河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1686号
上诉人（原审原告）张丽蓉，女，1969年12月14日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托代理人：窦银铃，濮阳市华龙区君合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）高月霞，女，1961年2月27日出生，汉族，住濮阳市。
委托代理人：田华钢、张艳萍，河南金谋律师事务所律师。
原审被告：张本正，男，1951年7月25日出生，汉族，住濮阳市。
上诉人张丽蓉与被上诉人高月霞、原审被告张本正保证合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初1591号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月16日，高月霞与张丽蓉签订个人抵押借款合同一份，约定张丽蓉向高月霞借款600000元，期限自2013年4月6日至2013年10月15日，月利率1.6%。张丽蓉以自己所有的濮房权证市字第××号房产作抵押，并办理了房屋他项权证书（他项权证号：濮房他证市字第2013-19**号）。合同签订后，张丽蓉向高月霞出具了600000元的借据。高月霞于2013年4月17日从自己账户转至李玉伟账户100000元，从米梅账户转至李玉伟账户60000元，当月20日，高月霞又从自己账户转至李玉伟账户250000元，该笔借款均由李玉伟实际使用。李玉伟向高月霞支付利息至2013年11月份。
2014年9月3日，李玉伟和张丽蓉向高月霞出具保证书一份，内容为：“李玉伟借高月霞本金肆拾万元，保证2014年10月31日前还清本息，若还不了，由张丽蓉还款”。张丽蓉在保证书上签名捺印。张本正在保证书上担保人处签名捺印。
另查明，2014年11月12日，高月霞诉张丽蓉民间借贷纠纷一案，法院于2015年8月3日作出（2014）华法民初字第6697号民事判决，判决：一、张丽蓉偿还高月霞借款400000元及利息以及违约金。二、高月霞对张丽蓉抵押的濮房权证市字第××号房产享有优先受偿权。张丽蓉对判决不服，向濮阳市中级人民法院提出上诉，濮阳市中级人民法院经审理认为原审认定事实不清，于2015年12月29日作出（2015）濮中法民一终字第00453号民事裁定，撤销（2014）华法民初字第6697号民事判决，将该案发回重审。华龙区法院受理后，依法追加李玉伟作为第三人参加诉讼，经审理认为，虽然该案借款系高月霞与张丽蓉签订，但该借款抵押合同项下之借款，高月霞并没有支付给张丽蓉，而是支付给了李玉伟，该借款发生及交易的事实不但李玉伟予以认可，且其他证明材料亦可以认定，且高月霞、张丽蓉借款抵押合同项下之35万元借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额，根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第五条之规定，应依法驳回高月霞的起诉，高月霞的权益可以通过刑事追缴予以救济。于2016年10月27日作出（2016）豫0902民初427号民事裁定书，驳回高月霞的起诉。后高月霞对裁定不服，向濮阳市中级人民法院提出上诉，濮阳市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）豫09民终153号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。现高月霞以张丽蓉、张本正在保证书上签名捺印，作为保证人存在过错，要求张丽蓉、张本正连带赔偿其借款本金及利息损失，双方形成纠纷。
又查明，李玉伟因犯非法吸收公众存款罪于2015年5月8日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2016年9月18日，李玉伟被法院判处有期徒刑六年又十个月。高月霞、张丽蓉借款抵押合同项下借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额。本案高月霞的损失在刑事案件中未获得追缴或退赔。高月霞未提供张本正2014年9月3日在保证书上签名捺印后高月霞向张本正主张权利的相应证据。
原审法院认为：本案高月霞虽然签订了借款抵押合同，但涉案借款高月霞实际支付给了李玉伟，涉案借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额中，上述事实已经法院生效判决书予以认定，李玉伟为实际用款人，张丽蓉为抵押人和保证人，高月霞与张丽蓉2013年4月16日签订的借款抵押合同应为无效合同，高月霞依据张丽蓉和李玉伟于2014年9月3日为其出具保证书要求张丽蓉承担过错担保责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案张丽蓉明知借款实际由李玉伟使用仍与高月霞签订借款抵押合同，后又于2014年9月3日和李玉伟为高月霞出具保证书，张丽蓉具有过错，对高月霞损失应在李玉伟不能清偿部分的三分之一限额内承担赔偿责任。张丽蓉辩称高月霞所称本案借款不存在，与证据不符，其辩称即便该债权存在并有效，根据担保法第十七条规定，为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，张丽蓉不应承担保证责任，对此，法院认为，张丽蓉和李玉伟为高月霞出具保证书，承诺保证2014年10月31日前还清本息，若还不了，由张丽蓉还款，张丽蓉在保证书上签名捺印，为一般保证，但涉案保证合同因主合同无效被认定为无效合同后，合同约定或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，张丽蓉作为担保人应承担赔偿责任，张丽蓉主张依据不足，对其辩解意见不予采信。张本正虽然作为担保人在保证书上签名捺印，但高月霞未提交证据证实其在担保期内向张本正主张权利，故高月霞要求张本正承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。因涉案保证合同为无效合同，高月霞要求利息损失参照银行同期贷款利率计算，高月霞要求按照月利率2%赔偿利息损失的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，原审法院判决：“一、被告张丽蓉在40万元借款及利息（自2013年12月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）不能清偿部分的三分之一范围内对原告高月霞损失承担赔偿责任，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告对被告张本正的诉讼请求和原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元由被告张丽蓉承担。”
张丽蓉不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定事实错误。本案借款实际借款人为李玉伟，实际借款金额为350000元，到期后李玉伟已经偿还200000元，本案争议金额应为150000元。即使不考虑已偿还的200000元，庭审中对生效裁定认定的350000元并无争议，原审法院按照借款金额400000元予以判决错误。上诉人没有过错，上诉人与被上诉人不认识，仅是用上诉人房产抵押，李玉伟有偿还能力，借款后两年李玉伟才被刑事拘留，原审法院认定上诉人有过错不当。2、原审程序违法。上诉人承担的是一般保证责任，出借人仅起诉一般保证人的，法院应追加借款人为共同被告。3、原审适用法律错误。双方当事人均未主张合同无效，原审法院认定借款合同无效违背了民事诉讼的不告不理原则。在本案的交易中，上诉人未获得丝毫利益，过错方应该是被上诉人。请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。
高月霞答辩称：1、原审认定借款本金数额40万元正确。高月霞于2013年4月17日通过工商银行向李玉伟转账65000元，同日通过邮政储蓄向李玉伟转账35000元，于2013年4月20日通过工商银行向李玉伟转账250000元，该350000元系履行涉案借款。同时，被上诉人通过米梅工商银行账户于2013年4月17日向李玉伟转账60000元，上诉人于2014年2月20日通过米梅账户还款10000元，至此尚欠借款本金400000元。张丽蓉述称李玉伟偿还的200000元系偿还的高月霞与李玉伟、葛淑娜之间的借款，与本案无关。2、上诉人对本案借款提供房产抵押并办理他项权利证，且借款后又提供了还款保证，其多个无效担保行为导致了被上诉人的借款损失。3、一审法院适用法律正确，符合法定程序。本案不需要追加李玉伟作为本案被告，张丽蓉虽系一般保证人，但因担保合同无效而丧失有关一般保证先诉抗辩权、保证期间等法律的适用条件，张丽蓉应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系保证合同纠纷，2013年4月16日被上诉人高月霞虽然与上诉人张丽蓉签订了借款抵押合同，但本案实际借款人为李玉伟，涉案借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额中，上诉人张丽蓉为本案借款保证人，2013年4月16日的借款抵押合同因违反法律的强制性规定而无效，上诉人与被上诉人于2014年9月3日的保证合同因主合同无效而无效。关于本案借款的金额问题，本案所涉借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额的为350000元，另有被上诉人通过米梅账户向李玉伟转账60000元，后上诉人支付10000元本金及部分利息，原审法院结合2014年9月3日的保证书内容认定本案借款金额为400000元并无不当，上诉人张丽蓉认为原审法院认定借款金额错误的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。关于上诉人张丽蓉是否存在过错的问题，因上诉人为本案借款抵押房产，办理了他项权利证，使被上诉人高月霞对还款有心理保障才出借了本案借款，2014年9月3日上诉人向被上诉人还出具保证书，保证李玉伟不能按期还款时由其代李玉伟向被上诉人还款，以上行为对造成被上诉人的借款至今无法受偿均存在过错，原审法院判决上诉人张丽蓉在李玉伟不能清偿部分的三分之一限额内承担赔偿责任并无不当，本院依法予以确认。对与原审法院是否存在程序违法问题，本院认为，因本案的保证合同无效，故原审法院未追加借款人李玉伟不存在程序不当问题。2013年4月16日的抵押借款合同因违反法律的强制性规定而当然无效，不需要当事人提出确认合同无效的诉讼主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3669元，由张丽蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 敏
审判员 孔德军
审判员 杨 浩
二〇一八年七月十七日
书记员 ＸＸ涛