河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再398号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：张兆群，男，汉族，1953年1月25日出生，住太康县。
委托诉讼代理人：王志勇、孔健，河南中豫律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）太康县教师进修学校。住所地：城北三里岔。
法定代表人：张俊英，该校校长。
委托诉讼代理人：张志诚，该校办公室主任。
委托诉讼代理人：刘伟，河南阳夏律师事务所律师。
申诉人张兆群与被申诉人太康县教师进修学校（以下简称进修学校）劳动争议纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2012）周民终字第1449号民事判决，向河南省人民检察院提出申诉。河南省人民检察院于2015年1月19日作出豫检民（行）监（2014）41000000193号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年6月18日作出（2015）豫法立二民抗字第00109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员杜兰萍、张魁出庭。申诉人张兆群及其委托诉讼代理人王志勇、孔健，被申诉人进修学校的委托诉讼代理人张志诚、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，张兆群自2009年9月至2010年1月在进修学校参与管理寝室、茶房工作，上述期间进修学校亦给张兆群按月发放工资。进修学校在原一审中提供的《进修学校外聘工作人员工资表》也能证明张兆群是进修学校的聘用人员，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”周口市中级人民法院（2012）周民终字第1499号民事判决认为张兆群与进修学校不存在劳动关系明显与上述法律规定不符，属适用法律错误。
张兆群申诉称，其于1986年2月到进修学校担任炊事员，月工资45元，未签合同。1987年至2003年，张兆群承包进修学校的食堂，自负盈亏。2003年9月1日至2009年6月，张兆群承包进修学校的馍房，进修学校提供伙房、支火原料、水，张兆群交纳承包费。2009年9月至2011年1月，张兆群的工作是管理寝室、茶房，月工资1100元。张兆群要求进修学校为其交纳养老保险，被解除劳动关系。请求：1.撤销周口市中级人民法院（2012）周民终字第1449号民事判决书和河南省高级人民法院（2013）豫法立二民申字第01552号民事裁定书。2.维持太康县人民法院（2011）太民初字第856号民事判决书。3.请求依法确认双方之间存在无固定期限的劳动关系。4.本案诉讼费用由进修学校承担。
进修学校辩称：1、双方之间不存在劳动关系。2、张兆群是2010年3月份才放弃食堂承包的。3、进修学校并没有按月向张兆群发放工资，在四个月的放假期间，包括暑假三个月、寒假一个月，没有工资。双方之间是一个按季节的劳务关系，张兆群于2011年1月离开进修学校处，双方劳动关系只履行了7个月，期间张兆群负责管理寝室和烧水。请求维持周口市中级人民法院（2012）周民终字第1449号民事判决，驳回张兆群的再审请求。
2011年8月24日，张兆群向太康县人民法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间的无固定期限劳动合同关系；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1986年2月，进修学校通过该校时任财务主任潘道太安排，由该校职工张振富介绍，张兆群进入该校担任炊事员工作，但未签订书面劳动合同。该校每月支付其45元，其中寒暑假不支付工资。1987年秋季，进修学校开始改革承包，张兆群承包了学校食堂，口头约定自负盈亏，从1987年至2003年张兆群均参与了食堂承包（其中2000年至2003年张兆群、王新明、赵祚平通过“抓阄”方式，一替半年轮流承包，自主经营，自负盈亏）。2003年9月1日，进修学校与张兆群签订馍伙承包合同，合同约定由学校提供伙房、装修、支伙原料及提供用水，张兆群自主经营，并缴纳相关承包费用，承包期限一年。合同到期后，该校没有与张兆群签订承包合同，只是口头约定继续承包，直至2009年6月以后，张兆群不再承包学校食堂。2009年9月至2011年1月，张兆群在学校参与管理寝室、茶房工作，进修学校为张兆群支付工资，其中寒暑假不支付工资。2011年1月，张兆群要求该校为其购买养老保险时发生争议，2011年6月，进修学校通知张兆群回家。2011年8月17日，张兆群向太康县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2011年8月23日该委以“依据法律规定，不属于受理范围”为由作出太劳仲不字（2011）第06号不予受理案件通知书。
太康县人民法院于2012年7月16日作出（2011）太民初字第856号民事判决：张兆群与进修学校自1986年2月份起双方存在无固定期限劳动合同关系。
进修学校不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院上诉请求：改判驳回张兆群的诉讼请求。
二审法院认定事实：在2003年9月1日，张兆群与进修学校签订了承包合同，约定由校方提供伙房所需设备及伙房原料，并约定由张兆群缴纳承包费用，并和其他人一起对学校食堂进行分别轮流承包，承包人自负盈亏。其他所查明的案件事实与一审法院所查一致。
二审法院认为，张兆群与进修学校是否存在劳动关系是本案争执的焦点。根据法律规定，劳动合同应当签订书面合同，虽是法定的形式要件，但不是劳动关系成立的实质要件。劳动关系具有劳动者身份的从属性及劳动行为的专属性，对于劳动关系的认定，应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》精神进行认，对于是否形成劳动关系应当考虑以下因素，其一双方的资格合法，其次是劳动行为已经发生，且隶属关系已经形成，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据查明的案件事实，张兆群与进修学校是平等民事之间的承包合同关系，并且对食堂承包采取的是张兆群缴纳约定的承包费用，自负盈亏，自行承担经营风险，其与学校之间没有身份的隶属关系，在寒暑假期间也无报酬，其他所从事的劳动亦是按约定提供劳动，如烧锅炉及打扫卫生，均是按约定获取报酬，而不是学校一员及获取固定工资。故可以认定张兆群与该校之间不存在劳动关系。综上，原审法院认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。进修学校上诉理由成立，其诉讼请求该院予以支持。二审法院于2012年12月13日作出（2012）周民终字第1499号民事判决：一、撤销太康县人民法院（2011）太民初字第856号民事判决；二、驳回张兆群的诉讼请求。
本院经征求当事人同意，归纳本案争议焦点为：张兆群与进修学校是否成立无固定期限劳动合同关系，二审驳回张兆群诉讼请求适用法律是否正确。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，关于张兆群与进修学校是否成立无固定期限劳动合同关系的问题。张兆群1987年至2003年之间与人轮流承包进修学校的食堂，自负盈亏，与进修学校之间属于内部承包关系，双方之间不构成劳动关系。张兆群与进修学校在2003年9月1日至2009年签订馍伙承包合同，约定校方提供伙房所需设备及原料，由张兆群承包并交纳承包费，双方仍然属于承包关系，而非劳动关系。在承包合同期满后，张兆群主张其从2009年到2010年仍然从事承包合同约定范围内的劳动，为主张劳动关系的基本事实缺乏法律依据，原审认定双方不存在劳动关系事实清楚，双方是临时性的劳务聘用关系而非劳动关系。2009年9月至2011年1月，张兆群在学校参与管理寝室、茶房的临时性工作，进修学校为张兆群支付工资，其中寒暑假不支付工资。张兆群提供的9个月的外聘工作人员工资表也明确表明其属于外聘工作人员。该外聘工作人员工资表一共7张，2010年2月宿管保卫工作人员工资表1张，没有寒暑假的工资表，不能证明其为进修学校连续不间断的提供劳动满一年。张兆群主张进修学校于寒暑假为其发工资，但没有提供寒暑假的工资表等相关证据，本院对其主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，没有证据证明张兆群在用人单位连续工作满一年。检察院抗诉的理由没有充分的证据支持。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，本院予以维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持周口市中级人民法院（2012）周民终字第1449号民事判决。
一、二审案件受理费20元，由张兆群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年九月十九日
书 记 员 韩 宇