广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民一终字第2号
上诉人上诉人（一审被告）苍梧县三友建材有限公司。
法定代表人冯振宁，该公司经理。
委托代理人吴生广，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈永华，男，1980年5月7日出生，汉族。
委托代理人蓝梅丽，广西顺景律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）ＸＸ，男，1969年10月25日出生，汉族。
委托代理人李文峰，梧州市蝶山区法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）苍梧县新华书店，住所地广西苍梧县龙圩镇龙华街**号。
法定代表人李勇锋，经理。
委托代理人李富章，广西富章律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谭莲娟，女，1973年5月23日出生，汉族，苍梧县伟健羽毛球馆业主。
委托代理人纪来坤，广西富章律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西远达建筑安装工程有限公司，住所地广西玉林市桂花园75号。
法定代表人陈坚，该公司董事长。
委托代理人陈勇，广东百健律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈明昌，男，1969年2月7日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）黄甫刚，男，1970年12月27日出生，汉族。
委托代理人叶川，广西顺应律师事务所律师。
上诉人苍梧县三友建材有限公司因与被上诉人陈永华、ＸＸ、苍梧县新华书店、谭莲娟、广西远达建筑安装工程有限公司、陈明昌、黄甫刚侵权纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2012）苍民初字第244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月3日受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人苍梧县三友建材有限公司（以下简称三友公司）的委托代理人吴生广，被上诉人陈永华及其委托代理人蓝梅丽，被上诉人ＸＸ的委托代理人李文锋，被上诉人苍梧县新华书店的委托代理人李富章，被上诉人谭莲娟的委托代理人纪来坤，被上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）的委托代理人陈勇，被上诉人陈明昌，被上诉人黄甫刚的委托代理人叶川等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月1日，新华书店与谭莲娟签订《羽毛球馆承包经营合同》，将属新华书店所有的羽毛球馆发包给谭莲娟承包经营。合同约定：不得擅自将房子及门窗进行改造，如需稍作调整，应事先向新华书店书面申请，经同意后方可进行；租赁球馆不得转租他人经营。谭莲娟于2010年10月12日成立伟健球馆，登记为个体工商户，因经营需要，与ＸＸ共同经营使用伟健球馆。
2011年8月10日，新华书店经过招投标，与远达公司签订建设工程施工合同，约定由远达公司建设新华书店职工集资住宅楼，工程建设地点为苍梧县龙圩镇城西大道贺州机电学校南侧，开工日期为取得施工许可证后经监理工程师批准5天内开工，由新华书店负责建设前的“三通一平”。工程建设地点与伟健球馆毗邻，属新华书店所有。苍梧县新华书店职工集资住宅楼于2011年10月26日取得建筑工程施工许可证，广西鼎策工程顾问有限责任公司同意于2011年11月1日开工，2011年11月1日液压桩机进场、安装。
2011年8月15日，陈明昌、冯振宁、刘汉新各出资100000元申请设立有限责任公司，并预先核准企业名称为“苍梧县三友建材有限公司”。2011年9月11日，ＸＸ与陈明昌签订了《羽毛球馆拆装工程承包合同》，约定：由三友公司拆除伟健球馆，并承担安全保障义务，如发生安全事故，由三友公司承担损失。2011年10月13日，三友公司经核准成立，经营范围为建材、五金、装饰材料销售。三友公司雇请了原告陈永华与陶振德、陈活昌等人拆装伟健球馆。
2011年10月16日17时左右，原告陈永华与陶振德、陈活昌等人进行伟健球馆的拆装工作时。被告黄甫刚在施工现场工作，因拆装工作需要共同叫毗邻的新华书店职工集资住宅楼工地施工的一辆勾机帮勾围墙，勾机将围墙勾倒，围墙压中陈永华正在工作的一个9米多高的铁架，导致陈永华和铁架一同倒在地上，致使陈永华身体多处受伤。陈永华受伤后，即到梧州市中医院住院治疗，经诊断为：胸12椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫、全身多处软组织挫伤、左尺骨鹰嘴骨折、右根骨骨折，至2011年12月28日出院，共住院73天，花费医疗费70638元，ＸＸ与陈明昌各支付35319元。2012年4月13日，广西盛邦司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级评定为二级伤残，劳动能力丧失90%；2、护理依赖程度为大部分依赖；配置轮椅的价格在900元至1400元之间，后续医疗费用15000元，支付鉴定费用1900元。2012年3月8日，原告向一审法院提起诉讼，2012年4月19日变更诉讼请求，请求判令七被告连带赔偿原告的各项经济损失700698.70元。
陈永华的父亲陈文佳出生于1943年6月12日，母亲李丽莹出生于1948年8月6日，陈文佳与李丽莹共生育四个子女。陈永华与黎丽清于2006年9月14日登记结婚，于2007年5月6日共同生育长女陈碧瑶，于2011年5月29日共同生育次女陈孔妮。
另查明，陈永华没有取得相应的建筑从业资格证。
一审法院审理认为：本案的争议焦点有以下几点：（一）、本案当事人之间的法律关系；（二）、原告的各项经济损失的计算项目及标准；（三）、原告经济损失的赔偿主体；（四）、本案中应否追加勾机的车主及驾驶员为被告。
（一）、关于本案当事人之间的法律关系。1、原告陈永华为被告三友公司拆除伟健羽毛球球馆提供劳务，三友公司与陈永华之间存在劳务关系，陈永华是提供劳务者，三友公司是接受劳务者。2、谭莲娟承包新华书店所有的羽毛球馆进行经营，谭莲娟与新华书店是承包经营关系。3、谭莲娟与ＸＸ共同经营使用伟健球馆，谭莲娟是伟健球馆的承包人，ＸＸ是伟健球馆的实际使用人。4、新华书店经过招投标，与远达公司签订建设工程施工合同，约定由远达公司建设新华书店职工集资住宅楼，新华书店与远达公司是建设新华书店职工集资住宅楼的发包承包关系，新华书店是建设单位，远达公司是施工单位。5、三友公司于2011年8月15日申请设立并进行了企业名称预先核准，陈明昌是公司股东，其在9月11日以三友公司的名义与ＸＸ签订合同，三友公司于10月13日取得工商执照，陈明昌与三友公司为表见代理关系。6、ＸＸ与三友公司的代理人陈明昌签订了《羽毛球馆拆装工程承包合同》，约定由三友公司拆除伟健球馆，ＸＸ与三友公司成立拆除伟健球馆的发包承包关系。7、被告黄甫刚在施工现场工作，黄甫刚帮陈明昌等人为拆除球馆工作联系勾机。
（二）、关于原告的各项经济损失的计算项目及标准。原告主张按照《2011年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算相关损失，符合法律规定，该院予以支持。1、原告主张住院护理费8760元过高，应按居民服务和其他服务业年平均工资22169元计算住院期间73天为4433.80元（22169元／年÷365天×73天）；2、原告主张交通费2000元过高，结合案件实际情况，该院酌情确定为1000元；3、原告主张处理事故误工费435元，依法无据，该院不予支持；4、原告主张住院伙食补助费2920元，符合法律规定，该院予以支持；5、原告主张营养费30000元过高，因原告伤情严重，达到二级伤残，理应加强营养，该院酌情确定为5000元；6、原告主张按农林牧渔业年平均工资17652元计算至定残前一天共327天的误工费为15817元（17652元／年÷365天×327天），符合法律规定，该院予以支持；7、原告主张后续治疗费15000元，有司法鉴定意见书予以证实，符合法律规定，该院予以支持；8、原告主张伤残赔偿金为81774元（4543元／年×20年×90%），符合法律规定，该院予以支持；9、原告主张精神损害抚慰金50000元过高，该院酌情支持30000元；10、原告主张伤残护理费399042元计算有误，按照居民服务与其他服务业年平均工资22169元计算20年再计算护理系数80%为354704元（22169元／年×20年×80%）；11、原告主张抚养费51306.80元、赡养费22543.90元计算有误，该二项损失属于被扶养人生活费，陈永华定残后有被扶养人4人，即父亲陈文佳（69岁）要扶养11年、母亲吴旭芳（64岁）要扶养16年，由其子女4人共同扶养，女儿陈碧瑶（5岁）要扶养13年、女儿陈孔妮（4个月）要扶养18年，由陈永华与黎丽清共同扶养。4个被扶养人均生活在农村，生活费按农村居民标准计算，陈永华二级伤残指数为90%，0至11年有被扶养人4人，12至13年有被扶养人3人，其生活费年赔偿总额累计超过当地农村居民人均年生活消费性支出总额，故其生活费年赔偿总额以3455元为标准，计算13年为40423.50元（3455元／年×13年×90%），14至16年，有被扶养人2人，其生活费为6996.38元（3455元／年×3年÷4人×90%＋3455元／年×3年÷2人×90%），17至18年，有被扶养人1人，其生活费为3109.50元（3455元／年×2年÷2人×90%），综上，被扶养人生活费合计为50529.38元；12、原告主张残疾辅助器具费18200元过高，按900元至1400元的中间值1150元每2年更换一次计算10张轮椅为11500元；13、原告主张住宿费10000元过高，但没有提供证据证实，该院酌情确定为1000元；14、原告主张鉴定费1900元，符合法律规定，该院予以支持；15、原告虽然没有主张医疗费，但医疗费属于原告在本案中的损失，医疗费按票据为70638元。依据相关司法解释规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金中，综上，该院核实原告的各项损失为：护理费4433.80元、交通费1000元、伙食补助费2920元、营养费5000元、误工费15817元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金132303.38元、精神损害抚慰金30000元、伤残护理费354704元、残疾辅助器具费11500元、住宿费1000元、鉴定费1900元，医疗费70638元，合计646216.18元。三友公司与ＸＸ分别支付了35319元。
（三）、关于原告经济损失的赔偿主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告陈永华为被告三友公司提供劳务，因劳务遭受人身损害，应当按照各自的过错程度承担赔偿责任。被告三友公司没有提供证据证实其公司具有拆除房屋的资质，而与被告ＸＸ签订了拆除房屋的建筑施工合同，且合同约定“由三友公司承担安全保障义务，如发生安全事故，由三友公司承担损失”；三友公司对陈永华是否具有相应的执业资格证书审查不严，没有为从业者投保意外伤害保险；三友公司不具备保证安全生产的条件，在施工过程中又没有安排人员进场管理，对本事故的发生存在过错，应当负主要责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”之规定，被告陈永华明知从事的是高空危险作业，但没有提供证据证实取得了相应建筑从业资格证，对事故的发生有过错。根据《中华人民共和国建筑法》第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”之规定，ＸＸ作为伟健球馆拆除工程的发包人，对承包人三友公司的资质及具备保证安全生产的条件没有认真审查，被告ＸＸ具有选任过失，且在三友公司施工过程中没有进行指挥管理，对勾机在拆除球馆工地上勾围墙的行为没有进行处置，对事故的发生也有过错，应当负次要责任。被告谭莲娟承包伟健球馆进行经营，被告ＸＸ为伟健球馆实际使用人，被告ＸＸ应当承担的赔偿责任应由被告谭莲娟共同承担。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告三友公司与被告ＸＸ及被告谭莲娟互负连带责任。综上，结合本案的具体情况，该院确定原告陈永华自行承担损失的10%；被告三友公司承担50%的赔偿责任为323108.09元，扣减已支付的35319元，尚应赔偿287789.09元；被告ＸＸ及被告谭莲娟承担40%的赔偿责任为258486.47元，扣减已支付的35319元，尚应赔偿223167.47元；被告三友公司与被告ＸＸ及被告谭莲娟互负连带责任。
（四）、关于本案中应否追加勾机的车主及驾驶员为被告。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”之规定，陈永华在本案中具有诉讼选择权。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，综合双方的举证能力，证实勾机的车主及驾驶员情况的举证责任应当由被告ＸＸ及被告三友公司承担，被告ＸＸ作为拆除球馆工地的管理者，三友公司作为工程的施工人，均没有安排人员对工地进行管理，导致勾机进入拆除球馆的工地勾倒围墙，被告ＸＸ及被告三友公司应承担不利后果。因此，本案中可以不追加勾机的车主及驾驶员，双方当事人在查明勾机的车主及驾驶员后可以另行提起诉讼。
原告主张被告新华书店、被告陈明昌、被告黄甫刚、被告远达公司承担赔偿责任。该院认为，新华书店职工集资住宅楼工程与伟健球馆拆装工程是两个独立的建筑工程，工程的建设单位与施工单位均是独立的，新华书店与谭莲娟虽然约定了“球馆不准转包与改建需新华书店书面同意”的出租人注意义务，但该注意义务与本案无法律上的因果关系。被告远达公司提供的证据，足以证实在事故发生时该公司未进场施工，新华书店正在进行“三通一平”工作。被告黄甫刚在施工现场工作，但原告陈永华及证人陶振德、陈活昌的当庭陈述均未确定是黄甫刚叫来勾机勾倒围墙。被告陈明昌与三友公司形成表见代理，对外不承担赔偿责任。因此，原告主张被告新华书店、被告陈明昌、被告黄甫刚、被告远达公司承担赔偿责任依法无据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十三条及有关法律法规之规定，判决：一、被告苍梧县三友建材有限公司应赔偿给原告陈永华各项经济损失人民币323108.09元，扣减已支付的医疗费人民币35319元，尚应支付人民币287789.09元；二、被告ＸＸ及被告谭莲娟应赔偿给原告陈永华各项经济损失人民币258486.47元，扣减已支付的医疗费人民币35319元，尚应支付人民币223167.47元；三、被告苍梧县三友建材有限公司与被告ＸＸ及被告谭莲娟互负连带责任；四、驳回原告陈永华的其他诉讼请求。案件受理费10819元，由原告陈永华负担1082元，由被告苍梧县三友建材有限公司负担5410元，由被告ＸＸ与被告谭莲娟共同负担4327元。
上诉人苍梧县三友建材有限公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决在认定事实和实体处理上存在极其严重的错误。三友公司没有过错，没有实施侵权行为，三友公司聘请陈永华与其受伤害之间不存在民事侵权法律上的因果关系，一审判决认定三友公司承担50%的民事赔偿责任，是完全不成立的；二、上诉人三友公司与原告间仅存在劳动法律关系，三友公司与原告之间的权利义务关系由劳动法调整。在本案中三友公司是不适格的当事人；三、一审判决以民事侵权法律判处三友公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判驳回陈永华对三友公司的民事侵权赔偿请求，由其他责任人赔偿损失。
被上诉人陈永华未作书面答辩，但其代理人在庭上称，我方作为受害者，对于本案不承担任何责任。
被上诉人ＸＸ未作书面答辩，但其代理人在庭上称，一审法院查明事实清楚，责任分清，各自责任各自承担，我方当事人不应承担互负连带责任。
被上诉人苍梧县新华书店答辩称，1、如果上诉人三友公司上诉称其与陈永华是劳动关系不是雇佣关系的理由成立，那么陈永华在工作中受伤，属于工伤，应首先由劳动行政管理部门认定工伤，再按《工伤保险条例》的规定处理，法院径行受理程序错误；2、如果上诉人三友公司上诉认为的劳动关系理由不成立，那么一审判决认定事实是清楚的、证据是确实充分的、适用法律是正确的、程序是合法的、判决是正确的。总之，无论上诉人三友公司与陈永华的法律关系是什么，陈永华的伤都与答辩人无关，都不应由答辩人承担责任，请二审法院依法判决。
被上诉人谭莲娟答辩称，1、一审判决认定上诉人三友公司与陈永华是雇佣关系事实不清，证据不足，上诉人与陈永华应是劳动关系；2、一审判决程序违法。上诉人与陈永华是劳动关系，作为劳动者的陈永华在所从事的工作中受伤，属于工伤，先申请劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的，方能提起民事诉讼；答辩人与陈永华无任何关系，答辩人不是陈永华的用人单位，依法不应承担陈永华工伤的赔偿责任。请求二审法院本着以事实为依据，以法律为准绳原则，作出合法、公正的判决。
被上诉人远达公司未作书面答辩，但其代理人在庭上称，一审法院针对有关我方的事实查明清楚，针对我方的判决也是正确的，陈永华并未提出上诉，我方与上诉人不存在合同关系，上诉人上诉陈述的情形没有事实依据，在陈永华受伤时，我方承建的工程尚未进场施工，在现场的钩机不属于我方，也不是由我方聘请，我方与黄甫刚没有任何关系，其也不是我方的员工，黄甫刚在一审期间也否认了与我方存在劳动关系，也否认了在安监局做笔录时的陈述，即使黄甫刚是我方的员工，黄甫刚让钩机进场施工的行为也不是职务行为。
被上诉人陈明昌未作书面答辩，但其在庭上称，一审判决不合理，我不应承担责任，安全责任已经做足，陈永华是擅自上楼施工。
被上诉人黄甫刚未作书面答辩，但其代理人在庭上称，一审法院对黄甫刚在本案中的定位、认定是正确的，对我方当事人的判决是公证的，请求二审法院予以维持。
二审期间，双方当事人均未提供充足的证据足以推翻一审法院查明的事实，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人在本案中应否承担赔偿责任、上诉人与被上诉人陈永华是雇佣关系还是劳动关系。双方当事人对一审判决认定被上诉人陈永华因伤造成的各项经济损失共计646216.18元均无异议，本院予以确认。被上诉人陈永华等人为上诉人三友公司雇请并拆除伟健羽毛球馆，提供的是劳务，因此三友公司与被上诉人陈永华之间应存在劳务关系，陈永华是提供劳务者，三友公司是接受劳务的一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，陈永华为三友公司提供劳务，因劳务遭受人身损害，应当按照各自的过错程度承担赔偿责任。三友公司没有提供证据证实其公司具有拆除房屋的资质，而与ＸＸ签订了拆除房屋的建筑施工合同，且合同约定“由三友公司承担安全保障义务，如发生安全事故，由三友公司承担损失”；三友公司对陈永华是否具有相应的执业资格证书审查不严，没有为从业者投保意外伤害保险；三友公司不具备保证安全生产的条件，在施工过程中又没有安排人员进场管理，对本事故的发生存在过错，应当负主要责任。一审判决上诉人承担50%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。上诉人三友公司提出其与被上诉人陈永华之间存在劳动关系，不存在侵权法律关系，在本案中不应承担侵权的赔偿责任等诉讼主张，因缺乏充足的证据加以证实，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉因理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5617元，由上诉人苍梧县三友建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋学政
审判员 蒋鸣平
审判员 萧 夏
二〇一三年三月五日
书记员 黄金玉