安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）弋刑初字第00135号
公诉机关芜湖市弋江区人民检察院。
被告人谢某某，绰号：“合肥”，男，汉族，初中文化，无业，户籍地为安徽省全椒县古河镇，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年9月29日被变更为取保候审，同年10月15日被芜湖市弋江区人民检察院重新取保候审，2014年5月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年6月27被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人ＸＸ，安徽金鸿律师事务所律师。
被告人张某某，女，汉族，小学文化，无业，住芜湖市鸠江区大桥镇。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年9月29日被变更为取保候审，10月15日被芜湖市弋江区人民检察院重新取保候审，2014年10月13日被本院重新决定取保候审。
芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2014）110号起诉书指控被告人谢�某、张某某犯开设赌场罪，谢某某犯聚众斗殴罪于2014年10月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院经审查，认为本案不宜适用简易程序，于2014年10月29日转为普通程序并依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。芜湖市弋江区人民检察院指派检察员陈烨出庭支持公诉。被告人谢某某、张某某，辩护人ＸＸ均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
芜湖市弋江区人民指控：
（一）开设赌场罪
2013年7月至9月，被告人谢某某组织他人，在芜湖市弋江区自己租住房和他人家中多次进行赌博，由被告人张某某抽头，获利10000余元。
2013年9月4日，被告人谢某某、张某某在肥皂厂宿舍开设赌场时被当场抓获。
（二）聚众斗殴罪
2014年5月20日晚，被告人谢某某先后邀集黄在友、文冬等人（均另案处理）准备了砍刀、长矛，欲在芜湖市利民路大转盘附近与对方进行谈判，并安排黄在友、文冬等五六人携带刀、矛等物，驾车守候，预备与对方发生打斗。当晚23时许，被巡逻的公安民警现场查获。
公诉机关认为，被告人谢某某、张某某违反国家法律，开设赌场，非法获利10000余元，其行为已触犯刑律，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款的规定，以开设赌场罪追究二人的刑事责任（属共同犯罪）；被告人谢某某邀集他人为聚众斗殴准备工具、制造条件，其行为已触犯刑律，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，以聚众斗殴罪追究其刑事责任。其行为属犯罪预备，可从轻、减轻或免除处罚。其犯有数罪，应实行数罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二十五条和第二十二条的规定，追究其刑事责任。
被告人谢某某、张某某对起诉书指控的犯罪事实�罪名无异议并自愿认罪。
经审理查明：
一、开设赌场事实
2013年7月至9月，被告人谢某某组织方某某、刘某等人，在芜湖市弋江区永红村某号其租赁房内和弋江区肥皂厂宿舍任某某家中多次进行赌博，由被告人张某某抽头，共获利10000余元，其中支付给任某某房租共计2500元，余款被谢某某、张某某挥霍。
2013年9月4日，被告人谢某某、张某某在肥皂厂宿舍任某某家中开设赌场时被公安机关当场抓获，其亲属代为退出违法所得7500元。
另查明，被告人谢某某在本院审理期间，退出违法所得2500元。
上述事实，被告人谢某某、张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人任某某、张某昆、方某某、齐某某、陈某鑫、刘某、赵某根，赵某花、陈某芳、洪某某、张某民、吴某某、汪某某、陈某秀等人的陈述，检查笔录，辨认笔录，行政处罚材料，扣押及收缴物品清单，到�经过，户籍信息表等书证予以证实，足以认定。
二、聚众斗殴事实
2014年5月，被告人谢某某因故与他人产生矛盾，5月20日晚上，被告人谢某某先后邀集黄某某、文某等人（均另案处理）准备了四把砍刀和六把长矛，打算在芜湖市利民路大转盘附近与他人进行谈判，并安排黄在友、文冬等五六人携带刀、矛，驾车守候在附近，为与他人发生打斗作准备。当晚23时许，被告人谢某某等人准备的作案工具四把砍刀和六把长矛被巡逻的公安民警当场查获。
上述事实，被告人谢某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人黄某某、文某、张某某等人的证词，辨认笔录，扣押决定书、清单及照片，到案经过，户籍信息表等书证予以证实，足以认定。
本院认为：被告人谢某某、张某某违反国家法律，开设赌场，非法获利10000余元，二人的行为均已构成开设赌场罪并属共同犯罪。在共同犯罪中，张某某所起作用较小，可酌情从轻处罚。被告人谢某某邀集他人为聚众斗殴准备工具、制造条件，其行为已构成聚众斗殴罪并属共同犯罪，但因其犯罪行为尚属犯罪预备，可比照既遂犯从轻处罚。谢某某犯有数罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。为打击犯罪，维护社会秩序，对被告人谢某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十二条、第六十九条、第六十四条，对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒�九个月，并处罚金一万元。［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月21日起至2015年1月26日止（已扣除先期羁押的25天）；罚金于本判决生效后十日内缴纳］。
二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
三、作案工具四把刀、六把矛予以没收，违法所得10000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丽
人民陪审员 黄英
人民陪审员 吴全
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三�零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。