辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00123号
上诉人（原审原告）丁蕊，女，1991年8月13日出生，满族，辽宁省本溪市人，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人张丽，本溪市方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）本溪汇丰国际旅行社有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人李志勇，该公司总经理。
委托代理人范亚明，该公司经理。
上诉人丁蕊因确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2014）明民一初字第00844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人丁蕊的委托代理人张丽，被上诉人本溪汇丰国际旅行社有限公司的法定代表人李志勇及其委托代理人范亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：本溪汇丰国际旅行社有限公司（以下简称汇丰旅行社）在开展旅游服务业务时，根据业务需要预约并雇佣丁蕊从事本溪至佟二堡旅游线路大巴中的游客召集工作。双方约定按次结算报酬，带一次团100元。2014年1月5日，丁蕊在本溪至佟二堡线路大巴上提供劳务时发生机动车交通事故致其受伤住院治疗。丁蕊向本溪市明山区劳动人事争议仲裁委员会提出确认双方存在劳动关系的仲裁申请，该委于2014年6月3日作出裁决，认定本案丁蕊与汇丰旅行社不存在事实劳动关系。丁蕊不服仲裁裁决，诉至法院，请求法院依法判令丁蕊与汇丰旅行社具有事实劳动关系；由汇丰旅行社承担本案的一切诉讼费用。
原审法院认为：丁蕊非汇丰旅行社固定导游人员，其被随机预约后受汇丰旅行社雇佣从事游客召集工作，按次结算领取报酬，具有临时性，符合劳务关系特征。本案中，现有证据尚不能证明丁蕊与汇丰旅行社之间存在事实劳动关系，故丁蕊要求确认与汇丰旅行社具有事实劳动关系的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：丁蕊与汇丰旅行社之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由丁蕊负担。
上诉人丁蕊的上诉请求：撤销原判，依法改判我方与汇丰旅行社构成事实劳动关系并由汇丰旅行社承担一、二审诉讼费用。其依据的事实及理由是：1、丁蕊在汇丰旅行社工作具有连续性和稳定性，不是临时的。丁蕊在汇丰旅行社工作至受伤前共计49天，共带团36天，每天工作12小时，已经超过了法律规定的每周工作40小时，说明丁蕊在汇丰旅行社工作具有一定连续性和稳定性，是劳动关系的一种标志。2、丁蕊符合劳动部发（2005）12号第一条关于确定劳动关系的规定，丁蕊与汇丰旅行社符合法律、法规规定的主体资格，同时丁蕊也符合《导游员管理条例》规定接受旅行社的委托，以旅行社的名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务人员；丁蕊接受汇丰旅行社指派后，以该旅行社的名义，按照旅行社对导游的规章制度要求进行工作，必须按照旅行社单方制定的行程服务，在带团中导游员无权更改，只能按照汇丰旅行社的安排工作，在车次、人数、行程、旅游价格、出发时间等没有任何自主权；丁蕊的工作是在汇丰旅行社经营范围内，是旅行社的业务组成部分。3、工资支付形式符合非全日制用工形式。非全日制用工，是以小时计酬为主，劳动者同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每日工作时间不超过24小时的用工形式，具有可书面口头协议、多个劳动关系、无试用期、随时终止合同、无经济补偿、非月薪、支付周期最长不得超过15日的特征。导游工资按次结算，是行业特殊性决定，以工资支付方式来认定双方是否存在事实劳动关系，没有法律依据。丁蕊接受旅行社指派，按照其制定行程路线及工作章程为游客服务，属于《劳动合同法》第12条规定的完成一次性任务的劳动合同，工资按次结算符合法律规定的非全日制用工工资支付的特征。同时，发生交通事故后，丁蕊对外不承担责任，而是由汇丰旅行社承担人身损害责任，故丁蕊与汇丰旅行社之间是劳动关系而非劳务关系。
被上诉人汇丰旅行社答辩称：原审判决正确，应予维持。1、丁蕊在我公司工作只是在前一天预约，具有临时性，不受我公司管理，与我公司不具有隶属关系。2、丁蕊从事的工作是临时性的，不是常年性的，在我单位原有导游不够的情况下，才与其提前一天预约。3、劳动关系中用人单位享有劳动力的支配权，劳动者在为用人单位工作的同时不能再为其他单位工作，而雇佣关系中，劳动者可身兼数职，丁蕊在我公司工作的同时也接受其他旅行社的工作，故我们双方在工作之前必须提前预约，佣金每次每日结算，其在不为我公司工作期间，是自由的，不受我公司支配。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，丁蕊未取得导游人员资格证书。
上述事实，有道路交通事故认定书、仲裁裁决书、佟二堡人数登记表、员工守则、职工名册及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经一、二审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：本案的争议焦点为丁蕊与汇丰旅行社之间是否构成事实劳动关系。（一）关于丁蕊提出其在汇丰旅行社工作具有连续性和稳定性的上诉意见，丁蕊在汇丰旅行社工作是应旅行社的预约，其对该预约有拒绝的权利，且丁蕊未被该旅行社预约的情况下，仍可以接受其他旅行社的预约并从事其他旅行社安排的工作，这表明丁蕊实质上并未受汇丰旅行社的管理和支配。丁蕊在汇丰旅行社带团期间，虽然为其工作36天，但因该季节此旅游线路的特殊性决定了带团的连续性，故不能以此来认定双方之间存在事实劳动关系，其提出的该项上诉意见，本院不予支持。
（二）关于丁蕊提出主张认为本案符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，应当认定双方之间成立事实劳动关系。依据《导游人员管理条例》第二条的规定：“本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”第四条规定“在中华人民共和国境内从事导游活动，必须取得导游证。取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。具有特定语种语言能力的人员，虽未取得导游人员资格证书，旅行社需要聘请临时从事导游活动的，由旅行社向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取临时导游证。导游证和临时导游证的样式规格，由国务院旅游行政部门规定。”丁蕊并未取得导游人员资格证书，汇丰旅行社也未向相关旅游行政部门申请领取临时导游证，丁蕊不符合旅行社聘用导游人员或临时导游人员的相应条件，亦未受汇丰旅行社的管理和支配，故丁蕊与汇丰旅行社之间的用工关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备主体资格合法、接受用人单位管理、提供的劳动是用人单位业务组成部分情形的，劳动关系成立，其提出的该项上诉意见，本院不予支持。
（三）关于丁蕊提出主张认为其接受旅行社指派，按照其制定行程路线及工作章程为游客服务，属于《劳动合同法》规定的完成一定工作任务为期限的劳动合同，工资按次结算符合法律规定的非全日制用工工资支付的特征，双方应当成立劳动关系而非劳务关系。依据我国《劳动合同法》第六十八条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，丁蕊自述每天工作12小时，其工作性质不符合非全日制用工形式，按次结算工资是由其工作的临时性所决定的。另外，我国《劳动合同法》第十五条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。”用人单位与劳动者签订这种劳动合同往往是因为无法预计到该项工作结束的具体时间，因此，在实际中，往往表现为具体开发某项技术、项目承包等情况，项目的开工之日，即为合同开始之时，项目的结束之日，就是劳动合同的终止之日。故结合本案中的具体情况，丁蕊与汇丰旅行社之间的用工关系并不符合法律规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其提出的该项上诉意见，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由上诉人丁蕊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘秀菊
代理审判员 孙 源
代理审判员 于 璇
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 霍 颖
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。