北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9282号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京平谷支行，营业场所北京市平谷区府前街23号。
负责人：聂牧，行长。
委托诉讼代理人：周菊，女，中国农业银行股份有限公司北京平谷支行员工。
委托诉讼代理人：付学军，北京市时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜守山，男，北京市平谷区人，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：孙曦，男，北京市平谷区人，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：张静，女，北京市平谷区人，住北京市平谷区。
上诉人中国农业银行股份有限公司北京平谷支行（以下简称农行平谷支行）因与被上诉杜守山借记卡纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农行平谷支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回一审杜守山全部诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由杜守山承担。事实与理由：1.杜守山没有履行持卡人妥善保管卡片和密码的义务，其损失应该自行承担；2.杜守山所述银行卡被盗刷涉嫌经济犯罪，应该驳回杜守山起诉，将案件材料移送公安机关处理。
被上诉人杜守山辩称，同意一审判决，不同意农行平谷支行的上诉请求及事实理由。1.我方虽未妥善尽到善管义务，但是不能以此对抗农行平谷支行应当承担的责任，且我方也已经承担了相应的责任。2.本案是借记卡合同纠纷，银行作为发卡行，应当承担相应的责任，不需要先刑后民。
杜守山向一审法院起诉请求：1.要求农行平谷支行赔偿损失37443.98元，并支付自2017年10月11日起至2018年1月29日止的利息（以37443.98元为基础，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；2.诉讼费用由农行平谷支行承担。
一审法院认定事实：2012年12月13日，杜守山在农行平谷支行开通了中国农业银行金惠借记卡一张（卡号：×××）。后杜守山将上述银行卡交给其司机刘某保管。2017年10月11日23时52分至2017年10月12日4时06分，在杜守山在沈阳市出差期间，涉案银行卡在境外发生6笔交易，金额共计37443.98元。2017年10月12日9时许，刘某持涉案银行卡前往北京市公安局平谷分局峪口派出所报案。
一审法院认为，杜守山向农行平谷支行申领借记卡，农行平谷支行经审核后予以发卡，双方之间形成借记卡合同关系。该合同关系为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，农行平谷支行作为涉案银行卡的发卡行，应当向持卡人提供安全性强、具有唯一识别性的银行卡，并负有保障持卡人账户存款安全和信息安全的基本义务。本案中，根据现有证据可以认定，涉案交易均发生在境外，交易发生期间杜守山在沈阳市，杜守山发现卡内资金异常后，随即委托刘某向公安机关报案。农行平谷支行辩称涉诉交易系使用密码进行的交易，不排除诉争交易系杜守山将银行卡交给他人使用而产生，但其没有提供相反证据证明涉案交易系持卡进行的交易，故法院对农行平谷支行该辩称意见不予采纳。综合上述情况，可以认定本案系他人使用伪造银行卡异地盗刷的情形，由此说明，农行平谷支行在银行卡管理、识别方面存在一定的安全隐患，其发放的此类银行卡存在被复制的可能性且复制的伪卡不能被交易系统识别，故农行平谷支行在履行合同过程中未尽到安全保障义务，应当承担相应的违约责任。杜守山认可其将涉案银行卡交给刘某保管，可见杜守山对于银行卡的使用和密码的保管未能尽到注意义务，亦应承担相应的违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。法院根据双方的违约程度，酌定农行平谷支行赔偿杜守山存款损失33700元及相应利息损失。关于农行平谷支行辩称本案应以刑事案件处理结果为前提的意见，法院认为，杜守山系依据双方之间的借记卡合同关系而起诉，本案的审理无须以刑事案件的认定事实为依据，故对该辩称意见不予采纳。一审判决：一、农行平谷支行于判决生效后七日内赔偿杜守山存款损失33700元及自2017年10月12日起至2018年3月26日期间的利息损失（以33700元为基数，按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算）；二、驳回杜守山的其他诉讼请求。
本院二审期间，农行平谷支行提交农行平谷支行个人业务凭证作为新证据，以证明2017年2月20日13点56分31秒，刘某持杜守山涉案银行卡和双方身份证办理了5万元现金取款业务，杜守山将涉案银行卡账号、密码、身份证件泄露给刘某，没有履行持卡人对借记卡的善管义务。杜守山对前述证据的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可。本院对前述证据的真实性予以认定，对证据的关联性和证明目的在本院认为部分一并论述。双方当事人对于一审法院审理查明的事实均无异议，一审法院审理查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，农行平谷支行与杜守山之间依法成立的借记卡合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，本院予以确认。根据二审期间双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点如下：1.杜守山因未妥善保管银行卡和密码，其损失是否应自担；2.本案是否应移送公安机关处理。本院具体分析如下：
对于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据一审法院审理查明的事实，双方当事人在履行合同期间均存在违约情形，杜守山违约行为在于授权案外人使用借记卡代为办理业务，使得借记卡不在本人控制之下，违反了借记卡妥善保管、使用的合同义务；农行平谷支行的违约行为在于对借记卡管理、识别方面存在安全隐患，违反了保障存款人权益不受侵犯的义务。在承担责任比例方面，杜守山虽授权案外人代办业务，但其发现借记卡被盗刷时及时采取了救济措施，且现无证据证明案外人与他人恶意串通盗刷银行卡，故应承担次要责任；农行平谷支行未能采取安全措施保证此类借记卡存在被复制的可能，以及从技术角度未能识别伪卡，系造成盗刷的主要原因，应承担主要责任。另农行平谷支行作为借记卡业务的推出方，应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。农行平谷支行虽二审提交个人业务凭证作为新证据，以证明杜守山未对借记卡履行善管义务，但该情形一审法院在酌定双方各自应承担责任比例时已经作出认定，故本院虽对该证据的关联性、证明目的不持异议，但农行平谷支行不能据此证明一审法院酌定责任的比例失当。综上，本院对农行平谷支行关于杜守山应损失自担的上诉主张不予支持。
对于争议焦点二，本案杜守山提起诉讼的请求权是基于借记卡合同关系。根据合同相对性原则，杜守山与农行平谷支行之间的借记卡合同纠纷本身不涉及刑事犯罪，同时亦没有证据证明杜守山系银行卡盗刷刑事案件的共同犯罪人，即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也不影响农行平谷支行承担本案借记卡合同项下的违约责任。故农行平谷支行提出的本案应移送公安机关处理的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人农行平谷支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费643元，由上诉人中国农业银行股份有限公司北京平谷支行负担（已交纳368元，剩余275元于本判决生效之日起七日内向北京市第三中级人民法院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 周熙娜
审 判 员 付 辉
二〇一八年八月七日
法官助理 云 凝
法官助理 樊思迪
书 记 员 李星月