湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0106民初1281号
原告：黄波文，男，1974年3月19日出生，汉族，户籍所在地：湖北省云梦县，
委托代理人（特别授权代理）：龚先斌，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
被告：殷锡卿，男，1939年10月9日出生，汉族，户籍所在地：湖北省武汉市武昌区，
委托代理人（特别授权代理）：刘汉生，湖北建祥升律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：刘仁祥，湖北建祥升律师事务所律师。
被告：殷红，女，1970年5月1日出生，汉族，户籍所在地：湖北省武汉市武昌区，
委托代理人（特别授权代理）：刘汉生，湖北建祥升律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：刘仁祥，湖北建祥升律师事务所律师。
原告黄波文与被告殷锡卿、殷红机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员夏秋担任审判长，与人民陪审员周鸣、李峰组成合议庭，于2018年8月13日公开开庭进行了审理。原告黄波文及其委托代理人龚先斌，被告殷锡卿、殷红的委托代理人刘汉生、刘仁祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄波文诉称：2017年7月13日18时48分，原告驾驶两轮摩托车行驶到武昌区武珞路114号附2号门前路段时，被被告殷锡卿驾驶的武汉Q20385号两轮电动车相撞，造成原告受伤。武汉市武昌区交通大队出具了《事故认定书》，认定被告殷锡卿负此事故的主要责任，原告负事故的次要责任。经武昌交通大队核实，肇事车辆武汉Q20385号两轮电动车系被告殷红所有。原告于2017年10月15日由武汉中诚法医司法鉴定所鉴定其开颅术后构成十级伤残，颅骨缺损构成九级伤残，后期医疗费需56,000元，伤后误工休息360日，护理150天，营养150日。原告认为上述被告应对共同侵权致原告受伤致残的后果承担法律责任，特诉至法院，请求判令：1、两被告共同赔偿原告各项损失分责后共计189,429.8元（后期治疗费56,000元、伙食补助费735元、营养费2,250元、伤残赔偿金129,298.4元、护理费15,000元、误工费8,236元、交通费500元、精神抚慰金5,000元、鉴定费2,000元、救护费166元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告黄波文为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一，道路交通事故责任认定书及调解书，拟证明事故责任划分情况及因本次事故产生的住院医疗费已在另案中处理；
证据二，武汉中诚法医司法鉴定所法医鉴定意见书及鉴定费票据，拟证明原告因本次交通事故受伤的伤残鉴定情况及支付鉴定费2,000元；
证据三，住院病历，拟证明原告因此次事故住院治疗及诊断情况；
证据四，商品房买卖合同一份及云梦县公安局铁西派出所证明，拟证明原告经常居住地为城镇，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算。
证据五，工资证明及武汉兴盛家辉装饰有限公司工资表，拟证明原告收入情况及因伤实际收入减少情况；
证据六，救护车票据，拟证明原告因本次事故支付的救护费。
被告殷锡卿、殷红辩称：一、从程序上应当驳回原告的起诉。原告黄波文与被告殷锡卿、殷红机动车交通事故责任纠纷一案，曾于2017年8月16日起诉，现又以相同诉讼主体与案由提起诉讼,有违一事不再理的原则；另外，（2017）鄂0106民初7014号《民事调解书》中，双方当事人自愿达成如下协议：被告殷锡卿于本调解书签收之日起十五日内一次赔付原告黄波文截止2017年9月18日的医疗费损失共计人民币70,000元整；原告黄波文自愿放弃其它诉讼请求。原告现在起诉是出尔反尔，与调解书相冲突。二、从实体上也应当驳回原告的诉讼请求。理由如下：（一）原告黄波文驾驶的是无号牌的两轮轻便摩托车，即机动车；被告驾驶的武汉Q20385电动自行车，即非机动车。（二）机动车向非机动车方主张赔偿没有法律依据。1、根据《侵权责任法》第四十八条的规定，该案应依照《道路交通安全法》的规定处理。《道路交通安全法》第76条明确了机动车方如何赔偿非机动车方、行人的损失，即机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如果是机动车之间发生交通事故的适用过错责任，按照过错的大小分配责任。如果是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，除非能够证明事故是由于非机动车方、行人故意碰撞造成，即使机动车方无过错但是造成了非机动车行人伤亡的，也要承担不超过百分之十的赔偿责任。法条之中并未规定对于机动车方的损失，非机动车方或行人该不该赔偿以及如何赔偿问题，所以该法条不能成为解决机动车方获赔问题的依据。2、过错相抵原则的运用。按照《道路交通安全法》第76条，在交通事故的双方都有过错的前提下，即使受害人有重大过失，也只能按照过失相抵原则减轻机动车方的责任而不能免除机动车方的赔偿责任；如果机动车方不存在过错也要承担不超过百分之十的赔偿责任。换句话说，在事故双方都有过错的情况下，机动车方已经因非机动车方、行人的过错减轻了赔偿责任，就不应再支持机动车方要求非机动车方或者行人进行赔偿。3、审判实践中一贯坚持优者危险负担原则。优者危险负担原则，是指“在受害者一方存在过失的情况下，充分考虑交通参与者双方对道路交通注意义务的轻重，按照机动车存在的危险性以及危险回避能力来分配交通事故损害后果的原则。”相比于机动车而言，很明显，行人或者非机动车处在弱势地位。由于机动车的较大危险性，则机动车驾驶人应承担更大的注意义务，在发生交通事故时按照该原则机动车方在同等条件下承担更重的责任。另外，我方认为：非机动车与行人的过错本质是违反了交通法规，而不是违反侵权责任法所设定的不得损害他人的一般性义务，机动车与非机动车、行人交通事故，非机动车、行人一方不存在侵权，只存在机动车撞击非机动车、行人，非机动车、行人没有对机动车的侵权行为。三、根据《道路交通安全法》第五十一条的规定摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。虽然该过失不会直接产行涉案事故，但因原告的损失结果大部在其头部，故该过失对原告损害的扩大具有原因性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。四、要正确对待公安交通管理部门的责任认定。公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认。要避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。“在此答问中，最高人民法院副院长黄松有明确表示，不得判决过错相抵后再要求受害人赔偿机动车一方的损失”。五、原告要求殷红和殷锡卿共同承担赔偿责任没有法律依据。殷红只是武汉Q20385电动车的登记车主，此次事故与其无关，原告要求殷红和殷锡卿共同承担赔偿责任没有法律依据。六、由于重新鉴定结论有改变，原告没有变更诉讼请求，故原告的诉请没有事实及法律依据。
被告殷锡卿、殷红为支持其抗辩事由，向本院提交如下证据：
证据一，湖北君安司法鉴定中心鉴定意见书、湖北中机车辆司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告所驾驶的无号牌“轻骑牌”两轮车属机动车，被告驾驶武汉Q20385属电动自行车，即非机动车；
证据二，司法鉴定意见书，拟证明原告伤残等级为十级、十级；误工期为伤后360日，护理期为伤后150日；后期治疗费为40,000元或据实结算。
经庭审举证、质证，被告对原告提交的证据一，真实性均无异议，事故认定书中责任认定不等同与赔偿责任的划分；证据二，以重新鉴定的结论为准；证据三，真实性无异议，医疗费已经在之前起诉过，并已经解决；证据四，房屋买卖合同的真实性无异议，买了商品房是否交付和实际使用不得而知；对派出所证明真实性有异议，没有单位负责人签名，其内容也是虚假；证据五，真实性有异议，工资表没有签名，只有一个人的工资表，不符合证据形式，没有社保、公司营业、执照劳动合同予以佐证。证据六，真实性无异议，在上次诉讼中已经解决。
原告对被告提交的证据一，真实性没有异议，证明目的有异议，两个车辆的技术鉴定不公平也不合理，仅对原告车辆进行了称重检测，没有对被告车辆进行检测，故该鉴定结论不客观；证据2，真实性无异议，证明目的有异议，对鉴定结论缺乏客观性。
对以上双方无争议的证据，本院依法予以认可，对双方有争议的证据，本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条的规定，结合本案进行综合分析认定。
经审理查明：2017年7月13日18时48分，被告殷锡卿驾驶武汉Q20385号电动自行车后座载案外人殷秀玲未在非机动车道内，沿武珞路由大东门逆向向首义路方向行驶，行至武珞路114号附2号门前路段时，遇原告黄波文持超过有效期的驾驶证驾驶未经公安交通管理部门登记的轻便两轮摩托车，沿武珞路由首义路向大东门方向行驶，殷锡卿所驾车辆右侧与黄波文所驾车辆右侧相撞，两车倒地受损，殷锡卿、黄波文两人受伤。武汉市公安局武昌区交警大队针对该事故作出道路交通事故认定书，认定被告殷锡卿负事故主要责任，原告黄波文负事故次要责任，案外人殷秀玲无责。事故发生后，原告被送往武汉市第三医院住院治疗18天，出院诊断：1、急性重型颅脑损伤；2、右侧额颞顶枕部硬膜下血肿；3、右侧颞顶部硬膜外血肿；4，弥漫性轴索损伤；5、双侧额叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血；6、多发颅骨骨折；7、化脓性中耳炎；8、泌尿系结石、肾积水。出院医嘱：加强营养。后原告入住湖北省云梦县人民医院住院治疗9天，出院诊断：1、双输尿管结石伴双肾积水；2、双肾结石；3、脑挫伤术后。原告治疗花费133,564.09元。2017年10月15日，武汉中诚法医司法鉴定所对原告伤情作出司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人黄波文开颅术后构成十级伤残，颅骨缺损构成九级伤残；后续医疗费用以医院实际发生额为准，或建议按6,000元计算,以后若行颅骨修补,费用以医院实际发生额为准,或建议按50,000元计算；自受伤之日起,误工休息时间为360日，护理时间为150日,营养时间为150日（均含颅骨修补术时间）。原告为此支付鉴定费2,000元。2018年5月24日，被告殷锡卿、殷红申请对原告伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间、营养时间进行重新鉴定。经本院依法委托，湖北诚信司法鉴定所于2018年7月20日作出司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人黄波文的伤残等级为十级、十级；误工期为伤后360日，护理期为伤后150日；后期治疗费为40,000元人民币或据实结算。
另查明，原告黄波文于2017年8月16日向本院起诉，请求法院判令：1、被告共同赔偿原告截止2017年9月18日的医疗费133,398元；2、被告共同负担本案诉讼费用。本院2017年10月12日出具（2017）鄂0106民初7014号民事调解书：一、被告殷锡卿于调解书签收之日起十五日内一次性赔付原告截止2017年9月18日的医疗费损失共计70,000元整；二、原告自愿放弃其他诉讼请求。
再查明，被告殷锡卿驾驶武汉Q20385号电动自行车为非机动车，原告黄波文驾驶的无号牌“筑慧轻骑牌”轻便两轮摩托车为机动车。
又查明，原告黄波文自2008年起居住在云梦县城××镇××社区××路水产局西栋401室。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:…（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任…。”本案交通事故认定书认定，被告殷锡卿负此事故主要责任，原告负事故次要责任。故对原告黄波文的损失，被告殷锡卿承担70%的赔偿责任。原告没有提交相关证据证明被告殷红在本案中有过错，故对原告黄波文的损失，被告殷红不承担赔偿责任。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中原告黄波文住院伙食补助费735元、误工费8,236元、救护费166元、鉴定费2,000元的主张有相关证据证实，符合法律的规定，本院予以支持。
残疾赔偿金：根据湖北诚信司法鉴定所鉴定意见，原告黄波文的伤残等级为双十级，故本院认定原告的残疾赔偿金为70,526.4元（29,386元×20×12％）
营养费：原告主张2,250元的营养费偏高，本院不予支持，本院酌情认定原告的营养费为1,350元。
护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张护理费15,000元，没有相关护理人员身份信息及护理费发票加以佐证，不远不予支持。本院结合法医鉴定意见“护理期为伤后150日”，参照2017年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准32,677元/年的标准认定原告的护理费损失为32,677元/年÷365日×150日=13,428.9元。
后期治疗费：根据湖北诚信司法鉴定所鉴定意见“后期治疗费为40,000元或据实结算”，原告选择一次性结算，故本院认定原告的后期治疗费为40,000元。
交通费：原告主张交通费500元偏高，本院酌情认定原告的交通费损失为270元。
精神损害抚慰金：本次事故的发生，致原告双十级伤残，给原告本人及家庭带来了精神上的痛苦，故其精神损害抚慰金的主张于法有据，但金额过高，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为2,000元。
原告的上述损失住院伙食补助费735元、营养费1,350元、后期治疗费40,000元、救护费166元、残疾赔偿金70,526.4元、护理费13,428.9元、误工费8,236元、交通费270元、精神损害抚慰金2,000元、鉴定费2,000元，共计138,712.3元，由被告殷锡卿承担97,098.61元(138,712.3元×70%)。
据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告殷锡卿于本判决书生效之日起十日内赔付原告黄波文各项损失共计97,098.61元；
二、驳回原告黄波文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。
本案案件受理费1,247元，由被告殷锡卿承担872.9元(1,247元×70%),其余由原告自行承担（此款原告黄波文已垫付，由被告殷锡卿连同上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限是两年。
审 判 长 夏秋
人民陪审员 周鸣
人民陪审员 李峰
二〇一八年八月二十二日
法官 助理 冉珺
书 记 员 李巍