四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第395号
上诉人（原审原告）长宁县硐底镇中学校。
法定代表人杨春，校长。
委托代理人陈统超，长宁县硐底法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）肖宏兴，男。
委托代理人罗全军，四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。
上诉人长宁县硐底镇中学校（以下简称硐底中学校）、上诉人肖宏兴因劳动争议纠纷一案，不服长宁县人民法院（2013）长民初字第1216号民事判决。宣判后，长宁县硐底镇中学校不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，硐底中学校是政府开办的教育事业单位。2010年9月起，肖宏兴到硐底中学校处担任学校门卫保安员，每月工资1400元。2010年9月，学校制定《长宁县硐底镇中学校门卫管理制度》，规定了有关工作职责、任务、工作时间、考核标准、奖惩办法等21条具体制度。其中规定开校门时间7：10分-21：30分，开校门时间共计14个小时零20分钟。关闭校门时间21：30分-7：10分。在开放校门时间段内，其中7：30-8：00、12：20-12：50、17：10-17：40三个时段，共1.5个小时由牟汝刚（学校老师）值班，其余时间由肖宏兴值班。根据学校开校门时间和肖宏兴值班时间的安排，肖宏兴每天工作时间为12.83（12个小时零50分钟）小时。制度规定的周末值班安排，星期六为牟汝刚，星期天为肖宏兴。硐底中学校2012年中秋、国庆值班表载明，肖宏兴于2012年9月30日至2012年10月7日值班，其中法定节假日共计4天；2013年寒假值班表载明，肖宏兴于2013年1月26日至2013年2月26日值班，其中法定假共计3天；2013年清明节值班表载明，肖宏兴于2013年4月4日至2013年4月6日值班，其中法定节假日为1天；2013年元旦节值班表载明，肖宏兴于2012年12月31日及2013年1月1日、2013年1月2日、2013年1月3日值班，其中法定节假日为1天。肖宏兴提供的值班表中，其法定节假日值班共计9天。2013年4月，肖宏兴向长宁县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年4月29日，硐底镇中学校发出通知，通知载明：“肖宏兴，经查，你在我校临聘工作期间，擅自外揽业务挣工资，同时多次不假、不在岗……经校代会研究决定，对你在我校的工作予以辞退。硐底镇中学提供了2013年3月份工资表及其他部分工资表册，未提供已发放2013年4月工资的相关证明。
2013年4月，肖宏兴申请劳动仲裁，请求裁决硐底镇中学校缴纳社会保险费；请求裁决硐底镇中学校支付其法定节假日加班费和双休日加班费37524.12元。请求裁决硐底镇中学校支付其每日超时加班工资130092.48元。请求裁决硐底镇中学校支付违法解除劳动合同经济赔偿金8400元；请求裁决硐底镇中学校未签订书面劳动合同的双倍工资56000元；请求裁决硐底镇中学校支付2013年4月工资1400元。长宁县劳动争议仲裁委员会仲裁后作出长劳人仲案（2013）19号仲裁裁决书：“一、被申请人、申请人应在本裁决书生效之日起10日内，共同出资到社会保险经办机构补缴申请人2010年9月至2013年4月期间的社会保险费（由社保经办机构确定补缴险种和金额）；二、被申请人应在本裁决书生效起10日内，支付给申请人延长工作时间加班工资33667元、周休日加班工资12718元、法定节假日加班工资2899元，小计49284元；三、被申请人应在本裁决书生效起10日内，支付给申请人2013年4月份工资1400元，违法解除劳动合同赔偿金8400元，小计：9800元；四、驳回申请人其他仲裁请求。”长宁县劳动争议仲裁委员会分别于2013年6月28日，2013年7月4日将裁决书送达给肖宏兴和硐底镇中学校。
硐底中学校不服仲裁，以肖宏兴受雇从事保安工作期间，不存在节假日加班和超时加班的事实。双方之间无劳动合同关系，肖宏兴不应享受社保待遇为由提起诉讼，请求判决撤销仲裁裁决；不予共同出资到社会保险经办机构补缴申请人2010年9月至2013年4月期间的社会保险费。不支付给申请人延长工作时间加班工资33667元、周休日加班工资12718元、法定节假日加班工资2899元。不支付给申请人2013年4月份工资1400元违法解除劳动合同赔偿金8400元。
上述事实，有双方当事人的身份证，长宁县劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案（2013）19号仲裁裁决书，劳动仲裁申诉书，张仕洪书面证明，郭建华书面证言，孙明远书面证言，谭学英书面证言，硐底中学2013年清明节值班表，硐底中学2013年寒假值班表，硐底中学2013年元旦节值班表，硐底中学2012年中秋、国庆值班表，长宁县硐底镇中学校门卫管理制度，肖宏兴的申请一份，长宁县硐底镇中学校2013年3月保安人员工资表，长宁县硐底镇中学校2012年8月保安人员工资表，长宁县硐底镇中学校2012年7月保安人员工资表，长宁县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，陈昌全身份证复印件，长宁县硐底中心小学校2012年2-6月保安工资表，长宁县硐底中心小学校2011年9月-2012年元月保安工资表，长宁县硐底中心小学校2012年秋期在职人员工资表，长宁县硐底镇中学校会议记录3份，长宁县硐底镇中学工会委员会关于硐底中学校保安员在职期间有关渎职的情况说明，硐底中学教代会关于肖宏兴问题的处理意见，谭学英、张仕洪、孙明远的书面证言和原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
原判认为，本案的争议焦点之一是双方是否建立劳动关系。肖宏兴从9月起被招用到硐底镇中学校从事保安工作，硐底镇中学校对其进行工作安排和制度约束，按月支付工资报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方之间关系符合劳动关系特征，支持肖宏兴双方当事人之间已建立起劳动关系的主张。硐底镇中学校主张肖宏兴与宜宾某电影公司、长宁县硐底小学之间存在劳动关系。硐底镇中学校未提供明确证据证明肖宏兴与其他单位之间存在确切无误的劳动关系。因此，肖宏兴和硐底镇中学校在2010年9月至2013年4月间建立了劳动关系。硐底镇中学校在双方劳动关系存续期间未为肖宏兴缴纳社会保险，肖宏兴要求硐底镇中学校为其补缴2010年9月起至2013年4月的社会保险费符合法律规定。
本案的争议焦点之二是硐底镇中学校是否应支付肖宏兴延长工作加班时间、周休日加班工资、法定节假日加班工资。肖宏兴在工作期间，根据硐底镇中学校规定的工作制度进行上下班，其每天上班时间为12个小时零50分钟，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”之规定，肖宏兴每个工作日共计超时工作4.83小时（4个小时零50分钟）。肖宏兴加班费基数应为3.06元{1400（应领取的工资报酬）÷［（26-20.83）（休息日的加班天数）×12.83小时（休息日每天加班的时间）×2（2倍工资）＋20.83×4.83（平时的加班时间）×1.5（1.5倍的工资）＋21.75×8（制度的工作时间）］}因该加班费基数低于2010年最低工资标准，故肖宏兴从2010年9月至2011年12月的制度工作日加班工资基数应为3.9元／小时［650元（此期间本地最低工资标准）÷20.83天／月（制度工作时间）÷8小时（制度日工作时间）］。肖宏兴从2010年9月至2011年12月制度工作日加班时间为1609.74小时（20.83天／月×16月×4.83小时）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，肖宏兴从2010年9月至2011年12月工作日加班费应为4491.17元［（1609.74小时×1.5倍×3.9元／小时）-（1609.74小时×3.06元／小时）］；肖宏兴从2012年1月至2013年4月的制度工作日加班工资基数应为5.28元／小时［880元（此期间本地最低工资标准）÷20.83天／月（制度工作时间）÷8小时（制度日工作时间）］。肖宏兴从2012年1月至2013年4月工作日加班费应为7823.34元［（20.83天／月×16月×4.83小时×1.5倍×5.28元／小时）-（20.83天／月×16月×4.83小时×3.06元／小时）］。综上，肖宏兴工作日加班费应为12314.51元（4491.17＋7823.34）。
关于肖宏兴周休日加班费，从2010年9月至2011年12月，肖宏兴周休日共计加班69天（52天＋17天），依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，其加班费应为4196.17元［650元（此期间本地最低工资标准）÷20.83（制度工作日）÷8小时×69天×12.83小时×2倍］-［3.06元／小时×69天×12.83小时］；从2012年1月至2013年4月，肖宏兴周休日共计加班69天（52天＋17天），其加班费应为6639.52元［880元（此期间本地最低工资标准）÷20.83（制度工作日）÷8小时×69天×12.83小时×2倍］-［3.06元／小时×69天×12.83小时］。故肖宏兴周休日加班费为10835.69元。
关于肖宏兴的法定节假日加班费，根据肖宏兴提供的硐底镇中学校安排值班表显示，肖宏兴法定节假日共计加班9天，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，其加班费应为1140.48元［880元（此期间本地最低工资标准）÷20.83（制度工作日）×9天×3倍］。
本案的争议焦点之三是硐底镇中学校是否应支付肖宏兴2013年4月份工资1400元、及解除劳动合同赔偿金8400元。肖宏兴于2013年4月29日被辞退，硐底镇中学校方提供了2013年3月的工资表册，未提供4月工资发放证明，硐底中学校应支付肖宏兴2013年4月份的工资1400元。对于硐底镇中学校解除其与肖宏兴之间的劳动合同，硐底镇中学校未提供充分证据证明其解除劳动合同的行为符合法律规定的情形和程序。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，硐底镇中学校不要求继续履行合同，硐底镇中学校应赔偿肖宏兴解除劳动合同赔偿金8400元（1400元／年×3年×2倍）。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，判决：一、由原告长宁县硐底镇中学校、被告肖宏兴在本判决书生效之日起十日内共同出资到社会保险经办机构为被告肖宏兴办理2010年9月至2013年4月双方劳动关系存续期间的社会保险，具体缴纳社会保险费的方式、标准以社会保险机构依照国家法律、法规及政策的规定确定，其中用人单位应缴纳的部分由原告长宁县硐底镇中学校缴纳，个人应缴纳的部分由被告肖宏兴缴纳；二、由原告长宁县硐底镇中学校在本判决书生效之日起十日内支付给被告肖宏兴工作日加班工资12314.51元、周休日加班工资10835.69元、法定节假日加班工资1140.48元；三、由原告长宁县硐底镇中学校在本判决书生效之日起十日内支付被告肖宏兴2013年4月份工资1400元，解除劳动合同赔偿金8400元。四、驳回原告长宁县硐底镇中学校本案其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元依法减半收取，由原告长宁县硐底中学校负担。
宣判后，肖宏兴和硐底中学不服判决，均提起上诉。
硐底中学上诉的主要内容是：（一）、一审法院未采用真实、合法的证据，导致认定事实不清。理由1、长劳人仲（2013）19号裁定书认定及被上诉人当庭承认，被上诉人受雇于上诉人单位任保安的同时，一直与宜宾某电影公司保持劳动关系。2、被上诉人每年下乡放电影不下100场。因此，上诉人与被上诉人之间是间断性的临时雇佣关系，无义务为被上诉人补缴社会保险费。（二）、被上诉人没有延时加班，不应支付其加班、周休和法定假日工资。被上诉人每年放电影至少100场，也就至少100个晚上未在上诉人单位，而被上诉人单位有专职从事安保工作的教师牟汝刚值班，周休日和法定节假日被上诉人未在岗上班，一个寒假和暑假都是被解聘期，平时周休日其又外出放电影。因此，一审支持被上诉人两年来全部周休日、节假日都全额支付加班工资的认定是错误的。（三）、上诉人解聘决定是合法的，不应支付赔偿金。2013年4月被上诉人未上班，不应享受工资待遇。
肖宏兴上诉的主要内容是：一审法院受理此案后，以简易程序审理本案，事隔4个多月后，一审法院又以被上诉人变更诉讼请求等为由再次开庭。一审法院程序违法、适用法律不当，请求撤销一审判决，维护上诉人的合法权益，确认维持长宁县劳动人事争议仲裁委员会的长劳人仲案（2013）19号仲裁裁决。
二审审理查明：长宁县2010年-2011年12月最低工资标准是650元／月，2012年-2013年最低工资标准是880元。肖宏兴自2010年9月起到长宁县硐底中学校从事门卫工作。长宁县硐底中学校制定的《长宁县硐底中学校门卫管理制度》第十一条规定“门卫要做好夜间巡查、节假日巡查和日常的巡查工作，门卫人员要勤巡查、勤查检、勤观察，确保校园安全；巡查时段：课间休息、中午休息、下午休息、晚自习结束到就寝；巡查安排：星期一、三、五肖宏兴（牟汝刚门卫值班），星期二、四牟汝刚（肖宏兴门卫值班）”长宁县硐底中学校在2010年10月1日至12月1日、2011年6月1日至2012年1月1日、2012年3月-2012年12月1日、2013年3月1日至4月1日发给肖宏兴的工资均是1400元／月。
2010年12月2日-2011年5月无肖宏兴的上班记录，也无领取工资记载。2012年1月2日-2012年2月30日无肖宏兴上班的记录，也无领取工资记载。2012年12月2日-2013年2月29日无肖宏兴上班的记录，也无领取工资的记录。
2011年长宁硐底小学校教室被评为危房，借用硐底中学校六间教室教学，故长宁县硐底小学校发给肖宏兴2011年秋期补助1500元，发给肖宏兴2012年春期补助1500元，于2013年1月发给肖宏兴2012年秋期护校补助1500元。肖宏兴在法庭陈述从2012年起每学期给1500元的补助。长宁硐底中学在仲裁庭陈述“肖宏兴从事安保工作期间，校园在2012年3月发生中学生相互打斗，有学生被杀，学校赔偿了9万元，已经作为刑事案件移送检察院。肖宏兴作为安保人员未管理学生事件”肖宏兴陈述“事情发生在校内的操场。自己虽给电影公司放电影，但无劳动关系。放电影每场100元，现为150元。放电影期间请谭学英代班。”肖宏兴向法庭提供了谭学英于2013年2月28日出具的收到肖宏兴护校工资的收条，以证实谭学英为肖宏兴代班1个月（2013年1月26日-2013年2月26日）；2013年3月11日、2013年3月8日出具给肖宏兴的收条，证实为肖宏兴代班4天。证人谭学英的询问笔录中，谭学英陈述“我要申明一点，肖宏兴的值班时间是多少我不清楚，我只是他偶尔有事不能来我帮他代一天”。其余事实与一审认定基本一致。
本院审理认为，长宁县2010年-2011年12月最低工资标准是650元／月，2012年-2013年最低工资标准是880元。肖宏兴于2010年9月起到硐底中学校从事门卫安保工作，学校支付其月工资1400元。从硐底中学校的《长宁县硐底中学校门卫管理制度》第十一条、十五条规定的内容可见，肖宏兴到硐底中学校从事门卫安保工作，应当知道自己每月收入1400元所从事的工作范围包含了夜间巡查、节假日巡查和日常的巡查工作，课间休息、中午休息、下午休息、晚自习等内容。因此，肖宏兴在硐底中学春、秋学期从事的安保工作不存在需要另外支付加班工资的问题。且硐底中学校园内增加硐底小学校六个班后，增加了工作量，硐底小学校每学期给予了肖宏兴1500元补助。
关于肖宏兴在法定节假日值班、周休日加班情况的认定。本院认为，从肖宏兴领取工资的情况可见，2011年1月-5月，2012年1月2日-2012年2月30日，2012年12月2日-2013年2月29日无肖宏兴领取工资的情况。虽然肖宏兴提供谭学英的收条证实肖宏兴支付谭学英2013年1月26日-2013年2月26日一个月的代班工资，学校值班表安排了肖宏兴于2013年1月26日-2013年2月26日值班。但证人谭学英证实肖宏兴在学校工作期间，自己只在肖宏兴有事时偶尔为其代班一天，没有证实2013年1月26日-2013年2月26日期间为肖宏兴代班一个月。肖宏兴无其他证据证明自己履行了学校值班表安排的工作职责。由于谭学英出具的收条与谭学英的证实相互矛盾，对谭学英证实及其出具给肖宏兴的收条不能采信。肖宏兴未提供充分的证据证明上述时间其在硐底中学校上班，应认定肖宏兴在2011年1月-5月，2012年1月2日-2012年2月29日，2012年12月2日-2013年2月28日期间未在硐底中学校上班。一审认定从2010年9月至2011年12月的周末加班肖宏兴共加班69天，但二审查明肖宏兴在2011年1月-5月并未在学校上班，其周末加班时间应扣减20天。一审认定2012年1月至2013年4月的周末加班肖宏兴共加班69天，但二审查明肖宏兴在2012年12月2日-2013年2月28日期间未在硐底中学校上班，其周末加班时间应扣减14天。因此，肖宏兴的周末加班工资应为7379.31元（650元÷21.75天×49天×2＋880元÷21.75天×55天×2）。
关于硐底镇中学安排肖宏兴在法定节假日值班，有学校值班表为据，学校未提供证据证明肖宏兴未履行职责，原审判决学校依法支付肖宏兴节假日加班工资并无不当。
硐底镇中学聘用肖宏兴到其单位担任保安工作，由学校支付工资，并接受学校的管理和安排，双方之间形成行政隶属关系。因此，肖宏兴与硐底镇中学建立了劳动关系。肖宏兴在硐底镇中学工作期间，硐底镇中学未为肖宏兴缴纳社会保险，肖宏兴要求硐底镇中学校为其补缴2010年9月起至2013年4月的社会保险费符合法律规定。
肖宏兴在硐底镇中学期间在外从事第二职业，影响其安保工作，违反了学校的规章制度，硐底镇中学解除与肖宏兴的劳动关系并无不当。但硐底镇中学解除与肖宏兴劳动关系时不符合法定程序。因此，原判决支付经济补偿金并无不当。
肖宏兴上诉原审法院程序违法，与本院查明事实不符。
综上所述，上诉人肖宏兴的上诉理由不成立，对其请求不予支持。上诉人硐底镇中学上诉的理由部分成立，对其合理的请求予以支持。原判认定事实有不当之处，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长宁县人民法院（2013）长民初字第1216号民事判决第一项、三项，即：由原告长宁县硐底镇中学校、被告肖宏兴在本判决书生效之日起十日内共同出资到社会保险经办机构为被告肖宏兴办理2010年9月至2013年4月双方劳动关系存续期间的社会保险，具体缴纳社会保险费的方式、标准以社会保险机构依照国家法律、法规及政策的规定确定，其中用人单位应缴纳的部分由原告长宁县硐底镇中学校缴纳，个人应缴纳的部分由被告肖宏兴缴纳；由原告长宁县硐底镇中学校在本判决书生效之日起十日内支付被告肖宏兴2013年4月份工资1400元，解除劳动合同赔偿金8400元。
二、撤销长宁县人民法院（2013）长民初字第1216号民事判决第二项、第四项，即：由原告长宁县硐底镇中学校在本判决书生效之日起十日内支付给被告肖宏兴工作日加班工资12314.51元、周休日加班工资10835.69元、法定节假日加班工资1140.48元；驳回原告长宁县硐底镇中学校本案其他诉讼请求。
三、由上诉人长宁县硐底镇中学校在本判决书生效之日起十日内支付给上诉人肖宏兴周休日加班工资7379.31元、法定节假日加班工资1140.48元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人长宁县硐底中学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一四年七月二十一日
书记员 陈 曦