河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漯刑终字第63号
原公诉机关漯河市郾城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，女，1968年10月20日出生，原漯河市华云投资有限责任公司法定代表人，住漯河市郾城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年6月24日被漯河市公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于漯河市第二看守所。
辩护人樊朝阳，河南九九律师事务所律师。
漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控原审被告人胡某某犯非�吸收公众存款罪一案，于二〇一五年六月十日作出（2014）漯郾刑初字第00033号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月15日，被告人胡某某与宋某某（另案处理）在漯河市郾城区嫩江路锦绣淞江门面房成立了漯河市华云投资有限责任公司（以下简称华云公司）。自2011年10月23日开始，胡某某伙同宋某某在未经有关部门依法批准、未取得《金融许可证》的情况下，通过亲自宣传以及招聘、鼓动业务员宣传等方式，以高息为诱饵，承诺在一定期限内还本付息，对外向社会不特定对象吸收资金，在华云公司签订还款计划书、收据、借据等手续，并由华云公司提供担保或证明，让储户与漯河市利思达商贸有限公司（以下简称利思达公司）签订借款合同，并将吸收的资金交付到宋某某和利思达公司法定代表人王某甲指定的银行账户。胡某某于2013年1月6日退出华云公司。经漯河汇审会计师事务所鉴定，2011年10月23日至2013年1月6日，华云公司实际吸收公众存款34737840元，实际给存款人造成直接经济损失8174200元。胡某某本人实际投入“理财”资金108020元。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1.被告人胡某某供述了其和宋某某在漯河市郾城区嫩江路锦绣松江门面房成立华云公司，自2011年9月伙同宋某某在明知华云公司没有担保资质和金融业务许可证的情况下，亲自宣传、招聘业务员向社会公众吸收资金，通过华云公司签订还款计划书、收据、借据等手续，并由华云公司提供担保或证明，让储户与利思达公司签订借款合同，并将吸收的资金转到宋某某指定的银行账户中，以及其于2013年1月6日退�华云公司的情况。
2.被害人陈某某等70余人陈述了自己被被告人胡某某等人介绍到华云公司，在华云公司办理存款手续，与利思达公司签订借款合同的情况，并证明在存款时对存款人的身份没有特别要求。
3.证人李某甲、李某乙、乔某某的证言证明：李某甲在华云公司担任会计，负责公司财务工作，给存款人支付利息，将吸收的公众资金转到宋某某指定的账户上，李某乙平时负责给存款人办理合同、通知利思达公司的人来盖章，乔某某在被告人胡某某离开公司后担任该公司的副总，华云公司的全部实际业务就是吸收公众的存款，提供担保把吸收的公众存款借给利思达公司，胡某某是华云公司的投资人之一，担任法定代表人，在公司有采购权、有专车，参与公司分红，公司的业务员都是胡某某和宋某某发展的，向存款人宣传，吸收存款人的资金等情况。
5.证人倪某某、毛某某的证言证明：其在利思达公司工作，根据宋某某的安排，华云公司吸收的公众存款由倪某某打到毛某某等人的银行卡上；这些银行卡和利思达公司的印章都是由宋某某保管，吸收的存款一部分用于支付存款人的利息，还有些用于华云公司经营运转，都是按照宋某某、王某甲的要求使用资金等情况。
6.证人赵某某、张某某的证言证明：其在被告人胡某某的介绍下曾入股华云公司，华云公司的业务就是向社会公众吸收资金，为利思达公司融资，其二人后来均退出华云公司等情况。
7.证人马某某、杜某某的证言证明：其均是被被告人胡某某介绍到华云公司当的业务员，胡某某与宋某某认识时，强调自己非常清楚投资担保公司是如何运作的，可以帮助宋某某吸收资金；在华云公司筹备开业时，胡某某指使马某某将漯河市鑫发投资咨询有限责任公司（以下简称鑫�公司）的存款手续等模板拷贝出来，供华云公司使用。该案案发后，胡某某多次向其交代，把责任都推到宋某某身上等情况。
8.证人刘某某、王某乙的证言证明：被告人胡某某曾经在鑫发公司担任业务员、副总，并曾经找到王某乙表示自己想在漯河再开一家分公司，后来胡某某单独开设投资担保公司，挖走了鑫发公司的业务员和理财户，并使用了鑫发公司的合同模板等情况。
9.被害人提供的交款手续等书证证明：华云公司吸收存款的流程是利思达公司分别与被害人签订借款合同，并出具借据、收据、还款计划书，华云公司分别给被害人出具证明函或担保函等情况。
10.被告人胡某某书写的收条、华云公司的工资表、报表等书证证明：胡某某从华云公司领取报酬及分红的情况。
11.漯河市银监分局的复函证明：华云公司未取得银监局核发的《金融许可证》。
12.华云公司的基本信息、税务登记表、组织机构代码证、营业执照、公司章程、验资报告以及工商注册资料等书证证明：华云公司成立于2011年9月15日，位于漯河市郾城区嫩江路锦绣淞江门面房，注册资金100万元，其中宋某某出资98万元，被告人胡某某出资2万元，胡某某担任执行董事、经理、法定代表人，宋某某担任监事。2013年1月6日，胡某某以转让股份的形式退出华云公司，不再担任该公司的股东、执行董事、经理、法定代表人。该公司的经营范围为实业投资（创业投资除外）、房地产中介服务、代办营业执照。（以上项目涉及行政审批的，未获批准前不得开展经营活动）。
13.漯河汇审会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书证明：2011年10月23日至2013年5月31日期间华云公司涉及集资人员217人，集资合同本金总金额为51605000元，实际集资金额为50526700元，至2013年5月31日集资共支付利息4041290元，已偿还本金28255000元，未偿还合同本金23350000元，实际未偿还本金19628840元。其中2011年10月23日至2013年1月6日，实际吸收资金34737840元，实际未偿还本金8174200元，被告人胡某某本人实际投入资金108020元，实际损失为0。扣除胡某某本投入的资金，实际吸收资金34629820元，造成损失8174200元。2012年1月至2013年2月胡某某从华云公司领取工资及提成391010元。
关于本案还有接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、还款计划书、借据、收据、借款合同、华云公司证明函或担保函、工资表、搜查笔录、漯河市公安局扣押物品、文件清单等相关书证在卷佐证。
根据上述事实和证据，漯河市郾城区人民法院认定被告人胡某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。
上诉人胡某某上诉称：其行为�于自动投案，应构成自首，系从犯，一审量刑重，请求对其从轻处罚。
辩护人樊朝阳的辩护意见是：1.原审认定被告人胡某某系自然人犯罪错误，应为单位犯罪；2.胡某某的行为构成自首，系从犯，请求对其从轻处罚；3.原审认定吸收资金数额不准确，给被害人造成的损失不大；4.原审量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人胡某某及其辩护人所提“其行为属于自动投案，应构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，漯河市公安局于2013年5月31日对该案立案侦查，胡某某通过他人于2013年6月2日分别向漯河市人民政府的有关领导转交“情况报告”，但该行为不符合法律规定的因病、伤或者为了减轻犯罪后果先以信电投案的情形，不能认定为自动投案，不构成自首�故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳。胡某某及其辩护人所提“原审认定胡某某系自然人犯罪错误，应为单位犯罪，胡某某系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，华云公司设立后，以实施变相吸收公众存款犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处，应认定为自然人犯罪；在共同犯罪中，胡某某不仅积极筹划设立华云公司，公司设立后还负责经营管理公司，并亲自宣传、招聘业务员，向社会公众吸收资金，行为积极主动，系主犯，故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳。其辩护人所提“原审认定吸收资金数额不准确，给被害人造成的损失不大”的辩护意见，经查，根据到案的被害人陈述和漯河汇审会计师事务所的司法鉴定意见，证明2011年10月23日至2013年1月6日，实际吸收公众存款34737840元，实际给存款人造成直接经济损失8174200元，数额巨大，故该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。胡某某及其辩护人所提“一审量刑重，请求对其从轻判处”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据胡某某犯罪的事实、性质、数额、社会危害后果等所作出的量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡某某伙同宋某某违反国家有关规定，变相吸收公众存款34629820元，扰乱金融秩序，数额巨大，给存款人造成直接经济损失8174200元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。胡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋军强
审判员 穆莹莹
审判员 苏建刚
二〇一五年八月三十一日
书记员 闫琼文