内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）内民抗一字第00119号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）蔡金海，男，1960年4月1日出生，回族，无职业，住内蒙古自治区磴口县巴彦高勒镇。
委托代理人马成慧（蔡金海妻子），女，1960年8月25日出生，回族，无职业，住址同蔡金海。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人)内蒙古ＸＸ川建筑安装工程有限公司，住所地内蒙古自治区磴口县巴彦高勒镇东风路新建管区。
法定代表人孙俊良，该公司董事长。
委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
申诉人蔡金海因与被申诉人内蒙古ＸＸ川建筑安装有限公司（以下简称ＸＸ川公司）劳动合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民三终字第102号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2014年7月21日作出内检民监【2014】15000000088号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月28日作出（2014）内立一监字第00039号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭培英、叶青出庭。蔡金海的委托代理人马成慧，ＸＸ川公司的委托代理人杨彦臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月21日，一审原告蔡金海起诉至内蒙古自治区磴口县人民法院称，蔡金海于2008年4月11日到ＸＸ川公司工作，2009年8月4日在紫荆花园工地工作时受伤。要求ＸＸ川公司支付：伤残补助金26000元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金61188元、经济赔偿金8000元、医疗费15998.70元、停工留薪期工资7000元、住院伙食补助费3200元、营养费1664元、护理费2176元、市内交通费470元、鉴定费480元、鉴定差旅费2455元、拖欠工资2154元、失业保险金4800元、精神抚慰金5000元，并要求支付2008年度至2011年度保险费。
一审被告ＸＸ川公司辩称，蔡金海受伤的工地是内蒙古天旗房地产开发有限公司（以下简称天旗房地产公司）开发的磴口县紫金花园16号楼工地，ＸＸ川公司承包的是1-15号楼，并于2008年竣工。2009年16号楼工地由天旗房地产公司发包给了卢凤英，卢凤英又分包轻工给王高娃，王高娃雇佣了蔡金海。蔡金海起诉ＸＸ川公司无事实和法律依据。
磴口县人民法院一审查明，2009年蔡金海受雇于天旗房地产公司。2009年8月4日下午蔡金海在紫荆花园16号楼工地施工时，因龙门架被卡，一根木料顶起砸伤其头部及面部，当即被送往县医院治疗。诊断为：1、头部及面部外伤，颧骨并颧弓骨折。2、眼外伤，双眼屈光不正，右眼矫正视力0.1，左眼矫正视力0.2，有视功能障碍。经内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。
磴口县人民法院一审认为，劳动法中所称的劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获得劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。本案中，虽然天旗房地产公司与蔡金海未签订书面劳动合同，但由于2009年8月4日以前的工资均由天旗房地产公司支付的事实存在，可以认定天旗房地产公司与蔡金海实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，双方形成了事实劳动关系。蔡金海申请ＸＸ川公司承担工伤保险待遇主体不当，其诉请无事实和法律依据，对蔡金海要求ＸＸ川公司承担赔偿工伤保险待遇的诉讼请求不予支持。该院于2012年4月23日作出(2012)磴民三初字第2号民事判决：驳回蔡金海要求ＸＸ川公司承担赔偿工伤保险待遇的诉讼请求。
蔡金海不服一审判决，向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。
巴彦淖尔市中级人民法院二审查明，2009年3月10日，卢凤英以天旗房地产公司项目经理的名义与该公司签订一份“紫荆花园16号楼建筑工程承包补充合同”，另有天旗房地产公司证明，该工程承包给卢凤英和王高娃。其他事实与一审认定一致。
巴彦淖尔市中级人民法院二审认为，劳动者与用人单位建立劳动关系应当签订劳动合同。本案中虽然蔡金海未与天旗房地产公司签订书面劳动合同，但蔡金海是受天旗房地产公司的架子工分包人王高娃雇佣期间受伤。以上事实足以证明蔡金海与天旗房地产公司之间形成了事实劳动关系。蔡金海诉称与ＸＸ川公司存在劳动关系无事实依据。该院于2012年9月4日作出(2012)巴民三终字第102号民事判决：驳回上诉，维持原判。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民三终字第102号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且本案有新证据足以推翻原裁判。1，有证据证明紫荆花园16号楼的承建方为ＸＸ川公司。2014年4月2日检察院调取的2007年3月23日《建设施工合同》记载，发包方为天旗房地产公司，承包方为ＸＸ川公司。ＸＸ川公司承包天旗房地产公司紫荆花园二期工程项目，承揽工程项目包括：5号、6号、7号、12号、13号、14号、15号、16号楼。该份合同证明紫荆花园项目16号楼的承包主体是ＸＸ川公司。虽然2009年3月10日天旗房地产公司与卢凤英签订了《紫荆花园16号楼建筑工程承包补充合同书》，但蔡金海受雇时间为2008年，在ＸＸ川公司承包紫荆花园二期工程项目之后天旗房地产公司与卢凤英签订补充合同之前，卢凤英个人没有施工资质，该合同是天旗房地产公司与ＸＸ川公司签订的《建筑安装工程承包合同书》的补充合同。《紫荆花园16号楼建筑工程承包补充合同书》的第三条第一款载明：乙方（指卢凤英）服从甲方（指天旗房地产公司）的统一领导，并且全部履行甲方和ＸＸ川公司签订的《建筑安装工程承包合同书》”，第六条第二款载明：本合同是《建筑安装工程承包合同书》第47条的补充条款，具有同等的法律效力。因此,依据《建设施工合同》和《补充合同》，ＸＸ川公司始终对紫金花园16号楼建筑工程的承包享有权利、承担义务，补充协议的签订并不影响ＸＸ川公司依法应当承担责任。2、ＸＸ川公司事发前以每日60元的标准向蔡金海支付工资，证明双方存在劳动关系。在蔡金海与ＸＸ川有限公司工伤赔偿仲裁过程中，直接雇佣蔡金海的王高娃曾以ＸＸ川公司分项工程负责人的身份作为委托代理人参加仲裁。王高娃作为ＸＸ川公司分项工程负责人的身份已得到ＸＸ川公司的认可。一审庭审过程中，王高娃承认其以每日60元的标准向蔡金海支付工资，作为ＸＸ川公司分项工程负责人的王高娃向蔡金海支付工资的行为应视为职务行为。综上，ＸＸ川公司是16号楼的承建方，其与蔡金海之间存在事实劳动关系，对于蔡金海在工作中遭受的损害，ＸＸ川公司应当依法承担赔偿责任。
蔡金海同意检察机关的抗诉意见。
ＸＸ川公司答辩称，检察机关的抗诉理由不能成立。本案为雇佣关系，不是劳动关系，检察机关在没有证据证明的情况下推定存在劳动关系错误。16号楼的真正承建方不是我公司，蔡金海受伤不应由我公司承担责任，应追究天旗房地产公司的责任。检察机关以王高娃曾是ＸＸ川公司代理人从而推定其为ＸＸ川公司员工、且是履行职务行为错误，以有新证据为名提起抗诉也不能成立。
本院再审认为，双方当事人对蔡金海在紫金花园二期工程16号楼施工过程中受伤的事实无争议,一、二审判决在认定16号楼的承包主体问题以及蔡金海与天旗房地产公司之间形成事实劳动关系的事实上，认定事实不清，进而导致适用法律错误。检察机关的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民三终字第102号民事判决及磴口县人民法院（2012）磴民三初字第2号民事判决；
二、本案发回磴口县人民法院重审。
审 判 长 王文君
代理审判员 张 军
代理审判员 魏 英
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 戴红慧