上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6445号
上诉人(原审原告)：渊源(上海)文化传播有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：杨真逍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘日宏，该公司经理。被上诉人(原审被告)：上海新灵广告有限公司，住所地上海市崇明县新河镇新申路XXX弄XXX号XXX区。法定代表人：夏洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶盈盈，上海市白玉兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李根喜，男，1961年4月23日生，汉族，住上海市闸北区。上诉人渊源(上海)文化传播有限公司(以下简称“渊源公司”)因与被上诉人上海新灵广告有限公司(以下简称“新灵公司”)、被上诉人李根喜服务合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2016)沪0230民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。上诉人渊源公司法定代表人杨真逍和委托诉讼代理人刘日宏、被上诉人新灵公司委托诉讼代理人叶盈盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渊源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持渊源公司全部一审诉讼请求。事实和理由均坚持一审中的陈述与意见。新灵公司辩称：不同意渊源公司的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李根喜未向本院陈述任何意见。渊源公司向一审法院起诉请求：新灵公司与李根喜共同向渊源公司支付服务费人民币(以下币种均为人民币)39,620元、违约金11,886元、利息4873.26元(以39,620元为基数，自2014年3月19日起至2016年3月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算得出)及自2014年3月9日起至判决生效之日止，以39,620元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2014年11月10日，渊源公司之委托代理人刘日宏与李根喜签订了《关于新灵公司与渊源公司关于广告派发业务的说明》1份(以下简称“说明”)，内容为：兹证明，于2014年3月8日，开发商上海益流置业发展有限公司有项目艺泰一品花园，委托新灵公司进行广告派发业务，新灵公司将业务发包予渊源公司执行，新灵公司委托李根喜作为负责人，渊源公司委托刘日宏作为负责人。现合作已执行完毕，因上海益流置业发展有限公司拖欠新灵公司合同款项，故新灵公司暂无现金支付渊源公司。因新灵公司与渊源公司已有过友好合作，故本次合作未签署合同协议，合作形式为双方口头约定，约定如下：2014年3月9日起至2014年3月18日，新灵公司委托渊源公司进行广告派发业务，派发人数与派发价格尚存争议，新灵公司记录共派发人数274人次，单价为130/人次，总计35,620元；渊源公司记录共派发人数283人次，单价为140/人次，总计38,360元，等等。渊源公司委托代理人刘日宏与李根喜分别在该说明上签名。之后，渊源公司委托代理人刘日宏于2014年7月8日开始与新灵公司法定代表人夏洋、李根喜电话联系，催要服务费，对双方间的通话作了录音。从录音内容中可以明确渊源公司代理人刘日宏向夏洋催要欠款时，夏洋对拖欠渊源公司相关费用并不否认，仅表示公司目前无力支付渊源公司催要的款项，其公司正在与刚泰交涉中，承诺钱到账后第一时间支付给渊源公司，并建议刘日宏与李根喜电话联系，等等。因渊源公司催要未果，故涉讼。一审法院另查明，2014年12月26日，渊源公司代理人刘日宏依据本案中渊源公司提供的“说明”起诉要求新灵公司、李根喜支付服务费39,620元、利息1,620元及违约金11,886元。2015年6月3日，一审法院以刘日宏作为原告主张权利，主体不适格为由，裁定驳回刘日宏的起诉。刘日宏与新灵公司均不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2015年7月31日裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院审理过程中，渊源公司表示2014年3月9日起至2014年3月18日，渊源公司共派发283人次，按每人次140元计算，应为39,620元，“说明”上表示根据渊源公司记录得出38,360元是笔误。同时渊源公司表示，其与新灵公司建立了广告派发业务合作关系，故首先要求新灵公司支付服务费等，李根喜作为新灵公司员工代表新灵公司与渊源公司代理人联系业务，并出具了“说明”，李根喜应出庭说明事实，如法院判决新灵公司承担责任，则不要求李根喜承担责任，如法院判决新灵公司不承担责任，因李根喜在“说明”上签字应承担责任，故要求李根喜支付渊源公司主张的款项。一审法院认为，本案的争议焦点一：李根喜在“说明”上签字是否代表新灵公司，渊源公司与新灵公司间是否存在广告派发业务关系。对此，一审法院认为，根据渊源公司提供的录音内容，渊源公司代理人刘日宏在向新灵公司法定代表人夏洋催要欠款时，夏洋多次提到李叔，并要求刘日宏与李根喜电话联系。结合庭审中，一审法院多次往新灵公司确认的办公地上海市普陀区西康路XXX弄XXX号楼606-607室，向李根喜邮寄送达诉讼材料时，均由李根喜本人签收，故新灵公司表示与李根喜无任何关系，李根喜与渊源公司可能存在业务往来的抗辩意见，一审法院难予采信。新灵公司确认其公司就“说明”中提到的艺泰一品花园的广告推广业务与上海益流置业发展有限公司存在合作关系，故一审法院认定李根喜在“说明”上签字代表新灵公司。新灵公司代表李根喜与渊源公司代理人刘日宏签订的“说明”中又明确，新灵公司将艺泰一品花园广告派发业务发包给渊源公司，故一审法院确认渊源公司与新灵公司存在广告派发业务合作关系。本案的争议焦点二：新灵公司是否拖欠渊源公司服务费及拖欠的金额。对此，一审法院认为，刘日宏与李根喜签订的“说明”中明确，因上海益流置业发展有限公司拖欠新灵公司合同款项，故新灵公司暂无现金支付渊源公司，结合渊源公司提供的录音资料中新灵公司法定代表人夏洋在渊源公司代理人刘日宏向其催要欠款时，承诺公司钱款到账后支付渊源公司欠款等内容，足以认定新灵公司确实拖欠渊源公司服务费。关于拖欠的金额，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据“说明”内容，渊源公司与新灵公司在签订“说明”时对派发人数及派发价格均有争议，新灵公司记录共派发人数274人次，单价为130/人次，总计35,620元；渊源公司记录共派发人数283人次，单价为140/人次，总计38,360元。对此，渊源公司表示因李根喜要求，刘日宏在每天派发结束后，将派发人员的合影照片发送给李根喜，由李根喜根据照片中的人数计算派发人数，因刘日宏在拍照，故照片中没有其本人，李根喜在计算人数时未将刘日宏派发的9次计算在内，故新灵公司少记了9次。对于单价，在派发之前刘日宏与李根喜口头约定140元每人每天，而在派发之后无故变更为130元，故渊源公司与新灵公司对人次与单价的记录均有差异。事实上，2014年3月9日起至2014年3月18日，渊源公司共派发283人次，按每人次140元计算，应为39,620元，说明上表示根据渊源公司记录得出38,360元是笔误。因渊源公司未提供相关证据予以证明其主张的派发人次及单价，故一审法院难予采信。现根据新灵公司代表李根喜签署的“说明”中确认的人次、单价，一审法院认定新灵公司拖欠渊源公司服务费35,620元(274人次×130元)。本案的争议焦点三：渊源公司是否可以要求新灵公司支付利息、违约金及相应的金额。渊源公司表示虽然双方对付款期限、利息、违约金均未作约定，但按之前双方合作的惯例，渊源公司完成工作，新灵公司即付款，本案所涉的广告派发工作于2014年3月18日完成，故要求从2014年3月19日开始计息。另外，因新灵公司与李根喜欠款不还，给渊源公司造成交通费、误工费损失，对公司正常经营也有影响，故要求新灵公司与李根喜按拖欠金额的30%承担违约金。新灵公司表示因双方对利息、违约金、付款期限均未约定，根据“说明”内容，对总金额存在争议，故不同意支付违约金、利息，即使应支付利息，也应从2014年11月10日“说明”形成那天开始计息，因渊源公司未提供在此之前主张款项的证据。对此，一审法院认为，因双方对违约金未作约定，故渊源公司要求新灵公司支付违约金，一审法院不予支持。关于利息，因双方对付款期限及利息均未作约定，故应从渊源公司主张之日起计算利息。根据本案现有证据，渊源公司最早向新灵公司与李根喜主张欠款是渊源公司代理人于2014年7月8日向新灵公司法定代表人电话催要欠款时，虽然新灵公司对该录音的形成时间不予确认，但因新灵公司认可在2014年7月份接到过渊源公司代理人的电话，又明确表示不申请对通话的具体时间进行鉴定，故一审法院认定从2014年7月8日开始，按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。综上，一审法院认为，渊源公司与新灵公司间的服务合同关系合法有效，新灵公司在接受渊源公司提供的广告派发服务后，未及时履行付款义务，显属违约，应承担支付价款等相应的民事责任。因本案所涉广告派发服务合同的双方当事人是渊源公司与新灵公司，李根喜仅代表新灵公司处理相关事宜，故李根喜不应承担相应的民事责任。判决：一、新灵公司于判决生效之日起十日内支付渊源公司35,620元及该款自2014年7月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回渊源公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,210元，减半收取计605元，由渊源公司承担149元，新灵公司承担456元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院在查明本案事实的基础上，就渊源公司实际派发广告的人数和单价、渊源公司主张违约金是否能够成立以及新灵公司应当支付利息的起算时间等争议问题均作出了详尽的说理分析，且有相应的事实和法律依据，本院对此予以维持。现渊源公司上诉仅坚持其在一审中的理由和意见，并无相应的证据予以证明，本院对此均不予支持。综上，渊源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人渊源(上海)文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。