青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑再终字第1号
抗诉机关海西州人民检察院。
原审被告人金措夏知，男，藏族，文盲。1962年11月15日出生。2006年6月23日因非法买卖枪支罪被天峻县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯非法买卖濒危野生动物罪，单处罚金30000元。2014年3月9日因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪、非法私藏枪支罪被天峻县森林公安局刑事拘留，同日被天峻县森林公安局取保候审。2014年9月11日至2014年12月11日，被天峻县人民法院取保候审。
天峻县人民检察院指控被告人金措夏知犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪、非法持有枪支罪一案，天峻县人民法院于2014年11月13日作出（2014）天刑初字第28号刑事判决。该判决已经发生法律效力。海西州人民检察院于2015年7月2日按照审判监督程序向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海西州人民检察院指派检察员恩杰、助理检察员高鹏出庭履行职务。原审被告人金措夏知及其辩护人莫玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审查明，2011年至2013年12月期间，被告人金措夏知在天峻县城街上非法收购国家一级保护野生动物白唇鹿的鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿的鹿角8根，在西宁市海湖路菜市场门口非法收购国家一级保护野生动物麝的香囊1个。2013年12月，天峻县阳康乡的牧民仁青来被告人金措夏知家中时带来一支枪，拟�县公安局上交，但因故未能上交，临走时未将枪带走而放在金措夏知处，后仁青因交通事故身亡，枪一直放在金措夏知家中。另查明，2014年3月7日，被告人金措夏知向天峻县森林公安局投案自首。
原判认定上述事实的证据有：1、天峻县森林公安局刑事案件表及立案报告表证实，2014年2月26日17时许接电话报案称，金措夏知在天峻县天棚路家中藏有濒危野生动物制品，经依法搜查，发现国家一级保护野生动物白唇鹿的鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿的鹿角8根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个及国产“五六”式7.62mm半自动步枪一支。
2、被告人金措夏知供述，其于2011年至2013年12月期间，在天峻县城街上非法收购国家一级保护野生动物白唇鹿的鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿的鹿角8根，在西宁市海湖路菜市场门�非法收购国家一级保护野生动物麝的香囊1个。2013年12月，天峻县阳康乡的牧民仁青来其家中时带来一支枪，拟向县公安局上交，但因故未能上交，临走时未将枪带走而放在金措夏知处，后仁青因交通事故身亡，枪一直放在家中；
3、证人仁某某证言，2014年2月27日6时许天峻县森林公安局对被告人金措夏知在天峻县天棚路家中依法搜查，发现国家一级保护野生动物白唇鹿的鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿的鹿角8根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个及国产“五六”式7.62mm半自动步枪一支；
4、证人永某某证言，2013年11月初其看见天峻县阳康乡的仁青持有国产“五六”式7.62mm半自动步枪一支，并说明该枪瞄准坏了，帮忙找个会修枪支的人；
5、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物�鉴定中心物证鉴定书证明，经鉴定：被告人金措夏知非法收购的国家一级保护野生动物白唇鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿角8根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个，价值分别为人民币20000元、80160元和6000元，共计人民币106160元；
6、现场勘查笔录、现场示意图及照片证实，中心现场位于被告人金措夏知在天峻县天棚路家中；
7、天峻县森林公安局情况说明，证实被告人金措夏知于2014年3月7日向天峻县森林公安局投案自首。
原审认为，被告人金措夏知违反野生动物保护法规，以牟利为目的，非法收购珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。且价值在10万元以上，属于情节严重。另被告人金措夏知非法持有枪支，违反了枪支管理规定，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应�数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。本案被告人也因不懂法的情况下收购牧民拣来出售的鹿角而构成犯罪，主观恶性较小，且案发后被告人认罪态度较好，依法可以从轻处罚。另被告人有自首情节，应当从轻或减轻处罚。辩护人辩解称，被告人非法收购珍贵、濒危野生动物制品是在文化和法律知识匮乏，加之当地政府对野生动物保护法规宣传较少，被告人在不懂法的情况下发生的犯罪，另被告人有自首情节，如实供述自己的犯罪事实，请求法庭从轻减轻处罚被告人的辩解意见本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实，情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第六十七条、第七十二条之规定判决：
一、被告人金措夏知犯非法收购珍贵、濒危野生动物制�罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
二、被告人金措夏知非法收购的国家一级保护野生动物白唇鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿角8根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个；非法持有的国产“五六”式7.62mm半自动步枪一支均移交天峻县公安局处理。
海西州人民检察院抗诉意见：天峻县人民法院（2014）天刑初字第28号刑事判决书认定事实不清，适用法律不当，量刑畸轻，确有错误。
1、天峻县人民法院只认定了原审被告人金措夏知非法收购国家一级保护野生动物白唇鹿的鹿角2根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个，国家二级保护野生动物马鹿的鹿角8根，而对于在原审被告人金措夏知家中查获的野牦牛肉2000斤、暗腹雪鸡4只、马鹿皮一张、鹿尾2个、鹿头盖骨1个、马鹿鞭1条、鹿胎盘1个、熊胆9个、狼尸7具、鹿肉29块、鹿蹄皮31张、干鹿角11个、鹿头标本1个等大量珍贵、濒危野生动物及其制品未予认定，属认定事实不清。
2、依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项之规定，本案原审被告人金措夏知犯罪情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条的规定，应在十年以上有期徒刑量刑。而天峻县人民法院以原审被告人金措夏知犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，未使用情节特别严重处罚情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，量刑畸轻。
3、原审被告人金措夏知在因相同性质违法行为受到两次行政处罚的情况下在2006年因非法买卖枪支、非法出售、收购濒危野生动物被判处有期徒刑三年，缓刑五年，但其不思悔改继续实施同类性质犯罪，不断侵犯相同法益，且其犯罪情节特别严重，故不符合使用缓刑的条件，不应当对其再次适用缓刑。
4、原审被告人金措夏知在其家中被查获枪支及大量珍贵、濒危野生动物及其制品后，虽于2014年3月7日主动投案，但未能如实供述自己的全部犯罪罪行，故不应认定其自首情节。
原审被告人金措夏知辩称，1、对抗诉书中提到的“野牦牛肉”，其实是牛肉并不是野牦牛肉；2、雪鸡是阳康乡叫仁青的人代放到我这里的，两只他准备送给车管所，另外两只准备送给他儿子的老师；3、马鹿皮是在离县城八九公里处捡的，当时是装在袋子里的，新旧程度不清楚，4、鹿头盖骨是我们社牧民在草场捡到给我的；5、马鹿鞭、鹿胎盘、鹿肉、鹿头标本、鹿尾是在西宁大厦�边商店买的有发票；6、熊胆是在西宁海湖路市场门口的摊子上买的；7、狼尸是阳康乡的牧民向科、快尔玛乡的牧民次保、石乃亥乡的牧民洛智、还有一个不知道名字的回民放到我这里的，其他三具是我不在时别人代放的，具体是谁放的不清楚；8、鹿蹄皮是四五年前在垃圾坑里捡的，一直放在家里；9、干鹿角中的四个是别人代放到我这里的，另外的是我在大街上一斤六七十元收的。
辩护人意见：一、抗诉机关指控的事实无法律依据。首先，天峻县法院（2014）天刑初字第28号刑事判决中，天峻县检察院仅就白唇鹿的鹿角2根、马鹿角8根、麝的香囊1个提起指控，法院对以上指控也予以认定。因此一审法院并不存在对部分珍贵、濒危野生动物及其制品未予认定的事实，更谈不上认定事实不清的情况。
抗诉机关以原审判决未认定物品为由提起抗诉，但�原审指控中，并未有抗诉机关认为的未认定物品。若此为新证据，就不能用来针对原审判决认定事实不清，也不适用再审抗诉程序。因为审判是针对指控犯罪事实进行的审理，而对未指控的事实，无法审理；若不是新证据，但在原审中并未有抗诉机关认为的物品及指控内容。依据《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第一条第四款“以有新证据为由提出抗诉，但该证据并不是指向原起诉事实的”之规定，此案应当退回人民检察院。其次，在庭审中对于公安机关提交的在被告人家中搜出物品的清单，上面并未有被告人的签字确认，因此没有证据证明公安机关提交的物品是在被告人家中搜出的。
二、抗诉机关认为原审法院对被告人量刑畸轻，此理由不能成立。按照原审法院认定�事实，原审法院的量刑在法定的量刑范围之内，是符合法律规定的。
三、抗诉机关认为被告人2006年被判处有期徒刑3年，缓刑5年，现又犯同类性质的犯罪，故不能再适用缓刑，此观点与原审公诉机关的公诉意见相违背。第一，在原审中，公诉机关向法院出具量刑建议书，建议对被告人适用缓刑。第二，在原审中，有大量关于对被告人适用缓刑的社会调查。因此，对被告人适用缓刑符合法律规定，而且法律并没有对之前适用了缓刑以后就不能再适用缓刑的禁止性规定。
四、抗诉机关认为被告人虽主动投案，但未能如实供述自己的全部罪行，因此不能认定为自首问题。第一，关于主动投案及自首情节的认定，公诉机关在公诉意见中主动提出并要求予以确认。第二，对自首情节认定，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的�释》第一条第二款：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中被告人已交代了主要犯罪事实。因此，抗诉机关认为被告人未如实供述自己的全部犯罪事实，不构成自首的理由不能成立。
再审中，抗诉机关除指控一审判决认定的犯罪事实外，另指控对于在原审被告人金措夏知家中查获的野牦牛肉2000斤、暗腹雪鸡4只、马鹿皮一张、鹿尾2个、鹿头盖骨1个、马鹿鞭1条、鹿胎盘1个、熊胆9个、狼尸7具、鹿肉29块、鹿蹄皮31张、干鹿角11个、鹿头标本1个等大量珍贵、濒危野生动物及其制品未予认定，属认定事实不清。同时，原审被告人并未完全如实供述犯罪事实，不属于自首。金措夏知先后两次侵犯同种法益在接受第一次刑事处罚后，无悔改之意，不符合缓刑条件。
经再审查明，原审被告人金措夏知对一�判决认定的非法收购国家一级保护野生动物白唇鹿角2根，国家一级保护野生动物麝的香囊1个，国家二级保护野生动物马鹿角8根及非法持有枪支的犯罪事实不持异议，上述事实有经原审法院庭审举证、质证的天峻县森林公安局立案报告表、金措夏知本人的供述、证人仁某某、永某某的证言和国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心【林刑鉴字（2176）号】物证鉴定书、青海省海西州公安局刑事技术研究所枪弹检验报告书证实，本院予以确认。
另查，该案天峻县森林公安局天森公刑诉（2014）第01号起诉意见书指控：犯罪嫌疑人金措夏知于2011年至2014年2月期间先后在天峻县、西宁市收购国家重点的珍贵、濒危野生动物制品棕熊腿壹条、野牦牛腿拾条、藏野驴肉壹块、野牦牛心脏壹个、马鹿皮壹张、马鹿鞭壹个、暗腹雪鸡肆只、麝香囊壹个、马鹿干角捌个、白唇鹿干角贰个，涉案价值为361250.00元，上述涉案物品并随案移交天峻县人民检察院，且有国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心【林刑鉴字（2176）号】、【林刑鉴字（2146）号】、【林刑鉴字（2147）号】鉴定结论，并将鉴定结论通知书送达犯罪嫌疑人金措夏知，其本人对鉴定结论未提出异议，也未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。
而原审公诉机关起诉书指控的内容为经依法审查查明：2011年至2013年12月期间，被告人金措夏知在天峻县城街上非法收购国家一级保护野生动物白唇鹿角2根，国家二级保护野生动物马鹿角8根，在西宁市海湖路菜市场门口非法收购国家一级保护野生动物麝的香囊1个。经鉴定，上述白唇鹿角、马鹿角、麝香囊的价值分别为人民币20000元、80160元和6000元，价值共计人民币106160元。
2014年2月27日，天峻县森林公安局根据报警电话，在金措夏知家中进行搜查时查获枪支。经鉴定，被告人金措夏知所非法持有的枪支是国产“五六”式7.62mm半自动步枪，发射弹种为“五六”式7.62mm步枪弹，枪支能正常发射，性能良好。
原审公诉机关起诉书对森林公安机关起诉意见书提起的野生动物制品棕熊腿壹条、野牦牛腿拾条、藏野驴肉壹块、野牦牛心脏壹个、马鹿皮壹张、马鹿鞭壹个、暗腹雪鸡肆只，涉案价值255090.00元未指控，对【林刑鉴字（2146）号】、【林刑鉴字（2147）号】鉴定结论未进行庭审举证、质证。
本院再审认为，刑事抗诉是检察机关针对原审法院的判决进行的，而原审判决是根据检察机关起诉书指控的内容来审理和判决，检察机关没有在起诉书中指控而导致原审判决对其他的犯罪事实没有判决的�不属于认定事实不清，判决错误，即法院不能超出起诉书指控范围自行作出认定，否则有违程序公正。对于公诉机关未提起公诉的事实，属于遗漏罪行，应由公诉机关重新提起另行处理。
关于原审法院未使用情节特别严重处罚情节，量刑畸轻；原审被告人金措夏知在因相同性质违法行为受到两次行政处罚的情况下，其不思悔改继续实施同类性质犯罪，不断侵犯相同法益，且犯罪情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，不应当对其再次适用缓刑；原审被告人虽主动投案，但未能如实供述自己的全部犯罪事实，不应认定其自首情节的抗诉意见。
被告人金措夏知对原审起诉书指控的犯罪事实不持异议，如实交代了犯罪事实，天峻县森林公安机关归案情况说明、起诉书、公诉意见书、量刑建议书在原审中均认定具有自首情节，再审予以确认，可以从轻�者减轻处罚。原审被告人金措夏知曾经在2006年因犯非法买卖枪支罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯非法买卖濒危野生动物罪，单处罚金30000元。被告人金措夏知应当吸取教训，知法守法，但其并未悔改，继续实施同类性质犯罪，侵犯相同法益，具有重复犯罪的性质，有一定的社会危险性，不符合判处缓刑条件，故原审量刑不当，抗诉机关的此部分抗诉理由成立，予以支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第三款的规定，应撤销天峻县人民法院对金措夏知判处缓刑的判决。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条、第五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持天峻县人民法院（2014）天刑初字第28号刑事判决第�项；
二、撤销天峻县人民法院（2014）天刑初字第28号刑事判决第一项；
三、被告人金措夏知犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年1月22日起2019年1月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 俊 秀
审判员 吴 培 青
审判员 祁 敏
二〇一六年一月十一日
书记员 旦智卓玛