浙江省新昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0624行初119号
原告张德留，男，1955年2月2日出生，汉族，住新昌县。
委托代理人吕勇，浙江兴强律师事务所律师。
被告新昌县镜岭镇人民政府，住所地:新昌县镜岭镇振兴路。
法定代表人吕江，镇长。
委托代理人ＸＸ先、吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。
原告张德留因要求确认被告新昌县镜岭镇人民政府（以下简称“镜岭镇政府”）于2017年3月22日强制拆除原告房屋的行政行为违法，于2017年9月27日向本院起诉，本院于同日立案受理，并于次日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。原告张德留及其委托代理人吕勇，被告镜岭镇政府的法定代表人吕江及委托代理人ＸＸ先、吕凯利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月22日，被告镜岭镇政府对位于新昌县镜岭镇××村停车场旁原告建造的营业房屋实施了强制拆除。
原告张德留诉称：2017年3月22日，被告未经合法程序将原告位于新昌县镜岭镇××村停车场房屋强制拆除。原告认为：一、被告越权执法，在整个行政程序中，均没有陈述和举证其具有执法权的证据和依据。二、原告在涉案区域的建设活动获得了政府部门和村委会的批准。1999年，十九峰景区因旅游发展建停车场需要，原告在本村部分承包地（在涉案营业房停车场区域）被征用，补偿方式是把被征地村民统一安置到涉案区域，抽签决定房屋坐落。因此，涉案房屋建造由政府征迁部门和村委会同意安排建造，不属于违法建设。三、被告没有对规划影响程度予以调查了解，本案房屋实际用途与规划用途相一致，属于可以补办的情形，不属于限期拆除的情形。四、被告行为违反法定程序。被告没有制作任何行政决定文件，没有告知申辩权利，且没有告知原告有申请召开听证会权利。涉案行政处罚尚未超出行政复议和行政诉讼期限，行政机关不得实施行政强制拆除行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。原告现提起行政诉讼，请求：1、确认被告镜岭镇政府实施强制拆除原告位于新昌县镜岭镇××村停车场旁原告建造的营业房的行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。
原告在开庭前提供并在法庭上出示如下证据：
1、田地承包协议一份，证明新昌县镜岭镇××村因建停车场承包原告原有承包土地的事实。被告质证认为，该土地是村租赁给张德留，并没有办理审批手续，房屋的建造需要进行审批，不能证明房屋合法，与本案也没有关联性。
2、新昌县镜岭镇××村委会与何亚君等三人签订的协议书（复印件）一份，证明为了建停车场需要，原告将田地承包给村里，村里将停车场边的土地划归原告使用的事实。被告质证认为，真实性无法确定，且与本案没有关联性，租用系事实，但房屋建筑须经合法审批，未经审批仍为违法建筑。
3、张培江等五人关于雅庄村停车场店面屋的证明一份，证明原告被拆除房屋经村委、政府部门同意建造。被告质证认为，从形式上看真实性应予认可，但证人应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，从内容上看，可以证明涉案房屋未经审批。
4、照片四张（复印件），证明涉案房屋被拆除前、拆除时、拆除后的情况，拆除前房屋合法存在，被告拆除房屋的行为违法。被告质证认为，真实性予以认可，拆除行为系镜岭镇政府工作人员实施，但不能达到原告证明拆除行为违法的目的。
5、证人张某证人证言，证明镜岭镇雅庄村委征用原告土地，并允许原告在停车场上建造房屋的事实。原、被告对该证人证言无异议。
被告镜岭镇政府辩称：一、镜岭镇政府于2017年3月16日作出的《限期整改（拆除）违法建筑通知书》认定张德留在新昌县镜岭镇××村停车场的建（构）筑物为违法建筑于法有据。1999年张德留未经审批，在新昌县镜岭镇××村停车场，未经审批擅自违法搭建1处砖混结构建（构）筑物，建筑面积约20平方米。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定，“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》“二、违法建筑的调查认定：……具有下列情形之一的，认定为违法建筑：（一）未经依法审批非法占用土地建设的建筑；（二）城市、镇规划区内未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证（或者2010年10月1日《浙江省城乡规划条例》施行后核发的临时建设用地规划许可证，下同）中的任一许可证或者未按照许可证建设的建筑，乡、村庄规划区内未依法取得建设许可证、村镇建设规划许可证、乡村建设规划许可证中的任一许可证或者未按照许可证建设的建筑……认定违法建筑的起算时间和具体标准，由市、县政府依据有关法律、法规和本地实际情况确定并向社会公布。”根据上述规定，张德留擅自违法搭建的房屋为违法建筑。新昌县镜岭镇人民政府于2017年3月16日发出《限期整改（拆除）违法建筑通知书》（新镜拆办字[2017]20号），责令原告于2017年3月20日17时前自行搬离建（构）筑物中的物品，并拆除擅自建设的建（构）筑物。
二、镜岭镇政府强制拆除涉案违法建筑于法有据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告未按《限期整改（拆除）违法建筑通知书》于2017年3月20日17时前自行搬离建（构）筑物中的物品，并拆除擅自建设的建（构）筑物。镜岭镇政府于2017年3月22日强制拆除违法建筑于法有据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、《限期整改（拆除）违法建筑通知书》（新镜拆办字（2017）20号），证明被告于2017年3月16日向原告张德留发出通知书，该通知书是本次强制拆除的依据。原告质证认为，合法性、关联性均有异议，该通知书没有告知法律救济途径，且涉案房屋建造经村委和政府同意，系合法建筑，故该通知书不能达到被告的证明目的。
2、通知书送达回证及张贴照片，证明因原告拒收，被告在拆除房屋处张贴该通知书。原告质证认为，对该送达依据真实性、合法性、关联性均有异议，认定违法建筑无法律依据。
被告明确作出行政行为适用的法律依据为：《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》中有关违法建筑的调查认定、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。
本院对原告提交的证据1-5认证如下：证据1、系原告与雅庄村委会签订田地承包协议，内容为雅庄村委会承包原告田地，真实性本院予以认可，能够证明雅庄村委会承包原告原承包田地的事实，本院予以认定。证据2，系新昌县镜岭镇××村村委会与何亚君、张得力、张某签订的协议，内容为村委会使用上述三人承包田建造停车场，三人在停车场内建造房屋归本人所有，但该协议签订者并未包括原告，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据3，该份证明系涉案房屋建造时村支部、村委主任、会计及村民的书面证言，虽然载明“经政府部门同意、村两委统一规划，批准各田户而建”，但该证据中所涉证人均未到庭作证，原告也未有其他证据佐证涉案房屋经过审批建造的事实，不能达到涉案房屋经政府部门同意建造的证明目的。证据4，系涉案房屋拆除前后的状态及位置，对其真实性本院予以认定。证据5，系证人证言，原告拟证明的事实为原告承包田被村委建造停车场使用，村委同意原告在停车场旁边建造房屋的事实，被告对该证人证言无异议，本院予以认定。
对被告提交的证据1-2，本院认证如下：证据1-2，系被告向原告发出限期整改拆除通知书及相关的送达证明，原告对该通知书的内容知悉，能够证明被告对原告发出限期整改拆除通知书并送达原告的事实，本院予以认定。
经审理查明，1999年，新昌县镜岭镇××村因建设停车场需要，使用原告张德留原承包田，同时原告在停车场旁边建造房屋。同年，原告张德留在停车场旁建造一间房屋，用作经营。2017年3月16日，被告镜岭镇政府向原告张德留发出《限期整改（拆除）违法建筑通知书》，认定原告在新昌县镜岭镇××村未经审批私自建造的建筑占地面积约20平方米的建筑物为违法建筑，责令原告在2017年3月20日17时前自行搬离建筑物中的物品，并拆除擅自建设的建筑物。若逾期不拆除，将组织强制拆除。2017年3月22日，被告镜岭镇政府对上述房屋实施了强制拆除。现原告起诉请求确认该行政强制行为违法。
另查明，原告建造涉案房屋时未办理相关规划、用地审批手续。被告在拆除涉案房屋前未作出行政执行决定，未遵循催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序。
本院认为，本案争议焦点：一是涉案房屋是否系违法建筑；二是被告拆除行为是否具有法定职权；三是被告拆除行为程序是否合法。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”根据本案查明的事实，原告张德留在建造涉案房屋的过程中并未办理相关规划审批手续，被告镜岭镇政府认定该建筑为违法建筑，并无不当。对于原告张德留在庭审中主张其建房时得到当地村委会的同意，并且镇政府也知晓并同意此事，故涉案房屋系合法建筑的意见，本院认为，村委会并非建房的审批机关，无权批准建房，原告张德留也未能提供证据证明该房屋系合法建筑，故对原告的该项的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。据此，本案中镜岭镇政府具有对涉案房屋进行查处及实施行政强制拆除的职权。
对于原告在庭审中主张其在建造涉案房屋时，《中华人民共和国城乡规划法》未实施，不能适用该法的意见，本院认为，首先，原告建造房屋时并未遵循土地管理法的规定进行用地审批。其次，法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任，其目的不仅要制止违法建设的行为，还要消除该违法建设行为所产生的违法后果，故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前，应视为具有继续状态。同时，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用原则，针对原告涉案房屋可以适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，故对原告上述主张，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未遵循强制执行程序中催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序，故强制拆除行为程序违法。
综上，被告对涉案房屋实施的行政强制行为，程序违法，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告新昌县镜岭镇人民政府于2017年3月22日拆除原告张德留建造的位于新昌县镜岭镇雅庄村停车场旁房屋的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告新昌县镜岭镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 张 珍
人民陪审员 吕仁苗
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 盛 瑛
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附相关法律法规：
中华人民共和国城乡规划法
第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
中华人民共和国行政强制法
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
中华人民共和国行政诉讼法
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。