河南省安阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0522刑初349号
公诉机关安阳县人民检察院。
被告人张小强，男，1982年2月21日出生于河南省安阳县，汉族，中专文化，住安阳市龙安区，2016年1月8日因非法买卖、储存危险物质被安阳市公安局北航分局行政拘留六日。因涉嫌犯非法经营罪，2018年2月23日被安阳市公安局安阳新区分局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年3月14日被安阳市公安局安阳新区分局逮捕。
辩护人张凤霞、刘男，河南九明律师事务所律师。
被告人李天丰，男，1975年3月25日出生于河南省安阳市文峰区，汉族，初中文化，住安阳市文峰区，因涉嫌非法经营罪，2018年2月8日被安阳市公安局安阳新区分局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年3月14日被安阳市公安局安阳新区分局逮捕。
辩护人康建民，河南同起律师事务所律师。
被告人张合平，男，1958年7月9日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，住安阳市龙安区。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月27日被安阳市公安局安阳新区分局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年3月14日被安阳市公安局安阳新区分局逮捕。
辩护人李红旺，河南上合律师事务所律师。
被告人水秋月，女，1977年9月26日出生于河南省安阳市文峰区，汉族，初中文化，住安阳市文峰区，因涉嫌犯非法经营罪，2018年2月10日被安阳市公安局安阳新区分局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年3月14日被安阳市公安局安阳新区分局逮捕。
辩护人韩沛沛，河南同起律师事务所律师。
辩护人申思，河南大然律师事务所律师。
安阳县人民检察院以安县检公诉刑诉(2018)235号起诉书指控被告人张小强、李天丰、张合平、水秋月涉嫌犯非法经营罪一案，于2018年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳县人民检察院指派检察员霍根顺出庭支持公诉，被告人张小强及其辩护人张凤霞、刘男、被告人李天丰及其辩护人康建民、被告人张合平及其辩护人李红旺、被告人水秋月及其辩护人韩沛沛、申思到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安阳县人民检察院指控，2017年4月份以来，被告人张小强、张合平（父子关系）在未取得经营许可证及相关资质的情况下，非法购进汽油，并销售给被告人李天丰、水秋月（夫妻关系），李天丰、水秋月再将汽油销售给他人。2018年1月28日，被告人李天丰在安阳市文峰区高庄镇朱家营村销售汽油时被公安机关当场查获，尚未销售的汽油2桶被扣押。经安阳县价格认证中心认定，两桶未销售的汽油价值338元。经对李天丰、水秋月汽油交易转账记录核对，李天丰、水秋月与张小强、张合平买卖汽油金额达226376元。上述事实，公诉机关向本院提供了四被告人供述、证人李某1证言、查某、扣押物品清单、辨认笔录、微信聊天记录、微信转账记录、抓获证明、投案证明、无前科证明、行政处罚决定书、户籍证明等证据，认为被告人张小强、张合平、李天丰、水秋月的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张小强、张合平、李天丰、水秋月在共同犯罪中作用相当，均为主犯。提请本院依法判处。
被告人张小强对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人张凤霞、刘男辩护认为：1、对指控的罪名无异议。2、被告人张小强构成自首。3、被告人张小强犯罪情节较轻，主观恶性小，社会危害性小。4、被告人张小强是销售汽油，没有严重的社会危害后果。5、被告人张小强积极退出违法所得。综上，建议对被告人张小强判处缓刑或者拘役五个月。
被告人李天丰对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人康建民辩护认为：1、对案件定性无异议。2、被告人李天丰仅是张小强、张合平的销售渠道之一，是帮助张小强卖出汽油的，对李天丰应认定为从犯。3、被告人李天丰卖出的汽油没有造成危害后果，社会危害性小。4、被告人李天丰在手受伤之后，生活所迫，才从事犯罪活动。5、被告人李天丰积极退出违法所得。6、被告人李天丰系初犯、偶犯。综上，建议对被告人李天丰从轻处罚，判处缓刑。
被告人张合平对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人李红旺辩护认为：1、对起诉书指控的罪名无异议。2、被告人张合平对于张小强卖汽油没有投资，不是合伙人，也没有获利，仅仅是帮忙送汽油，应当认定张合平为从犯。3、被告人张合平投案后能够如实供述自己参与的犯罪事实，依法应当认定为自首。4、被告人张合平系偶犯，当庭认罪、悔罪。5、被告人张合平积极退出违法所得。综上，建议对被告人张合平从轻处罚。
被告人水秋月对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人韩沛沛、申思辩护认为：1、对起诉指控罪名不持异议。2、被告人水秋月构成自首。3、被告人水秋月系从犯。4、被告人水秋月到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。5、被告人水秋月系初犯、偶犯。6、被告人水秋月社会危害性小，未造成严重社会后果。7、被告人水秋月系因生活所迫导致的犯罪。8、被告人水秋月积极退出违法所得。综上，建议对被告人水秋月从轻处罚。
经审理查明：2017年4月份以来，被告人张小强、张合平（父子关系）在未取得经营许可证及相关资质的情况下，非法购进汽油，并销售给被告人李天丰、水秋月（夫妻关系），李天丰、水秋月再将汽油销售给他人。2018年1月28日，被告人李天丰在安阳市文峰区高庄镇朱家营村销售汽油是被公安机关当场查获，尚未销售的汽油2桶被扣押。经安阳县价格认证中心认定，两桶未销售的汽油价值338元。经对李天丰、水秋月汽油交易转账记录核对，李天丰、水秋月与张小强、张合平买卖汽油金额226376元。经核查，张小强、张合平违法所得30000元；被告人李天丰、水秋月违法所得20000元。
另查明：1、2018年2月23日，被告人张小强主动到案，2018年2月26日，被告人张合平主动到案，均如实供述了自己的主要犯罪事实。2、2018年2月9日，被告人水秋月到安阳市公安局安阳新区分局高庄公安警务队询问情况时被民警抓获，到案后未如实供述犯罪事实。3、2018年7月4日被告人李天丰、水秋月退出违法所得20000元，2018年7月5日被告人张小强、张合平退出违法所得30000元，均暂扣于本院。4、作案工具手机四部，车牌照为豫Ｅ×××××轿车一辆、油桶七个（含两桶汽油）、导油管三个，暂扣于安阳市公安局安阳新区分局。作案工具车牌照为豫Ｅ×××××面包车一辆暂扣于本院。5、经司法局评估，认为对四被告人适用非监禁刑，对居住社区均无重大不良影响，四被告人均具备社区矫正条件。
上述事实，公诉机关向本院提供的下列证据予以证实。
（一）被告人供述与辩解
1、被告人李天丰供述及辩解，2018年1月28日中午，我开着我的日产轿车到了高庄镇朱家营村的路边准备给人加油时，被公安机关抓获了。我是从2017年4月份开始卖汽油的，我没有销售汽油的资质，是用微信联系从一个叫张小强处进的货，用微信转账支付的油款。张小强和他父亲都给我送过油。我每次进油12桶，一般两三天进一次货，大桶每桶24升进价是117元，卖价是每桶135元或140元不等。我以前印过一部分销售汽油的名片，后来主要是通过朋友和熟人介绍，我都是在半路上给别人加的油。我从张小强处进油226376元，盈利20000元。
2、被告人水秋月供述及辩解，我和老公李天丰是2017年六七月份开始一起非法买卖汽油，我们没有具体分工，都是谁碰见需要汽油的人就互相联系着给人家送过去。我们是从张小强处购进的汽油，有时我们去拉，有时他们给我们送，有时候送到半路我们去接。平时都是用装汽油铁桶装，每桶装24升汽油，进价一桶120元左右，卖出能挣一二十元。我没有见过张小强，李天丰经常拉油去，李天丰的微信和我的微信都给张小强付过款。我建过一个微信群，里面都是熟人介绍的经常买我们汽油的人，我是群主。我们卖油没有记账，都是零售，挣的钱不超过2万元。
3、被告人张小强供述及辩解，我是2017年4月份开始卖汽油的，中间停了两个月，一直卖到2018年元月底出事时。在马投涧村老河沟村附近东面有我家一片地，之前开矿的在那里存放炸药，后来他们走后房子留给我们了，我就把汽油罐放到那里了。我对外销售时用一个加油机从油罐里面抽出来放到加油桶里面，加油桶有25升的，有30升的，都是绿铁皮桶，都是我们村附近的几辆车来加油，还有就是卖给李天丰、水秋月。有时他们来马投涧拉油，有时我把汽油给他们送到家。我没空了或者不在安阳时，我就让父亲张合平去送。我们卖给李天丰夫妇226367元的汽油。给他们送汽油都是开着我家的面包车，里面装个十几个、二十几个铁皮汽油桶，车牌是豫Ｅ×××××，长安欧诺，深灰色。平时对外加油，我在的时候我负责，我不在的时候我爸负责。我没有买卖汽油相关资质和许可。没有给我父亲发过工资，我家就我自己一个孩子，我在时我就多干点，我不在时主要就是我父亲去干。从2017年4月份到被查处。一吨能挣二百多元钱，零售一吨能挣五六百元钱，总共挣了也就二三万元。
4、被告人张合平供述及辩解，我和张小强存放汽油的地点在我们村北二三里一个叫北岭的地方，之前开矿的存放炸药留有老房子，我们就在那里埋了个油罐。用一个加油机把汽油从油罐里导到汽油桶里面，有时候是张小强，他不在的时候就是我弄的。我和张小强也没具体分工，进汽油都是我孩子张小强联系的，汽油送过来了我让他们卸到油罐里面，平时我给买汽油的人装装汽油，送送汽油。我就张小强一个儿子，平时没有说过啥钱不钱的。卖给李天丰汽油时一般都是李天丰给我打电话联系，需要多少桶就给他们送多少桶。
（二）证人李某2（高庄镇蒋台屯村村民）证言
证明2018年1月28日13时许，我的汽车没油了，就和卖油的打了一个电话，他说一桶油25升140元。过了十几分钟卖油的开着车过来了，他从车后备箱提下来一桶油，正准备加油时，就被公安人员查获了。
（三）辨认笔录
证明2018年2月11日，经辨认，被告人水秋月辨认出被告人张小强和张合平。
（四）鉴定意见
证明2018年5月9日，经安阳县价格认证中心鉴定，查获92号汽油48升，价值338元。
（五）相关物证、书证
1、现场照片证明，被告人张小强和张合平非法存放汽油的场所及所用工具，与二被告人供述一致。
2、扣押物品清单证明，安阳市公安局新区分局扣押张小强、张合平、水秋月、李天丰手机各一部，扣押李天丰驾驶的汽车一辆，汽油桶7个（其中5个空桶，2个装有汽油48升），导油管一个。
3、被告人李天丰和张小强手机微信显示的聊天转账记录证明，被告人李天丰和张小强微信联系非法买卖汽油，转账记录为226376元的事实。
4、被告人李天丰、水秋月微信聊天记录证明，被告人李天丰和水秋月微信联系非法买卖汽油的事实。
5、前科证明证实，经核查，被告人李天丰、水秋月、张合平无前科，被告人张小强于2016年1月因涉嫌非法储存销售危险物质被安阳市公安局北航分局行政拘留6日。
6、安阳高新技术产业开发区安全生产监督管理局证明证实，被告人李天丰、水秋月未在该辖区办理过危险化学品经营许可申请手续。
7、安阳市高新技术产业开发区管理委员会招商局证明证实，被告人李天丰、水秋月未在该辖区办理过成品油经营许可证。
8、安阳市龙安区安全生产监督管理局证明证实，被告人张小强、张合平未在该辖区办理过危险化学品经营许可证。
9、安阳市公安局安阳新区分局高庄公安警务队证明证实，被告人李天丰、水秋月、张小强、张合平四人均非中共党员，非现任人大代表、政协委员和其他党派人士。
10、到案证明证实，被告人李天丰系作案时当场抓获，被告人水秋月2018年2月9日到新区分局说明情况时被抓获，被告人张小强2018年2月23日到新区分局投案说明情况时被抓获，被告人张合平2018年2月26日到新区分局投案说明情况时被抓获。
11、户籍证明证实，案发时四被告人均达到完全刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。
12、退赃证明证实，2018年7月4日被告人李天丰、水秋月退出违法所得20000元，2018年7月5日，被告人张小强、张合平退出违法所得30000元、退出作案工具车牌照为豫Ｅ×××××面包车一辆，均暂扣于本院。
13、社区矫正评估意见证明，经评估，认为对四被告人适用非监禁刑，对居住社区无重大不良影响，四被告人均具备社区矫正条件。
上述证据均经庭审示证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人张小强、张合平、李天丰、水秋月未经许可，经营法律、行政法规规定限制经营的汽油，扰乱市场秩序，买卖汽油价值226367元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张小强、张合平共同经营汽油过程中均积极参与，违法所得用于家庭生活，均属主犯；被告人李天丰、水秋月共同经营汽油过程中均积极参与，违法所得用于家庭生活，均属主犯。对被告人李天丰、张合平、水秋月辩护人认为三被告人属从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人张小强、张合平主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，并主动退出违法所得，予以从轻处罚。被告人李天丰认罪态度较好，当庭如实供述自己的犯罪事实，并主动退出违法所得，予以从轻处罚。被告人水秋月到案后并未如实供述犯罪事实，不构成自首，但当庭如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好实，并主动退出违法所得，予以从轻处罚。本院根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合司法局社区矫正意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张小强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人张合平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人李天丰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人水秋月犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
四被告人退出违法所得人民币五万元予以追缴，由扣押机关本院上缴国库。
作案工具手机四部、车牌照为豫Ｅ×××××轿车一辆、油桶七个（含两桶汽油）、导油管三个予以没收，由扣押机关安阳市公安局安阳新区分局上缴国库。作案工具车牌照为豫Ｅ×××××面包车一辆予以没收，由扣押机关本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李贺锋
审判员 靳庆霞
审判员 王改玲
二〇一八年七月十六日
书记员 张元元