内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第422号
上诉人（原审被告）高田，女，1997年10月出生，汉族，学生，现住乌拉特前旗。
法定代理人高XX，男，44岁，汉族，公务员，现住址同上，系高田父亲。
法定代理人王XX，女，40岁，汉族，现住址同上，系高田母亲。
委托代理人郭宇，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宝迪，女，1952年11月出生，蒙古族，退休教师，现住乌拉特前旗。
委托代理人额尼日乐图，男，蒙古族，1978年11月10日出生，现住址同上，系宝迪儿子。
委托代理人王斯琴，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人高田为与被上诉人宝迪道路交通事故损害赔偿责任纠纷一案，不服乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭于2015年6月3日公开开庭进行了审理，上诉人高田的法定代理人高志强及高田的委托代理人郭宇，被上诉人宝迪的委托代理人额尼日乐图、王斯琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乌拉特前旗人民法院审理查明：一、损害事实的发生经过及责任认定：2014年6月17日18时30分许，高田驾驶小刀牌电动自行车，沿乌拉山镇民族路由北向南行驶至农垦茗苑小区门口南侧路段时，与由从民族路路西横过道路的行人宝迪发生碰撞。造成高田、宝迪受伤，电动自行车损坏的道路交通事故。宝迪诉请：要求高田赔偿医疗费9705.68元、误工费17556元、护理费1717元、住院伙食补助费680元、营养费680元、残疾赔偿金50994元、精神损害抚慰金3000元、二次手术费10000元，共计94332.68元。因本案系事后报案，乌拉特前旗交警大队以“现场痕迹破坏、部分证据灭失，经过现场勘查和调查、无法查清事故原因，责任不能确定”，出具了道路交通事故证明。乌拉特前旗人民法院根据乌拉特前旗交警大队就该事故的案卷材料中高田、宝迪、刘XX、梅XX、李XX的询问笔录、证人证言、现场照片证实，事故发生时该路面无中心线、无交通信号灯、交通标志、交通标线和交通警察的指挥，且路况较好，无来往车辆。事故发生后，高田父亲身着警服到现场将高田接走，并让对方到医院治疗，致使现场被严重破坏。高田驾驶电动自行车上道路行驶，在路况较好，且无来往车辆的情况下发生了交通事故，同时高田父亲作为成年人在到达现场后，没有及时报案、保护现场，只是将高田接走，并告知对方就医，所以高田应承担主要过错责任。宝迪横过道路时不能注意来往车辆，事故发生后也没有及时报案，也应承担一定的过错责任。二、受害人的治疗、医疗费及伤残情况：宝迪受伤后于2014年6月17日至2014年7月4日在乌拉特前旗人民医院住院治疗17天，诊断为：右跟骨骨折，右外踝骨折、右膝部软组织损伤，病历医嘱建议加强营养，支出住院医疗费9705.88元。宝迪的伤情经鉴定构成十级伤残，二次手术费用约为10000元，上述治疗、医疗费、伤残情况有诊断书、病历、住院费用清单、医疗费票据及司法鉴定意见书予以证实，且高田的父亲高志强对上述情况的真实性无异议，予以采信。三、误工费：因宝迪提供了自己与乌拉特前旗大众物业有限责任公司的劳动合同，其每月工资为3000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算，时间从受伤害之日计算至评残前一天，即2014年6月17日至2014年10月19日共122天，误工费应在3000元÷30天×122天=12200元。四、护理费：根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的规定，护理人员无固定收入的，其误工费应按内蒙古自治区2014年上一年度居民和社会服务业的日平均工资、时间按住院天数计算，即护理费36953元÷365天×17天=1721元，现宝迪请求1717元，予以采信。五、住院伙食补助费：40元×17天=680元，予以采信。六、营养费：因有明确的医嘱建议，且宝迪已构成伤残，故营养费40元×17天=680元，予以采信。七、残疾赔偿金：因宝迪已年满62周岁，故应按18年计算，即25497元×18年×10%=45894.6元。八、精神损害抚慰金：因宝迪构成十级伤残，故精神损害抚慰金3000元，予以采信。九、二次手术费：因有明确的鉴定结论，故二次手术费10000元，予以采信。十、鉴定费：是为了查明和确定保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，鉴定费2000元，予以采信。十一、车辆及保险等情况：发生事故时，高田驾驶的小刀牌电动自行车的车辆所有人为高田。
乌拉特前旗人民法院审理认为：高田驾驶电动自行车上道路行驶，在路况较好，无来往车辆的情况下，不能很好的注意道路上来往的行人，且发生事故后又未及时报案，其应承担主要过错责任。因高田不是具有完全民事行为能力人，故其父母作为监护人应对高田造成宝迪的损害承担民事赔偿责任。宝迪横过道路时没有注意来往车辆，事故发生后未能及时报案，也应承担一定的过错责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国婚姻法》第二十三条的规定，判决：一、宝迪的各项损失为：医疗费9705.88元、二次手术费10000元、误工费12200元、护理费1717元、住院伙食补助费680元、营养费680元、残疾赔偿金45894.6元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元，共计85877.48元，由高志强、王永霞代替高田赔偿70%，计款60114元，其余部分由宝迪自己承担。上述赔偿款于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回宝迪的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费2160元，减半收取1080元，由高志强、王永霞代替高田负担751元，超标的诉讼费329元由宝迪负担。
上诉人高田不服乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1955号民事判决，上诉称：《道路交通安全实施条例》第七十一条（一）项规定：电动车系非机动车辆，一审以机动车交通事故责任纠纷为由审理此案，不符合法律规定，对上诉人明显不公。上诉人驾驶电动自行车在马路上正常行驶，而被上诉人随意斜插穿越马路，在过路时不注意马路情况和随行人员聊天是造成事故的主要原因，一审法院却未对被上诉人的违法行为做任何追究。在事故发生二十分钟，上诉人父亲接到上诉人同学电话的同时就让打电话的人报警，之后上诉人父亲感到现场。反观，被上诉人在事故发生后，其四名亲属几分钟内赶到现场将被上诉人搬到三轮车上，当时完全可以报警。一审以上诉人父亲着警服到现场接走上诉人没有及时报警为由承担主要责任缺乏说服力。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，要求撤销一审判决，依法改判宝迪承担全部责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宝迪答辩称：被上诉人正常行走过马路，无任何过错，事故发生主要原因是上诉人的电动车车速过快，电动车制动不好造成被上诉人受伤。被上诉人被撞倒后，被突如其来的事件吓蒙，当时与被上诉人同行的刘喜打电话报警，路上的行人郑女士也报了警，在交警队都有记录。事故发生后，上诉人父亲身为警察着警服到现场不及时报警、保护现场，而是让被上诉人赶快去医院，被上诉人误以为其是交通警察，导致现场被破坏，上诉人父亲对此应承担全部责任。上诉人当时就鼻子有点血，上诉人父亲所说救女心切，完全是为自己开脱责任。被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
上诉人在二审提供证人田XX证言，证人到庭证实：2014年6月在乌拉特前旗农垦农业小区看见两个骑电动自行车的学生将横穿马路的两个老太太之中的后面的老太太撞了。撞了后小孩流鼻血，老太太腿疼。被上诉人质证意见：证人与上诉人互不相识，不可能找到证人，证人证言不可信。
上诉人在二审提供证人刘XX、伊XX、郁XX证言，欲证实：事故发生后，被上诉人的亲属先到的现场，上诉人在事故发生前后不存在过错。被上诉人质证意见：证人应当出庭作证，证人证言不具有真实性。
上诉人在二审提供两组照片，欲证实：上诉人在事故发生时由北向南，是正常行驶，不存在过错。被上诉人是由南向北逆向行走，由西向东横穿马路，未尽到安全义务，应承担全部责任。被上诉人质证意见：不能证明是事故现场，与本案无关联。
经二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”及第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定。上诉人高田在道路上骑电动自行车未注意观察情况与横过道路的行人宝迪发生碰撞，致宝迪受伤。一审认定高田应承担主要责任，宝迪承担相应责任，亦属合理。高田上诉提出宝迪承担全部责任的理由不能成立。至于上诉人高田提出电动车系非机动车辆，一审以机动车交通事故责任纠纷为由审理此案，不符合法律规定，对上诉人明显不公。因电动自行车不属于机动车范畴，一审将该起民事案件案由定为机动车交通事故责任纠纷不准确，高田骑电动自行车撞伤宝迪，侵害了宝迪的人身权、健康权，高田应当承担民事责任，故本案案由的准确与否并不能排除上诉人承担民事责任。上诉人认为一审以机动车交通事故责任纠纷为由审理此案，不符合法律规定，对上诉人明显不公的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由上诉人高田负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建刚
审判员 李元军
审判员 罗一民
二〇一五年七月七日
书记员 柳成瑶