四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终1095号
上诉人（原审原告、反诉被告）魏书明，男，生于1956年3月28日，汉族，住四川省石棉县。
委托代理人许杰，石棉县棉城法律服务所法律工作者。
委托代理人魏成，男，生于1982年9月15日，汉族，住四川省石棉县。系魏书明长子。
上诉人（原审被告、反诉原告）石棉县洁源电站，住所地石棉县。
执行事务合伙人张玉香，职务不详。
委托代理人袁福强，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玉香，女，生于1967年4月11日，汉族，住四川省石棉县。
委托代理人袁福强，四川同兴律师事务所律师。
上诉人魏书明因与上诉人石棉县洁源电站、被上诉人张玉香排除妨害纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2016）川1824民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人魏书明及其委托代理人魏成，上诉人石棉县洁源电站的执行事务合伙人张玉香、石棉县洁源电站的委托代理人袁福强，被上诉人张玉香及其委托代理人袁福强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，上世纪七十年代石棉县蟹螺藏族乡田坪村和江坝村村民自行投工投劳在蟹螺乡碾房沟左岸修建了装机为28千瓦的田江电站。1999年4月29日，魏书明以4000元价格从石棉县蟹螺乡政府处购得田江电站全部资产。1999年冬季，石棉县小东电站（原名石棉县蟹螺乡碾房沟电站）与诉争堰渠一并建成，堰渠主要用于接收田江电站排放的尾水和溢流水为石棉县蟹螺乡碾房沟电站发电。堰渠起于田江电站老机房尾水处，沿田江电站老机房堡坎穿过江坝村公路后止于碾房沟电站取水口处，堰渠采用土石混凝土浆砌而成，宽0.5米，高0.3米，全长约70米。2001年3月11日，魏书明长子魏成以经营者身份注册字号为石棉县蟹螺乡田江电站个体工商户开始经营田江电站。同年7月，田江电站将其机房从碾房沟左岸搬迁至右岸引水发电，原田江电站老机房遂停止使用，不再向诉争堰渠排放尾水和溢流水。石棉县小东电站原名石棉县碾房沟电站，建成于1999年底，2014年7月22日，石棉县小东电站因涉及多起债务纠纷，经石棉县人民法院公开拍卖由张玉香购得。2014年9月25日，张玉香持石棉县人民法院（2014）石棉执拍字第4号《执行裁定书》，在石棉县工商局申请注册了石棉县洁源电站，企业类型为合伙企业，执行事务合伙人为张玉香。
2016年2月，石棉县蟹螺藏族乡田坪村村民委员会、石棉县蟹螺藏族乡人民政府、石棉县城乡规划建设与住房保障局批准了魏书明使用田江电站老机房地基修建住房的申请。2016年3月22日石棉县城乡规划建设与住房保障局向魏书明颁发《中华人民共和国乡村建设规划许可证》（乡字第【2016】xx号），同意魏书明在石棉县蟹螺乡田坪村二组田江电站老机房处修建用地面积为115平方米，建筑面积为345平方米，建筑层数不超过三层的住房一套。2016年4月22日，魏书明组织工人及机械进场施工。2016年4月27日上午9时许，张玉香发现诉争堰渠田江电站老机房尾水处至江坝村公路段明堰被魏书明施工损毁后，即将川Txxx**号小轿车停放至魏书明施工工地出口，造成魏书明工地内停放的施工车辆不能进出，被迫停工。工地内停放的车辆有：小松牌270挖掘机，日租金为1600元；临工牌30装载机，日租金为1000元；川T111**号货车一台，日租金为1200元；川T102**号货车一台，日租金为1200元，四车合计日租金为5000元。
2016年4月28日，魏书明诉至原审法院提出其诉讼请求。2016年5月12日14时，经原审法院调解，张玉香将川Txxx**号小轿车驶离魏书明工地，魏书明家建房工地恢复施工，停工时间为15.5天（从2016年4月27日9时停工至2016年5月12日14时）。本案审理过程中，魏书明将其要求石棉县洁源电站、张玉香赔偿的损失明确为80000元。
原审法院认为，1999年4月，魏书明从石棉县蟹螺藏族乡人民政府处购买田江电站全部资产后，已合法取得田江电站的所有权，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，魏书明经行政许可批准，对田江电站机房进行拆除重建的行为应受法律保护。但魏书明在实现其权利过程中仍应按《中华人民共和国物权法》第七条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”之规定行使其权利。2016年4月27日，魏书明将原已建成由洁源电站正常使用的田江电站老机房尾水处至江坝村公路段明堰全部损毁，侵害了洁源电站的合法权利，应按《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定承担侵权责任，恢复被损毁堰渠。结合庭审查明事实，魏书明应采用土石混凝土浆砌的方式，按照宽0.5米，高0.3米的标准恢复被其损毁的堰渠（具体位置为：田江电站老机房尾水处至江坝村公路处）。
石棉县洁源电站在其合法权益受到损害后，本应通过合法途径予以解决，但石棉县洁源电站的执行事务合伙人张玉香却将魏书明施工工地进出口堵塞，致使工地内的施工车辆无法作业导致工地停工。张玉香的行为同样侵害了魏书明的合法权益，依法亦应当承担侵权责任，赔偿因其侵权行为给魏书明造成的损失。由于张玉香实施的侵权行为是履行其作为石棉县洁源电站执行事务合伙人的职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，张玉香所造成的侵权责任应由石棉县洁源电站承担。综上，对魏书明要求石棉县洁源电站赔偿损失的诉讼请求，予以支持，对石棉县洁源电站反诉要求魏书明恢复被损毁堰渠的诉讼请求，予以支持。结合本案查明事实，确定魏书明因被石棉县洁源电站堵塞工地造成车辆无法正常施工所产生的损失为：实际停工时间（2016年4月27日上午至2016年5月12日中午）15.5天×5000元/天=77500元（小松牌270挖掘机日租金为1600元+临工牌装载机日租金为1000元+川T111**号货车日租金为1200元+川T102**号货车日租金为1200元）。对石棉县洁源电站主张魏书明租赁车辆的价格明显偏高于市场价格的意见，因石棉县洁源电站未对其主张举出证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，石棉县洁源电站应承担举证不能的后果，故对该主张，依法不予采信。本案审理过程中，石棉县洁源电站已于2016年5月12日将川Txxx**号小轿车驶离魏书明工地，魏书明要求石棉县洁源电站排除的妨害已经排除，故对魏书明该诉求本院不再处理。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十九条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、石棉县洁源电站于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿魏书明停工损失77500元；二、魏书明于本判决书生效之日起十五日内采用土石混凝土浆砌方式按照宽0.5米，高0.3米的标准恢复石棉县洁源电站被损毁的堰渠（具体位置为：田江电站老机房尾水处至江坝村公路处），如魏书明未主动履行恢复被损毁堰渠的义务，则需承担恢复堰渠的费用6000元；三、驳回魏书明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100元，减半收取50元，由石棉县洁源电站负担。本案反诉费100元，减半收取50元，由魏书明负担。
宣判后，上诉人魏书明向本院提起上诉称：石棉县洁源电站没有证据证明诉争的堰渠为其合法所有，而本案诉争的堰渠系魏书明修建，其所占用的土地使用权为魏书明，而非石棉县洁源电站。魏书明在讼争堰渠处修建房屋，依法取得了相关行政机关的批准，属合法修建。本案诉争堰渠在魏书明将其拆除前早已废弃多年，拆除前石棉县洁源电站并未正常使用该堰。基于以上理由，上诉人魏书明请求二审法院：撤销一审法院作出的（2016）川1824民初469号民事判决中的第二项判决内容，依法改判驳回石棉县洁源电站的诉讼请求。
上诉人石棉县洁源电站答辩称：行政机关准许魏书明建房是行政行为，但本案是民事侵权案件，魏书明修建房屋损坏诉争堰渠是事实，故其上诉请求不能成立。
被上诉人张玉香答辩称：同石棉县洁源电站的答辩意见一致。
上诉人石棉县洁源电站向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。1.一审中石棉县洁源电站提出了反诉请求“由魏书明立即停止其损毁石棉县洁源电站堰渠的行为，并恢复原状”，该请求事项实质为两项，即“停止侵害、恢复原状”，一审判决仅对恢复原状作出了判决，并未对停止侵害的诉讼请求作出判决，属于遗漏当事人的诉讼请求。2.一审判决结尾处并未载明当事人的上诉权利和上诉期限，属于严重侵犯当事人的诉讼权利。二、一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。1.政府批准魏书明修建房屋是在原基础重建且为其限定了占地面积、建筑面积。现因魏书明超出原基建房，挖堰渠据为己有，魏书明存在重大过错。2.2016年4月22日魏书明组织工人以及机械进场施工，对石棉县洁源电站的堰渠造成了严重破坏。石棉县洁源电站在2016年4月23日发现被侵权即与对方沟通并向当地乡政府进行多次反映无果后，石棉县洁源电站才在4月27日阻挡魏书明继续挖堰渠实施侵权的行为。石棉县洁源电站在向公权力反映得不到救助后，进行自力救济也是法律允许的行为。依照《民法通则》第一百二十八条“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”之规定，石棉县洁源电站对魏书明非法损毁堰渠的行为进行阻挡是正当的行为，不应承担民事责任。且该行为也符合自助行为的情形。故该行为不仅不应承担赔偿责任，反而阻止了违法行为对财产的进一步损害。原审判决互相矛盾，是非不分。3.魏书明提出的损失计算系其单方出具的证据且价格明显高于市场合理价，计算依据不足、证据不充分。4.原审判决主文第二项直接认定恢得堰渠费用为6000元，未经评估，该项判决无事实和法律依据，且该判决超出了当事人的诉讼请求。基于以上理由，请求二审法院：1.撤销四川省石棉县人民法院（2016）川1824民初469号民事判决第一项，改判石棉县洁源电站不承担赔偿责任，驳回魏书明的诉讼请求；2.撤销四川省石棉县人民法院（2016）川1824民初469号民事判决第二项，改判魏书明恢复被损毁的堰渠并立即停止损毁行为；3.本案一、二审的诉讼费用由魏书明负担。
上诉人魏书明答辩称：一、魏书明修建房屋取得了相关行政机关准许，并按照要求修建房屋，故不存在侵权行为。二、原审法院未载明上诉期限不影响实体处理，双方都聘请了专业代理人，而且原审法院也依法作出了补正裁定，故一审不存在程序不合法。三、魏书明一审时已提交了充分有效的证据证明其损失。
被上诉人张玉香答辩称：同意石棉县洁源电站的上诉意见。
二审中，上诉人石棉县洁源电站向本院提交了与乡政府工作人员邓天旭的通话记录，拟证明石棉县洁源电站在2016年4月22日发现魏书明进场施工时，张玉香于2016年4月23日通过电话找过乡政府工作人员邓天旭反映挖堰渠的情况，邓天旭要求魏书明对有争议的堰渠暂停施工。上诉人魏书明质证认为，该通话记录不属于二审新证据，且该证据不是通话录音，不能证明其通话内容，与本案无关联性。被上诉人张玉香质证认为，认可该证据的真实性。本院认为，结合魏书明的儿子魏成陈述4月23日张玉香去过建房工地拍照，乡政府的工作人员邓天旭确实打过电话告知其有争议的地方暂时不动工，故其当时拍摄了诉争堰渠已经废弃了的现场照片。故本院对张玉香于4月23日通过电话找过乡政府工作人员邓天旭反映挖堰渠的情况的真实性予以采信。
本案在审理过程中，本院向石棉县人民法院调取了2014年5月18日原石棉县小东电站整体资产拍卖（变卖）评估报告，报告载明委托评估资产包括房屋建筑物、构筑物及机器设备等。魏书明质证认为从资产评估报告中可知，诉争堰渠不包含在原小东电站的资产范围内，诉争堰渠是废弃的堰渠，而且魏书明享有堰渠的土地使用权；石棉县洁源电站质证认为虽然当时委托评估资产没有提及诉争堰渠，但堰渠属于原小东电站的附属资产，对该评估报告的真实性予以认可。本院认为，由于双方对该评估报告的真实性无异议，本院予以采信。
上诉人魏书明、被上诉人张玉香未向本院提交新证据。
二审查明：1997年11月17日四川省雅安地区水电局关于石棉县蟹螺乡碾房沟电站（石棉县小东电站，现为石棉县洁源电站）工程初步设计的批复中载明：在田姜（江）电站尾水处低坝引水，沿姜坝河左岸经1400米的傍山渠道（其中暗渠90米），引水至前池，……。1999年冬季，石棉县小东电站与诉争堰渠一并建成。2014年5月18日，原石棉县小东电站整体资产拍卖（变卖）评估报告载明：委托评估资产包括房屋建筑物、构筑物及机器设备等。2016年4月23日，石棉县洁源电站执行事务合伙人张玉香通过电话找过乡政府工作人员邓天旭反映诉争堰渠的损毁情况。二审经现场勘验被损毁的诉争堰渠为36米。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、魏书明是否享有诉争堰渠的土地使用权。根据魏书明向原审提交的证据来看，魏书明向原审提交了2001年7月石棉县蟹螺藏族乡人民政府出具的“证明”，该“证明”载明“兹有石棉县蟹螺藏族乡原田江电站，已转让给魏书明用以兴建新田江电站，其中包括所有资产和土地使用权”，因1999年诉争堰渠已经建成，而该“证明”的内容未提及诉争堰渠的土地使用权，同时，该份“证明”本身不能达到证明诉争堰渠的权属归谁使用和管理的证明目的；魏书明还向原审提交了乡（镇）村居民建房用地申报表，该申报表载明修建房屋3间，用地面积为115平方米，其处理意见为“原基重建”，也未涉及到诉争堰渠的土地使用权等相关权属问题。故从魏书明提交的现有证据来看，不能证明魏书明享有诉争堰渠的土地使用权。
二、魏书明损毁堰渠的行为是否有无过错。依照《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。结合本案实际，2014年7月22日，张玉香经石棉县人民法院公开拍卖购得石棉县小东电站，在原石棉县小东电站的评估报告中虽未载明石棉县小东电站的资产包含诉争堰渠，但在原审中，石棉县洁源电站向原审提交了1997年11月17日四川省雅安地区水电局关于石棉县蟹螺乡碾房沟电站（石棉县小东电站，现为石棉县洁源电站）工程初步设计的批复，该批复载明在田姜（江）电站尾水处低坝引水。1999年冬季，石棉县小东电站与诉争堰渠一并建成，主要用于接收田江电站排放的尾水和溢流水发电。2014年7月，张玉香经石棉县人民法院公开拍卖购得石棉县小东电站，同年9月，在石棉县工商局申请注册了石棉县洁源电站。魏书明主张诉争堰渠在石棉县小东电站经营时已不能通水，仅向原审提交了照片，不能达到证明诉争堰渠已废弃且不能正常通水的证明目的。故本案诉争堰渠从1999年冬季成为原碾房沟电站（现为石棉县洁源电站）的发电取水堰渠之一。即便诉争堰渠不能正常通水，魏书明在2016年4月22日动工修建房屋，4月23日张玉香通过电话向乡政府工作人员邓天旭反映诉争堰渠的损毁情况，魏书明的儿子魏成也承认邓天旭与他通了电话。故魏书明在未与石棉县洁源电站进行协商的情况下仍继续施工，导致诉争堰渠被进一步损毁，魏书明损毁堰渠的行为存在过错，应将堰渠恢复原状。同时，原审法院对诉争堰渠的修复费用找到相关人员作了调查，并按照高0.3米、宽0.5米、长80米采用土石混凝土浆砌方式计算恢复堰渠的费用需人工费、材料费等为4726元，并考虑价格上涨的因素判决魏书明未主动履行恢复被损毁堰渠的义务，则需承担恢复堰渠的费用为6000元并无明显失当之处。因在二审中，经现场勘查，诉争堰渠损毁的长度实为36米，故魏书明如不主动恢复被损毁的堰渠时，则需承担恢复堰渠的费用应相应调整为3000元。
三、双方在修建房屋时停工损失的过错及责任比例如何分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。本案中，魏书明在原田江电站老机房处修建房屋时，石棉县洁源电站的执行事务合伙人张玉香发现诉争堰渠被损毁后，本应通过合法的维权途径解决双方的纠纷，但其于2016年4月27日上午9时许将川T026**号小轿车停放至魏书明施工工地出口，导致魏书明施工工地停放的车辆不能进出并被迫停工至5月12日，其行为存在重大过错。但魏书明在2016年4月22日动工修建房屋时，4月23日张玉香通过电话向乡政府工作人员邓天旭反映诉争堰渠的损毁情况，邓天旭电话通知魏书明家后，魏书明仍继续施工，导致诉争堰渠被进一步损毁，故魏书明在纠纷中也存在一定的过错，应减轻张玉香在本纠纷中的赔偿责任，本院酌定张玉香承担70%的赔偿责任为宜。原审认定魏书明停工时间为15.5天，挖掘机、装载机、货车的日租金为5000元，魏书明修建房屋的停工损失共计77500元。石棉县洁源电站在上诉中称魏书明提出损失计算系单方出具的证据且价格明显高于市场合理价，损失计算依据不足，但未提交证据加以证明。故本院对魏书明修建房屋的损失予以确认。石棉县洁源电站应赔偿魏书明修建房屋的损失为54250元（77500元×70%）。
四、原审判决是否遗漏石棉县洁源电站停止侵害的诉讼请求。根据原审查明的事实，2016年4月27日上午9时许，张玉香发现诉争堰渠田江电站老机房尾水处至江坝村公路段堰渠被损毁后，即将川T026**号小轿车停放至魏书明施工工地出口，同时，石棉县洁源电站在二审庭审中陈述4月27日堰渠已大部分被挖坏，张玉香才开车去阻挡魏书明继续施工。经二审现场勘查，本案诉争堰渠即为原审查明的上述堰渠，因魏书明损毁堰渠的行为已经终止，故石棉县洁源电站请求魏书明立即停止其损毁堰渠的行为的诉讼请求不能得到支持，其诉讼请求应予驳回。
综上，由于在二审中出现新证据，导致原审判决处理结果有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省石棉县人民法院（2016）川1824民初469号判决第三项，即“驳回原告魏书明的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省石棉县人民法院（2016）川1824民初469号判决第一项、第二项；
三、石棉县洁源电站于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿魏书明停工损失54250元；
四、魏书明于本判决书生效之日起十五日内采用土石混凝土浆砌方式按照宽0.5米，高0.3米的标准恢复石棉县洁源电站被损毁的堰渠（具体位置为：田江电站老机房尾水处至江坝村公路处），如魏书明未主动履行恢复被损毁堰渠的义务，则需承担恢复堰渠的费用3000元;
五、驳回石棉县洁源电站请求魏书明立即停止其损毁堰渠行为的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1838元，由上诉人魏书明承担600元，由上诉人石棉县洁源电站承担1238元；上诉人魏书明已预交100元，上诉人石棉县洁源电站已预交1738元，在本案生效执行时一并予以抵扣；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
审 判 员 陶明刚
代理审判员 徐 源
二〇一六年十二月八日
书 记 员 樊 婧