广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终522号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧恩彪，曾用名欧美三，男，1983年12月25日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省雷州市。因犯贩卖毒品罪于2014年5月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年9月9日刑满释放。因本案于2016年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，次日被珠海市公安局高新分局监视居住，同年7月18日被广东省珠海市香洲区人民法院监视居住，同年11月1日被逮捕。
辩护人何雅，广东嘉骏律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人欧恩彪犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月1日作出（2016）粤0402刑初1077号刑事判决。原审被告人欧恩彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员刘雄军出庭履行职务，上诉人欧恩彪及其辩护人何雅等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2015年，周某（已判刑）与何某2、欧某（均另案处理）因误会产生矛盾并互相积怨。同年12月14日16时许，周某在珠海市金鼎唐家“一朵茶庄”，接到何某2、欧某的电话，并发生争执。后周某认为何某2、欧某会找其麻烦，即在珠海市唐家唐人街附近的五金店购买了十根钢管，放在“一朵茶庄”门口位置处，并打电话纠集了曾某、冀某等人（均已判刑）到“一朵茶庄”门前；与此同时，何某2、欧某纠集了欧恩彪和郑某（已判刑）、苏景文、何建文（均另案处理）等人持刀来到现场。随后，欧恩彪和苏景文、郑某等人持刀与周某、冀某、曾某等人持钢管进行互殴。双方互相殴斗过程中，欧恩彪头部受伤。后周某、冀某、曾某逃离现场，民警赶到现场时，当场缴获钢管十根、刀具三把。经鉴定，欧恩彪所受损伤为轻伤一级。2016年3月5日，欧恩彪被公安机关抓获归案。
另查明，被告人欧恩彪因犯贩卖毒品罪于2014年5月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年9月9日刑满释放。
上述事实有下列经原审法院当庭举证、质证，并经确认的证据予以证实：被告人欧恩彪的供述与辩解；证人郑某、周某、曾某、冀某、何某1、何某2、罗某、陈某1的证言及辨认笔录；证人欧某、陈某2的证言；抓获经过；扣押决定书、扣押笔录及扣押清单；珠海市公安局唐家派出所出具的情况说明；刑事判决书及刑满释放证明书；户籍资料；珠高公司伤鉴字[2015]1584号法医学人体损伤程度鉴定书；现场及物证照片；监控录像等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人欧恩彪伙同他人，持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。欧恩彪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。欧恩彪归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人欧恩彪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
针对原判决，上诉人欧恩彪提出如下上诉理由：1.其在案发现场并未持刀参与斗殴；2.案发时，其曾主动打电话报警。综上，原审法院对其量刑过重。
上诉人欧恩彪的辩护人提出如下辩护意见：1.根据在案证据无法证实欧恩彪在斗殴现场持刀参与斗殴。（1）证人周某、曾某、冀某、欧某、何某2、郑某、陈某1在侦查阶段对欧恩彪在斗殴现场是否持刀前后供述不一致，不能作为认定欧恩彪持刀斗殴的证据；（2）2016年4月25日，周某、曾某、冀某在辨认笔录中辨认出欧恩彪持刀，但该三人的辨认笔录距离案发时间已经近五个月，且三人的辨认笔录在辨认时间上相近，存在疑点；（3）欧恩彪在侦查阶段一直供述其未持刀参与斗殴；（4）扣押决定书、扣押笔录和扣押清单未对欧恩彪所持刀具进行扣押；（5）原审法院没有播放监控录像，无法确定欧恩彪在斗殴现场是否持刀。2.斗殴发生后，欧恩彪及时使用本人的手机拔打报警电话，但唐家派出所未调取欧恩彪的通话记录。此外，欧恩彪没有逃离现场，其是被对方打伤后到医院治疗，并且当日侦查机关已到医院对欧恩彪作了笔录。3.欧恩彪患有严重高血压，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审期间，证人何某1向本院提交：1.证明书二份，证实欧恩彪在斗殴过程中未持刀；2.谅解书二份，证实其与欧恩彪已达成谅解协议，请求法院对欧恩彪酌情处罚。经查，在二审庭审过程中，上诉人欧恩彪证实，其与证人何某1同时被羁押于广东省珠海市第二看守所，其在看守所遇到何某1，何某1自愿书写证明书、调解书各二份，并通过其从看守所代向法院寄送证明书和谅解书各一份，同时，何某1自行从看守所寄送证明书和调解书各一份。本院认为，证人何某1向本院提交的上述材料来源存疑，且材料内容并不影响对本案事实的认定，本院不予采信。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人欧恩彪所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于欧恩彪是否持刀参与聚众斗殴的问题。
经查，证人周某证实，在打架过程中，一名持刀男子摔倒，我们一起围过去，“小弟”的其中一名朋友就手持钢管朝上述男子的头部打了一棍，我看那男子头部流血倒下了。其辨认出该男子就是欧恩彪，案发时拿着一把四、五十公分长的砍刀，同时其对欧恩彪一方参与斗殴人员所持的三把刀具进行了辨认。证人何某1证实，在猪肚鸡饭店对出的马路，被我们打伤头部的那名男子当时是拿刀向我们砍过来的其中一名湛江籍男子。其还证实，我和周某等追上去，追到马路对面时，其中一名持刀男子摔倒了，那名男子头部被打了一下。其辨认出该名持刀男子就是欧恩彪。证人陈某1证实，我看见“阿彪”和后面过来的男子拿了刀。其辨认出“阿彪”就是欧恩彪。证人曾某、冀某均辨认出欧恩彪当时拿着一把四、五十公分长的砍刀。上述证据来源和形式均符合法定程序。综合分析本案证据，本院认为，其一，上述证人虽不是在每一份笔录中均提及欧恩彪持刀参与斗殴的细节，但每一名证人的多份证言之间并无相互矛盾之处，且各名证人之间的证言能相互印证，证实欧恩彪在案发现场持刀参与斗殴；其二，本案双方在聚众斗殴过程中，欧恩彪在被对方追赶时摔倒并被对方用钢管打伤头部，其是双方互欧过程中唯一受伤的人员，上述证人应对其印象深刻，即使案发时并不认识欧恩彪，但通过辨认笔录辨认出欧恩彪持刀参与斗殴亦符合情理。综上，虽然现场视频资料因摄像头不在事发现场的正上方、傍晚光线不够充足等因素，不能清晰辨认出持刀参与斗殴的人员，欧恩彪亦一直未供述其参与斗殴过程中曾持刀，但本案其他证据能相互印证，足以证实欧恩彪在聚众斗殴过程中有持刀这一情节，故对上诉人欧恩彪及其辩护人就该节提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。
二、关于欧恩彪是否构成自首的问题。
经查，上诉人欧恩彪在一审期间亦提出相同的辩解意见，原审法院认为，现有证据无法证实欧恩彪当时有主动报警，且即使认定欧恩彪主动拨打电话报警，因其本人案发后逃离现场，主观上不具有将其交由司法机关掌握的心态，而其之后系在出境时被公安机关抓获，不具有自动到案的条件，故不能认定为自首。本院认为，原判决该节论述理据充分，本院不再赘述。此外，公安机关在案发当日曾对欧恩彪进行调查询问，欧恩彪称自己被人用铁管打伤头部，而并未主动交待自己的罪行，不属于自动投案。综上，对上诉人欧恩彪及其辩护人就该节提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。
三、关于本案的量刑问题。
上诉人欧恩彪提出，原审法院对其量刑过重。经查，根据我国刑法规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院根据欧恩彪犯罪的事实，综合考量欧恩彪系累犯，归案后如实供述罪行等量刑情节，对其判处有期徒刑三年，已是法定量刑幅度内的最低刑，并无不当。辩护人提出欧恩彪患有严重高血压，请求对其适用缓刑。经查，根据我国刑法规定，对于累犯，不适用缓刑。故欧恩彪不属于适用缓刑的对象。综上，对上诉人欧恩彪及其辩护人就该节提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二0一七年二0一七年三月十日
书记员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。