浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终2231号上诉人（原审被告）：贵州美升能源集团有限公司，住所地：贵州省六枝特区那平路115号。法定代表人：郑俊勇。委托诉讼代理人：李迅，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪顺静，北京金诚同达（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张建平，男，1962年1月18日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：陈新平，浙江近真律师事务所律师。原审被告：陈一平，男，1963年5月4日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人贵州美升能源集团有限公司（以下简称美升公司）因与被上诉人张建平、原审被告陈一平合伙协议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美升公司的委托代理人李迅及被上诉人张建平的委托代理人陈新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美升公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，驳回张建平对美升公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定不清。1、张建平虽提供《合伙投资协议》及《股权转让协议》，但其是否实际提供了相应资金给陈一平，未予证明。美升公司一审中多次要求证明资金流向，但一审未予核实，一审认定“其中原告与案外人四人已经于2011年将投资款全额支付给被告陈一平”缺乏事实依据。2、一审认定2014年2月1日张建平与陈一平签订协议书，确认张建平将讼争煤矿的投资份额全部转让给陈一平，净转让款8700万元，却无视协议书中有利于美升公司的内容。一审认定美升公司与陈一平关于讼争煤矿的兼并重组协议属恶意串通、侵害第三人利益错误。3、一审法院仅认定讼争煤矿的兼并重组协议，对讼争煤矿的实际工商登记情况不予以认定，过瓦煤矿仍为个人独资公司。讼争煤矿在公示期后才实现了符合法律规定的产权转让，采矿权转让时间均晚于张建平将讼争煤矿的“份额”转让给陈一平的时间。4、一审对张建平提供的《本人承诺》的内容未予表述，该证据能证明张建平在采矿权实际转让给美升公司之前，已明知陈一平拟转让给美升公司的事实，故陈一平与张建平之间关于讼争煤矿的转让合法有效，不存在所谓的恶意串通。二、一审适用法律错误。1、一审法院认定合伙关系成立错误，本案不存在隐名合伙的事实。即使存在“代持份额”，一审法院也未审核代持的形式与限制。2、一审认定两份兼并重组协议的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，协议无效，严重错误。3、根据审理纪要及《矿产资源法》，一审法院错误将依据兼并重组协议的债权请求权认定为采矿权的物权变动。如果认定兼并重组协议无效，则上诉人支付的转让价款也应得到返还，一审法院对此未予认定。4、依据张建平与陈一平之间关于讼争煤矿的投资份额的转让协议，张建平知悉陈一平将讼争煤矿转让给美升公司的事实，张建平仅享有向陈一平追索转让价款的债权请求权。5、一审法院对上诉人提供的证据一、二、三、四的合法性不予认可，但不作任何论述。三、一审法院存在程序违法。一审对于美升公司提出的管辖权异议申请不予裁定即直接开庭，并且多次不按法律程序即同意张建平变更诉讼请求。四、张建平的起诉不具备请求权基础，美升公司、张建平未建立合伙法律关系，是合同相对方，张建平要求美升公司基于合伙纠纷承担赔偿责任，因超法律关系的范围而缺乏请求权基础。五、若本案的请求权为侵权赔偿，那么受理管辖法院应当为侵权人所在地或者侵权行为及损害结果发生地，一审法院无管辖权。六、陈一平作为身份竞合的法定代表人，其首先在2013年7月完整收购张建平等四人的合伙份额，再分别于2013年8月8日、2014年1月6日，将其个人完全拥有的前述两煤矿再转让给其任法定代表人的美升公司，张建平与美升公司之间的法律关系已经完整隔开。七、原审并未查明张建平是否履行了所谓合伙的出资义务。八、原审存在漏查的情况：（1）原审忽略了协议书末尾陈一平所书写的说明，而说明即为陈一平所出具的承诺，清楚地表明陈一平完成对张建平等四人的完整收购，然后再转让给美升公司的事实，同时表明陈一平是基于对张建平等四人收购产生债务。（2）协议书清楚表明陈一平与张建平等人于2013年7月在履行合伙投资份额转让的过程中有一份转让协议，但是张建平没有向法庭提交，原审也未予以查明。张建平答辩称，一、我们以合伙协议纠纷起诉，但是经过调查发现陈一平和美升公司串通损害了张建平的利益，变更诉请要求美升公司承担赔偿责任。根据民诉法司法解释规定，一审法院确定管辖权以后，不因诉讼请求的变更等而改变管辖。二、关于美升公司反复强调的所谓2013年7月份的协议，作如下说明：1.协议的格式由陈一平提供。2.该协议的关于2013年7月将两煤矿转让给陈一平的文字表述均系陈一平为了掩盖非法的目的，逃避法律责任而杜撰。事实上，不存在2013年7月份的协议。若存在该协议，无必要签署2014年2月1日的协议。三、张建平与陈一平存在合伙关系，证据充分。张建平已经足额交付了合伙的投资款，陈一平自己起草的2014年2月1日的协议为证，我们已经向法庭提交了部分的转账凭证供法庭核对。四、根据民法通则意见第46、49条的规定精神，公民之间按照合伙协议提供的资金或实物并约定参与合伙的盈余分配，均视为合伙人，不受登记状态的性质影响。陈一平和张建平等人约定合伙期间应当至两个煤矿清算完毕为止。五、美升公司在陈一平任法定代表人且当时股东仅有陈一平及妻子张华二人的情况下进行收购，主观上有串通损害张建平利益的故意。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张建平向一审法院起诉请求：美升公司、陈一平赔偿张建平损失2333万元，利息损失1434795元（暂计算到2014年5月28日），其后利息计算到判决确定的履行之日止。2016年2月26日，张建平变更诉讼请求为：陈一平将六枝特区箐川煤矿、箐口过瓦煤矿采矿权、整体产权返还六枝特区箐川煤矿、箐口过瓦煤矿。2016年10月28日，张建平变更诉讼请求为：1、美升公司、陈一平赔偿张建平利息损失2334万元，利息损失5739180元（暂计算至2014年5月28日，其后利息按照同期银行利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）。一审法院查明事实：2010年6月30日，张建平及案外人胡永明、丁伟民、张竹仁四人与陈一平签订合伙投资协议，约定共同出资投资贵州省六枝特区箐川煤矿、箐口过瓦煤矿，约定合伙投资款为3500万元，合伙人股份分配分别为被告陈一平占35%，张建平占18%，案外人张竹仁占9%，胡永明占10%，丁伟明占28%，其中张建平与案外人四人已经于2011年将投资款全额支付给陈一平。2011年4月13日，陈一平与其妻子共同出资设立贵州美升能源有限公司，2012年7月13日变更公司名称为贵州美升能源集团有限公司。2012年1月31日，陈一平、案外人罗来明、六枝特区箐川煤矿作为甲方与乙方美升公司签订六枝特区箐川煤矿兼并重组协议，约定甲方之一罗来明合法拥有合伙企业六枝特区箐川煤矿10%的财产份额，并将该财产份额于2010年4月1日转让给陈一平，转让款已经支付完毕，但尚未完成产权变更登记手续，甲方之一陈一平为自然人，合法拥有合伙企业六枝特区箐川煤矿90%的财产份额，并于2010年4月5日受让罗来明的10%的财产份额，目前实际拥有合伙企业六枝特区箐川煤矿100%的财产份额。为调整投资结构，甲方依法拟转让六枝特区箐川煤矿100%整体产权，乙方愿意依法受让甲方拥有的六枝特区箐川煤矿100%整体产权。并约定转让价格为1.03亿元人民币，还约定转让流程、税费承担、违约责任等。2012年9月14日，美升公司将转让款1.03亿元通过银行汇款方式交付给六枝特区箐川煤矿，该笔款项于同日汇入陈一平、其妻子张华以及案外人敖学鑫名下。2012年6月30日，陈一平、案外人韩荣义、六枝特区箐口过瓦煤矿作为甲方与乙方美升公司签订六枝特区箐川煤矿兼并重组协议，约定甲方之一韩荣义合法拥有合伙企业六枝特区箐口过瓦煤矿100%的财产份额，并将该财产份额于2012年6月12日转让给陈一平，转让款已经支付完毕，但尚未完成产权变更登记手续，甲方之一陈一平为自然人，于2012年6月12日受让韩荣义的100%的财产份额，目前实际拥有合伙企业六枝特区箐口过瓦煤矿100%的财产份额。为调整投资结构，甲方依法拟转让六枝特区箐口过瓦煤矿100%整体产权，乙方愿意依法受让甲方拥有的六枝特区箐口过瓦煤矿100%整体产权。并约定转让价格为73090000元人民币，还约定转让流程、税费承担、违约责任等。2012年12月30日，陈一平与美升公司签订债权转股权协议，明确在经营活动中，美升公司应付陈一平款项余额226410000元，为在箐口过瓦煤矿转让过程中，美升公司尚欠人民币73090000元未支付。经协议双方确定，截止至2012年12月30日，陈一平对美升公司的债权的总额为299500000元，转股债权总额为人民币299500000元，陈一平以该项转股债权向美升公司出资，认购美升公司新增注册资本299500000元。2014年2月1日，张建平及案外人胡永明、丁伟民、张竹仁四人与陈一平签订协议书一份，约定张建平及案外人胡永明、丁伟民、胡永明四人同意将持有的贵州省六枝特区箐川煤矿和六枝特区箐口过瓦煤矿65%的投资份额全部转让给陈一平，净转让款为8700万元，陈一平应于2013年7月1日起到2014年6月30日起分月付清上述总款让价款。后张建平得知陈一平分别将六枝特区箐口过瓦煤矿作价73090000元以及箐川煤矿作价1.03亿元将该两煤矿的整体产权、采矿权转让给美升公司后提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于张建平及案外人胡永明、丁伟民、张竹仁四人与陈一平的合伙关系是否成立，陈一平与美升公司签订的两份兼并重组协议是否有效，如无效，美升公司、陈一平是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，在2010年6月30日，张建平、胡永明、丁伟民、张竹仁四人与陈一平签订《合伙投资协议》，约定共同出资投资经营开发六枝特区箐川煤矿和箐口过瓦煤矿，协议中明确约定了合伙比例、出资以及风险承担、收益处分等，且陈一平在2014年2月1日签订的协议书中明确收到四人合伙投资款，故该五人的合伙关系成立。关于争议焦点二，陈一平在签订两份兼并重组协议时明知六枝特区箐川煤矿以及箐口过瓦煤矿的财产为合伙财产，在该种情况下仍与其与妻子张华共同出资设立且由其担任法定代表人的美升公司签订两份兼并重组协议，陈一平代理了合同的双方并签字。在签订《六枝特区箐川煤矿兼并重组协议后》，美升公司将箐川煤矿转让价款支付给六枝特区箐川煤矿后，该笔款项于同日汇入陈一平、其妻子张华以及案外人敖学鑫名下。在签订《六枝特区箐口过瓦煤矿兼并重组协议后》，美升公司与陈一平签订《债权转股权协议》，将应支付的箐口过瓦煤矿的转让款转化为了陈一平在美升公司的股份，陈一平通过上述两份合同将合伙财产转化为个人财产。一审法院认为，陈一平以及美升公司签订的上述兼并重组协议应为合同法中规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，该协议无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据《贵州省国土资源厅关于协议浙江省东阳市人民法院执行贵州美升能源集团有限公司六枝特区箐口过瓦煤矿有关事宜的函》，贵州省国土资源厅告知本院，箐口过瓦煤矿已被美升公司自愿关闭，根据有关规定，已关闭煤矿采矿许可证不再办理延续登记。根据该实际情况，美升公司、陈一平已经无法返还箐口过瓦煤矿的采矿权、整体产权，根据合同法中规定不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得财产收归国家所有或者返还集体、第三人。故美升公司、陈一平应承担不能返还的赔偿责任。在本案中，根据两份兼并重组协议，张建平等四人应得到的转让款为114458500元，张建平自愿降低价款，要求美升公司、陈一平支付2014年2月1日签订的《协议书》中的数额确定的其应得赔偿额为2334万元，合情合理，予以支持。但张建平要求从2013年7月1日按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息损失于法无据，不予支持。一审法院酌情确定从起诉之日起即从2014年6月3日起按年利率6%计算利息损失。综上，张建平诉讼请求合理部分，予以支持。美升公司、陈一平在庭审中的抗辩意见与本案查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、陈一平、贵州美升能源集团有限公司于判决生效后十日内赔偿张建平损失2333万元并支付利息损失（利息损失自2014年6月3日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。二、驳回张建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187100元，由张建平负担36892元，由陈一平、贵州美升能源集团有限公司负担150208元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、美升公司提交证据情况1、2016年7月5日贵州省黔六中民初字第00133号民事判决书及（2017）黔02执109号执行通知书，证明过瓦煤矿已于2009年11月8日由韩荣义整体转让给陈一平，转让价格为2900万元。2、编号为煤兼（2013）161号、（2014）014号的《采矿权转让合同》二份，证明案涉二煤矿的采矿权分别于2013年8月8日、2014年1月6日转让给美升公司，转让价格分别为1900万元与1600万元。3、编号为黔国土资矿管函（2013）609号及1482号的关于案涉两煤矿转让的审核意见两份，证明案涉二煤矿的转让经过了监管部门的审批，合法有效。4、编号为黔府办发（2012）61号、（2013）46号、（2013）47号及（2017）9号的贵州省人民政府办公厅文件四份，证明包括案涉二煤矿在内的贵州省所有煤矿必须按要求完成煤矿企业的兼并重组。5、罗来明于2017年11月13日出具的箐川煤矿转让说明一份及6、2008年3月26日箐川煤矿转让协议一份，共同证明罗来明已将箐川煤矿100%份额转让给陈一平。上述证据经质证，张建平对证据1、证据5、证据6三组证据的三性均无异议。对其余证据的真实性均无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，证据6内容系罗来明于2008年3月26日100%份额转让给陈一平，但与在卷证据箐川煤矿工商底档中2010年3月24日罗来明与陈一平箐川煤矿合伙协议、六枝特区煤炭管理局证明及2010年3月22日的合伙企业设立登记申请书在转让时间、转让份额、转让金额等方面明显不同，且该证据为复印件，故对该证据本院不予采纳。对证据1、证据5本院予以采纳，并据此认定案涉二煤矿陈一平均已取得100%份额。对其余证据，本院对其证据的真实性予以确认，对其证明力本院结合其他证据一并认定。二、张建平提交证据情况1、东阳市公安局相关文件材料共计八十五页，证明张建平等四人已经足额交付合伙投资款的事实。美升公司质证认为，对东阳市公安局相关材料的真实性没有异议，但对关联性有异议。首先，因为该案并没有立案且进行后续的刑事阶段，因此相关的询问笔录没有成为刑事案件的证据，也不能用于本案的民事诉讼中。其次，上诉人之前提到的证明张建平等人履行出资义务的转账凭证，其中有一方转账人为内蒙的公司，而据张洪忠的笔录显示内蒙公司与张洪忠之间有账目往来的时间始于2009年12月5日。而张建平等人与陈一平签订协议是2010年6月30日。因此内蒙公司与张洪忠之间的账目往来并不能视为是张建平等人的投资款。而丁伟民开始转账的时间是2010年8月18日，这个逻辑是符合本案客观事实的。再次，被上诉人所陈述的张建平等人的投资金额与本案的实际情况不符。本案中张建平等四人与陈一平合伙的总投资额应该是5300万元，根据被上诉人提交的合伙协议丁伟民占份额28%，故丁伟民的实际出资额1507万元。而根据被上诉人的陈述，在扣除内蒙公司500万元，丁伟民的转账金额却高达2500万元。张建平的补充意见：第一、本组证据是印证合伙协议中的3500万元投资已到位，并已经与陈一平结算确认收到3500万；第二、至于张洪忠收到内蒙公司的款项早于合伙协议，是因为投资款是分期分批支付的，2009年、2010或之后都有，并已经结算，以结算为准；第三、张建平等人的汇款数额与其份额不一致问题，因四个合伙人总投资3500万，至于四人内部如何区分份额是自已内部的约定。本院认为，对东阳市公安局材料真实性双方均无异议，对其真实性本院予以确认。至于刑事是否立案，并不影响作为本案证据使用。经审查该证据证实张建平等四人直接汇入陈一平的款项为2465万，先汇入案涉二煤矿负责财务的张洪忠后取现交给煤矿会计蒋莉有收据印证的共计550万，以上二项共计3015万应认定为张建平等四人交付的合伙投资款。上述款项虽与约定的总投资额3500万在数额上有部分差额，且交付时间自2010年2月9日至2011年10月20日止，在合伙投资协议签订时间2010年6月30日之前、之后均有，但结合张建平等四人与陈一平于2014年2月1日签订的协议书中，双方已明确确认陈一平已足额收到3500万投资，同时与汇款上注明为投资款能相印证，且张建平方解释为分期分批付款也符合常理。因此依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院对此证据予以采纳并认定3500万已全额交付的事实。2、2010年2月10日（2010）08号交费通知书，证明罗来明剩余10%箐川煤矿份额已经转让给陈一平。美升公司质证认为，对该证据三性予以确认。但在该交费通知日期2010年2月10日时双方并没有签协议，而是2010年3月22日先转让90%份额，另10%份额是2010年4月10日转给陈一平的，但对于箐川煤矿10%罗来明剩余份额已转让给陈一平的事实美升公司予以认可。本院认为，从箐川煤矿工商底档中罗来明与陈一平箐川煤矿合伙协议、合伙企业设立登记申请书及六枝特区煤炭管理局证明看，陈一平于2010年3月24日取得90%箐川煤矿的份额，余下10%份额仍为罗来明所有；而2010年2月10日交费通知书在此之前，因此凭此交费通知书不能证明张建平的证明目的，故对该证据的证明力本院不予采纳；但对张建平所主张的事实，如前所述本院已经认定。3、2014年2月2日陈一平出具的《本人承诺》一份，证明2013年7月1日还款协议在陈一平出具承诺后就没有保存了，陈一平所谓的还款实际就是支付投资份额的转让款。美升公司对该证据无异议。本院认为，该证据并不能达到张建平欲证明其没有保存还款协议的目的，故对该证据的证明力本院不予采纳。本院对一审法院认定的事实,除2014年2月1日协议书约定“净转让款为8700万”应改为8750万外，其余均予以确认。本院另查明：陈一平对箐川、过瓦煤矿均实际享有100%权益。本院认为，张建平等四人与陈一平签订的合伙投资协议明确约定了合伙标的、合伙份额及共同出资、共同收益、共担风险等内容，且已将合伙投资款全额支付给陈一平，而案涉二煤矿作为合伙标的陈一平均享有100%实际权益，故一审法院认定张建平等四人与陈一平合伙关系成立正确，本院予以确认。至于张建平等四人是否参与合伙经营与劳动，依法并不影响合伙关系成立的认定，因此对上诉人提出的关于不构成合伙及没有全额支付投资款故对美升公司没有请求权基础等上诉请求，与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。关于两份兼并重组协议是否构成恶意串通的问题，本院认为，两份兼并重组协议签订时，该协议双方当事人是陈一平与陈一平为法定代表人的美升公司，而陈一平与美升公司签订该两份协议前已经与张建平等四人签订合伙协议，该合伙协议明确约定“合伙人股份的转让，无论对内还是对外，必须征得其他合伙人的书面同意，否则无效”，依现有证据无法证明上述两份兼并重组协议签订时，陈一平已征得其他合伙人的同意，因此本院认定该两份兼并重组协议在签订时，协议双方当事人对案涉二煤矿的转让系未经张建平等四人同意应是明知，且现也无充足证据证明兼并重组协议签订之后张建平等四人对二份协议已明知并对协议内容予以认可，故一审法院认定陈一平与美升公司恶意串通符合法律规定，本院予以确认。针对上诉人提出的不构成恶意串通的意见及理由，本院认为，2013年7月1日还款协议虽形式上系张建平等人将合伙份额全部转让给陈一平，且还款协议在前，二个煤矿的采矿权转让公示在后，但因无证据证明签订还款协议时张建平等人已经明知兼并重组协议的存在并认可，因此张建平等人于2013年7月1日签订还款协议将合伙的份额全部转让给陈一平，是基于不知有兼并重组协议的情况下所签，故基于2013年7月1日还款协议与二个煤矿采矿权转让公示并不能推定在兼并重组协议签订时陈一平与美升公司不具有恶意串通的事实，也不能基于此而推定张建平等人之后已经明知并同意的事实。对于2014年2月1日协议书的签订时间虽在采矿权转让公示之后，但如前所述，现有证据也不能证明该协议书签订时张建平等人已经明知兼并重组协议的存在并认可。即使可认定张建平等人应对采矿权转让公示明知，也只能推定张建平等人在公示后应明知二煤矿已被转让，但却不能因此推定张建平等人已对兼并重组协议的存在为明知；而基于采矿权转让公示中的转让价格与兼并重组协议的煤矿整体转让价格相差很大，故也不能据此推定张建平等人此时已对兼并重组协议中转让价格等主要内容已经明知。因此上诉人以该协议否认兼并重组协议当事人的恶意串通并不能成立。对于美升公司提出的张建平等人至今未提交2013年7月1日还款协议的问题。本院认为，美升公司虽不是该协议的持有人，但陈一平直到一审判决前，一直是美升公司的法定代表人，而该协议陈一平作为当事人一方也应该持有，因此相较证据取得的远近，美升公司应该是从陈一平处取得更为合理，但陈一平及美升公司也均未提供。张建平一方陈述有了2014年2月1日协议书及陈一平本人承诺后，对还款协议就没有保存。本院认为，双方权利义务在协议书及承诺中已经明确，还款协议实质上对权利固定已不重要，故没有保存，其陈述有一定的合理性。且即使认定张建平等人无正当理由拒不提交，美升公司据此依法所能主张还款协议的内容，也应该限于从还款协议字面理解，合理推定其范围，即只能主张该书证的内容范围限于还款的金额、时间等与还款有关的内容。至于与兼并重组协议有关的内容并不能必然推出应在还款协议内容范围之内，此点从2014年2月1日协议书内容并未涉及兼并重组协议的内容也可得到印证。因此从现有证据看，虽然有2014年2月1日协议书中有“为与美升公司合作”等字样、张建平等人确实至今未提交2013年7月1日还款协议及对协议书8750万净转让价如何计算得出等存疑事实存在，但仅凭在卷证据要认定张建平等人对兼并重组协议在签字时是明知或事后是明知兼并重组协议的存在及转让价等内容并予以认可，本院认为尚难以形成高度盖然性的心证。因此本院对上诉人的该上诉请求，也不予支持。针对上诉人提出的一审法院程序违法的上诉请求：1、关于管辖权异议不予裁定即开庭的问题，经查美升公司与原一审被告深圳TCL资源投资有限公司于2014年7月29日分别向东阳市法院提出管辖权异议，东阳市人民法院已于2014年8月1日作出裁定驳回管辖权异议并邮寄送出，时间在本案第一次开庭日期之前，因此上诉人诉请与事实不符，不予支持。2、关于一审法院未按法律程序同意张建平变更诉讼请求的问题：经查本案张建平二次变更诉讼请求，均系在法庭辩论结束之前，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，本院认为一审程序并不违法，也未损害当事人的诉讼权利，故对此上诉请求也不予支持。综上所述，美升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，瑕疵部分本院已经纠正；适用法律与裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191750元，由上诉人贵州美升能源集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 楼淑馨审 判 员 徐 晋审 判 员 应 倩二〇一七年十一月二十九日代书记员 祝赫敏