山西省文水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1121刑初2号
公诉机关山西省文水县人民检察院。
被告人张某，小名雄雄，农民，2013年10月22日因涉嫌犯非法采矿罪被山西省文水县公安局取保候审，2014年8月24日本院决定对其逮捕，2015年7月1日山西省文水县公安局依法对其执行逮捕。现羁押于山西省文水县看守所。
辩护人赵建荣，山西荣通律师事务所律师。
山西省文水县人民检察院以文检刑诉〔2014〕53号起诉书指控被告人张某、王学、王建权、马延生犯非法采矿罪，于2014年5月27日向本院提起公诉，被告人张某、王学、王建权、马延生到庭参加了诉讼。后被告人张某脱逃，本院依法对被告人张某中止审理。2014年8月20日本院对被告人王学、王建权、马延生作出（2014）文刑初字第72号刑事判决，已发生法律效力。2015年7月1日被告人张某被山西省文水县公安局逮捕归案后，本院于2015年8月6日作出（2014）文刑初字第72-4号刑事判决。张某不服,提出上诉。2015年12月10日山西省吕梁市中级人民法院作出（2015）文刑终字第401号刑事裁定，撤销文水县人民法院（2014）文刑初字第72-4号刑事判决；发回文水县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省文水县人民检察院指派检察员张旭平、白鹏飞出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人赵建荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省文水县人民检察院指控，1998年3月，被告人王建权向龙泉村村委承包位于该村“木桥第”的16亩土地，该地当时因该村村委采砂已被挖成深约4米的大坑。后被告人王建权和马延生将该地用于大棚种植和养殖。2010年初，被告人张某找到被告人王建权和马延生，提议将该地用于挖砂，并将被告人王学也吸纳为股东，四人经商议后决定由张负责砂场的日常经营管理。从2010年6月到2012年年底，在未办理采矿许可证的情况下，四人擅自在该地内挖砂。案发后，经山西天山方圆勘测规划有限公司、山西太行矿业工程技术有限公司勘测核算和山西省国土资源厅鉴定，四人非法采出砂资源12602.76立方米，价值491507.64元，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人张某、王学、王建权犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；被告人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王学、王建权、马延生在共同犯罪中其次要作用，是从犯，应从轻处罚。并提供了相应的证据。
被告人张某辩称，挖砂不是我组织的，是李同生组织的。马延生投资的20万元在协议书上体现。赃款我没分。
被告人张某辩护人的主要辩护意见是：
（一）对公诉机关指控张某涉嫌非法采矿罪不持异议，但对公诉机关指控张某非法开采的砂资源的数量及数额有异议。山西天山方圆勘测规划有限公司勘测核算与客观事实发生偏差，该报告计算失误将没有开采的第三层砂计算在内，该第三层砂应从总量中扣除。龙泉村委证明及马延生、王建权、王学均能证明龙泉村委已将该木桥第第一层砂开采用于村公用设施的修建。根据公诉机关提供的山西天山方圆勘测规划有限公司情况说明，依据有利于被告人的原则，应将第一层砂从总量中扣除，实际数额应为196603元。
（二）对被告人张某主犯的认定，应从张某在合作中所起的作用来判断其是否为起意者、纠集者、指挥者、实行者。认定张某为本案主犯不妥。
经审理查明，1998年3月，王建权（已判）向龙泉村村委承包位于该村“木桥第”的16亩土地，该地被承包前因龙泉村委修建教学楼、村委办公楼、舞台采砂已被挖成深约4米的大坑。后王建权和马延生（已判）将该地用于大棚种植和养殖。2010年初，被告人张某找到王建权和马延生，提议将该地用于挖砂，并将王学（已判）也吸纳为股东，四人经商议后决定由张负责砂场的日常经营管理。从2010年6月到2012年年底，在未办理采矿许可证的情况下，四人擅自在该地内挖砂。案发后，2013年5月山西天山方圆勘测规划有限公司、山西太行矿业工程技术有限公司出具张某非法开采砂资源量及价值勘测核算报告，报告显示被告人张某采坑呈长方形，长61米，宽35米，深22、72米，采区破坏面积2100、46平方米，采坑内共见三层砂，砂层厚度总和6米（由上而下第一层砂厚1、5米，第二层砂厚2、4米，第三层砂厚2、1米），非法采出资源量12602、76立方米，每立方米39元，非法采出砂资源价值491507、64元。山西天山方圆勘测规划有限公司于2016年1月27日出具情况说明，由于工作人员计算失误，将张某没有挖的第三层也计算在内。当时的测量人员已离开公司，无法联系，故无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。
另查明，1994年-1996年龙泉村委修建教学大楼、村委办公楼、舞台用砂，已将木桥第第一层砂挖完，上层土厚2、5米，砂厚1、5米。后将该地承包给王建权、马延生搞养殖。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明和到案经过，证实被告人张某户籍信息及2013年10月22日张某自动到文水县公安局投案自首；
2、协议书证实，地的来源及王建权向村委承包；
3、文水县凤城镇龙泉村民委员会证明材料，证实村委在废坑挖过砂；
4、涉嫌犯罪案件移送书，证实该案是由土地局移送的；
5、证人武某证言证实，2005年我的父亲将土地分给我1、5亩，我弟武晓普0、9亩。现在地不能种了。张某的砂场西面和我们的地挨着，2012年张某挖砂时导致我俩土地东面塌方。后张某赔了我俩10万元；
6、证人贺某甲证言证实，我于2010年6月至2012年12月在张某砂场开装载机，张某负责砂场经营。砂场以前就是个坑，深度有四五米，面积有16亩左右，工资由张某发；
7、证人韩某证言证实，2012年六七月份张某雇佣我的挖掘机挖砂，挖了多少砂不清楚；
8、证人王某证言证实，我于2011年担任龙泉村副村长至今，分管村内土地、企业、水利。张某挖砂地点在龙泉村村东“木桥地”，没有合法手续。村委曾两次给张某发过停工通知，他依然继续挖砂，挖了多少不清楚。张某挖砂还有人参与，但不知道是谁；
9、证人贺某乙证言证实，我从2000年至今任村内会计，张某交给村委土地管理费三万元，是我开的收据；
10、被告人张某供述证实，因为我和我村王建权、马延生、王学合伙在龙泉村挖砂的事情来文水县公安局投案自首。2010年初我看见挖砂能挣钱，而王建权和马延生在我村村东“木桥第”承包了一块16、8亩的土地用来养殖，我就找到他俩商量挖砂的事情，他俩也同意。他俩以他们承包的土地按每亩地2、1万元左右的价格分两股入股。王学以一台装载机入股，我是以组织者和经营者的名义入股。合成四股经营砂场。王建权和马延生承包前那块地方是一个大小为16亩左右，深度不清楚的坑。经营时间从2010年6月开始，断断续续至2012年底停产。砂场没有办理采矿许可证。是我起意、组织挖砂的。砂场经营至今没有分过钱。
11、同案犯马延生供述证实，1997年我和王建权一起承包下龙泉村村东“木桥第”约16亩左右的土地用于养殖，承包期20年。2010年张某找到我和王建权，将我和王建权在“木桥第”承包的土地内所有能折价的东西及土地换成两股入股，王学向砂场投资一辆装载机入股，张某以负责砂场经营管理的方式入股，直到2012年停工。砂场没有办理采矿许可证。是张某具体负责经营管理。是张某起意、组织砂场的。我只在2012年负责过卖砂的记账。砂场挖毛砂的总量不清楚。砂场经营至今没有分过钱。
12、同案犯王建权供述证实，因非法采矿我来投案自首。采矿地点在龙泉村村东“木桥第”。2010年张某和我商量好将我和马延生在“木桥第”养殖场的东西折成两股，我和老马一人一股。张某和王学负责机械和启动资金占两股，共四股。具体经营管理由张某负责。挖砂的那块地是我村委以前挖过一层砂的坑。砂场没有办采矿许可证，采出多少砂、盈利多少我不清楚。经营期间从2010年到2012年10月。
13、同案犯王学供述证实，因我和其他人挖砂的案子来文水县公安局投案自首。我和张某、王建权、马延生在龙泉村村东“木桥第”挖砂。砂场经营前是个大小为十五亩左右，深五六米的大坑。砂场没有办过采矿许可证。我以一台装载机折股入股，王建权、马延生以他们承包的那块地入股，张某出人，全面负责生产经营。砂场总共卖了多少砂不清楚，也没有分过钱。砂场经营时间从2010年至2012年11月。
14、辨认笔录及现场平面示意图证实，被告人张某、王学、马延生对非法采矿地点的辨认过程；被告人张某及同案犯王建权、马延生、王学相互辨认过程；被告人张某非法采矿的地理位置；
15、国土资源违法案件鉴定书证实，被告人张某非法采出砂资源量12602、76立方米，非法采出砂资源量价值总额491507、64元；
16、山西天山方圆勘测规划有限公司情况说明证实，制作地质剖面图后，由于工作人员计算失误，将张某没有挖的第三层砂也计算在内。当时的测量人员已离开公司，无法联系，无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。
以上证据，本院予以确认。
被告人的辩护人提供的证据有
1、文水县凤城镇龙泉村民委员会证明材料。证明1994年-1996年村委修建教学大楼、村委办公楼、舞台用砂，已将木桥第第一层砂挖完，土厚2、5米，砂厚1、5米，已成废耕地；
2、合伙经营砂场协议书，证明砂场合伙人为王建权、王学、张某、马延生、李占龙，协议于2010年6月19日签订，20万元是马延生投资的，张某只占一股半.
本院认为，被告人张某与王学、王建权、马延生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，被告人张某的行为已构成非法采矿罪。但公诉机关指控的被告人张某非法采出砂资源12602、76立方米，价值491507、64元的事实有偏差。根据山西天山方圆勘测规划有限公司2016年1月27日出具的情况说明，由于工作人员计算失误，将张某没有挖掉的第三层砂也计算在内。公诉机关指控被告人张某非法采矿所采出的砂资源量有误，该第三层未挖的砂层厚2.1米应从砂层总厚度6米中予以抛除。龙泉村委证明材料、贺某甲证人证言及同案犯王学、王建权、马延生供述证实，张某在木桥第非法采砂前，龙泉村委已在“木桥第”挖过砂，土厚2、5米，砂厚1、5米，而山西天山方圆勘测规划有限公司当时的测量人员已离开公司，无法联系，无法确实张某非法采砂场坑头层非张某所挖的砂资源是否抛除。故公诉机关指控第一层砂是张某非法开采事实的证据不足，依据有利于被告人的原则，应将第一层砂厚1.5米亦从砂层总厚度6米中予以抛除。综上，被告人张某非法采出砂资源应为5041、104立方米，价值196603、056元。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某能够如实供述其犯罪罪行，认罪悔罪，依法可对其从轻处罚。公诉机关关于被告人张某于2013年10月22日到文水县公安局主动投案，如实供述自己罪行，构成自首的指控，因被告人张某开庭后脱逃，后于2015年7月1日被逮捕归案，故对其构成自首的情节本院不予认定。被告人张某的辩解及其辩护人的辩护意见与本院查明一致的且符合法律规定的，本院予以采纳，其余的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，判决如下:
被告人张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2017年4月30日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 武荣强
人民陪审员 潘玉芳
人民陪审员 武政一
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 李丽君