河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5445号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华发教育科技股份有限公司；住所地：唐山市高新区创业中心D座。
组织机构代码：67205653-3。
法定代表人：蒋超，总经理。。
委托诉讼代理人：张国旗、宁泽宇，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青县冀业博华机箱设备有限公司；住所地：青县清州镇刘缺屯村。
组织机构代码：57676502-2。
法定代表人：李安梅，经理。。
委托诉讼代理人：叶成立，天津津阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦臻，男，汉族，1986年3月18日出生，住青县，该公司业务经理。。
上诉人河北华发教育科技股份有限公司与被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司加工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人河北华发教育科技股份有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院认定双方对账之日为上诉人应当支付报酬之日，明显属于适用错误。首先，被上诉人所提供的《加工生产对账单明细表》仅是双方对发生在该明细表之前所有业务量的核对与确认，而非一审法院所认定的结算依据。根据双方所签订的《加工合同》第二条的约定，上诉人支付被上诉人全部货款的前提为“货到无质量问题”，根据唐山市绿洲游乐有限公司、唐山市路北区教育局电教站、遵化市阳光燕山学校出具的证明显示，被上诉人所交付的多批次产品均存在未按照定做尺寸和材质制作的问题，该等问题是上诉人不予支付货款的前提，其次，双方《加工合同》第七条约定“需方未能付清货款前货物所有权归供方”：即时至今日，被上诉人所提供产品的所有权仍属于被上诉人，其有义务按照合同约定对不符合要求的产品进行调修和更换：在未调换完成之前，上诉人不应当支付其货款。综上，被上诉人虽然按照约定交付了产品，但是由于其所交付的产品存在不符合约定尺寸和材质的问题，才最终导致了上诉人不予支付货款。而且双方《加工合同》对货款的支付期限有明确约定（即货到无质量问题付清全款），一审法院却根据《合同法》第二百六十三条的规定，推定上诉人应当支付货款的日期为双方对账之日，明显属于适用法律错误。
二、一审法院在未经调查核实的情况下，便驳回上诉人反诉请求，显属不当。一审庭审日寸，上诉人就反诉请求提交了唐山市绿洲游乐有限公司出具的《损失告知书》及《收条》，根据《损失告知书》的记载，上诉人于2015年4月承接了该公司储物柜改造项目，被上诉人对其提供储物柜门的事实业已认可。由于被上诉人所提供的柜门尺寸与约定尺寸不符，中途曾多次调换，导致唐山市绿洲游乐有限公司延期15日开业（原定营业日期为2016年5月，日，实际营业日期为2016年5月15日），为此，上诉人赔偿了该公司延期营业损失150000元。上诉人公司该项目负责人及唐山市绿洲游乐有限公司均能证实导致延期营业系被上诉人所提供柜门尺寸与约定尺寸不符所造成的，该部分损失应当由被上诉人承担。然一审法院却以上诉人“未能提供合同违约事实及相关损失的证据”为由，驳回上诉人的反诉请求，明显存在不当。
三、一审法院认定上诉人应当支付被上诉人违约金的理据不足。如前所述，上诉人与被上诉人约定的付款前提为“货到无质量问题”，且被上诉人所供产品的所有权至今仍属于被上诉人，在其未能按照合同约定对不符合要求产品进行调修和更换之前，上诉人无支付其全部货款的义务；我国《合同法》第七章所规定的支付违约金的前提是当事人一方不履行义务或履行义务不当，一审法院却在上诉人不存在违约行为的情况下，认定上诉人应当支付违约金，理据明显不足。
四、被上诉人在上诉人未支付其货款的情况下，仍坚持向上诉人供货，其行为属于有意扩大损失，因此所造成的损失不应当由上诉人承担。上诉人之前结清了所欠被上诉人2015年之前除“绿州水上乐园改造”的所有合同款项，其原因是“绿州水上乐园改造”项目中被上诉人给上诉人造成了损失，双方曾就唐山市绿洲游乐有限公司营业损失承担问题进行过多次磋商，但一值未
果。之后由于被上诉人所提供的产品因多次存在尺寸及材质不符合要求等情形，导致上诉人所承接项目无法正常完工，才使得上诉人无法按照合同约定向其付款。被上诉人在上诉人未能支付其2015年5月份货款的前提下，仍坚持长达一年的时间向上诉人提供产品，其行为明显属于《合同法》第一百一十九条所规定的未采取措施防止损失扩大的情形，因此所造成的扩大损失应当由其自行承担。上诉人作为一家在全国中小企业股份转让系统公司（俗称“新三板”）上市的企业，其每年的合同额均有几千万之多，不可能无故拖欠被上诉人区区三十多万元货款，其主要原因
是被上诉人所提供的产品不符合约定要求。
五、被上诉人诉称上诉人因审计征询事宜向其借款不属实。被上诉人诉称，上诉人曾于2017年2月21日因会计师事务所审计出具征询函而向其借款9320元，该事实纯属虚构。在上诉人未给其结清货款30余万元的情况下，被上诉人还向上诉人借款，且金额如此之小，其明显不符合常理，其实际情况是被上诉人退还上诉人的2017年一笔加工合同的多付款项。
综上，一审法院在认定案件事实及适用法律方面均存在错误，请求贵院依法查明案件事实，并依法改判。
被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司口头答辩认为：1、一审判决认定上诉人拖欠30余万元货款事实清楚，证据充分，一审判决确定了2017年1月10日双方对账之日为支付报酬之日，是为了便于计算而进行的一个判断，并非适用法律错误。因为在双方签订的合同均明确的约定每份合同是签订预付30%，其余货到后付清。2、根据一审上诉人提交的反诉证据和我们提交的证据清楚的表明欠款的数额是没有异议。3、上诉人陈述货存在质量问题，其没有任何证据证实，其一审提交的证据也是不符合法律形式和法律事实的。4、上诉人称一审法院没有调查核实，便驳回反诉请求，属于明显错误，法律规定谁主张谁举证，人民法院调查核实是上诉人强加法院的一个行为。5、上诉人反诉的15万元没有任何证据和事实。6、上诉人称自己是所谓的上市公司，并且强调在对方出现欠款的情况下，反而我们仍然在供货，这说明我们货物存在质量问题，这种说法不符合逻辑的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审原告）青县冀业博华机箱设备有限公司一审诉讼请求：被告给付加工款320977.81元，并按欠款的日0.3%支付违约金216633元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告冀业博华公司诉称，2015年开始原告冀业博华公司为被告华发教育公司加工机箱，由被告提供图纸。2017年被告聘请中喜会计师事务所对被告2016年度财务报表进行审计，被告于2017年1月18日向原告发出《往来款征询函》，截止2016年12月31日被告欠原告加工款310977.81元。2017年1月10日原、被告双方在《加工生产对账单明细表》上均加盖了公章，对2015年5月至2017年1月双方签订合同的编号、标的、履行情况及合同金额、欠款金额等往来详细情况予以确认，该明细表显示被告欠原告310369元。2017年2月21日被告向原告借款，称会计师事务所出具征询函需要费用，因此原告向被告账户中汇款9320元，此款应由被告予以偿还。以上欠款经原告多次催要未果，故诉至法院。
被告华发教育公司认可为其加工机箱的事实，但对欠款数额及违约金数额不予认可。
反诉原告华发教育公司向本院提出反诉诉讼请求，依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失15万元，由反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2015年反诉原告因绿洲水上乐园储物柜改造项目与反诉被告签订加工合同，约定由反诉被告向反诉原告提供储物柜4000余个。唐山市路北区教育局电教站出具证明，证明反诉被告提供的产品未按照反诉原告的要求制作，造成了相应项目无法按期完成。遵化市阳光燕山学校出具证明，证明反诉被告为反诉原告加工的产品未按照约定使用钢化玻璃，反诉原告应该学校要求自行进行了更换。因反诉被告未按约定制作导致多次调换，并致使该项目延期15日完成。反诉原告因未按照合同约定完成该项目，绿洲水上乐园向反诉原告索赔30万元营业损失，后经双方协商，反诉原告向其支付了15万元。因延期交工系反诉被告所致，其应承担因此所造成的全部损失。
反诉被告冀业博华公司认可与反诉原告签订加工合同的事实，但认为其仅给反诉原告加工了储物柜门，并依约履行了合同义务，不存在违约行为。绿洲水上乐园主张的损失30万元及反诉原告赔偿的15万元均不是事实，且与反诉被告无关，请求驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院经审理认定事实与原告所诉事实一致。原告提交的往来款征询函、加工生产对账单明细表等证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定。
原审法院认为，原、被告签订的加工合同真实有效，双方应当按合同约定全面履行自己的义务。原告按约定为被告完成加工制作储物柜门，被告应当按约定支付原告加工报酬。被告华发教育公司欠原告冀业博华公司加工费310369元事实清楚，应当支付所欠原告加工费。根据法律规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。由于原、被告双方对支付报酬的期限约定不明确，故应认定被告支付报酬时间为2017年1月10日双方对账之日。被告拖欠原告加工费系合同违约，还应依照合同约定的计算方法支付原告违约金，违约金自2017年1月10日至本判决指定的履行期限届满之日按加工费310369元、日0.3%计算。原告请求被告返还借款9320元，系另一法律关系，应另案处理。反诉原告主张由反诉被告赔偿损失15万元，因其未提供反诉被告合同违约事实及相关损失的证据，对反诉原告的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原告冀业博华公司主张由被告华发教育公司给付加工款310369元，并按合同约定的计算方法支付逾期付款违约金的请求，本院予以支持。反诉原告的诉讼请求由于事实不清，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关民事法律之规定，判决如下：一、于本判决发生法律效力后三日内被告河北华发教育科技股份有限公司给付原告青县冀业博华机箱设备有限公司加工款310369元、并支付违约金（按加工款310369元，自2017年1月10日始至本判决指定的履行期限届满之日止，按日0.3%计算）。二、驳回反诉原告河北华发教育科技股份有限公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费由于适用简易程序减半收取3060元、反诉案件受理费1650元，均由被告（反诉原告）河北华发教育科技股份有限公司负担；财产保全费2270元，由原告青县冀业博华机箱设备有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述。二审期间，上诉人河北华发教育科技股份有限公司提交以下新证据：
证据1、唐山市绿洲游乐有限公司出具的情况说明一份，证实上诉人为该游乐公司提供的储物柜门系被上诉人加工制作的，因该储物柜门不合格，尺寸不符合要求，给绿洲公司造成经济损失即给我们造成经济损失的事实。
证据2、绿洲公司与上诉人签订的销售合同一份，证实上诉人将储物柜门销售给绿洲公司的事实。
证据3、该绿洲公司2015年7月份收费使用明细表一份，证实2015年7月份储物柜门正常使用后，仅储物柜收入一项一个月即为30万元，说明了储物柜门不合格之前给该公司造成的经济损失。
证据4、马振强录像视频一份及身份证复印件一份，证实因被上诉人提供的储物柜门不合格，上诉人雇佣该司机马振强直接从绿洲公司将该不合格储物柜门拉回青县,造成经济损失。
证据5、照片8张，证实因为该储物柜门不合格，储物柜无法使用，导致绿洲公司该项收费减少。储物柜门不能使用游泳的客户无法放衣服，导致客源减少。
证据6、唐山市工商局证明一份，证实绿洲公司在2016年6月14日之前公司名称为唐山市好运水上游乐有限公司。
证据7、交通银行电子回单凭证一份，证实被上诉人在一审法院起诉上诉人后，于2017年2月21日又给我们打款9万余元的事实。
证据8、证人张某，证实绿洲公司从上诉人购进的储物柜门不合格，给公司造成的损失。
证人：张某，男，汉族，1980年11月27日出生，住天津市××经××号，身份证号码：。
……
证人：在2015年华发教育给我们提供衣橱，有质量问题。我们让华发拉回去返厂，让青县一家企业维修。7月份以后维修好了。这两个月储物柜给我们造成损失60、70万元。华发给我们赔偿了15万元，具体怎么赔偿我不知道。
被上诉人方质证认为，证据1，不属于新证据的范围，情况说明没有表明出具的指向的对象。该情况说明和2016年7月3日一审卷宗出具的告知书内容不一致，因为告知书强调是储物柜，现在的证据是储物柜门，该证据无论从证据还是适格性都是不合法的。证据2，销售合同，该合同无论真实与否与本案没有关联性。双方的争议应当以双方的合同为准。证据3，使用费的明细，该明细表不具有任何的证明力，另外如果绿洲公司出具该明细表，如果是真实的，应当是复印与绿洲公司会计账目。证据4，不是适格的证据，该证据证人视频不是民事法中适格的证据。证据5，照片没有显示拍照的时间地点，不能证实是否是我们的产品。因为按照刚才证人证言储物柜的量应当是上万，我们仅仅是2000个。证据6，的真实性认可。证据7，的真实性没有异议，但是不能证实其主张。证据8，该证人出庭作证不能证实其身份，所做的证言都是道听途说。除了证据7外，其他证据均不属于新证据。
本院认为，上诉人河北华发教育科技股份有限公司与被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司2015年开始存在加工合同关系，2017年1月10日双方对自2015年至2017年1月的合同履行情况进行对账，并对《加工生产对账单明细表》盖章确认，明确确认欠款310369元。2017年1月18上诉人河北华发教育科技股份有限公司聘请的中喜会计师事务所向被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司发出《往来款征询函》，再次确认截止2016年12月31日欠款310977.81元，该询证函并加盖上诉人河北华发教育科技股份有限公司印章。故原审法院认定上诉人河北华发教育科技股份有限公司欠付被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司加工款310369.00元事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人河北华发教育科技股份有限公司上诉提出，被上诉人提供的产品存在质量问题并因此给使用单位造成损失，其提供的证据均不能充分证实自己的主张，且与2017年1月10日双方对账确认的欠款事实矛盾，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。上诉人与被上诉人的加工合同约定了按欠款数额的日0.3%作为支付违约金的标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”按照该项规定，计算违约金系以损失为基础。根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释】第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”基于以上规定，本案确定的违约金标准明显过高，本院予以调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省青县人民法院（2017）冀0922民初740号民事判决的第二项；
二、变更第一项为“上诉人河北华发教育科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青县冀业博华机箱设备有限公司加工款310369.00元并支付违约金，违约金标准以欠款数额310369.00元为基数，自2017年1月10日始至本判决指定的履行期限届满之日止，按银行同期贷款利率的1.3倍计算。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、反诉费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费6120元，由上诉人与被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长 苗笑臣
审判员 张风梅
审判员 刘俊蓉
二〇一七年十月二十六日
书记员 于萍萍