山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1192号
上诉人（原审被告）山东汇功建设集团有限公司。
法定代表人郭峰，董事长。
委托代理人顾修强，山东汇功建设集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）刘长军。
委托代理人郭庆斋，肥城老城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）肥城汇功建材有限公司。
法定代表人郭启峰，经理。
委托代理人陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。
上诉人山东汇功建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第3454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月17日，被告肥城汇功建材有限公司公司（发包方甲方）与被告山东汇功建设集团有限公司（承包方乙方）签订工程施工合同一份，约定：“第二条工程范围：肥城汇功建材有限公司混凝土生产线项目厂区土石方工程的挖、填、运、平整等。第五条合同工期：2013年6月30日前完成。……”被告肥城汇功建材有限公司与被告山东汇功建设集团有限公司在合同上盖章，原告刘长军在山东汇功建设集团有限公司的委托代理处签字。同月，被告肥城汇功建材有限公司（发包方）与被告山东汇功建设集团有限公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定：“一、工程名称：肥城汇功建材有限公司基础设施及零星工程，资金：自筹。二、工程承包范围：办公室、实验室改造；厂区内外道路、厂区地面硬化；配电室；设备基础；厂区挡土墙；零星拆除工程；及招标工程以外所有零星工程。三、合同工期……”被告肥城汇功建材有限公司与被告山东汇功建设集团有限公司在合同上盖章。2013年7月10日，被告山东汇功建设集团有限公司与原告签订内部承包合同一份，约定：“甲方：山东汇功建设集团有限公司乙方：刘长军项目部。一、工程概况：工程名称、内容：肥城汇功建材有限公司基础设施及零星工程。二、1、经甲乙双方商议，由甲方任命乙方为肥城汇功建材有限公司基础设施及零星工程工地甲方项目经理，乙方受甲方直接领导、管理、监督。乙方对肥城汇功建材有限公司基础设施及零星工程甲方工地负责。2、甲方从肥城汇功建材有限公司基础设施及零星工程实际发生的工程总造价中收取8%作为管理费。税金及招标等费用全部由乙方负担。3、甲方设立工程银行专户，财务管理执行公司财务管理规定。4、乙方购进材料、设备等必须经业主和监理认可，符合设计要求方可购入……甲方凭付款手续作为乙方的付款凭证，因以上原因产生的一切经济损失及法律责任由乙方承担。三、乙方责任、权利与义务2、负责组织本工程所需用的人力、材料、机械设备的组织和供应，承担该合同中签订的施工内容和施工全过程中组织和管理。……”双方在合同上盖章和签字。此后，原告刘长军对两份施工合同约定的施工工程进行了施工，基础设施于2013年10月完工，零星工程机土石方工程于2014年10月完工。在工程期间，工程款的支付均在两被告之间发生，原告在被告山东汇功建设集团有限公司处领取被告肥城汇功建材有限公司支付的款项。2015年7月22日，两份合同中的工程审定结算完毕，由肥城泰西有限责任会计事务所出具了《施工图结算会审定案表》，工程审定值：4504597.2元。被告肥城汇功建材有限公司在建设单位意见处盖章，被告山东汇功建设集团有限公司及原告刘长军在施工单位意见处盖章及签字。2015年9月24日，被告肥城汇功建材有限公司（甲方）与被告山东汇功建设集团有限公司（乙方）签订债务抵消协议书一份，载明：“1、双方于2013年签订的两份《建设工程施工合同》，乙方承包甲方厂区土石方工程、基础设施及零星工程，经审定工程总造价为4504597.2元。现甲方已付工程款2306272.7元，甲方欠付乙方工程款为2198324.5元，扣除税金120468.86元，实际欠付2077855.64元。2、经双方往来结算，截止签协议之日，乙方欠付甲方商混款3532770元，双方经协商同意按同等数额的债务相互抵消。3、债务抵消完毕后乙方欠付甲方商混款1454914.36元，具体支付方式双方临幸协商。……”被告肥城汇功建材有限公司（甲方）与被告山东汇功建设集团有限公司（乙方）在该协议上盖章。经质证原告认同被告山东汇功建设集团有限公司已支付其工程款2306272.7元，但其认为该协议中被告肥城汇功建材有限公司实际已付工程款比2306272.7元少付50000.00元，税金也多算了50000.00元，但是未向法庭举证证实。被告山东汇功建设集团有限公司在原审法院指定的举证期限内提交原告刘长军出具的借据6张，计款1550000.00元，以及利息清算单三份，其目的在于抵消本案的原告工程款。经原告质证，原告认为这些借款实际是其领取的其在其他工地干活时的工程款与本案无关，利息计算不对，与本案不是同一法律关系，被告山东汇功建设集团有限公司可以另案主张，其不同意抵消本案工程款。以上事实有被告肥城汇功建材有限公司与被告山东汇功建设集团有限公司《建设工程施工合同》两份、债务抵消协议书一份，被告山东汇功建设集团有限公司与原告刘长军签订内部承包合同一份、《施工图结算会审定案表》一份等证据以及当事人陈述在卷佐证。2015年10月21日，原告起诉至原审法院。
原审法院认为，被告肥城汇功建材有限公司与被告山东汇功建设集团有限公司签订的两份《建设工程施工合同》是当事人真实意思的表示，合法有效。在《建设工程施工合同》签订后，被告山东汇功建设集团有限公司又以内部承包合同的形式将合同的施工转包给无施工资质的原告刘长军，该行为违反了法律强制性规定，因此，被告山东汇功建设集团有限公司与原告签订内部承包合同应认定为无效，经查明工程确系由原告刘长军具体施工完成，被告山东汇功建设集团有限公司无证据证实原告刘长军系其内部员工，故应认定原告系工程的实际施工人，现本案所涉及的工程已完工，原告要求支付工程款，原审法院予以支持。被告肥城汇功建材有限公司与被告山东汇功建设集团有限公司签订的债务抵消协议书是当事人真实意思的表示，合法有效，被告肥城汇功建材有限公司以债务抵消的方式将工程款全部与被告山东汇功建设集团有限公司结清，符合法律规定，应认定被告肥城汇功建材有限公司全部将工程款支付给了承包人被告山东汇功建设集团有限公司，故原告要求被告山东汇功建设集团有限公司偿还工程款的诉讼请求，原审法院不予支持，被告山东汇功建设集团有限公司应向原告支付剩余工程款。现原告认可被告山东汇功建设集团有限公司已支付其工程款2306272.7元，其主张被告少支付了工程款50000元及税金多计算了50000元，无证据予以印证，原审法院不予采信，故被告实际欠工程款为2077855.64元，原审法院予以确认。被告山东汇功建设集团有限公司辩称原告尚欠其借款本息300余万元，因与本案不是同一法律关系，且原告不同意抵消本案的工程款，故原审法院在本案中不予处理，其可另案主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东汇功建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘长军工程款2077855.64元；二、驳回原告刘长军对被告肥城汇功建材有限公司的诉讼请求；三、驳回原告刘长军的其他诉讼请求。案件受理费12404元由原告刘长军负担693元，被告山东汇功建设集团有限公司负担11711元。
上诉人山东汇功建设集团有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人刘长军互负到期债务，债务的标的物种类、性质均是支付金钱，原审判决对此认定错误。当事人主张抵销的，必须以意思表示为之，该意思表示以通知对方时发生效力，本案债务也不属于不得抵销的情形，被上诉人刘长军起诉前和起诉后，上诉人多次表示予以抵销债务，所以符合抵销的条件。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘长军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对被上诉人刘长军没有真实、合法、有效的债权，上诉人的上诉理由与本案没有直接的关联性，上诉人可另行主张权利，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肥城汇功建材有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人山东汇功建设集团有限公司提交欠条和给付凭证复印件28页，用以证实被上诉人刘长军对其欠款612万元，还提交2016年4月20日通知书一份、邮寄凭证和回执各一份，用以证实上诉人已通知被上诉人刘长军抵销债务并支付剩余借款，被上诉人刘长军已收到该通知。本院经审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对原审判决认定的事实及欠付工程款数额均未提出上诉，本案二审争议的焦点问题是上诉人所欠付的工程款是否应当与被上诉人刘长军所欠的款项进行抵销。对于上诉人所主张的被上诉人刘长军的欠款，被上诉人刘长军认为不是借款，而是在其他工程上预支的工程款，上诉人也认可该部分款项并非全部是借款，因此，上诉人主张的该部分款项中哪些是借款、哪些是预支工程款、预支工程款的建设工程是否已经结算完毕，上诉人均未举证证实，故根据现有证据无法确定被上诉人刘长军对上诉人的实际欠款数额，该笔债务也无法进行抵销，上诉人可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24808元，由上诉人山东汇功建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一六年七月十八日
书 记 员 高学茹