新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终431号
上诉人（一审被告）：舒振发，男，汉族，1963年9月13日出生，个体从业人员。
委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：王胜利，男，汉族，1978年8月27日出生，个体从业人员。
委托诉讼代理人：刘勇，新疆先觉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马建伟，男，汉族,1991年11月3日出生，无业。
委托诉讼代理人:马念忠（马建伟之父），汉族，1954年10月17日出生，农民。
委托诉讼代理人（提供法律援助）：刚毅，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。
上诉人舒振发、王胜利因与被上诉人马建伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒振发及其委托诉讼代理人尹秀荣、上诉人王胜利及其委托诉讼代理人刘勇、被上诉人马建伟及其委托诉讼代理人马念忠、刚毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舒振发的上诉请求：依法撤销（2016）新0203民初2892号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实及理由：舒振发将拆除新华商场石膏板墙面等原装修的简单劳务承包给了王胜利，不涉及房屋重大结构改变和专业拆除，没有法律规定需要资质。舒振发与王胜利在协议中明确约定人身安全责任由王胜利承担，并且已经向王胜利支付了全部劳务费，王胜利给马建伟等雇员提供了安全帽、工作服、劳保鞋等保护用品，2016年7月18日马建伟未戴安全帽摔伤也没有证据证实。
王胜利的上诉请求：依法撤销（2016）新0203民初2892号民事判决，发回重审或依法改判赔偿马建伟52477.96元，由马建伟负担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、马建伟是农业户口，不能提供在本市居住一年以上证明，赔偿标准应当按照农业家庭户口，残疾赔偿金应计算为82940.7元（9425.08元×20年×44%）。二、王胜利对马建伟进行了施工前安全教育，配备了安全帽、劳保服、手套以及防护眼镜和劳保鞋，尽到了雇主的安全教育和安全保障义务，马建伟在施工作业过程中不戴安全帽，不挂安全绳，存在重大过失，应当承担50%的责任。三、王胜利给马建伟购买的意外伤害保险属于商业保险，其投保的目的是为了减少雇员遇到意外伤害事故时的风险，王胜利承担了全部保险费用，应当在人身损害赔偿款中将保险赔偿款39500元予以抵扣。
马建伟答辩称，王胜利给雇佣的马建伟等人没有发安全帽，安排一人在脚手架上干活存在高位风险，是王胜利的过错导致其受伤，马建伟没有过错；简单劳务不需要资质没有法律规定，在建筑施工条例中就包括了装修这一项；上诉人之间对雇员人身安全责任约定和第三人没有关系；马建伟在王胜利处务工已逾一年两个月，且一审中王胜利对按照城镇户口标准进行赔偿没有提出异议；王胜利购买的商业险赔偿款雇主不享有请求权，不能折抵雇员的人身赔偿损失。综上，请求二审法院依法驳回二位上诉人的上诉请求，维持原判。
舒振发对王胜利的上诉请求答辩称，王胜利的上诉请求和事实理由是正确的，马建伟在克拉玛依打工没有达到连续一年以上，王胜利应承担50%责任，保险赔偿款也应该予以抵扣。
王胜利对舒振发的上诉请求答辩称，舒振发的上诉请求是正确的，舒振发把工程承包给王胜利，舒振发和马建伟之间没有任何法律关系，舒振发不应该承担民事责任。
马建伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、复印费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费合计1237827.90元，诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年7月13日，被告舒振发作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的被告王胜利签订一份《工程承包协议书》，约定舒振发将位于克拉玛依市准噶尔路126号原兴华商场1-5楼关于拆除商场原装修石膏板墙面和吊顶废旧电线等的工程以包工包料的方式承包给王胜利，承包期限自2016年7月13日至9月15日，”乙方须确保施工安全，在拆除的施工过程中发生的人身、设备安全责任由乙方承担与甲方无关”，双方还对工程造价、付款方式等进行了约定。舒振发提交3张收条，以证实其已经按照协议约定的内容将应当支付的承包款项全部支付给王胜利，王胜利对此予以认可。王胜利雇佣原告马建伟等人为上述《工程承包协议书》约定的工程提供劳务。2016年7月18日，原告在一楼脚手架上拆除屋顶电线时掉落摔伤，被送往克拉玛依市中心医院治疗，住院45天产生住院费60569.47元均由王胜利垫付。医院诊断原告的伤情为：1、弥漫性轴索损伤，2、创伤性脑疝，3、右额颞顶部硬膜下血肿，4、颅内多发脑挫裂伤，5、创伤性蛛网膜下腔出血，6、颅底骨折，7、创伤性颅内积气，8、右侧颞骨骨折，9、继发性癫痫，10、吸入性肺炎，11、右侧颞枕部皮下血肿，12、急性肾损伤，13、颅内感染，14、肺部感染；医院出院建议：加强营养、加强饮食，一月后复诊，病情变化随时就诊。出院后，克拉玛依市中心医院为原告出具2016年9月3日至10月31日（59天）的病假证明一张。2016年10月20日、10月31日，原告两次在克拉玛依市中心医院门诊治疗，产生门诊费2434.80元。原告摔伤后，其父亲、母亲、姐姐等亲属到克拉玛依市看望、陪护，产生交通费等费用。
另查，原告的户籍所在地为陕西省城固县桔园镇群丰村一组，户别为农业家庭户口。2016年9月26日，中国太平洋人寿保险股份有限公司克拉玛依中心支公司在意外伤害险限额内向原告赔付医疗费5000元及住院补贴2500元，共计7500元。王胜利提交神经外科抢救室常规准备清单及民生堂大药房销售结算单各一张（无出具时间），以证实事件发生后，其为积极抢救原告垫付救治费127.50元，原告不予认可。王胜利提交其与案外人王晓梅签订的《房屋租赁合同》一份及护理费结算单3张，以证实事件发生后，其为原告父子租赁位于克拉玛依区石油新村住房一套垫付租金8500元；垫付原告住院期间（2016年7月18日至8月11日）护理费7100元。
诉讼过程中，王胜利申请证人杨某、李某出庭作证。证人杨某、李某均称其是王胜利雇员，与原告系工友关系，确认原告摔伤的事实，事发当日原告未佩戴王胜利配发的安全帽，其摔下的四角脚手架完好，王胜利在雇员施工前告诉工人安全措施，安全帽必须佩戴，王胜利在原告等人在场时也进行了安全提示。原告否认事发前配发安全帽，只配发了劳保鞋，事发时其没有佩戴安全帽，认可证人的身份，认为工程现场的安全措施不到位，导致雇员受伤，原告称在其他工地干活老板都发放安全帽。王胜利称事发前给个人发放了安全帽，并要求工作时必须佩戴，事发工地现场没有监理，其也无法做到随时在现场，不能随时监督工人。舒振发对证人证言无异议。
2010年7月15日，舒振发作为出租方（甲方）与作为承租方的新疆苏宁电器有限公司（乙方）签订一份《租赁合同》，合同约定：租赁物位于克拉玛依市准噶尔路126号兴华商场，产权人为克拉玛依华瑞工贸有限责任公司，租赁权人为舒振发；租赁期限自2010年7月15日至2015年9月14日，合同还对租赁费、违约责任等内容进行了约定；合同双方针对上述合同又签订一份《补充协议》《合同主体变更协议》，将乙方中承租方的权利和义务转让给克拉玛依苏宁电器有限责任公司。原告称《租赁合同》《补充协议》《合同主体变更协议》约定的租赁期限已经届满，相关证据与本案无关联性。2011年4月22日，克拉玛依市华瑞工贸有限责任公司作为出租方（甲方）与作为承租方的舒振发、舒嫦娟（乙方）签订一份《华瑞工贸有限责任公司兴华商场租赁协议》，协议约定：乙方自协议签订生效之日起获得华瑞工贸有限责任公司兴华商场（克拉玛依市准噶尔路126号）的租赁经营权，租赁期限自2011年5月10日至2017年5月9日，双方对租赁费、违约等内容进行了约定。原告复印舒振发与克拉玛依市华瑞工贸有限责任公司的上述租赁协议支出复印费46元。
诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托当事人共同选定的新疆精卫法医精神病司法鉴定所、新疆恒正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2017年2月28日精卫司鉴字［2017］第0044号《司法鉴定意见书》中鉴定意见为：”1、医学诊断：器质性（脑外伤）人格改变。2、2016年7月18日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。”2017年3月23日恒正司鉴［2017］法临鉴字第23号《司法鉴定意见书》中鉴定意见为：”1、被鉴定人马建伟高坠致伤头部评定为七级伤残、八级伤残、十级伤残各一处。2、被鉴定人马建伟高坠致伤头部后续治疗费需人民币约40000元（肆万圆）。”原告因此次鉴定支出鉴定费3900元、医疗检查费1103元、邮寄费51元、照相费30元、住宿费160元。
一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
本案通过原告提交的谈话笔录及原、被告的陈述、证人证言等证据，足以证实原告与王胜利之间存在个人劳务关系，且原、被告对原告在提供劳务过程中不慎摔伤的事实均无异议，对此予以确认。原告诉称对自己受到损害无过错，要求被告承担全部的赔偿责任；王胜利辩称其已经尽到雇主的安全保护义务，应当减轻其赔偿责任，原告存在重大过错，原告应当承担70%的责任；舒振发认为其作为发包方，不应当承担民事责任。通过原、被告的陈述、证人证言、谈话笔录等证据，可以证实原告在提供劳务摔伤时未佩戴安全帽。王胜利作为接受劳务的一方、作为雇主，有义务要求并监督提供劳务的一方即雇员在提供劳务时必须佩戴安全帽等安全防护设备，不论原告摔伤前王胜利是否配发安全帽、是否要求佩戴安全帽、是否需要相关资质，但其摔伤时王胜利未按照《工程承包协议书》的约定”确保施工安全”、不在现场亲自监督施工，亦未委派相关人员在现场监督安全，应当认定存在过错责任；原告作为完全民事行为能力的雇员，明确表示此前为其他人提供劳务时均佩戴安全帽，其应当知道佩戴安全帽等安全防护措施的重要性与必要性，此次摔伤时却未佩戴安全帽，亦应当认定存在过错责任；王胜利作为工程承包人对施工过程具有管理责任和义务，其应当具备的安全注意义务应当高于原告的安全注意义务，故关于责任划分，应当由原告承担30%的责任，王胜利承担70%的责任为宜。
关于原告主张二被告共同承担赔偿责任。舒振发作为发包方与作为承包方的王胜利签订《工程承包协议书》，约定舒振发将位于克拉玛依市准噶尔路126号（原兴华商场）1-5楼关于拆除商场原装修石膏板墙面和吊顶废旧电线等的工程承包给王胜利，虽然约定”在拆除的施工过程中发生的人身、设备安全责任”由王胜利承担，舒振已经按照协议约定将应付的承包款项全部支付给王胜利，但原告称王胜利不具备相应的施工资质，亦未提供其具有相应资质或者安全生产条件的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告在提供劳务时摔伤，应当认定因安全生产事故致使其遭受人身损害，舒振发作为发包方应当对王胜利应当依法承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。王胜利、舒振发均辩称本案所涉的拆除工作无需相应施工资质，无事实及法律依据；双方对责任承担的约定，不得对抗第三人，且不符合上述法律规定，不予采信。
关于赔偿项目及金额的认定。原告主张的医疗费2434.80元，有门诊病历和门诊票据予以证实，予以认定；住院伙食补助费5400元，根据其提交的住院病案等证据证实实际住院12天，按照每天120元计算，符合法律规定，予以认定；营养费3000元，虽然原告未提交证实营养费实际发生的证据，但医院病案、医院出院证明载明医院建议”加强营养、加强饮食”，结合原告的伤情、住院治疗等实际情况，对该营养费数额予以认定；误工费40720.60元（60914元÷365天×244天），根据提交的诊断书、病案、出院证、病假证明等证据，其伤情多为颅脑部的较为严重的损伤，并导致继发性癫痫等症状，原告主张事发之日起（2016年7月18日）至定残前一日（即2017年3月22日）的误工期间，经计算实际天数为248天，根据法律规定原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告主张参照2015年度在岗职工年平均工资60914元计算，不超出法律规定，予以认定。原告主张的护理费878520元，包括其于2016年8月12日至9月2日共计21天的护理期限及定残后20年的护理期限，护理标准按照每日120元计算；原告因摔伤导致颅脑等身体多处损伤，经鉴定”评定为七级伤残、八级伤残、十级伤残各一处”，虽然原告因伤导致目前生活活动能力、社会交往一定程度的受限，但受害人伤残等级为一至五级伤残的，属生活不能自理、大部分不能自理或者部分不能自理，在确定一定比例的护理依赖系数的情况下，结合受害人的年龄等因素，确定后期护理期限，原告的伤残等级为六级以下，原告主张定残后20年的全额的护理费用无事实及法律依据，依法不予认定；考虑原告的具体伤情、后续治疗等因素，参考人身损害受伤人员护理期评定标准，酌定合理护理期限210天；根据法律规定护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护工的劳务报酬标准计算，原告未提交护理人员的误工证明，按照当地护工每人每天100元的标准计算，认定合理的护理费为21000元（210天×100元/天×1人），超出部分，无事实及法律依据，不予支持。原告主张的交通费7205.50元、住宿费9200元，结合其提交的证据及当庭陈述，考虑原告的年龄、工作性质、伤情、后续治疗、鉴定、经济情况等因素，酌定交通费5000元、住宿费7000元。原告主张的复印费46元，系为保障诉讼顺利进行，查明案件事实，搜集证据产生的费用，并提交一张收据予以证实，予以认定。原告主张的残疾赔偿金231217元（26274.66元×20年×44%）、后续治疗费40000元，虽然其为农业家庭户口，但考虑原告在城市务工的实际情况，结合鉴定意见评定结果，对原告的该两项请求依法予以认定。原告主张的精神损害抚慰金15000元，结合其受伤程度、伤残等级等因素（不考虑责任的划分），予以认定。原告主张的鉴定费用5084元，根据其提交的证据，鉴定费3900元、医疗检查费1103元、邮寄费51元、照相费30元，予以认定。以上原告的各项损失共计375902.40元，王胜利应当赔偿263131.68元（375902.40元×70%），舒振发承担连带责任。王胜利垫付的费用76169.47元按照责任比例，原告应当返还22850.84元（76169.47元×30%）。上述费用相抵，王胜利应当向原告赔偿损失240280.84元（263131.68元-22850.84元），舒振发承担连带责任。原告摔伤后，保险公司根据保险合同的约定向其支付的医疗费等不属于应当抵扣的费用。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王胜利向马建伟赔偿损失240280.84元，于本判决书生效之日起五日内履行完毕；二、舒振发对上述款项承担连带赔偿责任。
二审中，被上诉人马建伟向法庭提交一份吴康出具的书面证明复印件，以证实发生事故前马建伟在王胜利处连续提供劳务一年以上，应该按照城镇标准计算赔偿金。王胜利质证认为对复印件的三性不认可，马建伟干活是在2015年5月至同年11月，11月回家到第二年4月才回来，出事前没有连续一年时间。舒振发质证认为对复印件的三性不认可。本院认为，该证据属证人证言，不符合法定形式要件，不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，依法予以确认。另查，马建伟陈述其总共收到保险公司赔偿款39500元，保险费当时是王胜利买的，是否从工资中扣除，因为工资没有结清其不清楚，后又称在工资中已扣除；王胜利陈述保险费168元由其交付，工人都没有出钱。马建伟认可其2015年4月在王胜利处提供劳务，年底回家，第二年3月又回到王胜利处干活，7月就发生事故了。
本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。双方当事人在一审、二审中无争议的部分不违反法律法规强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，本院依法予以确认。本案争议焦点主要是双方承担侵权责任的比例、舒振发是否应当承担连带责任及如何适用残疾赔偿金标准、意外伤害保险赔偿款是否应当折抵。
当事人的陈述、证人证言、谈话笔录等证据，可以相互印证证实马建伟在王胜利已配备安全帽的情况下提供劳务时未佩戴安全帽，作为经常从事提供劳务的劳动者，应当知道佩戴安全帽等安全防护措施的重要性与必要性，对其受伤主观上存在一定的过错；王胜利作为雇主，有义务要求并监督雇员在提供劳务时必须佩戴安全帽等安全防护设备，主观上也存在过错。一审法院认为王胜利作为工程承包人对施工过程具有管理责任和义务，其应当具备的安全注意义务应当高于马建伟的安全注意义务，由马建伟承担30%、王胜利承担70%的民事责任，合理合法，本院依法予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”舒振发与王胜利签订《工程承包协议书》时约定”在拆除的施工过程中发生的人身、设备安全责任”由王胜利承担，对第三人马建伟不具有法律效力，舒振发分包时应当知道王胜利不具备相应的施工资质，依法应当与王胜利承担连带赔偿责任。对于残疾赔偿金标准的适用问题，王胜利、舒振发在一审时未提出异议，且不违反法律法规强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，当事人有权放弃自己的民事权利，二审时对此不再予以审查。王胜利给马建伟购买意外伤害保险的目的是为了减少雇员遇到意外伤害事故时的风险，王胜利承担了全部保险费用，应当在人身损害赔偿款中将保险赔偿款39500元予以抵扣，即200780.84元（240280.84元－39500元），一审判决认定错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人舒振发、王胜利的上诉请求和被上诉人马建伟的答辩意见部分成立，予以支持；其他均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2892号民事判决第二项，即”二、被告舒振发对被告王胜利所承担的上述款项承担连带赔偿责任。”
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2892号民事判决第一项，即”一、被告王胜利向原告马建伟赔偿损失240280.84元，于本判决书生效之日起五日内履行完毕。”
三、上诉人王胜利向被上诉人马建伟赔偿损失200780.84元，于本判决书生效之日起五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费476.59元（经批准免交7493.64元）、邮寄送达费64.40元，二审案件受理费8960.27元，由上诉人王胜利负担3373.33元，上诉人舒振发负担4097.96元，被上诉人马建伟负担2029.97元。
本判决为终审判决。
审判长 李孔书
审判员 唐 杰
审判员 木尼然
二〇一七年八月九日
书记员 郗翠清