河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5819号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司。
地址：衡水市胜利西路1956号宝云大厦。
负责人：李步，该公司总经理
委托代理人：秦世刚，男，汉族，1979年5月16日出生，现住衡水市桃城区，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刁炳茹，男，1958年10月30日出生，汉族，住南皮县。
委托代理人：马俊青，河北天树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金德，男，1947年11月14日出生，汉族，住南皮县。
被上诉人（原审被告）：田金生，曾用名田志忠，男，1970年2月1日出生，汉族，住泊头市。
委托代理人：王振明，泊头市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：史金刚，男，1977年1月10日出生，汉族，泊头市西辛店乡马村人，现住衡水市阜城县。
委托代理人：谭淑艳，河北刘爱国律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司，地址衡水市胜利西路1188号。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称衡水中华联合保险公司）因与被上诉人刁炳茹、刘金德、史金刚、田金生、中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2016）冀0927民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人衡水中华联合保险公司委托代理人秦世刚、被上诉人刁炳茹委托代理人马俊青、被上诉人田金生委托代理人王振明、被上诉人史金刚委托代理人谭淑艳到庭参加诉讼。被上诉人刘全德、原审被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司的主要上诉理由：根据唯一在场人刘金德在一审时的陈述，刁炳茹系因砼罐车在作业中地基不稳发生侧滑致使其被商砼罐车得软管抛出后摔伤，而非被商砼罐车碰伤，被上诉人刁炳茹存在过错，应承担相应责任。
被上诉人刁炳茹辩称：中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人史金刚辩称：如果属于史金刚一方的责任，史金刚因在上诉人处投保了特种车第三者责任险且不计免赔，史金刚的责任应当由上诉人在保险责任范围内赔偿刁炳茹。上诉人在与史金刚签订合同时就保险合同免责条款，未进行提示和说明义务。史金刚的车辆是由合法的驾驶员和操作员进行了施工，上诉人应当承担保险责任。
被上诉人田金生辩称：由于商砼罐车驾驶员操作失误导致刁炳茹受到意外伤害，罐车车主应当承担赔偿责任。由于事发车辆在上诉人一方投保了商业险，因此应当由车主承担的赔偿责任，应当由上诉人在承包范围内进行赔偿。
被上诉人刘金德以及原审被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
刁炳茹向一审法院起诉请求：原告受雇于被告刘金德的个人施工队。2015年8月，被告刘金德带领原告等人在被告田金生承包的朱汉彪位于泊头市四门村镇东辛店村的厂房建筑工地施工。2015年8月14日凌晨3、4点钟，原告在施工过程中，被来工地作业的商砼罐车致伤。致伤原告的商砼罐车属于被告史金刚所有，是被告田金生雇来工地施工的，该车已在被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司投保交强险，在被告中华联合财产保险股份有限公司阜城支公司投保商业三者险，要求被告中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司刘金德、田金生、史金刚、中华联合财产保险股份有限公司阜城支公司承担连带赔偿责任。
原审查明，2015年8月14日原告刁炳如在工地施工作业时，被姚殿双驾驶的史金刚所有的车辆碰伤。该车辆在中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司投保有机动车第三者强制责任保险，并在衡水中华联合保险公司投保有第三者责任险，保险金额为100万。事故发生后，原告在住院治疗期间，被告田金生为原告垫付医疗费55000元，被告史金刚为原告垫付医疗费10000元。此次事故给原告造成的损失包括：1、医疗费188115.94元；2、颅骨修复手术费15000元；3、住院伙食补助费（47天＋20天）＊100元／天=6700元；4、营养费（90天＋30天）＊30元／天=3600元；5、交通费本院酌定2000元；6、误工费，按2015年河北省建筑行业日平均工资39899元÷365天=103.98元，误工期限为220天，共计220天＊103.98元／天=22875.6元；7、护理费，住院期间，雇佣护工护理为9天、27天和34个晚班，因此护工护理期间为（9天＋27天＋34天÷2）=53天，护理费为2880元＋9760元=12540元。剩余住院期间的护理费原告主张由原告的外甥和原告的弟弟刁炳忠护理，但没有提供充分的证据证明二护理人员收入减少，因此参照当地护理人员的标准，按照2015年度卫生和社会工作收入标准计算为（67天-53天＋30天）＊（53317元÷365天）＊2=12855元。出院后护理，按照2015年度卫生和社会工作收入标准计算，护理费为（53317元÷365天）＊（90天-67天）=3360元。上述护理费共计28755元。8、伤残赔偿金，原告伤残等级为八级、十级伤残，按照河北省2015年度农村人均可支配收入11051元计算，伤残赔偿金为11051元／年＊20年＊32%=70726.4元。9、精神抚慰金本院酌定为20000元。10、鉴定费2600元。上述损失共计360372.94元。事故发生后，被告田金生和被告史金刚分别为原告垫付了55000元和10000元医疗费。
原审认为，侵害他人民事权益应当承担侵权责任，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。原告刁炳如在作业过程中受到姚殿双驾驶的被告史金刚所有的商砼罐车伤害，商砼罐车所有人应当对原告所受到的损失承担赔偿责任，同时，涉案商砼罐车在中国人民财产保险股份有限公司衡水市桃城支公司投保有交强险，在衡水中华联合保险公司投保有商业三者险，此次事故是事故车辆在作业过程中致人伤害，而不是在行驶过程中，因此，根据机动车交通事故强制责任保险条款约定，交强险不承担赔偿责任。事故车辆在衡水中华联合保险公司投保有商业三者险，根据被告衡水中华联合保险公司提供的《特种车保险条款》第六条的约定，被保险人或者其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人参伤亡的，依法应由被保险人承担的赔偿责任，由保险人承担。因此，衡水中华联合保险公司应当赔付原告的损失。关于应否免除被告衡水中华联合保险公司保险责任问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，被告衡水中华联合保险公司未举证证明其尽到了提示和说明义务。由于被告田金生和被告史金刚分别为原告垫付了55000元和10000元医疗费，衡水中华联合保险公司应当返还上述二被告垫付款共计65000元，赔偿原告损失295372.9元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司于本判决书生效后十五日内向原告刁炳茹赔偿各项损失共计295372.9元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司于本判决书生效后十五日内向被告田金生返还垫付款55000元，向被告史金刚返还垫付款10000元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5897元，由原告承担195元，由被告中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司承担5684元。
二审期间，各方当事人均认可刁炳茹是在施工现场被行进中史金刚所有的商砼罐车软管碰到后摔倒地上致伤，驾驶人员为姚殿双，姚殿双具有驾驶资格和从业资格。上诉人主张商砼罐车软管甩出的原因系地基不稳车辆侧滑所致，各被上诉人对上诉人的主张均不予认可。一审庭审中，刘金德和田金生分别陈述如下：刘金德称，事故发生时我没有在现场；田金生主要陈述，我当时在现场打灰，商砼车在转弯时，其中一条腿滑下去了。刁炳茹正在干活，根本无法预测上述情况，就碰到了，刁炳茹受伤是意外事故。上诉人提交的特种车保险条款第六条中载明：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人员或操作人在使用被保险车辆过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本合同约定承担赔偿责任；第九条第二项、第八项载明：精神损害赔偿，在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、人身伤亡损失，保险人不负责赔偿。并对上述免责条款进行了加黑提示。二审查明其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：刁炳茹受伤的原因是驾驶人使用车辆过程中发生意外事故所致还是在作业过程中减弱支撑所致，以及刁炳茹是否存在过错。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人均认可刁炳茹是在盖房过程中被正在作业中的商砼罐车软管碰到身体后摔倒致伤，但对软管甩出的原因各执一词，说法不一。上诉人主张软管甩出的原因为地基不稳车辆侧滑导致。上诉人对其主张未提交相关证据；根据田金生的陈述，只能证明导致砼罐车辆转弯时发生意外事故后碰伤刁炳茹，不能证明系地基不稳造成侧滑；同时，根据刘金德一审庭审陈述，事故发生时其并不再施工现场，故上诉人主张刘金德庭审中陈述刁炳茹系因砼罐车在作业中地基不稳发生侧滑致使其被商砼罐车得软管抛出后摔伤的主张不能成立。对刁炳茹在受伤过程中是否存在过错。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当对刁炳茹在受伤过程中存在过错的主张承担举证责任，但上诉人未能提供证据证明刁炳茹在受伤过程中存在过错，故上诉人主张刁炳茹存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6426元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭淑仙
审 判 员 沈东波
代理审判员 槐倩颖
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 王 畅