重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终418号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某某，男，2015年1月5日因本案被关押，同月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
辩护人王常胜，北京慎衡律师事务所律师。
原审被告人李建华，男，2015年1月5日因本案被抓获，同月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
原审被告人刘超，男，2002年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。2015年1月12日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，同年5月4日刑满释放。2015年5月4日因本案自动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押在重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李建华、王某某、刘超犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年3月31日作出（2015）南法刑初字第01234号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员杨金强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定：被告人李建华于2011年3月成立了淄博通久建筑工程有限公司（以下简称：通久建筑公司），其法定代表人为田某某，李建华系该公司的实际控制人，未实际经营。2011年9月，被告人王某某与刘超在北京市朝阳区八里庄西里61号1401室共同成立了北京中和诚道投资咨询中心（以下简称：中和诚道中心），挂名股东及法人为李某、韩某某，该中心作为二人为信托投资业务提前作的准备，至本案发生前未实际经营。
2011年10月，通过朋友介绍，被告人李建华与王某某认识，李向王提出了自己想要募集资金的想法，王某某称如要募集资金需要有具体的可行性投资项目并提供担保。于是，被告人李建华在2012年8月19日以2007年8月30日成立的威海市万才科技创业有限公司的名义与山东省文登市南海新区管委会（现威海市文登区南海新区管委会）就电动出租车项目签订了《全国大学生科学就业与创业（文登）示范基地项目建设协议书》，并决定以上述电动出租车项目作为投资项目对外募集资金。期间，王某某又介绍被告人刘超与李认识，同时，王某某还到山东省文登市对项目进行了相关考察。之后，应李建华的要求，王、刘二人均从原公司辞职，一起跟李建华为电动出租车项目募集资金。
2012年9月，被告人李建华、王某某、刘超三人经商量，决定以王某某控制的中和诚道中心为募集资金的主体，采取有限合伙企业吸收有限合伙人的形式作为募集资金的方式。此外，根据民间私募基金一般操作流程，被告人李建华、王某某、刘超又于2012年9月19日在北京市朝阳区朝阳北路11号楼13-1-1305，注册成立了北京国华大通投资管理有限公司（以下简称：国华大通公司），该公司注册资本金为100万元，刘超为法定代表人，经营范围没有金融业务。李建华、王某某、刘超股份比例分别为40%、40%、20%。李建华负责对募集资金的使用，王某某负责公司的日常管理运作，刘超负责资金的募集工作。根据李建华提供的电动出租车项目的资料，李建华、王某某、刘超共同制作了招募说明书、合伙协议及补充说明、出资确认函等相关资料。上述资料载明，该项目募集资金总额为1.5亿元，投资者认购金额不得少于50万元，资金定向投于电动出租车项目的厂房及生产线建设，投资人可根据投资额获取11%-13%不等的年化收益。同时，协议及招募说明中确定了中国建设银行为托管机构，银鸿担保有限公司为担保机构。但事实上，上述两单位并未实际介入。此外，在招募说明中确定的风控措施，其中将海阳市“海洋·山海鑫居”楼盘及淄博市“大芦湖温泉别墅度假村”的二块土地及土地上的建筑为资产抵押，但实际上，该土地已因其他债务而被法院冻结，抵押事实也不存在。
为了募集资金，被告人李建华、王某某、刘超商议，除国华大通公司员工打电话进行推介外，主要通过委托第三方公司或个人对外推介。同时，根据其募集的资金额承诺支付员工或第三方4%-6%不等的提成或佣金。为此，李建华等人拟定了居间服务协议。2012年9月左右，被告人刘超联系了北京阿拉丁财富资产管理有限公司（以下简称：阿拉丁公司）从事金融产品销售工作的程丰（另案处理），并口头委托程对外募集资金。此外，刘超又联系了居间从事金融产品销售的重庆瀚泽投资咨询有限公司（以下简称：瀚泽公司）并与之签订了居间服务协议，委托该公司对外募集资金。
瀚泽公司通过向银行、地产公司等机构购买获取了客户电话，该公司总经理冯某（另案处理）将获取的客户电话派发给公司业务人员周某某、王某甲、段某某，要求逐个拨打并向客户推介中和诚道的投资项目。为此，从2012年11月至2013年3月，瀚泽公司冯某等人在重庆非法募集了邓某某等16人的资金共计1321万元。阿拉丁公司程某与其销售团队成员李某、肖某、若某也以打电话，发信息等方式，委托重庆和武汉地区的金融从业人员进行推介，从而非法募集资金1619万元。其中，李某联系了浦发银行重庆分行解放碑支行的理财经理周某，周在未经本单位许可的情况下，通过打电话、发信息以及现场推介的方式，在重庆非法募集了彭某某等41人的资金共计1369万元（该笔资金以彭某某个人名义出资）；肖某联系了广发银行武汉分行的客户经理霍某，霍同样在未经本单位许可的情况下，通过打电话的方式进行推介，在武汉非法募集了姚某某、陈某某的资金共200万元；若某则通过自己打电话推介的方式，在北京非法募集了成某某的资金50万元。此外，被告人王某某与国华大通公司的业务员满某某在北京分别非法募集了李某甲、井某某的资金共100万元。为此，李建华等人所在的中和诚道中心共非法募集资金3040万元，其中返利41.25万元。李建华根据约定向王某某支付提成42万余元，向刘超支付提成28万余元，向瀚泽公司及程某团队分别支付佣金70万余元和115万余元。
上述非法募集的资金全部打入中和诚道中心在建设银行开设的卡号为11001028300053007572账上，李建华将其中的2927万余元转入了其本人控制的通久建筑公司在中国银行开设的账号为223410881722对公账户内。但李建华并未将款项直接投入到电动出租车项目建设上，而是将钱分别打给了其他公司和个人。经查证，通久建筑公司向中天恒发控股（北京）有限公司打款1000万元，系李建华用于与北京润鸿房地产开发有限公司（以下简称：北京润鸿公司）共同开发北京南二环蒲黄榆一里四里危房改造项目。随即该款被转入北京亚能领锐投资咨询有限公司（以下简称：亚能领锐公司），亚能领锐公司法定代表人李某乙又将该款分别转至北京亚能众人众投资管理有限公司700万元（该公司法定代表人为王某乙，同时也是北京润鸿公司法定代表人），随后又从北京亚能众人众投资管理有限公司直接转入北京润鸿公司。另外李某乙还将剩余款项转入自己个人名下（170余万元）以及周青等他人名下。此外，通久建筑公司还将所获款项由李建华转至其妹妹李某丙名下700万余元以及其他个人、单位1000余万元。
2015年1月5日，公安人员电话联系被告人王某某，要求协助调查案情并约定在北京市海淀区圆明园东路见面，被告人王某某于当日自动到上述地点即被民警抓获。同日，被告人王某某协助公安人员在北京市东城区崇文门新世纪三期将被告人李建华抓获。被告人刘超因犯容留他人吸毒罪在北京服刑，2015年5月4日刑满释放后，当日主动到重庆市公安局南岸区分局投案。归案后，三被告人如实供述了犯罪事实。2015年3月16日，公安机关依法将李新宇银行账户内的8050元以及理财产品53万元、基金1386580.71份（价值约1912094元）予以冻结（冻结于招商银行北京方庄支行）；将北京润鸿房地产开发有限公司银行账户内的44693元以及理财产品350万元予以冻结（冻结于招商银行北京陶然亭支行）。2015年8月5日，公安机关将冯彪银行账户内的10万元予以冻结（冻结于工商银行重庆较场口支行）。
认定上述事实的证据有：《招募说明书》、《电动出租车项目合伙协议》、《中和诚道股权投资基金合伙协议（副本）》、《电动出租车项目合伙协议补充说明》、《电动出租车项目出资确认函》、《银行转账汇款业务凭证（回单）》、《营业执照》、电动出租车项目宣传简版、《居间服务协议》、通久建筑公司银行账户流水记录、中天恒发控股（北京）有限公司账户流水明细、北京润鸿公司账户明细、李某乙个人账户明细、账户冻结通知书、中和诚道中心和国华大通公司相关工商登记资料、归案经过、冻结财产通知书、辨认笔录、提取笔录、司法鉴定意见书等相关书证；证人刘某某、程某、冯某、王某甲、周某、张某、邹某某、彭某东、霍某等人的证言；被告人李建华、王某某、刘超的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人李建华、王某某、刘超在未经国家金融管理机关批准的情况下，以私募基金的形式，通过第三方公司或个人对外推介，向社会公众承诺还本付息，从而变相吸收公众存款3040万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人李建华、王某某和刘超均是非法集资活动的发起人，其中，李建华、王某某是非法集资活动的策划人，刘超是非法集资活动的主要执行人，故三人在非法吸收公众存款过程中作用相当，不应作主、从之分，但被告人李建华在非法集资活动中因主要由其掌控资金并控制资金走向，其地位高于同案人王某某、刘超，对此应作区别量刑。被告人李建华作为集资发起人和资金使用人，假借国家扶持建设项目之名，刻意隐瞒资金的真实用途，大肆将集资款项用于其个人投资、债务等其他经营活动，致使款项大部分无法追回，且本人无任何退赔行为，造成重大损失，应予严惩。李建华在归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人王某某、刘超在案发后能自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。同时，被告人王某某协助公安机关抓获同案人，系立功，亦应依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第八项的规定，判决：一、被告人李建华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元;二、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元;三、被告人刘超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元;四、冻结（扣押）在案的财物系被告人李建华等人非法吸收公众存款的违法所得，依法予以追缴并返还投资人;五、继续追缴被告人王某某违法所得四十二万元，依法返还投资人;六、继续追缴被告人刘超违法所得二十八万元，依法返还投资人;七、继续追缴被告人李建华违法所得（扣除冻结财物、被告人王某某、刘超依法追缴的财物以及返利金额外，剩余部分非法吸收金额），依法返还投资人。
原审被告人王某某以愿意委托亲属代为退赔被害人部分经济损失，请求二审法院对其减轻处罚为由，向本院提出上诉。其辩护人提出：请求二审法院根据王某某的犯罪事实和其亲属代为退赔被害人部分经济损失的态度等情节，对王某某适用缓刑或者减轻处罚。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定李建华、王某某、刘超犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人王某某及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人王某某伙同原审被告人李建华、刘超在没有国家金融管理机关授权的金融业务资质的情况下，违反国家相关法律、法规的规定，在社会上以不特定的人群为对象，以私募基金的形式，通过第三方公司或个人对外推介，向社会公众承诺还本付息，从而变相吸收公众存款3040万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，李建华、王某某和刘超均是非法集资活动的发起人，其中，李建华、王某某是非法集资活动的策划人，刘超是非法集资活动的主要执行人，三人在非法吸收公众存款过程中作用相当，不宜区分主、从。因李建华在非法集资活动中主要掌控资金并控制资金走向，刻意隐瞒资金的真实用途，大肆将集资款项用于其个人投资、债务等其他经营活动，致使款项大部分无法追回，且本人无任何退赔行为，给存款人造成重大经济损失，其地位明显高于同案人王某某、刘超，对此应作区别量刑。李建华归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。王某某、刘超在案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。同时，王某某协助公安机关抓获同案人李建华，具有立功表现，依法可以从轻处罚。对于上诉人王某某及其辩护人提出请求适用缓刑或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院审理认为，上诉人王某某伙同原审被告人李建华、刘超变相吸收公众存款3040万元，数额巨大，案发后大部分吸收资金尚未清退返还，给存款人造成重大经济损失，原判根据王某某的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度以及结合其具有自首、立功等法定从轻处罚情节，对王某某所处刑罚并无不当，且王某某不具备适用缓刑的条件，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 蒋学武
审判员 余 勇
二〇一六年八月四日
书记员 伍平尧