贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第30号
上诉人（原审被告）吴某，男，1964年2月24日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）张某，女，1966年9月22日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，农民。
委托代理人张斌，贵州鼎力律师事务所律师。
代理权限：一般授权代理。
上诉人吴某因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2014）镇民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某在原审中诉称：原、被告经过自由恋爱于1986年农历腊月十二日按当地习俗举行婚礼后以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记。1988年6月20日生育长子吴某，1990年11月1日生育长女吴某，1993年10月27日生育次女吴某，1998年10月22日生育次子吴某，2002年5月8日生育三子吴某。由于家庭经济困难，被告在长子刚满一岁时便外出打工，基本上都是每年回家一次，因此双方感情非常淡漠，加之被告打工不但挣不到钱，有时还将原告在家养的牲畜出卖还高利贷，因此双方经常发生争吵。而且被告好吃懒做，一旦向原告要不到钱就对原告大打出手，甚至无端怀疑原告与他人有不正当关系，对原告进行辱骂和殴打，于2013年2月9日将原告赶出家门，双方的感情已完全破裂，被告向法院起诉离婚，后来又申请撤诉。但时至今日，双方感情并无任何缓和，未有任何联系。综上所述，原告认为，双方夫妻感情确已破裂，再无继续生活的可能和必要，请求人民法院依法判令：一、原告与被告离婚；二、共同财产位于本县本寨乡龙井村石木结构房屋三间、42吋彩电一台、二轮摩托车一辆、存款1.5万元归被告所有；三、次子吴某、三子吴某归原告抚养，抚养费原告自行承担。
吴某在原审中辩称：答辩人同意离婚，也同意次子吴某由原告抚养，但原告外出打工七八年时间，答辩人独自抚养三个孩子，合计抚养年限19年，原告应当支付19年的抚养费91200元给答辩人。
原审认定：原告张某与被告吴某于1987年1月11日（1986年农历腊月十二）以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记。1988年6月20日生育长子吴某，1990年11月1日生育长女吴某，1993年10月27日生育次女吴某，1998年10月22日生育次子吴某（未上学并已开始打工），2002年5月8日生育三子吴某（现在上小学）。双方共同生活期间共同财产有位于本县本寨乡龙井村龙井组石木结构房屋三间，摩托车一辆，电视机一台（已坏）；无债权债务。2012年2月9日双方因家庭琐事发生争吵后分居至今，2013年被告吴某曾向本院提起离婚诉讼，后申请撤回起诉。
原审认为：原告张某与被告吴某于1987年未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活，属事实婚姻关系。最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条规定：“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚。”，在庭审中经调解双方不能和好，且双方分居已逾两年，被告又曾经向本院提起离婚诉讼，双方夫妻感情确已破裂，原告张某坚持离婚，依法应予准许。双方婚后所生育的次子吴某年已年满16岁并外出务工，随父随母生活由其自择，本院不再明确抚养关系；根据本案实际，三子吴某由原告张某抚养为宜，原告张某自行承担抚养费，本院予以确认。共同财产原告张某自愿放弃归被告所有，本院亦予以确认。被告吴某辩称独自抚养三个孩子七八年，主张原告张某支付三个孩子抚养费人民币91200元，无法律依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十九条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、第6条之规定，判决：1、原告张某诉请与被告吴某离婚，予以准许。2、婚生三子吴某由原告张某抚养。3、共同财产位于本县本寨乡龙井村龙井组石木结构房屋三间归被告吴某管理使用，摩托车一辆，电视机一台（已坏）归被告吴某所有。案件受理费人民币300元，减半收取150元，由原告张某承担。
吴某不服一审判决，向本院上诉称：被上诉人长期在外打工，也不寄钱到家里，三个孩子均是上诉人一人抚养，被上诉人应当给付19年的抚养费91200元；被上诉人未办理离婚手续与他人同居生活，存在明显过错，应给付抚养费；被上诉人要求抚养孩子吴某。请求撤销原判，改判支持上诉人的一审答辩请求，改判孩子吴某归上诉人抚养。
上诉人二审中提交了加盖有镇宁自治县本寨乡双龙井村民委员会印章及记载证明人“舒良忠、秦应朋、吴启明、吕良书、吴启仁、吴启文、吴光学、阵诗益”的证明，予以证实张某离家7年未照管家庭和孩子，孩子一直由上诉人吴某抚养。被上诉人认为：该证据不符合形式要件，证人应当出庭作证。证明所述不实，被上诉人虽外出多年但每年都回家，也寄钱回家，尽到家庭义务的。
张某二审答辩：答辩人虽长期在外打工，但仍时常关心孩子教育和长成，经常寄钱给孩子做生活费，被答辩人要求支付91200元抚养费缺乏法律依据，且其一审对此未提出反诉，二审不应审查；被答辩人所谓答辩人在外打工期间与他人非法同居是捕风捉影，胡乱猜疑；答辩人要求抚养孩子吴某并自行承担抚养费，一审将孩子判给答辩人抚养符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：上诉人吴某与被上诉人张某于1987年未办理结婚登记手续以夫妻名义同居生活，属事实婚姻关系，依照最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条规定，结合上诉人吴某也曾起诉离婚，双方感情已破裂，应准许解除婚姻关系。双方在夫妻关系存续期间共同改建的房屋，电视机和摩托车，属于夫妻共同财产，被上诉人张某自愿放弃，依法应予准许。上诉人吴某主张被上诉人张某外出期间其独自一人抚养孩子，要求被上诉人张某支付91200元抚养费，并提供了镇宁自治县本寨乡双龙井村民委员会及舒良忠等人共同出具的《证明》，拟证明张某对外出期间对孩子从未照管，孩子由吴某抚养，因上诉人吴某一审对此未提起反诉，另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人质询。”及第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”之规定，村民委员会出具证明的形式不合法，证人未依法出庭作证，对该证明也依法不予采信，对上诉人该上诉理由，本院不予支持。孩子吴某虽未满十八周年，但其已年满十六周并在外务工，以其劳动成果作为主要生活来源，其随父随母由其自愿。双方对于孩子吴某的抚养权存在争议，本案在二审审理期间，孩子吴某已随被上诉人张某到山东生活，经征询吴某意见，其表示愿意随母亲生活，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”的规定，应予尊重孩子的意见。若今后孩子愿随上诉人生活，或上诉人吴某认为孩子跟随被上诉人生活有对孩子身心健康不利等因素，可另行起诉变更抚养关系。被上诉人要求抚养孩子吴某并自愿承担抚养费，依法应予准许。上诉人主张被上诉人在外与他人同居生活，存在明显过错，应支付抚养费无证据加以证明，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人吴某的上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人吴某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年三月九日
书 记 员 罗爽（代）