云�省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终322号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗有明，男，1974年3月12日出生，汉族，初中文化，农民，住元谋县，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨秦金，男，1974年4月5日出生，彝族，初中文化，农民，住元谋县，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨美菊，女，1977年5月18日出生，汉族，初中文化，农民，住元谋县，系杨秦金的妻子）。
上诉人罗有明因与被上诉人杨秦金、杨美菊农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2015）元民一初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
罗有明上诉请求：一、撤销元谋县人民法院（2015）元民一初字第433�民事判决；二、改判支持罗有明的一审诉讼请求；三、由杨秦金、杨美菊承担本案案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定遗漏以下事实，1、在施工中，杨秦金、杨美菊要求将原三层房屋增加到四层，施工单价按照原合同约定的每平方米316元计算，二楼至四楼增加做内墙砖，工钱按照市价30元每平方米结算，该事实经双方协商一致后，罗有明才继续施工；2、2014年5月房屋施工完毕后，罗有明将房屋交给杨秦金、杨美菊验收合格，投入使用；3、诉讼中，经法院委托楚雄振翔测绘服务有限公司元谋分公司测绘，本案争议的房屋建筑面积为645.12平方米，女儿墙及飞边建筑面积101.35平方米，合计746.47平方米，内墙砖240平方米；4、在房屋施工过程中，杨秦金、杨美菊向罗有明借支了2000元。二、1、一审判决驳回罗有明诉讼请求既不合法也不合理。一审判决认定罗有明违�国家强制性的行政法规规定，将自己两层以上的砖混结构房屋发包给未取得建筑施工企业资质的罗有明建盖，双方之间签订的合同系无效合同是错误的，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款明确规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，同时《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》也明确规定，农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。本案中，罗有明所建房屋属于农民自建的低层住宅，上述法律法规均规定施工方不受资质限制，一审判决认定双方合同无效是错误的。2、一审判决认定房屋未经发包人竣工验收，测绘面积不能作为施工工时价款的实际结算不符合事实，本案中杨秦金、杨美菊的房屋已经在2014年5月施工完毕，交付杨秦金、杨美菊验收合格，投入使用，直到2015年8月起诉，双方没有异议，测绘也是一审法院委托的，测绘面积乘以单价就可以认定结算总价，一审判决不认定测绘面积是不合理的。
杨秦金、杨美菊辩称：不愿意支付工钱45084.52元，因罗有明建盖的房屋存在严重的质量问题，对一审判决无异议。
杨秦金、杨美菊向一审法院起诉请求：判令罗有明将杨秦金、杨美菊漏水部分的房屋楼层给予及时修复处理，让房子不能再漏水，修复所需要的材料费和其它一切费用都由罗有明承担，并由罗有明承担本案诉讼费用。罗有明向一审法院反诉请求：要求杨秦金、杨美菊支付差欠罗有明的工钱45084.52元并承担本案鉴定费700元。
一审法院认定事实：2013年10月，杨秦金与罗有明签订建房协议合同，杨秦金和杨美菊将位于108国道西边黄瓜园加油站旁的安定村一块宅基地上建房工程交给罗有明施工，双方约定：1、杨秦金�建楼房的一楼、二楼框架结构，三楼砖混结构，基础做点型基础，一楼和二楼室内不做墙砖，室内贴地板砖、踢脚线砖、涂料，外墙贴瓷砖，粉砂灰墙刮水泥青，要求墙体横平竖直、误差不超过两公分半，按图纸施工，水电安装在内，施工安全乙方负责。2、罗有明方要求杨秦金方在施工中水电路三通，做主体时按工程进度分期支付工钱，主体结束付清百分之七十，其余款项按装修工程进度结清百分之三十工资，浇混凝土供伙食。3、经双方商定建筑面积每平方米316元结算，工期主体为三个月，装修为两个月。4、杨秦金方要求模板用新模板，工程建筑质量按甲方设计执行，不得擅自修改，不明之处双方协商解决。5、违约事项：杨秦金方保证及时供给乙方所需建筑材料，保证三通，保证按工程进度和协议要求付给乙方工钱。乙方必须保证按质量和时间要求施工，不得�期，乙方如质量出现问题，杨秦金方要求返工的，乙方应及时返工，并负责甲方的材料和损失。协议签订后，罗有明按照双方约定组织建房施工，在施工过程中，双方经过口头协商将三层房屋增加一层，即房屋建盖成四层，杨秦金和杨美菊已支付房屋工价款200000元给罗有明。施工结束后，双方未对房屋施工面积和工程价款进行结算验收。杨秦金于2014年10月将该房屋一楼出租给李绍武使用至今。2015年8月18日，杨秦金、杨美菊以房屋楼顶、卫生间等多处严重漏水、房屋质量不合格，罗有明应该给予及时修复处理为由向元谋县人民法院提起诉讼。罗有明以杨秦金、杨美菊未按照建房合同约定给付工程款为由向元谋县人民法院提起反诉，在诉讼过程中，罗有明向法院申请对房屋面积进行测算，经法院委托楚雄振翔测绘服务有限公司元谋分公司对诉争房屋建筑面积进行测绘。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。罗有明与杨秦金、杨美菊签订的建房协议合同中对工程价款计算单价虽有明确约定，但杨秦金、杨美菊违反国家强制性行政法规规定，将自己两层以上砖混结构房屋发包给未取得建筑施工企业资质承包人罗有明建盖，双方之间签订的合同为无效合同。杨秦金、杨美菊提交的房屋照片和房屋现场实际情况可以证实房屋楼顶、卫生间、楼梯间等多处存在严重渗�浸水情况，但该房屋是按照包工不包材料的方式承包建盖，造成房屋渗漏浸水情况的原由和责任不明，房屋工程质量问题无司法鉴定意见作为依据，且杨秦金、杨美菊没有提交相应证据证实具体修复费用数额，故杨秦金、杨美菊以工程质量存在问题为由，要求罗有明承担房屋修复责任，修复方式和修复费用数额依据不足，不予支持。该建房工程未经双方进行竣工验收和结算，经组织调解未得出双方认可的工程量和相对应的工程价款，导致无法计算出杨秦金、杨美菊应支付给罗有明的工程价款数额。虽然在诉讼过程中测绘机构对房屋的建筑面积进行了测绘计算，但该建房工程未经发包人竣工验收，测绘面积计算结果不能代替双方在建盖房屋过程中对施工工时价款的实际竣工验收结算结果，罗有明诉请判令杨秦金、杨美菊支付工价款45084.52元，没有合理依据，不予支持�依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：驳回杨秦金、杨美菊和罗有明的诉讼请求。本诉案件受理费100.00元，由杨秦金和杨美菊负担。反诉案件受理费805.00元，由罗有明负担。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实。本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，杨秦金、杨美菊应否支付罗有明工程款45084.52元及鉴定费700�？
本院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十三条第五项的规定，认定无效；（一）承包人未取得施工企业资质的”。杨秦金、杨美菊将两层以上的砖混结构住房发包给未取得施工资质的罗有明承建，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建房协议合同》应认定为无效。现因罗有明建盖的房屋存在质量问题，房屋又没有经过竣工验收，无法确定建盖的房屋质量是否合格，在房屋质量存在争议，各自责任不明的情况下，罗有明主张按测绘面积计算工程价款不符合法律规定，不予支持。
综上所述，罗有明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费805元，由罗有明负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 李孔俊
审判员 蒋文娟
审判员 蔡建华
二〇一七年五月二十四日
书记员 张雅平