山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2283号
上诉人（原审被告、反诉原告）张丽，女。
委托代理人李守亮，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛富航涂料有限公司。
法定代表人李明堂，经理。
委托代理人陆天星，山东一诺律师事务所律师。
上诉人张丽因与被上诉人青岛富航涂料有限公司（以下简称富航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2011）即民初字第5435号民事判决，于2013年10月23日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长、代理审判员李深担任本案主审、代理审判员杨丽参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月18日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张丽的委托代理人李守亮，被上诉人富航公司的法定代表人李明堂及其委托代理人陆天星，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
富航公司在一审中诉称：双方于2010年10月25日签订《防水工程施工合同书》，约定富航公司承包张丽位于即墨市温泉一路的“温泉日月谷洗浴”工程中的“泳池、泡池、卫生间和墙面”部分的防水工程，每平方米工程费30元，按实结算。工程完工2个月付清全部工程款的90%。富航公司依约完工并交付工程，根据富航公司实际完工的工程量，张丽应付防水工程款9万元，张丽已付款5万元，但拒绝决算并支付剩余工程款。后双方有口头约定，由富航公司承包张丽上述工程外墙面的粉刷工程2800平方米，每平方米工程费26元。该工程也已完工并交付，张丽应付该粉涮工程款72800元，但张丽拒绝结算并付款。另外，张丽自2010年10月19日至11月15日期间，多次从富航公司处购买装修材料，共欠货款26042元。富航公司因多次索款无果，无奈具状起诉，请求依法判令：1、张丽支付工程款112800元和材料款26042元；2、诉讼费用由张丽负担。
张丽在一审中口头辩称：富航公司所诉与事实不符，合同签订后，张丽为了加快工程进度，督促富航公司保证工程质量，付给富航公司5万元工程款及材料款4500元，但富航公司未按约履行合同，且工程质量有缺陷，出现漏水、墙皮爆裂现象，严重构成违约，张丽多次要求富航公司前来维修，富航公司不予理睬，张丽保留向富航公司追偿5万元工程款及材料款的权利。
张丽在一审反诉称：富航公司施工的泡池等多处出现漏水爆皮现象质量不合格，张丽多次要求富航公司前来继续维修，富航公司拖延维修。无奈张丽只好委托他人进行维修。为了维护自己的合法权益，请求依法判令：富航公司赔偿张丽损失15000元；反诉费用由富航公司负担。在一审诉讼中，张丽将反诉请求第1项增加变更为：判令富航公司支付维修费17026.8元、鉴定费22000元、营业损失21000元，计款6万元。
富航公司在一审中针对张丽的反诉辩称：张丽主张维修费17000元过高，部分项目重复计算，鉴定费应按照双方胜败诉比例分担，张丽主张营业损失无依据。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年10月25日，富航公司和张丽订立了《防水工程施工合同书》，合同书主要约定：一、工程地点：即墨市温泉镇一路；二、工程内容：泳池、泡池、卫生间、墙面防水；三、施工面积：约3000平方米（按实际面积算）；四、承包形式：包工包料；五、选用材料：聚乙烯丙纶用水泥金汤水不漏加国标801胶水，阴阳角立面上平面用300克聚乙烯丙伦，地面用400克聚乙烯丙伦。管口：用金汤不漏加水墙管口二遍。；六、工程造价：人民币约90000元，按实际面积测量为准；七、结算方式：防水每平方米30元；八、付款及结算方式：自材料及工人进场施工之日起三日内，甲方（张丽，下同）付生活费10000元给乙方（富航公司，下同），工程进行至70%时付至工程总造价的50%，余额竣工验收后使用2个月无质量问题付至工程总造价的90%，剩余10%二年后一个工作日内无质量问题全部结清。以结算方多为依据，工程量按实增减，变更项目应由甲方签证。工程验收两日内，乙方提出实际工程量及决算交甲方审核，甲方于两日内审核完毕并签字；九、工程质量与工期：1、工程至2010年11月25日结束。2、工程竣工后，乙方即按规定做淋水试验，甲方参加，并在检验记录签字。3、工程验收：竣工两日内，乙方书面通知甲方验收，甲方逾期以工程合格论。4、成品保护：工程验收合格后，乙方将交付甲方，甲方应指定专人负责工地管理。5、如果发现漏水，甲乙双方共同找出漏水原因，如因后续工续破坏防水层，造成的漏水，由乙方负责维修，甲方支付维修过程的一切费用，其余由乙方负全部责任及相关费用；十、违约责任：如有违约，由违约方承担安全责任。
合同签订后，在富航公司进入工地现场开始施工。张丽支付富航公司工程款5万元、材料款4500元。
2011年1月16日，富航公司通过EMS邮政特快专递向张丽送达了《工程量决算报告》，该报告称富航公司承包的温泉日月谷洗浴室内防水工程和日月谷外墙涂料粉刷分项工程分别于2010年12月10日前完工。
青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量工程量，在现场勘查、测量工程量中，双方确认外墙涂料为2300㎡，防水工程（合同约定单价30元／㎡）张丽认为1880㎡。经评估，按照张丽确认的防水数量总造价为128281.5元。富航公司支付工程鉴定费3000元。
经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，富航公司为张丽施工的防水工程防水层在排水孔及浴池阴角处存在施工质量问题。其责任方：如施工单位能够提供防水层完工后，蓄水试验双方签字的合格证书，则防水渗漏为下一道工序所致；如施工单位不能提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，则其防水层渗漏为其施工不当所致。并作出了修复方案。在诉讼中，富航公司没有提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明。
根据青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程存在质量问题的修复方案，经青岛立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定评估，涉案工程质量问题的总修复费用为17026.8元。张丽支付鉴定费20000元和工程造价鉴定费2000元。
在诉讼中，张丽申请对因防水工程漏水导致张丽无法经营每日造成的损失进行鉴定。经委托即墨市价格认证中心进行鉴定。即墨市价格认证中心认为其营业损失受漏水影响的程度难以确定，故决定不予鉴定。
原审另查明，富航公司经营范围为一般经营项目：生产销售水性涂料、腻子，销售防水材料、建筑材料、五金、电器（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。富航公司没有施工资质。
在原审审理中，张丽陈述称：防水工程没有完成富航公司就撤离，粉刷涂料的工程不是富航公司干的，是江志禄干的，4500元是工程款不是涂料款。2011年8月29日，张丽与江志禄结算后，于2011年9月份才开始使用该工程。对张丽上述陈述，富航公司不认可，张丽没有提供合法有效的证据证明。
原审法院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案富航公司不具备建筑施工企业相应的施工资质，双方订立的《防水工程施工合同书》，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方订立的《防水工程施工合同书》无效。
针对富航公司的诉讼请求及张丽的反诉请求，原审法院认为：1、关于富航公司主张工程款112800元和材料款26042元的诉讼请求。根据青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量及双方确认的工程量，经评估，按照张丽确认的防水数量总造价为128281.5元。据上，虽然富航公司与张丽订立的合同属无效合同，但只要按照建筑设计院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，故张丽应支付富航公司为其施工建设工程的工程款，减去张丽已支付富航公司工程款5万元，张丽还应支付富航公司工程款78281.5元（128281.5元－5万元）。富航公司主张过多的部分，原审法院不予支持。富航公司对自己主张的材料款26042元未提供合法有效的证据证实，且张丽已支付富航公司材料款45000元，原审法院对富航公司的该请求不予支持。
2、关于张丽主张维修费17026.8元、营业损失21000元的反讼请求。富航公司施工建设的涉案工程，张丽已接受使用。根据青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，富航公司为张丽施工的防水工程防水层在排水孔及浴池阴角处存在施工质量问题。其责任方：如施工单位能够提供防水层完工后，蓄水试验双方签字的合格证书，则防水渗漏为下一道工序所致；如施工单位不能提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，则其防水层渗漏为其施工不当所致。在审理中，富航公司没有提供防水层施工完成后，蓄水试验双方签字的合格证书等相应证明，因此涉案防水工程的防水层渗漏是富航公司施工不当所致。经评估涉案工程质量问题的总修复费用为17026.8元，因涉案工程的质量问题是富航公司施工不当所致，该修复费用应由富航公司承担。
关于张丽主张营业损失21000元的问题。在诉讼中，张丽申请对因防水工程漏水导致无法经营每日造成的损失进行鉴定。经委托即墨市价格认证中心进行鉴定。即墨市价格认证中心认为其营业损失受漏水影响的程度难以确定，故决定不予鉴定。张丽的该请求无证据证实，原审法院不予支持。
3、关于鉴定评估费问题。
在审理中，富航公司支付工程造价鉴定费3000元，张丽支付质量问题鉴定费20000元、质量工程修复费用评估费2000元。关于上述鉴定评估费的承担问题：1、富航公司支付工程造价鉴定费3000元。因双方订立的合同无效，涉案工程双方未及时结算，富航公司和张丽均负有责任，因此富航公司支付的鉴定评估费3000元，应由富航公司和张丽均担，即富航公司承担1500元（3000元×50%），张丽承担1500元（3000元×50%）；2、张丽支付质量问题鉴定费20000元、质量工程修复费用评估费2000元。涉案工程存在质量问题的原因是富航公司施工不当造成，张丽支出的鉴定评估费22000元，应由富航公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：一、富航公司与张丽订立的《防水工程施工合同书》无效；二、张丽于判决生效后十日内支付富航公司工程款78281.5元；三、富航公司于判决生效后十日内支付张丽涉案防水工程承担修复费用17026.8元；四、鉴定评估费25000元，由富航公司承担23500元，张丽承担1500元。富航公司于判决生效后十日内支付张丽鉴定评估费20500元；五、驳回富航公司的其他诉讼请求；六、驳回张丽的其他反诉请求。案件受理费3077元，由富航公司负担1320元，张丽负担1757元；反诉费减半收取650元，由张丽负担537元，富航公司负担113元。
宣判后，张丽不服，上诉至本院。
上诉人张丽上诉称：1、涉案墙面粉刷工程系由案外人江志禄施工，材料由上诉人自己购买，发票户头开在上诉人自己的公司青岛海燕化工有限公司名下。被上诉人未提交充分证据证明外墙工程全部系由其施工完毕。2、青岛立信工程造价咨询所有限公司出具的青立所审基字（2012）第8-2号鉴定报告中采用的外墙涂料部分做工工艺系被上诉人单方陈述，上诉人不予认可，故原审判决对鉴定报告中该部分结论不应予以认定。3、上诉人的洗浴池由于漏水无法经营，原审判决因即墨价格认定中心无法认定营业损失而不予支持上诉人的该项诉讼请求有误，应当由法院酌情判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判上诉人不予支付外墙粉刷工程的工程款，改判被上诉人赔偿上诉人营业损失，或将本案发回重审。
被上诉人富航公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点在于：1、涉案外墙粉刷工程是否系被上诉人进行施工。2、上诉人关于被上诉人应当赔偿其因工程漏水造成的营业损失的主张能否成立。
关于焦点1：本院认为，依据被上诉人提交的电话录音证据，被上诉人在2010年12月20日与上诉人的电话交谈中，多次要求上诉人确认外墙粉刷工程的工程量，上诉人并未否认被上诉人对外墙粉刷工程进行了施工，结合被上诉人向上诉人寄送的工程决算报告，可以证明被上诉人进行了外墙粉刷工程施工的事实。上诉人提交与案外人江志禄的结算单及收据欲证明外墙粉刷工程系由江志禄进行施工，但该证据的真实性及与涉案工程的关联性本院无法予以认定，故上诉人的该项上诉理由本院不予采信，其该项上诉请求本院不予支持。
关于焦点2：本院认为，上诉人对其主张的营业损失不能提供证据予以证实，其请求法院酌情处理亦无法律依据，故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3077元，由上诉人张丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 李 深
代理审判员 杨 丽
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王 繁