安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终2933号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马术英，女，汉族，1966年1月17日出生，住霍邱县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张世兵，男，汉族，1979年3月3日出生，住肥西县。
委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪友贵，女，汉族，1962年9月2日出生，住肥西县。
委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周斌，男，汉族，1987年8月20日出生，住肥西县。
委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万能礼，男，汉族，1990年5月12日出生，住合肥市经济开发区。
委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万其民，男，汉族，1968年4月8日出生，住合肥市经济开发区。
委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤伟，安徽鑫和律师事务所律师。
上诉人马术英因与被上诉人张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民人身损害赔偿纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马术英上诉请求撤销安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第02321号民事判决第一项，改判张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民赔偿各项经济损失共计人民币67042.14元，并由张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民承担本案一审计二审案件受理费，一审反诉案件受理费由张世兵承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张世兵的右桡骨骨折是何继敏所伤，属事实认定错误。视频不能确定何继敏用茶杯砸伤张世兵的右桡骨导致骨折，张世兵自己在公安机关询问笔录中称其右桡骨骨折不是何继敏用茶杯砸伤，而张世兵的入院记录“被茶杯砸伤右腕”、出院小结记录“跌伤至右腕肿痛活动受限”，张世兵的伤残等级司法鉴定意见中分析说明和鉴定意见认定是茶杯砸伤和钝器砸击所致，综合视频、张世兵的询问笔录等证据不能证明张世兵的骨折系何继敏所伤。一审判决没有同意马术英的申请，从2015年2月案发，至2015年7月马术英诉至肥西县人民法院，2018年1月8日肥西县人民法院才作出一审判决；2015年11月开庭时，马术英要求对张世兵的伤情重新鉴定，一审法院未予准许是错误的，因张世兵是单方委托的鉴定，马术英有权申请重新鉴定。2017年10月1日本案一审主审法官邵文举已经辞职离开肥西县人民法院，邵文举制作本案判决书时已经不具有法官身份，其行为涉嫌滥用职权和枉法裁判。二、一审判决适用法律错误。何继敏没有对张世兵实施侵权行为，更没有侵权造成张世兵右桡骨骨折，张世兵的右桡骨骨折与本案没有关联性，一审判决适用人身伤害有关侵权的规定，适用法律错误。
张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回马术英的上诉请求，维持原判；二、何继敏作为原告起诉的另一案件，何继敏也提起了上诉，二审已经判决驳回何继敏的上诉请求，现已生效。
马术英向一审法院起诉请求判令张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民赔偿各项经济损失共计65693.76元，并由张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民承担本案诉讼费用。
张世兵向一审法院提起反诉请求判令何继敏、马术英共同赔付各项损失118265.64元，并由何继敏、马术英承担本案全部诉讼费用，同时申请追加马术英的儿子何先松为本案反诉被告。
一审法院认定事实：2015年2月26日18时44分，在肥西县上派镇天海路与金寨路交叉口处，张世兵驾车因行车问题与马术英之丈夫何继敏发生矛盾，张世兵主动下车踹何继敏的汽车，随后与尚在驾驶座的何继敏发生厮打，其间何继敏下车用水杯砸过张世兵，何继敏之子何先松曾把张世兵扳倒，马术英、倪友贵都下车参与了争执，其中倪友贵还夺过何继敏的水杯打击了何继敏头部致使何继敏倒地。随后万其民、万能礼、周斌赶到现场，并帮助张世兵对何继敏、马术英进行殴打，造成何继敏、马术英头部等多处受到不同程度的伤害，经公安机关鉴定均构成轻微伤；同时双方斗殴过程中也造成张世兵右桡骨远端骨折，后经公安机关鉴定构成轻伤，经司法鉴定确认构成十级伤残。公安机关介入后，对万其民、万能礼、周斌三人做出行政处罚决定，对该三人处以了行政拘留与罚款。何继敏、马术英、张世兵各自住院治疗，各自花费医疗费用若干。
一审法院认为，生命权、健康权、身体权是每一位中华人民共和国公民所依法享有的基本权利，任何人不得非法侵犯。在本案中，马术英头部等处不同程度受伤，张世兵右桡骨远端骨折，其生命权、健康权、身体权已经受到他人非法侵犯，则相关责任人必然依法要对此承担相应的赔偿责任。就本案而言，主要争议焦点有如下几点：争议焦点一，张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民是否应当对马术英之人身损害承担赔偿责任，承担何种程度何种范围的赔偿责任；争议焦点二，马术英主张的费用种类及数额是否均在合法、合理限度内；争议焦点三，马术英是否应当对张世兵之人身损害承担赔偿责任，承担何种程度何种范围的赔偿责任；争议焦点四，张世兵主张的费用种类及数额是否均在合法、合理限度内。
对于争议焦点一，第一，根据双方各自陈述以及双方提交的公安机关对各当事人所做询问笔录、行政处罚决定书、事发现场监控视频，一审法院查明张世兵及倪友贵（在其笔录中承认用水杯砸过马术英的头）、万其民、万能礼、周斌共同直接参与了对马术英的殴打，造成马术英头部等多处不同程度的伤害，故张世兵、万其民、万能礼、周斌依法在民事责任范围内应当对马术英承担损害赔偿的法律责任。第二，张世兵称是因为何继敏不当驾驶车辆引发矛盾，公安机关对所有当事人所做询问笔录并不能一致还原其主张的情况，且即使双方因为车辆驾驶发生纠纷和口角，驾驶行为并未造成确定的不良后果，张世兵主动下车踹何继敏车辆并对未离开驾驶座的何继敏实施主动攻击都是严重的挑衅行为和过错行为，以至于其后倪友贵对马术英实施打击，万其民、万能礼、周斌三人陆续参与对马术英的打击，共同造成马术英受伤的后果，故张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民对马术英成立共同侵权，应当连带对马术英承担完全的赔偿责任。
对于争议焦点二，第一、马术英主张医疗费9836.54元，与医疗费票据所载数额一致，一审法院对此予以确认。第二、马术英主张营养费270元，一审法院认为住院时间自2015年2月26日至3月6日为8天，每天以30元计，营养费应为240元。第三、马术英主张住院伙食补贴费270元和住院伙食费200元，一审法院认为该住院伙食补贴费应为法律规定之住院伙食补助费，住院时间为8天，住院伙食补助费以每天30元计共为240元；对于伙食费，一审法院认为住院伙食补助费其性质为对受害人在治疗期间支出的超出平时在家的伙食费用之补贴，也即马术英所主张的住院期间的伙食费等于受害人平时在家的伙食费用，该费用并非法定由加害人承担之费用，故一审法院对此项主张不予支持。第四、关于马术英主张的误工费，其主张护理期间期限是按照从住院期间到公安机关报告出具的时间，中间的时间都是视为误工期，该主张无医疗机构出具的诊断结论（出院小结、病历中均不载）或者司法鉴定机构作出的鉴定结论作为依据，且其伤情并未经司法鉴定定残，并不适用以定残日确定误工期的法律规定，在没有相关证据证明确切误工期的情况下，一审法院唯出于谨慎之义务确定误工期为住院期间，即误工期8天；马术英所提交的营业执照显示其从事个人经营，故一审法院认为其按照城镇居民服务业收入标准主张误工费104.4元每天是合理的，予以支持，则8天地误工费为835.2元。第五、马术英主张护理费按照每天104.4元的标准计算，该主张符合法律规定，则住院8天护理费应为835.2元。第六、对于马术英主张的交通费，一审法院认为住院、出院、复诊九次往返（根据病历记载）、进行两次鉴定往返共以24次必要交通出行计，每次以马术英及一陪护人员计60元，则交通费用酌定为1440元。第七、对于马术英主张的残疾赔偿金，公安机关鉴定结论是构成轻微伤，但马术英并未进行伤残鉴定，不能确定其是否构成伤残，故一审法院对于残疾赔偿金依法不予支持。第八、对马术英主张的律师费，根据上文证据认证部分的详述，一审法院认为不足以确定其为本案所实际支出的律师费用，且律师费项非法定人身损害赔偿案件范围内所包含之项目，故一审法院对此不予支持。第九、对于马术英所主张的房屋租金损失，相关证据材料之效力未被一审法院确认，一审法院对此不予支持。第十，对于马术英所主张的精神损害抚慰金，其伤情虽系轻微伤，但司法鉴定意见书结论表明其精神上确实受到相当程度的伤害，造成创伤后应激障碍，且出于对妇女身心健康权益倾向性保护之考量，在未构成伤残等级的前提下，参照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第（二）项意见之上限，一审法院对其所主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。第十一，对于马术英所主张的司法鉴定费用2718元，一审法院认为此款项源于加害人之加害行为而生，应由加害人承担，故对其此项诉讼请求予以支持。综上，张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民应连带赔偿马术英医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费用共计约21145元。
对于争议焦点三，第一、根据双方陈述以及双方提交的公安机关对各当事人所做询问笔录、行政处罚决定书、事发现场监控视频，一审法院查明张世兵在整个冲突过程中与何继敏之间发生过互殴，故冲突事件发生后当晚诊断所确认之伤情应为何继敏直接造成，即何继敏应当依法在民事责任范围内对张世兵承担损害赔偿的法律责任。第二、同样根据上述证据，并未证明马术英实际参与了对张世兵的直接侵害，即马术英对于张世兵之损害不承担赔偿责任（一审法院仅在本案双方范围内区分各自责任，如张世兵要求向其他非本案之诉讼参与人进行追责，其可另案主张权利，一审法院在本案中对此不予置评）。因此，上文总结的争议焦点四在本案中已无分析之必要。
马术英与张世兵及倪友贵、周斌、万能礼、万其民本无瓜葛，却因张世兵一时不冷静的过错以致发生肢体冲突，给马术英与张世兵自己都造成了身体上的伤害，更致使万其民、万能礼、周斌受到被拘留的行政处罚，小不忍酿成大祸，这是本案所有当事人都应当深刻反思的。本案中的部分损失还是可以挽回的，但如果未来还有人真的放任一时情绪以致行为失当造成严重后果甚至触犯刑律，那么当事人一定会抱憾终生，追悔无用，望本案各当事人均能引以为戒，控制情绪，收敛行为，好自为之。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第（一）项之意见，判决：一、张世兵、倪友贵、周斌、万能礼、万其民于判决生效后十日内连带一次性向马术英支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计21145元；二、驳回马术英的其他诉讼请求，驳回张世兵的反诉请求。
双方当事人二审均未提供新的证据材料。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，马术英上诉主张张世兵右桡骨远端骨折并非何继敏行为所致，应负有举证证明责任。根据现场视频所记录的画面及各方当事人在公安部门所作的询问笔录反映的内容，可以认定在案涉纠纷发生当时何继敏曾用水杯与张世兵的胳膊发生接触，事发时段为2015年2月26日18时44份45秒至19时05分32秒，当晚张世兵入院治疗诊断为右桡骨远端骨折，并经司法鉴定该骨折系由固体硬物所致，马术英虽然主张张世兵的骨折并非何继敏导致，但是未能举证证实在事发后至张世兵就诊期间尚存其他导致张世兵骨折的可能，结合案件的客观情况及民事诉讼高度盖然性原则，本院确认张世兵右桡骨远端骨折应系由何继敏行为导致，马术英关于张世兵右桡骨远端骨折不是何继敏所伤的主张不能成立，本院不予支持。一审中马术英对张世兵伤情鉴定申请重新鉴定，但是其未能提供证据证实该鉴定程序违法或者存在其他应重新鉴定的法定情形，故一审法院未予准许并无不当。关于马术英因案涉纠纷遭受的损失，一审法院依据现有证据，结合其伤情、住院治疗、误工等实际情况，对马术英主张的损失数额作出了明确认定，本院经审查认为一审法院对马术英各项损失赔偿标准及数额的认定均符合法律规定，马术英关于要求张世兵、倪友贵、周斌、万其民、万能礼赔偿其各项损失共计67042.14元的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人马术英的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1476.05元，由马术英负担。
本判决为终审判决。
##### 审 判 长 佘敦华
---
##### 审 判 员 王 雷
审 判 员 王政文
二Ｏ一八年六月五日
书 记 员 胡宇晨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。