广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1920号
上诉人（一审原告）李贵生，男，住广西鹿寨县。
委托代理人陆丽，广西中远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）永福县三皇乡石灰坳石场，住所地广西永福县三皇镇石灰坳。
负责人唐锡谋，男，住广西永福县。
被上诉人（一审被告）唐锡谋，住广西永福县。
委托代理人胡卫中，广西九宇律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）杨文杰，住广西鹿寨县。
上诉人李贵生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2015）永民初字第840号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人李贵生及其委托代理人陆丽，被上诉人唐锡谋的委托代理人胡卫中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年8月31日，第三人杨文杰喊原告李贵生到被告永福县三皇乡石灰坳石场打工，负责打炮眼。2015年9月18日，原告与另一工友在做工时，被山上突发塌方的石头砸中，工友死亡，原告受伤，当日下午送永福县人民医院诊治，后原告陆续花去医疗费用及交通费用共16654.25元，被告唐锡谋已经垫支10000元。该安全生产事故后经永福县人民政府永证函（2015）187号关于永福县三皇乡石灰坳采石场“9.18”生产安全事故调查处理结案的批复认定被告永福县三皇乡石灰坳石场负事故的主要责任，原告李贵生负事故的次要责任的事实。因原、被告双方对赔偿问题协商未果，原告遂将被告诉至人民法院，请求判决：1、被告永福县三皇乡石灰坳石场、被告唐锡谋赔偿原告各项经济损失共计25154.4元；2、诉讼费由被告承担。后因原告进行手术，原告李贵生将其诉讼请求变更为：1、被告永福县三皇乡石灰坳石场、被告唐锡谋赔偿原告各项经济损失20万元（其中：1、手术费8040元；2、一年零三个月原告无法进行生产，其误工蓉被告应当按2015年广西交通事故人身损害赔偿项目计算棕准采矿业的人均工资45210元计算，即原告应当赔偿1.3×45210=58773元；3、后续治疗费用20000元；4、精神损失费及其他费用共计88032.6元；5、诉状上主张的经济损失25154.4元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，第三人杨文杰喊原告李贵生到永福县三皇乡石灰坳石场打工，负责打炮眼，杨文杰与李贵生之间已经形成劳务关系，杨文杰应当根据自己的过错承担赔偿责任。被告唐锡谋与杨文杰均无证据证实他们双方之间是否存在永福县三皇乡石灰坳石场的承包协议，故二被告作为个人独资企业及其投资人，应当与第三人杨文杰共同对原告承担过错赔偿责任。永福县人民政府认定永福县三皇乡石灰坳石场负事故的主要责任，原告李贵生负事故的次要责任，故该院确定二被告与第三人承担的赔偿责任为70%。关于原告受到的损失，根据原告提供的证据，该院认定为：1、原告的医疗费用及交通费用为16654.25元；2、原告认为其误工损失为58773元，因原告未定残，故误工时间按原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，2016年1月21日原告因左股骨头缺血坏死去鹿寨县人民医院诊治，××诊断证明书的意见与建议为休息一年，故原告要求的误工费58773元该院予以支持；3、后续治疗费用因尚未发生，该院不予支持，原告可在该费用发生后另行起诉；4、原告要求的精神损失费该院根据过错承担与该案的实际情况酌情支持3000元；5、原告主张的其他费用因无法律依据该院不予认定。综上，原告受到的损失共计78427.25元，该损失70%的过错赔偿责任（即78427.25×70%=54899元）由二被告与第三人各承担一半，其中二被告承担27449.5元，因该案案发后被告唐锡谋已经支付给原告10000元，故二被告尚需承担17449.5元，第三人杨文杰承担27449.5元。综上所述，依照《侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如下：一、被告永福县三皇乡石灰坳石场、被告唐锡谋连带赔偿原告李贵生各项经济损失17449.5元；二、第三人杨文杰赔偿原告李贵生各项经济损失27449.5元；三、驳回原告李贵生的其他诉讼请求。该案案件受理费1175元，被告永福县三皇乡石灰坳石场、被告唐锡谋负担587.5元，第三人杨文杰负担587.5元。
上诉人李贵生不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）上诉人因工作在工作场所受到的伤害，被上诉人应该承担100%的责任。被上诉人开办石场，进行采石作业，必须保证石场的各项安全措施到位，保证工作人员的生命健康安全。被上诉人安全措施不力，致使采石场所发生塌方，在当时危急关头，上诉人为自身生命着想不能不跳，上诉人受伤，完全是被上诉人造成的，被上诉人理应应该承担100%的责任。（二）上诉人所受伤害客观存在，严重影响上诉人家庭和人生，一审法院理应支持上诉人的诉请。上诉人受伤后历经永福县人民医院、鹿寨县人民医院就诊治疗，医院证实，上诉人“股骨头坏死”，这将影响到上诉人一生，上诉人无法工作，亦影响上诉人一生的生活，更是对上诉人家庭造成长远的、无法估量的损失和影响。对于这一客观存在的事实，一审法院不予认定，不支持上诉人的诉请，于事实有悖，于理于法不通。（三）一审法院理应认定上诉人诉请的精神损失费及其它费用。l、上诉人所受伤害严重影响到上诉人一生，上诉人一生无法工作，一生无法正常生活，更是对上诉人家庭造成长远的、无法估量的损失和影响，对上诉人本人及家庭影响是漫长、久远的伤害和精神折磨，这种精神折磨造成的精神损害是无法抹灭的，造成的损失是无法用金钱衡量的。上诉人诉请的精神损失费只是对受害者及家庭的精神的稍许慰藉，并不为高，一审法院应该支持。2、上诉人诉请其它费用，包含营养费及上诉人受伤后就医、诊治、疗伤等所必须支出的费用，一审法院应该认定并给予支持。上诉人对医疗费、误工费没有异议。但是对其他项有异议：精神损失费应该为5000元；住院16天，按每天30元的标准，营养费应该为480元；住院16天，按每天100元的标准，护理费应该为2400元；因为十级伤残，故伤残赔偿金应该是4万多元；还有被扶养人的生活费，儿子是6007.5元，女儿是4005元，父亲是7342.5元。母亲是8677.5元，合计26023.5元。二、原审法院适用法律严重不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确了就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入；第二十一条明确了护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；第二十二条明确了交通费计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条明确了精神损害的赔偿数额确定因素。一审法院虽然在一审判决中罗列了上诉法律规定，但是并未严格按上述规定适用，讲一套，做一套，适用法律严重不当。综上所述，鉴于一审法院的判决存在事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判，以维护法律的尊严和维护上诉人的合法权利。被上诉人永福县三皇乡石灰坳石场的负责人唐锡谋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人杨文杰辩称：一、本案中用工主体石灰坳石场，应由石灰坳石场及唐锡谋连带赔偿李贵生的损失。1、答辩人与李贵生之间不存在劳务关系。本案中最为关键的事实是答辩人与石灰坳石场之间是劳务关系而并非工程承包关系，因为双方之间根本没有任何承包或承揽合同。实际上答辩人本人也直接在石灰坳石场的工地上做工，也仅仅是石灰坳石场的一名雇佣工人而已。因此答辩人与李贵生之间只是工友关系或者是带班班长与班成员之间的关系，而非劳务关系。2、李贵生与石灰坳石场是雇佣关系。李贵生的工作时间、工作地点全部在石灰坳石场内，完全由石灰坳石场进行管理、指挥，因此李贵生直接受雇于石灰坳石场，是石灰坳石场的佣工。虽然李贵生是答辩人喊来石灰坳石场做工的，但答辩人只是起到帮助石灰坳石场寻找工人来做工的作用，李贵生来到石灰坳石场之后就直接受雇于石灰坳石场了。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，应由石灰坳石场及唐锡谋赔偿李贵生的损失。二、退一万步来说，即使认为石灰坳石场将石场工程发包给答辩人，双方之间存在发包与承包关系，那么也应当由石灰坳石场承担用工主体的赔偿责任。根据劳动和社会保障部发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）石灰坳石场2号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案用工主体责任应为石场。l、答辩人不具备用工主体资格。根据《劳动合同法》第二条的规定，只有“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及“国家机关、事业单位、社会团体”才具备用工主体资格，而答辩人只是一个普通自然人，不具备用工主体资格。2、石灰坳石场具备用工资格，且是本案中生产安全事故工程的发包方。一审中，石灰坳石场已证实其办理有工商营业执照及采矿许可证，是合法的用工主体。3、李贵生受石灰坳石场的管理、支配。李贵生的工作时间、工作地点全部在石灰坳石场内，其吃、住处也完全在石灰坳石场内，由石场安排，接受石灰坳石场的直接管理、指挥。据劳动和社会保障部的上述规定，本案用工主体责任应当是石灰坳石场。石灰坳石场、唐锡谋作为个人独资企业及其投资人，应负连带赔偿责任。三、另外，上诉人的上诉理由不充分，且没有事实依据及法律依据。1、李贵生不遵守生产操作规程，对事故的发生负有一定的责任，应减轻其对方的赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，因为李贵生对本案的事故负次要责任，即李贵生对损害的发生也有过错，因此可以减轻侵权人的责任。其上诉称被上诉人承担100%责任与法律规定不符。2、上诉人上诉要求法院支持其一审起诉时的请求赔偿数额，没有相关的依据。在此种情况下，答辩人认为一审法院认定原的损失数额为54899元完全符合法律规定，且与案件的实际情况相符，应以一审法院认定的赔偿数额为准。因唐锡谋己付给李贵生10000元，因此还需付给44899元。综上所述，答辩人认为本案的人身损害赔偿责任主体应为永福县三皇乡石灰坳石场及唐锡谋而非答辩人，但一审法院所认定李贵生损失数额正确。因此答辩人请求二审人民法院依法改判，判决由永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋连带赔偿李贵生各项经济损失44899元，答辩人对李贵生的损失不负赔偿责任。上诉人李贵生与被上诉人永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋、杨文杰对一审查明事实部分均无异议。
上诉人李贵生为证实其主张提交了如下证据：一、证据1，门诊发票，证实上诉人起诉后的治疗费为421.38元。二、证据2，司法鉴定意见书及发票。三、证据3，交通费发票，去鉴定、治疗所花的交通费232.5元。四、证据4，户口本，证明上诉人被抚养人的情况。
被上诉人永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋对上诉人李贵生提交的证据的质证意见：对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，但四份证据与本案没有关系。
被上诉人杨文杰对上诉人李贵生提交的证据的质证意见：这些证据是真实的。
综合各方质证意见，本院对当事人提供的证据的分析和认定：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十五条、六十六条、七十九条，对证据1、证据2、证据3、证据4予以采信，但依据《广西柳州市明桂司法鉴定中心司法鉴定意见书》，进行伤残鉴定的时间为2016年8月10日，可见，上诉人李贵生是在二审审理期间才申请的伤残鉴定，后续治疗费和交通费、伤残等级鉴定费亦是在一审之后才发生的，而残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算是基于受害人的伤残等级的确定。因此，为保障双方的诉讼权利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条第（二）款、第三十三条，上诉人李贵生可就在一审法庭辩论终结之后因损害而实际发生的费用另行起诉。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、一审责任划分比例是否恰当。二、被上诉人应该承担的赔偿数额是多少。
根据本案查明的事实，本院认为：
关于责任划分比例的问题。根据永福县人民政府永政函（2015）187号《关于永福县三皇乡石灰坳石场“9.18”生产安全事故调查处理结案的批复》和一审庭审笔录第六页上诉人的自述，一审判决认定被上诉人永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋、杨文杰负事故的主要责任，承担70%的赔偿比例并无妥。
关于赔偿数额的问题。1、根据一审起诉状以及庭审笔录，上诉人在一审法庭辩论结束前增加了请求赔偿的数额，由35154.40元增加到20万元。同时，改变了请求赔偿的项目，由起诉状中载明的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费变更成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金。同时，上诉人在二审中又新增加了营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续交通费等项目。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条、第184条，二审只在一审诉请范围之内进行审查，李贵生在二审中增加的诉讼请求，本院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，上诉人李贵生可以另行起诉。2、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据现有的证据材料，永福县人民医院的入院记录、出院记录、××诊断证明书上均无记载陪护的相关信息，上诉人亦没有提供护理人员信息及相关证据材料，故本院无法确认护理人员的收入状况、人数和护理期限，因上诉人关于护理费的证据不足，本院对该项请求不予支持。3、关于精神损害抚慰金。因上诉人在二审中经过司法鉴定被认定为十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，本院酌情支持5000元。4、关于住院伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条以及出院证明材料，上诉人在永福县人民医院住院16天，在鹿寨县人民医院住院8天，合计住院24天，故本院对2400元（100元／天×24天）的住院伙食补助费予以支持。综上分析，根据上诉人一审诉讼请求和上诉异议，上诉人的实际损失为77827.25元（医疗费、交通费16654.25元＋误工费58773元＋住院伙食费2400元），三被上诉人承担70%的赔偿责任则应支付的款项为54479元（77827.25×70%），加上精神损害抚慰金5000元，故三被上诉人需要承担的赔偿责任共计59479元。其中，杨文杰需承担29739.5元；永福县三皇乡石灰坳石场和唐锡谋需承担29739.5元，因唐锡谋已经支付了10000元，故永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋还需要承担19739.5元，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但实体处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2015）永民初字第840号民事判决第三项；
二、变更广西壮族自治区永福县人民法院（2015）永民初字第840号民事判决第一项为：永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋连带赔偿李贵生各项经济损失19739.5元；
三、变更广西壮族自治区永福县人民法院（2015）永民初字第840号民事判决第二项为：杨文杰赔偿李贵生各项经济损失29739.5元。
一审案件受理费1175元，永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋负担587.5元，杨文杰负担587.5元；二审案件受理费1175元（上诉人李贵生已预交），由永福县三皇乡石灰坳石场、唐锡谋负担587.5元，杨文杰负担587.5元负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年九月七日
书 记 员 黄艳华