江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0821号
上诉人（一审原告）上海通兴建筑安装工程总公司。
法定代表人朱炳明，该公司董事长。
委托代理人管有兵，南通市通州区十总法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）陈金山，男，1968年8月20日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）张怀成，男，1971年5月19日出生，汉族。
上诉人上海通兴建筑安装工程总公司（下称通兴公司）因与被上诉人陈金山、张怀成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通兴公司一审诉称：2010年5月，通兴公司与陈金山、张怀成达成口头协议，约定将泗阳县西湖半岛豪庭居住小区土建工程劳务部分发包给陈金山、张怀成施工。2010年10月20日，陈金山与张怀成签订书面工程劳务协议书，双方就承包范围、计价方式、工程款支付、分包人违约责任等作了约定。经确认，陈金山、张怀成仅完成1051400元的工程量，但通兴公司已支付工程款合计1490000元，多出438600元。请求判令陈金山、张怀成返还多付的工程款438600元，并由陈金山、张怀成负担案件受理费。
张怀成一审辩称：张怀成与陈金山之间并非合伙关系，陈金山承包工程后，雇佣张怀成在工地上工作。陈金山付给张怀成1090000元劳务费，张怀成已将1090000元全部发给工程劳务人员。通兴公司所称的多给付工程款438600元是用于发放工地上工人工资、工伤事故赔偿等开支的，均经过了通兴公司的同意，相关支出明细表也已交给通兴公司。张怀成实际发放工资为1542800元，其中包括陈金山交给张怀成的1090000元。
陈金山一审未作答辩。
一审法院经审理查明：2010年10月20日，通兴公司与陈金山签订《工程劳务协议书》，约定通兴公司将其承建的泗阳县西湖半岛豪庭居住小区土建工程发包给陈金山承建，工程款按建筑面积每平方米104元计算。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通兴公司主张陈金山与张怀成系合伙关系，张怀成对此予以否认，通兴公司提供的证据也不能证明陈金山与张怀成之间存在合伙关系，故对通兴公司的该主张不予采信。通兴公司提供的证据不能证明陈金山实际完成工程量及应得工程款数额，也无法证明陈金山领取的工程款数额已超过其应得工程款数额。综上，对通兴公司的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回上海通兴建筑安装工程总公司的诉讼请求。案件受理费7880元、公告费700元，均由上海通兴建筑安装工程总公司负担。
一审判决后，通兴公司不服，向本院提起上诉称：通兴公司与陈金山、张怀成口头约定，由陈金山、张怀成承建泗阳县西湖半岛豪庭居住小区土建工程。2010年10月20日，通兴公司与陈金山、张怀成补充签订《工程劳务分包协议书》。截止2011年2月，陈金山、张怀成已从通兴公司领取工程款合计1490000元，其中1290000元由陈金山领取，200000元由张怀成领取。根据陈金山、张怀成已完成工程量计算，陈金山、张怀成应得工程款为1009000元，已得到张怀成的确认。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判陈金山、张怀成返还工程款438600元。
被上诉人陈金山未作答辩。
被上诉人张怀成未作答辩。
二审中，通兴公司提供：通兴公司与江苏燕东置业发展有限公司（下称燕东公司）签订的《建设工程施工合同》、燕东公司与淮安市建源建设监理有限公司（下称建源公司）签订的《建设工程委托监理合同》各一份。旨在证明泗阳县西湖半岛豪庭居住小区工程是由燕东公司开发建设，燕东公司将整体工程发包给通兴公司，该工程由燕东公司委托建源公司进行监理。
二审中，陈金山、张怀成未到庭，故未对上述证据进行质证。
本院认证为：上述两份合同真实性可以确认，能够证明泗阳县西湖半岛豪庭居住小区工程是由燕东公司开发建设，燕东公司将该工程整体发包给通兴公司承建，燕东公司委托建源公司对工程施工过程进行监理。
据此，二审认定本案事实为：2010年3月31日，约定燕东公司将其开发的泗阳县西湖半岛豪庭居住小区建设工程委托给建源公司对施工过程进行监理。2010年11月1月，燕东公司与通兴公司签订《建设工程施工合同》，约定燕东公司将泗阳县西湖半岛豪庭居住小区建设工程发包给通兴公司承建。
2010年10月20日，通兴公司与陈金山签订《工程劳务协议书》，约定：通兴公司将泗阳县西湖半岛豪庭居住小区土建工程发包给陈金山承建，施工范围为所有浇注砼工程、砌体工程等整个主体工程（包括二次结构），楼地面及屋面全套工程；工程价款按照建筑面积计算，每平方米104元，该价格为包死价。到2010年底结算工程款，由通兴公司按已完成工程总工程款的85%支付给陈金山，待2011年工程竣工后，通兴公司付工程总价款的95%，剩余工程款在1年后付清；每月按现场施工人员人数，每人每月发放生活费1000元；若通兴公司需要陈金山配合做杂工的，通兴公司应向陈金山支付费用，费用按大工每人每天95元、小工每人每天70元计算；双方并约定了工程质量、施工进度、施工安全等事宜。在陈金山实际施工过程中，张怀成在该工地上为陈金山从事工人劳务费发放等工作。
2010年6月8日，通兴公司付给陈金山工人生活费1万元；2010年7月10日，通兴公司付给陈金山工人生活费5万元；2010年8月12日，通兴公司付给陈金山工人生活费10万元；2010年9月11日，通兴公司付给陈金山工人生活费10万元；2010年12月20日，通兴公司付给陈金山工人生活费5万元；2011年1月20日，通兴公司付给陈金山10万元；2011年1月26日，通兴公司付给陈金山工程款70万元。上述事实，均有陈金山出具的收条予以证实。
2010年9月10日，通兴公司付给陈金山6万元，该款由张怀成代收；2010年10月13日，通兴公司付给陈金山6万元；2010年11月10日，通兴公司付给陈金山6万元；2010年12月10日，通兴公司通过转账支票形式付给陈金山10万元；2011年1月14日，通兴公司交给王康10万元。上述事实，均有《施工班组工资发放审批表》予以证实。《施工班组工资发放审批表》载明付款对象均为“陈金山班组”。
2011年春节前后，陈金山拒绝继续履行其与通兴公司间的施工合同，因工程尚未竣工，通兴公司对将陈金山尚未完成的工程部分发包给张怀成继续施工。2011年1月30日，通兴公司交给张怀成（班组）10万元，由张怀成用来发放工人工资。该笔付款有《施工班组工资发放审批表》证实，该表载明付款对象为张怀成班组。上述事实，有双方当事人在一审中所作陈述予以证实。
本案二审的争议焦点是：1.陈金山是否与张怀成合伙承建涉案工程。2.通兴公司付给陈金山的工程款是否超过陈金山应得工程款。
关于第一争议焦点。本院认为，通兴公司称陈金山与张怀成合伙承建涉案工程，张怀成对此予以否认。通兴公司与陈金山签订的《工程劳务协议书》载明的承建方仅为陈金山一人，若陈金山与张怀成存在合伙关系，在陈金山拒绝继续履行施工合同后，通兴公司无需再将工程发包给张怀成，完全可以要求张怀成继续履行通兴公司与陈金山签订的合同。通兴公司又将陈金山未完成的工程发包给张怀成，也说明陈金山与张怀成并非合伙关系。虽然张怀成在陈金山承建的工程施工过程中工作，但张怀成也可因受陈金山雇佣参与到工程实际施工中。据此，对通兴公司主张陈金山与张怀成系合伙关系不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，在通兴公司与陈金山施工合同终止后，通兴公司未与陈金山对陈金山所完成的工程量进行确定，也未就陈金山应得工程款数额进行结算。通兴公司提供自己单方制作的陈金山完成工程款清单并未经过陈金山确认，虽然通兴公司提供建源公司设立在该工程的监理部出具关于陈金山已完成工程量的证明，但监理部并无独立主体资格，且监理单位与施工单位存在业务上往来，具有一定的利害关系，故建源公司设立的监理部出具的证明不具有证明效力，对上述证据不予采纳。根据通兴公司与陈金山签订的《工程劳务协议书》，通兴公司向陈金山支付工程款进度应该迟于陈金山的施工进度，通兴公司主张已支付工程款超过陈金山应得工程款也与该约定不符。通兴公司提供的证据不足以证实其已支付给陈金山的工程款超过陈金山应得工程款数额，故对通兴公司要求陈金山返还多付工程款438600元的上诉请求不予支持。
综上，上诉人通兴公司上诉主张无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7880元，由上诉人上海通兴建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 雷
二〇一四年八月七日
书 记 员 袁 满
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