河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终3075号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司信阳分公司，住所地：信阳市京深路北段。组织机构代码：87688567-5。
法定代表人彭永恒，该公司经理。
委托诉讼代理人朱书芳，河南良承律师事务所律师（代理权限：特别授权）。
被上诉人（原审原告）稂明学，男，1944年9月29日出生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人黄焱，固始县法律援助中心律师（代理权限：特别授权）。
被上诉人（原审被告）任登云，女，1988年2月10日出生，汉族，住固始县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳分公司（以下简称人财保信阳公司）因与被上诉人稂明学、任登云机动车交通事故责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2016）豫1525民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳分公司的委托诉讼代理人朱书芳、被上诉人稂明学的委托诉讼代理人黄焱、被上诉人任登云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人财保信阳公司上诉请求：1、依法撤销原判决，并查明事实，依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决中关于误工费15975.96元的判决错误。2、一审判决中伙食补助费过高。3、一审判决中关于营养费1170元的认定过高，且有错误。4、一审判决按照城镇标准支持伤残赔偿金20158.23元不合理，且无法律依据。5、一审判决支持2110元的财产损失不合理，且无法律依据。
被上诉人稂明学答辩称：原审法院支持被上诉人的误工损失是有依据的。虽然没有提供近三个月的收入证明，因为是城镇的失业农民，没有正常的工作，可能是来源于养鱼养鸭，所以应该支持。关于营养费39天，这在医疗机构都给出明确的意见，30元每天不高。被上诉人所在的居住地，已经划为城镇化管理，当庭我们提交了河南省政府的文件予以证实。财产损失在一审的时候提交了固始县交警大队委托的评估价格鉴定书，请求二审法院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人任登云答辩称：同一审答辩意见。
被上诉人稂明学向一审法院起诉请求：1、依法责令二被告赔偿原告医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计65316.01元；2、诉讼费及实际支出由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月22日15时许，被告任登云驾驶号牌为豫Ａ×××××轿车在固始县××××大道与原告驾驶的电动三轮车相撞，事故致原告受伤，车辆受损。该事故经固始县交通警察大队第20151427号道路交通事故认定书（简易程序）认定任登云负事故全部责任，稂明学不负事故责任。原告受伤后当天便被送往固始县人民医院住院治疗，2015年4月30日出院，出院证中载明：“1、脑震荡并面部皮肤挫裂伤；2、右胫骨上段前上缘轻微骨折，左侧胫骨上段及右距骨前下缘骨质损伤水肿并双膝关节内侧半月板后角损伤（Ⅱ）3、双侧膝部挫裂伤及胸部等全身软组织挫伤；4、××Ⅱ高危；出院医嘱：1、休息二个月；2、继续用药治疗；3、一周后去除外固定，进行关节功能锻炼，不适随诊。住院病案首页载明实际住院39天。原告在固始县人民医院共花费医疗费用13056.33元（住院收费票据11592.87元、门诊票据16元、16元、1080元、92元、319.46元）。庭审中，原告提供的赔偿清单中要求二被告赔偿1、医疗费13056.33元；2、住院伙食补助费：住院39天×100元／天=3900元；3、营养费：（住院39天＋休息二个月）×30元／天=2970元；4、护理费：（住院39天＋休息二个月）×（居民服务行业在岗职工平均工资30482元／年÷365天）=8267.49元；5、误工费18021.12元：（2015.3.22至定残日2015.12.8=228天×（河南省农、林、牧、渔业行业在岗职工平均工资28849元／年÷365天）；6、残疾赔偿金20158.23元；7、精神损害抚慰金5000元；8、车辆损失1960元；9、鉴定费600元；10、交通费1000元；11、施救费150元。共计75083.17元。被告任登云垫付医疗费15000元，被告任登云驾驶的号牌为豫Ａ×××××的机动车车辆，于2014年7月25日以被保险人任登云的名义，为该车在被告人财保信阳公司投保了机动车交强险和机动车商业保险，保险期间为2014年7月26日起至2015年7月25日止，其中第三者责任保险限额为50万元，且有不计免赔的书面约定。本案事故发生时，该车保险在保险期限内。一审法院认为，原告以在交通事故中人身受到伤害为由，要求被告任登云及被告人财保信阳公司承担赔偿责任，要求二被告赔偿损失75083.17元；为此原告提供了交通事故认定书等证据材料证明其主张。被告任登云、人民财保信阳公司对本案事故的发生无异议，本案交通事故认定书认定原告在本起事故中不负责任，被告任登云负事故的全部责任，各当事人均无异议，一审法院予以采纳；被告人财保信阳公司质证称，被告任登云行驶证未年检，车辆已过合格检验期；本案中二被告双方签订的是格式保险合同，被告人财保信阳公司无证据证明其已履行对免责条款的明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，因此本案中免责条款不产生效力；对于被告人财保信阳公司的该抗辩，一审法院不予采纳。本案事故中被告任登云是直接侵权人，又承担事故的全部责任，她应当对原告的损害后果承担全部赔偿责任。鉴于被告任登云驾驶的机动车在被告人财保信阳公司投保有机动车交强险和商业第三者责任保险的事实，且第三者责任保险有不计免赔的书面约定，原告的各项损失可首先在机动车交强险各分项限额内予以赔偿；超出部分，被告人财保信阳公司按照划分的责任比例在商业第三者责任保险限额内予以赔付；若再有超出部分，由被告任登云按照划分的责任比例承担赔偿责任。原告主张医疗费13056.33元，被告人财保信阳公司予以认可，但被告人财保信阳公司要求扣除20%非医保用药，一审法院经审查后认为，国家的基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度；旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，有医疗保险经办机构给予一定的间接补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品使用范围。而本案中的保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险；保险公司按照商业险保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减少了保险公司的义务，限制了投保人的权利。同时被告人财保信阳公司亦未能提供非医保用药的具体清单及数额。综上，被告人财保信阳公司关于扣除非医保用药的意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳，一审法院对原告医疗费数额13056.33元予以确认。原告诉求护理费8267.49元，一审法院经审查后，认为原告住院期间需要人员护理，但原告未能提供证据证明其在出院后需要人员合理，一审法院认定护理期限为住院天数39天，护理费为（住院天数39天）×（居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资30482元／年÷365天）=3256.98元；原告诉求营养费为2970元，被告辩称营养费按照20元／天标准计算，因营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合原告伤情及当地生活消费水平，一审法院认定原告营养期限为住院期间，即为39天×30元／天=1170元；原告诉求住院伙食补助费3900元，被告人财保信阳公司主张住院伙食补助费按照15元／天标准计算，但未能提供相关证据，一审法院对被告该辩称不予采纳，法律规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，原告该主张符合法律规定，一审法院予以认定；原告要求以农林牧渔业行业在岗职工平均工资标准计算误工费，被告人财保信阳公司称原告年满72岁，已过国家规定的退休年龄，我公司不予认可；原告虽然已过国家规定的退休年龄，但是退休年龄不能作为判断是否丧失劳动能力的标准，且我国法律对于计算误工费的年龄未有明确规定，被告亦未能提供证据证明原告丧失劳动能力，故对被告该辩称不予采信；一审法院经审查后，认为原告未能提供相关证据证明其误工费的计算标准符合农林牧渔业标准，对于原告以农林牧渔业的职工平均工资标准计算误工费不予支持，结合原告户籍信息，其居住在固始县××藕××村，因固始县政府驻地实行城市管理体制，城郊乡已被撤销，藕塘村纳入秀水街道办事处，实行城镇社区管理，故认定原告误工费应以城镇居民人均可支配收入标准计算，即25576元／年，原告在诉讼中主张误工期计算至申请定残当天，即受伤之日（2015年3月22日）至申请定残之日（205年12月8日），合计228天；法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院对原告关于误工期的主张予以支持，原告误工期为受伤之日（2015年3月22日）至定残之日（205年12月8日）前一天，实际误工期为261天，因原告主张228天，未超出实际误工期限，应予以支持，故认定原告的误工费为25576元／年÷365天／年×228天=15975.96元；原告主张按城镇居民人均可支配收入标准22398.03元／年计算残疾赔偿金，即22398.03元／年×9年×10%=20158.23元；被告保险公司称，原告身份信息是农村户口，按照城镇标准计算残疾赔偿金不予认可；因原告户籍所在地已纳入秀水办事处，原告在2016年1月8日评定为十级伤残之时，原告年龄为71周岁，依据法律规定，对原告该主张予以支持，城镇居民人均可支配收入为25576元／年，原告主张以22398.03元／年计算，未超出标准，应予以支持，认定原告残疾赔偿金数额为20158.23元。原告主张交通费1000元；被告人财保信阳公司质证后称原告未能提供票据；原告住院治疗39天，虽未能提供交通费票据，但此部分费用确系实际支出，可结合原告的住所地与救治医院间的实际距离及必要的往返次数，确定必要的数额，一审法院酌定400元为宜；原告提交固始县价格认证中心出具的固价鉴字（2015）1006号“关于交通事故受损百事康电动三轮车损失价格鉴定结论书”，主张原告在该事故中车辆损失为1960元，被告人财保信阳公司质证称，车损无票据，仅有鉴定结论，无其他证据证明该车为谁所有，不予认可；被告人财保信阳公司未能在事故发生后对车辆进行定损，该鉴定结论系固始县交通警察大队委托，并无不妥，故对原告该主张予以支持。原告主张施救费150元、司法鉴定费600元，被告人财保信阳公司质证称，施救费、鉴定费属于间接损失，公司不予承担；原告提供的施救费票据、鉴定费票据证实有效，系原告实际支出，予以支持。原告主张精神损害抚慰金5000元，被告人财保信阳公司称，精神损害抚慰金过高，由法院酌定，原告在该事故中受伤致残，及原告的身体、心理造成了一定的伤害，对原告该主张予以支持。被告任登云主张其垫付费用30000元，被告未能提供证据证明原告收到30000元垫付款，原告仅认可15000元，故认定被告垫付给原告15000元，该款应由原告返还给被告，可在本案执行时进行结算。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条之规定，判决：一、原告稂明学在本案事故中的各项损失：医疗费13056.33元，营养费1170元：（住院39天×30元／天），住院期间伙食补助费3900元：（39天×100元／天），残疾赔偿金20158.23元，护理费3256.98元：（住院39天）×（居民服务行业30482元／年÷365天／年），误工费15975.96元：（城镇居民人均可支配收入25576元／年÷365天／年）×228天，交通费400元，财产损失2110元（车损1960元＋施救费150元），精神损害抚慰金5000元，司法鉴定费600元，合计65627.50元。由被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在机动车交强险各分项限额内赔偿56791.17元（不含鉴定费600元）；超出部分8236.33元（不含司法鉴定费600元）由被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿；司法鉴定费600元由被告任登云予以赔偿；被告任登云已垫付的费用15000元在执行结算时扣除。上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告其它的诉讼请求。案件受理费用1677元，由原告稂明学负担57元，由被告任照云负担1620元。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，被上诉人稂明学提供居委会证明其事故前身体状况很好，以干杂货为生，上诉人保险公司无相反证据证明被上诉人稂明学无误工事实，故一审法院以城镇居民人均可支配收入为标准，认定原告的误工费为25576元，并无不当。一审法院参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌定住院期间伙食补助费每天100元，住院39天，共计3900元，并无不当。一审法院参照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十，酌定营养费每天30元，住院39天，共计1170元，并无不当。被上诉人稂明学的户籍所在地固始县××藕××村，已纳入秀水街道办事处，实行城镇社区管理，故一审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金，并无不当。一审法院依据固始县价格认定中心价格认定结论，认定财产损失为2110元（车损1960元＋施救费150元），上诉人保险公司主张该认定不合理，但未提供证据证明，对其该主张因证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1677元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 简立存
审 判 员 吴 斌
代理审判员 李 彬
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 杨 帆