江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2557号
上诉人（原审被告）：陶宏博，男，1987年7月3日生，，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：孙国平（系陶宏博岳父），男，1963年3月6日生，,汉族，住无锡市锡山区。
被上诉人（原审原告）：姚亚芬，女，1976年6月19日生，，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：秦晓锋，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。
上诉人陶宏博因与被上诉人姚亚芬健康权、身体权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陶宏博上诉请求：一、撤销原判、依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、陶宏博并未殴打姚亚芬，或者直接致其受伤，一审法院判决陶宏博承担90%的赔偿责�于理不合，于法无据。姚亚芬认为是陶宏博殴打致其受伤，应承担举证责任。一审中姚亚芬陈述陶宏博用石头砸她导致其受伤，明显与事实不符。一审判决认定的事实是，姚亚芬往后退，退过花坛倒在花坛外的马路边上，故姚亚芬受伤是其自身摔倒所致。且姚亚芬在整个打架事件中存在过错，一审法院未结合上述情形，判决陶宏博承担90%的赔偿责任于理不合，二、一审判决认定的数额有误。1、关于医疗费，姚亚芬自行转院至中国人民解放军第一0一医院（以下简称101医院）诊治，该部分医疗费用是其自行扩大的医疗损失，不应由陶宏博承担。姚亚芬提交的无锡市锡山区中医医院（以下简称中医院）补开的是“医疗证明书”但不属于“转院证明”，且并非中医院根据姚亚芬当时的伤情向上一级医院出具的转院证明，不具有转院证明书的证明效果。根据陶宏博到中�院了解，“医疗证明书”只能证明患者的病情，只要家属提出，主治医生都能开。所以姚亚芬提供的“医疗证明书”根本不是中医院治不了这个病，而确实需要转院的“转院证明”。此外，从中医院的诊疗情况，以及101医院的入院出院情况可以看出，两个医院的诊治并无差异，诊疗结果也一样，从实际情况看，姚亚芬完全没有必要转院至101医院治疗，诊疗结果一致，治疗费用却数额悬殊，内情只有姚亚芬清楚，对于其自行扩大的医疗费损失，陶宏博不应承担任何赔偿责任。2、关于误工费，误工期鉴定意见明显与《人身损害误工费、护理期、营养期评定规范》（GA/T1993－2014）的条款不符，姚亚芬属于轻型颅脑损伤，误工期不应超过45日，一审法院认定鉴定报告的合法性，于理不合。此外，姚亚芬开具的证明上的单位锡山区朗姿制衣厂（以下简称制衣厂）的所在地由其他公司在经营，可见该单位实际已不再经营。同时，姚亚芬向一审法院提交的工资证明，仅显示2015年4月至10月的工资情况，而双方纠纷发生在2016年2月18日，故姚亚芬在纠纷发生前已没有工作，其受伤也不存在误工损失。
姚亚芬辩称：姚亚芬系因陶宏博故意挑衅、主动殴打致姚亚芬倒地受伤，按理应由陶宏博承担全部责任。姚亚芬受伤后即进入中医院治疗，治疗过程中未见好转，所以中医院鉴于临床情况，开具相应证明让姚亚芬转入101医院治疗，而且当时是负责治疗的医生拨打120电话由救护车直接送到101医院，进入101医院的重症监护室，姚亚芬在101医院的治疗费用是医生根据伤者病情用药而产生，应由陶宏博承担。误工费、护理费、营养费期限有鉴定机构出具报告，法院应予采纳，陶宏博认为三期鉴定意见不符合规定，但未提供任何证据证明，法院对其异议不应采信。朗姿制衣厂的所在地还有另外一个工商登记企业名称，是同一负责人开办的两家单位，服装企业工作有淡旺季，一审法院已经综合计算，误工费标准认定正确。请求维持原判。
姚亚芬向一审法院起诉请求：判令陶宏博赔偿医疗费29605.23元、住院伙食补助费420元、营养费810元、误工费15000元、护理费2700元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，合计51535.23元。
一审法院认定事实：姚亚明的商品店面房与孙国平的商品店面房相邻，马路对面系无锡市锡山区东港医院（后名称变更为无锡市锡山区中医医院），姚亚明系姚亚芬之兄，孙国平系陶宏博之岳父。2016年2月18日17时许，姚亚明之妻戴卫华的大姐戴卫芬等人与孙国平等人因邻里琐事发生纠纷并相互打架，经无锡市公安局锡山分局港下派出所调解处理，当晚姚亚明请姚亚芬瞿新锋夫妇、连襟华新、阿舅蒋仁标、舅嫂戴卫芬等亲戚在港下后墅兴隆饭店吃饭，陶宏博与妻子孙舒当晚在张家港××市亲戚家吃晚饭，当晚19时许孙舒打电话给其母亲，其母亲陈述了吃晚饭前与姚亚明家发生的事情，孙舒听后表示要过去看看，当时因陶宏博喝了点酒，就叫其表弟陈子龙开车送至纠纷地附近的大桥边，当时时间大约20时许，陶宏博一个人至孙国平家场前，同时姚亚明吃好晚饭后从汽车上下来后在开大门的卷帘门，陶宏博就上前质问站在场上的瞿新锋，双方发生争执，姚亚明就过去，遂即三人发生扭打，同时陶宏博及孙国平方亲戚5、6个人一起围上来，大约过了5、6分钟，与姚亚明一起吃晚饭的蒋仁标、戴卫芬、华新等乘坐的另一辆车到场，过一会儿姚亚芬骑电动车也到场，将电动车停在姚亚明家场地东南边，看见姚亚明被陶宏博及孙国平方亲戚5、6个人按在姚亚明�东南场边，同时陶宏博右手拿着一块石块，姚亚芬就上去拉陶宏博的后背衣服，陶宏博转身拿石块砸在姚亚芬的后脑勺，姚亚芬倒地后，即爬起来，陶宏博冲上去继续想打，当时陶宏博的妻子孙舒也一起上来，姚亚芬往后退，退过花坛倒在花坛外的马路边上，被姚亚芬的丈夫瞿新锋等人送中医院治疗。不久，警察到现场，纠纷平息。后无锡市公安局锡山分局于2016年6月14日作出了行政处罚决定书一份，载明：“2016年2月18日晚，陶宏博因琐事，在无锡市锡山区东港镇东港医院对面商品房前场地上殴打瞿某某、姚某某等人，被公安机关查获，现决定给予陶宏博处行政拘留五日并罚款二百元的处罚。”该局对姚亚芬的损伤进行了鉴定，结论为姚亚芬头皮血肿构成轻微伤。陶宏博不服处罚，向无锡市人民政府申请行政复议，无锡市人民政府经审查后认为，本案中，申请人的�述和申辩、被侵害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据可以形成证据链条，证实申请人主动挑衅、殴打他人并造成被侵害人姚某某轻微伤的事实，维持无锡市公安局锡山分局于2016年6月14日作出的《行政处罚决定书》。
另查明：姚亚芬受伤后，即被送至中医院住院治疗，于次日上午在姚亚芬家属的要求下该院同意姚亚芬转院，当日即转至101医院住院治疗，于2016年3月10日出院，出院诊断为创伤性轻型颅脑损伤：脑震荡；后枕部头皮血肿；耳石综合征（外伤）；中耳炎（右）；鼓膜穿孔（右）。先后共花去医院费29605.23元及相应的交通费。纠纷前姚亚芬在制衣厂（该厂于2014年3月向无锡金宇宙水泥制品厂租赁位于锡山区东港科技创业园A-1-2楼面积为1915平方米的标准厂房经营，期限自2014年3月5日至2016年12月31日止）工作，其提供的由该厂盖具公章的工资发放清单上，载明：自2015年4月至10月共领取工资13000元，其中1000元为奖金，2015年工资结余为22300元。但未显示2015年1月、2月、3月、11月、12月的工资收入。姚亚芬受伤后至今未有工资收入，法院要求姚亚芬提供2015年全年的工资收入的依据，但其未提供。根据姚亚芬的申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所法医鉴定，结论为：姚亚芬的误工期评定为90日，营养期评定为45日，护理期评定为45日。
在审理中，陶宏博向法院递交书面2月18日纠纷的事实情况，其中载明：在纠纷中，有个穿红色衣服的矮个子女人拿一块半截砖头，扔过来砸在我肚子上，我就从地上捡起那块砖头，本来也想砸过去的，犹豫了一下，还是没有砸过去，就在这时有一个男的就冲过来要抢我手中的砖头，我就顺势把砖头扔在地上，那个倒在马路中间隔离带旁受伤的女人，我是后来听说的，�根本不知道她是怎样受伤的。庭审后，姚亚芬向法院提供了中医院的医疗证明书一份，其中载明：病情未见好转，建议转上级医院进一步治疗。
以上事实，有姚亚芬提供的无锡市公安局锡山分局锡公（港）行罚决字〔2016〕1330号行政处罚决定书复印件、照片、病历、医疗费票据、用药清单、诊断证明书、出院记录、收入证明、工资发放清单、营业执照复印件、误工收入证明、标准厂房租赁协议复印件、交通费票据、司法鉴定意见书、本人情况陈述、事发现场草图和被告陶宏博提供的事发现场照片打印件、有关公安机关讯问笔录复印件、无锡市人民政府〔2016〕锡行复第206号行政复议决定书复印件、个人陈述、关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范打印件、书面说明、关于医药费和关于相关用药的药理作用打印件、企业信用信息公示系统打印件及法院调取的处警证明、当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为，从有关公安机关的讯问笔录和无锡市人民政府出具的行政复议决定书所查明的事实，结合陶宏博在接到处罚决定书后未在规定的期限内提起行政诉讼及事发时陶宏博喝了点酒，可以认定陶宏博主动挑衅、殴打姚亚芬的事实，故陶宏博应承担侵权而造成的民事赔偿责任，但鉴于姚亚芬在看到陶宏博等人将姚亚明按在地上，未能采取较理性的方法进行阻止，比如报警或先以好言相劝等方法，且姚亚芬应预见陶宏博一方人员较多，可能会造成不必要的伤害，而自己存在一时的冲动，上去拉陶宏博，亦存在一定的过错，故可以适当减轻陶宏博的民事赔偿义务。至于陶宏博提出其未动手殴打姚亚芬，与事实不符，不予采信。
关于姚亚芬损失的确定，对姚亚芬主张的医疗费29605.23元、营养费810元、护�费2700元，予以确认；对姚亚芬主张的住院伙食补助费，按378元予以确认；对姚亚芬主张的误工费，因其未在规定的期限内提供2015年度全年的工资收入，仅能比照其提供的工资发放清单载明金额35300元视为2015年度的收入，结合法医鉴定结论，经计算误工费按8825元确认；关于姚亚芬主张的交通费，根据其就医的次数和地点，按500元确认；关于姚亚芬主张的精神损害抚慰金，鉴于其伤势不属于严重情况，故不予支持。至于陶宏博提出姚亚芬主动至101医院就医的抗辩理由，根据中医院的出院记录可以明确姚亚芬转院是经过中医院的同意，且当时姚亚芬的病情未见好转，故对陶宏博该抗辩理由不予采信；陶宏博提出姚亚芬提供的工作单位的证明是虚假的，根据该单位的工商信息及姚亚芬提供的标准厂房租赁协议可以认定姚亚芬提供的工作证明是真实的，故对陶宏博的抗辩�由，不予采信；陶宏博同时提出对姚亚芬用药有异议，因姚亚芬被打伤后，应视为医院为了治疗所合理用药，故对其抗辩理由亦不予采纳；陶宏博对有关鉴定机构的鉴定结论有异议，因其未提供充分的证据或合理的理由，同时是经法院委托具有鉴定资质的机构鉴定得出的结论，故对陶宏博该抗辩理由亦不予采信。
一审法院判决：一、由陶宏博赔偿姚亚芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等合计42818.23元中的90%计38536.41元，于判决生效后十日内付清。二、驳回姚亚芬的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，针对陶宏博就误工期鉴定意见所提异议，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具《情况说明》：被鉴定人经诊断为创伤性颅脑损伤（脑震荡）、后枕部头皮血肿、耳石综合症、中耳炎、鼓膜穿孔。其损伤为多发伤，且较为严重，治疗、愈后时间较长。本所综合考虑其伤情，结合其治疗、愈合经过，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）4.7及A.4条款，酌情考虑其误工期应予以适当延长，以90日为宜。
上述事实，有二审谈话笔录、《情况说明》予以证实。
本院认为，无锡市公安局锡山分局调查后认定了陶宏博殴打姚亚芬的事实，并对陶宏博作了行政处罚，姚亚芬退过花坛时第二次摔倒，也系陶宏博的追打行为所致，陶宏博上诉称其未殴打姚亚芬，姚亚芬受伤是其自身摔倒所致，与事实不符，本院不予采信。一审法院已经考虑了姚亚芬的过错，减轻了陶宏博的赔偿责任，确定陶宏博承担90%的赔偿责任，并无不当。
按《中华人民共和国侵权责任法》第十六条�规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，法律并未禁止受害人选择合理的就诊医院，只要医疗费的支出有证据证明且在合理范围之内，侵权人均应赔偿。陶宏博并未提供任何证据证明姚亚芬在101医院的治疗费用不合理，而仅以中医院未开具名称为“转院证明”的转院手续为由，拒绝赔偿姚亚芬在101医院治疗期间的合理医疗费用，没有法律依据，本院不予支持。
关于误工期，陶宏博以姚亚芬所受伤害系创伤性轻型颅脑损伤为由，认为一审认定的误工期过长，但其一审期间并未提供反驳证据并申请重新鉴定，二审中，原鉴定机构已针对其异议作出说明，姚亚芬所受损伤并非创伤性轻型颅脑损伤一项，还包括后枕部头皮血肿、耳石综合症、中耳炎、鼓膜穿孔等多处损伤，鉴定机构综合考虑姚亚芬的伤�，结合其治疗、愈合经过作出鉴定意见，一审采纳鉴定意见并无不当。陶宏博上诉称姚亚芬工作的制衣厂不再存在，但未提供证据证明，关于姚亚芬提供的收入证明中无2015年10月以后的收入情况，姚亚芬已作了制衣厂工作有淡旺季的说明，且姚亚芬具有劳动能力，即使其暂时无收入，也仍有机会就业并获得收入，因此陶宏博对姚亚芬的误工损失仍需赔偿，陶宏博上诉称姚亚芬不存在误工损失，既无事实依据，也无法律依据，本院不予采纳。
综上，陶宏博的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由陶宏博负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
代理审判员 唐广征
二〇一七年九月五日
书 记 员 窦 玥