山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4006号
上诉人（原审被告）：中亮建设集团有限公司（原青岛昊睿亮化工程有限公司）。
法定代表人：贾连刚，总经理。
委托诉讼代理人：王作春，山东天雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扬州市新奇特照明电器有限公司青岛城阳分公司。
法定代表人：徐国亮，经理。
委托诉讼代理人：杨延君，山东彤升律师事务所律师。
原审被告：青岛市城阳区市政建设管理处。
法定代表人：孙永强，主任。
委托诉讼代理人：纪文海，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人中亮建设集团有限公司（以下简称中亮公司）因与被上诉人扬州市新奇特照明电器有限公司青岛城阳分公司（以下简称新奇特照明城阳分公司）、原审被告青岛市城阳区市政建设管理处（以下简称城阳市政管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中亮公司的委托诉讼代理人王作春，被上诉人新奇特照明城阳分公司的委托诉讼代理人杨延君，原审被告城阳市政管理处的委托诉讼代理人纪文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中亮公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回新奇特照明城阳分公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由新奇特照明城阳分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。本案争议焦点是双方签订的建设工程分包合作协议是否已经实际履行及该部分工程造价，关键在于对城阳市政管理处员工于丕团和王保利的通话录音等证据的分析认定。一、一审判决认定事实错误。新奇特照明城阳分公司主张承诺书在前，涉案建设工程分包合作协议在后。建设工程分包合作协议形成于2014年4月22日，而承诺书形成于2014年4月2日。但该承诺书中第一项“我公司与建设单位协商确定一家维修单位对公铁立交桥进行维修”、第四项“我公司已与现维修单位签订分包合作协议”。该第一、四项协议内容说明，第一，该承诺书中所述的协议书一定是签订于4月2日之前的一份维修分包协议；第二，根据该承诺书中所述的外包合同一定是征得建设单位同意的，而新奇特照明城阳分公司提供的建设工程分包合作协议在签订时间上晚于该承诺书，因此不可能是承诺书中表述的维修分包协议，且建设单位在一审时否认该建设工程分包合作协议是与其经过协商且经其同意签订的，因此说明该承诺书与涉案建设工程分包合作协议无任何法律关系。一审引用于丕团的证词中的“承诺书由其保存若干年”。从承诺书内容看，该承诺书是当时中亮公司给工程发包人城阳市政管理处出具的，应该该文书应当在城阳市政管理处存档保存，不应该出现在于丕团手中。该证据来源及取得方式不合常理。而城阳市政管理处在一审庭审中否认收到过该承诺书，更令人怀疑该承诺书的真实性和来源合法性，不应作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。新奇特照明城阳分公司只提交了证人的电话录音，证人未到庭作证，两位证人不具备可以通过视听资料方式作证的条件。中亮公司提交的审计报告及经城阳市政管理处确认的审定工程结算书等证据足以证明涉案工程系由中亮公司完成，一审判决违反证据规则和民诉法相关规定，导致适用法律错误和认定事实错误。请求依法改判。
新奇特照明城阳分公司辩称，一、中亮公司在一审中承认承诺书是其2014年4月2日出具给城阳市政管理处的，原因是中亮公司无法将工程总体费用控制在20万元，所以找到新奇特照明城阳分公司施工。建设工程分包合作协议是新奇特照明城阳分公司于2014年4月2日加盖公章后交给中亮公司，中亮公司于2014年4月22日才将盖有其公司公章的协议交给新奇特照明城阳分公司，新奇特照明城阳分公司最终收到建设工程分包合作协议的时间是2014年4月22日，与承诺书并不矛盾。且涉案工程在2014年4月2日之前，新奇特照明城阳分公司就已经开始施工，这也是中亮公司在承诺书中第四条承诺“我公司已与现维修单位签订分包合作协议书”的前提和背景。该事实由城阳市政管理处工作人员于丕团的视听资料可以证实。二、中亮公司提交的审计报告，因该审计是依据中亮公司和城阳市政管理处的合同进行的审计结算，且涉案工程是招投标工程，对新奇特照明城阳分公司完成的工程当然涵盖在双方的审计结算中。三、一审已查明于丕团、王保利系城阳市政管理处的工作人员，且一审已要求城阳市政管理处通知该两人出庭作证，但该两人均未出庭作证。依据民事证据规则第70条的规定，新奇特照明城阳分公司提交的该视听资料与承诺书及合同相互印证，足以证明由新奇特照明城阳分公司施工涉案工程的事实。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
城阳市政管理处述称，认可一审判决结果，请求维持原判。
新奇特照明城阳分公司向一审法院起诉请求：判令中亮公司支付工程款200000元；本案诉讼费用由中亮公司承担。
一审法院认定事实：当事人举证、质证及一审采信情况：
1、新奇特照明城阳分公司提交建设工程分包合作协议及承诺书各一份，据此证明中亮公司于2014年4月中旬将城子-
公铁立交桥、路东电缆整修工程项目（包括敷设128套庭院灯维修工程、庭院灯灯头维修、灯杆除锈喷漆，光源电器的维修及更换，重新敷设电缆及保护，安装接线盒、庭院灯补齐等）以20万的价格分包给新奇特照明城阳分公司，由新奇特照明城阳分公司施工完成。根据合同4.6备注，第一次业主付款时，付到10万，第二次付款时扣除5%税金后全部付清。
中亮公司质证称，对分包合作协议的真实性无异议，但双方之间没有实际履行。承诺书是我公司对城阳市政管理处的承诺，针对的是全部工程，而不是针对分包协议对新奇特照明城阳分公司的承诺，也不是分包协议的组成部分。承诺书与分包协议并无直接关联，两者的内容不一样，假设承诺书是针对分包协议的，也应当以分包协议为准。协议约定的总价是预算，而不是工程一次性包死价。
新奇特照明城阳分公司反驳称，先有了承诺书才有的分包协议，承诺书确实是中亮公司给建设单位的承诺。承诺书之后，新奇特照明城阳分公司经过发包方与承包方同意才开始施工，并与承包方即中亮公司签订了分包协议。承诺书显示，原工程为52套庭院灯采购安装工程，后变更为128套庭院灯维修工程。承诺书中中亮公司向建设单位称无法将工程总体费用控制在20万元以内，这显示中亮公司与发包方谈判的应该是20万元，后新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订分包协议，工程造价为20万元。当时约定的就是一次性包死价。根据分包协议的备注，也能显示合同造价为20万元。该工程为招投标工程，中亮公司应当提交中标文件及合同等。
中亮公司进一步抗辩称，涉案工程确实是招投标工程，中标合同中也未约定一次性包死价，合同中约定工程造价约为551万元，实际结算了239万元，已经结算完毕。如果需要，中亮公司可以提交中标文件。
城阳市政管理处质证称，对证据的真实性不知情，工程是否分包其不知情。城阳市政管理处否认收到过该承诺书。
一审法院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性需结合全案证据及当事人陈述综合加以认定。分包协议的甲方为中亮公司，乙方为新奇特照明城阳分公司，工程项目为“城子-
公铁立交桥、路东电缆整修工程项目”，工程总价约定为200000元；付款方式约定为“第一次业主付款时，付到10万，第二次付款时扣除5%税金后，全部付清。（税金组成：营业税及附加税3.39%，企业所得税1.5%，印花税0.03%）”。新奇特照明城阳分公司与中亮公司均确认分包协议的签订时间为2014年4月22日。承诺书的出具方为中亮公司，抬头（建设单位）显示接收方为城阳市政管理处，内容为：“公铁立交桥原招标文件中52套庭院灯采购安装工程变更为现有128套庭院灯维修工程（工程内容包括庭院灯灯头维修；灯杆除锈喷漆；光源电器的维修及更换、重新敷设电缆及保护管；安装接线盒；庭院灯补齐等）因我公司采购安装成本等因素无法将工程总体费用控制在20万元人民币以内，故我公司承诺如下：一、我公司与建设单位协商确定一家维修单位对公铁立交桥进行维修。二、建设单位有权从本次亮化工程中扣除20万元用于128套庭院灯的维修工程，支付至我公司与建设单位协商认可的维修单位。三、建设单位有权在支付我公司工程款前扣除128套庭院灯维修款项直接支付到现维修单位。四、我公司已与现维修单位签订分包合作协议书。五、未尽事宜我公司将全力配合建设单位做好后续工作。”承诺书做出日期显示为2014年4月2日。
2、新奇特照明城阳分公司提交照片打印件17张，据此证明涉案工程是由新奇特照明城阳分公司施工完成的。
中亮公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该证据无法证明就是涉案工程，也无法证明是新奇特照明城阳分公司干的。
城阳市政管理处质证称，对其真实性无法确认。
新奇特照明城阳分公司反驳称，工人、车辆都是新奇特照明城阳分公司的。
一审法院认为，该证据的真实性、合法性、关联性需综合全案证据加以认定。
3、新奇特照明城阳分公司提交录音光盘一份（原始载体为新奇特照明城阳分公司法定代表人徐国亮三星手机），据此证明2017年l1月27日,新奇特照明城阳分公司法定代表人徐国亮与市政管理处城子-
公交立交桥路灯敷设现场负责人于丕团的电话录音,证实涉案工程系新奇特照明城阳分公司完成,并在完工后进行了交付,城阳区市政管理处对工程进行了审计。
中亮公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该录音不能证明涉案工程是新奇特照明城阳分公司完成的，根据工程结算的规定，所有的工程应当由施工人员签字确认工程量作为结算依据，若没有工程量就无法进行结算，也无法证明履行了合同义务。且，该录音中的工作人员与我公司无关；若新奇特照明城阳分公司认为是录音中的人发包给新奇特照明城阳分公司的，应由其向新奇特照明城阳分公司付款。
城阳市政管理处质证称，对该证据的真实性有待落实，录音内容仅能看出是给中亮公司干活，即使能够证明新奇特照明城阳分公司所要证明的事实，也不应由我方承担支付工程款的责任。
新奇特照明城阳分公司另行提交录音光盘一份（原始载体为小米手机），据此证明2017年11月25日新奇特照明城阳分公司处涉案工程现场施工经理崔显斌与城阳市政管理处路灯队技术负责人王保利的录音，证明：1、证实新奇特照明城阳分公司按照承诺书及合同约定完成了涉案工程；2、城阳市政管理处收到中亮公司出具的承诺书,并知道涉案工程系新奇特照明城阳分公司完成施工；3、城阳市政管理处将承诺书原件交付新奇特照明城阳分公司(即新奇特照明城阳分公司第
--次开庭提交的承诺书原件)。
中亮公司质证称，对该证据的真实性无法确认，该录音不能证明涉案工程是新奇特照明城阳分公司完成的，根据工程结算的规定，所有的工程应当由施工人员签字确认工程量作为结算依据，若没有工程量无法进行结算，也无法证明履行了合同义务。且该录音中的工作人员与我公司无关，若新奇特照明城阳分公司认为是录音中的人发包给新奇特照明城阳分公司的，应由其向新奇特照明城阳分公司付款。
城阳市政管理处质证称，对该证据的真实性有待落实，录音内容仅能看出是给中亮公司干活，即使能够证明新奇特照明城阳分公司所要证明的事实，也不应由中亮公司承担支付工程款的责任。
对于录音中提及的于丕团、王保利是否城阳市政管理处的工作人员，城阳市政管理处称将庭后5日内提交书面核实意见，但逾期未提交。庭审后，经一审法院询问，城阳市政管理处认可于丕团、王保利确系其工作人员，一审法院告知其通知于丕团、王保利在规定时限内到一审法院接受询问，但该二人未按期到庭接受询问。
一审法院认为，该两份录音的真实性、合法性、关联性及证明事项需综合全案证据加以认定。新奇特照明城阳分公司法定代表人徐国亮与“于丕团”的电话录音中,“于丕团”认可涉案工程系新奇特照明城阳分公司施工，并提及承诺书的真实存在。新奇特照明城阳分公司处涉案工程现场施工经理崔显斌与“王保利”的录音中，崔显斌向“王保利”列举了新奇特照明城阳分公司施工的项目，对此“王保利”予以认可，“王保利”另称承诺书由其保存若干年，后将原件给了新奇特照明城阳分公司。
4、城阳市政管理处提交建设工程施工合同一份，据此证明：合同第三部分专用合同条款第12.4.1关于付款周期的约定，工程完工后付工程款的50%，余款根据城阳财政拨付情况在5年内付清。显然，我方即使存在应付中亮公司工程款，但目前尚未到最后付款期限；仅依据合同补充条款第一条、第十三条第一款、第十四条之约定，中亮公司应支付我方违约金、保证金，即使付款到期后最终的工程款也应当扣除上述费用。
新奇特照明城阳分公司质证称，对该证据的真实性无异议，但其与中亮公司之间约定的付款期限并不能成为中亮公司与城阳市政管理处拖延支付新奇特照明城阳分公司工程款的依据。
中亮公司质证称，对该证据的真实性无异议，关于付款时间的约定庭后核实。
一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以认定城阳市政管理处作为发包方，将包括新奇特照明城阳分公司主张的涉案工程在内的市政工程及亮化工程发包给中亮公司。
关于中亮公司承揽的工程的结算情况，中亮公司称已与城阳市政管理处结算，计算值为2393520.56元，但城阳市政管理处余393520.56元未付清。城阳市政管理处认可已经结算的事实及计算值，但称工程款已经付清。
为证明结算情况，中亮公司提交审计报告一份。新奇特照明城阳分公司质证称，对该证据的真实性无异议，证明城阳市政管理处尚欠中亮公司393520.56元。依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释第26条及双方的承诺书，城阳市政管理处应在欠付工程款的范围内承担付款义务。城阳市政管理处质证称，对该证据的真实性无异议，根据审计报告的出具时间，结合合同约定，我方即使欠付中亮公司工程款，该款项也未到支付时间，因此新奇特照明城阳分公司要求我方在欠付工程款的范围内承担付款义务没有法律依据。另外，承诺书与我方无关，体现不出是三方协议。
一审法院认为，中亮公司提交的审计报告经各方当事人确认，应当认定具备真实性、合法性、关联性，可以证明中亮公司与城阳市政管理处就包括新奇特照明城阳分公司主张的工程在内的“2012年市容环境整治背街小巷整治行动工程（五标段）等工程”进行了审计。
关于新奇特照明城阳分公司的实际施工项目，新奇特照明城阳分公司称，是分包合作协议及承诺书中的施工内容；分包合作协议与承诺书中约定的施工内容实际是一回事，新奇特照明城阳分公司施工了128套庭院灯的维修（灯杆的除锈、喷漆、更换反光板及照明电器，电缆的重新铺设（包括铺设电缆铁管、安装塑料接线盒）；新奇特照明城阳分公司曾经向中亮公司通过电子邮件发送过工程量资料，用于中亮公司与城阳市政管理处结算。中亮公司则主张新奇特照明城阳分公司所称的工程是由中亮公司自行施工，并称承诺书是在转包的情况下对城阳市政管理处的承诺，但该承诺书中的内容并未实际履行，因此该承诺书没有实际意义。
对于新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订的分包协议及中亮公司与城阳市政管理处签订的建设工程施工合同的效力，中亮公司称，新奇特照明城阳分公司与我公司签订的合同无效，中亮公司与城阳市政管理处签订的合同有效，建设工程是通过招投标中标，按照法律规定是不允许转包的，且中亮公司、城阳市政管理处签订的合同第一部分第7.2款有明确约定。城阳市政管理处称，其与中亮公司签订的合同有效（该工程是招投标工程，中标人是中亮公司），对新奇特照明城阳分公司与中亮公司之间签订的合同不清楚，不发表意见。新奇特照明城阳分公司称均有效，却系招投标工程，中亮公司应明确招投标不允许转包的法律依据及其他规定。
诉讼过程中，关于分别要求中亮公司、城阳市政管理处承担何种民事责任，新奇特照明城阳分公司称：即便新奇特照明城阳分公司与中亮公司的合同无效，新奇特照明城阳分公司已经实际完成了涉案工程，包括人工费及材料费，中亮公司应该参照有效合同支付新奇特照明城阳分公司工程款。因根据法庭调查，城阳市政管理处向中亮公司支付款项的期限未满，所以新奇特照明城阳分公司不要求城阳市政管理处向新奇特照明城阳分公司承担责任。
法庭辩论阶段，新奇特照明城阳分公司发表辩论意见称：中亮公司、城阳市政管理处签订合同后，新奇特照明城阳分公司施工的这部分工程中亮公司无法将成本控制在20万元内，中亮公司找到了新奇特照明城阳分公司，询问新奇特照明城阳分公司能否控制在20万元，新奇特照明城阳分公司称可以；新奇特照明城阳分公司知道招投标不能转包，害怕工程款支付出现问题，城阳市政管理处让中亮公司出具了承诺书；新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订合同是在中亮公司向城阳市政管理处出具承诺书后才签订的，且新奇特照明城阳分公司实际履行了合同，自承诺书到达城阳市政管理处时，该管理处明知新奇特照明城阳分公司是涉案工程的实际施工人；从新奇特照明城阳分公司提交的录音看，新奇特照明城阳分公司多次向中亮公司索要工程款未果情况下，城阳市政管理处将中亮公司的承诺书原件交给新奇特照明城阳分公司，让新奇特照明城阳分公司去找中亮公司要钱。
中亮公司发表辩论意见称：城阳市政管理处否认收到过承诺书，即使该管理处收到了该承诺书，也只能说明当时中亮公司可能要转包，而不是已经转包；即使录音中的人员身份是真实的，但录音的内容与中亮公司、城阳市政管理处之间的结算书是相互矛盾的，书证的证明效力大于录音的证明效力，因此涉案工程是中亮公司独立完成的，与新奇特照明城阳分公司无关。
城阳市政管理处发表辩论意见称：根据庭审提交的证据看，我方将涉案工程分包给了中亮公司完成，后于2016年经城阳区审计局审计结算，因涉案工程涉及部分质量不合格，我方保留向中亮公司主张相关权利，中亮公司将部分工程分包给他方是否涉及合同有效的问题，我方认为应按照法律规定认定，不能仅依据中亮公司、城阳市政管理处之间的合同而定。
一审法院审理认为，新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订的建设工程分包合作协议书中涉及的工程即新奇特照明城阳分公司主张由其施工的部分工程包含在中，该工程已经过审计并结算，并已投入使用。本案争议的焦点为：协议书是否已实际履行，及该部分工程造价。其中的关键对于新奇特照明城阳分公司提交的通话录音等证据的分析与认定。
城阳市政管理处认可于丕团、王保利系其工作人员，为核实录音的真实性，一审法院告知城阳市政管理处通知于丕团、王保利在规定时间到一审法院接受询问，但该二人未按期到庭，应承担相应不利后果，一审法院对于新奇特照明城阳分公司提交的两份录音证据的真实性予以采信。“于丕团”在通话录音中认可涉案工程系新奇特照明城阳分公司施工，并提及承诺书的真实存在；“王保利”更进一步对新奇特照明城阳分公司列举的由新奇特照明城阳分公司施工的项目进行了确认，且认可承诺书由其保存若干年、后将原件给了新奇特照明城阳分公司。鉴于城阳市政管理处为涉案工程的发包方，该二人在通话录音中的陈述应能如实反映客观事实，结合新奇特照明城阳分公司提交的其他证据，足以证明新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订的建设工程分包合作协议书已实际履行，该部分工程由新奇特照明城阳分公司完成施工。
关于涉案工程造价问题。新奇特照明城阳分公司与中亮公司签订的建设工程分包合作协议书中约定的工程造价为200000元，未做据实结算等约定，且该数额与中亮公司向城阳市政管理处出具的承诺书中对于涉案工程总体费用及同意建设单位直接向维修单位支付的数额相同，足以证明该200000元为一次性包死价，新奇特照明城阳分公司已经完成施工，中亮公司应以此数额向新奇特照明城阳分公司支付工程款。
需要说明的是，“2012年市容环境整治背街小巷整治行动工程（五标段）等工程”属中投标工程，《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。根据该规定，中亮公司中标后又将部分工程分包给新奇特照明城阳分公司，违反法律强制性规定，分包行为应属无效，但该工程已经过审计、结算，并已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，新奇特照明城阳分公司有权请求参照合同约定支付工程价款的。另外，新奇特照明城阳分公司根据庭审查明的事实表示不再向城阳市政管理处主张付款，一审法院予以准允。
综上所述，对于新奇特照明城阳分公司要求中亮公司支付工程款200000元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、中亮建设集团有限公司于判决生效后十日内支付扬州市新奇特照明电器有限公司青岛城阳分公司工程款200000元；二、驳回扬州市新奇特照明电器有限公司青岛城阳分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由中亮建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于承诺书的来源及出具时间、背景，新奇特照明城阳分公司对此作出的解释符合常理，本院予以采信。关于新奇特照明城阳分公司法定代表人与于丕团及新奇特照明城阳分公司工作人员与王保利的通话录音，城阳市政管理处认可于丕团、王保利系涉案工程的负责人员，于丕团、王保利在录音中对涉案工程由新奇特照明城阳分公司完成施工等事实进行了确认，城阳市政管理处未根据一审法院的要求通知于丕团、王保利到庭作证，其对此应承担不利后果；中亮公司对该录音不予认可，但未提交有效证据予以推翻，本院对该录音予以采信。新奇特照明城阳分公司提交的其与中亮公司签订的建设工程分包合作协议、中亮公司出具的承诺书、新奇特照明城阳分公司法定代表人、工作人员与城阳市政管理处负责涉案工程的工作人员于丕团、王保利的通话录音，上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，足以证明新奇特照明城阳分公司施工了涉案工程。虽然中亮公司将经过招投标程序的涉案工程违法分包给新奇特照明城阳分公司，双方签订的施工协议因违反法律强制性规定而应认定为无效，但新奇特照明城阳分公司施工的涉案工程早已交付使用，中亮公司应当支付新奇特照明城阳分公司工程款20万元。中亮公司主张由其施工涉案工程，但其提交的审计报告、审定工程结算书等证据不足以证明涉案工程系由其完成施工，其对此应承担举证不能的法律后果。
综上所述，中亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人中亮建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年七月十六日
书记员 于遨洋
书记员 原 野