山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终55号
上诉人（原审原告）:济南书香餐饮企业管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李刚，执行董事。
委托诉讼代理人：傅磊，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:山东圣翰财贸职业学院，住所地济南市。
法定代表人：刘广耀，校长。
委托诉讼代理人：胡乃松，山东北方永丰律师事务所律师。
上诉人济南书香餐饮企业管理咨询有限公司(以下简称济南书香餐饮公司)因与被上诉人山东圣翰财贸职业学院（以下简称山东圣翰学院）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
济南书香餐饮公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判山东圣翰学院赔偿违约解除合同造成的设备及装修损失l32413元、占用设备及装修期间的使用费49410元、赔偿可得利益损失l66000元、鉴定费18000元；3.一、二审诉讼费用由山东圣翰学院承担。事实和理由：一、一审判决没有正确认定本案事实。第一，本案的基本事实是：2014年7月16日，我公司与山东圣翰学院签订《山东圣翰财贸职业学院餐厅二楼委托管理协议书》（以下简称《委托管理协议书》），按照合同约定，山东圣翰学院将学院餐厅二楼发包给我公司承包经营，合同期限为5年，自2014年7月l6日至2019年7月l6日。合同签订后，我公司为履行合同购置空调设备支出60580元，购买厨房机器设备支出256640元，购置监控设备支出ll200元，装饰支出l6万余元。我公司承包经营初期，正是为履行合同的投入期。在5年的承包合同只履行了一年半的时候，2016年2月29日，山东圣翰学院强行将我公司餐厅管理人员赶出校区，从此学校的保安禁止我公司所有管理人员进入校区。山东圣翰学院违法解除合同后，将我公司购置的机械、设备全部转租他人。在我公司多次上访、找有关媒体曝光的情况下，山东圣翰学院于2016年3月14日给我公司发出《解聘协议通知书》。这就是山东圣翰学院违法解除合同的案件事实。第二，我公司作为一个中小经营者无法抗争山东圣翰学院这种大企业的欺凌，被迫于2016年6月12日向一审法院提起诉讼，本想讨个公道。一审法院历经近一年半的审理，在判决中认定“2016年2月29日，济南书香餐饮公司在山东圣翰学院的负责人傅磊从山东圣翰学院离开”。我公司投入巨资整修餐厅，目的就是履行合同，收回成本。一审判决竟然认定我公司无缘无故的离开，实在令我公司无奈!明明是山东圣翰学院违法强行解除合同，强行将我公司赶走，现在却成了我公司无故离开。一审判决对事实的认定完全错误。二、一审判决对山东圣翰学院发出的《解聘协议通知书》的效力认定错误。第一，一审判决认定“山东圣翰学院发出解聘通知书的行为，系其依法行使向济南书香餐饮公司告知权利，其行使该权利的行为不违反法律强制性规定，也未损害济南书香餐饮公司权利，故该行为系有效行为”令人不服。其一，山东圣翰学院利用自己的强势，在合同履行期间将合同相对方强行赶走作为解除合同的手段，显然违背了民事法律的诚实信用和公平原则，一审判决认定有效难道是在鼓励以大欺小的行为吗?其二，合同法规定的合同解除方式为依合同行使解除权和依法律行使解除权两种，一审没有说明山东圣翰学院到底是依据什么行使的解除权。第二，一审判决认定山东圣翰学院将我公司赶出校区解除合同的行为，未损害我公司的权利，我公司实在无法理解。其一，我公司签订了5年的合同，只一年有余就被赶走怎么成了没有损害利益。其二，我公司投入巨资购买的设备，山东圣翰学院侵占了我公司的财产，未进行任何补偿，明明是损害严重，怎么成了未损害我公司利益。一审的这一认定显然不当。第三，一审判决认定“未经山东圣翰学院同意的情况下以加盟经营和转让经营权的方式，将餐厅转包他人经营”的说法没有事实依据。什么叫“将餐厅转包他人经营”，转包是取得经营权之后，自己不经营而将经营权转让他人的行为。本案中，我公司一直管理二楼餐厅的经营，食材由我公司统一配送，所有设备由我公司统一采购，直到山东圣翰学院违约将我公司赶出校区。因此，一审判决认定的个别加盟经营窗口只是我公司管理餐厅的内部经营方式，不存在转包经营的事实。三、一审判决适用法律错误。第一，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款有关租赁合同的规定判决本案，明显是适用法律不当。本案不是租赁合同纠纷，租赁是对物的使用，本案承包的是经营权。第二，即使解除合同，一审判决未对我公司的损失进行处理也是明显错误的。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述法律规定，即使解除合同也要对解除合同造成的损失进行判决处理。在我公司要求山东圣翰学院赔偿因解除合同造成损失的情况下，一审判决不予处理，显然系适用法律不当。
山东圣翰学院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审审理的期间已经提供了证据，并且一审法院在现场勘验时也对在现场的原承包业户进行了现场调查，并作了录音，济南书香餐饮公司违规转包的事实非常清楚，我公司依法解除合同符合法律规定。因解除合同所的造成的损失是由济南书香餐饮公司的违约行为造成的，应由其自行承担。
济南书香餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销2016年3月14日作出的《解聘协议通知书》；2.判令山东圣翰学院赔偿因违约造成设备及装修经济损失519420元，其他经济损失500000元，共计1019420元；3.诉讼费用由山东圣翰学院承担。2016年12月12日，济南书香餐饮公司变更诉讼请求为：1.判令认定2016年3月14日作出的《解聘协议通知书》无效；2.判令山东圣翰学院赔偿因违约造成设备及装修经济损失519420元，其他经济损失500000元，共计1019420元；3.诉讼费用由山东圣翰学院承担。2017年10月18日，济南书香餐饮公司再次变更诉讼请求为：1.判令认定2016年3月14日作出的《解聘协议通知书》无效，并认定山东圣翰学院违约；2.判令山东圣翰学院赔偿因违约造成设备及装修经济损失132413元；3.判令山东圣翰学院支付机器设备装修使用费49410元；4.判令山东圣翰学院赔偿可得利益损失166000元；5.判令山东圣翰学院支付鉴定费18000元；6.诉讼费用由山东圣翰学院承担。
一审法院认定事实：2014年7月16日，山东圣翰学院将其校内餐厅二楼承包给济南书香餐饮公司经营，双方签订《委托管理协议书》，约定：承包期限自2014年7月16日起至2019年7月16日止；济南书香餐饮公司对其承包的餐厅二楼享有经营自主权，必须独家经营，不作分包，必须严格遵守食品卫生法、环境保护法、消防安全法及学校的相关规定；未经山东圣翰学院事先同意，济南书香餐饮公司不得对餐厅二楼实施水电改造、房屋装修以及结构改造，否则，若发生任何意外事件，其后果一律由济南书香餐饮公司承担；利益分配为，协议期内，山东圣翰学院于每月的25日与济南书香餐饮公司进行营业额结算，第一年每月从济南书香餐饮公司营业额中按照3%的比例提取管理费用，第二年每月从济南书香餐饮公司营业额中按照4%的比例提取管理费用，第三年、第四年、第五年每月从济南书香餐饮公司营业额中按照5%的比例提取管理费用；违约责任为，若济南书香餐饮公司将所承包的食堂转包给他人经营，则山东圣翰学院有权中止合同。合同签订后，2014年8月3日，济南书香餐饮公司向济南仁正家用电器有限公司购买海尔牌空调，为此双方签订空调采购安装合同，合同金额为60580元，济南书香餐饮公司于当日支付全部货款。2014年8月，济南书香餐饮公司向山东省博兴县盛世佰特商用厨具有限公司购买餐厅厨房设备一套，为此双方签订餐厅厨房设备供货、安装合同，合同金额为256640元，济南书香餐饮公司已支付全部货款。2014年12月25日，济南书香餐饮公司向齐河县联想云坤电脑专卖店购买监控设备，双方签订监控设备安装合同书，合同金额为11200元，济南书香餐饮公司于当日支付全部货款。济南书香餐饮公司分别于2015年4月1日和2016年1月18日与山东国宸装饰工程有限公司签订两份装饰基础施工合同，对其承包餐厅进行装修改造。2015年7月16日，济南书香餐饮公司分别与刘广英、赫明昌、王又民签订加盟经营合同，经营山东圣翰学院餐厅二楼。2016年1月15日，孔令纪将山东圣翰学院食堂二楼北首小时代音乐主题餐厅经营权转让给李河峰，双方签订餐厅转让协议书一份。2016年2月29日，济南书香餐饮公司在山东圣翰学院的负责人傅磊从山东圣翰学院离开。2016年3月14日，山东圣翰学院以济南书香餐饮公司在经营餐厅二楼时违反双方签订协议书的第三条第5款、第五条第2款、第5款，向济南书香餐饮公司送达《解聘协议通知书》，通知其解除双方之间的合同关系，双方因解除合同关系产生纠纷，齐鲁晚报于2016年4月8日对此事进行新闻报道。
诉讼中，济南书香餐饮公司于2016年12月12日申请法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司对占用机器、设备、装修财产的市场价值、使用费、可得利益损失进行鉴定，该评估事务所于2017年6月14日作出评估报告，意见为：1、被申请人占用机器、设备、装修财产，在鉴定之日的市场价值为：￥132，413.00元（人民币：壹拾叁万贰仟肆佰壹拾叁元整）；2、自2016.2.29日至鉴定日，被申请人占用机器、设备装修期间，参照租赁费确定使用费价格为：￥,49,410.00元（人民币：肆万玖仟肆佰壹拾元整）；3、2016.2.29日至鉴定日可得利益损失为：￥166,000.00元（人民币：壹拾陆万陆仟元整）。为此，济南书香餐饮公司支出鉴定费18000元。
一审法院认为，济南书香餐饮公司与山东圣翰学院签订的《委托管理协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同为有效合同，合同自签订之日起成立且生效，山东圣翰学院已经依约向济南书香餐饮公司交付合同约定餐厅二楼，济南书香餐饮公司在承包经营过程中，在未经山东圣翰学院同意的情况下以加盟经营和转让经营权的方式，将餐厅转包他人经营，违反协议书中“独家经营不作分包”的约定，山东圣翰学院于2016年3月18日向济南书香餐饮公司发出解聘通知书，通知其解除双方之间合同关系，山东圣翰学院发出解聘通知书的行为，系其依法行使向济南书香餐饮公司告知权利，其行使该权利行为不违反法律强制性规定，也未损害济南书香餐饮公司权利，故该行为系有效行为，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。济南书香餐饮公司违约转包行为，未经山东圣翰学院同意，故济南书香餐饮公司的该行为构成违约，山东圣翰学院依法享有合同解除权，因此，自山东圣翰学院发出的解聘通知书到达济南书香餐饮公司起，双方之间合同解除，山东圣翰学院解除合同行为并未构成违约，因此，济南书香餐饮公司要求山东圣翰学院承担违约责任赔偿损失、支付鉴定费的请求，于法无据，不予支持。
综上所述，案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回济南书香餐饮公司对山东圣翰学院的诉讼请求。案件受理费13975元，由济南书香餐饮公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东圣翰学院主张其解除合同的依据系《委托管理协议书》第三条第18项“承包者应配备较强的管理人员，不得委托他人代管，不得中途转让承包合同，否则我取消承包经营权以及承担相应责任”、第五条第5项“若济南书香餐饮公司将所承包的食堂转包给他人经营，则山东圣翰学院有权中止合同”的约定。
自2016年2月29日起，山东圣翰学院阻止济南书香餐饮公司管理人员进入学校。
山东圣翰学院已将本案所涉的餐厅承包他人经营，济南书香餐饮公司留在餐厅的设施，山东圣翰学院自认一部分已经由新的承办单位使用。对济南书香餐饮公司留在餐厅的设施，山东圣翰学院承诺，其已将食堂承包他人，相应的经营资产的购置亦应由承包人来购买和安装，学校本身没有继续使用济南书香餐饮公司购置的经营资产的需要，但因拆除和安装均会造成损失，且对济南书香餐饮公司损失会更大，山东圣翰学院征求了现承包经营人的意见，其初步同意接收现有的济南书香餐饮公司购置的资产，继续使用。
一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，山东圣翰学院主张其解除合同的依据系《委托管理协议书》第三条第18项、第五条第5项的约定。而第三条第18项约定的解除条件系在济南书香餐饮公司将餐厅委托他人代管，中途转让承包合同的条件下，山东圣翰学院有权解除合同；第五条第5项约定的解除条件系济南书香餐饮公司将承包的食堂转包他人经营，山东圣翰学院有权解除合同。本案济南书香餐饮公司的管理人员一直在经营管理餐厅，并未委托他人代管。济南书香餐饮公司将少量窗口在济南书香餐饮公司统一管理下，让他人加盟经营，亦系其经营管理的一种方式，从本质上并未改变餐厅由济南书香餐饮公司经营管理，济南书香餐饮公司未中途转让承包合同，故山东圣翰学院解除合同的条件不符合第三条第18项的约定。转包经营是指承包人取得经营权之后，自己不经营而将经营权转让他人的行为，从本案上述济南书香餐饮公司经营模式看，显然不符合转包经营的特征，故山东圣翰学院解除合同的条件亦不符合第五条第5项的约定。退一步讲，即使济南书香餐饮公司的行为符合第五条第5项的约定，山东圣翰学院行使的权利亦系中止合同，而非终止合同。此时，山东圣翰学院有权请求济南书香餐饮公司改正违约行为、采取补救措施，而非必然解除合同。综上分析，山东圣翰学院行使合同解除权不符合法律规定，其解除合同构成违约行为，应承担违约责任。鉴于山东圣翰学院已将餐厅承包他人经营，且一审中济南书香餐饮公司亦明确表示不再请求继续履行合同，仅针对违约责任进行审理，故本案双方的承包合同不再履行，仅处理双方之间的违约责任。对山东圣翰学院的违约行为给济南书香餐饮公司造成的损失，一审已经委托司法鉴定，济南书香餐饮公司亦认可鉴定意见并要求按鉴定意见追究山东圣翰学院的违约责任，故本院按鉴定意见判决山东圣翰学院向济南书香餐饮公司承担民事责任。同时，因新承包单位已经使用济南书香餐饮公司留在餐厅的设施，山东圣翰学院亦同意接收现有的济南书香餐饮公司购置的资产，继续使用，故即使山东圣翰学院不违约，对济南书香餐饮公司留在餐厅的设施，山东圣翰学院亦应承担赔偿责任。
本案并非租赁合同关系，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的有关规定处理本案，系适用法律错误。
综上，济南书香餐饮公司的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。一审判决驳回济南书香餐饮公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初2550号民事判决；
二、被上诉人山东圣翰财贸职业学院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人济南书香餐饮企业管理咨询有限公司机器、设备、装修财产损失132413元、占用设备及装修期间的使用费49410元、可得利益损失l66000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6788元，一审鉴定费18000元，均由被上诉人山东圣翰财贸职业学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年一月二十九日
书记员 王雯