安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民二终字第00103号
上诉人（原审被告）：陈晓旭，男，1968年2月24日出生，汉族。
委托代理人：周国清，安徽引江律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：陈长梅，女，1981年11月29日出生，汉族。
委托代理人：欧明杰，安徽徽都师事务所律师。
委托代理人：李小风，安徽徽都师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方在福，男，1966年3月29日出生，汉族。
委托代理人：詹宝国，安徽振风律师事务所律师。
上诉人陈晓旭、陈长梅为与被上诉人方在福合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀民二初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈晓旭及其委托代理人周国清，上诉人陈长梅的委托代理人欧明杰、李小风，被上诉人方在福及其委托代理人詹宝国到庭参加诉讼。此案在审理过程中，因涉案的拆迁补偿款已经相关部门调查，故本院于2014年5月26日裁定本案中止审理，2014年11月11日本案恢复审理，现已审理终结。
原审查明：2004年，原告方在福与被告陈晓旭合伙经营塑胶雨鞋厂。因经营需要，2007年11月6日，原告与被告协商并经第三人陈长梅同意，将塑胶雨鞋厂登记为个体工商户，字号为“安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂”，业主为第三人陈长梅。2008年4月18日，原告与被告签订承包协议将旭东鞋业交于被告陈晓旭承包一年，期限为2008年4月18日至2009年4月17日止。2009年，因安庆北部新城建设需要，安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂需被整体拆迁。2009年5月16日，由陈晓旭代表“旭东塑胶厂”与安庆市宜秀区大龙山镇新新社区居委会签订拆迁补偿协议，协议约定：根据新新居委会与安庆北部新城指挥部所签订的补偿协议，一次性赔偿旭东塑胶厂80万元，并无偿解决搬迁需要用地3亩。补偿款于厂房机械搬迁完毕后，一次性付清。协议签订后，陈晓旭分别于2009年6月18日、2009年6月24日、2009年7月7日领取了征收补偿款，共计80万元。因上述协议中的3亩用地无法解决，2012年1月19日，安庆北部新城建设指挥部与旭东塑胶厂的登记业主陈长梅签订《旭东塑胶厂拆迁补偿协议》，协议约定北部新城指挥部补偿旭东塑胶厂因征迁时资产及停业损失共计3134832元，扣除已经支付的80万元，余款2334832元自协议签订后两天内汇入陈长梅的账户。协议签订后，北部新城指挥部按协议将拆迁补偿款汇到陈长梅账户中，2012年1月21日，陈长梅代表旭东塑胶厂向北部新城建设指挥部出具收到2334832元的收条。陈晓旭将上述补偿款从陈长梅的账户中取走。原告只收取上述补偿款中的10万元，事后与被告协商分配征收补偿款未果，为维护其合法权益，故起诉至法院。
原审另查明：陈长梅与陈晓旭系兄妹关系。
原审认为：根据原告方在福向法庭提交的旭东鞋业承包协议以及安庆旭东塑胶雨鞋厂与合肥肯力塑胶制品有限公司签订的承包协议来看，原告与被告是作为协议一方“安庆旭东塑胶雨鞋厂”在协议上签字的，这说明原告与被告合伙经营安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂。在“安庆旭东塑胶雨鞋厂”因安庆北部新城建设的需要被整体搬迁时，原告与被告均同时到安庆北部新城建设指挥部就拆迁补偿事宜进行协商。根据法庭依职权向“安庆旭东塑胶雨鞋厂”的会计调查时，其明确表示原告与被告系合伙经营“安庆旭东塑胶雨鞋厂”。原告向法庭提交的其他间接证据均能够互相印证，均能共同证明原告与被告存在合伙关系。虽然“安庆宜秀区旭东塑胶雨鞋厂”在工商营业执照登记上系个体工商户的工商字号，陈长梅为业主，但实际上，该鞋厂为原告与被告合伙经营。因此，对拆迁补偿款，应当在原告与被告之间进行分配。该鞋厂实际上已经不存在，故原告请求终止合伙关系，应予支持。至于合伙期间的债权债务已经无法进行清算。原告向法庭提交的原告与被告各自出资的账目均系复印件，且无法与原件核实，亦没有其他证据证明双方出资的实际数额，双方就合伙期间的利润的分配协商不成，根据法律规定，对合伙利润的分配，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。陈晓旭应当将已经领取的补偿款3134832元，扣除双方已经分配的20万元的余款一半即1467416元返还给方在福。虽然陈长梅不是合伙人，且有证据表明补偿款已由陈晓旭领走，但作为保管人的陈长梅，负有保管财物并返还财物的义务。但在本案中，陈长梅未正确履行保管义务，致使原告权益受到侵害，为此，陈长梅应承担返还补偿款的责任。故原告诉请陈长梅返还补偿款的诉讼请求，应予支付。被告辩称“安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂”系个体工商户登记的字号，故原告与被告之间不存在合伙关系，以及原告只是参与投资，而不是合伙关系，请求驳回原告诉请的辩解，与事实不符，于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第48条、《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十九条、第三百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、终止原告方在福与被告陈晓旭合伙关系；二、被告陈晓旭及第三人陈长梅于判决生效后十五日内一次性返还与原告方在福在合伙期间应分得的征收补偿款共计1467416元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18007元，由被告陈晓旭负担。
陈晓旭不服上述判决上诉称：原判认定上诉人与方在福系合伙关系证据不足。方在福是业主聘请的管理人员，2010年1月19日宜秀区人民法院民事调解书已确认其在安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂与合肥肯力塑胶制品有限公司签订的承包协议签字属职务行为。方在福提供的出资账目系复印件，无原件核实，出资内容亦未见单位印章及业主签字，不应作为定案依据。原审法院依职权调取证据，违背了中立、公正原则，程序违法。2004年7月，上诉人出资成立“怀宁县三耐塑料雨鞋厂”，因经营年年亏损资不抵债向陈长梅借款，因无力偿还，故于2007年11月6日将该厂抵偿给陈长梅并更名为“安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂”。上诉人在一审提到2004年上诉人经营该厂期间，方在福投资16万元，那是上诉人委托方在福向其朋友的两次借款144000元，此款上诉人于2009年8月之前已还清。原审法院对合伙关系的认定，不符合法律规定，属适用法律错误。本案应以营业执照登记的业主为诉讼当事人，一审法院混淆主体，程序违法。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
陈长梅不服上述判决上诉称：原审法院认定方在福与陈晓旭之间存在合伙关系，与事实不符，属认定事实错误。方在福所提供的证据无法形成足以证明其与陈晓旭之间存在合伙关系的证据链，更无法确认其对陈长梅所有的安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂享有任何权益。本案陈晓旭与方在福之间不存在书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在，原审法院认定合伙关系，属适用法律错误。原审法院调取证据不符合依职权调取的条件，存在取证程序违法。事实是该厂原由陈晓旭个人经营，由于经营不善，处于亏损状态，因陈晓旭无力偿还陈长梅借款，故将该厂抵给陈长梅，2007年11月6日，陈长梅注册成立“安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂”，陈晓旭留用负责业务，方在福协助开展管理工作。从营业执照登记的业主、拆迁补偿协议的签订及拆迁补偿款的领取，均表明安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂及其拆迁补偿款应属陈长梅个人所有，陈长梅应为所有人而非原审法院认定的保管人。且原审法院对陈晓旭与方在福所谓的合伙鞋厂未进行清算的情况下，判决合伙终止并分配拆迁补偿款错误。另陈长梅未收到一审法院送达的任何诉讼材料亦未公告送达，一审缺席判决，程序违法。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
方在福在庭审中辩称：安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂属陈晓旭与被上诉人所有，该厂虽然登记在陈长梅名下，陈长梅只是登记的业主，但该厂并不属于陈长梅所有。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈晓旭为证明其主张在二审提交了以下证据：
一、录音一份；二、张先福（会计）证言证明三份；三、购买设备合同四份；四、财产保险发票一份；五、购买变压器发票一份；六、租地办厂协议一份；七、支出凭证二份；八、农商十里分行利息单七份；九、怀宁县工商管理局收费收据一份；十、宜秀区工商分局龙山工商所收据凭证一份；十一、大龙山供电所收款收据一份；十二、怀宁县民间组织专用收据一份。共同证明：2004年成立的三耐雨鞋厂是陈晓旭一人登记的，属于个体工商户，业主是陈晓旭。
十三、张先福的声明和2012年8月22日、2012年9月7日的证言。证明：张先福一审的证言不能作为证据采信。
方在福质证意见：对证据一、二、七、十三真实性有异议，且达不到上诉人的证明目的，张先福的证言与一审不符。对证据三、四、五、六、八、九、十、十一、十二真实性无异议，但认为与本案无关联性，证据十也说明了安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂不属于陈长梅所有。
陈长梅对上述十三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见：陈晓旭提供的证据三、四、五、六、八、九、十、十一、十二当事人对其真实性无异议，予以确认。张先福的证言及声明与其在原审的证言不符，不予认定。
陈长梅为证明其主张在二审提交了以下证据：
一、个体工商户营业执照。证明：安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂的负责人是陈长梅，注册资金是200万元。
二、安庆市宜秀区人民法院民事调解书。证明：陈长梅诉合肥肯力公司租赁合同纠纷案，明确陈晓旭、方在福系业务员。
三、拆迁补偿协议及人民调解协议书。证明：由陈长梅与北部新城指挥部签订的协议，其中有给他人的赔偿款，原审法院认为300多万元都是补偿款不正确。调解协议表明旭东塑胶雨鞋厂一个员工死亡，补偿13000元，该厂现在还未清算。
方在福质证意见：对证据一真实性有异议，与本案也无关联性；对证据二有异议，被上诉人没有收到过该调解书；对证据三拆迁补偿协议无异议。
陈晓旭质证意见：对上述证据的真实性无异议。
本院认证意见：对陈长梅提供的营业执照真实性予以认定，但该证据不能证明陈长梅的实际投入；安庆市宜秀区人民法院民事调解书中“业务员陈晓旭、方在福”系该案陈长梅的诉称，并非法院认定的事实，故该证据达不到陈长梅的证明目的；拆迁补偿协议及人民调解协议书，因当事人对其真实性无异议，予以确认。
双方当事人在二审所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2008年2月28日，陈晓旭、方在福以安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂的名义与合肥肯力塑胶制品有限公司签订承包协议。
本院认为：本案争议的焦点是陈晓旭与方在福之间是否存在合伙关系以及安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂的拆迁补偿款的归属和分配。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。涉案的承包协议及证人证言等证据足以证明陈晓旭与方在福曾共同出资、共同经营，具备了个人合伙的法律特征。故陈晓旭否认合伙关系存在的上诉理由，依法不能成立。后合伙体虽变更为安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂登记在陈长梅的名下，但陈长梅并未参与经营，亦无出资证明，且在此期间，陈晓旭与方在福签订的承包协议以及陈晓旭、方在福以安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂的名义与合肥肯力塑胶制品有限公司签订承包协议均表明该厂仍由陈晓旭与方在福合伙经营，故陈晓旭提出因经营亏损、资不抵债，将厂抵偿给陈长梅的上诉主张，与客观事实不符，且无证据证明，其该节上诉理由亦不能成立。陈长梅作为登记业主签订拆迁补偿协议及领取拆迁补偿款，符合法律规定，但该行为本身不足于证明安庆市宜秀区旭东塑胶雨鞋厂归其所有，陈长梅主张其是该厂所有人而非管理人的上诉理由缺乏事实依据，故不能成立。原审法院依法向陈长梅送达了诉状及开庭传票等，故陈长梅主张原审缺席判决、程序违法的上诉理由亦不能成立。为查清案件事实原审法院调查取证，并不违反法律规定，两上诉人主张原审法院取证程序违法的理由不能成立。对于合伙期间的债权债务由于当事人均未主张，在账目不清、出资不明的情况下，原审法院平均分配合伙期间取得的财产，符合公平原则。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18007元，由上诉人陈晓旭、陈长梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张勤勤
审 判 员 陈澜竞
代理审判员 甘 丹
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 丁 俊
附《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。