内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1412号
上诉人（一审被告）德持建设集团有限公司（原名上海德持建设工程有限公司），住所地：上海市普陀区胶州路941号。
法定代表人梅德旺，该公司：执行董事。委托代理人肖宇,上海融孚律师事务所律师。
委托代理人叶家平,上海融孚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）特格喜都古楞，男，1973年2月2日出生，现住通辽市扎鲁特旗。委托代理人郎凤武，内蒙古兴君律师事务所律师。
上诉人德持建设集团有限公司因与被上诉人特格喜都古楞借款合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
德持建设集团有限公司上诉请求：将本案发回重审或改判驳回特格喜都古楞的诉讼请求；由特格喜都古楞承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。其一，资金转账的部分主体不是特格喜都古楞，且转账链条断裂，特格喜都古楞所提供的证据不足以证明其本人将255万元汇入了某公司；其二，一审判决认定的垫付时间明显错误，且未查清如何“分八次汇入”,且转账时间均早于合同签订时间；其三，上海德持建设工程有限公司某分公司自始不存在，一审认定刘某1、刘某2为该公司员工显然有误。本案所涉及的三份合同均系伪造，故一审判决无事实基础和法律依据。二、一审判决适用法律有误。其一，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，单位承担的是过错赔偿责任。本案中，德持建设集团有限公司对刘某1欲在某市成立分公司并未同意，也无证据证明其对此知情，故德持建设集团有限公司对刘某1私刻公章并签订经济合同的行为，并无明显过错，特格喜都古楞的损失应由刘某1承担。其二，刘某1私刻公章所签订的合同，对德持建设集团有限公司无法律约束力，且合同所涉工程未取得建筑工程规划许可证等手续，属于“三无”工程，故属合同无效。其三，刘某1与刘某2在某市以某市上海德持建设工程有限公司的名义从事经营活动，为独立法人，仅与德持建设集团有限公司字号相似，并不是德持建设集团有限公司的分公司。特格喜都古楞在签订合同时，并未尽到注意义务，无正当理由相信刘某2代表的是德持建设集团有限公司。德持建设集团有限公司对刘某1的管理并无过错，且刘某1私刻公章的行为已经超出了德持建设集团有限公司的管理和安全防范的能力范围，故刘某1、刘某2不构成对德持建设集团有限公司的民事代理。其四，一审判决遗漏了必要共同诉讼的当事人及有独立请求权的第三人，应予发回重审。浩某、李某存在另案主张权利的可能，且为查明案情，应通知其参加诉讼。三、一审判决各部分之间存在自相矛盾。一审判决的数额255万元，超过了特格喜都古楞主张的250万元。一审同时采信的对公章的鉴定结论与《垫付资金合同》相互矛盾。
特格喜都古楞辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
特格喜都古楞向一审法院起诉请求：判令德持建设集团有限公司立即返还垫付给某公司的合同履约保证金255万元及利息22.95万元，合计277.95万元。一审法院认定事实：2013年6月23日，被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）某分公司的员工刘某2与某公司签订《内蒙地区房屋建筑安装工程施工总承包合同》，合同约定：被告承建某公司的工程，开工时间为2013年6月24日，按合同约定被告公司应向某公司缴纳履约保证金4000000元，并约定履约保证金于工程开工一个半月后返还。同日，原、被告签订《垫付资金合同》和《居间合同》，原告特格喜都古楞为被告垫付了保证金2550000元，被告承诺给付原告工程总价款的3％作为报酬。同时约定保证金的返还时间以被告与某公司合同中约定的返还时间为准。合同签订后，原告将保证金2550000元分八次汇入某公司账户，被告公司的刘某2于2013年6月23日给原告出具一枚金额为2550000元的收据，某公司给被告出具一枚金额为2550000元的收据。
另查明，2013年8月23日被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）以公司文件（上德集发2013）的形式向某公司发出回复函，内容是关于某公司“解除合同通知”回复函，在回复函中被告认为其与某公司的合同中约定的履约保证金4000000元被告才缴纳了2550000元，合同未生效，被告仅应承担履约保证金未能按约缴纳的责任。
再查明，原、被告签订《垫付资金合同》和《居间合同》及原告出示的保证金的收据上的被告公司的公章经某鉴定中心司法鉴定不是被告公司的备案公章。被告缴纳鉴定费15000元。
还查明，被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）某分公司的原经理刘某1于2015年12月21日被某人民法院以（2015）某刑初字第273号刑事判决书以伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月，该判决书已发生法律效力。
一审法院认为，被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）某分公司的员工刘某2代表被告与原告特格喜都古楞签订《垫付资金合同》和《居间合同》，原告为被告承建的某公司的工程垫付履约保证金2550000元的事实清楚，被告应按合同约定的时间返还保证金，因此，对于原告特格喜都古楞要求被告返还垫付的保证金的诉讼请求应予支持；对于原告要求被告按月利率2％给付利息损失的诉讼请求，因合同中没有约定，利息应按中国人民银行同期贷款利率支付利息；利息计算自2013年8月9日至今，原告主张的利息不违反法律规定，视为对自己权利的处置。对于被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）辩解的被告没有与某公司签订过承包合同，被告也没有与原告签订过垫付合同与居间合同，被告也没让原告垫付保证金2550000元，垫付合同与居间合同及保证金收据上的公章系伪造的辩解意见，虽然《垫付资金合同》和《居间合同》及保证金收据上的公章与被告公司的公章不一致，但被告承认刘某1当时系被告某分公司的经理，当时签订合同的刘某2系被告某分公司的员工，原告当时有理由相信刘某2代表的是被告，且被告给某公司的回复函中自认已经缴纳了2550000元保证金，某公司也承认收到原告代被告垫付的2550000元保证金，上述证据能够相互印证，因此，对于被告的上述辩解意见不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决:由被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）于本判决书生效后三日内立即返还原告特格喜都古楞替其垫付的保证金2550000元及利息229500元合计2779500元；案件受理费29036元，鉴定费15000元合计44036元，由被告德持建设集团有限公司（原上海德持建设工程有限公司）负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德持建设集团有限公司出示二份新证据：证据一、收据复印件一枚，拟证明特格喜都古楞收到了5万元的事实；证据二、一审证据卷第二页特格喜都古楞提交的证据目录，拟证明特格喜都古楞自认本金为250万元。特格喜都古楞质证认为，证据一为复印件无法与原件核对，且与本案没有关联性；证据二不能证明其所要证明的问题。被上诉人特格喜都古楞二审未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人德持建设集团有限公司出示证据一收据为复印件，因无其他证据予以佐证，故本院不予采信；证据二为特格喜都古楞提交的证据目录，其上记载保证金数额为255万元，利息计算方式中亦是以250万元和5万元分别计息，故该证据不能证明德持建设集团有限公司所要证明的问题。二审查明，德持建设集团有限公司自认刘某1、刘某2为该公司员工。特格喜都古楞将保证金2550000元，通过浩某账户汇入某公司账户200万元，通过李某及特格喜都古楞账户汇入某公司贾某账户50万元，现金交付5万元。二审查明其他事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人特格喜都古楞所出示证据：银行凭证、刘某2出具的收据、某公司出具的收据及德持建设集团有限公司的复函等，能够相互印证，证明被上诉人特格喜都古楞实际垫付255万元保证金的事实。刘某1、刘某2作为德持建设集团有限公司的员工，以德持建设集团有限公司的名义与特格喜都古楞签订《垫付资金合同》和《居间合同》，并加盖了由刘某1私刻的德持建设集团有限公司的公章，故刘某1及刘某2的行为构成无权代理。德持建设集团有限公司在得知刘某1及刘某2的无权代理行为后，并未及时主张权利，或向某公司说明无权代理的有关情况，而是通过该公司账户向某住建局汇款40万元，用于支付涉案工程所拖欠的农民工工资，又于2013年8月23日向某公司复函，以德持建设集团有限公司的名义确认缴纳保证金的数额为255万元，并就责任承担问题与某公司进行协商。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，没有代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。可见，德持建设集团有限公司的行为已构成对刘某1及刘某2无权代理行为的追认，故应承担相应的民事责任。关于本案是否应追加浩某、李某为当事人的问题，合同相对方为特格喜都古楞，账户及资金的提供者均不是本案的必要诉讼参与人，故无需追加。德持建设集团有限公司主张一审判决超出诉讼请求，亦无证据予以证明，故本院不予支持。
综上所述，德持建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29036元，由上诉人德持建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一六年十月十日
书记员 王宏静