山东省肥城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0983刑初156号
公诉机关山东省肥城市人民检察院。
被告人杨建活，曾用名杨领，男，1966年1月26日出生于山东省肥城市，汉族，初中文化，个体养殖户，户籍地山东省肥城市，住肥城市。2012年10月22日因持有、使用假币被肥城市公安局处以罚款三千元。2015年9月30日因殴打他人被肥城市公安局处以行政拘留五日。2016年1月12日因殴打他人被肥城市公安局处以罚款二百元。因涉嫌诈骗罪，2015年2月26日被肥城市公安局刑事拘留，同年3月5日被取保候审，因犯诈骗罪，2016年3月16日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌诈骗罪，2017年1月13日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。
辩护人刘建，山东求新律师事务所律师。
山东省肥城市人民检察院以肥检执检刑诉〔2017〕2号起诉书指控被告人杨建活犯诈骗罪，于2017年6月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肥城市人民检察院指派检察员马新、书记员田继宝出庭支持公诉，被告人杨建活及其辩护人刘建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月5日5时许，莱芜市的ＸＸ驾驶一辆白色小货车（鲁Ｓ×××××)行至肥城市泰临路与孙牛路交叉口时，追尾一辆大货车，致ＸＸ当场死亡。当日上午，ＸＸ的妻子张某3、亲属王某1等人到肥城处理此事，并通过孔某联系到被告人杨建活，杨建活自称和交警队的办案人员熟悉，可以删除现场监控并让肇事对方承担相应的责任以便获取赔偿金，在获取张某3、王某1等人信任后，杨建活以到交警队送礼托关系为借口，向张某3索要12000元现金，后将该现金据为己有。
案发后，被告人杨建活退还张某312000元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了被害人张某3的陈述，证人王某1等7人的证言，辨认笔录，监控视频等视听资料，被告人杨建活的供述与辩解，户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人杨建活之行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人杨建活辩称其并未向被害人张某3索要12000元，是被害人主动给其的，让其帮忙给交警人员送礼，只是至案发其还没有送出去。
辩护人的辩护观点为：1、被告人杨建活案发后能主动退出赃款，取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚。2、被告人杨建活能主动到案，归案后如实供述了犯罪的经过，建议对被告人杨建活数罪并罚后继续适用缓刑。
经审理查明，2017年1月5日5时许，莱芜市的ＸＸ驾驶一辆白色小货车（鲁Ｓ×××××)行至肥城市泰临路与孙牛路交叉口时，追尾一辆大货车，致ＸＸ当场死亡。当日上午，ＸＸ的妻子张某3、亲属王某1等人到肥城处理此事，并通过孔某联系到被告人杨建活，杨建活自称和交警队的办案人员熟悉，可以让肇事对方承担相应的责任以便死者的家属能获取赔偿金，在获取ＸＸ家人的信任后，杨建活以需要到交警队送礼托关系为借口，向张某3索要12000元现金，后将该现金据为己有。
案发后，被告人杨建活的家属代其向被害人张某3退还12000元赃款。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人陈述
被害人张某3的陈述，证实2017年1月5日其丈夫ＸＸ在肥城发生交通事故死亡了，当天早上9点多，其和家里的亲戚一起来肥城处理后续事情。其姐姐张某1做生意时认识一个叫孔老二的人，问他交警队有没有熟人，他介绍说杨建活和肥城交警队很熟。2017年1月5日下午2点多，孔老二和杨建活与其家人在肥城市中医院南门门口见面，其堂哥王某1问杨建活这事怎么办，杨建活说给找个人看看。因为ＸＸ是追尾，可能要承担全部责任，所以其家人想托关系找找交警队能不能在事故责任认定上弄成双方都有责任。这样杨建活就带着其亲属王某1、王社林、王某2和孔老二一起去交警队托关系。当天下午5点多在肥城市刘庄大街一个宾馆里，杨建活说在交警队找了三个人，需要打点打点，得要15000块钱，孔老二让他便宜点，并说12000块钱吧，杨建活同意了。其当时身上没带钱，孔老二就和杨建活说，他们先给垫上，明天还给他。后来其姐姐张某1将这12000元钱给了王某1，王某1给了孔老二。后来杨建活说礼已经送了，没问题，让其家人等着。
2、证人证言
（1）证人王某1的证言，证实2017年1月5日，因为处理其叔辈弟弟ＸＸ交通事故的事，家人通过姓孔的联系到杨建活，杨建活大包大揽说他认识交警队的人，能改监控，能让对方多承担责任，本来死者可能负全责，可以弄成跟对方平等责任，这样保险公司就能给其家人赔点钱，能赔40多万。当时杨建活说这件事时其和王某2、张某3、张某1、姓孔的等人都在跟前，杨建活还让其带他去停车场看了看车。到了晚上6点多，杨建活说他给联系交警队的就行，让其准备15000元钱，他给交警队事故科的送礼，当晚就去，这样事故责任就能让对方多担点。其告诉他家人没带这么多钱，让他给先垫上，明天一早给他，还问他能少点吗，杨建活说他身上有几千块钱，他回家再拿些，一共12000元吧，准备3个信封，送给三个交警管事的。之后杨建活和姓孔的就走了，过了不久杨建活回来拿着12000元钱，分装到3个信封里，每个信封各4000元，之后，其跟着杨建活一起来到交警队事故科后面一个停车场，旁边是交警队家属院。杨建活让其在车上等着，他去给交警送钱。他还说这个钱送出去可就不能再往回要了，也不能给别人说。之后杨建活就走了，不到十分钟的时间，杨建活回来说送完了，那三个人都留下了。当时杨建活开着一辆白色的奇瑞小越野，车牌号好像是FN887或者877。第二天早上，其家人凑了12000元钱给了杨建活。后来交警队让其家人等结果，其家人就回莱芜了。当天下午，杨建活又给其打电话，说交警队找他来，他请交警队吃饭去，反正去了就得花钱。其一看这个人老是要钱，就借故撇开话题了。后来其给交警队联系时，一个警官说别跟杨建活扯罗，他好要钱，如果给他钱了抓紧要回来，他是个骗子。其才知道受骗了，就到公安机关报案了。
（2）证人孔某的证言，证实2017年1月初的一天上午，其到杨建活家买鸡时，张芳（张某1）给其打电话说她妹夫在肥城被撞死了，人已经拉殡仪馆了，问其交警队有无熟人。杨建活听到其打电话，说他可以去办，找找人让出事故的大车承担点责任，其也不懂，就看杨建活大包大揽的，说的挺好，其买完鸡就回家了。中午杨建活到其家里说他跟着一起去吧，这种事他见多了。其就和杨建活到了肥城市中医院和死者的家人见了面。晚上杨建活说他和事故科的人很熟，找找事故科指导员等人，给事故科的人送点礼去，事故科有三个人，每人送5000元，一共需要15000元。其给杨建活说让他少点，杨建活说每人4000元吧。这样其和杨建活先从家里共拿了12000元，之后杨建活叫着王某1出门去给交警队送礼了，过了半小时他们就回来了，当时其认为他们已经把钱送出去了。第二天死者的家属把钱都给了杨建活。
（3）证人王某2的证言，证实处理ＸＸ交通事故的事时，杨建活称他交警队有熟人，可以让对方多承担交通事故责任，以便其家人多获得赔偿。当天杨建活以给交警队送礼为由向其家人要12000元钱，钱先由孔某和杨建活垫付，之后杨建活带着王某1去交警队家属院送礼，后来听王某1说杨建活让王某1自己在车里等着，杨建活将钱送给交警队的人了。第二天其家人将12000元钱给了杨建活。
（4）证人张某1的证言，证实其为了处理ＸＸ交通事故的事，希望通过找关系帮妹妹多要点赔偿款，其通过孔某联系到杨建活，后杨建活以给交警队送礼为由向其家人索要12000元的事实。
（5）证人赵某的证言，证实杨建活和ＸＸ的亲属曾就ＸＸ交通事故的事简单向其咨询过，之后杨建活和ＸＸ的亲属再也没和其联系过。
（6）证人李某、张某2的证言，证实在办理ＸＸ交通事故过程中，杨建活未找过其二人，且事故责任认定也未受任何外界因素的干扰。
3、书证
（1）肥城市公安局受案登记表、案件来源及抓获经过，证实本案的案发、侦破及被告人被抓获归案的情况。
（2）调取证据通知书、调取证据清单，证实侦查人员调取肥城市公安局交警大队的监控视频9段。
（3）视频资料制作说明，证实杨建活在2017年1月5日晚进入肥城市交警大队后的监控情况。杨建活从进入交警队到离开共16分钟，其主要是在1、2、4、5号楼北侧步行活动，其间只在5号楼1单元与2单元之间的空隙内停留数十秒。
（4）中国建设银行交易明细、银行卡复印件，证实张某1提供的银行卡交易情况。
（5）还款单据、收到条，证实明秋红代杨建活将12000元钱退还被害人张某3的情况。
（6）山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初74号刑事判决书，证实2016年3月16日，杨建活因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元的情况。
（7）情况说明、户籍证明，证实杨建活的身份信息，其已达到完全刑事责任年龄。
4、视听资料
2017年1月5日肥城市交警队家属院部分监控录像，证实杨建活进入肥城市交警队家属院的时间及其活动情况。
5、辨认笔录
辨认笔录，证实张某3辨认出被告人杨建活是诈骗其12000元钱的人。
6、被告人供述和辩解
被告人杨建活的供述和辩解，证实其通过孔某的联系，帮孔某莱芜的朋友“处理事”，可以让肇事对方承担相应责任以便孔某莱芜的朋友获得赔偿，之后以需要给交警队事故科的人送礼为由，收取被害人12000元现金，之后其并未将该现金送出而放在了自己家中的情况。
以上证据经当庭举证、质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨建活以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名均成立，应予支持。鉴于被告人杨建活的家人在案发后，能积极代为退赔被害人的经济损失，依法可酌情予以从轻处罚。被告人杨建活在缓刑考验期内重新故意犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。对于被告人杨建活辩称其并未向被害人索要现金，且现金还没有送出就案发的意见，经查，被告人杨建活以需要向交警人员送礼，可以让交警人员在交通事故责任认定中多定对方的责任，被害人张某3在民事赔偿中能够得到较多赔偿为诱饵，骗取被害人张某3及其家人的信任，从而自愿交给其12000元现金。被告人杨建活为使被害人张某3及其家人对其信任，又骗被害人张某3的亲属王某1让其一起去交警队家属院给事故科人员送礼，随后让王某1独自在车里等候，而其本人在交警队家属院里停留数分钟后告知已经将现金送出，且明确告知王某1该钱送出去不能再要，之后被告人杨建活将该12000元钱拿至家中，足以证明其具有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了欺骗的行为，使被害人因陷于错误的认识而自愿将财物交付被告人杨建活，符合诈骗罪的构成要件，对其辩解意见，本院不予采纳。对于其辩护人提出的被告人杨建活案发后将赃款已退出，请求对其从轻处罚的辩护观点，本院予以采纳。对于其提出的被告人杨建活系主动归案，归案后认罪态度较好的意见，经查，被告人杨建活系被公安机关抓获归案，并非主动归案，且其归案后并未如实供述其犯罪事实，故该辩护观点，与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出的量刑方面建议在数罪并罚后，继续对被告人杨建活适用缓刑的意见，经查，对于适用缓刑的犯罪份子，需要犯罪后确有悔罪表现，且适用缓刑不致于再危害社会，而被告人杨建活曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年缓刑一年，在缓刑考验期内仍不思悔改，继续故意犯罪，危害社会，故被告人杨建活的行为不符合判处缓刑的条件，对此辩护观点，本院不予采纳。根据被告人杨建活的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983刑初74号刑事判决书中对被告人杨建活的缓刑。
二、被告人杨建活犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，与原判刑期有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元合并执行，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万五千元）。
（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵8天。即自2017年1月13日起至2018年11月4止。）
（罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙青霞
人民陪审员 张钦华
人民陪审员 刘光民
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 邓 燕