江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1414号
上诉人（原审被告）：沈斌（曾用名沈兵）。
委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：翟乃钱。
委托诉讼代理人：陈俊夫，盐城市大丰区通商法律服务所法律工作者。
原审被告：郁刚，(现服刑于江苏省丁山监狱)。
原审被告：黄凤平。
上诉人沈斌因与被上诉人翟乃钱、原审被告郁刚、黄凤平民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2014)大民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人沈斌委托诉讼代理人孙勇、被上诉人翟乃钱及其委托诉讼代理人陈俊夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈斌上诉请求：改判沈斌对郁刚、黄凤平的还款义务不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决仅以陈珍亮一人的证言认定被上诉人曾于2013年4月向上诉人主张连带保证责任，进而认定上诉人需要承担保证责任是错误的。
翟乃钱辩称：一审判决查明的事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1.证人与被上诉人并无亲属关系，第一次开庭时证人没有到庭是因为当时证人的家属生病住院，第二次开庭时被上诉人的证人到庭陈述了案件事实。2.郁刚两次借款发生在2012年7月1日、7月28日，郁刚还款20万元，一审判决已经明确认定。上诉人未按约定归还，被上诉人放弃高利来抵冲借贷是善意的，符合法律规定。
翟乃钱向一审法院起诉请求：判令郁刚、黄凤平、沈斌立即偿还借款本金人民币15.2万元，并承付借款30万元按约定利率计算的利息，赔偿损失4000元。
一审法院认定事实：郁刚曾于2012年7月1日前向翟乃钱借款人民币25万元，2012年7月1日经结算，郁刚仍结欠翟乃钱本金10万元，利息2万元。郁刚就此立下借据一份，内容为：“借据，今和翟乃钱帐后余额包括2012年7月1日前的壹拾万元利息在内，合计欠翟乃钱人民币壹拾贰万元整。￥120000元。其中贰万元不计息，随时有钱就还给翟老板，壹拾万元计息月息3分止（至）尚（偿）还，为六个月计息。郁刚，2012年7月1日”。
2012年7月28日，郁刚、黄凤平因上海水表项目投标急需保证金，通过陈珍亮介绍向翟乃钱借款人民币叁拾万元，约定上海水表项目中标后，郁刚、黄凤平分部分水表业务给翟乃钱经营，借款不计利息，不中标则按月利率1.5分计算利息，借款期限三个月，由沈斌提供担保等条款。并立有借款协议书一份，协议内容摘要为：“协议书，甲方：郁刚，乙方：翟乃钱。由于甲方在上海水表投标急需现金向乙方借人民币现金叁拾万元整投标保证金之用。双方约定，如中标给部分水表业务给乙方做，借款不计息；如不中标，借款期为三个月，利息月息1.5分，合计人民币叁拾壹万叁仟佰元整，无任何借口还给乙方。另：郁刚房屋质押给担保人沈兵，如逾期不还，由担保人全权处理泰西村五组299号产权。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方：郁刚、黄凤平（指印），乙方：翟乃钱，担保人：沈兵（指印），2012年7月28日”。当日，翟乃钱向郁刚交付款项30万元。借款后，郁刚因投标上海水表项目未中标，后自愿从2012年8月起，向翟乃钱提供的其本人在中国银行大丰支行开设的银行帐号48×××90（卡号60×××84）的存折上每月打款6000元，用于偿还其欠翟乃钱的债务。郁刚分别于2012年8月28日偿还翟乃钱人民币6000元，2012年10月31日偿还6000元，2012年11月28日偿还6000元，2013年4月28日偿还100000元，2013年6月偿还现金100000元、2013年7月29日偿还6000元，2013年8月28日偿还6000元，2013年12月6日偿还6000元，2013年12月26日偿还30000元、2014年1月28日偿还6000元，2014年3月3日偿还6000元，合计偿还借款人民币278000元，除2013年6月偿还的10万元现金外，其余均己汇入翟乃钱在中国银行大丰支行的卡中。在郁刚逐步还款时，翟乃钱仍多次用手机联系郁刚，向其催要余欠借款，但不能接通，翟乃钱又通过借款介绍人陈珍亮与郁刚联系，仍未果。2013年4月，翟乃钱与陈珍亮一同到沈斌经营的大丰市金丰酒业有限公司,要求沈斌承担担保责任，亦未果而形成纠纷。
一审法院另查明：2014年8月23日，郁刚因涉嫌合同诈骗被昆山市公安局刑事拘留。2015年3月18日，昆山市人民法院作出（2014）昆刑二初字第00862号刑事判决，判决郁刚犯诈骗罪判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币二万元，责令退赔被害人曹某、蒋某财产损失。审理中，翟乃钱确认己收到的27.8万元还款，自认其中13万元系结算2012年7月1日的借款，剩余14.8万元系偿还2012年7月28日的借款，向郁刚、黄凤平及担保人主张余欠借款本金为15.2万元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。郁刚、黄凤平向翟乃钱借款，双方之间的借贷合同以及翟乃钱与沈斌间的担保合同，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。郁刚、黄凤平负有及时偿还翟乃钱借款的义务，郁刚、黄凤平未及时偿还借款致纠纷形成，应负全部责任。翟乃钱主张由郁刚、黄凤平承担还款义务，由沈斌承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。翟乃钱要求赔偿因追款支出的交通等费用的损失，因其该主张未提供证据证明，一审法院不予支持。郁刚、黄凤平借款后因水表项目未中标，则应以双方约定的月利率一分半计算借款利息。本案双方对2012年7月1日及2012年7月28日形成的两笔借款以及借款后己共偿还借款总额27.8万元均无异议，一审法院予以确认。郁刚辩称，所还款项均系偿还的2014年7月28日借款。庭审中翟乃钱对此不予认可，翟乃钱自认郁刚于2013年6月、2013年12月26日两笔还款计13万元系偿还2012年7月1日的借款，根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充己到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。据此，本案双方间2012年7月1日的借款时间上优于2012年7月28日的借款，且未设立担保，在双方未有约定还款顺序的情况下，依法应当先偿还该笔借款。且一审法院对双方于2012年7月1日签订借款合同约定利率进行审查，翟乃钱实际收取郁刚该笔借款的利息未超出法律规定范围，翟乃钱自认所收到27.8万元中以13万元结算2012年7月1日的借款未损害一审被告权益，应予采纳。沈斌辩称借款协议书内容涉及刑事犯罪，且郁刚己被刑事处罚，该协议书应认定无效及翟乃钱对沈斌主张担保责任超过法定担保期限，沈斌不应承担保证责任的意见与事实不符，郁刚受到的刑事处罚中认定的犯罪事实没有涉及到本案事实及争议标的，沈斌未提供证据证明有其他无效的情形，故认定该担保无效缺乏事实和法律依据。沈斌在借款协议上签名保证时未约定保证方式和保证期间，根据相关法律规定未约定保证方式和保证期间，保证人应当承担连带保证责任，保证期间为借款期满后六个月，债权人有权在担保期间内要求担保人承担保证责任，翟乃钱与证人曾经于2013年4月至其经营的公司内要求担保人承担还款责任并没有超过保证期间，沈斌仍应承担保证责任，综上，沈斌辩称免除其保证责任理由不成立，一审法院不予采信。黄凤平经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，其责任自负。据此，一审法院判决:一、郁刚、黄凤平共同偿还翟乃钱借款人民币152000元。并承付300000元自2012年7月28日起至2012年8月28日止、294000元自2012年8月29日起至2012年10月30日止、288000元自2012年10月31日起至2012年11月28日止、282000元自2012年11月29日起至2013年4月28日止、182000元自2013年4月29日起至2013年7月29日止、176000元2013自7月30日起至2013年8月28日止、170000元自2013年8月29日起至2013年12月6日止、164000元自2013年12月7日起至2014年1月28日止、158000元自2014年1月29日起至2014年3月3日止、152000元自2014年3月4日起至实际履行之日止按月利率1.5%计算的利息。于判决生效后15日内履行完毕；二、沈斌对郁刚、黄凤平的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回翟乃钱的其他诉讼请求。案件受理费4300元，诉讼保全费1770元，合计6070元，由郁刚、黄凤平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认
本案二审争议焦点为：1.郁刚所还27.8万元款项应否优先抵充2012年7月1日的借款；2.一审判令上诉人承担保证责任的依据是否充分。
一、关于郁刚所还27.8万元款项应否优先抵充2012年7月1日的12万元借款问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，郁刚对翟乃钱负有两笔债务，分别为2012年7月1日、7月28的借据载明的12万元、30万元借款。翟乃钱主张债权时，上述两笔借款均已到期，12万元债权在先且无担保。因翟乃钱否认双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序存在约定。故一审法院对郁刚的还款优先抵充12万元债务本息符合法律规定。
二、关于一审判令上诉人承担保证责任的依据是否充分问题
上诉人认为，仅以陈珍亮的证言不能认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张过保证责任。
本院认为，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。本案中，证人陈珍亮作证称其参与案涉30万元的借款过程，与借贷双方及担保人均有接触，以促成借贷及担保事实成立，借贷双方及担保人对陈珍亮该项陈述并无异议。通常情况下，债权人在其债权到期后未能受偿时会积极向债务人或担保人主张权益。翟乃钱在郁刚未能清偿案涉债务且无法有效联系情况下，及时通过陈珍亮向担保人沈斌主张保证责任系债权人通常做法，现陈珍亮也对其与翟乃钱向沈斌主张保证责任过程出庭作出详细的陈述。结合陈珍亮与翟乃钱并无利害关系，其证言能够反映翟乃钱曾在借款保证期间内积极向沈斌主张过保证责任，故一审认定并无不当。
综上所述，沈斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由沈斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张海静
代理审判员 杨汉勇
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王圆圆