新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵06民终339号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司，住所地：昌吉市北京南路19号，统一社会信用代码：9165230099897481XM。
负责人：王凯，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：马浩然，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：徐敏，女，汉族，1971年11月11日出生，无固定职业，住第六师军户农场。
被上诉人（原审被告）：罗仲元，男，汉族，1962年1月1日出生，无固定职业，住第六师军户农场。
委托诉讼代理人：潘冬梅，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐敏、罗仲元机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人马浩然、被上诉人徐敏、被上诉人罗仲元及其委托诉讼代理人潘冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人在交强险医疗费用限额内赔偿徐敏各项损失7502元，在交强险死亡伤残限额内赔偿徐敏各项损失95514元；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定住院伙食补助费1020元、营养费2700元有误。徐敏住院及出院期间，罗仲元妻子照顾、护理79天，应扣除79天的住院伙食补助费、营养费。2、一审判决认定误工费27000元有误。根据有关司法解释规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。从徐敏受伤到2016年4月12日定残共164天，误工费应为164天×150元﹦24600元。3、一审判决认定伤残赔偿金66929元有误。徐敏主张的伤残赔偿金66929元中包括被抚养人生活费，一审未支持被抚养人生活费，因此伤残赔偿金应为62864元。4、一审判决上诉人承担鉴定费3130元有误。根据保险条款的约定，保险人不负担鉴定费。
徐敏辩称，罗仲元妻子护理其79天属实，一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
罗仲元辩称,徐敏住院和出院期间，其妻子护理并照顾徐敏生活计79天，两次住院费用也是其支付的，相应的费用保险公司应当给其支付。
徐敏向一审法院起诉请求:1、被告罗仲元赔偿原告医疗费1470.35元、住院伙食费1020元、误工费27000元、护理费16500元、营养费2700元、后续医疗费7000元、交通费500元、残疾赔偿金66929元、鉴定费3130元、精神抚慰金3000元，合计129249.35元；2、被告保险公司在交强险分项限额内赔偿；3．被告罗仲元对超出交强险分项限额部分的损失承担80%的赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年10月28日12时40分，罗仲元驾驶新Ｂ×××××号小型客车（在保险公司投有交强险）沿第六师军户农场三连道路由北向南行驶至军户农场X203线路口左转弯时，与徐敏驾驶的沿军户农场X203线由东向西行驶至上述路口右转弯的无号牌超标电动自行车相撞，至徐敏受伤，两车受损。经昌吉市公安局交警大队道路交通事故认定书认定，罗仲元负此事故的主要责任，徐敏负此事故的次要责任。经昌吉市公安局交警大队调解，徐敏与罗仲元自愿达成如下协议：“由机动车驾驶人罗仲元在机动车强制保险赔偿范围内予以赔付，超出部分由罗仲元承担车辆修理费用、车辆施救费用及伤者徐敏的住院检查治疗费用、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费和其它相关损害赔偿费用的80%；由徐敏承担上述费用的20%。”2016年4月7日，徐敏申请新疆天诚司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定徐敏伤残程度评定：左侧胫腓骨远端粉碎性骨折，骨折纹累及踝关节面，遗留左踝关节活动功能丧失占左下肢丧失功能12%，属十级伤残；后期医疗费评定为7000元；误工时限评定：从受伤之日起，误工期评定为150日，内固定取出住院手术误工期评定为30日；护理时限评定：从受伤之日起，护理期评定为90日，内固定取出住院手术的护理期评定为20日；营养期时限评定：从受伤之日起营养期评定为90日。徐敏住院及出院期间，罗仲元妻子护理徐敏的起居生活79天。徐敏实际损失为：医疗费172元，另有原告出示的门诊预交金收退款收据800元，住院伙食补助费1020元（住院天数34天×30元），误工费27000元（150元×180天），护理费4650元〔150元×（110天-79天）〕，营养费2700元（90天×30元），后续治疗费7000元，伤残赔偿金66929元（31432元×20年×10%），鉴定费3100元，鉴定复印费30元。除去门诊预交金收退款收据800元，以上共计112601元。徐敏住院花费21230.85元，该款已由罗仲元支付。
一审判决认定以上事实的证据有交通事故认定书、交强险险单、医疗费发票、住院病历、出院证、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述。
一审法院认为，交警部门认定罗仲元负此次事故的主要责任，徐敏负此次事故的次要责任。后徐敏与罗仲元又对责任比例进行约定，该约定属当事人真实意思表示，并未违反法律规定，故本院依法确认罗仲元承担此事故的80%的赔偿责任，徐敏负此事故的20%的责任。徐敏因此次事故遭受的损失有112601元，有徐敏向本院提交的合法有效的证据证明，本院予以确认。徐敏向本院出示的门诊预交金收退款收据800元不是正规结算发票，本院对其证据效力不予确认。关于徐敏主张的交通费500元，本院根据徐敏伤情及可能实际产生的费用酌情确定400元。关于徐敏主张的被抚养人生活费4062元，因徐敏属十伤残，并未丧失劳动能力，其伤残程序并不影响抚养孩子，故对徐敏的该项诉讼请求，本院不予支持。关于徐敏主张的精神抚慰金3000元，因主张数额合理，且精神抚慰金是法律允许的赔偿项目，故本院对该项请求予以支持。综上，徐敏的所有损失为116001元（112601元+400元+3000元）。因本案中的肇事车辆在保险公司处投有交强险，故保险公司应在交强险的限额内赔偿徐敏损失。交强险中医疗费的限额为10000元，包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费，故保险公司赔偿徐敏医疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元；交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，故保险公司应在交强险的限额内支付徐敏损失116001元。关于罗仲元为徐敏垫付的医疗费21230.85元，因原告并未主张，故本案不作处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条；《中华人民共和国物权法》第一百零二条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、第二十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉自治州分公司于判决生效后十日内支付原告徐敏各项损失116001元；二、被告罗仲元不再承担本案民事责任；三、驳回原告徐敏的其他诉讼请求。案件受理费1442元（已减半收取），邮寄费177.6元，合计1619.6元（原告已预交），由原告徐敏负担158.62元，由被告罗仲元负担1460.98元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，徐敏受伤当日到昌吉市人民医院住院治疗至2015年11月17日出院，住院费21230.85元、门诊抢救费172.40元由罗仲元支付。同年12月1日第二次在该院住院治疗至12月15日出院，罗仲元支付了住院费用（票据未提交）。徐敏两次住院期间由罗仲元妻子陪护，出院后在罗仲元家居住45天，由罗仲元妻子陪护，共陪护79天。因交通事故致徐敏受伤产生的损失有:医疗费21403.25元，后续医疗费7000元，住院伙食补助费1020元，营养费2700元，误工费27000元（含后续内固定取出30日误工费4500元），护理费16500元（含后续内固定取出20日护理费3000元），残疾赔偿金62864元（31432元×20年×10%），交通费400元，鉴定费用3130元，精神损害抚慰金3000元，合计145017.25元。
一审法院查明的其他事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，徐敏因交通事故产生的损失为142017.25元，罗仲元投保交强险的保险公司应当依法在其承保的120000元范围内承担赔偿责任。剩余22017.25元损失由徐敏及罗仲元依据《道路交通事故认定书》确定的过错责任分担。《道路交通事故认定书》认定罗仲元与徐敏分别承担本次事故的主次责任，之后，徐敏与罗仲元达成的由徐敏承担损失的20％、罗仲元承担损失的80％的协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效。故对剩余22017.25元损失，由罗仲元承担17613.80元。因罗仲元负此次事故的主要责任，且已给徐敏造成伤残，故对一审认定精神损害抚慰金3000元，本院予以确认。因徐敏住院期间和出院后，罗仲元妻子照顾、陪护其79天，故相应的住院伙食补助费1020元、营养费2370元（79天×30元）、护理费11850元（79天×150元），合计15240元，虽属于徐敏的实际损失，但已经由罗仲元负担，应在徐敏的实际损失总额中扣除；罗仲元支付的医疗费21403.25元，亦应扣除。罗仲元已支付的医疗费用及陪护产生的费用已经超出了其应承担的损失额，故在本案中不再承担赔偿责任。保险公司关于一审判决认定住院伙食补助费、营养费有误，应扣除罗仲元妻子陪护期间这两项费用的上诉理由，符合事实和法律规定，本院予以采纳；关于一审判决认定残疾赔偿金66929元有误的上诉理由，符合法律规定，予以采纳；关于一审判决认定误工费27000元有误的上诉理由，因徐敏受伤之日至定残前一日超过150天，鉴定机构鉴定误工150天并无不当，另30天误工系后续内固定取出误工，不属于持续误工，故对此上诉理由不予采纳；关于鉴定费上诉人不应承担的上诉理由，因鉴定费系徐敏为证实其伤残程度及护理、误工期限而支付的必要的、合理费用，依法应由保险人承担，故对此上诉理由不予采纳。综上，保险公司应向徐敏赔偿的损失包括：在交强险医疗费限额内赔偿徐敏损失7330元（后续医疗费7000元＋后续营养费330元），在死亡伤残限额内赔偿101044元（残疾赔偿金62864元＋误工费27000元＋后续护理费4650元＋交通费400元＋鉴定费用3130元＋精神损害抚慰金3000元）。
综上所述，本院认为，一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。保险公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；部分上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1125号民事判决第二项，即“被告罗仲元不再承担本案民事责任”；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1125号民事判决第一项、第三项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉自治州分公司于判决生效后十日内支付原告徐敏各项损失116001元”及“驳回原告徐敏的其他诉讼请求”；
三、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1125号民事判决第一项为：被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司于判决生效后五日内支付原告徐敏各项损失108374元；
四、驳回被上诉人徐敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费1442元，邮寄送达费177.60元，合计1619.60元，徐敏负担209元，罗仲元负担1410.60元。二审案件受理费125元，邮寄送达费177.60元，合计302.60元，中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司负担124.60元，徐敏负担178元。
本判决为终审判决。
审判长 甄红星
审判员 李 霞
审判员 赵玉斌
二〇一六年十二月二十六日
书记员 佘 月