福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第4564号
上诉人（原审原告）亿创电力建设集团有限公司，住所地福建省福州市华林路338号龙赋大厦11层，组织机构代码：15703325-7。
法定代表人陈光明，该公司董事长。
委托代理人江洋，该公司员工。
委托代理人陈洪平，福建鹏翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭绍武，男，1955年6月16日出生，苗族，住重庆市酉阳县。
委托代理人彭军，1981年6月29日出生，苗族，住址，系被上诉人彭绍武之子。
上诉人亿创电力建设集团有限公司（以下简称为亿创公司）因与被上诉人彭绍武劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，彭绍武于2013年3月16日起到亿创公司工作，任杂工。2014年7月8日，彭绍武在亿创公司承建的项目工地上架设电缆线时，不慎从桥上摔落受伤，事故发生后，彭绍武在晋江市医院住院治疗21天，诊断为”胸部闭合性损失、双侧多发肋骨骨折、双催胸腔积液拌左侧气胸、双肺挫伤、感觉神经性耳聋、头部外伤反应”，出院医嘱”近2个月勿重体力劳动”.亿创公司为彭绍武支付住院医疗费14946.04元。同年9月7日，泉州市人力资源和社会保障局对彭绍武受伤认定为工伤。2015年3月23日，泉州市劳动能力鉴定委员会对彭绍武伤情鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）九级，彭绍武支付劳动能力鉴定费320元。亿创公司没有为彭绍武办理工伤保险；亿创公司已支付彭绍武工作期间的全部工资。2015年4月13日彭绍武以亿创公司为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金20553.35元、一次性工伤医疗补助金20553.35元、停工留薪期工资29616.4元、住院伙食补助费630.4元、住院护理费2100元、交通费500元、劳动能力鉴定费320元、医疗费1312元。2015年6月4日晋江市劳动争议仲裁委员会作出晋劳仲案（2015）339号裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人医疗费1190.5元，住院伙食补助费630元、住院1680元、停工留薪期工资10260元、一次性伤残补助金30780元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金18706元、一次性伤残就业补助金18706元，共计82272.5元。二、申请人与被申请人之间的劳动关系自2015年5月19日起解除。亿创公司不服仲裁裁决，于2015年9月28日提起本案诉讼，请求判决：原告亿创公司无须向被告彭绍武支付82272.5元，并依法公正地确定原告应向被告支付的具体金额。另查，被告彭绍武在原告处工作月平均工资3420元。被告彭绍武因伤治疗自行支付门诊医疗费1312.5元。
原审判决认为，原告亿创公司与被告彭绍武一致确认被告自2013年3月16日起到原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，被告依法享有《中华人民共和国劳动法》所规定的各项权利。被告在原告承建的项目工地上劳动时受伤，且经法定程序认定为工伤，因此被告依法享有工伤保险待遇，因原告没有为被告办理工伤保险，故原告应按工伤保险待遇的标准赔偿被告损失。因原告不服晋江市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书并在法定期限内向起诉，故晋劳仲案（2015）339号裁决书不发生法律效力，根据被告在申请劳动仲裁时提出的请求，依照法律法规的规定，确定原告应赔偿被告的各项损失。被告在仲裁期间提出解除劳动关系，且原告也没有提出异议，对被告提出解除劳动关系予以支持。依照《工伤保险条例》及参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，原告应赔偿被告医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告因伤门诊治疗自行支付医疗费1312.5元，原告应予赔偿，被告请求原告赔偿1312元，予以支持。被告住院治疗21天，住院伙食补助费参加国家工作人员出差伙食补贴每天20元计算，住院伙食补助费计420元，原告应予赔偿。停工留薪工资结合被告受伤情况，确定停工留薪期间为3个月，原告应支付被告停工留薪工资10260元（3个月×3420元／月）。被告支付劳动能力鉴定费320元，应由原告承担。被告因伤构成九级伤残，原告应赔偿被告一次性伤残补助金30780元（9个月×3420元／月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命为男69.97岁，与被告年龄之差（计算至2015年5月19日被告提出解除劳动关系止）为10.05年，被告伤残九级，每满一年发给0.2个月，九级工伤职工一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付，参照2014年度泉州职工月平均工资计算，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各18706元（5个月×44895元／年÷12）。对被告请求赔偿的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金予以部分支持。被告请求赔偿交通费，因被告未到统筹地区以外就医，故对该请求不予支持。被告请求赔偿的住院期间护理费，因法律法规均未对该项目作出规定，不予支持。审理中，原告申请应追加朱敏为第三人参加诉讼，因原告自认与被告之间存在事实劳动关系，且被告也未主张应由第三人承担赔偿责任，故对原告的申请不予支持。原告提出因本案争议很大，应转为普通程序审理。因本案事实清楚、权利义务关系明确，且原告在诉状中已自认被告与其建立劳动关系，故本案符合适用简易程序审理的规定，本案对原告要求转为普通程序的主张不予支持。原告请求判令无须向被告支付82272.5元，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款，《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第二款、第二十六条第一款第（二）项、第二十七条的规定，原审判决：一、解除被告彭绍武与原告亿创电力建设集团有限公司的劳动关系。二、原告亿创电力建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告彭绍武医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计80504元。三、驳回原告亿创电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告彭绍武仲裁申请的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告亿创电力建设集团有限公司承担。
原审判决宣判后，上诉人亿创公司不服向本院提起上诉称，上诉人向原审提交了被上诉人2013年和2014年工资单，被上诉人对此真实性不持异议，但原审判决却不认定该工资单的证明力，以上诉人自认为由认定被上诉人每月平均工资为3420元，导致判决错误。请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭绍武答辩称，上诉人所提供的工资单仅能证明上诉人发给答辩人的劳动报酬。上诉人要求按《工伤保险条例》规定事故发生前12个月工资计付答辩人的报酬，其“前提是要参加工伤保险并且要依照本单位全部职工劳动报酬的总额为基础缴纳标准。”，上诉人未为答辩人办理缴交各项社会保险，不存在事故伤害前包含五金的十二个工资，且原审确定答辩人月工资3420元低于2014年在岗职工工资。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审中当事人争议的主要问题是：原审判决以上诉人自认被上诉人平均月工资3420元计付本案工伤保险待遇是否合理合法。除争议主要问题涉及的事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实不持异议，本院对双方当事人没有争议的事实予以确认。
另查明，原审期间，上诉人提供的2013年、2014年工资表载明，2013年7月至2014年1月，被上诉人日工资100元，每月实领工资分别为3450元、2950元、2550元、2350元、3100元、3000元、2150元；2014年2至6月份，被上诉人日工资120元，其中2.3月份仅出勤31天，实领工资为3720元、四月份3780元、五月份3000元、六月份3480元，以此证明被上诉人受伤之前12个月平均工资为2615元。被上诉人对两份工资单的真实性不持异议。
本院认为，原审审理期间，上诉人提供2013年、2014年工资单，以此证实被上诉人在本案事故发生前12个月每月实际领取工资的数额，被上诉人对该两份书证的真实性不持异议，故本院予以确认。上诉人虽在诉状中称被上诉人每月平均工资为3420元，但诉讼中提供工资单证明其自认有误，并要求以该两份工资单为据确定被上诉人受伤前12个月的平均工资，于法有据，本院予以支持。根据两张工资单载明2013年7月至2014年6月被上诉人出勤天数及领取工资的数额看，被上诉人在2014年2、3月份未按正常工作日上班，两个月仅出勤31天，其工资数额未能客观地反映当月被上诉人在正常工作日下的工资情况，因此，确定被上诉人在本案事故发生前十二个月的平均工资数额，不能将2014年2、3月份列入计算范围，据此，本院确定被上诉人月平均工资为2981元［（3450元＋2950元＋2550元＋2350元＋3100元＋3000元＋2150元＋3780元＋3000元＋3480元）÷10］。上诉人主张应将2014年2.3月份列入计算被上诉人平均月工资，显失公平，本院不予支持。上诉人以此为由主张被上诉人月平均工资为2615元，本院不予采纳。原审判决以被上诉人月平均工资3420元为据计付本案工伤保险待遇欠妥，应予纠正。原审判决上诉人应付被上诉人工伤保险待遇80504元，应调整为75236元［医疗费1312元、住院伙食补助费420元、停工留薪工资8943元（3×2981元）、劳动能力鉴定费320元、一次性伤残补助金26829元（9个月×2981元／月）、一次性工伤医疗补助金18706元、一次性伤残就业补助金18706元］。另被上诉人未提起诉讼，应视为服从涉案仲裁裁决，原审判决“驳回被告彭绍武仲裁申请的其他请求”欠妥，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5865号民事判决第一项，即“解除被告彭绍武与原告亿创电力建设集团有限公司的劳动关系”。
二、变更福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5865号民事判决第二项“原告亿创电力建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告彭绍武医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计80504元”为：上诉人亿创电力建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被告彭绍武医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计75236元；
三、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第5865号民事判决第三项，即“驳回原告亿创电力建设集团有限公司的其他诉讼请求”、第四项，即“驳回被告彭绍武仲裁申请的其他请求”。
四、驳回上诉人亿创电力建设集团有限公司原审的其他诉讼请求
上诉人亿创电力建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由上诉人亿创电力建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 李华蓉
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 吴竞东