江西省上饶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1121刑初182号
公诉机关江西省上饶县人民检察院。
被告人苏烈彪，男，1979年3月15日出生于江西省上饶县，汉族，初中肄业，文化，务工，户籍所在地上饶县，现住上饶县；因涉嫌赌博罪于2015年2月16日被上饶县公安局刑事拘留，同年3月24日被上饶县公安局取保候审，2016年8月10日经本院依法决定逮捕，同日由上饶县公安局依法执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。
辩护人邱勇敏，江西申明律师事务所律师。
被告人密国祥，绰号“老咪”，男，1975年6月15日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省上饶县，家住上饶县；因涉嫌赌博罪，2015年3月27日被上饶县公安局城西派出所民警抓获，同月28日被上饶县公安局刑事拘留，同年5月4日被上饶县公安局取保候审，2016年8月10日经本院依法决定逮捕，同日由上饶县公安局依法执行逮捕，同年11月24日被本院决定取保候审，现在家。
被告人徐健，绰号“僵手”，男，1983年11月9日出生于江西省信州区，汉族，小学文化，无业，家住上饶市信州区；因涉嫌赌博罪，于2015年11月1日被上饶县公安局刑事拘留，同年11月30日被上饶县公安局取保候审，2016年8月10日经本院依法决定逮捕，同日由上饶县公安局依法执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。
江西省上饶县人民检察院以饶县检公诉刑诉[2016]135号起诉书指控被告人苏烈彪犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人密国祥、徐健犯诈骗罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上饶县人民检察院指派检察员曹艳蕾出庭支持公诉，被告人苏烈彪及其辩护人邱勇敏，被告人密国祥、徐健均到庭参加诉讼。期间补充侦查一次。现已审理终结。
江西省上饶县人民检察院指控，
开设赌场罪
从2014年12月开始至2015年1月份，被告人苏烈彪在上饶县多家宾馆开房间十余次，组织陈某、密国祥、徐健、高某1、“胡小妹”（身份待查）、“鲨鱼”（身份待查）等人一起赌二八杠，并从中渔利。
诈骗罪
为了能赢得其他参赌人员的钱财，苏烈彪和被告人密国祥、徐健商量后决定在麻将机上安装作弊器，由密国祥坐庄，徐健等人佩戴隐形眼镜等方式炸赌，所赢钱财几人平分。2014年12月26日晚上，苏烈彪在上饶县320国道帝京宾馆209房间开房组织他人赌博，并事先安装了作弊器，由密国祥坐庄，当天密国祥赢得5.1万元人民币，钱财由几人平分。2015年1月6日晚，苏烈彪在上饶县万丽酒店335房间开房，组织他人赌博，同样在麻将机内安装了作弊器，苏烈彪、密国祥轮流坐庄，陈某、高某1、“胡小妹”等人在旁押庄，不久陈某便发现麻将机里安装了作弊器而案发。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。据此，公诉机关确认被告人苏烈彪具有开设赌场的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人苏烈彪、密国祥、徐健均有诈骗的行为，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任，故请依法判处。
被告人苏烈彪对起诉书指控的事实及罪名均持有异议，认为自己是犯赌博罪，且只在宾馆开过2、3次房间供他人赌博，抽取1千余元的钱用于付房费等开支；在帝京宾馆209房间是别人安装的作弊器，且是密国祥坐庄，共赢了3万余元，自己只得到2,000元开房费；在万丽酒店335房间的作弊器是其安装的，但是被当场发现了，没有赢到钱；请求法庭从轻处罚。
辩护人邱勇敏认为1、被告人苏烈彪主动打电话报警，称其参与赌博，到案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，应以赌博罪定性为妥；3、本案事实不清，证据不足，起诉书指控被告人两次开房，但是没有宾馆的相关开房记录；起诉书指控密国祥赢了5.1万元，各被告人供述赢钱数额不一致，证人说法不一致，不能形成完整的证据链，诈骗数额应以实际诈骗到的金额为准，不应当包括可得利益（欠条）；本案缺少证陈某祥的证词；本案赌博作案工具未随案移送；4、被告人构成赌博罪，不构成开设赌场罪，被告人组织赌博的都是相互熟悉的人，参与人员较少且相对固定，被告人组织赌博的场所具有临时性、短暂性、不固定性的特点，被告人只为打牌的人开了房间赌博抽水渔利，而非赌场；5、被告人的文化程度较低，对法律知识的认识和自己行为导致的法律后果认识有限；6、被告人系初犯、偶犯，社会危害性和社会影响不大，且不应区分主从犯；7、作弊器陈某祥发现后，陈荣祥纠集多人将被告人控制在宾馆房间内，逼迫被告人付了4万元现金、打了一张五万的欠条以及抵押了一辆大众汽车，被告人也是受害者；8、被告人愿意积极缴纳罚金；综上，被告人有自首情节，应以赌博罪一罪来定罪量刑，请法庭对被告人从轻或者减轻处罚。
被告人密国祥当庭认罪，认为自己也是受害者，辩称只参加过起诉书上指控的两次赌博，都是苏烈彪开房的，在帝京宾馆209房间是苏烈彪叫其去坐庄的，徐健叫人来装作弊器且戴作弊用的隐形眼镜，苏烈彪拿遥控器，赢了现金2万多元，包括欠条一共是5.1万元，其分得4,000元；在万丽酒店335房间那次，其刚过去就出事了，请求法庭从轻处罚。
被告人徐健对指控的事实及罪名均持有异议，认为没有起诉书上指控的那么多钱，密国祥赢了一两万就没有坐庄了；自己只参加过两次赌博，苏烈彪开房间供他人赌博并抽水获利；在帝京宾馆209房间是密国祥叫人装的作弊器，由密国祥坐庄，苏烈彪拿遥控器，其带了一会隐形眼镜，苏烈彪给了其800元；在万丽酒店335房间，作弊器是苏烈彪买的，也是苏安装的，由密国祥坐庄，其负责看一下，带了隐形眼镜；请求法庭从轻处罚。
经审理查明：
被告人苏烈彪和被告人密国祥、徐健商量后决定在麻将机上安装作弊器，赢取参赌人员钱财;2014年12月26日晚上，被告人苏烈彪在上饶县320国道帝京宾馆209房间开房组织密国祥、徐健、高某1、陈某等人赌博，并事先安装了作弊器，由苏烈彪操作遥控器、徐健佩戴隐形眼镜，密国祥坐庄赢得了5.1万元,其中现金2万余元，其余的是陈某等人写的欠条。2015年1月6日晚，被告人苏烈彪在上饶县万丽酒店335房间开房，组织陈某等人赌博，同样在麻将机内安装了作弊器，被告人苏烈彪、密国祥轮流坐庄，徐健佩戴隐形眼镜并操作遥控器，参赌人员陈某、高某1、“胡小妹”等人在旁押庄，陈某等人输钱后发现不对劲，便将麻将机撬开，发现里面安装了作弊器；苏烈彪承认和密国祥、徐健等人合伙安装作弊器赢取钱财，答应将赢得的钱退还给陈某等人，并向陈某等人出具了欠条，将车子抵押给陈某。
被告人苏烈彪于2016年2月16日到上饶县公安局城西派出所报案，称叶某1、高某1等人要求其还钱，后被民警口头传唤至上饶县公安局办案中心接受调查；被告人密国祥于2015年3月27日被上饶县公安局城西派出所民警抓获；被告人徐健于2015年11月1日被上饶县公安局城西派出所民警抓获；
上述事实有如下证据予以证实：
（一）、归案情况说明：1、被告人苏烈彪于2016年2月16日报警称其参与赌博后，有人威胁其打欠条、车子抵押条子，后民警将其口头传唤至上饶县公安局接受调查；
2、被告人密国祥于2015年3月27日被上饶县公安局城西派出所民警抓获；
3、被告人徐健于2015年11月1日被上饶县公安局城西派出所民警抓获；
（二）、人口信息查询，证实了各被告人的身份情况，系完全刑事责任能力人；
（三）被告人供述：
1、被告人苏烈彪供述，证实了其和高某1、陈某、“胡小妹”、“老咪”、“僵手”、叶某1等人因为经常打麻将而熟悉。其和“老咪”（即密国祥）、“僵手”（即徐某）商量在麻将机里安装作弊器赢参赌人员的钱，赚来的钱再由三人分。2014年12月二十几号，在帝京宾馆209房间开房，供陈某、胡小妹等人赌博，和“老咪”、“僵手”联合安装作弊器，由密国祥坐庄，“老咪”分给我2,000元，他自己得1万元，“僵手”得了8,000元（P20）；2015年1月6日在万丽酒店335房间开房，并事先安装了作弊器，供陈某、高某1、“胡小妹”等人赌博，作弊器的遥控在徐某手上，隐形眼镜也是徐某带着，其和密国祥轮流坐庄，后来被陈某等人发现；其当庭供述，在209房间，密国祥赢了的钱是包括欠条一起的；在335房间被发现后，赢来的钱还给陈某等人了，还写了欠条，车子也被抵押了；
2、被告人密国祥供述，证实了2014年12月20几号，苏烈彪打电话叫其去帝京宾馆209房间赌博，并说让其坐庄，其不会输的，后来大家轮流坐庄，其坐庄一共赢了51,000元，不知道作弊器是怎么操作的。当晚，苏烈彪和叶某1抽水4,000元左右；2015年1月6日，苏烈彪在万丽宾馆335房间开房组织高某1、“胡小妹”、黄某等人赌博，待其去坐庄的时候，“浙江佬”（即陈某）觉得不对劲，便将麻将机里的作弊器拆了出来；其当庭供述，在209房间，其只赢得2万余元现金，5.1万元是包括欠条一起的，在335房间并没有赢得钱，其刚过去就被发现作弊了；
3、被告人徐健供述，2014年12月的一天，苏烈彪在帝京宾馆209房间开房组织“浙江佬”（即陈某）、高某1等人赌博，其和密国祥、苏烈彪在房间麻将机上安装作弊器，“浙江佬”输了2万4千元，高某1输了1万，“小妹输了1万2千，“鲨鱼”输了5,000元；2015年1月6日，苏烈彪在万丽酒店335房间开房组织他人赌博，还是在麻将机上安装作弊器，开始是苏烈彪坐庄，其戴隐形眼镜，后密国祥坐庄时，“浙江佬”发现不对劲，将麻将机拆开，把作弊器拿了出来；其当庭供述并没有赢得那么多钱。
三、证人证言
1、证人高某1证言，其是参赌人员，2014年12月20几号，苏烈彪在帝京宾馆209房间开房组织“小妹”、陈某、“老咪”等人赌博，他们几人坐庄都输了钱，轮到老咪坐庄，其就赢了4-5万；2015年1月6日，在万丽酒店335房间赌博时，陈某在麻将机里发现作弊器，苏烈彪交代是和“僵手”“老咪”合伙的；
2、证人叶某1证言，2016年12月26日，苏烈彪在帝京酒店209房间开房赌博，“浙江佬”“小妹”等人坐庄时都是输钱的，他们便向苏烈彪借钱，并打了欠条给苏烈彪，当晚“老咪”和苏烈彪赢了4万左右；2015年1月6日，苏烈彪、“僵手”“老咪”在万丽酒店因为安装作弊器被发现，后他们承认在帝京酒店209房间也安装了作弊器；
3、证人陈某证言，其是参赌人员，2016年12月29日晚，苏烈彪在帝京宾馆209开房组织其和“胡小妹”、“小高”等人赌二八杠，其一共输了四万多，钱全部被密国祥一个人赢了；2015年1月6日晚上，苏烈彪在万丽酒店335房间开房，组织其和“胡小妹”、“小高”等人赌二八杠，其输钱之后发现不对劲，当场将麻将机打开，发现里面的作弊器，苏烈彪承认了之前赌博时也安装作弊器的事实；苏烈彪答应将赢得钱全部退给他们，并叫苏打了欠条，抵押了车子；
四、辨认笔录：
密国祥辨认笔录，其辨认出“僵手”就是徐某；
五、现场照片
1、苏烈彪指认现场照片，其指认了万丽酒店335房间、帝京宾馆209房间；
2、苏烈彪手持作弊器照片；
关于犯罪数额的问题，公诉机关出示证据1、被告人密国祥、徐健在公安机关的供述赢了5万多；2、证人高某1陈述209宾馆赌博时其和陈某均向苏烈彪等人借钱，最后结算，密国祥坐庄赢了4、5万元；3、证人叶某1陈述，在209宾馆参赌人员向苏烈彪和其借钱，且打了欠条给苏。三被告人均当庭供述没有赢得那么多钱，当晚赢得的5.1万元只有现金2万余元，其余的是参赌人员写的欠条。
公诉机关指控被告人苏烈彪在多家宾馆开房十余次组织他人赌博并从中营利，出示以下证据：1、被告人苏烈彪在公安机关的供述开房赌博十几二十次，总共从中抽水五六千元；其当庭辩解为参赌人员开过二、三次房间赌博并从中抽取少量费用均用于房费、吃饭等开支；2、被告人密国祥在公安机关供述其参加苏烈彪开房赌博二十几次，苏烈彪每次都抽水；其当庭辩解只参加过起诉书上指控的2次赌博，苏烈彪抽取点房费；3、证人高某1陈述参赌十几次，苏烈彪开房间抽水，庄家赢1、2千元，苏烈彪抽水一百元左右；4、证人叶水凤陈述苏烈彪找其一起在宾馆开房供他人赌博并抽水，在209宾馆2人共抽水1000元；5、证人陈某证言，苏烈彪每次抽水5000元左右。以上证据反映：1、关于开房的次数：被告人苏烈彪、密国祥当庭供述与在公安机关供述不一致，各证人证言对开房时间地点及参与的人员均表述不一，公诉机关也未提供其他证据证明开房的时间、地点、次数、开房人等事实，故公诉机关指控被告人苏烈彪在多家宾馆开房十余次组织他人赌博的事实不清，证据不足；2、关于抽水营利的事实：被告人苏烈彪、密国祥当庭供述与在公安机关供述不一致，且只供认抽头用于开房、吃饭等开支，各证人对于其抽水的数额亦表述不一，不能认定被告人苏烈彪是否从中营利，营利多少的问题，故公诉机关指控被告人苏某从中抽头营利的事实不清，证据不足。
本院认为被告人苏烈彪、密国祥、徐健以非法占有为目的，合谋在麻将机中安装作弊器，使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取他人钱财，三被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的三被告人诈骗罪名成立，本院予以支持。诈骗数额应以实际发生损害为准，不应包括参赌人员写的欠条，本案诈骗数额应认定为2万元；公诉机关指控被告人苏烈彪开设赌场罪，所提供的证据不能证明开房赌博的具体时间、地点、次数，也不能证明被告人苏烈彪从中营利。故指控被告人苏烈彪开设赌场罪的事实不清，证据不足，本院依法不予支持。
在共同犯罪中，被告人苏烈彪起主要作用，系主犯；被告人密国祥、徐健起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚；一般赌博中的输赢是具有偶然性的，其目的是为了营利，而不是非法占有；而本案中，三被告人合谋在麻将机中安装作弊器，且分工明确，他们的目的就是为了骗取参赌人员的钱财，让参赌人员误以为是自己手气不好才输钱，是以赌博为名行欺骗之实；被告人苏烈彪及其辩护人认为应以赌博罪定性不符合事实和法律规定，本院不予采纳；在万丽酒店335房间内，三被告人的诈赌行为被参赌人员当场发现，三被告人并未诈取到钱财，应认定为犯罪未遂，比照既遂犯，可以从轻处罚；被告人苏烈彪在公安机关尚未掌握其犯罪事实情况下报警，如实供述了自己开房供他人赌博并安装作弊器的事实，可以认定为自首，可依法从轻处罚；三被告人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人苏烈彪犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2015年2月16日起至2017年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人密国祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人徐健犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑忠旺
代理审判员 周丽君
人民陪审员 廖远贵
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王梦鸽