湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂28民终1976号
上诉人（原审原告）：宋海涛，男，1975年4月19日出生，土家族，巴东县永成实业有限公司股东，户籍所在地：湖北省巴东县。经常居住地：湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：焦仕站，男，1970年4月7日出生，汉族，巴东县永成实业有限公司股东，住湖北省巴东县。
上诉人（原审原告）：谭红梅，女，1972年12月20日出生，土家族，巴东县永成实业有限公司股东，户籍所在地：湖北省巴东县。经常居住地：湖北省巴东县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向仕刚，男，1975年10月27日，土家族，巴东县永成实业有限公司股东，户籍所在地：湖北省巴东县。经常居住地：湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。
上诉人宋海涛、焦仕站、谭红梅因与被上诉人向仕刚损害股东利益责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宋海涛、焦仕站、谭红梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并判令向仕刚承担本案诉讼费用。事实和理由：1.向仕刚任巴东县永成实业有限责任公司（以下简称永成公司）法定代表人期间，代表公司与巴东县农业银行及中间人签订了租用农业银行房屋作经营用房的协议，该协议中明确约定租用房屋不能用于开办餐厅餐馆，向仕刚对租房协议的内容是知情的，但其在未召开股东会表决的情况下，擅自与向光签订租房合同并解除合同，赔偿向光经营乡村鸡的损失48万元人民币，给公司股东造成了巨大损失。永成公司的章程未授予执行董事和高级管理人员未经股东会决议即可处理重大事项的权利，向仕刚擅自与向光签订合同、解除合同并赔偿损失，违反了公司章程规定。一审法院认定向仕刚的行为未损害公司利益，是错误的。2.一审法院认定向仕刚与向光签订协议、解除协议并赔偿损失的行为没有违反《中华人民共和国公司法》的规定，是错误的。向仕刚的该行为在第三人看来是职务行为，但对于公司股东来说是没有经过授权、违背公司章程的行为。一审法院将上述两种行为予以混淆。3.上诉人提交的证据已形成证据链，足以证实向仕刚的行为违反了《中华人民共和国会计法》等法律规定。向仕刚对永成公司2012年8月5日形成的股东会决议明确要将向仕刚对公司造成的损失在其股东红利中扣除，向仕刚对该决议的内容是清楚的。2016年7月，永成公司召开股东会议时，向仕刚亲自参加并在股东会会议记录上签字。该会议中，上诉人再次要求向仕刚赔偿损失，向仕刚也表达了通过法律途径解决问题的意见，因此，本案没有超过诉讼时效。一审法院认定上诉人起诉超过诉讼时效是错误的。4.向仕刚与向光签订的合同不具有撤销性，一审法院错误认定股东对公司法定代表人与客户签订的合同具有撤销权，违背了《中华人民共和国公司法》的规定。5.上诉人在上诉过程中提交的新证据能证明一审法院认定事实错误、适用法律错误。
被上诉人向仕刚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
宋海涛、焦仕站、谭红梅向一审法院起诉请求：１.判决向仕刚赔偿永成公司因解除乡村鸡合同的损失480000元，并承担从2009年10月7日起至付清该款日止的银行同期贷款利息；２.由向仕刚承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年5月21日，宋海涛、焦仕站、谭红梅与向仕刚四人共同成立了巴东县永成实业有限公司并在巴东县工商行政管理局登记注册，经营范围为：日用百货、五金、卷烟零售，农特产品种植，家畜家禽养殖销售，金银首饰、服装、鞋帽、床上用品、家电、通讯器材，预包装食品、散装食品销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。公司第一次股东会议选举（委派、聘用）向仕刚为执行董事、经理，宋海涛为监事，全体股东在《股东会关于（委派、聘用）公司董事、执行董事、经理的决议》上签名捺印。同年6月28日，向仕刚将持有的810520元股权转让给焦仕站，宋海涛将持有的152630元股权转让给焦仕站，谭红梅将持有的23700元股权转让给焦仕站，上述股权转让行为得到其他股东的同意并在《股东转股协议》上签名捺印。同日制定《永成公司章程》，对公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的名称、出资方式、出资额；股东的权利义务；股东转让出资的条件；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；财务、会计、利润分配及劳动用工制度；公司的解散事由与清算办法；股东认为需要规定的其他事项等十个方面进行了商定。公司注册资本380万元，股东四人，股东向仕刚以货币的方式出资176万元、股东焦仕站以货币的方式出资125万元、股东宋海涛以货币的方式出资44万元、股东谭红梅以货币的方式出资35万元。全体股东在公司章程上签名捺印并召开第二次股东会，决定选举（委派、聘用）向仕刚为执行董事、经理，焦仕站为监事，全体股东在《股东会关于（委派、聘用）公司董事、执行董事、经理的决议》上签名捺印。2009年10月7日，巴东永成实业美廉购物中心（甲方）与向光（乙方）签订《合同终止协议》，载明：甲方于2009年5月19日将巴东县西壤坡楚天路10号美廉购物中心一楼门面租给乙方，面积90平方米，合同期为三年，经营范围为中式快餐，自2009年8月29日开业以来，由于排烟、排污、噪音与楼上住户均未协调成功，造成不能继续营业。根据合同约定，甲方承担乙方一切损失，甲方一次性补偿乙方各方面损失肆拾捌万元整之后，甲乙双方合同终止，乙方将门面所有物品交付甲方，自合同终止之日全部撤离。向仕刚和向光分别代表甲、乙方签名。同日，向光出具领款单，领款事由栏载明：解除合同补偿。金额48万元。备注栏载明：解除合同附件1份，补偿原始资料1套。向仕刚签署同意支付48万元的意见。永成公司开具中国银行现金支票，用途栏载明：付家乡鸡解除合同赔偿款。加盖了永成公司财务专用章。2011年2月25日，永成公司全体股东召开股东会，同意将公司原有注册资本380万元增资至500万元。新增资120万元按照股东原有股份比例增加，其中：向仕刚认缴人民币55.584万元，占新增注册资本的46.32%；焦仕站认缴人民币39.468万元，占新增注册资本的32.89%；宋海涛认缴人民币13.896万元，占新增注册资本的11.58%；谭红梅认缴人民币11.052万元，占新增注册资本的9.21%。全体股东在股东会决议上签名。并将公司章程第四条修改为“公司注册资本500万元”。将公司章程第五条修改为：公司股东的姓名、出资方式及出资额如下：股东姓名：向仕刚，身份证号码，出资方式为货币，出资额231.584万元；焦仕站，身份证号码，出资方式为货币，出资额164.486万元（注：经核对，实际金额应为164.468万元）；谭红梅，身份证号码，出资方式为货币，出资额46.052万元；宋海涛，身份证号码，出资方式为货币，出资额57.896万元。全体股东在永成公司《章程》修正案上签名。2012年4月19日向仕刚与焦仕站签订《股权转让协议》，向仕刚将持有的永成公司16.32%的股份作价81.584万元转让给焦仕站，双方在《股权转让协议》上签名捺印。同年5月，焦仕站、宋海涛、谭红梅召开股东会议，决定免除向仕刚的执行董事职务，由焦仕站任执行董事，任命向仕刚为总经理，但向仕刚既未参加股东会议，也不履行总经理职务。2012年8月5日焦仕站、宋海涛、谭红梅召开股东会议，向仕刚未参与，该次会议形成五大项决议，其中的第三大项的内容载明：重大资金运行项目中乡村鸡赔偿必须将实物及盘点表核对清楚（限在3日内），若无法核对，则由向仕刚在2012年8月30日前将35.89万元（赔偿乡村鸡48万元-12万元租金-
已买桌椅1100元）返回公司，若不按期返回由向仕刚赔偿并从2012年9月1日起开始按年息25%计息一年一计算（息滚息）。焦仕站、宋海涛、谭红梅于次日在永成公司股东会决议上签名捺印。2016年5月24日永成公司换发营业执照，法定代表人变更为焦仕站，注册资本变更为500万元。2017年4月17日湖北长江会计师事务有限公司接受永成公司的委托，对其原法定代表人向仕刚经营期（2009年3月-2012年6月）财务进行专项审计，并出具了鄂长会财审字〔2017〕0351号审计报告。尔后双方纠纷无果。
另查明：（1）2009年5月19日永成公司收取乡村鸡向光租费12万元、押金1万元；
（2）2009年10月22日永成公司第66号记账凭证记载退乡村鸡款48万元，一级科目名称为递延资产；
（3）2009年11月30日永成公司第98号记账凭证记载支付乡村鸡终止合同款49万元（现调账），一级科目名称为递延资产，二级及明细记载乡村基（注：应为鸡）。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、向仕刚是否存在损害股东即焦仕站、宋海涛、谭红梅利益的行为；二、本案是否已超过诉讼时效。
（一）关于向仕刚是否存在损害股东焦仕站、宋海涛、谭红梅利益的行为问题。损害股东利益责任纠纷是指公司董事、高级管理人员违反法律规定、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，应当对股东承担损害责任而与股东发生的纠纷。就本案而言，焦仕站、宋海涛、谭红梅认为向仕刚就任永成公司执行董事、经理期间，严重违背公司章程，违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，擅自与乡村鸡向光解除合同并赔偿多达48万元，并且长期隐瞒不报，给公司造成巨大损失。要求向仕刚赔偿并承担利息。但从本案查明的事实来看，2009年10月7日，巴东永成实业美廉购物中心（甲方）与向光（乙方）签订《合同终止协议》并于同日由永成公司财务给向光开具中国银行现金支票48万元，该现金支票加盖了永成公司财务专用章，且该笔支出由向仕刚签字同意支付的意见后随同向光出具的领款单、《合同终止协议》、支票存根等资料计入永成公司第66号会计记账凭证。向仕刚的行为属职务行为，没有违反法律规定、行政法规或者公司章程的规定，同时，焦仕站、宋海涛、谭红梅并未提交证据佐证其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。故对焦仕站、宋海涛、谭红梅诉讼请求不予支持。
（二）关于本案是否已超过诉讼时效问题。提起诉讼的时间。《中华人民共和国公司法》未作限制，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定外，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，股东从知道或者应当知道其权利被侵害时起2年内向人民法院提起诉讼，其权利都可以获得合法有效的保护。股东在知道自己的利益被损害后，应当及时提起诉讼，保护自己的合法权益。本案焦仕站、宋海涛、谭红梅认为2009年10月7日向仕刚与乡村鸡向光签订的合同终止协议及由此产生的赔偿款48万元属向仕刚擅自所为。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，请求撤销权的除斥期间为知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。本案焦仕站、宋海涛、谭红梅至少从2012年8月5日形成股东会决议时就已知晓，且未提供充分证据证实诉讼时效有中止、中断情形。本案已超过了法律规定的诉讼时效。综上，被告的抗辩理由成立。判决：驳回宋海涛、焦仕站、谭红梅的诉讼请求。案件受理费8500元，减半收取4250元，由宋海涛、焦仕站、谭红梅负担。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，宋海涛、焦仕站、谭红梅以向仕刚在担任公司执行董事兼总经理期间，违法履行职务，给公司造成了巨额财产损失为由，起诉要求向仕刚给公司承担赔偿责任，本案的案由应确定为损害公司利益责任纠纷，一审法院将本案案由确定为损害股东利益责任纠纷，是错误的，本院予以纠正。关于公司的董事、高级管理人员在执行职务时如违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，该如何追究其法律责任的问题，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条具有明确规定：“……有限责任的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，符合持股条件的有限责任公司的股东在未书面请求公司的监事或监事会提起诉讼之前，或者非属于上述“情况紧急”事项的，无权以自己的名义起诉要求公司的董事、高级管理人员对公司承担赔偿责任。本案中，永成公司系有限责任公司，设立了监事。永成公司的股东宋海涛、焦仕站、谭红梅如认为向仕刚在任公司执行董事兼总经理期间，在执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定给公司造成了损失，应先书面请求公司的监事提起诉讼。本案不属于“情况紧急”事项，故在无证据证明公司具有怠于行使公司诉权的情况下，公司股东宋海涛、焦仕站、谭红梅不得以自己的名义提起本案股东代表诉讼，其起诉应予驳回。
综上，本案一审判决适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初973号民事判决；
二、驳回宋海涛、焦仕站、谭红梅的起诉。
一审案件受理费4250元，退还宋海涛、焦仕站、谭红梅；上诉人宋海涛、焦仕站、谭红梅预交的二审案件受理费8500元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 红
审判员 宋祖军
审判员 谭 云
二〇一七年十一月二十一日
书记员 孙 佳