山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终262号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段XX，男，泽州县人，汉族，大专文化，2004年1月起任泽州县XX局副局长兼泽州县XXXX总公司（XXXX局）总经理，政协泽州县第五届委员会委员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
辩护人陈仲忠，山西高斯通律师事务所律师。
原审被告人许XX，男，泽州县人，汉族，大专文化，2010年3月起任泽州县XXXX总公司（XXXX局）办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人段XX、许XX犯贪污罪一案，于2015年4月7日作出(2014)泽刑初字第167号刑事判决。被告人段XX、许XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审理认为原判决认定部分事实不清楚，以（2015）晋市法刑终字第164号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泽州县人民法院经重新审理，于2016年7月8日作出（2015）泽刑初字第128号刑事判决，段XX提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：泽州县XXXX局为泽州县政府直属事业单位，与泽州县XXXX总公司、泽州县XXXX工业联合社系同一法定代表人，并由同一套人员履行全部工作职责。2008年至2013年期间，时任泽州县XXXX总公司总经理及泽州县XXXX局、泽州县XXXX工业联合社法人代表的被告人段XX指使时任该单位办公室副主任的被告人许XX，先后多次在晋城市XX小汽车修理厂虚开车辆维修费共计154000元，并在其单位报销后，二人据为己有。2008年7月至2013年4月期间，被告人许XX先后多次从晋城市经济技术开发区AAAA配件部（以下简称AA汽配部）虚开车辆维修费共计14662元，并在其单位报销后，据为己有。2010年6月至2013年1月期间，被告人段XX指使被告人许XX先后分多次将该单位汇至中国石化晋城石油分公司的加油款中的52700元，充值到段XX个人名下及其本人持有的两张加油卡内，由段XX据为己有。2010年6月至2013年1月期间，被告人许XX将该单位汇至中国石化晋城石油分公司的加油款中的11200元，充值到以其妻弟赵X名义办理的加油卡内，并据为己有。
综上，被告人段XX贪污数额为206700元（包括在XX小汽车修理厂虚开车辆维修费154000元及两张加油卡充值金额52700元），其中被告人段XX分得142700元，被告人许XX分得64000元。被告人许XX个人贪污数额为25862元（包括在AA汽配部虚开车辆维修费14662元及尾号为1647的加油卡充值金额11200元）。
案发后，段XX家属代为退交赃款144700元，许XX家属代为退交赃款81538.47元、涉案加油卡一张。二张涉案加油卡已被找到，并由泽州县XXXX局工作人员保管。经查询，截至2014年4月7日，加油卡内的余额分别为27988.84元、12105.19元、6323.53元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
被告人段XX、许XX的户籍证明，证明二人的个人基本情况。
2、泽州县机构编制委员会（2011）34号文件、事业单位法人证书，证明泽州县XXXX局系县政府直属事业单位，正科级建制。
3、原晋城市郊区人民政府（1992）第3号常务会议纪要，证明1992年4月，会议决定同意成立区XXXX总公司，对外可挂XXXX局的牌子。
4、泽州县XXXX局、泽州县XXXX工业联合社的组织机构代码证，证明段XX均系法定代表人。
5、泽州县XXXX局证明材料，证明（1）泽州县XXXX局、泽州县XXXX总公司、泽州县XXXX工业联合社系一个单位，一套领导班子行使全部职责。（2）2006年泽州县XXXX局的帐户被查封，后以泽州县XXXX工业联合社的名义在市中行开户，开户后XXXX局的财务往来均使用该名称。（3）XXXX局的资金来源一是收取在CC煤矿的投资收益，由CC煤矿转入县财政局，再由县财政局拨付XXXX局，用于行政经费开支及人员工资等；二是县财政局每年约40万元的补助。（4）段XX于2004年1月17日至今任泽州县XX局副局长兼XXXX总公司总经理，二轻党总支书记。（5）许XX自2005年调入泽州县XXXX局后任局长段XX的司机，并负责联系局机关的车辆维修工作。2010年3月被任命为该局办公室副主任。
6、泽州县财政局的证明材料，证明泽州县XXXX局为自收自支事业单位，收入和支出由财政纳入预算，县财政对该单位行政人员和离退休人员实行定额补助。因该局的农行帐户于2006年底被封，2007年起按XXXX局的要求，预算资金拨入XXXX工业联合社的中国银行帐户，用于该局的办公经费、工资等支出。
7、泽州县XXXX局的帐目、记帐凭证，证明县财政局给XXXX局拨付款项的情况。
8、中共泽州县委组织部（2004）2号文件，证明2004年1月17日任命段XX为县经济贸易局副局长兼县XXXX总公司总经理。
9、政协山西省泽州县委员会（2011）002号委员通知书，证明段XX2011年6月18日起担任县第五届政协委员。
10、泽州县XXXX局（2010）第5号文件，证明2010年3月24日，许XX被任命为该局办公室副主任。
11、帕萨特轿车的行驶证，2008年6月18日登记注册，北斗星牌微型轿车，2006年7月31日登记注册，所有人均为泽州县XXXX工业联合社；长安小型普通客车的行驶证，2005年7月20日登记注册，所有人为泽州县XXXX局；
12、上述三辆车的照片。
13、AA汽配部的个体工商户营业执照，经营者为司AA，经营范围为汽车配件销售；
14、XX汽修厂的个人独资企业营业执照，投资人为徐XX，经营范围为汽车维修和汽车配件销售；XX汽配部的个体工商户营业执照，经营者为裴X，经营范围为汽车配件销售。
15、徐XX的证明材料，证明其系XX汽修厂的法定代表人和XX汽配部的实际投资人。
16、修车费支出明细表、泽州县XXXX局的记帐凭证及原始凭证（发票、修理项目明细表），证明该局2008年7月至2013年4月，在AA汽配部支出共计25092元；2008年12月至2013年10月，在上海大众4S店支出共计46077元；2008年12月至2013年12月，在XX汽修厂支出277646元。
17、XX汽修厂员工常XX记录的泽州县XXXX局相关车辆的部分真实维修记录。
18、晋城煤销汽车销售服务有限公司2014年4月2日的证明材料，证明帕萨特轿车的保养维护在该公司进行，没有更换过发动机及涡轮增压系统。
19、中国银行结算业务申请书、中国石化晋城分公司IC卡客户额度台帐对帐单、IC卡充值单，证明泽州县XXXX工业联合社向中国石化晋城分公司的汇款情况，加油卡充值情况及卡内余额。
20、证人司AA的证言，证明2009年至2013年许XX让其经营的AA汽配部虚开过四五次发票，每次2000元至7000元不等，虚开约2万元。经辨认，其所开发票中，许XX只购买过坐垫等汽车用品1830元，其余的14662元系虚开。
21、证人徐XX的证言，证明XX汽修厂的业务由其姐徐XA负责，其不太清楚给县XXXX局虚开修理费的情况。
22、证人徐XA2014年4月4日的证言，证明县XXXX局的三辆车在XX汽修厂维修，其将实际维修明细表交给结算室的裴X，许XX需要虚开发票时，由其再造一支假的明细表并保存。结算维修费时，其另造一张新的明细表，连同发票交给许XX，其将真假明细表撕毁。其给许XX虚开的维修费数额记不清了，帕萨特的发动机等配件大多是虚开的。
23、证人徐XA2014年4月6日的证言，证明经其辨认明细单，每次大约虚开2万元，2008年至2011年四年共约虚开8万元。
24、证人徐XA2014年4月8日书写的证明材料，证明裴X外出不在时，其也将结算单交给常XX保管。
25、证人裴X的证明材料，证明修理明细由经理徐XA交到结算室后，由常XX暂时保管再交给其，跟客户结帐时其再交给徐XA。
26、证人常XX2014年4月7日的证言，证明XX汽修厂2012年5月至2013年3月的结算单登记本大部分由其记载，是修车的真实记录。
27、证人郭XX的证明材料，证明段XX2004年担任局长不久，让其将车辆维修工作交给了许XX负责。2006年，由其经手在晋城石油公司为单位办理了一张加油卡并管理，2008年9月，根据段XX的安排，其将加油卡交给了许XX，由许负责该项工作。
28、证人王XX的证明材料，证明2004年后县XXXX局的汽车维修工作由许XX负责，2008年后汽车加油工作也由许负责，其2008年8月任办公室主任以来，没有负责过这两项工作。2009年或2010年的一天，许XX说段XX让再给单位办一张加油卡，让其开了一张介绍信。
29、证人赵X的证明材料，证明许XX没有给其办过加油卡，其也从未使用过许XX办的加油卡。
30、证人陈XX的证明材料，证明2010年至2011年，其向段XX借用过加油卡。
31、证人焦XX的证言，证明许XX持维修明细和发票找段XX签字后，再到财务科由其签字，许XX再签字后交给会计，会计转帐给XX汽修厂，一般每半年结一次帐。其只知道单位有一张加油卡，由许XX保管，需要充值时，其让会计将油款打入晋城石油公司，许XX拿银行回单办理充值手续，再拿发票由其和段XX、许XX签字后报销。不清楚本单位是否办有副卡和其它加油卡。
32、证人李X的证言，证明（1）长安之星汽车自购买即由其驾驶，并在XX汽修厂修理，修理费由许XX结算，没有大修过，轮胎只换过4条。2011年以前每年约维修5次，维修费几十元至几百元不等，顶多有两三次上千。2012年维修过2次共900多元，年底坏了没有再开及维修。（2）经对记帐凭证等进行核对，2008年至2012年约虚开35000元。
33、证人赵XX的证言，证明北斗星汽车自购买即由其驾驶，并在XX汽修厂修理，修理费由许XX结算，发动机没有大修过。2011年以前每年约维修5次，维修费一百元至几百元不等，有一次撞了，花了一千元。2012年维修过五六次，最高400多元，2013年维修了2次，一次近2000元，另一次100多元。（2）经对记帐凭证等进行核对，2008年至2012年约虚开43000元。
34、证人焦XX、郭XA、李XX、牛XX、郭XX、杨XX的证明材料，证明段XX没有向其说过虚开维修费的事，只知道局里有一张加油卡，不知道有其它加油卡。
35、被告人段XX2014年4月8日、4月9日、4月10日的供述，证明（1）2008年9月至今，县XXXX局的长安之星、帕萨特、北斗星三辆车的维修、保养、加油均由许XX管理，加油均使用的是本单位在晋城石油公司办的加油卡。2010年1月，为让自己退休后用油方便，其让许XX为其个人办理了一张加油卡，用单位转给石油公司的钱充的值，不久其将该卡交给朋友陈XX使用至2011年底，后其将卡放在了家中。2010年底，其让许XX以县XXXX联合社的名义办了张加油卡并充值2000元，其将卡内金额用完后没有再用，现在卡找不到了。2012年3月，为让自己退休后用油方便，其又让许XX以单位名义另办了一张卡并充值，用于其个人所购高尔夫轿车加油使用。以上三张卡均只有其和许XX两人知道。（2）以上三辆车在XX汽修厂的维修费有一部分是虚开的。2008年一天，其让许XX从维修费里弄点补助，后由许XX具体操作，不知道虚开了多少钱，许XX共给过其9万元虚开的维修费，其用于了个人和家庭日常消费。其中2008年至2011年每年1万元，2012年3万元，2013年2万元。
36、被告人段XX2014年4月24日的供述，证明其表示2014年4月10日的供述基本上是事实，需要说明（1）感觉许XX从虚开的维修费中给其的钱没有那么多，不记得2008年许XX给过其钱，2009年至2011年许XX每年给其1万元，2012年和2013年每年给其2万元，共7万元。（2）以其名义所办加油卡，刚开始时并没有想贪污公款，没有用该卡给公车加过油，不否认利用加油卡贪污公款的事实；（3）给陈XX用的加油卡是县XXXX联合社名下的那张。
37、被告人许XX2014年4月8日、4月9日、4月10日、4月25日的供述，证明（1）其给段XX开车并负责车辆的管理维修。2008年9月，其任办公室副主任后，单位办理的加油卡由其保管。2010年初，其按段XX的要求在石油公司以段的名义办了一张加油卡，由段持有并使用。2010年，其以赵X名义办了一张加油卡，由其持有并个人使用。2012年初，因石油公司规定单位的油款不能往个人的加油卡内充值，段XX让其以单位名义又办了一张加油卡，由段持有并使用。其用本单位转给石油公司的油款给上述加油卡充的值。县XXXX联合社名下的加油卡由谁使用不清楚，段XX曾交给其用单位油款充值过2000元，没有给公家加过油。（2）2009年至2013年，其在AA汽配部虚开过四次维修费，共约虚开了15000元。经其辨认相关发票和配件明细，只在该部拿过坐垫等汽车用品1830元，其余的14662元均为虚开。（3）单位的三辆车在XX汽修厂维修，2008年至2011年共虚开4次维修费，有一次给过段XX12000元，其余3次均为1万元，其得了24000元；2012年至2013年，其虚开的维修费中给了段XX6万元，自己得了4万元。其中2012年前半年虚开了4万元，给了段25000元，后半年虚开了2万元，给了段1万元，2013年9月虚开了4万元，给了段25000元。其虚开所得用于了个人消费和买房开支。
38、泽州县人民检察院反贪污贿赂局的证明材料、中国石化加油卡一张，证明案发后，许XX家属退交加油卡一张，经查询余额为6323.53元。
39、泽州县人民检察院扣押财物清单、收款收据，证明案发后段XX家属代退赃款144700元。
40、搜查证、搜查笔录，泽州县人民检察院工作人员庞良荣、李晓仙、李斌立、李同义、岳林华的证明材料，证明该局于2014年4月9日对段XX的办公室进行了认真搜查，对书本进行了逐页翻查，没有搜查到与本案有关的赃款证物。
41、证人李XX、杨XX、郭XX、王XX的证明材料，证明搜查过程，内容同证据40。
42、证人尹XX、任XX、焦XA、李X、王X、王XA、田XX的证明材料，证明在段XX办公室找到了两张加油卡及其经过。
43、证人李XX、王XX的证明材料，证明检察院搜查之后，找到加油卡之前，段XX儿子段XA曾到段的办公室拿过东西。
44、侯XX、许XX的证明材料，证明2014年3月28日，侯XX让许XX将帕萨特轿车开到办案地点，在许XX在场的情况下对该车进行了检查，车上没有加油卡。
45、证人牛XX、孔XX的证明材料，泽州县XXXX五金零售中心的证明材料、2009-2013年度收支情况表，泽州县XXXX局的证明材料及市内招待费、市外差旅费、段XX北京差旅费、礼品、烟酒茶、交通费油票明细表，证明段XX2008年至2013年期间报销了大量上述费用。
上列证据经质证，被告人段XX对证人孔XX的证言提出自己从未从孔处拿过钱，该证言不属实。其辩护人陈仲忠提出应有泽州县XXXX局的书面申请印证泽州县财政局的证明材料中关于经费拨付的内容，现有证据仅能反映是城镇集体工业社的相关往来账目情况；段XX、许XX在侦查阶段的供述不一致；关于搜查情况的证据不能推翻在段XX办公室找到油卡的事实；对其它证据无异议。被告人许XX及其辩护人王晋明均无异议。原审认为，泽州县财政局与泽州县XXXX局的证明材料可互相印证，证明经费拨付情况，辩护人陈仲忠的第一点异议不成立。被告人许XX供述的虚开数额与在案相关证人的证言等证据相吻合，其供述的给段XX的数额与段XX的前三次供述基本一致；被告人段XX在侦查阶段的前三次供述稳定一致，且前两次供述有相关讯问视频佐证，二被告人及其辩护人对该证据取得的合法性均无异议，应予采信，辩护人陈仲忠所提第二点异议不能成立。被告人段XX的贪污数额应按其与许XX供述的可印证部分认定。综上，公诉机关所举证据之间可以相互印证，形成证据链条，证实指控事实，应予采信。
辩护人陈仲忠当庭所举证据有：1、段XX的驾驶证、行驶证、购车发票。2、中国石化加油卡对帐单、加油卡查询结果，证明加油卡客户名称、持卡人。3、李X、王斌、焦XA、田XX、尹XX、王XA、王X、任XX八人的证明材料，证明王XX应段XA的请求，派该八人到段XX办公室找油卡，后在书柜的书籍中找到两张加油卡。4、孔XX的证明材料及当庭证言，证明大约2011年5月，段XX负责在北京的招商引资工作，招待费支出8000元左右及一些烟酒。2011年7月，段XX招待前来考察的有关部门领导，花费5000元左右。5、饭费发票，金额13505元；烟酒发票，金额9800元。经质证，公诉人对证据1、2、3的真实性无异议，对证据3提出形式要件不合法；对证据4、5提出，烟酒发票非多联复写，部分发票的代码不符合发票管理规定，形式要件不合法，且段XX在本单位及下属单位大量报销有非正规开支，相关费用不应在贪污数额中扣除。原审认为，公诉人对证据1、2、3的真实性无异议，可予采信。（关于加油卡，案发后侦查人员对段XX的办公室进行了详细搜查，并未搜查到，事后虽在段XX办公室找到，但段XX儿子曾先行到过其父办公室，故辩护人所举证据不足以证实加油卡案发前放置在段XX办公室，且加油卡的具体放置地点不影响本案的定罪量刑。）关于被告人段XX对相关加油款是否具有非法占有的故意，应结合其它证据加以认定。加油卡持卡人、客户名称均为段XX个人，段XX在侦查阶段供认其具有占有加油款的故意及未用相关加油卡给公车加过油，且其所在单位泽州县XXXX局亦无人知晓单位办有其它加油卡，故应当认定段XX主观上具有占有加油款的故意。关于段XX的垫支问题，辩护人所举证据不能证实其垫支行为与本案的关联性，依法不予采信。
辩护人王晋明当庭出示了金额为75027.9元的各种单据，欲证明均系许XX为段XX所支出。经质证，被告人段XX提出应系许XX为其代办一些事务后留存了相关单据；公诉人认为仅涉及赃款的去向问题，与贪污事实无关。原审认为，现有证据不能证实系许XX为段XX所支出，且不影响本案的定罪量刑，不予采信。
原审认为，被告人段XX利用其担任泽州县XXXX局、泽州县XXXX总公司法定代表人的职务便利，指使被告人许XX以虚列修理费支出、划转单位预付的部分加油款至其个人控制的加油卡的手段，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。被告人许XX受段XX指使或自行虚开发票、划转部分加油款，非法占有公共财物，其行为亦构成贪污罪。公诉机关的指控成立。本案涉案款项虽经由泽州县XXXX工业联合社银行帐户支出，但款项来源于泽州县财政局给泽州县XXXX局的拨款，本案应定性为贪污，二辩护人的相关辩护意见不予采纳。在部分犯罪事实中，被告人许XX与被告人段XX系共同犯罪，其中许XX起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人段XX、许XX非自动投案，且在案证据显示二人的犯罪事实在供述前已被掌握，不符合自首的成立条件，依法不构成自首，二辩护人的相关辩护意见不予采纳。但二被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人段XX、许XX均退交了赃款，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。涉案加油款已经在本单位进行了帐务处理，且已充值至被告人控制的加油卡内，系犯罪既遂，辩护人王晋明的相关辩护意见不予采纳。被告人许XX所退赃及加油卡应发还泽州县XXXX局。为了维护国家公职人员职务行为的廉洁性，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人段XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2017年4月9日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）被告人许XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金120000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2016年7月9日止。罚金于判决生效后十日内交纳。）二、被告人段XX所退赃款144700元，许XX所退赃款81538.47元及加油卡（一张（内有余额6323.53元）发还泽州县XXXX局。
段XX上诉理由及其辩护人意见：1、涉案的资金都发生在泽州县XXXX工业联合社的账上，泽州县XXXX工业联合社是集体企业，其不构成贪污。2、其主动供述犯罪事实，是自首。3、两张加油卡在段XX办公室找到，段XX没有据为己有，不构成犯罪，即使构成犯罪，所退赃款中含有油卡中的40094.03元，所退赃款多于实际赃款。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人段XX利用其担任泽州县XXXX局、泽州县XXXX总公司法定代表人的职务便利,指使上诉人许XX以虚列修理费支出、划转单位预付的部分加油款至其个人控制的加油卡的手段,非法占有公共财物,其行为构成贪污罪。原审被告人许XX受段XX指使或自行虚开发票、划转部分加油款,非法占有公共财物,其行为构成贪污罪。在部分犯罪事实中，许XX与段XX系共同犯罪，其中许XX起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。二人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。段XX、许XX均退交了赃款，可酌情从轻处罚。所退赃款及加油卡应发还泽州县XXXX局。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。段XX上诉及其辩护人所提涉案的资金都发生在泽州县XXXX工业联合社的账上，泽州县XXXX工业联合社是集体企业，段XX不构成贪污的意见，本案涉案款项来源于泽州县财政局给泽州县XXXX局的拨款，本案应定性为贪污，所提此意见不正确，不予采纳。所提两张加油卡在段XX办公室找到，段XX没有据为己有，不构成犯罪，即使构成犯罪，所退赃款中含有油卡中的40094.03元，所退赃款多于实际赃款的理由，因案发后侦查人员对段XX的办公室进行了搜查并未发现，后王XX等人应段XA要求查找，焦XA、任XX在书中找到两张加油卡，王XX将加油卡交任XX保管，段XA要求泽州县XXXX局证明加油卡是从段XX办公室找出来的，段XA先前到过段XX办公室，泽州县XXXX局未出证明，证据不足以证实加油卡案发前放置在段XX办公室，且加油卡的具体放置位置不影响本案的定罪量刑，同时前述事实亦无退赃的意思表示，故所提此理由不正确，不予采纳。所提段XX有自首情节的意见，因段XX无自动投案情节，故不构成自首。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年九月五日
书记员 王巧娜