广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终109号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘茂林，男，1981年1月3日出生，汉族，大专学历，户籍地广东省珠海市香洲区，原系珠海市美琳商贸有限公司总经理。因本案于2015年11月11日被羁押，同年12月15日逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人杨斌，湖南靖兴律师事务所律师。
辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘茂林犯职务侵占罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0402刑初1138号刑事判决。原审被告人刘茂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员张宇出庭履行职务,上诉人刘茂林及其辩护人杨斌、高林等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年2月，被告人刘茂林与易某、赵某平口头约定，三人合作在上海开发小家电业务，并约定三人先出资到人民币100万元，被告人刘茂林负责上海地区的销售和资金回笼，易某负责产品设计和包装，赵某平负责出资和协调工作。到年底，公司产生利润，被告人刘茂林和易某各占30%，赵某平占40%。后该项目放在美琳公司名义运作。2010年5月，珠海市美琳商贸有限公司（现改名为珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司，以下简称美琳公司）聘任被告人刘茂林为公司总经理，负责公司经营、销售、客群关系及生产方面的全部的工作，负责上海家用电器、厨房电器等商品销售工作。到2012年10月，被告人刘茂林向公司提出离职申请。美琳公司发现己发货物与应收货款金额相差巨大，刘茂林接收的公司货物尚有945万元未回款。后被告人刘茂林与美琳公司协商确认，被告人刘茂林经手的货物中向客户的应收款为人民币4,316,821元，还有480万元的货物没有回款，其中2,709,675元的货物存放在中山李明静和上海的仓库中。美琳公司与被告人刘茂林约定2,709,675元的货物归被告人刘茂林所有，被告人刘茂林协助公司收回向客户的应收款人民币4,316,821元，并承担包含2,709,675元库存在内的480万元货款，由被告人刘茂林以现金方式归还美琳公司。至案发时止，被告人刘茂林协助美琳公司收回了全部应收款项人民币4,316,821元，个人归还了美琳公司款项人民币205万元，尚欠美琳公司货款人民币275万元。
2011年9月1日，被告人刘茂林代表公司与中山美斯特实业有限公司（以下简称美斯特公司）签订定牌生产协议，由美斯特公司为美琳公司生产产品为香浓焖煮豆浆机。由于生产数量大，被告人刘茂林在美琳公司不知情的情况下，要求美斯特公司降价生产，从美琳公司货款中返还每台9元至14元不等的返点。被告人刘茂林分三次从美斯特公司收取了人民币7.98万元、2.4万元以及31.6万元（其中税款1.6万元）。
2015年11月11日，被告人刘茂林被抓获归案。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人刘茂林的供述、被害单位代表赵某平的陈述、证人易某的证言、美林公司提供的工资表、社保缴费记录以及任命书；2.出库清单明细表以及美琳公司出库单、广通物流承运合同以及赵某平的陈述、易某的证言；3.刘茂林与公司还款协议书以及被告人刘茂林的供述、被害单位代表赵某平的陈述；4.美琳公司提交给珠海市香洲区人民法院民事审判第二庭的民事起诉状、回款明细；5.被告人刘茂林的供述，被害单位代表赵某平的陈述，证人易某、周某、顾某的证言，支出证明单，银行流水，增值税发票。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘茂林身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受其他公司的回扣人民币41.98万元，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；其还利用职务便利，侵吞公司价值人民币2,090,325元的货物，数额巨大，其行为亦已构成职务侵占罪。被告人刘茂林犯数罪，应当数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘茂林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五十万元；总和刑期有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五十万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元；二、责令被告人刘茂林退赔被害单位珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司人民币40325元。追缴被告人刘茂林的违法所得人民币41.98万元。
针对以上判决，上诉人刘茂林上诉提出，其与赵某平、易某是个人合伙，并非美琳公司员工，即不符合构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的主体要件。上诉人刘茂林及其辩护人还提出，上诉人刘茂林没有收取美琳公司945万元的货款或货物，退货协议中约定承担的480万元经营缺口也不是收到的货款或货物，故不存在侵占价值2,090,325元货物的事实和条件。辩护人还提出，原判决认定上诉人刘茂林收取美斯特公司的第二笔款项2.4万元，超出指控范围，且仅有上诉人刘茂林的供述，不应认定。
出庭履行职务的检察员提出：1.原判决认定上诉人刘茂林利用职务便利侵占公司价值人民币2,090,325元的货物，事实不清，证据不足，建议二审法院查明裁判。（1）因美琳公司对货物销售方式、货款回收上缴等欠缺明确的规章制度，故上诉人刘茂林在一定时期内对涉案945万元货物有合理支配权，且货物去向、资金流向均未查清；（2）上诉人刘茂林与美琳公司签订的还款协议书意味着公司认可上诉人刘茂林承担一定债务并限期归还，彼时上诉人刘茂林已离职，故双方属民事纠纷，不履行债务的行为不属职务侵占；2.原判决认定上诉人刘茂林的行为构成非国家工作人员受贿罪事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持相关判项。
经审理查明，2010年年初，上诉人刘茂林与易某、赵某平口头约定，三人合作在上海开发小家电业务，并约定三人先出资到人民币100万元，上诉人刘茂林负责上海地区的销售和资金回笼，易某负责产品设计和包装，赵某平负责出资和协调工作。到年底，公司产生利润，上诉人刘茂林和易某各占30%，赵某平占40%。后该项目放在珠海市美琳商贸有限公司（现更名为珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司，以下简称美琳公司），以公司名义运作。2010年5月，美琳公司聘任上诉人刘茂林任公司总经理，负责公司经营、销售、客群关系及生产方面的全部工作，负责上海家用电器、厨房电器等商品销售工作。
2012年10月，上诉人刘茂林向某公司提出离职申请。2012年10月17日，上诉人刘茂林与美琳公司签订《协议书》，主要内容有：一是美琳公司授权上诉人刘茂林使用公司商标的范围、费用等的约定；二是前期遗留问题处理，美琳公司与客户确认后合计应收账款人民币4,316,821元，前期经营缺口人民币480万元（其中包含美琳公司欠供应商应付账款3,032,963.2元），上述应收账款部分由上诉人刘茂林协助美琳公司及时回收，经营缺口部分由上诉人刘茂林承担，以现金方式支付给美琳公司，而美琳公司存放于中山李明静和上海仓库中的库存（采购成本人民币2,709,675元），归上诉人刘茂林所有。至案发时止，上诉人刘茂林协助美琳公司收回了全部应收账款人民币4,316,821元，个人支付给美琳公司人民币205万元。
2011年9月1日，上诉人刘茂林代表美琳公司与中山美斯特实业有限公司（以下简称美斯特公司）签订定牌生产协议，由美斯特公司为美琳公司生产香浓焖煮豆浆机。由于生产数量大，上诉人刘茂林在美琳公司不知情的情况下，要求美斯特公司降价生产，从美琳公司货款中返还每台9元至14元不等的返点。上诉人刘茂林分三次从美斯特公司收取了人民币7.98万元、2.4万元以及31.6万元（其中税款1.6万元）。以上共计人民币41.98万元。
2015年11月11日，上诉人刘茂林被抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.上诉人刘茂林的供述、被害单位代表赵某平的陈述、证人易某的证言、美林公司提供的工资表、社保缴费记录以及任命书；2.出库清单明细表以及美琳公司出库单、广通物流承运合同以及赵某平的陈述、易某的证言；3.刘茂林与公司还款协议书以及上诉人刘茂林的供述、被害单位代表赵某平的陈述；4.美琳公司提交给珠海市香洲区人民法院民事审判第二庭的民事起诉状、回款明细；5.上诉人刘茂林的供述，被害单位代表赵某平的陈述，证人易某、周某、顾某的证言，支出证明单，银行流水，增值税发票。
关于上诉人刘茂林所提其与赵某平、易某是个人合伙，并非美琳公司员工的上诉理由。经查，一审期间上诉人刘茂林及其辩护人亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院首先结合成立合伙的五个特征认为，上诉人刘茂林没有出资，且上诉人刘茂林仅享有利润的30%，项目对外由美琳公司承担有限责任，而上诉人刘茂林不用对公司的亏损和债务承担连带责任，可见，上诉人刘茂林与易某、赵某平之间不是合伙关系。其次，原审法院综合上诉人刘茂林所认可的本人负责上海地区家用电器和厨房电器的销售工作的事实，及刘茂林在公司任职的任命书、领取工资的工资表和美琳公司为刘茂林购买社保的社保缴费记录等认为，以上足以认定上诉人刘茂林系美琳公司员工，负责美琳公司上海地区的家用电器和厨房电气的销售工作。本院认为，原判决的此节认定理据充分，不再赘述。现上诉人刘茂林再次提出该辩解意见，但并未提出新的证据或线索，故上诉人刘茂林提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘茂林及其辩护人所提刘茂林没有收美琳公司945万元的货款或货物，退货协议中约定承担的480万元经营缺口也不是收到的货款或货物，故不存在侵占价值2,090,325元货物的事实和条件的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘茂林到案后一直否认侵占美琳公司480万元的货和款。上诉人刘茂林离职时与美琳公司签订的《协议书》约定，上诉人刘茂林协助公司回收应收账款人民币431万余元，并承担公司经营缺口，应向公司支付现金人民币480万元。原判决结合美琳公司向在上海的上诉人刘茂林发送了价款为人民币945万元的货物，及被害单位代表赵某平的陈述认为，前述协议书约定由上诉人刘茂林承担的480万元就是尚未回款的货物价款。本院认为，虽然有证据证实美琳公司向上诉人刘茂林发送了价款为人民币945万元的货物，但双方并未对上述货物、货款回收进行逐项核算，且协议书所述由上诉人刘茂林协助公司回收应收账款431万余元与承担经营缺口应向公司支付480万元之和是911万余元，与前述945万元的总数不一致，何况该480万元还包括尚在中山仓库的库存，因此，现有证据无法得出上诉人刘茂林经手的货物中尚有价值480万元的货物未能回款的唯一结论，即协议书约定由上诉人刘茂林承担的经营缺口480万元，在扣除库存270余万元后，余下的人民币2,090,325元，并非就是上诉人刘茂林侵占的美琳公司货物价款。综上，上诉人刘茂林与美琳公司经协议书形成的债权债务关系属民事纠纷，上诉人刘茂林的行为不构成职务侵占罪。上诉人刘茂林及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。对检察员提出的相关意见予以支持。
关于辩护人所提原判决认定上诉人刘茂林收取美斯特公司的第二笔款项2.4万元，超出指控范围，且仅有上诉人刘茂林的供述，不应认定的辩护意见。经查，上诉人刘茂林在侦查阶段一直稳定供述其分三次收取美斯特公司回扣共计人民币41.98万元，其中第二笔是2.4万元。原公诉机关根据美斯特公司的支出证明单及证人周某、顾某的证言指控刘茂林从美琳公司收取回扣83.13万元。原审法院认为，上述证据不能证实周某已将全部款项交给了上诉人刘茂林，故以上诉人刘茂林在侦查阶段供述的人民币41.98万元认定为其收取的回扣数额。本院认为，原判决对上诉人刘茂林收取回扣数额的认定准确。前述书证、证人证言及上诉人刘茂林的供述均一致证实刘茂林分三次收取回扣，虽然证实三次回扣的数额不完全一致，但原判决以能印证的数额认定犯罪数额，且该数额并未超出指控总数额，并无不当。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不应采纳。
本院认为，上诉人刘茂林身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受其他公司的回扣人民币41.98万元，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判决认定上诉人刘茂林犯非国家工作人员受贿罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人刘茂林犯职务侵占罪的事实有误致认为构成犯罪并予量刑和数罪并罚不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1138号刑事判决第一项中对上诉人刘茂林犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑和第二项中追缴上诉人刘茂林违法所得的部分；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月11日起至2018年5月10日止。）
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1138号刑事判决第一项中对上诉人刘茂林犯职务侵占罪的定罪量刑、数罪并罚决定执行的刑罚和第二项责令上诉人刘茂林退赔的部分。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年六月十九日
书记员 黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。