四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遂中刑终字第63号
原公诉机关大英县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田华，男，1983年3月28日出生于四川省大英县，汉族，初中文化。2012年11月23日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年十个月，2014年5月9日刑满释放。2014年9月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
辩护人敬春，四川诚中成律师事务所律师。
大英县人民法院审理大英县人民检察院指控原审被告人田华犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月11日作出（2015）大英刑初字第24号刑事判决。原审被告人田华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月6日、6月5日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李虹志、韩萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）田华及其辩护人敬春等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年8月的一天18时许，被告人田华在大英县蓬莱镇交通上街“一品鼎城”路段，以80元的价格将约0.1克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）卖给刘某；
2、2014年8月的一天20时、21时许，田华在大英县蓬莱镇交通上街“一品鼎城”路段，以80元的价格将约0.1克的甲基苯丙胺片剂卖给刘某；
3、2014年8月底的一天19时许，田华在大英县蓬莱镇交通上街“一品鼎城”路段，以150元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺片剂卖给刘某；
4、2014年9月底的一天16时至19时许，田华在大英县蓬莱镇交通上街“龙居网吧”内，以1500元的价格将约2克的甲基苯丙胺片剂卖给刘某；
5、2014年8月31日23时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以200元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺（冰毒）卖给李某；
6、2014年9月3日13时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以250元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺及约0.1克的甲基苯丙胺片剂卖给李某；
7、2014年9月7日21时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以200元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺卖给李某；
8、2014年9月12日12时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以200元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺卖给李某；
9、2014年9月16日13时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以250元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺及约0.1克的甲基苯丙胺片剂卖给李某；
10、2014年9月21日14时至16时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以200元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺卖给李某；
11、2014年9月23日18时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以200元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺卖给李某；
12、2014年9月26日13时许，田华在大英县蓬莱镇同心路种子公司统建房路段内，以250元的价格将约0.2克的甲基苯丙胺及约0.1克的甲基苯丙胺片剂卖给李某。
2014年9月28日14时许，大英县公安局禁毒缉毒大队民警在大英县蓬莱镇蓬莱路“名流百货”一楼大厅处将被告人田华挡获，并在其身上搜出3袋毒品可疑物。经称重、抽样送检鉴定，结果为：白色晶体净重6.57克，淡黄色晶体净重2.06克，从中检测出甲基苯丙胺成分；红色片剂净重0.13克，从中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判认定上述事实，有经原庭审质证、认证的下列证据证实：
一、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、提讯证，证实公安机关的受案、立案情况以及被告人田华采取强制措施的具体时间和种类。
二、归案说明，证实2014年9月28日14时许，大英县公安局民警在大英县蓬莱镇蓬莱路“名流百货”一楼大厅处将田华挡获，依法从其身上搜出毒品冰毒、麻古可疑物。
三、搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实大英县公安局依法对田华的身体进行搜查并扣押田华持有的冰毒、麻古、人民币900元、手机三部（详见扣押清单）。
对田华位于蓬莱镇玫瑰金邸后门一居民楼一单元702室的租住房进行搜查，侦查人员在其卧室的墙上发现一个棕色塑料包，在塑料包内搜出电子称一部（写有100g×0.01g字样）：在田华卧室的床下搜出一个灰色纸质手提袋，在手提袋内的一个红色硬纸盒内搜出白色透明塑料袋若干、蓝色塑料袋三个，塑料勺一个、吸管一根；在田华卧室内的木桌上搜出两个铁盒，在铁盒内搜出已用锡箔纸一条、吸管三根；在田华租住客厅内的木桌搜出冰壶一个（百事可乐瓶子，插有两根吸管），侦查员在犯罪嫌疑人卧室的木质衣柜上层搜出释放证明书一份（写有（2014）金狱释字第320号），侦查员当场对上述物品进行了扣押。
四、对田华的人身及租住屋搜查照片，证实侦查机关对搜查过程及搜查出的可疑物进行了刑事拍照。
五、称重报告、抽样笔录、鉴定结论等，证实对从田华身上及挎包内查获的毒品可疑物进行称重、抽样、送检鉴定，结果为：白色晶体净重6.57克，淡黄色晶体净重2.06克，从中均检出甲基苯丙胺成分；红色片剂净重0.13克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
六、调取证据通知书、详单、整理通讯记录，证实大英县公安局调取1598308****的机主2014.7.25-2014.9.30期间的通话详单记录；调取1303646****机主2014.5.9-2014.9.28期间的通话详单记录，实际只调取到9月16日至9月28日的通话记录。
证实1598308****（田华持有）与1528253****（刘某持有）期间有100多次通话记录；130036462606（田华持有）与1528253****（刘某持有）期间有27次通话记录；1598308****（田华持有）与1508254****（李某持有）期间有100多次通话记录，130036462606（田华持有）与1508254****（李某持有）期间有10次通话记录。
七、情况说明、看守所对监舍的监控视频，证实刘某在与田华共同羁押在大英县看守所时，田华于2015年1月17日通过交给刘某一份证明，让刘某帮忙抄写，并于第二天交给了田华。证明上的内容不是真实的，事实是其之前在缉毒大队交待的那样。
八、辨认笔录，证实刘某、李某、王某分别对田华进行了辨认，均辨认出了田华。
九、视听资料，证实侦查机关对田华讯问进行了同步录音录像。
十、刑事判决书、释放证明书，证实田华因贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金5000元。2014年5月9日刑满释放。
十一、户籍信息、基本情况表，证实田华及刘某、李某、王某等人的基本身份信息。
十二、证人证言
（一）刘某证言，证实我来向你们反映下我在一个叫田华的人那里购买过毒品的事情。我之前就和田华认识，也晓得他因为贩毒遭过，先是抱试一下的态度，让他帮我找点毒品。结果他说可以找到，然后我才晓得他那里毒品，但开始的时候他都说的他的毒品是在别人那里拿得，并没说是他自己的，我大概在他那里买了3、4次麻古的样子。
第一次：大概是2014年8月份的一天18时许的样子，我打田华的电话给他说帮我买一个红色的（即一片麻古）。过了大概半个小时的样子，田华就给我回的电话说他有了。过了半个多小时，田华就把麻古给我送到一品鼎城的小区门口了，田华在门口把麻古给了我，大概0.1克左右，然后我就给了他80元钱。
第二次的时间还是8月份，隔第一次大概过了5、6天的样子，当时是晚上8、9点钟左右电话联系的田华，我直接问他买麻古，也是要的一个，田华还是给我送到一品鼎城门口的。大概0.1克左右，我向田华购买麻古支付了80元钱。
第三次我向田华购买麻古是2014年8月底的一天，大概19时许，我就电话联系田华买麻古，这一次买的是两片麻古，田华还是给我送到一品鼎城小区门口的。我这次购买的两片麻古大概0.2克左右，我一共给了田华150元钱，少给了他10元钱。。
第四次大概是2014年9月20几号的样子，我小女子还没户口，我请我朋友帮我跑下上户的手续，我不晓得咋跑。我那个朋友也要吃毒品，我就多买了点顺便送他。这一次大概是下午4点至7点左右的时间，当时我先是给田华打的电话，问田华在哪里，他说他在家里面，我又问他得不得出来，他说要出门，我就说“要得，我给你发短信。”然后我就给田华发短信，“给我带20个红包出来”（意思就是喊他给我带20片麻古出来。）过了1个多小时，田华就给我回了电话，后在龙居网吧田华直接给了我麻古。我当时身上只有500元钱，就先只给了500元钱给田华。我这次向田华购买了20片毒品麻古，大概2克左右。一共给他的话应该是要给他1500元钱，但是当时我身上只有500元钱，还差他1000元钱。欠他的1000元毒资还没有支付除了这四次，我就没有向田华购买过毒品麻古了。
2015年1月30日，大英县人民检察院监所科工作人员对刘某的讯问，证实就是前十天左右，我当时关在5号监室，田华他关在6号监室，他在休息间喊我，我们是隔壁，我听见他喊就答应了，田华对我说：“我叫代昌平（外劳人员）拿个东西给你，你抄一份给我”我就答应了。当天中午有人在火口喊我，我就到了火口，就有人放了个火柴盒在火口，我拿了火柴盒，打开看，里面是纸条，我打开纸条，一张是写好的证明，还有一张小纸条，小纸条的内容大概就是，叫我帮下忙，他父亲生病住院了，要是他判刑时间长了，家里没人照顾，很恼火，他这辈子的人生就完了。我看了后就把小纸条撕了。就把证明放在衣服包里。到了晚上11点左右，监室的都睡了，只有我和冷某某在值班，我就抄了一份证明，当时一起值班的冷某某不知道我在写什么，我也没告诉他。第二天上午田华问我抄好了没有，我说抄好了，他说一会叫人来拿，等到中午开饭的时候，火口上就有人来问我说田华叫他来拿东西，然后我就把抄好的证明给他了，这个人我不认识。田华拿到证明后给我说他明天要见律师，他要把证明交给律师。第二天下午我还问了他，证明给律师没有，田华说律师没有来。这件事情的经过就是这样的。这个证明的内容是我没有在田华那里买毒品。这个证明是假的，真实的情况是我在公安机关交待的我在田华那里买过四次毒品。给田华所写的证明是一个假证明，是田华他写好后装在火柴盒里叫人转交给我的，我照抄的，又是田华叫人来拿走的。我同田华认识，关系一般，他在小纸条上写了他父亲有病住院，家庭困难，判的时间长了，很恼火，叫我帮他一下，我当时没有考虑后果，就帮他写了假证明。我补充一点，我经过仔细考虑，纸条应该是在2015年1月18日传给田华的，因为他说第二天律师要来见他，他要把证明交给律师，证明上的时间落的19号，结果19日下午我问田华见了律师没有，他说律师没来。
（二）李某证言，证实我是从两年之前开始吸食毒品的。我从田华手里购买了冰毒和麻古。我是在2014年8月31日晚上我和朋友在大英县商业长廊吃饭时认识田华的。田华给我说过一次名字，但是我基本上打电话给他都没喊过他名字，一般就说个“喂”。8月31日至今我一共从田华手里购买过八次毒品，我是通过电话联系他的，他的电话号码为：1598308****。
第一次是2014年8月31日23时左右，我给田华打电话说：“田华给我送200元钱的东西。”（意思就是让田华卖200元钱的毒品给我。）田华说：“好”，大概十分钟左右在同心路种子公司统建房进门处，我给田华两百元现金，田华给我一个白色透明小的塑料袋，里面装的是冰毒，具体大概0.2至0.3克，冰毒我拿回家采取烤吸的方式吸食了。这次我向田华购买毒品的具体地点就是我家的楼下即在同心路品味轩餐馆旁边的巷道里面。他每次拿毒品给我地方都是在那个巷道里面。
第二次大概是2014年9月3日13时左右，我给田华打电话说给我送250元钱的东西，田华说行，大概过了十分钟左右，我们还是在我家楼下，我给田华250元钱，田华给我一个白色透明小的塑料袋，里面大概0.2至0.3克冰毒，及一片红色麻古，大概0.1克。
第三次大概是2014年9月7日21时左右，我给田华打电话说：“给我送点东西”，大概过了十分钟左右，还是在我家楼下，田华过来了，我给田华两百元现金，田华给我一个白色塑料袋分装的，大概0.2至0.3克冰毒，之后我就回家采取烤吸的方式吸食冰毒。
第四次大概是2014年9月12日中午12时左右，我给田华打电话说要点东西，田华就说等一会我给你送过来，大概过了十分钟左右田华叫我到家楼下取去，同样还是一个白色塑料袋分装的大概0.2至0.3克，我给了田华两百元现金，之后我就回家了，把购买的毒品采取烤吸的方式吸食了。
第五次大概是2014年9月16日13时左右，我在家给田华打电话说要250元钱的东西，大概过了十分钟左右，在我家楼下田华给我一个白色塑料袋分装的大概0.2至0.3克冰毒，及一片红色麻古，之后我给田华250元现金，我就回家把毒品采取烤吸的方式吸食了。
第六次是2014年9月21日14时至16时之间，我在家给田华打电话要两百元的东西，大概过了十分钟左右，在我家楼下田华给我一个白色塑料袋分装的冰毒，大概0.2至0.3克，我给田华两百元现金，我就回家采取烤吸的方式把毒品吸食了。
第七次大概是2014年9月23日18时左右，我在家给田华打电话要200元钱的东西，在我家楼下田华给了我一个白色塑料袋分装的冰毒，大概0.2至0.3克，我给了田华两百元现金，我回家采取烤吸的方式吸食了冰毒。
第八次大概是2014年9月26日13时许，我在家给田华打电话说我要250元钱的东西，过了一会在我家楼下田华给了我一个白色塑料袋分装的冰毒大概0.2至0.3克，及一片红色麻古，我给田华250元钱现金，之后我就回家吸食了毒品。
我一共向田华购买了八次2克左右的冰毒，每次都是0.2克到0.3克左右，只有3次是搭得有麻古卖给我的，我一共买了3片麻古，大概是0.3克左右的麻古。这8次里面每次的冰毒都是200元钱，有3次是额外买了麻古的，每次麻古都是1片，1片麻古50元，一共从田华手中购买了1750元的毒品。
（三）王某证言，证实今年5月份，我和一个外号叫“光头”的在其朋友租住的房间内吸食冰毒，当时“光头”给我说如果以后要买冰毒就找田华。7月份，我就想买冰毒，我就喊光头将田华的电话号码给我，当天晚上我用1838252****的电话拨打了田华的电话，叫他拿点冰毒到我住的地方。此后没得好久，田华就到了我建设路安置房的租住的地方，当时田华就拿了一小包用透明塑料袋装好的冰毒出来，大概有0.1克左右，叫我试一试，我吸食了后觉得质量一般，就说考虑一下，之后田华就离开了，整个与田华见面的过程就是这个样子。
（四）李某证言，证实我和田华是2009年10月结的婚。今天下午，警察到我租住的地方进行搜查，在我家中发现了吸毒毒品的工具，之后我就被带到了公安机关进行进一步调查。我有违法行为，我昨天上午在家中吸食了冰毒。昨天早上，我通过QQ联系了我表姐田甲，说是要买100元钱的冰毒，之后我们就商量好了等下在蓬莱镇老城双转盘见面。此后我和田甲在双转盘见面后，我就将100元整钱递给了她，接着她就将用一张五毛钱的纸币包好的冰毒给了我。我和田华的生活、工作、经济来源等方面的情况：我就是一直在家中耍，白天带一下小孩，没有经济来源；田华就是2010年因为贩卖毒品被判了1年零10个月，于今年5月9号刑满释放的，释放后，在蓬溪一工地上打工，今年7月回家后，一直就没有工作，一直在家，也没有经济来源。田华要吸食毒品，我和他一起时也吃过。
（五）田乙证言，证实田华是我亲兄弟，他出事之前他也是住在殷家沟一居民楼顶楼。1598308****，这个电话号码确实是用我的身份证开的户。我记得大概是2008年前后在大英县西转盘一手机店购买的—当时购买时未登记身份信息，是后来用我的身份证补充登记的，已经登记多年了。2014年5月份田华从监狱出狱后，我就将我的电话以及这个电话号码1598308****一起交给了电话使用，后来田华于2014年9月底又被公安机关抓了，我就在他被抓之后，在移动营业厅挂失并补办了这个卡，所以现在1598308****这个号码是我本人在使用了。1598308****这个电话号码在田华的使用过程中，我没有拿回自己使用，一直都是田华在使用，我是他被抓之后，我才挂失重新补办。
十三、被告人田华供述和辩解，供述自己2012年因贩卖毒品被法院判处有期徒刑一年又十个月，2014年5月刑满释放。今天下午大约2、3点钟的时候，我在大英县蓬莱镇双转盘名流百货楼下被公安机关抓获。我不清楚因为什么事情被我们公安机关抓获的。今天下午，公安机关在我身上查获了冰毒及一颗多麻古，具体多少记不清楚了，反正公安机关当着我的面进行了称重和封装。查获的冰毒和麻古是用白色透明的封装袋包装的，其中有几袋小包装的冰毒和麻古是放在一个铁盒子里面的，这个铁盒子是放在我所穿的裤子前面的右侧包包里面的；另外还有2袋冰毒是放在一个大的花色的塑料袋里面的，我把大的塑料袋放在我身上所背的那个黑色挎包里面的。身上查获的冰毒和麻古是前天晚上我在我所住的小区楼下面向一个中年男子购买的。我是在我们小区楼下碰到的他的，我没有他的联系电话。以前我和他见过两次面，我和他没有深入的接触，前天晚上我们碰面时，他问我现在还在吃毒品没有，我就说在，他就问我“买不买，我这里还有点”，我就说要得，然后他就把大约8、9克冰毒和1颗多点麻古拿了给我，他把冰毒和麻古拿给我后，就喊我给他500块钱，我就给了他500块钱。我买起来吃毒品的，不知道这是违法的。我不晓得吸食毒品是否违法。我向该男子购买毒品是用来吃的。公安机关在我租住房内搜出了很多塑料封装袋，另外还有吸食毒品用的壶壶。这些塑料封装袋就是长方形的透明封装袋，有大有小，是用来放照片的，我家里有几百张照片来放。公安机关在我家里查获的壶壶是用怡宝矿泉水瓶子制作的，在矿泉水瓶子的盖子上插有一根吸管，另外瓶子里面还有大半瓶水，在水的下面也插有一根吸管，这个是用来吸食毒品的。公安机关除了查获了塑料封装袋、壶壶，就没有查获其他东西了。在我租住房内查获的电子秤是我上次遭之前的，塑料封装袋也是以前的。我上次被抓获时，就住在玫瑰金帝小区里面。上次抓获我时，当时没有搜查到。公安在我现住的租住房内查获的电子秤是小的正方形的电子秤，没有牌子，这部电子秤放在屋头没用。我之所以把电子秤从以前住的玫瑰金帝小区拿到我现在所住的租住房内是因为这个东西是我的，我肯定要拿过来了。我购买毒品是用来吃的，我一天一般要吃3、4克，大约值400至500元。我没有算过我因吸食毒品一个月用了多少钱。我的经济条件可以，我在蓬溪一个建筑工地上打工，一个月能挣8000、9000元。我不认识工地上的老板，也没有他的联系电话，是天保镇廖家桥村一个叫廖某的人带我去的，他的联系电话我记不清楚了，我手机上存得有他的号码，存的廖某，好像是1598251****。我所挣的工资要给妻子李某贴补家用，给得少。我妻子李某没有固定的工作，她一个月大约能挣1000、2000元钱。我确实吸食了毒品冰毒麻古的混合物。我昨天晚上和今天早上都吸食了的，具体时间我记不到了，我是一个人在我租住房内吸食的。我就是用租住房内的壶壶以烤吸的方式吸食的毒品冰毒和麻古的混合物。吸食毒品后人要精神些。我去吸食毒品是因为我吸食毒品后有瘾了。
我认识刘某，我只晓得他多年前在蓬莱镇双转盘开过理发店，我去理过发。我和刘某关系一般，不清楚他是否吸食毒品。我从来没有向刘某卖过麻古。刘某曾给我发过短信“给我带20个红包出来”，具体时间我不清楚了，我记得是刘某有个朋友生娃儿，他是给我发了这个短信，叫我给他买20个装钱送礼的红包出来。我认识李某，女，25岁左右，家住同心路往新城方向下坡处左边的，平时关系一般，有时也联系。我没有向李某贩卖毒品冰毒。电子称是我以前贩卖毒品时放在家中的，后来又放到了我现在的出租屋内，但一直没有用过。
原审判决认为，被告人田华违反国家对毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人吸食，毒品数量在10克以上，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控田华贩卖毒品给王某的犯罪事实，因证据不足，本院不予认定；公诉机关指控田华的其他犯罪事实清楚，指控的罪名成立。田华在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人田华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元，限本判决生效后10日内缴纳；二、对扣押在案的毒品（净重8.76g）、手机3部、电子称1部及吸毒工具等物品予以没收。
原审被告人田华提出上诉称，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不充分，其行为不构成贩卖毒品罪。首先，证人刘某、李某的证言系孤证，对每一次交易的时间、地点、数量等模糊不清，缺乏其他证据佐证。其次，其被挡获时所查获的毒品是因用于自己吸食，而不是用于贩卖。其辩护人除同意田华的上诉辩解意见外，另提出辩护意见称：1.原判认定田华多次贩卖毒品给刘某、李某毒品事实错误。李某与田华是情人关系，且认识后有多次联系，证明二人关系密切，后因李某要求田华与妻子离婚不成而产生矛盾，故其证言不可采信，且缺乏其他证据佐证；2.原审法院将从田华身上查获的8.76克毒品认定为其贩卖的数量，系认定事实和适用法律错误，现有证据不能证实其是为了贩卖而持有。同时，田华要吸食毒品，根据相关规定，对以贩养吸的被告人，对被查获的毒品数量应认定为其犯罪的事实，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故其身上查获的数量在其构成犯罪的情况下，不能全部认定为其贩卖的数量，应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。综上，原判认定田华贩卖毒品的事实不清，证据不充分，其行为不构成贩卖毒品罪。
四川省遂宁市人民检察院提出检察意见称，原判认定田华贩卖毒品的事实清楚，证据充分，但对其量刑过重和未援引其系毒品再犯的法律条文不当，应予纠正。
二审经审理查明上诉人（原审被告人）田华贩卖毒品的事实和证据与原审一致。原审认定事实的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认，亦作为定案依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）田华违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩卖，贩卖数量在10克以上，依法应追究其罪刑相适的刑事责任。田华原因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。田华及其辩护人提出其不构成贩卖毒品罪，证人刘某、李某的证言系孤证，且李某与其有矛盾，对二人证实的每次向其购买毒品的数量、地点、交易时间缺乏其他证据佐证，不能作为定案之依据的意见。经查，现有证据不能证实李某与田华有矛盾，且原判认定田华多次贩卖甲基苯丙胺或甲基苯丙胺片剂给刘某、李某的事实，不仅有刘某、李某的证言证实，另还有刘某、李某对田华的辨认笔录，从田华身上查获的毒品甲基苯丙胺、租房内查获的电子秤、分装毒品的塑料袋、塑料勺等，以及刘某、李某购买毒品时电话联系田华的通话清单印证田华贩卖毒品的事实和二人找田华购买毒品的大致时间等，足以认定。田华系零包贩卖毒品，虽然其贩卖的毒品实物已灭失，但原判结合吸毒人员每次购买毒品的价格、数量等，从有利于被告人的原则综合认定其每次贩卖毒品的数量、种类，符合法律规定，并无不当。该上诉辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。其辩护人提出田华要吸食毒品，对其被挡获时查获的毒品现有证据不能证实其是用于贩卖，不应作为其贩卖的数量认定的意见。经查，田华本身有贩卖毒品的行为，根据相关法律规定，其被抓获时在其身上查获的毒品虽未贩卖出去，但应作为其犯罪数量予以认定。该辩护意见不能成立，本院不予支持。其辩护人另提出对田华量刑时应酌情考虑其要吸食毒品的情节酌情从轻处罚的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。四川省遂宁市人民检察院提出原判对田华系毒品再犯予以了认定，但未适用毒品再犯的法律条文和量刑不当，应予以纠正的意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，证据充分，但综合田华贩卖毒品的事实、情节等案件具体情况，原判对其量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大英县人民法院（2015）大英刑初字第24号刑事判决的第二项，即：对扣押在案的毒品（净重8.76g）、手机3部、电子称1部及吸毒工具等物品予以没收；
二、撤销大英县人民法院（2015）大英刑初字第24号刑事判决的第一项，即：被告人田华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元；
三、上诉人（原审被告人）田华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 王 静
审判员 郑继兵
二〇一五年六月五日
书记员 李朝晖