青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终641号
上诉人（原审原告）：邱文柏，男，汉族，1970年12月22日出生，系西宁川南工贸公司职工，住四川省南部县梅家乡公山庙村。
委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西宁川南工贸有限公司，统一社会信用代码916301056985033468，住所地青海省西宁市城北区朝阳东路建国物流园区。
法定代表人：肖传明，总经理。
委托诉讼代理人：张锐，该公司法务。
邱文柏与西宁川南工贸有限公司（以下简称川南公司）劳动争议纠纷一案，邱文柏与川南公司分别起诉至西宁市城北区人民法院，城北区人民法院于2014年12月29日立案受理后，于2015年8月4日分别作出（2015）北民一初字第47号民事判决书和（2015）北民一初字第65号民事判决书，邱文柏、川南公司均不服向本院提起上诉。本院受理后，经审查认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，两案应合并审理，原审法院分两案审理，程序违法，故以（2015）宁民三终字第00436、00437号民事裁定书裁定撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民一初字第47号、第65号民事判决，发回重审。西宁市城北区人民法院2016年1月11日立案受理，经审理后作出（2016）青0105民初338、336号民事判决书，宣判后，邱文柏不服，向本院提起上诉。本院受理后，经审查认为，本院发回重审后，西宁市城北区人民法院仍以两案分别审理后作出（2016）青0105民初338、336号民事判决，程序违法；另根据最高人民法院《关于人民法院案件案号的若干规定》第三条第二款的规定，每个案件编订的案号均应具有唯一性，原审法院在该两案中均使用（2016）青0105民初338、336号，故再次以（2016）青01民终882、883号民事裁定书裁定撤销了（2016）青0105民初338、336号民事判决，发回西宁市城北区人民法院重新审理。该院另行组成合议庭审理后于2017年2月4日作出（2016）青0105民初2219号民事判决。邱文柏不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。
邱文柏的上诉请求：1、撤销（2016）青0105民初2219号民事判决书第二项，改判由川南公司赔偿各项费用共计823049.9元。2、一、二审案件受理费由川南公司负担。事实与理由：1、邱文柏的工资为每月12000元，该工资为邱文柏的实际收入，未超过上年度职工平均工资的三倍，一审按照上年度职工平均工资的60%计算赔偿金错误，应以职工平均工资为标准计算各项赔偿数额；2、一审判决的护理费与实际产生的护理费差距较大，应以实际发生的护理费为准；3、一审判决关节置换术仅为53777元明显不公，应支付关节置换术的费用20万元；4、二次手术费司法鉴定为17000元至21000元，不包括其他费用，一审按照最低费用赔付有失公正，未保护伤者的合法权益。
川南公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
邱文柏向一审法院起诉请求：一、解除邱文柏、川南公司之间的劳动关系；二、川南公司赔偿邱文柏823049.9元，其中包括伙食补助费30元×68天（住院天数）=2040元；生活护理费46827元（2013年青海省职工平均工资）÷12×40%×11月（受伤至定残之日）=17169.9元；停工留薪期工资12000元×12月=144000元；伤残补助金12000元×13月=156000元；伤残就业补助金12000元×12月=144000元；工伤医疗补助金12000元×12月=144000元；康复治疗费100000元×2次（每15年一次）=200000元；二次手术费50000元，鉴定费2000元；交通费5000元；食宿费5000元；通信费2000元；三、本案诉讼费由川南公司承担。
一审法院认定如下事实：2013年11月4日18时许，邱文柏在川南公司承揽的西宁新千国际商业街拆除更换电子荧屏、铝板时从10米高处摔下受伤。经青海武警总队医院诊断为：右肱骨下段骨折、左股骨胫骨折、左股骨干骨折、右股骨髁间骨折、双侧髌骨骨折、骶骨骨折、左足趾骨多发性骨折、右肱骨髁间骨折，住院67天。2014年2月17日西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2014]11号《认定工伤决定书》，认定邱文柏为因工负伤。2014年9月2日西宁市劳动鉴定委员会鉴定邱文柏致残等级为七级。事故发生后，川南公司除了支付90000元医疗费外，就工伤赔偿协商未果。邱文柏申请仲裁,2014年12月15日，西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014)第51号《仲裁裁决书》裁决：川南公司支付邱文柏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费，共计116115.6元，邱文柏不服，向一审法院起诉主张权利。2015年1月4日邱文柏申请一审法院委托青海正信司法鉴定所对其二次手术费用及后期康复费用进行司法鉴定，2015年2月6日该所作出青正信司鉴所（2015）临检字第102号《司法鉴定意见书》鉴定意见为“被鉴定人邱文柏多发性骨折内固定物取出，后期需行内固定器取出术，约需17000-21000元；其左侧股骨颈骨折内固定术后一年余，骨折未愈合，需行人工关节置换术，需50000-60000元左右，每10-15年更换一次，因病情变化及治疗的不可预测性，或以实际发生的费用为准”。法庭审理中，川南公司对西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社认字[2014]11号《认定工伤决定书》，认定邱文柏为因工负伤不服，提起行政诉讼，2015年4月30日一审法院作出（2015）北行初字第24号《行政裁定书》裁定“驳回西宁川南工贸有限公司的起诉”，川南公司仍不服提出上诉，2015年6月24日西宁市中级人民法院作出（2015）宁行终字第41号《行政裁定书》裁定“驳回上诉，维持原审裁定”。另查明，西宁市护工参考工资为74.4元/日。邱文柏的致残等级被西宁市劳动鉴定委员会鉴定为七级时止，停工留薪期为10个月。邱文柏住院67天，期间产生医疗费83777.28元,工伤劳动鉴定费360元。二次手术费用及后期康复费用司法鉴定费840元，二项鉴定费为1200元。
另查明，张斌在邱文柏受伤后，付给其现金50000元，邱文柏向其出具内容为“今收到张斌住院费50000元（伍万元）”的收条一份，张斌陈述此款系其替川南公司垫付的医疗费。
原审法院认为，邱文柏与川南公司虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系，邱文柏系川南公司员工。邱文柏要求解除与川南公司之间的事实劳动关系，川南公司虽认为双方不存在劳动关系，但经诉讼确认双方之间系劳动关系，川南公司未按《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，为劳动者提供劳动保护或者劳动条件，致使邱文柏致残，劳动者可以解除劳动合同，邱文柏的该项主张符合法律规定，应当予以支持。西宁市人力资源社会保障局作出的宁人社认字（2014）11号《认定工伤决定书》认定邱文柏为因工负伤。川南公司应按《工伤保险条例》规定支付邱文柏因工负伤构成七级伤残各项待遇。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第二十六条之规定“职工住院治疗工伤按实际住院天数每天发给15元的伙食补助费”，邱文柏主张的伙食补助费应为67天×15元∕天﹦1005元。第四十五条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可照按用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”。邱文柏上班仅5天（2013年10月31日至11月4日），未到发工资的时间，其主张自己在其他单位打工月工资为12000元，据此按每月12000元主张月工资，未举证证实，川南公司否认，邱文柏的月工资应为（46827元÷12月）×60%﹦2341.20元，停工留薪工资应为2341.20元×10月﹦23412元。西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014)第51号《仲裁裁决书》裁决：川南公司支付邱文柏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费均符合《工伤保险条例》的相关规定，原审法院认为应当予以确认。邱文柏主张较高的工伤待遇支付标准，未举证证实，应承担举证不能的法律后果，不予支持。关于邱文柏主张的二次手术费及后期康复费用，根据《司法鉴定意见书》，邱文柏后期需行内固定器取出术，应当酌定为19000元；关节置换术每次55000元，每10-15年更换一次，根据我国人均寿命73岁，邱文柏已46岁，更换二次关节置换术较为适当，从中应当扣除川南公司多垫付医疗费6223元和张斌认可的代川南公司自愿垫付的医疗费50000元，即关节置换术费用为53777元（55000元∕次×2次－6223元-张斌代川南公司自愿垫付的50000元），邱文柏主张的过高部分，不予支持。关于邱文柏主张二项鉴定费1200元，有证据佐证，予以支持。关于邱文柏主张的交通费、食宿费、通信费，未举证证实,不予支持。川南公司主张双方不存在劳动关系、川南公司不应承担任何赔偿责任的诉讼请求与答辩意见无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项和《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十四条第一款、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条之规定，判决：一、解除邱文柏与西宁川南工贸有限公司之间的事实劳动关系；二、西宁川南工贸有限公司给付邱文柏一次性伤残补助金30435.6元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金56188.8元、停工留薪期工资23412元、护理费5059.2元、伙食补助费1005元、鉴定费1200元、二次手术费19000元、关节置换术费53777元，共计190077.6元，限判决生效后十日内履行；三、驳回邱文柏的其他诉讼请求；四、驳回西宁川南工贸有限公司的诉讼请求。
二审中，邱文柏未提交证据证明其上诉请求，对一审认定的事实双方均无异议，对本案事实，本院认定如下：一审已经查明的事实属实，应予以确认。
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、邱文柏的工资标准的认定问题；2、邱文柏主张的各项赔偿费用数额的确认问题。
关于邱文柏的工资标准，本院认为，邱文柏主张因其不能提交证据证明其在其他单位的月工资收入12000元，故请求按照上年度职工平均工资计算。根据《青海省实施<工伤保险条例>办法》第四十五条的规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可照按用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。邱文柏不能提交证据证明川南公司上年度职工的平均工资，故应按照青海省职工年平均工资的60%为基数计算邱文柏的工资标准，一审判决照此计算邱文柏的月工资为2341.2元，并按该工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金及停工留薪期工资符合上述规定，本院予以维持，邱文柏的主张不能成立，予以驳回。关于护理费，邱文柏主张按照《工伤保险条例》第三十四条的规定计算生活护理费，但该条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。邱文柏因工受伤，经西宁市劳动鉴定委员会鉴定致残等级为七级，但无需生活护理的认定，故对邱文柏关于生活护理费的主张不予支持，一审判决按照川南公司支付邱文柏住院治疗期间的护理费5059.2元并无不妥，应予以维持。关于二次手术费，青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书就二次手术费用鉴定意见为1.7-2.1万元，一审酌定1.9万元较为适宜，予以维持。关于关节置换术的费用，司法鉴定意见书的鉴定意见为5.0-6.0万元，每10-15年更换一次，一审判决根据我国人均寿命及邱文柏的实际年龄，酌定更换二次，每次费用为5.5万元，扣除川南公司多付的医疗费6223元及张斌替川南公司垫付的5万元后，确认关节置换术的费用为53777元无不妥之处，予以维持。另，邱文柏对伙食补助费、鉴定费均不持异议，自应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果正确，应予以维持，邱文柏的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人邱文柏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王有林
审判员 张薇& # xB;
审判员 刘 红
二〇一七年五月二十五日
书记员 潘 弘
附:本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。