杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0105民初1901号
原告魏胜光。
委托代理人王正文，北京大成（杭州）律师事务所律师，特别授权代理。
被告杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部，住所地杭州市拱墅区莫干山路841弄92号。
负责人胡善荣。
委托代理人朱虹、江斌，浙江宏昊律师事务所律师，特别授权代理。
第三人浙江中业建设集团有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。
法定代表人楼齐尧。
原告魏胜光为与被告杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部（以下简称城中村改造指挥部）、第三人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月24日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭进行了审理，原告魏胜光的委托代理人王正文，被告城中村改造指挥部的委托代理人江斌到庭参加诉讼。第三人中业公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称：2010年9月25日，原告与第三人中业公司签订《承包协议书》一份，约定由中业公司参加由被告城中村改造指挥部建设的杭州热电厂综合体R21-03地块农转非居民拆迁安置房项目（以下简称热电厂安置房项目）施工总承包招投标工作，如果中业公司中标则工程全部承包给原告施工；同时约定由原告组织施工，配置“五大员”项目管理班子，承担项目的一切债权债务，工程各分项项目均由原告负责，而中业公司则不得以任何理由对工程各分项项目进行干扰。2010年12月17日，在接到中标通知书后，中业公司与被告城中村改造指挥部签订了《建设工程施工合同》一份，中业公司成为热电厂安置房项目名义上的施工总承包人。原告组建了项目部，于2011年4月6日带领队伍正式开始施工。施工过程中，原告是工程的组织管理总负责人，现场“五大员”中项目技术负责人、施工员、质检员、安全员全部由原告自行配置安排，与中业公司之间没有劳动合同关系，包括原告本人与中业公司之间也没有劳动合同关系。2012年8月，工程施工进度还未过半的时候，中业公司发生债务危机，生产管理陷入停顿，工程完全靠着原告带领的施工队伍凭着责任心坚持，才做到了现在保质保量保进度，最后竣工的地步。这期间，大部分民工领取的只是生活费；而原告则为了保证完工，通过民间借贷，再加上个人房屋抵押贷款，个人巨额举债，投入工程建设。2014年9月3日，工程竣工。由于中业公司发生债务危机，生产停顿，管理混乱，承发包双方结算无法进行，致使原告无法正常发放民工工资，支付工程成本。2014年12月23日，原告为实现实际施工的权益曾向法院提起诉讼，要求判决被告与第三人支付拖欠的工程款，经审理后法院认定原告是工程的实际施工人，向被告与第三人主张权利符合法律规定，但由于工程总价的5%（总计20864121.5元）应当留作质量保修金，该5%的款项不构成到期欠款的情形，因此仅判决支付原告拖欠的工程款40734000元。判决生效后，第三人就质量保修及质保金归属问题发函告知被告，项目后期维修仍由实际施工人原告负责，质保金归原告所有，现工程竣工验收已一年零六个月有余，质保金中的40%应在工程竣工验收合格满一年后支付，但被告至今没有支付，故原告起诉至法院，要求判令被告支付作为质量保修金留存但已到期的工程款8345648.6元。
原告为证明主张的事实向本院提交了以下证据：
1、（2015）杭拱民初字第5号民事判决书一份，证明质保金应归原告所有。
2、建设工程施工合同，证明40%的质保金已满足支付条件。
被告城中村改造指挥部辩称：一、关于案件质量保证金的实际权利人。根据杭州市拱墅区法院2015年9月6日作出的（2015）杭拱民初字第5号民事判决书已认定魏胜光为案涉工程实际施工人和实际承包人，对未付工程款享有优先受偿权，并判决被告直接向原告支付已到期部分工程款40734000元。而中业公司亦于2015年10月25日向被告提交报告，将案涉工程后期质量保修交由实际施工人魏胜光负责，同意工程质量保证金全额归魏胜光所有，并要求被告将质量保证金直接支付给魏胜光。二、关于案涉质量保证金的付款条件。根据被告与中业公司在2010年12月17日签订的《建设工程施工合同》约定，付款方式为：工程开工前付合同总价5%的工程预付款，工程进度款按当月完成工程量的75%支付，工程竣工结算审核完成后累计支付到工程结算款的95%，余5%作为质保金，在工程竣工验收合格满一年付2%，满三年再付2%，五年保修期满扣除相应扣款后支付余款。而该工程完成竣工备案的时间是2015年8月，故工程质保金目前尚不具备支付条件。三、关于本次工程质保金结算时应扣除的款项。根据合同约定，施工用的水费、电费、净核减额超过送审价3%以上部分的审计费由承包人承担。按照双方确认的《结算工程款核对单》，保修期满一年后退2%质保金计417282430×2%=8345648.6元，扣除由施工承包人承担的水费773000元、电费3711355.94元、审计费1657556元，共计扣除6141911.94元后，第一次应返还给施工承包人的质保金为2203736.66元。四、关于案涉质保金已被其他法院冻结的问题。被告2016年3月16日收到杭州市下城区法院邮寄的（2013）杭下执民字第762-764号之四《执行裁定书》，该裁定书内容为：冻结、扣划被执行人浙江中业建设集团有限公司在杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部账户中的质量保证金2086.41215万元，且下城区法院已依据该裁定书实际冻结了被告账户存款2086.41215万元。被告对此已依法提出执行异议申请，目前下城区法院尚未对被告的异议作出处理。被告认为，在下城区法院冻结案涉质保金的事项处理完毕之前，该质保金即便已具备支付条件，也会因下城区法院的冻结而无法履行。
被告为证实其主张的事实向本院提交如下证据材料：
1、竣工验收备案表，证明涉案工程完成竣工验收备案时间是2015年8月10日。
2、报告，证明中业公司要求被告将质保金直接支付给实际施工人原告的事实。
3、结算工程款核对单、水费分摊一览表，证明第一次返还的质保金中需扣除由施工单位承担的水费773000元，电费3711355.94元，审计费1657556元，共计应扣除6141911.94元。
4、执行裁定书、协助冻结存款通知书回执，证明下城区法院已将涉案工程质保金冻结的事实。
5、执行异议申请书、邮寄凭证、签收记录，证明被告已经向下城区法院提出执行异议的事实。
6、执行裁定书、协助解除存款冻结通知书，证明已冻结款项已经解除保全。
第三人中业公司未到庭陈述意见也未提交证据。
原告提交的证据，被告无异议，本院予以确认。
被告提交的证据，原告对证据1的真实性合法性无异议对关联性有异议。对证据2、3、5、6，无异议，对证据4的真实性无异议，对合法性有异议。本院对上述证据均予以确认。
根据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2010年9月25日，原告与第三人中业公司签订了《承包协议书》，约定中业公司如中标热电厂综合体R21-03B标工程后，按投标施工合同总造价承包给原告施工。中业公司通过招投标，取得了杭州热电厂综合体R21-03地块农转非居民拆迁安置房项目施工承包权，并于2010年12月17日与发包方（建设单位）被告城中村改造指挥部签订了《建设工程施工合同》。合同约定：“工程名称：杭州热电厂综合体R21-03地块农转非居民拆迁安置房项目；合同价款：374500024元。”合同中对工程款（进度款）支付方式约定为：“……在竣工结算审核完成后，累计支付到工程结算价的95%，余5%作为工程质量保证金……工程质量保修金在工程竣工验收合格满1年后返还2%，满3年后再返还2%，5年保修期满扣除相应的扣款后支付余款，保修款返还不计利息”。同时约定“施工用水、用电由承包人承担，并由发包人代缴，在每次支付工程进度款时全额扣除”。合同签订后，原告即组织人员进行了施工（开工日期为2011年4月6日）。2014年9月4日，案涉工程通过了竣工验收，经审计确定工程价款为41728.243万元。2014年12月23日，原告因向被告及第三人主张涉案工程工程款而提起诉讼，本院于2015年9月6日作出（2015）杭拱民初字第5号民事判决书，判决被告城中村改造指挥部支付原告工程款40734000元。2015年10月25日，中业公司致函城中村改造指挥部，表示涉案工程后期维修工作由原告负责，留存的全部质保金均归原告所有。2016年1月原被告确认被告代缴的水费为773000元，电费3711355.94元，应由原告承担的审计费用为1657556元。原告在庭审中陈述同意在应支付的质保金中扣除相应款项。
本院认为，中业公司与城中村改造指挥部之间签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，系依法成立的合同，对双方当时人均具有约束力。中业公司承包案涉工程后，将承包的工程转包给原告，原告成为实际承包人和实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。该《解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。现涉案工程已经竣工验收合格，且工程款的5%作为留存的质保金尚在被告处未予以返还，原告作为实际施工人向被告主张权利符合法律规定。涉案工程经审计确认工程款为417282430元，依据约定其中5%作为质保金留存，留存数额为417282430×5%=”20864121.5元。该部分质保金均应在相应的支付条件成就后，由被告返还给原告。涉案工程于2014年9月4日通过竣工验收，依据约定涉案工程竣工验收合格满1年后返还2%的质量保证金，据此于2015年9月4日前被告应返还第一部分的质保金。原告现主张被告返还质量保证金8345648.6元，与法有据。被告辩称其先行代缴的水费、电费及因审计核减而应由原告承担的费用合计6141911.94元应予以扣除，原告对此无异议，本院予以确认。综上，被告应返还质保金8345648.6－6141911.94=”””2203736.66元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部于本判决生效之日起十日内支付原告魏胜光2203736.66元。
二、驳回原告魏胜光其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费70220元，原告魏胜光负担51578元，被告杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部负担18642元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费70220元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 周建利
人民陪审员 杨建华
人民陪审员 杨 鑫
二〇一六年九月十四日
代书 记员 陈 林