文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼02民终1538号上诉人（原审被告）：陈乐。上诉人（原审被告）：段会会。共同委托诉讼代理人：赵晓明。共同委托诉讼代理人：陈曦。上诉人（原审原告）：陈必前。上诉人（原审原告）：李文斌。共同委托诉讼代理人：侯孝发。原审第三人：黄继。上诉人陈乐、段会会与上诉人陈必前、李文斌、原审第三人黄继合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈乐、段会会及其共同委托诉讼代理人陈曦、赵晓明、被上诉人陈必前及其与李文斌的共同委托诉讼代理人侯孝发到庭参加诉讼。原审第三人黄继经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈乐、段会会上诉请求：撤销一审判决，改判陈乐、段会会仅支付陈必前、李文斌违约金20500元（陈必前、李文斌合伙两年共分红36.6万元÷2年÷365天×违约仅41天）。上诉人陈必前、李文斌上诉请求：撤销一审判决，改判：1.陈必前、李文斌对三亚海棠湾藤桥吃仙饭店的全部资产（包含大众点评网“海棠吃仙饭店”的商业价值）享有65%的份额；2.陈乐支付陈必前、李文斌固定资产折价补偿款7.8万（12万×65%），盈余款29683.2元（45666.5元×65%），退还的租金、押金12808元（58167元×65%-已付2.5万）；3.陈乐支付违约金100万元；4.段会会对陈乐的上述债务承担夫妻连带清偿责任。陈乐、段会会上诉的事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定陈乐、段会会违反《餐厅合伙协议》与事实不符。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，本案三亚海棠湾藤桥吃仙饭店是个体工商户，参照该条，法人权利义务随着法人的终止而消灭。在吃仙饭店被拆除之日2015年9月8日，饭店的权利义务已经终止。即使说在网上继续使用，只是使用了顾客对原吃仙饭店的评价而已。即便在2015年9月25日开始在大众点评网使用了“原海棠吃仙饭店”也不构成违约，因为该饭店注销后，其一切权利义务不再存在，吃仙饭店没有利益受损。大众点评网上的顾客店铺是饭店投资后形成的服务评价，不属于商标、图案及知识产权，不是《餐厅合伙协议》约定保护的内容，顾客点评在饭店实体消失后没有实际意义。合伙协议在吃仙饭店消失后已经终止，约定的违约内容也废止。2.固定资产的残值认定在程序上违反法律规定。残值认定应当经过双方认可或者鉴定评估。一审法院依据原来购买时的价格，按照陈必前、李文斌提供的12万元计算残值，而非按照陈乐主张的5万元计算残值，属于没有依据。陈乐在饭店拆迁前已通知陈必前、李文斌来搬离财物进行清算，但其置之不理。在拆迁时，陈乐为了保护合伙人利益将饭店内的设备抢救转移到自家仓库，属于作出贡献。一审法院不能按照三年前的购买价格进行认定。3.违约的时间认定错误。如果按照一审法院所说的存在使用大众点评网账号的违约行为，时间应该是从2015年9月25日清算到2015年11月4日吃仙饭店注销，共计41天，不是一审认定的180天。段会会后来经营的揽月餐厅，也是要向大众点评网缴纳推广费用、交房租、支付员工工资等，揽月餐厅的顾客只有少数是网上来客，多数是门市客人，在这41天揽月餐厅也是刚刚成立亏损的状态。4.一审法院用作计算违约标准的7545077元是经营收入，没有扣除成本，并非陈必前、李文斌的分红，计算基数错误，且按35%计算，是和陈必前、李文斌享有的份额只有30%不符。5.一审适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。陈必前、李文斌要求陈乐支付100万元违约金，属于约定过高，应当应予调整，即20500元（陈必前、李文斌合伙两年共分红为36.6万元÷2年÷365天×违约仅41天）。综上，请法院依法改判。陈必前、李文斌辩称：1.陈乐、段会会主张没有违约不是事实。陈必前、李文斌一审提供了公证书等证据已证明了陈乐、段会会后来注册经营的揽月餐厅擅自使用了原海棠吃仙饭店的名号，违约事实是存在的。2.关于固定资产的问题，固定资产一直陈乐还在使用，使用价值存在，所以按照原值计算。3.违约金的问题。吃仙饭店经营期间收入数百万，陈乐两年仅分红就80多万，如果继续经营下去，利润会更高，是陈乐、段会会的违约行为导致吃仙饭店无法继续经营，违约金的数额不算高。陈必前、李文斌上诉称：1.一审判决认定陈必前、李文斌诉求确认资产份额丧失前提基础、诉求不明确是错误的。根据《餐厅合伙协议》约定，当出现其中一方或两方损害其他方利益行为，第一次发现时予以警告，第二次发现则过错方拿出自己一半股份无偿赔偿给其他受损方，一审查明了陈必前在发现吃仙饭店的大众点评网账户被揽月餐厅用于宣传推广后已两次短信通知陈乐停止该行为，但陈乐、段会会不予理会，那么陈乐、陈必前、李文斌原合伙资产比例为70%、20%、10%应变更为35%、37.5%、27.5%，即陈乐应拿出其一半资产比例即35%补偿给陈必前、李文斌。陈必前、李文斌诉求确认在合伙财产中享有65%的份额，不因合伙项目吃仙饭店的终止而丧失所谓的前提基础，关系到盈余资产的分配数额问题。且一审中陈必前、李文斌未诉求大众点评网账户的使用权归属而一审判决给陈乐、段会会使用，判超所诉。2.根据陈必前、李文斌所占65%份额，以及各方已经确认的盈余45666.5元、退还租金、押金58167元，陈乐应支付陈必前、李文斌盈余款29683.2元（45666.5元×65%），退还的租金、押金12808元（58167元×65%-已付2.5万）。另固定资产应按照购买价36万折算3年，即12万计算，陈乐应支付陈必前、李文斌7.8万元（12万×65%）。3.陈乐支付违约金100万元。合伙协议约定：合伙人注册的名称（吃仙和海棠吃仙）以及将来所涉及的商标、图案等隶属于餐厅的知识产权的所有权均为投资方共同拥有，如未经全体一致同意，任何一方或者两方均不得用于除本餐厅以外其他无关的商业活动，否则过错方需赔偿损失100万元。合伙餐厅经营期间，两年营业额高达754万余元，其中第二年的营业额就达到584万余元，合伙总体利润两年超过一百万元，陈乐占70%分红利润80多万元，如果继续经营下去，营业额和利润还会进一步增长。且陈必前、李文斌的份额变更为65%，因陈乐违约遭受的损失更大，陈乐承担100万元违约金不算过高。4.吃仙饭店经营期间由陈乐、段会会夫妻日常打理，此后其二人成立的揽月餐厅也是二人经营管理，段会会应对陈乐的行为明知，违约行为发生于夫妻关系存续期间，段会会应对债务承担连带清偿责任。请求法院判如所请。陈乐、段会会辩称：陈必前、李文斌的上诉请求给付的内容都是因陈乐违约而要求的赔偿损失，无论是占有份额还是支付违约金，原因都是因违约造成的损害赔偿。但是房屋租金、人员管理费用、税务缴纳等都是陈乐、段会会支出，对陈必前、李文斌没有损失。违约金过高的问题，陈乐、段会会的上诉理由中也陈述过了。另外固定资产是陈乐拆迁前雇佣民工抢救出来的，其价值也不应按照对方主张的12万计算。陈乐占有份额是70%，有权决定是否继续经营，并非按对方所说一定会继续经营。且饭店是因为被强拆，合伙协议才不能继续履行，与陈乐没有关系。陈必前、李文斌向一审法院起诉请求：一、确认陈必前、李文斌对三方合伙主体吃仙饭店的全部资产（包括营销渠道大众点评网账户“海棠吃仙饭店”的商业价值）享有65%的份额；二、依法清算合伙主体吃仙饭店固定资产及盈利款、退回的房租及押金，因以上资产均由陈乐掌握，清算后应由陈乐按其总价值的65%（暂计12万元）支付给陈必前、李文斌；三、判决陈乐向陈必前、李文斌支付违约金100万元；四、判决段会会在夫妻共同财产的范围内对陈乐的以上债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2013年5月29日，陈必前与陈乐、案外人朱运科签订《租房协议》，约定朱运科将位于三亚市海棠区龙海村三号二号桥东侧的一栋四层楼出租给陈必前、陈乐经营餐饮店。2013年6月9日，陈乐（甲方）、陈必前（丙方）与第三人黄继（乙方）签订《餐厅合伙协议》及《餐厅补充协议》，协议主要约定如下：一、合伙经营项目和范围。甲乙丙三方合伙经营三亚市海棠湾镇龙海村三号二号桥东侧的一栋四层楼餐饮店（店名以注册个体工商营业执照店名为准）；二、出资额、方式、追加投资。陈乐以现金方式出资12万元，占60%股份；黄继以现金方式出资4万元，占20%股份；陈必前以现金方式出资4万元，占20%股份；本合伙出资20万元，合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意分割；三、盈余分配与债务承担。盈余分配以最终三方实际投资的金额所占总投资额的股份比例为依据，按比例分配；债务承担方面，合伙出资不足以清偿开支时，按比例承担或另外协商制定补充协议；四、入伙、退伙、出资的转让。1.新入伙需承认本合同和经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务；2.退伙需提前贰个月告知其他人合伙人并经全体合伙人同意，以退货时的财产状况和金钱形式结算；3.股份转让方面，允许合伙人转让自己的股份，转让时其他合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待；五、合伙负责人及其他合伙人的权利。甲方陈乐为合伙负责人，负责对外开展业务、对合伙事业进行日常管理、购进和出售合伙产品货物等、支付合伙债务和注册工商营业执照；其他合伙人参与合伙事业的管理、听取报告和检查合伙账册、经营情况，共同决定合同重大事项等；合伙人注册的名称（吃仙和海棠吃仙）以及将来所涉及的商标，图案等隶属于餐厅的知识产权的所有权均为投资方共同拥有，如未经全体股东一致同意，任何一方或者两方均不得用于除本餐厅以外的其他无关商业活动，否则过错方赔偿损失方100万元；公司重大决策原则依据投资比例采取少数服从多数原则，当出现其中一方或两方损害其他方利益行为，第一次发现时予以警告，第二次发现则过错方则拿出自己一半股份无偿赔偿给其他受损方；六、禁止行为。未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿；禁止合伙人经营与合伙竞争的业务；如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿；七、合伙终止及终止后的事项。合伙因以下事由之一得终止：1.全体合伙人同意终止合伙关系；2.合伙事业完成或不能完成；3.合伙事业违反法律被撤销；4.法院依据有关当事人请求判决解散；合伙终止后：1.即行推选清算人并邀请中间人参与清算；2.清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；3.清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。此外，合同还就纠纷解决方式、生效条件、股东及直系亲属退出公司职务的条件进行了约定。《餐厅合伙补充协议》对三方工资、盈利提成条件、聘用经理等方面进行了约定。2013年8月16日，经三方合伙人的同意，黄继与陈乐、李文斌分别签订《个人股份转让协议》，约定黄继将其在吃仙饭店的20%依法转让给受让方李文斌（10%），陈乐（10%）。黄继退伙后，吃仙饭店陈乐占额70%、陈必前占额20%、李文斌占额10%。2013年11月20日，三人合伙经营的吃仙饭店办理营业执照，企业性质为个体工商户，经营者为陈乐。2015年9月，经海棠区政府要求，吃仙饭店原经营场所不具备经营条件，应在规定期限内拆迁完毕，陈乐提出与陈必前、李文斌终止合作经营，但三方因对剩余资产分配和大众点评网平台营销渠道使用权存在争议，经协商双方未达成一致意见。陈乐未经陈必前、李文斌同意，将餐厅固定资产存至自家仓库。三方最终未能实现清算。另查，因经营需要，2013年至2015年餐厅营业过程中，餐厅陆续购入厨房设备（工作台、碗架菜架、厨具、冰柜、锅炉煤气灶、消毒柜）、餐厅设备（空调、电视显示屏、电脑、桌椅、发电机、吊灯、风扇、冷水机、发电机、水泵、手机、发票打印机等）、汽车两辆（长安悦翔2箱1.5豪华版、东风小康C379座）。经询问双方比照固定资产清单和预估现有固定资产的价值，陈必前、李文斌认为固定资产总值应暂计12万元，陈乐表示固定资产经过长期使用已经发生损耗，总价值应为5万元。另外，吃仙饭店为宣传推广，拓宽营销渠道，定期向“大众点评网”缴纳服务费用。因取得良好的口碑，吃仙饭店的经营效益随之提升。再查，陈乐因与陈必前、李文斌对资产分配存在争议，2015年9月8日，海棠区政府拆迁吃仙饭店租用的房屋后，2015年9月25日，陈乐与妻子段会会另在海棠区风塘路开业经营一家“三亚海棠湾揽月海鲜餐厅”（已办理工商登记，经营者为段会会，但家庭经营成员显示为陈乐、段会会），该餐厅仍聘用原吃仙饭店工作人员，在大众点评网上使用“海棠吃仙饭店”进行宣传。吃仙饭店于2015年11月4日经工商管理局核准办理注销手续。陈必前、李文斌认为陈乐的个人行为违反《餐厅合伙协议》约定，以侵犯二人权益为由诉至法院。以上事实，有《餐厅合伙协议》、《个人股份转让协议》、个体户机读档案材料、固定资产清单、资产分配协议、“海棠吃仙饭店”大众点评网营销平台页面截图、公证书（2016）三亚证字第3670号、公证书（2016）三亚证字第3673号、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据双方诉辩观点，本案争议焦点如下：一、合伙财产如何分配；二、陈乐是否存在违约行为，是否应当根据合同违约条款支付100万元违约金；三、段会会是否应当承担清偿责任。关于合伙财产分配的问题。陈乐、陈必前、黄继于2013年6月9日签订的《餐厅合伙协议》主体适格，内容合法，是双方意思表示真实，且不违反法律法规强制性规定，是合法有效的合同。各方庭审中均确认合伙经营饭店的事实，虽三亚海棠湾藤桥吃仙饭店的营业执照上登记其组成形式为个人经营，但实际上属于个人合伙性质。李文斌受让黄继转让的10%份额加入合伙关系，亦经陈乐、陈必前同意，李文斌应受《餐厅合伙协议》约束，同时黄继退出合伙关系。根据合伙协议约定和黄继名下份额的转让，陈乐享有其中70%合伙财产份额，陈必前享有20%合伙财产份额，李文斌享有10%合伙财产份额。法院认为，吃仙饭店原经营场所已被拆除，工商登记亦已注销，合伙协议继续履行目的无法实现，应予解除，则原合伙项目仅存在清算和盈余分配问题。陈必前、李文斌作为原合伙人，要求确认全部资产份额的诉求，未明确系出资比例还是盈余资产分配比例，且该比例应结合协议约定和法律规定处理，但因原合伙项目已终结，即资产份额确认现已丧失个体工商户存在的前提基础，且诉求不明确，对第一项诉求，不予支持。吃仙饭店原固定资产、盈余、退回租金、押金应根据《个人股份转让协议》中的约定即陈乐70%份额，陈必前20%份额，李文斌10%份额的比例进行分配。经双方确认，盈余为45666.5元，退回租金、押金为58167元，陈乐、段会会辩称预先在盈利款中扣除1万元用于支付剩余工作，其中4500元用于支付搬迁费用，280元用于支付员工宿舍的水电费用，剩余5220元，予以支持。则按照合伙比例，陈必前应得盈余为8177.3元【（45666.5-10000+5220）×20%=8177.3】，应得退回租金、押金为11633.4元（58167×20%=11633.4），合计19810.7元，李文斌应得盈余为4088.65元【（45666.5-10000+5220）×10%=4088.65】，应得退回租金、押金为5816.7元（58167×10%=5816.7），合计9905.35元，陈必前、李文斌应得盈余、退回租金、押金合计为29716.05元，陈乐已向陈必前、李文斌两人支付了25000元，剩余4716.05元尚未支付。厨房设备、餐厅设备、两辆汽车等固定资产，已经长期使用，陈必前、李文斌认为固定资产应为12万元，陈乐、段会会辩称固定资产经过长期使用后已经发生损耗，总价值应为5万元，一审法院认为，固定资产的价值体现在其使用价值，涉案固定资产虽然已经长期使用，但其使用价值尚存，即使发生损耗亦不应过于贬值，本案中的固定资产价值宜以原告方认定的12万元为准，则固定资产价值部分，陈乐、段会会应向陈必前支付24000元，李文斌12000元。关于陈乐是否存在违约行为的问题。2015年8月，三亚海棠湾藤桥吃仙饭店所租用的房屋被划定为海棠区拆迁的范围内，被要求限期搬离该租用房屋，房屋拆除后，陈乐、陈必前、李文斌三人对合伙终止后的固定资产分配和大众点评网营销渠道使用权未能协商一致，陈乐、段会会擅自将吃仙饭店的固定资产及大众点评网营销账户转移到揽月餐厅的宣传推广中，一定程度上侵犯了其他合伙人的利益，根据《餐厅合伙协议》第五条第4项和第六条第1项之约定，“合伙人注册的名称（吃仙和海棠吃仙）以及将来所涉及的商标，图案等隶属于餐厅的知识产权的所有权均为投资方共同拥有，如未经全体股东一致同意，任何一方或者两方均不得用于除本餐厅以外的其他无关商业活动，否则过错方赔偿损失方100万元”，要求陈乐承担违约金100万元，陈乐认为该大众点评网上“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”营销渠道不具备物权属性，不应纳入合伙财产范围来进行分配。一审法院认为，“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”品牌的树立和营业收入的提升一定程度上赖于大众点评网的推广，吃仙饭店经营期间大众点评网的服务费用均从合伙财产中缴纳，吃仙饭店作为该营销渠道服务费用的缴纳方，亦是借助该平台获取知名度影响消费者的心理预期和消费行为并以此获利的主体，一般社会公众了解其菜品、环境、点评后选择该地消费，既符合饭店利益需要，也是合伙人陈乐、陈必前、李文斌的利益需要。虽这种营销渠道不同于“商标权”概念，但其同样是企业经营过程中信誉累积的体现，应作为一种“无形资产”对待，属特殊的新型财产权益。吃仙饭店现已被注销，但大众点评网所产生的宣传效应仍在持续，且使用价值不仅仅体现在过去营业利润的取得中，还体现在该渠道未来使用过程所带来的预期效益上。“三亚海棠湾揽月海鲜餐厅”成立在前，“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”注销在后，陈乐作为清算义务人，违反合伙协议，与其妻子段会会在未经其他合伙人陈必前、李文斌同意的前提下将“海棠吃仙饭店”的大众点评网账号转移到“三亚海棠湾揽月海鲜餐厅”上并引用该名称，引人误以为是“海棠吃仙饭店”，利用该渠道资源赚取利润，这种不正当手段一定程度上损害了原合伙人陈必前、李文斌的权益，违反《餐厅合伙协议》约定，应承担违约损害赔偿责任，陈必前和李文斌主张违约损害赔偿，有事实和法律依据，予以支持。但考虑到此处涉及合伙资产的分配，可予以二人合理的财产折价补偿，同时，陈乐主张违约金过高要求调整，法院认为，违约金数额除依照合伙协议约定外，还应结合实际损失、过错程度、损害时长来综合评定。吃仙饭店因原经营场所被拆除导致合伙终结，经营期间大众点评网的推广亦产生一定的营业额，自工商登记注销之日到陈必前、李文斌主张权利之日（2015年11月4日至2016年5月3日）期间的损失应纳入调整违约金的考量范围，同时结合合伙协议约定的分配比例，陈必前、李文斌第三项诉求金额过高，酌情调整违约金为660194元（7545077元÷24月×6月×35%）。关于段会会是否应当承担清偿责任。根据庭审中双方的供述可知，陈必前及李文斌并未参与吃仙饭店的日常经营，吃仙饭店的日常经营由陈乐及其妻子段会会负责，故段会会辩称其并不知晓合伙协议的具体内容及违约条款于理不合，且陈必前在发现吃仙饭店的大众点评网账户被揽月餐厅用于宣传推广后已两次短信通知陈乐停止该行为，但陈乐、段会会不予理会。法院认为，段会会作为陈乐妻子，并参与吃仙饭定的经营及管理，对其不知晓合伙协议的具体内容及违约条款的抗辩理由不予支持，陈乐违反合伙协议的行为发生在陈乐、段会会的夫妻关系存续期间，段会会应对上述债务承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：一、原“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”的固定资产（餐厅设备、厨房设备、汽车）由陈乐、段会会继续使用，同时陈乐于判决生效之日起十日内给予陈必前24000元折价补偿，给予李文斌12000元折价补偿；陈乐向陈必前、李文斌支付盈余、退还租金、押金4716.05元；二、“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”在大众点评网上的营销渠道由段会会继续使用，同时陈乐于判决生效之日起十日内向陈必前、李文斌支付违约金660194元；三、上述债务应按夫妻共同债务处理，段会会应就上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈必前、李文斌其他诉讼请求。本案受理费7440元（已减半），由陈必前、李文斌承担1860元，陈乐、段会会承担5580元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈乐、段会会提交了一份《藤桥吃仙饭店利润分配情况》，记载吃仙饭店经营期间，累计17此利润分配，合计122万，其中陈乐分配85.4万，陈必前、李文斌分配36.6万。各方对此分配表无异议，本院予以确认。三亚海棠湾揽月海鲜餐厅初期经营时，在大众点评网上使用名称为“揽月海鲜餐厅（原海棠吃仙饭店）”，一审判决查明有误，予以纠正。一审法院查明其余事实清楚，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，陈必前、李文斌与陈乐、段会会双方各自放弃原来关于固定资产总值12万元与5万元的主张，双方同意固定资产总值按照9万元计算。本院认为，本案的争议焦点是：一、陈乐一方是否存在违约以及违约金的计算问题；二、陈必前、李文斌诉求确认其资产份额占合伙总资产的65%是否具有事实和法律依据；三、合伙盈余、应得退还的租金、押金以及固定资产价值数额的分配问题。一、陈乐一方是否存在违约行为以及违约金的计算问题。关于陈乐一方是否存在违约的问题。陈必前、李文斌已提供公证书等证据证明了在陈乐、段会会经营的揽月餐厅确实在大众点评网上使用了“原海棠吃仙饭店”的字样，使用了吃仙饭店经营时积累下来的顾客好评及人气推荐。因此类在经营过程中不断积累形成的高信誉，属于一种无形资产，应纳入法律保护的范畴。陈乐、段会会在未经其他吃仙饭店合伙人的同意下使用了属于吃仙饭店的无形资产，违反了《餐厅合伙协议》第五条第4项“合伙人注册的名称（吃仙和海棠吃仙）以及将来所涉及的商标，图案等隶属于餐厅的知识产权的所有权均为投资方共同拥有，如未经全体股东一致同意，任何一方或者两方均不得用于除本餐厅以外的其他无关商业活动，否则过错方赔偿损失方100万元”的约定。陈乐、段会会应当承担相应的违约责任，陈必前、李文斌诉求陈乐、段会会承担违约金的主张具有事实和法律依据，应当予以支持。关于违约金的计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，陈乐、段会会请求调整违约金予以减少，应予支持。综合本案的情况来看，吃仙饭店自2013年9月8日开业至2015年9月8日被拆除，其经营期间双方确认纯利润共计122万，损失基数以此计算。因大众点评网的推广在持续不断地产生一定营业额，自揽月饭店开业之日至陈必前、李文斌主张权利日之日，即2015年9月25日至2016年5月3日，应为计算违约金的期间。结合对于无形资产的特殊保护，以及陈乐、段会会对此违约结果的产生负担全部100%责任，本院计算违约金数额为369342.47元（122万÷2年÷365天×221天×100%）。一审判决计算违约金不当，予以纠正。陈乐、段会会辩称吃仙饭店注销后不产生损害后果的主张与事实不符，不予采纳。二、关于陈必前、李文斌诉求确认其资产份额占合伙总资产的65%是否具有事实和法律依据的问题。《餐厅合伙协议》第五条第4项约定“合伙人注册的名称（吃仙和海棠吃仙）以及将来所涉及的商标，图案等隶属于餐厅的知识产权的所有权均为投资方共同拥有，如未经全体股东一致同意，任何一方或者两方均不得用于除本餐厅以外的其他无关商业活动，否则过错方赔偿损失方100万元”，以及第5项约定“公司重大决策原则依据投资比例采取少数服从多数原则，当出现其中一方或两方损害其他方利益行为，第一次发现时予以警告，第二次发现则过错方则拿出自己一半股份无偿赔偿给其他受损方”，该两项的内容均是对承担违约责任进行约定，第4项尤为具体地对属于吃仙饭店的知识产权等无形财产权利进行了特殊保护的约定。本案中出现的是使用了吃仙饭店的无形资产的特殊情形，应适用合伙协议中关于特殊违约的第五条第4项特别约定，陈必前、李文斌在主张第4项约定的违约金后，再主张第5项约定的违约责任，属重复主张违约责任，不予支持。一审判决对此项的处理结果正确，予以维持。三、关于合伙盈余、应得退还的租金、押金以及固定资产价值数额的分配问题。陈必前、李文斌、陈乐所占合伙资产的份额分别为20%、10%、70%，合伙盈余、应得退还的租金、押金以及固定资产价值数额应按此比例进行分配。经各方确认，盈余为45666.5元，退还的租金、押金为58167元。因陈乐在盈余中支出了4500元用于吃仙饭店被拆前的财物搬迁工作，支出了280元用于支付员工宿舍的水电费用，该两项费用属合伙经营的正常支出，应予以确认，故合伙盈余应为40886.5元（45666.5元-4500元-280元）。陈必前、李文斌应得盈余为12265.95元（40886.5元×30%）。陈必前、李文斌应得退还的租金、押金为17450.1元（58167元×30%）。陈必前、李文斌认可陈乐已支付25000元，合计陈必前、李文斌应得盈余、退还的租金、押金共为4716.05元（12265.95元+17450.1元-25000元）。一审计算正确，予以维持。关于固定资产价值数额分配问题。因二审中各方确认固定资产总额按照9万元计算，故陈必前应得固定资产价值数额为18000元（9万×20%），李文斌应得固定资产价值数额为9000元（9万×10%），二人合计为27000元。陈必前、李文斌未诉求该账号归陈乐、段会会继续使用，一审法院对此予以判决应属不当，予以纠正。段会会应就其与陈乐的夫妻共同债务承担连带责任，应予以确认。综上，陈乐、段会会的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3671号民事判决；二、陈乐于本判决生效之日起十日内支付陈必前、李文斌盈余及退还的租金、押金共计4716.05元以及关于原“三亚海棠湾藤桥吃仙饭店”固定资产折价补偿27000元；三、陈乐应自本判决生效之日起十日内向陈必前、李文斌支付违约金369342.47元；四、段会会对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回陈必前、李文斌的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7440元（已减半），由陈必前、李文斌承担4464元，陈乐、段会会承担2976元。二审案件受理29760元（陈乐、段会会已预缴14880元，陈必前、李文斌已预缴14880元），由陈必前、李文斌负担17856元，由陈乐、段会会负担11904元。本判决为终审判决。审判长 王晓艳审判员李柔翰审判员 梁            泽二〇一七年五月十八日书记员 郁      四      珍附相关法律条文：中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。