广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第318号
上诉人（一审原告）：马海英，女，汉族，××年××月××日出生，住湖北省枣阳市。
委托代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：卢红峰，男，汉族，××年××月××日出生，住江西省赣州市安远县。
委托代理人：邵泽锋，广东国度道师事务所律师。
上诉人（一审被告）：陈和跃，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：邵泽锋，广东国度道师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：佛山市南海区大沥镇凤池村凤西股份合作经济社。住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：曹锐华，社长。
委托代理人：李磊泉，广东执正律师事务所律师。
委托代理人：梁祥荣，广东执正律师事务所律师。
上诉人马海英、卢红峰、陈和跃因与被上诉人佛山市南海区大沥镇凤池村凤西股份合作经济社（以下简称凤西合作社）侵害外观设计专利权（专利号：zl201130075649.7）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：马海英于2011年4月7日向国家专利局申请了名称为“四轮滑轮”的外观设计专利权，并于2012年3月7日被授予专利权，专利号为zl201130075649.7，该专利权至今处于有效法律状态。该外观设计专利有七幅视图，从该专利外观视图看，该专利应用于滑轮，其外观设计为：该滑轮由四个轮子和矩形外架、内架组成；外架一端外部有螺丝螺母连接内架一端，内架底端全开口；外架和内架通过两端的四个柱状连接物连接，内架内有一柱状连接物；四个轮子分别位于两个柱状连接物之间；与四轮子相应的外架底端处分别有四个长方形开口。
该专利各视图如下：
2013年3月24日，马海英的委托代理人夏永华与广东省深圳市深圳公证处的公证员来到位于广东省佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场内的“深圳威格门窗五金系统”门店。夏某自称是金华远景的门窗生产厂家，提供了自带的三套铝合金型材，与该门店的销售人员进行选配后要求缴纳了定金，其后按约定时间到该门店支付全部货款提货，同时取得《收款收据》一张，《送货单》一张和名片一张。夏某在所购货品中选取了“180大双轮”四只、“80大双轮（有缺口）”四只、“80大双轮（无缺口）”四只、“120大四轮”2只和“80小锁包（带条根）”2包，由公证人员对上述货品进行拍照后一并封存于一纸箱内。上述过程记载于（2013）深证字第47375号公证书。本案被诉侵权产品实物为上述经公证购买的产品中的“120大四轮”，为四轮滑轮，该被诉侵权设计为：该滑轮由四个轮子和矩形外架、内架组成；外架一端外部有螺丝螺母连接内架一端，内架底端全开口；外架和内架通过两端的四个柱状连接物连接，内架内有一柱状连接物；四个轮子分别位于两个柱状连接物之间；与四轮子相应的外架底端处分别有四个长方形开口，这四个开口的侧面有缺口。该被诉侵权产品实物图如下：
经庭审比对，马海英认为被诉侵权设计与本案专利外观设计相同。卢红峰、陈和跃、凤西合作社认为被诉侵权设计与本案专利外观不相同也不相近似。
另查明：马海英经公证购买被诉侵权产品的“深圳威格门窗五金系统”门店没有进行工商登记注册，卢红峰、陈和跃在庭审中陈述陈和跃曾和卢红峰一起合伙经营该门店，后来，陈和跃退出了合伙经营。
本案被诉侵权产品上标注有“weger”标识。陈和跃确认该商标标识为其注册商标标识，注册号为9872342，国际分类号为第6类，使用范围为：金属锁（非电）；五金器具。
除本案外，马海英还另案对告卢红峰、陈和跃、凤西合作社提起了实用新型专利侵权纠纷案（案号为：（2013）佛中法知民初字第434号），该两案中的被诉侵权产品为同一产品。
陈和跃、卢红峰提交的《长期供货合同书》载明，从2011年6月21日至2022年6月21日，由案外人温某向陈和跃供应包括“120大四轮”在内的八种滑轮及锁具产品，还载明每个产品上要打上陈和跃的威格尔商标。
陈和跃、卢红峰提交的号码为no：120627036、120817025、120802003、120908010、120727029、120821031的抬头为达沃滋公司的《供货清单》上载明的产品名称为“627不锈钢大四轮”，在该供货清单备注栏还分别注明有“120#有标”、“120#”的字样。马海英对陈和跃、卢红峰诉称陈和跃从达沃滋公司购买了上述供货清单上载明的产品没有异议。
马海英共支付连同本案在内包括其他七案共八案的公证费为1500元，平均每案为187.5元（1500元÷8）；马海英购买本案被诉侵权产品共支出费用50元，本案被诉侵权产品与（2013）佛中法知民初字第434号案件中的被诉侵权产品属同一产品，平均每案支出的购买被诉侵权产品的费用为25元（50元÷2）。
达沃滋公司于2012年1月9日成立，该公司股东为马海英和温某。马海英陈述其并未将本案实用新型专利许可案外人达沃滋公司实施。
2013年8月8日，马海英向一审法院提起诉讼称：马海英于2011年4月7日向国家知识产权局申请专利权，并于2012年3月7日获得名称为“四轮滑轮”的外观设计专利权，专利号为zl201130075649.7，该专利至今处于有效状态。2013年1月，马海英发现卢红峰大量制造四轮滑轮（该四轮滑轮在送货单上的型号为“120大四轮”），并在市场上广泛宣传，大量销售。卢红峰所制造、销售的两轮滑轮落入马海英所有的专利号为zl201130075649.7的外观设计专利权的保护范围，涉嫌侵犯马海英的专利权。此外，被诉侵权产品上标有“weger”商标，卢红峰派发的名片上标有“weger”商标以及图形商标。经查询，上述两商标的商标权人均为陈和跃。卢红峰经营所在地的实际管理者为凤西合作社，凤西合作社应当对卢红峰承担监管责任。凤西合作社明知卢红峰没有相应的营业资质还任由其销售被诉侵权产品，应当承担赔偿责任。卢红峰未经许可，擅自制造、销售的被诉侵权产品侵犯了马海英的外观设计专利权，给马海英造成重大损失，陈和跃将其注册商标用于被诉侵权产品上进行销售，凤西合作社明知卢红峰违法经营且侵犯他人专利权，还为其提供经营场所，卢红峰、陈和跃、凤西合作社应当承担连带赔偿责任。马海英请求一审法院判决：1、卢红峰、陈和跃、凤西合作社立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品的行为。2、卢红峰、陈和跃、凤西合作社连带赔偿马海英的经济损失以及为制止侵权所支付的合理费用人民币50000元。3、卢红峰、陈和跃、凤西合作社共同承担本案诉讼费用。
一审法院认为：本案属外观设计专利权侵权纠纷。本案的争议焦点为：一、卢红峰、陈和跃、凤西合作社是否实施了制造、销售本案被诉侵权产品的行为；二、本案所涉被诉侵权设计是否落入马海英的涉案外观专利权的保护范围；三、卢红峰、陈和跃的合法来源抗辩是否成立；四、卢红峰、陈和跃、凤西合作社的民事责任承担问题。
一、关于卢红峰、陈和跃、凤西合作社是否制造、销售本案被诉侵权产品的问题。马海英提交公证书、被诉侵权产品实物之证据，以证明本案被诉侵权产品系从“深圳威格门窗五金系统”门店购买，卢红峰、陈和跃确认“深圳威格门窗五金系统”门店系卢红峰和陈和跃合伙经营，故一审法院据此认定卢红峰、陈和跃共同实施了销售本案被诉侵权产品的行为。陈和跃辩称其后来退出了与卢红峰的合伙经营，其没有实施被诉侵权产品的销售行为，本案被诉侵权产品系卢红峰销售而非共同销售。对此，由于陈和跃、卢红峰没有提交陈和跃已退伙的证据，也没有提交证据证明本案被诉侵权产品究系其合伙存续过程中销售的产品，还是陈和跃退伙后由卢红峰单独销售的产品，故一审法院对其该辩解主张不予采信。马海英诉称涉案被诉侵权产品系由卢红峰、陈和跃共同制造，对此，由于马海英提交的证据不足以充分证明该主张，一审法院不予采信。其理由为：第一，陈和跃、卢红峰提交的no：120627036、120817025、120802003、120908010、120727029、120821031，抬头为达沃滋公司的《供货清单》上载明的产品名称虽为“627不锈钢大四轮”，但根据上述供货清单备注栏还载有“120#有标”、“120#”的字样，可以认定上述供货清单上的产品名称与本案被诉侵权产品“120大四轮”属相同产品；第二，以上述供货清单为据，再结合陈和跃、卢红峰提交的《长期供货合同书》载明的内容及温某又是达沃滋公司的法定代表人的事实可以认定，陈和跃与达沃滋公司之间存有包括本案被诉侵权产品在内的买卖交易，被诉侵权产品上虽标注有陈和跃的注册商标“weger”，但该商标的标注又符合《长期供货合同书》中的约定，据此，陈和跃、卢红峰主张涉案被诉侵权产品是其向达沃滋公司购买而非其制造的主张可信；第三，在陈和跃、卢红峰提供的《长期供货合同书》、no：120627036、120817025、120802003、120908010、120727029、120821031号供货清单之证据可以初步证明涉案被诉侵权产品是从达沃滋公司购买而非其制造的情形下，马海英只是简单否认本案被诉侵权产品不是该《长期供货合同书》及供货清单上载明的产品，但却不能提交证据证明其作为股东的达沃滋公司根据no：120627036、120817025、120802003、120908010、120727029、120821031号供货清单售予陈和跃的产品与本案被诉侵权产品有何差别，一审法院据此认定，本案被诉侵权产品是陈和跃从达沃滋公司购买，而非陈和跃、卢红峰制造。马海英还以凤西合作社为本案被诉侵权产品的制造、销售提供经营场所为由，主张凤西合作社也系本案被诉侵权产品的共同制造、销售者，但因其提交的证据既不能证明凤西合作社为本案被诉侵权产品的制造、销售提供了经营场所，也不能证明凤西合作社明知本案被诉侵权产品为侵权产品而仍为本案被诉侵权产品的制造、销售提供了帮助行为，卢红峰、陈和跃也否认其经营的“深圳威格门窗五金系统”门店是从凤西合作社所承租，故一审法院对其该主张不予采信。
二、关于本案所涉被控产品的外观设计是否落入马海英的外观设计专利权的保护范围问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被控侵权产品与专利是否构成相同或相近似。本案被控侵权产品与专利产品用途相同，均为四轮滑轮，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与马海英的专利外观相比对可知，两者均由四个轮子和矩形外架、内架组成；外架一端外部均有螺丝螺母连接内架一端，内架底端均全开口；外架和内架均通过两端的四个柱状连接物连接，内架内均有一柱状连接物；四个轮子均分别位于两个柱状连接物之间；与四轮子相应的外架底端处均分别有四个长方形开口。仅在每个长方形开口的侧面是否有缺口存在细微差别，两者在整体视觉效果没有实质性差异，故一审法院认定被诉侵权设计与涉案外观设计相近似，落入马海英的外观设计专利权的保护范围。
三、卢红峰、陈和跃的合法来源抗辩是否成立的问题。由于马海英陈述其并未将本案实用新型专利权许可给案外人达沃滋公司实施，故可认定陈和跃、卢红峰诉称本案被诉侵权产品来源于达沃滋公司的主张属合法来源抗辩，而非提出专利权人的权利用尽抗辩。因陈和跃、卢红峰提交的证据能够证明本案被诉侵权产品是陈和跃从达沃滋公司购买，该被诉侵权产品有合法来源，故对陈和跃、卢红峰诉称其所销售的被诉侵权产品有合法来源的抗辩主张，一审法院予以采信。
四、卢红峰、陈和跃、凤西合作社的民事责任承担问题。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，陈和跃、卢红峰未经专利权人马海英的许可，共同销售落入马海英享有的涉案外观设计专利权保护范围的产品，其行为构成对马海英享有的本案外观设计专利权的侵害，应承担侵权民事责任。马海英主张陈和跃、卢红峰立即停止销售侵害马海英享有的本案外观设计专利权的侵权行为的诉讼主张依据充分，一审法院对此予以支持。由于陈和跃、卢红峰的合法来源抗辩成立，其依法应不承担赔偿责任，故马海英诉请卢红峰、陈和跃向其赔偿经济损失及为维权而支出的合理费用合共50000元的诉讼主张于法无据，一审法院对此不予支持。因马海英没有提供充分证据证明凤西合作社实施了侵权行为，故其诉请凤西合作社承担侵权责任的诉讼请求于法无据，一审法院对其该诉讼主张亦不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决：一、卢红峰、陈和跃应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害马海英享有的专利号为zl201130075649.7、名称为“四轮滑轮”的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；二、驳回马海英的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由马海英负担150元，由卢红峰负担300元，由陈和跃负担600元。
马海英不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定卢红峰、陈和跃销售的被诉侵权产品来自达沃滋公司因而具有合法来源没有事实和法律依据。120大四轮只是门窗滑轮的一个型号，用于表示滑轮的大小，并非特指某款滑轮，市场上名为“120大四轮”的种类以及款式多达十几种，卢红峰、陈和跃在一审庭审对此也予以确认。鉴于达沃滋公司否认被诉侵权产品系其销售给卢红峰、陈和跃，卢红峰、陈和跃应承担证明达沃滋公司销售给其的产品就是被诉侵权产品的举证责任。一审法院认定达沃滋公司出售被诉侵权产品给卢红峰有悖常理。难以想象公司销售产品给客户又以客户购买产品侵权起诉客户。请求二审法院：1.撤销原判；2.改判卢红峰、陈和跃、凤西合作社连带赔偿马海英经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用5万元；3.判令卢红峰、陈和跃、凤西合作社承担本案一、二审诉讼费用。
卢红峰、陈和跃答辩称：一审法院认定合法来源正确。将产品销售给客户又起诉客户的事情完全有可能发生。我方提交的证据证实马海英与卢红峰、陈和跃的供货合同已经实际履行，很多产品未打专利号。是否标注专利号与是否专利产品没有必然的联系。供货合同写明马海英是委托我方加工，商标是马海英标注的，并非我方商标。马海英认为产品包装并非合同约定的包装没有依据，且其未提供证据证明产品包装的具体形态。我方从其他人出进货，不代表我方不从马海英处进货。
凤西合作社答辩称：此案与我方无关，请求维持原判。
卢红峰、陈和跃不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院以合法来源抗辩为由判令卢红峰、陈和跃停止侵权错误。合法来源之“来源”是指专利权人之外的人。本案事实表明，被诉侵权产品来源于专利权人，依法不视为侵害专利权。本案是专利权用尽而非合法来源抗辩，应适用专利权用尽抗辩裁判。卢红峰、陈和跃有权继续销售被诉侵权产品。请求二审法院：1.撤销原判第一项；2.判令马海英承担本案全部诉讼费用。
马海英答辩称：被诉侵权火车票没有标准，供货合同所述产品有包装，两者是不同的产品。合同没有约定轮子是专利产品，也没有标准专利号。陈和跃提交的证据表明其至少在两家厂家购买被诉侵权产品，由此推定其他型号的被诉侵权产品可以在其他厂家购买。卢红峰、陈和跃称其只找温某卖，又承认曾经向其他人拿货，自相矛盾。
凤西合作社答辩称：此案与我方无关，请求维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，上诉人马海英、卢红峰、陈和跃均向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会2014年11月3日作出的第24314号《无效宣告请求审查决定书》。马海英认为该决定尚未发生法律效力，专利权人不服决定书，3个月内可以提起行政诉讼。卢红峰、陈和跃认为本案专利已经全部无效。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于《》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第24314号《无效宣告请求审查决定书》于2014年11月3日作出，属于二审程序中新的证据。该证据由双方当事人提交并经双方当事人质证，本院确认其真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。根据决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。本案马海英主张保护其专利权，而由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，马海英的起诉因丧失权利基础，不再是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。此后马海英若有证据证明专利复审委员会宣告专利权无效的决定被生效行政裁判撤销的，可以另行起诉。
综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权全部无效的决定，马海英的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第436号民事判决；
二、驳回马海英的起诉。
本案马海英预交的一审案件受理费1050元，马海英预交的二审案件受理费1050元，卢红峰、陈和跃预交的二审案件受理费1050元，由一审法院和本院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一四年十二月九日
书 记 员 陈中山