河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终3664号上诉人（原审被告）：吴钢柱，男，1969年2月13日出生，汉族，住大名县。委托诉讼代理人:刘伟，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人:王伟，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟太岭，男，1966年1月6日出生，汉族，户籍住址大名县。被上诉人（原审被告）：邯郸市克燃机电设备销售有限公司，住所地邯郸市高开区。上诉人吴钢柱因与被上诉人翟太岭、邯郸市克燃机电设备销售有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2017）冀0425民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴钢柱上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人约定借款金额70万元，实际借款65万元，借款没有约定借款利息。在2016年7月5日的收条中，载明房屋价值706590元，该房屋价值顶清吴钢柱前欠款，充分说明上诉人做出了更大让步，以前支付的本金和两套房屋偿还清了被上诉人的欠款。上诉人与被上诉人用房屋顶清借款，被上诉人对房屋没有预售许可证是明知的，《合同法》第211条第1款明确规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，而一审中被上诉人没有任何证据证明借款约定有利息，而一审法院仅凭前后矛盾的猜测，错误的认定借款约定有利息，做出错误的判决。翟太岭答辩称，吴钢柱的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邯郸市克燃机电设备销售有限公司未答辩。翟太岭向一审法院起诉请求：1、依法判决被告吴钢柱立即偿还原告借款70万元及自2014年12月1日起按月息2分支付利息至偿清之日止；2、被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司承担连带偿还责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年3月12日，被告吴钢柱作为借款人（甲方），邯郸市克燃焦炭销售有限公司（2015年2月5日名称变更为邯郸市克燃机电设备销售有限公司）作为担保人(丙方）向原告翟太岭出具借款及担保人三方合同，约定借用人民币柒拾万元整（700000元）……丙方愿意为甲方在该协议下的债务提供连带责任保证。保证范围:该借款及担保协议项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费以及受益人拒绝承担的有关费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、资产担保费、差旅费执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）……同日，借款人吴钢柱，邯郸市克燃焦炭销售有限公司向原告出具借条，载明：今借到翟太岭人民币现金700000元（大写柒拾万元整）。2013年3月12日，原告向被告吴钢柱账号02×××*4转存65万元，出借现金5万元。2013年4月12日、2013年5月12日、2013年6月12日，被告每月向原告转账偿还17500元，之后自2013年7月12日至2014年11月15日，被告每月向原告转账偿还14000元。2016年7月5日，被告吴钢柱以河北金兴房地产开发有限责任公司“华府中心”的两套房产作价380970元和325620元与原告翟太岭及原告妻子签订购房协议并开具收据，并让原告翟太岭在载明“今收到位于大名县××路“华府中心”房屋2套，面积235.53平米，单价3000元/平米，房屋价值706590元，该房屋价值抵顶清吴钢柱前欠款”的收条上签了字。原、被告均认可购房协议所载明的房屋未办理产权登记，被告吴钢柱称该房屋未办理预售许可。上述事实有借款担保三方合同、借条、银行回执、明细对账、购房协议、收据、收条及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，原告翟太岭、被告吴钢柱对借款合同、借条真实性均无异议，借贷行为系各方真实意思表示，依法成立有效。被告辩称合同、借条显示70万元是借款意向，实际收到借款65万元，原告诉称通过转款履行出借65万元，另支付被告5万元现金，由被告向其出具借条，且之后按2.5%和2%支付利息均是按70万元借款本金计算支付，以房抵债房屋价值亦是706590元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。结合本案原、被告提交证据及当事人陈述，被告向原告出具的合同约定借用人民币柒拾万元整（700000元），但被告向原告出具借条明确载明：今借到翟太岭人民币现金700000元（大写柒拾万元整）。故对被告辩称不予采信。另被告辩称因后期被告以自己持股享有的华府中心两套房屋以低于市场价抵顶给原告，被告吴钢柱欠原告款已履行完毕，应驳回原告诉讼请求。原、被告对以房抵债行为未办理房屋产权登记均予认可，且被告称抵债房屋未办理预售登记许可，故以房抵债行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。故对原告翟太岭主张被告吴钢柱偿还借款本金70万元予以支持。对于原告主张的利息部分，被告辩称借款未约定利息，被告每月按2.5%和2%偿还，因是亲戚介绍没有利息，偿还的均是本金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案原、被告提交证据及当事人陈述，原、被告系通过他人介绍于2013年3月12日发生借款，借款数额较大，借款后，被告在随后连续3个月的每月12日偿还17500元，之后每月偿还14000元至2014年11月15日，二十次有规律支付，且与原告陈述吻合，符合日常借款按月付息的交易习惯，且之后被告于2016年7月5日以房抵顶其欠款的房屋价值显示为706590元亦能印证之前偿还款项为利息。故对被告辩称已偿还的290500元是偿还本金的理由不予采信。对原告主张自2014年12月1日起按月息2分支付利息至偿清之日止的诉讼请求予以支持。对于原告主张被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司承担连带偿还责任的诉讼请求，结合证据材料，邯郸市克燃焦炭销售有限公司（2015年2月5日名称变更为邯郸市克燃机电设备销售有限公司）作为担保人(丙方）向原告翟太岭出具借款及担保人三方合同，约定提供连带责任保证并约定保证范围。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条，企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《中华人民共和国担保法》第十八条，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。故对原告主张被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司承担连带偿还责任的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司承担保证责任后，有权向债务人吴钢柱追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴钢柱于本判决生效之日起十五日内偿还原告翟太岭借款本金人民币70万元及其利息（利息自2014年12月1日起至偿清之日止按月息2分计算）；二、被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司对上述第一项债务承担连带责任。被告邯郸市克燃机电设备销售有限公司承担保证责任后，有权向债务人吴钢柱追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告吴钢柱、邯郸市克燃机电设备销售有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、借款本金是70万元还是65万元。2、借款是否约定有借款利息。3、该笔借款是否已经偿还完毕。本院认为，本案中翟太岭向吴钢柱出具的借条明确写明借款70万元，此后翟太岭每月向吴钢柱转款17500元，连续转款三个月，后来又连续每月向吴钢柱转款14000元，至2014年11月，法律规定利息的约可以是书面形式的约定，也可以是口头形式的约定，本案中借条上虽然没有写明利息，但结合随后支付的款项的规律，能够证明本案的借款本金为70万元，前期口头约定的借款利息是月息2.5分，后期的借款利息是月息2分。结合之后双方在2016年7月5日签订的以房抵顶其欠款的房屋价值显示为706590元等证据，亦能印证之前偿还款项为利息，借款本金为70万元。关于该笔借款是否已经偿还完毕的问题，吴钢柱与翟太岭对以房抵债行为未办理房屋产权登记均予认可，且抵债房屋未办理预售登记许可，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项违反法律、法规的强制性规定合同无效，故以房抵债行为无效，不能认定该笔借款已经清偿完毕。综上所述，吴钢柱的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由吴钢柱负担。本判决为终审判决。审判长  张增民审判员  宋世忠审判员  冯 雪二〇一八年六月二十八日书记员  王 琨