北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京02民特63号申请人：沈阳水务集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区和平北大街43号。法定代表人：陈阳，董事长。委托诉讼代理人：姚啟义，男，1964年2月16日出生，沈阳水务集团有限公司水源建设指挥部副总指挥。委托诉讼代理人:赵兵，辽宁合朔律师事务所律师。被申请人：沈阳圣源水务有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区深井子镇民家村。法定代表人：崔成德，董事长。委托诉讼代理人：张梅，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓燕，北京市金杜律师事务所律师。申请人沈阳水务集团有限公司（以下简称沈阳水务集团）与被申请人沈阳圣源水务有限公司（以下简称圣源水务公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2017年2月3日立案后进行了审查。本案现已审查终结。沈阳水务集团称：2009年1月8日，甲方沈阳市城乡建设委员会(以下简称沈阳市城建委)与乙方外商独资企业辽宁成德商贸有限公司（以下简称成德商贸公司）签订《沈阳市大伙房水库输水配套工程（一期）BOT项目特许经营协议》（以下简称特许经营协议），其附件16为《大伙房水库输水配套工程净水采购协议》（以下简称净水采购协议）。根据特许经营协议第五条的解释，2009年2月10日，沈阳水务集团与成德商贸公司签订采购协议。2009年4月30日，沈阳水务集团与成德商贸公司签订补充协议，该补充协议约定将沈阳水务集团与成德商贸公司之间2009年1月8日的采购协议中成德商贸公司的权利和义务转移至圣源水务公司。2017年1月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲委）受理了圣源水务公司依据采购协议向沈阳水务集团主张给付净水费及保底差额净水费及违约金的仲裁案，案号是（2017）中国贸仲京字第000047号。沈阳水务集团认为，采购协议是特许经营协议中甲方义务的具体化，沈阳水务集团没有任何权利，只有义务，不是独立协议。沈阳水务集团与成德商贸公司于2009年4月30日签订的补充协议转移的是2009年1月8日的采购协议的权利和义务，不是2009年2月10日沈阳水务集团与成德商贸公司之间采购协议，所以圣源水务公司无权依据2009年2月10日的采购协议提起仲裁。中国贸仲委受理的仲裁案件实质是特许经营协议履行及效力的争议。特许经营协议是行政合同。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条的规定，由行政合同产生的争议不能仲裁。故请求人民法院确认沈阳水务集团与圣源水务公司于2009年2月10日签订的采购协议中的仲裁条款无效。圣源水务公司称：第一，沈阳水务集团和圣源水务公司之间只有2009年2月10日签订的净水采购协议，沈阳水务集团主张的2009年1月8日的净水采购协议没有签署。第二，2009年2月10日双方签订的净水采购协议中仲裁条款是经过双方平等协商签署的，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条要求，具有请求仲裁的意思表示，仲裁事项明确，选定了中国贸仲委作为仲裁机构，合法有效。第三，净水采购协议中的仲裁条款约定的事项是可仲裁的事项，不属于不可仲裁的事项。圣源水务公司在仲裁申请中所提出的净水采购协议是民商事合同，主体是有限责任公司，是普通民事主体，争议内容是沈阳水务集团拖欠净水费，请求是给付净水费以及相关的利息和违约金，所以仲裁事项属于平等民事主体之间的财产纠纷，属于仲裁的事项。第四，仲裁条款是经双方平等协商签订的，是双方真实意思表示，不存在无效事由。第五，净水采购协议虽然是整个BOT项目的一部分，但仍然是一份独立的民商事合同，圣源水务公司有权依据净水采购协议的条款提起仲裁。净水采购协议的主体是普通民事主体，是平等的，不包括行政主体。净水采购协议的内容只涉及净水的价格、水质、结算方式、水费支付，在实际履行中沈阳水务集团也是实际用水人和实际支付净水费的人，所以沈阳水务集团是净水采购协议的真实主体，与圣源水务公司具有相互的权利和义务。沈阳水务公司主张其在净水采购协议中没有权利只有义务，主张净水采购协议不是独立的协议是对该合同的曲解。涉案争议是因沈阳水务集团长期拖欠净水费和保底差额净水费，导致圣源水务公司遭受损失约7.42亿元人民币，圣源水务公司在与沈阳水务集团多次协商失败后才根据仲裁条款提起仲裁，因此仲裁的相对方主体是沈阳水务集团，仲裁争议的内容是沈阳水务集团长期拖欠净水费，仲裁请求也是要求沈阳水务集团支付相应的净水费。因此，无论是仲裁争议的主体还是仲裁请求都以净水采购协议为依据，根据该协议的仲裁条款提起仲裁。第六，圣源水务公司提起仲裁是依据净水采购协议提起，仲裁条款的效力也是净水采购协议的效力，因此本案的审理范围应以净水采购协议为限，不需要就特许经营协议以及其仲裁条款审理。但为了澄清沈阳水务集团有关特许经营的错误观点，圣源水务公司在此澄清，特许经营协议不具有行政法上的权利内容，不满足行政协议的要件特征，而且根据最高人民法院的司法解释，特许经营协议不针对具体的行政行为，不属于行政诉讼范围。同样，根据司法实践，本案涉及的特许经营协议属于典型的BOT协议，应将其定性为民商事合同，而且根据中央政府颁布的政策性文件，都将与本案特许经营协议性质相同的特许行营协议定性为民商事协议，倡导通过仲裁或民事诉讼解决争议。另外，沈阳水务集团提出的所谓2009年1月8日的净水采购协议，其并没有向法庭提供这份证据。按照圣源水务公司所掌握的资料，它是特许经营合同的一个附件，是空白文本，而特许经营合同是沈阳市城乡建设委员会和圣源水务公司签订的特许经营权合同，其中包含了空白的净水采购协议，并没有经过本案双方当事人的签署。即使曾经存在这样的文件，并不是签署并生效的法律文件，并不是圣源水务公司提起仲裁所依据的合同，该合同是空白的，谈不上2009年1月8日双方另行签订的净水采购协议。本案是关于仲裁条款效力争议的程序，只能审查仲裁程序所依据的合同及其仲裁效力。圣源水务公司所依据的是2009年2月10日的净水采购协议第10条仲裁条款，没有任何法定的无效事由，双方之间是存在仲裁协议的。特许经营合同和本案所涉及的净水采购协议主体不一样，特许经营合同是有一方行政主体作为当事人，而采购协议的当事人是圣源水务公司与沈阳水务集团，没有行政机关作为合同的当事人，所以从这个意义上讲特许经营合同是本案净水采购协议的背景和由来，本案净水采购协议是双方平等主体之间达成的合同，所以无论是BOT协议还是净水采购协议，完全是民商事争议，不是行政性质的争议，即使与BOT协议条款有联系，但也是民商事纠纷。经审查查明：2009年1月8日，沈阳市城建委与成德商贸公司就以BOT方式建设沈阳市大伙房水库输水配套工程项目（一期）事宜签订特许经营协议，该协议附件16为净水采购协议。双方在特许经营协议中对项目的投资、建设、运营与维护、移交、违约与赔偿、争议解决等事项进行了约定。其中第一百三十一条约定：双方同意，如在执行本协议时产生争议或歧义，双方应当通过协商努力解决这种争议。如不能解决，双方同意就该争议向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。2009年2月10日，沈阳水务集团与成德商贸公司签订净水采购协议。净水采购协议中载明，沈阳市城建委在特许经营协议中指定沈阳水务集团为净水采购方与成德商贸公司签订本净水采购协议。双方对净水价格、水质、用量、计量、结算方式、支付方式、调价机制、付款保函、违约责任、争议解决等事项进行了约定。其中第十条约定：双方同意，如在执行本协议时产生争议或歧义，双方应当通过协商努力解决这种争议。如不能解决，双方同意就该争议向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。2009年4月30日，沈阳水务集团、成德商贸公司、圣源水务公司三方签订补充协议。该补充协议约定：鉴于根据特许经营协议第五十九条的规定，2009年1月8日沈阳水务集团与成德商贸公司签订了净水采购协议；成德商贸公司根据特许经营协议第一章总则的规定，在沈阳市设立了圣源水务公司作为项目公司承担大伙房水库输水配套工程（一期）BOT项目的工程建设和经营责任；根据特许经营协议第五条的规定，净水采购协议项下成德商贸公司的权利和义务应当全部转移至圣源水务公司；上述三方经协商一致签订本补充协议：一、自本补充协议签订之日起在净水采购协议中的权利和义务全部转移至圣源水务公司，成德商贸公司不再承担该协议项下的权利和义务。二、沈阳水务集团同意成德商贸公司在净水采购协议中的全部权利和义务转移至圣源水务公司，并承诺按照该协议的约定向圣源水务公司履行合同义务。三、圣源水务公司承诺承继成德商贸公司在净水采购协议项下的全部权利和义务，并保证按照该协议约定向沈阳水务集团履行合同义务。四、本协议是净水采购协议的补充协议，与其具有相同的法律效力。2016年11月，圣源水务公司向中国贸仲裁申请仲裁，请求仲裁庭裁决：1.沈阳水务集团向圣源水务公司支付2011年1月18日到2016年10月25日期间拖欠的实际供水净水费385341101.61元，以及截止到实际付款日的迟延违约金；2.沈阳水务集团向圣源水务公司支付2011年7月12日到2016年10月25日期间拖欠的保底的差额净水费164794684.27元，以及截止到实际付款日的迟延违约金；3.沈阳水务集团承担该案全部仲裁费用，并赔偿圣源水务公司为追偿欠款而发生的律师费和其他合理费用。2017年1月3日，中国贸仲委受理了圣源水务公司的仲裁申请，并向沈阳水务集团发出仲裁通知。本院认为：一、关于沈阳水务集团与成德商贸公司于2009年2月10日签订的净水采购协议和沈阳水务集团与成德商贸公司及圣源水务公司于2009年4月30日签订的补充协议的合同性质首先，从上述净水采购协议及补充协议的签约各方主体看，签约主体均为有限公司，而没有行政机关；其次，从净水采购协议及补充协议的内容看，沈阳水务集团与成德商贸公司就大伙房水库输水配套工程项目（一期）项下的净水事宜签订协议，双方对净水的价格、水质、用量、计量、结算方式、支付方式、调价机制、付款保函、违约责任、争议解决等事项作出了约定；沈阳水务集团、成德商贸公司、圣源水务公司签订补充协议，三方就净水采购协议项下成德商贸公司的权利和义务全部转移至圣源水务公司事宜等作出约定。因此，从上述协议签约主体及约定内容看，上述协议均不属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的行政合同性质，而是平等主体之间订立的民商事合同。二、关于沈阳水务集团与成德商贸公司于2009年2月10日签订的净水采购协议中仲裁条款的效力《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”沈阳水务集团在与成德商贸公司签订的净水采购协议第十条中约定：“双方同意，如在执行本协议时产生争议或歧义，双方应当通过协商努力解决这种争议。如不能解决，双方同意就该争议向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。”上述约定条款中，具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，且不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”仲裁协议无效的情形，同时当事人也未提出上述仲裁条款具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第二项、第三项规定的“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”仲裁协议无效的情形。因此，沈阳水务集团与成德商贸公司在净水采购协议中约定的仲裁条款为有效的仲裁协议条款。至于双方在该条款中约定的“协商解决争议”的内容，并不影响该仲裁协议条款的效力。三、关于沈阳水务集团所提“净水采购协议是特许经营协议中沈阳市城建委义务的具体化，中国贸仲委受理的仲裁案件实质是特许经营协议履行及效力的争议，特许经营协议是行政合同，由行政合同产生的争议不能仲裁”及“补充协议转移的是2009年1月8日的净水采购协议的权利和义务，不是2009年2月10日净水采购协议的权利和义务，圣源水务公司无权依据2009年2月10日的净水采购协议提起仲裁”等问题（一）虽然沈阳水务集团与成德商贸公司签订净水采购协议、与成德商贸公司和圣源水务公司签订补充协议的背景和由来是依据特许经营协议，但沈阳水务集团、成德商贸公司、圣源水务公司各为独立法人，沈阳水务集团与成德商贸公司签订的净水采购协议、与成德商贸公司及圣源水务公司签订的补充协议均系平等主体之间订立的独立的民商事合同，中国贸仲委受理的是圣源水务公司与沈阳水务集团之间净水采购协议项下的争议，故沈阳水务公司关于中国贸仲委受理的涉案仲裁案件是特许经营协议履行及效力的争议的理由不成立。至于涉案特许经营协议是否属于行政合同性质，因与本案审查涉案净水采购协议无直接关联，本院不作评断。（二）沈阳水务集团主张，补充协议转移的是2009年1月8日的净水采购协议的权利和义务，不是2009年2月10日净水采购协议的权利和义务。但在本院审理过程中，沈阳水务集团并未向法庭提交其所述的2009年1月8日净水采购协议签署文本，故本院对此不予审查。至于2009年2月10日的净水采购协议中的仲裁条款对圣源水务公司是否具有约束力、中国贸仲委可否依据该净水采购协议中的仲裁条款审理圣源水务公司与沈阳水务集团之间的争议，不属于人民法院审理申请确认仲裁协议效力案件的审查范围，本院不予审查。综上，沈阳水务集团申请确认涉案2009年2月10日采购协议中仲裁条款无效的理由不成立，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十条的规定，裁定如下：驳回沈阳水务集团有限公司的申请。案件受理费400元，由沈阳水务集团有限公司负担（已交纳）。审 判 长 种仁辉审 判 员 钱丽红审 判 员 韩耀斌二〇一七年三月二十九日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪