广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民三终字第130号
上诉人（一审原告）陆敏，男，××××年××月××日出生，汉族，住钦州市×××××号。
上诉人（一审被告）广西钦州农垦钦江农场，住所地钦州市×××××沙井。
法定代表人陈润锋，场长。
委托代理人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。
委托代理人陈怡，广西铭德律师事务所实习律师。
上诉人陆敏、广西钦州农垦钦江农场因劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员阮真、陆斌参加的合议庭，于2013年8月9日公开开庭审理了本案。书记员香泳玲担任记录。上诉人陆敏及其委托代理人韦仲想，上诉人广西钦州农垦钦江农场的委托代理人黎翎翎、陈怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理，确认以下法律事实：原告自2001年7月起在被告处工作，先后任技术员、办公室副主任、养殖管理区区长、实验管理组组员等职。双方于2001年至2010年都签订书面劳动合同，但2011年和2012年没有签订书面劳动合同。被告于2012年5月18日曾电话通知原告签订书面的无固定期限劳动合同。2012年6月13日，被告广西钦州农垦钦江农场在《钦州日报》登报解除与原告的劳动关系。2012年9月24日，原告向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人即本案被告支付劳动报酬、被克扣的效益工资、经济补偿金等。
一审法院认为，原告请求被告支付2006年被克扣的效益工资，被告辩称已超过法定仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原、被告存在劳动关系的期间是2001年7月至2012年6月12日，原告于2012年9月24日提出劳动仲裁申请，没有超过仲裁时效。原告依据被告的钦场字（2007）25号《关于庞杰忠、陆敏两同志2006年效益工资发放的通知》，被告发放给原告2006年的效益工资是95%，尚有5%未发放，被告没有证据否认其不是克扣原告的5%效益工资，因此，被告应支付该5%的效益工资给原告。原告没有提供其2006年效益工资总额的依据，被告提供了已发放给原告2006年效益工资的工资表，已发放的效益工资是14700元，按该已发放的14700元计算，应发放的总额是15474元（14700元÷95%），被克扣的效益工资是774元，被告应支付该774元效益工资给原告。
原告请求被告支付2002年至2011年加班工资，被告辩称已超过法定仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原、被告存在劳动关系的期间是2001年7月至2012年6月12日，原告于2012年9月24日提出劳动仲裁申请要求被告支付加班工资，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，没有超过仲裁时效。但是，原告的工作任务是养虾，养虾具有明显的季节性，养殖期一般是5月至10月，养殖期和非养殖期的工作和休息时间均有特殊性。原告的工资是由基本工资、效益工资等构成，效益工资是养殖期内劳动成果的报酬，包含了养殖期内特殊工作时间的劳动报酬。被告按约定支付了原告的工资，原告再要求被告支付加班费，理由不成立。此外，原告要求支付加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，原告应就加班事实的存在承担举证责任，但原告提供的证据不足予证实加班事实，原告应承担举证不能的法律后果。原告请求被告支付2002年至2011年加班工资，一审法院不予支持。
原告请求被告支付2002年至2011年加班工资的经济补偿金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，原告应就加班事实的存在承担举证责任，但原告提供的证据不足予证实加班事实，原告应承担举证不能的法律后果，原告请求支付加班工资的经济补偿金理由不成立，原告的请求一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告于2001年至2010年都签订书面劳动合同，但2011年和2012年没有签订书面劳动合同。原告请求被告支付原告2011年1月1日至2012年6月13日因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分，其中要求支付2011年2月1日至2011年12月31日的符合法律规定，其余的不符合法律规定。依照法律规定原告可以要求被告支付2011年2月1日至2011年12月31日的二倍工资差额部分，原告于2012年9月24日向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有超过一年的仲裁时效，被告主张仲裁时效已过，一审法院不予支持。原告没有证据证实其2011年2月1日至2011年12月31日的工资额，但被告提供的工资表证实了原告2011年2月1日至2011年12月31日的岗位工资和补贴的总额是19600元，效益工资表证实2011年效益工资是18905元，原告对这些工资表没有提出异议，一审法院对此予以采纳。原告2011年的效益工资按12个月平均分配，每月的效益工资是1578.42元。在庭审中，原、被告共同确认原告的工资是由岗位工资、补贴和效益工资构成，则原告2011年2月1日至2011年12月31日的工资总额为36962.62元（岗位工资和补贴19600元＋效益工资1578.42元／月×11月），这是原告2011年2月1日至2011年12月31日二倍工资未得领取的差额部分，被告应支付给原告。
原告以被告违法解除劳动合同为理由，请求被告支付原告因违法解除劳动合同的二倍工资赔偿金，因被告是以原告旷工，违反被告单位的规章制度为理由解除劳动合同关系的，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，原告的请求一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条、第八十五条的规定，判决：一、被告广西钦州农垦钦江农场支付给原告陆敏未付的2006年效益工资774元；二、被告广西钦州农垦钦江农场支付给原告陆敏2011年2月1日至2011年12月31日二倍工资的差额36962.62元；三、驳回原告陆敏的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告陆敏已预付），由被告广西钦州农垦钦江农场负担。
上诉人陆敏不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定不存在加班事实，劳动者诉讼（仲裁）时超过法定时效，不支持支付加班费的请求是错误的。劳动者与用人单位的聘用合同约定养殖季节每天24小时值班，已约定存在加班的情况，养殖日志等证据证明存在加班的事实，劳动者提供了存在加班的证据，有证据证实用人单位掌握加班证据的应由用人单位提供，否则应承担不利后果；不存在劳动者补休的问题，养殖期后虾塘还要修补养护等；用人单位提供的证人与单位存在利害关系，证言不能采信；劳动者被用人单位的上级部门调到其他用人单位非因劳动者本人的原因，依《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，不应认定超过时效。二、一审判决认定支付未签订书面劳动合同的时间及应付金额是错误的。劳动者与用人单位自2011年1月1日至2012年6月13日，因用人单位的原因不签劳动合同，而一审判决仅支持2011年2月1日至2011年12月31日共11个月的二倍工资差额是错误的，应支付2011年1月1日至2012年6月13日的二倍工资差额。三、一审判决认定用人单位解除与劳动者的劳动关系不违法是错误的。用人单位制订的管理规章制度不合法，未经过职工代表讨论等程序制订。用人单位提供的证人也因存某某证明上诉人有违反规章制度的行为；用人单位既认定劳动者有违反规章制度的行为，于2012年5月31日发通知宣称30天后解除劳动关系，又于6月1日通知要求6月9日前签劳动合同，已表明用人单位对劳动者先前的行为不予追究责任，但又于6月13日（未满30天）即登报解除劳动关系，用人单位的行为违法。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
对于上诉人陆敏的上诉请求和理由，上诉人广西钦州农垦钦江农场答辩称：一、劳动者不存在加班，是轮流值班，非养殖期间劳动者是带薪休假的。劳动者累计工作的年限在计算经济补偿和赔偿金时适用，不能用累计工作年限来推算没有超过诉讼时效。二、规章制度是通过职工代表大会的讨论，也充分告知了对方，劳动者因多次旷工，用人单位解除劳动关系完全合法。劳动者认为用人单位在发通知后没到30天就发文解除劳动合同属违法，但法律对于劳动者多次违反规章制度，用人单位解除劳动关系需提前多少天通知的情形，并无约束性规定。
上诉人广西钦州农垦钦江农场不服一审判决，上诉称：一、2006年的效益工资已全额支付，一审判决认定用人单位克扣劳动者2006年效益工资是错误的。二、一审判决认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同与事实不符，判决用人单位支付2011年2月1日至同年12月31日共11个月的二倍工资差额无法律依据。用人单位多次通知劳动者签订劳动合同，并以书面通知形式要求与其签订劳动合同，但劳动者还是拒签，责任在劳动者，用人单位不应支付二倍工资；劳动者2012年9月24日才申请仲裁，其请求支付二倍工资的大部分期间已过一年的诉讼时效。请求二审法院依法改判。
对于上诉人广西钦州农垦钦江农场的上诉请求和理由，上诉人陆敏答辩称，答辩意见即本人的上诉意见。
综合双方的上诉意见，本院归纳本案的争议焦点：一、劳动者是否存在加班的事实；二、一审认定用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间与数额是否正确；三、关于用人单位是否克扣劳动者2006年效益工资的问题；四、用人单位解除与劳动者的劳动关系是否违法。
经审理，一审法院确认的法律事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人陆敏于2012年4月10日至同年6月12日累计旷工达36.5天，因旷工被单位罚扣工资6次共480元。
本院认为，一、关于劳动者是否存在加班事实的问题。加班是指用人单位要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作，法律规定用人单位不得强迫或变相强迫劳动者加班。而值班通常是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据劳动合同、规章制度安排与劳动者本职无关联的工作，或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作。本案中，根据双方的劳动合同与生产方案，上诉人陆敏是生产养殖区的区长或技术员，由于对虾养殖工作具有季节性、不可控性的明显特征，需要其在养殖季节每天24小时在工区居住并与其他人实行轮值，其职责是对养殖进行指导，用人单位根据生产经营的特点与劳动者就作息时间、补休方式、工资待遇等进行了平等协商，上诉人陆敏对其工作的的特点和职责是明知的，一直都按聘用合同履行并无异议。工区建立的养殖日志上有其签名，是其值班的记录，用人单位以没有单位公章为由否认其真实性，但不能提供相反的证据予以佐证，应认定养殖日志的真实性。双方的劳动合同并没有约定值班就是加班，根据双方劳动合同的约定，可认定劳动者在法定工作时间内的“值班”是正常工作，工作时间并没有超出法定的标准工作时间，而在休息日和法定节假日是根据生产特点和需要的值班，上诉人陆敏值班期间是可以休息的，每天24小时在工区居住值班并不等于每24小时都在工作。根据其它证据证实上诉人陆敏在养殖季节工作不超过正常工作时间、在非养殖季节通常是休假、工资照发的事实，上诉人陆敏提供的证据不足予证实加班的事实，其认为值班是加班的理由不成立，其请求用人单位支付加班工资的主张不予支持。因上诉人陆敏请求加班工资的理由不成立，其请求支付加班工资赔偿金的主张与理由没有前提，本院不予支持。
二、关于一审认定用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间与数额是否正确的问题。上诉人陆敏认为应按未签劳动合同的实际期间，即2011年1月1日至2012年6月13日计付17个月份的二倍工资。双方在原劳动合同期限届满后，基于劳动合同产生的劳动关系已经终止，但双方未续签又处于实际履行的状态，自原劳动合同期限届满后的第一天视为新的用工之日开始，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，即用人单位自用工之日起满一年后，就不再需要向劳动者支付2倍的工资。在本案中，因用人单位超过一年的时间未与劳动者签订劳动合同，一审法院确定用人单位应支付自用工的第二个月至不满一年，即自2011年2月1日至同年12月31日共11个月的二倍工资是正确的。上诉人广西钦州农垦钦江农场认为劳动者请求支付二倍工资的大部分期间已过一年的诉讼时效的理由，与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定不符，劳动者请求未签劳动合同二倍工资的主张未超过法定时效，且一审法院计算该二倍工资差额的数额并无不当。
三、关于用人单位是否克扣劳动者2006年效益工资的问题。双方当事人自2001年7月至2012年6月12日一直存在劳动关系，劳动者于2012年9月24日提出劳动仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，并未超过仲裁时效。劳动者依据用人单位的钦场字（2007）25号《关于庞杰忠、陆敏两同志2006年效益工资发放的通知》，用人单位发放给劳动者2006年的效益工资是95%，尚有5%未发放，用人单位没有证据否认其不是克扣劳动者的5%效益工资，因此，用人单位应支付该5%的效益工资给劳动者。因双方没有效益工资总额的证据，而用人单位提供的已发放给劳动者2006年效益工资是14700元，则应发放的效益工资总额是15474元（14700元÷95%），被克扣的效益工资是774元，用人单位应支付该774元效益工资给上诉人陆敏。上诉人广西钦州农垦钦江农场认为已全额支付效益工资的理由不成立。
四、关于用人单位解除与劳动者的劳动关系是否违法的问题。用人单位制订的规章制度经一审庭审举证质证，证实所制订的规章制度经过职代会讨论通过，且所制订的规章制度并不违反相关法律法规的规定。单位规章制度不是专门针对个别人制订而是适用于各部门职工，并已告知单位的职工，上诉人陆敏是知道有单位规定制度的存在且多年来并无异议，因其多次旷工，累计旷工达36.5天，因旷工被单位罚扣工资6次，违反了《工区员工管理制度》第六条第（四）项“有下列情形之一的，予以辞退离岗处理：......2.被处以罚款超过3次的”的规定，用人单位依规章制度解除其劳动关系，不违反法律规定，上诉人陆敏认为用人单位违法解除劳动关系的理由不成立。因劳动者违反规章制度而被用人单位解除劳动合同的，依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条的规定，用人单位不用支付经济补偿金或赔偿金。
综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人陆敏和上诉人广西钦州农垦钦江农场的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆敏负担5元，由上诉人广西钦州农垦钦江农场负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈明华
审判员 阮 真
审判员 陆 斌
二〇一三年十月十五日
书记员 香泳玲