浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙07民终3690号
上诉人（原审原告）：浙江经典建筑装饰有限公司，住所地：永康市东城街道丽州北路136、138号。
法定代表人：方海涛。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄志强、吴一潭，浙江恒美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地：武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。
法定代表人：何祝平。
上诉人浙江经典建筑装饰有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2016）浙0723民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经典公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；由汇鑫公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。监理公司系汇鑫公司聘请的专业工程监理公司，与汇鑫公司系代理人与被代理人的关系。故经典公司在2014年5月10日向监理公司提交工程竣工报验单及工程竣工报告就等于监理公司已经代表汇鑫公司收到了工程竣工资料，故一审认定汇鑫公司未收到工程竣工资料与事实不符。根据合同约定，汇鑫公司在收到竣工资料后两周内应组织有关单位验收，而汇鑫公司未履行该合同该义务。二、经典公司要求解除合同的另一项理由是汇鑫公司经营状况严重恶化，丧失商业信誉和履行债务能力，根据合同法的有关规定，经典公司有权解除合同。
汇鑫公司辩称，一审判决事实清楚，坚持一审的意见。
经典公司向一审法院起诉请求：解除《汇鑫·北岭府外墙石材幕墙（施工）合同》，由汇鑫公司返还经典公司履约保证金19.5万元；由汇鑫公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月19日，经典公司（××）与汇鑫公司（××）签订《汇鑫▪北岭府外墙石材幕墙（施工）合同》一份。合同约定：汇鑫北岭府15#、16#楼项目外墙干挂石材工程由经典公司承包施工；竣工验收：工程具备竣工验收条件，××按国家工程竣工验收有关规定和双方约定的日期和份数，向××提供完整的竣工资料及竣工验收报告以及竣工图；××收到竣工验收报告后二周内组织有关单位验收，并在验收后14工作日内给予认可或提出修改意见。××按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；合同生效和解除：本合同在收到××支付××合同总价10%的履约保证金后生效，以收到的凭证日期为依据（履约保证金在工程竣工验收合格后一个月内无息返还）等内容。合同签订后，经典公司按约支付了19.5万元的履行保证金。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案经典公司主张系汇鑫公司违约即未按合同约定进行竣工验收，导致合同无法履行，故要求解除合同并返还履约保证金。但从经典公司提供的工程竣工报验单、签收单及关于07、09地块工作计划会议纪要看，仅能证明经典公司已于2014年5月10日向监理公司提交了工程竣工报验单及工程竣工报告，并经监理公司确定初步验收合格，可以组织正式验收的事实，但无法确定经典公司已向汇鑫公司提交工程竣工资料，且系汇鑫公司原因导致工程至今未进行验收。结合经典公司提供的双方签订的合同，该院认为经典公司主张返还履约保证金的条件未成就，故经典公司的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回浙江经典建筑装饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2100元（已减半），由浙江经典建筑装饰有限公司负担。
二审中，经典公司向本院提交了以下证据：一、一审法院2016年6月20日作出的（2015）金武民初字第374号判决书一份，证明汇鑫公司违约未支付工程进度款致使工程停工至今不能进行竣工验收，法院判决汇鑫公司支付工程款600余万，汇鑫公司至今未履行。二、从全国法院被执行人信息查询网上查到汇鑫公司有未履行的被执行案件14个，已被列入失信人名单。三、一审法院作出的（2015）金武民初字第741号民事判决书一份，证明汇鑫公司拖欠物业费，物业公司已撤离，案件已进入执行，标的款96万余元，分文未付。汇鑫公司丧失商业信誉，失去履行能力。四、一审法院作出的（2015）金武民初字第725号判决书一份，证明该案已进入执行程序，标的320余万元，汇鑫公司分文未付。汇鑫公司丧失商业信誉，失去履行能力。五、金华市中级人民法院作出的（2015）浙金民终字第1232号判决书一份，证明该案已进入执行程序，标的200余万元，分文未付。汇鑫公司丧失商业信誉，失去履行能力。六、武义县地方税务局作出的武地税处（2016）09号处理决定书及2016年4月14日金华广播报报道一份，证明汇鑫公司拖欠税款3196万余元，现公司人去楼空业主有房无证，汇鑫公司已处于停业状态。七、《抵押担保协议》及房屋清单一组，证明汇鑫公司将72套房产抵押给吕珊珊，汇鑫公司存在转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形。八、金华市中级人民法院（2015）浙金民初6-1号协助执行通知书及查封清单各一份，证明抵押的72套房产其中60套被查封。汇鑫公司丧失商业信誉，失去履行能力。九、解除《商品房买卖合同》协议书及房产清单各一份，证明讼争的工程早已被汇鑫公司出售。十、一审法院作出的（2015）金武商初字第1701号协助执行通知书及房产清单各一份、（2015）金武商初字第1697号及房产清单各一份，证明涉案房产已经被一审法院查封。十一、一审法院作出的（2016）浙0723执161-163号执行裁定书一份，证明本案工程所涉房产已经被汇鑫公司及其股东作价抵偿。汇鑫公司质证认为，对证据一，该判决中明确本项目未验收，擅自停工。对证据二、三、四、五、六、七、八，均与本案无关。对证据九，涉案工程系07号地块，早已拿到了预售证，在法律范围内可以销售，不论工程是否已经完工、验收，完全可以销售，故该证据与本案没有关联性。对证据十，该证据系法院作出的文书，公司无法左右，也无法证明涉案工程已经验收了。对证据十一，房子公司已经卖给三美公司，在三美公司和法院都不考虑验收的情况下，三美公司愿意要就卖给他们了。到目前为止，房子都没有验收。本院认为，证据一至八与本案缺乏关联，本院不予认定；证据九至十一可以证明本案工程所涉房产因汇鑫公司被执行案件，通过执行和解的方式抵偿给了相关申请执行人。
汇鑫公司没有提交新证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，根据武义县人民法院作出的（2016）浙0723执161、162、163号民事裁定书，汇鑫公司开发建设的位于武义县北岭新区BL-1107号地块15、16号楼的250套商品房、商铺作价12500万元，交付给申请执行人浙江三美化工股份有限公司用以清偿该院（2015）金武商初字第1697、1701、1711号民事判决所确定的尚欠申请执行人的全部债权。
本院认为，根据涉案施工合同的约定，履约保证金在工程竣工检验合格后一个月内无息退还。本案中，经典公司仅提供了由监理公司总监理工程师徐国荣签名的工程竣工报验单，而无发包方汇鑫公司签收相关资料及验收的依据，且庭审中汇鑫公司也否认涉案工程已完工。据此，在双方未实际对涉案工程进行验收的情况下，经典公司单就履约保证金提出返还的请求，缺乏前提基础，其起诉条件尚未成就应予驳回。原判实体驳回了经典公司的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销武义县人民法院（2016）浙0723民初1069号民事判决；
二、驳回浙江经典建筑装饰有限公司的起诉。
一审案件受理费2100元，二审预交的案件受理费4200元，均退还浙江经典建筑装饰有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金桦
代理审判员 盛伟
代理审判员 黄晖
二〇一六年十一月三日
代书 记员 周莉