广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终780号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：邓子华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王成冈，广东国晖�师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市黄圃人民医院，住所地广东省中山市。
法定代表人：余志和，该院院长。
委托诉讼代理人：包小娟，广东言泰律师事务所律师。
原审第三人：余承都，男，1976年11月17日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。
上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司（以下简称都市嘉公司）因与被上诉人中山市黄圃人民医院（以下简称黄圃医院）、原审第三人余承都合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
都市嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第六项，改判黄圃医院向其支付餐费147970.56元及逾期支付餐费的滞纳金（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2014年12月6日起计至清偿之日止）、违约金10万元、食堂设备装修款81191.29元。事实和理由：一、都市嘉公司不应向黄圃医院支付违约金10万元。（一）关于转包。1.都市嘉公司与余承都之间是内部承包关系。都市嘉公司需要对余承都进行工作管理、技术指导、采购管理（包括采购发票和原料台账管理）、员工管理（服装和培训）。都市嘉公司还承担本案合同的权利义务责任。2.本案合同履行过程中，都市嘉公司一直处于合同当事人的角色，且一直参与合同的履行，都市嘉公司通过对余承都的责任管理实现对涉案食堂的日常经营管理。涉案食堂的餐费对账工作、开具发票、催收餐费、采购管理等等，都是都市嘉公司直接完成的。本案纠纷发生时，也是都市嘉公司与黄圃医院进行沟通和交涉。3.黄圃医院发出的两份《解除合同通知函》中均没有提到都市嘉公司存在转包事实，且黄圃医院出具的《黄圃医院食堂承包商债权债务关系表》也确认都市嘉公司是承包单位，余承都只是都市嘉公司的经理。（二）关于停餐。1.《员工食堂承包合同》第6.4条规定，甲方逾期结算餐费的，乙方有权停止餐饮服务且不承担任何责任。2.黄圃医院克扣了都市嘉公司2015年1月份餐费37259元，违约在先，都市嘉公司有权依约停止餐饮服务。（三）合同解除系停餐造成的，而停餐又是黄圃医院拖欠餐费造成的，故黄圃医院应承担主要责任。（四）黄圃医院没有经损损失，双方约定违约金过高，应予调整。二、保证金5万元不应归黄圃医院所有。（一）本案没有发生“食物事故、人身事故或其他经济事件”。合同约定，如发生上述事故时，黄圃医院对保证金拥有“使用权利”而非所有权，“使用权利”应�释为黄圃医院有权优先赔偿而非没收。（二）《黄圃医院食堂承包商债权债务关系表》的应付债务一项列明应退保证金5万元，属黄圃医院的自认。（三）都市嘉公司交纳保证金的目的是担保黄圃医院有优先受偿的机会，而不是流质给黄圃医院所有。（四）一审法院将合同中关于保证金的条款视为流质条款，违背了流质条款无效的法律规定。（五）合同中对同一行为约定两项违约赔偿条款的，只能认定选择其中一种约定有效。三、黄圃医院应支付餐费的滞纳金。（一）是否转包与黄圃医院支付餐费没有因果关系。如都市嘉公司转包，则承担转包的违约责任。如黄圃医院逾期付款，则承担逾期付款的违约责任。（二）合同关于滞纳金的条款无可撤销、可变更及无效的情形，应予采纳。四、黄圃医院应向都市嘉公司支付违约金10万元。黄圃医院拖欠2015年1月份餐费37259元�导致余承都停餐，导致本案发生，又拖欠2015年2月份、3月份餐费至今长达2年之久，还以都市嘉公司不该停止餐饮服务为由解除合同，构成根本性违约。五、黄圃医院应支付食堂设备装修款81191.29元。1.余承都是都市嘉公司的内部承包商，对外的一切合同权利义务（含餐费、装修款等），只能由都市嘉公司享有和承担。2.餐费和装修款均是都市嘉公司依照本案合同而产生的合同权利，一审法院支持餐费，却驳回装修费，是错误的。3.《黄圃人民医院职工食堂承包商债权债务关系表》确认应付债务包括“2014年10月装修食堂原值37259元”、“2014年10月购置食堂固定资产原值50626元”，该食堂装修原值扣除5年期折旧，其价值为81191.29元，即87885元×[1-139天/（365天/年×5年）]=81191.29元。
黄圃医院辩称，一、都市嘉公司存在转包、停餐的违约行为，应支付违约金10万元。�、根据合同约定，保证金5万元归黄圃医院所有。三、我方不支付餐费的原因是余承都不同意我方直接支付餐费给都市嘉公司，我方不知道应支付餐费给都市嘉公司还是余承都，故我方不应支付餐费的滞纳金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
余承都没有陈述意见，也没有提交书面意见。
黄圃医院向一审法院起诉请求：1.解除黄圃医院与都市嘉公司签订的《员工食堂承包合同》；2.都市嘉公司向黄圃医院支付违约金10万元；3.合同保证金5万元归黄圃医院所有；4.确认都市嘉公司经营期间产生的债务（包括饭堂工人工资、原材料供应商货款等）由都市嘉公司承担。
都市嘉公司向一审法院反诉请求：1.黄圃医院向都市嘉公司返还交纳的保证金5万元；2.黄圃医院向都市嘉公司支付违约金10万元；3.黄圃医院向都市嘉公司支付食堂设备装修款11万元；4.黄圃医院履行合同约定的餐费结算义务，将拖欠都市嘉公司2015年1月至3月期间餐费213824.4元支付给都市嘉公司，并向都市嘉公司支付合同期间逾期付款滞纳金（滞纳金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2014年12月6日起计算至最终付清之日止）
一审法院认定事实：2014年9月19日，黄圃医院与都市嘉公司签订《员工食堂承包合同》一份，约定：都市嘉公司承包经营黄圃医院员工食堂；都市嘉公司实行独立核算，自主经营，自负盈亏，对其所有经营行为承担一切责任；合同期限为2014年10月1日至2017年9月30日止；都市嘉公司提供早餐、中餐、晚餐，以套餐、自选餐为主，特色风味小吃档口的多元化就餐模式。《员工食堂承包合同》第6.3条约定：次月5日前，都市嘉公司财务与黄圃医院财务核对黄圃医院员工就餐餐费，双方签字确认后，由都市嘉公司开具正式的税务发票，相关税费由都市嘉公司负责；第6.4条约定：黄圃医院收到都市嘉公司提供的发票10个工作日内，全额结算给都市嘉公司，逾期结算都市嘉公司有权停止供应餐饮服务且不承担任何责任，并向黄圃医院收取一定滞纳金；第15.3条约定：本合同签订后，都市嘉公司应在正式开业后的5个工作日内向黄圃医院交付保证金5万元，合同期满，经双方书面确认无异议时，黄圃医院应将保证金退回给都市嘉公司，合同期内，因都市嘉公司原因造成食物事故、人身事故或其他经济事件，黄圃医院对上述保证金拥有使用权利；第18.1条约定：任何一方违约的，应承担违约责任，违约金为10万元，除违约金外，违约方还应向守约方赔偿因此给对方造成的直接损失；第19.2条约定：如有下列情况之一者，黄圃医院可单方解除合同并不承担违�责任：19.2.2条，都市嘉公司未经黄圃医院批准擅自将经营场地转包、分包或变相转让给他人等情况，一经发现，黄圃医院可立即解除合同；19.2.3条，都市嘉公司无正当理由停止供餐1次及以上；第19.3条约定：黄圃医院逾期结算餐费，都市嘉公司多次催促未果的情况下，都市嘉公司有权停止供应餐饮服务，并解除本合同，要求黄圃医院立即结算餐费。2015年1月14日，黄圃医院收取了都市嘉公司保证金5万元。
2014年10月12日，都市嘉公司与余承都就上述食堂承包事项签订《合作合同》一份，约定：双方合作承包黄圃医院的食堂，双方之间的关系为业务合作关系，并非转包、分包关系，合作期限为3年；经营期间，余承都可根据需要，申请都市嘉公司为其提供相关的餐饮管理的技术支持、指导和市场分析、广告策划、费用由都市嘉公司承担；余承都负责日常的具体�营，并提供从业人员，餐厅所有原料由余承都自行采购、费用由余承都支付；余承都向都市嘉公司结算餐费时，应向都市嘉公司提供所有的合法采购发票及每天台帐，否则都市嘉公司有权拒绝结算，如余承都无法提供正规且足额的发票，则都市嘉公司有权扣除餐费金额的17%，用以冲抵税款；都市嘉公司为余承都提供食堂工作人员所需的统一服装、工牌、饭票、饭卡、宣传资料、岗位责任制度等内容。在签订《合作合同》后，双方因餐费问题产生纠纷。都市嘉公司将余承都诉至深圳市宝安区人民法院[案号为（2015）深宝法民二初字第1674号]，该案判决查明如下事实：都市嘉公司与余承都均确认余承都于2015年3月7日当天、2015年3月13日起至今一直停餐。同时，余承都也将都市嘉公司诉至深圳市宝安区人民法院[案号为（2015）深宝法民二初字第1978号]。
在黄圃医院、都市嘉公司履行合同过程中，双方均确认已结清2014年12月份前的餐费。都市嘉公司称黄圃医院欠2015年1月至3月期间的餐费为213824.4元，但在一审诉讼中变更为147970.56元，该餐费包括2015年1月份餐费中黄圃医院未经都市嘉公司同意擅自支付他人的37259元和2015年2月至3月期间的餐费110711.56元。黄圃医院称确认尚欠都市嘉公司2015年2月至3月期间的餐费110711.56元未付，2015年1月餐费中的37259元是其应余承都因都市嘉公司未支付餐费要求而支付了余承都出资改造食堂雨棚的所欠费用37259元给中山市黄圃镇文辉不锈钢装饰工程部，实欠都市嘉公司该期间餐费为110711.56元，提供了收据两份证明，收据上有余承都手写字样“同意在餐费里扣”。余承都确认其要求黄圃医院从都市嘉公司欠其餐费中扣除食堂雨棚改造费37259元用以支付给中山市黄圃镇文辉不锈钢装饰工程部。都市嘉公�称黄圃医院与余承都擅自扣除食堂雨棚改造费37259元未经其同意，余承都在收据上手写字样“同意在餐费里扣”是事后伪造的，申请要求对余承都签名及“同意在餐费里扣”的形成时间进行鉴定。都市嘉公司又称对食堂进行了装修，装修款为11万元，但确认该装修款为余承都出资。黄圃医院提供了债权债务表证明都市嘉公司经营食堂期间的债务，但都市嘉公司不予确认。后双方产生纠纷。2015年5月21日，黄圃医院以都市嘉公司擅自转包及停止供餐构成违约为由向一审法院提起诉讼，请求判如所请。都市嘉公司在一审诉讼中以黄圃医院先构成违约为由向一审法院提起反诉，请求判如所请。
都市嘉公司在一审诉讼中向黄圃医院出具了2015年2月至3月期间的餐饮管理服务费共计110711.56元的发票两张给黄圃医院。
一审法院认为，本案是合同纠纷，结合黄圃医院起诉及都市嘉公司反诉的陈述与证据，作如下分析：关于《员工食堂承包合同》是否解除的问题。黄圃医院以都市嘉公司擅自转包及停止供餐构成违约为由请求解除《员工食堂承包合同》。都市嘉公司以黄圃医院违约在先为由不同意解除《员工食堂承包合同》。都市嘉公司从黄圃医院处取得涉案食堂的承包权，再与余承都签订《合作合同》，将食堂交由余承都经营，约定都市嘉公司对余承都进行技术指导、采购管理等，余承都负责日常的具体经营，食堂所有原料由余承都自行采购，费用由余承都支付，双方以余承都提供合法采购发票及每天台帐进行结算餐费，都市嘉公司为余承都提供食堂工作人员所需的统一服装、工牌、饭票、饭卡、宣传资料、岗位责任制度。《合作合同》内容反映了调整和规范都市嘉公司与余承都之间的内部承包经营关系。为此，《合作合同�实为内部承包的合同。都市嘉公司擅自内部转包食堂给余承都的行为从签订《合作合同》之日起就违反了《员工食堂承包合同》的约定，构成根本违约，黄圃医院请求解除《员工食堂承包合同》，理据充分，予以支持。都市嘉公司所辩称停餐、扣餐费均发生在都市嘉公司内部转包食堂后，故都市嘉公司以停餐、扣餐费为由不同意解除《员工食堂承包合同》，理据不足，不予采纳。关于违约金、保证金的问题。依据《员工食堂承包合同》第18.1条约定：任何一方违约的，应承担违约责任，违约金为10万元，除违约金外，违约方还应向守约方赔偿因此给对方造成的直接损失。都市嘉公司构成根本违约，黄圃医院有权要求都市嘉公司支付违约金。黄圃医院请求的违约金10万元，不存在过高情形，故黄圃医院请求都市嘉公司支付违约金10万元，理据充分，予以支持。依据《员�食堂承包合同》第15.3条约定：本合同签订后，都市嘉公司应在正式开业后的5个工作日内向黄圃医院交付保证金5万元，合同期满，经双方书面确认无异议时，黄圃医院应将此保证金退回给都市嘉公司，合同期内，因都市嘉公司原因造成食物事故、人身事故或其他经济事件，黄圃医院对上述保证金拥有使用权利。都市嘉公司擅自内部转包食堂给余承都及食堂停餐1次以上，都市嘉公司确已构成根本违约，黄圃医院有权依约拥有使用保证金5万元的权利，故黄圃医院请求保证金5万元归其所有，理据充分，予以支持。关于确认食堂的债务由都市嘉公司承担的问题。虽黄圃医院提供了债权债务表证明都市嘉公司经营食堂期间的债务，但都市嘉公司不予确认，无法确定都市嘉公司经营食堂期间的债务，且涉及债务的债权人利益，应由债权人另行主张，故对此不予处理。关于食�设备装修款的问题。都市嘉公司主张的食堂设备装修是其内部转包给余承都后由余承都出资的，该装修款的真正权利人为余承都，而非都市嘉公司，都市嘉公司以与黄圃医院的合同关系主张该装修款，理据不足，不予支持。关于餐费及滞纳金的问题。黄圃医院、都市嘉公司均确认黄圃医院尚欠都市嘉公司2015年2月至3月期间的餐费110711.56元未付的事实，予以认定。对于2015年1月份黄圃医院所扣餐费37259元，因黄圃医院与都市嘉公司存在承包合同关系，都市嘉公司与余承都存在内部承包关系，根据合同的相对性，黄圃医院应向都市嘉公司支付餐费，再由都市嘉公司向余承都支付餐费，而非由黄圃医院直接向余承都支付都市嘉公司的餐费，除非黄圃医院经都市嘉公司同意。黄圃医院应余承都要求支付了都市嘉公司的餐费37259元给他人，都市嘉公司不予确认，黄圃医院未能举证证明已经都市嘉公司同意，故黄圃医院应余承都要求支付都市嘉公司的餐费给他人，理据不足，不予支持。为此，黄圃医院应支付都市嘉公司餐费147970.56元（110711.56元＋37259元）。因都市嘉公司擅自内部转包食堂给余承都，构成根本违约，导致本案纠纷，其责任在于都市嘉公司，故都市嘉公司请求黄圃医院支付餐费的滞纳金，理据不足，不予支持。综上，黄圃医院诉请及都市嘉公司反诉，合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除黄圃医院与都市嘉公司于2014年9月19日签订的《员工食堂承包合同》；二、都市嘉公司于判决生效之日起十日内向黄圃医院支付违约金10万元；三、都市嘉公司向�圃医院交纳的保证金5万元归黄圃医院所有；四、黄圃医院于判决生效之日起十日内向都市嘉公司支付餐费147970.56元；五、驳回黄圃医院的其他诉讼请求；六、驳回都市嘉公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由都市嘉公司负担；反诉费4204元，由黄圃医院负担2455元，由都市嘉公司负担1749元。
二审诉讼中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是合同纠纷。2014年9月19日黄圃医院与都市嘉公司签订的《员工食堂承包合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。一审法院判决解除《员工食堂承包合同》，黄圃医院向都市嘉公司支付餐费147970.56元，各方均未就此提起上诉，本院予以确认。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、黄圃医院与都市嘉公司哪方存在根本违约并须承担违约金10万元；二、都市嘉公司请求黄圃医院向其返还保证金5万元，理据是否充分；三、都市嘉公司要求黄圃医院向其支付餐费147970.56元的滞纳金，理由是否成立；四、都市嘉公司要求黄圃医院向其支付食堂设备装修款81191.29元，理据是否充分。
关于焦点一。经审查，都市嘉公司与黄圃医院签订《员工食堂承包合同》，从黄圃医院处承包涉案食堂，之后又与余承都签订实为内部承包性质的《合作合同》，属擅自转包，构成根本违约，且《员工食堂承包合同》约定的违约金10万元不存在过高情形，故黄圃医院要求都市嘉公司向其支付违约金10万元，本院予以支持。都�嘉公司称黄圃医院拖延支付餐费，且恶意解除合同，并据此要求黄圃医院向其支付违约金10万元。黄圃医院对此辩称当时其不支付餐费的原因是余承都不同意其直接支付餐费给都市嘉公司，其不知道应支付餐费给都市嘉公司还是余承都，黄圃医院该主张有广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第1798号民事判决（余承都与都市嘉公司、黄圃医院合同纠纷案）佐证所查证的事实和情况，该抗辩主张合理可信，本院予以采纳。另2015年3月停餐事件发生后，黄圃医院提出解除合同并无不妥，不构成违约，都市嘉公司要求黄圃医院向其支付违约金10万元，缺乏理据，本院不予支持。
关于焦点二。《员工食堂承包合同》约定，合同期满，经双方书面确认无异议时，黄圃医院应将保证金退回给都市嘉公司；合同期内，因都市嘉公司原因造成食物事故、人身�故或其他经济事件，黄圃医院对保证金拥有使用权利。本案中，本院已认定《员工食堂承包合同》应予解除，黄圃医院亦无证据证明其员工食堂在承包期间曾发生食物事故、人身事故或其他经济事件，则黄圃医院应向都市嘉公司返还保证金5万元。黄圃医院要求保证金5万元归其所有，缺乏理据，本院不予支持。
关于焦点三。黄圃医院确实拖延支付餐费147970.56元，但黄圃医院对此辩称，当时其不支付餐费的原因是余承都不同意其直接支付餐费给都市嘉公司，其不知道应支付餐费给都市嘉公司还是余承都，在因都市嘉公司违约擅自将食堂转包由此引起三方对债权主体产生争议情况下，其暂缓支付上述餐费的理由合理，本院予以采纳。一审不予支持都市嘉公司请求支付餐费的滞纳金并无不当，本院可予维持。
关于焦点四。查实都市嘉公司主张的食堂设备装修是其内部承包给余承都后由余承都出资的，该装修款的真正权利人为余承都，而非都市嘉公司，都市嘉公司以其与黄圃医院的合同关系主张该装修款，缺乏理据。且本案导致都市嘉公司与黄圃医院之间合同的解除，主要违约责任在于都市嘉公司一方，故一审法院不予支持都市嘉公司该项请求并无不当。
综上所述，都市嘉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第309号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第309号民事判决第三项、第五项、第六项；
三、被上诉人中山市黄圃人民医院于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司返还保证金5万元；
四、驳回被上诉人中山市黄圃人民医院的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3300元，由上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司负担2200元，被上诉人中山市黄圃人民医院负担1100元。一审反诉案件受理费4204元，由上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司负担2448元，被上诉人中山市黄圃人民医院负担1756元。二审案件受理费6268元，由上诉人深圳市都市嘉餐饮管理服务有限公司负担5322元，被上诉�中山市黄圃人民医院负担946元。
本判决为终审判决。
审判长 何泳东
审判员 陈亦和
审判员 钟国平
二〇一八年四月二十七日
书记员 何冠涛