山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济民初字第61号
原告：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市。
法定代表人刘运武，董事长。
委托代理人（特别授权）：罗天昊，湖南天弘远律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）：刘恩民，山东九一律师事务所律师。
被告：山东金亚房地产开发有限公司。住所地：山东省金乡县。
法定代表人：仝亚德，董事长。
委托代理人（特别授权）：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。
原告湖南省建筑工程集团总公司诉被告山东金亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年6月21日提起诉讼，本院于2012年8月2日、2013年7月4日公开开庭进行了审理，原告委托代理人罗天昊、刘恩民，被告委托代理人秦新岭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称�被告为开发建设位于山东省金乡县城的金兴商贸城工程项目，于2009年5月份将该工程项目的B-7、B-8两区及B-5、B-6两区商住楼工程的建设，发包给经徐州市工商行政管理局于2009年初核准注册的工商企业“湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司”（简称苏安分公司，该苏安分公司现已被徐州市工商行政管理局以其设立时使用了伪造的原告印鉴、营业执照等原因被依法吊销了营业执照）。但是，到目前为止，不仅苏安分公司其承揽的被告金兴商贸城B-7、B-8两区商住楼工程的混凝土等业务欠款导致原告被诉并被判承担付款责任，而且苏安分公司其承揽的被告金兴商贸城B-5、B-6两区商住楼工程也存在着类似责任问题。据了解，被告发包给苏安分公司的上述四区工程项目，其中B-7、B-8两区商住楼工程在合同解除前已完成一千多万元的工程；其中B-5、B-6两区商住楼工程一直�更换项目施工人员，工程已完工，被告仅B-5、B-6两区尚欠一千多万元的工程款。综上，尽管苏安分公司是虚假分支机构，与原告无任何关系，但是由于济宁中院的终审判决判令由原告承担其法律责任，那么原告就应当有权向被告主张工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付其开发金兴商贸城B-7、B-8两区及B-5、B-6两区商住楼工程的工程款暂计500万元及迟延履行金；2、由被告承担本案诉讼费用。在庭审过程中，原告明确其诉讼请求，请求被告支付其开发金兴商贸城B-7、B-8两区的欠付工程款500万元及迟延履行金。
被告在庭审中提出答辩称，原告诉请我公司向其支付工程款及迟延履行金没有事实和法律依据。原告被判承担责任因其是徐州苏安分公司的设立者，但原告及苏安分公司没有履行我单位的建筑工程施工，故请求驳�原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、2009年6月30日的中标通知书。
证据二、2009年6月28日签订的建设工程施工合同。
证据三、施工合同补充协议书。
证据四、济宁经纬工程造价咨询有限公司经纬基字（2009）80号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》，证明湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司对本案金兴商贸城7区、8区实际完成的工程量，相关工程量资料已由被告山东金亚房地产开发有限公司提交给济宁经纬工程造价咨询有限公司。
证据五、湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司及其金兴商贸城7区、8区项目人员李某乙委托造价师对本案金兴商贸城7区、8区实际完成的工程量所作的《建筑工程结算书》两份，工程价款合计10314613.80元。
证据六、2012年4月27日，济宁经纬工程造价咨询有限公司收取工程审计费30000元发票一张，原告称该审计费由原告交纳，该费用应由被告负担
被告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、（2010）济商终字第117号民事判决书，本案7区、8区的工程不是由原告和徐州苏安分公司施工。该判决书第四页中湖南省建筑工程集团总公司辩称没有对7区、8区的工程进行施工，该判决书第六页中徐州苏安分公司辩称李某乙是挂靠在其公司名下，7区、8区的工程是由李某乙施工的。
证据二、济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号民事判决书；2、济宁市中级人民法院（2010）济商终字第121号民事判决书；3、金乡县人民法院（2010）金商初字第4号民事判决书。前两份判决书涉及的是7区、8区，该两份判决书已经生效，第三份判决书是涉及5区、6区的，但尚未生效，因被告方已提起上诉。从而证明原告的主体适格。
证据三、关于5区、6区商住楼签订�建筑施工合同。证明5区、6区是由睢宁县建筑工程公司施工的，与原告和徐州苏安分公司均无关系。
证据四、1、2009年9月8日、9月11日分别向其送达了解除合同的通知书，分别送达给苏安分公司的负责人刘国洋和刘某乙。2、2009年10月12日送达给刘国洋的核对工程量的通知书。
经审理查明的事实，2009年5月3日，山东金亚房地产开发有限公司（甲方）与湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（乙方）签订一份施工合同补充协议书，约定由苏安分公司承建金兴商贸城B5、B6、B7、B8区，工程内容为施工图纸设计所含的全部内容及现场签证的工作内容。在合同中约定，B-7、B-8开工日期为2009年5月6日，竣工日期以甲方审定的竣工为依据。协议第七条约定，甲方供应材料：钢筋、水泥由甲方提供。其乙方实际用料价款在每次支付工程款时扣除。第八条4、施工方所承建的工程�得转包，如发现有转包现象，建设单位有权将分包单位清理出场，并处以50000元以上的罚款。2009年5月15日，徐州苏安分公司金兴商贸城项目部分别与张某丙、徐某乙签订一份分包工程协议书，将B7分包给张某丙施工，B8分包给徐某乙施工。2009年6月28日，山东金亚房地产开发有限公司与湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司签订一份建设工程施工合同，约定由苏安分公司承建位于山东省金乡县城的金兴商贸城B7、B8两区及B5、B6两区商住楼工程的建设，在合同中约定，B7、B8开工日期为2009年5月8日，竣工日期为2009年10月18日。双方在合同中签字盖章，在合同中约定李某丙为苏安分公司项目经理，李某丙在合同中作为苏安分公司的委托代理人签字。
山东金亚房地产开发有限公司委托济宁经纬工程造价咨询有限公司对金乡县金兴商贸城在建商住楼局部工程进行造价编制，委托的主要内容为，金乡县金兴商贸城7区、8区在建商住楼实际完成工程，该工程量截止施工日期2009年9月15日。本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，于2009年5月8日开工。2009年10月18日济宁经纬工程造价咨询有限公司作出经纬基字（2009）80号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》，在报告中记载，本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，于2009年5月8日开工，编制的主要内容为金乡县城的金兴商贸城B7、B8区在建商住楼实际完成工程，该工程量截止施工日期为2009年9月15日，工程造价编制金额为7537907.92元。在庭审中，原告对济宁经纬工程造价咨询有限公司于2009年10月18日作出的经纬基字（2009）80号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》予以认可，并以该报告中的数额作为起诉依据，同时请求被告负担该报告的鉴定费30000元。原告在庭审中认可李某乙是金兴商贸城B7、B8区项目人员，称李某乙共领取工程款70万元，但没有提供相关证据。
被告山东金亚房地产开发有限公司在金兴商贸城B7、B8区项目中付款情况，1、2010年2月2日，李某乙出具一份证明，欠李某甲的料款从李某乙的工程款中扣除（B7、B8）款计为贰拾捌万元正。2010年6月，李某甲从被告处领取材料款28万元，该28万元应视为被告已付工程款。2、2012年元月19日，李某乙从被告处领取工程款30万元，同日李某甲从李某乙处领取材料款5000元，李某甲从李某乙处领款行为，证明李某乙拖欠李某甲的工程材料款的事实。被告在2010年11月23日、2011年1月21日、2011年4月28日、2012年元月19日、2013年2月7日分别向李某甲支付李某乙所欠的木材款5万元、5万元、3万元、2万元、1万元，共计16万元，该款应视为被告已付工程款。3、2009年8月8日，李某乙出具欠条一份，内容为今欠仲哥木料款129900元，李某丙签字同意甲方从工程款中扣除。仲某分别于2009年11月25日、2010年9月20日、2011年1月28日、2012年1月20日从被告处领取木材款7.5万元、23990元、2万元、4万元，共计158990元，该款应视为被告已付工程款。4、徐某乙于2009年10月20日领取工程款35万元，2010年2月10日领到B8区工人工资243500元，2011年1月29日领取原B8区李某乙欠人工费20万元，以上共计从被告处领款793500元，该款应视为被告已付工程款。5、2010年2月3日李某乙借款两笔，分别为10万元、30万元，2010年5月18日领款1万元，2011年12月12日李某乙收到B8区工程款2.4万元，2012年1月24日证明一份，证明李某乙欠管亚东木材款1.9万元，李某乙同意被告扣除支付，2009年9月8日，李某乙出具欠条，内容为今欠张某乙回填土机械费5.6万元，2012年1月19日，被告支付该款项，领�人为张某甲。2012年元月19日，李某乙从被告处领取工程款30万元，以上款项共计809000元，应视为被告已付工程款。6、2011年元月14日，徐某甲领取B8区土方款50000元，同日徐某甲出具证明，该款项为李某乙项目工程款。7、2009年7月17日联合检查支出费用，苏安分公司分摊1300元，李某丙签字认可。该款应从工程款中扣除。8、B7、B8区2009年6月份电费4608元、7月份电费6816.08元、8月份电费9642.98元、9月份截止到9月15日电费5293.22元，其中6月、7月份的电费李某乙已签字认可，由于编制报告中明确双方工程量截止施工日期为2009年9月15日，因此以上电费均应由原告方承担，以上电费共计26360.28元。以上八项被告共付原告工程款计2279150.28元。
2010年1月29日，B7区扣除大清包费用119.3453万元，李某乙签字认可。同日，工程量计算表，B8区基础-
二层主体清包工费用计算表一份，记载经三方�商，合计清包费用按104.5万元结算，其中李某乙承担74万元。李某乙签字认可。2010年1月29日，B7、B8区甲供材料管理费用扣除表，扣除费用为143748.75元，李某乙签字认可。以上三项费用共计207.720175万元。
2010年元月28日，湖南B7、B8区钢筋用量表记载合计共930.134吨，金额3564976.54元，2010年元月29日，B7、B8工地剩余钢筋统计表记载，数量为180.32吨，李某乙签字认可。B7、B8区钢筋用量为930.134吨-180.32吨＝749.814吨，计3564976.54元÷930.134吨×749.814吨＝2873854元。
被告方提供以下证据证明，1、2009年7-9月份B7区砼用量为1410方，B8区砼用量为1334方，金额分别为409504元，378832元，以上共计788336元。
工程罚款单共计七张，其中五张为苏安分公司工人在施工中未佩戴安全帽，共计罚款800元，2009年8月11日钢筋焊点不合格罚款150元，同日由于对存在的问题没有整改，罚款10000元，2009年8月4日�苏安分公司在B8区办公室发生打架事件，决定罚款10000元，以上罚款李某丙均签字，共计数额为20950元。
另查明，湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司于2009年1月19日设立，于2010年8月11日被江苏徐州工商行政管理局吊销营业执照。（2010）济民再终字第237号民事判决书认定苏安分公司是工商机关核准注册的公司，该公司具备一切合法经营的形式要件。2010年8月11日，徐州工商局作出徐工商案字（2010）00056号行政处罚决定书，认定苏安分公司申请工商注册时使用了虚假的资料“企业法人营业执照、负责人身份证、伪造法定代表人签名的《营业单位开业登记申请书》”，吊销了公司的营业执照，未认定公司的行政章系伪造。目前，湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司未被依法注销。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是原告是否具有诉讼主体资格？二是原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金是否应予支持？
一、对于原告是否具有诉讼主体资格问题，本院认为，本案原告为湖南省建筑工程集团总公司，主张的权利为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司所承建的被告方工程所欠工程款。徐州苏安分公司的开办单位为本案原告，现未被依法注销，依据济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号民事判决书及济宁市中级人民法院（2010）济商终字第117号民事判决书，原告为苏安分公司的欠款承担了法人民事责任，现原告提起诉讼，对苏安分公司所享有的债权主张权利并无不当。
本案原告以2009年10月18日济宁经纬工程造价咨询有限公司作出的经纬基字（2009）80号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》为依据提起诉讼，请求被告支付金乡县金兴商贸城7区、8区商住楼所欠工程款，该报告是被告在本案原告提起诉讼前委托济宁经纬工程造价咨询有限公司所作出的，在报告中明确载明本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，现原、被告双方对该报告均无异议，认可报告中的工程造价编制金额7537907.92元。被告在庭审中所作的原告及苏安分公司没有履行被告的建筑工程施工，与被告的建设工程款无法律关系的辩称，本院不予支持。
二、原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金是否应予支持？在本案中，原告以济宁经纬工程造价咨询有限公司于2009年10月18日作出的经纬基字（2009）80号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》以依据提起诉讼，原被告双方均对工程造价编制金额7537907.92元没有异议，同意以此作为被告所施工的金兴商贸城B7、B8两区的工程造价。在庭审中，原告认可李某乙是金兴商贸城B7、B8区项目人员，李某乙已领取工程款及在工程施工过程中通过李某乙领取的材料款，以及电费共计2279150.28元，该款项应视为被告已支付的工程款。B7区大清包费用119.3453万元，B8区基础-
二层主体清包工费用74万元，B7、B8区甲供材料管理费用扣除表，扣除费用为143748.75元，以上三项共计207.720175万元，李某乙均签字认可，应在工程款中扣除。原被告双方在合同中约定，钢筋、水泥由甲方提供，2010年元月28日，湖南B7、B8区钢筋用量表记载合计共930.134吨，金额3564976.54元，2010年元月29日，B7、B8工地剩余钢筋统计表记载，数量为180.32吨，李某乙签字认可。B7、B8区钢筋用量为930.134吨-180.32吨＝749.814吨，计3564976.54元÷930.134吨×749.814吨＝2873854元。2009年7-9月份B7区砼用量为1410方，B8区砼用量为1334方，金额分别为409504元和378832元，共计788336元。以上被告所供钢筋、水泥共计款项为2873854元＋788336元﹦3662190元。在工程施工过程中，由李某丙签字认可的罚款共计20950元，应从工程款中予以扣除。以上款项共计2279150.28元﹢2077201.75元﹢3662190元﹢20950元＝8039492.03元，该款应视为被告已支付给原告的B7、B8区工程款。在庭审中，原告称李某乙共领取工程款70万元，原告对这一主张没有提供证据予以证明，对原告所称的共领取B7、B8区工程款70万元的主张，本院不予支持。原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金，根据查明的事实及被告的付款证据，被告所支付给原告的B7、B8区工程款已超过原告起诉所依据的编制报告中载明的数额7537907.92元，现原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条及相关法律规定，判决如下：
驳回原告湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求。
案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，共计55300元，由原告湖南省建筑工程集团总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王衍琴
审判员 李 彤
审判员 杨 艳
二〇一三年八月二十六日
书记员 张玉霞