内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2355号
上诉人（原审被告）林成，男，1968年9月7日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托代理人葛广军，内蒙古旭盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张士丛，男，1963年10月18日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托代理人李佩然，内蒙古善正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）红山区红庙子镇郎家营子村民委员会，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区红庙子镇郎家营子村。
法定代表人张凤军，主任。
上诉人林成因排除妨害纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
林成上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人张士丛的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定张士丛对涉案2亩土地有承包权错误。（一）被上诉人红山区红庙子镇郎家营子村民委员会（以下简称郎家营子村委会）认可《养殖占地合同》原件存在，不能排除张士丛提供虚假合同。第一，郎家营子村委会当庭认可的张士丛当庭出示的《养殖占地合同》仅是村委会留存的原件，但对于合同如何签订、履行等事宜均表示不清楚。第二，张士丛提交的《养殖占地合同》所加盖的”红山区红庙子镇郎家营子村民委员会”的公章及”李忠”的印章与村委会留存《养殖占地合同》的原件加盖”红山区红庙子镇郎家营子村民委员会”使用的公章及”李忠”的印章不一致，与现在村委会使用的印章也不一致，足见张士丛提交虚假合同的事实。第三，郎家营子村委会主任张凤军当庭明确表示没有在”补签的合同”上盖过章，即不存在补签合同的事实，故一审法院对此认定错误。（二）存在张士丛与郎家营子村委会签订的《养殖占地合同》原件，不等同于张士丛对涉案2亩土地具有承包权。1．涉案《养殖占地合同》的土地使用权与《中华人民共和国物权法》规定的土地承包权不同。《养殖占地合同》约定”乙方责任：乙方所建养殖场需按甲方统一规划建场，费用由乙方负责。乙方承包的土地必须搞养殖，不得建住宅和改变土地使用用途。否则甲方有权收回土地使用权，如不搞养殖闲置土地，甲方责令乙方限期拆除地面覆盖物将土地收回，损失由乙方自负，甲方不退乙方所交的承包费”，涉案《养殖占地合同》的合同主体权利取得受《中华人民共和国合同法》的调整，依据涉案《养殖占地合同》取得的土地使用权是合同债权，而非物权。2．张士丛与郎家营子村委会签订的《养殖占地合同》并未实际履行，张士丛也始终未取得合同约定的土地使用权。第一，张士丛提交的”郎家营子村南山养殖小区分布图”证明郎家营子村委会为张士丛确定养殖占地位置，但该图与实际建成的养殖小区不一致：该图标示涉案土地的东西宽为60m，但实际建成的养殖小区东西宽为40m。养殖户的实际占地均以养殖小区建设实际清况为准，即张士丛与郎家营子村委会签订合同后，养殖小区建设过程中，张士丛没有要求郎家营子村委会确认自己养殖占地的位置，亦未进行投资建设养殖场。第二，按照合同约定：所有养殖户签订合同并确定养殖占地位置后，须于2008年5月前完成建设，否则郎营子村委会将土地收回。而养殖小区建设过程中，张士丛并未进行实际建设。第三，林成于2007年先后两次与郎家营子村委会签订《养殖占地合同》，承包5亩土地用于养殖，自2008年春开始将5亩地四周砌好砖墙以及之后的建设过程中，张士丛、郎家营子村委会均未提出异议，如前所述，如果林成没有与郎家营子村委会签订《养殖占地合同》，郎家营子村委会不会允许林成在5亩土地的范围内建设养殖设施，经营至今。综上，张士丛、郎家营子村委会即使签订了《养殖占地合同》，双方也未实际履行合同义务，张士丛也未能依据合同取得涉案土地使用权。二、上诉人林成对涉案两亩土地具有合法的经营使用权。（一）一审法院对林成提交的2亩地《养殖占地合同书》未予采信及认定林成与郎家营子村委会签订的《养殖小区占地合同书》与本案缺少关联性均错误。第一，林成虽然提供的2亩地《养殖占地合同书》是复印件，但也提供了3000元的交费收据原件和林成与郎家营子村委会签订的《养殖小区占地合同书》，结合林成实际占有使用上述土地至今的事实，能够充分佐证2亩地《养殖占地合同书》的真实性。第二，涉案土地均包含在林成与郎家营子村委会签订的《养殖小区占地合同》占用林成7.2亩承包地的范围之内，且郎家营子村委会占用林成的7.2亩土地，约定每年每亩补偿100元，并未实际支付，而是用于抵顶林成承包5亩养殖用地的承包费。（二）林成提交的3000元收据是用于支付2亩地《养殖占地合同》的承包费，与3亩《养殖占地合同》无关。第一，2007年5月林成与村委会签订了3亩《养殖占地合同》，合同约定”养殖占地3亩，承包费为9000元”，同时约定”其中3000元承包费以上述7.2亩土地补偿款抵顶，尾欠6000元”。依据该约定内容充分证明”其中3000元的承包费林成不用另行支付，直接以土地补偿款抵顶”，虽然村委会无”另3000元用占地补偿款抵顶的档案材料”，但村委会留存的3亩地《养殖占地合同》与林成提供的一致，该抵顶内容己经约定在合同中。既然林成不用另行支付3亩地3000元的承包费，那么林成提交的3000元收据与3亩《养殖占地合同》无关。第二，2007年10月林成又与郎家营子村委会签订了2亩地《养殖占地合同》，合同约定：”养殖占地2亩，承包费为6000元”，签订合同当时，因为林成先己经用”7.2亩土地补偿款抵顶了3亩合同的承包费”，郎家营子村委会会要求上诉人林成2亩地的承包费要跟其他承包户一样先交3000元承包费，剩余承包费以上述7.2亩土地补偿款抵顶。故林成对涉案2亩土地具有合法的使用权。三、林成于2007年先后从郎家营子村委会承包5亩土地用于养殖，自2008年春开始将5亩地四周砌好砖墙，之后林成将家庭收入除必要的生活开支外全部投入到养殖建设上，在承包地块的东北角修建居住用房四间，西北角修建养殖用房五间，西面修建养殖用房十间，南面修建暖棚两个。一审法院作出的判决错误，也不具有可执行性。没有衡量”返还承包地的使用权”的现实障碍、经济损失以及直接造成的执行困难和矛盾冲突，严重违背了构建和谐社会的本质要求。综上，林成认为原判错误，请求二审法院依法改判支持林成的上诉请求。
被上诉人张士丛答辩服判。
被上诉人红山区红庙子镇郎家营子村民委员会未作答辩。
张士丛向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令林成停止侵权，返还张士丛承包的二亩土地。事实和理由：2007年5月5日，我与郎营子村委会签订了《养殖占地合同书》，承包养殖用地二亩，约定承包年限为三十年，即从2007年5月5日起到2037年5月5日止，承包费每年每亩100元，合计6000元。合同签订后，我按约支付了承包费6000元。在合同履行过程中，林成擅自在我承包的土地上搭建房屋和大棚，严重侵害我的合法权益。为避免冲突，我多次找郎营子村委会解决，经村委会多次调解未果。故我诉至法院，请求人民法院支持我的前诉请求。
一审法院认定事实如下：张士丛、林成均是郎营子村委会的集体组织成员。2007年郎营子村民委员会在其村集体土地上建设养殖小区。为该项目建设需要，于2007年6月10日与林成签订了《养殖小区占地合同书》，约定：郎营子村委会占用林成承包的山地7.2亩，该土地属集体土地的性质不变。郎营子村委会自2007年6月10日开始付给林成占地补偿费每年每亩100元，当年的补偿费一次性付清。从2008年开始郎营子村委会每年付给林成山地补偿费，付款时间为每年6月10日以前，截止时间为郎营子村委会将全村的山地统一利用或收回为止，合同还约定了违约责任等相关条款。郎营子村委会后又将养殖小区的占地发包给部分村民。2007年5月5日张士丛（乙方）与郎营子村委会（甲方）签订了《养殖占地合同书》，约定：一、土地所有权不变，归村委会集体所有；二、养殖占地承包年限三十年，即从2007年5月5日起到2037年5月5日止；三、乙方养殖场占地二亩，承包费每年每亩100元，合计人民币6000元；四、交款方式：承包合同签订后预付总金额的50%（用于修路、架电），其余部分2007年年末一次性交清；五、乙方责任：1、乙方所建养殖场必须按甲方统一规划建场，费用由乙方负责；2、乙方承包的土地必须搞养殖，不得建住宅和改变土地使用用途。否则，甲方有权收回土地使用权（养殖场建设期限为2007年5月5日至2008年5月5日）。如不搞养殖闲置土地，甲方将责令乙方限期拆除地面覆盖物将土地收回，损失由乙方自负，甲方不退乙方所交的承包费......。合同签订后，张士丛按约向郎营子村委会交纳了第一期的承包费3000元。2008年8月8日又交纳了3000元。张士丛承包的二亩养殖土地位于郎营子养殖小区的西北面，与林成承包的三亩地南北毗邻。2007年5月5日，林成与郎营子村委会签订了与张士丛承包地相邻的上述三亩土地的《养殖占地合同书》，合同约定的内容除承包地的亩数为三亩及承包费为9000元（尾欠6000元，其余款在承包款扣除）外，其余内容与张士丛的上述合同一致。另查明，林成提供另一份《养殖占地合同书》复印件，主张其于2007年5月5日与郎营子村委会签订的，该合同约定的内容与郎营子村委会和张士丛签订的《养殖占地合同书》一致，且林成主张是与张士丛承包地为同一地块。林成提供收据复印件两枚，其中6000元收据一枚，拟证明前述承包三亩土地用占其承包山地的补偿款3000元折抵后交纳了尾欠6000元的事实；另一枚3000元收据拟证明林成交纳了二亩地承包费，余款同样用占其承包山地的补偿款予以抵顶。张士丛对此持有异议，认为林成与郎营子村委会签订三亩地的《养殖占地合同书》约定的承包费是9000元，尾欠6000元，视为交了3000元。所以3000元的收据与林成主张的二亩地承包合同无关。郎营子村委会述称村委会无林成主张的二亩地承包合同及主张交纳3000元承包费的收据、另3000元用占地补偿款抵顶的档案材料。要求林成提供能够证明上述事实的证据原件。林成称这些证据原件当年交给已故村委会主任，现在证据原件无法提供。又查明，张士丛与郎营子村委会签订本案争议养殖土地的承包合同后，于2008年欲对土地进行养殖场地的建设时，发现林成已在该地块建设了部分房屋。此后双方发生争议至今，经村委会调解未果。林成自认于2008年10月在该地块东北角投资建设了四间房屋。2015年在西北角建设了五间房屋，2017年在西侧建设了十间鸡舍。还查明，因张士丛与郎营子村委会签订的养殖地占地合同书及一枚3000元收据丢失。为提起诉讼经郎营子村委会同意按照原合同内容补签一份合同书，据此提起（2017）内0402民初2295号民事诉讼。张士丛经郎营子村委会同意，借调了郎营子村委会存档的合同提起了本案的诉讼。因此造成了张士丛两次提起诉讼的证据不统一。上述事实，有张士丛提交的与郎营子村委会签订的涉案土地的《养殖占地合同书》复印件一份、收据复印件一枚、郎营子村委会出具的证明三份及郎营子村委会养殖小区分布图；林成提交的与郎营子村委会签订的占用其7.2亩山地的《养殖小区占地合同书》、承包三亩养殖地的《养殖占地合同书》及收据两枚，结合郎营子村委会的庭审质证及陈述意见，一审法院认为上述证据具有证据的合法性、客观真实性的特征，且与本案有关联，被认定为本案的定案依据，予以采信。林成提供的二亩地的《养殖占地合同书》，因无法提供原件，结合郎营子村委会庭审陈述的郎营子村委会亦无存档资料的意见，一审法院认为林成的该份证据缺少证据的客观真实性，故对该份证据的证明效力，在本案中不予认定。林成提供的案外人与郎营子村委会签订的《养殖占地合同书》，因与本案争议的事项缺少关联性，对其在本案中的证明效力不予认定。
一审法院认为，林成、张士丛均系郎营子村委会的村民，属于该集体组织成员，均享有承包该组织集体土地的权利。结合本案双方提供的证据，张士丛依据其与郎营子村委会签订的《养殖占地合同》，经郎营子村委会认可，依法享有对涉案土地的承包权。即《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定的使用、收益等权利。林成因其提供的与郎营子村委会签订涉案土地的《养殖占地合同书》不能提供原件，故不能证明林成对涉案土地享有合法的使用、收益的权利。综上，依照<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条”承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害......（四）返还财产......”之规定，判决：林成立即停止对张士丛承包红山区红庙子镇郎家营子村民委员会的二亩养殖用地的侵害，并于本判决生效后十日内返还张士丛对上述承包地的使用权。案件受理费50元，由林成负担。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明，现涉案双方争议的2亩土地已被林成实际占有使用至今并建设了相应设施，对该客观事实双方均予以认可。张士丛与郎家营子村委会签订养殖占地合同书后，其并未在合同约定的养殖场建设期限2007年5月5日至2008年5月5日期间建设养殖小区，该合同并未实际得到履行，张士丛未实际占有使用涉案土地。张士丛称其与郎家营子村委会签订养殖占地合同书后其于2008年欲对土地进行养殖场地建设时，发现林成已在该地块建设了部分房屋，此后双方发生争议至今，但对此说法张士丛未提供相应证据予以佐证，林成对此亦不予认可，并称其于2007年先后从郎家营子村委会承包5亩土地用于养殖，在其自2008年春开始将5亩地四周砌好砖墙以及之后的建设过程中，张士丛、郎家营子村委会均未对此提出异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，林成一审期间提供了2007年6月10日其与郎家营子村委会签订的的养殖小区占地合同书，合同载明建养殖小区时占林成7.2亩土地，郎家营子村委会对该证据无异议，故能证明建养殖小区时占林成7.2亩土地的事实；林成一审期间提交了其与郎家营子村委会签订的养殖占地合同两份，并提供了两枚收款收据佐证其主张，经本院审查，2007年5月5日林成与郎家营子村委会签订的与张士丛承包地相邻的3亩土地的《养殖占地合同书》中约定承包地的亩数为3亩及承包费为9000元，并约定尾欠6000元，其余款在占地款中扣除，其中6000元林成已于2009年11月12日交纳。郎家营子村委会对以上两份合同均无异议，故从以上两份合同可以看出林成与郎家营子村委会之间存在建养殖小区时村委会占林成7.2亩土地和林成承包村委会养殖小区3亩养殖土地的事实。
关于涉案争议的2亩土地，双方对此说法不一。张士丛称其与郎家营子村委会签订养殖占地合同书后其于2008年欲对土地进行养殖场地建设时，发现林成已在该地块建设了部分房屋，此后双方发生争议至今，但对此说法张士丛未提供相应证据予以佐证，林成对此亦不予认可，并称其于2007年先后从郎家营子村委会承包5亩土地用于养殖，在其自2008年春开始将5亩地四周砌好砖墙以及之后的建设过程中，张士丛、郎家营子村委会均未对此提出异议。
林成称”2007年5月林成与村委会签订了3亩《养殖占地合同》，合同约定养殖占地3亩，承包费为9000元，同时约定其中3000元承包费以上述7.2亩土地补偿款抵顶，尾欠6000元；依据该约定内容充分证明其中3000元的承包费林成不用另行支付，直接以土地补偿款抵顶，虽然村委会无另3000元用占地补偿款抵顶的档案材料，但村委会留存的3亩地《养殖占地合同》与林成提供的一致，该抵顶内容己经约定在合同中；既然林成不用另行支付3亩地3000元的承包费，那么林成提交的3000元收据与3亩《养殖占地合同》无关。2007年10月林成又与郎家营子村委会签订了2亩地《养殖占地合同》，合同约定：养殖占地2亩，承包费为6000元，签订合同当时，因为林成先己经用7.2亩土地补偿款抵顶了3亩合同的承包费，郎家营子村委会要求上诉人林成2亩地的承包费要跟其他承包户一样先交3000元承包费，剩余承包费以上述7.2亩土地补偿款抵顶。故林成对涉案2亩土地具有合法的使用权。且林成于2007年先后从郎家营子村委会承包5亩土地用于养殖，自2008年春开始将5亩地四周砌好砖墙，之后林成将家庭收入除必要的生活开支外全部投入到养殖建设上，在承包地块的东北角修建居住用房四间，西北角修建养殖用房五间，西面修建养殖用房十间，南面修建暖棚两个。......”林成为支持其以上主张向法院提交了其与郎家营子村委会于2007年5月5日签订的另一份《养殖占地合同书》复印件，该合同约定的内容与郎家营子村委会和张士丛签订的《养殖占地合同书》一致，且林成主张是与张士丛承包地为同一地块并称该合同签订时间实际为2007年10月23日，因用的以前的格式合同所以时间未改；林成又提供收据复印件两枚，其中2009年11月12日6000元收据一枚，欲证明前述承包3亩土地用占其承包山地的补偿款3000元折抵后交纳了尾欠6000元的事实；另一枚2007年10月23日3000元收据欲证明林成交纳了2亩地承包费，余款同样用占其承包山地的补偿款予以抵顶；林成称这些证据原件当年交给已故村委会主任，现在证据原件无法提供。
经本院审查林成提供的以上证据，因村委会一审庭审期间认可林成丢失原件的2007年10月23日3000元收据在村委会财务账上有存档，故该收据虽是复印件但因能够证实其真实性，故对其在本案中的证据效力应予以确认。结合本案实际情况，林成签订的3亩土地承包合同承包费为9000元，其中6000元林成已于2009年11月12日交纳，根据双方在该合同中约定其余款在7.2亩土地占地补偿款中扣除，故从现有证据来看林成提交的2007年10月23日交纳3000元承包费的收据不可能是交纳其承包3亩土地的承包费，而是缴纳的涉案争议的2亩土地的承包费更符合本案实际情况，现涉案土地上已经被林成建设了相应的房屋设施并使用至今的客观事实双方均认可，故从本案实际情况来看，林成与郎家营子村委会签订的该2亩土地承包合同虽是复印件但已实际履行。因本案是排除妨害纠纷，即使林成与村委会之间有关于承包费及占地补偿款的纠纷，如是否尾欠、是否交清、是否抵顶等，亦与本案不属同一法律关系，双方若存在纠纷可另案主张权利，在本案中对此不予涉及。
本案中，虽然张士丛与郎家营子村委会签订了养殖占地合同书承包了涉案2亩土地，但张士丛与郎家营子村委会签订养殖占地合同书后，其并未在合同约定的养殖场建设期限2007年5月5日至2008年5月5日期间建设养殖小区，张士丛亦认可自从签订该合同后其并未实际占有使用该土地，而是林成占有使用涉案土地并建设了相应设施，且张士丛自2007年签订合同至起诉本案已有11年左右，在此期间张士丛未及时通过诉讼或其他途径主张权利，即张士丛与郎家营子村委会签订的养殖占地合同并未实际得到履行。张士丛与郎家营子村委会是合同相对方，双方的权利义务应受双方所签订的合同约束，故张士丛在未向合同相对方主张相应权利的情况下直接要求林成停止侵权返还2亩土地没有事实和法律依据，在此情况下一审法院迳行判令林成承担侵权责任属适用法律不当，应予纠正。张士丛因其与郎家营子村委会签订的养殖占地合同未能实际履行所涉及的法律问题，其可另案向合同相对方郎家营子村委会主张相应权利，在本案中因属另一法律关系本院对此不予涉及。
综上，上诉人的上诉理由成立，一审法院适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初83号民事判决；
二、驳回张士丛的诉讼请求。
一审案件受理50元，二审案件受理费100元，合计150元由张士丛承担。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员鹿春林
审判员孟和
二O一八年七月十一日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜