河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第124号
上诉人（原审被告）徐军政，男，1973年11月11日出生。
委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
委托代理人彭鑫，郑州金水区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）睢县白庙乡单庄村民委员会。
法定代表人陈振堂，该村民委员会主任。
委托代理人郭远刚，河南平民律师事务所律师。
上诉人徐军政与被上诉人睢县白庙乡单庄村民委员会（以下简称单庄村委）确认合同效力纠纷一案，于2014年10月10日诉至河南省睢县人民法院，请求判令：1、确认单庄村委于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》为无效合同；2、依法判令徐军政将占用单庄村委的二亩土地恢复原状后返还单庄村委。河南省睢县人民法院于2015年4月8日作出（2014）睢民初字第1428号民事判决，并向双方当事人进行了送达。徐军政不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，上诉人徐军政及其委托代理人冯振兴、彭鑫，被上诉人单庄村委主任陈振堂及其委托代理人郭远刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：单庄村委与徐军政在2003年12月28日签订《土地承包合同书》一份。《土地承包合同书》主要内容如下：单庄村委为发包方（甲方）、徐军政为承包方（乙方）；甲方将位于新睢柘公路西侧、单庄自然村东侧，北临村内公路，南至单庄自然村南街东生产路，共计24亩林场地。其中村内公路南侧东西宽33米、南北长40.40米，合计2亩林场地承包给乙方。甲乙双方约定：一、承包期40年，自2003年10月1日起至2043年10月1日止；二、乙方应一次性交清40年承包费13600元，在承包期间，若国家征用，乙方应将国家所征用的土地亩数让出，承包费按乙方实际使用时间亩数计算，甲方应将多余的承包费退给乙方；三、在承包期间，乙方在承包的土地上建房建厂，甲方不得干涉，乙方只有使用和管理权，不得随意将土地买卖；四、在承包期间，甲乙双方不得随意无故终止合同，若有违约，应付违约金人民币2000元，并承担违约责任；五、合同到期后，在同等条件下，乙方可优先继续承包。合同签订后，徐军政即于2004年在2亩土地上围起了院墙、建厂房，同时建设了四间平房；徐军政又于2010年在平房后面搭建了钢结构板房，面积大约有400平方米，用于经营超市。徐军政于2009年7月10日向睢县工商行政管理局注册登记成立了“睢县白庙乡汇香味调味品厂”，经营范围为酱油、醋加工销售，徐军政以个体工商户的名义个人经营，其经营场所为睢县白庙单庄，即徐军政租用的单庄村委所有的二亩林场土地。徐军政承包的2亩土地位置为新睢柘公路西侧、单庄自然村东侧、村内公路南侧。另查明，睢县人民政府睢政文【2011】15号文件和商丘市人民政府土地管理文件商政土【2011】151号文件“商丘市人民政府关于睢县白庙乡单庄中心村土地综合整治试点项目规划的批复”，同意睢县白庙乡单庄中心村建设新型农村社区。
原审认为：单庄村委和徐军政于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》属于无效合同。理由是：1、徐军政在承包的土地上建房建厂，违反了法律的效力性强制性规定，且损害了社会公共利益。《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”，第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第十七条规定：“承包方承担下列义务：“（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。本案徐军政承包的土地，不管单庄村委称是耕地，还是徐军政辩称是林地，都属于农业用地，应依法用于农业生产。虽然单庄村委、徐军政在《土地承包合同书》中第三条约定了“在承包期间，徐军政在承包的土地上建房建厂，单庄村委不得干涉，徐军政只有使用和管理权，不得随意将土地买卖。”但单庄村委没有批准徐军政在承包的2亩土地上建房建厂的权利，徐军政更没有取得其他相关权利机关的批准，徐军政未经有权机关批准在承包的土地上建房建厂，改变了涉案土地的用途，将涉案土地用于了非农建设，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的立法目的，与国家保护农村土地资源的合理开发和可持续利用的立法宗旨相违背。单庄村委、徐军政于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》违反了法律的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故该合同应属无效合同。2、徐军政辩称政府机关已批准睢县白庙乡单庄中心村建设新型农村社区，徐军政承包的2亩土地在睢县白庙乡单庄中心村土地综合整治试点项目规划范围内，已由“农用地”规划为“建设用地”。该院认为，即使徐军政承包的2亩土地已由“农用地”规划为“建设用地”，也是政府为规划睢县白庙乡单庄中心村建设新型农村社区而批准的，徐军政在此建房的行为并不能因此转化为合法行为。徐军政继续占用属于单庄村委村集体所有土地，不符合政府整体规划，有损社会公共利益和单庄村委集体利益（徐军政建房建厂，不符合睢县白庙乡单庄中心村土地综合整治试点项目规划和睢县白庙乡单庄中心村建设新型农村社区）。因此，单庄村委、徐军政于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》为无效合同。3、关于徐军政主张的单庄村委、徐军政符合发包、承包的主体资格的问题，双方签订《土地承包合同书》约定的承包期限40年符合法律规定的问题，从徐军政提供的本人身份证、户口本复印件证明，徐军政系睢县白庙乡蔡庄村村民，而非睢县白庙乡单庄村村民，徐军政所属的白庙乡蔡庄村，是单庄村委下辖的村民小组之一，徐军政具备承包资格，但未经相关国家机关批准徐军政无权改变涉案土地用途，不能将涉案土地用于非农建设。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。”因此对于单庄村委要求徐军政将占用的二亩土地返还给单庄村委，符合法律规定，本院予以支持。因单庄村委、徐军政签订的《土地承包合同书》为无效合同，如果一方因此而遭受损失，有权向另一方主张损害赔偿，因徐军政在本案审理中，未主张损失赔偿，故其可以另案主张。对于徐军政一次性交清的40年承包费13600元，应按徐军政实际使用涉案土地的年限计算，徐军政实际使用涉案土地时间为11年（自2003年10月1日起至2014年10月1日，即单庄村委起诉之日止），徐军政实际应负担承包费3740元（13600元÷40年×11年），因此，单庄村委应退还给徐军政土地承包费9860元。
原审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、单庄村委与徐军政于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》属于无效合同；二、徐军政将位于新睢柘公路西侧，单庄自然村东侧，北临村内公路，南至单庄自然村南街东生产路的二亩土地于本判决生效之日起30日内返还给单庄村委；三、单庄村委于本判决生效之日起30日内退还给徐军政土地承包费9860元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，单庄村委、徐军政各负担50元。
徐军政不服原判，上诉称：1、徐军政与单庄村委签订的《土地承包合同书》未违反法律的强制性规定，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定认定该《土地承包合同书》无效不能成立，故原审适用法律错误。2、根据单庄土地利用规划图内容，徐军政所承包土地的规划用途属于建设用地，徐军政承包地土地利用现状与规划相符，不存在违法用地情形。且合同履行过程中承包人利用土地的行为不影响合同效力，原审据此认定合同无效于法无据。庭审中，上诉人徐军政又增加上诉理由：1、原审单庄村委的诉讼请求中，没有退还土地承包费的事项，原审判决由单庄村委退还徐军政土地承包费的事项超出诉讼请求；2、原审法院认定的仅是《土地承包合同书》中第三条无效，该条款无效，不能以此认定该合同整体无效。同时要求对徐军政造成的损失进行评估。请求二审法院依法改判。
单庄村委未提交书面答辩状，庭审中口头辩称：1、原审程序合法，徐军政与单庄村委签订的合同无效，原审判令单庄村委返还租金9860元属于本案一并解决的问题，原审判决并未超出诉讼请求。2、单庄村委没有权利批准将农用地转为建设用地，徐军政将涉案土地作为建设用地使用也没有得到相关权利部门的批准。故徐军政将涉案土地作为非农建设用地，违反了土地承包法、土地管理法的效力性强制性规定，应当认定涉案合同无效。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、涉案土地承包合同的效力应如何认定。
二审中，徐军政向本院提交睢县国土资源局的规划图及证明一份，用以证明2009年以后涉案土地被规划为建设用地，所签订的承包合同不违法。
经庭审质证，被上诉人单庄村委对上诉人提交的证明有异议，认为证明没有出具人签名，附图上的证明印章不清晰，无出具人签名，形式不合法，且证明的是土地利用现状为建设用地，并不能证明已经批准为建设用地，对附图来源的合法性和真实性均有异议。
根据双方举证、质证意见，本院对当事人提供证据分析认证如下：上诉人提供的证明没有加盖出具单位印鉴，无出具人签名，不能作为本案认定事实的有效依据，附图及所附证明加盖有睢县国土资源局印鉴，对此证据的真实性予以确认。
本院经审理查明事实与原审认定基本事实一致外，另查明，涉案土地利用现状为建设用地，未在国土资源局办理用地手续。
本院认为，本案系因土地承包合同引发的纠纷，双方争议的焦点为涉案土地承包合同的效力如何认定，即是否违反了法律、行政法规的强制性规定，《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第四十四条第一款规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国土地承包法》第八条第一款规定“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。法律强制要求必须严格按照总体规划确定的用途使用土地，未经依法批准不得将承包地用于非农建设，属于效力性强制性规定，本案土地系农用地，双方在承包合同第三条中约定徐军政在承包土地上建房建厂，徐军政据此合同建设了房屋，改变了土地的农业用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地承包法》的相关规定，涉案土地承包合同应属无效合同，原审对合同效力认定正确。上诉人主张其所承包的土地现规划用途属于建设用地，其二审提交的证明没有加盖出具单位印鉴，不能作为有效证据，所附土地利用现状图上睢县国土资源局地籍股明确注明该宗地未办理用地手续，说明上诉人并未按照法律规定办理农用地转用手续，且无效合同自始即没有法律效力，不因现土地利用为建设用地而引起合同效力的转化。涉案合同的第三条是双方所签订合同的核心内容和目的，其余关于承包期限、优先承包权及违约责任等条款，均是基于该条款产生，该条款无效足以导致该土地承包合同无效，上诉人主张部分有效的理由不能成立，依法不予支持。本案单庄村委主张确认合同无效，要求返还土地，原审判令单庄村委返还徐军政土地承包金，超出当事人主张的范围，对此应予纠正。徐军政在二审期间要求对其损失进行鉴定，亦不属本案审理范围之列，当事人可另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持睢县人民法院（2014）睢民初字第1428号民事判决第一、二项，即“一、睢县白庙乡单庄村民委员会与徐军政于2003年12月28日签订的《土地承包合同书》属于无效合同；二、徐军政将位于新睢柘公路西侧，单庄自然村东侧，北临村内公路，南至单庄自然村南街东生产路的二亩土地于本判决生效之日起30日内返还给睢县白庙乡单庄村民委员会”；二、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1428号民事判决第三项，即“睢县白庙乡单庄村民委员会于本判决生效之日起30日内退还给徐军政土地承包费9860元”。
一审案件受理费100元，按照原审判决执行，二审案件受理费100元，由上诉人徐军政负担50元，睢县白庙乡单庄村民委员会负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 蕙
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘玉杰
二〇一五年八月十日
书 记 员 张月梅