四川省合江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合江民初字第2905号
原告黄正雄，男，生于1971年3月31日，汉族。
委托代理人卢湛，四川鼎正律师事务所律师。
被告泸州市第七建筑工程公司合江县第一分公司。
法定代表人蔡铭，经理。
委托代理人黄云飞，四川万盛行律师事务所律师。
原告黄正雄诉被告泸州市第七建筑工程公司合江县第一分公司（以下简称“七建司”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，被告七建司于2015年11月3日对同一仲裁裁决不服向本院提起诉讼，本院依法对双方的诉讼请求一并审理。本案依法由代理审判员夏建英适用简易程序于2015年11月17日、2016年1月12日、3月21日公开开庭进行了审理。原告黄正雄及其委托代理人卢湛、被告的委托代理人黄云飞到庭参加诉讼。审理过程中，原告于2015年11月18日申请对停工留薪期延长进行确认，本案依法中止审理，2016年1月7日恢复审理。原、被告于2016年2月7提申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告黄正雄诉称，2012年6月，原告受聘在被告承建的利城半岛建筑工地从事电工班技术工作（电工班项目负责人：陈建伟）。2012年6、7月份每月工资按5000元计发，2012年8月至2013年2月每月工资按6000元计发，2013年春节放假后每月工资按6500元计发。2013年6月14日上午，原告在被告承建的合江利城半岛N2-3干活时，从脚手架上摔下受伤，随即被送到合江县张氏骨科医院住院治疗至2013年8月21日出院。原告之伤经法定程序已确认为工伤，伤残等级为八级伤残。因与被告协商赔偿未果，原告向合江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现原告对合江县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月14日做出的仲裁裁决不服，诉讼来院，请求判令被告按八级伤残标准一次性支付原告工伤待遇共计306394元；解除原、被告间的劳动关系。
被告七建司辩称，被告没有给原告购买工伤保险属实，但认为原告的伤情只构成十级伤残。理由一：原告的劳动能力鉴定违反法定程序。原告的工伤认定作出后，被告因不服依法提起了行政诉讼，泸州市中级人民法院于2015年5月25日作出最终判决，原告工伤认定书的生效时间应为泸州市中级人民法院的判决书生效日，故原告应在2015年5月25日之后申请劳动能力鉴定，而原告在2015年2月3日前即申请其伤残程度鉴定，违反了法定程序。理由二：原告进行伤残鉴定的伤情依据不一致且有编造伤情情形。原告在受伤当日即被送到合江县张氏骨科医院治疗，其伤残等级鉴定依法应当以合江县张氏骨科医院的诊断为依据。但原告在泸州市劳动能力鉴定委员会及四川省劳动能力鉴定委员会作的两次鉴定均系原告自己编造伤情。根据工伤鉴定标准十级第14款（身体各部位骨折愈合后无功能障碍）的规定，被告的伤残程度应为十级，鉴定结论错误。故被告对合江县劳动人事争议仲裁委员会的裁决也不服，并依法提起诉讼，请求对原告的工伤待遇应当以十级伤残标准计算赔偿费用。
经审理查明，原告受聘在被告承建的合江县利城半岛N2-3电梯楼工程上班，2013年6月14日上午9时许，原告在该工程工地过程中，因移动脚手架发生倾倒，原告随脚手架从三米高的作业点摔倒在地面造成身体伤害，随即被送往合江县张氏骨科医院住院治疗68天，于2013年8月21日出院。出院诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折（开放性）；2、右肘关节脱位；3、L2.3椎体横突骨折。出院医嘱：1、好转出院，暂休一月；2、门诊随访，建议一月后到我院复诊。住院期间产生的医疗费用已由被告方支付。出院后，原告因其受伤先后在合江县张氏骨科医院、合江县人民依法复查及治疗共产生门诊费754元。2013年10月25日，经原告申请泸州科正司法鉴定中心作出鉴定意见：黄正雄的损伤构成陆级伤残，原告为此产生鉴定费700元。2014年5月27日，合江县劳动人事争议仲裁委员会以合劳人仲字[2014]第033号仲裁裁决书确认了原、被告之间存在劳动关系。2014年9月29日，原告所受之伤经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年2月3日，经原告申请，泸州市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残情况鉴定为八级。原告不服该鉴定结论，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2015年5月28日作出鉴定结论：原告的伤残情况鉴定为八级。原告为此产生鉴定费共计980元。后原告向四川省合江县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇劳动争议仲裁。四川省合江县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月13日作出仲裁裁决：一、被申请人（被告）七建司在本裁决书生效之日起十日内支付申请人（原告）黄正雄各项工伤待遇合计130577.50元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均对该仲裁裁决不服，先后向本院提起诉讼，原告请求判令被告一次性给予原告工伤待遇共计306394元，同时解除原、被告间的劳动关系；被告请求按十级伤残等级计算应支付原告的各项赔偿费用。
另查明，原告持有建筑电工特种作业操作资格证，其在被告工地从事的工作内容包括电工操作和项目专业质量（技术）负责人。原告在被告工程工作期间，被告未为原告参加工伤保险。原告的工资均是现金支付。原告伤后住院治疗好转出院后，未再进行系统住院治疗，亦未继续到被告处工作，被告亦未继续向原告支付工资。2014年1月10日，原告向被告前述工程的项目负责人陈建伟借款10000元并出具借条一张，原、被告双方共同确认该款纳入在最终确定的被告应支付原告的工伤待遇赔偿款中予以品跌。
前述事实，除原、被告的陈述外，原告向本院提交了如下证据：原告的电工资格证、泸州市人力资源和社会保障局泸市人社工认[2014]6-45号认定工伤决定书、四川省合江县人民法院（2015）合江行初字第11号行政判决书、四川省泸州市中级人民法院（2015）泸行终字第40号行政判决书、泸州市劳动能力鉴定委员会泸市劳鉴2015年143号-6劳动能力鉴定结论书、四川省劳鉴2015年再218号再次鉴定结论书、被告的建设工程项目管理目标责任书、被告在承建合江县利城半岛工程期间2012年6月至2013年8月的电气配管安装工程隐蔽验收记录表和接地装置安装工程检验批质量验收记录表、原告向被告出具的10000元借条、泸州市人社局出具的鉴定费缴款书、泸州市人民医院门诊票据、合江县人民医院放射科检查报告单及门诊票据、张氏骨科医院证明书病例及发票等；被告向本院提供了原告在合江县合江镇中医骨科医院的出院证、合江张氏骨科医院发票、复印自合江县劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录、原告的劳动能力鉴定结论书和再次鉴定结论书、送达回执、原告向被告方项目负责人陈建伟出具的借条等证据。前述证据经庭审举证、质证，原、被告双方对各证据真实性均无异议。经查，各证据客观真实，且与原、被告的陈述能相互印证，本院予以确认并综合认定前述事实。
本院根据庭审举证、质证及审查情况，对双方争议的问题做出如下认证：
1、关于原告的伤残等级问题。被告抗辩称原告的伤残等级鉴定程序不合法、鉴定依据的伤情与初次住院检查情况不一致，结论错误。经查，原告在其受伤被认定为工伤后即依照法定程序向法定部门提请劳动能力鉴定，虽被告对工伤认定行政行为提起了行政诉讼，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行”之规定，被告的行政诉讼行为系法律规定的权利救济手段，并不影响具体行政行为效力；况且，经合江县人民法院、泸州市中级人民法院的两级法院审理，对原告受伤认定为工伤的具体行政行为未被撤销，原告进行劳动能力鉴定并无违反法定程序情形。关于劳动能力鉴定结论书载明的伤情与合江县张氏骨科医院出院证明、工伤认定决定书上载明伤情不一致的问题，经查，张氏骨科医院出院证明及认定工伤决定书载明伤情一致为“1、右桡骨远端粉碎性骨折（开放性），2、右肘关节脱位，3、L2.3椎体横突骨折”；泸州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书载明伤情为“右桡骨远端骨折，右尺骨鹰嘴及肱骨内髁骨折，骨块分离不愈，右肘（伸）0°=（屈）0°”；四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书载明伤情为“右肱骨内上髁骨折，右肘中度功能障碍；右桡骨远端骨折，右腕轻度功能障碍；L2.3左横突骨折”。前述各伤情记载的受伤部位均显示有“右桡骨”、“右肘”、“右尺骨鹰嘴或肱骨”，受伤部位基本一致，受伤程度均显示有“骨折”，受伤程度基本一致，不同人员对伤情情况记载存在文字差异符合常理。本院认为，工伤职工的劳动能力鉴定以工伤认定为基础，原告的伤残情况经市、省劳动能力鉴定委员会在进行伤残程度鉴定前安排了伤情检查并作出了鉴定结论。被告提出前述抗辩，但并未提供相关证据予以证明，对其抗辩主张，本院不予采纳。原告的伤残等级已经法定鉴定部门鉴定并作出最终结论，本院对原告的伤残等级确认为八级伤残。。
2、关于原告本人工资问题。原告主张其工资应按每月6500元计算.并提出其工资因是现金支付，领取时都要在工资记录本上签字，被告对该工资记录本实际掌控，应当提供，否则应由其承担拒不提供的不利后果。原告为此提供了以下证据：1）证人胡长江证言“2013年春节到9月底，我和原告一起在被告的利城半岛一期工程做电工，我的工资开始是每天160元包吃住，我没在工地吃饭，工资是每天170元。一起上班的工人相互议论工资时，听原告说原告是固定工资每月6000元左右外加电话补助，具体金额不清楚。原告在安装电工班干活，又负责安排工作，我们领工资都在陈建伟处领，有一个记录工资的本子”。2）证人马应强证言“我是12年8月到年底期间和原告黄正雄一起在被告工程干活，当时我和原告都在合江租房子住，平时闲聊时听他说过他的工资是每月6000元外加补助。我们在陈建伟那儿领工资，要在一个本子上签字领钱”。3）原告在被告承建的合江县利城半岛2012年6月至2013年8月间的电气配管安装工程隐蔽验收记录表和接地装置安装工程检验批质量验收记录表上作为施工单位项目专业质量（技术）负责人的签字情况等。被告辩称其并未掌控相关工资记录本，不应承担提供记录本责任；同时提出，原告在被告处工作初始工资为每天120元，有段时间工资为每月2600元，都是断断续续，原告不存在固定的本人工资，应按建筑行业平均工资标准计算原告的本人工资。被告对其主张除当庭陈述外未向本院提供相关证据。根据原告提供的证人胡长江、马应强的证言和相关验收记录表的签字情况看，原告受伤前在被告处已连续工作超过一年，且存在原告及其工友的工资发放记录本。原告的工资虽是被告的项目负责人负责直接发放，但被告对其项目负责人应当进行监督与管理，包括对其向员工发放工资情况及发放载体的监督与管理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告应对其不提供记载有原告领取工资的工资记录本承担不利后果。本院根据原告的专业技术资格，结合原告的工友在同期的工资情况、原告的实际工作内容以及被告不提供工资记录情况等因素，综合确认原告的本人工资为每月6000元。
3、关于原告的停工留薪期问题。原告主张从受伤之日起算至2015年2月2日即定残前一日止，为19.5个月。被告认为应当按住院时间加上出院医嘱休息一个月的时间为原告的停工留薪期，即3个月零7天。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期一般不超过12个月。原告在诉讼过程中对其停工留薪期向泸州市劳动能力鉴定委员会申请了延长医疗（停工留薪）期确认，泸州市劳动能力鉴定委员会出具意见为：“根据2015年1月13日泸州市人民医院X报告单示：1、右桡骨远端骨折，已愈合；2、右尺骨鹰嘴及肱骨内侧髁陈旧性骨折。且2015年2月3日泸州市劳动能力鉴定委员会已作出鉴定结论，故可以认为其医疗期已经终结。”该意见并未明确出原告的实际停工留薪期期限及延长期限情况。故，本院根据原告的住院治疗情况，结合其具体伤情和治愈情况等因素，对其停工留薪期综合确认为5个月。
4、原告工伤保险待遇具体数额问题。1）住院伙食补助费。原告主张按住院69天，每天50元计算，共计3450元。被告认可按每天20元计算，住院时间为2013年6月14日到2013年8月21日。住院伙食补助费系对伤者住院治疗期间的生活费补助，根据原告就医地的实际消费情况，本院对原告的住院生活补助费确认为每天20元，原告实际住院治疗68天，合计1360元。2）鉴定费。原告主张鉴定费用共计1680元，其中2013年10月12日鉴定费700元，2015年2月3日鉴定费980元。被告认可第二次鉴定费980元。经查，2013年10月12日进行的伤残等级鉴定系原告自行申请，原告并未将其作为主张工伤赔偿的鉴定依据，故对该次鉴定费用本院不予支持，对原告的鉴定费用确认为980元。3）原告出院后的医疗费用。原告主张754元，分别是：2013年8月25日，原告在张氏骨科医院门诊治疗，产生治疗费用406元；2013年9月15日，原告在合江县人民医院进行放射科检查，产生门诊费用298元；2013年9月21日，原告在张氏骨科医院作放射检查，产生检查费用50元。被告认为2013年9月15日的检查与本案无关，对出院后的医药费以法院核实为准。经查，从原告住院治疗情况及出院医嘱看，原告在出院进行一定的复查或诊疗项目符合原告的伤情，且有医院的正式发票、报告单为证，足以认定，故对原告出院后的医疗费用754元予以确认。4）交通费。原告主张350元，但未提供相关票据。被告认可200元。本院结合原告就医需要，确认交通费为200元。
综上，本院结合庭审举证、质证及查明事实，参照2014年泸州市职工年平均工资确认原告因此次受伤应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金89095.50元[41121元/12个月×（8+18）个月]、停工留薪期工资30000元（6000元/月×5个月）、住院伙食补助费1360元（20元/天×68天）、鉴定费980元、出院后医药费754元、交通费200元，合计188389.50元。
本院认为，劳动者享受的社会保险和福利待遇受法律保护。劳动者因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。被告未为原告购买工伤保险，应当对原告应享受的工伤保险待遇承担给付责任。故对原告要求被告给予原告一次性工伤待遇请求，本院予以支持，并确认原告应当享受被告赔偿的工伤保险待遇为188389.50元，扣除原、被告双方共同确认予以抵扣的借款10000元，被告应当一次性支付原告工伤保险待遇为178389.50元。关于原、被告间的劳动关系问题，从原告要求被告一次性给付工伤保险待遇费用及其出院后未继续参加工作，且被告亦未向其支付工资的情况看，原、被告间的劳动关系事实上已经终止。本院为维护劳动者合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二条第二款、第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告泸州第七建筑公司合江第一分公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄正雄工伤保险待遇178389.50元。
二、驳回原告黄正雄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告泸州第七建筑公司合江第一分公司负担。此款原告已垫付，由被告在履行上述义务时一并向原告支付。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
代理审判员 夏建英
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 周晓瑶