江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第3097号
上诉人（原审原告）:江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。
法定代表人:陈志斌，董事长。
委托诉讼代理人：曹燕，该公司员工。
上诉人（原审被告）：缪红（又名缪宏）。
委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）与上诉人缪红因建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏大公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏大公司的一审诉讼请求，一审造价鉴定费及一、二审诉讼费由缪红承担。事实和理由：双方不是建设工程分包关系，而是企业内部的承包关系。一审计算的工程款数额错误。一审认定的工程量计价标准错误。点工签证单无效，缪红的签证单上无合法签字人的签字确认，证人黄某为利害关系人，且黄某补签时已时隔两年左右，显然不能证明当时情况。且承包书约定现场是包干，一审支持点工款15894元没有依据。缪红主张误工4393工日但没有提供证据，证人黄某的证言同样不能成立，不应支持误工费36000元。一审法院误判7号厂房64樘窗内侧抹灰11520元。缪红当庭明确表达其没有实施预埋件施工，一审仍将17360元预埋件费用判决给缪红。宏大公司垫支的工具物资费23829元，缪红虽表示已归还但未能提供证据，应当承担对其不利的后果，一审判决没有扣减错误。缪红在2014年1月27日承诺若有差额按月息2%计算。一审不予支持宏大公司的利息主张错误。代购物资费23829元未在总费用中计算，先要求在应返还费用中予以抵扣。
针对宏大公司的上诉，缪红答辩称，宏大公司与缪红之间确实是内部承包关系。一审计价不存在错误，宏大公司提出的点工签证无事实和法律依据。黄某是涉案工程的项目经理，与宏大公司不存在直接利害关系，一审根据签证认定工程款公平公正。缪红的误工损失远远不止一审认定的36000元。缪红在施工过程中已经履行了预埋件的施工工作，一审判决该部分工程款正确。对工具物资费，宏大公司一审未提出该部分诉讼请求，二审中不应处理，宏大公司可另案主张。一审鉴定程序错误，未组织双方质证，也未通知鉴定人员出庭接受质询。
缪红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏大公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：合同中约定的工程计价原则是以完成所有工程量为前提，而宏大公司擅自寻找其他施工队伍进场施工，违约在先，导致缪红损失扩大，宏大公司应承担违约赔偿责任。一审司法审计存在诸多错误，鉴定结论不应采信。一审酌情认定的金额与缪红实际发生的损失出入较大，应另行委托专业机构重新审定。双方合同至今未解除，也未最终结算，宏大公司要求缪红返还工程款并给付利息的请求不能成立。
针对缪红的上诉，宏大公司答辩称，2013年1月27日，缪红煽动农民工闹事，明确表示不再继续施工，缪红也在承诺书上写明留后结算。关于零工，点工签证，都是在一审第一次庭审后缪红才提供的，原审法院在2015年5月份再次开庭违反程序。黄某的儿子黄某甲与宏大公司另有案件诉讼，缪红自己也承认瓦工和钢筋工是黄某的工人，因此黄某是本案的利害关系人，其证言不应采信。
宏大公司向一审法院起诉请求：缪红立即返还宏大公司多付款项442025元并支付利息44202元（暂计至2014年6月27日）。
一审法院认定事实：宏大公司承建南通金谷节能科技发展有限公司（以下简称金谷公司）开工项目7#、8#单层厂房建筑面积均为3318㎡。2013年5月15日宏大公司（甲方）与缪红（乙方）签订承包协议书约定：工程名称金谷公司单层厂房，工程地点南通滨海园区珠江路与闽江路交叉口（第1条）。承包范围和内容土建工程、零清工及其它必要的工作安排（第2条）。价格及付款（承包价格中基价占60%、质量占10%、工期占10%、安全施工占10%、文明施工占10%）。承包价格中已考虑场内运输及垂直运输（甲方不提供塔吊）。价格①钢筋根据实际完成的工作量结算（包括闪光对焊）590元∕吨（另加场外运输40元∕吨，含自带机械、工具用具、消耗材料、文明施工及其全部社会保障费用）。②模板根据图纸接触面积结算（包括图纸范围内所有支模、拆模及起钉归类堆放工作量，预埋件安装工作）45元∕㎡（含自带机械、工具用具、消耗材料、文明施工及其全部社会保障费用）。③瓦工根据图纸建筑面积结算（包括图纸及变更范围内的砼浇筑、挖土清理、配合土方回填、砖基础、墙体砌筑、室内粉刷、室外面砖及线条面砖、地面垫层面层分仓缝、屋面除防水卷材外各层施工、室外散水及坡道等图纸范围内所有瓦工及清理工作量）80元∕㎡（含自带机械、工具用具、消耗材料、文明施工及其全部社会保障费用）。付款①每月按完成工程量的30%支付工人生活费；②工程竣工交付后乙方除结付甲方各部门涉及的全部借款、欠款、赔偿款、料具领用退库等等外，经各部门签署认可意见的书面材料后，报甲方项目财务负责人审批支付全部余款（第3条）。工期要求详见工程进度表（第4条）。同时该协议对工程质量要求、材料管理、职工管理、安全文明施工等作出约定。同日双方签订安全生产协议书。
2013年5月缪红以包清工形式对金谷公司7#、8#厂房进行施工至2013年11月，该工程没有完工。其中，缪红没有施工预埋件项目，钢筋完成量采用电渣压力焊连接。宏大公司现场人员签证等2013年5月至6月88.3工日。同期相邻工地案外人陈建军施工工程签证单表明：2013年8月29日、10月6日以后由于脚手架等被大风吹倒现场整理工日。
宏大公司、缪红为结算工程款发生争议。2014年1月27日缪红出具给宏大公司承诺书，内容为“兹有缪红在南通滨海工业园区金谷工地瓦（工）、木工、钢筋工预支工人工资782500元，扣除平时生活费82500元，现应付剩余工资700000元。留后结算，双方认可后若有差错按月息2%的利息计算差额部分，多退少补”。宏大公司已付工程款782500元。
2014年11月29日经原审法院委托，南通万隆工程管理有限公司根据双方约定钢筋按实际完成吨位、模板按展开面积、瓦工按建筑面积的计量方式出具工程造价鉴定意见：7#、8#厂房模板完成量分别为3203.47㎡、2988.88㎡；瓦工完成工程量比分别为22.94%、14.61%；钢筋完成量（通常采用绑扎连接）分别为102.383吨、99.6吨；钢筋完成量（采用电渣压力焊连接）分别为95.584吨、92.902吨；预埋件安装工程占模板工程约定工程量比例均为6.23%。同时对预埋件安装占模板约定工程量扣除比例以及因定额不能单独计算窗内侧抹灰未实施时对内墙抹灰工程量扣除作出说明。
原审审理中，缪红主张承包协议书不具真实性，提出鉴定申请，但因未缴纳鉴定费用而无法鉴定。2015年8月14日原审法院根据案情需要再次委托南通万隆工程管理有限公司对工程造价鉴定意见中关于劳务工工资市场价格，两次大风、停电等误工签证损失进行工程造价补充鉴定。2015年9月11日该鉴定机构出具说明函：因本案双方当事人对工程量计价方式未能确认一致，索赔签证真实性与计量确认等均不能有明确的证据支持与质证确认意见，故本项目鉴定无法实施。
此外，宏大公司认为：1.缪红工期、质量、文明施工方面不符合合同约定均应扣10%，以及缪红未做预埋件也应扣除17360元（8981+8379），宏大公司仅认可工程款330522.50元。且合同也约定宏大公司应付款为30%。2.鉴定意见将7#厂房64樘窗内测抹灰工作记入缪红已完成工程量，但缪红并未完成，应按市场行情扣款11520元（64×180）。3.宏大公司提供其代购物资统计表，为此宏大公司支出23829元。4.双方签订劳务承包合同有效。缪红主张点工、误工应包含在合同范围内，且缪红及案外人陈建军两人提供达8000多工的误工签证单等，显然不具真实性。
缪红认为：1.对宏大公司结算工程款的依据不予认可。2.宏大公司主张领用材料，缪红并未签收。3.宏大公司、缪红之间合同无效，因宏大公司违约造成工程没有完工，工程价款应按照现行市场价计算。且承诺书中载明应付剩余工资，说明2014年1月27日春节前双方进行结账。4.宏大公司现场人员补充误工签证单表明：开工后工地未通电、两次龙卷风、宏大公司提前拆除脚手架等原因停工4393个工日。当时市场行情人工工资单价为180元。
一审法院认为，本案争议的焦点：1.宏大公司、缪红之间建设工程分包合同效力如何认定？2.宏大公司、缪红之间工程款如何结算？
关于争议焦点一，缪红作为没有施工资质的个人对外承包工程，违反法律法规效力性强制性规定，因此，宏大公司、缪红之间2013年5月15日签订的承包协议书应属无效。缪红主张双方合同不具真实性并无事实依据，法院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中缪红施工工程并未完工，鉴于缪红实际施工投入已物化于建筑物中，因此根据折价补偿原则，宏大公司应参照约定支付缪红工程款。关于工程款计算。其一，根据宏大公司申请，鉴定现场界面缪红已完成工程量以及合同约定单价计算，其中瓦工完成量99672.72元（3318×22.94%×80+3318×14.61%×80）、钢筋完成量118746.18元（590+40=630；95.584×630+92.902×630）、模板完成量261295.49元[（3203.47×45×（1-6.23%）+2988.88×45×（1-6.23%））]，缪红已完成工程量款479714.39元（99672.72+118746.18+261295.49）。缪红主张按定额结算瓦工人工费，没有法律和事实依据，法院不予支持。其二，关于点工签证。对此有证人黄某证言等相佐证，可作为本案认定依据。且双方合同中没有约定单价，结合市场行情以及宏大公司、缪红主张的市场人工单价，法院计算点工工程款为15894元（88.3×180）。其三，关于误工签证。缪红主张其中包括开工后工地未通电、两次大风、宏大公司提前拆除脚手架等原因停工4393个工人员工资损失。对此宏大公司不予认可，并没有提供施工日志；缪红也没有停工当时签证单等依据。而宏大公司原现场人员事后补充确认开工后工地未通电、两次大风等事实，对误工人数没有确认。缪红对此又没有提供现场人员、机械、材料周转情况等具体依据，仅凭后补误工签证单亦无法通过鉴定予以确认。综合本案合同无效、对终止合同履行等双方过错程度，酌情考虑按施工现场进度需求、现场所需留守人员人数、缪红对天气预报的可知度、双方对该损失防范责任等因素，原审法院酌定缪红误工损失为36000元。至于宏大公司、缪红主张的其他扣款、损失，因缺乏相应依据，本案中不予认定。综上，缪红过付工程款250891.61元（782500-479714.39-15894-36000）。此外，宏大公司主张过付工程款利息，因双方未经最终结算，该主张没有事实依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、缪红于判决生效后10日内返还宏大公司过付工程款250891.61元。二、驳回宏大公司的其他诉讼请求。案件受理费8594元，鉴定费25000元，合计33594元，由宏大公司负担16260元，缪红负担17334元（缪红负担部分宏大公司已垫支，待执行时由缪红一并给付宏大公司）。
二审中，宏大公司提供以下证据：1、2016年2月23日的公证书，证明工程资料、工程质量及文明施工均不达标；2、张茂洪的证明，证明缪红领用宏大公司的物资至今未归还，共计23216元。3、季某、曹某、朱某情况说明及南通市通州区人民法院（2015）通余民初字第0182号民事判决书，证明黄某到工地强行抱走电脑和资料，黄某的儿子与宏大公司另有诉讼，黄某是本案的利害关系人。4、送货专用单，证明缪红使用模板严重浪费。对上述证据，缪红质证认为，证据1不能达到证明目的，缪红仅提供劳务，质量问题应由工地技术人员负责；证据2证人应当出庭作证，对说明的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据3的判决书不能证明黄某在本案中有利害关系；证据4真实性不予认可。
缪红提供以下证据：1、刘志林、黄某的施工日志两册，证明工程施工期间出现的窝工、误工、点工；2、照片一组，证明施工过程中两次台风将现场的脚手架包括已砌筑的墙体全部吹倒；3、光盘一张，证明缪红离开现场后，现场仍然维持原状，缪红等人的工具仍然在工地上。宏大公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可；照片不具有真实性，不能证明照片来源于涉案现场；对光盘内容不予认可。
本院审查后认为，宏大公司提供的公证书仅能证明双方有电邮往来，不能直接据此认定工程质量是否合格；在证人未能出庭作证的情况下，对宏大公司的证据2真实性难以确认；（2015）通余民初字第0182号判决书中黄某并非案件当事人，不足以证实黄某系本案的利害关系人；送货单不能达到证明缪红浪费模板的证明目的；缪红提供的施工日志日期连续，内容翔实，可以作为本案证据；照片和光盘的真实性宏大公司不予认可，从照片中无法看出与本案的关联性，故该证据效力不予确认。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、宏大公司与缪红之间是何法律关系；2、缪红在案涉工程中的工程款应当如何计算，宏大公司要求缪红返还过付的工程款是否应当支持；3、一审法院程序是否存在错误。
关于争议焦点1，承包人未取得建筑施工企业资质订立的建设工程施工合同应认定无效。宏大公司承接金谷公司项目后，以宏大公司金谷项目部的名义将瓦工、模板、钢筋劳务部分分包给无施工资质的缪红个人，双方订立的承包协议书无效。宏大公司与缪红主张双方为内部承包关系，但缪红并非宏大公司员工，其工作内容也不依附于宏大公司，而是与宏大公司为两个独立的合同主体，完成合同约定的工作内容，领取相应的工程款，双方成立的是违法分包关系。此外，宏大公司与缪红订立的安全生产协议书标题即为“建设工程施工总包与分包单位安全生产协议书”。宏大公司与缪红认为双方为内部承包关系的上诉主张显然与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点2，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉工程未完工，更未进行竣工验收，但基于建设工程合同的特殊性，缪红等人已实际施工，其投入已物化于其完成的工程量之中，宏大公司只能参照合同约定对缪红折价补偿。因双方对于缪红的施工完成度及工作量有争议，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见出具后，双方未能提供证据证明该鉴定报告存在鉴定人员无资质等法律规定的应当重新进行鉴定的情形，原审根据鉴定意见确定缪红的工程量并无不当。据此计算缪红应得的工程款为：瓦工部分99672.72元(3318*22.94%*80+3318*14.61%*80)；钢筋部分118746.18元（590+40=630元/吨；95.584*630+92.9.2*630）；模板部分261295.49[3203.47*45*（1-6.23%）+2988.88*45*（1-6.23%）]，合计已完成工程价款为99672.72元+118746.18元+261295.49=479714.39元。宏大公司上诉称一审计价标准错误，钢筋单价应按照590元/吨计算，不应加场外运输费40元/吨，经审查，双方在合同中约定钢筋单价为590元/吨（另加场外运输40元/吨），宏大公司未能举证证明场外运输由他人完成，原审按照630元计算钢筋单价未违反双方约定。
关于点工费用，缪红上诉认为原审认定的点工偏低，但除该14份点工签证外其未能提供相应证据。宏大公司否定黄某的项目经理身份并认为其与本案有利害关系，经查，缪红在2013年7月8日向宏大公司领取2013年6月份劳务费的领据上，黄某作为批准人签字，宏大公司也认可黄某为其公司管理人员。即便黄某之子与宏大公司之间另有诉讼，也不足以否定黄某在施工过程中职务行为的合法性。缪红提供的点工签证单与证人黄某的证言及工地现场通讯联系单相互印证，原审据此结合人工市场单价计算点工费用15894元（88.3工日*180元/工日）正确。
关于误工费，一审中，缪红提供了误工签证单，主张因宏大公司安排材料不及时、台风等原因导致的总计4393个工日的误工损失，但根据证人黄某的证言，上述误工签证单系其事后应缪红的要求补签，其对误工人数无法确认。但缪红又未能举证证明其因误工造成的实际损失，在误工情形确实存在的情况下，原审考虑本案的实际情况，尤其是综合双方对于合同无效的过错程度、施工进度、现场所需人员及双方对于误工的合理预期等因素，酌定缪红的误工损失为36000元并无明显不当之处。
关于7号厂房64樘窗内侧抹灰费用，鉴定意见书中已说明，窗内侧抹灰不另行计算增加工程量，内墙抹灰定额消耗中已予以整体考虑。因现行标准技术定额中不能单独考虑窗内侧抹灰未实施对内墙抹灰工程量的抵减扣除，故在鉴定瓦工工程量的比例时并未考虑窗内侧抹灰未实施对内墙抹灰工程量的影响。宏大公司在一审第一次庭审中表示同意将鉴定意见作为本案审判的依据，原审按照鉴定意见未扣除该部分费用于法不悖。
关于预埋件费17360元，双方约定预埋件安装在缪红的模板施工范围内，但经鉴定机构现场勘察，金谷项目7号、8号厂房的预埋件均未安装，故鉴定机构将预埋件安装工作量占模板约定工程量的比例系数进行了测算，原审在计算模板工作完成度时已将预埋件工作量占比扣减，宏大公司要求扣减该部分费用属重复计算，本院不予支持。
关于工具物资费，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。宏大公司主张缪红向其领用了物资，费用应当扣除，但其单方制作的物资统计表并未得到缪红的确认，其又未能提供领料单等证据进一步佐证，应由宏大公司承担举证不能的法律后果。
关于争议焦点3,经查，一审立案后先采用简易程序审理，由独任审判员于2014年12月24日组织双方第一次开庭，后因案情疑难复杂转为合议庭审理，由合议庭于2015年5月11日再次组织开庭。在第二次开庭时，缪红补充提供了证据。一审在转为合议庭后重新进行庭审并无不当之处。
宏大公司已向缪红预支782500元，扣除缪红已施工工程量的工程款479714.39元、点工费15894元及酌定误工费36000元，缪红还应当返还宏大公司过付的工程款250891.61元。缪红承诺结算后按2%月息计算过付工程款利息。在本案中，双方未能自行结算，现通过诉讼的方式最终结算，但一审判决后，双方均提起上诉，导致工程款数额仍处于不确定状态，直至二审判决作出时工程款数额才最终确定，该时点可视为双方最终结算节点，故本院确认从二审判决作出之日缪红应按照承诺以月息2%计算给付过付工程款利息。缪红上诉称宏大公司擅自寻找其他施工队伍进场施工应承担违约责任，因双方的建设工程施工合同无效，只能支持缪红的实际损失，而缪红对实际损失并未能够举证，故对其要求宏大公司承担违约责任的请求不予支持。
综上，缪红的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。宏大公司关于预付工程款利息的上诉理由成立，本院对该部分予以增判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01025号民事判决第一项；
二、维持南通市通州区人民法院（2014）通民初字第01025号民事判决第二项；
三、缪红给付江苏宏大建设集团有限公司预付工程款利息，以250891.61元为本金，按每月2%的利率自二审判决作出之日起计算至实际给付之日止。
一审案件受理费8594元，鉴定费25000元，合计33594元，由江苏宏大建设集团有限公司负担15000元，缪红负担18594元；二审案件受理费8594元，由上诉人江苏宏大建设集团有限公司负担4000元，缪红负担4594元。（一审案件受理费中缪红应负担部分已由江苏宏大建设集团有限公司垫支，待执行时由缪红一并给付江苏宏大建设集团有限公司）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一六年九月五日
书 记 员 徐红燕
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。