湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第05864号
上诉人（原审原告）夏某。
委托代理人刘某。
被上诉人（原审被告）湖南泰山工程有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区太阳桥大市场a栋309－409号。
法定代表人王殿杰，该公司董事长。
委托代理人罗某。
被上诉人（原审被告）张某。
上诉人夏某因与被上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）、张某民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区（2013）望民初字第00187号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月24日，泰山公司（甲方）与张某（乙方）签订《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》，协议内容如下：1、甲方委派乙方为天海*御景山庄5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16﹟工程项目负责人，乙方全权代表甲方与建设方（湖南天海房地产开发有限公司）签订的施工合同，享受和承担合同中一切权利和义务；2、乙方对本项目实行包工包料、包进度、包税费，自负盈亏，建设方要求交纳的履约保证金由乙方出资，乙方按本工程总造价向甲方上缴2%的管理费；3、所有资金来往必须凭公司财务手续办理，否则甲方有权追究乙方违约责任，直至更换项目负责人，工程款直接付至甲方公司账户上，由甲方拨付至乙方账户上。泰山公司在协议上盖章确认。同日，泰山公司为张某出具《项目负责人授权委托书》，书面委托张某为“天海*御景山庄5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16栋项目负责人，全权代表公司履行与建设单位签订的施工合同，享受和承担合同中一切权利和义务，并对本项目的工程质量和安全承担全部责任”，该委托书上亦加盖泰山公司的公章。
夏某在汽车西站附近经营一茶楼，通过朋友程平认识张某。因张某上述工程建设资金缺乏，从2011年6月开始陆续向夏某借款8万元、20万元，并分别出具借条，借条载明“今借到夏某现金人民币捌万元整〈￥80000.00元〉，天海*御景山庄项目部、张某，2011年6月30日”和“今借到夏某现金贰拾万元整〈￥200000.00元〉，备注其中壹拾伍万元〈￥150000.00元〉从2011年5月20日开始计息，伍万元〈￥50000.00元〉从2011年7月26日开始计息，借款期限为十个月，月息按2%计算，麻阳天海*御景山庄项目部、张某，2011年7月26日”。2012年2月29日，张某向夏某借款12万元，并出具欠条“今欠到夏某现金壹拾贰万元整〈￥120000.00元〉，备注此借款用于麻阳天海御景山庄二期工程，天海*御景山庄项目部、张某，2012年2月29日”，上述三张借条均加盖了“湖南省泰山工程有限公司怀化分公司御景山庄项目部”公章。夏某在庭审中自认20万元这笔借款中有15万元系现金支付，另通过建设银行存入张某账户4.7万元，剩余3000元系张某欠夏某茶钱1000元和打牌时向其借的2000元；12万元这笔借款包含7万元本金，5万元利息。2012年3月，张某驾驶凯美瑞车辆发生交通事故需要维修，夏某向典当行借款3.5万元，张某于是向夏某出具借条“今借到夏某现金人民币叁万伍仟元整〈￥35000.00元〉，张某，2012.3.13”，该借条未加盖项目部公章，只有张某本人的签名。
夏某向张某催要借款未果，双方酿成纠纷，于2013年1月18日向该院提起诉讼。泰山公司以张某涉嫌刑事犯罪为由，向该院提出中止审理本案的申请，该院予以准许。
另查明，2012年6月11日，泰山公司以张某私刻公司印章为由向岳阳市白石岭公安局报案。同年6月12日，张某涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留。2013年5月30日，岳阳市岳阳楼区人民检察院向岳阳市岳阳楼区人民法院提起公诉，7月26日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2013）楼刑一初字第93号刑事判决书，判决书对以下事实予以认定：2011年5月至12月，张某因项目资金短缺，便私自找人刻了一枚印鉴名为“湖南省泰山工程有限公司怀化分公司御景山庄项目部”印章，之后利用该印章向程平、廖国祥、夏某、谭冬英借款以及收取在御景山庄项目部施工的劳务队、水电队保证金共计363万元，并将这些借款和保证金用于工程建设，判决张某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年二个月。张某不服，提起上诉，岳阳市中级人民法院于2013年11月15日作出（2013）岳中刑二终字第93号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原审。
再查明，张某在被追究刑事责任期间，御景山庄项目一度停滞，至本案一审开庭审理时止，泰山公司与湖南天海房地产开发有限公司未就张某完成的工程量进行结算，本案泰山公司于张某间亦未进行最终结算，泰山公司亦未向张某支付任何工程款。
原审法院认为，第一、关于债务的清偿。张某以个人和泰山公司项目部的名义对外借款，泰山公司没有授权张某对外借款，事后亦未追认，项目部印章系张某私自刻制，该借款行为不是职务行为，不构成表见代理。且从债权人角度看，出借人未尽到合理注意义务，应当知道单位借款应当支付到单位借款账户，支付给个人是违反财务制度的，认定为泰山公司借款没有事实依据，故只能要求张某承担责任，泰山公司不承担偿还责任。第二，关于清偿借款的金额及利息。夏某在庭审中自认本案实际借款本金为38.5万元（8万元＋20万元＋7万元＋3.5万元），关于夏某请求张某偿还借款43.5万元的诉讼请求，该院对其中38.5万元予以支持。关于其中20万元这笔借款，张某未按借条上约定的时间及时偿还，应按借条上约定即15万元从2011年5月20日开始按照月息2%支付利息直至借款全部还清之日止，5万元（注：实际支付4.7万元）从2011年7月26日开始按照月息2%支付利息直至借款全部还清之日止。至于其他借款，由于借条上未约定利率和具体偿还日期，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第123条规定“公民之间的无息借款，有约定还款期限，而借款人不按期偿还，或者未约定还款期限，经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求偿付逾期利息，应当予以准许”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”规定，张某应从起诉之日开始按人民银行同期贷款利率支付逾期利息直至借款全部还清为止。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第123条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：张某于判决生效后五日内偿还夏某借款38.5万元，其中15万元从2011年5月20日开始按月息2分支付利息，4.7万元从2011年7月26日开始按月息2分支付利息，18.8万元按人民银行同期贷款利率从2013年1月19日开始支付逾期利息直至上述欠款全部还清之日止；驳回夏某的其他诉讼请求。该案受理费8886元，财产保全费2770元，合计11656元，由张某负担9520元，夏某负担2136元。
夏某不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院以张某未经泰山公司授权，就私自刻制项目部印章以泰山公司项目部的名义对外借款为由，认定张某的借款行为不是职务行为，这认定无疑是有悖事实与常理的。一方面，张某与泰山公司签订了《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》，且泰山公司向张某出具了《项目负责人授权委托书》，确认了张某是麻阳.御景山庄二期工程5.6.7.8.9.10.11.12.13.15.16栋的项目负责人，也正是基于此，夏某有充分的理由相信张某是有权代表项目部为工程周转等原因进行借款的，对张某的代理行为夏某已经尽到了合理注意义务。至于《借条》上所盖印章的真伪，并不在夏某的审查范围与能力范围之内。另一方面，张某向夏某所借款项均已用于支付民工工资与工地材料购买，这也证实了张某的借款行为是为项目施工而为的，是职务行为。因此原审法院仅以张某私自刻制项目部印章，就认定其为工地施工以项目部名义对外借款的行为不是职务行为实属错误。另外原审法院对夏某与张某之间的借款合同利息约定的认定错误。原审法院一方面认定夏某“12万元这笔借款中5万元是利息”，一方面又以“夏某、张某在借条上没有书面约定借款利息”为由，认定夏某与张某之间对支付利息没有约定或者约定不明确，实属前后矛盾。实际上，根据在原审中的自认，可以明确知道夏某与张某对利息有明确的口头约定，即月息二分。二、原审法院适用法律错误。原审法院错误地将张某借贷的行为认定为个人行为，导致错误地免除了承担泰山公司的民事责任。另原审法院因错误认定夏某与张某之间未约定借款利息故而适用《合同法》第二百一十一条第1款驳回了夏某要求张某支付借款利息的诉讼请求，而事实上本案应适用《合同法》第二百条的规定，要求泰山公司向夏某按约定的月息二分支付全部借款利息。
泰山公司答辩称：张某系泰山公司麻阳天海御景山庄项目承包管理负责人，我公司另外对麻阳天海御景山庄委派了专人张琪带着印文名为“湖南泰山工程天海御景山庄二期项目部”的公章和技术公章对张某承包的御景山庄进行监督。张某无权代表公司在外借款、收取押金。另张某因自身资金困难，私刻了印文名为“湖南省泰山工程有限公司怀化分公司御景山庄项目部”的印章，私自在外以泰山公司的名义借款已被判决张某伪造公司、企业印章罪名成立。这是个人经济犯罪行为，犯罪导致的民事行为应由张某个人承担，不能由刑事受害人泰山公司承担。而且夏某明知张某在本项目中与泰山公司只是一个挂靠与被挂靠的关系，仍与张某恶意串通，补签《借据》，倒签借据时间等行为属于恶意串通，损害泰山公司的利益。事实上，泰山公司没有收取夏某任何钱物，夏某也没有将款项交给过泰山公司财务人员，夏某与张某之间的经济往来完全属于他们之间的私人交易。另夏某是以湖南众一消防工程有限公司名义与张某签订了《建筑工程施工合同》，夏某不能以个人名义提起诉讼。张某也已经以凯美瑞小车、现金等形式与夏某结清债权债务。综上，泰山公司认为自己不具有返还或偿还的义务。
张某经法院合理传唤，未到庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见，本院依法进行缺席审理。
本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，一、泰山公司应否承担偿还责任问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，泰山公司委派张某为项目负责人，代表泰山公司与湖南天海房地产开发有限公司签订施工合同。对项目实行包工包料，自负盈亏，所有资金来往必须凭公司财务手续办理。可见，张某与泰山公司之间实际上是挂靠经营行为，张某系工程项目的实际施工人。泰山公司向张某出具的《项目负责人授权委托书》已载明张某为“天海*御景山庄5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16栋项目负责人，全权代表公司履行与建设单位签订的施工合同，享受和承担合同中一切权利和义务，并对本项目的工程质量和安全承担全部责任”。可见，泰山公司没有授权张某对外借款。张某以个人和泰山公司项目部的名义向夏某借款时，出示了该授权委托书，亦可见夏某明知泰山公司没有授权张某对外借款。当泰山公司发现张某私自刻制项目部印章对外借款后，积极报案，表明泰山公司作出了否认表示。因此，张某的借款行为不是职务行为，不构成表见代理，其行为后果应自行承担。故泰山公司不应承担偿还责任，夏某只能要求张某承担偿还责任。二、关于清偿借款金额的利息。夏某出具的借条中仅20万元这笔借款上注明，张某未按借条上约定的时间及时偿还，应按借条上约定即15万元从2011年5月20日开始按照月息2%支付利息直至借款全部还清之日止，5万元（注：实际支付4.7万元）从2011年7月26日开始按照月息2%支付利息直至借款全部还清之日止。至于其他借款，由于借条上未约定利率和具体偿还日期，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第123条规定“公民之间的无息借款，有约定还款期限，而借款人不按期偿还，或者未约定还款期限，经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求偿付逾期利息，应当予以准许”，故夏某对于其他未约定利息的借款，只能要求张某偿还催告后的利息，本案中，夏某未提供证据证明在其一审起诉前已经催告过张某，故一审法院以起诉之日开始按人民银行同期贷款利率支付逾期利息并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8886元，由上诉人夏某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 李建新
代理审判员 姜 文
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张 智
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。