江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏06行终571号上诉人（原审原告）宋菊如。委托代理人蔡德冲。被上诉人（原审被告）启东市人力资源和社会保障局，住所地启东市汇龙镇江海中路799号。法定代表人杨莹莹，局长行政机关负责人黄健，副局长。委托代理人郁海捷，启东市人力资源和社会保障局法制科科长。委托代理人倪勤群，启东市人力资源和社会保障局养老保险科科员。上诉人宋菊如因劳动、社会保障行政审批一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，1984年1月起，宋菊如被启东市第一航运公司下属单位招用为临时工。期间，宋菊如未有经劳动部门批准的用工手续。1990年4月，宋菊如因其父退休被启东市第一航运公司招用为合同制工人。2015年10月，宋菊如达到企业女职工退休年龄，启东市人力资源和社会保障局（以下简称启东人社局）经审核批准宋菊如自当月起退休，并按其1990年4月参加工作起计算确定缴费年限25年7个月计算，核准月基本养老金1200.6元。对此，启东人社局未告知宋菊如如有异议可以提起诉讼。宋菊如认为其从事临时工的工作时间，可与转为合同制工人后的工作时间合并计算为连续工龄，遂多次信访，后于2016年5月31日提起诉讼，请求撤销启东人社局于2015年11月11日作出的退休审批，并对宋菊如的连续工龄重新作出认定。一审法院认为，在1994年即劳动法颁布之前，企业的劳动用工仍然延用原计划经济下的固定工和临时工制度。其中对企业的临时用工，适用1965年3月起实施至1989年10月废止的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用”和1989年10月起实施至2001年10月废止的国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第三条规定“企业招用临时工，应当由企业与临时工本人签订劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案”，以及1991年3月起实施至2002年6月24日废止的《江苏省实施细则》第三条规定“各单位使用临时工，应向劳动行政部门申请计划，由用工单位按劳动工资计划隶属关系报同级劳动行政部门审批。”由此可见，在劳动法施行前，企业需要使用临时工应当经劳动主管部门同意或安排，并办理招用手续或备案。本案中，宋菊如自1984年1月起至1990年4月的工作期间为临时工性质，按当时规定应当经劳动主管部门审批或备案。但是，从宋菊如的个人档案中无审批或备案等手续。宋菊如主张计算连续工龄的依据是《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》及《劳动部工资局关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函》。但复函中明确可以计算为连续工龄也是指“对按照有关规定招用的临时工…….”,而当时有关规定，就是指上述行政法规和江苏地方行政规章。因此，宋菊如自1984年1月至1990年4月在启东市第一航运公司下属单位工作并没有按照规定办理相关临时工用工手续，不属于复函中应当连续计算工龄的情形。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回宋菊如的诉讼请求。宋菊如不服，向本院提起上诉称，宋菊如自1984年1月至1990年4月在启东市第一航运公司下属单位作为临时工工作，根据法不溯及既往的原则，本案应适用劳动部工资局1964年8月20日发布和施行的《复函》，该复函明确规定了临时工最后一次在本单位当临时工的连续工作时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄，另外，办理临时工用工手续的职责不在宋菊如。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。启东人社局答辩称，相关法规以及规范性文件对计划经济时代企业所使用的临时用工需要劳动主管部门的审批和备案，经核查宋菊如的个人档案，并不存在宋菊如经批准并办理了临时工的用工手续，启东人社局适用的文件对当年的用工具有约束力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋菊如提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审法院所作判决及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，宋菊如于1984年1月至1990年4月的工作年限能否连续计算工龄。首先，计划经济时代的劳动用工需要经过批准。《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定，企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。第四条规定，企业、事业单位，应该加强劳动管理，力求节约使用劳动力。有些临时性的工作需要用人，应该首先从内部改善劳动组织，挖掘劳动潜力解决。现有劳动力多余的单位，不得再招用临时工，如因特殊需要，必须招用临时工时，应报请上级主管机关批准。《中共中央、国务院﹤关于处理当前部分人员要求复职复工回城就业等问题的通知﹥》（中发（1979）43号）第九条规定，目前全国全民所有制单位在计划外使用的农村劳动力要坚决压缩下来，并做好工作，把这部分人动员回农村，坚决改变大批农村劳动力进城，而城镇又有大量人员待业的不合理现象。今后不经国家劳动局批准，不准许招收农民进城做工。《国家劳动总局﹤关于贯彻执行中发（1979）43号文件中若干问题的意见的通知》第一条第（四）项明确，今后各单位一律不得在国家政策允许的范围以外从农村招工。《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第四条规定，企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村招用时，应报经设区的市或者相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。从农村招用的临时工，不转户口和粮食关系。从上述规定可以看出，在计划经济时代，企业招用临时工需要根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排；一般情况不得从农村招工，确需从农村招用临时工的，应报经设区的市或者相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）明确，对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限。该规范性文件中的“按照有关规定招用”应当是指此前颁布的有关招用临时工的行政法律法规、政策性文件等。这说明该规范性文件同样要求招用临时工应当经过相关部门批准。劳社厅函（2002）323号复函是劳动和社会保障部办公厅针对当时下级部门就工龄计算问题的请示而作出，即复函适用的对象是行政行为，本案所涉行政行为作出时间是2015年，启东人社局根据该复函的规定计算连续工龄并无不妥，宋菊如认为根据法不溯及既往的原则该复函不能对之前的工龄适用，系理解错误，本院不予采信。其次，未经批准的劳动用工不受法律保护。“临时工”是计划经济时代特定历史时期的称谓，1995年《中华人民共和国劳动法》实施以来，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，相对于“正式工”而言的“临时工”在法律上不复存在。国家承认的临时工是有当地劳动部门招工指标的“计划内临时工”，国家在特定历史时期作出用人单位招用临时工需要经主管部门或者劳动行政部门批准有其历史缘由。计划经济时期，全民所有制企业归属国家，生产、销售计划由国家制定，工资、粮油、商品等亦由国家调配，国家从控制工资总额、粮油计划等方面考虑，要求招用临时工需要有招用计划有其历史原因的考量。宋菊如虽然提出其在1984年1月进入启东市第一航运公司下属水带厂从事临时工，启东人社局对此亦不否认，但通过审核宋菊如的劳动档案，并没有1984年经批准招收为临时工的任何材料。也就是说，虽然宋菊如于1984年1月进入水带厂从事临时工工作，但并未经主管部门或者劳动行政部门批准，属于用人单位私招私雇的行为，不被当时的法律法规和政策所允许，也就不能得到当时的法律法规和政策所承认。根据宋菊如档案中《家住农村老工人退养、招收子女审批表》记载，1990年3月29日，启东市第一航运公司签署“同意顶招”的意见，1990年4月7日，原启东市劳动局签署了“按启劳（1989）74号文件……同意招收”的意见，宋菊如至此经审批招收为合同制工人。因此，启东人社局根据宋菊如的档案资料有明确记载的内容核定宋菊如参加工作时间为1990年4月并无不当。诚然，从现行劳动法律法规的规定来看，宋菊如虽然没有经过批准作为临时工参加工作，事实上与用人单位之间建立了劳动关系，应当受到劳动法律法规的保障，不予计算连续工龄似乎不太公平。但是，计划经济时代户口、粮油、工资、商品等都受到国家计划的调控，劳动用工同样如此，未经过正常审批程序招用的临时工，不符合当时的法律法规和政策规定，就意味着不受当时的法律法规和政策的保护，也不被当时的法律法规和政策甚至是社会大众所认可。计划经济时期有关招用临时工需要经过批准的规定有其历史政策的考量，当时相关法律法规或者政策在其有效期内对一些行为所产生的效力，司法机关应当给予尊重。虽然宋菊如称办理临时工用工审批手续是用人单位的责任和义务，但不能客观上改变宋菊如没有办理审批手续的事实，也不能成为人社部门放宽计算宋菊如连续工龄条件的理由。况且，在当时的时代背景下，用人单位和职工不可能不清楚计划内临时工和计划外临时工在性质以及招收程序等方面的区别，如果按照审批程序予以招用，宋菊如未必能被用人单位招收为临时工，因此，宋菊如在数十年后，反过来提出用人单位未为其办理临时工用工手续的理由，显然与当时的事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。宋菊如的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人宋菊如负担。本判决为终审判决。审 判 长  张志新代理审判员  鲍 蕊代理审判员  张祺炜二〇一六年十月十九日书 记 员  王佳馨附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；