内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1058号
上诉人（原审被告）：科右前旗碧桂园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区科右前旗。
法定代表人：杨文杰，董事长。
委托诉讼代理人：虞勋，男，1984年10月25日出生，汉族，科右前旗碧桂园房地产开发有限公司职员，现住内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。
上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：高兴文，总经理。
委托诉讼代理人：秦龙，河南昊文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建平，男，1954年8月15日出生，汉族，个体工商户，现住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人：王玉华，内蒙古鼎珏律师事务所律师。
原审被告：内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人：王根喜，董事长。
委托诉讼代理人：孙凤岩，男，1970年8月26日出生，汉族，公司法律顾问，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：冯睿鹏，男，1981年9月17日出生，蒙古族，公司职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
原审被告：王淼，男，1986年4月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
上诉人科右前旗碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人陈建平、原审被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司（以下简称鑫安公司）、原审被告王淼建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2382号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人虞勋，上诉人国基公司的委托诉讼代理人秦龙，被上诉人陈建平的委托诉讼代理人王玉华，原审被告鑫安公司的委托诉讼代理人孙凤岩、冯睿鹏到庭参加诉讼，原审被告王淼经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=fb5b82bd-79a9-4b90-b8b3-a040f476761c&imgId=ZmI1YjgyYmQtNzlhOS00YjkwLWI4YjMtYTA0MGY0NzY3NjFjMC5qcGVn01lydyh01)碧桂园公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院(2013)乌民初字第2382号民事判决第一项，驳回被上诉人陈建平对上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。上诉事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，出现重大认定错误。首先，一审法院认定(2013)金民初字第1862号判决陈建平应支付国基公司1768183元工程款，由碧桂园公司承担没有任何事实、合同及法律依据，属于事实认定错误。陈建平与国基公司之间的约定仅对其二者之间产生约束力，与不知情的第三人碧桂园公司无关。其次，(2013)金民初字第1862号判决书中认定的“工程款1768183元”所依据的证据是乌兰浩特市人民法院(2012)乌民初字第1545号民事判决，该判决经兴安盟中级人民法院作出的(2012)兴民终字第770号民事判决书确认。未付工程款应该是120万元，并非一审法院认定的“工程款1768183元”。第三，一审法院在没有查清事实的情况下将包含有冬季维护费、保证金、利息、执行费、案件受理费、延迟给付利息等与工程款无关的各项费用一并认定所谓“工程款1768183元”应由碧桂园公司给付，前后逻辑混乱且相互矛盾。第四，碧桂园公司与国基公司尚未完成结算，且未能完成结算过错不在于碧桂园公司，是因为国基公司至今未与碧桂园公司进行涉案工程的结算。一审法院直接认定碧桂园公司需要支付涉案工程剩余工程款1768183元没有任何事实依据，该款项只是陈建平与国基公司之间通过(2013)金民初字第1862号判决书确认的款项，并非碧桂园公司与国基公司的结算结果，碧桂园公司应给付的工程款应根据碧桂园公司与国基公司签订的总包合同约定涉案工程的结算方式进行结算支付。碧桂园公司与国基公司签订的总包合同并无约定国基公司有权分包全部涉案工程。陈建平将全部承包范围的工程转包给项国友，属于违法转包。一审法院审理查明认定碧桂园公司与国基公司签订的总包合同关于付款方式和结算方式是两个概念，结算方式就是按进度支付工程款是不符合当事人合意约定的，合同约定付款方式是按进度支付工程款，关于涉案工程的结算方式是有明确约定的，合同双方应严格按照合同约定完成涉案工程的结算。一审法院认定2012年6月5日碧桂园公司己经和国基公司解除合同，并于2012年6月29日与鑫安公司签订总包合同，不属于转包行为，是发包人行使发包权利的合法行为。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=fb5b82bd-79a9-4b90-b8b3-a040f476761c&imgId=ZmI1YjgyYmQtNzlhOS00YjkwLWI4YjMtYTA0MGY0NzY3NjFjMS5qcGVn01lydyh01)陈建平挂靠国基公司，以国基公司名义分包工程给项国友，项国友退出后又分包给王淼，说明自始至终涉案工程的实际施工人并非陈建平，陈建平只是以国基公司名义进行分包。碧桂园公司与陈建平没有任何合同法律关系，一审法院突破合同相对性，且所适用的法律均应是适用于发包人与承包人，也即碧桂园公司与国基公司之间的，却将该相关法律条文直接适用于碧挂园公司和陈建平之间，直接判决碧挂园公司向既非工程承包方又非实际施工人的陈建平给付工程款，属于明显的法律适用错误。
陈建平辩称，不同意碧桂园公司的上诉请求，碧桂园公司作为发包方，不按照工程进度付款，应付1300万工程款而未付，导致工程未完工。之后又将我赶走，另行发包。该工程按合同应付5000万工程款，但其只付了几十万元，原审判决是依据该工程款判定的。实际完成工程量不止300万，一审法院是依据判决中最少的工程款计算的。另外，陈建平的许多建筑材料都是该公司使用的，而一审法院却没有支持。至今六七年没有结算，我方在工地施工是碧桂园公司认可的。所以其上诉请求没有事实和法律依据。
国基公司上诉请求:一、依法撤销一审判决第二项所判令的上诉人向被上诉人支付821000元;二、依法判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:通过一审证据可知，陈建平己承建的工程部分包括案外人项国友承建部分等多个部分。一审法院仅认定项国友承建部分，并以项国友、国基公司、陈建平之间的判决认定陈建平承建工程价值，属事实认定错误。一审证据中的《借据》，可以证明国基公司己向陈建平交付821000元，碧桂园公司向国基公司支付820688.49元，扣除相应的费用后，国基公司己将所剩余的760000元支付给陈建平。一审判决事实认定部分对国基公司提交的证据效力给予认定的情况下，在法律分析时不予适用，不正确。碧桂园公司涉案工程发生纠纷且在未结算的情况下，破坏陈建平己完工程界面，有明显过错，故对其应付工程款也有举证责任。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，依法应予改判并支持上诉请求。
陈建平辩称，不同意国基公司的上诉请求。因为我方是实际施工人，将部分工程转包给项国友，国基公司是同意的。我方施工时相关材料都是经过国基公司授权的，在本工程中是我方给项国友160万，有判决书为证，此款项应由国基公司付给陈建平。国基公司提供证据中施工款是176万，判决给付821000是微乎其微的，原审法院判决是正确的。
鑫安公司述称，鑫安公司是通过合法招投标取得工程项目，该公司是陈建平退场后才进场的，陈建平与鑫安公司没有任何合同关系，无权向鑫安公司主张任何权利，陈建平诉讼请求没有任何法律及事实根据，故应驳回原告陈建平的诉讼请求。
王淼未到庭未述称。
陈建平向一审法院起诉请求：一、判决四被告连带给付原告工程款等费用3431499.66元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月25日，陈建平挂靠国基公司与碧桂园公司签订科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）总承包工程（一标段）补充协议（一），协议内容为，工程名称，科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）总承包工程（一标段）。工程地点，科右前旗碧桂园园区内，建筑面积30103.69平方米。工程内容，施工总承包，包括土建、室内安装工程。质量要求，国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准。工程造价及结算，工程款为54638197.35元。结算方式，按工程进度支付。协议还约定了其他事项。2011年8月6日，项国友向国基公司交纳200000元保证金后与国基公司科右前旗碧桂园项目部（负责人陈建平）签订了建筑工程分包合同，由项国友建科右前旗碧桂园社区内的五栋样板楼工程。在施工期间，因双方不能继续履行合同，双方就已完成部分工程量进行协商并达成协议，双方解除合同，国基公司科右前旗碧桂园项目部尚欠项国友工程款1500000元，并约定给付期限，协议到期后未履行，经（2012）乌民初字第1545号一审判决，国基公司、国基公司科右前旗碧桂园项目部给付项国友工程款1500000元，并支付利息。国基公司不服一审判决提起上诉，二审驳回国基公司的上诉，维持原判。2013年1月22日，国基公司给付项国友工程款及其他费用1768183元。事后，国基公司在郑州市金水区人民法院起诉陈建平，郑州市金水区人民法院作出的（2013）金民初字第1862号判决书，判决陈建平给付国基公司1768183元工程款并支付利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计息，自2013年3月15日起计至还款之日止）。另查明，2012年3月21日，陈建平将科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）部分工程承包给王淼施工（实际未履行）。2012年6月5日，碧桂园公司与国基公司解除合同，2012年6月29日，碧桂园公司把该工程转包给鑫安公司施工并签订合同，此后，陈建平找王淼、鑫安公司、碧桂园公司、国基公司协商无果，遂诉到该院。再查明，碧桂园公司于2011年12月21日给付国基公司工程款821000元。
在一审中陈建平提供以下证据，1、碧桂园公司与国基公司签订的建设工程施工合同及补充合同、补充协议之一和之二，2、陈建平与王淼签订的工程承包协议，3、国基公司开具的任命书、用章授权书、该工程事宜授权委托书，4、陈建平为国基公司出具的建设工程承诺书，5、（2012）乌民初字第1545号判决书，6、碧桂园公司与鑫安公司签订的合同书。碧桂园公司提供：1、碧桂园公司与国基公司签订的二份补充协议，2、碧桂园公司与鑫安公司签订的总承包合同书及二份补充协议，3、（2012）兴民终字第770号判决书，4、发票及转账单据。国基公司提供：1、（2013）金民初字第1862号判决书，2、转账凭证一份、票据一份，以上证据当庭出示并质证，其效力该院予以确认。
一审中陈建平另提供工程结算汇总表、工程决算书、工程造价决算书、工资表、催款函、进度款支付申请表、通知单、会议纪要、42张现场照片、办公用品收据34张、工程验收报告（复印件），上述证据系陈建平自制且被告不认可，对以上证据效力，该院不予确认。
一审法院认为，陈建平以国基公司名义与碧桂园公司签订科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）总承包工程（一标段）补充协议（一），该合同系双方真实意思的表示，该院对合同的效力予以确认。陈建平按照合同约定，将科右前旗碧桂园社区内的五栋样板楼的部分工程以国基公司科右前旗碧桂园项目部（负责人陈建平）的名义分包给项国友施工，并给付部分工程款，余欠款应由碧桂园公司（发包方）拨付国基公司，国基公司给付项目部（陈建平），项目部再给付项国友，但事实上项国友起诉及国基公司起诉结果均未解决发包方碧桂园公司承担给付工程款责任，只是确认在承包人与分包人之间的给付义务，故该款（1768183元）应由发包方碧桂园公司给付。又因碧桂园公司已给付国基公司工程款821000元，应从尚欠款1768183元中扣除，故碧桂园公司应支付剩余工程款947183元（1768183元－821000元）。另国基公司系陈建平所挂靠的公司，陈建平作为实际承包人有权获得工程款，故碧桂园公司应向陈建平支付尚欠工程款，碧桂园公司已给付国基公司的工程款821000元应由国基公司给付陈建平。王淼与陈建平虽签订工程承包协议，但未实际施工。鑫安公司虽在陈建平承建该工程的基础上继续施工，但与陈建平工程不冲突，故陈建平要求王淼、鑫安公司给付工程款的请求，没有事实和法律依据，故该院不予维护。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决：一、被告科右前旗碧桂园房地产开发有限公司给付原告陈建平工程款947183元；二、被告河南国基建设集团有限公司给付原告陈建平工程款821000元。三、驳回原告陈建平其他诉讼请求。判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34252元，被告科右前旗碧桂园房地产开发有限公司承担11000元、被告河南国基建设集团有限公司承担10000元，原告陈建平承担13252元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年6月5日，碧桂园公司与国基公司解除合同时，双方就施工的工程量及工程造价均没有结算，施工界面也未确认。碧桂园公司将剩余工程发包给鑫安公司，现碧桂园公司与鑫安公司正就双方施工工程进行结算。碧桂园公司向国基公司支付的工程款数额为820688.49元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为，一、陈建平要求碧桂园公司给付947183元工程款的事实依据；二、碧桂园公司向国基公司支付的820688.49元工程款，该款是否应由国基公司给付陈建平。
关于陈建平要求碧桂园公司给付947183元工程款的问题。经庭审调查，碧桂园公司与国基公司已经确认，双方未就涉案工程的工程量及工程造价进行结算。虽然陈建平可以实际施工人身份直接取得工程款，但因碧桂园公司向国基公司应付工程款数额没有具体明确依据，陈建平亦未就其完成的工程量及工程造价提供相应证据予以证明，且国基公司支付项国友的工程款系依双方约定的标准计算的工程款，该计算标准不应适用于国基公司与碧桂园公司之间的约定。另，项国友施工工程仅是国基公司承包工程中的部分工程，国基公司应就其承包范围内含项国友已完成的工程量与碧桂园公司进行确认后依双方约定予以结算。故陈建平向碧桂园公司主张要求给付工程款没有事实依据，本院不予支持。一审法院仅以国基公司应付项国友工程款为计算依据判令碧桂园公司支付陈建平工程款，明显缺乏事实依据，应予撤销。
关于820688.49元工程款是否已给付陈建平的问题。国基公司虽提供收款方为闫贯中的金额760000元电子交易回单、闫贯中与陈建平签字的760000元借据、经手人为闫贯中的经审批的内蒙古乌兰浩特碧桂园项目工程款760000元的单据各一枚，且上述三枚证据经原审法院认证，但上述三枚证据未能证实该款由陈建平领取，国基公司亦未就闫贯中受陈建平委托领取该款提供证据，同时未证明820688.49元经国基公司与陈建平依双方约定核算后应付760000元，且有陈建平签字的仅是一枚借据。故对国基公司不应再支付陈建平820688.49元的上诉请求本院不予支持。国基公司与陈建平应依双方约定结算该笔工程款。
综上所述，碧桂园公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2382号民事判决第三项；
二、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2382号民事判决第一项；
三、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2382号民事判决第二项为：被告河南国基建设集团有限公司于判决生效后给付陈建平工程款820688.49元；
四、驳回原告陈建平其他诉讼请求。
一审案件受理费34252元，原告陈建平负担24252元，被告河南国基建设集团有限公司负担10000元。二审案件受理费25286元，上诉人河南国基建设集团有限公司负担12010元，被上诉人陈建平负担13276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
审 判 员 杨丽君
代理审判员 李永刚
二〇一六年九月九日
书 记 员 倪作鹏