山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰商终字第187号
上诉人（原审原告、反诉被告）肥城市新型节能环保设备厂。
法定代表人刘曾圣，厂长。
委托代理人刘增春，该单位总工程师。
委托代理人王安娜，该厂副厂长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）淅川县中星化冶有限责任公司。
法定代表人张仁占，董事长。
委托代理人潘文勇，该单位副经理。
委托代理人李春林，河南赏春律师事务所律师。
上诉人肥城市新型节能环保设备厂（以下简称设备厂）因与被上诉人淅川县中星化冶有限责任公司（以下简称中星公司）承揽合同纠纷一案，因上诉人不服肥城市人民法院（2010）肥商重字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘增春、王安娜，被上诉人的委托代理人潘文勇、李春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年6月30日，原（承揽方）、被告（定做方）签订承揽合同一份，主要约定：承揽方向定作方定作冲击式SC型烟气净化器两套（两台为一套），每套34万元，计68万元（价内不含6%税）。定作方安装完毕正常运行至8月30日前由定作方组织当地环保监测站监测，费用自负，执行GB9078－1996二类地区标准。合同签订三日内预付总额的30%，货到当日再付总额的50%，余额20%等监测合格七日内一次付清。违约金按总额的1%逐日支付。两套设备先安装东厂一套，等监测合格后再安装第二套，七月底前先送一套。由定作方自行安装，承揽方派人技术指导。合同签订后，中星公司于2004年7月1日、15日分别支付设备厂预付款1万元、9万元，共计10万元。2005年3月下旬，设备厂所供设备安装完毕，因质量不合格，�告中星公司未支付剩余货款，原告诉来本院，要求被告支付剩余货款274000元及违约金。
另查明，原告设备厂曾因加工承揽合同纠纷起诉被告中星公司，经泰安市中级人民法院审理，（2007）泰民二初字第59号案件，设备厂要求中星公司支付预付款104000元，货到当日应付款项340000元及设备税金40800元，并按合同总额68万元计算违约金。2007年11月，因设备厂未按照规定缴纳诉讼费用，该案被泰安市中级人民法院按自动撤回起诉处理。（2007）泰民二初字第58号案件，设备厂要求中星公司提取第二套净化器，支付第一套设备余额20%计68000元及违约金。2007年12月14日，泰安市中级人民法院判决驳回了设备厂的诉讼请求。设备厂不服提起上诉，2008年6月5日，山东省高级人民法院以（2008）鲁商终字第115号民事判决书判决维持泰安市中级人民法院（2007）泰民二初字第58号�事判决书。2009年2月9日，中华人民共和国最高人民法院以（2008）民申字第774号民事裁定书裁定驳回设备厂对山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第115号民事案件的再审申请。
泰安市中级人民法院（2007）泰民二初字第58号民事判决书、山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第115号民事判决书均查明：2005年3月下旬，设备厂所供设备在其业务人员参加下安装完毕，并进行了运行。同年4月份，经内乡县环境保护监测站监测，该设备废气排放烟尘浓度超过GB9078－1996标准，淅川县环境保护局据此认定中星公司为不达标企业，要求进行停产整改。2005年7月6日，中星公司向设备厂发电报称，烟气净化器的缺配套的电机补偿器，无法试运行，在催促无望的情况下，其自购安装，试运行后，经环保部门监测不能达标，电告设备厂退货，希设备厂速提走不合格净化器，并退回预付款10万元。关于设备厂通知提第二台净化器，并支付合同欠款一事，中星公司称不知此事。同月26日，淅川县环保局下发停止生产通知书，以烟气净化器为不合格产品，不能达到治污标准为由要求中星公司停止生产整改。
中华人民共和国最高人民法院（2008）民申字第774号民事裁定书认定：一、内乡县环境监测站是具有法宝检测检验资质的检测单位，该单位出具的报告合法有效，设备厂无充分的事实依据否定该报告，因此，该检测报告应作为认定设备不合格的依据。二、设备厂第一套设备全部交付的时间为2005年3月.三、设备厂要求中星公司提第二套设备的条件是第一套设备检测合格。因此，设备厂要求交付第二套设备的条件不成就。
另查明，泰安市中级人民法院（2007）泰民二初字第58号民事判决书、山东省高级人民法院以（2008）鲁商终字第115号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2008）民申字第774号民事裁定书均为生效的法律文书。
原审法院认为，原、被告双方签订的承揽合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。泰安市中级人民法院（2007）泰民二初字第58号民事判决书、山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第115号民事判决书均已查明、认定原告设备厂提供的第一套设备质量不合格。双方合同约定的两套设备是相同的，自2005年3月下旬设备厂提供第一套设备至今仍然不合格，已造成合同目的不能实现，合同已经解除。因此，原告要求被告支付货款27.4万元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第115号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2008）民申字第774号民事裁定书已经明确载明认定设备不合格�依据系内乡县环境监测站的监测报告，原告提交的淅川县环保局淅环字（2008）第37号关于撤销淅川县中星化冶有限责任公司环保设施验收意见的通知，不能对抗生效裁判文书认定的事实，因此，对于原告的该项辩称，本院被依法不予采纳。对于反诉因设备厂提供的第一套设备至今仍然不合格，已造成合同目的不能实现，合同已经解除，被告反诉主张解除合同、返还货款的请求、本院予以支持。对原告设备厂的设备被告应予返还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第4项之规定，判决：一、驳回原告肥城市新型节能环保设备厂的诉讼请求；二、解除原、被告双方2004年6月30日签订的承揽合同；三反�被告肥城市新型节能环保设备厂于本判决生效之日起十日内返还反诉原告淅川县中星化冶有限责任公司货款10万元。四、反诉原告淅川县中星化冶有限责任公司于本判决生效之日起三十日内将反诉被告肥城市新型节能环保设备厂的设备返还给反诉被告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7960元，财产保全费4520元，由原告肥城市新型节能环保设备厂承担；反诉费2300元，由反诉被告肥城市新型节能环保设备厂承担。
上诉人设备厂不服原审判决上诉称，上诉人不服（2010）肥商重字第10号民事判决，提起上诉，本案本诉与反诉二者法律关系不同，性质不同，一审超过法定期限，违法受理反诉已被另案判决已认定的同一事实，以产品质量问�解除合同的反诉请求与本诉合并审理程序严重违法，特别提及的是本案涉及的重要证据正在河南省三个法院审理中，上诉人于2012年3月19日将中止审理本案申请书用快递邮寄约给一审法院，依照法律规定，本案应中止审理，本案判决程序严重违法，枉法认定事实，适用法律错误。一、重审程序严重违法。1、本诉与反诉二者法律关系不同，性质不同，一审法院超过法定期限，违法受理反诉已被中另案“（2007）泰民二初字第58号判决已认定同一事实”，以产品质量问题解除合同的反诉请求与本诉合并审理，程序严重违法。2、本案涉及的重要证据正在河南省淅川县人民法院、内乡县人民法院、南阳市中级人民法院行政案件审理中，依法本案应中止审理，等待行政判决有结果后再审。二、认定事实错误。一审判决驳回原告的诉讼请求，于法无据，�上诉人从未启用过该产品，未有不合格的证据，上诉人提交的南阳市环境保护（2008）246号文件，证明一审判决解除合同，返还被上诉人货款10万元，于法无据。三、适用法律错误。本案一审重审时收取上诉人证据保全费4520元，申请人也申请调取证据，一审法院仍不作为。请求：撤销一审判决，查清事实改判支持上诉人的诉讼请求，并判决驳回被上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用及财产保全费由被上诉人承担。
被上诉人中星公司答辩称，上诉人提起上诉已经超过上诉期限，依法不应受理。该案原审法院于2011年12月13日作出判决，并送达给答辩人，一审法院在多次电话联系找不到上诉人的情况下，向上诉人公告送达该判决书，在公告期间，上诉人也未提起上诉。2014年5月5日一审法院向被上诉人出具了该案的生效证明，然后，被上诉人向原审法院申请强制执行。目前该案已在执行之中。上诉人在公告送达判决半年后提出上诉，明显超过上诉期限，依据民事诉讼法第92、164条之规定，依法不应受理上诉人之上诉。对实体部分，我方认为一审判决认定事实清楚，结果正确。请求对上诉人的上诉依法不予受理或裁定驳回，也可驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年1月17日，原审法院在法制日报上公告送达（2010）肥商重字第10号民事判决书，原审法院向被上诉人出具该案生效证明，证明该案已于2014年5月5日生效。被上诉人淅川县中星化冶有限责任公司于2014年5月8申请原审法院强制执行。其他实事与原审法院查明相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审判决认定的事实是否错误，上诉人的一审诉讼请求应否得到支持；二、原审审判程序是否违法。对第一个焦点问题，因（2007）泰民二�字第58号民事判决书、山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第115号民事判决书、最高人民法院（2008）民申字第774号民事裁定书，均是生效的法律文书，三份法律文书均认定设备厂所生产并销售给中星公司的第一套烟气净化器为不合格产品。一审法院依据已生效的法律文书所确定的事实进行判决，并无不当之处，所以，上诉人称的内容本院不予支持，该上诉理由不能成立。对第二个焦点问题，虽然该案从作出判决至上诉时间较长，并向被上诉人出具了一审判决生效证明，但在一审法院经公告送达判决后，在上诉人要求下又直接送达了一审判决，并将该案进入上诉程序，系对原送达程序的纠正，因此，该案应按二审程序进行，上诉人主张的程序违法并不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10260元，由上诉人肥城市新型节能环保设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付昕明
审 判 员 张 萍
代理审判员 刘文华
二〇一五年十二月三日
书 记 员 宋亚茹