宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁01行终134号
上诉人（原审原告）丁育献，女，1953年4月28日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）王程，男，1975年12月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）井树斌，男，1965年2月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）马凤霞，女，1969年1月2日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）史春霞，女，1977年1月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）安萍，女，1969年9月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）李淑敏，女，1972年6月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）李锋，男，1979年1月27日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张艳，女，1974年10月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）潘忠云，男，1974年8月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）崔秀娟，女，1979年9月30日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）赵永睿，男，1988年12月30日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）刘惠玲，女，1966年6月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）叶涛，男，1977年9月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）范增兵，男，1973年9月22日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）鞠宁，男，1976年8月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）马玉萍，女，1979年12月30日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张丽君，女，1958年7月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张军会，男，1971年12月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）陈琳，女，1982年1月19日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张延斌，男，1985年1月10日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）郭吉宏，男，1969年10月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区室。
上诉人（原审原告）李刚，男，1991年1月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）孙凌芳，女，1975年2月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）卢世堂，男，1970年2月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）金威波，男，1988年3月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张晨，女，1992年10月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）任紫璇，女，2012年3月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人任紫璇的法定代理人范荣，女，1987年8月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，系上诉人任紫璇之母。
上诉人（原审原告）刘晓春，女，1978年12月30日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）莎莉，女，1980年8月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）王静，女，1988年5月29日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审原告）张永强，男，1975年10月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
诉讼代表人丁育献，女，1953年4月28日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
诉讼代表人史春霞，女，1977年1月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
诉讼代表人潘忠云，男，1974年8月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
诉讼代表人范增兵，男，1973年9月22日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
32位上诉人共同委托代理人梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。
32位上诉人共同委托代理人于若楠，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人刘鹏，男，局长。
委托代理人赵强，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。
原审第三人宁夏光耀房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人马耀庭，男，董事长。
委托代理人王力平，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。
上诉人丁育献等32人因不履行法定职责一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。32位上诉人的诉讼代表人丁育献、史春霞、潘忠云、范增兵及其委托代理人梅亚利、于若楠，被上诉人银川市住房和城乡建设局的副局长张克凡及其委托代理人赵强，原审第三人宁夏光耀房地产开发有限公司的委托代理人王力平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告丁育献、王程等32人系第三人宁夏光耀房地产开发有限公司开发的银川市兴庆区一期业主，光耀上城小区二期工程项目于2015年3月上旬开工建设，二期工程包括4#、5#、7#办公楼、6#住宅楼、K3地下车库，9#、11#、12#、13#住宅楼，其中9#、11#、12#、13#住宅楼为政府安居工程，4#、5#、7#办公楼、6#住宅楼、K3地下车库为商业开发项目。上述商业开发项目于2015年5月办理了国有土地使用证，于2015年8月27日办理了建设用地规划许可证，于2016年1月12日办理了建设工程规划许可证，于2016年4月28日办理了建筑工程施工许可证，政府安居工程项目尚未办理施工许可证。在光耀上城小区二期工程项目建设期间，针对第三人未办理施工许可证就开工建设等违规行为，银川市建设局（后更名为被告银川市住房和城乡建设局）分别于2015年3月19日、2015年4月13日，对第三人下发《责令改正通知书》，要求其停止施工，限期办理施工许可手续，并于2015年12月14日作出《建筑工程质量安全隐患责令停工整改通知书》，责令第三人对工地危险部位限期进行停工整改。另外，被告在涉案项目施工期间，对施工单位宁夏嘉源建筑有限公司、江苏天宇建设集团有限公司下发了《建筑工程质量安全隐患责令停工整改通知书》，并于2016年3月15日对宁夏嘉源建筑有限公司作出银住建罚决字（2016）第41号《行政处罚决定书》，于2016年3月31日对江苏天宇建设集团有限公司作出银住建罚决字（2016）第56号《行政处罚决定书》，针对两公司存在的施工重大安全隐患未予消除，强行施工的行为，分别作出罚款5000元的行政处罚。原告认为被告对涉案项目的无证施工行为未尽到监管职责，故诉至法院，请求依法判令：一、被告对宁夏光耀房地产开发有限公司在2015年3月10日至2016年4月28日期间的违法施工光耀上城小区行为进行行政处罚；二、本案的诉讼费用由被告承担。
另查明，因第三人开发的光耀上城二期中的部分项目工程系光华门城中村旧城改造项目，银川市旧城更新改造指挥办公室于2015年3月6日向银川市兴庆区人民政府下发《旧城安置区开工督办通知书》，督促项目实施单位于2015年3月15日前开工建设。2016年3月14日，第三人向兴庆区康居领导小组办公室提出《光华门安置区复工申请》，申请安置项目与光耀上城二期一并复工，后该申请经过了银川市兴庆区康居领导小组办公室的同意，涉案工程继续进行建设。
原审法院认为，原告丁育献、王程等32人系光耀上城一期住户，光耀上城二期项目与一期相邻，二期项目开工建设会对一期住户的正常居住生活产生一定的影响，故原告等人系本案利害关系人，符合行政诉讼法规定的原告诉讼主体资格，被告及第三人辩称原告等人无诉讼主体资格，法院不予采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。依据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第九条的规定，行政处罚的种类包括但不限于罚款、责令停产停业等，法律可以设定各种行政处罚。另依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。本案中，涉案项目在2015年3月至2016年4月期间虽未办理施工许可证，但安置区的开工建设得到了相关部门的准许，被告银川市住房和城乡建设局对建设单位就光耀上城二期工程未办理施工许可证开工建设的行为具有监督管理的职责，同时也具有做出行政处罚的职权。被告自涉案工程开工建设以来，针对第三人及施工单位的无证施工行为，以及施工过程中存在的问题，多次下发过责令改正通知书，要求其停止施工，限期办理施工许可手续，并作出了相应的行政处罚决定书，被告针对涉案项目的无证施工行为已经作出了相应的行政处罚，履行了法律规定的行政监管职责，原告现诉请再次要求被告对第三人的无证施工行为作出行政处罚没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告丁育献、王程等32人的诉讼请求。案件受理费50元，由原告丁育献、王程等32人负担。
宣判后，丁育献等32人不服，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法。2016年5月5日一审第一次开庭时，上诉人提交书面申请，申请增加诉讼请求“依法确认被告在宁夏光耀房地产开发有限公司光耀上城小区违法无证施工期间（2015年3月10日至2016年4月28日），银川市住房和城乡建设局不予监管，不制止违法施工，属于行政不作为”。一审法院当庭接受原告的诉讼请求变更申请，但在审理和判决中仍按照上诉人增加诉讼请求之前的诉讼请求进行审理，属于程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关作出行政处罚的，应当作出行政处罚决定书。但被上诉人针对原审第三人未取得建设工程施工许可证所作出的具体行政行为，是以通知书的形式作出的。2、被上诉人针对原审第三人未取得建设工程施工许可证违法动工建设，明知其违法，但未对其作出行政处罚。被上诉人两次发出限期整改通知书，未明确整改内容及整改期限，建筑单位未停工，被上诉人也未对其进行处罚。被上诉人明知违法施工正在进行的过程中，不仅不制止，还仅以上级部门的指示对抗强制性法律规定来“支持”施工单位的行为，构成行政不作为。三、一审判决适用法律错误。原审第三人无证自2015年3月就开始施工，直到2016年4月28日才获得建筑工程施工许可证，但政府安居工程项目尚未办理许可证。在长达一年多的时间里，被上诉人虽几次下发整改通知书，但未实际有效制止涉案项目的违法建设。在其职责范围内，并未作出与违法行为的事实、情节及社会危害程度相当的行政处罚行为，属于不履行法定职责，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定。二审法院应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条的规定，对一审判决予以撤销。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人银川市住房和城乡建设局辩称，一、一审第一次开庭时，上诉人提出增加诉讼请求。第二次开庭时，上诉人对诉讼请求再次进行了调整，将原诉讼请求及增加的诉讼请求合并为一项，即一审判决所述的诉讼请求。一审法院程序无违法之处。二、一审判决对被上诉人履行职责的情况认定正确。原审第三人在涉案工程施工期间，确实存在着违法之处，被上诉人确实有责任进行监督管理。从被上诉人一审提交的证据来看，被上诉人已经依法履行了监督职责，对原审第三人及施工单位作出了停止施工、罚款的行政处罚。三、一审判决适用法律正确。被上诉人已经履行了行政职责。一审判决基于该事实，判决驳回上诉人的诉讼请求，符合《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人宁夏光耀房地产开发有限公司述称，一、上诉人的上诉请求无事实及法律依据。二、上诉人不是行政行为适格的主体。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁育献等32人一审起诉时的诉讼请求为“依法判令被告对宁夏光耀房地产开发有限公司在兴庆区光耀上城小区违法建设施工行为予以行政处罚，并采取强制措施杜绝其继续施工”。2016年5月5日，一审法院第一次开庭审理时，上诉人丁育献等32人当庭申请增加诉讼请求“依法确认银川市住房和城乡建设局在宁夏光耀房地产开发有限公司光耀上城小区违法无证施工期间（2015年3月10日至2016年4月28日），银川市住房和城乡建设局不予监管，不制止违法施工，属于行政不作为”。2016年5月31日，一审法院第二次开庭审理时，经法庭释明，上诉人丁育献等32人当庭将诉讼请求调整为“依法判令银川市住房和城乡建设局对宁夏光耀房地产开发有限公司光耀上城小区在2015年3月10日至2016年4月28日期间的违法施工行为进行行政处罚”。一审判决所述上诉人丁育献等32人的诉讼请求，与上诉人丁育献等32人最终明确的诉讼请求一致，并无违法之处。该诉讼请求的变更有上诉人丁育献等32人的诉讼代表人及共同委托代理人签字捺印的庭审笔录为证。故上诉人丁育献等32人关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。被上诉人银川市住房和城乡建设局对原审第三人宁夏光耀房地产开发有限公司及施工单位就光耀上城二期工程未办理施工许可证开工建设的行为具有监督管理的职责，同时也具有做出行政处罚的职权。被上诉人自涉案工程开工建设以来，针对原审第三人及施工单位的无证施工行为，以及施工过程中存在的问题，多次下发过责令改正通知书，要求其停止施工，限期办理施工许可手续，并作出了相应的行政处罚决定书，已经履行了相关法律规定的行政监管职责。故上诉人丁育献等32人认为被上诉人未履行监管职责的上诉理由不能成立。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁育献等32人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 王 斐
代理审判员 宁 丽
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 韩丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……