山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑一终字第161号
抗诉机关山东省济南市历下区人民检察院。
原审被告人张某某，男，1982年4月24日出生于黑龙江省大兴安岭地区，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省大兴安岭地区呼中区碧水镇团结街*组***号，住济南市，2004年7月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月，2007年2月5日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月31被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人邓德清，山东舜元律师事务所律师。
山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月九日作出（2015）历刑一初字第126号刑事判决。山东省济南市历下区人民检察院不服判决，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员于金双、代理检察员陈海龙出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人邓德清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某某明知马某某（另案处理）委托其存放的是甲基苯丙胺（俗称冰毒），而多次帮助马某某进行贩卖，具体犯罪事实如下：
1.2014年9月24日19时许，吸毒人员辛某某联系马某某购买冰毒，马某某遂告知被告人张某某。后张某某与辛某某商定在济南市天桥区水屯北路与东洛河路交叉口处进行交易，以600元的价格贩卖给辛某某冰毒0.7克，后将毒资交给马某某。
2.2014年9月24日21时许，辛某某再次联系马某某购买冰毒，马某某又告知了被告人张某某。次日凌晨1时许，张某某在济南市天桥区水屯北路与东洛河路交叉口处，以600元的价格贩卖给辛某某冰毒0.7克，后将毒资交给马某某。
3.2014年9月25日15时许，辛某某联系被告人张某某购买冰毒，张某某告诉马某某后，在济南市天桥区梁府小区门口准备再次向辛某某贩卖冰毒时，被公安机关抓获，当场查获冰毒1包，重0.78克。后公安人员在济南市查获张某某藏匿的冰毒6包，共10.66克。经鉴定，被查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
综上所述，被告人张某某贩卖甲基苯丙胺12.84克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人辛某某的证言及辨认笔录证明：其于2014年9月24日19时许，通过“老马”联系张某某，以600元的价格购买冰毒0.7克。9月25日凌晨，再次通过“老马”联系张某某以600元的价格购买1包冰毒。9月25日15时许，其以要买冰毒的名义将张某某约至梁府小区，公安人员将张某某抓获。
（2）证人马某某的证言证明：自己将冰毒存放在张某某处让张某某代卖，每次提成100元。此后，张某某多次将存放的冰毒卖给辛某某，并将毒资转交给我。
（3）证人康某某的证言证明：其与张某某系男女朋友关系，二人已同居。2014年9月10日前后，其听张某某说马某某让他一起卖冰毒赚钱，并给他提成。此后，张某某多次外出卖冰毒，每次拿回600至800元。
（4）公安机关制作的辨认笔录及照片证明：公安人员组织张某某辨认，张某某确认辛某某就是向其购买冰毒的人，济南市天桥区水屯北路与东洛河交叉口和69路公共汽车水屯北路站点即是其与辛某某交易冰毒的地点。
（5）公安机关制作的搜查笔录、扣押物品清单及照片证明：2014年9月25日18时许，公安人员在张某某的住处搜查到白色晶体5小袋、1大袋、电子秤1台、小塑料袋若干及吸毒工具一宗。
（6）济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（化）字（2014）468号《理化检验鉴定报告》证明：从张某某处查获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重为11.44克。
（7）济南市公安局历下分局出具的历下公毒检（2014）00915号、历下公毒检字（2014）00916号《现场检测报告书》证明：张某某、辛某某经现场检测尿样，甲基苯丙胺均呈阳性。
（8）济南市历下区人民法院（2004）历刑初字第105号刑事附带民事判决书、释放证明书（存根）证明：被告人张某某因犯故意伤害罪于2004年7月8日被判处有期徒刑三年六个月，2007年2月5日刑满释放。
（9）公安机关出具的抓获材料及情况说明证明：本案案发原因及被告人张某某的到案过程。抓获被告人张某某时，当场从其身上缴获冰毒净重0.78克。
（10）被告人张某某对上述事实供认不讳，且供述的作案的时间、地点、手段与上述证据相一致。
原审法院认为，被告人张某某的行为依法构成贩卖毒品罪。鉴于张某某未参与购进冰毒，在其住处查获的10.66克未出售的冰毒属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十三条第一、二款、第六十七条第三款之规定，以被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。
宣判后，被告人张某某服判不上诉。济南市历下区人民检察院不服判决，提起抗诉称：张某某为马某某贩卖冰毒，和马某某构成共同犯罪，且明知其住处的毒品均是用于贩卖，因此在张某某住处查获的冰毒应以贩卖毒品既遂论。原审法院认定在张某某住处查获的冰毒系犯罪未遂，并予以减轻处罚，系适用法律错误，降低了量刑幅度，致使量刑畸轻。济南市人民检察院检察员以相同的理由，支持抗诉。
被告人张某某的辩护人提出张某某在共同犯罪中系从犯，要求驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于原审被告人张某某的辩护人提出张某某在共同犯罪中系从犯的问题，经查，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。而张某某在与马某某的共同犯罪中参与了毒品交易的过程，并非起辅助作用，虽然在贩卖冰毒过程中，毒品下线、交易数量和价格由马某某决定，但交易的地点和方式均由张某某与毒品下线来商定，并最终由张某某完成毒品交易。张某某在毒品交易过程中行为积极、主动，没有张某某的行为，难以完成毒品交易，故张某某在共同犯罪中并非起次要作用。张某某的行为不符合认定从犯的要件。据此，原审被告人张某某的辩护人所提上述辩护意见，不能成立，不予采纳。
对于抗诉机关提出在张某某住处查获的冰毒应以贩卖毒品既遂论。原审法院认定在张某某住处查获的冰毒系犯罪未遂，并予以减轻处罚，系适用法律错误的问题，经查，马某某将冰毒放在原审被告人张某某处让其代为贩卖，张某某主观上有贩卖毒品的目的，客观上实施了贩卖毒品的行为，根据有关法律规定，贩毒人员被抓获后，从其住处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。原审法院认定在张某某处查获的冰毒系犯罪未遂，没有法律依据。据此，抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人张某某违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为依法构成贩卖毒品罪。原审判决认定从张某某住处查获的甲基苯丙胺系犯罪未遂不当，应予纠正。鉴于张某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历刑一初字第126号刑事判决对张某某的定罪，即张某某犯贩卖毒品罪。
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历刑一初字第126号刑事判决对张某某的量刑，即判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。
三、原审被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2022年9月25日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押于济南市公安局历下区分局的甲基苯丙胺11.44克及张某某用于作案的电子秤1台、塑料袋及吸毒工具一宗，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉洲
审 判 员 赵从明
代理审判员 瞿守印
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 丁 亮