湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终116号
上诉人（原审原告）：平江县安佳房地产开发有限公司，住所地平江县安定镇。
法定代表人：罗移东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：严冠军，湖南律言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平江县国土资源局，住所地湖南省岳阳市平江县城关镇石碧潭路175号。
法定代表人：李炎平，该局局长。
委托诉讼代理人：汤稳舟，该局政策法规股股长。
委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平江县城市建设投资有限公司，住所地平江县城关镇新城区校园路68号。
法定代表人：叶向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏海涛，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李律己，湖南湘杰律师事务所律师。
原审第三人：国家开发银行股份有限公司湖南省分行。住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段***号湘豪大厦*****楼。
负责人梁庆凯，该行行长。
委托诉讼代理人：王培，该行工作人员。
委托诉讼代理人：郭予锴，该行工作人员。
上诉人平江县安佳房地产开发有限公司（以下简称安佳公司）、平江县国土资源局（以下简称平江县国土局）因与被上诉人平江县城市建设投资有限公司（以下简称平江县城建投）、原审第三人国家开发银行股份有限公司湖南省分行（以下简称国开行湖南分行）国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服（2015）岳中民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人安佳公司的法定代表人罗移东、委托诉讼代理人严冠军，上诉人平江县国土局的委托诉讼代理人汤稳舟，被上诉人平江县城建投的委托诉讼代理人苏海涛及平江县国土局与平江县城建投的共同委托诉讼代理人李律己，原审第三人国开行湖南分行的委托诉讼代理人王培、郭予锴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
安佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持安佳公司诉讼请求。事实与理由：平江县国土局与平江县城建投恶意串通，故意隐瞒平江县××××大道西侧土地使用权已经出让给平江县城建投，并已抵押给第三人的事实，将涉案土地再次出让给安佳公司，导致安佳公司至今无法办理土地使用权证，严重影响了安佳公司的开发、销售和广大购房者的财产权益。安佳公司多次请求未果，不得已于2015年8月起诉。在诉讼过程中平江县城建投与第三人虚假解除了涉案土地抵押，安佳公司为息事宁人，向一审法院变更了诉讼请求，但一审法院除判决平江县国土局向安佳公司支付违约金外，驳回了安佳公司其他诉讼请求，属于适用法律错误。1.涉案土地已经出让给平江县城建投并登记发证在其名下，在该土地使用权出让期间未满，平江县国土局未发文收回该土地使用权的情况下，平江县城建投是涉案土地唯一的合法持有者，因此，涉案土地的第一使用者是平江县城建投，本案系“建设用地使用权转让合同纠纷”而非“建设用地使用权出让合同纠纷”。本案实际是以“出让”的外衣行“转让”的事实，即以合法形式掩盖非法目的。2.安佳公司要求平江县国土局赔偿土方工程款、青苗款、连接自来水款确有理由。3.本案即使按有效合同处理，因为平江县国土局至今未给安佳公司办理涉案土地登记发证，应当按照合同约定承担违约责任。一审判决将违约金仅算到2015年9月24日止不妥，应计算到理顺法律关系并为安佳公司登记发证时止，违约金标准应按约定的日1‰计算。4.平江县国土局不能及时为安佳公司办理涉案土地登记发证，是因为平江县城建投将土地抵押给了第三人，加之平江县国土局和平江县城建投的管理人员、职能交叉混同，都由平江县人民政府相关领导统一指挥，两者应当一并承担民事责任。
平江县国土局答辩称：涉案土地由平江县国土局公开出让，安佳公司的损失系商业风险，不应由政府部门承担。平江县国土局虽然迟延办理涉案土地的土地使用权证，但并未延迟交付占有。土地使用权证必须依安佳公司的申请办理，但安佳公司至今未申请办理，过错在安佳公司自身。涉案土地的抵押在2015年通过置换抵押物解除，对办理土地使用权证没有任何影响。
平江县城建投答辩称：1.平江县城建投并非本案合同纠纷的任何一方当事人，也未与安佳公司签订土地转让合同，平江县城建投仅是代县人民政府持有国有建设用地使用权，不承担违约责任。2.平江县城建投作为国有投资独资公司，负有对国有资产经营管理的职能，虽代为持有国有建设用地使用权，但并非真正意义上的国有建设用地使用权人。抵押土地是根据经营需要，在经营范围内履行经营管理职能的行为，且均依法进行了登记，并进行了公示，不存在隐瞒、串通损害安佳公司利益的行为。3.平江县城建投与平江县国土局分别为独立法人，各自独立承担责任，不存在法律上的人格混同，平江县城建投不对平江县国土局的独立行为承担任何责任。
国开行湖南分行未答辩。
平江县国土局上诉请求：撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中民一初字第44号民事判决，改判驳回安佳公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由安佳公司承担。事实与理由：1.一审判决认定“平江县国土局在竞拍前未将涉案土地已被抵押的事实告知安佳公司，未尽到告知义务，存在明显过错”属于事实认定不清。根据安佳公司向一审法院提交的平江县国土局致平江县规划办的《关于办理雅林小苑土地开发项目报建相关手续的函》，结合安佳公司有关人员一审的当庭陈述和《国有建设用地使用权出让合同》签订于2014年3月5日这一事实，可以证实平江县国土局在签订《国有建设用地使用权出让合同》之前即已告知安佳公司涉案国有建设用地使用权已被抵押的事实。2．一审判决平江县国土局承担违约责任没有事实和法律依据。土地使用权的交付包括实际交付和法律交付，一审已经查明，涉案国有建设用地使用权已于签订出让合同前的2013年10月实际交付，2015年9月15日，涉案国有建设用地使用权抵押已经解除，安佳公司自当日起即可申请国有建设用地使用权登记。平江县国土局与安佳公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条规定“受让人按本合同支付建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于出让人未按时提供出让土地而致受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用期限自实际交付土地之日起计算”。根据该约定，平江县国土局承担违约责任的前提是“由于出让人未按时提供出让土地而致受让人本合同项下宗地占有延期的”。因平江县国土局已经在合同约定的供地条件成就前提供土地并交安佳公司占有并使用，安佳公司的宗地占有并未延期，平江县国土局不应当按该约定支付违约金。3.一审判决确认安佳公司违约在先，却没有判决其承担违约责任，有违公平原则。
安佳公司答辩称：1.安佳公司在竞拍之前并不知道涉案土地已被抵押，直到开发过程中才知晓土地被抵押。2.土地实际交付和办理使用权证是两种不同的合同义务，一审法院认定平江县国土局违约符合事实。3.涉案土地不能办证是因为抵押给了案外人，且抵押直到安佳公司起诉之后才解除，抵押解除之后，土地依然登记在平江县城建投名下，违约行为一直在延续。平江县国土局的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。
平江县城建投未答辩。
国开行湖南分行未答辩。
安佳公司一审诉讼请求：1.涉案土地在交付时因未达到“三通一平”的条件而由安佳公司支付的土地补偿款116380元，土方工程款1433992元，连接自来水款26000元由平江县国土局承担；2.按双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的约定，平江县国土局应当自2014年3月6日起至实际为安佳公司办理土地使用权证之日止按日千分之一向安佳公司支付违约金（截止2016年3月6日为908万元），并由平江县城建投承担连带责任。
一审法院查明：平江县城建投为政府直属行政支持类正科级事业单位，主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，协同县政府土地行政主管部门垄断城区规划范围内的土地一级市场。2013年2月27日，平江县城建投取得了包括本案涉案土地在内的共计42932㎡的土地的使用权，并于2013年4月8日将其抵押给国开行湖南分行。
2013年3月21日，平江县国土局发布《平国网告字（2013）01号国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》（以下简称《出让公告》）及《平国网告字（2013）01号国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》（以下简称《出让须知》），决定以网上拍卖方式出让座落于平江县××××大道西侧，面积为4396㎡的国有建设用地使用权，即本案涉案的已被抵押给国开行湖南分行的部分地块。《出让须知》第三条第（十四）项：“交地条件：地上附着物的拆迁补偿、安置由政府负责，土地平整由竞得人自行负责。”；第十条第（六）项第2小项：“《国有建设用地使用权出让合同》关于交地和付款的要求如下：（1）交地日期：成交价款付清后七个工作日。（2）交款日期：竞得人须在2013年5月10日前交清成交价款的50%，余款在2014年3月10日前全部付清。”；第十一条第（八）项：“竞得人与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》后，应当按出让合同约定支付拍卖成交价款。竞得人付清全部拍卖成交价款后，依法申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》。”
2013年4月10日，安佳公司通过网上竞拍，取得了本案涉案地块的国有建设用地使用权，并与平江县国土局签订了《成交确认书》，并约定竞得人交纳的竞买保证金自动转作受让地块的定金。
2014年3月5日安佳公司（受让人）与平江县国土局（出让人）签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）（电子监管号为4306262014B00151），合同第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币1380万元；第十一条约定，受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记；合同第三十七条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算……。出让合同还对出让人和受让人的其他权利义务作了约定。
另查明，安佳公司于2013年4月11日缴纳了竞买保证金100万元，2013年12月13日缴纳了土地出让金600万元，同时，安佳公司接收该地块并进行开发建设，2014年7月22日安佳公司缴纳了剩余的土地出让金680万元。2014年7月24日安佳公司向平江县国土局申请办理国有土地使用权证时被平江县国土局地籍地政股告知涉案土地已被抵押无法办理登记的事实，安佳公司继续开发建设“雅林小苑”住宅小区并对外销售，现已售出一部分，但一直未能办理相关权属登记。安佳公司在与平江县国土局协商办证未果后，便以平江县国土局、平江县城建投在拍卖涉案地块时隐瞒了涉案地块已被抵押的事实为由向湖南省岳阳市中级人民法院提起诉讼，主张双方所签的《国有建设用地使用权出让合同》无效，并要求平江县国土局和平江县城建投承担相关赔偿责任。
在一审审理期间，国开行湖南分行已于2015年9月24日将涉案地块上的抵押权解除，安佳公司即将诉讼请求变更为违约之诉，要求平江县国土局、平江县城建投共同承担无法办理国有土地使用权证的违约责任并支付“三通一平”的费用。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、平江县国土局向安佳公司交付土地的性质是属于土地使用权出让还是土地使用权转让；二、平江县国土局是否存在违约行为及违约责任如何承担；三、安佳公司主张的“三通一平”费用是否应当支持；四、平江县城建投是否应承担连带责任。
关于焦点一，本案法律关系的性质问题。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。平江县国土局作为整合全县土地规划、管理、保护与合理利用的工作部门，将涉案地块让与安佳公司，安佳公司据此支付了土地出让金，双方的行为具有土地使用权出让的性质，而土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。平江县城建投的主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，虽然其名义上取得了涉案地块的使用权，但实质上仅仅是为了方便土地的开发经营，并非真正的土地使用者，不符合土地使用权转让的特征，因此平江县国土局与安佳公司之间的土地交易属于土地使用权的出让，安佳公司主张本案法律关系系国有土地使用权转让的理由不能成立。
关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。安佳公司与平江县国土局均具有签订《出让合同》的民事主体资格和能力，平江县国土局就涉案地块的土地使用权出让的信息予以网上公告，安佳公司为竞得该地块交纳了定金，因此双方签订《出让合同》的意思表示真实，且双方就合同相关条款达成了合意，双方签订的《出让合同》成立，在双方未就合同生效设置附加条件的情形下，《出让合同》自成立时即生效。
依照《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中虽然平江县国土局已于2013年12月就将涉案土地实际交付安佳公司，安佳公司也在该地块上进行了开发建设，但国有建设用地使用权作为不动产物权，需要依法登记才发生效力，即才算完成交付，而由于涉案土地已被抵押，平江县国土局也并未将该事实告知安佳公司，致使安佳公司一直未能办妥国有建设用地使用权，因此平江县国土局构成违约的事实成立。
《出让合同》第十一条约定，受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。安佳公司于2014年7月22日将应缴纳的1380万元土地出让金全部支付完毕，而涉案地块上的抵押权于2015年9月24日才解除。土地抵押权解除之前未能办理国有土地使用权证原因在平江县国土局和平江县城建投，而解除之后安佳公司可以持相关材料申请办理，但其未予申请，因此抵押权解除之后未能办理权证的责任在安佳公司。再根据《出让合同》第三十七条，“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算……”的约定，违约金计算期限应当为429天（从2014年7月22日至2015年9月24日）。鉴于《出让合同》中约定的违约金计算方式是针对平江国土局既未实际交付土地也未办理土地登记的情况设定，而本案中平江县国土局实际已将土地交付给安佳公司，安佳公司也在该土地上进行了开发建设房地产项目并已对外销售，实际未过多影响到安佳公司对土地的开发利用，因此合同约定的违约金过分高于造成的损失，应当对违约金的计算标准予以调整。由于安佳公司出于对平江县国土局作为一级政府机关的信赖，积极缴清了1380万元土地出让金，而平江县国土局在竞拍前未将涉案土地已被抵押的事实告知安佳公司，未尽到告知义务，存在明显过错，应根据公平原则和诚实信用原则，参照法律规定的银行贷款年利率上限24%来计算违约金，则平江县国土局应支付的违约金为3946800元（13800000元×429天×24%÷360天），因此安佳公司主ＸＸ江县国土局存在违约，应当赔偿损失的理由部分成立，应部分予以采纳。
对于平江县国土局辩称安佳公司迟延交付土地出让金，违约在先的理由，虽然安佳公司未按出让合同的约定及时缴纳土地出让金，确实构成违约，但安佳公司最终于2014年7月22日缴清土地出让金后，平江县国土局在一年多的时间里仍未将涉案土地解除抵押，可以推定安佳公司未按约缴纳土地出让金与平江县国土局未能及时解除抵押之间不存在因果关系，未按约缴纳土地出让金对平江国土局未造成实质影响，且在调整违约金计算标准时也考虑了安佳公司存在违约的情形，因此平江县国土局的此项抗辩理由不能成立。
关于焦点三，如焦点一所述，安佳公司与平江县国土局之间的交易属于土地出让，平江县国土局发布的《出让须知》也属于合同的一部分，对《出让须知》中相关约定双方也应当遵守，根据《出让须知》第三条第（十四）项：“交地条件：地上附着物的拆迁补偿、安置由政府负责，土地平整由竞得人自行负责”的约定，“三通一平”应由安佳公司自行负责，因此安佳公司主张“三通一平”费用由平江县国土局承担的理由不能成立。
关于焦点四，平江县城建投作为政府职能部门，主要工作职责为会同建设、规划、国土等部门做好城市规划区内的国土开发和经营，其将土地抵押的行为属于履行职责，其并未参与到土地的出让中来，平江县城建投并未与平江县国土局存在共同的故意，因此平江县城建投在此次出让中不承担责任，安佳公司主ＸＸ江县城建投应当承担连带责任的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十九条之规定，判决：一、限平江县国土局在本判决生效之日起十日内向安佳公司支付违约金人民币3946800元；二、驳回安佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85738元（已交纳104124元，退还18386元），由安佳公司负担54038元，由平江县国土局负担31700元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院另查明，平江县城建投对涉案土地的土地使用权证已经被注销。
二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点有四：
1.关于案由确定的问题。本案的合同主体、标的物和合同权利义务具有特定性，诉争土地使用权的出让主体是平江县国土局，诉争合同的内容、当事人的权利义务均遵循国有建设土地使用权出让的相关法律法规来约定和履行。平江县城建投虽曾为名义上的使用权人，对诉争土地并未行使占有、使用、收益、处分等物权的权能，其代持土地使用权、将土地予以抵押，是因平江县地方政府经营管理的需要以及融资的方便，且该土地使用权证已被注销，对本案合同性质及案由确定不产生根本性影响。故本案仍应为国有建设用地使用权出让合同纠纷。
2.关于平江县国土局是否构成违约、是否需要承担违约责任及承担违约责任的范围。因建设用地使用权属于不动产物权，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。设立建设用地使用权的，除应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同外，还应当向登记机构申请建设用地使用权登记。因此，平江县国土局作为出让人，除履行实际交付土地义务外，还应当协助安佳公司完成土地使用权登记，才符合法定的交付条件。现因诉争土地已被抵押，导致安佳公司未完成建设用地使用权登记，且《出让公告》、《出让须知》、《成交确认书》和《出让合同》中均无诉争土地已被抵押的内容，平江县国土局仅提供了其向平江县规划办出具的《关于请求办理雅林小苑土地开发项目报建相关手续的函》，不能证明在出让土地前已将诉争土地抵押的事实告知安佳公司。平江县国土局未按约定履行交付义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任。安佳公司提出按约定支付违约金，因约定标准已经高于法定的利息标准，安佳公司未证实其实际损失，且平江县国土局已将诉争土地交由安佳公司进行开发，安佳公司已将土地开发并出售了大部分房产，平江县国土局的违约行为造成的损失并不显著，因此一审法院对违约金标准予以调整并无不当。同时，因诉争土地解除抵押后，安佳公司申请建设用地使用权登记的障碍已经消除，结合一审第一次庭审时双方当事人的陈述及安佳公司其后变更诉讼请求的情况，可以推定安佳公司对诉争土地解除抵押的事实已经及时知晓，其后安佳公司未申请办理土地使用权登记，自身亦有过错，因此一审法院将计算违约金的期限截止到诉争土地解除抵押时，并无不当，安佳公司就此提出的上诉请求不能成立。安佳公司提出，土地在交付时因未达到“三通一平”的条件，安佳公司为此支付的土地补偿款116380元，土方工程款1433992元，连接自来水款26000元，应由平江县国土局承担。因诉争土地出让时发布的《出让须知》中明确告知，土地平整由竞得人自行负责，故按约定该费用应由安佳公司承担，安佳公司就此提出的上诉请求不能支持。
3.关于安佳公司迟延交付土地出让金是否构成违约，是否应承担违约责任。安佳公司虽未按《成交确认书》要求的时间付款，但该迟延付款行为对合同履行未造成根本性影响，且因平江县国土局未履行土地交付义务，安佳公司可行使相应的不安抗辩权。加之，一审法院考虑到安佳公司有一定程度违约的事实，已对违约金支付标准进行了调整，因此平江县国土局要求安佳公司另行承担违约责任的上诉请求本院不予支持。
4.关于平江县城建投是否应承担连带责任。因平江县城建投与平江县国土局系相互独立的两个部门，平江县城建投并非合同主体，未参与合同主要义务的履行，虽然作为名义上的土地使用权人，有一定协助履行合同的义务，但本质上是代平江县地方政府行使有关职能，不能成为其承担合同责任的依据。安佳公司请求判令其承担责任缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，安佳公司与平江县国土局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48836元，由平江县安佳房地产开发有限公司负担24418元，平江县国土资源局负担24418元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杨
审判员 陈盎然
审判员 陈梦群
二〇一七年五月十九日
书记员 申书琴