贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2304号
上诉人（原审原告）：陈乐，女，汉族，生于2003年7月8日，住贵州省习水县。
上诉人（原审原告）：陈婷婷，女，汉族，生于2008年4月30日，住贵州省习水县。
上诉人（原审原告）：陈邓，男，汉族，生于2011年3月23日，住安徽省蚌埠市怀远县。
三上诉人共同法定代理人：程春仙，女，汉族，生于1973年1月12日，住贵州省习水县隆兴镇柑甜村*组****号。
三上诉人共同委托诉讼代理人：徐代勇，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼***房。
法定代表人：贺仲安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵欢，贵州名城（习水）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川英良建设工程有限公司。住所地：四川省仁寿县文林镇惠民街50号附2号城南丽景B区1。
法定代表人：王国良，该公司总经理。
原审被告：ＸＸ丰，男，汉族，生于1977年5月4日，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：程亚，贵州名城（习水）律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ永，男，汉族，生于1972年4月20日，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。
上诉人陈乐、陈婷婷、陈邓因与被上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）、四川英良建设工程有限公司（以下简称英良公司）、原审被告ＸＸ永、ＸＸ丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈乐、陈婷婷、陈邓上诉请求：一、撤销一审判决，改判园艺公司、英良公司连带赔偿陈乐、陈婷婷、陈邓因陈某死亡造成的各项损失871772.58元；二、一、二审诉讼费用由园艺公司、英良公司承担。事实和理由：1.提供劳务者受害责任纠纷适用侵权责任法，也就是说适用的是过错责任原则，被侵权人对损害发生也有过错的可以减轻侵权人的责任，因受害人故意造成的，侵权人不承担责任。本案中，陈某并非故意造成自己死亡。操作不当或者私自操作也是为了雇主的利益。且雇主承担责任是原则。2.原审法院适用法律错误，应适用侵权责任法三十五条而非四十八条，四十八条是机动车侵权责任纠纷的引领条款，和本案无关联。3.关于园艺公司和英良公司的关系，园艺公司把所有主体工程交英良公司完成，属于非法转包，对外应承担连带责任。如是联营施工管理，更要承担连带责任。
被上诉人园艺公司辩称，“习水一中迁建项目”不存在违法转包，英良公司有承建资格。如果认定英良公司和园艺公司是联营管理，即使陈某与英良公司存在劳务关系，但园艺公司无过错，不承担相应责任。本案是交通事故，应按照道路交通安全法的相关规定处理。陈某是因为自己的过错造成危害后果，应承担全部责任。
英良公司辩称，该案是交通事故，和提供劳务没有关系，我公司不应该承担责任。
原审被告ＸＸ丰述称，ＸＸ丰承包的工地确实在2017年3月份停工了，陈某和ＸＸ丰不存在雇佣关系。陈某的死亡是一起典型的交通事故案件，事故认定陈某承担事故的全部责任，ＸＸ丰不应当对陈某的死亡承担任何责任。
原审被告ＸＸ永述称，ＸＸ永没有接受陈某的劳务，主体不适格，不承担赔偿责任。同时陈某的死亡是一起典型的交通事故案件，事故认定陈某承担事故的全部责任。
陈乐、陈婷婷、陈邓向一审法院起诉请求：一、请求判决园艺公司、英良公司、ＸＸ丰、ＸＸ永赔偿陈乐、陈婷婷、陈邓丧葬费26547.00元；死亡赔偿金534852.40元；被抚养人生活费246741.68元；精神抚慰金60000.00元；交通费1000.00元；误工费2631.60元；以上共计871772.58元；二、本案诉讼费由园艺公司、英良公司、ＸＸ丰、ＸＸ永承担。
一审法院认定事实：园艺公司系“习水县一中迁建项目”的总承包商，2014年9月30日，园艺公司与英良公司签订“工程项目联营管理合同”。园艺公司将其总承包项目的习水一中教学楼、学生公寓、图书馆、实验楼、运动场、生活服务楼、配套安置房、绿化亮化工程、边坡、涵洞、档墙相关配套设施及附属工程交由英良公司进行项目管理。ＸＸ丰承包了一小部分工程进行施工（未签订合同），2016年5月份，ＸＸ丰邀约死者陈某与其一起干活，后ＸＸ丰的工地因故停工，而园艺公司及英良公司的管理人员黄泽文要求ＸＸ丰给其公司找工人做工，ＸＸ丰随即介绍死者陈某到园艺公司及英良公司做工，在做工期间，黄泽文要求陈某为公司租赁装载机使用。陈某与ＸＸ永联系租赁其装载机，2017年7月3日，陈某请了装载机驾驶员肖进一道由ＸＸ丰驾车送到ＸＸ永处租赁装载机，返回途中一直是肖进在驾驶装载机，当行驶至习水县银龙村茶坪路段时，肖进将装载机停靠公路边上厕所，陈某即到装载机上进行操作，但因操作不当，装载机侧翻至公路右侧水田里，造成陈某死亡的道路交通事故。
一审法院另查明：2017年7月20日，经泸州科正司法鉴定中心对装载机的安全性能进行鉴定，该中心以泸科正[2017]车鉴444号司法鉴定意见书确认：无号牌轮胎式装载机转向系、制动系性能能满足国家标准GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》中相关安全技术条件；2017年7月31日，习水县公安司法鉴定中心对陈某死因进行鉴定后确认：死者陈某系车祸坠入水田里致其溺水死亡；2017年8月10日，习水县公安局交通警察大队作出了习公交认字[2017]（第000067号）道路交通事故认定书确认：驾驶人陈某担此次事故的全部责任。
一审法院认为，第一、陈乐、陈婷婷、陈邓之父陈某是否与ＸＸ丰、ＸＸ永、园艺公司、英良公司存在雇佣关系；第二、陈乐、陈婷婷、陈邓的损失应当由谁承担的问题。针对焦点一、根据公安机关对证人的调查笔录及当事人的陈述，和陈某一同做工的工友的证言之间能相互印证，证明陈某死亡前是在园艺公司和英良公司做工，与园艺公司、英良公司存在雇佣关系；而与ＸＸ丰的雇佣关系已消灭，不再存在雇佣关系；与ＸＸ永之间只存在装载机租赁的关系，无雇佣关系的事实。针对焦点二，陈乐、陈婷婷、陈邓的损失应当由谁来承担的问题。首先应当明确园艺公司和英良公司是否存在法律上的侵权责任。本案中园艺公司、英良公司的管理人员黄泽文仅安排陈某租赁装载机，而未安排陈某驾驶装载机，陈某的死亡完全是因为其驾驶装载机过程中操作不当所导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，雇主在本案中无过错责任，不应承担赔偿责任；陈某的死亡完全是一起典型的交通事故案件，并已经过习水县公安局交通警察大队作出了事故认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，陈乐、陈婷婷、陈邓诉请应予以驳回。综上所述，为维护公民和法人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条之规定，判决如下：驳回陈乐、陈婷婷、陈邓的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、陈乐、陈婷婷、陈邓因陈某死亡造成的损失为多少；二、园艺公司、英良公司是否应当对陈某死亡产生的损失承担赔偿责任。
关于焦点一，1.丧葬费，陈乐、陈婷婷、陈邓主张26547.00元，符合法律规定，本院予以支持。2.死亡赔偿金，陈乐、陈婷婷、陈邓主张534852.4元，符合法律规定，本院予以支持。3.被扶养人生活费，陈乐、陈婷婷、陈邓主张246741.68元，陈乐还有四年满十八周岁，陈婷婷还有九年满十八周岁，陈邓还有十二年满十八周岁。同时被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。故前九年陈乐、陈婷婷、陈邓的被扶养人生活费为19201.68元/年×9=172815.12元，后三年陈邓的被扶养人生活费为19201.68元/年×3÷2=28802.22元。被扶养人生活费合计为201617.64。
4.误工费，陈乐、陈婷婷、陈邓主张2631元，陈某亲属因其死亡办理丧葬事宜的误工费应予以支持。因陈乐、陈婷婷、陈邓的法定监护人程春仙未提供证据证明其误工天数及工资收入情况，本院参照2016年度贵州省农林牧渔业年平均工资标准53874.00元/年进行计算，误工期酌定为7天。误工费为：53874.00元/年÷365天×7天=1033.20元。5.精神抚慰金，陈乐、陈婷婷、陈邓主张60000.00元，结合本案实际，本院酌情支持30000.00元。6.交通费，陈乐、陈婷婷、陈邓主张1000元，但未提供相关票据，本院酌情支持500元。陈乐、陈婷婷、陈邓的损失合计为：26547.00元+534852.4元+201617.64元+1033.20元+30000.00元+500元=794550.24元。
关于焦点二，根据园艺公司和英良公司之间签订的《工程项目联营管理合同》，园艺公司和英良公司关于涉案工程是合作关系。同时习水县公安局交警大队的询问笔录及当事人的陈述，和陈某一同做工的工友的证言之间能相互印证，证明陈某死亡前是在园艺公司和英良公司做工，陈某与园艺公司、英良公司存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然英良公司只是让陈某去租赁装载机并未让其驾驶装载机，但陈某驾驶装载机具有履行职务的外在形式，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”的规定，应当认定为“从事雇佣活动”。侵权责任法第三十五条适用个人之间，本案陈某、园艺公司、英良公司之间不属于个人之间提供劳务，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定。园艺公司、英良公司对于陈某的死亡应承担赔偿责任。同时，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。陈某作为完全民事行为能力人，明知自己无驾驶装载机的资质，在已经找到专门的驾驶人员驾驶装载机的过程中，仍自行去驾驶转载机导致本案事故发生，且负事故的全责，其自身存在重大过错，可以减轻园艺公司和英良公司的赔偿责任。综合本案实际，对于因陈某死亡造成的各项损失，本院酌定园艺公司和英良公司承担20%责任，死者陈某自行承担80%责任。由湖南园艺和英良公司赔偿陈乐、陈婷婷、陈邓158910.05元（794550.24元×20%=158910.05元）。
综上所述，上诉人陈乐、陈婷婷、陈邓上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初4635号民事判决；
二、由湖南园艺建筑有限公司、四川英良建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付陈乐、陈婷婷、陈邓人民币158910.05元。
三、驳回陈乐、陈婷婷、陈邓的其他诉讼请求。
二审案件受理费12518元，由陈乐、陈婷婷、陈邓负担10014.4元，由湖南园艺建筑有限公司、四川英良建设工程有限公司负担2503.6元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
审 判 员 罗小龙
二〇一八年六月十二日
法官助理 潘 晓
书 记 员 张群斌