贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终147号
上诉人(一审原告）：杨昌海，男，1978年5月10日出生，苗族，黄平县旧州镇寨勇村村民，住。
被上诉人（一审被告）：黄平县舞阳湖开发有限责任公司，住所地黄平县旧州镇何家榜。
法定代表人：吴才林，经理。
被上诉人（一审被告）：黄平县人民政府，住所地黄平县新州镇行政中心。
法定代表人：杨智，县长。
二被上诉人委托诉讼代理人：王彪，贵州德仁律师事务所律师。
上诉人杨昌海因与被上诉人黄平县舞阳湖开发有限责任公司、黄平县人民政府紧急避险损害责任纠纷一案，不服黄平县人民法院作出的（2016）黔2622民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
杨昌海上诉请求：撤销一审判决，请求重新审理原告与被告紧急避险损害责任纠纷一案。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律条款错误。二、法院偏袒被告，被告泄洪造成原告170870.00元的巨大损失，是由被告从2014年7月1日至7月17日前，擅自在水库汛期超限制水位经营运用十七天的事实，被告未按照国家《防汛法》第四十四条，履行义务。2014年7月以来两岔河水库在汛期高水位运行，面对自然灾害来袭、被告为了自身安全，擅自加大泄洪量，致原告鱼塘被淹及冲毁，商品鱼损失约11725斤，而原审认为没有损失，明显认定事实错误。三、黄平县舞阳湖开发有限责任公司和黄平县舞阳湖管理处的人数相同，两块牌子一套人马是事实，即是经营水库单位，又是行政监管单位，时间及地点都是两个被告说了算，黄平县政府监管是空白的，被告自己写的证据证明自己，证据之间自相矛盾。四、两被告提供的图片恰好证实本养殖场位置及被水淹的情况，即是损失情况。根据二被告提供的材料：①《黄平县防汛办证明材料》和原告2014年7月15日提供的照片基本吻合，两岔河水库属于超高水位运行，超汛期限制水位十余日未处理；②图片（2014.7.179：08）及（2014.7.179）证明与《抢险纪实》吻合。被告称发现三号副坝开裂的时间是下午18时，20时调度权归州人民政府，在20时之前说明调度权还在自己的手中，之前泄洪是被告自己擅自加大泄洪量，使原告鱼塘全部被淹没冲毁，上述材料证明原告的损失是由被告直接造成，一审适用法律错误。原告提供的提货单、出货单、收款收据均由第三方提供，损失根据《农业部水域污染事故渔业损失》方法计算的结果，法院对原告的损失不予支持伴有随意性。五、黄平县政府对税收政策都能随意改变，因此泄洪是随意性的，给养殖户造成的损失更具有随意性。六、基于舞阳湖开发有限公司和黄平县舞阳湖管理处为同一套人马，2014年7月17日泄洪冲毁防洪堤，水淹没华春公司基地和原告鱼场是事实，时间十点左右。二被告既是受益人，又是监管人，也是引起险情的被告和避险行为人，其所采用的避险措施不当，一审法院认为被告不存在过错属于偏袒。综上，一审判决用法不当，请撤销一审判决，另行审理改判。
黄平县舞阳湖开发有限责任公司、黄平县人民政府答辩称：一、一审判决认定案件事实清楚。2014年7月中旬，由于连降暴雨，众多的河流、溪水、山洪汇流入舞阳湖水库下游旧州大坝的舞阳河里，最终导致河水猛涨，河两岸低洼地段的田土被淹没，鱼塘被冲毁，公路被冲断，这是不可抗力的自然灾害造成的。舞阳湖水库在汛期中的蓄洪及泄洪均不存在过错。其蓄洪和泄洪的行为均符合操作规则的要求，不存在过错责任。上诉人的鱼塘受损是在2014年7月17日上午，而加大泄洪流量开闸到3米是晚上，上诉人的损失与答辩人泄洪没有因果关系。二、一审法院的判决理由充分。①上诉人诉称其鱼产损失的地点、数量均不明确，将承担举证不能的后果。②上诉人用购买饲料的总重量来换算成鱼的增重量和损失量缺乏科学依据。③上诉人未能尽到预防自然灾害和避免鱼产损失的必要责任，对自己的损失应承担过错责任。三、上诉人要求撤销一审判决的证据不足，理由不充分。上诉人也没有举证证明一审法院适用法律错误。综上，请二审维持一审判决。
杨昌海一审诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告鱼类水产损失164150元及鱼塘损失6720元，共计170870元；2、判令二被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月，黄平县两岔河水库因受持续降雨和上游降雨来水影响，水库水位居高不下。该水库正常蓄水位为724m，汛期限制水位为720m。7月1日，两岔河水库水位721.02m，15:50，两岔河水库开始按汛期调度运用计划开闸泄洪进行调度，7月2日至7月15日，两岔河水库继续开闸泄洪。7月16日，水库水位从722.57m急剧上升至724.01m，当天22:40，水库按汛期调度运用计划将泄洪闸门提升至1.1m，下泄流量为58.75m3/s。7月17日9:13，水库水位继续上涨至724.47m，14:25，泄洪闸门提升至1.3m，下泄流量为70.17m3/s；15:11，水库水位724.88m，泄洪闸门提升至1.4m，下泄流量为75.63m3/s；15:59，泄洪闸门提升至1.5m，下泄流量为81.07m3/s；17:24，泄洪闸门提升至1.6m，下泄流量为144.54m3/s；18:04水库水位725.10m，泄洪闸门提升至1.8m，下泄流量为162.48m3/s。在当天的10:30，旧州镇人民政府在县人民政府的统一调度下，启动防洪抢险应急预案，应急队员赶往各村，加大灾情统计，排查安全隐患，劝说重点部位群众撤离，对重要河段、村庄安排专人守护，实时监测巡逻。18时，两岔河水库3号副坝出现坝体开裂滑坡险情，威胁黄平以及下游施秉、镇远、岑巩4县数万群众的生命财产安全。当晚20时，经黔东南州人民政府防汛抗旱指挥部防汛会商会议研究决定，黄平县两岔河水库按照保坝方案调度洪水。23时，洪泄闸门逐渐提升至3.0m。7月19日，经各方全力抢险，两岔河水库3号副坝险情最终被排除。
另查明，原告杨昌海在两岔河水库下游石牛河段通过承包他人鱼塘进行鲤鱼养殖。2014年7月，因连日降雨，黄平县旧州镇的河水暴涨，部分河堤被冲毁，地势低洼地段被淹没，加之两岔河水库排洪抢险，原告养殖鲤鱼的鱼塘在这次的水灾中被淹。水灾过后，黄平县农业局对部分受灾养鱼户进行补助，以每亩鱼塘960元，按7亩补助给原告6720元。
再查明，舞阳湖开发公司为国有独资企业，经营范围为：发电、灌溉、舞阳湖水面综合开发、种养开发。黄平县舞阳湖管理处为黄平县水务局下属的股级事业单位，行使两岔河水库库区管理和防洪调度等职能。现舞阳湖开发公司和黄平县舞阳湖管理处的工作人员相同（两块牌子一套人马），舞阳湖开发公司的法定代表人也是黄平县舞阳湖管理处的负责人。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、二被告的诉讼主体是否适格；2、2014年7月，被告舞阳湖开发公司开闸泄洪，开闸高度从1.1米提高到3.0米是否存在过错，被告黄平县人民政府是否尽到监管责任，是否对原告财产构成共同侵权；3、原告的损失是多少，二被告是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任。
关于二被告的诉讼主体是否适格问题。本案原告根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，以舞阳湖开发公司存在过错，黄平县人民政府未尽到监管责任，对原告财产构成共同侵权为由，向本院提起诉讼，要求二被告承担连带赔偿责任。而二被告认为，原告起诉二被告属于诉讼主体不适格。本院认为，原告起诉二被告依据的是过错责任原则提起的侵权之诉，原告认为舞阳湖开发公司存在过错，黄平县人民政府未尽到监管责任，至于舞阳湖开发公司是否存在过错，黄平县人民政府是否未尽到监管责任，应经过实体审理，且舞阳湖开发公司和黄平县舞阳湖管理处的工作人员相同。因此，本院认为二被告的诉讼主体适格。
关于2014年7月，被告舞阳湖开发公司开闸泄洪，开闸高度从1.1米提高到3.0米是否存在过错，被告黄平县人民政府是否尽到监管责任的问题。本院认为，2014年7月1日，黄平县两岔河水库因受持续降雨和上游降雨来水影响，水库水位超过汛期限制水位后，水库按调度计划提闸开始泄洪，至7月15日，均持续进行开闸泄洪。7月16日，水库水位从722.57m急剧上升至724.01m，当天22:40，水库按调度计划逐渐将泄洪闸门提升至1.1m泄洪。7月17日，在水库水位继续上涨的情况下，泄洪闸门又逐渐提升至1.8m泄洪。当天18时，两岔河水库3号副坝出现坝体开裂滑坡重大险情，威胁黄平以及下游施秉、镇远、岑巩4县数万群众的生命财产安全。当天20时，经黔东南州人民政府防汛抗旱指挥部防汛会商会议研究决定，黄平县两岔河水库按照保坝方案调度洪水。23时，泄洪闸门逐渐提升至3.0m。被告舞阳湖开发公司的行为是在出现重大险情的情况下实施的紧急避险，且泄洪闸门也逐渐提升至3.0m的，该紧急避险行为是为了保证两岔河水库大坝和副坝的安全，保护下游数万人的生命财产安全并按照黔东南州人民政府防汛抗旱指挥部洪水调度通知实施的，没有超过必要限度，不存在过错，且原告向本院提交的证据并不能证明黄平县人民政府在险情发生前未尽到监管责任，二被告对原告的财产未构成共同侵权。
关于原告的损失是多少，二被告是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任的问题。原告起诉要求二被告连带赔偿原告鱼类水产损失164150元及鱼塘损失6720元，共计170870元。原告为证明其鱼业损失，提供了其购买鱼饲料的提货单、杨福生购买米油糠、油巴的出库单、收款收据以及杨福生记录的米油糠、油巴的分发记录、杨福生购买鱼苗的收条等证据，但上述证据由于本身缺乏证据证实，或者与原告提交的其他证据相互矛盾，本院对原告诉称的鱼类水产损失不予认定。同时，原告也未向本院提交证据证明其鱼塘损失情况，且水灾过后，黄平县农业局也已对原告进行了适当补助。因此，本院对原告要求二被告连带赔偿其损失的请求，不予支持。
综上所述，原告杨昌海的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第156条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告杨昌海的诉讼请求。案件受理费3717元，由原告杨昌海负担。
二审期间，上诉人向法院申请要求对其养殖的商品鱼进行物价评估鉴定，因涉及鉴定的标的物鱼塘已被冲毁，评估需要参考的鱼塘水域面积、水深情况无法准确认定，当事人在二审开庭时也当庭陈述找不到评估机构，故无法进行委托评估鉴定。因此，本院对其申请不予准许。双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1、对上诉人在上诉状中提出被上诉人擅自在水库汛期超限制水位经营运用十七天，面对灾害来临时，失去防洪抗洪和调控作用，造成上诉人损失的问题。经审理认为，一审法院已经查明：黄平县两岔河水库汛期限制水位为720米，正常蓄水位为724米。2014年7月1日，黄平县两岔河水库因受持续降雨和上游降雨来水影响，水库水位超过汛期限制水位后，水库按调度计划提闸开始泄洪，至7月15日，均持续进行开闸泄洪。7月16日，水库水位从722.57m急剧上升至724.01m，当天22:40，水库按调度计划逐渐将泄洪闸门提升至1.1m泄洪。7月17日，在水库水位继续上涨的情况下，泄洪闸门又逐渐提升至1.8m泄洪。当天18时，两岔河水库3号副坝出现坝体开裂滑坡重大险情，威胁黄平以及下游施秉、镇远、岑巩4县数万群众的生命财产安全。当天20时，经黔东南州人民政府防汛抗旱指挥部防汛会商会议研究决定，黄平县两岔河水库按照保坝方案调度洪水。23时，泄洪闸门逐渐提升至3.0m。上述事实说明，水库水位超过汛限水位720米后，水库按调度计划从小到大持续提闸泄洪，并不存在随意性，也不存在上诉人诉称的违规运营情形。故上诉人该上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。
2、对本案上诉人提出的损失，被上诉人是否承担责任的问题。本案中，上诉人提交《两岔河水库7.17洪水库水位情况表》记载：
日期
水库水位（米）
泄洪洞闸门开户高度（米）
日期
水库水位（米）
泄洪洞闸门开户高度（米）
7月2日
722.32
0.6
7月10日
722.46
1.0
7月3日
722.42
0.8
7月11日
722.41
1.0
7月4日
722.50
0.8
7月12日
722.32
1.0
7月5日
722.45
0.8
7月13日
722.45
1.0
7月6日
722.45
0.8
7月14日
722.46
1.0
7月7日
722.43
0.8
7月15日
722.49
1.0
7月8日
722.46
1.0
7月16日
722.57
1.1
7月9日
722.48
1.0
7月17日
724.98
3.0
提交的《黄平县旧州镇两岔河水库抢险纪实》记载：2017年7月16日20时“两岔河水库水位逼近警戒线，舞阳河水激增”，“7月17日上午10点两岔河水库水位越过警戒水位上升到724.50米”，“7月17日下午18时又一个惊天霹雳的消息传来：两岔河水库3＃副坝出现裂缝滑坡险情”。上述情况表明，当水库水位出现超过汛期限制水位720米后，被上诉人黄平县舞阳湖开发有限责任公司作为水库经营管理人，黄平县政府作为地方行政部门，为保证水库大坝和副坝的安全，避免使下游数万人民群众的生命、财产安全受到威胁，采取由低到高提闸泄洪，并在两岔河水库3号副坝出现坝体开裂滑坡重大险情，威胁黄平以及下游施秉、镇远、岑巩4县数万群众的生命财产安全的情况下，于7月17日晚23点（或20点）加大放闸泄洪流量至3米，其行为完全符合紧急避险行为。该紧急避险行为既是为了保证两岔河水库大坝和副坝的安全，也是为了保护下游数万人的生命、财产安全，并是按照黔东南州人民政府防汛抗旱指挥部洪水调度通知实施，没有超过必要限度，且采取泄洪措施是由自然原因引起的，被上诉人不存在过错，也不存在采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的情形。而且灾后政府对受灾群众遭受的损失予以了一定灾后补助。其泄洪行为完全符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任”规定情形。故对上诉人要求二被上诉人赔偿损失的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3717元，由杨昌海负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十六日
书记员 赵艳萍