重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终423号
上诉人（原审原告）：贾燕，女，汉族，1987年1月14日出生，住重庆市渝北区，
委托诉讼代理人：朱建功，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆宏梁建设工程有限公司，住所地重庆市黔江区新华东路。
法定代表人：梁振文，董事长。
委托诉讼代理人：曹勇，重庆德循律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周育志，男，汉族，1966年7月12日出生，重庆宏梁建设工程有限公司生产经理，住重庆市渝北区。
上诉人贾燕因与被上诉人重庆宏梁建设工程有限公司（以下简称宏梁公司）劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员张薇共同组成合议庭，于2017年2月6日、3月9日对本案进行了审理。贾燕及其委托诉讼代理人朱建功，宏梁公司的委托诉讼代理人曹勇、周育志均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
贾燕上诉请求：撤销原判，改判宏梁公司支付贾燕未签书面劳动合同的双倍工资差额66000元、解除劳动合同的经济补偿金12000元、拖欠的工资102000元、未足额支付工资的加付赔偿金101000元、未休年休假工资8277元、失业保险损失6300元。事实和理由：1、宏梁公司在网上发布招聘信息显然属于在招聘员工并与其建立劳动关系的意思表示。宏梁公司也无证据证明与贾燕系承揽关系。贾燕将自己执业资格证交予宏梁公司并向相关行政管理机关备案，贾燕在宏梁公司处工作，能认定双方建立了劳动关系。2、劳动合同的形式也是多样化的，贾燕在其他单位兼职并不排斥与宏梁公司之间的劳动关系。
宏梁公司辩称，贾燕与宏梁公司不存在劳动关系，一审认定事实正确，适用法律无误，应驳回上诉，维持原判。
贾燕向一审法院起诉请求判令：1、解除贾燕与宏梁公司之间的劳动关系；2、宏梁公司向贾燕支付未签书面劳动合同双倍工资差额66000元（2014年6月10日至2015年5月10日，计算11个月6000元每个月）；3、宏梁公司依法向贾燕支付解除劳动合同经济补偿金12000元；4、宏梁公司补发拖欠的工资102000元、支付未足额支付工资的加付赔偿金101000元；5、宏梁公司支付未休年休假工资8277元，失业保险损失6300元。共计295577元。
一审法院认定事实：2014年4月宏梁公司承建了重庆市大足××××小学××教学楼工程，工程面积4666平方米。2014年5月贾燕通过同业人员介绍及宏梁公司的招聘信息，与龙水二小项目部负责人双方口头协商于5月10日起贾燕在宏梁公司位于大足××××教学楼工程项目处从事档案员工作。因工程项目建设期间需向建设主管部门交管理人员资格证书，贾燕将建设工程档案员资格证书以宏梁公司项目员工名义交重庆市大足区建筑管理站审核备案并依规留存，2014年5月22日重庆市大足区城乡建委持证上岗人员资格审查表上表明建设施工单位为宏梁公司，贾燕登记为宏梁公司在大足××××小学××教学楼项目的档案员。贾燕在该工程项目做档案员资料工作，并向宏梁公司领取了报酬。2014年9月起，贾燕同时到河北路泰建设工程公司位于大足××邮亭镇××邮路管网工程处上班，按月领取工资，一直工作至2015年4月，共计在河北路泰建设工程公司领取工资39670元。贾燕在河北路泰建设工程公司工作期间报销了打印图纸、车费、打印机碳粉等办公费用。2015年3月、4月贾燕通过个人转帐方式向重庆市渝中区城建档案服务部、重庆市建新建筑节能检测有限公司分公司支付了龙水二小项目照片卡、检测费，付款单位开具为宏梁公司，按规定对大足区龙水第二小学教学楼工程项目应送检材料进行了送检。该票据贾燕一直未向宏梁公司进行报销。2015年4月大足区龙水二小新建教学楼工程全部完工，于4月29日完成预验收，2015年6月15日宏梁公司向大足区建设安全管理站书面出具申请，要求领回大足区龙水二小新建教学楼工程项目所有管理人员的资格证书。2015年7月9日贾燕将所做工程项目资料整理后留在办公室自行离开了宏梁公司。2016年6月20日贾燕向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与宏梁公司的劳动关系，并要求宏梁公司支付双倍工资共计66000元，经济补偿金12000元，拖欠的工资102000元，应休未休年休假工资8277元，失业保险损失6300元。2016年7月1日重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出《逾期未作出受理决定证明书》，贾燕便向一审法院依法提起诉讼，要求解除双方劳动关系，并在原仲裁请求基础上要求支付未足额支付工资的加付赔偿金101000元，共计要求宏梁公司支付295577元。2016年7月3日贾燕通过以特快专递的形式向宏梁公司邮寄了解除劳动合同通知书。贾燕庭审中陈述已陆续在宏梁公司领取了2014年5月至12月的工资按每月6000元标准全部领取，2015年1月5500元已领取。
一审法院认为：宏梁公司在承接了××区××小学教学楼工程项目后，该工程项目需要相应管理人员资格证书上交主管部门备案留查，贾燕具有合法从事建设工程档案员资格证书，贾燕与宏梁公司项目负责人双方协商后，于2014年5月贾燕以宏梁公司管理人员身份将资格证书交建委留查，并做项目档案员工作，转帐支付检测费，该事实通过持证上岗人员资格审查表及取证申请书、检测费发票证据予以证明，但证书、票据的留存并不能完全证明双方形成了劳动关系。贾燕在宏梁公司所做档案员工作期间双方是形成的劳动关系还是资料包干费用的承揽关系，双方发生争执。一审法院对此作如下评析：劳动关系的形成，是指劳动者与用人单位协商一致，双方在工作范围、工作时间、工作报酬及工资支付方式等方面均达成一致的合意行为，双方均有形成劳动关系的意愿，同时劳动关系形成后劳动者必须遵守用人单位的规章制度管理，包括接受用人单位工作制度、工作纪律的约束等，与用人单位之间形成的是管理与被管理的工作隶属关系。承揽关系则是以按要求完成工作任务，交付一定工作成果，领取约定报酬的劳务关系。结合本案，贾燕所做档案员工作，仅是宏梁公司一个具体工程项目，该项目建设完成，其工作也自然完成，贾燕并无与宏梁公司双方建立劳动关系的意愿，亦并未到宏梁公司去办理任何建立劳动关系的手续。贾燕从2014年5月起到2015年4月在宏梁公司龙水二小项目处从事档案员工作，同时从2014年9月起到2015年4月期间在河北路泰建设工程公司位于邮亭镇的大邮路管网工程项目处工作，两单位工作地点相距较远，工作时间重合长达8个月之久，贾燕同一时间内进行着两份性质相同，报酬相当、均需现场办公的工作，贾燕自认在河北路泰建设工程公司工作系兼职，但其与宏梁公司之间对该兼职并无任何约定，宏梁公司没有对贾燕工作时间进行任何有效管理，双方未形成劳动关系中的管理与被管理的上、下级工作隶属关系，贾燕从事的项目资料工作性质可以以最终交付工作成果即完成合格工程项目资料为准，而不一定以接受宏梁公司日常管理制度，遵守劳动纪律、工作作息时间，以建立劳动关系为准。宏梁公司辩称意见双方系口头约定按10元每平方米包干计算劳动报酬，不对贾燕日常工作时间进行任何约束，不按劳动关系要求对其进行日常工作管理，贾燕仅向宏梁公司完成合格工程项目资料，其工作性质是最终交付项目档案资料这一工作成果，更符合本案承揽关系的客观事实，对宏梁公司的辩称意见予以支持。贾燕陈述已领取约50000余元（2014年5月-2015年1月）报酬，其在该工程2015年4月完成预验收的情况下，后于7月9日未向宏梁公司交接资料情况下自行离开。如贾燕认为自己与宏梁公司之间存在劳动关系，在宏梁公司按月发放工资的情形下，已拖欠其多月工资未发，离开宏梁公司时常理下应有相应交涉，双方理应有工作交接过程。贾燕离开宏梁公司时并未要求宏梁公司向其出具任何有关拖欠工资数额以及何时支付工资的依据，与常理不符。而是选择在近一年后的2016年7月3日以特快专递形式寄出要求解除双方劳动关系通知，并在之前提出要求支付工资仲裁请求，应认定宏梁公司已按双方口头约定足额支付了约定的报酬。对贾燕与宏梁公司就大足区龙水二小教学楼工程项目做档案员工作期间，双方之间据此形成劳动关系的事实因贾燕所举证据不能充分，一审法院依法不予认定，对贾燕以双方存在劳动关系的情况下要求解除劳动关系，由宏梁公司支付拖欠工资及赔偿各种损失的诉讼请求因双方并不存在劳动关系，该请求无基础，一审法院依法不予支持。综上，一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项的规定，判决：驳回原告贾燕的全部诉讼请求。本案受理费5元（已减半），由原告贾燕负担。
二审中，贾燕向本院提交了承诺书、施工许可证查询复印件各1份，拟证明本案项目建筑面积仅为4666㎡，所发贾燕工资与宏梁公司称资料劳务承包结算10元/㎡费用不符；2016年1月向宏梁公司主张过权利，宏梁公司的谭府洲还出过承诺。宏梁公司质证表示，学校增加了外围围墙的面积约几百近千平方米，因竣工验收未完成，无相应依据证明；承诺书仅显示工资支付，未涉及未签书面劳动合同双倍工资。宏梁公司向本院提交了其与周育志的聘用合同，拟证明周育志是宏梁公司聘用的生产经理，是负责涉案项目生产负责人，贾燕是周育志之前同事介绍后，具体细节是贾燕与周育志谈的，是口头承包。贾燕质证表示，不清楚周育志与宏梁公司的劳动合同情况，认可周育志是宏梁公司员工，并由周育志招聘入宏梁公司。本院认为，双方对承诺书、施工许可证真实性无异议，贾燕虽不清楚周育志与宏梁公司的劳动合同，但双方确认周育志系宏梁公司员工，故本院对承诺书、施工许可证及劳动合同的真实性均予以采信。
二审认定事实：周育志是宏梁公司聘用的生产经理，是本案项目生产负责人，贾燕是周育志之前同事介绍后，具体细节是贾燕与周育志商谈后，贾燕进入宏梁公司工作。宏梁公司认可其每月实际向贾燕支付5500元，但称总计已实发贾燕65500元，无相应证据证明，也无资料劳务承包双方结算依据。贾燕认可按平均工资5500元/月计算其主张的待遇；认可经宏梁公司员工谭府洲介绍抽空到河北路泰建设工程公司协助整理资料并领取工资。贾燕和宏梁公司均确认宏梁公司对本案项目没有他人挂靠或转包施工情形。周育志也确认其在宏梁公司按月领取工资8000元，未挂靠宏梁公司承揽本案项目工程。贾燕和宏梁公司均确认，无论宏梁公司与贾燕系资料劳务承揽还是劳动关系，贾燕手中的照片卡和检测票据费用均应由宏梁公司承担。宏梁公司未为贾燕参加社会保险。宏梁公司对贾燕的仲裁及一审诉讼请求未提时效抗辩。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动关系必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案宏梁公司与贾燕未签订书面合同，涉案项目施工工程宏梁公司承包后，没有他人挂靠或转包施工情形，双方确认周育志系宏梁公司在涉案项目的生产负责人，周育志招聘贾燕在涉案项目从事档案员工作，并将贾燕的档案员资格证书以宏梁公司项目员工名义交重庆市大足区建筑管理站审核备案并依规留存，因此，周育志的行为系代表宏梁公司的招聘行为。宏梁公司依法具有用工主体资格；贾燕和宏梁公司均确认，无论宏梁公司与贾燕系资料劳务承揽还是劳动关系，贾燕手中的照片卡和检测票据费用均应由宏梁公司承担，即贾燕所从事的档案员工作又是宏梁公司在本案工程项目业务的组成部分，并接受宏梁公司的管理和按月向贾燕支付工资，故贾燕与宏梁公司符合上述认定劳动关系的基本特征，双方劳动关系成立。宏梁公司抗辩其与贾燕系资料档案劳务承包关系，按项目建筑面积10元/㎡计报酬，而本案项目建筑面积为4666㎡，宏梁公司称建筑面积有增加却无相应证据证明，即使按其称增加几百近千平方米建筑面积所计算的报酬也与其称已实际发放贾燕65500元自相矛盾，也无双方结算劳务报酬的依据，抗辩不能成立，本院不予支持。在建设主管部门备案的施工工程档案员，依据相关规定，不能同时备案两个以上建筑公司，且法律并不限制劳动者在与用人单位存在劳动关系期间，在其他单位兼职从事劳务，因此，贾燕称经宏梁公司员工谭府洲介绍抽空到河北路泰建设工程公司协助整理资料并领取工资，合法有理，不影响本案宏梁公司与贾燕劳动关系的认定。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。故一审判决以贾燕在宏梁公司是按要求完成工作任务交付一定工作成果，领取约定报酬的劳务关系，适用法律错误，本院予以纠正。
依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案贾燕自2014年5月10起在宏梁公司位于大足××××教学楼工程项目处从事档案员工作，双方劳动关系成立，则宏梁公司依法应于2014年6月10日起至2015年5月10日与贾燕签订书面劳动合同，但现宏梁公司未与贾燕签订书面劳动合同，依法应向贾燕支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。同时，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条第一款规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案宏梁公司对贾燕的仲裁及一审诉讼请求未提时效抗辩，现宏梁公司在二审中提出未签订书面劳动合同的双倍工资差额已过仲裁时效，本院依法不予支持。因宏梁公司未举示支付贾燕工资的凭据，贾燕认可按平均工资5500元/月计算其主张的待遇，该工资标准大体与2015年重庆市社会平均工资相当，本院予以支持。故宏梁公司应支付贾燕未签订书面劳动合同的双倍工资差额为5500元/月×11月=60500元。
本案大足区龙水二小新建教学楼工程于2015年4月全部完工，4月29日完成预验收。2015年6月15日宏梁公司向大足区建设安全管理站申请领回本案项目所有管理人员的资格证书。2015年7月9日贾燕将所做工程项目资料整理后留在办公室自行离开了宏梁公司。宏梁公司未对贾燕的离开做出任何处理。依据上述事实，本院依法认定贾燕从2015年7月9日自动离职宏梁公司，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应由宏梁公司支付经济补偿金情形和《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的“非因本人意愿中断就业”而应享受失业保险待遇条件。因此，之后贾燕再仲裁及诉讼主张与宏梁公司解除劳动关系，并支付解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失，均不符合法律规定，本院不予支持。
贾燕2014年5月10日入职宏梁公司，则贾燕主张自2015年2月至2015年7月9日宏梁公司欠付工资有足5个月，宏梁公司又未举示已支付此期间工资的依据，故本院依法对贾燕主张此期间的欠付工资予以支持。贾燕已自动离职，超过此期间主张欠付工资，不能成立，本院不予支持。因贾燕认可按平均工资5500元/月计算其主张的待遇，则欠付工资应为5500元/月×5月=27500元，但贾燕在一审庭中陈述在宏梁公司2014年5月至12月的工资按每月6000元标准全部领取，2015年1月5500元已领取，则贾燕构成超领2014年5月至12月工资自认，故应扣除超领工资4000元。因此，本案宏梁公司还应支付贾燕欠付工资为27500元－4000元=23500元。宏梁公司认可其每月实际向贾燕支付5500元，但称总计已实发贾燕65500元，却未举示相应证据证明，本院不予采信。贾燕未举示证据因宏梁公司未及时足额支付劳动报酬，由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，故贾燕请求宏梁公司支付未足额支付工资的加付赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金情形，本院不予支持。
依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。本案，贾燕2014年5月10日入职宏梁公司，2015年5月10才连续工作满1年，才可依法享受年休假待遇，但贾燕2015年7月9日自动离职，宏梁公司也未安排2015年贾燕休年休假，故贾燕在宏梁公司2015年应享受的年休假天数为：60天÷365天×5天=0.82天，不足1天，则贾燕在宏梁公司依法不享受未休年休假工资报酬。
综上所述，结合二审新证据及认定的新事实，贾燕的上诉请求及事实理由，部分符合法律规定，本院予以支持；部分不符合法律规定，本院不予支持。本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第四十六条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初4769号民事判决；
二、重庆宏梁建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付贾燕未签书面劳动合同的双倍工资差额60500元、拖欠工资23500元，合计84000元；
三、驳回贾燕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆宏梁建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 张 薇
二〇一七年四月一日
书记员 江 波