湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第142号
原公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘元良，男，汉族，湖北省阳新县人，中专文化。2013年7月31日因涉嫌犯受贿罪经咸宁市人民检察院决定刑事拘留，同日由咸宁市公安局执行刑事拘留，8月13日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人吴新征，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲁明喜，女，汉族，湖北省嘉鱼县人，小学肄业。2013年7月31日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经咸宁市人民检察院决定刑事拘留，同日由咸宁市公安局咸安分局执行刑事拘留，8月13日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人郑红专，湖北佳成律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人刘元良、鲁明喜犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月3日作出（2014）鄂咸安刑初字第00061号刑事判决。原审被告人刘元良、鲁明喜均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员王恒出庭履行职务，上诉人刘元良及其辩护人吴新征、上诉人鲁明喜及其辩护人郑红专到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现己审理终结。
原审判决认定，2008年至2013年7月，被告人刘元良任咸宁市动物疫病预防控制中心主任期间，伙同本单位出纳被告人鲁明喜利用职务上的便利，擅自将本单位的收入80.762541万元不入账，予以私分，刘元良分得40.53127万元，鲁明喜分得40.231271万元。期间，二被告人还共同收受他人以推广费、运费等名义给付的贿赂26.8万元，刘元良分得13.3万元，鲁明喜分得13.5万元。具体事实如下：
一、贪污事实
1．2008年至2011年，刘元良伙同鲁明喜将其单位国家强制“蓝耳疫苗”倒卖给武汉康泰动物保健有限公司（以下简称康泰公司），另用“口蹄疫合成肽疫苗”在康泰公司换取普通疫苗。康泰公司及该公司法定代表人姜某某为此向刘元良、鲁明喜支付了倒卖强制疫苗款和换取的普通疫苗差价款。刘元良、鲁明喜将上述款项部分用于单位开支，余款47.42万元，鲁明喜在刘元良的授意下，与刘元良私分，刘元良分得23.86万元，鲁明喜分得23.56万元。
2．2009年12月，刘元良、鲁明喜见其单位本年度尚余100万毫升价值44万元的口蹄疫疫苗指标，遂以解决单位费用的名义，向供应该疫苗的新疆天康畜牧生物技术股份有限公司（以下简称新疆天康公司）总经理助理康某某、大区经理王某某提出将该批疫苗折成现金，康某某、王某某经请示公司领导同意后，给刘元良、鲁明喜现金28万元。在刘元良的授意下，鲁明喜将此款于2009年12月14日与刘元良各分得14万元。
3．2011年至2013年，鲁明喜将本单位对公账户一笔财政拨付的79万元疫苗款支取70万元，分别以30万元和40万元多次存定期，合计利息5.342541万元，二被告人予以平分。
二、受贿事实
1．2008年至2010年，新疆天康公司总经理助理康某某、大区经理王某某为保证所供应的疫苗能顺利发到各县市区动物疫病预防控制中心，给刘元良、鲁明喜推广费、运费共计18万元。鲁明喜除将其中4000元入单位行政账外，余款17.6万元，在刘元良的授意下，二人于2008年3月23日至2010年11月26日期间分六次予以平分，各分得8.8万元。
2．2009年至2011年，向咸宁市动物疫病预防控制中心供应口蹄疫疫苗的中牧实业股份有限公司（以下简称中牧公司）业务员李某甲为顺利推广疫苗，以支付运费的名义送给刘元良、鲁明喜约5万元。2009年9月1日，姜某某替李某甲以支付运费的名义送给刘元良、鲁明喜1万元。上述款项鲁明喜除入单位小金库账5000元和部分用于单位开支外，余款5.2万元，在刘元良的授意下，二被告人于2009年3月6日至2011年12月8日期间，分六次予以平分，各分得2.6万元。
3．2011年，姜某某为推广中牧公司的“蓝耳”冻干苗，找刘元良帮忙，刘元良同意并向湖北省畜牧兽医局打报告申请了中牧公司120万份“蓝耳”冻干苗。同年9月1日，姜某某为感谢刘元良、鲁明喜的帮忙，送给二人现金3万元，刘元良、鲁明喜各分得1.5万元。
4．2011年10月27日，刘元良、鲁明喜以解决旅游费用的名义找王某某索要1万元，刘元良分得4000元，鲁明喜分得6000元。
案发后，咸宁市咸安区人民检察院扣押被告人刘元良20.040655万元存单，刘元良亲属主动代其退赃2万元；扣押被告人鲁明喜29.918659万元存单，鲁明喜的亲属主动代其退赃8万元。
原判认为，被告人刘元良、鲁明喜利用职务便利，私分公款80.762541万元，其行为均已构成贪污罪；被告人刘元良、鲁明喜利用职务便利，收受业务往来单位以推广费、运费名义给付的款项共计26.8万元，其行为均已构成受贿罪。刘元良、鲁明喜犯数罪，应当数罪并罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚。案发后，二被告人退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。二被告人明知康某某、王某某、李某甲、姜某某等人给付的推广费、运费有明确的请托事项而予以收受、私分，该行为符合受贿罪的构成要件，故对辩护人针对该事实定性提出的辩护意见，不予采纳。刘元良系国家工作人员，其与鲁明喜的行为构成共同犯罪，故鲁明喜的身份不影响鲁明喜指控罪名的成立。鲁明喜的辩护人针对本案部分事实的定性提出的辩护意见，不予采纳。鲁明喜与刘元良在犯罪中所起作用相当，没有明显的主从之分，鲁明喜的辩护人针对鲁明喜在本案中起次要作用的辩护意见，亦不予采纳。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人刘元良犯贪污罪，判处有期徒刑十年四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十六年。被告人鲁明喜犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十五年。咸宁市咸安区人民检察院扣押刘元良、鲁明喜的违法所得49.959314万元，由咸宁市咸安区人民检察院上缴国库。刘元良的其余违法所得31.790615万元、鲁明喜的其余违法所得15.812611万元，继续追缴，上交国库。
被告人刘元良上诉提出：1、其收受新疆天康公司、中牧公司支付的运费、推广费应构成贪污罪，而不是受贿罪。（1）新疆天康公司的康某某、王某某和中牧公司的李某甲、姜某某明确表示运费、推广费是给咸宁市动物疫病预防控制中心，而不是给其个人，该款项应属单位所有；（2）咸宁市动物疫病预防控制中心完成了疫苗的运输、推广工作；（3）单位员工知晓业务往来单位支付运费、推广费的事实；（4）单位财务帐和小金库对运费、推广费有记载。2、一审量刑时没有考虑其为咸宁畜牧事业作出的贡献，以及其已经60岁，患有高血压、冠心病等多种疾病。
除上述意见外，刘元良的辩护人补充如下意见：新疆天康公司在2010年底与咸宁市动物疫病预防控制中心已不存在合作关系，王某某给付1万元旅游费用的时间是2011年10月，刘元良不存在为新疆天康公司谋取利益的可能，且王某某明确表示出于个人感情。该1万元不构成受贿。
被告人鲁明喜上诉提出：1、一审对受贿罪定性错误。（1）康某某等人给付运费、推广费的对象是单位，而不是个人。其在刘元良的授意下将部分运费入账，其余款项私分的行为符合贪污罪的构成要件，而不是受贿罪；（2）受贿第三笔其不知情，没有参与。姜某某将钱汇到其掌管的单位小金库银行卡时，其认为是倒卖“蓝耳”疫苗价款，在刘元良的授意下平分，一审认定受贿不能成立；（3）新疆天康公司与咸宁市动物疫病预防控制中心，于2010年底因合同履行期满已没有业务往来。2011年10月27日，王某某途经咸宁得知其和刘元良考察旅游花费了8300余元，主动给付1万元。尽管1万元与过去的业务往来有一定联系，仍应是违纪或者民法的赠与，不是受贿。2、其在共同犯罪中属从犯。其只是一名出纳，不是领导者、决策者，只是在刘元良的授意下为犯罪提供便利条件，起帮助作用，应综合考虑其地位、作用、分工等因素，认定其是从犯。3、一审没有考虑其坦白、退赃、悔罪等从轻情节，以及其年老多病、家庭情况特殊等因素。
除上述意见外，鲁明喜的辩护人补充如下意见：1、受贿罪第1笔、第2笔应定性为贪污。（1）单位是配送疫苗的主体，所以供货企业是将运费给单位，而不是个人。鲁明喜是单位出纳，代表单位收取运费理所当然；（2）鲁明喜所在单位实施了运送疫苗的行为，鲁明喜借单位收取运费之机，将该入账的不入账或多收少入账，应是一种贪污行为。无论所收运费与实际支出之间的差额有多少，均不影响贪污的认定。2、受贿罪第3笔应认定为贪污。从犯意产生、操作过程以及最终结果，鲁明喜均不知情，没有参与，其认为是倒卖“蓝耳”疫苗款项。刘元良、鲁明喜二人虽是共同犯罪，但犯罪故意内容不同，一个是受贿故意，另一个是贪污故意，鲁明喜主观上认为是单位财产而侵吞，应以贪污论处。
鲁明喜的辩护人开庭时提交如下证据：证据一，湖北省畜牧兽医局文件（复印件），拟证明动物疫苗实行厂县直达原则，以及新疆天康公司的中标合同于2010年底履行期满；证据二，咸宁市动物疫病预防控制中心职工搬运疫苗的照片，拟证明单位职工搬运疫苗的事实；证据三，咸宁市动物疫病预防控制中心运费收入支出财务凭证，拟证明部分运费入账的事实。出庭检察员认为证据一系复印件，对真实性有异议；对证据二的来源有异议；对证据三无异议。本院认为，证据一经一审开庭举证质证并采信，本院继续予以采信。证据二、证据三客观真实，来源合法，本院予以采信。
出庭履行职务检察员认为，证人康某某、王某某、李某甲、姜某某均证实，二上诉人收受的运费、推广费系厂家给付的感谢费、推广费和运费，因此二上诉人收受该项费用的行为属于在经济往来中收受回扣，应定性为受贿。一审认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2008年至2013年7月，上诉人刘元良任咸宁市动物疫病预防控制中心主任期间，伙同本单位出纳上诉人鲁明喜利用职务上的便利，擅自将本单位的收入80.762541万元不入账，予以私分，刘元良分得40.53127万元、鲁明喜分得40.231271万元；刘元良、鲁明喜还共同收取新疆天康公司、中牧公司推广费、运费22.8万元，二人各分得11.4万元。期间，刘元良、鲁明喜利用职务之便，在经济往来中，共同收受财物4万元，刘元良分得1.9万元，鲁明喜分得2.1万元。具体事实如下：
一、贪污事实
1．2008年至2011年，刘元良伙同鲁明喜将其单位国家强制“蓝耳疫苗”倒卖给康泰公司，另用“口蹄疫合成肽疫苗”在康泰公司换取普通疫苗。康泰公司及该公司法定代表人姜某某为此向刘元良、鲁明喜支付了倒卖强制疫苗款和换取的普通疫苗差价款，刘元良、鲁明喜将上述款项部分用于单位开支，余款47.42万元，鲁明喜在刘元良的授意下，与刘元良私分，刘元良分得23.86万元，鲁明喜分得23.56万元。其中：（1）2008年1月，二人各分得6万元；（2）2008年12月25日，各分得2.5万元；（3）2009年7月29日，刘元良分得1.3万元，鲁明喜分得1万元；（4）2009年12月20日，各分得4万元；（5）2010年5月6日，各分得1万元；（6）2010年8月18日，各分得1万元；（7）2010年9月16日，各分得8100元；（8）2010年12月15日，各分得3.25万元；（9）2011年12月8日，各分得2.5万元；（10）2012年12月25日，各分得1.5万元。
2．2009年12月，刘元良、鲁明喜见其单位本年度尚余100万毫升价值44万元的口蹄疫疫苗指标，遂以解决单位费用的名义，向供应该疫苗的新疆天康公司总经理助理康某某、大区经理王某某提出将该批疫苗折成现金，康某某、王某某经请示公司领导同意后，给刘元良、鲁明喜现金28万元。在刘元良的授意下，鲁明喜将此款于2009年12月14日与刘元良各分得14万元。
3．2011年至2013年，鲁明喜将本单位对公账户一笔财政拨付的79万元疫苗款支取70万元，分别以30万元和40万元多次存定期，合计利息5.342541万元，二人予以平分。
4．2008年至2010年，新疆天康公司总经理助理康某某、大区经理王某某为保证所供应的疫苗能顺利发到各县市区动物疫病预防控制中心，给刘元良、鲁明喜推广费、运费共计18万元。鲁明喜除将其中4000元入单位行政账外，余款17.6万元，在刘元良的授意下，二人于2008年3月23日至2010年11月26日期间分六次予以平分，各分得8.8万元。
5．2009年至2011年，向咸宁市动物疫病预防控制中心供应口蹄疫疫苗的中牧公司业务员李某甲为顺利推广、配送疫苗，给刘元良、鲁明喜运费约5万元。2009年9月1日，姜某某替李某甲给刘元良、鲁明喜运费1万元。上述款项鲁明喜除入单位小金库账5000元和部分用于单位开支外，余款5.2万元，在刘元良的授意下，二人于2009年3月6日至2011年12月8日期间，分六次予以平分，各分得2.6万元。
二、受贿事实
1.2011年，姜某某为推广中牧公司的“蓝耳”冻干苗，找刘元良帮忙，刘元良同意并向湖北省畜牧兽医局打报告申请了中牧公司120万份“蓝耳”冻干苗。同年9月1日，姜某某为感谢刘元良、鲁明喜的帮忙，送给二人现金3万元，刘元良、鲁明喜各分得1.5万元。
2．2011年10月27日，刘元良、鲁明喜以解决旅游费用的名义找王某某索要1万元，刘元良分得4000元，鲁明喜分得6000元。
案发后，咸宁市咸安区人民检察院扣押刘元良20.040655万元存单，刘元良亲属主动代其退赃2万元；扣押鲁明喜29.918659万元存单。鲁明喜的亲属主动代其退赃8万元。
认定上述事实的证据有：
1．书证
（1）鲁明喜自书的记账明细清单，证明刘元良、鲁明喜自2008年至2013年贪污、受贿的金额和具体时间。
（2）中国农业银行凭证三张、中国建设银行凭证二张，证明鲁明喜使用其本人和田德榜、何艳琴的银行卡收取姜某某、王某某等人运费、疫苗差价、旅游费的具体时间和数额。
（3）存、取款凭条及刘元良定期存单各一份，证明刘元良、鲁明喜倒卖国家强制疫苗款而收受姜某某给付13万元的具体时间及处置该款的情况；
（4）银行交易明细、银行流水、对账单、分类账，证明姜某某和康泰公司向刘元良、鲁明喜支付感谢费、疫苗运费、推广费及疫苗差价款的具体时间和数额。
（5）新疆天康公司推广费报销凭证、税票、发货单及收货单、情况说明，证明新疆天康公司将2009年咸宁兽医站未领取的100万毫升疫苗折现款给付的事实。
（6）咸宁市财政局2009年12月拨付79万元的凭证及鲁明喜的相关存款凭证，证明鲁明喜将其中70万元公款私存获取利息的事实。
（7）湖北省财政厅、湖北省畜牧医药局、咸宁市人民政府防治重大动物疫病指挥部办公室的相关文件，证明咸宁市2008年至2011年期间“蓝耳”疫苗指标分配、补助经费发放及疫苗指标增补情况。
（8）中博仓库2007年（外购）明细账，证实康泰公司两次回购咸宁市兽医站的蓝耳疫苗的事实。
（9）咸宁市审计局审计报告，证明刘元良、鲁明喜贪污、受贿资金均未入单位财务帐的事实。
（10）咸宁市动物疫病预防控制中心职工搬运疫苗的照片，证明单位职工搬运疫苗的事实。
（11）咸宁市动物疫病预防控制中心运费收入支出财务凭证，证明部分运费入账的事实
2．搜查笔录、暂扣款物票据、扣押清单，证明案发后，咸宁市咸安区人民检察院扣押鲁明喜收据27本、账本13本、会计凭证35本，以及扣押刘元良、鲁明喜存单和款项的数额。
3．证人证言
（1）证人康某某证实：2007年，咸宁市兽医站刘元良给我公司出具了“天康公司疫苗产品安全证明”。2008年3月初，我公司经过湖北省财政厅、湖北省畜牧业局、湖北省成套招标公司招标进入湖北省动物疫苗市场，主要提供口蹄疫疫苗。刘元良出具的这份证明在我公司参加湖北的口蹄疫疫苗竞标中起了很大的作用。当时省畜牧业局给了我公司咸宁和鄂州两个地区的疫苗指标。2008年4、5月份，我以运费的名义给了3万元钱刘元良、鲁明喜，请刘元良帮忙推广我公司的疫苗。刘元良说他们单位没有票据可以提供，我就自己以运费、技术服务费的名义到税务局开出发票到单位报账。2008年9、10月份，因第二批疫苗造成了农户动物死亡，经刘元良协调对农户进行了赔偿。事情处理完后，我又给了刘元良、鲁明喜3万元钱。2009年上半年，我和王某某一起运疫苗到咸宁，我给了刘元良、鲁明喜3万元运费、推广费。2009年12月份，咸宁市兽医站约有100万毫升价值40万元的疫苗指标没有用完，刘元良提出将这批疫苗折算成现金给他。公司让我和王某某将这批疫苗折算成30万元给刘元良和鲁明喜，我们扣除了以运费和技术服务费的名义开税票交的2万元钱税款，实际上给了刘元良和鲁明喜28万元。我们给刘元良、鲁明喜运费、推广费的目的是想让刘元良推广我们公司的疫苗。
（2）证人王某某证实：2009年上半年，我和康某某送疫苗到咸宁，康某某介绍我认识了刘元良、鲁明喜。2009年12月份，咸宁市兽医站大概有价值44万元的疫苗指标没有用完，刘元良、鲁明喜称他们兽医站的经费比较困难，让我们将这批疫苗折成现金给他们做费用。我们请示公司并征得公司同意后将该批疫苗折算成30万元现金给他们，扣除2万元钱税款后，给了刘元良和鲁明喜28万元。刘元良他们在这批疫苗的收货报告单上签字盖章了。我们拿该收货报告单到湖北省畜牧业局将44万元的货款全部结回了。在2009年底、2010年的上半年和下半年，我分三次每次给了刘元良和鲁明喜现金约3万元。因为我是接康某某的手来负责咸宁这边的业务，他跟刘元良和鲁明喜开始就定好了每批货给3万元的运费和推广费，我接手后，为了业务能稳定开展，不出变故，就延续这个惯例。我给钱刘元良、鲁明喜，他们没有任何条据给我，他们说开不出收据，我就自己想办法到地税部门开服务费或者运费，或是用平时积累的餐饮票冲账。2011年10月份的一天，刘元良给我打电话，说鲁明喜有笔旅游费用大概1万多元不好解决，让我帮忙。我征得公司领导同意后，帮他们解决了这1万元钱。
（3）证人李某乙证实：我是新疆畜牧生物技术股份有限公司大客户部总经理。王某某给咸宁畜牧站的人推广费和1万元旅游费都向我请示汇报过。
（4）姜某某的证言：从2008年至2013年，我给了刘元良、鲁明喜倒卖咸宁市动物疾控中心的蓝耳疫苗款13万元和用口蹄疫合成肽疫苗款换普通疫苗的差价款36.509640万元至38.509640万元、中牧公司蓝耳冻干苗的推广费3万元、中牧公司的运费1万元，通过现金和转账的方式给刘元良、鲁明喜的。
（5）证人李某甲证实：我是中牧公司业务员。公司一般是根据省畜牧业局重大疫病办公室给的计划表上的数字将疫苗发到各县市的兽医站，再用各县市的收货单到省畜牧业局结帐。从2009年开始到2012年的上半年，我以运费的名义给了刘元良、鲁明喜4-5万元现金，目的是让他们将我们公司的疫苗送到底下乡镇，至于他们送没有送我不清楚。
（7）证人田某某证实：2009年我在江苏做私房时，我母亲鲁明喜给了我9万多元。
（8）证人严某某（刘元良之妻）证实：刘元良拿30万还了儿子在武汉买房的借款，还分担了父母亲的医疗费、生活费大部分开支。
（9）证人彭某某、颜某某（咸宁动物疫病防控中心职员）证实：咸宁市动物疫病防控中心对动物疾病疫苗的领取和发放管理不规范。
4．被告人供述
（1）刘元良供述：从2008年至案发，我安排单位出纳鲁明喜将倒卖国家强制疫苗款、口蹄疫合成肽疫苗换取普通疫苗差价款、推广费、运费等收入不入账，将以上款项予以私分。具体数额我不记得了，以鲁明喜记账情况为准。我和鲁明喜私分的钱，没有向单位领导汇报，也没有退给单位或个人，都是我个人用了。我分得的钱存了20多万元，给了儿子30万元买房，剩下的钱用于平时打牌、生活开销。
（2）鲁明喜供述：自1998年至案发时止，我一直在咸宁市动物疫病防控中心任出纳。期间，新疆天康公司、武汉康泰公司、中牧实业公司等单位向咸宁市动物疾病预防控制中心供过货。这些厂家在供货期间，给过我和刘元良名义上的中转费、运费，实际就是感谢费。这些费用我没有入单位的帐，都在刘元良的授意下，与其私分。具体私分的数额以我的记账为准。我所分得的这些钱，用于投入股市20多万元，我和老伴治病花十几万元，女儿田某某做房给了12万元，打牌输一部分，还存入银行十几万元。
关于上诉人刘元良、鲁明喜的身份、任职以及归案情况，有下列证据证实：
1．户籍证明证实刘元良、鲁明喜的身份情况。
2．咸宁市动物疫病预防控制中心出具的证明材料证实刘元良、鲁明喜的任职情况。
3．到案经过证实刘元良、鲁明喜的归案情况。
针对上诉的争议焦点，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1．关于新疆天康公司、中牧公司支付的推广费、运费是构成贪污，还是构成受贿。
根据湖北省畜牧兽医局文件规定，动物疫苗实行厂县直达原则。新疆天康公司、中牧公司违反规定，委托咸宁市动物疫病预防控制中心运送疫苗，并向鲁明喜给付了运费。咸宁市动物疫病预防控制中心组织了疫苗的运送工作，实际产生了疫苗运送费用。鲁明喜所收运费应用于支付疫苗运送费用，属单位收入，理应全部入账，但刘元良、鲁明喜仅将少量运费入账，对大部分运费予以侵吞，其行为应构成贪污罪。另一方面，证人康某某、王某某、李某甲、姜某某均证实，他们以推广费、运费的名义给刘元良、鲁明喜上述费用，目的是为了让刘元良推广公司疫苗，稳定公司业务。鲁明喜供述，厂家在供货期间给的推广费、运费，实际是感谢费。因此新疆天康公司、中牧公司支付的推广费、运费，既有运费的成分，又有贿赂的成分，现有证据无法将其区分开来，从有利于被告人的角度考虑，可将上述推广费、运费认定为贪污。
2．关于姜某某2011年9月1日给刘元良、鲁明喜3万元的定性。
姜某某为推广公司疫苗，找刘元良帮忙，刘元良同意并向省畜牧兽医局申请疫苗，姜某某出于感谢，送给刘元良、鲁明喜3万元。刘元良利用职务之便，为他人谋取利益，刘元良、鲁明喜共同收受贿赂3万元，二上诉人的行为应构成受贿罪。鲁明喜辩解其以为该3万元系倒卖疫苗款，是贪污，不是受贿。经查，鲁明喜与刘元良之间构成共同犯罪，鲁明喜对收受款项性质的认识错误不影响其行为的定性。
3．关于刘元良、鲁明喜向王某某索要1万元的定性。
刘元良、鲁明喜均辩解，王某某所在的新疆天康公司与咸宁市动物疫病预防控制中心，于2010年底合同期满已没有业务往来。二人于2011年收受王某某1万元不是受贿。经查，合同期满并不能证明以后没有业务往来，刘元良、鲁明喜身为国家工作人员，在经济往来中索取财物的行为应认定为受贿。
4．关于鲁明喜在共同犯罪中是否是从犯。
鲁明喜作为一名出纳，在单位负责人刘元良的授意下实施贪污、受贿犯罪，所得赃款二人平分，鲁明喜地位、作用相对刘元良要小，但其行为积极，所得赃款与刘元良相当，不宜认定为从犯。
本院认为，上诉人刘元良、鲁明喜利用职务便利，私分公款103.562541万元，其行为构成贪污罪；刘元良、鲁明喜利用职务便利，在经济往来中共同收受他人财物4万元，其行为构成受贿罪。二上诉人犯数罪，应当数罪并罚。二上诉人到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。案发后，二上诉人退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。刘元良、鲁明喜及其辩护人提出新疆天康公司、中牧公司支付的推广费、运费属贪污的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳，其余上诉理由和辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原审对部分受贿事实定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00061号刑事判决第（二）项。
二、撤销咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00061号刑事判决第（一）项。
三、上诉人刘元良犯贪污罪，判处有期徒刑十年四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑十二年。
四、上诉人鲁明喜犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘元良的刑期自2013年7月31日起至2025年7月30日止；鲁明喜的刑期自2013年7月31日起至2024年1月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴裕忠
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一四年十二月十八日
书记员 李雨秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。