湖南省怀化市鹤城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘1202行初50号
原告湖南庆新建设工程有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇桃洪西路238号。
法定代表人邹清辉，总经理。
委托代理人杨文发，男，系湖南庆新建设工程有限公司法律顾问。
被告怀化市人力资源和社会保障局，住所地怀化市迎丰东路2号。
法定代表人余建勇，局长。
委托代理人刘彬（特别授权），男，系怀化市人力资源和社会保障局工伤保险科科员。
第三人吴东生，男。
原告湖南庆新建设工程有限公司不服被告怀化市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，本院于2017年5月2日受理，于2017年5月8日向被告怀化市人力资源和社会保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。因第三人吴东生同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2017年7月14日公开开庭审理了本案。原告湖南庆新建设工程有限公司的委托代理人杨文发、被告怀化市人力资源和社会保障局的委托代理人刘彬、第三人吴东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告怀化市人力资源和社会保障局于2017年1月19日作出怀人社工认字[2017]8号认定工伤决定,对吴东生2016年5月4日在湖南庆新建设工程有限公司南城景园项目部1号楼5楼外墙砌墙时，不慎掉到4楼的脚手架上受伤的情形予以认定为工伤。
原告湖南庆新建设工程有限公司诉称：原告在怀化市湖天开发区高堰路南侧、锦园路东侧建设开发南城景园居民安置区。2016年2月22日，原告与孙发朝（男，汉族，1972年11月9日，泉州市人，公民身份号码430524197211092313）签订《泥水施工承包合同》，约定原告将该项目的1-2号楼泥水工程采取包工不包料的形式承包给孙发朝。之后，承包人孙发朝即与工头李平松商量施工队伍，由李平松临时邀约了包括第三人吴东生在内的多名泥水工砌墙施工。工资报酬支付方式为原告将泥水工工程款支付给孙发朝，孙发朝则按每砌一块砖0.11元的标准支付工资给李平松，再由李平松按工作天数支付给每位雇工，原告和孙发朝不负责雇工的食宿，也不负责雇工的考勤（雇工每来一天就领取一天的工作，因事因病也可以不来工地施工）。2016年5月4日上午10时许，吴东生在1号楼5楼砌墙时，不慎摔倒到4楼脚手架上受伤，吴东生随即被送往怀化市第一人民医院救治，所花费的医疗费6万余元均由原告垫付，原告还支付了吴东生住院期间的生活费、误工费和护理费等。2017年1月19日，被告作出怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》，认定原告与吴东生存在事实劳动关系，认定吴东生的受伤为工伤。
原告认为，被告作出的工伤认定书，至少存在以下错误：
一、原告与吴东生之间不存在事实劳动关系。
如前所述，原告与孙发朝之间存在工程承包施工合同关系（承揽合同关系），发包人为原告，承包人为孙发朝。孙发朝承包泥水工程后，通过李平松临时雇请了吴东生等多名泥水工砌墙。从孙发朝与李平松、吴东生等人的用工方式、管理形式等实际情况来看，孙发朝与吴东生等人应属雇佣（劳务）关系（雇主是孙发朝，雇员是吴东生等人）。理由是:1、孙发朝与吴东生素不相识，只是经过李平松的介绍和邀约才来到工地施工，工地施工完成后，大家即可各奔东西，这是一种临时雇佣、临时雇请，不像劳动关系一样一般在用人单位和劳动者之间形成长期的、较为稳定的用工关系；2、孙发朝作为包工头承包了工程后就临时雇人为其提供劳务，没有承揽到工程的时候从不养人也养不起人（更不可能养一般的施工人员），孙发朝与吴东生等人不可能是劳动合同关系；3、孙发朝不负责提供吴东生等人的食宿，也没有对吴东生等人实施考勤等劳动管理，吴东生等人可以来工地施工也可以不来工地施工，来一天就付一天的工钱，不来就不可能支付工钱，孙发朝没有制定什么劳动规章制度，吴东生也没有受孙发朝的劳动管理和支配，这就是一种临时的较为松散的用工关系，双方没有形成用人单位与员工的支配与被支配、管理与被管理、指挥与被指挥的紧密劳动关系。因此，孙发朝与吴东生之间不存在劳动关系，而是一般的雇佣（劳务）关系。而原告与吴东生之间没有直接的合同关系，更不可能存在事实劳动关系（但并不意味着原告对吴东生的伤害不担责）。
二、吴东生的受伤不应认定为工伤。
吴东生在从事雇佣活动的时间、地点内受伤是事实，其在从事雇佣活动中造成自身损害，如得不到合理赔偿，其完全可以按照《民法通则》、《侵权责任法》直接向法院提起民事诉讼（案由为提供劳务者受害责任纠纷，这种纠纷的计赔项目、标准和归责任都与工伤不同），由人民法院根据具体情况（划分过错责任）判定。但由于吴东生不是孙发朝的员工（更不是原告的员工）、孙发朝与吴东生之间不存在事实劳动关系（原告与吴东生更不存在），故吴东生的受伤不应认定为工伤。
综上所述，被告认定原告与吴东生之间存在事实劳动关系、吴东生的受伤为工伤是错误的，因此原告诉至法院，请求：一、撤销被告作出的怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》；二、本案诉讼费由被告承担。
原告湖南庆新建设工程有限公司提交了下列证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证明，拟证明原告及法定代表人邹清辉的基本情况；2、被告组织机构代码证、第三人身份证复印件，拟证明被告及第三人基本情况；3、怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》，拟证明被告于2017年1月19号作出该决定，认定原告与第三人之间存在事实劳动关系，认定第三人所受伤为工伤；4、泥水施工承包合同，拟证明2016年2月22日，原告与孙发朝签订施工承包合同，约定原告将其承建的南城景园居民安置区1-2号楼泥水工程发包给孙发朝，承包方式为包工不包料；5、孙发朝身份证复印件，拟证明承包人孙发朝的基本情况。
被告怀化市人力资源和社会保障局辩称：
一、本案基本事实：伤者吴东生以其2016年5月4日上午10时左右，在湖南庆新建设工程有限公司南城景园项目部1号楼5楼外墙砌墙时，不慎掉到4楼的脚手架上受伤为由向我局提出工伤认定申请。
二、认定工伤的理由。
1、吴东生从事的砌砖工作属于湖南庆新建设工程有限公司怀化市南城景园城中村改造居民区安置项目部的业务组成部分，从事用人单位安排的有报酬的劳动，服从用人单位的各项规章制度。孙发朝签字确认情况属实的砌砖款收据，以及向海余与李平松两人的证人证言等也证实了吴东生与湖南庆新建设工程有限公司存在劳动关系。因此，依据原劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，我局予以确认，吴东生与湖南庆新建设工程有限公司之间存在事实劳动关系。
2、2016年5月4日上午，吴东生在湖南庆新建设工程有限公司南城景园项目部1号楼5楼外墙砌墙时，不慎掉到4楼脚手架上受伤是事实，湖南庆新建设工程有限公司也认可这一事实。该情形符合《工伤保险条例》第十四条中关于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的规定情形，因此，我局决定对其受伤予以认定为工伤。
综上所述，我局作出的怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法规准确，请依法维持我局作出的认定工伤决定书。
被告怀化市人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、怀化市工伤认定申请表，拟证明吴东生因其在工作过程中摔伤为由，向怀化市人力资源和社会保障局申请认定工伤；2、吴东生的身份证复印件，拟证明吴东生的身份信息；3、湖南庆新建设工程有限公司信息，拟证明湖南庆新建设工程有限公司的基本情况；4、住院病案首页、入院记录、出院记录，拟证明吴东生在工地摔伤导致右胫骨中段骨折、左侧肱骨大结节撕脱性骨折、胸骨骨折等，并在医院治疗的事实；5、怀化市方正司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明吴东生经司法鉴定为九级伤残，后续治疗费10000元，误工时间为180天，护理时间为90天，营养时间为90天；6、砌砖款收据复印件，拟证明谢景和分别收到南城景园砌砖款45890元和960元，之后李平松收到砌砖工资、加点工工资10万元，孙发朝在复印件上签字证明情况属实的事实；7、调查笔录（吴东生），拟证明（1）吴东生在南城景园项目做泥工砌砖，工资是按照一毛一分钱一块砖计算，工资是孙发朝从湖南庆新建设工程有限公司城中村改造项目部结账领出来，再由他发给李平松，然后李平松再把工资发给工人的事实；（2）吴东生在南城景园1号楼5层砌砖时，从架子上掉下去，脚打在钢管上，胸部、肩部、头部都受伤了。之后，孙发朝、王总、陈师傅三人将其送往怀化市第一人民医院治疗，孙发朝和陈老板给了其老婆一万元的护理费，医药费是公司出的事实；8、调查笔录（向海余），拟证明（1）吴东生和其在南城景园项目部做泥工砖墙，是工友的事实；（2）2016年5月4日上午10点左右，其在南城景园项目部1号楼5层砌砖时，看见吴东生从墙上掉到4楼的脚手架上，之后被送往怀化市第一人民医院救治的事实；9、调查笔录（李平松），拟证明（1）吴东生和其在南城景园项目部做泥工砌砖，是工友的事实，工资是领现金，由包工头发放给工人；（2）2016年5月4日上午10点多，吴东生在南城景园项目部1号楼5层砌砖时，李平松听到喊有人掉下去了，过去看，发现是吴东生掉到4楼外面的架子上，之后吴东生被送往怀化市第一人民医院救治的事实；10、南城景园城中村改造居民安置区项目部照片，拟证明南城景园项目城中村改造居民安置区项目是湖南庆新建设工程有限公司承建的；11、怀人社工证字[2016]88号、88-1号《关于吴东生受伤事件申请工伤认定有关证据事项的通知》，拟证明怀化市人力资源和社会保障局将证据事项的通知及证据已经送达给了湖南庆新建设工程有限公司及吴东生的事实；12、怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》及送达情况登记表，拟证明怀化市人力资源和社会保障局认为吴东生在工作摔伤，应当认定为工伤，并将该决定书送达给湖南庆新建设工程有限公司及吴东生的事实；13、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），拟证明怀化市人力资源和社会保障局作出认定时，使用规范性文件，确认湖南庆新建设工程有限公司与吴东生之间存在事实劳动关系。
第三人吴东生述称，其在工地做事的时候，孙发朝的合伙人陈春晖跟其讲给做工的人买了工伤保险，还将其身份证复印件拿走了，但其受伤出院时，又跟其讲没有买工伤保险。
第三人吴东生未提交证据。
经庭审质证，原、被告及第三人提出以下质证意见：
原告对被告提交的1号、2号、3号、4号证据三性没有异议；对5号证据三性有异议，对该鉴定意见的结论不认可，怀化市方正司法鉴定中心是社会鉴定机构，工伤鉴定应该为劳动能力减损或丧失的专门鉴定，二者不一样；对6号证据真实性没有异议，证明目的有异议，该证据不能证明原告和第三人存在事实劳动关系；对7号证据真实性没有异议，吴东生的调查笔录说明原告与第三人不存在劳动关系，只是孙发朝与第三人等人之间存在雇佣关系；对8号、9号证据真实性没有异议，但向海余、李平松的调查笔录说明原告与第三人之间不存在劳动关系，只是第三人与孙发朝之间存在雇佣关系；对10号、11号证据三性无异议；对12号证据有异议，原告与第三人不是劳动关系；对13号证据真实性没有异议。
被告对原告提交的1号、2号、3号、5号证据三性没有异议；对原告提交的4号证据没有异议，但认为该证据恰好说明原告将工程承包给孙发朝，孙发朝招用的人受伤，发包方要承担用工主体责任和工伤保险责任。
第三人对原告提交的1号、2号、3号、5号证据三性均没有异议；对4号证据即孙发朝与原告签订的泥水施工合同，因孙发朝只是叫其来做工，孙发朝有没有与原告签合同其不是很清楚。
第三人对被告提交的全部证据三性均没有异议。
本院对上述证据认证如下：被告提供的1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号、9号、10号、11号证据，符合证据真实性、合法性、关联性要求，原告、第三人对真实性均不持异议，本院予以采信；被告提供的5号证据即吴东生单方委托怀化市方正司法鉴定中心对其伤残程度所作的鉴定意见，虽然原告对该鉴定意见真实性、合法性、关联性有异议，并对该鉴定意见的结论不认可，但该证据可证明第三人吴东生在向被告怀化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请时，提交了相关材料的事实，与本案有关联，故本院予以采信；被告提供的12号证据即怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》以及送达情况登记表，怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》系本案合法性审查对象，本院不作为证据进行评判，而送达情况登记表原告、第三人未提出异议，且符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以采信；被告提供的13号证据系被告作出具体行政行为所依据的规范性文件，本院不作为证据进行评判。
原告提供的1号、2号、4号、5号证据，符合证据真实性、合法性、关联性要求，被告、第三人对真实性均不持异议，本院予以采信；3号证据系本案合法性审查对象，本院不作为证据进行评判。
经审理查明：第三人吴东生从2016年3月开始在原告湖南庆新建设工程有限公司南城景园项目部做泥工。2016年5月4日上午10时，第三人吴东生在原告湖南庆新建设工程有限公司承建的南城景园1号楼5楼外墙砌墙时，不慎掉到4楼的脚手架受伤。第三人吴东生受伤后于2016年5月4日至2016年7月26日在怀化市第一人民医院治疗，出院诊断为：1、右下肢深静脉血栓；2、右胫骨中段骨折；3、左侧肱骨大结节撕脱骨折；4、多处皮肤软组织挫伤；5、胸骨骨折内固定术后；6、右枕部头皮血肿；7、肺部感染、轻度贫血。2016年12月16日，第三人吴东生向怀化市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请表，申请认定其所受伤害为工伤。被告怀化市人力资源和社会保障局受理后于2017年1月9日分别作出怀人社工证字[2016]88-1号、[2016]88号《关于吴东生受伤事件申请工伤认定有关证据事项的通知》，告知湖南庆新建设工程有限公司、吴东生，按照《湖南省行政程序规定》第七十一条、第七十三条第一、三款等规定，在收到定案主要证据后10日内向怀化市人力资源和社会保障局提出对这些证据的陈述意见和申辩。同时在通知中附了8份证据清单，即为2016年12月16日对向海余的调查笔录、2016年12月16日对李平松的调查笔录、2017年1月9日对吴东生的调查笔录、砌砖款收据复印件、湖南庆新建设工程有限公司怀化市南城景园城中村改造居民安置区项目部照片复印件、湖南庆新建设工程有限公司企业登记基本情况表复印件、吴东生在怀化市第一人民医院的住院病案首页复印件、怀化市方正司法鉴定中心司法鉴定意见书。上述通知作出后，被告怀化市人力资源和社会保障局于2017年1月9日将通知邮寄送达给原告湖南庆新建设工程有限公司，原告湖南庆新建设工程有限公司于2017年1月13日收到上述通知。同时被告怀化市人力资源和社会保障局于2017年1月10日将上述通知直接送达给第三人吴东生。2017年1月19日，怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工认字[2017]8号认定工伤决定。被告怀化市人力资源和社会保障局分别于2017年1月20日、2017年1月22日将怀人社工认字[2017]8号《怀化市工伤认定决定书》直接送达给第三人吴东生、原告湖南庆新建设工程有限公司。原告湖南庆新建设工程有限公司不服该决定，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，怀化市人力资源和社会保障局具有负责本辖区内工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职权范围。工伤利害关系人对工伤认定决定不服提起诉讼的，该局是本案的适格被告。
行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为。《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”、第七十三条第一款规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。”本案中，怀化市人力资源和社会保障局在作出被诉行政行为前，向湖南庆新建设工程有限公司和吴东生发出通知，要求其在收到证据后10日内向怀化市人力资源和社会保障局陈述意见和提出申辩。但怀化市人力资源和社会保障局在该期限尚未届满的情况下即作出怀人社工伤认字[2017]8号认定工伤决定，剥夺了当事人的陈述和申辩权，违反法定程序，依法应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告怀化市人力资源和社会保障局于2017年1月19日作出的怀人社工认字[2017]8号认定工伤决定；
二、被告怀化市人力资源和社会保障局在本判决生效后60日内重新作出工伤认定决定。
案件受理费50元，由被告怀化市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一七年七月二十六日
代理书记员 邱 羽
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。