广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第36号
上诉人（原审原告）：江门市新会格盈电器有限公司。
法定代表人：梁西敏。
委托代理人：陈东山，广东信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林国良。
上诉人江门市新会格盈电器有限公司（以下简称“格盈公司”）因与被上诉人林国良劳动合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法劳初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：林国良于2012年8月31日入职格盈公司员工，任职行政主管。2012年9月10日，双方签订一份书面劳动合同，约定林国良正常工作时间的工资为950元。合同期限自2012年8月31日至2013年8月30日。2013年3月23日，格盈公司以林国良不能胜任本职工作将林国良辞退；另查明，林国良2012年9月至2013年3月份的工资分别为2799元、2966.69元、2636.05元、2676.05元、2336.05元、2317.97元、1922.08元。2013年4月22日，林国良申请仲裁，要求格盈公司支付未签订书面劳动合同另一倍工资、加班工资及违法解除劳动合同的赔偿金。2013年5月4日，格盈公司向林国良支付了950元的经济补偿金。2013年7月22日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳仲案字（2013）第298号仲裁裁决书，裁决格盈公司给付林国良终止劳动关系经济补偿金4705.76元、未订立书面劳动合同另一倍工资17300元、加班费13017.24元、返还工资2269.18元。格盈公司不服该裁决，依法提起诉讼。
原审法院认为：关于未订立书面劳动合同另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，格盈公司在林国良入职10天后与林国良签订了一份书面劳动合同，格盈公司无需向林国良支付自劳动关系建立超过一个月之日起至解除时止的另一倍工资17300元。
关于加班工资的问题。对2013年2月考勤卡记录，双方无异议。考勤卡显示林国良在2013年2月每天上班时间为（单位：小时）：9、9.5、8.5、9、11、14、8.5、0、0、0、0、0、0、4、9、9.5、9.5、9.5、9.5、9.5、9.5、9、9.5、0、10.5、9.5、9.5、9，该考勤时间可以证明除了春节期间放假外，林国良在一天的上班时间里经常有工作超过8小时法定工作时间的情形，即从该考勤卡足可以证明林国良存在加班工作的事实。对于具体的加班时间，由于格盈公司提供的除2013年2月份以外的考勤卡，林国良不予确认，不能足以证明林国良具体加班时间，应承担举证不能的后果。因此，原审法院采纳林国良在仲裁期间的主张，即正常工作日延长工作122小时、休息日加班274小时、法定节假日（国庆节）加班8小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原审法院认定格盈公司需支付给林国良正常工作日延长工作时间工资999.14元（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×122小时×150%）、休息日加班工资2991.95（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×274小时×200%）、法定节假日（国庆节）加班工资131.03元（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×8小时×300%），三项合计4122.12元（999.14元＋2991.95元＋131.03元），减除已付的加班费589.81元（2月份的240.38元＋3月份的349.43元），格盈公司还应支付林国良加班工资为3532.31元。
关于返还工资差额问题。根据劳动合同、工资条以及银行转帐记录，格盈公司并不存在拖欠或克扣林国良除上述部分加班工资以外的其他工资的情形。故格盈公司无需向林国良返还工资2269.18元。
关于格盈公司解除劳动关系是否合法的问题。按照辞退通知，格盈公司是以林国良“不能胜任工作”为由解除劳动关系，对该理由林国良不予确认，对此格盈公司需承担举证责任。由于格盈公司无证据证明存在有林国良不胜任工作的情形，原审法院认定格盈公司辞退林国良属违法解除劳动关系。应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。
林国良劳动报酬总额应为正常工作时间工资＋加班工资，据此，林国良劳动关系解除前月平均工资为3026.6元［（2799元＋2966.69元＋2636.05元＋2676.05元＋2336.05元＋2317.97元＋1922.08元＋加班工资差额3532.31元）÷7个月=3026.6元］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，林国良在格盈公司处连续工作了6个多月，因此格盈公司须向林国良支付违法解除劳动合同的赔偿金即经济补偿标准的二倍6053.2元（3026.6元／月×1个月×2=6053.2元）。扣除已支付的950元，格盈公司仍需支付5103.2元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：格盈公司在本判决生效之日起三日内一次性给付林国良加班工资3532.31元、违法解除劳动关系赔偿金5103.2元。合计8635.51元。案件受理费10元，减半收取5元，由格盈公司负担。
上诉人格盈公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方解除劳动合同是合法有据的，林国良经常无故迟到、早退、旷工。原审判决格盈公司向林国良支付违法解除劳动合同赔偿金5103.20元违反法定程序，依法无据。格盈公司并没有拖欠林国良加班费。综上所述，一、请求二审法院依法撤销原审判决；二、请求二审法院依法判令格盈公司无须向林国良支付加班工资3532.31元、违法解除劳动关系赔偿金5103.20元；三、一、二审诉讼费由林国良承担。
被上诉人林国良答辩称：对上诉状第1、2点都不认可。第3点第1小点的入职须知都不是格盈公司的，第2小点不认可，第3小点26号是有上班，格盈公司提供考勤也证明这一点，2月份克扣3日工资共288.46元，格盈公司提供的工资条也证明这三天就是春节法定节日工资不应克扣，第4小点10月1日是没有加班是10月2日加班，格盈公司提供的考勤也证明。一审查明事实基本清楚，适用法律恰当，请求本院维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
关于未订立书面劳动合同另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，格盈公司在林国良入职10天后与林国良签订了一份书面劳动合同，格盈公司无需向林国良支付自劳动关系建立超过一个月之日起至解除时止的另一倍工资17300元。
关于加班工资的问题。对2013年2月考勤卡记录，双方无异议。考勤卡显示林国良在2013年2月每天上班时间为（单位：小时）：9、9.5、8.5、9、11、14、8.5、0、0、0、0、0、0、4、9、9.5、9.5、9.5、9.5、9.5、9.5、9、9.5、0、10.5、9.5、9.5、9，该考勤时间可以证明除了春节期间放假外，林国良在一天的上班时间里经常有工作超过8小时法定工作时间的情形，即从该考勤卡足可以证明林国良存在加班工作的事实。对于具体的加班时间，由于格盈公司提供的除2013年2月份以外的考勤卡，林国良不予确认，不能足以证明林国良具体加班时间，应承担举证不能的后果。因此，原审法院采纳林国良在仲裁期间的主张，即正常工作日延长工作122小时、休息日加班274小时、法定节假日（国庆节）加班8小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原审法院认定格盈公司需支付给林国良正常工作日延长工作时间工资999.14元（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×122小时×150%）、休息日加班工资2991.95（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×274小时×200%）、法定节假日（国庆节）加班工资131.03元（950元／月÷21.75元／月÷8小时／天×8小时×300%），三项合计4122.12元（999.14元＋2991.95元＋131.03元），减除已付的加班费589.81元（2月份的240.38元＋3月份的349.43元），格盈公司还应支付林国良加班工资为3532.31元，并无不当，应予支持。
关于返还工资差额问题。根据劳动合同、工资条以及银行转帐记录，格盈公司并不存在拖欠或克扣林国良除上述部分加班工资以外的其他工资的情形。故格盈公司无需向林国良返还工资2269.18元。
关于格盈公司解除劳动关系是否合法的问题。按照辞退通知，格盈公司是以林国良“不能胜任工作”为由解除劳动关系，对该理由林国良不予确认，对此格盈公司需承担举证责任。由于格盈公司无证据证明存在有林国良不胜任工作的情形，原审法院认定格盈公司辞退林国良属违法解除劳动关系。应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。
林国良劳动报酬总额应为正常工作时间工资＋加班工资，据此，林国良劳动关系解除前月平均工资为3026.6元［（2799元＋2966.69元＋2636.05元＋2676.05元＋2336.05元＋2317.97元＋1922.08元＋加班工资差额3532.31元）÷7个月=3026.6元］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，林国良在格盈公司处连续工作了6个多月，因此格盈公司须向林国良支付违法解除劳动合同的赔偿金即经济补偿标准的二倍6053.2元（3026.6元／月×1个月×2=6053.2元）。扣除已支付的950元，格盈公司仍需支付5103.2元，理据充分，应予支持。格盈公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法，处理恰当，本院依法应予维持，上诉人格盈公司的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江门市新会格盈电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年二月十九日
书记员 何朝伟