北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3690号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈思，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）深圳广播电影电视集团，住所地广东省深圳市罗湖区怡景路深圳电视台大院。
法定代表人岳川江，总裁。
委托代理人李华，广东微众律师事务所律师。
委托代理人梁泽颖，广东扬权律师事务所律师。
原审第三人利辛县雉河铝塑门窗制造有限公司。
上诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第530号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第9002114号“大娱乐家”商标，由利辛县雉河铝塑门窗制造有限公司（简称雉河公司）于2010年12月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2012年1月14日被核准注册，核定使用在国际分类第41类组织安排婚庆活动、图书出版、广播和电视节目制作、电影制作、节目制作、电视文娱节目、原文稿撰写（广告稿除外）、游乐园、电影剧本编写、健身俱乐部服务项目上。
2013年11月22日，深圳广播电影电视集团（简称深圳广播集团）向商标评审委员会提出宣告诉争商标无效的请求并提交了以下证据：
1、诉争商标的注册信息;
2、深圳广播集团《大娱乐家》节目介绍、宣传推广及开播信息（均为网页打印页），其中百度百科网站网页载明：大娱乐家是深圳卫视2010全新综艺节目，该档节目于2010年12月16号与观众见面;
3、深圳卫视2010年12月改版收视后总结报告,其中载明《大娱乐家》同时段排名第14位。
2014年12月3日，商标评审委员会作出商评字［2015］第94588号《关于第9002114号“大娱乐家”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案相关程序问题适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。深圳广播集团未明确其享有除商标权外的其他何种在先权利。深圳广播集团提交的在案证据不足以证明其“大娱乐家”商标在诉争商标申请注册日之前使用在与诉争商标指定使用的“组织安排婚庆活动、图书出版”等相同或类似的服务上已在中国大陆市场范围内经广泛宣传和使用具有了的一定的知名度或影响力。据此，诉争商标未构成2001年商标法第三十一条规定之情形。深圳广播集团提交的证据不足以证明诉争商标具有有害于社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故诉争商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。此外，深圳广播集团认为诉争商标申请注册违反2001年商标法第四十一条第一款的主张缺乏事实根据，对此不予支持。依照2014年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
深圳广播集团不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，深圳广播集团提交了以下证据：
1、《大娱乐家》宣传片视频；
2、部分网络媒体对《大娱乐家》节目开播时的相关报道网页打印页,其中搜狐娱乐、网易娱乐于2010年12月15日载明：近日，于小彤受邀加盟深圳卫视全新综艺节目《大娱乐家》，正式跻身主持人行列；
3、部分视频网站对《大娱乐家》节目播放量统计的网页打印页；
4、雉河公司工商登记材料；
5、诉争商标注册证复印件；
6、（2015）深罗证字第5286号、5287号、5288号、5289号、5290号、5291号、5292号公证书（系上述证据2、3的公证件）。
北京知识产权法院认为：深圳广播集团提交的在案证据显示，深圳广播集团于2010年12月16日在深圳卫视开播综艺节目《大娱乐家》。虽然《大娱乐家》节目开播距诉争商标申请注册仅有13天时间，期间仅播放2次节目，但因《大娱乐家》系在电视媒体上播放的节目，而电视媒体覆盖了最为广泛的受众群体，加之在《大娱乐家》开播前深圳卫视已为该档节目聘请主持人，网络媒体对此进行了报道，故深圳广播集团提交的在案证据可以证明在诉争商标申请注册前，“大娱乐家”已能够起到商标区分服务来源的作用，可以视为深圳广播集团的未注册商标，亦可以证明深圳广播集团的“大娱乐家”商标在电视文娱节目、节目制作等服务上在先具有一定影响。同时，《大娱乐家》进行了电视、网络媒体宣传，雉河公司在申请注册诉争商标前应当知晓深圳广播集团“大娱乐家”商标的存在。因此，商标评审委员会关于雉河公司申请注册诉争商标未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的认定结论有误，应予纠正。综上，商标评审委员会作出被诉裁定主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新就深圳广播集团针对诉争商标所提无效宣告请求作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、深圳广播集团在评审阶段提交的证据均为打印件，且大部分证据形成时间晚于诉争商标申请日，或者未在证据中显示诉争商标；二、在案证据不足以证明“大娱乐家”商标在诉争商标申请注册日之前使用于诉争商标指定使用的“组织安排婚庆活动、图书出版”等相同或类似服务上，且已经在中国大陆经过广泛宣传和使用具有了一定知名度和影响力。因此诉争商标的注册没有违反2001年商标法第三十一条的规定。
深圳广播集团及雉河公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标的商标档案、被诉裁定、深圳广播集团在评审程序及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为:本案程序问题应适用2014年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
本案诉争商标于2010年12月29日申请注册。根据深圳广播集团提交的证据，《大娱乐家》节目于诉争商标申请前13天即2010年12月16日在深圳卫视开始播出，在此期间仅播出了两次，网络媒体对该档节目的宣传报道亦系从2010年12月15日开始。上述证据证明《大娱乐家》节目在诉争商标申请之前播出时间记及传时间均较短。虽然电视媒体覆盖了较为广泛的受众群体，且深圳广播集团还提交了深圳卫视2010年12月改版收视后总结报告，该报告显示《大娱乐家》节目在同时段排名第14位，但该证据为深圳广播集团自行制作，证明力相对较弱，且排名第14位亦不足以证明该档节目的收视率较高。深圳广播集团提交的视频网站对《大娱乐家》节目播放量的统计网络打印件等其他证据或未显示时间，或显示的时间为诉争商标申请日之后。综上，深圳广播集团提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日之前深圳广播集团在“组织安排婚庆活动、图书出版”等相同或类似服务上已经持续使用“大娱乐家”商标并具有一定影响，亦不足以证明雉河公司明知或应知该档节目，并以不正当手段抢先注册了“大娱乐家”商标。因此诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。原审判决对此认定不当，应予纠正。商标评审委员会相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第530号行政判决书；
二、驳回深圳广播电影电视集团的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由深圳广播电影电视集团负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳广播电影电视集团负担（于本判决生效后七日内交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王译平