贵州省遵义市播州区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0321民初6256号原告：林祥清，男，汉族，1977年10月30日出生，福建省霞浦县人，住福建省霞浦县。委托代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：梅强，男，汉族，1970年8月24日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。被告：贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B518室，组织机构代码：30870741-6。法定代表人：梅强，该公司总经理。委托代理人：王祥军，贵州紫来律师事务所律师。代理权限为：特别授权。被告：虞传江，男，汉族，1971年6月10日出生，贵州省贵阳市人，住贵阳市修文县。被告：贵州省侨建企业集团公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道243号，统一社会信用代码：91520000214435712K。法定代表人：周永喜，该公司董事长。上列二被告共同委托代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州强红物流有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信北路8号联盛国际乐活公寓2号楼9-7，组织机构代码：59418347-2。法定代表人：曾小红，该公司总经理。原告林祥清诉被告梅强、贵州强鑫建筑工程劳务有限责任公司（以下称强鑫公司）、虞传江、贵州省侨建企业集团公司（以下称侨建公司）、贵州强红物流有限公司（以下称强红公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林祥清及其委托代理人蒋波，被告梅强，被告强鑫公司之委托代理人王祥军，被告虞传江、侨建公司共同委托代理人屈华到庭参加了诉讼，被告强红公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林祥清向本院提出诉讼请求：1、判令五被告共同返还原告保证金1,100,000.00元；2、判令五被告共同承担违约金600,000.00元；3、判令五被告共同从2016年8月8日起支付原告所交纳的保证金1,100,000.00元按月息2分计息暂计至2017年10月8日，合计308,000.00元；4、判令五被告共同从2017年10月9日起支付原告所交纳的保证金1,100,000.00按月息2分计息至本案终结；5、判令五被告共同赔偿原告590,000.00元；6、本案诉讼费由五被告共同承担。事实和理由：被告梅强系被告强鑫公司的法人、被告强红公司的监事。2016年7月，被告梅强多次找到原告介绍土石方施工项目，原告基于商业利益同意与其合作，同月28日，在被告强鑫公司的办公室，原告与被告梅强签订了《委托居间合同》，同日在被告梅强的安排下，被告强鑫公司出具相关资质、授权委托书等手续交给原告，又次日，原告在被告梅强的带领下到被告侨建公司处签订《土石方施工协议》。原告按协议约定向被告侨建公司支付保证金1,100,000.00元，被告侨建公司开具商业承兑汇票给原告做诚信承诺，当合同因被告侨建公司的原因不能履行合同时作为违约金承兑给原告。原告按被告侨建公司指示将1,100,000.00元汇入被告虞传江的账户，被告侨建公司出具收据一份，同时原告要求被告侨建公司开具承兑汇票，不知被告侨建公司基于何故将承兑汇票开具给了被告强红公司，原告随即提出异议，上述被告均口头承诺如出现合同履行不能的情况下一定将承兑汇票背书转让给原告，原告为促成交易及现实情况只能答应。2016年8月6日，被告侨建公司向原告出具《进场通知书》，原告即组织人工、机械、施工设备到施工现场，当原告到达现场后才知此土石方施工项目系“三无”项目，即：无规划、无证照、无资金，当地行政管理部门禁止施工。后经被告几方结算共计造成590,000.00元的损失，原告遂要求五被告履行承诺，五被告相互推诿并拒绝向原告返还履约保证金，原告又向贵阳市公安局观山分局报案，公安机关调查后不认为是犯罪行为，建议原告提起诉讼。五被告的行为，严重侵害了原告的合法权益，现原告特诉至人民法院，望判如所请。被告梅强辩称：与被告强鑫公司意见一致，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告强鑫公司辩称：1、我公司与原告之间系借用公司资质的借名关系，双方仅就借名合同约定的内容承担法律责任；2、收取保证金的主体是被告侨建公司，我公司并无返还保证金和支付资金占用利息的义务；3、承担违约责任和赔偿损失的前提是原告与我公司已经就土石开挖签订了相关协议或者进行过缔约前的磋商行为，且需在我公司违反约定或存在缔约过失的情况下才承担责任；4、原告借用我公司名义与被告侨建公司签订协议，工程发包人是被告侨建公司，实际承包人是原告，因被告侨建公司出具虚假进场通知书，造成原告损失，应由被告侨建公司承担违约责任，原告诉请我公司返还保证金、承担违约责任并赔偿损失并无事实和法律依据。被告强红公司未到庭，亦未提交书面答辩状。被告虞传江、侨建公司辩称：1、根据合同相对性原则，原告不是涉案《土石方施工协议》的当事人，本案原告主体不适格；2、本案涉及挂靠关系、居间合同关系、建筑施工合同关系，本案中不能一并处理，原告起诉之被告主体资格不适格；3、若原告主张按照《土石方施工协议》约定交纳保证金，其主张权利之主体应是被告强鑫公司，若原告不是按照《土石方施工协议》约定交纳保证金，则说明原告与虞传江之间另有债权债务，从虞传江返还原告100,000.00元也能说明该款项的支付系原告与虞传江的个人行为；4、原告主张返还保证金并赔偿损失，应以主张协议无效或要求解除合同为前提。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年12月18日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）与贵州太临置业有限公司（乙方）签订《项目投资合作经营协议》，该协议约定有：双方共同投资开发甲方与遵义县人民政府签订的遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村开发项目；2016年6月17日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）与侨建公司（乙方）签订《土石方承包施工合同》，该合同约定有：甲方将遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程发包给乙方，乙方缴纳合同履行保证金1,100,000.00元；2016年7月7日，遵义巨振旅游开发管理有限公司（甲方）、贵州太临置业有限公司（乙方）与侨建公司（丙方）就甲方与丙方于2016年6月17日签订的《土石方承包施工合同》达成《补充协议》，该协议约定有：丙方全额投资新建砂石加工点，并负责生产和安全管理，销售由三方共同负责。2016年7月28日，林祥清（委托人）与梅强（居间人）签订《委托居间协议》，该协议约定有：工程名称及地点：遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村一期；工程量：土石方500万方；委托方与建设方或总承包方正式签订合同以后，委托方付给居间方的劳动报酬支付方法：此工地进场开工后五天内委托方先付给居间人贰拾万元，其余的每立方提壹元伍角按进度付给居间人。委托书，该委托书注明林祥清以该公司名义与侨建公司签订遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方施工合同。2016年7月29日，侨建公司（甲方）与强鑫公司（乙方）签订《土石方施工协议》，该协议约定有：一、工程概况1、工程名称：遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程；2、工程地点：遵义县石板镇柑子树；3、工程内容：按施工图进行开挖、装车、转运、含自然碾压、不负责弃土费、场外运输地所发生的费用，交警、城管、路政、居民纠纷、爆破等由甲方负责。4、工程方量：开挖工程量约500万立方最终按实际施工量为准。二、工程期限工程具体开竣工时间和工期要求等，以甲方申报政府批准的时间为准。三、工程承包方式1、签订合同后，乙方当日向甲方缴纳履约保证金1100000.00元；2、乙方缴纳保证金后，甲方开具承兑汇票给乙方作诚信承诺。六、双方责任。2、在施工过程中甲方原因造成乙方施工连续停工三个工作日或以上（除人力不可抗的自然因素），甲方应按挖机每天每台12**.00元，铲车每天每台8**.00元，运输车辆每天每台5**.00元，人工每天每人200.00元的损失赔付给乙方，并相应顺延工期。3、甲方确保乙方自签订合同之日起，1个月内进行正常施工，如未能确保，甲方所开具的承兑汇票作为违约金赔偿给乙方，并合同继续有效。八、其他事项1、保证金退还，乙方所向甲方缴纳施工合同油料保证金1100000.00元，甲方将在工程进度依次退还乙方，按每立方1元计算，退完为止。等。虞传江、林祥清分别代表侨建公司、强鑫公司在该协议上签字。2016年7月28日、8月1日，林祥清分两次向虞传江账户转款合计2016年7月28日、8月1日，林祥清分两次向虞传江账户转款合计1,100,000.00元，同日，收款人虞传江、收款单位侨建公司出具收据收到强鑫公司（林祥清）的履约保证金1,100,000.00元，侨建公司向强红公司开具商业承兑汇票金额为2,000,000.00元。2016年8月5日，侨建公司向林祥清出具《进场通知书》，载明：林祥清工程队，遵义县石板镇柑子树村五星旅游度假村项目工程一期一标段已具备施工条件，通知你方于2016年8月8日当日进场。如未按时进场，则签订的合同自动失效。林祥清工程队进场后，未收到政府部门的批文和开工令，便找虞传江询问情况但果，致林祥清不能正常施工。2016年10月，林祥清再次找到虞传江要求返还保证金1,100,000.00元未果，之后，虞传江向林祥清返还100,000.00元；2016年11月25日，林祥清以虞传江合同诈骗为由向贵阳市公安局观山湖分局报案，该局进行调查后，认为没有犯罪事实，于2017年6月23日作出《不予立案通知书》；审理过程中，本院根据林祥清的申请，调取了贵阳市公安局观山湖分局关于林祥清举报虞传江合同诈骗之调查材料，该调查材料中反映有林祥清向强鑫公司缴纳挂靠费，借用建筑资质，虞传江陈述自己是侨建公司观山湖办事处总经理，强鑫公司提出不做工程后，公司许诺退还保证金1,100,000.00元和损失（进场产生的产值、机械损失、人工工资等）590,000.00元；林祥清经查询侨建公司向强红公司开具的商业承兑汇票中无钱。根据审理查明之事实，本院将本案案由变更为不当得利。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，委托居间协议，授权委托书，土石方施工协议，收据，商业承兑汇票，中国工商银行个人业务凭证，进场通知书，不予立案通知书，企业信用信息公示报告，贵阳市公安局观山湖分局询问笔录及其它调查材料等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为：本案有如下争议焦点：一、关于原告林祥清与被告梅强、原告林祥清与被告强鑫公司及被告虞传江与被告侨建公司之间的关系问题原告林祥清与被告梅强签订《委托居间协议》，由被告梅强为其介绍工程项目并支付报酬，故原告林祥清与被告梅强之间系居间合同关系；原告林祥清以缴纳挂靠费之名而借用被告梅强作为法人的被告强鑫公司之建筑资质与被告侨建公司签订《土石方施工协议》，故原告林祥清与被告强鑫公司之间系挂靠合同关系；被告虞传江系被告侨建公司之员工，代表被告侨建公司与被告强鑫公司签订《土石方施工协议》，并收取原告林祥清所缴纳的履约保证金及退还部分保证金的行为属于履行被告侨建公司之职务行为，被告侨建公司应对被告虞传江的职务行为享有权利、承担责任。二、关于本案土石方施工工程性质以及被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》之效力问题本案中，被告侨建公司与被告强鑫公司签订的《土石方施工协议》中已明确：工程名称为遵义县石板镇柑子树五星旅游度假村一期土石方开挖工程，工程内容为按施工图进行开挖、装车、转运等，故该工程明显属于建设施工工程；被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》，实系无建筑资质的自然人原告林祥清挂靠被告强鑫公司并借用该公司之建筑资质而与被告侨建公司签订，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，故被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》系无效协议。三、关于原告林祥清各项诉请处理之问题1、违约金问题。如前述，本院已确认被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，因此该协议中的“违约金”条款自始无效，故本院对原告林祥清的该项请求不予支持。2、损失赔偿问题。本案中，仅有被告虞传江在公安机关的陈述，该陈述是否得到其供职之被告侨建公司认可未可知，虽原告林祥清进行了部分施工，但其实际施工工程量以及双方的结算单据等，原告林祥清均未提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，故本案中本院对原告林祥清的该项请求不予支持，双方可自行协商解决或另案诉讼。3、保证金及利息问题。原告林祥清已实际向被告虞传江缴纳了工程保证金1,100,000.00元，被告虞传江、被告侨建公司出具收据收到了该款项，被告虞传江已退还原告林祥清100,000.00元，另，被告被告虞传江没有提供其与原告林祥清之间存在其他合同关系或债权债务关系，如前述，被告虞传江收取原告林祥清所缴纳的履约保证金以及退还部分保证金属于履行被告侨建公司之职务行为，以及本院已确认被告强鑫公司与被告侨建公司签订的《土石方施工协议》无效，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息”之规定，应由被告侨建公司返还原告林祥清保证金1,000,000.00元以及利息。被告强红公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：利息，利息以1000000.00元为基数，按年利率24%计算自2016年7月28日起至还清保证金之日止。二、驳回原告林祥清的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉二、驳回原告林祥清的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,792.00元（已减半收取），由被告贵州省侨建企业集团公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  宋小满二〇一七年十二月二十九日书记员  陈开近