广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第281号
上诉人（原审被告）：廖日坤，男，汉族。
委托代理人：廖泽城、陈艺文，广东民道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：电白县陈村镇森高村民委员会。
法定代表人：吴建功，主任。
委托代理人：程勇，广东神舟律师事务所律师。
上诉人廖日坤因与被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会排除妨害纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告电白县陈村镇森高村民委员会原名为电白县陈村镇森高渔业管理区办事处。1994年10月，经申请并办理相关手续，原告电白县陈村镇森高村民委员会领取了茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》。该《建设用地批准书》所注明的用地单位为森高渔业管区办事处，建设项目名称为办公楼，用地批准文号为电地政补字（1994）23号，土地用途为办公楼，批准用地面积4620平方米，四至为：东至海滨大道边，南至高压线6米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘。该《建设用地批准书》的备注栏还盖有使用期限50年的印章。
另查明，原告委托茂名市城规勘察测绘院有限公司对电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》项下土地的用地现状进行测绘，该公司出具《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》一份，图的右方有7个编号，其中编号③标示为“卢家羊庄（廖日坤）面积：353.42平方米”，据用地现状图反映编号③的地块在电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》的土地范围内。
被告未经原告同意用木板、铁皮等材料在原告的电地政补字（1994）23号《建设用地批准书》的土地范围内搭建起了300多平方米的建筑物、构筑物经营“卢家羊庄（附属有廖日坤快餐店）”。
2014年12月10日原告向被告发出书面通知，限被告在20日内将卢家羊庄经营场所占用范围内土地上的一切建筑物及附属设施拆除清理完毕，并将土地交还给原告，但被告未搬离。原告以被告的行为妨害了其行使土地使用权而诉至法院成讼。
原审法院认为：《建设用地批准书》为经市、县人民政府批准，由土地管理部门填发的批准用地单位使用土地的法律凭证，亦是工程项目竣工后换领土地使用权证的合法依据，原告电白县陈村镇森高村民委员会领取本案涉案土地的《建设用地批准书》，应视为已取得了涉案土地的合法使用权。被告现经营的卢家羊庄及廖日坤快餐店所使用的土地在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内，有具备勘察资质的茂名市城规勘察测绘院有限公司出具《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》确认，该院予以认定。被告未经原告电白县陈村镇森高村民委员会的同意，在上述《建设用地批准书》的空地上修建建筑物、构建物，利用修建建筑物、构建物经营羊庄及快餐，客观上妨碍了原告行使土地使用权，属侵权行为，故原告诉请被告拆除和清理在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内修建的“卢家羊庄”及“廖日坤快餐店”建筑物、构筑物及放置的设施、物品依法有据，该院予以支持。被告主张其经营的“卢家羊庄”及“廖日坤快餐店”所使用的土地不在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内，在被告未能提供相反证据反驳《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》合法性、真实性外，该院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：限被告廖日坤在本判决发生法律效力之日起三十日内拆除并清理完毕在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内（四至为：东至海滨大道，南至高压线6米，西至三队荒地，北至森高管区荒塘）所修建的卢家羊庄及廖日坤快餐店建筑物、构筑物及放置的设施、物品。案件受理费50元，由被告廖日坤负担。
上诉人廖日坤不服一审判决，上诉称：一、被上诉人自行委托的茂名市城规勘察测绘院有限公司并不具有国家法律规定的测绘资质，其根本无权出具相关的地籍界址点、线的测量成果报告。《中华人民共和国测绘法》第二十三条规定：“国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门按照各自的职责负责测绘资质审查、发放资质证书。”《广东省测绘条例》第十九条规定：“从事测绘活动的单位，应当依法取得测绘行政主管部门颁发的相应等级的测绘资质证书，并在资质等级许可的范围内从事测绘活动。”可见，我国的测绘行政主管部门是国家测绘局及其各属下单位，从事地籍测绘，必须严格按照《广东省测绘条例》第十七条“地籍测绘、房产测绘应当满足土地权属、房屋权属的调查和确定土地、房屋权属的界址点、界址线及权属面积的需要。土地权属证书和房屋权属证书中的权属界址点、界址线附图，应当由具有相应测绘资质的测绘单位按照国家和省的有关规定测绘”的规定进行。但本案中，被上诉人自行委托的茂名市城规勘察测绘院有限公司并没有国家测绘行政部门所颁发的《测绘资质证书》，被上诉人所提交的《补充证据清单》中第二组证据仅仅显示出其是具有乙级工程勘察资格的单位，并且该资质证书是由省住房和城乡建设厅颁发的，而不是测绘行政部门，所以对本案中的地籍界线进行测绘的茂名市城规勘察测绘院有限公司根本不具备相关的测绘资格。因而，茂名市城规勘察测绘院有限公司不能够对本案中争议的界线问题进行任何种类任何形式的测绘活动，其所出具的测绘图纸以及当中的解释说明均是没有任何法律效力的，一审法院据此作出认定并否决上诉人的主张，显然是认定事实错误。二、被上诉人自行委托出具的测绘图不具有成为一份测绘报告的必要要件，不能用于认定本案事实。依据相关的测量行业规则，一般的测绘报告，必须包含有1.测绘项目概况；2.资料分析及利用；3.行业技术依据；4.人员组织及仪器设备；5.控制测量；6.地形测量，以及相关测量人员，测量单位的资质证书附卷。显然，本案中被上诉人提交的测绘图没有依据，更是没有附带任何相关测量人员的资格证书。本案中，被上诉人所委托的茂名市城规勘察测绘院有限公司实质上已经违反了《测绘法》第二十二条“从事测绘活动的单位应当具备下列条件，并依法取得相应等级的测绘资质证书后，方可从事测绘活动：（一）有与其从事的测绘活动相适应的专业技术人员；（二）有与其从事的测绘活动相适应的技术装备和设施：（三）有健全的技术、质量保证体系和测绘成果及资料档案管理制度；（四）具各国务院测绘行政主管部门规定的其他条件”的强制性规定，其出具的图纸不具有一般测绘报告所必须具备的合法要件，应依法认定为无效证据。此外，被上诉人一直都无法提供土地证的原件，即便其委托有相关单位进行测量，但相关测量单位必须依据政府或国土部门颁发的国土证件原件进行参考确认核实相关地籍的界址，被上诉人提供的复印件根本不能作为测量的参考依据；被上诉人甚至根本不是该宗土地的权利人，其提起该请求完全是没有事实及法律依据的。而即便退一万步来说，即便是有测绘资质的单位，依据真伪未明的土地证所制作的测绘图显然也是不能用于作为定案依据的。三、对于被上诉人自行委托测绘公司出具制作的证据，上诉人已经提出合理的异议意见，而一审法院未要求相关鉴定人出庭作证便径行依据该无效的测绘图作出认定，判决支持被上诉人的请求属认定事实及程序性上的双重错误，依法应予以撤销并改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释（2015）5号）第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”因此，有关本案中被上诉人单方作出的土地现状图，一是被上诉人未向法院提出正式的鉴定申请，二是即便是被上诉人的鉴定申请经过法院准许，亦应经法院组织双方当事人协商确定具备相关鉴定资质的鉴定人。被上诉人自行委托鉴定人，由此，被上诉人提交的测绘结果程序违法，依法应不予采纳，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，依法应驳回其的诉讼请求。并且，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”的规定，上诉人在一审开庭时方才知悉被上诉人提交该测绘图，并已经当庭对该测绘图提出异议，而一审法院并未通知鉴定人出庭作证，显然已经违反上述法律法规的规定，依法应撤销单纯依据该测绘图所作出的判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。四、《建设用地批准书》所包含的土地应由政府或土地管理部门予以核实确认，而不能由诉讼一方当事人擅自委托不具司法鉴定资质的机构确定。一审法院依据单方制作的测绘图擅自认定土地范围，等同于法院代替政府行使了土地确权的职能，将不属于被上诉人权属的土地通过司法权赋予被上诉人权属，如此显然违反我国法律。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……”由此，我国负责土地确权登记造册的行政机关是人民政府，而法院作为司法机关，其职能在于以当事人主张的并其所提交的证据所能证明的事实为依据，以我国现行的法律法规为准绳，作出公正合法的居中裁判。法院如若仅依被上诉人提交的单方制作的测绘图，摒弃事实，未经严格的实体和程序性审核便擅自认定了土地的范围，显然是代替政府行使了土地确权的职能，将不属于被上诉人的土地通过司法权赋予了被上诉人相关权属，这已经是越俎代庖的行为，必须要撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的请求或发回重审，以还原事实真相，维护上诉人的合法权益，纠正权力滥用。五、被上诉人无法提供电白县（1994）补字第23号《建用地批准书》原件，又未能提供向国土部门领取该证的回执，而被上诉人未能证实其持有该批准书及拥有批准书中所记载的土地权利。六、本案上诉人所使用的土地并不在电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》范围内。（一）按电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》“北至荒塘”的界至显示，上诉人使用的土地不在规划红线图范围内。1.上诉人所使用土地的位置正向海滨大道与现存的避风塘（渔民泊船的海湾）相连，2004年前未建该段海滨大道之前属于荒塘，此点上诉人在庭审中亦予以承认。按照电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》中载明的北至荒塘，显然该北至荒塘应是塘边，而不应包含荒塘面积在内。另外，在该方圆几公里范围内，能够形成“塘”的亦是上诉人所使用的邻接避风塘的地块，除此之外别无其他地方能够形成“塘”的状态。2.按照被上诉人提供的宗地图显示，电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》在1994年规划土地时红线图包含一部分海域，规划红线图北端的界至向北正对海滨大道方向刚好就是与现存的避风塘相连，而上诉人所使用的土地刚好与现存的避风塘相对面，由此可证实上诉人所使用的土地正位于《建设用地批准书》中北面界至再向北的位置。3.按被上诉人提供的宗地图显示，建设用地批准书规划红线图的土地向海滨大道的对面南边标示为飞鹏集团地，飞鹏集团地现正是人民广场所在的位置，人民广场向北就是现在的世纪广场。按宗地图所示，《建设用地批准书》中的红线图的土地向海滨大道方向的对面刚好是世纪广场。宗地图中所显示的2004年前与2004年后的海滨大道界线刚好在红线图土地的北面界至（亦即到避风塘的界至），而现在现场中的新旧海滨大道的界至亦正好位于君凯悦酒店北面与世纪广场北面之间的位置上。由此可见，现在的君凯悦酒店的位置是刚好位于红线图北面的界至位置上，再向北以前是荒塘而现为东湖羊庄、卢家羊庄等地。4.另，按宗地图中标示，荒塘（避风塘）的后面是森高村，而现状亦是东湖羊庄、卢家羊庄的后面正是森高村，森高村向南为黄屋村，红线图范围土地位置后面为黄屋村，现状为阳光渔村、车之道等地的后面正是黄屋村，故而阳光渔村、车之道汽车美容等地是在红线图土地范围内。（二）依电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的“南至高压线6米”的界至，上诉人所使用的土地显然不在规划红线图的范围内。1.争议地方圆1公里范围内，唯一存在高压线的位置便是现在阳光渔村与人民大会堂前面的位置，在该位置有现存的高压线旧架及后来高压线埋在地下而露出地面的交换线箱。除此之外，再无别的高压线存在。故此，《建设用地批准书》中的南至高压线6米应是至人民大会堂与阳光渔村之间向北6米的位置。2.依被上诉人提供的宗地图显示，飞鹏集团用地（现为人民广场）与“空旷地”互为对面，现状为人民广场对面正好是人民大会堂，故宗地图中标为“空旷地”的位置正好是人民大会堂的位置，此与《建设用地批准书》中的南至高压线（人民大会堂边位置）是相符的。3.宗地图中空旷地的西北角有“井”的标示，红线图南边界至有一条规划6米路。被上诉人主张该“‘井’位置位于现在君凯悦酒店后面的水井，6米路现为君凯悦酒店与车之道汽车美容之间的道路。”被上诉人上述的主张是错误的。首先，宗地图中所标示的“井”按图的距离（1：500）至少距离规划红线图土地1公里，而森高村的水井现场距离君凯悦酒店不过100米；其次，按宗地图所示该“井”的位置是位于黄屋村，而不是森高村。故此，被上诉人所主张显然与现状不相符。4.在宗地图中所标示的水井北面亦即红线图北面界至的西边，亦有水井，该水井位于君凯悦酒店后面，离君凯悦酒店约100米，该水井的位置向海滨出向的正对面为世纪广场，故此，被上诉人在庭上所主张的森高村的水井是在此处，并不是在宗地图中所标示的水井。5.另外，电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》中的南至高压线6米，按宗地图显示，该高压线位置位于宗地图所标示的“井”字样的6米规划路（即现为人民大会堂与阳光渔村之间的路）与海滨大道交界之处。此与宗地图所标示及与现状是相符的。故此，由《建设用地批准书》的北至、南至界线结合宗地图的标示及结合现状，完全可得出电白县（1994）补字第23号的红线图内土地是包含君凯悦酒店向南至阳光渔村6米的位置的结论。而上诉人所使用的土地不包含在红线图的范围内。七、被上诉人在一审开庭时主张“南至高压线6米的高压线已埋在地下，故而现已寻找不到”，此说法根本无法成立。即使高压线被埋在地下，亦在地面上存在交换线箱，不可能无迹可寻。故此，本案一审判决认定事实严重错误，上诉人上诉请求：1.依法撤销（2015）茂电法民一初字第93号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会答辩称：一、茂名市城规勘察测绘院有限公司具有相应的测绘资质，所作出的现状地形图测绘应该作为定案依据。茂名市城规勘察测绘院有限公司有广东省国土厅颁发的测绘证书，按照测绘的资质证书里面的经营范围，其中一条是地形测量。茂名市城规勘察测绘院有限公司所作出的地形图是根据地形现状进行地形测绘，并不是进行地籍测绘，本案土地并没有进行土地权属登记，因此不属于地籍测绘，上诉人将该测绘混同于地籍测绘，这是错误的。茂名市城规勘察测绘院有限公司参与测绘的人员具有相应的测绘证书，测绘的结果是客观真实的。二、本案中，测绘是一个勘查类型的证据，因此在这种情形之下，测绘的载体是通过什么形式表现并不重要，也没有任何法律法规规定测绘需要具备什么内容，测绘结果通过地形图表现，地形图也清楚显示被上诉人的建筑物是在上诉人的土地之上。三、被上诉人提供的测绘报告并非属于鉴定，而是属于民事诉讼证据里面的勘查。勘查测绘的报告虽然是被上诉人单方提交，按照《民事诉讼法》的相关规定，单方当事人可以自行收集证据，不能因为是单方的勘查而否认测绘报告的客观真实性。四、本案中，法院审理的是是否构成土地侵权，并非是土地确权行为，所谓的司法权代替行政确权的说法是不成立的。五、在实际中，土地权属是属于不动产权属，按照《物权法》的相关规定，权属人并不因为其持有的批准书原件丧失而失去相关的权利，虽然被上诉人的《建设用地批准书》遗失，但是土地管理部门还有存根，也没有显示已经注销了被上诉人的《建设用地比准书》。六、被上诉人提供的《宗地图》里面显示了被上诉人土地的四至，在现在也能找到相关的土地标志物。档案资料显示世纪海岸花园的土地最初是属于飞鹏集团的，避风塘也是存在的，被上诉人的土地是在君凯悦酒店至北的地方，被上诉人的土地不可能是在阳光渔村一侧。南边的界至有条路，而且靠近村边的地方有口井，现在的路和井还是存在的，地理位置物的搭配也是唯一的。综上所述，一审判决正确，请二审法院维持原判。
根据本案当事人提供的证据材料及庭审调查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会提供的《建设用地批准书》，被上诉人已取得了“茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》”的土地使用权。根据茂名市城规勘察测绘院有限公司出具《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》，上诉人廖日坤现经营的“卢家羊庄”及“廖日坤快餐店”所使用的土地位于“茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》”的土地使用范围内，由于茂名市城规勘察测绘院有限公司具备勘察资质，故本院对此予以认定。上诉人未经被上诉人电白县陈村镇森高村民委员会的同意，在上述《建设用地批准书》的空地上修建建筑物、构建物，利用修建建筑物、构建物经营羊庄及快餐，客观上妨碍了被上诉人行使土地使用权，属侵权行为。因此，被上诉人诉请上诉人拆除和清理在“茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》”的土地范围内修建的“卢家羊庄”及“廖日坤快餐店”建筑物、构筑物及放置的设施、物品，依法有据，本院予以支持。
上诉人主张其经营的“卢家羊庄”及“廖日坤快餐店”所使用的土地不在茂名市电白县（1994）补字第23号《建设用地批准书》的土地范围内，但上诉人该意见不符合本案《电白区森高村委拟建办公楼用地现状地形图》所证实的情况，因此，上诉人该主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决正确，本院予以维持。上诉人廖日坤的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其请求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人廖日坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一五年十二月四日
书记员 莫 婵
速录员 汤智磊