中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终558号上诉人（一审被告、反诉原告）：太和县三建置业有限公司。住所地安徽省阜阳市太和县建设路（北侧）**号。法定代表人：车洪前，该公司董事长。委托诉讼代理人：李涛，安徽相和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤，该公司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国第四冶金建设有限公司。住所地江西省鹰潭市贵溪建设路***号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋争豪，安徽儒圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何声颖，安徽儒圣律师事务所律师。太和县三建置业有限公司（以下简称太和三建公司）因与中国第四冶金建设有限公司（以下简称中四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省高级人民法院于2016年12月8日作出（2014）皖民四初字第00010号民事判决，太和三建公司不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。太和三建公司委托诉讼代理人李涛，中四冶公司委托诉讼代理人宋争豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太和三建公司上诉请求，一、将本案发回重审或改判一审判决第一项内容为扣除太和三建公司不应当承担的24432272.4元，太和三建公司支付剩余工程款15018553.1元，并且不支付任何利息；二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用按比例合理承担。具体上诉理由为：一、一审未支持太和三建公司反诉请求是错误的。一审时太和三建公司已经举证证明延迟交付系中四冶公司过错造成。一审未认定因延迟交付给太和三建公司造成的巨大损失，并错误判决太和三建公司承担工程款的逾期利息，并且未支持太和三建公司提出的因延期交付造成的实际损失即延期交付工程违约金71.4万元和已支付给国邦集团的1000万元违约金，以上合计1071.4万元应从应付工程款中扣除。二、一审认定已支付工程款的相关事实错误。关于一审未支持的2013年2月6日中四冶公司陈宇向太和三建公司出具100万借款单和639.2万元借款单，合计739.2万元，2013年2月初，因太和三建公司资金周转紧张，经陈宇介绍并以太和三建公司的土地使用权作为抵押，向安徽天盛元典当行（以下简称天盛元典当公司）借款用于支付陈宇工程款，天盛元典当公司直接将款项转至陈宇个人账户用于支付工程款。为此陈宇向太和三建公司出具了100万借款单和639.2万元借款单。太和三建公司已于2013年3月、4月分别向天盛元典当公司还款40.8万元和689.52万元。故以上730.32万元应冲抵工程款。三、太和三建公司提供了大量工程外包的合同及协议书作为证据，但一审未能认真审核，导致外包工程计算错误。四、工程总面积计算及价格认定错误。空中花园应按照一半面积计算扣除141.5072万元；铝塑板幕墙材料市场价格为每平方米350-725元，一审取最高价725元有失公允。五、原审对涉案总价工程鉴定，未能排除减少数量，减少工程应按500万元计算予以扣除。除以上应扣除的工程款24432272.4元外，原审判决额外增加的工程款承担利息起始日错误，应从双方决算之日起。中四冶公司答辩称：一、关于逾期交房损失和1000万元违约金问题，均系太和三建公司反诉内容。太和三建公司上诉请求中不包括一审关于反诉的判项，故一审有关反诉内容均不属于本案审理范围。否则太和三建公司有规避二审诉讼费之嫌。二、关于已付工程款739.2万元的认定，有100万元为借据抵款，一审对此借据未确认，此笔借据抵款不能认可，另639.2万元付款，上诉人未提交借据原件，又不能提供付款凭证，一审判决不予认可完全正确。三、鉴定单位是根据太和三建公司提出的外包项目及计价依据计算出外包工程量的，外包工程量全部列入鉴定范围。四、鉴定报告就空中花园建筑面积增减列出三种计算方式，给出三个计算结果。一审为平衡当事人利益，选择适用的结果对中四冶公司也非常不利，但太和三建公司仍提出异议，毫无道理。五、鉴定报告参照玻璃幕墙单价确定铝塑板幕墙鉴定价格，鉴定单位未做调整，一审判决最终认定并无不当。六、案涉工程减少工程量的鉴定问题，太和三建公司向一审法院提交关于确定鉴定范围的书面说明，明确要求合同内工程量不做鉴定，鉴定单位在太和三建公司确定的鉴定范围内做出鉴定结论后，太和三建公司又要求鉴定单位对整个合同内工程项目进行鉴定，鉴定单位未采信其要求符合鉴定规则。七、本案诉讼费、鉴定费的负担系原审根据法律规定和本案具体情况决定，并无不当。中四冶公司向一审法院起诉请求：1、太和三建公司向中四冶公司支付工程款59224397.05元；支付误工损失2720200元；逾期付款利息10683510.79元（利息算至2014年3月31日，之后利息顺延计算)。合计支付72628107.84元；2、判令太和三建公司承担本案诉讼费用。太和三建公司反诉请求：1、驳回中四冶公司的诉讼请求；2、中四冶公司支付太和三建公司违约金、利息损失及其赔偿费用合计107061544.012元；3、本案诉讼费及反诉费全部由中四冶公司承担。一审法院审理查明，中四冶公司经招标投标程序，中标承建太和三建公司开发的太和县“望和新城”一号楼工程。2011年初，中四冶公司和太和三建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：望和新城，工程内容：图纸设计的土建、安装、装饰、幕墙、钢结构等涉及到的工作内容。承包范围：设计图纸所（含答疑、修改、澄清文件）涵盖的工程范围。开工日期：以监理公司下达的正式开工令为准。合同工期总日历天数660天。工程质量标准：合格。合同价款暂定：壹亿伍仟玖佰玖拾捌万叁仟元整（￥159983000.00元）。合同价款采用固定价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程形象进度至±0.000发包人在5日内付至工程暂定价的10%，工程形象进度至三层结构梁板，发包人在15日内支付工程暂定总价的10%，三层以上标准层，每完成三层，发包人在15日内支付工程暂定总价的5%，结构封顶15日内，工程进度款付至暂定总价款的70%，工程完工验收后15日内，工程进度款付至暂定总价的85%，决算经审计后30天付至审计价的97%，余款质保期满后15天内付清。合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延期一天，罚款1000元/天，累计超过20天的，按2000元/天处罚，累计超过45天的，发包方有权终止合同。双方约定的其他担保事项：合同签字盖章后，10天内承包人向发包人支付伍佰万元作为履约保证金，承包人进场15天以内，发包人向承包人支付壹佰万元作为进场费，承包人向发包人支付的合同履约金在三层梁板砼浇筑完成后10天以内退还给承包人。补充条款约定：1、经双方协商，本合同采用综合单价包干，综合单价为1570元/㎡。2、综合单价的计取依据：2010年10月1日发包人提供的望和新城施工图，2000年安徽省定额计价，按二类工程取费，其中，钢材暂定4000元/吨，乙级防火门暂定440元/㎡，丙级防火门暂定400元/㎡,单元门暂定价600元/㎡，外墙门窗暂定280元/㎡,电梯厅、走道地砖主材暂定50元/㎡，阳台栏杆暂定220元/㎡，其他主要材料按2010年10月阜阳工程造价信息套入。3、当实际采购价与2010年10月阜阳造价信息及上述暂定价有±5%价差时，按实际采购价据实调整。4、此综合单价中不含工程内容为：人防工程二次设备安装，消防及报警系统、电梯系统、楼宇智能化系统。5、此综合单价中不含图纸中注明的“甲方自理，甲方定做，厂家定制”中所示相关内容及项目。6、此综合单价中不含钢结构、幕墙等需要专业公司单独设计施工的相关内容和项目。7、此综合单价不含建筑物占地轮廓线1米以外相关施工内容和项目。8、双方确定此项目建筑面积暂定为101900㎡，决算时按照相关计算法则核定。9、外墙窗采用“断桥隔热”铝型材，发包人增加壹佰万元钱为此项材料补偿款，不足部分由承包人承担。双方约定：本工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程竣工合格之日起2年后10天内，发包人向承包人返还全部工程质量保修金。合同签订后，中四冶公司于2010年12月22日向太和三建公司缴纳500万元履约保证金。2012年2月15日，太和三建公司（甲方）和中四冶公司(乙方)签订《望和新城建设工程施工合同补充协议》，约定：1、乙方在2012年1月23日前施工的工程经三方（发包方、承包方、监理方）验收合格后，在15个工作日内支付工程款。2、《建设工程施工合同》约定三层为一个结算点，每完成三层甲方支付工程款的时间明确规定：乙方每三层结构砼浇筑后、盒子板拆除经三方验收合格后15日内支付工程款。3、在乙方施工过程中，图纸设计变更增加或减少的工程项目，甲乙双方按照《建设工程施工合同》要求进行结算，合同内没有规定的按国家要求结算。增加或减少的工程项目款，双方确定认可后，最晚时间在主楼主体封顶前完成决算。如完不成双方合同之外的审核决算，甲方视为认可乙方上报的数额。4、三层商业提前交付的约定：为保证三层商业主体在2012年3月1日前交付使用，乙方应积极配合，组织施工。本三层商业工程属于《建设工程施工合同》的承包范围，根据实际情况甲乙双方协商提前交付使用。按照甲乙双方于2011年9月签订的三层商业交付使用的约定，乙方没能按约定交付，给甲方造成了很大的经济损失。为了及时将三层商业交付国邦集团使用，乙方保证三层商业收尾小项在2012年4月1日前交付给国邦集团达到装饰施工标准。否则由乙方支付甲方和国邦集团合同约定的违约金人民币1000万元整（消防泵房除外）。5、为了方便施工，消防工程施工承包给乙方。乙方所承包的消防工程经三方验收合格后，由甲方按照实际发生额支付消防工程款。2012年9月2日，双方签订《补充协议》，约定太和三建公司提供施工脚手架、水电等防排烟通风、幕墙专项工程外的所有配合工作，由中四冶公司对望和新城2#楼防排烟通风和南立面幕墙工程进行施工，材料、效果及图纸与望和新城1#楼一致。①防排烟通风工程按图纸设计施工，包干价为40万元整，材料进场甲方即付60%材料款、安装完成即付至总价97%，3%质保金按国家相关规定执行。②南立面幕墙单价为每平方米725元；暂定面积1200平方米。2011年4月22日，太和三建公司向中四冶公司发出工程联系单：将望和新城1#楼消防工程给中四冶公司承包施工。工程采取包工包料。按现行定额及取费标准和相关文件执行，按一类工程取费，据实结算。2011年5月26日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。太和三建公司和监理单位于2011年5月20日在开工报告上签发同意开工。2012年10月4日，太和三建公司向中四冶公司发出书面通知单，第七条载明：1至3层商业根据约定定于2012年10月8日全部交付国邦集团装饰。2013年8月30日，经建设单位、监理单位、施工单位验收，涉案工程共计648户分户验收合格。2013年10月29日房屋交接完毕。2013年12月1日中四冶公司向太和三建公司发出请求竣工决算函。2014年3月20日-3月23日双方完成竣工图、竣工资料移交。中四冶公司施工完成合同内建筑面积101900平方米。对增加工程，经太和三建公司申请，一审依法委托安瑞咨询公司进行工程造价鉴定。该公司经鉴定出具鉴定报告，结论为：（一）暂定建筑面积增减有以下三种计算方式：1、按合同补充条款第2条约定采用“2000年安徽省定额计价”计算建筑面积，空中花园按全建筑面积计算，鉴定金额为1415072.40元；2、按合同补充条款第2条约定采用“2000年安徽省定额计价”计算建筑面积，空中花园按一半建筑面积计算，鉴定金额为-2875119.96元；3、合同补充条款第8条约定采用“决算时按照相关计算法则核定”，采用根据GBT50353-2013【建筑工程建筑面积计算规范】计算规则计算，鉴定金额为2489580.40元。（二）合同外增加工程造价：1、玻璃幕墙金额为1626030元；铝塑板幕墙金额为147073.5元；2、通风、排烟工程1#2#金额均为40万元；3、消防工程金额为3870142.09元；上述合同外增加工程合计6443245.59元。（三）合同签证增加工程：1、±0.00以下增加工程：基础支护1496592.16元；基础土方开挖938217.88元；基础土方回填251162.73元；检测锚桩增加572892.07元；桩基后移92026.68元；桩基扩大充盈系数556342.40元；零星用工、材料费用13750元；东侧给排水、道路工程67430元；柱、墙、梁等变更138750.42元；直螺纹连接1588095.82元。2、±0.00以上增加工程：烟道尺寸变更53388元；主体材料运输费494400元；窗口尺寸变更11220元；砌体变更30757.50元；材料提供27448.30元；一层洞口封堵2万元；26层以上飘窗改造32000元；外墙腻子冻伤处理31504.03元；内墙抹灰处理221850元；外墙面分隔缝处理800735元，合计1723302.83元；3、一层吊顶、水电变更38172元；4、弱电预埋为629826.95元；5、现场房屋、木方收购金额为50万元。（四）、材料调差：1、钢筋调差有以下2种计算方法：第一种方法：钢筋工程量根据钢筋联系单数量，太和三建公司已核定价格的按核定价格计算，太和三建公司未核定价格的按中四冶公司报送价格计算，超过±5%计算差价，鉴定金额为7097751.19元。第二种方法：钢材价格按照2011年1月-2012年8月（钢材采购单时间）的阜阳工程造价信息钢筋（一类厂）价格平均价，超过±5%计算差价，鉴定金额为6833641.12元。2、砼调差混凝土的工程量为665180.13元。（五）、外包服务配合费578663.42元；（六）、甲方外包项目：铝合金窗（1-3F）-33071元；铝合金窗（4F以上，含2-3F变更为玻璃幕墙的原铝合金窗）-3289950.27元；外墙保温-3880485元；防火门-1219194.12元；阳台栏杆-1649277.70元；楼梯靠墙扶手-135221.82元；自动扶梯玻璃平台栏板-24273.9元；防火卷帘门-1224169.44元；1F商业平开门-150696.00元。（七）、甲供材1、1#楼甲供电缆扣除方式分以下两种：（1）采购价：工程量为1217447.56元。（2）信息价：工程量1671163.49元。（八）、飘窗及防火门等洞口处理为13万元。上述鉴定结论经双方质证后，安瑞咨询公司对双方提出异议补充回复意见：一、关于暂定建筑面积增减三种计算方式的方法1、方法2不含保温层建筑面积，方法3含保温层建筑面积。本次回复增加GBT50353-2005【建筑工程建筑面积计算规则】计算建筑面积，若空中花园按全面积计算造价为1450287.5元；若空中花园按一半面积计算造价为-2880667.40元。二、关于合同外增加工程量造价1、双方对铝塑板幕墙子项无约定，鉴定按幕墙计入，工程量按现场实际计算无偏差。由于铝塑板幕墙材料品牌、做法的不同价格差异较大，市场价区间为每平米350元-725元。2、检测锚桩增加573892.07元是按桩基施工完成后重新施工计算。如果是未施工前施工单位就接到设计变更时，计算只增加钢筋，造价为221408.83元。供法院选择。3、桩基扩大充盈系数是根据施工记录统计计算，扣除定额损耗后得出造价。4、外墙保温增加如按2010年10月份阜阳信息价“玻化微珠40mm”，造价为4456004.04元。经一审组织双方当事人对工程款支付进行核对，中四冶公司认可太和三建公司支付工程款131373982元，太和三建公司认为其支付给中四冶公司工程款为139886259元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程造价数额是多少；2、太和三建公司已付中四冶公司工程款数额是多少，是欠付还是超付中四冶公司工程款，数额是多少；3、太和三建公司应否支付中四冶公司逾期付款利息及误工损失；4、中四冶公司是否逾期交付涉案工程，如逾期应否承担逾期交付的违约责任，太和三建公司反诉请求中四冶公司赔偿违约金、利息等各项损失共计107061544.012元应否支持。一、关于涉案工程价款如何确定。太和三建公司与中四冶公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的义务。中四冶公司施工的涉案工程于2013年10月29日经验收合格交付给太和三建公司，太和三建公司应支付工程价款，中四冶公司诉请太和三建公司支付工程款的请求，一审予以支持。涉案工程《建设工程施工合同》约定内面积101900平米，综合包干单价每平方米1570元，合同内工程价款为15998.3万元。对合同外增加的工程价款，一审根据太和三建公司申请，经征得中四冶公司同意，依法委托安瑞咨询公司对案涉增加工程造价进行鉴定，该公司经鉴定出具鉴定意见：1、对建筑面积增减列出四种计算方式。中四冶公司提出应按GBT50353-2013【建筑工程建筑面积计算规范】计算规则计算，鉴定金额为2489580.40元；太和三建公司提出应按“2000年安徽省定额计价”计算建筑面积，空中花园按一半建筑面积计算，鉴定金额为-2875119.96元。一审经审查认为，根据施工图和实地查验，案涉工程的空中花园占用一定的土地空间，设计满足作为房间使用条件，施工方有较大投入，同时双方《建设工程施工合同》47补充条款2项约定，综合单价的计取依据是2010年10月1日发包人提供的望和新城施工图，2000年安徽省定额计价，按二类工程取费。按本案实际和公平原则，一审确认按合同补充条款第2条约定采用“2000年安徽省定额计价”计算建筑面积，空中花园按全建筑面积计算，鉴定金额为1415072.40元。2、合同外增加工程造价：玻璃幕墙1626030元、铝塑板幕墙147073.5元、通风排烟工程80万元、消防工程3870142.09元。其中太和三建公司对铝塑板幕墙的造价147073.5元提出异议，认为不应参照玻璃幕墙价格计算。一审认为，双方对本子项无约定，对工程量鉴定单位是按现场实际计算，由于铝塑板幕墙材料品牌做法的不同，价格差异较大，现市场价区间在每平米350-725元，鉴定单位参照玻璃幕墙价格按725元计算，并没超出铝塑板幕墙市场价范围，应予以认定。综上，合同外增加工程造价共计6443278.59元（1626030元+147073.5元+800000元+3870142.09元）。3、合同签证增加工程量造价。（1）±0.00以下增加工程：基础支护1496592.16元；基础土方开挖938217.88元；基础土方回填251162.73元；检测锚桩增加572892.07元；桩基后移92026.68元；桩基扩大充盈系数556342.40元；零星用工、材料费用13750元；东侧给排水、道路工程67430元；柱、墙、梁等变更138750.42元；直螺纹连接1588095.82元。其中，对基坑支护、基础土方开挖和基础土方回填，双方均坚持是自己施工。经查，中四冶公司提供1#楼岩土工程勘察报告、地形图、2011年1月10日施工组织设计（方案）报审表、专项施工方案会签表、专项施工方案论证会签到簿、基坑支护论证会纪要、太和县望和新城1#楼基坑支护、降水工程设计与施工方案、基坑支护施工现场照片证明基坑支护系其施工；同时，其还提供施工记账凭证、借支单、收款收据、收条、转账凭条、收款确认书及施工人苗振的身份证明等证据证明土方工程系其施工。而太和三建公司虽主张基坑支护、基础土方开挖和基础土方回填等土方工程是其分包他人施工，但未提供充分证据证明。中四冶公司提供施工组织设计（方案）报审表、专项施工方案会签表、专项施工方案论证会签到簿等证据证明基坑支护不是双方《建设工程施工合同》约定内容，系合同外增加工程，一审予以采纳。但中四冶公司未提供证据证明基础土方开挖和基础土方回填系双方合同约定外项目，故工程量不应另外计算。太和三建公司抗辩称基础土方开挖和基础土方回填系合同内工程量，一审予以采纳。对桩基后移、桩基扩大充盈系数、柱墙梁变更及直螺纹连接等太和三建公司虽提出异议，但鉴定单位均给予合理解释，对太和三建公司的异议一审不予采纳。综上，±0.00以下增加工程造价共计4526879.55元（1496592.16元+573892.07元+92026.68元+556342.40元+13750+67430元+138750.42元+1588095.82元）。（2）对±0.00以上增加工程，太和三建公司虽对外墙腻子冻伤处理提出异议，但该签证有监理签字，应予认定。烟道尺寸变更53388.00元；主体材料运输费494400.00元；窗口尺寸变更11220.00元；砌体变更30757.50元；材料提供27448.30元；一层洞口封堵2万元；26层以上飘窗改造3.2万元；外墙腻子冻伤处理31504.03元；内墙抹灰处理221850元；外墙面分隔缝处理800735元。上述合计1723302.83元（53388元+494400元+11220元+30757.5元+27448.3元+2万元+3.2万元+31504.03元+221850元+800735元）。（3）一层吊顶、水电变更38172元，是中四冶公司增加施工，双方无异议，一审予以确认。（4）弱电预埋629826.95元，太和三建公司对此提出应是合同内约定项目，经查，鉴定单位依据2011年4月21日工程联系单和双方合同第47项补充条款第4条进行鉴定，应属合同外增加项目，对太和三建公司的异议一审不予采纳。（5）现场房屋、木方收购50万元是增加项目，双方无异议，一审予以确认。上述合同签证增加工程量造价共计7418181.33元（4526879.55元+1723302.83元+38172.00元+629826.95元+500000元）。4、材料调差：鉴定单位对钢筋调差按两种方法分别计算出7097751.19元和6833641.12元；砼调差计算为665180.13元。太和三建公司主张钢筋和砼调差应按双方签订的《建设工程施工合同》第47项补充条款第3条的约定计算。经查，双方签订的《建设工程施工合同》第47项补充条款第3条约定，当实际采购价与2010年10月阜阳造价信息及上述暂定价有正负5%价差时，按实际采购价据实结算。鉴定单位的方法1价格7097751.19元是按太和三建公司已核定价格的按核定价格计算，未核定价格的按中四冶公司报送采购价格计算得出。砼调差价格665180.13元工程量是根据图纸计算，价格按安徽晶宫砼销售合同价计算得出。上述钢筋调差价7097751.19元和砼调差价665180.13元计算方法符合双方合同约定的计算方法，一审予以认定。5、太和三建公司外包项目，中四冶公司提出外墙保温6863平方米是其施工，鉴定单位应将6863平方米价格从外包项目中扣除；楼梯靠墙扶手是增加项目由中四冶公司施工，不应从包干价中扣除；防火卷帘门不属于合同内包干价，不应按外包项目将防火卷帘门价格扣除。太和三建公司提出外墙保温、甲级防火门、楼梯靠墙扶手应按2010年10月阜阳造价信息价；防火卷帘门应参照外包合同。对中四冶公司提出异议，一审经查，鉴定单位鉴定时，外墙保温工程量系经中四冶公司认可后作出，其现提出外墙保温6863平方米是其施工，鉴定单位应将6863平方米价格从外包项目中扣除的意见一审不予采纳。中四冶公司虽提出楼梯靠墙扶手是其施工，但未提供充分证据予以证明。对防火卷帘门鉴定单位系按施工图纸和分包合同价格计算，中四冶公司认为防火卷帘门不属合同内项目不予采纳。对太和三建公司提出的异议，一审经查，双方《建设工程施工合同》第47项补充条款2条虽约定其他材料按2010年10月阜阳工程造价信息套入，但太和三建公司提供与第三方签订分包合同，合同明确约定价格，其在审理中作为证据提交，证明其认可合同约定价，且在对证据进行质证时明确要求按分包合同价鉴定，鉴定单位按其提供的分包合同价格计算外墙保温、甲级防火门、楼梯靠墙扶手的造价符合客观实际，不违反公平原则，对太和三建公司的异议，一审不予采纳。经鉴定，铝合金窗（1-3F）-33071元；铝合金窗（4F以上，含2-3F变更为玻璃幕墙的原铝合金窗）-3289950.27元；外墙保温-3880485.00元；防火门-1219194.12元；阳台栏杆-1649277.70元；楼梯靠墙扶手-135221.82元；自动扶梯玻璃平台栏板-24273.9元；防火卷帘门-1224169.44元；1F商业平开门-150696.00元，上述外包项目合计11573268.25元应予以扣除。6、太和三建公司对外包服务配合费提出异议，认为应按3%计取。中四冶公司对外墙保温、楼梯靠墙扶手、防火卷帘门的服务配合费数额提出异议。一审认为，双方对外包服务配合费没有明确约定，鉴定单位根据《2000安徽省建筑安装工程费用定额》总说明第（八）条规定计取并无不当，对太和三建公司和中四冶公司的异议均不予采纳。经鉴定外包服务配合费总计578663.42元，一审予以确认。7、对甲供材电缆价格，鉴定单位按采购价和信息价分别作出结论，根据双方均提出按合同采购价计算，一审确定1#楼电缆价格为-1217447.56元，1#集表箱、低分箱价格为-435680元，该两项合计1653127.56元应予扣除。8、对飘窗及防火门洞口处理资料虽是中四冶公司补充提供，但太和三建公司予以确认，故一审对鉴定价13万元予以认定。综上，合同包干价15998.3万元，合同外增加的工程价款总计23748127.06（1415072.4+6443278.59+7418181.33+7762931.32+578663.42+130000），两项累加共计183731127.06元，扣除甲方外包项目11573268和甲供材1653127.56元，涉案工程价款共计170504731.5元，另双方合同47条9项约定外墙窗采用断桥隔热铝型材，太和三建公司增加100万元作为此项材料补偿款，故涉案工程价款为171504731.5元。二、关于太和三建公司已付中四冶公司工程款数额是多少，是欠付还是超付中四冶公司工程款，数额是多少。经一审组织双方当事人对工程款支付进行核对，中四冶公司认可太和三建公司支付工程款131373982元，太和三建公司认为其支付给中四冶公司工程款为139886259元。中四冶公司对以下支付存有争议：（1）2013年2月6日100万元，太和三建公司未实际支付；（2）2011年8月26日350万元，太和三建公司实际支付300万元；（3）2013年2月6日639.2万元，中四冶公司没收到；（4）2013年4月6日15277元，是由中四冶公司支付的电费，不是太和三建公司支付的工程款；（5）2013年6月17日7.5万元，应由太和三建公司支付的幕墙检测费、设计费；（6）2013年6月17日100万元，是冲抵2013年2月6日太和三建公司的借款；（7）2013年7月3日50万元，是冲抵2013年2月6日借款利息，实际支付32万元；（8）2013年10月30日35万元，是支付木枋材料款不是工程款。经查，（1）2013年2月6日中四冶公司的陈宇虽向太和三建公司打借条借款100万元，但太和三建公司未提供实际支付的证据，故中四冶公司主张太和三建公司未实际支付该100万元，一审予以支持。（2）对2011年8月26日350万元，中四冶公司认可收到300万元，对50万元提出异议。一审经查，于幼军作为中四冶公司工地工作人员，向太和三建公司出具借款单借工程款350万元，太和三建公司于2011年8月29日向于幼军账户转款499924元，应认定是太和三建公司支付中四冶公司的工程款，对中四冶公司主张转入于幼军账户的款项不应认定为工程款，一审不予支持。（3）太和三建公司虽提供2013年2月6日中四冶公司陈宇出具的639.2万元的借款单，但未提供支付凭证，对太和三建公司主张支付该款，一审不予支持。（4）中四冶公司提供银行现金缴款单证明其已缴付所用电费，故对中四冶公司主张15277元不应冲抵，一审予以支持。（5）双方合同约定综合单价不含钢结构、幕墙等需要专业公司单独设计施工的内容和项目，可见幕墙检测费、设计费应由太和三建公司支付，对中四冶公司主张7.5万元幕墙检测费、设计费不应是支付的工程款予以采纳。（6）2013年6月17日太和三建公司向陈宇账号转款100万元用途为预付中四冶工程款，应认定为支付工程款，故对中四冶公司主张该100万元是冲抵借款不予采纳。（7）2013年7月3日太和三建公司向陈宇账号转款50万元用途为预付中四冶公司工程款，故对中四冶公司主张该50万元是冲抵借款利息不予采纳。（8）2013年10月30日太和三建公司向陈宇账号转款35万元，在陈宇打的收条中明确注明系支付中四冶公司的现场木方材料款，故对中四冶公司主张该35万元不是工程款予以采纳。（9）依法纳税是双方的法定义务，双方应按相关法律规定和合同约定履行义务，因缴纳税款数额问题不在本案审理范畴，一审不予处理。综上，太和三建公司已付工程款为132053906元。涉案工程造价171504731.5元减去已付工程款132053906元，太和三建公司尚欠工程款39450825.5元。太和三建公司主张超付工程款与查明事实不符，不能成立，一审不予采纳。三、关于太和三建公司应否支付中四冶公司逾期付款利息和误工损失。1、关于逾期付款利息。双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程完工验收后15日内，付至暂定总价的85%，决算审计后30日付至审计价的97%，余款质保期满后15天付清。涉案工程虽未竣工验收，但中四冶公司已于2013年10月29日将完工工程交付给太和三建公司，太和三建公司至今未支付欠付工程款，给中四冶公司造成损失，理应支付迟延付款利息。对于欠付工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程未经竣工验收和决算，故不能按合同约定的以竣工验收或结算之日认定应付款时间。依据上述司法解释的规定，涉案工程以实际交付之日为付款时间。涉案工程中四冶公司于2013年10月29日实际交付给太和三建公司，太和三建公司同日接受，一审认定太和三建公司应支付工程款时间为2013年10月29日，利息应自2013年10月29日起计付。对利息的计付标准，双方合同未约定利息的计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方《建设工程施工合同》未明确约定利息的计付标准，一审按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、关于太和三建公司应否支付误工损失2720200元。中四冶公司虽提出由于太和三建公司的原因延误工期给其造成损失，但未提供充分的证据予以证明，一审不予支持。四、关于中四冶公司是否逾期交付涉案工程，如逾期应否承担逾期交付的违约责任；太和三建公司反诉请求中四冶公司赔偿违约金、利息等共计107061544.012元应否支持。双方《建设工程施工合同》约定合同工期总日历天数660天，合同未对开工日期和竣工日期进行约定。中四冶公司提交的开工报告记载：建筑面积为38560平米，开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2013年3月20日。因合同约定建筑面积101900平米，显然该份开工报告上38560平米竣工日期不能认定为涉案工程竣工日期。中四冶公司同时提交两份施工许可证，一份记载开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2013年3月20日；另一份记载开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2013年8月20日，故一审认定涉案工程竣工日期为2013年8月20日。2013年8月30日，涉案工程完成分户验收，2013年10月29日房屋交接完毕，与施工许可证记载的竣工日期相差70天。中四冶公司举证证明案涉工程在施工过程中，存在设计变更、增加工程项目及外包工程工期迟延等因素。同时太和三建公司未举证证明工期迟延责任在中四冶公司。故太和三建公司反诉要求中四冶公司支付工期延误造成的损失，但并没提供证据予以证明其诉求，一审不予支持。太和三建公司还反诉提出中四冶公司违约，未按时交付三层商业主体，应按约定支付1000万元违约金。一审经查，双方签订的《望和新城建设工程施工合同补充协议》第四条约定：为了及时将三层商业交付国邦使用，中四冶公司保证三层商业收尾小项在2012年4月1日前交付给国邦集团到装饰施工标准，否则由中四冶公司支付太和三建公司和国邦集团合同约定的违约金1000万元。虽然双方合同约定了交付时间，但对交付的条件并未明确约定，因涉案工程有大量的外包项目，且在履行合同的过程中，外包项目存在工期顺延事实，太和三建公司未提供证据证明中四冶公司未在2012年4月1日前交付是因中四冶公司的原因造成。而且，中四冶公司提供太和三建公司于2012年10月4日发出的通知单第七条载明：1至3层商业根据约定定于2012年10月8日全部交付国邦集团装饰，证明太和三建公司已将原补充协议约定的交付日期由2012年4月1日前交付更改为2012年10月8日交付，中四冶公司提交的2011年9月24日、2012年4月12日监理例会、5月16日、8月28日、9月1日、9月10日、9月19日、9月20日、11月13日工程联系单证明，至2012年10月4日，主体全部封顶，三层商业部分已经过验收，导致交付迟延的责任不在中四冶公司。故其反诉请求中四冶公司支付违约金1000万元没有事实依据，一审不予支持。太和三建公司还反诉提出因超付工程款请求中四冶公司支付利息和因逾期交房请求赔偿，及因工程质量问题而产生修复费用，与一审查明的事实不符，一审不予采纳。综上，中四冶公司的诉讼请求部分成立，一审予以支持；太和三建公司的反诉请求不能成立，一审不予支持。一审判决：一、太和县三建置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国第四冶金建设有限公司工程款39450825.5元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月29日起至款项付清之日止）。二、驳回中国第四冶金建设有限公司其他诉讼请求。三、驳回太和县三建置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费404940元，保全费5000元，共计409940元，由中国第四冶金建设有限公司负担100000元，太和县三建置业有限公司负担309940元。反诉案件受理费288554元，由太和县三建置业有限公司负担。鉴定费350000元，由中国第四冶金建设有限公司负担100000元，太和县三建置业有限公司负担250000元。二审庭审过程中，太和三建公司提交了以下新证据拟证明陈宇持太和三建公司土地权证办理抵押，从天盛元典当公司借款680万元，用于支付案涉项目工程款：新证据一，太他项（2013）第0006号他项权证书、太和县国土局土地证书签收簿，拟证明陈宇用太和三建公司国有建设用地使用权作担保向天盛元典当公司抵押借款680.0904万元，抵押期限一个月，进行他权登记及联系天盛元典当公司借款。陈宇办好后，他项权证书由陈宇签字领走，天盛元典当有限公司将款项直接打入陈宇个人账户。新证据二，太和三建公司2013年4月11日向孙立汇款689.52万元，2013年3月14日向天盛元典当公司汇款40.8万元银行汇款凭证两张，进一步证明太和三建公司已支付730万元工程款。新证据三，陈宇于2013年3月14日出具的承诺书一份，内容为“陈宇同意把680万元2.7%即183600元转入安徽天盛元典当行有限公司，若由此引起任何纠纷与太和三建置业有限公司无关，由我本人负责”。新证据四，天盛元典当公司2013年4月11日出具解除函，主要内容为：太和县三建置业有限公司于2013年2月5日向该公司借款人民币680万元整，现已偿还本金和利息，双方债权债务关系已经解除。中四冶公司质证意见认为，以上新证据均为复印件，真实性不能确定，且与争议的639万元均无关联。太和三建公司申请法院调取天盛元典当公司向陈宇转款的证据。本院经审查认为，太和三建公司作为一方当事人就其主张的事实有举证义务，其所申请调取的天盛元典当公司支付凭证等证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的因当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，对其调取证据的申请不予准许。有关新证据的具体认定意见详见下文。二审查明的本案事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：太和三建公司应支付工程款数额的认定；逾期支付工程款的利息从何日起算。一、关于太和三建公司应付工程款数额问题。关于案涉工程造价鉴定的认定及是否需要重新鉴定或补充鉴定问题。案涉《建设工程施工合同》已经明确约定工程面积、综合包干单价，故合同内价款为15998.3万元双方均无争议。双方争议主要为案涉工程合同外增加工程价款。根据太和三建公司申请，经中四冶公司同意，一审法院委托安瑞咨询公司对案涉增加工程造价进行鉴定。对鉴定范围是否包括减少工程量，由于鉴定前一审法院已经组织双方明确鉴定范围，庭审中鉴定人也已出庭接受质询并对该问题予以答复。太和三建公司上诉称鉴定单位只计算增加工程量，未排除减少工程量，但未举证证实该主张；对于铝塑板幕墙造价，市场价区间为每平方米350元至725元，鉴定单位以每平方米725元计算，造价147073.5元，太和三建公司对该造价提出异议，认为应当按中间价计算，但该造价未超出市场价范围，并非显失公平，一审予以认可并无不当；对于空中花园面积，太和三建公司认为按照合同约定的“2000年安徽省定额计价”，无围护结构的凹阳台、挑阳台按水平面积一半计算建筑面积，故空中花园应当按照一半面积计算，但一审经实地查验查明空中花园占用一定土地空间，实际满足作为房间使用条件，即空中花园并非阳台结构，故应按全面积计算并无不当，且一审也未采纳中四冶公司提出的按GBT50353-2013【建筑工程建筑面积计算规范】计算规则计算，而是采用2000年安徽省定额计价按二类工程取费，已经兼顾双方利益，符合本案实际和公平原则。二审期间太和三建公司基于以上异议，申请重新鉴定或补充鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，故对太和三建公司所提重新鉴定或补充鉴定的申请本院不予准许。二、关于一审认定已付工程款数额问题。双方争议的主要是2013年2月6日的100万元借条和639.2万元借款单是否应计入已付工程款。太和三建公司主张以上739.2万元系由陈宇以太和三建公司土地权证向天盛元典当公司抵押借款支付，并提交了太他项（2013）第0006号他项权证书、太和县国土局土地证书签收簿、银行汇款凭证两张，陈宇承诺书、天盛元典当公司解除函等新证据。经审查，根据天盛元典当公司解除函及银行汇款凭证，可以认定天盛元典当公司2013年2月5日借出款项680万元，太和三建公司于2013年4月还款本息730.32万元的事实，但以上款项与太和三建公司主张的本案2013年2月6日两张借款单共计739.2万元工程款的关系缺乏相应证据证实，从陈宇承诺书的内容来看，不能得出其已收到680万元系案涉工程款的结论。在本院限定的举证期限内，太和三建公司仅提交天盛元典当公司股东孙立个人出具的《情况说明》，该情况说明主要内容为：太和三建公司为支付望和新城项目工程款，于2013年2月5日以土地使用权作为抵押借款680万元，由典当行直接支付6392000元给中四冶公司的徐总卡上，4月11日，太和三建公司连本带息6895200元直接还款至其本人账户。该情况说明内容与太和三建公司主张的由陈宇办理抵押并借款支付工程款，以及该公司还款730.32万元的事实均不完全相符，亦不足以证明陈宇取得的借款系案涉工程款的事实。故太和三建公司提交的新证据只能证明陈宇持太和三建公司土地权证办理抵押，未能形成证据锁链证实陈宇取得的款项就是2013年2月6日借支给中四冶公司的739.2万元工程款。原审依据证据规则认定太和三建公司不能证实以上工程款已经实际支付中四冶公司并无不当。该项上诉理由不能成立。三、关于违约金1071.4万元是否应抵扣工程款问题。太和三建公司上诉称因中四冶公司延迟交付工程，造成其与国邦集团签订的租赁合同无法履行，其已实际支付国邦集团违约金1000万元并另承担延期交付工程违约金71.4万元应从工程款中扣除。根据查明的事实，双方《望和新城建设工程施工合同补充协议》中虽约定了交付时间，但并未明确约定交付条件，且案涉工程存在设计变更，增加工程项目及外包项目存在工期顺延情况，太和三建公司二审中亦未提交证据证明工程延期系中四冶公司原因造成，故一审认定导致迟延交付责任不在中四冶公司符合案涉合同实际履行情况太和三建公司要求中四冶公司承担违约金71.4万元无事实依据。太和三建公司一审提交的已付国邦集团违约金的四张电子转账凭证，收款人分别为安徽国邦实业有限公司、太和国邦美家居有限公司，总额为1038万元，用途均标注为往来款，无论收款人、收款数额，还是款项用途均不能证实其主张。故该项上诉理由不能成立。四、关于一审判令太和三建公司逾期支付工程款的利息自2013年10月29日起付是否正确。一审查明案涉工程2013年10月29日交接完毕，双方均无异议，故一审以当日作为工程款利息支付起算时间符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日”的规定。太和三建公司认为应从工程款确定之日起支付利息的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，太和三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205400元，由太和县三建置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一七年十月十三日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪