江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8870号
上诉人（原审原告）：江苏婺商投资管理有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区疏港路1号。
法定代表人：张寿龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘赟，江苏益和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈兴建，男，1971年7月28日生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：蒋迪根，男，1967年12月15日生，汉族，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：王均苗，男，1959年10月9日生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：张建琴，江苏天哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜艳红，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏企德机电科技有限公司，住所地江苏省金湖县经济开发区同泰大道86号。
法定代表人：陈兴建，该公司董事长。
上诉人江苏婺商投资管理有限公司（以下简称婺商公司）因与被上诉人江苏企德机电科技有限公司（以下简称企德公司）、陈兴建、蒋迪根、王均苗保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2015）栖霞民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人婺商公司的委托诉讼代理人刘赟，被上诉人王均苗的委托诉讼代理人张建琴到庭参加诉讼。被上诉人陈兴建、蒋迪根、企德公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
婺商公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第三、四项，依法改判企德公司、王均苗、蒋迪根分别对原审判决第一、二项所确定陈兴建还款义务中不能赔偿的部分承担三分之一的赔偿责任。事实及理由：1.王均苗、蒋迪根及企德公司均是案涉借款合同的担保人，现主合同无效而导致担保合同无效，合同签订各方当事人均存有过错，而一审法院却区别对待，明显不公；2.王均苗系江苏丰泰投资管理有限公司（以下简称丰泰公司）法定代表人，该公司成立的目的即为解决在宁浙商融资问题，王均苗对于企业是否具备金融业务特许经营资质的认知能力应高于常人，其完全有能力、有条件了解婺商公司的经营资质；3.王均苗为案涉借款合同提供担保的目的在于为陈兴建融资，婺商公司签订案涉借款合同的经办人陈正明与王均苗同为丰泰公司股东，案涉借款亦是通过王均苗介绍，故王均苗对案涉借款合同存在促进与居间作用。
王均苗二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王均苗主观上不可能知道借款合同存在无效的情形，也不可能在明知借款合同�效的情形下为其提供担保，也从未促成借款合同的成立或为借款合同作中介。婺商公司没有证据证明王均苗存在过错。一审法院判决王均苗无需承担相应的责任正确，请求二审法院维持原判。
企德公司、陈兴建、蒋迪根二审均未发表意见。
婺商公司向一审法院起诉请求：1.陈兴建偿还借款本金375万元及利息损失（按同期同类银行贷款利率计算至实际还款之日止）；2.王均苗、蒋迪根、企德公司各自对上述债务中陈兴建不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；3.四原审被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月28日，婺商公司（乙方、贷款人）与陈兴建（甲方、借款人）、王均苗、蒋迪根、企德公司（丙方、保证人）签订《流动资金借款合同》。借款合同第一条约定，本合同借款为中、短期流动资金借款；第二条约定，借�用途为流动资金周转；第三条约定，借款金额为人民币500万元，借款期限为三个月，自2011年11月28日起至2012年2月27日止，实际提款日和还款日以甲、乙双方办理的借据上所记载的日期为准；第六条约定，当甲方未按时足额偿还全部或部分贷款、融资款本金或债权人垫付款项或相应利息时，保证人应无条件的向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项；第七条约定，甲方到期不偿还借款本金的，乙方有权限期清偿，同时对于逾期借款按每日5000元按日计收违约金；第八条约定，本合同经甲、乙、丙三方签字并盖章后生效，至本合同项下借款本金、违约金及所有其他应付费用清偿之日终止。婺商公司法定代表人历威云，经办人陈正明在该合同上签字并加盖公章，陈兴建、蒋迪根、企德公司和王均苗也在该合同上签字盖章，王均苗还注明“担保期限三个月”字样。同日�陈兴建向婺商公司出具《借条》，确认借款500万元，并要求婺商公司将借款打入其指定银行账户。2011年11月29日，婺商公司通过其经办人陈正明向陈兴建指定的银行账户汇入500万元。2012年7月10日，婺商公司向陈兴建出具《收条》，该收条载明“收到陈兴建息75万元，此息已汇入陈正明农行卡内（尾号8710）”，陈兴建在该收条上签字并注明“情况属实”。2014年1月23日、6月25日，蒋迪根共计向婺商公司总经理钱圣安账户转账50万元，其转账付款凭证备注内容为“帮陈兴建还款”。
另查明，2013年7月22日，婺商公司企业名称由江苏婺商融资担保有限公司变更为婺商公司。
2012年5月25日，婺商公司起诉至一审法院，要求陈兴建、王均苗、蒋迪根和企德公司偿还500万元借款。2012年10月29日，婺商公司申请撤诉，一审法院裁定准予其撤回起诉。2014年2月27日，�商公司又诉至一审法院，要求陈兴建偿还借款500万元，王均苗、蒋迪根和企德公司承担连带清偿责任，一审法院经审理后于2014年8月20日作出（2014）栖商初字第129号民事判决书，判决：一、陈兴建于判决生效之日起十日内偿还江苏婺商投资管理有限公司借款本金4658110元并支付自2012年7月11日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算至本判决确定给付之日止的逾期付款违约金；二、王均苗、蒋迪根、江苏企德机电科技有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回江苏婺商投资管理有限公司其他诉讼请求。王均苗不服此判决提起上诉，本院经审理查明婺商公司与陈兴建签订涉案借款合同时，其许可经营项目为融资性担保业务、贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保，无一般经营项目，婺商公司确认其系由江苏省金融发展办公室批�设立，业务上由南京市金融发展办公室进行监督，2013年7月22日变更为现名称后，无许可经营项目，一般经营项目为投资管理等。因婺商公司并无发放贷款的金融许可，对外放贷违背了其本质属性，超出了主体的权利能力和行为能力，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，借款合同应为无效，主合同无效，担保合同也无效，故本院于2015年4月3日作出（2015）宁商终字第155号民事判决书，判决：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖商初字第129号民事判决书及其诉讼费用的负担；二、驳回江苏婺商投资管理有限公司对陈兴建、王均苗、蒋迪根、江苏企德机电科技有限公司的诉讼请求。
上述事实，有流动资金借款合同、借条、转账汇款查询单、收条、工商登记资料、(2012)栖商初字第221号民事裁定书、（2014）栖商初字第129号民事判决书、（2015）宁商终字第155号民事判决书及各方当事人陈述等证据在卷证实。
一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因借款合同无效，陈兴建从婺商公司处所借款项500万元应当予以返还。婺商公司在庭审中自认陈兴建已返还75万元并同意直接在500万元中冲抵，对此予以确认，故陈兴建还应返还婺商公司425万元。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。婺商公司作为融资性担保公司，其�知无发放贷款的金融许可而向陈兴建出借款项，违背了其本质属性，超出了主体的权利能力和行为能力，其对借款合同无效负有过错；陈兴建作为借款人，其应在借款前对出借人的资质能力等做充分了解并审核，对出借人的经营许可范围负有高度注意义务，故其对借款合同无效也负有过错；企德公司作为担保人，其法定代表人系陈兴建，故其在事实上与陈兴建负有相同的注意义务，与陈兴建对借款合同无效负有同等的过错；蒋迪根、王均苗作为担保人，是为了在债权到期而债务人不能清偿时，债权能有实现的保障，担保人为此承担着可能负偿还义务的风险，而本案中，无证据证明蒋迪根、王均苗在明知借款合同无效的情况下仍为之提供担保或者明知借款合同无效仍促使借款合同成立或为借款合同的签订作中介等，故蒋迪根、王均苗对借款合同无效并无过错。一审法院综合各方的过错大小，认定婺商公司和陈兴建各对借款合同无效承担50%的责任，企德公司对陈兴建不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，企德公司对其因此而承担的赔偿责任可以向陈兴建追偿，蒋迪根、王均苗无过错，不应承担民事责任。
对于婺商公司主张的利息，一审法院认为，婺商公司实际向陈兴建交付500万元，借款合同被确认无效后，陈兴建实际占用该500万元期间确实会产生利息损失，陈兴建应当支付婺商公司资金被占用期间的利息损失。结合陈兴建的还款数额、期限及双方过错大小，酌定陈兴建应支付婺商公司的资金占用期间的利息损失为：2011年11月29日至2012年7月10日，以500万元为基数，按年利率6%计算，2012年7月11日至实际返还之日，以425万元为基数，按年利率6%计算；陈兴建应按照50%的责任支付婺商公司上述利息。对于蒋迪�代陈兴建已支付的50万元，不属于本案合并处理的范围，由蒋迪根另行主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、陈兴建于判决生效后10日内返还江苏婺商投资管理有限公司425万元；二、陈兴建于判决生效后10日内按照50%的责任支付江苏婺商投资管理有限公司资金占用期间的利息（2011年11月29日至2012年7月10日，以500万元为基数，按年利率6%计算；2012年7月11日至实际返还之日，以425万元为基数，按年利率6%计算）；三、江苏企德机电科技有限公司对上述第一、二项中陈兴建不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，江苏企德机电科技有限公�对其因此而承担的赔偿责任可以向陈兴建追偿；四、驳回江苏婺商投资管理有限公司对蒋迪根、王均苗的诉讼请求。一审案件受理费36800元，保全费5000元，公告费560元，合计42360元，由陈兴建负担。
二审中，王均苗提交全国工商信息企业网站打印的丰泰公司工商资料，以证明丰泰公司的经营范围主要为实业投资、工程招投标代理、企业管理服务，国内贸易等业务，并没有婺商公司所述与融资相关的业务。
婺商公司经质证对该工商资料的真实性无异议，但认为该工商资料上登记的经营范围并不能证明丰泰公司实际的经营业务范围，根据婺商公司一审提交的丰泰公司章程，表明丰泰公司成立的目的即为了解决在宁浙商融资困难问题。
因丰泰公司工商登记资料与本案审理缺乏必然关联性，故本院对此不予认定。
本院经审理查明，�审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.王均苗、蒋迪根在因案涉主合同无效而导致担保无效的情形中是否具有过错，应否承担担保赔偿责任；2.如果企德公司、蒋迪根、王均苗应当承担担保过错赔偿责任，则承担担保赔偿责任的范围、比例和数额应作如何认定。
关于本案争议焦点一即王均苗、蒋迪根在因案涉主合同无效而导致担保无效的情形中是否具有过错，应否承担担保赔偿责任问题。本院认为，婺商公司在出借案涉款项时系融资性担保公司，其权利能力仅限于为融资提供担保，融资担保公司未经批准对外放贷，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，违反了法律、行政法规强制性规定,故婺商公司与陈兴建签订的借款合同应为无效。本案中，主借款合�已被认定无效，相应的担保合同亦应无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能赔偿部分的三分之一。婺商公司系融资担保公司，未经批准对外发放贷款，企德公司、蒋迪根、王均苗等均应明知，但仍为陈兴建借款提供担保，均存在过错。一审法院对于担保人企德公司、蒋迪根、王均苗区别对待，认定企德公司存在过错，而蒋迪根、王均苗无过错，依据不足，本院依法予以纠正。
关于本案争议焦点二即企德公司、蒋迪根、王均苗应当承担担保过错赔偿责任的范围、比例和数额应作认定问题。经审查，婺商公司一审诉讼请求为要求陈兴建偿还借款本金375万元及利息损失，王均苗、蒋迪根、企德公司各自对上述债务中陈兴建不能清偿部分的三分之一承担�带赔偿责任等，其所诉主债务数额为375万元，具有事实及法律依据，应予支持，但一审法院判决陈兴建所负债务为425万元及利息损失，明显超出婺商公司一审诉讼请求，本院对此予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，应理解为具有过错的担保人累计承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故企德公司、蒋迪根、王均苗所应承担的损失，应以陈兴建不能清偿部分损失的三分之一为限，因此，本院根据企德公司、蒋迪根、王均苗在合同订立中的作用、地位以及过错大小等情形，酌情认定对于陈兴建不能清偿损失的三分之一部分，由企德公司承担二分之一，由蒋迪根、王均苗各承担四分之一。婺商公司要求企德公司、蒋迪根、王均苗各自承担陈兴建不能清偿部分三分之一的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。对于蒋迪根向婺商公司所支付的50万元，因各方当事人对该50万元的性质意见不一，且不在婺商公司一审诉请范围内，故本院在本案中对该50万元不予处理。
综上，婺商公司的上诉主张部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2015）栖霞民初字第406号民事判决；
二、陈兴建于本判决生效之日起10日返还江苏婺商投资管理有限公司375万元，并支付自2011年11月29日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（但不得超过年利率6%）计算的资金占用期间的利息损失；
三、江苏企德机电科技有限公司对上述陈兴建应负债务中不能清偿部分的六分之一承担赔偿责任；
四、蒋迪根、王均苗分别对上述陈兴建应负债务中不能清偿部分的十二分之一承担赔偿责任；
五、驳回江苏婺商投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36800元，保全费5000元，公告费560元，合计42360元，由陈兴建负担；二审案件受理费36800元，公告费300元，合计37100元，由婺商公司负担30916元，由蒋迪根、王均苗各负担3092元。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 叶 存
审判员 王瑞煊
二〇一七年四月二十四日
书记员 魏 璇