湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终157号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘同仿，男，1974年9月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无固定职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
上诉人（原审被告人）吴选涛，男，1991年10月30日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月14日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
上诉人（原审被告人）郭江敏，男，1987年9月1日出生，汉族，湖北省潜江市人，初中文化，无固定职业，住潜江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
上诉人（原审被告人）邓磊，男，1987年12月11日出生，汉族，湖北省天门市人，高中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
原审被告人戴梦林，女，1990年12月12日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被天门市公安局取保候审，2018年3月23日被天门市人民法院取保候审。
原审被告人郭加，女，1990年2月22日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年6月12日被天门市人民法院取保候审。
原审被告人危常杰，男，1991年11月28日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无固定职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年6月12日被天门市人民法院取保候审。
原审被告人吴极高，男，1989年10月1日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年6月12日被天门市人民法院取保候审。
原审被告人谢红梅，女，1993年6月17日出生，汉族，四川省广安市人，中专文化，无固定职业，住广安市武胜县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年6月12日被天门市人民法院取保候审。
原审被告人吴毛兵，男，1973年2月13日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无固定职业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月23日被天门市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年6月12日被天门市人民法院取保候审。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵犯诈骗罪一案，于2018年6月11日作出（2018）鄂9006刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊均不服，提出上诉；原审被告人戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵均未提出上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月至8月期间，刘同仿和吴选涛先后聘用郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵，在天门市竟陵办事处西湖苑B区4栋201房内以冒充健康中心调查人员、医疗专家的名义并虚构疗效，向被害人蒋某、李某1、焦某等人拨打电话推销药品，共计骗取蒋某、李某1、焦某等人540520元。其中，戴梦林、郭加、吴极高、谢红梅、吴毛兵受聘冒充健康中心调查人员参与诈骗，做前期铺垫辅助工作，每月领取人民币2500元至2950元工资；郭江敏、邓磊、危常杰受聘冒充医疗专家参与诈骗，在其月销售额达到5万元后按销售额20%提成。刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊的涉案起始时间为2017年3月，涉案金额540520元；戴梦林的涉案起始时间为2017年4月，涉案金额523420元；郭加的涉案起始时间为2017年4月，涉案金额440350元；危常杰、吴极高、谢红梅的涉案起始时间为2017年7月1日，涉案金额296210元；吴毛兵的涉案起始时间为2017年8月1日，涉案金额143320元。
原判还认定：戴梦林家庭困难，因生活所迫参与诈骗。案发后，戴梦林主动退缴违法所得11200元，郭加主动退缴违法所得10000元，危常杰主动退缴违法所得2400元，吴极高主动退缴违法所得2950元，谢红梅主动退缴违法所得2900元，公安机关在快递公司扣押涉案被告人违法所得43480元。
原判认定的上述事实，刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵在开庭审理过程中均无异议，并有发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、代收货款账单、公司加盟说明、497040元打款说明、43480元未打款说明、购买药品订单截图、客户信息单、邮寄药品的被害人信息单及快递信息截图、电话说辞、微信聊天和转账记录、佛子山镇卢咀村村民委员会出具的证明和相关附件、资金往来结算票据、刘同仿等人的基本信息等书证，证人曾某、李某2、杨某、吴某、张某等人的证言，被害人蒋某、李某1、焦某等人的陈述，辨认笔录，刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵的供述与辩解等证据证实。
原判认为，刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵以非法占有为目的，采取虚构身份、虚构疗效等方法推销药品，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上述人员通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情对其从严惩处。本案中，刘同仿主要负责药品购买、发货和收款，吴选涛主要负责人员招聘、培训和管理，二人分工协作，组织本案其他被告人实施诈骗行为，刘同仿与吴选涛均系主犯，依法按照其组织的全部犯罪处罚。郭江敏、邓磊、危常杰受聘冒充医疗专家参与诈骗，并在其月销售额达到一定金额后按销售额比例分赃，在共同犯罪中起次要作用；戴梦林、郭加、吴极高、谢红梅、吴毛兵受聘冒充健康中心调查人员参与做前期铺垫辅助工作，领取工资，在共同犯罪中起辅助作用。上述八人均系从犯，但郭江敏、邓磊、危常杰的作用大于戴梦林、郭加、吴极高、谢红梅、吴毛兵，依法分别对其按涉案时间、金额及作用大小减轻处罚。上述十人均能当庭如实供述犯罪事实且自愿认罪，依法对其从轻处罚。戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅主动退缴违法所得，戴梦林因生活所迫参与诈骗，酌情对该五人从轻处罚。根据戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵的犯罪情节、悔罪表现及天门市社区矫正工作管理局分别作出的适宜非监禁刑罚、适合社区矫正的评估意见，对该六人可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条的规定，判决：一、刘同仿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元；二、吴选涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元；三、郭江敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；四、邓磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；五、戴梦林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；六、郭加犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；七、危常杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金一万元；八、吴极高犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万元；九、谢红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万元；十、吴毛兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；十一、扣押在案的刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊、戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵违法所得72930元，继续追缴涉案赃款467590元，共计540520元，返还蒋某、李某1、焦某等人；扣押在案的作案工具ASVS-D452C型笔记本电脑一台、MILO型电脑显示屏一台、K-RAY型电脑键盘一个、惠普型电脑机箱一台、苹果6手机一部、三星A5型手机一部、电话机11部、杭某VT780话务机2部、杭某VT200耳机两副、人参松花粉片等药品若干、笔记本13本、银行卡14张等物品，予以没收。
上诉人刘同仿上诉提出：1、其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2、原判量刑过重。
上诉人吴选涛上诉提出：1、其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2、原判量刑过重。
上诉人郭江敏上诉提出：其系从犯，与其他从犯作用基本相同，原判量刑过重。
上诉人邓磊上诉提出：1、其系从犯，与其他从犯作用基本相同，原判量刑过重；2、其向公安机关如实供述了诈骗金额、发货地点等，有助于公安机关破案，有立功表现。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，各上诉人均未提交新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人刘同仿、吴选涛提出二人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的上诉理由。经查，在卷证据证实：1、郭江敏、邓磊等人进入诈骗团伙之前，刘同仿、吴选涛已将诈骗所需的场所、资料、作案工具等准备完毕，郭江敏、邓磊等人进入后即按照二人的要求实施诈骗；2、在诈骗过程中，刘同仿与吴选涛分工协作，刘同仿负责购买药品、重新包装、联系快递公司发货、收款等事务，吴选涛负责员工的培训、管理、工资发放等事务；3、刘同仿与吴选涛约定，诈骗所得扣除员工工资等开支后，二人按照比例进行分成。上述事实表明，刘同仿、吴选涛均系诈骗团伙的组织者和管理者，在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯。刘同仿、吴选涛的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓磊提出其向公安机关如实供述了诈骗金额、发货地点等，有助于公安机关破案，有立功表现的上诉理由。经查，本案系共同犯罪，邓磊作为参与者之一，应当如实供述自己的罪行及与共同犯罪行为相关的事实。邓磊向公安机关供述诈骗金额、发货地点等属坦白，且刘同仿、吴选涛等人在被公安机关抓获后也相继对该事实作出供述。邓磊的行为不能认定为有立功表现。邓磊的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊提出原判量刑过重及郭江敏、邓磊提出其与其他从犯作用基本相同的上诉理由。经查，本案系共同犯罪。刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊涉案金额为540520元，法定刑均为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘同仿、吴选涛系主犯。郭江敏、邓磊系从犯，应当从轻或减轻处罚。刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上述人员通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从严惩处。郭江敏、邓磊冒充医疗专家参与诈骗，在其月销售额达到一定金额后按销售额比例分赃；戴梦林等人冒充健康中心调查人员参与做前期铺垫辅助工作，领取工资。原判据此认定郭江敏、邓磊的作用大于戴梦林等人并无不当。原判综合考虑本案犯罪事实，结合上述法定、酌定量刑情节，对刘同仿、吴选涛从轻处罚并分别判处有期徒刑十年，并处罚金四万元，对郭江敏、邓磊减轻处罚并分别判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，量刑适当。刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊伙同原审被告人戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅、吴毛兵以非法占有为目的，采取虚构身份、虚构疗效等方法推销药品，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上述人员通过拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从严惩处。本案系共同犯罪，刘同仿、吴选涛均系主犯，应按照其组织的全部犯罪处罚。郭江敏、邓磊等八人系从犯，均应分别予以从轻或减轻处罚。上述上诉人和原审被告人均能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。戴梦林、郭加、危常杰、吴极高、谢红梅主动退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。郭加参与诈骗金额为440350元，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判对郭加判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元，系对郭加从轻处罚，原判表述为减轻处罚有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘同仿、吴选涛、郭江敏、邓磊的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一八年八月六日
法官助理张双
书记员颜曼