内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民终字第1062号上诉人（一审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人王作林，总经理。委托代理人郭陶，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张夫孝，男，1982年7月4日出生，汉族，现住吉林省四平市。一审被告东状科，男，1975年12月18日出生，满族，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。一审被告大庆建筑安装集团有限责任公司呼伦贝尔市分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。负责人张文革，总经理。委托代理人郭陶，内蒙古典威律师事务所律师。一审第三人呼伦贝尔安泰热电有限责任公司东海拉尔发电厂，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。负责人张兴利，厂长。委托代理人尚志宇，呼伦贝尔安泰热电有限责任公司东海拉尔发电厂职工。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安公司）因与被上诉人张夫孝、一审被告东状科、大庆建筑安装集团有限责任公司呼伦贝尔市分公司（以下简称分公司）、一审第三人呼伦贝尔市安泰热电有限责任公司东海拉尔发电厂（以下简称东电厂）建设工程合同纠纷一案，不服海拉尔区人民法院（2015）海民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人大庆建安公司及分公司的共同委托代理人郭陶、被上诉人张夫孝、一审被告东状科、一审第三人东电厂的委托代理人尚志宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年7月27日，被告大庆建安公司通过招投标形式中标为第三人东电厂1号热网首站改造工程安装及拆除施工工程承包人。2014年7月31日，双方签订《更改工程合同书》（大庆建安公司施工负责人金达仁在合同中签字），约定工程价款为857481元，并约定按工程价款的10%作为质量保证金，待质保期满并签署最终验收证书后付清全部款额。合同签订后，被告大庆建安公司将该工程转包给没有施工资质的被告东状科，双方于2014年8月2日签订《协议书》，约定合同金额为520000元。2014年9月5日，被告东状科将该工程中电气热控工程分包给原告张夫孝，双方签订《工程施工协议》，约定合同价款为430000元，工程试运转验收合格、达标投产及资料移交完毕，被告东状科一次性付清全部工程余款。工程施工后，第三人东电厂增加部分施工工程，但原告施工工程未增加。2014年12月12日，被告大庆建安公司与第三人东电厂就增加的工程分别签订三份《更改工程合同书》，三份合同中的工程价款共计620000元，加上2014年7月31日签订的《更改工程合同书》中约定的857481元工程款，工程款总计1477481元。原告张夫孝施工的工程由第三人东电厂分别于2014年10月13日和10月14日验收合格并实际使用。施工期间，第三人东电厂陆续给付被告大庆建安公司工程款共计1081732.90元，尚欠395748.10元未给付，其中包括双方约定的质量保证金147748元，质保期至2015年12月30日。被告大庆建安公司陆续给付被告东状科工程款共计1385934元。经询问，原告张夫孝及被告东状科均认可被告东状科已给付原告张夫孝工程款164500元。一审法院认为，被告大庆建安公司与第三人东电厂签订的四份《更改工程合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。被告大庆建安公司将其承包的工程转包给没有施工资质的被告东状科及被告东状科又将电气热控工程分包给原告张夫孝的行为，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的强制性规定，系违法行为，其于2014年8月2日签订的《协议书》和于2014年9月5日签订的《工程施工协议》均无效。原告张夫孝施工的工程经第三人东电厂验收合格并实际使用，且被告东状科未能提供充分有效的证据证明其所称实际施工工程量与协议约定的工程量不一致的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告东状科应按双方签订《工程施工协议》中的工程价款430000元给付原告工程款。现被告东状科已给付原告张夫孝工程款164500元，尚应给付原告张夫孝工程款265500元。被告大庆建安公司将工程转包给没有施工资质的被告东状科，违反法律的强制性规定，具有过错，其应对被告东状科欠付的工程款承担连带给付责任。对于被告大庆建安公司所称已超额给付被告东状科工程款事宜，系其与被告东状科之间内部的工程款结算问题，其可与被告东状科就该事宜协商解决或另案诉讼，因此，其所称不应对原告张夫孝承担给付责任的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，第三人东电厂作为发包人应在其欠付工程价款的范围内对原告（实际施工人）张夫孝承担给付工程款的责任。被告分公司与被告东状科及原告张夫孝均未形成合同关系，原告张夫孝要求分公司承担给付工程款的诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告东状科给付原告张夫孝尚欠工程款265500元，此款于本判决生效之日立即付清；二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、第三人呼伦贝尔安泰热电有限责任公司东海拉尔发电厂在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；四、驳回原告张夫孝的其他诉讼请求。案件受理费5283元，由被告东状科、大庆建筑安装集团有限责任公司负担。上诉人大庆建安公司上诉称，一审法院判决认定事实不清，判决上诉人大庆建安公司承担连带给付责任无法律依据。具体理由如下：一、一审法院认定事实不清。2014年8月2日，上诉人大庆建安公司将一审第三人东电厂1号热网首站改造工程安装及拆除部分工程，分包给一审被告东状科。双方签订的工程合同总价款是520000元，一审被告东状科将所承包的工程肢解分包给了被上诉人张夫孝，在施工过程中一审第三人东电厂（发包方）拟增加工程量，故上诉人大庆建安公司超额支付工程款，上诉人大庆建安公司总共给付一审被告东状科工程款为1385934元。一审中上诉人大庆建安公司提交了预借工程款（借据），证明上诉人大庆建安公司已经给付一审被告东状科1385934元事实的证据，一审被告东状科已经明确表示预借工程款1385934元，就是给付此工程的工程款。上诉人大庆建安公司不仅结清了对一审被告东状科的工程款，而且超额给付。但是一审法院既没有认定该事实，也没有采纳该证据，判决上诉人大庆建安公司对一审被告东状科承担连带给付责任，显然违背了事实，损害了上诉人大庆建安公司的合法权益。其次，一审法院判令一审被告东状科对被上诉人张夫孝承担265500元的给付责任缺乏证据，因为一审中被上诉人张夫孝并未提交相关证据证明一审被告东状科欠付工程款265500元的事实，一审法院只凭工程施工协议、电力工程验收单和施工图纸就判令上诉人大庆建安公司承担265500元，显然缺乏事实根据。二、一审法院判决缺乏法律依据。一审法院判令上诉人大庆建安公司对被上诉人张夫孝承担连带给付责任是没有法律根据的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条立法原意是保护实际施工人的利益，在发包方拖欠承包方工程款，承包方又同时拖欠实际施工人工程款的情况下，判决发包方在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。由此可知，上诉人大庆建安公司只有在欠付一审被告东状科工程价款范围内对被上诉人张夫孝承担连带给付责任，现上诉人大庆建安公司不但已经结清了一审被告东状科的工程价款，而且还多给付了，对此上诉人大庆建安公司也将对一审被告东状科提起诉讼，要求一审被告东状科返还多给付的工程款，所以上诉人大庆建安公司不应对被上诉人张夫孝的工程款承担连带给付责任，一审法院判令上诉人大庆建安公司承担连带责任显然是没有法律依据的。综上所述，请求二审法院撤销（2015）海民初字第470号民事判决第二项即“二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司对上述款项承担连带责任”，维护上诉人大庆建安公司的合法权益。被上诉人张夫孝答辩称，一审判决给付工程款是有法律依据的，上诉人大庆建安公司应该承担连带责任。一审被告东状科答辩称，一审被告东状科与上诉人大庆建安公司之间工程款没有结清，现在工程量不确定，工程量存在增加量及变更但是没有图纸，一审被告东状科是按照一审第三人东电厂的一个现场施工负责人的要求进行施工，与被上诉人张夫孝之间不认识，上诉人大庆建安公司应当承担连带责任。一审被告分公司答辩称，同意上诉人大庆建安公司上诉请求。一审第三人东电厂答辩称，一审第三人东电厂只与上诉人大庆建安公司有合同关系，与其他人没有业务往来。在本院审理期间上诉人大庆建安公司出示两份新证据。第一份是支付工人工资证明，证明上诉人大庆建安公司独立完成了工程主体部分管道安装部分。第二份证据是上诉人大庆建安公司与施工人签订的代压堵漏施工服务协议及代压堵漏竣工单及工程款转账单，证明上诉人大庆建安公司因一审被告东状科是施工的工程质量不合格，上诉人大庆建安公司又自行进行了维修。被上诉人张夫孝质证称，对第一份证据真实性无法判断，被上诉人张夫孝从事的是电器热控安装专业，管道安装属于机务部分，是两个专业与被上诉人张夫孝专业无关。对第二份证据真实性无法判断，代压堵漏不属于电器热控安装，与被上诉人张夫孝专业无关。一审被告东状科答辩称，对第一份证据真实性不清楚，但是知道里面的人员，其证明目的不认可，这部分是一审被告东状科施工的。对第二份证据真实性认可，证明目的不认可，是一审被告东状科找人修复的，该服务协议是一审被告东状科与施工人签订的，现场施工人经理要求盖上上诉人大庆建安公司的章，所以就盖章了。一审第三人东电厂质证称，该两份证据均与一审第三人东电厂无关。分公司质证称，对该两份真实性及证明目的均认可。因第一份证据无法证实上诉人大庆建安公司主张的其独立完成了工程主体部分管道安装部分，第二份证据与本案争议的工程无关，本院对该两份证据不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。其他证据如一审判决所列。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：针对被上诉人张夫孝主张的工程款，上诉人大庆建安公司是否应该承担连带给付责任。上诉人大庆建安公司上诉提出其已超额支付了一审被告东状科工程款，故不应承担连带给付责任，请求撤销（2015）海民初字第470号民事判决第二项即“二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司对上述款项承担连带责任”。上诉人大庆建安公司与一审第三人东电厂之间的工程价款为1477481元，其中质保金为147748元，工程尚在质保期内。一审被告东状科与上诉人大庆建安公司之间约定的工程价款为52万元，与被上诉人张夫孝之间约定的工程价款为43万元。一审被告东状科主张其实际施工的工程量除《协议书》中的内容外存在增加和变更工程量，但在本案中未提供证据证实，针对其该项主张可与上诉人大庆建安公司之间另行解决。上诉人大庆建安公司已付一审被告东状科1385934元，已经超出其双方之间约定的工程款数额。另外，上诉人大庆建安公司与被上诉人张夫孝之间并未签订施工合同，不存在直接的建设工程施工合同关系，故上诉人大庆建安公司不应承担连带给付责任，一审法院认定上诉人大庆建安公司承担连带给付责任不当，本院予以纠正。本院对上诉人大庆建安公司的上诉主张予以支持。一审第三人东电厂未提起上诉，视为其对一审判决的认可。综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：一、维持（2015）海民初字第470号民事判决第一、三、四项，即“一、被告东状科给付原告张夫孝尚欠工程款265500元，此款于本判决生效之日立即付清；三、第三人呼伦贝尔安泰热电有限责任公司东海拉尔发电厂在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；四、驳回原告张夫孝的其他诉讼请求”。二、撤销（2015）海民初字第470号民事判决第二项即：“二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司对上述款项承担连带责任”。一、二审案件受理费10566元，由一审被告东状科负担。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹代理审判员  王杨红代理审判员  宋维慧二〇一六年二月十八日书 记 员  谢 欣附：本判决适用的法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。