湖南省衡阳市雁峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雁刑初字第115号
公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。
被告人程清，男，1986年4月6日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于衡阳市未成年人看守所。
辩护人刘金陵，湖南衡州律师事务所律师。
辩护人谭佳灵，湖南衡州律师事务所律师。
湖南省衡阳市雁峰区人民检察院以雁检公诉刑诉[2015]117号起诉书指控被告人程清犯信用卡诈骗罪，于2015年12月10日向本院提起公诉，本院于同日立案。2016年3月8日和7月4日，湖南省衡阳市雁峰区人民检察院以该案需要补充侦查为由，先后两次建议延期审理，本院分别予以同意。同年8月4日，该案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指派检察员陈蕊出庭支持公诉，被告人程清及其辩护人刘金陵、谭佳灵等到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控，2011年1月起，被告人程清在中国工商银行股份有限公司衡阳分行（以下简称工行衡阳分行）、中国农业银行股份有限公司衡阳亚银支行（以下简称农行衡阳亚银支行）、中国银行股份有限公司衡阳分行（以下简称中国银行衡阳分行）、中国建设银行股份有限公司衡阳市分行（以下简称建行衡阳市分行）、中国民生银行股份有限公司长沙分行（以下简称民生银行长沙分行）、中信银行股份有限公司信用卡中心（以下简称中信银行信用卡中心）等六家银行申办信用卡8张，持卡透支消费和取现。2014年6月，程清借用陶某某、黄某某的中国银行衡阳分行信用卡，购买基金套现和消费。至2015年3月，程清在以上六家银行恶意透支信用卡本金共计人民币（下同）2,657,236.99元，经银行多次催收，逾期拒不归还。公诉机关就指控的上述事实向法庭提交了银行报案材料、证人证言、信用卡开户资料、信用卡交易明细表、催收通知和记录、民事判决书、司法鉴定意见书、被告人供述等证据，并认为程清的行为已构成信用卡诈骗罪。提请本院依法判处，建议对程清在有期徒刑十年至十二年之间量刑，并处罚金五万至二十万元。
被告人程清对起诉书指控他透支信用卡的事实不持异议。程清的辩护人提出，程清在中国银行衡阳分行透支的238,545.12元、在农行衡阳亚银支行透支的299,157.75元，已由两家银行通过民事诉讼确定为双方之间的债权债务关系，不应计入犯罪数额。程清借用陶某某、黄某某的信用卡透支套现和消费，因不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的主体要件，不属于犯罪行为，其透支款也不应计入犯罪数额。程清认罪态度好，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2011年1月19日至2012年12月3日，被告人程清陆续申请办理了工行衡阳分行信用卡、农行衡阳亚银支行信用卡、中国银行衡阳分行信用卡、建行衡阳市分行信用卡、民生银行长沙分行信用卡、中信银行信用卡中心信用卡等共计8张，获授6万元至50万元不等的信用额度。办卡后，程清在规定限额内透支信用卡，用于经营网吧、购置门面和开办公司等活动。2013年5月6日、6月17日和2014年6月11日、7月1日、7月18日，程清依次在工行衡阳分行、中国银行衡阳分行、农行衡阳亚银支行、民生银行长沙分行、中信银行最后一次还款，分别透支信用卡本金499,453.79元、238,545.12元、299,157.75元、407,461.11元和57,059.83元。2013年11月1日、12月9日和2014年10月16日，程清依次对建行衡阳市分行尾号为8716、0197、0583的三张信用卡最后一次还款，分别透支本金184,978.29元、156,762.39元和1,212.18元。截止至2014年10月16日，程清在以上六家银行透支信用卡本金共计1,844,630.46元。
2014年5月，程清因背负巨额债务无力偿还，以需要资金周转为由，借用了舅舅黄某某的中国银行衡阳分行的信用卡，意图套取信用卡资金。程清用黄某某尾号为7852信用卡的同一申请资料，申办了不同类型的信用卡，七卡共享信用额度8万元。同年6月10日至6月16日，程清申请将黄某某信用卡额度增调至16万元，然后找他人帮忙操作，采取挂单购买、赎回基金的方式，持黄某某的信用卡违规套现50余万元。截止至2014年12月26日最后一次还款，程清借用黄某某的信用卡，透支本金547,796.62元。
另查明，2013年8月7日，本院受理原告中国银行衡阳分行诉被告程清信用卡纠纷一案，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议，确认程清应偿还中国银行衡阳分行信用卡透支款本息及违约金共计441,959.21元等内容。2014年7月14日,衡阳市石鼓区人民法院受理原告农行衡阳亚银支行诉被告程清信用卡纠纷一案，于2015年4月13日判决程清偿还农行衡阳亚银支行信用卡透支款本息及滞纳金等共计353,745.06元。2014年6月2日至6月9日，程清使用以岳母陶某某名义在中国银行衡阳分行申领的信用卡，采取以上套现方法，用陶某某尾号为1046信用卡，办理了共享额度信用卡，并将原信用额度10万元调增至20万元，违规套取现金20余万元。截止至2014年12月26日最后一次还款，程清使用陶某某的信用卡透支本金188,534.00元。
程清在工行衡阳分行等六家银行透支累计2,580,961.08元，各银行采取拨打电话、发送手机语音和短信、送达催收通知书等方式，多次向程清本人和通过黄某某向程清催缴还款。程清经催收后超过三个月仍不归还，并时常变换住所和设置手机呼入限制，以逃避银行的催收。中国银行衡阳分行在向陶某某催款时，未直接或通过陶某某向程清履行催收手续。2015年3月17日，程清被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、报案材料、证人邓某、颜某某、曹某某、刘某、朱某甲的证言及辨认笔录证明程清使用其本人及陶某某、黄某某的信用卡在工行衡阳分行等六家银行透支的情况；2、信用卡申办资料、额度调整申请表、额度调整历史查询清单、建行衡阳市分行和中国银行衡阳分行出具的情况说明证明程清在工行衡阳分行等六家银行和陶某某、黄某某在中国银行衡阳分行申办信用卡及获授信用额度的情况；3、证人陶某某、黄某某的证言、中国银行衡阳分行出具的作案经过描述及情况说明、基金交易明细表、信用卡交易查询清单证明程清使用陶某某、黄某某的信用卡通过基金交易套现的情况；4、信用卡交易历史（明细）查询清单，中国银行衡阳分行、工行衡阳分行、农行衡阳亚银支行、建行衡阳市分行各自出具的情况说明、民生银行长沙分行信用卡帐户信息表，湖南金泰诚司法鉴定中心金泰诚司鉴中心[2016]鉴字第11号司法鉴定意见书证明程清使用本人及陶某某、黄某某的信用卡，在工行衡阳分行等六家银行透支欠款的数额情况；5、催收通知书、催收记录、催收电子档案、手机催收短信截图、中国银行衡阳分行出具的催收情况说明、证人黄某某的证言证明工行衡阳分行等六家银行向程清催收信用卡欠款的事实，以及黄某某向程清转告银行催收欠款的情况；6、本院（2013）雁民二初字第162号民事调解书、湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民二初字第123号民事判决书证明中国银行衡阳分行、农行衡阳亚银支行通过民事诉讼向程清追索信用卡欠款的事实及案件的审理情况；7、湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民一初字第257号民事判决书和（2014）衡蒸执字第2号执行裁定书、证人林某某的证言、湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第354号民事判决书和（2014）石执字第149号执行裁定书、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第00218号民事判决书和湖南省衡阳市蒸湘区人民法院函证明程清被法院判决偿还巨额债务及执行情况；8、证人倪某某、朱某乙的证言证明公安机关抓获程清的经过情况。被告人程清亦供认不讳，足以认定。
本院认为，被告人程清以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额特别巨大，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控程清犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控程清使用陶某某的中国银行衡阳分行信用卡恶意透支188,534.00元，但所提交的证据不足以证明中国银行衡阳分行向程清本人或通过陶某某向程清进行过两次有效催收，因而不能证实程清存在恶意透支的行为，故对这部分透支款，依法不予认定为犯罪数额。对于程清的辩护人提出程清在农行衡阳亚银支行透支的299,157.75元、在中国银行衡阳分行透支的238,545.12元，已由两家银行通过民事诉讼确定为双方之间的债权债务关系，不应计入犯罪数额的辩护意见，经查属实且辩护理由成立，本院予以采纳。对于程清的辩护人提出程清借用黄某某的信用卡透支套现和消费，因不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的主体要件，不属于犯罪行为的辩护意见，经查，我国刑法规定信用卡诈骗罪中的恶意透支行为的主体为持卡人，持卡人不仅限于信用卡申领人，还可以包括实际使用人。本案中，证人黄某某的证言、被告人程清的供述证明程清自2014年6月起，使用黄某某的信用卡透支套现和消费累计547,796.62元未予归还的事实。程清作为实际使用人，实施了恶意透支信用卡的行为，在银行依法催收后仍拒不还款，应当承担刑事责任。综上，本院核定程清在工行衡阳分行、建行衡阳市分行、民生银行长沙分行、中信银行信用卡中心恶意透支信用卡的犯罪数额为1,854,724.21元。程清到案后能够如实供述自已的罪行，依法予以从轻处罚。对程清的辩护人提出程清认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院亦予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）、（三）项、第三、四款的规定，判决如下：
一、被告人程清犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2026年3月16日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、继续追缴程清违法所得1,854,724.21元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 胡迎松
人民陪审员 刘忠道
人民陪审员 王俊林
二〇一六年十月十九日
代理书记员 沈珊如
校对人：沈珊如
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注：本案适用法律条款见附页
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(四)恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条第一款持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
第二款有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
第三款恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
第四款恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。