湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1048号
上诉人（原审被告）：谭中华，男，1967年12月19日出生，汉族，住涟源市六亩塘镇胜利村新建组。
委托诉讼代理人：谭铭炼，湖南楚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘装武，男，1966年5月5日出生，汉族，住涟源市六亩塘镇同意村金盆组。
委托诉讼代理人：张斌，湖南迪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭正康，男，1970年6月29日出生，汉族，住冷水江市铎山镇花桥村*组**号。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司冷水江支公司。住所地冷水江市金竹西路。
负责人：王智君，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李建永，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告：谭红根，男，1960年8月27日出生，汉族，住涟源市六亩塘镇胜利村介*组。
委托诉讼代理人：谭铭炼，湖南楚桥律师事务所律师。
上诉人谭中华因与被上诉人刘装武、谭正康、中国人寿保险股份有限公司冷水江支公司、原审被告谭红根健康权纠纷一案，不服冷水江市人民法院(2016)湘1381民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭中华与原审被告谭红根的委托诉讼代理人谭铭炼，被上诉人刘装武及其委托诉讼代理人张斌、被上诉人中国人寿保险股份有限公司冷水江支公司的委托诉讼代理人李建永到庭参加诉讼。被上诉人谭正康经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭中华的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法予以改判；2.由三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，刘装武系木工包头，刘装武与谭中华并不是劳务关系而是分包关系，刘装武作为接受分包的雇主或者承揽人，应对在完成工作过程中的自身伤害承担雇主赔偿责任，而不仅仅只承担作为伤者的过错责任。2.一审法院认定谭中华承担40%的赔偿责任没有事实和法律依据。房主谭正康将房屋承包给无建筑资质证书的谭中华，谭中华又将木工分包给无相应资质条件的刘装武，谭正康、谭中华应当与雇主刘装武对扣除伤者自身承担的过错责任以外的70%的损失承担连带赔偿责任。谭中华存在的过错仅仅是将木工分包给了没有相应资质条件的刘装武，没有理由承担比房主谭正康、雇主刘装武更大的赔偿责任。3.保险公司的费用补偿性保险应适用补偿原则，被保险人的医疗费不能重复索赔，故为了固定损失避免诉累，保险公司的理赔应该一并审理。退一步讲，即便分开处理，保险公司已经支付给刘装武的1万元医疗费应在总经济损失中予以扣除。
刘装武辩称，1.一审判决认定被答辩人系承包人的事实清楚，证据确实充分。房主谭正康一审辩称其将房屋承包给被答辩人谭中华，谭中华一审自认承包了谭中华的私房工程，证人证言证实了被答辩人谭中华系承包者的事实。2.被答辩人在一审中没有提交任何证据证实答辩人是木工包头，一审认定事实清楚。两名证人出庭作证时，并没有证实答辩人系木工包头。答辩人只是一个木匠，为被答辩人和房主提供木工工作劳务，按照房主和被答辩人的安排工作，具有管理和被管理的关系，不可能是雇主，也不可能是承揽者。3.一审对责任划分是恰当的。房主将房屋工程发包给没有资质的被答辩人，存在选任过失，依法应承担30%的责任。被答辩人作为房屋的承包者，其没有相应的承包建筑的资质；且聘请没有相应资质的木工刘装武，存在两个过失，法院判决其承担40%的责任是恰当的。答辩人作为提供劳务者，在本案中本不存在过错，一审法院判决其承担30%的责任并不恰当，但答辩人基于家庭经济困难，没有提出上诉。4.因本案属于提供劳务者受害责任纠纷，与保险公司不属于同一法律关系，保险公司的赔偿不能混同本案一起处理。两份保险的受益人是在事故中受伤害的雇工，应该由答辩人按照伤残评定鉴定标准向保险公司主张权利，不适用补偿原则。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。
中国人寿保险股份有限公司冷水江支公司辩称，1.一审判决在认定事实上并无错误，法官对侵权各方比例的考校是自由裁量权的一种表现，是比较公平的。2.上诉人要求对保险公司的理赔一并处理没有法律依据。但保险公司依法依约向被保险人刘装武履行了医疗保险金足额给付义务1万元还是应当核减出来的。原告所得医疗费1万元应属于不当得利。这是一审判决未周全之处。综上，答辩人与本案无关，请法院依法予以维持。
谭红根述称，与一审答辩意见一致。刘装武是木工包头，且其没有证据证明谭红根是木工包头，谭红根不需要承担赔偿责任。
刘装武向一审法院起诉请求：1.判令谭正康、谭中华、谭红根三被告赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失30万元；2.判令被告中国人寿保险股份有限公司冷水江支公司在保险限额范围内对原告的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审判决认定的事实：2015年下半年，谭正康决定在冷水江市铎山镇花桥村新建住房一栋。同年9月15日，谭正康妻子梁黎与谭中华签订房屋建筑工程承包协议，约定由谭中华承包谭正康新建房屋的施工工程，承包方式为包工不包料，房屋共三层，承包价格按188元/㎡计算，屋顶按7格计算。所有建筑所需工具及架子、模板等由谭中华负责。后谭中华又叫原告喊人来做木工，原告叫来谢从伦、梁补修等人从事木工，并与工人约定木工工资。
2016年1月30日下午3点左右，原告在谭正康新房的二楼从事木工工作，其余木工在三楼装模。后原告从高处摔落，昏迷不醒。后经谭正康发现，立即将原告送往涟源市人民医院进行治疗。经诊断，原告为：1、重型颅脑损伤；左侧颞骨骨折，左顶骨折，左侧硬膜外血肿，外伤性气颅，蛛网膜下腔出血，右侧颞叶、顶叶脑挫裂伤，左侧颞叶挫裂伤，右侧硬膜下血肿，左侧顶区头皮血肿，左眼眶上板（额骨）、上外侧壁（颧骨）骨折并眼眶内积气；2、胸部外伤；肺挫伤，左侧微气胸；3、糖尿病，且患者有精神症状，建议去上级医院诊治。原告此次住院治疗16天，花费医疗费用59651.73元。原告又于2016年2月15日转入中南大学湘雅医院住院治疗18天，花费医疗费用34021.66元。出院医嘱为：1、转当地医院继续治疗康复；2、服用奥氮平、喹硫平、西格列汀、阿卡波糖等药物；4、高钠高氯饮食；5、不适随诊。出院时，原告在该医院购买了2711.7元的西药。2016年4月21日、同月27日，原告在涟源市人民医院进行门诊治疗，花费医疗费3315元。
2016年8月29日，经原告申请，本院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。该中心于2016年9月8日出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第717号鉴定意见书分析认定：原告开颅血肿清除术后及脑挫裂伤构成两个玖级伤残，晋升为八级伤残，误工期为陆个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月，后期医疗费用按实际发生费用计算。原告支付鉴定费1925元及检查费264元。
另查明，原告住院期间主要由其女婿康志升护理。原告母亲梁惠和出生于1934年8月25日，系涟源市六亩塘镇同意村村民，育有四个子女。原告受伤后，谭正康支付了原告26000元医药费。
2015年11月30日，谭正康为其私房建设在人寿公司投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。保险期为一年，国寿建筑工程团体意外伤害保险每人保额100000元，国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险每人保额为10000元。原告受伤后在人寿公司领取了医疗险赔偿款10000元。
一审判决认为，1、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告谭中华作为整个施工工程的总承包者和总雇主，在此次事故中应当承担40%的赔偿责任。被告谭正康将其房屋建设工程承包给无资质的谭中华，未尽严格审查义务，具有一定的过错，应当承担30%的赔偿责任。原告在工作中过程中未遵守操作规程，未尽到普通人的安全注意义务，对其自身的损害具有一定的过错，应由原告自行承担30%为宜。被告谭中华虽提出原告系木工承包者，其提交的证据却不足以证明，本院亦不予采纳。原告主张被告谭红根为木工包头，但其提交的证据却不足以证明此事实，本院不予采纳。被告谭红根在本案中不具有过错，对原告损失不承担赔偿责任。2、原告向被告人寿公司主张的保险赔偿责任，与本案审理的提供劳务者受害责任纠纷属两种不同的法律关系，且该保险不属于责任保险，在本案中不宜予以处理，原告可另行主张权利。3、原告主张花费医疗费104083.08元，对其中有医疗发票及病历资料予以佐证的医药费99695.09元，本院予以认定。原告在住院期间在涟源市神农大药房购买的药费4388元，没有处方予以佐证，是否用于治伤的真实性无法核实，本院不予认定。原告的住院伙食补助费依法认定为2040元[60元/天×34天）]。湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第717号鉴定意见书内容和程序均符合法律的规定，可以作为本案定案的依据。原告系从事建筑行业的木工工人，其主张的误工费18000元（3000元/月×6个月），符合法律规定，予以认定。原告住院期间主要由其女婿康志升护理，原告主张的护理费应认定为9000元（3000元/月×3个月）。原告系农村居民，其残疾赔偿金应依法认定为65958元（10993元/年×20年×30%）。原告母亲梁惠和年满75周岁，又无其他收入来源，应予计算被扶养人生活费。原告母亲系农村村民，原告主张的被扶养人生活费3634元（9691元/年×5年×30%÷4人）符合法律规定，本院予以认定。原告系脑部受伤，且有营养期三个月的鉴定结论，故本院酌情认定原告的营养费为1000元。原告住院期间理应花费一定的交通费，本院酌情认定交通费3000元。原告主张的住宿费210元、鉴定费及检查费共2189元，有发票予以佐证，本院予以认定。原告构成捌级伤残，对其身心造成一定损害，但其要求被告赔偿精神损害抚慰金15000元明显过高，本院酌情认定为9000元。因此，原告此次受伤所造成的各项经济损失213726.09元（医疗费99695.09元、住院伙食补助费2040元、误工费18000元、护理费9000元、残疾赔偿金65958元、被扶养人生活费3634元、交通费3000元、营养费1000元、住宿费210元、鉴定费及检查费2189元、精神损害抚慰金9000元），应由被告谭中华赔偿85490.44元（213726.09元×40%）。由被告谭正康赔偿64117.83元（213726.09元×30%）。其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告刘装武此次受伤所造成的各项经济损失213726.09元，由被告谭正康赔偿64117.83元，核减被告谭正康已支付的医药费26000元，尚欠38117.83元；由被告谭中华赔偿85490.44元。其余损失由原告自行承担。上述款项限于本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘装武的其他诉讼请求。本案案件受理费1800元，由被告谭中华承担720元，由被告谭正康承担540元，原告刘装武承担540元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审判决认定的谭正康与谭中华的之间的房屋建设工程承包关系、刘装武在施工过程中受伤及其损失的项目和金额、谭正康与保险公司之间的保险合同关系，以及刘装武受伤后在保险公司领取医疗险赔偿款1万元等事实没有争议。本院对一审查明的以上事实予以确认。本案二审争议的事实焦点是，刘装武与谭中华之间存在何种样态的法律关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明（第一款）。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果（第二款）。”本案争议的事实，应根据当事人的主张与举证情况，结合全案的证据状态综合认定。
刘装武起诉主张的事实是，谭正康新建住宅，将建设工程全部承包给谭中华，谭中华又将木工承包给被告谭红根，谭红根叫原告去做木工。对于刘装武主张谭红根是“木工包头”的事实，其所举对证人梁补修、谢从伦两份调查笔录，证人的陈述是“可能”或者“应该”，并不确定；一审判决认定刘装武提交的证据不足以证明此事实，不予采纳。刘装武在二审答辩中提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。由此，在刘装武起诉主张的事实中，谭红根作为谭中华与刘装武之间的中间环节被“抽空”后，刘装武主张其只是一个木匠，为谭中华和谭正康提供木工工作的劳务，按照谭中华、谭正康的安排工作，具有管理和被管理的关系。刘装武主张的其与谭中华、谭正康之间的“劳务”关系，并未举证证明。
谭中华在一审反驳刘装武诉讼请求及其所依据的事实时主张，谭中华将木工部分承包给了刘装武，双方之间是承揽关系。其上诉主张，刘装武系木工包头，是接受分包的雇主或者承揽人。谭中华对其主张的“承揽”关系，未举证证明，援用的是谭正康、谭红根所举的梁补修、谢从伦的证人证言。
《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第七十三条第一款规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。”《民事诉讼证据规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”一审中，刘装武、谭正康提供的证据都是对证人梁补修、谢从伦的调查笔录，梁红根提供的证据是证人梁补修、谢从伦书写的证言，从证据种类来说，都是证人证言。依照以上法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。梁补修、谢从伦一审第二次开庭审理出庭作证，陈述两位证人等木工是“刘装武叫去做事的，与刘装武协商结算工资，刘装武安排他们做事”。刘装武及其代理人对此强调的是，两位证人出庭作证的证言都没有指明刘装武是木工包头，但其对证人证言所陈述的“工人召集”、“工资结算”、“安排工作”等未提出反证，也未提出异议。因此，应认定两位证人出庭作证所陈述的上述事实。
从本案发生的过程来看，谭正康将其住宅建设工程整体承包给谭中华承建，木工（装模）工程属于整个住宅建设工程的一部分，根据上述证人证言陈述的事实，木工工程由刘装武负责召集木工、协商结算工资、安排工作，则刘装武与谭中华之间必定存在某种关系。刘装武原来主张，谭红根是木工包头，意指谭红根与刘装武形成雇佣关系，被一审判决否定后表示认可。刘装武又主张与谭中华构成雇佣（劳务）关系，未举证证明，不能认定。谭中华“自认”其与刘装武之间是“木工分包”关系，同时又主张构成“承揽”。二者无以并立，亦非包含。而“承揽”持之无据，不能认定。依证据共通原则，谭中华可以援用谭正康、梁红根所举证人证言，但两位证人的证人证言也不能证明是“承揽”关系。因此，谭中华整体承包了谭正康的住宅建设工程，木工工程又是整个住宅建设工程的一部分，刘装武负责木工工程的工人召集、工资协商结算、工作安排，而在刘装武与谭中华之间又排除了双方各自主张的雇佣或者承揽等关系，加之谭中华自认“木工分包”，则二者之间应认定为木工工程的分包关系。
本院认为，本案在归责和诉讼程序上争议的焦点，一是谭正康、谭中华、刘装武之间过失的认定及其责任划分，二是保险合同之诉是否与本案合并审理。
一、谭正康、谭中华、刘装武之间的过失认定及其责任划分问题
谭中华上诉主张，房主谭正康将房屋承包给无建筑资质证书的谭中华，谭中华又将木工分包给无相应资质条件的刘装武。刘装武系木工包头，刘装武与谭中华并不是劳务关系而是分包关系，刘装武作为接受分包的雇主，应对在完成工作过程中的自身伤害承担雇主赔偿责任，而不仅仅只承担作为伤者的过错责任，谭正康、谭中华应当与雇主刘装武对扣除伤者自身承担的过错责任以外70%的损失承担连带赔偿责任。对此，谭中华主张其与刘装武之间构成木工工程的分包关系，并根据以上事实论证，应予支持。但是，刘装武自身与自身不能在同一个主体上成立雇佣关系，本案对过失的认定及其责任的划分，应以三者间的发包、承包、分包关系为基础。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，谭正康将工程发包给不具资质的谭中华承建，构成选任过失；谭中华不具资质承包建设工程，又将其中的木工工程违法分包，均具过失。二者的过失与刘装武损害的发生构成多因一果的原因竞合，适用按份责任。与谭正康的过失责任相比，谭中华作为从事建筑业务的包头，作为本案建设工程的总承包人，在分包的选任上更应注意专业资质与技能上的考量，对整个工程的技术条件等具有全面的注意义务。事故的发生，谭中华的违法承包、选任失察、注意不够等是主要原因。因此，谭中华应承担比谭正康相应较大的责任比例。一审判决谭正康、谭中华分别承担30%、40%的责任，并无不当。
《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，刘装武作为木工工程分包的承包人，依法应具有相应资质，其明知自己不具资质仍予承包，具有过失；刘装武长期从事建筑木工，应具有该专业领域知识经验、技术水平、安全防护相当的注意，其疏于注意，造成自身伤害，亦具过失。因此，依法可以减轻谭正康、谭中华的责任。一审判决刘装武承担30%的责任，并无不当。
二、关于保险合同是否与本案合并审理的问题
刘装武提出的侵权之诉与保险合同之诉两个诉讼请求，二者之间显然不是基于同一法律关系或者法律事实，主体也不同一；二者的诉讼标的不是共同的，亦非同一种类，不构成共同诉讼。侵权之诉与保险合同之诉两者之间，在法律上不存在牵连关系。本案对侵权之诉的处理，于保险合同的当事人行使权利、履行义务没有直接影响。因此，对于保险合同之诉，本案不宜合并审理，当事人可另行主张。刘装武在保险公司领取的1万元，亦可随之另案处理。
综上所述，谭中华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案构成劳务（雇佣）关系并适用《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定不当，但判决结果正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：“原判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由谭中华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖继强
审 判 员 魏学锋
审 判 员 陈家傲
二〇一七年九月七日
代理书记员 郭桃花
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。