广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法民一初字第4230号
原告姜秀英，户籍住址。
委托代理人陆天杰，广东金美律师事务所律师。
被告深圳市金利环境工程有限公司，住所地。
法定代表人王婷，总经理。
委托代理人吴桐，广东华商律师事务所律师。
第三人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地。
负责人尤程明，总经理。
委托代理人蔡晓东，广东融关律师事务所律师。
上列原告姜秀英与被告深圳市金利环境工程有限公司（以下简称“金利公司”）、第三人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“保险公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜秀英的委托代理人陆天杰、被告金利公司的委托代理人吴桐、第三人保险公司的委托代理人蔡晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姜秀英诉称：原告姜秀英是被告金利公司雇佣的环卫工人，已在该公司工作数年。2014年6月16日下午2时许，原告在对深圳市××区大浪北路人行道清扫过程中被绊倒致右肱骨外侧髁骨折、右桡骨小头骨折。受伤后，原告被公司的有关主管人员送往深圳市龙华新区人民医院住院治疗，出院后长期在家养伤，2015年8月份又第二次入院手术，再次出院后，伤情才趋于稳定。经鉴定，原告的损伤已构成拾级伤残。原告已过法定退休年龄，在被告处工作与被告之间形成的是雇佣关系。原告作为被告的雇员，是在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告应全部承担赔偿责任，如数赔偿原告所遭受的一切损失。由于被告投保了第三人的雇主责任险，第三人亦应在保险金额的范围内承担相应的保险赔付责任。因原告长期在深圳市居住并务工，原告的各项人身损害赔偿金额应按城镇标准计算。原告受伤第一次出院后也曾多次找被告协商有关赔偿问题，但双方未能达成一致。原告为维护自身的合法权益，诉至法院。诉讼请求如下：1、判令被告向原告支付医疗费18,681.47元、护理费3,120元、误工费19,328.45元、住院伙食补助费2,400元、营养费3,000元、交通费500元、残疾赔偿金81,896元、精神损害抚慰金10,000元、伤残鉴定费1,800元，共计140,725.92元；2、被告承担本案诉讼费用；3、第三人在雇主责任保险金额的范围内承担相应的保险赔付责任。
被告金利公司辩称，1、原告实际受到伤害是属实的，但是原告在受伤时自身也有过错，其自身应承担部分责任。2、原告请求的数额过高，且缺乏足够证据支持，关于营养费、交通费、精神抚慰金的请求缺乏证据和法律依据支持，请求法院对过高部分予以调整，对于不应支持部分予以驳回。3、被告为包括原告本案在内的雇员已经投保了雇主责任保险，依据保险的相关条款及法律的相关规定，由被告承担的责任应该由第三人保险公司来实际承担。
第三人保险公司辩称，1、原告起诉的依据是最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释，所提起的是侵权之诉。而第三人与被告之间的雇主责任保险约定的是建立在劳动合同之上的合同之诉，不是同一法律关系。2、原告已经超过了退休年龄，已经开始领取退休金。原告与被告之间所建立的不是劳动合同关系。在保险条款的第七页释义中对雇员的解释是雇员是之与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动关系，接受被保险人给付薪金工资…。从这一点也可以看出只有与被告存在劳动合同关系的人员才属于保险范围。在第三人与被告的保险合同中投保单和保单的特别约定第九条约定了本保单按照2014年1月1日起实施的广东省工伤条例执行。本保单将承担该条例中规定雇主应该承担的赔偿责任在赔偿限额内进行赔偿。因此，第三人不应承担赔偿责任。
经审理查明：2014年6月16日下午14时许，原告在清扫××××路人行道的过程中绊倒致伤，后被被告的人员送往深圳市龙华新区人民医院接受治疗，于2014年7月3日出院，共住院17天。出院医嘱为：全休三个月，继续门诊定期复查。前臂吊带固定约6-8周。每月回院复查DR。暂时不能持重物。骨折愈合需取出内固定，住院期间留陪1人。随后，原告分别于2014年10月4日（医疗费为120.4元+18元）、2014年10月6日（没有医疗单据）、2014年11月4日（医疗费为120.4元+15元）、2015年8月19日（120.4元+15元）进行门诊复查，上述门诊费用共计409.2元。2015年8月20日，原告因“右肱骨外髁骨折内固定术后1年”再次入住深圳市龙华新区人民医院接受治疗，并于2015年8月27日出院，共住院7天，花费4,089.95元。出院医嘱为：因伤处未拆线，建议继续门诊换药，择期拆线，全休一个月，暂时不持重物。如有不适，随诊。
2015年9月16日，原告自行委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定并支付了鉴定费1,800元。2015年9月29日，该鉴定所出具粤南[2015]临鉴字第3422号鉴定意见书，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，评定原告的伤残等级为拾级。被告及第三人对该鉴定意见书均无异议。
原告为农村户籍，但其主张其已在深圳居住多年且有固定收入，并向本院提交了《内地居民采集表》、劳动合同及银行流水（自2011年1月26日至2015年10月21日止）等证据材料予以证实。《内地居民采集表》显示原告首次来深日期为2003年5月3日；劳动合同显示原告于2013年8月1日与被告金利公司签订了劳动合同，合同期限自2013年8月1日起自2016年7月31日止，工资为1,600元，每月25日发放；银行流水显示自2011年1月26日起被告金利公司每月均有向原告支付工资（2014年6月27日为2,267元，2014年7月29日为1,952元，2014年8月29日、2014年9月28日、2014年10月27日、2014年11月28日、2015年1月1日、2015年1月29日均为1,413元，2015年4月7日为1,411元，2015年4月30日为1,589元，2015年5月28日为1,589元），原、被告均确认原告工资的发放形式为银行转账，不存在现金发放的情形。
另查，2015年12月3日，被告金利公司的名称由原来的“深圳市金利物业清洁服务有限公司”变更为“深圳市金利环境工程有限公司”，法定代表人由“王荣友”变更为“王婷”。
再查，被告金利公司曾向第三人保险公司购买了雇主责任险，保险期限12个月（自2014年3月13日上午0时起至2015年3月12日下午24时止）。事故发生后，第三人根据原告所提交的医疗费票据向被告金利公司支付了含原告第一次住院期间产生的医疗费及误工费在内的款项共计20,578.05元（核定医疗费为14,129.52元、误工费为6,448.53元），但被告金利公司并没有将该款项及时支付给原告。另，2015年8月10日，被告以原告向其借款的形式向原告支付了5,000元。
以上事实，有开庭笔录、病历资料、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、赔款计算书、保单、内地居民采信表、银行流水、劳动合同、借条、转账回执等证据材料相互佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告虽与被告金利公司签订了劳动合同，但由于的原告已达到法定退休年龄，其与被告金利公司之间构成雇佣关系，原告在工作过程中受伤，被告金利公司作为雇主应对原告因此次事故所遭受的损失承担赔偿责任。鉴于原告是在清扫马路的过程中自行绊倒而受伤的，在没有外力的作用下，原告绊倒是其自身没有履行谨慎义务所致，其对本次事故的发生具有较大过错，其应对自身的损失承担相应的责任。根据相关规定，本院酌情减轻被告金利公司作为雇主所应承担的责任，减轻比例为30%，即被告金利公司需承担原告因此次事故所遭受损失的70%的赔偿责任。
参照广东省2015年度人身损害赔偿标准，根据原告的诉讼请求，结合庭审查明的事实，本院核定原告的损失如下：1、医疗费,各方当事人均原告有医疗费票据原件的门诊费用及第二次住院费用共计4,499.15元(409.2元+4,089.95元)；第一次住院期间的医疗费及用药原件在第三人处，其核定金额为14,129.52元，以此，各方当事人均无异议，本院予以确认，即此项费用合计18,628.67元。
2、护理费，原告共住院24天（17天+7天），原告主张护理费按130元/天计算并不违反法律规定，本院予以允许，即该项费用为3,120元（130元/天×24天）。
3、误工费，根据原告的伤情及医嘱，本院确认原告的实际误工时间为144天（住院17天+全休3个月+住院7天+全休1个月）。按照合同约定，原告的月工资为1,600元，由于原、被告的合同签订于2013年8月1日，而自2014年2月1日至2015年2月28日深圳市最低工资标准已调为1,808元/月，2015年3月1日起深圳市最低工资标准已调为2,303元/月,即原告第一次期间预期可得的工资为6,448.53元[1,808元/月÷30天×（住院17天+全休3个月）],但根据原告所提交的银行流水显示，此期间被告共向原告支付了4,778元（1,952+1,413+1,413元），原告收入实际减少额为1,670.53元（6,448.53元-4,778元）；原告第二次期间预期可得的工资为2,503.67元[2,030元/月÷30天×（住院7天+全休1个月）],此期间被告没有再向原告支付工资，因此，上述数额为原告的收入实际减少数额。即原告的误工损失为4,174.20元（1,670.53元＋2,503.67元）。原告的诉讼请求超出部分，本院不予支持。
4、住院伙食补助费。根据原告的住院天数，原告主张该项费用为2,400元（100元/天×24天），本院予以确认。
5、营养费，根据原告的伤情，本院酌定该项费用为1,000元。
6、交通费，根据原告的治疗情况，本院酌定该项费用为400元。
7、残疾赔偿金。原告所提交的证据材料足以证明其在深圳已连续居住一年以上且较为稳定的收入，可以参照深圳市城镇居民标准计算该项损失。即结合原告的伤残等级，本院确认该项损失为81,896元（2014年深圳市城镇居民人均可支配收入40,948元/年×20年×10%）。
8、精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况，本院酌定该项损失为10,000元。
9、鉴定费，有鉴定意见书及鉴定费发票为凭，本院确认该项损失为1,800元。
上述款项损失合计123,418.87元。
即被告金利公司需赔偿原告因此次事故所遭受的损失金额为86,393.21元（123,418.87元×70%），扣除被告金利公司已支付给原告的5,000元后，被告金利公司仍需向原告支付的款项为81,393.21元(86,393.21元-5,000元)。
由于本案是侵权责任之诉，而原告所主张的第三人应按保单约定直接向其支付相应的款项属合同之诉，与本案不属同一性质的法律关系，本院在本案当中不予处理，原告可另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七第、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市金利环境工程有限公司于本判决生效后十日内赔付原告姜秀英81,393.21元；
二、驳回原告姜秀英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费602元，由原告负担253元，被告负担349元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 高 小 丽
人民陪审员 王 丽 萍
人民陪审员 邓 平
二〇一六年四月十一日
书 记 员 郭丹丹(兼)
书 记 员 陈 靖 怡
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。