安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00004号
原公诉机关巢湖市人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）金某乙，男，1965年9月18日出生，汉族，巢湖市人，小学文化，农民。
诉讼代理人凌霄松，安徽福达律师事务所律师。
原审被告人许斌，男，1980年3月17日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因犯强奸罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，于2002年7月24日被原巢湖市中级人民法院判处有期徒刑十年，2009年4月30日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月15日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人丁根宝，男，1994年2月17日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月5日被巢湖市公安局刑事拘留，同年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人刘海波，男，1984年11月10日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因犯抢劫罪，于2004年7月27日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑七年，2010年2月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月18日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人刘杨，男，1989年7月1日出生，汉族，巢湖市人，大专文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年12月14日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人董浩，男，1990年12月24日出生，汉族，巢湖市人，高中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月5日被巢湖市公安局刑事拘留，同年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月15日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人陈军，男，1988年8月2日出生，汉族，巢湖市人，小学文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月15日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人胡巢生，男，1987年7月22日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同年1月26日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人曹国庆，男，1992年12月4日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月15日被巢湖市公安局刑事拘留，同年12月24日被巢湖市公安局监视居住，2013年3月20日被巢湖市人民检察院监视居住。同年9月24日被巢湖市人民法院监视居住。
原审被告人余龙，男，1994年10月16日出生，汉族，安徽省肥东县人，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年12月15日被巢湖市公安局刑事拘留，2013年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人徐家佳，男，1987年9月20日出生，汉族，安徽省合肥市人，大专文化，无业。因犯寻衅滋事罪，于2008年4月11日被原巢湖市居巢区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月6日被巢湖市公安局刑事拘留，同年1月18日被巢湖市人民检察院批准逮捕，同日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人唐云，女，1990年8月29日出生，汉族，巢湖市人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年2月20日被巢湖市公安局刑事拘留，同年3月7日被该局取保候审。2013年9月24日被巢湖市人民法院取保候审。2013年10月22日被巢湖市人民法院决定逮捕，同年11月1日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人许斌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人丁根宝、王某甲、董浩犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人刘杨、胡巢生犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，被告人陈军犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，被告人刘海波、余龙、徐家佳、曹国庆犯聚众斗殴罪，被告人唐云犯开设赌场罪，原审附带民事诉讼原告人金某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年11月14日作出（2013）巢刑初字第00271号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人金某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问上诉人及其诉讼代理人、讯问原审被告人陈军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴事实
2012年12月3日晚，被告人许斌、曹国庆、刘海波等人在巢湖市“玛果九九”酒吧门口被张鸣伙同他人持械打伤。后被告人刘海波电话邀集被告人余龙，被告人曹国庆电话邀集被告人徐家佳，徐家佳邀集被告人刘杨、胡巢生。被告人唐云将许斌等人被打伤一事电话告知被告人丁根宝，丁根宝邀集被告人王某甲、董浩、徐毛毛（另案处理）等人。众人先后赶至酒吧后，驾车或乘车在市区寻找张鸣等人，欲行报复。途中，被告人丁根宝指使被告人王某甲和董浩等人驾车至巢湖市“东方新世界”租住房内取来数把砍刀和一把枪支。之后，被告人许斌、丁根宝、刘海波、胡巢生、刘杨、余龙、曹国庆、王某甲、董浩、陈军、徐家佳、徐毛毛等人赶至巢湖市区圩墩附近一加油站处集合。被告人许斌指挥众人上车，寻找张鸣等人报复。被告人许斌、董浩、徐毛毛等人乘坐丁根宝驾驶的“奥迪”A4轿车，被告人曹国庆、刘杨、徐家佳等人乘坐胡巢生驾驶的“奔驰”C200轿车，被告人王某甲、余龙等人乘坐陈军驾驶的“现代·索纳塔”轿车，被告人刘海波等人乘坐“阿呆子”驾驶的“大众·朗逸”轿车，四部车共十多人，在丁根宝驾驶“奥迪”A4轿车带领下在市区寻找张鸣等人。当车行至巢湖市区“米兰精品”酒店附近时，王伟（另案处理）等人邀集的一帮人正欲驾驶一辆“奥迪”A4轿车离开。被告人丁根宝遂驾车追赶对方。次日凌晨0时50分许，双方的“奥迪”车在巢湖市区“汇文”中学附近遭遇。下车后，被告人许斌等人与王伟、洪兵、冯飞（均另案处理）持刀、枪对峙。被告人丁根宝持刀与对方数人对砍，被告人董浩乘王伟不备，将其枪支抢走，交至被告人丁根宝手中。后有人喊“警察来了”，众人均驾车逃走。此后，被告人胡巢生驾驶的“奔驰”C200轿车和被告人陈军驾驶的“现代·索纳塔”轿车赶至巢湖市区世纪大道与团结路交叉口处，发现被告人王伟驾驶的“大众”CC轿车，遂立即追赶上去。凌晨1时10分许，被告人胡巢生驾驶的“奔驰”C200轿车在巢湖市公安局刑侦大队门口将被告人王伟驾驶的“大众”CC轿车撞停。被告人陈军驾驶的“现代·索纳塔”轿车也随即赶到。被告人曹国庆、刘杨、王某甲等人持刀砍砸王伟驾驶的“大众”CC轿车，被告人余龙持刀与洪兵对砍。之后，双方逃离现场。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表；2、被告人许斌、丁根宝、刘海波、刘杨、董浩、王某甲、胡巢生、陈军、曹国庆、余龙、徐家佳、唐云的供述；3、同案人王伟、洪兵的供述；4、证人杨某、王某乙、金某甲、凌某、彭某、徐某、邹某的证言；5、视听资料；6、辨认笔录；7、搜查笔录、扣押物品清单；8、归案经过；9、人口基本信息。
二、开设赌场事实
2012年8月份至2012年12月14日，被告人许斌伙同被告人唐云在巢湖市区“湖畔名郡”小区32号楼1单元802室内开设赌场，邀集他人以“二八杠”的形式进行赌博，每日从15时许开始到夜间12时许结束，并按庄家通吃一把5%、结堆一把10%的比率抽头。每日抽头获利少则五、六千元，多则两、三万元，平均每天抽头获利一万余元。被告人许斌或唐云负责在赌场上抽头。在2012年12月14日被告人许斌被抓获后，被告人唐云继续经营该赌场至2013年1月初。被告人许斌、唐云开设赌场期间共计非法获利数十万元。案发后，被告人许斌、唐云在公安机关退出非法所得70000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人许斌、唐云、刘海波、丁根宝、胡巢生、徐家佳、余龙、曹国庆、刘杨、陈军、董浩的供述；2、证人蔡某、王某丙的证言；
3、现场勘查笔录；4、房屋租赁合同；5、扣押物品清单、缴款单；6、归案经过。
三、寻衅滋事事实
2012年12月3日晚23时许，被告人丁根宝、董浩、王某甲三人至巢湖市人民路“147”台球室内打台球。期间，被告人王某甲发现被害人张某、郭某乙等人看着自己，遂从该台球室二楼楼梯口处取来其之前放置的砍刀后上楼，持刀砍击被害人张某，被告人董浩也用随身携带的砍刀追砍被害人张某，被告人丁根宝则用脚踹被害人张某，被害人郭某乙拉架时也被砍伤。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人张某、郭某乙伤情均属轻微伤。
另查，2013年10月17日，被告人丁根宝、董浩、王某甲与被害人张某、郭某乙达成赔偿协议，三被告人共同赔偿二被害人经济损失各20000元，二被害人对三被告人的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表；2、被告人丁根宝、王某甲、董浩的供述；3、被害人郭某乙、张某的陈述；4、证人郭某甲、郑某、胡某证言；5、视频资料；6、鉴定意见书；7、赔偿协议书、收条、谅解书等。
四、非法持有枪支事实
2012年12月初的一天晚上，被告人胡巢生、刘杨、余龙、曹国庆、徐家佳等人在巢湖市“湖畔名郡”小区商议如何防范张鸣（另案处理）等人报复。被告人胡巢生提议并电话联系“五四”（身份不详），让“五四”将之前被告人胡巢生存放在其处的两把枪送来。当晚，被告人胡巢生将其中一把枪拿给被告人刘杨，另一把放在自己车上。被告人刘杨将该枪带至巢湖市金属公司宿舍的租住房，放置在衣橱内，2012年12月24日，公安民警将该枪依法扣押。被告人胡巢生得知刘杨持有的枪支被扣押后，将其手中的另一支枪丢弃。经合肥市公安局刑事科学研究所鉴定，送检枪支是以火药为动力的自制单管霰弹枪，各部件功能完好；送检子弹为自制子弹，以火药为动力；送检枪支能够有效发射送检的自制子弹。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人曹国庆、刘杨、胡巢生、徐家佳、余龙、董浩的供述；2、搜查笔录、搜查证；3、合肥市公安局刑事科学技术研究所枪弹检验意见书。
五、故意伤害罪
2011年12月11日15时许，刁某乙因琐事与陈某甲发生争吵，被告人陈军的父亲陈某乙因此与刁某乙发生肢体冲突，被告人陈军的哥哥陈某丙打电话将该事告知陈军，被告人陈军随即赶回，并往刁某乙所在的“红顺楼”宾馆里冲，被害人金某乙、刘某丁上前阻拦，被告人陈军遂将被害人金某乙、刘某丁打伤。经法医学人体损伤程度鉴定：被鉴定人金某乙左侧上颌骨及左侧颧弓骨折，损伤程度属轻伤；被害人刘某丁伤情属轻微伤。当日，金某乙被送至巢湖市第一人民医院治疗，住院23天，共支付医疗费20726元。后经安徽三康司法鉴定所鉴定，金某乙的伤情构成十级伤残，休息、营养、护理分别为120日、60日、30日。金某乙支付鉴定费1300元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表；2、被告人陈军的供述；3、被害人刁某乙、刘某丁、金某乙的陈述；4、证人刘某甲、陈某甲、刁某甲、陈某乙、陈某丙、孙某、刘某乙、周某、刘某丙的证言；5、辨认笔录；6、法医学人体损伤程度鉴定书；7、现场勘验检查笔录及照片；8、病历；9、安徽三康司法鉴定所鉴定意见书；10、工作证明；
11、医疗费发票20张、收条一张；12、鉴定费发票。
原判认为，被告人许斌、丁根宝、刘海波、刘杨、董浩、王某甲、陈军、胡巢生、曹国庆、余龙、徐家佳持械聚众斗殴，破坏公共秩序，在聚众斗殴犯罪中，被告人许斌、丁根宝系首要分子，被告人刘海波、刘杨、董浩、王某甲、陈军、胡巢生、曹国庆、余龙、徐家佳系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予科刑；被告人许斌、唐云以营利为目的，开设并经营赌场，其行为已构成开设赌场罪，应予科刑；被告人丁根宝、董浩、王某甲持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予科刑；被告人胡巢生、刘杨违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予科刑；被告人陈军故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。被告人许斌、丁根宝、董浩、王某甲、刘杨、胡巢生、陈军均系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人许斌、刘海波系被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在聚众斗殴犯罪中，被告人丁根宝、刘海波、刘杨、董浩、胡巢生、曹国庆、陈军、余龙、徐家佳在庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在寻衅滋事犯罪中，被告人王某甲、董浩、丁根宝已赔偿两被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，且认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人王某甲犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应依法减轻处罚。在开设赌场犯罪中，被告人许斌、唐云积极退赃70000元，均可酌情从轻处罚。被告人许斌、唐云违法所得70000元，依法予以追缴。被扣押的两把枪支及两发子弹、一把砍刀，依法予以没收。关于附带民事诉讼原告人金某乙诉请赔偿医疗费、误工费、交通费诉请过高，应依法核减。伤残赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费，于法无据，不予支持。经审查，附带民事诉讼原告人的损失确认为：医疗费20724.12元、误工费13356元（111.30元／天×120天）、护理费2280元（76元／天×30天）、鉴定费1300元、交通费500元，合计38160.12元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人许斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金40000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年八个月，并处罚金40000元。二、被告人丁根宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月。三、被告人刘海波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。四、被告人刘杨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年四个月。五、被告人董浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月。六、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年二个月。七、被告人陈军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月。八、被告人胡巢生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年八个月。九、被告人曹国庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。十、被告人余龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。十一、被告人徐家佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。十二、被告人唐云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。十三、违法所得70000元，依法予以追缴。十四、违禁品两把枪支及两发子弹、一把砍刀，依法予以没收。十五、被告人陈军于判决生效之日起十五日内赔偿刑事附带民事原告人金某乙38160.12元。
原审附带民事诉讼原告人金某乙上诉的请求和理由为：其住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金，以及请安徽省口腔医院医生的会诊费2500元，一审未予支持不当。其诉讼代理人的代理意见同上。
原审被告人陈军无书面答辩意见。
经审理查明：原判认定原审被告人许斌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人丁根宝、王某甲、董浩犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人刘杨、胡巢生犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，被告人陈军犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，被告人刘海波、余龙、徐家佳、曹国庆犯聚众斗殴罪，被告人唐云犯开设赌场罪的犯罪事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，原审被告人陈军故意伤害犯罪致被害人金某乙人身损害所造成的经济损失，依法应予赔偿。原审已就金某乙的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费判令原审被告人陈军予以赔偿，并无不当。金某乙上诉要求陈军赔偿的住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金，因不属刑事附带民事赔偿范围，本院不予支持；金某乙上诉主张的会诊费，因非其住院医院的医疗票据，且无转诊证明，故非医疗费赔偿范围，本院亦不予支持。金某乙的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 应道荣
审判员 陈秀琴
审判员 沈 昊
二〇一四年一月二十二日
书记员 傅曦明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。