江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终672号
上诉人（原审被告）：喀什昆仑源矿业有限公司，住所地新疆叶城县文化中路4号金鑫小区3区3段一单元7号房。
法定代表人：陶文光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陶文光，男，1956年12月9日生，汉族，住新疆英吉沙县。
委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王洪，男，1974年5月6日生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卞大军，男，1971年9月18日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：王元伦、秦礼伟，江苏华德律师事务所律师。
原审被告：连云港博云生物科技有限公司，住所地连云港市经济技术开发区临港产业区朱山路东、盐坨东路北。
法定代表人：杨凤斌，该公司总经理。
原审第三人：王一洪，男，1968年1月11日生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人喀什昆仑源矿业有限公司（以下简称昆仑源公司）、陶文光、王洪因与被上诉人卞大军、原审被告连云港博云生物科技有限公司（以下简称博云公司）、原审第三人王一洪民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭并于同年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人昆仑源公司的法定代表人陶文光及其与王洪共同委托诉讼代理人张先智、被上诉人卞大军的委托诉讼代理人秦礼伟、原审第三人王一洪到庭参加诉讼。原审博云公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昆仑源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，不服标的10029120元（19679120元－9650000元14张收据减去挖掘机款）。其理由为：一、一审判决程序违法：1、是否采取合法程序通知王洪、博云公司到庭参加诉讼；2、王一洪以何种形式作为第三人参加诉讼，是当事人申请还是法院依职权追加；3、原告一审中变更诉讼标的后，没有告知被告，也没有给答辩时间。二、一审判决查明事实不清：1、原告起诉书请求的是偿还借款20079120元，并没有利息的诉求；但一审判决中却表述为：判令被告昆仑源公司偿还原告借款19679120元，这一表述与一审判决书的判决结果自相矛盾；2、一审对于《补充协议》的认定是错误的。2015年12月15日所谓的《补充协议》，是卞大军与其安排的人员王一洪持有喀什昆仑源矿业有限公司印章，在陶文光不知情的情况下，制作并加盖印章形成，该《补充协议》不能作为认定案情的证据使用。3、一审认定2015年12月15日至2016年4月8日，卞大军陆续向昆仑源公司支付借款，连同两台挖掘机的款项，共计19379120元，便是，即使按照王一洪出具的14张收据来看，也只有15128120元；4、一审判决认定卞大军在2015年12月20日支付了70万元，但这70万元的转让款，是通过王一洪所打的14张收据中支付的，而一审已经将王一洪所打的14张收据中反映的金额（包括70万元的转让款）全部认定为借款，并判决作为借款全额如数归还给卞大军，因此，该70万元系重复认定；5、关于两台挖掘机，在14张收据中编号为2034666、2034667两张收据，价值5478120元；另有三台汽车，价值750000元，也包含在14张收据中。在一审庭审中，我方认为，该两台挖掘机与三辆汽车均已经被卞大军收回，我方在当地公安报了案，卞大军也认可已经收回。而一审判决书仍然不管不顾的将其计算为被告的借款，判决由被告归还。
上诉人陶文光上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担连带担保责任。其理由为：1、被上诉人卞大军于2015年12月6日，在新疆叶城县浙江商务宾馆，与喀什昆仑源矿业有限公司签订了一份《借款合同》，该合同约定所借款项应汇入喀什昆仑源矿业有限公司在中国农业银行叶城县支行营业部30×××76账号，上诉人因此为该借款进行了担保，并出具的担保函。但由于被上诉人向借款合同约定的汇款账号支付款项时，上诉人不负担保责任；2、一审判决书所依据的《补充协议》，上诉人对该协议不知情，也没有在《补充协议》上签字，因此，该《补充协议》对上诉人不发生法律效力。
上诉人王洪上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担连带担保责任。其理由为：1、被上诉人卞大军于2015年12月6日，在新疆叶城县浙江商务宾馆，与喀什昆仑源矿业有限公司签订了一份《借款合同》，该合同约定所借款项应汇入喀什昆仑源矿业有限公司在中国农业银行叶城县支行营业部30×××76账号，上诉人因此为该借款进行了担保，并出具的担保函。但由于被上诉人向借款合同约定的汇款账号支付款项时，上诉人不负担保责任；2、一审判决书所依据的《补充协议》，上诉人对该协议不知情，也没有在《补充协议》上签字，因此，该《补充协议》对上诉人不发生法律效力。
被上诉人卞大军针对上诉人的上诉意见，综合答辩认为：1、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院根据的是双方签订的借款协议约定及担保人提供股权担保等约定，查明了事实。被上诉人举证的所有的收据均有陶文光、王洪及喀什公司的签字并盖章确认。借款总额是19379120元，而上诉人举证的14张票据，总金额20079120元，一审法院查明了70万元购买了喀什公司30%的股份，该笔金额并没有认定为借款。而不是上诉人所陈述总金额是19379120元，这与14张收据上诉人签字的总金额明显不一致。2、上诉人上诉状中陈述的均不是事实，一审法院认定的补充协议等证据均是在上诉人知情的情况下制作的，且当时印章的管理方是陶文光委托的办公室主任管理。并非是我方管理。陶文光及王洪对该补充协议是知情的，并同意认可。且共同到王一洪所开设的帐户银行办理的银行卡，该帐户密码是由法人陶文光掌控。其他人不知道该银行卡密码，其主要原因是当时上诉人喀什公司因涉诉帐户存在被查封的风险，上诉人与被上诉人协商制订了补充协议，约定帐户用王一洪开设的帐户。被上诉人每出借一笔款项，到公司帐户后，向被上诉人出具收据，并签字盖章确认。该事实与一审查明的事实是相符的。综上，被上诉人认为上诉人理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告博云公司未到庭也未提交书面答辩意见。
原审第三人王一洪同卞大军意见一致。
在一审审理中，卞大军诉请：1、判令被告昆仑源公司偿还原告借款本金19379120元及利息（从起诉之日起按照年息24%计算），并且按照合同约定承担30%的违约金；2、判令被告陶文光、王洪、博云公司承担担保责任；3、判令被告承担本案诉讼费、律师费300000元。事实和理由：2015年12月3日，昆仑源公司与卞大军签订《借款合同》，向卞大军借款。陶文光、王洪、博云公司为昆仑源公司提供担保。卞大军在合同签订后向昆仑源公司出借19379120元。现为保证出借资金安全，诉至法院。
昆仑源公司一审辩称，1、卞大军与昆仑源公司签订的借款合同未约定借款利率，约定了收款账号，卞大军未向约定账户支付借款。现借款没有到位，也没出现2930万元资金到位后六个月的时间，还不具备双方约定的还款条件。2、卞大军在昆仑源公司占有35%的股份，是昆仑源公司的大股东之一，卞大军掌控着昆仑源公司的实际生产经营管理权。其在进入公司前，认可公司存在1500万元的债务，并承诺该债务由其偿还。卞大军向王一洪账户中注入资金，实际是在履行股权转让协议的约定，与借款合同无关。故请求驳回卞大军的诉讼请求。
陶文光一审辩称，我确实为借款做了担保，并出具了担保函，但卞大军没有按照借款合同约定向指定的昆仑源公司账号打款。其向借款合同指定账号以外的主体打款，我不承担保证责任。
王洪、博云公司一审未到庭，提交了书面答辩状，均辩称，我确实为借款做了担保，并出具了担保函，但卞大军没有按照借款合同约定向指定的昆仑源公司账号打款。卞大军向借款合同指定账号以外的主体打款，我不承担保证责任。
第三人王一洪一审述称，对起诉没有异议。
一审经审理认定事实如下：2015年12月3日，卞大军（出借人）与昆仑源公司（借款人）、陶文光（担保人）、王洪（担保人）、博云公司（担保公司）签订《借款合同》一份，约定：借款人向出借人借款人民币贰仟玖佰叁拾万元整（￥29300000.00），所借款项汇入如下账号：户名：喀什昆仑源矿业有限公司，开户行：中国农业银行叶城县支行营业部，账号：30×××76；本协议三方签字生效后，出借人在3个工作日内第一次借款1000万元到指定账户。借款人保证第一笔资金注入后一个月即借款人生产设备等均具备生产条件并进入实际生产，此后根据生产实际需要，进入后续资金；借款人保证从具备生产条件起，2930万元资金到位后六个月内归还借款本息；担保人同意以其各自持有的昆仑源公司股权作质押，并到工商部门办理质押登记，并由第三方博云公司作书面担保，出具书面担保函并承担连带责任。若借款人不能按期还本付息，给出借人造成损失，担保人承担出借人所投入资金30%的违约金。担保期限为出借人的本金全部收回后即终止；借款人的借款本息由担保人担保，担保期限至借款人归还借款本息为止，担保范围为借款人应偿还的本息和逾期罚息；借款到期后，如借款方不按期归还本息时，担保人依法承担连带责任。博云公司另出具担保函一份，明确了担保责任。
2015年12月15日，卞大军与昆仑源公司签订《补充协议》一份，约定：修改2015年12月3日签订的《借款合同》第二条借款账户，指定由公司会计王一洪在喀什账号供出借人支付上述借款。双方确认所有借款汇入如下账号：账号：62×××83，户名：王一洪，开户行：工商银行喀什托克扎克路支行；出款人汇给借款人第一笔款项后4个月内向出借人出具《用款计划书》，并经双方确认，否则出借人终止出借后续款项，并有权要求出借人随时偿还出借的款项；若借款人未能偿付借款本息，则应承担出借人为实现上述债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、保全费、因保全产生的保全担保费用、差旅费及其他实际支出的所有费用。协议上有卞大军的签字，并加盖了昆仑源公司的公章和陶文光的个人印章。
2015年12月15日起至2016年4月8日，卞大军陆续向昆仑源公司支付借款，连同用两台挖掘机折抵的款项，共计19379120元。相关款项均由公司王一洪出具了收据，收据上注明系向卞大军借款，收据均加盖了昆仑源公司的公章，陶文光、王洪也在收据上签字。
另查明，2015年12月6日，卞大军（甲方）与王洪（乙方）、陶文光（丙方）签订《股权转让协议》一份，约定：乙、丙两方同意将在昆仑源公司持有的股份减持35%，以70万元人民币转让给甲方。股权转让完成后在公司的股权比例为：甲方占35%，乙方占20%，丙方占35%，覃林占10%，公司的法定代表人为陶文光；本协议签订并生效后，公司的生产、管理由甲方主要负责，乙丙方给予积极配合；甲乙丙三方建立共管账户，共同派人分工负责；乙丙双方保证昆仑源公司开采权、生产许可证等涉及生产的相关权证真实有效，保证甲方入伙后正常生产；三方签订协议之日起，此前公司所欠外债经三方协商一致确定为1500万元，如超出1500万元，由乙丙双方负责，与甲方无关。合同还对其他相关事项进行了约定。2015年12月20日，卞大军按合同约定支付了股权转让款70万元，后依法进行了公司股权变更登记。
2016年5月份，昆仑源公司停止生产，卞大军诉至法院，请求昆仑源公司偿还借款。
一审认为，昆仑源公司向卞大军借款，卞大军向昆仑源公司支付了借款，双方之间形成借贷关系，该借贷关系合法有效，受法律保护。双方在补充协议中约定，借款人在收到第一笔款项后4个月内向出借人出具《用款计划书》，否则出借人终止出借后续款项，并有权要求出借人随时偿还出借的款项。现昆仑源公司未能向卞大军出具用款计划书，且公司已经停止生产，卞大军有权据此向昆仑源公司主张偿还借款。关于利息，双方未约定利息，视为不支付利息，卞大军主张的利息可按年利率6%计算。卞大军与昆仑源公司在借款合同中未明确逾期还款违约金，故对其主张的违约金，依法不予支持。
陶文光、王洪、博云公司为借款提供连带责任保证担保，应依法承担保证责任。卞大军主张的律师代理费300000元，经审查，未超过《江苏省律师服务收费标准》，一审依法予以支持。担保人陶文光、王洪、博云公司未在《补充协议》上签字，故对该协议上补充约定的律师代理费不承担保证责任。担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
昆仑源公司抗辩认为，卞大军汇入王一洪账户的款项系偿还公司对外债务，该抗辩意见与补充协议及收据相矛盾，也未能提供其他证据证实，一审依法不予采信。卞大军付至王一洪账户的款项，与补充协议、收据相互印证，能够证实是在履行借款合同，故对卞大军关于借款合同未履行的抗辩意见，一审依法不予采信。
一审遂判决：一、被告喀什昆仑源矿业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告卞大军支付借款本金19379120元及利息（自2016年5月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）、律师代理费300000元。二、被告陶文光、王洪、连云港博云生物科技有限公司对上述借款本金19379120元及利息（自2016年5月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）承担连带清偿责任。三、驳回原告卞大军的其他诉讼请求。案件受理费142200元，公告费600元，保全费5000元，共计147800元（原告已预交），由原告卞大军负担10800元，由被告喀什昆仑源矿业有限公司负担137000元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。被告陶文光、王洪、连云港博云生物科技有限公司承担连带给付责任。
在二审审理中，双方当事人均未提出新的证据，故本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，针对上诉人昆仑源公司在上诉状中提及的一审中涉及的相关程序问题，本院当庭予以释明，即对于相关程序问题，本院将在庭后直接进行书面审查，不再作为审理的争议焦点处理。现查明：1、关于王洪、博云公司开庭通知送达的问题。该案由一审法院于2016年5月27日立案受理，于同年6月7日通过邮寄送达相关应诉材料及出庭传票，但王洪、博云公司等均因无法联系而被退回，同年8月23日，一审法院在人民法院报予以公告送达；2、关于第三人王一洪参加诉讼的问题。在2017年2月22日的庭审中，法庭当庭释明，根据原告的申请追加王一洪作为第三人参加诉讼依法查明案件事实；3、关于是否告知诉讼标的变更的问题。在2016年11月28日的庭审中，原告作为反诉被告宣读起诉状时，明确将诉讼标的变更为：19379120元。
同时，在二审审理中，双方当事人均未提出新的证据。本院根据双方诉答意见，结合一审判决的查明情况，确定以下问题为二审审理的争议焦点：
1、补充协议是否具有法律效力；
2、上诉人所主张的两台挖掘机和三台汽车是否应该作为收款确认入借款总额；
3、卞大军70万元股权转让金是否包含在14张借款收据中；
4、由王一洪直接汇款给案外人王小平的450万元是否应视为上诉人昆仑源公司借款的收款。
针对上述争议焦点，本院通过当庭询问确认以下事实：一、自2015年12月15日起至2016年4月8日，昆仑源公司陆续向卞大军出具14张收据，合计金额为20079120元，上述收据均加盖昆仑源公司印章，王洪、陶文光签名。在该收据所涉金额中：1、2015年12月20日的收据金额为350万元，明确注明借款280万元，股权转让款70万元；2、2016年1月15日收据金额192万元，注明用于购买挖掘机一台；3、2016年收据金额3559120元，注明用于购买挖掘机一台。
二、在二审庭审中，陶文光自认以下事实：
1、昆仑源公司提及的两台挖掘机和三台汽车均为公司财产，购买上述资产的资金来源是卞大军的借款；
2、原审第三人王一洪直接汇款给案外人王小平的450万元是公司行为。王一洪作为昆仑源公司负责现金管理的会计，其在对外付款时，需经卞大军、王洪、陶文光分别签字认可；
3、虽然在签订2015年12月3日的借款合同时约定，卞大军所出借款项汇款帐户为昆仑源公司在中国农业银行叶城县支行营业部的30×××76，但事实上在签订该合同时另口头约定出借款项汇入原审第三人王一洪银行帐户。
上述事实，有一、二审庭审笔录、借款合同、补充协议、收据等证据予以证明，本院二审予以确认。
本院认为，对于上诉人昆仑源公司上诉中提及的程序问题，经本院二审查明，一审审理程序合法，并无不当，上诉人昆仑源公司关于一审审理程序不当的上诉意见，与本院二审查明事实不符。
针对审理中确定的争议焦点，本院作以下认定：
关于争议焦点1：即，1、补充协议是否具有法律效力。
本院认为，一方面，从形式上看，该补充协议加盖了昆仑源公司的公章和法定代表人陶文光的私章，上述两枚印章在昆仑源公司对外民事活动中使用时，能够代表公司意志。虽然昆仑源公司及陶文光认为其并不知晓该补充协议何时订立，且在形成该补充协议时应当是卞大军实际控制上述印章，因而该印章的使用不是公司行为，而应当是卞大军利用控制印章的便利从事的个人行为。但就民事行为外观表现而言，在没有证据证明该印章使用行为确系卞大军个人行为的前提下，加盖公司印章的行为即为公司行为，至于该印章的管理是否失当，不影响因加盖印章而形成的对外民事效力；另一方面，从内容上看，补充协议除了变更借款合同约定的收款帐户外，其他约定均没有加重或改变借款合同中对应条款内容所产生的权利义务，在昆仑源公司法定代表人陶文光认可卞大军向王一洪帐户汇款系另有口头约定的情况下，补充协议中变更收款账户的设定也不违反借款合同双方当事人的意志，且昆仑源公司也实际控制和使用了卞大军汇入王一洪帐户的款项，因而，本院认为，补充协议具有法律效力。
针对争议焦点2、3：即，2、上诉人所主张的两台挖掘机和三台汽车是否应该作为收款确认入借款总额；3、卞大军70万元股权转让金是否包含在14张借款收据中。
上述争议焦点是事实认定的问题。通过二审查明的情况来看，在借款合同履行过程中，昆仑源公司认可并向卞大军出具14张收据，该收据作为卞大军已经支付借款的证明。14张收据合计金额为20079120元，卞大军变更后的诉讼标的额为20079120元－700000元＝19379120元，且该70万元的性质在收据中有明确的标示，因此，卞大军与昆仑源公司之间股权转让所涉及的70万元转让款，包括在14张收据总金额之中，但不在本案所涉借款的诉讼标的范围内。
对于两台挖掘机和三台汽车是否应该作为收款确认入借款总额的问题。从双方当事人均认可的事实来看，两台挖掘机是卞大军以实物直接给付，由昆仑源公司以收据确认为收款，三台汽车是在昆仑源公司从卞大军出借的款项中自行支出购买，因而，从交付的情况来看，卞大军共向昆仑源公司出借的款项为19379120元，支付方式由现金和两台挖掘机构成，但在昆仑源公司以收据方式确认收到卞大军款项19379120元之后，该两台挖掘机实际上也表现为借款计入昆仑源公司欠款总额，但三台汽车因系昆仑源公司自行购买，故与本案借款没有直接关联。
针对争议焦点4：即，由王一洪直接汇款给案外人王小平的450万元是否应视为上诉人昆仑源公司借款的收款。
对于该问题，从二审查明的情况来看，王一洪向案外人王小平汇款450万元行为，是昆仑源公司行为，该汇款行为与卞大军向昆仑源公司借款没有直接关联。
综上，本院认为，卞大军依据借款合同和补充协议，向借款人昆仑源公司交付现金和实物，该交付行为经昆仑源公司以收据的方式确认为借款19379120元之后，卞大军即与昆仑源公司之间基于借款合同形成19379120元的债权债务关系。一审法院基于相关证据，认定卞大军与昆仑源公司之间19379120元的借贷关系合法有效，符合本案事实和法律规定，本院二审予以确认。
上诉人在上诉中主张的补充协议不具有法律效力，但从事实来看，该协议的内容和形式均不违反法律规定以及当事人意思表示，故本院确认该协议效力。对于两台挖掘机、70万元股权以及向案外人汇款的450万元，经本院查明，上述事实均不导致形成扣减卞大军出借给昆仑源公司借款总额19379120元的情形，因而不影响卞大军与昆仑源公司在本案中的19379120元借贷关系所确定的权利和义务，故，上诉人昆仑源公司就上述问题的上诉意见，均达不到扣减涉案借款总额的上诉目的。至于卞大军扣押昆仑源公司的两台挖掘机和三台汽车，昆仑源公司可要求卞大军予以返还，或通过另行诉讼予以解决，但无论何种方式解决，均不影响本案借款关系。
上诉人陶文光和王洪上诉认为其没有签订补充协议也不认可该协议，因而其不应为卞大军未按借款合同汇入公司指定帐户的其他借款承担担保责任。但本院认为，一方面，担保合同为借款合同的从合同，担保义务除法律规定的免责情形之外，从属于主合同的效力和履行情况。因此，卞大军未按主合同指定帐户付款，但按照补充协议付款后，借款人昆仑源公司已经认可收到款项且实际控制和使用借款，故借款合同已经生效，担保义务随之形成；另一方面，从上诉人上诉的意见来看，陶文光和王洪虽然上诉主张不承担担保责任，但其不服判决的标的额仅为1万元，而本案的借款标的为1900余万元，因此，基于同一性质的权利义务属性不可分割的特点，本院视为两上诉人认可存在该担保义务。
综上，本院认为，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果符合本案事实和法律规定，并无不当；各上诉人的上诉意见与本院二审查明的事实不符，也不具有法律依据，故对各上诉人的上诉请求，本院均不予以支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82075元（上诉人昆仑源公司预交81975元，陶文光、王洪分别预交50元），由昆仑源公司负担81975元，陶文光、王洪分别负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 谭晓春
审 判 员 王 霞
二〇一八年三月二十一日
法官助理 马腾跃
书 记 员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。