山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终370号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢俊欣，女，1985年10月16日出生于天津市静海县，汉族，大学文化，无业，住天津市静海县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。
辩护人陈光武、姜玉清，山东晨浩律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人卢俊欣犯诈骗罪一案，于二〇一六年九月十二日作出（2016）鲁1702刑初366号刑事判决。宣判后，被告人卢俊欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人卢俊欣的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了卢俊欣，听取辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2008年夏天，被告人卢俊欣伙同徐某1（已判刑）向被害人吕某1虚构可以把当年的低分高考生办成统招高考生的事实，骗取吕某1的信任。后于2008年10月31日，在菏泽市牡丹区以帮助吕某1朋友马某1的亲戚王某1上中国政法大学的名义，骗取吕某1人民币25万元。
原判认定的上述事实，有证人证言、书证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人卢俊欣伙同他人以非法占有为目的，虚构可以为高考低分学生办成高等院校大学统招生的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢俊欣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人卢俊欣与本院（2015）菏牡刑初字第119号判决书判决的被告人徐某1共同将违法所得25万元退赔给被害人吕某1。
宣判后，被告人卢俊欣不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）自己没有伙同徐某1预谋诈骗，从来没有到过菏泽，没有向吕某1虚构亲戚在教育部工作，可以把低分高考生办成统招高考生的事实，不构成诈骗罪；（2）（2015）菏牡刑初字第119号判决书已经认定本案事实为徐某1个人所为，原判认定是自己与徐某1共同实施犯罪，认定事实存在冲突矛盾，程序违法。
辩护人的辩护意见是：（1）没有关于卢俊欣伙同徐某1预谋诈骗的证据；（2）一审法院认定事实错误，卢俊欣并没有占有、控制被害人的25万元人民币；（3）证人关于卢俊欣涉嫌虚构身份、伙同徐某1收取25万元的证言与事实不符，不能排除合理怀疑。
经二审审理查明，2008年夏天，被告人卢俊欣伙同徐某1（已判刑）向被害人吕某1虚构可以把当年的低分高考生办成统招高考生的事实，骗取吕某1的信任。后于2008年10月31日，在菏泽市牡丹区以帮助吕某1朋友马某1的亲戚王某1上中国政法大学的名义，骗取吕某1人民币25万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人吕某1陈述：证实2007年认识了卢俊欣，当时得知她和她对象徐某1在北京开一家教育培训中心。在以后的交往中，卢俊欣说徐某1的叔叔在国家教育部高教司当司长，徐某1的父亲是职业学院校长，以后如果有亲戚朋友的孩子想上大学的，可以找他。2008年7、8月份，在徐某1的培训中心办公室，徐某1和卢俊欣说徐某1给他叔叔在教育部要了几十个上大学的名额，如果有亲戚朋友的孩子想上大学的，他们可以给办理。到2008年9月份的时候其在菏泽时，徐某1和卢俊欣都曾打电话说，就剩下几个名额了，再不办就没有了，现在只能办华中科技大学和中国政法大学的学生了，办一个25万元。其当时就有点动心了，因为2008年当年其妹妹吕某2和表弟马某2都想上大学，还有朋友马某1知道其有这样的关系后，也想给他的外甥女王某1上中国政法大学，并且在2008年10月份的一天把25万现金给其了。于是其就给他们俩联系，2008年10月底，他们俩就来到菏泽，在牡丹区牡丹路德乾巨无霸附近见的面，在车上他俩带来了相关的材料，有一份教育部的“关于《华中科技大学2008年普通本科生增补注册申请》的回复”文件，卢俊欣对其说徐某1已经办理了好几十个，而且给其看了他给别人办理上大学的录取通知书，还说现在都在学校正常上学，教育部的网上已经完成了学籍注册。这样其就当场把马某1给其的为王某1办上学的25万元现金交给了卢俊欣，徐某1给其写了收条，当时在场的有其、王某2、吕某2、徐某1、卢俊欣。2008年11月初，其和马某1、王某1去北京找徐某1夫妇办理王某1上中国政法大学入学事宜时，卢俊欣说还需31000元用于打点学校的领导，便在中国政法大学门口给了她31000元。2008年11月份，通过银行转账将其妹妹和表弟上学的费用转给徐某1，共转给他457000元。另外在武汉一酒店房间里，还给了卢俊欣62000元现金，用于办理其妹妹和表弟上华中科技大学。到第一学期即将结束的时候，王某1、吕某2、马某2他们三个人一直给我打电话说都未能上课，也没有注册上学籍，其就给他们打电话问怎么回事，他们俩经常不接听，偶尔打通一次，他们就说再等等春节后开学肯定办妥，春节开学后其多次找他们说不办了，要求退款，他们一直叫我们再等等，也没退给钱，直到2009年7、8月份其联系不上他们了。王某1的事没办成，马某1一直跟着其要钱，我退给了马某120万元，现在还欠马某15万元。
2、证人马某1证言及辨认笔录：证实2008年或2009年的9、10月份，其一个亲戚王某1成绩不好，还想上大学，当时正好听说吕某1正在为她的两个亲戚办着上大学的事，就找吕某1看是否能为王某1办个。当时吕某1说她本人也办不成，她得找别人。二十多天后，吕某1领着其到北京三环的一大厦里介绍认识了一个姓徐的和他媳妇。当时这个姓徐的说他在教育部或者大学里面有关系，办一个学生得25万左右。这个姓徐的说有中国政法大学和华中科技大学可选择，当时决定让王某1上中国政法大学。两、三天后，其在天津将25万元现金交给了吕某1，让吕某1转交姓徐的。大约到了10月份，吕某1通知其到北京给王某1办理上中国政法大学入学的手续，便带着王某1到北京昌平区中国政法大学门口和吕某1、姓徐的见了面，当时问姓徐的上学的事能不能办成，姓徐的说不用着急，肯定能办好。当天姓徐的将王某1安排到中国政法大学宿舍，但安排的是留学生宿舍，谁都可以住，其不同意王某1住那里，将王某1带回天津。后来其催吕某1办上学的事，吕某1就追问姓徐的，还让其带王某1到北京去办入学手续，但一直没办成入学手续，在网上也查不到王某1的学籍。后来因为王某1上学的事没办成，吕某1退给其20万元。其先后见过卢俊欣三次。第一次是2008年大概是5月份左右的时候，在北京她办公室大厦下面的饭店见的面，当时在场的人还有吕某1、卢俊欣、徐某1。第二次见面是2008年9月末的时候，其和吕某1、王某1在中国政法大学门口见的卢俊欣，其催问卢俊欣办理上学的事情怎么样了，卢俊欣说没关系，这个是内部招生，时间要晚一点，我们说完卢俊欣就走了。第三次见面是离上次见面过了大概有十几天，吕某1把卢俊欣约出来，在中国政法大学门口卢俊欣自己来的，其就问卢俊欣事情办的怎么样了，卢俊欣说可以办入学了，让在这等着徐某1安排的那个人来，按他的意思办就行了。卢俊欣走后，来了一个小孩，其就跟着这个小孩办理入学手续，还给了他2000块钱买书，之后我们就分开了，说是让其等通知就行了，最后就联系不上卢俊欣和徐某1他们了。经马某1辨认，从10张年龄相近的不同女性照片中，辨认出卢俊欣就是参与诈骗其钱财的犯罪嫌疑人之一。
3、证人吕某2证言：证实姐姐吕某1通过徐某1和一个姓卢的女的，于2008年下半年为其和表弟马某2办理过上华中科技大学的事，后来没办成。期间曾见吕某1在菏泽市牡丹区德乾巨无霸饭店前面的车里给徐某1和姓卢的女的25万元现金，对方给吕某1打了收条，当时在场的还有吕某1的朋友王某2。
4、证人王某2证言及辨认笔录：证实2008年时，其和吕某1在北京和徐某1、卢俊欣在一起时，徐某1和卢俊欣说他们在教育部或教育局、中国政法大学、华中科技大学等有关系，认识学校的领导，能够办高考考不上的学生上大学的事，办一个需25万元。因为当年吕某1的妹妹吕某2和她的亲戚马某2没考上大学，吕某1就想给他们办，后来马某1的亲戚王某1也让吕某1给她办上大学的事。到了2008年10月份或11月份，徐某1和卢俊欣为了吕某1联系的三人上大学的事来到菏泽，在菏泽牡丹区巨无霸饭店附近的车里，吕某1交给徐某1或卢俊欣25万元现金，徐某1给吕某1写了张收条。当时在场的还有吕某1的妹妹吕某2，徐某1当时还给吕某1一份教育部的文件和一些材料。王某2经辨认，从10张年龄相近的不同女性照片中，辨认出卢俊欣就是参与诈骗其钱财的犯罪嫌疑人之一。
5、证人王某3、王某4证言及其辨认笔录：证实王某4在2008年3、4月份认识了徐某1的妻子卢俊欣，卢俊欣对王某4说徐某1的叔叔是教育部的一个司长，能给办理学生上大学的事。2008年10月底的一天，因为办理学生上大学的事，王某3、王某4与徐某1夫妇在定陶见了面，他们说是从菏泽来的定陶。经辨认，从10张年龄相近的不同女性照片中，辨认出卢俊欣就是参与诈骗其钱财的犯罪嫌疑人之一。
6、证人徐某1证言：证实其根本没有为王某1办理过上中国政法大学的事，只是当时向吕某1借款9万元，吕某1给了他25万元，应吕某1的要求给她打了25万元的收条。
7、书证
（1）吕某1提供的收条一张，内容为“今收到吕某1现金贰拾五万元整。徐某1，2008年10月31日”。
（2）王某1的中国政法大学学生公寓住宿卡、住宿费收报、学生公寓手册、宿舍门禁卡等。
（3）中国政法大学教务处证明，证实该校2008年没有录取过姓名为王某1的学生。
（4）被告人吕某1的户籍证明。
（5）抓获经过。
另有书证：接受证据材料清单、银行交易明细等、北京领秀蓝海技术培训中心的相关资料、刑事判决书等。
关于上诉人卢俊欣及其辩护人提出的“没有伙同徐福栋预谋诈骗，从来没有到过菏泽，没有向吕某1虚构亲戚在教育部工作，可以把低分高考生办成统招高考生的事实，不构成诈骗罪”、“没有关于卢俊欣伙同徐某1预谋诈骗的证据，一审法院认定事实错误，卢俊欣并没有占有、控制被害人的25万元人民币，证人关于卢俊欣涉嫌虚构身份、伙同徐某1收取25万元的证言与事实不符，不能排除合理怀疑”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人吕某1证实，徐某1和卢俊欣称徐某1的叔叔是教育部高教司的司长，可以将高考落榜生办成正规的大学生。徐某1和卢俊欣在菏泽给其教育部文件等材料，吕某1给了徐某125万元，办理王某1上大学事宜，但没有办成。证人马某1、王某2证言及辨认笔录、证人吕某2证言均与被害人吕某1陈述一致。证人王某3、王某4证实徐某1和卢俊欣到过菏泽。徐某1所打收到条亦能证实其收吕某125万元的事实。虽然徐某1、卢俊欣均未供认二人预谋诈骗，但是根据被害人陈述、证人证言等证据可以认定徐某1、卢俊欣二人实施了虚构事实，骗取被害人财物的行为，上述证据间能够相互印证，形成完整的证据链条。原判认定卢俊欣伙同徐某1诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人卢俊欣提出的“（2015）菏牡刑初字第119号判决书已经认定本案事实为徐某1个人所为，原判认定是自己与徐某1共同实施犯罪，认定事实存在冲突矛盾，程序违法”的上诉理由及辩护意见，经查，（2015）菏牡刑初字第119号判决书认定徐某1实施诈骗犯罪，在卢俊欣到案后，根据相关证据，认定卢俊欣亦参与了该诈骗犯罪，并对其定罪处罚，符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卢俊欣伙同他人以非法占有为目的，虚构亲属为教育部工作人员，可将高考低分生办成大学统招生的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。对上诉人卢俊欣的违法所得，应予追缴，退赔被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 然