江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1119号
上诉人（原审原告）张建彬，男，汉族，1952年4月19日生，农民。
委托代理人许丽婷，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲍伦国，男，汉族，1985年11月14日生。
被上诉人（原审被告）李家栋，男，汉族，1985年5月10日生。
被上诉人（原审被告）徐梅，女，汉族，1988年6月6日生。
被上诉人（原审被告）曹加玉，男，汉族，1986年5月15日生。
被上诉人（原审被告）黄烨，男，汉族，1978年7月15日生，无业。
委托代理人庄林冲，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人张建彬因与被上诉人鲍伦国、李家栋、徐梅、曹加玉、黄烨健康权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第931号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人张建彬及委托代理人许丽婷，被上诉人黄烨及委托代理人庄林冲到庭参加诉讼，被上诉人鲍伦国、李家栋、徐梅、曹加玉经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月8日晚7点左右，张建彬和其朋友黄盛镛、ＸＸ一起到位于南京市南湖广场1号心享食诚饭店吃饭。吃饭过程中，张建彬发现ＸＸ所喝的啤酒杯里有一只苍蝇，即要求找经理进行处理。店长助理李家栋得知情况后，遂与张建彬交涉如何解决，双方在交涉中产生争执。张建彬因此将啤酒泼于饭店服务员徐梅的身上，李家栋见此即将张建彬拖向店外，张建彬因此而与李家栋、徐梅发生扯打，该饭店厨师鲍伦国亦从饭店冲出，用凳子砸向张建彬头部。徐梅的丈夫曹加玉知道纠纷后，亦带人参与此打斗中，张建彬被打伤。事发当晚，张建彬被送至江苏省第二中医院进行治疗。术前诊断为：多发性肋骨骨折、右肺挫伤、血气胸、肝破裂，并于当日行剖腹探查＋肋骨复位固定。2011年9月29日，张建彬出院，共住院29天。出院诊断为：多发性肋骨骨折10－12肋骨、右肺挫伤、血气胸、肝包膜下血肿、右胸壁挫伤、头皮血肿。为治疗，张建彬共花费医疗费18044.49元。
2013年1月15日，张建彬诉至原审法院，请求判令：1、赔偿其各项损失123741.7元；2、向其赔礼道歉。
审理中，张建彬向法院申请对其误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2013年10月8日出具南医大司鉴所（2013）临鉴字第1363号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张建彬胸部损伤遗留胸膜粘连构成十级伤残。2、张建彬误工期限以伤后120日为宜，其伤后90日需他人护理并同时需适当补充营养。
另查明，南湖广场1号心享食诚饭店未领取营业执照，李家栋为该店店长助理，鲍伦国为该店厨师，徐梅为该店服务员，徐梅与曹加玉系夫妻关系。该店系黄烨投资，但其并不实际经营。在上述纠纷发生后，黄烨为鲍伦国、李家栋、徐梅垫付现金20000元，该款已实际支付给张建彬。在本案处理过程中，黄烨明确表示，其已支付的现金不再要求鲍伦国、李家栋、徐梅返还。
原审法院认为，公民的生命健康权、身体权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。张建彬在饭店吃饭时，与饭店的工作人员产生争执并将啤酒泼向徐梅，从而引发纠纷，张建彬的处理问题方式欠妥，对纠纷的发生应承担一定的责任；李家栋、鲍伦国、徐梅身为饭店的员工，对顾客应以礼相待，在与顾客产生矛盾时，理应冷静处理，而不是扩大事态。在与张建彬纠纷发生后，李家栋、鲍伦国、徐梅对纠纷的发生不仅未予制止，反而积极参与，曹加玉的加入，更进一步引发事态的扩大，张建彬在纠纷中受伤，四人为直接侵权人，应负主要责任。由于张建彬的伤情系李家栋、鲍伦国、徐梅、曹加玉共同侵权造成，故上述四人应对张建彬的损害后果承担连带赔偿责任。张建彬要求上述四人连带赔偿因此次纠纷而产生损失的主张，理由成立，法院予以支持。法院综合整起纠纷的情况，酌定由上述四人承担的责任比例为80％，张建彬自行负担责任比例为20％；黄烨虽为饭店的投资者，但并无证据证实该起纠纷系由黄烨指使并参与，且有明确的直接侵权人，故对于张建彬要求黄烨与上述四人承担连带赔偿责任的请求，因无法律和事实依据，法院不予支持。由于黄烨明确表明其垫付并已给付张建彬的20000元不再要求鲍伦国、徐梅、李家栋返还，其行为属自愿行为，法院予以确认，应从上述三人赔付给张建彬的赔偿款中扣除。关于张建彬要求五人向其赔礼道歉的诉请，无法律依据，法院不予支持。以上五人认为张建彬应承担本次纠纷80％责任的抗辩无事实依据，法院不予采纳。南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书经庭审质证，双方均无异议，法院予以采信。
对于张建彬主张的损失，确定如下：医药费17997.7元；交通费酌定支持200元；残疾赔偿金应为59354元；误工费确认为9756元；营养费酌定支持5400元；精神抚慰金酌定支持4000元。上述各项合计97787.7元，由鲍伦国、李家栋、徐梅、曹加玉连带赔偿79030元（（97787.7元－4000元）×80％＋4000元），扣除张建彬已收到的20000元，四人实际应赔付59030元。
原审法院据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、李家栋、鲍伦国、曹加玉、徐梅应于判决生效之日起十日内连带赔偿张建彬人民币59030元；二、驳回张建彬的其他诉讼请求。
宣判后，张建彬不服，向本院提起上诉称，心享食诚店主黄烨也应该承担赔偿责任，上诉人无过错，不应承担20%的责任。要求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人黄烨答辩称一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人鲍伦国、李家栋、徐梅、曹加玉未作答辩，
经二审查明，涉案的心享食诚店并未在工商管理部门领取营业执照，黄烨认可该店是其投资，店面也是其承租的。李家栋在公安的笔录中陈述，该店的老板是黄烨。原审法院查明其它事实属实，本院予以确认。
以上事实，有出院记录、医疗费发票、病历、南京医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书、南京市公安局建邺分局南湖派出所的询问笔录、双方当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、黄烨是否应该承担赔偿责任；二、上诉人是否应自担20%的责任。
关于争议焦点一，黄烨是否应该承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连帯责任。经查，涉案的心享食诚店并未在工商领取营业执照，黄烨认可该店是其投资，店面也是其承租的。该店店长助理李家栋在公安的笔录中亦陈述，店老板是黄烨。因此可以认定黄烨系涉案的心享食诚店的老板，李家栋、鲍伦国、徐梅系该店雇员。上诉人张建彬在饭店消费过程中与该店员工李家栋、鲍伦国、徐梅发生纠纷致伤，对张建彬因此所受的损失，因鲍伦国、李家栋、徐梅的侵权行为系故意所为，依法与雇主黄烨承担连帯赔偿责任，曹加玉系共同侵权人，亦应承担连帯赔偿责任。上诉人该上诉请求，有事实和法律依据，本院予以采纳。
争议焦点二，上诉人是否应自担20%的责任，本院认为，本案纠纷的引起系因张建彬在饭店吃饭时，因琐事与饭店的员工产生争执并将啤酒泼向徐梅，其遇事不够冷静、处理问题方式欠妥，导致双方矛盾升级，一审法院根据双方过错程序，认定张建彬承担20%的责任，并无不当。上诉人认为自身不应承担责任的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实部分有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第931号民事判决；
二、黄烨、李家栋、鲍伦国、徐梅、曹加玉于本判决生效之日起十日内连带赔偿张建彬人民币59030元；
三、驳回张建彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1196元，由黄烨、李家栋、鲍伦国、曹加玉、徐梅承担956.8元，张建彬承担239.2元；二审案件受理费1196元，由黄烨、李家栋、鲍伦国、曹加玉、徐梅承担956.8元，张建彬承担239.2元。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 王剑飞
审判员 赵珺珉
二〇一四年八月十八日
书记员 陈思羽