新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第386号
上诉人（原审被告）：石河子北泉�筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子北泉镇6小区153栋。
法定代表人：刘金奇。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市陈氏物资销售有限公司。住所地：新疆石河子乌伊公路北（驼铃公司商用房）。
法定代表人：张坚。
委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈志民，男，1962年8月3日出生。
被上诉人（原审被告）：崔雅敏，男，1959年5月20日出生。
被上诉人（原审被告）：苏贵学，男，1963年8月10日出生。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）为与被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司（以下简称陈氏公司）、陈志民、崔雅敏、苏贵学买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托代理人安文江、被上诉人陈氏公司的委托代理人杨阳、被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月23日，新疆新万隆房地产开发有限公司（以下简称新万隆公司）与被告北泉公司签订建设工程施工合同约定新万隆公司将其开发建设的石河子市47号小区明珠新苑11号-14号住宅楼、综合楼工程交给北泉公司施工。开工日期2013年6月3日，竣工日期2014年11月15日。合同签订后，同年5月30日，被告北泉公司下属皓远分公司与被告陈志民签订一份承包责任书约定：被告陈志民�该工程项目的承包人，按决算造价2％交纳管理费，按工程造价3％交纳项目责任保证金，盈利退还，亏损不退还。之后，被告陈志民与被告崔雅敏、苏贵学组成工程项目管理班子共同对该工程进行了施工管理。工程施工期间，被告陈志民、崔雅敏与原告签订买卖合同约定：原告提供不同规格的（国产）钢材，买受人提供计划单为准，以实际发货量计算，随行就市，先款后货等内容。被告陈志民、崔雅敏、苏贵学在合同书上签名。合同签定后，2013年5月至2014年6月22日为止，原告按被告陈志民、崔雅敏提供的供货计划，陆续给被告提供各种不同规格的钢材（含线材），价值合计30634563.19元，已付货款2400590.02元，退货金额161489.16元，至今尚欠货款662422.57元。原告索款未果，遂起诉。
另查：北泉公司下属皓远分公司于2012年4月28日注销，其债权债务由北泉公司承担�
原告陈氏公司于2015年4月14日向原审法院提起诉讼称：2013年6月，被告北泉公司在承建石河子北泉镇明珠新苑综合楼和9号住宅楼工程中，任命被告陈志民、崔雅敏为该工程项目经理，被告陈志民、崔雅敏在施工期间与原告签订买卖合同，购买原告的钢材。原告按约供货后，被告陆续给付部分货款，至今尚欠货款662422.57元。请求判令被告给付货款662422.57元，赔偿利息损失96879元（662422.57元×5.85‰×25个月），并承担诉讼费用。
被告北泉公司辩称：一、新万隆公司明珠分公司是买卖合同担保人，故应追加新万隆公司为被告参加本案诉讼。二、买卖合同是原告与被告陈志民、崔雅敏签订的，北泉公司不是买卖合同相对人。北泉公司与陈志民、崔雅敏之间是工程承包关系，与原告主张的买卖合同关系并非同一法律关系，原告直接要求北泉公司承担付款责任没有依据。三、买卖合同中没有约定结算方式，原告主张利息损失没有依据。
被告陈志民辩称：一、当初是因为有新万隆公司明珠分公司担保我们才签订的买卖合同，因此，应追加新万隆公司为被告承担保证责任。二、我们和原告法定代表人口头约定不计算利息，只还本金。
被告崔雅敏、苏贵学辩称：同意陈志民的答辩意见。
原审法院审理认为：被告北泉公司与新万隆公司签定建设工程施工合同有效。被告北泉公司将该工程项目以承包责任管理的形式交给陈志民，陈志民作为该工程项目经理与被告崔雅敏、苏贵学组建该工程项目管理班子，共同管理负责建设施工工程项目。在施工期间与原告签订买卖合同，原告按约提供货物后，经结算尚欠货款662422.57元未付，均属于开展被告北泉公司经营活动�职务行为，被告北泉公司应对该行为所产生的法律后果承担民事责任。因此，被告北泉公司应给付原告货款662422.57元，并赔偿逾期付款的银行利息损失，被告陈志民、崔雅敏、苏贵学不承担给付民事责任。被告北泉公司、陈志民、崔雅敏、苏贵学要求追加新万隆公司明珠分公司作为被告参加诉讼，因原告明确放弃对其诉讼请求，且符合相关法律规定，该院不予追加。为此，被告北泉公司的辩解理由缺乏法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第三项之规定，判决：
一、被告北泉建筑安装工程有限责任公司在该判决书生效之日起五日内给付原告石河子市陈氏物资销售有限公司货款662422.57元；
二、被告北泉建筑安装工程有限责任公司在该判决生效之日起五日内赔偿原告石河子市陈氏物资销售有限公司逾期付款银行利息损失62002.75元（662422.57元×5.85％×16个月，从2014年5月21日至2015年9月21日止）；
三、驳回原告石河子市陈氏物资销售有限公司要求被告陈志民、崔雅敏、苏贵学承担付款责任的诉讼请求。
案件受理费5677元、送达费90元（原告已预交），由被告北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告石河子市陈氏物资销售有限公司。
上诉人北泉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。在本案中，上诉人仅与被上诉人苏贵学之间签订承包协议书建立承包关系，与其余被上诉人之间没有法律关系。故原审将被上诉人陈志民、崔雅敏认定为上诉人的工程项目管理人员没有依据，二人的行为不能代表上诉人，其行为后果应有其自己承担。二、原审判决违反法定程序。1、漏列当事人。上诉人及其他被上诉人在原审审理中明确提出追加合同上的担保方新万隆公司为被告，原审判决未予追加，明显违反案件事实及法律规定。2、对相关证据没有进行法庭质证。原判决认定事实的主要证据合同、协议及工商档案等，没有依据民诉法的规定进行质证。三、原审法院已经查明上诉人与被上诉人苏贵学之间存在承包关系，假设本案存在欠款，作为承包人对工程外欠款理应承担责任。因此，原审判决结果是错误的。综上，请求：一、撤销原判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的原审诉讼请求或发回重审。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用�
被上诉人陈氏公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学是以上诉人的名义与我公司签订的买卖合同，上诉人承建的工程使用了我公司提供的钢材，且已经履行了部分付款义务，上诉人不能以其与苏贵学等的内部承包协议对抗我公司，上诉人应承担付款责任。二、法律规定债权人有权对主债务人及担保人选择诉讼，因此，我公司有权选择不起诉担保人，法院也有权准许或不准许追加担保人作被告。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈志民未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、如果不是建设单位新万隆公司担保，我们是不会与陈氏公司签订买卖合同的，且新万隆公司是实际付款人，也正是因为新万隆公司未支付工程款，所以才未给陈氏公司付款，因此，新万隆公司应当做被告承担保证责任。二、我本人是该工程实际施工人，是该工程的项目经理。三、我们曾和陈氏公司的法定代表人口头约定不承担利息，故原判决利息损失错误。
被上诉人崔雅敏未作书面答辩，在庭审中口头辩称：同意被上诉人陈志民的答辩意见。
被上诉人苏贵学未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、我和上诉人签订的有内部承包协议，约定我挂靠上诉人承建工程。本案工程的实际施工人是陈志民和崔雅敏，挂靠上诉人进行施工。二、本案应当追加担保人新万隆公司作被告。三、欠款数额是正确的，所供的钢材都用到工程上了，但不应当承担利息。
本院二审查明：本院除认定原审所查明的事实外，另查明：从2011年开始，被上诉人苏贵学挂靠上诉人对外承建工程，挂靠协议每年一签。本案新万隆公司建设施工的石河子市47小区明�新苑9栋住宅楼、综合楼工程的实际施工人是被上诉人陈志民和崔雅敏，陈志民和崔雅敏是合伙关系。因苏贵学与上诉人存在长期挂靠施工关系，陈志民和崔雅敏与苏贵学口头约定用苏桂学的挂靠关系挂靠上诉人进行施工，陈志民和崔雅敏按照工程总造价的2.3%交纳管理费。对上述事实，被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学均无异议。上诉人认可其与被上诉人苏贵学的长期挂靠关系，亦认可本案工程由苏贵学挂靠上诉人施工的事实，但称对陈志民、崔雅敏是该工程的实际施工人及其与苏贵学之间的关系等事实不清楚。2013年5月30日，被上诉人陈志民与上诉人下属皓远分公司签订石河子市47小区明珠新苑工程项目管理承包责任书，约定陈志明是该工程项目管理承包人。工商登记档案反映皓远分公司已于2012年4月28日依法注销。对皓远分公司被注销的事实上诉人与被上诉人苏贵学均无异议，被上诉人陈志民称其与皓远分公司签订承包合同时并不知道该公司已注销的事实。
工程施工期间，2013年5月27日，被上诉人陈志民、崔雅敏与被上诉人陈氏公司口头协商购买钢材事宜，并与陈氏公司签订了买卖合同。合同中约定：先款后货，随行就市，先支付20万元，其余按进度结算，中检后一次性付清。被上诉人陈志民、崔雅敏与被上诉人苏贵学在合同买受人处签字并捺手印，建设单位新万隆公司下属明珠分公司在担保单位处加盖印章。之后，被上诉人陈氏公司按照被上诉人陈志民、崔雅敏的要求陆续供应了钢材。2014年11月10日，被上诉人陈氏公司与被上诉人陈志民、崔雅敏对账后，双方确认尚欠货款662422.57元，并约定若近期不付钢材款，陈氏公司将按照法律程序解决，收取欠款金额20%的违约金。陈氏公司与陈志民、崔雅敏在欠款明�表上盖章、签字。二审中，被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学对欠款数额662422.57元予以认可，但不同意承担利息。
石河子市47小区明珠新苑9号住宅楼、综合楼工程于2013年5月开工，其中9号住宅楼于2013年12月完工，2014年3月竣工验收，综合楼于2014年5月完工，至今未竣工验收。
上述事实由上诉人及被上诉人陈述、买卖合同、承包合同、商品调拨单、收据、欠款明细表、工商档案等证据材料佐证，足以认定。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法；二、本案的付款责任应如何承担。
关于焦点一，新万隆公司明珠分公司虽在买卖合同中作为担保单位加盖印章，但根据《中华人民共和国担保法》的规定，债权人有权选择不起诉担保人，且新万隆公司明珠分公司对外无权�保，在担保效力不确定的情况下，被上诉人陈氏公司选择不起诉担保人也在情理之中，原审法院对上诉人追加被告的申请不予准许并无不当。上诉人提出的原审中部分证据未经质证，二审中已组织双方进行了质证，并不影响实体处理，因此，上诉人关于原判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，二审中上诉人与被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学的陈述证明本案诉争中涉及的石河子市47小区明珠新苑9号住宅楼、综合楼工程系由被上诉人苏贵学挂靠上诉人承包施工，且再转包给被上诉人陈志民、崔雅敏施工，被上诉人陈志民、崔雅敏系该工程的共同实际施工人，被上诉人陈志民、崔雅敏为合伙关系。从钢材买卖合同看，被上诉人苏贵学虽未参与钢材买卖事宜的协商，但其在买卖合同中买受人处签字、捺印，其即与被上诉人陈志民、崔�敏成为了共同买受人。因此，本案买卖合同的相对人应为被上诉人陈志民、崔雅敏及苏贵学。上诉人虽不是买卖合同直接相对人，但鉴于其与被上诉人苏贵学、陈志民、崔雅敏之间的挂靠关系违反法律禁止性规定，具有过错，应承担连带付款责任。原判决认定事实错误，应予纠正。
关于利息损失，因2014年11月10日双方在欠款明细表中约定近期付款，故利息损失应从2014年11月20日起算较为合理，原判决从2014年5月21日起算利息损失不当，应予纠正。被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学称与被上诉人陈氏公司法定代表人约定不计算利息的抗辩意见未提供相应的证据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的�释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1775号民事判决，即：“一、被告北泉建筑安装工程有限责任公司在本判决书生效之日起五日内给付原告石河子市陈氏物资销售有限公司货款662422.57元；二、被告北泉建筑安装工程有限责任公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告石河子市陈氏物资销售有限公司逾期付款银行利息损失62002.75元；三、驳回原告石河子市陈氏物资销售有限公司要求被告陈志民、崔雅敏、苏贵学承担付款责任的诉讼请求。”；
二、被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学给付被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司货款662422.57元；
三、被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学赔偿被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司利息损失30935.13元（662422.57元×4.67‰×10个月，从2014年11月20日至2015年9月20日止）；
上述款项合计693357.70元，被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学于本判决生效后三日内付清。
四、上诉人北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5677元，送达费90元，合计5767元（被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司预交），由被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学负担，与前款同期给付被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司，上诉人北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费11044元（上诉人已预交），由被上诉人陈志民、崔雅敏、苏贵学负担，于本判决生效后三日内给付上诉人北泉建筑安装工程有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一六年二月四日
书 记 员 矫 旭