江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3009号
上诉人（原审被告）：王果防，男，1978年2月1日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：周宏祥，江苏振和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周黑鸭食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号（2）。
法定代表人周富裕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨君，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人王果防因与被上诉人周黑鸭食品股份有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院(2016)苏0404民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人王果防及其委托诉讼代理人周宏祥、被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人杨君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王果防上诉请求：1.将江苏省常州市钟楼区人民法院(2016)苏0404民初473号案件发回重审，或查清事实后依法改判驳回周黑鸭公司的诉讼请求；2.所有诉讼费用由周黑鸭公司负担。事实和理由：1.王果防一直做烧烤生意，从未经营过鸭卤制品，也从未使用过周黑鸭注册商标，2012年5月将店面隔出一间房转租给夏振君使用，夏振君冒用周黑鸭注册商标做鸭卤制品生意，至2015年5月搬离该店面房，经营期间夏振君与王果防独立经营、互不干涉，但夏振君一直未办理营业执照等；2.（2015）宁钟证经内字第1141号公证书仅能证明有侵权事实发生，但不能证明是王果防实施了侵权行为，周黑鸭公司根据店内餐饮服务许可证认定王果防为实际经营者是错误的。
周黑鸭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回王果防的上诉请求。
周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1、判令王果防立即停止侵权；2、判令王果防赔偿周黑鸭公司经济损失及合理费用支出共计100000元；3、王果防承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月28日，湖北周黑鸭食品有限公司获准注册第7936086号“”注册商标，有效期至2022年10月27日，核定使用商品为第29类死家禽、板鸭等。因企业名称变更，2015年5月27日，上述商标注册人名义变更为周黑鸭公司。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在第29类板鸭等商标上的“”注册商标为驰名商标。2015年3月31日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第1141号公证书，载明：2015年3月25日13时40分，公证人员李振阳、李丹和江苏致邦律师事务所委托代理人袁敏来到常州市钟楼区常州大学白云小区的“武汉周黑鸭”店。该店悬挂餐饮服务许可证，经营者为王果防。袁敏在该店购买少量卤制品，公证人员使用办证用照相机对该店现状进行拍照。照片显示，该店门头中间左上部为红底的“”图形，图形下方印有“周黑鸭”字样；店内橱窗上方招牌印有红底的“”图形，图形旁边为价目表，价目表显示，该店销售鸭脖、鸭头、鸭锁骨、鸭翅等鸭类商品。
一审法院认为，王果防在其店铺门头使用“”标识侵犯了周黑鸭公司商标专用权，应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，周黑鸭公司享有第7936086号“”注册商标专用权，任何人在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标属于侵犯其注册商标专用权的行为。首先，王果防销售的鸭类卤制品与涉案注册商标核定使用的商品“死家禽”、“板鸭”为同种商品；其次，王果防在其店铺门头使用“”标识，已构成商标性使用，该标识与涉案注册商标完全一致，且被突出使用。最后，涉案注册商标具有较高知名度，王果防使用“”标识的行为，在相关公众施以一般注意力的情况下容易对其出售的产品来源产生误认。关于王果防称其不是真正经营者，实际经营者为夏振君的抗辩意见，根据公证书记载，王果防经营店铺门头使用了“”标识，店内所悬挂的餐饮服务许可证亦显示经营者为王果防，且其未提交相关证据证明实际经营者系他人，亦未提交证据证明实际经营者的具体身份情况，故对王果防的该项抗辩意见，法院不予采信。王果防未经许可，在相同的商品上使用与涉案商标相同标识，容易导致混淆，已构成商标侵权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。周黑鸭公司确认鉴于王果防已经停止侵权，故申请撤回主张王果防停止侵权的诉讼请求，系对自身权利的处分，并无不当，法院予以准许。关于本案的赔偿金额，由于周黑鸭公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供王果防的侵权获利证据，法院依据周黑鸭公司申请，综合考虑商标的知名度、王果防的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定由王果防赔偿周黑鸭公司经济损失及合理费用共计20000元。判决：一、王果防于本判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭食品股份有限公司经济损失（含合理费用）20000元；二、驳回周黑鸭食品股份有限公司的其他诉讼请求。
本案的争议焦点为，涉案被控侵权行为是否为上诉人王果防所实施。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。本案当事人二审争议的证据为：
为证明夏振君为本案被控侵权行为的实际实施者及其身份信息，王果防提交以下证据：1.经营者为夏振君的工商登记材料及夏振君身份证复印件；2.申请本院前往夏振君现经营场所进行调查取证所形成的调查笔录一份。周黑鸭公司认为王果防提交的证据1应当在一审中提交，但其怠于行使权利，不属于新证据的范畴，基于此申请法院调查形成的笔录同样不属于新证据，故不予质证。
对于双方当事人该争议焦点，本院依法全面、客观地审核全案证据，认定事实的理由和结果如下：
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于二审程序中的新的证据。王果防向本院提交的证据1显示，夏振君于2016年8月11日经核准设立个体工商户，而本案一审于2016年5月25日当庭作出判决，故证据1属于二审程序中的新的证据，本院依法予以采纳。根据该工商登记材料，夏振君注册的个体工商户所属行业为小吃服务，联系电话为183××××7027；（2015）宁钟证经内字第1141号公证书所附照片显示，被控侵权的店面门招分为左右两个部分，左边部分如一审法院认定事实部分中对公证书照片的描述，但门招左边部分的下方还载有“订餐电话183××××7027”，而门招右边部分则为“巴西烧烤”，右边部分下方载有“电话158××××3976”,右部电话号码与王果防注册的个体工商户在工商登记材料中显示的号码一致，同时该门招左右两部分在视觉上具有可分性；在本院前往夏振君现经营地址向其进行调查时，夏振君在阅看（2015）宁钟证经内字第1141号公证书所附照片后确认照片中“武汉周黑鸭店”是王果防将店面隔出一个小间给其经营的。以上客观因素可知，公证书所附照片显示的店面门招的布局具有相互独立性，在使用被控侵权商标的左部门招的电话为夏振君的联系方式，可以推定涉案被控侵权行为系由夏振君实施，本院据此同意王果防的调查取证申请，夏振君在调查中认可涉案“武汉周黑鸭店”由其经营。本院综合在案现有证据，依法认定涉案被控侵权行为系由夏振君实施。
本院认为，被上诉人周黑鸭公司据以主张权利的公证保全的照片，已经可以显示出涉案被控侵权行为系由他人实施这一事实具有一定程度盖然性，现上诉人王果防在二审中提交的证据对此予以进一步证实并提交了实际侵权行为人的主体身份信息，故本院认定王果防并未实施涉案被控侵权行为，其依法不应承担侵权责任，周黑鸭公司可另案向实际侵权行为人主张。
综上所述，因本案出现新的证据导致事实认定发生变化，王果防的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院(2016)苏0404民初473号民事判决；
二、驳回周黑鸭食品股份有限公司对王果防的全部诉讼请求。
一审案件受理费800元，二审案件受理费300元，由被上诉人周黑鸭食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘颖
代理审判员 陈娥
代理审判员 陈倩
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 徐媛