北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2863号
上诉人（原审原告）关微，男，1981年12月8日出生。
委托代理人张建民，男，1971年12月10日出生，黑龙江省文正知识产权服务有限责任公司职员，住黑龙江省齐齐哈尔市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。
委托代理人王嘉雨，北京超成律师事务所律师。
上诉人关微因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8728号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第8488492号“五粮玉”商标（见附图），由关微于2010年7月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类“谷类制品；人食用的去壳谷物；米；米粉（粉状）;食用面粉；豆类粗粉；玉米粉；玉米（烘过的）；薄片（谷类产品）；生糯粉”商品上。
引证商标一为第1722709号“五粮液”商标（见附图），于2001年2月2日申请注册，核定使用在第30类“茶；茶叶代用品；馅饼；粥；方便米饭；谷类制品；酵母；食用小苏打；食用芳香剂；食用香料（不包括含醚香料和香精油）”商品上，专用权期限至2022年2月27日，目前权利人为四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液集团）。
引证商标二为第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标（见附图），于1981年5月18日申请注册，核定使用在第33类“酒”商品上，经续展专用权期限至2023年2月28日，目前权利人为五粮液集团。
在被异议商标初步审定公开期间，五粮液集团对被异议商标向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2013年3月28日作出（2013）商标异字第15603号《“五粮玉”商标异议裁定书》（简称第15603号裁定），裁定：五粮液集团所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
五粮液集团不服商标局第15603号裁定，于2013年6月27日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。其复审的主要理由是：一、被异议商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、引证商标二是驰名商标，被异议商标是对驰名商标的复制、摹仿，损害五粮液集团的利益。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第十三条第二款的规定，请求不予核准被异议商标注册。五粮液集团向商标评审委员会提交了五粮液集团及其商标所获的荣誉证书等证据。
商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字［2014］第046307号《关于第8488492号“五粮玉”商标异议复审裁定书》（简称第46307号裁定），该裁定认为：被异议商标“五粮玉”与引证商标一“五粮液”相比较，在文字构成、读音上近似，两商标构成近似商标。被异议商标指定使用的米等商品与引证商标一核定使用的谷类制品商品属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标一共同使用在上述商品上，易导致消费者误认、混淆商品来源，已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。2001年《商标法》第十三条第二款的规定是对驰名商标在非类似商品上的扩大保护，五粮液集团已在类似商品上注册引证商标一，且商标评审委员会已适用2001年《商标法》第二十八条规定对被异议商标不予核准注册，故不再对被异议商标的申请注册是否违反了2001年《商标法》第十三条的规定予以评述。综上所述，五粮液集团所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
关微不服第46307号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
关微在原审诉讼阶段提交了关微与齐齐哈尔市五粮玉米业有限公司签订的“五粮玉”商标许可合同、“五粮玉米业”宣传手册等证据材料，用以证明被异议商标与引证商标一不构成近似商标，被异议商标有独特的含义。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
被异议商标指定使用的“谷类制品；人食用的去壳谷物；米”等商品与引证商标一核定使用的“谷类制品”等商品高度重合，已构成类似商品。被异议商标“五粮玉”与引证商标一“五粮液”呼叫相近，均由三个汉字组成，且仅有一字之差，虽末字“玉”和“液”不同，但整体视觉效果相近。综合考虑被异议商标与引证商标一的呼叫效果、文字组成、视觉效果，我国相关公众施以一般注意力的情况下，极易将被异议商标与引证商标一的来源混淆，认为二者出于同一商品提供者或存在关联。被异议商标与引证商标一已构成同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的相关认定正确，应予支持。截至本案审理时，引证商标一仍为合法有效的注册商标，关微所提五粮液集团在第30类大米杂粮上注册引证商标一是防御性的注册，从未使用过，违反2001年《商标法》第四十九条之规定，理应被撤销的诉讼理由缺乏事实及法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第46307号裁定。
关微不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由是：被异议商标和引证商标一文字含义明显不同，消费者不会造成混淆。
商标评审委员会、五粮液集团服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第15603号裁定、商标评审委员会第46307号裁定、各方当事人在商标异议复审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否构类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
被异议商标指定使用的谷类制品与引证商标一核定使用的谷类制品相同，被异议商标指定使用的人食用的去壳谷物、米、米粉（粉状）、食用面粉、豆类粗粉、玉米粉、玉米（烘过的）、薄片（谷类产品）、生糯粉与引证商标一核定使用的谷类制品、方便米饭、粥等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面高度相似，属于类似商品。被异议商标与引证商标一均为文字商标，由三个汉字组成，前两个文字相同，两商标标志的发音、文字构成及整体外观相近似，共同使用在上述同一种或者类似商品上，在施以一般注意力的情况下，容易使相关公众对使用被异议商标和引证商标一的商品来源产生混淆，因此两商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。关微的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。关微所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由关微负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十月十五日
书 记 员 刘 妍