浙江省衢州市衢江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）衢行初字第26号
原告：徐国平。
被告：衢州市衢江区杜泽镇人民政府，住所地：衢州市衢江区杜泽镇铜山溪西路38号。
法定代表人：王志林，镇长。
出庭的行政机关负责人：周琦平，衢州市衢江区杜泽镇人民政府常务副镇长。
委托代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：张辉，浙江无剑律师事务所实习律师。
原告徐国平诉被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府（以下简称杜泽镇政府）行政强制拆除及赔偿一案，原告于2015年5月11日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，于2015年5月13日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。原告徐国平、被告杜泽镇政府的出庭负责人周琦平及其委托代理人许广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月25日，衢州市衢江区杜泽镇人民政府作出衢杜政责限改通字（2013）65号“责令限期改正通知书”，该通知书内容为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，镇人民政府于2012年4月2日对你户进行检查，发现存在下述违法行为：一、猪舍未经批准；二、房前屋后破坏种植条件。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条和《浙江省城乡规划条例》第38条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省规划条例》第六十条的规定，现责令你户在2013年2月15日前整改完毕，并将整改情况书面函告本机关。在期限届满之前，你户必须：一、拆除猪舍；二、房前屋后恢复耕种。
原告徐国平诉称，被告于2007年7月30日联合下发衢江农发（2007）50号《关于统筹规划畜牧用地积极推进畜牧业发展的通知》文件称，畜牧业是我区农业中的第一大支柱产业，在农村经济中占有重要地位，发展现代畜牧业是调整农牧结构，增加农民收入促进社会主义新农村建设的重要举措。为优化区域布局，转变养殖方式，妥善处理畜牧发展与用地紧张的矛盾问题，促进畜牧业生产持续、稳定、健康发展，根据省农业厅和国土资源厅联合下发的《关于统筹规划进一步积极推进现代畜牧业发展的通知》（浙农专发（2007）20号）精神，被告在杜泽镇规划畜牧业用地900亩，原告于2008年-2010年创建生猪养殖场。新建猪舍1000多平方米，原告饲养大小母猪35头，饲养出栏生猪每年500余头。原告总投资65万元。
被告于2013年1月25日向原告发出《责令限期改正通知书》中作出决定。2013年3月16日被告组织公安、乡镇干部百余名人员对原告猪舍实施非法强制拆除。
原告认为，原告所有的建筑全部有政府合法的许可，已饲养生猪多年的合法临时建筑不等于违法违章建筑。虽然没有房产证和土地长期使用证，但都是合法的、有依据的临时建筑，根本不属于违法违章建筑。被告的强拆没有合法依据，没有手续，程序不合法，是应当依法撤销的违法行政行为。被告辖区摸底调查有违法违章建筑900余宗，被告“选择性”执法拆除违章建筑90余宗，还有800余宗违章建筑未拆除。现原告要求公平、公正、依法对被告辖区“三层拆一层”拆后重建16宗及800余宗违法违章建筑全部拆除。
2005年12月6日，衢江区人民政府《关于农村违法整治有关问题的处理意见》衢江区政发（2005）40号文件。衢江区人民政府采取“以罚代批”的政策，违法行政，以权代法，误导建房户，未批先建等违法行为。据原衢江国土分局杜泽所所长吴云海称，这900余宗违章建筑，衢江区人民政府也采取“以罚代批”政策把这批违章建筑处理掉，但是衢江区人民政府没有料到今年（2013年）省委、省政府出台《违法建设专项整治工作》。根据以上事实证据，被告侵犯原告合法权益的具体行政行为是严重违法的，应当撤销。
原告认为，一、被告衢江区杜泽镇政府《责令限期改正通知书》是应当撤销的具体行政行为。原告的猪舍是一个完全合法的建设用地项目，是衢江区农业局、衢江国土分局重点扶持项目，所有建筑物都有合法审批手续，并一直在政府监督管理下使用，是衢江区农业局、衢江国土分局及被告依法作出的行政许可行为，该户（项目）土地房产的使用到政府禁养限养期限为止。该户不是违章建筑，更不是违法建筑，现在杜泽镇政府的决定是违背事实的，无视历史的，也没有任何公共利益需要的合理强拆情由发生。被告的《责令限期改正通知书》超越职权，依据有关法律，只有规划行政主管部门才有权查处违法建筑，被告不具备有法律授权，直接拆违行为属于主体违法，发布所谓的强制执行效力的《责令限期改正通知书》属于超越法律权限的违法行为。被告也未在《责令限期改正通知书》中设置强制拆除前的听证程序，告知复议，诉讼的权利，并且规定自拆、强拆时间、没有留出行政诉讼时间。即使原告猪舍属违法建筑，而拆除违法建筑是针对不符合土地利用总体规划或者严重影响规划的建筑物、构筑物而言的，是比一般行政处罚罚款更为严重的行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第42条明确将较大数额的罚款作为必须举行听证的行政处罚种类，从该法的规定及该法的立法精神上看，听证程序正是对较重处罚设定的。本案中的强制拆除属于应该听证的情形。其次，根据《中华人民共和国强制法》第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”因此，行政机关既然对原告作出不利的决定时，应当听取原告的意见。允许原告辩解和反驳，而不能单方面规定事实，剥夺原告的辩护权利。因此，被告的行政强制执行行为并未听取原告的陈述和申辩，明显不利于公平、正确处理本案，程序违法。
被告强拆原告猪舍后，原告多次上访无果，现衢江国土分局及被告拆了又批，批了又拆“如此”折腾原告，给原告造成经济损失55万元，给原告造成巨大痛苦和创伤。
综上，被告的具体行政行为是严重的官僚主义，不讲行政诚信，严重违法行政，违法决定均应该依法予以撤销，为维护原告的合法利益，恳求人民法院1、依法判令撤销被告于2013年1月25日作出的衢杜政责限政通字（2013）第65号拆除徐国平猪舍建筑的违法行政决定《责令限期改正通知书》；2、判令被告辖区“三层拆一层”，拆后重建和800余宗违章建筑全部拆除；3、判令被告赔偿原告经济损失费65万元，精神损害抚慰金4万元，合计69万元；4、依法追究被告行政乱作为法律责任；5、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、杜泽镇人民政府《责令限期改正通知书》复印件一份，证明此通知书程序不合法，未给予我们权利，有瑕疵。
证据2、原衢江国土分局杜泽镇所长吴云海录音光盘复制件1份，证明有900余宗违章建筑。开会时，我们这些房子本来是以罚代批，后三改一拆会议后，把我们的房子作为拆除的第一批。
证据3、衢江区政府衢政发（2005）40号文件复印件1份，证明叫我们先造后罚，批是不批的。批更贵，罚更便宜。
证据4、衢江区农业局、衢江国土分局（衢江农发（2007）50号）复印件一份，证明900亩畜牧用地，我们都在这范围内。
证据5、三层拆一层和拆后重建照片复制件1份，证明这些房子是跟我们第一批一起拆的，他们三层拆一层。
证据6、三层拆二层重批的批文复印件1份，证明杜泽镇违法。
证据7、关于存量违建处置政策的告知书复印件一份，证明以罚代批政策到1999年还是延续的，现在还有以罚代批的。
证据8、杜泽镇违法用地专项整治浙江省罚款统一收据复印件一份（共6页），证明从1999年后还是拿来罚的。
证据9、舒胜亮、吴立建养猪房照片，证明舒胜亮、吴立建的养猪房可以罚款的事实，我们为什么要强拆。
证据10、云溪乡责令限期拆除通知书复印件二份（2012年、2013年），证明政府发出两份拆除通知书，我们不知道到底以哪份为准？
证据11、大洲镇责令限期拆除通知书（大政责拆通字2013第6号）复印件一份，证明杜泽镇限期拆除通知书上没有告知我们诉权及诉讼时间。
证据12、徐国平强拆房屋平面图复印件一份，证明杜泽镇说找我谈过话是假的，他们没有去过我家。
被告杜泽镇政府辩称：一、原告已超过法定起诉期限。按（2000）8号《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第41条的规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中答辩人于2013年1月25日作出“责令限期整改通知书”，并于2013年2月1日当面送达原告。原告也知道通知书中的行政行为内容，最迟应在2015年2月1日之前起诉，原告在2015年2月27日书写起诉状递交法院超过起诉期限。
二、被告依法对其规划区内的违法建筑享有行政执法权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告是处理乡村违法建筑的行政主体，拥有对违法建筑进行处理的行政执法权，当然也是违法建筑的确认机关。故被告对包括原告在内的杜泽镇规划区内的违法建筑有权进行执法。
三、原告所建猪舍属违法建筑。2011年国土部门卫星执法检查遥感监测到原告所建造的猪舍及被告在2012年4月2日检查时发现，后经查，原告未依法获得用地审批，也未依法取得过规划许可，其建造的猪舍属违法建筑。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定，作出责令原告将违法建筑的猪舍拆除等，完全符合法律法规、事实清楚，程序合法。原告诉状中所涉及的浙江省规划厅和国土资源厅联合下发的《关于统筹规划进一步积极推进现代畜牧业发展的通知》（浙农专发（2007）20号）及衢江区农业局、衢江区国土分局联合下发的（衢江农发（2007）50号）的文件，都明确了依法用地，从而原告对自己未办理审批等合法手续而擅自建猪舍属违法建筑是明知的。
对于2005年12月6日，衢江区人民政府发布《关于农村违法整治有关问题的处理意见》（衢江区政发（2005）40号）文件，针对的是为了解决历史遗留问题，特别是1999年1月1日以前的违法建筑。根本不存在原告认为的文件承认的“以罚代批”的政策，以权代法，误导建房户，未批先建的违法行为。且原告的猪舍建于2008年之后，并不在该文件的特别处理范围。
四、原告提出的经济损失及精神损失抚慰金无事实和法律依据。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第2条第1款之规定：公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，且合法权益损害与国家机关及其工作人员违法行使职权存在因果关系。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法权益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告所建造的猪舍属于违法建筑，不受法律保护。原告没有证据证明其经济损失费55万元。原告主张的精神损害抚慰金更不符合《国家赔偿法》第35条的规定，不能得到赔偿。
五、对于原告诉求的第二项，违法建筑如何拆除系行政机关行为，非法院受理范围。
六、对于原告诉求第四项，追究行政机关乱作为责任是上级机关的职责，不属于法院受理审查范围。
综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张于2015年6月2日向本院提供了下列证据、依据：
证据1、组织机构代码证复印件一份，证明被告诉讼主体资格；
证据2、法定代表人身份证明书复印件一份，证明被告诉讼主体资格；
证据3、（2011）095号责令停止违法行为通知书复印件一份；
证据4、（2011）095号公文送达回证复印件一份；
证据5、土地违法案件现场勘测笔录复印件一份；
证据6、工作联系单复印件一份；
证据7、立案审批表复印件一份；
证据8、询问笔录复印件一份；
证据9、衢杜政责限改通字（2013）第65号《责令限期改正通知书》复印件一份；
证据10、衢杜政回证字（2013）第65号《执法文件送达回证》复印件一份；
证据3-10证明涉案猪舍已被认定为违法建筑、责令限期整改通知书已于2013年2月1日送达原告及处罚的事实清楚、程序合法。
证据11、《中华人民共和国城乡规划法》节录（41条、65条）复印件一份，证明程序合法。
证据12、《浙江省城乡规划条例》节录（38条、60条）复印件一份，证明程序合法。
证据13、《中华人民共和国行政处罚法》节录（23条、36条）复印件一份，证明程序合法。
证据14、衢州市衢江区人民政府文件“衢江区政发（2013）4号”复印件一份，证明程序合法。
经庭审举证，双方当事人的质证意见如下：对原告提交的证据，被告对证据1、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的三性均有异议，认为证据2无法证明是否是吴云海本人所说，时间、地点均无法确认，如果真是吴云海本人所说的，应属证人证言，其本人应出庭作证。对证据5的真实性有异议，认为照片的拍摄时间、地点均无法确认。对证据6、证据7的真实性无异议，但认为与本案无关联。对证据8有异议，认为原告提供的不是原件，真实性无法确认。且是原告当庭提交的，无法核实。对原告提交的证据9、证据10、证据11，被告对证据的“三性”均有异议，认为与本案无关联。对证据12，认为系原告单方制作的，不能证明原告的待证事实。
对被告提交的证据，原告对证据1、证据2无异议。对证据3、证据4有异议，认为未向其送达，送达回证上面写原告拒绝签字是政府作假的。对证据5、证据6有异议，认为是假的，被告执法人员没到过我家里，我不认可；对证据7、证据8有异议，认为没找原告谈过话，我不知道，是假的。对证据9、证据10有异议，认为收到过，但没有签字。对证据11、12、13、14的真实性、合法性无异议，但认为不应适用原告。
上述证据经双方当事人举证、质证，本院认证如下：对原告提交的证据1、证据3、证据4，被告无异议，本院予以采信。对原告提交的证据2，被告对该证据的“三性”均有异议，认为证据2无法证明是否是吴云海本人所说，时间、地点均无法确认，如果真是吴云海本人所说的，应属证人证言，其本人应出庭作证。本院认为，该证据为证人证言，吴云海未出庭作证，对该证据的真实性无法确认，且该证据的内容与本案没有关联，本院对证据2在本案中不予认定。对原告提交的证据5，被告对其真实性有异议，认为照片的拍摄时间、地点均无法确认。本院认为，原告向本院提交的上述照片，仅能反映三改一拆过程中杜泽镇的有关情况，且无其他证据相印证，与本案无关联，本院不予认定。对证据6，证据7，被告对证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，本院认为，该二份证据客观、真实，但不能证明原告的待证事实。对原告提交的证据8、证据9、证据10、证据11，被告对上述证据的“三性”均有异议。本院认为，上述证据系原告开庭过程中提交的，不符合举证规则，且与本案无关联，本院不予认定。对原告提交的证据12，系原告单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信。
对被告提交的证据，原告对证据1、证据2无异议，本院予以采信。对证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8原告均有异议，认为不真实，被告是做假的。本院认为，被告提交的证据3-8，系2011年6月至2012年2月被告发现原告的违章建筑以后的查处情况，各证据相互印证，符合证据的“三性”，本院予以采信。证据9系本案的诉讼标的，无需认证。证据10为诉讼标的“责令限期改正通知书”的送达回证，原告承认收到过“责令限期改正通知书”但未签字，与回证上注明“当事人拒签”相符，本院对证据10予以认定。对被告提交的法律法规证据11、证据12、证据13、证据14，原告对其真实性、合法性无异议，但认为不适用原告。本院认为，上述法律法规客观、真实，与本案有关联，本院予以采信。
根据上述采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院查明如下事实：2008-2011年，原告徐国平未经审批在衢江区杜泽镇堰坑头村建造猪舍用于生猪养殖。2011年6月1日衢州市国土资源局衢江分局向原告发出责令停止违法行为通知书。2011年6月6日，经衢州市规划局衢江分局确认，原告徐国平所建生产性用房未经规划审批。2013年1月25日，被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府作出衢杜政责限改通字（2013）第65号“责令限期改正通知书”并于2013年2月1日向原告送达，责令原告于2013年2月15日前：一、拆除猪舍；二、房前屋后恢复耕种。2013年3月16日，被告对原告的上述猪舍实施了强制拆除。
本院认为，本案的争议焦点有：一、本案原告的起诉是否超过起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案原告起诉要求撤销被告于2013年1月25日作出的衢杜政责限改通字（2013）第65号《责令限期改正通知书》，庭审中原告承认收到该通知书但未签字，从被告的送达回证及相关证据可以证实被告系2013年2月1日向原告送达，故原告自2013年2月1日起应当知道该《责令限期改正通知书》的内容，其要求撤销《责令限期改正通知书》应自2013年2月1日起二年内起诉。现原告诉状的落款时间为2015年2月27日，已超过了起诉期限。但原告的猪舍是2013年3月16日被被告强制拆除的，其诉讼被告强拆行为及赔偿未超过起诉期限。二、原告被强制拆除的猪舍是合法建筑还是违法建筑。根据原、被告庭审中提供的证据，结合双方当事人的陈述，本案原告所建猪舍未经土地、规划等相关部门依法审批，建成后也未补办相关手续。应属违法建筑。三、被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府拆除原告徐国平违法建造的涉案猪舍的程序是否合法。《城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案原告所建造的猪舍在衢江区杜泽镇堰坑头村，系在乡、村庄规划区内，因此，被告有权对衢江区杜泽镇堰坑头村内的违法建筑实施强制拆除。本案被告尽管在实施强拆前向原告送达了衢杜政责限改通字（2013）第65号“责令限期改正通知书”，但其所实施的强制行为没有履行《行政强制法》规定的程序，依法应予撤销。由于涉案猪舍已被拆除，不具备可撤销内容，本院确认该行政行为违法。四、原告徐国平主张的赔偿请求是否合法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害，且合法权益受损与国家机关及其工作人员违法行使职权存在因果关系。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使具体行政行为违法，国家也不承担赔偿责任；如果公民、法人和其他组织合法利益受到损害与违法行使职权没有法律上的因果关系，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告徐国平所建造的涉案猪舍属于违法建筑，并非其合法财产，故其主张的涉案猪舍损失费30万元，本院不予支持；对于原告主张生猪死亡、母猪流产等经济损失费35万元以及精神损失费4万元的诉讼请求，原告并未向本院提交证据证明上述损失以及其损失与被告的行政行为有因果关系的证据，本院也不予支持。对于原告诉请判令被告辖区“三层拆一层”，拆后重建和800余宗违章建筑全部拆除及依法追究被告行政乱作为法律责任的诉讼请求，本院认为原告的该二项请求不属于行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府于2013年3月16日强制拆除原告徐国平位于衢州市衢江区杜泽镇堰坑头村违法建造的猪舍的程序违法。
二、驳回原告徐国平的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告衢州市衢江区杜泽镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 伍辉耘
审 判 员 缪崇民
人民陪审员 王 柳
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 王 佳