安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0705刑初3号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人钱殷，2015年9月1日因涉嫌犯罪被网上追逃在江苏省苏州市被公安机关抓获临时羁押，2015年9月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年9月24经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2016）3号起诉书指控被告人钱殷犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员徐庆、代理检察员张翠翠出庭支持公诉，被告人钱殷及其辩护人冯玮到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：
一、合同诈骗的事实
2015年3月，被告人钱殷对被害人李某丙、李某丁谎称其因投资大，资金周转不开，要将合法拥有产权的本市财富广场店面出租，后双方经过商谈，同年4月1日李某丙、李某丁与钱殷以33万元的价格签订房屋租赁合同，当日将该款转帐至钱殷的建行账户。李某丙、李某丁在对店面进行装修准备开网吧期间，该商铺合法承租人刘某找到李某丙、李某丁，向二人出示其与钱殷签订的租房合同，该合同明确约定未经刘某同意钱殷不得私自转租，且称因钱殷拖欠房租已向法院起诉收回房屋，法院已作出判决。至此，李某丙、李某丁才知悉被钱殷欺骗，后二人找钱殷商谈还钱，钱殷拒不退还并躲匿不见。
二、信用卡诈骗的事实
1、2010年2月11日，被告人钱殷在农业银行铜陵分行申办一张卡号为62×××64的信用卡，经银行审核同意后，钱殷持卡开始使用，2014年5月23日开始逾期，截止2014年12月30日共透支本金36999.84元，利息5423.08元。银行工作人员多次对钱殷催收，但其仍不归还并躲匿不见。
2、2012年3月30日，被告人钱殷在中国银行铜陵分行申请一张卡号为51×××31的信用卡，经银行审核同意后，钱殷持卡开始使用，截止2014年11月24日逾期286天，共透支本金99938.21元，利息40114.86元，银行工作人员多次对钱殷催收，但其仍不归还并躲匿不见。
2015年9月1日，被告人钱殷在江苏省苏州市被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人钱殷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取他人人民币33万元，数额巨大；在使用信用卡过程中超过规定期限透支本息182475.99元，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还并躲匿不见，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条之规定，应当分别以合同诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人钱殷当庭对公诉机关指控合同诈骗的事实无异议，但认为是否构成犯罪不清楚；对信用卡诈骗罪的指控无异议。
其辩护人冯玮律师提出：1、钱殷不构成合同诈骗罪。没有证据证明钱殷向被害人宣某对出租的商铺拥有产权；本案涉及的非法转租问题，应属《合同法》调整的范围，不应受刑法归制；事发后钱殷多次与被害人协商还款，未躲匿不见；如合同诈骗罪成立，则房屋装潢灯具、空调等物品转让费12万元应当从犯罪数额中扣除。2、对指控钱殷犯信用卡诈骗罪无异议，但第2起信用卡诈骗数额中可能包含的复利、滞纳金费用，依法应予扣除；归案后认罪态度较好，其亲属与发卡银行已达成还款协议，且系初犯，依法可从轻处罚。
经审理查明：
一、合同诈骗的事实
2013年7月29日，被告人钱殷从刘某处承租财富广场A座S1商铺经营婚纱摄影，租期5年，合同约定未经同意不准对外转租。因经营不善，2014年11月钱殷开始拖欠租金，并欠下大量外债。2015年1月刘某起诉要求解除合同收回房屋。
2015年3月，被害人李某丙、李某丁在58同城网发现钱殷发布的该店面转让信息，遂找到钱殷商谈租赁该门店。见面后钱殷谎称因其另外一处店面投资规模大、资金周转不开，才急于转让，隐瞒了无权转让以及原出租人已起诉收回房屋的真相。李某丙、李某丁信以为真，同年4月1日与钱殷签订租房合同，当日按合同约定转帐33万元至钱殷的建行账户，得款后，钱殷将该款用于还债和消费。当李某丙、李某丁在对店面进行装修准备开网吧期间，原房屋出租人刘某发现店面被钱殷私自转租找到李某丙、李某丁，要收回房屋，二被害人知悉被骗后要求钱殷还钱，但钱殷不予退还，后躲匿不见。
2015年9月1日，被告人钱殷在江苏省苏州市被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、到案情况说明证实被告人钱殷系在江苏省苏州市被抓获归案。
2、财富广场S1商铺房产证、房屋租赁合同、关于允许转租的函证实：商铺产权人铜百托管中心允许承租人刘某对店面向外出租。
3、房屋租赁合同（钱殷与刘某签订）、送达回证、民事判决书等书证证实：2013年7月29日，刘某出租财富广场S1店铺给钱殷，租期5年，合同约定钱殷不得私自转租。2014年9月1日钱殷开始拖欠租金，2015年1月30日刘某诉之法院要收回房屋，2015年2月11日钱殷收到法院传票、民事诉状等材料的事实。
4、房屋租赁合同（钱殷与李某丙签订）、工商银行电子回单证实：2015年4月1日，钱殷与李某丙签订房屋租赁合同，以租金、转让费、保证金名义收取款项共计33万元。
5、人员身份信息证实涉案人员身份情况。
6、被害人李某丙、李某丁的证言相印证证实：2015年2月底，李某丙通过58同城网看到钱殷发布的财富广场店面（维纳斯婚纱摄影店）转让信息。3月初，李某丙与李某丁找钱殷谈租房一事，钱介绍自己在桐国秀水还有另一家店面，因投资大，资金周转不开，要将财富广场店面出租，提出一年的房租28万、转让费6万、保证金3万。之后，钱殷不断催二人签合同，4月1日双方以33万元（房租20万、转让费12万、保证金1万）价格签订合同，当日通过网银转账给钱殷33万元。合同签订前后，其二人多次提出看房产证，但钱殷总以各种理由推脱。直至原出租人刘某向其二人出示与钱殷2013年签订的租房合同并告知钱殷已被起诉判决的事实后，才知道钱殷无权出租，自己上当受骗。之后，钱殷便以各种理由不愿与其二人见面，打电话不接或谎称在外地，并得知钱殷的另一个店面也关门了，在外差别人许多钱。
7、证人刘某的证言证实：钱殷与其签订的租赁合同明确约定，未经同意不得对外转租。一年半不到钱殷开始拖欠房租，2015年2月其向法院起诉要求解除合同收回房屋、支付拖欠房租。2015年5月，其发现钱殷将店面私自转租给两个不认识的男子。
8、证人李某甲（被害人李某丁的父亲）的证言证实：其听李某丁讲租房子出问题了，有人要收房，这时才认识前面的老板刘某，刘说房子是他的，钱殷欠他钱，法院已判了，要收回房子。绝对没有什么和钱殷一道开网吧的事，网吧是李某丁和李某丙合伙商量的，钱是其和李某丙的父亲提供的。房屋接手时有二台空调，其中一台是坏的，两盏大水晶灯和几盏小灯，没什么值钱东西，接手后就进行了装璜。
9、被告人钱殷的供述证实：（1）2013年其从刘某手上承租财富广场A座S1商铺经营婚纱店，合同约定不准转租。2014年11始，其因经营不善没钱付租金，婚纱店及桐国秀水摄影城都经营不下去，信用卡透支本金有10多万，还欠下60多万外债。2015年1月，刘某到法院起诉要解除合同收回房屋，其收到法院传票和诉状。（2）2015年3月，被害人李某丙通过网上发布的转让信息找其租赁该店面经营网吧，经协商，谈好年租金20万、转让费12万和保证金1万，共33万元。4月1日合同签订，当日收到对方网银转账33万元。（3）刘某对转租之事不知情，其对刘谎称在与他人合开网吧；且隐瞒了真相，欺骗了被害人李某丙、李某丁，收取的33万元用于归还个人债务。因躲债后逃往外地。
关于辩护人提出被告人钱殷不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院作如下评判：合同诈骗罪与民事合同经济纠纷的本质区别，在于行为人是否具有非法占有财物的目的。本案中，在案证据证实钱殷明知所承租的房屋不能私自转租，且因经营不善欠有大量外债，因拖欠租金出租人已起诉要收回房屋，但其仍隐瞒真相，虚构急于转让的假象，积极与被害人签订租房合同，得款后没有交付店面租金，而是用于归还个人债务和消费，无履行合同的真实意思表示和实际行动；当被害人发现被骗追要钱款时，钱殷先以各种理由推托，不予归还，后则躲匿不见，被害人损失至今未能追回，主观上具有非法占有财物的目的，因此，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
二、信用卡诈骗的事实
1、2010年2月11日，被告人钱殷在中国农业银行铜陵分行申请一张卡号为62×××64的信用卡，经银行审核同意后，钱殷持卡开始使用，2014年5月23日开始逾期，截止2014年12月30日共透支本金36999.84元，利息5423.08元。银行多次对钱殷催收，但其仍不归还并躲匿不见。
2、2012年3月30日，被告人钱殷在中国银行铜陵分行申请一张卡号为51×××31的信用卡，经银行审核同意后，钱殷持卡开始使用，2014年1月31日开始逾期，截止2014年11月24日共透支本金99938.21元，利息13059.54元。银行多次对钱殷催收，但其仍不归还并躲匿不见。
另查明，2015年4月16日被告人钱殷在公安机关立案后偿还中国银行铜陵分行透支款息5000元。
上述事实，被告人钱殷在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位报案材料及说明、信用卡申请表、交易记录、催收记录、催收还款承诺书、证人周某、李某乙的陈述、户籍资料等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，被告人钱殷以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人人民币330000元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；使用信用卡超过规定期限透支本金人民币136938.05元，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。钱殷同时犯二罪，依法数罪并罚。归案后，钱殷能如实供述全部犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。关于辩护人所提12万元转让费应予扣除的辩护意见，本院认为，商铺转让费是以租户能够取得该商铺的经营权为前提，换言之，没有经营权就没有转让费，且转让费的高低也主要取决于商铺位置、地段等因素，本案中被害人因被告人的犯罪行为无法承租店面取得经营权，虽然转让费12万元中含有少量灯具、空调等装璜物品价值，但这是被告人为骗取高额租金和转让费所付出的代价，系犯罪成本，况且，庭后经调查核实这些物品实际价值远不足12万元，可不予扣除。因此，辩护人该项辩护意见不予采纳，但量刑时可适当考虑。本案中钱殷信用卡诈骗犯罪所得本金人民币136938.05元，应当予以退赔。对钱殷立案后归还中国银行透支款息人民币5000元的情节，本院量刑时根据偿还所弥补损失的大小酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、被告人钱殷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2024年2月24日止）
二、责令被告人钱殷退赔被害人李某丙、李某丁人民币三十三万元；退赔中国农业银行铜陵分行人民币三万六千九百九十九元八角四分；退赔中国银行铜陵分行人民币九万九千九百三十八元二角一分。
退赔款与罚金限本判决生效后十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 华时来
人民陪审员 夏瑞卿
二〇一六年七月十二日
书 记 员 阎 岩
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》:
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
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