广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第616号
上诉人（原审被告）：东莞市长安镇新安镇地股份经济合作社。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区镇地居民小组。
法定代表人：戴灿辉，理事长。
委托代理人：傅竹林、戴晓利，均系广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴德明，男。
委托代理人：萧炽辉，广东尚智和律师事务所律师。
上诉人东莞市长安镇新安镇地股份经济合作社（以下简称新安合作社）与被上诉人戴德明因劳动合同纠纷，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第2684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：戴德明主张于2003年8月入职新安合作社担任施工员一职，工作内容为负责监督新安合作社承接的建筑工程项目的现场施工，但无需每天工作，每月固定领取工资1300元。同时，戴德明主张2011年8月10日新安合作社的工作人员口头通知解雇戴德明。为此，戴德明提供了《工资支出证明单》、《镇地村施工员工工资发放表》、《证人证言》、《证明》拟证明其主张，其中《支出证明单》仅有2003年8月、9月、10月，2005年9月、10月，2006年6月、8月的，内容或表述为“支付施工员戴德明XX月工资”或表述为“支付镇地村施工员XX月工资款”，其中2003年8月至10月工资共计3000元，2005年9月、10月工资分别为1000元，2006年6月、8月工资分别为1200元；《镇地村施工员工工资发放表》复印件为2011年3月至6月的，显示戴德明每月领取工资数额为1300元；《证人证言》为案外人戴锦棠2012年2月17日出具，其内容为证明戴德明系新安合作社的员工，于2003年8月入职，月工资为1300元，2011年8月被新安合作社口头通知解除劳动合同；《证明》为东莞市农业局经营管理科2011年12月21日出具，内容为证明新安合作社于2005年5月31日登记，登记之初戴锦棠是当时新安合作社的理事长。新安合作社对《支出证明单》真实性确认，并表示其处保留戴德明其他的《支出证明单》，同时主张《支出证明单》上显示的工资实为新安合作社发放给戴德明的补助款，但未能提供证据证明其主张；对于东莞市农业局出具的《证明》亦予以确认，并确认戴锦棠在新安合作社登记之初担任其理事长；对于戴锦棠的《证人证言》以及《镇地村施工员工工资发放表》不予确认，但未提供证据反驳。新安合作社主张与戴德明不存在劳动关系，仅是有时临时请戴德明对新安合作社的公共基础设施施工项目进行照看，并不是每月固定给戴德明发放工资，但未能提供证据证明。新安合作社确认2011年8月之后未再让戴德明照看施工项目，原因为未有新的施工项目，但未能提供证据证明。此外，戴锦棠经原审法院合法通知未出庭作证。
原审法院认定上述事实的证据，有证人证言、工资支出证明单、工资发放表、证明、劳动仲裁不予受理通知书及原审法院庭审笔录。
原审法院认为：本案的争议焦点为戴德明与新安合作社之间是否存在劳动关系，若存在劳动关系，双方解除劳动关系的原因是什么。
戴德明主张与新安合作社存在劳动关系，并提供了《工资支出证明单》、《镇地村施工员工工资发放表》、《证人证言》、《证明》拟证明其主张。尽管戴德明只提供了其入职以来的部分月份的《工资支出证明单》，但新安合作社表示其保留了戴德明其他的《工资支出证明单》并确认其真实性，从《工资支出证明单》表述的内容可以看出新安合作社有发放戴德明每月工资且戴德明为镇地村施工员，新安合作社主张其发放的工资实为补助款，但未能提供证据予以证明，故原审法院不予采信其主张，现新安合作社无法合理解释为何每月向戴德明发放工资，故根据《工资支出证明单》，原审法院认定戴德明于2003年8月入职新安合作社担任施工员一职。至于戴德明的每月工资情况，戴德明主张每月为1300元，尽管《工资支出证明单》显示2003年开始为1000元每月，2006年变为1200元每月。从戴德明提供的2011年3月至6月《镇地村施工员工工资发放表》显示为每月1300元，虽然新安合作社对该份工资发放表不予确认，但其未能提供证据予以反驳，且2006年工资为1200元，2011年工资为1300元，原审法院认为合情合理，故原审法院采信戴德明的主张即其月平均工资为1300元。
至于离职时间与离职原因，戴德明主张2011年8月10日新安合作社口头通知将其解雇，并提供了戴锦棠的《证人证言》证明其主张，新安合作社对该证人证言不予确认。但由于新安合作社确认2011年8月之后未再让戴德明照看施工项目，原因为未有新的施工项目，如上所述，戴德明与新安合作社之间存在劳动关系，新安合作社以未有新的施工项目为由不让戴德明上班，实为新安合作社以未有新的施工项目为由解除与戴德明的劳动关系，且新安合作社未能提供证据证明其解除劳动关系的理由确实存在，故新安合作社的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应属违法解除与戴德明的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，结合戴德明的入职、离职时间及月平均工资，新安合作社应当支付戴德明解除劳动合同的赔偿金为20800元，计算方式为1300元×8个月×2倍=20800元。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认戴德明与新安合作社之间的劳动关系已解除；二、限新安合作社于判决发生法律效力之日起三日内向戴德明支付赔偿金20800元。本案一审诉讼费5元，由新安合作社负担。
一审宣判后，新安合作社不服，向本院提起上诉称：一、双方之间不存在劳动关系。1、新安合作社事实上就是村民小组，不是从事建设工程的企业，也不是房地产开发公司，不可能对外承接建设工程项目，也不可能经常性的有工程建设项目。因此，作为股份经济合作社的村民小组不可能有施工员这一常设职务。2、即使新安合作社偶尔有路桥建设工程，让作为经济组织内部成员的戴德明去照看一下也是临时性的，不是经常性的，没有上下班时间限制，也不存在劳动法上的管理与被管理关系。3、根据《中华人民共和国劳动法》、《广东省农村集体经济组织管理规定》等相关规定，新安合作社不具备对外行使劳动法律权利，及承担劳动法律责任的主体资格。根据农业部2000年7月颁布的《村级范围内筹资筹劳动管理暂行规定》，村集体成员在本村村集体安排下或村集体经济组织内从事劳动，属于村民自治和合作经营（生产）范畴，依法不属于劳动法调整和保护的对象。因此新安合作社与戴德明之间不存在劳动关系。二、新安合作社没有违法解除与戴德明的劳动关系，新安合作社无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。承前所述，双方不存在劳动关系。因此新安合作社不可能违法解雇戴德明。退一步讲，即使双方存在劳动关系，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定，戴德明没有提交证据证明是新安合作社违法解除与其劳动关系，戴德明提交的《证人证言》不能证明是新安合作社解雇戴德明，该证人证言属于孤证，且证人没有出庭作证，依法不能作为证据使用。一审以没有新的施工项目为由，认定是新安合作社违法解除与戴德明之间的劳动关系，事实不清。本案现有证据充其量只能证明是双方协商一致解除劳动关系，新安合作社只需支付其经济补偿金即可。三、本案未经劳动仲裁的实质性审查。1、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第35条规定，戴德明在第一次仲裁开庭时确属无正当理由拒不到庭，后仲裁庭按自动撤诉处理，戴德明向法院起诉后，法院对其作出驳回起诉的裁定。戴德明又向仲裁庭申诉，仲裁庭作出不予受理决定，戴德明又向法院起诉，此时一审法院依据上述法条，作出驳回起诉的裁定，并没有违反法律规定。因此本案二审应依据上述法条规定，再次驳回戴德明的起诉。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判新安合作社与戴德明之间不存在劳动关系；二、撤销一审判决第二项，改判新安合作社无需支付戴德明赔偿金20800元；三、本案一审二审诉讼费均由戴德明承担。
针对新安合作社的上诉，戴德明未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审补充查明：本院业已生效的（2012）东中法立民终字第563号民事裁定书，认定原审法院以“一事不再理”为由驳回戴德明的起诉不当，故裁定撤销了原审法院（2012）东二法民一初字2684号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。新安合作社上诉时提出本案未经劳动仲裁的实质性审查，因本院业已生效的（2012）东中法立民终字第563号民事裁定书已对该问题作出处理，故对新安合作社上述主张，本院不予支持。围绕新安合作社的上诉，本案二审争议焦点为：新安合作社是否与戴德明存在劳动关系，如是，新安合作社是否需支付戴德明违法解除劳动关系的赔偿金。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，戴德明主张双方于2003年8月建立劳动关系，其月平均工资是1300元。对此，戴德明提交工资支出证明单、镇地村施工员工工资发放表、证人证言及证明拟证实其主张。根据新安合作社确认的支出证明单显示，戴德明是镇地村施工员，新安合作社向其支付工资。虽然新安合作社认为上述款项并非工资实为补助款，但未能提供证据予以证明，故本院认定戴德明于2003年8月入职新安合作社担任施工员。新安合作社对戴德明提供的镇地村施工员工工资发放表不确认，但亦未提供相应的证据反驳，故本院采信戴德明的主张其月平均工资为1300元。
承前所述，双方存在劳动关系，戴德明主张系新安合作社于2011年8月10日口头通知其解除劳动关系。由于双方均确认2011年8月之后戴德明没有再为新安合作社照看施工项目，结合新安合作社主张未有新的施工项目，无需安排戴德明工作，并证人证言及证明反映原新安合作社理事长戴锦棠证实新安合作社口头通知解除劳动合同，原审采信戴德明的主张，判令新安合作社支付戴德明违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，新安合作社上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由新安合作社负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张珊珊