陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终130号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张卓龙，男，1969年2月19日出生，汉族，高中文化，系户县电厂工人。2015年1月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于户县看守所。
辩护人杨东峰，陕西迎旭律师事务所律师。
辩护人张某某，男，1951年7月14日出生，汉族。系张卓龙之父。
原审被告人何根成，男，1972年10月31日出生，汉族，小学文化，无业。2007年11月7日，因犯贩卖毒品罪被陕西省户县人民法院判处拘役三个月。2015年1月12日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于户县看守所。
指定辩护人许建成、雷珩，北京市君致律师事务所西安分所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告何根成、张卓龙犯运输毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）西中刑一初字第00146号刑事判决。一审宣判后，被告人张卓龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月4日，被告人何根成与吕某某（在逃）商议决定，于同月5日前往云南昭通市镇雄县购买毒品进行贩卖，吕某某同时联系了一个叫“阿华”的云南毒贩。5日当晚，何根成让被告人张卓龙为其开车，驾驶长安“奔奔”牌小轿车从户县出发，在西安接上吕某某前往云南。途中，何根成给吕某某3万余元，让其帮忙购买毒品。在镇雄县吕某某从“阿华”处以每克300元购买毒品200克，后三人驾车返回户县。1月8日1时许，民警在户县西汉高速涝峪口收费站将被告人抓获，当场从该车后排查获白色块状物一大包，净重183.9克，从何根成身上查获白色块状物两小包，净重12.66克。经鉴定，从三包白色块状物中均检出毒品海洛因。以上事实，有提取笔录、扣押物品清单、司法鉴定意见、公路通行票据、手机通话详单、证人证言以及各被告人供述证明，足以认定。
原审法院认为，被告人何根成、张卓龙共同前往云南镇雄购买毒品后运输回西安，其行为已构成运输毒品罪。西安市人民检察院起诉书指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人何根成、张卓龙运输毒品海洛因196.56克，数量大；被告人何根成且为毒品再犯，依法应从重处罚；被告人张卓龙受他人指使开车运送毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，依法可减轻处罚。根据被告人何根成、张卓龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十三条、第六十四条之规定，判决被告人何根成犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张卓龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币三万元；作案工具手机二部、电子秤二台依法予以没收。
张卓龙上诉及其辩护人提出，1、上诉人主观上本无犯罪动机和目的，也不知道何根成的目的，故其无法制止何根成的犯罪，不应认定其有罪；2、上诉人有自首、立功情节，一审判决未予认定是错误的；3、一审判决认定上诉人为从犯，但量刑太重；4、一审公诉人未提出量刑建议，上诉人和辩护人无法有效辩护，实际上剥夺其辩护权。
何根成的辩护人提出，何根成是运输毒品的从犯；何根成认罪态度好；何根成参与运输毒品的数量不准，应扣除其吸食的部分。
经审理查明，原审判决认定上诉人张卓龙、原审被告人何根成犯运输毒品罪的事实、情节是清楚、正确的。该事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、破案报告书、破案经过、抓获经过证明，2015年1月5日，民警发现被告人何根成伙同他人驾驶长安奔奔小轿车到云南购买毒品，随即在西汉高速户县段的各收费口进行守候。2015年1月8日凌晨在西汉高速朱雀段发现了该车辆，即对该车进行跟踪。当车行至距涝峪收费站200米时，何根成下车小便，该车没有等候何根成便向涝峪收费站驶去，民警即兵分两路，一路在涝峪收费站将该小汽车截获，将犯罪嫌疑人吕某某、被告人张卓龙抓获，从该车的后排位置发现一大包海洛因（净重183.90克），从吕某某身上查获电子称一台；另一路将何根成抓获，在其身上查获两包海洛因（净重分别为4.44克、8.22克）。
2、提取笔录、扣押清单证明，民警在抓获吕某某后，在吕某某身上提取到银色电子秤一台；抓获何根成后，在何身上提取到两小包疑似冰毒白色块状物，两张四川内遂高速公路收费发票；从吕某某、何根成乘坐的长安奔奔小轿车内提取到一台黑色电子秤，一张陕西省高速公路车辆通行收费票据，在该车后排座椅提取到一大包疑似海洛因的白色块状物；民警对提取到的上述物品及作案工具长安奔奔小轿车、手机四部予以扣押。
3、毒品称量笔录证明，民警在何根成、吕某某当面，对查获的三包白色块状物进行了称重，其中一大包毛重190.3克，两小包毛重分别为4.8克、8.5克。
4、西安交通大学法医学司法鉴定中心〔2015〕毒检字第12号法医毒物检验报告书证明，送检的塑料纸包装的白色块状物一包，编号为1号，塑料纸包装的白色块状物一包，编号为2号，红白相间塑料纸包装的白色块状物一包，编号为3号，其中1号毛重190.16克，净重183.9克；2号毛重4.79克，净重4.44克；3号毛重8.5克，净重8.22克。从送检的1号、2号、3号白色块状物中均检出海洛因，其中1号白色块状物中海洛因含量为67.8％。
5、长安奔奔小轿车高速公路收费票据证明，在何根成身上查获的两张四川高速公路收费票据分别为：2015年1月7日4时44分至10时19分，内宜四川主至内遂文峰站；2015年1月7日10时23分至10时48分，内遂文峰站至内遂石佛站。在长安奔奔小轿车内查获的一张陕西省高速公路收费票据为：2015年1月8日1时36分，宁强至涝峪。
6、手机通话记录详单证明，何根成所持的手机，在2015年1月5日17时48分，与张卓龙所持的手机进行了通话；在同月6日21时40分，与吕某某所持的手机在云南昭通市进行了通话。
何根成所持的手机，在2015年1月6日21时40分，曾漫游至云南省昭通市；吕某某所持的手机，在同日20时55分，曾漫游至云南昭通市；吕某某所持的手机，在同日20时21分，曾漫游至云南昭通市；张卓龙所持的手机，同日7时15分漫游至四川南充市，11时30分漫游至四川内江市，12时09分漫游至四川自贡市。
7、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（电）字〔2015〕068号电子物证检验报告证明，公安机关将涉案三部手机进行数据恢复，从中共提取短信息94条，恢复删除的短信27条；提取通话记录90条，恢复删除的通话记录49条，并附电子光盘。
8、呈请调取技侦资料报告书及短信转化书面材料证明，
（1）何根成的手机与吕某某的手机在2014年12月27日至2015年1月5日之间，相互短信联系9次，对前往云南镇雄购买毒品的出发时间、出行方式、筹措毒资及购买毒品质量进行了商讨，确定于2015年1月5日出发，由何根成提供车辆，在西安高速入口接上吕某某，驾车去云南购买毒品后运输回西安。
（2）吕某某的手机号与上线的手机号在2015年1月4日至5日短信联系4次，商讨购买毒品的数量、质量及交易时间。
（3）（何根成声音）的人在2015年1月5日18时42分给张卓龙打电话催促张卓龙快点来。
（4）2015年1月1日13时19分，电话为a的买毒人给何根成打电话购买毒品。
（5）电话为b的买毒人给何根成多次打电话购买毒品以及商讨使用车辆。
（6）电话为c的买毒人给何根成打电话购买毒品。
（7）电话为d的买毒人在2015年1月3日10时29分给何根成打电话购买毒品。
9、高速公路流通路径查询结果证明，何根成乘坐的车辆，在2015年1月5日18时56分发放高速公路卡，同月8日1点36分回收高速公路卡。
10、注册登记机动车信息栏证明，长安牌小型轿车车主为魏某某。
11、证人魏某某证明，她和何根成2003年离婚，长安牌小汽车车主是她，2013年上半年何根成把车开走，口头说租赁费每月2000元，但很少给她租赁费用。
12、犯罪嫌疑人吕某某（在逃）供述，他叫吕某某，小名三毛，何根成平时称呼他毛哥，他称呼张卓龙为龙。2015年1月5日上午他和上线阿华联系有没有东西（海洛因），阿华告诉他有，每克300元。然后他和何根成联系说要去买货（海洛因），何根成同意。他们二人决定由何根成驾驶何的长安牌小车去买货。当晚7点左右，何根成在西高新收费站出口接上他，然后他们从西高新入口上高速沿西汉高速向四川出发，当时车上还有龙。去时主要是龙在开车。6日晚上他们三人到达云南昭通市镇雄县城，该地方位于云南省和四川省交界处，在四川宜宾市以南100公里处。龙和何根成在原地等他，他一个人去找阿华买货。在镇雄县城西边的一条街道他找到阿华，当时说好每克300元，他给了阿华47000元，阿华给他一包白色塑料袋包装的白色块状海洛因，他和阿华分手后回到车里。他去时带了14000多元现金，来回路上费用和油钱由他和何根成承担。在快到镇雄路上何根成给他30000现金，后来又通过龙给他数了3000元，这33000元他都没数。货价值6万元，他没那么多钱，还欠阿华13000元。他把货带到车上后，给何根成掰了约10克，让何根成在路上抽。他们三人在路上都吸毒了，去时抽的何根成拿的货，回来抽的他给何根成的那10克货。他们计划在涝峪下高速，快到收费站时，何根成下车小便，让他们先走，没想到刚过收费站就被警察抓住了，车上的货也被警察发现了。他们本计划下高速后在余下街道分货，他再给何根成90克货，含已给何的那10克。他计划回来后按每克货掺0.5克的料卖，每克卖350元。何根成购买那些货是给他人贩卖的。阿华是云南镇雄人，真名不知道，他是在渭南监狱服刑时通过阿华的一个亲戚认识阿华的。
13、原审被告人何根成供述，2015年1月5日，他和毛哥（吕某某）去四川买货，车由他出，他就叫张卓龙当司机。车是长安牌小汽车，户主是他前妻魏某某，一直由他租赁使用。当晚，他和张卓龙在西安市西万路接上毛哥，从西高新收费站上高速，6日下午他们到了四川宜宾南边的一个地方（云南昭通市镇雄县）。他和张卓龙呆在车上，毛哥去买货，过了三四个小时，毛哥回到车上说货买到了，他们就返程。由于车出了问题，他们在宜宾高速服务区休息了一段时间。7日早晨从宜宾出发回户县，8日凌晨到达涝峪收费站。路上毛哥给他约10克货，他们在路上都吸食了海洛因。他怕出事，就下车小便，让张卓龙和毛哥开车先过收费站。后来，他被民警抓了，张卓龙和毛哥在收费站也被抓了。民警在他身上查获的两包白色块状物是海洛因，在车上查获的一大包白色块状物就是买的货（海洛因）。他只是给张卓龙说开车去四川买货，张卓龙给他们帮忙是想从毛哥那里低价买到货吃。车上查获的电子秤是他的。
14、上诉人张卓龙供述，2015年1月5日下午5点左右，他给何根成打电话要买100元的货（海洛因），后在户县二电厂门口见面，他给了何根成100元，何给了他一包货，他就在车上吸了。过了几天，何根成说自己驾照脱审了，让他帮忙开车去四川。他们就开车在西高新接上三毛（吕某某），他就感觉不是干好事。到了秦岭服务区，三毛下车上厕所，他问了何根成后才知道，三毛是去四川进货（海洛因），何根成叫三毛顺便帮自己进货。一路上基本上是他在开车，何根成坐在副驾驶，三毛坐在后排，快到洋县时，何根成递给三毛一沓钱，何根成也没说多钱，三毛也没数，他瞅了一眼大概有2万多。后来到了四川境内，何根成开车，他坐在副驾驶，何根成给他一沓钱让他数2000元给三毛，剩下700元何根成自己装在身上，何根成给三毛2000元就是为了让三毛帮他多进些货。他不知道三毛从谁手上进的货，三毛买到货后，就直接上车坐在车后排，然后何根成问三毛要货，他推断是何根成要的货是自己吃的货，到了涝峪收费站，何根成下车小便，让他们先过收费站，自己后去。经过收费站时他和三毛被民警抓了，在他们驾驶的车上查获一大包毒品。这一大包毒品他推断是三毛和何根成合伙进的货，三毛让何根成把车开上，来回过桥费都是何根成承担的，至于这包货怎么分，因为事没成他也不知道。回来路上三毛只给了何根成那一块货，三毛一直把货拿着。他帮何根成开车，主要是来回路上何根成都给他一些货吃。何根成还曾卖给他四、五次的小包毒品。
15、现场检测报告书证明，吕某某、何根成、张卓龙毒品尿检结果均呈阳性。
16、前科材料及释放证明书证明，何根成因犯贩卖毒品罪，于2007年11月7日被陕西省户县人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告何根成与上诉人张卓龙共同前往云南镇雄县购买毒品海洛因196.56克并运输回西安，二人的行为均构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法惩处。原审被告人何根成与他人预谋并筹集资金，出资购买毒品，并提供交通工具，系运输毒品犯罪的主犯，其又系毒品再犯，应从重处罚；上诉人张卓龙受何根成指使驾驶车辆与何根成共同运输毒品，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。
对于上诉人张卓龙及辩护人提出张卓龙主观上本无犯罪动机和目的，也不知道何根成的目的，故其无法制止何根成的犯罪，不应认定其有罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据张卓龙供述，何根成提出同行四川后即认定不是干好事，在西安秦岭服务区又向何根成询问后知道是运输毒品，张卓龙明知吕某某与何根成要前往外地购买毒品，仍帮助驾驶车辆犯往返两地，将毒品运回陕西，其运输毒品的事实清楚，构成运输毒品罪。对于张卓龙及辩护人提出张卓龙有自首、立功情节，一审判决未予认定明显错误的上诉理由及辩护意见，经查，张卓龙与同案犯在返程高速收费站被公安侦查人员抓获，不构成自首，其供述同案犯何根成在高速缴费口前下车属于如实供述犯罪事实，不构成立功。对于张卓龙及辩护人提出一审公诉人未提出量刑建议，导致无法有效辩护，实际上剥夺其辩护权的上诉理由及辩护意见，经查，在一审开庭时，控辩双方进行了充分的法庭辩论，并无限制或剥夺张卓龙及其辩护人对量刑的辩护权。对于张卓龙及辩护人所提一审判决认定其为从犯，但量刑太重的上诉理由和辩护意见，经查，张卓龙在去往四川途中，知道吕某某与何根成是去买毒品后，仍然一同前往，并在路上负责开车，三人之间具有了共同运输毒品的意思联络，且实施了配合他人运输毒品的行为，故原审认定其为运输毒品的共犯是正确的。一审综合考虑张卓龙在案件中的地位及作用，对其量刑并无不当。故对该辩护人的辩护意见不予采纳。
对于何根成的辩护人提出的何根成是运输毒品的从犯的辩护意见，经查，何根成主动提供运毒车辆，叫来张卓龙负责开车前往四川，并承担一部分运输费用，其在犯罪中起主要作用，显系主犯。对于辩护人所提认定何根成运输毒品的数量不准确，应扣除其吸食部分的辩护意见，经查，对于吸毒者实施的毒品犯罪，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的毒品数量，且一审考虑到何根成系吸毒人员，在量刑时已对其酌情处理。对于辩护人所提的何根成认罪态度好的辩护意见，经查，何根成系毒品再犯，故其认罪态度好不足以对其从轻处罚。故辩护人的辩护意见均不予以采纳。
原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明华
代理审判员 贺小娟
代理审判员 沈蓓蓓
二〇一六年三月十八日
书 记 员 李林林