四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第322号
上诉人（原审原告）周秀，女，生于1957年11月26日，汉族，住达州市通川区。
委托代理人田泽，罗江镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李晓容，女，生于1962年4月12日，汉族，住达州市通川区。
被上诉人（原审被告）李代慧（又名李代惠），女，生于1962年9月26日，汉族，住达州市通川区。原李代惠诊所负责人。
委托代理人（特别授权）钟国强，四川天地大律师事务所律师。
上诉人周秀因与被上诉人李晓容、被上诉人李代慧身体权纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2011）通川民初字第2660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人周秀及委托代理人田泽，被上诉人李晓容、被上诉人李代慧的委托代理人钟国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年11月，原告周秀因患骨质增生腰痛病在“李代惠诊所”进行每周一次的痛点注射治疗，2009年12月19日上午，原告周秀在该诊所内由被告李晓容对其进行了痛点注射，后原告感觉身体不适并告知了被告李晓容，李晓容叫原告休息了一段时间后与他人乘车回到了罗江家里，回家后原告感觉不适症状加剧，随即与丈夫、儿子一起乘车找到“李代惠诊所”，但诊所已关门，后经多方联系李晓容后，李晓容家人在李晓容父母家对原告进行了一些简单的热敷处理，因不适症状未得到缓解，原告儿子将原告送往达州市第二人民医院治疗，用去医疗费196.5元，后转入达州市中心医院住院治疗，其间于2009年12月24日邀请了重庆医科大学附二院教授胡常林进行了会诊，定性（1）非特异性脊髓炎？（2）细菌性感染待排。2010年8月28日出院，共住院250天，用去医疗费116241.76元。出院诊断：1、脊髓病变？2、脊髓损伤？3、肺部感染。出院医嘱：门诊随访，继续康复治疗。另，原告购尿不湿开支4000元。2011年4月11日，达州金证司法鉴定中心鉴定周秀因脊髓病变、脊髓损伤、急性脊髓炎经治疗病情好转，目前，双下肢肌力Ⅳ级，大小便障碍，鉴定为四级伤残。用去鉴定费700元。2011年6月9日，周秀在达州市中心医院复诊时，医嘱继续康复治疗，专人护理，防跌倒。原告周秀系农村居民，其母亲魏兴珍，生于1933年11月20日，共七个子女。被告以借款方式向原告支付了7.9万元，另原告的医疗费在“新农合”报账28276元。
同时查明，通川区卫生局于2009年12月21日的询问笔录中，李晓容陈述在腰椎2、3、4、5、D1椎注射了地米0.2ML、B1为0.2ML、汽水0.1ML；2010年1月29日的询问笔录中李晓容陈述注射药物为地米0.1ML、B1为0.2ML、汽水0.2ML。2010年2月5日，周秀与“李代惠诊所”经达州市通川区卫生局行政调解，达成如下调解协议：“（一）双方一致同意就周秀的诊断治疗、病因等于2月6日前提起医疗事故技术鉴定；（二）在医疗事故技术鉴定期间，周秀在达州市中心医院的治疗费用“李代惠诊所”全额垫付，并保证周秀的医疗专户上随时有供经治医生支配的余额……”后通川区卫生局向达州市医学会提出鉴定申请，2010年3月9日，达州市医学会向达州市通川区卫生局作出回函，内容为“贵局‘关于周秀案有关问题的情况报告’收悉。由于该案中存在李代慧诊所没有鉴定材料等问题，本会研究，决定不受理对该案的医疗事故技术鉴定。”
2010年2月10日，达州市通川区卫生局作出（2010）001号行政处罚决定书，因“李代惠诊所”（李代慧）使用未经医师执业注册的人员李晓容从事医师执业活动，决定对李代慧罚款人民币5000元；2010年5月5日，达州市通川区卫生局作出（2010）08号行政处罚决定书，因李晓容取得《医师资格证书》但未经医师执业注册，在“李代惠诊所”从事诊疗活动，决定对李晓容罚款人民币5000元。原审法院在对通川区卫生局具体行政行为的合法性进行审查中作出行政裁定书，裁定因李代惠诊所的《医疗执业许可证》已于2010年6月3日被注销，该医疗机构已不存在，不准予执行（2010）001号行政处罚决定；准予执行（2010）08号行政处罚决定。诉讼中，被告要求对周秀的L1、L2、L3、L4、L5骨质增生打“封闭”针治疗是否能引起周秀患急性脊髓炎从而造成伤残和伤残等级进行鉴定，双方协商一致前往华西法医学司法鉴定中心进行鉴定。但由于无法提供材料证明腰部治疗的具体位置和落实具体用药情况，使鉴定无法进行。
另查明，2007年1月，被告李代慧经批准办理了《医疗机构执业许可证》，主办成立了“李代惠诊所”，有效期限自2007年1月1日至2009年12月31日，诊疗科目为“内科／妇科专业”。被告李晓容系该诊所的聘用人员。2010年6月3日，通川区卫生局下发通知，因“李代惠诊所”未申请检验，其《医疗机构执业许可证》予以注销。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，经查，卫生行政部门的的处罚决定书证实了“李代惠诊所”的人员李晓容未经医师执业注册而从事医师执业活动，其行为违反了《执业医师法》的规定，按照《侵权责任法》规定，应推定医疗机构“李代惠诊所”存在过错，由于“李代惠诊所”现已注销，该医疗机构已不存在，其过错责任应由开办人李代慧承担。被告李晓容系“李代惠诊所”的从业人员，对外不具有承担民事责任的主体资格。胡常林教授的会诊和达州市中心医院的出院诊断，不能确定原告的脊髓病变和非特异性脊髓炎，《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、……病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。根据《医疗事故处理条例》第十条规定，病历资料可包括“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、……病历资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”，医疗机构保管的病历资料是医疗过错鉴定的重要依据，保管好病历资料是医疗机构的法定义务。据此，无论是在卫生行政部门组织协商进行医疗事故鉴定期间和审理中被告提出的申请鉴定期间，均因被告未确实履行保管好病历资料法定义务在鉴定时无法提供鉴定材料，导致鉴定机构无法作出鉴定结论，被告用痛点注射方式治疗骨质增生引起的腰痛病的合理性及是否引起原告确定性的损害后果均无证据证明，其责任不应归于原告。根据法律规定，推定被告李晓容、李代慧具有过错，被告辩称原告所患非特异性脊髓炎与其医疗行为无因果关系，无证据支撑，不予支持。考虑到原告自身疾病问题，酌定原告承担20%的责任，被告李代慧承担80%的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”依据相关病历和诊断证明，原告周秀系四级伤残持续误工，误工费计算至定残前一天共计518天。原告周秀的残疾器具费因无票据和相关证明，不予支持。定残后的护理费因无护理依赖程度的相关鉴定，不予支持。康复治疗费在实际发生后原告可另行主张权利。被告以借款方式向原告支付的7.9万元在本案中一并扣除，其要求返还不予支持。原告的具体赔偿项目：医疗费116438.26元（116241.76元＋196.5元），残疾赔偿金98019.6元（7001.4元×20年×70%），误工费23240元（581天×40元），护理费10040元（251天×40元），住院伙食补助费5020元（251天×20元），被扶养人生活费3833.57元（5367元×5年÷7），精神抚慰金21000元，交通费1000元，鉴定费700元，购买尿不湿费用4000元，营养费2530元，上述费用共计285821.43元，扣除“新农合”报账28276元，实际损失257545.43元。此款由被告李代慧赔偿80%，即206036.34元，扣除被告已垫支的79000元，实际赔偿127036.34元。为了保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、由被告李代慧在本判决书生效后十日内赔偿原告周秀的经济损失127036.34元。二、驳回原告周秀的其它诉讼请求。案件受理费1250元，由被告李代慧负担。
宣判后，周秀不服，向本院提起上诉，其上诉的事实及主要理由是：1、一审认定事实不清，适用法律错误，没有任何法律依据判决上诉人自行承担20%的责任，但在诉讼费承担中又未判决上诉人承担诉讼费，这是自相矛盾的。2、一审使用农村标准计算被抚养人生活费是故意降低费用偏袒被上诉人。3、一审护理费计算错误。4、一审将新农合报账金额用于扣减费用是故意偏袒被上诉人。5、一审不判决后续护理费是错误。6、一审程序违法，办案不公。7、李晓容系直接侵权人应承担责任，李代慧应承担连带责任。请求：撤销原判，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李晓容、李代惠的答辩意见、事实及主要理由是：1、被上诉人非法行医行为与上诉人的病症没有任何因果关系，被上诉人非法行医行为受到医疗行政部门的处罚，李晓容的医疗行为完全是符合要求的。被上诉人开的这个诊所，不仅是上诉人来就诊过，被李晓容治愈的骨质增生病人很多，李晓容的医疗技术是很好的。2、上诉人在上诉状中公然诽谤被上诉人的亲属。3、上诉人的四级伤残与李晓容的行为没有任何因果关系，一审强行以两种过错推定被上诉人承担80%的责任是不公平的。4、上诉人说双方就护理人员护理费用达成了70元每天的协议，但上诉人在一审中未提交所谓的协议，一审按照40元每天的标准计算是正确的。5、因为上诉人的病症与被上诉人没有任何因果关系，被上诉人在同情平息事端的情况下已经垫付了79000元，当初也没有任何机构认定李晓容有过错，被上诉人凭什么还要垫付医疗费用。6、新农合报账是肯定应该抵扣的。7、关于护理依赖程度，人民法院裁定护理的依据是需要司法机关进行鉴定后才能采纳，一审判决是正确的。8、上诉人认为李晓容为直接加害人的说法是不正确的。9、一审作出判决适用的是两个推定，两被上诉人是蒙冤受屈，两被上诉人并未认可一审判决。请求二审驳回上诉。
二审庭审中，上诉人周秀提交新证据：1、上诉人的被抚养人常住人口登记表，是2014年12月10日在新成立的东岳派出所打出来的，被抚养人证明系城镇居民。2、达州金正司法鉴定所出具的鉴定书，证明上诉人的护理依赖属于大部分依赖，相应的费用应予支持。3、达州金正司法鉴定所的收费单据，鉴定费700元，证明鉴定属实。
被上诉人李晓容、李代惠的质证意见是：1、对常住人口登记表没有异议。2、对达州金正司法鉴定所的鉴定意见书有异议，不应当作为新证据使用，在一审时上诉人就应当提交，对该鉴定我方不予认可。3、对鉴定费用的问题，这是附带鉴定意见书一起的，不应由两被上诉人承担。
本院对以上证据的认证如下：1常住人口登记表真实合法，但达不到证明被抚养人生活费应按城镇居民计算的目的。2、鉴定意见书及鉴定费发票真实、合法，是二审新证据，本案予以采信。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2014年12月22日，达州金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心（2014）临鉴字第2375号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：被鉴定人周秀属于大部分护理依赖。
本院认为，本案原审审理经历较长时间均为鉴定等事宜耗去的时间，依照《最高人民法院案件审限管理规定》第9条规定，不应计入审理期限，故周秀上诉称原审审理时间长，程序违法的理由不成立。
上诉人周秀的自身疾病以及李代惠诊所的医疗行为是导致周秀四级伤残的原因，各原因均与伤残损害后果有客观联系，对此后果原审法院确定被上诉人李代慧承担80%的责任、周秀自担20%的责任而不负担案件受理费已经充分考虑了周秀的诉求，是公平合理的，也符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定。故周秀上诉称其自行承担20%的责任无法律依据的理由依法不能成立。
周秀之母魏兴珍虽为城镇居民，但周秀本人是农村居民，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，其母的被扶养人生活费应按照扶养人周秀的农村居民身份、能力来确定计算标准。故原审法院按照农村居民人均年生活消费支出额计算周秀之母的被扶养人生活费是正确的。周秀上诉称不应按农村居民计算被扶养人生活费无法律依据。
周秀称在一审庭审中李代惠认可周秀住院期间按2人护理、70元／天的标准计算护理费，但一审庭审笔录显示李代惠的代理人对护理人数、护理费明确表示了异议，故周秀上诉称一审护理费计算错误无事实依据。
损害赔偿的目的是填补受害人所遭受的损失，周秀的医疗费已在“新农合”报账28276元，原审法院将此款抵扣赔偿款是正确的，周秀上诉称此款应返还“新农合”、原审确定此款抵扣被上诉人的赔偿款违法的理由不成立。
被上诉人李晓容系“李代惠诊所”聘用的从业人员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，上诉人周秀的损失应由“李代惠诊所”承担，又因“李代惠诊所”已注销，该医疗机构已不存在，其过错责任应由开办人李代慧承担，周秀上诉称本案应由李晓容、李代惠承担连带的责任与法相悖，不能成立。
因一审中周秀未提供合法、有效的证据证明其护理依赖程度，原审法院未支持护理依赖费。二审中，周秀提交的达金司鉴中心（2014）临鉴字第2375号司法鉴定意见书表明周秀属于大部分护理依赖，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，其护理依赖费及鉴定费应予支持。本院确定周秀的护理期为十年，按农村居民标准计算，结合其伤残等级系数及责任比例，其护理依赖费为140160元（10×365×60×80%×80%）。如十年后仍需护理，周秀可再向责任承担者主张权利。此项费用加上原审法院已经确定的周秀应实际获赔的127036.34元以及李代惠应承担的护理依赖鉴定费560元（700元×80%责任比例），共计267756.34元，由李代惠赔偿。
综上，上诉人周秀的部分上诉理由成立，其合法请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2011）达渠民初字第2660号民事判决；
二、由被上诉人李代慧在本判决书生效后三十日内赔偿上诉人周秀的损失267756.34元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人周秀的其它上诉请求。
一审案件受理费1250元，由被上诉人李代惠负担。
二审案件受理费1250元，由上诉人周秀负担650元，由被上诉人李代惠负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一五年六月十五日
书记员 高 兰