山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁01民终3817号
上诉人（原审原告）：由义生，曾用名由明飞，男，1977年3月24日出生，汉族，住山东省烟台市。
委托诉讼代理人：成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王超，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台大金工贸有限公司，住所地山东省烟台市。
法定代表人：唐大荣，经理。
委托诉讼代理人：赵鸣皋，山东君辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司胜利路支行，住所地山东省烟台市。
负责人：候会新，行长。
委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
上诉人由义生因与被上诉人烟台大金工贸有限公司（以下简称大金公司）、烟台银行股份有限公司胜利路支行（以下简称烟台银行）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6096号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
由义生上诉请求：依法撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6096号民事裁定，指令原审人民法院审理本案。事实与理由：一、审法院认定的部分事实错误。1、一审法院根据烟台市公安局经侦支队对由义生的询问笔录和对刘维宁的讯问笔录，认定案涉3600万元借款，是由义生与刘维宁个人之间的借款，证据不足、不符合法律规定。（1）由义生、刘维宁在刑事侦查过程中形成的笔录不符合《民事诉讼法》第63条第1款规定的任一证据形式，不能作为证据使用。当事人陈述是指在民事诉讼过程中对案件事实的陈述，刑事案件的笔录不属于当事人陈述。（2）侦査机关对由义生及刘维宁所作的笔录因为刑事案件侦查过程的特殊性，在对民事行为的陈述方面真伪不明、证明效力不高，应该与其他证据相互印证才能采信。《民事诉讼法》第63条第2款明确规定。证据必须查证属实。才能作为认定事实的根据。2、一审法院认定案涉3600万元借款，是由义生与刘维宁个人之间的借款，与烟台中院生效的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决认定的事实明显矛盾。该判决认定“刘维宁于2011年6月，以其掌控的烟台大金工贸有限公司为借款方，虚拟烟台银行胜利路支行维保证方，与烟台银行西大街支行的由明飞签订3600万元的借款合同，骗取由明飞人民币3600万元”，按照烟台中院上述生效刑事判决书认定的事实，案涉3600万元的借款方为大金公司，而非刘维宁个人。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第139条之规定，裁定驳回由义生的起诉，属于法律理解和适用错误。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。该司法解释第5条第2款规定：“经过追缴纳或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。现在由义生的损失经过追缴不能弥补损失，据此，由义生通过本案提起民事诉讼，完全符合法律规定。裁定驳回起诉的理由，应该是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决，或者通过上诉手段来解决更合适。本案不符合上述情形。三、本案借款事实清楚、证据充分，大金公司应当对由义生的全部损失承担赔偿责任；烟台银行具有明显过错，应当与大金公司共同承担赔偿责任。1、大金公司应当对由义生的全部损失承担赔偿责任。鉴于大金公司具有明显过错。大金公司与烟台银行，抑或是刘维宁之间对涉案银行账户具有共同的使用、支配具有合意。且大金公司的过错行为与由义生的经济损失之间具有因果关系。由义生出借的涉案款项打入了大金公司的账户，由义生与大金公司、烟台银行签订了《借款合同》。大金公司的过错行为与由义生的经济损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第65条、最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款之规定，单位和个人出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户，要承担相应的法律责任。2、烟台银行具有明显过错，应当共同承担赔偿责任。（1）刘维宁的行为系职务行为，其法律后果应当由单位承担。涉案的借款合同签订时，刘维宁是烟台银行支行行长，又是大金公司的控制人，其行为能代表烟台银行、大金公司。法定代表人或者负责人以单位名义对外借款、担保，当然属于单位的民事行为，其法律后果应当由烟台银行、大金公司承担。（2）本案不存在担保条款无效的情形。本案不存在《最高人法院关于适用《中华人民共和国担保法＞若干问題的解释》第6条规定的对外担保合同无效的任一情形。（3）烟台银行具有重大过错，至少应当承担相应的赔偿责任。台市中级人民法院（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书认定，烟台银行存在大的管理漏洞，管理混乱、监督不力、制度不健全等问题，按照《担保法》第7条、第8条之规定，烟台银行在由义生等认遭受经济损失的过程中存在过错，应当承担相应的过错赔偿责任。3、一审法院认为，烟台银行公章已被（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书、对刘维宁的讯间笔录认定是刘维宁私刻的公章，但是，缺少对涉案烟台银行公章进行司法鉴定方面的证据，有失司法公正。综上，由义生认为，一审法院认定事实错误，适用用和理解法律不正确。请求二审法院查清事实，支持由义生的上诉请求。
大金公司、烟台银行辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
由义生向一审法院起诉请求：1、判令大金公司应为出借公章及账户赔偿由义生经济损失2549.222万元，包括本金人民币1600万元，违约金480万元，利息469.9222元（自2011年6月15日起至2016年5月16日，按照同期银行贷款利率计算，以后仍按银行同期贷款利率，直至判决生效之日止。2、判令烟台银行因为其行长提供担保的行为对第一被告上述赔偿义务承担保证责任；3、诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：由义生自1995年12月至2013年3月，先后在烟台商业银行芝罘支行、烟台银行商业银行开发支行、烟台银行股份有限公司西大街支行、烟台银行股份有限公司桃花支行工作。烟台银行股份有限公司胜利路支行原行长为刘维宁，2014年因合同诈骗罪和职务侵占罪被烟台中院判处无期徒刑，现该判决已发生法律效力。由义生与刘维宁之间存在多笔借贷关系。由义生提交由刘维宁分别于2011年2月25日、2011年3月21日、2011年4月25日、2011年6月15日出具的借条四份，总金额为3600万元。由义生提交2011年6月15日“借款合同”一份。该合同出借方、甲方写明“由明飞”，借款方、乙方写明“烟台大金工贸有限公司”，保证方、丙方写明“烟台银行股份有限公司胜利路支行”。合同约定，1、合同签订后5日内，甲方借给乙方金额36000000（大写：叁仟陆百万元整）……5、乙方保证本合同约定时间支付本金及利息，若乙方逾期支付，甲方有权提前解除本合同，提前收回全部款项，乙方应支付相应利息并向甲方支付相当于借款总额的30%的违约金。6、丙方同意对乙方向甲方的借款本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用（该费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）承担连带清偿责任；……9、因履行本合同而发生的争议，由甲方住所地法院管辖，因诉讼而产生的费用有败诉方承担，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等。10、本协议一式三份，三方各执一份，签字或盖章后生效。该合同上甲方处有由明飞的签字、乙方处有烟台大金工贸有限公司的盖章，并由刘维宁加盖了私刻的烟台银行股份有限公司胜利路支行的公章。
为了证明借款合同项下3600万元借贷资金发生的真实性，由义生提供招商银行的历史交易记录，该交易记录载明，自2011年2月25日至2011年9月8日，由义生共向被告烟台大金工贸有限公司转款6笔，一共转账3404.5万元，其中，2011年2月25日4.5万元，2011年3月21日600万元，2011年6月15日1000万元，2011年7月15日700万元，2011年7月18日300万元，2011年9月8日800万元。
2012年2月14日烟台市公安局经侦支队对由义生的询问笔录显示“问：刘维宁向你借钱是个人行为还是单位从事的单位行为？答：这是刘维宁的个人行为，是他个人向我借的钱，借条上也签了他个人的名字，钱也都让他自己使用了。绝对不是什么单位行为。”刑事讯问笔录第12-13页对刘维宁的讯问显示“问：你是如何在上述合同上加盖的烟台银行胜利路支行的公章和法人代表“刘维宁”个人名章的？答：烟台银行胜利路支行的公章是我私刻的，“刘维宁”个人名章就是我自己的。”刑事讯问笔录第88页对刘维宁的讯问显示“问：你是否和由明飞办理了借款手续？答：办理了借款手续，由明飞多次打款攒够了一定的数目后，让我统一写一张借条给他，并让我个人签名确认。我给他写过多少张借条，总金额是多少我都记不清了。大约2011年6、7月份，由明飞找到我，说我借他钱也快半年了，资金数目也很大了，他手里只有我的个人欠条，没有任何抵押物，他担心资金安全问题，让我和他签订一个三方借款合同，让烟台银行胜利路支行做保证方，我同意了。过后，由明飞拿给我一份空白的三方借款合同，并让我在合同第二页丙方（保证方）处盖上烟台银行胜利路支行的业务章，我告诉他不能盖业务章，我想办法给他盖烟台银行胜利路支行的印章，他同意了。我背着由明飞在合同上盖了我私刻的胜利路支行假印章，其他内容都没有填，将合同交给了由明飞，由他自己回去填上内容，至于由明飞是否填了内容、填的什么内容我就不知道了。问：你在上述三方借款合同上盖章时，是否还盖了其他印章？答：除了胜利路支行的假印章外，我绝对再没有盖其他印章。”生效的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书中“经审理查明”部分第17页记载“5、被告人刘维宁于2011年6月，以其掌控的烟台大金工贸有限公司为借款方，虚拟烟台银行胜利路支行为保证方，与烟台银行西大街支行的由明飞签订3600万元的借款合同，骗取由明飞人民币3600万元。至案发，刘维宁归还本息约2000万元。
另查明，《烟台银行股份有限公司行长工作规则》第十三条规定“行长、副行长及高管人员对本行负有以下义务……（5）：不得为本行的股东、其他单位或个人提供担保。”《烟台银行支行印章管理办法》第4.3.1规定“支行行政公章不能用于担保类材料的盖章。”烟台银行西大街支行烟行西字【2013】5号文件《关于给予由明飞违纪解除劳动合同处分的决定》记载“明知刘维宁个人借款都以胜利路支行为担保方，而胜利路支行无担保主体资格，知情不报，包庇犯罪嫌疑人刘维宁作案……”。
烟台大金工贸有限公司在烟台银行股份有限公司胜利路支行开立了账户，其公章和账户由烟台银行股份有限公司胜利路支行实际控制。庭审中，烟台大金工贸有限公司认可“借款合同”上其公章的真实性，但辩解不是该公司盖的章，不清楚章是怎么盖上去的。烟台大金工贸有限公司提供由义生与其公司法定代表人唐大容通话的录音证据一份，主要证明由义生清楚“借款合同”与其无关，由义生的主要目的是想通过起诉烟台大金工贸有限公司，向第二被告来要钱。各方对该录音证据的真实性没有异议，由义生称当时双方并没有达成一致意见。
一审法院认为，根据烟台市公安局经侦支队对由义生的询问笔录和对刘维宁的讯问笔录，由义生完全认可该笔钱是其借给刘维宁个人的，由刘维宁个人使用了，绝对不是借给单位的；刘维宁在讯问笔录中也认可是其个人借款，其和原告之间发生多笔借贷业务，并详细陈述了该3600万元借款合同的签订由来；刘维宁个人为由义生出具的借条，借款金额总和能够与借款合同上的3600万元对应起来。上述询问笔录、讯问笔录、借条、借款合同能够形成证据链，足以认定案涉3600万元借款，是由义生与刘维宁个人之间的借款。因此，借款合同上借款方、乙方处虽有烟台大金工贸有限公司的公章，但大金工贸有限公司并不是真正的借款人。另外，借款合同上加盖的字样为“烟台银行股份有限公司胜利路支行”的公章，已经被刑事判决书、对刘维宁的讯问笔录认定是刘维宁私刻的公章，该假公章所作出的担保意思表示，不能对烟台银行股份有限公司胜利路支行发生法律效力。
烟台中院生效的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书中，已经认定“刘维宁于2011年6月，以其掌控的烟台大金工贸有限公司为借款方，虚拟烟台银行胜利路支行为保证方，与烟台银行西大街支行的由明飞签订3600万元的借款合同，骗取由明飞人民币3600万元。至案发，刘维宁归还本息约2000万元。”的事实。因此，该3600万元属刘维宁合同诈骗罪赃款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。（2013）烟刑二初字第13号刑事判决书主文中第七条已经明确了“对刘维宁的违法犯罪所得，即被告人刘维宁犯合同诈骗罪、职务侵占罪所获取的赃款，依法予以追缴，由扣押机关和追缴机关返还被害人（被害单位）或上缴国库”，也即，由义生因提供借款而产生的经济损失，已经经过了司法裁判，并且已经明确了法律救济渠道。由义生应该向有权机关申请追缴或扣押机关申请返还，不应再向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回由义生的起诉。
本院认为，本案中由义生主张大金公司系借款人，但根据烟台市公安局经侦支队对由义生、刘维宁的讯问笔录显示，由义生称涉案款项是其借给刘维宁个人，已由刘维宁个人使用，并非借给大金公司的款项，故借款合同上借款方处虽有大金公司的公章，但该公司并不是真正的借款人。刘维宁称烟台银行的公章系其私刻，该事实已经被刑事判决所认定，故刘维宁私刻公章所作出的担保意思表示，不能对烟台银行发生法律效力。
另一方面，山东省烟台市中级人民法院作出的（2013）烟刑二初字第13号刑事判决已经判令对刘维宁的违法犯罪所得，即被告人刘维宁犯合同诈骗罪、职务侵占罪所获取的赃款，依法予以追缴，由扣押机关和追缴机关返还被害人（被害单位）或上缴国库，故此，由义生应该先行向有权机关申请追缴或扣押机关申请返还，直接向人民法院提起民事诉讼，不符合法律规定。一审法院裁定驳回其起诉，并无不当。
综上所述，由义生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年六月十日
书记员 李春月