湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终209号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1978年3月24日出生，湖南省道县人，汉族，小学文化，农民。因犯贩卖毒品罪，于2007年10月25日被道县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月29日被道县公安局刑事拘留，同年11月12日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
道县人民法院审理道县人民检察院指控的原审被告人何某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年四月十五日作出（2016）湘1124刑初80号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。道县人民法院于2016年6月6日将案卷材料移送本院，本院同日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年7月13日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务。原审被告人何某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月中旬，被告人何某甲在道县上关街道办事处湘源村家中以100元的价格贩卖毒品海洛因0.2克给吸毒人员周某甲。
2015年10月28日19时30分许，被告人何某甲在道县西洲街道办事处地税新村门口贩卖200元海洛因给吸毒人员张某甲，张某甲将200元毒资给何某甲后，何某甲因携带毒品数量不够便带张某甲去拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被告人何某甲被当场查获。民警依法对被告人何某甲进行当场搜查，在其身上查获白色粉末状毒品疑似物一包，当场称重为0.26克，毒资人民币200元，微型电子称一台。经鉴定，该白色粉末状毒品疑似物中检测出海洛因成分，净重0.45克。
原判另查明，被告人何某甲因犯抢劫罪，于2002年9月30日被道县人民法院判处有期徒刑三年，2005年释放；因犯贩卖毒品罪，于2007年10月25日被道县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年11月22日刑满释放。
原判证明上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）、证人周某甲的证言，证实2015年10月中旬，何某甲在道县上关街道办事处湘源村家中以100元的价格贩卖毒品海洛因0.2克给他。
（2）、证人张某甲的证言，证实2015年10月28日19时许，他拿了200元毒资给何某甲，何某甲因携带毒品数量不够便带他去拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被当场查获的事实。
2、现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场位于湖南省永州市道县道州中路石山丘巷路口。
3、道县公安局扣押物品、文件清单，扣押决定书，收缴物品清单，证实道县公安局于2015年10月29日扣押了持有人何某甲的微型电子称一台，人民币200元，海洛因约0.26克。
4、道县公安局检查笔录及照片，证实道县公安局依法对周某甲、张某甲、何某甲的人身进行了当场检查，对案发地点进行了当场检查。在检查中，检查人员在何某甲的裤袋里面发现一个黑色小型电子称，一小袋用白色塑料袋包裹的白色粉末状疑似毒品物约0.15克，另外还有一百元面值人民币两张。
5、永州市公安司法鉴定中心物证检验报告，证实民警当场从何某甲身上搜出的白色粉末检出海洛因成分。
6、永州市公安局禁毒支队出具的湖南省毒品收缴专用收据，证实何某甲持有的毒品海洛因净重为0.45克。
7、手机通话记录，证实买毒人员与被告人之间的电话通话往来情况。
8、户籍证明、常住人口信息、刑事判决书、抓获经过，证实被告人的身份、前科、劣迹等情况。
9、被告人何某甲的供述及辨认贩毒地点的辨认笔录、照片，证实被告人于2015年10月28日19时许在道县西洲街道办事处地税新村门口贩卖200元海洛因给吸毒人员张某甲，张某甲将200元毒资给何某甲后，何某甲因携带毒品数量不够便带张某甲云拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被告人何某甲被当场查获。
10、入所健康检查表、特定人员体格检查表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、道县公安局讯（询）问嫌疑人（证人）全程同步录音录像视听资料，证实侦查机关讯问被告人的情况。
11、释放证明书，证实何某甲犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑三年六个月，于2010年11月22日刑满释放。
原判认为，被告人何某甲明知是毒品而予以贩卖给周某甲、张某甲，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某甲在尚未将毒品实际交付给买方张某甲时就被民警抓获，属由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法对被告人何某甲予以从轻处罚。被告人因犯贩卖毒品罪于2010年11月22日刑满释放，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十四条，第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；二、追缴被告人何某甲的违法所得人民币200元，上缴国库；没收被告人何某甲扣押在案的作案工具微型电子称一台。
原审被告人何某甲不服判决，以“一审认定其贩卖毒品证据不足，公安机关在对其问话时刑讯逼供”为由提出上诉。
永州市人民检察院提出“一审判决在认定事实上，应认定收缴的毒品数量为0.26克，而并非0.45克，二审法院应依法纠正。同时，该判决适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院在量刑上驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，2015年10月28日民警依法对被告人何某甲进行当场搜查，在其身上查获白色粉末状毒品疑似物一包，数量为0.26克。二审审理查明的其他事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲明知是毒品而贩卖给买毒人员周某甲、张某甲，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某甲提出的“一审认定其贩卖毒品证据不足”上诉理由，经查，认定其犯贩卖毒品罪的证据，不但有被告人的供述，而且有证人周某甲、张某甲的证言，还有书证买毒人员与被告人之间手机通话记录，以及物证民警从被告人身上搜查出来的毒品等证据予以证实。上诉人何某甲提出的“公安机关在对其问话时刑讯逼供”上诉理由，现无证据证实公安人员有刑讯逼供的行为，且有上诉人何某甲入所体检报告、新收押人员一周身体头部跟踪检查记录、入所健康检查表、特定人员体格检查表等书证，证实何某甲入所前无相关身体伤痕，同时结合讯问光盘证实讯问时自然连贯，讯问后何某甲签字认可，虽然公安机关在第一次、第二次对被告人的讯问确实是在晚上，但因时间原因原审已经作为非法证据予以排除。故上诉人的上诉理由均不成立，对永州市人民检察院“驳回上诉，维持原判”的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑和生
审 判 员 徐国贤
代理审判员 宋争文
二〇一六年七月二十一日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。