陕西省黄龙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄龙刑初字第00017号
公诉机关陕西省黄龙县人民检察院。
被告人陶某，男，汉族，1977年9月23日生，初中文化，个体工商户。2013年7月9日因涉嫌贪污罪被黄龙县公安局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕，2013年9月18日被黄龙县人民检察院取保候审，2014年9月25日本院决定依法逮捕。现羁押于黄龙县看守所。
辩护人王虎，陕西绿源律师事务所律师。
陕西省黄龙县人民检察院以黄检刑诉（2014）03号起诉书指控被告人陶某犯贪污罪，于2014年9月19日向本院提起公诉，本院于2014年9月25日立案，2014年11月19日，黄龙县人民检察院向本院发出建议补充侦查函，要求对相关事实的证据进行补充侦查。于2014年12月18日补充侦查完毕后，向本院移送了黄龙县人民检察院黄检刑变诉（2014）01号变更起诉决定书及相关补充材料。本院适用普通程序并依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。黄龙县人民检察院指派检察员吉东霞、常龙出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人王虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
陕西省黄龙县人民检察院指控，在家电下乡代垫补贴期间，被告人陶某在上游销售商西安市碑林区鑫神舟电子产品经营部经营者王某处，分别于2010年11月份购买神舟电脑标识卡20张，2011年1月份购买神舟电脑标识卡20张，2011年4月份购买神舟电脑标识卡14张，2011年8月份购买神舟电脑标识卡30张，2011年9月份购买神舟电脑标识卡40张，2011年10月份购买神舟电脑标识卡17张，以上共计141张。其中有9张价格为2299元和2399元的神舟电脑其并未进货但是将该标识卡到财政部门予以申报，申报资金为2741.83元。陶某将该款占为己有。
2011年7至11月份，陶某将店里15件未出售的家电下乡产品标识卡抽出来以冯某、侯某等14户村民名下予以申报，补贴金额为4925.76元，其将该款占为己有。
综上，陶某在家电下乡代垫补贴政策的执行过程中，共计虚报国家家电下乡补贴资金共计人民币7667.59元。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据材料，认为被告人陶某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，构成贪污罪，提请本院依法判处。庭审中公诉人提出被告人陶某归案后能积极退赔全部赃款，有悔罪表现，建议对其在一年以下量刑。
被告人陶某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解，其辩护人王虎提出被告人陶某不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡的行为也不属于公务行为，该案应当以诈骗罪定性，并在一年以下量刑。
经审理查明，被告人陶某在2009年9月至2011年12月受黄龙县商务局和财政局委托负责其销售家电下乡产品的现场代办和垫资兑付工作。2010年11月至2011年10月份，被告人陶某从西安市碑林区鑫神舟电子产品经营部经营商王某处购买了多张神舟电脑标识卡。在没有购进实物的情况下将其中的4张价格为2399元的标识卡用当地村民王和X、秦X、刘X、刘纪X的身份证明信息在黄龙县石堡财政所虚报补贴款1247.48元；将5张价格为2299元的标识卡用当地村民王宁X、王清X、冯翠X、刘志X、雷X的身份证明在财政部虚报补贴款1494.35元，共计骗取国家财政资金2741.83元。被告人陶某将该款占为己有。
2011年7至11月份，被告人陶某在家电下乡代垫补贴项目即将结束时，将其店里的3台奥克斯牌冰箱、10台神舟牌电脑、1台友田牌洗衣机、1台乐妻牌洗衣机，共计15件未出售的家电下乡产品的标识卡提前抽出挂在冯新X、侯栓X等14户村民名下予以申报，骗取补贴金额为4925.76元，被告人陶海龙将该款占为己有。
综上所述，陶某在家电下乡代垫补贴政策的执行过程中，共计虚报国家家电下乡补贴资金共计人民币7667.59元
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人陶某陈述，2005年他在黄龙县城注册开办了龙X电脑家电城，2009年3月份在注册开办了海尔X品牌电脑店，2012年底两店合并后搬到石堡小学旁边经营，主要营销海尔、华硕、清华同方、联想、神舟、惠普、宏基等八个品牌电脑及耗材。在家电下乡代垫补贴期间，他在黄龙县商务进行了备案并提供了身份证明，营业执照、上游销售商授权书取得了家电下乡代垫付资格并和石堡镇财政所签订了代理审核并垫付补贴资金协议书、提供了账户。2010年11月至2011年10月份他从上游经销商王某处购买了多张神舟电脑标识卡。他将其中4张价值2399元和5张2299元的标识卡在没有购进实物的情况下，利用王宁X、王和X、王清X、冯某、秦X、刘X、刘纪X等人的身份信息在财政部门虚报补贴资金2741.83元，占为己有。2011年7至11月份，他在家电下乡代垫补贴项目即将结束时，将店里15件未出售的家电下乡产品标识卡提前抽出来挂在冯新X、侯栓X等14户村民名下予以申报，骗取补贴金额为4925.76元，占为己有。
2、黄龙县商务局、财政局与备案网店签订的陕西省家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金协议书，证实陶某注册的海尔X品牌电脑黄龙专卖店属于家电下乡备案网点。
3、证人证言：（1）证人王某（西安市碑林区鑫神舟电子经营部经营者）的证言，证实在2010年至2011年家电下乡期间，她经手卖给陶某各类标识卡共141张，通过对账3000元以上的为89张，3000元以下的52张。王某的证言有岳银X的证言和该营业部分类账证实。（2）证人王某、王清X、王和X、秦玉X、刘纪X、雷X、刘X、冯某、刘娜X的证言，证实其没有在陶某处购买过神舟牌电脑。也没享受家电下乡补贴。（3）证人冯某、夏X、侯栓X、周栓X、王英X、王成X、张忠X、张孝X、张孙X、张兰X、张白X、郭长X、谢有X等人的证言，分别证实，他们没有在陶某处购买过神舟电脑、奥克斯冰箱友田洗衣机、乐妻洗衣机也没有享受家电下乡补贴。
4、陕西省家电下乡补贴资金申报汇总表、黄龙县石堡财政所补贴信息表，证实被告人陶某利用冯新X、夏忠X、徐进X等人23人的信息骗取家电下乡补贴资金的时间和品牌类型以及补贴金额。
5、黄龙县石堡财政所记账凭证、转账支票存根证实，证实被告陶某申报的家电下乡补贴资金已按期转入其账户。
6、随案移送的涉案款项51023.25元已扣押。
7、户籍证明，证实陶某系负刑事责任的年龄。
本院认为，被告人陶某在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数量较大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶某不属于国家工作人员不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，故黄龙县人民检察院指控被告人陶某构成贪污罪，定性不当，本院不予支持。辩护人提出被告人陶某的行为构成诈骗罪的理由成立，本院予以采纳。被告人陶某归案后能积极退赔全部赃款，有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2015年1月12日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳，逾期强制缴纳）。
二、移送的涉案款人民币51023.25元，除赃款7667.59元依法上缴国库外，剩余部分发还被告人陶某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓清
代理审判员 李 瑜
人民陪审员 王侃民
二〇一五年一月九日
书记 员代 强 国