浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1122刑初280号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人袁建华，男，湖北省咸宁市人。曾因犯故意伤害罪，于2015年11月3日被武汉市江汉区人民法院判处拘役四个月零十日。又因本案，于2016年3月16日被丽水市公安局刑事拘留，于同年4月22日被逮捕。
指派辩护人李君锋，浙江民晖律师事务所律师。
被告人刘发忠，男，湖北省嘉鱼县人。因本案，于2016年3月21日被丽水市公安局刑事拘留，于同年4月22日被逮捕。
辩护人梅亚宝，浙江新之亚律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2016]282号起诉书指控被告人袁建华、刘发忠犯盗窃罪，于2016年8月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王妃出庭支持公诉，被告人袁建华及其辩护人李君锋，被告人刘发忠及其辩护人梅亚宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2015年11月份，被告人袁建华、刘发忠将用被告人刘发忠身份证办理的一套银行卡，卖给“杰杰”（外号，身份待查）。2016年2月28日，“杰杰”告诉袁建华之前买的卡号为62×××72的农业银行卡丢失，且告知卡内有钱。被告人袁建华在确认卡内有钱后拨打银行电话将该卡挂失并告知被告人刘发忠。次日，被告人刘发忠到农业银行柜台将该卡补回（卡号为62×××74）。补办回来后，袁建华、刘发忠二人即通过转账、取现等方式将卡内98400元钱悉数盗走。袁建华分得33400元，刘发忠分得30000元，“杰杰”分得35000元。另查明，被告人袁建华、刘发忠分别于2016年6月13日退出价值21055元的黄金首饰及人民币30000元。公诉机关为证明上述指控事实，当庭讯问了被告人袁建华、刘发忠，并宣读、出示了被告人袁建华、刘发忠的供述，证人项某的证言，价格鉴定结论书，中国农业银行卡，银行汇款复印件，协助查询财产通知书，银行卡交易明细清单，身份证复印件，业务凭证，银行取款回单，情况说明，谅解书，扣押决定书，扣押清单，发还清单，违法犯罪记录查询证明，刑事判决书，在逃人员登记表，收押证明，归案经过，户籍信息及照片等证据。公诉机关认为其指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人袁建华、刘发忠以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人袁建华在开庭审理过程中对起诉指控的事实、证据无异议，但辩称其不是盗窃，请求本院对其从轻处罚。被告人袁建华的辩护人对起诉指控的事实、罪名均无异议，提出的辩护意见是：被告人袁建华归案后如实供述其基本犯罪事实，且已退出部分赃款，请求本院对被告人袁建华从轻处罚。
被告人刘发忠及其辩护人梅亚宝在开庭审理过程中对起诉指控的事实、罪名均无异议，被告人刘发忠请求本院对其从轻处罚。被告人刘发忠的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；3、被告人及其家属已退出全部赃款，也取得了谅解，且被告人系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。综上，请求本院对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年11月份，被告人袁建华和被告人刘发忠，以被告人刘发忠的名义（袁建华预留电话）办理了一张农行借记卡（卡号为62×××72），后交由他人使用。2016年2月28日，被告人袁建华得知该农行卡中有人民币98400元存入，便心生贪念，利用其掌握刘发忠身份信息的便利电话挂失该银行卡，并于次日和刘发忠前往银行补卡（补回的卡号为62×××74）。后二人将卡中98400元悉数取走。
另查明，被告人袁建华、刘发忠分别于2016年6月13日退出价值21055元的黄金首饰及人民币30000元，并取得谅解。在本院审理期间，被告人刘发忠的家属向本院退出赃款共计人民币47345元。
上述事实，有公诉机关及本院当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人项某的证言证实：其于2016年2月27日接到电话，对方以做工程名义取得项某信任，项某用黄海英的农行卡前后分两笔共计转账236000元至62×××72农行卡上；
2、中国农业银行卡、银行汇款复印件证实：黄某的农业银行卡于2016年2月27日分别转账到刘发忠卡里（卡号：62×××72）87600、148400元等事实；
3、协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单、身份证复印件、业务凭证、银行取款回单等证实：刘发忠的农业银行卡在2016年2月27日收到两笔（分别为87600元和148400元）来自于黄海英（6228430389606133377）的转存金额，在消费部分金额后，银行卡内余额为98424.5元；以及被告人刘发忠将卡号为62×××72农行卡补办等事实；
4、价格鉴定结论书、情况说明、谅解书、发还清单证实：项某于2016年6月14日收到被告人刘发忠退还的30000元人民币和袁建华退还的价值为21055元的黄金项链和铂金戒指，并对二被告人的行为表示谅解等事实；
5、扣押决定书、扣押清单证实：案发后，公安机关扣押了袁建华持有的黄金项链一条、戒指一个、银行交易凭证六张等物品；扣押了刘发忠持有的银行卡若干张、银行回单一份等事实；
6、违法犯罪记录查询证明、刑事判决书证实：被告人袁建华曾因犯故意伤害罪，于2015年11月3日被武汉市江汉区人民法院判处拘役四个月零十日的事实；
7、归案经过、在逃人员登记信息、收押证明证实：被告人袁建华于2016年3月15日被公安民警在其租住的房子内抓获；被告人刘发忠于2016年3月21日在重庆北火车站验票时被派出所民警抓获等事实；
8、户籍信息证实：被告人袁建华、刘发忠，证人项某的自然身份情况；
9、照片证实：公安机关现场搜查、扣押情况等事实；
10、本院出示执行款票据证实：在本院审理期间，被告人刘发忠的家属向本院退出赃款计人民币47345元的事实；
11、被告人袁建华、刘发忠的供述笔录与本院查明的事实基本相符。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，一、关于本案定性问题。首先，根据被告人袁建华、刘发忠的供述，能够相互印证二被告人明知以刘发忠名义办理的银行卡中的98400元非该二人所有，其二人以非法占有为目的，将银行卡挂失补卡后将钱取出，占为己有，符合盗窃罪的构成要件。故被告人袁建华辩称其行为不构成盗窃罪的意见不成立，本院不予采纳。
二、关于二被告人在共同犯罪中的作用和地位问题。经查，本案被告人袁建华先产生犯意，并直接将银行卡挂失，后又指使刘发忠去补办银行卡，由此可见，被告人袁建华起主要作用，系主犯，被告人刘发忠起次要作用，系从犯。故公诉机关未对二被告人区分主从犯的意见不妥，本院予以纠正。辩护人辩称被告人刘发忠系从犯的意见有理，本院予以采纳。
综上所述，被告人袁建华、刘发忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人袁建华起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘发忠起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人袁建华有前科，可酌情从重处罚。二被告人归案后如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。二被告人已退出全部违法所得，且取得谅解，均可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的上述犯罪事实、情节、性质及悔罪表现，本院决定对被告人袁建华适当从轻处罚，对被告人刘发忠减轻处罚并宣告缓刑。故二被告人请求本院对其从轻处罚的意见有理，本院予以采纳；被告人袁建华的辩护人请求本院对被告人袁建华从轻处罚和被告人刘发忠的辩护人请求本院对被告人刘发忠减轻处罚并适用缓刑的意见有理，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人袁建华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2019年3月15日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、被告人刘发忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
三、追缴被告人刘发忠退出的赃款47345元，由本院返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翁 勤
人民陪审员 周云光
人民陪审员 麻建平
二〇一六年十月二十六日
代书 记员 刘 镱
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。