江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1475号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨洪军，男，1978年3月17日生，汉族，住浙江省嵊州市。
委托诉讼代理人：栾建军，江苏海信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈维，江苏海信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建华，男，1967年9月26日生，汉族，住泰兴市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张伟，男，1954年5月10日生，汉族，住泰兴市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张荣成，江苏有方律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张赢，江苏有方律师事务所实习律师。
原审被告：俞小莉，女，1975年6月6日生，汉族，住浙江省嵊州市。
原审第三人：ＸＸＸ，男，1977年8月1日生，汉族，住泰兴市。
上诉人杨洪军因与被上诉人刘建华、张伟及原审被告俞小莉、原审第三人ＸＸＸ房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2017)苏1283民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杨洪军的上诉请求：撤销一审判决的第一项和第三项，依法改判或撤销一审判决发回重审。事实与理由：1、一审认定上诉人在2015年10月15日后继续占用案涉房屋，直至2016年9月25日后才交付房屋，系认定事实错误，事实上ＸＸＸ在合同到期后第二日就向被上诉人交付钥匙，故应当认定案涉房屋已经由ＸＸＸ交付被上诉人；2、一审法院认定被上诉人存在租金损失错误，案涉房屋能否及时出租应根据租赁市场行情而定，本案中被上诉人未能举证证明房屋空置期租金损失的必然性；另，上诉人没有取回案涉房屋中的物品系被上诉人在2016年10月5日之后锁门导致的，且租赁合同到期后滞留在出租屋里的物品即视为承租人放弃，被上诉人可自由处分，即使被上诉人无权处分，但案涉房屋面积达400多平方米，上诉人留在房屋内的沙发和椅子不可能对出租产生影响；3、被上诉人在案涉房屋租期未到的情况下收回房屋，上诉人无法经营，造成经营损失，同时也无法将案涉房屋内的装修和依附在案涉房屋上的相关权益进行转让，故被上诉人应当承担上诉人店铺转让费、装修费和营业损失。
被上诉人刘建华、张伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，故请求驳回上诉人杨洪军的上诉请求。
原审被告俞小莉同意上诉人杨洪军的上诉请求。
原审第三人ＸＸＸ未发表答辩意见。
刘建华、张伟向一审法院的诉讼请求：1、判令杨洪军、俞小莉赔偿刘建华、张伟房屋租金损失175010元（自2015年10月15日至2016年9月25日止，按515元每天计算）。2、本案诉讼费、保全费由杨洪军、俞小莉负担。
杨洪军、余小莉向一审法院提出反诉请求：1、判令刘建华、张伟赔偿杨洪军、余小莉店铺转让费、装饰装修损失暂计100000元，赔偿杨洪军、余小莉经营损失50000元；2、反诉费由刘建华、张伟负担。
一审法院查明：2014年10月18日，张伟、刘建华作为甲方，第三人ＸＸＸ作为乙方，双方签订房屋租赁协议一份，协议中约定张伟、刘建华将位于泰兴市华泰新村七区十五号楼102#、103#两间四层房屋，整体出租给ＸＸＸ使用，租赁期限为：预租三年，第一年从2014年10月15日起至2015年10月14日止；第二年房租按第一年租金总额不变；第三年随行就市，同等条件下给予乙方优先，重新签订合同。房屋租金：第一年租金188000元，付款时间为2014年10月6日支付订金10000元，2014年10月18日支付余额178000元。另付押金5000元。每年租用期将满，乙方必须提前一个月通知甲方，如需继续租用，要按时续缴下一年度租金，否则视为乙方不继续租用。预租期将满，甲、乙双方都应提前一个月告知对方租与不租，如乙方续租，甲方可根据实际情况，在同等条件下，给予乙方优先，并重新签订合同。乙方在租赁期内，如逾期缴纳房租或租赁期将满，不缴房租又不搬出让房的，除应补缴租金，并按租金总额的2%以天数计算向甲方支付违约金，滞留设备物资一律视同乙方放弃。该协议还对其他事项作了约定。
刘建华、张伟与ＸＸＸ签订上述协议后，ＸＸＸ开始经营，后因经营不善，于2015年6月将房屋转让给第三人杨洪军经营，杨洪军为此向ＸＸＸ支付了“转让费”。2015年6月29日，刘建华、张伟作为甲方，ＸＸＸ作为乙方，杨洪军作为第三方签订了一份协议，协议约定：关于华泰新村七区十五号楼原告出租给乙方ＸＸＸ同志，因多种原因，经双方协商同意，该房转租给第三方。因上届与ＸＸＸ合同未到期，故不能再签其他合同（协议），为了第三方安心装修，原与ＸＸＸ协议继续生效，第三方要按照上届协议的各项条款履约，同时甲方承诺：1、在新协议未签前，原乙方要关注第三方装修施工，下次房屋租赁协议除按原协议条款履约，另增补如下条款：（1）房租（年租金188000元整）至2017年10月14日止，原房租不增长，自2017年10月14日后每年增加陆仟元整；（2）预租期五年，五年到期后，同等条件优先考虑乙方（第三方）；（3）承诺2015年9月15日后不租给其他任何人；（4）2015年9月15日前与第三方（杨老板）签订协议，交清当年房租和押金。该三方协议签订后，被告杨洪军即进入讼争房屋内装修、经营，但其未在约定期限内缴纳房租。2015年10月初，杨洪军不再经营。
刘建华、张伟曾于2015年11月30日诉至一审法院，要求ＸＸＸ立即从泰兴市华泰新村七区十、103号两间四层门面房中让出；给付水电费6516元；给付2015年11月30日前的租金23690元，自2015年12月1日起至实际迁让之日止按照515元/天的标准向刘建华、张伟支付租金或使用费，后在审理中变更诉讼请求为：要求杨洪军从讼争房屋中搬出，ＸＸＸ和杨洪军给付水电费并赔偿损失。一审法院于2016年8月22日作出（2015）泰民初字第1715号民事判决书，该法律文书已发生法律效力。上述案件在审理过程中，刘建华、张伟先是以ＸＸＸ为被告，后又追加杨洪军的姐姐杨兰萍为第三人，因追加第三人杨兰萍有误，其又再次追加杨洪军为第三人参加诉讼。杨洪军被追加为第三人后，也于2016年6月8日以刘建华、张伟为被告提起诉讼，要求赔偿其店铺转让费、装饰装修损失，后又于2016年7月21日撤回起诉。同年7月26日，杨洪军再次向一审法院起诉，要求刘建华、张伟、ＸＸＸ赔偿其店铺转让费、装饰装修损失100000元，并申请对装饰、装修材料进行鉴定，后又于2016年11月30日撤回起诉，并且杨洪军的委托诉讼代理人于菲于2016年9月25日向一审法院出具情况说明，内容为：杨洪军与张建华、张伟房屋租赁纠纷，现房屋内所留物资为遗弃物，由刘建华、张伟遗弃处理。（2015）泰民初字第1715号民事判决书也因杨洪军起诉刘建华、张伟、ＸＸＸ，要求赔偿其店铺转让费、装饰装修损失一案正在审理中，故对刘建华、张伟要求杨洪军从涉案房屋中搬出的诉讼请求未予处理。现刘建华、张伟持诉称理由诉至一审法院引起诉讼。审理中，刘建华、张伟申请诉前保全，一审法对杨洪军的财产进行了保全。
另查明，杨洪军实际经营后，因生意不好，想再次转让，至2015年9月底处于停业状态。2015年10月1日，因杨洪军经营期间的水电费未缴纳，又未在2015年9月15日前缴纳当年房租，刘建华、张伟遂于当日早上在讼争房屋的门锁上加锁一把，随后110到场处理，晚上9点多钟，张伟、刘建华将锁打开取走。后杨洪军一直未经营，直至2015年10月14日房屋到期。同年10月15日，第三人ＸＸＸ将房屋钥匙交给刘建华、张伟。之后，杨洪军曾将讼争房屋内的部分设备设施在房屋门口进行了出卖，但讼争房屋内仍留有部分物品未处理，也未搬出。在一审法院审理的另外两案中，案件承办人均到现场进行了勘查，杨洪军对房屋里未搬迁的物品进行了确认。
本案审理中，杨洪军再次向一审法院申请对讼争房屋装修损失进行鉴定，但因现场已不在，不具备鉴定条件，鉴定单位出具工作函退回鉴定，致鉴定不能。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2014年10月18日刘建华、张伟与ＸＸＸ签订的房屋租赁合同及2015年6月29日刘建华、张伟、杨洪军、ＸＸＸ签订的三方协议系各方真实意思的表示，内容并不违反法律、法规的强制性规定，故为合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。在履行的过程中，ＸＸＸ因经营不善，于2015年6月将房屋转让给杨洪军实际经营，三方签订的协议中载明同意该房转租给杨洪军，同时明确因刘建华、张伟与ＸＸＸ合同未到期，故不能再签订其它合同，同时约定原协议继续生效。后因杨洪军经营状况也不好，其未能按约在2015年9月15日前与刘建华、张伟签订协议，交清当年房租和押金，应视为杨洪军未能就续租房屋与张伟、刘建华达成一致，已生效的（2015）泰民初字第1715号民事判决书也确认刘建华、张伟与ＸＸＸ的租赁合同关系已经于2015年10月15日终止。故杨洪军作为实际经营者应当及时将承租房屋腾空并返还刘建华、张伟。根据双方在一审法院多起诉讼案件查明的事实，在2015年10月15日之后，杨洪军仍然在实际占用承租房屋，虽然双方为该房屋租赁合同纠纷历经多次诉讼，时间长达十个月，综观整个案情，在十个月的诉讼期间杨洪军本应求同存异，先搁置争议，将讼争房屋内物品腾空向刘建华、张伟交付，但其一直未有足够的诚意向刘建华、张伟交付房屋以减少损失，直至2016年9月25日其委托诉讼代理人才向一审法院出具情况说明对承租房屋内的物品及其他附属物作放弃，故其对于讼争房屋未及时交付应负主要责任。本案刘建华、张伟明知讼争房屋内的物品及装饰物系杨洪军所有，其在通过诉讼主张权利过程中直至2016年4月底才将杨洪军追加为案件第三人，造成诉讼延误，故其对讼争房屋未及时交付也应负次要责任，双方的责任比例一审法院院结合本案的实际酌定为3:7。对于刘建华、张伟主张的房屋租金损失，因租赁协议已终止，其实质为占用讼争房屋期间的房屋使用费，从2015年10月15日至杨洪军放弃讼争房屋内物品之日即2016年9月25日，杨洪军应按双方的过错程度给付刘建华、张伟房屋使用费122570元（按之前执行的租金标准188000元/年÷365天×340天×70%计算）。对于刘建华、张伟主张的利息，无相关法律依据，不予支持。对于刘建华、张伟主张的诉讼保全担保费520元，因该费用系刘建华、张伟支出的合理必要费用，属于刘建华、张伟的损失部分，本案系因杨洪军违约引起的诉讼，故对该请求应予以支持。
对于刘建华、张伟要求俞小莉共同承担赔偿损失责任的请求，因本案系合同纠纷，俞小莉并非合同的相对方，且杨洪军承担的是赔偿损失责任，不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，刘建华、张伟也未能提供证据证明该损失的造成系基于杨洪军夫妻双方共同意思，故对该请求不予支持。
对于杨洪军反诉主张要求刘建华、张伟承担店铺转让费损失的诉讼请求，一审法院认为，该转让费是其给付其前手承租人的费用，该费用实际是作为其投入的经营成本，应由其自身来承担将来的经营风险。同时由于该转让费没有合同的约定和法律的规定，也并非刘建华、张伟收取，与本案没有任何关联性。故对该请求不予支持。
对于杨洪军反诉主张的装修装饰损失，其之前曾就该损失两次提起诉讼，并申请鉴定，后其委托诉讼代理人于2016年9月25日向一审法院出具情况说明放弃讼争房屋内的物资，同时也未缴纳鉴定费致鉴定机构退回案件，并于2016年11月30日撤回起诉。由于杨洪军诉讼中的上述行为，现再次提出鉴定的时间已很久远，致装修装饰的现场已不存在，鉴定已不可能，后果应由其自行承担，故对该请求不予支持。
对于杨洪军反诉要求刘建华、张伟承担经营损失50000元的诉讼请求，一审法院认为，根据现有证据能够证明刘建华、张伟仅于2015年10月1日当日在讼争房屋门锁上实施了加锁的行为，并于当日晚上取回了该锁。之后至2015年10月14日合同到期，杨洪军并无证据证明刘建华、张伟再次实施了其他阻止其经营的行为，况且其主张的50000元经营损失，并未有充足的证据佐证，故对该请求亦不予支持。
综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第一百零七条、第二百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，作出如下判决：一、杨洪军于判决生效后三十日日内给付刘建华、张伟房屋使用费122570元及保全担保费520元；二、驳回刘建华、张伟的其他诉讼请求；三、驳回杨洪军的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3800元，保全费1395元，反诉案件受理费1650元，合计6845元，由刘建华、张伟负担2100元，杨洪军负担4745元（杨洪军应承担的费用刘建华、张伟已垫付，扣除杨洪军已缴纳的1650元，剩余3095元杨洪军于判决生效后三十日内给付刘建华、张伟）。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供下列证据：1、2015年12月24日泰兴市人民法院的勘验笔录一份，2、2016年9月23日泰兴市人民法院的勘验笔录一份，3、2016年5月24日的庭审笔录一份，4、申请证人徐某出庭作证。四份证据共同证明2015年10月至2016年9月案涉房屋由被上诉人实际控制。证人徐某陈述：杨洪军租的房屋与徐某的房屋相邻，2015年10月1日案涉房屋周围围了一群人，姓张的房东在开锁，听在场的人讲杨洪军可能要转店，有人要来看店，房东不让转店，后来又发现房东将门锁好后走了；过了几天姓刘的房东跟徐某要电话号码，后打电话告诉徐某其贴15000元给杨洪军，回去跟姓张的房东协商一下，把事情了结；徐某好几次看到一个女的，好像是姓张的人，后面跟着好个人可能是看房子的，后来看到倒垃圾也是房东开的门。被上诉人刘建华、张伟对勘验笔录、庭审笔录的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人所要证明的目的，对证人证言的真实性刘建华、张伟不予认可。原审被告俞小莉对上诉人提供的证据无异议；原审第三人ＸＸＸ未发表质证意见。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为，1、案涉房屋在2015年10月15日至2016年9月25日期间的房屋使用费双方如何承担；2、张伟、刘建华是否应当赔偿杨洪军店铺转让费、装饰装修损失及经营损失。
关于争议焦点一，杨洪军上诉称其不应当支付房屋使用费，并提供勘验笔录、庭审笔录、证人证言等证据证明2015年10月份之后案涉房屋实际由被上诉人控制。对此本院认为：即使2015年10月15日之后案涉房屋实际由刘建华、张伟控制，但杨洪军的物品仍存放在房屋内。在（2015）泰民初字第1715号案件中，刘建华、张伟已经主张杨洪军从案涉房屋中搬出，杨洪军在另案中也曾陈述其将案涉房屋内部分设备设施进行了出卖，是刘建华、张伟给其开的门，故，据此可以认定虽然刘建华、张伟控制了房屋，但并未拒绝杨洪军将物品搬离；另，杨洪军曾两次向一审法院起诉要求刘建华、张伟赔偿杨洪军装潢损失，并申请司法鉴定，杨洪军的前述行为致刘建华、张伟在诉讼结束前无法将案涉房屋另行出租。综上，杨洪军对案涉房屋长期闲置负有主要责任。刘建华、张伟作为出租方明知案涉房屋内的物品为杨洪军所有，其在通过诉讼主张权利过程中直至2016年4月底才将杨洪军追加为案件第三人，造成诉讼延误，故其对案涉房屋长期闲置应负有次要责任。双方的责任比例一审法院结合本案的实际酌定为3:7并无不当，杨洪军应按其过错向刘建华、张伟支付70%的房屋使用费。
关于争议焦点二，对于杨洪军主张要求刘建华、张伟承担店铺转让费损失的诉讼请求，本院认为，该转让费是其给付其前手承租人的费用，该费用实际是作为其投入的经营成本，应由其自身来承担将来的经营风险。同时由于该转让费没有合同的约定和法律的规定，也并非刘建华、张伟收取，与本案没有任何关联性。故该请求应不予支持。
对于杨洪军主张的装修装饰损失，杨洪军未能与张伟、刘建华按照2015年6月29日的三方协议约定签订租赁合同，其不再继续使用案涉房屋，并非刘建华、张伟违约造成，而是杨洪军因生意不好停业造成的，且三方协议中也并未约定该种情形下由张伟、刘建华支付装修费用，而张伟、刘建华与ＸＸＸ的租赁合同中亦约定装修费用与张伟、刘建华无关，该合同亦已经履行完毕，故杨洪军向刘建华、张伟主张装修损失没有事实和法律依据，应不予支持。
对于杨洪军主张的经营损失50000元，杨洪军所举证证据不能证明2015年10月15日之前其停止经营系刘建华、张伟造成，亦不能证明损失数额，故该主张本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持，上诉人杨洪军的上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由上诉人杨洪军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王军强
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一八年七月二十四日
书记员 陆超凡