广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11194号
上诉人（原审原告）：吴兰英，女，1958年7月13日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：张思凡，广东潮风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙军，男，1973年6月28日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：覃刚、陈婕，广东比拓律师事务所律师。
原审第三人：广州市润锋房地产代理有限公司，住所地：广州市白云区xx路xx号。
法定代表人：林金帆。
上诉人吴兰英因与被上诉人孙军、原审第三人广州市润锋房地产代理有限公司（以下简称润锋公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人吴兰英上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持吴兰英在一审的全部诉讼请求；3.孙军承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.对于同一个房产，孙军在5月底先后设定了两个买卖合同就是一房两卖，意味两个买受人不放弃买卖，孙军至少对一个买家违约，孙军一审承认上手买家不愿意解除合同，也一直没有与上手买家解除合同，孙军是无法履行与吴兰英的买卖合同。一审中吴兰英申请了财产保全，查封了本案的房产，孙军提供了担保解除了查封，这行为是为了履行与上手买家之间的合同，两个买家中孙军选择了与上手买家继续履行合同，对吴兰英违约。孙军一审中举证其向吴兰英发出了微信承认在2018年1月20日上手买家表态不同意解除合同，吴兰英与孙军的合同不能交易是孙军的原话，孙军确认无法解除与上手买家之间的交易约定不再与吴兰英继续交易。既然在2018年1月20日无法解除与上手买家的合同，合同约定的半年履行日期是2018年1月30日，在短短的10天内孙军无法解除上手买家的网签的，2018年1月30日去公证处办公证是无意义的，对此无意义的事对方也举证去了公证处，是想设定陷阱，为了之后的诉讼创造有利的证据。上手买家不愿意解除合同本来是孙军自己应当对吴兰英赔偿的情形。孙军有必要对吴兰英解释并采取必要的措施取得吴兰英的原谅，但孙军以合同无效为理由以求不承担责任。孙军在2018年2月23日收到一审的起诉书，在2018年2月23日孙军并不知道吴兰英起诉要求解除合同，但孙军在收到起诉状前无任何的履约行为，并未处理上手买家的网签，也未将房产交吴兰英使用。一审忽略了两个时间点，一是2018年1月20日孙军承认上手买家不同意解除合同，二是合同约定2018年1月30日前孙军要将房产交吴兰英使用，履约不单单是过户、办公证，还有这些内容。2.一审认定吴兰英认为孙军一房两卖依据不足这是偏袒孙军，属于错误认定事实，对此行为不加以制裁会扰乱房地产的市场行为。对于涉案房屋，在一审庭审结束前仍具备所有权和处分权，但在行使所有权和处分权同时必须履行相应的义务，也必须付出相应的代价。孙军与上手买家就涉案房屋办理了网签手续后，再卖给吴兰英是属于行使其所有权和处分权，但孙军无法适时撤销网签、解除上买家交易，就无法与吴兰英顺利交易。本案中孙军不能解除上一手交易是造成涉讼双方买卖无法继续进行的最主要原因，责任在于孙军，理应承担违约责任。虽然双方约定过户期限为2018年5月30日前，但孙军已经非常明确告知吴兰英上一手买家不愿意解约、涉讼双方签订的合同为是无法履行的无效合同；直到孙军收到吴兰英的起诉状之前，孙军没有任何履约迹象，也势必造成吴兰英的不安甚至恐慌。已经临近完成交易的截止时间，孙军确认上一手买家不愿意放弃购买，即便孙军愿意对吴兰英履约，但其将遭受上手买家解除及索偿或要求继续履行及索偿是极大概率事件，涉案房产将被长期网签锁定，甚至被诉讼查封，无可能对吴兰英适时履约。3.吴兰英没有留下最直接的证据显示其依时到过广州市公证处，确是疏忽，但孙军事前未回应《催促函》，当日也不接电话，可见孙军有意回避接触吴兰英，吴兰英是否在《催促函》中通知的时间到广州市公证处办理公证已经不再重要，到与不到都不可能汇合孙军办理公证，对于合同不能继续履行的过错显属孙军。另外，即便孙军不能及时解决其与上手买家的纠纷，也有必要依约将房产交付吴兰英使用，以消除吴兰英的不安和恐惧。在孙军未有任何实质履约的迹象的情况下，即使吴兰英没有去广州市公证处办理公证，也属于依法行使不安抗辩权，并无任何过错。二、孙军在履行合同方面存在重大瑕疵，存在明显违约行为，主要表现如下。1.在订立涉案《房屋买卖中介合同》时，孙军明知自己尚未解除上一手交易，理应积极、主动、适时办理相关手续，消除与吴兰英之间的交易障碍，但孙军并未如此行动。在得知上手买家不愿意退出交易时，要么与上手买家及时协商解决，要么依约赔偿上一手买家，要么诉讼解除上手交易，要么依约赔偿吴兰英以成就上手买家，此外并无捷径可走，而本案中孙军在双方签约后不久即毁约，声明双方的合同是无效合同以逃避责任，直到2018年2月23日收到吴兰英的起诉状之前无任何履约迹象，甚至还想在其不愿意履约的情况下继续套取吴兰英的资金然后逃之天天。2.双方签订的《房屋买卖中介合同》约定，甲方(卖方)应在2018年1月30日前将该房地产正式交付乙方(买方)使用；在孙军确定上一手买家不愿意退出交易时，对于吴兰英的交易安全，过户之前交付吴兰英使用尤为重要，也只有这样做才既符合约定，又显示孙军有履约诚意。孙军一直拒绝向吴兰英交付涉案房产，当然构成违约。三、原判适用法律不当。一审判决基于认定事实的错误，判决只支持吴兰英的部分请求，显然是错误的，于理应予以纠正。吴兰英与孙军订立的《房屋买卖中介合同》，为双方自愿签订，主体适格，内容没有违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方均有法律约束力，对此一审判决也是承认的，但一审判决的意思表示却明确允许孙军可以不适时履行合同条款，显然前后自相矛盾。由于孙军的行为，吴兰英蒙受了重大损失。
被上诉人孙军答辩意见为：同意一审判决，请求二审法院维持原判，驳回吴兰英的上诉。孙军坚持一审的意见外，补充答辩意见：孙军与吴兰英是在2018年1月4日开始洽谈涉案房屋的买卖事宜，在洽谈过程中孙军如实向吴兰英告知涉案房屋已经与他人签订买卖合同要时间处理的事实。而吴兰英在此情况下表示购买的意愿，并且是在2018年1月4日向孙军支付定金5万元表示购房的诚意。吴兰英所说的公证与交易过户是两个完全不同的概念与程序，双方是约定了2018年1月30日前先办理公证委托，而后房屋的交易过户时间是约定在2018年5月30日，所以从双方预留这么长的过户时间看证明了吴兰英是十分清楚涉案房屋的情况的，并且也预留了充足的时间给孙军处理与上手买家网签合同的事宜。孙军一直与上手买家沟通解除合同的事宜，吴兰英是十分清楚的。吴兰英是在2018年2月5日起诉，这个时间远远早于双方约定的过户时间，所以吴兰英的行为令人怀疑其目的不是取得房屋的所有权，而是为了获得不当利益的。本案房屋的买卖合同无法继续履行的原因在吴兰英，而非孙军，是吴兰英违约在先。从双方签订合同以来，孙军一直都是在积极履行合同，是多次催促吴兰英办理公证，是孙军不配合。假如孙军没有诚意履行的话，就不会出国旅游仍赶在2018年1月30日前回到广州，并于2018年1月30日赶到广州公证处，主动联系吴兰英及中介方办理公证委托。更不会在2018年1月30日在广州公证处等到下班仍不见吴兰英及中介出现。吴兰英说是2018年1月30日去到广州公证处未见孙军，且孙军不接听电话，吴兰英对自己的主张应提交证据予以证明。事实上吴兰英当天没有去到广州公证处的。履行合同的约定是双方当事人的义务，在2018年1月30日是吴兰英与孙军双方约定的办理公证的最后期限，吴兰英应该重视，而非不去公证处，反而将责任推到孙军身上。吴兰英不配合办理公证已经构成了违约，涉案房屋的产权至今仍在孙军名下，孙军对于涉案的房屋是具有完整的所有权与处分权的，反而是吴兰英在远远早于合同约定的交易时间就起诉的行为是不正常的。孙军认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回吴兰英的上诉请求，维持原判。
原审第三人润锋公司没有提交答辩意见。
上诉人吴兰英向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除吴兰英与孙军及润锋公司于2018年1月9日签订的《房屋买卖中介合同》；2.孙军返还吴兰英购房定金5万元；3.孙军向吴兰英支付等额于房屋成交价10%的违约金即7万元；4.孙军赔偿吴兰英中介费损失2万元；5.本案全部诉讼费用和保全费用均由孙军承担。
一审法院认定事实：2018年1月4日，孙军向吴兰英出具《定金收据》，载明：兹为荔湾区光复南路x号xx房的合法业权人/委托代理人，并拥有合法的完全权利出售该物业，确保该物业产权清晰，可以合法上市买卖，现收到吴兰英交来购买该物业定金5万元等。
2018年1月9日，吴兰英（乙方、买方）、孙军（甲方、卖方）和润锋公司（丙方，房地产中介服务机构）签订《房屋买卖中介合同（三方合同）》约定，乙方向甲方购买位于广州市荔湾区xx路x号xx房，建筑面积37.45平方米，成交价70万元。签订合同时，乙方向甲方支付5万元作为购房定金（首次支付房款时自动转为房款的一部分）并按照下列第1种方式按期付款。（1）一次性付款，乙方应于2018年1月30日前办理公证委托书出来当天向甲方支付房款余额650000元，如买卖双方在2018年1月30日前任何一方不办理公证，将按照违约处理，本合同解除。甲方应在2018年1月30日前将该房地产正式交付给乙方使用。买卖双方已知晓政府部门限购政策，该房地产乙方或其代理人已认真查勘和了解该房地产的情况，已阅有关甲方该房地产权的资料原件，已确认产权内容，不得借此拒绝交易。基于丙方已提供居间服务并已促成买卖双方签订本合同，协助买卖双方建立房屋买卖法律关系等各项服务，故已完成了咨询及中介服务。丙方依法促成甲乙双方当事人签订本合同后，当事人应按照买卖双方签署的[咨询及中介服务费确认书]中确认的相关内容执行。甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该成交价的10%，并在7天内退回乙方已付的房款。乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该成交价的10%。甲方收到违约金当天须将已收到乙方的楼款退回乙方。基于甲乙任何一方当事人的违约行为导致本合同被解除的，守约方支付的中介费视为违约方违约行为导致的行为，守约方有权向违约方追偿。合同备注：（1）经买、双方友好协商，本次交易以全权公证委托办理，买方必须在2018年5月30日前完成房屋交易过户。2018年5月30日后如果买方无法将该房屋过户到他人名下，则该合同解除，卖方只退还50%的房款（即卖方只退还350000元）。（2）卖方同意买方办理银行卡，办理的银行卡必须有买方提供的联系电话，办理银行卡后买卖双方必须到公证处办理与该银行有关法律的责任。（3）取公证书当天，卖方收齐剩余楼款650000元，卖方交齐房屋过户资料给买方。同日，吴兰英向润锋公司支付本次交易的中介服务费2万元。
2018年1月26日，润锋公司通过EMS国内标准快递的方式向孙军在广州市海珠区xx路x号x房发出《催促书》，通知孙军在2018年1月30日前到广州市公证处办理房屋委托全权公证。EMS官方网站显示该封快递于2018年1月27日投递并签收，签收人为本人收。
案涉房屋在本案一审庭审结束前仍登记在孙军名下。
孙军为证明吴兰英在签订《房屋买卖中介合同（三方合同）》前知悉孙军就案涉房屋与案外人签订了买卖合同、孙军多次催促吴兰英按约定办理公证、孙军国外旅游回国后于2018年1月30日到广州市公证处办理公证以及孙军在2018年1月30日前未收到吴兰英的催促书等事实，提供了吴兰英与孙军的微信聊天记录、吴兰英与中介的短信聊天记录、航空运输电子客票行程单、孙军护照签证页、孙军2018年1月30日在广州市公证处现场的照片、孙军电话通话详单、通话视频、EMS及菜鸟裹裹网站上的查询结果等证据。其中孙军与吴兰英的微信聊天截图显示吴兰英向孙军发出：“你当时讲是八号对方已同意解约的”，孙军在2018年1月20日向吴兰英回复“我房子之前的买家今天表态不肯解除合同，那我们之后签的合同属于无法交易的无效合同。我把你的定金退回给你吧。我们的合同取消。”。吴兰英回复：“合同签了无可能说解除就解除，你按合同办事，要赔双倍的，有什么事找中介吧”。吴兰英认为微信需要通过一系列的法定固定程序才能作为证据使用，故不予确认，而且认为根据微信聊天记录，恰恰说明了在签订合同前，孙军没有如实坦白房屋实际的情况；并就微信内容对孙军进行了提问，对吴兰英所发出的“你当时讲是八号对方已同意解约的”内容进行解释，认为这句话表明吴兰英在知悉案涉房屋已网签后向孙军提出要解除网签合同，向孙军催促解决，但是孙军又说不能解决。对于孙军的其他证据，吴兰英均不确认。
一审庭审中，双方确认《房屋买卖中介合同（三方合同）》于2018年2月23日孙军收到吴兰英起诉状之日解除。吴兰英陈述约在签订合同后一个星期后知道案涉房屋已网签；吴兰英原有一套房屋，已经出售给他人但未过户，因为限购政策，要腾出名额所以约定办理公证手续，并认为吴兰英只要在合同约定的过户期限2018年5月30日前有过户资格便可，在此之前是否有购房资格不影响合同效力和合同履行。孙军陈述其一直与网签买家沟通解除合同事宜，但因吴兰英提起本案诉讼要求解除房屋买卖合同，故未解除与案外人就案涉房屋签订的网签合同。一审法院在庭审中要求吴兰英的委托诉讼代理人庭后向吴兰英本人核实孙军微信记录中“吴兰英”是否吴兰英本人并在庭后三日内向一审法院提交书面意见，但一审法院一直未收到吴兰英对此的任何书面意见。
吴兰英在一审庭后向一审法院提交《情况说明》，向一审法院陈述其与润锋公司在2018年1月30日接到孙军电话后到广州公证处，但未见到孙军，打电话给孙军无人接听，一直在公证处等到下班，也没有见到孙军，孙军也没有接听电话等内容。
一审法院认为：吴兰英与孙军和润锋公司签订的《房屋买卖中介合同（三方合同）》是三方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应依约履行。
由于双方在庭审中一致认为合同已于2018年2月23日解除，一审法院予以确认。孙军答辩同意向吴兰英返还定金5万元，双方可按此执行。
对于吴兰英认为孙军违约要求孙军支付违约金及赔偿中介费损失的诉讼请求，一审法院作如下分析：
第一，对于孙军提供的微信记录，吴兰英虽不确认，但在对孙军提问阶段又就微信记录中吴兰英的微信内容进行有利于己方的解释，在一审法院指定的时间内又未向一审法院提交该微信记录中的“吴兰英”是否其本人的书面意见，故一审法院依法对孙军提供的微信记录予以采纳。孙军提供的其与吴兰英的微信聊天记录显示，孙军在2018年1月20日向吴兰英表示因与案外人的网签手续未解除不想再继续履行与吴兰英签订的《房屋买卖中介合同（三方合同）》；结合吴兰英在庭审中表明其约在签订合同后一周知道案涉房屋存在另外的网签合同；即吴兰英在知悉案涉房屋存在网签合同而且孙军要求解除合同退回定金的情形下，仍通过润锋公司要求孙军于2018年1月30日到广州市公证处进行公证，实际上是要求孙军继续履行合同。
第二，根据孙军提供的其2018年1月30日在广州市公证处现场的照片显示，孙军当天曾到广州市公证处。这证明孙军虽在2018年1月20日表示不再继续履行合同，但因吴兰英要求继续履行，孙军仍按期到达广州市公证处。吴兰英陈述认为其在2018年1月30日已赶到公证处，却未见到孙军；但没有提供证据证明，一审法院对此不予采纳。根据双方提供的证据及陈述，双方就办理公证的时间问题在2018年1月30日仍未达成一致意见，因此，吴兰英认为孙军逾期办理公证的依据不足，一审法院不予采纳。
第三，孙军虽与案外人就案涉房屋办理了网签手续，但案涉房屋在本案庭审结束前仍登记在孙军名下，孙军对案涉房屋在庭审结束前仍具有完整的所有权和处分权。合同约定过户的期限为2018年5月30日前，在过户期限未届满的情况下，孙军一房二卖并不当然导致案涉合同不能履行，孙军是否因此违约并不确定，吴兰英在合同约定过户期限未届满前认为孙军一房二卖构成违约事实依据不足。至于吴兰英以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定认为孙军一房二卖构成违约应承担违约责任的意见，一审法院认为，该条规定适用的情形是出卖人对标的物没有所有权或处分权，但孙军在本案庭审结束前对案涉房屋仍享有所有权和处分权，吴兰英的这一意见没有法律依据。吴兰英以孙军一房二卖为由要求孙军承担违约责任没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
第四，孙军在未与案外人解除案涉房屋网签手续的情况下，就与吴兰英签订《房屋买卖中介合同（三方合同）》；吴兰英在知道这一情况后仍要求孙军办理公证继续履行合同，但又未有证明显示其在《催促函》中通知的时间到广州公证处办理公证。双方对于合同不能继续履行均存在过错。
由于吴兰英认为孙军违约的理由均不成立，吴兰英不因此享有合同解除权，故对于吴兰英要求孙军支付违约金的诉讼请求，一审法院不予以支持，依法予以驳回。考虑到双方对于合同不能继续履行均有过错，对吴兰英已支付给润锋公司的中介费2万元，一审法院酌情判令孙军承担1万元。
润锋公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、确认原告吴兰英、被告孙军和第三人广州市润锋房地产代理有限公司于2018年1月9日签订的《房屋买卖中介合同（三方合同）》于2018年2月23日解除。二、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告孙军向原告吴兰英返还定金5万元。三、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告孙军向原告吴兰英支付中介费1万元。四、驳回原告吴兰英的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5400元，由原告吴兰英负担4750元，由被告孙军负担650元。诉讼保全费1220元，由原告吴兰英负担820元，由被告孙军负担400元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审庭询中，被上诉人孙军提交：2018年1月31日孙军发给上手买家的解除合同通知书，拟证明孙军有向上手买家发出过解除合同的通知，孙军一共是发过两次解除合同通知给上手买家。上诉人吴兰英质证意见：对真实性不确认，吴兰英也无法去核实该证据的真实性。对关联性也不确认，该证据与本案无必然关系，不能证明孙军已经履行了与吴兰英之间的合同的义务。与孙军在一审的举证是矛盾的，一审中孙军承认上手买家已经不肯解除房屋买卖合同。该证据不属于二审的新证据。二审庭询后，上诉人吴兰英提交了：1.《存量房买卖合同》，拟证实吴兰英与孙军签订房屋买卖之时，吴兰英有一套位于广州市xx路x号三、四楼房产，正售予他人，按照当时相关政策，吴兰英没有购买其他房产的资格，故吴兰英与孙军及中介方约定了委托授权公证的相关条款。（上述房屋于2018年5月初过户至案外人名下，此时吴兰英名下已经没有任何房产。）2.2018年7月19日的吴兰英个人名下房地产登记查询证明，拟证明吴兰英已经有购房资格。3.中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单（起始日期为2018年1月1日，截止时间为2018年1月14日），吴兰英于2018年1月14日已经准备好65万以上的购房款项。孙军表示上述证据并不属于新证据，对证据1单凭一份买卖合同无法证明吴兰英在2018年5月将房屋过户到案外人的行为，对证据2，该证明是在2018年7月19日打印的，只能说明吴兰英在2018年7月19日的状态，2018年7月19日一审的诉讼请求是解除与孙军签订的买卖合同，因此吴兰英2018年7月19日是否有购房资格与本案无关，对于证据3，按照双方所签订的合同，吴兰英应于2018年1月30日前向孙军支付房款余额650000元，但该份清单截止日期是2018年1月14日，并不能证明吴兰英在2018年1月30日有存款650000元，从吴兰英只提供截止到2018年1月14日的记录来看，可以猜测吴兰英是故意隐瞒真相的。
本院认为，吴兰英虽上诉称要求撤销一审判决，支持其全部的诉讼请求，但本院审理期间，吴兰英既未有新的事实与理由，而其提交的新证据并不能证实其在约定的办理公证书当天（2018年1月30日）已备齐应支付的650000元，具有当天支付全部楼款的能力，故对吴兰英提交的新证据不予接纳，本院认可一审法院对事实的分析认定，即对吴兰英的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元,由上诉人吴兰英负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚伟华
审判员 吴国庆
审判员 黄 嵩
二〇一八年八月二十日
书记员 徐毅敏