内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终1109号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团内蒙古有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗分公司，住所地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
负责人：赵楠，经理。
委托诉讼代理人：王喜良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：姚丽志，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孔庆霞，女，汉族，退休，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托诉讼代理人：李久亮（系孔庆霞女婿），住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
被上诉人（原审原告）：关永杰，女，达斡尔族，教师，住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
委托诉讼代理人：王伟，莫力达瓦达斡尔族自治旗纳文西大街法律服务所法律工作者。
上诉人中国移动通信集团内蒙古有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗分公司（以下简称移动莫旗分公司）、孔庆霞因与被上诉人关永杰排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人移动莫旗分公司委托诉讼代理人王喜良、姚丽志，上诉人孔庆霞委托诉讼代理人李久亮，被上诉人关永杰及其委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
移动莫旗分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院重新审理；2.由关永杰负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、建设基站不属于营业性用房，依据《中华人民共和国物权法》第八十八条规定，小区居民应尽配合义务，提供必要的便利。移动莫旗分公司在小区内设置移动基站不属于擅自改变房屋用途，法律并未规定通信企业建设公用通信设施应先经业主委员会和物业管理企业同意。移动莫旗分公司建立通信基站属于公共服务设施的建设，业主应当负有容忍义务，即使向公众收取费用也不能改变基站属于公共设施的属性；二、关永杰一审中提交的证据不能证明其起诉主张的基站有较大噪音以及基站辐射对人体有危害，其也未提出司法鉴定，应承担不利后果；三、移动莫旗分公司已将涉案小区基站所有主要配套设备的所有权转移给中国铁塔股份有限公司呼伦贝尔市分公司，移动莫旗分公司与孔庆霞的租赁合同主体也发生变更，现移动莫旗分公司对基站已无支配权，即使承担排除妨害责任也应由铁塔公司承担。而且电信公司也于2015年7月份在涉案房屋设立基站，电信公司亦应作为当事人参加诉讼。
孔庆霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回关永杰诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用《中华人民共和国物权法》第七十七条错误。移动莫旗分公司在孔庆霞房屋内设置的通讯设备，具有公益性，不具有经营性。并且移动莫旗分公司设置通讯设备的时间在前，关永杰居住在后，无法做到经有利害关系的业主同意；二、移动莫旗分公司的通讯设备不存在环境污染问题。移动莫旗分公司使用的设备，均是国家正规企业生产的合格产品，技术数据也符合国家相关指标要求，并且未发生居民身体健康遭受损害的事例。
关永杰针对移动莫旗分公司、孔庆霞的上诉请求共同答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。孔庆霞将住宅出租给移动莫旗分公司设立移动基站的行为，违反了《中华人民共和国物权法》第七十七条的规定。住宅指专供个人、家庭生活居住使用的房屋。经营用房指用于商业、工业、旅游、办公等经营活动的房屋。移动莫旗分公司为了降低费用，租用孔庆霞的房屋，目的就是将住宅改造为基站，作为其办公经营用房；二、移动莫旗分公司没有提供设立基站的合法审批手续。移动莫旗分公司服务并非为国防、军事目的，并且提供服务的同时收取费用，不是为了公共利益。即使经过批准设立，也不能成为将住宅改变为经营性用房的依据；三、本案没有遗漏当事人。移动莫旗分公司、孔庆霞一审期间认可基站属移动莫旗分公司，二审期间又称属其他公司，不应支持。综上，请求二审法院驳回移动莫旗分公司、孔庆霞的上诉请求，维持原判。
移动莫旗分公司和孔庆霞均认可对方的上诉请求和理由。
关永杰向一审法院起诉请求：1.判令移动莫旗分公司、孔庆霞停止侵害，排除妨害（将移动莫旗分公司建立的移动基站搬离，消除孔庆霞家噪音污染）；2.诉讼费用由移动莫旗分公司、孔庆霞承担。
一审法院认定事实：关永杰系XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋的所有权人及业主，孔庆霞系XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋的所有权人。关永杰以在自家房屋内听到噪音，但来源不明，为确认声音来源为由，到小区物业问询。经物业公司告知，系其楼上房屋内安装有移动公司的通信基站。后关永杰找到移动莫旗分公司及莫旗环保局沟通协商，最后关永杰均未得到有效答复及解决，诉至法院，要求移动莫旗分公司、孔庆霞排除妨害。另查明，孔庆霞与移动莫旗分公司关于在孔庆霞房屋内放置移动通信基站达成期限及价格的约定，并于2013年在该房屋内设置移动基站设备及附属设施，在房屋顶层安装发射天线，并安装有连接线。移动莫旗分公司、孔庆霞在设置移动通信基站和发射天线后，未对关永杰进行告知或与其协商。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十七条的规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”，其中的“住宅”指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋。“经营性用房”一般是指用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动的房屋。住宅作为私密性很强的处所，天然要求具备极强安定、安全的秩序及环境。业主购买住宅性商品房也是为追求良好的居住环境和品质。本案中，XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋系住宅，其以个人、家庭居住使用为唯一目的。移动莫旗分公司是经营通信业务的企业，在居住范围较广、坐落位置较中心街区偏僻的纳景名都小区，租用孔庆霞的房屋设置天线，安装信号发射设施，其目的明显，就是为了将该住房用途的房屋改造为基站发射点，作为其办公经营用房。因此，移动莫旗分公司、孔庆霞明知XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋系住宅性用房，在未经利害关系业主同意的情况下，擅自在房屋内搭设工业通信基站设施，从事相关无线通信作业，与原有房屋性质即个人、家庭日常生活居住使用目的相悖。依照《中华人民共和国物权法》第七十七条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。据此，本案中，关永杰要求移动莫旗分公司和孔庆霞移除XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋内的移动通信基站，排除妨害的请求应予支持。同时，涉案房屋的所有人为孔庆霞，房屋内的通信基站设备由移动莫旗分公司装置，双方均有义务共同排除妨害，即共同移除XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋内的移动通信基站设备，恢复房屋的住宅性质。移动莫旗分公司称其系经过批准设立的通信发射基站，是为了公共利益，故不属于经营性用房。一审法院认为，移动莫旗分公司服务的对象涉及人员可能众多，但是其以上行为并不是为了国防、军事等公共目的，且其向公众提供服务的同时收取了费用。因此，不能认定系为公共利益的行为。同时，经过相关部门批准设立通信发射基站，并不能成为其将住宅改变为经营性用房的合法事由，也不具有以此理由而让有利害关系的业主承担“容忍义务”的依据。并且，在本案审理过程中，移动莫旗分公司均没有提供设置本案争议移动通信基站的相关部门审批手续。因此，移动莫旗分公司以上抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。对于关永杰主张的消除孔庆霞家的噪音污染诉求，一审法院认为因关永杰主张噪音来源即为孔庆霞房屋内的移动通信基站设备，因此房屋内的基站设备及其他设施移除后，关永杰的诉讼目的即已经达到，该诉求也就不具有单独予以维护的操作性与可行性。对于关永杰主张的噪音程度及认为存在辐射的危险性问题，以及移动莫旗分公司、孔庆霞抗辩移动通信基站不存在噪音及辐射的问题，因双方对各自的主张所提交的证据均没有充分的证明效力。同时，根据已经查明的事实，在本案中应当排除妨害的诉求已与移动通信基站是否存在噪音或辐射没有直接的因果关系。所以对该部分的诉辩主张一审法院不予认定。判决：被告中国移动通信集团内蒙古有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗分公司和被告孔庆霞于本判决生效后十日内排除妨害，共同移除位于XX小区二期XX号楼X单元X楼东侧房屋内的移动通信基站设施。
本院二审期间，移动莫旗分公司围绕上诉请求提交了《关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事宜的同意函》复印件一份，拟证明移动莫旗分公司已将涉案基站设施所有权转移给铁塔公司。经质证，孔庆霞认可移动莫旗分公司的证明目的。关永杰认为该证据为复印件，无法核实真实性，且该证据不属于二审新证据，与本案也没有关联性，因此不予认可。本院认为，因该证据为复印件，且无其他证据佐证，不予采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为移动莫旗分公司、孔庆霞是否应移除设置在孔庆霞房屋内的移动通讯基站设施。住宅是指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋，与商业用房最显著的区别是业主以居住为目的。《中华人民共和国物权法》第七十七条表述的将住宅改变为经营性用房，即是指将住宅用途的房屋改作商业用房或者办公用房等经营性用房的行为。移动莫旗分公司租用孔庆霞房屋用于设立移动通讯设施基站，该行为是其开展或从事的业务之一，包含在其作为通信企业的经营范围内，故该行为事实上属于将住宅用途房屋改为商业用房或者办公用房。一审法院判令移动莫旗分公司、孔庆霞排除妨害，移除基站设施并无不当，本院予以确认。
关于移动莫旗分公司提出的基站属于公共设施，业主负有容忍义务的上诉主张，本院认为，移动莫旗分公司作为通信企业，收取公众费用，向公众提供服务，其经营行为不具有公益性，且其提出的容忍义务并无相关法律依据，故对其该上诉主张不予支持。
关于移动莫旗分公司提出的关永杰未举证证明移动基站存在危害，应承担不利后果的上诉主张，本院认为，关永杰一审期间确未围绕噪音、辐射危害提交充分证据证明其主张，但认为“存在危害”仅为其诉讼理由之一，关永杰一审起诉状中亦提出了“将住宅改变为经营性用房”的诉讼理由，且一审法院判决依据并非存在噪音或辐射危害。同时，法律并未赋予将住宅改变为经营性用房行为人享有无害事实的阻却抗辩事由，故对移动莫旗分公司主张不存在危害就不应排除妨害的上诉主张不予支持。
关于移动莫旗分公司提出的相关设备所有权已转移给铁塔公司的主张，本院认为，移动莫旗分公司围绕该主张二审期间提交的证据为复印件，不具有证明效力，且其称一审诉讼前就已发生该转移所有权事实，与其一审自认相关设备归其所有的陈述矛盾，故对其该上诉主张不予支持。
关于孔庆霞提出的移动莫旗分公司设立基站在前，关永杰居住在后，无法做到经利害关系人同意的主张，本院认为，相关法律并未对将住宅改变为经营性用房的排除妨害请求权附加居住、使用时间的先后限制，即便设立基站在前，在利害关系人居住后，仍应取得利害关系人同意，故对其该上诉主张不予支持。
综上所述，移动莫旗分公司、孔庆霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由中国移动通信集团内蒙古有限公司莫力达瓦达斡尔族自治旗分公司负担100元，由孔庆霞负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 玺 发
代理审判员 张套特格胡
代理审判员 梁 振 宇
二〇一七年二月八日
书 记 员 姜 楠