山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民一初字第104号
原告：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地：河北省高碑店市迎宾路8号。
法定代表人：任金岭，该公司总经理。
委托代理人：陈森，该公司法律顾问。
委托代理人：付立新，该公司项目经理。
被告：山东中正实业集团有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区隆东路9号。
法定代表人：姜勇，该公司总经理。
委托代理人：宋鹏君，该公司副经理。
委托代理人：姚少玲，山东华宇通律师事务所律师。
原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司与被告山东中正实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的委托代理人陈森、付立新，被告山东中正实业集团有限公司的委托代理人姚少玲、宋鹏君到庭参加诉讼（被告的原委托代理人邹钧、李建丽参加第一、二次庭审，现委托代理人姚少玲、宋鹏君参加第三次庭审）。本案现已审理终结。
原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司诉称，我方与被告签订《中正山庄项目施工合同补充协议》后开始施工，施工过程中要求被告提供施工许可证、规划许可证、土地使用权证等必要的建设手续，但被告至2011年年底冬季停止施工后也未提供任何手续。2012年年初中铁建筑总公司对各公司项目进行检查，要求涉案项目提供相关建设手续，因被告一直未提供，故我方自2012年年初停止施工至今。双方签订的《中正山庄项目施工合同补充协议》因无任何建设施工手续违反国家强制性法律规定，属于无效协议。停止施工后我方就已完成工程要求与被告进行工程量结算，并要求支付工程款，但被告均以各种借口拒绝支付。经我方自行审计，已完工程总造价为4105.58万元。被告已付工程款及材料抵款共计590万元，我方在本案中只请求被告支付工程款2700万元，若有余额将另案主张。综上，请求确认原、被告之间2010年2月12日签订的《中正山庄项目施工合同补充协议》无效，判令被告给付工程款2700万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告山东中正实业集团有限公司辩称，《中正山庄项目施工合同补充协议》符合法律规定，应为合法有效。补充协议对付款时间、数额均有明确约定，不存在不支付工程款的情况。本案工程的施工建设由烟台市行政主管机关特事特办管理。原告停工的真实原因是其在涉案工程的原项目经理陈理因涉嫌犯罪被其控告并追究刑事责任，导致工程停工至今。
经审理查明，原告具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2010年2月12日，原告作为承包方、被告作为发包方签订《中正山庄项目施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、本工程A区部分工程由承包方总承包，承包范围为A区范围内30栋楼和地下车库的土建工程、安装工程、装饰工程、室外部分配套工程等。以上工程按图纸和图纸会审、变更补充方案及发包方书面通知施工。以下工程为发包方定价工程，由发包方根据市场定价：门窗、保温、涂料、栏杆、防水、挖填土、桩基、石包墙、基坑支护、排水、刷界面剂、植筋、通风管道、大理石、玻璃幕、瓷砖、欧式挂件、消防、室外配套等工程，前述工程定价时包含税金，不参加取费、不降点，不计采保费。定价工程发包方有权对外分包（发包方指定的分包方必须服从总承包方的管理），太阳能和电梯由发包方发包给专业安装队伍施工，承包方给予无偿配合。其中桩基为人工挖孔桩，包干定价为530元/延米，该项工程以验收合格并具备桩承台施工条件为准。发包方对外分包工程，承包方应负责收集分包方验收技术资料，应积极配合分包方的工作搞好施工衔接，统一管理分包方的工程质量、施工工期以及安全文明生产，并按统一价格直接计量收取分包方的水、电费用，对外分包的工程施工中、竣工后，承包方必须验收、签字，并对其资料、质量、工期负责。本协议中施工所需用电由发包方负责提供电源，费用由承包方承担。施工所需用水由发包方提供水源，抽水用电费用由发包方承担，在决算中扣除水项费用。二、质量要求按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及相关专业质量验收规范验收、达到合格标准。三、承包总面积约9万㎡，总工期为360天，其中30%工程量工期可延至410天，承包工程于2010年3月1日正式开工，其中70%工程量工期至2011年2月23日，另30%工程量工期至2011年4月14日竣工（本款所指工程量以单栋整体楼宇为计算单位）。工程竣工日期以承包方完成承包范围内容，将工程质量验收资料送至质检站备案，经质检站验收合格后为竣工日期，工程验收合格后双方办理交接手续。如发包方按本协议延误支付工程进度款超过十日，发包方应承担所欠款项的利息，其标准按银行同期贷款利率上浮10%，若发包方原因延误支付工程进度款超过10天，工期顺延。四、工程最终造价以双方协商认可或由发包方委托中介审计机构审定值下浮2%后的造价为准。工程造价计算执行《山东省建筑安装工程消耗量定额》（06版）、《山东省建筑安装工程费用定额》（06版）及相关配套的勘误、综合解释、交底等文件，工程项目类别全部按三类计取，省、市定额人工费均按35元/工日计算，模版折算系数均为0.2，总造价按审定值下浮2%计算，劳保费用由承包方自理，若必须由发包方交纳，其建设局返给承包分部分，转抵发包方支付承包方工程款。以下为发包方定价材料：钢材、商砼、水泥、木材、预埋件、屋面瓦、模板由发包方参照同期市场价格定价，安装主材由发包方统一指定的厂家、品牌、型号定价。除发包方定价的材料外，未定价的其它材料价格按工程施工同期《烟台市建设工程造价管理》材料中准价计算，中准价内未包含的，由双方协商定价（发包方定价材料进取费的价格下浮，其差额部分不参加下浮）。发包方向承包方提供的设备和材料（款项）在拨付施工进度款（现金）中扣除。发包方供应和定价材料在结算时按1%计入采保费（装、卸、运费、商品混凝土不计采保费），发包方供应的材料按市场价格在承包方进度款（现金）中扣除。付款方式：（1）承包方同意：发包方提供的大海阳路71号04、05、06、05-2、05-1、3-10号房屋（有证建筑面积1708.61平方米，无证建筑面积约300平方米，包括现有设备、设施、家具和床上用品），作价人民币贰仟贰佰万元整抵顶工程款，其余工程款以现金方式支付。（2）本工程进度款依据工程进度每月结算一次：在次月5日由承包方提交本施工段的工程量（以整层计量为结算单位）预算报告，发包方在收到预算报告后10日内审核完毕（审核价格下浮2%），审核完毕办理按合同约定支付工程款，承包方进度预算造价超过审核结果8%，即可认定为承包方故意夸大预算造价，发包方有权延期到下一付款段支付进度款，单栋楼施工未达到正负零时不予结算，待次月达到后一并结算（工程进度款的审核不作为最终决算审核依据）。发包方根据形象进度按审核已完工工程量的85%支付工程进度款，在应支付工程进度款累计达到两千两百万元时，以上述房屋办理抵顶手续，其后工程进度款以现金方式支付（付进度款的同时，发包方按政府规定代扣承包方相关税金），余15%工程款项，按承包范围内的工程内容全部竣工验收合格，工程进度款付至已完工程量审定值的90%，依照本协议第四条第（二）款第3项（承包方应在工程竣工验收合格后30天内，将完整的工程决算书报至发包方，发包方在收到决算书后，委托有资质的中介机构进行审核，中介机构应在收到发包方决算书70天内完成审核。发包方在规定的时间内未审完，且不与承包方核对决算，视为认可承包方送审数，但如因承包方资料不完整导致中介机构无法审核，则审核期限在中介机构要求补充材料之日起中断，承包方将补充材料交付中介机构后审核期限重新计算。审核结果双方同意后应签字盖章确认，当决算审减额大于5%时，承包方承担审计费。）内确定的决算价，付至工程总造价累计的95%，扣除5%为保修金（发包方支付工程款总价=抵房款+现金）。承包方不得以任何理由或方式（含诉讼方式）要求变更前述工程款的支付方式，否则应按本协议的第九条执行。工程最终结算造价的5%作为质保金，保修期按相关规定执行，起始日自竣工验收合格起计算（验收后如发生维修项目，以最后一次维修完毕次日计算），期满后无质量异议三十日内一次性无息付清。发包方确保前述抵顶工程款的房屋具有完整的商品房手续（房证齐备，土地证正在办理过程中），届时若因土地证未办好且影响房屋过户，发包方可另行提供其他网点房屋或住宅房屋等值抵顶，办理房产过户手续的一切税、费由承包方承担。九、违约责任：本协议双方应严格遵守，不得违约；若单方违约，应向守约方支付合同总造价5%的违约金，并赔偿由此而发生的一切经济损失。
原、被告均认可涉案工程属于必须招标的工程，双方提交的2010年4月15日施工中标通知书载明，中正山庄A1-A32#住宅楼工程于2010年4月12日开标，中标单位为原告中标价73735358.38元，项目经理王立加，技术负责人张庆忠，项目部其他人员高胜国、罗三庚、刘秀琴、吴俊生、宋于华，要求于2010年5月15日前签订施工承包合同，签订后7日内备案。被告称原告中标后双方于2010年4月30日签订过建设工程施工合同，该合同仅用于备案，双方实际履行的是《补充协议》。原告认可双方签订过建设工程施工合同，目的是配合被告做招投标手续，用于合同备案，实际上双方早在2010年2月已签订协议并开始施工了。
针对原告主张的建设手续问题，被告提交了下列证据：1、烟国用（2013）第10195号国有土地使用权证书原件、烟国用（2008）第100544号国有土地使用权证书复印件，被告称2008年证书的土地因范围变化作废，后取得2013年的证书。原告对证书原件无异议，对复印件不认可，否认两证书中的土地系同一块地，原因是证书上并无相关批注。2、2009年4月15日的申请报告复印件，内容载明土地、规划已审批完毕，等候办理证书，规划设计方案已通过，图纸已审查完成，下发了合格证书，招投标结束，已确定施工单位，达到开工条件，部分证书不全正在办理过程中，请求建设局协调有关部门办理特办手续。被告称该报告原件存于市质监站，涉案工程未办理开工许可证，政府按照特事特办程序在施工中要求质监部门参与工程建设管理。原告对此不予质证，称即使是原件也无法证明涉案项目建设合法。3、质监站工程信息登记表打印件、整改通知单原件、质量监督记录原件，拟证明政府主管部门参与工程建设管理。原告对打印件不予质证，认可原件，但认为无法证明项目合法或具有合法手续，被告应提交规划许可证、开工许可证。4、建设用地规划许可证复印件1份（2008年6月4日发证）、建设工程规划许可证复印件8份（2013年9月18日发证）。被告称其持有相关规划许可证原件，若需要可以提交；原告已施工部分的施工许可证因原告中途停工导致至今仍无法办理，原告未施工部分的施工许可审批手续已报批。原告认为这些许可证都是复印件，真实性无法确认，且建设用地规划许可证注明一年内未办理建设工程规划许可自行失效，建设工程规划许可证的时间证明原告施工期间被告未取得该证。
原、被告均认可已实际终止履行《补充协议》，均不要求再继续履行。关于涉案工程的开工、停工时间，双方陈述不一致。原告称于2010年3月1日正式开工，2012年1月20日停工再未施工，开始是春节放假正常停工，后因被告缺少建设手续而无法复工，2012年4月16日被告通知原告7日内全面开工，逾期解除合同，原告收到后未回复，也未复工。被告则称原告于2010年4月23日开工，2011年12月15日因冬季天气原因正常停工，春节后因项目经理陈理与原告之间矛盾，原告控告陈理刑事犯罪导致陈理被抓，项目无负责人而无法复工。原告实际施工了18栋楼，关于停工后的交接过程，原告称被告于公证后强行接手，被告称公证后由被告管理，原告亦有工作人员在工地现场，因原告擅自停工撤场，为防止损失扩大，自2013年8月20日起由他人另行施工涉案工程，原告施工的原始现场已不存在。
原、被告双方对原告施工的18栋楼的工程造价有争议，原告申请进行司法鉴定。本院依法委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司作出鲁正信工咨字[2014]4069号工程价值鉴定报告，涉案18栋住宅楼的造价鉴定结果为29878288.65元。原告对鉴定报告无异议。被告在法院限期内对鉴定报告提出书面异议，经鉴定机构书面回复，其在庭审中只提出其中两项异议，不再提其他异议：1、关于工程资料费用，按照规范要求工程造价计价价格中包含了资料完整的前提性要求，涉案工程的资料并不完整，必然会产生相应费用，鉴定报告仅依照规范确定了工程造价，对于资料不完整产生的费用未予扣除或考虑。按照每栋楼约3万元计算，18栋楼的合计费用约为54万元。2、涉案8号楼、11号楼的造价未按协议约定下浮2%，如确已下浮，请鉴定机构明确指出。鉴定机构指派人员到庭，对被告的上述异议作出答复：1、工程资料费用含在工程造价的管理费中，无法单独计取，管理费作为工程造价的一部分，是在原告已完工程资料完整的情况下按照相应方法计算出的，工程资料费贯穿整个工程项目，如何计取需要双方沟通协调，不能在本次造价鉴定中单独扣除。2、鉴定报告中8号楼、11号楼的造价已按协议约定下浮2%，报告中虽未直接体现，但鉴定过程中已将相关的电子数据发送给了原、被告。被告认为，按照鉴定机构的答复，工程资料费贯穿整个项目，在工程未完工的情况下直接计算包含在工程造价内不合适，对建设单位不公平；原告已完工程的资料不完整，且已有资料未进行程序性整理，54万元是其单方估算的数额，没有确切的依据。原告不认可被告此项主张，称已将施工资料全部移交给被告，鉴定报告计取的费用是已完工程的法定费用，不存在扣减费用的情况。被告经庭后核实，认可8号楼、11号楼的工程造价已按照协议约定下浮2%，对此无异议。
针对原告要求支付工程款的主张，被告辩称原告施工的工程存在质量问题，质量问题未解决则不具备支付工程款的条件，提交公证书原件18份予以证实。原告认可公证书的真实性，但称不足以证明涉案工程存在质量问题，该公证系被告单方委托作出，应原、被告双方共同到场确认，且被告已强行接收工程并后续施工，再提出质量异议不应得到支持，以此为由拒付工程款亦不符合法律规定。在（2013）烟民一初字第138号案件中，被告就涉案工程将原告诉至本院，诉讼请求之一即以原告已施工的工程存在质量问题为由，要求原告承担修复费用，并对因原告施工而存在的质量问题、进行修复的方案及所需的修复费用数额申请司法鉴定。在被告根据要求明确具体的鉴定项目后，本院技术室于2015年4月20日作出烟中法委（2015）5号“对外委托司法技术工作终结决定书”，因专业机构依据目前现有材料（现场检材已不存在）无法完成委托要求、无法出具加固处理方案，决定终结本案委托。被告认为公证书可以证实原告施工的工程确实存在质量问题，法院的终结决定书只能说明咨询的两家机构不能作出鉴定结论，不能说明其他机构也不能作，其可自行向法院提供有鉴定能力及资质的机构。被告庭后在本院限期内提供潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程的质量问题及修复方案进行鉴定，经本院技术室咨询该鉴定所，其在回复函中表示只能对工程是否存在质量问题进行鉴定，因无法对工程质量程度及影响范围进行鉴定，无法出具维修加固方案，若需全面出具鉴定意见，需提供鉴定现场及图纸等资料。被告对此表示希望庭后七日内与该鉴定所再行联系确定是否可以出具维修加固方案，原告认为在法院限期内被告提供的鉴定单位仍不能进行鉴定，反对再继续找鉴定单位对相关问题进行鉴定。
原告自认被告已付工程款及材料抵款共计590万元，被告对此予以认可，同意从应付工程款中扣除该590万元。
关于《补充协议》约定的以房产抵顶部分工程款，原告表示被告名下并无协议约定的房产，无法进行抵顶，且《补充协议》无效，原告不同意按约定进行抵顶。被告称协议约定的抵顶工程款的房产在其集团公司董事长曲云峰及其妻子王蕊名下，该二人承诺同意按照《补充协议》的约定进行抵顶。
以上事实，有原告提交的《中正山庄项目施工合同补充协议》、资质证书、施工中标通知书，被告提交的国有土地使用权证书、申请报告、质监站工程信息登记表、整改通知单、工程质量监督记录、施工中标通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、公证书及当事人的当庭陈述等在案为证。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，涉案工程属于必须进行招标的工程，原、被告双方在未进行招标的情况下即签订了关于工程施工的《补充协议》，后来仅是配合补办了招标投标手续，所签订的建设工程施工合同仅用于备案，双方均认可实际履行的仍是《补充协议》。由此可见，原、被告在履行法定的招标投标程序之前已订立建设工程施工合同，招标人预先内定了中标人，该行为违反了上述招标投标法的强制性规定，属于中标无效情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原、被告于2010年2月12日签订的《补充协议》应认定为无效。
关于涉案工程的造价，经本院依法委托的司法鉴定机构鉴定为29878288.65元。原告对该鉴定结果无异议。被告对工程资料费提出异议，根据鉴定机构的答复，该费用包含在管理费中，无法单独计取、扣除；被告未能明确指出原告的资料具体存在哪些问题以及哪些资料不完整，仅单方估算应扣减54万元费用，该数额无确切依据和证据支持；原告对此不认可，称已将施工资料全部移交给被告，不存在扣减费用情况。综合前述情况，被告的该项异议不成立，涉案工程的造价应认定为29878288.65元。
被告主张原告的施工存在质量问题，并对当时的工程现场进行了公证，质量问题未解决则不具备支付工程款的条件。针对被告主张的质量问题，本院在另案中依法委托进行司法鉴定。在鉴定过程中，因原告的施工现场已不存在，鉴定机构依据目前现有材料无法完成委托要求，无法出具加固处理方案，故本院技术室作出终结鉴定委托决定。在本院限期内，被告自行提供的鉴定机构亦表示无法对工程质量程度及影响范围进行鉴定，无法出具维修加固方案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据被告已接手原告的施工现场并委托他人继续施工的实际情况，本院无法确定原告施工的工程存在质量问题、质量问题的严重程度及是否需要修复。况且被告提交的证据不足以证实其实际花费的修复费用数额。原告主张被告应支付其工程款，理由正当，应予以支持。
涉案《补充协议》被依法认定为无效，原、被告尚未按照协议约定以房产抵顶工程款，原告亦不再同意按照约定进行抵顶，其要求被告直接支付工程款，本院予以支持。被告已支付原告工程款590万元，还应支付23978288.65元。原告超出部分的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司与被告山东中正实业集团有限公司2010年2月12日签订的《中正山庄项目施工合同补充协议》无效。
二、被告山东中正实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司工程款23978288.65元。
三、驳回原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费176800元，由原告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担19786.61元，被告山东中正实业集团有限公司负担157013.39元；诉讼保全费5000元，鉴定费597216.53元，均由被告山东中正实业集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王瑞芳
审判员 慈勤哲
审判员 栾海宁
二〇一六年二月十七日
书记员 付微微