辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民三终字第00010号
上诉人（原审被告）：南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司。
负责人：蔡金华，总经理。
委托代理人：常崇斌，南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司职员。
委托代理人：薛祖望，江苏南通洲际英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通中远克莱芬船舶工程有限公司。
法定代表人：吕世敏，董事长。
委托代理人：许舒翔，南通中远克莱芬船舶工程有限公司职员。
委托代理人：薛祖望，江苏南通洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟祥丰，男。
委托代理人：苏景东，辽宁泰道律师事务所律师。
上诉人南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司（以下简称船舶大连分公司）、南通中远克莱芬船舶工程有限公司�以下简称船舶公司）与被上诉人孟祥丰因合同纠纷一案，不服大连海事法院（2014）大海商初字第52号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人船舶大连分公司委托代理人薛祖望、上诉人船舶公司委托代理人许舒翔、薛祖望，被上诉人孟祥丰及其委托代理人苏景东，均到庭参加了诉讼。
孟祥丰诉称：2009年3月和2010年3月孟祥丰与船舶大连丰公司两次签订《班组承包考核协议书》，原告按照协议履行了相应义务，但船舶大连分公司至今仍拖欠工程款760000元。船舶大连分公司系船舶公司的分支机构，船舶公司应对船舶大连分公司的行为后果承担连带责任。故孟祥丰诉至法院，请求法院判令船舶公司、船舶大连分公司支付工程款760000元及违约金40000元，并承担本案诉讼费用。
船舶大连分公司辩称：孟祥丰�船舶大连分公司的劳务工，孟祥丰两次与船舶大连分公司签订合同，有效期两年，孟祥丰被派遣在二班组工作，担任班组组长。2009年4月，船舶大连分公司实行班组承包考核制度，两份考核协议是属实的。船舶大连分公司变动后，孟祥丰班组成员陆续离开船舶大连分公司。在两年的承包期内，孟祥丰完成三个场地的施工工作，按照船舶大连分公司规定，孟祥丰可得利润为负数，孟祥丰可得工程款已经超付，船舶大连分公司已不欠孟祥丰工程款。孟祥丰没有起诉的权利，公司内部考核关系不具备对外效力。请求法院依法驳回孟祥丰的诉讼请求，或者裁定驳回起诉，不予受理。
船舶公司辩称：同船舶大连分公司答辩意见。
原审法院经审理查明：2008年1月、2008年12月31日，船舶大连公司作为甲方与大连鸣捷人才信息有限公司（以下简称“鸣捷公司”）�为乙方签订了两份《劳务派遣协议》，约定甲方因岗位需要提请乙方提供劳务服务；乙方向甲方提供劳务人员人数处为空格；派遣岗位及服务内容为搭建工程操作工及其由甲方安排的其他工种；劳务费结算方式为甲方每月25日前提供劳务费结算表，乙方在收到劳务费结算表后向甲方出具劳务票据，甲方在收到劳务票据后三日内，向乙方支付劳务人员的劳动报酬、工伤、医疗保险费及服务费，乙方及时向劳务人员支付工资、缴纳社保；甲方按月付给乙方为其派遣劳务人员的服务费用，标准为派遣人员实发工资的5%（含税）；甲方应对劳务人员进行上岗前的自治思想教育和安全、业务、操作方面的培训；甲方为劳务人员提供相应的条件和保护，按照规定发放劳动用品；甲方负责对劳务人员进行现场管理，向乙方通报人员工资表、人员变动情况、工作情况；乙方负责�劳务人员签订劳动合同，负责按月发工资，办理登记续用手续，社会保险缴费、人事档案管理、处理劳动保障纠纷等。
2008年3月8日，鸣捷公司与孟祥丰签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2008年3月8日至2010年3月8日；在大连船务从事搭架工作；鸣捷公司按保密协议书的形式向孟祥丰支付工资。
2008年7月2日，天津中远船务工程有限公司大连分公司（以下简称“天津中远公司”）与船舶大连分公司签订了《脚手架施工分包合同》，约定天津中远公司作为总承包单位将钢结构分段手架工程分包给船舶大连分公司，合同价款脚手架部分每立方米6.00元，日补助每立方米为0.098元；天津中远公司指派王宝善为项目负责人，行使天津中远公司的全部权利和职责，凡王宝善及其委派人员在产品建造中，在其职责范围内所发出的书面资料均应视为天津中远公司�有效表达；船舶大连分公司指派孟祥丰为施工代表负责现场施工，行使船舶大连分公司的全部权利和职责。
施工过程中，孟祥丰与船舶大连分公司于2009年3月31日签订了一份《承包考核协议书》，主要内容：一、关于劳动保险及工资：船舶大连分公司为工人缴纳医疗保险和工伤保险；每月由孟祥丰制作工人工资表，20日前交给船舶大连分公司，船舶大连分公司负责直接打入工人本人卡内，工资从分配给孟祥丰的工程款中支付。二、日常管理：工人伙食、住宿由孟祥丰自行解决；日常劳保用品由孟祥丰自理；工人体检费、培训费、办证费及消耗品等由孟祥丰承担。三、生产过程：船舶大连分公司负责承接工程及分配给孟祥丰工作任务，孟祥丰听从船舶大连分公司的统一管理，保质保量的完成生产任务；船舶大连分公司保证孟祥丰钢管、桥板、扣件的使用，如有丢失按价赔偿，赔偿费用从分配给孟祥丰的工程款中扣除；消耗品可从公司领用，费用由孟祥丰承担，在工程结算款中扣除；孟祥丰必须严格执行船舶大连分公司以及所在生产单位的安全管理规定和操作规程，定期组织工人学习安全知识，随时检查发现和处理不安全隐患，杜绝安全事故的发生，如若发生事故按其原因，孟祥丰与船舶大连分公司各自承担相应的责任。四、工程结算：工程款分配比例，大连船务内工程即搭架又拆架按工程款的80%分配给孟祥丰。场地工程款按船舶大连分公司10%、孟祥丰90%分配。大连船务以外的工程，材料由孟祥丰与船舶大连分公司双方承担，材料租金及运费由船舶大连分公司承担，材料损坏或丢失，按材料价值由孟祥丰赔偿，扣除材料租金以后剩余的工程款，按船舶大连分公司40%、孟祥丰60%分配；船舶大连分公司必须保证次月结算上一个月的工程款，工程款按上月预估产值计算，待工程完工单下来后，多退少补。履行期限为2009年4月1日至2010年3月31日。
2010年3月31日，孟祥丰与船舶大连分公司签订了《班组承包考核协议书》，该协议书内容除履行期限外，其他内容与上述《承包考核协议书》一致，履行期限为2010年4月1日至2011年3月31日。
孟祥丰根据与船舶大连分公司签订的两份协议，对天津船务大连523厂的脚手架工程进行施工，施工中天津中远船务工程有限公司大连分公司施工主管、质量检察员、安全主管对工程使用要求、安装中18项细节进行检验和验收认为符合标准。完工后，孟祥丰与天津中远公司负责人王宝善分别就11项工程进行了完工确认，完工单确认时间除“12万吨艏岸桥合拢搭拆脚手架工程完工单”确认时间为2009年1月10日外，其余完工单确认时间�为2009年4月1日后。最后一张完工单的签署日期为2009年10月3日。工程均已验收合格。在孟祥丰为天津船务大连523厂施工的过程中，孟祥丰还为船舶大连分公司进行大连船务场地整理和中远钢结构大连长兴岛项目的施工。案涉天津船务大连523厂的工程属于大连船务以外的工程。船舶大连分公司系船舶大连公司的分支机构。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明该法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位与被派遣期限、工作岗位等情况，劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬；劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，孟祥丰与鸣捷公司签订的劳动合同书缺少劳动报酬的约定也未对派遣事宜作出约定，鸣捷公司与船舶大连分公司签订的两份劳务派遣协议也未就派遣人员数量作出约定，三份合同均缺少合同必备的主要内容。即使上述三份合同是有效的，根据《劳动合同书》和《劳务派遣协议》的约定，船舶大连分公司应将劳动报酬、工伤、医疗险费用支付给鸣捷公司，之后由鸣捷公司将上述款项支付给孟祥丰，船舶大连分公司并无直接向孟祥丰付款的义务；并且，船舶大连分公司应为孟祥丰等工人提供相应的劳动条件和劳动保护，按照规定发放劳动保护用品；应由船舶大连分公司制作孟祥丰等被派遣劳动者的工资表。但根据2009年3月31日和2010年3月31日孟祥丰与船舶大连分公司签订的承包考核协议，应由船舶大连分公司向孟祥丰及工人支付工资，为他们缴纳医疗�险和工伤保险，至于船舶大连分公司是自己发放、缴纳还是通过鸣捷公司发放、缴纳，均不影响船舶大连分公司的付款义务；工人的考勤由孟祥丰负责而非由船舶大连分公司进行管理；劳动保护用品由孟祥丰自理；工人体检费、培训费、办证费及消耗品等由孟祥丰承担；孟祥丰要组织工人学习安全知识，随时检查发现和处理不安全隐患，若发生事故要承担相应的责任。承包考核协议的上述约定违反了劳动法及上述《劳动合同书》、《劳务派遣协议》对于双方主要权利义务的规定，但不违反合同法等民事法律的规定，且双方均认可双方实际履行了承包考核协议，故即使2008年孟祥丰是以被派遣劳动者的身份进入船舶大连分公司处工作，2009年3月31日后，孟祥丰和船舶大连分公司的上述劳务合同关系终止，双方是以两个平等民事主体的身份订立的承包合同关系，即船舶大�分公司是将天津船务大连523厂的工程转包给孟祥丰进行施工。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效，本案中，孟祥丰无建筑施工企业资质，故孟祥丰与船舶大连分公司签订的《承包考核协议书》和《班组承包考核协议书》无效。但孟祥丰已经依约进行施工，且经验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，船舶大连分公司应参照合同约定向孟祥丰支付工程款。
孟祥丰与船舶大连分公司签订的承包合同仅约定“工程款按上月预估产值计算，待工程完工�下来后，多退少补”，未约定工程单价，之后亦未达成补充协议，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，工程单价应按照订立合同时履行地的市场价格确定。孟祥丰施工的是天津船务大连523厂工程，就该工程，船舶大连分公司与天津中远公司签订的《脚手架施工分包合同》约定脚手架部分的合同价款为每立方米6.00元，日补助每立方米0.098元，该合同单价可以作为确定孟祥丰与船舶大连分公司合同的单价。王宝善是天津中远公司指派的项目负责人，《脚手架施工分包合同》约定王宝善在职责范围内所发出的书面资料均应视为天津中远公司的有效表达，故王宝善在完工单上签字代表天津中远公司对孟祥丰施工工程的认可，又因孟祥丰与船舶大连分公司签订的承包合同约定工程款根据工程完工单最终确定，故工程完工单载明的工程量，乘以上�合同单价，即为涉案天津船务大连523厂工程工程款，总计3522266.9元。因孟祥丰提供的完工单中，“12万吨艏岸桥合拢搭拆脚手架工程完工单”确认时间为2009年1月10日，在2009年3月31日孟祥丰与船舶大连分公司签订《承包考核协议书》之前，故孟祥丰主张该部分工程的工程款70198.8元，没有依据，应从可分配的工程总款中予以扣除。涉案天津船务大连523厂工程是大连船务以外的工程，根据承包考核协议书有关大连船务以外工程工程款的分配比例，船舶大连分公司应向孟祥丰支付的工程款为2071240.86［（3522266.9-70198.8）×60%］元。两船舶大连分公司辩称，工程总款应以船舶大连分公司与天津中远公司达成的《工程款清算附加协议》约定的2142866.49元为准，原审法院认为，孟祥丰非《工程款清算附加协议》的当事人，该协议对孟祥丰无约束力，孟祥丰与船舶大连分公司签订的《承包考核协议书》约定工程款根据完工单进行计算，而非根据船舶大连分公司与天津中远公司达成的最终结算数额进行计算，故船舶公司、船舶大连分公司的上述辩解无事实和法律依据，不予支持。船舶公司、船舶大连分公司辩称，其已支付给孟祥丰班组工人工资共计2406242元，应从应付给孟祥丰的工程款中予以扣除，原审法院认为，船舶大连分公司自认上述2406242元工资系天津船务大连523厂工程、大连船务场地整理工程和中远钢结构大连长兴岛项目工程三个工程施工工人的总工资数额，船舶公司、船舶大连分公司不能区分天津船务大连523厂工程的工人工资数额，其应承担举证不能的不利后果，故对船舶公司、船舶大连分公司的上述辩解，不予支持。船舶公司、船舶大连分公司辩称，孟祥丰班组在天津船务大连523厂和中远钢结构大连长兴岛项目的施工过程中工发�搭架材料租金673276.82元，应从工程款中扣除，然后再分配工程款，原审法院认为，船舶大连分公司应对天津船务大连523厂工程发生的材料租金费承担举证责任，但其无法将两项工程发生的材料租金费予以区分，应承担举证不能的不利后果，故对船舶大连分公司的上述辩解，不予支持。综上，船舶大连分公司应向孟祥丰支付工程款2071240.86元，现孟祥丰主张的76万元工程款少于欠付工程款，不违反法律规定，应予支持。
《承包考核协议》约定工程款待工程完工单下来后结算，本案中，完工单已经于2011年4月18日（孟祥丰提起诉讼之日）前全部签字确认，船舶大连分公司应于该日前向孟祥丰支付全部工程款，船舶大连分公司至今仍欠付76万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，船舶大连分公司应赔偿孟祥丰的损失，即上述工程款逾期�款的利息。现孟祥丰主张利息从2011年4月18日起至本判决确定的给付之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持。
船舶大连分公司系船舶大连公司设立的不具备独立法人资格的分支机构，有合法营业执照，根据《民事诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条第（5）项的规定，船舶大连分公司系适格的当事人，船舶大连分公司应以其财产向孟祥丰承担赔偿责任；船舶大连分公司的财产不足以清偿的部分，根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，由船舶大连公司向孟祥丰承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内向孟祥丰支付工程款760000元及利息（自2011年4月18日提起诉讼之日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司的财产不足以清偿孟祥丰上述工程款的部分，由南通中远克莱芬船舶工程有限公司承担支付责任。
案件受理费11800元（孟祥丰已预交），由南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司和南通中远克莱芬船舶工程有限公司负担，同上述判决款项一并给付孟祥丰。
宣判后，船舶大连分公司对原审判决不服上诉称：船舶大连分公司已经按照其与孟祥丰之间签订的《班组承包考核协议书》的约定，全部�付了孟祥丰已完成工程的全部工程款，而且已经超额支付。孟祥丰诉请给付工程款不能成立。原审判决以上诉人与鸣捷公司签订的《劳务派遣协议》缺少主要内容为由否定劳务派遣合同关系，认定孟祥丰不是上诉人公司的劳务工，而是双方是以两个平等民事主体的身份订立的承包合同关系，即船舶大连分公司是将天津船务大连523厂的工程转包给孟祥丰进行施工完全错误；内部承包合同的主体不是孟祥丰个人，是而二班组，孟祥丰没有诉讼主体资格，无权提起本案诉讼，应裁定驳回孟祥丰起诉；原审判决认定上诉人应向孟祥丰支付天津船务523厂工程的工程款完全错误，原审判决认定应将天津船务项目上支出的工人工资和项目上支出的搭架材料租金单独分离出来，违反两份《班组承包考核协议》的规定；原审判决适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定案涉《承包考核协议书》和《班组承包考核协议书》无效，属于适用法律错误。上诉人从未将天津船务工程转包给孟祥丰。本案争议合同系公司内部班组承包的有效合同，不是无效合同，更非建设工程施工合同，孟祥丰亦非实际承包人。综上，请求法院依法驳回孟祥丰的诉讼请求，或者裁定驳回起诉。
船舶公司上诉同船舶大连分公司意见一致。
孟祥丰辩称：2009年3月和2010年3月孟祥丰与船舶大连分公司两次签订《班组承包考核协议书》，孟祥丰按照协议履行了相应义务，船舶大连分公司至今仍拖欠工程款760000元。一审判决依据协议约定判决船舶大连分公司承担给付工程款义务并无不当，船舶大连分公司系船舶公司的分支机构，船舶公司应对船舶大连分公司的行为后果承担连带责任�原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
二审法院审理查明的事实与原审查明认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明该法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位与被派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬；劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。《劳务派遣协议》应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。案涉孟祥丰与鸣捷公司签订的《劳动合同书》中，对劳动报酬、派遣事宜作没有约定，鸣捷公司与船舶大连分公司签订的两份《劳务�遣协议》也未对派遣人员数量作出约定。不符合劳动合同法的相关规定。
按照《劳动合同书》和《劳务派遣协议》约定，应当由船舶大连分公司制作孟祥丰等被派遣劳动者的工资表，并将劳动报酬、工伤、医疗险费用支付给鸣捷公司，由鸣捷公司将上述款项支付给孟祥丰，即船舶大连分公司无直接向孟祥丰付款的义务。而案涉孟祥丰与船舶大连分公司签订的《承包考核协议》中约定，向孟祥丰及工人发放工资和缴纳医疗保险和工伤保险的义务属于船舶大连分公司；工人的考勤、管理，劳动保护、工人体检费、培训费、办证费等事项则由孟祥丰负责并承担；孟祥丰还要组织工人学习安全知识，随时检查发现和处理不安全隐患，若发生事故要承担相应的责任。《承包考核协议》上述约定与孟祥丰与鸣捷公司签订的《劳动合同书》，鸣捷公司与船舶大连分公司签订的两份《劳务派遣协议》中约定的双方主要权利义务不相一致，双方当事人均认可实际履行了《承包考核协议》，为此，原审判决认定孟祥丰不是上诉人公司的劳务工，而是双方是以两个平等民事主体的身份，签订的《承包考核协议书》和《班组承包考核协议书》并无不当。关于上诉人提出的内部承包主体不是孟祥丰个人，而是二班组，孟祥丰没有诉讼主体资格，无权提起诉讼，应裁定驳回孟祥丰起诉的理由，虽然，承包协议体现的承包主体是二班组，但承包协议的内容约定的权利义务相对方是孟祥丰个人，孟祥丰是承包协议的实际承包主体。因此，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无�。案涉孟祥丰作为脚手架工程的承包人，对于其从事脚手架安装的工作是否属于建筑施工企业的范畴，是否应当取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工单位，船舶大连分公司并没有提供证据加以证明。即使脚手架安装的工作不属于建筑施工企业的范畴，不属于应当取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工单位，原审法院判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定案涉《承包考核协议书》和《班组承包考核协议书》效力，并不影响案件实体判决结果。
关于上诉人船舶大连分公司是否已经按照其与孟祥丰之间签订的《承包考核协议书》和《班组承包考核协议书》的约定，全部给付了孟祥丰按约完成工程的工程款的问题。
孟祥丰按照双方签订的《承包考核协议书》和《班组承�考核协议书》的约定，孟祥丰已经完成了的天津船务大连523厂脚手架工程，且经验收合格，对此船舶大连丰公司没有异议。对于该工程的工程量如何确定，双方没有合同或协议约定。孟祥丰主张，应当依据天津船务大连523厂工程项目负责人王宝善签字确认的完工单认定工程量，对于工程量的计算，应当依据船舶大连分公司与天津船务大连523厂工程签订的《脚手架施工分包合同》约定的脚手架部分的合同价款的明确约定，即为每立方米6.00元，日补助每立方米0.098元，该合同单价可以作为确定孟祥丰与船舶大连分公司合同的单价的基础。两上诉人主张，工程总款应以船舶大连分公司与天津中远公司达成的《工程款清算附加协议》约定的2142866.49元为准。
本院认为，《工程款清算附加协议》系船舶大连分公司与天津船务就大连523厂工程形成的，是对两公司工程款结算的最后凭证，天津船务大连523厂工程虽依协议履行了付款义务，但因该协议并未体现出工程量的具体数量以及计算依据，仅是船舶大连分公司与天津船务对工程款的协商一致，而孟祥丰不是《工程款清算附加协议》的当事人，该协议对孟祥丰没有约束力。而孟祥丰与船舶大连分公司签订的《承包考核协议书》约定，即工程款根据完工单进行计算。王宝善作为天津船务大连523厂工程指派的项目负责人，其在合同约定范围内履行职责在完工单上签字行为，代表天津船务大连523厂工程对孟祥丰施工工程量的确认。船舶大连分公司否认王宝善签字效力，上诉主张应当依据《工程款清算附加协议》计算孟祥丰完成天津船务大连523厂工程的工程量没有依据。孟祥丰依据天津船务大连523厂的工程项目负责人签字的完工单，向主张船舶大连分公司主张要求支付工程款应予支持。
关于本案法律适用问题。本案作为合同纠纷案件，应当适用《中华人民共和国合同法》。鉴于本案合同性质，虽适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整存在瑕疵，但并不影响案件实体判决结果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元由上诉人南通中远克莱芬船舶工程有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何宝岩
审 判 员 郭 丽
代理审判员 刘善超
二〇一五年六月十日
书 记 员 张 瞳