辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5144号
上诉人（原审原告）：沈继仁，男，1964年1月4日生，汉族，无职业，住大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：大连好世杰物业管家有限责任公司，住所地大连市西岗区岐山街2号1层1号。
法定代表人：王健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁文，女，1971年7月10日生，汉族，该公司员工，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：王其文，男，1974年4月27日生，汉族，该公司员工，住大连市西岗区。
上诉人沈继仁因与被上诉人大连好世杰物业管家有限责任公司劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈继仁上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉主动向案外人索取700元错误。被上诉人并无证据证明上诉人向案外人索取700元，并且通过证人证言所述，上诉人并未全额收取700元，700元系由被上诉人的保安平均分配。二、原审法院认定被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度为由解除与上诉人的劳动合同系合法解除错误。首先，被上诉人提供的《员工手册组》第13条规定”利用职务之便向客户索取财务，玩忽职守，给公司造成损失”，但在本案中被上诉人既无证据证明给付给上诉人700元的案外人系其公司客户，也无证据证明本次事件给其造成的损失。其次，被上诉人的《员工守则也没有规定收取钱财数额具体达到多少，才算作”严重”违反公司规章制度，上诉人认为即使上诉人曾收取案外人的钱财，但尚不足达到《劳动法》所规定的严重程度。因此，被上诉人据此解除与上诉人的劳动合同系违法解除。综上，为维护上诉人的合法权益特此提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
大连好世杰物业管家有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人在一审期间已经承认自己向客户索要700元的事实，而上诉人在工作期间、工作地点向客户索取的，上诉人这种行为已违反了公司的《员工手册》第13条的规定”利用职务之便向客户索取财务”，给公司造成声誉的影响。二、上诉人的这种行为已给公司带来极坏的影响，让客户对公司失去信任严重影响公司形象，这对公司很重要，不是用钱财能衡量的，虽然公司对索取财务没有数额的规定，但其上诉人的行为已违反了公司的员工手册及规则制度。
沈继仁向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告加班工资28,817元；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金3,530元；3.判令被告支付原告2017年11月份工资1,176元。
一审法院认定事实：1．关于原告是否加班一节，原告向本院提供了证人陈某的证言，拟证明原告除周日外每天均在被告处上班。被告对此不予认可。经审查，该证人系原告上班途中的道路保洁人员，其有时下午三点左右能在路上见到原告，并从原告处得知原告在被告处工作，但看不到原告进入被告公司。该证人证言并无其他证据佐证，不能证明原告每周一至周六均在被告处上班，本院依法不予采信。2．关于原告的工作时间制度，根据原告及证人刘某、于某的陈述，可认定原告在被告处从事夜班保安工作。被告就此节事实向本院提供了公司的规章制度、2017年4月至11月考勤表及证人刘某、于某的证言，拟证明原告的工作时间制度为工作一天休一天。原告对上述证据不予认可，但并未提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的法律后果。关于被告的公司规章制度，因原告在《特别员工承诺书》中承诺其已知晓被告的各项规章制度及工作要求，故被告提供的规章制度具有相应的证明力，可证明被告员工的工作时间，本院对规章制度中关于被告员工工作时间制度的部分依法予以采信。关于考勤表，因考勤属于企业对内部员工的管理，无需员工签字确认，故在原告未提供充分证据予以反驳的情况下，原告仅以其没有签字为由不予认可于法无据，本院对该考勤表予以采信。关于证人刘某、于某的证言，虽上述证人为被告员工，但其二人的证人证言可与被告的公司规章制度、考勤表形成完整的证据链条，互相印证，可证明原告的工作时间为轮班制，工作一天休一天，工作日17时上班，次日7时下班，每班次2人。另根据考勤表，原告2017年11月共出勤10天。被告提供的原告4月至11月的实际出勤时间明细表系被告单方形成，不属于证据，本院依法不予采信，但该表的内容与考勤表内容一致。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于原告主张被告支付加班工资28817元的诉讼请求，原告并未提供充分证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明被告掌握了原告的加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付加班工资28817元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告提供的考勤表、公司规章制度及证人证言可证明原告的工作时间制度为工作一天休一天的轮班制，不存在平日加班，被告的该项答辩意见有事实及法律依据，本院予以采纳。但根据已查明事实，原告存在三天法定节假日加班的情况，且被告未足额支付原告上述三天的法定节假日加班费，仅支付原告加班费共计110元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款：”法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬”之规定，故被告还应支付原告2017年5月30日及2017年10月1日加班费361．72元（应发工资1710元／月÷21．75天／月×2天×300％-已发工资110元），应支付原告2017年10月3日加班费235．86元（1710元／月÷21．75天／月×1天×300％），共计597．58元。关于原告要求按照1765元／月计算法定节假日加班费的主张，由于该工资数额已包含了部分加班费，属于重复计算，原告的该项主张于法无据，本院不予采纳。被告提供的加班审计核算系被告单方形成，不属于证据，不具有相应的证明力，其要求支付原告法定节假日加班费520元的答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金3530元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的......”被告的《员工手册》虽未经民主程序制定，但已向原告进行公示，原告知晓公司的各项规章制度及各项工作要求并同意遵守。本案中，原告利用职务之便向案外人索取停车费700元，属于营私舞弊行为，不仅违反了被告公司的规章制度，亦损害了被告的公司利益。原告辩称该行为系受被告领导指派没有证据证明，本院不予采信。根据上述法律规定，被告于《解除劳动合同证明书》中以”劳动者严重违反用人单位规章制度”、”劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害”为由与原告解除劳动合同不属违法，无需向原告支付赔偿金。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金3530元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告支付2017年11月工资1176元的诉讼请求。因原告本月并非满勤，故根据《特别员工承诺书》约定的基本岗位工资1530元／月，被告应向原告支付2017年11月工资763．45元（1530元／月÷21．75天／月×10天＋餐费60元）。关于被告要求在原告2017年11月工资中扣除其向案外人索取的700元的答辩意见，因被告没有证据证明其已向案外人返还了700元，故被告不是该700元的权利主体，该请求与本案并非同一法律关系。另根据被告申请出庭作证的证人刘某、于某的证言，证人刘某、于某分别分得该700元中的100元，故不足以认定上述700元全部为原告所侵占，被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告提供的沈继仁工资明细系被告单方形成，不属于证据，不具有相应的证明力，不能证明被告仅应向原告支付2017年11月工资60元，被告的该项答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此判决：一、被告大连好世杰物业管家有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈继仁法定节假日加班费597．58元；二、被告大连好世杰物业管家有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告沈继仁2017年11月工资763．45元；三、驳回原告沈继仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告沈继仁负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人的行为是否构成严重违反公司规章制度。根据上诉人签订的特别员工承诺书附页的内容：上诉人承诺严格遵守公司的各项规章制度；在工作期间由于个人原因给甲方及公司带来损失的，由员工本人承担所有损失的赔偿，公司不再承担赔偿责任。上诉人承诺”以上内容及公司的各项规章制度及甲方的各项工作要求我已认真阅读并知晓”。根据《大连好世杰物业（酒店）管家有限公司员工手册（试用）》关于”立即辞退”项下第13条的规定：”利用职务之便向客户索取财物，玩忽职守，给公司造成损失”。上诉人承认向关系单位人员收了停车费700元。上诉人作为物业公司的保安，考虑其工作性质及工作职责，其行为构成”利用职务之便向客户索取财物”，足以对被上诉人的公司的管理造成混乱，声誉造成损失，被上诉人有权对其”立即辞退”。
上诉人称收取该700元是领导的指示，对此上诉人并未提供证据予以证明，本院对此不予认可。上诉人上诉称该700元由包括其本人在内的保安平均分配，上诉人提出的此项事实亦无据证明，且与本案对上诉人违规行为的认定并无关联，本院对此不予认可。
关于上诉人主张的加班费一节，其提举的证人证言不足以证明其主张，故原判驳回上诉人该项原审诉求并无不当。
综上所述，沈继仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈继仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 王迎春
审判员 曾国救
审判员 范瑞瑶
二〇一八年八月三日
书记员 王 澜