广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第7584号
上诉人（原审原告）：谭光琼。
上诉人（原审原告）：雷必梅。
上诉人（原审原告）：雷必苹。
以上上诉人共同委托代理人：盛建方，重庆唐颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州侨银环保技术有限公司。
法定代表人：郭倍华，总经理。
委托代理人：刘荣明，该公司职员。
上诉人广州侨银环保技术有限公司（下称“侨银公司”）与谭光琼、雷必梅、雷必苹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：死者雷某兴与侨银公司双方于2014年3月1日签订一份《劳务关系》协议，自2014年3月1日起死者雷�兴入职侨银公司处工作，任环卫工人一职，负责xx市xx镇xx城附近的道路卫生清洁工作。雷某兴在工作期间，居住在xx镇xx村xxx路6号。2014年3月28日4时33分，雷某兴去上班途中经xx市xx镇xx国道与xx大道交叉路口时发生交通事故，造成雷某兴抢救无效死亡，经xx市公安局交警大队作出穗公交增认字[2014]第4401242014A00052-01号认定雷某兴与肇事方各负事故同等责任，谭光琼、雷必梅、雷必苹以机动车交通事故责任纠纷为由向增城市人民法院提起诉讼，2014年7月14日增城市人民法院作出（2014)穗增法民一初字第1181号民事判决书，判决肇事方承担谭光琼、雷必梅、雷必苹损失的医疗费78003.29元、住院伙食费450元、护理费720元、误工费540元、死亡赔偿金544080.78元、丧葬费28200元、亲属办理丧葬事宜误工费866.53元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，合共704860.60元扣除交强险赔付及肇事�垫付后的50%赔偿责任即237430.30元,上述赔偿款肇事方已履行完毕。2015年3月20日从化市人力资源和社会保障局作出穗从人社工伤认[2015]003060号决定书以雷某兴已年满62岁不符合受理条件而作出不予受理工伤认定决定书。
原审法院认为：雷某兴与侨银公司签订《劳务关系》协议，双方之间存在劳务关系，雷某兴发生的交通事故亦是在劳务关系期间内。关于雷某兴发生的交通事故是否在为从事侨银公司方工作的问题，谭光琼、雷必梅、雷必苹方认为交通事故是发生在雷某兴上班途中应属履行职责范围，侨银公司方认为雷某兴发生交通事故不在其工作期间及工作场地应不属履行职责范围，原审法院认为，雷某兴履行的工作地点及工作内容是在xx市xx镇xx城附近的道路从事卫生清洁工作，其工作地点及工作内容的性质决定了其工作时间，雷某兴发生交通事故的时间�4时30分与其上班时间是相吻合的，同时侨银公司对雷某兴值班安排及上下班时间具有举证责任，而侨银公司未能举证证明雷某兴当天的工作时间点，应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院予以采信雷某兴发生交通事故是在上班途中，参照相关法规规定雷某兴在上班途中遭受的人身损害应属从事劳务工作范围；既然雷某兴在从事劳务工作期间遭受人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，侨银公司应为赔偿义务人，承担赔偿责任。鉴于雷某兴与侨银公司是劳务关系�不是劳动关系，本案中应适用人身损害赔偿的相关法规计算赔偿项及数额，同时谭光琼、雷必梅、雷必苹就雷某兴人身损害赔偿起诉了第三人并以作出判决书，该判决书对雷某兴人身损害赔偿项及数额已作出裁决并生效，故谭光琼、雷必梅、雷必苹要求侨银公司赔偿医疗费39001.65元、住院伙食补助费450元、护理费360元、交通费1000元、丧葬费14836.25元诉讼请求，原审法院予以支持；谭光琼、雷必梅、雷必苹要求一次性工亡补助金576880元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年8月11日作出如下判决：一、侨银公司赔偿谭光琼、雷必梅、雷必苹医疗费、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、交通费，合共55647.9元，于本判决生效之日起10日内支付；二、驳回谭光琼、雷必梅、雷必苹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5063元，由谭光琼、雷必梅、雷必苹负担4618元，侨银公司负担445元。
判后，谭光琼、雷必梅、雷必苹、侨银公司均不服，分别向本院提起上诉。
谭光琼、雷必梅、雷必苹上诉并答辩称：一审没有支持我方一次性工亡补助金的请求错误。雷某兴是受聘于侨银公司其间，在上班途中因非本人主要责任的机动车道路交通事故而死亡，在不考虑年龄的情况下，依法构成工伤。根据《广东省工伤保险条例》第65条第2款，对该种事由下用工单位应该承担责任范围（或赔偿项目）及争议解决途径作出了明确的规定，我方提出的请求无论程序还是实体上都是合法的。即使我方是基于提供劳动者受害而起诉且受害者一方已经获得赔偿的项目和标准已被生效判决所确定，对于受害人亲属而言，“一次性工亡补助金”和“死亡赔偿金”并无实质差别。一审法院在没有给予充分释明的情况下简单予以驳回，必然造成社会公众评价上的不公平。据此，谭光琼、雷必梅、雷必苹上诉请求为：撤销原判第二项，改判侨银公司赔偿谭光琼、雷必梅、雷必苹一次性工亡补偿金或死亡赔偿金50万元。由侨银公司承担受理费。
侨银公司上诉并答辩称：一、原审认定事实有误，雷某兴发生交通事故时是否在为我方提供服务，应由谭光琼、雷必梅、雷必苹负责举证，并由谭光琼、雷必梅、雷必苹承担举证不能的责任。二、雷某兴存在重大过失，其过错责任产生的后果应由其自行承担，由我方承担雇员的过错于法无据。《交通事故认定书》已认定“雷某兴未依法取得机动车驾驶证驾驶制动系性能不合格的无号牌电动三轮车未按照交通信号通信，其过错行为是事故发生的等同原因”。由于雷某兴的重大过失，导致交通事故案中两级法院没有全部支持其诉讼请求，且侨银公司为雷某兴其申请的商业保险也不予理赔，其对我方的主张是将未得到赔偿的部分嫁接给我方，但该部分并非其应得的补偿或赔偿。三、我方不存在任何过错，且我方也尽力帮扶死者家属处理交通事故理赔事宜。据此，侨银公司上诉请求为：一、撤销原判第一项，驳回谭光琼、雷必梅、雷必苹的诉讼请求。由谭光琼、雷必梅、雷必苹负担受理费。
本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：雷某兴入职侨银公司时已年满60周岁，双方签订了《劳务协议》，故原审认定双方存在劳务关系正确，本院予以确认。
关于雷某兴发生交通事故时是否为从事侨银公司雇佣活动的问题。雷某兴的工作地点及工作内容是在xx市xx镇xx城附近的道路从事卫生清洁工作，雷某兴发生交通事故的时间是4时30分，地点为xx市xx镇xx国道与xx达到交叉路口，从发生交通事故的时间、地点与雷某兴工作的内容、地点分析，原审认定雷某兴在上班途中发生交通事故合理，本院予以维持。
关于侨银公司是否须承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔�责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案死者雷某兴系在雇佣活动中发生交通事故遭受人身损害，属于该条规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形。在此情形下，依照上述司法解释的规定，雇主为替代责任，如雇员选择向雇主求偿，雇主可在承担赔偿责任后向第三人追偿。本案中，赔偿权利人已经选择向第三人求偿，在第三人承担赔偿责任后，赔偿权利人无权再就其所受损失向雇主主张赔偿责任。谭光琼、雷必梅、雷必苹在本案中要求雇主侨银公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民一初字第611号民事判决。
二、驳回谭光琼、雷必梅、雷必苹�诉讼请求。
一审案件受理费5063元、二审案件受理费9356元，均由谭光琼、雷必梅、雷必苹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李燕银