贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终435号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲波，男，1968年9月10日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市云岩区。2016年10月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪于被贵州省修文县公安局刑事拘留，同月14日经贵州省修文县人民检察院批准逮捕，次日由贵州省修文县公安局执行逮捕。现押于贵州省修文县看守所。
辩护人蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师，执业证号码15201201510127860。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人曲波犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月15日作出（2017）黔0123刑初12号刑事判决。原审被告人曲波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月30日中午15时许，贵阳市云岩区居民李某通过电话联系被告人曲波购买毒品，并在电话指引下找到位于贵阳市云岩区长冲路幸福小区1栋1单元7号家中的被告人曲波，在客厅中二人商定交易800元毒品海洛因，李某给付800元毒资后，被告人曲波从卧室内拿出三小零包毒品给李某并附赠两小零包毒品。交易完成李某开门准备离开时被蹲守在外的公安民警抓获。现场从购毒人员李某右前裤包搜出用红色塑料纸包裹的净重1.25克的三小零包海洛因疑似物，从李某左前裤包内搜出用红色塑料纸包裹的净重0.13克两小包海洛因疑似物，从客厅沙发扶手处搜出毒资800元，并从卧室床上黄色铁质盒子内搜出用红色、黄色塑料纸包裹的净重0.84克的六小零包海洛因疑似物，从卧室床底下圆形瓷碗内搜出净重11.02克海洛因疑似物及电子秤、裁剪过的黑色、红色、黄色塑料片等物。经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定：送检的海洛因疑似物中均检出海洛因成分。2016年10月10日，被查获13.24克毒品海洛因已按规定统一上交省公安厅禁毒总队。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人曲波违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因13.24克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人曲波犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》【法（2015）129号】，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。被告人曲波在贩卖毒品的过程中，公安机关在其家中查获的11.86克毒品海洛因，应该认定为其贩卖毒品的数量。被告人曲波称从其卧室床底下圆形瓷碗内搜出净重11.02克海洛因疑似物的主要成分是脑复康，但经鉴定，该海洛因疑似物中检出海洛因成分，至于海洛因所占含量，因公安机关未作鉴定，从有利于被告人的原则，在量刑时酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人曲波揭发其上线的基本情况，有立功行为的辩护意见，曲波到案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，包括毒品来源、线索等，属于认罪态度较好，其并未协助公安机关抓获上线，不能认定其有立功行为，故该辩护意见不予采纳；辩护人提出的其他辩护意见与本案事实相符，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曲波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月1日起至2023年9月30日止）。二、随案移送的作案工具手机一部，电子秤一个，圆形瓷碗一个，盒子一个及塑料片若干等予以没收销毁。
一审宣判后，原审被告人曲波以“对贩卖毒品海洛因1.38克不持异议，用于交易以外的其他毒品应定性为非法持有毒品，4号毒品疑似物鉴定结论未排除合理怀疑，不应认定其贩卖毒品海洛因的数量为13.24克，原审判决量刑过重，请求发回重审或改判三年以下有期徒刑”为由，在法定上诉期限内向本院提出上诉。原公诉机关对原审判决未提出异议。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）曲波的辩护人除提出与曲波上诉理由相同的辩护意见外，还提出“一审处理本案程序上存在错误”的辩护意见，请求二审法院支持曲波的上诉请求。
经审理查明，原判认定2016年9月30日上诉人（原审被告人）曲波在贵阳市云岩区长冲路幸福小区1栋1单元7号住处与李某进行毒品交易时被公安机关抓获，民警从李某身上查获曲波贩卖给李某的净重1.25克的3小包海洛因和净重0.13克的2小包海洛因，从曲波住处客厅沙发扶手处搜出毒资800元、从卧室床上黄色铁质盒子内搜出净重0.84克的6小包海洛因、从卧室床底下圆形瓷碗内搜出净重11.02克的海洛因，共计查缴海洛因13.24克，并查获电子秤、裁剪过的黑色、红色、黄色塑料片等物品的事实清楚、证据充分。
原审判决分项列述了认定本案事实的相关证据，受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、曲波的户籍证明、抓获经过、通话清单等书证，证实涉案毒品和犯罪工具数量、种类、特征的扣押物品决定书、扣押物品清单、毒品称量笔录及照片，证实被查缴毒品性质的毒品检验报告、证实毒品交易经过的证人李某的证言、曲波的供述、辨认笔录、试听资料等证据系公安机关按法定程序收集，证据来源合法，客观真实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，并已形成证据锁链。原判认定事实清楚、证据充分，本院依法予以确认。
关于上诉人曲波及其辩护人所提“对贩卖毒品海洛因1.38克不持异议，用于交易以外的其他毒品应当定性为非法持有毒品罪，4号毒品疑似物鉴定结论未排除合理怀疑，不应认定其贩卖毒品海洛因的数量为13.24克”的上诉理由，本院评判如下：1、公安机关破获本案时，在曲波住处卧室床底下查获一装有白色物体的圆形瓷碗，在见证人陈某,4见证下、当曲波面予以扣押、称量、提取、封装，后编为“4号毒品疑似物”交贵阳市公安局毒品检验中心进行检验。经称量，碗内毒品疑似物净重11.02克；经鉴定，成分为海洛因。上述事实，有见证人陈某,4证言、公安机关扣押物品决定书、扣押物品清单、搜查笔录、毒品称量笔录及照片、毒品检验报告等证据加以证实。该“4号毒品疑似物”来源清楚，提取、扣押、称量、鉴定程序合法，毒品性质的鉴定意见由有资质的鉴定机构依法作出。故所提“4号毒品疑似物鉴定结论未排除合理怀疑”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、曲波在实施贩卖毒品交易时被抓获，公安机关查获其当天贩卖的毒品海洛因1.38克外，还在其住处查获毒品海洛因11.86克，并查获电子秤、裁剪过的黑色、红色、黄色塑料片等物品，无证据证明上述毒品并非用于贩卖，应当认定系用于贩卖的毒品并计入曲波贩卖毒品数量，原审判决认定曲波贩卖毒品海洛因数量为13.24克符合本案事实及法律规定，并无不当。故所提“用于交易以外的其他毒品应当定性为非法持有毒品，不应认定其贩卖毒品海洛因的数量为13.24克”的上诉理由和辩护意见与本案事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）曲波违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品海洛因13.24克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原判对此定罪准确，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”、该条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对曲波应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据曲波贩卖毒品的数量、情节、危害后果，结合其归案后的认罪态度等量刑情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，作出的量刑恰当，本院依法应当予以维持。上诉人曲波及其辩护人所提“原审判决量刑过重，请求发回重审或改判三年以下有期徒刑”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。经查，一审法院审理本案的审判程序合法，上诉人曲波的辩护人所提“一审处理本案程序上存在错误”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 让
审判员 杨智勋
审判员 叶黔山
二〇一七年四月二十四日
书记员 戴 舒