吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2838号
上诉人（原审被告）：吉林省兴邦建筑工程有限公司，住所：长春市朝阳区。
法定代表人：郭英久，总经理。
委托代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林申大建筑材料有限责任公司，住所：长春市朝阳区经济开发区。
法定代表人：潘怡蒙，董事长。
委托代理人：董伟，该公司法律顾问。
委托代理人：王延峰，该公司副经理。
上诉人吉林省兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人吉林申大建筑材料有限责任公司（以下简称申大公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）朝民初字第3812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴邦公司的委托代理人袁丽萍，被上诉人申大公司的委托代理人董伟、王延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴邦公司在原审诉称：2013年9月20日、2013年10月24日、2014年4月10日申大公司与兴邦公司签订了三份商品混凝土购销合同，申大公司向兴邦公司施工的大禹碣石公园、大禹景观、大禹南湖首府供应了价值17921068元的混凝土。兴邦公司仅支付9584670.55元的混凝土货款，尚欠混凝土款8336397.45元，申大公司多次催要，兴邦公司拒绝给付，故诉讼来院，请求：1.兴邦公司给付混凝土款8336397.45元、违约金1024706.40元及利息。庭审中申大公司自认，在起诉后兴邦公司于2015年12月13日支付申大公司300000元货款，故申大公司当庭变更诉讼请求，请求法院判决兴邦公司给付混凝土款8036397.45元、违约金1024706.40元及利息。
申大公司在原审辩称：双方只签订了二份混凝土供应合同，签订时间分别为2013年9月20日、2014年4月10日，申大公司主张的2013年10月24日与兴邦公司签订的买卖合同没有经过公司的确认，故此份合同不予认同，在2013年9月20日和2014年4月10日签订合同中混凝土的使用量及混凝土货款需要通过双方对账后方可确认。
原审法院经审理查明：2013年9月20日、2013年10月24日、2014年4月10日，申大公司与兴邦公司分别签订了《商品混凝土购销合同》各一份，约定由申大公司为兴邦公司提供各种标号的商品混凝土，用于兴邦公司承建的大禹碣石公园、大禹景观、大禹南湖首府工程。2015年11月2日，经双方对2013年9月20日、2014年4月10日签订的两份合同进行对账，确认兴邦公司欠申大公司混凝土货款4920709.45元。2015年11月3日，经双方对2013年10月24日签订的混凝土购销合同进行对账，确认兴邦公司尚欠申大公司3415688元。案件审理过程中，兴邦公司对于双方于2013年10月24日签订的混凝土购销合同中公章真伪提出异议，称该章不是兴邦公司公章，认为2013年10月24日与签订的买卖合同没有经过兴邦公司确认，故对此份合同不予认同，拒绝给付该份合同项下的欠款。为组织进行鉴定，原审法院要求兴邦公司提供鉴定样本，兴邦公司提供圆形公章一枚，而检材中的公章为方形公章，兴邦公司曾经在向工程监理单位长春弘扬建设监理有限公司提交的C009工程材料、构配件、设备报审表中使用过方形公章，原审法院向兴邦公司释明：只要是兴邦公司对外使用的公章，不论其是否在工商机关备案，在法律上都能够代表兴邦公司。经询问兴邦公司是否继续申请鉴定后，兴邦公司未向法院申请继续鉴定。申大公司自认，兴邦公司于2015年12月13日支付300000元货款，故申大公司当庭变更诉讼请求，请求法院判决兴邦公司给付混凝土款8036397.45元及利息。在双方于2013年10月24日签订的《商品混凝土购销合同》第八条约定：“自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，若乙方未能按合同约定期限付款时，应向原甲方承担其欠款部分30%的违约金。”申大公司认为兴邦公司欠付货款的行为构成违约，故请求法院判决兴邦公司给付2013年10月24日签订的《商品混凝土购销合同》项下欠款的违约金1024706.40元。
原审法院认为：申大公司与兴邦公司之间签订的《商品混凝土购销合同》是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相关的权利义务。虽然兴邦公司抗辩称双方于2013年10月24日签订的混凝土购销合同中公章不是兴邦公司所使用公章，该份买卖合同没有经过兴邦公司的确认，对此份合同不应承担责任，但经释明后，兴邦公司未继续申请对公章真伪进行鉴定，故对合同中兴邦公司的公章效力予以认定。同时，申大公司确实向兴邦公司施工的大禹碣石公园、大禹景观、大禹南湖首府供应了混凝土，双方亦对合同中约定的混凝土进行了结算，故兴邦公司应当按照合同的约定履行相关的义务。关于兴邦公司提出的2013年10月24日双方签订的买卖合同没有经过兴邦公司的确认的主张，兴邦公司单位工作人员未按照公司规定流程对外签订合同，购买混凝土，属于公司内部管理混乱，兴邦公司应当加强内部管理，但不得以此为由拒绝对合同相对方履行合同项下义务，故兴邦公司的抗辩理由不予支持。虽然在双方于2013年10月24日签订的《商品混凝土购销合同》第八条约定：“自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，若乙方未能按合同约定期限付款时，应向甲方承担其欠款部分30%的违约金。”但双方约定违约金的目的系为申大公司弥补因兴邦公司延期付款而带来的损失，申大公司起诉前，兴邦公司欠付货款数额共计8336397.45元，而申大公司请求法院判决兴邦公司支付的违约金数额明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率30%计算，自欠款之日起至实际支付之日止予以保护。原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：吉林省兴邦建筑工程有限公司于判决生效后立即向吉林申大建筑材料有限责任公司给付欠款人民币8036397.45元及违约金、利息（违约金、利息自2015年1月10日起至2015年12月12日以8336397.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算；违约金、利息自2015年12月13日起至实际给付之日止以8036397.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）；驳回吉林申大建筑材料有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费77328元，由吉林省兴邦建筑工程有限公司负担。
宣判后，兴邦公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回申大公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由申大公司承担。一、原审认定兴邦公司与申大公司2013年10月24日签订并履行了《商品混凝土购销合同》及上述合同项下货款属认定事实错误。1.兴邦公司与申大公司2013年10月24日没有签订《商品混凝土购销合同》。兴邦公司因所承包的大禹南湖首府工程需要，与申大公司于2013年9月20日、2014年4月10日签订两份《商品混凝土购销合同》（尚未结算），在上述合同的需方处均加盖了兴邦公司的合同专用章，但没有与申大公司签订2013年10月24日《商品混凝土购销合同》。申大公司提供的2013年10月24日《商品混凝土购销合同》中，没有加盖兴邦公司任何印章，该合同上加盖的“吉林省兴邦建筑工程有限公司大禹褐石公园三期工程技术资料专用章”并非兴邦公司印章，而且该印章无论真伪只能在工程内部使用，对外不具有签订合同的效力，即使加盖在合同上也不产生效力。在该合同法定代表人和委托代理人处签字的朴某某、王某甲并非兴邦公司法定代表人或委托代理人，无权代表兴邦公司订立合同，因兴邦公司在此前与申大公司订立过合同，所以申大公司应对朴某某并非兴邦公司的法定代表人是清楚的。事实上，兴邦公司已将2013年10月24日《商品混凝土购销合同》中载明的大禹褐石公园三期32＃、33＃、36＃、37＃、40＃、41＃、42＃、D4＃、幼儿园工程分包给了实际施工人朴某某，并与朴某某于2014年4月21日签订《内部承包经营合同书》，约定承包人朴某某自主经营、核算独立、自负盈亏。朴某某为了施工需要与申大公司签订了2013年10月24日签订并履行了《商品混凝土购销合同》。2.朴某某与申大公司订立2013年10月24日《商品混凝土购销合同》时不属于申大公司主张的职务行为或表见代理。申大公司一审时明确表示，其与朴某某签订2013年10月24日《商品混凝土购销合同》时，朴某某向其提供了《吉林省大禹股份有限公司办理挂靠管理会签单》及《内部承包经营合同书》，其认为该会签单和内部承包合同上有兴邦公司和朴某某的共同盖章、签字，意味着朴某某与其订立2013年10月24日《商品混凝土购销合同》是经过兴邦公司同意并授权。这是没有道理的。理由：《吉林省大禹股份有限公司办理挂靠管理会签单》及《内部承包经营合同书》均形成于2014年4月，2013年10月24日《商品混凝土购销合同》订立时，上述材料不存在。而且申大公司作为商品混凝土的供应商，其客户均为建筑施工企业或实际施工人，其对内部承包合同是理解的，对朴某某实际施工人和商品混凝土购买人的身份是明知的。3.申大公司提供的吴镇德签订的对账单，王某某、高某某、吴某某等人签订的混凝土结算单与兴邦公司没有任何关系，原审以此认定兴邦公司收到货物并拖欠货款错误。双方在合同中约定，需方应向供方提供合同签订人、收料员、结算员的身份证复印件。事实上，兴邦公司从未向申大公司提供过朴某某、王某某、高某某、吴某某等人的身份证复印件，也未向上述人员出具过委托书。上述人员的收货行为均是代表实际施工人朴某某。原审中，虽然申大公司提供了两张大禹褐石公园2#-9#及地库结算书，其上盖有兴邦公司大禹褐石公园一期工程技术资料专用章，但不能以此推定兴邦公司还会有一枚三期工程技术资料专用章，并认定兴邦公司履行了双方之间2013年10月24日的《商品混凝土购销合同》。兴邦公司从未授权李玉敏与申大公司签订“大禹褐石公园2#-9#及地库结算书”，其上加盖的兴邦公司大禹褐石公园一期工程技术资料专用章无论真伪其用途仅在报送、移交技术资料时使用，该印章仅能在工程内部使用，不能对外订立合同、结算。因为大禹褐石公园一期工程是兴邦公司自己施工，为了施工需要，刻制了一期技术资料专用章，作为内部移交、审核资料使用，但兴邦公司已将2013年10月24日《商品混凝土购销合同》中涉及的工程转包给朴某某，所以没有刻制三期技术资料专用章的可能。而本案出现的三期技术资料专用章应是朴某某为了施工需要而刻制的。因兴邦公司没有刻制、使用过该枚印章，根本提供不出比对样本，故原审时没有坚持对该枚公章进行鉴定。原审将合同中三期技术资料专用章认定为兴邦公司的公章是错误的。原审朴某某出庭接受询问时，向法庭提供了一份盖有“兴邦公司三期工程技术资料专用章”的表C009工程材料、构配件、设备报审表。因为朴某某是三期工程的实际施工人，所以其手中掌握该材料，而且因为三期技术资料专用章是朴某某刻制的，一直掌握在其手中，所以其随时可以在任何资料上加盖。朴某某为逃避债务，向法庭提供了盖有自己私刻的兴邦公司三期工程技术资料专用章的报审表。二、申大公司提供的证据表明，2013年10月24日《商品混凝土购销合同》的购买人是实际施工人朴某某，该合同项下货款给付责任应由朴某某承担。从申大公司提供的《内部承包经营合同》、2013年10月24日《商品混凝土购销合同》、对账单、结算书等均表明朴某某系上述合同的购买人，根据合同相对性原则。上述合同项下的给付责任应由朴某某承担。三、兴邦公司与申大公司就2013年9月20日、2014年4月10日订立的《商品混凝土购销合同》项下的货物尚未进行结算。申大公司就上述两份合同提供的结算书并不能作为双方结算的证据。兴邦公司从未授权李某某签订结算书，且结算书加盖的印章仅能在工程内部使用的技术资料专用章，对外无权订立合同或结算，即使加盖在合同或结算书上也不产生效力。四、原审未予追加实际施工人朴某某为本案当事人，遗漏主体，程序严重违法。因兴邦公司已于2014年4月21日与朴某某签订了《内部承包经营合同》，将涉案的大禹褐石公园三期转包给实际施工人，对于申大公司提供的合同书、结算单等并不清楚，为了查清案件事实，应追加朴某某为被告。原审未予追加属遗漏诉讼主体，程序严重违法。
申大公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回兴邦公司的上诉请求。1.兴邦公司认为申大公司签订的三份商品混凝土合同供应混凝土的数量没有结算是错误的，一审中兴邦公司对双方供应混凝土的数量均认可，不存在货款未结算的问题，并且对申大公司提供的结算书没有提出异议；2.兴邦公司称2013年10月24日签订的商品混凝土合同是朴某某的个人行为是错误的，从证据上看，朴某某有内部承包合同，并且签字盖章，该印章也用于兴邦公司施工中质检、上报材料所用，朴某某的行为可以代表兴邦公司，其行为属于表见代理，所以兴邦公司所欠的混凝土款应该支付给申大公司。
在二审庭审中，上诉人兴邦公司提供如下证据：
证据一、长春泰合房地产开发有限公司（以下简称泰合公司）与兴邦公司《建设施工合同》六份，证明：兴邦公司从泰合公司承包了“大禹褐石公园”的一期、三期部分工程。具体范围包括：1-9#、23#-25#、D1#、D2#、D5#地下车库、38#、39#、27#、28#、29#、31#、36#、37#、40#楼。
证据二、兴邦公司与朴某某、徐某内部承包经营合同书两份，证明：兴邦公司已将承包的大禹褐石工程中的27#、28#、29#、36#、37#、40#转包给徐某、朴某某，根据合同书第二条约定，兴邦公司没有也不可能因工程对外购买材料。
申大公司质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明问题有异议。只能证明兴邦公司与泰合公司之间的承包关系，与本案没有关联性。对证据二的真实性没有异议，对证明问题有异议。该两份内部承包经营合同书对外不产生效力，只能约束兴邦公司与朴某某、徐某之间的权利义务关系，可以看出朴某某、徐某能代表兴邦公司的行为。我方在签订购销合同时让朴某某带来其与兴邦公司之间的关系的证明文件，其给我方出示证据二的这些材料。
证据三、收条、银行转账凭证及支付明细表，证明：朴某某、徐某实际施工后，甲方泰合公司拨付给兴邦公司工程款49398089.90元，扣除税点后已将款项全部支付给实际施工人。
申大公司质证意见：对证据的真实性有异议，这些支付凭证与本案无关，是兴邦公司与朴某某之间内部给付工程款的行为。2016年1月25日委托付款说明中承包人是兴邦公司，签字人是朴某某，朴某某恳请泰合公司直接将工程款给付给农民工，该行为证明朴某某代表兴邦公司。
证据四、泰合公司与长春俊业工程建设有限公司（以下简称俊业公司）建设工程施工合同一份，证明：俊业公司从泰合公司承包了大禹褐石公园二期部分工程，范围包括41#、42#楼。兴邦公司不可能为上述栋号购买混凝土。
证据五、俊业公司与朴某某、徐某内部承包经营合同书二份，证明：俊业公司从泰合公司承包的上述工程转包给了朴某某、徐某，兴邦公司不可能为朴某某、徐某承包的工程购买施工材料。
申大公司质证意见：对证据四的真实性需要回去核实后向申大公司核实，但合同中标注的是二期的41#、42#楼，并非三期的41#、42#楼。对证据五的真实性没有异议，但与本案无关。
证据六、泰合公司与吉林省中卓建筑集团有限公司（以下简称中卓公司）建设工程施工合同一份，证明：中卓公司从泰合公司承包了大禹褐石公园的32#、33#、D4#楼，兴邦公司与中卓公司是两个独立的法人单位，兴邦公司不可能成为中卓公司承建的工程购买施工材料。申大公司提供的2013年10月24日混凝土购销合同中记载的用货工程为大禹褐石公寓三期32#、33#、36#、37#、40#、41#、42#、D4、幼儿园，从证据四、五、六可以看到32#、33#、D4#、41#、42#楼工程的承包人为俊业公司及中卓公司，俊业公司在承包工程中已将工程转包给朴某某、徐某，兴邦公司不可能为俊业公司、中卓公司承建的工程购买材料，从朴某某系上述工程的实际施工人可知，2013年10月24日混凝土购销合同的购买人系朴某某个人，与兴邦公司无关。
申大公司质证意见：申大公司向32#、33#、D4#供应了一定数量的混凝土时，发现该承建单位是中卓公司，申大公司要求朴某某及时支付混凝土款，否则停止供应，朴某某将32#、33#、D4#混凝土款陆续支付完毕，申大公司的诉请中没有32#、33#、D4#楼的混凝土款。
证据七、吉林省锦鸿经贸有限公司与朴某某购销合同及入库单，证明：在被上诉人提供的对账单、结算书上签字的是吴某甲、高某某均是朴某某雇佣人员，上述人员收货及结算的行为均代表朴某某个人。上述人员的签字在同一时间段分别出现在兴邦公司、俊业公司承包工程所涉材料商，就是因为朴某某、徐某从二公司处转包工程后，雇佣上述人员对从二公司处转包的工程共同进行管理所形成。进一步说明上述人员在被上诉人提供的销售明细上签字的行为是代表朴某某、徐某，朴某某、徐某应承担给付货款责任。
证据八、吉林省吴氏经贸有限公司民事起诉状、销售明细（复印件），证明：王某某、高某某、吴某甲并非上诉人聘用人员，上述三人系受朴某某雇佣，在朴某某承包俊业公司的工程中为朴某某收货。
申大公司质证意见：对证据七的真实性没有异议，对证明的问题有异议。朴某某雇佣任何人员与本案及我方都无关，该证据与本案无关。对证据八的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该证据与本案无关。
证据九、社会养老保险缴纳证明，证明：朴某某、徐某、王某某、高某某、吴某甲均不是上诉人的工作人员，上述人员购买材料及结算的行为均不代表上诉人。
证据十、上诉人与姜某某的挂证协议，证明：姜某某并非上诉人的工作人员，姜某某只是名义上的项目经理，并不在上诉人的工地，上诉人的工程已经转包给朴某某、徐某，朴某某、徐某在工地负责，朴某某提供的《表C009工程材料/构配件/设备报审表》是其制作的，其上加盖的大禹褐石公园三期工程技术资料专用章系其私自刻制的，与兴邦公司无关，姜某某的签字经肉眼比对非姜某某本人所签。
申大公司质证意见：对证据九的真实性没有异议，对证明的问题有异议，不排除对相关工作人员不缴纳社保的情况，并且在内部承包合同中约定朴某某可以代表上诉人承包工程。对证据十的真实性没有异议，但是签订的时间是2016年6月15日-2017年6月14日，即使该协议生效，但是兴邦公司使用姜某某的证件，就应对姜某某的行为承担相应法律后果，姜某某的签字行为能代表兴邦公司。姜某某签字是否为本人所签，我方不清楚。
被上诉人申大公司提供如下证据：
证据一、关于大禹褐石公园三期32#、33#、36#、37#、40#、41#、42#、D4楼混凝土使用及对方款项给付情况说明1份，预拌混凝土出厂合格证11份，36#、37#、40#楼的混凝土运单937张，授权书1份，证明：申大公司没有给41#、42#供应混凝土，是长春利安混凝土公司供应的。申大公司诉请中不包含41#、42#两栋楼的混凝土价款。36#、37#、40#楼的混凝土运单937张可以证明36#、37#、40#楼是申大公司供应的混凝土、供应时间、栋号及数量，这些混凝土款尚未给付完毕。
兴邦公司质证意见：对证据中关于大禹褐石公园三期32#、33#、36#、37#、40#、41#、42#、D4楼混凝土使用及对方款项给付情况说明有异议，因系申大公司单方制作。该情况说明记载的32#、33#、D4楼是中卓公司承建的，与我方无关。对预拌混凝土出厂合格证11份的真实性有异议，因为是复印件。且我方不是41#、42#楼的承包人，不可能为上述两栋楼购买混凝土，该证据可以证明我方没有为41#、42#楼购买混凝土，不清楚申大公司一审诉请中是否包括41#、42#的混凝土款，对账单和结算书中没有注明栋号。对36#、37#、40#楼的937张混凝土运单，我方第一次见到，且没有统计表，需要庭后核实统计。对授权委托书的真实性有异议，形成的时间不是2014年6月22日，我方要对该证据的形成时间进行鉴定。授权书即使是真实的，授权相关人员应在2014年6月22日之后进行收货，申大公司提供的937张中的大部分票据在2014年6月22日之前，收货人在此前的签字没有任何依据。
证据二、证人王某某出庭证实：我们欠付申大公司材料款。我们老板朴某某最早是和兴邦公司签订的内部承包协议，承包大禹褐石公园的36、37、40号楼的土建工程，朴某某挂靠在兴邦公司。施工中朴某某和发包方泰合公司协商，我方可以承包32、33、D4地库的土建工程，36、37号楼施工完毕后，泰合公司将32、33、D4地库的土建工程转包给中卓公司，我方不知道转包的情况，仍由我们这批人干32、33、D4地库的土建工程。申大公司发现承包的公司变更了，就不给我们供应混凝土了。期间申大公司王经理问我和朴某某，为何承包人不是兴邦公司，朴某某告知申大可以继续供应混凝土。32、33、D4地库的土建工程仍由我们这些技术员和施工人进行施工，当时是以中卓公司的名义施工的。32、33、D4地库的土建工程的实际承包人是栾某。申大公司停止给我们供应混凝土，经过协商，由朴某甲给申大公司拨款。32、33、D4地库的土建工程所用的混凝土均是申大公司供应的。41、42号楼是俊业公司承包的，是利安商混公司供应的，合格证也已经开完了。混凝土供应的时间都发生在2014、2015年，2013年是否供应我记不清了。
兴邦公司质证意见：对证人证言部分属实。可以知道张某、吴某甲、王某乙、高某某、车彦德、李广金代表的是朴某某、徐某和栾某在大禹褐石公园一二三四期工作。被上诉人提供的对账单和结算书就是由上述人员出具的，且对账单和结算书中并未表明具体栋号，鉴于上述人员分别为三个实际施工人工作，如果其出具的对账单和结算书在不能表明具体栋号的情况下，不能认为都与上诉人有关，并让上诉人承担责任。朴某某是36、37、40号楼的大包老板，大包意味着包工包料，证实了上诉人主张的被上诉人提供的2013年10月24日商品混凝土购销合同购买人是朴某某的事实。根据合同相对性应由朴某某承担给付责任。被上诉人要求上诉人承担2013年10月24日商品混凝土购销合同项下货款没有事实依据。证人陈述32、33、D4的混凝土款是朴某甲支付的，被上诉人提供的情况说明记载32、33、D4的混凝土款是朴某某给付的。朴某某支付被上诉人的款项都是36、37、40号楼的混凝土款，被上诉人应提供朴某某付款的全部凭证，如不能提供应承担不利后果，即意味36、37、40号楼的混凝土款已经支付完毕。
申大公司质证意见：对证人证言的真实性没有异议。但是朴某甲给钱的事情是朴某某找到的人，我们不认识朴某甲、栾某等人。当初签合同时朴某某代表上诉人与我方签订混凝土购销合同，36、37、40号楼在我方停止供货要求对方付款的时候找到朴某某。
本案经二审审理查明：
2013年9月20日《商品混凝土购销合同》中记载：工程名称为大禹褐石公园；需方名称处盖章为“吉林省兴邦建筑工程有限公司合同专用章”。2014年（月日未标注）《商品混凝土购销合同》中记载：工程名称为大禹南湖首府1#、3#、5#；需方名称处盖章为“吉林省兴邦建筑工程有限公司合同专用章”，李某某在委托代理人处签字。李某某系兴邦公司材料员。
2013年10月24日《商品混凝土购销合同》中记载：工程名称为大禹褐石公园三期32#、33#、36#、37#、40#、41#、42#、D4#、幼儿园；需方名称处盖章为“吉林省兴邦建筑工程有限公司大禹褐石公园三期工程技术资料专用章”，朴某某在法定代表人处签字，王某甲在委托代理人处签字。在二审诉讼中，申大公司称，32#、33#、D4#楼承建单位是吉林省中卓建筑集团有限公司，申大公司未与该公司签订混凝土购销合同，在供应了一定数量混凝土后，为避免风险通知朴某某及时付款，朴某某已将32#、33#、D4#楼混凝土款付清；41#、42#楼的混凝土是由长春利安商品混凝土有限公司供应的，申大公司未供应过，故诉讼请求中不包含32#、33#、D4#、41#、42#楼的混凝土款。
2014年4月21日，兴邦公司与朴某某签订《内部承包经营合同》。约定：甲方兴邦公司与乙方朴某某协商，就乙方以甲方名义对外承包工程项目。一、甲方同意乙方组建工程项目部，乙方以甲方项目部负责人身份承包并负责施工，甲方在高新区超凡大街与宜居路交汇处承建的大禹褐石公司III期工程，至工程竣工验收。工程名称大禹褐石公园III期工程，建筑面积27024.78平方米（36#、37#、40#）。二、乙方实行自主经营管理、独立核算、自负盈亏的运行模式，并自行承担其在承包过程中的全部债权债务以及和经营有关的各种经济和法律责任。三、管理费及税金。1.乙方在承包期间，按实际完成产值交纳管理费、建造师等证照使用费及足额缴纳各项税费，交纳比例为实际完成产值的7%。2.乙方缴纳的上述费用，属靠挂管理费及相应税金，除此乙方还必须自行承担整个施工过程中产生的任何税费。
兴邦公司在《吉林省大禹股份有限公司办理挂靠管理会签单》中加盖了公章，该会签单中记载工程名称为大禹褐石公园三期36#37#40#，预计开工时间2013年10月15日，竣工时间2014年9月30日。朴某某在承包人处签字。会签单中时间标注为4月24日，未标注年份。
在二审庭审中，申大公司陈述：在与兴邦公司签订2013年10月24日《混凝土购销合同》时，朴某某出示了《内部承包经营合同》和《吉林省大禹股份有限公司办理挂靠管理会签单》，朴某某与兴邦公司是挂靠关系。
另查明：2015年11月2日对账单记载：工程大禹褐石公园／大禹南湖首府；余额4920709.45元；供方申大公司加盖公章；需方兴邦公司李某某签字。
2015年11月3日对账单记载：工程大禹褐石公园III／IV期；余额3415688元；供方申大公司潘殿文签字；需方加盖吉林省兴邦建筑工程有限公司大禹褐石公园三期工程技术资料专用章，吴镇法签字。
再查明：2013年9月20日《商品混凝土购销合同》第七条（二）付款约定，每4000立方米按70%结算，年底付款至95%。质保金5%，在工程结束一年内结清。2014年《商品混凝土购销合同》第七条（二）付款约定，6000立方米付60%，年底付到总货款85%，余款一年内结清。
2013年9月20日、2014年两份《商品混凝土购销合同》第八条违约责任均约定：自本合同生效之日起双方应认真履行合同，若需方未能按合同约定的期限付款时，应向供方承担其欠款部分不低于银行同期贷款的违约金。
又查明：在二审诉讼中，申大公司明确其违约金及利息的诉讼请求为：1.违约金。以2015年11月3日对账单确认的余额3415688元乘以30%计算所得1024706.40元。2013年10月24日《商品混凝土购销合同》第八条约定了逾期付款按欠款的30%承担违约责任。2.利息。以2015年11月2日对账单记载的余额4920709.45元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
本院认为：
一、关于上诉人兴邦公司是否与被上诉人申大公司签订了2013年10月24日《商品混凝土购销合同》的问题。兴邦公司主张未与申大公司签订2013年10月24日《商品混凝土购销合同》，是朴某某与申大公司签订的，朴某某是大禹褐石三期工程实际施工人，也是混凝土的买受人，合同中的公章是朴某某私刻的，其行为不能代表公司。首先，该份合同中需方处签名人为朴某某、王某甲，并加盖兴邦公司大禹褐石公园三期工程技术资料专用章。而申大公司提供的2013年9月20日、2014年两份《商品混凝土购销合同》需方加盖的是兴邦公司合同专用章。申大公司通过形式审查即可清楚两枚公章使用范围的不同。另外，2013年10月24日《商品混凝土购销合同》中记载工程名称为大禹褐石公园三期32#、33#、36#、37#、40#、41#、42#、D4、幼儿园，而兴邦公司与朴某某签订的《内部承包经营合同》和兴邦公司出具的挂靠会签单中载明，朴某某承包并负责施工的工程为大禹褐石公园三期36#、37#、40#，其余32#、33#、41#、42#、D4、幼儿园工程，申大公司并未审查朴某某是否以兴邦公司名义承包施工。依此，申大公司在签订2013年10月24日《商品混凝土购销合同》时，未尽到谨慎的审查义务。其次，申大公司在庭审中陈述，清楚朴某某与兴邦公司是挂靠关系，并看到了内部承包经营合同及挂靠会签单。从其陈述可知，申大公司对朴某某是大禹褐石公园三期工程的实际施工人是明知的。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”之规定，表见代理构成要件之一是相对人善意且无过失相信行为人有代理权。申大公司作为2013年10月24日《商品混凝土购销合同》的相对人，在签订合同时，未尽到形式审查义务，有过失，明知朴某某是实际施工人，非善意，故其主张朴某某的行为构成表见代理，法律依据不足，本院不予支持。最后，申大公司未能提供其他证据证明朴某某在签订2013年10月24日《商品混凝土购销合同》时，是受兴邦公司的委托而为，且申大公司认可已收到的货款是由朴某某支付。据此，应认定2013年10月24日《商品混凝土购销合同》是由申大公司与朴某某签订，朴某某的行为不能构成表见代理，不能代表兴邦公司，兴邦公司不是2013年10月24日《商品混凝土购销合同》的买受人，申大公司主张兴邦公司承担该合同项下货款给付义务及违约责任，法律依据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人兴邦公司是否应就2013年9月20日、2014年两份《商品混凝土购销合同》向被上诉人申大公司支付混凝土款及违约金的问题。兴邦公司主张与申大公司签订了2013年9月20日、2014年两份《商品混凝土购销合同》，但未进行结算，也未授权他人进行结算，双方应进行结算后确定货款数额。在一审庭审中，申大公司提供了2015年11月2日李某某以兴邦公司名义签订的对账单，用以证明双方对供应混凝土价款进行了结算。兴邦公司认可李某某是公司的材料员，但认为公司并未授权其对混凝土价款进行结算，其行为不能代表公司。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，李某某作为兴邦公司的材料员在《商品混凝土购销合同》上签字，属于以法人名义从事经营活动，该行为为履行职务行为，其作为材料员以兴邦公司的名义在结算单中签字亦属于从事经营活动的职务行为，其行为产生的法律后果应由兴邦公司承担。申大公司认可在诉讼中兴邦公司支付货款30万元，故该款应从对账单中记载的款项中予以扣除。兴邦公司应支付给申大公司混凝土款为4620709.45元（4920709.45元-300000元）。关于利息。在一审诉讼中，申大公司向兴邦公司提出了利息的诉讼请求，在二审诉讼中，申大公司明确其利息请求为：以4920709.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，兴邦公司承担自2016年1月1日起至实际给付之日止逾期付款的违约责任。由于双方在2013年9月20日、2014年两份《商品混凝土购销合同》第七条第（二）项均约定了付款期限，依据双方的约定，付款期限分别于2013年12月底及2015年12月底届至。现申大公司主张自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，应予支持，但计算利息的基数应为4620709.45元。原审判决对此事实未予查清，应予纠正。
三、关于原审程序是否违法的问题。兴邦公司主张原审未追加朴某某为本案被告，遗漏诉讼主体，程序违法。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，朴某某与兴邦公司是挂靠关系，但经本院释明，申大公司不向朴某某主张权利。故原审依据申大公司的请求确定当事人而未追加朴某某参加诉讼并无不当。
综上，原审认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3812号民事判决；
二、上诉人吉林省兴邦建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付给被上诉人吉林申大建筑材料有限责任公司货款人民币4620709.45元及利息（利息计算方式：以4620709.45元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回被上诉人吉林申大建筑材料有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费77328元，上诉人吉林省兴邦建筑工程有限公司负担43765元，被上诉人吉林申大建筑材料有限责任公司负担33563元；二审案件受理费68596元，上诉人吉林省兴邦建筑工程有限公司负担34471元，被上诉人吉林申大建筑材料有限责任公司负担34125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李 硕