山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终587号上诉人（原审被告）：北京三医特空气净化工程有限公司。住所地:北京市朝阳区朝外大街**号朝外MEN写字中心*座2101B。法定代表人：李锐峰，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵全，北京市浩都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东金光集团有限公司。住所地：德州市经济开发区东方红路东首金光工业园。法定代表人：苏芳志，该公司董事长。委托诉讼代理人:白化勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾业坤，男，1966年8月17日出生，汉族，住齐河县。上诉人北京三医特空气净化工程有限公司因与被上诉人山东金光集团有限公司、顾业坤承揽合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2015）德开民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人北京三医特空气净化工程有限公司的上诉请求：1、请求二审人民法院依法判决撤销德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第560号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人山东金光集团有限公司的全部诉讼请求；2、依法判决一审、二审全部诉讼费用由原审原告承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，导致判决错误认定事实。一审法院错误的引用《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条的规定，错误认定原告举证提出的《安装合同》合法有效的事实。首先《民通意见》第五十八条的规定是仅限于关于法人的工作人员以法人名义经营造成他人经济损失的侵权责任承担的规定，而不适用于法人经营合同的签订和履行。侵权责任和合同义务是完全分离的，不应当混同。本案中确认《安装合同》是否存在和有效，应当以《中华人民共和国合同法》的相关规定来确认。而且《民通意见》的法律地位是司法解释，其法律效力低于《合同法》。并且在《民法通则》及《民通意见》均有关于法人代理权限的规定，故此一审法院对《安装合同》认定完全属于适用法律错误。依据《民法通则》及《民通意见》关于法人代理权限的规定和《合同法》关于无权代理合同的效力的规定，原告所提出《安装合同》不论是否为顾业坤所签订，也不论顾业坤是否为上诉人的员工，《安装合同》均不应当由上诉人承担合同义务。在《安装合同》上签署的时间内，合同上的签字人顾业坤均没有上诉人公司的任何授权，也没有顾业坤有上诉人公司授权的任何凭证，在此之后，原审原告作为合同的相对人也没有向上诉人进行任何的追认和催告。故原审原告主张顾业坤代表上诉人公司签订合同没有任何的事实与法律依据。同时《安装合同》也不具有表见代理的构成要件，原审原告对于合同签订的法律法规是完全掌握的，合同的签订需要代理人具有完全的、清晰的授权其是必须知道的，我国经济合同的签订需要公司盖章、法定代表人签字或盖章或是其他代理人出示授权委托书的程序是明知的，而在《安装合同》的签订中这些却是没有的，并且在合同没有上诉人公司盖章和授权的情况下，同时也没有任何关于顾业坤在上诉人公司工作的证明材料的情况下，原审原告却没有向上诉人公司发出任何的催告追认要求，可见原审原告所主张的双方签订过《安装合同》的事实不存在，或其明知该合同不能代表是上诉人公司的意思表示，该《安装合同》不具有任何法定效力。对此事实，上诉人再次明确表示在一审中的意见顾业坤不是上诉人的员工，其没有得到任何上诉人公司的授权，原审原告在一审中所举出的全部关于顾业坤是上诉人公司员工的证据均不足以证明原审原告的主张，并且这些证据均来自于一审法院在案件审理过程中的调取，而不是来自于《安装合同》签订之前，故在《安装合同》签订之中和之前，原审原告均不具有相信顾业坤有代理上诉人公司签订合同授权的理由。二、一审法院错误的认定是原审原告履行了合同义务。在一审过程中，原审原告没有提供任何证据证明其履行《安装合同》中约定的义务。一审法院认定《鉴定意见书》中的工程是由原审原告履行完成是没有任何证据的。三、一审法院关于双方争议焦点的总结完全错误，导致案件在一个错误的审理路线上进行，才导致案件的完全错误判决。综上，一审判决认定事实证据不足，事实认定错误，适用法律错误，应当撤销原判依法改判。被上诉人山东金光集团有限公司辩称：一、一审法院认定事实正确，顾业坤为上诉人的工作人员，其职责是在青医附院施工现场负责施工，魏涛为青医附院东院区层流净化工程项目业务经理，在一审法院调取的《现场工程量》、《工程竣工验收单》、《售后服务承诺》可以看出，顾业坤为上诉人公司员工，在青医附院施工现场负责施工，特别是《工程竣工验收单》，上面不仅有顾业坤本人签字，还有三医特公司公章，其他几份材料亦有顾业坤本人签字，青医附院东院区层流净化工程为三医特中标后施工，以上材料存放于青医附院档案室，足以认定顾业坤是三医特公司工程现场人员的事实。通过青医附院东院区层流净化工程招标文件可以看出，三医特公司委派魏涛全权代理公司参与工程招投标事宜，文件上有魏涛本人签字及三医特公司公章，结合魏涛银行账号汇款明细，可以看出三医特公司不仅签订了合同，也履行了部分付款义务。顾业坤代表上诉人与答辩人签订《安装合同》，履行的合同内容是上诉人与青医附院总合同内容的其中一部分，足以认定顾业坤的行为是职务行为，根据《民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人应承担民事责任。二、答辩人切实在履行合同义务，青医附院工程增项部分，也应得到法律支持。一审时答辩人虽然提交的发货清单是复印件，图纸是复印件，但结合法院调取的青医附院档案室保存的涉及空调项目图纸，可以印证上述复印件的真实性。从顾业坤与张和升通话录音中可以看出，顾业坤认可的当时992682.70元报价只是室内通风、净化通风，没有五楼室外新风机房风、水系统及屋顶水系统。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审应维持一审判决。被上诉人顾业坤未出庭，亦未提交书面答辩意见。山东金光集团有限公司向一审法院起诉请求：被告顾业坤、北京三医特空气净化工程有限公司支付工程款1350000元及逾期付款利息（自2012年1月15日起至付款之日止，按合同款总额的0.3%计算）。一审法院认定事实：青岛大学医学院附属医院与北京三医特空气净化工程有限公司签订政府采购合同，合同约定：青岛大学医学院附属医院所需层流手术室建设经山东三木招标有限公司以3002010006001招标文件在国内以公开招标方式进行采购，经评标委员会确定北京三医特空气净化工程有限公司为中标人；合同金额人民币11980000元；分期支付方式；合同生效后于150天内施工完毕。山东金光集团有限公司与北京三医特空气净化工程有限公司顾业坤于2010年10月11日签订安装合同，约定：安装标的992682.70元；安装工程所在地青岛市青医附院（东院）；安装内容网管制作及安装、空调水系统材料及安装、风阀部分供货及安装；安装周期自2010年10月15日至2011年1月15日，计90天；安装费用结算方式首付总价40%，工程过半付总价30%，整体到95%工程，付总价10%，验收完毕付总价15%，余款一年内付清；山东金光集团有限公司指派张和升全面负责安装施工现场的工作，北京三医特空气净化工程有限公司指派顾业坤全面负责安装施工现场的工作，未能按合同规定时间支付工程款，每迟一天，应支付合同款总额的0.3%的违约金。合同签订后，原告依约履行合同，该工程已于2012年8月23日验收。原告自认被告已支付工程款720000元。本案在审理过程中，原告申请对“青医附院东院区四至五层室内通风、净化通风和空调水系统安装工程”价款进行鉴定，山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定意见：根据提供的现有资料及相关政府文件规定鉴定，涉案的青医附院东院区四至五层室内通风、净化通风和空调水系统安装工程按施工合同协议书及相应约定的工程造价为1349930.01元。一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点：一、被告顾业坤是否代表被告北京三医特空气净化工程有限公司与原告签订的《安装合同》；二、原告主张被告给付商河中医院项目、高密市计划生育服务中心项目工程款有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题：根据被告北京三医特空气净化工程有限公司提交的《政府采购合同》、《竣工验收报告》可以看出被告北京三医特空气净化工程有限公司承揽了青岛大学医学院附属医院手术层流建设（东区）项目工程，结合原告提交的有顾业坤签字的北京三医特空气净化工程有限公司与山东金光集团有限公司签订的《安装合同》，由顾业坤签字并有北京三医特空气净化工程有限公司加盖印章的青岛大学医学院附属医院医疗手术室层流建设工程竣工验收单，有顾业坤签字的青岛大学医学院附属医院发货明细，工作联系单等证据，可以认定被告顾业坤是被告北京三医特空气净化有限公司工作人员，其与山东金光集团有限公司签订的安装合同，合法有效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业应当承担民事责任”，原告山东金光集团有限公司主张被告北京三医特空气净化有限公司支付青岛大学医学院附属医院东院区项目工程款的请求本院予以支持。青岛大学医学院附属医院东院区工程造价1349930.01元，被告已支付工程款720000元，尚欠工程款629930.01元。原告主张逾期付款利息每日按合同款总额的0.3%计算，本院认为，被告未按合同约定及时支付原告工程款，原告要求被告支付逾期付款利息的请求，应予支持，利息从应付工程款之日计付，合同约定：验收完毕付至总价95%，余款一年内付清，但原告主张每日按合同款总额的0.3%计算明显过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素确定，以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算逾期付款利息。关于第二个焦点问题，原告主张的商河中医院项目、高密市计划生育服务中心项目的工程款，被告不予认可，原告也未能提交实际施工的工程量和工程价款的证据，对原告的主张不予支持。综上所述，原告主张被告北京三医特空气净化工程有限公司支付青岛大学医学院附属医院东院区工程款的请求，本院予以支持；原告主张被告顾业坤、北京三医特空气净化工程有限公司支付商河中医院项目、高密市计划生育服务中心项目工程款的请求，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、十八条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定，作出判决：一、被告北京三医特空气净化工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告山东金光集团有限公司工程款629930.01元及利息（以562433.51元为基数，自2012年8月24日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算；以67496.5元为基数，自2013年8月24日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16950元，保全费5000元，原告负担7910元，被告北京三医特空气净化工程有限公司负担14040元，鉴定费20000元，原告负担10000元，被告北京三医特空气净化工程有限公司负担10000元。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审中，上诉人提交两份购销合同及发票，以证明上诉人与青医附院空调的供货安装是由山东得瑞公司提供，并完成了向得瑞公司的付款义务。被上诉人山东金光集团有限公司对上诉人提供的合同及发票均不认可，主张上诉人提供的两份合同中只有单位的公章，没有具体经办人的签字，证据形式不合法，另外如果涉及合同的供货和安装的大额资金交易活动，应当附有相应的工程图纸或产品详单，仅凭两份购销合同及发票无法证实上诉人的主张。此外，被上诉人山东金光集团有限公司认为上诉人提供的编号为I（2010）-G-014-2合同约定交货地点为“青岛”，不能证明该购销合同与本案有任何关联性，而且上诉人提交的编号为I（2010）-G-014-1合同签订日期为2010年11月26日，交货日期是2010年11月23日，明显不符合常理，上诉人提交的两份证据存在瑕疵。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，归纳本案争议的焦点：被上诉人顾业坤与被上诉人山东金光集团有限公司签订的关于青医附院工程空调的《安装合同》对上诉人是否发生效力。本案中上诉人承揽青岛大学医学院附属医院手术室层流建设项目工程，有《政府采购合同》、《竣工验收报告》为证，双方当事人对此均无异议。顾业坤在加盖上诉人印章的青岛大学医学院附属医院手术室层流建设工程《竣工验收单》上，代表上诉人在该验收单的施工单位栏中予以签字，该《竣工验收单》是一审法院从青岛大学医学院附属医院调取的其东院区施工文件中的一份，以此可以证明，顾业坤是上诉人的工作人员，并负责该工程的相关事项，上诉人主张顾业坤不是其工作人员的理由不能成立。被上诉人山东金光集团有限公司提供的涉案《安装合同》、施工图纸、青岛大学医学院附属医院东院区工程部分发货清单等证据，与一审法院调取的青岛大学医学院附属医院东院手术室层流建设工程招、投标文件、现场工程量、工程竣工验收单、空调项目图纸20页、银行转账明细等证据能够形成一个完整的证据链，证实虽然顾业坤于2010年10月11日以上诉人北京三医特空气净化有限公司的名义与被上诉人山东金光集团有限公司签订青岛附院空调《安装合同》没有加盖上诉人公章，但被上诉人山东金光集团有限公司已实际履行涉案《安装合同》的义务。上诉人在二审中提供的两份《供销合同》及发票，以证明涉案工程由山东得瑞医疗器械有限公司供货安装的事实，因上诉人提供的两份《购销合同》及发票不能证实该合同产品用于青岛大学医学院附属医院东院手术室层流建设工程之上，也未提供其他证据予以佐证，上诉人所提供的《购销合同》及发票与本案缺乏直接的关联性，本院不予采信。上诉人在不能提供充分证据否定涉案工程由被上诉人山东金光集团有限公司供货安装的情形下，即使涉案《安装合同》是顾业坤以上诉人名义与山东金光集团有限公司签订的，未加盖上诉人公章，上诉人不认可顾业坤代表其签订《安装合同》，但涉案工程已竣工验收，上诉人履行了与青岛大学医学院附属医院签订的中标合同，而中标合同涉及的青岛大学医学院附属医院东院手术室层流建设工程是由山东金光集团有限公司安装完成的。因此，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第12条的规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”顾业坤以上诉人的名义签订的安装合同对上诉人是发生效力的，上诉人应当承担所欠工程款的支付义务。综上所述，上诉人北京三医特空气净化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费10099元，由上诉人北京三医特空气净化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高振平审 判 员  宋珊珊代理审判员  李 悦二〇一七年六月八日书 记 员  周 楠