湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴环民终字第88号
上诉人（原审原告）周建军。
委托代理人朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张贵军。
委托代理人刘谭武，桂阳县东升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南金康建设集团有限公司，住所地湖南省资兴市资兴大道。
法定代表人李建珍，该公司董事长。
委托代理人何良开，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹立清。
上诉人周建军因与被上诉人张贵军、湖南金康建设集团有限公司（简称金康公司）、曹立清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人周建军及其委托代理人朱斌，金康公司的委托代理人何良开，被上诉人张贵军及其委托代理人刘谭武，被上诉人曹立清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月17日，金康公司桂阳职校项目部（甲方）与敖晓辉、张贵军（乙方）签订建筑大清包合同书，将桂阳职校综合楼主体及粗装修分包给敖晓辉、张贵军，由张贵军实际履行该分包合同。同年7月12日，张贵军（甲方）与曹立清（乙方）签订承包合同，将桂阳职校工程外墙钢管脚手架项目以包工包料方式分包给曹立清，该合同第五项第十条约定：“施工过程中意外发生的安全事故壹万元以内由乙方承担，超了范围由甲方负责”。同年10月，曹立清雇请周建军，到该工程工地从事脚手架工作，双方口头约定工资250元／日。2015年1月25日上午，周建军在工地作业时因钢管湿�不慎摔倒，先被送入桂阳县中医院就诊，后因仍不适，同日转入中国人民解放军第198医院继续治疗，同年3月30日出院，住院64天，出院诊断：1、左侧肩胛骨粉碎性骨折，2、左肩胛部软组织损伤。出院医嘱：全休两个月，待骨折愈合必要时行肩胛骨内固定装置取出术，需治疗费用约5000元。张贵军已负担周建军住院医药费及交通费共计28，700元。同年4月13日周建军委托郴州市旺昇司法鉴定所对其伤残程度鉴定，郴州市旺昇司法鉴定所参照《职工工伤与职业病致残等级》，评定周建军左肩胛部损伤为拾级伤残。（周建军向法院提起诉讼，请求判令金康公司、张贵军、曹立请连带赔偿误工费、护理费、伤残补助金等费用共计97，596元。）后由张贵军申请，桂阳县人民法院对外委托湘南学院司法鉴定中心重新鉴定，8月3日湘南学院司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定周建军左肩胛骨损伤不构成伤残等级。另外，桂阳职校综合楼主体高11层。周建军婚后育有一子名周仁，1998年10月7日生，一女名周婷，2008年1月15日生。
原审法院认为，本案的争议焦点，一是周建军的损伤是否构成伤残等级，二是周建军各项损失计算及责任承担问题。
一、周建军的损伤是否构成伤残等级。在本案中，张贵军对周建军的伤残等级不服提出重新鉴定，但经本院充分释明后，周建军表示同意重新鉴定，而且重新鉴定是经本院对外委托，双方当事人共同参与下进行的，较之前一次鉴定更客观；其次，周建军受曹立清雇请，在从事雇佣活动中遭受人身损害，且提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，即认可并选择了雇员与雇主之间赔偿法律关系，非《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，根据伤残的标准和计算损失�偿的标准应相互对应，故在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》为宜，所以依据湘南学院司法鉴定中心的评定结论，周建军左肩胛骨损伤不构成伤残等级。
二、各项损失计算及责任承担问题。经法院核定，周建军在从事雇佣活动中受伤造成的损失有：1、医疗费26，839元，已由张贵军承担；2、误工费，因出院医嘱需全休两个月，故误工时间按其实际住院天数64天加全休天数60天计算，又因周建军无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，则参照2014年建筑业在岗职工年平均工资标准41，647元／年计算，即14，148.4元［（住院64天＋全休60天）×（41，647元／年÷365天）］；3、护理费，周建军未举证证明护理人员基本情�，则参照2014年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准25，212元／年计算，即4420.48元（25，212元÷365天×64天）；4、住院伙食补助费1920元（30元／天×64天）；5、后续治疗费，根据对周建军的医嘱意见系今后必然要发生的费用，虽具体数额不详，为不增加当事人的诉累，酌情支持5000元；6、因周建军的伤情不构成伤残等级，且自身对损害后果的发生存在一定过错，故不予支持伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费。以上损失共计25，488.88元。其次是责任承担问题，涉案建筑工程系大面积高层建筑修建工程，非农民自建低层住宅，根据建筑行业的相关管理规定，应当由具备相应资质及安全生产条件者实施，曹立清作为涉案工程中脚手架项目的承包人及雇主，在自己无相应资质及安全生产条件的情况下接受承包，并雇佣无从业资质的周建军从�脚手架作业，又未履行保障雇员在作业过程中人身安全的法定义务，采取必要的安全防护或警示提醒措施，配备齐全的安全装备，故对周建军因提供劳务而受到的人身伤害存在过错责任。至于曹立清与张贵军之间的承包合同书中关于安全问题的约定对外无效，不能产生对抗第三人的效力，不能免除其法定义务。而周建军作为成年人，从事建筑行业十余年，专门做架子工有5年，在施工过程中未注意自身安全，在建筑工地上滑倒受伤，未预见到施工过程中存在危险性而加以防护导致损害结果的发生，周建军自身具有一定过错，其过错行为与损害后果具有一定的因果关系，故周建军应自行承担相应的民事责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，结合本案实际情况，曹立清的过错责任是主要的，周建军的过错责任则是次要的，因此酌定�建军承担10%的过错责任，即2548.89元（25，488.88元×10%），曹立清承担90%的过错责任，即22，939.99元（25，488.88元×90%）。承建方金康公司擅自将该工程分包给无资质的张贵军承建，而张贵军又将外墙钢管脚手架项目分包给无任何资质、又缺乏必要施工安全条件的个人曹立清，均存在选任上的过错，对周建军的受伤，应当与曹立清承担连带责任。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、原告周建军因提供劳务受伤的损失共计25，488.88元，由被告曹立清赔偿22，939.99元，限在判决书发生法律效力后十五日内付清；二、被告湖南金康建设集团有限公司、张贵军对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告周建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2240元，减半收取1120元，由被告张贵军承担112元，被告金康公司承担112元，被告曹立清承担112元，原告周建军承担784元。
上诉人周建军上诉称，周建军是在提供劳务过程中受伤，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定是正确的，且鉴定结论客观公正，一审不采纳该鉴定意见错误。周建军并非交通事故受伤，一审法院在重新鉴定时要求司法鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对上�人的伤残等级予以鉴定，没有事实和法律依据，一审采纳该鉴定意见错误。周建军是因钢管湿滑而不慎摔伤，对事故发生无任何过错，一审认定周建军有过错而判决承担10%的责任，事实和理由是空洞和不符合逻辑的。一审认定事实错误，请求二审撤销原判，改判由张贵军、金康公司、曹立清连带赔偿上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、司法鉴定费等各项损失共计107，213.80元，一、二审诉讼费由张贵军、金康公司、曹立清负担。
被上诉人张贵军辩称，郴州旺昇司法鉴定所出具的鉴定意见是周建军单方委托且适用的是劳动关系中《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准。周建军在从事雇佣关系中受伤，有一定过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审�回上诉，维持原判。
被上诉人金康公司辩称，上诉人的损伤应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残鉴定。周建军对自己受伤存在一定过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹立清辩称，周建军在工地工作受伤，应属工伤。金康公司应为民工买保险。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点，一是周建军的损伤应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残程度的鉴定，还是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度的鉴定，二是周建军应否承担过错责任。
关于争议焦点一。《道路交通事故受伤人员伤残评定》是关于道路交通受伤人员伤残等级的评定，解决侵权赔偿问题，涉及的是民事法律关系。而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是关于职工工伤与职业病致残解等级的评定，解决社会保险问题，涉及行政管理关系问题。本案中，周建军受雇于曹立清，在从事雇佣活动中因不慎摔伤造成自身损害，周建军提起的是提供劳务者受害责任纠纷之诉，选择了雇员与雇主之间的赔偿法律关系。不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系与工伤保险范围。而道路交通事故赔偿与雇员受害赔偿均涉及侵权责任赔偿问题，两者间更具有可比性。故，本案宜适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定周建军伤残程度。周建军上诉认为本案应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定伤残程度的鉴定意见没有法律依据，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。雇员在从事雇佣活动中，对自身的人身安全等负有注意义务�周建军在施工作业中，明知场所湿滑，未能谨慎防范，其对自身摔伤负有一定责任，原审判决周建军承担10%的责任并无不妥。周建军上诉认为其不应承担过错责任的理由不成立，本院亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。周建军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉诉法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人周建军负担。
本判决为终审判决。
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审判长 黄小峰
审判员 徐作顺
审判员 王梅英
二〇一五年十一月二十六日
书记员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉诉法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。