福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终248号
上诉人（原审原告）叶德庆，男，1971年11月20日生，汉族，福建省周宁县人，户籍地：福建省周宁县。
上诉人（原审原告）王基蕊，女，1988年10月23日生，汉族，云南省腾冲县人，户籍地：云南省保山市腾冲县。
共同委托代理人谭追来，上海中夏旭波律师事务所律师。
共同委托代理人叶锦辉，男，1982年12月3日生，汉族，福建省周宁县人，户籍地：福建省周宁县。
被上诉人（原审被告）福建省周宁县医院，住所地：福建省周宁县狮城镇东街**号。
法定代表人彭巧平，院长。
委托代理人董敏、张雅，福建志昂律师事务所律师。
上诉人叶德庆、王基蕊因与被上诉人福建省周宁县医院医疗损害责任纠纷一案，不服周宁县人民法院（2013）周民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人叶德庆、王基蕊的委托代理人谭追来、叶锦辉，被上诉人福建省周宁县医院的委托代理人张雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：被告福建省周宁县医院具有宁德市卫生局颁发的医疗机构执业许可证，准予执业，其经营性质为非营利性，诊疗科目中有妇产科。根据福建省周宁县医院病历记载，产妇王基蕊因“停经37＋3周，下腹阵痛1小时余”于2013年4月17日12时48分入住被告福建省周宁县医院待产。产妇王基蕊自诉患史2年，用胰岛素治疗。初诊产妇合并，入院后考虑为巨大儿。当日11时30分开始规律宫缩，18时30分胎膜自破，21时30分宫口开全，22时00分会阴侧切下肩性难产分娩一男婴（即被鉴定人）。出生时诊断为重度新生儿窒息，Apgar评分1分（心率40次／分），予保温、清理呼吸道、气管插管等；5分钟评1分，10分钟评1分。2013年4月17日23时00分经抢救无效宣布临床死亡。2014年2月8日原、被告双方协商一致同意由法院委托中山大学法医鉴定中心对婴儿的死因进行鉴定，中山大学法医鉴定中心受理鉴定申请后，于2014年3月23日对婴儿进行尸解，后婴儿尸体于2014年3月26日火化。2014年4月24日中山大学法医鉴定中心对被鉴定人作出B8361司法鉴定意见书，鉴定意见为：王基蕊之婴为足月巨大儿，符合因体型巨大及并发肩性难产引起宫内窒息致肺羊水吸入，导致急性呼吸功能障碍死亡。2014年5月12日原、被告双方共同签署委托鉴定意见书，要求委托中山大学法医鉴定中心对被告福建省周宁县医院的医疗行为是否存过错，以及过错与被鉴定人的死亡后果之间是否存因果关系，过错的参与度是多少进行鉴定。2015年5月29日中山大学法医鉴定中心作出Y0578号鉴定意见书，该鉴定书分析认为：1、产妇王基蕊怀孕第一胎已诊断，史明确，孕妇入院时宫高38cm，腹围106cm，（宫高＋腹围144cm＞140cm），超声检查胎儿腹围362mm，明显偏大，医院估测胎儿体重4000g，该胎儿娩出为4600g，即使B超存500g的误差，该胎儿也已超过4000g，已明确为巨大儿，结合医生的临床工作经验，评估该胎儿是巨大胎儿是不难的。而被告没有充分评估该胎儿是巨大儿。2、即便被告已充分评估被鉴定人为巨大儿，对于巨大儿，首先选择的是剖宫产，而不是阴道试产。特别是对于胎儿可能超过4000g，更应及时以剖宫产终止妊娠。该胎儿超过4000g，应及时剖宫产，以防止胎儿窒息死亡。合并妊娠，容易并发巨大儿，可能导致难产、产后出血，具有明确的剖宫产指征，院方应建议剖宫产术，而不是阴道试产。3、原告王基蕊属于高危产妇，被告术前已有预知，二线值班大夫主任已看过病人并了解产妇情况，因此产前应做好充分准备，一旦发生危险情况需紧急处理。但从胎儿21时40分出现肩难产并胎儿急性宫内窘迫到22时00分胎儿娩出，提示胎儿宫内窒息约20分钟左右，胎儿宫内窘迫时间过长。而被告的病历中并没有对产妇出现肩难产后胎儿急性宫内窘迫情况，诊断肩难产采取哪些措施，何时请上级医生到场等进行记载，证实二线大夫未能第一时间到达现场。听证会现场也证实二线值班医生未病房值班，而是从家中赶往医院，且麻醉科医生和儿科医生也是胎儿出生后到场。提示被告医院对高危产妇重视不够，产前准备不充分，未做好肩难产的准备。胎儿发生危急时上级医生未及时到场，对肩难产的处理不够及时果断，与胎儿生后重度窒息有一定关系。综上所述，由于被告对产妇王基蕊合并巨大儿分娩过程中存的高风险重视不够，向产妇和家属告知不够充分；具备剖宫产指征的情况下未强烈要求剖宫产结束分娩，产前准备不够充分，未做好肩难产的准备。最终由于巨大儿肩难产出现胎儿急性宫内窘迫，生后重度窒息，经救治无效死亡。被告的医疗行为存一定过错，与胎儿分娩后窒息死亡有一定因果关系。但考虑产妇患有，妊娠37＋3周入院，对胎儿的生长发育有一定影响，尤其可能导致胎儿肺成熟的延迟等，或是导致新生儿窒息的原因之一；且产妇及家属也清楚分娩第一胎时即存难产并行会阴侧切及胎头吸引助产分娩，本次为巨大儿阴道试产本身存风险，仍签字要求阴道试产，也应承担一定责任。依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》之规定，综合分析认为被告的医疗行为存过错，与胎儿生后重度窒息死亡有关联，原因力大小为主要因素，过错参与度理论值为61%～90%，建议参与度为70%左右。原告因本案的损失为：死亡赔偿金614448元，丧葬费26713元，医疗费5480元，交通费、住宿费合计2159元，尸体冷冻费用39690元，精神损害赔偿金56000元，律师费20000元。被告因本案支付的两次鉴定费合计26100元。
原审另查明：原告叶德庆、王基蕊系死亡婴儿的父母亲。原告叶德庆的户籍所地为福建省周宁县李墩镇际会村益年南路4号，原告王基蕊的户籍所地为云南省保山市腾冲县猴桥镇轮马村委会小松坡社16号，两原告从2012年3月至今一直其自建的周宁县李墩镇李墩村村下街居住生活。
原审再查明：2015年7月1日原告以被告福建省周宁县医院及其相关医护人员不具备执业资格，存非法行医的行为等为由，要求原审法院将犯罪线索移交公安机关，并中止该案的审理。因原告叶德庆曾于2015年6月30日以同样理由向周宁县公安局申请立案，原审法院遂于2015年7月2日将原告要求提供的相关证据移送周宁县公安局，由周宁县公安局合并审查。周宁县公安局于2015年7月3日以福建省周宁县医院医生没有非法行医的犯罪事实，不需追究刑事责任为由作出周公（治）不立字（2015）00001号不予立案通知书，并于2015年9月3日以谢卫京与杨春慧均依法取得执业医师资格，不符合非法行医罪的主体要件，原决定认定事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法等为由作出周公刑复字（2015）001号刑事复议决定书，维持了周公（治）不立字（2015）00001号不予立案通知书。2015年10月8日宁德市公安局以谢卫京与杨春慧、陈青松、黄庆清等人已经取得医师执业证书，周宁县医院行医，不存非法行医的行为，以及魏高瑾、黄小辉、陈焕明虽无医师执业证书，但指导医师的监督、指导下提供诊疗服务的行为符合医疗规范，不构成非法行医罪等为由作出宁公刑复核字（2015）16号刑事复核决定书维持了周公刑复字（2015）001号刑事复议决定书。
原审判决认为：公民享有生命健康权，因医疗行为患者人身损害并且医疗机构确有过错的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗且医务人员没有过错，或医务人员抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，或限于当时的医疗水平难以诊疗的情况下患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任。本案中，被告福建省周宁县医院的医疗行为存过错，与胎儿生后重度窒息死亡存因果关系，故被告应依其过错的参与度对原告的上述损失予以赔偿（被告先行支付的鉴定费中原告应承担的部分为2610030%=7830元，应予以扣除）。因此，原告要求被告赔偿各项损失的诉讼请求原审法院予以部分支持。被告关于其不存过错，两原告的主张无事实和法律依据的辩解没有依据，本案不予采信。因原告所述的肇事医生不属于本案的适格被告，故原告要求肇事医生向二原告当众赔礼道歉的诉讼请求没有依据，本案不予支持。由于公安机关对原告要求追究被告相关医生非法行医的请求不予立案，同时原告所提供的证据不足以证明被告存篡改病历的情形，故原告关于本案被告的诊疗行为属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定医疗机构有过错的情形的主张，原审法院不予支持。人民法院的司法建议是法律赋予人民法院自身的重要职责，是否提出司法建议应根据案件的具体情况由法院自行决定，不属于当事人的主张范围，故原告要求法院向相关部门提出司法建议的请求，本案不予支持。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条的规定，判决如下：一、被告福建省周宁县医院应于本判决生效之日起十日内支付原告叶德庆、王基蕊因新生儿死亡所的损失544113元［（614448＋26713＋5480＋2159＋39690＋20000）70%＋56000-7830=544113元］。二、驳回原告叶德庆、王基蕊的其他诉讼请求。本案受理费12460元，由原告叶德庆、王基蕊负担4530元，被告福建省周宁县医院负担7930元。
一审宣判后，原审原告叶德庆、王基蕊不服，向本院提出上诉。
上诉人叶德庆、王基蕊上诉称：
一、一审法院未就被上诉人工作人员是否存无医师资格证从事诊疗行为的事实作出认定，亦未对被上诉人涉案工作人员无医师资格从事诊疗行为是否合法作出认定。该事实关系到赔偿责任的比例，应当依法作出认定。法院是适用法律的机关有义务对法律主体的行为是否合法作出认定，而不应当将是否合法推给公安机关来认定。况且，一审中上诉人要求移交犯罪线索的目的是要求追究被上诉人涉案人员非法行医的刑事责任，刑事案件是否立案侦查由公安机关决定，被上诉人涉案工作人员的行为是否合法应当由一审法院依法予以认定，这与是否构成犯罪是不同的概念。执业医师法有明确的规定，医师经注册后可以医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；执业助理医师应当执业医师的指导下，医疗、预防、保健机构中执照其执业的类别执业。本案中的封存病历记载相关人员均标注为医师且从事诊疗活动。法院不能仅根据公安机关所谓医师资格也可从事诊疗活动符合医疗规范即认定被上诉人涉案人员可以从事诊疗活动。而事实上，公安机关所谓的医疗规范究竟是哪个部门作出的、是什么性质的规范、效力如何等，均未向法庭出示。况且即使存规范也是违反执业医师法的，从层级效力上讲，也不能作为认定其是合法的依据。侵权责任法第五十八条第一项明确规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，所以法院应当独立对被上诉人是否存违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定的行为作出认定，而上诉人已经指出被上诉人的涉案人员无医师资格证，一审法院应当对被上诉人涉案人员无医师资格从事诊疗是否合法作出认定，对一审法院的错误应予纠正。
二、鉴定报告仅为证据的一种，系审判机关认定事实的依据。并非划分赔偿责任的依据。1、一个是事实因果关系，一个与赔偿有关的法律责任，这是两个完全不同的概念，事实因果关系重从医学上、科学上考察医疗过失行为引起损害后果的概率；而法律责任，是因果关系已经确定（无论原因力大小）的情况下，法庭根据医方过错程度、医院是否举证不能的程度、公共政策、保险政策等综合因素，而最终确定的侵权人可能承担的赔偿范围和赔偿多少。本案中被上诉人承诺要提供产房门口的监控视频，却离奇的“遗失”，还有离谱的是B超检查和胎心监测是不同的两栋大楼，产妇做B超检查的同时医院竟然还能做出15分钟胎心监测的记录；更有众多无证的医生非法行医。因此被上诉人应承担100%的责任，而不是单纯的依照原因力大小。2、同时赔偿责任应考虑双方的地位、专业知识、赔偿能力、过错程度等因素。上诉人作为普通人要求其对专业的医疗行为医疗后果作出判断违反了客观规律。医院如果存过错达到同等以上即应当承担全部赔偿责任。
三、患者作为弱势的一方，维权成本高昂，其为维权花费的成本理应由被上诉人承担。应当认定由于被上诉人拒不承认错误导致的额外增加费用的部分例如鉴定费、机票、尸体冷藏费等均应当由被上诉人承担，而不是按比例分担。
综上，上诉人认为原审拒绝对被上诉人行为是否合法作出认定系遗漏重要事实，应予纠正。原审法院套用过错比例划分赔偿责任导致结果显失公平，因被上诉人恶意导致诉讼成本增加的部分要上诉人按比例承担显失公平。请求二审改判被上诉人按照100%的比例赔偿上诉人各项费用。
被上诉人福建省周宁县医院答辩称：
一、答辩人的相关医护人员均具有相应的医疗资质，答辩人的诊疗服务是合法、符合医疗规范的，并不存上诉人所称非法行医的行为，上诉人的上诉理由完全不能成立，依法应不予采信。答辩人具有《医疗机构执业许可证》，是经法定部门许可，具有从业资格的医疗服务单位，答辩人的员工谢卫京、杨春慧、陈青松、黄庆青等人已经取得医师执业证书，魏高瑾，黄小辉，陈焕明虽无医师执业证书，但指导医师的监督、指导下提供诊疗服务的行为符合医疗规范。答辩人的医护人员从事诊疗行为均是符合医疗常规，相关医护人员均具有相应的医疗资质，从周公（治）不立字（2015）00001号不予立案通知书，周公刑复字（2015）001号刑事复议决定书中也可印证答辩人的医疗行为是合法的，依法应当驳回上诉人的上诉理由。
二、本案客观事实是，患者王基蕊分娩出来的胎儿，本身就是一具死胎，没有生命体征，根本不具备法律意义上的自然人，上诉人并未对胎儿构成侵权，依法不应当承担对胎儿的各项赔偿。最高院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见第1条中规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”根据《中华人民共和国户籍管理条例》第九条规定：“婴儿出生后，申报出生登记前死亡的，应当同时申报出生、死亡两项登记。”本案中被上诉人并未提供关于婴儿出生的证明，且新生儿出生时即无呼吸，为死胎，并不具有民事权利能力。中山大学法医鉴定中心编号为中大法鉴中心（2014）病鉴字第B8361号司法鉴定意见书中鉴定意见：“王基蕊之婴为足月巨大儿，符合因体型巨大及并发肩性难产引起宫内窒息至肺羊水吸入，导致急性呼吸功能障碍死亡。”鉴定的内容恰恰可以证明该胎儿是死胎，宫内就引起窒息死亡，不具备法律上的民事权利能力，因此上诉人并未对胎儿构成侵权，依法不应当承担对胎儿的各项赔偿。
三、中山大学法医鉴定中心作出的Y0578鉴定意见书，认为答辩人行为存过错，其过错参与度为70%，存偏袒上诉人情形。中山大学法医鉴定中心作出的B8361鉴定意见书中称婴儿重达9850克，而答辩人原始的记录中胎儿出生时为4600克，违背了客观事实，是一份错误的鉴定意见书。而Y0578鉴定意见书是以B8361号鉴定意见书为鉴定依据，明显也是错误的，Y0578鉴定意见书的分析说明违背客观事实，胎儿没有分娩出前是不能诊断确定为巨大儿，应以分娩出后胎儿是否超过4千克才能确定，娩出前只能评估，按Y0578鉴定意见书的分析说明，答辩人只能采取剖宫产，不需要征求患者是否需要其他的替代疗法，这违背了侵权责任法第55条关于替代疗法必须告知且征得患者书面同意的规定，故Y0578鉴定意见书关于答辩人过错参与度为70%的鉴定意见并不客观真实，存偏袒上诉人的情形。
四、上诉人根本不存维权成本高的问题。相反由于上诉人的不理解，还多次破坏答辩人的医疗秩序，侵害了答辩人的财产及医护人员的人身安全。即使这样，答辩人仍采取包容的态度，积极的处理纠纷。正如上诉人所说的，该起纠纷从发生到至今已接近3年，答辩人为了能尽快解决该起纠纷，答辩人甚至一审判决明显偏袒上诉人要求上诉人承担70%的赔偿责任，及支付高额的精神抚慰金的情况下，答辩人也放弃了上诉的权利，希望纠纷解决。
二审经审理查明：双方当事人对原审查明的事实未提异议，本院对没有争议的事实予以确认。
二审争议焦点为：1、原审认定的责任比例是否合理；2、原审认定调查取证费、鉴定费、差旅费按照责任比例分担是否合理。本院对此分析、认定如下：
一、原审认定的责任比例是否合理
上诉人认为，被上诉人涉案人员有无医师资格、从事诊疗是否合法，应当依法作出认定，该事实关系到赔偿责任的比例。鉴定报告仅为证据的一种，并非划分赔偿责任的依据。本案B超检查和胎心监测是不同的两栋大楼，产妇做B超检查的同时医院竟然还能做出15分钟胎心监测的记录。因此被上诉人应承担100%的责任，而不是单纯的依照原因力大小。
被上诉人认为，其医务人员谢卫京、杨春慧、陈青松、黄庆青等人已经取得医师执业证书，魏高瑾，黄小辉，陈焕明虽无医师执业证书，但指导医师的监督、指导下提供诊疗服务的行为符合医疗规范。公安机关的不予立案通知书及刑事复议决定书也可印证其医疗行为是合法的，不存非法行医的行为。鉴定意见书关于其过错参与度为70%的鉴定意见并不客观真实，存偏袒上诉人的情形。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，医疗损害赔偿责任适用过错归责原则。原审法院委托中山大学法医鉴定中心就被上诉人的医疗行为是否存过错以及过错与被鉴定人的死亡后果之间是否存因果关系，以及过错的参与度进行鉴定，中山大学法医鉴定中心所作《司法鉴定书》鉴定意见为：“被告医院上述医疗行为存过错，其过错参与度为70%左右”，原审据此确定被上诉人承担70%的过错赔偿责任，有事实和法律依据。
上诉人叶德庆就本案医疗事故向周宁县公安局控告周宁县医院医生非法行医一案，经周宁县公安局审查决定不予立案、宁德市公安局于2015年10月8日作出的宁公刑复核字（2015）16号《刑事复核决定书》中也明确谢卫京、杨春慧、陈清松、黄庆清等人已取得《医师执业证书》并《医疗机构执业许可证》的周宁县医院行医，不存非法行医行为；魏高瑾、黄小辉、陈焕明等人虽无《医师执业证书》，但是作为见习医生指导医师的监督、患者提供受益人临床诊疗服务，符合医疗规范，不构成非法行医。原审中被上诉人提供了医务人员相应的医师执业证书、护士执业证书、助产技术证书等证据，故上诉人关于被上诉人医务人员存资质问题的上诉意见，依据不足。
二、原审认定调查取证费、鉴定费、尸体冷冻费、差旅费按照责任比例分担是否合理
本院认为，调查取证费、鉴定费、尸体冷冻费、差旅费等系因本案侵权行为的损失，因本案适用过错原则，原审确定上述损失按各自过错比例承担，并无不当。上诉人认为被上诉人过错达到同等以上即应承担全部赔偿责任，依据不足，不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人所提上诉依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4488元，由上诉人叶德庆、王基蕊负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一六年五月三十一日
书记员 彭杨清
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……