湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1245号
上诉人（原审原告）：曹明顺，男，1970年6月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。
被上诉人（原审被告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。
法定代表人：严达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周嗣云，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：刘家华，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：周嗣云，男，1983年8月3日出生，汉族，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：刘家华，男，湖南湘源建设工程有限公司员工，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人曹明顺因与被上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）、周嗣云建设工程合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院(2016)湘1023民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹明顺，被上诉人湘源公司的委托诉讼代理人周嗣云、刘家华，被上诉人周嗣云及委托诉讼代理人刘家华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹明顺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2本案诉讼费由湘源公司及周嗣云负担。事实和理由：1.扫尾工程是曹明顺完成，一审法院认定扫尾工程系周嗣云完成是错误的。根据《施工承包协议》曹明顺承包建设内容为彦林新村及周边房屋立面改造工程，曹明顺已依约完成了所有承包内容，包括扫尾工程。2.一审法院认定周嗣云部分支付款项无事实依据。包括以下几笔费用：2013年5月支付的25万元；2013年6月9日支付的20万元；2014年9月8日支付的37万元；2014年9月27日支付的37万元；2015年1月7日支付的5万元。3.一审法院认定税金、劳保基金及管理费的依据不足。根据《施工承包协议》第六条约定，劳保基金与管理费合计应为工程实际结算额的6%，而一审法院却认定管理费为6%，额外增加劳保基金为3.5%。一审法院该项认定明显错误。一审法院认定税金问题无双方一致认可，亦无税务部门出具的权威回复，缺乏事实依据。
湘源公司、周嗣云共同答辩称：1.扫尾工程并非曹明顺完成，而是由葛立平等人完成。一审庭审时证人曹起凤证实由于曹明顺无力完成余下工程，扫尾工程由葛立平、曹起凤等人共同承包完成。2.施工过程中，周嗣云先后11次付款给曹明顺。曹明顺上诉提到的2013年5月25万元是因给曹明顺做事的农民工到永兴县政府追讨工资，为了平息事态周嗣云支付25万元给农民工。2013年6月9日转账20万元是退还曹明顺20万元保证金。2014年9月8日及2015年1月7日两笔款项均有曹明顺出具给周嗣云的借条可以证实。2014年9月25日的37万元是周嗣云妻子给曹明顺的，有承诺书和证人可以证实。3.根据双方协议约定，税金应由曹明顺支付。4.根据协议约定，曹明顺应向周嗣云交纳工程量3.5%的劳保基金，同时还应交纳6%的管理费。协议第六条明确约定按规定收取劳保基金和管理费，一审判决对税金、劳保基金和管理费的认定是正确的。
曹明顺向一审法院起诉请求：1.判令湘源公司、周嗣云向曹明顺支付工程款1,738,385元；2.本案诉讼费由湘源公司、周嗣云承担。曹明顺一审增加诉讼请求为：1.判令湘源公司、周嗣云返还曹明顺保证金10万元；2.判令湘源公司、周嗣云赔偿曹明顺违约金330,988元。
一审法院认定事实：2013年5月，湘源公司（乙方）与案外人永兴银都投资建设发展（集团）有限公司（甲方1）、永兴县农业发展投资有限公司（甲方2）签订《永兴县农村环境整治工程建设合同（十八）》，合同中载明，项目名称为永兴县农村环境整治项目（十八）；项目地点为铜角村；建设内容为彦林新村及周边房屋立面改造（屋顶处理、外墙装饰）；工程总造价为85万元（实际工程造价以审计结果为结算依据，具体工程量以竣工验收为准）；建设期限为从签订合同日起至2013年5月31日。2013年5月8日，曹明顺（乙方）与湘源公司（甲方）签订《施工承包协议》，协议中载明：“……一、项目内容：彦林新村及周边房屋立面改造（屋顶处理、外墙装饰）。二、建设工期：2013年4月20日至2013年5月31日止。三、工程施工、验收、结算、付款方式：本工程全部由乙方独立、全面、安全组织完成好施工项目及进行项目现场签证、验收，并将预决算书报永兴县财政局、审计局、城投有关部门审核，在审核后按甲方与永兴县农业投资发展公司所签协议条款内容办理。四、工程全部支出及税金均由乙方负责。五、保证金按甲方与永兴县农业投资发展公司所签协议办理。六、甲方向乙方按规定收取劳保基金及工程实际结算额6％的管理费。七、未注明事项均由乙方按甲方与永兴县农业投资发展公司所签协议办理。”周嗣云代表湘源公司在《施工承包协议》上签字确认。
2015年1月26日，永兴县审计局作出《关于农村环境整治项目便江镇立面改造工程（十八标段）竣工结算的审计决定》（永审银投决（2015）20号），《审计决定》中载明：“……自2014年8月29日至2014年12月10日，我局对你单位组织建设的由湖南湘源建设工程有限公司承建的永兴县农村环境整治项目便江镇立面改造（十八标段）工程竣工结算进行了审计。现根据《中华人民共和国审计法》第四十一条和其他有关法律法规，作出如下审计决定：……你单位2013年7月竣工的永兴县农村环境整治项目便江镇立面改造（十八标段）工程送审工程造价10,181,797元，审定工程造价6,652,299元，审计核减工程造价3,529,498元。根据《政府投资项目审计规定》……的规定，对多计工程造价予以核减，你单位组织建设的永兴县农村环境整治项目便江镇立面改造（十八标段）工程按本次审定的造价6,652,299元执行。……”案外人永兴县农业发展投资有限公司出具的《十八标铜角湾复核后汇总表》载明，十八标段的送审金额为10,181,797元，复审金额为6,652,299元，核减金额为3,529,498元；十八标段工程分为铜角组、彦林村、曹家组、小冲组四个片区及扫尾工程，铜角组片区的相关施工人员为周嗣云，送审金额1,767,632元，复审金额1,050,247元；彦林村片区的相关施工人员为周嗣云、曹明顺，送审金额4,531,143元，复审金额3,130,523元；曹家组片区的相关施工人员为周嗣云、曹明顺，送审金额1,468,876元，复审金额850,856元；小冲组片区的相关施工人员为周嗣云、曹明顺，送审金额1,281,728元，复审金额747,090元；扫尾工程的相关施工人员为周嗣云，送审金额1,132,418元，复审金额873,583元。
2013年5月，周嗣云以现金方式向曹明顺支付25万元；2013年5月25日，周嗣云之父周湘安通过农行转账代其向曹明顺支付5万元；2013年6月3日，周嗣云之父周湘安通过农行转账代其向曹明顺支付5万元；2013年6月9日，周嗣云通过农行转账向曹明顺支付20万元；2013年11月15日，周嗣云通过银行转账向曹明顺支付78万元；2014年1月29日，周嗣云通过银行转账向曹明顺支付170万元；2014年9月8日，周嗣云向曹明顺支付43万元，曹明顺出具收条；2014年9月27日，周嗣云通过银行转账向曹明顺支付37万元；2015年1月7日，曹明顺向周嗣云借款5万元并出具借条；2016年2月6日，周嗣云通过银行转账向曹明顺支付4万元；2016年2月7日，周嗣云通过银行转账向曹明顺支付18万元。以上支付款项共计410万元（含保证金20万元）。曹明顺认为该工程总造价为5,502,299元，截止2016年1月20日，湘源公司、周嗣云支付了3,763,914元，尚欠1,738,385元未予支付，遂起诉，请求判其所请。
另查明：1、根据《湖南省建筑企业劳动保险基金统筹管理办法》规定，装饰装潢工程按建筑安装工程造价3.5％计取；建筑工程的地方税征缴比例为6.36％，国家税征缴比例为1.2％。
2、案外人李辉平代曹明顺为湘源公司缴纳了25,586.28元地税款。
3、湖南省永兴县人民法院作出（2016）湘1023执550号协助执行通知书，要求案外人永兴县农业发展投资有限公司协助冻结曹明顺在其处预期应得的工程结算款等收益。
一审法院认为，本案争议的焦点是：支付工程款的责任主体及曹明顺应得工程款数额。阐述如下：
合同的订立应当遵循诚实信用原则、遵守法律、行政法规。本案中，周嗣云系湘源公司的项目经理，湘源公司亦认可周嗣云与曹明顺签订的《施工承包协议》系公司真实意思表示，故湘源公司应履行合同义务并承担相关民事责任。因曹明顺无建筑施工企业资质，其与湘源公司签订的《施工承包协议》违反相关法律规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，永兴县农村环境整治项目便江镇立面改造（十八标段）工程已经竣工验收合格，且亦通过审计，故曹明顺请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，予以支持。
根据审理查明的事实，曹明顺在十八标段中实际组织施工的工程项目为彦林村、曹家组、小冲组三个片区，审计部门复审审定的金额合计为4,728,469元（3,130,523元+850,856元+747,090元）。结合曹明顺在起诉状中自认收到的工程款数额以及湘源公司、周嗣云提供的证据可以证实湘源公司、周嗣云已向曹明顺支付了410万元（其中，工程款390万元，保证金20万元）。同时，参照双方在合同中的约定，曹明顺还应承担该部分工程税金、劳保基金及向湘源公司支付相应管理费，其中，需缴纳的税金为357,472.25元［4,728,469元×（6.36％+1.2％）］，劳保基金为165,496.41元（4,728,469元×3.5％），管理费为283,708.14元（4,728,469元×6％），以上三项合计806,676.8元。故湘源公司还应向曹明顺支付的工程款为21,792.2元（4,728,469元－3,900,000元－806,676.8元）。因曹明顺已代湘源公司缴纳了25,586.28元地税款，该款应由湘源公司予以返还。故湘源公司应支付给曹明顺的款项总计为47,378.48元（21,792.2元+25,586.28元）。
曹明顺要求湘源公司、周嗣云返还保证金10万元，根据审理查明的事实，周嗣云已全部返还，故曹明顺的该项诉请没有事实依据，不予支持。曹明顺要求湘源公司、周嗣云支付违约金的诉讼请求，因双方签订的《施工承包协议》属无效合同，该合同自始至终无法律效力，故不存在违约责任的承担问题，对曹明顺的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告湖南湘源建设工程有限公司于本判决生效后五日内向原告曹明顺支付工程款47,378.48元；二、驳回原告曹明顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取10,223元，由被告湖南湘源建设工程有限公司负担500元，由原告曹明顺负担9723元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。曹明顺提交了一份证人邓名海的证词并申请证人邓名海出庭作了证。周嗣云提交了支付葛立平扫尾工程款的部分转账凭证，拟证明扫尾工程是葛立平等人完成的。为了核实一审调查案外人葛立平的陈述的真实性，二审又让葛立平当庭对一审调查情况重新作了陈述。本院组织当事人对上述二人所作的陈述及转账凭证进行了质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：
一、案涉工程的扫尾工程是不是曹明顺完成。曹明顺上诉称扫尾工程是由其完成，认为一审认定是周嗣云完成的是错误的。曹明顺如此主张的主要依据是曹明顺与周嗣云（签合同用名周环）签订的《施工承包协议》、双方收、付工程款的凭据、邓名海的证词等。周嗣云认可主要工程系曹明顺完成，扫尾工程系葛立平等人完成。主要依据是审计报告、向葛立平等人支付工程款的凭证、葛立平等人收款凭证及葛立平等人的认可陈述等。
案涉工程系永兴县农村环境整治工程中彦林新村及周边房屋立面改造建设。该项工程涉及的内容繁多，建设单位永兴银都投资建设发展（集团）有限公司、永兴县农业发展投资有限公司都没有确定工程量，仅约定了建设内容和造价85万元。后来的事实证明，实际工程量及造价与签合同时预估的数量相比，发生了很大的变化，有较大幅度的增加。对于此类工程，双方应当每完成一部分相对独立的工作后，一同验收并签名确认。最后以双方认可的工程量计算价款。现双方均没有提供该类证据。或说确认工程量的资料已送交审计部门，无法提供。审计报告中也未作说明或作附件附后，导致扫尾工程究竟是谁完成难以查清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”现双方当事人对扫尾工程的完成事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，本院结合案件情况，判断证据证明力的大小，确认事实。
邓名海证明扫尾工程系由曹明顺完成，周嗣云否认，认为应以其提供的证据和政府相关资料显示谁完成的为准。经审查，邓名海是湖南省永兴县城关镇铜角村小冲组人，负责协调施工队与村民的关系，对涉案工程应有所了解，但不完全清楚。另一方面，邓名海个人的证词，加盖了村人民调解委员会的印章，并书写村委会特此据属实。而村委会或村调解委员会并未为此作证。调解委员会的印章是邓名海管理，是邓名海自己书写上述内容并加盖印章的。这说明邓名海没有充分认识在法庭作证应该严肃认真、如实陈述案件事实，否则将承担法律责任的严重性。将私证变成公证，也有做人情的嫌疑，故邓名海的证词只能做认定事实的参考。
葛立平陈述曹明顺承包的工程的扫尾工程系由葛立平等人完成，并从周嗣云处领取了大部分工程款。曹明顺否认。曹明顺认为，工程是曹明顺承包并完成的，葛立平等人是其属下员工，即使是葛立平等人完成的工作，也等同于曹明顺完成的。周嗣云称是曹明顺无能力完成扫尾工程，周嗣云才找葛立平组织人完成的扫尾工程，并按工程量支付了大部分工程款。经审查，葛立平等人原系曹明顺属下员工，均陈述扫尾工程是其完成，并从周嗣云处领取了大部分工程款。根据葛立平等人曾是曹明顺属下员工这一身份，不排除葛立平等人绕过曹明顺向周嗣云要工程款的可能，但结合民工上访、政府协调、永兴县农业发展投资有限公司提供的案涉十八标铜角湾复核后汇总表中相关施工人员名单等具体情况，比较邓名海与葛立平等人的陈述，葛立平等人的证词比邓名海的证词具更大证明力。再全面比较曹明顺与周嗣云提供的证据：曹明顺的主要证据有《承包协议》、《审计决定书》、邓名海的证词、木工ＸＸ龙关于他做彦林村改造的木工的证词、泥工王爱华在彦林村、曹家组、小冲组做泥工的证词。周嗣云的主要证据有《十八标铜角湾复核后汇总表》、《审计决定书》、付曹明顺工程款的凭证、葛立平等人的陈述和收款凭证。双方对《承包协议》没有异议。双方提供的《审计决定书》相同。邓名海与葛立平等人的陈述前面已作详述。木工ＸＸ龙、泥工王爱华只对自己参与的工作作了陈述，对其他情况并不了解。永兴县农业发展投资有限公司所作“十八标铜角湾复核后汇总表”明确了各片区相关施工人员名单。上述所有单一证据均不足以证明诉争扫尾工程是谁完成，但相比之下，周嗣云提供的证据具更大优势，应予采信，即认定诉争扫尾工程不是曹明顺完成的。一审采信“十八标铜角湾复核后汇总表”中相关施工人员确认曹明顺完成的工程量是正确的。
二、曹明顺上诉否认的124万元是否实际支付。该124万元由五笔款组成，分述如下：2013年5月份付25万元。领取该工程款的有曹起凤、廖小才等人。因是处理民工上访事件，故曹起凤、廖小才等人认可领取该款的陈述具较高可信度，应予确认。2013年6月9日农行转账20万元。周嗣云转20万元至6228460810004694812账号。农行转账业务客户回执显示该账号户名曹明顺。2014年9月8日付43万元（上诉说37万元），有曹明顺的收条及当庭认可陈述为证。2014年9月25日付37万元（上诉称9月27日），有曹明顺、周东永、廖小才签字认可已付款的承诺书及周东永、廖小才的当庭陈述可证。2015年1月7日付5万元。有曹明顺出具的借条及当庭陈述可证。曹明顺上诉称一审认定周嗣云支付上述款项无事实依据的上诉理由不能成立，该124万元已实际支付。
三、一审认定税金、劳保基金以及管理费的依据是否充足。曹明顺上诉称《施工承包协议》第六条约定劳保基金与管理费合计应为工程实际结算额的6%，而不是一审认定的管理费为6%，额外增加劳保基金3.5%。经查，《施工承包协议》第六条为“甲方向乙方按规定收取劳保基金及工程实际结算额6%的管理费”。该条约定的劳保基金与管理费是并列关系，而非两项合计关系。这是对合同条款意思理解问题。一审按两项计费是正确的。曹明顺认为税金计算双方未一致认可，亦无税务部门的权威回复，认定税金缺乏事实依据。经查，《施工承包协议》第四条约定，税金由乙方曹明顺一方负责。现周嗣云已按规定缴税，有缴税票据为证，一审从应付工程款中核减该费有依据，是正确的。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。曹明顺上诉认为一审认定事实依据不足，但没有提供充分的证据证明其主张应依据的事实，且部分事实主张否认其当庭自认及出具过相关手续的事实，故其上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,445元，由曹明顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一七年八月十日
法官助理 郝 敏
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。