广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第6977号上诉人（原审原告）：广州市天河区华师科教培训中心。法定代表人：刘琼发，该培训中心理事长。委托代理人：苏建华，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：谢晨昕，广东合邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：张德健，男，1985年3月27日出生，汉族。上诉人广州市天河区华师科教培训中心因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，张德健于2012年8月20日入职广州市天河区华师科培中心（以下简称华师科培中心）担任高考部班主任，双方未签订书面劳动合同。张德健主张其每月工资2800元-3000元左右，华师科培中心在每月10日以银行转账支付上个月工资，其2012年9月至2013年7月工资分别为3060元、2790元、2650元、2790元、2900元、2890元、2980元、2830元、3155元、2410元、2410元，提交银行对账单拟证明其主张。该对账单显示2012年10月26日至2013年7月3日张德健账号每月均一笔摘要为工资的资金入账，数额依次为3060元、2790元、2650元、2790元、2900元、2890元、2980元、2830元、3155元、2410元，转账时间不一致。华师科培中心对上述证据予以确认，但主张银行对账单中显示的摘要为工资款项包含工资、绩效奖金、住房补贴、电话补贴等，张德健实际工资应为1610元，张德健所述的最后一笔资金2410元并非其工资，而是华师科培中心支付给其经济补偿金。华师科培中心提交工资一览表、领款表拟证明其主张。该工资一览表没有张德健的签名，张德健对该证据不予确认；领款表显示：实发金额为2410元，领款事由“补偿工资数”，有张德健签名。张德健对该证据中其签名予以确认，但主张其签名时，领款事由处并未写明补偿工资数，但其未提交证据证明其上述主张。华师科培中心主张双方未签订书面劳动合同的责任在于张德健，张德健在入职该中心前已在清远市办理了社会保险，华师科培中心要求张德健转移过来，但张德健置之不理，导致双方未能签订书面劳动合同。张德健对此不予确认，华师科培中心也未因张德健拒绝签订书面劳动合同而解除劳动关系。张德健主张华师科培中心因其不能胜任工作将其解雇，其最后工作至2013年7月1日。华师科培中心在仲裁时主张双方口头约定张德健所在岗位以完成一定工作任务为期限，即其负责的班级学生高考结束即任务完成，因其在职期间存在不能胜任班主任工作的情形，该中心决定不再聘请他，其最后工作至2013年6月14日，该中心已支付其工资至2013年6月30日，且在2013年9月以现金形式支付其解除劳动合同经济补偿金2410元。该中心提交证明、领款表，并申请证人李赞永出庭作证拟证明其主张。张德健对证明不予确认，对领款表中其签名予以确认，但认为该款为学生考完试后其做一些收尾工作的加班报酬；主张华师科培中心支付其工资至2013年6月30日属实。证明是赵士源、邱煜玉、严军、付＊华反映张德健在职期间存在不能胜任工作，存在违纪情形，但上述人员均未出庭作证；领款表显示实发金额2410元，领款事由“补偿工资数”，有张德健签名。华师科培中心未提交证据证明双方约定合同期限以完成一定工作任务为期限，且在对张德健能否胜任工作进行考核。另该中心主张因张德健不能胜任工作，且当时该中心都是一年签一次劳动合同，一年到期后，觉得张德健不能胜任工作，双方就达成一致意见解除劳动合同，按法律规定给张德健一个月工资作为补偿，提交一份2013年11月20日领款表予以佐证。上述领款表显示张德健在2013年11月20日领取了教职工奖金。张德健确认该领款表的真实性，但主张这是其应得的奖金奖励，是其母亲多次催促华师科培中心才为其发放。华师科培中心在仲裁时申请的证人李赞永出庭作证称其在2000年1月至2013年9月在华师科培中心工作；张德健在职期间，他曾多次要求张德健提交相关资料，并签订书面劳动合同，但张德健一直没有答复，张德健在职期间存在不能胜任工作的情形，华师科培中心已支付张德健2013年6月工资；华师科培中心之所以支付张德健2013年6月全月工资是因为在高考后仍有些后续性工作需要处理；华师科培中心在2013年9月以现金形式支付张德健解除劳动合同经济补偿金2410元。张德健于2013年12月24日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认双方在2012年8月20日至2013年7月1日存在劳动关系，华师科培中心支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额30865元、违法解除劳动合同赔偿金5611.82元。该仲裁委作出穗天劳人仲案（2014）24号裁决书，裁决：确认双方在2012年8月20日至2013年7月1日期间存在劳动关系，华师科培中心支付张德健未签订书面劳动合同二倍工资差额及2013年7月1日的二倍工资共计18068.04元、违法解除劳动关系赔偿金差额3281元。华师科培中心不服该裁决诉至原审法院。原审法院认为：张德健入职华师科培中心工作，双方劳动权益依法受到保护。关于解除劳动关系的问题。华师科培中心主张因张德健不能胜任工作，且当时该中心都是一年签一次劳动合同，一年到期后，觉得张德健不能胜任工作，双方就达成一致意见解除劳动合同，但在仲裁时并未提出双方系协商一致解除劳动合同，在仲裁答辩时主张双方约定合同以完成一定工作任务为期限，张德健不能胜任工作，故该中心在到期后决定不再聘请张德健，上述两种主张存在矛盾，故应以其仲裁答辩的主张为准。华师科培中心提供的证据并不足以证明张德健符合不胜任工作、且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情形，故以此为由解除劳动关系属于违法解除，依法应支付张德健违法解除劳动合同赔偿金；另劳动者离职前十二月平均工资应按照其全部应发工资计算，鉴于张德健对仲裁裁决未起诉，应视为对仲裁裁决确认的离职前十二月平均工资2845.5元及扣除2410元补偿款均无异议，结合本案查明情况，予以确认，故华师科培中心应支付张德健违法解除劳动合同赔偿金3281元（2845.5×2-2410元）。关于未签订书面合同二倍工资差额问题。华师科培中心作为用人单位，依法应在劳动者入职一个月与其签订书面劳动合同，如劳动者不与其签订，其可依法通知劳动者终止劳动关系，该中心未能提交充分证据证明劳动者拒绝签订书面劳动合同或者未签订书面劳动合同的过错应归于劳动者一方，故依法应向张德健支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。张德健于2013年12月24日才申请劳动仲裁要求二倍工资差额，故依法只支持其2012年12月25日至2013年7月1日二倍工资差额。由于二倍工资差额亦应按照应发工资进行计算，应包含张德健领取的奖金，仲裁裁决的数额未超法定数额，张德健对仲裁裁决未起诉，应视为无异议，故确认华师科培中心应支付张德健2012年12月25日至2013年7月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18068.04元。另仲裁裁决双方在2012年8月20日至2013年7月1日存在劳动关系，双方对该项裁决内容未起诉，故确认双方在2012年8月20日至2013年7月1日期间存在劳动关系。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、确认广州市天河区华师科教培训中心与张德健在2012年8月20日至2013年7月1日期间存在劳动关系。二、广州市天河区华师科教培训中心自判决发生法律效力之日起三日内，支付张德健2012年12月25日至2013年7月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18068.04元。三、广州市天河区华师科教培训中心自判决发生法律效力之日起三日内，支付张德健违法解除劳动关系赔偿金差额3281元。四、驳回广州市天河区华师科教培训中心的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费10元由广州市天河区华师科教培训中心负担。判后，华师科培中心不服上述判决，向本院提出上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审在“未签订合同”一事上认定事实不清。2012年8月张德健经父母介绍来到华师科培中心工作，当时华师科培中心要求与张德健签订劳动合同，但张德健称其在清远市有购买社保，不能重复购买，希望华师科培中心等其社保转到广州后再签订劳动合同。华师科培中心与劳动者签订劳动合同的惯例是签订劳动合同同时购买保险。张德健在工作期间，该中心一直催促张德健将保险转移过来签订相关合同，但张德健对此采取拖延手法。华师科培中心也没有与张德健撕破脸皮。该中心在仲裁时申请的证人李赞永证实了该事实。原审判决华师科培中心支付张德健双倍工资没有事实依据，此做法过分维护劳动者的权益，给某些借助自己弱势地位、背信弃义的人以可乘之机。二、原审在“双方协商一致解除合同”一事上适用法律错误。张德健在职期间存在严重违纪、性格孤僻、无法有效和学生、同事沟通合作等不能胜任工作的情形，华师科培中心在仲裁时申请的证人李赞永予以证实。且双方对张德健离职达成口头一致意见，依法经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。“协商一致”包括书面形式和口头形式。即不存在华师科培中心违法解除劳动合同的事实。华师科培中心依法已于2013年9月现金支付张德健的赔偿款。据此请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由张德健承担。被上诉人张德健答辩同意原审判决，请求维持原判。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，华师科培中心既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对华师科培中心的上诉请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州市天河区华师科教培训中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小鹏审 判 员  胡 宾代理审判员  黄 钜二〇一四年十二月二日书 记 员  薛淑婷