山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4103号
上诉人（原审原告、原审被告）：山东明德物业管理集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘德明，董事长。
委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：李仕美，女，1973年10月17日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：于春叶，山东鼎洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。
上诉人山东明德物业管理集团有限公司（以下简称明德物业公司）因与上诉人李仕美劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明德物业公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决并依法改判。1.一审法院判决明德物业公司向李仕美支付最低工资差额是错误的。明德物业公司已足额支付李仕美工资，不存在工资差额的问题，一审判决以实发工资数额作为认定李仕美工资是否低于最低工资标准是错误的，明德物业公司是根据李仕美的实际出勤天数发放工资，一审法院不考虑李仕美的实际出勤，按照李仕美主张每月工资的累计总和与最低工资标准计算差额工资明显不符，且一审法院对于最低工资差额的计算基数和计算方式均未予以查明。2.一审法院判决明德物业公司向李仕美支付防暑降温费是错误的。李仕美在明德物业公司处从事公寓保洁员工作，不属于法律规定的应发放高温补贴的人员范围，且李仕美向明德物业公司主张的防暑降温费已超过一年仲裁时效，不应得到支持。
李仕美辩称，在明德物业公司工作期间，明德物业公司未按法律规定的最低劳动工资标准支付工资，并且未享受带薪年休假待遇，2016年8月份明德物业公司以扣押最后一个月工资为要挟，要求李仕美在离职表上签字，至今未发放最后一个月工资，并且李仕美在工作期间经常加班，但明德物业公司未支付任何加班费用，也未按法律规定支付防暑降温费，未按照劳动合同法的规定支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。
李仕美上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第五、七项。2.依法判令明德物业公司支付李仕美加班费9309.42元、带薪年休假工资2491.38元、经济补偿金4068.75元、赔偿金8137.5元。一审法院认定事实错误。1.明德物业公司应支付李仕美带薪年休假工资及加班费。李仕美所在的明德物业公司服务的山东城市建设职业学院虽系高校，但作为物业公司的员工，在学生放寒暑假期间，仍继续在为学校提供物业服务，为学校的卫生环境提供后勤保障。李仕美在明德物业公司处工作时间为每周六天制，平均每月加班四天，明德物业公司未依法支付加班费。2.一审法院认定李仕美不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的构成要件是错误的。明德物业公司未按法律规定提前一个月通知李仕美解除劳动合同，也未支付李仕美任何经济补偿金，而是以扣押最后一个月工资为要挟，逼迫劳动者在明德物业公司事先准备好的离职表上签字。明德物业公司以上行为违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，违法解除与李仕美的劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向李仕美支付违法解除劳动合同赔偿金。李仕美在明德物业公司处工作期间，明德物业公司支付的工资低于山东省最低工资标准即未足额向李仕美支付劳动报酬，明德物业公司亦未依法为李仕美缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，明德物业公司应依法支付李仕美经济补偿金。
明德物业公司辩称，1.明德物业公司所服务的项目为高校，每年1、2、7、8月份均放寒暑假，学校的所有师生均已离校，学校的办公及宿舍也均已封闭，存在明德物业公司所有的员工都放寒暑假的情形，根据职工带薪年休假条例第四条的规定，员工不应再享受寒暑假待遇。2.明德物业公司不应向李仕美支付经济补偿金或赔偿金，根据法律规定，经济补偿金和赔偿金不能一并主张，且在明德物业公司所服务的城建学院未中标，明德物业公司对包括李仕美在内的所有员工，都已电话通知，公告栏发布公告，会议通知以及发布调岗通知的方式进行了通知。城建学院的部分员工已同意并确认了调岗并到新岗位任职，部分员工依法办理了离职手续，而对于本案中李仕美，明德物业公司也对其进行了调岗安置，李仕美因个人原因，未到新岗位报道，主动与明德物业公司解除了劳动关系，其主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据。3.明德物业公司不存在安排李仕美加班的情形，其也未提供相关证据进行证实。对其主张的加班费没有任何依据。
李仕美向一审法院起诉请求：1.依法确认自2014年2月至2016年8月双方存在劳动关系；2.依法判令明德物业公司支付李仕美2016年8月份工资1197元（变更为1710元）；3.依法判令明德物业公司支付李仕美2014年2月至2016年8月工资差额12331.63元（16978.63元）；4.依法判令明德物业公司支付李仕美2014年2月至2016年8月周末加班费9309.42元；5.依法判令明德物业公司支付李仕美2014年2月至2016年8月带薪年休假工资2491.38元；6.依法判令明德物业公司支付李仕美2014年2月至2016年8月防暑降温费1180元；7.依法判令明德物业公司因未给李仕美缴纳社会保险应支付李仕美2014年2月至2016年8月经济补偿金3655元（4068.75元）；8.依法判令明德物业公司因违法解除劳动合同应支付李仕美赔偿金7310元（变更为8137.5元）。
明德物业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令双方自2014年2月至2016年8月30日不存在劳动关系；2.请求依法判令明德物业公司不向李仕美支付2016年8月份基本生活费1197元；3.请求依法判令明德物业公司不向李仕美支付2014年2月至2016年7月低于最低工资标准差额8555.03元；4.请求依法判令明德物业公司不向李仕美支付2015年9月及2016年6月防暑降温费280元；5.请求依法判令明德物业公司不向李仕美支付违法解除劳动合同赔偿金7310元；6.诉讼费用由李仕美承担。
一审法院认定事实：李仕美于2014年2月应聘至明德物业公司，被安排至明德物业公司承接的山东城市建设职业学院管理项目从事公寓保洁员工作。入职后，明德物业公司未与李仕美签订劳动合同，未缴纳社会保险。2014年2月至2016年8月，明德物业公司部分月份低于山东省最低工资标准支付李仕美工资共计16978.63元，明德物业公司未发放防暑降温费，明德物业公司未支付李仕美2016年8月工资。山东城市建设职业学院为我市高校，每年1月、2月、7月、8月有寒暑假。2016年7月25日，山东城市建设职业学院公开招标物业服务，明德物业公司未中标。2016年8月22日，明德物业公司通知该物业项目员工将进行工作地点调整并办理交接手续。2016年10月25日，李仕美向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.确认自2014年2月至2016年8月存在劳动关系；2.明德物业公司支付李仕美2016年8月工资1197元；3.明德物业公司支付李仕美工资差额12331.63元；4.明德物业公司支付李仕美周末加班费9309.42元；5.明德物业公司支付李仕美带薪年休假工资2491.38元；6.明德物业公司支付李仕美防暑降温费1180元；7.明德物业公司因未给李仕美缴纳社会保险应支付李仕美经济补偿金3655元；8.明德物业公司违法解除劳动合同应支付李仕美赔偿金7310元。2017年3月20日，济南高新区劳动仲裁委作出济高新劳仲案字（2016）第766号劳动仲裁裁决：1.确认自2014年2月至2016年8月30日存在劳动关系；2.明德物业公司向李仕美支付2016年8月基本生活费1197元；3.明德物业公司向李仕美支付2014年2月至2016年7月工资差额8555.03元；4.明德物业公司支付李仕美2015年9月及2016年6月防暑降温费280元；5.明德物业公司支付李仕美违法解除劳动合同赔偿金7310元；6.驳回李仕美其他劳动仲裁请求。山东明德物业管理集团有限公司于2016年12月15日由山东明德物业管理有限公司变更而来。李仕美离职前十二个月平均工资为1627.5元。
一审法院认为：李仕美自2014年2月到明德物业公司工作，明德物业公司满一年未与李仕美签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，应视为李仕美与明德物业公司建立无固定期限劳动合同。明德物业公司辩称其与李仕美之间是劳务关系，明德物业公司支付给李仕美的款项系劳务报酬，但未提交证据予以证明，故对明德物业公司的辩称一审法院不予采信。一审法院认定双方自2014年2月至2016年8月存在劳动关系。李仕美要求明德物业公司支付2016年8月份工资1710元，明德物业公司未提交证据证明已发放李仕美2016年8月工资，对李仕美上述请求，一审法院予以支持。李仕美提交银行交易明细显示，自2014年2月至2016年7月，明德物业公司有部分月份低于山东省最低工资标准向李仕美发放工资，明德物业公司辩称向李仕美发放工资时已扣除了合理费用，但未提交证据予以证明，故李仕美要求明德物业公司支付工资差额16978.63元，理由正当，一审法院予以支持。李仕美要求明德物业公司支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李仕美未能提供证据证明加班事实存在及明德物业公司掌握李仕美存在加班事实的证据，故李仕美要求明德物业公司支付加班费，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。李仕美所在物业项目为高校，每年1月、2月、7月、8月享有寒暑假，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享有寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，且结合李仕美提交的银行明细，其在每年寒暑假期间的工资明显低于其他月份的工资，故一审法院认定李仕美已享有部分寒暑假待遇，其要求明德物业公司支付带薪年休假工资，理由不当，一审法院不予支持。李仕美要求明德物业公司支付防暑降温费，明德物业公司辩称李仕美从事公寓保洁员工作，不应享有防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）及《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，非高温作业人员的可享有防暑降温费，故对明德物业公司的辩称一审法院不予采信。李仕美要求明德物业公司支付就职期间的防暑降温费1180元，理由正当，一审法院予以支持。明德物业公司承接的山东城建学院项目因2016年未能中标，明德物业公司将该处员工调往其他项目处工作，李仕美未到明德物业公司其他项目上班，其主张明德物业公司违法解除劳动合同但未提交证据予以证明，一审法院认为，李仕美与2016年8月底不再到明德物业公司上班，明德物业公司亦未要求李仕美不再上班，李仕美要求明德物业公司支付经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金，不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金的构成要件，对李仕美的该两项诉讼请求，一审法院不予支持。明德物业公司辩称李仕美增加的诉求未经劳动仲裁，应予驳回，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”李仕美就工资差额等增加诉讼请求，与已诉的劳动争议具有不可分性，一审法院予以审理。明德物业公司辩称李仕美的诉求已过仲裁时效，因李仕美系因劳动关系存续期间的劳务报酬与明德物业公司发生争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的申请劳动仲裁的时效期间为一年，但因劳动关系存续期间劳务报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日一年内提出，故对明德物业公司的抗辩一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、确认山东明德物业管理集团有限公司与李仕美自2014年2月至2016年8月存在劳动关系；二、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李仕美2016年8月工资1710元；三、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日支付李仕美2014年2月至2016年7月低于最低工资标准发放工资的差额16978.63元；四、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日支付李仕美2014年2月至2016年8月防暑降温费1180元；五、山东明德物业管理集团有限公司不支付李仕美违法解除劳动合同赔偿金；六、驳回山东明德物业管理集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回李仕美其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由山东明德物业管理集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，在济高新劳仲案字[2016]第766号劳动争议仲裁委员会庭审笔录中，李仕美称“每年寒暑假有部分休班，具体休假时间不清楚。”
本院认为，双方当事人对于一审判决的第一、二项均未提出上诉，本院对此予以确认。双方当事人二审争议的的焦点问题是：李仕美主张的工资差额、防暑降温费、加班费、未休带薪年休假工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持以及应当支持的数额问题。
关于工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，李仕美在职期间月工资低于最低工资标准，明德物业公司以李仕美每月工资系根据其实际出勤天数发放为由提出抗辩，但其并未提交证据证实李仕美每月的出勤情况，明德物业公司应当对其主张承担举证不能的责任。因此，对于李仕美主张的2014年2月至2016年7月的最低工资差额，按照李仕美邮政储蓄绿卡对账单和一本通/绿卡通交易明细显示每月工资的累计总和与当年最低工资标准（2013年3月至2014年2月、2014年3月至2015年2月、2015年3月至2016年5月、2016年6月至2016年7月的最低工资标准分别为1380元、1500元、1600元、1710元）计算，工资差额总计16978.63元，本院予以支持。
关于防暑降温费，本院认为，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。本案中，李仕美向明德物业公司主张发放防暑降温费符合上述规定。因防暑降温费属于福利待遇，不属于劳动报酬，因此适用一年仲裁时效期间，李仕美2016年8月与明德物业公司解除劳动合同，2016年10月25日向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，李仕美未提交证据证实在提起仲裁前向明德物业公司主张过防暑降温费，因此，李仕美主张2015年10月24日之前的防暑降温费已经超过仲裁时效，本院不予支持。李仕美主张2016年6、7、8月份的防暑降温费未超过仲裁时效总计420元，本院予以支持。
关于加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李仕美不能证明其存在加班情况的基本事实，也未证明其加班情况由明德物业公司掌握，因此，李仕美主张加班费无事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当，本院予以确认。
关于未休带薪年休假工资，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。本案中，李仕美工作的地点为山东城市建设职业学院，从事公寓保洁工作，明德物业公司称该项目所有员工均存在放寒暑假的情形，而李仕美在济高新劳仲案字[2016]第766号劳动争议仲裁委员会庭审笔录中也认可其在寒暑假期间有部分休班，应当认定李仕美享受了寒暑假，不应再享受当年的年休假，因此，对李仕美主张的带薪年休假工资，一审不予支持并无不当，本院予以确认。
关于经济补偿金，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，2014年2月至2016年8月，李仕美在职期间内，明德物业公司未为其缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。因此，李仕美主张经济补偿金的数额4068.75元，符合上述法律规定，本院予以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题，本院认为，因山东城市建设职业学院重新公开招标物业服务，明德物业公司在未中标的情况下，依法安排本物业管理项目员工进行调岗，李仕美未到新岗位工作，并于2016年8月与明德物业公司解除劳动合同，明德物业公司并未违法解除劳动合同。因此，对于李仕美经济赔偿金的主张，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，明德物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；李仕美的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2094号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2094号民事判决第四、六、七项；
三、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李仕美防暑降温费420元。
四、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李仕美经济补偿金4068.75元；
五、驳回上诉人李仕美其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东明德物业管理集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 曹 强
二〇一八年六月二十五日
书记员 孙 雪