贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第127号
原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春华，男，1962年某月某日出生，苗族，大专文化，雷山县西江镇人口和计划生育办公室原主任，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县望丰乡乌江村*组。因涉嫌贪污罪，经雷山县人民检察院决定，于2014年11月19日被取保候审，经雷山县人民法院决定，雷山县公安局于2015年3月10日对被告人李春华执行逮捕。现羁押于雷山县看守所。
贵州省雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人李春华犯贪污罪一案，于2015年3月11日作出（2014）雷刑初字第92号刑事判决。原审被告人李春华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决根据有关证人的证言、相关账务资料等书证、被告人的供述与辩解等证据认定，2010至2013年11月，被告人李春华利用担任雷山县西江镇人口和计划生育办公室主任的职务便利，通过收款不入账的方式侵吞社会抚养费和绝育押金、并与他人虚开发票骗取单位公款共计53498元，其中被告人李春华个人实际得到的贪污金额为38999元。具体的事实如下：
（一）2010年8月6日，被告人李春华在收到西江镇脚尧村村民吴某斌交纳的5000元绝育押金后，采取不入账的方式予以侵吞。
（二）2011年4月份，被告人李春华在先后两次收到西江镇脚尧村村民杨某忠交纳的8000元社会抚养费后，采取不入账的方式予以侵吞。
（三）2012年5、6月份的一天，被告人李春华在收到西江镇大龙村村民张某交纳的8000元社会抚养费后，采取不入账的方式予以侵吞。
（四）2013年上半年的一天，被告人李春华及余某某、文某某在李春华的办公室商量让时任西江镇副镇长王某某虚开发票到财务室报销，其他人也可以虚开发票来报销。后梁某某虚开1000元发票、李春华虚开900元发票到财务室报销，李春华、王某某先后签字同意报销。二人共骗得1900元公款。
（五）2013年5月份的一天，被告人李春华为了冲销私人购买的7900元的尼康D7000相机开支，以支付计生宣传费的名义，让黔东南州三华广告传媒有限公司的杨某华帮忙虚开2900元的发票，后李春华又以其它名义虚开了5000元的发票，并让梁某某作为经办人签字，李春华、王某某先后在发票上签字同意报销，后李春华骗得了7900元公款。
（六）2013年8月25日，被告人李春华及王某某、余某某在凯里出差时，李春华和王某某同时看中了一款三星S4手机，李春华便提议由王某某私人垫钱把两部手机买下来，回单位后虚开发票报销，王某某表示同意，并表示虚开发票后要分给余某某3000元，同时用自己的信用社借记卡支付了11398元。后三人让杨某华以开展计生宣传工作的名义虚开了14898元的发票，并拿到财务室报销，骗得了14898元公款，三人予以私分。
（七）2013年11月份的一天，被告人李春华及王某某到雷山县深蓝电脑科技有限公司购买电脑，后李春华购得一台华硕X452E笔记本电脑，同时要公司老总文某以购买办公耗材的名义虚开了7800元发票，后到财务室报销得7800元公款，并将3500元拿给了王某某。
另查明，被告人李春华退缴了28580元赃款在雷山县纪委，退缴了15000元在雷山县人民检察院。
对于公诉机关追加起诉被告人李春华收到王某福代王某祥缴纳的社会抚养费7000的指控以及被告人及其辩护人提出的收受王某福的7000元钱不是事实的辩护意见，因几个证人之间证言矛盾，且没有其他证据予以印证，故认定该项事实指控证据不足。
关于公诉机关起诉书指控的第四笔犯罪事实，即被告人李春华、余某某、文某某商量后，王某某虚开5300元发票、梁某某虚开1000元发票，李春华虚开900元发票到财务室报销，共计骗得7200元公款的指控，经查，被告人李春华和其单位的其他人均认可经过商量虚开发票冲账的事实，但是对于王某某虚开的5300元的事实，只有王某某本人认可，属于自认，其他人只是知道他开了5000元左右的发票冲账，至于具体情况不知道，因此，对该笔5300元的指控，证据不足。关于被告人的辩护人提出的被告人李春华报销的900元证据不足的辩护意见，经查，本案被告人及其单位同事均认可了经过商量虚开发票冲账的事实，对李春华报销的900元的票据有被告人李春华的供述，票据的经手人文某某证明李春华拿发票来给他帮忙签经手的事实，有三张文某某签字经手的油票予以证明，有王某某、余大礼证明被告人李春华冲账1000元的证言，故公诉机关对该笔报销900元的指控，证据确实充分。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李春华身为国家工作人员，利用职务上的便利，以单独侵吞或者伙同他人骗取的方式，非法占有公共财物共计53498元，其行为构成贪污罪。鉴于被告人李春华到案后，能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法予以酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十二条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李春华犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、对被告人李春华违法所得的38999元，予以没收，上缴国库。
上诉人李春华的上诉主要理由是：1、“绝育押金”及尚未入库的“社会抚养费”性质不属于公共财产，不能作为贪污定罪量刑的数额。2、上诉人收取指控的有关款项时，没有利用职务的便利，仅是利用工作上的便利，依法不构成贪污。3、将吴某斌交纳的5000元、上诉人报销的900元、上诉人购买相机的5000元认定为贪污，证据没有做到确实充分。4、在涉及的共同犯罪中，上诉人所起的作用较小，属于从犯。5、让上诉人个人承担其他人的贪污金额，对上诉人不公平。6、原判对王某某承认虚开5300元发票，因无法查实冲账发票，故不予以认定；而对上诉人承认虚开的5000元及900元予以认定，一审法院尺度不一，对上诉人不公平。7、本案应当认定上诉人有自首情节。为此，请求本院依法查清事实，改判对其免除处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李春华贪污的第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项犯罪事实及其退缴赃款的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审判决认定的这些事实及其相关的证据，予以确认。原审判决认定李春华贪污的第（四）项犯罪事实的相关证据，取证程序合法，且经庭审举证、质证，查证属实，足以证明：2013年上半年的一天，李春华、余某某、文某某在李春华的办公室商量，让分管的副镇长王某某找（虚开）5000元左右的发票来报销，其他人也可以找1000元的发票来报销。之后，王某某找了5300元的发票、梁某某找了1000元的发票，李春华找了900元的发票到财务室报销。这些事实应当予以认定的理由是，尽管本案因上诉人原所在单位的有关账务资料存在“帐实不符”等原因，从而无法准确地锁定有关人员虚报的相应账务资料；但是王某某找发票报销5300元的事实，不仅其本人承认，本案原审被告人李春华的供述及证人余某某、文某某等人的证言均证实王某某报销了5000余元的事实，这些证据资料互相印证，足以确实无疑证明该点事实，故原审判决对此项事实的认定，存在不当。
关于上诉人有关其没有利用职务之便收取款项及有关款项不是公共财产，从而其相关行为不属于贪污的上诉，本院经审查并认为，有关的村民之所以将有关计生的款项交给上诉人，以及上诉人之所以能够收取有关的这些款项，均系基于上诉人系西江镇人口和计划生育办公室主任的缘故，上诉人收取这些款项的行为是代表国家行使对有关款项管理的职权行为，这些款项此时就是属于国家管理的公共财产范畴，其收取之后予以侵吞，就是贪污。
关于上诉人提出的部分涉案金额，没有确实充分证据证明的问题，经查，上诉人在上诉中所提的这些款物，不仅有其本人的供述证实其已经非法占有，而且还有有关证人的证言、甚至有关的书证等证据予以证实，有关的证据及其所证明的具体情况，原审判决已经逐一列示，本裁定对此不再复述，所有这些足以证明上诉人已经确实贪污了这些款项。
关于上诉人提出其在共同犯罪中是从犯，以及其不应当对他人贪污金额承担责任的问题，经查，上诉人在伙同他人贪污过程中，犯意由其提起，而且所贪污的财物系其任主要负责人的单位所管理的财物，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定其系主犯。依照刑法的规定，其作为主犯，应当对其参与的全部犯罪承担刑事责任，而不是仅仅按照其分得的数额确定其刑罚的量刑幅度；而且因其不是从犯亦不应当由此获得减轻或者免除处罚。
关于上诉人提出尺度不一的问题，经查，尽管有关上诉人报销贪污的证据与本案事实中涉王某某报销5300元的证据不完全相同；但是原审判决在有关事实中不认定王某某报销5300元，确实存在不当，具体理由已见前述。另外，依照刑事诉讼法的有关规定，提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责，对于人民检察院没有指控的事实和人员，不在人民法院审判的范畴；上诉人的行为已经构成犯罪，就应当依法对其追究刑事责任，至于其他人员是否被追究刑事责任，不是认定上诉人是否构成共同贪污以及承担刑事责任及其范围和大小的前提条件或者因素。
关于上诉人提出其具有自首情节的问题，经查，本案系纪检监察机关掌握上诉人李春华涉嫌贪污违法违纪线索，通知李春华到案接受调查，李春华才陆续交代有关犯罪事实，可见李春华系被动归案，原审判决认定其不构成自首，并无不当。
综上所述，上诉人李春华利用职务之便，单独或者伙同他人非法占有公共财物，涉案数额共计达5万元以上，且没有法定减轻或者免除情节，应当以贪污罪判处其5年以上有期徒刑。原审判决认定事实有部分出入，但不影响本案的定罪量刑及其他处理，应当维持；上诉人请求改判对其免于处罚的理由不能成立，应当驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 肖 遥