湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0203刑初11号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人彭某某，男，1977年6月25日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，农民；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月23日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2015年5月29日被依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。
辩护人肖建平，湖南犀城律师事务所律师。
被告人李某某，男，1977年7月26日出生，汉族，湖南省双峰县人，中专文化，建筑工程技术员；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月23日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2015年5月29日被依法执行逮捕；现羁押于株洲县看守所。
辩护人胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。
被告人彭某某、李某某诈骗一案，由湖南省高级人民法院于2015年12月28日指定本院管辖，株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2016]10号起诉书指控被告人彭某某、李某某犯诈骗罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成由审判员刘海源担任审判长，人民陪审员叶利君、赵平和参加的合议庭，因开庭审理时，被告人李某某的辩护人胡勇平不同意适用简易程序审理，故决定本案适用普通程序进行审理，于2016年2月3日、3月16日依法公开开庭审理了本案。因公诉机关建议，本院于2016年4月5日延期审理，2016年5月4日恢复审理，又于2016年6月29日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员谭丽霞出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人肖建平、被告人李某某及其辩护人胡勇平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控，2015年4月20日至4月23日期间，被告人彭某某伙同李某某使用伪基站设备，先后在湖南邵阳、怀化、贵州铜仁、重庆涪陵等地，发送各类以代办高额度信用卡为名的诈骗短信。经鉴定，该伪基站在此期间共计发送诈骗短信103919条。
为证明上述事实，株洲市芦淞区人民检察院提供了如下证据：1、伪基站、银行卡等物证；2、人口信息、破案经过、扣押清单等书证；3、被告人彭某某、李某某的供述与辩解；4、鉴定意见；5、辨认、侦查实验等笔录。该院认为，被告人彭某某、李某某利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息5万余条以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人彭某某、李某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。被告人彭某某、李某某共同实施故意犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人彭某某、李某某均起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。提起本院依法判处。
被告人彭某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均予以认可。辩护人肖建平辩护称：1、被告人彭某某在本案中所起的作用是一个辅助性的作用；2、被告人彭某某的行为系未遂，具有法定减轻的情节；3、被告人彭某某无犯罪前科，社会危害性相对较小，能如实供述犯罪事实，希望法庭考虑本案的特殊性，对被告人彭某某从轻处罚，适用缓刑。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均予以认可。辩护人胡勇平辩护称，被告人李某某系初犯、偶犯，能如实供述系坦白，本案没有发生实际的财产损失，社会危害性相对较小，本次犯罪的主观恶性也较小，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2015年4月许，被告人彭某某、李某某商量通过群发诈骗短信赚钱，并约定由被告人彭某某联系购买短信群发机器和联系短信发送业务，成本和收益两人平均承担和享受。2015年4月中旬许，被告人彭某某联系好购买短信群发机器后，与被告人李某某一起到湖南省长沙市找一个叫“科老板（具体情况不详）”的人购买了1套“短信群发器”。尔后，被告人彭某某、李某某在湖南省双峰县接受了利用“短信群发器”群发短信的操作培训。被告人彭某某、李某某掌握了“短信群发器”群发短信的技巧后，于2015年4月20日携带“短信群发器”，驾驶一辆别克牌小轿车从娄底出发，先后在湖南邵阳、怀化、贵州铜仁、重庆涪陵等地，通过“短信群发器”向不特定人发送代办高额度信用卡等内容的诈骗短信，至4月23日被告人彭某某、李某某被公安机关抓获。经湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，被告人彭某某、李某某携带的“短信群发器”（“伪基站”）自2015年4月20日至4月23日期间，短信发送记录共计103919条。
另经审理查明，2015年4月23日6时许，重庆市涪陵区公安局民警在重庆市涪陵区体育南路腾博宾馆309房抓获被告人彭某某、李某某，同时扣押了被告人彭某某、李某某的短信群发机器一台、NOKIA直板按键式手机一台、三星白色触摸屏直板手机一台、别克轿车一辆等物，并根据株洲市公安局芦淞分局的拘留证对被告人彭某某、李某某刑事拘留和羁押。案发后，重庆市涪陵区公安局于2015年4月28日将被扣物品全部移交给株洲市公安局芦淞分局。扣押的短信群发机器一台、NOKIA直板按键式手机一台、三星白色触摸屏直板手机一台已由株洲市公安局芦淞分局随案移送，扣押的别克轿车一辆等部分物品已由株洲市公安局芦淞分局发还给被告人家属。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
一、公诉机关提供的证据：
1、扣押物品文件清单、扣押物品照片、随案移送物品文件清单、领条、交接登记表，证明：公安机关抓获被告人彭某某、李某某时扣押了短信群发器1台、各类手机8台、银行卡9张、笔记本电脑1台、别克轿车1台等多项物品，其中扣押的短信群发器1台、NKOIA直板按键式手机1台、三星白色触摸屏直板手机1台随案移送以及部分物品已由被告人家属领回的情况；
2、物证、群发短信内容的图片，证明：被告人彭某某、李某某发送短信的机器设备情况及扣押的手机中显示了2015年4月22日23时58分，发送计数49154条，发送内容为“您好，办理各大银行高额度5-100万信用卡，7天包下，手续简单，不成功不收费，服务热线:1512119****张主任”等相关数据情况；
3、湖南省公安厅物证鉴定中心“湘公物鉴（电证）字[2015]228号”物证检验报告、视听资料、关于“湘公物鉴（电证）字[2015]228号”物证检验报告的复函，证明：经对公安机关扣押的本案涉案“伪基站”设备检测，共检出有关的文件24个，短信发送记录共计103919条，其中：2015年4月20日2时6分，发送计数7019条，发送内容为“信用卡中心代理5-100万信用卡，不成功不收费，拿卡后收2%个点，7天包下，电:1512119****张主任”；2015年4月20日3时21分，发送计数12052条，发送内容为“办理高额信用卡5-100万，简单快捷，不成功不收费，服务电话:1512119****张主任”；2015年4月20日20时22分，发送计数26055条，发送内容为“您好办理各大银行高额度5-100万信用卡，7天包下，手续简单，不成功不收费，服务热线:17099026642张主任”；2015年4月22日23时58分，发送计数49154条，发送内容为“您好办理各大银行高额度5-100万信用卡，7天包下，手续简单，不成功不收费，服务热线:1512119****张主任”；2015年4月23日0时2分，发送计数9639条，发送内容为“你好，诚信办学历证等证件，验证付款，电：1857034****”；
4、辨认笔录及照片，证明：被告人李某某辨认出与他合伙购买“伪基站”并利用“伪基站”一起发送诈骗短信的人是被告人彭某某的情况；
5、侦查实验笔录，证明：公安机关于2015年11月27日在株洲市公安局芦淞分局庆云派出所启动了扣押的“伪基站”（短信群发器），并由被告人彭某某启动扣押的三星手机，按照民警的要求，打开相关程序，编写“吃饭了”的短信，然后操控发送，后显示发送了9条信息等具体事实过程；
6、证人张成证言，证明：“伪基站”的概念、危害性等相关知识以及公安机关扣押本案的机子从外观看具备“伪基站”的特征，但是否能发射信息须通电检测；
7、国家无线电监测中心检测中心委托检测受理通知书，证明：公安机关提交本案涉案设备向国家无线电监测中心检测中心委托检测，因该设备是自制，没有电路原理图，供电电压无法确认而无法测试的情况；
8、常住人口基本信息，证明：被告人彭某某、李某某的个人身份信息等基本情况；
9、在逃人员登记表、抓获经过、破案经过、办案说明，证明：公安机关通过侦查另案发现彭某某、李某某有重大作案嫌疑，故通过公安协作平台请求重庆警方查控，2015年4月23日6时许，重庆市涪陵区公安局民警在重庆市涪陵区体育南路腾博宾馆309房抓获被告人彭某某、李某某，并扣押了被告人彭某某、李某某的短信群发机器一台、NOKIA直板按键式手机一台、三星白色触摸屏直板手机一台等物品，后重庆市涪陵区公安局将彭某某、李某某及被扣物品全部移交给株洲市公安局芦淞分局等本案的侦破及两被告人到案的具体情况；
10、被告人彭某某的供述，主要内容为：他和李某某是朋友，他们在网上看见发短信可以赚钱，他就和李某某约定每人凑一万元钱去买短信群发器，赚到的钱两人平分。2015年4月中旬，他和李某某一起到长沙找一个叫科老板的人购买了1套短信群发器。后来科老板安排人在双峰洞天大酒店附近见面，见面后在他的汽车里教他们使用群发器。4月20日，他和李某某携带短信群发器开着他的别克牌汽车从娄底出发，经过邵阳、怀化、铜仁、秀山、涪陵。沿线发送诈骗短信，由一个人背机子，一个人发短信，两人交替进行，总共约发了四万条左右，还没有赚到钱，2015年4月23日在重庆被公安机关抓获了，并收缴了短信群发器和其他物品等详细事实经过；
11、被告人李某某的供述，主要内容为：彭某某经常到他家开的干洗店来洗衣服，两人就认识了。2015年4月，他和彭某某聊天的时候说起群发诈骗短信赚钱的事情，因为娄底好多人在做这种事赚钱，两人就决定做这事赚钱。因他对这种事不熟悉，所以彭某某就负责对外联系购买机机器和联系业务。彭某某联系了科老板谈好了伪基站的价格为2万元，因他没资金，两人就商量事情一起做，购买机器的钱一人一半，先有彭某某垫付。后彭某某叫他一起到长沙科老板那里买了伪基站，科老板还给了一个电话号码，要他们到了娄底联系，那人会教他们怎么使用伪基站。第二天，彭某某联系了那人，在双峰县一酒店附近的马路边见面，见面后在车上教他们使用群发器。2015年4月18日，彭某某在娄底开车来接他，告诉他联系好了业务，每群发2万条短信可赚1000元钱，他就和彭某某一起出发，先到邵阳，他们步行发送诈骗短信，一般是他背机器，彭某某用手机群发短信，偶尔也会交换一下，在邵阳市二天大约发了二、三万条短信。后来到了怀化、铜仁、秀山、涪陵发送诈骗短信。2015年4月23日早上六时许在涪陵的宾馆里被警察抓获了等案件详细事实经过。
二、辩护人胡勇平提供了被告人李某某的建筑工程工程师、土建施工员、质量员等证件复印件，用以证明被告人李某某主要目的不是去重庆搞网络犯罪的，他是有职业的，他确实是去重庆搞工程的。
上述证据经当庭质证，对公诉机关提供的证据被告人彭某某、李某某均表示无异议，两被告人的辩护人也均表示同意被告人的意见。对被告人李某某的辩护人胡勇平提供的证据，公诉人认为不能达到辩护人的证明目的。本院认为，公诉机关提供的证据辩方均无异议，上述证据具有客观性、关联性、合法性，且证据之间均能相互印证，已形成证据链，本院予以确认。辩护人胡勇平提供的证据，因均是被告人李某某以前所取得的相关资格证书，该资格证书无法达到辩护人拟证明被告人李某某不是去重庆搞网络犯罪而是去重庆搞工程的证明目的，故本院不予采信。
本院认为，被告人彭某某、李某某相互纠集，明知是诈骗，还利用发送短信的电信技术手段，对不特定多数人发送诈骗短信实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人彭某某、李某某犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立。被告人彭某某、李某某发送诈骗短信数量达到五万条以上，应当认定为情节特别严重并以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对未遂犯依法可以比照既遂减轻处罚。被告人彭某某、李某某共同实施发送短信的诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人彭某某、李某某均积极实施发送诈骗短信行为，均起主要作用，同系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人彭某某、李某某能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。且被告人彭某某、李某某系初犯，亦可酌情从轻处罚。对公安机关扣押被告人的作案工具，依法予以没收。综观本案的犯罪情节和被告人彭某某、李某某的悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人陈军宣告缓刑。被告人彭某某的辩护人肖建平辩护称被告人彭某某在本案中是辅助性作用的意见，经查，本案中被告人彭某某积极实施发送诈骗短信行为，而该行为是一个独立的犯罪行为，故辩护人的该辩护意见与本院的查明的事实不符，本院不予采纳；被告人彭某某的辩护人肖建平辩护称被告人彭某某系犯罪未遂，如实供述犯罪事实，社会危害性较小，请求对被告人彭某某减轻处罚并适用缓刑辩护意见，经查属实，且符合法律规定，本院予以采纳。被告人李某某的辩护人胡勇平以被告人李某某系初犯、偶犯、能如实供述系坦白、没有造成实际损失、社会危害性较小等为由请求对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，且符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人彭某某应自裁判文书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安派出所报到。）
二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人李某某应自裁判文书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安派出所报到。）
三、对公安机关扣押被告人彭某某、李某某的作案工具短信群发机器一台、NOKIA直板按键式手机一台、三星白色触摸屏直板手机一台，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海源
人民陪审员 赵平和
人民陪审员 叶利君
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李益标
附：判决书引用的法条全文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。