贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第754号
上诉人（一审原告）赵友开，男，1953年6月15日出生，汉族，贵州省正安县人。
委托代理人周光伟，贵州他山律师事务所律师。委托权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）赵江波，男，1979年6月29日出生，苗族，贵州省正安县人。
上诉人赵友开因与被上诉人赵江波提供劳务者受损害责任纠纷一案，不服正安县人民法院（2015）正民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭进行审理，赵友开及其委托代理人周光伟、赵江波到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：赵江波在乐俭街上建房，2014年8月20日，赵江波以每天130元的工资请赵友开帮忙打杂，主要工作是运送领子、角条和瓦、钉角条。2014年8月23日，赵友开与赵江波的父亲一起开着电锯锯木条，赵友开说灰尘太大，眼睛看不清楚，赵江波方就没有安排赵友开锯木条。次日，赵江波准备的角条已钉完，赵江波的父亲赵孝伦去准备木料时，赵友开开着电锯锯了两块后，赵友开告知赵孝伦说手受伤了。赵孝伦立即通知赵江波，赵江波回家将赵友开送到遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断：1、右手多处皮肤软组织裂伤；2、右手食指指深屈肌腱毁损；3、右手食指桡侧固有动脉、神经束、指浅屈肌腱毁损；4、右手食指尺侧固有动脉、神经束挫伤；5、右手中、环、小指离断伤；6、右手拇指畸形。赵友开住院治疗至2014年9月1日出院，共住院8天。赵友开出院后，因伤口发炎，又到乐俭乡卫生院输液治疗。期间，赵江波又于9月10日送赵友开到遵义医学院附属医院拆线换药。赵友开在遵义医学院附属医院住院治疗、拆线换药的费用共计5,110.60元，已由赵江波支付，在乐俭乡卫生院输液的治疗费由赵友开提供合作医疗本、赵江波支付医疗费用，医疗完毕后双方未实际结算。2014年12月17日，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所以“遵医专法[2014]临鉴字第524号”鉴定意见书鉴定为“赵友开目前属于七级伤残。”。同月24日，赵友开到遵义医专附院进行检查，花去检查费用125.92元，该费用由赵友开自己支付。
同时查明：赵友开现年61周岁，系木工，曾有使用电锯经历。赵友开在遵义医学院住院期间，一直由赵江波方进行护理和负责生活费用，赵友开无亲属陪护。在乐俭乡卫生院治疗期间，每天只进行门诊输液治疗，并未实际住院。
赵友开在一审中诉称：要求判决赵江波赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费以及精神抚慰金共计84,452元。
赵江波在一审中辩称：赵友开受伤是因不服从工作安排，私自使用电锯造成的，对此造成的损失应由赵友开自己承担全部责任，因此赵友开应退还我垫付的医疗费5,110.60元。请求依法驳回赵友开的诉讼请求。
一审法院认为：赵友开为赵江波提供劳务，双方形成事实上的劳务关系，赵友开在向赵江波提供劳务过程中受伤，依法应得到相应的赔偿。但赵友开系木工，有使用电锯经历，应知道使用电锯不当可能造成的伤害而未尽安全注意义务，在未经赵江波方安排的情况下，赵友开私自使用电锯是造成其身体受到损害的直接原因，对该伤害应负一定责任。赵江波父亲赵孝伦作为当天务工的实际管理人，知道赵友开开着电锯后未立即制止，存在管理上的过失，也应承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，对赵友开受伤造成的损失应由双方各自承担50%的责任。对赵友开主张的护理费2,754元、住院生活补助费810元，因赵友开受伤住院期间的生活及护理均由赵江波负责，赵友开无亲属陪护，赵友开在乐俭乡卫生院门诊输液治疗期间，并未实际住院。因此赵友开住院期间，并未对其造成实际的护理及生活费损失，故对赵友开的该主张本院不予支持。对赵友开主张的误工费14,690元，赵友开受伤住院至伤残等级鉴定前一日，共误工113天，根据贵州省2014年道路交通事故损害赔偿标准，本院支持其误工费（5,434元÷365天）×113天＝1,682.30元。对赵友开主张的残疾赔偿金43,472元，赵友开现已年满61周岁，本院支持其残疾赔偿金5,434元×19年×40%＝41,298.40元。对赵友开主张的交通费2,000元，在庭审过程中赵友开未提供有效票据证明自己的主张，且赵友开受伤住院及拆线换药的交通费均由赵江波负责，赵友开仅因鉴定产生了一定的交通费，根据乐俭到遵义的客运票价及需往返的次数，酌情支持交通费300元。对赵友开主张的精神抚慰金20,000元，由于赵友开的伤不是侵权行为所致，是双方的过失责任造成的，故对赵友开的该请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，赵友开受伤所产生的实际损失为：医疗费[（5,110.60元＋125.92元）5,236.52元＋误工费1,682.30元＋残疾赔偿金41,298.40元＋鉴定费600元＋交通费300元]﹦49,117.22元，根据责任比例，赵江波承担的赔偿金额为24,558.61元。赵友开住院期间赵江波已支付了医疗费5,110.60元，赵江波还应给付赵友开人民币19,448.01元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条以及第二十五条的规定，判决：一、赵江波于本判决生效后30日内赔偿赵友开各项损失24,558.61元，减去赵江波已实际支付的医疗费5,110.60元，赵江波实际给付赵友开19,448.01元。二、驳回赵友开的其他诉讼请求。案件受理费1,910元，减半收取955元，由赵友开承担678元，赵江波承担277元。
上诉人赵友开上诉称：双方约定的工资报酬为130元每天，因此，误工费应当计算为113天×130元/每天=14690元。一审判决适用残疾赔偿金标准计算误工费错误。住院8天应当有护理费，计算为30850元/年÷365天×8天=676.16元。住院伙食补助费计算为30元/天×8天=240元。精神抚慰金20000元应当得到支持。一审判决认定的医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费请求维持。一审判决认定责任承担比例为50%于法无据，赵江波没有证据证明我有过错，过错程度多大。赵江波应当承担全部损失。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由赵江波赔偿我损失83041.08元。
被上诉人赵江波答辩称：住院期间是我在护理，是我支付生活费，从医学院回正安的车费是赵友开支付的，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明事实与一审一致。另查明，贵州省2014年道路交通事故人身损害赔偿标准载明，全省居民服务及其他服务业28224元，农林牧渔业30850元。
本院认为，赵友开受雇于赵江波，为赵江波建房从事运送领子、角条和瓦、钉角条等杂务工作。双方之间建立雇用关系。赵友开在从事雇用活动中因使用电锯受伤，如何认定责任和计算损失费用，是本案争议的焦点。本案中，作为雇主，赵江波未能在用工安全保障方面尽到高度注意义务，避免伤害发生，应当承担主要责任，赵友开作为雇员在使用电锯过程中应当安全操作，而未高度注意，导致损害发生，也有一定过错，应当承担与其过错相应的责任。本院酌定过错承担比例为雇主赵江波承担80%的责任，赵友开承担20%的责任。关于费用认定和计算，由于赵友开自己有过错，涉及精神损害赔偿的请求，本院不予支持。赵友开对一审判决认定的残疾赔偿金41,298.40元、鉴定费600元、医疗费5,236.52元无异议，本院予以确认。对赵友开不服一审判决认定的误工费，赵江波虽然每日支付赵友开工资130元，但该工资的获取是以天计算，且有间断，并非为赵友开的固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，比照最相近的农林牧渔业标准计算为30850元÷365天×113天＝9550.82元。关于护理费及生活补助费，因赵江波在赵友开住院期间对其进行护理并负担生活费用，故对赵友开的相应请求不予支持。因此，赵友开损失具体计算为残疾赔偿金41,298.40元、误工费9,550.82元、鉴定费600元、医疗费5,236.52元、交通费300元，共计56985.74元。赵江波承担80%为45588.59元，减去赵江波已支付的医疗费5,110.60元，赵江波应当赔偿金额为40,477.99元。综上所述，赵友开的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决适用法律部分不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销正安县人民法院（2015）正民初字第296号民事判决；
二、由赵江波于本判决生效之日起30日内赔偿赵友开各项损失40,477.99元；
三、驳回赵友开的其他诉讼请求。
一审案件受理费955元，二审案件受理费1910元，共计2865元，由赵江波负担2292元，赵友开负担573元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一五年六月十七日
书 记 员 杨恩高