湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂13刑终110号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，男，1976年9月11日出生，汉族，初中文化，个体业主。因本案于2015年8月21日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月27日被取保候审。2016年8月31日经随州市曾都区人民法院决定，同年9月2日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
原审被告人包兴国（外号老包、包二鼻子），男，1962年9月27日出生，汉族，初中文化，个体业主。因犯妨害公务罪于2008年12月16日被随州市曾都区人民法院判处拘役四个月。因犯诈骗罪于2015年1月8日被湖北省随县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元，同日被取保候审。2015年12月1日被湖北省随县人民法院再审改判有期徒刑四年，并处罚金五万元。随州市中级人民法院于2016年5月30日裁定维持了上述再审判决。因本案于2015年8月21日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
原审被告人江焕明，男，1982年7月19日出生，汉族，初中文化，无职业。因犯诈骗罪于2013年8月13日被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万五千元。因本案于2015年8月21日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
原审被告人李某（曾用名李五），男，1970年7月6日出生，汉族，初中文化程度，无职业。因本案于2015年8月21日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。因所判刑期已满，于2016年9月20日被释放。
湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人包兴国、江焕明、李某、廖某犯诈骗罪一案，于2016年9月6日作出（2016）鄂1303刑初110号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人廖某后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月20日7时30分许，被告人包兴国、李某、江焕明、廖某四人按事先商议，携带冥币（每扎冥币上面放一张100元真币）、假“银元”等犯罪道具，驾驶鄂S×××××面包车至随州市曾都区何店镇加油站附近设局实施诈骗，江焕明下车将被害人蒋某拦住，并佯装收购“银元”的浙江老板问蒋某是否认识卖“银元”的人，蒋某称不认识，此时李某走过来佯装“王主任”并称认识卖“银元”的人，问江焕明以什么价格购买，江焕明称250元一块，并打开携带的单肩包将里面的“钱”（两捆冥币）显示给蒋某看。李某即打电话与廖某联系，廖某即佯装卖银元的老板并携带一块“银元”过来并称不跟外地人做生意，江焕明观看银元后称是真的并要现货。江焕明、廖某离开后，李某对蒋某说买家250元一块购买，卖家150元一块出售，邀约蒋某一起购买“银元”再卖出，赚取差价两人平分。蒋某信以为真，电话联系其女儿蒋海英为其筹备15000元钱送至何店街上，包兴国等四人驾车尾随蒋某。蒋海英察觉父亲可能被骗，遂报警，民警在何店街上找到蒋某，并将乘车尾随蒋某的包兴国等四人抓获，并从四人乘坐的面包车内查获作案用的冥币四包、“银元”一块。
上述事实，有以下经庭审核实的证据证实：1、书证：（1）受案登记表和立案决定书，证实了本案的受案立案过程；（2）四被告人的人员信息，被害人蒋某的人员信息，证实了被告人和被害人的真实身份情况；（3）抓获经过，证实了公安机关发现和抓捕被告人的经过；（4）随州市曾都区人民法院刑事判决书，证实了被告人包兴国2008年因犯妨害公务罪被本院判处拘役四个月，被告人江焕明2013年因犯诈骗罪被随州市曾都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的情况；（5）湖北省随县人民法院刑事判决，证实了被告人包兴国2015年因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，后被再审改判有期徒刑四年的情况。2、证人蒋海英的证言证实：2015年8月20日上午9点，她接到她父亲电话，叫她们凑一万五千元送过去，说是有人用一万五千元换五万元，她一听就说那是骗子，就和舅妈、母亲一起向派出所报警，民警开车把我带着，她舅妈和妈妈租了一辆车在后面跟着找她父亲，走到何店水塔附近，她妈妈看到她父亲把他叫住，她看到一辆可疑的面包车停在他后面，于是民警就去将面包车里面的人都带到派出所了。3、被害人蒋某陈述：2015年8月20日上午7点多，我骑摩托车走到何店加油站附近时，有一个二三十岁的年轻人（即江焕明）开着一辆银灰色的面包车停在边上，问我认不认识一个姓杨的人，说这个人有现大洋。我说不认识，另一个40岁左右的中年人（即李某）就过来，说他认识这个人，然后他开始打电话，打完电话后，他就过来对我说杨老板还有大洋，又问开车的年轻人准备花多少钱购买，江焕明说愿出250元一块的价格购买，还拿出一个包给李某看，我看到包里都是钱，李某问这是多少，江焕明说是20万，还说要见物给钱，李某打电话给杨老板，过了十几分钟，廖某送来一块银元给我们看，李某就叫江焕明去何店街上等着，他把现大洋拿到了再与江焕明交易，然后江焕明就走了，李某就告诉我杨老板只卖150元一块，这中间有100元差价，要我也拿点钱，和他一起做这个生意，我说我没有钱，李某说这么好的机会，你借也要借点钱，他还说他有8万元钱，要我多少搞点钱，和他一起赚这个差价，让我搞到钱后到何店街上银行去等他。我就往何店走，准备叫我女儿蒋海英凑15000元钱，蒋海英说那是骗子，我说不是骗子，蒋海英就说给我凑钱，还问我在哪儿，我说我还在路上。过了一会我女儿打电话叫我去银行门口取钱，我就向那里走。这时公安局的人就来了。4、扣押决定书、扣押清单、鄂S×××××面包车车辆信息及照片，证实公安机关查获及扣押犯罪工具长安牌面包车一辆（号牌鄂S×××××）。5、被告人原在公安机关的供述与辩解：（1）被告人包兴国的陈述，证实了其参与上述在何店镇诈骗蒋某的事实经过。（2）被告人江焕明陈述：2015年8月19日晚，李某打我的电话说我们明天出去，做点生意（指利用大洋骗钱），第二天早上我开面包车到达约定地点，李某上车让我开到老火车站，包兴国、廖某陆续上车，李某安排说遇到目标后由我拦住打听人，他和目标谈买卖银元的事，廖某拿银元骗取目标信任，我们开车到何店加油站附近，我一个人下了车，见一个老头骑电动车经过，我就拦住他搭腔，李某乘机过来说有人卖银元的事，还打廖某的电话问银元的价格，廖说150元一个，李某问我要多少，我说200元一个，有多少要多少。李某把老头喊到一边谈，要老头拿钱合伙买卖银元，赚取差价，老头信以为真，骑电动车去拿钱，李某让我们开车跟着老头，过了一会，我们在等老头时被警察抓获了。（3）被告人李某陈述：2015年8月18日晚，包兴国打我的电话说，廖某要回随州，准备搞事（指诈骗）。次日晚上。廖某电话告知我说包兴国约他搞事，我说老包跟我说了，不久包兴国也打电话约我第二天跟他一起骗钱。我答应了。8月20日早上，我和廖某到随州老火车站广场，包兴国和江焕明来接我们，上了一辆面包车，包兴国给我们讲了诈骗的方法，让我装作姓王的老板，与被诈骗的人谈，要与被诈骗的人做生意，叫廖某冒充浙江老板购买银元，叫江焕明冒充卖银元的老板。我们开车走到何店镇加油站附近，拦住一个姓蒋老头，和他聊天，对他说我向陈老板以150元一个买的大洋，在浙江老板那里可以卖250元一个，我们可以合伙出钱做大洋生意赚钱，老头相信了，我问他能拿多少钱，他说可以出15000元，我说我可以出60000元，还打开我带的背包，里面有两捆钱（冥币），骗他相信我有实力，我叫他留下电话号码去准备钱，这个老头就去准备钱，当我们四个人坐在面包车上等这个老头的电话时，被警察抓到了。（4）被告人廖某陈述：2015年8月20日早上，李某叫我帮他开车去何店，可以给我200元钱，我就答应了，到老火车站广场找到他，等了一会，李某坐一辆面包车过来，叫我上车走，过了一会包兴国又上来一起走，不久换我开车。到何店一座桥处，包兴国叫我停车，他和江焕明便教我，叫我等会去找李某时，就对他说：“我把袁大头的样品带来了，你要答应我三个条件，不开发票，不能让别人知道，要现金。”于是包兴国给了我一个小包，里面有一个现洋，还给了我一个直板手机，于是我就按其安排，与李某拨通电话联系。李某叫我过去，看到一个老头，我就对李某说：“我把袁大头样品带来了，150元一个，三个条件，一个是不开发票，二是不能让别人知道，三是现金。”李某就叫我将样品给他拿去给买家看，我到车上坐着，过了很长时间，李某才上来，叫我跟在老头后面慢慢开，到何店街上后，他们叫我把车停在路边，过了一会，警察来了，将我们带到派出所。
原审法院认为，被告人包兴国、江焕明、李某、廖某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。被告人包兴国、江焕明不思悔改，均系再次诈骗犯罪，主观恶性较大，具备可酌定从重处罚的量刑情节。被告人包兴国在共同犯罪中起组织、指挥作用，被告人江焕明、李某在共同犯罪中起积极实施作用，均系主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪对其定罪处罚。被告人廖某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具备应当从轻处罚的量刑情节。被告人江焕明、李某、廖某能如实坦白本案所认定的犯罪事实，具备从轻处罚的量刑情节。被告人包兴国原因诈骗犯罪被随县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，其在缓刑考验期内又犯本案诈骗罪，后因该院再审改判其为有期徒刑四年，并处罚金五万元，故依法应对其前罪未执行的刑罚和新罪应判处的刑罚予以并罚。被告人江焕明在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。根据本案的犯罪事实，综合考虑各被告人的量刑情节，原审法院以被告人包兴国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；与其原犯诈骗罪所判处有期徒刑的四年剩余刑期三年五个月14天，并处罚金五万元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑四年十一个月，并处罚金八万元。撤销随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00244号刑事判决对江焕明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑执行部分；被告人江焕明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；与其原犯诈骗罪所判处的二年六个月有期徒刑，并处罚金一万五千元刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金四万五千元。被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元。被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
上诉人廖某上诉称：原判量刑过重，请求从轻处罚。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审开庭举证、质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖某和原审被告人包兴国、江焕明、李某以非法占有为目的，用欺骗手段骗取他人财物，数额较大，侵犯了公民合法财产，其行为已构成诈骗罪。由于被害人的子女及时某、报警并将四原审被告人抓获，致使诈骗未遂，依法可以比照既遂从轻或减轻处罚。上诉人廖某还具有系从犯，当庭自愿认罪的法定从轻的量刑情节，原审法院在量刑时未予考虑，其上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚的理由成立，本院应予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，但对原审被告人廖某的量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十一条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初110号刑事判决中对原审被告人包兴国、江焕明、李某的定罪量刑和原审被告人廖某的定罪部分；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初110号刑事判决中对原审被告人廖某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）廖某犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起，至2016年11月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 彭建伟
审判员 胡明水
审判员 陈赤锋
二〇一六年十月三十一日
书记员 余金波