山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6659号
上诉人（原审原告）：杨公雷。
上诉人（原审原告）：崔爱兰。
上诉人（原审原告）：刘红霞。
上诉人（原审原告）：杨某1。
法定诉讼代理人：刘红霞。
上诉人（原审原告）：杨某2。
法定诉讼代理人：刘红霞。
以上五上诉人共同委托代理人：薛方安。
以上五上诉人共同委托代理人：李洪兰。
上诉人（原审被告）：青岛市城阳区第三人民医院。
法定代表人：王岩明，该医院院长。
委托诉讼代理人：梁曰光，该医院法律顾问。
委托诉讼代理人：纪玉奎，该单位医务科主任。
上诉人杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2因与上诉人青岛市城阳区第三人民医院（以下简称第三人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2上诉请求：撤销原审判决，改判第三人民医院赔偿各项损失570000元；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院确认上诉人提交的鲁金司法鉴定中心（2016）临鉴字第345号司法鉴定意见书的效力，判决第三人民医院承担30%的责任较低，应承担40%的责任。二、杨国良正处于年富力强之际，第三人民医院承担30-50%的责任，应承担50000元精神损害抚慰金。
第三人民医院辩称，对方上诉理由不能成立，死者醉驾撞上护栏导致受伤，被120送到我院进行急救。金剑鉴定所出具的鉴定意见不具有法律效力，我方没有过错，不应承担责任。
第三人民医院上诉请求：撤销原审判决第一、第三项；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司法鉴定中心（2016）临鉴字第345号司法鉴定意见书是对方当事人单方申请鉴定，鉴定机构在枣庄，不是诉讼法院所在地。鉴定机构没有取得双方同意鉴定的鉴定协议书，更没有召开听证会，委托方是山东桂林律师事务所，不是本案当事人，本次鉴定程序违法。二、青岛正源司法鉴定所受理鉴定后退案，退案说明是“经审查被鉴定人已经死亡，且未作尸检，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，本所不予受理。特将案卷退回贵院。特此说明。”根据医疗法律法规规定，对医患纠纷中死亡原因，有争议的，必须进行尸检，查明死者真正死亡原因，家属不同意尸检的，不能查明死亡原因，由患者承担责任。三、杨国良醉酒后驾驶摩托车撞倒护栏受伤，经第三人民医院抢救好转后转往青医附院，三天后在该医院死亡，青医附院和上诉人都是被鉴定的主体，对方未对青医附院的医疗行为进行鉴定，一审法院应追加青医附院为被告。
杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2辩称,我方根据法律规定进行诉前鉴定具有法律依据。司法鉴定没有地域限制，金剑鉴定所只接受单位委托的司法鉴定，我方委托桂林律师事务所，然后律师事务所委托金剑进行鉴定的过程，不违反国家法律规定。我方提交的鉴材系从医院合法取得。该病历能反映死者在医院治疗的情况。鉴定结论真实客观有效。住院病历显示死者死亡原因，法律没有规定进行司法鉴定必须做尸检。青医附院是否具有过错与本案无关联性，不影响对方应承担的责任。
杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2向一审法院起诉请求：五原告因该起医疗纠纷引发的经济损失包括医疗费55984.79元、误工费1216.63元、护理费1216.63元、住院伙食补助费1100元、交通费5500元、鉴定费6000元、死亡赔偿金807400元、丧葬费25000元、被扶养人�活费390780元，共计1294198.05元。五原告主张被告承担40%的过错，同时主张精神损害抚慰金50000元。五原告诉讼请求数额为570000元，请求被告依法赔偿；诉讼费由被告承担。事实和理由：五原告系患者杨国良近亲属。2015年5月18日，杨国良被送至被告处入院，于当日行左侧胸腔闭式引流术，5月19日行气管切开术，5月20日行右侧胸腔闭式引流术。因杨国良伤情严重，于2015年5月26日转往青岛大学附属医院治疗，后于同年5月29日医治无效死亡。五原告怀疑被告对杨国良的治疗行为存在失误。2016年1月18日，原告方委托山东金剑司法鉴定中心关于被告对杨国良的治疗行为是否存在过错及因果关系、过错程度进行了司法鉴定。2016年2月26日，该鉴定中心出具了鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第345号司法鉴定意见书，意见为：城阳区第三人民医院对杨国良的治疗行为存在过错，过错与杨国良的死亡后果之间存在因果关系，过错程度（参与度）为30-50%。由此可见，被告的治疗失误是造成杨国良死亡的原因之一。
一审法院认定事实：受害人杨国良，男，1984年3月27日出生，2015年5月29日死亡。杨国良之父母分别系原告杨公雷、原告崔爱兰，杨国良之配偶系刘红霞，杨国良之子女系杨某1、杨某2。2015年5月18日1时30分许，杨国良被送至被告青岛市城阳区第三人民医院住院治疗，被诊断为：“多发性肋骨骨折、胸廓畸形、胸腔积液、创伤性湿肺、皮下气肿、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、左侧锁骨骨折、多发性皮肤挫裂伤、多器官功能衰竭。”当日，被告青岛市城阳区第三人民医院为杨国良行左侧胸腔闭式引流术；同年5月19日行气管切开术；同年5月20日又行右侧胸腔闭式引流术。因杨国良伤情严重，2015年5月26日被转往青岛大学附属医院继续治疗，同年5月29日因医治无效死亡。杨国良住院共计11天，引发医疗费共计55991.79元，五原告自愿主张其中的医疗费55984.79元。五原告主张按照100元/天标准计算11天的住院伙食补助费1100元（100元/天×11天）。杨国良住院治疗期间，五原告主张由1人护理，并按照2015年青岛市城镇居民人均可支配收入40370元/年标准计算护理费1216.63元（40370元/年÷365天×11天×1人）。杨国良住院期间造成误工，五原告主张按照2015年青岛市城镇居民人均可支配收入40370元/年标准计算误工费1216.63元（40370元/年÷365天×11天）。因杨国良死亡，五原告主张丧葬费25000元。五原告因杨国良死亡造成精神损害，其主张精神损害抚慰金50000元。五原告还主张交通费5500元，但未提交证据加以证明。五原告提交山东省青岛市城阳区人民法院于2015年12月30日作出的（2015）城少民初字第140号民事判决书，其中载明：“杨国良死亡前已在青岛市城镇地区连续居住一年以上，五原告按照青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元/年标准计算死亡赔偿金765880元（38294元×20年），符合法律规定，本院予以支持。”在本次诉讼中，五原告主张按照2015年青岛市城镇居民人均可支配收入40370元/年标准计算死亡赔偿金807400元（40370元/年×20年）。杨国良之父母即原告杨公雷与原告崔爱兰共生育四个子女。五原告主张被扶养人系原告崔爱兰（杨国良母亲）、原告杨某1（杨国良女儿）、原告杨某2（杨国良儿子），并按照2015年青岛市城镇居民人均消费性支出26052元/年标准计算被扶养人崔爱兰20年、杨某112年、杨某214年的被扶养人生活费390780元（26052元/年×12年+26052元/年×2年÷2�+26052元/年×8年÷4人）。被告青岛市城阳区第三人民医院对五原告主张的各项诉讼请求均有异议，不予认可。另查明，2016年2月26日，山东金剑司法鉴定中心接受山东桂林律师事务所的委托作出鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第345号司法鉴定意见书，意见为：城阳区第三人民医院对杨国良的治疗行为存在过错，过错与杨国良的死亡后果之间存在因果关系，过错程度（参与度）为30-50%。五原告支出鉴定费6000元。五原告对该司法鉴定意见书无异议，主张按照40%的责任比例计算损失。被告青岛市城阳区第三人民医院对该司法鉴定意见书有异议，认为系单方委托，非法院委托，程序违法，××程记录，遗漏了另一治疗主体即青岛大学附属医院，且过错责任比例认定过高，故向法院提交申请书，申请司法鉴定：被告医疗行为是否对杨国良造成损害，过错与�亡之间是否存在因果关系，过错程度是多少。法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定。2016年12月27日，青岛正源司法鉴定所出具（2016）青正司鉴退字第447号退案说明，认为被鉴定人杨国良已经死亡，且未行尸检，故不予受理。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。2015年5月18日1时30分许，杨国良被送至被告青岛市城阳区第三人民医院住院治疗，被诊断为：“多发性肋骨骨折、胸廓畸形、胸腔积液、创伤性湿肺、皮下气肿、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、左侧锁骨骨折、多发性皮肤挫裂伤、多器官功能衰竭。”当日，被告青岛市城阳区第三人民医院为杨国良行左侧胸腔闭式引流术；同年5月19日行气管切开术；同年5月20日又行右侧胸腔闭式引流术。因杨国良伤情严重，2015年5月26日被转往青岛大学�属医院继续治疗，同年5月29日因医治无效死亡。上述事实，证据确凿，法院予以确认。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点是被告青岛市城阳区第三人民医院对杨国良的医疗行为是否存在过错及赔偿问题。
关于是否存在过错。山东金剑司法鉴定中心接受山东桂林律师事务所委托作出的鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第345号司法鉴定意见书，虽系一方自行委托鉴定部门作出的鉴定结论，但本案被告未提交充分证据加以反驳，且被告申请重新鉴定后青岛正源司法鉴定所作出退案说明不予受理，被告也没有证据证明其在诊疗过程中没有过错，故法院认为山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第345号司法鉴定意见书，较为客观科学地分析了被告在诊疗过程中存在的不足。虽然认定的过错程度（参与度）比例过高，但该鉴定意见书能够反映本案的真实情况，法院予以采信。根据该鉴定意见书，并综合考虑本案的实际情况，法院认为被告的医疗行为过错参与度以30%为宜。五原告作为杨国良近亲属，其诉讼主体适格，法院予以确认。被告作为侵权人，依法应根据其过错程度赔偿五原告因本次医疗行为引发的经济损失中的30%。五原告主张按照40%的责任比例计算损失，法院不予支持。被告辩称对该鉴定意见书不认可，且遗漏了被告，证据不足，法院不予采纳。
关于五原告的诉讼请求。五原告主张医疗费55984.79元、护理费1216.63元（40370元/年÷365天×11天×1人）、误工费1216.63元（40370元/年÷365天×11天）、死亡赔偿金807400元（40370元/年×20年）、被扶养人生活费390780元（26052元/年×12年+26052元/年×2年÷2人+26052元/年×8年÷4人）、鉴定费6000元，证据确实充分，且符合法律规定，法院均予以支持。根据有关法律规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金中，其主张的死亡赔偿金应为1198180元（807400元+390780元）。五原告主张按照100元/天标准计算11天的住院伙食补助费1100元，数额过高，法院不予支持，法院认为参照20元/天标准计算为宜。其主张的住院伙食补助费应为220元（20元/天×11天）。五原告主张丧葬费25000元，未超出按照2015年青岛市在岗职工平均工资53715元/年计算6个月的丧葬费26857.5元（53715元/年÷12个月×6个月）标准，符合法律规定，予以支持。五原告主张交通费5500元，但未提交证据加以证明，不予支持。综上，五原告因本次医疗纠纷引发的合理损失有�医疗费55984.79元、住院伙食补助费220元、护理费1216.63元、误工费1216.63元、鉴定费6000元、死亡赔偿金1198180元、丧葬费25000元，共计1287818.05元，应由被告赔偿其中的30%，即386345.41元（1287818.05元×30%）。五原告主张精神损害抚慰金50000元，综合考虑本案的实际情况，不予支持。判决：被告青岛市城阳区第三人民医院赔偿原告杨公雷、原告崔爱兰、原告刘红霞、原告杨某1、原告杨某2经济损失386345.41元，于本判决生效后10日内付清。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城少民初字第140号民事判决认定，2015年5月17日杨国良在韩国料理店喝酒后，未带头盔无证驾驶无牌两轮摩托车撞在路中护栏上摔倒受伤，于2015年5月29日经抢救无效死亡，对其死亡承担主要责任，杨国良系韩国料理店崔膳亭的雇员，判决崔膳亭对员工未尽安全保障义务承担10%的责任。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。二审期间，第三人民医院再次申请重新鉴定。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是：第三人民医院是否应该承担赔偿责任；承担赔偿责任的数额是多少。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。具体到本案，山东金剑司法鉴定中心根据山东桂林律师事务所提交的城阳区第三人民医院杨国良病历复印件、青岛大学附属医院门（急）珍病历复印件、居民死亡医学书复印件作出鉴定结论。鉴定依据的城阳区第三人民医院杨国良病历复印件并未经过各方当事人质证，且病历中缺少城阳区第三人民医院病程记录，原审法院准许第三人民医院申请重新鉴定正确。原审法院重新委托后青岛正源司法鉴定所推案说明载明：被鉴定人已经死亡，且未行尸检，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，不予受理。本院认为，《司法鉴定程序通则》第十五条（二）规定：发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理鉴定委托。根据上诉规定，完整的鉴定材料是鉴定机构作出正确鉴�意见的基础，如果鉴定材料不完整，做出的鉴定意见就难以令人信服。因山东金剑司法鉴定中心依据的第三人民医院杨国良病历复印件并未经过各方当事人质证，且病历中缺少第三人民医院病程记录，参考青岛正源司法鉴定所的退案说明，本院认为山东金剑司法鉴定中心鉴定意见依据不足。因被鉴定人死亡后没有尸检，上诉人再次申请重新鉴定已没有基础，对该申请本院不予准许。虽然山东金剑司法鉴定中心鉴定意见中关于过错参与度为30-50%的意见本院不予采信，但第三人民医院在诊疗过程中确实存在一定过错，综合考虑本案实际情况，酌定第三人民医院对其过错承担15%的赔偿责任。另，本次事故的起因是杨国良酒后无证驾驶无牌摩托车发生道路交通事故，第三人民医院在医疗损害中承担次要责任，杨公雷等主张的精神损害抚慰金本院不予支持。综上，杨�雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2因医疗损害造成的合理损失共计1287818.05元，应由第三人民医院承担193173元（1287818.05元×15%）的赔偿责任。
综上所述，青岛市城阳区第三人民医院的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2203号民事判决；
二、青岛市城阳区第三人民医院于本判决生效后十日内赔偿杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2经济损失193173元。
如果未按本判决指定的期限履行各付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9500元，由杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2负担6280元，青岛市城阳区第三人民医院负担3220元。杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2二审案件受理费9500元，由杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2负担，青岛市城阳区第三人民医院二审案件受理费7096元，由杨公雷、崔爱兰、刘红霞、杨某1、杨某2负担3548元，青岛市城阳区第三人民医院负担3548元。
本判决为终审判决。
审判长 杨海东
审判员 鲁 宇
审判员 于水清
二〇一七年十月二十三日
书记员 李 勇