贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终1020号
上诉人（一审被告）：罗于得，男，瑶族，1964年12月27日出生，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，现住贺州市。
上诉人（一审被告）：蒋新花，女，瑶族，1965年7月15日出生，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，现住贺州市。
二上诉人共同委托代理人：梁远行，广西文威律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：贺州市亿兆小额贷款有限责任公司。住所地：贺州市灵峰步行街*号。
法定代表人：黄道明，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：黄道明，男，汉族，1956年5月16日出生，户籍地：贺州市，现住贺州市。
二被上诉人共同委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：黄琴丹，广西桂东律师事务所实习律师。
上诉人罗于得、蒋新花因与被上诉人贺州市亿兆小额贷款有限责任公司（以下简称亿兆公司）、黄道明借款合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗于得以及二上诉人的共同委托代理人梁远行、二被上诉人的共同委托代理人钟晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗于得、蒋新花上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。
事实与理由：一、一审法院以公告送达，认定上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为已放弃答辩、质证和辩论的权利是错误的。因为一审法院于2016年7月6日作出的（2015）贺八民二初字第2034号民事判决的原告为上诉人，被告为被上诉人，合议庭成员及书记员与本案是一班人马，在2034号案诉讼期间的2016年3月15日和2016年4月21日，一审法院通过广西法院信息中心给上诉人发了“现因案情疑难、复杂经批准扣除（延长）审限三个月”和“现因双方当事人申请庭外和解经批准扣除审理（延长）审限3O天”的信息。上诉人收到信息于2016年4月21日用特快邮件回了函“原告根本没有申请庭外和解。请求贵院核查，并按程序，依据事实和法律作出公正判决。”充分证明法院可以通过电话联系或者信息等方式随时与上诉人取得联系，不存在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达而需公告送达的问题。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，法院送达诉讼文书，若存有以下两种情形之一的，可适用公告送达（1）有证据证明受送达人下落不明；（2）没有证据证明受送达人下落不明，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送达人的。因此，一审法院违反法律规定，导致作出错误的判决。二、一审判决认定双方于2013年12月10日签订的借款抵押合同的借款利率为月利率35‰是错误的，借款抵押合同的借款利率为月利率10‰。因为被上诉人于2015年5月27日向一审法院起诉，法庭进行了开庭审理，双方提交了相关证据并在庭上对证据进行质证。被上诉人提交给法院和上诉人的证据即2013年12月10日签订的借款抵押合同的借款利率月10‰涂改为35‰，借款期限12个月而不是6个月。另外，被上诉人认可上诉人已支付91万元利息。被上诉人在诉讼期间于2015年8月28日向法院提交撤诉申请书，法院作出（2015）贺八民一初字第768号民事裁定准许撤回起诉，被上诉人撤诉后对借款合同进行篡改，并以同样理由再次起诉。被上诉人亿兆公司、黄道明答辩称：一审程序和实体均合法，一审判决结果正确，上诉人上诉理由不能成立，本案一审不存在直接公告的事实，被上诉人缴纳邮寄费后一审法院也经过了邮寄送达，邮寄无法送达才进行公告送达。双方签订的借款抵押合同的借款利率为月利率35‰并不是10‰，上诉人还贷的数额可以印证这一事实，一审法院认定35‰超过法定利率标准，对利率进行适当调整是正确的，上诉人对利率的主张是没有事实根据和法律依据的，请求二审驳回上诉，维持原判。
亿兆公司、黄道明向一审法院起诉请求：请求判决被告共同偿还原告亿兆公司借款本金3076166元及利息（利息按月利率2%从2016年1月12日起计算），判决确认原告亿兆公司对贷款抵押物享有优先受偿权，判决被告罗于得、蒋新花所有位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28号、29号、30号、31号、32号土地使用权及地上房屋归原告黄道明所有，并协助黄道明办理过户变更登记手续。
一审法院认定事实：2013年12月10日，原告亿兆公司与被告罗于得、蒋新花签订借款抵押合同，约定：借款金额500万元，借款利率为月利率35‰，借款期限6个月，自2013年12月10日起至2014年6月9日，还款方式为按月结息，到期还本。借款人罗于得以其所有的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32、80、81号，贺州市八达西路转角丙B-3栋第8、9、10号土地使用权作为借款抵押，并办理抵押登记。他项权利证号为贺州他项（2013）第271号，权利顺序为第3。贺州市八达西路南面一类地规划编号28号的土地使用权证号为贺州国用（2005）第101549-3号。贺州市八达西路南面一类地规划编号29、30号的土地使用权证号为贺州国用（2005）第101549-2号。贺州市八达西路南面一类地规划编号31、32号的土地使用权证号为贺州国用（2005）第101549-1号。贺州市八达西路南面一类地规划编号80、81号的土地使用权证号为贺州国用（2006）第101367号。贺州市八达西路转角丙B-3栋第8、9、10号土地使用权证号为贺州国用（2005）第101277号。2015年5月29日解除证号为贺州国用（2005）第101277号的土地使用权抵押登记。
合同签订后，2013年12月12日，原告亿兆公司通过其法定代表人黄道明账户转账支付借款182.5万元，2013年12月20日转账支付借款300万元，两次合计支付借款482.5万元。
2013年12月12日，原告亿兆公司出具收据（编号16392541）：今收到罗于得交来借款利息（本金500万元）2013年12月12日至2014年1月11日17.5万元。2014年2月19日，出具收款收据（编号07204560）：今收到罗于得交来借款利息35万元（2013年12月12日-2014年1月11日）、（2014年2月12日-2014年3月11日）。2014年3月26日出具收款收据（编号07204589）：今收到罗于得交来借款利息（本金500万元）2014年3月12日-2014年4月11日17.5万元。2014年5月20日，出具收据：今收到罗于得交来2014年4月12日至2014年5月11日部分利息15万元。2014年6月26日，出具收据：今收到罗于得交来2014年4月12日至2014年5月11日部分利息款25000元。2015年2月2日，出具贷款收回凭证：收回借款本息310万元。2015年5月28日，出具收据：今收到罗于得还回部分借款180万元。
2015年1月31日，甲方罗于得、蒋新花与乙方亿兆公司签订债权转移协议书：一、罗于得分别于2013年12月12日、2014年9月1日向亿兆公司借款500万元、105.345万元，截止2015年1月31日，尚欠借款本金605.345万元、借款利息153.0033万元，合计共欠本息758.3483万元。两笔借款甲方用权属于自己名下的位于贺州市八达西路南面，土地使用权证号为贺国用（2005）字第101549-1、2、3号、土地面积为420平方米及地上建筑物作为抵押。由于此抵押物已第一手抵押给贺州市农业银行借款400万元，现双方商定，此抵押物作价710万元，由亿兆公司法人代表黄道明代为还清所欠农行借款本金400万元后抵押物质押权转至亿兆公司黄道明名下，剩下310万元用于归还亿兆公司的758.3483万元借款，最后尚欠亿兆公司的448.3483万元借款（抵押物及利率）按原借款合同执行。二、本协议甲乙双方签字或盖章之日起生效，如无法完成变更登记手续，则本协议自动失效。亿兆公司贷款收回凭证载明：还款日期2015年2月2日，还款人罗于得，借款日期2013年12月12日，还款金额310万元，备注栏注明收回部分借款本息。2015年4月22日收据：系收到黄道明交来购买罗于得、蒋新花位于贺州市八达西路南面420平方米的国有土地使用权包括地上建筑物［贺州国用（2005）101549-1、贺州国用（2005）101549-2、贺州国用（2005）101549-3］总价款710万元（其中：400万元由买方代为卖方直接偿还农行贷款、310万元代归还卖方欠亿兆公司的贷款）。罗于得、蒋新花在卖方（收款方）处签名，黄道明在买方（付款方）处签名。2015年4月22日在农行八桂支行召开的会议纪要：贷款人贺州市金源粮油贸易有限公司（法人代表罗于得）于2015年4月9日、5月21日在农行分别有410万元、320万元贷款到期，由于无力偿还到期贷款，黄道明依据与罗于得原签订的合同，以710万元购买抵押物及其地面建筑物［抵押物所有权人罗于得，土地证号贺州国用（2005）101549-1、贺州国用（2005）101549-2、贺州国用（2005）101549-3号，抵押物座落贺州市八达西路南面一类地规划编号28-32号］，购款中400万元用于偿还贺州市金源粮油贸易有限公司在农行的贷款，310万元罗于得用于归还黄道明亿兆公司欠款（原已有协议），400万元贷款还清后农行向贺州市国土资源局提出解除以上抵押物抵押，罗于得应无条件配合做好抵押物过户手续。2016年1月6日，亿兆公司出具的请示报告：请示人亿兆公司于2013年12月10日与罗于得、蒋新花签订借款抵押合同，由请示人亿兆公司发放借款500万元给罗于得、蒋新花，并由罗于得、蒋新花以其所有的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32、80、81号、贺州市八步八达西路转角丙B3栋第8、9、10号土地作为借款抵押担保并办理抵押登记手续。同因借款和抵押合同法律关系，贵行作为债权人具有上述抵押物第一顺序优先受偿权。后因罗于得、蒋新花未能按约偿还借款，2015年1月31日经亿兆公司与罗于得、蒋新花协商，签订债权转移协议书，约定抵押物中罗于得、蒋新花位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32号土地及地上房屋作价710万元，其中由请示人亿兆公司法定代表人黄道明代为偿还贵行400万元，其余310万元作为归还亿兆公司借款，该抵押物即归黄道明所有。2015年4月22日在与贵行协调后作出会议纪要。但后因各种原因暂未取得贵行同意，400万元亦未代为偿还贵行，贵行也未出具抵押物撤押手续。现贵行已就借款合同向八步区人民法院提起诉讼并主张抵押物优先受偿权。为理顺三方关系，现请示如下：1、请求贵行同意会议纪要内容，即由黄道明代为归还贵行400万元。2、贵行收到黄道明代为归还的400万元后即出函国土部门解除对罗于得、蒋新花位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32号土地［土地证号贺州国用（2005）第101549-1、-2、-3号］及地上房屋，以便黄道明办理过户手续或确认权利。3、贵行出函给八步区人民法院，变更起诉案件标的额，相应减除黄道明代为归还的400万元，并放弃对罗于得、蒋新花位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32号土地［土地证号贺州国用（2005）第101549-1、-2、-3号］及地上房屋处置优先受偿权。2016年1月8日，农行八桂支行复函亿兆公司：同意由亿兆公司法定代表人黄道明代贺州市金源粮油贸易有限公司偿还在我行的贷款本息420万元，该420万元还款入账后，我行解除相应抵押物贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32号［权利证书为：贺州国用（2005）101549-1、-2、-3号，抵押人罗于得，夫妻共有人蒋新花］的抵押登记，并变更案件诉讼请求标的额。2016年1月13日，贺州农行八桂支行出具关于化解不良贷款的说明：为化解贺州市金源粮油贸易有限公司（借款人）在我行的不良贷款，经借款人、抵押人（罗于得、蒋新花）与第三方黄道明协商，由黄道明代贺州市金源粮油贸易有限公司偿还我行贷款本息420万元。该420万元还款已入账成功，我行将配合做好抵押物贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32号［权利证书为：贺州国用（2005）101549-1、-2、-3号，抵押人罗于得，夫妻共有人蒋新花］的解除抵押登记工作，以及变更案件诉讼请求标的额。一审法院认为：原告亿兆公司与被告罗于得、蒋新花2013年12月10日签订的借款抵押合同是双方真实意思表示，约定借款金额500万元，借款期限6个月，月利率35‰。合同签订后，原告亿兆公司通过其法定代表人黄道明的账户于2013年12月12日支付借款182.5万元，于2013年12月20日支付借款300万元，合计支付借款482.5万元。原告亿兆公司主张另以现金支付借款17.5万元，但无证据证实，不予采信，借款实际金额以482.5万元为准。关于利率问题，双方约定月利率35‰。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的借款利率过高，应以年24%为准，但已付利息部分应以年36%为准。双方约定还款方式为按月结息，到期还本。借款6个月共应付利息86.85万元（482.5万元×36%÷12×6个月）。被告在借款后的五个月，每个月均支付利息17.5万元，共支付利息87.5万元，扣除应付利息86.85万元后剩余6500元作为借款期限后的还款。被告通过转让其不动产于2015年2月2日归还原告亿兆公司借款本息310万元，期间（2014年6月12日至2015年2月2日）应付利息为740155元（482.5万元×24%÷12×7.67），本次偿还本金为2366345元（3100000元＋6500元-740155元），尚欠本金为2458655元（482.5万元-2366345元）。2015年5月28日，被告还款180万元。期间（2015年2月3日至2015年5月28日）应付利息为188496元（2458655元×24%÷12×3个月＋2458655元×24%÷360×25），本次偿还本金为1611504元（180万元-188496元），尚欠本金为847151元（2458655元-1611504元）。尚欠利息，以847151元为基数，按月利率2%计算，从2015年5月29日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。上述所欠本金及利息，被告应予归还。原告亿兆公司与被告签订的债权转移协议书及会议纪要均约定被告用于偿债的房地产作价710万元，除偿还农业银行债务400万元外的310万元用于偿还欠原告亿兆公司的债务，且原告亿兆公司也于2015年2月2日出具贷款收回凭证，证明收回310万元本息。后原告亿兆公司与农业银行达成偿还农业银行债务420万元，农业银行同意原告亿兆公司代偿并同意解除抵押。但上述原告亿兆公司与农业银行的约定未经被告同意，故仍只能认定被告（以其房地产作价710万元中的310万元）在2015年2月2日已偿还原告亿兆公司310万元。原告亿兆公司主张被告该次偿还的金额应为290万元没有依据，不予采信。原告亿兆公司计算被告尚欠借款本金3076166元及利息并要求归还，没有依据，不予采信。
被告与原告亿兆公司签订500万元的借款抵押合同，并以其所有的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32、80、81号，贺州市八达西路转角丙B-3栋第8、9、10号土地使用权，并办理抵押登记手续，上述抵押合法有效。其中贺州市八达西路转角丙B-3栋第8、9、10号，证号为贺州国用（2005）第101277号的土地使用权的抵押登记已于2015年5月29日解除。证号为贺州国用（2005）第101549-1、-2、-3号的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28、29、30、31、32的土地使用权及地上建筑，作价710万元，被告已转让给亿兆公司法定代表人黄道明，亿兆公司放弃对该抵押物享有的抵押权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，原告亿兆公司对贺州他项（2013）第271号他项权证登记的被告所有的证号为贺州国用（2006）第101367号的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号80、81号土地使用权享有按顺序优先受偿的权利。
2014年9月25日，罗于得以其所有的位于广西横县那阳镇那阳街的房屋［房屋所有权证号为横房权证那阳字第××号］及土地为原告亿兆公司500万元债权作抵押，并办理抵押登记，他项权证号为横房他证字第20140076**号。本案500万元抵押借款合同签订于2013年12月10日，合同中只约定以被告在贺州市所有的土地使用权作抵押，并未约定以被告在广西横县的房地产作抵押，且他项权证号为横房他证字第20140076**号的抵押登记时间为2014年9月25日。原告亿兆公司并不能证明他项权证号为横房他证字第20140076**号的抵押是为本案合同债权作抵押，故原告亿兆公司主张其本案合同债权对他项权证号为横房他证字第20140076**号登记的抵押财产享有优先受偿的权利，没有依据，不予支持。
2015年1月31日，原告亿兆公司与被告签订债权转移协议书，约定：被告所有的位于贺州市八达西路南面，土地使用权证书号为贺国用（2005）字第101549-1、101549-2、101549-3号，土地面积为420平方米的土地使用权及地上建筑物作价710万元，由原告亿兆公司法定代表人黄道明代为还清所欠农行借款本金400万元后抵押物质押权转至亿兆公司法定代表人黄道明名下，剩下310万元用于归还亿兆公司的借款，最后尚欠亿兆公司的借款按原借款合同执行。2015年2月2日，亿兆公司出具贷款收回凭证，收回借款本息310万元。此后，黄道明代为偿还欠农行债务420万元，农行认可并相应减少其诉讼请求数额，也同意解除抵押，并配合办理解除抵押手续。亿兆公司书面放弃其抵押权。作为第二顺序的抵押权人广西中小企业信用担保有限公司在上述抵债土地使用权上的抵押已于2014年6月30日解除抵押。被告因负债自愿将其所有的位于贺州市八达西路南面，土地使用权证书号为贺国用（2005）字第101549-1、101549-2、101549-3号，土地面积为420平方米的土地使用权及地上建筑物抵押给原告黄道明，实质是土地使用权与地上建筑物所有权的转让，是真实意思表示，合法有效。黄道明已履行相关义务，该土地使用权上的抵押也已解押，或抵押权人已放弃抵押权。原告黄道明要求判决被告罗于得、蒋新花所有的位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28号、29号、30号、31号、32号土地使用权及地上房屋归其所有，并协助黄道明办理过户变更登记手续，有理有据，予以支持。
一审判决：一、被告罗于得、蒋新花应共同偿还原告亿兆公司借款847151元及利息（按月利率2%计算，从2015年5月29日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、原告亿兆公司对贺州他项（2013）第271号他项权证登记的被告罗于得、蒋新花所有的证号为贺州国用（2006）第101367号位于贺州市八达西路南面一类地规划编号80、81号土地使用权享有按顺序优先受偿的权利；三、被告罗于得、蒋新花所有位于贺州市八达西路南面一类地规划编号28号、29号、30号、31号、32号土地使用权及地上房屋归原告黄道明所有，并协助办理过户变更登记手续。一审案件受理费31409元（原告已预交），由原告亿兆公司负担22759元，被告罗于得、蒋新花共同负担8650元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见，并结合双方当事人在一、二审中对证据的质证意见以及对案件事实的陈述，双方当事人对一审认定的主要事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.一审程序是否合法？2.双方实际履行的借款月利率是35‰还是10‰，借款期限是6个月还是12个月？
（一）关于一审送达程序问题。一审法院于2016年1月26日立案受理后，于2016年2月1日按照现上诉人上诉状所载明的地址及预留电话通过邮政专递向上诉人邮寄送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，邮政专递三次未妥投均因电话不接或关机、原址查无此人被退回。因此，一审法院才于2016年3月1日在广西法制日报向上诉人公告送达开庭传票等诉讼材料。上诉人没有在一审传票指定的开庭时间和地点参加一审庭审活动，依法视为其自愿放弃应诉、举证和质证的权利，故一审依法缺席审理于法有据，并无不当。上诉人提出一审公告送达程序违法的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于涉案借款实际履行的月利率和借款期限问题。双方当事人各自向法院提交的借款抵押合同除借款期限和借款利率不一致外，合同其他内容完全一致。上诉人提交的2013年12月10日签订的借款抵押合同是复印件，复印于抵押登记机关存档文本。双方约定还款方式为按月结息，到期还本，根据被上诉人一审提交的5张收据“今收到罗于得交来借款利息（本金500万元）2013.12.12-2014.1.11壹拾柒万伍仟元。”“今收到罗于得交来借款500万元利息（2013.12.12-2014.01.11）（2014.02.12-2014.03.11）叁拾伍万元。”“今收到罗于得交来借款利息（本金500万元2014.3.12-2014.4.11）壹拾柒万伍仟元。”“今收到罗于得交来2014年04月12日至2014年05月11日部分利息壹拾伍万。”“今收到罗于得交来2014年04月12日至2014年05月11日部分利息款贰万伍仟元。”，以上收据记载的内容与被上诉人一审提交的借款抵押合同原件约定的“借款利率月利率35‰”相一致，故双方实际履行的是被上诉人一审提交的有原件证实的借款抵押合同，根据借款抵押合同的约定，借款期限为6个月。一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款的规定，确定本案借款利率应以年24%为准，但对于已付利息以不超过年36%为限，据此作出一审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人罗于得、蒋新花的上诉请求依据不足，理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12272元，由上诉人罗于得、蒋新花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永茂
代理审判员 贺昌盛
代理审判员 黄义奎
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陈先秀