天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终178号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘士玲，女，1983年9月13日出生于天津市，汉族，大学文化，无职业，住天津市河西区，户籍地天津市河西区。2014年4月2日因本案被刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2015年4月15日被监视居住，同年10月12日被取保候审。
辩护人邱凯、王寒松，天津度睿律师事务所律师。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人刘士玲犯诈骗罪一案，于二○一七年一月十一日作出（2015）东刑初字第0351号刑事判决。原审被告人刘士玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员乔大元、高亚男出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘士玲及其辩护人邱凯、王寒松，被害人韩某1均到庭参加了诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，2011年1月1日，被告人刘士玲受天津富某物业有限公司的派遣，到天津市东丽区人民法院担任速录工作，因工作不能达到服务标准，该法院于2013年8月将刘士玲退回物业公司，物业公司与刘士玲解除劳动合同关系。
被害人韩某1与被告人刘士玲是认识多年的朋友关系。2012年3月，经刘士玲介绍，韩某1结识董某1，由董某1帮韩某1办理离婚诉讼。2012年6月14日，经天津市河西区人民法院调解，韩某1与其夫离婚。2012年4月，韩某1以给其母治病急用钱为由，找董某1借款人民币10万元，5月韩某1归还董某1借款10万元。2012年6月至11月间，刘士玲谎称以给帮韩某1打离婚诉讼的董某1好处费为由，在本市河东区华昌大街农业银行附近骗取韩某1共计人民币1万元。后刘士玲编造所谓黑社会手里有韩某1欠董某110万元的欠条，不还钱黑社会就绑架、强奸韩某1的谎言，以谎称帮助韩某1借款归还黑社会解决此事为由，诱骗韩某1给其写了一张20万元的欠条，并在本市河东区新开路中国银行等地先后骗取韩某1人民币133170元。综上，被告人刘士玲骗取被害人韩某1共计人民币143170元。被害人韩某1发现被骗后于2012年12月27日、31日、2013年1月19日、1月21日秘密录音。2013年1月13日，经韩某1报警，公安机关于2014年3月4日立案后，于2014年4月1日将被告人刘士玲抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人韩某1陈述，证实其与刘士玲是朋友关系，认识十年了。2012年2月开始，因婚姻问题想找人帮忙离婚，同年3月底，刘士玲向其介绍了董某1帮忙办理离婚的事。同年4月初，因母亲生病急用钱向董某1借了10万元，打了欠条，这事刘士玲也知道。同年5月初其与董某1约在河东区津塘路的肯德基餐厅还钱，当时刘士玲也在场，其将10万元现金交给了董某1，董某1将其打给他得欠条拿出来，其与董某1数钱的时候，刘士玲就把欠条撕了，但其始终没有看那张欠条是否是其所写的欠条。同年6月份，经河西法院审理其与前夫正式离婚法院判给其16万元钱，之后其与刘士玲去银行取的钱。同年6月20日左右，刘士玲给其打电话说董某1帮其打官司需要1万元好处费，6月24日其与刘士玲在华昌道农行取了1万元现金给了刘士玲，刘士玲说会转交给董某1。6月25日刘士玲以能给其办工作为由，索要20000元的好处费，其在华昌道农行ATM机分四次取了2万元交给了刘士玲。同年7月初，刘士玲给其打电话说有黑社会找她要钱，对方手里拿着其给董某1打的欠10万元的欠条，因为她是中间人所以对方找她，天天在单位门口堵她，如果不还钱就要对其与刘士玲绑架、轮奸。之后刘士玲陆续给其打电话，催其尽快还钱，刘士玲还把其给董某1打的欠条原件和复印件给其看，其很纳闷这欠条怎么还在，刘士玲说不知道，还问其到底打了几张条，实际上其向董某1只借了10万元。刘士玲一直说黑社会要绑架轮奸，其因为害怕就答应尽快还钱。刘士玲多次打电话催促，还说不行先凑5万，之前办工作的2万元钱，由于工作没办成可以退回2万元，让其先拿3万元，剩下的8月底还清。8月2日在华昌道农行取了3万元给了刘士玲，她说她去跟对方谈。到了八月底刘士玲介绍李某2给其认识，与李某2见过两、三次后刘士玲让其向李某2借钱，还说就借10万元，留出5万预备，万一黑社会不同意就多给些，还说不让其直接向李某2借钱，由她去说。9月初，李某2给其打电话问是不是要借钱，并说最近在外办事等回来再联系。到了9月中旬，刘士玲告诉其想摆平这事得再给他们20万，所以再找李某2借20万，李某2打电话问怎么10万变成20万，其让李某2问刘士玲。之后刘士玲打电话说李某2不放心所以让他的朋友和刘士玲一起去与对方谈，最后的结果就是20万。9月底李某2给其打电话，说他在朋友家，他自己没有那么多钱，所以向朋友借钱，并且让刘士玲过来作担保。当天晚上刘士玲约其在南开区一酒吧门口见面，在刘士玲的车里刘士玲说自己为了帮其借钱向李某2打了欠条，所以让其向她打了20万元的欠条，其就打了欠刘士玲20万元的欠条。同时刘士玲说黑社会的事已经摆平了，但是其向董某1打的欠条在李某2的朋友手中，刘士玲讲李某2的朋友必须要。直到10月中旬，刘士玲给其打电话说，李某2在杭州出事了要用钱，让其尽快还钱，其没钱，刘士玲让其去借高利贷，并说利息会和李某2讲由李某2承担。刘士玲给其介绍了一个朋友郭磊，通过郭磊的弟弟辗转向李某3借款47800元打了一张7万元的欠条。当晚把47800元给了刘士玲，说好利息由李某2承担，相当于还了李某27万元。之后刘士玲又催其还钱，10月初的时候通过刘士玲认识了姚某，11月16日刘士玲让其去找姚某借钱，姚某从他同事（韩某2）手中借2万元钱给了其，其打了一张27600元的欠条，其在大桥道中国银行给刘士玲汇了24000元，并打电话通知了刘士玲。从10月25日至11月17日，陆续给刘士玲卡内汇了11万元钱，都是用来还给李某2。12月6日，其还得还7万元的高利贷，其打电话给刘士玲，因为说好高利贷到期李某2还高利贷，刘士玲说李某2没回天津联系不上，让其先找董某1借钱还上利息，其向董某1借款3万元，到手2万元。当天董某1给其钱后，其就还了10500元的利息，然后其给董某1写了3万元的欠条。闲聊时问董某1帮忙打离婚官司时为什么索要1万元的好处费，董某1当时就否认了，转天还查了银行流水，他说确实没收到1万元钱。其从那开始怀疑这些事情，觉得是刘士玲骗其钱，其给李某2打电话已停机，其找刘士玲问这些事，刘士玲一直说确实有这些事，并承认她收了其钱款。其总共给过刘士玲143170元，黑社会要挟的事是听刘士玲说的，从没见过也没人找过其，刘士玲曾经提过是一个名叫静某的弟弟带了一帮人。韩某1另证实通过刘士玲认识的徐某也帮忙打离婚官司。2012年7月份刘士玲以有黑社会威胁为名，向其要钱，其给刘士玲3万元后，刘士玲曾说过她带5万元去和黑社会谈的时候，徐某也在场。
2、证人董某1证言，证实2012年3月份，其通过刘士玲介绍认识被害人韩某1，帮助韩某1打离婚官司，韩某1曾向其借过两次钱，第一次是2012年4月，韩某1以她母亲病重为由，向其借10万元，韩某1给其打了一张10万元的欠条，2012年4月底或5月初，韩某1将钱归还当时刘士玲在场，是在河东区津塘路肯德基餐厅，韩某1给其10万元现金，其把欠条拿出来放在了桌子上，当其与韩某1数钱的时候，刘士玲拿起欠条说，“都是朋友这条也没用”随手就撕了，刘士玲的行为并没有引起太多的注意，其觉得这也是很正常的事情，之后其与韩某1因合伙做生意产生了一些矛盾，但始终帮她打离婚官司，直到6月中旬她的官司结束。2012年12月韩某1打电话向其借钱，因其与韩某1已经很长时间没在联系，不想借给她钱，之后刘士玲又给其打电话说借钱的事，刘士玲说韩某1的母亲肝脏要作大手术急用钱，其同意借钱，约定借给韩2万元钱，韩在2013年1月5日前还3万元，当天借给韩2万元，韩当时就数出来10500元给另一个人，后来韩给其写了一张3万元的欠条，到了2012年12月底韩某1将3万元归还，其将这3万元的欠条还给了韩某1。韩某1给其写的10万元的欠条，其从未给过别人，只在韩某1还钱那天刘士玲拿起过，这张欠条普通A4纸韩某1手写的，其并不认识静某及静某的弟弟，也没听说过更不认识李某2，经刘士玲介绍认识的徐某。韩某1在2012年12月6日向其借钱的时候问其是否通过刘士玲向他要1万元的好处费，其从未向韩某1要过好处费，也未向刘士玲提过此事。
随后其证实静某是其爱人，静某有个弟弟叫静某1，因不想牵连家人所以在以前的笔录中否认与静某相识。韩某1给其写的欠条在韩还钱以后欠条被刘士玲拿走了，后来其又要回来交给检察院了。2012年6、7月份，刘士玲和其最后一次通电话时，刘士玲说韩某1要整事并说她手里有肯德基的欠条，说是韩欠其10万元的欠条，其问刘士玲欠条不是在肯德基里撕了吗，刘士玲说没撕，她想整事就弄她的钱,把钱骗过来，这样其知道了欠条在刘士玲手里，刘士玲想用欠条骗韩某1的钱。开始时其只知道刘士玲电话里说过的10万元欠条，在2012年12月份，韩某1向其借2万元时，韩某1提出她欠其的10万元的欠条在刘士玲的手里，刘士玲敲了她不少钱走，其打电话问刘士玲怎么回事，刘士玲讲弄韩某1的钱，其就找刘士玲要欠条，要了几次刘士玲给了其欠条，但回去一看不是韩某1还完钱的那张欠条，而是另外一张，其知道了刘士玲手里有两张欠条，刘士玲给其的欠条内容大概是韩某1找其借10万元用韩的宝来车抵押，这张条因其没同意韩某1又写了在肯德基被刘士玲拿走的那张欠条。2013年1月份，刘士玲给其打电话说其刚从派出所出来，其编一个瞎话讲静某的弟弟是黑社会的找韩某1要了5万元，其和韩某1还弄了假录音，刘士玲求其帮忙写委托书找静某和他弟弟出份材料帮刘士玲圆谎，让其帮忙编前边的事，让董某2编后边的事。刘士玲讲她把李某2介绍给了韩某1，韩某1找李某2借了20万元，让董某2编20万元是韩某1找董某2借的钱的事。其收到过刘士玲发的彩信，是用董某2的号发的，时间是2013年1月13日，彩信的内容是刘士玲讲董某2写了一张证明证实这10万元欠条她撕了，刘士玲说她拿这条骗韩某1的钱，有一个5万元，还讲李某2借钱是民间借贷，并说给其发彩信的目的是让其按董某2写的证明去作证，让其写一份委托书，做静某的工作，让其帮着合龙门，后面的事让董某2去做，合后面的龙门。刘士玲没有向其核实过韩某1找其借20万元的事，其也没有借给韩某120万元，只借给过韩10万元。2012年8月份，韩某1给徐某打电话，徐某又问其钱的事，其当时已不管韩离婚案，没有什么钱的事，其给刘士玲打电话，刘士玲说找韩要了5万元，但是和离婚案无关。2013年1月初，刘士玲让其写一份委托书，证实那10万元没有还，其没有同意，也没有委托她去要那10万元，因为这事作假其没有同意，刘士玲多次到其家蹲堵，其没有见她，2013年1月中旬，刘士玲给其打电话说韩某1告她诈骗，她在派出所，并问其在派出所作证了吗，其讲没有，还问其徐某来没来派出所。到当天下午3点多刘士玲从派出所出来，给其打电话说让其写委托书的事，其没有同意，之后刘士玲又给其打电话讲让其证明韩某1找其借20万元，是董某2帮韩还的，同时证明韩某1从刘士玲手中借20万元并拿走了，其也没有同意。
3、证人静某证言，证实其与董某1是夫妻关系，不认识刘士玲，也没听董某1提过韩某1离婚官司的事，其有个叔伯弟弟叫静某1很少联系。
4、证人静某1证言，证实2012年春节前，在酒吧玩时一个女的过来问其是姓静吗，还说静某结婚时候她去了，说自己叫刘士玲，还介绍一个女的叫韩某1，其与刘士玲没有往来，刘士玲也没给过其5万元钱，更没有替人冒充过黑社会。
5、证人徐某证言，证实其与董某1、刘士玲是在司法考试辅导班上认识的，通过刘士玲介绍认识了韩某1。2012年3月份至6月份，其与董某1帮忙给韩某1打离婚官司，6月份离婚官司结束，就与韩某1、刘士玲没联系了，不认识也没听说过静某及其弟弟。对刘士玲、韩某1、董某1三人之间的经济往来都不知道。2012年8月份，没见过韩某1。韩某1曾给其打过电话，问其钱的事，因当时信号不好，其让韩某1挂了，其给董某1打电话，董某1说什么钱，其让董某1问刘士玲，过一会董某1打过来电话讲他们自己解决，其又给刘士玲打了电话，刘士玲讲其和韩某1解决，韩某1也来了电话说没事了，此后其和韩某1、刘士玲就没再联系，其没听说过李某2、董某2、静某的名字，刘士玲也没跟其讲过让其一起去帮韩某1还钱。
6、证人董某2证言，证实其与刘士玲是朋友关系，通过刘士玲认识了韩某1，韩某1曾经找刘士玲借20万元，刘士玲没有那么多钱，刘就找其借了20万元给了韩某1，是2012年10月份的一天，在东丽法院门口刘士玲的车里，刘士玲将20万元现金交给韩某1，当时其在车外等候，韩某1走后刘士玲给其看了韩某1打给刘士玲的20万元欠条，规定归还日期是2012年12月31日，其和刘士玲之间是多年的朋友互相信任，刘士玲没给其打欠条。2013年1月21日，其与刘士玲到河东区沃尔玛下的麦当劳和韩某1见的面，韩某1讲还给刘士玲6万元钱，然后刘士玲将韩某1打的20万元欠条还给韩某1。2013年1月份刘士玲将欠条交给其，所以刘士玲与韩某1谈妥了以后，其将欠条拿出来交给了韩某1，韩某1还让其出具两个情况说明，一个是刘士玲向其借款20万元欠条于2013年1月7日由董某2在天津市南开区撕毁，保证今后不会出现该借条，并让其与刘士玲分别签字按指纹，因为刘士玲没给其打欠条，其认为无所谓就写了这个证明。另一张情况说明内容是韩某1欠董某110万元欠条《详见欠条复印件》，董某2于2013年1月7日在南开区撕毁，保证再不会出现这张欠条原件，如出现愿承担偿还该笔欠款，其与刘士玲签字按指纹了。这个情况说明是因为2013年1月初的时候，其看见刘士玲拿着一张韩某1欠董某110万元的欠条，其问是怎么回事，刘士玲说这条没用了，她忘记还给韩某1了，其一看没有用的条就随手给撕了，具体韩某1给董某1的条怎么在刘士玲的手里其不知道，具体他们三人之间的经济往来其不清楚，也不认识董某1。在麦当劳韩某1并没有还这6万元钱还把欠条拿走了。2013年1月份的一天，其与刘士玲在南开区的一个饭馆吃饭时，其问刘士玲钱还了吗，刘士玲称韩某1还了3万多，其又问欠条呢，刘士玲从包里拿出欠条，其一看是韩某1欠董某110万元的条，就问怎么是欠董某110万元，刘士玲说钱已经还完董某1了，条没用了。其就给撕了，是个欠条原件带着红手印，是笔记本的纸，大小和写欠20万的纸差不多。其不认识李某2也没听说过李某2这个人，也没有找过李某2帮韩某1还20万元钱。
7、证人姚某证言，证实2012年夏天通过刘士玲认识的韩某1，2012年11月份，韩某1向其借24000元，利息3600元，2012年12月份，韩某1还了3600元的利息，刘士玲给了24000元本钱，欠条也给了刘士玲，这个钱是其向韩某2借的，钱还清后就跟他们二人没有联系。
8、证人韩某2证言，证实姚某是其同事，2012年11月中旬的一天，姚某找其借钱，说是一个朋友想借钱给好处费，过了几天姚某带了个女的来拿钱，其把24000元给了姚某，姚某给其写了一张欠条，钱是分两次还的，第一次是姚某带借钱的那个女的来还了14000元，第二次是姚某自己来还了13000元，姚某说多出来的3000元是好处费，钱还清后借条就给了姚某。
9、证人刘某证言，证实在酒吧认识的李某2，与李某2接触中还有两个女的，李某2说一个女的是东丽法官，法官好像是住在玫瑰庄园，李某2自称是干工程的，联系了两个多月就不联系了，觉得李某2喜欢说大话。
10、证人李某1证言，证实2009年初购买了董某2的房子。
11、刘士玲账户明细清单，证实刘士玲银行卡资金流动情况。
12、韩某1银行明细查询情况、客户回单，证实韩某1银行卡2012年6月20日2012年11月17日间存取款及向刘士玲账户汇款情况。
13、刘士玲的电话清单，证实：2012年9、10月份的通话情况。
14、韩某1提供的收条和欠条（复印件），证实韩某1向李某3、姚某借款还款情况及向董某1借款3万元的情况。
15、刘士玲提供的董某1欠条（复印件），证实韩某1曾向董某1借款10万元，写有两张欠条的情况。
16、韩某1提供的欠条（复印件），证实该欠条约定2011年12月31日韩某1向董某1借款10万元，2012年2月1日前一次性偿还，如逾期未能偿还上述欠款，应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付董某1利息。
17、韩某1提供的董某2的情况说明（复印件），证实董某2于2013年1月21日出具说明两份内容分别为韩某1欠董某110万元欠条《详见欠条复印件》董某2于2013年1月7日在南开区撕毁，保证今后再不会出现该欠条原件，如出现愿承担偿还该笔欠款；刘士玲借款20万元借条于2013年1月7日由董某2在天津市南开区撕毁，保证今后再不会出现该借款条。该两份情况说明由董某2、刘士玲分别签字按手印。
18、20万元借条，证实韩某1于2012年9月30日出具欠条，内容为：今欠刘士玲人民币20万元整，于2012年12月31日前一次性还清。
19、董某1提供的欠条（复印件），证实欠条载明2012年12月31日韩某1出具欠条两张向董某1借款10万元，分别约定以宝来汽车一辆抵押和按银行四倍支付利息。
20、案件来源及抓获经过，证实2013年1月13日被害人韩某1到唐家口派出所报案称，2012年6月份至11月份期间，刘士玲以各种名义先后诈骗韩某1人民币143170元。天津市公安局河东分局受理后经审查认为现有证据材料尚不足以认定涉嫌犯罪，决定对此案不予立案，经韩某1申诉，河东区人民检察院、天津市人民检察院二分院分别维持了不予立案决定。2014年3月10日，河东区人民检察院审查认为刘士玲的行为涉嫌诈骗罪符合立案条件，通知公安河东分局立案，该局于2013年3月24日依法立案侦查。2014年4月1日，在河东区津滨大道红星国际晶品轩小区内将刘士玲抓获。
21、户籍材料，证实涉案人员基本情况。
22、刘士玲工作情况，证实2011年1月1日，刘士玲受天津富世隆物业有限公司的派遣到天津市东丽区人民法院担任速录工作，因工作不能达到服务标准，该法院于2013年8月将刘士玲退回物业公司，物业公司与刘士玲解除劳动合同关系。
23、公证书，证实韩某1于2012年11月7日向李某3借款7万元并进行了公证。
24、刘士玲名下车辆查询，证实刘士玲名下津Ｋ×××××汽车是其所有。
25、韩某1离婚调解书，证实2012年6月14日，经天津市河西区人民法院调解，韩某1与季某离婚，代理人为董某1、徐某。季某一次性给付韩某1人民币16万元。
26、录音资料，证实韩某1于2012年12月27日、12月31日、2013年1月19日、1月21日，采用秘录的手段录制其与刘士玲董某2等人谈话的内容。部分录音内容证实刘士玲以所谓黑社会手里有韩某1欠董某110万元欠条，不还钱黑社会就绑架、强奸韩某1的谎言，以帮助韩某1向李某2借款归还黑社会为由，让韩某1给其写了一张20万元的欠条，先后骗取韩某1人民币133170元。
27、天津津实司法鉴定中心鉴定意见书，证实韩某1录制并提供的V011录音材料在120＇04＂和154＇47＂前后各5分钟具有剪辑特征。
28、国家信息中心电子数据司法鉴定中心回复函，证实经韩某1申请本院委托该信息中心对津实司法鉴定的录音材料重新鉴定，该中心回复：由于指定录音文件的原始录制设备缺失，该中心根据现有技术要素，无法给出明确鉴定结论。
上述证据，调取程序合法，具有客观性、关联性，均经当庭质证，应作为本案的定案依据。
原审法院认为，被告人刘士玲无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘士玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元。二、涉案赃款依法予以追缴。
原审被告人刘士玲以事实不清、证据不足、无罪为由，提出上诉。辩称原审判决认定被害人韩某1未从其处实际取得20万元是错误的，本案关键证据录音存在严重瑕疵，原审判决所认定的诈骗数额证据不足。其辩护人认为，一、检察机关指控刘士玲犯诈骗罪主要基于被害人韩某1陈述和证人董某1证言，但所陈述的事实经过却存在很多冲突矛盾，不合常理。二、原审判决对一些关键法律问题的认定存在重大错误。20万元的欠条是有效的，刘士玲不存在非法占有目的，录音资料存在严重瑕疵，原判认定的诈骗数额证据不足。
天津市人民检察院第二分院建议本案发回重审。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。二审庭审时，辩护人向法庭提交了刘士玲参加2012年司法考试辅导班协议，经审查，该协议与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘士玲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘士玲提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人刘士玲诈骗的事实，有被害人韩某1陈述、证人董某1等人证言、银行账户明细、借条和欠条书证、录音资料等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。被害人韩某1虽向刘士玲出具了20万元的借条，但被害人韩某1并未实际取得20万元。上诉人刘士玲辩解该20万元系其为被害人韩某1归还他人欠款，该辩解没有事实根据，却证明了上诉人刘士玲虚构黑社会绑架、强奸被害人的谎言，骗取被害人钱款的事实成立。关于录音资料，经审查，该证据来源合法，内容佐证了被害人陈述内容，具有客观性、真实性，本院予以确认。综上，上诉人刘士玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院发回重审的意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 彬
审判员 张玉军
审判员 王自力
二〇一七年八月八日
书记员 车怡轩
速录员 梁 群