浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终162号
上诉人（原审被告）：郑建超，男，1966年4月4日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：陈斌、韩玉霞，浙江吴刚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许郁峰，男，1974年9月22日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：王华锋，浙江齐蓝诚律师事务所律师。
上诉人郑建超因与被上诉人许郁峰侵权责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
郑建超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在承揽合同关系，而是雇佣关系。雇佣关系和承揽合同关系的区别主要在于：1.当事人之间是否存在支配和从属关系；2.是否有一方指定工作场所；3.是继续性提供劳务还是一次性的劳动成果；4.当事人提供的劳动成果是否构成合同相对方的经营活动组成部分。在本案中，上诉人认为：1.被上诉人承接一批机械设备安装工作，并叫上诉人来干活，具体的工作由被上诉人安排。在工作之前，上诉人对于具体的工作地点、工作现场、工作程度并不知情，工作的报酬也未与被上诉人谈好，故上诉人的工作应认定为受被上诉人的支配；2.上诉人的工作地方、工作方法均是被上诉人安排的；3.上诉人是在叉车将机器放到被上诉人要求的地方后，按照被上诉人的要求，去帮忙干活的；4.上诉人及其他人员均是由被上诉人叫来安装机器的。所以被上诉人与上诉人之间应该是雇佣关系。二、上诉人不需要承担侵权责任。因上诉人系被上诉人的雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。同时，上诉人在整个机器安装过程中是听从被上诉人安排，亦不存在故意和重大过失。三、若法院仍认定上诉人应承担赔偿责任，上诉人请求结合案件事实追加其他一起安装工作的人员许学舟、张樟炎、许亦汀等为赔偿义务人。上诉人并未撬倒机器，实际情况是因为许学舟、张樟炎、许亦汀用力推时，导致机器侧倾。四、本案仍有许多没有调查清楚的地方及疑点，主要为以下几点：1.本次事故是一般民事纠纷，当地派出所不应介入，且当地派出所出具的笔录属于有严重缺陷的证据，一审法院不应采纳；2.被上诉人在一审中陈述其承接了一批机械设备安装工作，但并未说明从何处承接、承接的内容、是否可以分包等问题；3根据一审庭审中证人证言，若为承揽安装机器，那对于上诉人来说是亏本的，是不会承揽的；4.上诉人认为本次事故是嵊州市广丰电器配件厂的安全事故，应由安全生产监督部门处理,法院在判决前应以安全生产部门的处理意见作为依据。综上，上诉人不需要承担侵权赔偿责任，同时案件事实还未查明，请求二审法院依法查明事实后改判或发回重审。
被上诉人许郁峰辩称：承揽合同关系中承揽人是按照定做人的要求以自己的设备和劳动力完成工作，本案中上诉人与被上诉人之间是构成承揽关系的。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审原告许郁峰向一审法院起诉请求：被告支付赔偿款1092220元。
一审法院认定事实：2014年12月13日，原告许郁峰联系被告郑建超，要求被告用叉车将一台液压成型机从货车上卸下，放置到原告位于嵊州市××镇郯城村的家里指定的房间里面，对于装卸费用的具体金额，双方一致认可在被告的装卸作业完成后再协商确定。当日上午，许学舟与许亦汀在原告家里将原告指定的房间临街的窗户拆下来，并把窗户下面的墙砖也敲掉，只留下底下三层砖块。当日下午13时许，被告将叉车开到原告指定的地点开始卸货，被告用叉车把机器从货车上卸下，拟运送到原告指定的房间里，因路面较狭窄，叉车转弯较为困难，被告就把机器卸下来，并把机器一端放置在敲掉砖块的墙体上，另一端放置在房间的地面上，因两端存在近60厘米的高度差，导致机器不垂直，被告让原告、许亦汀、许学舟、张樟贤四人在后面扶住机器，自己用撬棒撬动机器，因房间地面的那端较矮，后在机器底下的左右两边各垫进去一段木头，被告继续撬动机器，机器失去重心慢慢倾斜，倒地时压到了原告的右大腿,导致原告受伤，原告经嵊州市人民医院诊断为右下肢毁损伤、失血性休克、右侧胸腔积液、多肋骨折、全身多处挤压伤，多处软组织挫伤等伤势，原告在该院进行了右下肢毁损伤右大腿截肢术。原告伤愈后，在宁波交康假肢矫形康复器材有限公司安装了普通型骨骼式装置的液压膝关节大腿假肢，价格为人民币51500元，皮肤硅胶保护软套价格为人民币8000元，假肢总款为人民币59500元。假肢在正常使用下寿命为4年左右，硅胶套2年左右更换一次。另该假肢每年维护保养费为假肢款的10%。宁波交康假肢矫形康复器材有限公司出具的证明中载明康复训练期约3个月左右，需陪护一人，住宿费每人每天30元；后该公司再次出具证明载明原告自2015年3月26日至2015年8月27日在该中心康复训练及安装假肢，期间需陪护一人，共住宿155天。经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告于2014年12月13日因故致右下肢毁损伤后遗留右下肢膝关节以上缺失的人身损伤评定为五级伤残；根据原告的人身损伤情况，该所评定原告伤后误工期为180日，伤后护理期评定为90日，伤后营养期评定为90日。原告为此产生鉴定费2040元。另查明，原告系非农户籍。再查明，被告持有中华人民共和国特种设备作业人员证，批准项目为叉车司机，有效期自2013年6月起至2017年6月止。
一审法院认为，公民的身体健康权依法受到保护。被告在把液压成型机搬进房间的过程中使用撬棒撬动机器，机器倒地时压到原告的右大腿导致原告受伤的事实清楚。据此，该院归纳争议焦点如下：一、关于原、被告之间的关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。原告许郁峰要求被告郑建超驾驶叉车将液压成型机从货车上卸下，放置到原告指定地点，并由原告支付装卸费用。原、被告之间的关系符合承揽合同的特征，构成承揽关系。被告虽在庭审中辩称自己将液压成型机从叉车上卸下并放置到地面后，即完成工作；但其在公安机关的笔录中明确表示自己的工作包括用自己驾驶的叉车将机器从车上卸下，再将机器运到原告家里放好。鉴于其在公安机关的笔录离事发仅一天，记忆较为清晰，故其陈述可信度较高，该院对该陈述予以采信。故被告将机器放置到地面后，许亦汀、许学舟、张樟贤、原告扶住机器，被告用撬棒撬动机器拟将机器搬入房间的过程系被告承揽工作的继续。二、被告的行为是否构成侵权，如果构成，需要承担多少比例的赔偿责任？在将机器搬入原告指定的房间的过程中，被告让许亦汀、许学舟、张樟贤、原告扶住机器，自己用撬棒撬动机器底部，致使机器侧翻压到原告右大腿。被告作为经验丰富的叉车驾驶员，理应知晓在机器放置不平的情况下，从事上述操作存在一定危险性，但仍用撬棒撬动机器并导致事故的发生，在本案中存在较大的过错，应承担主要的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，应预见到上述操作行为潜在的危险，其未予阻止且仍挡扶机器，对自己的安全存在一定程度上的漠视，对于事故的发生亦存在相应的过错，根据过失相抵原则，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案实际情况，该院酌定由被告承担原告合理损失70%的赔偿责任。被告辩称未撬动机器、未实施侵权行为的意见与事实不符，该院不予采纳。三、关于原告产生的各项费用是否合理。由于鉴定费系原告在本案起诉前自行鉴定产生，故应由原告承担。关于原告的假肢、硅胶套、保养费的后期费用，鉴于上述费用的市场价格变化较快，该院酌情支持8年，之后的费用原告可另行主张。原告的安装假肢住宿费未提供相应的发票，该院对该费用依法予以剔除。关于原告康复训练的护理期间，该院参照辅助器具配置机构的意见，酌情确定为3个月。经该院审核，原告可纳入赔偿范围的费用为：残疾赔偿金524568元（43714元/年×20年×60%）；误工费25506元（180天×141.7元/天）；护理费12753元（90天×141.7元/天）；营养费2700元（90天×30元/天）；假肢费103000元（51500元×2）；硅胶套费32000元（8000元×4）；维护费47600元（59500元×10%×8）；安装假肢护理费12753元（90天×141.7元/天），上述合计760880元。由于原告的人身损伤构成五级伤残，对原告的精神利益造成一定的损害，该院综合考虑侵权人的侵权程度、侵权行为所造成的后果等因素，酌情确定精神抚慰金为21000元。综上，该院对原告诉讼请求中的合理部分予以支持，过高部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑建超赔偿许郁峰残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、假肢费、硅胶套费、维护费、安装假肢护理费共计760880元的70%计532616元，另郑建超赔偿许郁峰精神损害抚慰金21000元，合计赔偿553616元。款限本判决生效后十日内付清；二、驳回许郁峰其余部分诉讼请求。案件受理费14630元，减半收取7315元（原告经本院批准予以缓交），由原告许郁峰负担2715元，被告郑建超负担4600元（原、被告负担部分款项限原、被告于本判决生效后十日内向该院付清）。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议在于：一、上诉人与被上诉人间构成雇佣关系还是承揽关系；二、上诉人应否应承担侵权赔偿责任及原审对双方民事责任的划分是否正确、合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，雇佣是指雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务并获取报酬的法律关系。而承揽是指当事人约定，一方按照另一方的要求完成工作并交付工作成果，另一方给付报酬的法律关系。就本案而言上诉人与被上诉人更符合承揽关系的法律特征。首先，从合同标的来说，承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系的合同标的则是劳务。本案中上诉人在事故发生次日的公安机关的笔录中关于自己的工作内容包括自己驾驶叉车将机器从车上卸下，再将机器运到被上诉人家里放好的陈述表明，其是自备铲车以自己的设备、技术、劳力将机器从货车上卸下并放到指定的地点，在完成工作后获取报酬，显然该合同标的并非为单纯劳务。其次，承揽法律关系的劳动可由承揽人自由支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排，工作中接受雇主的指示和监督。本案中没有证据证实上诉人在卸下并安放好机器的过程中需要接受被上诉人的安排、指示和监督，在案证据亦不能表明两者之间存在控制、支配和从属关系。再次，承揽人的劳动技术含量相对较高，具备一定的专业性，雇佣关系中的劳动一般为体力活，技术含量较低。本案中，上诉人本身持有操作叉车资格的特种设备作业人员证，其完成上述工作中需要驾驶叉车进行卸货搬运，该项工作并非为单纯的体力劳动。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间成立承揽关系符合本案实际，应属正确。
关于第二个争议焦点，本院认为，本案中，上诉人在驾驶叉车将机器从车上卸下后，拟运送到被上诉人指定的房间过程中，让许亦汀、许学舟、张樟贤、被上诉人扶住机器，自己用撬棒撬动机器底部致使机器侧翻压到被上诉人右大腿，致被上诉人受伤的事实清楚，有公安机关对许亦汀、许学舟、张樟贤、许茂余所作的询问笔录以及许学舟、张樟贤的当庭证言、出院记录等证据证实，上诉人关于本次事故系因许亦汀、许学舟、张樟贤等人用力推机器导致机器侧倾所致的主张，缺乏证据证明，与本院查明的事实不符，本院不予采信，其要求追加许亦汀、许学舟、张樟贤参加诉讼的意见，本院不予采纳。本次事故发生在上诉人用撬棒撬动机器拟将机器搬入房间并放到指定地点的过程中，上诉人在完成承揽工作的过程中未确保安全致使被上诉人受伤，理应承担与其过错相应的赔偿责任，而被上诉人在此过程中对自己的人身安全亦未尽到应有的注意义务，其对事故的发生亦存在一定的过错，可适当减轻上诉人的赔偿责任。一审根据本案案情和双方的过错程度，判令上诉人对于被上诉人的损失承担70%的赔偿责任，被上诉人自负30%的赔偿责任，责任划分符合本案实际，并无不当。
综上所述，上诉人郑建超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9336元（申请缓交），由上诉人郑建超负担，款限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张亚彬
代理审判员 张百元
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 孙心怡