湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂28行终43号
上诉人（原审被告）利川市城乡规划管理局，住所地：利川市六合大道。
法定代表人周罡星，该局局长。
委托代理人廖珉，湖北圣树律师事务所律师。
委托代理人刘鑫，该局副局长。
被上诉人（原审原告）张万龙，男，汉族，1969年12月30日出生，湖北省利川市人，住湖北省利川市。
委托代理人杨建，湖北图盛律师事务所律师。
委托代理人黄慧，湖北图盛律师事务所实习律师。
原审被告恩施土家族苗族自治州城乡规划管理局，住所地：恩施市施州大道155号。
法定代表人雷纯忠，该局局长。
委托代理人张坤，该局工作人员。
委托代理人李璐，湖北联信律师事务所律师。
上诉人利川市城乡规划管理局（以下简称利川市规划局）因确认行政行为违法一案，不服恩施市人民法院（2016）鄂2801行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利川市规划局的委托代理人廖珉，被上诉人张万龙，原审被告恩施土家族苗族自治州城乡规划管理局（以下简称恩施州规划局）的委托代理人张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张万龙于1994年9月20日申请占用120㎡旱地作宅基地以修建三层住房，经当地村委会、城建部门、街道办审核，土管所审查（其中城建部门意见为：该户不影响城建规划），同意使用集体耕地120㎡给其建房，张万龙于1994年11月2日交纳了规划管理费180元，土地补偿费、土地管理费、工本费790.7元，于1994年11月9日取得位于利川市××（现××办事处）××村××120㎡集体土地的《个人建房用地许可证》(许可编号为001875)，并于同年在该处动工进行基础建设（实际占地89㎡）。后张万龙于2011年加层，最后建成11层。2011年6月30日，利川市“三违”整治领导小组办公室向市天然气公司、市自来水公司、市电力公司出具证明:“张万龙在利川都亭办事处榨木村十组的房屋不属于“三违”建筑，请予以办理入户手续。”利川市都亭街道办事处榨木社区居民委员会于2012年11月14日出具证明，证实“张万龙新建房屋一栋120㎡，原有手续符合建房条件”。
2011年9月16日，利川市城市管理执法局对张万龙修建房屋进行了查处，并下达了“利城停通字（2011）第911号”《停工通知书》，告知张万龙“接到本通知后，如继续施工部分，今后政府要求拆迁，将不作任何补偿”。2011年9月19日，利川市城市管理执法局向利川市规划局送达了《关于对张万龙新建房屋影响城市规划性质进行认定的函》，利川市规划局于2011年10月25日向利川市城市管理局作出“利规函（2011）85号”《关于张万龙翻修房屋情况的复函》：“1、张万龙建房位于位于利川市都××办事处××村××（××大道与龙船大道交接处，占地80㎡）；2、根据《利川市城市总体规划（2010-2020年）修编》，该户建设用地占用城市商业金融用地，同时侵占龙船大道道路红线1.1米。3、该户未在我局办理规划许可手续。综上，认定该户的建设行为严重影响城市规划。”
2015年11月5日，利川市城市管理执法局对张万龙房屋（占地89㎡，建成11层）立案查处。2015年11月12日，利川市规划局向市“三违”整治领导小组办公室作出《利川市城乡规划管理局关于张万龙房屋规划性质认定的报告》：“1、该房屋未在市城乡规划管理局办理《建设工程规划许可证》；2、根据《利川市城市总体规划》、《利川市城南新区控制性详细规划》，该地块侵占规划道路红线。并附“利规函（2011）85号”《关于张万龙翻修房屋情况的复函》及房屋现状图。”2015年11月16日，利川市城市管理执法局据此作出“利城限拆字（2015）056号”《责令限期拆除违法建筑决定书》，告知张万龙“未取得《建设工程规划许可证》在利川市都××街道办事处××社区××（龙船大道与××大道交汇处）新建房屋，占地面积120㎡，现已建成十一楼。经利川市城乡规划管理局《关于对张万龙房屋规划性质认定的报告》（2015年11月12日发文）认定你所建房屋严重影响城市规划。限三日内自行拆除违法建筑，逾期不自行拆除我局将对违法建筑予以强制拆除。由此引起的经济损失和法律责任由你自行承担。”
2015年11月23日，张万龙对利川市规划局复函及认定报告不服，申请恩施州规划局复议，恩施州规划局审查后于2015年11月25日决定受理，并于同日向张万龙及利川市规划局送达了通知书。2015年12月4日，张万龙向恩施州规划局提交《停止执行申请书》，恩施州规划局依法进行审查后于2015年12月7日向利川市规划局下达了《关于行政复议期间停止执行具体行政行为的通知》，并告知了张万龙。恩施州规划局于2016年1月11日召开了听证会，并将该案延期至2016年2月25日，同时予以告知，2016年2月24日，恩施州规划局作出“恩州规行复决字（2016）01号”《行政复议决定书》：张万龙请求撤销被告利川市规划局作出的该复函及报告的理由不成立，不予支持，对该复函及报告予以维持。张万龙不服，遂以前述理由提起行政诉讼。
另查明，庭审中利川市规划局陈述“利川市龙船大道修建于2009-2010年；《利川市城市总体规划（2010-2020年）修编》于2011年7月28日批复；《利川市城南新区控制性详细规划》于2003年批复、2009年微调。”《利川市城市总体规划（1999-2020年）修编》作出于1999年12月，省人民政府办公厅批复于2001年12月24日。
原审法院认为，张万龙申请获经村委会同意，并经城建部门、街道办审核，土管所审查同意而于1994年进行房屋基础建设，当事人对此并无异议。对于审批之外加层部分的修建时间，庭审中当事人各执一词，张万龙自述亦前后不一致，恩施州规划局提交的利川市城市管理执法局对张万龙询问笔录中其自述加层于2011年，并有利川市城管规划执法现场照片予以佐证，故依法认定以张万龙该陈述为准。
在张万龙申请三层建房时，城建部门意见为该户不影响城建规划，张万龙出具的《个人用地申请书》也明确载明其计划建房三层、申请用地120㎡。1994年11月2日，张万龙分别交纳了规划管理费、土地补偿费、土地管理费、工本费。利川市都亭街道办事处榨木社区居民委员会及利川市“三违”整治领导小组办公室均出具证明，认为张万龙原有手续符合建房条件，不属三违建筑。故张万龙1994年即已动工基础建设、在申请批准范围内占用的89㎡所建设的三层建筑是经过有权部门批准的。其后加盖的8层房屋超出了申请范围，张万龙亦未另行举出加盖8层房屋的申请书及规划部门的批准意见，故张万龙3层房屋以上所加盖4-11层的建房行为未办理规划许可手续。利川市龙船大道修建时间、《利川市城市总体规划（1999-2020年）修编》、《利川市城市总体规划（2010-2020年）修编》、《利川市城南新区控制性详细规划》批复时间均在1994年之后，张万龙基础建设于1994年，故利川市规划局不应笼统的适用张万龙三层建房手续批准之后的上述规划来认定其房屋侵占龙船大道道路红线。
利川市规划局未提交证据证实其在2011年接到利川市城市管理执法局函后、作出复函前及时进行了现场勘察及向张万龙调查询问相关情况，其提交的询问笔录时间为2012年11月25日，形成于利川市规划局向利川市城市管理局作出的复函之后。利川市规划局在复函中载明作出的依据为《利川市城市总体规划（2010-2020年）修编》，但其庭审中提交的证据为《利川市城市总体规划（1999-2020年）修编》。利川市规划局提交的利川市城管执法大队调查材料系于2016年4月10日复印于利川市人民法院行政审判庭，在其作出复函及报告之后。上述证据不能作为利川市规划局证明其行政行为合法的依据。故利川市规划局2011年作出复函的程序存在瑕疵。利川市规划局亦未提交充分证据证实其作出的复函及报告合法。利川市规划局作为行政规划部门，在职权范围内对其他行政部门进行房屋状况函告时，应依据行政相对人实际情况准确表述。本案时间跨度长，利川市规划局应分阶段具体阐述、准确表达，利川市规划局作出的复函及报告部分事实认定有误、显失公正，利川市城市管理执法局依据被告利川市规划局作出的报告对张万龙作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，故该报告及函内容对原告的权益产生了法律上的权利义务关系，应当以确认其违法的方式给予否定评价。综上，利川市规划局作出的复函、报告违法。恩施州规划局对上述复函及报告予以维持的《行政复议决定书》亦违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告利川市规划局于2011年10月25日向利川市城市管理局作出的“利规函（2011）85号”《关于张万龙翻修房屋情况的复函》、2015年11月12日向市“三违”整治领导小组办公室作出的《利川市城乡规划管理局关于张万龙房屋规划性质认定的报告》违法；二、被告恩施州规划局于2016年2月24日作出的“恩州规行复决字（2016）01号”《行政复议决定书》违法；案件受理费50元，由利川市规划局承担。
利川市规划局上诉称，一、一审法院认定张万龙1994年即已动工基础建设、在申请批准范围内占用89平方米所建设的三层建筑是经过有权部门批准与客观事实不符，且违背了法律规定；二、一审判决认定利川市规划局提交的证据不能作为其行政行为合法的依据的理由不能成立。综上，上诉人对张万龙违法修建房屋作出的《关于张万龙翻修房屋情况的复函》、《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》并无不当，符合法律规定。请求二审撤销一审判决，依法确认利川市规划局作出的《关于张万龙翻修房屋情况的复函》、《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》合法。
被上诉人张万龙辩称，一、一审法院认定被上诉人1994年动工修建的涉案房屋是在经申请批准的范围内，事实清楚，证据确实充分；二、上诉人提交的证据无法证明其作出的行政行为合法。三、依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>干问题的解释》第31条第3款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据”。因此，上诉人在二审中提交的证据在一审中未提交，也没经过质证的“规划局询问笔录”等证据，人民法院应认定为无证据。三、上诉人对其所作出的“具体行政行为”没有法律依据。上诉人作出的《关于张万龙翻修房屋情况的复函》里所依据的是利川市城市总体规划2010—2020年修编，诉讼中提交的是1999年利川市城市总体规划，前后不一致，因此属于无效证据。对于“侵占龙船大道红线1.1米”问题上诉人也无证据证实。四、上诉人作出《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》这一具体行政行为时，也没有提交合法、科学有效的证据和法律依据。综上，上诉人对被上诉人作出的《关于张万龙翻修房屋情况的复函》、《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》这些具体行政行为时，没有有效证据及规范性文件支持，属于非法的、错误的行政行为，依法应予撤销。
恩施州规划局辩称，恩施州规划局作出的恩州规行复决字[2016]01号行政复议决定书程序、实体合法，请求驳回被上诉人张万龙的诉讼请求。
本院审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为1、张万龙修建位于利川市××（现××办事处）××村××组批准修建的89㎡集体土房屋的具体情况。2、《关于张万龙翻修房屋情况的复函》、《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》的合法性。3、恩施州规划局于2016年2月24日作出的“恩州规行复决字（2016）01号”《行政复议决定书》的合法性。
关于张万龙修建房屋的情况，张万龙与利川市规划局对1994年进行房屋基础建设并无异议，只是对审批之外加层部分的修建时间各执一词，根据本案证据，张万龙自述前后不一致，其在2012年11月15日在利川市规划局规划管理与执法股办公室陈述，其于1994年动工下完基础，因当初在修建房屋期间，因其他原因失手造成他人重伤后死亡，被依法判处三年有期徒刑，后停建。2010年冬又动工修建，于2011年7月主体完工，共10层。恩施州规划局提交的利川市城市管理执法局对张万龙2011年9月16日询问笔录中陈述加层于2011年6月30日动工。在2012年3月27日询问笔录中，张万龙陈述修建房屋是94年开始动工的，中途修了又停，停了又修，将就原来的基础，2009年修了部分，2011年又接着修建。故原审法院认定房屋修建以张万龙陈述为准并无不当。
关于利川市规划局出具《张万龙翻修房屋情况的复函》、《关于张万龙房屋规划性质认定的报告》的合法性。该复函作出的时间为2011年10月25日，利川市规划局未提交证据证实其在2011年接到利川市城市管理执法局函后、作出复函前及时进行调查的证据，其提交的证据均形成于复函之后。且利川市规划局在复函中载明作出的依据为《利川市城市总体规划（2010-2020年）修编》，但其在一审庭审中提交的证据为《利川市城市总体规划（1999-2020年）修编》。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。故利川市规划局提交的主要证据不能作为证明其行政行为合法的依据。利川市规划局作为行政规划部门，在职权范围内对其他行政部门进行房屋状况函告时，应依据行政相对人实际情况准确表述。但利川市规划局作出的《复函》及《报告》部分事实认定有误、显失公正。应认定《复函》及《报告》违法。显然恩施州规划局作出的“恩州规行复决字（2016）01号”《行政复议决定书》亦违法。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人利川市城乡规划管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 野
审判员 聂礼刚
审判员 彭 文
二〇一七年八月二十日
书记员 李 睿