广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第304号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1987年5月2日出生于广东省高州市，汉族，中专文化程度，户籍地广东省高州市，暂住广州市南沙区（以上情况均系自报）。因本案于2012年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。2014年1月10日被广州市南沙区人民法院决定取保候审。
原审被告人徐某乙，女，1968年8月4日出生于广东省丰顺县，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地广东省丰顺县，暂住广州市南沙区（以上情况均系自报）。因本案于2012年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。2014年1月10日被广州市南沙区人民法院决定取保候审。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人徐某乙、徐某甲犯诬告陷害罪一案，于2013年10月31日作出（2013）穗南法刑初字第325号刑事判决，以原审被告人徐某乙、徐某甲犯诬告陷害罪，均判处有期徒刑一年一个月。宣判后，原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院审理后认为，原判认定上诉人徐某甲及原审被告人徐某乙犯诬告陷害罪的事实不清，证据不足，裁定撤销广州市南沙区人民法院（2013）穗南法刑初字第325号刑事判决书，发回广州市南沙区人民法院重新审理。广州市南沙区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2014年2月13日作出（2014）穗南法刑重字第1号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某乙在案发前已在其经营的位于广州市南沙区万顷沙镇工业路41号的士多内，接受他人参与对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜的“六合彩”外围投注赌博活动。2012年11月24日晚，被害人姚某龙与一名叫“刘胜利”的男子到上述士多内参赌“六合彩”外围投注，为使被告人徐某乙相信其二人有能力支付参赌款项，使用在冥币上面覆盖真人民币的方法骗得被告人徐某乙的信任，同意接受其二人投注人民币二万元的要求，随后，被害人姚某龙与“刘胜利”在士多内等候“六合彩”开出结果。期间，“刘胜利”借故先行离开。“六合彩”开出结果后，姚某龙因无法偿还赌资而被被告人徐某乙、徐某甲扣留在士多和其家中。后因群众报警，公安人员于11月25日16时到士多将姚某龙及被告人徐某乙、徐某甲带回公安机关调查。被告人徐某乙因害怕其收受“六合彩”外围投注的事情败露被公安机关处理，遂在公安机关询问时捏造了姚某龙伙同他人使用“拉环中奖”的方式骗取其人民币二万元的事实，被告人徐某甲向公安机关证实其得知母亲即被告人徐某乙被姚某龙伙同他人以购买健力宝中奖的方式骗钱后，协助其母亲抓获姚某龙并要求其还钱的事实，广州市公安局南沙区分局因被害人姚某龙涉嫌诈骗犯罪对其立案调查，并于2012年11月26日将其刑事拘留。被害人姚某龙在被公安机关刑事拘留期间，如实陈述了其参与“六合彩”外围投注赌博欠下赌注的事实。2012年12月11日，被告人徐某乙、徐某甲因涉嫌赌博犯罪被公安机关抓获归案，被害人姚某龙于同年12月26日被释放。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1.被告人徐某乙在公安机关对其询问时以被害人身份捏造姚某龙伙同他人对其实施诈骗的陈述，证实被告人徐某乙于2012年11月25日接受公安机关询问时称11月24日22时许，有两名男子（一名较胖、另一名较瘦）到其经营的士多内，胖男子买了一瓶健力宝并饮用。一会，胖男子拿着拉环走到其身边称中了大奖向其兑奖，其看到拉环背面写着“5万元”字样后，称自己不负责兑奖。胖男子与其商量用两万元将中奖拉环卖给其，其信以为真便给了他两万元现金，两男子随后离开。其发现不对劲，遂与赶来帮其收铺的儿子徐某甲一起将瘦男子抓获，瘦男子威胁其母子如果报警，就报复其家人。回到士多后，瘦男子拿出一沓钱还给其，其发现只有第一张是人民币其他都是冥币，瘦男子称钱已经被同案人拿走，其和儿子就将瘦男子扣留要他还钱。后公安机关将该男子带走，其便到公安局报案。经辨认照片，证实姚某龙就是通过拉环中奖方式诈骗其二万元的男子；对“诈骗案案发”现场、“作案工具假币”的照片均予以签名确认。
2.被告人徐某甲在公安机关对其询问时以证人身份捏造姚某龙伙同他人实施诈骗的证言，证实被告人徐某甲于2012年11月25日接受公安机关询问时称2012年11月24日晚约23时，其到母亲经营的士多准备帮忙收铺。刚到门口，就听到妈妈站在店门口指着刚从店内出来与其擦肩而过的两名男子喊“阿辉，那两个人骗我的钱”。其就追上去并抓住其中一个，回到店内，母亲让那男子还钱，其看见母亲手上有一沓钱，只有上面一张是真币，其他都是冥币。被抓住的男子称钱被另一男子拿走。后来，该男子就打电话筹钱。因为天气冷，所以就带该男子一起回家。其与母亲商量是否报警，该男子不让，还说如果报警就报复其家人。其和母亲轮流陪着该男子直到25日下午警察到来。在整个过程中，其和母亲都没有限制该男子的自由。其母亲是被以买健力宝中奖的方式骗钱的，具体情况其没有详细问。经辨认照片，证实姚某龙就是诈骗其母亲随后被其抓获的男子。
3.被害人姚某龙的陈述，证实2012年11月22日晚，其在南沙区珠江街一士多内投注香港“六合彩”，期间认识自称刘胜利的男子（也是投注六合彩的）。离开时，其邀他去自己住的旅馆聊天，两人一起研究“六合彩”并确定了11月24日晚肯定会开的号码。为赢回以前输的钱，二人想大额投注但担心无钱士多老板不接受投注，刘提出可将真币放在冥币上，在投注前给老板看，让她相信二人有足够现金就可投注，其表示同意。11月24日晚，刘到旅馆找其并带了冥币，刘将一张真币放在冥币上并用橡皮筋扎起来。二人带着准备好的冥币到之前投注的士多，见到女老板和她儿子正在接受别人投注，刘走到柜台前直接向女老板下注，刘还故意将那沓冥币掏出来给女老板看后交给其保管。随后，其和刘在店内等“六合彩”开出结果，刘说有事先行离开。10分钟后，“六合彩”结果出来，女老板和她儿子走到其面前说刘共输了19000元，让其给钱。其说刘才有钱，女老板让其打电话给刘，但刘一直不接电话，女老板和她儿子在其身上搜出那沓冥币知道被骗了，让其打电话找人送钱过来。11月25日下午，公安人员将其三人带回派出所，其被刑事拘留。其没有实施易拉罐拉环诈骗的事，但由于担心赌博被处理，所以在公安机关没说实话。经辨认照片，证实被告人徐某乙、徐某甲就是接受其投注的母子；对被告人徐某乙经营的士多及冥币的照片均进行辨认并签名予以确认。
4.公安机关出具的拘留证和释放通知书，证实被害人姚某龙于2012年11月26日因涉嫌诈骗犯罪被公安机关刑事拘留，后查清其没有实施诈骗的犯罪行为不应追究刑事责任，遂于同年12月26日将其释放。
5.公安机关出具的附案说明，证实经公安机关调查，案发当时健力宝公司确有中奖促销活动，但头奖仅系一辆自行车，并无五万元的奖励活动。
6.公安机关出具的附案说明及抓获经过，证实2012年11月25日下午，广州市公安局南沙区分局珠江派出所民警接南沙分局110指令后出警，在珠江街工业路41号顺发士多内，将被告人徐某乙、徐某甲与被害人姚某龙带回公安机关。在随后的询问中，徐某乙编造了2012年11月24日晚，姚某龙伙同另一名男子以健力宝拉环中奖的方式诈骗其20000元，其将姚某龙留下要求他通知亲属送钱的情况，并向民警提供了姚某龙诈骗所使用的冥币。徐某甲也编造了其母亲因健力宝拉环中奖被骗的情况。在对姚某龙进行讯问过程中，姚某龙承认该沓冥币确实是其带在身上的，以备随时祭拜祖先之用，但无法说清为何在冥币上会覆盖着一张真的百元人民币，并称当时与其一起的男子是刚认识的，不知姓名和住处。根据徐某乙、徐某甲二人的报案、指认，公安机关认为姚某龙有伙同他人进行诈骗的重大嫌疑，依法立案侦查并对姚某龙以涉嫌诈骗罪采取刑事拘留的强制措施。在随后的取证过程中，民警多次“讯问”姚某龙被缴获的冥币来源、用途等，姚某龙最终如实供述了2012年11月24日晚，伙同他人到徐某乙经营的士多内使用冥币取得徐某乙的信任，投注香港“六合彩”，欠下赌资被抓并被扣留的事实。根据姚某龙的供述，公安机关随即组织警力暗中对徐某乙经营的士多进行盯梢，发现徐某乙有收受“六合彩”外围赌博的行为，遂于2012年12月11日将被告人徐某乙、徐某甲抓获。
7.被告人徐某乙在公安机关的供述，证实其在自己经营的位于南沙区珠江街工业路41号的士多内收受“六合彩”外围投注。向其投注的人每期“六合彩”摇出号码前，都到士多直接向其猜“六合彩”的特别号码，其在事前准备的两联根收据上写下投注人的投注号码和金额，然后将第二联收据交给投注人作为开出后兑奖的凭据，其保存第一联作为之后兑奖的凭据。如果投注人猜中当期的号码，其便按1赔40的比率赔付奖金给投注人（奖金是上家给其的）。其接受他人投注后，都会将所接受的投注号码、金额全部转给一个叫“阿华”的人，“阿华”会将其转给他的投注金额的10%以现金方式给其报酬。2012年11月24日晚21时许，两名男子（后来知道其中一个叫姚某龙）到其士多投注。其中一个男子让其写单，说开码后再结账，随后拿出一沓貌似面值为一百元的人民币在其面前交给姚某龙，并说自己要上班，钱先放在姚某龙处，由他在士多等，其就相信了，为他们投注约2万元，不久那名男子离开了士多。当晚21时30分，他们投注的号码没有中奖，姚某龙想逃走时被其和在店内的儿子徐某甲抓住。随后发现姚某龙带的是冥币，才知道真相。后来其和儿子又把姚某龙带回家中看管，期间曾让姚某龙打电话筹钱。11月25日下午，民警把其和儿子、姚某龙带回派出所。在接受办案民警询问时，其由于害怕民警发现其接受“六合彩”外围投注的事情，报假案称姚某龙伙同那名男子用易拉罐拉环中奖的方式诈骗其钱财。
8.被告人徐某甲在公安机关的供述，证实其母亲在士多内收受“六合彩”外围投注。2012年11月24日，姚某龙伙同一名胖男子到该士多投注当晚的“六合彩”。胖男子在结果出来前离开，姚某龙在店里等开奖结果。结果出来后，姚某龙知道没中奖就想不付投注款逃跑，其和母亲将他抓住，他们共输了近20000元，姚某龙被其先后控制在店内和其家中。其听母亲说投注前曾要求先付投注款，胖男子从身上拿出一沓面值一百元人民币给她看，后将那沓钱给姚某龙。姚某龙被控制后，其和母亲在他身上发现那沓人民币只有上面一张是真钱，其他都是冥币。期间，其和母亲让姚某龙打电话筹钱还投注款，到11月25日下午，姚某龙也没筹到款。25日16时许，民警将其、母亲和姚某龙带回派出所处理。在去派出所接受处理的路上，其母亲徐某乙硬要其到派出所接受民警询问时跟她配合称姚某龙用喝健力宝饮料揭开拉环中奖的方式诈骗了她20000元，所以其于当天下午在珠江派出所接受询问时，当公安民警问其与姚某龙是什么关系时，其便告诉民警称姚某龙是诈骗母亲20000元并且被其现行抓获的男子。
9.证人王某东的证言，证实2012年12月11日，其在工业路41号士多向老板娘购买10元的“六合彩”特别号码，老板娘给其一张“收据”（该收据是两联的，一张其拿着，另一张在老板娘处）上面写着“2012年12月11日，44=10元”意思是其在2012年12月11日购买了10元的特码44号。如果猜中特码，可以获赔40倍。
10.公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关从被告人徐某乙处搜查到其收受“六合彩”外围投注的单据并予以扣押。
11.公安机关制作的现场勘验检查笔录，证实案发现场的基本情况。
12.被告人徐某甲的船员证及相关登记，证实被告人徐某甲案发前系船员。
原判认为，被告人徐某乙、徐某甲无视国家法律，为逃避自己的赌博行为受到法律追究，相互配合，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，使他人受到公安机关刑事拘留，其行为属情节严重，均已触犯刑律，构成诬告陷害罪，依法均应予以惩处。被告人徐某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人徐某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，考虑被告人徐某甲在本案中是从犯，且被害人姚某龙被错误刑事拘留的原因也有其本人主观因素的实际情况，决定对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条的规定，判决如下：一、被告人徐某乙犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年一个月；二、被告人徐某甲犯诬告陷害罪，免予刑事处罚。
上诉人徐某甲提出的上诉意见：请求追究姚某龙和刘胜利诈骗犯罪的刑事责任；其不认识姚某龙和刘胜利，没有诬告陷害对方的理由；其不知道事情的经过，始终不知道发生什么事情；请求判处其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙为逃避自己的赌博行为受到法律追究，共同捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙无视国家法律，为逃避自己的赌博行为受到法律追究，相互配合，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，使他人受到公安机关刑事拘留，其行为均已构成诬告陷害罪，依法应予以惩处。原审被告人徐某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人徐某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，关于上诉人徐某甲所提上诉意见，本院综合评析如下：是否追究姚某龙和刘胜利诈骗犯罪的刑事责任不属于本案审理范围，故对其要求追究姚某龙等人诈骗罪的上诉请求不予支持；被告人徐某甲在公安机关的供述证实25日16时许，民警将其与母亲徐某乙、姚某龙带回派出所接受处理的路上，母亲徐某乙硬要其到派出所接受民警询问时跟她配合称姚某龙用喝健力宝饮料揭开拉环中奖的方式诈骗了她20000元，其遂于当天下午在珠江派出所接受询问时便告诉民警称姚某龙是诈骗母亲20000元并且被其现行抓获的男子，上述供述有被告人徐某甲在公安机关的讯问笔录予以印证，且被害人姚某龙的陈述也证实在投注时见到徐某甲和徐某乙正在接受别人投注，投注未中后还一起让其付钱，故上诉人徐某甲是在明知其母亲徐某乙从事地下“六合彩”赌博的情况下，为逃避该行为受到法律追究，根据原审被告人徐某乙的指使，在公安机关对其询问时捏造事实诬告陷害姚某龙，上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄敏洽
审 判 员 相迎春
代理审判员 黄 威
二〇一四年七月二日
书 记 员 陈丹超