安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00335号
上诉人（原审被告、反诉原告）：全椒县东海奥威焊业有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇杨桥集中区。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李忠国，男，1962年2月23日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：黄永年，安徽省明光市张八岭镇法律服务所法律工作者。
上诉人全椒县东海奥威焊业有限公司（以下简称奥威焊业公司）因与被上诉人李忠国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2014）�民一初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥威焊业公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回李忠国要求支付350512元工程欠款的诉讼请求；2、撤销原判第二项，改判驳回李忠国要求返还招标费50000元、保险金36500元的诉请；3、一、二审案件受理费由李忠国负担。事实与理由：1、本案李忠国未按图施工，私改合同约定的正负零坐标点，且混凝土无试验报告，主建材钢筋无合格证明，工程签证单无现场工程监理师签单。因此，涉案已完工程是否合格，有待李忠国进一步证实。在李忠国未依法举证的情况下，判令奥威焊业公司支付李忠国350512元工程欠款不适合；2、50000元招标费系双方约定的施工方因招标合同实际支出的费用，应由李忠国负担，双方意思表示真实，李忠国请求返还，违背�信原则；3、36500元保险金已由奥威焊业公司实际缴纳，受益人系李忠国，该费用应由李忠国承担。
李忠国辩称：1、涉案工程施工流程及质量均得到奥威焊业公司及工程监理公司书面认可，工程质量合格；2、涉案合同无效，奥威焊业公司占有50000元招标费没有依据，应予返还；3、奥威焊业公司提供的证据不能证明其替李忠国已实际缴纳了36500元保险金，在涉案合同无效的情况下，奥威焊业公司应全额返其占有的农民工保险金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李忠国向一审法院提起诉讼，请求判决：1、确认合同无效；2、奥威焊业公司支付工程欠款1736020.79元；3、奥威焊业公司返还农民工保证金185700元、保险金196000元、保证金50000元；4、由奥威焊业公司负担本案诉讼费用。奥威焊业公司提起反诉，请求判决：1、解除合同；2、立即拆除涉案办公�及1#厂房基础工程，返还工程款80万元，承担违约责任，并赔偿损失309500元；3、由李忠国负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月16日，奥威焊业公司与安徽仁和建设工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由安徽仁和建设工程有限公司承建奥威焊业公司位于全椒县杨桥工业园办公楼及1#、2#、3#厂房土建工程，具体内容以补充协议为准。同时，发包人奥威焊业公司（甲方）与承包人李忠国（乙方）签订一份《土建工程补充协议》，约定：根据双方订立的上述施工合同，由李忠国承建奥威焊业公司的办公楼、厂房土建工程，包工包料，工程总造价陆佰壹拾玖万元，包括：办公楼、1#、2#、3#厂房的厂内地坪及办公楼的室内外装潢（按图施工）；甲方为乙方施工人员办理保险，其费用由乙方承担，共计壹拾玖万陆仟元整；甲方不收取乙方工程保证金及工程维修资金；乙方自愿垫资叁佰万元作为工程建设资金，甲方于竣工验收后一年内支付，不得拖欠，逾期部分承担银行利息；乙方在建设中不得任意停工、拖延工程，逾期甲方将收取乙方5%工程总价款的违约金，工期为288天等条款。该合同中还备注：办公楼工程930元/平方米，包括内外装饰；厂房180元/平方米等内容。合同签订后，李忠国向奥威焊业公司支付了农民工工资保证金185700元、招标费50000元、农民工保险金196000元。施工过程中，双方多次办理工程基础超深变更签证，签证单均由奥威焊业公司及工程监理人员签字盖章确认。奥威焊业公司共支付李忠国工程款（包括代付农民工工资）1249334元。后双方因工程付款产生纠纷，李忠国遂于2014年1月18日停工。涉案已完工程质量经工程监理人员验收合格。
一审审理过程中，经李忠国申请，一审法�委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案已完工程造价进行鉴定。该咨询公司出具鉴定报告，涉案已完成工程造价为1599846.24元。经奥威焊业公司申请，一审法院委托安徽省工程质量监督监测站对涉案已完工程质量进行鉴定，后奥威焊业公司又申请撤回工程质量鉴定，一审法院予以准许。
一审法院认为，从事建筑工程承包的承包人应具有法定的建筑企业施工资质，并资质等级许可的范围内从事建筑工程承包活动。本案李忠国与奥威焊业公司签订的《建设工程施工合同》，约定由李忠国个人承建涉案工程，因李忠国无相关施工资质，该合同违背法律禁止性规定，因而无效。无效合同自始无效，不存在解除问题。故李忠国诉请确认涉案合同无效，于法有据，应予支持，奥威焊业公司反诉要求解除涉案合同，于法无据，应予驳回。
本案李忠国诉请奥威焊业公司支付相应的工程价款，奥威焊业公司主张李忠国实际完成的工程造价仅100余万元，未按照合同约定垫资300万元，因此，尚不具备支付工程价款条件。因涉案合同无效，合同中垫资条款亦无效，对双方均不具有法律约束力。因此，奥威焊业公司关于付款条件未成就的抗辩主张不能成立，故不予支持。涉案合同虽无效，但涉案已完工程经工程监理人员签字验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，李忠国诉请奥威焊业公司支付相应的工程价款，于法有据，应予以支持。经鉴定，涉案已完工程造价为1599846.24元，对此，奥威焊业公司不持异议。李忠国认为该鉴定报告未计算临时设施费，因此提出异议。一审庭审中鉴定人答复意见为：鉴定报告中临时设施计价费率已包含，未完工程临时设施费摊销由法院裁定。因李忠国未能举证证明其已建的临时设施项目及相应费用数额，亦未能提供已完工程项目临时设施摊销费用，无法计算未完工程量的临时设施费用，对此，李忠国应承担举证不能的后果。因此，李忠国的异议依据不足，故不予采纳，涉案已完工程总造价应为1599846.24元。李忠国认可奥威焊业公司已付工程款总额为1249334元，奥威焊业公司则主张除上述已付款外，米从良与殷从龙领取的围墙工程款项，亦属于涉案已完工程款，应计入已付李忠国工程款中。经核实，围墙工程不在李忠国工程承包范围内，米从良与殷从龙领取的工程款项与李忠国无关。因此，奥威焊业公司尚欠李忠国350512.24元（1599846.24元-1249334元=350512.24元）工程款。李忠国诉请奥威焊业公司支付1736020.79元工程款部分成立，故予以支持，超出350512.24元部分不能成立，应予驳回。
此外，在涉案合同签订和履行过程中，李忠国向奥威焊业公司支付农民工工资保证金185700元、招标费50000元、农民工保险金196000元，合计431700元，李忠国诉请奥威焊业公司予以返还。奥威焊业公司认可收到上述款项，但提出以下两点抗辩主张。其一，关于50000元招标费，奥威焊业公司辩称50000元招标费系双方约定的违约金，因李忠国违约，不应返还。经审查，奥威焊业公司向李忠国出具的条据明确注明50000元系招标费，约定工程竣工后退还，并非违约金。因此，奥威焊业公司此节抗辩主张不能成立，不予支持。其二，关于农民工保险金196000元问题，奥威焊业公司辩称已付35600元保险金，该款项应予以扣除。但奥威焊业公司提供的保险抄件无明确的保险金额，不能证明该保险单与李忠国有关。因此，奥威焊业公司此节抗辩主张亦不能成立，不予支持。因涉案合同无效，按照有关无效合同处理原则，奥威焊业公司占有的上述款项应予以返还。因此，李忠国诉请奥威焊业公司返还农民工工资保证金185700元、招标费50000元、农民工保险金196000元，合计431700元，有事实和法律依据，予以支持。
奥威焊业公司主张因李忠国原因导致涉案已完工的办公楼及1#厂房基础不能使用，反诉要求李忠国予以拆除，并赔偿309500元损失。李忠国则辩称在工程施工过程中系按照奥威焊业公司要求进行变更，已完工工程质量合格，不需拆除。奥威焊业公司为支持其诉请，提供了施工图纸、施工平面图、滁州市建筑勘察设计院出具的说明及现场照片等证据予以佐证。李忠国为支持其抗辩主张，提供了涉案工程变更签证、竣工验收报告等证据予以佐证。�审查，奥威焊业公司提交的上述证据无李忠国签字确认，李忠国也不予认可，且滁州市建筑勘察设计院亦不具备审查涉案工程质量是否合格的资质，因此，上述证据不足以证明涉案工程质量不合格。另一方面，奥威焊业公司提出质量鉴定申请后又撤回鉴定，对此应承担举证不能的后果。李忠国提交的涉案工程变更签证及工程竣工验收报告，前者有奥威焊业公司及工程监理人员签章确认，后者有涉案工程监理人员签字确认，能够证明涉案已完工程质量合格。因此，奥威焊业公司诉请李忠国拆除涉案工程并赔偿损失309500元的主张，于法无据，予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、奥威焊业公司于判决生效后20日内支付李忠国工程款350512.24元；二、奥威焊业公司于判决生效后20日内向李忠国返还431700元（包括农民工工资保证金185700元、招标费50000元、农民工保险金196000元）；三、驳回李忠国的其他诉讼请求；四、驳回奥威焊业公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24142元，由李忠国负担15000元，由奥威焊业公司负担9142元；一审反诉案件受理费7393元，由奥威焊业公司负担；鉴定费55000元，由李忠国负担25000元，奥威焊业公司负担30000元（已经由李忠国预交，判决履行给付时一并由奥威焊业公司给付李忠国）。
二�中，双方所举证据与质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为,综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程价款支付条件是否成就；2、涉案50000元招标费应否由李忠国负担；3、奥威焊业公司是否按约代李忠国实际缴纳了36500元保险金。
(一)关于涉案工程价款支付条件是否成就。奥威焊业公司上诉认为李忠国未按图施工，擅自变更合同约定的正负零坐标点，且混凝土无试验报告，主建材钢筋无合格证明，工程签证单无现场工程监理师签单，不能证明涉案工程质量合格，因此，付款条件未成就。经审查，涉案合同无效，李忠国退场符合法律规定。在工程施工过程中，李忠国未按照设计图纸，但办理了变更签证，签证单上有奥威焊业公司与工程监理人员签�确认。因此，奥威焊业公司上诉主张李忠国擅自变更工程设计，与事实不符，本院不予采纳。因涉案合同无效，李忠国中途退场，导致涉案工程无法经过法定的竣工验收程序。李忠国提供的竣工验收报告以证明监理人员签字确认已完工程质量合格。但该竣工验收报告实质是在施工过程中，工程监理人员对李忠国完成的分部工程施工进行的跟踪审查，属工程阶段性验收合格。奥威焊业公司虽对李忠国已完工程质量提出异议，但未提供充分的证据证明工程质量不合格。另一方面，经奥威焊业公司申请，一审法院本已委托鉴定机构对涉案已完工程质量进行鉴定，但随后奥威焊业公司又撤回工程质量鉴定申请，因此产生的举证不能后果，应由其自行承担。综上，涉案合同虽无效，但涉案已完工程质量经监理人员阶段性验收合格，承包人李忠国请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，本院予以支持。奥威焊业公司以工程质量不合格为由，拒付工程价款，于法无据，本院不予支持。
（二）涉案50000元招标费应否由李忠国负担。奥威焊业公司上诉主张涉案50000元招标费系双方约定的施工方因招标合同实际支出的费用，应由李忠国负担。经审查，李忠国提交的奥威焊业公司法定代表人ＸＸＸ于2013年12月2日出具的收条载明伍万元招标费在工程竣工后由甲方退还，并非奥威焊业公司一审主张的违约金，也不存在奥威焊业公司二审主张的应由李忠国承担招标过程中实际支出费用的约定。因此，奥威焊业公司上诉主张由李忠国负担涉案50000元招标费，无事实依据，本院不予支持。
（三）奥威焊业公司是否按约代李忠国实际缴纳了36500元保险金。奥威焊业公司上诉主张按约代李忠国实际缴纳了36500元，该笔保险金额应由李忠国承�，并提供了《雇主责任保险单（抄件）》等证据予以佐证。经审查，该证据仅是承保信息，并非正式保单凭证，该保险信息并不能证明该保险事项与李忠国有关，且该保险信息记载的金额也与奥威焊业公司主张代缴的36500元不一致。因此，奥威焊业公司此节上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，奥威焊业公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7855元，由全椒县东海奥威焊业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 王依胜
代理审判员 吴 辉
二○二○一六年十二月一日
书 记 员 唐 婷
附：本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。