江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开商初字第00246号
原告南通新东区文化传媒有限公司，住所地南通市工农路515号403室。
法定代表人邱洪辉，总经理。
被告江苏久盛广告传媒有限公司，住所地江阴经济开发区靖江园区渡江路75号。
法定代表人朱月琴，经理。
委托代理人盛锡坤，该公司股东。
原告南通新东区文化传媒有限公司诉被告江苏久盛广告传媒有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理，依法适用简易程序由审判员王锦辉独任审判，进行了公开开庭审理。原告南通新东区文化传媒有限公司法定代表人邱洪辉，被告江苏久盛广告传媒有限公司委托代理人盛锡坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南通新东区文化传媒有限公司诉称：原、被告签订高炮广告牌租赁协议，由原告租赁被告高炮广告牌一座，由于被告与案外人纠纷的原因，致该协议尚不能履行，给原告造成经济损失达50万元整。现原告为维护自己权益，故请求法院依法判令：1、被告依约支付违约金10万元；2、赔偿原告广告牌画面制作费1万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告江苏久盛广告传媒有限公司辩称：双方签订合同和被告的违约均是事实，但被告违约是由于第三方的原因造成的，目前被告也在起诉中。原、被告签订合同是4月18日，约定履行时间是2014年5月1日。原告在4月18日签订合同的当天，就上了广告画面，被告认为应从5月1日才可以上画面。原告提前上了画面，过后因为第三方的原因，把广告牌的画面掀掉了，这个12天时间，其足以另行可以找其他广告牌。广告牌的地段不同，价格也相差很大，虽然签订的合同约定违约金是10万元，但这个根据本案的实际情况，明显是过高，要求人民法院予以减少到5-6万元；而广告牌制作费，原告主张一万元的损失，事实上在南通的喷绘公司，每平方米是6-8元，挂布的费用是500-700元，所以真正广告牌的实际制作损失不超过4000元，原告主张没有事实和法律依据，故对此不予认可。
经审理查明，2014年4月原、被告通过电话沟通租赁高炮广告牌一事。2014年4月17日原告将“南京银行”的广告画面装上了双方商谈的高炮广告位。2014年4月18日，原、被告正式签订高炮广告牌租赁合同一份，约定：被告将位于通启高速公路小海互通内的一高炮广告位出租给原告，租赁期为5年，时间自2014年5月1日至2019年4月30日。第一年租金为18万元，第二年至第五年租金为20万元，租金中包括给高管中心的租金，但不包括税金、照明及挂布费用。还约定了双方签字（盖章）后生效。任何一方均不得违约，如有违约，违约方支付守约方违约金10万元，守约方并有权继续履行或者终止合同。就在原、被告签订合同当天，由于被告与案外一家公司之间对前述高炮广告牌归属权有争议，原告所上的广告画面被卸下，被告为此还报警，小海派出所接警处理。
另查明，2014年4月，原告与南京银行股份有限公司南通分公司（以下简称南京银行南通分公司）签订了户外广告发布合同书，约定由原告为南京银行南通分公司投放户外广告，投放地点为沈海高速（小海互通内），发布品牌为南京银行，发布时间为2014年4月25日至2019年4月24日。后因被告与案外人就该广告位归属权问题产生争议，原告所上“南京银行”画面被卸下后，2014年5月7日原告与南通奥博传媒有限公司（奥博公司）签订租赁合同，承租位于苏通大桥张江收费站互通区内的户外高立柱广告牌，发布期自2014年5月8日至2017年5月7日。广告牌发布费为26万元／年，广告发布验收合格后一个星期内月内，要支付合同金额的40%计104000元，广告发布第陆个月后十天内，原告支付合同额50%计130000元，余款10%计26000元作为保证金在当年广告发布第十二月后十天内付清，每年付款方式以此类推。2014年5月8日，南京银行南通分公司确认原告已在沈海高速开发区互通（即苏通大桥张江收费站互通区）发布了户外高立柱广告“南京银行”。2014年5月20日原告向奥博公司支付了第一笔104000元的租赁费。
上述事实，有双方当事人的陈述及原告提供的双方租赁协议，原告与南京银行南通分公司的户外广告发布合同书、发布回执，原告与奥博公司的户外广告业务发布合同、付款凭证及收据；被告提供的接处警工作登记表、与案外人的调解协议书等证据在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张违约金10万元是否偏高而需进行调整；2、广告画面制作费11025元是否认定为原告的损失。
本院认为，原、被告于2014年4月签订的租赁高炮广告位的协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照该合同约定各自切实行使权利和履行义务。庭审中，原告主张继续履行合同，被告表明如果与案外人关于该广告牌权属争议结束，被告有权处分该广告牌的，其仍愿意继续给原告使用。鉴于被告与案外人就该广告牌权属争议尚无定论，且双方均仍有继续履行合同的意愿，故本院对该合同是否解除不予评判。
关于争议焦点一，原告诉求违约金10万元是否偏高而需进行调整。本院认为，我国《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见合同法所规定的违约金性质主要还是以赔偿性为主。结合本案中双方协议约定的违约金10万元，原告主张损失已远超过50万元，据此主张该违约金，而被告则只同意支付5至6万元的违约金。本院认为，该违约金是否需要调整，首先要考察原告实际损失的数额。就原告损失而言，从其后来向奥博公司租赁广告位的租金来看，三年租金合计78万元，与原来协议五年租金计38万元相比，租金确实上涨40万元。但原告后租赁的高炮广告位与原来高炮广告位不在同一地点，租赁价格必定存在地区差异，且原告与奥博公司之间租赁合同的履行期限和给付租金额还没有全部履行完毕。据此本院认为，原告实际损失具体数额难以作出准确判断，故该违约金的数额也就无法确定。但鉴于被告承认自己违约并自愿赔偿原告5至6万元的违约金，所以本院予以认可违约金6万元。
关于争议焦点二，广告画面制作费11025元是否认定为原告损失。本院认为，原告所制作广告画面没有证据表明系被告卸下，且广告画面被卸下时也不在双方合同履行期内，被告亦没有相应维护的义务，故本院对原告要求被告赔偿该项损失的请求不予支持，原告可依法向实际侵权人另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告江苏久盛广告传媒有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告南通新东区文化传媒有限公司违约金60000元；
二、驳回原告南通新东区文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告南通新东区文化传媒有限公司负担568元，被告江苏久盛广告传媒有限公司负担682元（以上诉讼费用已由原告预交，待被告履行本判决时一并与原告结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费2500元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审判员 王锦辉
二〇一四年十月八日
书记员 黄晓莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失“。