河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终2413号
上诉人（原审被告）：张千轻，男，汉族，1972年5月23日出生，住河南省洛阳市宜阳县。
上诉人（原审被告）：马素鸟，女，汉族，1977年1月25日出生，住河南省洛阳市宜阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：朱玉舟，河南翰法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付德强，男，汉族，1970年6月6日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
原审被告：张国辉，曾用名张大辉，男，汉族，1978年11月19日出生，住河南省洛阳市高新区。
上诉人张千轻、马素鸟因与被上诉人付德强及原审被告张国辉民间借贷纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人张千轻、马素鸟的委托诉讼代理人朱玉舟与被上诉人付德强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张千轻、马素鸟上诉请求：1.依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0391民初821号民事判决；2.改判驳回付德强的起诉或驳回诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由付德强承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实不清，判决依据的证据不足。1.一审法院没有查明付德强未按照2014年1月27日《借据》约定的时间和数额，向张千轻提供借款这一事实。虽然付德强一审提供了工商银行流水明细一份和高振甫的证言一份，但两份证据不能证明其向张千轻提供了13万元借款。银行流水明细上的取款时间和数额均与《借据》的时间和数额不一致，并且相差甚远，也不能证明所取款项是提供给上诉人的。高振甫的证言前后矛�，且高振甫与付德强系朋友关系，其证言没有任何证明力。《借据》并未实际履行，一审法院的判决明显证据不足，有失偏颇。2.退一步讲，即使付德强出借给张千轻13万元事实存在，这13万元并未用于上诉人夫妻共同生活，上诉人夫妻感情不和，在2014年初即已分居，2015年5月19日离婚。张千轻的此笔借款根本未用于夫妻家庭共同生活。一审法院未查明这一事实，错误判决马素鸟承担偿还借款本金及违约金的责任。二、一审法院判决程序不当。一审法院直接判决上诉人承担付德强借款本金10万元属程序不当。付德强在一审庭审结束后申请将诉讼请求13万元减少3万元属于诉讼请求的变更，违反法律规定，一审法院不应当准许。即使准许也应当依照法律规定，重新指定举证期期限，不应直接判决减少付德强诉讼请求。三、一审法院判决适用法律不当。一审法院判决适用《�高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定是错误的。首先，该意见在2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效实施后，已经作废；其次，该意见第六条规定的是：双方约定的借贷利率可以高于银行利率，但不得超出银行利率的4倍。本案双方未约定利率，仅约定有违约金，但约定的违约金（每日1000元）过高，远远超出付德强的实际损失，其实际损失应当是利息。所以，应当依据《合同法》第114条规定，判决按照同期银行贷款利率计算违约金更符合法律规定。
付德强辩称：一、我与上诉人之间的借款关系事实清楚，证据确实，一审的认定是正确的。1.我与张千轻借款的事实有其所打的借据为凭证，该借据不但有张千轻的亲笔签名和捺印，还有担保人的签字捺印，且张千轻开庭审理中已当庭承认�借款的事实。2.马素鸟作为张千轻配偶应承担共同债务，其应对不承担共同还款进行举证，而其在一审中并无举证。二、一审法院判决程序合法，没有不当之处。三、一审判决适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。上诉人称一审判决的逾期利息过高，适用法律错误没有依据。本案借据约定的违约金为每日1000元，这实际就是逾期的利息，这一约定超出了法律约定，所以才按法律规定的银行同期贷款利率的四倍进行计算。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
付德强向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款本金130000元及逾期违约金（自2014年5月14日起每日1000元）；2.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年1月27日，张千轻因经营周转向付德强借款，并向付德强出具《借据》一张。借据载明，借款本�130000元，借期1个月，自2014年1月27日至2014年2月27日，逾期每日承担1000元的违约金，直至还清本金及违约金为止。张国辉及高振甫、彭奇伟对上述债务承担连带保证责任。借款到期后，双方续借1个月至2014年3月27日。张千轻与马素鸟于2015年6月12日登记离婚，上述债务发生在二人夫妻关系存续期间。付德强在本案原一审审理期间，即2015年5月19日，申请撤回了对高振甫、彭奇伟的起诉。至今，张千轻未偿还付德强借款本金及违约金，张国辉亦未履行保证责任。付德强在一审审理过程中申请自愿放弃借款本金30000元。
一审法院认为，张千轻向付德强出具的借款借据，约定的违约金超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍的过高部分无效。张千轻应支付付德强借款本金，并应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算支付违约金。付德强在案件审理过程中自愿放弃借款本金3万元，予以准许。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。同时根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。上述债务发生在张千轻与马素鸟夫妻关系存续期间，马素鸟应当共同偿还。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务履行期届满之日是2014年3月27日，张国辉辩称超过保证期间不承担保证责任于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张千轻、马素鸟共同偿还付德强借款本金10万元及违约金（以借款本金10万元，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2014年5月14日起计算至付清之日止）；二、以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回付德强的其他诉讼请求。案件受理费2900元，财产保全费1420元，共计4320元，由付德强承担1000元，张千轻承担3320元。
本院二审期间，马素鸟依法提交其与张千轻的离婚�议书一份，以证明张千轻和马素鸟登记结婚的时间是2013年1月10日，离婚时间是2015年6月12日。同时也证明张千轻和马素鸟婚后一直有矛盾，感情不和，张千轻即使向付德强借款的事实存在，也不可能用于夫妻共同生活。付德强质证称，对该证据的真实性无法确认，也不能证明他们双方感情不和。一审判决中已经认定张千轻和马素鸟离婚的时间，并确认涉案债务发生在张千轻和马素鸟婚姻关系存续期间。马素鸟在二审期间提交的证据不影响本案基本事实的认定，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。付德强提交张千轻出具的《借据》、证人证言等证据�证明其与张千轻之间存在借贷关系。张千轻与马素鸟上诉称，付德强未按照《借据》约定的时间和数额向张千轻提供借款，《借据》并未实际履行。但其没有提供证据证明其主张，该上诉理由本院不予支持。关于张千轻与马素鸟上诉称涉案借款未用于夫妻共同生活，马素鸟不应当承担偿还责任的上诉理由，经审查，本案涉案借款为13万元，借款发生在张千轻与马素鸟婚姻关系存续期间，付德强要求张千轻与马素鸟共同偿还。在诉讼期间，马素鸟未提交该笔债务不属于夫妻共同债务的相关证据，一审法院认定该笔债务为夫妻共同债务，并无不当。关于张千轻与马素鸟所提，付德强在一审庭审结束后将诉讼请求13万元减少3万元属于诉讼请求的变更，一审法院不应当准许。即使准许也应当重新指定举证期期限，不应直接判决减少付德强诉讼请求的上诉理由。本院经审查认�，付德强在庭审后减少自己的诉讼请求，属于对自己权利的放弃，一审判决予以支持，审理程序符合法律规定。关于张千轻与马素鸟的其他上诉理由，缺乏证据证明和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张千轻与马素鸟的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由张千轻与马素鸟负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 园
审判员 耿源泓
审判员 王少林
二〇一八年四月二十五日
书记员 荣向珂