江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第2607号
上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省常州市潥阳市潥城镇上阁楼村委山岗头村68号。
法定代表人史××，该公司总经理。
委托代理人谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔洪兰。
委托代理人王有志，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘春兵。
被上诉人（原审被告）张成群。
上诉人江苏天腾建设集团有限公司因与被上诉人崔洪兰、刘春兵、张成群其他特殊侵权纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨民初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，天腾公司总承包江苏海阔医药有限公司有三个车间，分别为精制车间、发酵车间和提炼车间，2012年12月12日，天腾公司将承接江苏海阔医药有限公司提炼车间内外墙粉刷业务，交给兄弟公司施工并签订了协议，兄弟公司在2012年12月完成了施工。张成群是2012年12月12日签定提炼车间内外墙粉刷业务书面协议后就来到海阔工地，参与了三个车间的粉刷业务。精制车间的内墙粉刷天腾公司和兄弟公司、张成群均没有书面协议。刘春兵是兄弟公司的法定代表人，和张成群系亲戚关系。精制车间的内墙粉刷业务由张成群组织工人施工。
2013年2月27日，崔洪兰到张成群承包的精制车间做工，在二楼工作时，因工作需要找块板，崔洪兰在寻找时发现同层楼有块板，便伸手去拿，由于板较重，在拿起板向前跨越时，不慎从板下面的洞口跌到一楼。事故发生后，张成群协助崔洪兰丈夫将其送往医院治疗。对上述情况，天腾公司驻工地黄林芳听说此事，但没有向公司汇报。
崔洪兰受伤后，于2013年2月27日住入射阳县人民医院，被诊断为：左肱骨中段粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、头面部外伤、左胸腰部外伤（右2-6、左6-8肋骨骨折，腰2、3右横突骨折），于2013年3月19日出院。住院费用（已扣报销部分）为7218.33元，门诊费用为2455.71元。被告张成群为其垫付24000元。
2013年11月，经一审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所鉴定，该所作出盐市四院司鉴（2013）法临鉴字第1803号鉴定书的鉴定意见为：1、被鉴定人崔洪兰因意外高坠致左肱骨中段粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、左侧第6-8肋及右侧第2-6（共8根）肋骨骨折、头面部外伤等，后遗右膝关节活动功能丧失25%以上，综合评定构成九级伤残。2、关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工期限150日为宜；护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限90日。3、关于后续治疗费用：被鉴定人崔洪兰因外伤致左肱骨中段粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折行内固定治疗，现左肱骨内固定在位，其二次手术取内固定费用原则上以实际发生费用为准，为方便案件处理，参照县（市）级医院医疗收费标准，二次手术取左肱骨内固定费用预估需陆千元。
天腾公司在庭审中提供刘春兵于2014年1月25日向海阔医药有限公司出具的证明，内容为：“发酵车间和提炼车间是我和陆金城两人做的，精制车间是我安排张成群做的，具体是由项目部安排的”。刘春兵是兄弟公司的法定代表人，陆金城是兄弟公司的三股东之一，据刘春兵陈述，陆金城是提炼车间工地的负责人，后出事的精制车间也是陆金城负责，2013年春节陆金城私自结算了部分工程款就没有再出现，刘春兵才到工地。
另查明：崔洪兰在射阳县海通村团塘村的承包地，已全部被征用，只有部分自留地。
一审法院经审理认为，建设工程中，劳动者发生人身损害赔偿的，应由总承包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
本案中，原、被告对损害的事实及各被告之间应当承担的责任、崔洪兰是否应按城镇居民标准享受权利存在争议，一审法院分析如下：
一、张成群应承担责任。
张成群自认是精制车间内墙粉刷的承包人，崔洪兰直接受其雇佣，向其提供劳务，工资也由其发放，双方的雇佣关系成立，故张成群应对崔洪兰的伤害承担赔偿责任。
二、刘春兵不承担责任。
刘春兵是兄弟公司的法人代表，兄弟公司与天腾公司存在提炼车间内外墙粉刷业务的合同关系，天腾公司将精制车间的粉刷业务分包给兄弟公司的合理性大于分包给刘春兵个人，从刘春兵出具给海阔公司的说明看，并不能证明刘春兵是出事车间的承包人，内容上也注明应由项目部安排，天腾公司也认可和别人没有合同，只是参照与兄弟公司提炼车间的合同，故不能认定参照合同的行为，就是对刘春兵个人的分包行为。另2014年1月26日经江苏滨海经济开发区沿海工业园人民调解委员会调解海阔工地的工程款一事，也将天腾公司作为甲方，兄弟公司作为乙方，张成群作为丙方。从时间跨度上看，调解协调是2014年1月26日，且没有对海阔工地三个车间做出划分，滨海经济开发区沿海工业园人民调解委员会作为一级组织为天腾公司、兄弟公司、张成群协调，协议中已确定兄弟公司是一方主体。但兄弟公司不是本案被告，是否应当承担责任本案不做评述。张成群与兄弟公司是否存在劳务关系和刘春兵个人责任的承担没有直接因果关系，综上，刘春兵不承担责任。
三、天腾公司是总承包人，应当承担连带责任。
天腾公司是承建滨海县头罾工业园海阔生物医药有限公司的总承包人，对其发包或分包项目的安全生产承担责任。天腾公司与兄弟公司订立合同是提炼车间的工程，没有签订发生事故精制车间的合同。天腾公司认可和兄弟公司关于是精制车间是口头协议，参照提炼车间协议，和其他分包人均无书面合同。精制车间无论是分包给谁，天腾公司作为总承包单位，对施工现场的安全生产负总责。崔洪兰在二楼的洞口跌下受伤，天腾公司否认该事实，认为没有崔洪兰所说的洞口存在，事发后也没有通知公司。一审法院调查该公司当时派驻工地的黄林芳，他证实了发生事故的事实，对此辩称，一审法院不予采信。作为总承包人，对工程施工没有采取有效的安全防护措施，对洞口周围也没设置明显标志以防意外的发生，对张成群的资质和安全生产条件也未尽审查义务，因此存在过错。建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位应当自行完成建设工程的主体结构的施工，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。综上，天腾公司应当承担连带责任。
四、崔洪兰应承担部分责任。
崔洪兰刚到工地工作几天，对周围环境不是很熟，在工作中需要用板时，未向他人询问，随意寻找板块，对造成自身的伤害，存在过失，应对自己的损害后果承担部分责任，以20%为宜。
五、崔洪兰的赔偿项目
1、医疗费20200元，崔洪兰提供收据号码为0056225，计币17754.60元，退款10536.28元，实交7218.32元。收据号为1186758、1139846、1139865三张发票中名字有改动，但经三被告质证均予以认可，医疗费一审法院认定9674.03元。
2、住院伙食补助费360元，住院20天，按每天18元，一审法院认定360元。
3、营养费810元，符合法律规定，一审法院认定810元。
4、护理费9100元，根据鉴定结论，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限90天。因崔洪兰未提供护理人员的收入证明，故按护工计算：70×2×20＋90×70=9100元。一审法院认定9100元。
5、误工费14114.79元：崔洪兰家中没有承包地，并外出打工，应按城镇标准计算，误工为150日，崔洪兰计算没有错误，一审法院认定14114.79元。
6、××赔偿金137384元（用城镇居民收入34346元×20年×××系数），崔洪兰计算符合法律规定，一审法院认定137384元。
7、精神抚慰金10000元，崔洪兰9级伤残，要求承担10000元，符合规定，一审法院认定10000元。
8、交通费2000元，崔洪兰未提供证据，根据实际情况，一审法院酌情认定500元。
9、二次手术费6000元，二次手术费用已在鉴定结论中明确，因崔洪兰对该数额也认可，今后不再追加，为减少诉累，一审法院认定6000元。
综上，崔洪兰的各项赔偿费用除精神抚慰金为177942.82元，崔洪兰承担20%责任，金额为35588.56元，精神抚慰金10000元、鉴定费2360元单独计算。被告张成群应承担177942.82-35588.56＋10000-24000（已支付）=128354.26元。故崔洪兰在上述范围内主张的请求一审法院予以支持，超过部分不予支持。张成群认为应由天腾公司承担责任的辩解不成立，一审法院不予采信，刘春兵的辩解成立，一审法院予以采信，天腾公司承的辩解不成立，一审法院不予采信，一审法院遂判决：一、张成群于判决生效后十五日内赔偿崔洪兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金额、精神损害抚慰金、交通费、合计人民币128354.26元。二、江苏天腾建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回崔洪兰其他诉讼请求。案件受理费1309元、鉴定费2360元，合计3669元，由崔洪兰承担733元，张成群、江苏天腾建设集团有限公司承担2936元。
上诉人天腾公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.上诉人在本案中不应该承担连带责任。原审法院认定天腾公司将精制车间的粉刷业务分包给兄弟公司的合理性大于分包给刘春兵个人。上诉人认为原审法院这一认定是正确的，通过几次庭审，根据现有证据和各方当事人的谈话笔录，可以认定，天腾公司是将精制车间的粉刷业务分包给兄弟公司的。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，只有在分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，发包人或分包人才应当与雇主承担连带赔偿责任。本案兄弟公司的经营范围砌筑作业、钢筋作业、抹灰作业、混凝土作业、架线作业，兄弟公司对粉刷业务是具有相应施工资质的。根据最高院的解释，本案被上诉人的赔偿责任应该由张成群与盐城市兄弟建筑劳务有限公司承担连带责任，而不应该由上诉人与张成群承担连带责任。2.本案不应该适用《建设工程安全生产管理条例》。《建设工程安全生产管理条例》是由国务院第28次常务会议通过的行政管理规定，第二十四条规定的总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。上诉人认为这里的连带责任指的是一种对外责任，是一种行政管理责任，并不是指对于分包单位人员的受伤情况，也由总承包单位承担连带责任。另外该条例的施行时间是2004年2月1日，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的施行时间是2004年5月1日。最高院关于人损的解释的施行时间在《建设工程安全生产管理条例》之后，而且最高院关于人损的解释是就人身损害赔偿专门问题根据《民法通则》、《民事诉讼法》作出的解释，司法解释是对法律条文作出的补充解释，同法律条文具有同等的效力，因此本案应当适用最高院关于人损的解释第十一条第二款，上诉人不应该承担连带责任。3.上诉人己经尽了安全生产管理责任。根据庭审所查明的情况，上诉人在施工洞口上加盖了木板，安全措施是到位的，如果被上诉人是正常行走，是不可能发生意外事故的。被上诉人为了工作方便，随意搬动不属于自己施工队的物品，才导致意外事故的发生，发生意外事故的责任全部在被上诉人。4.张成群与盐城兄弟公司、被上诉人之间存在恶意串通。对于张成群在本案中作为雇主身份出现，完全是出于张成群的自认，张成群与盐城兄弟公司的法定代表人刘春兵是亲戚关系，崔洪兰在开始诉讼时并没有起诉张成群与刘春兵，明显说明崔洪兰是在帮助张成群、刘春兵逃避责任，在庭审中也可以看出，张成群的一切言行以刘春兵的言行为准，刘春兵认可什么，张成群即认可什么。张成群来到海阔医药公司的工地是因为受盐城兄弟公司的雇佣而来，是作为盐城兄弟公司的员工进驻工地的，根据法庭目前所查明的事实，精制车间、发酵车间、提炼车间均是盐城兄弟公司所施工，张成群在工地上管理行为，应代表盐城兄弟公司所实施，张成群要求作为雇主承担责任，完全是在帮盐城兄弟公司逃避责任。5.原审法院没有尽到释明义务，程序违法。一审法院在己经查明或准备认定精制车间的粉刷业务是分包给盐城兄弟公司的情况下，就应该向一审的各方当事人进行释明，是否要求追加盐城兄弟公司作为本案的共同被告参与诉讼，另外一审法院为了查明案件事实，分清责任，也可以依职权追加盐城兄弟公司参与诉讼，但是一审既没有进行释明，也没有进行追加，因此程序违法。请求二审法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人崔洪兰答辩称：1.上诉人在本案中应当承担连带责任，崔洪兰受伤的车间是由张成群承包的，张成群没有资质，根据相关法律规定劳动者受伤应当由建设单位来承担连带责任。2.上诉人没有尽到安全生产管理的责任，没有在有危险的地方设置明显的标志，也没有采取有效的防范措施，这是崔洪兰受伤的主要原因。3.上诉人诉称张成群与兄弟公司以及崔洪兰之间存在恶意串通不是事实。崔洪兰在起诉时没有将刘春兵、张成群列为被告，我们认为向上诉人单位主张更有保障。而后，因为上诉人自己向法庭陈述，我们把刘春兵、张成群作为被告，他们单位愿意调解承担责任。4.兄弟公司并没有和上诉人就精制车间的粉刷业务签订合同，该车间是由自然人个人小包工头张成群承包的，所以没有必要将兄弟公司作为第三人。
被上诉人刘春兵、张成群未作答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于一审判决上诉人在本案承担赔偿责任是否有事实和法律依据。根据规定，建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位应当自行完成建设工程的主体结构的施工，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案上诉人天腾公司是事发车间的总承包人，因此其应对车间施工现场的安全生产负总责。由于本案被上诉人崔洪兰系在施工过程中因寻找木板从洞口跌落致九级伤残，因此一审判决上诉人天腾公司对此承担连带责任符合法律规定。关于兄弟公司在本案是否应承担责任，由于一审被上诉人崔洪兰未起诉兄弟公司要求承担责任，故一审未予处理并无不当。上诉人称张成群与兄弟公司、刘春兵存在恶意串通，但对此上诉人未能举证证明，同时兄弟公司在本案不承担责任系崔洪兰未一并起诉，亦与上诉人所主张的恶意串通无关，上诉人的该上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1309元，由上诉人江苏天腾建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 姚海斌
代理审判员 张 雷
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张 欣