湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终14号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行。法定代表人：周中华，该行行长。委托诉讼代理人：伍继凌，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：刘桂生，系该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：刘玉屏。委托诉讼代理人：罗学政，湖南火龙联合律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行（以下简称农行ＸＸ支行）因与被上诉人刘玉屏借记卡纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年1月18日下午在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。上诉人农行ＸＸ支行的委托代理人伍继凌、刘桂生，被上诉人刘玉屏的委托代理人罗学政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行ＸＸ支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决对双方法律关系、借记卡出借的事实认定错误。上诉人与被上诉人之间是结算关系。被上诉人的借记卡长期出借给安青等人使用，已经泄露了卡信息和密码，存在保管不善过错。借记卡绑定的手机号码是安青的手机号码。2、一审判决上诉人承担赔偿责任证据不足。上诉人在原告银行卡内资金转出过程中不存在违法或者违约行为。被上诉人未提交相应证据证明上诉人存在过错，上诉人不承担赔偿责任。刘玉屏辩称，上诉人与被上诉人之间属于储蓄合同关系，属于借记卡纠纷案由，一审定性准确。被上诉人刘玉屏并没有泄露银行卡信息和密码，上诉人也未提交证据证明被上诉人泄露了银行卡信息和密码。刘玉屏向一审法院起诉请求：１、请求法院判令被告赔偿原告存款本金22万元、取款手续费120元，并自2016年8月22日起至判决确定的付款日止按人民银行同期贷款利率支付利息；２、请求法院判令被告承担原告支付的律师费8800元；3、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：安青系原告刘玉屏的独生女儿。2010年1月8日，原告刘玉屏向被告农行ＸＸ支行申请开立一张金穗借记卡，卡号为：6228481710699874817；预留的手机号为：1361746****。2012年3月17日，原告刘玉屏向被告申请换卡，被告将原告的原金穗借记卡更换为6228481711290016410金穗借记卡；预留的手机号为：1390746****（安青的手机号码）。2016年8月22日，安青收到手机短信：2016年8月22日1时41分、1时42分、1时43分、1时44分、1时45分，刘玉屏的6228481711290016410金穗借记卡发生了22万元【一次转出20万元，六次现取2万元】的业务交易、农业银行从该卡中扣收手续费120元。安青即向被告反映：银行卡在我身上，卡里的钱被盗22万元。2016年8月22日15时许，安青的丈夫陈庆潮向ＸＸ瑶族自治县公安局报案。同日，经被告方柜台查询：原告刘玉屏的6228481711290016410金穗借记卡被他人在中国农业银行南昌青山湖支行营业部的ATM机转出20万元、现金支取2万元。2016年8月23日，ＸＸ瑶族自治县公安局已作“信用卡诈骗”立案，此案尚在侦查中。原告要求被告赔偿未果，诉至法院。一审法院认为，根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定：银行卡是指由商业银行等金融机构向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括信用卡和借记卡。借记卡不具备透支功能。持卡人和银行之间为合同关系。我国合同法没有在有名合同中加以规定，故其适用合同法总则的规定。在持卡人向银行办理存取款业务时，根据《商业银行法》、《储蓄管理条例》，二者之间形成储蓄合同关系。存款人享有存款自愿、取款自由、存款有息、要求银行对自己的相关资料信息保密的权利，承担如实交付货币的义务；银行承担保证支取存款、支付利息、协助办理挂失支付、为存款人提供安全、保密的环境的义务，享有收取服务手续费的权利。持卡人与银行之间的储蓄合同类似于保管合同。持卡人将一定数量的金钱交由银行保管，银行根据持卡人的指令返还所保管的金钱。本案原告刘玉屏在被告农行ＸＸ支行处办理了金穗借记卡后，即与被告建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，被告负有按照原告的指示将存款支付给原告或者原告指定的代理人并保证原告借记卡内存款安全的义务。被告虽提出“原告的借记卡不是原告自己在使用，一直是原告女儿安青在使用，原告的行为违反了《金穗借记卡章程》中关于借记卡不得转让或转借的规定”的抗辩意见，但被告无证据证明原告的女儿安青一直在使用原告的金穗借记卡；且原告现系65岁老人，安青作为原告的独生女儿，偶尔使用原告的金穗借记卡，应当理解为受原告的委托，不应视为原告转借金穗借记卡。故被告的这一抗辩意见，不予采纳。2016年8月22日凌晨1时许，原告的金穗借记卡在湖南ＸＸ县的安青处，但卡内的存款却被他人在外省的ATM机转出、支取，因被告现无证据证明系原告或原告的女儿安青向他人泄露了卡号和密码，就应当认定为被告管理不善、保管不力、履行合同义务不符合约定所致，被告应当承担赔偿责任。如非因原告的存款被他人转出、支取，2016年8月22日至今，原告刘玉屏6228481711290016410金穗借记卡内的款项应一直存在被告处，原、被告之间一直为储蓄合同关系，被告应当按规定支付原告相应的存款利息。因原、被告之间并非借贷关系，故原告要求被告按人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，与客观事实不符，不予支持。诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限内，代理当事人进行诉讼活动的人。当事人是否委托诉讼代理人，由当事人自己决定。原告与其代理律师之间是委托合同关系。原告的代理律师为原告提供法律上的帮助，使原告能够更有效地行使权利、提出主张，这是原告的合同权利；原告按照约定或法律规定向代理律师支付代理费，这是原告的义务。故原告要求被告承担其律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘玉屏存款人民币22.012万元以及自2016年8月22日起至本判决确定的履行期限届满之日止22.012万元的存款利息；二、驳回原告刘玉屏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4732元，减半收取2366元，由原告刘玉屏负担66元，由被告中国农业银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行负担2300元。本案二审期间，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人向本院提交了一份证据，即：由ＸＸ瑶族自治县公安局刑事侦查大队于2017年1月12日出具的《关于“刘玉屏信用卡诈骗案”侦办情况说明》，拟证明犯罪嫌疑人未到案，刘玉屏未有犯罪嫌疑或者与他人共谋。上诉人对被上诉人提交的证据质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据不能证明刘玉屏无犯罪嫌疑，只能该案正在侦办过程中。本院认证认为：上诉人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据不能实现被上诉人的证明目的，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系借记卡纠纷。双方争议焦点为上诉人农行ＸＸ支行是否应承担赔偿被上诉人刘玉屏存款本息损失的责任。被上诉人刘玉屏在上诉人发卡行领取借记卡并存入存款后，双方之间成立储蓄合同关系。双方之间属于何种法律关系，应根据双方之间的权利义务关系内容来确定，并非以适用的法律法规或部门规章来确定。农行ＸＸ支行认为在办理涉案借记卡时，双方的结算行为应遵守中国人民银行关于现金管理的有关规定，因此双方之间的法律关系应为结算关系。这一上诉理由未注意到法律关系认定的实质标准，因而不能成立。安青是被上诉人刘玉屏的女儿。安青使用刘玉屏涉案借记卡的行为应视为已征得刘玉屏的同意和认可，是在刘玉屏授权的情况下使用的，这与非法转借他人使用的情形存在本质区别，不能因被上诉人的这一行为而认定被上诉人存在泄漏银行卡信息和密码的过错。本案事发时，被上诉人身在ＸＸ，卡在其身边，但转账和取现则发生在中国农业银行南昌青山湖支行营业部的ATM机上，这说明涉案借记卡遭异地盗刷。在借记卡遭异地盗刷的案件中，对于盗窃犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪的认定或者犯罪行为是否被查实的认定，不影响存款储蓄合同责任的认定和承担。公安机关对犯罪行为人立案侦查的行为，属于刑事追诉行为，针对的是信用卡诈骗犯罪行为，不同于本案的民事纠纷。在犯罪案件未侦破的情况下，被上诉人可依据双方之间的存款储蓄合同向上诉人主张相应的民事权利。被上诉人在发现盗刷行为后，及时向公安部门报案，采取了补救措施，及时防止了损失扩大，并无过错。在无证据证明的情况下，不能机械推定被上诉人存在过错。上诉人作为发卡行，具有保护存款安全的义务，上诉人未能正确识别合法的借记卡和伪卡，导致盗刷行为，说明上诉人履行存款储蓄合同存在服务瑕疵，应就其服务瑕疵承担相应的违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，合同下的违约责任具有无因性。在因第三人的行为导致上诉人违约不能支付存款本息的情况下，上诉人仍应承担违约责任，不能免责。上诉人承担责任后，可向第三人追偿。因此，上诉人农行ＸＸ支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4732元，由上诉人中国农业银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东审 判 员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一七年二月十日书 记 员  杨红英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。