浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终270号
上诉人（原审原告）丁小波，男，1983年1月10日出生，汉族，住浙江省武义县。
被上诉人（原审被告）武义县公安局，住所地浙江省武义县壶山街道武阳中路12号。
法定代表人金常法，局长。
委托代理人祝勇胜，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）金华市公安局，住所地浙江省金华市八一北街1055号。
法定代表人聂展云，局长。
委托代理人蒋继荣，该局工作人员。
委托代理人郑水平，该局工作人员。
原审第三人何顺华，男，1963年11月26日出生，汉族，住浙江省武义县。
上诉人丁小波因治安行政处罚及行政复议一案，不服武义县人民法院（2016）浙0723行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人丁小波，被上诉人武义县公安局出庭行政负责人傅建伟及委托代理人祝勇胜，被上诉人金华市公安局委托代理人蒋继荣、郑水平，原审第三人何顺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年2月7日（即农历大年三十）下午，原告丁小波妻子朱珍美来到武义县熟溪街道好邻居超市（超市经营者为第三人何顺华）找第三人何顺华的儿子索要债务。因第三人何顺华的儿子不在超市，后朱珍美与何顺华发生了争吵。朱珍美通过电话告知原告丁小波，其在超市发生了争执，原告丁小波当即赶到了好邻居超市。后来，原告丁小波和妻子朱珍美又与第三人何顺华再次在好邻居超市门口发生争执并引发互相扭打，导致第三人何顺华受伤。被告武义县公安局熟溪派出所接警后，对参与争执并相互扭打的涉案人员进行了查处并分别作出了行政处罚。2016年2月17日，被告武义县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第四十三条第一款之规定，作出了武公（熟溪）行罚决字（2016）10479号行政处罚决定，对原告丁小波给予行政拘留五日的行政处罚（行政拘留五日的行政处罚已于作出决定当日起执行完毕）。2016年3月4日，原告丁小波不服该行政处罚决定向被告金华市公安局提出行政复议申请。被告金华市公安局经行政复议，于2016年4月14日作出了金市公复决字（2016）第8号《行政复议决定书》，维持武义县公安局作出的武公（熟溪）行罚决字（2016）10479号行政处罚决定。
原审法院认为，2016年2月7日（即农历大年三十）下午，原告丁小波妻子朱珍美来到武义县熟溪街道好邻居超市（超市经营者为第三人何顺华）找第三人何顺华的儿子索要债务。因第三人何顺华的儿子不在超市，后朱珍美与何顺华发生了争吵。朱珍美通过电话告知原告丁小波，其在超市发生了争执，原告丁小波当即赶到了好邻居超市。后来，原告丁小波和妻子朱珍美又与第三人何顺华再次在好邻居超市门口发生争执并引发互相扭打，导致第三人何顺华受伤。被告武义县公安局熟溪派出所接警后，对参与争执并相互扭打的涉案人员进行了查处并分别作出了行政处罚。2016年2月17日，被告武义县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第四十三条第一款之规定，作出了武公（熟溪）行罚决字（2016）10479号行政处罚决定，对原告丁小波给予行政拘留五日的行政处罚（行政拘留五日的行政处罚已于作出决定当日起执行完毕）。2016年3月4日，原告丁小波不服该行政处罚决定向被告金华市公安局提出行政复议申请。被告金华市公安局经行政复议，于2016年4月14日作出了金市公复决字（2016）第8号《行政复议决定书》，维持武义县公安局作出的武公（熟溪）行罚决字（2016）10479号行政处罚决定。
上诉人丁小波上诉称：一、原审法院审理查明与事实不符。事实上是上诉人赶到现场后，看见朱珍美与何顺华在争吵，期间双方争吵比较厉害，并有肢体冲突。上诉人便极力劝阻他们不要吵了并极力把他们两人拉开，为的就是阻止他们继续发生冲突，但最终没能阻止，这是何顺华突然从超市门口拿了两根钢筋铁棍，顺势向上诉人夫妻打了过来。而上诉人为防止人的生命财产遭受更大的侵害，防止事态进一步扩大并演变成刑事案件，随即上前欲夺去何顺华手中的铁棍（钢筋），从而造成被何顺华打压在地上。在地上后上诉人为挣脱何顺华的打压和夺掉手中的器械所采取的措施，不能认定为扭打殴打他人。原审法院与被上诉人武义县公安局认定上诉人“与第三人发生争执并相互扭打在一起”的事实错误。上诉人对何顺华正在持械行凶危及人身安全的行为采取防卫性、自卫性的措施，符合正当防卫的构成要件，不应认定为扭打，应当认定为正当防卫。二、原审适用法律错误。1.原审法院以上诉人违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定。上诉人认为，上诉人所采取的防卫性措施不构成侵他人人身权利。2.本案中何顺华在本案中持械恶劣情节造成的严重后果以及殴打多人的情节，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第一款第（一）项及第四十三条第二款第（三）项，应当从重处罚，而本案中原审法院和武义县公安局在判决书及处罚决定书中未提及何顺华持械行凶这一恶劣情节，避重就轻。因此，存在适用法律条款错误。三、上诉担忧妻子的安危才赶到现场，并未与何顺华索要债务，武义县公安局的案卷材料及庭审中均未有证据证明上诉是为妻子索要债务而引发的冲突矛盾，原审法院认定上诉人“为其妻子索债”错误。
被上诉人武义县公安局答辩称：一、1.我局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，理由同一审中的答辩意见。2.上诉人正当防卫的说法不成立。正当防卫问题，上诉人不仅在原审第三人持工具殴打其妻子时有上前帮忙并与原审第三人扭打的行为，且在此之前上诉人就有对原审第三人故意殴打的行为。对于正当防卫，分成两个过程。第一段已经发生扭打争吵的行为。第二段上诉人认为原审第三人有持钢筋或者铁棍的行为，看起来像正当防卫。但要认定正当防卫需要有对人身实施伤害的紧迫性，其拿起钢筋也可能是为了制止殴打，所以即使拿了也不一定构成正当防卫。二、我局作出的行政处罚适用法律准确、量罚适当。我局对上诉人夫妇殴打他人的行为分别作出行政拘留5日的处罚，同时，对何顺华实施殴打的行为也依法作出行政拘留5日的处罚。上诉人认为何顺华有持械殴打的情节，应当从重处罚。我局认为综合全案，双方违法情节相当，我局在作出行政处罚时已充分考虑了双方当事人的行为方式、伤情轻重、过错情况等因素，对上诉人夫妇和原审第三人均处以行政拘留5日的处罚，不仅合法，而且也是合理、公正的。上诉人称何顺华持械殴打造成严重后果以及殴打多人无事实依据。本案中，何顺华虽有持械去打朱珍美的行为，但朱珍美无明显伤势，另外，何顺华只与上诉人夫妇扭打，不存在殴打多人的情节。三、武义县人民法院作出的一审判决依法正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金华市公安局答辩称：一、我局办理行政复议案件程序合法，适用法律依据正确。二、上诉丁小波殴打他人的违法行政成立，我局作出维持决定依法正确。三、武义县人民法院一审判决合法正确。具体理由与一审中的答辩意见一致。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人何顺华述称，上诉人妻子在我们店收银台那里堵住，我们让她不要堵那里，后来上诉人又骑了摩托车来堵我们店门口，我就让其让开，其不让开，我就把他摩托车拉开，其妻子就过来踢我，是他们到我那里闹，不是正当防卫。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，依据本案中监控视频等证据可以证明，在何顺华试图搬离丁小波停在涉案超市门口的摩托车过程中，何顺华与丁小波夫妇之间已有相互推打行为。在双方相互推打过程中，何顺华才作出了持械殴打的行为。因此，丁小波以何顺华有持械殴打其妻子行为为由，主张其与何顺华发生扭打是正当防卫行为，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。武义县公安局以丁小波构成殴打他人为由，作出武义武公（熟溪）行罚决字（2016）10479号行政处罚决定，金华市公安局复议维持该行政处罚决定，均无不当。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁小波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单晓剑
代理审判员 郦东钧
代理审判员 朱 鸣
二〇一六年十月二十八日
代书 记员 叶红莉