山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并民终字第2353号上诉人张福刚，山西天瑞泰达电力工程有限公司（原山西锡金达国华电力工程有限责任公司）员工。委托代理人李水全，河北天汉律师事务所律师。上诉人山西天瑞泰达电力工程有限公司，住所地太原市小店区汾东北路37号新昌公寓1304室。法定代表人唐国华，总经理。委托代理人丁勇，该公司法律顾问。上诉人张福刚与上诉人山西天瑞泰达电力工程有限公司（下文简称天瑞泰达公司）因劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民重字第54号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张福刚及其委托代理人李水全，上诉人天瑞泰达公司的委托代理人丁勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年4月14日，张福刚到天瑞泰达公司位于山东省平阴县的大唐平阴风电工程项目部工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定张福刚的日工资为100元。2012年7月16日中午，张福刚乘坐公司接送员工的三轮车返回宿舍途中，三轮车在行驶中侧翻，导致张福刚受伤。事发后，张福刚被送至平阴骨科医院住院63天接受治疗，经诊断为左侧第6、7、8、9肋骨骨折，腹部软组织损伤。在此期间共产生医疗费4633.25元，其中天瑞泰达公司垫付3500元，剩余1133.25元由张福刚支付。张福刚住院期间，天瑞泰达公司派员工护理张福刚10天左右，其余时间张福刚由其家属护理。张福刚出院后未再回天瑞泰达公司工作。张福刚在天瑞泰达公司项目部�工作期间为93天，曾请假2天，无休息日节假日，天瑞泰达公司曾支付其生活费1900元，未向其支付工资报酬，未缴纳社会保险。2012年12月25日，太原市人力资源和社会保障局认定张福刚为工伤。2013年3月1日，经太原劳动能力鉴定委员会鉴定张福刚为伤残玖级。天瑞泰达公司申请重新鉴定后，2013年9月30日经山西省劳动能力鉴定委员会鉴定张福刚为伤残玖级。张福刚向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会于2013年12月19日作出迎劳仲裁决字[2013]第69号裁决书，裁决张福刚与天瑞泰达公司解除劳动关系；天瑞泰达公司支付张福刚工伤保险待遇共计152710.83元（一次性伤残补助金29925元、一次性工伤医疗补助金59850元、一次性伤残就业补助金29925元、护理费3524.5元、劳动能力鉴定费400元、伙食补助费1260元、交通费900.5元、住宿费2370元、医�费4633.25元、工资10280.74元、加班费4586.1元、双倍工资差额6955.75元，扣除张福刚借款1900元）；驳回张福刚的其他仲裁请求。张福刚与天瑞泰达公司对裁决书不服，均提起诉讼。庭审中，双方同意解除劳动关系。另查明，山西锡金达国华电力工程有限责任公司于2013年7月变更名称为山西天瑞泰达电力工程有限公司。原审法院认为，张福刚在天瑞泰达公司工作期间因工受伤，经太原市人力资源和社会保障局认定属于工伤，其依法应当享受工伤保险待遇。由于天瑞泰达公司未依法为张福刚办理工伤保险并缴纳保险费用，故由该公司按照关于工伤保险待遇的相关规定向张福刚支付各项费用。关于张福刚的工资标准，双方均认可张福刚日工资100元，且张福刚工作期间，无休息日节假日，故张福刚的月平均工资按照每月工作30日计算为3000元。�福刚应当享受的工伤保险待遇有：1、医疗费，对于张福刚自付的医疗费1133.25元，有住院病历及医疗费票据佐证，予以确认；2、住院伙食补助费，张福刚住院63天，每日按照20元计算为1260元；3、护理费，除去天瑞泰达公司护理的10天时间，张福刚家属在其住院期间护理53天，护理费酌定3524.5元；4、交通费，酌定900.5元；5、住宿费，酌定2370元；6、因双方同意解除劳动关系，根据张福刚为玖级伤残的结论，天瑞泰达公司应当支付张福刚一次性伤残补助金27000元（本人9个月的工资）、一次性工伤医疗补助金54000元（本人18个月的工资）、一次性伤残就业补助金27000元（本人9个月的工资）；7、停工留薪期工资，根据相关规定，职工因工伤需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不会超过12个月，伤情严重或者�况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。由于张福刚未申请劳动能力鉴定委员会就停工留薪期的时间进行确认，其主张1年停工留薪期的工资无相关依据，不予支持。根据张福刚的伤情参照《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期应为5.5个月，但天瑞泰达公司认可停工留薪期为事发之日2012年7月16日至第一次定残之日2013年3月1日共计225天，故以天瑞泰达公司认可的期间计算，张福刚的停工留薪期工资为22500元；8、劳动能力鉴定费，凭票计为400元。以上张福刚应享受的工伤保险待遇共计140088.25元。关于天瑞泰达公司应支付张福刚的工资问题，张福刚实际工作91天（核减请假时间2天），除去法定节假日及休息日，张福刚的工作日为63天，工资为6300元，该款项应当核减天瑞泰达公司在工作期间已支付张福刚的�活费1900元，应当给付4400元；法定节假日工作2天，节假日工资为600元；法定休息日工作26天，休息日工资为5200元。另外，天瑞泰达公司未与张福刚签订书面劳动合同，应当在用工之日起满一个月的次日起支付张福刚双倍工资，根据张福刚的实际工作时间，天瑞泰达公司应支付张福刚双倍工资的时间为2012年5月14日至2012年7月16日，未签订劳动合同的双倍工资为6000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第六十二条第二款，《工资支付暂行规定》第十三条，《山西省实施试行办法》第二十二条的规定，并经审判委员会研究决定，判决：一、山西天瑞泰达电力工程有限公司与张福刚解除劳动关系�二、山西天瑞泰达电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张福刚工伤保险待遇：医疗费1133.25元、住院伙食补助费1260元、护理费3524.5元、交通费900.5元、住宿费2370元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金27000元、停工留薪期工资22500元、劳动能力鉴定费400元，共计140088.25元。三、山西天瑞泰达电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张福刚工资4400元、法定节假日工资600元、法定休息日工资5200元，共计10200元。四、山西天瑞泰达电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张福刚未签订书面劳动合同双倍工资6000元。五、驳回山西天瑞泰达电力工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回张福刚的其他诉讼请求。原审判决后，张福刚不服上诉本院称，一、一审法院对张福刚的�人工资认定有误。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定：用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。张福刚与被天瑞泰达公司没有签订劳动合同，其本人工资应当按上述规定确定。而且上诉人参加工作后，用人单位不安排休息，一审法院计算上诉人本人工资时没有计算法定节假日工资和法定休息日工资。一审法院认定上诉人本人工资为3000元既不符合事实情况、也不符合法律规定。二、停工留薪期应当按12个月计算。《工伤保险条例》第三十三条规定：在停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定部门确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因此，停工留薪期在12个月内的，不需要确认，超过12个月，才需要确认，而且山西省实施《工伤保险条例》试行办法第十一条规定了劳动能力鉴定委员会履行下列职责：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）安装、配置辅助器具的确认；（四）工伤复发的确认；（五）工亡职工供养亲属劳动能力的鉴定。上述职责中不包括停工留薪期的确认，而只有延长停工留薪期的确认。且张福刚受伤后，一直到一审判决没有与用人单位解除劳动合同，用人单位没有为上诉人安排工作，也没有依法支付上诉人工资，上诉人这些误工损失都是在张福刚受伤后实际遭受的误工损失，这些损失符合法律规定和实际情况，用人单位应当依法承担上诉人的这些误工损失（停工留薪期工资）。三、因未签订劳动合同的惩罚性工资（双倍工资）远远低于法律规定。《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面的劳动合同;”。本案中张福刚参加工作至今，天瑞泰达公司作为用人单位没有与其签订劳动合同。双倍工资应当从劳动者参加工作时计算，一审法院认定应当从第二个月计算，仅计算了二个月的未签订劳动合同的双倍工资，没有法律依据，未签订劳动合同的双倍工资包括劳动关系存续期间的12个月内的工资。停工留薪期内，用人单位没有与上诉人签订劳动合同，也应当依法支付双倍工资，一审法院主观上认定双倍工资不包括停工留薪期工资没有任何法律依据。四、交通、住宿费用有相关规定却不予采纳。根据太原市人力资源和社会保障局《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》规定：工伤职工到统筹地区以外就医所需的住宿费开支标准为每人每天120元，所发生的交通费凭据报销。据此原告的住宿费为120元×63天=7560元。原告提供的交通票据为2133.1元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销小店区人民法院（2014）小民重字第54号民事判决书，依法改判支持张福刚的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由天瑞泰达公司承担。天瑞泰达公司辩称，由于工作性�决定了休息的情况，在秋收时才统一安排集中休息，并不是张福刚所说不安排休息，出事时还没有到休息的时候。关于工资的认定，坚持我方的上诉意见，当时已经约定了日工资是100元。根据《劳动部法定节假日计算办法》的规定天瑞泰达公司的每月平均法定工作时间是20.83天，所以张福刚的月工资为2083元。关于因未签订劳动合同的惩罚性工资，张福刚实际工作三个月，一审法院认定支付张福刚两个月的双倍工资是符合法律规定的，希望二审法院维持，关于交通费，住宿费，张福刚提供的交通费，有相当一部分没有标明时间，还有一部分并不能证明是住院期间产生的，和本案没有关联性，所以我公司不予认定。关于住宿费平均每人每天120元，是没有法律依据的。实际上住宿费的标准和天数应该以实际发生的费用为准。所以请求法院依法驳回张福刚的上诉请求。原审判决后，天瑞泰达公司不服上诉本院称，一审法院对张福刚的工资数额认定事实不清。双方均认可日工资为100元，且约定秋收时集中休假，依据《劳动部法定节假日计算办法》的规定每月平均法定工作时间是20.83天，所以被上诉人的月工资为2083元，故一审法院认定张福刚月工资为3000元事实不清。根据该标准应支付张福刚各项费用合计107038.75元。请求撤销小店区人民法院（2014）小民重字第54号民事判决，依法改判支持天瑞泰达公司一审诉讼请求。张福刚答辩称，天瑞泰达公司的上诉理由不成立，张福刚的工资认定计算应该以《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定：用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用�统筹地区上年度职工平均工资，双方没有签订劳动合同，其本人工资应当按上述规定确定。而且张福刚参加工作后，工作单位没有安排休息。根据张福刚实际参加工作法定节假日和休息日都没有安排休息和安排不休，应该拿的工资标准高于一审法院认定的标准。张福刚的工资应该以《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》计算或以实际工作的工资计算。本院经审理查明的事实除原审法院查明的事实外。庭审中，天瑞泰达公司提交了一份有张福刚签字的辞退证明，证明2012年7月18日双方已经同意解除劳动合同。该证明载明“我公司员工张福刚因与公司发生诉讼，于2012年7月18日辞退，特此证明。”下方有张福刚签字，但未落款时间。张福刚质证后认可是其在2012年9月签的名。但认为：1、该证明一审没有向法庭提交，不属于新证据。2、工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除与工伤职工的劳动关系，辞退职工应当符合法律规定的形式和程序。3、该证明不是张福刚本人书写。也没写签字的具体时间，不能认定该证明的真实性、合法性，不能作为定案依据。本院认为，关于张福刚的工资标准，张福刚与天瑞泰达公司均认可张福刚日工资100元，因此原审判决将张福刚的月平均工资按照每月工作30日计算为3000元并无不当。因此本院对张福刚与天瑞泰达公司该项上诉主张均不予支持。关于张福刚主张的未签订劳动合同的惩罚性工资及交通、住宿等费用，原审判决依据实际发生情况酌情认定，张福刚也未能提交足够证据支持其上诉理由，本院对其上诉主张不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张福刚负担10元，由上诉人山西天瑞泰达电力工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  范红琴代理审判员  郭晓军代理审判员  张江冰二〇一五年十二月二十一日书 记 员  陈梦薇