吉林省辽源市中级人民法院民 � � 判 决 书（2017）吉04民终635号上诉人（原审被告）:刘雁丽，女，1977年6月20日出生，现住辽源市西安区。委托诉讼代理人：闫志常，吉林武德吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐彦辉，女，1964年11月1日出生，现住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：王晓峰，吉林辽东律师事务所律师。上诉人刘雁丽因与被上诉人徐彦辉民间借贷纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘雁丽及委托诉讼代理人闫志常、被上诉人徐彦辉及委托诉讼代理人王晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雁丽上诉请求：撤销原判，改判驳回徐彦辉的诉讼请求。事实与理由：1、原判违反法定程序。按照双方约定，本案的保证方式为一般保证，徐彦辉应先向借款人起诉，无权直接先向担保人起诉。本案借款人是杨志平、担保人是刘雁丽，徐彦辉放弃向杨志平请求还款，本案缺少实际借款人参加诉讼。杨志平涉嫌犯罪，本案应终止审理。2、原判认定基本事实不清。徐彦辉没有合法有效的证据证明出借人已履行了交付义务，一审法院违法采信录音证据。3、原判认定事实错误。有关证据证明杨志平借款利息是5分，徐彦辉先扣了2个月的利息，借款本金应当以实际收到的金额为准；徐彦辉采取了只收利息不抵偿本金的暴利盘剥方式，杨志平所偿还利息已经超过本金，且最后被逼重新打条。4、原判适用法律错误。借据的担保范围为“担本”，即担保范围仅仅是担�本金。判决担保人承担责任，应当在判决中明确追偿责任。徐彦辉答辩称：1、刘雁丽系连带保证人，徐彦辉根据法律规定有权选择借款人或保证人提出还款请求，因此一审程序并不违法、不存在缺少主体的条件；同时，借款人涉嫌犯罪不能免除保证人的责任，况且借款人所涉嫌的犯罪事实与本案之间毫无关联。2、本案事实清楚，出借款项已交付的事实应予认定，徐彦辉持借款欠据起诉，如果刘雁丽认为存在其他法律关系，应当由刘雁丽举证，在此情形下才应该由徐彦辉对具体交付的方式继续补充举证；现无证据证明刘雁丽提出的案涉借款5分利、交付出借款项时扣利以及按月偿还高息的事实，刘雁丽的上诉理由不能成立。徐彦辉向一审法院起诉请求：判令刘雁丽连带偿还欠款本金10万元，并按约定支付违约金至欠�还清为止。一审法院认定事实：2014年7月13日，通过他人介绍，案外人杨志平向徐彦辉出具借条，向徐彦辉借现金10万元用于承揽装修工程，借款期限一个月，刘雁丽为该借款担保。双方约定如欠款到期不还，每月按本金的10%给付违约金，同时徐彦辉可向担保人提出一次性还款，如不还款可向法院起诉欠款人、担保人，担保人的担保期限至借款人全部还完为止。杨志平、刘雁丽分别在借据借款人、担保人处签字。借款期满后，杨志平未按约定偿还借款。一审法院审理认为：杨志平向徐彦辉出具借条向徐彦辉借款，并承认欠款事实存在，债权债务关系明确，所欠借款应当偿还，但徐彦辉要求逾期还款按每月按10万元的10%给付违约金的诉讼请求超出法律规定，应按年利率24%计算给付。刘雁丽作为该笔借款担保�，约定“担保人的担保期限至借款人全部还完为止”，该保证期限约定不明，担保期限应为借款期限届满之日起二年（2014年8月12日—2016年8月12日），所以徐彦辉起诉时刘雁丽的担保期限没有超出法律规定，刘雁丽应按约定承担连带还款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决：刘雁丽于判决生效之日起五日内给付徐彦辉10万元并支付逾期还款违约金（按年利率24%计算，从2014年8月12日起至全部借款还清时止）。案件理费1，150.00元、保全费1,320.00元、诉讼费用60.00元，共计2,530.00元，由刘雁丽负担。本案二审期间，刘雁丽提供以下证据：1、杨志平2017年2月19日作出的书面说明一份，内容为“杨志平通过刘晶在徐彦辉处借款30万元，利息5分，当时收到27万元；后来杨志平一直按月偿还利息，在2015年12月份重新又给写个借据”。2、杨志平在逃人员登记信息表。3、杨志平与刘雁丽通话录音。徐彦辉向本院提供杨志平给高玉莲出具的欠条2份，欠条中标明已扣利息。本院组织双方当事人对所举证据进行了质证徐彦辉否认预扣利息及杨志平已给付部分利息。杨志平涉嫌犯罪，现在押于辽源市看守所，本院依法提审杨志平进行询问，杨志平述称分两笔向徐彦辉借款30万元、尚未偿还；本案借条真实，借款10万元，借款当时扣了一个月利息5，000.00元，之后利息每月给5，000.00元，给到2015年7、8月份，有时现金给付、有时用杨志平的建设银行卡打到刘晶女儿高圆圆的建设银行卡，2015年末重新给刘晶打了欠条；对上述所陈述内容，杨志平无法提供证据证明。本院依法调取案外人高圆圆账号为6227000856560011239的建设银行卡2014年6月1日至2015年12月31日的交易记录，显示期间内该卡转账给杨志平账号为4367420856290446703的建设银行卡计4.7万元，杨志平以该账户转账给高圆圆账户5.85万元；刘晶向本院说明转账给杨志平的款项系刘晶出借给杨志平的款项，杨志平转账汇入的款项系偿还刘晶借款本息、与杨志平与徐彦辉的借款无关。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明本案债务人杨志平所涉嫌犯罪与本案无关联。本院认为：杨志平向徐彦辉出具借条，并自认收到借款，双方民间借贷关系成立，刘雁丽为该借款提供担保、在借条上以保证人名义签名，因杨志平未偿还借款、徐彦辉起诉刘雁丽未超出保证责任期间、且刘雁丽不能举证证明其依法应免除保证责任，故刘雁丽应承担保证责任。案涉借条未体现当事人对担保方式有明确约定，根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，刘雁丽应承担连带保证责任。刘雁丽辩称担保范围仅限于本金，但案涉借条相关文字表述为“刘雁丽作为借款人担本”，该表述语义不明、“担本”字样非规范术语，根据借条目的及上下文内容，本院认定“担本”系“担保”的笔误，根据《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，刘雁丽应按法定责任范围承担连带责任。�据《担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，徐彦辉选择保证人刘雁丽起诉、一审法院不追加杨志平参加诉讼均符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，徐彦辉所举证据“借条”具有证据效力，杨志平应对是否存在已偿还债务的事实负举证责任，现杨志平向刘雁丽述称收到借款90,000.00元、向本院述称收到借款95，000.00元，表述不一，且不能举证证明；杨志平述称其按月偿还借款利息5，000.00元至2015年7、8月份，亦不能举证证明，故杨志平关于徐彦辉已预扣利息的书面说明及言辞陈述本院不予采信。杨志平述称给高圆圆转账款项系偿还徐彦辉利息，但相关银行卡交易记录体现了双方的�金往来，且高圆圆转账在先、杨志平转账在后，刘晶说明该资金往来系其与杨志平之间的出借本金与偿还本息行为、与徐彦辉无关，因杨志平不能提供徐彦辉确认接受偿还的直接证据、与高圆圆之间的银行卡交易记录不能直接证明系杨志平偿还徐彦辉借款、不能排除杨志平与刘晶或高圆圆存在合理资金往来，故银行卡交易记录不足以证明杨志平相关陈述客观、真实，对杨志平已偿还部分借款利息的主张，本院不予认定。刘雁丽于本案中依法享有抗辩权，但依据前述杨志平陈述所作抗辩主张不能成立，本院不予支持；刘雁丽未向一审法院请求确认追偿权，但根据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，刘雁丽对本案借款承担保证责任后，有权向杨志平追偿。综上所述，刘雁丽请求驳回徐彦辉的诉讼请求�本院不予支持；对于刘雁丽提出追偿权主张，本院予以确认;原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初8号民事判决。二、刘雁丽对本案借款承担保证责任后，有权向杨志平追偿。二审案件受理费1,150.00元，由刘雁丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱建勇审 判 员 赵艳霞审 判 员 车全庆二〇一七年十月二十五日法官助理 宋民秀书 记 员 王 赓