四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川10刑终70号
抗诉机关内江市东兴区人民检察院。
原审被告人陈代东，男，1975年1月16日出生，汉族，内江市东兴区人，大学文化，原内江市东兴区区委区政府目标督察室工作人员。2016年4月27日因涉嫌犯强奸罪被抓获，次日被刑事拘留，5月12日被逮捕，8月19日被内江市东兴区人民法院取保候审,12月13日经本院决定并于同日被逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
辩护人陈小兵，四川蜀缘律师事务所律师。
内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人陈代东犯强奸罪一案，于2016年8月19日作出（2016）川1011刑初178号刑事判决。内江市东兴区人民检察院不服，提出抗诉。因涉及个人隐私，本院依法组成合议庭，于2016年11月9日不公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙、代理监察员曹基懿出庭履行职务，被害人熊某某及其诉讼代理人孙先强，被告人陈代东及其辩护人陈小兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
内江市东兴区人民法院判决认定，2016年4月27日12时许，被告人陈代东趁被害人熊某某醉酒昏迷不醒，在内江市东兴区卫理诊所进行救治时，对熊某某实施强奸，后经诊所工作人员报警，被出警民警当场挡获。上述事实，有经当庭出示并经质证的现场勘验检查笔录，鉴定意见，视频资料，被害人熊某某的陈述，证人翁某某、门某某、奉某某、刘某甲、吴某某、阳某某、彭某某、刘某乙的证言，被告人陈代东的供述等证据予以证实。原判认为，被告人陈代东违背妇女意志，与妇女发生性关系的行为已触犯刑律，构成强奸罪。由于被告人意志以外的原因强奸未能得逞，系强奸未遂，比照既遂减轻处罚；案发后如实供述罪行，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人陈代东犯强奸罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。
内江市东兴区人民检察院抗诉认为，本案原审被告人陈代东的行为虽属强奸未遂，但不宜从轻、减轻处罚，原判判处有期徒刑二年八个月并适用缓刑，属重罪轻判，建议二审依法改判。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为：1.陈代东的强奸行为虽属未遂，但其实施性侵的时间长达20余分钟,对其未遂情节不能适用从轻或减轻处罚；2.陈代东犯罪地点位于私人诊所的二楼，陈代东犯罪时诊所医生多次在楼下呼喊制止，其仍继续实施犯罪，犯罪情节恶劣；3.陈代东到案后未及时如实供述，且供述不彻底，虽可认定其具有坦白情节，但对其只能在较小幅度内从轻处罚；4.陈代东的犯罪行为对被害人造成了极大伤害。故原判对其在三年以下处刑并适用缓刑不当，建议改判。
被害人及其诉讼代理人提出：1.陈代东的行为应定性为在公共场所当众强奸；2.陈代东到案后并未如实供述。建议对其从严惩处。
原审被告人陈代东提出，案发时自己饮酒过量，对犯罪过程的细节供述虽不准确，但供认了自己对被害人实施了强奸行为。
原审被告人陈代东的辩护人提出：1.陈代东的犯罪行为属强奸未遂，应对其减轻处罚；2.私人诊所不属于公共场所，不能定性为在公共场所当众强奸；3.陈代东犯罪时大量饮酒，在接受讯问时对犯罪的个别细节供述不准确，但承认了其犯罪行为，应认定具有坦白情节，对其从轻处罚。
经审理查明，2016年4月27日12时许，原审被告人陈代东趁被害人熊某某醉酒昏迷不醒，在内江市东兴区卫理诊所进行救治时，对熊某某实施奸淫，后经诊所工作人员报警，被出警民警当场挡获。经诊断及鉴定，熊某某血液中乙醇含量为112.8毫克/100毫升，为急性酒精中毒。
上述事实有经一、二审庭审质证、确认的下列证据证实：
1.受理案件登记表及抓获经过证实，2016年4月27日14时许，内江市公安局110指挥中心接群众朱某某电话报警称，在内江市东兴区卫理诊所内发生纠纷，民警赶到现场，在诊所一楼内的监控视频中发现在该诊所二楼一男子疑似正在性侵一名女子，民警随即上二楼将该男子控制，发现二人下身全裸，女子神智不清，手臂上正插着针头输液，经询问得知该男子名叫陈代东，该女子称其酒醉，不清楚刚才发生了什么事情，并伴有呕吐现象，民警将该男子带回公安机关接受调查，女子被120接走送医。
2.户籍证明证实，原审被告人陈代东出生于1975年1月16日，被害人熊某某出生于1985年9月3日。
3.现场勘验笔录证实，现场位于内江市东兴区兴隆路东段426号卫理诊所，该诊所为一间门店，分一、二楼，一楼西墙挂有一摄像监控器，二楼摆放三张单人床，一单人床被子上及地面有呕吐痕迹。
4.检查笔录、提取笔录及法医生物物证鉴定文书证实，侦查机关对陈代东及熊某某进行了身体检查，发现陈代东嘴唇周围有血迹，熊某某左侧脸颊上有淤青和疑似血迹，提取了陈代东所穿暗红色内裤一条、嘴唇周围疑似血迹、十指指尖血液、阴茎擦拭拭子，提取了熊某某脸颊疑似血迹、双侧乳头拭子、阴道分泌物、蓝色内裤、十指指尖血液及床单等进行检验。经鉴定，在送检的熊某某脸部和陈代东口腔疑似血迹中检出人血，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，经20个STR分型，支持上述血迹为陈代东所留假设，不支持为其他随机个体所留的假设；陈代东内裤、阴茎拭子、龟头拭子、熊某某乳头拭子未检出STR分型；采用抗人精试剂条法检验，熊某某内裤、阴道拭子（前段、中段、后段）、床单均呈阴性。
5.卫理诊所处方笺证实，熊某某经诊断系醉酒。
6.内江市中医院120急救站记录证实，经检查熊某某系急性酒精中毒。
7.理化检验报告证实，熊某某血液内酒精含量为112.8毫克/100毫升。
8.卫理诊所监控视频证实，2016年4月27日14:15许，陈代东与3名男子将熊某某送至诊所二楼进行输液，同行三名男子离开后，医护人员对熊某某进行输液，14:36许，医护人员下楼后，陈代东褪去自己及熊某某的内外裤，趴在熊某某身上实施奸淫，直到15:00许民警赶到诊所二楼。
9.证人朱某某的证言证实，朱某某系卫理诊所的经营者，2016年4月27日14：40许，诊所医生翁某某电话称有喝酒的人在诊所里，朱某某随即电话报警，并委托朋友刘某甲去诊所看情况，16时许朱某某赶回诊所，刘某甲称有一男一女醉酒在诊所二楼发生性关系。
10.证人翁某某的证言和辨认笔录证实，2016年4月27日14时许，4名男子送1名醉酒的女子到诊所要求输液，该女子被一体胖男子（即陈代东）背着，披头散发、人事不省，一点反应都没有，将女子背上诊所二楼床上，其他3名男子离开，翁某某为该女子输液，交代胖男子守护女子后下楼。几分钟后，翁某某通过楼下的监控视频，发现该男子褪去自己和输液女子的裤子，趴在女子身上发生性行为，翁某某在楼下呼喊制止，但该男子并未停止，翁某某随即叫来隔壁铺面业主一同查看监控视频，并电话告知诊所经营者朱某某打电话报警，10多分钟后警察赶到诊所，该女子仍处于醉酒状态。翁某某通过混合辨认，辨认出陈代东。
11.证人门某某的证言证实，门某某是卫理诊所隔壁铺面经营者，2016年4月27日14时许，诊所翁医生到其店内说诊所楼上一男子对一醉酒输液女子的动作不正常，门某某来到诊所一楼通过监控视频，见二楼一男一女睡在一张床上，用被子盖着身体，感觉很不正常，翁医生称她在楼下喊话警告了男子多次无效，后来翁医生电话向诊所老板汇报了这个事。
12.证人刘某甲的证言证实，2016年4月27日14时许，接到卫理诊所老板朱某某的电话，称他诊所里有人胡闹让去看一下，刘某甲赶到诊所见警察已经到场，通过一楼的监控视频见二楼一女子在病床上输液，一男子正在穿裤子，其上楼见该女子外裤和内裤在另一床上，呼喊该女子没有反应，床边地上还有呕吐物，后协助120将该女子用床单被盖一起抬上救护车，整个过程该女子均人事不省。
13.证人奉某某、吴某某的证言证实，2016年4月27日中午受阳某某之邀吃饭，还有陈代东、熊某某等人，席间熊某某喝醉瘫在卫生间，左眼淤青，由陈代东背着，众人将熊某某送到一家诊所输液，途中熊某某还呕吐一次，到诊所后，除陈代东留下陪护，其他人都离开了。
14.证人阳某某的证言证实，2016年4月27日中午与陈代东、熊某某等人一起吃饭，席间熊某某喝了两杯白酒后醉了，浑身无力，感觉什么事都不知道的状态，由陈代东背着到一诊所输液，陈代东留下守护，其他人就走了。
15.证人刘某乙、彭某某的证言证实，陈代东与熊某某是同事关系，2015年8月被组织安排到东兴区石子镇工作。
16.被害人熊某某的陈述和辨认笔录证实，与陈代东是同事关系，2016年4月27日和陈代东、阳某某等人就餐，喝了两杯白酒后就喝醉没了意识，也不知道发生了什么事，醒来时发现自己躺在中医院的病床上输液。熊某某通过混合辨认，辨认出陈代东。
17.原审被告人陈代东的供述供称，与熊某某系同事关系，2016年4月27日中午与熊某某、阳某某等人就餐，席间熊某某醉酒，陈代东等人将熊某某背至一诊所的二楼输液，输液期间陈代东趁无人之机，将熊某某裤子褪去抚摸生殖器欲实施奸淫，后警察赶到将陈代东抓获。
此外，二审期间，被害人熊某某当庭提交了所在单位的证明、证人张某某的证言及内江市第一人民医院的病历证实，被陈代东性侵后，被害人情绪低落、精神状态差，并开始服用治疗抑郁类疾病的药物。
针对各方的意见，本院评判如下：
一、关于本案是否认定为在公共场所当众强奸的问题。本院认为，本案案发地为私人诊所二楼，虽处于半开放状态，但该诊所规模较小，二楼位置相对隐秘，不属于人来人往较多的场所，诊所医护人员也仅是通过监控发现陈代东的犯罪行为，因此，本案不能定性为在公共场所当众强奸。被害人及其诉讼代理人提出本案应定性为在公共场所当众强奸的意见不能成立，本院不予支持；辩护人的意见成立，本院予以支持。
二、关于是否认定原审被告人陈代东具有坦白情节及法律适用的问题。经查，陈代东在侦查阶段共做了三次供述，除第一次供述否认犯罪外，其余两次均作了有罪供述，承认对被害人实施了奸淫这一主要犯罪事实，因此应当认定其具有坦白情节。但陈代东对犯罪的细节并未进行准确的供述，存在避重就轻，因此对其坦白情节仅能在较小幅度从轻处罚。被害人及其诉讼代理人提出陈代东不具有坦白情节的意见不能成立，本院不予支持；出庭检察员的意见成立，本院予以支持。
三、关于原审被告人陈代东犯罪的未遂情节如何适用法律的问题。强奸罪以是否奸入作为判断既遂和未遂的标准，本案案发后侦查机关提取了陈代东阴茎试子和被害人阴道试子，经鉴定均未检出对方DNA，故认定陈代东的强奸行为系未遂。本院认为，陈代东的奸淫行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪行为未实行终了，因此对未遂情节可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。具体到本案，陈代东实施犯罪时一直试图奸入，持续时间长达近20分钟，直到民警赶到才停止犯罪，其未遂行为距离既遂较近，因此对其犯罪未遂适用从轻处罚更为恰当，且仅能较小幅度从宽。出庭检察员提出本案犯罪未遂情节不适用从轻或者减轻处罚的意见以及辩护人提出本案犯罪未遂适用减轻处罚的意见均不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原审被告人陈代东违背妇女意志，乘被害人熊某某醉酒昏迷处于医治之机实施奸淫，其行为已构成强奸罪。陈代东由于意志以外的原因强奸未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂从轻处罚；犯罪后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011刑初178号刑事判决；
二、原审被告人陈代东犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月13日起至2021年8月19日止）。
本判决为终审判决。
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审判长 宋 斌
审判员 李丽莎
审判员 舒泽平
二〇一六年十二月十三日
书记员 陈小明
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……