湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终212号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭丽，女，1972年1月24日生，汉族，湖南省人，小学文化，无业，户籍地湘乡市，住湘乡市湘乡。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕，同年9月5日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人朱军、许泽武，湖南君子莲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周桂英，女,1966年1月16日生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化，无业，户籍地湘潭市雨湖区，住湘潭市雨湖区。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日被依法逮捕，同年9月5日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人成超华，男，1970年10月17日生，汉族，湖南省人，初中文化，经商,户籍地湘乡市，住湘乡市。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年1月19日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人左菊林，女，1972年9月15日生，汉族，湖南省人，小学文化，经商，户籍地湘乡市，住湘乡市。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年2月13日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人郭辉，男，1970年2月3日生，汉族，湖南省人，小学文化，经商，户籍地湘乡市，住湘乡市。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年2月6日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人周耀，女，1980年6月1日生，汉族，湖南省湘潭县人，高中文化，无业，户籍地湘潭县，现住湖南省。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕。2018年7月22日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人郭世骄，男，1991年12月25日生，汉族，湖南省人，初中文化，经商，住湘乡市。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年2月11日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人伍铁均，男，1962年9月13日生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，务工，住湘潭市雨湖区。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年1月19日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人赵智刚，男，1963年6月26日生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文华，无业，户籍地湘潭市岳塘区，住湘潭市岳塘区。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年7月27日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，同年12月15日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人苏剑波，男，1964年4月3日生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，无业，住湘潭市岳塘区。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年8月17日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年2月5日经湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人蔡习明，男，1968年4月12日生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，经商，住湘潭市雨湖区。2017年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年7月27日经湘潭市公安局决定取保候审，同年11月1日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2018年1月18日经湘乡市人民法院决定取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人郭丽、周桂英、成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄、伍铁均、赵智刚、苏剑波、蔡习明犯开设赌场罪一案，于二〇一八年四月二十四日作出（2017）湘0381刑初429号刑事判决。原审被告人郭丽、周桂英不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月17日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：果博东方网站（网址××，后台登陆地址ag.88gobo.com、bg.88gobo.com）系缅甸境内果敢地区福利来公司运营赌博网站，该网站提供真人视频线上百家某、龙某赌博。果博网运营模式按后台—总代理—代理—会员分层管理，利用互联网发展代理、会员，吸引赌客参赌。总代理可以发展代理和会员，代理可以发展会员，一般赌客为会员。总代理根据代理、会员的要求，指令代理、会员，或直接接受代理、会员的赌资，汇到果博网后台指定的若干银行账号（如吴某中国农业银行账户62×××78），后台根据总代理或代理指令给相应会员账号上点（1元人民币等于1点），供会员下注赌博。总代理、代理通过果博网返还的洗码佣金和抽成佣金两种方式非法获利。根据总代理或代理指令，果博网后台统一安排银行账户将赌资、洗码佣金、返点收益汇到指定银行账号，洗码额每周星期一统计一次。洗码率根据会员账号洗码额分成3档，100万以下、100万元至500万元、500万元以上，分别为1.6%、1.8%、2.0%。洗码额乘以对应洗码率即为对应会员账号洗码佣金。后台每周一将各总代理、代理账号名下的各会员账号洗码佣金汇总，以账号点数形式统一发放到总代理、代理账号中，由总代理、代理统一分配或提现。抽成佣金每月计算一次，数额为自然月中，总代理、代理名下所有会员净输额减去洗码佣金后净额的1%。
2016年1月至2017年7月，被告人郭丽担任果博网代理，拥有代理账号xbz99，该代理账号下共计会员账号57个。仅在2016年8月1日至2017年6月3日期间，账号xbz99下的会员账号共计下注677833次，累计下注金额约2.49亿元，洗码佣金共计1906954元。被告人郭辉、左菊林、郭世骄、成超华、周耀为了非法谋利，在分别与郭丽商定洗码佣金分配比例后，利用郭丽代理账号xbz99下的会员账号邀集他人在果博网投注赌博，以获取洗码佣金。
2016年8月，成超华与郭丽商定洗码佣金五五分成后，邀集王某、王某1、唐某等人在郭丽提供的果博网账号xbz555、xbz099、xbz333、xbz888、xbz1008下注赌博。经查，上述账号的下注赌资金额52290874元，洗码佣金共计396407元。
2016年上半年以来，左菊林与郭丽商定获取洗码佣金三分之二后，邀集刘某1、周某等人在郭丽提供的果博网账号xbz128、xbz03、xbz117下注赌博，并安排其子郭世骄邀集冯军、杨某1等人使用由郭丽提供的账号xbz06、xbz805、xbz198下注赌博。经查，左菊林负责的三个账户的下注赌资金额15342524元，洗码佣金共计111784元；郭世骄负责的三个账户的下注赌资金额6533923元，洗码佣金共计48990元。
2016年2月，郭辉与其妹郭丽商定获取全部洗码佣金后，邀集柳某、贺某等人使用由郭丽提供的果博网账号xbz17、xbz13等下注赌博。经查，上述账户的下注赌资金额8387515元，洗码佣金共计69028元。
2016年1月，周耀与郭丽商定洗码佣金五五分成，后变更六四分成，邀集谭某、张某、宋某等人使用由郭丽提供的果博网账号xbz222、xbz138、xbz289下注赌博。经查，上述账户的下注赌资金额8490563元，洗码佣金共计79337元。
2016年2月至2017年7月，被告人周桂英担任果博东方网站总代理，拥有总代理账号zgy66和代理账号zhou。周桂英先后发展会员代理伍铁均等人，另通过赵智刚介绍，发展会员代理苏剑波、蔡习明，与各人分别商定洗码佣金分配比例，并各自邀集他人参与果博网站的网络赌博。其中，2016年8月1日至2017年7月11日，周桂英总代理账号zgy66下注275911次，下注金额约1.28亿元，洗码佣金1181895元，抽成佣金15109元；代理账号zhou下注179556次，下注金额约1.1亿元，洗码佣金829572元。以上共计下注455467次，累计下注金额约2.38亿元，共同非法获利2026576元。
2016年2月，伍铁均与周桂英商定洗码佣金八二分成后，邀集林某、黄某、王某2等人使用由周桂英提供的果博网账号PJ001、WZ78、CZ28下注赌博。经查，上述账户的下注赌资金额145710813元，洗码佣金共计1188107元。
2016年下半年，苏剑波经赵智刚介绍成为周桂英下线后，与周桂英商定分得洗码量的0.6%的佣金，邀集戴某、杨某2等人使用由周桂英提供的果博网账号zgy08、zhou688、dz18下注赌博。经查，上述账户的下注赌资金额40029341元，洗码佣金共计374043元。
2016年下半年，蔡习明经赵智刚介绍成为周桂英下线后，与周桂英商定分得洗码量的1%的佣金，邀集刘某2、陈某等人使用由周桂英提供的果博网账号CZ58、fz0997、wh88下注赌博。经查，上述帐户的下注赌资金额11276415元，洗码佣金共计85405元。
赵智刚使用周桂英提供的果博网账号wjh108赌博，从该账号获得洗码佣金3万元以上。
2017年7月10日，公安机关将本案十一名被告人全部抓获归案。归案后，部分被告人向公安机关上缴了部分违法所得：周桂英上缴253300元，郭丽上缴195000元，蔡习明上缴60000元、赵智刚上缴60000元，苏剑波上缴了22500元、左菊林上缴了15000元、成超华上缴了5000元、郭辉上缴了19200元。公安机关暂扣了户名吴某中国农业银行账户62×××78上的果博网赌资人民币322000元。
上述事实有证人证言、书证、远程勘验笔录和电子数据等证据予以证明，各被告人亦有供述。
原判认为，被告人郭丽、周桂英以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成；被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄、伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明以营利为目的，帮助他人推广赌博网站代理、发展会员，并接受投注，参与赌博网站利润分成；上述十一名被告人的行为均构成开设赌场罪，且情节严重。上述被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，郭丽、周桂英均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄、伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明在共同犯罪中起帮助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人郭丽、周桂英、成超华、左菊林、郭辉、苏剑波、蔡习明、赵智刚到案后，主动向公安机关上缴违法所得，对其可酌情从轻处罚，对上述违法所得予以追缴，对公安机关扣押在案的涉案赌资予以没收，上缴国库。综合考虑成超华、左菊林、郭辉、郭世骄、伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明的犯罪情节与悔罪态度，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）（四）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人郭丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人周桂英犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人成超华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人左菊林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人郭辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人周耀犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；被告人郭世骄犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人伍铁均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人赵智刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人苏剑波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人蔡习明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人向公安机关上缴的违法所得：郭丽195000元、周桂英253300元、成超华5000元、左菊林15000元、郭辉19200元、苏剑波22500元、蔡习明60000元、赵智刚60000元，以及对公安机关扣押在案的涉案赌资人民币322000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人郭丽、周桂英均不服，向本院提起上诉。原审被告人郭丽上诉提出：（1）原审判决部分事实不清、证据不足，认定其代理账号的投注次数、投注金额、洗码佣金等数据均缺乏真实性，认定其代理账号洗码佣金数据与成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄使用的会员账号洗码佣金数据严重失衡；（2）系从犯；（3）已退赃19.5万元，愿意继续退赃，量刑过重。原审被告人郭丽的辩护人亦提出了相同的辩护意见。原审被告人周桂英上诉提出：（1）原审判决认定的洗码佣金数额、非法所得数额、下注金额有误；（2）应定性为赌博罪而非开设赌场罪；（3）系从犯；（4）认罪态度好，已主动退赃25.33万元，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭丽、周桂英以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成；原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄、伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明以营利为目的，帮助他人推广赌博网站代理、发展会员，并接受投注，参与赌博网站利润分成；上述十一名被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。上述十一名被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。在上诉人郭丽与原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄的共同犯罪中，上诉人郭丽起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在上诉人周桂英与原审被告人伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明的共同犯罪中，上诉人周桂英系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人郭丽、周桂英及原审被告人成超华、左菊林、郭辉、苏剑波、蔡习明、赵智刚到案后，均主动向公安机关上缴了部分违法所得，均可酌情从轻处罚。原审被告人成超华、左菊林、郭辉、郭世骄、周耀、伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明在共同犯罪中系从犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。关于上诉人郭丽及其辩护人提出的“原审判决部分事实不清、证据不足，认定其代理账号的投注次数、投注金额、洗码佣金等数据均缺乏真实性，认定其代理账号洗码佣金数据与成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄使用的会员账号洗码佣金数据严重失衡”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定上诉人郭丽开设赌场的犯罪事实清楚，且有证人郭某、王某3、丁某等人的证言、微信和银行交易流水、手机通讯记录等书证、远程勘验工作笔录、远程勘验电子数据、上诉人郭丽和原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄的供述等证据予以证明，证据确实、充分；原审判决认定上诉人郭丽代理账号的投注次数、投注金额、洗码佣金等数据均来源于公安机关依法进行远程勘验工作取得的电子数据，上述数据均准确、真实、可信；上诉人郭丽的代理账号xbz99下共有会员账号57个，这57个会员账号包括但不限于其提供给原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄使用的共计16个会员账号，上诉人郭丽代理账号xbz99的洗码佣金数额1906954元远远大于其提供给原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄使用的共计16个会员账号的洗码佣金数额之和705546元，与案件事实相符，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭丽及其辩护人提出的“系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭丽为境外赌博网站果博东方网站担任代理并接受投注，拥有代理账号xbz99，提供会员账号给原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄及赌客王某3、郭某等人使用，其在与原审被告人成超华、左菊林、郭辉、周耀、郭世骄的共同犯罪中起主要作用，系主犯，不是从犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭丽及其辩护人提出的“已退赃19.5万元，愿意继续退赃，量刑过重”，经查，原审判决综合考虑上诉人郭丽的犯罪事实和量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，且二审期间，上诉人郭丽没有实际退赃，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周桂英提出的“原审判决认定的洗码佣金数额、非法所得数额、下注金额有误”的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人周桂英代理账号的下注金额、洗码佣金、非法所得等数据均来源于公安机关依法进行远程勘验工作取得的电子数据，上述数据均准确、真实、可信，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周桂英提出的“应定性为赌博罪而非开设赌场罪，系从犯”上诉理由，经查，上诉人周桂英为境外赌博网站果博东方网站担任总代理并接受投注，拥有总代理账号zgy66和代理账号zhou，其提供会员账号给原审被告人伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明等人使用，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公某字[2010]40号）第一条的规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于“开设赌场”行为，上诉人周桂英的行为已构成开设赌场罪；且上诉人周桂英在与原审被告人伍铁均、苏剑波、赵智刚、蔡习明的共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周桂英提出的“认罪态度好，已主动退赃25.33万元，量刑过重”上诉理由，经查，原审判决在量刑时已经考虑上诉人周桂英具有的坦白、退赃等量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 周孚林
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年七月三十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。