浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍诸草商初字第428号
原告（反诉被告）：陈嘉伟，男，1980年1月31日出生，汉族，诸暨市人，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权）：周超，浙江博凡律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：赵翀，女，1979年10月1日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
委托代理人（特别授权）：俞建中，浙江永大律师事务所律师。
原告陈嘉伟为与被告赵翀承揽合同纠纷一案向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员徐国平独任审判，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人周超、被告委托代理人俞建中到庭参加诉讼。审理中，被告赵翀提出反诉，本院决定予以受理。因案件疑难、复杂，本案依法于2014年10月22日转为普通程序组成合议庭于2014年11月14日再次公开开庭进行审理。原告委托代理人周超、被告委托代理人俞建中到庭参加诉讼。审理中，被告申请对装修修复费用及停业损失进行鉴定。本院依法委托鉴定。鉴定完毕，本案于2016年5月13日再次公开开庭进行了审理。原告陈嘉伟及其委托代理人王荣江、被告委托代理人俞建中到庭参加诉讼。本院现已审理完毕。
原告陈嘉伟起诉称：2012年11月28日，原告承包被告所有的诸暨市豪亨世家牛排店的装饰工程。2012年底，装饰工程安装完工并交付被告使用，但被告未支付工程款。2013年1月22日，原告要求被告对工程量进行决算。同年3月29日，被告配偶罗成签字确认工程量，同时约定工程款按42万元结算，并约定于6月份付清。原告因资金紧张，多次向被告催讨工程款，被告拒不支付。为维护自身合法权益，现原告起诉请求判令：被告支付原告装饰工程款42万元，并支付自2013年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
被告赵翀答辩并反诉称：1、被告已通过银行汇款的方式支付原告及其妻子合计40万元，分别是2013年2月28日汇款5万元，2013年4月22日汇款20万元，2013年6月29日汇款15万元。2、2012年11月28日，被告将其所有的诸暨市豪亨世家牛排店装修工程承包给原告。2012年年底，装饰工程安装完工。原告交付的工程在使用一个月后便出现重大质量问题，具体包括大门因材料太差无法固定，门口LED显示屏不能正常使用，二楼墙体出现多处裂缝，二楼整体沉降、导致仓库门很难关上，吊顶漏水严重、大面积腐烂发霉、整块脱落等。被告曾多次要求原告进行修复，起初几次原告还派人维修，后来便拒绝维修。2013年11月，被告书面通知要求原告进行整修，但原告不予理睬。为防止损失扩大，原告只能自行修复，共花费人工、材料费合计32万元，并因停业整修导致营业利润损失20万元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判决原告赔偿被告损失合计52万元。
原告陈嘉伟对反诉答辩称：1、被告汇付的40万元，收款人并非原告本人，且该款项并非涉案工程款。2、工程质量问题是否系原告导致并不明确，被告使用不当导致出现问题，且工程质量问题并不能成为被告拒付工程款的理由。
庭审中，双方当事人进行了举证、质证。原告陈嘉伟为证实其主张向本院提交了以下证据材料：
1、诸暨市豪亨世家牛排店装饰工程装饰决算书一份、诸暨市豪亨世家牛排店登记情况一份，用以证实工程费用为501256.79元，经被告配偶罗成确认后工程按42万元结算，并定于2013年6月份付清以及诸暨市豪亨世家牛排店系个体工商户、经营者为被告赵翀个人，其配偶罗成有权进行结算的事实。经质证，被告对该两份证据材料的真实性均无异议，但认为罗成只是确认了工程款可按42万元进行结算，但对工程质量是否合格以及所用材料价格是否属实并未确认，被告认为实际费用仅为30万元；牛排店并非被告夫妻共有财产，认可工程按42万元进行结算。
2、被告于2013年11月29日发送给原告的工作联系函一份，用以证实被告处涉案工程系由原告施工建造。经质证，被告对该证据材料的真实性没有异议，认为正是由于工程存在严重质量问题所以发函催促解决。
3、分包协议一份，用以证实原告从被告处分包温州桃园居城市酒店整体装修工程，已付40万元系支付温州工程的工程款，并非支付涉案牛排店工程款。经质证，被告认为分包协议系装饰工程公司与原告之间的关系，与本案无关。
被告赵翀围绕其答辩和反诉主张，向本院递呈如下证据材料：
1、诸暨市豪亨世家牛排店装饰工程装饰决算书一份，用以证实涉案牛排店由原告包工包料负责装修的事实。经质证，原告没有异议。
2、被告于2013年11月29日发送给原告的工作联系函一份、全球邮政特快专递回单一份，用以证实原告装修的工程于2013年11月份装修出现大量问题，被告书面通知原告整改的事实。经质证，原告对该证据材料的形式真实性没有异议，但对内容的真实性有异议，认为无法确认联系函上所记载的质量问题是否存在以及该质量问题是否系原告装修所致，是被告设计不合理导致质量问题。
3、光盘两张、照片76张，用以证实自2013年3月份开始工程陆续出现质量问题，11月份被告已摄像方式进行了记录。经质证，原告认为光盘及照片无形成时间、反映的问题是否系讼争工程以及问题是否系人为造成无法确认。
4、诸暨市豪亨世家牛排店员工工资表及营业额统计表，用以证实被告月营业额为20万左右，被告因重新装修花费两个月时间，损失约在40万左右。经质证，原告对该组证据材料的真实性有异议，认为该组证据材料系被告单方制作，不能作为有效证据。
5、银行支付凭证三份，用以证实被告已支付原告工程款合计40万元的事实。经质证，原告认为该40万元与本案无关，系支付温州工程的工程款。
6、装修修复及停业损失评估报告一份，用以证实经鉴定合理的修复费用及停业损失。经质证，原告认为评估报告不真实、不准确，不能作为定案依据。具体理由：一，被告无证据证实原告提供的装修有质量问题，评估的启动系被告单方发起，原告并未同意进行鉴定，无质量问题便无修复赔偿。被告的二次修复是在原告装修完毕一年后进行，不排除被告为了调整格局、更新就餐环境而为修复，且被告并非单纯修复，而调整了格局、新增了部分设施。二，2013年12月至2014年1月间的停业损失评估结果依据不足。根据原告调查，该期间被告亦开具了较大金额的发票，并未停止营业。评估时依据的工资单，评估报告中并无体现，租赁事实仅有租赁合同并无租金支付凭据。
上述证据，经庭审出示并质证。结合原、被告举证、质证意见，对上述证据材料本院认证如下：原告提供的证据材料1，诸暨市豪亨世家牛排店装饰工程装饰决算书，被告对该证据材料的形式真实性没有异议，且亦作为证据使用，现原、被告一致同意工程按42万元进行计算。对该证据材料本院予以认定。诸暨市豪亨世家牛排店登记信息可证实涉案牛排店经营性质为个体工商户、经营者为被告赵翀。证据材料2，工作联系函，被告亦作为证据使用，对该证据材料的形式真实性本院予以认定。该证据可证实原告承揽被告牛排店装修工程以及被告使用中发现质量瑕疵向原告发函催促解决的事实。证据材料3，该证据材料与本案无关，本院不予认定。对被告提交的证据材料1、2，本院予以认定。证据材料3，该证据材料虽系被告单方制作，但在原告拒绝修复的情形下，被告通过摄像、拍照的方式来固定证据也是一种自我救济的方式，且该组证据能够与证据2即工作联系函相互印证。对证据材料3本院予以认定。该组证据可证实原告承建的牛排店装修工程在保修期内出现质量瑕疵。证据材料4，对停业损失已另行进行司法评估，故对该证据材料本院不再予以认定。证据材料5，该证据材料能够证实被告已支付原告40万元的事实。证据材料6，该评估报告系法院根据案件的审理需要依被告申请依法委托具有相应资质的机构进行评估而得出的结论，评估启动的合理性并不因原告不同意评估而受影响，对该证据材料的形式真实性本院予以认定。但因评估是在被告已自行修复完毕的情形下进行，且在自行修复的过程中被告并非严格按照先前格局进行修复，确对牛排店的格局进行了调整并增设了部分设施，这也就使得修复费用有所增加、修复周期有所延长，故评估意见仅具有参考作用。
根据上述证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2012年11月28日，被告赵翀将其个人经营的诸暨市豪亨世家牛排店装修工程承包给原告陈嘉伟。2012年年底，装饰工程安装完工。2013年3月29日，原告陈嘉伟与被告赵翀丈夫罗成进行结算，双方同意工程款按人民币42万元实际结算，款定于2013年6月份结清。2013年3月份，诸暨市豪亨世家牛排店开始营业。此后，牛排店的装修陆续出现质量瑕疵。被告赵翀采用摄像、拍照方式对瑕疵部位进行了固定。2013年11月29日，被告赵翀向原告陈嘉伟发送工作联系函，要求原告就涉案牛排店装饰工程存在问题进行整改，并明确原告应在接到通知之日起2天内与被告及时取得联系，商讨赔偿及整改方案，若原告在限定期限内未与被告联系，被告有权按委托第三人进行整改。此后，被告自行对涉案牛排店进行修复，但修复中被告赵翀对格局进行了调整，并增设了部分设施。被告自述修复期间为2013年12月至2014年1月，修复费用为32万元，停运损失为20万元。审理中，为确定装修修复费用及停业损失，本院依被告申请依法委托绍兴时代资产评估事务所进进行评估。评估意见为：装修修复费用为176484元；停业损失为89880元。为此，被告赵翀支付评估费用9508元。
另查明，被告赵翀已先后三次累计支付原告陈嘉伟40万元。
本院认为，原告陈嘉伟在未取得装饰施工资质的情况下向被告赵翀承建诸暨市豪亨世家牛排店装饰工程，违反有关法律法规的规定，应属无效。对此无效行为，合同双方当事人应当分别予以返还或者折价补偿。鉴于建筑施工合同的特殊性，原告施工过程中实际投入的人工、材料已经物化到装饰工程中，无法进行返还，故应按照双方结算的金额支付相应的工程款。根据双方的结算结果，原告陈嘉伟有权向被告赵翀主张42万元的工程款。但本案中，被告赵翀已提交证据证实其已支付原告涉案工程款40万元。原告对收到40万元并无异议，但辩称该40万元系被告支付温州桃园居城市酒店整体装修工程款。本院认为，涉案牛排店装修工程发生在前且已经原、被告双方结算并明确了支付期限，而温州桃园居城市酒店整体装修工程发生在后且并未结算，在无证据证实该40万元系明确对温州桃园居城市酒店整体装修工程的支付时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定之精神，可认定40万元系支付涉案工程款。据此，被告赵翀尚应支付原告陈嘉伟工程款2万元。被告未能及时支付工程款给原告造成了一定的经济损失，现原告诉请被告支付自逾期之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，符合法律规定，对原告合理诉请本院予以支持。
涉案工程虽于2012年年底完工，被告亦于2013年3月开始营业，但原告亦应对其承建的工程在最低保修期限内承担法定的保修责任。涉案工程在交付不到一年时间内，便出现严重质量瑕疵，在被告通知原告整改无果而自行修复的情形下，原告理应承担被告合理的自行修复费用以及因修复而造成的合理停业损失。但是，被告将涉案工程交付无相应资质的原告完成，被告对施工人的选任具有一定的过错；在发现工程存在质量瑕疵的情形下，被告并没有立即停止使用、而是继续营业，其继续使用行为势必会导致质量瑕疵的进一步扩大；被告在自行修复过程中，并非单纯对原有装修装饰进行简单修复，而是调整了牛排店的格局、并增设了部分设施，该自行修复较原有质量瑕疵的修复无疑为会增加修复成本、延长了修复工期。综上，被告自身对于损失的造成具有明显的过错。本院酌定原告应承担的合理修费费用及停业损失为12万元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条以及之规定，判决如下：
被告赵翀应支付原告陈嘉伟工程款人民币2万元，并支付该款自2013年7月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十日内付清；
反诉被告陈嘉伟应支付反诉原告赵翀修复费用及停业损失合计人民币12万元，款本判决生效之日起十日内付清；
驳回原告陈嘉伟的其余诉讼请求；
驳回反诉原告赵翀的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收本诉受理费7600元，由原告陈嘉伟负担7200元，由被告赵翀负担400元。反诉应收案件受理费9000元，由反诉原告赵翀负担6750元，由反诉被告陈嘉伟负担2250元。绍兴时代资产评估事务所司法鉴定费9508元，由反诉原告赵翀负担4508元，由反诉被告陈嘉伟负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内先预缴，其中对本诉不服预缴上诉案件受理费7600元，对反诉不服预缴上诉案件受理费9000元。逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 杨燕峰
代理审判员 徐国平
人民陪审员 蒋栋樑
二〇一六年十一月二日
书 记 员 朱国发