广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2061号
上诉人（原审被告）：广州市建筑置业有限公司中山分公司。住所地：广东省中山市石岐区华光路**号*幢3卡之一。
法定代表人：何杰毫，公司负责人。
委托诉讼代理人：贡烽焱，广东广瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓军，男，1981年8月24日出生，汉族，住四川省渠县。
被上诉人（原审原告）：陈石玉，男，1963年11月28日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
以上两位被上诉人共同委托代理人：钟美钢，广东广丰律师事务所律师。
原审被告：徐庆新，男，1959年11月17日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
原审被告：张国雄，男，1969年9月12日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。
原审被告：新丰云髻山酿酒有限公司。住所地：广东省新丰县丰城街道紫城村。
法定代表人：徐慧贞，总经理。
上诉人广州市建筑置业有限公司中山分公司（以下简称建筑置业中山分公司）因与被上诉人李晓军、陈石玉、原审被告新丰云髻山酿酒有限公司（以下简称云髻山公司）、徐庆新、张国雄建设工程分包合同纠纷一案，不服新丰县人民法院（2016）粤0233民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人建筑置业中山分公司的委托诉讼代理人贡烽焱、被上诉人李晓军、陈石玉的委托诉讼代理人钟美钢到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
建筑置业中山分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建筑置业中山分公司无需支付李晓军、陈石玉工程款186000元及利息；2、李晓军、陈石玉负担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程款应当由云髻山公司承担，不应当由建筑置业中山分公司一方承担。云髻山公司为涉案工程的发包人，截止至今该公司仍拖欠建筑置业中山分公司涉案的工程款项，故建筑置业中山分公司并非故意拖欠李晓军、陈石玉工程款，而是由于云髻山公司拖欠工程款。因此，涉案的工程款项最终承担者应当为云髻山公司。建筑置业中山分公司已经向新丰县人民法院起诉云髻山公司要求其支付工程款，该案仍在审理过程中，又因云髻山公司为最终工程款承担责任人，一审法院本应待建筑置业中山分公司与云髻山公司案件审结以后再处理本案，然而，一审法院并未中止本案的审理，程序不妥。二、涉案的工程款项应当由张国雄承担。因张国雄对建筑置业中山分公司承诺承担本案的工程款，故依据其承诺，应当由其对李晓军、陈石玉承担本案工程款的支付义务。三、在新丰县人力资源保障局对拖欠工资事宜进行处理时，云髻山公司承诺支付剩余的工程款给李晓军、陈石玉，李晓军、陈石玉也同意，因此，工程款的支付义务已经转让给云髻山公司。
李晓军、陈石玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建筑置业中山分公司的上诉请求无理无据，请求二审法院维持一审判决。在新丰县劳动保障局处理的是拖欠工人工资问题，工资部分已经支付了。对于拖欠的工程款，云髻山公司没有承诺由其支付。
张国雄述称，一、事实上，云髻山公司为涉案工程的发包人，建筑置业中山分公司是涉案工程的承包人，再由建筑置业中山分公司转包给李晓军、陈石玉。根据合同相对性，涉案工程款应当是由云髻山公司支付给建筑置业中山分公司，建筑置业中山分公司再支付给李晓军、陈石玉。因此，本案的工程款186000元及利息依法应当由建筑置业中山分公司承担。二、在建筑置业中山分公司支付涉案工程款完毕以后，建筑置业中山分公司认为应当属于张国雄承担，应当另案起诉追偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回建筑置业中山分公司的上诉请求，维持原判。
李晓军、陈石玉向一审法院起诉请求：1、建筑置业中山分公司、徐庆新、张国雄、云髻山公司给付李晓军、陈石玉工程款196000元，并从2014年1月13日起按照银行同期贷款利率计算利息至该款项给付之日止；2、建筑置业中山分公司、�庆新、张国雄、云髻山公司对上述款项承担连带清偿责任；3、建筑置业中山分公司、徐庆新、张国雄、云髻山公司负担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月23日，云髻山公司与建筑置业中山分公司签订《建筑工程施工合同》，云髻山公司将其位于韶关市新丰县丰城街道紫城工业区的1、2、3号楼房的土建工程发包给建筑置业中山分公司承建。徐庆新与张国雄是建筑置业中山分公司员工，派驻作为该工程的驻工程项目负责人。2012年12月24日，张国雄以建筑置业中山分公司名义与李晓军、陈石玉签订《土建承包合同》，将涉案工程转包给李晓军、陈石玉承建。2014年1月13日，徐庆新、张国雄与李晓军、陈石玉进行了工程款结算，结算单确认欠李晓军、陈石玉工程款396000元，双方签订了结算终止合同，约定最迟付款时间为2014年6月30日前。决算后徐庆新向李晓军、陈石玉支付了210000元，余款李晓军、陈石玉追索无果后，向该院提起诉讼，要求建筑置业中山分公司、徐庆新、张国雄、云髻山公司连带清偿李晓军、陈石玉的工程款项。一审庭审中，李晓军、陈石玉放弃对云髻山公司的诉讼请求，同时将诉讼请求中的利息起算时间从2014年1月13日起计算变更为2014年7月1日起计算。
一审法院认为，建筑置业中山分公司承包云髻山公司的楼房土建工程后又将全部工程给李晓军、陈石玉承建，并签订了承包协议，双方之间形成的是工程转包关系，李晓军、陈石玉与建筑置业中山分公司不存在劳动合同关系，且本案争议的是工程款给付问题，因此，徐庆新认为本案是劳动争议纠纷，要先经劳动仲裁程序，理由不成立，此抗辩意见不予支持。李晓军、陈石玉未取得从事建筑行业应当具备的相关资质，其与建筑置业中山分�司签订的《土建承包合同》是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，徐庆新、张国雄与李晓军、陈石玉已就完成的工程量和工程款进行了结算，签订了结算终止合同书，约定了所欠工程款的支付时间，应视为李晓军、陈石玉建设工程已经验收合格，李晓军、陈石玉要求建筑置业中山分公司支付所欠工程款，该院予以支持。徐庆新，张国雄是建筑置业中山分公司派驻在涉案工程的项目负责人，其两�的行为代表建筑置业中山分公司，因职务行为造成的民事责任由公司承担，因此，李晓军、陈石玉要求徐庆新、张国雄承担清偿工程款的请求，不予支持。李晓军、陈石玉放弃对云髻山公司的起诉，是李晓军、陈石玉对自己的权利处分，未违法律规定，该院予以准许。
对李晓军、陈石玉要求计付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，李晓军、陈石玉要求从逾期付工程款之日起按银行同期同类贷款利率计息请求，该院予以支持。建筑置业中山分公司、张国雄经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为�放弃对李晓军、陈石玉所诉及所提供证据进行抗辩和质证的权利，该院依法缺席判决。判决：一、建筑置业中山分公司应于判决生效后5天内给付李晓军、陈石玉工程款186000元及利息（利息：从2014年7月1日起以欠款本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到判决确定的履行之日止）；二、驳回李晓军、陈石玉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元、由建筑置业中山分公司负担。限与上述款项一并向该院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查本院确认一审法院查明的事实。本院另查明：2012年12月24日，除《土建承包合同》外，张国雄以建筑置业中山分公司的名义还与李晓军、陈石玉签订了一份《土建�包协议》，该协议约定建筑置业中山分公司将云髻山公司工程三栋厂房的土建工程承包给李晓军、陈石玉施工，工程单价为建筑面积每平方260元，2013年5月31日前完成全部土建工程等条款。
本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对建筑置业中山分公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对建筑置业中山分公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、涉案工程款应否由云髻山公司直接支付给李晓军、陈石玉；二、涉案工程款是否应由张国雄承担。
一、关于涉案工程款应否由云髻山公司直接支付给李晓军、陈石玉的问题。李晓军、陈石玉未取得建筑行业的资质与建筑置业中山分公司签订《土建承包合同》、《土建承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该两份合同均应认定为无效合同。一审法院仅认定《土建承包合同》无效不当，本院予以纠正。合同虽然无效，但是李晓军、陈石玉与张国雄、徐庆新签订《结算中止合同书》、《新丰云髻山酒厂结算单》，对李晓军、陈石玉已完成的工程量和工程款进行了结算。虽然建筑置业中山分公司未在《结算中止合同书》、《新丰云髻山酒厂结算单》上盖章，但是建筑置业中山分公司其后出具《证明》认可徐庆新与张国雄均系该公司员工，系派驻新丰云髻山酒厂工程的驻工程项目部负责�，对徐庆新、张国雄进行结算的行为予以追认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，李晓军、陈石玉要求建筑置业中山分公司支付所欠的工程款于法有据，一审法院支持该诉讼请求并无不当，本院予以认同。关于建筑置业中山分公司认为系云髻山公司拖欠其工程款，涉案工程款的最终承担者系云髻山公司，应由云髻山公司支付工程款给李晓军、陈石玉的主张，虽然云髻山公司与建筑置业中山分公司签订了《建筑工程施工合同》，但是李晓军、陈石玉与云髻山公司并不存在�接的合同关系，根据合同的相对性原则，云髻山公司与建筑置业中山分公司的合同关系仅约束云髻山公司与建筑置业中山分公司，与李晓军、陈石玉无关。至于建筑置业中山分公司认为在新丰县人力资源保障局处理拖欠工资事宜时，云髻山公司承诺支付剩余的工程款给李晓军、陈石玉，对于该说法，李晓军、陈石玉不予认可，建筑置业中山分公司亦未提交任何证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，建筑置业中山分公司应承担举证不能的法律后果。
二、关于涉案工程款是否应由张国雄承担的问题。张国雄系建筑置业中山分公司的员工，系建筑置业中山分公司派驻新丰云髻山酒厂工程的驻工程项目部负责人，张国雄是代表建筑置业中山分公司与李晓军、陈石玉进行结算，张国雄系履行职务的行为，因职务行为造成的民事责任由公司承担。建筑置业中山分公�该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，建筑置业中山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4020元，由广州市建筑置业有限公司中山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年四月一日
书记员 李 盈