陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4243号
上诉人（原审被告）延安市三江工贸有限责任公司,住所地陕西省延安市宝塔区柳林镇王福苑小区一单元1301室。
法定代表人闫三平，该公司经理。
委托代理人郭锦志，该公司员工。
被上诉人（原审原告）西安路泰机械制造有限公司,住所地陕西省户县草堂镇宋西村。
法定代表人张喜春，该公司董事长。
委托代理人冯德林，该公司员工。
委托代理人张树印，该公司员工。
上诉人延安市三江工贸有限责任公司（以下简称：三江公司）因加工承揽合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院(2015)户民初字第01303号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三江公司法定代表人闫三平、委托代理人郭锦志，被上诉人西安路泰机械制造有限公司（以下简称：路泰公司）委托代理人冯德林、张树印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路泰公司向原审法院起诉称，其与三江公司于2013年12月4日签订了沥青库建设安装工程合同书，合同总价款116万元。路泰公司按照合同约定已经履行了职责，三江公司未按合同约定按时付款，至今尚欠17.4万元未付，路泰公司多次催要，三江公司推脱拒不付款，故诉至法院要求三江公司支付欠款17.4万元。
原审法院经审理查明，2013年12月4日，路泰公司、三江公司签订沥青库建设安装工程合同书，由路泰公司为三江公司制作安装以下工程：1、1000吨沥青罐制安1台；2、500沥青罐制安2台；3、改装3吨卸油池和50吨高温罐各1套；4、导热油加热设备1套；5、沥青加热管道、阀门、泵1套；6、防雷接地设施1套；7、电气控制系统1套。合同总造价为1160000元；合同约定为“本合同价为包工、包料、总承包价的交钥匙”。合同同时对工程质量标准、“三包”服务、交工期限、付款方式、违约责任等做了约定。该合同附有各项工程明细清单。后路泰公司进厂施工，施工期间，双方就因为导热油应否属于路泰公司提供产生争议，路泰公司认为，导热油属于运行材料，应该由三江公司自己负担，三江公司认为导热油属于联动试车交付使用的必须品，应包含在工程内，因此在三江公司第二次付款时少支付给路泰公司5万元，双方同意在工程完工后协商解决。
路泰公司称2014年7月该工程完工，三江公司称该工程到路泰公司起诉时合同约定的第6项“防雷接地设施”未作、已经完工的6项存在质量问题。在法院询问三江公司对质量问题是否鉴定时，三江公司明确表示对质量问题不要求处理。2014年12月28日三江公司实际使用该设备。审理期间，就三江公司提出的路泰公司未完成工程及使用中发现的其他问题，路泰公司、三江公司双方协商后，路泰公司于2015年10月10日派员到三江公司处对部分设备进行维修、零部件进行调换，就“防雷接地设施”工程，三江公司要求暂不安装，其他部分问题三江公司自己进行了修理。
三江公司至今共支付路泰公司工程款98.6万元，就所欠的17.4万元中的11.4万元属于质保金，双方均无异议，就6万元导热油费用三江公司认为应由路泰公司自己负担，双方产生争执。对11.4万元质保金，三江公司认为双方合同约定的一年质保期间因路泰公司未交工，时间不能确定，认为6万元导热油费用应由路泰公司负担，不同意支付路泰公司，致本案无法调解。
原审法院认为，路泰公司、三江公司签订的沥青库建设安装合同，是双方的真实意思表示，该合同合法有效。现路泰公司按照合同约定施工结束，双方对工程总价116万元无异议，对三江公司已经付款98.6万元无异议，对质保金11.4万元在一年后支付亦无异议。现三江公司从2014年12月28日已经实际使用该工程，故路泰公司起诉要求三江公司支付下欠款及质保金共计17.4万元符合双方约定，对路泰公司请求依法予以支持。三江公司辩称路泰公司承建的设备部分存在质量问题以及设备存在设计缺陷问题，因三江公司不要求鉴定，不要求本案处理，故就质量问题本案不作处理。路泰公司未施工的“防雷接地设施”工程，三江公司要求暂不施工，故该部分不作为未完工程对待。原审法院判决如下：延安市三江工贸有限责任公司于判决生效后十日内给付西安路泰机械制造有限公司17.4万元。如果延安市三江工贸有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼费3780元，由三江公司负担。
宣判后，三江公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，驳回路泰公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由路泰公司承担。理由如下：一、原审法院认为导热油应由三江公司承担，是事实认定和适用法律错误。三江公司与路泰公司签订的合同书是由路泰公司提供的格式合同，合同封面为沥青库建设安装工程合同书，而其首页却为产品购销合同，因路泰公司是以制造公路机械为其主业，产品购销合同是其为重复使用预先拟定的。在合同洽谈期间，三江公司事先与路泰公司提出，路泰公司建沥青库的一切材料、人工均包含在内，交工后三江公司推上闸刀即可使用，该项声明在合同签订时加于合同价处，并单独进行了强调说明。法院在审理查明中称“原告认为导热油属于运行材料，应由被告自己负担”，依此逻辑认定，沥青库建设中的导热油锅炉、导热油泵等也是沥青库的运行材料，路泰公司也可以不承担，而由三江公司承担。同时，路泰公司提供格式条款合同中对导热油未加排除和限制，应在包材料的总承包范围之内。一审法院认定导热油6万元无证据加以佐证，三江公司提供的证据显示导热油总价为145600元。综上，一审判决违反《合同法》第四十一条的规定。二、原审法院在质保期的起止时间和质量保质金判决上错误。合同约定全部工程应在2014年4月前完工，实际履行时，路泰公司2014年4月27日进场，9月27日还有一项未施工便撤离施工人员。法院认定2014年12月28日，三江公司使用了该设备，实际情况是2014年12月28日从山东运回沥青准备储存，但是导热油泵故障，致使170吨沥青原车返回，仅运费一项损失85000元。法院又认定2015年10月10日路泰公司派员到三江公司处对部分设备进行维修，零部件进行调换，就防雷接地设施工程，三江公司要求暂不安装。质保期应以工程全部施工完成为起点，2015年10月10日路泰公司终派人来施工，三江公司认为2015年5月2日路泰公司在工程质量上存在好多问题和尚未完成工程项目的情况下，就向人民法院起诉，索要工程款和质保金，是一种违背常理和只要权利不尽义务的行为。但在诉讼期间，在法院的督促下派人来施工，也作为他方来完成他方未完成施工项目之行为，所以2015年10月10日是路泰公司完成合同的最后日期。法院认为2014年12月28日为质保期起始日是错误的，质量保证金，就是在工程质量出现问题时维修、更换零部件及因质量问题产生的开支。路泰公司承包的沥青库，存在质量问题非常多，三江公司已向法院提供了大量的证据，而法院认定：“其他部分三建公司自己进行了修理。”修理、更换零件、改造出油管均需要费用，这些费用就应在质量保证金内支付，而法院认可了修理行为，而不认可修理行为产生的费用，判决不公平。三、一审判决显失公平。双方在履行合同期间，是路泰公司不按合同约定执行。首先不按合同约定，将材料全部进场；其次，不将工程全部完成，即撤离施工人员；第三，不按合同约定培训用户操作人员；第四，出现质量问题，三江公司要求派人维修，路泰公司不是拖延，就是置之不理。在庭审中，三江公司提出：一、路泰公司应在短期内完成沥青库的防雷接地设施安装，而路泰公司直至2015年10月10日才派人。二、对质量和设计缺陷，尽快派人完善，进行峻工交接，移交技术资料和质量保证资料，判决对三江公司的合理要求一项也未采纳。法院认定路泰公司未施工的防雷接地设施工程，不作为未完工程对待，三江公司仅是暂不要安装，并不是沥青库不安装防雷接地设施，也不是永远不要安装。不安装就要按照合同法第262条规定减少报酬。退一步讲，三江公司也要求路泰公司应继续进行安装。
被上诉人路泰公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，三江公司以其自行购买了导热油而拒付欠款的理由不能成立，二审应不予采纳。三江公司明知其设备运行需要加入导热载体，即导热油。但在定做设备时，对应用的钢材材质、厂家都有明确注明，故意不提出加入导热油，既不提出添加，也不提出使用何种导热油（即目前使用的320，340，360），故意隐瞒重要事实，违背合同法第四十二条第（二）项之规定，其上诉理由应不予采纳。其次，三江公司称其在格式合同中注明包工、包料、总承包价的交钥匙条款，正因为三江公司在订立合同时对导热油的事实予以故意隐瞒，才在这里加入了此条注释，按《合同法》第四十条之规定，对该条应作出不利于三江公司的解释，该注释“交钥匙”并未注明导热油由承揽方购买添加，故其上诉理由不能成立。二、设备投入使用一年有余，质保金应予以给付。三江公司以设备未交付拒付欠款的理由不能成立，该设备三江公司已经使用，路泰公司进行过多次维修（正常维修），对这些基本事实三江公司是不能否认的。对质量是否存在问题一审法院已予以释明，三江公司并未提出鉴定的申请，故其不得以质量存在问题而拒绝给付质保金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经本院审理查明，除质保金应为11.6万元外，原审查明事实基本属实。
另查，一审卷49页记载，三江公司称“老宋（路泰公司工作人员）说要安装避雷针，由于天气原因现在暂时没有让老宋安装，只将材料放在我公司。”二审中，三江公司又称，该句话的意思是可以将东西放在三江公司，但是实际没有放。路泰公司则表示已将该设备放在对方现场，但没有办理交接手续。对于防雷接地设施的报价，路泰公司认为按照图纸，该防雷接地设施属于简易装置，合同约定仅提供一套，该部分设施费用为600元，安装费400元。三江公司则表示图纸对方并未向其提交，对于能装2000吨沥青的库其不可能要这种简易的避雷设施，根据其向其他公司的询价，一台避雷设施为18000元，有三个沥青罐，应当有三台避雷设施，总计54000元。一审时其不让安装是因为罐体有沥青，对方安装有起火的危险，需到这罐沥青用完了才能装。路泰公司则表示罐体里有沥青亦可安装。对于技术资料和质量保证资料，三江公司认为其依据的是合同第二条第一项“供方保证产品性能、技术标准符合国家容器制作标准及行业规范之标准”，路泰公司则认为不存在技术资料和质量保证资料，这是一个加工承揽合同，其设计图纸，对方审核后，其进行生产安装。
二审中，三江公司确认其于2014年12月28日实际使用涉案设备，一审期间，路泰公司去三江公司处施工，除防雷接地设施属未完工程，其余均是针对质量问题进行。双方确认涉案设备质保期系从安装调试完毕之日起算。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、关于导热油费用的负担问题
双方签订的沥青库建设安装工程合同书确定的合同价款为116万元，116万元对应的7项报价项目在合同中予以列明，其中并不含导热油这一项，虽然在合同价下注有“本合同价为包工、包料、总承包价的交钥匙”字样，但不能由此推出116万元包含导热油费用。三江公司主张应由路泰公司承担导热油费用没有合同依据，也无其他证据足以证明该主张，故其该项上诉理由不能成立。
二、关于质保期的起止时间及质保金的返还
双方认可质保期应从安装调试完毕之日起算，对于是否安装调试双方存在分歧，但三江公司认可设备已于2014年12月28日投入使用，从该日起已投入使用部分的设备的质保期开始起算，双方认可质保期为一年，至2015年12月28日，该部分质保金应当予以退还。由于路泰公司对于防雷接地设施未进行施工，对于该部分的安装费用应当予以扣除，该部分的质保金亦不能予以退还。双方对于防雷接地设施的安装费及设备费用均未提交充分证据，合同中对此部分亦无明确规定，综合考虑合同约定的防雷接地设施的数量、防雷接地设施由路泰公司设计及双方所举证据，本院酌情认定安装费及该部分的质保金为5000元，待路泰公司施工后及质保期满后再行主张。
关于三江公司主张的路泰公司不按约定将材料进场、未将工程完工撤离施工人员、施工质量问题、未移交资料等路泰公司的违约行为，因三江公司未就路泰公司的违约行为提起反诉，合同也未约定路泰公司存在前述行为路泰公司可以拒付下欠款，故三江公司以前述理由拒付剩余应付款，本院不予支持。
综上，三江公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，本院判决如下：
一、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01303号民事判决为：“延安市三江工贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付西安路泰机械制造有限公司16.9万元”。
二、驳回西安路泰机械制造有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7560元，西安路泰机械制造有限公司承担100元，延安市三江工贸有限责任公司负担7460元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 郝海辉
二〇一六年六月二十四日
书记员 张曜麟