广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1490号
上诉人（原审原告）：何树平，男，汉族，1964年7月2日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄幸华，广东烽庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山盛加儿童用品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道中22号第五栋，统一社会信用代码91442000751066473Q。
法定代表人：邓国基，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。
上诉人何树平与被上诉人中山盛加儿童用品有限公司（以下简称盛加公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初12553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何树平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：根据现行法律规定，职业病病人有权就工伤赔偿不足部分按人身损害赔偿向用人单位索赔，可覆盖的赔偿项目予以抵扣，不存在重复赔偿；双方订立的有关协议不包括工伤待遇之外的人身损害赔偿，何树平未放弃相关权利；职业病诊断证明已确认何树平的职业病与在盛加公司工作存在因果关系，并确认盛加公司无上岗职业健康检查资料，违反了《职业病防治法》的相关规定，盛加公司未按法律规定严格遵守国家职业卫生标准、落实职业病预防措施，盛加公司也没有证据证明已建立职业病危害防护制度，也未举证证明其已提供必要的合格劳动防护用品，不能提交何树平在职期间历年的工作场所检查报告，一审对举证责任的处理错误。
盛加公司辩称，一审判决正确，应予维持。
何树平向一审法院起诉请求：判令盛加公司向其支付残疾赔偿金248655.40元（已扣除一次性伤残补助金30333.29元及差额22485.71元）、被扶养人生活费32428.40元、精神损害抚慰金40000元、住院伙食补助费差额2130元、营养费10000元。
一审法院认定事实：何树平系盛加公司的员工，在喷涂车间从事喷粉工作，工作中接触粉尘。2015年11月5日，中山市疾病预防控制中心诊断何树平患“矽肺壹期”；同年12月17日，中山市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定，何树平所患“矽肺壹期”为职业病、工伤；2016年3月14日，中山市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定书》，何树平为七级伤残；同年5月31日，该委员会确认何树平停工留薪期为1个月；2017年5月10日，该委员会确认何树平需要继续治疗至2017年10月31日止。在此期间，中山市社会保险基金管理局于2016年4月13日作出《工伤保险待遇处理决定书》，何树平获得一次性伤残补助金30333.29元；2016年7月13日，盛加公司向何树平支付一个月的停工留薪期工资4063元，双方还于2017年10月20日签订一份关于工伤待遇补差协议，约定由盛加公司向何树平支付工伤保险待遇（一次性伤残补助金）差额22485.71元及停工留薪期工资差额4578元（其余停工留薪期工资已于此前支付）共27063.71元，盛加公司支付上述费用后，何树平放弃就该相关项目再向盛加公司主张权利的权利；2017年11月3日，盛加公司向何树平支付上述约定的费用27063.71元。
何树平一审当庭表示，诉讼请求的相关赔偿项目按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二、二十三、二十四、二十五条规定计算，其中残疾赔偿金的伤残等级按劳动能力鉴定等级确定。
一审法院认为，本案中，何树平患职业病被认定为工伤，已依据《工伤保险条例》获得相关工伤保险待遇。之外，何树平基于同一事实，以盛加公司没有从源头上控制和消除职业病危害导致其患职业病、盛加公司存在过错为由，依据相关民事侵权法律规定提起本案侵权诉讼，主张何树平承担相关民事侵权责任（在工伤保险待遇补偿不足以弥补其损失的范围内）。
关于本案的程序问题。何树平所患职业病被认定为工伤，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”故对因工伤遭受人身损害的劳动者的损害赔偿问题应适用《工伤保险条例》规定处理，劳动者不能向用人单位提起民事侵权赔偿诉讼；《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”，该法第五十八条同时规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”，即该法并未排除因职业病被认定为工伤的劳动者除依照《工伤保险条例》规定获得相关诊疗、康复费用及伤残待遇等补偿外，依照其它民事法律可以获得的赔偿权利；从立法技术的角度看，该法的前引法条规定与前引司法解释规定并不存在冲突；从法的位阶角度看，该法为全国人大常务委员会立法，位阶高于司法解释。故何树平依据该法前引法条及相关民事侵权法律规定，就工伤保险待遇补偿不足以弥补其损失的部分提起本案侵权诉讼有理有据，本案应对其侵权赔偿主张进行实体审查处理。盛加公司以何树平的工伤损害应适用《工伤保险条例》规定处理，且何树平已实际获得工伤保险待遇补偿为由，提出程序抗辩，主张何树平不能再提起侵权诉讼，不能成立、不予采纳。
关于本案的实体问题。如前述，何树平系以盛加公司对其所患职业病存在过错为由，依据相关民事侵权法律规定提起本案侵权诉讼，主张盛加公司承担相关民事侵权责任（在工伤保险待遇补偿不足以弥补其损失的范围内），故本案应依照相关民事侵权法律规定对何树平的侵权主张进行实体审查处理。由于我国相关民事侵权法律并未规定因劳动者患职业病所致的侵权损害（仅指工伤保险待遇之外）为特殊侵权类型，适用无过错责任、过错推定或举证责任倒置，故应认为本案系一般侵权纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，适用过错责任原则，由何树平承担证明侵权行为成立的举证责任。何树平主张盛加公司对其所患职业病存在过错的理由是盛加公司没有从源头上控制和消除职业病危害，但其未对此提供任何证据予以证实。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第十四条规定“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害”，盛加公司在本案中亦未举证证实其已依法落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害，对何树平所患职业病不存在过错。但因如前述，证明盛加公司存在过错及侵权行为成立的举证责任在何树平一方，故不能据此认定盛加公司存在过错。另外，根据该法第十三条第一款规定“任何单位和个人有权对违反本法的行为进行检举和控告。有关部门收到相关的检举和控告后，应当及时处理”，若何树平认为盛加公司未依法落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害，对其所患职业病存在过错，其有权对盛加公司不履行法定义务的行为进行检举和控告，并在有关部门介入处理后取得相关证据。故应认为，何树平具备证明盛加公司存在过错及侵权行为成立的举证能力。综上，因何树平对自己的侵权主张负有举证责任，亦具备举证能力，故在其未能提供充足有效的证据证实盛加公司没有从源头上控制和消除职业病危害，对其所患职业病存在过错，本案侵权行为成立的场合，应由其承担举证不能的不利后果，其主张盛加公司承担相关民事侵权责任（在工伤保险待遇补偿不足以弥补其损失的范围内）缺乏事实和法律依据，不能成立，不予认定。因此，对其据此提出的全部诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回何树平的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计3149元，由何树平负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明：一审时何树平提交了户口资料及亲属关系证明等，证明其母王生明出生于1944年5月11日，四川省农村户籍，有何树平等三名成年子女；一审时，何树平提交的起诉状中包含了其主张的各项赔偿款细目及计算方法、工伤赔偿相同项目已付情况，并在一、二审时予以说明，盛加公司表示确认，包括何树平主张的扶养年限，但表示被扶养人应按农村标准计算、不确认营养费标准；一审法庭辩论终结的时间为2017年12月4日。何树平提交的《职业病诊断证明书》载明，用人单位为盛加公司，无上岗前职业健康检查资料。盛加公司在何树平入职时未对其进行上岗前职业健康检查，一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为，本案是健康权纠纷，一审认定何树平有权就职业病工伤保险待遇补偿不足部分提起侵权诉讼符合法律规定，应予维持。现二审争议的焦点是一审法院以何树平未举证证明盛加公司没有从源头上控制和消除职业病危害、对其所患职业病存在过错为由驳回其诉讼请求是否妥当。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定，“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”；第四条第一款规定，“劳动者依法享有职业卫生保护的权利”，第二款规定，“用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护；第五条规定，“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任”。上述规定说明，创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，是用人单位的法定义务，用人单位应采取有效措施保障劳动者获得职业卫生保护，以防止劳动者在职业活动中遭受职业病。在本案中，何树平与盛加公司存在劳动关系，何树平的工作环境、工作条件、工作方式均由盛加公司提供或安排，现何树平提供的证据证明其在盛加公司工作期间被诊断为职业病，该事实已足以证明盛加公司未按前述《中华人民共和国职业病防治法》的相关要求为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，未能采取措施保障劳动者获得职业卫生保护，其过错明显，足以认定，何树平所称盛加公司没有从源头上控制和消除职业病危害只是对盛加公司过错行为的另一种表达方式，其关于盛加公司具有过错的诉讼主张成立，本院予以支持，一审处理不当，本院予以纠正。经查，盛加公司在何树平入职时未对其进行上岗前职业健康检查，也没有证据证明何树平本人存在过错或何树平曾就职的其他企业具有过错且应当承担赔偿责任，没有证据证明存在应减轻或免除其赔偿责任的事实，因此盛加公司应当对何树平因患职业病造成的人身损害承担全部赔偿责任。
何树平主张残疾赔偿金248655.40元，系按一审法庭辩论结束前上一年度即2016年度广东省城镇一般地区人均年可支配收入37684.3元/年计算20年，再计算七级伤残对应的劳动能力丧失比例40%，扣减盛加公司已付的一次性伤残补助金30333.29元及所补差额22485.71元；其主张被扶养人王生明一人扶养费32428.4元，系按2016年度广东省城镇一般地区人均消费性支出28613.3元/年计算8年6个月，再计算七级伤残对应的劳动能力丧失比例40%，计算三人扶养的1/3份额；其主张住院伙食补助费差额2130元，系按100元计算住院时间71日，再扣减已享受的70元/日的相应工伤待遇，以上三项城镇标准适用正确、计算方式和结果无误，本院予以支持。
何树平主张精神损害抚慰金40000元，考虑到其伤残等级、职业病性质及盛加公司的过错情况，本院确定此项按20000元计算；其主张营养费10000元过高，根据其住院天数和伤残，本院确定此项按2000元计算，以上两项何树平诉讼请求超出部分不予支持。以上本案盛加公司应向何树平支付的赔偿款合计为305213.80元。
综上所述，何树平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款、第四条第一、二款、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初12553号民事判决；
二、中山盛加儿童用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向何树平支付赔偿款305213.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3149元，二审案件受理费6298元，由何树平分别负担250元和500元，由中山盛加儿童用品有限公司分别负担2899元和5798元。一、二审案件受理费用已均由何树平预交，本院不作收退，中山盛加儿童用品有限公司在支付前述赔偿款时将其应负担的一、二审案件受理费一并径付何树平。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 王 瑄
审判员 吴朝晖
二〇一八年七月十三日
书记员 高晓欣