湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第19号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张柏海，男，1978年11月27日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，农民。现押于祁阳县看守所。
祁阳县人民法院审理被告人张柏海犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十二月十六日作出（2013）祁刑初字第204号刑事判决。张柏海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员唐爱明担任审判长，审判员杨世清、徐国贤参加审判，于2014年3月12日在祁阳县人民法院第五审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，上诉人张柏海及其辩护人唐小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月25日晚上21时许，吸毒人员李××打电话给被告人张柏海要求购买麻古吸食，张柏海称自己不在家，要李××直接去他家找妻子贺××，接着被告人张柏海电话告诉同案人贺××有人来购买麻古的事情。尔后，李××来到张柏海家敲门，花200元从贺××手中购买5粒麻古。当李××离开时，祁阳县公安局民警当场抓获李××和同案人贺××等，并从房间内查获刚交易的毒品5粒麻古和毒资200元，同时，从室内查获未交易麻古35粒3.21克、冰毒13小包5.32克。经永州市公安局物证鉴定中心检验：麻古疑似物红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
2013年7月17日，被告人张柏海从他人手中购买190粒麻古和一些冰毒。次日凌晨1时许，被告人张柏海喊张×、曾××来到祁阳县浯溪镇浯溪中路博文商务宾馆6202房间，进入房内不久，被告人张柏海从身上拿出麻古和冰毒与张×、曾××一起吸食。尔后，三人被祁阳县公安局民警当场抓获，从房内搜出麻古184粒17.63克、冰毒9.56克。经永州市公安局物证鉴定中心检验：麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成份、冰毒检出甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实的证据有：
（1）证人伍×证言，证明那天，他一个人来到张柏海家里，大约22时许，一个中年男子给贺××200元买5粒麻古，这个男人准备离开就被公安民警抓获，他们三人被带至公安局。
（2）证人李××证言，证明6月25日晚上，他与张柏海电话联系要求购买麻古，张柏海要他直接去敲门，他敲门，张柏海的妻子开门，他对张柏海妻子讲买200元麻古，张柏海妻子接过钱后从卧室拿5粒麻古给他，他开门离开时被公安人员当场抓获，他随手将5粒麻古丢在门边的鞋架子上，被公安人员收缴。
（3）证人曾××证言，证明2013年7月17日，他和张×一起从广东清远回来，18日凌晨1时许到冷水滩，张×喊他一起回祁阳吸食麻古。到祁阳后，张×与张柏海联系，然后一起到博文宾馆202房吸食麻古，他和张×吸食2粒，他不清楚张柏海吸食多少粒麻古，有一个女的躺在床上。
（4）证人张×证言，证明2013年7月18日凌晨3点多钟，他和小曾回到祁阳便与张柏海联系，三人在县人民医院会面，张柏海问他们是否吸食麻古，他们都说吸。于是，张柏海带他们到博文宾馆202房，有个女的躺在床上，张柏海从身上拿出一些麻古和冰毒、矿泉水瓶子，他们三人一起吸食。这些麻古和冰毒都是张柏海的。
（5）证人刘××证言，证明2013年7月17日下午，她在县妇幼保健院流产，喊张柏海送她到博文宾馆开房。18日凌晨三四点钟左右，张柏海与二个朋友到她开的房间谈事。到4点多钟，公安局查房，她发现桌子上有1盒红色颗粒物和很多小包白色物品，她认得红色颗粒物是毒品。
（6）抓获经过和检查证、检查笔录，证明2013年7月18日凌晨3时许，县公安局禁毒大队在祁阳县博文商务宾馆6202房当场抓获正在吸毒的张柏海、张×和曾××，并缴获麻古、冰毒及有关吸毒工具;2013年6月25日22时许，县公安�禁毒大队当场抓获涉嫌贩毒的贺××和吸毒人员伍×、李××，并缴获交易麻古5粒及毒资，从卧室内搜出麻古35粒和冰毒13小包。
（7）辨认笔录，李××辨认出张柏海和贺××就是在××××家属楼贩卖毒品给他的人。
（8）扣押决定书、扣押物品清单，证明分别从张柏海家中和身上搜出麻古和冰毒，并予以扣押。
（9）毒品收缴专用收据，证明从张柏海身上和家中卧室内收缴麻古、冰毒的情况。
（10）现场称重记录及照片，证明从张柏海身上和家中卧室内收缴麻古、冰毒现场称重的情况。
（11）物证检验报告及鉴定意见通知书，证明从张柏海身上和张柏海房内里搜出的颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成份、白色晶体检出甲基苯丙胺成份。
（12）常住人口登记卡，证明张柏海出生年月日。
（13）行政处罚决定书，证明因吸毒对曾××、张×行政拘留的情况。
（14）通话记�，证明被告人张柏海与李××、贺××之间手机通话情况。
（15）刑事判决书，证明2011年8月16日被告人张柏海因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑6个月。
（16）同案人贺××对那天晚上9时许，她接受丈夫张柏海的安排卖5粒麻古给李××的事实供认不讳。
（17）被告人张柏海供述对起诉书指控其犯罪事实供认不讳。
原判认为：被告人张柏海违反国家毒品管理法规，明知麻古和冰毒含甲基苯丙胺是毒品而故意指使他人贩卖，且非法持有麻古、冰毒十克以上不满五十克，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款和第三百四十八条之规定，已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人张柏海犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人张柏海起主要作用，是主犯；同时，被告人张柏海因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑，又犯毒品犯罪的，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人张柏海归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合全案情节对其处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要>》之规定，判决：被告人张柏海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，张柏海不服，以“我只贩卖5粒麻古，重量只有0.45克，原判量刑过重”等为由，向本院提起上诉，请求二审改判。
检察院则认为原判正确，应予维持。
经本院二审审理查明，原判认定的事实、证据均属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张柏海张柏海违反国家毒品管理法规，明知麻古和冰毒含甲基苯丙胺是毒品而故意指使他人贩卖，且非法持有麻古、冰毒十克以上不满五十克，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款和第三百四十八条之规定，已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。张柏海上诉提出“原判量刑过重”，经查，上诉人张柏海虽实际贩卖5粒麻古，重0.45克，但从其家中查获未交易的麻古3.21克，冰毒13小包5.32克，按照最高人民法院在大连召开的会议《大连会议纪要》的规定，根据张柏海的犯罪事实，此数额也应认定为贩卖毒品的数额，故本案认定张柏海贩卖毒品的数量为8.99克。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，贩卖……甲基苯丙胺7克以上不满10克的，可以认定为“情节严重”，应在3-7年内量刑，且张柏海系贩卖毒品的主犯和毒品再犯，本应严惩，但原判考虑到张柏海本人有吸食毒品和认罪态度好的情节，酌情判处三年有期徒刑并非过重。至于张柏海非法持有毒品十克以上不满五十克，依《刑法》第三百四十八条之规定“……非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，原判对其判处一年有期徒刑并无不当。综上，张柏海的上诉理由和请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年三月十二日
代理书记员 郑 兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。