河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终851号上诉人（原审原告）:宋四清，男，汉族，1965年10月10日生，住沁阳市。委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东兴发铝业（河南）有限公司。住所地：沁阳市沁北工业集聚区。法定代表人：吴锡坤，董事长。委托诉讼代理人：原丽珍，河南永威律师事务所律师。上诉人宋四清因与被上诉人广东兴发铝业（河南）有限公司（以下简称广东兴发公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人宋四清及其委托诉讼代理人勾保公，被上诉人广东兴发公司的委托诉讼代理人原丽珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋四清上诉请求：一、撤销沁阳市人民法院(2016)豫0882民初1282号民事判决书，改判广东兴发公司向上诉人支付2015年年终奖4798.125元、2014年3月18日至2014年8月16日期间生活补助费5712元、2013年3月6日至2015年12月31日期间延时加班费、节假日加班费59499.59元和经济补偿金14874.9元、解除劳动关系补偿金9000元和额外经济补偿金4500元、克扣的工资4662元和经济补偿金1165.5元、未缴纳失业金而给上诉人造成的损失11520元；二、一、二审诉讼费均由广东兴发公司承担。事实与理由：一、2015年年终奖依法属于劳动报酬的组成部分，而且已被广东兴发公司员工手册加以印证，广东兴发公司应当予以发放。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资总额由六部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资；第7条规定，奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括生产奖；节约奖；劳动竞赛奖；机关、事业单位的奖励工资；其他奖金。国家统计局《若干具体范围的解释》第2条第1项规定，关于奖金的范围：生产(业务)奖包括超产奖、质量奖、安全(无事故)奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖(劳动分红)等。显然，年终奖就是劳动报酬的组成部分，属于奖金中的“其他奖金”。上诉人以前年度均发放年终奖，以及与上诉人相同岗位、提供相同劳动的其他员工均年年发放年终奖，这可以毫不含糊地印证广东兴发公司应当为上诉人发放2015年年终奖。更重要的是，上诉人也不存在员工手册规定的不予发放年终奖的例外情形。二、2013年3月18日一8月18日连续六个月的期间，不是上诉人主观上不愿意上班，而是广东兴发公司违法解除劳动合同导致上诉人客观上不能上班，上诉人在多次与广东兴发公司协商未果的情况下，向沁阳市劳动仲裁委要求处理时，广东兴发公司才让上诉人上班，因此广东兴发公司应当支付生活补助费。其一、在此期间内，上诉人不存在请假的事由，广东兴发公司也没有批准上诉人请假的事由；其二、劳动合同、员工手册以及广东兴发公司所有规章制度也均没有员工可以连续请假六个月的规定；其三、2013年3月18日一8月18日请假条，就是广东兴发公司在重新安排上诉人上班后，让上诉人补写的；其四、如果上诉人确曾在2013年3月18日请事假，那么不可能正好把假期请到8月18日，既然是请事假，那么事情何时办完毕、事假何时结束，在请事假时，当然也就不可能预先计算得如此精确；其五、从所谓的请假条上也可以看出来，没有履行请假批准手续，不符合广东兴发公司的规章制度。三、广东兴发公司应对否定克扣工资数额、延长工作时间工资数额、失业金损失数额的主张承担举证责任。其一、根据日常生活经验法则，包括2014年9月至2016年2月工资发放明细清单和年终奖发放记录，公司安全环保部的工资组成和比例，2013年3月和2014年3月公司员工上下班打卡原始记录、考勤表、保安室内的监控，2014年及2015年公司保安工作日志，2014年9月至2015年12月公司员工上下班打卡原始记录，公司2013年工作日志显示的保安员张斌、李多、尚泉泉、董文涛、马慧霞、秦洪江、董佳楠、贺斌、牛二、董宝宝、史永丰、任卫峰等上下班时间和节假日是否休息的原始记录，公司2015年制定的年终奖发放方案和向同部门同岗位的员工(卫二洋、孟飞)等发放年终奖数额的原始记录在内的直接证据均在广东兴发公司处保管。其二、上诉人在一审中两次书面申请法院责令广东兴发公司提供由其内部保管的以上证据，而且当庭再次申请法院责令广东兴发公司提供，而广东兴发公司拒不提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当推定上诉人的该项诉讼请求成立。其三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”；《劳动争议调解仲裁法》第6条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利的后果”。其四、至于劳动合同上载明的“实行综合计算工时制”，并未实际上实施，因为如果实行综合计算工时制，那么一年内企业必然安排员工集中休息一段时间，但是广东兴发公司显然并未安排员工集中休息过，更重要的是，也未经劳动部门批准。四、额外经济补偿金虽未在劳动合同法中规定，但在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发(1994)481号)中有规定，一审不予支持，完全是罔顾法律。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。五、一审依据广东兴发公司所谓的2014年4月以前已由白云厂为上诉人交纳失业保险金一说，对上诉人主张因广东兴发公司未交纳失业保险金而给上诉人造成的损失，不予支持，违背客观事实和法律规定。其一、上诉人早在2013年就已经在广东兴发公司处工作，这是不争的事实，也就是说，2014年4月份以前，上诉人并不是白云厂员工，何来白云厂为其交纳保险金一说；其二、正因为广东兴发公司拒不为上诉人交纳保险金，才导致上诉人不得不以白云厂的名义为自己交纳保险金；其三、广东兴发公司未为上诉人交纳失业保险金，必然给上诉人造成损失，不能因为上诉人自己不得已交纳失业保险金，就豁免广东兴发公司的责任，这是不同的两个概念。综上，一审程序严重违法，认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。广东兴发公司辩称，一审判决正确，认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。宋四清向一审法院起诉请求:1、撤销沁阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的沁劳人仲案字〔2016〕第26号仲裁裁决书；2、判决被告支付原告2015年年终奖4798.125元；3、判决被告支付原告2014年3月18日至2014年8月16日之间的生活补助费5712元；4、判决被告支付原告2013年3月6日至2015年12月31日期间的延时加班费、节假日加班费59499.59元，并加发经济补偿金14874.90元；5、判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金9000元以及额外经济补偿金4500元；6、判决被告支付原告克扣的工资4662元，并加发经济补偿金1165.5元；7、判决被告因未给原告缴纳失业金而给原告造成的损失11520元；8、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告广东兴发公司作为甲方与原告宋四清作为乙方从2013年开始至2015年，每年均签订了劳动合同书，合同期限分别为：2013年3月6日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日。在合同期间，原告宋四清在被告广东兴发公司分别从事保安、安全环保办安全员工作。劳动合同约定：工作时间按综合计算工时制执行，2013年基本工资为1240元，2014、2015年基本工资为1400元。其中2014年劳动合同约定：加班工资按国家规定计算，其他各种补贴、奖金按公司相关规定计算。2015年劳动合同约定：加班工资按绩效工资制度，由甲方根据当月的绩效核发加班工资，其他各种补贴、奖金根据公司规定计算，经济补偿金按现行的劳动法执行。另查明，原告宋四清向被告广东兴发公司出具请假条一张，请假理由：有事，请假时间：3月18日至8月16日。2016年3月17日，沁阳市企业养老保险中心、沁阳市社会医疗保险中心、沁阳市失业保险中心各出具证明一份，内容分别为：“个人参保缴费情况证明兹有沁阳市白云复合材料有限公司，职工姓名宋四清，性别男，个人养老保险编号：41088210267332，身份证号：，在我中心参加养老保险，现参保状态为暂停参保，缴费自2011年4月至2014年4月”。“证明：宋四清，男，身份证号码：,2011年5月至2014年4月期间，沁阳市白云复合材料有限公司在沁阳市社会医疗保险中心为其缴纳有城镇职工基本医疗保险，2014年4月离职5月停保”。“证明：宋四清，男，身份证号码：,2011年5月至2014年4月期间，沁阳市白云复合材料有限公司在沁阳市失业保险中心为其缴纳失业保险，2014年4月离职5月停保”。一审法院认为：（一）关于年终奖问题。年终奖，是用人单位根据自身的经济状况，通过其内部规章制度规定或劳动合同的约定或其他方式，在年终时由用人单位向劳动者发放的奖金。本案中，原、被告之间签订的劳动合同中对年终奖未明确进行约定，原告宋四清主张被告广东兴发公司应按照公司员工手册的相关规定对其发放年终奖，但根据原告提供的员工手册中“根据公司的总体业绩情况和员工工作期间的考核业绩来发放”的相关内容，可知年终奖的发放属于被告公司的自主权，并非必然发放依据。故对原告的该项诉讼请求，法院不予支持。（二）关于原告要求被告支付2014年3月18日至2014年8月16日的生活补助费5712元问题。原告宋四清虽陈述上述期间因被告违法解除与其之间的劳动合同，经过劳动争议仲裁协调后才重新上班，并提交有沁阳市劳动争议仲裁委员会受理案件通知书；但根据被告广东兴发公司提交的原告出具的请假条，原告在该时间段内以有事为由进行请假，无论该请假条是否按原告所述系事后所补，均系原告对该时间段内不在岗工作原因的认可，故对原告的该项诉讼请求，法院不予支持。（三）关于原告要求被告支付2013年3月6日至2015年12月31日期间延时加班费、节假日加班费并加发经济补偿金问题。按照原、被告劳动合同约定，被告实行综合计算工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告就其加班事实未能举证证明，且未举证证明被告掌握加班事实存在，故对原告的该项诉讼请求，法院不予采纳。（四）关于原告要求被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本案中，根据宋四清工资发放明细，原告宋四清离职前一年的月平均工资为2666元，被告应支付原告经济补偿金为7998元（2666元×3年）；被告答辩愿意按照劳动争议仲裁委员会确定的8001元支付原告，不违反法律规定。关于原告主张的额外经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的相关规定，该主张无法律依据，法院不予支持。（五）关于原告要求被告支付克扣工资并加发经济补偿金问题。因原告并无证据证明被告存在克扣工资的情形，该项请求无事实和法律依据，法院不予支持。（六）关于原告主张的被告未缴纳失业金给其造成的损失问题。2011年5月至2014年4月期间，沁阳市白云复合材料有限公司已在沁阳市失业保险中心为原告缴纳失业保险，故在2013年3月至2014年4月期间，原、被告虽实际签订了劳动合同，但作为用人单位的被告无法重复为原告缴纳失业保险。在2014年5月停保后，被告广东兴发公司作为劳动合同的签订方应在停保后按照规定为原告缴纳失业保险；但按照《河南省失业保险条例》第二十一条的规定，失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月，累计缴费时间满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过二十四个月，即使被告在2015年5月至12月为原告缴纳失业保险，对原告领取保险金的数额并无影响。故对原告主张的该项损失，法院不予支持。一审法院判决：一、被告广东兴发铝业（河南）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告宋四清经济补偿金8001元。二、驳回原告宋四清的其他诉讼请求。本院查明，宋四清在申请劳动仲裁时其请求为：1、要求被申请人补偿申请人2015年年终奖4798.125元；2、要求被申请人支付申请人2014年3月18日至2014年8月16日之间的生活补助费5712元；3、要求被申请人支付2013年3月6日至2015年12月31日延时加班、节假日的加班费59499.589元；4、要求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金13500元；5、要求被申请人支付同工同酬差额少付工资4662元。查明的其他案件事实与一审法院认定的案件事实相同。本院认为，劳动者的合法权益依法应受到保护。用人单位与劳动者建立劳动关系后，依法应当签订劳动合同，对于劳动合同的约定双方应予以共同遵守。本案中，宋四清从2013年3月到广东兴发公司上班并分别签订了劳动合同，根据2014年12月27日双方签订的劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，工作岗位为安全环保办安全员，工作时间按综合计算工时制执行，基本工资为1400元/月。关于年终奖问题。因年终奖问题是单位根据本年效益和个人业绩而发放，并不是每个劳动者都应当享有的工资收入，与其他工作人员不具有类比性，宋四清要求支付年终奖金，缺乏事实依据，不予支持。关于2014年3月8日至2014年8月16日期间的生活补助费问题。因在此期间，宋四清写有请假条且实际也未到单位上班，要求生活补助费无事实依据，其要求支付生活费不应支持。关于其上班期间的的加班费、节假日工资的问题。因宋四清未举证证明存在加班事实，对其请求不予支持。关于解除劳动合同后的经济补偿金问题。在广东兴发公司未举证证明维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，宋四清不同意续订的情形下，广东兴发公司应当按照劳动合同法第四十七条规定支付给宋四清经济补偿金。宋四清要求支付额外补偿金，不符合劳动合同法第八十五条规定要求，不予支持。关于宋四清要求支付克扣工资问题，证据不足，不予支持。关于未缴纳失业保险造成的损失，该项诉求并未在劳动仲裁中主张，未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，宋四清的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋四清承担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年四月二十八日书记员  张 冬