江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4228号上诉人（原审被告）：胡新猛，男，1985年1月4日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：钱向飞，男，1989年11月20日出生，汉族，住江苏省宿迁市沭阳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王宇，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张高平，男，1962年8月1日出生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。委托诉讼代理人：宋苏安，江苏省宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。原审被告：徐伟杰，男，1975年10月20日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：沈习瑞，男，1976年7月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人胡新猛、钱向飞因与被上诉人张高平、原审被告徐伟杰、沈习瑞民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院作出的（2017）苏1302民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人胡新猛、钱向飞及委托诉讼代理人王宇，被上诉人张高平的委托诉讼代理人宋苏安，原审被告徐伟杰到庭参加了听证，原审被告沈习瑞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。猛、钱向飞上诉请求：一审判决认定事实和法律适用错误，1.依法审查江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初748号判决书的内容，改判二上诉人不承担担保责任。2.本案的诉讼费用和上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案借款原来先约定的借款用途不是用于偿还第三人借款，有债务人沈习瑞庭审笔录确认。之后改变借款用途，未经过担保人同意。2.一审法院未审查246000元现金交付照片的真实性，且一审中被上诉人未提供照片的载体，对于当时交付情况的描述，证人与被上诉人的描述前后不一致，没有证据证明交付了该笔借款。3.本案存在借新贷还旧贷的情形。4.保证人书写借条上时未约的定利息是后添加的，因鉴定机构无法鉴定才未缴纳鉴定费，因此利息的约定不能支持；且利息和违约金不能选择性适用。综上，请二审法院在查明事实的情况下依法改判。张张高平答辩称：一审判决适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告徐伟杰述答辩称：关于本案借款，签字担保时，借条上没有利息约定，也没有关于还王大锁借款的约定；借款时仅告诉我是用来购买羊饲料的，过几天把羊卖了，就能还上，我才签字担保的。原审被告沈习瑞未到庭陈述意见。应诉。张高平向一审法院起诉请求：1、判令沈习瑞偿还张高平借款300000元并支付利息、违约金（以300000元为本金，按年利率24%自2016年11月28日起计算至实际履行完毕之日止）；2、胡新猛、钱向飞、徐伟杰对上述债务承担连带清偿责任；3、胡新猛、钱向飞、徐伟杰承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年5月15日，沈习瑞与张高平达成借款协议，约定沈习瑞向张高平借款300000元，月息1.5%，口头约定按月支付利息，如违约承担违约金50000元，胡新猛、钱向飞、徐伟杰提供担保。2016年5月28日，张高平通过银行转账的方式向沈习瑞给付借款54000元，剩余本金246000元经沈习瑞同意，用于偿还其欠案外人王大锁欠款。借款人自2016年6月28日起每月支付利息4500元，直至2016年11月27日。后因沈习瑞未按约定支付借款利息，已构成违约，胡新猛、钱向飞、徐伟杰应对借款承担保证责任。一审法院经审理查明认定事实如下：2016年5月15日，沈习瑞因资金周转所需向张高平借款，其向张高平出具借条一份，借条载明“今借到张高平现金人民币叁拾万元整，小写￥300000.00元。月息壹分伍，如违约，自愿承担违约金伍万元，借款人沈习瑞”。在上述内容下方载有“该款其中贰拾肆万陆仟元用于还王大锁，沈习瑞2016年5.28”。在担保人处有胡新猛、钱向飞、徐伟杰签字，并注明日期为2016年5月15日，在借条下方由证明人刘某签字，日期为2016年5月28日。2016年5月28日，张高平通过江苏民丰农村商业银行分两次向沈习瑞转账共计54000元。自2016年6月28日至2016年11月28日，沈习瑞每月向张高平转账4500元。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，沈习瑞向张高平借款并出具借条，符合民间借贷的法律特征，依法予以确认。关于借款本金，张高平与沈习瑞约定借款为300000元，沈习瑞对借款本金予以认可，张高平通过银行转账方式给付沈习瑞54000元，并按沈习瑞的指示向案外人王大锁（王新刚）交付246000元，案外人王大锁到庭予以证实，并有交付该246000元的现场照片证明，一审法院认定借款本金为300000元。关于借款合同是否履行。自然人之间的借贷合同属于实践合同，除借贷双方意思表示一致外，还需要以借款的交付作为借款合同的生效要件。本案中，张高平与沈习瑞于2016年5月15日就借款300000元达成意思表示一致之后，二人未再形成新的借贷合意，张高平于2016年5月28日向沈习瑞交付借款系履行5月15日双方约定的合同义务，因此本案中张高平与沈习瑞仅成立一份借贷合同，该合同于2016年5月15日成立，并于2016年5月28日生效并实际履行。根据庭审中沈习瑞、胡新猛、钱向飞三人的陈述，2016年5月15日胡新猛、钱向飞二人在借条上签字时，借条上已有“今借到张高平现金人民币叁拾万元整（300000）”的内容，其二人签字后，另一担保人徐伟杰在几天后作为担保人签字，出借人在所有担保人签字完毕后再履行借款合同约定的交付借款义务，符合民间借贷的交易习惯。本案三担保人在为借款提供担保时已知悉借款合同的主要内容，三担保人签字系真实意思表示，所以本案担保人提供的保证即为对涉案借款的保证，胡新猛、钱向飞辩称只对2016年5月15日的借条提供担保而非对2016年5月28日的借款提供担保无事实依据，不予采信。关于本案借款是否属于借新贷还旧贷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定的“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”情形，是指同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系，以“新贷”偿还“旧贷”是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。而本案中借款合同出借人是张高平，沈习瑞借款其中部分用于偿还案外人王大锁的的借款，由于张高平与王大锁是两个不同的债权主体，二人与沈习瑞分别存在的债权债务关系不是法律规定的“新贷”与“旧贷”关系。胡新猛、钱向飞该辩解理由不成立，不予采纳。关于是否改变借款用途。一审法院认为,本案借条中借贷双方并未对借款用途明确约定，保证人应承担保证责任。关于猛、钱向飞、徐伟杰辩称，借条中“月息壹分伍，如违约自愿违约金伍万元整”，该内容在担保人签字时未有载明，从书写上上格式上系后期添加，胡新猛对该内容的形成时间申请鉴定后放弃鉴定，一审法院认为被告对其主张的事实应提交证据予以证明，否则应承担举证不能的后果，对该辩解意见不予采信。本本案中，张高平已履行借款交付义务，沈习瑞未按约定支付利息，双方未约定借期，根据法律规定，现张高平要求沈习瑞立即偿还借款300000元的诉讼请求于法有据，法院予以支持。借贷双方约定的利息标准为月利率1.5%，并约定违约金伍万元，现张高平主张逾期利息按月利率2%计算不违反法律规定，本院予以支持。关于保证责任，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期限届满之日起六个月，胡新猛、钱向飞、徐伟杰应承担保证责任，并在承担保证责任后有权向沈习瑞追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、沈习瑞于本判决生效之日起十日内偿还张高平借款300000元并支付逾期利息（以300000元为基数，按月利率2%自2016年11月28日起计算至实际给付之日止）；二、胡新猛、钱向飞、徐伟杰对上述债务承担连带清偿责任，并在实际履行后有权向沈习瑞追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2120元，共计7920元，由沈习瑞、胡新猛、钱向飞、徐伟杰连带负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人争议焦点为：1.借条上利息及违约金的约定，是否在三担保人签字后添加的；2.300000万元借款是否实际交付，是否在合理期限内实际交付；3.借款是否有具体明确的用途，是否是“借新贷还旧贷”。认为，第一，关于借条上利息及违约金的约定，是否在三担保人签字后添加的问题。本案本院认为，虽有二上诉人陈述和原审被告沈习瑞及上诉人胡新猛、钱向飞、原审被告徐伟杰虽的均陈述在签字时借条上没有关于利息和违约金的约定，但因其身份为债务人或保证人，只能视为当事人的陈述，对此陈述被上诉人张高平不予认可，而、一审证人刘某刘某出庭证明是出具借条当天一并写上的，、案外人王大锁出庭证明均不承认利息和违约金的约定是2016年5月28日添加的；结合上诉人胡新猛请求笔迹鉴定，却因其未缴纳鉴定费而不予未启动鉴定的事实，二上诉人的主张证据不足，本院不予支持；。第二，关于300000万元借款是否实际交付，是否在合理期限内实际交付的问题。本院认为，300000元借款交付，一审中有出借人张高平、借款人沈习瑞的陈述，案外人王大锁亦到庭作证收到246000元，另外54000元由张高平直接转账给交付沈习瑞，并有相应的转账凭证，可以认定被上诉人张高平已经实际交付300000元。借条上并未约定借款的交付时间，而且法律上也无相关规定。担保人胡新猛、钱向飞于5月15日签字，另一担保人徐伟杰于一周后签字，借款人张高平在所有担保人都签字确认后于5月28日交付借款，可以认定是在履行借贷合同，也符合民间借贷的交易习惯，应当予以确认。因此，二上诉人主张300000元未实际交付理由不成立的请求，本院不予支持；。第三，关于借款是否约定有具体明确的用途，是否是“借新贷还旧贷”的问题。虽然本院认为：1.尽管上诉人胡新猛、钱向飞、徐伟杰及原审被告沈习瑞、徐伟杰均陈述该笔借款是用于购买羊饲料，但被上诉人张高平并不认可，且借条上也并未注明书写借款用途，且；沈习瑞借款的一部分用于归还其欠款，不违反法律规定，也并未加重保证人的责任2.本案所涉借款合计300000元，三担保人签字担保的也是300000元债务，借款金额并未超出当时的约定，没有加重担保人的担保责任。3.不构成；关于是否是“借新贷还旧贷”。原审被告沈习瑞虽于2016年5月28日在借条上加上了“该款其中贰拾肆万陆仟元用于还王大锁”，但并不符合“借新贷还旧贷”的法律特征。“借新贷还旧贷”本质是对原借款合同中借款期限、利率等条款的变更，其实质是对借款期限法律契约的延长，其特殊之处在于该笔借款用于偿还前一笔借款，借款人只需要向出借人支付利息。本案借款人沈习瑞并不是向原债权人王大锁借款，而是向被上诉人张高平借款，所以不符合属于“借新贷还旧贷”特征。因此，二上诉人的请求主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人胡新猛、钱向飞的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人胡新猛、钱向飞负担。本判决为终审判决。审判长  吴跃华审判员  严广亮审判员  王晓玲二〇一七年十二月十一日法法官助理卢芳书记员  安国玉第1页/共8910页