福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终314号
上诉人（原审被告）：戴国都，男，1969年7月21日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：陈志斌，厦门市唯典法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：林领导，厦门市唯典法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：陈科，男，1970年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：苏庆密，福建同翔律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：林珍珍，福建同翔律师事务所执业律师。
原审被告：蔡贵庭，男，1959年10月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
上诉人戴国都因与被上诉人陈科、原审被告蔡贵庭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴国都上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回陈科对于戴国都的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由陈科负担。
事实与理由：一、一审法院认定戴国都与陈科之间系劳务关系，进而判决戴国都承担陈科70%损失的赔偿责任是错误的。
（一）戴国都并没有雇佣陈科进行工作，也没有与陈科谈及工钱的计算标准及支付方式，陈科对于受戴国都雇佣的事实也没有任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。事实上，在本案事故发生前戴国都就与其他几人在案涉工程进行了几天的铁皮房搭建工作，每个人都自有安排各自的工作，且自己决定每天是否来工作。虽然案涉工程是戴国都向蔡贵庭所承接来的，但是在工作过程中戴国都与其他人均是同工同酬，不分彼此，在现场工作时也是各自开展工作，不存在谁指示谁工作的情况。陈科与戴国都是认识多年的朋友，在事发当天是陈科自己要求参与工作，且是其第一天到现场进行工作，在工作了一会儿准备休息时故意不从楼梯下来，而是从铁柱滑下来，从而导致本案事故的发生。
（二）本案中虽然工具是戴国都所租的，且由戴国都决定工具租金这算，但是这无法证明戴国都就是雇主。何况在一审庭审中陈科自述其是在架子上涂防锈漆的时候不慎摔下受伤的，关于涂防锈漆的工具完全与戴国都无关，戴国都从未提供任何关于涂防锈漆的工具给陈科。一审法院从提供工具方面来认定戴国都的雇主身份完全没有依据。
二、一审法院将本案案由定性为“提供劳务者受害责任纠纷”，则应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，但一审法院却既适用上述规定，同时又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的相关规定，存在适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，戴国都与陈科均是提供劳务的一方，而接受劳务一方应当是蔡贵庭。陈科与蔡贵庭之间才是真正的提供劳务与接受劳务的双方，应该由该两方来承担相应的责任。陈科作为一个完全民事行为能力人，没有采取必要的安全枋防护措施，没有尽到合理的注意义务，且自身没有任何施工资质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，陈科应对其自身损害承担全部责任。
三、一审法院对于陈科的部分损失认定缺乏依据
（一）营养费。根据规定应参照医疗机构的意见确定，但本案中陈科没有提供相应的医嘱证明。
（二）后续治疗费。本案后续治疗费没有实际发生，戴国都不同意赔偿，陈科可待实际发生后另行起诉。
（三）护理费。陈科主张出院后护理费，却没有提供护理程度意见，一审法院没有任何依据地按50%护理依赖程度确定院外护理费缺乏依据。
（四）交通费。陈科并没有提供任何的交通费票据，且没有证据证明其存在交通费损失，故不应予以支持。
（五）残疾赔偿金。陈科的伤残鉴定依据的标准是道路交通事故鉴定标准，是错误的，不应予以支持。对于被扶养人生活费，陈科并没有任何证据证明郭恋丧失劳动能力又无其他生活来源，不应予以支持。
（六）鉴定费。陈科的鉴定意见系自行委托，且是依据道路交通事故的标准进行鉴定，因此其所花费鉴定费不应予以支持。
（七）精神损害抚慰金。一审法院认定戴国都赔偿陈科精神损害抚慰金5000元缺乏事实与法律依据，本案事故属陈科自身过错造成，戴国都等人不存在任何过错，故不应支持精神损害抚慰金。
四、本案事故发生后戴国都已通过案外人蔡剑豹先行支付给陈科6000元，对此蔡剑豹也出庭予以证明，但是一审庭审中陈科只认可其中的4000元，对于其余2000元不予认可，一审法院只认可其中4000元是错误的。
陈科辩称，一、一审认定陈科受雇于戴国都事实清楚，证据充分。（一）蔡贵庭将铁皮屋搭建工程发包给戴国都，由戴国都向蔡贵庭结算工程款项。一审庭审中，双方对该事实予以确认。（二）陈科去戴国都承包的铁皮房工地做工时，铁皮房主体框架已建好。戴国都安排陈科给铁皮屋的框架上漆。第一次庭审中，戴国都也承认是其叫陈科去干活的。戴国都上诉称每个人自由安排各自的工作，自己决定是否来上班，同工同酬与事实不符。（三）陈科提交的陈火跃与戴国都的通话录音可以证明戴国都雇佣陈科的事实。该录音是陈火跃通过公证处进行的录音证据保全，具有证据效力。录音从头到尾，戴国都都没有否认陈科去他那里做工的事实，并一再表示愿意承担陈科摔伤的赔偿责任。
二、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，认定戴国都需对陈科的人身损害承担赔偿责任，适用法律正确。
三、一审法院认定陈科的各项损失于法有据，应当予以支持。
四、戴国都仅在事故发生后支付陈科4000元。虽然一审庭审中蔡剑豹出庭作证，但蔡剑豹的陈述不足以证明戴国都的主张。陈科仅收到戴国都通过蔡剑豹支付的4000元，一审法院认定正确。
蔡贵庭辩称，工程都是包给戴国都，与蔡贵庭没有关系。
陈科向一审法院起诉请求：1.判令戴国都、蔡贵庭连带赔偿其医药费44172.31元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元、护理费3580元（179元/天×20天）、误工费19690元（179元/天×110天）、交通费2000元等各项损失暂计75942.31元；2.残疾赔偿金、出院后的护理费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等其他赔偿项目鉴定后另行增加或者变更；3.本案诉讼费用由被戴国都、蔡贵庭承担。一审诉讼过程中，陈科变更诉讼请求为：1.判令戴国都赔偿其医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失暂计200225.32元；2.蔡贵庭对陈科的损失承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由戴国都、蔡贵庭承担。
一审法院认定的事实：蔡贵庭将其位于翔安区马巷镇坪边村的铁皮房搭建工程发包给没有施工资质的戴国都承建。陈科受雇于戴国都为蔡贵庭搭建铁皮屋，双方约定工钱每天200元，一天一结。施工过程中所有工具都是由戴国都所租，并由戴国都决定工具租金的折算。2015年10月1日，陈科在铁皮屋建设施工过程中摔落受伤，后被送至中国人民解放军第一七四医院住院治疗，经诊断为胸12椎体压缩性骨折，住院治疗20天。治疗期间，戴国都共计垫付4000元。陈科于2016年9月30日向一审法院提起诉讼，请求法院判令如上请求。
2016年9月30日，陈科向一审法院提出相关事项的鉴定申请。一审法院根据陈科的申请，依法委托福建正大司法鉴定所对相关事项进行鉴定，鉴定事项为：1.伤残等级；2.劳动能力；3.后续治疗费；4.误工期；5.护理期；6.营养期。福建正大司法鉴定所经评定后，于2017年2月17日出具闽正大司鉴［2017］临鉴字第051号鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈科的伤残等级评定为道路交通事故X（十）级伤残；2.陈科建议其误工期为160日，护理期为90日，营养期为90日；3.陈科的后续治疗费约需8000元-10000元；4.陈科的劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力。陈科垫付鉴定费3400元。
一审法院另查明，陈科的父母陈狂（已故）、郭恋共生育二子一女，分别为长子陈科、次子陈火跃、长女陈庆华。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，以及双方当事人的举证、质证情况，参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报，对陈科因本起事故造成的经济损失认定如下：
一、为治疗和康复支出的合理费用。包括如下：
1.医疗费。陈科受伤后送医检查并住院治疗20天，共花费医疗费44172.31元，有医疗费正式票据予以佐证，故依法确认陈科的医疗费损失为44172.31元。
2.住院伙食补助费。陈科受伤后，住院治疗20天，其主张按100元/天计算其住院伙食补助费，符合法律规定，依法应当予以支持，戴国都主张按60元/天的标准计算住院伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持。故依法认定陈科的住院伙食补助为2000元（100元/天×20天）。
3.营养费。陈科因本起事故住院治疗20天，其伤情经福建正大司法鉴定所鉴定，需营养期90天，有相应的鉴定意见书予以佐证，故陈科主张营养费的诉讼请求，符合法律规定，依法应当予以支持。综合陈科的伤情及其治疗恢复情况，酌情认定陈科的营养费损失为4500元。
4.后续治疗费。陈科后续需行“内固定取出术”，所需费用经福建正大司法鉴定所评定为8000-10000元，有相应鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。戴国都认为没有实际发生，不同意赔偿，但从节约诉讼资源、减少当事人讼累的角度，不宜就该项费用在实际发生后单独起诉、另案审理。综合福建正大司法鉴定所的鉴定意见，酌情认定陈科的后续治疗费应以9000元计算较为公平合理。
5.护理费。陈科的护理期限经福建正大司法鉴定所鉴定，评定为90天，有相应的鉴定意见书予以佐证。该护理期间系综合评定，应包含住院期间，故依法确认陈科的护理期为90天。陈科住院治疗20天，住院期间的护理应认定为完全护理。至于出院后的护理。根据陈科所提交的出院记录载明的诊疗情况可知，陈科出院后无需进行完全护理，故根据陈科的治疗及恢复情况，酌情确认陈科出院后的护理费应按部分依赖程度即50%的比例进行计算。至于护理费的计算标准，陈科主张按179元/天的标准计算其护理费，缺乏依据，不予采信，应按当地护工的日平均工资70元/天作为护理费计算标准，陈科的护理费应为3850元（70元/天×20天+70元/天×70天×50%），陈科主张护理费损失3580元并未超过上述范围，予以认可。
6.交通费。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第二十二条之规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，陈科虽主张交通费损失，但未提供相应的交通费票据予以证明，考虑到陈科住院治疗20天，综合陈科的就医地点、次数及公共交通消费水平，酌情确认陈科的交通费损失为400元。
二、误工费。陈科的误工期经福建正大司法鉴定所鉴定，评定为160天，有相应的鉴定意见书予以佐证。至于误工费的计算标准，陈科主张按厦门市职工社会平均工资179元/天计算误工费，缺乏依据，不予采信。同时，陈科无法就其发生事故前近三年的平均收入情况进行举证，故应以受诉法院所在地相同或相近行业上一年的职工平均工资127元/天的标准计算误工费损失，陈科的误工费损失应为20320元（127元/天×160天），故陈科主张其误工费损失19690元，未超过上述范围，予以支持。
三、残疾赔偿金。陈科的伤残等级经福建正大司法鉴定所鉴定，评定为十级伤残，有相应的鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。戴国都及蔡贵庭对陈科的伤残鉴定标准存在异议，但并没有在上述鉴定过程中提出异议，应视为其认可该鉴定所适用的标准，故对其抗辩意见，不予采纳。至于残疾赔偿金的计算标准，陈科按46253.7元/年计算其残疾赔偿金，符合法律规定，依法应当予以支持，故陈科主张的残疾赔偿金为92507.4元（46253.7元/年×20年×10%）。至于被扶养人生活费。郭恋在陈科定残之时的年龄为68.81岁，系陈科的扶养对象，扶养义务人为陈科、陈火跃、陈庆华共三人。扶养系数可参照陈科的伤残系数10%计算。陈科主张按照2016年度厦门市城镇居民生活消费支出30866.8元/年计算郭恋的被抚养人生活费，符合法律规定，依法应当予以支持，但郭恋在陈科定残之时为68.81岁，其被抚养年限应计算为11.19年，故依法认定陈科主张的被抚养人生活费应计算为11513.32元（30866.8元/年×11.19年×10%÷3），超过部分，不予支持。故此，陈科主张的残疾赔偿金应计算为104020.72元（92507.4元+11513.32元）。
四、鉴定费。陈科主张其鉴定费损失3400元，有福建正大司法鉴定所出具的鉴定费发票予以佐证，依法应当予以支持。戴国都及蔡贵庭虽然对鉴定标准提出异议，但其未在鉴定过程中提出异议，应视为其认可鉴定所适用的鉴定标准，其辩解意见，不予采信。故陈科的鉴定费损失为3400元。
综上，一审法院依法确认陈科因本起事故所造成的合理经济损失为190763.03元【1.为治疗和康复所支出的费用63652.31元（包括医疗费44172.31元、住院伙食补助费2000元、护理费3580元、交通费400元、营养费4500元、后续治疗费9000元），2.误工费19690元，3.残疾赔偿金104020.72元，4.鉴定费3400元】。
戴国都作为雇主对雇员陈科从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应承担雇主的赔偿责任。陈科作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时，未尽到安全注意义务，致使其自身在施工过程中摔下造成身体受伤，依法也应自行承担30%的责任，故戴国都依法应对陈科从事雇佣活动中遭受人身损害所造成的经济损失承担70%的赔偿责任。蔡贵庭将铁皮屋搭建工程发包给没有施工资质的戴国都，蔡贵庭存在选任过失，也存在过错，依法应对戴国都赔偿陈科因从事雇佣活动中遭受人身损害所造成经济损失承担连带赔偿责任。故陈科请求戴国都赔偿其因身体受伤造成的经济损失承担70%的赔偿责任以及蔡贵庭对戴国都赔偿陈科的经济损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持，超过部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于戴国都辩称其与陈科系合伙关系，因未能提供证据证明，对其抗辩意见，不予采信。蔡贵庭辩称本案与其无关的主张，缺乏事实与法律依据，不予采信。
根据上述分析认定，陈科因本起事故造成的各项经济损失为190763.03元，其中，由陈科自行承担30%的责任，戴国都承担70%即133534.12元的赔偿责任。同时，陈科主张其因本起事故造成十级伤残，诉求精神损害抚慰金5000元。陈科因本起事故受伤造成十级伤残，的确给其造成巨大的精神损害，其主张精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，予以支持，综合考虑陈科的伤残等级及各方当事人在事故中应负的责任，酌情确认陈科的精神损害抚慰金为5000元。因此，戴国都应向陈科赔偿经济损失133534.12元和精神损害抚慰金5000元，共计138534.12元。因事故发生后，戴国都垫付了4000元，应当予以扣除。故戴国都尚应向陈科赔偿经济损失合计134534.12元，蔡贵庭应对戴国都的上述赔偿义务承担连带责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、戴国都应于判决生效之日起十日内赔偿陈科的经济损失及精神损害抚慰金共计134534.12元；二、蔡贵庭应对戴国都应承担的上述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回陈科的其余诉讼请求。
二审中，双方未提供证据。对于一审查明的事实，陈科、蔡贵庭无异议。戴国都对“陈科受雇于戴国都为蔡贵庭搭建铁皮屋，双方约定工钱每天200元，一天一结”有异议，对雇佣事实有异议、对工钱有异议，认为没有事实根据；对“诊疗期间，戴国都共计垫付4000元”有异议，认为戴国都垫付金额为6000元；对“施工过程中所有工具都是由戴国都所租，并由戴国都决定工具租金的折算”补充说明，工具的租金都是按照收到的承包款2%结算，这是一个惯例，并不是戴国都决定工具租金的折算标准。戴国都对一审查明的其他事实没有异议。对于各方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。对于各方二审争议的事实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈科是否受雇于戴国都？二、陈科因本案事故导致损失金额的计算。
一、陈科是否受雇于戴国都？
陈科主张其与戴国都是雇佣关系，其受雇于戴国都，不清楚戴国都与蔡贵庭之间的关系，与蔡贵庭将房屋搭建承包给戴国都、蔡贵庭不认识陈科的陈述相吻合。戴国都主张其与陈科是合伙关系或承包关系，但其并未举证证明其主张。且戴国都在一审庭审及二审上诉状中自认工具是戴国都所租，且由戴国都决定工具租金折算，亦可进一步辅证陈科关于其与戴国都为雇佣关系的主张。一审法院认定陈科受雇于戴国都，并无不当。
二、陈科因本案事故导致损失金额的计算
（一）营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院根据陈科经鉴定为十级伤残的情况，参考营养期90日的鉴定意见，综合陈科伤情及治疗回复情况，酌情认定陈科营养费损失4500元，并无不当。
2.后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”鉴定结论载明陈科后续治疗费约需8000-10000元，一审法院酌定陈科后续治疗费9000元，有事实和法律依据。
3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”陈科的护理期限经鉴定为90日，对于其出院后的护理，一审法院根据出院记录载明的诊疗情况，认定陈科出院后无需进行完全护理，酌情认定陈科出院后的护理费应按部分依赖程度即50%的比例进行计算，并无不当。
4.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”陈科虽未提供相应的交通费票据予以证明，但其治疗必然存在交通费的损失，一审考虑到陈科住院治疗20天的事实，综合陈科的就医地点、次数及公共交通消费水平，酌情确定陈科交通费损失为400元，并无不当。
5.残疾赔偿金。经鉴定陈科构成十级伤残。戴国都对伤残鉴定依据的标准有异议，但并没有在鉴定过程中提出异议，亦未提出重新鉴定申请，对其抗辩意见一审法院不予采纳正确。陈科之母郭恋在陈科定残之时年龄为68.81岁，远超法定退休年龄，应认定为丧失劳动能力，一审支持郭恋的被扶养人生活费11513.32元正确。
6.鉴定费。经鉴定陈科构成十级伤残，陈科为此支出鉴定费3400元。戴国都对伤残鉴定依据的标准有异议，但并没有在鉴定过程中提出异议，亦未提出重新鉴定申请，对其抗辩意见一审法院不予采纳正确。一审认定陈科的鉴定费损失为3400元正确。
7.精神损害抚慰金。经鉴定陈科构成十级伤残，本次事故给陈科造成了精神损害，一审法院综合考虑陈科的伤残等级及各方当事人在事故中应负的责任，酌情认定陈科精神损害抚慰金为5000元，并无不当。
对于一审对于医疗费、住院伙食补助费、误工费的计算，各方均无提出异议，本院予以确认。
戴国都主张其在时间发生后由蔡剑豹先行垫付给陈科6000元，在陈科只认可其中4000元的情况下，戴国都的举证不能证明其有实际支付其余2000元，一审法院据此认定戴国都垫付4000元正确。
综上所述，戴国都的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1023元，由戴国都负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年三月十二日
法官助理 陈文琳
代书记员 刘佳颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。