广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1192号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区厨意电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区大良南江广珠路南一路*号*栋厂房*楼。
法定代表人：余仲军。
委托诉讼代理人：黄熙程，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈小敏，男，汉族，1970年7月21日出生，住广东省潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：陈卫，广东粤高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张飞军，广东粤高律师事务所实习律师。
上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司（以下简称厨意公司）因与被上诉人陈小敏侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人厨意公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，确认上诉人并未侵害涉案专利权，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.被诉侵权技术方案与涉案专利不相同也不等同，不构成侵权。涉案专利申请日前已有相关现有设计，涉案专利为无效专利。2.被诉侵权技术方案使用的是现有技术。3.被上诉人在一审过程中并未举证证明其实施了或充分实施了涉案专利，不应对其进行保护。4.一审确定的赔偿数额过高。
被上诉人陈小敏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈小敏向一审法院起诉请求判令厨意公司：1.立即停止侵害涉案专利号为ZL201220050095.4的实用新型专利权的行为，要求保护范围为权利要求1-3、6；2.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；3.立即销毁被诉侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；4.立即删除涉案侵权链接，下架被诉侵权产品；5.赔偿陈小敏经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元；6.承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：陈小敏是名称为“一种加热底座”，专利号为ZL201220050095.4号实用新型的专利权人，该专利申请日是2012年2月16日，授权公告日为2012年9月5日，专利收费收据显示该专利的年费缴纳日期为2017年1月10日。陈小敏在本案中主张的权利要求保护范围为权利要求1-3、6。涉案专利的权利要求如下：1.一种加热底座，包括底座（1）和设置于底座（1）上面的发热盘（2），其特征在于，在所述底座（1）和发热盘（2）之间设置有内壳（3）和外壳（4），发热盘（2）设置在内壳（3）上，内壳（3）与外壳（4）通过螺丝（7）连接，外壳（4）设置在底座（1）上。2.根据权利要求1所述的加热底座，其特征在于，发热盘（2）下端具有若干盘脚（5），盘脚（5）与内壳（3）、外壳（4）通过螺丝（7）连接，盘脚（5）与内壳（3）、内壳（3）与外壳（4）连接处设有云母垫片（6）。3.根据权利要求1所述的加热底座，其特征在于，外壳（4）下表面左右两端各具有一电木垫柱（9），该电木垫柱（9）与外壳（5）和底座（1）通过螺丝（8）连接。6.根据权利要求1所述的加热底座，其特征在于，底座（1）为PP塑胶底座，且具有连脚后盖（10）。
陈小敏为证实厨意公司的侵权行为，提供的证据包括：1、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33178号公证书，该公证书记载陈小敏的委托代理人张飞军在公证员和公证人员的监督下，登录公证处的办公电脑，登录www.tmall.com输入“紫金花旗舰店”点击购买“紫金花全自动煎药壶陶瓷中药壶分体养生熬药罐电子砂锅炖煮药煲器（3.5L煎药壶+底座）的过程，其中天猫网店经营者营业执照信息附有厨意公司的营业执照。2、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33179号公证书，公证了陈小敏委托代理人张飞军在公证员和公证人员的监督下收取被诉侵权产品的过程。3、广州市萝岗公证处出具的（2016）粤广萝岗第33180号公证书，公证了收货物流信息的确认。对于陈小敏提供的上述证据材料，厨意公司质证认为确认被诉侵权产品是厨意公司生产、销售及许诺销售的。
诉讼中，陈小敏向一审法院提交了其购买的被诉侵权产品实物。对于涉案专利权利要求1，厨意公司确认被诉侵权产品的技术特征与权利要求1相同。对于权利要求2，厨意公司认为被诉侵权产品没有加热盘与内壳之间、内壳与外壳之间的云母垫片，陈小敏则认为虽然被诉侵权产品只在外壳的底部有云母垫片，但因权利要求书上说的是连接处设有云母垫片，外壳底部螺丝的位置只有一个连接处，所以陈小敏两者主张等同，厨意公司回应认为根据其权利要求的描述及结合其说明书附图2，可知涉案专利的云母垫片设置的部位在加热盘和内壳处，内壳与外壳之间也有云母垫片，最下面一层的云母垫片设置在外壳的下方，与陈小敏的专利设计相比被诉侵权产品少了加热盘与内壳之间及内壳与外壳之间的两层云母垫片，故被诉侵权产品缺乏相应的云母垫片的技术特征，与涉案专利不相同也不等同。
对于权利要求3，厨意公司认为被诉侵权产品的垫柱材料是塑料，缺乏涉案专利中电木的特征；被诉侵权产品共有5个垫柱，涉案权利要求只有2个；陈小敏所述的电木垫柱（9）与外壳（5）和底座（1）通过螺丝（8）连接是不可能的，（5）加热底盘在附图二，螺丝8不可能连接外壳5，螺丝8只是从上往下中间部位，但是外壳5是为加热盘，在最上方，螺丝8不可能连接到外壳5，这是不可能实现的技术特征。陈小敏认为，电木就是塑料的一种；从结构上说是相同的，都是塑料柱，技术手段、功能效果相同，都是为支撑外壳，所以其数量是2个还是5个，其所起到的效果都一样，这个特征是等同的特征；关于螺丝，权利要求3在附图二的标识不存在问题，只是引用标号的时候将外壳（4）写成了外壳（5），附图只是辅助作用，文字部分不存在问题，被诉侵权产品的电木垫柱也是设置在外壳和底座之间。对于权利要求6，厨意公司认为被诉侵权产品连脚的数量和形状和说明书的附图不同。
陈小敏表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或厨意公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定厨意公司赔偿的金额。
对于合理费用的支出，陈小敏提供了公证费发票一张，金额2640元。厨意公司质证认为其不构成侵权，不应承担公证费。
厨意公司为证明其实施的现有技术，提供了如下证据：1、申请号为02249150.36的实用新型专利；2、申请号为2008300536122的外观设计专利；3、飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品图片及3C认证资料；4、飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品实物，前述证据1-4，拟共同证明与现有技术相比，涉案实用新型专利不具有实质性特点和进步，不具有创造性，不符合专利法的规定，不应当对其进行保护；5、发票，拟证明厨意公司购买飞鹿牌CKD-30型煎药壶的事实。陈小敏质证认为对前述证据1真实性予以认可，关联性不认可，因为证据1没有公开涉案专利的技术特征，厨意公司的现有技术抗辩不能成立；对证据2真实性认可，关联性不认可，该外观专利不能作为实用新型专利的对比文献，其外观不能反映产品结构，不能证明其证明目的；证据3是一个不完整的网络打印件且内容显示不全，其真实性不予认可；认证资料也没有相关原件进行佐证，无法核实该认证书所反映的型号及结构是否对应；对证据5真实性认可，关联性不认可，仅凭一张发票但无对购买过程进行公证，无法确认其来源。
厨意公司在一审庭审中明确表示以专利号02249150.3的实用新型专利的权利要求1、飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品实物为现有技术抗辩的比对材料。专利号02249150.36的实用新型专利授权日期为2003年12月3日，早于涉案专利申请日2012年9月5日。该现有技术的权利要求1为：一种电热壶，含有炉体（2）、电热盘（6）和底板（9），电热盘位于炉体上方，炉体内部设有控制电路（3），在炉体的前方，设有控制面板（1），控制电路分别与电源、控制面板和电热盘相连，其特征为：电热盘通过瓷垫（5）支承并通过螺丝螺母（7）紧固于底板上，在电热盘的下方，设有金属板（4）。经比对，陈小敏认为，该专利的权利要求1没有公开被诉侵权产品的内壳和外壳，也没有公开发热盘与内壳、外壳的关系及内壳、外壳二者之间的连接关系，这个特征均没有公开，但是上述特征和陈小敏的专利特征相同，所以其现有技术抗辩不能成立。关于飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品实物最早生产时间，厨意公司认为该实物标注产品的型号与3C型号一致，都是CKD30产品，生产厂家及包装盒上均有类似标注，故可认定该产品产生在陈小敏的专利申请日之前10年，证书的生效时间2006年12月6日，该款产品大参林药店均有销售，与发票内容的型号CKD30一致,销售单位是大参林药店。将该款产品与被诉侵权产品比对，两者都是一个煎药壶，该款产品从外观上看中间是加热盘，在加热盘的外围设置有两层，一个内壳，一个外壳。加热盘是通过三个螺丝固定在外壳上，外壳与塑料底座相连接，底座的形状与被控产品在设计上有区别，但还是有底座的，该款产品的结构基本上就是被诉侵权产品所运用的技术，所以陈小敏的专利没有实质性突破。
厨意公司的营业执照资料显示，厨意公司为自然人投资或控股的有限责任公司，住所在佛山市顺德区大良南江广珠路南一路2号5栋厂房3楼，法定代表人余仲军，注册资本50万元，经营范围为销售日用电器，国内商业、物资供销业。
一审法院认为：陈小敏是涉案名称为一种加热底座，专利号为ZL201220050095.4的实用新型专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于涉案被诉侵权产品是否为厨意公司生产、销售、许诺销售的问题。陈小敏提供的公证书公证了其在天猫网购买被诉侵权产品及收货的过程，公证网页上厨意公司的营业执照信息与厨意公司的营业执照信息一致，厨意公司在一审庭审中亦承认被诉侵权产品系由其生产、销售及许诺销售的，故一审法院对涉案被诉侵权产品为厨意公司生产、销售、许诺销售的予以确认。
关于被诉侵权产品是否落入陈小敏专利权保护范围的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。陈小敏在本案中主张的权利要求保护范围为权利要求1-3、6。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。经一审当庭技术比对，厨意公司确认被诉侵权产品技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征相同，因此被诉侵权产品落入陈小敏权利要求1的保护范围。对于陈小敏主张的权利要求2，厨意公司认为被诉侵权产品少了加热盘与内壳之间、内壳与外壳之间的云母垫片，对此陈小敏予以认可。因被诉侵权产品缺乏相应的云母垫片的技术特征，故没有落入陈小敏专利权利要求2的保护范围。对于权利要求3，厨意公司认为被诉侵权产品的垫柱材料是塑料，缺乏涉案专利中电木的特征；被诉侵权产品共有5个垫柱，涉案权利要求只有2个，故两者不同。一审法院认为，塑料为电木的上位概念，电木实际是塑料的一种，虽然被诉侵权产品相对涉案专利权利要求3中多了两个垫柱，位置也有变化，但显然是通过基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员自被诉侵权行为发生时无需经过创造性的劳动即可联想到的，两者属于等同的技术特征。故被诉侵权产品落入陈小敏专利权利要求3的保护范围。对于权利要求6，厨意公司认为被诉侵权产品连脚的数量和形状和说明书的附图不同，一审法院认为陈小敏专利权利要求6中对后盖连脚的数量及形状并无描述，故被诉侵权产品具备权利要求6的技术特征，落入权利要求6的保护范围。
关于厨意公司提出的现有技术抗辩的问题。厨意公司向一审法院提交了专利号02249150.3的实用新型专利，该实用新型专利授权日期为2003年12月3日，早于涉案专利申请日2012年9月5日，故该实用新型专利可以用于与案涉产品的比对。根据陈小敏、厨意公司提供的证据及陈述，一审法院总结被诉侵权产品的技术特征包括以下技术特征：1、是一种加热底座；2、加热底座和发热盘之间设置有内壳和外壳；3、发热盘设置在内壳上，内壳与外壳通过螺丝连接，外壳设置在底座上；4、外壳与底座连接处设有云母垫片；5、外壳下面有5个柱垫；6、垫柱与外壳、底座通过螺丝相连；7、底座具有连脚后盖。现有技术权利要求1记载：一种电热壶，含有炉体（2）、电热盘（6）和底板（9），电热盘位于炉体上方，炉体内部设有控制电路（3），在炉体的前方，设有控制面板（1），控制电路分别与电源、控制面板和电热盘相连，电热盘通过瓷垫（5）支承并通过螺丝螺母（7）紧固于底板上，在电热盘的下方，设有金属板（4）。将被诉侵权产品与现有技术权利要求1比对，两者存在明显区别：现有技术中电热盘通过瓷垫固定在底板上，发热盘与底座之间缺乏被诉侵权产品中的内壳和外壳、云母垫片、垫柱等技术特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。根据上述比对结果，被控技术特征与现有技术对应技术特征存在实质性差异。据此，厨意公司以该专利技术方案作为现有技术抗辩一审法院不予支持。厨意公司同时认为其自行购买的飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品实物可以作为现有技术比对对象，但该产品的购买过程未经公证，产品未经封存，不能证明该产品与厨意公司提供的发票上的产品是一致的。其次，厨意公司提供的产品图片、3C认证材料为网络打印件，无法核实内容的真实性，即无法证明该产品实际的生产时间是否先于涉案专利授权时间。综上，厨意公司主张的飞鹿牌CKD-30型煎药壶的产品实物不具备比对条件。故厨意公司主张的现有技术抗辩不成立，一审法院不予支持。
厨意公司未经专利权人的许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了陈小敏的专利权，应当依法承担相应的民事责任。陈小敏要求厨意公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯陈小敏涉案专利权的侵权产品符合法律规定，一审法院予以支持。删除涉案侵权网页链接及下架被诉侵权产品实质是停止销售、许诺销售的具体措施和表现形式，故对于陈小敏请求判令厨意公司删除侵权链接、下架被诉侵权产品，一审法院不再重复处理。关于陈小敏要求厨意公司销毁库存侵权产品、专用材料、模具、设备的问题，陈小敏并无提交证据对其主张予以证实，故一审法院对此请求不予支持。
关于赔偿损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。陈小敏并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实厨意公司因侵权所获得的利益，陈小敏在一审庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、厨意公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定厨意公司赔偿陈小敏经济损失及合理费用合计人民币60000元。
对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于陈小敏的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由陈小敏、厨意公司分担。
一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决:一、佛山市顺德区厨意电器有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害陈小敏的名称为“一种加热底座”，专利号为ZL201220050095.4的实用新型专利的产品；二、佛山市顺德区厨意电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈小敏经济损失及合理费用合计人民币60000元；三、驳回陈小敏的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由陈小敏负担1300元，佛山市顺德区厨意电器有限公司负担3000元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。厨意公司以已向专利复审委申请涉案无效为由，请求本院中止审理。本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”的规定，首先，本案的无效宣告请求并非在答辩期内提起，不属于应当中止诉讼的情形；其次，厨意公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据不充分，故本院依法可以不中止诉讼。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.厨意公司的现有技术抗辩是否成立；2.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围；3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。
㈠关于厨意公司的现有技术抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”厨意公司主张被诉侵权产品的技术方案属于现有技术，并以2003年12月3日公开的专利名称为“一种电热炉”、专利申请号为02249150.3的实用新型专利作为对比文件。经审查，该专利在涉案专利申请日前公开，可以作为现有技术抗辩的对比文件。该对比文件权利要求1记载：一种电热壶，含有炉体（2）、电热盘（6）和底板（9），电热盘位于炉体上方，炉体内部设有控制电路（3），在炉体的前方，设有控制面板（1），控制电路分别与电源、控制面板和电热盘相连，电热盘通过瓷垫（5）支承并通过螺丝螺母（7）紧固于底板上，在电热盘的下方，设有金属板（4）。将被诉侵权技术方案与对比文件进行比对，该对比文件至少缺乏被诉侵权技术方案中发热盘与底座之间设置有内壳和外壳、垫柱等技术特征。故厨意公司主张的现有技术抗辩不成立，本院予以驳回。
㈡关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。双方当事人在一审时对被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的技术特征相同，落入涉案专利权利要求保护范围均无异议，本院予以认可。关于权利要求3，厨意公司主张一审法院认定“电木实际是塑料的一种”没有依据。关于权利要求6，厨意公司主张底座有支撑脚属于惯常设计，被诉侵权技术方案的后盖连脚数量与形状与涉案专利均不同，不能以此认定被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围。本院认为，电木（化学名：酚醛塑料），是世界上第一种商业化的人工合成高分子。而塑料是指以高分子量的合成树脂为主要组分，加入适当添加剂，如增塑剂、稳定剂、抗氧化剂、阻燃剂、润滑剂、着色剂等，经加工成型的塑性（柔韧性）材料，或固化交联而成的刚性材料。根据公知常识，电木属于塑料的下位概念，因此，一审法院认定电木实际是塑料的一种并无不当。由于被诉侵权方案的垫柱材料是塑料，因此，被诉侵权技术方案具有涉案专利中电木垫柱的技术特征，落入涉案专利的权利要求3的保护范围。对于权利要求6，说明书的附图仅是具体实施方式的一种，涉案专利权利要求6对于后盖连脚的数量及形状并未作出具体限定，故被诉侵权技术方案具有连脚后盖这一技术特征与涉案专利的相应技术特征相同。综上，被诉侵权产品的技术特征落入涉案专利权利要求1、3、6的保护范围，构成侵权。厨意公司的主张被诉侵权技术方案不落入涉案专利保护范围的事实与理由均不能成立，本院予以驳回。
㈢关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额范围内确定6万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人佛山市顺德区厨意电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年七月十四日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣