广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民二终字第578号
上诉人（原审原告）：关育红，女，1969年4月24日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：潘子云，男，1968年6月9日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司小榄支行，住所地广东省中山市小榄镇广源中路71、73号。
负责人：吴小忠，行长。
委托代理人：肖冰、杨涛，均系该行员工。
上诉人关育红因与被上诉人中国建设银行股份有限公司小榄支行（以下简称建行小榄支行）银行卡纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民二初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：关育红在建行小榄支行开立卡号为62×××86的龙卡通储蓄卡。2013年6月1日02时06分至08分期间，关育红的上述银行卡帐户在中国建设银行股份有限公司辽宁省辽中县支行（以下简称建行辽中县支行）ATM自助设备发生转账50000元（从关育红的上述银行卡账户转账至户名为李思南的账户62×××24），并取现4次每次5000元共计20000元，该行收取手续费250元。同日8时许，关育红持有上述银行卡及存折原件向中山市公安局小榄分局菊城派出所报案。建行小榄支行调取ATM机的监控录像显示：一名戴着鸭嘴帽的男子于2013年6月1日02时06分至10分期间在建行××××支行ＡＴＭ自助设备进行转账及取现操作，该名男子插入一张卡片（未能清晰看到使用的卡片是否关育红持有的上述银行卡）后，输入密码进行转账及取现操作。
另查明：《中国建设银行龙卡通领用协议》载明“甲方须妥善和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由�产生的后果由甲方承担”（甲方指龙卡通申领人）。
二审诉讼中，关育红向本院申请向中山市公安局菊城派出所调取其于2013年6月1日向该派出所报案的涉案犯罪嫌疑人韩国全、张贺的询问笔录。双方当事人对2013年6月1日取款转账人并非使用关育红的涉案银行卡成功操作转账取现，犯罪嫌疑人利用伪造的银行卡并使用正确密码从关育红的账户转账及取得共计70000元的事实均表示没有异议。
案经原审法院审理认为：本案属储蓄存款合同纠纷。关育红在建行小榄支行开立银行卡存款账户，双方之间成立储蓄存款合同关系。关育红将款项存入在建行小榄支行开立的银行卡后享有本息偿付请求权，建行小榄支行则负有按照关育红指示将存款支付给关育红或其代理人的义务，而ATM作为银行柜台交易的延伸，应视为银行本身的行为。涉案账户的交易明细以及同期的ATM机监控视频等显示取款转账人并非关育红本人，虽然监控视频未能清晰反映取款转账人使用什么卡片成功操作转账取现，但结合关育红于同日8时许向中山市公安局小榄分局菊城派出所报案时持有银行卡原件的事实，本院认定取款转账人并非使用关育红的涉案银行卡成功操作转账取现，犯罪嫌疑人利用伪造的银行卡并使用正确密码从关育红的账户转账及取现共计70000元。银行ATM机交易中，银行卡是储户与银行之间储蓄存款合同的有效凭证。银行作为储蓄凭证的发证机构，掌握或应当掌握银行卡的制作和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故识别伪造的银行卡是银行应尽的合同义务。本案中，建行小榄支行未能识别犯罪嫌疑人使用伪造卡片进行转账及取现操作，显然存在过错。同时，《中国建设银行龙卡通领用协议》载明：“甲方须妥善保管和正�使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”，借记卡在ATM机上实现转账、取现等必须输入正确的密码才能进行。本案中，犯罪嫌疑人能够输入正确密码而实施犯罪行为，由于发卡银行对于储户的密码保护设有相当严格的程序，并已对申领人进行明确提醒，故关育红对于密码如何泄露的事实负有举证责任，现关育红未能予以证明，应承担举证不能的法律后果。故法院认定关育红未能尽到妥善保管密码的责任，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡转账、取现中的两个必备因素，关育红及建行小榄支行对自身的义务均疏于履行，法院认定建行小榄支行应负担60%的责任，即建行小榄支行应赔偿存款损失42000元�70000元×60%）及返还手续费150元（250元×60%）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、建行小榄支行于判决生效之日立即向关育红赔偿存款损失42000元及返还手续费150元；二、驳回关育红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元，适用简易程序减半收取为778元，关育红负担311元，建行小榄支行负担467元。
上诉人关育红不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定关育红没有尽到妥善保管密码的义务，是错�的。1、没有证据证明关育红没有尽到妥善保管密码的义务，原审以关育红没有证据证明建行小榄支行对密码的泄露存在不当行为就推断关育红没有尽到妥善保管密码的义务是错误的，因为这并不代表建行小榄支行没有存在泄露密码的事实，更不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提去进行推断，按此推翻方式，则从建行小榄支行没有证据证明关育红没有尽到妥善保管密码的义务可以推翻出建行小榄支行存有密码泄露的行为。2、要证明关育红没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供证据证明，而本案没有证据可以证明，故原审在没有证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定关育红没有尽到妥善保管密码的义务是错误的。二、原审认定建行小榄支行对关育红密码保护设有相当严格的程序，是错误的。1、关育红于2013年6月1日向菊城派出所报案，该案已侦破，并由案发地辽宁省辽中县公安机关抓获作案嫌疑人张贺、韩国全。关育红到菊城派出了解到：2013年5月31日张贺与韩国全密谋，在辽中县辽旅宾馆开房，宾馆内张贺用手提电脑，通过skype聊天软件，与网名为kjijs890的人获得被害人银行卡及密码资料，通过磁卡读写器在事先准备好的磁条银行卡现场制作假银行卡，用纸条写上密码交给韩国全到附近的银行盗取被害人帐户内的资金。另外，询问笔录显示，办案民警问嫌疑人张贺，网名为kjijs890的人是怎样得到银行卡磁条信息及密码资料的，张贺交待“感觉是通过黑客手段获得的”，上述情况，关育红向法院申请向菊城派出所调取该案的相关资料。建行小榄支行对关育红密码保护设有相当严格的程序并不等于绝对没有泄露，作案嫌疑人利用网上通过黑客手段获得关育红的磁条及密码资料，建行小榄支行负有不可推卸的责任。三、原审认定关育红及建行小榄支行对自身义务均有疏于履行，建行小榄支行对存款被非法提取所产生的损失承担60%的责任，是错误的。1、关育红在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，据银行的流水账单显示，被害人没有使用该银行卡在银行以外的场所发生过资金支出业务，该银行卡的资金支出业务均在银行柜台或银行柜员机进行，故密码信息泄露的责任不在关育红而在建行小榄支行，且本案没有证据证明关育红存在疏于履行义务的行为，故原审认定关育红疏于保管密码缺乏事实依据。2、由于建行小榄支行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使关育红的存款被非法提取，故由此造成的损失应由建行小榄支行承担。（1）该银行卡是磁条卡，存储信息量很小，不能进行很高的加密设计，一般简单的读卡器就可以将该磁条卡的信息读解出来，给“克隆卡”盗取存款的犯罪提供了可乘之机。根据《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》的规定，建行小榄支行没有及时通知关育红更换金融IC卡，存在过错。（2）根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定“商业银行应当保障存款的人合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，建行小榄支行向持有伪造银行卡的取款人支付了存款，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使关育红的存款被盗取，由此产生的损失应由建行小榄支行全部承担。综上，请求：1、撤销原判，改判建行小榄支行赔偿其存款损失70250元；2、一、二审诉讼费用由关育红承担。
被上诉人建行小榄支行答辩称：原审认定事实�楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人关育红、被上诉人建行小榄支行在二审期间均没有新证据提供。
根据原审卷宗材料、本院调查笔录以及对当事人争议的证据的认证，本院确认以上查明的事实。
本院认为：本案是银行卡纠纷。关育红在建行小榄支行开立银行卡，双方之间成立储蓄存款合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案的处理关键在于以下三个方面：一、本案是否属伪卡交易；二、关育红是否有妥善保管好银行卡及密码，对于密码的泄露是否存在过错；三、如何确定本案的责任。
一、双方当事人对2013年6月1日取款转账人并非使用关育红所持有的银行卡成功操作转账取现，犯罪嫌疑人利用伪造的银行卡并使用正确密码从关育红的账户转账及取现共计70000元的事实均表示没有异议，本院予以确认。故可以认定涉案交易为他人使用伪造银行卡所产生的交易。
二、从本案查明的事实情况来看，并无证据证明关育红在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的情形，也没有证据证明关育红有故意或因过失泄露银行卡磁条信息和密码的行为。本院认定关育红不存在不规范使用银行卡和密码的行为，对于密码的泄露不存在过错。
三、ATM机是银行安排设置的自助交易平台，为保障交易安全及广大持卡人合法权益，银行作为产权人及管理人理应对ATM机交易提供安全保障义务。在本案交易中，对于明显可供识别的伪卡，ATM机并未予以识别，足以认定银行对于本案交易的发生具有重大过错，应承担本案损失的主要责任。同时，作为设定的密码的银行卡，关育红理应对于所设密码严格保护�以免泄露。而密码本身又具有私人性和唯一性，虽然现无证据证明关育红对于密码的泄露存在过错，但不能完全排除其与此无关，如果由对密码的保管和泄露不负任何义务的银行承担全部责任，也有失公平。鉴于此，原审法院酌情确定建行小榄支行承担本案损失60%的赔偿责任，关育红自行承担40%的损失并无明显不当，应当予以维持。
综上所述，上诉人关育红的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1556元，由上诉人关育红负担。
决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
审 判 员 刘满星
代理审判员 刘运充
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王慧娟