中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初720号
原告玛氏鱼类护理北美公司，住所地美利坚合众国宾夕法尼亚州18914柴欧方特东汉密尔顿大街50。
法定代表人安东尼·J.帕伦博，高级法律顾问。(未到庭)
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。（未到庭）
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。（到庭）
被告中国人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中国人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人高丽然，中国人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第62279号关于第14081599号“API及图”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年9月16日。
本院受理时间：2016年2月26日。
开庭审理时间：2016年6月28日。
被告以原告申请注册的第14081599号“API及图”商标（简称诉争商标）与国际注册第G659052号“API”商标（简称引证商标）已构成使用在类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标在构成、外观上具有一定区别，不构成近似商标。二、诉争商标指定使用商品和引证商标核定使用商品在生产部门、销售渠道和消费对象方面均不同，不构成类似商品。三、原告与引证商标所有人曾经就“API”商标的注册和使用签订过全球范围的共存协议，引证商标所有人同意原告在中国注册和使用“API”商标，引证商标已经不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：14081599。
3.申请日期：2014年2月27日。
4.标识：
5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0504-0505）：鱼类及水生动物用医药制剂；医用营养食物；鱼类及水生动物用维生素制剂；动物用膳食补充剂；鱼类及水生动物用药；鱼缸、鱼塘及水族馆用消毒制剂；鱼缸、鱼塘及水族馆用消灭有害动物制剂；控制和消灭鱼缸、鱼塘及水族馆中细菌及真菌制剂；控制和消灭鱼缸、鱼塘及水族馆中有害植物制剂；控制和消灭鱼缸、鱼塘及水族馆中寄生虫制剂；鱼缸、鱼塘及水族馆用除藻剂。
二、引证商标
1.注册人：BIOMERIEUX。
2.注册号：G659052。
3.申请日期：1996年2月6日。
4.专用权期限至2016年8月5日（国际续展中）。
5.标识：
6.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0504-0505；0507）：医药制品；兽医用医药制品；用于医学和兽医学的化学制剂；医用保健产品和直接保健产品；医用营养品；婴儿食品；牙齿灌铅材料和牙齿压痕材料；医用或保健消毒剂；消灭有害动物的产品；杀真菌剂；除草剂。
三、其他事实
中国人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年12月25日作出《商标驳回通知书》，认为诉争商标在类似商品上与引证商标近似。
原告还提交了经过公证认证的引证商标权利人公司营业执照摘录、签署同意书的授权委托书、商标共存同意函及其中文翻译等证据，用以证明引证商标权利人同意原告在中国使用和注册诉争商标，引证商标不再构成诉争商标获得注册的权利障碍。
原告提交的《商标共存同意函》中载明，引证商标权利人BIOMERIEUX同意原告申请第16980063号“API”商标在第1类“澄清剂、水净化用化学品、化学试剂（非医用、非兽医用）”等全部指定商品上注册和使用以及第14081599号“API”商标在第5类“鱼类及水生动物用医药制剂、鱼类及水生动物用维生素制剂、医用营养食物”等全部指定商品上注册和使用。被告对原告与引证商标权利人签署商标共存同意函的事实表示认可。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、原告在复审程序中和在诉讼中提交的相关材料、《商标驳回通知书》《驳回商标注册申请复审申请书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、引证商标注册人出具的《商标共存同意函》与《商标法》第三十条之间的关系。二、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
关于《商标共存同意函》与《商标法》第三十条之间的关系问题。首先，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标权利人出具《商标共存同意函》体现了在先注册的引证商标权利人对其注册商标专用权的处分，在无证据表明该《商标共存同意函》违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标共存足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标所有人对引证商标的处分和对诉争商标注册的态度。其次，商标申请注册中，根据《商标法》第三十条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《商标共存同意函》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《商标共存同意函》通常是排除混淆可能性的有力证据。因此，该《商标共存同意函》应当作为适用《商标法》第三十条审查判断诉争商标可否获准注册时应予考量之因素。
关于诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标问题。本案中，诉争商标由抽象的鱼图形与英文大写字母“API”构成，其中鱼图形约占三分之一，但其整体较为抽象，不易辨识和描述，英文大写字母“API”在整个诉争商标标识中所占比例较大且容易为相关消费者辨认和呼叫，故诉争商标的显著识别部分为字母“API”。引证商标为英文大写字母“API”组成的纯文字商标，诉争商标的显著识别部分与引证商标在读音、字形方面基本相同，二者近似程度较高。诉争商标指定使用的鱼类及水生动物用医药制剂等商品与引证商标核定使用的医药制品、兽医用医药制品等商品在《类似商品和服务区分表》中均属于第5类0501-0502、0504-0505类似群，且在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有一定的关联性，类似程度较高。但引证商标权利人出具了《商标共存同意函》，明确同意诉争商标在第5类“鱼类及水生动物用医药制剂、鱼类及水生动物用维生素制剂、医用营养食物”等全部指定商品上注册和使用，判断诉争商标和引证商标是否构成《商标法》第三十条规定之情形时，应当考虑共存协议对混淆可能性判断的影响。虽诉争商标标识和引证商标标识较为近似且诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品较为类似，但从整体视觉效果来看，诉争商标为图文组合商标，引证商标为纯文字商标，两个商标标识在外观上存在一定区别，整体上能够为相关消费者所区分；同时，医药制品等商品具有一定的特殊性，相关消费者在购买此类商品时施以的注意力会高于普通商品，具备排除混淆、误认的可能性。引证商标权利人同意诉争商标在第5类“鱼类及水生动物用医药制剂、鱼类及水生动物用维生素制剂、医用营养食物”等全部指定商品上注册和使用，可以看出其认为诉争商标与引证商标共存于上述类似程度较高的商品上引起混淆的可能性较低或者说可以容忍。《商标共存同意函》表现了引证商标权利人对其商标权的处分，在无证据表明该共存协议会对消费者利益或社会公共利益造成损害的情况下，应当予以尊重。综上，诉争商标与引证商标共存于类似商品上，不容易引起相关公众的混淆、误认。
因此，诉争商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。被告驳回诉争商标申请注册的结论错误，应予撤销，被告应当在考虑涉案《商标共存同意函》基础上重新作出审查决定。原告主张诉争商标和引证商标不构成类似商品上的近似商标，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第62279号关于第14081599号“API及图”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告玛氏鱼类护理北美公司所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告玛氏鱼类护理北美公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 耿小强
人民陪审员 周 平
二〇一六年七月二十日
法官 助理 赵晓畅
法官 助理 张洪占
书 记 员 田羽洁