四川省郫县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成郫民初字第1249号
原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司，住所地：龙泉驿区固安镇南街59号。
法定代表人刘雅瑞，该公司总经理。
委托代理人彭越，男，1967年9月13日出生，，该公司职员，系特别授权。
委托代理人杨陈怡，该公司法律顾问，系一般授权。
被告（原告）杨继超，男，1986年8月30日出生，。
委托代理人罗云，四川弘泽律师事务所，系一般授权。
原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司（以下简称兴峻公司）与被告（原告）杨继超劳动争议一案，本院于2014年4月21日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员徐晓莉于2014年5月23日、7月9日公开开庭进行了审理，兴峻公司的委托代理人彭越、杨陈怡，杨继超及其委托代理人罗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）兴峻公司诉称，杨继超不是其招来的工人，双方无建立劳动关系的合意，未签订劳动合同，也未形成管理与被管理关系。杨继超未在其处报到上班，其也未给杨继超安排工作，双方未构成事实劳动关系。杨继超实际系工头李某某、刘某雇佣的工人，其与李某某、刘某之间存在雇佣关系。李某某、刘某因杨继超受伤已向杨继超支付了104984.40元的赔偿款，其中包含被告2012年2月19日至5月22日在郫县中医院的医疗费、伙食费、护理费64684.40元。上述赔偿行为说明杨继超与李某某、刘某之间是雇佣关系。因此，其不应为杨继超购买社会保险，不应支付杨继超经济补偿金，以及进行工伤赔偿等。而且，杨继超因郫县中医院治疗不当，提供的医疗产品存在质量问题，导致杨继超左股骨固定钢板断裂，形成二次伤害。即便其进行工伤赔偿，也不应承担因钢板断裂后产生的相关费用（含医疗费、护理费、伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期待遇），也不应该支付他人已垫付了的费用。同时，杨继超的伤残在钢板断裂后进行，相应的鉴定结果不是最初杨继超的受伤所致，而是前后两次受伤所致，并且兴峻公司提供的鉴定书中载明钢板断裂加重了杨继超的伤害，从而严重影响了杨继超伤残等级。即便兴峻公司进行工伤赔偿，也不应按鉴定伤残的等级承担责任。根据四川省建设厅颁布的“四川省建设工程工程量清单计价定额”中普工的工资为35元／天，但仲裁裁决却参照《四川省2012年度各行业平均工资表》建筑业工资标准2469元明显不妥。因为行业平均工资应是在劳动者在付出了劳动的情况下可能获得的收益，而杨继超在上班第一天就受伤，在之后就未提供过任何劳动，在这种情况下，适用过高的工资标准，对杨继超未说明其由谁护理的情况下，应参照适用当年度成都市最低工资标准1050元／月（日48.30元）计算护理费，仲裁裁决适用日80元／天的标准明显过高。而且，仲裁裁决认定兴峻公司向杨继超支付的40300元，实际上是刘某支付。综上，兴峻公司不服仲裁裁决，现诉至本院，请求判决：其不支付杨继超经济补偿4938元、医疗费46186.32元、住院伙食补助费2176元、辅助器具费1316元、停工留薪期待遇29628元、住院护理费10880元、一次性伤残补助金27159元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、劳动能力鉴定费1299元，以上共计201454.32元；其不为杨继超补缴社会保险费。诉讼过程中，兴峻公司增加其不支付杨继超鉴定费1299元的请求。
被告（原告）杨继超辩称，兴峻公司应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，相应标准应当按劳动者主张的标准来确定；兴峻公司应支付其2个月的经济补偿金，并按照其主张的金额进行工伤赔偿。
被告（原告）杨继超诉称，其于2012年2月19日到兴峻公司在郫县德源镇的工地上班，约定工资标准为200元／天，兴峻公司未与其签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。2012年2月19日下午，杨继超在从事外墙瓷砖搬运过程中，不慎滑落至电梯井受伤。其受伤后在郫县中医院住院治疗，并由兴峻公司垫付了部分医疗费，因兴峻公司拒绝继续支付医疗费，其于2012年5月22日被迫出院。出院时医嘱：出院后休息4个月；加强营养，患肢不负重；定期门诊复查；术后1-2年待骨折愈合后可行内固定取出术，费用8000元至10000元左右；住院期间需护理一人。2012年6月9日、2013年1月31日，杨继超两次对受伤部位做手术，两次出院时间分别为2012年7月3日、2013年2月16日。其三次住院时间共计136天。2012年12月31日，郫县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称郫县仲裁委员会）裁决双方自2012年2月建立劳动关系。2013年1月23日，杨继超向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年3月20日，该局作出杨继超受到的事故属于工伤的认定。兴峻公司不服该认定，提起行政诉讼，一审、二审均判决杨继超受到的伤害属于工伤。2013年8月21日，杨继超的伤情被成都市劳动能力鉴定委员会评定为伤残捌级。2014年1月2日，杨继超向郫县仲裁委员会提起仲裁，该委员会作出裁决，支持了其主张的经济补偿和部分工伤赔偿费用。杨继超对相应裁决不服，在法定期限内向人民法院提起诉讼，请求判决：解除兴峻公司与杨继超之间的劳动关系；兴峻公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资66000元、经济补偿12000元、医疗费46472.22元、住院伙食补助费2720元、辅助器具费1316元、停工留薪期工资108000元、护理费34880元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、后续治疗费10000元、交通和食宿费2000元、鉴定费4299元，以上共计358497.22元；兴峻公司为杨继超补缴2012年2月至2014年2月期间的社会保险费。诉讼过程中，杨继超将请求中的后续治疗费增加至40000元。
原告（被告）兴峻公司辩称，其不应支付杨继超未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿、工伤赔偿费用、社会保险费用。
经审理查明，杨继超于2012年2月19日17时许因工作受伤，并于当日送往郫县中医院住院治疗至2012年5月22日，杨继超未垫付本次住院医疗费，出院时医嘱休息4个月等。后因被告左股骨固定钢板断裂，杨继超于2012年6月9日在郫县中医院用去检查费66.05元，并于2012年6月9日至2012年7月4日在资中县球溪中心卫生院住院治疗，自行垫付本次住院医疗费22962.41元，出院时医嘱休息6个月等。2013年1月31日至2013年2月16日，杨继超再次到资中县球溪中心卫生院住院治疗，并自行垫付本次住院医疗费22638.76元。事后，杨继超陆续自行垫付检查费523元，由其自行垫付。杨继超三次住院共计136天，其自行垫付各项医疗及检查费共计46190.22元。另，杨继超垫付了轮椅费998元及其他辅助器具费318元，共计1316元。
2012年10月23日，被告向郫县仲裁委员会申请仲裁，请求确认兴峻公司与杨继超之间存在劳动关系。2012年12月11日，郫县仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决：杨继超与兴峻公司自2012年2月起建立了劳动关系，并向当事人告知了不服本裁决的起诉权。兴峻公司收到上述裁决后未向人民法院提起诉讼，该裁决书已生效。
2013年3月20日，成都市人力资源和社会保障局作出（2013）07-74号《工伤认定决定书》，认定杨继超本次受伤为工伤，并告知当事人不服本认定的复议权及起诉权。兴峻公司不服上述认定，向成都市龙泉驿区人民法院提起了行政诉讼，请求撤销上述决定，并责令该局重新作出杨继超所受伤不是工伤的认定。该院作出（2013）龙泉行初字第12号行政判决：驳回兴峻公司的诉讼请求。兴峻公司不服本判决，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销上述判决。2013年10月24日，成都市中级人民法院作出（2013）成行终字第236号行政判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。
经杨继超申请，成都市劳动能力鉴定委员会于2013年8月21日作出成劳鉴字（2013）03813号《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，载明审查意见及伤病情况如下“经中国人民解放军第四五二医院医学检查及专家组会审，伤病情况为：右股骨上段骨折内固定术后，左股骨中段骨折，压缩小于1／2；脑震荡、多处软组织伤已愈。另左尺骨茎突骨折，左腕关节功能正常”，并载明结论“被鉴定人伤情评定为伤残八级。”该结论书告知当事人申请再次鉴定及复查的权利。兴峻公司与杨继超均未申请再次鉴定。杨继超垫付本次鉴定费300元、鉴定检查费999元，共计1299元。
2012年7月4日，经杨继超申请，四川华西法医学鉴定中心作出法临2012-2870号法医学鉴定书，对杨继超所申请的鉴定结论为：八级伤残；需取出内固定手术费用约15000元；误工损失日210天；需护理时间约130天。杨继超垫付本次鉴定费3000元。
2014年1月2日，杨继超向郫县仲裁委员会提起申请，请求裁决：解除兴峻公司与杨继超之间的劳动关系；兴峻公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资66000元、经济补偿12000元、医疗费46472.22元、住院伙食补助费2720元、辅助器具费1316元、停工留薪期工资108000元、护理费34880元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、后续治疗费10000元、交通和食宿费2000元、鉴定费4299元，共计358497.22元；兴峻公司为杨继超补缴2012年2月至2014年2月期间的社会保险费。2014年3月31日，郫县仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2014）第47号裁决书，裁决：杨继超与兴峻公司自2014年1月2日解除劳动关系；兴峻公司支付杨继超解除劳动关系的经济补偿4938元、医疗费、46186.32元、住院伙食补助费2176元、辅助器具费1316元、停工留薪期待遇29628元、住院护理费10880元、一次性伤残补助金27159元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金82810元、劳动能力鉴定费1299元，以上共计201454.32元，扣除兴峻公司已支付的40300元，兴峻公司应支付杨继超161154.32元；兴峻公司为杨继超补缴2012年2月19日至2014年1月2日期间的社会保险，其中个人缴纳部分由杨继超承担；驳回杨继超的其他仲裁请求。兴峻公司、杨继超收到上述裁决书后，均不服相应裁决，在法定期限内向人民法院提起诉讼。
另查明，杨继超在兴峻公司从事贴外墙瓷砖工作；杨继超未垫付其第一次住院的医疗费64686.40元，且在其受伤后收到兴峻公司的预支款共计40300元；杨继超在诉讼中称其后续治疗费还需要数40000元左右；杨继超于2014年1月2日以兴峻公司未为其购买社会保险为由，与兴峻公司解除劳动关系。
以上事实，有兴峻公司提交的兴峻公司的营业执照、杨继超的身份证、郫县中医院的入院证明、住院医疗费结算票据、收条5张、司法鉴定意见书，杨继超提供的郫劳人仲委裁字（2012）第201号仲裁裁决书、工伤认定书、行政判决书两份、劳动能力鉴定结论书、资中县球溪中心卫生院两次病历资料及住院医疗费结算票据、司法鉴定费发票、轮椅发票、辅助器发票，兴峻公司与杨继超均提交的郫劳人仲委裁字（2014）第47号仲裁裁决书及其送达回执以及当事人的陈述证明，足以认定。兴峻公司提供的分项工程承包合同、保温组劳务合同、借支单30张、职业资格证，与本案不具关联性，本院不予认定；兴峻公司提供的三级教育表，不能证明兴峻公司与杨继超之间不存在劳动关系，本院不予认定。杨继超提交的交通费及住宿费发票，其关联性无法核实，本院不予认定。
本院认为，关于兴峻公司与杨继超的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，兴峻公司自用工之日起即2012年2月19日与杨继超建立劳动关系。尽管杨继超在上班第一天就遭受工伤，之后一直在治疗和休养，但双方的劳动关系一直存在。兴峻公司一直未依法为杨继超缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，杨继超有权单方解除与兴峻公司的劳动关系。2014年1月2日，杨继超以兴峻公司未为其缴纳社会保险费为由，解除与兴峻公司的劳动关系，符合法律规定，双方的劳动关系已于2014年1月2日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，兴峻公司应向杨继超解除劳动关系的经济补偿。杨继超在第一天上班，因双方未签订书面劳动合同，导致兴峻公司无法就其工资标准进行举证，为此，本案参照杨继超受伤上年度建筑业月平均工资标准即2469元进行计算，杨继超的经济补偿为4938元（2469元／月×2个月）。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资。尽管兴峻公司依法应于用工之日起一个月内与杨继超订立书面劳动合同，因杨继超在入职兴峻公司第一天就受伤，杨继超一直在治疗及休养状态，未再上班，兴峻公司未与其及时签订书面劳动合同基于上述客观情况。因此，杨继超主张兴峻公司支付其未签订书面劳动合同，本院不予支持。
关于工伤赔偿款。结合《中华人民共和国工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院善于修改﹤工伤保险条例﹥的决定的通知》（川府发（2011）28号）的相关规定，兴峻公司应赔偿杨继超医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、后续治疗费、鉴定费等。其中医疗费（含检查费）为杨继超自行垫付的46190.22元、住院伙食补助费为2176元（16元／天×136天）、住院护理费为10880元（80元／天×136天）、辅助器具费为1316元、结合杨继超伤害及其未申请延长停工留薪期的情况确定停工留薪期为12个月停工留薪期工资为29628元（2469元／月×12个月）、一次性伤残补助金为27159元（2469元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为82810元（3185.08元／月×26个月）、劳动能力鉴定及鉴定检查费1299元、根据杨继超受伤情况、住院地区及住所地情况酌情确定交通费为500元，以上共计201958.22元。法医学鉴定意见中有关杨继超需要护理的时间未明确为住院护理还是生活护理，且考虑了未发生的再次手术需要护理的情况，具有不确定性，本院对其住院以外的护理费不予支持。杨继超主张的食宿费，没有法律依据，本院不予支持。杨继超主张的后续治疗费尚未发生，且鉴定所需后续治疗费与其在庭审中陈述的后续治疗费用相距很大，本案对此不予支持，杨继超在相应费用发生后，可另行依法主张。因司法鉴定意见书不是本案赔偿的依据，杨继超主张兴峻公司支付司法鉴定费3000元，没有法律依据，本院不予支持。
关于社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因此，杨继超主张兴峻公司为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院的受案范围，本案不作处理。但杨继超可以另行向有关行政部门申请处理。
综上，兴峻公司应支付杨继超各项费用合计206896.22元（经济补偿4938元＋工伤赔偿款201958.22元），扣除其已支付的40300元，还应支付杨继超166596.22元。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第三十八条、第六十二条第二款，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院善于修改﹤工伤保险条例﹥的决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司与被告（原告）杨继超已于2014年1月2日解除劳动关系。
二、原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内支付被告（原告）杨继超解除劳动关系的经济补偿、医疗费用、住院伙食补助费、住院护理费、辅助器具费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定及鉴定检查费、交通费共计166596.22元。
三、原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司不支付被告（原告）杨继超未签订书面劳动合同的双倍工资、生活护理费、食宿费、后续治疗费、司法鉴定费。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费20元，由原告（被告）成都兴峻建筑劳务有限公司、被告（原告）杨继超各负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 徐晓莉
二〇一四年七月九日
书记员 杨 爽