河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀01民终2567号
上诉人（原审原告）：伍星，男，1981年7月4日出生，汉族，现住正定县。
委托代理人：康秋山，男，1968年2月21日出生，石家庄市正定天正法律服务所法律工作者。
委托代理人张风菊，女，1956年7月13日出生，汉族，现住正定县，系上诉人（原审原告）伍星的姑姑。
被上诉人（原审被告）：正定县北早现村村民委员会，住所地正定县北早现村。
法定代表人：鲁建伟，该村委会村主任。
被上诉人（原审被告）：卢建方(芳)，男，155年12月20日出生，汉族，现住正定县。
上诉人伍星华因与被上诉人卢建方(芳)、正定县北早现乡北早现村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2016）冀0123民初395号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伍星的委托代理人康秋山、张风菊到庭参加诉讼。被上诉人卢建方(芳)、被上诉人正定县北早现村村民委员会经合法传换未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
伍星上诉请求：撤销正定县人民法院（2016)冀0123民初395号民事裁定书，指令一审人民法院进行审理。事实与理由：1983年实行第一轮土地承包时，上诉人承包了北早现村第二生产队位于加道地的土地。1992年北早现村自己进行了承包地的调整，上诉人仍然承包了上述土地1.09亩。分地后由张风菊代种。1994年张风菊因为进城，没时间代种了，张风菊的父亲张米贵找到当时的村支书ＸＸ分（已故）让其找人把上诉人的地代种，其中有安老巴、张小雪、安呕子、张贵良、张来夫、卢建芳等人种过，刚开始各交各的农业税,没有协议，到2005年国家发放种粮补贴，上诉人找大队要粮补，才知道自己的地没了。方知在国家1998年第二轮土地承包时，被上诉人村委会将上诉人的土地调整给了被上诉人卢建方(芳)1.09亩。被上诉人村委会在按国家政策主导下的1998年第二轮土地承包时，没有进行重新分地，而是依照1992年北早现村自己分地时的分地底账表填发了1998年的合同书，村委会故意把上诉人的土地填发到卢建方(芳)名下，卢建方(芳)的承包期限是从1992年8月至2023年8月。期限30年不是囯家统一的1998年至2028年的30年。从以上事实经过得出如下结论：1、上诉人是北早现村委会的集体经济组织成员，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利，上诉人分得了生活保障性的口粮地1.09亩。2、《土地承包法》第二十六条规定：承包期内，发包方不得收回承包地。第三十五条规定：发包方不得单方解除、变更承包合同。承包期内发包方不得单方面解除承包合同；不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。村委会在国家政策主导下的1998年第二轮土地承包时，应进行重新分地，按重新分的土地情况给每户颁发承包合同书，而村委会弄虛作假，按1992年时村委会自己做主分的土地底账表数，顶替1998年分地的事实，1992年分地后，上诉人让张风菊代种了两年地，1994年因为张风菊进城不种地了，以1992年分地帐证明上诉人实际取得了争议土地的土地承包经营权，而村委会在1998年颁发合同书时，把上诉人的承包土地弄没了，即承包期内收回上诉人的土地给了卢建方(芳)，违反了上述法律规定。3、一审裁定适用法律错误。一审以上诉人未实际取得所主张土地的承包经营权，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承合纠纷案件适用法律问题的解释》的规定第一条第（二）项，驳回上诉人起诉错误。按一审查明的事实，1992年上诉人实际取得了所主张土地的承包经营权，1998年未分地，以1992年分地帐填1998年合同，就是承包期内违法收回了，应以该解释第六条第（二）项规定作为法律依据，该案正是此条所规定的情形。综上，一审法院裁定认定事实错误、不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。
被上诉人卢建方(芳)、正定县北早现乡北早现村民委员会未答辩。
一审法院认为。原告主张1983年实行第一轮土地承包时，其承包了北早现村第二生产队位于加道地的耕地自然亩1.55亩，1992年北早现村进行了承包地调整，其仍然承包了上述土地中的1.09亩，该块土地实际由其姑姑张风菊耕种，原告对此地调整没有异议，但未提供直接证据证实。原告还称，1994年张风菊到县城居住，没有时间种地，便由其爷爷张米贵找到当时的村党支部书记ＸＸ分（已故）让其找人代种原告的村北加道地。2005年知道国家对承包地发粮补后便向村委会要粮补时，方知道村委会在1998年第二轮土地承包时将自己的承包地发包给被告卢建方(芳)。经查，原告所主张的承包地已于1998年3月调整到被告卢建方(芳)承包地范围内，有卢建方(芳)提供的承包土地情况登记表及《正定县土地承包经营权证书》可证实。2010年3月28日，经原告伍星与案外人张风菊、张新华要求，正定县北早现村村民委员会将村北种子站村机动地的3.8亩承包地调整给原告并签订了《协议》，该协议载明：“协议张风菊1994年左右将耕地交给村里；2009年申请将地要回，经村协调将村北种子站，村机动地3.8亩（自然亩）给张风菊耕种，一次性解决清，以后不再提出任何要求，此地与其他农户地一样，盈亏相连，靠东边留有1米宽为护地。张风菊北早现(印）2010.3.28”。该地块未为原告办理土地承包经营权证书。后原告认为村委会调整给的这3.8亩地（北头）被挖坑（约0.2亩的坑)，土地较差，经要求，村委会又在原告该3.8亩土地东侧，现由安庆林种有桃树林的坑地为原告、张风菊、张新华补了3亩多地（156×31.6米)，该3亩多地由于安庆林种有桃树，约定“如更换树木，或承包人变动，地归三人所有，关于此地一次处理清。关于2010年签订的协议作废”。2014年5月，原告、张风菊、张新华与被告正定县北早现村为土地承包经营权纠纷向正定县农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2014年9月1日作出〖2014〗仲字第1号仲裁裁决书，该裁决书裁定：“一、申诉人要求撤销被申诉人与第三人卢建方(芳)签订的土地承包合同不予支持。二、北早现村委会作为发包方在有地源的情况下补给申请人张风菊1.64亩、张新华1.96亩、伍星1.09亩承包地，若没有地源，可以通过土地流转等办法解决。”一审法院于2014年12月16日作出（2014）正民北初字第00356号民事裁定书，该裁定书裁定：“驳回原告伍星的起诉”。原告伍星不符上诉至石家庄市中级人民法院，该院作出（2015）石立民终字第00295号民事裁定书，该裁定书裁定：“驳回上诉，维持原裁定”。现原告主张确认二被告签订的土地承包合同无效。综上所述，原告在国家政策主导下的确良998年第二轮土地承包时，未实际取得所主张土地的承包经营权，村委会未与原告签订承包合同，但却与被告卢建方(芳)签订了承包合同，并已经正定县人民政府农业行政主管部门颁发了《正定县土地承包经营权证书》。现原告以村委会未经其同意违法收回土地发包给他人为由，请求确认正定县北早现村村委会与卢建方(芳)签订的土地承包合同书无效，依据最高人民法院《农村土地承包纠纷案件司法解释》第一条第二款，“集体经济组织成员，因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，裁定如下：驳回原告伍星的起诉。
本院审理查明，本案事实与原审无异。
本院认为：上诉人伍星在土地二轮承包时未实际取得土地承包经营权。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员，因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，该纠纷应由有关行政部门解决。上诉人伍星上诉所称原裁定事实不清、适用法律错误的理由不能成立。一审裁定已依法告知上诉人伍星向有关政府行政部门申请解决并无不当，故一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗湘英
审判员 刘俊平
审判员 黄良涛
二〇一七年三月一日
书记员 孙 梦