广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第459、460号
上诉人（原审原告）李剑，男，汉族，1982年7月21日出生，住江西省萍乡市安源区。
委托代理人兰升琼，系上诉人的妻子。
上诉人�原审被告）佛山市南海海逸房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。
法定代表人潘志勇，总裁。
委托代理人李福权，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东海逸房地产集团有限公司，住所地广东省佛山市桂城。
法定代表人潘志勇，董事长。
委托代理人李福权，广东东成律师事务所律师。
上诉人李剑、上诉人佛山市南海海逸房地产开发有限公司（以下简称“佛山海逸公司”）与被上诉人广东海逸房地产集团有限公司（以下简称“海逸集团公司”）劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1892、1904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对上述两案进行了合并审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、确认原告李剑与被告佛山市南海海逸房地产开发有限公司自2014年9月12日起解除劳动合同关系。二、被告佛山市南海海逸房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月扣取的工资2425元予原告李剑。三、驳回原告李剑（2014）佛南法民一初字第1892号的其他诉讼请求。四、驳回被告佛山市南海海逸房地产开发有限公司（2014）佛南法民一初字第1904号的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第1892号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告承担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2014）佛南法民一初字第1904号案适用简�程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告负担。”
上诉人李剑不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、原审法院认定双方之间的劳动合同已经解除属于违反劳动仲裁前置程序、适用法律不当。佛山海逸公司在2014年9月5日向李剑发出《解除劳动合同通知书》后，并没有向劳动仲裁机构提出劳动仲裁，请求确认双方劳动合同已解除。李剑也没有向劳动仲裁机构提出过上述请求。因此，佛山海逸公司向原审法院提出的关于双方劳动合同关系已解除的请求没有经过劳动仲裁程序。原审法院不能直接对该诉讼请求进行判决，而应驳回。诉讼双方在法庭调查中的回答是对现有已解除劳动合同结果的客观陈述，而并非对解除劳动合同结果的接受。也就是说劳动合同被解除的结果是客观的，但该解除的行为是违法的，这跟双方确认已解除是两个含义。李剑认为佛山海逸公司解除劳动合同违法，要求与其继续履行合同。原审法院依据双方对结果的客观陈述而直接认定双方接受该结果也是错误的。二、原审法院认定双方的劳动关系已失去了存在的基础，且佛山海逸公司无需向李剑支付违法解除期间的工资及赔偿费用属于错误的认定。1.关于继续履行劳动合同的问题。李剑在佛山海逸公司担任法务经理职务，需要到办公地点定点办公。但由于佛山海逸公司违法解除劳动合同，取消了李剑的门禁系统及办公账户，导致李剑无法工作。这一违法事实是佛山海逸公司的原因单方造成的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。其中，用人单位违反本法规定解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，并不特指劳动合同法规定的第42条的情形，也包括其他违反劳动合同法解除的情形，况且，劳动合同法第42条，是指用人单位不得依照劳动合同法第40条及41条规定来解除劳动合同，该条款是特殊的禁止解除劳动合同条款，与本案李剑的情形根本不符合，原审法院引用该条款属于适用法律错误。双方能继续履行劳动合同的基础是双方均有继续履行劳动合同的能力。截止提出上诉之日，李剑并没有离开佛山仍处于待业状态，也没有丧失工作所需的技能与专业，仍在就双方履行劳动合同一事保持沟通。且佛山海逸公司仍在正常的经营，没有出现破产、倒闭或者搬迁离开佛山的行为。因此双方不存在无法履行或不适当履行的情形。2.关于违法解除劳动合同期间的工资及赔偿费用的问题。依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条和《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位违法解除劳动合同的，不管劳动者是否提供了劳动，是否在用人单位处工作，用人单位均要向劳动者支付违法解除劳动合同期间的应得的工资。原审法院已经认定佛山海逸公司发出的《解除劳动合同通知书》无效，却又作出佛山海逸公司无需支付违法解除劳动合同期间的工资的认定，显然属于适用法律错误。三、原审法院不支持李剑加班工资是错误的。关于加班事实，在劳动仲裁和一审中，双方对每月星期六间隔工作（即本周六工作，下周六体息，以此类推）的事实均是予以认可的。这样的工作时间并不仅仅针对李剑，对全体员工均是有效的工作制度。双方签订的劳动合同中约定工作时间为每周工作5或6天。因此，对星期六加班的这个事实是双方都确认的，并非李剑不举证，而是无需举证。佛山海逸公司抗�称其支付的工资中已经包含了加班工资，李剑则认为仅仅是正常工作时间的工资，并没有包含加班工资。而本案中，佛山海逸公司并没有提供工资收入台账，应承担举证不能的不利后果，证明支付加班工资的责任在于佛山海逸公司。四、原审法院作出的判决书出现了六、七处文字或表述错误，可以看出经办法官对本案马虎审理的工作态度，办案水平尤其不能让人信服。综上，李剑请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1892、1904号民事判决第一项，改判李剑与佛山海逸公司的劳动合同继续履行，佛山海逸公司向李剑支付违法解除之日起暂计至2015年3月31日止的劳动工资，并按该工资总额的25%向李剑支付赔偿费用，暂支付金额为16364.33×6＋656.8×25＋（16364.33×6＋656.8×25）×25%=143257.47元，最终支付金额以佛山海逸公司实际支付之日为准计算，海�集团公司承担连带责任；李剑在二审庭审中要求变更诉讼请求第一项为：请求判令佛山海逸公司向其支付从解除劳动关系之日起至法院作出判决生效之日止的工资金额，其中解除劳动关系之日至2015年4月21日止的工资金额变更为157364.65元，其他与书面上诉状一致；2.请求撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1892、1904号民事判决第三项，改判佛山海逸公司向李剑支付2013年3月至2014年9月的加班工资46896元，并按该数额标准支付25%的经济补偿金11724元，合计58620元，海逸集团公司对此承担连带责任（其中2013年3月至5月的每日正常工作时间工资为525.5元，2013年6月每日正常工作时间工资为591.1元、2013年7月及其以后的每日正常工作时间工资标准按照656.8元计算）；3.案件诉讼费用由佛山海逸公司和海逸集团公司承担。
针对上诉人李剑的上诉，上诉人佛山海逸公司答辩称：一、一审法院认定双方劳动合同已经解除是合理合法的，佛山海逸公司无需支付自解除之日起的工资和赔偿费用。在一审庭审中，双方均确认2014年9月12日起双方的劳动合同已经解除，李剑在当天办理了交接手续后就没有回公司上班和提供劳动，自然不存在支付劳动报酬的事实。且李剑的办公地点根本没有门禁系统，双方的劳动关系自2014年9月12日起已经失去了存在的基础。二、一审法院认定佛山海逸公司违法解除劳动合同是错误的，佛山海逸公司认为李剑严重违反用人单位的规章制度而解除双方劳动关系是合理合法的。根据2014年1月至9月的打卡记录，李剑在此期间合计未打卡31次，迟到18次。根据《海逸集团员工手册》第四章《考勤与休假》第三条的规定，“对于惯性（每月均有3次及以上）迟到、早退的员工，公司会一次给予口头警告……三个月内无改正者，公司有权给予解雇”。李剑3月至5月连续三个月迟到均达到或超过3次，佛山海逸公司有权解雇。况且，根据《海逸集团员工手册》第四章《考勤与休假》第三条缺勤规定未按流程办理请假手续且无任何正当理由擅自离开工作岗位三个小时以上的，按旷工处理，旷工最小计算单位为半天，而根据《海逸集团员工手册》第三章《劳动合同部分》第六条规定，年度内单次或累计旷工超过三天（含）公司可以解除劳动合同。李剑1月至9月合计未打卡31次，应该视为旷工31次，按每次半天计算，则旷工15.5天。根据上述的规定，李剑已经严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，也在考核年度内单次或累计旷工超过三天（含），佛山海逸公司完全可以解除与其的劳动关系。而关于李剑严重失职的问题，从其提供的（2014）佛城法民三初字第639号民事判决书内容可以看出。李�作为该案中公司的代理人，应该很清楚一定要提出支付利息的诉讼请求，但其作为法务经理，却犯下了这种简单常识性的错误，严重失职。而且李剑作为法务经理，有责任和有义务发现、防范、控制公司的法律风险，对于公司的规章制度有起草、制定及提出建议等参与的义务和责任。但李剑在劳动仲裁和一审阶段以未经法定程序或未告知为由对佛山海逸公司的规章制度均不予确认。佛山海逸公司认为，无论以上规章制度是否有效，都足以表明李剑严重失职，不能胜任法务经理工作。三、佛山海逸公司无需向李剑支付加班工资，无需支付25%的经济补偿金。根据双方签订的劳动合同，李剑正常工作时间工资为每月3000元，而李剑每月领取的工资远远大于3000元，充分证明已经足额支付了其加班工资。并且李剑一般是不加班的。四、本案与海逸集团公司无关，李剑与佛山海逸公司签订劳动合同的，用工单位也是佛山海逸公司。
针对上诉人李剑的上诉，被上诉人海逸集团公司答辩意见与佛山海逸公司的答辩意见一致。
上诉人佛山海逸公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定双方劳动关系已经解除正确，但是认定佛山海逸公司属于违法解除劳动合同是错误的。当事人在庭审过程中对其权利处分的陈述，具有证明案件事实、解除案件纠纷的重要效力。李剑是职业的法律工作者，对于在一审庭审中确认劳动合同是否已解除的陈述具有充分的认知。佛山海逸公司与李剑在一审庭审中均确认2014年9月12日双方的劳动合同已经解除，即合同解除行为于当天已生效。合同既已解除，则无需继续履行。佛山海逸公司解除与李剑的劳动合同，是由于李剑不能胜任工作且严重违反公司规章制度。二、2014年6月被扣除的工资2425元，不属于李剑应得的工资，一审法院对此认定事实不清。根据佛山海逸公司的《薪酬管理制度》第9.1.1条，李剑的月工资构成是基本工资加上每月的固定加班工资，而不包括月／季度绩效奖。月／季度绩效奖并不属于李剑月工资的固定构成，而是属于奖励性质的，可以根据其工作表现给予部分、全额或者超额发放。李剑对于佛山海逸公司是否扣减其所称的工资2425元，应负举证责任，但是李剑未曾举证，未能证明佛山海逸公司扣减的具体数额。事实上，李剑在绩效考核合格的情况下，可得季度绩效奖金为4161元（1387元／月），佛山海逸公司因李剑绩效考核不合格而扣减的是季度绩效奖金1594元，而非工资2425元。佛山海逸公司的上述扣减符合公司制度规定，无需向李剑另行支付。
针对上诉人佛山海逸公司的上诉，上诉人李剑答辩称：1.一审法院认定双方�动关系解除是错误的。李剑在双方劳动关系存续期间并没有未按规定考勤和迟到早退的行为，佛山海逸公司也没有按照其陈述的对上述行为扣减工资的行为。所以李剑不存在旷工的行为，佛山海逸公司发出的解除劳动关系通知书中也没有明确是由于李剑旷工。2.在发出解除劳动关系通知书后，佛山海逸公司阻止李剑上班，导致其无法正常工作。其他答辩意见与李剑的上诉意见一致。
针对上诉人佛山海逸公司的上诉，被上诉人海逸集团公司未发表答辩意见。
上诉人李剑、上诉人佛山海逸公司和被上诉人海逸集团公司在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合进行分析。
关于原审判决第一项是否违反劳动仲裁程序前�原则的问题。经核查，李剑作为申请人提起劳动仲裁的请求之一为请求撤销佛山海逸公司向其发出的《解除劳动合同通知书》并要求双方按原劳动合同继续履行。对于佛山海逸公司与李剑《解除劳动合同通知书》的效力问题、佛山海逸公司解除双方劳动关系是否属于违法解除、双方劳动关系的存续状态以及双方能否按照劳动合同继续履行的问题等在劳动仲裁阶段和一审阶段均进行了审查，佛山海逸公司均以双方劳动关系已经于2014年9月12日正式解除，双方无继续履行原劳动合同的基础为由提出抗辩。佛山海逸公司与李剑对于2014年9月12日之后的劳动关系的状态争议就在于，佛山海逸公司认为双方劳动关系已经解除，且没有继续履行的必要和可行性；而李剑则认为应当撤销解除劳动关系的通知，双方继续履行原劳动合同。在佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛�劳人仲案字（2014）2532号仲裁裁决第一项裁决双方继续履行劳动合同的情况下，佛山海逸公司不服上述裁决，在一审期间提出要求确认双方劳动关系已经解除的诉讼请求，是针对上述仲裁裁决第一项提出的诉讼请求，并不属于未经劳动仲裁前置程序而新提出的诉讼请求。本院认为，原审法院在认定双方无法按照原劳动合同继续履行、且双方均确认2014年9月12日起双方劳动合同已解除的前提下，确认双方劳动关系已经解除并明确解除时间，是直接针对李剑的该项仲裁请求而作出的判项，并不存在未经过劳动仲裁前置程序而直接对佛山海逸公司在一审期间提出的新的诉讼请求进行审查的情况。李剑主张原审判决第一项程序违法于法无据，本院予以驳回。
关于双方劳动关系存续状态和原劳动合同能否继承履行的问题。李剑请求撤销佛山海逸公司作出的《解除劳动合同通知书》的目的是继续履行原劳动合同。本院认为，原劳动合同继续履行与否除了尊重用人单位和劳动者双方的合意外，还需要审查原劳动合同能否继续履行。佛山海逸公司在劳动仲裁和诉讼阶段均表示其不愿意继续履行双方原有的劳动合同，原因在于李剑多次违反公司规章制度，且其专业能力有限，无法达到法务经理的岗位要求。即佛山海逸公司解除双方之间劳动关系且不愿意与李剑继续履行原有劳动合同的理由不仅仅涉及到是否违反规章制度，还涉及到对李剑专业能力与工作岗位是否匹配的问题。况且双方均确认李剑自2014年9月12日之后没有回佛山海逸公司上班、提供劳务。原审法院综合考虑以上情况确认双方的劳动关系已经失去存在基础，进而认定佛山海逸公司无需继续履行与李剑之间原有的劳动合同正确，本院予以维持。李剑请求佛山海逸公司向其支付自解除劳动关系之日起至法院作出判决生效之日止的工资和上述工资25%的赔偿费用，由于上述期间李剑并未为佛山海逸公司提供劳动，双方均确认上述期间已经解除劳动关系，李剑的上述请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。至于李剑在仲裁和诉讼中陈述的佛山海逸公司违法解除双方劳动关系的问题，由于李剑在劳动仲裁和诉讼中并没有单独将其列为一个请求事项，也没有据此提出要求经济补偿金或者赔偿金的请求，故本案中对于佛山海逸公司解除与李剑之间的劳动关系是否属于违法解除及是否需要承担相应的法律责任不予审查，李剑可以另案主张相应的权利。
关于加班工资的问题。李剑主张按照佛山海逸公司的要求，其隔一周的周六是需要工作的，而佛山海逸公司未向其支付2013年3月至2014年9月期间周六的加班工资46896元。关于加班事实的问题，佛山海逸公司在一审�审中对李剑陈述的上述工作时间予以确认。但是，根据双方签订的劳动合同约定李剑的正常工作时间工资为3000元，而李剑提供的农业银行流水明细显示李剑大部分月份的实收工资超过8000元，故佛山海逸公司认为已经足额支付其加班工资。李剑对于劳动合同的签名真实性予以确认，但是认为劳动合同有其签名不代表劳动合同是李剑的真实意思表示，故李剑对于劳动合同中约定的正常工作时间工资不予确认。本院认为，李剑作为一个有完全民事行为能力的自然人，且从事法务经理的工作，应当知道签名意味的法律责任，在其没有提供新的证据反驳该劳动合同时，李剑的上述抗辩本院不予采信。依据双方签订的劳动合同，本院认定李剑的每月正常工作时间工资为3000元。经核算，以3000元作为计算加班工资的基数，按照双方确认的周六加班时间计算，无论是李剑主张的每月工资收入数额还是佛山海逸公司确认的李剑每月工资收入水平，都可以认定佛山海逸公司已经足额向李剑支付了周六的加班工资。原审法院驳回李剑的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
关于2014年6月的工资问题。佛山海逸公司抗辩称李剑2014年5月和6月绩效考核不合格而被扣减季度绩效奖金1594元，并不存在扣发工资2425元的情况。本院认为，佛山海逸公司作为用人单位，对于李剑2014年5月和6月考核和扣减季度绩效奖金的情况，并没有举证予以证实，佛山海逸公司应当承担举证不能的不利后果。佛山海逸公司的上述抗辩事由不成立，本院不予采信。原审认定佛山海逸公司应当向李剑支付2014年6月被扣的工资2425元正确，本院予以维持。
关于海逸集团公司是否需要承担连带责任的问题。李剑主张其入职时是以海逸集团公司的名义招聘的，入职后与佛山海逸公司签订劳�合同，虽然其与佛山海逸公司之间发生劳动关系，但是由于海逸集团公司与佛山海逸公司是母子公司的关系，故应当由海逸集团公司承担连带责任。本院认为，海逸集团公司和佛山海逸公司是两个独立的法律主体，李剑对于与其建立劳动关系的用工主体为佛山海逸公司并无异议，仅仅因海逸集团公司与佛山海逸公司是母子公司关系而请求海逸集团公司承担连带责任缺乏法律依据，本院对李剑的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
两案的二审案件受理费20元，由上诉人佛山市南海海逸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 黄楚正