黑龙江省佳木斯市郊区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0811民初1467号原告：黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司，住所地佳木斯市郊区长安路1778号。负责人：丛相帅，公司经理。委托诉讼代理人：韩振生，公司法律顾问。被告：殷长友，男，1963年8月23日出生，汉族，现住黑龙江省汤原县。被告：鲁晓红，女，1966年5月9日出生，汉族，现住黑龙江省汤原县。被告：汤原县鑫盛源牧业有限公司，住所地汤原县太平川乡黑金河林场。法定代表人：殷长友，总经理。被告：汤原县财政局，住所地汤原县汤原镇中华路中段。法定代表人：张喜斌，局长。委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。原告黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司（以下简称鑫正投资担保佳木斯分公司）与被告殷长友、鲁晓红、汤原县鑫盛源牧业有限公司（以下简称鑫盛源公司）、汤原县财政局担保合同纠纷一案，本院于2017年12月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理，原告鑫正投资担保佳木斯分公司委托诉讼代理人韩振生，被告殷长友、鑫盛源公司、汤原县财政局委托诉讼代理人蒋云奎，到庭参加了诉讼。被告鲁晓红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令殷长友向原告给付代偿款908329.25元及支付违约金（327223.92元自2015年9月30日和581105.33元自2015年12月30日至代偿款全部清偿之日止，按日万分之四计算），截止2017年9月20日，代偿款及违约金合计1149139元；2.判令鲁晓红对上述债务承担连带偿还责任；3.判令鑫盛源公司对上述债务承担连带偿还责任；4.判令汤原县财政局对上述债务承担连带偿还责任；5.判令殷长友承担本案诉讼费。事实与理由：2013年10月25日，由原告提供保证担保，鲁晓红、鑫盛源公司和汤原县财政局提供连带保证责任反担保。殷长友从中国邮政储蓄银行股份有限公司汤原县支行（以下简称邮储汤原支行）贷款1500000元，按月等额还款。2015年3月贷款出现逾期，2015年7月13日，殷长友同意“一次性结清贷款全部本息”，但没有还款。2015年9月30日，原告代偿还本金327223.92元。2015年12月30日，原告对殷长友所欠本金530066.39元、利息51038.94元，合计581105.33元进行了代偿。两次代偿合计为908329.25元。2013年5月29日，汤原县财政局出具《承诺函》，愿为上述担保业务承担连带责任保证。2013年10月24日，鑫盛源公司与原告签订的《信用反担保合同》，鲁晓红出具《无限连带责任担保函》，承诺承担连带保证反担保责任。原告取得追偿权后多次催收，被告均不履行义务。被告的违约行为损害了原告的合法权益，根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》相关规定，请依法支持原告的诉讼请求。被告汤原县财政局辩称：1.原告提供的保证担保合同效力待定。原告是分公司，属于企业法人的分支机构，经营范围是“经总公司授权办理相关业务”，根据《担保法》第十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条，分支机构必须在法人书面授权的范围内提供保证，否则保证合同无效。目前原告并未出示企业法人对本次担保的书面授权，无法证明其向贷款银行提供的保证担保的有效性，而这个问题决定了原告保证担保的效力以及向贷款银行承担责任的类型和金额，进而影响原告能够依法向反担保人追偿的数额。反担保人的责任范围以担保人依法应当承担的责任为限，而不是原告实际承担的数额，超出法定责任的部分应由原告自行承担。2.被告汤原县财政局不应对违约金承担责任。原告与被告殷长友在《委托担保协议》中约定，被告殷长友未按期归还借款导致原告发生代偿，应按日万分之四标准计算违约金。被告汤原县财政局不是这个协议的当事人，该约定对被告汤原县财政局没有约束力，该违约金也不是原告向贷款银行代偿数额的组成部分，原告只能向被告殷长友主张该违约金。3.原告应对扩大的损失自行承担责任。（1）根据原告与贷款银行签订的《贷款保证合同》第一条，保证范围是“债务人在主合同项下各项债务本金与正常利息之和的100%”，即保证范围仅限于本金及正常利息，不含复利和罚息，但实际代偿金额包含了罚息。原告本来没有义务支付罚息，这部分代偿属扩大的损失，应由其自行承担，不能向反担保人追偿。（2）借款期限于2016年10月25日到期，被告殷长友违约后贷款银行已于2015年7月13日向其发出《关于提前偿还贷款本息的通知》，宣布自该日起贷款全部到期。2015年9月30日贷款行首次要求原告代偿时本息合计为895646.64元（含罚息）（本金857290.31元、正常利息及罚息38356.33元）。如果当时原告及时履行担保责任，代偿款总额最高不应超过895646.64元（含罚息），原告两次实际代偿908329.25元，差额12682.61元（含罚息）为扩大的损失，不应转嫁给被告汤原县财政局。4.被告汤原县财政局不应承担原告的代偿款。被告汤原县财政局是国家机关，根据《担保法》第八条不具备保证人资格，故被告汤原县财政局2013年5月29日向原告做出的《承诺函》无效。原告明知被告汤原县财政局没有保证人资格仍接受《承诺函》，存在严重过错，应自行承担代偿损失。原告的主张缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回其针对被告汤原县财政局的诉讼请求。被告殷长友、鲁晓红、鑫盛源公司、汤原县财政局未提交书面答辩意见。原告鑫正投资担保佳木斯分公司为证实自己的主张，庭审时向本院提供了如下证据：证据一：原告营业执照、被告鑫盛源公司营业执照、被告殷长友、鲁晓红身份证复印件、被告汤原县财政局组织机构代码证。证明：原、被告各方身份及诉讼主体资格。经庭审质证，出庭各被告均无异议。证据二：委托担保协议。证明：原告与被告殷长友形成委托担保法律关系，并约定原告代偿后，至全部债务清偿之日止，按照日万分之四计算违约金，债务总额包括代偿款和违约金。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对真实性无异议，对证明目的有异议，被告汤原县财政局并不是这个协议的当事人，该协议与其无关，协议最后一页第二条提到的日万分之四违约金仅针对殷长友，对被告汤原县财政局没有约束力。被告殷长友质证意见，具体情况不清楚，但是协议确实是被告殷长友签署的，是县政府让来的，还向原告缴纳了4万多元。被告鑫盛源公司质证意见，无异议。证据三：小额贷款借款合同、邮储银行个人贷款借据。证明：邮储汤原支行向殷长友发放了1500000元贷款，期限为3年，按月等额还款。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对合同、借据真实性无异议，被告汤原县财政局不是合同当事人，借款合同第十五条第二项、第十六条第一项约定借款人违约的，贷款人有权提前收回尚未到期的贷款。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，对合同、借据真实性无异议。证据四：小额贷款保证合同、授权书。证明：邮储汤原支行向殷长友发放1500000元贷款，原告提供了保证担保，保证合同有效。保证合同的第十四条第三项约定，本合同有关约定与甲乙双方签订的《中国邮政储蓄银行股份有限公司黑龙江分行黑龙江省鑫投资担保集团有限开展小企业信贷业务担保协议（2013年6月24日）合作协议》不一致的，以该协议为准，该协议为保证合同的组成部分。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对真实性无异议，根据保证合同的第一条，原告的担保范围仅限于债务人在主合同项下债务本金及正常利息之和，不含罚息，邮储银行与鑫正集团签订的业务担保合作协议是针对的小企业贷款，本案是自然人贷款，不适用该合作协议。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，均无异议。证据五：信用反担保合同、承诺函、无限连带责任担保函。证明：鑫盛源公司提供了反担保，汤原县财政局为原告的担保贷款提供了反担保，鲁晓红对为原告的担保贷款提供了反担保，上述反担保人对殷长友的全部债务承担连带保证责任。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对真实性无异议，对证明问题有异议。认为信用反担保合同、无限连带责任担保函与被告汤原县财政局无关；被告汤原县财政局的承诺函违反了担保法第八条的强制性规定，担保无效，不能依据该函要求被告汤原县财政局提供连带责任的保证。被告殷长友的质证意见，政府协调贷款，被告殷长友只负责签字，其他情况不清楚，无异议。被告鑫盛源公司的质证意见，无异议。证据六：邮储银行黑龙江分行与鑫正担保集团公司签订的合作开展小企业信贷业务担保协议。证明：协议中第八条第一项约定自贷款到期之日起三个月为共同追偿期，协议中第八条第二项约定了代偿程序是：规定共同追偿期满后，如共同客户仍不能完全履行主合同约定的义务，甲方向乙方发出《代偿通知书》，《代偿通知书》应明确乙方应代偿的准确金额，日期及支付账户等内容，乙方据此应当向甲方履行保证义务。没有代偿通知书，原告不进行代偿。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见：1、没有原件因此对真实性无法确认；2、合作协议是针对小企业信贷业务，本案争议的借款是自然人借款，不应该适用小企业信贷业务合作协议。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，不清楚证据的具体内容。证据七：代偿通知2份、贷款还款单2份、解除担保责任通知书1份。证明：原告依据合作协议及保证合同履行了保证义务，代偿款总计908329.25元，取得了追偿权。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对真实性无异议，对证明问题有异议。借款已经于2015年7月13日提前到期，如果原告是立即而不是分两次代偿将会降低代偿总额，分两次代偿增加了利息损失，代偿金额包含了罚息，而按原告和贷款银行签订的保证合同第一条，罚息不是担保范围，原告在无义务代偿的情况下，仍然支付罚息，应自行承担这部分损失。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，无异议。证据八：追偿通知一份、代偿通知4份。证明：原告向汤原县政府、财政局进行追偿，要求其履行连带责任反担保义务。汤原县财政局、汤原县政府均在此证据上盖章。经庭审质证，被告汤原县财政局质证意见，对原告该组证据上面财政局的印章无异议，对证明问题有异议。第一份追偿是发给政府的，被追偿人不是财政局；财政局虽然收到了代偿通知书，但由于反担保无效，不应承担担保责任并支付代偿款。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，无异议。被告汤原县财政局为证实自己的主张，庭审时向本院提供了如下证据：证据一：关于提前偿还贷款本息的通知。证明：2015年7月13日贷款行已经宣布借款全部到期，如果原告是立即承担代偿责任而不是分期代偿，会减少代偿总额。经庭审质证，原告质证意见，真实性不确定，该证据与原告无关。如果借款人和贷款人确实达成过此意向，但实际双方都没有履行。原告依据银行的代偿通知的内容进行的代偿，不存在扩大损失的问题。被告鑫盛源公司、殷长友的质证意见，不清楚。本院对原、被告提供的证据认证如下：原告提供的证据，被告殷长友和鑫盛源公司对借款事实和责任均无异议，被告汤原县财政局对证据一无异议，本院对该证据予以确认；被告汤原县财政局对其他证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，结合被告殷长友和鑫盛源公司的认可及综合全案，本院对证据二、三、四、六、七、八予以确认；证据五中承诺函因违反法律相关规定，对证明的问题不予确认，证据五中其他证据予以确认。对被告汤原县财政局提供的关于提前偿还贷款本息的通知，综合全案，本院对该证据予以确认。被告殷长友、鲁晓红、鑫盛源公司未提供证据。根据原告的起诉、被告的答辩，结合原、被告在庭审中的举证、质证，对本案的事实认定如下：2013年10月24日，原告鑫正投资担保佳木斯分公司与被告殷长友签订《委托担保协议》，协议约定：担保金额为人民币1500000元,期限36个月，按月等额还本付息；借款合同到期，乙方（原告）发生代偿后，有权就代偿全部债务向甲方（殷长友）追偿；甲方未按期归还银行借款，乙方发生代偿，应承担违约金，按乙方代偿之日起至全部债务清偿之日止，按日万分之四计算。同日，原告与邮储汤原支行签订《中国邮政储蓄银行小额贷款保证合同》，合同约定：乙方（原告）愿意为殷长友贷款1500000元提供保证担保，保证范围为债务本金与正常利息之和，本合同有关约定与甲乙双方签订的《中国邮政储蓄银行股份有限公司黑龙江分行黑龙江省鑫投资担保集团有限开展小企业信贷业务担保协议（2013年6月24日）合作协议》不一致的，以该协议为准。另有，中国邮政储蓄银行股份有限公司黑龙江省分行与黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司于2013年6月24日签订《合作开展小企业信贷业务担保协议》，其中约定：自贷款到期之日起三个月为共同追偿期，规定共同追偿期满后，如共同客户仍不能完全履行主合同约定的义务，甲方向乙方发出《代偿通知书》，《代偿通知书》应明确乙方应代偿的准确金额，日期及支付账户等内容，乙方据此应当向甲方履行保证义务。同日，被告殷长友、鲁晓红向原告出具《无限连带责任担保函》，承诺：对债务人的所有债务承担无限连带保证责任，担保范围为债务人应向原告支付的全部款项，包括但不限于原告因履行保证责任支付的全部款项和自付款之日起的利息；债务人应向原告支付的担保费；债务人应向原告支付的违约金、赔偿金以及原告实现债权的费用等（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、评估费、拍卖费、公证费、保全费等）。同日，被告鑫盛源公司与原告签订《信用反担保合同》，约定反担保的范围与《无限连带责任担保函》的相同。2013年5月29日，被告汤原县财政局向原告鑫正投资担保佳木斯分公司出具《承诺函》，愿为上述担保业务承担连带责任保证，同时承诺：当借款人未能按时还款，导致原告代偿，汤原县财政局负责偿还全部代偿损失。2013年10月25日，邮储汤原支行按期为被告殷长友发放贷款1500000元，2015年3月贷款出现逾期，被告殷长友没有还款。2015年9月30日，原告代偿还本金327223.92元，2015年12月30日，原告代偿还本金530066.39元、利息51038.94元，合计581105.33元。两次代偿合计为908329.25元。原告取得追偿权后多次催收，各被告均不履行义务，原告向法院提起诉讼。本院认为，经审理查明，被告殷长友和鑫盛源公司认可原告的对其诉讼请求，被告汤原县财政局与原告存在争议，争议的焦点问题如下：一、被告汤原县财政局承担责任的性质。根据《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案被告汤原县财政局作为国家机关，为被告殷长友向原告的代偿提供的反担保违反法律规定，担保合同自始无效。原告明知被告汤原县财政局作为国家机关，不得作为保证人对外担保而与之签订担保协议；被告汤原县财政局作为国家机关，应当知道其不得作为保证人对外担保，却向原告出具《承诺函》，承诺愿为上述担保业务承担连带责任保证。对此，原告和被告汤原县财政局均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，被告汤原县财政局作为担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二、被告汤原县财政局承担责任的范围。本案原告与被告殷长友在《委托担保协议》中约定，被告殷长友未按期归还借款导致原告发生代偿，应按日万分之四标准计算违约金。据此，该违约金不是原告向贷款银行代偿数额的组成部分，被告汤原县财政局并不是该协议的当事人，因被告汤原县财政局向原告出具的《承诺函》无效，故被告汤原县财政局仅对原告的实际损失，即本金和利息承担民事责任。且被告汤原县财政局向原告出具的《承诺函》中担保的范围也是全部代偿损失，即本金和利息。因此，被告汤原县财政局此处抗辩，本院予以支持。原告只能依据《委托担保协议》、《信用反担保合同》、《无限连带责任担保函》，向被告殷长友、鑫盛源公司、鲁晓红追偿该违约金及其他损失。三、原告是否存在放任损失扩大问题。被告殷长友的借款期限为三年，按月等额还款。被告殷长友逾期还款后，贷款银行依据保证担保合同，分二次向原告发出《代偿通知》，原告依约替被告殷长友向贷款银行二次代偿借款本息合计为908329.25元，不存在原告放任损失扩大问题。被告汤原县财政局此处抗辩，本院不予支持。综上，原告与被告殷长友签订的《委托担保协议》、原告与被告鑫盛源公司签订的《信用反担保合同》和被告鲁晓红向原告出具的《无限连带责任担保函》均为当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。各方均应依约履行合同义务。原告代替被告殷长友偿还了其拖欠邮储汤原支行的全部贷款本息，履行了合同义务；被告殷长友应按约定偿还代偿款及违约金；被告鑫盛源公司、鲁晓红应按《信用反担保合同》和《无限连带责任担保函》的约定，就上述款项承担连带清偿责任。被告汤原县财政局作为国家机关，为被告殷长友向原告的代偿提供的反担保违反法律规定而无效。原告和被告汤原县财政局均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，综合全案，被告汤原县财政局应赔偿原告支付的代偿款908329.25元的不能追偿部分的50%为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第三条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告殷长友于本判决生效后十日内给付原告黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司代偿款908329.25元及支付相应违约金（违约金计算如下：以327223.92元为基数，自2015年9月30日起；以581105.33元为基数，自2015年12月30日起；至代偿款全部清偿之日止，按日万分之四计算）；二、被告鲁晓红、汤原县鑫盛源牧业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告汤原县财政局赔偿原告前述代偿款908329.25元不能追偿部分的50%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15142元，由被告殷长友负担。同上款一并给付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长  隋广飞人民陪审员  吴亚芳人民陪审员  娄亚琴二〇一八年五月十八日书 记 员  张艳皎