山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁15刑终28号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，汉族，无业。曾因犯诈骗罪于1998年10月13日被山东省临沂市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2007年1月17日被假释出狱，假释考验期自2007年1月17日至2009年2月26日止。因本案于2015年4月7日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
辩护人常亚风，山东明廉律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯诈骗罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪一案，于2016年1月15日作出（2015）聊东刑初字第437号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、田子国出庭履行职务，上诉人ＸＸＸ及其辩护人常亚飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗的事实
2012年2月1日，聊城兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）与聊城氟尔新材料科技有限公司（以下简称氟尔公司）签订了一份《土建施工合同》，约定兴业公司承建氟尔公司氟化工项目土建工程，被告人ＸＸＸ作为兴业公司氟化工项目代表人，代表公司在合同上签字。工程完工后，兴业公司已按照施工合同及结算协议与ＸＸＸ全部结算完毕。
2013年10月8日，ＸＸＸ以兴业公司氟化工项目负责人的名义，与乔东江（另案处理）共谋制作《兴业公司氟化工项目建筑材料供货明细表》，并向乔东江出具318万元欠条一张。2013年11月25日，乔东江持其与ＸＸＸ签订的上述材料向法院起诉，并申请查封、冻结兴业公司财产。被告人ＸＸＸ伙同乔东江通过向法院诉讼的方式共计骗取兴业公司财产80余万元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证《土建施工合同》、《内部承包协议》、聊城市中级人民法院（2014）聊商初字第15号民事判决书，证人王某甲、杨某等人的证言，鉴定意见，共同作案人乔东江的供述，被告人ＸＸＸ的供述与辩解等。
二、挪用资金的事实
2012年5月份，被告人ＸＸＸ在担任兴业公司氟化工项目部经理期间，利用职务上的便利，挪用兴业公司鲁西氟化工项目专项工程款29万元，用于偿还其个人债务。
原审判决认定上述事实的证据有：书证建设银行转款凭证及兴业公司证明，证人高某甲、邓某等人的证言，被告人ＸＸＸ的供述等。
三、伪造公司印章的事实
2012年期间，被告人ＸＸＸ在担任兴业公司氟化工项目部经理期间，伪造兴业公司单位公章及合同专用章，用于与其他公司签订合同。
原审判决认定上述事实的证据有：物证兴业公司印章一枚，书证聊城市元创建材有限公司混凝土购销合同，证人王某乙、田某甲等人的证言，鉴定意见，被告人ＸＸＸ的供述等。
原审法院认为，被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，伙同他人骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人ＸＸＸ在作为兴业公司氟化工项目经理期间，利用职务上的便利，挪用项目资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪；被告人ＸＸＸ伪造兴业公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人ＸＸＸ犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人ＸＸＸ曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其应当从重处罚。鉴于被告人ＸＸＸ归案后对挪用资金罪、伪造公司印章罪能如实供述并能自愿认罪，对其可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条、第二百八十条、第六十九条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人ＸＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币90000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币92000元。
宣判后，被告人ＸＸＸ不服，提出上诉，上诉理由如下：1、本案应适用2002年最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，不宜以诈骗罪追求其刑事责任。2、其没有与乔东江共谋制作涉案供货明细表，对乔东江起诉兴业公司的事情也不知情，不构成诈骗罪。3、本案只是申请保全了兴业公司部分存款及房产，没有给兴业公司造成损失。4、转给高某甲29万元是兴业公司让其签字的，且是直接从应付其的工程款中扣除后，从兴业公司转走的，其不构成挪用资金罪。其辩护人认为：1、ＸＸＸ没有侵占兴业公司财产的故意和行为，且乔东江向法院起诉系正常的诉讼行为，二人客观上也未取得财产，不构成诈骗罪。2、根据最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，即使ＸＸＸ与乔东江合谋制作假证据的事实成立，也只能认定其侵犯了人民法院的正常审判活动，不应按诈骗罪定罪处罚。3、ＸＸＸ不是兴业公司员工，且涉案29万元是高某甲与兴业公司财务人员谈好后支付的，其不构成挪用资金罪。
聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1、ＸＸＸ明知涉案建筑材料供货明显表比实际供货多，落款时间不对，并且将其个人借款及利息折算为供应钢材数量，仍然签字，且在乔东江起诉后拒不出庭，也不到法院说明情况，能够认定其与乔东江系共同诈骗的事实。2、本案人民法院根据乔东江申请冻结了兴业公司财产，ＸＸＸ与乔东江并未占有控制，应系诈骗未遂。3、最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》仅适用一般违法行为，不适用社会危害性严重的犯罪行为。本案ＸＸＸ、乔东江的行为侵害了兴业公司的财产权，应由刑法调整，适用《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第七条第二款“实施第一款行为（对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼），非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定”的规定，构成诈骗罪。4、ＸＸＸ与兴业公司之间是承包关系，本案不符合挪用资金罪的主体要件和“利用职务上的便利”的客观要求，且兴业公司对涉案29万元不是用于工程支付是明知的，ＸＸＸ不构成挪用资金罪。5、原审判决认定ＸＸＸ构成伪造企业印章罪的事实清楚，证据确实、充分。综上，上诉人ＸＸＸ不构成挪用资金罪，构成伪造公司印章罪、诈骗罪，但系诈骗未遂，原审判决认定事实不清，适用法律错误，并导致量刑畸重，建议撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
经二审审理查明：
一、诈骗罪
2012年2月1日，兴业公司与氟尔公司签订了一份《土建施工合同》，约定兴业公司承建氟尔公司氟化工项目土建工程，工程为一次性闭口价，总造价728万元，上诉人ＸＸＸ作为兴业公司氟化工项目代表人，代表公司在合同上签字。同日，上诉人ＸＸＸ与兴业公司签订了内部承包协议，约定由ＸＸＸ以包工包料、自负盈亏的方式，承建氟尔公司氟化工项目。工程完工后，兴业公司已按照施工合同及结算协议与ＸＸＸ全部结算完毕。
工程施工期间，乔东江向兴业公司承建的氟化工项目工地共计运送439.1409吨钢材，至5月23日ＸＸＸ已实际支付乔东江钢材款50万元。2013年10月8日，ＸＸＸ以兴业公司氟化工项目负责人的名义，与乔东江共谋制作《兴业公司氟化工项目建筑材料供货明细表》，虚构了乔东江向氟化工项目多供货68.8891吨钢材（价值29万余元）的事实，并将落款时间提前为2012年12月27日，同时ＸＸＸ向乔东江出具了欠氟化工项目材料款318万元的欠条一张。2013年11月25日，乔东江持其与ＸＸＸ签订的上述材料向人民法院起诉，并隐瞒已收到50万元钢材款的事实，骗取人民法院多判处兴业公司支付乔东江建材款及自2012年12月以来月利率2%的逾期付款利息，共计80余万元。民事判决生效后，乔东江申请查封、冻结了兴业公司财产，但因兴业公司报案案发，未得逞。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、《土建施工合同》、《内部承包协议》、单位承包人拨款申请表、协议书、保证书，证实上诉人ＸＸＸ内部承包兴业公司承建的氟尔公司氟化工项目土建工程，以及2013年10月12日前兴业公司已与ＸＸＸ结清相关费用的情况。
2、会计账本、保管账本、单据一宗，证实涉案氟尔公司氟化工项目土建工程共收到钢筋439.0409吨，至2012年5月份已支付乔东江钢材款50万元。
3、兴业公司氟化工项目建筑材料供货明细表，显示乔东江供应钢材数量为507.93吨，最低单价4250元每吨，总价款为
2249154.8元。
4、欠条一张，证实2013年10月8日，上诉人ＸＸＸ向乔东江出具载明兴业公司承建的氟化工项目所使用的材料款经双方核算，共计欠乔东江318万元的情况。
5、本院（2014）聊商初字第15号民事判决书，证实2015年3月法院判决认定ＸＸＸ作为兴业公司项目负责人，与兴业公司之间形成代理关系，兴业公司应对ＸＸＸ对外签订合同的行为及后果承担责任，判决兴业公司向乔东江支付建材款2329154.8元（含水泥款8万元）及逾期利息，ＸＸＸ不承担责任的事实。
6、本院（2014）聊商初字第15号民事裁定书、协助冻结存款通知书、协助执行通知书，证实因乔东江申请，法院已冻结兴业公司694605.12元；查封兴业公司聊房权证柳字第××房产一处。
（二）证人证言
1、证人王某甲的证言，证实2012年1月份和ＸＸＸ一起合伙干鲁西化工涉案工程。2月底开的工，ＸＸＸ负责整个工地，钢材是从姓乔某一个人那里买的，2012年4月中旬其从工地撤出，ＸＸＸ也没告诉其钢筋多少钱一吨。
2、证人杨某的证言，证实2012年年初，ＸＸＸ使用兴业公司资质，承包了鲁西化工氟尔工程配电室及主控楼，他让其负责仓库及收料，钢材进的是一个姓乔某，姓乔某曾问其还有没有进钢材的单据，其跟他说没有了，但是有流水账。从开始干这个工地收钢材钢筋都是由其过磅、查成捆钢材数量。
3、证人高某乙的证言，证实乔东江打电话说东某工业园用12-25的钢材，具体运到什么地方不清楚，乔东江说哪里就是哪里，其通过济钢闽源钢厂购买的钢材卖给的乔东江，大约发了三四百吨货，其和乔东江之间没有协议，就是打个电话。
（三）鉴定意见
1、聊城正原有限责任会计师事务所聊正原会专审字（2015）第64号审核报告书，证实经鉴定会计账本记载支付钢材购置费用612174.57元，支付乔东江钢材款共计50万元，保管账本记载收到钢筋439.0409吨。
2、聊城昌盛工程造价咨询事务所鉴定报告，证实经鉴定氟化工项目钢筋用量为402.1313吨，预埋件用量为5.2731吨。
（五）上诉人供述与辩解
1、上诉人被告人ＸＸＸ的供述与辩解，证实2011年其挂靠到兴业公司，2012年用了兴业公司的名称和资质，以728万元的价格中标鲁西化工工业园西区35KV配电室及主控室。钢筋是从乔东江那里进的，进了大约不到500吨，钢筋款总额不到200万元，其给了乔东江钢筋款大约60万元，欠他140万元的钢筋款，另外其借了他五六十万元本金，第一次给乔东江打欠条的时候是钢筋款和其借的欠款共计190万元，后来乔东江每月找其换欠条，目的是把利息都加进去再重新打本金加利息的欠条，最后一次是在2013年10月8号的时候在乔东江家里，打了个欠条，本金和利息是318万元。2013年11月份左右乔东江又找其，是在聊城市人民医院南边一个小宾馆里签的建筑材料供货明细表，落款时间提前到2012年12月27日，明细上的钢筋吨数比实际使用钢筋吨数多，另外其还和乔东江签了份建筑材料购销合同，是乔东江直接打印好的，其直接签的字，签的时间提前到2012年2月25日。合同和明细表是乔东江拿过来，让其直接签的。后没多久，乔东江就起诉了兴业公司。还证实在工地上杨某给其管理进料的记账，其见过杨某记的账目，他记的准确。
2、共同作案人乔东江的供述与辩解，证实2012年3月份左右，ＸＸＸ在鲁西化工干了一个车间，其给他提供钢材，2012年5月份最后一次送货，每次给他送完钢筋后，他都给其打欠条，2013年12月27日在其家中ＸＸＸ打了一个318万元的欠条，包括80多万元的利息。建筑材料供货明细表是2012年年底的时候，其在聊城市人民医院南边一个小宾馆里起草的，ＸＸＸ看好后签的字。
二、伪造公司印章罪
2012年期间，上诉人ＸＸＸ在担任兴业公司氟化工项目部经理期间，伪造兴业公司单位公章及合同专用章，用于与其他公司签订合同。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证
兴业公司印章一枚，证实上诉人ＸＸＸ伪造的公司印章情况。
（二）书证
聊城市元创建材有限公司混凝土购销合同，证实上诉人ＸＸＸ伪造兴业公司合同专用章用于签订合同的情况。
（三）证人证言
1、证人王某乙（兴业公司副经理）的证言，证实2013年4月份，一个姓吴的拿着一张盖有兴业公司印章的欠条来公司要钱，其觉得有疑问，就跟田某甲说了这个情况，经查发现欠条上的印章是假的，其就通知ＸＸＸ来兴业公司，他就直接说印章是他自己私刻的，过了几天ＸＸＸ把印章交到公司法律办田某甲那里去了。
2、证人田某甲（兴业公司法律事务部主任）的证言，证实2013年4、5月份，有个叫吴某的人拿着一张公司的证明来索要工程款，其发现印章是假的，工程科的人员就通知ＸＸＸ来公司，ＸＸＸ跟其说，他自己私刻了一枚兴业公司的公章，第二天他就把假公章交到了公司，其又交到魏某办公室里。后来发现有人起诉其公司，才知道ＸＸＸ私刻了公司的合同专用章，并用私刻公司的合同专用章与他人签订了合同。
3、证人魏某（兴业公司法定代表人）的证言，证实2013年4月11日下午，田某甲到其办公室说ＸＸＸ私刻了公司的公章，其公司后来报案，把公章交给公安机关了。
（四）鉴定意见
1、聊衡司法鉴定所[2013]文某第020号鉴定意见书，证实ＸＸＸ以兴业公司名义与聊城元创建材有限公司签订的《混凝土购销合同》中兴业公司的“合同专用章”与公司提交原章样本不同。
2、聊衡司法鉴定所[2013]文某第021号鉴定意见书，证实兴业公司2013年2月份以前使用的公章印文与ＸＸＸ所用的同名印章印文不同。
（五）上诉人供述
上诉人ＸＸＸ的供述，供认2012年其私刻了“聊城兴业建筑安装工程有限公司”的公章和合同专用章，与元创建材有限公司签订的合同用的是公司合同专用章。
认定上述事实的综合证据：
1、受案登记表、立案决定书、控告书、情况说明、抓获经过证实本案案发及上诉人被抓获归案的情况。
2、山东省临沂市中级人民法院（1998）临刑初字第88号刑事附带民事判决书、假释证明，证实上诉人ＸＸＸ曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑十五年，2007年1月17日被假释，假释考验期自2007年1月17日至2009年2月26日止的情况。
3、户籍证明，证实上诉人ＸＸＸ的基本身份信息情况。
上述证据已经一二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸＸ有无骗取兴业公司财物的故意和行为的问题。经查：第一，上诉人ＸＸＸ供认其付给了乔东江约60万元的钢筋款，2013年10月8日打的318万元欠条包括钢筋款欠款140万元和五六十万元个人借款本金以及利息，同日乔东江让其签的涉案建筑材料供货明细表上的钢筋吨数比实际使用钢筋吨数多，且落款时间提前到了2012年12月27日，后来乔东江起诉时其未出庭。第二，在案书证会计账本、保管账本，证人杨某的证言等证据证实，涉案氟化工项目共收到钢筋439.0409吨，且已支付乔东江50万元钢材款。第三，上诉人ＸＸＸ的供述以及书证建筑材料供货明细表、民事判决书等证据证实，ＸＸＸ伙同乔东江伪造了向氟化工项目供应507.93吨钢材的事实，乔东江以此向人民法院起诉，并隐瞒了已收到50万元钢材款，ＸＸＸ拒不出庭，骗取人民法院多判决兴业公司支付款项80余万元。上述事实表明，上诉人ＸＸＸ伙同乔东江制作了虚假证据，并拒不出庭，足以认定其与乔东江有通过诉讼骗取兴业公司财物的主观故意和行为，构成诈骗罪。但在案证据证实人民法院只是冻结、查封了兴业公司相关财产，上诉人与乔东江未实际占有，未得逞，应属诈骗未遂。因此，关于上诉人ＸＸＸ及其辩护人所提“与乔东江没有共同诈骗的故意，不构成诈骗罪”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳，所提“未取得财物”的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人ＸＸＸ及其辩护人所提“本案应适用2002年最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，不宜以诈骗罪追求其刑事责任”的相应上诉理由和辩护意见。审理认为，《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第七条第二款规定：“实施第一款行为（对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼），非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”本案中，上诉人ＸＸＸ伙同乔东江通过诉讼方式骗取兴业公司财物，符合上述司法解释的规定情形，应以诈骗罪追究其刑事责任。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于原审判决认定上诉人ＸＸＸ所犯挪用资金罪是否成立的问题。经查，根据在案证据证实：第一，上诉人ＸＸＸ与兴业公司系承包关系，并非单位职工。第二，涉案高某甲的欠条落款日期，早于上诉人承包兴业公司氟化工项目土建工程的时间，故兴业公司财务将涉案29万元转给高某甲时对款项不用于氟化工项目是明知的。第三，涉案29万元是兴业公司从应支付的ＸＸＸ工程款中提前扣除，并经公司财务支出的，即兴业公司同意支出，且工程完工后兴业公司与ＸＸＸ之间已经清算完毕，双方并未就该29万元发生异议。上述事实表明，上诉人ＸＸＸ不符合挪用资金罪的主体要件，不具有挪用资金罪的故意和行为，原审判决认定其构成挪用资金罪属认定事实、适用法律错误。因此，上诉人ＸＸＸ及其辩护人所提“不构成挪用资金罪”的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人ＸＸＸ伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；伪造聊城兴业建筑安装有限公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。上诉人ＸＸＸ犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人ＸＸＸ系累犯，依法应当从重处罚。在共同诈骗犯罪中，上诉人ＸＸＸ与同案犯作用相当，均起主要作用，系主犯，但系诈骗未遂，依法予以减轻处罚；归案后如实供述伪造公司印章罪的犯罪事实，依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定上诉人犯诈骗罪、伪造公司印章罪定性准确，但认定系诈骗既遂适用法律错误，另认定上诉人构成挪用资金罪错误，故依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东刑初字第437号刑事判决对被告人ＸＸＸ犯诈骗罪的定罪部分以及犯伪造公司印章的定罪量刑部分。即被告人ＸＸＸ犯诈骗罪；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东刑初字第437号刑事判决对被告人ＸＸＸ犯诈骗罪的量刑部分、犯挪用资金罪的定罪量刑部分及决定执行刑罚的部分。即以被告人ＸＸＸ犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币90000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币92000元。
三、上诉人（原审被告人）ＸＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币52000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月7日起至2020年10月6日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 茹 博