，证明涉案猎枪机械性能完好，能正常击发，具有杀伤力。
6、户籍证明，证明各被告人身份情况。
7、证人刘某甲、刘某乙、杜某某、慕某丙证言，证明案发当天事实经过。
8、邓某甲、慕某甲、张某某供述，与上述证据相互印证。
上述证据，来源合法，已经原一、二审庭审质证、认证，来源合法，客观真实，予以确认。
本院二审认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法。对于邓某甲所提其出售给慕某甲的猎枪系抵顶欠慕某甲的债务，猎枪所有人邓世武现健在，并非一审判决认定的“死亡”以及对其量刑过重的上诉理由，因邓某甲是否以枪抵债或邓世武是否死亡，均不影响邓某甲非法买卖枪支罪的成立；其辩称犯罪主观恶性不大，且能如实供述自已的犯罪事实的情节，原审法院在量刑时已充分考虑并予以从轻处罚，故邓某甲的上诉理由不能成立，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十一条一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
经再审查明，原一审判决、二审裁定认定的事实有经原审庭审质证的被告人张某某、邓某甲、慕某甲的供述、证人证言、检验鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据证实，再审中三被告人均未提出其他新的证据。所以，本院再审对原一审判决和二审裁定认定的事实和证据，予以确认。
本院再审认为，被告人张某某、邓某甲、慕某甲违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。原判认定张某某犯非法持有枪支罪定性错误，非法买卖枪支，是指违反法律规定，未经有关部门批准，私自购买或者出售枪支的行为，“买卖”包含了购买和出售两种行为，本案中，被告人张某某从慕某甲处购买枪支，即构成了买卖枪支罪，故对张某某应以非法买卖枪支罪定罪处罚。被告人邓某甲与被告人慕某甲仅有出售枪支行为，而被告人张某某不仅购买枪支，而且意欲持枪威胁其岳父，其主观恶性比其他二被告人大，犯罪情节比其他二被告人恶劣；被告人慕某甲犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人张某某及被告人邓某甲归案后，均能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，在量刑时可以酌定从轻处罚；综合全案，三被告人系偏远山区农民，生活艰苦，经济比较困难，其购买枪支的目的是为了农闲时进行狩猎，在主观方面无实施其他严重危害社会治安秩序的恶意，客观方面也没有造成危害社会的严重后果，其行为虽然符合构成非法买卖枪支罪的要件，但犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住区没有重大不良影响，故宜对其三人适用并判处缓刑，以达到法律效果和社会效果的统一。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百四十七条，第二百二十五条一款（二）项的规定，适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）庆中刑终字第104号刑事裁定和环县人民法院（2013）环刑初字第129号刑事判决；
二、被告人张某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
被告人邓某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
被告人慕某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（以上缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 梁 勇
审判员 王 涛
二〇一三年十二月十三日
书记员 张月秀