广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑一终字第65号
原公诉机关汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于兴红（化名于某甲，外号“阿毛”、“毛猴”），男，1985年5月4日出生于江西省都昌县，汉族，文化程度初中，农民，户籍地江西省九江市都昌县。因犯盗窃罪于2007年2月28日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，2011年6月9日刑满释放。因本案于2013年4月20日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现因涉嫌其他犯罪被羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人于兴红犯盗窃罪一案于2013年11月6日作出（2013）汕龙法刑初字第455号判决。该判决已经发生法律效力。2014年5月26日，原审公诉机关向原审法院发出检察建议书，提出该判决姓名为于某甲的被告人，其真实姓名为于兴红，在原审系冒用其兄于某甲姓名，建议原审法院裁定补正，原审法院经审查相关材料并确认无误后，于2014年5月30日作出（2013）汕龙法刑初字第455号刑事裁定书予以补正。同年6月13日，原审公诉机关再次发出检察建议书，提出上述判决被告人姓名变更为于兴红后，有证据证明其属于累犯，建议启动审判监督程序，依法重新审理该案。经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院于2014年6月23日作出（2014）汕龙法审监刑再字第1号再审决定，决定对（2013）汕龙法刑初字第455号案件被告人之一于兴红盗窃犯罪再次审理。原审法院于2014年7月25日作出（2014）汕龙法审监刑再字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人于兴红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于兴红，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
汕头市龙湖区人民法院再审认定：
2013年3月12日15时许，原审被告人于兴红、余祖福经事先通谋，由被告人于兴红携带“7”字型撬具先到广东省汕头市龙湖区金涛庄住宅区踩点，通过按门铃的方式发现金涛庄东区74栋601号住户无人回应，遂通知被告人余祖福携带作案工具铁钻到场，合力使用“7”字型工具及铁钻破坏并撬开601号住户的铁门及木制房门。随后，被告人于兴红潜入住户家中实施盗窃，而被告人余祖福则到楼下望风。被告人于兴红在601号住户家中，撬开该住户即被害人江某某卧室衣柜中间的抽屉，盗走抽屉内的现金港元500元（折合人民币为404.45元）、人民币20元、金佛首饰1块及金项链、金戒指、玉质首饰、虎牙首饰、玉石项链及玉珠手链等首饰1批（无法估价），后二被告人逃离现场。
同年4月17日，公安机关在广东省汕头市龙湖区辛厝寮一处出租屋将被告人余祖福抓获归案；同月19日，公安机关在广东省梅州市梅江区沿江南路与梅江路交界处麦当劳餐厅将被告人于兴红抓获归案。
经广东省汕头市龙湖区公安司法鉴定中心手印鉴定：“2006年于兴红等人盗窃案”犯罪嫌疑人于兴红捺印的左手拇指指印与“于某甲、余祖福盗窃案”犯罪嫌疑人于某甲捺印的左手拇指指印是同一人所遗留。
原审被告人于兴红因上述“2006年于兴红等人盗窃案”而犯盗窃罪于2007年2月28日经本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，于2011年6月9日刑满释放。
再审认定上述事实的证据有：
一、同案人余祖福的供述及辩解辨认。证明：2013年3月12日下午，余祖福与“阿毛”在汕头市龙湖区金涛庄东区74栋601房实施盗窃的经过。经对包含于兴红照片在内的12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认于兴红就是与其一同实施盗窃的“阿毛”。
二、被害人江某某的陈述。证明：2013年3月12日，江某某位于汕头市龙湖区金涛庄东区74栋601房的住处失窃的事实。
三、证人证言及辨认。
1.证人于某甲的证言及辨认：我是于兴红的哥哥，我母亲叫段某某，弟弟叫于兴红，妹妹叫于某乙。2013年年初，我弟弟于兴红（小名“小毛”）犯盗窃罪被判刑。当时是家里接到判决书，所以我才知道这件事。但是当时判决书上注明的被告人姓名是我的名字于某甲。具体情况我也不清楚，估计是于兴红被抓之后报我的名字，所以判决书才会出现我的名字。因为于兴红犯罪了就应该接受处理，至于他用谁的名字我觉得没有什么关系，所以我也没有找法院要求更正。2013年12月17日，我堂哥于某丙打电话通知我说于兴红18日释放，当天上午，我到看守所准备接我弟弟于兴红出狱，并被带到公安机关协助调查。于兴红大约在2006年也因盗窃罪被汕头法院判过刑，当时判多少年我就忘了。我因为从事装修工作经常到处跑，与于兴红见面也少，大都是通过电话联系，但关系还好，他曾打电话告诉我出狱后在汕头打工，是不是实话我就不清楚了。
证人于某甲经过对公安机关提供的包含于兴红在内的12张不同男性正面免冠照片辨认后，指认了于兴红的照片。
2.证人于某丁的证言及辨认：我和于某甲、于兴红是堂兄弟，于某甲和于兴红是亲兄弟。2013年12月18日，我和于某甲到汕头市看守所准备接刑满释放的于兴红时被带到公安机关协助调查。于兴红因两次盗窃被判刑，具体是什么时间我就不知道，最后一次刚好在2013年12月18日刑满释放。我知道于兴红第一次判刑是以“于兴红”的名字被判刑，第二次则听于某甲说是以“于某甲”的名字被判刑的。至于于兴红为何会被以“于某甲”的身份被判刑，我也不是很清楚，可能是他被抓时冒用他哥哥的身份吧。于某甲没有被公安机关刑事处罚或行政处理过。
证人于某丁经过对公安机关提供的包含于兴红、于某甲在内的24张不同男性正面免冠照片辨认后，指认了于某甲、于兴红进行了指认。
3.证人张某某的证言及辨认：2013年3月12日，一男子到张某某经营的店里询问一金佛首饰真假的情况。张某某指认余祖福就是该男子。
4.证人黄某某的证言：黄某某是案发地点小区的保安。案发当天，金涛庄东区74栋601房的业主到保安室报称失窃并调取了有陌生男子进出小区的相关监控录像。
四、鉴定意见。
广东省汕头市龙湖区公安司法鉴定中心手印鉴定书，证明：对“2006年于兴红等人盗窃案”犯罪嫌疑人于兴红与化名为于某甲的犯罪嫌疑人手印鉴定的情况。
五、书证。
1.移动通讯清单，证明：于兴红手机通讯的情况。
2.中国人民银行汕头市中心银行汇率中间价格查询复函，证明：案发当天失窃港币的汇率。
3.公安机关检查笔录，证明：公安机关调取余祖福作案所穿外套的情况。
4.公安机关现场勘验检查笔录、勘查现场平面示意图及现场照片，证明：案发现场、装失窃物品的盒子及袋子、余祖福作案时所穿外套的情况。
5.视频监控录像，证明：于兴红与余祖福进入案发现场所在小区的情况。
6.汕头市龙湖区人民法院刑事判决书、刑事裁定书、公安机关罪犯档案资料，证明：于兴红二次因盗窃被判刑及出狱的情况。
7.公安机关抓获经过，证明：本案案发及于兴红、余祖福被抓获的情况。
8.公安机关户籍材料，证明：于兴红、于某甲、余祖福的身份情况及家庭成员情况。
六、被告人于兴红的供述及辩解、辨认。证明：其于2013年3月12日下午与余祖福在汕头市龙湖区金涛庄东区74栋601房实施盗窃的经过。于兴红指认余祖福就是与其一同实施盗窃的人。
原审法院认为，原审被告人于兴红以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，入户窃取他人财物，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。鉴于原审被告人于兴红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其盗窃的财物无法缴回，拒不承认自己的真实身份，应予酌定从重处罚；其到案后如实供述其盗窃的犯罪事实，当庭自愿认罪，并主动向国家预交罚金，依法可以从轻处罚。原审判决未对其属累犯作出认定，对其适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法刑初字第455号刑事判决第一项。
二、原审被告人于兴红犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人于兴红上诉提出：1、其身份为于某甲，再审认定其真实身份应为于兴红、系累犯的事实证据不足；2、其被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑十个月，但其被关押在汕头市看守所至今已有一年三个多月。
经审理查明，原判认定上诉人于兴红伙同同案罪犯余祖福犯盗窃罪、上诉人于兴红系累犯的事实清楚，一审据以定案的证据经当庭宣读，出示并质证，查证属实，本院予以确认，作为定案的依据。上诉人于兴红在二审期间未提出新的证据。本院对再审判决书所列证据予以确认，作为定案的依据。
对于上诉人于兴红提出的其身份为于某甲，再审认定其真实身份应为于兴红、系累犯的事实证据不足的意见，经查，有证人于某甲、于某丁的证言及辨认、手印鉴定书、于兴红的户籍材料等相互印证的证据证明上诉人于兴红的真实身份为于兴红，于某甲系于兴红之兄。刑事判决书、刑事裁定书、公安机关罪犯档案资料等证据证明上诉人于兴红曾因犯盗窃罪于2007年2月28日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，于2011年6月9日刑满释放的事实。故上述意见据理不足，不予采纳。
对于上诉人于兴红提出的其被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑十个月，但其被关押在汕头市看守所至今已有一年三个多月的意见，经查，汕头市公安局龙湖分局刑事侦查大队出具的说明证明公安机关接汕头市看守所通报，该所在押人员于某甲经该所对比后，为网上追逃犯罪嫌疑人于兴红，遂对于兴红所涉嫌的犯罪进行侦查，并于2013年12月18日对犯罪嫌疑人于兴红实施刑事拘留，并于2013年12月25日对其执行逮捕。故上诉人于兴红被羁押于广东省汕头市看守所系因涉嫌其他犯罪，公安机关正对案件侦查中。
本院认为，上诉人于兴红以非法占有为目的，伙同同案罪犯采用秘密手段，入户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人于兴红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其盗窃的财物无法缴回，拒不承认自己的真实身份，应予酌定从重处罚；其到案后如实供述其盗窃的犯罪事实，当庭自愿认罪，并主动向国家预交罚金，依法可以从轻处罚。
再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑映龙
审判员 陈瑛瑾
审判员 欧树江
二〇一四年九月二十六日
书记员 黄洁燕
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。