江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第357号
上诉人（原审被告）武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区湖北现代五金机电城43栋2层19室，组织机构代码59452961-3。
法定代表人余琴高，该公司经理。
委托代理人吴兴慧，女，该公司会计，，代理权限为特别授权代理。
委托代理人付年根，江西平诚律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）洪佳全，男，2006年5月18日出生，汉族，浙江省建德市人，学生，住江西省资溪县。
法定代理人李某，女，农民，住江西省资溪县，系洪佳全母亲。
委托代理人邵银花，女，住江西省资溪县，系洪佳全奶奶，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）洪志梅，女，1977年1月10日出生，汉族，浙江省建德市人，无业，住江西省资溪县。
委托代理人邵银花，女，住江西省资溪县，系洪志梅母亲，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）樊小军，男，1988年2月3日出生，汉族，江西省修水县人，驾驶员，住江西省修水县。
被上诉人（原审被告）吴以银，男，1980年9月7日出生，汉族，江西省修水县人，驾驶员，住江西省修水县。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司修水支公司，住所地江西省修水县城南九九路48号，组织机构代码74851060-9。
负责人黄春良，该公司经理。
上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服资溪县人民法院(2015)资民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月19日13时24分许，樊小军驾驶苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车从鑫驿畅公司资溪县安源村搅拌站往资溪县十里源隧道方向行驶，当行驶至资溪县飞鹤大桥往火车站方向三岔路口路段处，与同向由洪志梅驾驶的二轮电动车（车载洪佳全）发生相撞，造成两车受损及洪佳全受伤的道路交通事故。该事故经资溪县公安局交通警察大队认定：樊小军承担此次事故的主要责任，洪志梅承担此次事故的次要责任。
2014年9月15日,苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车在中国人民财产保险股份有限公司修水支公司（以下简称“财保修水公司”）投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险）。机动车交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等；医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、住院费、住院伙食补助费、营养费等。保险期间自2014年9月17日0时起至2015年9月16日24时止。
苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车系由吴以银与樊小军合伙购买。2014年11月11日，武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司（以下简称“鑫驿畅公司”）资溪高速公路工程施工负责人吴少军（甲方）与吴以银（乙方）签订了一份《机械租赁合同》，合同约定乙方将苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车租给甲方在资溪高速公路工程施工中使用，租赁单价按方量计算，租赁费用按月结算，乙方随车人员工资，燃油费及有关规费等包含在合同单价中;乙方随车人员应全天候听从甲方人员的合理指挥和安排;车辆出站后所发生的任何事故，与甲方无关。合同签订后，由樊小军驾驶苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车为鑫驿畅公司拉送混凝土。
事故发生后,洪佳全被送至资溪县人民医院抢救治疗，当晚转江西省儿童医院住院治疗，2014年12月18日转至南昌大学第一附属医院康复科继续住院治疗，于2015年2月5日出院，出院诊断：肘关节功能障碍康复治疗（左），皮肤撕脱伤（左），肱骨外髁骨折（左），陈旧性桡骨骨折（左）。江西省儿童医院出院医嘱：建议行植皮治疗。南昌大学第一附属医院出院医嘱：继续加强左肘关节活动训练，定期复查X线。洪佳全在资溪县人民医院用去医疗费用2393.89元，在江西省儿童医院用去医疗费用82162.27元，在南昌大学第一附属医院用去医疗费用25821.91元（住院费用25686.91元，门诊费用135元）。2015年3月31日，洪佳全的伤经江西博中司法鉴定中心赣博中司鉴中心［2015］民残鉴字C2065号司法鉴定结论：洪佳全左手损伤评为十级伤残;后续治疗费223800元;护理期为90日，营养期为90日。用去鉴定费用1900元。洪志梅受伤后，在资溪县人民医院住院治疗7天，于2014年11月26日出院，出院诊断：左外踝骨折，出院医嘱：1.好转出院。2.带药巩固治疗。用去医疗费用4338.19元（住院费用4198.19元，门诊费用140元）。洪佳全系资溪县鹤城镇第二小学学生，应以城镇居民标准计算赔偿费用。事故发生后，洪佳全、洪志梅及其亲属用去交通费用1109.5元。本次事故发生后，财保修水公司预付了医疗费用5000元。鑫驿畅公司先后给付洪佳全、洪志梅医疗费用63000元，资溪县公安局交通警察大队50000元，樊小军10000元，吴以银40000元，共计支付了人民币163000元。洪佳全、洪志梅先后领取了财保修水公司5000元，鑫驿畅公司63000元，资溪县公安局交通警察大队50000元，樊小军10000元，共计领取了人民币128000元。吴以银以支付洪佳全医疗费用为由，向鑫驿畅公司借款40000元，却未支付给洪佳全、洪志梅。因各方当事人就无法达成赔偿协议，故洪佳全、洪志梅诉至原审法院，要求赔偿洪佳全经济损失400098.57元，赔偿洪志梅经济损失18542.98元。
原审法院认为，樊小军驾驶苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车与洪志梅驾驶的二轮电动车发生相撞,造成洪佳全、洪志梅受伤，经资溪县公安局交通警察大队认定樊小军承担本次事故的主要责任，洪志梅承担本次事故的次要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）……”樊小军驾驶的苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车在财保修水公司投保了机动车交通事故责任强制保险。在保险期内，苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车在使用过程中发生意外事故,致使洪佳全、洪志梅遭受人身损害,应由财保修水公司在机动车交通事故责任强制保险限额内对洪佳全、洪志梅的损失进行赔偿。不足部分，由樊小军按照事故责任比例承担70%责任，洪志梅承担30%责任。
吴以银、樊小军合伙购买的苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车，与鑫驿畅公司签订了一份《机械租赁合同》，苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车租给鑫驿畅公司使用，租赁单价按方量计算，随车人员应全天候听从鑫驿畅公司的合理指挥和安排。吴以银与鑫驿畅公司签订的虽然是租赁合同，但根据合同的内容，应为吴以银、樊小军向鑫驿畅公司提供运输工具和人员的一种劳务关系，苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车在合同期内由鑫驿畅公司安排和使用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车在合同期限内，樊小军按照鑫驿畅公司的安排，驾驶苏Ｇ×××××号混凝土搅拌运输车帮鑫驿畅公司拉运混凝土的过程中发生交通事故，属于该车一方责任的，由保险公司在该车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由该车使用人鑫驿畅公司承担赔偿责任。故樊小军的赔偿责任应由鑫驿畅公司承担，对鑫驿畅公司提出“我公司不是法定车主和实际车主，不应承担赔偿责任”的辩解意见,原审法院不予以采纳。
综上所述，洪佳全、洪志梅的经济损失应由财保修水公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿，不足部分，由机动车使用人鑫驿畅公司按照事故责任比例承担70%责任。两人的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失符合法律规定，该院予以部分支持。财保修水公司和鑫驿畅公司已经支付的款项应在赔偿费用中扣减。吴以银以支付洪佳全医疗费用为由，向鑫驿畅公司借款40000元，却未支付给洪佳全、洪志梅，该款应当由吴以银支付给洪佳全、洪志梅。鑫驿畅公司垫付的诉讼费2438元，不是本案产生的费用，与本案无关，各方当事人可另行解决。
本次事故给洪佳全造成的经济损失有：1、医疗费110378.07元。其中资溪县人民医院医疗费用2393.89元，江西省儿童医院医疗费用82162.27元，南昌大学第一附属医院医疗费用25821.91元（住院费用25686.91元，门诊费用135元）;2、后续治疗费223800元。以司法鉴定书的鉴定结论为依据；3、护理费7903元。护理费参照江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资32051元/年计算，即32051元/年÷365天/年×90天；4、住院伙食补助费3850元。50元/天×77天；5、营养费2700元。30元/天×90天；6、交通费1109.5元;7、残疾赔偿金48618元。残疾赔偿金按照江西省城镇居民人均可支配收入24309元/年标准计算,即24309元/年×20年×10%;8、精神损害抚慰金3000元；9、鉴定费1900元。洪佳全上述费用共计人民币403258.57元。本次事故给洪志梅造成的经济损失有：1、医疗费4338.19元（住院费用4198.19元，门诊费用140元）;2、误工费4418元。误工费参照在岗职工平均工资43582元/年计算，按住院和休息1个月计算，即43582元/年÷365天/年×37天；3、护理费615元。护理费参照江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资32051元/年计算，即32051元/年÷365天/年×7天；4、住院伙食补助费210元。30元/天×7天；5、营养费210元。30元/天×7天；洪志梅上述费用共计人民币9791.19元。两人的经济损失总计人民币413049.76元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司修水支公司在机动车交通事故责任强制保险的伤残赔偿限额内赔偿洪佳全残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等60630.5元，赔偿洪志梅误工费、护理费等5033元；在机动车交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额内赔偿洪佳全、洪志梅医疗费、住院伙食补助费、营养费等10000元。以上费用共计75663.5元，扣除已支付5000元，尚应给付洪佳全、洪志梅人民币70663.5元，限在本判决生效后10日内给付。二、武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司赔偿洪佳全医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等232839.64元[(342628.07-10000)×70%];赔偿洪志梅医疗费、住院伙食补助费、营养费等3330.73元（4758.19×70%）。以上费用共计236170.37元，扣除已支付163000元，尚应给付洪佳全、洪志梅人民币73170.37元，限在本判决生效后10日内给付。三、吴以银给付洪佳全、洪志梅人民币40000元（吴以银向鑫驿畅公司的借款），限在本判决生效后10日内给付。案件受理费人民币7580元，由洪佳全、洪志梅负担4250元，武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司负担2150元，吴以银负担1180元。
一审宣判后,上诉人鑫驿畅公司不服，上诉请求撤销原判，驳回洪佳全、洪志梅的诉讼请求，依法改判由樊小军、吴以银承担赔偿责任，并返还鑫驿畅公司帮其垫付的全部费用，一二审诉讼费用由樊小军、吴以银承担。事实及理由：1、鑫驿畅公司与樊小军、吴以银之间属于运输服务合同纠纷，并非租赁合同。2、鑫驿畅公司在本案中不存在过错，樊小军、吴以银、洪志梅在本案中都存在相应的过错，依照过错原则，鑫驿畅公司不应当承担赔偿责任。
被上诉人洪佳全、洪志梅辩称，鑫驿畅公司与樊小军、吴以银之间构成租赁合同关系，租赁期在承租期致人损害，承租人应当承担相应的民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。
其他被上诉人未作答辩。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案经组织各方调解，未能达成调解协议。
本案争议焦点为：1、鑫驿畅公司与吴以银、樊小军之间构成什么法律关系？2、各方当事人赔偿责任比例大小？围绕上述争议焦点，各方当事人均未提供新的证据。二审对争议焦点的分析与认定：
关于鑫驿畅公司与吴以银、樊小军之间构成什么法律关系的问题。鑫驿畅公司与吴以银、樊小军签订的《机械租赁合同》主要内容有：1、吴以银、樊小军将其合伙购买的苏Ｇ×××××号混凝土搅拌车租赁给鑫驿畅公司使用，同时约定了租赁价格及租金支付方式。2、吴以银、樊小军安排随车人员配合鑫驿畅公司施工，全天候听从鑫驿畅公司的合理指挥和安排，同时约定了违反管理规定的处罚条款。故依照合同约定，双方分别存在两种法律关系，一是双方之间构成车辆租赁合同关系，鑫驿畅公司是属于苏Ｇ×××××号车辆的实际使用人。二是双方之间构成劳务关系，吴以银、樊小军对鑫驿畅公司负有提供劳务的义务，随车人员必须全天候服从鑫驿畅公司的管理和安排。
关于各方当事人赔偿责任比例大小的问题。本院认为，《道路交通事故认定书》确定了洪志梅对交通事故负有次要责任，樊小军负有主要责任。该认定书认定事实清楚，划分责任准确，依照洪志梅的过错程度，原审判决确定洪志梅一方自负所有损失（扣除机动车强制保险责任限额）30%的责任、苏Ｇ×××××号车辆使用人负担所有损失（扣除机动车强制保险责任限额）70%的责任，该责任比例划分并无不当，各方当事人对此亦未提出异议，应予确认。其中，关于苏Ｇ×××××号车辆使用人承担70%的责任应当由谁来承担及承担责任大小的问题。本院认为，首先，鑫驿畅公司作为车辆的实际使用人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，其应当对交通事故中受害人的损失承担赔偿责任；其次，鑫驿畅公司与樊小军、吴以银之间属于劳务关系。雇员樊小军驾驶机动车上道路行驶，拐弯时未让直行车辆先行，其违法行为是造成此次事故的主要原因，其对事故的发生具有重大过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员樊小军因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主鑫驿畅公司承担连带赔偿责任。因为樊小军、吴以银系合伙法律关系，樊小军是为双方的合伙利益驾驶机动车并发生事故，为此，樊小军的赔偿责任应当由樊小军、吴以银共同承担。最后，关于鑫驿畅公司与樊小军、吴以银之间的内部责任划分，因为驾驶员樊小军存在重大过失，依据公平原则，结合樊小军的过错程度，应当适当减轻鑫驿畅公司的赔偿责任，故酌定樊小军、吴以银一方共同承担30%的赔偿责任、鑫驿畅公司承担70%的赔偿责任。
综上，本院认为，一审中洪佳全、洪志梅实际起诉了鑫驿畅公司及吴以银、樊小军，并要求他们承担赔偿责任，原审判决仅认定鑫驿畅公司承担责任不当，应予调整。樊小军、吴以银应当承担洪佳全医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等232839.64元[(342628.07-10000)×70%]的30%，即69851.89元，承担洪志梅医疗费、住院伙食补助费、营养费等3330.73元（4758.19×70%）的30%，即999.22元；鑫驿畅公司应当承担洪佳全医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等232839.64元[(342628.07-10000)×70%]的70%，即162987.75元，承担赔偿洪志梅医疗费、住院伙食补助费、营养费等3330.73元（4758.19×70%）的70%，即2331.51元。原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持资溪县人民法院(2015)资民初字第132号民事判决第一项。
二、撤销资溪县人民法院(2015)资民初字第132号民事判决第二项、第三项。
三、上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司赔偿被上诉人洪佳全162987.75元，赔偿被上诉人洪志梅2331.51元。
四、被上诉人樊小军、吴以银赔偿洪佳全69851.89元，赔偿被上诉人洪志梅999.22元。
五、上述三、四项费用共计236170.37元，扣除上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司已支付163000元，剩余73170.37元，由上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司、被上诉人樊小军、吴以银承担连带赔偿责任。此款限在本判决生效后10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7580元，由被上诉人洪佳全、洪志梅负担4250元，上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司、被上诉人樊小军、吴以银连带负担3330元。二审案件受理费4843元,由上诉人武汉鑫驿畅混凝土机械设备服务有限公司负担3390元，由被上诉人樊小军、吴以银负担1453元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘志军
审判员 王 琳
二〇一六年二月十七日
书记员 杨 甜