河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）石民再终字第00070号
上诉人（原审被告）：石家庄市藁城区国有资产管理办公室（原藁城市国有资产管理办公室），住所地：石家庄市藁城区四明街**号。
负责人：廖风华，该办公室主任。
上诉人（原审第三人）：河北福达科技发展有限公司，住所地：石家庄市新华区赵陵大街东侧。
法定代表人：田爱珍，该公司董事长。
委托代理人：吴胜军，该公司法律顾问。
委托代理人：李月谦，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘宗敏。
上诉人石家庄市藁城区国有资产管理办公室（以下简称国资办）、河北福达科技发展有限公司（以下简称福达公司）与被上诉人刘宗敏债权人代位权纠纷一案，赵县人民法院于2012年2月7日作出（2011）赵民初字第01202号民事判决，国资办和福达公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2007年11月30日尹凤举、杨敏和原告与第三人、纳米公司、墨业公司和石家庄家天下装饰材料有限公司（以下简称家天下公司）签订了《借款担保协议书》，其中约定原告借给第三人82万元，期限自2007年12月1日起至2008年5月31日止，月息按6.7%计算，逾期按每日支付1%违约金，纳米公司、墨业公司和家天下公司为担保人。2008年5月25日，墨业公司与纳米公司出具《承诺书》，承诺以两公司的土地、设备及全部资产偿还原告、杨敏的借款本金、利息和违约金，并以两公司和第三人的企业法人及股东的全部家庭财产予以担保，自2008年6月10日给付原告50万元，剩余款项于2008年7月20日还清，否则，原告和杨敏有权单方按废品价格处置纳米公司和墨业公司的设备，所处置的款项归原告和杨敏所有，不足部分，由第三人和担保人继续偿还。2008年5月30日第三人出具《承诺书》，认可了2008年5月25日纳米公司和墨业公司《承诺书》的内容。
2008年7月28日原告将第三人和纳米公司、墨业公司诉至藁城市人民法院，经原告申请，藁城市人民法院于当月30日将纳米公司存放在开发�的设备和墨业公司存放在第三人大楼处的设备予以查封，2008年8月23日，经法院主持调解，原告与第三人达成调解协议，协议第三人于2008年8月30日偿还原告借款20万元，于2008年9月30日前偿还原告借款62万元及利息20.418万元，其他互不追究，诉讼费、保全费共计2.15万元，原告承担1.075万元，第三人承担1.075万元，藁城市人民法院依据该协议作出了（2008）藁民初字第1540号民事调解书，因第三人没有履行该调解书，原告分别于2008年9月2日和10月7日向藁城市人民法院申请强制执行。
2009年1月14日原告与王义军就纳米公司院内的废旧设备达成变卖协议，初步协议价为60万元，因在变卖过程中受阻，只变卖了一部分，2009年3月14日，原告与王义军和沈增波就剩余废旧设备达成变卖协议，协议价值为25万元，由原告代纳米公司偿还所欠郭庄村委会及村民的债务，由郭庄村委会及村民�责王义军将货物安全运出，协议签订后在变卖过程中再次受阻。
关于纳米公司院内设备的价值、变卖的价款以及原告与第三人之间的债权债务是否已经消灭，双方存在争议。原告认为，该设备在第一次变卖时估价60万元，因变卖过程中受阻，只卖得8.2万元，第二次变卖时因钢铁跌价，对所剩部分估价25万元，因变卖过程中受阻，只卖得8万元，两次的变卖价款均偿还了第三人所欠郭庄村的债务，自己还倒搭了一辆价值5.5万元的旧奥迪车，自己的债权没有得到任何实现；第三人认为，该设备价值2465万元，原告通过变卖纳米公司的设备其债权已全部实现，第三人对原告如何处置变卖价款并不知情。
另查明，2003年3月11日被告与第三人达成《藁城市商贸大厦产权出让协议书》，并在藁城市公证处进行了公证，约定被告将座落于藁城市廉州路东段的藁城市商贸大厦整体在建�程，以3500万元的价格整体出让给第三人，十日内第三人支付被告800万元，剩余价款五年内付清。自2003年起，每年的12月31日前支付540万元，2007年12月31日前全部付清。如果第三人不能按时付款，每逾期一天，支付被告应付价款5‰的违约金。逾期六个月仍不能付清当期价款，被告有权终止协议并收回出让物，第三人实际投入资产归被告所有，被告将第三人所交出让物价款返还第三人。2003年6月10日，被告与第三人就《藁城市商贸大厦产权出让协议书》的履行签订《抵押合同》，并在藁城市公证处进行了公证，约定在商贸大厦价款付清之前，被告仍然拥有大厦的部分所有权，第三人以商贸大厦的土地使用权和建筑物所有权作为抵押物，被担保的主债权数额为2700万元。2003年6月和2004年11月藁城市政府为第三人颁发了藁国用（2003）字第0414号国有土地使用证和廉州镇字第××�房屋所有权证。2003年3月第三人支付被告800万元，2004年5月第三人支付被告20万元，2004年7月第三人支付被告30万元。
2007年9月12日被告制作了《藁城市国有资产管理委员会办公室关于终止的通知》和关于变更登记藁城房权证廉州镇字第××号《房屋所有权证》的申请，第二天，藁城市建设局针对福达公司作出《关于对“河北福达科技发展有限公司”名下房屋所有权进行变更登记的通知》，之后，藁城市政府将商贸大厦的地产和房产分为两部分，分别为藁城市信用社颁发了藁国用（2007）第072号《国有土地使用证》和廉州镇字第××号《房屋所有权证》，为国资办颁发了藁国用（2007）第073号《国有土地使用证》和廉州镇字第1015000002-1号《房屋所有权证》，2007年9月11日藁城市国土资源局作出了《关于注销“河北福达科技发展有限公司”土地使用证的决定》，2007年12月21日藁城市建设局作出《关于注销“河北福达科技发展有限公司”房屋所有权证的决定》。2010年第三人以藁城市政府为被告，向石家庄市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销国资办和信用社的土地使用证和房屋所有证，中院以事实不清、证据不足、程序违法为由撤销了该土地使用证和房屋所有证，藁城市政府不服提起上诉，河北省高级人民法院以藁城市政府在法定期限内未提供作出被诉行政行为的证据和依据，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据和依据为由，判决驳回上诉，维持原判。2010年国资办以第三人为被告向藁城市人民法院提起民事诉讼，请求依法确认解除出让协议收回出让物的行为合法有效。
关于被告解除商贸大厦转让协议的通知是否送达了第三人，该转让协议是否已经解除，第三人对被告是否享有到期债权，原告与被告和第三人存在争议。原告认为，被告解除协议的通知已经送达了第三人，转让协议已经解除，第三人对被告享有850万元的到期债权；被告认为，在将该解除通知向第三人的下属超市负责人送达时，该负责人拒绝签收，故并没有通知到第三人，转让协议没有解除，如果法院认定已经解除，由于第三人尚欠被告7675.55万元的违约金，第三人不但不是被告的债权人，反而是债务人；第三人认为，第三人从来就没有收到过被告的解除通知，出让协议并没有解除，第三人尚欠被告2750万元的债务，并不是被告的债权人。
上述事实，有原被告双方及第三人的陈述，《借款担保协议书》、《承诺书》、（2008）藁民初字第1540号民事裁定书、（2008）藁民初字第1540号民事调解书，藁城市人民法院开发区审判庭向院领导的请示汇报，2009年1月14日和2009年3月14日刘宗敏与王义军的协议书，《藁城市商贸大厦产权出让协议书》，《抵押合同》，《藁城市国有资产管理委员会办公室关于终止的通知》，河北省高级人民法院（2011）冀行终字第35、36、37、38号行政判决书和藁城市人民法院（2010）藁民初字第00079-2号民事裁定书所证实。
原审认为，关于原告对第三人是否享有合法债权的问题，也就是原告是否享有代位权的问题。可以认定的是，在藁城市人民法院于2008年8月23日就原告与第三人借款合同纠纷一案做出（2008）藁民初字第1540号民事调解书时，原告对第三人形成l02.418万元的合法债权；至于原告是否于2009年1月14日和3月14日，通过变卖纳米公司院内的财产而得到清偿，三方存在争议。关于第一次所变卖的价款，因原告所提交的王义军等3人的证明和被告所提交的王义军的情况说明均证实只卖了8.2万元，应当予以认定；关于第二次所变卖的价款，原告所提交的王义军等3人的证明证实�8万元，所提交的2010年与王义军的协议书可以推算出为8万元，应当予以认定；被告以2009年1月14日、2009年3月14日的《协议书》和第三人以2003年的《设备与技术转让协议书》、2006年的《设备购买合同》以及对墨业公司的查封裁定相反驳，用以证明第三人所欠原告的借款已经还清，证明力不足，不予认可。虽然原告变卖了16.2万元，但均在不得以的情况下偿还了第三人和纳米公司的外债，自己的债权并没有得到实现，债权数额并没有减少，第三人以原告已经申请法院强制执行且未结案、原告通过变卖纳米公司的财产使双方的债权债务关系消灭，以及原告替代偿还外债的行为并没有得到授权的反驳理由不能成立。关于延期履行期间的债务利息应当按银行同期贷款基准利率的双倍计算，原告主张的四倍利率没有事实依据和法律依据，不予支持。关于原告所主张的在（2008）藁民初字第1540号一案中的诉讼费和保全费，藁城市人民法院作出的调解书已予以处理，不予支持。
关于第三人对被告是否享有到期债权，即原告对被告的诉讼请求是否应当支持的问题。被告与第三人签订《藁城市商贸大厦产权出让协议书》后，第三人只支付了850万元，在被告多次催要无果的情况下，于2007年9月12日制作了《藁城市国有资产管理委员会办公室关于终止的通知》，并于当日制作了关于变更登记藁城房权证廉州镇字第××号《房屋所有权证》的申请，在申请中称已在当日将终止出让协议书的通知送达了第三人。另根据原告向法院提交的第三人制作的《告客户朋友书》、程维国与第三人所签订的《补充协议》、藁城市建设局关于房屋所有权变更登记的通知和关于注销第三人房屋所有权证的决定，可以认定被告关于终止商贸大厦出让协议的通知已经到达了第三�。第三人以从未收到过解除通知、被告已经向法院请求确认解除出让协议的效力而尚未结案，以及第三人请求法院判决撤销藁城市政府将商贸大厦的土地使用权和房屋所有权变更到被告和藁城市信用社名下的决定得到法院支持为由，主张该协议尚未解除的反驳意见不能成立。
既然被告与第三人所签订的出让协议已经解除，被告就应当按约定将第三人支付的850万元予以返还，由于第三人没有证据证明通过诉讼或仲裁的方式向被告主张过该债权，应当认定因怠于行使到期债权，对原告造成损害，应当判令被告代位偿还第三人所欠原告的债务。至于被告是否因第三人的违约行为享有违约金的债权以及该债权的数额，因双方均无证据证明向对方主张过抵消权，故与本案无关，可另案处理。
关于原告所主张的因讨债而形成的交通费，由于没有在举证期限内提交证据，而当�所提交的证据，被告和第三人又不予质证，不能作为认定事实的依据，故不予支持。
本案经审判委员会讨论决定，根据《合同法》第七十三条、《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十五日内代位偿还第三人所欠原告的借款本金、利息共计102.418万元以及第三人延期履行（2008）藁民初字第1540号民事调解书的债务利息，延期履行期间的债务利息，从2008年8月30日以20万元为基数按银行同期贷款基准利率的双倍计算至2008年9月30日，从2008年10月1日以102.418万元为基数按银行同期贷款基准利率的双倍计算至实际给付之日止，被告代位偿还的总额以对第三人所负债务850万元为限；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14018元，由被告负担。
判后，国资办和福达公司不服，向本院提起上诉。国资办的上诉理由是：1、被上诉人刘宗敏对国资办以代位权进行诉讼无事实和法律依据。藁城市人民法院（2008）藁民初字第1540号民事调解书已经对被上诉人与福达公司的债权作出了处理，被上诉人又以同样理由向赵县人民法院对国资办提起代位权诉讼，违反了民诉法关于一事不可二理的规定。2、刘宗敏对福达公司是否存在合法债权以及具体数额事实不清，证据不足。3、福达公司对国资办不存在任何到期债权。国资办与福达公司的出让协议是否解除，要看国资办是否行使了解除合同的行为，即通知到福达公司。4、福达公司对国资办没有到期债权，不存在怠于�使到期债权问题。
福达公司的上诉理由是：1、被上诉人与福达公司之间的债权债务数额处于不确定状态。2、原判认定国资办与福达公司订立的藁城市商贸大厦产权出让协议书已经解除没有任何事实根据。3、国资办为福达公司的债权人，而非债务人。
经审理查明的事实与原审查明的事实一致。各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，原藁城市人民法院对刘宗敏诉福达公司、河北微风纳米材料有限公司、河北微风墨业有限公司借款纠纷一案作出（2008）藁民初字第1540号民事调解书，该案的诉讼主体以及各方当事人之间的民事权利义务与本案均不相同，不属同一法律关系，本案并不违反民事诉讼关于一事不再理的法律规定。藁城市人民法院（2008）藁民初字第1540号民事调解书可以证实被上诉人刘宗敏对上诉人福达公司享有到期的合法债权102.418万元。上诉人国资办和福达公司在本案中所提交的证据不能证实被上诉人的债权已完全或部分得到清偿，二上诉人所称被上诉人与福达公司之间的债权数额处于不确定状态的上诉理由不能成立，本院不予支持。《藁城市商贸大厦产权出让协议书》、《藁城市国有资产管理委员会办公室关于终止的通知》、关于变更登记藁城房权证廉州镇字第××号《房屋所有权证》的申请，以及上诉人福达公司所作的《告客户朋友书》、程维国与福达公司签订的《补充协议》、藁城市建设局关于房屋所有权变更登记的通知和关于注销第三人房屋所有权证的决定，可以认定国资办已将关于终止藁城市商贸大厦产权出让协议书的通知已经送达给福达公司，二上诉人所签订的出让协议已经解除。按照出让协议的约定，上诉人国资办应返还上诉人福达公司已支付的850万元，从而上诉人福达公司对上诉人国资办享有债权。且上诉人福达公司也无证据证实其通过诉讼或仲裁方式向上诉人国资办主张过该债权，原审依此认定其怠于行使到期债权，并无不妥。二上诉人所称出让协议尚未解除，福达公司对国资办不享有债权的上诉理由不能成立。因此，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费14018元由上诉人石家庄市藁城区国有资产管理办公室和河北福达科技发展有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
审 判 员 张瑞征
代理审判员 王彦松
二〇一五年五月二十日
书 记 员 刘萌萌