四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川15刑终267号
原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖小平，男，1975年10月7日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，住广东省信宜市。因本案于2017年8月18日被羁押，同月27日被刑事拘留。现羁押于宜宾市南溪区看守所。
辩护人赖中一、赵九霄，四川全兴律师事务所律师。
四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人赖小平犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一八年五月三日作出（2018）川1503刑初25号刑事判决。原审被告人赖小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人赖小平与范某2（已判决）商议合伙做竹工艺生意，并于2007年12月31日成立宜宾市南溪区南川工艺品有限公司（以下简称南川公司），法定代表人为范某2。2008年6月初，南川公司与广东省纺织进口花纱布有限公司（以下简称花纱布公司）签订供销合同，并约定7月底交竹篮82930kg。南川公司在没有实际交易的情况下，于2008年8-10月，向花纱布公司虚开增值税专用发票24份，虚开增值税发票金额2234618.93元，增值税销项税额349486.23元。另虚开10张增值税专用发票，开具金额945348.21元，被宜宾市南溪区国家税务局郊区分局宣布作废。
为抵扣增值税销项税额，南川公司在实际收购竹篮23613个，支付竹篮收购款69706元的情况下，虚开农产品收购发票562份，开具收购竹篮金额2342304.33元，抵扣增值税进项税额304499.15元。又虚开物流发票2张，虚开金额16800元，抵扣增值税进项税额1176元。
2017年8月18日被告人赖小平主动打电话到公安机关自首。
原判另查明，同案人范某2于2012年6月26日以虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
原判认为，被告人赖小平虚开增值税专用发票税款数额较大的行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人赖小平主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人赖小平虚开增值税专用发票的行为未给国家造成税收损失，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人赖小平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。
上诉人赖小平上诉称，第一，其并非南川公司实际控制人，在本案中，其只是向范某2提出了虚开发票的建议，但作出决定的是范，因此，其在本案中只是起到了辅助作用，属从犯；第二，其具有自首、初犯、偶犯等情节，主观恶性小，社会危害不大，且虚开发票的行为也并未给国家造成损失，依法可以判处缓刑。综上，请求二审法院改判，对其适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
（一）案件来源材料
1.受案登记表、立案决定书，证实原南溪县公安局于2009年4月21日接到原南溪县国税局移送案件，通过对南溪县南川工艺品有限公司销售、收购的资金流、物流及票流进行核实，发现该公司开具的农产品收购发票上的收购数额和价格与农民证明的情况不实，涉嫌虚开农产品收购发票500余份，涉嫌虚开竹篮单价近10元。南川公司进项税额存在虚开相应的增值税专用发票的销项税额的可能。该局于2009年5月6日决定对本案立案侦查。
2.抓获经过，证实上诉人赖小平于2017年8月18日打电话联系广东省信宜市公安局自首，该局民警随即前往赖小平住所将其带回。
（二）证实南川公司相关情况及虚开农产品发票的相关书证
1.南川公司基本情况，证实南川公司成立于2007年12月，2008年7月被批准为增值税一般纳税人，法定代表人为范某2。
2.南川公司银行账目、资金明细表，证实南川公司将所收货款转给赖小平等人以及相关财务支出的情况。
3.农产品收购发票、统计表、明细表、收购竹篮统计表，证实南川公司范某2等人在实际收购竹篮23613个，支付竹篮收购款69706元的情况下，骗取农户签字，开具农产品收购发票2342304.33元，抵扣增值税进项税额304499.15元。
4.原南溪县国税局税务稽查报告、调查报告，证实经税务机关稽查，南川公司在没有实际收购和销售情况下，南川公司于2008年8-10月开具增值税发票24份，销售金额2055801.32元，销项税额349486.23元，开具农产品收购发票869份（其中307份作废），开具金额2342304.33元，抵扣增值税进项税额304499.15元。还证实，南川公司在收到广东花纱布有限公司资金后，除小笔开支外大部分均转入赖小平等人账户。
（三）证实花纱布公司与南川公司交易往来的书证
1.销售合同，证实南川公司同广东花纱布公司签订竹篮合同情况。
2.花纱布公司的记账凭证、汇款凭证，证实广东花纱布公司向南川公司汇款情况及广东花纱布公司收货情况。
3.广东花纱布公司出口报关单，证实花纱布公司将竹篮出口报关情况。
4.增值税发票，证实2008年8月至10月期间，南川公司向广东花纱布公司开具增值税专用发票24份，销项税额合计349486.23元。
（四）证人证言
1.证人范某1（南川公司工作人员）的证言，证实他与范某2都是赖小平的舅舅，他和范是兄弟关系。南川公司是赖小平的，但是赖叫范某2当法人代表。他在公司负责管理材料、收发货等，赖小平每月给他1000元工资。南川公司收购回来的竹篮具体数量他不记得了，但是一个都没卖出去。赖小平和范某2都有拿过空白票给他，让他去找农户签字，每一个签字的农户会得到20元报酬。但是农产品的发票上的数量、金额等他都不知情，不是他填的。
2.证人邓某1（南川公司会计）证言，证实她于2008年3月底、4月初到南川公司担任会计。同年8、9月期间，她按法定代表人范某2提供的开票清单（载有数量、单价、金额等），开具了增值税专用发票，另外还开具了562份农产品收购发票。这些发票是范某2叫农户签字后，她按照范某2提供的收购清单填、开的。她觉得有问题，后来便辞去了会计职务。
3.证人邓某2（南川公司会计）证言，证实他于2008年10月到南川公司担任会计。当月，他按范某2要求开具了十张增值税发票，被税务机关宣布作废。
4.证人吴某（花纱布公司经理）证言，证实花纱布公司与南川公司签订有竹篮购销合同，但他们并不知道不是南川公司发货。南川公司开具给花纱布公司的增值税报关退税后，因被税务机关确定为虚开增值税，花纱布公司已将税款补缴。但税务机关也同时认定，花纱布公司是善意取得增值税专用发票，没有对他们公司进行处罚。
5.证人林某1、赵某1、周某、陈某1、刘某1、刘某2、顾某、税某、赵某2、罗某、裴某、朱某、舒某、田某1、张某、唐某、徐某、杨某1、马某、侯某（农户）的证言，证实南川公司组织农户编竹篮，由南川公司进行收购，在南川公司少量收购情况下，南川公司以每次20元补助的方式，让他们在南川公司农产品收购发票上签字。
6.证人杨某2（南川公司工作人员）证言，证实他帮南川公司教农户编竹篮。南川公司每月能从农户那个地方收购1000个左右竹篮，但从未看到竹篮运出去过。南川公司收购发票上自己的签名系伪造。
（五）上诉人及同案人的供述
1.同案人范某2的供述，称南川公司于2007年注册登记的，赖小平是实际老板。注册公司的时候，赖小平称其身份证掉了，让他当法定代表人，他同意了。
2008年6月，南川公司与花纱布公司签订了购销合同，这笔业务是赖小平去联系的。但后来，花纱布公司派人检查了他们公司组织农户编的竹篮，认为不合格，此时合同约定的交货期限也快到了，赖小平便到外面去组织货源来向花纱布公司交货。他在赖小平的授意下，向花纱布公司开具了增值税专用发票24份，销项税额349486.23元。因南川公司没有与花纱布公司实际交易，为了抵扣向花纱布公司开具的销项税款，赖又授意他骗取农户在农产品收购发票上签字，从而，通过开具农产品收购发票来抵扣税款。他们开具的农产品发票抵扣了税额304499.15元，此外，还虚开了两张物流发票，抵扣税额1176元。
花纱布公司支付给南川公司的货款，除少量用于日常开支外，大部分转账给了赖小平。
2.上诉人赖小平的供述，称2008年春节前，他与舅舅范某2在南溪成立了南川公司，法定代表人是范。南川公司的主要业务是向农户收购竹篮，然后卖出去。公司成立最初，他们还组织当地农民培训编竹篮。培训结束后，便开始向农民收购竹篮，收购时间大概是2008年7月至10月。
当时，南川公司与花纱布公司签订了货物购销合同，由南川公司向花纱布公司提供竹篮，花纱布公司再将竹篮出口。这份合同是范某2代表南川公司与花纱布公司签订的，但实际是由他出面联系的业务。但因农户编织的竹篮质量有问题，无法向花纱布公司供货，于是，南川公司就从其他地方调货给花纱布公司，并向花纱布公司出具了20多份金额为200多万元的增值税发票。因南川公司与花纱布公司本身没有真实的货物交易，无法向税务部门交税，为了逃税，他们就开具了农产品收购发票去折扣税款。后来，花纱布公司在办理出口退税时，当地国税局向南溪国税局发函调查交易时，南溪国税局认定两个公司之间没有真实交易，花纱布公司便被当地税务机关反征了税款。
向花纱布公司开具增值税专用发票和找农户签字开具农产品收购发票的意见，都是他提出来的，范某2当时也同意。他叫范某2、范某1他们去找农户提供身份证复印件，并在空白的农产品收购发票上签字，农户签字后他们再根据需要填写金额等内容。具体工作是由范某2等人去做的，找农户些签字时还适当给了签字农户一点好处。经公安机关统计2008年8月共开具农产品收购发票68份、9月开具494份、10月开具了301份，所开具的农产品发票都用于到税务局抵扣销项税额了。
（六）其他证据
1.四川省宜宾市南溪区人民法院（2012）南溪刑初字第13号刑事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜中刑二终字第86号刑事裁定书，证实同案人范某2于2012年被判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
2.人口信息，证实上诉人赖小平作案时已达到应负完全刑事责任年龄。
上列事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）赖小平违反国家的税收征收管理制度，虚开增值税专用发票的行为已构成虚开增值税专用发票罪。其自动投案，并能够如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。
关于上诉人赖小平及其辩护人提出，其在共同犯罪中起到次要作用，应属从犯的意见。经查，证人范某1的证言、同案人范某2的供述均证实其系南川公司的实际控制人，范某2等人虚开发票的行为均系在其授意下进行；其自己也供述，南川公司系其和范某2共同成立，相关出具增值税专用发票和农产品收购发票的行为均系其提出。故上诉人赖小平在共同犯罪中所起作用较大，不能认定为起次要、辅助作用的从犯。上列诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赖小平及其辩护人提出，原判量刑过重，请求对其适用缓刑的意见。本院认为，根据法律规定，虚开增值税专用发票罪的犯罪金额应当依照虚开的税款数额确定。本案上诉人赖小平伙同他人虚开增值税专用发票的税款数额不足50万元，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，按照目前虚开增值税专用发票罪的量刑标准，其应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑。原判将虚开的发票金额作为上诉人赖小平的犯罪金额，导致对其量刑过重，本院依法予以纠正。但上诉人赖小平犯案后外逃多年才归案，悔罪表现较差，不宜适用缓刑。
综上，原判认定上诉人赖小平犯虚开增值税专用发票罪的基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定其犯罪数额有误导致对其量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503刑初25号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赖小平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2020年4月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志其
审 判 员 黄 云
审 判 员 黄 翔
二〇一八年八月六日
法官助理 郑 江
书 记 员 陈珏劲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。