湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终302号
上诉人（自诉人暨附带民事诉讼原告人）吕某，男，1953年11月21日出生，汉族，湖南省安仁县人，安仁县公安局退休职工，住安仁县。
诉讼代理人刘国平，湖南岳林律师事务所律师。
诉讼代理人胡承斌，湖南岳林律师事务所律师。
原审被告人许彰祥，男，1974年1月29日出生，汉族，湖南省永兴县人，永兴县林业局职工，住永兴县。2017年1月8日，因涉嫌犯故意伤害罪，经安仁县人民法院决定被取保候审。
自诉人暨附带民事诉讼原告人吕某（以下简称自诉人）以原审被告人许彰祥犯故意伤害罪，要求给予刑事处罚，同时要求赔偿经济损失为由，向湖南省安仁县人民法院提起刑事附带民事自诉一案。湖南省安仁县人民法院于二〇一七年八月二日作出（2001）安刑初字第68号刑事附带民事判决。宣判后，自诉人吕某不服，向本院提出上诉，原审被告人许彰祥未提出上诉。原审人民法院于2017年9月14日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查有关上诉材料，听取上诉人吕某和原审被告人许彰祥的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结，二审审理时间为47日。
原判认定：2001年5月19日晚11时许，自诉人吕某在其妻开的梦幻美发院守店，曾在该店打工的张某路过该店，在店内玩耍时，张某借他人手机联系被告人许彰祥，过了约10分钟，许彰祥来到美发院找张某，而此时张某却不愿意跟许彰祥走，许彰祥便要正在帮顾客理发的侯某1劝张某跟他走，侯某1就回了一句：“张某不是我们店子里的，我叫不动”。许彰祥一听就抓住侯某1打了两个耳光，侯某1大声哭叫，吕某过来边推边劝许彰祥不要打了，说“好男不与女斗，算了、算了”，许彰祥便与吕某争吵，后许彰祥叫来战友，一起用拳头和脚朝吕某头部、腰部一阵乱打，吕某挣扎往外逃，许彰祥与几个战友追上来，对吕某又是一阵乱打，吕某被打倒地，满脸鲜血。随后，许彰祥又返回店内踢烂玻璃门、砸毁店内物品，才离开。经安仁县价格事务所安价事鉴字（2001）第28号估价鉴定书鉴定，被损财物价格为1854.7元，鉴定费300元。吕某于2001年5月20日入住安仁县人民医院治疗，当日入院病历记录专科检查情况：“右耳无畸形，外耳道干洁，鼓膜完整，左耳周血污，对耳轮处不规则穿通伤，长约2cm、渗血，外耳道干洁，鼓膜完整”，入院诊断：“左耳廓挫裂伤（穿通），多处软组织挫伤，肾挫伤？”，吕某于2001年6月21日出院，共花费住院医药费4516元。2001年6月6日，吕某委托安仁县人民法院司法技术室鉴定伤情。鉴定过程中，吕某提供2001年6月27日安仁县人民医院记录“查右鼓膜前份穿孔”的门诊病历和2001年7月6日湘雅医院记录右耳膜穿孔的门诊病历。2001年7月9日，安仁县人民法院司法技术室作出（2001）安法医技字第51号法医学鉴定书，鉴定结论：一、吕某左耳对耳轮处不规则性穿通伤和肾挫伤致全程血尿均可由钝器打击形成。右耳鼓膜穿孔可由手击耳部形成。右耳神经性耳聋可因颅脑损伤引起；二、参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条第一项、第四项、第三十六条之规定，该损伤程度属轻伤。吕某交纳鉴定费150元。
吕某的伤势，参照2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，外伤致左耳对耳轮处穿通性裂伤、外伤性血尿构成轻微伤。庭审中，双方当事人均表示不申请重新鉴定。
本案在审理过程中许彰祥及其家属先后多次向吕某赔礼道歉。经安仁县人民法院多次调解，双方均未能达成调解协议。
原判认定上述事实有吕某提供的证人侯某1、谭某、曹某的证言，吕某受伤时的照片，（2001）安法医技字第51号法医学鉴定书，安仁县人民医院住院结算专用发票（NO.0012335）、安价事鉴字（2001）第28号估价鉴定书、人民法院诉讼收费专用票据（NO.0146887）、湖南省收费基金收款收据（4944548）以及安仁县人民法院依职权调取的湖南法证司法鉴定中心（2017）第24号法医学咨询意见书，证人周某的证言，安仁县人民医院病案室出具的情况说明，鉴定人陈某的证言等经庭审举证、质证的证据予以证实。
原审判决认为：故意伤害罪是指故意伤害他人身体并造成他人身体损害程度达到轻伤以上后果的行为。本案中，自诉人吕某伤后第二天入住安仁县人民医院住院治疗，住院期间专科检查未发现双耳有鼓膜穿孔情形，虽然吕某提供了2001年6月27日诊断右耳膜穿孔的门诊病历，但未提供该右耳膜穿孔与被告人许彰祥2001年5月19日的伤害行为有直接因果关系的证据。因此，从证据及事实分析，难以认定吕某右耳膜穿孔系许彰祥伤害所致；其次，依照《最高人民法院关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《人体损伤程度鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《人体损伤程度鉴定标准》”，故吕某的伤情，应参照《人体损伤程度鉴定标准》之规定，根据该鉴定标准，吕某左耳轮处穿通性裂伤、外伤性血尿，不构成轻伤，属轻微伤。（2001）安法医技字第51号法医学鉴定书不能作为认定许彰祥有罪的依据。根据我国刑法和刑诉法规定的从旧兼从轻、疑罪从无原则，应当宣告许彰祥无罪。许彰祥与他人共同故意伤害吕某身体，损坏其财物，许彰祥与其他共同参与人应连带赔偿吕某因此所造成的住院医药费4516元、财物损失1854.70元、法医鉴定费150元、被损财物估价费300元，共计6820.70元。因其他共同参与人基本情况不详，对认定的吕某的经济损失应由许彰祥先行赔偿，许彰祥如认为支付超出自己应赔偿数额，有权向其他连带责任人追偿。据此，原审法院遂适用《中华人民共和国刑法》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项、第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、第二百四十一条第一款第四项、第二百七十六条、《最高人民法院关于执行<人体损伤程度鉴定标准>有关问题的通知》、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、被告人许彰祥无罪；二、由被告人许彰祥赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人吕某住院医药费4516元、财产损失1854.70元、法医鉴定费150元，被损财物估价费300元，合计6820.70元；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人吕某要求被告人许彰祥赔偿其它经济损失的诉讼请求。自诉人暨附带民事诉讼原告人吕某预交的受理费1050元、其它诉讼费1050元、邮寄送达费80元，共计2180元，予以退还。
上诉人吕某及其诉讼代理人提出，吕某的伤情构成轻伤，请求二审法院依法追究被告人许彰祥的刑事责任，并判令许彰祥赔偿吕某各项损失共计252,371.80元。
原审被告人许彰祥表示，服从湖南省安仁县人民法院一审判决结果。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审法院认定本案事实的证据，已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，上诉人及其诉讼代理人、原审被告人均未向法庭提交新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，许彰祥因与吕某处理纠纷不当，纠集他人一起对吕某实施殴打，并故意毁坏吕某妻子开设的理发店内财物，对本案存有重大过错。经吕某委托鉴定，安仁县人民法院出具（2001）安法医技字第51号法医学鉴定书，证实吕某“左耳轮处穿通性裂伤，外伤性血尿”的伤情属轻伤。依照《最高人民法院关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《人体损伤程度鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《人体损伤程度鉴定标准》”之规定，湖南法证司法鉴定中心出具的（2017）第24号法医学咨询意见书证实，吕某“外伤性血尿及左耳轮处穿通性裂伤”的伤情属轻微伤。同时，上述两份医学鉴定均无法证实吕某出现的右耳膜穿孔伤情与许彰祥的伤害行为之间存在直接因果关系，即无法认定该伤情系许彰祥等人的殴打行为造成。根据我国刑法和刑诉法规定的疑罪从无和从旧兼从轻的原则，应当宣告许彰祥无罪。许彰祥与他人共同故意伤害吕某身体，损坏其妻理发店内财物，对吕某因此所造成的住院医药费4516元、财物损失1854.70元、法医鉴定费150元、被损财物估价费300元，共计6820.70元，应承担连带赔偿责任。吕某请求许彰祥赔偿各项经济损失共计252,371.80元的诉讼主张，因其未能提供相关证据和法律依据，对超出部分，本院不予支持。故上诉人吕某及其诉讼代理人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，附带民事诉讼部分处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
审 判 员 李建湘
审 判 员 王 薇
二〇一七年十月三十一日
法官助理 吴 为
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。