广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第873号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某，女。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人杜某犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月3日作出（2014）深宝法刑初字第653号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月6日，购毒人员杨某乙电话联系杨某丙（另案处理），以人民币3万元的价格向杨某丙购买500克冰毒，双方约定在杨某丙位于宝安区××街道××苑××房的租住屋内进行毒品交易。随后，杨某丙电话联系一名外号“阿明”的男子（另案处理），以人民币22500元的价格向“阿明”购买500克冰毒。之后，“阿明”指示“老林”（另案处理）将1包毒品交给被告人杜某，由杜某将毒品送至宝安区××街道××苑××房贩卖给杨某丙。当日16时许，杨某丙在约定地点收取了杨某乙给付的毒资人民币5000元后被公安机关抓获。公安人员当场从杨某丙身上缴获毒资人民币5000元及涉案手机1部，并在杨某丙的租住屋内缴获3包毒品（共重72.58克，均检出甲基苯丙胺）。随后，杜某来到上述地点准备将1包毒品（用一条黄色芙蓉王烟盒包装，烟盒的一头是破损的）贩卖给杨某丙时，被公安机关当场抓获。公安人员从杜某身上缴获涉案毒品1包（重500克，检出甲基苯丙胺）、涉案手机1部。
原判认定上述事实的证据有：1、物证：毒品4包，手机2部及指认涉案物品照片等；2、书证：被告人身份信息，抓获经过，情况说明，通话记录清单等；3、证人证言：证人杨某乙、唐某乙、杨某丙的证言；4、被告人杜某供述和辩解；5、鉴定意见：检验报告；6、勘验、检查、辨认、检查笔录等：现场勘验检查工作记录，扣押清单，证人、被告人的辨认笔录等。
原判认为，被告人杜某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其系受他人指使向杨某丙贩卖毒品，起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、缴获的毒品及被告人的手机依法予以没收。
上诉人杜某上诉提出：1、她所辩解的“民警拿着她的手在笔录和相关照片上写字”以及“民警在一张纸写好后让她一个一个抄的情况”都存在，而且民警还拿了空白纸张给她签好名字后，再填写内容；2、她当时根本没机会说话，更没有说“货到了”；3、她从来不吸烟，也没有买过烟，更没有吸过毒，她根本不知道一条烟的重量，更不知道一条毒品的重量；4、“老林”给她这条烟的时候，外包装是完好无损的，是民警破坏了外包装，直到打开了外包装，她才知道里面装的不是烟。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其系受他人指使贩卖毒品，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
关于上诉人杜某的上诉理由，经查，一是上诉人杜某在公安机关的四次讯问笔录中，详细供述了犯罪事实。其供述称，“阿明”已经结婚了，我是“阿明”的同居女朋友。这次送货“阿明”没有明确说给什么好处。他平时就是给别人送毒品挣钱，偶尔有看到“阿明”拿冰毒吸食。“阿明”挣的钱也给我花，养我，负责我平时衣食住行的花销。当时我接到“阿明”的电话，电话里面他叫我去帮他送点货，我知道他说的是冰毒。到了之后收对方22500元就可以了。快到流塘的时候，“老林”就拿了一个塑料袋给我，里面装了一条黄色的芙蓉王香烟盒，烟盒里是一个白色的塑料袋，袋子里是很多白色的颗粒，像冰糖一样，还挺重。到了××苑××房，我刚把门敲开，看到我的老乡杨某丙，我说你要的东西到了，然后我就被埋伏在里面的民警抓获了。二是证人（同案犯罪嫌疑人）杨某丙、证人杨某丁、唐某丙均一致证实，上诉人杜某到了案发现场后，杨某丙打开门，杜某说“货到了”。三是当场从杜某身上缴获的装毒品的烟盒照片显示一头完整，一头破损。杜某的辨认笔录及照片证实其曾对此予以确认。其在辨认照片的四个角上均按捺指印，不存在先按捺指印再打印照片的情况。四是无证据显示杜某上述供述和在案证据系侦查机关通过非法手段获得，而其所供述与男朋友“阿明”的生活细节，如非其自愿供出，其他人也无从获知；其对烟盒重量以及所装毒品等辩解均不合常理。故上诉人杜某的上诉理由无法自圆其说，不予采信。
上诉人杜某贪利犯法在前，惧罚诿过在后，原判根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，对其所量刑期并无不当，上诉人杜某请求对其再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。但上诉人杜某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量达500克，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项【贩卖甲基苯丙胺50克以上，处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产】以及第二十七条关于从犯【应当从轻、减轻或者免除处罚】的规定，不应直接去适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款【贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，处7年以上有期徒刑，并处罚金】的规定。原判笼统适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，虽认定上诉人杜某为从犯，对其从轻处罚，但判处其十年有期徒刑，实际上是减轻处罚，对此应予纠正；同时，由于法律明确规定罚金和没收财产是两种完全不同性质的财产刑，而罚金也从来决非没收财产的减轻刑，故对上诉人杜某依法应附加并处没收财产，而不是罚金，否则也对上诉人不公平。综上，原审适用法律有误。一是不应适用《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条；二是应当明确适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项；三是遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项和第一项中对原审被告人杜某定罪及判处主刑的部分，即缴获的毒品及上诉人的手机依法予以没收；上诉人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月6日起至2023年8月5日止）；
二、撤销原审判决第一项中对原审被告人杜某判处附加刑的部分，即罚金人民币一万元；
三、对上诉人（原审被告人）杜某并处没收财产人民币一万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 俊 峰
代理审判员 贾 克
代理审判员 张 薇
二〇一四年十月十七日
书 记 员 丘国栋（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。