江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8045号
上诉人(原审原告)：南京金鹰国际集团有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路89号-1金鹰国际商城。
法定代表人：王恒，南京金鹰国际集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人：刘悦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李君，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：陈强身，男，1959年9月28日生，汉族。
上诉人南京金鹰国际集团有限公司（以下简称金鹰公司）与上诉人陈强身经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第6903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鹰公司的委托诉讼代理人刘悦、李君与上诉人陈强身到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鹰公司上诉请求：依法改判其不予支付陈强身违法解除劳动合同赔偿金299654.75元。事实和理由：陈强身担任鄂尔多斯项目负责人期间，其工作职责为整个工程管理部的全盘工作，包括但不限于施工管理、安全质量管理。钱晓斌、季元海的询问笔录可以证明将本应用于鄂尔多斯项目的钢材运送到其他非关联项目上，且上述钢材的所有人应为金鹰公司，该行为给金鹰公司造成相应钢材损失1072000元、对应占用资金的利息损失及减少钢材用量存在的质量隐患。陈强身的下属许多在询问笔录中陈述其补签钢材送货验收单的行为系得到陈强身的同意。因此，陈强身的行为构成严重失职，金鹰公司可以依法与其解除劳动合同。
陈强身辩称：从钱晓斌的询问笔录中可以看出，钢材由南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）负责保管，南通一建也已支付钢材货款，故陈强身不存在严重失职及给金鹰公司造成损失的事实，还给金鹰公司增加了经济与社会效益。鄂尔多斯市东胜区公安分局（以下简称东胜区公安局）对陈强身涉嫌职务侵占案作出不予立案的通知，足以证明陈强身不存在失职行为。金鹰公司与陈强身解除劳动关系违法，应当支付相应的赔偿金。
陈强身上诉请求：2007年4月至2015年4月加班工资1644506.32元，交通费及工资补偿20000元，追偿2007年4月至12月期间的社会保险费用6620.4元及补缴2015年5月的社会保险费用和公积金3634.59元。事实和理由：1.根据《江苏省高级人民法院2012年劳动争议案件审理指南》第二章第二节第三款疑难问题第2条的规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。2.陈强身不是金鹰公司的高级管理人员，双休日及法定节假日基本没有休息，对此有考勤统计月报表、考勤记录表予以证明，故金鹰公司应当支付相应的加班工资。3.双方签订的劳动合同约定需进行工作交接，金鹰外派人员管理办法2014修订版第四款第2点也有相应规定，故因交接产生的费用应由金鹰公司支付。
金鹰公司辩称：陈强身主张支付社会保险费的诉请不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，且其主张2007年4月至12月期间社会保险费的诉请已经超过仲裁时效。陈强身是企业高级管理人员，向其支付较高的年薪，且因工程建设施工行业的特殊性而实行不定时工作制，故不应向其支付加班工资。陈强身在工作期间严重失职，给金鹰公司造成重大损失，故与其解除劳动合同符合法律规定，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金，也不应支付因工作交接产生的费用。
金鹰公司向一审法院起诉请求：不予支付陈强身违法解除劳动合同赔偿金262824.25元。
一审法院认定事实：陈强身于2007年4月16日到金鹰公司工作。双方于2013年5月1日签订最后一期劳动合同，期限自2013年5月1日起至2016年4月30日止。金鹰公司安排陈强身在工程技术岗位从事工程技术工作，工作地点及工作区域为金鹰公司所属各工程项目现场。有关工作时间约定：因工程建设施工之行业特殊性，陈强身工作时间以一个自然年度为单位，按国家有关规定执行。金鹰公司保障陈强身享有休息休假的权利，在不影响工程项目工作的前提下，金鹰公司合理安排陈强身在项目进行期间轮休或在农历春节前后或项目结束后统一安排调休。有关劳动报酬约定：陈强身实行年薪制。有关加班费约定：陈强身在国家法定节假日的加班费以陈强身当月基本工资标准为计发基数，在当月工资中支付。陈强身经过调休或轮休仍超出法定工作时间的加班费根据相关加班补贴管理规定以综合加班补贴形式在每月工资中和农历新年前支付。金鹰公司向陈强身发放工资，部分现金部分银行汇款，当月发放上一个月工资。2007年4月至12月，金鹰公司未为陈强身缴纳社会保险费，陈强身以自由职业者身份缴纳社会保险费。
2010年3月17日，陈强身到金鹰公司鄂尔多斯项目工作，任工程管理部经理，2011年7月至2014年6月担任工程设计部总监，2014年7月至2015年4月担任内蒙古金鹰万佳房地产开发有限公司（以下简称金鹰万佳公司）总经理助理。鄂尔多斯项目1号楼、2号楼、7号楼具体由南通一建施工，金鹰万佳公司与南通一建于2012年2月20日签订了《施工合同》，施工方具体负责人为钱晓斌。其中约定金鹰万佳公司现场负责人为陈强身。金鹰万佳小区的钢材由金鹰万佳公司提供。钱晓斌同时承建了准格尔旗薛家湾镇广泽小区项目（以下简称准格尔项目）。陈强身、许多与金鹰万佳公司没有签订劳动合同。
2016年4月12日，金鹰公司向其公司工会至函一份，称陈强身作为公司高层管理人员，严重失职，营私舞弊，给公司造成了经济损失，公司决定与其解除劳动合同。
2015年4月23日，金鹰公司作出解除劳动合同通知，以陈强身管理失职，造成企业重大经济损失为由，决定自2015年4月23日起解除与陈强身的劳动合同。金鹰公司于2015年5月11日向陈强身邮寄该通知书，陈强身于5月12日收到该通知书。
在2015年10月19日东胜区公安局对陈强身的询问笔录中，陈强身认可金鹰公司对其正常的劳务工资及劳务报酬均已发放。2015年10月21日，东胜区公安局对钱晓斌作询问笔录一份，在该询问笔录中，钱晓斌陈述：2012年8月15日至同年10月11日期间，共计268.899吨钢材是其从鄂尔多斯项目拉到准旗的，这些钢材是其从鄂尔多斯项目上节约出来的。当问到其将268.899吨钢材从鄂尔多斯项目使用到准格尔项目有没有经过金鹰万佳公司同意，其回答没有，其认为不需要该公司同意，因为这些钢材是其的，金鹰公司已经将这些钢材款从工程款里扣除，这些钢材的所有者是其，怎么使用是其自己的事情。金鹰公司据此认为施工方将本应应用到鄂尔多斯工程项目的钢材私自运出他用，造成钢材费用及对应资金利息的损失，以及钢材使用量减少可能造成工程质量隐患，认为陈强身作为鄂尔多斯项目的第一责任人，知道或者应当知道以上钢材缺失的情况，属于严重失职行为，给金鹰公司造成了重大的损失。2015年10月27日，东胜区公安局作出鄂东公（经）不立字〔2015〕159号不予立案通知书，以陈强身涉嫌职务侵占案不需要追究刑事责任为由，决定不予立案。
陈强身于2015年7月14日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金鹰公司向其支付社会保险费及公积金、加班费、工资、违法解除劳动合同赔偿金、工作交接的交通费。该仲裁委员会于2015年12月8日作出宁劳人仲案（2015）1136号仲裁裁决：一、金鹰公司支付陈强身违法解除劳动合同赔偿金262824.25元。二、金鹰公司支付陈强身2015年4月11日至5月12日工资40459.98元。三、金鹰公司按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准补缴陈强身的社会保险费，个人应缴部分由其本人承担。四、对陈强身其他仲裁请求不予支持。陈强身于2015年12月30日向南京市玄武区人民法院起诉。金鹰公司于2015年12月30日向南京市秦淮区人民法院起诉。因金鹰公司向南京市玄武区人民法院提出管辖权异议，南京市玄武区人民法院裁定该案移送南京市秦淮区人民法院处理，故予以合并审理。一审中，陈强身表示对宁劳人仲案（2015）1136号仲裁裁决第二项没有异议，裁决第三项更改为2015年5月之前为追偿，5月份主张补缴。金鹰公司则对第一项裁决结果有异议，对其他裁决结果无异议。
有关陈强身主张的2015年4月11日至5月12日工资数额，陈强身认可仲裁裁决的数额40459.98元，但金鹰公司不予认可，辩称已经按月通过农行向陈强身发放工资，每个月工资数额有差异，解除劳动合同前一个月发放工资数额为15217元。
一审中，陈强身提供农行往来明细，该明细载明金鹰公司于2015年5月8日向陈强身发放工资5597元，5月11日发放工资5640元，之后未再向陈强身发放工资。陈强身辩称以上两笔工资是金鹰公司向其发放的2015年4月10日前的工资。
有关陈强身主张的加班工资，陈强身辩称其主张2007年4月至2015年4月期间所有法定节假日加班工资。有关2007年4月至2015年4月延时加班工资，陈强身辩称其工作制是八小时，但施工单位上班其就上班，早上七点至晚上十点工作，并提供2011年8月至2014年12月的考勤表复印件。金鹰公司对此不予认可，辩称陈强身是用人单位约定较高年薪的企业高级管理人员，且作为工程项目人员，其工作性质和工作特点决定工作时间具有不确定性，符合不定时工作制度特征，不应当支付其加班工资。即使应当支付加班工资，其2015年7月14日前的加班工资请求已经超过仲裁申请时效。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：1、金鹰公司解除与陈强身的劳动合同是否符合法律规定，是否应当向陈强身支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、金鹰公司是否应当支付陈强身2015年4月11日至2015年5月12日工资，数额多少。3、金鹰公司是否应当赔偿陈强身2007年4月至12月的社会保险费、公积金，是否应当为陈强身补缴2015年5月的社会保险费、公积金。4、金鹰公司是否应当支付陈强身2007年4月至2015年4月期间法定节假日加班工资、双休日加班工资、延时加班工资。5、金鹰公司是否应当支付陈强身工作交接等交通费及工资补偿。
关于争议焦点1。金鹰公司解除与陈强身的劳动合同的理由是陈强身管理失职，造成其重大经济损失。但钱晓斌在东胜区公安局询问笔录中仅认可268.899吨钢材是其从鄂尔多斯项目上节约出来的，且强调金鹰万佳公司已经将钢材款从工程款里扣除，强调268.899吨钢材的所有者是钱晓斌。金鹰公司并未举证证明陈强身是否造成其经济损失以及经济损失的具体数额，其与陈强身解除劳动合同的事实依据不足。金鹰公司于2015年4月23日作出解除劳动合同通知，决定自2015年4月23日起解除与陈强身的劳动合同，陈强身于同年5月12日收到该通知书，但金鹰公司直到2016年4月12日才通知工会，解除程序违法。综上，金鹰公司解除与陈强身的劳动合同不符合法律规定，应向陈强身支付违法解除劳动合同的赔偿金，根据2014年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资数额70507元，计算赔偿金为299654.75元（70507元／年÷12个月×3倍×8.5个月×2倍）。
关于争议焦点2。陈强身于2015年5月12日才收到金鹰公司向其邮寄的解除劳动合同通知书，双方的劳动关系实际上于2015年5月12日才予以解除，且金鹰公司系违法解除与陈强身的劳动关系，故金鹰公司应向陈强身支付2015年4月11日至2015年5月12日工资。金鹰公司辩称已经支付该时间段的工资，但未提供证据证明，不予采信，故对陈强身关于该时间段的工资主张40459.98元予以支持。
关于争议焦点3。陈强身主张金鹰公司赔偿2007年4月至12月的社会保险费已经超过仲裁申请时效，不予支持。陈强身主张金鹰公司补缴2015年5月的社会保险费及公积金等不属于法院处理范围，在本案中不予理涉。
关于争议焦点4。双方最后一期劳动合同约定陈强身实行年薪制，工作时间以一个自然年度为单位，有轮休或调休。有关法定节假日的加班费以陈强身当月基本工资标准为计发基数，在当月工资中支付。在2015年10月19日东胜区公安局对陈强身的询问笔录中，陈强身也认可金鹰公司对其正常的劳务工资及劳务报酬均已发放。一审中，陈强身仅提供考勤表复印件，金鹰公司对该考勤表复印件的真实性不予认可。且陈强身作为总经理助理，属于金鹰公司高级管理人员，其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，其工作时间也无法根据标准工时制计算。其中有关2014年7月14日前的加班工资的主张也超过仲裁申请时效。综上，对陈强身主张支付其2007年4月至2015年4月期间法定节假日加班工资、双休日加班工资、延时加班工资不予支持。
关于争议焦点5。有关陈强身工作交接的交通费及工资补偿，陈强身未提供相应的有效证据证明，其主张的工资补偿也缺乏相应的法律依据，故不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回南京金鹰国际集团有限公司的诉讼请求；二、南京金鹰国际集团有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付陈强身违法解除劳动合同的赔偿金299654.75元；三、南京金鹰国际集团有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付陈强身2015年4月11日至2015年5月12日工资40459.98元；四、驳回陈强身的其他诉讼请求。
本院二审期间，金鹰公司提交南京金鹰国际房产集团奖惩管理制度，该制度第四条第（二）款第三项的D类情形中第5条工程人员中（1）载明：材料、设备验收不负责任，给公司造成损失达到一万元以上的，应当根据附注的规定，予以立即解除或终止劳动合同，且无任何经济补偿。金鹰公司主张其公司系根据上述规定与陈强身解除劳动关系，并主张南京金鹰国际房产集团是其公司内部口头上的称呼，不是独立法人，金鹰公司述称没有证据证明该份奖惩管理制度经过民主程序制定并公示。经质证，陈强身对该奖惩管理制度不予认可，且称不存在南京金鹰国际房产集团。
经审理查明，本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有询问笔录、不予立案受理通知书、解除劳动合同通知书、函件、劳动合同、银行往来明细、考勤表复印件、奖惩管理制度、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2015）1136号仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、金鹰公司是否违法与陈强身解除劳动关系，是否应据此向其支付违法解除劳动合同赔偿金；二、金鹰公司是否应当支付陈强身加班工资1644506.32元；三、金鹰公司是否应当支付陈强身交通费及工资补偿20000元；四、金鹰公司是否应赔偿陈强身2007年4月至12月期间的社会保险费及公积金，是否应为其补缴2015年5月的社会保险费及公积金。
关于第一项争议焦点即金鹰公司是否违法与陈强身解除劳动关系，是否应据此向其支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，金鹰公司在二审中虽提交了抬头为南京金鹰国际房产集团奖惩管理制度的规章制度，但未提供证据证明该管理制度的制定及修改经过了职工代表大会或全体职工讨论制定的民主程序，亦未举证证明其主张的南京金鹰国际房产集团即为金鹰公司。陈强身对上述管理制度不予认可，金鹰公司亦未举证证明该规章制度已明确告知陈强身。因此，金鹰公司根据上述规章制度与陈强身解除劳动关系，依据不足，属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，金鹰公司依法应当向陈强身支付相应的赔偿金。因金鹰公司对原审判决计算的赔偿金数额没有异议，故金鹰公司依法应向陈强身支付赔偿金299654.75元。
关于第二项争议焦点即金鹰公司是否应当支付陈强身加班工资1644506.32元的问题。经本院审查，陈强身在离职前担任金鹰万佳公司的总经理助理，并作为鄂尔多斯项目的现场施工负责人，陈强身与金鹰公司签订的自2013年5月1日起至2016年4月30日止的劳动合同中亦约定其实行年薪制，故陈强身应当属于企业的高级管理人员。上述劳动合同约定陈强身在工程技术岗位从事工程技术工作，且从其在一审中提交的考勤记录表和考勤月报表来看，其工作性质、工作岗位、工作时间不符合按照标准工时制进行计算的工作特点，故对其要求金鹰公司另行支付加班工资的上诉主张不予支持。
关于第三项争议焦点即金鹰公司是否应当支付陈强身交通费及工资补偿20000元的问题。经本院审查，双方签订的劳动合同附则中约定陈强身离职时，应当按照金鹰公司的工作要求办理工作移交手续，因此，办理工作交接是陈强身在离职前应当完成的工作内容之一。陈强身主张因办理工作交接产生的交通及工资补偿费用由金鹰公司承担，缺乏依据，本院不予支持。
关于第四项争议焦点即金鹰公司是否应赔偿陈强身2007年4月至12月期间的社会保险费及公积金，是否应为其补缴2015年5月的社会保险费及公积金的问题。经本院审查，陈强身关于金鹰公司赔偿其2007年4月至12月期间的社会保险费及公积金的上诉请求，已经超过仲裁申请时效，故本院不予支持。陈强身关于金鹰公司为其补缴2015年5月的社会保险费及公积金的上诉主张，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，本院在本案中不予处理。
综上所述，金鹰公司及陈强身的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金鹰公司及上诉人陈强身各自负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十二月五日
书记员 莫欣欣