河南省登封市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0185民初557号
原告李怀标，男，汉族，1965年8月17日生，住登封市。
委托代理人李彦章，河南嵩峰律师事务所律师。
被告李炎君，男，汉族，1976年4月18日生，住河南省巩义市。
委托代理人刘宏斌，巩义市法律服务所法律工作者。
委托代理人李妙群，女，汉族，1964年11月27日生，住河南省巩义市。
被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地郑州市西太康路121号，机构代码968106827。
负责人俞海雷，该公司经理。
委托代理人朱振华，河南译达律师事务所律师。
第三人李朝洁，男，汉族，1987年10月25日生，住河南省巩义市。
委托代理人李妙群，女，汉族，1964年11月27日生，住址同上，身份证号4101251964********。
委托代理人刘宏斌，巩义市法律服务所法律工作者。
原告李怀标诉被告李炎君、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称保险公司）、第三人李朝洁道路交通事故损害赔偿纠纷一案，原告向本院起诉，本院受理后，于2015年2月21日作出（2012）登民一初字第1568号民事判决书，被告李炎君不服，上诉至郑州市中级人民法院。2015年8月11日，该院作出（2015）郑民二终字第737号民事裁定书，以事实不清为由撤销了本院（2012）登民一初字第1568号民事判决书，发回本院对本案进行重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李怀标及其委托代理人李彦章、被告李炎君委托代理人刘宏斌、李妙群、保险公司委托代理人朱振华、第三人李朝洁委托代理人刘宏斌、李妙群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李怀标诉称：2012年5月22日上午，被告李炎君的豫Ａ×××××号载重货车在阳城至东金店公路碳素厂门口西约500米路段，停车修理右后轮时，内轮的轮毂破裂发生爆炸，致原告受伤，特提起诉讼，请求：一、依法判令被告李炎君赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等项费用10万元（待评残后予以明确）；二、本案诉讼费用由被告承担。原告伤残等级评定后，原告增加诉讼请求为：依法判令被告李炎君赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等项费用168570.04元。
被告李炎君辩称：原告诉被告李炎君的理由不能成立，该次事故是原告承揽维修被告李炎君的车辆时，违反操作规程所发生的单方事故，与被告李炎君无关，请求驳回诉请。
被告保险公司辩称：1、被告李炎君所驾驶的车辆在我公司投保交强险，根据巩义市人民法院（2014）巩民初字第1756号民事判决书，判决我公司在交强险范围内赔偿李炎君先期垫付李朝洁各项损失12万元，所以保险限额已用尽，不应再承担赔偿责任；2、根据保险法规定，原告向我公司主张保险赔偿权利应当是从知道或应当知道保险事故之日起计算两年时间，该规定是除斥期间的规定，原告发生事故两年内未向我公司主张权利，该权利消灭，所以原告向我公司主张保险理赔的权利已经失效，我公司不应承担赔偿义务；3、原告系自身操作不当造成的损失，应当由雇主承担赔偿责任，所以我公司不承担责任；4、我公司不承担诉讼费。
第三人李朝洁辩称：第三人李朝洁不是适格的赔偿主体。第三人李朝洁将故障车辆交付给原告后，原告与车主已形成承揽维修合同关系，该车在静止状态，原告修理过程中，违反操作规程发生该次事故，依照法律规定应由承揽人为对方和自身的损害承担责任，其次，原告追加李朝洁为第三人，根据法律规定，追加请求已经超过一年的时效，应当驳回对李朝洁的诉求。
原告李怀标为证明自己的主张，向法庭提交证据如下：第一组，登封市公安局阳城派出所接处警登记表原件一份，证明被告李炎君豫Ａ×××××号自卸货车轮毂爆裂发生交通事故致原告受伤的事实，双方诉讼主体适格。第二组，1、上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所沪华碧（2012）物鉴字第028号司法鉴定报告书一份；2、郑州中岳磨料磨具有限公司榜单复印件一份；3、豫Ａ×××××号自卸货车行驶证复印件一份。证明自卸货车核载4.99吨，安全技术检验有效期至2011年4月，发生事故时未通过安全技术检验，严重超载，超载率达686%；豫Ａ×××××号自卸货车轮毂爆裂是严重超载和使用存在安全隐患的轮毂（事故之前就已开裂且锈蚀严重）造成，并非原告拆卸轮胎所致，被告李炎君存在过错。第三组，1、个体工商户营业执照一份；2、道路运输经营许可证。证明原告具有合法的从业资质，原告的误工费标准应当按交通运输业标准赔付。第四组，1、登封市人民医院诊断证明、出院证、病历各一份；2、郑州大学第一附属医院诊断证明书、出院证、病历各一份，证明原告伤情、治疗经过、住院期间及陪护、需支具固定情况。第五组，1、登封市人民医院住院收费票据、郑州大学第一附属医院住院收费票据各一份；2、郑州市骨科医院门诊收费票据（2份）、街中医院门诊收费票据计4份；3、收据一份。证明原告治疗支付医疗费59711.68元、支具费1800元。第六组，1、街中医院门诊收费票据；2、司法鉴定意见书各一份。证明原告支付鉴定费1000元，伤残等级9级，二次手术费5000元。第七组，1、上海华碧检测技术有限公司发票；2、行驶证及收据各一份。证明原告支付物证鉴定费15000元、鉴定交通费6000元；第八组，户口登记薄3页，证明原告李怀标发生事故时女儿李路莹15周岁需要抚养。第九组，出租车定额发票，证明原告治疗花费交通费的事实。第十组，原告在街居委会居住证明一份，证明原告的赔付标准应当按城市的标准赔付。第十一组，保险单一份，证明事故车辆投保有交强险，保险公司是赔偿主体。
被告李炎君对原告李怀标提交证据的质证意见为：第一组，真实性无异议，报案人是李炎君，该登记表记载事实证明原告与被告之间存在的是承揽维修合同关系。第二组，真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定书对原告起诉被告的赔偿没有关联性，因双方之间存在的是承揽维修关系。第三组，真实性无异议，对证明目的有异议，虽然原告具有合法的从业资格，但是原告是从事农业，修理工作是辅业，不应按交通运输标准赔付。第四组，无异议。第五组，无异议，对支具费有异议，时间是在原告治疗期间所买的后期膝保护1800元不真实，同时也没有医疗机构出具的证明，不能作为原告的治疗器具。第六组，有异议，应当提供二次手术费发票。第七组，证据1、无异议；证据2、行驶证无异议，鉴定交通费6000元无票据；第八组，真实性无异议；第九组，无金额无法质证；第十组，有异议，在一、二审中未提交，在被告寻找原告修理车辆时原告在农村居住，是伪证，在原审判决中认定原告是农村户口，按农村标准计算，原告均无异议；第十一组，真实性无异议，该保单是被告在保险公司投保的证据，但本案是原告与被告之间的承揽维修合同关系，不存在保险关系。
被告保险公司对原告李怀标提交证据的质证意见为：第一组，真实性无异议，对证明目的有异议，根据规定，交通事故应当出具事故认定书或证明，本案没提供，所以不能证明是交通事故造成原告受伤的事实；第二组，真实性均无异议，对证明目的有异议，该组证据显示原告在该次事故中存在重大过失，没有按操作规程操作导致事故发生；第三组，真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明原告应当按照运输业计算误工，其职业是修车，应当按居民服务业计算，原告具有驾驶相关经验，也说明原告存在过失，双方是加工承揽关系；第四组，真实性无异议；第五组，证据1、2无异议，但应当扣除非医保用药的费用；证据3有异议，其出具的证据不是合法的形式；第六组，无异议，但是没有通知保险公司到场进行监督，说明原告怠于行使其向保险公司主张的权利；第七组证据1、无异议，但费用不是必要发生的费用，鉴定结果与本案无关；证据2、行驶证无异议，对鉴定交通费有异议，没有证据；第八组，无异议，但农业居民的身份应当予以确定，对被抚养人生活费，由于李路莹没有主张，所以不应支持；第九组，没有证据；第十组，有异议，房东没有提供房屋所有权证明，其是否有权出租房屋，街是否有效均不能证实，所以该街不合法；证明没有负责人签名，证据形式不合法，原告何时入住房东家应由公安机关出具暂住证及其他证明予以证实，所以证据不合法。第十一组，无异议，对证明目的有异议，保险已全部赔付给李炎君，所以该保单已经注销，不能证明我方是适格被告。
第三人李朝洁对原告李怀标提交证据的质证意见为：同被告李炎君质证意见
被告李炎君为证明自己的主张，向法庭提交证据如下：第一组，登封法院询问笔录，证明本次事故是承揽维修合同关系，也证明原告在修理过程中违反操作规程，没有先放气后卸轮胎，是导致事故发生的根本原因，该笔录是原告的陈述。第二组，鉴定函一份，证明该次事故是原告在承揽修理过程中诱发因素造成，原告应承担全部责任。第三组，机动车司法鉴定书一份，证明该车事故是原告维修失误所致。
原告对被告李炎君、第三人李朝洁证据的质证意见为：第一组，复印件，从形式上和实体上都不符合证据的要求，不能作为证据使用，不予质证；第二组，有异议，本次事故致害原因经司法鉴定在案，该证据不具有证据效力，因为其是对登封市人民法院的函，不是正规鉴定报告，不具有证据效力。第三组，此鉴定已经撤回，鉴定费也已退还，该鉴定结果没有效力。
被告保险公司对被告李炎君、第三人李朝洁证据的质证意见为：均无异议。
被告保险公司为证明自己的主张，向法庭提交证据如下：第一组，人民调解街书一份，证明李炎君赔付李朝洁139500元的事实。第二组，巩义市人民法院判决书一份，证明法院依法判决我公司赔偿李炎君先期垫付李朝洁赔偿款12万元的事实。第三组，银行电子转账回单一份，证明我公司向李炎君一共赔付121350的事实。以上三组证据共同证明我公司保险限额已全部赔偿李炎君，不再承担赔偿义务。
原告对被告保险公司证据的质证意见为：第一组，真实性无异议，但调解街与本案无关。第二组，真实性无异议，该判决证明本案是道路交通事故纠纷，本案在2012年诉至法院，被告保险公司应当赔付原告和李朝洁两个受害人按照赔偿数额平均分担保险金额，所以被告的该判决，不能作为其不予赔付原告的理由。第三组，同第二份证据质证意见。
被告李炎君、第三人李朝洁对被告保险公司证据的质证意见为：对三组证据均无异议，但保险公司赔付李炎君已垫付的为12万，1350元是诉讼费，该证据与本案原告诉李炎君无任何关系，原告在法定时间内没有向保险公司主张权利，现已失去了向保险公司索赔的权利，同时不得向被告李炎君主张。
综合原、被告、第三人举证、质证情况，本院认证如下：对原告提交的证据第一、二、三、四、证据五中的票据、证据七中发票、行驶证、八、十一组证据，被告李炎君、保险公司、第三人李朝洁对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。对第五组证据3，定制膝保护费收据，原告因轮毂爆裂伤至左腿，病历显示左膝部撕脱伤，且登封市人民医院于2012年7月4日出具的临时医嘱单中载明“左下肢支具一套”，可见并非原告私自购买，故对该收据本院予以采信。对第七、九组证据中并未显示有收据，故对原告的证明内容不予采信。对第十组证据，原告在原审及二审时均未提交，且证明没有负责人签名，证据形式不合法，故对该组证据不予采信。对被告李炎君、第三人李朝洁提交的第一组证据，系复印件，故对其真实性不予采纳。对第二组证据，该司法鉴定所函系上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所出具沪华碧【2012】物鉴字第028号《司法鉴定报告书》后，本院致函征询涉案车辆轮毂爆裂与维修操作是否存在因果关系，该公司经分析认定作出的意见，系沪华碧【2012】物鉴字第028号《司法鉴定报告书》的补充说明，故对该组证据，本院予以采信。对第三组证据，河南至诚旧机动车鉴定评估有限公司已将涉案《机动车司法鉴定书》撤回，故对该组证据，本院不予采信。对被告保险公司提交的三组证据，原告李怀标、被告李炎君及第三人李朝洁均对其真实性无异议，故对该三组证据，本院予以采信。
经审理查明：被告李炎君系豫Ａ×××××自卸货车车主，第三人李朝洁为其雇佣的涉案车辆司机。2012年5月22日上午，第三人李朝洁驾驶该车辆行驶至登封市××区铝××村铝厂门口时，车辆发生故障，遂联系原告李怀标进行维修，修理过程中轮毂发生爆炸，导致原告李怀标、第三人李朝洁受伤。原告李怀标被送至登封市人民医院住院治疗，该院出具诊断证明如下：主要诊断为左膝部撕脱伤，左侧胫骨平台及左侧胫骨结节；其他诊断为开放性骨折（部分骨折缺失）、髌韧带、内外侧副韧带、后交叉韧带断裂，内侧半月板撕裂、左外踝骨折。原告李怀标先后于2012年5月22日至2012年7月31日在登封市人民医院、2013年1月5日至2013年1月16日在郑州大学第一附属医院住院治疗，共计花费医疗费59285.68元，在登封市骨科医院、登封市中医院、登封市人民医院治疗，医疗费为1426元及支具费为1800元，以上共计62511.68元。原告李怀标申请伤残等级、后续治疗费、护理人数及护理期限鉴定，2013年6月17日，郑州嵩山法医临床司法鉴定所出具了郑嵩山司法鉴定所【2013】临鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李怀标伤残等级为九级；2、后续手术费为5000元；3、出院后护理人数及护理期限不在司法鉴定范围。该项鉴定费为1000元。原告李怀标申请对涉案车辆轮毂爆裂原因进行物证鉴定，上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所作出了沪华碧【2012】物鉴字第028号《司法鉴定报告书》，检验结果为：涉案汽车轮毂爆裂与该车严重超载及拆卸轮胎之前既已存在的轮毂局部断裂的物证特征存在因果关系。后本院就涉案车辆轮毂爆裂与维修操作是否存在因果关系致函征询该鉴定所，该鉴定所致函本院，认为涉案车辆严重超载及轮胎拆卸前轮毂部断裂与轮毂爆裂存在因果关系，系主要因素，维修操作中的拆卸作业对车轮毂的机械冲击与涉案汽车轮毂爆裂存在因果关系，系诱发因素，此案中“主要因素系“诱发因素”前提。该项鉴定费为15000元。
另查明：?原告李怀标女儿李路莹于1997年11月8日出生。2012年5月15日，被告李炎君作为被保险人在被告保险公司处为本案涉案车辆投保机动车第三者责任强制保险，被告保险公司为其出具了“机动车交通事故责任强制保险单”保险期间自2012年5月15日起至2013年5月14日止。
再查明：2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年；?2015年河南省农村居民人均生活消费支出7887元/年；2015年河南省农村居民人均纯收入28472元/年.
又查明：本案中由于轮毂爆裂，导致该车司机即本案第三人李朝洁受伤，经巩义市鲁庄镇邢村人民调解委员会调解，被告李炎君与第三人李朝洁达成街协议，由被告李炎君向第三人李朝洁支付医疗费等共计139500元。李炎君又以中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司为被告，起诉至巩义市人民法院，要求该保险公司赔付保险金120000元。2014年7月18日，巩义市人民法院作出了（2014）巩民初字第1756号民事判决，认定该事故为交通事故，判决保险公司赔付李炎君保险金120000元。现被告保险公司已履行完毕。
本院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中，事故的地点属公众通行的场所，符合道路交通安全法“道路”的范围；事故车辆系在运输途中临时停靠修理，事故发生的时间是在车辆行驶至目的地的过程中，因此该事故属于交通事故。事故车辆轮毂发生爆裂的原因为严重超载及拆卸轮胎之前既已存在的轮毂局部断裂的物证特征，此为轮毂发生爆裂的主要原因，故被告李炎君作为车主，应承担该次事故的主要责任，本院酌定为60%。原告李怀标作为轮胎修理的专业人员，应当清楚相关的操作规程，但未依照操作规程拆卸轮胎，违规拆卸作业，诱发涉案轮毂爆裂，对该次事故应承担次要责任，本院酌定为40%。被告李炎君在被告保险公司处投保机动车第三者责任强制保险，双方形成了保险合同关系，系真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告保险公司作为承保人应在保险责任限额内承担保险责任。由于本案第三人李朝洁也即本次交通事故另一受害人已间接从被告保险公司得到赔偿120000元，被告保险公司保险责任已经全部履行完毕，故对原告李怀标的损失不再进行赔偿，而是由原告李怀标与被告李炎君按照过错程度分担。原告李怀标因此次事故造成的损失如下：1、医疗费62511.68元；2、护理费：28472元/年÷365天×81天=6318.44元；3、住院伙食补助费：81天×30元/天=2430元；4、营养费：81天×15元/天=1215元；5、误工费，28472元/年÷365天×180天=14040元；6、后续手术费：5000元；7、残疾赔偿金：10853元/年×20年×20%=43412元；8、被抚养人李路莹生活费：7887元/年×3年÷2×20%=2366.1元；9、鉴定费15000元＋1000元=16000元；10、交通费：由于没有提供有效票据，本院酌定为1000元；以上共计154293.22元。由原告李怀标承担：154293.22元×40%=61717.32元，由被告李炎君承担：154293.22元×60%=92575.9元。根据原告的伤害程度及原、被告对本次事故发生的过错大小，本院酌定被告李炎君向原告支付精神抚慰金3000元。以上被告李炎君共需支付原告各项赔偿金共计95575.9元，对原告诉请超过部分，本院不予支持。原告李怀标认为第三人李朝洁存在重大过错，因此应与被告李炎君承担连带赔偿责任。本案中，被告李炎君与第三人李朝洁系雇佣关系，在雇佣法律关系中，雇主的权利是获得雇员提供的劳务，为实现一定的生产、销售目标，组织、指挥雇员开展业务活动，按约定向雇员支付相应报酬，为雇员开展业务提供必要的工作条件、场所和安全保障。第三人李朝洁作为雇员听从雇主即被告李炎君的指挥提供劳务从而获得报酬，被告李炎君交给其的车辆存在重大瑕疵且要求其超载是导致本次事故发生的主要原因，故不应认定第三人李朝洁存在重大过错。原告李怀标认为第三人李朝洁强迫其修理存在重大风险的轮胎，没有提供证据加以证明，故对其辩由，本院不予支持。原告李怀标认为应按交通运输业平均工资计算误工费、按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，由于其未提供充足证据加以证明，故对该计算标准，本院不予支持。本案中，被告李炎君辩称，本案系加工承揽合同纠纷，原告作为承揽人自身存在过错，对此造成的损害应由其自身承担。事实上，本案存在合同之诉与侵权之诉竞合，依当事人意思自治原则，当事人有权从有利于充分保护自己合法权益角度出发，对法律关系作出选择，现原告李怀标选择侵权之诉主张权利，并无不妥，故对被告李炎君的该项辩由本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条、?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例?》第二十三条之规定，判决如下：
一、被告李炎君于本判决生效之日起十日内向原告李怀标支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费、后续手术费、被抚养人生活费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计95575.9元；
二、驳回原告李怀标的其他诉讼请求。
本案受理费1343元，保全费1020元，由原告李怀标承担1063元，被告李炎君承担1300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 杨海悦
审 判 员 余 博
人民陪审员 申建学
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 宋 恒