浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4490号上诉人（原审被告）：湖北华强科技有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市港窑路**号（原**号）。法定代表人：王冬民，董事长。委托代理人：魏星，员工。委托代理人：ＸＸ，湖北诚业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海汇谊民防设备有限公司。住所地：上海市青浦区白石路2628号1幢3层C区***室。法定代表人：郁伟海，董事长。委托代理人：祁建勋，上海市海之纯律师事务所律师。原审被告：湖北华强科技有限责任公司杭州分公司（已注销）。上诉人湖北华强科技有限责任公司（以下简称：华强公司）、原审被告湖北华强科技有限责任公司杭州分公司（以下简称：华强公司杭州分公司）为与被上诉人上海汇谊民防设备有限公司（以下简称：汇谊公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间，华强公司杭州分公司已注销，华强公司及汇谊公司确认该事实并一致同意本院在二审期间就华强公司与汇谊公司买卖合同纠纷继续审理。本院于2016年9月23日组织双方当事人进行了二审调查。上诉人华强公司的委托代理人魏星和ＸＸ、被上诉人汇谊公司的委托代理人祁建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇谊公司在原审中起诉称：2013年10月18日，汇谊公司向华强公司杭州分公司购买用于民防设备的过滤吸收器22台，规格型号为RFP－1000型，每台单价为33600元，合计价款739200元，但汇谊公司通过银行转账向华强公司杭州分公司电汇上述价款后，华强公司杭州分公司并未向汇谊公司交付上述22台过滤吸收器。汇谊公司曾多次与华强公司杭州分公司交涉无果。由于华强公司系华强公司杭州分公司的上一级法人单位，对华强公司杭州分公司的行为应当承担责任。故起诉要求华强公司和华强公司杭州分公司返还价款739200元。华强公司和华强公司杭州分公司在原审中共同答辩称：汇谊公司的诉讼请求不能成立。汇谊公司购买的22台过滤吸收器，华强公司杭州分公司在2013年10月26日交付了20台，在2013年12月2日交付了2台,由汇谊公司的业务员谭某经手接收货物。本案应追加谭某为第三人。综上，请求驳回汇谊公司的全部诉讼请求。原审法院经审理查明的事实与汇谊公司主张的事实一致。原审法院认为：汇谊公司与华强公司杭州分公司之间的买卖合同关系合法有效。汇谊公司于2013年10月18日向华强公司杭州分公司汇款后，华强公司杭州分公司至今未履行交付货物的义务，致使合同目的明显无法实现，为此，汇谊公司要求华强公司杭州分公司退还货款的诉讼请求应属合理，予以支持。由于华强公司杭州分公司系华强公司设立的不具有独立资格的下属分支机构，其对外所产生的民事责任应由华强公司共同承担。华强公司及华强公司杭州分公司辩称案涉货款739200元所对应的22台过滤吸收器已由华强公司杭州分公司向汇谊公司履行了交付义务，但未能提供充分的证据予以证实，故不予采信。另，华强公司及华强公司杭州分公司在本案审理过程中提出申请，要求追加谭某为第三人参加诉讼，但因案涉款项系汇谊公司直接汇款给华强公司杭州分公司，即案涉买卖合同关系直接发生在汇谊公司与华强公司杭州分公司之间，与谭某无涉，故不予准许。又，华强公司和华强公司杭州分公司申请谭某作为证人出庭作证，但因谭某涉及刑事犯罪，不能出庭作证，又鉴于申请作证的待证事实为华强公司杭州分公司已根据其于2013年10月16日收到的739200元货款，将该笔货款所对应的22台过滤吸收器交付给汇谊公司，然该笔货款与案涉货款不是同一笔货款，即其申请证人作证的待证事实与本案缺乏关联性，故对该项申请不予准许。综上，汇谊公司主张的诉讼请求合理，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，原审法院于2016年5月27日作出如下判决：华强公司杭州分公司、华强公司在判决生效后十日内返还汇谊公司货款739200元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11192元，由华强公司杭州分公司、华强公司负担。宣判后，上诉人华强公司杭州分公司、华强公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序严重违法，导致案件事实未能查清。一审法院未通知关键证人谭某出庭作证或追加谭某为第三人参加诉讼，也未能依上诉人的申请从谭某以及被上诉人处调取双方业务财务往来凭证及委托关系证据，导致未能查清本案事实。本案无书面合同，交易的款项支付和20台过滤吸收器的收货均经手谭某，双方对谭某在合同履行过程中代表哪一方存在争议，应通知其作为证人出庭作证或者追加其为第三人予以查明。谭某及被上诉人持有连续交易中的财务往来凭证等证据可以证明本案合同订立与履行的事实。但谭某因刑事犯罪关押，上诉人无法取得其持有的证据；被上诉人又不客观全面提供证据。原审法院应当依法调取。二、一审法院不顾双方交易习惯，偏袒被上诉人。双方长期存在口头买卖关系，且一直通过谭某付款收货，已形成交易习惯。应当按照交易习惯处理。但一审判决在认证证据和认定事实时，对已查明的交易习惯视而不见，错误认定了事实。上诉人从未主张在汇谊公司2013年10月18日支付739200元之前已收到739200元。发票清单记载的只是开具发票的时间，实际收款时间是汇谊公司打款的时间。原审法院将开票时间认定为上诉人的收款时间，将原本发生的一笔739200元款项交付，描述成不同的两笔739200元，从而得出存在不同民事法律关系的结论，与事实不符。三、如果本次交易与谭某无关，则汇谊公司对如何交易、为何付款后时隔近两年才起诉、为何之前均通过谭某付款和接受货物且发票均开具给汇谊公司等事实无法作出合理的解释。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判驳回汇谊公司的诉讼请求。被上诉人汇谊公司答辩称：汇谊公司通过银行转账向华强公司杭州分公司支付739200元货款，用于购买22台过滤吸收器，事实清楚，争议在于华强公司杭州分公司是否交货？华强公司认为当初送到上海张江哈雷路518号长泰商业国际广场的，由“黄永华”签收的20台过滤吸收器就是向汇谊公司交付本案货物，但另外2台没有举证，并提供了相应的运输合同、发货通知单、收货回执、检查情况汇总。但是，针对这些证据，汇谊公司找到了当时的收货单位上海力闻民防设备经营部，该经营部出具情况说明，确认该20台过滤吸收器是其向华强公司杭州分公司购买并由其安装人员“黄永华”签收，足以反驳华强公司的证据。另外，民防设备必须向民防设备备案部门进行备案登记和检查才可以向客户提供安装，华强公司作为专业从事民防设备的公司对此完全清楚。其完全可以向民防备案部门调查该20台设备的备案资料或者向业主方调查，查清该20台设备是否由汇谊公司提供从而来证明其交货事实，但其有充分的时间却至今不作相应举证来反驳汇谊公司的证据。因此，在本案的举证情况下，完全没必要追加谭某为第三人或者通知他作为证人出庭作证。华强公司杭州分公司没有向汇谊公司交付货物，却把交付给他人的货物作为本案交付，其上诉理由显然不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判决。华强公司二审期间向本院提交《组织机构代码废置通知单》、《分公司注销登记核准通知》1份，以证明华强公司杭州分公司已办理注销登记的事实。汇谊公司对该证据无异议，对华强公司杭州分公司注销的事实无异议。本院经审查后对该证据予以采信。汇谊公司在二审期间未提交新的证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2016年7月18日，杭州市萧山区市场监督管理局出具《分公司注销登记核准通知》，确认华强公司杭州分公司已依法办理注销登记。2016年7月21日，杭州市萧山区市场监督管理局出具《组织机构代码废置通知单》，确认因总公司撤销分公司的原因，已于2016年7月21日废置华强公司杭州分公司组织机构代码。本院认为：本案汇谊公司已向华强公司杭州分公司支付买卖合同价款，华强公司对其已经交付相应货物的主张负有举证责任。现华强公司提交佐证其在收款后已交货的证据中，收货地址和收货人均无法确定与汇谊公司的关联性；相反，汇谊公司针对该举证，已提供相应的反证证明该交货行为系华强公司杭州分公司与案外人之间在履行买卖合同关系中发生。因此，华强公司未能提供有效证据证明其负有举证责任的主张，应承担相应的不利后果。华强公司杭州分公司作为合同一方当事人持有交易中的业务资料，其在原审中已提供相应资料。其提交的财务记录记载了收取汇谊公司（谭某）货款以及向其发货的情况，其中记载：2013年6月19日、2013年10月14日两次向汇谊公司未收款先发货56台，并于2013年10月17日收到汇谊公司739200元回款（回款尚不足赊欠货款），此后再无向汇谊公司发货的记录。而汇谊公司向华强公司杭州分公司汇款发生在2013年10月18日。由此可见，华强公司杭州分公司自身保存的资料记录情况与其陈述收到货款后再发货的主张及相关发货证据显然矛盾。在此情形下，华强公司作为持有交易记录的一方，要求人民法院向另一方调取能够证明华强公司主张的证据，将自身的举证责任转移到不负有举证责任的一方，该请求不应得到支持。关于谭某在双方交易中的地位，目前在案证据没有谭某参与本次交易中订货、付款、收货的任何有效线索，华强公司提供交货证据中的收货人和收货地点已经明确为案外人，此时追加谭某作为第三人参加诉讼或者通知其作为证人出庭作证，缺乏事实依据，原审法院对华强公司的相关申请不予准许，并无不当。综上，华强公司杭州分公司应承担向汇谊公司返还货款的民事责任，华强公司杭州分公司由华强公司设立，华强公司应承担华强公司杭州分公司在本案中的民事责任。华强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。华强公司杭州分公司在一审判决前合法存在，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项的规定，其属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，其在一审中作为民事诉讼的当事人参加诉讼符合法律规定，原审法院对华强公司、华强杭州分公司与汇谊公司之间的纠纷作出实体处理并无不当。但因华强公司杭州分公司在二审期间已注销登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应由华强公司取代其诉讼地位，现因华强公司本已是本案当事人，且华强公司和汇谊公司就本案在华强公司和汇谊公司之间继续审理并无异议，故二审中本院将华强公司杭州分公司的当事人身份予以取代后，继续本案诉讼。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本应维持。但因二审新出现华强公司杭州分公司注销的情形，导致汇谊公司对华强公司杭州分公司的起诉应予驳回，原审判决结果有必要作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、驳回湖北华强科技有限责任公司的上诉。二、变更原审判决为：1、湖北华强科技有限责任公司于判决生效之日起十日内返还上海汇谊民防设备有限公司货款739200元。2、驳回上海汇谊民防设备有限公司对湖北华强科技有限责任公司杭州分公司的起诉。如湖北华强科技有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各11192元，均由湖北华强科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章保军代理审判员  ＸＸ力代理审判员  李洁瑜二〇一六年十月十二日书 记 员  冯旻炜