江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02637号
上诉人（原审原告）颜景聚。
委托代理人邱斌、张涛。
被上诉人（原审被告）连云港市赣榆区沙河镇水利管理服务站。
法定代表人张斌。
委托代理人卢炜、仲崇昱。
上诉人颜景聚因与被上诉人连云港市赣榆区沙河镇水利管理服务站（以下简称沙河水利站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03820号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中颜景聚诉称，2012年10月底，沙河水利站雇佣颜景聚在沙河镇孟曹埠村修水泥道路。2012年11月1日，颜景聚和崔某甲等人从车上卸修涵洞所需水泥管时被弹起的木棒击中并坠地受伤。颜景聚受伤后送医院治疗，经鉴定伤情构成十级伤残。2013年11月，颜景聚起诉要求沙河镇孟曹埠村委会给予赔偿，因被告诉讼主体错误被判决驳回。现要求判令沙河水利站支付颜景聚伤残补偿金20743.4元、精神抚慰金5000元、误工费10764.5元、护理费2005.8元、营养费1800元、伙食补助费280元、司法鉴定费1300.8元、交通费149.9元等费用共计42000元，并由沙河水利站承担本案诉讼费用。
原审中沙河水利站未作答辩。
原审法院经审理查明，2012年7月18日，经招投标，赣榆县沙河镇孟曹埠村村民委员会（以下简称孟曹埠村委会）将本村6队440米水泥路工程发包给沙河水利站施工，双方于当日签订《协议书》。协议书约定，工程内容为修建村6队水泥路440米，宽3米、村部门前广场300平方米，厚0.18米，C30。该工程为移民帮扶工程，工程的资金来源为移民后扶资金。颜景聚称孟曹埠村修水泥路，大队会计孟某某找到颜某，颜某找到包括其本人在内的五、六个人到修路现场干活，工钱是孟某某和颜某谈的。2012年11月1日，颜景聚在从车上卸水泥管时，水泥管掉下来砸到木棒上，木棒将其砸到车下受伤，村长崔某乙将其送到大岭卫生院治疗。证人颜某出庭作证，证实孟曹埠大队孟某某叫找人帮支模板，是水利站叫村里帮找人干活的，工钱是从大队领取的，说是水利站来人发的。2013年11月11日，颜景聚向原审法院提起诉讼，要求孟曹埠村委会、沙河水利站赔偿损失47673.2元。庭审中，沙河水利站否认与颜景聚存在雇佣关系，并称颜景聚是卸水泥管时受伤，其所承揽的工程是修水泥路，不包括涵洞。孟曹埠村委会认为颜景聚受伤与其无法律关系，不应承担赔偿责任。颜景聚称2012年11月1日上午11时许，孟曹埠村委会人手不够，让颜某找人支模板，当时涵洞需要水泥管，孟曹埠村委会在欢墩水泥制品厂拉水泥管，卸水泥管时人手不够，村会计孟宪荣让其和崔九省帮卸管子，木棒被水泥管子弹起来将其砸伤，伤后村长雇车将其送到医院。在该次诉讼中，沙河水利站出示招标文件中的工程概算表，显示沙河水利站所建水泥路不包括涵洞。2014年5月9日，颜景聚撤回该诉讼，原审法院已裁定准许。2014年8月25日，颜景聚向原审法院提起诉讼，颜景聚在诉状中称孟曹埠村委会安排其卸水泥管，属义务帮工，故要求孟曹埠村委会赔偿损失47395.2元。孟曹埠村委会否认安排颜景聚卸水泥管，认为不应承担赔偿责任。原审法院经审理认为，颜景聚主张在为孟曹埠村委会义务帮工中受伤，但未提供证据证明，故驳回颜景聚的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
另查明，颜景聚受伤后在连云港市赣榆区沙河镇大岭社区卫生服务中心住院治疗15天，实际支出医疗费1982元。2013年1月，颜景聚在连云港市赣榆区人民医院、连云港市第一人民医院等处多次检查治疗，支出医疗费用1804.95元。上述医疗费用共计3786.95元，已经由孟曹埠村委会支付。2013年9月22日，连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所出具赣司鉴所（2013）活鉴字第414号司法鉴定意见书，认为颜景聚的伤情构成十级伤残，误工为120日，营养护理各60日。颜景聚支付鉴定费1300.8元。颜景聚受伤后，孟曹埠村委会另行付给其现金1000元。
原审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据证明。颜景聚第一次向原审法院提起诉讼，称是孟曹埠村委会找到颜某，又由颜某找到其本人到事发现场干活，工钱也是与孟曹埠村委会谈的；颜景聚第二次向原审法院提起诉讼，又称与孟曹埠村委会属义务帮工关系，在帮工过程受伤；第三次向原审法院提起诉讼，称受雇于沙河水利站，在雇佣活动中受伤。颜景聚的三次陈述均不相同，前二次诉讼，颜景聚均没有提到受雇于沙河水利站，第三次诉讼，颜景聚及到庭的证人颜某均称是孟曹埠村委会找去干活的，没有举证证明是沙河水利站委托孟曹埠村委会找人到工地干活的。颜景聚是在为建涵洞卸水泥管时受伤的，本次庭审，颜景聚也未举证证明涵洞的建设属沙河水利站的建设范围。颜景聚主张受雇于沙河水利站，在雇佣活动中受伤，事实不清、证据不足，依法不能成立。原审法院遂判决：驳回颜景聚的诉讼请求。
颜景聚不服原审判决上诉称，1、2012年底，被上诉人沙河水利站雇佣上诉人和颜某、崔某甲等人在沙河镇孟曹埠村修筑水泥道路。2012年11月1日上午上诉人与崔某甲等人从车上卸修建涵洞所需要的水泥管时，被弹起的木棒击中并坠地受伤送医院抢救治疗，上诉人伤情经司法鉴定为十级伤残。上述事实，有证人证言证实。2、原审法院认定上诉人的前两次起诉均没有提到受雇于沙河水利站不是事实，上诉人已经在2013年10月向法院提交证人证言两份，证实上诉人就是受雇于沙河水利站，工资报酬也是由沙河水利站发放。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审，并判令由沙河水利站承担本案诉讼费用。
经本院审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。对于上诉人颜景聚在本院二审期间提交的起诉状与（2013）赣民初字第5258号民事裁定书，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。本案中，孟曹埠村委会将本村水泥路工程发包给被上诉人沙河水利站之后，沙河水利站通过该村委会找到上诉人颜景聚等人进行实际施工，口头约定工钱为一天120元，双方形成了事实上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，为案涉工程建设需要，颜景聚在受雇期间卸水泥管时不慎被木棒砸伤，沙河水利站作为雇主应当承担赔偿责任。但是，卸水泥管技术含量比较低，作为完全民事行为能力人的颜景聚付出的主要是劳动力，其未注意自身安全，导致不慎被木棒砸伤，应当自行承担30%的责任。颜景聚的经济损失，系按照2012年度江苏省农村居民标准统计数据计算。其中伤残补偿金20743.4元、精神抚慰金5000元、护理费2005.8元、营养费1800元、伙食补助费280元、司法鉴定费1300.8元、交通费149.9元，符合法律规定，本院予以支持。其中误工费应当按照鉴定意见120日进行计算，本院核定为4011.6元（12202元÷365天×120天）。上述费用共计35291.5元，由沙河水利站赔偿颜景聚24704元（35291.5元×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03820号民事判决；
二、被上诉人连云港市赣榆区沙河镇水利管理服务站于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人颜景聚人民币24704元。
如果连云港市赣榆区沙河镇水利管理服务站未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费850元、二审案件受理费850元，共计1700元（颜景聚已预交），由上诉人颜景聚负担510元、被上诉人连云港市赣榆区沙河镇水利管理服务站负担1190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年三月四日
书 记 员 王方洁
附：法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失害人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。