浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙08刑终85号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗耀文，曾用名罗君，男，1982年8月2日出生于福建省南平市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
上诉人（原审被告人）卢杭清，男，1991年8月5日出生于福建省上杭县，汉族，本科文化，无业，住上杭县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，2017年1月28日被监视居住，同年3月2日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人姜华珍，浙江郑建国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗耀华，曾用名罗跃华，男，1994年12月17日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，2017年3月2日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现羁押于江山市看守所。
原审被告人杨利斌，曾用名杨丽斌，男，1980年10月19日出生于福建省浦城县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地浦城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年3月2日被取保候审。现在家。
原审被告人余建斌，男，1984年3月4日出生于福建省建宁县，汉族，大专文化，经商，户籍所在地厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，2017年2月28日经浙江省江山市人民法院决定被继续取保候审。现在家。
原审被告人聂胜荣，男，1996年2月14日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，无业，住建宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，2017年3月2日经浙江省江山市人民法院决定被逮捕。现羁押于江山市看守所。
原审被告人林进德，男，1992年8月24日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。现在家。
原审被告人苑二亮，男，1989年9月12日出生于河北省高碑店市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地高碑店市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。现在家。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人罗耀文、杨利斌、余建斌、卢杭清、聂胜荣、罗耀华、林进德、苑二亮犯诈骗罪一案，于2017年3月2日作出（2016）浙0881刑初419号刑事判决。原审被告人罗耀文、卢杭清、罗耀华均不服，分别提出上诉。本院于2017年3月23日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派代理检察员隆红英出庭履行职务，上诉人罗耀文，卢杭清及其辩护人姜华珍，罗耀华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，余某（另案处理）经营厦门股歌网络科技有限公司（以下简称股歌公司），该公司投资平台可后台操控数据致使客户亏损并从中牟利。经余某联系介绍，2014年9月，被告人罗耀文与陈某1（刑拘在逃）合伙成立耀曦投资公司，代理股歌公司；2015年4月，罗耀文与被告人杨利斌、余建斌合伙成立隆某投资公司，代理股歌公司。罗耀文与杨利斌、余建斌明知公司投资平台可人为操控数据，仍利用股歌公司提供的盛亚、琼亚、宏景天投资平台，诱骗被害人入金投资，致使被害人资金亏损，从而获取非法利益。被告人卢杭清、聂胜荣、林进德、苑二亮、向某（另案处理）系耀曦投资公司的业务员，被告人罗耀华、周某（另案处理）系隆某投资公司的业务员，上述业务员明知公司后台可以操控数据、公司从客户亏损额中牟利，仍按照公司安排通过QQ、微信等途径冒充漂亮女性，谎称掌握期货交易的内幕消息，以投资获利者的身份诱骗被害人入金，并协助罗耀文传递涨跌信息等误导欺骗被害人，以此获得所欺骗被害人损失额的4%至8%不等的业绩提成。
综上，罗耀文诈骗数额共计人民币73万余元，杨利斌、余建斌诈骗数额共计人民币15万余元，卢杭清诈骗数额共计人民币32万余元，聂胜荣诈骗数额共计人民币16万余元，罗耀华诈骗数额共计人民币13万余元，林进德诈骗数额共计人民币6万余元，苑二亮诈骗数额共计人民币2万余元。
本案侦查阶段，余建斌退出赃款人民币45000元，卢杭清退出赃款人民币220946.50元，聂胜荣退出赃款人民币30000元，罗耀华退出赃款人民币20000元，林进德退出赃款人民币50105元，苑二亮退出赃款人民币20000元，现均已由公安机关发还相关被害人。在一审审理过程中，被告人杨利斌退出违法所得60000元，被告人余建斌退出违法所得30119元，被告人聂胜荣退赔给被害人洪某25840元；被告人林进德退出违法所得16874元，被告人苑二亮退出违法所得6358元。
据此，原审法院均以诈骗罪，分别判处被告人罗耀文有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元；判处被告人杨利斌有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元；判处被告人余建斌有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；判处被告人卢杭清有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；判处被告人聂胜荣有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人罗耀华犯有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币60000元；判处被告人林进德有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元；判处被告人苑二亮有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；判令将被告人苑二亮退出的违法所得6358元，发还给被害人于某、谭某，被告人杨利斌、余建斌退出的违法所得90119元及被告人林进德退出的违法所得16874元，发还给相关被害人，被告人罗耀文、卢杭清、聂胜荣尚未退出的违法所得，继续予以追缴，发还给相关被害人。
上诉人罗耀文上诉称，原判所处罚金过高。请求从轻处罚。
上诉人卢杭清及其辩护人上诉、辩护称，卢所起作用小、获利少，属从犯；原判量刑过重。请求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人罗耀华上诉称，其所起作用小，获利少，属从犯；认罪、悔罪态度好，已退还赃款。请求从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚、定性准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院综合考量各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节等，在一审基础上作出罚当其罪的判决。
经审理查明，原判认定上诉人罗耀文、卢杭清、罗耀华及原审被告人杨利斌、余建斌、聂胜荣、林进德、苑二亮诈骗的事实，有经一、二审庭审举证、质证的被害人洪某、朱某、敬某、成某、黄某1、乔某、钟某、于某、谭某、林某、黄某2、苟某等陈述，证人余某、周某、向某、陈某4、陈某5、罗某、吴某等证言，受案登记表，立案书，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，银行账户明细，汇款凭证，业绩结算单，QQ聊天截图，开户申请表，扣押决定书、清单及照片，发还清单，电脑，手机，记事本，情况说明，固定电子证据清单，文件资料复印件，光盘1张，户籍证明及罗耀文、卢杭清、罗耀华、杨利斌、余建斌、聂胜荣、林进德、苑二亮的供述等证据共同证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人罗耀文、卢杭清、罗耀华及原审被告人杨利斌、余建斌、聂胜荣、林进德、苑二亮以非法占有为目的，骗取他人财物。其中罗耀文数额特别巨大，杨利斌、余建斌、卢杭清、聂胜荣、罗耀华数额巨大，林进德、苑二亮数额较大，其行为均已构成诈骗罪。且分属共同犯罪。在共同犯罪中，罗耀文、杨利斌、余建斌起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；卢杭清、聂胜荣、罗耀华、林进德、苑二亮起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。余建斌犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可减轻处罚。罗耀文、杨利斌、余建斌、卢杭清、聂胜荣、罗耀华、林进德、苑二亮归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实并当庭认罪；杨利斌、余建斌、卢杭清、聂胜荣、罗耀华、林进德、苑二亮主动退赔被害人经济损失，均可从轻处罚。杨利斌、余建斌、林进德、苑二亮符合缓刑条件，可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，对杨利斌、余建斌、林进德、苑二亮量刑适当，审判程序合法，但对罗耀文、卢杭清、罗耀华、聂胜荣所处罚金刑过重，应予纠正。综合考量卢杭清、罗耀华的犯罪性质、情节及悔罪表现等，亦符合缓刑条件，可对其适用缓刑。与上述认定一致的上诉、辩护意见予以采纳，不一致的不予采纳。相关出庭检察员意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2016）浙0881刑初419号刑事判决中对被告人罗耀文、卢杭清、罗耀华、聂胜荣的量刑部分，维持判决其余部分；
二、上诉人（原审被告人）罗耀文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年12月24日起至2025年12月23日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）卢杭清犯诈骗罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）罗耀华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人聂胜荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年3月2日起至2018年8月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永敏
代理审判员 郑龙呈
代理审判员 王行云
二〇一七年五月十八日
书 记 员 卢万芳