辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽11民终554号上诉人（原审被告）：司忠强，男，1966年2月12日出生，汉族，无职业，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：张学海，盘锦市海盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高文迪，辽宁攻坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文良，男，1969年2月16日出生，汉族，个体业主，住辽宁省营口市。委托诉讼代理人：魏志超，辽宁三公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司忠胜，男，1969年3月26日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市双台子区。被上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：崔正来，该公司董事长。委托诉讼代理人：国强，男，该单位职工。委托诉讼代理人：韩晶，女，该单位职工。被上诉人（原审被告）：盘锦绿地置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。法定代表人：樊华，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏长睿，女，该单位职工。上诉人司忠强因与被上诉人陈文良、被上诉人司忠胜、被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）、被上诉人盘锦绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2015）双民二初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人司忠强委托诉讼代理人张洪海、高文迪，被上诉人陈文良及其委托诉讼代理人魏志超，被上诉人司忠胜，被上诉人辰宇公司委托诉讼代理人国强、韩晶到庭参加诉讼。被上诉人绿地公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司忠强向本院上诉请求：依法撤销盘锦市双台子区人民法院作出的（2015）双民二初字第00345号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审法院认定证据不当，属于严重违反法定程序，依法应发回重审。陈文良向上诉人主张工程款没有事实和法律依据。2、原审法院认定事实错误，原审法院认定上诉人给付被上诉人陈文良285.14万元及利息无事实和法律依据。陈文良二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。司忠胜二审辩称，1、答辩人与陈文良之间达成口头施工协议，双方存在工程分包合同关系，陈文良应向答辩人主张支付工程款，但是答辩人对一审判决的欠款数额不认可，工程质保金5%应予扣除，水、电费应由陈文良承担。2、陈文良未提供结算材料导致双方无法结算，陈文良对工程存在的质量问题未进行维修，应承担维修费。3、工程至今未结算，答辩人不同意给付陈文良利息。辰宇公司二审辩称，同意上诉人司忠强的上诉意见，坚持我方一审的庭审意见。绿地公司未提交书面答辩，未到庭参加诉讼。陈文良向一审法院起诉请求：四被告共同给付原告拖欠工程款258.14万元及利息。事实和理由：2013年9月，陈文良与司忠强达成工程施工协议，协议约定陈文良以司忠强一队名义带人承包司忠强在盘锦市双台子区高家村辽河新城回迁二期项目（B块地）劳务分包工程(盘锦绿地置业有限公司位于盘锦市双台子区高家村辽河新城回迁二期项目（B块地）分包工程)。按照双方约定，陈文良承建2号至7号楼分包，并约定按照每平米400元计价。司忠强已给付工程款557万元，该工程现在已经竣工验收。因此对于剩余工程款285.14万元，原告多次找司忠强索要，司忠强一直拖延不付。一审法院认定事实：2013年，绿地公司开发建设“辽河新城回迁二期项目（B块地）”工程。2013年11月，绿地公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》，双方对合同工期、合同价款与支付、双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、违约责任等内容进行了约定。后辰宇公司与司忠强签订协议，将总体工程转包给司忠强，双方约定：司忠强独立核算，自负盈亏，每年向辰宇公司缴纳管理费。2013年8月，司忠强与陈文良口头达成施工合同，将上述工程中2#--7#楼分包给陈文良，双方对施工内容、价款、具体位置、权利义务等进行了约定。2013年9月份开始，陈文良按要求到施工现场并开始施工。工程竣工后，司忠强拖欠原告285.14万元未付，故陈文良诉至本院。另查，司忠胜为司忠强的项目负责人。一审法院认为，绿地公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。辰宇公司承包了辽河新城回迁二期项目（B块地）工程项目后，自己并没有实际施工，而是将该工程转包给司忠强，司忠强又将部分工程分包给陈文良，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”，司忠强将工程分包给陈文良进行实际施工的行为违反了法律规定，所以司忠强与陈文良之间的口头合同是无效合同。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的原则，从本案建设工程实际履行以及结合陈文良提供的证据来看，陈文良实际完成工程量为21，053.6平方米，因此，陈文良请求司忠强支付工程款于法有据，本院予以支持。辰宇公司具有建筑资质，但其将部分工程分包给不具备建筑资质的司忠强，根据建设部和劳动保障部联合发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”以及建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定：“按照《建筑法》的规定，建立和完善建筑劳务分包制度，承包企业开展劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照协议约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用。承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付开展监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。”故辰宇公司应对拖欠陈文良的工程款承担连带清偿责任。关于司忠胜认为应按工程量进行结算的主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈文良提供的有司忠胜签字的《分包工程款明细表》，已完成基本的举证责任，如司忠胜对该证据有异议，应提供相应的证据予以证明，但司忠胜并未提供相关证据证明自己的主张，也未申请对工程量进行鉴定，故司忠胜的抗辩意见因证据不足，本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿地公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》时约定按工程月形象进度节点总付款，工程竣工验收合格具备备案条件并清场移交完成后付至已完工产值的70%，审计后付至95%，5%为质保金，期满后无息返还…，因此，绿地公司只应在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条和第六十条、《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》之规定，判决：一、司忠强于本判决生效后十日内给付陈文良工程款285.14万元，并从2015年9月16日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率支付利息，至本金还清时止；二、辰宇公司对上述款项承担连带给付责任；三、绿地公司在拖欠工程款范围内对原告承担给付责任；上述款项逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回陈文良的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于辰宇公司提交的《协议书》，各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人司忠强二审提交了司忠强与司忠胜于2013年7月10日签订的《辽河新城回迁二期项目（B地块）施工承包合同》，证明司忠强将该工程又全部转包给司忠胜。被上诉人陈文良对该份证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。本案中，上诉人提供的证据形成于2013年，而司忠强与司忠胜方均未在一审辩论终结前提供该份证据，故该份证据不属于二审中新的证据。且在一审庭审中，司忠强方与司忠胜方也未提出双方之间存在转包关系。一审中司忠胜方称与辰宇公司是联营方式，与上诉人司忠强没有任何法律关系；司忠强方也否认其与涉案工程有关。故本院认为，上诉人提供的该份证据与一审中司忠强方和司忠胜方的陈述有矛盾之处。本院对该份证据不予采信。关于欠付工程款问题，在二审庭审中，各方当事人对工程总价款为8421440元（即400元/平*21053.6平）和已付款557万元均无异议，本院予以确认。但对尚欠工程款数额有异议，陈文良方认为尚欠工程款为2851440元（8421440元-557万元），以一审起诉时主张的285.14万元为准。而司忠强方认为应在此基础上扣除水电费和工程维修金和质保金等费用。但司忠强方所主张的上述事实未提供任何证据予以证明。故本院认为，司忠强方对尚欠工程款数额提出的反驳理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是一起建设工程施工合同拖欠工程款纠纷。上诉人司忠强认为：其与陈文良没有任何法律关系，原审法院判决由上诉人给付工程款及利息没有任何法律依据。本院经审理查明，本案中，绿地公司作为发包人将包括涉案工程在内的辽河新城回迁二期项目（B块地）工程项目发包给辰宇公司，辰宇公司又将工程转包给司忠强，司忠强又与陈文良达成口头分包合同，将涉案工程分包给陈文良施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，陈文良作为实际施工人，可依法向其合同相对人及其他责任人主张权利。虽然工程量确认及拨付工程款环节均是司忠胜经手，但鉴于司忠强与司忠胜系兄弟关系，不管此二人内部约定是合伙还是转包，一审法院根据当事人陈述和经审查认定的证据，确认司忠胜系司忠强的项目经理，符合事实和法律规定。司忠强作为陈文良的合同相对人，应对尚欠的工程款及利息承担给付责任。即便司忠强将工程转包给司忠胜，因其转包行为违法，司忠强也应对陈文良的工程款承担连带给付责任。另外，《建设领域农民工工资支付暂行办法》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》属于部门规章，一审法院作为判决的法律依据引用不妥。本案中，由于辰宇公司和绿地公司均未提出上诉，故本院对涉及辰宇公司和绿地公司责任承担问题不予审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29820元，由上诉人司忠强负担。本判决为终审判决。审判长  朱学利审判员  孙继晨审判员  温 宇二〇一六年九月十三日书记员  纪泽平