江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00306号
上诉人（原审被告）赵振华。委托代理人陆金龙，太仓市浮桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周胜。委托代理人陈宏良，江苏广浩律师事务所律师
上诉人赵振华与被上诉人周胜因民间借贷纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月22日，赵坚向周胜借款6万元，并向周胜出具借条1份，主要内容为：借款人赵坚，今向周胜借款陆万元整，小写60000元整，期限30天，借款日期2012年6月22日。
2012年7月6日，周胜与赵坚签订抵押借款合同1份，主要内容为：赵坚（借款人、抵押人）向周胜（放款人、抵押权人）借款14万元，借款期限自2012年7月6日起至2012年10月6日止，共计90天，借款利率为2%／月，若赵坚不按期还本付息，应向周胜支付本合同项下借款数额的20%违约金，同时按每日本金的2‰作为利息，赵坚自愿将位于新华村6组璜泾镇玉磊高弹丝厂的厂房（面积1000平方）抵押给周胜，作为赵坚履行借款债务的抵押。抵押期限自合同生效之日起至赵坚还清周胜与本合同有关的全部借款本息为止，抵押权的效力：本合同项下的抵押权所担保的债权范围包括：借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权的一切费用；若赵坚不按期还本付息，周胜可将抵押物折价拍卖或者变卖……。赵坚及周胜分别在协议落款处签名，并盖了“太仓某同日，赵坚还向周胜出具借条1份，借条的主要内容为：借款人赵坚，今向借款壹拾肆万元整，小写140000元整，期限伍天，借款日期2012年7月6日，备注：以签订《借款抵押合同》同效力。同年7月7日，周胜通过银行转帐给付赵坚借款14万元。对抵押借款合同与借条中的借款期限不同，周胜解释为：借条先由赵坚出具，后在订立借款抵押合同时，赵坚认为，到时可能无法清偿，故延长至90日，并在借条中添加了“以签订《借款抵押合同》同效力”的内容。
另，原审审理中，周胜提供了担保书1份，载明：本厂愿意对赵坚与周胜签订的借款合同中赵坚的义务承担保证责任。到期赵坚不履行借款合同义务的，由本厂承担保证义务。落款保证人一栏盖了“赵振华印”字样的印章及“太仓某但担保书无落款时间。对此，赵振华陈述，自己从未出具过任何担保书，且从未使用过该样式的私章，为此赵振华提供了其私章样本，同时对该案所涉公章的真实性均不予确认。
由于赵坚到期未履行还款义务，周胜于2013年2月7日诉至原审法院，请求判令赵坚归还借款本金20万元及利息等。原审法院经审理后认为，周胜与赵坚之间的借贷关系合法有效，赵坚应承担还本付息的责任。2013年7月17日，原审法院作出（2013）太民初字第0195号民事判决书，判令赵坚归还周胜借款20万元，支付借款（14万元）期限内的利息7840元、逾期付款（14万元）的利息10453元（2012年10月7日至2013年2月6日）、支付周胜预交的案件受理费11602元，合计229895元。该判决已发生法律效力。之后，赵坚未按该民事判决书履行义务，根据周胜的申请，原审法院于2013年11月6日立案执行，在执行过程中，经原审法院调查，赵坚无可供执行的财产，周胜亦不能提供赵坚可供执行的财产及线索，周胜同意终结该次执行程序。原审法院于2014年7月17日作出（2013）太执字第2405-1号民事裁定书，裁定原审法院（2013）太民初字第0195号民事判决书本次执行程序终结。
原审法院又查明：玉磊高弹丝厂于2008年7月14日经工商部门核准开业，经营者赵振华，组成形式家庭经营，经营范围生产、加工、销售化纤加弹丝。2012年6月25日，玉磊高弹丝厂经营者由赵振华变更为赵坚；同年7月27日，经营者由赵坚变更为赵振华。2014年4月29日，经玉磊高弹丝厂申请，该厂被工商部门核准注销。
以上事实，有周胜提供的借条、抵押借款合同、担保书、原审法院（2013）太民初字第0195号民事判决书、（2013）太执字第2401-1号民事裁定书及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审原告周胜的诉讼请求为：请求判决赵振华承担保证责任，给付周胜借款本金20万元、利息96000元（以6万元为基数，按月息2%的标准，从2012年6月22日起计算至2014年7月5日止；以14万元为基数，按月息2%的标准，从2012年7月6日计算至2014年7月5日止）。
原审法院认为，该案保证合同纠纷所涉及的债务为2笔，分别系赵坚于2012年6月22日向周胜借款6万元，于2012年7月6日向周胜借款14万元。关于担保书的效力。由于担保书无相应的出具时间，为此周胜陈述为，在周胜与赵坚签订14万元借款抵押合同时，赵振华出具了担保书1份，该担保书盖有玉磊高弹丝厂公章和“赵振华印”字样的印章。但根据工商资料反映，2012年6月25日至7月26日间，赵坚系玉磊高弹丝厂经营者，赵振华并非玉磊高弹丝厂经营者，而该担保书却盖有“赵振华印”字样的印章。周胜未对其主张提供相应证据加以证明，亦未对上述矛盾之处作出合理的解释，故该担保书不具有证明效力。周胜据此要求赵振华承担保证责任，原审法院不予支持。
关于抵押借款合同抵押条款的效力。按照我国担保法规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押；以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。该案中，赵坚与周胜约定将玉磊高弹丝厂厂房作为借款抵押，但该厂房至今未取得权利证书，亦无法补办抵押登记手续，依法应认定抵押借款合同中抵押条款无效。
关于责任承担。按照担保法规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该案中，赵坚与周胜签订抵押借款合同时，系玉磊高弹丝厂登记的经营者，且加盖了玉磊高弹丝厂公章，应认定赵坚代表玉磊高弹丝厂实施了抵押担保行为，赵坚应当明知抵押厂房无权利证书，亦无法办理抵押登记手续，应承担相应的过错责任；周胜作为合同相对方，对抵押物的权属亦有义务进行必要的审查，包括要求周胜提供权利证书及相关资料，但周胜未尽必要的审查义务，故周胜亦存在过错。据此，担保人应当在法律规定的范围内对赵坚不能清偿部分承担一定的民事责任。
关于责任主体。按照法律规定，个体工商户属于家庭经营的，可以在家庭成员间直接申请变更经营者；家庭经营的个体工商户，以家庭财产承担民事责任。该案中，玉磊高弹丝厂系家庭经营的个体工商户，赵振华与赵坚系父子关系，经营者依法可以相互变更，但该变更并不影响玉磊高弹丝厂对外承担民事责任。按照法律规定，诉讼时，以营业执照上登记的业主为当事人。玉磊高弹丝厂目前已被工商部门核准注销，核准注销时，赵振华为经营者。周胜以赵振华作为本案当事人，并无不当，赵振华相应的答辩意见，于法无据，原审法院不予采纳。
综上，根据相关法律规定及该案实际情况，原审法院酌定由赵振华承担债务人赵坚不能清偿部分45%的赔偿责任，即165333元（借款本金14万元＋借款期间利息7840元＋逾期利息10453元＋案件受理费7040元）45%的赔偿责任，为74399.85元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十七条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条之规定，判决：赵振华在赵坚不能清偿债务范围内赔偿周胜周胜74399.85元，于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，由周胜负担4297元，王振华负担1443元。
宣判后，赵振华不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：赵振华未为赵坚的债务做过任何担保、保证，该担保书既无赵振华签字、也无日期，担保金额不明确，不具备担保书形式要件。借款是实践合同，凭借条方能认定借款事实，借条上注明的还款日期是5天，借款至2012年7月11日到期，周胜在六个月内并未提起诉讼，不应该承担保证责任及抵押借款合同中抵押条款无效的过错责任。原审庭审中赵振华已明确在抵押借款合同中的公章不是玉磊高弹丝厂正常使用公章。请求撤销原判，依法改判驳回周胜的诉讼请求。
被上诉人周胜答辩称：认可一审判决。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，周胜与赵坚、玉磊高弹丝厂签订抵押借款合同一份，约定将玉磊高弹丝厂的厂房抵押给周胜，且抵押期限自合同生效之日起至赵坚还清与本合同有关的全部借款本息为止。赵振华认为玉磊高弹丝厂公章是私刻的，但同时确认是玉磊高弹丝厂的原负责人赵坚私刻并加盖的，表明玉磊高弹丝厂对借款及抵押事实是明知的，且愿意承担抵押担保责任。因各方均未就玉磊高弹丝厂厂房办理抵押登记手续，存在过错，玉磊高弹丝厂应承担债务人不能清偿部分的担保责任，原审法院根据法律规定及本案实际情况酌定为债务人王坚不能清偿部分45%的责任，符合法律规定。玉磊高弹丝厂作为个体工商户经营者后变更为赵振华且已经被注销，其经营者赵振华应对此承担责任。赵振华的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1443元，由上诉人赵振华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年四月八日
书 记 员 张 韵