江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终34号
上诉人（原审原告、并案被告)吴某。
委托代理人闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、并案原告)射阳县河风海韵国际大酒店，住所地江苏省射阳县合德镇解放路与兴阳路交界百盛花苑*号楼。
负责人张猛，该酒店总经理。
委托代理人王明祥、曹健，江苏公正律师事务所律师。
上诉人吴某因与被上诉人射阳县河风海韵国际大酒店（下称河风酒店）劳动争议一案，一审法院于2015年1月15日作出（2014）射民初字第01096号民事判决。吴某、河风酒店均不服提起上诉，本院于2015年6月2日作出（2015）盐民终字第00888号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审后作出（2015）射民初字第01171号民事判决，吴某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴某一审诉称，2010年8月23日、2012年8月23日、2013年8月23日，原、被告签订了厨师聘用合同三份，聘期连续四年，合同约定被告聘用原告为厨师长，将其厨房承包给原告管理，并约定厨房人员总工资标准，休假安排，厨房人员必须遵守被告的各项规章制度，违约责任等内容。2014年3月7日下午，被告单位的张桂林经理及负责人张猛突然找原告谈话，将原告在2014年2月1日至3月7日的工资26820元结算给原告，要原告递交书面辞职报告，并说明如果不同意可以申请劳动仲裁。被告违法解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定。请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元。
河风酒店一审辩称，1、原、被告之间存在厨房承包或承揽关系，双方签订了厨房承包合同；2、解除双方承包合同关系的原因是吴某在2014年春节期间代顾客朱广成购买螃蟹，违反了双方厨房承包合同中吴某应遵守的义务。即使原、被告之间存在的是劳动关系，吴某上述行为也是违反劳动纪律的行为，河风酒店据此解除与他的劳动关系也是合法的，并且也无需支付经济补偿金。请求驳回吴某的诉讼请求。
河风酒店一审并案审理中诉称，双方之间并非劳动关系，而是厨房事务承包关系，我单位支付给吴某的是承包费，而不是向包含吴某在内的厨房人员发放的工资，厨房人员数量及每人的酬金都由吴某自行决定。退一步讲，即使双方签订的厨房承包合同具有劳动合同的性质，此次终止合同关系也是因为吴某自行购买顾客所点的海产品，从中赚取差价，严重违反劳动纪律。我单位解除与其的合同关系是合法的，请求驳回吴某要求我单位支付经济补偿款和违约金的请求，诉讼费用由吴某承担。
吴某一审并案审理中辩称，1、河风酒店认为双方是承包或承揽关系不是事实，原、被告双方签订了一份厨师聘用合同，两份厨房承包合同。上述三份合同中明确约定河风酒店聘请吴某为该酒店厨师长，同时将厨房承包给吴某进行管理，合同约定了厨房人员的总工资标准，前两年每月总工资额是5.8万，后两年每月总工资额是6.8万元，合同约定了工资发放周期、休假安排、吴某使用后厨人员数量以及遵守河风酒店规章制度等，合同中也约定了服务期以及违约责任。所以，我认为双方是事实劳动关系。2、河风酒店认为吴某严重违反了劳动纪律没有事实依据。综上，请求法院驳回河风酒店的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2010年8月23日、2012年8月23日、2013年8月23日，吴某与河风酒店分别签订了为期两年、一年、一年的厨师聘用合同一份和厨房承包合同两份。第三份合同约定：“甲方（河风酒店）将厨房承包给乙方（吴某）管理和运作，聘请乙方为厨师长，甲方免费提供乙方工作餐，工作服，劳动保护用品，甲方每月向乙方发放工资总额68000元，乙方每月休假2天，甲方有权根据甲方管理制度对乙方进行日常管理，若乙方人员违反管理规定，甲方有权给予处罚；乙方保证至少24人到甲方厨房工作，到岗厨师需由酒店进行技术考评，重要岗位厨师调整需经酒店认可，并且人员需在册登记，劳动出勤考核，厨师人员的健康证、个人意外伤害保险由乙方办理，乙方保证菜肴不低于55%的综合毛利，做好厨房节约成本，不得涉足采购工作，乙方每月组织召开一次菜品研发会，不断推出酒店招牌菜，不定期举办如美食节等活动，乙方人员需遵守甲方管理制度，乙方人员需遵守酒店作息时间和规章制度，甲乙双方不得违约，否则赔偿对方20000元”等内容。
2014年2月，包含吴某在内的厨房人员为22人。2014年春节期间，吴某为顾客代购了螃蟹。2014年3月7日，河风酒店作出了《关于与吴某解除厨房承包合同的决定》，理由为吴某在酒店厨房管理中非法使用未满18周岁人员、私自进货赚取差价、不按协议用足人数、变质菜肴上餐桌导致客人对此投诉、菜肴质量明显下滑。
吴某因与河风酒店发生争议，向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河风酒店支付解除劳动合同经济补偿金86980元、解除劳动合同违约金20000元。2014年6月11日，射阳县劳动人事争议仲裁委员会作出射劳人仲案字（2014）108号仲裁裁决，裁决：河风酒店一次性支付吴某终止劳动关系补偿金35028元，驳回吴某关于违约金的仲裁请求。吴某、河风酒店均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
重审过程中，吴某认为与河风酒店为劳动关系，河风酒店认为与吴某为承包关系。本案在重审过程中，依法向吴某释明一审法院审查后认为双方之间是承包关系，询问其是否变更诉讼请求。吴某坚持认为双方之间为劳动关系，不予变更。
一审法院认为，一、吴某与河风酒店签订的《厨房承包合同》中约定河风酒店聘请吴某为厨师长，将厨房承包给吴某管理和运作，每月发放工资总额68000元给吴某，吴某自行组织不少于24人到厨房工作，保证菜肴不低于55%的综合毛利。从合同的实质性内容看，该合同为厨房承包合同，双方并非劳动合同关系。至于合同中约定河风酒店对吴某组织的人员进行管理，该约定为河风酒店在生产经营中的必要行为，不能证明河风酒店与吴某本人间存在劳动关系，双方之间应为承包关系。二、诉讼过程中，当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。如当事人坚持原来的法律关系不予变更，应驳回其诉讼请求。本案中，经一审法院释明，吴某坚持认为与河风酒店为劳动关系，不变更诉讼请求，故吴某要求河风酒店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元的诉讼请求应当予以驳回，对河风酒店要求驳回吴某要求其支付经济补偿款和违约金的请求予以支持。综上，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、射阳县河风海韵国际大酒店不向吴某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金72648元及违约金20000元；二、驳回吴某的诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）吴某负担。
上诉人吴某不服上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人与河风酒店于2010年8月23日所签订的《厨师聘用合同》、2012年8月23日、2013年8月23日签订的两份《厨房承包合同》，虽然名称不同，但合同内容基本一样，无论从合同内容还是双方的权利义务的实质来看，双方均存在劳动关系。上诉人受河风酒店的聘用担任厨师长，工作中接受河风酒店的管理、指挥和监督，为其提供长期的、持续的较为固定的劳务，工作所从事的有报酬的劳动系河风酒店的组成部分，并非独立从事经营合同，合同约定了总工资的标准及发放周期，劳动工具、工作服、工作场所、原材料均由河风酒店提供。上述合同约定完全符合劳动关系的特征，一审法院认定双方系承包关系，不是劳动关系没有事实依和法律依据，并且劳动关系与承包关系并不冲突，即使是承包关系，也属于内部承包，不能改变双方系劳动关系的实质。一审法院判决严重损害了劳动者的合法权益，明显错误。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人河风酒店二审答辩称，双方是承包关系而不是劳动关系，河风酒店与吴某属于平等民事主体之间的承包关系，吴某对法律规定以及合同的本质存在重大误解，其列举内部承包情况与本案的承揽关系并非同一性质，不可类比。一审判决符合法律的立法宗旨，吴某既想通过包工头的方式从其他劳动者身上取得收益，又想取得一个纯粹劳动者应当享受的社会保险待遇，二者是完全矛盾的，吴某并非一个实质意义上的劳动者。一审法院适用法律正确，判决恰当，请求二审法院驳回吴某的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于双方当事人之间存在何种法律关系的问题，从双方签订的合同名称及内容来看，合同名称为《厨房承包合同》，内容是河风酒店聘请吴某为厨师长，将厨房承包给吴某管理和运作，每月发放工资总额68000元给吴某，由其自行组织不少于24人到厨房工作，厨房人员的聘用及报酬均由吴某确定，保证菜肴不低于55%的综合毛利。该承包合同的实质内容不符合劳动合同的法律特征，双方之间不具备劳动关系从属性的本质特征，一审法院认定双方之间不构成劳动关系，双方之间形成的系承包法律关系并无不当。本案中，经一审法院释明后，吴某坚持认为与河风酒店为劳动关系，不变更诉讼请求，一审法院驳回吴某要求河风酒店支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求符合法律规定。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，吴某的上诉理由均不能成立。对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 谢 超 亮
代理审判员 秦 广 林
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘阳晋泓