浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1444号
上诉人（原审原告）：余泽。
委托代理人：余中华。
被上诉人（原审被告）：华亿生态建设有限公司，住所地浙江省三门县海游镇梧桐路20号2602室。
法定代表人：王兆胖，董事长。
委托代理人：周勉弟，浙江九州大众律师事务所律师。
上诉人余泽因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，被告华亿生态建设有限公司（以下简称华亿公司）名称变更前为兆宇建设有限公司、台州市环宇市政工程有限公司。2010年10月，华亿公司以88170000元，中标平阳县鳌江镇疏港大道市政工程建设施工项目。2011年6月2日，华亿公司以台州市环宇市政工程有限公司平阳县鳌江镇疏港大道工程项目部名义与潘光银施工组签订了平阳县疏港大道1#桥和府前路1#桥桩基施工合同。约定华亿公司将上述二座桥部分桩基工程以包清工的形式包给潘光银施工。双方约定各自职责，工程款结算和支付方式，约定桩基单价按每立方米130元计价等事项。2011年7月13日，华亿公司又以张海为代表以台州市环宇市政工程有限公司平阳县鳌江镇疏港大道工程项目部名义与原告余泽桥梁施工班组签订了1份《工程施工劳务承包协议》，将平阳县鳌江镇疏港大道工程的桥梁工程除桥梁板预制和安装施工、搅拌桩施工、青石栏杆施工以外的全部施工内容包给余泽施工。双方约定承包方式：包清工，即机具、设备、人工及工具性材料（如焊条、扎丝等）及费用包干。承包价款：6500000元（不含税）。如因乙方（余泽）原因未按时完成上述施工任务，则扣减乙方500000元。但同时手写注明总价不得超过总价的25%，控制在25%以内，如在签订合同五日内没有全面开工，乙方愿接受甲（华亿公司）经济处罚。双方还约定各自职责，付款方式，违约责任等事项。潘光银及余泽根据各自与华亿公司签订的合同，对桥梁工程进行施工，华亿公司按施工进度陆续支付部分工程款，其中支付给余泽工程款共计2360000元。2014年9月19日，建设单位组织相关部门对平阳县鳌江镇疏港大道市政工程进行竣工验收，经验收为合格工程。因华亿公司工程项目部内部管理问题，华亿公司未对余泽施工的工程价款进行结算、支付。余泽多次催讨无着，遂向法院起诉。另查，华亿公司对潘光银完成的工程承包价款已结算并支付完毕，华亿公司支付潘光银承包款为610980元。
温州东瓯会计师事务所做出的鉴定结论意见为：1、按余泽方认为完成工程量，鉴定结果：工程造价13800951元，劳务费用3450238元；2、按华亿公司方认为完成工程量，鉴定结果：工程造价12799755元，劳务费用3199939元。
原判认为，原告余泽提供的《工程施工劳务承包协议》上的发包人公章为台州市环宇市政工程有限公司平阳县疏港大道工程项目部，同被告华亿公司与潘光银、皮定刚签订的施工合同上公章，及被告上报给业主的工程进度表上的公章一致，从华亿公司支付给余泽部分承包工程款，收款收据以及华亿公司提供的承诺书均可体现，华亿公司以公司项目部名义将平阳县鳌江镇疏港大道桥梁工程部分施工内容发包给余泽施工，原判予以确认。虽然印章上标有对经济合同无效字样，但不影响双方协议对施工内容约定的事实。余泽作为实际施工承包人没有相关施工资质，所以双方签订的《工程施工劳务承包协议》无效，但余泽已按《工程施工劳务承包协议》约定完成施工任务，且施工的工程已竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对余泽主张应付工程价款的请求，原判予以支持。虽然双方签订协议约定承包价6500000元，但双方又同时约定：总价（承包价款）不得超过总价的25%，控制有25%以内。据此，可以确定双方约定的固定价6500000元是有条件限制，其承包价应控制在完成工程总造价的25%以内，也就是完成总造价的25%，超过6500000元的按6500000元计价，未超过6500000元按总价的25%计价，所以应按实际完成的工程量来计算价款，而且按建设工程市场行情，清工劳务费占造价的25%也是合理的，所以，鉴定书按双方补充约定按25%计算劳务清工费，原判予以支持。华亿公司认为自己没有与余泽签订协议，协议对华亿公司无约束力，审价机构凭《工程施工劳务承包协议》按25%计算，且协议手写部分为余泽自己后加，鉴定程序不合法，审计结果不真实、不科学、不具有可参考性，要求重新委托审价，理由均不成立，原判不予采纳。华亿公司要求根据余泽陈述的工程量，参考该工程其他施工队计算单价来确定余泽完成工程的价款，理由亦不成立，原判不予支持。余泽要求参照《工程施工劳务承包协议》约定的固定价6500000元支付工程价款，与双方约定的事实不符，原判不予支持。根据鉴定书，涉案工程完成工程量造价18086501元，其中潘光银班组完成工程量4999603元（包含府前路1#桥水上打桩支架平台完成工程量造价336040元、疏港大道一号桥水上打桩支架平台造价115493元），府前路1#桥的盖梁和辅道承台钢筋加工完成工程量造价28000元，原判予以确认。根据余泽提供的《工程施工劳务承包协议》的第二条承包内容，已搭建好的平台架免费提供给乙方（本案原告）使用；第七条，付款方式，甲方（本案被告）另预付乙方贰拾万元作为疏港大道1#桥钢管桩平台架设费用，乙方必须专款专用。可见余泽是有搭设平台架，且双方已约定已搭设的平台架免费归余泽使用，所以原判认为，府前路1#桥、疏港大道一号桥水上打桩支架平台清工劳务费共计112883元应归余泽所有。老桥拆除工程项目，余泽认为只是配合施工，主张配合劳务费58630元，但如何配合，配合程度怎样，余泽均未提供证据证实，根据鉴定书，拆除老桥费用按25%的劳务费为115418元，而华亿公司亦未提供证据证实支付该项目多少费用，因此原判酌情确定该项目劳务费为30000元。余泽所主张的其他费用（打桩钢护筒）40000元，鉴定书称该费用没有工程联系单和双方实质签证资料，建议按劳务承包协议范围内工作内容的实质性约定裁决，原判认为根据鉴定书第48页，余泽提供的2011年9月27日以及2011年10月20日的领借凭证可以看出打桩护筒款项是以补偿的方式支付给余泽，故余泽对其他费用（护筒）40000元的主张，原判予以支持。对府前路1#桥的盖梁和辅道承台钢筋加工造价双方无异议，原判予以支持。华亿公司认为其他班组完成的工程量，劳务费用78786元，余泽应当退出，但未提供证据证明其主张，对华亿公司的该主张，原判不予支持。华亿公司提到余泽施工不当，造成其打桩材料浪费损失，余泽未予承认，华亿公司亦未能提供证据证实，对华亿公司的该主张原判亦不予支持。余泽承包协议约定的计价方式与潘光银协议约定的计价方式不同，潘光银完成工程量是与华亿公司结算，与余泽无关，所以，原余泽要求只扣除潘光银工程量610980元的计算方式依据不足，原判不予采纳。综上，余泽清工劳务费用为4521625元-1249901元＋84010元＋28873元＋7000元＋30000元＋40000元=3461607元，扣除华亿公司已付款2360000元，华亿公司尚欠余泽工程价款为1101607元。华亿公司称根据合同及余泽的承诺书，应罚2500000元，依据不足，原判不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、限被告华亿公司于本判生效之日起十五日内偿付原告余泽工程施工承包价款1101607元；二、驳回原告余泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20722元，由余泽负担7854元、华亿公司负担12868元；鉴定费80000元（已由被告华亿公司垫付），由余泽、华亿公司各负担40000元。
一审宣判后余泽不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，概念混淆，计算方法和计算结果有明显错误，判决结果违背了等价有偿的公平交易原则，明显错误，损害了上诉人的合法权益，应予以纠正。1、根据《商标法》分部分项工程量清单计价表，机械成孔灌注桩施工时包含C25商品混凝土材料费用、钢筋材料费用、电费、泥浆排污费、搭拆基础支架平台、凿钻孔桩头、废渣清理费用、钻机施工费用。2、鉴定书所鉴定的潘光银班组完成的工程量造价为4999603元，存在事实不清和混淆概念。因为该项工程是一个子项施工内容的综合项目，单价也是综合单价，其中包括了多种劳务项目，而潘光银所承担的劳务项目和费用只是其中一部分。因此，该项目不是“潘光银班组完成的工程量”，而是“潘光银和上诉人共同完成的机械成孔灌注桩分项工程”的工程量。该项目事实上是由上诉人完成支架平台劳务、凿钻孔桩头劳务、泥浆废渣清理劳务，由潘光银完成钻机施工劳务，另包含了被上诉人提供的原材料、电费及排污费用的而汇总形成的工程造价。在工程商务标分部分项工程量清单计价表中为单项工程，进行造价分割必然破坏该分项工程的价值25／75构成比重，也就改变了按25%比例计算劳务清工费的基数，若仍按25%进行计算，错误的计算方法必然得出错误的结果，必然丧失其结论的公平和判决的公正性。3、双方签订的《工程施工劳务承包协议》关于劳务费的约定，有两种计算方法：方法一为总价承包法即承包价款总计650万元，如经双方同意由第三人完成的部分劳务费，按实际发生的劳务费支出从总价中减除；方法二为总价占比计算法，即上诉人履行合同施工义务后，按工程总价（并非按上诉人自己所施工单项工程分解子项目的造价）25%计算，属于协议中规定须上诉人施工劳务未履行部分，应按实际发生的劳务费支出从计算的承包总价款中扣除。单方独立完成的分部分项工程项目，也可以按分部分项工程量清单计价表核定造价扣除。而非按鉴定报告所采取的方法，人为将由被上诉人承担主材料费用的项目分解成无被上诉人承担主材料费用的子项目，更不能人为分解成只有上诉人单独承担费用的子项后再采取总价占比法计算报酬（承包价款）。这种事实不清和概念混淆，必然造成计算方法和计算结果的严重偏差。4、原审判决按总价25%计算被上诉人应支付给上诉人的清工劳务费，但又判令被上诉人在支付给潘光银的劳务费为610980元的情况下，按上诉人自行承担全额费用的支架平台子项造价（鉴定报告为451533）的25%即112883元，即被上诉人合计支付的该项劳务费用为723863元，占该项机械成孔灌注桩总价4999603元的比例为14.5%。造成上诉人严重亏损，使被上诉人获得不当利益。该判决显失公平，严重背离等价有偿的公平交易原则。5、原审判决书确认诉争部分机械成孔灌注桩总价，包括由上诉人承担全部费用并完成施工的府前街一号桥水上打桩支架平台完成工程量造价336040元、疏港大道一号桥水上打桩支架平台造价为115493元，合计造价为451533元。该金额为清工劳务费用。《工程施工劳务承包协议》明确载明：五、工期：2011年10月日乙方须完成四座桥梁半幅盖梁的施工；七、双方职责（二）乙方职责：1头半幅施工，乙方必须保证每座桥梁提供2-3台工程钻机施工，确保施工任务完成。付款方式：（一）甲方另付给乙方20万元作为疏港大道一号桥钢管桩支架平台搭设费用。由此可以看出，被上诉人预支给上诉人20万元是疏港大道一号桥梁半幅支架平台搭建费用的一部分，在疏港大道一号桥半幅支架平台的搭设费用在20万元之上，且未包含平台拆除费用。全桥前后两半幅的实际费用应远高于40万元。该实际费用与鉴定报告中469103元相符。可以推定，府前街一号桥的支架平台的费用与鉴定报告374376元必定相差无几。但支架平台从分项工程量中分离出来的所谓造价金额全部是由被上诉人承担的清工劳务费用，而不是分项清单总价，其中不包含被上诉人的主要费用构成比例。但该造价是清工劳务费用之一，不能被用作为计算劳务费用的基数。由此可见：鉴定报告的计算方法是错误的，因而计算结果必然错误。鉴定报告中，上诉人承担的其它清工劳务费未鉴定，无法按分解子项进行完整计算。6、依据诉争部分机械成孔灌注桩总价4999603元，所计算出被上诉人应付出的清工劳务费用为1249901，扣除已支付给潘光银的610980元，其余部分638921元应支付给上诉人的清工劳务承包款。以此作为相应支架平台、凿钻孔桩头、清理渣土的报酬，是公平合理的，符合等价有偿的交易原则。而鉴定报告中84010元及28873元不应计算。因此，被上诉人应支付其所欠上诉人的承包款金额应为：4521625-610980＋7000＋30000＋40000-2360000=1627645（元）。综上，原审判决认定事实不清，概念混淆，造成计算方法和计算结果错误，以致判决结果错误，请求二审法院：1、撤销原审法院（2015）温平鳌民初字第089号民事判决书，纠正东瓯会计师事务所所提交的《工程造价鉴定意见书》中的错误内容，依法改判被上诉人立即支付其所欠上诉人工程施工承包价款1627645元；2、判令二审诉讼费用由被上诉人承担；3、一审诉讼费及工程应支付款鉴定费重新分摊。
被上诉人华亿公司辩称：1、上诉人提供的由张海签字并盖有项目部印章的《工程施工劳务承包协议》对被上诉人无效，一审予以采信不当。2、东瓯会计师事务所出具的《工程造价鉴定意见书》以《工程施工劳务承包协议》中手写部分25%计算总审价金额错误，审价程序不合法，对被上诉人提出余泽未按合同约定施工造成延误违约损失或赔偿损失等事项均未予体现，故审价结果不具有可参考性，不能作为本案定案依据，一审予以采信不当。鉴于双方对鉴定意见书均存在异议，对涉案工程款应重新进行鉴定。3、关于潘光银完成部分的审价金额与潘光银实际领取金额的差额问题。由于审价金额本身错误，该差额实际上不存在，按潘光银完成的工程量和市场价计算工程款约为61万元，不存在差额归谁的问题。被上诉人与潘光银签订协议在前，上诉人提供的《工程施工劳务承包协议》在后，即使该协议有效也不能对抗之前合法成立的合同。上诉人主张有参与潘光银完成的工程量，该主张没有事实和法律依据。4、根据上诉人陈述的工程量，参考该工程其他施工队计算的单价，工程价款应为1835406.98元，根据罚款约定，罚款应在工程价款中扣除。被上诉人已经支付的款项已超出应当支付的款项，故上诉人的诉讼请求应予以驳回。
在二审审理期间，上诉人余泽没有提供证据。被上诉人华亿公司向本院提交了14份记帐凭证，用以证明涉案工程存在其他实际施工人，被上诉人已向该实际施工人程波支付89950元工程款。针对被上诉人提交的证据，上诉人质证称，该证据无法反映与本案存在关联性，其中只有3张单据的签字是余泽本人签字，但也不能确认是涉案工程。本院认为，14份单据载明的内容均无法反映与涉案工程存在关联性，更无法证实被上诉人就单据载明的款项已经向相关人员支付的事实，故对被上诉人提交的该组证据，不予采纳。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人余泽提供的《工程施工劳务承包协议》加盖了被上诉人华亿公司涉案工程项目部印章，尽管该公章标有对经济合同无效字样，但该公章与华亿公司认可的其他施工合同上的公章及工程进度表上的公章一致，且余泽履行了合同约定的工程内容后，华亿公司也已实际支付部分款项，现涉案工程已竣工验收合格，余泽请求参照《工程施工劳务承包协议》约定支付工程价款，于法有据。《工程施工劳务承包协议》手写部分内容已经合同实际签订人张海确认，故该约定内容可作为计算涉案工程计算价款的依据。东瓯会计师事务所出具的鉴定意见书，按照建设工程市场行情，对清工劳务费占工程造价25%的合理性予以确认，本院对专业机构作出的合理性判断予以采信，鉴定意见书以工程量造价的25%计算劳务费符合双方合同约定，鉴定意见书可作为本案认定事实的依据。根据鉴定意见书，余泽班组完成的工程量（含潘光银班组完成的工程量）造价为18086501元，其中潘光银班组完成的工程量造价为336040元，按照劳务费占工程量造价25%的比例计算，对应的清工劳务费分别为4521625元和1249901元。双方均认可潘光银班组完成工程量的清工劳务费应当扣除，二审期间主要的争议焦点在于如何扣除潘光银班组完成工程量的劳务费用问题。余泽主张潘光银班组的清工劳务费1249901元扣除潘光银与华亿公司结算的610980元，剩余部分归其所有。本院认为，关于潘光银的清工劳务费，华亿公司与潘光银约定以桩基单价作为工程款计价方式，双方据此最终确定按610980元结算，双方之间的约定和结算与余泽没有关联性；但鉴定意见书是以华亿公司与余泽约定的工程量造价25%计算潘光银的劳务费1249901元，是为了准确计算余泽劳务费而必须采取的计量方法，并非华亿公司就潘光银完成的工程量实际应当支付的劳务费。因此两种不同计价方式产生的劳务费差额，并非是余泽劳务付出的报酬，根据合同相对性，潘光银班组的清工劳务费亦与余泽不具有关联，故余泽主张该劳务费差额缺乏事实和法律依据，原判不予支持并无不当，本院予以维持。根据华亿公司与余泽签订的《工程施工劳务承包协议》约定内容，可以认定潘光银班组完成工程量中的府前路1#桥、疏港大道一号桥水上打桩支架平台实际由余泽完成，故该部分支架平台费用应归余泽所有。余泽对原审判决认定的其他计算部分没有异议，华亿公司亦未提起上诉，故原判对剩余劳务费的计算，本院一并予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9090元，由上诉人余泽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年五月十七日
书 记 员 梁芳芳