山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6178号
上诉人（原审原告）：仇同福。
委托代理人：史汝意，山东恒日律师事务所律师。
委托代理人：孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴少凤。
委托代理人：周荣，山东瀚生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛涌福五金电气厂。
法定代表人：吴少凤。
委托代理人：周荣，山东瀚生律师事务所律师。
上诉人仇同福因与被上诉人吴少凤、青岛涌福五金电气厂民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月10日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托代理人孙福梅、被上诉人吴少凤、青岛涌福五金电气厂的共同委托代理人周荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇同福上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间由工程垫资关系转化为民间借贷关系事实清楚，法律关系明确。关于青岛涌福五金电气厂于2013年5月16日公告公章作废是其内部事务。公告后青岛涌福五金电气厂仍继续使用该公章。上诉人垫资434077元后双方以欠条的形式确认了该数额，一审中被上诉人未对该数额提出异议，说明该数额是真实有效的。
吴少凤、被告青岛涌福五金电气厂辩称：上诉人与被上诉人不存在工程垫资关系，上诉人的行为是无效的，被上诉人从未认可过该笔434077元款项。因此，即使上诉人支付过该笔工程款，也与被上诉人无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
仇同福向一审法院起诉请求：一、判令吴少凤、青岛涌福五金电气厂归还借款本金434077元。二、判令吴少凤、被告青岛涌福五金电气厂承担自借款之日至判决之日借款利息，按月利息1分计算。三、诉讼费用由吴少凤、青岛涌福五金电气厂承担。
一审法院认定事实：吴少凤与仇同福原系夫妻关系，2010年4月28日经法院调解双方办理离婚手续。离婚时双方达成如下协议：三、……青岛浪涌五金电气厂及其地产、青岛莱西市澳福利五金电气厂资产及地产、青岛莱西市澳福利五金电气厂年利润80%，莱西市豪邦祥苑4号楼一单元2楼东户住宅房1套、莱西市石岛西路瑞尔新居网点楼东起第三、第四户网点房2套归被告所有。四、莱西市上海花苑北向网点房及莱西市润发新城1号楼西一单元四、五楼东户复式楼房的房屋贷款由仇同福负责偿还。五、共同债务全部由仇同福负责偿还。离婚后，仇同福与吴少凤仍然在一起生活。
2013年7月1日，青岛涌福五金电气厂签订授权委托书1份，声明：“青岛涌福五金电气厂现授权仇同福为我单位全权被委托人，以本单位的名义办理青岛涌福五金电气厂钢结构厂房设计及施工合同的签订，替本厂垫付部分资金，所垫付资金本厂应于2014年7月1日前全额还清。被委托人签署的一切文件、图纸、合同、结算证明、垫付资金证明及欠条都具有法律效力，我单位均予以承认并同意。委托单位：青岛涌福五金电气厂（编号为3702850013319）”。
2013年9月16日，仇同福作为青岛涌福五金电气厂委托人与案外人丁明珍签订施工承包合同书1份（并盖有青岛涌福五金电气厂印章），约定由案外人丁明珍承建被告方的土建、钢结构安装工程。工程完工后，至2014年1月20日仇同福给付丁明珍工程款现金共计434077元。
2014年1月20日，青岛涌福五金电气厂（编号为3702850013319）出具借条，约定：今借仇同福（身份证号码：××人民币肆拾叁万肆仟零柒拾柒元整(434077.00元)（用于所垫付的青岛涌福五金电气厂钢结构厂房及各种门窗款），月息1分。还款日期为：2014年10月20日，如不按期还款愿将坐落于莱西市石岛西路瑞尔新居网点楼东起第三、第四户网点房2套（无两证）抵顶给仇同福(身份证号码：××)，资金长短互不相欠，所垫付资金就此结清！借款单位：青岛涌福五金电气厂（编号为3702850013319）。
另查明，青岛涌福五金电气厂企业类别为私营企业，企业类型为个人独资企业，核准日期：2011年6月15日，法定代表人（负责人）吴少凤。
吴少凤因青岛涌福五金电气厂印章丢失，于2013年5月16日，在报纸上发表声明，宣布“青岛涌福五金电气厂”单位公章及财务专用章、法人章声明作废。于2013年5月27日到莱西市公安局办理该厂公章备案手续，另刻印章名称为：“青岛涌福五金电器厂（编号为3702850013571）”。2015年2月16日，被告吴少凤在公章使用过程中发现公章名称青岛涌福电器厂中“器”字应为“气”。于当日申请重新办理公章备案手续，又刻公章“青岛涌福电气厂”，编号为3702850013571。
原审庭审时，吴少凤提供其长子仇东旭（年22岁）的书面证词，内容为：“我是仇同福和吴少凤的长子仇东旭，今年22岁，我包括我爸妈的双方父母和姐妹们、朋友之间都不知道我爸妈在2010年4月28日就离婚了。2013年3月25日我爸离家出走了，过了两个月以后，不知道什么原因住了三天二夜，后来又走了，至到现在在没回家，经过一些事我才知道我爸妈是离婚不离家在一起过日子。离婚前和离婚后都是我父亲在经营所有公司，公章、营业执照等其他与公司有关的资料，都在我父亲手里，我妈就是在家照顾我们四口家的生活起居”。
吴少凤提供：1、仇同福出具的证明一份，证明仇同福离婚不离家，内容为：“……仇同福与吴少凤与2010年4月28日开庭离婚一事，纯属假象，生活一切照旧，子女与财产、地产、房产均为二人共同财产，地产、房产所有，如是双方欺骗对方，就任有对方处置，特此证明，证明人：仇同福、吴少凤，2010年4月28日”。2、2012年4月27日仇同福出具的保证书一份，证明仇同福仍与吴少凤一起生活，内容为：“保证书，保证书中的内容，夫妻俩人应共同认真执行。仇同福保证在社会的复杂环境下，不做越轨的行为，回到以前夫妻的恩爱、家庭的重要、厂子的兴旺，不与任何社会与厂子生产无关的女人来往，回到原始的--，保证说到做到，再也不做对不起吴少凤的事，如果再做被吴少凤抓，而后让所生的二个儿子一个都不养我，我本人净身出户，仇同福，2012年4月27日”。3、2012年6月11日，仇同福出具的最后一次保证书一份，内容为：“仇同福保证不在和张明见面，以后不找其他女人，如果在和张明见面，被吴少凤抓着，立马从后于庄村搬出去，吴少凤不在和他生气上火，为了表达诚心，仇同福和吴少凤在办理复婚手续后，夫妻双方所有共同财产都属于吴少凤所有，于仇同福无关，为了家庭、为了孩子、为了事业、为了将来给孩子有个说法，以上这些事仇同福保证不在犯。保证人，仇同福。见证人，仇东旭。2012年6月11日”。
仇同福提供证人郑某出庭作证，证明其为仇同福看管工地，并且通过他将工程款付给丁明珍；同时，郑某还证明：1、其是仇同福雇佣的；2、电气厂施工期间，吴少凤未到过现场；3、电气厂的公章在仇同福处，是仇同福在施工合同上盖的公章；4、证明工程是仇同福验收的。
原审审法院在询问仇同福时，仇同福承认与吴少凤在离婚后仍一起生活，于2013年2月25日开始分居。
一审法院认为，仇同福与吴少凤离婚后，仍然以夫妻名义共同生活。根据吴少凤提供的仇同福出具的证明、保证书，可以证明仇同福仍与吴少凤一起生活的事实。2013年2月，仇同福离家出走后，在未与吴少凤协商的情况下，出资建设青岛浪涌五金电气厂厂房，并称工程款为434077元，仇同福所诉是否属实，应从以下几个方面进行认定：一、青岛涌福五金电气厂向仇同福出具委托书、借条是否是吴少凤所为。青岛涌福五金电气厂向仇同福出具委托书、借条的时间分别是2013年7月1日、2014年1月20日，是在仇同福与吴少凤分居以后所为，而吴少凤在2013年5月16日就登报声明“青岛涌福五金电气厂”的公章作废，并到公安部门报案，重新办理公章备案手续，新公章名称为“青岛涌福五金电器厂”，说明吴少凤并没有委托仇同福垫付资金，建设青岛涌福五金电气厂厂房。再者借条中载明：“如不按期还款愿将坐落于莱西市石岛西路瑞尔新居网点楼东起第三、第四户网点房2套（无两证）抵顶给仇同福”，而莱西市石岛西路瑞尔新居网点楼东起第三、第四户网点房2套在离婚时已经分给吴少凤所有，青岛涌福五金电气厂无权处置该财产；另外，从证人郑某的证词可以证明，是仇同福持青岛涌福五金电气厂的公章施工合同上盖的印。故仇同福提供的授权委托书、借条并不是青岛涌福五金电气厂的法定代表人吴少凤出具的，对该授权委托书、借条的真实性，原审法院不予认可。二、仇同福出资建设青岛涌福五金电气厂的工程款434077元，出资数额是否属实。在青岛涌福五金电气厂的施工过程中，吴少凤始终没有参与，是仇同福与第三人所为，故对该工程款数额的真实性原审法院无法予以确认。三、仇同福的出资是其个人出资还是与吴少凤的共同出资。因为离婚时，双方约定了部分房产、地产给吴少凤，但同时二人又共同出具证明，声明财产、地产、房产均为二人共同财产，所以导致仇同福与吴少凤的财产分割不明确。
综上，如仇同福确实为青岛涌福五金电气厂出资建设厂房，其出资经确认后，再向吴少凤主张权利。另外，该出资并不是民间借贷，而是仇同福与吴少凤离婚后的财产纠纷，仇同福按照民间借贷案由向吴少凤主张权利不当，故其该请求原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定判决：驳回仇同福对吴少凤、青岛涌福五金电气厂的诉讼请求。案件受理费7811元，速递费120元，共计7931元，由仇同福负担。
二审诉讼中，上诉人提交国有建设用地使用权出让合同一份，该合同是2013年6月7日由被上诉人青岛涌福五金电气厂与莱西市国土资源局签订。证明被上诉人在公章及财务专用章、法人章声明作废后仍在使用该作废的公章。被上诉人质证认为，对该合同的真实性不予认可。该合同应是上诉人持已经作废的被上诉人青岛涌福五金电气厂的公章私自办理的。该合同所涉及的土地已经在2012年签订过合同并交纳部分土地出让金，但该土地一直没有使用。上诉人于庭审后确认2013年6月7日签订的国有建设用地使用权出让合同是其持已经作废的公章到莱西市国土资源局办理的。
本院认为，上诉人提交的委托书、借条的时间分别是2013年7月1日、2014年1月20日，但被上诉人吴少凤在2013年5月16日已经登报声明“青岛涌福五金电气厂”的公章作废，并到公安部门报案重新办理公章备案手续。上诉人主张委托书、借条均是由被上诉人吴少凤向其出具，但被上诉人吴少凤不予认可。根据上诉人提供的证人郑某证明是上诉人在施工合同上加盖的公章，并且上诉人确认2013年6月7日签订国有建设用地使用权出让合同其持已经作废的公章到莱西市国土资源局办理的。因此，可以认定被被上诉人吴少凤登报作废的公章是由上诉人在使用。上诉人提交2014年1月20日的借条加盖的是已经作废的被上诉人青岛涌福五金电气厂的公章，并且该公章一直在上诉人处使用。因此该借条不能证明上诉人与被上诉人对垫资款转化为借款达成合意。上诉人亦未提交其他相应的证据证明被上诉人在公章作废后仍在使用该已经作废的公章。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果。因此对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7811元，由上诉人仇同福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一六年十月十日
书 记 员 张雅彬