吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民初36号原告：吉林东煤建筑基础工程公司，住所地长春市朝阳区建设街1929号。法定代表人：赵长文，总经理。委托诉讼代理人：杨武，男，1965年4月10日生，汉族，该公司项目副经理，现住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：王鹏飞，吉林诚信律师事务所律师。被告：华能通榆新华风力发电有限公司，住所地吉林省通榆县新华镇政府所在地。法定代表人：敖海，无具体职位。委托诉讼代理人：姜锐，男，1983年9月20日生，汉族，该公司工程部副经理，现住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：邵米丁，吉林良智律师事务所律师。原告吉林东煤建筑基础工程公司（以下简称东煤公司）与被告华能通榆新华风力发电有限公司（以下简称华能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭于2018年1月16日、2018年3月15日两次公开开庭进行了审理。原告东煤公司委托诉讼代理人杨武、王鹏飞，被告华能公司委托诉讼代理人姜锐、邵米丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东煤公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还和支付两份合同总造价10%的工程预留款人民币4690366元及逾期返还违约金人民币2270458元；2.请求判令被告支付原告两份合同质保金逾期返还违约金人民币926987元；3.请求判令被告支付85%工程款逾期支付违约金人民币10554148元；4.请求判令被告支付原告两份合同外签证工程款人民币6558970元及逾期支付违约金人民币2538219元；5.请求判令被告因其违约给原告造成的窝工损失人民币3624554元；6.请求判令被告赔偿因其违约造成的窝工损失违约金合计人民币1227987元及复停工违约金人民币506802，两项合计：1734789元。以上款项合计人民币32898491元。（补充说明：违约金计算截止日期为2017年8月15日，实际结算日期和数额应以判决生效日期为准）；7.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年4月，原告与被告在长春市签订了华能通榆新华1C、1B风电场49.5MW工程风机与箱变基础施工固定总价合同两份，合同编号分别为HN-C-JL/TYXH1C—GC/JC-010（以下简称1C合同）、HN-C-JL/TYXH1B—GC/JC-010（以下简称1B合同）。两份合同约定开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2011年9月20日。1C合同价款人民币23601600元、1B合同价款人民币23302100元。合同工期总日历天数133天。合同签订后，原告在2011年5月20日之前，依约做好了人员、设备、原材料等一切进场施工准备工作，由于被告未能做好风电场进场前期的准备工作，致使1C合同开工日期被推迟到2011年8月8日，1B合同开工日期被推迟到2011年9月10日。然后被告又违约多次下达没有停工期限的停工令和复工令，致使工期一拖再拖。直到2015年9月1日和2015年10月17日，两项工程才全面竣工并交付使用。五年间，因被告违约，已经给原告生产经营造成重大影响和损失，期间，原告曾多次发函，要求被告尽快给付工程款和赔偿款，减少双方损失。2017年6月6日被告返还两个项目工程质保金2345185元，其余款项被告拖付至今，原告依法维权，要求被告给付工程款和承担违约责任，实属无奈，承望法院依法判决。华能公司辩称，一、工程进度迟缓属于不可抗力事件，答辩人不应承担任何责任。在2009年9月，吉林省发改委召开了关于通榆500KV变电站建设推进会议，根据该会议精神第六项，项目启动相关问题要求2010年底必须建成并投产，新能源公司应当抓紧相关工程的建设。答辩人于2011年3月通过招投标方式与被答辩人签订了本案争议的华能通榆新华1B、1C风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础施工合同（以下简称施工合同），由被答辩人完成1B、1C风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础工程。因为500KV变电站为风场的重要配套项目，但因国家政策调整，500KV变电站项目的核准审批文件迟迟未能下发，因此才导致了2011年11月份的第一次停工。直至2012年5月28日，国家发改委才通过了500KV变电站的核准文件。核准文件下发后，500KV变电站开展了施工建设，因此施工合同于2014年9月变电站建设完成后，工程恢复正常施工。后因500KV外送线路建设进度缓慢，林业手续办理迟缓，施工迟延，因此导致施工第二次停工。后通过通榆县政府与吉林省电网公司协调，吉林省电网公司承诺在2015年年底完成外接线路施工工程，才出现了第二次复工。因500KV变电站是国家发改委批准的项目，因政策性调整及核准手续的迟延，均属于双方不可预见且不可避免的客观事件，属于法律规定的不可抗力事由，因此答辩人不应承担两次停工的任何责任；二、针对诉讼请求一工程预留款4690336元，违约金2270458元的答辩意见。根据施工合同专用条款第六条第16款、第17款第1、4项约定（详见合同第36、37页）付款条件为（1）竣工结算后；（2）华能集团外聘审计公司竣工审计完成后；（3）提交正式发票，但被答辩人至今未能达成上述付款要求。因此答辩人合法持有10%的保留金。被答辩人主张的该笔违约金缺少支付依据，答辩人不应支付。综上，待华能集团外聘审计公司竣工审计完成且被答辩人提供了正式发票后，答辩人应支付工程预留款4690336元；三、针对诉讼请求二质保金逾期返还违约金926987元的答辩意见。按照施工合同通用条款第十一条第47.1.1（详见合同28页）及两份工程竣工报验单，质保期从竣工之日起计算，期间为一年。且返还质保金应在质保期届满后14日内支付。因1B工程的竣工时间为2015年10月17日，1C工程的竣工时间为2015年9月1日，按照上述约定，所以1B的保修金应计算至2016年11月1日返还，1C的保修金应计算至2016年9月16日返还。按上述日期计算，1B工程大约延迟8个月支付，1C工程大约延迟9个月支付。因双方在合同中并未约定质保金逾期返还的违约责任，在此情况下，应严格按照最高院的司法解释以及同期银行同类贷款利率4.35%计算，1B工程的延期返还质保金的违约金大约33788元，1C工程的延期返还质保金的违约金大约38500元，两项合计大约72289元。综上，应支付逾期返还质保金违约金大约72289元；四、针对诉讼请求三逾期支付85%工程款的违约金10554148元的答辩意见。根据合同专用条款第六条第16款、第17款约定（详见合同36页），被答辩人申请工程进度款时，应附有两个前置性条件：（1）应向答辩人提交监理工程师审签的工程量及相应进度款的报告，（2）应提交工程属地税务局出具的正式发票，但被答辩人并未按此约定提交任何请款材料。因此答辩人不存在逾期支付进度款的情形，答辩人无须支付逾期付款违约金；五、针对诉讼请求四合同外签证款6558970元，违约金2538219元的答辩意见。1、合同外签证的答辩意见。在工程结算过程中，双方曾先后达成了两版合同外签证的签证单，其中被答辩人所持签证单的形成时间为2017年2月且被答辩人向法院提交的一些签证单中并无答辩人盖章确认的签证单，而答辩人手里的签证单形成时间在2017年3月之后，因答辩人的签证单形成在后，应按答辩人的签证单的记载内容作为双方签证款项的最终意见。经计算两份合同外签证款实际支付款项为4818842元。2、违约金的答辩意见。依据施工合同通用条款第六条第26.1款、第26.2款约定（详见合同20页），合同外工程变更应在确认计量结果后14天内，由答辩人向被答辩人支付签证款。因此自2017年3月23日开始计算14天起至起诉时间2017年9月5日止，因双方在合同中并未约定逾期返还的违约责任，在此情况下，应严格按照最高院的司法解释以及同期银行同类贷款利率4.35%计算，1B和1C逾期支付时间约为6个月，应按照同期银行贷款利率4.35%计算违约金，1B应支付违约金约为64982元，1C应支付违约金约为39828元。综上，应付合同外签证款4818842元，违约金约为104810元，合计约为4923652元；六、针对诉讼请求五窝工损失3624554元的答辩意见。根据双方签订的《施工合同》在通用条款第十条第36.1条、第36.2条的（1）（详见合同24页）对于索赔的程序做出了明确约定：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”被答辩人应在事故发生28天内提出索赔意向，提出索赔意向后28天向工程师提出索赔资料。被答辩人主张的窝工损失并没有全部按照上述程序提供符合合同约定的索赔单。所以，只要被答辩人提交的证据中没有包含索赔单据的费用（如搅拌站租赁费用以及1C的窝工、阻工、看护费用）均不予确认，对于有冲突的部分，应按照答辩人提供的索赔单进行计算。则应当支付的窝工费用为508431元；七、针对诉讼请求六窝工违约金1227987元，复工违约金506802元的答辩意见。双方对停工所造成的被答辩人损失通过协商，已经形成了签证单及索赔单（以答辩人所持签证单及索赔单为准），通过支付上述款项，已经可以弥补被答辩人因停工支付的额外费用，因此无须另行向被答辩人支付停工窝工的违约金。经核对被答辩人证据时，答辩人发现被答辩人所主张的上述违约金均按照银行同期同类贷款利率加罚息标准计算，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。法律中并未要求发包人承担窝工损失的利息，因此被答辩人提出的此项请求于法无据。综上，答辩人应当向被答辩人支付的各项总金额约为10194708元（其中工程预留款4690336元，应待华能集团外聘审计公司竣工审计完成且被答辩人提供了正式发票后支付）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月东煤公司与华能公司于2011年4月在长春签订华能通榆新华1B风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础施工合同及华能通榆新华1C风电场（49.5MW）工程风机与箱变基础施工合同，两份合同均约定2011年5月20日开工，2011年9月20日竣工。1B合同总价款23302100元，实际开工日期为2011年9月10日，实际竣工验收时间为2015年10月17日，华能公司自2015年3月至2015年12月累计向东煤公司支付了合同总价款的90%即20971890元（含2017年6月6日华能公司返还东煤公司5%工程质保金1165105元），剩余10%工程预留款2330210元未返还；1C合同总价款23601600元，实际开工日期为2011年8月8日，实际竣工验收时间为2015年9月1日，华能公司自2011年9月至2015年9月累计支付东煤公司21241440元（含2017年6月6日华能公司返还东煤公司5%工程质保金1180080元），为总工程款的90%，剩余10%工程预留款2360160元未返还。且双方当事人对以上两份合同10%工程预留款合计4690366元均无异议。两份合同均约定质保期为工程竣工验收起一年。本院认为，首先，双方当事人在2011年4月份签订的1B合同、1C合同依法成立并合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，依法成立的合同受法律保护，东煤公司该两份合同的合法主张应受法律保护；其次，关于东煤公司向本院主张的诉讼请求应否支持的问题。1.（1）关于东煤公司要求华能公司返还和支付1B、1C两份合同总造价10%的工程预留款4690366元的主张应否支持的问题。华能公司对持有该两份合同10%工程预留款4690366元并无异议，但其抗辩根据双方合同约定需待华能集团外聘审计公司竣工审计完成且被答辩人提供了正式发票后返还。因华能公司自认该审计应由其负责外聘审计公司进行，1B合同、1C合同的实际竣工验收时间分别为2015年10月17日及2015年9月1日，至该案审理过程中，该工程已经实际竣工且工程质保期已经届满，但该审计仍未完毕。因本案所涉工程投资巨大，且中间经历多次停复工，工程期限较长，审计项目庞杂，本院认为该工程的审计的合理期限为六个月为宜，即工程预留款条件的成就日期应以工程竣工验收合格后六个月为宜，且根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，应视为现在返还两份合同工程总价款10%工程预留款4690366元的条件已成就，本院对该请求予以支持，华能公司应予返还工程预留款4690366元。故华能公司应自2016年4月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止给付东煤公司逾期返还4690366元工程预留款的违约金。2.关于东煤公司要求华能公司支付其两份合同质保金逾期返还违约金926987元的问题。根据两份施工合同通用条款第十一条第47.1.1及两份工程竣工报验单，质保期从竣工之日起计算，期间为一年。且返还质保金应在质保期届满后14日内支付。1B合同工程的实际竣工时间为2015年10月17日，1C合同工程的实际竣工时间为2015年9月1日，故1B合同的保修金应计算至2016年11月1日返还，1C的保修金应计算至2016年9月16日返还。而华能公司系2017年6月6日返还东煤公司1B合同5%工程质保金1165105元、1C合同5%工程质保金1180080元。即1B合同工程质保金延迟返还7个月零5天，1C合同工程质保金延迟返还8个月零22天，故东煤公司请求按照两份合同约定的竣工日期的质保期满14日后开始计算违约金不符合双方的合同约定，本院不予支持。另，本案诉讼中东煤公司主张依据中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算违约金的计算方法因双方未在合同中约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，结合华能公司在答辩中自认同意承担延迟返还1B合同工程质保金8个月的利息损失及延迟返还1C合同工程质保金9个月的利息损失，故华能公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付东煤公司1B合同5%工程质保金1165105元8个月、1C合同5%工程质保金1180080元9个月的逾期支付违约金。3.关于东煤公司要求华能公司支付85%工程款逾期支付违约金10554148元的问题。虽然在1B合同及1C合同中对形象工程进度工程款的拨付中双方有相关的约定，但是因东煤公司未有有效举证证明相关施工节点的具体日期，本院无法确认华能公司在施工期间内是否存在延迟付款情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对该请求本院不予支持，东煤公司可在补充证据后另行主张相关权利。4.关于东煤公司要求华能公司支付其两份合同外签证工程款6558970元及逾期支付违约金2538219元的问题。（1）东煤公司依据双方当事人于2017年2月份形成的签证单要求华能公司给付其两份合同外签证工程款6558970元，而华能公司向本院提交双方当事人于2017年3月份形成的签证单抗辩经双方协商两份合同外签证工程款合计应为4818842元。东煤公司虽主张被告手中持有的2017年3月份的签证单是双方当事人为达成和解而制作，但未提供充分证据证实双方当事人达成过和解，故本院不予支持。因华能公司所举签证单系在东煤公司所持有的签证单之后形成，应视为双方当事人对两份合同的合同外工程量的最终确认，故华能公司应给付东煤公司两份合同外签证工程款4818842元。（2）关于违约金的问题，根据双方签订的两份施工合同通用条款第六条第26.1及26.2款的约定，华能公司需在确认计量结果后14天内给付东煤公司相应工程款，双方当事人两份合同外签证工程款的最终确认时间为2017年3月24日，故华能公司应向东煤公司承担自2017年4月8日起以4818842元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息作为违约金的给付责任。5.关于东煤公司要求华能公司赔偿因其违约造成的窝工损失3624554元的问题。（1）针对东煤公司主张1B合同窝工损失2839484元，华能公司虽主张东煤公司所举证据系为双方在2017年2月份协商形成，但之后在2017年3月24日经双方协商又形成了另一版被告持有的索赔单，但是在庭审中并未向本院提交其主张持有的双方最终确认索赔单，而东煤公司所举索赔单中东煤公司、监理公司及华能公司均盖章确认，因本案中双方当事人对停复工的现象均无异议，而本次大型工程建设在停复工的过程中必然存在一定的窝工损失，现东煤公司的证据完整，华能公司虽有异议，但未提供证据佐证其抗辩理由，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”之规定，东煤公司主张的1B合同窝工损失2839484元，于法有据，证据充分，应予支持；（2）关于东煤公司主张1C合同窝工损失785070元的问题，华能公司因该组证据（东煤公司证据二十二）均为复印件，对证据的真实性有异议。因东煤公司无其他证据相佐证，本院不予采信，东煤公司可在取得相关证据后另行主张相关权利。6.关于东煤公司要求华能公司赔偿因其违约造成的窝工损失违约金1227987元及复停工违约金506802元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，东煤公司主张的窝工损失违约金及复停工违约金并无证据证实该两项违约金系因复停工造成的直接损失，双方当事人在合同中对窝工损失金及停复工违约金亦无约定，故东煤公司的该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、华能通榆新华风力发电有限公司于本判决生效后十日内返还吉林东煤建筑基础工程公司工程预留款4690366元及逾期支付违约金（逾期支付违约金以4690366元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月18日起计算至实际支付之日止）；二、华能通榆新华风力发电有限公司于本判决生效后十日内给付吉林东煤建筑基础工程公司质保金逾期返还违约金（1B合同以1165105元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算8个月违约金，1C合同以1180080元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算9个月违约金）；三、华能通榆新华风力发电有限公司于本判决生效后十日内给付吉林东煤建筑基础工程公司合同外签证款4818842元及逾期支付违约金（逾期支付违约金以4818842元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年4月8日起计算至实际给付之日止）；四、华能通榆新华风力发电有限公司于本判决生效后十日内给付吉林东煤建筑基础工程公司窝工损失2839484元；五、驳回吉林东煤建筑基础工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206292元由吉林东煤建筑基础工程公司负担123775元，华能通榆新华风力发电有限公司负担82517元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  孔庆江代理审判员  曹宝明代理审判员  倪继迎二〇一八年五月二十八日书 记 员  商海艳