北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民（商）初字第34850号
原告史如意，男，1958年11月5日出生。
被告国开证券有限责任公司北京中关村南大街证券营业部，住所地北京市海淀区中关村南大街6号中电信息大厦五层。
负责人魏红，总经理。
委托代理人刘晓雨，北京大成律师事务所律师。
委托代理人平磊，男，国开证券有限责任公司北京中关村南大街证券营业部零售业务部经理。
原告史如意与被告国开证券有限责任公司北京中关村南大街证券营业部（以下简称国开证券中关村南大街营业部）证券交易代理合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员唐盈盈独任审判，公开开庭进行了审理。原告史如意，被告国开证券中关村南大街营业部的委托代理人刘晓雨、平磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告史如意诉称：2015年6月10日及11日，史如意根据2015年6月10日航天信息公开发行可转换公司债券发行公告，通过委托国开证券中关村南大街营业部，在上证交易所分三笔买入3000股航天信息股票（证券代码600271），取得80张航天信息可转债券（以下简称航信转债、证券代码110031），并于6月12日完成配股缴款8000元。由于国开证券中关村南大街营业部的错误，史如意始终没有得到这笔航信转债，丧失了所应有的权益，更错过6月30日上市交易后的多次交易机会，造成了史如意的交易损失以及为取得航信转债先期买入股票除权后的差价损失。史如意认为：证券交易在我国属合法行为，受法律保护，国开证券中关村南大街营业部作为证券经营者，应当充分保证即时、精准、如数地完成委托人的每笔合规交易，不得有误，出现问题应当承担责任，对造成的损失应予赔偿。1、国开证券中关村南大街营业部未能将史如意本应获得的航信转债到账，应当如数返还史如意80张航信转债。2、配债交款后，史如意发现航信转债没在账户内，便从6月28日起多次向国开证券中关村南大街营业部反应，要求查找原因，及时返还。2015年6月30日航信转债上市后，数天便达到每张165元高点，18个交易日内9次在165元至155元价位区间。可直到8月26日国开证券中关村南大街营业部才正式承认错误，表示道歉，提出以头天收盘价145元的补偿方案解决，拖延了整整两个月的时间，致使史如意丧失了多次交易机会。国开证券中关村南大街营业部对此负有无法推卸的责任，应加倍赔偿。3、根据发行公告，取得航信转债配售必须在股权登记日前先行买入公司正股，成为原有股东才可获得按比例配售的可转债券，因此史如意在6月10日及11日二天分别以96.29元、99.28元、94.98元每笔1000股，合计290629.96元买入3000股航天信息股权，并于6月12日完成配股缴款8000元，获得了相应比例的80张可转债券。配债完成后史如意于6月16日将3000股航天信息卖出，折价253945.2元，较买入时减少36684.76元。如果配售正常，无论多大盈亏，全部责任会由史如意自己承担，与国开证券中关村南大街营业部没有任何一点关联；如果股、债二者不属必然联系，没有因果逻辑，盈亏不为一体，如果知道国开证券中关村南大街营业部不完成，史如意不会买入3000股航天信息，不会不考虑股票除权后的风险。由于配债没有完成，国开证券中关村南大街营业部剥夺了史如意应有的股东权利，损害了史如意的合法交易，对其给史如意所造成的损失应当赔偿。故诉至法院，请求判令：1、国开证券中关村南大街营业部返还史如意应有的80张航信转债；2、国开证券中关村南大街营业部补偿史如意失去多次交易机会的交易差价10000元；3、国开证券中关村南大街营业部赔偿史如意为取得航信转债买入的正股损失36684.76元；4、诉讼费由国开证券中关村南大街营业部承担。
被告国开证券中关村南大街营业部辩称：史如意各项诉求无任何事实和法律依据。一、国开证券中关村南大街营业部无论从法律上还是事实上均无法返还史如意80张航信转债。首先，国开证券中关村南大街营业部并未持有航信转债。其次，航信转债的登记机构为中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中登上海公司）。中登上海公司不可能为史如意完成该项登记。再次，国开证券中关村南大街营业部已经于2015年6月25日将史如意用以申购涉案航天信息可转债券的8000元划转回至史如意本人，史如意实际并未发生任何损失。在史如意没有继续支付任何对价的情况下向史如意“返还”航信转债明显会使得史如意获得非法不当得利。最后，史如意完全可以在航信转债上市的2015年6月30日及之后再次正常买入航信转债。二、史如意所谓的10000元的差价损失无任何计算依据，完全是主观臆断。首先，航信转债作为二级市场上的交易品种，史如意完全可以在正常交易日随时买入卖出航信转债。史如意首次申购失败并不意味着史如意无法继续交易航信转债，因此，史如意所谓丧失了多次交易机会的说法完全违背客观事实。其次，航信转债的价格并非只涨不跌，而同样受到大盘指数及市场系统性风险因素的影响，存在正常的价格波动。史如意片面强调航信转债上市后18个交易日内9次在165-155元价位区间，但却忽视了截至目前航信转债共65个交易日当中有49个交易的收盘价格明显低于上市首日的收盘价145.32元，对航信转债进行交易操作完全可能产生相应投资损失，而非盈利。三、首先，史如意交易航天信息股票本身就属于正常的投资行为，而并非为申购航信转债而特意购买的股票。从史如意的信用资金流水明细来看，其自2015年初至今曾无数次、频繁的买入卖出航天信息股票，期间既有盈利，也有亏损。史如意称其2015年6月10日、11日所买入的3000股航天信息股票系专为申购航信转债的说法明显违背客观事实。其次，买入航天信息股票也并非申购航信转债的必备条件。根据《航天信息股份有限公司公开发行可转换公司债券发行方案提示性公告》，航信转债发行既包括“向原股东优先配售”，也包括“网上向一般社会公众投资者发售”。因此，即便不买入航天信息股票，史如意同样有资格申购航信转债。参与航信转债的交易并不以买入航天信息股票为必备条件。再次，史如意所谓的买入航天信息股票损失属于正常的投资损失，而并非史如意申购航信转债失败所导致的。即便史如意成功申购航信转债，同样会出现其所谓的损失。也就是说，史如意申购航信转债失败与史如意购买航天信息股票所产生的损失之间并不存在法律上的因果关系。此外，史如意在诉状中称“如果配售正常，无论多大盈亏，全部责任会由史如意自己承担，与国开证券中关村南大街营业部没有任何一点关联”，由此可见，史如意也承认因其购买航天信息股票的而产生损失是客观存在，并不以史如意是否成功申购航信转债为转移。最后，本案中史如意认为国开证券中关村南大街营业部构成侵权，但并未就侵权责任构成要件完成相应举证责任。史如意起诉的是侵权之债，但行为人并非是国开证券中关村南大街营业部，史如意申购航信转债交易是由信用交易部来处理，国开证券中关村南大街营业部主体不适格，主体应该是国开证券有限责任公司。
经审理查明：史如意与国开证券中关村南大街营业部签订协议，约定史如意委托国开证券中关村南大街营业部代理证券交易，国开证券中关村南大街营业部收取佣金。史如意在该营业部开立资金账户，账号为×××。
航天信息股份有限公司于2015年6月10日发布《公开发行可转换公司债券发行公告》，于当月12日发布了《公开发行可转换公司债券发行方案提示性公告》。上述公告内容记载，航天信息股份有限公司将发行24亿元可转债；发行数量为2400万张；发行价格为每张100元；该次发行的航信转债全额向发行人在股权登记日收市后登记在册的原A股股东实行优先配售，原A股股东优先配售后余额部分采用网下对机构投资者配售和通过上海证券交易所交易系统网上定价发行相结合的方式进行，认购不足24亿元的部分由承销团包销；原A股股东可优先配售的航信转债数量为其在股权登记日（2015年6月11日）收市后登记在册的持有航天信息股份数量按每股配售2599元面值可转债的比例计算可配售可转债金额，再按1000元/手的比例转换为手数，每1手为一个申购单位，原无限售A股股东的优先配售通过上交所交易系统进行；该次发行的优先配售日和网上、网下申购日为2015年6月12日。
2015年6月12日，史如意通过电话委托系统委托国开证券中关村南大街营业部购买80张航信转债，并支付了8000元。国开证券中关村南大街营业部未能为史如意购得上述可转债，于2015年6月25日将8000元退还至史如意账户。此后，为协商解决该纠纷，国开证券中关村南大街营业部自2015年7月27日起将史如意交易的佣金由0.03%降至0.02%。
根据史如意2015年2月13日至2015年8月27日期间信用资金流水明细，其数十次买卖航天信息股票。其中，2015年6月10日，史如意委托国开证券中关村南大街营业部出售其持有的1800股航天信息，每股价格92.4489元，后委托国开证券中关村南大街营业部买入1000股航天信息，每股价格96.29元。2015年6月11日，史如意委托国开证券中关村南大街营业部买入1000股航天信息，每股价格99.28元，后委托国开证券中关村南大街营业部买入1000股航天信息，每股价格94.98元。2015年6月12日，史如意委托国开证券中关村南大街营业部买入800股航天信息，每股价格92.36元。2015年6月16日，史如意委托国开证券中关村南大街营业部卖出3800股航天信息，每股价格84.6484元。2015年6月18日，史如意委托国开证券中关村南大街营业部买入500股航天信息，每股价格81.98元。
另查，航信转债于2015年6月30日上市，上市当日最高价为每张147元，最低价为每张120元，收盘价为每张145.32元。
审理中，史如意主张航信转债上市后18个交易日内9次在165元至155元价位区间，故估算其损失为1万元；国开证券中关村南大街营业部主张航信转债上市后65个交易日中有49个交易日的收盘价格明显低于上市首日收盘价，史如意所称损失没有依据。
以上事实，有原告史如意提交的交割单、《公开发行可转换公司债券发行公告》，被告国开证券中关村南大街营业部提交的《可转换公司债券上市公告书》、信用账户对账单、航信转债K线图、信用资金流水明细、《公开发行可转换公司债券发行方案提示性公告》等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。
本院认为：史如意委托国开证券中关村南大街营业部代理证券交易，国开证券中关村南大街营业部收取史如意佣金，双方的委托协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。史如意委托国开证券中关村南大街营业部购买80张航信转债，并支付了8000元，国开证券中关村南大街营业部应当按其指令购买上述航信转债。现国开证券中关村南大街营业部未能为其购买，构成违约，应当赔偿史如意损失。当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。国开证券中关村南大街营业部未能在发行阶段为史如意购得航信转债，导致史如意丧失在航信转债上市后将其出售获利的机会，给史如意造成损失，史如意要求国开证券中关村南大街营业部赔偿，有事实及法律依据，损失数额本院按照上市当日的最高价计算。航信转债上市后，史如意可以在二级市场上买入航信转债，故史如意主张其丧失多次交易机会，缺乏事实依据，其要求国开证券中关村南大街营业部赔偿该部分损失，本院不予支持。史如意主张其为购买航信转债于6月10日及11日共计买入了3000股航天信息股票，但根据其信用资金流水明细，其于2015年2月13日至2015年8月27日期间频繁买入卖出航天信息股票，甚至于6月10日当日买入1000股航天信息股票前亦卖出了1800股航天信息股票，足以证明其并非是为了购买航信转债而购买航天信息股票；且股票价格随市场而变化，其在何时点卖出航天信息股票亦属于其自主投资决定，该出售价格与购买价格的差额属于其投资损失，并非由国开证券中关村南大街营业部的违约行为造成，故应由其自行负担。国开证券中关村南大街营业部现并不持有航信转债，且其已将史如意支付的8000元退还给史如意，史如意要求其返还80张航信转债，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告国开证券有限责任公司北京中关村南大街证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿原告史如意三千七百六十元；
二、驳回原告史如意的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五百八十四元，原告史如意已预交，由其自行负担五百四十四元；由被告国开证券有限责任公司北京中关村南大街证券营业部负担四十元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 唐盈盈
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 黄妍妍