重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝高法刑终字第00201号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）罗启福，绰号“小三”，化名“王科平”，男，1965年7月19日出生于重庆市渝中区，公民身份号码5102021965********，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市渝中区，住重庆市南岸区。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年8月1日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人谭海逸、杜海，重庆恒泽律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人罗启福犯故意杀人罪一案，于2014年8月13日作出（2014）渝五中法刑初字第00073号刑事判决。原审被告人罗启福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员付蓓蕾出庭履行职务，上诉人罗启福及辩护人谭海逸、杜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，1989年12月20日上午，陈某某因被害人陈和平（男，殁年31岁）在广州市抢走陈某某100元之事，邀约罗启福找陈和平还钱。当日16时许，罗启福从他人处借得1把火药枪和1把藏刀，到陈某某家与陈某某、何某某会合。后罗启福、陈某某、何某某分别携带火药枪、藏刀，到重庆市原市中区（现渝中区）十八梯陈和平朋友家寻找陈和平未果，准备返回陈某某家。罗启福等三人在十八梯3号附近公路遇见陈和平，并在陈某某指认陈和平后持刀、枪围住陈和平。其间，罗启福持处于待击发状态的火药枪对准陈和平左太阳穴，导致火药枪击发，陈和平因头部左侧中枪倒地。罗启福等三人随即携带凶器逃离现场，后将作案凶器丢弃。陈和平经送医院抢救无效，于当晚死亡。经法医学检验鉴定，陈和平系被散弹枪击中左颞部，造成开放性颅脑损伤死亡。罗启福案发后潜逃，并于2013年8月1日在重庆市南岸区被公安人员捉获。
上述事实，有《接受刑事案件登记表》、《接案笔录》、《重大刑事案件立案报告表》、《尸体法医学检验鉴定书》、《DNA检验报告》、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人罗启福因纠纷而持枪故意杀死一人，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款的规定，认定被告人罗启福犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
上诉人罗启福及辩护人提出，罗启福没有杀人的故意，一审定罪错误，应认定为过失致人死亡罪；一审量刑过重，请求二审依法改判。罗启福另提出其具有检举立功情节。
重庆市人民检察院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1989年12月20日上午，陈某某将其在广州市被陈和平（被害人，男，殁年31岁）抢走100元之事告诉上诉人罗启福，并让罗启福准备“东西”帮陈某某找陈和平还钱，罗启福当即答应。同日16时许，罗启福携带从他人处借得的火药枪、藏刀，到陈某某位于重庆市渝中区（原市中区）守备街的家中与陈某某、何某某会面。随后，罗启福、陈某某、何某某分别携带火药枪、藏刀，前往渝中区十八梯陈和平朋友家寻找陈和平未果，准备返回陈某某家，后行至十八梯附近一公路遇见陈和平。罗启福等三人在陈某某指认陈和平后，持刀、枪围住陈和平。其间，罗启福持待击发状态的火药枪抵住陈和平左太阳穴，火药枪在陈和平抬手挡枪时被击发，陈和平因头部左侧中枪倒地。罗启福等三人随即携带凶器逃离现场。途中，罗启福称其未开枪，并在两路口试枪，以证明火药枪因陈和平抬手碰到枪而被击发，随后在健康路附近将火药枪丢弃。陈和平经送医院抢救无效于当晚死亡。经法医检验鉴定，陈和平系被散弹枪击中左颞部，致开放性颅脑损伤死亡。当晚，罗启福欲自杀，被陈某某劝阻。罗启福等三人在得知陈和平死亡后潜逃至福建等地。2013年8月1日，公安民警在重庆市南岸区将罗启福捉获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关《接案笔录》、《受理刑事案件登记表》、《重大刑事案件立案报告表》、《在逃人员登记信息表》、《抓获经过》证实，本案立案侦查以及公安民警于2013年8月1日16时许在重庆市南岸区南城大道宏声新座小区捉获罗启福的情况。
2.公安机关《陈和平尸体法医学检验鉴定书》证实，死者陈和平尸体左颞部有7厘米×5.5厘米星芒状创口，创缘无表皮剥脱，创内有4厘米×2.5厘米组织缺损，创壁不光滑有组织间桥，颅骨有3.2厘米×1厘米不规则缺损，骨折线向前延伸15厘米、向后延伸10厘米，创内有许多黑色的烟熏痕，脑膜缺损有少许脑组织溢出；左侧额颞部脑组织挫碎，内有较多细小骨碎片，蛛网膜下腔广泛出血；双侧小脑扁桃体疝明显；脑组织内发现6颗0.6厘米×0.25厘米圆柱形白色金属物质；右额部帽状腱膜下有4厘米×2厘米血肿。左上眼睑青紫，无表皮剥脱。双眼睑结合膜苍白。左侧鼻腔内有少许血痂，左侧外耳道内有少许血液。口唇、指（趾）甲苍白。根据上述创口特征分析，陈和平系因散弹枪击中左颞部造成开放性颅脑损伤死亡；射击距离为极近距离射击。鉴定结论为，陈和平被散弹枪击中左颞部造成开放性颅脑损伤死亡。
3.公安机关《DNA检验报告》证实，上诉人罗启福的血样与罗某某（罗启福之父）的血样单亲遗传关系不排除。
4.公安机关《辨认笔录》及照片证实，2013年8月13日，罗启福带领公安人员到重庆市渝中区十八梯一条马路边，指认该处就是1989年12月20日用火药枪打死陈和平的地点；带领公安人员到重庆市渝中区嘉陵新村附近一阴沟处，指认该处就是丢弃火药枪的地点。
5.公安机关《关于查找火药枪的经过情况》证实，1990年8月23日，公安机关根据陈某某的交代，于案发当晚到罗启福丢弃火药枪的具体地点搜寻火药枪果。经现场走访当地居民群众，无人表示发现或者拾到火药枪。
6.证人陈某某的证言及《辨认笔录》证实，1989年12月中旬，他和何某某到广州市进货。他在广州流花旅社碰见陈和平，陈将他叫到一间房间里叫他拿钱，他回答没有钱，陈从他身上搜出一叠钱质问他，并采取威胁的方式当场抢走100元现金，并告诉他回重庆以后不准对别人说。他离开流花旅社后，将此事告诉了何某某。同年12月19日，他和何某某乘火车回到重庆。次日上午，罗启福到他家里，他将陈和平在广州抢自己钱的经过告诉罗启福，请罗启福准备“东西”帮其找陈和平把钱要回来，带“东西”的目的是为了助威、壮胆。之后何某某与二人碰面，三人又谈到他被抢的事情，并商量好去找陈和平把钱拿回来。当天16时许，他与罗启福、何某某在他家汇合，约定一同去找陈和平还钱。随后，罗启福携一把火药枪，枪托是铁丝架构、外用胶带缠绕，长约三四十厘米，他和何某某各携一把藏刀到陈和平原来住的地方，未找到陈。当天17时许，三人走到十八梯下面菜市场拐角处碰见了陈和平，陈和平右手提东西，他指认陈和平后，三人上前控制住陈和平，罗启福站在陈和平的左侧，用火药枪对准陈和平左太阳穴，他持刀站在陈和平的正对面，何某某持刀站在陈和平的右侧，他叫陈和平到一旁说话，陈和平左手一抬，罗启福手中的火药枪打响，陈和平随即倒地。他们三人即逃离案发现场，途中，何某某问罗启福为何开枪，罗回答没有开枪，火药枪是被陈和平抬手碰到以后“滑机”自己打响的。他和罗启福与何某某分手，罗将火药枪丢弃。当天，罗启福将2把刀放在重庆中药厂一个熟人家的壁柜里，其间，罗启福准备自杀被他劝住。之后，他和罗启福先后潜逃至巴县、北碚和四川内江等地躲藏，尔后，二人回重庆各自潜逃，再无联系。一审庭审期间证实，罗启福为证实火药枪不是自己击发而是走火所致，还试过火药枪是否走火。罗启福和何某某说枪一碰到就要滑机。
7.证人何某某的证言证实，1989年12月，他跟陈某某到广州进货时住在广州流花旅社。同月19日，二人乘火车返回重庆，途中，陈某某称其在流花旅社被陈和平强行要走100元。次日下午四五时，罗启福拿了一把火药枪和藏刀到陈某某家，由罗启福携带火药枪，他和陈某某各拿一把藏刀，三人一起外出寻找陈和平。三人到陈和平住的那家屋里去找陈和平未果，便准备返回陈某某家，途经十八梯和厚池街交叉口时看见陈和平从下面往上走。陈某某看见陈和平后说“就是他”，三人遂上前拦住陈。罗启福持枪对准陈和平的左太阳穴，他和陈某某分别站在陈和平的正对面和右边，陈和平见状对陈某某说“我还你钱”，一边说一边用右手伸到怀里去摸，罗启福的火药枪就响了，陈和平应声倒地。他们三人逃跑到两路口急救中心附近，他将手里的藏刀交给了陈某某，然后与陈、罗分手。案发当天他穿的黑色点状花色西装，陈某某穿的黑色皮夹克，“小三”穿的灰色制服。
8.证人黄某某的证言证实，1989年12月20日17时许，他从家出来到十八梯菜市场买副食，看见4名男青年在十八梯3号门口的马路上说话，相互之间没有争吵或者抓扯。不一会儿，他听见一声爆炸声，转身看见1名男青年倒在地上，其余三人已经跑了。
9.证人付某的证言证实，她与陈某某于1989年9月认识并确立恋爱关系。同年的某一天，陈的一个外号叫“小三”（即罗启福）的朋友到陈家来，陈将其在广州进货时被住在重庆市原市中区南纪门十八梯的陈和平抢走100元现金一事告诉“小三”，“小三”表示去帮陈“弄回来”。之后的一个下午，“小三”带了刀和一把枪管长约40厘米、黑色枪把的火药枪到陈家，她劝说如果陈和平还钱就算了，陈某某和“小三”当即答应。当日17时许，陈某某和“小三”出门去找陈和平，过了不到30分钟，“小三”的女朋友张某到陈某某家中告诉她十八梯打死一个人，问是不是“小三”他们干的，之后一直没有陈某某和“小三”的消息。过了一段时间，有人将她带到上清寺与陈某某见面，陈的衣服破烂，一问才知道“小三”想自杀，说死了不用穿衣服了，所以用刀划破的。
10.证人张某的证言证实，她和罗启福于1985年认识后确立了恋爱关系。罗启福打死陈和平的几天后，陈某某的女友付某找到她，她们便和陈某某到华岩罗启福大哥罗启平家与罗启福见面，罗启福说因为陈和平在广州抢了陈某某的钱才去找陈和平，当时是因为“滑枪”才打死陈和平的，罗启福叫陈某某一起到福建躲藏，陈某某不愿去。次日，她和罗启福在两路口分手，罗启福称其乘火车到福建去，之后二人再无联系。
11.证人徐某某的证言证实，1989年12月，他到广州进货，在流花旅社与陈和平住隔壁。同月中旬的一天中午，陈和平的一个街坊年轻人到流花旅社找人，陈和平将该年轻人叫进他的房间后向那人借钱，那人掏出身上的200余元现金说没有钱，然后又把钱放回包里，陈和平见状从那人的兜里搜出钱来清点了一下以后又还给那人，然后拿出随身携带的一把猎刀说，不借就捅你两刀吧，那人见状不情愿的拿了100元给陈和平，陈和平告诉那人：“如果不服气，回来找我就是了”。后那人就与同伴走了。当天下午，陈和平乘火车回重庆了。
12.证人徐某的证言证实，陈和平于1989年12月7日从重庆乘火车去广州，同月15日返渝。同月20日下午，陈和平及女友白某在他家里玩。同日17时许，陈和平称要去石灰市，然后和白某离开他家。陈走后5分钟左右来了两个二十岁左右的年轻人，其中一人身高一米六八左右、平头、穿灰色制服，后跟一人身高一米六八左右、穿黑色皮夹克。穿灰色制服的青年问陈和平在不在，他告诉对方陈不在，那人便问陈什么时候回来，他答不知道，穿黑色皮夹克的说就在他家里等，然后坐在床上，穿灰色制服的给房间的3名男性各发了一支香烟，他就问对方找陈什么事情，穿灰色制服的说是因为广州的事情，说完以后该二人离开。事后，他听说一起来找陈和平的还有一个约30岁的“络腮胡”没有上楼。这些人走了10分钟左右，他听说陈和平在下面被杀了就赶过去，看见陈躺在十八梯2号门前，头部正在流血，没有说一句话。
13.证人白某的证言证实，她与陈和平系恋爱关系。1989年12月初，陈和平乘火车去广州，同月16日左右返回重庆。同月20日，家住十八梯的“二妹”告诉她陈和平被打了，她赶到十八梯2号前面的街边，看见徐某等人将陈和平抬起并拦车送往医院。她在陈和平不治身亡后报案。
14.证人王某某的证言证实，她与徐某系夫妻关系。到她家找陈和平的穿灰色毛料中山服的人手里提着一把火药枪，穿皮衣的人怀里揣着一把藏刀。
15.证人赵某某的证言证实，1989年12月的一天21时许，罗启福带一个朋友到她位于重庆市沙坪坝区井口重庆中药厂的家中借宿，罗称其与女友打架。罗和陈住了两晚就走了，赵成秀发现床上垫单的边角被撕掉一块。过了三四天的一个晚上，罗启福只身一人再次到她家，坐了一会儿就走了。她经辨认后确认被警察带至现场的人系陈某某。
16.证人苏某某的证言及《辨认笔录》证实，2008年，她认识了“王科平”，二人于2010年4月结婚。王自称是孤儿，平时与养父和表哥罗启平有来往。苏某某经辨认，确认罗启福就是其丈夫“王科平”；罗某某（罗启福之父）就是“王科平”的养父；罗启平（罗启福之兄）就是“王科平”的表哥。
17.上诉人罗启福供述，1989年12月20日，他接到陈某某打的传呼后到了陈家，陈说其在广州被陈和平抢了钱，要他带点“东西”去帮忙把钱要回来。他遂找朋友陈勇借了一把装填弹药的火药枪，枪把是用铁丝做的，外用胶带缠绕，火药枪长约30厘米，枪把和扳机之间距离较远，单手握住火药枪时需要另一只手才能扣动扳机。当天下午，他与陈某某、何某某在陈某某家汇合后，三人又谈到带“东西”去找陈和平还钱的事。后他带着火药枪，陈某某、何某某各拿一把藏刀，由陈某某带路到十八梯上面陈和平经常去的一个地方找陈和平未果。之后他们三人从十八梯朝陈某某家方向走，快到厚池街时，迎面走来1个男子，右手提着1包卤菜，陈某某指着这个男子说：“就是他”，然后走到陈和平身边，拿着藏刀指着陈和平，何某某也拿出刀对着陈和平。他心想陈和平是“混社会”的，对火药枪应该很了解，为了能够震住陈和平，他把枪拿出来，拉起火药枪橡皮筋，使枪处于待击发状态，上前站在陈和平左侧，右手持枪对准陈和平的左太阳穴，陈某某问陈和平怎么说，陈和平见他用火药枪抵着太阳穴，一边说拿钱，一边突然用左手向上一挡，打在他的手上，火药枪就打响了，陈和平随即倒在地上。他见陈和平头上冒出很多血来，三人就往中兴路方向跑，三人沿蔡家石堡跑到和平路，再乘出租车到嘉陵新村何某某家附近。何某某问他怎么开枪了，他解释没有开枪，当时是陈和平的手一挡火药枪就响了。随后，他又与何某某试枪，证明确实是碰到走火。何某某说去打听消息，然后离开。他将火药枪扔到附近路边一个沟里。他和陈某某乘车到沙坪坝井口的赵姐家里躲藏了两天，案发当晚，他想自杀，被陈某某阻止。之后到陈某某靠近四川的一个农村亲戚家里躲了一天，再接着到四川省内江碰见了何某某，何某某说陈和平已经死了。三人之后回到重庆后各自潜逃，再无联系。
上列证据，均经庭审质证，收集程序合法，内容客观真实，足以证实审理查明的事实，本院予以确认。
二审庭审期间，检察机关为证明上诉人罗启福检举他人犯罪的线索未查证属实，当庭举示公安机关出具的两份《情况说明》，上诉人及辩护人质证后无异议。审理认为，公安机关出具的两份《情况说明》，收集程序合法，内容客观真实，足以证实罗启福检举他人犯罪的线索未查证属实，本院予以采信。
本院认为，上诉人罗启福受陈某某邀约，伙同陈某某、何某某向被害人陈和平索要陈某某被抢财物期间，持已装填弹药并处于待击发状态的火药枪抵住被害人头部，后被害人抬手挡枪致火药枪被击发，被害人因头部左侧中枪死亡。罗启福应当预见其持枪抵住被害人头部，可能发生因枪支走火致被害人中枪死亡的结果，因为罗启福疏忽大意而没有预见，以致发生被害人因枪支走火而中枪死亡的结果，其行为构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。原判决认定罗启福的行为构成故意杀人罪不当，依法予以改判。罗启福具有案发后潜逃期间没有故意犯罪、归案后能如实供述自己的犯罪事实以及认罪态度好等情节，依法对罗启福从轻处罚。上诉人罗启福及辩护人提出罗启福的行为应认定为过失致人死亡罪，一审量刑过重，请求二审依法改判的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。对于上诉人罗启福提出其有检举立功情节的上诉意见，审理认为，罗启福检举他人犯罪的线索未查证属实，罗启福到案后没有立功情节。该上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法刑初字第00073号刑事判决，即被告人罗启福犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、上诉人罗启福犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2018年7月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卉萍
代理审判员 李 洋
代理审判员 蒲 海
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 苏定丹