吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1148号
上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司，住所地：吉林市船营区南京街6-8号。
法定代表人：ＸＸＸ，经理。
委托代理人：景学家，吉林吉化华强建设有限责任公司副总经理。
委托代理人：高越，吉林鑫美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：通化市豪杰监控工程有限公司，住所地：通化市光明路62号。
法定代表人：夏晓伟，经理。
委托代理人：谭洪利，辽宁恒睿律师事务所律师。
上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司（以下简称华强六公司）因与被上诉人通化市豪杰监控工程有限公司（以下简称豪杰监控公司）合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2015）东民二初字第527号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告豪杰监控公司一审时诉称：2010年9月15日，原、被告签订了通化师范学院新建图书馆综合教学楼消防工程分包合同，工程价款120万元。合同签订后，豪杰监控公司组织施工人员进行施工，至2011年末工程竣工，华强六公司只支付豪杰监控公司工程款54万元。豪杰监控公司已将工程竣工报告及工程决算书交付华强六公司，由双方组织验收，工程已交付华强六公司使用，工程质量保证期已过，华强六公司始终未支付剩余的68.1万元工程款。经豪杰监控公司多次催要，华强六公司拒不支付，无奈诉至法院，请求判令华强六公司立即给付工程款及利息并承担诉讼费用。
原审被告华强六公司一审时辩称：豪杰监控公司在履行合同过程中违反合同约定，存在大量未完工程，无权请求给付工程款，其请求的工程款数额也与实际不符，豪杰监控公司也未开具正式发票。综上，应驳回豪杰监控公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年9月15日，原、被告签订通化师范学院新建图书馆综合教学楼消防工程的《建设工程施工专业分包合同》，暂定合同价款120万元。合同签订后，豪杰监控公司陆续组织人员施工。2013年6月，豪杰监控公司向华强六公司提交工程结算书，工程总造价1356570元，但华强六公司并未组织有关部门人员对工程进行竣工验收。华强六公司只支付豪杰监控公司工程款54万元，扣除应给付华强六公司工程总价款10％的管理费135657元，剩余工程款680913元，经豪杰监控公司多次催要，华强六公司始终未付，现工程已由通化师范学院使用。
一审法院认为：豪杰监控公司于2013年6月向华强六公司提交工程结算书，华强六公司收到后并未及时组织验收结算，且工程已投入使用。在法院组织的现场勘查中，华强六公司的工程师承认收到豪杰监控公司的竣工报告等相关材料，对豪杰监控公司施工工程量亦无异议，其所欠剩余工程款应当及时给付。关于华强六公司主张工程总价款12.12％的让利款，违反了法律规定，属无效条款，不予支持，应以中标合同作为结算价款的依据。豪杰监控公司施工工程已实际交付使用，华强六公司应及时给付豪杰监控公司工程款，豪杰监控公司亦应为华强六公司开具发票，久拖不付应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，遂判决：被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司于判决生效后立即给付原告通化市豪杰监控工程有限公司工程款680913元，并承担以上欠款自2013年7月至判决生效时止的银行利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告同时为被告开具正式统一发票。一审案件受理费11610元、财产保全费4620元，由被告负担。
上诉人华强六公司对一审判决不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。l、双方2010年9月15日签订的《建设工程施工专业分包合同》第二条约定合同价款暂定为120万元，而合同第六条第2项约定“乙方向甲方提交己完工程结算书，经甲方工程师确定工程量，且乙方开具正式统一发票后结清尾款。”该约定是对工程量的确定应当由双方共同进行，而豪杰监控公司向华强六公司提供工程结算书后，华强六公司一再催促豪杰监控公司同华强六公司对账，但豪杰监控公司始终不予配合核对。原审法院对双方没有对工程量予以核对的事实于不顾，仅凭豪杰监控公司单方工程结算书认定工程总造价为1356570元不当。虽然在法庭主持下双方派员进行了现场踏查，但华强六公司派出的两位工程师明确说明了豪杰监控公司没有完工的工程，且法院办案人员也在场，两位工程师并没有对豪杰监控公司施工的工程量进行确认。2、原审认定双方合同中12.12%的让利条款违反了法律规定，属无效条款，认定错误。该合同是双方当事人真实意思表示，并且是根据华强六公司同发包方通化师范学院的《建设工程施工合同》的约定而签订的，该让利并不是华强六公司所享有，是对工程发包人与实际施工人纯利润平衡的调整，并不违反法律法规效力性强制性规定。二、豪杰监控公司到目前仍存在大量未完工程，无权主张全部工程款。原审判决认定豪杰监控公司交付了建设工程错误，杰监控公司没有全面履行义务，工程未完工，各消防栓未安装消防水带等设施，未同华强六公司就工程量进行确认和验收，本案不适用最高人民法院关于建设工程司法解释中“发包人擅自使用”视为竣工，和提交竣工验收报告、发包人拖延验收视为竣工的规定。三、豪杰监控公司起诉要求给付的工程款为66万元，在诉讼中也没有变更诉讼请求，原审判决华强六公司给付68万元，超出了原告的诉讼请求，违反了民事诉讼不诉不理的原则。四、如果说豪杰监控公司已经交付了完工工程，也不存在华强六公司向豪杰监控公司支付68万元。根据合同约定，双方暂定合同价款为120万元，工程没有变更和增量，扣除华强六公司已付工程款54万元，扣除豪杰监控公司应当承担的10%管理费12万元，扣除合同约定的工程总价款12.12%的让利款145440元，扣除合同总价款l0%的工程质保金12万元，华强六公司也只应当再向豪杰监控公司支付274560元。基于以上理由，请求二审法院依法撤销原判并驳回豪杰监控公司的起诉或诉讼请求。
被上诉人豪杰监控公司辩称：一、虽然双方签订的协议书中有造价约定，但是该约定只是暂定价格，不是工程结算价格。华强六公司上诉主张原审判决认定双方工程总造价1356570元错误，其主张缺少客观证据证明，不应得到二审法院的支持。二、豪杰监控公司此次诉请及提供的工程结算报告表明，豪杰监控公司请求的是己完工程量的结算，不是华强六公司所说的全部工程款。其上诉主张豪杰监控公司目前仍存在大量未完工程，无权主张全部工程款，属无理狡辩。三、合同第七条第1项的12.12%让利条款明显是借合同关系进行索贿，而且双方合同约定的结算依据GF-1999-0201《建筑工程施工合同示范文本》的所有条款中并没有让利规定，华强六公司的此项主张没有法律依据，二审法院不应支持。四、豪杰监控公司承建的通化师范学院图书馆消防工程已经由该院使用是不争的事实，华强六公司在上诉状中承认图书馆工程交付使用，却否认消防工程没有交付，是违背客观事实的。二者是有效工程整体不能分割看待，况且原审法院在组织双方人员现场确认工程量时就早己使用。五、豪杰监控公司的诉讼请求并非是华强六公司所述的66万元，华强六公司主张原审法院超出诉讼请求判决，缺少事实和证据证明。六、华强六公司主张其应付的工程款为274560元，不应得到二审法院支持。管理费已经扣除，让利款不符合法律规定，质保金的期限已过，且现无质量问题发生。综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。华强六公司的上诉请求及理由均不能成立，豪杰监控公司提请二审法院依法驳回其上诉请求。
二审中双方当事人对下列事实均无异议，本院予以确认：2010年9月15日，豪杰监控公司与华强六公司签订通化师范学院新建图书馆综合教学楼消防工程的《建设工程施工专业分包合同》，暂定合同价款120万元。合同签订后，豪杰监控公司陆续组织人员施工。2013年6月，豪杰监控公司向华强六公司提交工程结算书，工程总造价1356570元，但华强六公司并未组织有关部门人员对工程进行竣工验收。华强六公司只支付豪杰监控公司工程款54万元。
对双方争议的华强六公司欠付豪杰监控公司的工程款数额多少及应否予以给付问题，本院分析认定如下：首先，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定了合同暂定价款为120万元，双方均认可华强六公司只支付豪杰监控公司工程款54万元，即华强六公司欠付豪杰监控公司工程款的事实客观存在。其次，该合同约定的120万元为暂定价款，双方同时约定：“甲方根据国家质量验收规范和评定标准对乙方进行技术交底和组织验收。”“工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交已完工程结算书，经甲方工程师确定工程量，且乙方开具正式统一发票后结清尾款。”2013年6月，豪杰监控公司在施工结束后依合同约定向华强六公司提交了工程结算书，但华强六公司在收到工程结算书后未及时组织验收结算，依据上述约定，未予结算的责任不能归结于豪杰监控公司，其在二审中抗辩是豪杰监控公司经催促不予配合对账亦无证据支持。在2015年12月15日一审法院组织的现场勘查中，华强六公司的工程师承认收到了豪杰监控公司的竣工报告等相关材料，并且对豪杰监控公司的施工工程量亦无异议。根据上述合同约定，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”以豪杰监控公司提交的工程结算书确定工程总价款，并无不当。对于合同约定的10%的管理费，豪杰监控公司在起诉状中已经扣除。对于华强六公司主张的合同总价12.12％的让利款，双方在合同中的约定为“遵守已签订《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201中的让利条件”，而《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201中并没有该让利条件，华强六公司依据该约定不明的条款主张扣除让利款，事实及法律依据不足，一审法院未予支持，亦无不当。对于质保金，因双方合同约定的两年质保期已过，故不应再予扣除。双方如因质量问题产生纠纷，可另行告诉解决。综上，一审法院认定华强六公司欠付豪杰监控公司工程款680913元，认定正确。在豪杰监控公司实际交付了施工工程，并出具结算报告的情况下，华强六公司应依约组织竣工验收并结算所欠工程款。华强六公司抗辩主张消防栓未安装消防水带，工程未完工，故不应给付工程款。因双方合同中对于消防水带的安装并无约定，故华强六公司依此抗辩不予给付工程款，欠缺事实及法律依据，其主张依法不能成立。
综上，本院审理查明事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，华强六公司上诉要求二审法院撤销原判，驳回豪杰监控公司的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持，具体意见在上述分析认证中已经阐明，在此不再赘述。关于华强六公司上诉主张的一审法院超出诉讼请求裁决的问题，亦与本案实际不符，一审法院并未超出豪杰监控公司的本案诉求进行裁决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11610元，由上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一六年十一月一日
书记员 张 楠