辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽02民终5775号
上诉人（原审原告）：袁国芳，男，汉族，1957年1月30日出生，住大连市普兰店区。
被上诉人（原审被告）：大连市普兰店区太平街道柳家社区居民委员会，住所地：大连市普兰店区太平街道柳家社区。
法定代表人：阎丽，系该单位主任。
委托诉讼代理人：张晓明，系大连市普兰店区丰荣法律服务所法律工作者。
上诉人袁国芳因与被上诉人大连市普兰店区太平街道柳家社区居民委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院(2018)辽0214民初1030号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁国芳上诉请求撤销一审裁定，指令一审法院审理本案并支持其诉讼请求。事实和理由为：第一，上诉人本来已经取得了土地承包权，由五组搬迁到四组后，原裁定认为是”原告交回土地时对5.23亩土地的承包经营权已经消灭”与事实不符，上诉人不是自己交回的，而是被上诉人违背《农村土地承包法》第26条一款关于”承包期内，发包方不得收回承包地”之规定，将土地收回的，侵犯了上诉人的特点承包经营权。第二，上诉人到四组后，第四村民小组将其他村民交回的4.74亩土地交给上诉人耕种的做法，并没有变更经营者的承包权，该做法也不符合《农村土地承包法》第27条一款关于”承包期内，发包方不得调整承包地”之规定，这仍然是被上诉人的过错。第三，原裁定认为”被告收回四组土地系原、被告双方协商而为”，该协商尽管是双方协商的，但是与上诉人承包权没有关系，因为协商的4.74亩土地没有变更到上诉人名下。上诉人至今无承包地的根源就是被上诉人违法收回5.23亩承包地造成的。所以，上诉人请求人民法院依法纠正违法，判令被上诉人返还承包地的诉求应当得到支持。上诉人在承包地被违法收回后，多年来，一直通过多种渠道请求解决，上诉人本次是第三次起诉：第一次，上诉人于2015年起诉要求被上诉人赔偿按照当年村委会主任等人与上诉人达成的补偿协议给付4.74亩的占地补偿款。结果一审以”原、被告均没有提供当时农村占地补偿标准”为理由，判决驳回诉讼请求(详见2015普民初字第4079号民事判决书)。上诉后，二审法院以”一个农户不能在两个集体经济组织同时以家庭承包方式分得承包地。””袁国芳不享有案外人王文贤交回的承包经营权”为由，裁定撤销原判决，驳回上诉人的起诉(详见2016辽02民终1828号民事裁定书)。既然大连市中级人民法院裁定上诉人不享有王文贤4.74亩土地的承包经营权，上诉人于2016年再次起诉，要求被上诉人赔偿5.23亩的赔偿款，结果，一审法院以”原告没有提供案涉土地的补偿标准”为理由，判决驳回诉请。接到判决书后，由于上诉人无钱再交诉讼费和代理费，没有提起上诉。这一次，上诉人因为没有案涉土地的补偿标准，也因为上诉人作为一个老年农民，就想自己经营承包地，所以，就不再要求补偿款了，只起诉要求返还承包地。
大连市普兰店区太平街道柳家社区居民委员会答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审裁定。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁定。
袁国芳向一审法院提起诉请：1.请求被上诉人返还给上诉人5.23亩承包地；2.案件受理费由被告承担。
一审法院查明，原告系被告社区居民，原告在1982年第一轮农村土地承包时曾在该社区第五村民小组分得承包地5.23亩（分别为南大地3.35亩、川道0.8亩、西大院0.14亩、南大地0.94亩），1986年原告在该社区第四村民小组购买房屋后，第五村民小组将原告承包的土地收回，原告在第四村民小组耕种”王文贤”名下土地。1995年，被告将原告耕种的”王文贤”名下土地分配给其他村民建房使用，并承诺给原告占地补偿，2015年7月，被告出具《关于袁国芳没分承包田证明》，内容为”袁国芳是柳家社区四组居民，自从袁国芳的土地被当时村委会主任贵鲜臣、会计主任王文堂、治保主任王维臣和小组长王忠成与袁国芳协商达成占地补偿协议，（至今没有给土地补偿）此土地用于给当时村里的村民建房用地，自从袁国芳的土地被占用后，至今袁国芳没有分到承包田（口粮田）。情况属实”。王文辉、王明金及刘连群签名，被告加盖印章。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案的争议焦点为原告是否实际取得土地承包经营权。原告作为被告农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，1982年原告分得5.23亩土地后即享有土地承包经营权。原告离开第五村民小组时，第五村民小组将分给原告的土地收回，原告交回土地时对5.23亩土地的承包经营权已经消灭。原告迁往第四村民小组居住后，第四村民小组将其他村民名下土地交给原告耕种，原告名下台账再无登记承包土地，原告提供的证据显示，被告收回四组土地系原、被告双方协商而为。1995年被告将原告耕种的土地收回后，原告再未实际取得土地耕种。2000年，被告社区进行第二轮土地承包，原告也未获得承包土地，即原告一直未取得土地承包经营权。故原告未实际取得土地承包经营权，不属于本院的受理范围，应向有关行政主管部门申请解决。综上所述，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告袁国芳的起诉。一审案件受理费减半收取50元，退回原告袁国芳。
本院另查明，一审庭审及二审庭审中，双方当事人均认可上诉人袁国芳于1982年承包的案涉5.23亩土地现早已建成工厂，”王文贤”名下案涉土地也早已建成住房，亦认可在1986年袁国芳将户口由第五组迁至第四组时，承包地均是由村小组负责向村民发包，户口迁移后按照村里的惯例是需要把承包地上交给分地的村小组。
本院认为，本案二审焦点是：一、上诉人袁国芳是否将案涉5.23亩土地交给第五村民小组；二、上诉人袁国芳是否实际取得土地承包经营权。关于第一个焦点，上诉人袁国芳于1982年在第五村民小组承包案涉5.23亩土地，1986年袁国芳户口由第五村民小组迁移至第四村民小组，按照双方认可的1986年这一时期的惯例即户口迁移后需要把承包地上交给分地的村小组，以及第四村民小组将”王文贤”名下土地交给袁国芳的事实，再结合案涉5.23亩土地早已建成工厂的事实，可以证明袁国芳在户口迁移后确实将案涉5.23亩土地交回了第五村民小组，据此，一审法院认定袁国芳将案涉5.23亩土地交回后对该土地丧失了承包经营权并无不当。关于第二个焦点，袁国芳将案涉5.23亩土地交回后，第四村民小组虽将”王文贤”名下土地交给袁国芳耕种，但土地台账并未变更，也未签订承包合同，现该土地已经建成住房，再结合被上诉人出具的《关于袁国芳没分承包田证明》，这些事实足以证明现在袁国芳在被上诉人处并未实际在取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”袁国芳作为被上诉人农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，在上诉人袁国芳未实际取得土地承包经营权的情况下，按照上述规定，其应向有关行政主管部门申请解决，本案不属法院受理范围，一审法院据此驳回袁国芳的起诉于法有据，本院予以维持。综上，上诉人袁国芳的上诉请求不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一、二审案件受理费免予收取。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢宏翔
审判员 王 歆
审判员 何 川
二〇一八年八月八日
书记员 牛超群