江苏省海安市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0621民初3012号
原告：海安县中建电气成套设备有限公司，住所地海安开发区鑫来路106号。
法定代表人：钱俊义，公司经理。
委托诉讼代理人：罗浩、储成林，海安县海安法律服务所法律工作者。
被告：江苏省富强工贸实业集团有限公司，住所地海安市海安镇河滨东路188号。
法定代表人：黄富强，公司董事长。
委托诉讼代理人：朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。
原告海安县中建电气成套设备有限公司（以下简称中建公司）与被告江苏省富强工贸实业集团有限公司（以下简称富强公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月2日受理后，依法由审判员丁隽独任审判，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。原告中建公司及其委托诉讼代理人储成林、被告富强公司及其委托诉讼代理人朱爱军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建公司请求法院判令：1、被告富强公司立即给付原告中建公司500万元及利息（以本金500万元，自2015年3月26日起按年利率6.42%算至实际给付之日），并支付（2015）安商初字第00862号案件中的诉讼费、律师代理费共计203918元；2、被告富强公司负担本案诉讼费用。事实及理由：我公司法定代表人钱俊义与被告富强公司法定代表人黄富强是朋友关系。2015年3月，富强公司因流动资金缺口急需500万元资金，即通过我公司的关系由我公司向江苏银行股份有限公司海安城区支行（以下简称江苏银行）借款500万元转交其使用。2015年3月20日，案外人海安县开发区中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）为我公司向江苏银行前述借款500万元提供担保，借款期限自2015年3月25日起至2015年9月24日止，年利率6.43%。案外人钱俊义、黄富强、黄进、仲济平、海安县建祥建材贸易有限公司、卢进锋、张红、杨正凤、王洋向担保公司提供了反担保。2015年3月26日，江苏银行履行出借义务后，我公司立即如数转账给富强公司。借款到期后，我公司未能按约还本付息。担保公司代偿5152628.96元。2015年12月11日，担保公司向我公司及各反担保人提起追偿诉讼，海安市人民法院立案受理后形成（2015）安商初字第00862号案件。案件经过审理（部分调解部分判决），最终判令我公司清偿5152628.96元，并统一按年利率6.42%计算给付利息，同时承担诉讼费、律师代理费20多万元。该案现已进入执行程序，我公司已给付5万元。我公司以自己的名义向江苏银行借款给富强使用，帮助其渡过难关，富强公司应存感激之情，及时归还银行贷款不让我公司为难，可是富强公司无动于衷，违背诚信原则。特别是富强公司知道我公司遭担保公司起诉后仍恶意占用资金不予返还，构成侵占他人财产之行为。我公司与富强公司之间没有任何业务或者经济往来，富强公司侵占我公司巨额资金拒不返还与法相悖，给我公司造成的损失应当赔偿。
被告富强公司辩称：我公司未向原告借款，也未侵占原告的资金，涉案款项是原告作为借款人向江苏银行借款，实际使用人是案外人仲济平。我公司法定代表人还作为反担保人为原告的上述借款向担保公司提供了反担保，并且，因为承担反担保责任向担保公司履行了256万元的反担保义务。被告的法定代表人承担反担保义务之后，向原告进行追偿。原告也向被告的法定代表人偿还了部分款项，并且对剩余的款项做出了相应的还款计划。鉴于以上，原告诉称我公司向其借款500万元显然不是事实，其诉请缺乏事实依据。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年3月20日，中建公司与案外人担保公司签订最高额反担保保证合同一份。约定由担保公司为其向江苏银行借款500万元提供担保，如担保公司代偿，则可向中建公司主张按所垫资金的银行利息损失（按贷款银行贷款利率标准计算）以及担保公司为实现债权所支付的所有相关费用（包括但不限于担保公司因此支付的律师代理费、诉讼费、差旅费等）。
同日，案外人钱俊义、黄富强、黄进、仲济平、海安县建祥建材贸易有限公司、卢进锋、张红、杨正凤、王洋与担保公司签订最高额第三人反担保保证合同一份。约定上述反担保人为中建公司向江苏银行的上述500万元借款向担保公司提供不可撤销的无限连带责任反担保，反担保的范围包括主合同中保证合同项下所发生的全部债务。
同日，担保公司与江苏银行签订最高额保证合同一份。约定担保公司为中建公司与江苏银行签订的编号为SX054715000321号最高额授信合同提供连带责任担保。
2015年3月25日，江苏银行与中建公司签订编号为SX054715000321号的流动资金借款合同一份，约定中建公司向江苏银行借款人民币500万元，借款期限自2015年3月25日至2015年9月24日，年利率为6.42%。
2015年3月26日，江苏银行将500万元汇入中建公司设立在江苏银行的账号为50×××30的账户。同日，中建公司将500万元转入富强公司设立在农商行海陵支行的账号为3206210161010000015659的账户。
借款后，因中建公司未能按约还本付息。担保公司自2015年7月20日起，先后多次为中建公司代偿共计人民币5152628.96元。
2015年12月11日，担保公司向我院提起追偿权诉讼，要求中建公司、案外人海安县建祥建材贸易有限公司、钱俊义、仲济平、张红、卢建锋承担相应责任。2016年10月25日，担保公司与被告中建公司、案外人钱俊义、黄富强、黄进、杨正凤、王洋协商达成的一致意见：黄富强、黄进、杨正凤、王洋给付担保公司代偿款256万元；担保公司放弃对黄富强、黄进、杨正凤、王洋的其他诉讼请求；黄富强、黄进、杨正凤、王洋给付代偿款后，可凭调解书直接向中建公司追偿该256万元，海安市人民法院就上述调解意见出具（2015）安商初字第00862号民事调解书。2016年11月3日，海安市人民法院作出（2015）安商初字00862号民事判决书，在确认上述借款、担保及反担保事实的基础上，判令被告中建公司给付担保公司代偿款2592628.96元及利息（自2015年11月17日起至2015年10月26日，以5152628.96元为本金；自2016年10月26日起至实际给付之日，以2592628.96元为本金；均按年利率6.42%计算）并支付律师代理费15万元及案件受理费48918元、保全费5000元，其他各反担保人对中建公司上述给付义务承担连带清偿责任。
2017年2月27日，海安市人民法院向中建公司出具（2017）苏0621执696号执行通知书一份，责令中建公司按照（2015）安商初字第00862号民事调解书所确定的义务立即向黄富强、黄进、杨正凤、王洋履行（履行金钱义务，支付延迟履行利息）。
2017年5月15日，仲济平出具承诺书一份，载明“本人承诺，本人挂靠江苏苏中建设集团股份有限公司承建工程，回笼的工程款优先用于偿还杨正凤、黄富强、富强集团、黄进在海安县人民法院申请执行的案件，即（2016）苏0621民初1766号、（2016）苏0621民初3088号、（2016）苏0621民初3087号、（2015）安商初字第00861号、（2015）安商初字第00862号、（2016）苏0621民初1708号案件承诺人：仲济平”。
2018年2月11日，案外人吴小玉（系中建公司会计）向黄富强设立在中国工商银行的账号为62×××55的账户转账人民币5万元。
2018年2月28日，黄富强、中建公司、钱俊义签署还款协议书一份，该协议书载明：“……依照审判案号（2015）安商初字第00862号和执行案号（2017）苏0621执696号及（甲方：海安县开发区中小企业信用担保有限公司、乙方：江苏省富强工贸实业集团有限公司、丙方：黄富强等）三方在2016年10月14日签订的协议书为依据，海安县中建电气、钱俊义在2016年10月25日应向黄富强偿还256万元。被执行人钱俊义至今未履行法律文书，也没有主动积极处理履行，实属违约。现今海安县人民法院执行局再次主持申请人黄富强和被执行人钱俊义双方签订还款协议，并确定还款计划表，具体还款时间、还款金额、还款进度。如被执行人钱俊义不按时履行本协议书规定的内容或对还款计划表的时间不准确或数额不足，黄富强有权重新计算追要在此协议以外的黄富强对钱俊义谦让的部分，并按规定计算违约金。双方签字生效”。黄富强、钱俊义在协议书落款处签字捺印，中建公司加盖公司印章。协议书后附有抬头为“钱俊义还黄富强代偿款的计划表”一份,计划表内容为还款日期、还款本金、利息的约定。
2018年4月23日，中建公司法定代表人钱俊义与富强公司法定代表人黄富强通话，黄富强认可中建公司向江苏银行借款的500万元汇到其账户中，但并未认可该款项系向中建公司借款。中建公司还提供其法定代表人钱俊义与富强公司法定代表人黄富强的短信记录，短信中钱俊义向黄富强主张还款，但并未有任何黄富强认可借款意思表示的内容。
另查明，2015年3月27日，中建公司与案外人南通聚进贸易有限公司、仲济平作为承诺人出具资金往来说明一份。说明载明：江苏省富强工贸实业集团有限公司（以下简称本公司）与仲济平的资金往来说明如下：1、仲济平借用海安县中建电气成套设备有限公司作为平台于2015年3月26日向江苏银行借款伍佰万元整（￥5000000.00）受托支付到本公司，此款有叁佰万元整由本公司代还给杨正凤（2014年12月25日借款协议），有贰佰万元整本公司转给仲济平，仲济平还给戴万军；2、仲济平借用南通聚进贸易有限公司作为平台于2015年3月26日向江苏银行借款伍佰万元整（￥5000000.00），受托支付到江苏富山贸易有限公司，由江苏富山贸易有限公司转给本公司，此款伍佰万元整由本公司代还给杨正凤（2014年12月25日借款协议）；3、以上两个平台公司所汇入本公司的款项是与仲济平的往来与本公司无关；4、以上借用平台所剩捌佰万元整作为仲济平还给杨正凤的借款。庭审时，中建公司对该资金往来说明左下方“承诺单位和当事人”落款处的公司印章真实性予以认可，但表示该印章的加盖并非其真实意思。仲济平对其签名真实性予以认可并表示南通聚进贸易有限公司系其实际经营控制的公司，同时陈述中建公司印章系其私自加盖，中建公司对此并不知情。富强公司表示该资金往来说明系仲济平拿走加盖中建公司印章后交予自己，富强公司对仲济平如何加盖中建公司印章不知情，但仲济平向其保证过该中建公司印章的真实性。另，针对上述资金往来说明中第一项，富强公司法定代表人当庭陈述，杨正凤与其系夫妻关系，其夫妇二人均认可该300万元系仲济平偿还其所欠借款并予以扣减，仲济平当庭陈述案外人戴万军认可其还款200万元。
再查明，在我院审理的（2015）安商初字第00862号案件庭审笔录中，有以下记录：1、“钱俊义：借款合同上中建公司的章不是我盖的，我也没有签字，系仲济平从我处拿去盖的公章和私章，仲济平借我公司的平台去借款的，我公司没有用过一分钱，我当初交代过仲济平，一定要有实力的反担保人才可以贷款。”2、“朱爱军：在本案担保公司为中建公司提供担保期间，你与担保公司有无往来？本案所涉贷款实际是你用的？仲济平：有往来，归还本案的所有利息是向担保公司借的，已打借条给担保公司。实际上是我借的。”本案庭审时，钱俊义当庭陈述上述借款合同系其自己带着中建公司印章前往江苏银行签字盖章，同时再次确认仲济平曾借用中建公司作为平台向银行借款的事实。
又查明，富强公司成立于2005年6月28日，公司注册资本为3028万元，公司股东为黄富强（占股61.43%）、黄进（占股38.57%）。庭审中，中建公司陈述其知晓富强公司法定代表人和实际控制人均为黄富强的事实。黄富强陈述其系富强公司实际控制人，股东黄进系其子，杨正凤系其妻子。
本案审理中，中建公司申请案外人仲济平作为证人出庭作证，仲济平当庭陈述：1、案涉资金往来说明下方其本人签字是事实，中建公司的印章是其拿着该资金往来说明去中建公司加盖。2、资金往来说明中第一项，500万元还戴万军200万元得到了案外人戴万军的认可。3、在案涉借款发生前，其借用中建公司作为借款平台已经一年。中建公司向法庭提交案外人仲济平提供的情况说明一份，该说明记载“由于本人借富强公司本息合计4000万元，其中本金为2500万元，造成了富强公司资金周转困难，于2015年春节后找我做中建公司钱俊义的工作，期间黄富强也多次做钱俊义工作，就有了2015年3月份向江苏银行城区支行借款500万元的事实，再由中建公司转借给富强公司，在担保公司诉讼过程中，于2016年10月25号，在法庭调解过程中和平常沟通中黄富强多次提到，只要调解成功，将黄富强、黄进、杨正凤、王洋从黑名单中解除，不向钱俊义要一分钱，还发过誓，这是个基本事实。说明人：仲济平2018.3.28”。
庭审辩论终结后，原告中建公司申请追加案外人仲济平（亦为中建公司申请出庭作证的证人）为本案被告，本院经审查后认为，案外人仲济平并非本案的必要共同诉讼人，且当事人将其方证人申请追加为被告不符合我国法律相关规定，依法决定不予追加。
以上事实，有最高额反担保保证合同、最高额第三人反担保保证合同、最高额保证合同、流动资金借款合同、借款借据、进账单、代偿证明，（2015）安商初字00862号民事判决书、（2015）安商初字第00862号民事调解书、（2017）苏0621执696号执行通知书、中国建设银行电子回单、通话录音、短信截屏打印件、资金往来说明，民事裁定书、协助执行通知书及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、原告中建公司汇款500万元给被告富强公司的行为能否认定为借贷的问题；2、案外人仲济平能否被追加为被告问题。
关于原告中建公司汇款500万元给被告富强公司的行为能否认定为借贷的问题。原告中建公司主张其向江苏银行借得500万元随即汇入被告富强公司账户，应认定为借贷。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷纠纷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明；被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。对照本案案情及相关规则，不能认定原告中建公司的主张能够成立，其理由如下：第一、民间借贷是实践性民事行为，必须合意和交付同时并存，才能认定借贷性质。本案仅有汇款记录，并无合同、借据等合意手续，对认定行为性质带来了障碍。第二、原告中建公司在向被告富强公司给付500万元时，在江苏银行进账单中备注为“转支”，而非“借款”，其主观意图难以确定。第三，案涉标的为500万元，属于巨额，如双方当事人的本意为借款，按照社会现实，通常要提前办理好借款合同或借据等手续，而本案并无任何证据证明有相关手续存在。第四、原告中建公司并不否认该“资金往来说明”中其公司印章的真实性，而该“资金往来说明”已经明确该汇款500万元的行为与被告富强公司无关，实质上否定了借贷的性质。即便对照上述第十七条的规定，属于被告富强公司也举出了相反的证据，要推定本案为借贷性质的举证责任转移至原告中建公司，而原告中建公司未能就借贷成立进行举证。可见，对照上述第十七条的规定，也难以认定本案汇款行为具有借贷性质。第五、按照法律规定，当事人互负同种性质的债务，可以抵扣。案涉行为发生后，原告中建公司在（2015）安商初字第00862号案件执行过程中，向被告富强公司法定代表人还款5万元并出具了还款计划。若本案为借款，按照生活常理，原告中建公司应要求本案的款项与其他款项相互抵扣，而非还款5万元并出具还款计划，这也从一个侧面否定了案涉行为为借款。综上，原告中建公司提出案涉500万元汇至被告富强公司系借款的主张，本院无法支持。
关于能否追加案外人仲济平为被告的问题。本院认为，本案不宜追加案外人仲济平为被告，其理由如下：一是从现有证据来看，原告中建公司与被告富强公司、原告中建公司与案外人仲济平之间的纠纷并非必要的共同诉讼，不属于必须追加为被告的范畴。二是案外人仲济平以原告中建公司申请出庭的证人身份在本案中出庭，如追加其为本案被告，违反了一人不得兼两职的基本规则。三是本案庭审已经完成最后陈述，为避免当事人讼累，节约诉讼资源，也不宜追加仲济平为被告参加诉讼。因而，原告中建公司要求追加仲济平为被告，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上，本案现有证据难以认定借贷性质，原告中建公司要求追加案外人仲济平为被告亦不适宜，如未来当事人能对案件的性质认定进一步补强证据，可另行按程序处理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告海安县中建电气成套设备有限公司的诉讼请求。
案件受理费48227元，减半收取24113元，由原告海安县中建电气成套设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费48227元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。
审判员 丁 隽
二〇一八年七月五日
书记员 陆志宏
附：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷纠纷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。