浙江省湖州市南浔区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0503民初5179号原告（反诉被告，以下均称原告）：宁波嘉红服饰有限公司，住所地宁波市江北区康庄南路507号。?法定代表人：丁红旗，执行董事。?委托诉讼代理人：金光泽，浙江海泰律师事务所律师。被告（反诉原告，以下均称被告）：湖州南浔浙北大厦购物广场有限公司，住所地湖州市南浔镇江南路73号世纪商城。法定代表人：任勤先。被告：湖州南浔浙北大厦购物中心有限公司，住所地湖州市南浔区南浔镇人瑞路9999号。法定代表人：任勤先。上述两被告的共同委托诉讼代理人：邬艳莺，浙江万新律师事务所律师。原告宁波嘉红服饰有限公司（以下简称嘉红公司）与被告州南浔浙北大厦购物广场有限公司（以下简称浙北广场公司）、湖州南浔浙北大厦购物中心有限公司（以下简称浙北中心公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案后，依法适用简易程序审理。因本案疑难复杂，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。嘉红公司的法定代表人丁红旗及其委托诉讼代理人金光泽、浙北广场公司和浙北中心公司的共同委托诉讼代理人邬艳莺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉红公司本院提出诉讼请求：1.判令被告浙北广场公司、浙北中心公司向嘉红公司支付475337元（2017年保底120万元，尚缺销售金额475337元）；2.判令被告浙北中心公司于2017年10月27日作出的单方解除行为无效；3.判令两被告继续履行合同；4.判令两被告支付2017年8月、9月、10月的剩余结算款合计160858元；5.本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求4为：判令两被告支付2017年8月、9月、10月结算款177763元。事实和理由：2016年5月23日，嘉红公司与浙北广场公司签订《厂商合同书》一份，约定嘉红公司在浙北广场公司处采取联销专柜经营模式，销售商品种类为女装，品牌名称为太平鸟，双方同意按商品销售收入提成10%作为浙北广场公司的销售利润，同时结算方式为月结，每月1日至当月最后1日为商品交付计算基准日，浙北广场公司凭增值税发票，按规定时间（每月20-30日）结款。合同期限为2016年9月1日至2018年8月31日。同时当时基于商场为新开业商场，需要原告入驻提升人气，但原告担心新商场运行不好会导致自身亏损，故双方对于此种情形在合同第四条中进行了特别约定，8折以下按5%作为浙北广场公司的收益，浙北广场公司确保嘉红公司第一年有120万元销售业绩，第二年确保140万元销售业绩。同时浙北广场公司与浙北中心公司作为关联方，原告开具增值税发票给浙北中心公司，且浙北中心公司每月汇给原告月结款。第一年因为商场自身客流量影响，销售业绩只有424663元。2017年10月27日，浙北中心公司向原告出具通知函，要求解除与原告方的合同。原告认为，被告浙北广场公司与浙北中心公司系关联方，同时《厂商合同书》中浙北广场公司自愿对原告的业绩作出承诺，两被告理应补齐相应的保底款项，继续履行合同，被告浙北中心公司于2017年10月27日作出的解除合同通知应当无效，故诉至本院。浙北广场公司、浙北中心公司书面答辩称：原告与两被告系联营关系，依法应共享收益、共担风险，故合同中签订的保底条款应当无效。两被告已经积极努力履行合同，尽最大合同义务，但原告怠于履行供货义务，即使致使两被告长期无新款、无货品可售，原告的懈怠是完不成销售业绩的根本原因，原告应承担相应的责任，故请求驳回原告的全部诉讼请求。浙北广场公司向本院提出反诉请求：1.解除浙北广场公司与嘉红公司之间于2016年5月23日签订的《联销·代销合同书》；2.反诉费用由嘉红公司承担。事实与理由：浙北广场公司与嘉红公司于2016年5月23日签订了《联销·代销合同书》，双方约定：嘉红公司的商品在浙北广场公司处采取联销专柜经营模式，经营太平鸟女装，浙北广场公司提供位于约112平方米面积的场地，供嘉红公司商品设置柜位，经营合同约定的商品。该专柜的装潢施工由嘉红公司负责，费用由浙北广场公司补贴嘉红公司10万元。该专柜所需货品由嘉红公司提供，所需销售人员由嘉红公司派驻，与销售人员签订劳动合同，承担用人单位责任。嗣后，嘉红公司在浙北广场公司处的太平鸟女装专柜开始对外营业，但嘉红公司自2016年9月开业以来，经常滞后提供商品，而且由于女装的时效性、季节性要求非常高，嘉红公司提供给浙北广场公司的商品中，将其他地区太平鸟专柜（嵊州国商老店、嵊州鹿山广场）滞销的商品调货至浙北广场公司专柜，时令新款不提供或不及时提供，导致专柜的商品数量不足、款式陈旧、滞销严重。自2017年9月开始至今，嘉红公司便不再提供时令新款给浙北广场公司，造成专柜无新款商品可卖，给消费者带来了恶劣影响，严重影响了浙北广场公司的经营业绩。根据合同第十条解除条款中的约定，连续3个月没有新产品上柜或商品品种、规格不齐全，严重影响经营业绩或者浙北广场公司经营的，浙北广场公司有权提前解除合同，嘉红公司应自收到解除合同通知之日起30日内，撤退经营场地并办理一切清退手续。为此，浙北广场公司认为，嘉红公司不提供商品、不提供新款商品的行为已达到3个月以上，根据合同第十条第3项情况，浙北广场公司可以单方面提前解除合同。嘉红公司在庭审中就反诉答辩称：浙北广场公司提出解除2016年5月23日签订的合同书不成立，其依据合同第十条第3项没有新产品上柜或者商品的不齐全严重影响经营而行使解除权没有相应事实依据，故请求驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。即嘉红公司提交的：1.增值税专用发票及银行转账凭证、浙北广场公司和浙北中心公司的公司信息;2.由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司出具的授权嘉红公司特许经营的授权证书；3.销售开票清单13份；4.由浙北中心公司发给嘉红公司的解除合同的《通知函》；5.2017年8月、9月、10月的销售底单。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.嘉红公司提交由浙北广场公司与嘉红公司签订于2016年5月23日的《厂商合同书》（联销·代销）和补充协议，用以证明双方约定了保底销售，两被告应向原告支付销售金额的事实。两被告质证后认为对该证据的真实性无异议，但对嘉红公司要证明的合法性有异议，因嘉红公司的不配合导致无法完成销售业绩，合同中的保底条款应当无效。本院审查后认为，合同书系经双方当事人协商一致签订，意思表示真实，予以认定。2．由两被告提交的《公证书》、货品统计和库存统计、浙江省太平鸟的销售业绩数据表，用以证明2016年9月至2017年10月，嘉红公司发给两被告的货品老款多，新款少，且2017年9月23日后就停止向两被告发货。2017年10月20日盘点库存货品吊牌金额为752760元。后期原告已经将两被告在销售系统中的名称替换成了别的商场，原告以其实际行为解除了合同的事实。嘉红公司经质证后认为，对上述证据的证据三性均不认可，无法达到两被告的证明目的。本院经审查后认为，《公证书》的制作程序合法，本院予以认定。根据公证书中的记载及库存盘点，目前库存货品总金额为752760元，对该组证据的证明效力，本院予以认定。销售业绩数据表不能证明被告无货可卖且门店被删除的事实，本院不予认定。3.两被告提交的微信、qq聊天记录截图，用以证明2017年9月22日后，嘉红公司一直未向被告供货，并多次要求其专柜员工停止销售、按吊牌价销售、不参与被告商场活动，其怠于履行合同的行为是造成销售金额无法完成的根本原因。庭审中嘉红公司对QQ聊天记录中的“红霞姐”及微信中图形为“海边跑步”的头像系原告工作人员的身份予以认可，但对该证据的证据三性不予认可。本院经审查后认为，QQ聊天记录与证人徐某1的证言相互印证，微信聊天记录与证人徐某2的证言相互印证，能证明嘉红公司掌握设立于被告处专柜的销售情况及徐某2向原告多次催要冬款服装的事实，对该部分证明效力，本院予以认定。4.两被告提交的宣传单，用以证明两被告多次组织太平鸟的销售活动，已充分履行合同义务的事实。嘉红公司质证后认为，对宣传并不知情，该证据的证据三性不予认可。本院经审查后认为，该证据能证明两被告曾经制作宣传单的事实，本院予以认定。5.两被告提交的太平鸟费用统计明细一份，用以证明两被告为了太平鸟女装专柜的促销、营销、日常经营活动而支出的直接费用。嘉红公司经质证后认为，对相关费用不知情，不予认可。本院经审查后认为，该证据系被告单方面制作，无其他证据予以佐证，不予认定。6.两被告申请证人徐某1出庭作证，用以证明QQ聊天记录是其与原告老板娘“红霞姐”的真实聊天记录，电脑中的销售数据客观真实无法更改及向老板娘催货的事实。嘉红公司质证后认为，徐某1与被告存在利害关系，对其证人证言的证据三性不予认可。本院经审查后认为，徐某1系由嘉红公司聘用的，由其发放劳动报酬，派驻于浙北中心公司太平鸟专柜上班的工作人员，故不能仅因为其受被告管理就认为其与浙北中心公司存在利害关系，且其证人证言能与QQ聊天记录相互印证，故对其证明效力，予以认定。7.两被告申请证人徐某2出庭作证，用以证明货物销售情况。嘉红公司质证后认为，证人系被告员工，与被告具有利害关系，故对其证人证言的证据三性均不予认可。本院经审查后认为，虽然徐某2系被告方的员工，但原告认可徐某2陈述的2017年8月、9月、10月的销售情况，且能与微信聊天内容相互印证，故对该部分证明效力，予以认定。本院经审理认定事实如下：2016年5月23日，浙北广场公司（甲方）与嘉红公司（乙方）签订《厂商合同书》（联销·代销）一份，合同中约定，乙方商品在甲方采取联销专柜经营模式，所售商品种类为女装，品牌为“太平鸟”，甲方将位于浙北大厦南浔门店二楼约112平方米的场地供给乙方设置专柜，用于经营。乙方形象柜（展示柜）装潢施工由乙方负责，费用由乙方全额负担，装潢设计方案应事先经甲方审核同意后方可实施。合同期销售目标120万元/年，甲方同意每月按商品销售收入提成10%作为甲方的商品销售利润，合同第四条第4项其他约定写明，8折以下按5%作为甲方收益，甲方确保乙方120万元销售业绩，完不成部分（差额业绩）甲方同意发放指定太平鸟品牌面值等价券消费，结算后不足部分按扣点方式再补差。结算方式为月结，付款方式为甲方电汇。乙方派驻销售人员于甲方，经甲方审核、培训合格后上岗。为提高销售，做好双赢，乙方派驻人员应参加甲方规定的各种岗位培训，其培训费用由乙方承担。甲方举行的各项促销活动乙方应全面配合，促销费用的分担，由双方在促销活动之前商定。乙方单独推出的各项促销活动，须事先书面征得甲方同意后方可举行。乙方如需作任何折扣促销或调整商品原售价格必须书面通知甲方并经甲方认可后实施。合同解除条款：合同有效期内乙方发生下列情形之一的，甲方有权提前解除合同。乙方应自收到甲方解除合同通知之日起30日内，撤退经营场地并办理一切清退手续：1.乙方连续三个月或半年内累计三个月销售业绩或绩效考核排序最后三名或未完成目标销售指标的；2.乙方销售业绩未达到双方约定全年目标计划指标的80%（特卖活动的销售收入不计在内）；3.连续一个月没有新产品上柜或商品品种、规格不齐全，严重影响经营业绩或影响甲方经营的……12.不配合甲方做好促销活动的；13.发生违反本合同约定的人员管理、安全管理、商品质量管理、服务物价计量管理情形的。合同期限自2016年9月1日起至2018年8月31日止。违约责任：合同双方应按约全面履行本合同项下义务，任何一方违反本合同约定的，另一方有权单独终止合约，并且违约方应赔偿对方一切经济损失。补充协议中约定甲方同意补贴乙方装修金额10万元，装修结束后，乙方开具装修增值税发票后，甲方一次性付清。合同签订后，乙方入场经营。截至2017年8月31日，第一年用现金结算的销售金额为424663元，每月结算时，由浙北中心公司开具“销售开票清单”，写明当月销售的正品及特卖品的数量、销售金额和扣点比例，并写明扣点后的税票金额，嘉红公司确认后根据扣点后的税票金额开具增值税专用发票。第一年嘉红公司共开具的增值税发票总金额为395150.44元。2017年8月券销售金额为11526元，故截止2017年8月31日，合同第一年共销售金额为424663元+11526元=436189元。2017年9月券销售83433元，现金销售17838元。2017年10月券销售59824元，现金销售5142元。2017年8月的券销售款、9月、10月的销售款，被告尚未在扣点后支付给嘉红公司。2017年8月22日、9月16日，浙北中心公司分别向嘉红公司转账10万元、20万元（备注均为货款），嘉红公司分四次向浙北中心公司开具了总金额为30万元的增值税发票。2017年10月27日，浙北中心公司向嘉红公司寄送《通知函》一份，认为：浙北中心公司在双方合作的一年时间内，采取多种促销、营销措施，但因嘉红公司未能及时提供货品、导致柜台经常断货、缺货、无货可卖，已直接造成其实际经济损失，故决定即日起提前终止合作，从通知发出之日起解除合同。嘉红公司已经收到该解除通知函，但认为甲方应该补齐保底销售款，并继续履行合同，故向本院起诉。本院认为，浙北广场公司与嘉红公司之间于2016年5月23日签订的《厂商合同书》（联销·代销）及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。嘉红公司在被告处设立专柜，开展经营，但两被告系对整个商场商户提供经营场所并进行管理和服务，按合同约定根据销售业绩向经营户收取相关费用，其对象系整个商场经营户，并非只对嘉红公司一家，故其与嘉红公司间不存在共同经营共担风险的意思表示，不符合联营合同的法律要件，两被告主张关于双方间系联营关系、保底条款无效的意见，与事实不符，本院不予采信。合同中第四条第4项约定的保底条款，系浙北广场公司对嘉红公司作出的承诺，也得到嘉红公司的认可，双方均应予以遵守。一、关于付款义务的主体问题，本案合同虽然是浙北广场公司签订，在合同履行过程中，由浙北中心公司开具增值税发票，并由浙北中心公司向嘉红公司转账支付月结款，两被告主体上发生混同，故对嘉红公司请求两被告共同承担付款义务的请求，本院予以准许。二、关于争议的30万元款项的性质问题。嘉红公司认为，根据合同中保底条款的约定，浙北广场公司应确保第一年有120万元的销售业绩，该30万元系结算款，其已经开具增值税专用发票，且浙北中心公司转账备注栏内亦注明“货款”，因此转账的30万元属于应当支付给原告的销售业绩款并在总保底金额120万元内予以扣除。根据除该30万元以外的其他款项的付款方式可知，每月产生销售业绩后，两被告与原告对账，并计算出扣点金额及应支付给原告的销售款，原告根据对账单中的销售款金额开具增值税发票，由浙北中心公司付款。增值税专用发票并不能证明买卖关系已经实际发生，该30万元款项虽已经由原告开具增值税发票，但根据双方过往的交易习惯均表明嘉红公司掌握设立于被告处的专柜的实际经销情况，嘉红公司向法庭提交的证据中有双方均认可的424663元销售金额的清单，但并没有提供产生该30万元销售业绩的销售清单，且双方签订的合同中，亦未就预付款、垫资款等作出约定，故对原告认为该30万元系已经发生的销售业绩款的主张，本院不予支持。三、关于本案合同的解除问题。本案合同是由浙北广场公司与嘉红公司签订，故尽管两被告在履行付款义务时发生了主体混同，但根据合同相对性原理，浙北中心公司发出解除通知的行为并不能发生解除合同的效果。本案中，被告以原告未能按合同约定及时提供货品，导致柜台经常断货、缺货、无货可卖，造成被告经济损失为由，主张解除合同。原告认为两被告未按合同约定，将第一年的保底销售业绩120万元支付给嘉红公司，已经违约，且合同中明确约定是连续一个月上柜，并不是每个月发新货，两被告并无证据证明嘉红公司存在严重影响经营业绩或影响甲方经营的情形，故主张继续履行合同。原、被告双方设立专柜的目的系开展经营活动，且不论系嘉红公司未按约发货在先还是两被告未按约支付销售款在先，根据庭审中双方当事人的陈述可知，设立于浙北中心公司处的“太平鸟”专柜封闭至今，一直未能正常经营，嘉红公司自2017年9月向被告发出秋款服装后，至今未再供货，双方订立合同的根本目的已经不能实现，在合同履行期限届满前，双方当事人均以其行为表明了不履行主要义务，故本案合同应当予以解除。四、关于合同中保底条款的约定“结算后不足部分按扣点方式再补差”的效力。嘉红公司认为，被告作出了保销售的承诺，就第一年而言，相当于确保原告有120万元的销售业绩，如果被告未完成全部销售业绩，就未完成部分应当以现金的方式支付给原告，补足120万元。根据双方签订的合同及被告已经实际支付的销售款可知，浙北广场公司确保第一年有120万元的销售金额，但两被告应支付给嘉红公司的款项并不是总销售金额120万元，即使在足额完成销售任务的前提下，两被告应支付给嘉红公司的款项也是在扣除两被告的扣点款后的款项，故不应按120万元的总金额直接加减法计算两被告应支付的销售业绩款，故对嘉红公司提出的就未完成部分业绩款以现金方式支付给原告的主张，本院不予支持。从公平原则出发，本案合同保底条款的签订，系促进合同双方共同努力履行合同，并在一旦发生经营风险时的对被保底人补偿，但该种补偿应在合理范围内。第一个合同履行期，即使在120万元销售金额全额完成的情况下，两被告能提取的扣点利润最高也只有12万元，故就合同中的“不足部分按扣点方式补差”而言，首先应以已经按10%扣点收取的利润补差，不足部分另行补偿，但最高不超过可预见到的一年扣点利润12万元。第二个合同履行期限内，2017年9月、10月的销售款总额为166237元，故两被告应支付给原告的销售款及补偿给原告的差价，不应超过该总销售金额。五、关于两被告应支付给嘉红公司的销售款的金额。合同解除后，尚未履行的，终止履行，对于已经履行的部分，两被告应按合同约定支付原告相应的款项。截止2017年8月31日，合同第一年两被告实际完成的销售金额为436189元，故按照合同中保底条款的约定应补给嘉红公司的差价为上限12万元，2017年9月、10月，现金销售和券销售金额共为166237元，故应支付给原告的销售款为166237元，共计286237元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除宁波嘉红服饰有限公司与湖州南浔浙北大厦购物广场有限公司于2016年5月23日签订的《厂商合同书》（联销·代销）；二、湖州南浔浙北大厦购物广场有限公司、湖州南浔浙北大厦购物中心有限公司应于本判决生效之日起十日内连带支付宁波嘉红服饰有限公司286237元；三、驳回宁波嘉红服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉受理费8430元，由宁波嘉红服饰有限公司负担2837元，由湖州南浔浙北大厦购物广场有限公司、湖州南浔浙北大厦购物中心有限公司负担5593元，反诉受理费100元，由宁波嘉红服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  翁旭鸣审 判 员  朱利琴人民陪审员  施根泉二〇一八年五月二十日书 记 员  陈 佳????7?