宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终4号
上诉人（原审被告，反诉原告）:西安兰心有机肥有限公司，住所地:陕西省西安市长安区高桥工业园区。
法定代表人:魏巧云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何文涛，宁夏善知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王利锋，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）:宁夏佳立生物科技有限公司，住所地:宁夏回族自治区西吉县。
法定代表人:刘玉国，该公司董事长。
委托诉讼代理人:冯海山，男，系该公司副总经理，住宁夏回族自治区西吉县。
委托诉讼代理人:杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。
上诉人西安兰心有机肥有限公司（以下简称兰心公司）与被上诉人宁夏佳立生物科技有限公司（以下简称佳立公司）技术服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2014）固民知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰心公司的委托诉讼代理人何文涛、王利锋，被上诉人佳立公司的委托诉讼代理人冯海山、杨小勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰心公司上诉请求：一、撤销原判。改判上诉人对佳立公司不承担赔偿责任；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审对事实认定不清；1、原判对佳立公司种植的马铃薯实际收挖数量是多少未查清。2、上诉人提供的施肥技术方案是否存在问题，原审未查清。3、原审对影响马铃薯实际产量的因素有哪些未查清。二、原判认定事实错误；1、原判认定上诉人未提供技术指导及提供相应肥料的检验报告、产品合格证错误；2、原判认定上诉人未及时向被上诉人供应肥料且马铃薯产量未达标系上诉人供肥不及时造成，明显错误。三、原判违反法定程序；1、原审法院让中介机构代替法院查明案件事实违反法定程序。2、鉴定机构单方再行委托第三方中介机构认定案件事实程序违法。四、原审判决错误；1、原审法院判决上诉人向被上诉人支付马铃薯经济损失7154600元错误；2、原审法院未判决被上诉人向上诉人支付违约金错误。
佳立公司书面答辩称：一、原判决对被上诉人2010年马铃薯实际产量已经查清，正确裁决本案的核心问题是依法确定被上诉人2010年马铃薯实际产量的价值与上诉人承诺的产量价值的差额，而不应仅仅停留在认定被上诉人2010年种植的马铃薯实际收挖数量上。在《专项审计报告》及《价值认定结论》中均认定了被上诉人2010年马铃薯商品薯实际产量。后上诉人提出了复核裁定申请。复核裁定结论书也认定了种植面积和平均产量，确定了被上诉人2010年马铃薯的实际产量。二、上诉人以”上诉人提供的施肥技术方案是否存在问题，原审法院仍没有查清”作为上诉理由，既背离法律规定也违背客观事实。三、上诉人以”原审法院对影响马铃薯实际产量的因素有哪些没有查清”作为上诉理由，既违背合同约定也背离举证原则。四、原审法院委托鉴定程序合法。五、原判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求正确，被上诉人认真履行了约定的义务，及时提供了马铃薯生产基地并选择了马铃薯种植品种，完全依照上诉人提供的施肥技术方案进行操作，没有违约行为。但被上诉人未向上诉人支付剩余款项属于行使”先履行抗辩权”的合法行为，不是违约行为。六、原判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失7154600元符合合同约定和法律规定。上诉人主要理由仍然是不认可复核鉴定结论书。但上诉人从未提出重新鉴定、补充鉴定申请，也未委托国家发改委价格认证中心最终复核裁定。
佳立公司向一审法院起诉请求：1、判令兰心公司赔偿佳立公司2010年马铃薯实际产量与兰心公司承诺产量差额的经济损失7154600元；2、判令兰心公司向佳立公司支付违约金210000元；3、判令兰心公司向佳立公司返还已收取的报酬502983.50元；4、本案诉讼费由兰心公司承担。
兰心公司反诉请求：判令佳立公司向兰心公司支付肥料款及技术服务报酬1597016.50元，利息201224元（继续主张至实际付款之日）；2、判令佳立公司向兰心公司支付违约金210000元；3、本案诉讼费由佳立公司承担。
一审法院认定事实：2009年11月29日，双方签订了《马铃薯种植项目生产协议》，其中约定：1、佳立公司提供马铃薯生产基地7000亩，其中种薯2000亩，商品薯5000亩，并选择马铃薯种植品种。2、兰心公司提供生产马铃薯相关技术方案及技术指导，保证在同品种、地理、气候条件下，确保佳立公司生产基地马铃薯产量商品薯1800公斤/亩、种薯1300公斤/亩；如未能达到协议约定的产量，则由兰心公司负责向佳立公司赔偿差额的经济损失。3、佳立公司应完全依照兰心公司提供的施肥技术方案进行操作。如佳立公司未能按照兰心公司提供的施肥技术方案进行操作，所造成的损失兰心公司不承担责任。4、兰心公司必须保证生产销售的肥料质量，并提供相应的检验报告。如因肥料质量问题造成的差额经济损失由兰心公司负责赔偿。5、兰心公司必须按照佳立公司的要求及时供货；如因供货不及时造成的损失，兰心公司负责赔偿差额的经济损失。6、因不可抗力的自然灾害所造成的损失，双方均不承担责任。付款方式：预付定金20万元，第一批次供货后，在2010年1月10日之前付款20万元，本批次剩余货款在供完第一批次追肥之后全额付清。第二批次供货后，在2010年6月30日付款30万元，2010年7月31日付款30万元，本批次剩余货款在秋季施肥供货后全额付清。违约责任:如有违约，违约方承担合作金额10%的违约金。双方于2010年6月22日签订协议的附件为《施肥技术方案》。
另查明，鉴于兰心公司不能及时供货，错过佳立公司薯苗出齐后第一次最佳施肥时期，双方又签订了《马铃薯种植项目生产补充协议》。该协议改变原施肥技术方案中的苗出齐后、开花前和开花后的三次追肥为开花前和开花后的二次追肥。肥料价格从基肥到追肥包干210万元。供货时间：1、2010年6月25日之前液体肥料全部到位。2、2010年6月26日前固体肥到总用量的一半。3、2010年6月29日前固体肥料全部到位，付款方式：1.2010年6月25日之前全部到位液体肥料后付款10万元；2、2010年6月26日前固体肥到总用量的一半后付款10万元；3、2010年6月29日前固体肥料到位后付款10万元；4、2010年7月30日付款30万元；5、2010年8月31日付款20万元；其他约定：1、兰心公司必须按照约定按期供货，若因兰心公司原因推迟供货或其它原因使货物不能运至佳立公司，所造成的一切损失均由兰心公司承担。2、兰心公司按佳立公司要求按期供货后，佳立公司按约定支付货款。
再查明，佳立公司按照《马铃薯种植项目生产协议》的约定，提供了马铃薯生产基地为西吉县境内种薯种植面积2646亩，商品薯种植面积4196亩，并选择了马铃薯种植品种，依照兰心公司提供的施肥技术方案进行操作。兰心公司未指派技术人员为佳立公司提供技术指导，未提供相应肥料的检验报告及产品合格证，未及时向佳立公司供应化肥。
经宁夏固原市价格认证中心鉴定，佳立公司2010年马铃薯商品薯平均每亩产量为794.24公斤；种薯平均每亩产量为794.24公斤，承诺的产量差额，商品薯为每亩1005.76公斤，种薯为每亩552.07公斤；商品薯为每亩差价2011.52元，种薯为每亩差价1656.21元。商品薯承诺与实际产量的差额总价值为8440337.92元；种薯承诺与实际产量的差额总价值为4382331.66元，合计1282.26万元。该鉴定书送达后，兰心公司以专项审计的程序违规，并对审计结论及固原市价格认证中心出具的认证结论提出异议，并提出复核申请，经宁夏价格认证中心复核，裁定价格为7154600元。
同时查明，佳立公司向兰心公司支付肥料款项共计502983.50元，其中2010年1月11日付款20万元、2010年6月28日付款20万元、2010年6月30日付款10万元和2010年7月28日付款2983.50元。按照补充协议约定，佳立公司于2010年7月30日应付款30万元及2010年8月31日应付款20万元未按约定支付，尾款亦未支付，佳立公司尚欠兰心公司肥料款1597016.50元。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定”民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第八条规定”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第四十四条规定”依法成立的合同，自成立时生效。”据此，本案佳立公司、兰心公司签订的《马铃薯种植项目生产协议》和《马铃薯种植项目生产补充协议》意思表示真实，合同的内容没有违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。因兰心公司不能按照合同的约定履行义务，未及时向佳立公司供应化肥，错过佳立公司薯苗出齐后第一次施肥时期。之后，双方又签订了《马铃薯种植项目生产补充协议》，该协议改变原施肥技术方案中的苗出齐后、开花前和开花后的三次追肥为开花前和开花后的二次追肥。肥料价格从基肥到追肥包干210万元。兰心公司在签订该补充协议后，也未按照约定供应化肥，导致佳立公司生产基地商品薯产量未达到1800公斤/亩、种薯未达到1300公斤/亩。造成佳立公司2010年马铃薯实际产量价值与承诺产量价值差额为7154600元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，按照《马铃薯种植项目生产协议》的约定，兰心公司应向佳立公司赔偿马铃薯差额的经济损失。而兰心公司抗辩佳立公司没有依照其提供的施肥技术方案进行操作所造成的损失兰心公司不承担责任及产量未达到合同约定的是本年自然灾害造成的，双方均不承担责任的抗辩理由，因无充分的证据支持，原审法院不予支持。
关于佳立公司、兰心公司各自要求对方支付违约金210000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”《马铃薯种植项目生产协议》约定：”双方在合作中，如有违约，违约方将承担合作金额10%的违约金。”本案中，兰心公司不能及时供货、佳立公司不能按合同约定支付肥料款，双方都存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方都违反合同约定，应当各自承担相应的民事责任。故对佳立公司、兰心公司各自要求对方支付210000元违约金的主张，原审法院均不予支持。
关于佳立公司要求兰心公司返还已收取的502983.50元报酬的问题。《中华人民共和国合同法》第三百六十一条规定：”技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。”第三百六十二条第二款规定：”技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”。本案中，佳立公司认为合同约定的210万元肥料款为兰心公司的服务报酬，兰心公司已收取的502983.50元应予返还。综观本案事实，兰心公司以向佳立公司出售肥料为前提，其目的是取得肥料款，从而承诺向佳立公司提供技术服务，合同中双方并未约定服务报酬的事项。佳立公司要求兰心公司返还已收取的502983.50元报酬没有事实根据，原审法院不予支持。
关于兰心公司反诉佳立公司尚欠肥料款1597016.50元的问题。按照合同约定佳立公司应予以支付，佳立公司虽以兰心公司未按期供货为由对支付货款进行抗辩。但是，在兰心公司赔偿佳立公司马铃薯产量差额的经济损失后，佳立公司已经实现了合同约定的利益，实际收益并未受到影响。因此，佳立公司尚欠肥料款1597016.50元应予以支付。至于兰心公司主张欠款利息，因兰心公司尚需赔偿佳立公司产量差额的经济损失，赔偿数额远大于其反诉数额，故兰心公司要求佳立公司承担欠款利息的主张，原审法院亦不予支持。
综上所述，佳立公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以部分支持；兰心公司的反诉请求部分成立，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第三百六十一条、第三百六十二条第二款规定，判决：一、由兰心公司赔偿佳立公司马铃薯的经济损失7154600元；二、由佳立公司支付兰心公司肥料款1597016.50元；三、驳回佳立公司的其他诉讼请求；四、驳回兰心公司其他反诉请求。上述一、二项折抵后由兰心公司支付佳立公司5557583.5元，于本判决生效后三十日内一次性付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中双方均未提交新的证据。双方坚持一审时的举质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案是技术服务合同纠纷，涉案合同系当事人真实意思表示，内容合法，应为有效合同。双方是否履行了合同义务和履行合同义务是否符合约定是解决纠纷的关键。本案中，双方签署了《马铃薯种植项目生产协议》及《马铃薯种植项目生产补充协议》，上诉人自愿承诺提供技术方案及技术指导以确保商品薯产量达到1800公斤/亩、种薯产量达到1300公斤/亩；如未能达到协议约定的产量，由上诉人负责向被上诉人赔偿差额的经济损失。因上诉人不能按照合同的约定履行义务，未及时向被上诉人供应化肥，错过被上诉人薯苗出齐后第一次施肥时期。在签订该补充协议后，上诉人也未按照约定供应化肥，同时，上诉人亦未有证据证明马铃薯产量未达到约定的产量系被上诉人未按照其技术方案施肥或自然灾害等其他原因造成。依据固原市价格认证中心在接受固原市中级法院的价格鉴定委托后，委托鉴定机构对被上诉人2010年度马铃薯种薯和商品薯的产出情况进行的专项审计，及上诉人提出复核申请而作出的《复核裁定结论书》，确定被上诉人生产基地种薯、商品薯产量未达到约定产量，由此造成被上诉人2010年马铃薯实际产量价值与承诺产量价值差额为7154600元。原审法院依据经上诉人申请而复核的鉴定结论判赔并无不当。因双方均有违约行为，应当各自承担相应的民事责任，原审未支持各方要求对方承担违约金的主张正确。
综上所述，兰心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61882元，由西安兰心有机肥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凤英
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 叶敏娟