广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1690号
上诉人（原审被告）：邰伟科，男，1965年10月12日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：黎邦健，广东科顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文生，广东科顺律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）:张波，男，1966年6月1日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。
委托诉讼代理人：黎邦健，广东科顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文生，广东科顺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中山市科本豪润照明有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈永根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
原审被告：佛山市爱亮智能照明系统有限公司，住所地广东省佛山市顺德区�
法定代表人：邰伟科，该公司总经理。
上诉人邰伟科、张波因与被上诉人中山市科本豪润照明有限公司（以下简称科本公司）、原审被告佛山市爱亮智能照明系统有限公司（以下简称爱亮公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民二初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
邰伟科、张波上诉请求：撤销一审判决，改判邰伟科、张波无需向科本公司偿付60000元。事实与理由：（一）邰伟科、张波设立爱亮公司，科本公司是清楚并默许的。首先，科本公司的每一位新旧股东都在自营或与他人共同经营与科本公司同类业务，各股东设立科本公司是为了集合大家的资源去发展业务，争取最大的利益，若只要求邰伟科、张波的�入归科本公司所有，违反了公平的原则。其次，爱亮公司正式成立当月，科本公司就与爱亮公司发生了业务往来，成立后三个月时科本公司与邰伟科签订了专利使用权协议书，该协议书的乙方处记载着爱亮公司的全称，因此科本公司是知道爱亮公司的存在，也清楚是由邰伟科、张波成立的，并一直不持异议，直到邰伟科通过诉讼要终止其与科本公司的专利使用权协议书后，科本公司才提出异议，期间已经过了一年八个月。（二）一审法院酌情确认邰伟科、张波违反竞业禁止义务收入为60000元，缺乏事实依据。邰伟科、张波在爱亮公司的经营过程中没有任何所得。邰伟科在爱亮公司任经理、执行董事，其每个月的工资仅为2500元，而且该款项均用于爱亮公司的日常经营中，张波在爱亮公司任职监事，未收取过爱亮公司的财产。而公司的成立是需要资金投入的，邰伟科在爱亮公司成立至离开科本公司期间仅为三个多月，张波仅为六个月，爱亮公司不可能在成立三个月或半年内就产生利润。故一审法院认定邰伟科、张波在2014年3月至2014年9月期间有60000元收入不符合逻辑。（三）一审法院仅判决邰伟科、张波支付科本公司60000元，至于每人支付多少并未明确。综上，请求二审法院依法改判。
科本公司向本院答辩称：（一）一审判决认定邰伟科、张波违反竞业禁止义务证据充分，邰伟科、张波称科本公司清楚其二人设立爱亮公司缺乏依据，即便属实也不能成为其免责理由。首先，邰伟科在2014年6月11日退出科本公司时科本公司知道有爱亮公司的存在，但不知道爱亮公司的设立时间、是否从事与科本公司相竞争的业务以及股东结构等信息。其次，邰伟科、张波称科本公司的每位新旧股东都在自营或与他人共同经营与科本公司同类�务缺乏依据。科本公司存续期间生产的产品是涉案专利产品，除邰伟科、张波外，其他股东的公司先于科本公司成立，并未生产涉案专利产品，并未与科本公司形成竞争关系。（二）一审法院基于邰伟科、张波未提供爱亮公司的财务账册，综合考虑邰伟科、张波在2014年9月后均不再参与科本公司经营的事实、两人全部享有爱亮公司所有的资产权益等因素，酌情确定邰伟科、张波违反竞业禁止义务收入为60000元，适用法律正确。邰伟科、张波称其二人在爱亮公司的经营过程中没有任何所得缺乏依据。（三）邰伟科、张波违反竞业禁止义务，共同损害科本公司的合法权益，一审判决其二人共同偿付科本公司60000元，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
爱亮公司未向本院提交陈述意见。
科本公司向一审法院起诉请求：1.邰伟科、张波、爱亮公司立即停止经营与科本公司同类业务；2.邰伟科、张波将违法竞业所得收入10万元归入科本公司所有；3.邰伟科、张波、爱亮公司连带向科本公司赔偿经济损失706446元（损失金额以造成科本公司损失2354823元为基数，按酌定30％的原因力计算）。一审诉讼中，科本公司撤回第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：科本公司提供一份《投资成立有限责任公司协议》，其中投资人有陈永根、陆根富、张钢仁、邰伟科、张波。并约定了本协议经全体投资人签名、按手印后生效。但该协议只有陆根富、邰伟科、张波签名和按手印。依据约定，该协议尚未生效。2013年7月12日，科本公司制定了《中山科本豪润照明有限公司章程》，主要载明了公司名称中山科本豪润照明有限公司，注册资本100万元，股东陈永根、陆根富、张钢仁、邰伟科、张波，各货币出资20万元。�中章程还对出资时间，股东权利和义务等内容作出明确约定。全体股东在章程上签名。当天还经公司董事会表决通过陈永根担任公司董事长（法定代表人）职务，张波担任公司经理职务，任期均为三年。2013年8月5日，科本公司注册登记成立，注册资本100万元，投资者陈永根、陆根富、张钢仁、邰伟科、张波，各认缴出资货币20万元，经营范围：研发、设计、生产、制造、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品，电子电源、智能照明系统。张波担任公司经理、董事，邰伟科担任董事。2014年3月14日，爱亮公司登记成立，注册资本50万元，经营范围：制造LED照明产品，电子电源、智能控制系统。法定代表人邰伟科，股东有邰伟科、张波。2014年6月11日，张钢仁将其持有的股权转让给王志兴。同日，邰伟科作为退股人，陈永根、陆根富、王志兴、张波作为同�退股股东，双方签订《退股协议书》约定，五人成立科本公司，由于经营处于亏损，于2014年6月11日协商经其他四股东同意，邰伟科自愿退出该公司，其投资款40万元折算当日价值8万元，公司四位股东同意支付一个月内付清8万元给邰伟科，以后盈亏与邰伟科无关。上述事实经本院作出（2015）中中法民二终字第517号民事判决书予以认定。一审诉讼中，科本公司也确认邰伟科于2014年6月11日已退出其公司，没有参与公司的任何经营。科本公司确认张波于2014年9月之后就没来其公司上班，科本公司也没有再向张波发放工资。科本公司提供的证据工资表显示科本公司向张波发放了2013年3月至2014年6月的工资。
2015年6月25日，科本公司的代理人田军、唐亚智前往爱亮公司购买了价值900元的“GDKLED厨卫灯”，该灯系半成品，于当日制作成成品并销售给田军、唐亚智。广东省江门市蓬江公证处对田军、唐亚智购买货物和支付货款的行为及过程办理了保全证据公证。
科本公司提供《资产负债表》证明截止至2015年9月，其亏损共计2354823.06元。该表没有任何签名或签章。邰伟科、张波、爱亮公司对该证据真实性不予确认，并自己提供了加盖科本公司公章的《资产负债表（2014.5月）》，证明科本公司总资产只有二百三十多万元，在邰伟科退出公司时亏损了八十多万。
邰伟科、张波、爱亮公司提供企业信息显示案外人中山市良品光电有限公司于2011年8月5日登记成立，注册资本100万元，经营范围：加工、生产、销售照明灯具、LED产品、电子元件，货物及技术进出口。法定代表人陆根富，股东陆根富、陈永根。邰伟科、张波、爱亮公司提供企业信息显示案外人广州市粤志照明电器有限公司于2009年4月17日登记成立，注册资本200�元，经营范围商品批发贸易，商品零售贸易。法定代表人张钢仁。
一审另查明，2015年9月1日，邰伟科与科本公司专利实施许可合同纠纷一案经广州知识产权法院作出（2015）粤知法专民初字第400号民事判决书判决邰伟科与科本公司于2014年6月11日签订《专利使用权协议书》自2015年5月28日解除；科本公司支付邰伟科专利许可使用费30000元。科本公司不服上述判决，向广东省高级人民法院提起上诉，在审理期间，邰伟科申请撤回起诉，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民三终字第674号民事裁定书，裁定撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第400号民事判决书，并准许邰伟科撤回起诉。2016年1月29日，科本公司与邰伟科就（2015）粤知法专民初字第400号、（2015）粤高法民三终字第674号案件达成和解，并签订一份《和解协议》，载明内容有：一、科本公司和爱亮公司之间签订的《专利使用权协议书》因科本公司未按期支付专利使用费自2015年5月28日解除；二、2015年5月28日至2016年1月29日期间，科本公司使用涉案专利的行为，邰伟科及爱亮公司均不得再追究任何责任；三、邰伟科及爱亮公司放弃主张本案的全部诉讼请求，并且不得再以该协议纠纷提起诉讼；四、科本公司放弃主张邰伟科及爱亮公司实施涉案专利涉嫌侵害科本公司独占使用权的行为。
一审法院认为，我国《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定公司董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动。邰伟科、张波作为科本公司的董事，在未解除所任职务的情况下，于2014年3月14日共同�资设立爱亮公司从事与科本公司相竞争的业务，其行为显已违反竞业禁止义务，其在爱亮公司所得收入理应依法归科本公司所有。关于邰伟科、张波违反竞业禁止义务所得收入，因邰伟科、张波及爱亮公司在一审诉讼中称庭后提供爱亮公司的财务账册，但庭后未能提供，造成无法通过财务审核的方式对爱亮公司的经营状况及邰伟科、张波所得收入的金额作出合理认定。由此产生的不利后果依法应由邰伟科、张波自行承担。基于上述情况，综合考虑邰伟科、张波在2014年9月后均不再参与科本公司经营的事实、两人全部享有爱亮公司所有的资产权益、爱亮公司的实际经营状况及邰伟科、张波在爱亮公司工作期间（2014年3月至2014年9月）的个人收入等各种因素，一审法院酌情确定邰伟科、张波违反竞业禁止义务收入为60000元。关于赔偿经济损失问题。科本公司主张赔偿的法律依据是我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。依据该规定，赔偿责任适用条件是在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的情形，而邰伟科、张波违反竞业禁止义务不属于执行公司职务情形，故科本公司依据该条规定主张赔偿经济损失，依据不足。另科本公司对其经济损失提供的《资产负债表》系其单方制作，没有任何签名或盖章，邰伟科、张波、爱亮公司又不予确认。即使《资产负债表》真实反映企业的亏损状况，但也无法证明企业的亏损状况与邰伟科、张波、爱亮公司的上述行为存在必然的因果关系，且科本公司的其他股东也在从事与科本公司相竞争的业务。最后，科本公司所生产涉案专利的产品因《专利使用权协�书》的解除而停止生产，必然会影响科本公司的经营状况。综上，科本公司主张邰伟科、张波、爱亮公司赔偿经济损失706446元，理据不足，一审不予支持。
依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邰伟科、张波于判决生效之日起十日内偿付科本公司款项60000元；二、驳回科本公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11864元，由科本公司负担10977元，邰伟科、张波负担887元。
二审诉讼中，上诉人邰伟科、张波提交以下新证据：1.2014年6月11日签订的专利使用权协议书一份，拟证明科本公司的股东陈永根、陆根富�王志兴清楚爱亮公司的存在并与其存有友好合作关系，邰伟科作为爱亮公司的总经理负责对科本公司对专利权享有独家使用权，爱亮公司负责对科本公司提供产品技术指导与培训。2.资产负债表、利润表、总账各一份，拟证明爱亮公司在2014年4月1日才开始经营，2014年实际经营中亏损了34592.38元。3.记账凭证、工资表各6份，拟证明2014年4月至2014年9月邰伟科的月工资为2500元，张波没有收到工资。4.企业所得税申报表、记账凭证、电子交税凭证各两份、电子缴款凭证一份，拟证明佛山市顺德区国家税务局均安税务分局核定爱亮公司的季度收入为180000元，企业季度所得为12600元，企业所得税为1260元。被上诉人科本公司质证称，确认证据1的真实性，但不确认合法性、关联性。当时签专利权使用协议时，邰伟科、张波都没有取得专利权。不确认证据2和证据3的真实性、合法性�关联性，因为这些是由爱亮公司自行制作的。对证据4中的电子缴税凭证真实性确认，但不确认关联性。对其余的真实性、合法性、关联性均不确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩陈述及上诉人邰伟科、张波的上诉意见，本案二审的争议焦点是：邰伟科、张波是否存在竞业禁止及一审认定竞业禁止义务的收入60000是否合理。
科本公司于2013年8月5日成立，邰伟科作为科本公司股东却在2014年3月14日成立经营范围与科本公司经营范围基本相同的爱亮公司，其行为显已违反竞业禁止义务。现邰伟科、张波以科本公司与邰伟科及爱亮公司于2014年6月11日签订的专利使用权协议书证明科本公司清楚其成立爱亮公司且双方存在友好合作关系为由，抗辩其不违反竞业禁止，该抗辩在时间上明显不吻合，故邰伟科与张波的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。因邰伟科与张波在一审中拒不提供爱亮公司的财务账册，导致一审法院无法计算其二人的收入，故一审法院综合考虑邰伟科与张波在爱亮公司经营的时间及所享有的资产权益及个人收入等因素，酌定邰伟科、张波违反竞业禁止义务的收入为60000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人邰伟科、张波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人邰伟科、张波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 方
审 判 员 陈亦和
审 判 员 姜新林
二〇一八年五月十日
法官助理 谢 冰
书 记 员 吴 帆