山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第360号
上诉人（原审被告）：梁山恒美服装有限公司。
法定代表人：韦修明，经理。
委托代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海莲炯服装有限公司。
法定代表人：崔莲姬，经理。
委托代理人：戚良军，公司职工。
委托代理人：丁阿梅，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人梁山恒美服装有限公司因承揽合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区商初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《委托加工合同》，载明：经双方协商同意由甲方提供原料，乙方加工以下产品：男式双面绒夹克（238）5052件，单价12.5元，总金额63150元；男式双面绒夹克（300）888件，单价12.5元，总金额11100元；男式双面绒夹克（612）840件，单价12.5元，总金额10500元；男式双面绒夹克（373）11952件，单价12.5元，总金额149400元；合计人民币金额234150元整。甲方供料，乙方按客户确认的样品及工艺要求进行加工，乙方在接受订单时应进行样品封样，如未对样品封样，对甲方的检验标准不得进行抗辩。交货后乙方将剩余料件及多余完成品退还甲方。乙方在甲方厂内或甲方指定地点提取原材料，加工好后由乙方送至甲方指定口岸，费用由乙方负担。交货期限：238款5月20日；300款和612款5月25日；373款6月15日。违约责任：若有一方违约，需承担全部法律责任及对方的经济损失。1、乙方不能按期交付甲方成品货物，逾期交货10件以上时，因无法配箱仍按根本性违约认定，给甲方造成由海运改为空运的费用差价部分由乙方承担。2、甲方的外商客户对逾期的定做物仍需要时，乙方每逾期一日按成本总货值1%赔偿甲方。3、因乙方逾期或生产产品质量不符合甲方要求，造成甲方客户拒提货物，乙方需按甲方与甲方客户的合同价赔偿。
2013年8月28日原告威海莲炯服装有限公司起诉至原审法院称，原告陆续支付加工费共计272400元，被告开具发票216000元，原告多付的加工费37450元要求被告返还，剩余料件经多次催要被告至今未返还。被告垫付运费5270元，原告同意扣除。被告逾期交货应承担违约责任，请求依法判令：1、被告退回多付加工费37450元；2、退回剩余的原料全涤麻灰汗布114公斤、全涤麻灰摇粒绒69公斤、胶带100卷、塑料袋4620个，共价值10147元；3、支付违约金70000元；扣除被告垫付的运费5270元，共计112327元。被告梁山恒美服装有限公司辩称，被告存在部分逾期交货的行为，原因在于原告逾期提供原材料，或者一直没有提供部分原料，责任在于原告，被告不应承担违约责任。如果法院认定被告存在违约行为，依照合同约定处理。
原告为证明其主张，提交如下证据：证据1、加工合同，证明原告委托被告加工服装，共计17832件，加工费234150元，合同约定了交货期限，238款5月20日；300款和612款5月25日；373款6月15日。被告每逾期一日按成本总货值1%赔偿。证据2、原告支付被告加工费汇款凭证及收据6张，分别是2013年6月10日现金支付5000元（载明加工数量为400件）；2013年6月24日汇款40000元；2013年6月26日汇款29400元；2013年7月9日汇款10000元；2013年7月12日汇款50000元；2013年7月17日现金支付138000元（载明加工数量为18796件）；共支付272400元。证据3、入库单2份和卸车费发票5份，证明被告6月21日发货300款888件，逾期26天；373款第一次6月29日发货3762件，逾期14天，第二次7月6日发货2088件，逾期21天，第三次7月17日发货6154件，逾期31天。证据4、原告自行制作的373款剩余面料的明细，全涤麻灰汗布，剩下料114公斤（26元每公斤）；全涤麻灰摇粒绒，剩下料69公斤（27元每公斤）；胶带，剩下料100卷（7元每卷）；塑料袋，剩下4620个（1元每个）。共计10147元。材料商福建省泉州市丰泽美美贸易有限公司（以下简称美美公司）根据原告的要求将原材料直接发给被告，原告根据被告发货数量及单件衣服的耗材量计算出剩余的面料。证据5、报关单、进仓通知单、提单共4套，证明被告4次逾期交货。
经质证，被告对证据1、2、3、5没有异议，但认为被告交货迟于合同约定是由于原告向被告提供的材料时间太晚，违约责任应由原告承担。对证据4不认可，没有剩余面料。
被告为证明其主张，提交航空公司的10292413号运输单据一份，显示内容为：始发站厦门，目的站济南，收货人为韦修明（即本案被告法定代表人），货物品名为布、塑料袋，毛重525千克，用以证明2013年6月25日原告向被告交付了一批原材料，而按照合同约定最迟交货时间373款为6月15日，所以违约责任不在于被告，在于原告。经质证原告对证据的真实性没有异议，但认为证据体现不出是原告给被告发的面料，即使是原告给被告提供的面料，发的525公斤也只能做成1785件373款衣服，而被告逾期交货373款的总数量是12004件，所以被告还是存在严重违约事实。
庭审中，原告称其发的面料全部是通过美美公司交付给被告的，但被告辩称从未收到过原告所称的美美公司的面料，原告从来没有向被告提供原材料，原告应对其主张的每一笔提供原料的情况提供证据。
为证明原告向被告交付面料的事实，原告又补充提交了原告与美美公司销售合同五份（合同号分别为：300款、LA300238款、373款、612款、300款（补数）、373款）、银行付款凭证六份，以证实原告购买的面料一共是五批15645.9公斤，原告向美美公司支付了460577.3元款项。被告质证认为该证据可以证明原告购买了美美公司的面料，但不能证明被告收到了该面料。
对于多付加工费的情况，原告称合同约定234150元，而实际付款272400元，扣除给原告加工的衣服和运费，就是多付的加工费。被告则辩称，双方虽然签订了加工合同，约定了件数和单价，实际在履行中原告并没有依约履行，原告没有如约提供面料，被告为原告加工了19196件衣服（分不出各款型的数量），原告提供的两张收据也证实了这些件数，还有部分加工出的衣服被告暂无证据证实。在原告不能及时提供面料的情况下，被告不得已为其垫付了部分面料。但对于垫付面料的事实，被告未提供证据证明。
对于剩料问题，原告称只有373款有剩料。对于373款的单耗，原告称该款需两种面料，其中全涤麻灰汗布包括损耗在内的单耗为0.155公斤，实际发货数1970.5公斤，剩料114公斤；全涤麻灰摇粒绒包括损耗在内的单耗为0.139公斤，实际发货数1734.3公斤，剩料69公斤。被告经庭后落实，对于该款的单耗也未能明确说明，包括大体的数量也未能提供。被告也不认可原告所称的“全涤麻灰汗布的标准为每卷38公斤，参数为每平方米160克，全涤麻灰摇粒绒每卷23公斤，参数为每平方米250克”的事实，认为应该经鉴定才能得出。原告则表示不申请鉴定。
庭审中，原告自愿将违约金条款中的“成本总货值”变更为“逾期交付部分的服装加工费总额”，再根据合同约定的比例计算违约金，将违约金金额降至38797元。
原审法院认为，原、被告签订的《委托加工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属合法有效。双方均应按照协议约定履行各自的义务，违约应承担违约责任。本案的争议焦点在于：一、原告是否存在多付加工费的事实以及金额；二、被告是否存在逾期交付产品的事实以及由此产生的违约金的合理数额；三、原告交付被告的原料是否有剩余。
对于焦点一，根据原告提交的付款收据载明的数量与被告辩称的数量一致，可以认定被告实际为原告加工服装为19196件（18796件＋400件），根据合同约定的每件12.50元的付费标准，原告共应支付被告加工费239950元（12.50元／件×19196件），原告实际付款272400元，多付加工费32450元，原告有权要求被告返还多付的加工费，但金额不符，对超出部分不予支持。
对于焦点二，根据合同约定的交付期限以及被告实际交付的期限，可以认定300款888件（加工费11100元：12.5元／件×888件）逾期交货26天，373款第一批3762件（加工费47025元：12.5元／件×3762件）逾期14天，第二批2088件（加工费26100元：12.5元／件×2088件）逾期21天，第三批6154件（加工费76925元：12.5元／件×6154件）逾期31天。被告无法证明其提供的航空货运单与本案的关联性，故对于被告辩称的其部分逾期交货的责任在于原告逾期提供面料，不予采信。对于违约金的数额，原告依据合同约定的“每逾期一日按成本总货值1%赔偿”，明显过高，被告要求调减。庭审中，原告自愿将违约金变更为根据逾期交付的期限，再按照逾期交付部分服装的加工费总额的1%计算违约金，共38797元，属原告对自身权利的放弃，不违反法律规定，且数额合理，予以支持。
对于焦点三，被告提供始发站为厦门的航空货运单以证实原告逾期交付原料的事实，而后又辩称原告从未向被告提供面料，而是自行为原告垫付面料，但未能提供证据予以证明。被告的辩称前后矛盾，不能自圆其说，不予采信。原告向被告提供面料的事实足以认定，但原告未能提交有效证据证明其向被告提供面料的数量以及加工服装所用面料的数量，且对所用面料的单耗不申请鉴定，故无法证明被告处有剩余面料，对其要求返还面料的诉讼请求，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告返还原告多付的加工费32450元；二、被告支付原告违约金38797元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一至二项合计71247元，扣除被告垫付的运费5270元，被告仍需支付原告65977元，应于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2646元、保全费1120元，合计3766元，由原告负担1647元，被告负担2119元。
上诉人梁山恒美服装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：被上诉人应当举证证实其已经履行了按时交付加工布料的义务，其提供的证据不能证实已经按时交付了加工布料。由于美美公司不能按时发货，上诉人经常垫付面料，为了维护上诉人的利益，应上诉人的要求，被上诉人才多给上诉人付款，具体数额需对账才能确定，正常情况下是不可能多打款的。上诉人提供了美美公司发货给上诉人的航空单据，证实提供面料迟延，因而延期交货的责任不在于上诉人。原审应当追加美美公司作为第三人参加诉讼，以查清本案事实，因而原审漏列当事人，程序违法。
被上诉人威海莲炯服装有限公司答辩称，双方在原审中对由被上诉人提供面料无异议，对上诉人迟延交货也没有异议，上诉人主张系被上诉人提供面料迟延，应当举证证明，并且应当对其主张的垫付面料的事实进行举证，其没有证据证实，应当承担举证不能的后果。本案与美美公司无利害关系，不应当追加为第三人。原审判决正确，程序合法，请求予以维持。
二审中被上诉人认可上诉人原审中提供的航空货运单真实，主张该批货物系最后补充的面料和塑料，全部算做衣服是1785件373款服装，占全部面料的很小部分，同意扣除这部分服装的违约金为3123.75元。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，二审中双方争议的焦点是上诉人是否应当承担违约责任，原审程序是否合法。依据民事诉讼法的相关规定，当事人对其提出的主张，应当举证证明，没有证据证明的，应当承担举证不能的法律后果。双方签订的承揽合同中约定由被上诉人提供面料，上诉人按照约定的时间供货。合同实际履行过程中，被上诉人已经提供证据证实，上诉人提供货物的时间晚于合同约定时间，按照合同约定，应当承担迟延交货的违约责任。上诉人主张其迟延交货系被上诉人延迟提供面料导致，对其提出的该抗辩事实，应当由上诉人举证证实，其提供了2013年6月25日被上诉人交付面料的航空运货单，证实被上诉人提供面料迟延，被上诉人对该证据予以认可，本院对该事实予以确认。货运单载明该批面料的重量是525公斤，被上诉人虽主张根据耗材该部分面料仅能做373款成品1785件，但被上诉人未提供证据证实第三批服装所需的面料已全部提供，该部分面料仅是1785件服装所需的面料，因其交付面料时间晚于合同约定的交货日期，因此其要求上诉人承担第三批服装迟延交货的损失没有依据。依据原审法院计算方式，第三批6154件服装加工费76925元逾期31天，违约金为23846元，该部分违约金数额应从原审计算的违约金总额38797元中扣除，为14951元，因上诉人无证据证实其他服装延期交货的原因系被上诉人导致，因而上诉人应当对其余部分服装承担迟延交货违约金14951元。至于原审审理程序，因该案处理结果与案外人无利害关系，不应当追加美美公司为第三人参加诉讼，上诉人的该上诉理由不当，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由正当部分，本院予以支持，不当部分，本院不予支持，原审判决违约金数额有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区商初字第263号民事判决第一项、第三项；
二、变更威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区商初字第263号民事判决第二项为“上诉人支付被上诉人违约金14951元”。
上述各项合计47401元，扣除上诉人垫付的运费5270元，上诉人应向被上诉人支付42131元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2646元、保全费1120元，合计3766元，由被上诉人负担1847元，上诉人负担1919元。二审案件受理费2646元，由上诉人负担1766元，被上诉人负担880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 黄 诺
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 邹 乔