广西壮族自治区岑溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0481刑初258号
公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
被告人黎贵福，男，1973年3月3日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，个体户，住岑溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月27日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。
辩护人覃小勇，广西昌义律师事务所律师。
岑溪市人民检察院以岑检公刑诉（2016）222号起诉书指控被告人黎贵福犯非法经营罪，于2016年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院代理检察员梁萍萍出庭支持公诉，被告人黎贵福及其辩护人覃小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
岑溪市人民检察院指控，2015年10月至2016年1月27日，被告人黎贵福在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向岑溪市各乡镇的小卖部销售双喜（软）、双喜（硬经典）、双喜（硬金五叶神）、双喜（经典1906）、红塔山（经典1956）、红塔山（硬经典）、白沙（硬）、玉溪（软）、芙蓉王（硬）、红河（硬）等品牌卷烟共1958条，涉案金额达138686元。2016年1月27日，岑溪市公安局经济犯罪侦查大队民警在岑溪市玉梧大道西207-1号一私人住宅当场抓获正在装运卷烟的黎贵福，在该私人屋内及一辆车牌号为桂Ｋ×××××的五菱牌面包车上查获红河（硬）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）等品牌卷烟共312.2条及帐本21本等物。经烟草部门鉴定，在黎贵福处扣押的卷烟红河（硬甲JY）、红塔山（经典1956）为真品卷烟；白沙（硬）为真品卷烟（霉变）；芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）、双喜（硬经典）、双喜（硬经典1906）、双喜（软）、双喜（软经典）均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经岑溪市烟草专卖局计价，该批烟草制品合计34425.33元。就指控的事实，公诉机关当庭提供了相应的证据予以证明，认为被告人黎贵福违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可非法销售烟草制品，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人黎贵福对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议。辩解称，其法律意识不强，由于家庭经济困难，为牟利而听从他人劝说非法销售卷烟，因而触犯了法律，请求对其从轻处罚。
辩护人覃小勇对公诉机关指控的事实及罪名无异议。就量刑方面辩护称：被告人销售卷烟时间较短，获利少，且涉案的卷烟有部分是真品卷烟，其主观恶性较小，犯罪情节较轻；被告人归案后能坦白罪行，且是初犯、偶犯；公安机关根据被告人提供的线索抓获卷烟供货人员黄勇军，被告人有立功表现。综上，建议对被告人从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2015年10月份至2016年1月27日，被告人黎贵福在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向岑溪市归义、大业、诚谏等乡镇的小卖部销售双喜（软）、双喜（硬经典）、双喜（硬金五叶神）、双喜（经典1906）、红塔山（经典1956）、红塔山（硬经典）、白沙（硬）、玉溪（软）、芙蓉王（硬）、红河（硬）等品牌卷烟共1958条，各品牌的卷烟以每条47元至200元不等的价格销售，共金额138686元。2016年1月27日，黎贵福在其住宅岑溪市玉梧大道西207-1号房屋往车辆装运卷烟时被公安民警查获，民警当场查获红河（硬）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）等品牌卷烟共312.2条及送货单帐本21本等物品。经烟草部门鉴定，在黎贵福处扣押的卷烟红河（硬）、红塔山（经典1956）为真品卷烟；白沙（硬）为真品卷烟（霉变）；芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）、双喜（硬经典）、双喜（硬经典1906）、双喜（软）、双喜（软经典）均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。查获的卷烟根据销售价格计算，共价值24974元。另查明，被告人黎贵福非法经营卷烟从中获利10000元。
上述事实，有检察机关提交，业经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.检查笔录、扣押物品清单：2016年1月27日11时许，公安民警和岑溪市烟草专卖局的工作人员在黎贵福手上查获卷烟及销售卷烟票据、送货单一批。其中，在面包车上查获的双喜（经典1906）22.2条、双喜（软）18条、芙蓉王（硬）3条、玉溪（软）8条、双喜（硬）22条、双喜（硬经典）26条、红河（硬）42条、白沙（硬）1条、红塔山（硬经典）31条；在黎贵福的住宅查获双喜（软）2条、双喜（硬）13条、双喜（硬经典）28条、双喜（软经典）22条、红塔山（硬经典）24条及帐本21本等物品。
2.受案登记表、立案决定书：2016年1月27日，公安民警和岑溪市烟草专卖局工作人员在联合工作中发现黎贵福非法经营卷烟，公安机关于同日立案侦查。
3.户籍证明：载明黎贵福的出生日期、住址等身份情况，黎贵福已达到完全刑事责任年龄。
4.岑溪市烟草专卖局出具的证明：黎贵福未取得经营烟草专卖品资格。
5.送货单及记录有“白沙”等字样的纸条：经黎贵福辨认，送货单及纸条上记录有购入卷烟和销售卷烟的数据，经统计，销售双喜（硬经典）、双喜（软盒）、白沙（硬盒）等品牌卷烟共1958条，金额共计138686元。
6.辨认笔录：黎贵福从公安机关提供的一组照片中辨认出黄勇军是向其提供卷烟销售的男子。
7.证人刘某的证言：其于2015年12月中旬开始帮黎贵福打工，与黎贵福用面包车装运香烟、糖果等副食品到岑溪市归义、大业、诚谏等乡镇的小卖部销售，销售的香烟品牌有红塔山、玉溪、红双喜、芙蓉王、白沙、红河等，黎福贵从他的“老表”处低价购进卷烟后出售。2016年1月27日，其与黎贵福在装运香烟时被公安人员查获，现场扣押了卷烟一批。
8.证人程某的证言：其在大业镇思回村村委旁边经营日杂店，自2015年11月起，其在黎贵福手上购进卷烟两次，共购进玉溪、芙蓉王等卷烟5427元。
9.证人陈某1的证言：其在归义镇垌头村经营“亚连商店”，自2015年11月19日起四次向黎贵福购进卷烟共3543元。
10.证人吴某和的证言：其在归义镇双贵村经营一间日杂副食品店铺，2016年1月份左右，其从黎贵福手上购进红塔山（硬经典）6条和、双喜（软）2条。
11.证人李某的证言：其在归义镇赤黎村经营一间日杂副食品店铺，2015年12月和2016年1月18日先后2次从黎贵福手上购进双喜（软）等品牌卷烟共1720元，黎贵福是用面包车运到其店铺兜售。另证实卷烟购进货单价与陈某1证实的一致。、
12.证人严某的证言：其在归义镇赤黎村经营一间日杂副食品店铺，其于2015年11月上旬和12月29日共向黎贵福购进双喜（软）、双喜（硬经典）、红塔山（经典1956）、、白沙（硬）等品牌卷烟2次，金额共1785元。
上述证人程某、陈某1、吴某和、李某、严某还证实卷烟购进单价为：红塔山（硬经典）每条65元、白沙（硬）每条47元、芙蓉王（硬）每条200元、红河（硬）每条47元、双喜（硬五叶神）每条100元、玉溪（软）每条200元、双喜（软）每条55元、双喜（硬经典）每条100元。
13.证人黎某、陈某2的证言：2015年10月份，黎贵福经黄勇军劝说后从黄勇军手上购进走私卷烟进行销售，卷烟的品牌有双喜、芙蓉王、红塔山等。
14.现场勘验笔录：2016年1月27日，公安人员在岑溪市玉梧大道西207-1号房屋一楼仓库及一辆五菱牌面包车内查获卷烟红河（硬）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）等品牌卷烟共312.2条及帐本21本等物品。
15、检验报告：在黎贵福手上扣押的卷烟红河（硬甲JY）、红塔山（经典1956）为真品卷烟；白沙（硬）为真品卷烟（霉变）；芙蓉王（硬）、玉溪（软）、双喜（硬）、双喜（硬经典）、双喜（硬经典1906）、双喜（软）、双喜（软经典）均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
16.涉案烟草专卖品核准价格：经岑溪市烟草专卖局核准，查获的312.2条卷烟，根据烟草专卖局的文件规定的品牌卷烟零售价格和市场平均零售价格计算，共计金额为34425.33元。
17.被告人黎贵福的供述和辩解：2015年10月份左右，其经亲威黄勇军劝说后，从黄勇军手上购进一些低价的走私真品卷烟，用小车装运到岑溪市归义、大业、诚谏等乡镇的日杂用品小店铺销售。2016年1月27日，其在岑溪市的住处往车上装运香烟时被民警查获，被当场扣押双喜（经典1906）、双喜（软）、芙蓉王等卷烟共312.2条、帐本21本。经统计其帐本上记录的数据，共向各小卖部销售卷烟138686元。其经营卷烟没有取得经营许可资格，从中赚取差价利润共10000多元。
上述证据，来源合法，客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关指控从被告人黎贵福手上查获的双喜等品牌卷烟312.2条涉案金额34425.33元的事实。经查，该卷烟的指控金额是根据查获的各种品牌卷烟上一年的市场零售价或平均零售价计算所得，但是，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，因此，本案各品牌卷烟均能查实销售价格，被告人非法经营卷烟的数额应以被告人销售价格计算，经计算，查获的312.2条卷烟的金额为24974元，故对公诉机关上述指控的金额予以纠正。在本案审理过程中，被告人黎贵福已通过亲属将非法经营卷烟获利所得的10000元退至本院。
本院认为，被告人黎贵福违反国家烟草专卖法，以营利为目的，无证销售卷烟163660元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黎贵福犯非法经营罪罪名成立，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的幅度内判处。
关于辩护人覃小勇提出公安机关是根据黎贵福提供线索而将卷烟供货嫌疑人黄勇军抓获，有立功表现的辩护意见。经查，黄勇军不是被告人带领公安人员所抓获，且被告人向公安机关反映其非法经营的卷烟从黄勇军手上购进的行为，系属如实供述罪行，不是立功表现，对辩护人上述辩护意见，不予采纳。
被告人黎贵福归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人黎贵福犯罪情节较轻，有悔罪表现，将其置于社会上改造，没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，可依法对其宣告缓刑。对辩护人覃小勇提出黎贵福犯罪情节较轻、坦白、是初犯，建议从轻处罚并宣告缓刑辩护意见，本院予以采纳。
据上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人黎贵福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内交纳）
二、被告人黎贵福退至本院的犯罪所得款人民币10000元，予以没收，上缴国库；
三、公安机关扣押被告人黎贵福的卷烟312.2条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝后娟
审 判 员 卢新燕
人民陪审员 谢汉华
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 李果言