湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终1376号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1969年1月1日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：苏建，湖南法达律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：株洲建设施工图审查有限公司，住所地湖南省株洲市天元区。法定代表人：易辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人刘斌与上诉人株洲建设施工图审查有限公司（以下简称施工图审查公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2017）湘0211民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘斌及其委托诉讼代理人苏建、上诉人施工图审查公司的委托诉讼代理人黄宗和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1、改判第一项判决为支付上诉人刘斌解除劳动合同经济补偿金30万元；2、改判第二项判决为支付上诉人刘斌工资250192.01元；3、改判本案一切诉讼和其他费用由施工图审查公司承担。事实和理由：㈠、一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致错误判决。1、上诉人至被上诉人处工作的时间为2016年10月开始，在2017年10月24日正式办理离职手续后离开公司的。2、一审判决认定月平均工资为6226元属于认定事实错误、适用法律错误，理由如下：（1）事实：上诉人于1993年8月1日参加工作（入职株洲电力机车厂，后更名为南车株洲电力机车有限公司。），2012年12月3日由株洲市人力资源和社会保障局（2012）株人调字第239号调动通知调动至株洲市规划设计院工作，2013年11月5日株洲市规划设计院株规设字【2013】55号文件将上诉人调往市图审中即株洲市城建施工图审查中心有限公司（以下简称原公司）工作，自1998年1月1日起建立社会保险至2017年7月1日从未间断。2016年10月因原公司与被上诉人公司协议合并，被上诉人与原公司协议接纳员工的基础上，10月底通过双方单位工作人员对接将上诉人等十几人集体转注册于被上诉人处进行审图工作。基于上诉人的工作性质无需打卡、坐班只要进行图纸审查，无其他要求，但被上诉人在双方的劳动合同期间始终不依约定按时、按约发放工资和注册费用并对上诉人采取不安排实质的工作进行处理。至2017年6月份上诉人的注册执业资格证到期应当进行延期注册，被上诉人以各种理由不给上诉人申请延期注册（依据法律规定由被上诉人申请），并以此为上诉人的过错为由，2017年7月甚至停止发放所有的费用及社保的交纳。为此上诉人多次与被上诉人协商未果，便多次请示相关的行政管理机关协调仍然无果，因2017年9月上诉人妻子患有癌症、父亲发生交通事故住院，没有经济来源，又鉴于被上诉人的违法、违约行为及双方公司合并不能的情况下提出了集体及个人辞职，于2017年10月24日正式办理离职手续离开被上诉人处，双方无法协商导致争议。以上事实均有证据予以证实，绝无虚言！（2）证据：上诉人工作应当的收入（包含看图费、注册费）合计为30万元/年，这有上诉人提供的证据：同公司同岗位黄大勇的电话录音、2017年10月24日上诉人与被上诉人的法定代表人的谈话笔录、冯伟的聘用协议、上诉人与原公司的劳动合同及网络求职、工薪信息截图予以证实上诉人同岗位的注册费与看图费的收入情况等等证据予以证实。（3）法律规定：《劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”、第二款：“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。综上所述，上诉人自1993年参加工作以来至今工作年限达24年，一直是努力工作、兢兢业业，从未出现过缺岗、犯错，除工作调动的情形外从未因其自身的原因与用人单位解除过劳动合同关系。也就是说上诉人自1993年参加工作至2017年与被上诉人解除合同时止，工作单位的变更均并非其本人的原因，故依法被上诉人应当对其进行12年的经济补偿；上诉人至被上诉人处工作是因为两公司的合并行为，而上诉人至被上诉人处工作时起，被上诉人不安排其进行审图工作不是上诉人的原因亦不能认定为上诉人有过错，故应当依据同工同酬、行业习惯及约定俗成的标准30万元/年进行计算，而不是僵化的按照被上诉人已发放给上诉人的费用进行平均的计算，这是不符合事实的，也是与法律规定相悖的。㈡、一审法院违反法律程序规定。上诉人于2018年1月3日起诉，开庭时间为2018年2月12日，在庭审前及庭审后上诉人没有收到被上诉人任何一份证据资料，直至3月中旬上诉人才到一审法院领取了被上诉人补交的证据资料。被上诉人的所有证据资料均未当庭提供给法庭，连上诉人都没有，当庭上诉人提出异议，但一审法院还是要求上诉人对被上诉人当庭提交的证据予以质证，让被上诉人成功的准备了诸多的虚假证据进行了证据“偷袭”，这严重违反了法律规定的程序，这是对上诉人极为不公平的。施工图审查公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回刘斌的诉讼请求或者发回重审；2、诉讼费用由刘斌承担。事实和理由：一审法院的判决结果与事实和法律规定不符，判决依据的结果相互矛盾，且超出了被上诉人诉讼请求的范围。㈠、根据法庭调查认定的证据显示：被上诉人诉称的事实完全系捏造，依法应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。1、双方于2016年9月30日签订聘用合同，2017年6月签订自2017年7月1日起终止聘用合同协议，依法不应支持任何经济补偿金；2、施工图审查公司每个月已多发给刘斌工资；3、在刘斌工作期间，施工图审查公司已经超额给付刘斌工资，刘斌提出的补齐工资纯属无理。㈡、一审法院既然认定刘斌于2017年9月7日向施工图审查公司辞职，据此确认双方劳动关系终止时间为2017年9月7日，就不存在施工图审查公司支付刘斌经济补偿金的基础。刘斌向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付经济补偿金30万元（30万元/年÷12个月×12个月）；二、被告向原告支付工资（补齐）合计250192.01元（30万元/年÷12个月×12个月-已付49807.99元）。一审法院认定事实：2016年9月30日，原告刘斌（乙方）与被告施工图审查公司（甲方）签订了一份《劳动合同书》，合同主要内容有：本劳动合同期限自2016年10月1日起至2019年9月30日止，乙方工作地点为株洲市天元区长江广场保利大厦B-2701，工作内容为从事审图工作。甲方安排乙方每日工作8小时，每周工作40小时。乙方的基本工资确定为每月3500元，甲方可根据内部工资分配办法调整乙方工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果按照甲方内部分配办法考核确定。合同签订后，原告刘斌自2016年10月31日正式在被告处工作。2017年7月，被告停止为原告缴纳基本养老保险等费用。同年9月7日，原告刘斌向被告递交了辞职申请。此后，双方因工资等问题发生争议协商未果，原告刘斌于2017年11月向株洲市天元区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼标的提起仲裁，该仲裁委员会于2018年1月3日向一审法院出具《关于案件未按期结案的函》。原告刘斌为维护自身权益，于2018年1月8日向一审法院提起诉讼。另查明：被告向原告发放工资情况为：2017年1月24日分别发放8355.6元和6212.3元；2017年2月、3月、4月、5月份各发放6212.3元；2017年6月29日发放9854.89元；2017年8月31日发放536元；以上合计49807.99元，原、被告均确认共计发放了8个月工资。本案诉讼过程中，原告刘斌向一审法院提起财产保全申请并在保险公司购买了保险为财产保全提供担保。原告刘斌在诉讼过程中增加“要求被告施工图审查公司承担保全费3020元、诉讼保全担保保险费1500元”的诉讼请求。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、原告要求被告支付经济补偿金300000元是否有事实和法律依据；二、原告要求被告补齐工资250192.01元是否有事实和法律依据；三、原告要求被告承担保全申请费3020元以及诉讼保全担保保险费1500元的诉讼请求是否有事实和法律依据，现分析如下：关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”。从原、被告双方签订的劳动合同来看，合同约定劳动关系终止时间系2019年9月30日，而被告无正当理由决定于2016年7月1日单方解除该劳动合同并停止为原告缴纳社保费用和支付工资等，基于此，原告刘斌于2017年9月7日向被告提出辞职申请。故一审法院认定原、被告劳动关系存续期间为2016年10月31日起至2017年9月7日止。至于被告施工图审查公司称双方的劳动合同解除时间系2017年7月1日，因其未向法院提交证据证明《解聘合同》送达给原告刘斌的具体时间，且原告亦未在该解聘合同上乙方一栏签字确认，故不予采信。被告施工图审查公司还称原告在被告处工作期间仍为原单位继续工作以及原告工作能力或资质不足等是其合法解除劳动合同的理由，因其未提供合法有效的证据予以佐证，对该抗辩意见不予支持。至于原告刘斌主张按照月平均工资2.5万元的标准计算12个月的经济补偿金，一审法院认为，根据原告向法庭提交的工资发放银行流水以及被告提交的劳动合同和双方当事人的庭审陈述，原告在被告处工作期间的月平均工资为6226元（49807.99元÷8个月），因原告在被告处工作时间超过六个月不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条中“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上，不满一年的，按一年计算”的规定，被告施工图审查公司应向原告支付解除劳动合同的经济补偿为6226元。原告虽主张按照年薪30万元的工资标准，但其没有提供相应证据予以佐证，且原告亦自认在被告处工作期间未从事任何实质性审图工作，故对于原告该主张不予支持。关于争议焦点二，如上所述，原、被告之间的劳动关系存续期间为2016年10月31日至2017年9月7日止，原告、被告在庭审中当庭一致确认已向原告支付了8个月的工资（2016年11月至2017年6月份），因此被告还应向原告支付2.23个月工资即13883.98元（6226元/月×2.23个月）。对于原告超出法院核定的以上有关工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。根据《诉讼费用缴纳办法》第六条第（二）项以及第十条第（二）项之规定，当事人因申请保全措施向法院缴纳的申请费属于诉讼费范围。故对于原告要求被告支付财产保全费3020元的请求，将依据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定依法处理；至于原告要求被告承担诉讼保全担保保险费1500元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，本案因组织调解未果，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、限被告株洲建设施工图审查有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘斌解除劳动合同的经济补偿金6226元；二、限被告株洲建设施工图审查有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘斌工资13883.98元；三、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。本案诉讼保全费3020元，由原告刘斌承担2910元，被告株洲建设施工图审查有限公司承担110元。双方当事人在二审中均未提供新的证据。对一审法院采信的证据和认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点分述如下：1、刘斌要求补齐工资250192.01和支付经济补偿金30万元问题。经查，刘斌与施工图审查公司于2016年9月30日签订的《劳动合同书》约定基本工资每月3500元，现一审法院查明实发月平均工资为6226元，刘斌未能提供其他证据佐证其上诉请求，因此，对于刘斌要求补齐工资250192.01和支付经济补偿金30万元的上诉请求，二审不予支持。2、一审程序是否违法。本案一审法院于2018年1月8日立案审理，2月12日开庭审理，双方当事人在一审开庭时均进行了举证、质证，一审审理程序并无违法之处。刘斌上诉认为一审审理程序违法的理由，二审不予采纳。3、是否需支付经济补偿金问题。从双方签订的劳动合同来看，合同约定劳动关系终止时间系2019年9月30日，而施工图审查公司无正当理由决定于2016年7月1日单方解除该劳动合同并停止为刘斌缴纳社保费用和支付工资等，基于此，刘斌于2017年9月7日向施工图审查公司提出辞职申请，施工图审查公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向刘斌支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘斌负担10元、株洲建设施工图审查有限公司负担10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 陈卫中审 判 员 段郴雯审 判 员 曹 阳二〇一八年七月三十一日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰