浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终748号
上诉人（原审原告）：宁波市海曙甬旺贸易有限公司。住所地：宁波市海曙南站西路**号。
法定代表人：黄崇行，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李民，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅志成，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市江北区人民政府。住所地：宁波市江北区新马路**弄。
负责人：丁晓芳，该区区长。
委托诉讼代理人：竺浩兴，浙江和义观达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司。住所地：宁波市江北区大庆南路***号。
法定诉讼代表人：舒磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：山曼，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市江北区市场开发建设服务中心。住所地：宁波市江北区大庆南路***号。
法定代表人：舒磊，该中心主任。
委托诉讼代理人：山曼，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波市海曙甬旺贸易有限公司（以下简称甬旺公司）因与被上诉人宁波市江北区人民政府（以下简称江北区政府）、宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司（以下简称日湖商贸公司）、宁波市江北区市场开发建设服务中心（以下简称江北服务中心）房地产开发经营合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭于2016年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人甬旺公司的委托诉讼代理人李民、梅志成，被上诉人江北区政府的委托诉讼代理人竺浩兴，被上诉人日湖商贸公司、江北服务中心的委托诉讼代理人山曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甬旺公司上诉请求：1.撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二初字第3号民事判决第二项、第三项判决，依法改判支持甬旺公司一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、原判认定“从行政处罚决定书可见，涉案建筑物被拆除的原因是建筑物建成后的建筑面积为8742.62平方米，建设项目局部三层变四层，与规划许可证载明的内容不符。因此，由于原告未按初步设计方案要求组织施工，导致涉案建筑物面积和结构均超规划要求，涉案建筑物被拆除，协议无法继续履行，原告应对协议的解除承担相应违约责任”，错误。（一）行政处罚决定书认定事实、适用法律及处罚程序均错误，处罚依据不足，不能成为一审判决归责的依据。1.行政处罚决定书依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（二）项的规定作出行政处罚，但《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定的行政主体为“所在地城市、县级人民政府城乡规划主管部门”，而本案行政处罚决定书系由宁波市江北区城市管理行政执法局作出，处罚机关错误，适用法律错误。2.甬旺公司收到行政处罚决定书后向宁波市城市管理行政执法局提出行政复议申请，但该局以甬旺公司并无利害关系为由不予受理，完全剥夺了甬旺公司的救济权利。而作为被处罚人的宁波市江北区贸易局则完全配合江北区政府的部署，放弃所有的救济权利。即案涉行政处罚决定书没有经过任何陈述、申辩、听证程序，程序不合法。3.行政处罚决定书认定违法事实的关键证据有竣工图测量资料、现场检查（勘验）笔录、现场照片及规划检查意见回复单。其中竣工测量资料认定案涉建筑物一至四层建筑面积分别为2354.63平方米、2274.06平方米、2539.85平方米、440.26平方米，共计8181.4平方米，第二层建筑面积居然小于第一层，显然与建筑物曾倒菱形的现状不符，不应采信。现场检查（勘验）笔录记载的建筑物情况与规划检查意见回复单载明的内容不一致，难以确认其真实性。规划检查意见回复单载明制作单位为宁波市规划局江北分局，但盖章却为宁波市规划局，且加盖的系行政许可专用章，形式上不合法；文书送达证上载明受送达人为“日湖临时酒店（亚洲、日湖会）”，事实上该主体根本不存在；文书送达证上签名人员亦非甬旺公司员工，而被上诉人亦未提交证据证明该份回复单已经送达江北区贸易局或甬旺公司，故该份规划检查意见书亦不应采信。即案涉行政处罚决定书所依据的主要证据均存有瑕疵，处罚依据不足。（二）甬旺公司完全按照规划设计要求保质保量完成建设工程，不应承担违约责任。1.根据相关法律规范的规定，建设工程通过竣工验收备案即表明其已经符合规划设计要求。案涉工程于2005年12月25日竣工，2006年1月20日取得验收备案证明，足以表明案涉建筑物已经通过官方机构宁波市建筑工程安全质量监督总站的认可。2.案涉《投资经营协议》第六条约定甬旺公司应当保证建设工程的施工质量，保证主体结构、装潢格调及材质均符合设计方案的要求，保证工程质量和主风格。现有证据表明江北区政府在案涉建筑物竣工后已经向甬旺公司拨付150万元的工程奖励资金，足以证明江北区政府认可案涉工程符合规划设计及协议要求。3.江北区贸易局于2006年11月9日向江北区政府提交《关于要求下拨亚洲日湖会建设项目奖励经费的请示》，书面认可甬旺公司在规定期限内提前完成建筑工程的施工，认可了工程符合规划设计要求。4.本案一审查明案涉建筑物于2005年12月25日竣工，而行政处罚作出的时间为2013年10月8日，如果案涉工程真的不符合规划设计要求，政府职能部门早应采取相关措施。长达8年的不作为以及8年后的乱作为，均非负责任的政府应该所为。（三）解除合同的违约责任完全在于被上诉人，被上诉人理当承担协议约定的违约金100万元。1.投资经营协议约定被上诉人负责项目规划立项建设设计及领取规划建筑许可证，但被上诉人从未申请换取建设工程规划许可证正本，进而导致案涉建筑物被拆除，故该责任显然在于被上诉人方；2.投资经营协议约定被上诉人方保证在10年内该房屋不被拆除，但事实上在江北区城管局作出行政处罚决定责令拆除案涉建筑物时，被上诉人并未采取任何有效措施对建筑物进行保护，最终导致案涉建筑物被拆除，被上诉人理当承担全部违约责任；3.投资经营协议约定违约金为100万元，现被上诉人未能保证案涉建筑物在10年内不被拆除，构成违约，理当支付违约金100万元。二、关于租金损失，一审判决认定错误。1.甬旺公司提交的《无偿使用房屋协议书》及《房屋租赁合同》能够证明其与亚洲日湖会公司存在房屋租赁合同关系，且客观上案涉建筑物被拆除前亦系由亚洲日湖会公司实际租赁经营；2.租金损失在性质上属于可得利益损失，根据合同法的规定，可得利益损失属于违约方理当赔偿的范畴，故甬旺公司主张的租金损失具有相应法律依据；3.根据投资经营协议的约定，被上诉人保证案涉建筑物10年内不被拆除，即甬旺公司可以享有10年的经营权，而收取租金系甬旺公司根据协议约定行使经营权可获取的收益，这也是甬旺公司客观上可以收取的唯一经营收益，理当予以保护；4.投资经营协议约定甬旺公司可以将案涉建筑物租赁给第三方经营，即被上诉人对甬旺公司可以采取租赁经营的方式是明知的，对租赁经营必然产生租金收益也是明知的，原判却认定被上诉人在订立协议时不可能预见或应当预见其因违反协议可能给甬旺公司造成其所主张的租金损失，完全违背基本事实；5.投资经营协议约定被上诉人考虑到甬旺公司投入资金巨大，在前十年的经营中难以获得相应的经济效益，若市政府有关规定有赔偿的，则该赔偿应归甬旺公司所有，上述约定足以表明被上诉人已经充分预见到甬旺公司的经营风险，对将要承担的法律风险也是应当预见到的；6.甬旺公司与亚洲日湖会公司独立经营，系两个不同的民事主体，虽然两个公司的某一股东重合，但并不影响两公司独立法人资格，原判认定两家公司系关联关系并以此为由不支持甬旺公司所主张的租金损失，错误；7.甬旺公司与亚洲日湖会公司所签订的租赁合同中约定每平方米日租金为3.6元，基本符合同地段同类房屋的租金标准，而如果按照10年的租金收益平摊计算，该租金已经明显低于同地段同类型房屋的租金标准，况且，甬旺公司提交的亚洲日湖会公司与案外人戴小英之间租赁合同及租金支付凭证，也证明该部分房屋每平方米日租金为2.15元，进一步表明甬旺公司所主张的租金标准具有合理性。8.案涉建筑物于2013年11月28日开始停水停电，故租金损失及房屋残值部分的计算时间也应当自2013年11月28日开始计算。
被上诉人江北区政府辩称：一审判决认定事实清楚，江北区政府并非涉案投资经营协议的一方当事人，不应承担责任。请求二审法院查明事实后，依法驳回甬旺公司的上诉请求。
被上诉人日湖商贸公司、江北服务中心辩称：一、案涉建筑物被强制拆除的原因在于甬旺公司未按批准内容进行建设，即案涉协议解除的责任在于甬旺公司，日湖商贸公司无需承担赔偿责任。现原判以未及时敦促整改为由认定日湖商贸公司亦存有过错，并进而判令日湖商贸公司承担案涉协议解除的相应违约责任，日湖商贸公司和江北服务中心表示认同。但甬旺公司提出应当由日湖商贸公司和江北服务中心承担全部违约责任，其理由不能成立。1.行政处罚决定书认定事实是否错误、程序是否合法以及适用法律是否正确，属行政诉讼审查范畴，与本案无涉；2.案涉建筑物被强制拆除的原因在于甬旺公司未按批准的内容进行建设，至于该建筑物经验收合格以及获得如期完工奖励等，仅能表明案涉工程在工程质量及工期方面不存在违约情形，但并不表明案涉工程符合规划要求；3.原判虽然认定双方当事人对协议解除均具有过错，但最终判令日湖商贸公司承担全部赔偿责任，也就是说，原判已经按照日湖商贸公司承担全责进行实体处理，故甬旺公司再行就协议解除的责任问题提起上诉，理由不能成立。二、原判对甬旺公司主张的租金损失未予支持，完全正确。1.甬旺公司和亚洲日湖会公司系关联企业，在履行案涉投资经营协议时两者是混同的，不存在租赁合同关系；2.甬旺公司提交的证据并不能证明其与亚洲日湖会公司存在真实的房屋租赁关系，更不能证明租金支付情况，故甬旺公司所主张的租金标准不能作为认定租金损失的依据；3.投资经营协议明确约定若案涉建筑物在10年内被拆除，日湖商贸公司也仅需赔偿全部投资的余值，即日湖商贸公司在签订协议时能够预见到的所需赔偿的损失也就是建筑物余值，况且，租金本身系依托建筑物的投资价值而存在，在日湖商贸公司已经赔偿建筑物价值损失之情形下，甬旺公司再行主张租金损失，属重复请求，不能成立。
甬旺公司向一审法院起诉，请求：1.判令三被上诉人共同支付违约金1000000元，赔偿损失48115200元（土建投资损失30000000×40%+租金损失7600平方米×3.6元/平方米/日×30日×44个月），合计49115200元；2.本案诉讼费用由三被上诉人承担。
一审法院认定事实：2003年12月17日，江北计经局作出《关于同意宁波日湖商业街项目初步设计的批复》，同意日湖商贸公司申报的宁波日湖商业街项目初步设计方案，其中酒店面积7609平方米，其余为商铺；项目总投资31000000元。为了落实该批复中的酒店项目，2004年9月26日，日湖商贸公司与甬旺公司签订投资经营协议一份，双方约定：根据宁波市建筑设计院（2003-18-5）号初步设计方案，确定投资项目为“日湖休闲中心”（暂定名）。该中心位于宁波市江北区大庆南路延伸段，日湖公园东侧，紧邻日湖，即规划中的日湖商贸湖B区，主体建筑三层，建筑面积共约7600平方米，详细坐落见设计院图纸及附件。该建设项目建筑设计土建总投资约30000000元人民币，该资金全部由乙方（即甬旺公司）投资建设。因该建筑项目属临时建筑，不能取得房屋所有权证和土地使用权证，甲方（即日湖商贸公司）保证在十年内该房屋不被拆除，若因十年内因规划需要被拆除，甲方全额赔偿乙方全部投资额的余值，即乙方投资土建总额扣除折旧后的余额，土建折旧按10年期限计算，即每年折旧费为土建投资总额除以10年（装潢费用按规定折旧），投资额计算，以双方认定的中介机构审计为准。乙方保证日湖休闲中心（暂定名）投资建设工程的施工质量，保证主体工程室外场地的质量与美观均符合初步设计方案要求。主体结构、装潢格调及材质均符合设计方案中的要求。同时，按甲方违约处理，向乙方承担违约责任。协议还约定由甲方负责该投资项目的规划立项建设设计及领取规划建筑许可证。由乙方负责工程全部投资及建设任务。乙方在完成建设工程项目后，取得该项目的经营权，经营权为十年（乙方可自营，亦可租赁），期限从2006年10月26日起至2016年10月26日止。在这十年内，乙方无需向甲方支付任何费用。甲方考虑乙方在前十年经营期内需作第二次装潢，则甲方同意给予乙方三个月的装潢期，合同中的经营期限往后作三个月的顺延。若乙方在规定期限内如期或提前完成建筑工程的施工，甲方在乙方开业后一年内奖励乙方人民币1500000元，若乙方不能在规定时间内完成建筑工程的施工，甲方即取消乙方1500000元奖金。甲乙双方须遵守上述协议的任何条款，如其中一方未遵守，按违约处理，违约金双方约定为1000000元，但本协议中有特别约定金额的除外，且不重复计算。江北服务中心在该协议“担保单位”落款处盖章，江北区政府在该协议“本协议签订地”落款处盖章。2005年1月26日，甬旺公司与日湖商贸公司就经营期限达成补充协议约定，由于种种原因，工程于2005年3月6日才开始通电，延期70天，鉴于上述原因，乙方在完成建设工程项目后，经营期限也应顺延。2004年12月16日，涉案项目取得建设工程规划许可证（副本）一份，其中建设单位为宁波市江北区贸易局，建设项目为临时酒店，建设规模为三层建筑7579平方米。该许可证附件包括北区计经基[2003]501号文件。2005年1月4日，甬旺公司取得江北计经局作出的《关于同意宁波市海曙甬旺贸易有限公司临时建设江北日湖商业街酒店工程的批复》，同意甬旺公司租赁并建设江北日湖商业街酒店项目，该工程占地面积7000平方米，建筑面积7600平方米，工程总投资10000000元。2005年3月25日，甬旺公司取得涉案项目的建筑工程施工许可证一份，建设规模7600平方米。开工日期2005年3月，竣工日期2005年12月。2006年1月20日，涉案项目工程在质监站取得验收备案证明。
2013年10月8日，江北区城管局向宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）出具（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定书载明：“经查明：……规划部门在2006年10月对该建设项目竣工验收时，发现该建设项目未按照批准内容进行临时建设。根据宁波市测绘设计研究所对该项目的竣工图测量资料中载明：该建设项目建成后，局部三层变四层，建筑面积为8742.62平方米。与规划许可证副本上记载的面积不符，故规划部门在2006年11月向当事人宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）发出了规划检查意见回复单，编号为（2006）整023号，要求其整改。当事人宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）未按照规划部门的意见进行相应整改，故该建设项目至今未取得规划部门核发的建设工程规划许可证正本。根据宁波市规划局江北分局2013第55号函复显示：该建设行为不具备补办临时建设工程规划许可证的条件。”由此，因涉案建筑物未按照批准内容进行临时建设，江北区城管局作出决定，责令宁波市江北区商务局自收到行政处罚决定书之日起七日内拆除位于江北区××路××号的建筑物，建筑面积8742.62平方米。2013年11月26日，江北区城管局向宁波市江北区商务局作出停电停水通知书，通知其有关部门将于11月28日上午10点，实施停电、停水措施。2013年12月9日，宁波市城市管理行政执法局对甬旺公司作出行政复议案件不予受理通知书（2013）甬行复不立字第2号，以甬旺公司因与日湖商贸公司签订投资经营协议取得该处建筑的经营权，且协议对提前拆除有事先约定，与本案并无直接利害关系为由，对甬旺公司的行政复议申请不予受理。2014年3月4日，涉案建筑物被强制拆除。
另查明，2006年9月20日，甬旺公司将涉案建筑物无偿提供给亚州日湖会公司作为经营办公用房，无偿使用期限为5年。2011年8月20日，甬旺公司与亚州日湖会公司签订房屋租赁合同一份，租赁期限2011年9月20日至2017年7月26日，租金标准按照日每平方米3.6元计算，该房产建筑面积为7600平方米，日租金为27360元，月租金为820800元。2012年3月8日，亚州日湖会公司通过银行转账给甬旺公司5000000元。2006年9月1日，亚州日湖会公司与宁波市江北日湖洗浴场签订租赁协议，租赁范围为一楼桑拿部，租期6年，自2006年9月2日至2012年9月1日。租赁费每年480000元，预付押金100000元，其余480000元至2006年12月底付清，租赁期间租赁费三年内不得递增，以后每年以6%递增。2011年10月12日，戴小英支付项兆龙账户560000元。2013年8月25日，亚州日湖会公司与戴小英签订房屋租赁合同一份，落款处有黄崇行的签字。合同约定，亚州日湖会公司同意将建筑面积约800平方米出租给戴小英使用，租期三年，从2013年8月10日至2016年8月9日。租金为第一年620000元，第二年640000元，第三年660000元，付款方式每年一付，先付后租。约定戴小英先缴押金100000元。
再查明：亚州日湖会公司成立于2006年9月30日。黄崇行是甬旺公司和亚州日湖会公司的股东之一，其在两家公司的占股比例均为90%。亚州日湖会公司的注册资本为500000元。日湖商贸公司系国有独资公司，投资人为宁波市江北区商务局。江北服务中心系自收自支事业单位。
一审庭审中，甬旺公司及江北区政府、日湖商贸公司、江北服务中心均认可涉案建筑物的工程造价为13433535元（以建筑面积7579平方米为计算基础）。
一审法院认为，甬旺公司与日湖商贸公司签订的投资经营协议及补充协议2系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应按约履行。协议履行过程中，因甬旺公司投资建设的涉案湖东路99号建筑物被江北区城管局强制拆除，导致甬旺公司合同目的无法实现，故涉案投资经营协议及补充协议2解除。庭审中，双方当事人均认可涉案投资经营协议及补充协议2的解除时间为涉案建筑物被强制拆除的时间，因此，一审认定涉案投资经营协议及补充协议2于2014年3月4日解除。
本案的争议焦点主要有以下三点：1.涉案投资经营协议和补充协议2解除的责任？2.对于协议解除后甬旺公司主张的土建投资损失、租金损失、违约金能否支持？3.被告江北区政府、江北服务中心应否承担赔偿责任？
关于争议焦点1：甬旺公司认为，日湖商贸公司保证涉案建筑物在十年内不被拆除，且未按约取得建设工程规划许可证正本，故协议解除的责任在于日湖商贸公司。日湖商贸公司认为，甬旺公司投资建造的涉案建筑物系违章建筑，导致日湖商贸公司无法取得建设工程规划许可证正本，涉案建筑物因此被强制拆除，故协议解除的责任在于甬旺公司，日湖商贸公司无需承担赔偿责任。
一审认为，关于甬旺公司之于涉案投资经营协议及补充协议2解除的责任。根据《同意宁波日湖商业街项目初步设计的批复》（北区计经基[2003]501号文件）之附件《宁波日湖商业街项目初步设计会审会议纪要》所载，会议原则通过了该项目初步设计方案，其中酒店面积7609平方米。因此，日湖商贸公司委托出具的宁波日湖商业街初步设计是经审批通过的。并且，2004年12月出具的建设工程规划许可证（副本）载明，建筑面积7579平方米，该许可证附件包括上述北区计经基[2003]501号文件。故日湖商贸公司提供给甬旺公司的初步设计方案符合规划要求。根据投资经营协议第五条第2款的约定，甬旺公司负责工程的建设任务，包括招投标及施工前期、施工后验收等工作。第六条工程质量约定，甬旺公司保证日湖休闲中心（暂定名）投资建设工程的施工质量，保证主体工程室外场地的质量与美观均符合初步设计方案要求。主体结构、装潢格调及材质均符合设计方案中的要求。若在施工中确需变更工程结构和串换材料的，均应在事前征得日湖商贸公司和设计部门的同意，以保证工程质量和主风格。因此，根据该协议，甬旺公司的义务是在日湖商贸公司提供初步设计方案的基础上，组织工程的施工建设，保证工程质量，并确保工程在施工过程中符合初步设计方案的要求。但从行政处罚决定书可见，涉案建筑物被拆除的原因是建筑物建成后的建筑面积为8742.62平方米，建设项目局部三层变四层，与规划许可证载明的内容不符。因此，由于甬旺公司未按初步设计方案要求组织施工，导致涉案建筑物面积和结构均超规划要求，涉案建筑物被拆除，协议无法继续履行，甬旺公司应对协议的解除承担相应违约责任。
关于日湖商贸公司之于投资经营协议及补充协议2解除的责任。根据投资经营协议约定，日湖商贸公司负责取得涉案建筑物的建设工程规划许可证正本，并保证涉案建筑物在十年内不被拆除。涉案建筑物于2004年12月16日取得建设工程规划许可证（副本）后一直未取得正本，尽管未取得正本的原因之一是甬旺公司在组织施工过程中未按批准内容建设，但日湖商贸公司作为该项目的业主单位，未及时敦促甬旺公司整改，也负有一定的责任。同时，在江北区城管局向宁波市江北区商务局出具行政处罚决定书，责令其拆除涉案建筑物时，日湖商贸公司作为宁波市江北区商务局的投资单位，投资经营协议的当事人，未采取包括提出行政复议在内的任何及时有效的措施，导致涉案建筑物被整体拆除。日湖商贸公司未对甬旺公司合法建筑部分的经营权予以保护，亦应对涉案投资经营协议的解除承担相应违约责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对于超过批准内容进行临时建设的该部分建筑物被拆除的损失，应由甬旺公司自行承担。对许可证范围内临时建设的建筑物被拆除的损失，应由日湖商贸公司承担。
关于争议焦点2：甬旺公司主张日湖商贸公司应赔偿其租金损失和土建投资损失。关于租金损失，甬旺公司主张其将建筑物出租给了亚州日湖会公司，故建筑物拆除、投资经营协议解除后，日湖商贸公司应向其赔偿租金损失，损失的标准以其与亚州日湖会公司签订的房屋租赁合同中的租金标准3.6元/平方米/日为计算依据，从2013年11月28日停水停电之日开始计算至2017年7月，共计44个月。日湖商贸公司主张甬旺公司与亚州日湖会公司是关联企业，或者说，在履行投资经营协议时，甬旺公司和亚州日湖会公司是混同的，故甬旺公司与亚州日湖会公司之间并无租赁关系，因而也不存在租金损失。
一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故甬旺公司主张的租金损失在性质上应认定为可得利益损失。根据现有证据，甬旺公司与亚州日湖会公司之间有利害关系，二者签订的房屋租赁合同中约定的租金标准并非甬旺公司真实的租金收益，且日湖商贸公司在订立协议时不可能预见或应当预见其因违反协议可能给甬旺公司造成其所主张的租金损失，故对甬旺公司主张按照房屋租赁合同中约定的3.6元/平方米/日认定其租金损失，难以支持。理由如下：第一，甬旺公司与亚州日湖会公司之间有关联关系。甬旺公司曾在2006年9月20日将涉案建筑物无偿提供给亚州日湖会公司作为经营场地使用，9月30日，亚州日湖会公司注册成立。根据工商登记资料显示，甬旺公司占股90%的股东和亚州日湖会公司占股90%的股东均为黄崇行，两家公司的股东高度重合。此后长达五年的时间里，甬旺公司在投入巨额资金的情况下，未向亚州日湖会公司收取任何租金。2011年8月20日，甬旺公司与亚州日湖会公司签订房屋租赁合同，约定租金为3.6元/平方米/日，但甬旺公司并无证据证明亚州日湖会公司曾支付过合同约定标准的租金给甬旺公司，甬旺公司也未向亚州日湖会公司进行过租金催缴。更何况，按照上述房屋租赁合同计算，年租金达到9849600元，而亚州日湖会公司的注册资本仅为500000元，亚州日湖会公司的注册资金根本无法支撑上述租金支出对资本金的需求。因此，一审认为，甬旺公司和亚州日湖会公司均由黄崇行控制，在利益上相互关联，难以单纯按照甬旺公司与亚州日湖会公司签订的房屋租赁合同中约定的租金标准来认定甬旺公司的租金损失。第二，根据认定可得利益的通常计算方法收益对比法，即根据违约行为发生前，非违约方在上一年度或上一个月的收益作为参考标准来确定可获赔偿的可得利益数额。从甬旺公司提供的2011年8月20日签订的房屋租赁协议看，在甬旺公司与亚州日湖会公司长达6年的租赁合同中，仅有租金金额条款，却无租金支付条款，极不符合常规租赁合同的形式和内容。况且，对于甬旺公司提供的一张其单方出具的5000000元的记账凭证，从形式上看，既不符合会计凭证做账要求，也无公司盖章或财务人员签名，从内容上看，该笔5000000元款项也无法说明甬旺公司收到的是哪一期或者哪几期的租金，难以从5000000元这个金额反推出甬旺公司所主张租金标准即为合同中约定的租金标准。故在甬旺公司未能提供证据证明其在投资经营协议和补充协议2解除前曾取得过3.6元/平方米/日为标准的租金收益的前提下，难以按照该租金标准来认定甬旺公司的租金损失。而甬旺公司提供的亚州日湖会公司与戴小英之间的房屋租赁合同，由于租赁面积、用途等，均与本案租赁关系不具有可比性，也难以作为认定租金损失的依据。第三，可得利益损失应是违约方在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。甬旺公司并无证据证明，甬旺公司的租金损失是日湖商贸公司在订立涉案投资经营协议和补充协议2时可以预见的损失。相反，投资经营协议第三条约定，日湖商贸公司保证建筑物在十年内不被拆除，若在十年内因规划原因被拆除，日湖商贸公司全额赔偿甬旺公司全部投资额的余值。从该条约定看，对于规划变更这一不能归咎于双方过错的行为导致建筑物被拆除，日湖商贸公司仅需赔偿甬旺公司其全部投资的余值，故对于甬旺公司在履行协议过程中存在违约事实的，日湖商贸公司在签订协议之时能够预见到的其所需要赔偿的损失不可能超过前者，即建筑物被拆除后甬旺公司的投资余值。此外，基于甬旺公司是一家海曙区企业，而涉案日湖商业街项目是地方政府招商引资项目，日湖商贸公司作为宁波市江北区商务局下属企业，在与甬旺公司订立投资经营协议之初，双方均已默认由甬旺公司在江北区成立一家纳税企业，也认可甬旺公司将建筑物提供给该纳税企业即亚州日湖会公司使用。既然如此，若亚州日湖会公司需向甬旺公司缴纳巨额租金，势必大幅削减该企业的利润，并减少其向江北地方政府缴纳的税费，这并非日湖商贸公司与甬旺公司订立投资经营协议及补充协议2，及将建筑物经营权交由甬旺公司享有的初衷，因此，日湖商贸公司在订立协议时不可能预见甬旺公司会产生其所主张的巨额租金损失。综上所述，一审对甬旺公司主张的租金损失不予支持。
关于甬旺公司主张的土建投资损失。一审认为，甬旺公司主张的土建投资损失的性质是投资经营协议解除给甬旺公司造成的实际损失，应予支持。关于土建投资损失的金额，庭审中，双方当事人均认可涉案建筑物工程造价为13433535元，甬旺公司认可装修并非其所为。根据投资经营协议及补充协议2的约定，甬旺公司的经营期限为2006年10月26日至2016年10月26日，因装潢原因，经营期限延长3个月，又因工程通电延期，经营期限延长70日。故甬旺公司的经营期限应自2006年10月26日至2017年4月6日止，共计125个月。建筑物被拆除的时间为2014年3月4日，至2017年4月6日还剩37个月。因此，甬旺公司的土建投资损失应为3976326.36元（13433535元×37/125）。
关于甬旺公司主张的违约金1000000元，因违约金系填补损失的性质，现已支持甬旺公司土建投资损失3976326.36元，故对甬旺公司主张的违约金1000000元不予支持。
关于争议焦点3：江北服务中心在担保单位处盖章，且为自收自支的事业单位，符合担保主体资格，应对日湖商贸公司应予支付的款项承担连带赔偿责任。江北区政府在合同签订地处盖章，而非在担保单位处盖章，其并无明确的担保意思表示。相反，江北区政府对其只是因为备案之需而盖章的辩称较为可信。故一审认为，涉案投资经营协议虽有江北区政府的盖章，但其既非投资经营协议的履行主体，也非担保主体，故无需承担任何责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付宁波市海曙甬旺贸易有限公司损失3976326.36元；二、宁波市江北区市场开发建设服务中心对宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司应支付给宁波市海曙甬旺贸易有限公司的3976326.36元款项承担连带赔偿责任；并在承担担保责任后，有权向宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司追偿；三、驳回宁波市海曙甬旺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费287376元，由甬旺公司负担264110元，由日湖商贸公司负担11633元，由市场服务中心负担11633元，于判决生效之日起七日内交纳。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.如何认定案涉投资经营协议和补充协议终止的原因及违约方；2.甬旺公司所主张的违约金及租金损失是否应当支持；3.江北区政府是否应当承担保证责任。
（一）关于协议终止的原因及违约方。
案涉投资经营协议及补充协议因建筑物被强制拆除而终止履行，即建筑物被强制拆除系协议终止的直接原因。而江北区城管局作出的（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定书载明：“现查明：……该建设项目名称为临时酒店，建设规模为三层建筑面积7579平方米。规划部门在2006年10月对该建设项目竣工验收时，发现该建设项目未按照批准内容进行临时建设。根据宁波市测绘设计研究所对该项目的竣工图测量资料中载明：该建设项目建成后，局部三层变四层，建筑面积为8742.62平方米。与规划许可证副本上记载的面积不符，故规划部门在2006年11月向当事人宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）发出了规划检查意见回复单，编号为（2006）整023号，要求其整改。当事人宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）未按照规划部门的意见进行相应整改，故该建设项目至今未取得规划部门核发的建设工程规划许可证正本。根据宁波市规划局江北分局2013第55号函复显示：该建设行为不具备补办临时建设工程规划许可证的条件……本机关认为：对宁波市江北区商务局（原宁波市江北区贸易局）在位于江北区××路××号的项目建设过程中，未按照批准内容进行临时建设的行为，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（二）项的规定，作出如下处罚决定：责令自收到本行政处罚决定书之日起七日内拆除位于江北区××路××号的建筑物，建筑面积8742.62平方米。”上述内容表明案涉建筑物被强制拆除的原因在于项目建设过程中将局部三层变更为四层、建筑面积增加了1163.62平方米，且在规划部门发出检查意见回复单后拒绝整改，导致建设项目未能取得临时建设工程规划许可证正本。即未按批准内容施工建设系案涉建筑物被强制拆除的根本原因，而拒绝对违规建设行为进行整改导致无法取得临时建设工程规划许可证正本系建筑物被整体强制拆除的另一方面原因。根据投资经营协议的约定，工程全部投资及建设任务包括招投标及施工前期、施工后验收等工作均由甬旺公司负责，而工程规划立项建设设计及领取规划建筑许可证等工作由日湖商贸公司负责。因此，甬旺公司应对未按批准内容建设行为承担相应责任，而日湖商贸公司则应对未能按要求整改以及未按时办理临时建设工程规划许可证正本承担相应的责任。甬旺公司关于案涉投资经营协议及补充协议解除的违约责任完全在于日湖商贸公司的上诉主张，与事实不符，难以成立。甬旺公司提出，江北区城管局作出的（2013）甬北行二决字第32号行政处罚决定书认定事实错误、处罚依据不足、适用法律及处罚程序不当，不应作为认定案件事实的依据。经审查，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，对于未按照批准内容进行临时建设的行为，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。而《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第（二）项规定，市和区城市管理行政执法部门根据国务院或省人民政府的批准，有权依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚。故江北区城管局对本案所涉未按批准内容建设行为有权作出行政处罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”本案上述行政处罚决定书系由江北区城管局在其职权范围内作出，甬旺公司虽对上述行政处罚决定书所载相关事实存有异议，但并未提交足以反驳的相反证据，故原判确认上述事实的真实性，并无不当。至于江北区城管局在作出行政处罚决定时事实依据是否充分、处罚程序是否恰当等问题，则并非本案民事诉讼审理范畴，甬旺公司就此所提上诉主张和理由，均不能成立。甬旺公司又提出，案涉建设项目已经通过竣工验收且江北区政府为此还拨付了150万元奖励资金，足以表明案涉项目不存在未按批准内容建设之情形。对此，虽然案涉建设项目已经通过竣工验收，但从现有证据以及现场照片来看，案涉建筑物由规划设计的三层变更为局部四层客观属实，甬旺公司未按批准内容进行建设的事实清楚，项目通过竣工验收并不影响上述事实的认定。而江北区政府拨付150万元奖励资金系针对甬旺公司如期完成项目施工，并非对甬旺公司未按批准内容建设行为的认可，故仅凭甬旺公司获得政府奖励资金亦不足以证明其建设行为完全合法合规。甬旺公司该项上诉主张，亦难以成立。甬旺公司还提出，根据投资经营协议的约定，日湖商贸公司应当保证案涉建筑物十年内不被拆除，现案涉建筑物被拆除，日湖商贸公司理当承担全部违约责任。经审查，投资经营协议确有约定日湖商贸公司应保证建筑物十年内不被拆除，如因规划需要被拆除，日湖商贸公司需要赔偿甬旺公司全部投资余值且按日湖商贸公司违约处理。但是，上述约定仅针对建筑物非因甬旺公司原因被拆除情形，而事实上本案建筑物被拆除的主要原因在于甬旺公司未按批准内容进行建设，即甬旺公司对案涉建筑物的拆除存有过错，故本案并不适用上述约定。故甬旺公司该项上诉主张，亦缺乏依据，难以成立。
（二）关于违约金和租金损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即当事人可以事先约定违约金，也可以事先约定违约损失赔偿额的计算方法，但无论何种形式，本质上均属于违约损害赔偿范畴，在当事人已经选择了违约金或者按照约定的计算方法计算违约损失赔偿额之情形下，无权再行要求对方赔偿其实际损失。同理，在当事人以约定的违约金低于实际造成的损失为由选择了要求对方赔偿实际损失之情形下，则无权再行要求对方支付约定的违约金或按照约定计算方法计算的违约损害赔偿。本案中，投资经营协议第三条约定：“因该建筑项目属临时建筑，不能取得房屋所有权证和土地使用权证，甲方（即日湖商贸公司）保证在十年内该房屋不被拆除，若十年内因规划需要被拆除，甲方全额赔偿乙方（即甬旺公司）全部投资额的余值，即乙方投资土建总额扣除折旧后的余额，土建折旧按10年期限计算，即每年折旧费为土建投资总额除以10年（装潢费用按规定折旧），投资额计算，以双方认定的中介机构审计为准，同时，按甲方违约处理，向乙方承担违约责任。”第十三条约定：“甲乙双方须遵守上述协议的任何条款，如其中乙方未遵守，按违约处理，违约金双方约定为100万元，但本协议中有特别约定金额的除外，且不重复计算。”现甬旺公司分别根据上述约定诉请要求被上诉人支付违约金100万元并赔偿土建投资损失1200万元。其中土建投资损失属特别约定，根据投资经营协议的约定不应重复计算，而现有证据表明土建投资损失金额远高于100万元违约金，故该100万元违约金已经被土建投资损失所覆盖，在甬旺公司已经主张土建投资损失之情形下，对于该100万元违约金，不应予以支持。甬旺公司同时还诉请要求被上诉人赔偿租金损失36115200元，此系根据其所主张的可得利益损失而提出，如前所述，该部分诉请与双方约定的土建投资损失赔偿属重复请求。况且，租金收益需以土建投资为基础，土建投资系获取租金收益的前提条件，故甬旺公司仅能在土建投资损失和租金收益损失中任选其一提出权利主张。其中土建投资损失赔偿额双方已在投资经营协议中作出约定，无需当事人另行举证；而租金损失系实际损失，甬旺公司选择以租金损失提出权利主张则需要对此承担举证责任。甬旺公司为支持其主张，提交了其与亚洲日湖会公司之间以及亚洲日湖会公司与案外人戴小英之间的房屋租赁合同及有关付款凭证，拟证明案涉建筑物的租金标准。经审查，亚洲日湖会公司与戴小英之间的租赁关系仅涉及到案涉建筑物一楼约800平方米的桑拿部，该部分建筑与本案整体建筑物在使用面积、用途等方面均不具有可比性，实难以作为认定本案建筑物租金标准的参照依据。而对于甬旺公司与亚洲日湖会公司之间的租赁关系，虽然甬旺公司和亚洲日湖会公司属分别注册登记的独立法人，但两公司的控股股东同为黄崇行，且甬旺公司自行提交的《无偿使用房屋协议书》和两份《房屋租赁合同》显示，黄崇行一方面代表甬旺公司与亚洲日湖会公司签订房屋租赁合同，另一方面又代表亚洲日湖会公司与戴小英签订房屋租赁合同。即甬旺公司和亚洲日湖会公司在控股股东及实际管理人员方面均存在重合，两者存有利害关系，该两公司之间签订的对甬旺公司有利的有关无偿使用房屋协议及房屋租赁合同，均不能单独作为认定租金标准的依据。虽然甬旺公司未能提交充分证据证明其租金损失，但从本案双方当事人签订投资经营协议的目的来看，甬旺公司投入巨资的目的不仅仅在于收回投资，而是希望在收回投资之余还可以获取相应的投资回报。而本案投资经营协议所约定的赔偿投资余值仅限于甬旺公司收回投资，并未及于投资回报，基于本案亚洲日湖会公司将部分建筑物转租给案外人戴小英所获取的租金回报率逐年上升之事实，结合新商圈商业投资回报存有前低后高的自身特点，可以确定案涉建筑物被强制拆除所致甬旺公司损失应大于其投资余值，故本案可以按照甬旺公司的实际损失或可得利益损失即租金损失认定有关违约赔偿金额。鉴于甬旺公司和日湖商贸公司未能依约履行合同义务，对案涉建筑物被强制拆除并导致投资经营协议终止履行均具有过错，故甬旺公司和日湖商贸公司理当对因此所致租金损失分别承担相应的责任。至于租金损失的具体金额，在甬旺公司未能提交充分证据证明之情形下，本院结合本案甬旺公司投资金额、剩余经营期限、当地类似业态租金回报率以及双方当事人的过错程度等因素酌情确定由日湖商贸公司赔偿甬旺公司损失800万元。虽然双方当事人一致确认案涉投资经营协议及补充协议于2014年3月4日终止，但现有证据表明江北区城管局已经通知有关部门于2013年11月28日上午10点开始对案涉建筑物实施停电、停水措施，即甬旺公司的经营行为至此已经无法正常开展，故其关于应自2013年11月28日开始计算实际损失的主张，具有合理性，本院在酌定赔偿损失金额时已予以考虑。
（三）关于江北区政府的保证责任。
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案甬旺公司提出江北区政府系案涉投资经营协议的保证人，但仅提交了投资经营协议为据。经审查，案涉投资经营协议注明协议双方为甬旺公司和日湖商贸公司，并未列明江北区政府为合同当事人或保证人。协议第十二条第二款约定日湖商贸公司须由担保单位提供担保，但并未写明担保单位名称，事实上投资经营协议“担保单位”处由市场开发公司加盖公章，表明为投资经营协议承担保证责任的系市场开发公司。江北区政府在协议尾部“协议签订地”处加盖了公章，仅凭该盖章行为，尚不足以证明江北区政府存有提供担保之意思表示，亦不足以证明江北区政府与甬旺公司之间保证合同关系成立。故甬旺公司以江北区政府在投资经营协议尾部“协议签订地”处盖章为由提出江北区政府系保证人的主张，缺乏依据，难以成立。
综上所述，甬旺公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二初字第3号民事判决；
二、宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁波市海曙甬旺贸易有限公司损失800万元；
三、宁波市江北区市场开发建设服务中心对宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司应支付给宁波市海曙甬旺贸易有限公司的800万元款项承担连带赔偿责任；并在承担担保责任后，有权向宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司追偿；
四、驳回宁波市海曙甬旺贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费287376元，由宁波市海曙甬旺贸易有限公司负担239376元，由宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司负担24000元，由宁波市江北区市场开发建设服务中心负担24000元；二审案件受理费287376元，由宁波市海曙甬旺贸易有限公司负担239376元，由宁波市江北日湖商贸投资开发有限公司负担24000元，由宁波市江北区市场开发建设服务中心负担24000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴明
代理审判员 谭飞华
代理审判员 汤潇潇
二〇一七年一月九日
书 记 员 周颖芳