云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1391号
上诉人（原审被告）刘勇（又名刘启勇），男，汉族，1977年11月1日生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。
委托代理人许定虎，云南众选律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）陈大华，男，汉族，1970年8月21日生，云南省鲁甸县人，住鲁甸�。
上诉人刘勇因与被上诉人陈大华财产损害赔偿纠纷一案，不服鲁甸县人民法院(2016)云0621民初595号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确定的法律事实：2015年12月4日，陈大华与案外人刘启俊（刘勇的弟弟）达成书面协议，由刘启俊出售一地基给陈大华，转让费14800.00元。陈大华支付了转让费后，该地基即由陈大华管理。在管理过程中，陈大华未办理批准手续即在该地基上支砌房屋基础，准备修建房屋。刘勇认为陈大华修建房屋侵犯了其权利，于2016年5月7日把陈大华支砌的地脚圈梁和部分建材毁损。陈大华于2016年5月16日向原审法院提起诉讼，要求刘勇赔偿损失，经鉴定该损失74228.00元，陈大华支付鉴定费9000.00元。案件发生后，刘勇的母亲彭定芬向�审法院提起诉讼，请求确认陈大华与刘启俊签订的合同无效，原审法院即中止本案的审理，等待彭定芬案件的审理结果。原审法院对彭定芬案件进行了审理，判决撤销了陈大华与刘启俊签订的合同。陈大华对判决不服，提起上诉，终审维持了原审法院的一审判决。陈大华诉至原审法院，请求判令刘勇赔偿其损失83228.00元
原审法院经审理认为：公民的财产受法律保护，禁止任何不法行为的侵害。刘勇没有权利毁损陈大华的财产，其行为侵害了陈大华的财产权，已构成侵权，应承担侵权责任。过错比较明显，承担主要责任。陈大华在有争议的土地上无证建设，违反了法律的规定,对损害的发生也有过错，承担次要责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼�》第六十四条的规定，判决：一、刘启勇于判决生效之日起30日内一次性赔偿陈大华各项损失合计人民币58260.00元。二、驳回陈大华的其他诉讼请求。案件受理费1875.00元，刘启勇负担1312.00元，陈大华负担563.00元。
宣判后，刘勇不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：1.被上诉人是基于其与上诉人之弟刘启俊签订的《地皮（宅基地）转让契约》而修筑道路、开挖场地和建筑毛石基础，当其与上诉人之弟刘启俊签订的《地皮（宅基地）转让契约》被人民法院确认无效时，被上诉人便不能再继续修建，其因修筑道路、开挖场地和建筑毛石基础的损失便已产生，且该损失并不因上诉人的行为而扩大或减少，且被上诉人并没有提供证据证明上诉人损坏了其修建的道路。故该部分损失依法不�由上诉人承担。2.司法鉴定意见书中鉴定的水泥、红砖和砂是否全部毁损，毁损多少鉴定意见书中没有明确鉴定意见。从司法鉴定意见书提供的现场勘查照片可以看出，红砖并没有全部损坏，尚有大部分是完好的，该完好的部分依法不能算作被上诉人的损失，但损坏多少红砖无鉴定意见和其他证据予以证实。同理，水泥和砂是否全部损失，损失多少也无鉴定意见和其他证据予以证实。3.司法鉴定意见书中鉴定的受损房屋、花盆、树木和水泥棚等既无实物照片，也没有科学的鉴定依据，更无其他证据证实，该鉴定结果完全是被上诉人的单方陈述和鉴定人员的主观臆想。因此，云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见书不能作为认定被上诉人损失的依据，被上诉人的损失没有充分的证据予以证实，其一审诉讼请求依法不能成立。
上诉人的代理人提�与上诉意见一致的外，还提出上诉人与刘启俊签订的《地皮（宅基地）转让契约》被人民法院确认无效，是被上诉人的自身过错造成的，与上诉人无关，依法应由被上诉人自己承担的意见。
被上诉人陈大华未作答辩。
在二审诉讼中，上诉人刘勇对一审认定事实未提出异议。对一审认定的事实，本院依法予以确认。在二审中，各方均未提交新的证据。
归纳上诉人上诉主张，本案二审争议焦点为：1.本案司法鉴定意见书是否能作为被上诉人陈大华损失的认定依据。2.被上诉人陈大华的损失是否全部由上诉人刘勇造成。
针对本案争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于本案司法鉴定意见书是否能作为被上诉人陈大华损失的认定依据的问题。
本院认为，首先，在鉴定程序上，被上诉人陈大华在一审中申请对其损失进行鉴定，在鉴定机构的选择上，上诉人刘勇要求由一审法院指定鉴定机构，一审法院指定鉴定机构后，鉴定机构通知上诉人刘勇到场参与勘验，上诉人刘勇未到场，应视为其放弃参与、监督勘验过程的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”该法第八十条规定：“……当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案鉴定程序合法；其次，对于鉴定结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……”上诉人刘勇上诉称“司法鉴定意见书中鉴定的水泥、红砖和砂确是上诉人毁损的，对此上诉人并不否认，但是否全部毁损，毁损多少鉴定意见书中没有明确鉴定意见。……司法鉴定意见书中鉴定的受损房屋、花盆、树木和水泥棚等既无实物照片，也没有科学的鉴定依据,更无其他证据证实，该鉴定结果完全是被上诉人的单方陈述和鉴定人员的主观臆想。”本案一审中，刘勇申请鉴定机构出庭接受质询，鉴定机构在一审庭审中接受了本案双方当事人询问，并就上诉人提出的上述异议作出了答复，明确对于损失的具体数据，因实物已经被毁损，只能作出盖然性的估算而非精确的认定，综上所述，本院认为，本案鉴定人及鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人已经接受上诉人的质询，且上诉人刘勇一、二审中均未提供证据申请重新鉴定，因此，上诉人提出的本案司法鉴定意见书不能作为被上诉人陈大华损失的认定依据的上诉理由不能成立，依法不予支持。
2.关于被上诉人陈大华的损失如何确定，应如何承担的问题。
上诉人刘勇上诉称“被上诉人是基于其与上诉人之弟刘启俊签订的《地皮（宅基地）转让契约》而修筑道路、开挖场地和建筑毛石基础，当其与上诉人之弟刘启俊签订的《地皮（宅基地）转让契约》被人民法院确认无效时，被上诉人便不能再继续修建，其因修筑道路、开挖场地和建筑毛石基础的损失便已产生，且该损失并不因上诉人的行为而扩大或减少。况且，被上诉人并没有提供证据证明上诉人损坏了其修建的道路。”对此，本院认为，陈大华与刘勇签订的《地皮（宅基地）转让契约》确属无效，陈大华不应在涉案地块上修建房屋，但上诉人刘勇应通过合法途径维护自身合法权益，其毁损行为直接侵犯了他人的财产权，不属于正当的救济行为，应对陈大华的损失承担损害赔偿责任，该损失已由司法鉴定机构予以鉴定，应作为本案损失的认定依据。至于陈大华在转让协议无效情形下的违法建筑行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院减轻上诉人刘勇的赔偿责任，判决陈大华自行承担了30%的责任符合本案实际情况也符合法律的规定，上诉人刘勇主张驳回被上诉人陈大华的诉讼请求的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上�请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875.00元，由上诉人刘勇负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决确定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王荣祥
审判员 戴红梅
审判员 宋明涛
二〇一七年八月二十三日
书记员 祖维灿