湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终155号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司九江中心支公司，住所地：江西省九江市庐山区长虹大道198号东方俊园1201室。
法定代表人：陈学敏，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：叶玉玲，女，生于1962年12月1日，汉族，住湖北省黄梅县。
被上诉人（原审被告）：吕亚龙，男，生于1970年8月12日，汉族，住湖北省黄梅县。
上诉人渤海财产保险股份有限公司九江中心支公司（以下简称渤海财保九江支公司）因与被上诉人叶玉玲、吕亚龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理了本案，依法组成由审判员詹德先担任审判长，审判员刘小成、骆骥参加的合议庭。因当事人没有提交新的证据，本院对本案进行了书面审理。现已审理终结。
上诉人渤海财保九江支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。1、一审法院开庭审理时，对医疗费用剔除超公费医疗部分已经达成一致意见，同意对已发生医疗费用部分按15%剔除，原审全额支持叶玉玲的医疗费128248.10元是错误的；2、本公司曾对被上诉人叶玉玲的伤残程度申请了重新鉴定，鉴定结果认定此次事故外力所占比例为70%，故伤残赔偿金应当计算为37871.40元，原审支持残疾赔偿金54102元缺乏法律依据，且重新鉴定费不应由本公司负担。
被上诉人叶玉玲、吕亚龙未向本院提交答辩意见。
叶玉玲向一审法院起诉请求：1、判令渤海财保九江支公司在其承保的机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险保险限额内赔偿叶玉玲的各项损失合计242602.4元；2、本案鉴定费、诉讼费由吕亚龙负担。
一审法院认定事实，2015年11月20日19时40分许，叶玉玲散步至黄梅县骨科医院附近，吕亚龙驾驶赣Ｇ×××××号小型轿车沿黄梅县四祖路自赤土坡村至黄梅县××街方向行驶，因吕亚龙驾车注意力不集中，未能进行有效避让，在黄梅县骨科医院门前将叶玉玲撞倒，致使叶玉玲倒地受伤。该次事故经公安交警部门依法认定，吕亚龙夜间驾驶机动车行经街道，未降低行驶速度保持安全车速，遇行人在路面上行走未进行有效避让，是本案事故发生的根本原因，故应该负本次事故的全部责任，叶玉玲无任何交通违法行为，无责任。
事故发生后，叶玉玲于当日入黄梅县人民医院住院治疗，经诊断为脑震荡、颈部脊髓震荡、左腓骨头撕脱骨折、右腓骨小头骨骨折等，住院90天，医疗费共计29751.6元。后又于2016年2月23日，转至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，经诊断为颈椎外伤伴颈脊髓损伤，住院18天，医疗费共计98496.5元。两次住院医疗费用共计128248.1元，其中，吕亚龙垫付11000元。叶玉玲的损伤经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，其伤残程度为X（10）级，后期治疗费为13000元，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，叶玉玲支出鉴定费2000元。2016年7月25日，渤海财保九江支公司司向一审法院提出书面申请对受害人叶玉玲伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，经一审法院依法委托，2016年8月26日，黄冈博林法医司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人叶玉玲车祸后颈脊髓损伤伤残程度评定为X级（10），建议外伤参与度为70%。2、其后期治疗费约需13000元（或据实结算）。重新鉴定费用2460元由叶玉玲垫付。
赣Ｇ×××××号小型轿车的车辆所有人为吕亚龙，由渤海财保九江支公司承保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，其中，商业第三者责任保险限额为500000元，不计免赔。上述保险中，交强险期间自2015年7月11日至2016年7月10日止，商业第三者责任险期间自2015年7月13日至2016年7月12日止。
一审法院认为，叶玉玲诉请误工损失依法应计算至第一次定残前一日止，符合法律规定，应予支持，经计算为187天。叶玉玲因伤致残，依法应当获得精神抚慰金赔偿，精神抚慰金的具体赔偿数额，结合当事人的过错程度、当地平均生活水平等因素酌定3000元。对于渤海财保九江支公司在赔偿时是否应扣除非医保用药的问题，因患者就医用药由医疗机构根据病情确定，不受患者意志左右，所用药物应视为治疗必需，故渤海财保九江支公司的辩解观点，不予采纳。对于受害人体质状况是否可以减轻侵权人及承保保险公司赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。因此，残疾赔偿金能否扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽叶玉玲的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但其对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，故叶玉玲不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。
综上，叶玉玲因交通事故遭受损失依法核定为：医疗费128248.10元、后期治疗费13000.00元、护理费7677.86元（90天×31138元/365天）、误工费15952.89元〔187天（受伤之日计算至定残前一日）×31138元/365天（居民服务业标准）〕、营养费1500元（酌定）、住院伙食补助费10800元（108天×100元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金54102元（27051元/年×20年×10%）、精神抚慰金3000.00元（酌定）、鉴定费2000元、重新鉴定费用2460元，合计239740.85元。
上述损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，首先由渤海财保九江支公司司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险部分，由渤海财保九江支公司司依据商业第三者责任保险合同按吕亚龙应承担的全部责任赔偿。首次鉴定费2000元由吕亚龙承担，重新鉴定费用2460.00元由吕亚龙和渤海财保九江支公司各负担50%。吕亚龙于诉前向叶玉玲支付11000元，扣减其应承担赔偿数额后的余款，叶玉玲在获得保险赔偿后应予返还。遂判决：一、叶玉玲因交通事故遭受损失合计239740.85元，由渤海财保九江支公司司赔偿236510.85元。二、由叶玉玲在获得保险赔偿后返还吕亚龙诉前超额垫付款7770.00元。三、驳回叶玉玲其他诉讼请求。上述应履行义务，均限义务人于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人渤海财保九江支公司及被上诉人叶玉玲、吕亚龙在二审法定举证期限内均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，公民的人身权和财产权受法律保护，侵犯他人人身和财产权益的应当承担民事责任。受害人叶玉玲因本案交通事故住院治疗，其遭受的损失本应由侵权人吕亚龙赔偿，但吕亚龙驾驶的车辆在渤海财保九江支公司投保交强险和商业第三者责任险，故叶玉玲遭受的损失应由渤海财保九江支公司在其承保的保险责任限额内进行赔付。渤海财保九江支公司在上诉中提出，其与受害人叶玉玲就医疗费用赔付部分达成了一致意见即扣除15%医疗费用，但经审查一审在卷材料，未见上诉人与叶玉玲曾就医疗费用赔付问题达成一致意见的证据材料，上诉人也未能提交相关证据证实上述主张。考虑到医疗机构使用何种药物进行治疗不是受害人所能控制，医疗机构系根据专业诊疗确定对受害人进行用药，在没有相反证据予以反驳的情况下，应当认定为合理用药，故本案中渤海财保九江支公司提出应扣除15%医疗费既缺乏双方的合意，又缺乏法律依据，本院不予支持。对于在计算残疾赔偿金时是否应当考虑受害人自身所患疾病的问题，结合第二次法医鉴定意见可知，叶玉玲在本次交通事故发生前曾患有颈椎病，但并无证据证实该病症已经构成残疾，正是因为本次交通事故，叶玉玲原有的相对健康的平稳状态被打破，原有疾病被加重或被诱发的危险状态随之出现并已经构成伤残。况且叶玉玲自身所患的颈椎病并不构成侵权责任法中的过错，在受害人自身没有过错的情况下，法院无法判令其自身承担部分责任，也不能据此减轻侵权人应当承担的赔偿责任。故渤海财保九江支公司主张此次交通事故外力所占比例为70%故而应当减轻其部分赔偿责任的意见不能成立，本院不予支持。对于重新鉴定费2460元分担是否正确的问题，因涉案重新鉴定是由上诉人渤海财保九江支公司提出，本应由该公司预交，因重新鉴定系在法院主持下进行的，该鉴定费用亦应纳入受害人损失进行分摊。一审法院根据事故过错大小、最终责任分担等因素判令吕亚龙和渤海财保九江支公司各负担一半并无不当。
综上所述，上诉人渤海财保九江支公司司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1483元，由上诉人渤海财保九江支公司司负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一七年三月二十八日
书记员 董 欢