江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2060号上诉人（原审被告）：吴金军。被上诉人（原审原告）：黄海。委托诉讼代理人：常敏，江苏伟程律师事务所律师。委托诉讼代理人：田存荣，江苏伟程律师事务所实习律师。原审被告：凌丽霞。原审被告：夏佰军。委托诉讼代理人：于俊，泰州市姜堰区姜堰�律服务所法律工作者。上诉人吴金军因与被上诉人黄海、原审被告凌丽霞、夏伯军民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴金军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄海的诉讼请求。事实和理由：1、2014年11月28日出具的借条是向黄海借款，但黄海未实际交付35万元给吴金军；2、2015年7月27日出具的还款计划是对先前往来的初步结算，但双方经济往来较多，需重新核算，才能确定欠款数额。被上诉人黄海辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告凌丽霞未述称。原审被告夏伯军述称，1、2014年11月28日的借条是借款凭证，而不是结算凭�，黄海未实际交付涉案款项；2、先前诉讼中，双方协商达成一致意见，吴金军当庭出具了还款计划，黄海接受还款协议，并申请撤诉，黄海当时并未要求夏伯军提供担保；3、吴金军虽然向黄海出具了还款计划，但因双方借贷往来较多，该还款计划是暂时确定的，并不是最终的金额；4、夏伯军分两次交付5万元给黄海，其不需要承担担保责任。黄海向一审法院起诉请求：由吴金军、凌丽霞、夏伯军归还借款32万元并支付利息（自2016年5月6日起至实际归还之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、吴金军、凌丽霞系夫妻关系（2000年9月22日登记结婚）。吴金军因经营需要多次向黄海借款。2014年12月28日，黄海与吴金军经结算，吴金军向黄海出具借条一份，载明“今借到黄海人民币叁拾伍万元整（�350000.00元），2015年2月1日前还贰拾万元，2015年4月1日前结清”，夏佰军作为担保人在该借条上签字。期限届满，吴金军未按约还款，夏佰军亦未尽担保之责。后经黄海多次催要，夏佰军偿还了3万元。2、2015年6月5日，黄海以吴金军、夏佰军为被告向一审法院提起诉讼，案经三次庭审，双方均提交了相关银行转账记录，黄海对借款往来情况亦作了详细说明。第三次开庭（2015年7月27日）夏佰军未到庭，吴金军向黄海出具了还款计划，载明“本人承诺从2015年12月1日还黄海人民币壹拾万元整，2016年12月1日还壹拾万元整，2017年12月1日还壹拾万元整，共三次还清，双方以此全部结清。黄海修车费贰万元，我承担（修车费贰万元2016年内结）”。黄海遂撤回起诉。2015年12月1日还款期限届满，吴金军未能偿还。黄海多次催要，夏佰军于2016年初给付黄海2万元。一审法院�为，依法成立的合同受法律保护。首先，黄海与吴金军、夏佰军之间的借款保证合同合法有效，吴金军未按约定履行还款义务系违约行为，其经黄海第一次诉讼后又向黄海出具还款计划，但仍未按约还款，以自己的行为表明不履行还款义务，故黄海诉请其归还借款，合法有据，应予支持。但应扣减黄海接受吴金军还款计划时其放弃的2万元，及在此期间夏佰军已付的2万元，吴金军尚应归还黄海28万元。吴金军以其个人名义向黄海借款的行为系发生在其与凌丽霞夫妻关系存续期间，本案中无证据证明该借款系吴金军的个人债务，亦无证据证明吴金军、凌丽霞对夫妻关系存续期间所取得的财产约定归各自所有且黄海知道该约定，因此，本案所涉债务应按吴金军和凌丽霞的共同债务处理，吴金军和凌丽霞均负有偿还义务。其次，夏佰军为吴金军提供保证担保，未约定保证�式、保证期间，其应当按照连带责任保证承担责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。案涉35万元借款到期日为2015年4月1日，故夏佰军的保证期间至2015年9月30日。如黄海在上述保证期间内要求夏佰军承担保证责任的，从其要求夏佰军承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。黄海已于2015年6月5日以吴金军、夏佰军为被告提起过诉讼，故从2015年6月5日起开始计算保证合同的诉讼时效，故黄海要求夏佰军承担保证责任符合法律规定。至于吴金军出具的还款计划并不影响夏佰军在原保证期间内应承担的保证责任，况且该还款计划减轻了吴金军的债务，故其仍应对变更后的债务承担保证责任。夏佰军辩称案涉35万元借款已经归还，还款计划是黄海与吴金军其他往来结算形成，其先后给付的黄海5万元，是应吴金军之请给付，因吴金军欠其款的意见，无证据证明，亦与查明的事实不符，不予采信。吴金军、凌丽霞经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行负担，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二十六第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴金军、凌丽霞于判决生效后十日内归还黄海借款28万元，并支付自2016年5月6日起至实际归还之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息。二、夏佰军对判决第一项的债务向黄海承担连带偿还责任，并有权在已承担责任的范围内向吴金军、凌丽霞追偿。三、驳回黄海的其他诉讼请求。如吴金军、凌丽霞、夏伯军未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6250元，依法减半收取3125元，由黄海负担475元，吴金军、凌丽霞、夏伯军负担2650元（黄海同意其预交的案件受理费中的2650元由吴金军、凌丽霞、夏伯军向其直接支付，一审法院不再退还，吴金军、凌丽霞、夏伯军于判决生效后十日内支付）。本院二审期间，上诉人吴金军提供相关材料要求与黄海重新结算，但吴金军认可2014年12月28日出具的借条是双方结�的凭证，且2015年7月27日又出具一份还款计划，本院对其提供相关材料以要求重新结算的申请不予采纳。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，双方对存在借贷法律关系的事实不持异议，但债务人吴金军二审上诉提出未收到黄海交付的35万元，又认可其尚欠黄海部分款项，对此，首先，吴金军因与黄海经济往来较多，其经双方结算后，于2014年12月28日向黄海出具借条一�，涉案借条是经双方磋商后形成的结算凭证，并非新发生的借贷往来；其次，2015年7月27日，吴金军又向黄海出具一份还款计划，再次印证吴金军实欠黄海的借款数额；最后，吴金军认为还款计划为初步结算凭证，至于欠款金额还需重新结算，其作为一个完全民事行为能力人，应当知道在2014年12月28日已出具借条的情况下，又出具一份还款计划所产生的法律后果，其抗辩理由明显有违经验法则，难以使人信服。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条第一款规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，因夏伯军未在法定期限内缴纳上诉费，且其所主张内容未提交证据予以佐证，故本院对其二审中提出的理由，不予理涉。综上所述，吴金军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人吴金军负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元代理审判员  郑本香代理审判员  黄方林二〇一六年十一月二十一日书 记 员  朱 菁