浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第160号
上诉人（原审被告）衢州××商品市场服务有限公司，
住所地衢州市××××场。
法定代表人赵××。
委托代理人吕×。
委托代理人钱××。
被上诉人（原审原告）浙江××投资有限公司，住所地
衢州市××桥街××楼××楼。
法定代表人李××。
委托代理人毛××。
委托代理人林××。
上诉人衢州××商品市场服务有限公司（下称城隍庙×
×）与被上诉人浙江××投资有限公司（下称云凯某某）房屋
租赁合同纠纷一案，衢州市中级人民法院于2008年1月20日作
出（2007）衢中民一初字第1号民事判决，城隍庙××不服该
判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现
已审理终结。
原审法院根据当事人提出的证据，在审核认证后确认以
下案件事实：2005年4月9日，云凯某某与俞某某、赵××协商
签订《房屋租赁合同》一份，约定：云凯某某将其位于衢州市
××桥街××地下室的车库和商场（面积约为10968平方米），及房屋内的现有装修和设施、设备出租给俞某某、赵××使
用；租赁期限为15年，自2005年10月1日起于2020年9月30日止
，出租方应在本合同签订后45日内向承租方交付出租房屋；出
租房屋的租金第1至3年为每年188万元，第1年度的租金于房屋
交付时支付30万元，余款158万元于2005年8月18日前付清；合
同终止时承租方应及时交还租赁标的物，验收时双方共同参与
并办理手续；合同签订时，承租方应向出租方交纳定金20万元
；出租方逾期交付房屋，每逾期一日应某某租方支付日租金相
等的违约金；合同终止承租方逾期交还房屋的，每逾期一日应
向出租方支付日租金一倍的违约金。同日，云凯某某与俞某某
、赵××又签订了《补充协议》一份，约定云凯某某在交付房
屋时，应与俞某某、赵××注册成立的公司甲签订《房屋租赁
合同》，原合同内容不变，俞某某、赵××的权某义务由其注
册成立的公司乙受等事项。合同签订后，俞某某、赵××交付
云凯某某定金20万元。2005年5月11日，俞某某、赵××与他
人作为股东注册成立城隍庙××，该公司的住所为租赁房屋内
。5月20日，云凯某某向城隍庙××交付租赁房屋。同日，城
隍庙××向云凯某某交纳了30万元租金，但双方未签订合同。
同年8月24日，云凯某某向衢州市柯城区人民法院起诉，要求
俞某某、赵××连带支付第一年度租金158万元及违约金，该
院审理认定租赁合同主体已变更，俞某某、赵××的权某义务
已转让与城隍庙××，且云凯某某与城隍庙××已实际履行合
同，云凯某某起诉俞某某、赵××属诉讼主体错误，于2005年
10月19日以（2005）柯某某字第1670号民事裁定驳回了云凯某某的起诉。2005年11月17日，云凯某某发函要求城隍庙××在
7天内付清第一年度的租金158万元及违约金，否则将按约解除
租赁合同。11月26日，城隍庙××复函称云凯某某不愿与其签
订新的《房屋租赁合同》已违约，并要求云凯某某承担全部责
任。2006年7月17日，城隍庙××向金华市婺城区人民法院提
起诉讼，请求确认双方的房屋租赁关系已于2005年11月30日解
除，由云凯某某双倍返还其定金40万元及返还预付租金30万元
。金华市婺城区人民法院经审理认为，云凯某某的催款函系附
条件的解除房屋租赁关系的要约，城隍庙××复函及其7天内
未交付租金行为系同意解除房屋租赁关系的承诺，并认为从20
05年10月1日起计算，租赁合同履行期间为二个月，城隍庙×
×应付云凯某某的租金为313333元，尚欠13333元。2007年3月
19日，该院作出（2006）婺民二初字第1361号民事判决：确认
城隍庙××与云凯某某的房屋租赁合同关系已于2005年11月30
日解除；云凯某某返还城隍庙××定金40万元。云凯某某上诉
至金华市中级人民法院，该院于2007年8月30日作出（2007）
金甲一终字第532号维持原判的民事判决。上述案件诉讼期间
，云凯某某于2006年9月19日与他人签订租赁合同一份，将原
租赁给城隍庙××的房屋租赁与他人。庭审中，云凯某某自认
于2005年5月期间向城隍庙××借款27万元，并主张从城隍庙
××应付的款项中扣除。
原审法院认为，双方的房屋租赁关系经生效文书确定，
且当事人也已确认，故双方间的房屋租赁关系成立。因该租赁
关系是承继于云凯某某与俞某某、赵××2005年4月9日签订的房屋租赁合同，故该份房屋租赁合同对双方具有约束力。云凯
某某现已履行了交付房屋的义务，则城隍庙××应按约支付租
金，并在租赁合同解除后及时向云凯某某交还租赁物，而其至
今未完全履行交付租金和返还租赁房屋的义务，已损害了云凯
某某的合法权益，依法应负相应的民事责任。云凯某某要求城
隍庙××支付尚欠的13333元租金，予以支持。因2005年4月9
日的房屋租赁合同明某某定返还房屋时应办理交接手续，在云
凯某某交付了租赁物后，城隍庙××主张其已在合同解除时返
还了房屋，对此应承担举证责任。因城隍庙××未能提交其与
云凯某某办理返还房屋的交接手续，未完成返还租赁物的证明
，故应以云凯某某与他人再次签订该租赁物的租赁合同前一日
即2006年9月18日作为城隍庙××返还租赁房屋的时间。至于
××公司××其早已××公司，仅能说明其未正常营业，而不
能说明已腾空房屋并返还。依双方的合同约定，解除合同后，
城隍庙××迟延返还房屋的，应按每日租金一倍的标准向云凯
某某支付逾期交房的违约金，而城隍庙××迟延返还租赁物确
实妨碍了云凯某某出租该租赁物以获得租金收入，故云凯某某
请求城隍庙××按日租金5150元为标准向其支付逾期交房违约
金的请求，符合双方合同约定，予以支持，但违约金应从2005
年12月1日计至交还房屋的2006年9月18日。对云凯某某要求按
日5150元标准支付房屋占用费的请求，因逾期交房违约金已弥
补了其租金的损失，房屋占用费的损失已不存在，故该请求不
予支持。云凯某某自认其欠城隍庙××借款27万元，并自愿从
城隍庙××应付款项中扣除，就该27万元的抵销行为并不违反法律的规定，应予准许。该院依据《中华人民共和国合同法》
第二百二十六条、第二百三十五条、第一百零七条、第一百一
十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、城隍庙××给付
云凯某某房屋租金13333元，并支付逾期交还租赁房屋违约金1
503800元，合计1517133元，扣除云凯某某的借款27万元，城
隍庙××应付云凯某某1247133元，限判决生效后十日内履行
完毕。二、驳回云凯某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。案件受理费31150元，财产保全费2720元，合计33870元
，由云凯某某负担19305元，城隍庙××负担14565元。
宣判后，城隍庙××上诉称：一、原审法院程某某重违
法。1、原审法院允许云凯某某超过举证期限变更诉讼请求。2
、原审法院不依法释明，替云凯某某选择不能并列的诉讼请求
。二、原审法院适用法律错误。1、本案合同已由生效判决确
认解除，作为合同条款之一的违约金条款也不复存在，原审法
院依据合同法违约责任条款作出判决，明显适用法律错误。2
、即使合同解除后可以适用违约金条款，但本案确认的违约期
间是权某义务不明确的争议诉讼期间，即2007年8月30日（200
7）金甲一终字第532号判决作出前，本案合同是否解除是不确
定的，合同双方的权某义务是不确定的，即使上诉人占有租赁
物，也只要按照合同法的规定和过错大小承担相应的法律后果
。三、原审法院举证责任分配不当。上诉人已举证证明租赁物
已于2005年10月底交还被上诉人，并于2006年9月19日由被上诉人租给他人，被上诉人要求上诉人承担违约责任，应举出相
反证据证明。四、即使上诉人应该承担违约责任，原审判决的
违约金也明显过高。1、原审判决的违约金乙高于被上诉人的
实际损失，计算的时间大大高于实际房租损失的合理时间。2
、根据合同法的精神和司法实践，确定违约金数额的主要因素
就是过错程度，而本案合同解除的主要原因是被上诉人的根本
违约（生效判决认定的事实），即使上诉人应该承担违约责任
也应承担较轻的责任。五、原审法院判决抵销27万元借款于法
无据。抵销权只能在相同的法律关系中互负到期债务，且到期
债务种类品质相同才可抵销。而借贷与租赁是两个不同法律关
系不能行使抵销权，重要的是被上诉人在起诉前从未向上诉人
提出过任何抵销的主张。六、原审法院要求预交的上诉费数额
，违反相关规定，加重上诉人上诉成本。请求二审法院撤销原
审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担上诉费用
。
被上诉人云凯某某未在法定期间提出答辩状，其委托代
理人在二审中口头辩称，城隍庙××的上诉观点不能接受，租
房子就要给钱，请法律给予公道。
二审期间，当事人均未提出新的证据。本院审核当事人
在一审程序中提出的书证，及其所作陈述的内容，查明的案件
事实与原判决相一致。
本院认为，当事人间的房屋租赁合同业经受诉人民法院
审理确认解除后，双方现就租赁物的返还时间和由此产生的责
任，以及相互间的债务能否在本案中予以抵销等事宜存有争议，本院依据法律的规定，结合已知的案件事实，分析认定如下
：一、租赁物返还时间的确定和当事人举证责任的分配，以及
相应的责任承担问题。城隍庙××上诉主张案涉房屋已于2005
年10月底交还给云凯某某，其主要依据为金华市婺城区人民法
院审理的（2006）婺民二初字第1361号案件中，云凯某某答辩
认为衢州市柯城区人民法院1670号裁定作出后（2005年10月19
日），城隍庙××撤走了全部工作人员，关闭公司；云凯某某
与郑新建2006年9月19日签订房屋租赁合同，可见云凯某某在2
005年10月底已实际控制了租赁物，别无他证。经审查，案涉
房屋租赁合同第六条第6项约定：合同终止时，城隍庙××应
及时交还租赁标的物，验收时共同参与，并办理手续。本案诉
讼中，城隍庙××除提出以上抗辩理由外，没有其他书证能够
证明其主张的前述事实存在，依法应当承担举证不能的法律后
果。本院认为，即使城隍庙××主张的该公司已在2005年10月
撤走工作人员、关闭公司的事实属实，但因承租房屋的返还与
公司关闭分别系两个不同的民事行为，从中并不能推导出公司
关闭必然发生房屋返还的事实结论。而且，双方间的合同解除
，并不能当然免除违约一方本应承担的民事责任。因此，原审
法院根据前述已知的云凯某某与郑新建2006年9月19日订立租
赁合同，将案涉房屋再行出租的事实，推断该合同订立前一日
云凯某某已实际掌控了案涉房屋，从而以该日作为截止点，按
双方约定计取城隍庙××逾期返还租赁物的违约金（实际为合
同约定的日租金额），具有事实与合同上的依据，所作处理填
平了云凯某某因此遭受的损失，并无不当。城隍庙××上诉对此虽提出异议，但没有证据支持，本院不予采信。二、关于27
万元借贷债务的抵销问题。本案诉讼中，当事人双方对云凯某
某27万元借贷债务的事实无争议，主要对云凯某某能否在本案
中请求抵销持有不同意见。我国合同法第九十九条规定了法定
抵销应具备的要件，经审查，当事人双方互负债务的标的物种
类相同，即给付的均为金钱，本可以进行抵销，但原审法院未
就双方间借款的归还期限、利率等基本事实予以核查，且云凯
某某在本案诉讼前未向城隍庙××发出过主张抵销债务的通知
。故而，原审法院对双方互负的债务在本案中直接作出处理，
既不符合前述合同法的规定，亦可能损害城隍庙××应得的款
项出借利益，其所提异议成立，本院依法予以采信，该事项应
当另行处理。三、关于城隍庙××上诉提出的其他问题。一审
期间，原告云凯某某变更诉讼请求，该事项无论发生在举证期
限届满前或届满后，均符合最高人民法院《关于适用〈中华人
民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》司法解释的相关规定
，依法可以准许。另外，因一方当事人的违约行为，使侵权责
任与违约责任发生竞合的情形下，受损害方有权进行选择，受
诉人民法院则根据受损害方提出的诉讼请求，作出支持与否的
裁判。据此，应认为原审法院审判程序合法，所作处理对应原
告云凯某某的诉求。至于上诉案件受理费的预交问题，原审法
院通知中已作了预交额可能多余的部分予以退还的说明，且城
隍庙××亦未按通知的款额进行预交，不存在加重其负担的问
题。
综上，城隍庙××上诉提出的关于债务不同意抵销的理由成立，其余上诉主张，均缺乏事实根据与法律依据，本院不
予采纳。原判决认定部分事实不清，实体处理有误，予以纠正
。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（三）项之规定，判决如下：
一、维持衢州市中级人民法院（2007）衢中民一初字第1
号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
二、变更衢州市中级人民法院（2007）衢中民一初字第1
号民事判决第一项为城隍庙××向云凯某某支付租金13333元
，偿付逾期交还房屋违约金1503800元，合计1517133元，应于
本判决送达之日起10日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18454元，由上诉人城隍庙××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇八年八月五日
书 记 员 魏奇华