辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终2150号
上诉人（原审被告）：大连时空机械制造有限公司。住所地：大连市金州区大魏家镇玉山村。
法定代表人：李熙泽，董事长。
委托诉讼代理人：亓渤，辽宁社和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董慧超，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东蓝天环保锅炉制造有限公司。住所地：凤城市凤山区二龙路**号。
法定代表人：吕世发，经理。
委托诉讼代理人：宋士君，辽宁永冠律师事务所律师。
上诉人大连时空机械制造有限公司（以下简称时空公司）因与被上诉人丹东蓝天环保锅炉制造有限公司（以下简称蓝天公司）合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人时空公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、一审认定事实不清且错误：（一）一审漏查上诉人出资280万元的事实。依据双方《合资经销工具合同书》，双方均应出资200万元，由于被上诉人出资不到位，上诉人出资280万元，才使得合同继续履行，上诉人出资均有相应的证据加以证明。（二）一审认为迟迟未能结清利润的原因在于上诉人，属事实认定错误；上诉人仅收到被上诉人四批货物，其中一单有严重的质量瑕疵，被上诉人违约在先，未全面履行义务导致未能结清利润，故一审认为未能结清利润的原因在上诉人，事实认定错误。（三）被上诉人不享有法定合同解除权，双方合同不适用《中华人民共和国合同法》规定的法定解除，合同约定“共同出资，共同经营，利润共享，风险共担”以及各出资200万元人民币。“共同出资、共同经营”是前提，“利润共享、风险共担”是结果。因被上诉人未完成出资义务，被上诉人构成违约，上诉人并未违约，上诉人作为守约方才有权解除合同，被上诉人作为违约方无权解除合同。一审对究竟哪方违约在先的事实并未查清，简单地根据上诉人未及时给付货款就认定上诉人构成违约，并判决解除合作合同，系事实认定错误并导致法律适用错误。除此之外，被上诉人未告知上诉人厂房已抵押给第三人，违背诚实信用原则。故被上诉人既无法定解除权，又无理由要求上诉人进行结算并分配利润。（四）被上诉人无权要求上诉人返还1207781.11元货款；被上诉人主张的货款对账单发生于合作期内，双方并不是买卖合同关系，不能产生上诉人欠被上诉人货款的法律后果，货款实则为投资款，不能简单地根据对账单片面地认定上诉人欠被上诉人上述款项，被上诉人出资未达到双方约定的200万元，应结合合同约定的双方投资情况全面调查上述款项发生的原因。故被上诉人无权在未足额出资的前提下要求上诉人返还1207781.11元。（五）被上诉人无权要求上诉人支付违约金120778.1元。只有在上诉人挪用、侵占了销售款和销售利润时才承担10%违约金，但上诉人不存在挪用、侵占情形，一审将销售款和销售利润与货款等同，系偷换概念。（六）一审判决前后自相矛盾。上诉人出具的尚欠货款105589.12元的对账单，应经双方结算，按约定“双方各取得利润总额50%”，上诉人应扣除自己应得的一半后给被上诉人，一审判决没有做出释明，对此事实的认定不清。且一审还认定“原、被告均未在合作期间进行核算”，既然认定双方对供货往来未进行结算，货款及利润分配亦无法确认。因此，一审认定上诉人收到被上诉人的货没付款的事实是错误的。上诉人抗辩在此期间被上诉人供货是半成品，经上诉人加工组装再销售而产生的费用估算为28万元，但一审没有查实。二、即便被上诉人享有法定解除权，该合同也并未达到《中华人民共和国合同法》规定的法定解除情形。双方约定的合资期限到2020年2月28日，上诉人一直在积极地履行义务，付出了很多人力、物力和财力，一审应综合合同成立的基础、目的及内容，从维护经济稳定的角度判断合同是否应解除。只要被上诉人按约定履行出资义务，该合同完全可以继续履行。三、即便合同符合法定解除条件，被上诉人应赔偿上诉人的损失，完成最后的结算；依据《合同法》第97条及107条的规定，合同解除的法律后果是尚未履行的终止履行，已经履行的依据履行情况及合同性质，要求采取补救措施，赔偿损失或承担其他违约责任。第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。只要双方没有最终结算，无法确定盈亏，上诉人就有权拒绝支付被上诉人货款及承担违约责任。除此之外，根据双方的《抵押合同书》，抵押厂房期间不得转让、出售、抵押，但被上诉人在抵押给上诉人之前已经抵押给了第三人。四、一审适用法律错误。被上诉人未按约出资款200万元，即构成违约，而上诉人仅因迟延给付货款并结清利润，判决便认定“其行为已经构成违约，且该违约行为已使双方合同目的无法实现”，判决解除合同，这是适用法律错误，哪一方违约程度较重是不言而论的。综上所述，如果合同适用法定解除，被上诉人应赔偿上诉人遭受的财产损失，完成最后的结算。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以纠正。
被上诉人蓝天公司辩称：上诉人的上诉请求及理由均无事实依据，二审应驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓝天公司向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告于2015年11月29日签订的《合资经销工具合同》；判令被告支付原告1374298.21元、违约金137429.82元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告2014年开始合资经销工具，于2015年11月29日补订了《合资经销工具合同书》。约定：合资经销项目为工具。各出资200万元。合作期限为2015年3月1日至2020年2月28日，暂定五年。并约定了货款结算和利润分配方式：2014年5月27日至2015年8月7日原告发给被告产品，被告收到原告产品之日起至2016年8月1日前双方结清货款及利润。利润分配按被告收到原告产品之日内60日内结算利润，双方各取得利润50%。合同还约定了被告负责产品在韩国的组装、销售，结算销售产品货款，做到一单一结，不得拖欠货款。按合同约定期限与原告结清货款和利润。原告负责在中国境内生产、采购产品。结算生产、采购产品货款，不得拖欠生产、采购产品货款。如果任何一方违约，则违约方需向守约方支付违约挪用、侵占销售款和销售利润10%违约金。因在签订合同前，原告即已经开始履行合同了，故合同最后一条约定自2014年5月27日已实际开始履行。原告一直按照合同约定履行自己的义务，但被告始终没有按合同约定履行义务，至今一分钱没有给付原告。
上诉人时空公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原、被告是合资合作关系，原告按时供货是一种投资行为，不存在被告返还货款问题。自2014年１月合作至今，由于原告不予配合，双方没有进行合作期间的清算，故被告不存在违约问题。原、被告合资经销工具合作书第二条出资比例中明确约定，双方合作的分配原则和比例是原告承担费用的50％，同时承担货款的50％，被告与原告承担的比例相同，原告起诉要求收回投资货款不符合约定。合同约定，2014年5月27日至2015年8月7日，乙方发给甲方产品，甲方收到乙方产品起，至2016年8月1日前双方结清货款及利润。这个结清是双方算帐核算的行为。合同第7条约定了产品生产、采购、组装、销售、运输、产品通关等费用全部列为产品成本，双方各承担50％。所以，被告结算、给付金钱的前提是货款等费用各承担50％。原告的诉讼请求虽然有数额，但是不确定的，如果亏损，这个数额就可能降低。2、原告主张被告违约没有事实依据。双方合作中未结算过，被告生产、采购、组装、销售、运输、通关费用都在韩国发生，需要双方确认才能计算出盈亏，被告多次邀请原告确认核算内容，原告多次去韩国，只是观光旅游。原告的投资是按照5年期投资，在韩国组建工厂、租房子等，原告供货是半成品，经被告在韩国加工组装再销售，这些费用要超过原告诉讼请求标的，估算为280万元。3、合同约定，2016年3月1日至12月31日，销售额应该达到人民币1000万元。原告没有履行在中国境内采购合同约定的义务，被告两年来已经消耗了大量人力、物力。而且原告只是以货款顶了部分投资，原告构成违约。4、双方合同履行期限至2020年2月28日，现原告单方提出解除合同没有充分理由，被告不同意解除。如果解除合同，被告要起诉要求赔偿损失。5、原告在不承担费用情况下要求被告支付全部货款不符合约定，没有确定诉讼标的额，按合同被告也只承担50％的货款。请求驳回原告诉讼请求。
一审认定的事实：2015年11月29日，被告时空公司（甲方）与原告蓝天公司（乙方）签订一份《合资经销工具合同书》，约定：双方共同出资、共同经营、利润共享、风险共担。一、合资经销项目：工具（钢、木件组装产品、钢锹、镐、锄、耙木制品工具等产品）。二、出资比例：双方各出资200万人民币（如需要增加出资额，双方另议）。流动资金出资方式：按每单（一个集装箱）生产、采购、杂费所需资金双方各承担50%货款。三、合资期限：2015年3月1日至2020年2月28日，暂定伍年。四、货款结算和利润分配方式1、货款结算：2014年5月27日至2015年8月7日乙方发给甲方产品，甲方收到乙方产品之日起至2016年8月1前双方结清产品货款及利润。后续甲方收到乙方产品60日内双方结清货款及利润。生产、采购产品货款支付方式，按每单甲、乙双方各承担50%货款。2、利润分配：按甲方收到乙方产品60日内结算利润。双方各取得利润总额50%。五、出资双方业务分工：1、甲方负责产品在韩国的组装、销售，结算销售产品货款，做到一单一结，不得拖欠货款。按合同约定期限与乙方结清货款和利润。2、乙方负责在中国境内生产，采购产品。结算生产、采购产品货款，不得拖欠生产，采购产品货款。……七、费用承担：产品生产、采购、组装、销售、运输、产品通关费用全部列入产品成本。甲乙双方各承担50%。八、年度销售额确定：1、2016年3月1日至2016年12月30日销售额1000万人民币。2、下年度根据上年度销售额，确定销售计划。九、违约责任：……3、甲方必须按合同约定期限结清产品销售款、销售利润。不得将销售款或销售利润挪借他用。如有违反，甲方除及时结清销售款和利润款外，甲方应再向乙方支付挪用、侵占销售款和销售利润10%的违约金。……十三、本合同自2014年5月27日已实际履行。
2015年6月27日，被告时空公司给原告蓝天公司出具对账单载明，截止2015年6月26日被告时空公司尚欠原告蓝天公司货款人民币1044064元。
2015年7月27日，原告蓝天公司向被告出口货物，价值16498.3美元，折合人民币为105589.12元。
2015年12月23日，原告蓝天公司应被告时空公司要求汇款7000元。
2016年2月21日，被告时空公司职员裴明玉为原告蓝天公司出具收条，收到24324元的货物、运费2800元，合计27124元。同日，原告蓝天公司为被告时空公司出具借据借用被告压力机两台。
2016年3月3日，原告蓝天公司汇款33800元至被告时空公司职员裴明玉名下银行账户。
2016年7月2日，原告蓝天公司向被告时空公司发货，价值23568.5美元，折合人民币156721.09元。
上诉款项合计1374298.21元，其中2015年6月27日被告时空公司欠原告蓝天公司1044064元；2015年7月27日至2016年7月2日期间货款286634.21元；2015年12月23日和2016年3月3日银行汇款40800元；运费2800元。原、被告均未在合作期间进行结算。
一审法院认为：原告蓝天公司和被告时空公司签订的《合资经销工作合同书》明确约定了双方的义务分工，原告蓝天公司负责中国境内生产，采购产品；结算生产、采购产品货款，不得拖欠生产，采购产品货款。被告时空公司负责产品在韩国的组装、销售，结算销售产品货款，做到一单一结，不得拖欠货款；按合同约定期限与乙方结清货款和利润。原、被告双方系合作关系，而非买卖合同关系。关于原告蓝天公司请求解除于2015年11月29日签订的合资经销工具合同之请求，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，原、被告签订了合资经销工具合同书，均有义务按照合同约定履行。合同第四条第一项约定：2014年5月27日至2015年8月7日乙方发给甲方产品，甲方收到乙方产品之日起至2016年8月1前双方结清产品货款及利润。后续甲方收到乙方产品60日内双方结清货款及利润。第九条第三项约定：甲方必须按合同约定期限结清产品销售款、销售利润。不得将销售款或销售利润挪借他用。如有违反，甲方除及时结清销售款和利润款外，甲方应再向乙方支付挪用、侵占销售款和销售利润10%的违约金。被告时空公司作为合同甲方有义务在约定的时间给付原告蓝天公司货款并结清利润。现被告时空公司迟迟未能给付货款并结清利润，其行为已经构成违约，该违约行为已使双方合同目的无法实现。被告时空公司提出，因双方合作期间未进行清算、出资额不足、销售额未达标等不构成合同违约的抗辩理由不成立，不予支持。故原告蓝天公司请求解除于2015年11月29日签订的合资经销工具合同应予支持。
关于原告蓝天公司要求被告时空公司支付1374298.21元之请求。2015年6月27日，被告时空公司给原告蓝天公司出具对账单，被告时空公司尚欠原告蓝天公司货款人民币1044064元，故被告时空公司应给付原告蓝天公司1044064元。合同第四条第一项约定：2014年5月27日至2015年8月7日乙方发给甲方产品，甲方收到乙方产品之日起至2016年8月1前双方结清产品货款及利润。后续甲方收到乙方产品60日内双方结清货款及利润。生产、采购产品货款支付方式，按每单甲、乙双方各承担50%货款。被告时空公司负有给付原告蓝天公司货款的义务。2015年7月27日至2016年7月2日期间货款286634.21元，按合同约定，被告时空公司应承担50%货款即143317.11元。根据双方合同第七条约定：费用承担：产品生产、采购、组装、销售、运输、产品通关费用全部列入产品成本。甲乙双方各承担50%。被告时空公司应承担50%运费即1400元。2015年12月23日和2016年3月3日银行汇款40800元，被告时空公司认可该款为货款，根据合同约定按每单甲、乙双方各承担50%货款，故被告时空公司应承担20400元。上述款项共计1207781.11元，应予支持。
关于原告蓝天公司要求被告支付违约金137429.82元之请求，根据合同第八条第三项约定：甲方必须按合同约定期限结清产品销售款、销售利润。不得将销售款或销售利润挪借他用。如有违反，甲方除及时结清销售款和利润款外，应再向乙方支付挪用、侵占销售款和销售利润10%的违约金。现被告时空公司的行为已经构成违约，原告蓝天公司主张的违约金应予支持。销售款包含销售利润和货款，现原、被告双方合作期间的销售款和销售利润并未结算，原告要求按照货款10%计算违约金，属其对自身权利的行使，应予以支持，即违约金应为1207781.11元×10%=120778.1元。
一审法院判决：一、解除原告丹东蓝天环保锅炉制造有限公司与被告大连时空机械制造有限公司于2015年11月29日签订的《合资经销工具合同书》；二、被告大连时空机械制造有限公司于本判决生效后三十日内给付原告丹东蓝天环保锅炉制造有限公司人民币1207781.11元；三、被告大连时空机械制造有限公司于本判决生效后三十日内给付原告丹东蓝天环保锅炉制造有限公司违约金人民币120778.1元。四、驳回原告丹东蓝天环保锅炉制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19070元，保全费5000元，由被告大连时空机械制造有限公司承担21700元，原告丹东蓝天环保锅炉制造有限公司承担2370元。
二审中，上诉人提供的证据：证据一、上诉人在合作期间的账户分类账（支出明细2015.1.1-2016.12.31）及公证书一份。证明：上诉人在双方合作期间所支出的广告宣传费、车辆维修费、运费、电费等费用合计韩币223329345元，根据合同约定，被上诉人应承担50%。证据二、纳税事实证明及公证书一份。证明：上诉人在2015年8月4日至2017年7月4日期间，纳税款合计韩币126904890元，根据合同约定，上诉人应承担50%。证据三、进出口物流费用结算单（进口）凭证及公证书一份。证明：上诉人于2015年1月7日至2017年4月12日所支出的进口物流费用共计韩币67388785元，亦应由被上诉人承担50%。上述三份证据均经韩国司法部授权的公证处对该证据中对韩文的中文翻译的真实性予以公证，并经我国驻韩国大使馆领事部认证。
被上诉人的质证意见：对该三份证据的真实性均持有异议，没有原始单据，无法确定证据来源，证据三中仅有一张明细单中海外供应商为被上诉人，其他均为松林农机具和松田公司。上述证据没有真实性、客观性及关联性，不能作为定案依据。
被上诉人二审没有提供新证据。
本院对上诉人提供的证据的认证意见：鉴于被上诉人对上诉人提供的证据的真实性持有异议，且上述证据并没有跟附被上诉人支出的进口物流费用、广告宣传费、车辆维修费、运费、电费等费用及交纳税款的原始凭证，韩国公证处仅对该证据中韩文的中文翻译的真实性予以公证，对证据本身的真实性并未予以公证。且上述证据不能证明上诉人是否应给付被上诉人货款及是否承担违约责任，故本院对上述证据的真实性及证明力不予确认。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合资经销工具合同书》确定了双方间的合作关系，是双方的真实意思表示，应认定合法有效。合同明确约定了被上诉人负责境内生产、采购产品，被上诉人负责产品在韩国的组装、销售，结算销售产品货款。合同约定，2014年5月27日至2015年8月7日，被上诉人发给上诉人产品，上诉人收到产品之日起至2016年8月1日前结清货款，以后收到的产品60日内结清货款。合同还约定，生产、采购产品的货款双方各承担50%货款。故上诉人应在约定的时间内向被上诉人支付所收货物的50%货款。合同履行中，上诉人2015年6月27日给被上诉人出具的对账单载明，其尚欠被上诉人货款1044064元，证明上诉人应给付被上诉人货款1044064元，故上诉人应向被上诉人支付该部分货款。此后，上诉人自2015年7月27日至2016年7月2日还收货286634.21元，按约亦应给付被上诉人上述货款的50%。按约定，运费双方亦应各承担50%，故上诉人应给付被上诉人运费2800元的50%。上诉人一审主张，被上诉人向其汇划的40800元为货款，故上诉人亦应给付上诉人该部分的50%。上诉人对一审认定的上述货款及运费的相关凭证及事实不持异议，但至今仍未向被上诉人履行给付义务，上诉人的拖欠行为已表明其拒不履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。故被上诉人关于解除双方合作合同的请求应予支持。现上诉人拖欠收到货物的货款，其行为已经构成违约，应承担违约责任。上诉人主张，被上诉人未按约投资200万元，违约在先，但上诉人不能提供其所主张的其单方已经投资280万元的相关证据，被上诉人主张其垫付的货款即是其投资款，但被上诉人该主张亦没有依据，应认定双方在合同履行中已达成了变更投资条款的合意，且上诉人在双方合同签订后8个月内收取了被上诉人大量的货物，没有证据证明其曾因投资问题向被上诉人提出过异议。故双方均不能因投资不到位而主张对方违约。上诉人主张，其依约应在双方对成本、销售等情况共同清算后再支付被上诉人货款，但双方合同中对上诉人给付被上诉人货款并没有附加任何条件，故上诉人该主张不能成立。上诉人主张，合同约定，上诉人只有在挪用、侵占销售款及利润时才承担10%违约金，上述内容是双方合同第九条第三款的约定，而合同第九条第四款约定，上诉人如拖欠生产、采购产品的货款，除立即付清货款外，上诉人应支付货款总额10%的违约金。故上诉人该主张亦不能支持。上诉人还主张，被上诉人提供的货物存在质量问题，以及之所以没有结清货款，是因为被上诉人恶意拖延，因上述主张均没有相关证据加以证明，本院亦不能支持。鉴于被上诉人在本案中仅就上诉人应付的50%货款及违约责任主张权利，故本案对双方合作期间的清算及利润的分配不予审理。上诉人主张，被上诉人在将厂房抵押给上诉人之前，已经抵押给了第三人，而双方的《抵押合同书》约定，抵押厂房期间不得转让、出售、抵押给第三人。鉴于双方的《抵押合同书》及抵押行为与被上诉人主张的给付货款及支付违约金的诉讼请求及事实没有关联，故本院对上诉人该主张不予认定。上诉人还主张，如果合同解除，被上诉人应该赔偿上诉人的财产损失，鉴于上诉人并没有提起该对部分内容的反诉请求，本案对此不予审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19070元，由上诉人大连时空机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄日宏
审判员 李秀洁
审判员 孔亮亮
二〇一七年十二月二十七日
书记员 王秀文