中华人民共和国
云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终600号
上诉人（一审原告）：吴仕先，男，1963年4月19日生，住云南省宣威市，现住瑞丽市。
委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所。
被上诉人（一审被告）：貌早约，男，1966年生，缅甸国民，缅甸国民身份证住址：缅甸。现下落不明。
被上诉人（一审被告）：排早当，男，1962年9月1日生，住云南省德宏州陇川县。
上诉人吴仕先因与被上诉人貌早约、排早当买卖合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院法院（2016）云3102民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理，上诉人吴仕先及其委托代理人张科到庭参加诉讼，被上诉人貌早约、排早当经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人在一审时的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，玉石买卖协议签订后，被上诉人貌早约当即就将玉石毛料索回，并没有将该玉石毛料拉至瑞丽市景颇珠宝协会。排早当并没有将保管的80万元货款又转给了貌早约；2.三方当事人签订的《玉石买卖协议》合法、有效，不存在协议无效的情形，上诉人的诉请合法有据，理应支持。2016年8月15日，上诉人与貌早约就涉案玉石达成口头协议，上诉人支付了80万元玉石款给貌早约，在上诉人查验了玉石毛料不是约定的翡翠后，上诉人与两被上诉人于2016年9月7日签订了《玉石买卖协议》，协议约定了各方的权利、义务。协议签订后，貌早约将先交付给上诉人的玉石毛料索回，后擅自将玉石切开后请鉴定机构进行鉴定，鉴定机构鉴定该玉石系水沫玉（纳长玉石），而不是翡翠后，上诉人要求二被上诉人履行返回玉石货款和担保的义务，二被上诉人拒不返还，上诉人要求二被上诉人返回货款和承担担保义务，合法有据；3.被上诉人貌早约辩称交付给上诉人玉石毛料系赌石，不能成立。从三方协议的内容可以看出，如果被上诉人交付给上诉人的玉石毛料是赌石，就不可能在协议第二条约定其保证该玉石毛料是翡翠，不是水沫玉，并负责作出鉴定说明，也不可能约定该款项由排早当保管，以担保玉石是翡翠，因此，被上诉人辩称赌石的理由不成立；4.被上诉人排早当作为担保人，应当承担连带保证责任。被上诉人排早当作为协议约定的保证人，依据法律的规定，其应当承担担保责任，应按约定将80万元玉石款支付给上诉人。综上一审认定部分事实有误，导致判决错误，请求依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人貌早约、排早当经合法传唤，未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
吴仕先向一审法院提出诉讼请求：一、判令貌早约返还吴仕先玉石款人民币80万元正，排早当承担连带保证责任。二、判令貌早约、排早当承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月15日，吴仕先与貌早约达成口头协议，由貌早约将其一块约145公斤重的玉石毛料以80万元人民币的价格卖给吴仕先，貌早约于当日将该玉石毛料交付给吴仕先，吴仕先于当日将约定的80万元货款支付给了貌早约。后经吴仕先查验貌早约交付的石头毛料不是翡翠毛料后，与貌早约发生争执，并于2016年8月26日委托云南省珠宝玉石质量监督检验研究所对该石头毛料进行鉴定，鉴定结论为纳长石玉。2016年9月7日，双方签订一份《玉石买卖协议》，甲方吴仕先，乙方貌早约，担保人排早当，内容主要为：1.乙方于2016年9月7日自愿将自有的一块约145公斤重的玉石毛料以80万元人民币的价格转让给甲方。2.乙方保证该玉石毛料是翡翠，不是水沫玉，并负责向甲方作出鉴定证明。3.经双方协商同意，该玉石转让款80万元人民币甲方暂时不向乙方直接支付，该款暂由担保人排早当保管，以担保玉石是翡翠。4.乙方鉴定后，乙方向甲方证明玉石是翡翠时，经甲方同意，担保人向乙方付清玉石转让款80万元人民币，该玉石归甲方所有；经乙方鉴定，该玉石不是翡翠，只是水沫玉，担保人将80万元人民币的玉石转让款支付给甲方，该玉石归还给乙方所有。玉石买卖协议签订后，貌早约根据协议约定将吴仕先支付给其的货款80万元人民币转给排早当保管，并将该石头毛料拉至瑞丽市景颇珠宝协会摆放，并于2016年9月8日委托瑞丽市云检珠宝检测中心对该石头毛料进行鉴定，鉴定结论为翡翠纳长石玉。2016年9月15日，在双方纠纷还未解决的情况下，排早当将交由其保管的货款80万元又转给了貌早约。
一审法院认为：貌早约系缅甸国民，本案系涉外民事法律关系，双方当事人均同意适用中国的法律审理该案，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案应适用中华人民共和国法律。玉石毛料属于特殊的商品，须切割后方知其质量的优劣，交易中存在较多的不确定性，买卖双方都有一定的风险，买卖双方应按照玉石毛料交易惯例事前做出明确的约定。本案吴仕先、貌早约在买卖玉石毛料时未签订书面协议，双方于2016年8月15日达成的口头协议，双方已实际履行，并发生法律效力。现吴仕先主张双方约定的购买标的物系翡翠毛料，貌早约主张赌石是靠运气，其未告知过吴仕先是翡翠毛料，但双方均未提交有效的证据证明貌早约出卖时是否曾明确告知过吴仕先该毛料系“翡翠毛料”或是玉石毛料，在履行过程中双方对合同的相关内容发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就合同内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”。根据本院到瑞丽市宝玉石协会了解的的玉石行业的特殊交易惯例：“卖方在交易时未明确告知该毛料是翡翠毛料，只告知是玉石毛料的，后经鉴定发现不属于翡翠毛料，但属于其他玉石品种，卖方不应承担责任，买方无权向卖方退货退款、卖方在交易时明确告知该毛料是翡翠毛料，后经鉴定发现不属于纯翡翠毛料或是翡翠和其他品种混生的，若是以混生品种为主的，则不属于翡翠毛料，卖方应承担主要责任，买方有权向卖方退货退款”。现吴仕先主张双方约定的购买标的物系翡翠毛料，貌早约主张赌石是靠运气，其未告知过吴仕先是翡翠毛料，但双方均未对自己的主张提交有效的证据予以证明，为此，在貌早约不能证明其在交易时只告知吴仕先标的物系玉石毛料，而未告知是“翡翠毛料”的情况下，貌早约应对其履行告知义务不明确承担相应的法律后果。吴仕先从事玉石生意多年，应当预见购玉石毛料所具有的风险性而未预见，其应对此后果承担相应的法律责任。双方应对以上过错各承担50%的责任。即貌早约应返还吴仕先玉石款人民币40万元。虽然双方于2016年9月7日签订了一份《玉石买卖协议》，但该协议系纠纷发生后双方事后签订的，且该协议内容貌早约并不认可，不能认定是貌早约的真实意思表示，对吴仕先主张貌早约应按玉石买卖协议返还其玉石款人民币80万元的请求，不予支持。吴仕先、貌早约、排早当为保证纠纷的解决，经协商决定将事先支付的玉石款80万元交由担保人排早当保管，三方对此均予以认可，且签字确认，吴仕先基于对担保人的信任，同意貌早约将80万元交由排早当保管，《玉石买卖协议》中三方关于担保内容的约定，是三方当事人的真实意思表示，合法有效，对此部分，予以支持。排早当在吴仕先与貌早约纠纷尚未解决的情况下，擅自将玉石款人民币80万元支付给貌早约的行为，违反了协议的约定，其应对貌早约返还吴仕先玉石款人民币40万元的债务承担连带清偿的责任。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第五十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告貌早约于本判决生效之日起十日内返还原告吴仕先玉石款人民币40万元。原、被告双方买卖的玉石毛料归被告貌早约所有；二、被告排早当对以上债务承担连带清偿的责任；三、驳回原告吴仕先的其他诉讼请求。案件受理费人民币11800元，原告吴仕先承担5900元，被告貌早约、排早当承担5900元。”
二审中，对一审确认的法律事实，上诉人提出以下异议：1.对“玉石买卖协议签订后，貌早约根据协议约定将吴仕先支付给其的货款80万元人民币转给排早当保管，并将该石头毛料拉至瑞丽市景颇珠宝协会摆放”有异议；2.对“排早当将交由其保管的货款80万元又转给了貌早约”有异议，其余事实无异议。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：
一、视频资料一份。欲证明：2016年9月7日上诉人与被上诉人貌早约达成协议后，上诉人与被上诉人貌早约在协议书亲自签字的事实，以及协议签订后貌早约把争议的石头拉走的事实。
二、电话录音资料一份。欲证明：1.协议签订后貌早约将80万元玉石货款转给排早当保管，后来貌早约要求排早当将保管的货款转回给貌早约，排早当没有按貌早约的意见将货款80万元转给貌早约，排早当并将貌早约通过公安要抓他，威胁他的事实告知了上诉人，并请上诉人帮排早当证实排早当仅仅只是帮双方暂时保管80万元货款和担保，他没有欺骗上诉人的事实；2.纠纷发生后，案外人打电话给上诉人，并威胁上诉人。
被上诉人貌早约、排早当经合法传唤未到庭质证，未提交新证据，视为其放弃质证、举证的权利。
对上诉人提交的二组证据，无其他证据佐证，对该二组证据的真实性、合法性、关联性，本院在本案中不予采信。
二审中查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。
根据上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是：被上诉人貌早约应否返回上诉人吴仕先玉石款80万元，被上诉人排早当应否对被上诉人貌早约返回款项承担连带责任。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。首先，本案系涉外案件，一审中，各方当事人均同意适用中国法律审理本案，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案的审理适用中华人民共和国法律。其次，上诉人吴仕先与被上诉人貌早约于2016年8月15日就涉案的标的物达成的口头买卖合同系合法有效的买卖合同，后双方又于2016年9月7日就涉案的标的物签订了书面《玉石买卖协议》，协议对双方的权利、义务作了明确约定，《玉石买卖协议》第二条约定“乙方保证该玉石毛料是翡翠，不是水沫玉，并负责向甲方作出鉴定证明”。同时约定由被上诉人排早当保管标的物价款，并作为协议担保人在协议书上签名。因此，本院认为，《玉石买卖协议》明确约定了被上诉人貌早约应当保证买卖的标的物是翡翠，而不是水沫玉，经鉴定，涉案标的物是水沫玉，而非翡翠，依据《玉石买卖协议》的约定，被上诉人排早当作为协议约定的价款保管人和担保人，应当将标的物价款80万元支付给上诉人吴仕先，被上诉人排早当在保管期间将标的物价款转给被上诉人貌早约，违反了协议约定，故上诉人诉请被上诉人貌早约返还玉石款80万元，被上诉人排早当作为担保人应承担连带偿还责任的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持
综上所述，上诉人的上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，但法律适用错误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞丽市人民法院（2016）云3102民初836号民事判决；
二、由被上诉人貌早约在收到本判决之日起十日内返还上诉人吴仕先玉石款人民币80万元；
三、被上诉人排早当对上述第二项的返还款项承担连带清偿责任。
本案一审案件受理费11800.00元，二审案件受理费11800.00元，共计23600.00元，由被上诉人貌早约、排早当共同承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。
审判长 高玉荣
审判员 张静玲
审判员 王 云
二〇一八年四月八日
书记员 毛松清