黑龙江省泰来县人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0224民初177号原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司法定代表人侯育委托代理人杨敏被告齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司法定代表人张明善委托代理人冯智娆委托代理人李赫文原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司与被告齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司建筑工程监理合同纠纷一案，本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司委托代理人杨敏、被告齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司法定代表人张明善及其委托代理人冯智娆、李赫文到庭参加诉讼。本案经合议庭合议现已审理终结。原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司（以下简称仁达监理公司）诉称，2012年11月1日，原告与被告依据中标通知书的要求签订了《建设工程委托监理合同》，该合同已经在有关部门备案。工程项目为泰来县××小区，工程规模81496平方米，自2012年11月1日开始施工，2013年12月30日竣工，工程监理费2290000.00元。2013年8月7日，双方又对该小区1号地下停车库工程签订了协议书，停车库工程收取监理费21000.00元。该工程于2014年10月全部竣工。按合同第三十九条规定，被告应支付原告工程监理费2311000.00元。但被告只付给原告方现金100000.00元，尚欠工程监理费2211000.00元。2013年11月17日被告与原告签订了《抵押协议书》，将××小区7号楼3单元3层302室和7号楼2单元15层1502室住宅抵顶该工程监理费。后经原告多次索要，被告一直未给付监理费，顶账的房屋也未办理产权过户手续。原告后又补充诉讼请求，请求被告按双方签订的《建设工程委托监理合同》支付给原告额外监理工作酬金1398600.00元被告齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司（以下简称渤丰房地产开发公司）辩称，一、2012年7月6日，原告与被告在平等自愿的基础上签订了工程监理《协议书》，双方约定，监理费用计取：多层42355平方米，每平方米按7元，小计296485.00元，高层37800平方米，每平方米9元，小计340200.00元，合计636685.00元。1号地下停车库3000平方米，每平方米7元，合计21000.00元，以上监理费合计657685.00元。二、原、被告双方约定按面积收取监理费，不是原告主张的按时间收取费用。原告增加的诉讼请求更是没有相关法律依据。原告没有按监理合同的约定履行监理义务，监理合同约定每天到场6人，实际每天到场的仅有1－2人，有时甚至找不到人，这些人有的到其他工地从事监理业务。三、因原告没有认真履行监理合同，导致工程出现诸多隐患，现已经多次被小区业主投诉。被告又组织施工队，多次对工程进行维修，被告为此支出相应的工程费。四、被告已经与原告就监理费用进行了结算，在工程开工时，被告已经向原告支付了10000.00元监理费，后期又通过商品房买卖合同向原告交付了监理费用792989.00元。7号楼3单元3层302室，价格373133.00元、7号楼2单元15层1502室价格419856.00元。此两处房屋已经抵顶给原告，且原告已经入住，尽管该两处房屋抵押给了其他公司，但被告偿还完欠款后，可以给原告办理相应的产权落户手续。如果不能办理产权过户手续或是房屋被抵押权人取得，原告可以另行主张权利。五、原告提交给法庭的《建设工程委托监理合同》不是双方执行的合同，而是双方在2012年7月6日签订监理《协议书》后，为了应付行政部门检查于2013年8月7日工程早已经开工并已经进入工地监理后续签的。此合同对双方没有约束力，而该合同并没有采用招投标的方式选用监理队伍，名义上是议标，实际上是陪标，是投标人与招标人相互串通，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，此中标无效。本案争议焦点：应采用哪份合同来确认监理费的数额原告为证明自己的主张，向法庭提供证据如下：证据1、2012年11月10日，原、被告签订了建设工程委托监理合同，证明原、被告之间的权利与义务关系；证据2、原、被告签定的协议书1份，证明双方对地下车库监理费计算标准进行了约定；证据3、抵押协议书1份及商品房屋买卖合同2份，证明被告承认拖欠原告监理费用，并同意用房屋抵顶；证据4、泰来县××小区1－16号楼及2A附房屋工程竣工原始意见书共17份，证明这些楼房均已经验收。被告渤丰房地产开发公司质证称，原告提交的证据1－4真实性没有异议，对证据1补充说明，该合同不是原、被告实际履行的合同，原告所提供的这份合同是双方在泰来县建设局签定的，这种合同共签了3份，一份施工合同、一份监理合同、一份设计合同，被告分别在私下与这三家公司又签定了“小合同”，我们都是按小合同履行的，这是行业潜规则，原告提交的合同是为了办理施工许可证才签的合同；对证据3质证称，对其真实性无异议，此三份合同说明了原被告已经对监理费用进行了结算，被告不欠原告的监理费用了，双方合同已经签署，并且房屋已经交付。对证据4补充说明，这些竣工验收表只有五个单位签字，没有签署意见，备注栏已经说的很清楚了，参加验收人员必须本人签字，不能盖名章，17页都没有写是否同意验收，这份证据属于无效证据。被告渤丰房地产开发公司为证明自己的主张，向法庭提供证据如下：证据1、2012年7月6日监理合同协议书1份，2013年8月7日车库监理协议书1份，证明原、被告已经对监理费用的收取进行了约定；证据2、2012年11月1日建设工程委托监理合同1份证明在2012年7月6日签订合同的基础上，采用了黑龙江建设厅及黑龙江省工商行政管理局合同文本签订正式合同，此合同对2012年7月6日签订的合同书进行了重新的认定，合同中第五条没有对监理费的金额进行说明，这是对2012年7月6日合同的确认；证据3、监理中标通知书5页，2012年2份、2013年1份、2014年2份，证明监理公司在给被告监理同时也在其他工地从事监理业务，被告的工期延长，因为监理公司在其他工地从事监理活动，并没有导致原告的损失，原告主张延期损失与法无据，与事实不符；证据4、泰来县建设工程质量监督站证明2份，信访事项处理意见书，证明监理单位没有履行职责，导致工程存在质量缺陷和安全隐患，导致住户上访；证据5、泰来县××物业公司的房屋漏水记录、维修记录、窗台漏水记录、窗台维修记录，证明监理单位没有履行职责，导致工程存在质量缺陷和安全隐患；证据6、修理××小区1号楼西山墙苯板脱落费用明细表，证明监理单位没有履行职责，导致工程存在质量缺陷和安全隐患；证据7、收据2份，证明被告用这两处住宅对监理费用进行了结算，并且原告已经实际入住了；证据8、商品房买卖合同2份，证明被告已经将两处住宅销售给原告，合同上有原告的名字，此合同已经实际履行；证据9、抵押协议书1份，证明原、被告已经签订了房屋抵顶监理费协议书，双方意见表示一致；原告对被告渤丰房地产开发公司提供的证据1、2、3真实性无异议，对证据1补充说明，此两份合同是真实的，但2012年7月6日的合同是在备案合同之前，此合同没有在建设行政部门备案，不具有法律效力，且双方没有按此协议履行。对证据2补充说明，应以建设行政部门的备案合同为准，只有备案的合同才有法律效力。对证据3补充说明，关于监理中标合同，原告有100多名工作人员，每年同时中标有很多公司，所以这与本案无关。对证据4补充说明，无法核对此证据的真实性，关于质量问题与本案无关，属于另一法律关系。对证据5补充说明，此问题是施工单位的问题，就算质量存在问题，也是另一个法律关系，还有施工，被告没有向原告提出任何意见和整改意见书。证据6质证称，被告所说的质量问题不是拖欠监理费的法律关系，因为施工单位不正规，施工中监理人员多次下达整改意见书，施工单位不接受，向被告反映情况，被告置之不理，原告也向上级单位反映过情况。如果被告认为质量不合格，可以另案诉讼施工单位与监理公司，如果是原告责任，原告可以承担。对证据7补充说明，两处住宅已经被被告预售他人一处，抵押一处，如果实际房屋所有权人起诉原告，原告将失去这两处住宅，如果被告能以合法的手续抵顶给原告，原告还是可以接受的。而事实上，手续上不能办理。对证据8补充说明，因这两处房屋已有预售与抵押，不能办理过户手续到原告名下。对证据9补充说明，抵押协议是双方签订的，当时原告不知道此房屋有抵押与预售登记，协议上没有说抵顶全部监理费用，这两处房屋只能抵顶部分鉴定费用，且此协议签订后，至今也没有履行。另有庭审笔录在卷佐证。上述原告及被告提交的证据均经庭审质证、分析，通过对上述证据的分析、认定，认证如下：对原告提供的证据1—4，被告渤丰房地产开发公司提供的证据1、7－9，因上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，故予以采纳。对被告提交的证据2，因其内容不完整，需结合全案综合认定，对被告提交的证据3－6因与本案不具有关联性，故不予采纳。通过对上述证据的分析、认证及双方当事人的陈述，认定事实如下：查明，被告渤丰房地产开发公司开发泰来县××小区，2012年7月6日与原告仁达监理公司签订监理协议书，双方约定监理费计取：多层每平方米7元，高层每平方米9元，总计636685.00元。2012年8月20日××小区开工建设，原告监理工作随即开始。2012年10月29日经过招投标，确定原告仁达监理公司为中标单位。2012年11月1日，原告与被告签订《建设工程委托监理合同》，该合同使用黑龙江省建设厅与黑龙江省工商行政管理总局统一印发的格式，双方约定：合同中标工期为2012年11月1日开始施工，至2013年12月30日竣工，本合同一式叁份，建设单位壹份、建设局备案壹份、监理单位壹份。合同第三十九条约定“监理费用的计取：监理费的计取执行发改价格[2007]670号文件及中标通知书要求，按工程结算价的2.16%计取，即人民币2290000.00元；双方约定增加监理工作的范围或内容属于监理合同的变更，同意按（报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日）方法计算附加工作报酬。由于委托人或是第三方原因使监理工作受到阻碍或延误以致拖延工期及监理工作时间所产生额外工作，同意支付额外监理费，额外监理工作酬金＝额外工作日数×监理工作日平均酬金额”。该合同于2012年11月10日在泰来县住房和城乡建设局备案登记。2013年8月7日双方对××小区1号楼地下停车库工程签订了监理协议书，约定监理费计取按每平方米7元。同时查明，被告开发泰来县××小区时，因资金出现问题，导致此工程于2014年10月才全部竣工。再查明，在监理合同履行过程中，被告支付原告监理费现金100000.00元。2013年11月17日，原被告签订抵押协议书，被告用其所有的××小区7号楼2单元15层1502室及7号楼3单元3层302室两户抵顶工程监理费，双方未到房屋行政管理部门办理抵押登记。2013年11月17日、2015年1月15日分两次被告与原告的职工××签订了房屋买卖合同，将两处房屋出售给××。因两处房屋已被被告抵押其他公司及已经办理了其他的预售登记，现被告与××无法办理房屋产权过户手续。本院认为,依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;”被告渤丰房地产开发公司开发泰来县××小区的监理工程应依法进行招标。被告于2012年7月6日与原告仁达监理公司签订监理协议书未经招标法定程序，而在其后的2012年11月1日所签订的《建设工程委托监理合同》依法进行了招标，并在建设行政主管部门进行了备案登记，该合同实行了招投标，客观上可以提高经济效益，保证项目质量，保护社会公共利益，该合同在建设主管部门进行了备案，有利于政府有效监管，同时有利于维护交易规则和交易秩序。从签订时间上讲，该合同在后，属于双方对合同内容的变更，综上本案中监理费的计取方式应以依据双方在2012年11月1日所签订的《建设工程委托监理合同》计算。被告抗辩工程监理费已经结算完毕，但未提供有效证据证实，故被告抗辩理由本院不予采纳。关于监理费用计算问题，双方约定泰来县××小区监理费按“发改价格[2007]670号文件及中标通知书要求，按工程结算价的2.16%计取，即人民币2290000.00元”，符合法律规定，本院予以准许。合同中标工期为2012年11月1日开始施工，至2013年12月30日竣工，但原被告实际履行合同开始于2012年8月20日，合同监理工作日：2012年8月20日至2013年12月30日，即487天，监理工作日平均酬金为4702.26元（2290000元/487天）。额外监理工作日，××小区2014年10月竣工，现原告主张从2014年1月1日至2014年9月17日不违反法律规定，应予以准许，额外监理工作日为259天，额外监理酬金为1217885.34元（监理工作日平均酬金为4702.26元/天×259天）。关于××小区1号楼地下停车库工程监理协议书，此协议系在双方在2012年11月1日所签订的《建设工程委托监理合同》外补充签订，现双方对此协议内容无争议，故此部分监理费用可按此协议计取。该项工程监理费为21000.00元。关于监理费总数额：合同内监理费2290000.00元、额外监理酬金为1217885.34元、××小区一号楼地下停车库监理费21000.00元，合计3528885.34元，扣除被告已支付的100000.00元，尚欠监理费为3428885.34元。关于被告主张工程质量存在问题，如工程质量存在问题，涉及案外的第三方，与本案不属于同一法律关系，故本案不予审理。关于双方抵押的两处住宅，因此两处住宅涉及抵押他人及预售登记问题，涉及案外第三人利益，与本案不属同一法律关系，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、二百七十六条、第三百九十八条、《中华人民共和国建设法》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告泰来县渤丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司合同监理费人民币3428885.34元；二、驳回原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35677.00元（原告预交），原告齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司自行负担1446.00元，由被告泰来县渤丰房地产开发有限责任公司负担34231.00元，于判决生效后七日内返给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限届满后次日起二年内。审 判 长  丁品学代理审判员  王晓会人民陪审员  张家兴二〇一六年六月六日书 记 员  王 爽