四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1499号
上诉人（原审被告）：宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部，住所地：宜宾市翠屏区旧州江北建材城14幢7、8号。
经营者：胡才，男，1983年2月出生，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：黄泽辉，四川宏成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐红，女，1981年12月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：程德谦，四川丰宜律师事务所律师。
原审被告：宜宾市永乐商业经营管理有限公司，住所地;宜宾市江北建材城4-1-1。组织机构代码证：79395201-9。
法定代表人：李昌兴，总经理。
上诉人宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部（以下简称宜宾神工建筑经营部）因与被上诉人唐红、原审被告宜宾市永乐商业经营管理有限公司健康权纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜宾神工建筑经营部上诉请求：撤销原判第一项，被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：原判决未认定上诉人与翠屏区子杨建材经营部存在承揽关系不当，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人作为定作人在无过错的情况下，依法不应对被上诉人所遭受的损害承担赔偿责任。
被上诉人唐红答辩称，本案并非合同纠纷而是人身损害侵权责任纠纷，应适用《侵权责任法》。神工建筑装饰材料经营部在商场楼板开孔的行为违反了室内装饰装修的有关法律规定，且未尽到安全保障和提示义务直接导致本次人身损害事故的发生，应承担赔偿责任。一审认定唐红对开孔情况知情无事实依据，并因此判决唐红承担80%的责任不当。永乐公司作为物业管理人对上诉人违法开孔的行为予以同意，应该承担连带赔偿责任。
唐红向一审法院起诉请求：1、宜宾神工建筑经营部、宜宾永乐公司共同赔偿唐红各项损失共计422671.28元(医疗费123907.32元、伤残赔偿金156038.4元、误工费38435.56元、住院期间护理费43840元、后期一年护理费29200元、精神抚慰金9600元、住院伙食补助费7450元、后续医疗费：31000元、鉴定费：2500元、交通费：500元、病历复印费20元)；2、本案案件受理费由宜宾神工建筑经营部、宜宾永乐公司共同承担。庭审中，唐红当庭增加诉请医疗费450元，其他项目无变化。
一审法院认定事实：唐红系宜宾市书香门地建材经营部（下称书香门地建材部）员工。2015年3月5日，唐红与文仁敏受书香门地建材部的安排，到宜宾神工建筑经营部位于宜宾市翠屏区旧州江北建材城14幢7、8号的门市丈量木地板尺寸。11时30分许，唐红到该门市二楼丈量时从二楼开掘的空洞处坠落摔伤。
唐红受伤后，当即被送往宜宾骨科医院住院治疗。入院中医诊断：全身多发性骨折，骨断筋伤，血瘀气滞。西医诊断：右股骨颈粉碎性骨折，右股骨中段开放性粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，双侧额骨骨折，双侧眶上壁骨折，前颅窝骨折，右侧硬膜外血肿，鼻骨骨折，颅内积气，中度贫血，低蛋白血症，颜面部软组织挫裂伤。唐红在该医院住院140天后,于2015年7月23日转入宜宾市第二人民医院继续治疗，并在宜宾二医院住院治疗158天后于2015年12月26日好转出院。出院医嘱：1、院外继续康复治疗，以促进骨折愈合、患肢功能恢复为主，每月复查骨折X片，了解骨折愈合情况；2、建议继续使用拐杖行走，根据骨折愈合情况决定使用拐杖时间；3、防跌倒，预防再次骨折；4、我院骨、康复科门诊随访，如有不适，及时就诊。唐红的前述住院治疗及门诊治疗共产生医疗费123907.32元【101584.67元（宜宾骨科医院住院治疗费）+21885.25元（宜宾二医院住院治疗费）+437.4元（门诊费票据）】，已由唐红方支付医院。
2016年1月5日，唐红委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度及时限进行鉴定。次日，该所出具川中证鉴[2016]临鉴字第064号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、唐红因外伤致右股骨颈粉碎性骨折，右股骨中段开放性粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，评定为八级伤残；颅脑损伤，评定为十级伤残。2、后续医疗费约需31000元；3、目前属部分护理依赖；4、护理依赖时限为两年（从鉴定之日开始计算）。唐红为此支付鉴定费2500元。
2016年1月28日，宜宾市人力资源和社会保障局作出宜人社工认字[2016]149号《认定工伤决定书》，认定唐红受到的事故伤残，予以认定为工伤。2016年3月17日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜宾市劳鉴2016年0221号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》国家标准，唐红的工伤伤残等级为陆级。同月，唐红起诉来院，请求判如所诉。
另查明：1、唐红受伤当日，宜宾神工建筑经营部二楼并未营业，处于装修状态。2、2014年10月23日，宜宾神工建筑经营部的经营者胡才与宜宾永乐公司签订《租房合同》、《物业管理委托合同》，胡才承租了宜宾市翠屏区旧州江北建材城14幢二层7-9号，共3间门面，总面积217.53平方米。3、2014年10月28日，胡才(协议乙方)与宜宾永乐公司(协议甲方)签订《江北建材城门面装修协议书》,甲方同意乙方对江北建材城14幢二层7-9号进行装修。同年10月8日，胡才向宜宾永乐公司出具《承诺书》，载明：胡才为经营发展需要，将江北建材城14幢一层8号门面楼开孔做楼梯上二楼，未改变原房屋承重结构，但切除了部分现浇楼板。尺寸：3米×3米，共计9平方米。同年12月8日，宜宾永乐公司同意胡才的开孔申请。
再查明：1、书香门地建材部的经营者韦汉彬与宜宾市翠屏区子杨建材经营部（子杨建材部）的经营者李玉平系夫妻关系。前述两店铺工作人员可相互调用。子杨建材部承揽了宜宾神工建筑经营部的木地板安装工程。子杨建材部在2015年3月5日前，曾派工作人员到宜宾神工建筑经营部门市丈量。2、2015年8月11日，唐红为复印病历用去复印费20元；2016年3月23日，唐红为复查伤情，用去检查费450元。3、唐红先到宜宾神工建筑经营部一层，后从江北建材城外部公共通道进入该经营部二层。4、唐红和宜宾神工建筑经营部均认可：唐红受伤时，宜宾神工建筑经营部的员工在二楼现场。
书香门地建材经营部的经营者韦汉彬书面称，其为唐红垫付医疗费94584元，同意在本案中视同唐红已支付，由唐红在本案中主张，待本案解决后，再由唐红与其结算。
一审法院认为：唐红受单位指派到宜宾神工建筑经营部丈量木地板尺寸，不慎从该门市二楼开掘的空洞处坠落摔伤致八级伤残之事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。
唐红系履行职务行为过程中遭受的人身伤害，经宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤。然在本案中，唐红以损害赔偿请求权诉至一审法院，诉请劳动关系外的第三人，基于民事侵权行为进行赔偿。工伤补偿和侵权赔偿虽由同一行为发生，但二者法律性质迥异，受害人获赔的法律基础，承担赔偿责任的主体亦不同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，在唐红构成工伤的情形下，其仍可向侵权人主张损害赔偿，故对宜宾神工建筑经营部提出其与书香门地经营店和唐红无法律关系，即使唐红受子杨专卖店安排，也只能由子杨专卖店承担受到的损害赔偿责任的辩解理由，一审法院依法不予采纳。
唐红的损害赔偿请求权能否成立，一审法院得依据查明的事实，结合现行法律规定，判定双方当事人在唐红受伤过程中过错之有无及大小。如此，围绕前述争议核心，评析于下：
一、宜宾神工建筑经营部有无过错。
第一、宜宾神工建筑经营部在其门市二层开凿洞口，按其向宜宾永乐公司出具的《承诺书》，尺寸为3米×3米，共计9平方米。《建筑抗震设计规范》（GB.50011-2010）中对楼层开洞面积有规定，且楼层开洞也不必然导致建筑物主体承重结构受损。唐红方也未提供证据证明宜宾神工建筑经营部开洞行为的违法性，且这种违法性与唐红受伤之间存在因果关系。第二、唐红跌落的洞口系宜宾神工建筑经营部经营的门市二层，事发前，子杨建材经营部曾派员到该门市测量。事发时，二层仍在装修中，该区域具备相对的封闭性。该洞口只能对进入该区域的人员造成潜在危险，且该危险不可等同于公共路面施工挖洞带来的危险。宜宾神工建筑经营部作为该二层的实际使用人，在现场处于装修状态，且开凿了洞口的情况下，虽有其工作人员在二楼现场，仍然造成唐红从其二层洞口摔伤的后果，且不能证明其已尽到足够的安全提示义务，故其对唐红的损害具有一定的因果关系，存在一定的过错。
二、宜宾永乐公司有无过错。
宜宾永乐公司作为事发地门市二层的出租人，将二层租赁给宜宾神工建筑经营部，宜宾永乐公司根据《租房合同》、《物业管理委托合同》等履行相应的合同义务。本案中，无证据证明宜宾神工建筑经营部在二层楼板开洞的法律属性，且唐红的损害发生于宜宾神工建筑经营部的管控范围内，本案中也无其他证据证明作为出租人和物业管理人的宜宾永乐公司，对唐红的受伤存在过错，故对唐红诉请宜宾永乐公司承担连带赔偿责任的诉求，依法不予支持。
结合前述分析，一审法院综合双方当事人在唐红受伤过程中存在的过错程度及责任情况，酌定由唐红自身承担80%的责任，由宜宾神工建筑经营部承担20%的责任。
关于唐红的损失，现分项评述如下：
（一）唐红诉请的医疗费124357.32元【（123907.32元+450元），有唐红提供的医疗费票据在案为凭】、伤残赔偿金156038.4元【24381元/年（2014年四川省城镇居民人均可支配收入标准）×20年×0.32(伤残系数)】、住期间护理费23840元【80元/天×298天(住院天数),护理费标准未超过2014年四川省服务行业收入标准（86.67元/天）】、精神抚慰金9600元、鉴定费2500元（有鉴定费票据在案为凭）、住院伙食补助费7450元(25元/天×298天)、病历复印费20元（复印件发票），因有到案证据予以证明或在按规定标准计算额度内，故一审法院予以支持。
（二）唐红诉请的误工费38435.56元(307天×45697元/年÷365天)，其误工费计算标准有误，一审法院根据2014年宜宾市建筑业平均工资标准（34225/年），及误工307天，核算支持为28786.5元(307天×34225元/年÷365天)。（三）唐红诉请的后续护理费29200元（80元/天×365天×2年×0.5），唐红主张的护理费标准未超过2014年四川省服务行业收入标准，但后续护理依赖系数过高，一审法院根据其伤残系数，核算支持为18688元（80元/天×365天×2年×0.32）（四）唐红诉请的后续医疗费31000元，有鉴定意见在案为凭，一审法院扣除其于出院后的2016年3月23日产生的医疗费450元后，支持为30550元(31000元-450元)。（五）唐红诉请的交通费500元，虽未提供交通费票据，但考虑到唐红受伤住院治疗费需要产生交通费的实际情况，一审法院酌情予以支持。
综上，一审法院依法核定唐红诉请的总损失为402330.22元（医疗费124357.32元、伤残赔偿金156038.4元、住期间护理费23840元、精神抚慰金9600元、鉴定费2500元、住院伙食补助费7450元、病历复印费20元、误工费28786.5元、后续护理费18688元、后续医疗费30550元、交通费500元），前述费用应由宜宾神工建筑经营部赔偿20%，即80466.04元（402330.22元×20%），其余80%由唐红自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部【经营者：胡才，公民身份号码：×】于本判决生效之日起10日内赔偿支付唐红的各项损失共计80466.04元。二、驳回唐红的其他诉讼请求。如果宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7640元，减半收取为3820元，由宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部承担900元，唐红承担2920元。
二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致。二审另查明，宜宾神工建筑经营部向宜宾子杨建材经营部购买木地板，双方约定由宜宾子扬建材部负责安装，唐红在现场测量时受伤。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”，本案的争议焦点为宜宾神工建筑经营部是否存在过错。宜宾子扬建材部因需为宜宾神工建筑经营部安装木地板，其安排工作人员唐红进入宜宾神工建筑经营部经营的门市二层进行测量为正常工作需要。宜宾神工建筑经营部为装修将二楼部分现浇楼板切除形成约9平方米的孔洞，其在装修过程中改变房屋结构，对正常进入该区域的人员有相应的安全提示义务。宜宾神工建筑经营部的工作人员在带领唐红进入二楼以后未尽到足够的安全提示义务，存在一定的过错，一审法院酌情认定由宜宾神工建筑经营部对唐红遭受人身损害造成的损失承担20%的责任并无不当。
综上所述，宜宾神工建筑经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1812元由宜宾市翠屏区神工建筑装饰材料经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟林
代理审判员 王纯强
代理审判员 聂华竟
二〇一六年十月十八日
书 记 员 陈 曦