湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪山民三初字第00744号
原告：熊必义。
委托代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。代理�限：特别授权。
委托代理人：杨凯，湖北百思得律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：湖北中里程建筑工程劳务有限公司，住所地武汉市江岸区黄浦大街25号黄浦雅苑5栋1单元6层2室。
法定代表人：李胜明，该公司执行董事。
委托代理人：黄俊，北京大成（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：新八建设集团有限公司，注册登记住所地武汉市新洲区辛冲镇东城湾，实际住所地武汉市硚口区中山大道228号汉华大厦13楼。
法定代表人：刘先成。
被告：李伍生，（邮寄地址湖北省武汉市东西湖区吴家山赛洛城1期36栋4－2０1室）。
委托代理人：黄俊，北京大成（武汉）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告熊必义诉湖北中里程建筑工程劳务有限公司（�下简称中里程公司）、新八建设集团有限公司（以下简称新八集团）、李伍生、武汉诺衡置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，原告申请撤回对被告武汉诺衡置业有限公司的起诉。2016年1月5日，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告熊必义及其委托代理人肖仙桃、被告中里程公司的委托代理人黄俊，被告李伍生及其委托代理人黄俊到庭参加诉讼，被告新八集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告熊必义诉称，原告经他人介绍于2015年3月到位于武汉市高新大道与关山大道交汇处的五角西岸建筑工地2#楼做木工。2015年3月26日下午2时左右，当时正在下雨，原告站在距离地面2米多高处向上传木方时滑落到地上，经湖北省中医院诊断为“右髌骨骨折”，原告因此住院，后�司法鉴定，原告伤残等级为10级。截至2015年4月21日，原告共花费28203.06元医药费（该医药费已由被告李伍生支付），但是被告李伍生等拒绝支付误工费、后续医疗费、后期治疗费等费用，经多次沟通协商未果。另查，被告新八集团是五角西岸工程的建筑施工单位，被告中里程公司是五角西岸工程的建筑劳务单位，被告李伍生是五角西岸工程2#楼的具体承包人员。综上，原告因工受伤，三被告应就此承担相应的法律责任，赔偿原告的医疗费、后期治疗费、营养费、误工费、精神损害赔偿等，故向人民法院提起诉讼，请求依判决：1、三被告支付原告各项损失合计128883元（包含1、残疾赔偿金49704元；2、残疾器具费100元；3、医疗费1000元；4、住院伙食补助费950元；5、后续治疗费9000元；6、护理费合计5629元；7、误工费54000元；8、住宿费和交通费1000元；9、伤残鉴定费1500元；1０、精神损害赔偿费5000元）；2、三被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：
证据一：原告身份证复印件。证明原告基本情况且诉讼主体适格。
证据二：企业信息。证明被告主体适合及其基本情况。
证据三：班组劳务承包协议书（复印件）。证明原告的代班班长黄某甲作为原告等人的代表与被告李伍生的负责人黄某乙签订了班组劳务承包协议，即原告与黄某甲均受雇于李伍生，从而证明原告和被告李伍生之间存在雇佣关系。
证据四：五角西岸通讯录。证明李伍生是五角西岸工程木工项目的班长，黄某乙是副班长。
证据五：原告自书申请书。证明原告在五角西岸工程工地工作。
证据六：证明。证明原告在五角西岸工程工地工作并于3月受伤的事实。
证据七：工程联系单（3份）。证明被告新八集团是五角西岸工程的施工单位，被告中里程公司是五角西岸工程劳务承包单位。
证据八：施工晴雨表。证明被告新八集团是五角西岸工程的施工单位，被告中里程公司是五角西岸工程劳务承包单位。
证据九：××程（含住院病历首页、病房通知单、住院证、入院记录、手术记录单、出院记录、DR检查报告单、医嘱单、检验科报告单）、医药费清单（金额28203.06元）、收费票据（130元）。证明原告住院情况、花费医药费情况。
证据十：司法鉴定意见书、鉴定费发票。证明原告被鉴定为伤残10级，鉴定费1500元。
证据十一：五角西岸工地班组结算单。证明原告受雇于被告李伍生。
证据十二：证人黄某甲证言。证明原告受雇于被告李伍生。
被告中里程公司和李伍生共同�称：原告和被告中里程公司之间不存在劳动关系；原告与被告李伍生之间不存在雇佣关系；故两被告不应该承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告中里程公司和李伍生未提交证据。
被告中里程公司和李伍生对原告提交的证据一、二、四无异议；对证据三真实性、关联性有异议；对证据五形式真实性无异议，但对其内容真实性有异议，同时认为达不到证明目的；对证据六真实性、内容有异议，证人应该出庭作证；对证据七、八的证明目的予以认可；对证据九形式真实性无异议，但内容不能确实，对证明目的无异议；对证据十形式真实性无异议，对鉴定结论和鉴定费无异议，但对受害人陈述的事发过程有异议；对证据十一的真实性不清楚；对证据十二，被告中里程公司表示不清楚是否真实，被告李伍生表示对于案外人黄某乙与证人黄某甲�订的协议真实性、证人黄某甲在五角西岸工程工地上做木工、其他工人（包含原告）都是由证人黄某甲组织过来、工程款由李伍生按人均生活费发放给工人等事实无异议，对其他的不清楚。
本院依职权通知证人黄某乙到庭作证，证明黄某乙系被告李伍生下属工程管理人员，班组劳务承包协议书系黄某乙与黄某甲签订。本院对该证言予以采信。
本院结合证人黄某乙的证言，对原告提交的证据一、二、三、四、七、八、九、十均予以采信；认为证据五、六、十一、十二能证明原告在五角西岸工程2号楼工地务工，以及原告在务工过程中受伤等事实。
经审理查明，原告熊必义经案外人黄某甲介绍至位于武汉市高新大道与关山大道交汇处五角塘的“五角西岸工程”工地2#楼做木工。2015年3月26日下午14时左右，原告及其他工人均在制作楼层之间�隔板模具。其时，原告站在距离地面约两米左右高度的脚手架上向上方工人递送木板，因当天下雨导致组装脚手架的钢管湿滑，原告不小心从脚手架上摔倒受伤。其后，原告在湖北省中医院住院治疗19天，确诊为髌骨骨折（右），其间产生医疗费28203.06元，均由被告李伍生支付。2015年5月19日，原告在湖北省中医院进行检查，自行支付检查费130元。2015年7月7日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2015法鉴字第914号司法鉴定意见书，意见为原告构成十级伤残；后期康复治疗费9000元；误工时间为伤后180日，护理时间为60日（含取内固定住院时间）。
另查明，“五角西岸工程”由被告新八集团承建，其将部分工程分包给被告中里程公司，其后，中里程公司将该工程木工项目分包给被告李伍生。2015年3月9日，案外人黄某甲代表原告等工人作为木工班组与被告李伍生下�管理人员黄某乙签订班组劳务承包协议书，双方约定工程款按实际施工面积计算，生活费由劳务分包单位（即被告李伍生）以每人每月1500元的标准按木工班组实际出勤人数发放，协议同时对木工班组工作人员的身体素质，以及需安全施工、遵章守纪等方面均作出了一定的要求。
本院认为，首先，案外人黄某甲作为原告所在班组的代表签订班组劳务承包协议书，案外人黄某乙作为被告李伍生的下属工作人员亦签订该协议书，且根据该协议内容，原告及其班组人员均受到被告李伍生的管理、指挥，听从其安排并从事相应的工作；另外，原告及其班组工作人员的工资，均由李伍生计算并按工人人头以固定时间发放，故原告与被告李伍生之间构成雇佣关系。被告中里程公司和李伍生辩称原告与李伍生之间不构成雇佣关系，双方系承揽关系，本院认为，根据承揽�系的特征，承揽人的工作具有一定的独立性，即承揽人以自己的设备、技术、劳力等按照合同约定的质量、数量、期限等独立完成合同约定的任务，不受定做人的指挥管理，但结合本案，虽然原告自带工具，但其工作需接受李伍生的指挥、安排、管理，并非独立完成，故对二被告的该辩称不予支持。其次，根据审理查明的事实，案外人黄某甲与原告等工人的权利义务、工作内容及收入均一致，黄某甲与原告之间不存在雇佣关系。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告李伍生作为原告的雇主，应对原告在提供劳务过程中因劳务使自己受到的损害承担赔偿责任；原告在提供劳务过程中，站在2米左右高度处进行施工没有注意劳动安全，对自己的损害亦应承担一定的责任。另外，被告李伍生作为木工工程承包人并不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告中里程公司作为木工工程发包方，将该工程发包给不具备相应资质的被告李伍生，应对原告的损害承担连带赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，原告的损失应按《湖北省道路交通事故损害标准（2015年度）》进行计算。具体计算如下：
1、医疗费28333.06元。其中被告李伍生垫付28203.06元，原告自行支付检查费130元。
2、后期治疗费9000元。
3、住院伙食补助费285元（15元／天×19天）。
4、残疾赔偿金49704（24852元﹤2015年度城镇居民人均可支配收入﹥×20年×10%）；
5、护理费4722.58元（2015年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入28729元÷365天×60天）。
6、误工费20591元（2015年度建筑业在岗职工人均年平均工资41754元÷365天×180天）。
7、交通费酌情支持500元。
8、残疾器具费100元。
9、精神损害抚慰金2000元。
10、鉴定费1500元。
上述可支持损失共计116735.64元。
综上所述，本院根据原告与被告李伍生在原告提供劳务过程中存在的过错情况，酌情由被告李伍生承担原告损害的90%，即105062.08元，另10%即11673.56元由原告自行承担。鉴于被告李伍生在原告受伤后实际支付医疗费28203.06元，该款应从其应予赔偿款中扣除，即其实际应支付款项为76859.02元（105062.08元-28203.06元）。另外，被告中里程公司对被告李伍生的赔偿承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李伍生于本判决生效之日起十日内向原告熊必义赔偿经济损失76859.02元；
二、被告湖北中里程建筑工程劳务有限公司对上述第一项款项的赔付承担连带赔偿责任；；
三、驳回原告熊必义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履�给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取472元，由原告熊必义负担190.52元，被告李伍生负担281.48元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李晓雁
二〇一六年四月五日
书记员 李 爽