安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）六金民二初字第00464号
原告：汤存和，男，汉族，1949年7月出生，安徽省六安市人，高中文化程度，农民，住六安市金安区。
委托代理人（特别授权）：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。
原告：程应东，男，汉族，1952年12月出生，安徽省六安市人，初中文化程度，农民，住六安市金安区。
委托代理人（特别授权）：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。
被告：郑欣，男，汉族，1969年5月出生，安徽省六安市人，小学文化程度，农民，住六安市开发区。
委托代理人（特别授权）：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
原告汤存和、程应东与被告郑欣合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤存和、程应东及其委托代理人叶武，被告郑欣及其委托代理人梁允河均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤存和、程应东诉称：2006年12月18日，原、被告通过转承包协议，合伙承包华润雪花啤酒（淮北）有限公司改扩建工程，即发酵操作间、灌基础、包装设备及室内排水沟改造工程。在施工过程中，原告先后对该工程投入垫资392230元，被告分文未投资。按照合伙协议约定，对投资款。由合伙人平均承担。同时被告在执行合伙事务中，以重报、谎报、自己编写白条等手段给合伙人造成的损失306844.7元，致使原告在合伙承建的上述过程中损失惨重。原、被告就上述合伙投资款及赔偿损失事宜协商未果。请求法院依法判令被告：1、返还投资款112371.68元；2、赔偿在执行合伙事务中给原告造成的损失306844.7元；3、承担合伙债务31543.6元；4、承担本案的诉讼费用。原告汤存和、程应东就自己的主张向本院提供证据如下：
证据一、身份证，证明原告诉讼主体资格适格；
证据二、工程合伙协议书，证明原、被告三人是合伙关系，在合伙协议中约定了工程需要合伙垫资；工程款的开支需要相关程序，同时领取工程款需要两人签字，取得的工程款三人平均分配，对工程机械和生活用具的损害应赔偿；
证据三、工程承包合同书，证明原、被告承接了华润雪花啤酒淮北有限公司相关工程，该合同约定了工程计算的方式，工程的开竣工时间是2006.12.11-2007.12.25；
证据四、工程施工图纸八份、工程预算书两份，证明该工程经天辰公司预算，总共两项工程，价款为775030.75元；
证据五、工程项目验收单两份、工程造价决算书五份、协议一份、改动的施工图一份、新增的隐蔽工程费用的支付凭证，证明上述工程总造价1030663.68元，原、被告收到的项目部支付的工程款是235560元，再扣除管理费216439.39元，郑欣执行合伙事务造成的损失590000元；
证据六、天辰公司的工程决算书两份，证明发包单位对原、被告承建的工程决算价款为927134.01元；
证据七、补充协议一份，原、被告共同签订的补充协议，证明对天辰公司所欠的工程款590000元及其利息的支付是三合伙共同决定的事务，但是后来郑欣予以反悔；
证据八、民事起诉状一份，证明三合伙人经共同决定起诉，向天辰公司追偿工程款590000元；
证据九、民事裁定书两份，证明对该590000元工程的追诉，已经实际进行了诉讼；
证据十、原告汤存和出资的证据，证明原告汤存和出资的数额为208815元；
证据十一、原告程应东出资的凭证，证明原告程应东合伙投资的数额是183415元，两原告均于2006年12月13日出资；
证据十二、对账记录，证明原告在该工程中支付费用365649元，虽然被告郑欣否定，但认为有郑欣签字的，不足以否定；
证据十三、收条一份以及条据三十张，证明被告与天辰公司于2007年5月27日经清算，项目部自2007年2月5日起陆续代支付工程款235560元，另外三十张条据由郑欣撤回；
证据十四、欠条两份、收条一份、综合取费计算表一份、税务票据两证，证明原、被告在该工程过程中，外欠款还有40150元，该工程未完工部分，造价是27000元，同时证明该工程的应纳税款为24348.96元；
证据十五、工程款付款清单，证明被告郑欣私自个人收取工程款404822.55元；
证据十六、证明一份，证实为追偿天辰公司工程款，尚欠律师代理费4000元；
证据十七、租赁清单、民事调解书，证明根据合伙协议约定，合伙人应当支付租赁财产的损失88671元；
证据十八、生活炊具清单，证明按照合伙协议约定，该部分损失是1960元；
证据十九、追偿工程款的各项诉讼费用，证明支出一次是24843.7元，另一次是30601元；
证据二十、（2008）六金民二初字第436号民事判决书、（2010）六裕民二初字第0138号民事判决书、委托书一份、证明以及复印的条据、付款的条据以及报销开支清单，证明：1、原、被告系合伙关系，系三人合伙，已经得到了两份民事判决书的确认；2、被告所声称的投资款94934元已经被人民法院确认无效；3、该项合伙工程，实际总工程款为691731.51元；4、被告郑欣单方面委托所谓项目部支付工程款的行为损害了其他合伙人的利益，也不符合合伙协议的约定；
证据二十一、工程报价书、清场通知、收条、申请、工程合同书、劳务协议五份、终止施工委托书，证明天辰公司项目部在2007年元月中标取得了啤酒厂的部分工程，项目部送达的清场通知的时间是2007年元月19日，而事实上原告于2006年12月11日已经进场施工，并且在2007年元月19日前主体工程已经施工完毕；被告未与两原告协商于2007年元月21日私自申请并且与项目部签订了合同，擅自变更了工程量的计价标准，证明被告在执行合伙事务中给两原告造成了损失；
证据二十二、协商条款、工程费用预算表以及工程付款清单，证明按照合伙人与项目部签订的合同约定和三合伙人向天辰公司项目部追偿工程期间是2007年11月19日三合伙人协商的条款，付款清单可以显示被告没有实际支付装机检测费18000元，招待费20000元，诉讼费、执行费1228.5元，水电费3959.87元。
被告郑欣未予书面答辩，庭审中辩称：1、双方的合伙关系事实上并不存在，由于原告汤存和在开工之初被驱逐出工地，所以说原告汤存和本人，既未实际投资也未参加施工；原告程应东在后期建设中确实参与并有投入，但该投入以及施工行为均系被告委托。2、原告方所称的投资款不属实，原告程应东的投资款是93400元，被告郑欣的投资款是94934元，后期工程实际施工是被告郑欣和原告程应东合伙，没有原告汤存和参与和投入。3、关于原告提交的条据，原告提交的十份垫资款收据除程应东垫资的93400元是真实的，其他的九份条据均是虚假，在作废的条子上加上“不”字，利用了原据上郑欣的签字，在原据上更改了数字以及伪造日期。在质证中会一一说明；4、该工程经裕安区人民法院判决认定，总工程量决算是691731.51元，原告程应东和被告郑欣的垫资款是188334元；已付工程款是720676.37元，扣除项目部的管理费145263元，郑欣借的搅拌机8600元，试模120元以及郑欣未完成的项目31000元，郑欣承建该工程经手的款项为535693.37元（其中包含项目部代付的298933.37元，该票据一直在项目部，项目部还有一笔代付的236760元，该笔票据已经给了郑欣，郑欣把这个票据在算账时交给了两原告）。综上，该工程并没有利润，亏损部分合伙人应共同承担，但是与原告汤存和无关。5、诉讼费用应由原告承担。被告郑欣针对自己的抗辩向本院提供证据如下：
证据一、原、被告2006年12月18日签订的工程承包协议，证明曾有合伙的事实；
证据二、收条（2006年12月），证明郑欣收到中标通知书；
证据三、通知（2007年1月15日），证明项目部因工程进度缓慢而下达限期完工通知，并明确要求撤场；
证据四、报告一份、诉状、机械租赁清单，证明：1、项目部已清退汤存和，不许其施工；2、证明原告汤存和在开工后就退伙，汤存和与被告系租赁关系；
证据五、责令清场通知一份，证明：1、2007年元月19日原告程应东也被勒令退场；2、证明三方合伙关系结束；
证据六、郑欣申请一份（2007元月21日），证明：1、原合伙施工关系，结算后由郑欣单独申请施工；2、该工程真正的施工者仅郑欣一人，与程应东、汤存和无关；
证据七、合同书一份（2007年元月21日），证明该工程由郑欣、程应东二人在三人合伙解散后，共同承包施工的事实；
证据八、委托估算书，证明：原告程应东后来的参与施工及结算行为是与郑欣的合伙行为，并非原先的三方合伙；2、证明工程系郑欣、程应东二人施工；
证据九、申请决算单，证明被告郑欣个人申请的总决算，属后来的合伙关系；
证据十、判决书、裁定书、账目，证明三人合伙后并未真的施工，退伙后由郑欣、程应东施工。在裕安区人民法院判决书中已经予以明确。
被告郑欣对原告汤存和、程应东所举证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，但质证该协议并没有实际履行；对证据三的真实性无异议，但质证该合同没有实际履行，不能作为定案依据；对证据四，认为施工图、工程预算书与本案无关；对证据五，质证工程验收单是天辰公司与啤酒厂的结算，认为与本案无关联性；对证据六，认为与本案没有关联性，从后面所附的票据中可见在实际工程中没有汤存和参与事务；对证据七，认为是三方恶意诉讼，系损害天辰公司的利益所签订的虚假补充协议；对证据八，认为也是属于错误的诉讼；对证据九，认为没有证明力；对证据十，质证不是原件，是虚假的证据，2007年1月21日的票据是1560元，被程应东添加后变成91300元，2007年1月24日的票据也有改动，真实的数字是1037元，添加的73000元不是郑欣的字迹，而是程应东的字迹，2007年2月12日票据，垫资款真正的数额是1009元，通过程应东添加后，变成了91009元，故不予认可。后面的所有收据均没有郑欣签字，不予认可；对证据十一，认可2007年10月22日程应东93400元的垫资款，其他两张均与汤存和的改动票据重复，不予认可；对证据十二质证是一笔糊涂账；对证据十三、十四无异议；对证据十五的真实性无异议，但是不同意原告的证明目的；对证据十六质证与本案无关；对证据十七的真实性无异议，但是对证明目的有异议；对证据十八、十九质证与本案无关联性；对证据二十判决书的真实性、合法性均无异议，但质证（2008）六金民二初字第436号民事判决书并没有否定郑欣在合伙中的投资是虚假的，（2010）六裕民二初字第0138号民事判决书恰恰证明了汤存和在第二次合伙中没有参与，对委托书无异议，但质证这上面不是郑欣一个人签的字，还有程应东的签字。对证据二十一质证是复印件，所以对证据的三性均有异议，实际上这个工程是在2007年1月21日，也就是汤存和清场后，由郑欣出面与啤酒厂签订的工程承包书，对劳务协议的真实性无异议，但在其后的劳务合同中都是程应东与郑欣签的字，这些证据都只能证明郑欣与程应东的合伙关系，不能证明三人合伙的证明目的；对证据二十二，质证协商条款上面没有郑欣的签字，其他的没有原件，不予认可。
原告汤存和、程应东对被告郑欣所举证据的质证意见：对证据一、二的三性不持异议；对证据三、四、五、六、七、八、九、十的真实性不持异议，但是对证明目的有异议，通过金安区人民法院（2008）六金民二初字第436号民事判决书和裕安区人民法院（2010）六裕民二初字第0138号民事判决书已经得到确认，汤存和、程应东、郑欣三人的合伙关系是成立的。
经过庭审举证、质证，结合当事人当庭陈述，本院作如下认证：
对原告汤存和、程应东所举证据一、十一中2007年10月22日程应东的垫资款93400元、证据十三、十四、二十的真实性、合法性与本案的关联性予以认定；证据二、三、四、十五、十七的真实性予以认定；证据五、六、七、八、九、十、十一的其他票据、证据十二、十六、十八、十九、二十一、二十二的真实性、合法性与本案的关联性不予认定。
对被告郑欣所举证据一、二的真实性、合法性与本案的关联性予以认定；对证据三、四、五、六、七、八、九、十的真实性予以认定。
据此，本院经审理查明的事实为：2006年12月6日，原告汤存和、程应东和被告郑欣签订《工程合伙协议书》，约定共同承建安徽天成建设公司所承包华润雪花啤酒（淮北）有限公司改扩建工程。2006年12月11日，三人共同带队进入淮北市华润雪花啤酒厂房扩建工地施工，同年12月18日与安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部（甲）签订《工程承包协议书》一份。该协议书约定：1、工程采取包工包料的方式，开竣工期为2006年12月11日至2007年2月25日（以有效工作日为准），价款结算依据为根据《2000》建筑定额《1999》安徽省建筑装饰定额和淮北建材市场动态价，按业主提供的设计施工图纸和甲乙双方鉴定的增减工程量进行预、决算。2、约定甲方收取乙方管理费为工程总造价的21%，税金、建材送验、试拉、工程主管部门所需施工一切文件费用均由管理费支付，乙方支付因此而发生的交通费用。同时指定甲、乙双方的工地代表人，其中乙方代表为汤存和。3、约定甲方无偿提供搅拌机1台，施工中如有损坏由乙方负责修复。
2007年1月19日，安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部，向原告汤存和、程应东和被告郑欣下达《关于责令程应东队清场的通知》，向华润雪花啤酒（淮北）有限公司下达《关于要求贵厂配合我公司工作的报告》，要求原告汤存和、程应东、被告郑欣撤离工地。原告汤存和为此离开工地返回六安。但安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部没有履行清场通知中涉及程应东队所完成的实际工程量按实计价等相关内容，程应东、郑欣亦没有离场。同年1月21日，被告郑欣与安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部签订《工程承包协议书》，该协议约定工程内容及造价变更为：1、施工项目为发酵罐、清酒罐桩基础及发酵操作间工程项目，中标价款计670000元；2、包装车间设备基础及排水沟改造项目工程，中标价为49600元。其他同原告汤存和所签的《工程承包协议书》。2007年5月31日，经安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部王志保签字及盖章确认，华润雪花啤酒（淮北）有限公司的扩建工程，即发酵罐桩基、清酒桩基，酵母扩培、操作间、CIP室、包装车间设备基础及室内排水沟的改造项目工程，基本全部完工。下余部分工程有清酒罐承包回填土、承台钢板，操作间、CIP室屋面防水，清酒罐、发酵罐、地平、C20砼，清酒罐水沟40米长（40公分×40公分）未完工。同日，安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部和被告郑欣以委托书的名义要求未完工程由华润雪花啤酒（淮北）有限公司安排完成。2007年8月25日，原告程应东、被告郑欣以欠款人名义，由安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部王志保出具委托书，委托华润雪花啤酒（淮北）有限公司从工程款中直接支付周朋143000元。同年9月25日，华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建办书面通知安徽省天成建设公司，告知其公司所承包的发酵操作间及CIP屋面出现起灰起砂现象，要求整改。2007年10月12日，安徽省天成建设公司与华润雪花啤酒（淮北）有限公司签订解决承包工程遗留问题的《会纪要》，形成意见：1、资料交接于2007年10月25日前完成。2、拖欠周朋工程款尽快协商解决。后即由华润雪花啤酒（淮北）有限公司分别于2008年2月4日和同年6月20日以转账方式汇给周朋人民币143000元。2008年3月27日，华润雪花啤酒（淮北）有限公司安排完成的下余部分工程水沟最终协议价签字认可为27000元。同时被告郑欣补偿包装地沟、切槽工料款4000元，款项由华润雪花啤酒（淮北）有限公司从决算款中扣除支付。华润雪花啤酒（淮北）有限公司在结算款中扣除了郑欣水电费3959.87元。2008年4月11日，周朋出具收条，即“收到项目部代付郑欣所欠整改费用2800元”。
2008年6月6日，安徽省天成建设公司华润雪花啤酒（淮北）有限公司扩建工程项目部、安徽省天成建设公司、被告郑欣与华润雪花啤酒（淮北）有限公司共同对工程进行了审定结算，审定工程款为：发酵操作间及罐基础工程646408.08元、包装车间设备基础及室内排水沟改造工程45323.43元，合计总工程款691731.51元。2008年7月20日，王志保、郑欣签订了《工程付款清单》，该清单显示：1、工程决算总价691731.51元。2、工程已支付款720676.37元［其中（1）项目部已付郑欣工程款236760元；（2）项目部代付郑欣外欠款298933.37元；（3）项目部应扣去郑欣委托未完成部分项目款31000元；（4）项目部应扣郑欣借搅拌机一台价8600元，及试模120元；（5）项目部应扣去施工队郑欣决算总价21%税费145263元。］。工程亏损为28944.86元。
另查：2007年10月22日，原告汤存和、程应东和被告郑欣三合伙人共同结算，由该合伙人出具支出费用票据，计算各合伙人在该工程中投入资金为：1、原告程应东垫资款93400元，由原告汤存和和被告郑欣出具书面证明；2、被告郑欣垫资款94934元，并由原告程应东、汤存和出具书面证明。被告郑欣的垫资款证明，经安徽省六安市金安区人民法院（2008）六金民二初字第436民事判决书判决无效。
综上所述，原告汤存和、程应东和被告郑欣，三合伙人共同承建安徽天成建设公司所承包华润雪花啤酒（淮北）有限公司改扩建工程，亏损为122344.86元（28944.86元＋93400元）。
本院认为：合伙人应按协议约定的出资比例享有盈余和承担亏损。本案中，原告汤存和、程应东和被告郑欣在合伙协议中明确约定，平均出资，平均享有盈余，故三合伙人对合伙经营期间的亏损122344.86元应平均承担，即每人承担40781.62元（122344.86元÷3）。关于原告汤存和、程应东要求被告郑欣返还投资款112371.68元的诉讼请求，对原告汤存和的请求，因未举出确实充分的证据，本院不予支持；对原告程应东的请求，其在该合伙经营中投资93400元，比除其应承担的亏损40781.62元，下余52618.38元，应由合伙人汤存和、郑欣共同承担，因原告程应东未要求汤存和返还投资款，被告郑欣应承担一半，即26309.19元，本院予以支持。关于原告汤存和、程应东要求被告郑欣赔偿在执行合伙事务中给原告造成的损失306844.7元和承担合伙债务31543.6元的诉讼请求，因未举出确实充分的证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条和最高院关于执行《民法通则》的若干意见第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下：
一、被告郑欣返还原告程应东投资款26309.19元，款于判决书生效之日起十日内一次性付清。
二、驳回原告程应东其他诉讼请求。
三、驳回原告汤存和的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费8070元，原告汤存和、程应东负担7532元，被告郑欣负担538元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 傅诗庆
审判员 李立军
审判员 朱中全
二〇一三年六月五日
书记员 王 玥
附法律条文：
《中国人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
最高院关于执行《民法通则》的若干意见
47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。