黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑02民终715号
上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市龙沙区中正装饰装潢工程处，住所地齐齐哈尔市龙沙区畅心园小区B区*号楼*单元***室。
法定代表人：陶志刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：马伟民，男，法人公司职工。
被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司，住所地甘南县饮食服务公司楼东厢楼北二门。
法定代表人：刘金财，该公司经理。
委托诉讼代理人：任玉龙，男（该公司职工）。
上诉人齐齐哈尔市龙沙区中正装饰装潢工程处(以下简称中正工程处)因与被上诉人齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司（以下简称弘鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2017）黑0225民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中正工程处上诉请求：1.撤销一审判决第一项,以一审判决中认可的《中正装饰公司工程预结算单》为依据，判令被上诉人给付漏算的工程款27,889.44元。2.撤销一审判决的第二项,依据双方签订的《合同》第六条1、2规定，判令弘鹏公司承担违约责任，赔偿上诉人因此造成的损失；给付工程款共计113,204.00元的利息。计算到2017年11月15日，按4.75%计息计7,351.28元。3.请求二审法院对《中正装饰公司工程预结算单》中被上诉人未予认可，上诉人已施工的“地面基层超平”工程及“白钢玻璃隔断”增加面积予以确认，判令被上诉人给付该部分的工程款1,932.07元及12,528.00元。4.请求二审法院依据《合同》第五条约定，判令被上诉人给付《中正装饰公司工程预结算单》漏写的工程款部分，合计45,660.00元。5.请求二审法院依据《合同》之外的上诉人为被上诉人施工的工程予以确认，判令被上诉人给付上诉人“门卫房及装修”的工程款7,800.00元。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决对上诉人和被上诉人认可的《中正装饰公司工程预结算单》中合计为24%费用部分未全额计算至工程总造价之中，漏算27,889.44元,完成工程总造价应为144,095.44元(116,206.00元+27,889.44元)。2.法律规定和合同约定了违约责任,弘鹏公司未按合同约定支付工程款，致使上诉人因资金困难，不能正常施工，弘鹏公司违约在先；弘鹏公司实际接受使用了上诉人已完成的部分工程，该行为应认定为上诉人的施工质量合格，被上诉人同意解除合同；上诉人请求支付36,000.00违约金于法有据。3.《预结算单》中，包括“地面基层超平”、“白钢玻璃隔断”增加面积，被上诉人未予认可，二审法院应予以确认并支持给付工程款。4.合同约定施工范围包括“外墙防水涂料”,上诉人已施工部分工程,但双方的《预结算单》中没有写入。5.上诉人于施工期间为被上诉人施工了合同以外的工程,包括门卫房及该房的装修。
被上诉人弘鹏公司辩称:对上诉人的各项诉求不予认可，上诉人陈述的内容与事实不符，上诉人有义务出具税务部门发票，被上诉人不欠上诉人工程款，请求法院驳回上诉，维持原判。
中正工程处向原审法院起诉请求：弘鹏公司的一个装饰工程承包给原告，合同总标的为3000,000.00元，合同约定被告预付工程款50,000.00万元，截止到2016年7月2日才给付工程预付款47,000.00元，被告未按合同给付工程款，原告多次向被告索要，被告以种种理由推脱。现原告工程已完成，要求被告给付工程款180,000.00元，并按未付工程款的20％支付违约金36,000.00元，合计要求被告给付216,000.00元。并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实，2016年4月25日，原、被告双方签订装修合同，对甘南县弘鹏食品有限责任公司办公用房进行装修，根据原告中正装饰公司工程预结算单，装修工程的总价为426,385.00元。承包形式：原告以包工包料形式一口价300,000.00元承包全部装修工程；工期为2016年4月25日至6月15日；付款方式为，原告进入现场，被告给付原告人民币50,000.00元，施工进入一半时（瓦工工程结束）再付人民币50,000.00元；合同对装修范围、材料及内容、施工范围等进行了详细约定。装修过程中，原告与被告发生纠纷，原告退出施工。之后，被告又找到了另一个装修队，完成了整个装修工程。2016年6月8日，原告为被告出具人民币90,000.00元收据一张，并注明以前钱款票子作废。审理过程中，在法院的主持下，双方到被告甘南县弘鹏食品有限责任公司的施工现场进行确认，并与原告中正装饰公司工程预结算单逐项对照，双方认可的原告已完成工程总价为人民币165,164.00元。
一审法院认为，此案的案由应是装饰装修合同纠纷。原告中正工程处与被告弘鹏公司签订装修合同，由原告包工包料装修甘南县弘鹏食品有限责任公司办公用房，双方成立了装饰装修合同法律关系，合同自成立时对原、被告双方产生约束力，当事人均应依约行使权利、履行义务。第一、关于被告拖欠工程款数额的认定。根据原告中正装饰公司工程预结算单双方认可的原告完成工程总价为人民币165,164.00元。按合同约定装修工程的总价从426,385.00元打包到300,000.00元，打折比例应为70.358%（300,000.00元除以426,385.00元）。原告完成的工程总价按此比例折算后为116,206.00元（165,164.00元乘以70.358%），扣除被告已付给原告的90,000.00元，被告应付给原告工程款为人民币26,206.00元；第二、关于被告是否构成违约问题。根据合同约定的付款方式为乙方进入现场，甲方付给50,000.00元，施工进入一半时，再付50,000.00元，余款200,000.00元在7月15日前付清。现在，双方认可的原告已完成的工程总价是165,164.00元（按照原告中正装饰公司工程预结算单计算），并没有达到合同约定的总工程量426,385.00元的一半，被告不构成违约。所以，原告要求被告支付违约金的诉求于法无据，不予支持。至于被告认为原告工程质量不合格、尚欠被告沙子、水泥、电费款等问题，则可凭证据另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决:一、被告齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告齐齐哈尔市龙沙区中正装饰装潢工程处工程款人民币26,206.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,900.00元，原告齐齐哈尔市龙沙区中正装饰装潢工程处负担3,445.00元，被告齐齐哈尔市弘鹏食品有限责任公司负担455.00元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，中正工程处与弘鹏公司签订的装修合同是双方真实意思表示,符合法律规定,该合同合法有效.双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案的案由应是装饰装修合同纠纷。本案争议的主要问题是：1.弘鹏公司所欠工程款数额如何确定；2.弘鹏公司是否构成违约和承担相应责任；3.弘鹏公司是否给付双方未予认可，但已完工的工程款。
1.弘鹏公司拖欠工程款数额如何确定问题。中正工程处与弘鹏公司经过协商后，将装修工程总价426,385.00元确定为300,000.00元，经双方协商一致后订立了合同，双方意思表示真实，不违反法律规定。合同自成立起时，对双方具有约束力。原审法院根据双方合同约定、按双方认可的中正工程处完成工程量165,164.00元，以计算的打折比例70.358%，计算出中正工程处完成的工程总价为116,206.00元并无不当，本院予以确认。中正工程处提出原审判决应以《中正装饰公司工程预结算单》为依据，判令被上诉人给付漏算工程款27,889.44元的上诉理由。经查，中正工程处出具的《中正装饰公司工程预结算单》中包括上诉人提出的款项，其上诉理由无事实依据，本院不予支持。
2.弘鹏公司是否构成违约和承担相应责任问题。中正工程处与弘鹏公司签订《合同》中约定：中正工程处进入现场，弘鹏公司给付50，000.00元，施工进入一半时，再付50，000.00元，余款200，000.00元在7月15日前付清。中正工程处提出弘鹏公司未按合同约定支付工程款违约在先的上诉理由，经查，根据原审认证的弘鹏公司给付中正工程处90,000.00元的收据中，可证明弘鹏公司给中正工程处支付了工程款。中正工程处辩解90,000.00元的收据中，包含其他款项，但未能提供证据加以证明。中正工程处于2016年7月2日，在没有完成总工程量的一半的情况下,于2016年7月2日撤出施工队伍，中正工程处提出弘鹏公司违约的证据不足。在原审审理中，中正工程处未补交诉讼费而放弃诉讼请求，故中正工程处要求弘鹏公司支付违约金、利息于法无据，本院不予支持。
3.弘鹏公司是否应赔偿弘鹏公司未予认可的，但已完工工程款问题。中正工程处上诉提出弘鹏公司应赔偿弘鹏公司未予认可，但已完工的“地面基层超平”工程款19,327.00元、“白钢玻璃隔断”增加面积工程款12,528.00元、漏写“外墙防水涂料”工程款12,528.00元及《合同》约定外门卫房、装修款7,800.00元的上诉理由。经查，中正工程处与弘鹏公司经协商后将装修总价426,385.00元工程款确定为300，000.00元，签订的《合同》，双方应认真履行。中正工程处所提供装修总价426,385.00元工程款的《中正装饰公司工程预结算单》中包括上诉人所提款项，且原审为查明事实，组织双方到现场对已完成的工程进行核实确认时，中正工程处未提出任何异议，且弘鹏公司对此不予认可，故此点上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,900.00元，由上诉人齐齐哈尔市龙沙区中正装饰装潢工程处负担。
本判决为终审判决。
审判长 关毅民
审判员 王 娜
审判员 石玉芳
二〇一八年五月八日
书记员 刘福生