广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11328号
上诉人（原审被告）：广东绿皇园林建设有限公司。
法定代表人：郑少佳，经理。
委托诉讼代理人：吴达渠，广东穗之东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶国英。
委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢萍，广东誉理律师事务所律师。
上诉人广东绿皇园林建设有限公司（以下简称“绿皇公司”）因与被上诉人叶国英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初338号民事判决第一项并依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，叶国英在已经选择直接向案外人主张赔偿权利且已获得赔偿的情况下，已不能再向绿皇公司主张赔偿权利，否则将构成重复主张权利。原审判决认为叶国英还可以向绿皇公司主张赔偿，法律适用错误。二、本案所涉交通事故经广州市交警支队花都大队认定，叶国英承担事故的主要责任。叶国英对本次事故存在重大过失，应对自身的损失承担主要责任。绿皇公司对叶国英也充分履行了安全教育和安全保障义务，不存在过错，原审判决绿皇公司对叶国英的损失承担主要责任，加重了绿皇公司的责任，应予纠正。三、叶国英在原审起诉并未请求误工费损失14740元，原审判决认定叶国英的误工费14740元，超出了叶国英的诉讼请求范围，违反了不告不理的原则，应予纠正。
叶国英答辩称：一、其主张的停工留薪期工资与误工费指向的都是因伤无法工作导致的损失，原审判决支持其误工费损失并无不当。二、交通事故与本案劳务关系属于不同法律关系，叶国英是为了完成绿皇公司安排的工作任务才发生交通事故，其要求绿皇公司承担赔偿责任于法有据，且其请求赔偿的金额并未超过实际的损失。三、交通事故的责任认定不能等同于提供劳务过程中受伤的责任认定，原审判决认定的责任比例并无不当。综上，叶国英请求维持原审判决，驳回绿皇公司的上诉请求。
叶国英在原审的诉讼请求：一、判令绿皇公司向叶国英赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、特殊护理费、营养费、停工留薪期工资、被扶养人生活费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等总计178326.69元。二、判令绿皇公司承担全部诉讼费用。
原审法院查明：2015年6月18日，因叶国英已达到法定退休年龄，故双方签订《离退休人员返聘协议》，约定叶国英在绿皇公司处从事保洁工作。2016年12月24日，叶国英在三东大道工作时，骑人力三轮车与案外人徐柳潘驾驶小客车发生交通事故，经广州市交警支队花都大队认定，徐柳潘承担事故的次要责任，叶国英承担事故的主要责任。后叶国英向广州市花都区人民法院提起诉讼，该院于2017年9月15日作出（2017）粤0114民初5401号民事判决确定叶国英因交通事故造成的损失共计343777.82元，超出交强险部分223777.82元由叶国英自行承担60%即134266.69元。2017年12月21日，叶国英就本案申请劳动争议仲裁，但广州开发区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人主体不适格”为由决定不予受理。
事故发生后，叶国英未再回绿皇公司处工作，绿皇公司仍向叶国英发放2017年1-9月份工资18756元,但2016年11月份工资3300元未发放。
原审法院认为：虽然叶国英主张本案为劳务合同纠纷，但根据对本案的事实以及证据的认定，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对于雇佣关系之外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求雇主承担赔偿责任。另提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此本案的争议焦点有二：一是如何确定叶国英的损失？二是在叶国英的损失范围内，如何确定叶国英、绿皇公司双方的责任份额？
一、根据本案证据，结合查明的事实，对叶国英主张的各项损失，原审法院依法核定如下：
1.医疗费105807.1元，花都法院作出的生效判决确定医疗费为108339.9元，但本案叶国英仅主张105807.1元是对其诉讼权利的处分，原审法院予以确认。
2.后续治疗费15000元、住院伙食补助费6800元、护理费12672元、营养费1500元、交通费1000元、残疾赔偿金165810.92元、鉴定费2820元、被扶养人生活费6295元已由花都法院判决确定，原审法院予以确认，上述损失共计211897.92元。
3.误工费14740元，因双方为劳务关系，并非劳动关系，叶国英在事故发生后并未向叶国英提供劳务，故叶国英主张2016年12月至2017年6月的停工留薪期工资19800元于法无据，原审法院不予支持。花都法院判决确定叶国英误工费14740元，叶国英虽未在本案中主张，但误工费与停工留薪期工资性质相同，均是叶国英在事故受伤后合理期间内工作收入的减少，故予以支持。
综上叶国英的损失共计332445.02元。扣除叶国英在另案中已获得赔偿的209511.13元，叶国英未获得赔偿的损失为122933.89元。
二、叶国英在三东大道工作时发生交通事故，根据广州市交警支队花都大队认定，案外人徐柳潘承担事故的次要责任，叶国英承担事故的主要责任，据此绿皇公司抗辩叶国英应当对自身的损失承担主要责任。但是本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷，应当通过判断叶国英违反交通规则的行为过错认定叶国英、绿皇公司的责任大小，因此，对绿皇公司的抗辩不予采纳。本案中，绿皇公司作为叶国英的雇主，未在叶国英入职前对叶国英进行详细充分的安全教育，并且应当知道叶国英的工作存在一定危险性，却未向叶国英配备任何安全工具提供相关安全保障，因此应对叶国英的损失承担主要责任，同时根据绿皇公司作为叶国英工作的获益者，原审法院酌定其承担70%的责任。叶国英作为一名多年从事保洁工作的成年人，应当熟知交通规则，但却因疏忽大意违反交通规则横穿马路，因此其应对自身的损失承担30%的次要责任。据此，绿皇公司应当向叶国英赔偿122933.89元×70%=86053.72元，另因绿皇公司确认未向叶国英支付2016年11月工资3300元、叶国英确认向绿皇公司借支医疗费10000元，以及同意绿皇公司支付的18756元工资在本案不支持停工留薪期工资后抵扣赔偿款，故绿皇公司需向叶国英支付60597.72元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，原审法院判决如下：一、广东绿皇园林建设有限公司应当在判决发生法律效力之日起十日内向叶国英赔偿60597.72元；二、驳回叶国英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1721元，由叶国英承担1064元，广东绿皇园林建设有限公司负担657元。
双方在二审均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于叶国英在已经向案外人主张人身损害赔偿且已获得赔偿的情况下能否再向绿皇公司主张赔偿的问题。人身损害的雇主责任和第三人的一般侵权责任，归责原则不同，基于的法律事实也不完全相同。雇主责任是基于雇员为雇主利益从事雇佣活动而受损害的事实，属于无过错责任，其归责的正当性更多的是考虑风险的分配，即对不幸损害进行合理分配。第三人的一般侵权责任则是基于侵权人实施侵权行为的事实，属于过错责任，其归责的正当性更多的是考虑行为人行为时主观心理状态的应受谴责或可非难性，即要求一个人应当为自己的错误行为承担相应的代价。由于上述不同，在受害人也有过失的情况下，第三人承担侵权责任的赔偿范围与雇主责任的赔偿范围往往并不完全相同。因此，就雇员人身损害赔偿请求权的保障而言，雇佣活动中雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，允许雇员在向第三人主张权利后另行向雇主主张损害赔偿，有其必要。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并未排除雇员在已向第三人主张损害赔偿的情况下可以再另行向雇主主张损害赔偿。绿皇公司以叶国英已经选择直接向案外人主张赔偿权利且已获得赔偿为由，主张原审判决认定叶国英还可以向绿皇公司主张赔偿属于法律适用错误，本院不予采纳。至于叶国英向绿皇公司提出的赔偿请求能否获得支持，关键在于审查是否会导致不合理的重复赔偿。关于叶国英是否获得重复赔偿的问题，原审判决认定绿皇公司的雇主责任已扣除叶国英从第三人处获得的赔偿额度，因此本案并不存在叶国英获得重复赔偿的实体不公正问题。
关于原审判决绿皇公司对叶国英的损失承担主要责任是否妥当的问题。绿皇公司在本案承担的是雇主责任，属于无过错责任。叶国英在从事雇佣活动中遭受交通事故伤害，虽经广州市交警支队花都大队认定，叶国英承担事故的主要责任，但叶国英对从事雇佣活动中发生交通事故并不构成故意或重大过失，原审判决酌情认定叶国英自负30%的责任，已适当减轻绿皇公司的雇主责任，利益平衡及风险分配并未有失公正，本院予以确认。
关于原审判决认定叶国英的误工费损失是否违反不告不理原则的问题。叶国英在原审主张的停工留薪期工资实为因遭遇交通事故人身伤害导致误工的损失，原审判决支持叶国英的误工费损失，没有超出当事人的诉请范围，程序并无不当，本院亦予确认。
综上所述，绿皇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1315元，由广东绿皇园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 崔利平
二〇一八年八月九日
书记员 郭桂芳