北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3449号
上诉人（原审第三人）张红，女，1986年7月13日出生。
委托代理人罗怡汉，北京守道商标代理有限公司职员。
委托代理人康又源，北京守道商标代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。
法定代表人王耀海，董事长。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理�张华东，北京市万慧达律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张谦，该商标评审委员会审查员。
上诉人张红因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4965号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理本案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8065095号“欧普OUPU”商标（简称被异议商标）于2010年2月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类“电线、电开关”等商品上，后经商标局初步审定并公告。现注册申请人为张红。
第1424486号“欧普OPPLE及图”商标（简称引证商标一）由欧普照明股份有限公司（简称欧普公司）于1999年2月14日向商标局提出注册申请，并于2000年7月21日获准注册，核定使用在第11类“灯”等商品上。经续展，专用权期限至2020年7月20日。
第4426528号“欧普”商标（简称引证商标二）由欧普公司于2004年12月21日向商标局提出注册申请，并于2007年9月7日获准注册，核定使用在第9类“电池”等商品上，专用权期限至2017年9月6日。
第1423367号商标为“欧普OUPU及图”商标于1999年1月25日向商标局提出注册申请，并于2000年7月21日获准注册，核定使用在第9类“电池、插头”等商品上。后经商标局核准，该商标专用权人变更为张红。
在法定异议期内，欧普公司向商标局提出异议。商标局经审查作出（2012）商标异字第42827号《“欧普OUPU”商标异议裁定书》（简称第42827号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
欧普公司不服第42827号裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总�商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由为：一、欧普公司“欧普”商标经长期使用和大量宣传，已成为驰名商标。被异议商标是对欧普公司驰名商标的复制、摹仿，并构成对欧普公司“欧普”、“OPPLE”商标的抢注。为证明该主张，欧普公司提交了相关荣誉证书、销售证明、宣传资料等10组证据。二、被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条等规定，不予核准被异议商标注册。
2014年3月11日，商标评审委员作出商评字（2014）第31143号《关于第8065095号“欧普OUPU”商标异议复审裁定书》（简称第31143号裁定）。该裁定认为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途等方面区别较大，不构成类似商品。被异议商标是在张红在先拥有的第1423367号“欧普OUPU及图”商标上的延伸使用，主观上并无抄袭、摹仿欧普公司“欧普”商标的故意，客观上张红的“欧普”系列商标与欧普公司“欧普”系列商标并存于市场并未造成混淆和误认。因此被异议商标的注册并未违反《商标法》第二十八条之规定。二、欧普公司主张其引证商标一为驰名商标，但在案证据不足以其在被异议商标注册申请日之前已达到驰名程度，因此被异议商标的注册并未违反《商标法》第十三条第二款之规定。三、欧普公司提交的证据不足以证明其在被异议商标申请注册前，已将“欧普”或与之相近的文字作为商标使用在电线、电开关等相同或类似商品上，并使之具有一定知名度，因此被异议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条有关“�得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。四、《商标法》第四十一条第一款以及第十条第一款第（八）项所针对的均是损害公共秩序和公共利益的情形，被异议商标的注册并非前述情形，因此其注册并未违反前述法律规定。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在异议复审及本案诉讼程序中，欧普公司为证明引证商标一的知名度，提交了相关证据，主要包括：
一、生产销售类证据
（一）欧普公司及其关联公司提供的销售证明、销售发票、销售产品及外包装的照片、许可使用协议等。
（二）中山市国家税务局古镇分局、中山市统计局、深圳南方民和会计事务所等机构出具的相关证明，该证明显示欧普商品的销售量较大、纳税额较高。
二、广告宣传类证据
（一）广州市天进广告有限公司、北京时代昌荣广告有限公司等提供的广告合同、发票及户外广告牌照片等，该组证据共涉及48份。
（二）欧普公司提供的国图检索报告，该报告显示有242份期刊、广告对引证商标一进行了宣传、报道。
三、受保护记录类证据
（一）2003年、2006年、2008年引证商标一被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。
（二）2007年引证商标一被商标评审委员会认定为中国驰名商标。
（三）2002年—2010年间欧普公司的欧普产品先后被国家质量监督检验检疫总局等机构认定为名牌产品、出口名牌等。
（四）商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、上海市浦东新区人民法院先后通过复审裁定、调解书、判决书对引证商标一进行了行政、司法保护。
在异议复审程序中，欧普公司所提的异议复审理由并未明确提及“被异议商标的注册侵犯了欧普公司的在先字号权益，违反了《商标法》第三十一条‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’之规定”的理由。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用在第9类电线、电开关等商品上，引证商标一核定使用在第11类灯等商品上，引证商标二核定使用在第9类电池等商品上，前述商品在功能、用途、消费对象、生产部门、销售渠道等方面有较大差别，因此若在上述商品上使用相同或相近似商标，通常不会使相关公众认为其系由同一提供者提供或提供者之间具有某种特定联系，从而不会造成混淆误认，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品并未构成类似商品。在此基础上，无论被异议商标与引证商标一、二本身是否构成近似商标，被异议商标的注册均未违反《商标法》第二十八条的规定。
本案中，引证商标一早在1999年即已申请注册，自核准注册后进行了持续稳定的使用，且所涉及的商品销售量大，销售数额较高，包括国家行政机关在内的第三方机构出具的证明可以作证。欧普公司通过200多份的报纸、期刊对引证商标一进行了宣传报道，且通过第三方的广告公司以各种形式对该商标进行了宣传，据此可以证明相关公众对引证商标一具有较高的知晓程度。引证商标一多次被认定为广东省著名商标，且在2007年即已被商标评审委员会认定为驰名商标，且在被异议商标申请日之前先后被国家质量监督检验检疫总局等部门认定为名牌产品等，亦受到了各种形式的司法、行政保护，据此可以证明引证商标一具有良好的受保护记录。基于此，在被异议商标申请注册日之前，引证商标一在核定使用灯、日光灯管商品上在中国大陆地区已建立了较高知名度及广泛的影响力，为同行业相关消费者所普遍知晓，符合《商标法》第十四条的规定，已经构成驰名商标。
对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。
本案中，引证商标一由“欧普”、“OPPLE”及图构成，被异议商标由“欧普”及“OUPU”组成，据此可以看出被异议商标完整的包含了引证商标一的中文“欧普”，鉴于中文在商标识别中的重要作用，相关公众看到被异议商标，极有可能会误认为该商标来源于欧普公司或者与欧普公司之间有某种特定的联系，因此，被异议商标构成对引证商标一的抄袭、摹仿。虽被异议商标指定使用的电线、电开关等商品与引证商标一核定使用的灯、日光灯管等商品并不属于类似商品，但在本院已认定引证商标一构成驰名商标，且被异议商标构成对前述驰名商标抄袭、摹仿的情况下，相关公众看到被异议商标指定使用的商品，极有可能会认为该商品来源于欧普公司或者与欧普公司之间有某种特定的联系，导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，进而损害欧普公司切身利益。虽然张红拥有在先注册的第1423367号“欧普OUPU”商标的专用权，但鉴于该商标与引证商标一均包含中文“欧普”，二者已经构成近似商标。在此情况下，为维护前述两商标已经形成的稳定的市场秩序，避免相关公众的混淆误认，前述两商标的权利人应当在各自核准注册的领域内合理合法使用，不应当也不应该随意将前述两商标作为基础商标提出新的注册申请，否则极易对正常的商标注册秩序和社会公共利益产生不利影响。基于此，被异议商标的注册和使用易使相关公众对其产品的来源以及与�普公司的关联关系产生误认，进而削弱欧普公司驰名商标的显著性，使得欧普公司的利益可能受到损害，张红注册被异议商标的行为已构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。
欧普公司在异议复审程序中并未明确提及“被异议商标的注册侵犯了其在先字号权益，违反《商标法》第三十一条‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’之规定”的理由，因此该理由并非本案审理范围。
《商标法》第四十一条第一款中“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的均系公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。因此，张红即便存在违反诚实信用原则注册被异议商标的行为，该行为亦不属于《商标法》第四十一条第一款中“以�他不正当手段取得注册”的情形。欧普公司并未举证证明被异议商标的注册属于损害公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，故被异议商标的注册不属于“以其他不正当手段取得注册”情形。被异议商标的注册并未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第31143号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
张红不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第31143号裁定，核准被异议商标注册。主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，事实表述存在不实、有失公允的情况。二、原审判决关于引证商标一在被异议商标申请注册前已构成驰名商标的认定有误。三、被异议商标是张红在先注册商标的�伸，两商标指定使用的商品主要是电线和开关。张红的在先商标已形成稳定的市场秩序，被异议商标的申请注册不会对商标注册秩序和社会公共利益造成不良影响，反而是引证商标一的不合理跨类保护影响了正常的商标注册秩序和社会公共利益，原审判决对此避重就轻，有失公允。
欧普公司、商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决已查明的事实基本清楚，有被异议商标及各引证商标的商标档案、商标评审委员会第31143号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第31143号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”本案中，欧普公司向商标评审委员会提出异议复审申请的理由涉及《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条等内容，商标评审委员会在第31143号裁定中也对上述内容进行了评述，因此，本院亦应当对上述条款的法律适用作出认定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，被异议商标指定使用在“电线、电开关”等商品上，引证商标一核定使用在“灯”等商品上，引证商标二核定使用在“电池”等商品上。上述商品虽然在《类似商品和服务区分表》中分属于不同群组，但在销售渠道、消费对象、功能用途等方面存在较为密切的关联关系。被异议商标由中文“欧普”及字母“OUPU”组合而成，引证商标一由中文“欧普”、字母“OPPLE”及图形组合而成，引证商标二由中文“欧普”构成。被异议商标与引证商标一、二在商标标志的构成要素、读音基本相同，已构成近似商标。在案证据能够证明引证商标一具有较高的知名度，在此情形下，被异议商标在复审商品上的注册和使用，容易导致相关公众将其与引证商标一相联系，造成商品来源的混淆误认，因此，被异议商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准注册。第31143号裁定的相关认定错误，依法应予纠正。原审判决的相关认定虽不准确，但其裁判结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对其裁判结论予以维持。
驰名商标的认定应当根据案件审理的需要和具体情况予以个案认定，在适用《商标法》的其他条款能够对案件作出处理的情况下，引证商标是否驰名已无认定的必要。因此，在被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条的情况下，原审判决有关《商标法》第十三条第二款的相关认定不妥，本院予以纠正。张红的该项上诉理由成立，本院予以支持。
第31143号裁定及原审判决有关《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款的相关认定亦无不当，本院对此予以维持。
综上，原审判决的部分事实认定及法律适用虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对原审裁判的结论予以维持。虽然张红的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，因此，�张红的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由张红负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王真宇