浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8167号上诉人（原审被告）张杰，男，1978年12月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托代理人陈锡明，浙江左右律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州丰佳实业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区红垦农场。法定代表人陈兰英，经理。委托代理人方辰，浙江腾远律师事务所律师。上诉人张杰因与被上诉人杭州丰佳实业有限公司（以下简称丰佳公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初14980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人张杰的委托代理人陈锡明及被上诉人丰佳公司的委托代理人方辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:2016年4月1日至2017年1月22日期间，张杰陆续向丰佳公司购买玻璃。后张杰仅支付部分货款。2017年4月11日，双方经对账，张杰确认尚欠丰佳公司玻璃款623924.80元，并出具欠据一份，承诺于2017年4月28日前支付200000元，余款于2017年5月28日前付清，到期未付欠款按每日千分之一的经济损失支付给丰佳公司。如产生经济纠纷，张杰承担所有为实现债权产生的费用。丰佳公司已为本案起诉支付律师代理费30000元。后经催讨未果，故诉请判令：张杰支付丰佳公司货款623924.80元，并赔偿该款自2017年4月28日起至实际付清之日止按每日1‰计算的损失，并支付律师代理费30000元。后丰佳公司变更诉讼请求为：要求张杰支付丰佳公司货款623924.80元，并支付该款自2017年4月28日起至实际付清之日止按月利率2%计算的违约金（含律师代理费）。原审法院认为：丰佳公司、张杰之间确立买卖合同关系。张杰未按约支付货款，应承担相应的民事责任。丰佳公司变更后的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。就案涉欠据落款签字，张杰虽提出了书面鉴定申请，但经法院传票传唤，张杰无正当理由未到庭参加诉讼，视为对丰佳公司主张的事实和理由放弃抗辩的权利，原审法院在就相关事实进行着重调查的基础上，依据查明的事实缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:张杰于判决生效之日起十日内支付丰佳公司价款623924.80元，并支付该款自2017年4月28日起至实际付清之日止按月利率2%计算的违约金（含律师代理费）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10662元，减半收取5331元，由张杰负担。丰佳公司于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；张杰于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，张杰不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在收到一审诉讼材料后，向一审法院寄送了申请对本案诉争款项唯一证据《欠据》进行鉴定的《司法鉴定申请书》，请求确定所谓欠据中的签名非上诉人签字及被上诉人伪造证据的事实。上诉人寄送《司法鉴定申请书》，即为对本案证据提出根本性的书面否定抗辩，一审法院理应根据民事诉讼法第七十六条的规定，依法委托具备资格的鉴定人进行司法鉴定。一审法院无视《司法鉴定申请书》，违反民事诉讼法的规定，非法剥夺上诉人的诉讼权利，故一审判决程序严重违法，应当依法发回重审。二、上诉人在就本案唯一证据、主要证据的真实性提交司法鉴定申请后，一审法院理应直接启动司法鉴定程序，停止原定开庭审理。而一审法官一句“我很忙，你不来开庭我就直接判”，随意剥夺上诉人的诉讼权利，并无视鉴定申请书而认为上诉人“未到庭参加诉讼，视为对原告主张的事实和理由放弃抗辩的权利”。一审法官以自我为中心，无视法律之规定的行为应当予以纠正。三、撇开以上程序问题及欠据的真实性问题，一审判决上诉人承担所谓律师费无事实和法律依据。欠据中虽有欠款人应当承担所有为实现债权而发生的费用这一表述，但律师费的主张必须是双方就律师费包含在实现债权的费用之中而进行特别约定，未特别约定律师费作为实现债权而发生的费用之一的，无权主张。综上，一审判决程序严重违法，请求二审法院发回重审。被上诉人丰佳公司答辩称：一、双方长期存在买卖合同关系，有过数次对账，张杰也不止一次向丰佳公司出具《欠据》，对账单及欠据均有张杰的签名，因最后一次对账后张杰再次出具了《欠据》，丰佳公司认为凭此证据足以证明双方的债权债务关系，故仅提交了该份《欠据》，而张杰为了拖延时间，无视双方长期合作关系，公然在一审及二审中多次作出虚假陈述，违背诚实信用原则，浪费诉讼资源。二、张杰主张丰佳公司提交的《欠据》系伪造，但其仅在开庭前向一审法院寄送了《司法鉴定申请书》。首先，请法庭核实张杰是否在举证期限内提出鉴定，其次，张杰在明知开庭时间的情况下拒不到庭，法官多次主动联系要求张杰到庭以便于查明是否需要鉴定以及其他相关事实，即便如此，张杰仍然拒绝到庭，其目的显然是为了拖延时间，阻碍庭审程序的进行，最后，张杰认为收到鉴定申请后就必须停止原定开庭审理的陈述没有法律依据，故一审法官在查明事实后依法作出裁判，并未违反程序，而张杰拒不到庭，放弃其答辩以及举证的权利。三、关于律师代理费，双方明确约定了双方若通过诉讼解决纠纷，张杰需承担丰佳公司所有为实现债权而支出的费用，由于张杰不履行义务，丰佳公司不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此产生的律师费显然属于丰佳公司为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，而律师代理费的金额在合理合法的范围内，得到法院的支持并无不妥，张杰所述的未就律师费包含在实现债权费用中进行特别约定就无权主张的说法没有法律依据，丰佳公司不予认可。而且，律师代理费包含在违约金内，只因双方约定的违约金过高，丰佳公司主动调整了标准。综上，请求驳回上诉。二审中，上诉人张杰提出申请，要求对2017年4月11日的《欠据》及2017年1月22日制表的《清单汇总表》中“张杰”的签名是否为张杰本人所签进行鉴定，本院委托浙江法会司法鉴定所对上述事项进行鉴定，浙江法会司法鉴定所于2018年3月16日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《欠据》上“张杰”签名字迹与样本上张杰签名字迹是同一人所书写的笔迹；《清单汇总表》上“张杰”签名字迹与样本上张杰签名字迹倾向是同一人书写的笔迹。上诉人张杰对鉴定意见书有异议，认为鉴定报告第3页对检材1“张杰”签名字迹并未表述为是否具备鉴定条件，对检材2中却表述具备鉴定条件。对检材的检验中表述为“将委托方提供JC1、JC2……，有相符特征存在”并未明确什么特征相符。对检材与样本的比对检验中“发现JC1上‘张杰’签名字迹……均为繁体字”，但检材1中张杰的“张”很明显是简体，鉴定意见书却表述为繁体。“杰”字中的“木”的写法是大部分人的书写方式。比对检材1和两样本中“木”字的“人”书写转折幅度不同。“JC1上‘张杰’签名字迹与YB4至YB6上张杰签名字迹的符合程度较高”，该表述主观臆断较多，没有任何的实体陈述。JC1中与YB4至YB6符合到什么程度无法得知。符合点数数量是多少、质量高到什么程度没有数据支持。故，该鉴定结论不符合事实。关于JC2只是对笔顺的特征进行比对，没有具体到相符程度，因此鉴定意见为倾向同一个人书写没有具体的数据和内容佐证。被上诉人丰佳公司对鉴定意见书的三性均无异议，认为可以充分表达被上诉人在答辩中的意见。这次鉴定是上诉人申请，样本也是上诉人提供，包括当场书写。在上诉人可以当场改变书写方式的情况下，仍旧得出是同一人书写的鉴定结论，故鉴定意见是真实有效的。且整个鉴定过程符合法律规定，每次需要双方在场的程序，双方也都是签字认可的。上诉人的律师作为非专业人士多次对专业人士科学严谨的结论做出一些主观的描述，被上诉人不认可。如果说肉眼就可以辨别字迹是否是同一个人书写的话，上诉人也就没有提出鉴定的必要，现在上诉人仍旧对此持异议，系为了拖延整个庭审的时间。本院认为，鉴定报告对两份检材是否具备鉴定条件、样本的比对条件及同一性、检材与样本的比对情况均进行了分析说明；关于鉴定报告第3页最后一行中的笔误，鉴定机构已进行补正，应为“发现JC1上‘张杰’签名字迹的‘张’字‘长’字部为简体写法，但YB1至YB3上张杰签名字迹‘张’字均为繁体字”；张杰虽对该鉴定报告提出异议，但不足以推翻该报告，综上，对该鉴定报告本院予以确认。本案二审举证期限届满后，上诉人张杰向本院提交绍兴凯杰装饰有限公司与丰佳公司《玻璃供货合同》一份，欲证明公司是合同主体，业务发生在公司之间，不是张杰个人。被上诉人丰佳公司认为该证据不属于二审新证据，张杰为逃避债务，几次拖延审判进程，对该证据不应予以采纳。对该证据的真实性无异议，但绍兴凯杰装饰有限公司是否与丰佳公司签订过合同对张杰个人对丰佳公司的债务没有影响。本院认为该证据已超过举证期限，且张杰未能说明迟延提交的合理理由，故对该证据本院不予采信。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：对当事人提交的鉴定申请，法院有权进行审查，并决定是否同意。即使法院同意鉴定申请，也需进一步组织双方当事人确定鉴定事由、检材及样本。张杰虽在一审开庭前向法院寄送了对《欠据》的司法鉴定申请书，但在该鉴定申请尚未获得法院准许的情况下，张杰一方以鉴定尚未进行为由，直接拒不到庭应诉，明显不属于不到庭的合理事由，原审法院缺席审理并无不当。现经二审鉴定已确认《欠据》上“张杰”签名字迹与样本上张杰签名字迹是同一人所书写的笔迹；《清单汇总表》上“张杰”签名字迹与样本上张杰签名字迹倾向是同一人书写的笔迹，张杰对欠据真实性的异议不能成立，原审法院判令张杰返还欠款并支付该款自应付之日起按月利率2%计算的违约金并无不当。关于律师费，丰佳公司变更诉讼请求后，并未单独就律师费提出主张，而是主动将违约金从约定的每日1‰调整为每月2%，并希望法院在调整约定违约金数额时考虑丰佳公司的律师代理费损失。本院认为，张杰在欠据中明确，如双方通过诉讼解决纠纷，欠款人应当承担所有为实现债权而发生的费用，丰佳公司仅要求在调低违约金时考虑其为诉讼支出的合理律师费用，原审法院予以支持正确。综上，上诉人张杰的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10662元，由上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  王 亮审判员  李国标二〇一八年六月七日书记员  史杰馨