山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终231号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）景康明，男，1970年9月19日出生，汉族，高中文化，农民，出生地运城市盐湖区安邑，在禹都市场经营卷烟生意。2013年12月16日因犯掩饰隐瞒所得罪被晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。2015年4月9日因涉嫌犯非法经营罪被运城市公安局刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人王军杰、黄学芬，山西旭辰律师事务所律师。
原审被告人高某，女，1987年9月17日出生，汉族，小学文化，农民，出生地永济市卿头镇，在禹都花园广场经营烟酒副食店。2015年4月9日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
原审被告人郭某，男，1986年5月29日出生，汉族，中专文化，农民，出生地临猗县，系高某的丈夫。2015年4月9日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人景康明、高某、郭某犯非法经营罪一案，于二0一六年三月二十九日作出（2015）运盐刑初字第483号刑事判决。原审被告人景康明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月份至2015年4月份期间，被告人景康明在未持有烟草经营许可证的情况下，从被告人高某、郭某处购买ESSE（绿）和长白山（红）两个品牌卷烟；从一个操着河南口音的男子处（身份正在核实）购买云烟（紫)、猴王（软蓝）、红梅（软顺）三个品牌的假冒伪劣卷烟；从一个叫“千朝”的运城人处（身份正在核实）购买白沙（硬）一个品牌的假冒伪劣；从南京人“小吉”处（身份正在核实）等人处购买了其他品牌的卷烟对外进行销售。
2015年4月7日，根据群众举报运城市烟草专卖局、盐湖区烟草专卖局和运城市公安局联合执法检查，对被告人景康明在本市区禹都市场6区南2排14号的商店、禹香苑北区1号楼4单元3号地下室、和平小区9号楼1单元10号楼地下室检查中，当场发现并查扣违法卷烟13个品牌4268条。其中，从被告人景康明处查扣的737条ESSE（绿)牌和长白山（红）226条卷烟，全部是由被告人高某和郭某夫妻俩提供。被告人景康明在被告人高某、郭某处共计购买1200条ESSE（绿）和300条长白山（红）两个品牌卷烟。其余的463条ESSE（绿）和74条长白山（红）牌卷烟已经对外销售。
同时查明，被告人高某于2013年12月11日办理了烟草专卖零售许可证（许可证号140802104617）后，伙同其丈夫被告人郭某，非法经营走私卷烟。
另查明，2014年10月份至2015年4月份期间，被告人高某同其丈夫郭某从稷山的段某某处，以每条39元至47元不等的价格，先后购买ESSE（绿）牌卷烟1200条，以每条59元的价格，购买长白山（红）牌卷烟500条。随后在2014年分三次以每条41元价格卖给景康明800条ESSE（绿）牌卷烟，2015年分两次以每条47.5元的价格卖给景康明400条ESSE（绿）牌卷烟；将300条长白山（红）牌卷烟，以每条60元的价格，全部卖给被告人景康明，剩余的200条长白山（红）牌卷烟，一部分被运城市烟草专卖局于2015年4月7日查扣（170条），一部分被其在经营的商店中对外销售（30条）。
2015年4月8日经山西省烟草产品质量监督检验站鉴定和山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定：真品卷烟有5个品牌1958条，其中黄果树（长征）839条×50元/条、红塔山（硬经典）114条×70元/条、红梅（软黄�759条×40元/条、长白山（红）226条×70元/条、芙蓉王（硬）20条×230元/条，涉案价值100710元；走私卷烟有4个品牌801条，分别是阿诗玛（金）35条×111.64元/条、希尔顿（红）17条×111.64元/条、520（绿）12条×111.64元/条，ESSE（绿）737条×111.64元/条，价值89423.64元；假冒注册商品且伪劣卷烟有4个品牌1509条，分别是：云烟（紫）17条×95元/条、猴王（软蓝）1237条×25元/条、红梅（软顺）249条×25元/条、白沙（硬）6条×50元/条，价值39065元。
综上，（一）、被告人景康明涉案卷烟价格为：（1）真品卷烟：1、已查扣的黄果树（长征）839条×50元/条、红塔山（硬经典）114条×70元/条、红梅（软黄）759条×40元/条、长白山（红）226条×70元/条、芙蓉王（硬）20条×230元/条；2、已销售的长白山（红）74条×70元/条，共计5个品牌2032条，价值105890元。
（2）假冒注册商品且伪劣卷烟：已查扣的云烟（紫）17条×95元/条、猴王（软蓝）1237条×25元/条、红梅（软顺）249条×25元/条、白沙（硬）6条×50元/条，共计4个品牌1509条，价值39065元，
（3）走私卷烟：已查扣阿诗玛（金）35条×111.64元/条、希尔顿（红）17条×111.64元/条、520（绿）12条×111.64元/条，价值7144.96元；ESSE（绿）737条和已销售的463条，共计1200条，其中800条销售价格为每条41元，剩余400条销售价格为47.5元，共计价值51800元。共计4个品牌1264条，价值58944.96元。
（二）、被告人高某、郭某涉案卷烟价格为：ESSE（绿）737条和已销售的463条，共计1200条，其中800条销售价格为每条41元，剩余400条销售价格为47.5元，共计价值51800元，
综合以上，被告人景康明非法经营卷烟价值为203699.96元。被告人高某、郭某非法经营卷烟价值为51800元。
还查明，运城市公安局扣押的被告人景康明涉案卷烟13个品牌4268条，现委托山西省运城市烟草专卖局保存。
证明以上事实的证据有报案材料、证人证言、书证、被告人供述、户籍证明等。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人景康明、高某、郭某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营专卖烟草及进口烟草制品，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人景康明在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人景康明在案发后积极配合烟草稽查人员主动上缴非法经营的烟草全部制品，并如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人高某、郭某在非法经营进口烟草过程中系共同犯罪，作用相当，不适宜按主从犯区分。三被告人当庭自愿认罪，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现，依法酌情对其从轻处罚。经社区评估调查，被告人高某、郭某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。作出判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第584号刑事判决书对被告人景康明所宣告的缓刑。二、被告人景康明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，与原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；实行并罚，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元。三、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。四、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。五、对涉案的13个品牌卷烟4268条，依法予以没收，上缴国库。
原审被告人景康明不服，以原判量刑过重为由，向本院提出上诉。其辩护人亦提出同样的辩护意见�
经审理查明，原判事实清楚。认定被告人景康明、高某、郭某构成犯罪的证据有：1、被告人景康明的供述，主要内容：2013年6月份我涉及了销售赃烟被运城的烟草专卖局吊销了经营许可证。2014年3、4月份开始无证经营卷烟，所经营烟草来自合法经营户没有卖完的烟和非法经营者送的烟。主要经营中、低档的品牌烟。2015年4月7日烟草稽查一行人来到禹都6区南2排14号我的商店检查，随后稽查人员说有人举报我非法经营，希望我配合检查。我便配合把他们带到禹香苑小区北区1号楼4单元3号地下室和和平小区9号楼1单元10号地下室进行检查，总共扣押我13个品牌4268条卷烟，其中：黄果树（长征）839条、红塔山（硬经典）114条、红梅（软黄）759条、长白山（红）226条、芙蓉王（硬）20条、阿诗玛（金）35条、希尔顿（红）17条、520（绿）12条、ESSE（绿）737条、云烟（�）17条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条、白沙（硬）6条。其中云烟（紫）17条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条、白沙（硬）6条等4个品牌1509条为假冒伪劣卷烟。猴王（软蓝），云烟（紫）25条红梅（软顺）是一个中年男子（河南口音）送的，白沙（硬）是一个叫“千朝”的运城人处以45元钱一条的价格买了15条。猴王（软蓝）红梅（软顺）都是以13元-15元价格对外卖的，云烟（紫）以80元-85元一条价格对外卖。ESSE(绿）、520（绿）、长白山（红）、希尔顿（红）是郭某和他妻子高某给我送的。黄果树（长征）、红梅（软黄）是南京叫“小吉”的人给我送的。红塔山（硬经典）、芙蓉王（硬)是运城一个叫李欣欣经营的“和兴”超市送的。阿诗玛（金）是一个外地人送的。山西省烟草专卖局估价认定，所查扣的卷烟涉案价值为229198.64元，我觉得烟草局给我定的价格高，不是按照我进价来计算卷烟的价格，他们是按照零售价给算的。我被查扣的ESSE（绿）卷烟全部是从郭某和高某处购买的。
2、被告人景康明在运城市盐湖区烟草专卖局的陈述，主要内容：在盐湖区禹香苑小区北1号楼4单元3号地下室查处的2939条卷烟和平小区9号楼1单元10号地下室查处的1329条卷烟，合计共13个品牌4268条卷烟都是景康明的及查扣烟草的来源。
3、被告人高某在运城市盐湖区烟草专卖局的陈述，主要内容：2015年4月7日,烟草专卖局执法人员到我家中进行检查，在我卧室内发现违法卷烟长白山（硬红)170条、芙蓉王（硬）23条、共计2个品种193条卷烟，这些烟都是一个叫段某某的山西省稷山县人送的。段某某也给我送过ESSE牌的卷烟，我全部都卖给了一个叫景康明的人。
4、被告人高某的供述，主要内容：运城市烟草专卖局在我禹香苑24号楼5单元1楼西的家里查出了2个品种的卷烟共计193条，这些烟是稷山名叫段某某的男人卖给我的。我还在段某某处购买了ESSE这个品牌的卷烟，然后我联系景康明，前三次都是我送的，另外一次是我和我丈夫郭某去的，我年前进价是39元，售价39.5元，年后每条进价47元，售价是47.5元。我的烟酒副食店平时都是我自己经营，有烟草零售许可证，登记的是我的名字。
5、被告人郭某在运城市盐湖区烟草专卖局的陈述，主要内容：2015年4月7日，烟草专卖局执法人员到我家进行检查，在我卧室内发现卷烟长白山（硬红)170条、芙蓉王（硬）23条、共计两个品种193条卷烟，这些卷烟是从段某某处购进的。我也给景康明送过卷烟，送的卷烟中有ESSE牌的卷烟。
6、被告人郭某的供述，主要内容：因有人举报我家中有卷烟，烟草专卖局人员于2015年4月7日下午19点多，在我家中查出两个串码品种的卷烟，分别是长白山（红）170条黄硬盒芙蓉王烟23条，共计193条，被查获的卷烟都没有在当地烟草批发企业购买的有效证明。ESSE（绿）、长白山（红）和芙蓉王（硬)这3种品牌的卷烟都是段某某给我提供。我从段某某购买ESSE（绿）五次1200条，2015年前三次800条，价格40-41元，年后二次400条，价格47元。我和我妻子高某卖给一个叫景康明的人2种卷烟ESSE（绿）和长白山（红），我只送过一次，结算都是高某。
7、被告人高某的辨认笔录，主要内容：被告人高某指认3号照片系段某某（男，稷山县，身份证号码为142727x****xxx0332）。
8、被告人郭某的辨认笔录，主要内容：被告人郭某指认8号照片系段某某(男，稷山县，身份证号码为142727x****xxx0332）。
9、运城市公安局出具的到案经过，证实被告人景康明、高某、郭某均系运城市烟草专卖局稽查人员扭送至运城市公安局。
10、山西省晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第584号刑事判决书，证明被告人景康明因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月16日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。
11、运城市烟草专卖局情况说明，证明经核查景康明（身份证号142701x****xxx7516)、郭某（身份证号142724x****xxx0556）在其辖区内没有办理烟草专卖零售许可证。高某（身份证号142702x****xxx2468）在其辖区内于2013年12月11日已新办烟草专卖零售许可证（许可证号140802104617）。
12、运城市公安局运公查财字[2015]000042号协助查询财产通知书及交易明细，主要内容：郭某账号：6221881811022xxxxxx（卡），开户日期：2012年4月12日，开户行：运城禹都大道支行。高某账号：6221881600010xxxxxx（卡），开户行：运城禹都大道�行。账号：6217981600000xxxxxx（卡），开户行：运城市禹都市场支行及账户交易流水。
13、运城市烟草专卖局向运城市公安（分）局出具的[运]烟专移字[2015]001号涉嫌犯罪案件移送书，证明因景康明无证经营烟草零售业务一案，运城市烟草专卖局经审查认为其行为已涉嫌犯罪，将该案依法移送运城市公安（分）局处理。
14、红塔集团国际事业部向运城市烟草专卖局出具的关于协查卷烟的回函，证明其在境外企业授权生产阿诗玛系列卷烟，仅销售到境外相关目标市场。
15、运城市烟草专卖局运烟立[2015]第001号立案报告表，证明当事人景康明涉及的案情重大，情节严重，盐湖区烟草专卖局于2015年4月8日将该案移交运城市烟草专卖局。
16、运城市盐湖区烟草专卖局盐烟移[2015]第001号案件移送函及案件移送回执，证明盐湖区烟草专卖局对�康明无证经营烟草制品零售业务一案进行调查时发现案情重大，情节严重。根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第十条第二款的规定，将该案移送运城市烟草专卖局调查处理，运城市烟草专卖局同意接收。
17、运城市盐湖区烟草专卖局盐烟移[2015]第001号移送财物清单，证明运城市烟草专卖局接收盐湖区烟草专卖局向其移送的黄果树（长征）839条、红塔山（硬经典）114条、红梅（软黄）759条、阿诗玛（金）35条、希尔顿（红）17条、520（绿）12条、长白山（红）226条、ESSE（绿）737条、芙蓉王（硬）20条、白沙（硬）6条、云烟（紫）17条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条，合计：4268条。
18、运城市盐湖区烟草专卖局举报记录表，证明其2014年12月18日接到群众举报，在盐湖区禹香苑小区、和平小区有人长期收购、倒卖假烟。
19、运城市�湖区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明其在景康明商店床下发现涉嫌违法烟卷包括红梅（软黄）3条、520（绿）7条、希尔顿（红）7条、ESSE（绿）7条、阿诗玛（金）2条共计5个品种，26条烟卷。在景康明禹香苑小区地下室发现涉嫌违法烟卷包括ESSE（绿）650条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条、红塔山（硬经典）114条、云烟（紫）17条、黄果树（长征）400条、芙蓉王（硬）20条、长白山（红）226条共计8个品种，2913条烟卷。在景康明盐湖区和平小区地下室发现涉嫌违法烟卷包括黄果树（长征）439条、红梅（软黄）756条、阿诗玛（金）33条、希尔顿（红）10条、520（绿）5条、白沙（硬）6条、ESSE（绿）80条共计7个品种，1329条卷烟。
20、运城市盐湖区烟草专卖局盐烟存通【2015】第006号先行登记保存通知书（批准书）、盐烟存通【2015】第007号先行登记保存�知书（批准书）、盐烟存通【2015】第010号先行登记保存通知书（批准书）及盐烟存处【2015】第006号先行登记保存证据处理通知书，证明其将2015年4月7日发现的涉嫌违法烟卷予以先行登记保存，并向被告人景康明告知。
21、运城市盐湖区烟草专卖局盐烟立[2015]第006号立案报告表，证明当事人景康明无法提供在当地烟草专卖批发企业进货的有效证明，其依法对发现的涉嫌违法烟卷继续先行登记保存。
22、运城市盐湖区烟草专卖局证据复制（提取）单的照片九份，包括在被告人景康明商店、禹香苑小区地下室及和平小区地下室发现涉嫌违法烟卷的照片。
23、烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告两份、盐湖区烟草专卖局卷烟价值估算申请表、涉案卷烟价值估算明细表两份、涉案烟草专卖品核价表两份及案件调查终结报告，证明本案查获的卷烟经山西省烟草产品质量监督检验站鉴定（鉴定编号：R-ZW1415040****、R-ZW1415040****），除云烟（紫）、猴王（软蓝）、红梅（软顺）、白沙（硬）为假冒注册且伪劣烟卷外，其余均为真品烟卷。本案查获的4268条烟卷，总标值229198.64元（其中假冒注册商标且伪劣烟卷1509条，标值39065元；真品烟卷2759条，标值190133.64元）。
24、运城市盐湖区烟草专卖局案件集体讨论记录及运城市烟草专卖局案件处理审批表各两份，证明被告人景康明的行为是无证经营烟草制品零售业务的违法行为，涉嫌刑事犯罪，移送运城市公安局立案侦查。
25、运城市烟草专卖局向运城市公安局出具的涉案烟草专卖品清单，证明其向运城市公安局移送黄果树（长征）839条、红塔山（硬经典）114条、红梅（软黄）756条、阿诗玛（金）35条、希尔顿（红）17条、520（绿）12条、长白山（红）226条、ESSE（绿）737条、芙蓉王（硬）20条、白沙（硬）6条、云烟（紫）17条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条，共计4268条。
26、运城公安局【运】公委保字【2015】001号涉案烟草专卖委托保存函、扣押清单及运城市烟草专卖局向运城市公安局出具的回执，证明运城市公安局将扣押的黄果树（长征）839条、红塔山（硬经典）114条、红梅（软黄）756条、阿诗玛（金）35条、希尔顿（红）17条、520（绿）12条、长白山（红）226条、ESSE（绿）737条、芙蓉王（硬）20条、白沙（硬）6条、云烟（紫）17条、猴王（软蓝）1237条、红梅（软顺）249条委托运城市烟草专卖局妥为保存，运城市烟草专卖局已收到并对被告人景康明涉案13个品牌的4268条卷烟进行妥善保存。
27、被告人郭某、高某向运城市盐湖区人民检察院出具的价格复议申请，证明其认为省烟草公司�价其非法经营爱喜牌卷烟价格110多元不合理，申请以物价部门根据市场批发价格作为案件定价依据。
28、运城市盐湖区烟草专卖局向运城市公安局出具的情况说明，主要内容：景某某在运城经济开发区禹都三区街心房144号经营商店（梅梅超市）时持有的烟草专卖零售许可证（140802100829）于2012年4月23日在我局已注销，至今未再办理烟草专卖零售许可证。
29、从被告人景康明处查扣的ESSE（绿）卷烟抽样拍摄的近景照片六张。
30、常住人口详细信息，证明景某某，女，1971年2月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地运城市盐湖区安邑，系被告人景康明之妻。
31、运城市盐湖区烟草专卖局证明，主要内容：高某在我局申办的烟草专卖零售许可证，有效期截止2016年4月30日，未办理烟草专卖批发企业许可证。
32、常住人口详细信息，证明被告人景康明，男，1970年9月19日出生，汉族，高中文化，户籍所在地运城市盐湖区。
33、常住人口详细信息，证明被告人高某，女，1987年9月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地永济市卿头镇。
34、常住人口详细信息，证明被告人郭某，男，1986年5月29日出生，汉族，专科文化，户籍所在地临猗县。
以上证据，均经原审庭审当庭举证、质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）景康明、原审被告人高某、郭某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营专卖烟草及进口烟草制品，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。上诉人景康明在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。原审法院根据上诉人景康明的犯罪事实、犯罪的性质和情节及对于社会的危害程度�对其在法定刑幅度内予以判处，并无不当。故对上诉人景康明及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不予采信。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年八月二十二日
书记员 贾媛媛