四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5362号
上诉人（原审被告）四川省鑫诺建设有限公司。住所地：成都市邛崃长安大道***号。
法定代表人杨文元，董事长。
委托代理人苟成东，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗孝平。
委托代理人喻显彬，四川泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李昌慧。
被上诉人（原审被告）汪忠全。
上诉人四川省鑫诺建设有限公司（以下简称鑫诺公司）因与被上诉人罗孝平、李昌慧、汪忠全租赁合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第1956号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。鑫诺公司委托代理人苟成东，罗孝平委托代理人喻显彬均到庭参加诉讼，李昌慧、汪忠全经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，罗孝平系青羊区永禾建筑架料租赁站的业主。2009年5月11日，青羊区永禾建筑架料租赁站（甲方）、李昌慧（乙方）及鑫诺公司成都分公司（担保方）签订租字（2009-5）号《合同》，主要约定：乙方向甲方租用钢架管100000米，租金0.011元／日，十字卡48型50000套，租金0.008元／日，一字卡48型6000套，租金0.008元／日，旋转卡48型4000套，租金0.008元）／日，材料发货单位为合同附件，为实际计租依据，期限从2009年5月11日至2010年1月10日；租金计算以甲方“租用架料租金结算单”，经双方签字生效作为租金结算凭据，每月租金以当月25日为截止日期，付款方式按每两个月支付一次租金费的80%，最后工程完工2个月内付清租金尾款，乙方最迟不超过20天支付，否则甲方每日收取乙方租金总额10%的滞纳金；乙方租用物资应到甲方库房提货、检尺点数，中途所发生的运输费、装卸费由乙方承担（包括物资归还的转运费和甲方垫付装卸费，每吨上下车各7元）；乙方应按租赁物资安全使用并爱护和保管，不得改变租赁物资的原有形状，如有丢失或损坏不能修复的按市场价100%赔偿，归还物资时按所租用的规格、型号，保持平整、干净、完好的归还甲方，如有维修的架料甲方将收取乙方的维修费，弯架管校正0.5元／根，架管切头0.5元／个，扣件清洗0.1元／套，缺扣件丝杆0.8元／套，另缺扣件盖板赔1.8元／面（第二条2款）；乙方未按合同规定向甲方交纳租金或滞纳金，甲方有权解除合同，并收取出租材料总价值和租金总额15%的违约金；乙方未按合同期限按时付租金，甲方有权派人到乙方工地撤出一切周转材料，撤出费材料所发生的一切费用由乙方承担；担保方自愿为承租方担保，必须承担连带责任，不另签订担保合同。该租赁合同有青羊区永禾建筑架料租赁站（以下简称永禾租赁站）的盖章及罗孝平、委托代理人张义珍的签名；有承租方李昌慧的签名及捺印，在李昌慧的委托代理人处签有“黄俊”的名字；有担保方鑫诺成都分公司的盖章及其委托代理人汪忠全的签名。合同后所附“周转材料租用明细表”载明了租赁材料名称、数量、价格，同时备注丢失材料按市场价赔偿。2009年5月11日至12月7日，李昌慧租用架管共计53332.05米、十字扣件25200套、直接扣件3836套、转扣件250套，租用的起始时间、名称、数量如下：2009年5月11日，架管6947.26米，十字扣件5200套；5月12日，架管8307.85米、十字扣件5000套、直接扣件400套；5月22日，架管4088米；5月23日，架管4430.365米、十字扣件3000套、直接扣件1036套；5月25日，架管3728.74米、十字扣件2000套；6月6日，架管7646.65米、十字扣件3200套、直接扣件800套；7月28日，转扣件150套；8月25日，架管4375.2米、十字扣件2000套、直接扣件500套；8月27日，架管4200米、十字扣件800套、直接扣件200套；12月5日，架管4744.5米、十字扣件2000套、直接扣件500套；12月6日，架管4863.2米、十字扣件2000套、转扣件100套；12月7日，直接扣件400套。上述租赁材料用于温江区和盛镇天河盛景工程4#楼工地。
2009年9月28日至2010年10月7日，李昌慧归还架管14323.78米、十字扣件5412套、直接扣件1413套、转扣件196套，归还的时间及数量具体如下：2009年9月28日，架管741.51米、十字扣件2034套、直接扣件420套、转扣件123套（其中缺丝杆382根，缺盖板71面，弯管48根）；2009年11月9日，架管4489.38米、十字扣件35套（其中弯管48根）；2009年11月14日，架管3402.68米、十字扣件1728套、直接扣件396套、转扣件11套（其中缺丝杆440根，缺盖板160面，弯管50根）；2010年4月25日，架管2236.91米、十字扣件489套、直接扣件308套、转扣件27套（其中缺丝杆335根，缺盖板65面，弯管60根）；2010年10月7日，架管3453.3米、十字扣件1126套、直接扣件289套、转扣件35套（其中缺丝杆629根，缺盖板160面，弯管150根）。2009年5月25日至2010年4月25日，李昌慧或黄俊每月在《租用架料租金结算单》上签字确认，结算单中按租赁材料的结存、归还数量计算租金、按归还的扣件计算了清洗费、对于装卸费、缺扣件丝杆、弯架管校正、缺扣件盖板的材料维修费用均按合同约定进行了计算，一并纳入应付租金范围内。上述期间应付租金共计211805.79元。
2011年2月27日，成都市国力公证处依罗孝平的申请对成都市温江区和盛镇“天河盛景”一栋在建楼房外部搭建的架料现状进行现场摄像并证据保全，并于同年3月11日出具（2011）川国公证字第31262号公证书。2011年3月2日、3月8日、3月4日，川A610**号、川A923**号、川U252**号、川A995**号、川F164**号货车将建筑架料运送卸载至青羊区董家坝二组的永禾租赁仓库，罗孝平及仓库工作人员对卸载至该仓库的建筑架料进行了整理、清点，并制作了《周转材料原始底单》共九页，成都市国力公证处根据罗孝平的申请，对上述过程予以公证，并于2011年3月15日出具（2011）川国公证字第31345号公证书。《周转材料原始底单》载明，罗孝平运送卸载至青羊区董家坝二组的永禾租赁仓库的材料名称及数量如下：2011年3月2日，架管6776.06米、十字扣件236套、直接扣件12套、转扣件1套；2011年3月3日，架管6563.35米、十字扣件2801套、直接扣件320套、转扣件31套；2011年3月4日，架管14137.42米、十字扣件10705套、直接扣件1435套、转扣件52套［共计架管27476.83米、十字扣件13742套、直接扣件1767套、转扣件84套（其中缺丝杆4329根，缺盖板1425面，切头及弯管940根）］。罗孝平因申请公证产生公证费用2500元、支付拆卸费38400元、装车费4300元、运输费3240元。2011年3月4日，罗孝平购买十字扣等材料，发票（编号为08124592）载明：十字扣6.6元／套、直接扣7.4元／套、转扣7.5元／套、架管16元／米。
另查明，2010年4月29日，因李昌慧未支付租金，罗孝平到“天河盛景”工地欲撤除架管等材料，受到尼玛、汪忠全等人阻拦，双方发生纠纷并报警。接（报）处警登记表记载如下内容：“经询问......尼玛、汪忠全系四川鑫诺建设公司负责人，”。2010年5月3日，李昌慧出具承诺书，保证还足青羊区永禾建筑架料租赁站所有租用架料，如还不够则由其付给项目部的1000000元保证金里由项目部直接扣付，所欠租金也由项目部代为支付。尼玛、汪忠全在该承诺书上签字并注明“项目负责人”。同日，李昌慧出具欠条，确认欠青羊永禾建筑材料租赁站从开始租赁之日起至2010年4月25日止约200000元租金。最终金额以双方签字的结算单为准多退少补。
2010年1月10日，永禾租赁站、李昌慧及鑫诺成都分公司签订租字（2010-1）号合同，合同约定李昌慧向永禾租赁站租用钢架管60000米、十字卡35000套、一字卡6000套及旋转卡4000套，期限从2010年1月10日至2010年12月31日，租金支付由鑫诺成都分公司委托代理人汪忠全项目部代付，租金不含税金、物资数量按实际领料单为准。该租赁合同有永禾租赁站的盖章及其法定代表人罗孝平、委托代理人张义珍的签名；有承租方李昌慧的签名及捺印，在李昌慧的委托代理人处签有“邱兵发”的名字；在担保方委托代理人处有汪忠全的签名及捺印。该合同并未实际履行。
原审审理过程中，鑫诺公司已申请注销鑫诺成都分公司。原审法院于2011年11月28日作出（2010）青羊民初字第1956-1号民事裁定书，裁定驳回罗孝平对鑫诺成都分公司的起诉，该裁定已生效。
原审认定以上事实，采信的证据包括：罗孝平的个体工商户营业执照、居民身份证、李昌慧的常住人口详细信息、汪忠全的常住人口详细信息、分公司设立登记申请书、鑫诺公司的企业法人营业执照、《合同》、《周转架料原始底单》、《租用架料租金结算单》、（2011）川国公证字第31262、31345号公证书、公证费发票两张、拆卸费收条、装车费收条、运输费收据、发票、接（报）处警登记表、承诺书、欠条、证人付文火、黄名龙、陈凤群的证人证言及当事人陈述等。
原审庭审中，1.鑫诺公司称汪忠全不是公司项目部负责人，而是工程劳务承包人，汪忠全是李昌慧的雇员；2.罗孝平明确要求汪忠全、鑫诺公司承担担保无效的过错赔偿责任。
原审认为，罗孝平、李昌慧及鑫诺公司成都分公司于2009年5月11日签订的合同约定了李昌慧承租永禾租赁站的架料物资，鑫诺成都分公司为李昌慧担保两项内容，其中关于物资租赁部分的是主合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效；担保合同是从合同，鑫诺成都分公司提供的担保方式是连带责任保证。（一）关于鑫诺公司是否应承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”之规定，虽然租赁合同中的担保方盖章处加盖有鑫诺成都分公司公章，但既没有鑫诺公司法定代表人在该租赁合同上签字，又没有鑫诺公司的书面授权，因此鑫诺分公司提供的担保应认定无效，鑫诺分公司不能承担有效保证合同的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款规定，因企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证致保证合同无效，因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第四款规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。在本案中，罗孝平作为债权人在签订租赁合同时没有尽到对担保人鑫诺成都分公司的资格审查义务，即使对分支机构无授权不是明知，至少也是应知，故罗孝平在担保人鑫诺成都分公司无授权的情况下，仍与之签订保证合同，具有过错；而鑫诺成都分公司明知自己是分支机构，在未取得鑫诺公司书面授权的情况下不得担当保证人，却仍为永禾租赁站提供保证，担保人鑫诺成都分公司具有过错；鑫诺公司对其分支机构对外从事经营活动未尽管理职责亦有过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，原审确定鑫诺公司对李昌慧不能清偿债务的二分之一承担责任。（二）关于李昌慧应承担的责任。罗孝平按合同约定履行了将架管、扣件等租赁材料交付给李昌慧的义务，李昌慧对租赁材料进行了实际使用但未支付租金也未归还租赁物资，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，罗孝平有权要求李昌慧支付租金并赔偿损失。关于租金及损失的认定如下：1.2009年5月25日至2010年4月25日的租金共计211805.79元，上述租金由李昌慧或黄俊每月在《租用架料租金结算单》上签字确认，而黄俊在合同签订时具有李昌慧的委托代理人身份，故黄俊的签字行为系代表李昌慧作出，故本院对上述期间的租金金额211805.79元予以确认。2.对于2010年4月26日至2011年3月4日的租金，因在该期间内包括李昌慧归还和罗孝平到工地上撤除的部分租赁材料，同时根据合同约定及罗孝平、李昌慧的结算惯例，物资归还时还应按件收取清洗费及维修费，故该期间的租金应为实际使用材料数量的租金及归还物资清洗、维修费用的总和。具体如下：2010年4月26日至5月25日的租金20201.31元［（架管44698.45米×0.011元／天×30天-2236.91米×0.011元／天×30天）＋（扣件24539个×0.008元／天×30天-824个×0.008元／天×30天）＋扣件清洗费824个×0.1元／天＋赔偿扣件丝杆335个×0.8元／天＋赔偿盖板65面×1.8元／天＋弯管校正60根×0.5元／天］；2010年5月26日至2010年6月25日的租金20360.65元（架管42461.37米×0.011元／天×31天＋扣件23715个×0.008元／天×31天）；2010年6月26日至7月25日的租金19703.85元（架管42461.37米×0.011元／天×30天＋扣件23715个×0.008元／天×30天）；2010年7月26日至8月25日的租金20360.65元（架管42461.37米×0.011元／天×31天＋扣件23715个×0.008元／天×31天）；2010年8月26日至9月25日的租金20360.65元（架管42461.37米×0.011元／天×31天＋扣件23715个×0.008元／天×31天）；2010年9月26日至10月25日的租金19722.91元［（架管42461.37米×0.011元／天×30天-3453.3米×0.011元／天×19天）＋（扣件23715个×0.008元／天30天-1450个×0.008元／天×19天）＋扣件清洗费1450个×0.1元／套＋赔偿扣件丝杆629个×0.8元／套＋赔偿盖板160面×1.8元／面＋弯管校正150根×0.5元／根］；2010年10月26日至11月25日的租金18823.47元（架管39008.07米×0.011元／天×31天＋扣件22265个×0.008元／天×31天）；2010年11月26日至12月25日的租金18216.26元（架管39008.07米×0.011元／天×30天＋扣件22265个×0.008元／天×30天）；2010年12月26日至2011年1月25日的租金18823.47元（架管39008.07米×0.011元／天×31天＋扣件22265个×0.008元／天×31天）；2011年1月26日至2月25日的租金12751.38元［架管39008.07米×0.011元／天×21天＋扣件22265个×0.008元／天×21天（罗孝平自认天数）］；2011年2月26日至3月4日的租金11630.5元［（架管39008.07米×0.011元／天×7天-6776.06米×0.011元／天×3天-6563.35米×0.011元／天×2天-14137.42米×0.011元／天×1天）＋（扣件22265个×0.008元／天×7天-249个×0.008元／天×3天-3152个×0.008元／天×2天-12192个×0.008元／天×1天）＋扣件清洗费15593个×0.1元／套＋赔偿扣件丝杆4329个×0.8元／套＋赔偿盖板1425面×1.8元／面＋弯管校正940根×0.5元／根］。综上，2010年4月26日至2011年3月4日的租金共计200955.2元。罗孝平主张违约金214867元，系根据合同关于“乙方未按合同规定向甲方交纳租金或滞纳金，甲方有权解除合同，并收取出租材料总价值和租金总额15%的违约金”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，原审认为，罗孝平未收到租金对其造成的主要是利息损失，而涉案合同约定的违约金计算标准过分高于罗孝平的实际损失，且鑫诺公司明确提出了调整违约金的意思表示，故本院依法予以适当调整，即将违约金调整为50000元。3.关于损失。李昌慧应根据合同约定将租赁物资足额返还，但根据本案查明的事实，截止2011年3月4日，李昌慧所租用的物资数量在扣除其自行归还及罗孝平已从工地上撤除的部分后，尚余部分无法返还，对于该部分无法返还的物资的损失系由李昌慧的违约行为造成，其应当予以赔偿。罗孝平提供了2011年3月4日购买相同种类物资的发票并主张以此价格作为赔偿依据，符合合同关于丢失物资以市场价赔偿的约定，原审予以支持。即损失标准按十字扣6.6元／套、直接扣7.4元／套、转扣7.5元／套、架管16元／米进行计算，金额为229036.04元［（十字扣25200-5412-13742）×6.6元＋（直接扣3836-1413-1767）×7.4元＋（转扣250-196-84）×7.5元＋（架管53332.05-14323.78-27476.83）×16元）］。因李昌慧未按时支付租金，罗孝平到工地上欲撤除架管等材料受到阻拦，双方因此产生冲突并报警，李昌慧此后出具支付租金的承诺书，但仍未履行付款义务，罗孝平因此申请公证处对其自行撤除并装卸租赁材料的行为进行公证，并因此产生公证费2500元、支付拆卸费38400元、装车费4300元、运输费3240元，根据合同“乙方未按合同期限按时付租金，甲方有权派人到乙方工地撤出一切周转材料、撤出费材料所发生的一切费用由乙方承担”的约定，上述费用均系由李昌慧未按时支付租金的违约行为所造成的损失，故应由李昌慧承担，故原审对罗孝平要求李昌慧赔偿上述各项费用损失共计38400元的诉讼请求予以支持。（三）关于汪忠全是否承担责任。因汪忠全系以鑫诺成都分公司的委托代理人身份签订合同，汪忠全在报警记录及承诺书中也自认系鑫诺成都分公司项目负责人，不论其作为鑫诺公司的项目负责人或是李昌慧的雇员，履行的均是职务行为，其个人不应承担责任，故原审对罗孝平要求汪忠全承担连带责任的诉讼请求，无法律和事实依据，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决如下：一、李昌慧于本判决发生法律效力之日起十日内向罗孝平支付租金及维修费412760.89元；二、李昌慧于本判决发生法律效力之日起十日内向罗孝平支付违约金50000元；三、李昌慧于本判决发生法律效力之日起十日内向罗孝平赔偿丢失的部分租赁物损失229036.04元；四、李昌慧于本判决发生法律效力之日起十日内向罗孝平支付各项费用损失38400元；五、鑫诺公司在上述第一、二、三项确定的债务范围内对李昌慧不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；六、驳回罗孝平的其余诉讼请求。如果李昌慧、鑫诺公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6417元，公告费560元，共计6977元，已由罗孝平预交，由罗孝平负担977元，李昌慧负担5000元，鑫诺公司承担1000元，李昌慧、鑫诺公司履行上述支付义务时一并支付给罗孝平。
宣判后，原审被告鑫诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求驳回罗孝平的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人罗孝平承担。其上诉理由为：1、一审判决鑫诺公司承担李昌慧不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，超越被上诉人罗孝平要求鑫诺公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》要求，一审诉讼中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人变更诉讼请求，当事人坚持不变更的，法院应当驳回其起诉。故一审作出与罗孝平诉讼请求不一致的判决剥夺了上诉人的抗辩权利，构成程序违法。2、一审对租金、维修费、违约金、租赁物丢失部分的损失及其他各项损失重复计算错误。上诉人的分支机构作为担保人身份盖章，对其租赁物丢失部分不能预见，也无法控制，该损失不应当适用担保合同无效后上诉人应当承担赔偿责任的范围。3、本案涉及两份借款合同，上诉人盖章承诺承担担保责任的是第一份，第二份租赁合同没有盖章承诺承担责任。
被上诉人罗孝平答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、合同本身约定以租赁物丢失时的市场价格进行赔偿，故不存在损失和违约金重复计算的问题。3、第二份租赁合同系第一份租赁合同的延续，租赁物一直在使用，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人李昌慧、汪忠全未到庭答辩。
本院二审查明其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为1、原审审理是否存在程序违法问题。2、租赁损失的计算依据以及鑫诺公司的担保范围、承担赔偿责任的数额。3、维修费、损失及违约金是否存在重复计算情形。
关于上诉人鑫诺公司提出原审法院应当释明合同效力并要求变更诉讼请求的问题。通过审理查明的事实，原审法院于2011年3月28日通知罗孝平，释明案件中鑫诺公司成都分公司担保行为的效力，并告知可以变更诉讼请求。罗孝平提交变更诉讼请求申请后，原审于2011年6月30日再次开庭进行了审理。故上诉人鑫诺公司认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鑫诺公司的担保范围和赔偿数额问题。合同中约定鑫诺公司成都分公司对李昌慧承担连带担保责任，应当视为其对李昌慧关于租赁合同应付款项承担连带责任。本案中，罗孝平就案涉租赁合同应付的租金及维修费、租赁物的损失等计算均提供了事实和法律依据，且李昌慧对此并未提出异议，原审根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条认定鑫诺公司承担赔偿责任的范围和金额正确，应予维持。
关于鑫诺公司认为第二份租赁合同没有公司盖章，不应当对该合同项下的租金及损失承担赔偿责任的问题。因第一份租赁合同约定了鑫诺公司应当承担担保责任，但是合同到期后，并未就合同权利义务进行了结。双方仍然延续履行该合同，至于第二份合同罗孝平陈述并未实际履行，况且该合同担保人仍然有鑫诺公司成都分公司的委托代理人汪忠全的签名，故原审认定鑫诺公司对该部分租金损失承担赔偿责任正确，应予维持。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费6417元，由上诉人鑫诺公负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 傅 敏
代理审判员 陶田源
二〇一四年一月二十日
书 记 员 何美琪