中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2871号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：刘平，男，汉族，1964年11月1日出生。
委托代理人：黄子丰，北京市地平线律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：赣州市海新房地产开发有限公司。
法定代表人：王定金，该公司董事长。
再审申请人刘平为与被申请人赣州市海新房地产开发有限公司（以下简称海新公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2016）赣民终字第5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
刘平申请再审称：一、原审判决的主要依据是项目账册及审计报告，但据以审计的项目账册涉嫌严重造假，且无实物票据、银行流水为支撑，账实不符，账账不符，原审据此认定事实，缺乏证据证明。二、原审判决关于“到2008年项目结束时项目才处于盈利状态”的认定缺乏证据，据此将账面记录的2008年以前海新公司及毛信吉的支出均列为其项目投资款，证据不足，认定错误。三、原审判决将2004年至2008年期间账面记录的税款、工程费、日常开支以及毛信吉个人名义报账的销售代理费、工程款、日常开支、广告费等认定为海新公司的项目投资款，缺乏证据证明，且与判决矛盾。四、原审判决将刘平通过其妻黄芳支付的80万元项目保证金认定为未发生，属事实不清，认定错误。五、原审判决将海新公司虚报的5383723.05元工程款认定为项目成本，缺乏证据证明，应当予以剔除。六、原审判决按双方合作期间的房屋销售均价而不是诉讼时的市场价来计算未销售房屋面积的当前利润，违背市场行情，违反了估价规则和行业惯例，导致判决显失公平。七、原审判决未将合作项目未售房屋设施的租金以及用项目收益进行投资的所得利益计入合作项目利润，属于适用证据规则错误和遗漏判决事项。八、原审判决未按合作协议关于权益责任分配的约定，依职权改为实际投资比例分享利润，属适用法律错误。综上，本案基本事实缺乏证据证明，事实认定不清，遗漏判决事项且适用法律不当，判决显失公平，请求依法再审。
海新公司未提交书面意见。
本院经审查认为，申请人刘平的再审事由均不能成立。
关于原审据以审计的项目账册是否涉嫌造假以及原审依据审计报告认定的事实是否缺乏证据证明问题。本院认为，对此事实，原审已经查明：第一，案涉项目的合作开发过程中，双方的财务管理并不规范，并没有单独设立一个银行账户封闭运行，而是在多个不同银行设立账号，且对这些银行账户资金的进出并没有形成有效的双方监管，并不是在银行备案的印签以达到在银行支出环节的监管措施，而是在项目部会计环节实行把控。由于项目部财务管理的混乱，项目部的财务会计资料与项目部所使用的几个银行账户的实际资金流水明细并不相符，而银行资金的进出流水也具有无因性。第二，赣州中浩会计师事务所有限公司（以下简称中浩公司）在其2015年7月12日出具的《关于赣中浩专审字[2015]0003号审计报告的说明》中，明确载明：房地产开发企业的资产、负债、所有者权益，在开发经营过程中要依次经过供应、开发和开发产品销售、转让、出租过程，其中会发生支付费用、成本、交纳税金，与单位、个人发生往来业务等，企业的资产、负债、所有者权益、收入、成本也会不断发生增减变动。在每一个过程中，都相应地表现为不同的形态，而非仅是现金流，而企业的收入、支出等也不可能都与现金流发生一对一的对应关系。企业资产、负债、所有者权益的变动，在会计中都要加以反映。会计反映资产、负债、所有者权益的变动又是一个经济现象两个方面观察的结果，两者是有机统一着不可分的。因此，审计不能只审计现金流，而是对会计反映的所有经营活动进行综合分析。第三，本案中，除了法院所保全的海新公司财务会计资料之外，刘平并没有提交证据证明其或海新公司还存在另外的一套财务会计资料，故中浩公司只能根据法院所保全的财务会计资料的账面记录进行盈利审计。此外，审计报告并没有将该800万元作为海新公司的投资款予以列明，对无人签名的单据210万元代理费也已剔除。所以，刘平再审所称原审据以审计的项目账册涉嫌造假，且无实物票据、银行流水为支撑，账实不符，账账不符等理由，均不能成立。
关于原审认定“到2008年项目结束时才处于盈利状态”的是否缺乏证据支持问题。原审已经查明，从审计报告核查的帐面来看，在2007年以前会计资料中一般均由刘平与毛信吉共同签名，会计凭证中也有黄洁、李春兰签字，2008年以后，刘平委派的会计黄洁没有再签字，李春兰也逐渐不签字，项目设立的“现金”帐在2008年以后也不再使用，项目的现金收支业务均通过“其他应付款——毛信吉”科目核算。因此，诉争项目在2008年以后实际上基本结束，项目部人员也退场，刘平委派的人员也已经退出，仅遗留下一些项目的扫尾工作，故原审依据审计报告并结合查明的其他事实，认定项目到2008年项目结束时才处于盈利状态并部缺乏证据证明。
关于原审将2004年至2008年期间账面记录的税款、工程费、日常开支以及毛信吉报账的销售代理费、工程款、日常开支、广告费等认定为海新公司的项目投资款，是否缺乏证据证明问题。本院认为，从中浩公司的审计报告来看，海新公司以自有资金对项目的投资数额为1895774.49元，即审计报告附表三中海新公司为项目支付款项的“支付日常开支、工程费、缴税”三部分费用，该部分均发生在2008年以前，故原审将其计入海新公司投资款并不缺乏证据证明。对于毛信吉个人名义报账的销售代理费、工程款、日常开支、广告费等是否应认定为海新公司的项目投资款。首先，原审已查明，毛信吉是海新公司的大股东，自2005年12月20日起担任海新公司的法定代表人，其个人并没有与海新公司或刘平签订对诉争项目的合作开发协议，即毛信吉个人不是合作的一方主体。其次，从毛信吉与刘平共同代表建设单位与施工方签订结算资料的情况以及审计报告所显示的毛信吉与刘平共同审核有关支出费用的情况来看，毛信吉是代表海新公司履行合作协议，并不是个人行为。最后，在项目开发过程中，直至本案审理过程中，毛信吉并未主张其个人对项目进行了投资，系合作开发实际上单独的一方主体。所以，原审将2004年至2008年期间账面记录的税款、工程费、日常开支以及毛信吉个人名义报账的销售代理费、工程款、日常开支、广告费等认定为海新公司的项目投资款，也不缺乏证据证明，并无不当。
关于原审将黄芳取现的80万元未认定为投入广场项目是否正确问题。本院认为，在原审中，刘平就曾提出将80万元转存入毛信吉指定的个人帐号，但海新公司不予认可，为此，原审法院专门到赣州银行总行机房数据库进行了调查。调查结果显示，2002年12月30日自16：01：20（即该80万元的支取时间）至营业结束，滨江支行未发生80万元的单笔存款业务。此外，赣州银行总行技术人员称，当时的条件还不能实现异行存款业务。所以，原审认定刘平并未将该80万元投入到广场项目当中，并无不当。
关于原审将海新公司支付邹长志、刘小昌等人工程款5383723.05元认定为项目成本是否缺乏证据证明问题。本院认为，原审已经查明，对于海新公司支付邹长志、刘小昌等人工程款，有银行转帐凭证等证据予以证明，且诉争工程中，赣州市林业工程公司施工的是主体工程，存在其他内外装修、强弱电、绿化等工程交由他人施工的可能情形，而且，在原审中，刘平也并未提供确实充分的证据支持自己的主张，以及能够推翻对方诉讼请求所依据的事实，所以，原审认定海新公司已支付邹长志、刘小昌等人工程款5383723.05元真实发生，并不缺乏证据证明。
关于原审判决按双方合作期间房屋销售均价而非诉讼时的市场价计算未销售房屋面积的当前利润是否显失公平。本院认为，根据原审查明的事实，未销售出的房产主要包括幼儿园、会所、物管用房，按照有关规定这些公共设施面积不得销售，而非刘平提出的临街店面、地下室、写字楼等易于销售变现的房屋面积。因公共设施用房面积至今未售出，无法准确评估并实现其价值。此外，又因虽诉争项目2006年已竣工，项目部也早已散场，但双方一直未进行合作开发的结算，故对双方进行合作开发的结算中，对于尚未销售的房屋可以一并进行结算。对于未销售的房屋，原审认为可按已销售房屋的总收入除以总面积计算出平均销售单价，再用未销售但按规定可以销售的房屋面积乘以该平均销售单价，即得出未销售房屋的总价，原审采取的这种计算方法可以解决本案争议的实际问题，故原判按双方合作期间的房屋销售均价而非诉讼时的市场价来计算未销售房屋面积的当前利润，并未违背市场行情、估价规则和行业惯例，也未导致判决显失公平。
原审判决未将合作项目未售房屋设施的租金以及用项目收益进行投资的所得利益计入合作项目利润，是否属于适用证据规则错误和遗漏判决事项问题。经查，在原审中刘平亦提出过上述请求，但因其并未提供确实充分的证据予以证明，原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对刘平提出的该项请求未予支持，适用法律并无不当，亦无遗漏判决事项。
关于原审判决未按合作协议关于权益责任分配的约定，依职权改为按实际投资比例分享利润，是否属适用法律错误问题。本院认为，诉争合作协议虽然约定了双方各半投资，各半享受盈利分配，各半承担风险，但原审已查明的事实证明，双方实际上均未将约定的投资打入双方单独开立的银行帐户封闭运行，而是采取以双方各自为项目垫付资金的形式进行出资。根据审计报告以及原审查明的事实，双方实际为项目垫付资金的款项数额并不相同，且在开发过程中均已经退回，而诉争项目对外又是以海新公司名义开发的，也是以海新公司名义进行的贷款，在项目部退场以后，海新公司接手并完成了遗留的后续事务，基于海新公司为诉争项目履行了大部分义务，原审酌情按双方对项目的实际投资比例进行利润分配，符合本案的实际情况，也符合公平正义的原则，适用法律并无不当。
综上，刘平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回刘平的再审申请。
审 判 长 李相波
代理审判员 王朝辉
代理审判员 马成波
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李 贞