广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第1219号上诉人（原审原告）：胡平安，男。委托代理人：游杰、高欢胜，东莞市启明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞大亿模具有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇新城工业区景福路。法定代表人：张见宗，总经理。委托代理人：陈沛强、吴佑坤，分别系广东砝码律师事务所律师及辅助人员。上诉人胡平安与上诉人东莞大亿模具有限公司（以下简称“大亿公司”）劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第38号，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：胡平安在大亿公司担任钳工一职。双方签订了期限为2010年8月22日至2013年8月21日的书面劳动合同，合同中约定初始工资额为920元／月。2013年10月10日，大亿公司以胡平安严重违纪为由解除与胡平安的劳动合同。2013年10月16日，胡平安就赔偿金、年休假工资问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭。仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案非终字（2013）145号仲裁裁决，裁决：大亿公司须在裁决生效之日起五天内通知并支付胡平安：1.解除劳动关系的赔偿金32400元；2.2012年和2013年带薪年休假工资差额626元。双方均不服仲裁裁决。经过开庭和质证，原审法院另查明以下事实：（一）入职时间。东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂于2001年3月26日登记成立，于2011年4月19日注销，为来料加工企业，负责人为李翰彬，外方第一商号为元素塑胶模具有限公司。大亿公司于2009年9月23日登记成立，为有限责任公司，法定代表人为张见宗，投资者为荣鑫有限公司。胡平安主张其于2006年5月16日入职东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂，2009年8月1日随该厂搬迁至横沥镇，该厂搬迁后变更厂名为大亿公司，对此提交东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂厂牌（显示其进厂日期为2006年5月16日）、大亿公司厂牌（显示其进厂日期为2009年8月1日）、书面证言复印件为证。书面证言载明：“胡平安于2006年5月16日至2009年7月31日在东莞桥头禾亿厂模具部做维修师傅，后搬厂到横沥镇大亿厂继续工作，此段工作时间属实，特此证明。证明人：李某某2013年11月3日。”证人李某某无正当理由未出庭。大亿公司对胡平安提交的大亿公司厂牌确认，对东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂厂牌及李某某书面证言复印件不予确认，并表示其与东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂并无关联。大亿公司另提交新进员工应征资料表证明胡平安于2009年8月1日入职。新进员工应征资料表显示胡平安的预定上班报到时间为2009年8月1日，其工作经验为2006年5月至2009年7月曾于位于东莞桥头的亚克禾亿工作。胡平安表示新进员工应征资料表是被迫填写的。（二）解雇经过。大亿公司提交报告、公告、工作报告、现场见证证明胡平安存在严重违纪行为。①2012年8月26日的报告载明：2012年8月25日上午十点左右，胡平安与赵明因工作问题发生口角进而引发肢体冲突，赵明打了胡平安两拳，对赵明予以开除处理，因胡平安没有主动攻击，但喜欢管闲事，不作开除，继续留厂工作；②2013年10月9日的公告载明：2013年10月9日下午，冉梦权向胡平安指派工作任务遭胡平安拒绝，胡平安多次言语辱骂冉梦权，进而与冉梦权发生肢体冲突。因冉梦权是累犯以及违抗命令或擅离职守，依照公司规定对冉梦权作出开除处理；③2013年10月10日工作报告载明了冉梦权与胡平安打架后员工安抚的情况；④现场见证为大亿公司员工张伟对2013年10月9日下午打架经过的描述。据此，大亿公司于2013年10月10日发出通告，以胡平安2013年10月9日不服从工作安排顶撞上级领导严重违纪为由解除与胡平安的劳动合同。胡平安对报告、公告、工作报告、现场见证均不予确认，对通告中注明的解雇理由亦不予确认。（三）双方确认仲裁裁决书中“经审理查明”的下述部分内容：“本庭根据被诉人的申请到东莞市公安局横沥分局田坑派出所调取了派出所在当天对胡平安和冉梦权的《询问笔录》和《治安调解协议书》，《治安调解协议书》认定的主要事实为：‘2013年10月8日16时许，胡平安和冉梦权因在横沥镇大亿模具厂车间内工作事情发生矛盾，后冉梦权动手殴打胡平安，导致胡平安手部受伤，现冉梦权认识到自己的错误，胡平安自认为被打伤伤势轻微自愿不做法医鉴定，并要求通过调解处理双方存在的矛盾。现双方达成以下协议：1.冉梦权愿意一次性赔偿人民币2500元作为胡平安的费用；2.冉梦权承担胡平安在医院治疗的费用’。冉梦权在《询问笔录》里陈述了以下内容：当天因工作安排上的事情，胡平安在办公室大吵大闹，其先动手打了胡平安。”（四）离职前十二个月月平均工资。大亿公司提交银行转账记录证明胡平安的工资发放情况。胡平安表示其离职前的月平均工资为3600元／月，上述银行转账记录仅为其部分工资，另有部分工资为现金支付。大亿公司表示无法提交胡平安离职前十二个月的工资支付台帐。（五）年休假情况。双方确认胡平安已休2012年带薪年休假5天，2013年年休假未休。（六）另查明，大亿公司的经营范围为：生产和销售模具，胡平安的职务为钳工，2012年度东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中所列明的工种中并无相同及类似工种，其中，其他行业的月工资中位数为2911元／月。原审法院认定上述事实的证据，有胡平安提交的仲裁裁决书、送达回证、厂牌、通告、书面证言复印件、企业机读档案登记资料，大亿公司提交的仲裁裁决书、送达回证、新进员工应征资料表、劳动合同、网上代发成功交易清单、人事规章制度、报告、公告、工作报告、现场见证、考勤明细及庭审笔录等。原审法院认为：合法的劳动关系应受到法律的保护。本案争议焦点问题如下：（一）入职时间。胡平安主张其于2006年5月16日入职东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂，2009年8月1日该厂搬迁并变更厂名为大亿公司，其入职时间应为2006年5月16日。大亿公司对此不予确认。原审法院认为，胡平安提交的厂牌、企业机读档案登记资料均不足以证实东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂与大亿公司有法律上的联系，胡平安提交的书面证言没有原件且证人无正当理由未出庭，故对胡平安关于2006年5月16日入职的主张原审法院不予采信。大亿公司提交的新进员工应征资料表显示胡平安于2009年8月1日入职。胡平安主张新进员工应征资料表是被迫填写的，但并未对此进行任何举证，原审法院对其该主张不予采信。大亿公司于2009年9月23日登记成立，但该公司的投资人在2009年8月1日招用胡平安，故胡平安的工作年限应从2009年8月1日开始计算。（二）离职前十二个月的月平均工资。大亿公司提交银行转账记录证明胡平安离职前的月平均工资。胡平安表示转账金额仅为部分工资。原审法院认为，实践中存在用人单位不仅仅通过一种方式向劳动者发放工资的情况，故不能仅以用人单位发放工资的银行转账记录来认定劳动者的工资数额。大亿公司并未提交胡平安离职前十二个月的工资支付台帐，应对此承担举证不利的后果。胡平安亦没有提交任何证据证实其实际工资数额，在双方均不能对工资数额举证的情况下，原审法院参照2012年度东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中所列明的其他行业的月工资中位数，认定胡平安的离职前十二个月的月平均工资为2911元／月。（三）大亿公司是否需要支付胡平安违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，大亿公司提交的报告、公告、工作报告、现场见证均无胡平安的签名确认，且胡平安不予确认，结合仲裁庭调取的东莞市公安局横沥分局田坑派出所的案涉询问笔录、治安调解协议书显示：冉梦权与胡平安因工作事情发生争吵后，冉梦权动手殴打胡平安，导致胡平安手部受伤，其中并无胡平安打架及胡平安辱骂的内容，故原审法院对大亿公司关于胡平安严重违纪的主张依法不予采信。大亿公司以此为由解除与胡平安的劳动合同，并无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应当支付胡平安违法解除劳动合同的赔偿金。胡平安于2009年8月1日入职，2013年10月10日离职，离职前十二个月的月平均工资为2911元，因此，大亿公司应当向胡平安支付违法解除劳动合同的赔偿金为26199元（2911元／月×4.5个月×2倍）。（四）胡平安2012年、2013年应休未休年休假工资数额。双方确认胡平安已休2012年带薪年休假5天，故大亿公司无须支付胡平安2012年应休未休年休假工资。关于2013年年休假，双方确认尚未休假，原审法院对此予以确认。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作时间的工资收入”；第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”；第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”大亿公司2013年10月10日解除与胡平安的劳动合同，故按照折算方法计算出胡平安应休未休年休假天数为3天。双方于2010年8月22日签订的劳动合同约定初始工资为920元／月（同期东莞市最低工资标准），故原审法院认定胡平安的正常工作时间工资为东莞市最低工资标准，2013年5月份开始为1310元／月，计算得出大亿公司应支付胡平安2013年应休未休年休假3天的工资数额为：1310元／月÷21.75天×3天×（300%-100%）＝361元。原审法院遂参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第六十九条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，判决：一、限大亿公司在判决发生法律效力之日起五日内向胡平安支付违法解除劳动合同的赔偿金26199元；二、限大亿模具公司在判决发生法律效力之日起五日内向胡平安支付2013年应休未休年休假工资361元；三、驳回胡平安的其他诉讼请求；四、驳回大亿公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由胡平安、大亿公司各负担5元。一审宣判后，胡平安、大亿公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，胡平安上诉称：一、一审法院没有查明胡平安的入职时间。胡平安已经提交了厂牌、证人证言予以证明2006年5月16日入职东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂工作。一审法院仅以证人没有出庭作证而不予采信胡平安的意见不当。二、一审法院认定胡平安离职前十二个月的月平均工资为2911元／月是错误。本案中，胡平安每月领取的工资都是有胡平安亲笔签名确认的，相应的工资表存放在大亿公司，故大亿公司是有证据证明胡平安的工资情况的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，对于胡平安离职前十二个月的月平均工资的数额依法应当由大亿公司承担举证责任，对此胡平安不承担举证责任。其次，退一步来说，假设双方对胡平安离职前十二个月的月平均工资的数额都负有举证责任，双方都没有完成举证责任。一审法院参照2012年度东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中所列明的其他行业的月工资中位数，认定胡平安离职前十二个月的月平均工资为2911元／月是错误的。大亿公司的经营范围是生产和销售模具，应当属于2012年度东莞市部分行业劳动力市场工资指导价为中所列明的金属制品业或普通机械制造业，金属制品业的月工资中位数是3804元／月，普通机械制造业的月工资中位数是3340元／月。所以，一审法院参照其他行业的月工资中位数标准是错误的。三、胡平安的未休年休假的工资应当按照胡平安的月平均工资计算，一审法院按照最低工资标准计算是错误的，严重损害了胡平安的合法权益。请求：一、撤销一审判决；二、判令大亿公司向胡平安支付违法解除劳动合同的赔偿金54000元；三、判令大亿公司向胡平安支付2012年、2013年的带薪年休假工资3310元；四、本案诉讼费由大亿公司承担。大亿公司亦上诉称：一、一审认定大亿公司违法解除劳动合同错误，胡平安严重违反大亿公司的规章制度，属于劳动合同法规定合法解除劳动关系情形。2012年8月25日上班时间，胡平安因工作原因辱骂同事赵明继而发生肢体冲突，致使该生产线停工达一上午之久，其行为违反公司《人事规章制度》2.4.2款、2.4.5款、和2.4.8款，本应做开除处理，但大亿公司考虑到胡平安年纪较大，另找工作不易，打架时并没有先动手，故暂不做开除处理，予以训诫，记大过一次，留厂观察。2013年10月9日，胡平安上司冉梦权副理给其安排工作任务遭到其拒绝，并以粗俗言语辱骂冉梦权，之后又到办公室大吵大闹，继续辱骂冉梦权，从而发生肢体冲突被办公室其他人员拉开。后移交派出所处理。其行为再次违反公司《人事规章制度》2.4.2款、2.4.5款和2.4.8款。二、一审认定胡平安的离职前12个月平均工资为2911元／月错误。胡平安在大亿公司是一个普通员工，其最近四个月平均工资为1657.45元，均不低于东莞市最低工资标准。并且根据相关法律规定，劳动者对自己提供的主张，有责任提供证据，用人单位只对自己掌握管理的证据承担举证责任，现大亿公司已完成该项举证责任，提供了银行代发工资记录及劳动合同等证据证实胡平安的工资，故胡平安应当承担举证不能的责任。退一步讲，即使对双方平均工资数额存在争议时，也应当参照2013年东莞市社平工资2138元／月为标准。请求：判令大亿公司无须支付胡平安解除劳动关系赔偿金26199元，并由胡平安负担本案诉讼费。胡平安、大亿公司均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于大亿公司依法应否支付胡平安解除劳动合同关系的经济补偿。大亿公司以严重违纪行为为由解除与胡平安的劳动合同。大亿公司所提交的的报告、公告、工作报告、现场见证，与胡平安的陈述不相符，而东莞市公安局横沥分局田坑派出所的案涉询问笔录、治安调解协议书的内容并未显示胡平安有打架及辱骂的事实。故原审法院认定大亿公司解除与胡平安的劳动合同缺乏依据是正确的。至于胡平安的工作年限，大亿公司已经提交了新进员工应征资料表为证。胡平安主张被迫签订新进员工应征资料表，但没有提交证据予以证实，原审法院不予采信是正确的。胡平安提交东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂厂牌、大亿公司厂牌（显示其进厂日期为2009年8月1日）、书面证言复印件主张其于2006年5月16日入职东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂，2009年8月1日随该厂搬迁至横沥镇后更名为大亿公司。证言为复印件，且证人无正当理由不出庭；其他证据又未能证实东莞桥头亚克禾亿塑胶电子厂与大亿公司存在联系。综上，原审法院采信大亿公司所提交的新进员工应征资料表认定胡平安的入职时间是正确的。关于胡平安离职前的月平均工资，大亿公司仅提交部分月份的银行转账记录和考勤明细，无法提交胡平安离职前十二个月的工资支付台帐；胡平安主张离职前的月平均工资为3600元，分银行转帐及现金发放，亦未提交证据予以证实。在无法查清胡平安离职前的月平均工资及大亿公司所属行业的情况下，原审法院参照2012年度东莞市部分行业劳动力市场工资指导价位中所列明的其他行业的月工资中位数予以认定并无不当。综上所述，胡平安、大亿公司的上诉理据均不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由胡平安、大亿公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超代理审判员  王 聪代理审判员  陈美苑二〇一四年九月二日书 记 员  叶婉珍