湖南省衡阳市珠晖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠和民一初字第40号
原告陈谦，男，1973年11月29出生，汉族，冶金医院医生，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市珠晖区东风南路***号**栋*单元*号。
委托代理人王英武，湖南省衡州律师事务所律师。
被告周文明，男，1981年2月10日出生，汉族，三维公司出租车司机，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳市衡阳县西渡镇黄鹿村陶町组。
被告长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江南路83号。
法定代表人焦志忠，总经理。
委托代理人刘杏杏，女，1971年2月25日出生，汉族，长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司职工，住衡阳市石鼓区人民路5号407户。
原告陈谦诉被告周文明、长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称长安责险衡阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2013年7月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员周志波担任审判长，审判员李世和、代理审判员吕雪强参加的合议庭。书记员杨丽萍担任本案的记录。于2013年9月4日公开开庭进行了审理。原告陈谦的委托代理人王英武，被告周文明和长安责险衡阳支公司的委托代理人刘杏杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈谦诉称，2012年11月25日22时30分许，被告周文明驾驶湘DXY3**轿车沿东风北路由北向南行驶至三角线华融湘江银行地段时，遇原告陈谦由东向西横过道路，因被告周文明驾车未能及时发现横路行人而采取措施，致使湘DXY3**轿车左前角部位与原告陈谦接触，造成原告陈谦受伤，湘DXY3**轿车受损的交通事故。一次事故发生约5分钟，李超驾驶湘OLL**轿车由北向南行经事发现场，因李超驾车注意观察不够，操作不当，加之一次事故发生后，被告周文明未能及时采取措施，致使湘OLL**轿车前端与被告周文明相接触，造成周文明受伤的二次交通事故。事故发生后，经衡阳市公安局交通警察支队珠晖区大队出具的《道路交通事故认定书》确定：被告周文明负一次事故主要责任，原告陈谦负一次事故的次要责任。原告受伤后在南华附属415医院治疗。治疗出院后，原告与被告周文明及被告长安责险衡阳支公司共同向南华大学司法鉴定中心就原告伤残情况申请鉴定，残疾程度经评定为九级。事后，原告就赔偿事宜与被告周文明及被告长安责险衡阳支公司多次协商未果，故诉至珠晖区人民法院，请求依法判决：被告赔偿原告各项损失共计人民币163478.6元整，被告长安责险衡阳支公司在保险限额内承担赔偿责任。
为支持其诉讼请求，原告陈谦向本院提交以下证据：
一、道路交通事故认定书，证明被告周文明驾驶湘DXY3**轿车左前部位与原告陈谦相接触，造成原告陈谦受伤的交通事故，并由交警队划分了主次责任；
二、住院病历记录，证明原告在415医院治疗的事实，并经过了手术治疗，共住院116天；
三、医务证明书，证明原告的伤情及后续医疗费；
四、住院医药费收据，证明原告在此次交通事故中花费的医药费；
五、司法鉴定意见书，证明原告伤残等级、误工损失日、陪护、营养及后续治疗等的法医鉴定意见；
六、司法鉴定费收据，证明原告支付了司法鉴定费1300元；
七、工资汇总表，证明原告受伤前的上一年度收入情况；
八、户口本及身份证，证明：1、原告系城镇居民的事实2、原告女儿尚未成年，根据原告的伤残等级应计算被抚养人的抚养费；
九、购物小票、刷卡单及财产清单，证明原告在车祸中的财产损失。
被告周文明辩称：原告诉请要求被告赔偿的误工费、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金、后续医疗费等费用过高，请法院按照国家的相关规定计算。
为支持其抗辩主张，被告周文明向本院提交以下证据：
原告向被告周文明出具的收条，证明被告周文明替原告垫付医药费44192.7元；
二、湖南省医疗卫生单位门诊医药费收据，证明被告周文明另替原告支付麻醉科治疗费338元。
被告长安责险衡阳支公司辩称：一、本案事故车辆湘DXY3**号在我公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险期限为自2012年6月22日0时至2013年6月21日24时，其中商业第三者责任险未购买不记免赔，鉴于该车辆在此次事故中负主要责任，我司依法享有15%的免赔率。在本保险年度内，该车辆于2013年4月3日、2013年4月12日、2013年5月9日分别发生保险事故，且2013年4月3日事故我司已进行了赔偿，根据双方约定，二次事故赔偿的我司依法享有10%的免赔率，综上，我司依法共享有25%的免赔率。另双方约定1000元的绝对免赔额。
原告各项诉讼请求过高，缺乏事实和法律依据。
1、原告诉请1333.6元医疗费用，我司在交强险10000元的医疗限额内予以赔偿。对于超出原告诉请的医疗费用由被保险人自行到我公司理赔，该部分不属于原告诉讼请求范围，依法不属于本案的处理范围。
2、关于后续治疗费用，根据司法鉴定意见书载明“该部分费用按实际发生后凭有效医疗票据处理”，我司认为该部分费用数额较大，且不确定，明显高于内固定取出所需的常规费用，因此提请法院慎重处理，待实际发生后予以解决。
3、原告诉请5000元营养费偏高，请法院结合原告伤情酌情认定。
4、原告住院天数为115天，因此其住院伙食补助费的计算天数应为115天，且根据湖南省出差人员伙食补助标准为12元／天。
5、原告误工损失费的计算方式有误。原告对日平均工资计算按照的是工作日为基础，但在计算误工天数时却采纳了自然日的方式，二者前后不一致，原告因此获取了不当得利，因此其误工费的计算应该统一按照自然日为计算基础。
6、原告未提供护理人员情况证明，因此对护理费用的计算应当按照当地护工的标准来计算，并不得超过湖南统计局公布的居民服务业的标准36067元／年。并且其住院天数为115天，而非原告诉请的116天。
7、原告未提供任何交通费票据，且原告只进行了一次住院治疗，并未实际发生2000元的交通费用，因此请法院不予支持该项诉求。
8、原告诉请2000元的财产损失依据不足，首先原告提供的证据非正规发票，其次无法证明此次事故致使其全身衣物受损。
9、原告精神抚慰金诉求过高，原告在此次事故中负次要责任，应当对被告的赔偿责任酌情减免。
三、关于本案赔偿责任问题，我司依法在交强险限额内分项承担原告损失，对于超出交强险部分依照商业第三者责任险的约定承担保险责任。根据保险合同约定，被保险车辆负主要责任的，我司承担70%的保险赔偿责任。并且商业险部分我司享有25%的免赔率及1000元的绝对免赔额。
四、根据交强险条例及第三者责任险的规定，诉讼、鉴定费用不属于保险赔偿范围。
为支持其抗辩主张，被告长安责险衡阳支公司向本院提交以下证据：
一、机动车交通事故责任强制保险单，证明被告长安责险衡阳支公司在交强险项下的赔偿限额；
二、机动车商业险保险单；
三、机动车辆保险投保单；
上述二、三项证据证明被告长安责险衡阳支公司在机动车商业险项下的赔偿责任；
报案登记表，证明湘DXY3**轿车的出险报案情况；
机动车第三者责任保险条款，证明被告长安责险衡阳支公司在第三者责任险项下的赔偿责任。
对原告提供的第一、二、三、四、五、六、七、八项证据，被告均无异议，本院予以确认。对原告提供的证据九，二被告认为原告只提供了鞋子这一项证明财物损失的票据，其他财物损失未能提供相关证据。本院对被告承认的交通事故发生时原告所穿皮鞋的损失予以确认，对原告指出的其他衣着的损失由于其未提供相关证据予以证明，本院不予采信。
对被告周文明提供的第一、二项证据，原告陈谦和被告长安责险衡阳支公司对其“三性”均不持异议，本院予以确认。
对被告长安责险衡阳支公司提供的证据一，原告陈谦和被告周文明对其“三性”不持异议，本院予以确认。对被告长安责险衡阳支公司提供的第二、三、五项证据，被告周文明不持异议，原告陈谦认为该保险合同中的免赔率、免赔额只在保险人和被保险人之间产生效力，与向原告的偿还责任无关。本院认为该二、三、五项证据反映了二被告之间保险关系的事实，对其“三性”予以确认，且其中的关于保险免赔额、免赔率的约定在合同双方之间产生效力，并不影响原告向被告周文明求偿的权利。被告周文明对长安责险衡阳支公司提供的证据五不持异议，原告对该出险报案信息中2012年11月25日估算的12万元估损金额有异议，认为该数额只是保险公司内部的估算，不能代表实际产生的损失。本院对该报案登记表显示的出险次数的真实性予以确认，对于该表的估损金额只是交通事故发生后保险公司做出的初步估损，该估损金额可以起到一定的参考作用，但并不能代表该起交通事故实际产生的损失。
根据上述认定的证据和当事人的陈述，本院查明：原告陈谦一九七三年出生，系湖南省衡阳市人，自2003年8月起常住在衡阳市珠晖区东风南路。原告工作于冶金医院，任职药剂师。其育有一女儿陈琬欣，1998年6月29日出生，现年15岁。2012年11月25日22时30分，被告周文明驾驶湘DXY3**轿车沿东风北路由北向南行驶至三角线华融湘江银行地段时，遇原告陈谦由东向西横过马路，因被告周文明驾车未能及时发现原告陈谦而采取措施，加之原告横路时未走地下通道或人行横道，致使湘DXY3**轿车左前角部位与原告相接触，造成原告受伤，湘DXY3**轿车受损的交通事故。此次交通事故经衡阳市公安局交警支队珠晖区大队作出的衡公交认字（2012）第068号道路交通事故认定书认定：驾驶人周文明驾驶机动车在事故发生时未能及时发现横路行人而采取措施，其过错行为是造成此次事故的主要原因；行人陈谦横过道路时，未走地下通道及人行横道，其过错行为是造成此次事故的次要原因。事故发生时原告穿着的鞋子受损。2012年11月25日的事故发生后，原告于2012年11月26日0时10分即被送往南华大学附属南华医院进行治疗。经过医院治疗，原告陈谦于2013年3月21日出院，共住院115天。2013年6月28日，经衡阳市南华大学司法鉴定中心鉴定，出具了南大司鉴中心（2013）临鉴字第471号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定意见为：原告右胫腓骨骨折（内固定术后，骨折未愈）、腓总神经损伤（右踝、右足趾功能障碍），伤残等级评定为九级，住院时间（2012年11月26日至2013年3月21日）计误工损失日，遵医嘱出院后全休（避免负重）三个月，住院期间需陪护一人，原告需加强营养，前期医疗费用凭有效票据核准，后续“Ⅱ期内固定取出，神经松解术”医疗费医嘱预计20000元，或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。
因此次交通事故，给原告造成的损失有：医疗费54532.66元、后续取内固定医疗费20000元（按医嘱预计费用）、残疾赔偿金85276元（21319元／年＊20年＊20%）、误工费19157.19元（原告2012年度工资总额／365天＊（115天＋90天））、护理费12611.56元（40028元／年／365＊115天＊1人，原告未能提供陪护人工作及工资状况相关证据，参照湖南省职工年平均工资为标准；法医鉴定住院期间需陪护1人）、住院伙食补助费1380元（12元／天＊115天，参照湖南省内出差人员伙食补助标准）、被扶养人生活费4382.7元（14609元／年＊20%＊（18-15）年／2人），营养费参照医嘱酌情给予5000元，司法鉴定费1300元，财产损失494元（事故发生时原告所穿鞋子的损失），因原告遭受身体残疾，精神受到伤害，本院酌情给予精神抚慰金8000元，因原告就主张的交通费未能提供证据，应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的交通费损失不予计算。上述损失共计212134.11元，其中被告周文明已经向原告支付了44530.7元。
另查明，被告周文明驾驶湘DXY3**号轿车在被告长安责险衡阳支公司处购买了交强险和金额为300000元的机动车辆第三者责任险。
本院认为，公民的健康权应当受到法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中被告周文明由于违反交通规则，违规驾驶酿成交通事故，给原告陈谦造成身体伤害，应当承担侵权责任。原告陈谦对于损害事实的发生亦存在过错，可以根据过错程度减轻被告周文明的损害赔偿责任。根据衡公交珠认字（2012）068号道路交通事故认定书对于此次交通事故的认定，被告周文明承担主要责任，原告陈谦承担次要责任。根据《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条规定，机动车方周文明负本次事故的主要责任，应承担此次交通事故给原告造成损失的80%的赔偿责任。事故发生后，被告周文明对原告给予的赔偿应当在赔偿额中予以扣除。此外，被告周文明驾驶的湘DXY3**号轿车已经在被告长安责险衡阳支公司处分别购买了交强险和金额为300000元的机动车辆第三者责任险。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故交强险为无过错责任，被告长安责险衡阳支公司应当在交强险的保险额内支付赔偿金。同时，第三者责任险为过错责任，被告长安责险衡阳支公司应当在被告周文明承担的赔偿限额并在保险限额内支付赔偿金。保险合同由双方当事人自愿签订，其应当熟悉合同条款并遵守合同的约束，故被告长安责险衡阳支公司主张的第三者责任险中25%的免赔率及1000元的绝对免赔额，本院予以支持。同理，对于保险合同中规定的保险人诉讼费、鉴定费的责任免除，本院同样予以支持。另外，被告长安责险衡阳支公司主张“被保险机动车方负主要责任的，事故责任比例为70%”，该保险合同条款系格式条款，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，被告长安责险衡阳支公司向周文明提供的保险合同中对该项免责条款未尽到特别的标识义务，因此，该责任比例的划分在原、被告之间无法律效力。对于事故责任比例的划分应以《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条的规定为依据，被保险车辆负主要责任的责任承担比例为80%。因此，对于原告在此次交通事故中的损失212134.11元，首先应由被告长安责险衡阳支公司在交强险责任限额内予以赔偿，其中此次事故给原告造成的残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金损失共计129427.45元，由长安责险衡阳支公司在交强险伤残赔偿限额下承担110000元；此次事故给原告造成的医疗费、住院伙食费、后续取内固定医疗费、营养费损失共计80912.66元，由长安责险衡阳支公司在交强险医疗费用赔偿限额下承担10000元；此次事故给原告造成财产损失494元，由长安责险衡阳支公司在交强险财产损失限额下予以赔付。故被告长安责险衡阳支公司在交强险责任限额内应向原告赔偿伤残赔偿金110000元，医疗费10000元，财产损失费494元，共计120494元。其次，在此次交通事故中，扣除长安责险衡阳支公司在交强险限额内的赔付金额，原告剩余损失91640.11元，根据原、被告在此次交通事故中的主次责任划分，该损失由原告陈谦承担18328.022元、被告周文明承担73312.088元。由于被告长安责险衡阳支公司与周文明就第三者责任险约定了绝对免额、免赔率和鉴定费用免除责任，因此对于被告周文明73312.088元的赔偿责任，长安责险衡阳支公司应在第三者责任险限额承担52944.066元赔偿额，长安责险衡阳支公司依保险合同责任免除部分20368.022元由被告周文明承担。事故发生后，被告周文明已向原告给予的44530.7元赔偿款应在赔偿额中予以扣除，因此被告长安责险衡阳支公司还应在第三者责任险限额内向原告赔付28781.388元，被告周文明多支出部分23122.678元由长安责险衡阳支公司予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国交通道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司在本判决生效之日起十日内在交强险限额内向原告陈谦支付伤残赔偿金110000元，医疗费10000元，财产损失费494元，共计120494元；
二、被告长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司在本判决生效之日起十日内在机动车辆第三者责任险限额内向原告陈谦支付赔偿金28781.388元，被告周文明向原告多支出部分23122.678元由被告长安责任保险股份有限公司衡阳中心支公司在理赔额内予以返还。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费用3576元，由原告陈谦负担311元，被告周文明负担3265元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 周志波
审 判 员 李世和
代理审判员 吕雪强
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 杨丽萍
附：
《中华人民共和国交通道路安全法》：
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《机动车交通事故责任强制保险条例》：
第二十一条第一款被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。