江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终398号
上诉人（原审原告）黄德贵，男，1966年3月24日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人高峰，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2幢A座。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人吴斌，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人黄德贵因城建行政强制一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄德贵及其委托代理人高峰，被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区执法局）的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人南京市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）的委托代理人吴斌、袁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年9月16日，建邺区执法局执法人员至黄德贵居住的江心洲六号3号，对该处建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，涉案建筑物为砖混、砖木、彩钢结构，建筑面积共计1325.16平方米，系黄德贵所建。因未遇到黄德贵本人，建邺区执法局执法人员遂在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将《核查通知书》留置送达给了与黄德贵同住在涉案建筑物内的其嫂子谢民华。《核查通知书》要求黄德贵于2015年9月17日上午携带对上述行为的书面说明和规划建设部门的相关手续到南京市建邺区雨润大街99号3号楼东11层接受审查。黄德贵未按《核查通知书》的要求接受审查。
2015年9月18日，建邺区执法局认为黄德贵建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，进行了立案审批。2015年10月8日，建邺区执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求南京市建邺区住房和建设局（以下简称建邺区住建局）认定涉案建筑物是否合法。同日，建邺区住建局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见”栏处加盖了内容为“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”的条形章，同时加盖了该局公章。
2015年10月21日，建邺区执法局作出《限期拆除告知书》：“黄德贵：经查你（单位）在江心洲江心洲六号3号的1325.16㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）在收到本告知书之日起肆日内自行拆除。”同日，建邺区执法局执法人员向黄德贵送达《限期拆除告知书》，因未能见到黄德贵本人，建邺区执法局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将《限期拆除告知书》留置送达给了与黄德贵同住在涉案建筑物内的其嫂子谢民华。
2015年10月27日，建邺区执法局执法人员对黄德贵有无在限期内将涉案建筑物自行拆除进行了核查。经核查，认定黄德贵未在限期内自行拆除涉案建筑物，涉案建筑物仍然存在，建议下发《限期拆除决定书》。2015年11月11日，建邺区执法局作出“限期拆除决定”[宁城执建限拆字（2015）第061号，以下简称“限期拆除决定”]，载明：“黄德贵：因你（单位）未按《限期拆除告知书》[宁城执建限告字（2015）第13749号]的要求，自行拆除在江心洲六号3号的1325.16㎡建（构）筑物，且无正当理由。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局现对你（单位）作出以下行政决定：责令你（单位）于2015年11月18日之前自行拆除上述违法建设。”同日，建邺区执法局执法人员向黄德贵送达《限期拆除决定书》，因未能见到黄德贵本人，建邺区执法局执法人员遂在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将《限期拆除决定书》留置送达给了与黄德贵同住在涉案建筑物内的其嫂子谢民华。
黄德贵收到《限期拆除决定书》后不服，于2015年12月19日向市执法局申请行政复议。市执法局于2015年12月22日收到黄德贵邮寄的《行政复议申请书》后，于2015年12月24日立案受理。2015年12月25日，市执法局以邮寄方式向黄德贵抄送了《行政复议提出答复通知书》。2015年12月28日，市执法局向建邺区执法局送达了《行政复议提出答复通知书》。建邺区执法局收到《行政复议提出答复通知书》及附件材料后，向市执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。市执法局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向黄德贵进行了送达。市执法局经过对黄德贵、建邺区执法局提交材料的审查，于2016年2月4日作出“行政复议决定”（宁城法复字[2015]第18号，以下简称“行政复议决定”），维持了建邺区执法局作出的“限期拆除决定”。2016年2月16日，市执法局分别向黄德贵、建邺区执法局送达了《行政复议决定书》。
直至本案一审审理期间，黄德贵亦未能提供1325.16平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。
另查明，建邺区执法局在向黄德贵送达的相关执法文书中均认定涉案的江心洲六号3号1325.16平方米建筑物系黄德贵违法搭建，黄德贵对此均未提出异议。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。集中行使行政处罚权的行政机关的职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括：对毁坏城市设施的行为实施行政处罚；对未经批准占用绿化用地的行为实施行政处罚。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，市城管执法局负责本办法的组织实施。建邺区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。根据苏府法函字（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条规定，同意南京市上报的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》。据以上规定，建邺区执法局作为建邺区人民政府下辖的行政执法主体，具体负责建邺区行政辖区的相对集中行政处罚权工作，具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行调查并作出处理的法定职权。
二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”本案在卷证据证明，黄德贵在建邺区执法局调查期间，未能提供涉案建筑物系合法建设的相关审批文件。建邺区执法局在黄德贵未提供涉案建筑物相关建设审批文件的情况下，经向有权部门征询，确认涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，且违法行为一直处于持续状态后，认定其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，进而依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对黄德贵作出的“限期拆除决定”，事实认定清楚，适用法律正确。建邺区执法局在作出“限期拆除决定”的过程中，履行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查等程序，在至黄德贵居住的江心洲六号3号向其送达涉案的相关执法文书时，因未能遇见黄德贵，遂由建邺区人民政府江心洲办事处工作人员见证，将涉案的相关执法文书留置送达给了与黄德贵同住在该处涉案建筑物内的其嫂子谢民华，涉案的相关执法文书已处于黄德贵应当获得的状态，行政程序并无明显不当。
三、市执法局受理黄德贵提出的行政复议申请后，依法进行了立案受理，并依法通知建邺区执法局提出答复，在收到《行政复议答复书》及证据材料后向黄德贵进行了送达，在法定期限内作出“行政复议决定”后将《行政复议决定书》送达黄德贵，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条等相关规定，行政程序并无不当。
建邺区执法局对黄德贵作出的“限期拆除决定”及市执法局作出的“行政复议决定”均认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并无不当。黄德贵要求确认建邺区执法局作出“限期拆除决定”的行政行为违法，要求撤销市执法局作出的“行政复议决定”等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回黄德贵的全部诉讼请求。案件受理费50元，由黄德贵承担。
上诉人黄德贵上诉称，一、一审法院适用法律错误。1、建邺区执法局作出案涉“限期拆除决定”的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》，该法实施时间是2008年，但是上诉人的房屋建成在2008年之前。根据法无溯及力原则，不能依据现行城乡规划法要求在其实施之前建设完成的房屋必须取得规划许可证。2、建邺区执法局作出的处罚行为超出了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的期限。根据住房和城乡建设部发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款的规定，行政处罚时效的起算点应为违法建设行为终结之时。一审判决将建筑物的存在视为建设行为的继续或连续状态是对法律的误读。
二、一审判决认定事实错误。1、建邺区执法局应举证证明上诉人的房产属于城市规划区。根据城乡规划法第二条第二款规定，城市总体规划及镇总体规划与乡规划村庄规划的审批程序也不尽相同。2、建邺区执法局认定上诉人房屋面积为1325.16平方米，但调查过程中上诉人告知其中700余平米并非上诉人所有，也向一审法院提交了证据。但是一审法院将全部面积认定为上诉人所有，导致真正权益人的权利受到损害。
三、建邺区执法局执法程序违法。1、建邺区执法局作出的《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》未向上诉人本人或同住的成年家属送达。2、建邺区执法局对于上诉人建设行为进行查处的依据应当是相关部门作出其建设行为违法的确认文书且已生效，但是本案中缺乏相应的材料。对于违法建筑的认定处罚法定部门是县级以上人民政府城乡规划主管部门。目前，国内确认违法建筑的主要依据就是是否办理规划许可证。但是，其不能成为认定违法建筑的唯一标准。城乡规划法于2008年实施，根据法无溯及力的原则，对于建设完成于城乡规划法实施之前的建筑不能依据城乡规划法的规定作出认定，而应当依据建设行为完成之时的相关法律予以认定。在此基础上，认定机关制作行政文书进行确认，行政相对人对于认定结果有权提起行政复议或行政诉讼。如果未经此救济程序即作出处罚侵害了相对人的救济权利。
四、市执法局在行政复议中对于前述问题未能予以查明即作出“行政复议决定”，侵害了上诉人的合法权益，应当予以撤销。
据此,请求二审法院依法撤销原判，改判撤销本案被诉“限期拆除决定”及“行政复议决定”。
被上诉人建邺区执法局辩称，一、南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然本案所涉房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续。上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下建设房屋，违反了法律规定，建邺区执法局对其进行查处不违反法律规定。
二、本案所涉房屋在建设后至建邺区执法局对其查处前，一直未办理建设工程规划许可证，违法行为一直存续，未得到纠正，建邺区执法局在违法行为存续期间，依据城乡规划法的规定对该建筑进行查处，并不违反法律规定。
据此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人市执法局辩称，一、建邺区执法局具有查处本辖区内违法建筑的法定职责。根据国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的规定，市、区行政执法局在木辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。本案所涉违法建筑位于建邺区江心洲街道，属于建邺区执法局管辖范围，其系独立的行政执法主体，具有查处本辖区内违法建筑并作出“限期拆除决定”的法定职权。
二、建邺区有执法局作出的“限期拆除决定”事实清楚、证据充分。根据城乡规划法的规定，在城乡范围内进行建设，应当取得规划审批手续。本案所涉建筑建成至今，上诉人无法就涉案建筑提供规划审批手续或证明材料，而且建邺区住建局己出具意见，明确涉案建筑没有取得建设工程规划许可证，上诉人的违法行为处于持续状态，根据城乡规划法第六十四条的规定，应当予以查处。
三、建邺区执法局的查处程序合法。该局在查处本案所涉违法建筑过程中，进行了调查、核实，收集了相关证据，先后向上诉人制作和送达了《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》等法律文书，并告知了上诉人拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及陈述、申辩、复议和诉讼等权利，执法程序合法。
四、市执法局的行政复议程序合法，依据充分。市执法局收到上诉人的行政复议申请书后，依法进行了立案，并向建邺区执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，要求其在规定期限内提出书面答复并提交相关证据、依据和其他有关资料。在对建邺区执法局提供的证据、依据进行审查后，在法律规定的期限内依法作出“行政复议决定”并送达。
据此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，黄德贵在本案一审中提交了《土地使用证》（雨红光7-008号）一份，载明土地使用者为“黄大章”，用途为宅基地，用地面积为159.3平方米，房屋占地为106.2平方米，院落用地为53.1平方米。该《土地使用证》上载有平面图，该平面图表明房屋长为16.1米、宽6.6米。建邺区执法局在本案一审提交的示意图表明，案涉房屋中有部分长为16.2米、宽7.9米。二审中，黄德贵主张，其提交的《土地使用证》上平面图显示的房屋与建邺区执法局提交的示意图中部分房屋为同一处房屋，长度相差0.1米应为丈量误差，宽度相差的原因在于将原房屋屋顶拆除后加盖了第二层，第二层比原房屋宽，又利用该宽出部分向下建设墙体，形成走廊。
另查明，黄德贵提交的立协议人为后凤英、黄德发、黄德好、黄德贵、黄德琪、黄德琴、谢民华的《协议书》载明：“……一、立协议人后凤英自愿将其所有的、座落于南京市江心洲乡红光村六号队6号房屋赠与立协议人谢民华、黄德贵两人各一半所有，谢民华、黄德贵自愿接受赠与，具体各受赠人接受房屋面积：谢民华、黄德贵两人受赠房屋面积均等。二、座落于南京市江心洲乡红光村六号队6号属黄达章遗留房屋，由立协议人谢民华、黄得贵继承，立协议人后凤英、黄得好、黄德琪、黄得琴、黄得发自愿放弃继承……”，上述协议经江苏省南京市雨花台区公证处公证。
又查明，2016年7月4日，案外人南京市建邺区防汛防旱指挥部办公室、南京市建邺区人民政府江心洲办事处、新加坡•南京生态科技岛管理委员会及被上诉人建邺区执法局将上诉人黄德贵及案外人谢民华就案涉房屋分别作为相对人，分别向该二人发出了《关于江心洲抗洪抢险的紧急通知》，告知其当时南京市已启动防汛Ⅱ级应急响应和秦淮河流域Ⅰ级响应，江心洲防汛形势十分严峻。要求其在制定时间完成背水坡树木、杂草、建（构）筑物的消除工作，以确保安全等。
二审中，黄德贵主张，其收到建邺执法局制作的《核查通知书》后，其妻子于2015年9月17日携带相关材料到建邺区执法局执法大队作了陈述，并制作了相关笔录，但对方没有给回执。建邺区执法局主张，黄德贵陈述情况不存在，该局没有收到黄德贵提交的相关材料。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条规定，建邺区执法局负责建邺区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。涉案建筑处于南京市建邺区行政区划内，属建邺区执法局的管理、调查处理范围，建邺区执法局具有作出案涉“限期拆除决定”的法定职权。
关于案涉“限期拆除决定”的事实认定问题。1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第九条第一款规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，黄德贵提交的《土地使用证》由南京市雨花台区人民政府颁发，证载房屋占地106.2平方米、院落占地53.1平方米，用地面积共159.3平方米，其中房屋占地平面图显示面积标示为16.1米(6.6米约106.2平方米。案涉“限期拆除决定”认定的违法建设面积共计1325.16平方米，其中《案件调查及现场勘察记录》、《住宅房屋拆迁调查情况确认表》及所附手绘草图记载的①号建筑（长约16.2米、宽7.9米房屋实际为一个整体，与其它建筑能够区分。该①号建筑与《土地使用证》中平面图载明的房屋的长度、宽度及面积基本相当，可以认定该①号建筑与《土地使用证》中记载的房屋为同一建筑。建邺区执法局作出“限期拆除决定”前，未查明《土地使用证》上载明的房屋建设的申请、审核及批准情况，将合法的《土地使用证》上载明的房屋与涉案其他建筑一并认定为违法建筑，责令黄德贵限期拆除，属主要证据不足。
关于案涉“限期拆除决定”的作出程序问题。本案中，建邺区执法局将黄德贵作为行政相对人，向其作出“限期拆除决定”，责令其拆除全部案涉建筑。而案外人南京市建邺区防汛防旱指挥部办公室、南京市建邺区人民政府江心洲办事处、新加坡•南京生态科技岛管理委员会及被上诉人建邺区执法局将上诉人黄德贵及案外人谢民华就案涉全部建筑分别作为相对人，于2016年7月4日分别向该二人发出了《关于江心洲抗洪抢险的紧急通知》，要求其在制定时间完成背水坡树木、杂草、建（构）筑物的消除工作，以确保安全等。两个行政行为确定的行政相对人不一致，且根据黄德贵提交的《协议书》的内容分析，现不能完全排除谢民华享有相关权利，故建邺区执法局作出的案涉“限期拆除决定”程序亦存在不当之处。
关于市执法局作出的“行政复议决定”。黄德贵不服建邺区执法局作出的“限期拆除决定”向市执法局申请行政复议。市执法局虽在法定期限内作出“行政复议决定”，但建邺区执法局作出的“限期拆除决定”主要证据不足、行政程序不当，而市执法局作出维持原行政行为的“行政复议决定”，亦依法应予撤销。
综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初30号行政判决；
二、撤销南京市建邺区城市管理行政执法局于2015年11月11日作出的宁城执建限拆字（2015）第061号限期拆除决定；
三、撤销南京市城市管理行政执法局于2016年2月4日作出的宁城法复字[2015]第18号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人建邺区执法局、市执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 李丹丹
代理审判员 王玉刚
二〇一七年十月九日
书 记 员 孙 皓