山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2056号
上诉人（一审被告）：临沂市人民医院，住所地临沂市解放路东段**号。
法定代表人：衡雪源，院长。
委托诉讼代理人：李伯国，山东正格律师事务所律师。
上诉人（一审被告）:东营市筑金新型建材有限责任公司,住所地山东省东营市南二路212号。
法定代表人：樊廷修，董事长。
委托诉讼代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志勇，男，1969年1月21日出生，汉族，住山东省东营市东营区，该公司职工。
被上诉人（一审原告）：杨震，男，1982年6月30日出生，汉族，个体经营户，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人:杨鹏，北京隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李富民，北京隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人临沂市人民医院（以下简称临沂医院）、东营市筑金新型建材有限责任公司（以下简称筑金公司）因与被上诉人杨震安装工程合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临沂市人民医院的委托诉讼代理人李伯国，上诉人东营市筑金新型建材有限责任公司的委托诉讼代理人齐姣、刘志勇，被上诉人杨震及委托诉讼代理人杨鹏、李富民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临沂医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人杨震不是本案工程的实际施工人，安装合同的相对方是筑金公司，杨震只是在合同履行过程中以委托代理人的身份做了部分工作。二、本案工程至今未结算，一审法院以被上诉人杨震提供的资料推算出的工程量分别乘以单价得出总工程价款，减去推算出的已付款及罚款，简单得出欠付工程款数额，是错误的。三、被上诉人杨震在一审中对其诉请的240万元始终无法提供确切的计算依据，应当予以驳回。四、2013年12月23日，临沂医院支付给安装工人的人工费共计1916631元，应当从欠付工程款中予以扣除，一审法院未予扣除是错误的。
筑金公司上诉请求：撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、涉案工程的分包方及实际施工人是筑金公司，杨震仅为该工程项目负责人刘志勇的学徒及代替刘志勇办理结算及相关事宜的代理人，对此刘志勇为杨震出具的授权委托书等均能够证明，筑金公司之所以将部分工程款背书给杨震也是刘志勇安排的。二、杨震与筑金公司没有签订任何针对涉案工程的挂靠协议，筑金公司也没有收取杨震任何形式的管理费用，两者之间不存在挂靠关系。三、筑金公司与王道海签订的劳务协议证明，工程分包方是筑金公司，劳务作业承包人是王道海，劳务费用也是由筑金公司的刘志勇与王道海结算，杨震的诉求缺乏事实与法律依据。四、本案一期工程余款数额为613234.19元，一审法院判决支付工程余款240万元缺乏依据。
被上诉人杨震辩称，一、被上诉人杨震借用筑金公司名义承揽该案工程，并以施工安全协议明确了杨震的实际施工人身份及安全责任，在施工过程中向筑金公司支付板材款和工程配合费、罚款，故杨震属于借用资质的承包人，应当认定为实际施工人。二、在临沂医院未按期结算的情况下，一审法院根据现有证据确定临沂医院欠付杨震工程款并无不当，对于欠付工程款数额为240万元的认定清楚准确。三、临沂医院主张依王道海申请从涉案工程款中扣除王道海的人工费，系临沂医院与王道海之间恶意串通，超出本案诉讼请求，应当依法驳回。四、上诉人筑金公司二审期间申请出庭作证的证人，与筑金公司均具有利害关系，且证人王某与本案之前庭审，证人证言不符合“新证据”条件，不应予以采信。请求驳回上诉人上诉请求，判决维持一审判决。
杨震向一审法院起诉请求：依法确认临沂医院轻质隔墙板工程实际施工人为杨震，剩余工程价款为杨震所有，判令临沂医院将轻质隔墙板安装工程的剩余价款240万元交付杨震，诉讼费及保全费由筑金公司负担。
一审法院认定事实：2012年春天，杨震认识了筑金公司从事销售蒸压加气混凝土板材（简称ALC板）的刘志勇。2012年4月3日，杨震以乙方筑金公司的名义与甲方临沂医院、总承包方天元建设集团有限公司签订了“临沂医院轻质隔墙板合同”。该合同约定，100mm的ALC板单价为116元/m2,200mm的ALC板单价为180元/m2，据实结算，单价包含板材、辅料（配件）、运输、安装、税金、总包管理费等，总包管理费由乙方与项目总包方协商解决。付款方式为：1.根据施工计划乙方施工人员安装工程量达到5000m2，经总承包方签字确认后，乙方可申请支付完成工程量总价的60%的货款，甲方应在14日内支付。2.在项目竣工验收合格后，应在乙方提出要求10天内据实结算，结算完成后10天内甲方付至结算总价95%，剩余5%作为质保金。3.保修期从工程竣工验收合格之日算起包修两年，质保金在满两年后无质量问题，14日内全额无息返还承包人。该合同还对其他事项进行了约定。合同尾部盖有筑金公司的公章，杨震在“代理人”处签名。
2012年10月17日，临沂医院、天元建设集团有限公司、筑金公司和监理单位青岛东方监理有限公司在“现场签证记录”中确认200mm厚ALC外墙板综合单价为290元/m2，该综合价包括板材费、安装费、总包管理费及税金在内的所有费用。王道海在“现场签证记录”落款处签字，并加盖了筑金公司的印章。
“临沂医院轻质隔墙板合同”签订后，王道海组织施工人员于2012年4月13日进入临沂医院轻质隔墙板工程项目施工现场。
2012年4月29日，天元建设集团有限公司第六建筑工程公司（简称天元六公司）新区医院项目部与杨震签订“协议书”一份，该协议约定，乙方筑金公司向甲方天元六公司新区医院项目部支付ALC板工程造价3%的配合费，配合费包括甲方的垂直运输机械和安全防护费用，技术资料的汇总、工期进度的协调等方面的费用，以及道路、围墙、伙房、餐厅、卫生间等公用设施的使用费用。该协议还对协议费的支付时间等事项进行了约定。
此后，筑金公司作为供应商与作为零售商的杨震签订了“ALC板材购销合同”一份。该合同约定乙方杨震购买甲方筑金公司ALC板10000m2，单价490元/m2，合计4900000元；甲方应当将订单列明的商品，按照约定的时间、运输方式交付到乙方指定地点；合同有效期自2012年5月6日起至临沂医院新区医院工程完工。该合同还对其他事项进行了约定。
2012年5月27日，筑金公司作为甲方及产品出售方与作为工程承包方的杨震签订“施工安全协议书”一份，该协议主要内容为：为确保由乙方杨震承包施工的临沂医院墙板安装工程施工期间的人身、设备安全，进一步明确施工中甲乙双方职责，落实安全责任，特签订“施工安全责任书”有关条文如下：第一条：甲方承担安全责任、权利：（1）及时提供由甲方生产的ALC蒸压加气墙板材料。（2）按本合同约定，向乙方保证板材运输中的安全。第二条：乙方承担的安全责任、权利：施工期间，各种交通工具、设备和工具等均由乙方自备。工程使用的施工机械、施工器具及防护设施必须有安全检查记录。交通工具、设备和工具的维修与保养，以及在使用过程中发生故障或伤亡事故的费用由乙方负责承担。甲方不负任何连带责任。
自开工至2013年1月14日，共完成“临沂医院轻质隔墙板合同”项下工程中的主楼1至3层、5至23层，北群楼1至6层，南群楼1至6层；外墙主楼1至4层、南裙楼1至6层、北裙楼1至6层的ALC板安装工作，经验收合格。内墙完成工作量为66213.449m2，其中墙厚为100mm的工程量为36462.934m2、墙厚为200mm的工程量为29750.515m2；外墙完成墙厚为200mm的工作量为2811.69m2。按照“临沂医院轻质隔墙板合同”约定的100mm的ALC板单价116元/m2,200mm的ALC板单价180元/m2以及2012年10月17日由临沂医院、天元建设集团有限公司、筑金公司和监理单位青岛东方监理有限公司在“现场签证记录”中确认的200mm厚ALC外墙板综合单价290元/m2进行计算，已经完成的工程总价款为10400183.14元。2013年1月14日，临沂医院、天元建设集团有限公司、筑金公司和监理单位青岛东方监理有限公司对上述已经完成的ALC墙板安装工程进行了确认，王道海在“临沂医院ALC墙板退场申请”落款处签字，并加盖了筑金公司的印章。另外，截至2012年10月17日，累计完成5层至23层的洞口改造624个，其中新开洞口297个、洞口提高164个、洞口下落163个，工程款为111155元。2012年12月17日，完成2层至3层及南群楼的洞口改造324个，其中新开洞口107个、洞口提高127个、洞口下落90个，工程款为53901元。上述已经完成的工程总价款为10565239.14元。
2012年4月6日，原筑金公司法定代表人马庆玉向杨震出具“法人授权委托书”，授权杨震以筑金公司的名义对临沂医院轻质隔墙板工程进行结算。
2012年6月3日，马庆玉再次向杨震出具“法人授权委托书”，该委托书载明：现授权杨震为筑金公司在临沂医院工程结算人，因本工程施工费为前期个人垫款，请贵院把临沂医院工程的工程款付给筑金公司结算人杨震所发生的一切后果，筑金公司均予以承认。
王道海于2012年5月23日至2013年1月8日多次以筑金公司的名义向临沂医院新区项目部申请按照“临沂医院轻质隔墙板合同”第三条第一款关于“根据施工计划乙方施工人员安装工程量达到5000m2，经总承包方签字确认后，乙方可申请支付完成工程量总价的60%的货款”的约定拨付工程进度款，临沂医院按照“工程款支付申请表”和由临沂医院、天元建设集团有限公司、筑金公司和监理单位青岛东方监理有限公司盖章确认的“工程量确认单”，十二次向杨震支付工程款共计6495356元。2013年1月30日，临沂医院向筑金公司支付工程款1040018.3元。
2013年1月28日，时任筑金公司法定代表人王志远授权王道海代理在临沂医院ALC板工程的招标、投标、合同谈判及工程结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，之前与此工程相关的所有授权均已无效。
临沂医院新区医院门急诊综合楼工程为一期工程，临沂医院新区医院骨科楼工程为二期工程，杨震未参与二期工程ALC板的安装施工。2013年12月份，因施工人员上访，临沂医院支付施工人员人工费共计1916631元。原审审理期间，临沂医院认可尚欠筑金公司工程款200余万元。
一审审理期间，法院指定临沂医院与筑金公司在一个半月内对杨震以筑金公司的名义施工的工程进行结算，但期限届满后，临沂医院与筑金公司没有进行结算。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）杨震是否系临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程的实际施工人；（二）临沂医院在北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程中欠付工程价款的金额。
一、关于杨震是否系临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程实际施工人的问题
首先，杨震与筑金公司于2012年5月26日签订的“ALC板材购销合同”系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。筑金公司虽对该合同的真实性有异议，并主张合同上加盖的公司印章不实，但并未提供其在公安机关备案的印鉴以与该合同上加盖的印章予以核对，也未申请进行司法鉴定，故依法对该合同效力进行确认。该合同载明杨震的身份为零售商，筑金公司的身份为供应商。杨震与筑金公司签订的施工安全协议约定筑金公司为产品的出售方，这与“ALC板材购销合同”关于筑金公司为供应商的记载相吻合，上述两份合同足以证实杨震与筑金公司之间存在着买卖合同关系。杨震已经举证证实向筑金公司支付了ALC板材货款，杨震与筑金公司之间买卖ALC板材的购销合同已经实际履行。从“ALC板材购销合同”约定的“合同有效期自2012年5月6日起至临沂医院新区医院工程完工”可以看出，杨震购买ALC板材的用途为临沂医院新区医院的工程。另外，筑金公司虽然对杨震提交的法人授权委托书持有异议，但没有相反的证据予以反驳，故对法人授权委托书的效力予以确认。法人授权委托书证实了杨震将其本人资金投入临沂医院新区医院门急诊综合楼工程的事实。再者，王道海以筑金公司的名义申请的工程进度款由临沂医院按照“工程款支付申请表”记载的金额支付给了杨震。上述证据充分证实杨震以筑金公司的名义与临沂医院、总承包方天元建设集团有限公司签订的“临沂医院轻质隔墙板合同”中ALC板的实际安装施工人为杨震，筑金公司关于杨震在临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程中是筑金公司的结算代理人的答辩理由以及临沂医院关于杨震不是实际施工人的答辩理由均不能成立，不予支持。
（二）关于临沂医院在北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程中欠付工程价款的金额问题
杨震以乙方筑金公司的名义与甲方临沂医院、总承包方天元建设集团有限公司签订的“临沂医院轻质隔墙板合同”约定100mm的ALC板单价为116元/m2,200mm的ALC板单价为180元/m2，据实结算；2012年10月17日，临沂医院、天元建设集团有限公司、筑金公司和监理单位青岛东方监理有限公司在“现场签证记录”中确认200mm厚ALC外墙板综合单价为290元/m2。上述两份证据证实了100mm厚的ALC板内墙单价为116元/m2，200mm厚ALC板单价为180元/m2，200mm厚ALC外墙板单价为290元/m2。根据“临沂医院ALC墙板工程退场申请”和2013年1月14日的“工程款支付申请表”载明的已经完成的工作量，临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程于2013年1月14日停止施工，至2013年1月14日，共完成“临沂医院轻质隔墙板合同”项下工程中的主楼1至3层、5至23层，北群楼1至6层，南群楼1至6层；外墙主楼1至4层、南裙楼1至6层、北裙楼1至6层的ALC板安装工作，经验收合格。内墙完成工作量为66213.449m2，其中墙厚为100mm的工程量为36462.934m2、墙厚为200mm的工程量为29750.515m2；外墙完成墙厚为200mm的工作量为2811.69m2，按照100mm厚的ALC板内墙单价116元/m2，200mm厚ALC板单价180元/m2，200mm厚ALC外墙板单价290元/m2计算，已经完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程总价款为10400183.14元，加上更改窗口、门洞及新开门洞的价款111155元和53901元，杨震以乙方筑金公司的名义完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程的总价款为10565239.14元。审理期间，为确定杨震已经完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程的总价款，法院指定临沂医院与筑金公司在一个半月内进行结算，但期限届满后，临沂医院与筑金公司并没有进行结算，根据现有证据计算已经完成的的总价款10565239.14元为杨震已经完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程的总价款。
临沂医院12次向杨震支付工程款共计6495356元，向筑金公司付款1040018.3元，合计7535374.3元，另外还应从工程总价款中扣除2012年6月4日的“工程进度款审核单”记载的“罚款”2500元。杨震已经完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程的总价款为10565239.14元，扣除杨震已经收取的工程款6495356元、筑金公司收取的1040018.3元以及“罚款”2500元，临沂医院欠付杨震的工程款为3027364.84元。杨震请求临沂医院支付工程款为2400000元，该数额低于3027364.84元，对临沂医院并无不利，对杨震主张由临沂医院支付工程款2400000元的诉讼请求予以支持。
临沂医院新区医院骨科楼工程为二期工程，由筑金公司进行安装施工，但杨震并未参与该二期工程的安装施工，筑金公司和临沂医院提供的证据不能证实临沂医院于2013年12月份支出的1916631元的人工费系用于杨震为实际施工人的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程，因此，筑金公司及临沂医院主张该1916631元应从临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程价款中扣减的证据不足，不予支持。
综上，杨震系临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程实际施工人的证据充分，予以认定。根据“临沂医院轻质隔墙板合同”、“现场签证记录”和“临沂医院ALC墙板工程退场申请”等证据，杨震实际完成的临沂医院北城新区医院门急诊综合楼轻质隔墙板工程总价款为10565239.14元，扣除临沂医院已付款7535374.3元及杨震应承担的罚款2500元，临沂医院欠付杨震的工程款为3027364.84元，对杨震主张由临沂医院支付工程款2400000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六之规定，一审判决如下：
一、临沂市人民医院轻质隔墙板安装工程的实际施工人为杨震，临沂市人民医院轻质隔墙板安装工程剩余工程款为杨震所有。
二、临沂市人民医院于本判决生效后五日内向杨震支付临沂市人民医院轻质隔墙板安装工程剩余价款2400000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26000元由东营市筑金新型建材有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人临沂医院提交四份证据：一是筑金公司出具的收据一份，证明临沂医院于2013年12月23日支付涉案工程安装费1916631元。二是工程款支付申请表一份，证明筑金公司申请临沂医院拨付1916631元用于支付涉案工程安装工人工资。三是工程进度款审核单一份，证明临沂医院和审计单位经过审核，拨付了1916631元用于发放工资。四是工资发放明细一份，证明临沂医院对1916631元的拨付款进行了实际发放。被上诉人杨震对上述四份证据的真实性及关联性均存有异议。本院认为，上述四份证据无法充分证明临沂医院的拨付款系用于本案工程的工资发放，与待证的工程款欠付数额问题，缺乏关联性，故不予采信。
上诉人筑金公司提交六份书面证据：一是筑金公司出具的收据及收据存根，证明在刘志勇安排杨震作为涉案工程结算人期间，杨震收到转账支票后又转给刘志勇，由刘志勇向筑金公司支付板材款。二是涉案工程所需板材发货单汇总表26张，三是2012年4月至12月的发货单共10张，一并证明筑金公司对涉案工程的发货量和发货情况。四是筑金公司业务经理2009年至2012年板材销售规定及2013年板材业务经理协议各一份，证明筑金公司销售板材一般通过与业务经理签订协议方式销售，并非通过签订合同的方式。五是关于涉案板材的货物运输协议一份，六是涉案板材翻车赔偿借条一份，共同证明涉案板材运输系由刘志勇负责办理，杨震未参与板材运输。筑金公司同时申请了两位证人出庭并提交了一份证人证言。对上述书面证据，被上诉人杨震质证中认为其与本案待证事实不具有关联性；对证人证言，认为证人与筑金公司存有利益关系，否认其真实性。本院认为，筑金公司提供的书面证据涉及杨震是否系通过刘志勇向筑金公司支付板材款、筑金公司向涉案工程的发货量、筑金公司内部销售规定以及涉案板材的运输等问题，这些内容不能证明杨震是否系本案工程的实际施工人这一问题，与待证事实不具有关联性，本院不予采信。对于筑金公司申请的出庭证人的证言及提供的书面证人证言，因证人均系筑金公司员工或与筑金公司长期进行业务合作，具有利害关系，对其证明力，本院亦不予认可。
二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，案件的争议焦点为：（一）杨震是否系涉案工程的实际施工人；（二）本案工程欠付款的数额。
关于杨震是否系涉案工程实际施工人的问题，杨震与筑金公司签订的“ALC板材购销合同”、施工安全协议均能体现杨震为板材销售的购买方、筑金公司为产品出售方，两份证据记载吻合，能够互相印证，可以确认杨震与筑金公司之间存在买卖合同关系。其后，杨震向筑金公司支付了货款，将所购板材实际用于涉案工程，并领取了以筑金公司名义申请的工程进度款，原审法院综合以上情况认定杨震实际施工人的身份，具有事实与法律依据。
关于本案工程欠付款的数额问题，经一审法院释明后，临沂医院与筑金公司在原审法院指定的期间内仍未完成结算，原审以已有证据为基础，计算得出杨震已经完成的工程总价款，扣除临沂医院向杨震及筑金公司的已付款及相关“罚款”，得出临沂医院欠付杨震的工程款数额，并无不当。因杨震请求支付的工程款额低于原审计算得出的欠付工程款数额，系其对自身权利的合法处分，且对临沂医院并无不利，原审依此作出判决，本院予以支持。关于临沂医院于2013年12月份支出的1916631元的工人工资，虽其主张系用于杨震实际施工的工程，但该笔款项是二期施工期间，临沂医院直接支付给筑金公司，杨震既未参与二期工程，也未参与该支付过程，现有证据不足以证明该款项是支付的杨震施工的一期工程款，原审未支持将该款项从涉案工程价款中扣减，亦无不当，本院予以认可。
综上，临沂市人民医院、东营市筑金新型建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 朱 烨