江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05257号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路中国矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李冬和，职工。
委托代理人孙宗孝，丰县师寨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邵迎迎，丰县顺河镇卫生院会计。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人李冬和、邵迎迎机动车交通事故责任纠纷，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第0059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月3日7时50分许，邵迎迎驾驶苏C×××××号小型轿车，沿S254省道由南往北行驶，至23K＋430m处时，与由西往东左转弯入S254省道李冬和驾驶的无号牌二轮摩托车相碰撞，致李冬和受伤住院治疗，两车均不同程度损坏。2014年12月22日，丰县交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定邵迎迎负该事故的次要责任，李冬和负该事故的主要责任。受伤后于2014年12月3日至12月19日在丰县人民医院住院治疗16天，被诊断为：胸部闭合性外伤、双多发肋骨骨折、右胸腔积液、右肺挫伤、腰1椎体骨折，花费医疗费16181.2元，出院医嘱为注意休息二月，腰部外固定一月后复查，继续院外对症治疗，不适随诊。
在案件审理过程中，李冬和申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，原审法院委托徐州医学院司法鉴定所对李冬和伤残等级等进行司法鉴定。2015年5月25日，徐州医学院司法鉴定所出具（2015）临鉴字第315号司法鉴定意见书，认定李冬和的损伤构成道路交通事故九级伤残，误工期限为22周，护理期限为10周左右，营养期限为10周左右，李冬和为此共支出鉴定费1400元，检查费970元。事故发生后，邵迎迎为李冬和垫付了1373元门诊费用（该笔门诊费用并不在李冬和诉请的医疗费中）。
涉案车辆苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州支公司投保了交强险和第三者商业责任险，交强险的医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元，第三者商业责任险赔偿限额为300000元（不计免赔）。
李冬和在受伤前在丰县百胜轮胎行工作，月平均工资为3500元，其因本次交通事故向公司请假，并因此停发工资。李冬和在住院期间一直由其儿子李高朝护理，李高朝与李冬和一同在丰县百胜轮胎行工作，月平均工资为3500元，其因护理李冬和而停发工资。李冬和从2013年9月5日开始租赁丰县北关路西两间门面房租住，租期至2015年9月5日止。另李冬和所有的雅马哈二轮摩托车在事故中损坏，经评估，该车估损价值为1740元，李冬和为此花费鉴定费200元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险限额的部分由保险公司根据保险合同赔偿；仍不足的部分，根据侵权责任法等法律确定各方的赔偿责任。
第一，李冬和诉请的赔偿数额及计算方式有无事实和法律依据。结合李冬和的诉求，原审法院认定李冬和因本次交通事故产生的损失为：1、医疗费：计17151.2元（包括伤残鉴定支出的检查医疗费970元），有李冬和提交的医疗费发票予以证实，予以确认；2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，李冬和的误工期限经鉴定为22周，其受伤前的月平均工资为3500元，故误工费为17967元（3500／30×22×7）；3、护理费：护理人员李高朝的月平均工资为3500元，其因护理李冬和而停发工资，因此其要求护理费按照100元／天计算，并未超过法律规定的标准，予以支持，计算70天，故护理费为7000元（100×70）；4、营养费：按照11元／天计算，计算10周，故该项费用为770元（11×70）；5、住院伙食补助费：按照18元／天计算，计算16天，该项费用为288元（18×16）；6、残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算”，李冬和的伤残程度被鉴定为交通事故九级伤残，因李冬和租房居住在丰县县城已满一年，且其定残时未满60周岁，残疾赔偿金应按照江苏省2014年度城镇居民可支配收入标准34346元／年计算，计算20年，故残疾赔偿金为137384元（34346×20×20%）；7、伤残等级鉴定费：计1400元，有李冬和提交的鉴定费发票予以证明，予以认可；8、交通费：李冬和要求邵迎迎、平安保险徐州支公司赔偿交通费400元，并未向法庭提交相关证据予以证明，根据李冬和的伤情及其住院治疗的实际情况，酌情认定交通费为300元；9、财产损失：李冬和主张其所有的雅马哈二轮摩托车在本次交通事故中受损，经鉴定该车估损价值为1740元，李冬和为此花费200元鉴定费，有李冬和提供的丰县价格认证中心估损报告单及鉴定费发票予以证实，予以支持。综上，以上损失合计184200.2元。
第二，邵迎迎、平安保险徐州支公司应当如何承担赔偿责任及各自的赔偿金额如何确定。根据丰县交巡警大队出具事故认定书认定，邵迎迎负该事故的次要责任，李冬和负该事故的主要责任，故应认定李冬和对其损失自身承担70%的责任。李冬和以上损失中的财产损失共计1940元，由平安保险徐州支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿李冬和1940元；李冬和以上损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计18209.2元，平安保险徐州支公司在交强险赔偿限额内赔偿李冬和10000元，在商业险范围内赔偿李冬和2462.76元（8209.2×30%）；李冬和以上损失中的误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计162651元，由平安保险徐州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给李冬和110000元，在商业险范围内赔偿李冬和15795.3元（52651×30%）。
平安保险徐州支公司辩称，其承担商业第三者责任险保险赔偿应扣除20%的非医保用药。对其辩解，原审法院认为，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。由于平安保险徐州支公司庭审期间并未提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故依法认定上述条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业第三者责任保险责任限额范围内赔付。故，对平安保险徐州支公司不承担商业第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解不予采纳。遂判决：一、平安保险徐州支公司于本判决生效后十日内赔偿给李冬和医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、财产损失合计140198元；二、驳回李冬和的其他诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院按照城镇标准计算李冬和的残疾赔偿金是错误的。首先，李冬和在原审中提供的房屋租赁合同既未向相关部门进行备案，也没有相应的居委会或村委会开具的证明。其次，李冬和在原审中没有提供其与单位的劳动合同及社会保险等可以证明其主要收入来源地为城镇的证据。最后，李冬和提供的数张工资单上的签字与租赁协议上的签字笔迹有所不同，故上诉人对于李冬和经常居住地和主要收入来源地均为城镇的证据的真实性有异议。结合李冬和的户口性质，上诉人认为应当认定李冬和的户口为农村户口。2、原审法院判决上诉人承担护理费用的数额是不合理的。上诉人对原审法院关于护理费用的计算方式方法有异议，徐州医学院司法鉴定所对李冬和的护理期限为70天，但实际上护理人员李高朝的实际工资损失为两个月，应按实际损失计算护理费。原审法院判决上诉人承担护理费用的数额过高。3、非医保用药费用应予以扣除。根据保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车辆保险条款（2009）的有关规定，上诉人对医保范围内的用药才承担赔偿责任。非医保用药费用应于扣除，根据司法实践扣除比例为20%左右。因此原审法院判决上诉人承担所有的医疗费用是错误的。4、保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付。”本案中的诉讼费用、鉴定费用及因鉴定产生的相关费用上诉人不应予以赔偿。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人李冬和答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人邵迎迎答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、涉案赔偿数额应以城镇标准还是农村标准进行计算；二、原审判决确定的护理费数额是否恰当；三、非医保用药费用应否予以扣除；四、诉讼费、鉴定费等上诉人应否承担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于涉案赔偿数额应以城镇标准还是农村标准进行计算问题。上诉人主张李冬和为农村户口，赔偿数额应以农村标准进行计算。人身损害的赔偿数额应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇标准或农村标准计算。李冬和虽为农村户口，但根据其提供的房屋租赁合同可以证明其自2013年9月份就在丰县县城租赁房子居住，且根据李冬和提供的工资单、考勤表、百胜轮胎行出具的证明等可以认定其受伤前在丰县百胜轮胎行工作。李冬和的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，赔偿数额应当按照城镇标准来计算。因此上诉人的该项主张本院不予支持，原审法院根据城镇标准来认定李冬和的赔偿数额不违反规定。
二、关于原审判决确定的护理费数额是否恰当问题。上诉人主张应当按实际损失计算护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李冬和提供的护理人员李高朝工作单位的证明，证明李高朝被停发三个月的工资，且徐州医学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定李冬和的护理期限为10周左右。因此原审法院酌定李冬和的护理期限为70天，护理费100元／天裁量适当，上诉人的该项主张本院不予支持。
三、关于非医保用药费用应否予以扣除问题。非医保用药系上诉人提供的格式合同文本中的条款，对于非医保用药费用不予赔偿应属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”，对于免责条款，上诉人在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的概念、内容及法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，且上诉人应对上述提示义务和明确说明义务负举证责任。本案中，上诉人主张其不应承担非医保用药费用，但直到二审判决前，其并未举证证明其对该项约定尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。因此上诉人的该项主张本院不予支持，原审法院认定的医疗费数额符合法律规定。
四、关于诉讼费、鉴定费等上诉人应否承担的问题。首先，根据国务院《诉讼费缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原审法院支持了李冬和的诉讼请求，原审法院认定上诉人承担原审诉讼费符合上述规定。其次，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定，下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：绝对不赔……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。按照上位法优于下位法的原则，《中华人民共和国保险法》法条的效力高于《机动车交通事故责任强制保险条款》条款的效力，故应当适用《中华人民共和国保险法》的有关规定，原审法院确定一审案件受理费、鉴定费由平安保险徐州支公司负担符合法律规定。
综上，平安保险徐州支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1101元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 薛淑淑