安徽省凤台县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0421民初1449号
原告（反诉被告）：吴乐，男，1971年2月17日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
原告（反诉被告）：颜丙田，男，1957年2月2日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
被告（反诉原告）：张辉，男，1973年3月6日出生，汉族，皖凤台县人，住安徽省凤台县。
原告吴乐、颜丙田与被告张辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用简易程序审理。在审理中，被告张辉于2017年5月9日提起反诉，本院于2017年7月4日公开开庭进行了合并审理。原告吴乐、颜丙田，被告张辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴乐、颜丙田向本院提出诉讼请求：1.请求判令张辉返还履约保证金5万元；2.请求判令张辉支付违约金18.80万元。事实和理由：原、被告于2016年12月14日签订了路灯销售及安装合同，按合同约定，张辉应于合同签订之日起20日内完工。2016年12月15日，原告从吴凯账户中转账给张辉5万元作为履约保证金。但张辉逾期三个多月未能履行合同义务，且建筑的路灯基础严重不合格。原告于2017年3月23日向张辉发出催告函，并于同年3月30日书面通知张辉解除合同、返还履约保证金5万元，并要求支付违约金。
原告吴乐、颜丙田就其主张的诉讼请求、事实和理由，当庭出示了以下证据：1.路灯销售及安装合同；2.网上转账汇款电子回单；3.照片4份；4.催告函；5.解除合同通知书。
被告张辉答辩并反诉称：双方经协商签订了路灯销售及安装合同，在收到原告方支付的订金5万元后，即安排订购了路灯并预埋了路灯基础。但由于路灯厂家要求支付全部路灯款才能发货，其当时资金不足，无法全额支付路灯款，遂在合同履行期内即与原告方协商此事，并提出由原告直接向路灯厂家付款提货的解决方案。但原告方没有同意，并当即要求解除合同，故双方的合同当时就已经解除。为履行路灯安装合同，被告已经投入96000元预埋路灯基础，现反诉要求原告支付路灯基础款96000元，并要求原告支付违约金213120元，合计309120元。
被告张辉就其主张的诉讼请求、事实和理由，当庭出示了2016年12月23日支付订购路灯预付款4万元的收据1份。
经当庭质证，张辉对吴乐、颜丙田提交的证据1-5的真实性不持异议，但对证据3的证明观点持有异议，认为施工现场有监理，不存在路灯基础不合格的问题。
本院经审核认为，吴乐、颜丙田提交的证据经查证属实，本院对证据的真实性予以认定。张辉提交的证据与本案路灯安装合同无关，本院对该证据的关联性不予认定。
经审理查明，吴乐、颜丙田（甲方）于2016年12月14日与张辉（乙方）签订了路灯销售及安装合同，合同约定：乙方应于合同签订之日起20日内在凤台县桂集镇安装路灯480盏，单价1480元。合同价款包括路灯主件、配件、基础及安装费用。付款方式：甲方于合同签订后支付乙方5万元履约保证金，路灯到货后支付15万元，安装完成后支付20万元，经验收合格并经审计结束后10日内支付17万元，余款在工程审计结束后两年内付清。提前完工的奖励及合同逾期违约金：乙方提前完成安装工程的，甲方每日奖励乙方1000元，合同逾期的违约金为每日2000元。合同签订后，吴乐、颜丙田按合同约定于次日从吴凯的银行账户中转账给张辉5万元作为履约保证金，并交付了施工图纸。张辉收到该5万元后即安排订购了路灯并预埋了路灯基础。但在张辉向路灯厂家订购路灯时，因资金不足，路灯厂家未能发货。张辉即与吴乐、颜丙田协商，要求帮助解决资金问题。2016年12月31日，张辉提出由吴乐、颜丙田直接向路灯厂家支付路灯款，但吴乐、颜丙田未予答复。2017年春节之后，吴乐、颜丙田表示可以先支付一车的路灯款，但双方最终未能就采购路灯的资金问题达成一致意见。
另查明，2017年2月11日后的一天，颜丙田曾向张辉口头提出过解除合同，张辉亦表示同意。2017年3月23日，吴乐、颜丙田书面催告张辉限期履行合同，并于同年3月30日书面通知张辉解除合同，并要求张辉返还履约保证金5万元，支付2017年1月2日至3月30日期间的违约金。此后，吴乐、颜丙田另行与他人签订了路灯安装合同，未使用张辉预埋的路灯基础。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.本案违约责任如何承担；2.合同解除的时间；3.“履约保证金”是否应当返还；4.为履行合同预埋路灯基础的损失如何承担。
吴乐、颜丙田与张辉签订的路灯安装合同合法、有效，双方当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。吴乐、颜丙田已按合同约定向张辉支付了“履约保证金”5万元，但张辉未能按期履行安装路灯的义务，应属违约。导致该路灯安装合同未能按期履行的原因，是由于张辉采购路灯的资金不足所致。采购路灯属于张辉一方的合同义务，与吴乐、颜丙田无关，吴乐、颜丙田没有协助张辉解决资金困难的责任，故本案合同违约的责任在张辉一方。张辉虽然就采购路灯资金的问题与吴乐、颜丙田进行过协商，要求吴乐、颜丙田直接向路灯厂方支付路灯款，但该请求属于对路灯安装合同的变更请求，应当征得吴乐、颜丙田的同意。由于双方最终未能就该问题达成一致意见，故不能视为本案路灯安装合同已经变更。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，张辉迟延履行合同的主要义务，经对方催告后仍未能履行，吴乐、颜丙田可以行使合同的解除权，要求解除合同，无需协商一致或征得张辉的同意。张辉提出其在合同履行期限内即已明确表明因资金困难无法履行合同，吴乐、颜丙田当时即提出解除合同，该合同已在履行期限内解除。但吴乐、颜丙田在诉讼中并不认可张辉所主张的解除合同的事实，按照谁主张、谁举证的原则，该事实的举证证明责任应当由张辉承担。因张辉未能提交证据加以证明，故应承担举证不力的不利后果，本院对该事实不予认定。对于颜丙田自认的在合同逾期后曾向张辉口头提出过解除合同，张辉亦表示同意的事实，因该事实对吴乐、颜丙田一方不利，张辉无需再举证证明，故本院予以确认。因颜丙田不能确定提出解除合同的具体日期，故应当承担举证不力的不利后果，该利益应当归属于张辉一方，本院据此确认合同解除的时间应为2017年2月11日。至于吴乐、颜丙田在合同解除又再行催告张辉限期履行的书面催告函，因在合同解除后不再具有法律效力，故本院对之后的解除合同通知不予确认。
对于路灯安装合同中约定的“履约保证金”5万元，从合同约定的内容和该款的实际效用来看，该款对于张辉一方并不具有履约保证金的作用，因此，该款项实际应当属于吴乐、颜丙田向张辉预先支付的工程款。由于张辉未能履行安装路灯的合同义务，吴乐、颜丙田没有义务向其支付合同价款，故张辉应当返还该“履约保证金”5万元。
对于张辉为履行路灯安装合同而预埋的路灯基础，因路灯基础不符合路灯安装合同约定的交付条件，吴乐、颜丙田也没有在后续的路灯安装工程中使用该路灯基础，故没有向张辉支付路灯基础建筑费用的义务，该路灯基础的损失应当由张辉自行承担。
综上所述，本案路灯安装合同因张辉一方资金的原因导致合同未能按期履行，应当由张辉承担违约责任。吴乐、颜丙田在张辉违约的情况下行使解除权，并无不当，本院予以确认。张辉与吴乐、颜丙田在解除合同时就“履约保证金”的返还和违约金的支付存在争议，但该争议并不影响解除合同的效力。在合同解除，双方权利义务终止后，合同中约定的结算和清理条款仍然有效。违约金条款属于合同的结算和清理条款，故张辉在合同解除后仍应当按合同约定的计算方式承担支付违约金的责任。自2017年1月3日合同逾期之日起至2017年2月11日合同解除之日止，共计40天，违约金按每天2000元计算，计8万元。张辉在诉讼中经本院释明虽未明确提出约定的违约金过高，但从其提出反诉的方式来看，其意图是抵销吴乐、颜丙田主张的违约金，故可以视为其有要求减少违约金的请求。为此，本院以实际损失为基础，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则对双方约定的违约金予以适当调整。对于张辉主张的违约金213120元，既没有合同约定的计算依据，也没有吴乐、颜丙田一方违约的事实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项的规定，判决如下：
一、确认原告吴乐、颜丙田与被告张辉之间签订的路灯销售及安装合同已于2017年2月11日解除；
二、被告张辉返还原告吴乐、颜丙田预付款5万元，于本判决生效之日起15日内履行；
三、被告张辉支付原告吴乐、颜丙田违约金2万元，于本判决生效之日起15日内履行；
四、驳回原告吴乐、颜丙田其他部分的诉讼请求；
五、驳回反诉原告张辉要求反诉被告吴乐、颜丙田支付路灯基础款96000元、违约金213120元，合计309120元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4870元，减半收取计2435元，由原告吴乐、颜丙田负担1729元，由被告张辉负担706元；反诉案件受理费5936元，减半收取计2968元，由反诉原告张辉负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审判员 许波
二〇一七年八月三十一日
书记员 李辉
附与本案有关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。