江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终2645号上诉人（原审原告）：朱映明，男，1957年7月18日生，汉族，市民，住所地在江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：胥军华、成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：孔凡满，男，1961年12月14日生，汉族，市民，住所地在江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：高海强，男，1967年1月8日生，汉族，市民，住所地在江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：黄士标，江苏阜源律师事务所律师。上诉人朱映明、孔凡满因与被上诉人高海强债权转让合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2015）阜商初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱映明上诉请求：一、改判被上诉人高海强承担违约金：1、从2012年6月10日到2014年1月20日违约金61.856万元；2、从2014年1月21日起到2014年12月8日违约金17．699万元；3、以51.57万元为基数按月利率1.6％从2014年12月8日起到借款清偿之日的违约金(截至一审立案之日已发生8.856万元)；二、判决被上诉人承担代理费3万元；三、被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：上诉人与孔凡满、高海强因民间借贷纠纷诉至阜宁县人民法院，该院确定案由为债权转让合同纠纷。2016年4月20日，该院认为孔凡满不具备诉讼主体资格，裁定驳回孔凡满的起诉(孔凡满已经另案上诉)；2016年4月29日，该院作出(2015)阜商初字第00524号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决严重失当，事实与理由如下：一、认定事实错误。借条中虽然没有约定违约金数额，但约定了违约金的计算方法，即约定逾期利息按照中国人民银行贷款利率四倍计算。如果借款人和被上诉人按约定还款，则不产生逾期利息；如果不按约定还款，则产生逾期利息。本借款中逾期利息即为违约金的计算方法，具备违约金的基本特点，既具备担保借款偿还的功效，又具备补偿性和有限的惩罚性。借款时，因约定了逾期利息的计算方法，因而没有约定违约金数额。借条中约定的逾利息是同期银行贷款利率的四倍，上诉人主动降到按月利率2%主张违约金，已经充分考虑民间借贷利率规定和被告的利益。一审法院称，“没有约定违约金”，纯属认定事实错误。二、适用法律错误。退一步讲，即使逾期利息不作为违约金的计算方法，被上诉人也应该承担违约金。对于双方约定了违约金但是未约定标准的可以根据最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释[1999]18号)和《关于修改的批复》(法释[2000]34号)的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。在中国人民银行于2003年12月10日发布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号，自2004年1月1日起执行)，第三条“关于罚息利率问题”中规定：“逾期贷款为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。民间借贷暨保证合同是合同法规定的有名合同，完全应适用该法条。一审期间，上诉人反复口头、书面强调该规定，一审法院没有采信。三、代理费遗漏判决。诉讼费、代理费等债权人为实现债权的一切费用都是被上诉人的保证范围。上诉人与盐城市东城法律服务所订立代理协议，约定委托该所代理上诉人参与处理和高海强的系列经济纠纷，符合法律规定的代理费属于上诉人为主张债权而支出的费用。上诉人与该所约定的代埋范围涵盖一审、二审，包括本案在内该所己代理三个独立案件，约定10万元代理费，仅预付3万元。上诉人暂先主张已付的3万元，应该得到支持。但一审法院未予认定，且遗漏认定、判决，请求二审法院予以认定，并判决支持。四、案件受理费分担错误。一审案件受理费14934元，是上诉人朱映明、孔凡满的总诉讼请求数额的对应费用，都由朱映明缴纳。一审总诉讼请求中80%是朱映明主张的，20%是孔凡满主张的。判决驳回朱映明的诉讼请求，朱映明只应承担受理费的80％；裁定驳回孔凡满的起诉，应将一审受理费中的2986.8元(14934X20％)退还朱映明。一审确定朱映明承担全部案件受理费14934元，明显不当。综上，一审判决没有事实依据和法律依据，判决结果错误，故具状上诉，请求上级人民法院支持我的诉讼请求。高海强答辩称，1、一审判决认定事实没有错误，涉案借据明确约定“如到期不还，自愿每天付-元违约金，逾期利息按中国人民银行贷款利率的四倍计算，并承担债权人主张债权的一切费用（含诉讼费、律师代理费、交通费及损害赔偿金），”该借据中违约金的数额为空白，也就是说没有约定违约金，违约金和利息是两个完全不同的法律概念，违约金具有惩罚性，利息具有补偿性，上诉人认为欠条中虽然没有约定违约金数额，但是约定了违约金的计算方式，其观点完全错误，借据中约定的是利息的计算方式，并不是违约金的计算方式，上诉人将两者混为一谈无事实和法律依据，被上诉人高海强在担保据中担保的范围是借款、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的一切费用，由于没有约定违约金，所以上诉人要求被上诉人承担违约金显然无事实和法律依据。2、一审判决适用法律正确。上诉人所引用的最高院8号和34号批复以及中国人民银行251号通知和本案无关，对本案不能适用。3、关于代理费问题。被上诉人担保的范围包括律师代理费，但人民法院判决支持的前提是上诉人的债权诉求得到支持，本案中因上诉人的诉求未得到支持，所以代理费依法不应支持，同时，借据、担保据中均约定的是律师代理费，本案上诉人的代理人是法律工作者，所以假设上诉人的债权得到支持，其支付的代理费也不能得到支持。4、诉讼费的分担符合法律规定。孔凡满对朱映明的上诉未有异议，同意其上诉所述的事实与理由。朱映明向一审法院起诉请求：一、高海强支付违约金（违约金计算标准：自逾期之日起至借款清偿之日止按照每月2%的标准计算，结算至2015年10月的违约金计1096309元）。二、高海强承担本案律师代理费30000元。三、本案诉讼费用由高海强负担。一审法院认定事实：2012年5月3日，案外人张加林向戴文借款200万元，张加林立下借据，借据上载明：“今借到戴文贰佰万元，用途为购货，借款期限自2012年5月3日起至2012年6月10日止，到期一次性还清。如到期不还，自愿每天付元违约金，逾期利息按照中国人民银行贷款利率四倍计算，并承担债权人主张债权的一切费用（含诉讼费、律师代理费、交通费及损害赔偿金）。借款人张加林”。在该借据的下方高海强签署了《担保据》，《担保据》载明：“我自愿为张加林的借款、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权一切费用，承担连带担保的责任。担保期间为借款到期日起两年。本担保在担保人签字之日起生效。担保人高海强。”。借款到期后，高海强于2014年12月8日前采用抵房和现金等方式偿还戴文借款合计1484300元，尚欠515700元。2015年2月16日，戴文去世。2015年3月16日，戴文的第一顺序继承人戴遐揖、李德玉、曹东春、曹娴（分别是戴文的父亲、母亲、丈夫、女儿）与朱映明签订了《折价抵偿协议》，将戴文对张加林、高海强所有的80万元债权转让给朱映明，并履行了通知义务。一审法院还查明，朱映明曾于2015年4月24日向该院起诉，要求高海强清偿其保证的借款108万元，并承担从2012年6月11日起至借款清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息（暂114.6万元）。在法庭辩论终结后，朱映明将诉讼请求“被告承担从2012年6月11日起至借款清偿之日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息（暂114.6万元）。”变更为：“被告承担违约金114.6万元。”该院于2015年10月23日依法作出（2015）阜商初字第00120号民事判决书，判决高海强偿还朱映明借款515700元，并驳回朱映明的其他诉讼请求。该份判决书中对高海强的还款情况及《折价抵偿协议》内容作了明确阐述，并确认高海强的保证范围确实不包括借款逾期利息。因朱映明在法庭辩论终结后变更部分诉讼请求，故对变更部分的诉讼请求，该案不作审理。宣判后，高海强不服，提起上诉。盐城市中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）盐商终字第0652号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。一审法院认为，保证人应当依据保证合同的约定承担保证责任。高海强的保证范围中虽然约定了违约金，但借据中载明“如到期不还，自愿每天付元违约金”，借据中违约金数额为空白，而担保合同是借款合同的从合同，高海强的保证范围应以借款合同为基础，该借款合同中没有约定违约金，朱映明要求高海强承担违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条、第二十二条的规定，一审法院判决：驳回朱映明的诉讼请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是逾期利息与违约金的性质是否相同、本案借款合同中约定的逾期利息是否就是保证合同中约定的违约金，高海强是否应对上诉人朱映明的主张承担保证责任。首先应当明确借款合同中利息与违约金的性质是否相同。违约金是合同双方当事人在合同中事先约定的因一方违约所应承担的损失数额，而利息是借款合同中所约定借款本金所产生的孳息。两者在性质上完全迥异，不应将对借款利息的约定视为双方对违约金的约定。同时，虽然逾期利息的约定含有对未按期偿还借款的违约规制功能，但并不能否定逾期利息的本质仍然是借款本金所生孳息。具体到本案，原债权债务人在借款借据中违约金的约定是“自愿每天付＿＿元违约金”，该约定的内容和形式，比较具体、精确，但恰恰存在关键数额的空白，只能视为没有约定违约金。特别是，从上下文来看，紧随该语句之后，当事人又约定逾期利息的计算方法。可见，事实上当事人对违约金与逾期利息是有区分的，也即明确违约金与逾期利息是不同的。在明知借款借据中违约金约定空白同时又约定逾期利息的情况下，被上诉人在担保据中仅约定对借款、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用进行担保而没有将逾期利息约定在担保范围中。可见当事人可确定的意思表示只能依法认定为担保人并不需要对主合同中的逾期利息承担担保责任。现上诉人主张依据借款借据中约定的逾期利息的计算标准要求被上诉人承担违约金的担保责任，无事实依据。关于诉讼代理费问题。因本案上诉人主张权利错误，其为之所支付的诉讼代理费当然应由其本人承担。关于一审诉讼费负担问题。因上诉人朱映明与孔凡满在一审中是以共同债权人身份向被上诉人高海强主张权利，为不可分之诉，其诉讼费负担亦应不可分。一审法院判令上诉人承担的诉讼费数额并无不当。综上所述，朱映明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12941元，由上诉人朱映明负担。本判决为终审判决。审判长  吴海龙审判员  李志忠审判员  胥 霞二〇一六年十月十一日书记员  张惠敏