湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二初字第255号
原告怀化市五交化批发总公司，住所地怀化市迎丰西路5号。
法定代表人李奕兵，该公司经理。
委托代理人李文君，湖南嵩云律师事务所律师。
原告怀化市国有资产经营有限公司，住所地怀化市顺天北路49号。
法定代表人周启和，该公司董事长。
委托代理人米仲，系怀化市国有资产经营有限公司职工。
委托代理人李文君，湖南嵩云律师事务所律师。
被告怀化中房房地产开发公司，住所地怀化市鹤城区人民东路138号。
法定代表人陈洪生，该公司董事长。
被告李冬林。
二被告共同委托代理人吴玉文，湖南泰阳律师事务所律师。
原告怀化市五交化批发总公司（以下简称市五交化公司）、怀化市国有资产经营有限公司（以下简称市国资经营公司）因与被告怀化中房房地产开发公司（以下简称中房公司）、李冬林合作开发合同纠纷一案，本院2014年9月10日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、审判员杨立平参加的合议庭，于2014年11月20日、26日二次公开开庭审理了本案。原告市五交化公司的委托代理�李文君、市国资经营公司的委托代理人米仲、李文君，被告中房公司和李冬林的委托代理人吴玉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诉讼过程中，市五交化公司、市国资经营公司向本院申请财产保全措施，并由市五交化公司提供担保。本院于2014年9月15日作出（2014）怀中民二初字第255-1号民事裁定，冻结中房公司、李冬林银行存款3380万元或查封、扣押等值财产。
原告市五交化公司、市国资经营公司诉称，2008年1月26日市五交化公司与中房公司就共同开发市五交化公司位于红星中路386号临街面10亩土地签订了《合作开发合同书》，约定：1、甲方（市五交化公司）以10亩土地投入，乙方（中房公司）以现金投入；2、土地依法转性为出让地；3、项目开工时间为办好所有手续之后一个月开工，二年后完工；4、开发面积不少于23676㎡，双方按3：7分成分配实物。该合同项�报请商行办和市国资委批准后，市五交化公司与中房公司于2009年10月22日又签订了《“辰昱财富”项目合作补充协议》约定：1、如果市五交化公司改制，中房公司以现金收购市五交化公司的房产；开发面积超出23676㎡部分，甲乙双方按1：9分成等。协议签订后，市五交化公司已全部履行合同义务。
2008年8月，市五交化公司经怀化市人民政府批准进入改制程序，2010年8月26日，召开职代会表决通过企业改制方案，2011年5月，市五交化公司清算组接管了企业。2012年3月，怀化市人民政府（2012）第25次专题会议纪要明确“同意怀化市国有资产经营有限公司（怀化市国有资产经营管理中心）为市直商贸流通企业改制资产处置和资金操作平台”。市国资经营公司参与“辰昱财富”项目资产分配和处置。
“辰昱财富”项目部负责人为李冬林，李冬林也是该项目实际控制人，系挂靠中房公司。
2012年底“辰昱财富”项目封顶，市五交化公司清算组与市国资经营公司要求二被告按合同约定分割房产。2013年上半年“辰昱财富”项目完工，原告多次要求二被告按约定交付房产和支付合同约定的停业损失及返租租金未果。请求法院判令：1、二被告连带向二原告交付“辰昱财富”大楼房产11349.13㎡（商铺1722.08㎡、住宅8264.14㎡、车库1364.4㎡）或折成现金支付。2、二被告连带向二原告支付2013年1月起至2014年8月停业损失及返租租金80万元。诉讼费用由二被告承担。
被告中房公司、李冬林未提出书面答辩意见，当庭口头答辩称：1、认可李冬林是项目实际控制人，是挂靠中房公司。2、原告的诉请不能成立，因为“辰昱财富”到目前为止没有办理消防手续和竣工验收，没有达到法定交付的条件。3、原告要求房屋交付违反了2008年1月26日签订的合同第九条附条件的约定；关于面积的分配，原告没有实际履行合同，没有将10亩土地作为投入。李东林另补充称，房屋没有达到法定交付条件，不存在经营停业及返租的问题。
原告市五交化公司、市国资经营公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、《合作开发合同》、《“辰昱财富”项目合作补充协议》各1份，拟证明二被告应向市五交化公司交付房产11349.13㎡，及支付停业损失和返租租金80万元。
2、《怀化市人民政府专题会议纪要》1份，拟证明经怀化市人民政府决定，市直商贸流通企业改制资产处置由市国资经营公司负责。
3、《资产处置授权委托书》1份，拟与《怀化市人民政府专题会议纪要》共同证明市五交化公司委托市国资经营公司处置资产。
4、《回复》1份，拟证明市五交化公司请求中房公司、李冬林履行合同义务。
5、《签到册》2份，拟证明市五交化公司于2013年11月11日、21日召开会议督促中房公司、李冬林履行合同义务。
6、《“辰昱财富”项目资产分配说明》2份，拟证明市国资经营公司提出了分配方案，并督促中房公司、李冬林履行义务。
7、《“辰昱财富”项目资产分配说明》及《户室面积对照表》各1份，拟证明原告应分得面积11349.13㎡房产。
8、《招标文件》1份，拟证明2009年3月该项目经过公开招标，招标条件之一是该宗地上30户职工住宅必须纳入项目开发范围，住宅拆迁安置费由中标方承担，并与30户职工签订拆迁安置协议；中房公司于2009年10月12日中标项目，并全部接受招标条件。
9、《商品房预售许可证存根》1份，拟证明“辰昱财富”项目于2011年11月21日取得预售许可证。
10、《房屋拆迁安置补偿合同》1份，拟证明被告知悉招标土地的全部瑕疵，被告按合同约定承担了招标土地上30户职工住房的房�拆迁和安置补偿的全部义务。
11、《关于“辰昱财富”项目资产尽快进行分割的函》1份，拟证明市国资经营公司、市五交化公司清算组请求按协议分割房产。
12、《建筑工程施工许可证》1份，拟证明“辰昱财富”项目竣工日期是2012年5月。
13、《“辰昱财富”房产信息情况表》1份，拟证明截止2014年10月16日，被告已将“辰昱财富”的房产绝大部分转让，仅剩25套。
14、照片一组，拟证明“辰昱财富”部分门面已交付使用。
被告中房公司没有向本院提交证据。
被告李冬林为支持其抗辩主张，除提交与原告一致的《合作开发合同书》外，还向本院提交了以下证据：
15、怀国用（2010）第出799号国有土地使用权证1份，拟证明土地总面积6378.10㎡，包括30户拆迁户土地面积613.21㎡。
16、《湖南省五金交电化工公司怀化采购供应站》产权面积表格1份，拟证明市五交化公�产权面积共4177.66㎡。
17、《五交化30户拆迁户》名单1份，拟证明30户拆迁户姓名、产权证及建设面积情况。
18、《内部收款收据》1份，拟证明原告收到李冬林50万元保证金。
19、《内部收款收据》6份，拟证明原告收到李冬林租金（补偿金）情况。
20、土地面积计算单，拟证明原告实际交付土地只有8.647亩。
21、《产权交易鉴定书》1份，拟证明市五交化公司红星南路90号房地产转让情况。
22、《缴款单》、《进账单》各1份，拟证明李冬林交土地出让金1919808元。
中房公司、李冬林对市五交化公司、市国资经营公司提交的证据质证意见为：对证据1真实性没有异议，认为合同没有约定具体的交付面积，也不存在经营停业损失和返租问题，不能达到证明目的；证据3予以认可；证据2、5与本案不具有关联性；证据4没有原件，不予质证；证据6是单方面依据，不予认可；�据7无房产局测量队加盖公章，没有经李冬林或实际控制人认可，也与本案无关；对证据10三性有异议，合同没有落款时间，不能达到证明目的；对证据11真实性无异议，但被告对该函没有回复；对证据12真实性无异议，提出竣工要以实际验收竣工日期为准；证据14不能证明房屋验收合格，也不是竣工验收资料。对证据3、8、9、13无异议。市五交化公司、市国资经营公司对李冬林提交的证据质证意见为：证据15、16、17真实性无异议，认为“辰昱财富”项目是通过公开招投标的，土地瑕疵已经进行了明确说明，被告充分认识了并接受招投标条件；证据18说明被告没有按合同约定交押金，已经违约；证据19与本案不具有关联性；证据20没有相关的测绘图等证据印证，不予质证；证据21不能达到被告证明目的；证据22没有原件，不予认可。
本院根据证据认定原则，并结合当事人陈述，对上述证据认证如下：证据1-3、5-17、21能证明双方当事人合作开发、利益分配以及市五交化公司改制等事项，李冬林与30户住户签订了置换房协议，市五交化公司收取李冬林保证金、租金，与本案事实认定具有关联性，应予采信；证据4，市五交化公司、市国资经营公司未提交原件，对方当事人不予认可，且需证明的案件事实有其它证据证明，本院不予采信；证据18、19，市五交化公司收取李冬林保证金及租金（补偿金）不属转让价款，与本案没有关联，本院不予采信；证据20，土地面积计算未经有资质证单位确认，证明效力低，本院难以采信。证据22，中房公司、李冬林未提交原件，且中房公司受让国有土地使用权，向国土管理行政部门交纳出让金与转让价款没有关联，本院不予采信。
根据采信的证据，确认以下案件事实：
2008年1月26日，市五交化公司与中房公司签订《合作开发合同书》，约定市五交化公司以公司原营业大楼所在地红星路90号（现更名为红星路386号）10亩土地为合作投入，市五交化公司分割30%的房产，中房公司以现金投入承担项目开发建设资金及费用；中房公司在二年内不能完工，视同市五交化公司将分割的房产返租给中房公司，中房公司向市五交化公司支付返租租金；项目建设期间，中房公司负责支付市五交化公司停业损失，支付额度按现有租赁合同实际损失确定，从最高不得超出22.6万元每年，次年起每年递增5%。经怀化市人民政府国有资产监督管理委员会批复同意将上述土地使用权性质转为出让地连同地上建筑物整体转让。后经市五交化公司委托湖南三湘招标代理公司咨询有限公司公开招标，招标公告明确招标出让土地使用权总面积6238.1平方米，房屋建筑面积共为4378.17平方米（包括办公楼1栋，建�面积2677平方米；车库1栋，建筑面积158.2平方米；职工食堂1栋，建筑面积573平方米；职工单身宿舍1栋，建筑面积929.66平方米）；招标文件附件《投标人须知资料表》注明合伙开发条件第1条：受让人必须将营业大楼旁边职工宿舍30户职工住宅纳入统一开发规划，一并开工建设。受让人必须与30户住户签订住房补偿搬迁协议。中房公司参与投标，并以1000万元价款受让上述土地使用权，怀化市产权交易中心于2009年5月6日出具《产权交易鉴证书》，确认中房公司的受让行为，产权交易基准日期为2009年4月17日。嗣后，中房公司未向市五交化公司交纳1000万元价款；同年10月22日，双方签订《“辰昱财富”项目合作补充协议》约定：项目开发期间，市五交化公司如改制，中房公司应当按照届时怀化本地的市场价格收购市五交化公司在本项目中分得的房地产，以配合市五交化公司�制等工作进行；当中房公司以现金形式一次性收购市五交化公司按合同应分得的房地产后，就不再享有本项目房地产联合开发分成的房地产实物；超出23600㎡建筑面积部分双方按1：9分成，具体细则按原合同第二条第7款中商品房、商铺、车库同比例分配等。2010年7月30日，中房公司就上述土地取得怀国用（2010）第出77X号国有土地使用权证并在该宗地上开发“辰昱财富”房地产项目。
2008年8月，市五交化公司经怀化市人民政府批准进入改制程序；2011年5月，市五交化公司清算组接管了企业。2012年3月怀化市人民政府决定市直商贸流通企业改制资产处置由市国资经营公司负责，市五交化公司委托市国资经营公司处置资产。
“辰昱财富”项目部负责人为李冬林，李冬林也是该项目实际控制人，系挂靠中房公司。
“辰昱财富”项目于2011年11月21日取得预售许可证，2012年底封顶，2013年上半年“辰昱财富”房地产项目完工，部分出售房产已交付使用，市五交化公司、市国资经营公司多次要求中房公司、李冬林分割“辰昱财富”房地产项目房产未果。
本院经审理认为：本案系房地产合作开发纠纷。中房公司通过投标方式取得怀国用（2010）第出77X号国有土地使用权及地上建筑物，中房公司是该宗土地使用权人。故中房公司、李冬林提出市五交化公司用于合作开发土地面积低于合同约定的抗辩主张，与客观事实不符，本院不予支持。中房公司取得怀国用（2010）第出77X号国有土地使用权后并未支付1000万元转让价款，而是与市五交化公司签订《“辰昱财富”项目合作补充协议》，市五交化公司以中房公司应付转让价款1000万元合作开发“辰昱财富”房地产项目，双方实际变更了合作房地产开发的出资方式，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定。市五交化公司1000万元出资包括国有资产权益及30户置换房权益。国有企业市五交化公司改制，经怀化市人民政府决定和市五交化公司委托，市国资经营公司取得市五交化公司1000万元出资中的国有资产权益；市五交化公司改制负有安置职工义务，享有30户置换房权益。故市五交化公司、市国资经营公司是本案适格原告。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定，只有房产地产开发企业才能从事房地产开发经营。李冬林没有资质从事房地产开发，中房公司未实际参与“辰昱财富”房地产项目开发的设计、管理、销售等任何活动，允许李冬林以中房公司名称和资质从事“辰昱财富”房地产项目开发，双方形成资质借用关系。中房公司出借企业资质，应与李冬林承担连带责任。
《合作开发合同书》约定市五交化公司分割30%房产，《“辰昱财富”项目合作补充协议》未变更上述合同内容，只是约定“辰昱财富”房地产项目开发期间，如果市五交化公司改制，中房公司、李冬林以市场价格收购市五交化公司应分割的房产。合作房地产开发期间，市五交化公司实行企业改制，故市国资经营公司、市五交华公司享有“辰昱财富”房地产项目30%房产份额。根据怀化市房地产测量事务所提供的《户室面积对照表》统计，“辰昱财富”房地产项目房产总面积66138.75平方米，按30%比例计算，市五交化公司、市国资经营公司应分割的商铺面积1722.08平方米、住房8264.14平方米。2013年上半年“辰昱财富”房地产项目完工后，中房公司、李冬林未按合同约定履行收购义务，市国资经营公司、市五交化公司要求分割“辰昱财富”房地产项目1722.08平方米商铺、8264.14平方米住房，符合合同约定。“辰昱财富”房地产项目除已销售的房产外，其他房产均已抵押，如中房公司和李冬林不能交付分割的房产属违约行，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定承担违约责任，对应分割的1722.08平方米商铺、8264.14平方米住房，按市场价格赔偿市国资经营公司、市五交化公司经济损失。
虽然《合作开发合同书》约定市五交化公司的停业损失及返租租金内容，但中房公司以投标方式取得怀国用（2010）第出77X号国有土地使用权及地上建筑物后，市五交化公司已不再享有地上建筑物所有权，中房公司、李冬林无需赔偿市国资经营公司、市五交化公司停业损失；《“辰昱财富”项目合作补充协议》约定中房公司收购市五交化公司分割的“辰昱财富”项目的房产份额，原《合作开发合同书》约定的返租条款实质已终止，中房公司、李冬林无需支付返租租金。因此，市国资经营公司、市五交�公司要求中房公司、李冬林支付2013年1月至2014年8月停业损失及返租租金80万元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告怀化中房房地产开发公司、李冬林在本判决生效后三十日内分割“辰昱财富”房地产项目1722.08平方米商铺、8264.14平方米住房给原告怀化市五交化批发总公司、怀化市国有资产经营有限公司；如不能交付分割房产，则按市场价格向原告怀化市五交化批发总公司、怀化市国有资产经营有限公司赔偿经济损失。
二、驳回原告怀化市五交化批发总公司、怀化市国有资产经营有限公司其他诉讼请求。
案件受理费210800元、财产保全费5000元，共计215800元，由原告怀化市五交化批发�公司、怀化市国有资产经营有限公司负担10000元，被告怀化中房房地产开发公司、李冬林负担205800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 向 武
审判员 胡海雄
审判员 杨立平
二〇一四年十二月二日
书记员 沈慧娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿�失等违约责任。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十条房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）有符合国务院规定的注册资本；
（四）有足够的专业技术人员；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案