福建省福清市人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0181民初4431号原告：林萍，女，1964年10月9�出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。被告：陈月云，女，1962年2月15日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭倩彬，福建闽润律师事务所执业律师。被告：翁建法，男，1962年11月27日出生，汉族，住福建省福清市。原告林萍与被告陈月云、翁建法房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林萍的委托诉讼代理人王征全、吴烨，被告陈月云的委托诉讼代理人阮受慧、郭倩彬到庭参加诉讼，被告翁建法经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林萍向本院提出诉讼请求：1.判令解除林萍与陈月云签订的《按揭商铺抵债协议书》，退还林萍已付购房款1404514元，并支付已付购房款一倍的违约金（即1404514元）；2.判令陈月云、翁建法向林萍支付截至2017年5月28日的本金及利息588.5万元；3.判令陈月云、翁建法支付自2017年5月29日起至实际偿还借款本息之日止的利息（其中以170万元为基数，月息按2%计算，暂计至2017年6月28日为3.4万元，以200万元为基数，月息按1.5%计算，暂计至2017年6月28日为3万元）；4.判令陈月云、翁建法承担本案诉讼费、保全费、诉讼保�费。事实和理由：陈月云因资金周转需要向林萍借款，经转条于2014年1月17日、2014年1月26日、2014年2月19日及2014年5月10日先后出具四份借条确认借款本金为370万元。因陈月云逾期未还清本息，双方经结算确认：截止2017年5月28日，欠款本金及利息合计588.5万元。2017年5月31日，为妥善解决双方债权债务问题，陈月云（甲方）与林萍（乙方）签订了《按揭商铺抵债协议书》，协议书主要条款如下：1.甲方用位于福清市间商铺的产权，以销售方式抵还乙方欠款588.5万元；2.双方签署协议后，乙方将向甲方支付1404514元作为首笔购房款，协助甲方付清三间商铺在浦发银行股份有限公司福清支行的按揭贷款余额；3.待该房产他项权证注销后，甲方需在7个工作日内将房产过户给丙方（乙方儿子）；4.由于甲方原因造成该商铺不能正常办理产权过户登记的，视为甲方违约，乙方有权单方解除合同，甲方需在3个工作日内退还乙方累计已付购房款，并赔偿林萍已付购房款一倍的违约金，且上述588.5万元的债权债务照常执行。协议签订后，林萍依约向陈月云指定的银行支付1404514元作为首付款，协助陈月云解除抵押权。付款后，林萍办理过户登记过程中得知合同约定转让的三间商铺已经其他债权人申请，被法院查封，致使交易受限不能办理过户。由于陈月云原因致使林萍不能办理过户登记，陈月云的行为已构成违约，合同约定的解除条件成就。林萍有权解除合同、要求退还已付购房款并要求陈月云依据合同约定承担违约责任。由于以物抵债合同目的不能实现，双方之间的民间借贷关系仍存在，陈月云应继续向林萍偿还借款本金370万元及利息。诉争债务发生在陈月云、翁建法夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，陈月云、翁建法应共同偿还。为维护林萍合法权益，故诉至法院，请求判如所请。陈月云辩称:一、《按揭商铺抵债协议书》不能作为确认林萍与陈月云截止至2017年5月28日借款本息的依据。首先，本案属于“以房抵债”案件，依法应对已转换为已付购房款的借款本金及利息数额予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法利息合法化。其次，双方在对账过程中存在诸多计算高额利息、扣减砍头息、计算复利等违反法律规定的情形。鉴于陈月云资金紧张，在与林萍多次磋商还款协议后，直接达成以“全部借贷本息+银行按揭贷款余额”作为涉案商品房合同成交总金额的交易对价，而未对借款中基于违法利率产生的利息金额予以剔除。二、林萍主张借款行为的基础事实与实际情况严重不符。1.林萍并未�交2014年1月17日、2014年1月26日、2014年2月19日、2014年5月10日其向陈月云汇款所对应的银行流水，该部分借款并不存在。林萍提交并且标注的“银行转账流水”仅仅是双方2012年间的交易往来，其中还包含大量陈月云向林萍转账的款项。2.《按揭商铺抵债协议书》载明“甲方向乙方借款累计370万元整”，并非体现2014年双方的借款行为，370万元实际上包括双方多年交易往来的借款本金、高额利息。该部分款项数额应由双方根据借条出具之前的借款及还款情况重新对账后确定。3.林萍的第三项诉讼请求不应予以支持。由于“170万元”、“200万元”金额的借款不存在，故利息也不应予以支持。4.根据陈月云核对交易流水信息，陈月云已还清欠款金额。三、陈月云在合同履行过�中不存在过错及恶意行为，涉案商品房买卖合同交易暂时不能实现，暨房屋过户暂时无法完成的结果不是陈月云积极追求的，林萍主张的违约金金额过高且不合理，也未能提供相应证据证明其损失。即便法院认定陈月云需要承担责任，也应当按照林萍实际支付款项1404514元的银行同期同类贷款利率计算违约金额。四、涉案的148号商铺已经过户至林萍指定人员名下，应当驳回林萍不合理不合法的诉讼请求，林萍诉求中要求返还的已付款以及截止2017年5月28日的本金与利息均应相应予以扣减，违约金过高不应予以支持。五、本案债务负担与置换实际上属于陈月云个人在经济活动中形成的，并非基于夫妻双方共同意思表示而成，翁建法不是本案适格被告，并非责任承担主体。六、林萍主张提起本案诉讼的基础法律关系是房屋买卖合同关系，那么其诉请的第二项、第三项诉讼请求属于民间借贷法律关系，应当予以驳回。只有作为基础关系的民间借贷关系存在，以房抵债才存在，但本案中以房抵债的债已经全部清偿，林萍的诉请及涉案的《按揭商铺抵债协议书》均是不成立的。翁建法未作答辩，也未举证、质证。因翁建法经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对本院依职权调取的涉案116号、147号、148号商铺不动产档案材料的真实性、合法性、关联性均无异议，陈月云对林萍提交的上海浦东发展银行个人业务填单凭证、业务凭证/回单、陈月云与翁建法婚姻登记材料、涉案三间商铺截止2017年6月1日在浦发银行按揭还款及相关证明、（2017）闽0181民初3245号协助执行通知书、送达回证、（2017）闽0181民初3245号民事裁定书、（2018）闽0181执异5号执行裁定书等证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：陈月云对林萍提交的《按揭商铺抵债协议书》、四份借条、银行转账流水的真实性均无异议，但质证称借款金额370万元实际上是之前的借款，该金额包括借款本金及高额利息，《按揭商铺抵债协议书》不能作为确认截止至2017年5月28日双方借款本息的依据，林萍提交并标注的银行交易流水均为2012年产生的交易记录，且金额与其主张的370万元借款总额不相符。林萍称四张借条是来源于2012年前的借款，系分笔结转后产生的，借条中的借款数额均是本金，不包括利息，因双方经济来往频繁，林萍也无法记清具体是哪几笔汇款结算而成，流水账的数额中不全是本案借款，也有支付利息或其他经济往来，银行流水仅用于证明借款存在事实基础，并不用于结算双方借款的具体数额，双方对借贷关系已经做过结算。本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，陈月云未能提供证据证明其主张的四份借条中的借款本金包括高额利息的事实，且无法明确每张借条的本金、利息的具体数额，故由其承担举证不能的不利后果，对其上述主张不予支持。林萍已就其与陈月云之间存在借贷关系、具体借款本金、利息的约定及结算结果承担相应的举证责任，故对其提交的《按揭商铺抵债协议书》、四份借条、银行转账流水等证据予以确认，对陈月云出具四份借条确认借款本金、利息及双方于2017年5月31日签订《按揭商铺抵债协议书》确认截止2017年5月28日陈月云尚欠林萍借款本息588.5万元的事实予以确认。根据上述确认采信的证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实：林萍与陈月云经济往来频繁，陈月云因周转需要曾多次向林萍借款。经结算转条，陈月云分别于2014年1月17日出具借条确认向林萍借款70万元，约定利息按月利率2%计算；2014年1月26日出具借条确认向林萍借款100万元，约定利息按月利率2%计算；2014年2月19日出具借条确认向林萍借款100万元，约定利息按月利率1.5%计算；2014年5月10日出具借条确认向林萍借款100万元，约定利息按月利率1.5%计算。2017年5月31日，为解决双方债权债务问题，陈月云（甲方）与林萍（乙方）签订一份《按揭商铺抵债协议书》，协议书确认截止2017年5月28日，陈月云尚欠林萍本金及利息合计588.5万元，并约定陈月云将其所有的位于福清市间商铺销售给林萍，以抵还所欠林萍的债务，三间商铺总价款为588.5万元再加上三间商铺在银行的剩余按揭款。协议书对商铺转让方式、价格，以及违约责任作出明确约定。林萍于2017年6月1日向上海浦东发展银行福州福清支行付清上述三间商铺的剩余按揭款共计1404514元，其中116号商铺建筑面积36.38平方米，剩余按揭款341116.5元，147号商铺建筑面积44.91平方米，剩余按揭款577074.52元,148号商铺建筑面积39.3平方米，剩余按揭款486321.99元。另查明，陈月云与他人因其他案件纠纷导致上述三间商铺均被福清市人民法院查封，其中148号商铺在被法院查封前已变更至林萍指定人员黄璘、ＸＸ名下，其余两间商铺仍在陈月云名下。本院认为，陈月云与林萍签订的《按揭商铺抵债协议书》，系双方当�人对于如何清偿债务作出的约定，是当事人的真实意思表示，协议书内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该份协议书合法有效。因陈月云与他人纠纷导致涉案116号、147号两间商铺被法院查封无法按约过户至林萍指定人员名下，《按揭商铺抵债协议书》合同目的无法完全实现，林萍请求解除合同中关于上述两间商铺的交易约定内容，有合同与法律依据，予以支持。但其中148号商铺已过户至林萍指定人员名下，对该部分合同内容，陈月云已履行完毕，林萍诉请解除该部分合同约定，不予支持，其诉请退还已付购房款1404514元中应扣除已付的148号商铺的按揭款486321.99元，尚余918192.01元购房款应予以退还。虽然合同约定了违约金按已付购房款的一倍计算，但该约定明显过分高于林萍的实际损失，结合陈月云的过错程度、违约情节以及给林萍造成的损失大小等因素�兼顾公平原则，酌定违约金按照月利率2%的标准自付款之日（即2017年6月1日）起开始计算。此外，根据合同约定，《按揭商铺抵债协议书》解除，双方确认的588.5万元债务照常执行，但应相应扣减已过户成功的148号商铺所抵扣的金额。因双方未对抵扣数额作出约定，根据公平原则，本院酌定按照双方约定的购房款总价与三间商铺总面积计算三间商铺每平方米均价，即购房款总价为5885000元+1404514元=7289514元，三间商铺总面积为36.38平方米+44.91平方米+39.3平方米=120.59平方米，商铺每平方米均价为7289514元÷120.59平方米=60448.74元/平方米，则148号商铺抵扣数额为60448.74元/平方米×39.3平方米-486321.99元=1889313.49元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付�息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案148号商铺抵扣数额1889313.49元应先抵扣双方结算确认的588.5万元中的利息。故陈月云尚欠林萍借款本金370万元及相应利息（包括2017年5月28日前尚未被抵扣的利息295686.51元，以及自2017年5月29日起按约定利率计算的利息），应予以偿还。当事人向法院申请诉讼保全，并不必然需要向保险公司购买诉讼财产保全责任保险，即该费用不是诉讼过程中必然产生的费用，且林萍未提供证据证明双方对该费用的承担作出约定，故对其要求陈月云承担诉讼保全保险费的主张，不予支持。因林萍未能提供证据证明上述债务用于陈月云、翁建法夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表�，故对于林萍主张上述债务属于夫妻共同债务，并要求翁建法应与陈月云共同承担还款责任的诉求，不予支持。翁建法经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除林萍与陈月云于2017年5月31日签订的《按揭商铺抵债协议书》中关于116号商铺（融房权证Ｒ字第××号）及147号商铺（融房权证Ｒ字第××号）的有关交易约定；二、陈月云于本判决生效之日起十日内偿还林萍支付的购房款918192.01元及违约金，违约金按月利率2%自2017年6月1日起计至还清款项之日止；三、陈月云于本判决生效之日起十日内偿还林萍借款370万元、截止至2017年5月28日的利息295686.51元及2017年5月29日起的利息（其中借款170万元的利息按月利率2%计算,借款200万元的利息按月利率1.5%计算,均自2017年5月29日起计至还清款项之日止）；四、驳回林萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73106元，财产保全费5000元，合计78106元，由林萍负担31350.75元（已交纳），陈月云负担46755.25元，限本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  翁荣钦人民陪审员  林云玲人民陪审员  翁建福二〇一八年六月二十七日法官 助理  林 颖书 记 员  王小亮