广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0184刑初62号
公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
被告人冼某，中共党员，中国人民政治协商会议广州市从化区委员会提案法制委员会主任，住广州市从化区。因本案于2016年4月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现被押于广州市从化区看守所。
辩护人刘建党，广东格林律师事务所律师。
被告人黎某甲，中共党员，广州市从化区水务局计划财务科科长，住广州市从化区。因本案于2016年4月2日被取保候审。
辩护人唐腾晖，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2017]1号起诉书指控被告人冼某、黎某甲犯滥用职权罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派代理检察员朱培聪出庭支持公诉。被告人冼某、黎某甲及辩护人刘建党、唐腾晖均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
经审理查明：1、2011年，被告人冼某在担任从化市水某局局长期间，利用职务上的便利，滥用工作职权，指使下属工作人员采取虚构工程合同和工程发票等形式，将下拨到从化市良口镇政府、从化市吕田镇政府、从化市鳌头镇政府的果树迁移费套取出来，时任从化市水某局计某科长黎某甲明知上述款项为被告人冼某非法套取的仍听从其的安排接收、保管上述资金作为从化市水某局账外资金使用，导致国家专项资金90.3万元遭受损失。
2、2011年，被告人冼某在担任从化市水某局局长期间，利用职务上的便利，滥用工作职权，指使下属工作人员采取虚构抗旱工程、维修工程等形式，将下拨到从化市水某局河东水利管理所、茂墩水利管理所、新庄水利管理所、天湖管理区、农电总站的抗旱资金非法套取出来，并安排时任从化市水某局计某科长黎某甲接收、保管套取出来的专项资金，作为从化市水某局账外资金使用，导致国家专项资金44.9332万元遭受损失。
2016年4月2日，被告人冼某、黎某甲主动到广州市从化区人民检察院投案，并如实交代了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人冼某、黎某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人冼某的干部履历表、广州市参照国家公务员制度管理机关工作者过渡审批表、干部任免呈报表、干部任免审批表、公务员登记表、干部职工履历表、聘用制干部审批表、年度考核登记表，被告人黎某甲的干部履历表、广州市国家公务员过渡审批表、干部任免审批表、公务员登记表，鳌头镇西湖村等机械施工合同及发票，吕田镇唐田村、安山村、三村的机械施工合同，良口镇达溪村、小沙村建设工程发票，从化市水某局农电总站出具的从化市月荣、从化市帝田、从化市西向电排等3个修缮工程发票，从化市天湖水库电站出水口灌渠防渗补漏工程施工合同、发票等资料，从化市水某局河东水管所提供的2011年抗旱工程及相应账单，从化市水某局茂墩水库与天湖公司签订的2011年抗旱工程及相应账单，广州市财政局关于水某及抗旱专项资金的文件，证人周某乙、肖某乙、彭某乙、钟某乙、廖某乙、陶某乙、李某乙、李某丙、邓某乙、杜某、郭某乙、朱某丙、李某丁、曾某乙、邝某均、谭某乙、姚某乙、王某乙、江某乙、杨某军的证言，被告人冼某、黎某甲的供述，被告人冼某辨认的12份关于鳌头镇机械施工合同、农业银行支票及发票，被告人冼某辨认的2011年水某局账外资金收支情况表，被告人黎某甲辨认2011年水某局账外资金收支情况表、翔盛商行消费34.84万元的收据、吕田镇果树迁移费10.8万元的支票存根及支付证明单、银行进账单、发票，被告人黎某甲辨认所套取资金的业务支出明细，证人李某丙辨认吕田镇三村、安山村、唐田村农田水利标准化建设工程机械施工合同、发票等，证人肖某乙辨认虚假的鳌头镇机械施工合同及发票，证人钟某乙辨认虚假的吕田镇机械施工合同，证人廖某乙辨认吕田镇三村、安山、唐某的果树迁移机械费的发票，证人张某乙、江某丙辨认其对良口镇达溪村、小沙村建设工程发票的签名，证人杜某辨认从化市水某局新庄水管所2011年春耕抗旱工程、发票，证人朱某丙辨认从化市水某局天湖管理区出具的施工合同、发票等材料，证人曾某乙辨认从化市水某局茂墩水库抗旱工程合同及支付125752元的发票，户籍材料，破案报告，到案经过等证据证实，足以认定。
被告人冼某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、冼某套取专项资金的行为并未造成专项工程受损，只不过由于套取的资金使用方面有不当之处，从而涉嫌滥用职权犯罪，因此应当甄别套取资金数额和经济损失数额，从而准确认定被告人冼某应当承担刑事责任的数额。被告人冼某应当承担责任的是未注明用途的257692元和付翔盛酒水款348400元，合计606092元，另由于果树迁移费90.3万元中经由广州市从化珠江建筑工程有限公司、广州从化天湖建筑工程有限公司过账，被扣除了10%的税费，该10%的税费为国家税务机关收取，不能认定为冼某、黎某甲滥用职权行为造成的经济损失。2、被告人冼某具有自首、主观恶性不大、社会危害性有限等法定或酌定从轻处罚情节，依法应当对其从轻处罚。3、从套取专项资金后的使用来讲，大部分资金都是用于正常的办公开支，只有小部分资金支出不当，且冼某套取资金纳入单位小金库使用是为了解决水某局财政经费困难问题，与当时的财政制度、社会环境等因素有关，量刑时应当考虑对冼某适当从轻处罚。综上，建议对被告人冼某适用缓刑。
被告人黎某甲对起诉书指控的事实和罪名无异议，但对指控的犯罪数额有异议，认为有些开支比如买车的费用是单位的正常开支，应该扣减。被告人黎某甲的辩护人提出辩护意见认为，1、黎某甲收取“果树迁移费”等水某资金是在水某局领导冼某的指示下实施，并不是滥用自己作为计某科长的职权故意套取水某专项资金。2、黎某甲并未参与虚构合同，其收取这些款项的行为是整个链条中最后的环节，所起的作用不大，即使知道建小金库的做法不对，但是迫于领导的压力不得不服从领导安排，黎某甲犯罪的主观恶性不大，属从犯。3、黎某甲收取的水某专项资金和水改老板的“赞助费”是作为接待等业务开支使用，并非用于自己个人挥霍享乐，涉案的部分资金支出属于合理开支，且仍属于国有资产，没有造成国家经济损失，损失折算应当为859632元。综上，被告人黎某甲没有套取水某资金的故意，只是听从领导的吩咐在收取了从下属乡镇套取的水某资金后用作办公经费，其作用只是相当于一名保管员，整个套取资金及支付的过程，从未给予任何建议和主动请示参与其中，都是按照冼某的指示，保管涉案资金，其行为虽然已经构成滥用职权罪，但是所套取的资金均是用于公务开支，综上，建议对被告人免予刑事处罚。
关于控辩双方争论的焦点问题，本院综合评判如下：
1、关于被告人黎某甲及两名辩护人提出的认为本案认定的犯罪金额有误的辩护意见，经查，有从化市鳌头镇人民政府农业办公室与广州市从化珠江建筑工程公司、广州从化天湖建筑公司签订的《农田水利标准化建设施工合同》共12份、发票、支票存根及证人周某乙、肖某乙、彭某乙、钟某乙的证言证实被告人冼某、黎某甲通过虚构工程合同及发票等形式将下拨到从化市鳌头镇政府的70.2万元的果树迁移费套取，有从化市吕田镇人民政府与广州市从化珠江建筑工程有限公司签订的《农田水利标准化施工合同》3份、发票3份及证人钟某乙、廖某乙的证言证实被告人冼某、黎某甲通过上述同样的手段套取下拨到吕田镇政府的果树迁移费合计12万元，有良口镇的《农田标准化建设清障工程发票》2张及证人陶某乙、李某乙的证言，证实两名被告人通过上述同样的手段将下拨到良口镇人民政府的果树迁移费8.1万元套取，上述款项合计90.3万元。有证人李某丙、邓某乙的证言证实在上述款项到账后，扣除税费，剩余款项均交给了黎某甲。关于以虚构抗旱工程、维修工程等形式套取的抗旱资金，有相关抗旱工程、修缮工程合同、发票及证人杜某、郭某乙、朱某丙、李某丁、曾某乙的证言证实河东水利管理所、茂墩水利管理所、新庄水利管理所、天湖管理区、农电总站根据冼某的指示以虚构抗旱工程、维修工程等形式，分别套取9万元、9万元、9万元、89332元、9万元抗旱资金交给黎某甲，以上合计44.9332万元，上述数额与两名被告人的供述及被告人黎某甲做所的《2011年收支情况表》可以相互印证。综上，两名被告人滥用职权导致的国家专项资金损失合计135.2332万元。公诉机关指控的犯罪金额证据确实、充分，本院予以支持。被告人黎某甲对公诉机关指控的犯罪数额有异议、被告人冼某的辩护人及被告人黎某甲的辩护人分别提出的两名被告人的犯罪金额应分别认定为60.6092万元和85.9632万元的辩护意见本院均不予采纳。
两名辩护人均提出果树迁移费90.3万元经广州从化珠江建筑工程有限公司、广州从化天湖建筑工程有限公司过账，被扣10%的税费，被扣除的税费为国家税务机关收取，不能认定为冼某、黎某甲滥用职权行为造成的损失，经查，两名被告人套取的90.3万元是从广州市财政局划拨给镇街的水某专项资金中套取的，广州市财政局关于水某及抗旱专项资金的文件明确规定下拨的水某专项资金必须确保专款专用，果树迁移费属于农田标准化建设的配套资金，属于专项工程配套资金，这笔钱必须用于农田标准化建设果树迁移施工费用及相关的水某工程管理费用，而两名被告人通过虚构工程的形式在过账过程中产生的税费是国家税务部门收取的，不可能再用于鳌头、吕田、良口的农田水利标准化建设，客观上直接导致了该水某专项资金的损失，故两名辩护人以该笔扣除的税费最终回归到国家财政为由认为应将该笔款项从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院不予采纳。
被告人冼某的辩护人还提出应区分套取资金的数额和造成的经济损失数额，从而准确认定被告人冼某应当承担的责任数额，并认为被告人冼某套取果树迁移费并未使农田水利标准化建设工程遭受损失，可以对被告人酌情从轻处罚。辩护人在上述辩护意见中刻意区分被告人冼某套取的资金数额和实际造成的损失数额并无意义，被告人套取的专项资金数额即其滥用职权导致的国家财政损失的数额，至于客观上有否给农田水利标准化建设和抗旱工作造成损失，是一个问题的两个方面，两者之间是并列关系，如果给从化各镇街的农田水利标准化建设或抗旱工作带来了损失，那被告人滥用职权造成的损失就不止起诉书目前所认定的金额，而且，即使财政局下拨给各镇街的果树迁移费有剩余，剩余部分也应退回给财政局，被告人不能擅自挪作他用，辩护人以各镇街的果树迁移费充足，被告人套取该款项的行为未给相关工作造成损失要求对被告人从轻处罚的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于被告人冼某的辩护人提出专项资金的使用大部分都属于正常的办公开支，被告人黎某甲及其辩护人提出的两名被告人套取的款项部分用于购买公车，而公车是单位所有，仍属于国家财产，未给国家造成重大损失的辩护意见，经查，两名被告人所挪用的款项均是财政局拨给各镇街或水利管理所用于农田水利标准化建设或抗旱的专项资金，上述资金是根据实际需要由下属部门打报告逐级审批而得的，两名被告人未经水某局班子会议讨论随意将专项资金上调回水某局，违背了专款专用的财经制度，不仅客观上直接导致专项资金受损，而且容易给以后的审计工作造成误导，致使国家财产的不当支出，且两名被告人套取出来的多数款项均属限制性的三公消费，被告人冼某的辩护人提出的大部分属于正常的办公开支与事实不符，两名被告人通过非法形式套取国家专项资金后不入公账，私自存放，已导致上述专项资金脱离国家控制，被告人冼某根据个人或单位需要，私自确定用途支出上述款项，客观上致使国家财产遭受了重大损失，至于套取之后对上述专项资金的使用情况，属于犯罪行为终了之后的事后行为，可以作为量刑情节酌情予以考虑，但不应将上述非正常支出从犯罪数额中扣除，故两名辩护人提出的上述辩护意见于理无据，本院不予采纳。
2、关于被告人冼某的辩护人提出的被告人冼某套取专项资金的行为与当时的财经制度、社会环境等客观因素有关，被告人主观恶性小，建议对被告人酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。因水某局财政经费困难、社会环境等因素并不能成为被告人犯罪的理由，故辩护人不能以其所谓的“目的正当化”而掩饰其行为的非法性，况且，被告人套取的款项均用于非正常的公务开支，专项资金的使用有专门的文件规定，被告人作为水某局局长，明知其无权处分上述资金，仍超越职权，擅自决定将专项资金挪作水某局的账外资金使用，且根据黎某甲制作的《2011年收支情况表》显示，大部分款项用于请客、送礼、领导旅游、购买土特产等，被告人的上述行为反映了其主观恶性较大，具有一定的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
3、被告人黎某甲的辩护人提出的被告人黎某甲在犯罪过程中没有滥用自己作为计某科长的职权、并未参与虚构合同，其收取款项的行为是整个链条中最后的环节，所起作用不大，且收取的水某专项资金等是作为接待费用等业务开支，并非用于个人挥霍享乐，且其是从犯，有自首情节，故应对被告人黎某甲免予刑事处罚的辩护意见，经查，在整个犯罪过程中，无论是款项的收入还是支出，被告人黎某甲均是听从被告人冼某的安排行事，其个人没有套取水某资金的故意，只是听从被告人冼某的安排负责保管涉案资金，每一笔款项的支出、使用也并不是由黎某甲决定，其参与到犯罪过程中具有被动性，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，综上，被告人黎某甲犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚，辩护人提出的上述辩护意见本院予以采纳。
4、被告人冼某的辩护人提出的被告人冼某有自首情节，建议对其从轻处罚的辩护意见属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人冼某、黎某甲作为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其二人的行为均已构成滥用职权罪。两被告人犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，均是自首，依法均可以从轻处罚。被告人黎某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其从轻处罚。鉴于被告人黎某甲犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人冼某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2017年7月1日止）。
二、被告人黎某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎国坚
人民陪审员 李子文
人民陪审员 刘有雪
二〇一七年四月一日
书 记 员 刘伟明