辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽行终744号
上诉人（原审原告）王世和，男，1955年3月24日出生，汉族，住大连市旅顺口区。
上诉人（原审被告）大连市旅顺口区人民政府，住所地大连市旅顺口区新城大街1号。
法定代表人李军，该区政府区长。
委托代理人彭嘉琳，该区农林水利局工作人员。
委托代理人刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。
王世和诉大连市旅顺口区人民政府（以下简称旅顺口区政府）确认占地行为违法并赔偿一案，大连市中级人民法院作出（2016）辽02行初93号行政判决后，王世和及旅顺口区政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，并组织各方当事人进行询问，上诉人王世和，上诉人旅顺口区政府的委托代理人彭嘉琳、刘颖参加询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，王世和系大连市××××村的农村土地承包经营者。2010年4月1日，大连市旅顺口区发展和改革局作出《关于郭水路——马北路绿化改造工程建设项目立项的批复》（旅发改〔2010〕86号），同意进行郭水路——马北路绿化改造工程项目建设。其中，马北路绿化改造工程途经大连市××××村，占用了该村集体土地。2012年3月1日，经大连市旅顺口区农林水利局、大连市旅顺口区铁山街道办事处和大连市××××村居民委员会核实，该工程占用该村集体土地面积为92.65亩（不包括绿化花园面积，已除去与大盐线交接部分面积1亩），其中包括个人承包口粮田及菜园地，面积为62.40亩。针对王世和所称马北路绿化改造工程占用其门前个人承包的口粮田0.8亩、按照每亩每年1200元支付租金一事，大连市旅顺口区人民政府在庭审中予以认可，并称其是通过与案涉土地的所有权人大连市××铁山街道××村居民委员会协商，以租赁方式占用案涉土地，租金已支付给该居民委员会。王世和在庭审中自认租金是从大连市××××村居民委员会处领取。
原审法院认为，从王世和的诉请看，本案被诉行政行为是旅顺口区政府因建设绿化工程而占用王世和承包经营的土地的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，虽然按照王世和所诉，被诉行政行为是于2010年作出，但是该行为至今始终处于持续状态。故王世和提起本案诉讼符合前述法律规定。旅顺口区政府关于王世和起诉超过法定起诉期限的答辩意见不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条规定，“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征收土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准（涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准）。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征收土地方案和供地方案。”据此，行政机关在组织交通项目建设，确需使用农村集体土地时，应当按照相关法律规定履行相应程序。现旅顺口区政府直接采取租赁方式使用案涉土地，明显违反前述规定，故被诉行政行为缺乏法律依据。但鉴于被诉行政行为不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。此外，案涉马北路绿化改造工程建设行政争议涉及王世和等土地权利人的合法权益以及社会公共利益，旅顺口区政府对此应采取相应补救措施，依法保证各方利益平衡。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，旅顺口区政府占用王世和承包经营的土地违法，侵犯了王世和的合法权益，旅顺口区政府对此应停止侵害。但旅顺口区政府可以根据《土地管理法》等相关法律规定采取补救措施，故责令旅顺口区政府恢复土地原状并非保护王世和合法权益的唯一法律救济方式。因此，对于王世和要求旅顺口区政府停止侵害，恢复原状的赔偿请求，本院不予支持。此外，王世和虽然提出了赔偿其收入损失的请求，但其并未提出具体的赔偿数额，亦未提供相应证据证明其主张。故王世和的此项赔偿请求因没有证据支持而缺乏事实根据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认大连市旅顺口区人民政府占用王世和承包经营的口粮田的行政行为违法；二、责令大连市旅顺口区人民政府采取补救措施；三、驳回王世和的其他赔偿请求。
王世和上诉称：原审法院在确认旅顺口区政府非法占用口粮地行为违法的同时应要求旅顺口区政府恢复原状，而不应让旅顺口区政府自行采取补救措施。请求二审法院支持王世和在一审的诉讼请求，责令旅顺口区政府赔偿王世和的经济损失并恢复原状。
旅顺口区政府上诉称：1、原审应依职权追加大连市旅顺口区杨树沟居民委员会为第三人，案涉土地性质为集体所有，杨树沟居民委员会是所有权人，王世和与杨树沟居民委员会之间存在《土地承包合同》，旅顺口区政府与杨树沟居民委员会之间是租赁关系。旅顺口区政府将租地款打给杨树沟居民委员会，王世和通过杨树沟居民委员会领取费用。2、案涉土地包含一部分口粮田，但案涉土地已被征用，王世和已获得失地保险，已丧失案涉口粮田的相应权利，不具有本案诉讼主体资格。3、根据王世和签订的《辽宁省农村土地专业承包合同》，诉争土地不再享有家庭承包地待遇，村委会实施收回权重新分配，王世和所得的租金是村委会的二次分配，而不是旅顺口区政府以租代征给付给王世和的。4、原审适用法律错误，案涉土地性质没有改变，应该适用《中华人民共和国农村土地承包法》。请求撤销原判，发回重审，诉讼费由王世和承担。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，需要按照规定办理相关审批手续。本案中，旅顺口区政府在组织绿化改造工程建设时，确需使用农村集体土地的，应按照相关法律规定履行相应程序。原审法院因旅顺口区政府在占用集体土地进行绿化改造工程时，并未履行法律规定的相关审批程序确认占地行为违法并无不当。关于旅顺口区政府提出涉案占地不是王世和口粮田的主张，因原审庭审时旅顺口区政府已经自认，且未提供有效证据予以证明，该项主张不能成立。关于旅顺口区政府提出涉案地块没有改变土地性质，只是暂时绿化，土地性质仍然是农用地的主张，本院认为，无论是暂时占地还是征占地都需要履行相应的审批，从目前提供的有效证据看，不能证明涉案地块会在未来合理期限内归还农村集体经济组织，该项主张不能成立。原审法院权衡考虑本案情况，责令旅顺口区政府采取相应补救措施更有利于争议的解决，并无不当。关于王世和提出赔偿其收入损失的请求，原审法院因其未提供具体数额且无相应证据证明不予支持亦无不当。关于王世和在二审询问中新增加的要求旅顺口区政府给付近五年没有给付的租金并承担法定违约责任的请求，不属于本案审理范围，王世和可依法另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人王世和、上诉人旅顺口区政府的上诉请求和理由均缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 于 长 苓
审判员 曹 丽 华
审判员 王 永 宏
二〇一八年七月二十五日
书记员 曲美丽（代）