广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终1603号
原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)伍某保，广州市白云区江高镇南浦村村民委员会副主任，户籍地为广州市白云区。因本案于2014年12月29日被广东省广州市白云区人民检察院取保候审。
辩护人王衡，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)伍某昌，中共党员，广州市白云区江高镇南浦村村民委员会委员，户籍地为广州市白云区。因本案于2014年12月29日被广东省广州市白云区人民检察院取保候审。
辩护人牛甲根，广东中大圣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡某，广州市白云区江高镇南浦村村民委员会委员，户籍地为广州市白云区。因本案于2014年12月29日被广东省广州市白云区人民检察院取保候审。
辩护人徐健钦，广东中大圣律师事务所律师。
原审被告人伍某深，中共党员，广州市白云区江高镇南浦村村民委员会会计，户籍地为广州市白云区。因本案于2014年12月29日被广东省广州市白云区人民检察院取保候审。
原审被告人黄某，别名黄艮要，中共党员，广州市白云区江高镇南浦村村民委员会出纳，户籍地为广州市白云区。因本案于2014年12月29日被广东省广州市白云区人民检察院取保候审。
广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某犯贪污罪一案，于2016年7月18日作出（2015）穗云法刑初字第2957号刑事判决。原审被告人伍某保、伍某昌、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2011年，被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某在分别担任广州市白云区江高镇南浦村村民委员会副主任、委员、会计、出纳期间，伙同分别身为该村村民委员会主任、党支部书记的同案人伍某游、伍某永（均已起诉）经合谋后，在协助江高镇人民政府开展对南浦下围防汛加固整治工程建设涉及的拆迁补偿工作中，以虚构拆迁补偿对象的方式，骗领得市政府下拨的专项拆迁补偿款人民币7万元，并继而每人分得其中人民币1万元。
2014年6月11日，被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某主动到纪检监察部门投案自首，并退回了全部非法所得。
原判认定上述事实的证据有：广州市财政局文件、广州市水务局文件、委托施工区域障碍物迁移补偿协议书、请款报告、记账及报销凭证、收款收据、拆迁补偿款签收表、开具发票申请、发票完税证明、拆迁补偿款分配请示、拆迁补偿款的请款报告、赃款分领签收单、部分人员退赃名单、黄某个人账户业务回单及存折流水、事业单位法人证书、组织机构代码证、破案报告、到案情况说明、被告人任职证明、被告人的户籍材料等书证；被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某及同案人伍某游、伍某永的供述；广东大同司法会计鉴定所检验报告书；视听资料。
原审判决认为，被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某犯罪后自首，并如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某退回了全部非法所得，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人伍某保、伍某昌、胡某、从轻处罚并适用缓刑，对被告人伍某深、黄某予以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人伍某保犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。二、被告人伍某昌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。三、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。四、被告人伍某深犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人黄某犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某分别退出的赃款各1万元，予以没收、上缴国库。
宣判后，上诉人伍某保上诉提出：其只是领取奖金，没有贪污，别人改了签收单的抬头。其辩护人提出辩护意见如下：原判认定事实不清，上诉人等人从未在发放1万元钱之前有开会讨论过冒领私分拆迁补偿款，上诉人在发放1万元钱时并不清楚钱款的来源；“南浦下围堤整治工程拆迁补偿款、陈某单”这一证据应当予以排除，本案定罪证据不足，请求二审法院依法改判。
上诉人伍某昌上诉提出：其只是领取奖金，没有参与合谋贪污，也没有在发放补偿款的单上签名；其行为不构成贪污罪，而是私分国有资产罪，且本案是村委会多名干部共同犯罪，其是从犯，有自首情节，并已全部退回非法所得，请求对其免予刑事处罚。其辩护人提出辩护意见如下：上诉人伍某昌是基层自治组织的成员，不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪，属于职务侵占且达不到刑事处罚的标准；伍某昌有自首情节，且已退回了全部非法所得，请求对其免于刑事处罚。
上诉人胡某上诉提出：原判认定事实不清，其对村委虚构人物冒领款项一事不知情，领钱时询问村长被告知是奖金，签收时签收单没有“南浦下围堤整治工程拆迁补偿款、陈某单”这一抬头，其没有贪污，请求依法改判无罪。其辩护人提出辩护意见如下：上诉人等人从未在发放1万元钱之前有开会讨论过冒领私分拆迁补偿款，上诉人在发放1万元钱时并不清楚钱款的来源，对村委虚构人物冒领款项一事不知情，“南浦下围堤整治工程拆迁补偿款、陈某单”这一证据有所改动，应当予以排除，故原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判上诉人无罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人伍某保、胡某及其辩护人分别提出原审认定事实不清、证据不足、请求改判无罪的上诉意见和辩护意见，上诉人伍某昌及其辩护人提出不构成贪污罪、请求免于刑事处罚的上诉意见和辩护意见，本院综合评析如下：证人伍灿永、伍尚游的证言证实2011年7月伍灿永召集伍尚游、伍某保、伍某昌、胡某、伍某深、黄某在村长办公室开会，提出在即将下拨到南浦村账上的拆迁补偿款中拿出7万元，给参会的7个人每人发1万元，当时大家都同意了该提议并商量如何做假账，最后决定虚构“陈某”这个人来冒领7万元。上诉人伍某保在亲笔供词中供述2011年7月份江高镇南浦村书记伍某永召集他和伍某游、伍某昌、胡某、伍某深、黄某开会，会上书记提议从下堤围补偿款里拿7万元分给他们7个人，每人1万元，他们当时都同意了，他们在领钱之前就知道这7万元是冒领的；上诉人伍某昌在亲笔供词中供述2011年南浦村书记伍某永开会提议给他们7个人每人发1万元，当时村委会没有钱，钱是从堤围补偿款里拿出来发放的；上诉人胡某在亲笔供词中供述2011年7月份南浦村书记伍灿永在会上提出南浦下堤围补偿款将要到村账，现从堤围补偿款拿出7万元，给在场开会人员各1万元。原审被告人伍某深供述南浦村书记叫其在南浦下堤围补偿款中拿出7万元，其以陈某的名字在这笔补偿款中取出7万元，后每个村干部拿了1万元，其本人和黄某也各自拿了1万元；原审被告人黄某供述2011年7月份南浦村书记伍某永召集她和伍某游、伍某保、胡某、伍某深、黄某开会，讲到有一笔拆迁补偿款要到账，提议从中抽出7万元给每人分1万元，他们都表示同意。以上证据相互印证，足以证实上诉人伍某保、伍某昌、胡某在领取1万元时对该笔款项是从白云区江高镇南浦下堤围补偿款中骗取出来的这一事实知情。上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某均已对“南浦下围堤整治工程拆迁补偿款、陈某单”这一书证材料予以签名确认，结合广州市白云区江高镇政府出具的任职证明以及上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某签认的南浦下围堤围整治工程拆迁补偿款签收表等书证，现有证据足以证实上诉人伍某保、伍某昌、胡某与原审被告人伍某深、黄某在分别担任广州市白云区江高镇南浦村村民委员会副主任、委员、会计、出纳期间，与该村党支部书记伍灿永、村委会主任伍尚游在协助江高镇人民政府开展对南浦下围防汛加固整治工程建设涉及的拆迁补偿工作中，形成从南浦下围堤拆迁补偿款中骗取人民币7万元的合意，最终以虚构拆迁补偿对象的方式使每人分得其中1万元的客观事实。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，辩护人提出“南浦下围堤整治工程拆迁补偿款、陈某单”这一证据应当予以排除的辩护意见，与本院查明的事实与证据不相符，本院不予采纳。上诉人伍某保、伍某昌、胡某与原审被告人伍某深、黄某的行为已构成贪污罪，依法应当判处三年以下有期徒刑，原审判决鉴于上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某有自首情节，且已退回全部非法所得，对其五人作出的判决结果均恰当，本院予以支持。综上，上诉人伍某保、胡某及其辩护人分别提出原审认定事实不清、证据不足、请求改判无罪的上诉意见和辩护意见，上诉人伍某昌及其辩护人提出不构成贪污罪、请求免于刑事处罚的上诉意见和辩护意见均据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，上诉人伍某保、伍某昌、胡某、原审被告人伍某深、黄某退回了全部非法所得，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍某保、伍某昌、胡某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年十月十九日
书记员 林 洁