广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）东中法行终字第145号上诉人（原审原告）：东莞市三井商友商贸有限公司，住所地：东莞市塘厦镇林村社区樟木岗19-1号，营业执照注册号：441900000958813。法定代表人：丘长木，总经理。委托代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市工商行政管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，组织机构代码：00733088-9。法定代表人：范燕彬，局长。委托代理人：钟向阳、陈淦超，该局工作人员。上诉人东莞市三井商友商贸有限公司（以下简称“三井公司”）因与被上诉人东莞市工商行政管理局（以下简称“东莞工商局”）工商行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：三井公司从事各类润滑剂、润滑油、润滑脂贸易的经营，丘光萍于2013年在三井公司任职营业工程师。2013年5月初，河北冠能石油机械制造有限公司（以下简称“冠能公司”）员工姚某与丘光萍电话联系，表示冠能公司需要购买润滑油一批（型号GE46-1200），但要先购买1罐试用，丘光萍报价每罐1050元。丘光萍经公司法定代表人丘长木口头同意后，就打电话给姚某，说希望能够长期合作，因此愿向姚某支付200元款项。姚某同意并提供其银行账号后，丘光萍就通知财务人员韩燕玉拿公司员工郭葵花（丘长木妻子）的卡号为＊＊＊＊的工商银行银行卡于2014年5月8日在ATM机上向姚某的银行账户转账了200元。2013年6月4日，姚某电话通知丘光萍，说其公司同意向三井公司先采购上述型号的润滑油1罐进行试用，并向三井公司支付了货款1050元。三井公司收到货款的当天就通过快递公司将润滑油1罐寄送给对方，并于2013年6月8日开具了相关的发票（NO.05145115），将此发票通过快递公司寄送给买方，相关的快递凭证没有保留。2013年6月20日上午，东莞工商局对位于东莞市塘厦镇宏业北路99A10-302号的东莞市欧迪斯润滑剂科技有限公司（以下简称“欧迪斯公司”）进行检查，现场发现该公司的经营场所内存放有注明“三井客户回扣”的工商银行自动柜员机客户凭条2份及相关的收支明细1份。东莞工商局经核实，欧迪斯公司与三井公司都是同一自然人设立的一人公司，两家公司的股东和法定代表人均为丘长木，上述“三井”是指三井公司。该收支明细时间为2013年5月8日，记载三井公司于2013年5月8日转账支出200元、转账银行为“郭工行”、说明“金海客户回扣”、经手人“韩燕玉”等信息。当天下午，东莞工商局工作人员即对三井公司进行现场检查，向丘长木进行询问并制作了询问（调查）笔录，丘长木确认上述转账200元给客户员工的事实，并确认该费用没有记入公司法定账册中。2013年7月23日，东莞工商局工作人员向三井公司员工向力、丘光萍、韩燕玉调查，制作了询问（调查）笔录，向力、丘光萍、韩燕玉均确认上述事实。韩燕玉并确认：该费用并未记入法定账册中。2013年8月16日，东莞工商局工作人员再次向三井公司员工向力、丘光萍、韩燕玉调查，制作了询问（调查）笔录。向力陈述销售上述润滑油的利润是：“利润=销售收入-进货价格-增值税-城市维护建设税-教育费附加-堤围防护费-企业所得税=1050-600-152.56-7.63-4.58-1.05-18.38=265.8元；增值税=销项税-进项税=1050÷1.17×17%-0=152.56元（因进货没有发票，进项税即为0）；城市维护建设税=增值税×5%=7.63元；教育费附加=增值税×3%=4.58元；堤围防护费=销售收入×1‰=1.05元；企业所得税=应纳所得额×25%=1050×7%×25%=18.38元。上述税费已经交清，有中国银行对公客户付款通知书2份，相应的税费就包含在此。”东莞工商局于2013年12月13日作出东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条，国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第九条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十三条的规定，对三井公司作出如下处罚：一、责令当事人立即改正违法行为；二、没收当事人的违法所得人民币265.80元，上缴国库；三、对当事人处以罚款人民币10000.00元，上缴国库。三井公司对该处罚决定书不服，向广东省工商行政管理局申请行政复议。广东省工商行政管理局于2014年3月17日作出粤工商复决字（2014）第4号行政复议决定书，维持东莞工商局的东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》。三井公司于2014年3月18日收到广东省工商行政管理局邮寄的上述行政复议决定书。三井公司仍不服，于2014年4月1日提起本案诉讼。原审法院认定上述事实的证据有：现场笔录、检查现场的照片、询问（调查）笔录、向力的自述书、中国工商银行自动柜员机客户凭条（交易序号：009231）、牡丹灵通卡账户历史明细清单（户主郭葵花）及相关的收支明细、广东增值税发票（No05145115）、中国银行对公客户收款通知单、电子缴税凭证及中国银行对公客户付款通知单、授权书、三井公司及相关人员的身份证明材料、中国工商银行自动柜员机客户凭条（交易序号：009233）、深圳市奥凯润商贸有限公司出具的证明、送货单、收款收据、营业执照、法定代表人身份证、询问通知书、执法监督卡、行政处罚告知书、东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》、行政复议申请书、广东省工商行政管理局粤工商复决字（2014）第4号《行政复议决定书》、送达回证、快递单、邮件查询结果以及一审庭审笔录等。原审法院认为：依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。东莞工商局作为东莞市的工商行政管理部门，具有监督检查不正当竞争行为的法定职责，其行政主体资格适格。三井公司于2014年5月8日向其客户河北冠能公司员工姚某支付200元，证据确凿，三井公司对此也予以认可。东莞工商局对三井公司该行为进行处罚，程序合法。本案争议的焦点是：三井公司将该支出记载在其收支明细上，是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所允许的明示方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”本案中，姚某是三井公司客户经办该业务的员工，并非该买卖关系的中间人；三井公司承认收取了该客户全部货款1050元，也就是说三井公司支付的200元并没有以明示方式在对方货款1050元中予以折扣。因此，无论三井公司是否在其账册中记载该200元，均不构成法律所规定的明示方式。东莞工商局认定三井公司该行为构成商业贿赂，证据确凿。东莞工商局作出东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，适用法律、法规正确，依法予以维持。三井公司请求原审法院撤销该《行政处罚决定书》，没有法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持东莞工商局作出的东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》。本案一审诉讼费人民币50元，由三井公司负担。一审宣判后，三井公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.驳回东莞工商局的诉讼请求；3.本案诉讼费用由东莞工商局承担。事实和理由：一、东莞工商局未查清姚某的银行账户、所转账的对方账户是否是姚某的、冠能公司的工商登记信息、姚某的具体姓名、姚某是否是冠能公司的员工等，就认定三井公司向客户冠能公司员工姚某支付200元贿赂款，证据不足。二、原审法院适用法律错误。东莞工商局调查三井公司的流水账收支明细时，记录了2013年5月8日郭葵花工商银行个人账户转账200元为金海客户回扣，且自动柜员机客户凭条上也注明三井客户回扣。公司的每日流水账也是财务账，很显然三井公司是明示给予对方回扣并将该笔回扣如实入账。三井公司不是帐外暗中给予对方回扣的，不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，更不违反《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定。被上诉人东莞工商局辩称：东莞工商局作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚幅度适当。一、根据注明“三井客户回扣”的自动柜员机客户凭条、收支明细、丘长木、丘光萍、韩燕玉和向力的陈述、三井公司出具的销售润滑油的发票，证实三井公司为了达成交易，于2013年5月8日通过转账方式向冠能公司的员工姚某支付贿赂款200元，三井公司从事该笔销售润滑油的业务实际违法所得265.8元。二、三井公司的观点不成立。第一，处罚决定书中没有认定200元是否记入法定账册。三井公司提交的收支明细，只是对支出的记录，不是依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账，所以200元未如实入账。第二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”三井公司支付上述款项符合一般商业贿赂的特点，这200元既不是给对方的折扣，也不是给中间人的佣金。第三，本案法律适用正确。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中对“商业贿赂”的定义——“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”三井公司的行为符合一般“商业贿赂”的要件：1.行为主体——商业贿赂的主体必须是经营者。三井公司就是依法登记设立的企业法人，是从事润滑油销售的经营者。2.行为目的——商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。三井公司从事上述行为的目的非常明确，就是为了争取新客户、达成润滑油销售的交易。3.行为方式——以现金、实物或者其他方式。三井公司以转账方式支付对方单位采购人员上述费用的行为，客观上以秘密给付现金贿赂对方的个人，符合“以现金、实物或者其他方式”的行为方式。4.行为对象——对方单位或者个人。本案受贿人为三井公司交易达成起决定作用的个人，符合“对方单位或者个人”的商业贿赂行为对象。因此，本案涉及的200元为贿赂款，三井公司的行为为商业行贿行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，结合三井公司初犯的事实，东莞工商局对其处以最低幅度的罚款得当。本院查明：2013年6月20日上午，东莞工商局对欧迪斯公司检查时发现该公司的经营场所内存放有注明“三井客户回扣”的工商银行自动柜员机客户凭条及相关的收支明细，东莞工商局认为三井公司涉嫌不正当竞争。当日下午，东莞工商局的工作人员对三井公司进行调查。丘长木及三井公司的员工称：2013年5月8日丘长木的妻子郭葵花通过其工商银行个人账户向卡号为＊＊＊＊的银行账户转出人民币200元，此情况已记于在三井公司的《收支明细》。丘长木称：200元是三井公司支付给冠能公司的采购人员姚某的。2013年7月23日，东莞工商局的工作人员再次到三井公司检查。该公司员工丘光萍反映：2013年5月初，一名自称是冠能公司员工的姚某打电话，称该公司需要购买一批润滑油（型号GE46-1200），但要先买一罐试用，丘光萍报价每罐1050元；经丘长木口头同意后，丘光萍回电话给姚某，说希望能够长期合作，愿向姚某支付200元。姚某同意并提供其银行账号后，丘光萍就通知财务人员韩燕玉拿郭葵花的银行卡在ATM机上向姚某所说的银行账户转账200元。2013年6月4日，姚某电话通知丘光萍，说冠能公司同意购买一罐润滑油试用，并支付了货款1050元。三井公司收到货款后将润滑油快递过去，并于2013年6月8日将开具的发票寄给冠能公司。韩燕玉亦在东莞工商局提交的询问笔录中做相同陈述，并称200元未记入法定账册中。2013年8月16日，三井公司的员工向力在接受东莞工商局询问时称，每罐润滑油的进价为600元，但无法提供送货单单据、发票及卖家信息等，此次销售润滑油的利润为265.8元。东莞工商局曾于2013年6月20日、8月20日两次向郭葵花发出询问通知书，要求其前来配合调查并提供相关工商银行账户历史明细清单，之后向力提供了牡丹灵通卡账户历史明细清单。由于银行方面的原因，无法显示转账交易对方的账号，前期调查涉及的2013年5月8日的转账都有显示通过ATM机转出，但没有显示对方账号等信息。2013年12月5日，东莞工商局向三井公司告知拟作出的行政处罚内容及陈述、申辩权，三井公司在规定的期限内未提出陈述和申辩。东莞工商局认为，三井公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款及《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十三条的规定，于2013年12月13日作出东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》，对三井公司作出如下处罚：一、责令当事人立即改正违法行为；二、没收当事人的违法所得人民币265.80元，上缴国库；三、对当事人处以罚款人民币10000.00元，上缴国库。三井公司对处罚决定书不服，申请行政复议。广东省工商行政管理局于2014年3月17日作出粤工商复决字（2014）第4号行政复议决定书，维持东莞工商局的东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》。三井公司于2014年3月18日收到该行政复议决定书。三井公司仍不服，于2014年4月1日提起本案诉讼，请求：1.撤销东莞工商局作出的东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》；2.东莞工商局承担本案诉讼费用。认定上述事实的证据有：现场笔录、现场检查照片、询问（调查）笔录、自述书、中国工商银行自动柜员机客户凭条（交易序号：009231）、牡丹灵通卡账户历史明细清单（户主郭葵花）及相关的收支明细、广东增值税发票（No05145115）、中国银行对公客户收款通知单、电子缴税凭证及中国银行对公客户付款通知单、授权书、三井公司及相关人员的身份证明材料、询问通知书、执法监督卡、东工商检告字（2013）1690号《行政处罚告知书》、东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》、行政复议申请书、广东省工商行政管理局粤工商复决字（2014）第4号《行政复议决定书》、送达回证、快递单、邮件查询结果、一审庭审笔录及二审法庭调查等。本院认为：依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，东莞工商局具有作出案涉行政处罚行为的法定职权。在作出行政处罚决定前，东莞工商局经过调查、告知三井公司拟作出行政处罚的内容及陈述、申辩权，在作出行政处罚决定后送达三井公司，程序合法。本案争议的焦点在于三井公司于2013年5月8日通过郭葵花的银行账户转账200元给卡号为＊＊＊＊银行账户的行为是否构成商业贿赂。东莞工商局提供的证据未能充分证明卡号为＊＊＊＊的持卡人与姚某及该持卡人与于2014年6月4日购买GE46-1200润滑油的冠能公司的关系、姚某与冠能公司的关系、姚某的真实身份、转账的200元与冠能公司购买GE46-1200润滑油之间的关联性，即认定三井公司于2013年5月8日通过郭葵花的银行账户转账200元为贿赂款，证据不足。该局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条、原国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十三条的规定，对三井公司作出的行政处罚不当，本院予以撤销。三井公司主张东莞工商局作出案涉行政处罚行为违法的理由成立，本院予以支持。原审法院维持东莞工商局作出案涉行政处罚决定的处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第59号行政判决；二、撤销东莞工商局作出的东工商检处字（2013）41号《行政处罚决定书》。本案一、二审诉讼费各50元，均由东莞工商局承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙立凡审 判 员  韦艳芹代理审判员  叶俏珠二〇一四年十月二十三日书 记 员  王凤梅