四川省天全县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）天全民初字第18号
原告王永林，男，汉族，生于1964年1月14日，住成都市青白江区。
委托代理人周玉成，四川公生明律师事务所律师。
被告卞传喜，男，汉族，生于1951年2月28日，住成都市青白江区。
委托代理人徐欣，四川红盾律师事务所律师。
第三人四川省鸿盛实业集团有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南四段**号数字大楼***号。
法定代表人徐明义，公司董事长。
委托代理人苟成东，四川公生明律师事务所律师。
原告王永林与被告卞传喜及第三人四川省鸿盛实业集团有限公司（以下简称“鸿盛公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人周玉成、被告卞传喜及其委托代理人徐欣、第三人委托代理人苟成东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王永林诉称：2008年8月6日被告和原告签订协议，约定合伙共同承揽从天全至荣经段的天然气长输管道的安装，共同承担风险和分配利润。还约定了被告应按每公里8200元支付原告制作费。2008年12月2日，双方又签订补充协议，约定该项目的利润在扣除人工、机具、辅料等费用后，余额按5：5比例分配。合同签订后，原、被告共同完成了该段工程中的6331米，原告单�完成了7330.2米。原告还垫付材料款、生活用品费、差旅费等成本费用18685元。后第三人鸿盛公司向原、被告支付了工程款340978元，其余款项未付。经被告向法院起诉第三人后该公司支付了工程款427089.6元。至此，原、被告共计收到工程款768067.6元，扣除每公里8200元制作费用外，共计利润为655643.96元，原告应分得利润327821元。扣除原告在第三人处领取的107054.36元，被告还应支付原告工程利润220767.62元。原告多次向被告要求按合伙协议支付完修部分的工程款利润及垫付的成本费用，被告一直拒绝。诉请法院判决被告按约支付原告工程利润220767.62元、垫付材料款等成本费用18685元，共计239452.62元，并承担本案诉讼费用。
原告提供的证据为：协议书、补充协议、欠条、成都市青白江区法院及成都市中院判决书、第三人已付工程款清单及相关票据复印件。
被告卞付喜辩称：1、本案是原告王永林与被告卞付喜之间的纠纷，与鸿盛公司没有法律关系，因此该公司不应当是本案适格的主体，其在庭审中的陈述与本案无关，请求法庭对其意见不予采纳。2、被告卞付喜与原告王永林不是合伙关系，而是雇佣关系，原告无权要求分割被告应得的利润。3、被告承包的工程分为天全段和荥经段。原告根本没有参与荥经段的工程，故即使双方的合伙关系成立，原告也没有按双方签订的协议履行义务，无权要求分利润。4、根据原、被告双方签订的协议，原告仅仅是负责被告管道焊接工序的管理工作，而8200元每公里的制作费，也仅仅是指管道焊接部分。实际被告在鸿盛公司承包的项目不仅包括管道焊接，还包括二次转运、防腐等多项工程。所得的工程款也是全部项目的工程款。根据双方协议内容反映，做工程的成本不可能仅仅是人工工资，还包括机具、辅材等费用。被告系该工程的唯一承包人，原告仅仅是被告聘请的管理人员，被告出具的成本费用支出单据、票据，不需要原告的签字确认，更与鸿盛公司无关。被告提供的工人工资领条等单据，都是工人亲笔所签。被告从鸿盛公司领取的款项是66万余元，其中有148000元由原告领走，被告实际只拿到50万余元。而被告手中的工程成本支出票据金额及律师代理费总计60万余元，该工程实际处于亏损状态，没有任何利润。5、被告虽然向原告出具了18685元材料款的欠条，但是不能充分证明垫付了该材料款，原告还应当提供其购买材料的相关票据予以佐证。根据原告庭审自述，被告所完成工程的成本就只有8200元每公里，如果真如其所言，其垫付的18000元材料款也应该包括在8200元每公里的费用里，而这笔费用原告已实际领取，被告没有义务再向原告支付任何垫付的费用。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告提供的证据为：协议书、补充协议、成都市中院判决书、第三人提供的工程造价书复印件、王永林反诉状、工程签证单和工程款支付单据、委托合同。
第三人鸿盛公司述称：工程造价总共70-80万元，公司支付的工程款远超过造价，且已全部支付。公司没有独立的诉讼主张，也与本案没有利害关系，不应作为第三人参加诉讼，诉讼地位应当作为证人。原、被告之间的关系应由法院根据本案事实证据认定。
第三人提供的证据为：鸿盛公司与卞付喜签订的合同、转账凭证。
经审理查明：2008年9月20日，被告卞传喜与第三人鸿盛公司签订《四川省鸿盛实业集团建筑公司项目工程管理责任书》，约定由卞传喜负责鸿盛公司从天全至荥经天然气长输管线工程中的防腐、焊接、转运等工作。2008年8月6日，被�卞传喜（甲方）与原告王永林（乙方）签订《协议书》，该协议书称，经双方协商就合作完成两河口（天全县）至荥经县天然气门站长输管线施工工程有关事宜达成如下协议：一、甲方将二十公里159mm×5mm输气管道焊接安装工程委托乙方承担。工期：60日历天；二、甲方负责工程前期准备工作，协调与建设方等各方面关系。乙方负责施工机具及施工人员的工作安排及组织管理；三、乙方应严格执行甲方与二十冶签订的合同，承担甲方应承担的责任，按国家有关规定和合同规定进行施工；四、乙方在施工过程中发生质量安全事故，应查明原因及时整改，造成的损失由乙方自负；五、制作费用：8200元／公里，每月应完成管道制作安装工作量10公里。乙方按质量完成并验收合格，甲方按每人每月1500元给予奖励，超工期不予奖励。伙食费按每人每天20元补贴，由乙方先行垫付，每月底向甲方结清；六、付款方式：乙方每工作20天向甲方统计上报工程完成量经建设方审核并付所完成工程款后，甲方负责向乙方支付应得款项。七、甲方负责施工发电用油、用气费用。乙方负责除主材钢管、防腐材料以外的辅材、耗材费用及使用管理。工程完工后乙方按实际所耗凭单据向甲方结算；八、利润分红：按甲方与业主约定的按管道安装工程款的2.5%，甲方1.5%、乙方1%执行。卞传喜、王永林分别在该协议的甲方、乙方处签名。
协议签订后，原、被告遂按协议进行施工。期间，第三人
鸿盛公司陆续向卞传喜支付工程款。2008年11月19日，卞传喜给王永林出具欠条一份，载明：“天全荥经工地所用辅材、生活用品、差旅费18685元，待工程完工后付清”。2008年12月2日，双方签订补充协议，内容为：“为对荣天长输管线安装加强管理，现对有关事宜商议明确。�已完成伏龙桥至天凤乡管通6公里和以后完成的工作量及成本一并考核，扣除人工、机具、辅材等费用后，余额按建设方付款额5：5分配。生产以外开支双方签字确认，以后从建设方领到款项现金由王永林负责使用。账目由卞传喜负责”。后安装工程由王永林具体负责组织施工和管理，鸿盛公司也直接将工程款支付王永林。工程完工后，卞传喜与鸿盛公司及王永林因工程款结算发生纠纷，于2010年4月诉至成都市青白江区人民法院，要求鸿盛公司、王永林支付其工程款1051918元。一审判决后，鸿盛公司、王永林均不服，上诉至成都市中级人民法院。该院审理认定，卞传喜与鸿盛公司是建设工程分包关系，与王永林系雇佣关系；卞传喜共为鸿盛公司完成焊接工程量为13710.2米，工程单价为每公里48000元，发生跨越钢结构桥制作安装费11200元，终审判决由鸿盛公司向卞传喜支付所欠工程款427089.6元。鸿盛公司不服该判决，向四川省高级人民法院申请再审，该院审查后于2012年10月31日作出（2012）川民申字第527号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。第三人鸿盛公司已向被告卞传喜支付了所欠工程款427089.6元。
另查明，卞传喜、王永林均无天然气长输管线工程安装施工资质。
以上事实有协议书、补充协议、欠条、成都市青白江区法
院及成都市中院判决书、四川省高级人民法院裁定书、双方当事人庭审陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：一、关于鸿盛公司的诉讼主体问题。本案原告起诉时已将鸿盛公司列为第三人并经本院通知参加诉讼，该案处理结果是否同鸿盛公司有法律上的利害关系要经审理后作出认定。为查明案件事实，正确处理纠纷，其作为无独立请求权第三人参加到本案诉讼中也不违反法律规定，故被告及第三人对鸿�公司不能作为诉讼主体的异议不成立，本院不予采纳。二、关于原告是否参与荥经段的工程。根据被告2008年11月19日给原告出具的欠条及双方2008年12月2日签订的补充协议，足以证明原告参与了前期荥经段的工程。故被告主张原告未参与荥经段的工程，证据不足，本院不予认定。三、关于工程利润问题。本案原、被告均无天然气长输管线工程安装所需的施工资质，双方签订的输气管道焊接安装工程委托施工协议及补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议，不具有法律约束力。但协议无效并不影响工程结算，王永林已履行施工义务，且鸿盛公司也认可，故可以据实结算。双方补充协议对第一次协议在工程施工、管理、利润分配上作了重新约定，利润按总收入工程款扣除人工、机具、辅材等成本支出后的余额5：5分配。而在实际履行中，后来的工程是由王永林具体负责施工和管理，鸿盛公司也直接将工程款支付王永林使用，本案中王永林并未提供后期工程支出票据，且对卞喜传提供的成本支出票据及律师代理费合计60万余元也不认可，故无法核定全部工程成本支出金额，不能确定工程是盈利还是亏损。原告主张工程成本仅为每公里4800元制作费，不符合双方的约定，也与客观实际不符，本院不予认定。四、关于垫付材料款问题。本案被告虽于2008年11月19日给原告出具了欠其辅材、生活用品、差旅费18685元的欠条，承诺待工程完工后付清，但双方在补充协议中对工程施工管理、利润分配作了重新约定，该费用应当计算在工程成本费用中一并结算。而后期的工程由王永林具体负责施工和管理，工程款也由其直接在鸿盛公司领取并使用，其领取的工程款是否用于工程支出也无证据证实，在工程账目不能算清的情况下，不能确定该款是否应当支付原告。
综上，原告要求被告支付工程利润及垫付材料款等成本费用，证据不足，本院不予支持。庭审中，因双方分歧较大，致调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王永林要求被告卞传喜支付工程利润220767.62元及垫付材料款等成本费用18685元的诉讼请求。
案件受理费4892元，由原告王永林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审判长 王 军
审判员 牛燕军
审判员 石丽敏
二〇一四年六月十六日
书记员 谢婷婷
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。