浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙嘉商终字第151号
上诉人（原审原告）：卢明祥。
委托代理人：金虎良。
被上诉人（原审被告）：夏娟红。
委托代理人：沈在林。
被上诉人（原审被告）：周有松。
委托代理人：汪德忠。
上诉人卢明祥为与被上诉人夏娟红、周有松民间借贷纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人卢明祥及其委托代理人金虎良，被上诉人夏娟红及其委托代理人沈在林、顾支农，被上诉人周有松的委托代理人汪德忠到庭参加诉讼。在诉讼过程中，卢明祥、夏娟红申请庭外和解，该六个月和解期间不计入审限。本案经合议庭评议，审判委员会讨论，现已审理终结。
2011年9月，卢明祥向原审法院起诉称：2009年1月14日，周有松向其借款120万元，约定2009年8月31日归还。夏娟红为担保人，承担连带责任。但借款人至今未还款，担保人也未承担担保责任，故起诉请求判令：夏娟红归还借款本金120万元、利息669600元（暂计算至2011年8月14日，此后按同期银行贷款利率5.4％的四倍计算至实际付清日止）及实现债权费用91784元，由夏娟红承担本案诉讼费用。后因追加周有松为被告，卢明祥将诉讼请求变更为：一、周有松归还借款本金120万元、利息669600元（暂计算至2011年8月14日，此后按同期银行贷款利率5.4％的四倍计算至实际付清日止）及实现债权费用91784元；二、夏娟红对上述款项承担连带责任；三、周有松、夏娟红承担本案诉讼费用。
一审中夏娟红答辩称：一、卢明祥没有将借款交给周有松，主债权不成立，相应的担保债务也不存在。二、签订协议后夏娟红曾向公安机关报案。三、即使本案借款生效，保证成立，卢明祥没有在借款协议约定的保证期间内向夏娟红主张保证责任，夏娟红的保证责任也应当免除，而且本案主债权已过诉讼时效。四、借款协议中双方未约定借款期内的利息。
一审中周有松答辩称：借款合同是否履行，应以实际交付款项为标准。签订借款协议后，周有松未收到过款项，所以不需要承担还款责任。担保期间是除斥期间，不会因为通知而中断，卢明祥向夏娟红发函催讨没有意义，两年不起诉就过期。
原审法院查明：2009年1月14日，卢明祥（乙方）与夏娟红（丙方）、周有松（甲方）签订借款协议一份，该协议载明：“甲方向乙方借款120万元，借款用途生产流动资金；乙方应当在协议签订的同时将借款交付给甲方（本协议代替借条，甲方不再另行出具借条给乙方）；甲方应在2009年8月31日将借款一次性归还乙方，支付利息月息二分；如甲方逾期还款，应按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款利息；甲方未能在上述期限内归还借款，因此导致乙方通过司法途径向甲方追索的，甲方应承担产生的全部费用，如诉讼费、评估费、拍卖费、律师代理费、交通费、调查取证费等等；上述借款，由丙方夏娟红自愿承担连带责任担保，担保的范围为主债权、逾期付款利息及实现债权的费用，担保期限为借款到期之日起两年”。借款到期后，卢明祥多次向夏娟红催讨。2011年8月31日，卢明祥委托浙江海翔律师事务所向夏娟红发出通知，要求夏娟红承担担保责任，归还相关款项。另查明，卢明祥为本案支付律师代理费91784元。
原审法院认为：双方对本案主债权是否成立，即本案借款协议是否是周有松承担邵柏元120万元债务形成存在争议。对此，夏娟红、周有松认为签订借款协议是为了向卢明祥借款，而不是为他人承担债务，而且借款协议签订后，未实际取得款项，所以本案主债权不成立。卢明祥认为本案借款协议是周有松自愿承担邵柏元120万元债务形成，并提交（2010）嘉海盐商初字第68号案卷中周有松的证言、该案中夏娟红提供的四份收条以及借款协议予以证明。原审法院认为，虽然夏娟红、周有松的陈述存在疑点，但根据本案证据及庭审查明的事实，卢明祥主张难以成立，理由如下：一，2009年1月14日借款协议载明“乙方应当在本协议签订的同时将借款交付给甲方（本借款协议代替借条，甲方不再另行出具借条给乙方）”，根据该约定，卢明祥与周有松之间的借款关系应当是现金交付款项形成，而非周有松承担邵柏元债务形成；据卢明祥陈述，签订协议时其与邵柏元、周有松、夏娟红都在场，如果确实是债务承担，在各方在场的情况下，其有条件也应当与原债务人、新债务人及担保人签订明确的债务承担协议，而非以借款协议形式确定债务承担。故从借款协议内容看，卢明祥主张的债务承担不能成立。二，卢明祥主张周有松自愿承担邵柏元债务120万元，其依据是周有松在（2010）嘉海盐商初字第68号案件中作为证人出庭，陈述“出具借条是帮邵柏元还款”，但卢明祥在该案中对周有松的证言予以否认，认为周有松的陈述不可信，意即120万元借款协议并非周有松承担邵柏元债务形成。现其又主张120万元借款协议系周有松自愿承担邵柏元120万元形成，陈述前后不一，对其陈述难予采信。再者，周有松主张邵柏元结欠卢明祥借款120万元，其依据是夏娟红在（2010）嘉海盐商初字第68号案件中提供的四份“收条”，根据四份收条的内容，邵柏元分两次收到卢明祥借款30万元，分两次收到卢明祥人民币90万元，但收条一般是指收到款项，并不一定构成借贷关系，故该四份收条也不足以证明卢明祥与邵柏元之间存在120万元的借贷关系。综上，卢明祥主张周有松出具120万元借条系为邵柏元承担债务，依据不足，不予采信。对其诉讼请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：驳回卢明祥的诉讼请求。案件受理费22452元，财产保全费5000元，合计27452元，由卢明祥负担。
卢明祥不服一审判决，提起上诉称：一、当事人因法律知识等因素，签订的借款协议并不十分规范，原审法院从协议内容认定借款关系应该是现金交付，理由并不充分。协议并没有明确是否现金交付。协议本身是债权凭证，是否属于债务承担，要结合其他证据才能确定。二、周有松在另一案中，曾陈述“出具借条是帮助邵柏元还款”，原审法院以卢明祥前后陈述不一为由，对周有松陈述不予认定错误。在上一案中，卢明祥本人并没有出庭，由代理人出庭。代理人认为周有松证言不可信的质证意见系针对周有松对该案的作证。三、四份收条中两份写明是借款，另两份虽没有借款二字，夏娟红也认可是借款，原审法院认为收条不一定能证实构成借贷关系难以服人。四、上诉人举证已构成一个证据链，有借款协议、周有松、夏娟红在另一案的陈述、夏娟红在另一案中提供的收条、证人徐某证言、夏娟红出具的还款计划等，均证实了卢明祥的诉请是成立的。虽然当事人由于法律知识的欠缺，签订的借款协议存在一定的瑕疵，但用签订借款协议的方式来承担债务，对法律不完备的当事人来讲，也是行得通的。从证据来看，卢明祥一方的证据更有证明力，请求二审法院改判支持上诉请求或将案件发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。
二审中夏娟红答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。借款协议不符合债务承担的要件，不产生债务承担的效力。本案证据反映的是民间借贷，不是债务承担。如果上诉人因为法律知识欠缺而办事出错，应承担相应的法律后果。
二审中周有松答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉。
二审中卢明祥提供下列证据材料：
一、夏娟红在（2010）嘉海盐商初字第68号案件中提供的四份收条，证实夏娟红知道邵柏元向卢明祥借款120万元这一事实。夏娟红在该案中也陈述其为了帮助邵柏元还款才向卢明祥借了本案的120万元。
二、本院依据卢明祥申请，准许证人陈某出庭作证。证人陈炳华某陈述：邵柏元向卢明祥借款120万元，夏娟红是担保人。陈某是经办人。部分钱款是陈某督促卢明祥交付给邵柏元的。另外，陈某曾就本案120万元借款及另一案80万元［（2010）嘉海盐商初字第68号案件］的借款动员夏娟红、卢明祥二人调解，没有成功。
夏娟红对上述材料的质证意见为：对证据一的真实性没有意见，相关意见在一审中发表过，见原审笔录。对证据二，证人陈某陈述与本案无关联。
周有松对上述材料的质证意见为：对上述事实不清楚。
本院对上述证据审查后认为：证据一，夏娟红对提供收条及邵柏元向卢明祥借款120万元这些事实均无异议，也有（2010）嘉海盐商初字第68号案件的庭审笔录予以证实，予以确认。证据二，证人陈某证明的事实本身夏娟红并未否认，予以确认。
二审中夏娟红提供海宁市人民检察院的检察建议书一份，证实卢明祥在（2010）嘉海盐商初字第68号案件中伪造证据，致使判决错误，妨害了案件审理。
卢明祥对上述证据的质证意见为：检察建议与本案审理无关联。
本院对上述证据审查后认为：各当事人对本案借款协议的真实性均无异议，卢明祥在他案中是否伪造证据，与本案无关联。
经审理，本院查明：2010年3月，卢明祥、钟建明等以夏娟红借款不还为由，向原审法院起诉，请求判令夏娟红归还借款本金80万元及利息等［（2010）嘉海盐商初字第68号案件］。夏娟红在该案中，辩称：“邵柏元帮助夏娟红造厂房。邵柏元向卢明祥借款80万元，海宁海狮担保公司进行了担保（法定代表人系夏娟红亲戚）。邵柏元不能按时还款后，夏娟红向卢明祥出具借条，帮助邵柏元还款。卢明祥应根据约定把80万元打入夏娟红帐上，夏娟红再把这笔钱作为邵柏元的还款还给卢明祥。关于邵柏元的借款，则由夏娟红在工程款中扣除”。在该案中，周有松出庭作证，证实：“夏娟红出具80万元借款协议后并没有取到钱。当天晚上，周有松也向卢明祥出具了一张120万元的借款协议，由夏娟红担保。这样操作是为了帮助邵柏元还款”。卢明祥在该案中认为周有松与夏娟红有利害关系，证言不足以采信。2010年4月，原审法院作出一审判决，以夏娟红抗辩无有效证据证明为由，判决夏娟红归还卢明祥等借款80万元并赔偿相关利息损失等。判决生效后，经法院强制执行，夏娟红履行完毕。2011年9月，卢明祥持120万元的借款协议起诉，请求判令夏娟红归还借款120万元并支付相关利息等，本案成诉。在诉讼过程中，夏娟红申请追加借款人周有松为被告，原审法院准许。同年10月，夏娟红、周有松向海宁市公安局报案，周有松称为了注册验资向卢明祥借款120万元，夏娟红进行了担保。但钱没有拿到，被骗签订了协议。夏娟红称其系帮助邵柏元借款非还款才向卢明祥出具了借款协议，但卢明祥没有交付借款，其通过虚假诉讼的形式骗取夏娟红财产。
本院查明的120万元的借款协议内容与原审法院查明的内容一致。
本院认为：本案争议的焦点在于借款的交付情况及诉讼时效抗辩能否成立。
关于借款的交付情况。原审法院认为在原债务人、新债务人及担保人都在场的情况下，没有必要以借款形式实现债务承担，该推断并不具有当然性。由于三方当事人对借款事实均做过不同陈述，故应综合各项证据，分析三方当事人前后陈述变更的原因等，对借款协议的形成原因及履行情况作出认定。本案中，夏娟红同一天晚上向卢明祥出具80万元、120万元两份借条，并持有邵柏元向卢明祥出具的120万元的收条，其与卢明祥、邵柏元、周有松之间存在何种债权债务关系，需进一步审查查清。
关于诉讼时效，夏娟红认为，卢明祥在保证期间内未向其主张债权，在两年诉讼时效内也未向主债务人周有松主张过债权，债务人、担保人均不应承担还款责任。原审法院在判决中对此方面未进行评判。
综上，原审法院应对当事人借款的交付情况及诉讼时效抗辩作出进一步审查、认定。据此，本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销浙江省海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第1216号民事判决；
二、本案发回浙江省海宁市人民法院重新审理。
审 判 长 刘 春
审 判 员 全淑芳
代理审判员 赵 超
二〇一二年十二月十一日
书 记 员 金孝佩