吉林省汪清林区基层法院
民 事 判 决 书
（2014）汪林民初字第7号
原告刘某某，男，1957年6月12日生，汉族，无职业，住黑龙江省东京城林业局。
委托代理人王昊，吉林王昊律师事务所律师。
被告天桥岭林业局。
法定代表人曹永福，系该局局长。住所地：汪清县天桥岭镇。
委托代理人尚连科，吉林荣善律师事务所律师。
原告刘某某与被告天桥岭林业局健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。原告刘某某及其委托代理人王昊、被告天桥岭林业局委托代理人尚连科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2013年6月23日原告刘某某一行9人来到天桥岭林业局桶子沟林场上山清林，一共干了7天的活，7月11日原告刘某某开始发烧持续不退，7月13日怀疑在山场清林时被蜱虫（俗称草爬子）叮咬后到黑龙江省牡丹江林业中心医院住院，被确诊森林脑炎。因此起诉到法院要求被告天桥岭林业局支付给原告刘某某医疗费10055.88元，门诊费244.00元，住院期间伙食补助费1900.00元，鉴定费2000.00元，伤残赔偿金267295.20元，误工费46128.96元，护理费12162.08元，共计339786.12元。
被告天桥岭林业局辩称，天桥岭林业局是国有企业，是企业法人单位，原告主张在劳动过程中的损害赔偿，应当按照工伤程序提出请求，原告通过诉讼主张权利的程序错误。原告居住在黑龙江省东京城林业局斗沟子林场，其居住地也是林区，也有被蜱虫叮咬的可能。原告没有注射森林脑炎防疫疫苗，是导致森林脑炎的直接原因，该责任应当由其自身承担。天桥岭林业局已经给了原告刘某某人道救助款17000.00元，原告明确表示自己的森林脑炎与在天桥岭林业局从事的劳动无关，保证不再提出任何条件和要求，原告违背了诚实信用原则。桶子沟林场的工作，是承揽合同，原告到被告处工作，被告并未与其联系，钱款也不是被告给付的，定作人不承担赔偿责任。
在庭审时，双方进行了举证、质证。原告围绕自己的主张列举了如下证据：
1、董树侠、马长双、王善金、王善华、刘云生、刘某甲、何守福、许景山的书证证言，用以证明原告刘某某在给天桥岭林业局桶子沟林场清林时被蜱虫叮咬住院治疗。
2、证人董树侠（刘某某的妹夫）出庭作证，主要内容；2013年6月23日至7月1日之间在天桥岭林业局桶子沟林场干活，干完活后，我们每天互相之间抓蜱虫，7月12日刘某某到牡丹江林业中心医院治病，第三天的时候医院给病人家属下了病危通知书，我们找到了桶子沟林场，为了看病跟桶子沟林场签订了协议书，桶子沟林场给了我们17000.00元。用以证明原告刘某某在天桥岭林业局桶子沟林场干活被蜱虫叮咬、住院、桶子沟林场给了17000.00元的过程。
3、证人王善金出庭作证，证明2013年7月份原告刘某某在天桥岭林业局桶子沟林场清林，天天干活被蜱虫叮咬。
4、原告刘某某的身份证复印件和户口本，住址是黑龙江省佳木斯市东风区群楼社区26组6号，证明刘某某户籍是城镇户口。
5、原告刘某某的申请书，桶子沟林场给钱的收条1份，主要内容是，2013年6月25日至7月1日受刘某甲的雇佣，在桶子沟林场干了7天的活，回到家半个月后突发疾病得的是森林脑炎，因耽误了治疗产生了高额的医疗费。我的生活环境也是林区，无法确定是何时、何地被蜱虫叮咬，我的病因与桶子沟林场无关，由于我家庭经济条件不好，请求桶子沟林场出于人道，给予适当的救助。收条内容是刘某某收到桶子沟林场梁传忠人道救助款17000.00元，付款之日起本人刘某某不再向桶子沟林场提出任何人道救助要求及任何条件。原告刘某某的申请日期2013年8月27日，收款17000.00元日期也是2013年8月27日，用以证明被告先行给付原告医疗费17000.00元的事实。
6、吉林延平司法鉴定所司法鉴定意见书。鉴定结论：（1）被鉴定人刘某某左上肢肌力2级评定五级伤残。（2）被鉴定人刘某某误工时间评定至评残前一日。（3）被鉴定人刘某某需壹人护理壹拾陆周。证明被告应给原告伤残赔偿金、误工费、护理费的依据。
7、住院通知书、出院证及诊断证明，证明刘某某2013年7月13日因蜱虫病毒性脑炎（森林脑炎）入院，2013年8月1日出院，共住院19天。
8、医疗费收据10055.88元，门诊244.00元，病人费用汇总单，证明原告刘某某所花费用。
9、鉴定费2000.00元，其中吉林延平司法鉴定所开的收据1900.00元，其他收据100.00元。
10、交通费190.00元，证明原告刘某某及其妻子鉴定时所花的交通费用。
11、证人刘某甲出庭作证，主要内容为“2013年6月份，天桥岭林业局桶子沟林场场长孙明军给我打的电话，让我找几个人给他们林场清林，我找了刘某某等几个人，在桶子沟林场干了7天左右的活，回到家6、7天的时候原告刘某某得了森林脑炎，当时清林桶子沟林场的副厂长、书记、工会主席、业务员都一起干的活，我们每天每人工资130.00元，干活的人都被蜱虫叮咬过，刘某某也被蜱虫叮咬过。”以证明原告与被告之间的雇佣关系成立。
被告天桥岭林业局未向法庭提供书面证据。在庭审时对原告刘某某提供的证据进行了质证。
双方争议的焦点是：一、原、被告雇佣关系是否成立，被告是否承担赔偿责任。二、赔偿数额如何计算。三、被告先行给付原告的17000.00元是否应该返还。
原告提供的证据6（1）、7、8、9鉴定费1900.00元被告没提出异议本院予以采信。原告列举的证据1董树侠、王善金、刘某甲提供的书面证言和证据2、3、11董树侠、王善金、刘某甲出庭作证相一致本院予以采信，其余人由于没有出庭作证，本院不予以采信。证据9（100元的条不是正规收据）本院不予以采信。证据5的部分内容：“付款之日起本人刘某某不再向桶子沟林场提出任何人道救助要求及任何条件”。免责条款违背法律规定本院不予以采信。其余条款属原告刘某某自认观点本院予以采信。
原告列举的证据4被告对其真实性没有异议；证据6（2）、（3）被告认为误工时间和护理时间鉴定给的过多，但没有提供证据予以推翻；证据10被告认为原告的妻子的鉴定交通费应有其自行承担，但不承担的理由不充分，本院对原告提供上述证据予以采信。
根据本院确认、采信的证据，针对争议焦点评判如下：
焦点一、原、被告雇佣关系是否成立，被告是否承担赔偿责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。开庭时，证人王善金、刘某甲出庭作证，证明在给天桥岭林业局桶子沟林场清林时干活人都被蜱虫叮咬过，刘某某也被蜱虫叮咬过，虽然证人王善金、刘某甲没有说出刘某某具体被蜱虫叮咬在什么部位，但原告刘某某在陈述中被蜱虫叮咬主要在睾丸处，身上也有。证人董树侠出庭作证，他是原告刘某某的妹夫，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，因此，董树侠出庭作证证据的真实性存在瑕疵，需要其它证据予以补强，由于证人王善金、刘某甲出庭作证将证人董树侠的证言予以补强，本案中，被告下属桶子沟林场场长给刘某甲打电话，让其找几个人到林场清林，原告应邀前往桶子沟林场清林，故原、被告雇佣关系成立。被告认为原、被告之间的关系是承揽关系本院不予认定。原告刘某某在从事雇佣工作中被啤虫叮咬受伤入院治疗，经法医鉴定为“五级伤残”，被告作为雇主应承担相应赔偿责任，原告的诉求应予支持。
焦点二、赔偿数额如何计算。
刘某某提供的身份证复印件和户口本，住址是黑龙江省佳木斯市东风区群楼社区26组6号，是非农业户口，被告提出原告刘某某长期在黑龙江省东京城林业局斗沟子林场居住，庭审时原告刘某某承认在给被告天桥岭林业局桶子沟林场干活前一个月来到东京城林业局斗沟子林场居住，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度”是指一案法庭辩论终结时的上一统计年度，原告刘某某居住在东京城林业局斗沟子林场已经超过一年以上，应按照农、林、牧、渔业标准受偿。
吉林延平司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人刘某某左上肢肌力二级评定五级伤残。2、被鉴定人刘某某误工时间评定至评残前一日。3、被鉴定人刘某某需壹人护理壹拾陆周，原告刘某某2013年7月13日入住牡丹江林业中心医院，2013年8月1日出院，鉴定时间2014年4月21日，误工费278天89.08元=24764.24元；护理费112天，112天108.59元=12162.08元；住院期间伙食补助费19天100.00元=1900.00元；伤残赔偿金22274.6020年60%=267295.20元；鉴定费2000.00元（其中100.00元无正规收据）；交通费190.00元；医疗费10055.88元+244.50元门诊=10300.38元；以上合计318511.90元。
焦点三、被告给原告的17000.00元是否应该返还。
原告刘某某已经起诉被告天桥岭林业局，要求被告天桥岭林业局承担雇主赔偿责任，被告天桥岭林业局应该在总的赔偿范围内扣除17000.00元。
经审理查明：2013年6月25日至7月1日原告刘某某在天桥岭林业局桶子沟林场清林，7月2日返回家中，7月13日刘某某到牡丹江林业中心医院治病被确诊为森林脑炎，治疗19天。2013年8月27日原告刘某某的妹夫董树侠、刘某甲到被告天桥岭林业局桶子沟林场，书记接待他们，经协商被告给了原告17000.00元“人道救济款”。现原告刘某某诉至本院，要求被告天桥岭林业局赔偿各种费用339786.12元。
本院认为，原告刘某某在2013年6月末为被告下辖桶子沟林场清林工作，原、被告之间雇佣关系成立。原告刘某某在从事雇佣期间被蜱虫叮咬受伤住院治疗，经法医鉴定为“五级伤残”，作为雇主，被告没有给雇员注射森林脑炎预防针及未对雇员进行安全教育和防范措施是导致原告刘某某损害得以发生的主要原因，应负60%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告天桥岭林业局应赔偿原告刘某某的各项费用318511.90元60%=191107.14元-17000.00元=174107.14元。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”原告刘某某生活在林区，也应知道被蜱虫叮咬的严重后果应该预见，未采取防范措施，放任了损害的发生。因此原告刘某某存在重大过失，负次要责任，应负40%的责任。原告刘某某应自行承担的部分318511.90元40%=127404.76元+17000.00元=144404.76元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三十五条第二款、之规定，判决如下：
一、被告天桥岭林业局于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告刘某某174107.14元。
二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
案件受理费3782.00元，原告刘某某负担1513.00元，被告天桥岭林业局负担2269.00元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提出副本，上诉于吉林省延边林区中级法院。
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审判长 倪延军
审判员 韩香姬
审判员 朱传生
二〇一五年四月三日
书记员 王玲玲