江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1066号
上诉人（原审被告）:江苏乐天玛特商业有限公司,统一社会信用代码913206912518785128，住所地南通经济技术开发区上海路。
法定代表人：朴世镐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐子寒，上海知亦行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓鹭，上海知亦行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:润阳资产泰州有限公司，统一社会信用代码91321281771529009E，住所地兴化市英武路56号。
法定代表人：杨高才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周会耀，江苏中盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹静，江苏中盟律师事务所律师。
原审第三人：泰州苏宁易购商贸有限公司，统一社会信用代码913212027698833089，住所地泰州市东进路金茂大厦1-4层。
法定代表人：郭飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周薇，该公司员工。
上诉人江苏乐天玛特商业有限公司(以下简称乐天玛特公司)因与被上诉人润阳资产泰州有限公司(以下简称润阳资产公司)及原审第三人泰州苏宁易购商贸有限公司(以下简称泰州苏宁公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初7244号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
乐天玛特公司的上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判减少至合适的违约金。事实与理由：1、案涉标的物尚未存在的情况下上诉人就已经支付了960万元的预付款，上诉人承担了巨大的商业风险，可见合作协议书实际收益一方为被上诉人润阳资产公司，1000万元违约金系基于上诉人支付了960万元的预付款才确定的；2、一审要求上诉人举证证明1000万元违约金高于被上诉人润阳资产公司实际损失系举证责任分配不当；3、依据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条规定，被上诉人润阳资产公司就案涉租赁合同的损失最多不超过六个月租金。
润阳资产公司答辩称：1、1000万元违约金是合同明确约定的，上诉人认为违约金高于被上诉人实际损失，其应当举证证明，一审举证责任分配正确；2、本案不适用《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条规定，该规定只有在双方没有约定的情况下才能适用，而本案双方当事人已经就违约责任进行了约定；3、本案双方当事人签署过三份协议，三份协议构成的法律关系不单纯是租赁合同，还包含了房屋的定制。1000万元违约金的约定也正是基于房屋的定制和租赁两个法律关系，故上诉人认为1000万元违约金过高、被上诉人的损失应为六个月租金不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人泰州苏宁公司发表答辩称：第三人原为泰州苏宁云商商贸有限公司，现已更名为泰州苏宁易购商贸有限公司。
润阳资产公司向一审法院起诉请求：1.判令乐天玛特公司给付拖欠的2016年3月23日至2018年3月22日的租赁费8345920元（每年1月10日前支付次年租金，每5年递增5%，2016年1月10日前支付2016年3月23日至2017年3月22日租金5439112元，2017年1月1日支付2017年3月23日至2018年3月22日租金5548308元，合计10987420元，扣减2641500元，剩余8345920元）及相应的迟延利息454925元（实际给付租金以其实际占用房屋的时间为准予以计算，迟延利息为每迟延一日加付日迟延利息1025元）；2.判令乐天玛特公司承担案涉房屋恢复原状的费用500万元（具体数额以鉴定结论为准）；3.判令乐天玛特公司承担违约责任，依约赔付润阳资产公司1000万元违约金；4.本案诉讼费用由乐天玛特公司承担。
一审法院查明：2004年12月28日，润阳资产公司前身兴化市润扬置业有限公司与乐天玛特公司前身江苏时代超市有限公司签订合作协议书，约定将位于兴化市英武路、府前街北侧（原市政府）地块，由润阳资产公司根据乐天玛特公司的经营需求规划设计新建商业用房（除临街商铺外），并将房屋及相关附属设施租赁给乐天玛特公司使用。2006年11月17日双方签订了补充协议，明确双方租赁房屋的面积为一层3235.36m2,二、三层各6027.79m2,总计15290.94m2。合作协议书第五条第1项约定：本协议约定年租金为380万元人民币（最终年金以一层1.3元/m2/天，二层0.6元/m2/天，三层0.5元/m2/天计算，租赁面积以房屋产权证面积为准确定）。租金五年不变，以后从第六年开始，每五年递增一次，递增率为5%。即1-5年年租金为4105336元（含一层卸货区租金15万/年）；（2）第6-10年年租金为4105336×1.05=4310602元；（3）第11-15年年租金为4310602×1.05=4526133元。双方确认租赁期和租金自2006年9月23日开始起算，租赁期限为20年。2011年2月24日双方又签订了补充协议书（二），协议中对前述合作协议中的增加租赁房屋及面积、租金等作出了补充约定：除上述房屋外，润阳资产公司同时再将香港城一层10、12、13、14、15号商铺合计889m2租赁给乐天玛特公司，租金以3元/m2/天计算，年租金为97.35万元。自本协议租金起算日起，租金前五年不变，每满五年递增一次，递增率5%。租金自2011年3月23日起每一年支付一次。2011年3月23日前支付当年3月23日至下一年3月22日租金，从2012年度起，调整为每年1月10日前支付当年3月23日至下一年3月22日租金。合作协议书第十四条第1项约定了违约金1000万元。2011年2月24日，由于乐天玛特公司经营调整，经润阳资产公司同意，将该处房屋整体转租给第三人，并签订房屋转租协议，约定租赁期限为15年7个月。2016年7月12日，润阳资产公司起诉乐天玛特公司要求解除双方于2004年12月28日签订的《合作协议书》及后续相关协议，要求乐天玛特公司于协议解除之日起30日内将租赁房产移交润阳资产公司所有并给付2016年3月23日至2017年3月22日的租赁费5439112元及迟延支付的同期银行贷款利息，承担违约责任，给付违约金1000万元。同年7月19日，乐天玛特公司收到诉状、应诉通知书等诉讼材料。2016年11月，乐天玛特公司向润阳资产公司发函，书面同意自2016年9月22日起解除双方签订的合作协议及后续相关协议。本案2017年6月26日被本院发回重审，期间，一审法院要求润阳资产公司、乐天玛特公司于2017年7月31日进行交接，后交接未果。同年8月7日，润阳资产公司申请撤诉。2016年7月28日，乐天玛特公司起诉第三人要求解除房屋转租协议，要求第三人支付2015年9月23日至2016年9月22日租金5461750、滞纳金83064.11元及违约金1000万元。2016年10月21日判决解除乐天玛特公司与第三人于2011年2月24日签订的房屋转租协议，第三人搬离涉案地点，结清房屋的水电费用，并以每日14963.7元标准给付乐天玛特公司房屋使用费（自2016年9月23日至实际让出之日），第三人给付乐天玛特公司房屋租赁5461750、滞纳金6827.19元，违约金546175元。2016年11月，乐天玛特公司与第三人的租赁合同解除，2017年7月11日，双方进行了书面交接，7月31日完成了租赁物的交接。2017年8月17日，乐天玛特公司公证将房屋交付通知及五把钥匙邮寄给润阳资产公司。另查，乐天玛特公司已给付润阳资产公司2641500元。庭审中，润阳资产公司明确要求解除协议。在诉讼过程中，润阳资产公司书面表示涉案房屋入口处其他商户使用的房屋与乐天玛特公司承租的房产无关，并撤回其第二项诉请。
一审法院认为：本案争议焦点之一为润阳资产公司、乐天玛特公司双方的合作协议、两份补充协议解除的时点。依法成立的合同受法律保护。润阳资产公司、乐天玛特公司双方于2004年12月28日签订的合作协议书及后续两份补充协议不违反法律规定，合法有效。依据补充协议，乐天玛特公司应于2016年1月10日前支付2016年3月23日至2017年3月22日的租金，但乐天玛特公司未按时支付，此行为应属重大违约。另根据合作协议书第十二条第3项约定，乐天玛特公司逾期支付租金达三个月以上，润阳资产公司有权选择提前终止租赁关系。因此本案润阳资产公司享有约定解除合同权。虽然本案乐天玛特公司于2016年7月19日收到润阳资产公司要求解除合同的诉状副本等诉讼材料，但并非润阳资产公司直接通知乐天玛特公司解除协议，且其出具给润阳资产公司的解除通知中表示其公司同意于2016年9月22日解除双方的协议及后续相关协议，由此可知，在此期间双方一直在协商解决合同解除事宜并最终达成了合意解除协议的意思表示，故合同解除的时间节点应为2016年9月22日，润阳资产公司的租金也应计算至此时。只要当事人的约定不违背法律和社会公共道德，则为有效且产生相应的法律后果，根据合同自由原则，故对润阳资产公司的合同尚未解除的主张不予采纳。
本案争议焦点之二为涉案房屋交接的时点。同上，乐天玛特公司应给付润阳资产公司占有房屋期间的使用费的起算点为2016年9月23日。关于截止时间，乐天玛特公司认为最迟应算至2017年7月31日法院约定的双方交接时间，但即使按照乐天玛特公司制作的交接清单，其仍表示暂不予确认，故2017年7月31日乐天玛特公司并未有交付涉案房屋的完整、明确的意思表示，直至2017年8月17日，乐天玛特公司将房屋交付通知及五把钥匙通过公证的形式邮寄给润阳资产公司的行为，才表明其正式将涉案房屋交付与润阳资产公司的意思表示。结合乐天玛特公司提供的润阳资产公司出具的律师函，润阳资产公司认可收到上述通知及钥匙的时间为2017年8月21日，故应认定此时为交接时间。因润阳资产公司、乐天玛特公司双方于2004年12月28日签订的合作协议书第十三条约定：本协议如提前终止、解除或期限届满时，乐天玛特公司应在30天内将房屋清理干净并交还润阳资产公司，乐天玛特公司可取回所有属于自己的物品，但不得故意损害或拆除建筑物本身之结构如墙体、吊顶及地砖，乐天玛特公司投资安装的可移动设施设备可拆除移走，润阳资产公司不予干涉。乐天玛特公司在上述30天期限届满之日未拆除取回之物品，视为乐天玛特公司放弃遗留物之所有权，润阳资产公司可自行处理。本案在2017年6月26日起重新审理期间，一审法院多次督促润阳资产公司、乐天玛特公司双方当事人进行交接，最后给出了2017年7月31日的期限，在交接未果且在润阳资产公司8月7日申请撤诉的情况下，乐天玛特公司通过邮寄钥匙及房屋交付通知进行交付并不违反双方约定，亦不违反法律规定。且交付的涉案房屋符合租赁物的正常使用后的状态，并不与正常的交易习惯相悖，故润阳资产公司所持的乐天玛特公司的邮寄钥匙不能代表已履行完毕房产的交房义务，邮寄钥匙不是合同法规定的履行合同的法律行为的抗辩，同样不予采纳。本案历经一审、二审，重审阶段一审法院责令双方进行交接，后润阳资产公司撤诉。期间，第三人与华地服饰，乐天玛特公司与第三人的房屋租赁纠纷相继解决，润阳资产公司在明知乐天玛特公司违约致合同履行不能的情况下，而未积极采取适当措施，防止损失进一步扩大，故对其主张至2018年3月22日的租金损失不予支持。
本案争议焦点之三为双方约定的1000万元违约金条款适用与否。2004年12月28日润阳资产公司、乐天玛特公司双方签订的合作协议约定涉案房屋的租赁期限为20年。第十四条第1项又约定：当本项目合作协议书正式签订日起，任何一方单方面违反本协议的约定提前终止合作的，或者当本项目具备法定的租赁条件时任何一方不按本协议的约定签订正式租赁协议的，或者正式租赁协议签署后任何一方擅自提前终止正式租赁协议的，或者由于一方违约导致正式租赁协议提前终止的，均视为严重违约，违约方应向守约方支付1000万元违约金。就该条款该协议还进行了进一步的注明：本协议所涉之违约金定为1000万元是因为本协议签订后，即具有法律效力，润阳资产公司、乐天玛特公司双方都已为本项目投入大量的人力物力，包括乐天玛特公司因该项目已为购物中心的开设签订了大量的配套合同，并放弃的其他商业机会，润阳资产公司因该项目作了前期筹划，并放弃了其他商业机会，一旦一方违约，将造成巨大损失，故双方一致认为本协议所涉之违约金之金额是合理的。因此纵观整个合作协议，无论是润阳资产公司承诺乐天玛特公司租赁房屋及设施满足其提出的15项要求，还是乐天玛特公司在润阳资产公司的涉案房屋开发建设中先行给付的960万元，双方均投入了大量的人力物力，力促此合作协议及后续协议的签订、履行，故双方在签订协议时即已预见到违约的严重后果，且在双方协商一致的情况下对1000万元违约金的由来作了充分说明，使双方对违约后果更加明晰，慎重。在乐天玛特公司已依约履行合同十余年的情况下，仍愿冒着给付巨额违约金的风险而选择违约，是其作为独立民事主体应承担的法律后果；其次，就该1000万元违约金订立的目的来看，此违约条款不但制约双方签订合作协议，亦约束双方签订正式租赁协议、提前终止正式租赁协议及违约导致正式租赁协议提前终止。双方约定租赁期限20年，亦是双方在综合投入成本、资金回报、市场经营行情等情形下审慎考虑后合意达成。现乐天玛特公司推翻双方的意思自治，则其自身的诚信亦将贬损。即便如乐天玛特公司所述，1000万元违约金是基于其自身给付的960万元的工程进度款的保证和其他供应商的承诺才确定，则此条款仅保护了乐天玛特公司的利益，而忽视了润阳资产公司的利益，显然有失公允。同时因市场变化致乐天玛特公司无法继续履行合同，但其将市场风险转嫁给出租人亦显违不公。最后，因乐天玛特公司与润阳资产公司在签订协议时认可1000万元的违约金，现又主张违约金过高，与润阳资产公司实际损失不符，要求调整，此举证责任应由乐天玛特公司承担，其未能提供1000万元高于润阳资产公司实际损失的证据，应承担举证不能的后果。一审法院尊重契约自由原则，对其主张违约金调整的请求不予支持，对润阳资产公司主张的1000万元违约金予以支持。润阳资产公司认为乐天玛特公司擅自变更房屋设施、设备的行为构成重大违约，无事实和合同依据，不予采信。
诉讼中，润阳资产公司撤回乐天玛特公司承担涉案房屋恢复原状的费用500万元的诉请，予以照准。因本案乐天玛特公司与第三人就涉案房屋纠纷已另案判决并已生效，且双方已完成交接，故本案不再涉及，第三人已给付的电费可另行主张。违约金具有惩罚和填补损失的双重功能，润阳资产公司主张租金的迟延给付的利息损失已由违约金填补，故此部分损失不再支持。综上，自2016年3月23日至2017年3月22日以14901.68元/日的标准，乐天玛特公司应给付润阳资产公司房屋租金及房屋使用费为5439112元，2017年3月23日至2017年8月21日以15200.84元/天的标准，应给付润阳资产公司房屋使用费2295327元，扣减已给付的2641500元，乐天玛特公司还应给付润阳资产公司5092939元，另给付润阳资产公司1000万元违约金。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零四条第一款、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、润阳资产泰州有限公司与江苏乐天玛特商业有限公司于2004年12月28日签订的合作协议书及后续两份补充协议于2016年9月22日解除；二、江苏乐天玛特商业有限公司于判决生效后十日内给付润阳资产泰州有限公司房屋租金和房屋使用费合计5092939元；三、江苏乐天玛特商业有限公司于判决生效后三十日内给付润阳资产泰州有限公司违约金1000万元；四、驳回润阳资产泰州有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费134606元，保全费5000元，合计139606元，由江苏乐天玛特商业有限公司负担112073元，润阳资产泰州有限公司负担27533元。因上述款项润阳资产泰州有限公司已垫付，故江苏乐天玛特商业有限公司在履行上述判决主文义务时一并给付润阳资产泰州有限公司。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人乐天玛特公司提供（2016）苏1281民初6239号民事判决书一份，证明上诉人将案涉房屋转租给泰州苏宁公司，双方约定违约金为1000万元，泰州苏宁公司违约，上诉人诉至一审法院，请求判令泰州苏宁公司向上诉人支付违约金1000万元，一审法院最终判决泰州苏宁公司给付上诉人违约金546175元人民币，故本案中一审判决上诉人向润阳资产公司支付1000万元违约金不当。被上诉人润阳资产公司对判决书的真实性没有异议，但认为两个案件的案件事实不一样，故该证据不能证明上诉人所要证明的目的。原审第三人泰州苏宁公司未发表质证意见。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据当事人上诉、答辩意见，并经双方当事人确认，本案二审争议焦点为乐天玛特公司应当支付违约金数额的确定。依据合作协议的约定，乐天玛特公司应当就其违约向润阳资产公司支付1000万元的违约金。案涉合作协议第十四条第1项约定：当本项目合作协议书正式签订日起，任何一方单方面违反本协议的约定提前终止合作的，或者当本项目具备法定的租赁条件时任何一方不按本协议的约定签订正式租赁协议的，或者正式租赁协议签署后任何一方擅自提前终止正式租赁协议的，或者由于一方违约导致正式租赁协议提前终止的，均视为严重违约，违约方应向守约方支付1000万元违约金。就该条款该协议还进行了进一步的注明：本协议所涉之违约金定为1000万元是因为本协议签订后，即具有法律效力，润阳资产公司、乐天玛特公司双方都已为本项目投入大量的人力物力，包括乐天玛特公司因该项目已为购物中心的开设签订了大量的配套合同，并放弃了其他商业机会，润阳资产公司因该项目作了前期筹划，并放弃了其他商业机会，一旦一方违约，将造成巨大损失，故双方一致认为本协议所涉之违约金之金额是合理的。依据该约定，1000万元违约金的约定是基于双方都为该项目投入了大量的人力、物力并放弃其他商业机会，一旦一方违约将造成巨大损失；是双方在综合投入成本、资金回报、市场经营行情等情形下审慎考虑后合意达成的；其主要目的就是通过约定高额违约金预防一方出现违约造成巨大损失。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。乐天玛特公司上诉称1000万元违约金是基于其支付了960万元的预付款而约定，该主张与合作协议约定不符，故本院不予采信。乐天玛特公司主张违约金数额明显过高，一方面其作为违约方应当举证证明约定的违约金数额明显高于润阳资产公司实际遭受的损失，但其一、二审中均未能举证证明，另一方面该违约金调减请求与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决乐天玛特公司支付润阳资产公司违约金1000万元符合双方协议约定，乐天玛特公司请求调整违约金的主张应不予支持。乐天玛特公司还上诉称，依据《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第二十六条规定，润阳资产公司的损失最多为六个月租金，故违约金应当进行调整，并提供另案判决书予以证明。对此本院认为，润阳资产公司与乐天玛特公司签订的是合作协议，虽然合作协议中有房屋租赁的内容，但双方之间不仅仅是房屋租赁关系，合作协议约定润阳资产公司依据乐天玛特公司经营需求规划设计新建商业用房，并出租给乐天玛特公司使用，该约定双方业已实际履行。现乐天玛特公司在协议约定的二十年租赁期限尚未届满前违约，润阳资产公司因此产生的损失不应仅认定为六个月租金，且双方签订合作协议时对违约造成的损失都有明确的认知故而约定了1000万元违约金。据此，乐天玛特公司主张将违约金调整为六个月租金本院不予支持，其所提交的另案判决书，因该案双方当事人之间仅为租赁关系，案情与本案不同，故不能证明其主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费134606元，由上诉人江苏乐天玛特商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王军强
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一八年七月十日
书记员 陆超凡