福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼎刑初字第28号
公诉机关福鼎市人民检察院。
被告单位福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司，法定代表人曹小红。
诉讼代表人曹鼎红，女，1966年1月10日出生。
辩护人董帝亮，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
被告人曹小红。2012年3月29日因涉嫌非法倒卖、转让土地使用权犯罪被福鼎市公安局刑事拘留，同年5月4日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人卢章照，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
福鼎市人民检察院以鼎检公刑诉（2013）6号、6-1号起诉书指控被告单位福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司、被告人曹小红犯非法转让土地使用权罪，于2012年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派代理检察员阮彩铃出庭支持公诉，被告单位福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司的诉讼代表人曹鼎红及其辩护人董帝亮、被告人曹小红及其辩护人卢章照到庭参加诉讼。现已审理终结。
福鼎市人民检察院指控，2009年12月至2011年8月间，被告单位福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司（以下简称被告单位）在该公司以受让方式取得的位于本市城东开发区一宗402.5平方米的土地上，建起一座六层楼房，并在未经土地等相关部门许可情况下，擅自将该楼房的22套套房分别出售给林某某、陈某某等人，共得款730.97万元，扣除楼房建筑成本、出让金后，共非法获利415.57万元。被告人曹小红作为该公司实际负责人具体操作上述相关事宜。
被告单位辩称：1、其是以商业用地而不是科教用地进行建设。2、其实际入账的投资款没有730万元，由于后续工程还在继续，成本未进行全部核算，故获利额的认定存在异议。
辩护人董帝亮辩护认为，本案的涉案土地定性方面存在瑕疵，关于该土地是科教用地还是商业用地的问题在本案的证据方面没有得到解决；即使该土地定性为科教用地，依据相关法律，被告单位进行建设应受到的是行政处罚而不是刑事处罚。同时，被告单位的土地是依法受让并已确权登记土地使用权证，不存在非法转让的行为。
被告人曹小红辩称：1、其是经相关部门审批与学校员工共同投资建设师生宿舍楼，并非进行出售；2、该土地的性质为商业用地；3、后续工程还在继续，成本未进行全部核算，获利额认定错误。
辩护人卢章照辩护认为，被告人曹小红及被告单位的行为不构成非法转让土地使用权罪，其行为只能定性为擅自改变土地用途，应受到的是行政处罚而不是刑事处罚。同时，关于本案的非法获利额的认定存在证据不足的问题。
经审理查明：
1995年9月，被告人曹小红组织创建民办教育机构福鼎市电脑职业技术学校，业务范围：学历教育、电脑中短期培训。法定代表人被告人曹小红；1999年8月26日，被告人曹小红和其母亲余爱英发起成立福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司，被告人曹小红占83.84%股份，业务范围：电脑技术咨询服务、电脑维修。被告人曹小红为该公司执行董事兼总经理。
1999年8月12日，筹办中的被告单位以建设幼儿园及其附属设施用地需要为由，与原福鼎市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，受让位于本市城东新区内一宗面积为2666.67平方米的国有土地使用权（简称第一宗土地），出让金44万元，使用年限50年。1999年9月7日，福鼎市人民政府对该宗土地进行确权登记，并向被告单位颁发国有（99）字第2595号《国有土地使用权证》，批准使用面积：1893.29平方米，用途：幼儿园及其附属设施，使用年限：50年。
2000年1月16日，被告单位又与原福鼎市土地管理局签订国有土地使用权出让合同，受让紧邻第一宗土地南向的面积为467.5平方米的国有商住土地使用权，出让金7.7万元，同时还支付建设保证金、基建临时用电费等费用1.035万，使用年限70年。2001年1月，被告单位以建设教学楼及其幼儿园的名义向原福鼎市土地管理局申请登记该宗土地使用权及颁发使用权证书。原福鼎市土地管理局根据被告单位的申请，拟文请示福鼎市人民政府，认为其变更土地用途符合该区域规划设计要求，使用年限按原出让合同约定的70年登记，待建设指标和出让金相应调整后，由被告单位重新申请变更登记为50年。2003年11月16日，福鼎市人民政府批复同意原福鼎市土地管理局对该宗土地进行确权登记的意见，并向被告单位颁发鼎国用（2003）字第2163号《国有土地使用权证》，批准使用面积：402.5平方米，用途：教学楼，使用年限：70年。
2003年间，被告单位受让的上述二宗土地（计2295.79平方米）经总体规划审批建设五层教学楼供福鼎市电脑职业技术学校教学使用，核定建设容积率2，建设占地面积为597.5平方米、建筑面积为3014.06平方米。同年11月20日，被告单位按规划建设竣工后，福鼎市人民政府向其颁发鼎房权证TS字第××号房产证，核定该教学楼土地使用面积2295.79平方米。
2008年3月间，被告人曹小红策划在上述二宗用地范围内增建套房出售获利。同月28日，被告单位假意以提高福鼎市电脑职业技术学校教职员工办公及住宿条件为由，向福鼎市建设局申请在上述二宗用地范围内增建占地343.2平方米、建筑面积2264.92平方米的宿舍楼。2009年4月1日，福鼎市城市规划委员会会议同意被告单位在上述二宗土地使用范围内增建电脑学校宿舍楼，同时议定因增建超出原规划的容积率2的部分补交土地出让金。2009年6月4日，福鼎市建设局向被告单位颁发用地规划许可证，许可被告单位在上述二宗用地范围内建设电脑职业技术学校宿舍楼，核定容积率为2.3、建筑密度41%。2009年7月6日，被告单位向福鼎市国土资源局递交“关于补交土地出让金的申请报告”，要求超出原规划的0.3容积率以教育用地性质补交出让金。2009年8月1日，福鼎市人民政府批复同意被告单位补交出让金12.74万元，同时明确土地用途为科教用地，使用年限50年。同月6日，被告单位补缴出让金12.74万，但未按规定补签土地出让合同和申请将第二宗土地使用年限变更登记为50年。
2009年11月25日，被告单位在上述二宗用地范围东向以套房形式开工建设占地343.2平方米、建筑面积2264.92平方米的六层楼房，工程造价285.325万元（附属工程造价50万元）。在施工过程中，被告人曹小红指使被告单位工作人员擅自将该6层楼房中的22个套房以住房形式向社会公开出售，分别卖给林某某、陈某某、张某乙等21人住房使用，共收取购房款计730.97万元，扣除建筑成本285.325万元、土地出让金23.87万元、代收水电建设费16.9万元，共非法获利404.875万元。
认定上述事实，有公诉机关在法庭上出示、宣读并经质证的下列证据证实：
1、国有土地使用权出让合同、土地权属调查表、宗地面积实地勘丈记录表、建设用地许可证、土地登记申请书、福鼎市土地管理局鼎土（1999）91号关于颁发国有土地使用证的请示文件、福鼎市人民政府鼎政（1999）土84号关于颁发国有土地使用证的批复文件、鼎国用（1999）2595号国有土地使用权证、发证登记卡片，证实：被告单位于1999年8月12日与福鼎市土地管理局签订位于福鼎城东新区的2666.67平方米土地的出让合同，用途为幼儿园及其附属设施，出让金44万元。1999年9月6日，土地管理部门对该块土地权属调查并实地勘丈后确认用地面积1893.29平方米。1999年11月4日，福鼎市人民政府予以同意颁发鼎国用（1999）2595号土地使用权证，批准用途为幼儿园及其附属设施，使用年限50年。曹小红于2002年6月19日向土地管理部门领取该证。
2、国有土地使用权出让合同、土地权属调查表、宗地面积实地勘丈记录表、土地登记申请书、福鼎市国土资源局鼎国土资（2003）368号关于颁发国有土地使用证的请示文件、福鼎市人民政府鼎政地（2003）357号关于颁发国有土地使用权证的批复文件、鼎国用（2003）2163号国有土地使用证，证实：福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务有限公司于2000年1月16日与福鼎市土地管理局签订位于福鼎城东新区的467.5平方米土地的出让合同，用途为商住建设用地，使用年限70年，出让金为7.7万，此外还交纳建设保证金、设计费、基建临时用电费及代收的教育配套费、新材料押金等费用1.035万元。2000年1月18日，土地管理部门对该块土地权属调查并实地勘丈后确认用地面积402.50平方米。2003年11月6日，福鼎市人民政府予以同意颁发鼎国用（2003）2163号土地使用权证，批准用途为为教学楼，使用年限70年。土地登记申请书还证实被告单位以建设教学楼及其幼儿园名义申请颁发土地使用权证。
3、福鼎市国土资源局出具的说明、福鼎市城市规划委员会（2009）2号会议纪要、福鼎市人民政府鼎政地（2003）357号批复、福鼎市人民政府鼎政地（2009）176号文件、福鼎市建设局鼎建政（2009）20号通知、关于补交土地出让金的申请报告、福建省国有土地使用权出让金票据，证实：被告单位受让的第二宗402.50平方米国有土地，原规划用途为商住，使用年限70年。被告单位受让后以建设“福鼎市电脑技术学校教学楼及其幼儿园”名义申请颁发土地使用权证。福鼎市国土资源局审查后认为，被告单位变更用途的申请符合区域设计要求，且不存在损害社会公共利益，同意将该宗土地原始规划的商住用途调整为科教用地，使用年限可暂按出让合同所确定的70年，待规划建设指标和出让金按科教用地作相应调整后变更登记为50年，并将该意见报福鼎市人民政府。福鼎市人民政府批复同意将宗土地确定为科教用地，并于2003年11月6日向被告单位颁发鼎国用（2003）第2163号土地使用权证。2008年间，被告单位在用地范围内原建设的五层教学楼、建筑面积3014.06平方米、容积率为2的基础上，申请增建电脑技术学校宿舍楼，经规划委员会议定同意被告单位的建设方案和建设指标，并要求被告单位因增建超出的0.3容积率以教育用地性质补交出让金。被告单位以教育用地名义申请补交出让金12.74万元后，未按规定补充签订出让合同和到国土管理部门申请办理鼎国用（2003）第2163号土地使用权证使用年限变更登记手续。
4、被告单位于2008年3月28日以建设宿舍楼名义向福鼎市建设局申请核发建设工程规划许可证报告等建设许可有关证件相关报批材料、福鼎市建设局颁发的建设项目选址意见书（建设项目名称为福鼎市电脑职业技术学校宿舍楼），建设用地规划许可证（建设项目名称为福鼎市电脑职业技术学校宿舍楼、用地性质为教育用地），证实：被告单位以建设福鼎市电脑职业技术学校宿舍楼名义申请建设许可，且建设局颁发的许可证上标明的用地性质也为“教育用地”、建筑密度41%、容积率2.3的事实；
5、鼎房权证TS字第××号房产证，使用面积一栏填写的是“2295.79平方米”，使用年限为“1999-11-4至2049-11-4，2003-11-6至2073-11-6”，证实：福鼎市人民政府于2003年11月20日颁发的鼎房权证TS字第××号房产证已将被告单位先后受让的两宗土地进行整体规划设计确定建设指标的事实。
6、被告单位处提取的记账凭证、收款收据、借据、银行账户明细账查询单等，证实：被告单位以暂借款、投资款名义向购房户林某某、陈某某、张某甲、江某等人收取购房款的事实。
7、被告单位处提取的中标通知书、建设施工合同、营业执照，证实：福建鼎辉建设工程有限公司中标承建福鼎市电脑职业技术学校宿舍楼工程、工程中标价为235.325万元、附属设施建设造价50万元的事实。
8、企业法人营业执照、非企业单位登记证书、内资企业登记基本情况表、登记申请表，证实：福鼎市电脑学校计算机技术咨询服务公司成立于1999年8月26日，被告人曹小红和其母亲余爱英各占83.84%、16.16%股份，业务范围：电脑技术咨询服务、电脑维修，被告人曹小红为该公司执行董事兼总经理；福鼎市电脑职业技术学校成立于1999年7月1日，业务范围：学历教育、电脑中短期培训，法定代表人系被告人曹小红。
9、现场照片，证实：位于福鼎市山前城东开发区被告单位用地范围内已被分别建设六层的楼房和五层教学楼。
10、证人游某的证言，证实：2009年10月左右，其看到电脑学校操场上在建套房，并了解到该套房可以对外出售，遂将该消息告知其弟游诗财及朋友江某，游诗财又告诉邱某，江和邱都表示欲购买一套，随后江向曹小红购得一套204室，邱向曹小红购得一套504室。后二人感到付款压力太大，其便帮助二人将504室转卖给庄某，204室转卖给洪某。其还证实买卖过程曹小红承诺说可以办理房地产双证，但其不知购买及转卖的具体价格。
11、证人邱某的证言，证实：2009年10月左右，游诗财告诉其电脑学校有套房出售，因其在外地便委托游诗财代为购买了一套504室，其陆续交购房款33万元，后因压力过大，便让游某代为以45万元转卖给庄某的事实。
12、证人庄某的证言及从其处提取的合同书、付款人为庄某收款收据一份、付款人为游诗财的收款收据三份、代收据一份、游诗财书写的声明书、收条、信用社存款凭证三份、邱某与庄某之间关于504室的买卖协议书，证实：2010年10月左右，其通过房产中介得知邱某要将电脑学校一套套房出售，便花44.5万元从邱某处购得该套房。2011年其向曹小红交纳了8.6万元的更名费后，曹小红要求其签订与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，同时电脑学校分别向其开具一份34.3万元购房款和1万元水电费收款收据。其证言还证实，其实际是向曹小红购房，而非投资。
13、证人洪某的证言及辨认笔录、从其处提取的购房协议书、合同书、收条、江某与洪某之间的协议书、四份收款收据，证实：2010年1月，其经朋友游某的介绍，从江某处以35万元转购得山前电脑学校的204室套房。购房过程江某向其提供与电脑学校签订的购房协议书、合同书及电脑学校出具的27万元的购房款收款收据。
14、证人杨某的证言，证实：2010年初，其以约定价格35万元向曹小红购买了电脑学校的套房601室，但其先后付款3次计25.5万元后就因无力继续付款而将该房以28.5万元转卖给尚某的事实。
15、证人尚某的证言及辨认笔录、从其处提取的二手房买卖合同、三份电脑学校开给尚某的收款收据、收条、合同书，证实：2010年初，其通过福鼎市房产网得知杨某要将电脑学校一套套房出售，其便支付28.5万元从杨处购得该套房，杨向其提供电脑学校开具的发票。后又支付了10万元给电脑学校和3.15万元增加购房面积款、1万元的水电费与电脑学校签订了与教师共同投资建设宿舍楼的合同书。其证言还证实被告人曹小红当时对其说不签共同投资建设宿舍楼的合同书就不能退钱，但其就是向曹小红购房，而非投资，也未收到利息的事实。
16、证人林某某的证言及对被告人曹小红的辨认笔录、从其处提取的购买协议书、合同书、收款收据，证实：2010年1月曹小红经过其家时，告知其可以将新盖房子的一楼卖给其作为啤酒仓库，且有双证。其便先后付给曹小红34.2万元购得位于山前祥和路128号公寓101室作为仓库。同时还证实曹小红原先和其签订的是购房协议书，后该协议书被收回改成共同投资建房的合同书，但其并没有向电脑学校投资、也未收取到利息的事实。
17、证人陈某某的证言、从其处提取的购买协议书、合同书、一份代收据，证实：2009年4月，其听说山前电脑学校有套房出售，便与电脑学校签订了购房协议书，陆续花了33.2万元购得位于山前祥和路128号公寓一层104室，其中1万元是水电费。2010年10月20日，该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其并非向电脑学校投资的事实。
18、证人张某甲的证言及辨认笔录、从其处提取的合同书、七份收款收据、一份代收据，证实：2009年10月，其听说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红签订了购房协议书，陆续分7次付款34.2万元购得201室，其中1万元系缴纳水电费。2010年10月26日，该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其并非向电脑学校投资的事实。
19、证人张某乙的证言，证实：2009年5月，其听说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红签订了购房协议书，购房时被告人曹小红称该房有双证，其便陆续付款30.68万元购得202室，其中1万元系缴纳水电费。2010年10月15日该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其并非向电脑学校投资，也未收到利息的事实。
20、证人李某甲的证言及辨认笔录、从其处提取的购房协议书、合同书、三份收款收据、一份户主为曹小红的信用社存款凭证，证实：2009年5月，其听说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红签订了购房协议书，陆续付款29.68万元购得位于山前祥和路128号公寓203室，但电脑学校只向其出具18万元收据。后该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其并非向电脑学校投资，也未收到利息。
21、证人丁某的证言、从其处提取的合同书、七份收款收据、一份代收据，证实：2009年6月，其听说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红签订了购房协议书，陆续付款30.68万元购得302室，其中1万元系缴纳水电费，后该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书的事实。
22、证人陈某甲的证言，证实：2009年5月，其父母亲听说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红签订了购房协议书，共付款30.68万元购得301室，其中1万元系缴纳水电费。2010年10月17日该协议书被收回换成和电脑学校签订水、电工程委托代建合同书及与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资的事实。
23、证人黄金星的证言，证实：2010年初，其听说山前电脑学校有套房出售，便找到电脑学校办公室主任林某丙，林某丙称有一套303室本来是分配给教师的，可以转让给其，并需交纳2万元转让费，其便和电脑学校签订了购房协议书，陆续花了35.6万元购得303室，其中包括2万元转让费和1万元水电费。2010年10月20日该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书、同时还和电脑学校签订水、电工程委托代建的合同书，以及其就是向曹小红购房，而非投资，且目前已经开始使用303室的事实。
24、证人林某甲的证言及辨认笔录、从其处提取的购房协议书、合同书、五份收款收据、一份代收据，证实：2010年5月，其听说山前电脑学校有套房出售并有双证，便联系曹小红与电脑学校签订了购房协议书，先后六次付款计36.3万元购得位于山前祥和路128号公寓304室，其中包括1.3万元的水电费。电脑学校出具的六张收款收据中有三张收据收款事由应曹小红要求写成投资款，是因为曹小红称政府要调查曹出售套房的行为，写投资款对曹有利；2010年10月20日，在曹小红要求下购房协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，同时还和电脑学校签订水、电工程委托代建的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资，也未收到利息的事实。
25、证人蔡某的证言、从其处提取的购房协议书、合同书、二份收款收据，证实：2010年1月，其听说山前电脑学校有套房出售并有双证，便找到曹小红和电脑学校签订了购房协议书，陆续付款34.3万元购得401室，2010年10月20日该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房的事实。
26、证人林某乙的证言，从其处提取的合同书、二份收款收据、七份代收据，证实：2010年7月，其听说山前电脑学校有套房出售并有双证，便找到曹小红和电脑学校签订了购房协议书，陆续付款40.9万元购得位于山前祥和路128号公寓401室，电脑学校向其出具39.8万元的收据，另1.1万元未出具收据。2010年10月20日，该协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资，也未收到利息的事实。
27、证人李某乙的证言、从其处提取的二份购房协议书、三份合同书、八份收款收据、二份代收据，证实：2009年8月，其听山前电脑学校的教师说山前电脑学校有套房出售，便找到曹小红与电脑学校签订了二份购房协议书，陆续花了67.3万元购得403、404室，电脑学校向其出具57.3万元的收款收据，另10万元定金没有出具收款收据。后协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资，也未收到利息的事实。
28、证人吴某甲的证言、从其处提取的合同书、一份信用社存款凭证，证实：2009年10月，其听说山前电脑学校有套房出售，便通过亲戚许道章介绍向曹小红陆续付款34.3万元购得501室套房，因为相互认识，双方未签订购房协议书。后曹小红要求签订与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资，也未收到利息，且已经开始使用501室的事实。
29、证人张某丙的证言、从其处提取的合同书、二份收款收据、二份代收据、一份收条、一份欠条，证实：2010年4月，其通过“亨华”房产中介老板何一标知道有人要出售山前电脑学校套房，且有双证，其两次通过何一标将34.5万元转交给卖主后，与电脑学校的林某丙签订了与教师共同投资建设宿舍楼合同书，后又补交了5.3万元给电脑学校，其共花费39.8万元购得电脑学校502室。其证言还证实，其实际系购房，不存在投资的事实。
30、证人李某丙的证言，证实：其朋友曹小红介绍其以议价为30万元购买电脑学校502号套房，其先后付款27万元，剩下3万元按约定待套房证件办齐全后再交，后其通过房产中介公司以30万元转给他人的事实。
31、证人吴某乙的证言及辨认笔录、从其处提取的购房协议书、合同书、一份收据、三份收款收据、三份信用社存款凭证，证实：2009年7月，其听说山前电脑学校有套房出售，便与曹小红签订了购房协议书，陆续付款30.5万元向曹小红购得位于山前祥和路128号公寓503室，其中1万元是水电安装费。后来应曹小红要求协议书被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资的事实。
32、证人张某丁的证言及辨认笔录、从其处提取的合同书、二份收款收据，证实：2009年12月，其听说山前电脑学校有套房出售并有双证，便与曹小红签订了购房协议书，陆续付款27万元向曹小红购得602室，后来该协议又被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资的事实。
33、证人施某的证言及辨认笔录、从其处提取的合同书、2张收款收据、2张农村信用社存款凭证，证实：2009年12月，其听说山前电脑学校有套房出售并有双证，便与曹小红签订了购房被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资的事实。
34、证人温某的证言及辨认笔录、从其处提取的购房协议书、合同书、三份收款收据、一份代收据，证实：2009年10月左右，其看见山前电脑学校旁张贴有售房广告，便找到曹小红签订了购房协议书，陆续付款34.2万元购得604室，其中包括水电费1万元，后购房协议被收回换成与教师共同投资建设宿舍楼的合同书，但其实际是向曹小红购房，而非投资。2011年9月6日，曹小红因售房行为被有关部门调查，曹便召集10多名购房户到茶馆，要求购房户在接受调查时说是投资的事实。
35、证人林某丙（时任福鼎市电脑职业技术学校政教主任兼生管）的证言，证实：2009年11月，电脑学校在用地范围内以建设科技楼名义建设套房对外出售，工程由福鼎市鼎辉建设工程有限公司承建。工程开工时，曹小红让其负责和有买房意向的人签订意向书，每户收取定金5万元和水电费1万元，收取的定金打入曹小红的信用社指定账号。购房户中只有陈某甲是电脑学校的门卫，其他的都不是电脑学校的教职员工。其证言还证实303室的二手购房者为黄金星，一手购房者是谁及价格其不清楚，其有收取黄金星2万元转让费后交给了曹小红的事实。
36、证人方某的证言，证实：2011年7月间，电脑学校会计陈某乙要求其到电脑学校帮助整理账务，其根据陈某乙提供的发票，帮助电脑学校建立向江某等人收取所谓的投资款及支付利息的账册，但其并不知道款项的性质和用途，都是按照曹小红授意而建立的事实。
37、证人陈某乙的证言，证实：2009年间，其根据曹小红提供的向江某等人收取所谓的投资款的发票进行入账，但并不知道款项的性质和用途，都是按照曹小红授意建立账册。其证言还证实其经手划拨过235万元建设宿舍楼的工程款给施工单位的事实。
38、证人陈某丙的证言，证实：2010年初，其到电脑学校任文员，电脑学校正在施工建设教师宿舍楼，但其发现所建设的套房并非出售给学校教师，而是对外公开发售。期间，其也经手按曹小红的授意向购房户开具购房款收据。购房户林某乙其有经手收取购房款，但不记得是否有收林某乙1.1万元公摊费的事实。
39、证人陈某丁的证言及福鼎市鼎辉建筑工程公司出具的情况说明，证实：2009年8月，福鼎市鼎辉建设工程有限公司承接山前电脑学校宿舍楼工程，该工程合同价235.325万元、加上附属工程50万元。
40、被告人曹小红户籍信息表，证实：被告人曹小红于1967年12月4日出生，涉嫌犯罪时已达刑事责任年龄。
上述证据能相互印证，被告单位诉讼代表人及被告人曹小红供认受让二宗土地使用权及建房过程的事实，其供述内容亦与上述证据印证，本院予以确认。被告单位诉讼代表人及被告人曹小红供述还证实收取的价款主要用于偿还本单位贷款等债务。
被告单位、被告人曹小红及其辩护人有关被告单位受让土地及其行为性质方面的辩护意见。经审查：1、被告单位受让的第一宗土地属科教用地。在案的出让合同、土地使用权证、房产证已明确界定，被告单位及被告人曹小红没有异议。受让的第二宗土地，虽然被告单位是以商住地受让，但在申领土地使用权证时，被告单位要求变更为科教用途，经土地管理部门同意确权登记为科教用地。被告单位以建设学校教职员工宿舍名义申请建设许可，经规划部门许可而增加的容积率，被告单位也是以科教用地名义申请缴纳出让金，最后福鼎市人民政府批复同意补交出让金12.74万元，同时还再次明确土地性质为科教用地、使用年限50年。在案证据充分证实被告单位第二宗土地为科教用地，被告人曹小红及其辩护人辩解受让第二宗土地为商住地，与被告单位一系列土地、建设申请行为完全相悖，不应予以采纳。2、在案购房户的证言证实被告单位共收取价款730.97万元，该陈述内容与购房户所持有被告单位出具的票据、购房协议印证，公诉机关根据购房户的陈述认定被告单位收取总价款730.97万元，证据确实充分，被告单位及被告人曹小红有关收取价款数额的辩护意见缺乏辩驳依据，不予采纳。被告单位及被告人曹小红辩解收取的价款系投资款，已经得到购房户的供述和其所持有的购房协议驳斥，其辩解不成立。被告单位的行为实质是擅自改变土地用途建房销售牟利。被告人曹小红在被调查期间收回部分购房协议并改签投资合同，系其为掩盖犯罪事实伪装证据的行为。3、被告单位的行为具有社会危害性，应受刑罚处罚。被告单位受让国有科教用地后，为非法牟利目的，以建设教学机构附属设施教职员工宿舍楼名义，骗取建设规划许可，擅自改变土地用途，建设套房销售获利。被告单位在违法销售房产过程，实际也在非法转让土地使用权，其行为已侵害了土地管理制度和城市规划管理制度。刑法规定，就单纯的土地使用权非法转让、倒卖行为侵害了土地管理制度，应受刑罚处罚。被告单位擅自改变土地用途建房销售牟利的行为造成土地土地管理制度和城市规划管理制度的双重侵犯，其行为亦应受到刑罚处罚，属非法转让土地使用权犯罪。被告人曹小红系负直接责任的主管人员，亦构成非法转让土地使用权犯罪。辩护人认为被告单位及被告人曹小红转让该宗土地使用权没有违反禁止性的规定，应由行政机关进行处罚的辩护与法无据，本院不予采纳。
被告单位、被告人曹小红及其辩护人有关非法获利额的辩护意见。公诉机关根据21名购房者证言及相关书证证实被告单位收取购房款总额（包括被告单位收取的转让费）730.97万元，扣除更换变压器的8.6万元、出让合同里写明的建设保证金、设计费、基建临时用电费，及代收的教育配套费、新材料押金等费用1.035万元、先后二次支付的土地出让金7.7万元、12.74万元，工程合同价235.325万元、附属工程造价50万元，被告单位共非法获利415.57万元。经审查，购房户的证言及相关票据、协议证实被告单位22套套房销售收取款项总额为730.97万元，核定被告单位获利额应扣除建设成本285.325万元和以下金额：1、在案证据证实被告单位收取水电费用16.9万元，证人林某丙证言证实水电费用即更换变压器费用8.6万元，公诉机关据此认定收取水电费用余额（16.9万元-8.6万元）8.3万元为被告单位的获利额。本院认为，被告单位收取水电费用系为购房户代办水电设施费用，溢价额不是因土地使用权转让本身产生的价款，不应认定为本案获利额，核定本案获利额应将被告单位收取的全部水电费用16.9万元从总额730.97万元中扣除。2、在案证据证实被告单位受让二宗国有土地使用权先后支付出让金44万元、7.7万元、12.4万元及建设保证金、设计费、基建临时用电费，及代收的教育配套费、新材料押金等费用1.035万元，计65.475万元，因该二宗土地已被整体规划统一核定建设指标，平均每平方米地价应确定285.19元（65.475万元／2295.79平方米）。该二宗土地使用权经土地、建设管理部门整体规划许可先后建设占地597.5平方米教学楼和占地343.2平方米宿舍楼，核定使用土地面积2295.79平方米、容积率2.3、密度41%。根据该建设指标和建设规划规范，教学楼使用土地面积为1457.31平方米（597.5平方米／密度41%），土地成本应为41.56万元（1457.31平方米＊285.19元）；宿舍楼使用土地面积837.07平方米（343.2平方米平方米／密度41%），土地成本应为23.87万元（837.07平方米＊285.19元）。综上，被告单位获利额为404.875万元（730.97万-285.325万元建安成本-16.9万元代收水电费用-23.87万元土地成本）。被告单位、被告人曹小红及其辩护人有关非法获利额的辩护意见部分予以采纳。
本院认为，被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规规定，未经国家有关部门批准，擅自改变土地用途，建造房屋向社会公众出售，非法获利404.875万元，其行为对土地管理制度和城市规划管理制度造成双重侵犯，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪；被告人曹小红作为被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司法定代表人，又是非法转让土地行为的决策者，系单位犯罪负直接责任的主管人员，其行为亦构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曹小红对基本犯罪事实坦白交代，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司收取的现金总额730.97万元，扣除建安成本支出285.194万元和代收的水电设施建设费用16.9万元，余额428.88万元实际包括土地成本和获利额，土地成本系被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司的犯罪资金、获利额系其违反所得，均应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条的规定，判决如下：
一、被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金60万元。
（罚金于本判决生效之日缴纳）
二、被告人曹小红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月29日起至2016年3月28日止）
（罚金于本判决生效之日缴纳）
三、继续追缴被告单位福鼎市电脑学校计算机咨询有限公司人民币428.88万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈延忠
代理审判员 黄常凯
人民陪审员 方守挺
二〇一四年一月七日
书 记 员 夏金莲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处非法转让、倒卖土地使用价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。