内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终3143号
上诉人(原审被告)：赤峰通盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴林右旗大板镇巴林路中段东侧天驰宾馆。
法定代表人：马玉琢，总经理。
委托诉讼代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晓艳，女，1965年12月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：修晓明，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：陈德政，男，1978年12月22日出生，满族，个体工商户，住内蒙古自治区。
原审第三人：李树峰，男，其他自然情况不详。
上诉人赤峰通盛房地产开发有限公司(以下简称”通盛公司”）与被上诉人王晓艳、原审被告陈德政、原审第三人李树峰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2017）内0423民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人通盛公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清,证据不足,程序存在瑕疵，被上诉人主张的担保法律关系没有有效证据证实。一、上诉人与被上诉人之间不存在借款担保合同关系,上诉人主张的担保法律关系不存在。1、2016年12月26日被上诉人先是诉讼上诉人归还网签号为2012-0001431楼房给被上诉人入住及办理相关手续。被上诉人自述自认的理由是:2013年3月,陈德政向王晓艳借款并承诺付2分利息,为此双方达成协议。因此,2013年3月17日向王晓艳借款30000元;2013年12月19日30000元;2014年1月28日20000元;2014年1月28日20000元;2015年2月13日30000元;2015年2月13日50000元。2015年7月份,王晓艳催要以上款项未果,陈德政向王晓艳透露约2013年就以王晓艳名义,网签了位于巴林丽都17#2单元101室。王晓艳听到此事后据此到房产交易所查证,确实如被告陈德政所说。被上诉人自认是2015年才知道网签事宜,此前借款时不知道。被上诉人持有的证据是陈德政出具的欠据,被上诉人没有网签合同,陈德政答辩称有此事,钱借给第三人李树峰,但既没有欠据也没有合同。2、被上诉人先是要房子,后变更诉讼请求,主张借款。陈德政与被上诉人之间有借款关系,上诉人与陈德政之间没有任何法律关系,陈德政称是将借款借给李树峰,上诉人是为李树峰进行的担保。具体到本案,如果上诉人承担责任,那么就必须存在借款合同关系,必须存在担保合同关系。上诉人不是借款人,陈德政是借款人,借款合同关系有。那么,担保合同关系存在吗?欲确立担保合同关系,上诉人必须是为陈德政的借款进行担保。而本案查明确定,被上诉人主张是为李树峰担保,李树峰是上诉人开发项目的实际施工人,是为李树峰从陈德政处借款进行担保。那么就是说,上诉人是为另一个借贷关系进行担保,而不是本案借贷关系。3、被上诉人到购楼处欲购买楼房,恐怕有争议,承诺网签后一次性付清购楼款,网签后没有及时付款,其后也不付款称不再购买,但也没有协助解除网签,因此连书面的合同都没有。那么依据被上诉人和一审法院的理由,是不是任何人到购楼处购楼,进行网签后不付款。二、一审判决与被上诉人自认的事实冲突。一审时被上诉人自认借款时即2013年不知道网签事实,2014年不知道,2015年7月催要时陈德政才透露网签事实。被上诉人对于抵押都不知道,那么一审法院认定了抵押的事实,且与上诉人自认事实冲突。三、一审判决没有有效证据支持,判决上诉人对于所有借款承担担保责任与一审判决自认的证据矛盾,判决给付利息不但是没有有效证据更是无稽之谈,判决上诉人对于利息承担责任更是荒唐。1、一审认定陈德政将借款给李树峰,上诉人为李树峰担保没有有效证据证实。李树峰未到庭,陈德政主张的借款关系就是说说而已,被上诉人自认不是为陈德政借款进行担保,是陈德政借款给李树峰,为李树峰进行的担保,但陈德政所述的借款关系没有证据证实,判决存在担保关系证据不足。2、一审法院认定网签是进行担保,网签时间是2013年8月28日,上诉人自认是2013年达成借款关系,那么2013年8月28日之前仅2013年3月17日一笔借款,数额是30000元。本案不涉及最高额借款和保证,那么网签时确定的借款就是30000元,没有其他任何约定,一审法院对于担保范围和数额认定有误。3、被上诉人诉讼时依据的欠据没有利息约定,诉讼后原审被告陈德政出具证明,说是与被上诉人商定2分利息。陈德政诉讼时自认或出具的证明暂且不说其效力,怎么讲也不能对上诉人有约束力,超出了担保的范围,担保如何认定,但对利息承担担保责任不应认定。四、一审判决程序存在瑕疵。一审法院为了被上诉人的主张能够合法化、合理化,不单是追加李树峰为第三人、调取证据,更是将没有经过质证的证据也认定,实属违背法定程序。基于上述,本案事实清楚,真欠钱也好,假欠钱也罢,本案存在三个法律关系,即两个民间借贷法律关系,一个抵押法律关系。一个抵押法律关系针对的是为确立的陈德政和李树峰的民间借贷,被上诉人对上诉人的诉讼请求没有有效证据证实，主张的法律关系不存在，请求二审法院给予客观公正的评判。
被上诉人王晓艳辩称，一、一审法院认定事实正确。1、上诉人与王晓艳存在担保法律关系。王晓艳多次向陈德政索要欠款，陈德政没有钱偿还，陈德政告诉王晓艳约在2013年就以其名义网签了楼房买卖合同，如果偿还不上王晓艳的钱，就给这处楼房抵顶一部分欠款。因借给陈德政的钱是王晓艳从案外第三人那借的，其他人不相信这一事实，王晓艳就领着其他人去的房产交易所查的，这些人才相信陈德政所说的属实。如果没有上诉人的担保，没有签订这份网签楼房买卖合同，王晓艳也不会将这么多钱借出去，网签合同上诉人一份，李树峰一份，陈德政一份，当时就没有给王晓艳一份。2、根据《民事诉讼法》第51条规定，王晓艳有权变更诉讼请求。王晓艳与上诉人在20l3年8月28日签订的《商品房买卖合同》，这份合同名为买卖，实为担保。如果是真正的买卖合同，王晓艳不交购房款，也不解除合同，上诉人在诉讼时效内早就起诉王晓艳违约或解除合同了，上诉人没有起诉王晓艳，实际上诉人答应王晓艳如果陈德政偿还不了欠款，可以用该楼房抵顶部分欠款，但是在王晓艳真正要房时，上诉人百般抵赖不给楼房，王晓艳有权变更诉讼请求，变更诉讼请求那是当事人的处分权，上诉人无权干涉。二、一审判决与王晓艳自认的事实没有冲突。王晓艳亲自签订的网签合同，上诉人将抵押合同签订为买卖合同这样的一惯做法，主要是想规避法律，当事人主张抵押时，上诉人说是买卖合同，当事人主张买卖时，上诉人却以没有交购房款为由主张合同还没有履行。一审法院没有确认王晓艳不相符的事实是正确的，不存在上诉人所说的冲突问题。三、一审判决证据确凿，认证正确。1、本案案情非常清晰，陈德政从王晓艳处借钱给李树峰，上诉人为陈德政提供财产担保，并签订楼房网签合同，担保关系成立，一审认证正确。2、一审法院认定担保范围和数额正确。上诉人用楼房以买卖的形式做抵押，这就证明设定了以楼房价值的最高额抵押担保，从借款的时间上看也是连续性的，2012年两笔，2013年两笔，2014年同一目两笔，故一审法院判决担保范围和数额正确。3、王晓艳主张的利息欠据上有明确约定，没有约定的陈德政给出具的证明并且其当庭认可有利息予以佐证，根据担保法规定，担保范围包括主债权及利息，因此一审判决正确。四、一审法院审理本案程序合法。一审法院为了查明李树峰是否是实际借款人及担保人或找上诉人做为担保人这一事实并且有必要追加李树峰为第三人参加诉讼，一审法院调查的证据无须当事人质证，因此一审法院一审程序合法，不存在瑕疵。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的无理上诉请求，维持原判。
原审被告陈德政述称对一审判决没有异议。
原审第三人李树峰未到庭陈述意见。
一审时王晓艳诉讼请求：1、被告陈德政偿还借款本息合计427800元及自2016年12月26日起诉时至一审结案期间的利息。2、被告通盛公司在××旗房屋做抵押范围内承担连带保证责任，数额为336336元。本案诉讼费由二被告承担。
一审法院查明，2012年11月3日，被告陈德政从王晓艳处借款30000元，约定利息为月息2分，2012年12月13日被告陈德政从王晓艳处借款50000元，约定利息为月息2分，2013年3月17日被告陈德政从王晓艳处借款30000元，2013年12月19日被告陈德政从王晓艳处借款30000元，2014年1月28日被告陈德政从王晓艳处借款20000元，2014年1月28日被告陈德政从王晓艳处借款100000元，约定利息为月息2分，上述借款合计本金260000元。被告陈德政从王晓艳处借出后经王晓艳同意将上述款项借给了第三人李树峰。2013年8月28日，被告通盛公司与王晓艳网签了一份《商品房买卖合同》，王晓艳、被告、第三人均没有向法院提供此网签合同，因网签合同签订后，需要到房地产管理部门进行备案，依王晓艳申请，法院从巴林右旗房地产管理所调取了被告通盛公司与王晓艳网签的《商品房买卖合同》备案的文本，合同编号为：2012-0001431。该商品房买卖合同上出卖人赤峰通盛房地产开发有限公司，买受人王晓艳，买卖的的商品房位××旗，合同约定，商品房每平方米价格为3300元，房屋总价款336336元。自2013年8月28日，被告通盛公司将巴林右旗大板镇巴林丽都17#2单元101室网签到王晓艳名下，至今没有变更。
另查明，2011年4月份，被告通盛公司开发建设了大板镇巴林丽都小区，实际施工人是本案第三人李树峰，因被告通盛公司与第三人李树峰之间存在建筑施工合同关系，所以在第三人李树峰施工过程缺少资金向民间借钱融资时，被告通盛公司用网签楼房给债权人的形式为第三人李树峰借款进行抵押担保。在法院审理的（2016）内0423民初539号民事案件中，被告通盛公司的抗辩意见对上述事实进行了陈述并予以认可。
再查明，2017年3月21日，被告陈德政给王晓艳出具了一份”证明”，证明被告陈德政同意除2012年12月13日、2012年11月3日、2014年1月28日三枚欠条外，另外三枚欠条也按照月息2分计算利息，庭审中被告陈德政对此”证明”予以认可。
一审法院认为，王晓艳与被告陈德政之间的债权债务关系明确，有被告陈德政出具的”欠条”、”证明”予以证实。王晓艳的债权应当受到法律的保护，被告陈德政应当履行还款义务，偿还王晓艳借款本金260000元及利息。王晓艳与被告陈德政约定的借款利息不超过法律规定，应按月息2分计算利息。被告通盛公司与王晓艳网签商品房买卖合同之时就证明被告通盛公司同意以签订房屋买卖合同作为第三人李树峰、被告陈德政与王晓艳民间借贷协议的抵押担保。根据相关司法解释精神，被告通盛公司应以其提供担保的××镇房屋对上述借款承担担保责任。对于被告通盛公司抗辩称，2013年，王晓艳到其公司售楼处购买楼房，选中楼房后，恐怕有权利瑕疵，主张网签备案后给付现款，后未付款，主张合同未成立和未生效等抗辩意见，法院认为，被告通盛公司的这一抗辩意见，不符合商品房买卖的交易习惯，自2013年8月28日，被告通盛公司与王晓艳网签了《商品房买卖合同》，到王晓艳向法院提起诉讼已有3年零4个月，大板镇巴林丽都17#2单元101室房屋一直在王晓艳名下，被告通盛公司的抗辩意见亦不符合常理，故对被告通盛公司的抗辩意见不予采信。第三人李树峰在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条第(二）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告陈德政自本判决发生法律效力后立即偿还王晓艳借款260000元及利息（借款30000元，自2012年11月3日起计算利息至2017年12月30日，借款50000元，自2012年12月13日起计算利息至2017年12月30日，借款30000元自2013年3月17日起计算利息至2017年12月30日，借款30000元，自2013年12月19日起计算利息至2017年12月30日，借款20000元，自2014年1月28日起计算利息至2017年12月30日，借款100000元，自2014年1月28日起计算利息至2017年12月30日，上述借款均按月息2分计算利息）。二、被告赤峰通盛房地产开发有限公司以其提供抵押的××镇房屋（商品房买卖合同编号为：2012-0001431）对上述借款承担抵押担保责任。
陈德政为证实其主张成立，二审期间向本院提交有李树峰签名的抵押借款合同、李树峰出具的借据、以及陈德政与通盛公司签订的商品房买卖合同各一份（复印件），证明李树峰向其借款，把涉案房子押给陈德政，开发商对此是明知的。王晓艳质证认为，对真实性无异议。我的钱借给陈德政，陈德政又借给李树峰，陈德政又给我做了这个涉案房子网签合同，我认为有这个房子我这个钱就把握了，当时讲的就是还不上钱就把房子给我。李树峰还不上陈德政的借款，陈德政有权处分涉案房屋，这样在李树峰没有还陈德政的情况下，陈德政将涉案房屋钥匙自开发商处取回并交给王晓艳，并且房屋一直由王晓艳控制。通盛公司质证认为，对真实性合法性关联性均有异议，该组证据来源于巴林右旗法院民事卷宗，是通盛公司诉陈德政、李树峰确认合同效力一案中通盛公司所提交的证据。虽然是通盛公司提交，但所谓的抵押合同和买卖合同是李树峰和陈德政提交给通盛公司，李树峰和陈德政不能提交上述合同原件。抵押合同没有抵押权人签字，在该案开庭时陈德政认为借据是存在，抵押合同不存在，与陈德政无关。陈德政认为其是买的涉案房屋，不存在抵押关系，到现在也没有抵押合同和借据的原件都没有见过。通盛公司在撤诉后，另案诉讼确认陈德政买卖合同无效，陈德政自认没有交房款，也没有借款，右旗法院判决买卖合同关系无效。因此该组证据不能证实陈德政和王晓艳提出的证明目的，不存在陈德政与李树峰之间的借款。
本院经审查认为，上述证据均为复印件，且在另案提交时，提交的也是复印件，在无法与原件核对的情况下，本院不予确认其证明效力。
本院经审理查明的事实除”2013年8月28日，被告通盛公司与王晓艳网签了一份《商品房买卖合同》，王晓艳、被告、第三人均没有向本院提供此网签合同，”外的其他事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，王晓艳主张其与通盛公司于2013年8月28日网签了一份《商品房买卖合同》，但并未提交此网签合同。
本院认为，本案中，王晓艳与被告陈德政之间的债权债务关系明确，有陈德政出具的”欠条”、”证明”予以证实。王晓艳的债权应当受到法律的保护，陈德政应当履行还款义务，一审法院判决陈德政偿还王晓艳借款本金260000元及利息处理原则正确，各方对此没有提出上诉，本院予以维持。
一审法院判决赤峰通盛房地产开发有限公司以涉案房产承担抵押担保责任错误，具体理由如下：首先，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：”设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。即抵押权存在的前提是签订抵押合同并进行抵押登记，只有完成了上述行为后，才能成立抵押权。本案中就涉案房产没有签订抵押合同，对于被担保债权的种类和数额不明确，对债务人履行债务的期限不明确，对担保的范围不明确，最重要的是也没有进行抵押登记，自然不产生抵押权设立的后果，一审法院在没有设立抵押权的情况下，判决赤峰通盛房地产开发有限公司承担抵押责任明显于法无据。其次，王晓艳虽然主张本案涉案房屋进行了网签，但至二审也没有能提供该份网签合同。另外，网签与抵押登记属于不同性质的登记，网签可能代表着买卖，也可能代表以让与形式进行担保，即使双方存在让与担保关系，但在我国现行法律框架内，也未规定让与担保这一担保物权，根据物权法定原则，让与担保不发生物权效力。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条”抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，在借款时即使当事人之间以网签形式进行担保，也属于无效合同。第三，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：”为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。不动产抵押权作为担保物权，是担保主债权实现的一种权利，在属性上具有从属性。这一从属性不但体现在效力上，也体现在转让的从属性上。本案中，王晓艳主张赤峰通盛房地产开发有限公司以巴林丽都17#2单元101室房屋作为抵押物，为陈德政对王晓艳的债务提供担保，但根据王晓艳与陈德政的陈述，本案借款的流转是李树峰向陈德政借款，以涉案房产做抵押，陈德政向王晓艳借款，再以涉案房产向王晓艳抵押，从当事人的陈述中，反映出陈德政意图用该房产做转抵押，但依据抵押权从属性原则，抵押权转让必须与主债权转让同时进行，抵押权不得与所担保的债权分离而单独进行转让，抵押权人也不得将抵押权单独让与他人，而自己保留被担保的债权。因此，在李树峰以涉案房产向陈德政债权作为抵押的情况下，陈德政不能再以该房产作为其对王晓艳债务的抵押，因此也不能产生抵押权设立的后果。
综上所述，一审法院判决赤峰通盛房地产开发有限公司承担抵押责任错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2017）内0423民初324号民事判决第一项；
二、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2017）内0423民初324号民事判决第二项；
三、驳回王晓艳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，由陈德政承担。二审案件受理费5200元，由王晓艳承担。
本判决为终审判决。
审判长邓宏涛
审判员其其格
审判员张伟波
二○一八年八月十三日
书记员齐向敏