中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1820号
上诉人（原审原告）达马股份有限公司，住所地意大利共和国瓦雷泽省瓦雷泽市皮埃蒙特路174号。
委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
委托代理人燕思宇，北京市国府闻佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明。
原审第三人温州金鲨服装有限公司。
上诉人达马股份有限公司（简称达马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1674号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月25日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
针对达马公司就温州金鲨服装有限公司（简称金鲨公司）申请注册的第4028680号图形商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年11月30日依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，作出商评字（2011）第30951号《关于第4028680号图形商标异议复审裁定书》（简称第30951号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。达马公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
达马公司在庭审中称对第30951号裁定关于《商标法》第二十八条问题的实体评述不持异议，但认为第30951号裁定以没有引证商标为由作出认定存在错误。达马公司称其在《异议复审申请书》中已经列明了相关商标，并非没有引证商标。经查，达马公司在《异议复审申请书》中所列商标均非注册在第34类商品上，其并未明确其主张与被异议商标构成类似商品上的引证商标的是哪个商标，故第30951号裁定对此所作评述，并无不妥之处，应予维持。
鉴于达马公司确认其未提交在被异议商标申请日之前在中国大陆地区使用第250160号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标的证据，故其主张该商标构成驰名商标的使用证据不足，在被异议商标申请日前在中国大陆地区尚未构成驰名商标。第30951号裁定对此认定正确，应予维持。
达马公司主张对涉案鲨鱼图形享有在先著作权，但并未提交足以证明其享有该图形在先著作权的证据。达马公司提交的证据7仅能证明其鲨鱼图形商标在意大利等国家进行注册或者领土延伸保护的情况，在没有其他证据相佐证的情况下，该证据不足以证明达马公司对该鲨鱼图形作品享有著作权。第30951号裁定认定被异议商标的申请注册未构成损害达马公司在先著作权的情形正确，应予维持。
《商标法》第四十一条第一款的规定是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，而本案中被异议商标尚未被核准注册；该条款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，而被异议商标的申请注册并不属于上述情形，并且达马公司认可在行政程序中并未明确主张该条款，因此，对于该项主张不予支持。
虽然达马公司称金鲨公司已经被吊销营业执照，并提交了相应证据，但是吊销企业法人营业执照仅为一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故金鲨公司仍具有适格的主体资质。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第30951号裁定。
达马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第30951号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、涉案鲨鱼图形具有独创性，属于受著作权法保护的作品，达马公司提交的使用鲨鱼图形注册商标的证据能够证明其享有著作权；二、达马公司在异议阶段提交的证据证明金鲨公司恶意抢注被异议商标，因此被异议商标属于《商标法》第四十一条第一款规定的情形；三、金鲨公司早在2007年被吊销，在异议、异议复审及一审阶段，也从未提交任何答辩意见，因此不具有主体资格。综上，第30951号裁定、原审判决认定有误，应予纠正。
商标评审委员会、金鲨公司均服从原审判决。
经审理查明：
2004年4月21日，金鲨公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4028680号图形商标（即被异议商标），指定使用商品为第34类香烟嘴、烟斗、非贵重金属火柴盒、吸烟用打火机、雪茄烟打火机气体容器、香烟过滤嘴，经商标局初步审定公告在第1011期《商标公告》上。
在法定期间内，达马公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局于2010年5月19日作出（2010）商标异字第09563号“图形”商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
达马公司不服该裁定，于2010年6月22日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。在《异议复审申请书》中载明：达马公司所拥有的“PAULSHARK”、“PAUL&SHARKyachting;及图”品牌囊括服装、服饰、箱包、饰品、个人护理等多类商品；金鲨公司曾经大量生产侵犯达马公司第250160号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标权的服装商品。
复审期间，达马公司提交了如下主要证据：1、达马公司简介网页打印件；2、部分达马公司商品宣传册摘页复印件；3、达马公司及其商品在香港、台湾地区媒体上的相关报道和广告复印件；4、2007年-2009年的部分销售记录复印件；5、“PAULSHARK”宣传册及主要媒体广告复印件；6、“PAULSHARK”在中国大陆、香港地区、德国、奥地利、美国的专卖店照片复印件；7、达马公司商标在意大利及国际注册的情况材料复印件，用于证明达马公司拥有鲨鱼图形的版权。
金鲨公司在复审期间未予答辩。
商标评审委员会于2011年11月30日作出第30951号裁定：认定：鉴于《商标法》第九条是总则性条款，其精神已体现在其它具体条款之中，故依据达马公司的复审理由以及提交的在案证据，本案的焦点问题可归结为：被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
1、本案中，被异议商标的图形虽然与达马公司商标中的图形均为鲨鱼图形，但达马公司并未提交其“PAUL&SHARKyachting;及图”等商标在与被异议商标相同或者类似商品上使用并已经具有一定知名度的证据。同时，达马公司提交的在案证据或未显示时间、或为达马公司自制的证据，无其他证据相佐证、或为未翻译的外文证据、或为中国大陆以外地区的广告宣传证据。总之，上述证据不足以证明达马公司的“PAUL&SHARKyachting;及图”等商标在被异议商标的申请日之前在服装等商品上已臻驰名。故达马公司依《商标法》第十三条的规定请求不予被异议商标注册的理由不能成立。
2、达马公司在本案中并未明确其在与被异议商标相同或者类似的商品上拥有与被异议商标相同或者近似的引证商标，故达马公司依《商标法》第二十八条的规定请求不予被异议商标注册的理由缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
3、在先著作权是《商标法》第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之一。本案中，达马公司提交的证据7仅能证明其鲨鱼图形商标在意大利等国家进行注册或者领土延伸保护的情况，在没有其他证据相佐证的情况下，该证据不足以证明达马公司对该鲨鱼图形作品享有著作权。故被异议商标的申请注册未构成损害达马公司在先著作权的情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审诉讼中，达马公司提交一份证据：温州市工商行政管理局出具的企业档案查询材料，用以证明金鲨公司现处于“吊销未注销”状态。
在本案原审庭审中，达马公司明确其主张的《商标法》第十三条系指《商标法》第十三条第二款，构成驰名商标的是第250160号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标，该商标于1985年7月27日申请注册，于1996年5月15日被核准注册，核定使用商品为服装，目前经续展仍处于有效期内。达马公司确认，关于驰名商标的使用证据中，没有提交在被异议商标申请日之前，在中国大陆地区使用该商标的证据。达马公司还明确对关于《商标法》第二十八条问题的实体评述不持异议，但认为第30951号裁定以没有引证商标为由作出认定存在错误。达马公司确认其主张在先著作权的作品为其系列商标中的鲨鱼图样。达马公司当庭主张被异议商标违反了《商标法》第四十一条规定，并称虽然在评审阶段没有明确主张该条款，但可以通过整体表述得出其主张了该条款的结论。
上述事实，有被异议商标档案、（2010）商标异字第09563号裁定、达马公司在评审程序中及本案诉讼中提交的证据、第30951号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的主张，本案二审的焦点问题在于被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十一条、第四十一条第一款的规定。
根据《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，达马公司主张对涉案鲨鱼图形享有在先著作权，但证据7仅能证明其鲨鱼图形商标在意大利等国家进行注册或者领土延伸保护的情况，在没有其他证据相佐证的情况下，不足以证明达马公司对该鲨鱼图形作品享有著作权。商标评审委员会、原审法院认定结论正确，本院应予维持。达马公司主张被异议商标侵害其在先鲨鱼图形著作权，依据不足，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定：已经注册的商标，如果是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，应当予以撤销。该规定是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，而本案中被异议商标尚未被核准注册，因此达马公司主张被异议商标的注册属于该项法律规定的情形，缺乏依据，本院不予支持。原审法院相关认定结论正确，本院应予维持。
虽然第30951号裁定作出时，金鲨公司的营业执照已经被吊销超过三年，且在本案评审期间、诉讼期间，金鲨公司均未答辩，没有对企业及被异议商标情况进行说明，但是由于达马公司在异议复审申请书中提到的商标所使用的商品，均非与被异议商标指定使用的第34类打火机等商品具有关联的商品，此外，达马公司没有明确其主张适用《商标法》第二十八条的引证商标，因此不能据此认定被异议商标不应当予以核准注册。达马公司主张金鲨公司不具备主体资格，被异议商标不应予以核准注册，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。达马公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由达马股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李雨寒