浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第267号
上诉人（原审被告）：海盐县丰达联合汽车维修服务有限公司。
法定代表人：蒋跃峰。
委托代理人：俞志光。
被上诉人（原审原告）：童世安。
上诉人海盐县丰达联合汽车维修服务有限公司（以下简称丰达汽修公司）与被上诉人童世安劳动争议一案，前由海盐县人民法院于2013年3月27日作出（2013）嘉盐民初字第89号民事判决。丰达汽修公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告童世安自2011年3月1日起至被告丰达汽修公司从事钣金工，2011年4月26日丰达汽修公司经海盐县工商行政管理局审批正式成立。童世安在丰达汽修公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，丰达汽修公司也未为童世安参加社会保险。童世安2011年3月至2012年1月每月工资5000元，2012年2月至11月每月工资6000元。2012年10月9日，童世安以丰达汽修公司未与其签订书面劳动合同并未为其参加社会保险为由，书面告知丰达汽修公司将解除劳动合同，双方于2012年11月11日解除劳动关系。2012年11月13日，童世安向仲裁委提请仲裁，仲裁委于2012年12月21日出具盐劳仲案字（2012）第176号仲裁裁决书。童世安不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼。
一审法院经审理认为，原、被告对双方之间存在劳动关系、并于2012年11月11日解除劳动关系的事实均没有异议，双方主要争议的是童世安主张的各项费用是否符合法律规定。
一、双方就童世安主张的留存工资数额之所以存在争议，主要是双方就2012年1月的留存工资数额存在争议。根据认证意见，童世安在仲裁时出示的2012年1月工资条的证明力大于丰达汽修公司的工资结算表。而且，工资条上丰达汽修公司在2011年3月至12月留存的工资均为200元，2012年2月至10月留存的工资均为600元，对应童世安当时的每月工资，印证童世安2012年1月的实际留存工资应为200元。故丰达汽修公司应返还童世安2012年1月至10月的工资留存数额为5600元。
二、童世安要求丰达汽修公司补缴2011年4月至2012年10月共19个月的基本养老保险费19481.94元。因童世安于2012年11月13日才申请劳动仲裁，故其主张补缴2011年4月至10月基本养老保险费的请求，已经超过一年的仲裁申请时效期间，丰达汽修公司也就此提出了异议，故对该部分诉请，一审法院不予支持。关于童世安要求补缴2011年11月至2012年10月共12个月基本养老保险费的诉请，符合相关法律法规规定，一审法院予以支持。根据浙劳社老（2006）142号《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》的通知中第九条的规定，与用人单位建立劳动关系的参保人员当年应缴未缴的基本养老保险费，经社保机构核准，非本人原因造成的，允许在次年4月30日前一次性补缴，补缴的基数为补缴时全省上年度在岗职工月平均工资，补缴的比例为补缴时当地政府规定的比例。因此，童世安认为补缴基数应以其实际工资月平均数为基数的意见，不予采纳。同时，根据盐政发（2012）87号海盐县人民政府关于批转2013年度海盐县社会保险费征缴标准的通知中的规定，补缴比例为单位14%，个人8%，由于2012年度全省在岗职工月平均工资标准尚未公布，故本院只能按照2011年度的标准即2978元／月进行计算，故2011年11月至2012年10月共12个月共计应当补缴基本养老保险费合计7861.92元（其中单位补缴5003.04元，童世安个人补缴2858.88元）。如丰达汽修公司为童世安在办理补缴手续时2012年度全省在岗职工月平均工资标准已经公布的，则以海盐县社会保险管理中心核定的新的基数为准。
三、丰达汽修公司未为童世安缴纳社会保险费，童世安据此提出解除劳动合同并要求丰达汽修公司支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。丰达汽修公司于2011年4月26日正式成立，原、丰达汽修公司双方于2012年11月11日解除劳动关系，故，丰达汽修公司应当以双方解除劳动关系前十二个月（2011年11月至2012年10月）童世安的平均工资作为月工资标准，支付童世安二个月工资的经济补偿金；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金按照劳动者应得工资计算，故应包含丰达汽修公司留存的工资。因此，根据工资条上记载内容计算，2011年11月至2012年10月，童世安应得工资共计61437元，故经济补偿金为10239.50元（61437÷12个月×2个月）。
四、丰达汽修公司自2011年4月26日成立后具备用人单位主体资格，其未举证证明其已经与童世安签订书面劳动合同，根据法律规定，其应自用工之日起满一个月的次日即2011年5月26日向童世安每月支付二倍的工资。童世安于2012年11月13日提出仲裁申请，故童世安可主张二倍工资的时间为2011年11月、12月和2012年1、2、3月共五个月。根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》第三十八条的规定，职工岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%作为二倍工资计算基数。童世安上月实发工资为：2011年10月4800元、2011年11月4800元、2011年12月4800元、2012年1月2400元、2012年2月5530元，但其实际应得工资应包含这5个月的留存工资1400元，由于童世安实际应得工资难以区分工资、奖金、物贴等项目（具体说理见第五项费用），故童世安可主张的二倍工资为16611元（23730元×70%）。
五、童世安要求丰达汽修公司支付2011年5月至2012年11月11日加班工资22714.74元，丰达汽修公司辩称童世安2012年1月以前的5000元工资和2012年2月以后的6000元工资，是指每个月只休息二日的全勤工资，该工资数额中已经包含了基本工资、加班工资及补贴等所有费用。根据有关规定，劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资折算成正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，则可以认定其中不包含加班工资。但是童世安领取的工资收入折算成正常工作时间工资并未低于海盐县最低月工资标准1310元；而且，根据童世安留存的工资单记载，确实存在如果童世安每月休息超过二日则扣除部分工资、工作超过工作时间则另外给付加班费的情形，故，可以推定童世安2012年1月（包含1月）以前的5000元工资和2012年2月（包含2月）以后的6000元工资系指每月只休息二日的满勤工资，已经包含了童世安主张的双休日和法定节假日加班工资。综上，童世安的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、丰达汽修公司海盐县丰达联合汽车维修服务有限公司支付童世安童世安2012年1月至10月期间留存工资5600元；二、丰达汽修公司为童世安办理补缴基本养老保险费的手续，补缴2011年11月至2012年10月共12个月的基本养老保险费合计7861.92元（其中单位补缴5003.04元，个人补缴部分2858.88元由童世安于本判决生效之日起五日内将该款项交纳给丰达汽修公司）；如丰达汽修公司为童世安在办理补缴手续时2012年度全省在岗职工月平均工资标准已经公布的，则以海盐县社会保险管理中心核定的新的基数为准；三、丰达汽修公司支付童世安经济补偿金10239.50元；四、丰达汽修公司支付童世安未签订书面劳动合同的二倍工资16611元；五、驳回童世安的其他诉讼请求。以上判决内容由丰达汽修公司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果丰达汽修公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由丰达汽修公司负担。
上诉人丰达汽修公司上诉称，其与被上诉人童世安于2011年3月1日起建立劳动关系，应计算二倍工资的起算时间为2011年4月1日至2012年2月底。同时，被上诉人于2012年11月13日提出仲裁申请，故被上诉人可主张的二倍工资时间为2011年11月-2013年2月共四个月。而一审认定劳动关系的起算时间是2011年4月26日，即上诉人领取营业执照当日。上诉人认为我国《公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。由此可见，筹备中公司不是用人单位，发起人才是用人主体。发起人雇用员工形成雇用关系。当公司成立时，发起人雇用员工的行为也就被视为公司雇用员工的行为，雇员成为公司的员工。因此本案双方劳动关系的建立时间应从2011年3月1日开始。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，改判上诉人支付被上诉人2011年10月-2012年1月工资的70%，计11760元；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人童世安未作答辩。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本案二审争议焦点为被上诉人二倍工资数额的确定。
本院认为，被上诉人虽于上诉人公司登记成立前就已在该公司从事钣金工工作，但由于当时公司尚未登记成立，尚不具用人单位的主体资格，故被上诉人实质系与上诉人的发起人成立雇用关系，双方间并不受劳动法律法规的调整，不存在必须订立劳动合同的问题。而在被上诉人公司成立后，双方间的雇用关系转化为劳动关系，双方才应按照《劳动合同法》的规定，订立书面劳动合同，超过一个月不订立的，被上诉人应自满一个月的次日起向上诉人支付二倍工资。因此，被上诉人应自公司成立满一个月的次日即2011年5月26日起向上诉人支付二倍工资。考虑二倍工资的仲裁申请时效期间为一年，且二倍工资的最长支付时间为11个月，上诉人于2012年11月13日申请劳动仲裁，则其2011年5月至10月的二倍工资因已超过仲裁申请时效期间不受法律保护，而剩余5个月即2011年11月至2012年的3月的二倍工资应予支持，一审相关认定正确，二审应予确认。上诉人上诉认为被上诉人于2011年3月1日即在上诉人处工作，二倍工资应自2011年4月1日起算的观点，系将雇用关系混同于劳动关系并将订立书面劳动合同的义务错误地置于雇用关系，其上诉理由不能成立。综上，一审认定二倍工资数额正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海盐县丰达联合汽车维修服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年五月十五日
书 记 员 苏 轶