陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终652号上诉人（原审原告）：安康市汉滨区未来儿童乐园。经营者:李磊。委托诉讼代理人：罗先才，陕西滕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海裕然商业管理有限公司。法定代表人:倪阿芬。委托诉讼代理人：屈善波，该公司员工。委托诉讼代理人:潘西海，陕西政源律师事务所律师。上诉人安康市汉滨区未来儿童乐园（以下简称未来儿童乐园）因与被上诉人上海裕然管理有限公司（以下简称裕然公司）合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初141号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人未来儿童乐园的经营者李磊及其委托诉讼代理人罗先才、被上诉人裕然公司的委托诉讼代理屈善波、潘西海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未来儿童乐园向本院提出上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初141号民事判决，改判解除2015年11月11日签订的商铺运营管理合同；2.判令裕然公司返还未来儿童乐园支付的运营管理费247680元及履约保证金10000元；3.判令裕然公司因违约向未来儿童乐园支付违约金10000元；4.诉讼费由裕然公司承担。事实与理由：未来儿童乐园经营者李磊与裕然公司签订《汉城国际商业街商铺运营合同》，裕然公司口头承诺汉城国际儿童娱乐项目允许未来儿童乐园独家经营。合同签订后，未来儿童乐园向裕然公司一次性交纳了场地费、运营管理费共计247680元，保证金10000元。未来儿童乐园对商铺进行了装修和投资花去几万元，在未来儿童乐园惨淡经营的情形下，裕然公司没有履行口头承诺，引进了一家大型儿童游乐项目，还经常对未来儿童乐园停电，造成未来儿童乐园客户流失，无法继续经营。经双方多次协商解除合同，裕然公司同意解除合同，未来儿童乐园按其要求写了退租申请，但裕然公司又不同意了，上述事实有交谈录音佐证。一审法院没有认定裕然公司违约的事实，判决驳回裕然公司的请求，有失公允，请二审改判。裕然公司辩称，双方2015年11月11日签订的《汉城国际商业街商铺运营合同》内容真实，合法有效，应受法律保护。合同第三条约定：“汉城国际商业街特定商铺及其配套设施的使用权利责任和商铺的经营权交由乙方（未来儿童乐园）行使，由乙方自筹资金，自担风险，自负盈亏独立地进行约定商业经营或服务，乙方接受甲方的运营管理，并向甲方交付运营管理费等相关费用”。依据合�第十六条第五款约定，“对商业街内餐饮和店铺的分配、业态组合、以及店面布局完全由裕然公司自行决定”。未来儿童乐园应当对自己经营品牌有一个充分的市场调研和风险意识，不能将自己的风险转移于提供经营场所的善意一方。未来儿童乐园称“裕然公司承诺不再招与未来儿童乐园所经营项目年龄段一样的儿童游乐设施”，因合同并无此约定，也无口头约定，裕然公司不认可未来儿童乐园的说法。裕然公司已经将商铺交付未来儿童乐园，已完成合同约定的义务，完善了整个物业等基础设施的配备，并没有任何违约和不当的行为。电力公司会对线路进行检修，对裕然公司来说，希望所有的商铺都能蓬勃发展，裕然公司不可能采取停电的手段来影响商铺的经营。未来儿童乐园所诉解除合同的相关要求，既不符合法定条件，也不符合约定条件，裕然公司不同意解�合同。原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。未来儿童乐园向一审法院起诉请求：1.解除未来儿童乐园、裕然公司于2015年11月11日签订的商铺运营管理合同；2.判令裕然公司返还未来儿童乐园支付的运营管理费247680元及履约保证金10000元；3.判令裕然公司因违约向未来儿童乐园支付违约金10000元。4.本案诉讼费由裕然公司承担。一审法院认定事实：2015年11月11日，未来儿童乐园与裕然公司签订《汉城国际商业街商铺运营管理合同》。合同约定：该商铺位于安康市滨江大道6号“汉城国际商业街”三栋三层B-3100、B-3101号。本合同项下运营管理期限为2个合约年。从进场日至本合同约定开业日前一日为装修期，装修期为2个月，自2015年12月1日至2016年1月30日止。本合同计费日为本合同约定开业日。本合同项下之开业日暂定为2016年5月1日；甲方（裕然公司）另行通知乙方（未来儿童乐园）开业的，以甲方通知、或甲方于当地媒体公告的日期为准。在本合同签署当日，乙方应向甲方支付人民币壹万元整，作为乙方在本合同项下的履约保证金。该商铺的运营管理费按计费面积计付，每月每平方米人民币75元。自计费日开始，乙方应当承担该商铺的营运管理费用。实际按照：2016年5月1日至2017年4月30日期间，按建筑面积每平方米每月75元计算，月营运管理费20640元人民币；季度运营管理费61920元人民币；年度营运管理费247680元人民币。2017年5月1日至2018年4月30日期间，按建筑面积每平方米每月75元计算，月营运管理费20640元人民币；季度运营管理费61920元人民币；年度营运管理费247680元人民币。本合同项下运营管理费支付方式为：以12个月为一个缴费期。合同签订当日，未来儿童乐园向裕然�司缴纳履约保证金10000元及营运管理费247680元。后未来儿童乐园以裕然公司未按合同约定未正式通知开业时间及未禁止有其他竞争关系的同类业务加入、双方经营理念相差太远为由提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订《汉城国际商业街商铺运营管理合同》是双方真实意思表示，合同的内容不违背法律的禁止性规定，应认定有效合同。合同签订后，未来儿童乐园按约定支付了运营管理费及保证金，裕然公司交付租赁商铺。本案中，未来儿童乐园、裕然公司双方签订的《汉城国际商业街商铺运营管理合同》中已约定“本合同项下之开业日暂定为2016年5月1日；甲方另行通知乙方开业的，以甲方通知、或甲方于当地媒体公告的日期为准”，未来儿童乐园未出示裕然公司以其他方式通知的开业日期，应当�合同约定的开业日期为准。且合同中也未约定禁止有其他竞争关系的同类业务加入。该合同对运营管理解释为“由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏独立地进行约定商业经营或服务”，故双方经营理念的差距不能作为解除合同的条件。因此未来儿童乐园要求解除双方签订的商铺运营管理合同，由裕然公司返还未来儿童乐园支付的运营管理费247680元、履约保证金10000元及违约金10000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第六十八条之规定，判决:驳回未来儿童乐园的诉讼请求。案件受理费5165元，由未来儿童乐园承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事�进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据，本院认定如下：未来儿童乐园提交的网络下载照片复印件不符合证据的形式要件，故不予采信。一审认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、未来儿童乐园与裕然公司签订的商铺运营管理合同是否应当解除；二、裕然公司是否应当返还未来儿童乐园运营管理费、履约保证金并支付违约金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或提供的证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。未来儿童乐园上诉主张双方口头约定裕然公司不再招商与未来儿童乐园同类项目，裕然公司经常故意停电，导致未来儿童乐园客源流失，无法继续经营，应解除双方之间的合同的理由，未提供证据予以证实，裕然公司也不予认可。未来儿童乐园上诉还主张裕然公司的客户经理蔺经理已同意解除合同，并提供了电话录音予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，视听资料应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。本案中，未来儿童乐园虽提供了视听资料，但没有其他证据佐证电话录音中蔺经理的身份是否属实，故未来儿童乐园提供的录音不能作为定案的依据。而从未来儿童乐园提供的通话记录摘抄内容看，对退租申请是否同意，应经过上级领导审核，故其他人没有权利决定解除合同的事项。退租申请并没有经裕然公司同意。故未来儿童乐园上诉理由不能成立。根据未来儿童乐园与裕然公司签订的合同约定，未来儿童乐园解除合同的前提是裕然公司违约或不可抗力。经双方协商，裕然公司也不同意解除涉案合同。已经生效的合同能履行的应当继续履行，在未来儿童乐园没有证据证明对方违约且达到解除合同的条件下，也未出现不可抗力因素，如提前解除合同，势必会损害裕然公司的合同利益。经营的风险随时存在，未来儿童乐园作为经营者应当对自己的经营市场进行考察，对经营项目存在风险应有充分认识。优胜劣汰是市场规律，经营亏损与否受多种因素影响，经营者应以自己的营销方式来扩大自己的知名度和消费者对自己的认可，以提高自己与其他同行业的竞争力。如认为提供经营场所及管理者的行为可能会对自己的经营产生影响，应当在合同中进行约定，以防止此类风险的发生或进行事后救济。综上所述，未来儿童乐园的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5165元，由安康市汉滨区未来儿童乐园负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 康审 判 员  何 波代理审判员  刘慧琴二〇一七年八月十一日书 记 员  蔡 欣