中华人民共和国
辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5231号
上诉人(原审原告)：于学胜，男，1954年8月4日出生，汉族，大连市房地产交易市场退休员工，住辽宁省大连市中山区。
上诉人(原审原告)：王智杰，男，1960年9月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李广杰，辽宁正垒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：冬海波，男，1960年7月11日出生，汉族，加拿大国籍，现羁押于沈阳第二监狱。
委托诉讼代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连市中山房地产经营有限公司，住所地辽宁省大连市中山区昆明街140号。
法定代表人：徐有全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李萍，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：张淑娟，辽宁衡平律师事务所律师。
上诉人于学胜、王智杰因与被上诉人冬海波、大连市中山房地产经营有限公司（以下简称”中山经营公司”）确认合同无效纠纷一案，不服辽宁省大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于学胜及其与王智杰的共同委托诉讼代理人李广杰，被上诉人冬海波的委托诉讼代理人王雷，被上诉人中山经营公司的委托诉讼代理人张淑娟、李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于学胜、王智杰上诉请求：撤销一审判决，依法确认二被上诉人之间签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》无效。事实和理由：一、一审法院回避了如下案涉合同无效的事实。1.交易双方主体违反法律强制性规定的无效事实，因二被上诉人均对案涉争议的1066.31平方米的房屋没有所有权，更没有处分权。2.案涉的1066.31平方米的房屋属于法律禁止交易的。违反了《房地产管理法》第38条规定的没有办理房屋产权证的房屋禁止转让及权属有争议的房屋禁止转让的内容。3.一审法院回避了二被上诉人程序违法的事实。因既没有依法取得产权人的书面同意，又没有依法先办理产权证再依法进行交易，且没有按照法定的程序进行交易。双方对案涉协议的签订及支付形式均违法。协议是2006年11月29日签订的，但却于2006年11月6日支付了1000万元；2006年11月21日支付了1000万元，合同没有签订就提前支付款项，不符合常理。案涉房屋的交易价格低于法定的百分之七十，该交易行为无效。二、一审判决事实认定错误表现在以下几个方面。1.一审认定”原告请求确认《房屋拆迁补偿及转让协议》整体无效的主张本院不予以支持”错误，因起诉时上诉人主张的”合同”涉及的也仅是上诉人自建部分的房屋协议内容无效，但一审法官认为不可分割，上诉人才修改诉状。2.一审认定”在德林娱乐宫未成立的情况下二原告签订协议扩建经营面积，显然不成立”错误，因德林娱乐宫在未注册前一年多就已经接手，开始策划建设及装修，成型后才注册，该建筑物的建设与存在，不应当以注册时间来确定。3.一审认定”大连市房地产监察大队做出的《房地产违章通知单》从处罚主体、时间、处罚事项均无法证明原告提出的因建设房排渣违章被下发违章通知并处罚款的事实”错误，因证据原件在上诉人手中持有，处罚的房屋街号及单位名称均是上诉人。4.一审认定”原告提供的自建房投入明细、照片及被告冬海波在笔录中陈述的证据，不足以证明案涉房屋系原告投资建设”错误，因案涉的《房屋拆迁补偿及转让协议》内容中已明确1066.31平方米房屋不是被上诉人冬海波的，且冬海波对该事实的表述自始至终一致。5.一审认定”原告自述案涉房屋是其租给被告冬海波经营使用，但没有提供任何房屋租赁、交接、收取租金的证明材料”错误，因合同有很多种类，口头合同法律是认可的。6.一审法院认定了上诉人提供的评估报告，但却否认了评估报告中对扩建事实部分的认可，显然是不尊重事实的。7.一审法院对庭审中未经质证的《技术报告》作为判案的依据加以认定是错误的。因二上诉人之间所签合同是否是当事人之间真实的意思表示是本案需要证实的，真实性只取决于合同相对人，与其他人无关。二上诉人之间签订合同的时间取决于双方对合同内容的需要与认可，可以事前签订，也可以事后签订，更可以对以前的事实加以追认，所以签订合同的时间与本案没有法律上的关系。8.一审法院以上诉人没有办理相关手续为由对上诉人建造房屋的事实予以全盘否定是错误的。案涉房屋没有办理产权证是由于历史原因造成的，非上诉人所愿，且中山经营公司辖区内没有手续的房屋很多。三、一审判决自相矛盾，同样的事实得出相反的定论，足以证明其判决具有主观偏见性。1.一审法院以二上诉人签合同时间滞后于房屋建设时间为由作为驳回的理由之一，但一审法院对二被上诉人之间未签合同提前20多天支付巨额房款却予以认可，一审认定标准不统一。2.一审法院对上诉人出示的证据一律认定无法证明案件事实，但对被上诉人提供的非法证据却适用证据规则”在没有相反的证据足以反驳的情况下，可以采信其证据效力”。按照一审法院的观点，上诉人提供的证据被上诉人均没有相反的证据加以推翻，应全部采信。四、上诉人自建房屋的证据已经形成了完整的证据链条。上诉人提供了评估报告、联建协议、冬海波自认、法院执行文书、二被上诉人房屋转让协议共认的事实等，可以证明案涉房屋是上诉人自建的。五、一审法院适用法律错误。根据法律规定，对于冬海波自认的案涉房屋是上诉人的事实，上诉人无需举证证明。
冬海波辩称，同意上诉人的上诉请求。案涉协议签订时，冬海波被限制人身自由，其客观上不具备签订协议的条件。对于案涉争议的1066.31平方米，冬海波没有处分权。
中山经营公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.案涉的《房屋拆迁补偿及转让协议》意思表示真实，其已全部履行完毕，合法有效。在中山经营公司与冬海波的另案中，已对上述协议的签订、款项的支付、发票的开具、房屋及房屋所有权证书原件及相关手续的交付等重要事实进行了确认，一审法院对上述协议是否为冬海波本人签署及摁手印亦再次进行了确认，且生效判决已认定，无论冬海波是否被羁押，均不影响其民事权利。案涉房屋的转让交易价格是冬海波自愿提出，中山经营公司同意购买，并实际支付了对价，符合公平交易和意思自治的原则。2.中山经营公司在接手案涉房屋后，用来经营宾馆，在中山经营公司实际占有使用的十余年时间里，未有人主张权利，案涉房屋不存在权属争议。3.上诉人称投资高达几百万的扩建工程，却无法提供任何建设手续和投资凭证，也没有与冬海波签订任何书面协议，不能证明上诉人的主张成立。上诉人所提供的证据不足以证明其是案涉争议房屋的权利人，其无权要求确认中山经营公司与冬海波签订的协议无效。4.在上诉人所称的签订协议并扩建房屋的时候，上诉人并未取得其所称的扩建工程所依附的房屋，显然其陈述不能成立。5.一审适用法律正确。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条属于管理性规定，并不是效力性强制性规定，且案涉的转让协议不违反《合同法》第五十二条的规定，应为有效。
于学胜、王智杰向一审法院起诉请求：确认被告中山经营公司与被告冬海波之间签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》无效。
一审法院认定事实：2006年11月29日，被告中山经营公司与被告冬海波签订《房屋拆迁补偿及转让协议》，协议主要内容为”第一条被拆迁房屋的基本情况：1.中山区金安宾馆。该房屋座落于大连市中山区青山街55号，总面积为3073.91平方米。其中：乙方租赁中山房管处房屋的面积为1351.44平方米，乙方享有产权的房屋面积为656.16平方米，乙方使用的房屋面积为1066.31平方米，乙方享有使用权的土地面积为315.30平方米。2.天百集团框架楼。原天百集团框架楼座落于大连市中山区同兴街59号，总面积为1576.33平方米，该房屋已被乙方收购拆除，现该建筑物系在建工程，建筑面积共计3651平方米。第二条补偿金额：经各方充分协商，乙方同意将上述两个地块（即中山区青山街金安宾馆、中山区同兴街原天百框架楼及在建工程）的房屋的产权和使用权及土地有偿转让给甲方，甲方同意乙方提出的对中山区青山街及中山区同兴街的房屋及土地有偿转让金额为人民币叁仟贰佰万元整。第三条补偿款的支付及房地产腾空：1.甲方应依下述约定支付补偿款，甲方于2006年11月23日前向乙方支付补偿款2000万元人民币；甲方于2006年11月31日前将余款1200万元人民币向乙方支付。前述款项甲方应支付给乙方或乙方指定的收款人。2.乙方应依下述约定腾空房屋，乙方应于首期补偿款2000万元交付之后五日内将上述两个地块的房屋和土地腾空并交付于甲方，由甲方所有；余款1200万元支付给乙方后，如甲方需办理土地及房屋过户手续时，乙方需提供相关资料”。依据此协议，被告中山经营公司向被告冬海波指定的账户支付了3200万元，被告冬海波向被告中山经营公司交付了房屋及相关证件。原告于学胜、王智杰自称前述《房屋拆迁补偿及转让协议》中涉及的面积为1066.31平方米房屋是原告自行扩建，双方于1995年4月6日签订《协议书》，约定”一、在位于大连市中山区青山街55号，甲方拥有使用权的德林美食娱乐宫东侧，新建若1100平方米房屋，建三层，所有权双方共有，即：甲、乙双方对该建筑物各自拥有百分之五十的所有权。二、乙方负责新建房屋的设计，投资及施工。并保证在1995年8月末前完工，达到国家规定的建安标准......”。大连德林美食娱乐宫于1996年5月14日成立，于1998年7月16日被吊销，法定代表人为王志杰，企业性质为集体所有制，主管部门为大连红岩工贸实业总公司。大连市房地产监察大队1999年8月22日向德林娱乐宫做出《房地产违章通知单》，内容为:现住(用)中山区青三街55号房屋，在租用期间违反房地产管理规定，根据《大连市城市公有房屋管理规定》，限于99年8月24日前停止施工，听候处理，否则后果自负。2001年大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心委托大连市房地产估价事务所对大连市中山区青三街55号的大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心整体房地产进行估价。根据估价结果报告记载，估价对象为整体房地产，总建筑面积约为3700平方米，其中656.16平方米产权属于王志杰，其余3043.84平方米，未有相关的证件。被告中山经营公司委托辽宁衡平律师事务所向辽宁学苑司法鉴定中心申请对《协议书》（复印件）打印所使用的字体及字体是哪一年在中国使用进行鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心于2017年11月30日出具《技术报告书》（辽学鉴[2017]文技字第003号）认定:送检的《协议书》（复印件）是”微软雅黑”字体。该字体于2006年12月微软正式发布。
另查明，中山经营公司与冬海波2006年11月29日签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》中656.16平方米房屋产权办理事宜，中山经营公司曾向一审法院起诉冬海波要求协助办理该部分房屋的产权，该案经一审法院一审和大连市中级人民法院二审，大连市中级人民法院于2017年7月28日作出终审判决，认定该656.16平方米房屋的转让行为有效，并判令冬海波于判决发生法律效力之日起十日内协助中山经营公司办理房屋产权。再查明，原告王智杰代理人称，王智杰曾用名为王志杰，提供户籍证明的复印件。
一审法院认为，关于案涉《房屋拆迁补偿及转让协议》中涉及的656.16平方米房屋转让事宜，大连市中级人民法院于2017年7月28日作出的生效判决，已认定该656.16平方米房屋的转让行为合法有效，并判令冬海波于判决发生法律效力之日起十日内协助中山经营公司办理房屋产权，因此，原告请求确认案涉《房屋拆迁补偿及转让协议》整体无效的主张一审法院不予支持。
关于原告主张案涉1066.31平方米房屋系其投资所建、案涉《房屋拆迁补偿及转让协议》部分无效问题，一审法院认为：合法的民事权益受法律保护，财产所有权的取得不得违反法律规定，结合本案原被告提供的证据，原告现主张案涉1066.31平方米房屋系其投资建设，自己系合法的权利人证据不足，原告无权就案涉《房屋拆迁补偿及转让协议》是否构成部分无效主张权利。主要理由是：一、原告自述涉案房屋因德林娱乐宫因营业面积不足，在德林娱乐宫使用的房屋东侧扩建的，根据工商登记材料证明，德林娱乐宫成立于1996年5月14日，二原告之间签订的协议时间是1995年4月16日，早于娱乐宫成立时间一年多，在德林娱乐宫未成立的情况下，二原告签订协议扩建经营面积，显然是不成立的。二、对于原告提供的大连市房地产监察大队于1999年8月22日做出的《房地产违章通知单》，原告自认涉案房屋于1997年末、1998年初建成，《房地产违章通知单》是1999年8月22日做出的，处罚的对象是德林娱乐宫，德林娱乐宫是集体所有制，从处罚的主体、时间、处罚事项均无法证明原告提出的因建房排渣违章被下发违章通知并处罚款的事实。三、原告未提供案涉房屋投资建设审批、出资方面的证据，原告提供的其自制建房投入明细、照片及被告冬海波在笔录中陈述的证据，不足以证明案涉房屋系原告投资建设。四、原告自述涉案房屋是其租给被告冬海波经营使用，但没有提供任何房屋租赁、交接、收取租金的证明材料。五、对于原告提供的大连市房地产估价事务所对大连市中山区青三街55号整体房地产估价方面的证据，一审法院认为估价事务所系根据大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心的委托，经现场勘察及委托方的书面函确认，该估价报告明确载明四栋房屋面积为656.16平方米，产权属于王志杰所有，其余部分委托方未提供相关证件，该估价报告中是否包含涉案房屋的面积不明确，也未体现出案涉房屋的投资主体，与本案没有关联性，同样不能证明原告系案涉房屋的合法权利人和投资人。六、对于被告中山经营公司提供的辽宁学苑司法鉴定中心出具的《技术报告书》认定，《协议书》所使用的”微软雅黑”字体于2006年12月微软正式发布。虽然该鉴定系被告委托其代理律师所在的律师事务所进行的，应视为是被告中山经营公司自行委托，因其委托主体并非人民法院，故其并非民事诉讼法范畴上的鉴定意见。但因该鉴定意见记载的内容反映了与本案相关的事实，并不能因其不是法院启动不属于民事诉讼中的鉴定意见而当然的否定其证明效力和证据价值，其仍然属于民事诉讼法书证的范畴，仍应适用民事诉讼法及相关法律规定中关于书证的有关规定来确定其有无证明力及证明力的大小。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”换言之，在没有相反的证据足以反驳的情况下，可以采信其证据效力。综合考察《技术报告书》，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定意见论证较为充分，原告虽提出异议但没有提供相反的证据反驳其结论，也没有申请重新鉴定，故应当承担举证不能的法律后果，对于辽宁学苑司法鉴定中心出具的《技术报告书》一审法院予以采信。对于原告提出鉴定的程序违法，委托人不是本案的利害关系人、复印件进行的鉴定、没有经过原告同意，不能作为证据使用的观点，一审法院不予支持。
案涉1066.31平方米房屋属于不动产，原告欲主张权利必须证明自己系合法权利人。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《中华人民共和国建筑法》第七条”建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，案涉房屋的建设需办理用地审批、规划审批和施工审批等建设手续，而本案案涉房屋并未办理任何建设手续。对于未取得土地使用权证、规划许可证和施工许可证而建设的房屋权利主体认定和处理，属于行政机关的职责范围，在行政机关未确定原告系案涉房屋产权人的情况下，原告并不能证明自己系合法的权利人，在此情况下，其无权主张案涉《房屋拆迁补偿及转让协议》无效。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，一审法院判决：驳回原告于学胜、王智杰的诉讼请求。案件受理费500元，由原告于学胜、王智杰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提交证据予以证明，没有证据或提交的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于二上诉人提出案涉协议涉及到的1066.31平方米系其投资建设，冬海波没有处分权，故冬海波与中山经营公司签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》应为无效一节，本院认为，《房屋拆迁补偿及转让协议》系冬海波与中山经营公司所签订，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性禁止性规定，应为有效。虽然案涉的《房屋拆迁补偿及转让协议》涉及的转让标的包括二上诉人提到的1066.31平方米的房屋，但在签订上述转让协议时，该部分房屋并无任何权利凭证，系由冬海波使用；且即使冬海波对该1066.31平方米无处分权，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定”当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”故冬海波对上述1066.31平方米房屋无处分权的法律后果也不是其与中山经营公司签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》无效，而是不发生物权变动。至于二上诉人提出系1066.31平方米房屋的投资建设人，对上述面积的房屋应享有权利一节，本院对二上诉人提交的证据分析如下：二上诉人提交的《协议书》显示，二上诉人系于1995年4月6日签订的所谓协议，且协议的内容是”为解决德林美食娱乐宫现有营业面积不足的问题，扩大企业经营规模，在位于大连市中山区青山街55号，甲方（王智杰）拥有使用权的德林美食娱乐宫东侧，新建若1100平方米房屋”。而根据工商查询资料显示，大连德林美食娱乐宫的成立日期是1996年5月14日，既然德林美食娱乐宫尚未成立，何来的营业面积不足或扩大企业经营规模，此节与二上诉人所提交的《协议书》相矛盾。另外，根据一审查明的事实显示，上述《协议书》已经过辽宁学苑司法鉴定中心出具的《技术报告书》认定，《协议书》所使用的”微软雅黑”字体于2006年12月由微软公司正式发布，那么二上诉人1995年签订的《协议书》所使用的微软雅黑字体从何而来。综合以上分析可见，二上诉人提交的《协议书》的真实性难以得到确认。
二上诉人为支持其主张，还提交了”房地产评估委托协议”、”大连市房地产估价事务所致委托方函”、”评估结果报告”等，对此，本院认为，从上述材料载明的内容显示，该次估价的目的是进行抵押贷款，被估价对象是位于大连市中山区青山街（青三街）55号的大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心，其中只有656.16平方米的房屋产权登记于王智杰（王志杰）名下，而该部分房屋所占土地面积为317.50平方米，土地使用者却为大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心；其余部分的建筑面积并无相应的证照，所占用土地亦为国有划拨性质的土地。既如此，即使大连市西岗区大世界洗浴餐饮中心作为委托方对其当时使用的房地产委托评估，王智杰（王志杰）仅是该洗浴餐饮中心的负责人，从上述材料无法得出被委托评估的房地产的权利人或建造人为王智杰（王志杰）的结论。
关于二上诉人提交的”协助执行通知书”、”执行和解协议”、大连市中级人民法院（2000）大民初字第40号民事判决书，从上述法律文书的内容中，也仅能得出王智杰（王志杰）因向冬海波借款购买位于中山区青山街（青三街）55号建筑面积656平方米的房屋未及时偿还借款，被生效判决确认还款及王智杰（王志杰）将登记在其名下的位于中山区青山街（青三街）55号房屋4栋建筑面积为656平方米抵偿冬海波欠款的事实，与二上诉人在本案中提到的1066.31平方米房地产并无关联。
关于二上诉人提交的”青山街55号自建房投入明细”，仅是二上诉人自行打印的一份明细，无任何其他证据佐证，亦无法证明该明细上所载明金额的实际发生真实性或确实投入案涉争议房产中，无法与案涉的1066.31平方米房产取得关联。
关于二上诉人提交的一审法院对冬海波所做的”调查笔录”，欲证明冬海波承认案涉协议所涉的面积中包含部分房屋不是他的，是于学胜的，本院认为，冬海波的陈述仅是其在另案中欲否认与中山经营公司签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》时所做的表述，不能以此作为本案中二上诉人对争议的1066.31平方米房屋享有权利的依据，仅从冬海波的陈述中无法得出该争议房屋权利人的结论。
关于二上诉人提交的”房地产违章通知单”，该通知单的时间是1999年8月22日，相对的主体是德林娱乐宫，即使该通知单的内容系要求停止违法施工，由于德林娱乐宫系集体企业，王智杰（王志杰）仅作为负责人，不能得出违法建设是王智杰（王志杰）的个人行为或该违法建设由王智杰（王志杰）投资的结论。综合以上情况分析，二上诉人现提交的证据无法证明其是争议的1066.31平方米房屋的权利人，故二上诉人无权要求确认冬海波与中山经营公司签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》无效。
至于二上诉人提出冬海波与中山经营公司签订的《房屋拆迁补偿及转让协议》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条的规定，应为无效一节，本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第6项”未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定，系对房屋交易过程中为维护交易安全而制定的一种管理性规定，不是效力性强制性规定，这一规定不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定中的”效力性强制性规定”。故二上诉人此项主张不能成立。
关于二上诉人提出中山经营公司在与冬海波签订《房屋拆迁补偿及转让协议》前即已付款，不符合常理一节，本院认为，关于案涉转让协议的款项支付及房屋交付、权属证书交接等已由另案查明，且此节亦不是影响合同效力的因素，故对二上诉人该项主张同样不予支持。
综上所述，于学胜、王智杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由于学胜、王智杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年八月二十日
书记员 滕子美