江西省抚州市东乡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1029刑初251号
公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
被告人张俊武，男，1991年9月10日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，无业，住抚州市。2017年7月29日因涉嫌犯诈骗罪被东乡区公安局刑事拘留。2017年8月31日因涉嫌犯开设赌场罪被东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。
辩护人杨朝勇，江西正石律师事务所律师。
被告人乐名伟，男，1997年10月10日出生于抚州市，汉族，中专文化，无业，住抚州市。2017年7月25日因涉嫌犯诈骗罪被东乡区公安局刑事拘留。2017年8月31日因涉嫌犯开设赌场罪被东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人李洪东，江西正石律师事务所律师。
被告人吴蒙，男，1991年9月21日出生于抚州市，汉族，初中文化，住抚州市。2017年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被东乡区公安局取保候审。2017年9月13日因涉嫌犯开设赌场罪被东乡区公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人杨俊，江西正石律师事务所律师。
抚州市东乡区人民检察院以东检公诉刑诉（2017）230号起诉书指控被告人张俊武、乐名伟、吴蒙犯非法经营罪，于2017年12月8日向本院提起公诉，同日本院立案受理。2018年2月12日经东乡区人民检察院建议本院决定延期审理，2018年3月22日本院决定恢复审理。并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。抚州市东乡区人民检察院指派检察员李波出庭支持公诉，被告人张俊武及其辩护人杨朝勇、被告人乐名伟及其辩护人李洪东、被告人吴蒙及其辩护人杨俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市东乡区人民检察院指控：2015年4月许，被告人张俊武、吴蒙商量共同出资在抚州市东乡区代理时时彩网络平台。随后，两被告人在互联网上联系到一家名为“中福在线”的重庆时时彩网络平台，取得该平台的代理权，可获得12%的返点提成。之后，被告人张俊武、吴蒙先后在东乡区孝岗镇东景小区、桔苑新村等地租房，并聘请陈某1、何某1、乐某1（另案处理）等人作为工作人员，通过拉人在“中福在线”投注重庆时时彩获取返点提成。被告人张俊武、吴蒙代理“中福在线”平台至2015年11月左右，共获利20余万元。
2015年年底至2017年4月份期间，被告人张俊武、吴蒙打算继续代理时时彩网络平台牟利，便通过QQ联系到“心博天下”重庆时时彩网络平台的推广商，代理该平台可获得12.8%的返点提成。之后，两被告人租下东乡区小天鹅商厦的房间，并聘请吴某2、吴某1（另案处理）等人为工作人员。2017年4月，被告人张俊武、吴蒙与章某（另案处理）合伙继续在小天鹅商厦租房代理“心博天下”重庆时时彩网络平台，其中张俊武、吴蒙、章某各占30%、30%、40%的股份。被告人张俊武、吴蒙通过拉人在“心博天下”投注重庆时时彩共获利20余万元。
2016年4月至2016年10月，被告人乐名伟在何某1（另案处理）代理的“心博天下”重庆时时彩网络平台做事，每月工资为底薪1500元加3%的返点提成。2016年10月至2017年3月，被告人乐名伟与何某1合伙，共同代理“心博天下”重庆时时彩网络平台，并聘请乐某3（另案处理）等人为工作人员。2017年3月至2017年4月，被告人乐名伟独立代理“心博天下”重庆时时彩网络平台。被告人乐名伟通过拉人在“心博天下”投注重庆时时彩共获利20余万元。
公诉机关提供了相关证据,据此认为，被告人张俊武、乐名伟、吴蒙代理未经国家批准而销售重庆时时彩的网络平台，在互联网上销售彩票非法牟利各二十余万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时三被告人具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款规定之情节。
被告人张俊武对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见有：1、对指控的非法经营罪无异议。2、指控被告人张俊武非法获利40万元没有相关证据证实。3、被告人张俊武有坦白情节。4、被告人张俊武已积极退赃。
被告人乐名伟对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见有：1、对指控的非法经营罪无异议。2、指控被告人乐名伟非法获利20余万元证据不足。3、被告人乐名伟帮助他人销售彩票，是从犯。4、被告人乐名伟有坦白情节，认罪态度好。
被告人吴蒙对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见有：1、对指控的非法经营罪无异议。2、指控被告人吴蒙非法获利20余万元证据不足，不应以不确定的金额作为定罪量刑的依据。3、被告人吴蒙有自首情节。4、被告人张俊武、吴蒙等人是最底层的网络博彩代理，相对于开发者、管理者、经营者及上线代理，所起作用较轻，是从犯。5、被告人吴蒙认罪态度较好，具有部分退赃情节。
经审理查明：1、2015年5月至2015年10月期间，被告人张俊武、吴蒙共谋后，合伙先后在抚州市东乡区孝岗镇东景小区、桔园新村开设网络时时彩工作室，为利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行网络投注的互联网赌博网站“中福在线”担任代理，并招聘陈某1、乐某1、何某1等人为下线工作人员，指导下线通过网络建立QQ群招揽参赌人员的方式，纠集多人在该网站内以“后1”、“后2”等押数字玩法进行投注。被告人张俊武、吴蒙按参赌人员投注金额12%的比例在“中福在线”提成获利，共非法获利二十万余元，二被告人对非法所得予以均分。
证明上述事实的证据有：
（1）证人何某1证言、辨认笔录证明，2015年6月他和乐某1、陈某1等人在张俊武开在桔园新村的工作室做时时彩，张俊武教他们如何通过QQ和网友聊天，引诱网友到网站下注赌博。
（2）证人乐某1证言、辨认笔录证明，2015年6月他帮张俊武做时时彩的下线，张俊武给了他几个QQ号码和几个QQ群，他用这些QQ号码和网友聊天，叫他们去张俊武的平台下注。张俊武会根据玩家下注的流水金额按照3%的比例给他返点。
（3）证人陈某1证言证明，2015年5月他在张俊武设在东景小区的一套房子里（后搬到桔园新村）做时时彩，玩时时彩的网站叫中福在线，是个赌博网站，没有任何手续，是张俊武和吴蒙一起做代理的，他主要是拉人来网站下注时时彩，他一般是推荐大家玩重庆时时彩“后2”玩法，他拉来的人下注，他可以得下注金额的3%返点。
（4）被告人张俊武供述证明，2015年4、5月份，他和吴蒙合伙在东景小区（后搬到桔园新村）开网络时时彩工作室，代理的是中福在线网站，拿12.5%返点，他请了陈某1等人拉人到网站玩时时彩，网站的时时彩和正规的重庆时时彩的玩法一样，他们对玩家都是推荐“后1”、“后2”玩法，这两种玩法简单，并且中奖概率高一些。他们共经营了五个月左右。
（5）被告人吴蒙供述证明，2015年5月张俊武和他商量合伙做重庆时时彩网络平台，各占50%股份，他们当时代理了中福在线网络时时彩平台，请了乐某1、何某1等人来做事，他们通过QQ聊天，把人拉进这个平台玩重庆时时彩，这个平台的重庆时时彩和正规的重庆时时彩玩法是一样的，都是押数字，押对了就中奖。
2、2016年1月至2017年4月初期间，被告人张俊武、吴蒙共谋后，先后在抚州市东乡区孝岗镇小天鹅商厦1810室、1613室合伙开设网络时时彩工作室，二人各占50%股份。2017年4月至2017年6月期间，被告人张俊武、吴蒙和章鹏（另案处理）合伙在抚州市东乡区孝岗镇小天鹅商厦1206室开设网络时时彩工作室，其中被告人张俊武、吴蒙各占30%股份，章某占40%股份。被告人张俊武通过QQ联系到利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行网络投注的互联网赌博网站“心博天下”的代理刘某，双方约定，被告人张俊武担任刘某的下线，按被告人张俊武、吴蒙招徕的参赌人员投注金额12.8%的比例提成盈利。随后被告人张俊武、吴蒙招聘王文某、朱某、吴某1、吴某2、俞某等人为下线工作人员，指导下线通过网络建立QQ群招揽参赌人员的方式，纠集多人在该网站内以“后1”、“后2”等押数字玩法进行投注，并按下线招徕的参赌人员投注金额的3%的比例给付下线提成。另查明，被告人张俊武、吴蒙共非法获利二十万余元，二被告人对非法所得予以均分。
证明上述事实的证据有：
（1）证人吴某1证言证明，吴蒙和张俊武代理了“心博天下”时时彩赌博网站，2017年3月吴蒙叫他去做事，给了他四个QQ号码，叫他用QQ在赌博网站的群拉人来玩时时彩，他们主推的是重庆时时彩，玩法是猜前二或后二，从0到9选数字，十分钟开一次。一起做事的有于某2、吴某2、强某等人，他们开始在16楼做，后来搬到12楼。
（2）证人吴某2证言证明，张俊武、吴蒙在小天鹅商厦开了“心博天下”平台玩重庆时时彩，他也在那帮忙，主要是通过QQ聊天，拉人来“心博天下”平台玩重庆时时彩，主要有“后二”、“后三”等玩法。
（3）证人孔某1证言、工商银行卡历史明细清单证明，2016年上半年QQ网名“霸气如潮”加他QQ，说带他玩重庆时时彩赚钱，并给他发了一个链接，他按照链接注册了“心博天下”平台账号，后他在“心博天下”平台充值并跟着“霸气如潮”一起买重庆时时彩，主要是买七个数字，如果买的七个数字和重庆时时彩开奖的后三个数字相同，就中奖了。玩了几个月输了一万多元。
（4）证人于某1证言、房屋租赁协议证明，2016年3月吴蒙向她租赁她在小天鹅商厦1810室房子，租期一年。
（5）搜查笔录、搜查照片、扣押清单、扣押照片证明在被告人吴蒙表弟吴某3家搜查出吴蒙等人用来代理“心博天下”使用的电脑五台，并将其中的五块硬盘予以扣押。
（6）电子数据勘验报告证明扣押的吴蒙等人使用的电脑硬盘中有推广、招徕他人在“心博天下”赌博网站投注重庆时时彩的聊天记录和注册“心博天下”赌博网站网址链接。
（7）电子物证勘验检查报告证明被告人吴蒙的手机登录了网名为“霸气如潮”的QQ号和他人聊天。
（8）被告人张俊武供述、被告人吴蒙供述、被告人吴蒙工商银行账户15×××93（卡号62×××02）活期历史明细清单、被告人张俊武建设银行账户（卡号62×××99）交易明细清单、张某建设银行账户（卡号62×××58）交易明细清单证明被告人张俊武、吴蒙共非法获利二十万余元。
（9）被告人张俊武供述、辨认笔录证明，2016年年初，他和吴蒙合伙租了小天鹅商厦1810房间代理“心博天下”网络平台，后转到小天鹅商厦1613房间做，一直做到2017年4月份，他和吴蒙是老板，各占50%股份，请了朱某、吴某4等人做事。2017年4月他和吴蒙、章某在小天鹅商厦1206房间代理“心博天下”网络平台，他和吴蒙、章某各占30%、30%、40%股份，他们请了俞某、朱某、文某等人做事。做事的员工主要是通过QQ聊天拉人来“心博天下”玩时时彩。这个网站有时时彩、各种彩票、打鱼游戏等赌博游戏，他们只代理重庆时时彩，对玩家都是推荐“后1”、“后2”的玩法，这两种玩法简单且中奖率高一些。“心博天下”平台给他们12.8%的返点，他们给做事的员工3%提成，返点的钱都是打到他们和工作人员平台的账户上，如果要提现，就从平台转到银行卡。他绑定过他和他妻子张某建设银行卡，吴蒙绑定过工商银行卡，章某也绑定了一张银行卡。返点的钱都在这些卡里。他是在网上联系了“心博天下”网站主管刘某（QQ号31××××4）要求做该网站代理的，并叫刘某开了一个代理账号。
（10）被告人吴蒙供述、辨认笔录证明，张俊武联系好了网名“心博天下主管”（QQ号31××××4），后他和张俊武在2016年1月开始合伙代理“心博天下”网络重庆时时彩平台，他们在平台能拿到12.8%的提成，他和张俊武平分。网络重庆时时彩的玩法和正规的重庆时时彩福利彩票玩法是一样的，都是押数字，押对了就中奖。他和张俊武租小天鹅商厦1810、1613房间做代理，请了朱某、吴某2等人做事，一直做到2017年3月。2017年4月他和张俊武、章某一起合伙租小天鹅商厦1206房间做“心博天下”网络重庆时时彩平台代理，章某请了五六个人做事。平台会自动把提成打到张俊武的平台账号上，他们从平台提现就可以打到他们银行卡上。
3、2016年4月，何某1（已判刑）在东乡区孝岗镇金客隆超市后的小区开设网络时时彩工作室，在利用正规彩票“重庆时时彩”开奖号码进行网络投注的互联网赌博网站“心博天下”担任代理，招聘被告人乐名伟等人为其下线工作人员，提供QQ号并指导下线通过QQ聊天招徕网友在“心博天下”网站投注。何某1根据参赌人员投注金额的12.8%的比例获得提成，并根据下线招徕的参赌人员投注金额的3%的比例给付下线提成。之后，何某1给被告人乐名伟提成增至9.6%，被告人乐名伟便招聘乐某6、乐某3、黄某、乐某4、叶某为其下线工作人员，指导下线通过网络建立QQ群招揽参赌人员的方式，纠集多人在该网站内以“后2”等押数字玩法进行投注，并按下线招徕的参赌人员投注金额的3%的比例给付下线提成。2017年3月被告人乐名伟不再担任何某1的下线，而在东乡区孝岗镇顺风饭店后面二楼自设网络时时彩工作室，联络上何某1在“心博天下”赌博网站的上级代理刘某，随后担任刘某的下线，根据其招徕的参赌人员投注金额的12.8%的比例获得提成。被告人乐名伟招聘了叶某、乐某4等八人为其下线工作人员，指导叶某等下线通过网络建立QQ群招揽参赌人员的方式，纠集多人在该网站内以“后2”等押数字玩法进行投注，并按下线招徕的参赌人员投注金额的3%的比例给付下线提成。另查明，被告人乐名伟共非法获利二十万余元。
证明上述事实的证据有：
（1）同案犯何某1供述证明，2016年4月他在金客隆后面小区出租房代理“心博天下”这个进行网上时时彩赌博的网站，他可以得12.8%提成。他请了乐名伟、艾某、乐某1等人做事，他提供QQ号并教他们通过QQ拉人进他代理的平台下注，并给他们3%的提成。提成的钱都是平台系统自动打到他们在平台的账户，通过绑定银行卡就可提现。后来他给乐名伟9.6%的提成，乐名伟又请了几个人帮乐名伟做事，乐名伟给付请来的人3%提成。
（2）证人乐某1证言证明，2016年4月何某1在金客隆后面小区出租房代理“心博天下”网络重庆时时彩平台，请了他和乐名伟等人打工，何某1给了他们几个QQ号，他们便在QQ上拉人进平台下注，他们可得3%提成，提成是平台自动打到他们平台账户，他们在平台账户绑定银行卡提现。后来乐名伟的提成比例可能提高了，乐名伟请了几个人帮乐名伟做事。这样做了三四个月，乐名伟便没做了，听说乐名伟自己在外面单独开工作点去了。
（3）证人罗某、陈某1、陈某2证言、辨认笔录证明，何某1等人合伙在网上做“心博天下”赌博平台里面的重庆时时彩，员工有艾某、乐名伟等人。
（4）证人裴某证言、转账详情证明，2017年4月，QQ网名“陈某4”的人加他为好友，说带他玩重庆时时彩赚钱，“陈某4”发了“心博天下”的注册链接给他，他便注册登录并充值，一直跟着“陈某4”买重庆时时彩，主要是买七个数字，如果买的七个数字和重庆时时彩开奖的后三个数字相同，就中奖了。后来充的钱全部输了他便没买了。
（5）证人乐某2证言证明，2017年3月他儿子乐名伟在东乡师范后面的顺风饭店后面的二楼开了一个网络工作室，里面有八九台电脑，有几个人在做事，主要是玩QQ聊天。
（6）证人何某2证言、辨认笔录证明，2017年5月他在乐名伟处买了一台电脑主机。
（7）扣押清单证明在何某2处扣押得电脑主机一台。
（8）电子数据勘验报告证明扣押的被告人乐名伟使用的电脑硬盘中有“陈某4”（QQ网名）推广、招徕他人在“心博天下”赌博网站投注重庆时时彩的聊天记录和注册“心博天下”赌博网站网址链接。
（9）QQ截图证明乐名伟和刘某（QQ号31××××4）是QQ好友。
（10）被告人乐名伟供述、乐名伟在中国银行账户（卡号62×××42）交易明细清单、乐名伟在工商银行账户15×××58（卡号62×××96）活期历史明细清单证明被告人乐名伟非法获利二十余万元。
（11）被告人乐名伟供述、辨认笔录证明，2016年4月何某1请他在金客隆超市后面小区二楼做事，主要是叫他（他QQ号的昵称是等风）和QQ群的人聊天，拉这些人到“心博天下”平台玩重庆时时彩，并给了他一个心博天下的代理账户，他可以得玩家投注的3%提成。心博天下重庆时时彩有很多玩法，他主要是介绍大家玩“后2”玩法。后来何某1给了他9.6%的提成，他请了乐某6、乐某3、黄某、乐某4、叶某帮他做事，他给乐某6等人3%提成，并教他们如何拉人到心博天下网站下注。一直做到2017年3月，他想自己出来做老板，便联系上何某1的上级代理刘某（QQ号是31××××4），刘某给了他一个代理账号，给他的利润是平台玩家投注金额流水的12.8%提成，他在孝岗镇顺风饭店后面二楼租了一层房子开设了工作室，请了叶某、乐某4、乐某3等八人帮他做事，他给了每个员工一个代理账号及五个QQ号，仿效之前他做“心博天下”的模式，教他们如何拉人玩时时彩，并给他们3%提成。他做“心博天下”赚到的提成都是在平台他的代理账号里面，他绑定了中国银行卡和工商银行卡，提成是通过银行卡提现的。下线员工的提成也是在下线平台的账户里，他们通过绑定他们的银行卡提现。
另查明，被告人吴蒙于2017年8月14日主动到抚州市东乡区公安局投案。并向东乡区公安局缴纳了赃款20000元。
证明本案的证据还有：
（1）同案人刘某供述证明，“心博天下”是个网上赌博平台，里面有“快乐十分”、“重庆时时彩”等多种玩法，2016年初他在该网站做代理，返点是12.8%。他在百度网站上为该赌博网站打广告，他留有他联系QQ号31××××4并附带自助链接，后很多人主动加他QQ号，并在他给的链接里注册账号成为他的下线代理或玩家，他的利润是赚取他之下两级代理的返点差和佣金。
（2）重庆市福利彩票发行中心《对抚州市东乡区公安局了解“重庆时时彩”相关情况的回复》证明，“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市所辖区域内发行，由重庆市福利彩票发行中心承销，仅限在重庆辖区投注站内销售的彩票。该中心已于2015年2月初全面停止互联网销售彩票。且未授权任何个人和组织根据“重庆时时彩”游戏规则或修改规则后进行互联网形式销售。“心博天下”网址：××,www.xbtc666.com,www.xbtx005.com销售彩票未经该中心授权。
（3）江西省政府非税收入一般缴款书（收据）证明被告人吴蒙向东乡区公安局缴纳罚没收入20000元。
（4）归案情况证明被告人张俊武、乐名伟系被抓捕归案，被告人吴蒙系主动到东乡区公安局投案。
（5）常住人口信息证明被告人张俊武、吴蒙、乐名伟年龄等身份情况。
上述证据，经庭审举证、质证、内容客观，来源合法，予以确认。
本院认为，“中福在线”、“心博天下”网站没有实际发行或销售彩票，而是以国家合法发行的“重庆时时彩”的开奖号码作为赌博媒介，通过QQ群招揽参赌人员在网络上对赌竞猜，接受投注，该网站系赌博网站。被告人张俊武、吴蒙为“中福在线”、“心博天下”赌博网站担任代理并接受投注，共获利四十万余元，情节严重；被告人乐名伟为“心博天下”赌博网站担任代理并接受投注，共获利二十万余元，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人张俊武、吴蒙、乐名伟的犯罪事实成立，但罪名不当，予以纠正。“中福在线”、“心博天下”网站利用了国家合法发行的“重庆时时彩”这一彩票名义，但客观上，交易过程中并没有“彩票”这一物质载体，不具有彩票的形式要件，不具有“国家批准”的可能性，行为人是利用彩票开奖结果进行赌博，“重庆时时彩”在此仅仅是被作为一种工具，其核心仍然是投注博彩。在“中福在线”、“心博天下”网站投注“重庆时时彩”的行为侵害的法益更主要是良好的社会风尚，而不是国家彩票的专营权。被告人张俊武、吴蒙、乐名伟在“中福在线”、“心博天下”赌博网站担任代理并接受投注的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法经营的规定，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。被告人张俊武、吴蒙合伙成立工作室担任赌博网站代理，招聘并指导下线进行代理工作，非法所得进行均分，均系主犯。被告人乐名伟担任何某1下线代理期间，其作用相对何某1较轻，系从犯；担任刘某下线时，积极开设工作室，招聘并指导下线进行代理工作，所起作用较大，系主犯。被告人张俊武、乐名伟归案后，如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人吴蒙主动投案，如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人吴蒙案发后主动向东乡区公安局退赃二万元，可酌情从轻处罚。辩护人辩称，指控被告人张俊武、吴蒙、乐名伟非法获利金额没有相关证据证实，经查，被告人张俊武、吴蒙、乐名伟对其非法所得均做了供认，三被告人及相关人员的银行卡交易单有详细记录，以上证据确实、充分，可证实三被告人非法所得金额，对该辩护意见不予支持。辩护人辩称被告人张俊武已积极退赃，经查不属实，对该辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张俊武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月29日起至2021年5月28日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳)
二、被告人乐名伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月25日起至2021年1月24日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳)
三、被告人吴蒙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月13日起至2020年9月12日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳)
四、对被告人张俊武、吴蒙违法所得四十万元、被告人乐名伟违法所得二十万元予以追缴。
五、扣押在案的电脑等作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡园辉
人民陪审员 周辉仁
人民陪审员 杨官华
二〇一八年五月十四日
书 记 员 潘 丽