吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终115号
上诉人（原审原告）：马龙霞（侠），女，1949年8月30日出生，汉族，无业，现住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：房宇，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于德明，男，1969年7月4日出生，汉族，公务员，现住吉林省洮南市。
上诉人马龙霞因与被上诉人于德明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2016）吉0881民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马龙霞及其委托诉讼代理人房宇、被上诉人于德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马龙霞上诉请求：要求二审法院按照上诉人一审时的诉讼请求依法裁判。主要理由为：1、本案应由被上诉人承担全部赔偿责任，上诉人不应承担30%过错责任，2014年10月30日上诉人到万宝镇政府找主要领导解决上访事项，被于德明遇见后无故对上诉人殴打，上诉人也没有任何还手反击行为，被上诉人承担全部赔偿责任；2、残疾赔偿金计算错误，根据最高院审理人身损害赔偿标准，残疾补偿金赔偿20年，超过60周岁每增加一岁减少一年，上诉人66周岁，应赔偿14年，而不是7年；3、精神抚慰金和继续治疗费依法受到保护。上诉人经法医鉴定构成9级伤残，造成上诉人精神严重损害，应当赔偿精神抚慰金2万元。继续治疗费以实际发生数额为准；4、上诉人理赔标准应当依据城镇居民标准。一审判决误工费等事项是按照上诉人身份是无固定收入农民计算的，属于认定事实错误，根据上诉人的户口本和身份证证明，上诉人是非农业户口，应当按照日工资120.82元标准计算各项经济损失。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依据上诉人-
审诉讼请求予以改判。
于德明辩称：一审认定事实清楚适用法律正确，应予以维持。
马龙霞向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费22697.32元、护理费6328.08元、住院伙食补助费5100.00元、误工费6328.08元、交通费10729.5元、住宿费3912.00元、鉴定费1155.00元、继续治疗费20000.00元、精神损害抚慰金20000.00元，合计96250.98元；2.被告承担诉讼费用。主要理由为：2014年10月30日上午10时左右，因邻里纠纷，我到万宝镇司法所要求给予处理，当时被告正在处理别的事情，原告就在土地所等候，被告处理完了后，其他人都走了。被告见土地所就剩我一人，一句话没说就动手打我，开始用锤子打我头部，把我打倒后又拽到邻屋用脚踢我，边踢边说：“踢死你、踢死你”。打完后就走了。我给我儿子打电话，我儿子报的警，公安局的警车把我送到洮南市二医院进行治疗，住院51天，二级护理，诊断为头外伤、左大腿外伤、右侧腔梗等症，但是鼻梁部疼痛，后期拍片显示鼻骨骨折。被告对于造成原告的经济和精神损失，至今未予赔偿，故原告诉至法院，要求保护合法权益。
一审法院认定事实：2014年10月30日上午9时，原告到洮南市万宝镇政府办事时与被告发生争执。争执中，因被告的撕拽导致原告受伤后被送往洮南市市第二人民医院诊治，经诊断为：头外伤、左大腿外伤、高血压Ⅲ期、右侧腔梗，左额部头皮裂伤。原告的伤情经鉴定系轻微伤，公安机关依法未对被告进行行政处罚。受伤后至诉讼起，原告多次往返各地医院治疗至今未愈。现原告请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、继续治疗费、精神损害抚慰金等经济损失合计96250.98元。对于经济损失事宜，经调解无果，原告遂提起诉讼。另查明，原告系洮南市城镇户口，亦无其他固定收入。
一审法院认为：本案系以原告受到生命权、健康权、身体权侵害为案由的侵权案件，争议的核心焦点是原告的伤情与被告的行为之间是否具有因果关系、被告承担的民事责任大小及原告受损情况的认定。在庭审过程中，被告对于原告所受伤系其所致不予承认，但又没有提供相应证据予以反驳佐证。侵权案件中，无论是一般侵权还是特殊侵权，损害事实和侵权行为均由原告承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据我国《民事诉讼法》规定，当作为裁判基础的法律要件事实，在诉讼中处于真伪不明的状态时，适用过错责任原则，即由承担举证责任的一方当事人承担诉讼上的不利后果。本案系因打架而引起的生命权、身体权、健康权纠纷，依法亦应适用过错责任原则。庭审中，根据当事人的陈述和所提交的证据，均未说明和证实原告存在重大过错，故被告的辩解理由，本院不予采信。本院依据原告申请调取的公安机关调查案件的卷宗材料属国家机关依职权制作的公文书证，其证明力一般大于其他书证，本院认定该证据客观、真实、有效，可作为本案案情定案依据。此份卷宗材料中，有公安机关对于冲突原、被告双方及见证人许博函的询问笔录。许博函明确描述了冲突现场，可证被告确实对原告有过身体侵害，依据卷宗中询问情况，凭借常理及严谨的逻辑判断，可以来还原事实真相和判断伤害事实，且原、被告对于见证人许博函的陈述没有提出异议，本院认定被告的致伤行为构成了对原告健康权的侵害，事实清楚，证据确实，本院予以采信，被告依法应对原告承担民事赔偿责任。对于本案赔偿范围的认定，原告提出申请后，经本院委托与被告共同参与鉴定机构的选择，选择了吉林津科司法鉴定中心再次做出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告受伤程度为轻微伤，左眼伤情达9级伤残。本院经审核后认为：原告受伤程度已经洮南市公安局司法鉴定中心和吉林省公安厅司法鉴定中心出具的鉴定结论，鉴定对其伤残等级为轻微伤。尽管原告对于以上两单位鉴定意见均表示不同意，并申请本院委托，依法定程序和被告共同选取了吉林津科司法鉴定中心重新作出第三方鉴定，但此次鉴定结论与洮南市公安局司法鉴定中心和吉林省公安厅司法鉴定中心出具的鉴定意见一致，且从鉴定要求的申请、鉴定机构的选取、鉴定材料的送交各个程序环节均为合法程序并由原告全程参与，鉴定机构资质合法、鉴定人员均为专业执业人员，鉴定过程合法、公正、科学、严谨，本院认为吉林津科司法鉴定中心的鉴定意见应作为本案定案参考依据。依据此次鉴定结论，原告所受伤构成轻微伤、眼部伤残等级为九级，故本院依据《吉林省人身损害赔偿执行标准的通知》确定原告人身损害赔偿的标准和范围。原告左眼伤害等级经鉴定构成九级伤残，且在庭审过程中，原、被告对双方此次共同依照法定程序选择鉴定机构作出的第三方鉴定结论均无异议，予以认定，故本院对原告要求赔偿伤残损害的要求予以采信。对于原告提出的要求被告赔偿继续治疗费的诉求，本院审核后认为：原告在2014年与被告发生纠纷受伤住院后，多次赴各地医院进行诊疗，虽无原诊医院的转院治疗意见和医嘱，但提交的病历记录和医疗费单已经足以证明原告是基于已发生的人身损害而产生的必要和合理的维持性治疗，应当在此基础上予以保护。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留后遗功能障碍确需再次治疗或伤情尚未恢复需二次治疗所需的费用，应属人身损害赔偿纠纷中经医疗终结并评残后的额外医疗费。对于原告要求在此次评残鉴定后要求被告赔付继续治疗的费用，因原告未进行治疗且也无合法、正规诊断和医疗票据提交，故本院对其诉求不予支持，原告可在费用实际发生后另行起诉主张。对于原告请求本院判令被告支付精神抚慰金的请求，根据最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定：自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；致人残疾的，精神损害抚慰金以残疾赔偿金方式赔付，故本院不再另行支持原告要求赔付精神抚慰金的要求。被告系国家机关工作人员，虽在工作时间和工作地点与被告发生争执，但亦仍本着方便群生产、合法履行公务职权的原则出发，妥善处理问题。但在与原告发生争执后，不能冷静处理冲突，没能考虑到原告特殊的身体状况和精神状态，对原告有着拉拽和踢打的行为，对于本案的致伤结果，应当承担主要责任。本案中事故的起因是发生争执时，原告不能冷静对待，未经有权机关处理平息现场及处理问题，且经见证人证明，争执后原告先行辱骂被告并损毁被告屋内办公生活用品后拒绝离开，干扰被告正常工作秩序，致使矛盾激化，原告对纠纷的发生亦需负有一定过错责任，且事发后，原告未积极及时治疗，导致病情加重。依法应适当减轻被告的民事责任。考虑本案情节，本院确定以原告自负30%的责任，被告承担70%的民事赔偿责任为宜。因原告系无固定收入的农民，故对于请求的经济损失赔偿，依据相关法律规定，现确定如下：1.医疗费。原告在洮南市第二人民医院所花费用，系治疗所需费用，对此，本院予以支持，金额为4898.10元，原告因维持治疗需要购买药品费用，依据合法票据，本院予以支持，核定后共计票据45张，金额为7617.61元，两项合计：12515.71元；2.误工费。原告为无固定收入农民，误工51天，依据日误工标准113.96元计算，其误工费为（51天×113.96元/天）5811.96元；3.护理费。原告住院期间，医疗单位出具证明为其子一人护理，其儿子系农民，且没有证据证实有其他固定收入，故对于原告护理的费用，应以每天113.96元的二级护理（即1人陪护）为准，其护理费为（51天×113.96元/天）5811.96元；4.住院伙食补助费。以原告住院期间每天100.00元计算，住院51天，该项费用为5100.00元；5.交通费，原告因治愈需要，往返路途以合法正规交通票据定价，票据合计343张，共计11435.7元；6.原告因治疗时机需要，在外诊疗期间异地住宿，现以合法、正规住宿票据及住宿发票定价，票据合计35张，共计1353.00元；7.伤残赔偿金，原告因被告伤害行为造成左眼九级伤残的结果，依据已查明的原告为洮南市城镇户口，年龄为67周岁的事实，确定伤残赔偿金[伤残等级（1级的按100%计算，II级的减少10%，其他依此类推）×受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收人×[20年-（受害人实际年龄-60岁）]]=〉[20%×24009.86×（67-60）]33613.80元；以上合计75642.13元。被告按70%的责任承担，即52949.49元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二条，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条之规定，判决：一、被告于德明于本判决生效后五日内赔偿原告马龙霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等经济损失人民币合计52949.49元。二、驳回原告马龙霞的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1、三次鉴定票据三份，证明其中有一份450元鉴定费用未予保护。被上诉人质证认为上诉人只进行了一次鉴定。2、交通费、医疗费、住宿费等票据，证明交通费用还有4838.00元、医疗费是3552.30元，住宿费2720.00元。被上诉人质证认为上诉人没有转院手续，多次来往北京，不知道去看病还是其他事情。
本院认为：关于双方责任划分，被上诉人在履行职务行为时，因处理方式不当，主动与对方发生肢体接触并致对方产生身体损害结果，理应承担主要责任。而上诉人在事发时亦未能正确处理，对被上诉人进行语言攻击并扰乱被上诉人正常办公秩序，具有一定过错，亦应当承担相应责任，一审确定上诉人自行承担30%并无不当。
关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……。”根据上诉人的户口信息，其为城镇户口，现年66周岁，因此残疾赔偿金应当按14年计算（20-（66-60）＝14）。一审对此计算错误，应予纠正。据此，上诉人应获残疾赔偿金为{24009.86×20%×[20-（66-60）]}＝67227.608元。
关于上诉人的误工费。一审按照“农、林、牧、渔业”标准进行计算并无不当。依照该行业工资收入标准确定误工费并不只限于农民，农民只是适用该标准的其中一类人员。城镇户口如果其所从事行业与该行业相同或相近，仍然可以采用该标准。虽然马龙霞为城镇户口，但其所从事行业与该行业相近，因此一审按照该行业标准确定的误工费并无错误。
关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾赔偿金的性质已经不是精神损害抚慰金了，而是残疾者家庭整体减少的家庭收入。一审适用的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》公布施行早于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第二款的规定，本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，上诉人可以一并主张精神损害赔偿金。结合上诉人的实际情况，本院酌定精神损害赔偿金的数额为5000.00元。
二审中，上诉人另行提交了三张鉴定收费票据，认为一审中其中一次鉴定450.00元未予保护。因该鉴定结果与先前进行鉴定的鉴定结果一致，该次申请并未推翻原鉴定结论，所以应由马龙霞自行承担。而对于另外提交的交通费、医疗费、住宿费等票据，因马龙霞不能证明该费用的产生与于德明的伤害行为具有因果关系，故本院不予保护。
根据本院以上评定标准，上诉人就医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等应获赔偿为109255.93元的70%，即76479.15元。精神损害抚慰金5000.00元。
综上，马龙霞（侠）的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、判决如下：
一、撤销吉林省洮南市人民法院（2016）吉0881民初2388号民事判决；
二、于德明于本判决生效后五日内赔偿马龙霞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等经济损失合计76479.15元；赔偿精神损害抚慰金5000.00元。
三、驳回马龙霞的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计1925.00元，由于德明负担1636.25元，由马龙霞负担288.75元；鉴定费3450.00元，由于德明负担2932.50元，由马龙霞负担517.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
代理审判员 苏 波
代理审判员 吴金研
二〇一七年三月八日
书 记 员 赵惠子