宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终143号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明智，男，1984年10月27日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地宁夏回族自治区中宁县，住宁夏回族自治区中宁县，系该公司职工。2017年4月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人张仲奇、邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人李明智犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月2日作出（2018）宁0122刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人李明智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员魏宏宇出庭履行职务。上诉人李明智及其辩护人张仲奇、邱福荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李明智知道陈某某（另案处理）处有毒品要卖。2017年4月初，蒋某某和被告人李明智在聊天时，蒋某某提出想购买毒品冰毒，被告人李明智称其能联系购买毒品。2017年4月18日蒋某某让被告人李明智帮忙购买毒品，被告人李明智通过微信联系陈某某购买毒品冰毒，陈某某告诉被告人李明智价格4500元，被告人李明智嫌价格高，后双方谈好价格为4200元，陈某某让被告人李明智到银川来取毒品。被告人李明智告诉蒋某某毒品冰毒十克4500元，从中赚取差价300元。2017年4月19日，蒋某某联系陆某某，欲租陆某某的车到银川市，双方谈好租车价格为300元，蒋某某租好车接上被告人李明智从宁夏回族自治区中宁县宁夏回族自治区到银川市，途中蒋某某将毒资4000元钱通过微信转账转给被告人李明智，剩下500元钱及租车费用300余元二人商量好先由被告人李明智垫付。被告人李明智让陆某某将车开到银川市北方民族大学附近，让蒋某某与陆某某先下车等候。被告人李明智一人驾车到银川市××区口旁的绿化带内取上毒品，然后将4200元毒资通过微信转账给陈某某。后被告人李明智开车到蒋某某、陆某某下车处，换由陆某某开车，被告人李明智在车上将毒品交给蒋某某。车辆行驶到宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××路口时被公安民警抓获，当场查获毒品疑似物9.84克，经鉴定该毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.户籍证明、违法犯罪记录证明、到案经过，证实被告人李明智出生于1984年10月27日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄；被告人李明智无违法犯罪记录；被告人李明智系被动归案。
2.搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，照片，证实（1）贺兰县公安局民警对陆某某驾驶的车牌号为×××黑色起亚赛拉图轿车进行搜查，在车上主驾驶座左侧下方发现一透明塑料袋包装物，袋内装有白色晶体的冰毒疑似物，蒋某某承认是其购买的毒品冰毒，因害怕�警察抓获，随手扔到主驾驶座左侧下方；（2）贺兰县公安局民警对被告人李明智进行人身搜查，在其上衣内侧口袋里搜查出一部VIVO白色直板手机、一本驾照，内有中国建设银行卡二张、中国邮政储蓄银行卡一张、锦州银行卡一张；（3）从被告人李明智处扣押一部VIVO牌白色直板触摸屏手机，中国建设银行卡二张（卡号分别为×××,×××）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号为×××）、锦州银行卡一张（卡号为×××）。
3.称量笔录、称量照片、银川市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告、银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验鉴定书、贺兰县公安局鉴定意见通知书，证实（1）贺兰县公安局民警于2017年4月20日对毒品冰毒疑似物进行称量，称量结果是9.84克；（2）经银川市公安局物证鉴定所对从被告人李明智、蒋某某处查获的毒品疑似物进行鉴定，检验出甲基苯丙胺成分；贺兰县公安局于2017年5月4日将银川市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告送达被告人李明智，其对鉴定结果无异议。（3）送检白色塑料袋毒品包装物表面粘取物检出混合DNA分型，包含蒋某某的DNA分型和被告人李明智DNA分型。贺兰县公安局于2017年5月4日将银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验鉴定书送达被告人李明智，其对鉴定结果无异议。
4.现场检测报告书，证实贺兰县公安局民警于2017年4月20日分别提取被告人李明智、蒋某某的新鲜尿样少许，采用吗啡、甲基苯丙胺联合试剂盒测试进行检测，二人检测结果均为阴性。
5.行政处罚决定书，证实蒋某某于2014年5月15日因吸食冰毒被中宁县公安局罚款五百元。
6.蒋某某的手机�信交易记录照片，证实2017年4月19日蒋某某通过微信分两次转账给被告人李明智1000元、3000元，转账给陆某某350元。
7.被告人李明智的手机微信交易记录照片，证实2017年4月19日被告人李明智通过微信转账给陈某某4000元，转账给蒋某某350元，转账来自蒋某某1000元、3000元。
8.银行卡交易明细，证实被告人李明智的银行卡账户交易情况。
9.通话记录，证实被告人李明智的手机号×××与陈某某的手机号151XXXX****的通话情况。
10.证人陆某某的证言，证实2017年4月19日17时许，蒋某某给其打电话说想坐其车去银川。大约在当晚20时许，蒋某某让其到中宁县锦秀园小区门口接他，其就开车到锦秀园小区门口接上蒋某某，然后到中宁县西街接到蒋某某的朋友，由陆某某驾车三人从109国道从广武上高速往银川方向走。当晚21时51分，其开车从平吉堡收费站下高速，后由蒋某某朋友给其指路，其开车沿着文昌路一直往北走，走到怀远路遇到修路，其就掉头从北京路走了。走到北京路和同心路交叉口左转向北走，过了同心路的一个红绿灯后又朝北走了大约500米，然后向左转朝北方民族大学方向走。这时候蒋某某给其说等会儿蒋某某和其下车去市场吃点东西，蒋某某朋友开其车去办事情，其就同意了。快到北方民族大学红绿灯的时候，蒋某某就让其和他一起去马路对面吃饭，蒋某某的朋友从后排座位下来坐到驾驶位置将其车开走了。后其和蒋某某从餐厅出来，看到其车停在餐厅门前的路口处，走到车跟前后其坐到驾驶位置，蒋某某坐在副驾驶，蒋某某的朋友坐在后排座位上，蒋某某的朋友说先找个拉面馆吃面，其就开车找拉面馆，走到文昌路和北京路的红绿灯路口时其准备左转，就被公安机关抓住了。其驾驶的是一辆东风悦达起亚赛拉图黑色轿车（车牌号是×××），其不知道蒋某某和他的朋友来银川干什么，公安机关的民警在其车上搜查出什么东西其也不知道，蒋某某在车上也没有给他朋友提过毒品的事情。其是中宁县的一个出租车司机，偶尔一次机会其拉的蒋某某，蒋某某将其的电话留下了，蒋某某的手机号是132XXXX****。蒋某某包其车来回给其300元钱，蒋某某通过微信转账给其了350元钱（包括过路费还有他吃饭借其的30元钱）。蒋某某的朋友其是第一次见，住址等具体情况其不知道。
11.证人陈某某的证言，证实微信名叫”龍柒”男子是其在2017年2月份左右通过朋友认识的，具体名字其不清楚，其手机里存的他的手机号码是×××，他的微信号是×××，绑定的是×××这个手机号，其总共卖过他几次毒品记不清楚了，每次都是4000多元冰毒，还有一次他给其转了8200元钱，这次卖给他10克冰毒。每次”龍柒”都是将购买毒品的钱通过微信转账给其，其微信绑定的是一张农业银行卡，是其本人的卡，是在重庆那边办的，其的两个微信号都绑定的是这一张银行卡，其记得银行卡尾号是0575。2017年2月18日11时32分，”龍柒”给其的微信名为”谁能懂我”转账4000元钱；2017年3月7日22时27分，”龍柒”给其微信名”真诚的心”转账4200元；2017年3月21日10时26分，”龍柒”给其微信名”真诚的心”转账4200元；2017年3月31日22时12分，”龍柒”给其微信名”真诚的心”转账8200元；2017年4月19日22时34分，”龍柒”给其微信名”真诚的心”微信转账4000元；2017年4月19日22时35分，”龍柒”给其微信名”真诚的心”发微信红包200元，这些钱都是”龍柒”向其购买冰毒的钱。4000元钱和4200元钱都是9克左右的冰毒，8200元钱是10克左右冰毒，一共有46克左右的冰毒。其和”龍柒”没有其他经济往来，”龍柒”给其转账都是买毒品的钱，他购买冰毒花了一共24800元钱。”龍柒”每次都是一个人来，其给他说过要他一个人来，每次都是在217小区的马路对面的公园里面，每次都是他开车来，其上他车然后把东西给他。最后一次，”龍柒”从其处购买冰毒，当时”龍柒”问其价格，其说4500元钱，他说从中宁来一趟挣不上钱，其就给他说4200元钱，300元钱就是给他的好处费，之后他就给其微信转了4200元钱，当时毒品具体多少克其没有称。
12.证人郭某某的证言，证实其和蒋某某、李明智是朋友关系，听说他们去拿毒品冰毒时被贺兰县公安局抓了。4月3日自己让蒋某某帮自己还过信用卡5000元，过了几天蒋某某将卡还给自己后说他在上面又刷掉5000元。自己不知道蒋某某、李明智是否吸食毒品，蒋某某和李明智没有跟自己提过毒品的事情，也没有向自己出售过毒品，自己的微信名叫”花裤子”，微信号码是×××。自己没有向蒋某某和李明智提供或出售过毒品。
13.证人王某甲的证言，证实2017年3月份左右（具体时间想不起来）下午18时左右，蒋某某在其的车棚内看电视，其在做饭，李明智给蒋某某打电话问在哪儿呢，蒋某某说在其这儿，李明智说有饭吗，蒋某某说正在做。然后李明智从天元锰业下班后到其车棚，当时快20点左右了，他们就开始吃饭，吃完饭其就出去有学生需要充电动车的电，这时候其听见李明智和蒋某某在屋里吵起来，其听见蒋某某说：”你给我弄点。”李明智就说：”哪给你弄点。”这时候其进屋就看见李明智穿衣服准备走，然后对蒋某某说：”你现在咋成这样的人了。”随后李明智就出去走了。其就问蒋某某：”你俩咋了？”蒋某某说李明智欠他300元钱，�后其又问蒋某某”你俩说给我弄点”是啥意思，蒋某某说你不知道就悄悄的。
14.证人王某乙的证言，证实其和蒋某某是初中同学，听说蒋某某和李明智因为涉毒被公安机关抓了。2017年4月19日21时30分，蒋某某给其打电话说：”你先微信给我转一千块钱，我有点事，明天我给你还。”其说：”我这阵忙着呢，随后我给你转。”过了半个小时左右，其通过微信给蒋某某微信转了1000元钱。蒋某某微信给其说：”谢谢，明天我给你转过去。”其通过蒋某某认识的李明智，其和李明智没有经济往来。其的微信名是王某乙，微信号码是×××。李明智和蒋某某没有给自己出售过冰毒。
15.证人蒋某某的证言，证实2017年4月14日左右，其跟李明智、王某甲一起聊天的时候，其想买冰毒，李明智给其说他微信里面有个女子卖冰毒。到了4月18日，其让李明智联系一下那个女子，其想买点冰毒，让他帮其问问，下午李明智给其说联系好了。到了19日下午，其就联系陆某某让他开车拉其去趟银川，之后其联系李明智，其坐的陆某某开的黑色起亚赛拉图车去接的李明智，他们从109国道到广武收费站上高速往银川走。在路上，其问李明智多少钱（指购买冰毒的钱），李明智给其说是4500元钱，因为当时其卡里面就3032.6元钱，钱不够，其又问朋友王某乙借了1000元钱，分两次把钱转给李明智，第一次转了3000元钱，第二次转了1000元钱，剩下的500元钱，因为其没有钱了，就让李明智帮其先垫上，随后其再给他。还有包车的300元钱和过路费一共算了350元钱，其也让李明智先给其从微信转来，其随后给他�他们到银川后，李明智联系那个女子，他们就到北方民族大学，李明智让其和司机下车，他一个人说要去前面，然后其和司机就下车了，李明智就开车走了，具体走哪其不清楚。过了15分钟左右，李明智就开车来了，他给其打电话问其在什么地方，其给他说跟司机在吃饭。之后他们就上车了，李明智在后面坐着，陆某某开的车，其在副驾驶座坐着，他们就沿原路往回走，其就把手伸到后面，李明智就把毒品冰毒给其了，其就在手里面拿着，后来他们在××路口被公安抓获了。其买了4500元钱的毒品，一共是9.84克毒品，是从李明智手里面拿的，具体是从谁处购买的其不清楚。其买毒品是准备自己吸食。其是通过微信转账的方式，分两次给李明智转钱，第一次转了3000元钱，第二次1000元钱，剩下的500元钱，因为其没有钱了就让李明智帮其垫付，还有车费350元钱，也是其让�明智先帮其垫付。
16.被告人李明智的供述和辩解，证实2017年4月10日左右，具体时间其记不清楚了，其当时跟蒋某某、王某甲在一起聊天的时候，蒋某某说要冰毒呢，问其能找上，其就给他说其认识一个女子就卖冰毒，还问其要不要。到了4月18日的时候，蒋某某给其打电话问其那个女子还能联系上不，他想买点毒品，其就给他说其联系着看。其就通过微信给这个女子发信息，这个女子微信叫（”谁能懂我”，具体真实姓名其不清楚），其就跟这个女子发信息问她在不在，她给其回微信说在呢，其说要呢（指毒品冰毒），她说让其来银川找她，其就让她给其发个联系方式，开始这个女子不给其发信息，后来其给她说其去了方便联系她，之后她就通过微信给其发了电话号码，电话号码其不记得了。到了19号早晨11点多，那个女子就通过微信问其什么时候过去找她，其给那个女子回微信说其晚上过去找她，其就通过微信问那个女子冰毒多少钱？那个女子回微信说4500元钱，其就告诉那个女子是给别人拿的，不行其让别人自己过去拿，让别人联系她，其又不挣钱白跑。那个女子给其回微信说不能让别人来，就让其一个人过去，她给其发微信说让其过去找她，她给其300块钱好处费。到了下午16时左右，蒋某某给其打电话问其有没有问好，其说问好了，蒋某某问其毒品冰毒多少钱，其给他说4500元，蒋某某说那行。到了晚上8点左右李明智才下班，其就给蒋某某打电话说其下班了，蒋某某就说他过来接其，其当时已经到中宁县城，蒋某某就坐的一辆黑色起亚赛拉图轿车过来找其，其上车在后排坐着。后来他们就开车从109国道到了广武高速收费站，往银川方向走。在路上，蒋某某通过微信给其先转了3000元钱，后来蒋某某又打电话问别人借了1000元钱具体问谁借的，其不清楚。然后蒋某某又给其转了1000元钱，这个时候蒋某某说他没有钱了，让其先把钱给（指买冰毒剩下的500元钱）垫上，还有车费先垫上，其就同意了。他们快到银川的时候，其给这个女子发微信问她到什么地方，那个女子说让其到北方民族大学这边，其就给司机说让他往北方民族大学那走。他们到了北方民族大学附近，因为那个女子只让其一个人过去，其就让蒋某某和司机先下去，其就给他们两个说其走个前面。他们两个下去之后，其就开车，然后其给那个女子打电话，那个女子问其在哪，其说在北方民族大学，那个女子说你从民族大学这个红绿灯右转，往北走过下一个红绿灯后有一个丁字路口，东西（指冰毒）在路边的花池子里面，用塑料袋装着，你自己过去拿，然后把钱给她转�来，其就往过开车。李明智在往过走的时候，看见路边有个女子也在打电话，其想应该就是这个女子。到了丁字路口那，其不知道怎么走了，又给那个女子打电话问那个女子东西（冰毒）在什么地方，那个女子给其说是在花池子里面，其过去找到了东西（冰毒），把装冰毒的塑料袋拿上后，看塑料袋里面装的一个透明塑料袋装的一包冰毒，其就把那个塑料袋扔了。其拿上冰毒后，就在车上放着，然后其就通过微信给那个女子转账，当时那个女子给其说给转4200元就行了，那300块钱就当其的好处费了，其就给那个女子转了4200元钱，然后其就开车去找蒋某某他们两个。其到了刚才蒋某某他们两个下车的地方没有找到他们两个，就给蒋某某打电话问他在哪呢，蒋某某说他们在吃饭呢，他们就过来了。其就把冰毒拿到手上从车的主驾驶坐下来，坐到车的后排，他们上车后，蒋某某在车的副驾驶座坐着，司机就开车。蒋某某就把手伸了过来，其就把冰毒给了蒋某某，蒋某某就说他没有钱了，让其把车费给司机，然后其微信转账给蒋某某350块钱，蒋某某又将350块钱转给司机。之后他们就准备回，其就说还没有吃饭呢，他们先吃点饭走，走了一路也没找见饭馆，他们回到了北京路与文昌北街的红绿灯口的时候，就被民警查获了。后其对之前的供述予以否认，称其没有赚取好处费，还垫了300元，不认可其贩卖毒品的事实。在检察机关供述其之前在公安机关的供述不属实，其只是介绍人。当庭陈述，其在公安机关的供述不属实，300元的好处费不属实，是公安机关诱供的。4500元是包括车费的，车是蒋某某找的，车费是其付的，因为是其用车。
17.辨认笔录及辨认照片，证实（1）蒋某某分别对二组男性照片进行�认，辨认出一组照片中6号男子是陆某某；另一组照片中4号男子是李明智。（2）李明智分别对二组男性照片进行辨认，辨认出一组照片中3号男子是驾驶黑色起亚牌轿车的司机（姓名为陆某某）；另一组照片中7号男子是蒋某某。（3）陆某某分别对二组男性照片进行辨认，辨认出一组照片中1号男子是同蒋某某一起乘坐其黑色起亚轿车的男子（姓名为李明智）；另一组照片中5号男子是蒋某某。
原判认为，被告人李明智明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，数量9.84克，其行为已构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。其辩护人辩称，被告人李明智主观上没有贩卖毒品的故意，客观上系居间介绍不是贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，现有证据形成的证据链证实被告人李明智明知是毒品冰毒而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，故上述辩护意见，与事实不符，不予采纳。公诉机关认为被告人李明智不构成坦白，经查，被告人李明智归案后如实供述自己的罪行后又翻供，庭审中对其犯罪事实予以否认，不能认定为坦白，故公诉机关的该意见予以采纳。公诉机关建议对被告人李明智在有期徒刑二年至三年并处罚金的幅度内量刑的意见，予以采纳。查扣的被告人李明智作案时使用的手机一部，依法应予没收。为了打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:一、被告人李明智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元。二、作案工具VIVO牌直板触摸屏手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人李明智的上诉�由，其介绍蒋某某到陈某某处购买毒品，陈某某说八、九克毒品的价格是4200元，其也告诉蒋某某是4200元，蒋某某给了其4000元，500元其垫付蒋某某的租车费和买毒品的钱，公安机关对其诱供，其才说是好处费，其不构成贩卖毒品罪。
辩护人的辩护意见：公安机关对案件没有管辖权；上诉人李明智不具有贩卖毒品的主观故意，其行为系居间介绍行为，没有赚取利益，不构成贩卖毒品罪。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。
本院认为，上诉人李明智为他人代购毒品时从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人李明智及其辩护人提出李明智没有赚取利益，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，微信交易记录照片、证人蒋某某、陈某某的证言、上诉人李明智的供述等证据相互印证，足以证实上诉人李明智在为蒋某某代购毒品时从中牟利的事实，上诉人李明智的行为构成贩卖毒品罪，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李明智的辩护人提出公安机关对案件没有管辖权，经查，银川市公安局已向贺兰县公安局下发指定管辖决定书，贺兰县公安局对案件有管辖权，该辩护意见不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 刚
审判员 郭 鹏
审判员 徐玉芳
二〇一八年六月七日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适�的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。