广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13809号
上诉人（原审被告）：深圳市同洲数码科技发展有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人：刘伟，执行董事。
委托诉讼代理人：吴志强，该公司工作人员。
�托诉讼代理人：朱清华，广东瑞迪安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州杰赛科技股份有限公司，住所地广州市。
法定代表人：韩玉辉，董事长。
委托诉讼代理人：邓富妮，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。
上诉人深圳市同洲数码科技发展有限公司（以下简称同洲公司）因与被上诉人广州杰赛科技股份有限公司（以下简称杰赛公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人同洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.杰赛公司承担相应的本案诉讼费。事实和理由：（一）同洲公司己按合同约定履行了全部交货的义务，杰赛公司要求返还部分货款的诉求无事实依据。同洲公司向一审法院提交的《送货单》列明了包括《材料六》在内的全部产品，该送货单载明的送货日期为l2月2日，双方(送货单位、收货单位)均在该送货单上由经办人签字确认并加盖了各自公章。一审法院认定该送货单为供货清单，不符合交易惯例，属于认定事实错误。况且该送货单上明确写明是由杰赛公司员工邬某作为“收货人”签字确认的。如果仅为供货清单，则邬某就不能以“收货人”的身份出现。一审法院要求同洲公司提供能够证明《材料六》中产品来源的相关证据，同洲公司认为12月2日的《送货单》足以证明同洲公司履行了交货义务，没有必要提供货物来源证据，一审法院的要求于法无据。在此需要指出，杰赛公司在一审时只部分提交了12月2日的《送货单》，该《送货单》为2页，杰赛公司未提�列明《材料六》产品的《送货单》的第2页。这说明杰赛公司为达到隐瞒同洲公司已交货的事实真相而故意不提交给法院。
（二）同洲公司与杰赛公司均按合同约定全面履行了各自义务，一审法院作出确认《采购合同》于2015年8月14日解除的判决属于适用法律错误。如第一点所述，同洲公司已向杰赛公司全部交货。杰赛公司以同洲公司未向其交付《材料六》产品导致“珠江数码新台址前端机房装修工程”未如期完成竣工验收为由请求法院确认《采购合同》于2015年8月14日解除，并要求同洲公司返还货款和支付违约金。本案的实际情况是同洲公司已向杰赛公司交付了全部货物，且“珠江数码新台址前端机房装修工程”未能如期完成竣工验收并非同洲公司未交货所导致。
一审法院应当为全面查清本案事实，可以向广州珠江数码集团有限公司调取证据，�明“珠江数码新台址前端机房装修工程”中是否安装了《材料六》软件产品，并确认该产品的来源。涉案的产品确已交付安装，珠江数码使用的就是同洲公司提供的软件系统，涉案争议的《材料六》是一种特殊的产品，是一种带知识产权性质的软件，只要通过光盘、U盘为载体就视为交付，不像硬件。材料六已交付，杰赛公司确实收货，我方就开具了发票给杰赛公司。
被上诉人杰赛公司辩称：1.根据杰赛公司一审证据5到7，充分证明涉案货物按批送货，材料六项下的货物同洲公司并没有提供对应的送货单，说明同洲公司没有提供材料六项下的所有货物。2.材料六是软件，软件是按采购合同约定需提供安装、调试服务，但事实上这些软件没有安装也没有使用，同时同洲公司在一审没有提供相应的上游采购材料六项下的合同和发票。进一步证明同洲公司不存在�付材料六软件的可能。3.同洲公司一审时对自身的送货问题表述不清楚、矛盾重重。同洲公司一审笔录表述其在2013年12月2日当天交付全部货物，接着在法官询问下同洲公司进而表述所有货物在2013年12月2日前全部交付，后来其又说对交货的事实不清楚。同洲公司对自身的送货事实表述不清，其根本不能以2013年12月2日送货单来确认送货的事实。4.一审时质证阶段，杰赛公司在对同洲公司的证据原件进行核对发现在其财务材料有保温棉（涉案货物之一）上游采购合同，显示其在2013年12月26日向上游采购保温棉，足以说明本案的货物不可能在2013年12月2日或之前全部交付。在一审之后双方当事人进行协调，同洲公司向杰赛公司发送协商函，同洲公司在该函中没有对涉案应退货款提出异议，也没有对相应材料六对应的货物提出异议，只是要求相应的债权债务进行抵消，说明了同洲公司对本案应退还的货款没有异议。5.涉案的货物是软件，但软件不仅仅是通过光盘、U盘就能交付，软件的交付是要提供相应的序列号，这是唯一的交付凭证。6.一审法院也曾要求同洲公司提供相应的证据，但同洲公司一直未能提供，故其未交付的事实非常明确，其也应承担举证不能的法律后果。
被上诉人杰赛公司向一审法院起诉请求：1.确认杰赛公司、同洲公司之间签订的《采购合同》【编号为HF－06－20131021－106（2）】已于2015年8月13日解除；2.同洲公司支付合同解除后应返还的货款688065.93元；3.同洲公司支付违约金82600元（按总合同价款的2%计算）；4.同洲公司负担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月15日，杰赛公司（甲方）与同洲公司（乙方）签订《采购合同》，约定：乙方根据甲方需求提供珠江数码新台址总前端机房装修工程设备�购及安装服务，具体货物名称、数量、规格型号及施工内容、技术要求等详见相关附件；本合同项下标的货物及施工服务总价款为4130000元，此价款包括但不限于合同附件中所列的货物及施工服务，若有另外货物增加，甲方不再支付任何费用给乙方；合同价款中已经包括货物设计制造、检测包装、仓储运输、安装施工、调试验收、备品备件、技术培训、售后服务、保险费用、销售税金及甲方外购系统设备的安装调试等所有相关费用；本合同执行过程中，如甲方需求货物的具体数量或者工程的施工量发生增减变化，可以向乙方提出，乙方应当按甲方要求的数量或者施工量供货及施工，合同总价款按乙方实际供货数量、施工量结合货物及施工项目单价进行相应调整并作为最终结算金额；乙方应当按甲方供货清单及施工进度要求完成标的货物及系统所需外购设备的安装调�工作并负责系统整体试运行；本合同生效后，乙方应当按甲方出具的供货清单，将符合本合同要求的标的货物在规定时间内运至甲方指定地点；在标的货物及甲方外购设备全部安装调试完成后，由甲方或者甲方指定的第三方及工程监理单位对安装调试资料是否齐全完整、系统设备是否运行良好、是否达到规定技术标准要求等进行初步验收；初步验收通过后，由乙方负责对系统工程进行试运行，试运行期限为30天；系统工程试运行期限届满，经全面性能测试合格后，由甲方向乙方出具验收合格证书；乙方不能按合同约定交付货物、所交付货物的品种、型号、规格不符合合同及有关规定或者乙方在供货过程中有其他违反双方约定行为的，甲方有权随时解除合同，扣留全部履约保证金，同时乙方还应当向甲方支付合同总价款的2%的违约金；乙方未按甲方要求的期限供�或者施工的，每逾期1天，应当向甲方支付迟延履行金5000元，逾期供货的情形出现时，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同总价款2%的违约金，解除合同的通知自到达乙方时生效；等。合同附件为《材料一》至《材料六》，产品合计28项。其中，《材料六》所列产品如下：1、广播电视集中监管平台软件1套；2、多画面显示监测报警系统8套；3、码流分析系统1套；4、视频播出服务器系统软件2套；5、播出控制系统软件2套；6、TS流节目播放实时监视切换／时钟同步系统软件1套；7、节目单编排系统1套；8、高速智能节目上载软件1套；9、EPG导入导出软件1套；10、广告插播节目编排软件1套；11、数字太和UCAS数字电视条件接收技术系统软件V2.01套。
2015年3月4日，广州珠江数码集团有限公司向杰赛公司发出《关于尽快完成新台址机房施工的函》，内容为：该集�于2013年6月与杰赛公司签订《珠江数码新台址总前端机房装修工程》合同，委托杰赛公司实施新台址机房工程施工。现工程工期已严重滞后于合同工期，请杰赛公司尽快完成机房施工，并提交工程竣工初验计划。
杰赛公司委托律师于2015年8月13日向某公司发出《律师函》，内容为：杰赛公司向某公司支付了全额价款4130000元，但同洲公司至今未交付合同所列的材料六项下的全部货物。自本函发出之日起，双方签订的《采购合同》正式解除，同洲公司需于接函之日起五个工作日内返还货款734995元及违约金82600元；等。该《律师函》于2015年8月14日妥投。
杰赛公司为证明同洲公司没有交付软件产品，提交了杰赛公司（承包人）与广州珠江数码集团有限公司（发包人）于2013年6月签订的《协议书》以及广州珠江工程建设监理有限公司广州电视台新址工程项�监理部出具的《广州珠江数码机房装修工程量清单报价（2014年11月完成工程量申请）》。同洲公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
杰赛公司为证明同洲公司已供应的货物是分批次交货，提交了《送货单》5份，显示送货时间分别为12月2日、2014年4月21日、2014年5月6日、2014年8月4日、2014年9月10日。上述5份《送货单》所列货物中，除了包含有广播电视集中监管平台软件1套外，均未包含《材料六》所列的其他货物。
同洲公司为证明已全部交货的事实，提交了《送货单》1份，列明了《材料一》至《材料六》的全部产品，杰赛公司在“收货人”处加盖公章，并由杰赛公司的职员邬某签名，没有注明签收日期。杰赛公司认为该《送货单》实际为供货清单，不能证明杰赛公司收到《送货单》所列货物。
诉讼中，同洲公司确认杰�公司计算的《材料六》所列货物货款为688065.93元。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。杰赛公司与同洲公司签订的《采购合同》是双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。本案争议焦点为同洲公司是否交付了《采购合同》附件《材料六》所列的货物。同洲公司为证明已全部交货的事实，提交了《送货单》，列明了《材料一》至《材料六》的全部产品，由杰赛公司加盖公章确认，并由杰赛公司的工作人员签名，但杰赛公司认为该《送货单》实际为供货清单，不能证明杰赛公司收到《送货单》所列货物。从杰赛公司提交的《送货单》5份来看，货物是分批次交货的，上述5份《送货单》所列货物中，除了包含有广播电视集中监管平台软件1套外，均未包含《材料六》所列的其他货物。同洲公司认为已全部交货，但就�材料六》所列货物未能提交该批次的送货单（除了广播电视集中监管平台软件1套）。《材料六》所列货物均为软件，上述软件如为同洲公司自行开发，同洲公司未能提交开发软件的有关证据；如为同洲公司另行购买，同洲公司也未能提交相关的合同、送货单、付款凭证、发票等证据；而且，按约定，软件应由同洲公司负责安装，而同洲公司也未能提交软件序列号等相关信息。据此，一审法院认定同洲公司就《材料六》所列货物仅交付了广播电视集中监管平台软件1套，未交付其他货物。合同约定，同洲公司未按杰赛公司要求的期限供货或者施工的，每逾期1天，应当向杰赛公司支付迟延履行金5000元，逾期供货的情形出现时，杰赛公司有权解除合同，并要求同洲公司支付合同总价款2%的违约金，解除合同的通知自到达同洲公司时生效。同洲公司未按约定交货，已构成违约。杰赛公司向某公司发出的《律师函》于2015年8月14日送达，故双方签订的《采购合同》在该日解除。杰赛公司已支付了全部货款，合同解除后，同洲公司应将尚未供货的货款返还给杰赛公司。同洲公司确认杰赛公司计算的《材料六》所列货物货款为688065.93元，同洲公司应将该款返还给杰赛公司。至于已经交付的广播电视集中监管平台软件1套，因《材料六》项下货物属于整体的软件系统，上述广播电视集中监管平台软件也并未安装，仅交付该软件的安装光盘并无实际意义，也不能达到合同目的，故该软件的货款不予扣减。同洲公司还应按约定支付合同总价款2%的违约金给杰赛公司，即4130000元×2%＝82600元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、确认杰�公司与同洲公司于2013年11月15日签订的《采购合同》于2015年8月14日解除。二、同洲公司在判决生效之日起十日内返还货款688065.93元给杰赛公司。三、同洲公司在判决生效之日起十日内支付违约金82600元给杰赛公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11507元，由同洲公司负担。上述受理费已由杰赛公司预交，杰赛公司同意由同洲公司在履行判决时将其应负担的受理费11507元直接支付给杰赛公司。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人同洲公司向本院提交了其采购软件的多份购销合同及部分发票，拟证明其具备向杰赛公司交付《材料六》的条件。被上诉人杰赛公司发表质证意见称：一、同洲公司�交的证据不属于二审“新证据”，不应予以采纳。1．同洲公司提交的材料形成时间都在2013年及之前，早于本案诉讼时间，不属于新证据。同洲公司提交的证据形成时间分别是2002年8月21日、2012年3月6日、2012年12月19日、2013年2月26日、2013年8月22日、2013年9月17日。本案一审庭审时间为2016年3月15日、二审庭询时间为2016年10月14日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第二款“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据”之规定，同洲公司提交的证据显然不属于新证据。2．同洲公司在二审庭审后五个月才提交证据，早已超过举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条第2款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出”的规定，同洲公司提交新证据也已超过法定的举证期限，应�为举证不能。综上，同洲公司提交的文件不属于新证据，二审法院应根据证据规定第43条第1款对同洲公司提交的材料不予采纳。二、具体意见：虽同洲公司提交的材料不属于二审“新证据”，但为协助法院进一步查明事实，杰赛公司发表具体意见如下：（一）增值税专用发票(2张)。真实性、合法性、关联性均不予确认。1．发票形成时间是2013年9月17日，提交时间是在二审庭询后，不属于新证据；2．没有原件，不确认真实性、合法性；3．杰赛公司与同洲公司于2013年11月才签署采购合同，由同洲公司提供设备，同洲公司于2013年9月份的采购显然与案涉项目无关。另外，同洲公司也没有提供与发票对应的采购合同，与本案没有关联。4．发票上显示的标的与争议标的不一致，与本案无关。（二）送货单。真实性、合法性和关联性不予确认。1．没有形成时间，不能认定为新证据；2．没有原件，否认真实性、合法性；3．送货单上的签收人是同洲公司的员工，并非杰赛公司或其指定的人员，同洲公司也未提供证据证明该货物已配送至涉案项目，并完成了安装义务，属于孤证，与本案没有关联性。（三）采购合同(乙方：深圳数字太和科技有限公司)。真实性、合法性和关联性均不予确认。1．合同签署于2013年8月22目，二审庭询后才提交，不属于新证据；2．杰赛公司不是该合同的签署主体；另外，该合同极有可能是同洲公司与第三方倒签形成，无法确认合同的真实性、合法性。3．采购合同已明确采购目的是用于志高(柬埔寨)传媒公司DTMB项目的，与本案项目(珠江数码项目)无关；4．采购合同中明确数字太和公司应提供免费安装、调试的义务。如该采购合同是为履行本案项目而签署，同洲公司还提供数字太和公司为涉案项目安装软件服务的相�证据予以佐证。5.同洲公司没有提供与该合同对应的发票、送货单等，是孤证，与本案无关。（四）采购合同(乙方：北京市博汇科技有限公司)、（五）采购合同(乙方：北京市博汇科技有限公司)，对以上所列（四）、（五）合同真实性、合法性和关联性均不予确认，原因如下1.合同均形成于2013年8月22日，二审庭询后才提交，不属于新证据；2.杰赛公司不是该合同的签署主体；另外，可能是同洲公司与第三方倒签形成，不具有真实性、合法性。3.采购合同中明确约定乙方需应提供免费安装、调试的义务。如该采购合同是为履行本案项目而签署，同洲公司还提供乙方为本案项目安装软件服务的相关证据予以佐证。4.同洲公司没有提供与该合同对应的发票、送货单等，合同是孤证，与本案没有关联。（六）设备采购合同书(2002年8月2日)；（七）深圳市同洲电子股份有限公司TS301切换器采购合同(2012年12月19日)；（八）深圳市同洲软件有限公司与北京数字太和科技有限责任公司之保密协议(2012年3月6日)；（九）深圳市易汇软件有限公司与北京市博汇科技有限公司之保密协议(2013年2月26日)，对以上所列（六）—（九）真实性、合法性及关联性不予确认，原因如下：1．合同形成于2002年8月2日、2012年12月19日，2012年3月6日、2013年2月26日，且同洲公司在二审庭询后才提交，不属于新证据；2．没有原件，不认可真实性合法性；3．合同签署主体不是本案的诉讼主体(即同洲公司、杰赛公司)，且合同形成的时间也与本案项目采购时间不符，与本案没有关联。4．合同复印件中的争议标的与本案诉争的材料六项下的货物无关，也与本案没有任何关联。
二审另查明：二审庭审中，同洲公司请求法院向广州珠江数码集团有限公司调查并确认正在使用�是由其交付的《材料六》项下的货物，但同洲公司无法提供分辨或确认广州珠江数码集团有限公司正在使用的软件有何具体的表征可指向系由同洲公司提供的软件产品。
再查：一审期间，杰赛公司提供的5份《送货单》中，其中12月2日的《送货单》载明的序号第3-14号货物，同时全部记载在2014年4月21日、2014年5月6日、2014年8月4日和2014年9月10日的4份《送货单》中。而同洲公司提供的共2页的12月2日《送货单》，其中第1页与杰赛公司提供的12月2日的《送货单》一致，第2页中除了本案争议的《材料六》项下的货物和镀锌线槽以外，其他的货物包括尾纤槽、保温棉、广播电视集中监管平台软件均记载在杰赛公司提供的2014年4月21日、2014年5月6日、2014年8月4日和2014年9月10日的4份《送货单》中。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。杰赛公司与同洲公司签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：同洲公司是否已向杰赛公司交付了《采购合同》附件《材料六》所列的货物。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”同洲公司为证明其已履行完毕交付《材料六》项下货物的义务，提交了记载有《采购合同》约定的全部货物的《送货单》予以证实；杰赛公司则认为同洲公司提供的《送货单》实际上是供货清单，其为此提供了5份《送货单》证实货物是分批送货�。对此，本院认为，《采购合同》中约定:同洲公司应当按杰赛公司供货清单及施工进度要求完成标的货物及系统所需外购设备的安装调试工作并负责系统整体试运行；本合同生效后，同洲公司应当按杰赛公司出具的供货清单，将符合本合同要求的标的货物在规定时间内运至杰赛公司指定地点等。经审查，同洲公司提供的共2页的12月2日《送货单》，其中第1页与杰赛公司提供的12月2日的《送货单》一致，第2页中除了本案争议的《材料六》项下的货物和镀锌线槽以外，其他的货物包括尾纤槽、保温棉、广播电视集中监管平台软件均记载在杰赛公司提供的2014年4月21日、2014年5月6日、2014年8月4日和2014年9月10日的4份《送货单》中;而杰赛公司提供的5份《送货单》中，其中12月2日的《送货单》载明的序号第3-14号货物，同时全部记载在2014年4月21日、2014年5月6日、2014年8月4日和2014年9月10日的4份《送货单》中。故综合合同的约定及同洲公司的实际交货行为来看，同洲公司向杰赛公司交付货物并非如其提供的12月2日《送货单》反映一次送货完成，而系如杰赛公司提供的多份《送货单》反映的分批送货的，因《采购合同》明确约定由同洲公司根据供货清单供货，故本院采信杰赛公司关于同洲公司提供的12月2日的《送货单》实为供货清单的主张。基于查明的事实，在同洲公司分批交付的货物中，其中广播电视集中监管平台软件已列明在2014年9月10日的《送货单》中，由此可见，双方在合同实际履行过程中，对于《材料六》项下的软件亦系单独列示在《送货单》中的。同洲公司主张《材料六》项下的货物因是软件，均加装在其他实物货物中一并送货，有违双方交易习惯，本院不予采信。
此外，同洲公司请求向案外人广州珠江数码集团有�公司调查并确认正在使用的是由其交付的《材料六》项下的软件，但同洲公司无法提供分辨或确认广州珠江数码集团有限公司正在使用的软件的具体表征，虽然同洲公司提供拟证明其采购涉案软件的相关证据，但同洲公司并未能提供其采购的软件中实际应用在广州珠江数码集团有限公司的软件的序列号等相关信息。另，《采购合同》还约定：在标的货物及杰赛公司外购设备全部安装调试完成后，由杰赛公司或者杰赛公司指定的第三方及工程监理单位对安装调试资料是否齐全完整、系统设备是否运行良好、是否达到规定技术标准要求等进行初步验收；初步验收通过后，由同洲公司负责对系统工程进行试运行，试运行期限为30天；系统工程试运行期限届满，经全面性能测试合格后，由杰赛公司向某公司出具验收合格证书等。但在合同的履行过程中，同洲公司并未提供其�对系统工程进行试运行的证据，其亦未曾向杰赛公司要求出具“验收合格证书”这一合同约定的证明其已全面履行合同的重要依据。同洲公司还主张其已根据《采购合同》开具了全部的发票，但是，在杰赛公司否认同洲公司已完全履行交付货物义务的前提下，其已开具发票并不能免除同洲公司的举证责任。综上，结合双方履行合同的实际情况，一审法院以同洲公司未能提交软件序列号等相关信息，据以认定同洲公司就《材料六》所列货物仅交付了广播电视集中监管平台软件1套，未交付其他货物，并无不当，本院予以确认。至于同洲公司向本院提出向杰赛公司或案外人广州珠江数码集团有限公司调取广州珠江数码集团有限公司支付85%款项的时间，以此来印证同洲公司已完成交付《材料六》项下的交货义务，其该调查申请，亦缺乏与本案的关联性，本院不予采纳�综上，一审法院确认涉案合同已解除，并对杰赛公司关于同洲公司返还《材料六》对应的货款及支付违约金的诉请予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人同洲公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11507元，由上诉人深圳市同洲数码科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年三月××日
书记员 莫碧航
蔡嘉瑜