广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第683号
上诉人（原审原告）：邓贤发，男，汉族，住广西藤县。
委托代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。
委托代理人：朱繁。
上诉人（原审被告）：清远市伟力塑胶有限公司，住所地：清远市高新技术产业开发区。
法定代表人：ＸＸ军。
委托代理人：何明振，广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人邓贤发与上诉人清远市伟力塑胶有限公司（以下简称清远伟力公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告邓贤发是被告清远伟力塑胶有限公司雇请的员工，从事机械设备维修工作。2013年5月10日凌晨1时许，原告加班维修离地两米多的高油泵时，因用力掰扳手，扳手打滑，原告从高处坠下摔伤。原告受伤后被送往清远市××龙塘镇卫生院治疗，2013年5月11日转至清远市人民医院住院治疗，至2013年6月8日出院。住院28天，住院期间陪护一人，出院时医嘱全休三个月。2014年6月17日再次在清远市人民医院住院进行内固定取出术，至2014年7月3日出院，住院16天，住院期间陪护一人，出院医嘱全休三个月。两次共住院44天，共花费医疗费29698.42元，医疗费由被告支付，另被告还支付了原告购买拐杖费用110元，租床费280元，住院伙食费1380元。2014年10月28日，广东清正法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，鉴定的伤残等级为十级，为此原告支付了鉴定费2000元。
原告邓贤发在被告清远伟力塑胶有限公司工作，月平均工资为4200元。原告受伤后，被告从2013年5月至2014年5月每月足额发放工资给原告（其中2013年5月至9月为原告住院及全休期间，2013年10月至2014年6月16日原告已在被告公司上班）。2013年6月至2014年9月每月按工资额的60％发放给原告（支付工资10711元）。并在2014年12月借支2000元给原告。被告还主张支付了758元住院费用给原告，被告提供了现金预领单，没有领款人签名，原告予以否认。
原告邓贤发与骆利夫妇生育有××胜（男，生于20XX年X月XX日），XX娇（女，生于20XX年X月XX日）需要抚养。原告邓贤发父亲邓武英生于19XX年X月XX日，母亲陆伟容生于19XX年X月X日，事发前由邓贤发、邓贤彬两儿子共同抚养。
原审法院认为，被告清远伟力塑胶有限公司作为接受劳务者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，采取相应措施，保证提供劳务者的人身安全，对原告邓贤发在工作中受伤，依法应承担相应的责任。原告作为具有完全民事行为能力的人，且作为机械设备维修工作的员工，其在维修工作中的过失是导致其受伤的一方面原因。根据双方的提供的证据，结合双方的过错程度和本案的具体情况，原审法院认定清远伟力公司应当承担70％的责任，原告邓贤发自己承担30％的责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定及原告的主张，分析计算认定原告邓贤发在此次事故中的损失有：1、医疗费29698.42元。2、误工费，原告第一次住院及医嘱全休三个月后已正常上班，误工时间按两次住院时间（44天）及两次医嘱全休期间（每次三个月）计算为224天，按原告每月平均工资4200元计算，误工费为31360元（4200元／月÷30天×224天）。3、护理费，根据医院的证明及原告的伤情，护理工作属于居民服务业，原告要求按24632元／年计算护理费，没有超过居民服务业在岗职工的平均工作标准，予以采纳，护理费为2969.34元（24632元／年÷365天×44天）。4、住院伙食补助费4400元（44天×100元／天）。5、购买拐杖费用、租床费390元。6、交通费，原告怠于提供交通费票据，根据原告的就医情况，酌定交通费为300元。7、伤残赔偿金：（l）、残疾赔偿金：原告在被告公司工作，有固定的收入。故原告虽为农村户籍，可按城镇居民标准计算残疾赔偿金为65197.4元（32598.7元／年×20年×10%（伤残系数）］。（2）、被抚养人生活费：原告主张按全省城居民人均生活消费支出8343.5元／年计算，予以支持，从原告定残的2014年10月计算至满十八周岁，××胜的抚养时间为45个月，XX娇的抚养时间为70个月，原告子女的生活费为3997.9元（8343.5元／年÷12月×（45＋70）月×10%÷2）。计算至八十周岁，邓武英的抚养时间为158个月，陆伟容的抚养时间为162个月。原告父母生活费为11124.7元（8343.5元／年÷12月×（158＋162）月×10%÷2），被抚养人生活费共计15122.6元；伤残赔偿金合计共80320元。8、司法鉴定费2000元。9、精神损害抚慰金，由于该事故造成原告十级伤残，给原告造成了较大的精神伤害，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，结合本案的实际情况，精神损害抚慰金以3000元为宜。综上所述，原告在此次事故的损失为以上9项合共154437.76元。对原告的损失，根据责任的比例，由被告赔偿原告的损失为108106.42元（154437.76元×70%）。扣减被告支付的医疗费29698.42元、购买拐杖费用、租床费390元、住院伙食费1380元、第一次住院（28天）及全休三个月发给原告的工资16520元（4200／月÷30天×118天）和第二次住院（16天）及全休三个月发给原告的工资8904元（4200／月÷30天×60%×106天）（该期间的误工费已计入原告的损失）、预支2000元共58892.42元，被告实际应赔偿原告49214元。
对于原告主张营养费，没有提供医疗机构的意见，不予支持。原告主张的工伤鉴定费，与本案没有联系，不予支持。清远伟力公司主张已支付了758元住院费用给原告邓贤发，被告提供的现金预领单没有领款人签名，原告予以否认，对被告的该项主张，不予采纳。
综上，原审法院作出判决如下：一、被告清远伟力塑胶有限公司于判决生效之日起十日内赔偿49214元给原告邓贤发。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1740元，由原告邓贤发负担1225元，被告清远伟力塑胶有限公司负担515元。
原审判决宣判后，上诉人邓贤发和清远伟力塑胶有限公司均不服上述判决。
上诉人邓贤发向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决。2、改判被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费、住院伙食费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、营养费、精神抚慰金等合计155380.84元。3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决划分责任缺乏事实根据和法律依据。证据表明，双方建立的是劳动关系，依法应享受工伤保险待遇。基于申报工伤时间逾期原因，上诉人只能依法主张人身损害赔偿。工伤保险待遇依法不存在过错之分，本案中，被上诉人亦未能提供证据证明上诉人存在过错，应承担举证不能的法律责任。上诉人在工作中，按被上诉人公司操作规程履行机械维修职责，仍发生本安全事故，足以认定被上诉人未提供足够安全保护措施，导致上诉人凌晨时分工作过程中发生了安全事故。因此，原审判决划分责任毫无事实根据和法律依据。二、原审判决认定误工时间及工资（误工费）存在错误。1、上诉人误工时间257天；（1）第一次住院及休息时间118天，即2013年5月10日至2013年9月7日；（2）第一次住院及休息时间106天，即2014年6月17日至2014年10月2日；（3）第三阶段休息时间为33天，即误工时间计算至定残前一日的2014年11月4日。2、误工费应为35980元，即4200元／月÷30天×257天。三、工伤鉴定费与本案损失存在法律上的因果关系，原审法院不予支持缺乏事实根据和法律依据。上诉人与被上诉人基于劳动关系发生的工伤，被上诉人未在法定时间内为上诉人进行工伤鉴定，第一次诉讼时又否认工伤关系，导致该损失扩大。因此，被上诉人未履行工伤鉴定义务，明显存在过错，故应承担工伤鉴定费。另外，上诉人因此事故造成人身损害十级伤残，必要的营养费是上诉人康复的保证，故应酌情予以支持。此外，上诉人请求的误工费、护理费、住院伙食费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、营养费、精神抚慰金等合计155380.84元，与向原审法院提起诉讼的解释方法、标准一致。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人清远伟力塑胶有限公司向本院提起上诉，请求：1、在原审判决第一项赔偿金额的基础上，判决上诉人减少支付6287元给被上诉人。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一审法院没有计算清楚上诉人支付部分工资。根据被上诉人的陈述，上诉人支付了5个月及3个月工资的60%给被上诉人，共31711元。但一审法院只减除了25424元，相差6287元未减除。请求二审法院改判。
本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的责任分担。二、邓贤发的损失如何确定。
关于本案的责任分担问题。邓贤发是清远伟力公司的员工，2013年5月10日凌晨1时许，邓贤发加班维修离地两米多的高油泵时，因用力掰扳手，扳手打滑，导致邓贤发从高处坠下摔伤，双方对邓贤发受伤的事实无异议。邓贤发是从事机械设备维修工作的员工，事发时是履行工作职责，清远伟力公司没有提交相关证据证实邓贤发在维修高油泵时违反了操作规程，或者存在故意或有重大过失的情形。清远伟力公司作为用人单位，对劳动者的工作负有安全注意和劳动保护的义务，采取相应措施，保证劳动者的人身安全，对邓贤发在工作中受伤，依法应承担赔偿的责任。原审法院在清远伟力公司未提出抗辩及举证的情况下，以邓贤发在维修工作中的过失是导致其受伤的原因为由，认定邓贤发自己承担30％的责任缺乏事实依据，本院依法予以纠正。
关于邓贤发的损失如何确定问题。对于误工费。邓贤发与清远伟力公司存在劳动关系，表明其有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款有关“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，邓贤发的误工费应按实际减少的收入来计算。本案中，邓贤发第一次住院及医嘱全休三个月期间，清远伟力公司已足额支付了邓贤发的工资16520元，故对该时间段的误工费不予支付。而邓贤发第二次住院及医嘱全休三个月期间，清远伟力公司仅支付了60％的工资给邓贤发，未支付的40％工资5936元（4200元／月÷30天×106天×40％）可作为误工费，由清远伟力公司赔偿。据此，清远伟力公司在邓贤发受伤后所支付的工资不必在本案中扣减，其以已多支付了邓贤发的工资为由主张抵扣误工费，缺乏法律依据。另外，邓贤发虽在2014年10月28日才申请伤残鉴定，但其在2013年10月已回清远伟力公司上班，即没有连续误工的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，其主张误工时间计算至定残日前一天（2014年11月4日）缺乏事实依据，本院不予支持。对于工伤鉴定费。本案是民事侵权纠纷，涉案工伤鉴定费是对劳动能力的评定，该评定适用于工伤保险待遇纠纷中，与其主张的民事侵权赔偿无关联性。因此，对被上诉人的该请求，本院不予支持。对于营养费。邓贤发没有提供医疗机构的意见，原审法院不支持营养费，符合法律规定。对此，邓贤发在此次事故中的损失有：1、医疗费29698.42元，2、误工费5936元，3、护理费2969.34元，4、住院伙食补助费4400元，5、购买拐杖费用、租床费390元，6、交通费300元，7、伤残赔偿金80320元，8、司法鉴定费2000元，9、精神损害抚慰金3000元。以上合计共129013.76元。扣减清远伟力公司已支付的33468.42元（医疗费29698.42元、购买拐杖费用、租床费390元、住院伙食费1380元和预支的费用2000元），清远伟力公司实际应赔偿邓贤发95545.34元。
综上所述，上诉人邓贤发的部分上诉理由充分，原审法院对本案部分事实认定不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。对清远伟力塑胶有限公司的上诉请求及邓贤发的上诉理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第203号民事判决第二项。
二、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第203号民事判决第一项：清远市伟力塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿95545.34元给邓贤发。
一审案件受理费1740元，由邓贤发负担670元，清远市伟力塑胶有限公司负担1070元。二审案件受理费3408元，由清远市伟力塑胶有限公司负担2096元，邓贤发负担1312元。
本判决为终审判决。
审判长 房志伟
审判员 张廷青
审判员 赖广鑫
二〇一六年四月二十日
书记员 刘如香
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。