黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石港石民初字第00389号
原告张某。
法定代理人张磊。
法定代理人王静。
委托代理人项永斌，湖北楚盾律师事务所律师。
被告黄石市天虹房地产开发有限公司，住所地黄石市开发区天虹小区A组团16号，统一社会信用代码：91420200706816415L。
法定代表人田宏畴，该公司董事长。
委托代理人尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
被告黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司，住所地黄石市黄石港区花湖大道13号17幢1单元13-40号，统一社会信用代码：914202006764594367。
法定代表人邓继兵，该公司执行董事。
原告张某与被告黄石市天虹房地产开发有限公司（以下简称天虹公司）、黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司（以下简称中鼎公司）肖像权纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成由审判员胡又林担任审判长、人民陪审员杜惠英、李乔乔参加的合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告张某的委托代理人项永斌、被告天虹公司的委托代理人尹松涛均到庭参加了诉讼，被告中鼎公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案对其按缺席审理，现已审理终结。
原告张某诉称，原告的法定代理人王静于2015年10月19日通过朋友发现被告天虹公司开发的位于黄石市湖滨大道22号“天虹·金华庭”房地产项目广告上的小孩照片，很像自己儿子，后经回家匹对，证实就是张某的艺术照片。其未经原告及其法定代理人许可使用原告肖像，已侵害了原告的隐私权、肖像使用权，给原告及其法定代理人的精神造成一定损害。为此原告的母亲两次通过律师向被告住所地邮寄《律师函》，要求被告天虹公司就侵犯原告肖像权一事进行消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，但均被被告退回。另外被告天虹公司开发的“天虹·金华庭”房地产项目于2015年3月8日开盘，号称有4万方，附近人流密集，印有原告照片的广告位于商品房户外围栏，极易发现，曝光率高。同时被告天虹公司的广告宣传上的全程营销单位为被告中鼎公司。原告为维护自身合法权益，故诉至人民法院请求：1、判令两被告立即删除含有原告张某照片的任何形式、任何地点的广告，包括但不限于“天虹·金华庭”房地产项目；2、判令两被告在黄石当地有影响力的纸质媒体连续三天刊登书面道歉信，道歉内容需交原告的法定代理人王静审阅；3、判令两被告赔偿原告肖像使用费、精神损失费5万元；4、本案诉讼费用由两被告负担。
原告张某为了证明其所主张的事实，在本院开庭审理时出示了以下证据材料：
证据一、原告的身份证及其户籍登记卡、原告父母的身份证、原告的出生医学证明。证明原告出生于2008年8月，曾用名为张昕灿，系无民事行为能力人；张磊、王静为原告的父母，系其法定代理人。
证据二、原告母亲王静的QQ（QQ号为38×××37）空间截图照片五张、ISTART摄影工作室照片及其微信运营截图二张。证明原告于2013年12月在ISTART摄影工作室拍摄了儿童艺术照片，原告的母亲将原告的艺术照片在其个人QQ空间进行封闭式展示，原告系本案适格的被侵权主体。
证据三、天虹·金华庭宣传广告一张、户外广告照片三张。证明被告天虹公司系“天虹·金华庭”房地产项目的开发商和户外广告的广告主，被告中鼎公司系“天虹·金华庭”房地产项目的营销方和广告发布者；户外广告上的儿童就是原告本人的艺术照片；两被告未经原告许可以营利为目的擅自使用原告照片，侵犯了原告的肖像权，也给原告造成了一定的精神损失，应当承担侵权责任。
证据四、黄石市房地产管理局《黄房售字（2015）001号天虹·金华庭》商品房预售许可证公告、EMS特快专递两封及退回单据、律师函。证明被告天虹公司开发的“天虹·金华庭”房地产项目预售总面积为40224平方米，均价5180元／平方米，属于大型房地产项目，户外广告是其进行商品房促销的重要手段，获利空间较大；原告的法定代理人委托律师向被告天虹公司的住所邮寄送达律师函，要求其立即删除广告、消除影响，被告拒绝签收，实际是继续侵犯原告肖像权，主观上存在明显故意侵权。
被告天虹公司答辩称，2014年6月26日就天虹公司开发的“天虹·金华庭”房地产项目，天虹公司和中鼎公司签订了《“天虹·金华庭项目”独家全程策划与销售代理合同书》，合同约定，中鼎公司负责“天虹·金华庭”房地产项目的营销策划、广告策划及发布；天虹公司不得干涉中鼎公司对“天虹·金华庭”房地产项目的专业策划、项目推广与创意工作；在整个策划、宣传和销售过程中，中鼎公司必须遵守中华人民共和国及湖北省相关法律和规定；项目全额推广费由中鼎公司负担；如果中鼎公司没有完成约定的销售指标，应按约定价格收购天虹公司开发的该项目房屋。基于以上事实，天虹公司认为其和中鼎公司之间的合同包含了劳务和买卖合同内容，中鼎公司根据其营销需要，自主策划、对外发布营销广告，其行为后果由其自行承担。抛开中鼎公司是否侵害了原告的肖像权不论，即使中鼎公司发布的广告侵害了原告的肖像权，侵权责任人也应是中鼎公司，并非天虹公司。综上，请人民法院驳回原告对天虹公司的诉讼请求。
被告天虹公司为了证明其所主张的事实，在本院开庭审理时出示了以下证据材料：
证据一、“天虹·金华庭项目”独家全程策划与销售代理合同书。证明天虹·金华庭项目的广告发布系被告中鼎公司，由此产生的行为责任应由中鼎公司承担。
被告中鼎公司未向本院递交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩权利，并放弃了举证、质证的权利，亦放弃了对原告张某的陈述进行反驳的权利。
在庭审质证过程中，被告天虹公司对原告出示的证据一无异议，本院予以采信。被告天虹公司对原告出示的证据二真实性、合法性、关联性有异议，认为网上的资料应由公证机关或者相关司法鉴定机构调查核实鉴定其真实性，纸质内容与网站内容是否一致不能证明，且该证据不能证明是原告本人；本院认为原告的艺术照片已在其母亲个人QQ空间进行展示，该证据具有真实性，能证明案件相关事实，故予以采信。被告天虹公司对原告出示的证据三真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能确定广告上的儿童照片就是广告本人；本院认为原告出示的艺术照片与广告上使用的照片进行对比，被告天虹公司虽予否认一致，但不能提供有效证据证明广告上使用的照片来源及出处，因此可以推定原告就是广告照片上的本人，故本院对该证据予以采信。被告天虹公司对原告出示的证据四真实性、合法性、关联性有异议，认为特快专递退回单据上载明联系人无法联系与拒收是两回事；本院认为该证据能证明案件事实，故予以采信。原告对被告天虹公司提交的证据一真实性由人民法院予以核实，对其证明目的有异议，被告天虹公司系涉案项目的广告主，对营销方案是否由他人代理，不能免除其应承担的责任；该合同约定被告天虹公司的住所地就是原告邮寄律师函送达的地址，应视为原告两封律师函的有效送达；两被告之间委托期限超过24个月，广告方式包括但不限于网络媒体、户外媒体及平面媒体，两被告对原告的侵权具有持续性及空间的多样性，两被告应当在其所包含的全部进行消除影响和删除；两被告约定方式为包干代理，被告天虹公司是该项目的首要利益获得方，原告的肖像权对被告天虹公司的获利产生重大影响；本院认为该证据经与原件核实，具有真实性，能证明案件相关事实。
经审理查明，2014年6月26日，被告天虹公司就其开发的“天虹·金华庭”房地产项目与被告中鼎公司签订了《“天虹·金华庭项目”独家全程策划与销售代理合同书》，合同约定，被告天虹公司的地址为天虹小区A16号；中鼎公司负责“天虹·金华庭”房地产项目的项目市场调研、营销策划、广告策划及发布、商业及住宅销售总代理、项目公关活动的宣传策划及发布；天虹公司不得非常规干涉中鼎公司对“天虹·金华庭”房地产项目的专业策划、项目推广与创意工作；天虹公司同意在项目销售推广时所涉及的推广媒体、推广现场、售楼处、展板等位置以“全程代理”
名义加印、描绘、悬挂中鼎公司名称以利推广；整个策划、宣传和销售过程中，中鼎公司必须遵守中华人民共和国及湖北省相关法律和规定并照章纳税；中鼎公司全面策划一切项目销售相关事宜，并提交书面报告供天虹公司参考，其内容包括：市场调研、项目定位、价格定位、销售策略、广告宣传方案建议、阶段活动方案等；中鼎公司在代理销售过程中，不许欺蒙客户、弄虚作假、夸大其词、不实承诺、自行承担由此引起的不良后果或相应责任；项目全额推广费由中鼎公司负担。“天虹·金华庭”房地产项目位于黄石市黄石港区湖滨大道22号，总建筑面积为40244平方米，开盘住宅均价为5180元／平方米。
2014年1月，原告的母亲王静将原告在ISTART摄影工作室拍摄的艺术照片上传至其QQ空间。2015年10月19日，原告的母亲王静通过其朋友得知原告的照片在“天虹·金华庭”房地产项目围墙的广告上展示，其认为被告天虹公司未经原告及其法定代理人许可使用原告的肖像，侵犯了原告的肖像权。2015年10月23日，原告的母亲委托律师向被告天虹公司发出律师函，内容为要求天虹公司停止侵权、赔礼道歉等，同日湖北楚盾律师事务所向天虹公司的住所地邮寄律师函，该邮件被退回，退回原因系无法联系收件人。2015年10月28日，湖北楚盾律师事务所再次向天虹公司的住所地邮寄律师函，同样邮件被退回，退回原因系拒收。在开庭审理时，原告及被告天虹公司均确认在开庭前被告天虹公司开发的“天虹·金华庭”房地产项目围墙上已无原告提交的含有原告照片的户外广告。
本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中原告以被告天虹公司未经其许可，在户外广告中刊登其照片为由，主张被告天虹公司侵犯其肖像权，但经本院查证，天虹公司已和中鼎公司签订《“天虹·金华庭项目”独家全程策划与销售代理合同书》，由中鼎公司负责对“天虹·金华庭”房地产项目的项目市场调研、营销策划、广告策划及发布、商业及住宅销售总代理、项目公关活动的宣传策划及发布，且天虹公司不得非常规干涉中鼎公司对“天虹·金华庭”房地产项目的专业策划、项目推广与创意工作；整个策划、宣传和销售过程中，中鼎公司必须遵守中华人民共和国及湖北省相关法律和规定并照章纳税；项目全额推广费由中鼎公司负担。因此涉案宣传广告应属中鼎公司制作并发布而非天虹公司，故被告天虹公司并无侵犯原告肖像权的行为，况且原告始终未能提供证据证明被告天虹公司有侵犯其肖像权的事实，故本案的侵权主体为被告中鼎公司而非天虹公司。因此被告天虹公司辩称其非侵权主体且不需要承担民事侵权责任的主张，本院予以支持。
公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案开庭审理时原告及被告天虹公司均确认在开庭前被告天虹公司开发的“天虹·金华庭”房地产项目围墙上已无原告提交的含有原告照片的户外广告；原告亦未提交证据证明被告天虹公司、中鼎公司在其它广告宣传上含有其照片，故本院对原告要求两被告立即删除含有原告张某照片的任何形式、任何地点的广告，包括但不限于“天虹·金华庭”房地产项目的诉讼请求不再支持。
被告中鼎公司以营利为目的使用原告照片，侵犯了原告的肖像权，对其侵权行为依法应承担相应的民事责任。根据本案被告中鼎公司使用原告照片的数量、位置等因素，本院确定被告中鼎公司在《东楚晚报》上刊登致歉声明，澄清事实，向原告致歉，致歉文书的内容须经本院审核。原告要求道歉内容需交其法定代理人王静审阅不符合法律规定，本院不予支持。根据中鼎公司的过错程度、侵权行为的具体情节、侵权行为的持续时间，给原告造成精神损害的后果和影响等实际情况，本院酌情确定被告中鼎公司向原告支付精神损抚慰金3000元。原告主张的精神损失数额过高，超过部分，本院不予支持。原告主张被告中鼎公司向其支付肖像使用费的诉讼请求，因原告未举证证明原告因肖像权被侵犯而受到的损失和中鼎公司因侵犯肖像权而获得的利益，对原告的该项请求，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司于本判决生效后五日内在《东楚晚报》上刊登致歉声明向原告张某致歉，致歉声明文书的内容须经本院审核。
二、被告黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司于本判决生效后五日内向原告张某赔付精神抚慰金3000元。
三、驳回原告张某的其它诉讼请求。
如果被告黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费500元，由被告黄石市中鼎房地产投资顾问有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币500元。款汇至户名：湖北省黄石市中级人民法院；帐号：17×××18；开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行；地名：湖北省黄石市。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 胡又林
人民陪审员 杜惠英
人民陪审员 李乔乔
二０一六年三月二十八日
书 记 员 余安娜