中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2511号
原告利尔生公司，住所地荷兰王国祖特尔梅尔市施得生大街186号。
法定代表人玛丽安﹒路易斯﹒斯霍勒特斯（MarjanLouiseScholtes），知识产权法务顾问。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人高海静。
原告利尔生公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月30日做出的商评字（2014）第114959号�于第12146169号“Nutrilon及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告利尔生公司的委托代理人鲁雪到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，被告商标评审委员会未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对利尔生公司就第12146169号“Nutrilon及图”商标（简称诉争商标）提出的复审申请做出的。该决定认定：
诉争商标与第5123060号“多元康及图”商标（简称引证商标三）、第6959636号图形商标（简称引证商标四）、国际注册第1056077号图形商标（简称引证商标五）整体认读具有显著差别，未构成使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标指定使用的维生素制剂、医用营养品等全部商品与第11143090号“Bebilon及图”商标（简称引证商标一）、第11793871号“Milumil及图”商标（简称引证商标二）核定使用的维生素制剂、矿物质食品补充剂等商品属于相同或类似商品。诉争商标为图文组合商标，其显著识别字母“Nutrilon”与引证商标一显著识别字母“Bebilon”、引证商标二显著识别字母“Milumil”仅个别字母有所差异，整体构成相近，在隔离状态下观察不易区分。诉争商标独立识别图形部分与引证商标一、二独立识别图形部分在构图元素、视觉效果、主体特征等方面上相近。诉争商标与引证商标一、二同时使用于上述相同或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。利尔生公司所提其他商标获准注册的情形不能�为诉争商标获准注册的依据。利尔生公司所提引证商标共存的情形不能成为诉争商标获准注册的依据。利尔生公司所提引证商标一、二异议案件不属于本案审理范围。
因此，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告利尔生公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标为原告独创的、显著性极强的商标。二、被告审理标准前后不一致。1、在先允许引证商标一、引证商标二在第5类商品上共存即表明诉争商标被核准注册不会造成相关公众的混淆误认。2、引证商标一、二指定使用的商品与原告在先注册的图形商标，即第10651436号图形商标指定使用的商品构成类似商品，而引证商标一、二与第10651436号图形商标亦共存。3、原告在第29类上申请注册的第12146168号“Nutrilon及图”商标经过驳回复审已经被初步审定。三、引证商标一、二均出自恶意，严重损害了原告的在先权益，原告已针对引证商标一、二提出异议申请，目前上述异议案件正在审理中。
被告商标评审委员会辩称，坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明：
引证商标一（商标图样附后）于2012年6月29日申请注册，于2013年8月13日被初步审定公告，指定使用的商品为国际分类第5类的矿物质食品补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、婴儿尿布、婴儿尿裤、膳食纤维、蛋白质膳食补充剂、消毒纸巾、哺乳用垫。
引证商标二（商标图样附后）于2012年11月26日申请注册，于2014年2月6日被初步审定公告，指定使用的商品为国际分类第5类的婴儿奶粉、婴儿含乳面粉、婴儿食品、营养补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿尿布、婴儿尿裤、维生素制剂、药物饮料、净化剂。
诉争商标（商标图样附后）由利尔生公司于2013年2月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为12146169，指定使用的商品为国际分类第5类的婴儿奶粉、婴儿食品、婴儿含乳面粉、医用营养品、医用营养食物、营养补充剂、孕妇及哺乳期妇女用医用营养食物、孕妇及哺乳期妇女用医用营养饮料、维生素制剂、医药制剂。
商标局于2014年1月13日做出发文编号为ZC12146169BH1的《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一、二、三、四、五构成类似商品上的近似商标为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。
利尔生公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。2014年12月30日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案诉讼过程中，利尔生公司向本院提交了以下6份证据：
1、第10651435号商标、第10702858号商标注册证。用以证明原告拥有在先的石头图形商标。
2、商评字（2014）第75057号关于第12146168号“Nutrilon及图”商标驳回复审决定书及商标信息档案、商评字（2014）第98936号关于第9885801号“紐西兒Nutrilon”商标异议复审裁定书。用以证明被告的审查标准前后不一致。
3、诉争商标在部分国家的商标列表及译文。用以证明诉争商标在世界范围内享有在先权利。
4、显示有诉争商标的原告官网图片、标题为“达能婴幼儿营养与天猫达成战略合作”的文章的网页打印页、2013年及2014年显示诉争商标标示的产品处于首位的天猫销售数据。用以证明诉争商标已与原告及�品形成一一对应关系。
5、社会各界关于婴幼儿产品市场安全隐患的报道节选、网络媒体关于婴幼儿产品市场存在大量假冒伪劣产品的报道节选、政府各部门对婴幼儿产品市场给予的特殊保护和严格规制的报道节选。用以证明相关公众对婴幼儿食品的品牌会施以更高的注意力，诉争商标不会引起相关公众的混淆误认。
6、在百度网站针对“bebilonbebilon官网”进行搜索的搜索结果打印页、在百度百科针对“milupa”进行搜索的搜索结果打印页、涉及引证商标一、二的商标异议申请受理通知书。用以证明引证商标一、二恶意明显，且原告已针对引证商标一、二提起商标异议。
在本案庭审过程中，利尔生公司表示认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品。同时，利尔生公司表示其在评审阶段未�交诉争商标的使用证据。
以上事实，有诉争商标的商标档案、引证商标一、引证商标二的商标档案、ZC12146169BH1的《商标驳回通知书》、利尔生公司在诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
根据查明事实，原告虽针对引证商标一、二提起商标异议，但目前商标局尚未做出裁定，故引证商标一、二均为合法有效的在先商标，可以作为引证商标。
根据查明事实，原告认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，对此本院亦不持异议，予以确认。
从商标标识来看，诉争商标及引证商标一、二均为图文组合商标，三者图形部分虽均为由小到大呈曲线排列的五个类似圆形的图形组成，但文字部分的字母组合分别为“Nutrilon”、“Bebilon”、“Milumil”，在字母组成、读音方面均有显著差异，且对于相关公众而言，图文组合商标中起主要识别作用的是可呼叫的文字部分，故诉争商标与两引证商标尚可区分，诉争商标与两引证商标未构成近似商标。综上，诉争商标与两引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
另外，由于引证商标一、二在诉争商标提出注册申请时尚未被核准注册或经初步审定，故对诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用《商标法》第三十一条的规定，而不应适用《商标法》第三十条的规定，本院对此予以纠正。
综上，被告商标评审委员会做出被诉决定主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字（2014）第114959号关于第12146169号“Nutrilon及图”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后重新就原告利尔生公司针对第12146169号“Nutrilon及图”商标所提复审申请做出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告�华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告利尔生公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 蒋莉莉
二〇一五年七月十五日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇