安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终234号
上诉人（原审原告，反诉被告）：吴小冬。
委托代理人：程辉，系吴小冬姨侄。
上诉人（原审被告，反诉原告）：查日华。
委托代理人：管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人吴小冬与上诉人查日华因房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2016年3月28日作出的（2015）狮民二初字第00508号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人吴小冬及其委托代理人程辉，上诉人查日华及其委托代理人管文虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴小冬原审诉称：2015年4月21日，吴小冬与查日华协商，签订了房屋租赁协议，约定：查日华将西湖镇柴塘村乌木山组17号面积约100平方米的房屋出租给吴小冬经营使用，租期从2015年5月31日开始至房屋被占用拆迁止，租金为每年50000元（如租期不到一年双方协商按违约退还50000元），查日华同意吴小冬因经营需要对租赁房进行装修，增建一个普通卫生间，同时口头约定查日华不得经营吴小冬经营的餐饮业，查日华表示同意。协议签订后，吴小冬先对60余平方米的房屋进行了装修，并修建了道路和卫生间，购置了经营所需要的相关物品和设施、设备，取名“冬冬土菜馆”，办理了营业执照，经营期间生意尚可，吴小冬便向查日华提出租赁房屋面积100平方米的合同约定，查日华不但不理会，反而也经营餐饮，影响了吴小冬的经营收入。查日华作为出租人实际只租出60平方米的房屋，与合同约定不符，却要吴小冬支付50000元的房屋，显失公平。查日华的违约行为致使吴小冬无法实现合同目的，导致吴小冬无法经营，吴小冬只好报警，经西湖派出所和西湖镇人民调解委员会联合调处，查日华仍不履行合同约定，致使吴小冬停业。请求判令：1.查日华因违约不履行租赁合同，应解除合同；2.查日华赔偿租赁物装修损失52610元；3.查日华承担本案诉讼费。
查日华在原审中辩称：1.查日华没有违约，也没有对吴小冬的经营产生影响，吴小冬停业是因其经营状况比较差导致。查日华提供的房屋面积符合双方约定。协议约定“100平方米左右的房屋”，双方明确的是具体房屋，查日华实际查看并认可，双方对房屋面积只是作了大概的估计。吴小冬签订租赁协议后，即对房屋进行了装修并正式营业，其以实际行为认可了租赁房屋。房屋租赁合同对房屋面积要求并不严格。通过鉴定，查日华提供的房屋面积达到87.19平方米（不包括厕所及仓库前通道面积），与协议约定的100平方米相差不大；2.吴小冬没有按照约定支付租金，为了逃避后期支付租金，故意以不存在的事实认为查日华违约，从而达到其不支付租金的目的，违约责任在于吴小冬；3.吴小冬将房屋占用，至今未交付房屋，应当按照协议和欠条支付房租，并马上走人；4.吴小冬要求赔偿租赁物装修损失没有事实依据，没有合同约定，不符合法律规定。协议约定国家补助的装潢损失资金补助全部补给吴小冬，与查日华无关，表明吴小冬装潢与查日华无关。根据法律规定，承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期限内装饰装修残值损失的不予支付。查日华并无违约行为，吴小冬的装修损失应当由其自身承担；5.查日华同意从2015年10月23日起解除合同，但是解除合同的理由不是查日华违约。
查日华在原审反诉称：2015年4月21日，查日华与吴小冬签订协议，约定查日华将西湖镇柴塘村乌木山组17号房屋出租给吴小冬使用，租期从2015年5月31日起至此房屋国家占用或拆迁止，租金每年50000元。2015年6月1日，吴小冬因无钱支付房租，出具欠条，注明欠查日华房租50000元，限期10月31日一次性还清，如有违约直接走人。后因吴小冬经营状况不佳，便罗列理由称查日华违约，要求解除合同。查日华并无违约行为，吴小冬拖欠房租不付，并向法院起诉。其行为已明确表明不履行合同义务。现请求判令：吴小冬支付房租50000元，并承担反诉费用。
吴小冬原审中辩称：协议约定年租金50000元是建立在出租房屋面积100平方米的基础上，查日华提供的房屋面积没有100平方米，吴小冬多次要求查日华履行合同，查日华均未回应。吴小冬请求司法所和派出所协调，查日华拒绝调解亦拒绝提供100平方米的房屋。查日华要求吴小冬支付50000元房租，显失公平。查日华的违约行为致使吴小冬不能实现合同目的，构成违约。请求驳回查日华的反诉请求。
原审法院经审理查明：2015年4月21日，查日华（甲方）与吴小冬（乙方）签订《转让协议》一份，约定甲方将西湖镇柴塘村乌木山组17号约100平方米左右的房屋（附房屋相关的有些资料）给乙方使用，租期从2015年5月31日起到此房被占用或拆迁止，转让租金每年50000元（如租期不到一年按双方协商按违约退还50000元）；乙方租甲方的房屋无任何家具和电器（空房），乙方接受后因经营需要对房屋进行装潢，如装潢后涉及到拆迁或国家占用，国家补助的装潢损失资金补助应全部补给乙方，与甲方无关；双方协商一致同意乙方在原基础上建一个普通卫生间。
2015年6月1日，吴小冬向查日华出具欠条一份，载明：欠查日华房租50000元，限期10月31日一次还清，如有违约直接走人。
2015年9月2日，铜陵市狮子山区西湖镇人民调解委员会出具《证明》一份，载明：2015年8月26日，西湖镇人民委员会与西湖派出所联合调解吴小冬与查日华租房合同纠纷，经调解，双方当事人未达成调解协议，调解未果。
吴小冬申请对租赁房屋装饰装修造价进行鉴定，本院委托安徽九华司法鉴定所进行鉴定。2016年2月23日，安徽九华司法鉴定所出具鉴定意见书，租赁房屋的装饰装修造价费用为46076.83元。
查日华申请对租赁房屋的面积进行鉴定，本院委托安徽九华司法鉴定所进行鉴定。2016年2月23日，安徽九华司法鉴定所出具鉴定意见书，租赁房屋的面积为87.19平方米。
庭审中，查日华认可吴小冬对租赁房屋进行装饰装修是经查日华同意。至2016年3月21日庭审时，租赁房屋未返还给查日华，钥匙尚在吴小冬处。
原审法院认为：吴小冬与查日华签订的《转让协议》，该份协议名为转让协议，实为租赁协议，该协议是双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，系有效合同。查日华将房屋出租给吴小冬使用，吴小冬经查日华同意，对房屋进行了装修。吴小冬起诉要求解除双方的合同，查日华在2015年10月23日庭审时，亦同意解除合同，双方的租赁合同于2015年10月23日解除。协议约定租赁房屋的面积约为100平方米，经鉴定，房屋实际面积为87.19平方米，不符合合同约定，查日华存在违约行为，但其行为不构成根本违约，吴小冬要求查日华赔偿租赁物装修损失52610元的诉讼请求，予以部分支持。根据司法鉴定意见书，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，租赁房屋的装修造价为46076.83元，查日华对此承担13%的赔偿责任，即应向吴小冬赔偿装修损失5990元（46076.83元×13%）。吴小冬未按约定向查日华支付租金，亦未向查日华返还房屋，构成违约，根据双方约定及租赁房屋的实际面积，将租金调整为43500元（50000元×87%）每年。查日华要求吴小冬支付房租50000元，依法予以支持43500元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：1.原告吴小冬与被告查日华之间的《转让协议》于2015年10月23日解除；2.被告查日华于本判决生效之日起十日内支付原告吴小冬租赁物装修损失5990元；3.原告吴小冬于本判决生效之日起十日内支付被告查日华租金43500元；4.上述第二项、第三项抵销后，原告吴小冬于本判决生效之日起十日内支付被告查日华37510元；5.驳回原告吴小冬的其他诉讼请求；6.驳回被告查日华的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1115元，减半收取558元，由原告吴小冬负担495元，被告查日华负担63元；本案反诉案件受理费525，由原告吴小冬负担457元，被告查日华负担68元。
上诉人吴小冬不服一审判决，上诉称：1.一审法院程序违法，开庭审理三次，且前后历时6个月零20天，超出普通程序规定的审限；2.查日华不履行合同，即构成违约，一审法院认定其不构成根本违约，属于事实认定错误；3.双方约定2015年10月31日为租金支付日，现在期限未到，故吴小冬不存在违约。双方租赁合同于2015年10月23日解除，租金应该计算到合同终止日；4.鉴定存在问题，安徽九华司法鉴定所将定额人工费按池州信息价执行，对鉴定结论也不认可，一审判决对鉴定费的承担没有作出判决；5.一审法院适用法律错误，将赔偿损失与租金混为一谈，责任比例划分于法无据。综上，一审法院违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四、五项，案件一、二审的诉讼费用由查日华承担。
被上诉人查日华答辩认为：1.关于法院程序问题，不做过多评论；2.查日华没有违约行为，根据合同约定，查日华交付的房屋面积约为100平米，双方确定房屋后才租赁的，面积只是概括估算，因此查日华不存在违约。吴小冬因为经营状况较差，在8、9月份要求解除合同，且要求查日华承担装修费用，已构成违约，因为，吴小冬应当支付全额的租金，查日华没有违约，不应当承担吴小冬的装修费用。
上诉人查日华不服一审判决，上诉称：1.双方协议面积为大概估计，吴小冬在协议签订后，开始装修，6月份正式营业，9月份因为经营不佳而停业，其实际行为证明其认可了租赁房屋；3.因承租人违约导致合同解除，出租人不承担装修损失的赔偿责任；4.原审法院根据房屋面积调整租金没有任何事实依据。故请求二审法院撤销一审判决二、三、四、五项，改判吴小冬支付查日华租金50000元，本案一、二审诉讼费用由吴小冬承担。
被上诉人吴小冬答辩认为：1.一审法院认定查日华存在违约行为，事实清楚，证据充分。双方协议应当提供100平米的房屋，事实查日华提供的房屋面积只有70平米，雨棚和厕所都不是原先的房屋面积，所以不应纳入房屋面积；2.双方签订的协议没有违反法律规定，应受法律保护；3.租金应当据实判决，一审法院判决支付全年租金是不合理的，应当据实判决；4.装饰装修是查日华同意的，故查日华应当承担装饰装修损失。
双方当事人二审均没有新的证据向法庭提供，对于原审所提交的证据坚持原来的证明观点和质证意见。
对于原审经审理查明的事实，吴小冬认为一审判决查明的面积87.19平方米不对，装饰装修费用不是46000元，而是50000余元，丈量遗漏许多项。查日华对一审查明的事实没有异议。
双方争议焦点：1.一审法院是否存在程序错误？2.面积是否构成根本违约？3.鉴定是否有问题？4.吴小冬是否构成违约，一审判决按照房屋面积比例计算损失比例是否合适？5.查日华是否违约？是否应当承担吴小冬的部分装修损失？
本院认为：1.2015年4月21日，查日华和吴小冬签订的名为转让协议，实为租赁合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方约定由查日华将西湖镇柴塘村17号约100平方左右租赁给吴小冬使用，租金50000元每年，是确定对查日华转让的用于土菜馆经营的房屋租赁，具体租赁房屋明确，并同意在此基础上由吴小冬加建一个普通卫生间。事后，查日华按照双方约定将租赁房屋提供给吴小冬，吴小冬对该房屋进行装修、经营，查日华已按照合同约定履行完出租方的义务，吴小冬以查日华交付的房屋不足100平米为由，认为查日华违约的主张，本院不予支持；2.双方租期自2015年5月31日起计算，在2015年6月1日，吴小冬出具欠条给查日华，认可拖欠房租50000元，并承诺在2015年10月31日前一次性还清。双方当事人一审庭审时形成合意，于2015年10月23日解除租赁合同，吴小冬在合同解除后负有归还房屋的义务，但根据吴小冬二审庭审自述，该房屋钥匙仍在吴小冬处，房屋仍未交还，吴小冬应当承担自2015年5月31日至2015年10月23日的房租及之后的房屋占用费用，故查日华主张50000元房租（自2015年5月31日起至2016年5月30日止）的诉讼请求应当予以支持；3.双方合同解除为双方合意，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十一条的规定，对于吴小冬在剩余租赁期内的装饰装修残值损失，应当按照公平原则分担。所谓残值损失，应当是装饰装修工程造价扣减合同履行期间消耗的装饰装修价值来确定。本案经鉴定造价为46076.83元，房屋使用半年，酌情认定装饰装修残值为40000元，查日华、吴小冬各承担一半，即20000元；4.一审审理程序及鉴定程序合法，本院经审查后，依法予以确认，对于吴小冬关于程序及鉴定瑕疵的上诉主张，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00508号民事判决书第一、五项，即“原告吴小冬与被告查日华之间的《转让协议》于2015年10月23日解除”；“驳回原告吴小冬的其他诉讼请求”。
二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00508号民事判决书第二、三、四、六项，即“被告查日华于本判决生效之日起十日内支付原告吴小冬租赁物装修损失5990元”“原告吴小冬于本判决生效之日起十日内支付被告查日华租金43500元”；“上述第二项、第三项抵销后，原告吴小冬于本判决生效之日起十日内支付被告查日华37510元”“驳回被告查日华的其他反诉请求”。
三、上诉人吴小冬于本判决生效后十日内支付上诉人查日华租金损失50000元（自2015年5月31日至2016年5月31日）。
四、上诉人查日华于本判决生效后十日内支付上诉人吴小冬装饰装修残值损失20000元。
五、上述第三项、第四项抵销后，上诉人吴小冬应当于本判决生效后十日内支付上诉人查日华租金损失30000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费1115元，减半收取558元，查日华负担212元，吴小冬负担346元，反诉案件受理费525元，由吴小冬负担；二审案件受理费851元，查日华负担324元，吴小冬负担527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
代理审判员 盛丽娜
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年七月五日
书 记 员 王小江
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款
第（二）项
原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；