海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书琼96民终1519号上诉人（原审被告）：江西中南建设集团公司，住所地江西省南昌市迎宾大道。法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：穆真，海南信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：索文德，男，1955年8月31日出生，汉族，建筑业从业人员，住河南省郑州市金水区。原审被告：保亭双大酒店投资有限公司，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县。法定代表人：张朝辉，该公司总经理。委托诉讼代理人:蔡宇远，该公司总工程师。上诉人江西中南建设集团公司(以下简称中南公司）因与被上诉人索文德、原审被告保亭双大酒店投资有限公司（以下简称双大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民法院(2016)琼9029民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中南公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项内容；2、改判支付给索文德工程款27052.17元；3、一、二审诉讼费用由索文德负担。事实和理由：原审判决认定事实不清。双方合同约定未完成工程量按承包单价的3倍从已完成工程量中扣除。索文德退场时确有合同约定的一部分工程未完成，原审判决书第11页第16、17行和第15页第19至21行部分由索文德自己予以了确认，因此在判决时这部分未完成的工程量所对应的工程款就该从应支付的工程款中扣除，中南公司应从支付给索文德的工程款中扣减36225.91元×3=108678元。原审判决未对上述未完成工程量所对应的工程款进行扣减，恳请二审法院认定该事实并予以改判。被上诉人索文德辩称：中南公司的上诉理由是没有根据的，索文德已完成全部工程，项目停工的责任不在索文德，不能继续施工的原因和责任在中南公司。原审被告双大公司不发表意见。索文德向一审法院起诉请求判令中南公司和双大公司：1、清付拖欠工人工资135730.17元；2、支付停工损失费（截止2015年12月31日）332000元（待工人员工资、生活费、交通费）；3、支付违约金30000元（设备购置、折旧、合同违约赔偿）；4、终止2014年2月18日签订的《钢筋施工合同》、《混凝土分项工程劳务分包合同》；5、诉讼费由中南公司和双大公司负担。一审法院认定事实：2013年10月31日，中南公司与双大公司签订《建筑工程施工总承包合同》，约定双大公司将其位于保亭县七仙岭温泉旅游度假区七仙御园一期工程总体发包给中南公司，建筑面积8700平方米，包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全施工、包施工全部风险，工期365天。工程质量符合国家规定合格工程等级标准。中南公司按照标准、规范和设计图纸及双大公司和监理公司依据合同发出的指令施工，随时接受双大公司和监理公司的检查检验。施工过程中，对双大公司和监理公司下达的工程质量整改通知单、停工通知书立即执行，否则每单项视情节处以1-3万元罚款。2014年2月18日，中南公司与索文德签订《钢筋施工合同》和《混凝土分项工程劳务分包合同》，约定：索文德自带设备承包保亭七仙岭双大雨林温泉度假酒店一期工程的钢筋和混凝土浇注工程，按照中南公司海南分公司保亭酒店项目部提供的图纸，对20栋面积不等的单体建筑施工；钢筋工程每平方米75元，混凝土工程每平方米28元，设计变更、人工搅拌、零工、增加工程量另行现场签证计算；工期365天；一期工程地下室全部完成时支付工程价款70%，工程竣工验收合格后支付工程总价款80%，余款六个月内付至90%，5%保修金一年后返还；施工工程质量经检查验收不符合合同约定的质量要求，并经过返工整改后，能够达到国家规定的最低标准时，索文德应向中南公司支付20000元质量违约金，并赔偿工程材料相应的材料款，不按合同约定履行义务时，应支付总款25%的违约金；如果索文德自行退出或有未完成的工作，未完成工程量按承包单价的3倍从已完成工程量扣出，扣完为止。2014年3月，索文德组织由张自发和张国红带领的两个班组人员进场施工，2014年12月24日，双方结算钢筋施工工程量8873.89平方米，砼工程量8873.89平方米。索文德称中南公司已付835058元，中南公司称已付845058元，相差的10000元中南公司称已给付张自发。2016年4月7日，一审法院组织索文德与中南公司核实，现场签证部分56777.5元，工程总价款共970789.17元。一审法院认为：索文德与中南公司签订的合同符合建设工程施工合同要件，双方的纠纷应为建设工程施工合同纠纷。一、关于索文德与中南公司签订的合同是否有效的问题。索文德作为个人，并无承建建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，索文德与中南公司签订的合同应认定为无效合同。二、关于工程总价款问题：（一）双方对合同部分的工程款为914010.67元没有异议，予以确认；（二）双方对现场签证部分：索文德与中南公司对《双大零工及增量工程签证工资汇总》的1、6-12没有异议，中南公司称庭后对2-5核实再答复，但是至今仍未答复，2-5均有中南公司现场人员林景崇、陈龙飞签字确认，应予以认可，现场签证部分为56777.5元，工程总价款共970788.17元。三、关于已付工程款问题：索文德和中南公司对于钢筋工程量8873.89平方米、砼工程施工量8873.89平方米无异议，予以确认。索文德陈述工程款为835058元，中南公司陈述已付845058元，相差10000元（即2014年1月26日中南公司陈述给付张自发的10000元）。索文德陈述张自发系其混凝土班组组长，张自发的工资已于2015年1月底结清；中南公司陈述张自发除了在索文德班组工作外，还接受中南公司指令做一些零星活，工资已结清。本案涉诉合同双方为索文德与中南公司，中南公司给付张自发的10000元没有经过索文德的授权，且事后索文德亦不认可。因此，中南公司给付张自发的10000元，不应计入中南公司给付索文德的工程款中。故，中南公司尚欠索文德工程款135730.17元（970788.17元-835058元）。四、关于索文德诉请截止至2015年12月31日待工工人工资、生活费、交通费332000元的问题：（一）索文德陈述，中南公司没有通知其退场，与中南公司联系也没有回复，合同部分的工程量并没有完成，设备还存放在工地，至今尚未退场；中南公司陈述，根据2015年1月15日《关于双大工程钢筋班组张国红工程余款协议书》和2015年1月23日《卢君浩浇砼班组借款单》，索文德的工人已于2015年1月15日全部退场。根据双方当事人的陈述以及结合双方的证据材料，2015年1月15日的“余款协议书”和2015年1月23日的“借款单”上明确了退场的约定，且索文德也认可张国红、卢君浩的签字行为。虽然此后双方存在施工行为，但乃是合同之外的零工及增加工程量部分。故，双方签订“余款协议书”和“借款单”后，应视为索文德已经退场。（二）根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款和第一百一十七条第一款的规定，索文德虽然提供了郭凯玉、常少帅、冯波、张良玉的身份证复印件以及他们签字的“结算清单”，但没有申请他们出庭作证，故不予采纳。五、关于索文德诉请中南公司支付合同违约金3万元的问题。合同无效，双方皆有过错，故，索文德诉请中南公司支付违约金，不予支持，但利息属于法定孳息，与转包人的付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有利息的权利，虽然违约金不予支持，但利息应予支付。中南公司陈述2015年1月15日结算退场，故，利息起算点从次日即2015年1月16日按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金人民币贷款基准利率计算。六、关于违规处罚的问题。中南公司与双大公司提供的数额不符，仅有一张即2015年1月14日罚款3000元系卢君浩签名的，但这3000元是否已经履行，中南公司并没有提供证据证明，不排除在已支付的工程款中或者2015年1月23日支付给卢君浩的“退场费”35000元中扣除。故中南公司的该项抗辩不予采纳。七、索文德与中南公司签订的合同无效，不存在终止合同问题，索文德诉请终止合同，于法无据，不予支持。八、索文德诉请双大公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条的规定，判决：一、限中南公司于本判决生效之日起十五日内给付索文德尚欠工程款135730.17元；二、限中南公司于本判决生效之日起十五日内给付索文德逾期支付工程款利息损失（以135730.17元为基数，从2015年1月16日起算至本判决确定给付履行之日止，以实际额按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金人民币贷款基准利率计算）；三、驳回索文德的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8765.96元（索文德已预缴4382.98元），由索文德负担5751.33元，中南公司负担3014.63元。本院二审期间，索文德围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、照片，证明涉案项目共有建筑20栋；2、照片，证明一期工程已平整好场地及打好桩；3、照片，证明由于中南公司终止材料供应导致工程停工；4、照片，5、照片，证明涉案工程停工待料至今；6、照片，证明中南公司强行停水停电；7、公证书，卢君浩的证人证言证明索文德已完成的工程量及停工原因；8、公证书，张俊强的证人证言证明索文德已完成的工程量。中南公司对上述证据的质证意见为：对所有照片的真实性予以认可，对其证明内容不认可，中南公司终止索文德的施工是因为双大公司的要求；对公证书的真实性不予认可，因为是索文德单方面作的公证。双大公司对所有证据的真实性、合法性和关联性予以认可，对其证明内容不发表意见。综合各方当事人的举证质证意见，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，可作为认定本案事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，原审法院认定中南公司与索文德签订的合同无效，论理清晰无误，本院予以确认并不再赘述。根据《最高人民法院的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，针对中南公司对原审判决提出的上诉请求及意见，评析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经双大公司确认，索文德施工工程主体已验收完毕，中南公司即应参照合同约定向索文德支付工程款。中南公司与双大公司签订的《建筑工程施工总承包合同》中约定的承包建筑面积为8700平方米，而中南公司一审确认索文德施工量为8873.89平方米，故中南公司关于索文德未完成合同约定工程量的上诉理由与事实不符；另，因中南公司与索文德所签合同系无效合同，合同中关于违约责任的约定亦属无效条款。综上所述，中南公司关于应从支付给索文德的工程款中扣减108678元工程款的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3014.6元，由上诉人江西中南建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢艳萍审判员  林树平审判员  蔡于干二〇一六年十月二十八日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《最高人民法院的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。