广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1707号
上诉人（原审原告）：新丰县马头镇雅盖电站。
负责人：潘浪波，该电站站长。
委托诉讼代理人：陈子映，男，该电站工作人员。
委托诉讼代理人：钟美钢，广东广丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司。
法定代表人：姚自然，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁思梅，广东宜方律师事务所律师。
上诉人新丰县马头镇雅盖电站（以下简称雅盖电站）因与被上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服新丰县人民法院（2015）韶新法马民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人雅盖电站的委托诉讼代理人陈子映、钟美刚，被上诉人北京公司的委托诉讼代理人叶纬、梁思梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅盖电站上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持雅盖电站的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由北京公司负担。事实与理由：
一、对雅盖电站的损失，雅盖电站提供了广东电网韶关新丰供电局和雅盖电站于2006年8月17日签订的《并网协议》、雅盖电站缴交水资源管理费的证据和近三年来发电量平均值佐证。从珠江水利委员会珠江水利科学研究院（以下简称珠江水利研究院）出具的鉴定意见来看，北京公司造成雅盖电站的发电损失为7.46万元。一审判决以450千瓦/小时才是雅盖电站合法收入为由，对雅盖电站损失作出的认定是错误的。
二、本案中，雅盖电站申请司法鉴定的行为并无过错，其垫付的鉴定费是雅盖电站的直接损失。一审判决认定北京公司的施工行为与雅盖电站的损失存在法律上的因果关系，同时采纳了鉴定意见中关于羌坑河大桥两岸的施工弃土方案，可见，鉴定意见是一审判决的定案依据。据此，相应的鉴定费应由北京公司全额负担。一审法院认定鉴定费为雅盖电站的间接损失，是错误的。
北京公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；雅盖电站的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。理由如下：
一、雅盖电站错误理解一审判决所认定的因果关系的内涵与外延，错误理解因果关系与承担民事侵权赔偿责任之间的法律关系。本案的鉴定意见是指当雅盖电站达到575千瓦/小时的总装机容量时，才能产生7.46万元的发电损失。一审判决指出若雅盖电站按照450千瓦/小时合法装机容量计算，就不会产生雅盖电站主张的损失。换言之，雅盖电站所主张的发电损失，是其擅自扩容造成，属非法利益，不受法律保护。即便鉴定意见认定北京公司的施工行为与雅盖电站的损失之间存在因果关系，但因雅盖电站的损失不具有合法性，北京公司也不应承担雅盖电站非法扩容部分的损失。
二、北京公司认为，鉴定费是雅盖电站应当自行承担的举证费用。雅盖电站申请鉴定的项目包括发电损失、发电机组磨损的损失、弃土的处理等三项，与北京公司有关的仅有弃土的处理一项，北京公司考虑到自身的施工行为确对涉案河道造成影响，而雅盖电站非法扩容部分的损失无需北京公司赔偿，才同意负担鉴定费的50%。
雅盖电站向一审法院起诉请求：1、判令北京公司赔偿雅盖电站因其施工原因遭受的损失55.3716万元；2、判令北京公司赔偿雅盖电站从2015年起五年的经济损失22.14864万元；3、判令北京公司赔偿雅盖电站机组磨损的损失15万元；4、本案的诉讼费由北京公司负担。一审庭审中，雅盖电站变更诉讼请求为：1、判令北京公司赔偿发电损失7.46万元；2、判令北京公司将现堆积于羌坑河大桥两岸的施工弃土运离河道管理范围；3、关于雅盖电站发电机机组磨损的损失由法院酌情判决；4、鉴定费10万元、案件受理费13052元由北京公司负担。
一审法院认定事实：雅盖电站经有关部门批准，于2005年间正式投产。该电站位于新丰县××及××村，所在河流属东江水系新丰干流一级支流羌坑河下游。电站大坝为已建成农田灌溉的拦河陂。新丰县水利局及新丰县发展计划局批准雅盖电站的装机容量为450千瓦，共两台水轮机。在电站建成后，雅盖电站又加装一台1**千瓦的机组,用于电站丰水期发电调节，加装的机组至今未经相关部门批准。2010年12月28日，雅盖电站与广东省电网韶关新丰供电局签订《并网调度协议》，约定广东省电网韶关新丰供电局同意雅盖电站以575千瓦并入电网运行。
2013年，大庆至广州高速公路（以下简称大广高速）粤境段S10标段由北京公司中标承建。该高速途经马头镇羌坑河时，从雅盖电站电站大坝上游横跨而过，需要建造一座羌坑河大桥。2013年11月6日北京公司在雅盖电站大坝上游开始建设高速公路桥墩，2014年9月14日完工。另外，北京公司为施工方便，从其他地方运来泥土，铺设了一条施工便道，羌坑河大桥完工后，仍有部分泥土未运走，现堆积于羌坑河大桥的桥底。现大广高速已通过验收并通车。2014年12月份雅盖电站电站冬修时发现其电站大坝有很多淤泥，为此曾到大广高速施工指挥部及马头镇人民政府反映。经协调，北京公司于2015年1月份左右派出两台钩机对雅盖电站电站大坝进行淤泥清理，并于同年2月3日给付雅盖电站3000元。后因雅盖电站发电损失赔偿问题，双方协商未果，雅盖电站向一审提起本案诉讼。
一审诉讼期间，雅盖电站向一审法院提出申请，要求对因北京公司施工造成雅盖电站的发电损失、余泥清理费用损失及水轮机转子磨损的损失等进行鉴定。为此，一审法院依法委托韶关中级人民法院司法鉴定管理办公室进行摇珠，确定珠江水利研究院为本案的鉴定机构对雅盖电站的损失进行评估鉴定。此次鉴定费用为10万元，已由雅盖电站交纳。
2016年7月，珠江水利研究院作出《大广高速S10段羌坑河大桥施工对下游马头镇雅盖电站运营影响的技术鉴定报告》，认为上游羌坑河大桥施工对下游雅盖电站的影响主要有以下三方面：1、大桥施工期所产生沙石泥浆随河水进入下游，导致雅盖电站大坝、引水明渠淤积，库容及引水量减小，影响电站的生产运营；2、大桥施工期所产生的泥浆及现堆积于大桥两岸的施工弃土，可能引起河水含沙量增加，加剧雅盖电站机组磨损；3、现堆积于大桥两岸的施工弃土，如不加以处置后期仍可能进入河道，从而再次影响下游雅盖电站的正常生产。为此，本次鉴定结论如下：1、羌坑河大桥施工所导致的雅盖电站发电量损失约为14.56万度，上网电价按0.5127元/度计，其经济损失约为7.46万元。2、羌坑河大桥施工期会对雅盖电站的机组磨损产生一定的影响，但影响很小；大桥施工完成后对雅盖电站机组磨损基本无影响。3、对羌坑河大桥两岸的施工弃土，可按如下方法之一加以处理：①由北京公司负责将现堆积于羌坑河大桥两岸的施工弃土运离河道管理范围。②由北京公司负责对于羌坑河大桥两岸的弃土进行水土流失防护，防护措施需满足《开发建设项目水土流失防治标准》（GB50434-2008）要求。③由雅盖电站将现堆积于羌坑河大桥两岸的施工弃土运离河道管理范围，运离费用由北京公司支付。运离距离按10.0km计，考虑二次倒运费及土方消纳费，根据相关规范，弃土清理单价约为90.0元/m3，弃土清理费用约为8.92万元。
另外，珠江水利研究院鉴定人在一审阶段出庭接受双方质询时表示，关于雅盖电站电站发电损失如果是按575千瓦计算，其的损失便是按照鉴定结论第一项所认定的7.46万元，如果按照其合法的装机容量450千瓦计算，则该电站是没有发电损失的。
一审法院还查明，2016年4月份，北京公司在珠江水利研究院的工作人员到场说明后，对该河道两边的弃土用混凝土砌好护墙，但北京公司砌护墙的行为并未与雅盖电站协商，亦未通过相关部门的验收。
一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，从珠江水利研究院的鉴定结论来看，北京公司的施工对雅盖电站的损失是有因果关系的。现针对雅盖电站的诉讼请求，该院分析如下：
首先，关于雅盖电站请求判令北京公司赔偿其发电损失7.46万元的问题。珠江水利研究院给出的结论是如果按照575千瓦装机容量计算，雅盖电站的损失为7.46万元，如果按照450千瓦装机容量来计算则雅盖电站没有损失。那么雅盖电站自行加装125千瓦机组是否合法，根据该院到新丰县水利局调查得知，国家对水电行业实行的是行政许可制度，虽然雅盖电站向该院提供证据以证明供电部门及水务局一直是以575千瓦发电量收取其的发电及资源管理费，但并不能证明其加装的机组为此合法化，仍需对加装的机组补办相关手续，但雅盖电站至今未向该院提供这方面的证据。为此，雅盖电站擅自加装机组的行为不合法，由此产生的非法利润理应不予支持。北京公司该辩护意见合理合法，该院予以采纳。雅盖电站的这项诉讼请求因证据不充分，该院不予支持。
其次，关于雅盖电站要求北京公司将现堆积于羌坑河大桥两岸的施工弃土运离河道管理范围的问题。该弃土的来源主要是羌坑河大桥施工所留下的废弃土渣及河道整治工作所留下的泥土，珠江水利研究院认为这些弃土如不作处理，后期随着雨水冲刷泥土松动，仍可能会加重雅盖电站电站坝前淤积及电站机组磨损，从而影响雅盖电站正常生产运营。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除防碍、消除危险等侵权责任。”在开庭审理时，雅盖电站选择要求北京公司将这些弃土运离，但同时又表示，若北京公司能按照鉴定结论给出的标准进行水土流失防护，可以选择由北京公司对羌坑河大桥两岸的施工弃土采取防护措施。考虑到北京公司已经投入资金对这些弃土进行防护加固，虽未按鉴定机构给出的标准进行建设防护工程，但为保护羌坑河大桥的系梁及桩基埋置深度，不造成外露现象，为此，该院决定采纳北京公司的所提出的方案即对施工弃土进行水土流失防护，但防护措施必须按《开发建设项目水土流失防治标准》（GB50434-2008）的要求进行施工。
再次，关于电站发电机机组磨损的损失由法院酌情判决的问题。根据鉴定结论，羌坑河大桥施工期会对雅盖电站的机组磨损产生一定的影响，但影响很小；大桥施工完成后对雅盖电站机组磨损基本无影响。现大桥已施工完毕并通过了验收，但雅盖电站并未向该院提供证据以证明该项损失是多少，故雅盖电站该项诉讼请求因证据不充分，该院亦不予支持。
最后，关于鉴定费10万元由谁负担的问题。北京公司在该院第一次开庭时表示北京公司的施工行为与雅盖电站的损失之间不存在因果关系，北京公司不构成侵权，而雅盖电站为支持其的诉讼请求，向该院申请鉴定，故雅盖电站为此支付的鉴定费用是属于其的间接损失。如今，鉴定机构认为北京公司的施工行为与雅盖电站的损失是存在因果关系的，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二项、第三项的规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”，本案的鉴定费用属于雅盖电站因此遭受的其他重大损失，现其起诉要求北京公司承担，于法有据，应予以支持。但鉴定费与诉讼费不同，诉讼费可由败诉方承担，鉴定费作为雅盖电站的间接损失，应当根据双方的过错程度等进行分担。结合雅盖电站的诉求，本案的鉴定费费10万元由雅盖电站、北京公司平均分担较为合理。
据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年9月8日作出（2015）韶新法马民初字第43号民事判决：一、限北京城建道桥建设集团有限公司于判决生效之日起两个月内对羌坑河大桥两岸的施工弃土进行水土流失防护，防护措施需满足《开发建设项目水土流失防治标准》（GB50434-2008）的要求；二、本案鉴定费10万元，由新××马头镇雅盖电站负担5万元，北京城建道桥建设集团有限公司负担5万元，北京城建道桥建设集团有限公司负担部分限于判决生效之日起十日内交付给新××马头镇雅盖电站；三、驳回新××马头镇雅盖电站其他诉讼请求。案件受理费13052元，由新××马头镇雅盖电站负担3052元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担1万元，北京城建道桥建设集团有限公司负担部分限于判决生效之日起十日内交付给新××马头镇雅盖电站。
本院二审期间，雅盖电站向本院提交了如下证据：1、广东电网韶关新丰供电局和雅盖电站于2006年8月17日签订的《并网协议》；2、新丰县水务局于2016年11月2日出具的《证明》（内容为：新××马头镇雅盖电站兴建总装机容量为575千瓦，共3台，分别为1号机组250千瓦、2号机组200千瓦、3号机组125千瓦，于2005年3月投入运行发电并按相关规定交清每年水资源管理费。）3、雅盖电站与江西省莲花水轮机厂有限公司签订的水轮机组购销合同及货款收据。北京公司质证认为：上述证据不能证明雅盖电站现有的575千瓦总装机容量合法。因为供电局是电力供应商，其按照电站实际发电量购入电力，计付电费给雅盖电站，新丰县水务局按雅盖电站实际用水量计收水资源管理费，均无法将雅盖电站不合法的装机容量合法化，装机容量是否合法需按国家规定由相关行政部门进行审批，取得行政许可。雅盖电站合法装机容量是450千瓦，擅自增加的125千瓦装机容量是不合法的，其发电损失不应得到法律保护。
本院经审理查明如下事实：1、2003年10月24日，新丰县水利局对陈子映报送的《新丰县雅盖水电站工程可行性研究报告》作出新水利[2003]153号《关于新丰县雅盖水电站工程可行性研究报告的审查意见》，其中有“一、雅盖水电站位于马头镇××及××村，……电站总装机容量为450KW，多年平均发电量为181.27万千瓦时，年利用小时数为4028小时，保证出力（P＝85%）为120KW。”以及“三、根据水能计算成果，初拟装机规模为450KW。根据水头流量特征，结合厂家产品型谱，同意该电站选两台水轮机，……”等内容。2003年10月27日，新丰县发展计划局作出新计字[2003]42号《关于新丰县雅盖水电站工程可行性研究报告的批复》，其意见为“同意你按新水利[2003]153号文的审查意见，在新××马头镇雅盖村和湖塘村兴建雅盖水电站。二、该电站装机容量450KW，总投资202.78万元。……”。2、新丰县水利局及新丰县发展计划局批准雅盖电站的装机容量为450千瓦，共两台水轮机。在兴建过程中，雅盖电站又加装一台1**千瓦的机组,用于电站丰水期发电调节。即雅盖电站现阶段的总装机容量为575千瓦。雅盖电站加装的机组至本案二审诉讼期间未经相关部门批准。3、一审庭审中，珠江水利研究院派出的鉴定人在雅盖电站、北京公司分别询问下，均明确表示如果按雅盖电站装机容量为450千瓦计算，雅盖电站不存在发电损失。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以维持。因双方当事人对一审判决第一项均未提出异议，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对一审判决第一项予以确认，并仅对雅盖电站上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、雅盖电站要求北京公司赔偿其发电损失7.46万元的诉请应否予以支持。二、鉴定费的负担问题。
一、关于雅盖电站要求北京公司赔偿其发电损失7.46万元的诉请应否予以支持问题。虽雅盖电站现有的575千瓦实际装机容量已超出新丰县水利局、新丰县发展计划局批准的可建设投产的装机容量，但雅盖电站上述行为属行政部门依职权审核和处理的范畴，并非人民法院对民事损害赔偿进行审查时据以考量的因素。本案中，雅盖电站已按现有装机容量缴交水资源管理费及并网售电，而且，珠江水利研究院《大广高速S10段羌坑河大桥施工对下游马头镇雅盖电站运营影响的技术鉴定报告》的鉴定意见已明确羌坑河大桥施工所导致的雅盖电站的经济损失为7.46万元，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，北京公司应向雅盖电站赔偿其发电损失7.46万元。一审法院对该问题的认定和处理不当，本院予以纠正。雅盖电站该上诉主张合情合理，本院予以支持。
二、关于鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，鉴定费由人民法院决定负担方式。一审法院根据双方过错程度决定由雅盖电站负担5万元，北京公司负担5万元并无不当，本院予以维持。雅盖电站上诉主张北京公司全额负担鉴定费的意见缺乏法律依据和事实依据，本院不予采纳。
综上所述，雅盖电站的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持新丰县人民法院（2015）韶新法马民初字第43号民事判决第一项、第二项；
二、撤销新丰县人民法院（2015）韶新法马民初字第43号民事判决第三项；
三、北京城建道桥建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿7.46万元给新丰县马头镇雅盖电站；
四、驳回新丰县马头镇雅盖电站的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13052元，由新丰县马头镇雅盖电站负担1052元，北京城建道桥建设集团有限公司负担12000元。一审案件受理费已由新丰县马头镇雅盖电站预交，由一审法院清退12000元给新丰县马头镇雅盖电站，北京城建道桥建设集团有限公司应向一审法院交纳一审案件受理费12000元。
二审案件受理费3792元，由新丰县马头镇雅盖电站负担1086元，北京城建道桥建设集团有限公司负担2706元。二审案件受理费已由新丰县马头镇雅盖电站预交，由本院清退2706元给新丰县马头镇雅盖电站，北京城建道桥建设集团有限公司应向本院交纳二审案件受理费2706元。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二〇一七年二月十日
书记员 林子峻