辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民初447号原告：沈阳壹天口腔医疗服务有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：田甜，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚婧、李卓然，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被告：杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司，住所地杭州市上城区。法定代表人：姜如欢，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。被告:郑菊芳，系原嵊州市三江街道虞美服饰领带商行的经营者，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：夏谨言，浙江泽鼎律师事务所律师。原告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司与被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司、嵊州市三江街道虞美服饰领带商行(已注销)侵害作品信息网络传播权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告在立案后又追加郑菊芳为被告，杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院裁定驳回其管辖异议后，杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司不服上诉，经辽宁省高级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年6月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人姚婧，被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司的委托诉讼代理人张巍竞，郑菊芳的委托诉讼代理人夏谨言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争行为；2、请求法院依法判令二被告在全国发行的报刊上刊登声明，消除影响；3、请求法院依法判令二被告赔偿原告因侵权行为遭受的经济损失300万元（庭审中变更为60万元）；4、请求法院依法判令二被告赔偿原告为维权所支出的公证费、差旅费等合理费用10万元（庭审中变更为1万元）；5、请求法院依法判令二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告是从事口腔医疗服务的公司，从2016年1月开始在全国范围内推广“一天”口腔医疗服务。2016年12月22日，原告发现被告嵊州市三江街道虞美服饰领带商行在其所有的“艾芳国际健康抗衰管理（公众号：afgjjk）”微信公众号推送的文章中未经原告许可擅自使用原告享有著作权的文字和图片，并登载其与被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司共同开展“芭黎雅·一天口腔”的口腔医疗项目操作会，故意引起消费者的误认。二被告未经原告许可擅自使用原告享有著作权的文字和图片并上传至微信公众号中已经侵犯了原告的信息网络传播权，使用“芭黎雅·一天口腔”用语误导消费者并牟取非法利益，严重违背诚实信用原则和商业道德，扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争行为。现原告依据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法维护原告的合法权益。被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司辩称，1、起诉状中所述的侵犯其著作权的图片系我方从具有相关权属的网络上下载之后所得，并非是从原告处所得。原告所诉称的六张图片系我公司从网站“dreamstime”，均来自于已公布在互联网公开网站上，并未构成侵权。从该图片的点击量以及下载量来看，该图片早已在公开的网络进行下载；2、原告所自称的著作权没有合法的依据，不能证明其对该六张图片享有知识产权。原告仅仅以一份合同和几本宣传手册根本无法证明其对于案涉的六张图片享有知识产权。更何况依据该合同的授权方系韩国一天口腔医院，属于涉外证据，也未经《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》域外的合法合理的公证；3、退一步讲，即便构成侵权，原告的索赔金额明显过高。综合本案的证据来看，原告没有任何证据证明“芭黎雅·一天口腔”用语以及案涉六张图片所蕴含的经济价值，也没有任何证据证明其公司的影响力、品牌力，故而该用语与该六张图片所代表的著作权价值没有任何证据证明，自然原告的索赔依据也没有相应的证据予以支持。被告郑菊芳辩称，1、原告诉称我方侵犯其著作权首先应证明其享有著作权，但其提交证据只有宣传册，因并非合法出版物且署名方并非原告，无法证明原告对宣传册的内容享有著作权及原告不能证明其对主张侵权的内容享有著作权。宣传册制作时间也没有体现；2、发布文章的公众号虽然认证为嵊州市三江街道虞美服饰领带商行，但署名是艾芳国际美丽健康抗衰管理，发布内容也与领带商行无任何关系，无法为领带商行带来任何利益。就文章发布时间看领带商行在2016年初就因长期亏损处于歇业状态并于2017年初就申请注销。领带商行没有动机发布该文章；3、就原告诉称不正当竞争。领带商行所属行业为服装批发业，经营范围为领带、围巾、服饰等的批发与零售，与原告不属于同一行业，毫无竞争关系，并非不正当竞争纠纷的适格被告。综上原告无法证明其对主张侵权的内容具有著作权，领带商行也不具备主体资格，请法院驳回诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了宣传图册十一册、《“一天”口腔装修及设计协议》一份、韩国一天口腔医院照片二十五张、原告现经营场所照片二十三张、手提袋及宣传产品、员工工装照片六张、微信公众号资料及《微信服务合同》一套、《合作合同》十二份、2018年的操作会影像资料一套、参加美博会影视资料三套、慈善影视资料一套、《申请书》一份、（2016）京方正经证字第25171号《公证书》一份、（2016）京方正经证字第25170号《公证书》一份、（2017）浙杭之证字第4201号《公证书》一份、（2017）京方正内民证字第86269号《公证书》一份、（2017）京方正内民证字第86268号《公证书》一份、微信公众号内容截图一份、《律师声明》一份、《律师函》、邮寄面单，邮寄收单一套、《HG•一天口腔价格表》一份、录像、照片、《收支情况表》一套、发票等证据，被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司提交了（2018）浙杭钱证内字第1059号《公证书》等证据。本院组织双方当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：嵊州市三江街道虞美服饰领带商行为个人经营的个体工商户，成立于2013年7月5日，经营者为郑菊芳，经营范围为批发、零售；领带、面料、围巾、服饰，后于2017年6月5日注销。嵊州市三江街道虞美服饰领带商行2016年4月1日完成微信认证，开通的微信公众号：afgjjk，名称为艾芳国际健康美丽抗衰管理，该微信公众号于2016年9月14日发布了《9月21-23号HG.一天口腔操作会（杭州芭黎雅）火速预约中！》、于2016年10月9日发布了《HG.一天口腔操作会（杭州芭黎雅）火速预约中！》、于2016年10月9日发布了《11月29日-30日，芭黎雅·一天口腔医师团队亲诊名额，火速预约中！》，于2016年12月12日发布了《KH.健康之王口腔芭黎雅操作会火速预约中！》。原告对上述推文（含图片）进行了公证证据保全。杭州芭黎雅医疗美容诊所有限公司2016年12月2日完成微信认证，开通的微信公众号名称为芭黎雅医美抗衰老中心，该微信公众号于2017年6月5日发布了《21颗被蒙冤的牙齿有话说》。原告对该文（含图片）进行了公证证据保全。2017年5月15日中午12时左右，杭州市之江公证处两名工作人员与原告的委托代理人李云云、姚婧来到杭州市上城区庆春路225号西湖时代广场三楼的杭州芭黎雅医疗美容诊所有限公司，李云云、姚婧分别使用自己的手机对该诊所所处位置、诊所内装饰、装修、布置等现场状况进行了拍照、摄像，公证处对所拍的五十九张照片及所刻录光盘中两个视频文件进行了现场公证。杭州芭黎雅医疗美容诊所有限公司2017年5月27更名为杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司。2017年6月22日，原告以被告的行为侵害其作品信息网络传播权及构成不正当竞争为由，向本院提起本案诉讼。本院认为：关于原告主张二被告存在侵犯原告信息网络传播权行为的问题。庭审中，原告明确侵犯其作品信息网络传播权的行为是指，杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司使用原告具有独特设计的装饰装修，原告的装饰装修具有创新性，构成著作权保护的客体。杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司不仅使用且在其微信公众号传播。嵊州市三江街道虞美服饰领带商行在其微信公众号上使用原告享有著作权的图片31张及原告所独创的商业用语（微笑由“齿”绽放；一天塑造玲珑贝齿，终生致力口腔医学；一天口腔）。对此，原告欲证明被告侵犯其作品信息网络传播权，应先证明其享有诉争作品的著作权或专有使用权。而在本案中，原告提交的其与韩国一天口腔医院签订的装修设计协议，缺乏合同附件的装修图纸及图片，也缺乏外国当事人或其代表人主体的认证手续，且原告在庭审质证中自述装潢中的美人图系韩国人李韩娜在网上下载的，故该证据不能证明原告对本案诉争的装饰装修享有作品的著作权或专有使用权；原告主张权利的31张照片，原告自述均为韩国人的相片，仅存在于韩国人李韩娜的医院之中，由韩国一天口腔医院授权给原告使用，但原告未提交这31张形成于境外的相片被授权的证据以及经韩国公证机关公证我国驻韩国使领馆认证的手续，故依法不能作为诉讼证据使用；原告提交的宣传图册、宣传产品、原告现场照片、微信等证据不足以证明“微笑由‘齿’绽放”、“一天塑造玲珑贝齿，终生致力口腔医学”构成著作权意义上的作品、原告拥有其著作权；原告提交的未经我国使领馆认证的韩国一天口腔医院的照片中有“一天口腔”单独展示，而本案现有证据不足以证明“一天口腔”构成著作权意义上的作品、原告为“一天口腔”的权利人。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院对原告主张二被告侵犯其作品信息网络传播权的请求不予支持。关于原告主张二被告存在不正当竞争行为的问题。庭审中，原告明确：关于二被告不正当竞争前提是二被告采取线上线下共同推广口腔美容项目，其推广项目内容与原告营业范围经营事项完全相符。因此符合不正当竞争的主体条件。通过被告一、二微信号的图片展示了被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司实体店装潢与原告完全相同，所以符合反不正当竞争法第五条第二项之规定。因被告杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司一直使用一天字样因此在其明知情况下明确知道原告的企业字号是一天，引起了公众和他人的混淆、误认，同样符合反不正当竞争法第五条第三项的规定。对此，因原告主张的侵权行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订前，故应适用修订前的法律条款。根据原告提交的现有证据,考查原告商品或服务的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，微信推文的阅读量，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，本院认为现有证据不足以证明原告的商品或服务属于在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的“知名商品”，也不足以证明杭州芭黎雅医疗美容门诊部有限公司实体店的装潢属于使用原告特有的装潢，故对原告关于二被告擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢的主张，本院不予支持。对于原告关于其企业字号“一天”被擅自使用的主张，因原告注册的企业名称为“沈阳壹天口腔医疗服务有限公司”，其字号为“壹天”而非“一天”，且原告提交的现有证据亦不足以证明“一天”字号在在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，故本院对原告该项主张不予支持。因原告主张被告侵权的诉请不成立，本院对其消除影响、赔偿损失及合理费用的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款第一项规定，判决如下：驳回原告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费9900元，由原告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司承担。退还原告沈阳壹天口腔医疗服务有限公司减少的诉讼请求部分的受理费21700元（31600元-9900元=21700元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙玉明审判员  王时钰审判员  宋 喆二〇一八年七月十九日书记员  姚宇彤本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。