广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1972刑初179号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人黄艺青。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人朱辉，广东智捷律师事务所律师。
被告人陈航。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人谭文平，广东大洲律师事务所律师。
辩护人谭威，广东大洲律师事务所实习律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕51号起诉书指控被告人黄艺青、陈航犯职务侵占罪，于2018年1月9日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院受理后，在审理过程中发现不宜适用简易程序的情形，于同年1月22日决定转换为普通程序，依法组成合议庭，于同日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员杨路锦出庭支持公诉，被告人黄艺青及辩护人朱辉、被告人陈航及辩护人谭文平、谭威到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人陈航原系东莞市盛某石油化工有限公司（下称盛某公司）操作部的员工，负责装卸车和来货检查，被告人黄艺青原系湘Ｈ×××××油罐车司机，负责将承运的货物混合芳烃运输到盛某公司储罐内存放。陈航、黄艺青共谋将黄艺青运输的混合芳烃在未运到盛某公司之前卖掉，换成水后再运到盛某公司注入储罐内，二人共分所得赃款。其中，2017年7月7日1时许，黄艺青将提取运输的27950公斤混合芳烃（约价值143942.5元）变卖，后用水往油罐车回填，在陈航配合下将27940公斤的水卸入盛某公司的T101储罐，事后黄艺青分给陈航55000元现金；2017年7月18日、19日，黄艺青将提取运输的27930公斤混合芳烃（约价值143839.5元）变卖，后用水往油罐车回填，在陈航配合下将27960公斤的水卸入盛某公司的T101储罐，事后黄艺青分给陈航50000元现金。
公诉机关向法庭提交了到案经过、证人证言、被告人的供述与辩解、监控录像等证据，据此认为，被告人黄艺青、陈航利用职务上的便利将本单位保管的财物占为己有，数额较大，其行为触犯了《�华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人黄艺青、陈航均表示认罪。黄艺青辩解是陈航提议作案及联系买家，卸入盛某公司储罐内的并非全部是水，两次都是将油罐车内的油卖掉22吨多，所得赃款按照他四成陈六成分赃。陈航辩解是黄艺青提议作案，具体销赃情况他不清楚，但黄说过赃款分给他多一点，黄少一点；第一次卸车时他做过检查，并非全部是水，有少量油，第二次没做检查。
被告人黄艺青的辩护人提出，以盛某公司提交的每吨5150元的货值说明认定涉案混合芳烃的价值过高，应根据供货合同以该批油品的出售价格每吨4675元计算涉案价值；根据陈航和黄艺青的供述，涉案数量也应该予以核减；黄艺青在本案中的作用较陈航轻，或者是同等责任；黄是初犯，当庭认罪。请求对黄艺青从轻处罚。
被告人陈航的辩护人提出，涉案价值认定不准确，陈航在本案中是从犯、初犯，归案后坦白认罪，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，被告人陈航原系东莞市盛某石油化工有限公司（下称盛某公司）操作部的员工，负责装卸车和来货检查，被告人黄艺青原系湘Ｈ×××××油罐车司机，负责将承运的货物混合芳烃运输到盛某公司储罐内存放。2017年6月，陈航、黄艺青密谋将黄艺青运输的混合芳烃在运到盛某公司之前卖掉，换成水回填入湘Ｈ×××××油罐车再运到盛某公司，将水充作混合芳烃注入储罐内，二人共分所得赃款。具体事实如下：
一、2017年7月7日2时许，黄艺青驾驶湘Ｈ×××××油罐车到东莞市东洲国际石化仓储有限公司（下称东洲公司）提装了27.95吨混合芳烃出仓运往盛某公司，途�黄艺青将油罐车上的混合芳烃变卖掉约24吨（约价值112200元），后用水往油罐车回填。同日21时，许黄艺青驾车到达盛某公司过磅后,在陈航配合下将混入约24吨水的共重达27.94吨的水及混合芳烃卸入盛某公司的T101储罐。事后，黄艺青分给陈航55000元现金。
二、2017年7月18日17时许，黄艺青驾驶湘Ｈ×××××油罐车到东洲公司提装了27.93吨混合芳烃出仓运往盛某公司，途中黄艺青将油罐车上的混合芳烃变卖掉约22吨（约价值102850元），后用水往油罐车回填。次日5时许，黄艺青驾车到达盛某公司过磅后,在陈航配合下将混入约22吨水的共重达27.96吨的水及混合芳烃卸入盛某公司的T101储罐。事后，黄艺青分给陈航50000元现金。
公安机关接盛某公司报案后，于2017年8月21日10时许派员前往盛某公司将陈航抓获；同日18时许，又在盛某公司将正在办理提货手续的黄艺�抓获。破案后，涉案财物未能起回。
以上事实，被告人黄艺青、陈航在庭审过程中均没有异议，且有公诉机关提供并经当庭质证的到案经过，常住人口信息，扣押清单，银行账户交易流水，营业执照、委托书，劳动合同，相关协议书，提货、卸货凭证材料，门禁进出记录、视频监控、T101储罐系统显示记录时间、数据等说明，购销合同，货值证明，通话记录，考勤表，案发期间湘Ｈ×××××油罐车行驶轨迹统计表，价格参考结论，辨认、指认笔录，证人刘某、张某、邓某1带、蒋某、田某、钟某的证言，被告人黄艺青、陈航的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于涉案数额的认定问题。首先，关于盗卖混合芳烃的数量。虽然盛某公司事后根据混合芳烃与水密度不一致的原理，结合T101储罐卸货数据，理论上论证得出7月7日卸入的27.94吨、7月19日卸入的27.96吨全部是水，但相关的数据均是由盛某公司单方提供。另一方面，陈航证实第一次（即7月7日）卸车时他做过检查，并非全部是水，有少量混合芳烃，第二次（即7月19日）则没有检查；同时黄艺青供述其两次都没有将油罐车内的混合芳烃全部卖掉，每次卖出22吨左右，并且一般运输过程中存在司机自行处理卖掉合理损耗范围内油品的惯例；盛某公司相关储存协议中也有涉及实测密度的检验约定。综上，现有证据不能得出两次卸入完全是水的唯一结论，不排除含有少量混合芳烃的可能性。依据疑点利益归于被告人的采证原则，应采信黄艺青、陈航关于涉案数量的辩解意见。根据黄艺青、陈航关于分赃情况基本吻合的供述，再结合黄艺青关于以每公斤3.8元销赃获利的供述，应认定黄艺青两次分别盗卖24吨、22吨，共计约46吨混合芳烃。其次，关于涉案混合芳烃的价�认定。经查，侦查机关依法委托对涉案混合芳烃进行市场价格认定，但价格认证部门无法出具相应的参考价格。盛某公司先于2017年8月21日说明混合芳烃市场行情价为每吨5000元，后于9月26日又出具货值证明，称经市场询价，案发期间混合芳烃市场价为每吨5150元。同年11月3日，盛某公司再次出具情况说明并提供了涉案混合芳烃的购销合同，证实该批混合芳烃的销售价为4675元/吨（含税价）。综上，以每吨4675元认定涉案混合芳烃的价格更为合理。据此，本案涉案数额应认定为46吨×4675元/吨=215050元。被告人黄艺青、陈航及其辩护人就涉案数额认定提出的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄艺青、陈航结伙利用职务上的便利，将本单位保管的财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人黄艺青�陈航犯职务侵占罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；唯对于犯罪数额的认定不准确，本院予以纠正。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。具体到本案，被告人黄艺青、陈航分工合作互相配合实施犯罪，互不可缺，在共同犯罪中作用相当，不存在主次之分；并且二人互指对方提议，各执一词，本院不作具体认定。黄艺青的辩护人所提黄的作用较陈航轻及陈航的辩护人提出陈航在本案中是从犯的意见，均与事实不符，不予采纳。鉴于二被告人均是初犯，陈航归案后至庭审中均坦白认罪，依法可以从轻处罚，黄艺青在侦查阶段拒不供认自己的罪行，但在审查起诉阶段及庭审中能认罪服法，可以酌情从轻处罚。二辩护人所提相关意见，予以采纳。被害单位盛某公司因�被告人的犯罪行为造成的相应损失，至今尚未挽回，应依法责令二被告人共同退赔。被告人陈航的辩护人请求对陈航适用缓刑，理由不足，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄艺青犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2018年11月20日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈航犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2018年8月20日止。罚金在判决生效后�个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、责令被告人黄艺青、陈航在本判决生效后十日内共同退赔被害单位东莞市盛源石油化工有限公司215050元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王明泉
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 方燕婷
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 徐淑媚