河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1307号
上诉人（原审被告）尚建军，男。
上诉人（原审被告）卫伟力，男。
二上诉人共同委托代理人吴天阔，河南程功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卫共福，男。
委托代理人党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟州市红魁新型墙材材料厂。住所地孟州市。
法定代表人杨红魁，厂长。
委托代理人李凯杰，系该厂副厂长。
被上诉人（原审被告）杨红魁。
上诉人尚建军、卫伟力与被上诉人卫共福、孟州市红魁新型墙材材料厂（以下简称红魁墙材厂）、杨红魁民间借贷纠纷一案，尚建军、卫伟力不服孟州市人民法院于2016年4月26日作出的（2015）孟民西初字第00096号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尚建军、卫伟力及其委托代理人吴天阔，被上诉人卫共福的委托代理人党俊卿，被上诉人红魁墙材厂的委托代理人李凯杰到庭参加诉讼。被上诉人杨红魁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，红魁墙材厂是被告杨红魁开办的个人独资企业。杨红魁于2011年元月1日将该厂承包给被告尚建军、卫伟力经营。尚建军、卫伟力经营期间委托原告担任厂现金出纳。2012年3月15日，厂因经营需用资金，向卫共福借款27万元，约定月息2分，卫共福持有红魁墙材厂的借据收据。被告称原告卫共福是出纳、自己给自己开借据收据、借款是虚假的、原告与尚建军、卫伟力等人合伙经营红魁墙材厂，但未提供充足的证据证实。
原审法院认为，债务应当偿还。被告尚建军、卫伟力承包经营被告杨红魁的红魁墙材厂，经营期间委托原告为现金出纳，原告在厂内履出纳职务所产生的法律后果应由尚建军、卫伟力二人承担。原告持有的借款收据虽系原告自己书写，但收据上加盖有红魁墙材厂的公章，又有厂会计的签字，与会计制作的2012年3月份月结表相互印证，客观、真实，尚建军、卫伟力虽称原告是出纳、自己给自己开借款收据、借款是虚假的，但未提供充足的证据证实，本院不予支持，尚建军、卫伟力应偿还原告27万元借款及利息，利息自借款之日起按月利率2％计算。被告尚建军、卫伟力称红魁墙材厂是包括原告在内的7人合伙经营，证据不足，不予支持。杨红魁已将红魁墙材厂承包给被告尚建军、卫伟力，原告要求杨红魁、红魁墙材厂承担偿还责任，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：一、限被告尚建军、卫伟力于判决生效后3日内归还原告借款270000元及利息，利息自2012年1月16日起按利率月息2％计算至判决确定的给付之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由被告尚建军、卫伟力承担。
尚建军、卫伟力不服一审判决，提起上诉称，第一、原审判决遗漏当事人。红魁墙材厂是二上诉人和石保国、卫明霞、卫柏松、卫旭生等人合伙以二上诉人名义承包经营的，合伙人之间虽未签订合伙协议，但有出纳卫共福开具收到合伙人石保国、卫明霞、卫柏松等人参加合伙。缴纳股金收据可以证实，卫共福也当庭认可其出具了石保国、卫明霞、卫柏松等人参加合伙股金收据，以砖厂账上根本没有显示这几个人的股金，否认石保国、卫明霞、卫柏松等人参加合伙不能成立。事实上卫共福作为出纳开具了收到股金收据，账上没有不显示，应是卫共福没有记账，卫共福对此应当承担责任。如果是上诉人卫伟力个人借款是不需要卫共福出具收据的。该红魁墙材厂是合伙人共同合伙经营的，应由合伙人共同参加诉讼，而原审法院对此未进行查明，判决部分合伙人承担责任严重错误。第二、上诉人根本没有向卫共福借款，卫共福作为出纳自己给自己出具收据，借款事实不成。l、庭审中已经查明是卫共福自己给自己出具的收据，会计也证实2012年元月16日的收据是卫共福拿去让其签的字，公章是卫共福自己盖的。该收据其他合伙人根本不知道，如果是砖厂借款，是谁让借的，为何没有任何合伙人的签字。会计的签字是在被上诉人的欺骗之下所签的，会计不是合伙人，也不能代表合伙人，月结表是被上诉人伪造证据的延续，是以合法形式掩盖非法目的真实表现，会计的签字和月结表均不能作为定案根据，根本不能证实上诉人向被上诉人借款；2、被上诉人在庭审中未提供将借款转入砖厂的证据，也未能提供该借款的用途和流向，上诉人及其他合伙人对此借款根本不知道，更不可能往借据、月结表上签字，如果真的存在如此大额的借款应由全体合伙人同意，不可能没有任何合伙人不知道，更不可能让卫共福自己给自己出具收据，卫共福自己给自己出具收据是相违常理的。卫共福利用伪造证据进行非法诉讼侵占合伙人财产实属监守自盗。综上，原审不查明事实，违反法定程序，遗漏当事人，错误认定非法证据，严重适用法律错误。请求：l、依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
卫共福答辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确；本案并未遗漏当事人，并且本案借款关系真实存在，卫共福任出纳期间书写的借条，上面可以显示时任汤会计的签名确认，卫伟力对该笔借款支出在法庭上也表示认可，结合一审时上诉人所提供的被上诉人书写的收据，也可以清楚的显示本案的诉争借款，以及被上诉人提供的月结表，会计程光武对月结表的真实性也表示认可，并表示月结表是根据账目制作的，以上证据，均可以印证本案借款的真实性。二、本案上诉人上诉目的完全是为了拖延诉讼，提出遗漏案件当事人。恳请依法驳回上诉，维持原判。
红魁墙材厂答辩称，厂当时是以二上诉人的名义承包，签订有合同，本案当时已经约定一切债权债务与材料厂无关，材料厂不应当承担本案的还款责任。从承包人向厂里所提供的账目来看，存在一些矛盾和冲突，从账目上可以看出卫共福是2012年元月16日借款出的单据，从账目来看元月16日还结余42900多元，我方对借款存在怀疑。上诉人的理由成立。
杨红魁未向本院递交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证等相关权利。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，归纳本案的争议焦点是：一审判决尚建军、卫伟力向卫共福偿还借款270000元及利息是否正确。
上诉人尚建军、卫伟力提交如下证据：1、卫明霞、卫柏松、石保国合伙分红现金付出凭单、收据、现金账12张，证明三人是红魁墙材厂的承包共同合伙人。2、受案登记表一份。证明卫共福是合伙人，且是当时承包中的实际管理人。卫共福的质证意见为：上诉人提交的证据不属于新证据，二审法院应当对上诉人违反法律规定提供证据予以训诫；该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的证据指向和目的；是否合伙应当由合伙协议，而不是随便打的分红款证明；且对真实性有异议，认为是伪证，从时间上看，若是真合伙，以前的合伙分红在哪，很明显这些是造假；对于受案登记表的真实性没有异议，但是这并不是立案受理通知书，只能证明上诉人尚建军曾去报案，案件是否立案侦查应当有立案通知书证明，且受案部门负责人王战勇现己涉嫌犯罪被刑事拘留，因此对该受案登记表的来源有异议，且与本案没有关联性，只是单方陈述，不能证明上诉人的观点。红魁墙材厂质证称，对上诉人提交的证据没有异议。
被上诉人红魁墙材厂提交：2011年底至2012年2月底红魁墙材厂料厂现金流水账五张，此账目是一审判决后红魁墙材厂从尚建军、卫伟力处要来的；证明厂里当时有资金，不需要借钱。卫共福的质证意见为：账目不属于新证据，且证据来源是二上诉人处；由于不是新证据，违反法庭程序提供证据，请求法庭予以训诫；对证据的真实性不予认可，这只是现金流水账，应当同银行流水账、总账等其它账目一起核对，因此该账目不能证明红魁墙材厂的观点，而且红魁墙材厂提供证据的目的和动机不纯，该证据是红魁墙材厂与二上诉人恶意串通的结果，请求法庭对该证据不予采信。尚建军、卫伟力的质证意见为：对账目证据的真实性、关联性没有异议，认可红魁墙材厂的证明目的；从账目来看当时存在结余96万元左右的情况，因此不可能存在有27万元的借款。
关于证据的认定：尚建军、卫伟力、红魁墙材厂提交的证据，不影响对案件事实的认定，本院不再予以确认。
针对争议焦点，尚建军、卫伟力认为，第一，上诉人提供的证据证据与原审中提供的卫明霞、卫柏松、石保国的股金收据相互印证，说明合伙事实的存在，因此，一审法院应当在询问了卫共福应当追加卫明霞等三人参加诉讼，以便查明案件事实。同时根据我国民法通则若干意见的相关解释，合伙人是可以书面合伙、口头合伙。第二，卫共福提供的借据既没有任何合伙人的签字，也没有任何证据显示该借据是在合伙共同同意的情况下，向其借款，因此借款事实不存在。根据民法通则的解释，合伙人的重大事项必需经过合伙人一致同意，而卫共福的借款是其本人向自己出具的借据，没有征得任何合伙人的同意，因此从证据本身显示存在重大瑕疵。从一审可以看到，卫共福并没有提供27万元借款的来源、流向，因此依据最高院关于民间借贷的有关解释第二条的规定，卫共福不能提供其经济能力和财产情况的，应当认定借款事实不存在。第三，借据是2012年元月16日出具，但当时汤会计上班时间是2012年元月28日，借钱时汤会计还没有到红魁墙材厂上班，因此借据是虚假的。第四，一审法院认定的月结表没有合伙人的签字，也没有相应的会计原始凭证与其相互印证，因此该借据显示的不是客观事实，借款不存在。借款的事实应当依据银行的流水及其它相应的借条证据，借出后财产流向结合当地的交易习惯予以认定。本案一审对此没有查明，因此一审认定事实不清，应当发回重审。
卫共福认为，结合一审法院调查事实及二审的答辩，可以看出，该借款真实存在。因为汤会计是上诉人聘请的，而且与上诉人尚建军有亲戚关系，如果该笔借款汤会计不清楚，是不会在借据上签字确认的，这么大一笔借款，如果当时二上诉人不知情的情况下，也不可能产生，现在二上诉人辩称不清楚该笔借款是在推卸责任。根据本案的相关证据材料厂、杨红魁并没有参与厂里的经营，所以其没有权利发表厂里是否需要借款以及借款事实的意见。上诉人请求发回重审，超出上诉请求。
红魁墙材厂认为，从会计所记的账目来看，2011年底结转余额现金42942.5元，证明当时厂里并不缺乏资金，没有必要借款，从到月底结账时账面余额968843.6元也可以证明厂里没有外欠资金，并且厂里资金有余，不需要借款。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案借款收据虽系卫共福自己书写，但收据上加盖有红魁墙材厂的公章，又有厂会计的签字，且与2012年3月份的月结表相印证，本案借款事实客观存在。上诉人称借款虚假等主张，但未没有客观证据加以证实。关于尚建军、卫伟力称应当由其他合伙人参加诉讼问题，尚建军、卫伟力与他人是否合伙，是合伙体内部问题，与本案不属同一法律关系，不是本案审理范畴，本案不存在遗漏当事人问题。因此，一审确认尚建军、卫伟力向卫共福偿还借款270000元及利息，并无不当。故尚建军、卫伟力的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由尚建军、卫伟力负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年六月二十三日
书记员 崔新新