江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1454号
上诉人（原审被告）：威力新能源（吉安）有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区创业大道168号，统一社会信用代码9136080006973917XY。
法定代表人：黄朝灿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周仁军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘垣亮，江西秉志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海向胜机电商贸有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜333号601室，统一社会信用代码91310000672701272W。
法定代表人：林宇昭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯帆、魏志军，江西友达律师事务所律师。
上诉人威力新能源（吉安）有限公司（以下简称威力公司）因与被上诉人上海向胜机电商贸有限公司（以下简称向胜公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2018）赣0821民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人威力公司上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回向胜公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由向胜公司承担。事实和理由：1、一审法院审判程序违法。（1）威力公司的两个股东分别系外国公司、外国公司100%控股的公司，因此本案系重大涉外案件，一审应由吉安市中级人民法院管辖，吉安县人民法院无权管辖。（2）一审判决书选择性列举证据，未如实反映举证、质证、认证情况，严重影响了公正审判。2、一审法院认定事实不清。（1）一审法院没有查清双方有没有对设备机种数量进行清点确认。《威力新能源（吉安）有限公司环境控制工程主设备采购合同》（以下简称主设备采购合同）第七条约定威力公司对向胜公司提供的设备机种数量进行清点确认，而向胜公司所供货物都是直接运抵车间进行安装，从未通知威力公司清点确认；约定向胜公司供给三条生产线的材料，实际仅安装了一条生产线，即只供给了一条生产线的材料；向胜公司所供货物少了四台专用空调机。（2）一审法院没有查清双方有没有完成设备测试修正。主设备采购合同第七条约定向胜公司负责设备安装调试，设备配合安装完成后进行测试验收，如有瑕疵向胜公司负责修正，而向胜公司的测试修正至今仍未完成。（3）一审法院没有查清双方有没有完成设备验收。主设备采购合同第七条约定验收完成后威力公司签予向胜公司验收单，一审法院仅凭向胜公司与林裕仁签署的不具真实性、合法性的验收证明书、保固切结书和工程结算说明等认定威力公司已将涉案设备投入使用，从而认定向胜公司所供设备已验收，忽略了审核能够证明至今未验收完毕的证据。而林裕仁签署的验收证明书、保固切结书和工程结算说明没有加盖威力公司印章，没有威力公司授权验收代表签字，威力公司从未认可，也不知情。（4）一审法院没有查清双方有没有完成结算。本案向胜公司出具的收款明细结算表完全按照合同约定的工程量进行结算，没有核减未完工的工程和未验收的工程，对此威力公司予以了说明。（5）一审法院没有查清向胜公司开具的发票能不能反映其实际供给货物的价格。涉案工程未全部完工，向胜公司就开具了全额发票，威力公司未接受，双方就溢开发票之事进行了讨论并形成了决议。3、一审法院适用法律不当。（1）主设备采购合同第九条约定整体工程完工验收后支付总设备款剩余10%的款项，而向胜公司所供设备还未进行整体完工验收，未到付款时间，一审法院判令威力公司承担继续履行和违约责任错误。（2）向胜公司出具保证支票给威力公司是履约保证措施，主设备采购合同约定同时履行，行使不安抗辩权须有确切证据并须及时通知威力公司，就开具保证支票威力公司无须提出反诉，故一审法院认定向胜公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权错误。（3）本案系建设工程合同纠纷，而非买卖合同纠纷。
被上诉人向胜公司辩称，1、一审法院没有程序违法之处。（1）双方均系依照中国法律在中国境内设立的中外合资企业，为中国法人，依法本案不属于涉外民事案件，一审法院管辖本案合法。（2）一审法院没有选择性列举证据和认证。2、一审法院认定事实清楚。（1）涉案项目为EPC总承包项目，向胜公司依据威力公司对项目的参数要求进行设计、采购、施工、交付运行，合同价款系固定价款，且没有最终结算扣减的内容。涉案项目在合同签订前，威力公司都不知道自己所需要的是何种设备，只是在工程施工过程中边施工边调整其工程要求。主设备采购合同第一条明确数量为1台，主设备采购合同附件《二期厂房环境控制及设备工程补充事项》约定涉案工程为统包设计施工，附件二《设备明细表》中项目名称注明为环境控制EPC工程。（2）涉案项目已于2015年12月10日交付威力公司使用，威力公司已于2015年12月15日投产。但威力公司怠于验收，又多次更改涉案项目的部分设计要求；向胜公司不仅按照威力公司的要求对项目进行更改，同时也承担设备保修义务，直到交付设备近一年后达到威力公司更改后要求，威力公司才于2016年1月15日对合同项下内容进行书面验收，出具了保固切结书及验收证明书。（3）涉案项目仅包括一条生产线的电气系统安装二次配安装，不含第二条、第三条生产线的二次配安装施工，不存在开具的发票与设备总价不符的情形。2016年3月威力公司拟购置第二条生产线设备，并要求向胜公司对第二条生产线进行二次配安装，向胜公司才先向威力公司开具二次配安装部分的发票。但直到2016年12月，威力公司因资金问题无法采购第二条生产线设备，从而开会讨论第二条生产线的二次配发票事项，明确已开具的二次配发票先扣减追加工程老化房的工程金额，待二次配的金额确认后，再另行开具剩余金额的发票。3、威力公司自向胜公司交付涉案项目后一直拖欠合同项下款项，至今尚未付至进度款的约定比例，故向胜公司有权行使先履行抗辩权及不安抗辩权。依据主设备采购合同第九条约定，整体工程完工后进度款支付累计总额为本合同价款的90%即人民币15,633,000元，但至今威力公司未支付到合同价款的90%，同时追加合同项下均未依约付款。从涉案合同履行情况看，威力公司已丧失了商业信用，向胜公司有权行使先履行抗辩权及不安抗辩权。请求驳回上诉，维持原判。
向胜公司向一审法院起诉请求：判决威力公司向向胜公司支付货款3019519元及违约金2190844.36元（暂算至2018年1月30日），本案诉讼费由威力公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月，向胜公司、威力公司签订了主设备采购合同（合同编号：PSE-
JA-0083-B），约定威力公司向向胜公司采购环境控制设备一套，合同价款为17370000元。合同签订后，向胜公司积极履行合同约定的交付义务，所交付的设备交由案外人上海茂昕机电工程安装有限公司（以下简称茂昕公司）安装后，于2015年12月10日交付威力公司使用，双方于2016年1月15日共同出具《保固切结书》及《验收证明书》。2016年1月20日，双方又签订了《威力新能源（吉安）有限公司环境控制工程（锂铁厂货淋室追加）设备销售安装合同》（合同编号：PSE-
JA-160304-B，以下简称追加合同），约定威力公司向向胜公司采购威力新能源（吉安）锂铁厂货淋室设备销售及安装追加工程，合同价款为375000元。双方于2016年11月11日签订《货淋室验收确认单》。后威力公司向向胜公司支付了合同款项14725481元。
同时查明，双方签订的合同对违约条款约定如下：合同签订十日内威力公司需支付合同总价款的20%即人民币3474000元给向胜公司；整体工程完工后，进度款累计支付至合同总价款的90%即人民币15633000元；整体工程完工验收后支付剩余10%的合同价款，同时向胜公司出具合同总金额5%即人民币868500元的保证支票给威力公司作为履约保证；威力公司延迟付款，按延迟付款金额每日0.1%作为违约金。向胜公司未按合同要求提供用作质保保证金的支票。
一审法院认为，当事人双方签订的主设备采购合同及追加合同系双方的真实意思表示，两份合同均合法有效，双方均应按合同约定的内容全面、完整地履行合同。现威力公司尚欠向胜公司主设备采购合同项下的货款2644519元及追加合同项下的货款375000元，总计3019519元未支付，理应按合同约定支付剩余货款。威力公司辩解双方尚未进行验收，结合向胜公司提供的证据及所涉设备已经投入使用的现状，可以认定向胜公司所供给的设备已验收，故对该辩解意见不予采纳。威力公司未按照合同约定的时间节点和结算方式分阶段付清货款给向胜公司，尚欠向胜公司货款3019519元，且无支付之意，向胜公司有理由依法行使先履行抗辩权不出具总金额5%的保证支票给威力公司，且威力公司也未提出反诉诉请，故对威力公司提出向胜公司未提供质保金支票的辩解意见不予采纳。关于威力公司提出合同约定的违约金过高，应适当核减的辩解意见，结合向胜公司实际损失，兼顾合同的履行情况、双方过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定主设备采购合同项下的2545762元未付货款，其违约金从主设备验收次日即2016年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止；追加合同项下的375000元未付货款，从设备验收次日起即2016年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：威力新能源（吉安）有限公司在本判决生效后十五日内支付上海向胜机电商贸有限公司货款3019519元及违约金（其中2545762元的违约金从2016年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止；375000元的违约金从2016年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清日止）。案件受理费48272元、保全费5000元，由威力新能源（吉安）有限公司负担。
本案二审期间，威力公司提交了下列证据：第一组证据，工商营业执照副本、外商投资企业批准书、外商投资企业财政登记证、威力公司章程修正案、威力公司的股东量威电池股份有限公司注册证书和威力长宜电池科技（深圳）有限公司的营业执照、外商投资企业批准书、威力公司法定代表人证明，拟证明威力公司是外国法人独资企业；第二组证据，茂昕公司企业信息公示报告，拟证明向胜公司为涉案工程安装方茂昕公司的唯一股东；第三组证据，主设备采购合同及补充事项，拟证明建设工程合同关系及约定工程款支付成就条件；第四组证据，《威力新能源（吉安）有限公司环境控制工程安装合同》的附件设备明细表和设计、施工图纸以及照片，拟证明向胜公司须供给总价款为17370000元的设备，扣减未安装的设备、未完成的生产线共计费用3018780.9元，向胜公司实际提供的设备款为14351219.1元，未按照约定完成工程量；第五组证据，电子邮件，拟证明至今双方尚未完成设备清点、验收、结算导致支付设备款条件未成就，部分设备及安装不符合质量要求需要更换或者减少价款；第六组证据，离职申请书、电子邮件，拟证明涉案验收证明书、保固切结书、工程结算说明不具有真实性、合法性。
向胜公司质证认为，上述证据依法不属于新证据。对第一组证据的三性没有异议，相反可证明本案不是涉外案件；第二组证据不能证明涉案合同为建设工程合同，应依合同对已完工事项及工程款予以确认；对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，涉案设备是环境控制设备一套，涉案工程是EPC工程，由向胜公司统包施工，涉案项目环境控制设备已经清点并交付威力公司使用；对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，合同不包含三条生产线，向胜公司实际提供的空调数量比清单中还要多，计算清单是威力公司单方制作的，为威力公司假想的计算方式；对第五组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该组证据证明2016年1月16日之后的施工情况，系向胜公司履行质保期内的保修义务，同时威力公司在不断修改、变更和追加合同项下内容；对第六组证据认为与本案没有关联，验收证明书、保固切结书上是林裕仁本人签名。
向胜公司提交了下列证据：第一组证据，主设备采购合同及附件，拟证明涉案合同为EPC总包合同、固定价款，不存在合同完工验收后再另行结算的约定，合同项下仅包括一条生产线的二次配电气系统内容，整体工程完工后进度款累计支付至90%；第二组证据，1、威力能源股份有限公司公告、威力能源（台湾）组织图、威力新能源（吉安）组织图、工程送审审查申请单，拟证据涉案合同履行过程中均由林裕仁签署相关文件，且林裕仁为资材暨工程部经理，不仅负责采购，也负责整个项目的工程、工务，有权签署工程类所有文件；2、电子邮件，拟证明2015年12月10日项目交付前，向胜公司一直按照威力公司要求进行赶工，威力公司发邮件明确2015年12月15日已经开始投产，因向胜公司一直要求威力公司验收林裕仁才对合同项下工程进行验收确认，合同履行过程中威力公司要求增加合同约定外的相关工程及变更合同项下工程；3、电子邮件，拟证明向胜公司于2015年12月10日交付合同项下工程后，一直在履行保修及各项培训工作，威力公司仍然要求向胜公司追加或变更相关工程量的施工；4、电子邮件及设计施工图、竣工验收施工图，拟证明合同项下设备交付后，威力公司变更、追加相关工程并要求向胜公司对变更、追加的工程再次整体验收，威力公司制作的“设备验收意见表”中内容均为售后保修事项，双方已对合同项下设备、工程进行验收确认，威力公司对整个项目进行了大幅度变更；第三组证据，电子邮件，拟证明涉案合同仅约定了第一条生产线二次配安装费用，威力公司明知合同中不含第二、第三条生产线费用，向胜公司在知悉第二条生产线拟进场后开具了第二条生产线二次配费用的发票至威力公司，但威力公司因资金原因至今未购置第二条生产线，双方在后续费用中明确对已经开出的二次配金额在将来再予确认；第四组证据，电子邮件和微信聊天记录，拟证明向胜公司一直就合同项下余款向威力公司的台湾股东及管理层进行催收，威力公司的台湾管理人员表示威力公司正在正式生产并于2016年9月出货，威力公司的台湾股东告知未付款项的真正原因并承诺资金到位就支付款项；第五组证据，中国吉安网吉安新闻视频、邀请函，拟证明林伯实是威力公司的实际控制人，与向胜公司就欠付工程款支付事宜有多次联系，其表示涉案项目将尽快投产，而涉案工程已完工并投产。
威力公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，涉案合同不是EPC总包合同，应当按照合同约定提供的设备来计算和支付价款，合同项下设备包括了三条生产线；对第二组证据的证据1的真实性没有异议，对其关联性有异议，不能证明林裕仁有权对涉案工程的验收及结算进行确认；对第二组证据的证据2的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，相关的安装、测试和检验等都是涉案合同内容，2016年5月26日之前，涉案工程大部分项目没有进行验收；对第二组证据的证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，威力公司对向胜公司内部人员之间的电子邮件往来并不知情；对第二组证据的证据4中电子邮件的真实性没有异议，对其关联性有异议，涉案工程没有进行整体验收，相关设备缺失；对第二组证据的证据4中设计施工图、竣工验收施工图的真实性没有异议，对其关联性有异议，竣工图纸对向胜公司来讲成本更低；对第三组证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，涉案合同约定了三条生产线的二次配，因只安装了第一条生产线，所以双方才会讨论核减相关设备款和工程款；对第四组证据中电子邮件的真实性没有异议，对其关联性有异议，剩余款项应当在验收结算之后付清；对第四组证据中微信聊天记录的合法性、关联性有异议，林伯实不是威力公司员工或管理人员；对第五组证据中吉安新闻视频的关联性有异议，所报道的只是威力公司准备开工的一些活动，林伯实对涉案工程付款事宜的表示也要建立在双方验收结算的基础上；对第五组证据中邀请函的真实性无异议，对其关联性有异议，所涉仪式是办公楼落成启用仪式，涉案项目只进行了部分安装，所谓投产也是个别分项的试用。
本院认为，除威力公司提交的第四组证据，向胜公司对其真实性、合法性、关联性均有异议之外，当事人双方对对方提交的上述证据的真实性均无异议，故威力公司提交的第四组证据的三性、证明力本院将综合全案证据依法予以判断，除此之外的上述证据，与本案的基本事实有关，本院依法予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人二审争议的焦点是：一、本案当事人双方是否依约对设备机种数量进行了清点确认？是否依约完成了设备验收？是否完成了货款结算？二、一审法院审理本案是否有程序违法之处？适用法律是否正确？
关于争议焦点一。本案主设备采购合同及附件、追加合同等证据可以证明涉案合同为EPC合同，威力公司在一审中亦认可涉案合同为设计、采购、安装为一体的EPC合同，向胜公司根据其自己的设计配置设备并予以报价。根据涉案合同约定，清点确认为甲方权利，由向胜公司陪同威力公司进行设备机种数量之清点确认，而威力公司并未提交向胜公司拒绝陪同其进行清点确认的证据，其提交的拟证明向胜公司不按合同约定足额供货的证据没有经过向胜公司确认，质证时亦不为向胜公司认可，且向胜公司辩称其实际安装的专用空调机有23台。根据主设备采购合同约定向胜公司向威力公司提供环境控制设备1套，并无提供三条生产线的设备材料等约定，根据追加合同追加工程的数量虽然为3，但该合同明确系锂铁厂货淋室追加的空调设备及安装服务，且总价才37.5万元，故威力公司称向胜公司应当供给其三条生产线的设备材料没有证据支持。综上，威力公司上诉称向胜公司短缺其设备机种没有依据，结合本案合同其他约定以及EPC合同性质，当事人双方是否对所供设备机种数量进行清点确认亦不影响向胜公司主张支付货款的权利。
本案当事人是否依约完成设备验收，有《保固切结书》、《验收证明书》、电子邮件、邀请函等证据予以证明。威力公司对威力能源股份有限公司公告、威力能源（台湾）组织图、威力新能源（吉安）组织图、工程送审审查申请单的真实性没有异议，可以认定林裕仁有权代表威力公司签署《保固切结书》、《验收证明书》等文件；对电子邮件没有异议，可以认定威力公司已于2015年12月15日投产，涉案设备已在使用，并于2016年9月开始出货，向胜公司一直在进行保修、培训等工作；对邀请函没有异议，可以证明涉案工程已完工并投产。威力公司对本案收款明细结算表的真实性没有异议，却称未付款项中包含未完工工程及未验收之工程，称只有一条生产线完工，还有部分设备没有完工；向胜公司针对该表称只有不属于涉案合同约定内容的高温老化房工程没有完工。经对该收款明细结算表和涉案合同进行比较，可知该表中除第1项环境控制工程合同和第2项环境控制工程（锂铁厂货淋室追加）系涉案合同约定的项目外，其余项目均系与涉案合同无关的追加或变更项目，且第1项和第2项的开票比例为100%。根据涉案合同，向胜公司按实际设备进场进度申请进度款，先付合同总金额的70%，付款进度以威力公司收到向胜公司开具的发票为付款前提。威力公司对向胜公司提交的增值税专用发票、客户科目明细账均没有异议，据此结合收款明细结算表，可以认定向胜公司开具了涉案合同所要求的全部发票给威力公司，威力公司予以接受，因此涉案工程均已完成。且上述收款明细结算表另可印证向胜公司的威力公司一直在涉案合同之外追加和变更工程的主张，结合本案主设备采购合同附件、工程结算说明、货淋室验收确认单、电子邮件等证据可以认定向胜公司除履行了涉案合同之外，还就威力公司的涉案合同之外的其他施工要求履行了义务，并对涉案合同履行了保修、培训等职责。因此，威力公司以部分设备存在质量问题、部分设备尚未安装、部分工程尚未验收、部分设备需要维修等为由，提出本案尚未完成设备验收的意见，与涉案合同约定的设备验收无关，不予采纳。
本案工程结算说明、货淋室验收确认单、客户科目明细账、收款明细结算表、电子邮件、微信聊天记录等证据足以证明本案工程款已结算。威力公司上诉提出向胜公司开出了涉案合同约定的发票，不等于向胜公司提供了同等价值的设备，为此威力公司提交了电子邮件佐证。经查2015年12月30日和2016年12月29日的电子邮件，结合向胜公司的陈述以及上述认定的事实，可以认定威力公司因安装锂铁厂第二、三条生产线要购置设备，要求向胜公司配合好二次配事项，向胜公司为此先行开具了发票并经威力公司确认签收，但最终威力公司没有安装锂铁厂第二、三条生产线，因此双方召开会议，讨论已开发票（即双方所称的溢开发票）的税金结算方式。该溢开发票与涉案合同价款无关，不能支持威力公司提出的本案已开发票不等于本案向胜公司已提供设备的价值的意见，亦不能支持本案货款尚未结算的意见，一审法院认定本案货款无误。
关于争议焦点二。根据威力公司营业执照、章程修正案等证据，威力公司依照中华人民共和国法律在中华人民共和国境内成立，依法为中国法人，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条规定，本案不是涉外民事案件，一审法院对本院具有管辖权。一审中向胜公司提交了涉案合同等证据，威力公司提交了订购清单、竣工图纸及说明，一审法院对这些证据的举证质证情况均予以了说明，根据质证情况对其证明力进行了判断，并公开了判断的理由和结果，符合法律规定。根据涉案合同，涉案工程完工验收后支付10%的尾款，而涉案工程已完工验收、已结算货款，故一审法院判决威力公司支付货款及违约金符合法律规定。本案主设备采购合同虽约定威力公司支付向胜公司10%的余款的同时，向胜公司提供金额为868500元的空白日期支票给威力公司作为履约保证，因威力公司尚欠向胜公司3019519元货款没有支付，超过了10%的尾款数额，且现有证据表明威力公司主张尚欠货款要扣减3018780.9元即无意支付尚欠货款，故威力公司没有先履行其支付货款的义务，其关于向胜公司因未同时向其开具空白日期支票故不得向其主张货款的上诉意见不予采纳，一审法院判决威力公司先支付尚欠货款符合法律规定。且上述同时履行的约定不否定向胜公司先诉请威力公司支付10%的余款，而威力公司主张向胜公司依约提供空白支票，依法系反诉主张，一审法院因威力公司未提起反诉而不予审理正确。从涉案合同形式和内容上看，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷，适用法律正确，且不管涉案合同系何种合同，威力公司均应依照涉案合同约定和《中华人民共和国合同法》的规定全面履行义务并承担违约责任。
综上所述，威力新能源（吉安）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48272.54元，由上诉人威力新能源（吉安）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张才长
审判员 陈 麒
审判员 李伟杰
二〇一八年七月十二日
书记员 曾 柳