上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终33号
上诉人(原审被告)上海大摩网络科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人石炳良，总经理。委托代理人龚甜甜，上海环绮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市。法定代表人耿晓华，执行董事。委托代�人骆彦劼，上海大邦律师事务所律师。委托代理人游云庭，上海大邦律师事务所律师。上诉人上海大摩网络科技有限公司(以下简称“大摩公司”)为与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺公司”)其他不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2015)闵民三(知)初字第271号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人大摩公司的委托代理人龚甜甜，被上诉人爱奇艺公司委托代理人骆彦劼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱奇艺公司原审诉称：爱奇艺公司是中国网络视频行业领导品牌“爱奇艺”(iqiyi.com)的运营者。自2010年4月22日正式上线以来，爱奇艺公司秉承“悦享品质”的品牌口号，坚持“让人们平等便捷地获得更多、更好的视频”的企业愿景，奉行“简单想，简单做”的企业文化�积极推动产品、技术、内容和营销等全方位创新，为用户提供更丰富、高清、流畅的专业视频服务。截止目前，爱奇艺公司构建了涵盖电影、电视剧、综艺、动漫、纪录片等十余种类型的国内首家正版视频内容库，高清流畅的视频体验成为行业标杆。“爱奇艺出品”战略更让网络自制节目进入真正意义上的全类别、高品质时代，极力彰显品质、青春、时尚的品牌特性。正因为爱奇艺公司致力于向用户提供大量免费的正版视频节目，作为支付高昂版权费用的来源，爱奇艺公司会在视频播放前及网页内，向用户播放展现少量、短时间的广告。这部分广告时间相较视频时长一般均可忽略，并不会给用户带来不良影响，但广告收入却恰恰是维持爱奇艺公司运营的主要收入来源，这也是目前国内绝大多数正版视频网站的做法。近日，爱奇艺公司发现大摩公司开发了一款“Adsafe”净网大师软件，并以“看视频不等待”等作为宣传口号来引诱用户安装。用户安装该软件后，可以完全跳过爱奇艺公司网站视频节目播放前向用户播放的广告及其他网页内广告。爱奇艺公司认为，大摩公司研发以及通过信息网络(包括大摩公司自己经营的ad-
safe网站以及其他第三方网站)传播涉诉的“Adsafe”净网大师软件，用户使用该软件可以跳过爱奇艺公司播放的视频广告，损害了爱奇艺公司播放广告应获取的利益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条规定，大摩公司的行为已构成不正当竞争，严重损害爱奇艺公司的合法权益，故爱奇艺公司提起诉讼，要求：1.大摩公司立即停止在PC端及移动端向用户提供及运营“Adsafe”净网大师软件；2.大摩公司在新浪网(sina.com)、搜狐网(sohu.com)、网易(163.com)主页上刊登声明，消除影响；3.大摩�司向爱奇艺公司赔偿经济损失200万元(以下币种均为人民币)，以及为制止大摩公司侵权行为所支付的合理开支83,500元。在原审第二次庭审中，爱奇艺公司变更第一项诉讼请求为：要求大摩公司停止侵权，即提供的“Adsafe”净网大师软件不得具有跳过爱奇艺公司视频广告的功能。大摩公司原审辩称：不同意爱奇艺公司的所有诉讼请求。大摩公司研发、运行、管理维护和向用户提供安装使用的“Adsafe”净网大师软件，并非针对爱奇艺公司开发，均非以损害他人权益和谋求不正当商业利益为目的，而是提供尽可能便利消费者选择和更好的满足消费需求的中立性技术工具，至于是否安装、如何使用，最终均由用户决定，其运行是基于用户选择的结果，所以大摩公司仅提供涉诉软件，未实施跳过视频广告的行为。即使爱奇艺公司因用户使用涉诉软件而产生收益的下降，但爱奇艺公司“免费+广告”的经营模式仅为一种商业模式，不属于受法律保护的法定利益，而是市场发展、用户自行选择的结果。因此，大摩公司向用户提供涉诉软件不构成不正当竞争的行为，即使构成不正当竞争行为，消除影响仅涉及人身权等相关权利，大摩公司未诋毁爱奇艺公司名誉，且新浪、搜狐、网易三大门户网站与本案无关，故不同意第二项诉讼请求。另外，爱奇艺公司未提供证据证明其损失及大摩公司的获利，爱奇艺公司合理开支明显过高，结合涉诉软件上线时间短、影响力小，且实际上并未对爱奇艺公司的广告收益统计数据造成影响，因此不同意承担赔偿责任。原审法院经审理查明：爱奇艺公司成立于2007年，经营范围主要为：互联网信息服务业务(不含新闻、出版、教育、医疗保健、含药品和医疗器械、电子公告服务)；利用信息网络经营音乐娱乐产品�游戏产品，艺术品，演出剧(节)目，动漫产品，从事网络文化产品的展览、比赛活动；互联网视听节目服务中的第三项包括文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的制作(不含采访)、播出服务，第四项包括网络剧(片)的制作，播出服务，第五项包括电影、电视剧类视听节目的汇集、播出服务，第六项包括文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的汇集、播出服务；制作、发行动画片、专题片、电视综艺等。爱奇艺网站(域名www.iqiyi.com)，由爱奇艺公司经营，营业期限2007年3月27日至2027年3月26日，主要向其网络用户提供视频播放服务，于2012年10月获得信息网络传播视听节目许可证，在业内取得较好业绩，具有较高的知名度。爱奇艺公司支出较大费用购买视频著作权，维护其网站视频的正版化。爱奇艺公司网站首页显示：爱奇艺—中国领先的视频门户，高清影视剧，网站列有娱乐、综艺、电影、电视剧、微电影、动漫、片花等栏目。大摩公司成立于2012年，经营范围主要为计算机软硬件设计、开发、安装、维修(除计算机信息系统安全专用产品)，计算机信息系统集成，计算机网络工程施工等。大摩公司注册登记了一家网站(首页网址www.ad-
safe.com)，并研发了一款“广告管家”软件，大摩公司运营该网站，并向用户提供免费下载该软件的服务。后大摩公司将“广告管家”软件更名为“ADSafe”净网大师软件。该软件著作权归大摩公司所有。原审庭审中，大摩公司陈述，涉诉软件最初仅具有“过滤不良信息”和“逛网站无骚扰”两项功能，后开发升级了“看视频不等待”的功能。大摩公司电脑版具有“看视频不等待”功能的软件是在2014年8月15日上线的，手机客户端是在2015年4月下旬上线的。大摩公司不时升级涉诉软件版本，但主要功能没有改变。根据百度百科的记载，大摩公司的软件从2012年9月份已经具有跳过广告的功能。2014年9月19日，爱奇艺公司向上海市奉贤公证处申请办理保全证据公证。在公证处电脑上打开IE浏览器，在地址栏内输入www.iqiyi.com进入爱奇艺公司网址页面。爱奇艺公司代理人在公证处使用公证处电脑访问了爱奇艺公司爱奇艺网站，点击播放《全都是泡菜》、《战神》、《邂逅幸福》、《爱奇艺爱电影之触不可及》、《快乐大本营》、《无限挑战》视频节目，在这些视频节目播放前，先播放一段广告，时长均在60秒左右，在播放框右上方显示广告播放时间，同时有“跳过广告”选择项。其后，爱奇艺公司代理人从www.ad-
safe.com网站上下载安装了“adsafe.v3.5.1.910-16.zip”净网大师软件。安装过程中，“不良信息过滤”功能自动默认勾选，“看视频不等待”、�逛网站无骚扰”功能由用户决定是否勾选使用。爱奇艺公司代理人同时开启了“逛网站无骚扰”和“看视频不等待”功能，再次访问了爱奇艺公司www.iqiyi.com爱奇艺网站，再次点击播放与上述相同的《全都是泡菜》、《战神》、《邂逅幸福》、《爱奇艺爱电影之触不可及》、《快乐大本营》、《无限挑战》视频节目后，直接播放相关视频节目，而在先播放的时长约60秒的相关广告予以跳过，不再播放。2015年4月24日，爱奇艺公司再次向上海市奉贤公证处申请办理保全证据公证。当日下午，爱奇艺公司代理人在公证员和公证人员的现场监督下，在公证处电脑上打开IE浏览器，在地址栏内输入www.iqiyi.com进入爱奇艺公司爱奇艺网址页面。爱奇艺公司代理人在公证处使用公证处电脑访问了爱奇艺公司爱奇艺网站，分别点击播放《白衣校花与大长腿》、《生活启示录》、《战神�、《何以笙箫默》、《快乐大本营》、《天天向上》、《爸爸去哪儿2》，在这些视频播放前，先播放一段视频广告，时长均在60秒左右，在播放框右上方显示广告播放时间，同时有“会员免广告”选择项。其后，爱奇艺公司代理人从www.ad-
safe.com网站上下载安装了电脑版“adsafe.v3.5.1.1029-16.zip”。爱奇艺公司访问爱奇艺公司www.iqiyi.com爱奇艺网站，开启“ADSafe”净网大师软件“看视频不等待”功能(“不良信息过滤”、“逛网站无骚扰”功能处于关闭状态)，分别点击播放与上述相同的《白衣校花与大长腿》、《生活启示录》、《战神》、《何以笙箫默》、《快乐大本营》、《天天向上》、《爸爸去哪儿2》视频节目后，直接播放相关视频节目，而在先播放的时长约60秒的相关视频广告予以跳过，不再播放。爱奇艺公司代理人关闭“ADSafe”净网大师软件“看视频不等待”功�(“不良信息过滤”、“逛网站无骚扰”功能亦处于关闭状态)，点击播放《白衣校花与大长腿》，则先播放时长约60秒的视频广告，然后播放视频节目。2015年4月24日，爱奇艺公司代理人金鑫在上海市奉贤公证处公证员和公证人员现场监督下，使用公证处的一台中兴Q701C3G智能手机设备，自动连接至公证处的无线网络，下载安装了爱奇艺视频应用，并使用该应用在线搜索播放《白衣校花与大长腿》、《生活启示录》、《战神》、《何以笙箫默》、《快乐大本营》、《天天向上》、《爸爸去哪儿》影视剧视频，在这些视频节目播放前，先播放一段时长约60秒的视频广告。其后，爱奇艺公司代理人金鑫下载安装了“ADSafe”净网大师应用，并使用爱奇艺视频应用在线搜索播放上述相同的影视剧视频，则直接播放相关视频节目，未出现视频节目播放前的视频广告。2014年9月19日，爱奇艺公司代理人在公证监督下通过输入“adsafe”百度搜索，点击“ADSafe国内首款全方位智能广告拦截软件”(2014-9-18)，进入www.ad-
safe.com网站，网站介绍：ADSafe是国内首款全方位智能拦截软件，拥有超强的软件广告位、窗体广告、网页广告拦截功能，能屏蔽视频片头广告，拦截恶意广告、广告代码等，营造清静安全的上网空间。网站首页，左上方显示：ADSafe净网大师。右上方显示：“ADSafe广告管家正式更名ADSafe净网大师”，并提供“ADSafe”净网大师软件下载。下载安装该软件时，页面显示：“使用本软件请遵守互联网使用道德，请勿侵犯他人知识产权或其他一切权利。”用户可自主下载该软件。“ADSafe”净网大师软件的宣传语为“干净的感觉真好”，www.ad-
safe.com网站首页介绍了软件的三大内容：不良信息过滤、逛网站无骚扰和看视频不等待。“不良信息过滤”的功�：开启独有的过滤功能后，通过浏览器上网，一切钓鱼、木马、欺诈信息以及不适合青少年浏览的内容都会被过滤掉，防止用户信息泄露，保护网络安全。“逛网站无骚扰”的功能：能够清除常见的对联、软件恶意弹窗等顽固骚扰的屏蔽，保护上网隐私，让用户轻松拥有清爽页面。“看视频不等待”的功能：可以跳过30秒、60秒、90秒的视频等待，杜绝一切干扰。为了照顾高级用户的需求，“ADSafe”净网大师软件还提供详细的自定义过滤设置(添加规则源)，支持Win8.1系统和全平台IE**浏览器广告过滤。2015年4月24日，爱奇艺公司代理人在公证监督下通过输入“adsafe”百度搜索，点击“adsafe国内首款全方位智能广告拦截软件-
官方下载”(2015-4)，进入www.ad-
safe.com网站，网站首页右上方与爱奇艺公司上次公证访问其网站不同的是：“ADSafe”净网大师分电脑版和安卓版，并提供�载服务。爱奇艺公司经营其视频分享网站，为电影、电视剧等视频节目购买版权，为此花费大量资金，并为带宽、推广宣传等项目支出费用。经营收入来源模式主要有两种：一是在播放视频节目之前设置播放商业广告，收取广告费用，二是用户付费注册会员，用户可在爱奇艺网首页点击“开通VIP”登陆办理黄金套餐，套餐内容包括IQIYI和PPS通用，年度费优惠价198元，季度费用优惠价58元，月费优惠价19.80元，用户缴纳费用成为会员后，在有效期限内享有直接观看视频节目，没有视频广告(少量美剧除外)等待遇。对在播放视频节目(通常由爱奇艺公司斥巨资购取信息网络传播权等著作权)之前设置视频广告播放，爱奇艺公司制定了《爱奇艺网络广告发布通用条款》，是上海爱奇艺文化传媒有限公司发布网络广告的通用条款，适用于爱奇艺网(iqiyi.com)、爱奇艺客户端软件、PPS网(PPS.TV、PPSTREAM.COM)、PPS客户端软件上发布网络广告，该条款约定：上海爱奇艺文化传媒有限公司保证在客户满足广告制作与发布要求的情况下，严格按《爱奇艺网络广告发布排期》中的时间和位置投放广告代码，否则，上海爱奇艺文化传媒有限公司因漏投或错投客户广告代码的，应按漏一补一、错一补一的原则向客户补偿。对于按照cpm计费(cpm是播放广告按访问人次收费的一种方式，通常指广告投放过程中，听到或看到某广告每千人平均分担的广告成本。)的广告，上海爱奇艺文化传媒有限公司在与客户签订的网络广告发布合同中通常约定：如果广告发布结束后，实际展现的cpm量不足约定，双方可按照广告实际展现计算广告费用，或将广告发布延期，双方可就延期时间另作商议，完成合同中的cpm量。原审法院另查明，电影、电视剧等视频节目通常由爱奇艺公司或北京奇艺世纪科技有限公司与权利人签订许可使用协议，授权内容一般为：独家信息网络传播权、独家公开播映权、独家广告经营权收益权、独家单独进行维权的权利，及上述权利的转授权等。2015年5月，北京奇艺世纪科技有限公司声明：其与爱奇艺公司互为关联公司，其获得版权或授权的影片，均确认已授权爱奇艺公司在其运营的iqiyi.com网页及其相关客户端、移动端、移动客户端等进行在线播放或提供下载，并有权以爱奇艺公司自己的名义对相关侵权行为进行维权，特别但不限于如下影片，《明妃传》、《生活启示录》、央视2014年《世界杯》、《妻子的谎言》、《七星鲁王》、《花千骨》、《狭路》等。同年7月，北京奇艺世纪科技有限公司再次出具声明，影片或节目还包括但不限于：《爸爸去哪儿》(普通许可，不包含著作权维权权利)、《快乐大本营》(普通许可，不包含著作权维权权利)、《何以笙箫默》、《明星到我家》、《星厨驾到》、《战神》等。2015年5月，上海爱奇艺文化传媒有限公司出具确认书：其与爱奇艺公司为关联公司，爱奇艺公司旗下的iqiyi.com、爱奇艺客户端、爱奇艺移动端及移动客户端等各个视频播放平台的广告合同，均由本公司代理对外签署，并发布在爱奇艺公司旗下各播放平台中，广告的最终收益归爱奇艺公司所有。爱奇艺公司原审庭审中陈述其爱奇艺网站视频节目及视频广告的播放机制：当用户点击视频播放页面时，页面中会加载一个主播放器，该主播放器分为两个部分，一为视频广告播放器，另一为视频节目播放器；具体过程为用户点击播放视频节目后浏览器加载页面中的主播放器，主播放器加载广告播放器后广告播放器向服务器请求广告数据，广告播放器获得广告数据后，根据获取的数据链接广�内容开始播放广告，广告播放完毕后向主播放器发送播放完毕的信号，主播放器收到广告播放完毕的信号后加载视频节目播放器开始播放视频节目。大摩公司原审庭审中陈述“ADSafe”净网大师软件“看视频不等待”功能的运行原理如下：用户点击视频后会产生网络数据处理层，由于用户安装了大摩公司软件并且选择使用了“看视频不等待”的功能，就会对相关视频节目请求中的广告数据请求阻止答复，从而实现了跳过视频广告，在用户设备上不呈现广告，而对视频节目播放请求予以答复，从而令相关视频在用户设备上予以展示。为本次诉讼，爱奇艺公司支付律师费8万元，为公证取证[(2014)沪奉证经字第2873、2874号公证书]应支付公证费3,500元。原审庭审中，爱奇艺公司明确：大摩公司运营“Adsafe”净网大师软件，“看视频不等待”功能构成侵权，具有不正当竞争行为�明确“不良信息过滤”、“逛网站无骚扰”两个功能不在本案诉讼的不正当竞争侵权范围内。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于：一是大摩公司主要通过“免费+广告”、付费注册会员的经营模式是否正当，是否具有法定利益应给予法律保护；二是大摩公司运营的向用户提供“看视频不等待”功能的“Adsafe”净网大师软件，是否系大摩公司基于公共利益研发的中立性技术工具，若不是，则是否构成侵权。原审法院认为，爱奇艺公司运营其爱奇艺视频分享网站的经营模式，未有悖法律规定之处，虽无法定利益，但相对于消费者，产生约定利益。爱奇艺公司的爱奇艺网站主要是视频分享网站，经营模式为：爱奇艺公司购买影视剧版权后，主要通过两种方式向用户提供影视剧视频服务，一是注册付费成为会员，会员点播无视频广告的视频节目；二是简称�“免费+广告”的播放方式，即在用户观看影视剧视频节目前先播放一段时长一般约60秒的用户不能关闭也不能快进的广告。相关影视剧视频知名度越高，爱奇艺公司购买版权的费用越高，其播放点击量越大，爱奇艺公司向广告主收取的广告费用越高。既然爱奇艺公司运营其爱奇艺网站系商业营利性质，则其花大量资金购买影视剧版权在其网站上播放，则以经营为基础，网络用户相对爱奇艺公司来说是消费者，爱奇艺公司不可能给予其消费者无限量的“免费午餐”。爱奇艺公司向用户提供的付费和“免费+广告”两种点播视频节目的选择，用户实际上都是需要付出对价的，前者对价是金钱，而后者是观看视频广告的时间，用户选择后者对于爱奇艺公司来说也将产生收益，即向广告主收取广告费用。爱奇艺公司提供的两种选择，实际上是向不特定的用户发出的两�不同内容的要约，用户一旦选择其一进行点播，实际为承诺，双方达成一致意思表示，用户点播后即对双方产生约束力。期间，爱奇艺公司遵循意思自治原则，用户完全可自主选择，当然用户也可以不选择。《互联网终端软件服务行业自律公约》第十九条规定：除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面；恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。爱奇艺公司投放的商业广告，明显有别于恶意广告等非法内容，大摩公司亦未举证证明其具有黄、赌、暴等不合法情况。爱奇艺公司向用户推出“免费+广告”观看视频节目，仅是爱奇艺公司一种营销手段，是爱奇艺公司与消费者之间为适应网络环境而逐渐形成的提供服务和消费的有效便捷办法，爱奇艺公司这种�营模式没有法律规定要明确加以保护，非爱奇艺公司所独享，确实没有法定利益。但是它也没有违背法律规定，用户一旦选择“免费+广告”方式观看视频节目，实应视为用户与爱奇艺公司达成了一份观看视频节目的协议，双方当受约束，基于该模式爱奇艺公司与用户产生的约定利益，他人不得损害。“Adsafe”净网大师软件“看视频不等待”功能跳过爱奇艺网视频广告是否具有不当性的问题，大摩公司确认涉诉软件“看视频不等待”具有跳过视频广告的功能，但认为，涉诉软件最终由用户决定安装使用，其运行是基于用户选择的结果，故大摩公司仅提供涉诉软件，未实施跳过视频广告的行为。大摩公司也并非针对爱奇艺公司开发涉诉软件，非以损害他人权益和谋求不正当商业利益为目的，目的是为了尽可能向网络用户提供更好的满足消费需求的中立性技术工具，故不构成不正当竞争行为。原审法院认为，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。从事商品经营或者营利性服务的经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，构成不正当竞争行为，首先，其主体是具有竞争关系的从事商品经营和营利性服务的经营者。其次，其为一种市场竞争行为，其竞争目的是意图获取竞争优势或破坏他人竞争优势，并为此实施了相关的行为。再次，行为人的竞争行为具有不当性，违反了自愿、平等、公平和诚实信用的原则和公认的商业道德。最后，这种不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了经济秩序。本案中，第一，爱奇艺公司与大摩公司具有竞争关系。爱奇艺公司、大摩公司都是市场经营主体，经营公司当然具有营利性。大摩公司关于其基于公益研发运营涉诉软件，免费提供给用户下载使用的辩称，原审法院认为，本案涉诉软件的“看视频不等待”功能，跳过的是爱奇艺公司正常经营的视频广告，大摩公司亦未提供证据证明其视频广告的非法性，故大摩公司此辩称原审法院不予采纳。涉诉软件“不良信息过滤”、“逛网站无骚扰”另两项功能是否具有公益性，不在本案涉诉范围内。营利的方式多种多样，有直观的眼前的利益，也有长远的利益。大摩公司投入人力物力研发涉诉软件，运营网站先期投入资金，免费向用户提供，目的就是吸引用户下载，集聚人气、提高网站知名度来提升网站价值。因此，大摩公司研发运营涉诉软件，当然具有营利性。营利不等于赢利，故大摩公司辩称的其经营涉诉软件没有获利的意见，原审法院不予采纳。另外，爱奇艺公司、大�公司经营的业务具有利用和被利用关系。爱奇艺公司、大摩公司都是通过网络运营，向用户提供不同的网络服务内容，爱奇艺公司经营视频分享网站，大摩公司通过网络运营其研发的涉诉软件，但大摩公司涉诉软件“看视频不等待”功能针对的目标对象是不特定的落入其运行原理的视频分享网站，大摩公司利用如爱奇艺公司的视频分享网站运营涉诉软件，如果没有如爱奇艺公司的视频分享网站，则大摩公司运营的涉诉软件“看视频不等待”功能成为无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。因此，爱奇艺公司、大摩公司虽然向用户提供的服务不相同，但两者相关联，大摩公司运营的涉诉软件势必影响爱奇艺公司网站的经营，且爱奇艺公司、大摩公司对此未提出异议，故原审法院认定爱奇艺公司、大摩公司之间的竞争关系。第二，大摩公司主观上明知或�知研发运营涉诉软件必然影响他人视频分享网站的正常经营。大摩公司研发的涉诉软件“看视频不等待”功能，该功能主要是跳过播放视频节目之前的视频广告，因此，各视频网站包括目前各家知名的大型视频分享网站，只要视频节目和视频广告的播放原理落入大摩公司涉诉软件“看视频不等待”运行原理，用户均可下载大摩公司涉诉软件跳过相关视频网站的视频广告。大摩公司研发涉诉软件功能时应当知道用户下载使用涉诉软件“看视频不等待”功能将对各大视频分享网站造成的影响。大摩公司研发的软件，“不良信息过滤”等功能，不排除其过滤不良信息、恶意广告等内容，但本案爱奇艺公司争讼的是“看视频不等待”功能，主要针对视频分享网站正常播放的商业视频广告，大摩公司在研发推出该功能时应当预见到。第三，大摩公司研发运营的涉诉软件具有不当性，违背了公平竞争和诚实信用的商业道德，损害了不特定的与爱奇艺公司一样播放视频节目和视频广告的视频分享网站。爱奇艺公司“免费+广告”的经营方式，是爱奇艺公司正常的经营活动，如果正如大摩公司所称爱奇艺公司的视频广告时间长或广告质量不高，则应由优胜劣汰的市场竞争机制来调节，但大摩公司无权干涉爱奇艺公司正当的经营行为。同时，爱奇艺公司向用户提供两种方案选择，有利于不同层面用户的需求，愿付费的，直接付费观看无广告的视频节目，愿以时间为对价的，则观看一段视频广告来获取观看视频节目的机会。大摩公司通过“看视频不等待”功能，使大摩公司涉诉软件受到网络用户的青睐，但影响了爱奇艺公司爱奇艺网站的视频广告播放量。同时因使用了涉诉软件可直接观看视频节目，用户若知道该软件，一般不会再选择付费观�无广告的视频节目。因此，用户下载使用涉诉软件后将严重损害爱奇艺公司的合法利益。另外，涉诉软件的“看视频不等待”功能，将损害消费者利益和公共利益。涉诉软件“看视频不等待”功能，貌似对用户有利，用户可不用付费直接观看在之前不带有视频广告的视频节目，但从长远来看，视频分享网站因收益受到严重影响，将无法承受购买播放视频节目版权费用，在无利可赚的情况下，将无人去经营视频分享网站，最终损害了视频分享网站和广大视频消费者的利益。因此，大摩公司研发运营涉诉软件的“看视频不等待”功能，违背了诚实信用原则，为利己采取不正当手段而损他人之利。关于大摩公司提出的涉诉软件仅向不特定用户提供中立性技术工具之辩称，原审法院认为，互联网技术蓬勃发展，日新月异，竞争激烈。任何事物都有正反两面性，技术也不例�，其本身并无善恶之分。任何一项技术均可能被用于合法的、不受争议的用途，但也可能用于非法之途，侵犯他人权益。但技术有别于一般的自然物，它是人类利用自然规律的成果，某种程度上体现了技术开发者或技术提供者的意图。技术开发者或技术提供者在开发时或提供时知道或者应当知道其产品可能被用于侵权，但不会因为该技术可能或实际上被用作侵权工具而直接被要求承担侵权责任，只有能够证明其为了自身的利益，教唆他人并为他人实施侵权行为提供便利的，才应承担侵权责任，除非他能够证明其主观上没有教唆或引诱他人侵权的故意。不仅爱奇艺公司，也有其他使用与爱奇艺公司网站相同原理进行运营的视频网站，大摩公司研发运营涉诉软件不一定针对爱奇艺公司网站。使用了涉诉软件“看视频不等待”功能，不仅使爱奇艺公司也使其他运用与爱奇艺公司网站相同原理的网站的视频广告被跳过。但爱奇艺公司的网络用户一旦下载使用了涉诉软件，则涉诉软件将爱奇艺公司与大摩公司形成了特定的、具体的关系，且是损害与被损害的侵权关系，因此，爱奇艺公司提起本诉，要求大摩公司赔偿损害，是适格的诉讼主体。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行为，最终促使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种加害行为。帮助是指通过提供、指示目标或以言语激励等方式从物质上或精神上帮助实施加害行为。本案中，大摩公司研发了“ADSafe”净网大师软件，并进行商业化经营，如果下载使用的用户越多，其商业价值越高。大摩公司通过其网站仅向用户提供下载服务，而真正发挥该软件功能必须有用户的下载使用行为�通常情况下，视频分享网站由用户付出播放视频广告的时间或支付金钱作为对价来观看视频节目，而对用户来说其付出时间或金钱的对价当然越少越好，甚至不付出对价。大摩公司正是抓住了用户的如此心态研发推出了涉诉软件“看视频不等待”的功能。为了引诱用户，大摩公司对该功能作了“可以跳过30秒、60秒、90秒的视频等待，杜绝一切干扰”的广告宣传，并通过免费下载、用户可添加规则源等手段利诱用户下载使用。用户既不愿等待播放视频广告的时间，也不愿付费，而直接欲观看视频节目的，爱奇艺公司通常不会接受。现大摩公司帮助用户强行实现其该意图，直接违背了爱奇艺公司的意愿。因此，大摩公司为了自身利益，利用用户的侵权意图，利诱用户下载使用涉诉软件，帮助用户为了一己之利，实施了损害爱奇艺公司合法利益的行为，应当承担侵权责任。关于大摩公司主张的涉诉软件页面显示：“使用本软件请遵守互联网使用道德，请勿侵犯他人知识产权或其他一切权利”，其已尽到向用户提醒义务的辩称，原审法院认为，大摩公司明知一旦用户下载使用了其涉诉软件，必然有损他人的合法权益，其如此之举显属欲盖弥彰，其辩称原审法院不予采纳。综上，大摩公司违背公认的商业道德，损害爱奇艺公司之合法利益而为自己获益，属不正当竞争行为。大摩公司涉诉软件具有“看视频不等待”的跳过他人视频广告的功能，并通过其网站向用户提供下载服务，侵权行为持续至今，应当立即停止。关于赔偿金额，爱奇艺公司、大摩公司未提供其实际受损或大摩公司实际获益的证据，爱奇艺公司要求大摩公司赔偿经济损失200万元，缺乏依据，原审法院难以支持。原审法院综合考虑大摩公司主观过错、侵权行为严重程度�侵权行为持续时间、双方市场地位等因素酌定20万元。爱奇艺公司聘请律师维护其合法权益，为此支出的合理律师费用，原审法院予以支持，费用原审法院参考律师服务相关收费标准及爱奇艺公司律师工作量及案件难易程度等因素酌定3万元。爱奇艺公司为取证应支付的公证费用，大摩公司应予赔偿。承担消除影响的责任方式主要用于因受害人的人格权受到侵害而应在影响所及的范围内消除不良后果，本案中，爱奇艺公司未提供证据证明因大摩公司侵权行为其人格权遭受损害，故原审法院对爱奇艺公司要求大摩公司刊登声明消除影响之诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第(一)、(六)项之规定，做出如下判决：一、大摩公司于判决生效之日起立�停止运营、向用户提供“Adsafe”净网大师电脑版和安卓版软件中的“看视频不等待”功能跳过爱奇艺公司视频广告的行为；二、大摩公司于判决生效之日起十日内赔偿爱奇艺公司经济损失20万元及合理开支33,500元；三、驳回爱奇艺公司其余诉讼请求。一审案件受理费23,468.00元，由爱奇艺公司负担8,000元，由大摩公司负担15,468元。原审判决后，大摩公司不服判决，向本院提起上诉。上诉人大摩公司上诉称：一、爱奇艺公司以“广告+免费视频”的商业模式运营视频分享网站，虽有其存在的合理性，但商业模式并非法律所保护的法定和约定权益。网络用户选择“ADsafe”净网大师软件达到不收看广告的目的，是一种正常的市场行为，不应通过法律手段予以干涉。二、大摩公司研发运营的“ADsafe”净网大师软件，是一种中立的技术工具，不针对任何一家特定的视频网站，�未破坏或阻却网站向不特定用户发布广告，只是基于用户自主选择实现不看广告的合法目的。虽然存在使爱奇艺公司相关广告收益下降的可能，但不能以此反推大摩公司违反商业道德，进而认定构成不正当竞争行为。三、在爱奇艺公司未提供证据证明其存在损失，亦未提供证据证明大摩公司获利的情况下，原审判决大摩公司承担经济损失200,000元和合理费用33,500元，缺乏依据。据此，请求本院撤销原审判决，依法改判驳回爱奇艺公司在原审的全部诉讼请求。被上诉人爱奇艺公司辩称：一、爱奇艺公司采取的“广告+免费视频”的经营模式，符合目前法律规定，应受到《反不正当竞争法》的保护。二、大摩公司通过宣传涉案软件的“看视频不等待”功能吸引用户下载使用涉案软件，破坏了爱奇艺公司的正常经营模式，应承担相应的民事责任。三、原审法院综合案件�体情况和合理费用支出的情况，确定赔偿数额并无不当。由于原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回大摩公司的上诉请求，维持原审判决。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、大摩公司运营提供具有跳过爱奇艺公司视频片前广告的涉案软件的行为是否构成不正当竞争；二、原审判决的赔偿数额是否恰当。一、大摩公司运营提供具有跳过爱奇艺公司视频片前广告的涉案软件的行为是否构成不正当竞争大摩公司认为，涉案软件是一种中立的技术工具，并不针对特定的视频网站而开发，而是根据用户的选择才实现不看广告的目的。其对“看视频不等待”功能的描述，属于客观陈述，并未诋毁爱奇艺公司网站或扩大收看广告的不利面，原审法院将此认定为“利诱”�“教唆”用户实施“侵权行为”错误。虽然，上述“看视频不等待”功能存在使爱奇艺公司广告收益下降的可能，但不能反推大摩公司违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。爱奇艺公司商业模式的存在虽具有合理性，但商业模式并非《反不正当竞争法》保护的法定权益，不应通过扩大适用《反不正当竞争法》予以保护。爱奇艺公司认为，技术虽然是中立的，但基于技术的行为不一定是中立的。大摩公司不仅开发了涉案软件的“看视频不等待”功能，还向用户推广该功能，诱使帮助爱奇艺公司用户下载使用该功能，给爱奇艺公司造成了经济损失，破坏了爱奇艺公司的正常经营，构成了不正当竞争。爱奇艺公司采取的“广告+免费视频”的商业模式，符合目前法律规定，应受到《反不正当竞争法》的保护。大摩公司涉案软件“看视频不等待”功能的实现违背诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了爱奇艺公司的正常经营活动，构成不正当竞争。本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条规定是判定竞争行为是否正当的基本原则，在被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为又违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益时，被侵权人可以请求依据该原则条款予以救济。本案中被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举的具体的不正当竞争行为，也不是其他法律可以救济的侵权行为，认定大摩公司的行为是否构成不正当竞争行为的关键在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德�并损害了爱奇艺公司的合法权益。市场经济是在公平有序基础上的多元化经济，经营者有自由选择商业模式的权利。本案中，爱奇艺公司在综合用户需求和谋求自身商业利益的情况下，依托“广告+免费视频”的商业模式展开经营活动，即用户通过观看片前广告获得免费视频的观看，爱奇艺公司则通过广告点击量等获取商业利益。爱奇艺公司的上述商业模式并不违反《反不正当竞争法》的基本原则和法律禁止性的规定，其采用上述商业模式谋求商业利益的行为，应受到《反不正当竞争法》的保护。需要指出的是，依据《反不正当竞争法》所保护的是爱奇艺公司依托上述商业模式进行经营活动所获取的合法权益，并非商业模式本身。市场经济鼓励自由竞争，但竞争必须是经营者通过付出自己的劳动而进行的正当的竞争。如果经营者不当利用他人已经取得的市场成果来谋求自身竞争优势，则为不正当竞争。本案中，爱奇艺公司依托“广告+免费视频”的商业模式，通过多年的经营活动，拥有了一定数量的用户。用户数量影响广告投放量，用户数量决定广告播放量，而广告的播放量直接影响爱奇艺公司的商业利益。因此，用户是爱奇艺公司谋求竞争优势的基石。根据本案查明的事实，涉案软件的“看视频不等待”功能针对的是落入其运行原理的包括爱奇艺公司在内的视频分享网站，当用户下载使用涉案软件的“看视频不等待”功能观看视频时，涉案软件会跳过视频前广告直接播放视频，用户在得到爱奇艺公司提供的免费视频时，爱奇艺公司却不能取得相应的收益。涉案软件“看视频不等待”功能的目标用户包括爱奇艺公司用户。作为涉案软件的运营提供商大摩公司，明知涉案软件的“看视频不等待”功能会直接损害爱奇艺�司的商业利益，仍通过宣传涉案软件的“看视频不等待”功能，利用用户存在的既不愿支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，推销涉案软件，目的在于依托爱奇艺公司多年经营所取得的用户群，为大摩公司增加市场交易机会，取得市场竞争的优势，其行为本质属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势，因此，原审法院认定大摩公司违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争并无不当。关于大摩公司提出的技术中立的上诉理由，本院认为，技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具。本案并不对被诉行为所涉的技术原理做法律评判，评价的是大摩公司对技术的使用是否具有正当性，是否构成不正当竞争。故对大摩公司提出的技术中立的上诉意见不予采信。关于大摩公司提出其没有教唆、帮助爱奇艺公�用户实施下载使用涉案软件“看视频不等待”功能，不构成侵权的上诉理由，本院认为，涉案软件“看视频不等待”功能，确需爱奇艺公司用户下载安装并运行才能实现，但由于大摩公司系不当利用用户消费心理，通过对“看视频不等待”功能的宣传，唆使、帮助爱奇艺公司用户违背与爱奇艺公司达成的观看一定时长的广告即可免费观看视频的约定，为自己谋取商业机会从而取得竞争优势，因此，原审法院认定大摩公司引诱、帮助用户实施侵权行为，并无不当，故对大摩公司的上诉理由，不予采纳。二、原审判决赔偿数额是否恰当大摩公司认为，在爱奇艺公司未提供证据证明其存在损失，亦未提供证据证明涉案软件的获利，原审判决大摩公司承担的经济损失和合理费用过高，缺乏事实和法律依据。爱奇艺公司认为，大摩公司涉案软件具有的“看视频不等待”功能，使其广告收益遭受了损失。其为维权聘请律师参与了诉讼，也为取证支付了公证费，大摩公司对其经济损失应承担赔偿责任，原审判决并无不当。本院认为，爱奇艺公司依托广告投放来谋取商业利益，大摩公司运营并供用户下载的涉案软件的“看视频不等待”功能，损害了爱奇艺公司的商业利益。同时，爱奇艺公司为本案诉讼亦实际支付了律师费、公证费等合理费用，由于爱奇艺公司未提供证据证明其所受损失以及大摩公司的获利，原审法院综合考虑大摩公司主观过错、侵权行为的严重程度、持续时间、双方市场地位、律师工作量、案件难易程度、律师服务相关收费标准和公证费用等因素，酌情判决大摩公司赔偿爱奇艺公司经济损失和合理费用，并无不当。故对大摩公司提出的赔偿数额过高的上诉理由，本院不予采信。原审法院对赔偿数额的判定,并无不当,本院予�维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,802.5元，由上诉人上海大摩网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈惠珍
审判员 吴盈喆
审判员 杨 韡
二〇一六年七月十五日
书记员 曾 旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原�决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。