江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民三终字120号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宜春中心支公司奉新营销服务部，住所：奉新县冯川镇狮山东大道199号。组织机构代码：68090217-0。
负责人：温振声，该营销部经理。
委托代理人：龙庚云，江西华晟师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童文柏，男，住奉新县。
委托代理人：熊墨华，奉新县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：解绪将，男，住奉新县。
被上诉人（原审被告）：奉新县公安局，住所：奉新县应星南大道239号。
法定代表人：胡耀明，该局局长。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜春中心支公司奉新营销服务部（以下简称人寿财保）与被上诉人童文柏、熊绪将、奉新县公安局机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2014）奉民一初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月27日，解绪将驾驶赣C01**号警车从奉新县赤岸镇浣溪村前往奉新县赤岸派出所，行驶至浣溪村路段时，将相对方向由童文柏驾驶的赣C3C8**号两轮摩托车撞倒，造成童文柏受伤，车辆不同程度损坏的交通事故。事故经奉新县公安局交通警察大队认定，童文柏与解绪将负事故同等责任。童文柏对责任认定不服，向宜春市公安局交通警察大队申请复核，宜春市公安局交通警察大队经复核认为奉新县公安局交通警察大队的责任划分公正，维持其作出的交通事故认定书。事发当日，童文柏被送往奉新县第二中医院住院治疗，住院共计63天，共花费医疗费人民币28383.19元，此款由奉新县公安局垫付。童文柏手术治疗期间，聘请南昌专家手术，另行花费3000元，此款由解绪将垫付。2014年8月29日，经奉新民意司法鉴定中心鉴定，童文柏本次损伤可评定为伤残十级，劳动能力丧失10%，后续治疗费为5000元，误工日为180日、营养日为60日、护理日为90日，共花费鉴定费2138.5元。肇事车辆赣C01**号警车所有人为奉新县公安局，于2013年6月6日在人寿财保投保了交强险和第三者责任保险，保险金额为20万元，未购买不计免赔，事故发生在保险期限内。赣C01**号警车的检验有效期止为2012年5月31日。解绪将系奉新县公安局干警，事故发生时系履行职务行为。
原审法院审理认为：涉诉事故已由市县二级公安局交通警察大队作出了事故责任认定和复核，该认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，该院予以确认。童文柏与解绪将负事故同等责任，根据双方在本次事故中的过错大小，判定双方的责任比例为5：5。肇事车辆赣C01**号警车在人寿财保投保了交强险和第三者责任保险，保险金额为20万元，未购买不计免赔，故人寿财保应先在机动车强制保险责任限额范围内承担理赔责任。剩余部分由原审原、被告在各自责任比例范围内承担责任，人寿财保依据第三者责任保险合同约定的在解绪将的责任范围内承担理赔责任，第三者责任保险未购买不计免赔，人寿财保依照合同的约定享有10%的免赔率。人寿财保以肇事车辆未按规定年检为由主张在第三者责任保险内拒绝赔付，该院认为，人寿财保系一家专业保险公司，根据投保人提供的车辆信息，人寿财保在与投保人订立保险合同时即知道或应当知道被保险机动车未按规定年检的事实，但仍与其订立商业保险合同，现以此作为拒赔的理由，显然违反了公平、诚实信用原则，该院对其抗辩主张不予采信。解绪将系奉新县公安局的干警，其在履行职务期间发生本起交通事故，应由奉新县公安局承担其民事赔偿责任。人寿财保对医疗费28383.19元有异议，主张应当扣除20%-30%的非医保用药，医疗费用系童文柏因本次交通事故遭受的直接损失，人寿财保提供的证据不足以证明其尽到告知、说明被保险人关于保险人可核减基本医疗保险外的用药数额的义务，故商业险条款中由保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款应认定为无效条款，对人寿财保要求扣除非医保用药的异议不予采信。人寿财保对童文柏诉请的后续治疗费5000元无异议，该院对后续治疗费5000元予以支持。专家会诊费3000元，虽无正式发票，但有奉新县第二人民医院的证明予以证实，与童文柏伤情治疗的实际需要相符，该院对会诊费3000元予以支持。人寿财保对童文柏诉请的住院伙食补助费、营养费计算天数无异议，但对标准有异议，童文柏诉请的住院伙食补助费按50元／天计算，与当地生活水平相符，不超过当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对住院伙食补助费3150元予以支持。营养费20元／天，与童文柏的伤情和伤情恢复的实际需要相符，故对营养费1200元予以支持。人寿财保对童文柏诉请的误工费计算天数和标准均有异议，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一日，共计93天。童文柏诉请其从事大理石工工资为180元／天计算，但其提供的工资收入证明与考勤表出勤天数无法相对应，该院对其诉请的收入情况不予采信，其误工费可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，即建筑业在岗职工年平均工资107.58元／天，故误工费为10004.94。人寿财保对童文柏诉请的护理费计算天数（90天）无异议，对计算标准有异议，护理人员无固定收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故护理费为7902.99元。人寿财保对童文柏诉请的残疾器具费有异议，童文柏提供的发票收费项目与残疾器具不符，故该院对残疾器具费60元不予支持。童文柏评定为伤残十级，童文柏系农业户口，但其经常居住地和主要经济来源均在城镇，故残疾赔偿金可按城镇标准计算，故残疾赔偿金为43746元。童文柏的父亲童绍福未年满60周岁，无证据证明其丧失劳动能力又无其他经济来源，不应认定为被抚养人。童文柏的母亲徐忠爱患有肝硬化，已享受新型农村合作医疗大病医保和低保，属于丧失劳动能力又无其他经济来源的成年近亲属，应认定为被抚养人，故童文柏的被抚养人有母亲徐忠爱、长子童涛、次子童源，其中徐忠爱的被抚养人生活费按农村标准计算，童涛、童源的被抚养人生活费按城镇标准计算，年赔偿总额累计未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故被抚养人生活费共计19697.99元。人寿财保对童文柏诉请的交通费有异议，根据童文柏及其必要的陪护人员因就医交通费用的实际需要，酌定交通费为500元。鉴定费2138.5元系童文柏因鉴定需要已实际发生的费用，且有正式票据，该院予以采信。童文柏评定为伤残十级，根据本地物价生活水平及双方当事人的过错大小，酌定精神抚慰金为3000元。综上，童文柏的各项经济损失共计127723.61元（医疗费用项目40733.19元、伤残赔偿项目84851.92元、鉴定费2138.5元）。人寿财保应先在机动车强制保险责任限额范围内承担理责任理赔94851.92元（医疗费用项目10000元＋伤残赔偿项目84851.92元）。剩余32871.69元，童文柏自行承担16435.84元，奉新县公安局承担人民币16435.85元。人寿财保按照商业第三者责任险合同的约定在奉新县公安局应当承担的民事责任范围内赔付13829.94元【（40733.19-10000）÷2×90%】。故人寿财保应赔付童文柏共计108681.86元。奉新县公安局除人寿财保公司赔付外还需赔偿童文柏2605.91元，奉新县公安局已垫付童文柏医疗费人民币28383.19元，故童文柏在收到人寿财保理赔款后应返还给奉新县公安局人民币25777.28元。解绪将已垫付专家会诊费人民币3000元，故童文柏在收到人寿财保理赔款后应返还给解绪将人民币3000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第十一条第一款、第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人寿财保应在判决生效之日起三十日内赔付童文柏人民币十万八千六百八十一元八角六分（童文柏在收到上述理赔款的同时应返还被奉新县公安局人民币二万五千七百七十七元二角八分，返还解绪将人民币三千元）；二、驳回童文柏的其他诉讼请求。案件受理费人民币三千一百六十三元，减半收取后为人民币一千五百八十一元五角，由奉新县公安局承担。
人寿财保不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被抚养人生活费计算错误。被抚养人生活费不应超出上一年度城镇居民或者农村居民消费性支出的总额。一审法院计算的结果多算了2370.76元。二、赣C01**警车事发时未参加年检，上诉人商业险不承担赔偿责任。投保人签署了书面的责任免除告知条款，应当视为保险公司已经尽到了告知义务。请求二审依法查明事实，撤销原判，并依法改判被抚养人生活费为17309.23元；超出交强险范围的损失，上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人童文柏答辩称：一、被抚养人生活费计算正确。发生交通事故的时间是2014年5月29日，童涛只有8周岁零五个月，童源只有四周岁零六个月，徐忠爱已丧失劳动能力，上述三被抚养人生活费计算无误，一审法院判决正确。二、上诉人应在三者险范围内承担赔偿责任。上诉人明知承保车辆多年未参加年检，而上诉人仍然为该车承保，显然违反了诚实信用原则、公平原则，一审法院是正确的。请二审法院依据事实和法律，依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判。
被上诉人解绪将答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依据事实和法律，依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判。
被上诉人奉新县公安局未提供答辩。
二审期间，人寿财保及童文柏、解绪将、奉新县公安局未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇（农村）居民人均年生活消费支出额”。本案中童文柏母亲已丧失劳动能力，童文柏的长、幼子年龄分别为8周岁5个月、4周岁6个月，原审法院依据查明的事实认定三位被抚养人的补偿年限分别为20年、9.5年及13.5年，并分别计算被抚养人生活费且未超过年消费支出总额，于法有据，应予以维持，因此，人寿财保关于原审法院判决多计算2370.76元的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立。关于第三者责任险，本案肇事车辆系赣C01**警车，投保人是奉新县公安局，在人寿财保机动车保险投保单“投保人声明”是盖“奉新县公安局赤岸派出所”印章，声明人与投保人不一致，可认定人寿财保未尽到履行了明确告知义务，且违反了公平、诚信原则，原审判决人寿财保在商业三者责任险内赔付于法有据，应予维持。因此，人寿财保关于不承担商业险赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司奉新营销服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建波
审 判 员 李福星
代理审判员 赵 东
二〇一五年六月十六日
书 记 员 邢 康