辽宁省锦州市凌河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凌河民一初字第00970号
原告张某某，男，1991年8月16日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
被告徐某某，男，1964年5月12日出生，满族，农民，住凌海市新庄子镇。
委托代理人魏某某，辽宁龙风律师事务所律师。
被告锦州某某有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人甄某，系该公司经理。
原告张某某与被告徐某某、被告锦州某某有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年11月12日向本院起诉，本院于2015年3月16日作出（2014）凌河民一初字第00969号民事判决，原告张某某、被告徐某某对判决不服，向锦州市中级人民法院提起上诉，锦州市中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）锦民终字第00406号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）凌河民一初字第00969号民事判决，发回本院重新审理。本院于2015年8月24日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张某某，被告徐某某及委托代理人魏某某到庭参加诉讼。被告锦州某某有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理完毕。
原告张某某诉称，2012年9月14日，被告锦州某某有限公司与被告徐某某分别作为建设单位和施工单位签订“工程协议书”，2012年10月15日，被告徐某某在没有建筑施工资质，在现场没有制定作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下，雇佣原告及其哥哥张某甲在被告锦州某某有限公司的建筑工地安装塔吊，由于被告徐某某所做的塔吊基础不符合要求，在作业过程中，根基拔出，致使塔吊倾倒，造成原告及哥哥张某甲均受重伤住院治疗。原告受伤后被紧急送至辽宁医学院附属第一医院抢救，被诊断为左肱骨骨折、右股骨干骨折、骨盆骨折、颅骨骨折、头部外伤、皮肤裂伤、口角撕裂伤、牙齿大部分缺失。治疗中原告已支持医疗费19722.5元。该起事故已给原告造成了巨大的经济损失和精神痛苦，虽经初步治疗有所好转，但因无力支持医疗费，致使后续治疗牙齿修复、颅骨骨折、右股骨髓针动力化手术等无力继续治疗，也无法进行伤残鉴定。从事故发生至今，原告住院治疗，也没有其他经济收入，生存也难以维持。因此原告就目前的损失先行起诉至贵院，请求就此部分医疗费及部分误工费损失77670.98元（自2012年10月15日至2014年6月15日按建筑业每日95.31元计算，误工费57948.48元，医疗费19722.5元），先行判决以保证就医治疗。
被告徐某某辩称，原告所诉与事实不符，被告不认识原告，从来没有雇佣过原告。至于原告哥哥张某甲承揽给被告安装塔吊，原告是给其哥哥帮忙或是给其哥哥打工，他们兄弟之事与被告无关。原被告之间没有权利义务关系，这也是原告迟迟没有起诉的根本原因，故应依法驳回起诉，根据国家劳社部（2005）12号文件规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于被告不具备用工主体资格，因此不承担用工责任。请求驳回原告起诉，诉讼费由原告负担。
被告锦州某某有限公司在法定期限内未提交书面答辩。
经审理查明，2012年9月14日，被告锦州某某有限公司的法定代表人甄某与被告徐某某分别作为建设单位和施工单位签订“工程协议书”，约定被告徐某某承建被告锦州某某有限公司的办公楼和冷库，工程价格1650000元。被告徐某某无建筑施工资质。2012年10月15日，被告徐某某通过其朋友杜恩山联系原告哥哥张某甲，在凌海拆卸被告徐某某租用的塔吊后在被告锦州某某有限公司的建筑工地安装塔吊，塔吊的基础系被告徐某某制作。10月15日13时15分，在安装作业中由于塔吊倾覆发生事故，致原告张某某及其兄张某甲重伤。锦州市凌河区安监局对该事故作出了伤害事故调查报告，载明：张某甲、张某某违章作业是事故的直接原因；锦州某某有限公司在未验证徐某某组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐某某在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全安全管理人员的情况下组织张某甲、张某某未采取任何安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。2013年5月27日，锦州市凌河区安监局对锦州某某有限公司和徐某某分别做出行政处罚决定书，对二被告分别罚款20000元。锦州某某有限公司因不服该调查报告曾向锦州市安监局提出行政复议，锦州市安监局认为不属于安全生产行政复议范围，故对该行政复议作出不予受理的决定。
另查明，原告受伤后到辽宁医学院附属第一医院住院治疗，诊断为“左肱骨干骨折、右股骨干骨折、骨盆骨折、头面部外伤、皮肤裂伤、口角撕裂伤，牙齿缺失”，于2012年10月19日实施左肱骨干骨折切开复位内固定术，右股骨干骨折髓内钉固定术。原告张某某在辽宁医学院附属第一医院住院期间交纳医疗费1765.3元，被告徐某某为原告垫付医疗费用89208.74元。2013年8月2日、7日、16日，原告张某某到辽宁医学院附属第二医院（口腔医院）进行治疗，诊断为牙列缺损、根折、冠横断，花费医疗费3576元。2013年7月29日，原告张某某到辽宁医学院附属第三医院检查治疗，花费医疗费202.8元。2014年5月29日、6月13日、7月6日、7月22日、8月26日，原告张某某在凌河区龙江街道社区卫生服务中心治疗，花费治疗费12600元。综上，截至2014年11月12日，原告张某某支付治疗费用18144.1元。
本院所确认的上述事实，有现场照片、医疗费收据、住院病历、门诊病历、锦州市密尔沃公司1015机械事故报告、康宁街道证明、暂住证，（2015）锦民终字第00472号民事判决书等证据材料以及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证明材料经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告张某某和其兄张某甲与被告徐某某为承揽合同关系已经得到生效判决确认，故本院对原告以双方存在雇佣关系为由要求被告赔偿的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张某某在完成工作过程中造成了自身的损害，定作人徐某某本不应承担赔偿责任。但锦州市凌河区安监局作出的伤害事故调查报告中亦载明：锦州某某有限公司在未验证徐某某组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐某某在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下组织张某甲、张某某未采取任何安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。从以上报告中可以看出徐某某在定作、指示方面亦存在过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案的事实，以张某某自己承担60%的责任，徐某某承担40%的责任为宜。由被告徐某某按照40%的责任比例赔偿原告的经济损失，但应扣除被告徐某某为原告垫付的费用。被告锦州某某有限公司因在未验证徐某某建筑施工资质而与其签订合同，未采取有效的坚强防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，应与徐某某对张某某的损失承担连带责任。原告的医疗费数额以原被告双方交纳的由医疗机构开具的医药收据为准计算。原告主张的误工费一节，因原告治疗尚未终结，故应参照2013年辽宁省建筑业在岗职工平均工资标准计算至原告主张的2014年6月15日。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告徐某某赔偿原告张某某各项费用的40%即66120.53元（此款已给付）；
二、被告锦州某某有限公司对被告徐某某的赔偿承担连带责任；
三、驳回原告张某某其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费775元，由被告徐某某及被告锦州某某有限公司负担500元，原告张某某负担215元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 高 飞
审 判 员 马 静
人民陪审员 徐 光
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 李晓娇
赔偿费用计算明细
张某某交医疗费18144.1元
徐某某交医药费89208.74元
误工费95.31元×608天＝57948.48元
合计16530.32元×40%=66120.53元-89208.74元＝-23088.21元