河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第250号
上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市永昌净化器有限公司。
住所地新乡市榆东产业聚集区。
法定代表人董建昌，董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）张彦龙，男。
委托代理人申长江，河南牧野律师事务所律师。
上诉人新乡市永昌净化器有限公司（以下简称永昌公司）与上诉人张彦龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2013）延民重初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月26日，永昌公司的法定代表人董建昌与张彦龙签订建设工程承包协议，永昌公司将该公司院内新建、接建厂房土建部分交由张彦龙施工。约定：1、工期3个月，2、质量标准：合格，3、承包方式：包工包料，材料的品牌（国标）由永昌公司指定或经永昌公司认可的同等级其它品牌，经永昌公司同意签字，才能使用，…4、承包范围：由永昌公司提供的设计图纸中的土建、照明电、地面、窗、室内雨水下水、排水管路和房屋的网架配和部分。张彦龙应对永昌公司负责任，在开工前必须进行审图，如果图纸标注不详细，漏标等设计缺陷，张彦龙应明确提出，并和设计单位沟通好，…5、工程造价130000元，…8、付款方式：张彦龙进场后，完成基础到±0付40%，工程完工经永昌公司和设计单位或第三方验收后付50%，质保金10%，质保期内无质量问题，一次性付清余款…。图纸要求使用黄河淤泥砖。张彦龙称在实际施工中永昌公司要求使用机打砖，用机打砖费用高点，永昌公司知道情况；永昌公司称在张彦龙施工中没有到过现场，不知道变更使用砖情况，张彦龙无提供永昌公司同意变更使用机打砖的证据。
永昌公司称张彦龙入场施工时间为3月30日，张彦龙称为3月28日；完成基础±0工程的时间双方有争议，永昌公司称为4月9日，张彦龙称为4月11日；永昌公司称张彦龙4月12日停工，永昌公司称于4月14日停工；但均无提供证据予以证明。完成基础±0后，张彦龙称永昌公司没有按约定支付工程款，停止了施工。永昌公司称合同约定包工包料，为了工程的进度永昌公司已经垫付料款等，所以不存在拖延支付张彦龙工程款的事实。永昌公司分别于4月4日支付张彦龙5000元，4月6日5000元，4月11日10000元工程款，共计为20000元。期间永昌公司支付的材料费等费用有：大沙款3500元、钢筋款10564.92元、圆钢及加工费3605元、钢材运费160元、挖沟机械费600元、接线及电线费200元，共计为18629.92元。2012年4月1日永昌公司租用施工钢管、十字扣等，并预付押金5000元，约定日租金40元；2012年7月10日还回部分，欠钢管（6米的11根），扣件19个，按每日租金5元计算。张彦龙称实际施工中，存在经永昌公司同意变更部分，永昌公司不予认可。
审理期间，永昌公司提出工程混凝土强度未达到设计图纸要求，因张彦龙对基础沟深1.5米以上没有回填，给老厂房造成安全隐患，申请予以评估。经永昌公司、张彦龙协商，委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司予以鉴定，并确认鉴定的目的和要求为：1、该工程图纸是否合规，是否按图施工，2、该工程是否存在质量问题，3、混凝土是否达标，如不达标，是什么原因造成的，4、如存在质量问题，需要如何处理，对处理的相关费用能否予以确认，5、是否对老车间存在安全隐患，图纸的设计是否存在缺陷；如对老车间存在安全隐患，产生的原因是什么。该公司作出豫基研（2013）建质鉴字第17号司法鉴定检验报告书，结论为：1、该工程基础与图纸是否相符，情况如下：1.1①轴和④轴独立基础平面与设计图纸不符；1.2条形基础截面形式与设计图纸不符；1.3基础基底标高与设计图纸不符；1.4基础垫层厚度与设计图纸不符；1.5地圈梁截面高度与设计图纸相符。2、该工程基础施工质量检测结果如下：2.1基础墙体砌筑砂浆局部有不饱满现象；2.2混凝土柱局部有露筋现象；2.3混凝土柱顶预留钢筋数量和直径：共抽检6个构件，除1／0A、1／E轴柱由于无设计值不能进行评定外，其它4个构件预留钢筋的数量和直径均符合设计图纸要求；2.4墙体砌筑砂浆抗压强度推定值满足设计图纸要求。3、基础混凝土抗压程度检测结果如下：3.1独立基础现龄期混凝土抗压程度推定值满足设计图纸要求；3.2混凝土柱现龄期混凝土抗压程度推定值不满足设计图纸要求；3.3地圈梁现龄期混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸要求。鉴定费为15000元。重审期间，永昌公司提出工程质量不合格，要求拆除。永昌公司变更诉讼请求为：1、确认合同无效；2、由张彦龙承担建筑材料租赁费：2012年4月1日至2012年7月9日共计100天，每天按40元为4000元，运费240元，2012年7月10日至实际租用天数按每日5元计算；3、鉴定费15000元；4、爆破费30000元（永昌公司提供了新乡市拆迁安置处证明一份，该证明载明接建车间地基爆破拆除需15000元）；5、建筑材料搬运费58400元；6、返还支付的建筑材料费、机械费、运费18629.92元；7、返还预付工程款20000元；8、因工程质量不合格修路费5500元；9、违约金25870元；10、检测费1200元；11、保留质量不合格致使公司无法按期生产所造成的损失的追诉权。张彦龙称其系新乡市一建公司的工程师，但未提交工程师的资质证。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案张彦龙与永昌公司签订了建设工程施工合同，张彦龙作为承包人无建筑施工企业资质，故依法确认永昌公司与张彦龙之间签订的建设施工合同无效。《建设质量管理条例》第二十六条规定：“施工单位对建设工程的施工负责”。故张彦龙作为承包人应对本案所涉接建厂房工程负责。河南省基本建设科学实验研究院有限公司的司法鉴定检验报告书反映了张彦龙所施工的工程部分存在多处与图纸要求不符及存在多处瑕疵，按《建设质量管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”之规定，张彦龙作为承包人在施工中存在上述情节，可以确认其施工不符合质量标准。因合同约定的为包工包料，按照合同的有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，包工包料真实意思应当理解为由张彦龙提供劳务、建筑材料、施工设施等进行施工，由永昌公司支付工程款，张彦龙作为施工方，应承担施工不符合质量标准的民事赔偿责任。永昌公司主张的合理损失为：1、施工设施钢管等租赁费：自2012年4月1日至2012年7月9日期间共计为100天，每天40元，为4000元。永昌公司主张的现实际使用的施工设施费自2012年7月10日算至判决生效之日，按每日租金5元计算。2、鉴定费15000元，3、拆除爆破费15000元，4、返还支付的建筑材料费、机械费、运费18629.92元，5、返还预付工程款20000元，6、检测费1200元。上述费用均由张彦龙予以承担。永昌公司主张租赁物的运费240元，因未举证证明；主张的建筑材料搬运费58400元，因其未提供相关证据予以证明；主张的修路费5500元不能证明与本施工存在关联性；主张的违约金25870元因合同无约定；均不予支持。关于张彦龙反诉部分，因张彦龙作为施工方，其施工不符合质量标准，故对其主张由永昌公司支付工程款32000元的诉讼请求；其要求追加工程量款项8750元，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《建设质量管理条例》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认永昌公司与张彦龙之间签订的建设工程承包协议无效；二、张彦龙返还永昌公司工程款20000元；三、张彦龙支付永昌公司鉴定费15000元，拆除爆破费15000元，建筑材料费、机械费、运费18629.92元，检测费1200元；四、张彦龙支付永昌公司租赁费4000元；其中现用租赁物费用按每日租金5元自2012年7月10日算至判决生效之日；五、驳回永昌公司的其他诉讼请求；六、驳回张彦龙的反诉请求。案件受理费3952元，由永昌公司负担2206元，张彦龙负担1746元。反诉费减半收取409元，由张彦龙负担。
永昌公司上诉称：一、涉案工程经鉴定存在多处瑕疵，质量不合格，不能确保安全使用，以上情况说明张彦龙构成违约，应当支付违约金25870元。二、因施工现场基础沟深达1.5米，建筑材料堆积，影响交通，导致生产原料及产品不能直接进出厂房，产生二次搬运费58400元。该部分损失，张彦龙应予赔偿。三、原审判决认定的爆破拆除费15000元，是依据2013年3月17日新乡市拆迁安置处做的液压爆破拆除费用清单作出的。现因成本上涨，爆破拆除费已增加到32000元。四、因施工现场影响，上诉人修建一条供员工进出车间的小路，建造费用合计5500元，该费用张彦龙应当支付。上诉人保留对因建筑质量不合格致使无法按期生产所造成的损失进行追诉的权利。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二、三、四项，加判张彦龙支付违约金25870元，支付二次搬运费58400元，支付工程爆破费32000元，修路费5500元。
张彦龙辩称：永昌公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回永昌公司的上诉请求。
张彦龙上诉称：一、原审程序违法。原审法院委托鉴定时，双方当事人选定的鉴定机构是郑州市郑建建筑工程质量司法鉴定所，并非河南省基本建设科学实验研究院有限公司，由该公司鉴定是原审法院自行确定的。原审判决称第三次开庭，上诉人经传唤未到庭，也不是事实。因程序违法，本案应撤销原判，发回重审。二、原审判决认定事实有误。鉴定机构的确定违背了当事人协商一致的原则，鉴定意见不能作为本案定案依据。而且，鉴定意见与委托鉴定的目的及要求不一致，并非对鉴定要求作出对应答复。特别是质量问题及如何处理没有结论，原审判决认定“施工不符合质量标准”无依据，上诉人所施工的工程无质量问题，不应承担民事赔偿责任。三、上诉人已按约定完成±0，永昌公司应当按约定支付下余工程款32000元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回永昌公司的诉讼请求，由永昌公司支付上诉人工程款32000元。
永昌公司辩称：原审法院通过双方当事人抓阄确定郑建建筑工程质量司法鉴定所为本案鉴定机构，原审法院通知双方到该鉴定机构，但是张彦龙未到。后发现该鉴定机构已经不存在，知情人称该鉴定机构改名了，因此才去河南基本建设科学实验研究院进行鉴定。张彦龙陈述的观点无证据支持。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”因张彦龙系自然人，不具有建筑企业资质，故其与永昌公司签订的建设工程施工合同被确认无效，符合上述司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”永昌公司明知张彦龙系自然人，不具有建筑企业资质，仍将涉案工程发包给张彦龙；张彦龙明知自己无建筑企业资质，仍然承建永昌公司发包的涉案工程。双方对涉案建设工程承包协议的无效，均有过错，且均属于对有关法律规定的认知不足，系同等过错。张彦龙进场施工后，投入了人力、物力，产生一定损失，另取得了部分工程价款的回报。永昌公司将工程发包后，投入了部分建筑材料及设备，产生一定损失，另取得部分建筑成果的回报。该建筑成果，经检测虽有一定质量瑕疵，但鉴定意见并未确认该建筑已无利用价值。因永昌公司、张彦龙对于涉案合同无效，存在相同过错，结合本案实际情况，双方当事人应自行承担自己的损失。因此，对于永昌公司的诉讼请求及张彦龙的反诉请求，均不应予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省延津县人民法院（2013）延民重初字第1号民事判决第一项、第五项、第六项及诉讼费用负担部分；
二、撤销河南省延津县人民法院（2013）延民重初字第1号民事判决第二项、第三项、第四项。
二审案件受理费4737元，由张彦龙负担2337元，由新乡市永昌净化器有限公司负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年十一月二十五日
代理书记员 刘 冬