广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1061号
上诉人（原审原告）付志文，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人黄国荣，广东天舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区朝山金属制品厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人郭汉培。
被上诉人（原审被告）郭汉培，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
以上两被上诉人的共同委托代理人区丽容，广东煜日律师事务所律师。
原审被告谢礼添，男，汉族，住广东省廉江市。
委托代理人谢礼首，广东威戈律师事务所律师。
原审被告谭啟成，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人康亚西，广东千度律师事务所律师。
上诉人付志文因与被上诉人佛山市南海区朝山金属制品厂（以下简称朝山金属厂）、郭汉培、原审被告谢礼添、谭啟成财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、朝山金属厂应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿235200元，并支付从2013年11月29日起至实际清偿日止以实际欠款为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息予付志文；二、郭汉培对上述第一项债务承担无限清偿责任；三、驳回付志文的其他诉讼请求。一审案件适用普通程序结案，案件受理费7600元（付志文已预交），由付志文负担3344元，朝山金属厂、郭汉培负担4256元，并应于给付上述款项时一并迳付给付志文，原审法院不另作收退。
上诉人付志文上诉提出：一、郭汉培在原审期间申请追加谢礼添、谭啟成为共同被告，付志文已表示反对，明确表示坚持诉讼请求，但原审法院仍接受郭汉培追加被告的申请，明显违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的有关规定，导致本案原审从简易程序改为普通程序，近一年才能判决，损害了付志文的诉权。二、原审法院错误评判、分析案情。1.原审法院对财产损失总额的评判、分析是错误的。付志文提交的协议书是合法有效的赔偿合同，原审法院在认定该证据的基础上，没有进一步确认该协议是合法有效的，有违规范的评判要求和法院对合同的评判习惯。双方达成的协议不是确定涉案事故造成鱼的死亡数量为35000斤，而是“由郭汉培、谢礼添赔付付志文黄骨鱼、亚士骨鱼35000斤”。协议“确定”死鱼的重量与协议“赔付”死鱼的重量不是同一回事，若双方仅仅确认死鱼的重量，不能视为双方已经达成赔偿协议，只是对事故的部分基本事实——死鱼的数量达成一致的意见，并没有考虑到事故原因、事故责任，更没有涉及如何赔偿的核心问题，但协议达成“由郭汉培、谢礼添赔付付志文黄骨鱼、亚士骨鱼35000斤”就不一样了，这已经明确表明当事人经过调解，已经就事故原因、事故责任、如何赔偿的问题达成了赔偿协议。众所周知，不论是法院、社会调解机构组织的调解，还是当事人自行进行的协商，能达成协议的，往往都是当事人在互谅互让的基础上进行利益的割让才能达成的。事实上，当时死鱼的重量远不止35000斤，郭汉培、谢礼添以及居委会、镇政府相关部门负责人当时到过鱼塘察看现场的情景，居委会和镇政府相关部门负责人都是有经验的人，他们当时就认为死鱼超过50000斤。事发后，经过居委会和镇政府相关部门负责人多次组织调解，在互谅互让的基础上各方达成了赔偿协议，确定由郭汉培、谢礼添赔付付志文黄骨鱼和亚士骨鱼35000斤。双方虽然没有就鱼的价格达成协议，但不影响已经就赔偿鱼的重量达成的协议的效力，而且，该协议已经具有可履行性，郭汉培、朝山金属厂可以直接赔偿付志文黄骨鱼、亚士骨鱼35000斤，也可以折价赔偿相应的价款。赔偿协议达成后，郭汉培、朝山金属厂没有可以反悔的法定理由。另外，关于单价的问题，一方面，谢礼添就价格、产值等问题向一审法院申请了司法鉴定，因此，付志文和其他当事人都没有必要再申请司法鉴定，后来谢礼添撤回了鉴定申请，其他被告也没有意见，理应视为各被告已经接受了付志文的价格主张。另一方面，一审法院的法官完全没有履行相关的释明责任，在谢礼添撤回了鉴定申请后径行判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定。付志文主张12元／斤的价格，当时居委会和镇政府相关部门负责人也是认可的，郭汉培、谢礼添两人也没有异议，郭汉培、谢礼添两人只不过认为死鱼有大有小，始终认为应该按9.6元／斤计算。一口鱼塘放养几十万尾的黄骨鱼，养大后的鱼的个头不可能都一样大，卖鱼的市场价12元／斤就是统一的价格，市场上没有把大中小的鱼分开计价的交易习惯。而且，郭汉培、谢礼添作为调解的报价，当然会偏低，原审法院直接采信其两人的报价显然是不合理的。2.原审法院对“付志文对损失是否应当承担责任”的评判、分析是错误的。付志文前面论述了双方已经就事故原因、事故责任、如何赔偿的问题达成了赔偿协议，而且协议上还明确约定“双方均不再追究责任”。因此，原审法院确定“付志文对损失是否应当承担责任”为本案争议焦点是没有必要的，甚至是错误的，原审法院进而对该争议焦点的评判、分析也是错误的，而且，法院也没有可以撤销、变更该协议的法定理由。综上，请求二审法院依法判令：1.撤销原审判决第一项，改判朝山金属厂应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿420000元予付志文，并支付从2013年11月29日起至生效判决确定的付款期限止以实际欠款为本金按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，若朝山金属厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.由朝山金属厂、郭汉培承担本案的诉讼费用。
被上诉人朝山金属厂、郭汉培答辩称：一、协议书仅就死鱼数量达成合意，并没有划分双方的过错责任。双方签订的协议书只是对断电事故造成鱼苗死亡数量或损失金额的合意，对于鱼苗死亡的责任双方从未进行协商。“赔付”并非郭汉培直接赔偿的意思，只是表明郭汉培需要对该损失数量承担责任，而承担多少责任需经法院审判核定。二、对于原审法院归纳的争议焦点“付志文对损失是否应当承担责任”，付志文在一审期间并没有提出异议，反映其认可双方并未明确划分鱼苗死亡的责任，需要由法院进行审理认定，否则付志文必然在一审时反对该争议焦点。三、双方签订协议书时所考虑的确实只是死鱼的情况，并没有就责任进行划分，应当以当时的实际意思表示为准。四、付志文要求按12元／斤计算鱼苗单价没有依据。付志文对其主张的损失数额应当承担举证责任，其没有向法院申请对鱼苗单价进行价格鉴定，是其对自身权利的放弃，应由其承担举证不能的法律后果。鱼苗按照9.6元／斤计算损失价值符合市场情况，是合理的。五、付志文以协议书的内容作为上诉的争议焦点，但本案已定性为财产损害赔偿纠纷，故协议书的内容只能作为参考，原审法院确定付志文承担30%的责任是正确的。
原审被告谢礼添述称：一、谢礼添不是本案适格的被告。谢礼添不是包工头，其没有资质承包工程，本案并没有证据证明涉案工程是谢礼添承包的，升笼架也不是谢礼添安排运来的，故本案与谢礼添无关。二、本案是财产损害赔偿纠纷，根据侵权责任法的相关规定，财产损害赔偿应当根据双方的过错来确定责任承担。协议作为证据，法院可以采纳，也可以不采纳，协议本身是有瑕疵的，不是双方当事人的真实意思表示，不能确定双方的责任。
原审被告谭啟成述称：谭啟成不是本案适格的被告，其不是升笼架的所有人或出租方。谭啟成在南庄有稳定的工作和居所，至今没有搬离过。原审法院在没有通知谭啟成的情况下，缺席开庭和缺席判决，剥夺了谭啟成的基本诉权，存在程序错误。
上诉人付志文、被上诉人朝山金属厂、郭汉培以及原审被告谢礼添在二审期间均未向本院提交新的证据。
原审被告谭啟成在二审期间向本院提供陆康灿的证言（证人已出庭作证）一份，拟证明涉案升笼架不属于谭啟成的，也不是谭啟成安装的，与谭啟成无关。
上诉人付志文质证认为：对证人所述内容是否真实不清楚，不发表相关意见。
被上诉人朝山金属厂、郭汉培质证认为：证人证言中有一部分是真实的，但隐瞒了一些事实，对于谭伟成和谭啟成的关系，证人不可能不知道。证人知道升笼架的所有权人是谭啟成，但其隐瞒了相关事实。按照市场规律，运费应当是当场给付的，升笼架在工地使用时间比较久，不可能在用完拉走的时候才给付运费的，所以证人证言存在虚假情况。
原审被告谢礼添质证认为：陆康灿陈述其与谭伟成是朋友，谭啟成和谭伟成是兄弟关系，所以其与本案当事人存在利害关系，其证言不可信。陆康灿不知道升笼架拉去哪里，也不知道拉给谁，这是不可信的。陆康灿没有任何证据证明谢礼添委托其拉升笼架。
对于上述证据，本院认为，谭啟成提供证人证言的主要目的在于证明涉案升笼架与其无关，但谭啟成并没有对此提起上诉，原审法院亦没有判决谭啟成承担赔偿责任，故本院二审对涉案升笼架与谭啟成之间的关系及上述证据均不作审查认定；针对付志文的上诉主张，本案二审审查的是朝山金属厂、郭汉培的赔偿责任问题，若朝山金属厂、郭汉培在本案赔偿之后认为涉案升笼架与谭啟成有关并向其追偿的，谭啟成提出的上述问题可在追偿时另行解决。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对付志文的上诉主张，本案二审的争议焦点是朝山金属厂、郭汉培应向付志文赔偿多少款项。
本案中，朝山金属厂、郭汉培的在建厂房工地上的升笼架突然倒塌压倒高压线，造成附近一带停电，该断电事故导致付志文养殖的鱼死亡。事发后，为解决赔偿问题，郭汉培、谢礼添与付志文签订协议书一份，内容为：“经双方协商，双方一致认定由甲方郭汉培、谢礼添赔付乙方付志文黄骨鱼、亚士骨鱼等共叁万伍仟市斤，双方均不再追究责任，特此约定。”该份协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据协议内容的表述来看，对于如何赔偿的问题，双方约定由郭汉培、谢礼添对付志文进行“赔付”，并非单纯地“确认”损失数量，即由郭汉培、谢礼添赔付黄骨鱼、亚士骨鱼等35000斤，同时双方也约定了赔偿后果，即双方均不再追究责任。付志文持此协议要求折价为金额予以赔偿，有书证为凭，应予支持。而从双方在有关部门调解的过程、内容以及在诉讼过程中的陈述来看，双方仅因死鱼单价存在分歧而未能直接达成赔偿金额，因此本院认为，在确定死鱼单价的情况下，本案应当按照双方协议载明的赔偿数量直接确定赔偿金额，而无需考虑双方对损害后果的过错因素，该处理方式既符合协议书的表述，也符合双方当时的真实意思表示。朝山金属厂、郭汉培认为在协议书的基础上应考虑付志文对损害后果的责任分担，理据不足，本院不予支持；原审法院在确定赔偿金额时再划分损失责任并判令付志文自行承担30%的损失，处理不当，本院予以纠正。关于死鱼的单价问题，付志文主张按事发时的市场价12元／斤计算，而在居委会工作人员主持协调过程中，郭汉培、谢礼添认为由于死鱼的规格不一故应按照9.6元／斤计算，可见双方存在分歧。由于原审时付志文并未申请对死鱼价格进行鉴定，故综合考虑本案的实际情况，原审法院按照郭汉培、谢礼添的意见确定死鱼单价为9.6元／斤，并无不当，本院予以维持。综上，朝山金属厂应向付志文赔偿损失336000元（35000斤×9.6元／斤=336000元）及相应利息，郭汉培对此承担无限清偿责任；付志文要求赔偿420000元及相应利息，对其过高部分，本院不予支持。
此外，在一审诉讼过程中，郭汉培认为谢礼添、谭啟成须承担本案法律责任并申请追加二人为共同被告，由于当时各方的责任归属尚未经法院审理并予以确定，故为了查明事实及充分保护各方当事人的合法权益，原审法院根据郭汉培的申请追加谢礼添、谭啟成为共同被告，并无不当，付志文认为原审法院该处理不当并损害其诉权，理据不足，本院不予支持。
综上，付志文的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院不予支持；原审判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第421号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第421号民事判决第一项为：被上诉人佛山市南海区朝山金属制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿336000元，并支付从2013年11月29日起至实际清偿日止以实际欠款为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息予上诉人付志文。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7600元，由上诉人付志文负担1520元，被上诉人佛山市南海区朝山金属制品厂、郭汉培负担6080元。二审案件受理费3996元，由上诉人付志文负担1816元，被上诉人佛山市南海区朝山金属制品厂、郭汉培负担2180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 王志恒
代理审判员 曾慧元
二〇一五年八月三日
书 记 员 招玉萍