宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）宁05行终21号
上诉人（原审原告）：宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼南街银基3号楼17号房。
法定代表人：贺志令，男，总经理。
委托诉讼代理人：徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中卫市住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区平安大道1号。
负责人：杨和，男，局长。
委托诉讼代理人：王娟玲，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司（以下简称天利公司）因与被上诉人中卫市住房和城乡建设局（以下简称中卫市住建局）行政赔偿一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人天利公司的法定代表人贺志令及委托诉讼代理人徐志勇与被上诉人中卫市住建局的出庭负责人冯进强及委托诉讼代理人王娟玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年4月，原中卫县建设局根据原中卫县精神文明委员会下发的《关于在县城地区主要地段继续实施”亮化工程”的建设通知》的精神，选定天利公司负责鼓楼东西街1路公交站台、站亭的亮化建设工程。2003年7月11日，原中卫县建设与环境保护局作出卫建设发（2003）30号《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》（以下简称（2003）30号批复），同意天利公司继续拥有原广告灯箱的经营权，除特殊情况外，不改变经营性质，不随意拆除；原广告灯箱部分设施已陈旧老化，需进一步投资进行整修、更换和改造等。2010年1月，根据中卫市党委及政府的批准，将由原中卫市建设局承担的指导城市客运职责划入中卫市交通运输局，由中卫市交通运输局承担指导全市城乡客运及有关设施规划和管理工作的职责。2014年8月，中卫市交通运输局就沙坡头区公交候车亭建设进行了公开招标，天利公司参与投标但未中标。2014年12月9日，中卫市住建局作出卫住建发（2014）150号关于废止原中卫县建设与环境保护局《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》的决定（以下简称（2014）150号决定），废止原中卫县建设与环境保护局卫建设发（2003）30号批复。2015年4月2日，天利公司在鼓楼东西街候车亭的广告灯箱被拆除，寄存在常乐公路管理站。
原审认为：行政机关必须在法定的职权范围内行使行政职权。本案中，原中卫市建设局承担的指导城市客运的职责已经于2010年1月划入中卫市交通运输局，由中卫市交通运输局承担指导全市城乡客运及有关设施规划和管理工作的职责。原中卫市建设局承担的指导城市客运的职责已经于2010年1月划入中卫市交通运输局，由中卫市交通运输局承担指导全市城乡客运及有关设施规划和管理工作的职责。中卫市住建局于2014年12月9日作出卫住建发（2014）150号决定，废止原中卫县建设与环境保护局卫建设发（2003）30号批复，显然已超出其法定职权范围，废止原中卫县建设与环境保护局卫建设发（2003）30号批复，显然已超出其法定职权范围，违反了行政合法性原则。鉴于天利公司在中卫市沙坡头区鼓楼东西街候车亭的广告灯箱于2015年4月2日已被拆除完毕，故本案被诉行政行为不具备可撤销内容。
关于天利公司诉请的经济损失。天利公司在诉讼中申请委托鉴定机构对中卫市沙坡头区鼓楼东西街1路公交站台、站亭共36处的投入及可得逾期利益进行评估鉴定，鉴定机构因鉴定材料不充分，已决定终止鉴定。天利公司法定代表人仅当庭陈述该公司先期投资了300万元用于建设灯箱，后因停业造成经济损失500万元，未提供相应证据证明，故本案没有证据能够证明天利公司的经济损失，天利公司应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认中卫市住建局作出的卫住建发（2014）150号决定违法；二、驳回天利公司主张中卫市住建局赔偿经济损失800万元的诉讼请求。案件受理费50元，由中卫市住建局负担。
上诉人天利公司不服，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失800万元；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。
事实及理由：1、天利广告公司2004年6月投资300万元对中卫鼓楼东西街一路公交站台、站亭进行建设，由于中卫市住建局的违法行为，导致天利公司建设的广告灯箱被拆除，长期经营权被剥夺，造成直接损失300万元无法收回，500万元预期可得利益未能取得；2、一审审理过程中，评估公司于2017年11月以”资产已经拆除，无法核查其鉴定基准日时的在用状况及详细结构特征，鉴定依据不充分”，终止此次鉴定。一审法院未通知天利公司补充鉴定材料，侵害了天利公司的权益。一审已查明被拆除的广告灯箱寄存于常乐管理站，完全可以鉴定，一审驳回天利公司要求赔偿的诉讼请求错误，请求二审依法改判。
中卫市住建局辩称：天利公司的上诉理由不能成立。一、中卫市住建局作出（2003）30号批复第一条规定只是允许天利公司拥有原广告灯箱的使用权，除特殊情况不改变经营性质，不随意拆除。批复明确的是天利公司继续拥有灯箱的经营权，而非永久拥有，遇特殊情况可以改变性质予以拆除。2010年1月城市客运的职责划入中卫市交通运输局，中卫市交通运输局对鼓楼东西街1号站台、站亭招标时，天利公司参与投标但未中标，又拒不拆除原站台，中卫市交通运输局至函中卫市住建局，要求对其批复予以撤销，因批复中约定的情况确实发生改变，故中卫市住建局作出（2014）150号决定合法。二、天利公司主张的损失不能得到支持。投资原灯箱原则是”谁投资，谁收益”，天利公司在12年期间里已充分享受了收益权，站台为临时建筑，天利公司未办理延长临时建筑的手续，中卫市住建局在特殊情况下作出决定予以拆除，天利公司的损失不应得到支持。本案不应重新鉴定，一审时天利公司提供材料申请鉴定，但因鉴定材料不齐全未能鉴定，天利公司应当承担鉴定不能的不利后果。
二审期间，天利公司向本院提交了证据1.不锈钢候车亭预算书二份，拟证明：被拆除灯箱的投入情况。证据2.广告灯箱制作图一份，拟证明：被拆除广告灯箱的大小及费用、标准。
经质证，中卫市住建局对证据1、2的三性及证明目的均不认可。认为两份证据不属于二审的新证据，虽然原鼓楼东西街1号公交站台由天利公司投资建设，但两份证据不能证实投资额。同时，天利公司建造的灯箱是否按照两份证据中的材质、规格进行建造，不能证实。
二审期间，中卫市住建局提交了（2015）沙民初字742号民事判决书、（2015）卫民终字519号民事判决书、（2017）宁民申217号民事裁定书各一份，拟证明：天利公司拥有经营权的原1号公交站台属于临时建筑，到期后未办理临时建筑的延续手续，其赔偿请求不能成立。
经质证，天利公司对中卫市住建局提交的证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，且不属于二审的新证据。
本院认为，天利公司提交的证据1、2不能达到其证明目的，且不属于二审的新证据，对其证明效力不予确认。中卫市住建局提交的判决书、裁定书来源合法，内容真实，能够证实天利公司翻建的鼓楼东西大街原1号公交候车亭属于临时建筑的事实，予以确认。
根据一、二审中双方当事人的陈述及确认效力的证据，二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，天利公司所建设的1号公交候车亭属于临时建筑，使用期限为两年，天利广告公司在规定的期限内未办理延期手续。
本院认为，原中卫市建设局承担的指导城市客运的职责于2010年1月划入中卫市交通运输局，由中卫市交通运输局承担全市综合交通运输体系规划建设工作及城市公共交通管理工作。中卫市住建局于2014年12月9日作出卫住建发（2014）150号关于废止原中卫县建设与环境保护局《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》的决定，属于超越职权的行为，依照法律规定应判决予以撤销。一审判决确认违法属于适用法律错误，应予纠正。关于天利广告公司主张中卫市住建局赔偿其经济损失800万元的诉讼请求，应当另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）
沙行初字第21号行政判决；
二、撤销中卫市住房和城乡建设局于2014年12月9日作出的
卫住建发（2014）150号关于废止原中卫县建设与环境保护局《关于对天利公司要求保留其县城原广告灯箱长久经营权报告的批复》的决定；
三、驳回上诉人宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费50元，由宁夏中卫市天利广告装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 郭群杰
代理审判员 刘丽娜
二〇一八年七月十日
书 记 员 冯岳花
本案适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。