四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终812号
上诉人（原审被告）：绵阳启明星集团有限公司，住所地：四川省绵阳高新区。
法定代表人：房开建，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邓永刚，四川林志（绵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江汝东，男，汉族，1972年11月8日出生，住四川省石棉县。
委托诉讼代理人：白朝城，四川兆正律师事务所律师。
上诉人绵阳启明星集团有限公司（以下简称启明星公司）因与被上诉人江汝东劳动争议纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开进行了审理。上诉人启明星公司的委托诉讼代理人邓永刚，被上诉人江汝东及其委托诉讼代理人白朝城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
启明星公司上诉请求：1、撤销四川省石棉县人民法院（2017）川1824民初305号民事判决，依法改判。2、本案诉讼费由江汝东承担。事实及理由：一审判决适用法律存在错误，应当维持本案劳动仲裁关于交通事故民事赔偿应当扣减工伤待遇的裁决；即使区分民事赔偿和工伤待遇为不同的法律关系，但是同一事故中非身体损伤的损失已经获得赔偿的部分不应当重复赔偿，一审判决导致江汝东获得非身体损伤损失的重复赔偿，这与立法目的和社会常理相悖。二、一审判决认定江汝东与启明星公司之间存在劳动关系错误。一审判决适用法律存在错误，认定江汝东系启明星公司员工错误，请求二审依法改判。
江汝东答辩称，启明星公司的上诉请求属于曲解法律，本案是社会制度项下的工伤保险，基于保障，与交通侵权赔偿系不同的赔偿体系，不存在交叉。江汝东在主张赔偿时已扣除了侵权中的医疗费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，应依法维持。
江汝东向一审法院起诉请求：1、判决解除江汝东、启明星公司的劳动合同关系；2、判令启明星公司支付经济补偿金12404元及未签订书面劳动合同的双倍工资6300元，共计18704元；3、判决启明星公司赔偿未赔偿的医疗费及后续治疗费13448.84元，住院伙食补助费6150元，护理费20500元，停工留薪工资48750元，一次性伤残补助金31896元，一次性工伤医疗补助金21264元，一次性伤残就业补助金35440元，劳动能力鉴定费624元，交通费2210元，住宿费100元，伙食费150元，合计180532.84元；3、诉讼费由启明星公司承担。
一审法院认定事实：启明星公司承建“竹马—下坪220KV线路工程（N40-下坪变电站）Ⅱ标段”的工程，江汝东从2013年11月起开始在该工地务工。2014年3月24日，江汝东驾驶机动三轮载货摩托车前往石棉县城运载建材，途中因三轮载货摩托车发生故障，江汝东将其停放在路边进行修理，在此过程中江汝东被由罗明刚驾驶的川T91X**号轻型仓栅式货车撞倒，造成江汝东受伤，两车受损的交通事故。江汝东受伤后，当即被送往石棉县人民医院住院治疗，次日因伤势严重转至天全县中医医院住院治疗，并于2014年4月5日行“左胫骨中下端粉碎骨折切开复位外支架固定术，患肢扩创术，右锁骨外端粉碎骨折切开复位钢板螺钉内固定术”，2014年4月23日江汝东从天全县中医医院转回石棉县中医医院继续住院治疗，因江汝东受伤骨折部位明显愈合不良，于2014年8月24日再次转入天全县中医医院住院治疗，至2014年10月2日出院，出院医嘱：1、全休叁个月……。
2014年4月28日，石棉县公安交通警察大队出具石公交认字（2014）第00010号《道路交通事故认定书》，认定罗明刚承担此次交通事故的主要责任，江汝东承担次要责任。2014年11月24日四川省元鼎司法鉴定所出具川元鼎(2014)临鉴字第425号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：江汝东的伤残等级构成10级、10级，赔付比例12%；解除内固定物的费用为6000元（二级医院价，不含平时复查及交通费用）；解除内固定物建议住院、护理时限2周、出院休息时限1月。
2014年12月26日，一审法院依法受理了江汝东诉罗明刚、黑呷阿衣、中国人民财产保险股份有限公司石棉支公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2015年1月26日作出（2015）石棉民初字第83号民事判决书，该判决认定的江汝东的医疗费为47238.92元、后续医疗费为6000元。该判决作出后，中国人民财产保险股份有限公司石棉支公司提起了上诉，2015年4月3日，二审作出（2015）雅民终字第327号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年5月25日，雅安市人力资源和社会保障局以启明星公司为用人单位，江汝东为受伤职工，作出雅人社险﹝2015﹞2-318号《认定工伤决定书》，认定江汝东为工伤。该工伤决定书作出后，启明星公司不服，遂以雅安市人力资源和社会保障局为被告，向雅安市雨城区人民法院提起了行政诉讼，雨城区人民法院于2016年9月5日作出（2016）川1802行初58号行政判决书，驳回了启明星公司的诉讼请求。启明星公司不服该判决提起了上诉，二审于2016年12月22日作出（2016）川18行终193号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年9月10日，经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定，江汝东构成工伤玖级。
2016年1月18日，就工伤赔偿事宜，江汝东向石棉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年2月27日作出石劳人仲案字﹝2016﹞第1号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起，双方劳动关系和工伤关系即行终止；二、在本裁决书生效之日起五日内，由被申请人支付申请人以下费用：1、一次性伤残补助金2956.00元/月×9个月=26604.00元，2、一次性伤残就业补助金3544.00元/月×10个月=35440.00元，3、一次性医疗补助金3544.00元/月×6个月=21264.00元，4、停工留薪工资2956.00元/月×11个月=32516.00元，5、护理费80元/天×204天=16320.00元，6、住院期间的伙食补助费14元/天×204天=2856.00元，7、医疗费及后续治疗费53238.92元，8、鉴定费624元，9、交通住宿费462元，共计189324.92元，扣除在交通事故获得的赔偿款148210.00元，被申请人还应支付申请人41114.92元。因对该仲裁裁决不服，江汝东诉至一审法院。
一审法院另查明，启明星公司未为江汝东购买工伤保险；雅安市2015年度职工月平均工资为3544元/月。
一审法院认为，江汝东因工受伤被认定为工伤，而启明星公司系该工伤关系中的用人单位，该事实有已生效的雅人社险﹝2015﹞2-318号《认定工伤决定书》、（2016）川1802行初58号和（2016）川18行终193号行政判决书为证，予以确认。
第一，关于江汝东依据（2015）石棉民初字第83号、（2015）雅民终字第327号民事判决书获得赔偿款是否应在该案中予以扣除的问题。
一审法院认为，根据2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定以及2006年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人造成工伤的职工或者其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复，即最高人民法院（2006）行他字第12号的答复意见“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”的规定，职工因第三人的原因导致的工伤，在获得第三人赔偿后，并不影响其享受相应的工伤待遇，但在工伤赔偿中应扣减已从第三人处获得的医疗费，故本案江汝东的工伤赔偿款仅应扣除已从第三人处获得的医疗费部分，对未获医疗费部分及其他费用不再进行扣除。
第二，关于江汝东的月平均工资问题。
江汝东在与罗明刚等人的机动车交通事故责任纠纷案件中主张的误工费为100元/天，（2015）石棉民初字第83号民事判决书和（2015）雅民终字第327号民事判决书中确认的江汝东的误工标准为80元/天，石劳人仲案字﹝2016﹞第1号仲裁裁决书中确认的江汝东的月平均工资为2956.00元/月，本案江汝东提交了工资表，主张日工资150元，月工资4500元，但因其2013年11月在启明星公司承建的工地务工至2014年3月发生交通事故，期间并未届满12个月，且其主张的日工资150元，月工资4500元，是按照每月30天全勤计算，并未扣除劳动法等法律、法规规定的休息日，鉴于仲裁裁决书确认的江汝东2956.00元的月工资标准比较符合当地的经济水平和农民工的工资状况，故予以确认。
第三，有关江汝东的工伤赔偿项目及承担主体。
1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，江汝东的工伤等级为玖级，故一次性伤残补助金为其九个月本人工资，为26604元（2956元/月×9个月）；
2、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，本案江汝东提出与启明星解除劳动合同，符合享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，故根据川府发〔2003〕42号《四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》第八条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”的规定，江汝东系工伤玖级，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照统筹地区上年度职工月平均工资标准3544元/月合并计算16个月，为56704元(3544元/月×16个月)；
3、关于未赔付的医疗费，本案江汝东共支出医疗费47716.08元、后续治疗费6000元，共计53716.08元。（2015）石棉民初字第83号民事判决书和（2015）雅民终字第327号民事判决书对交强险未分项处理，其中扣除477.16元医疗费。因本案医疗费已超过10000元的交强险限额，故（2015）石棉民初字第83号民事判决书中确认江汝东自行承担11804.12元部分视为自行承担的医疗费，即江汝东尚未处理的医疗费为12281.28元（11804.12元+477.16元），；
5、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，本案江汝东从2014年3月24日发生事故住院治疗，至2014年10月2日出院，出院医嘱全休叁个月，故其停工留薪期应从2014年3月24日计算至2014年10月2日出院后满休三个月止，其停工留薪期工资为32516元（2956元/月×11个月）；
6、住院期间的护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬，按80元/天计算，江汝东共住院204天，为16320元(204天×80元/天)，住院伙食补助费按住院天数204天，标准按照30元/天计，为6120元（204天×30元/天），两项共计22440元。
7、鉴定费624元，系实际发生，予以确认；
8、交通住宿费，结合江汝东就诊次数、地点，酌定为1000元。
以上费用共计152169.28元，根据《条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，因江汝东未参加工伤保险，故该款由启明星公司支付。
第四、关于江汝东主张的经济补偿金12404元和未签订书面劳动合同的双倍工资6300元的诉请。
本案江汝东因工受伤治愈后，其向用人单位提出解除劳动合同，故其要求经济补偿金的诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位支付经济补偿金的有关规定，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则应承担双倍工资的后果，而本案江汝东从2013年11月开始在启明星公司工地务工，从2014年12月以后就一直知晓用人单位尚未与自己订立书面劳动合同，应当知道自己的权利被侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，江汝东应在法律规定的1年的仲裁时效内申请仲裁，维护其合法权益，但至2016年1月18日其向仲裁机构申请仲裁时，该仲裁时效已超过，江汝东亦无正当理由予以说明，故对其要求未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。
另江汝东对石劳人仲案字﹝2016﹞第1号仲裁裁决书第一项无异议，故确认至2017年2月27日石劳人仲案字[2016]第1号仲裁裁决书作出之日，视为江汝东与启明星公司间的劳动关系解除之日。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江汝东与绵阳启明星集团有限公司的劳动关系于2017年2月27日解除；二、绵阳启明星集团有限公司于本判决生效后十日内，支付江汝东工伤保险待遇152169.28元；三、驳回江汝东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由绵阳启明星集团有限公司负担。此费已由江汝东垫付，绵阳启明星集团有限公司在本案执行时一并支付给江汝东。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于江汝东在交通事故民事侵权纠纷案中获得的赔偿是否应在本案劳动争议纠纷案中予以扣除相关费用的问题及江汝东与启明星公司是否存在劳动关系是本案的争议焦点。
关于争议焦点1，本院认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”以及参照2006年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人造成工伤的职工或者其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复，即最高人民法院（2006）行他字第12号的答复意见“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”的规定，故对职工因第三人的原因导致的工伤，在获得第三人民事侵权赔偿后，并不影响其应享受相应的工伤保险待遇，但在工伤赔偿中应扣减已从第三人处获得的医疗费。故江汝东在交通事故民事侵权纠纷案中获得的赔偿并不影响其在本案劳动争议纠纷案中的权利主张，启明星公司上诉认为应当维持本案劳动仲裁关于交通事故民事赔偿应当扣减工伤待遇的裁决，同一事故中非身体损伤的损失已经获得赔偿的部分不应当重复赔偿，应予以扣除相关费用的主张，不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，根据本院2016年12月22日作出的已经发生法律效力的（2016）川18行终193号行政判决书，认定江汝东与启明星公司之间形成工作上的关系和工资上的支付关系，双方之间具备劳动关系的一般特征，故雅安市人力资源和社会保障局关于双方存在劳动关系的事实认定符合本案实际。故对启明星公司上诉认为一审判决认定江汝东与启明星公司之间存在劳动关系错误的主张，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人启明星公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绵阳启明星集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘入源
审判员 伍子刚
审判员 陶明刚
二〇一七年十月十七日
书记员 张脘皎