湖北省潜江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂潜江刑初字第00390号
公诉机关潜江市人民检察院。
被告人卢某某。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，2014年10月25日被潜江市公安局决定取保候审，2015年9月2日被本院决定取保候审。
辩护人龚克，湖北楚天律师事务所律师。
潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉（2015）282-1号起诉书指控被告人卢某某犯销售假药罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。湖北省汉江中级人民法院依法指定本院管辖该案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派代理检察员朱妍出庭支持公诉，被告人卢某某及其辩护人龚克到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院予以同意。现已审理终结。
一、公诉机关指控的事实及证据
2012年底至2014年9月期间，被告人卢某某通过联系武汉市青年路“锡星印务”店设计印制了“扶正护胰降糖胶囊”的假商标、说明书、包装盒，并向张某某（另案处理）要求购买治疗糖尿病的药品后，将在“锡星印务”店设计印制的“扶正护胰降糖胶囊”假商标、说明书、包装盒邮寄给张某某，张某某对卢某某所购的药品进行包装后，分批邮寄给卢某某。随后，卢某某在新浪网、凤凰网等网站上发布虚假广告宣传该药品，并通过其入股的武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“A555”、“A556”等作为发货代码，交给该公司快递员发货，采取货到付款的手段销售“扶正护胰降糖胶囊”假药。截止2014年9月，卢某某销售假药金额共计人民币210831元。公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人卢某某的行为构成销售假药罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对被告人卢某某予以判处。公诉人朱妍在法庭上发表了“本案被告人卢某某销售假药的犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》实施之前，应当适用2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对被告人卢某某销售假药之行为不应认定为有其他严重情节”的公诉意见。
二、被告人、辩护人的辩护意见及证据
被告人卢某某对公诉机关的指控未提出异议。
辩护人龚克提出，1、卢某某如实供述了其销售假药的事实，在法庭上自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有对销售假药“其他严重情节”适用法律作出规定，对卢某某应在三年以下有期徒刑幅度内处罚。辩护人龚克未向法庭提交证据。
三、本院审理查明的事实及证据
2012年底至2014年9月期间，被告人卢某某通过联系武汉市青年路“锡星印务”店设计印制了“扶正护胰降糖胶囊”的假商标、说明书、包装盒，并向张某某（另案处理）要求购买治疗糖尿病的药品后，将在“锡星印务”店设计印制的“扶正护胰降糖胶囊”假商标、说明书、包装盒邮寄给张某某，张某某对卢某某所购的药品进行包装后，分批邮寄给卢某某。随后，卢某某在新浪网、凤凰网等网站上发布虚假广告宣传该药品，并通过其入股的武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“A555”、“A556”等作为发货代码，交给该公司快递员发货，采取货到付款的手段销售“扶正护胰降糖胶囊”假药。截止2014年9月，卢某某销售假药金额共计人民币210831元。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，上述胶囊为假药。
被告人卢某某归案后，如实供述了其销售假药的事实。
在侦查阶段，被告人卢某某向潜江市公安局退缴销售假药所得人民币200000元；在审判阶段，被告人卢某某向本院退缴销售假药所得人民币10831元。
本院委托天门市社区矫正工作管理局对被告人卢某某进行了审前社会调查，天门市社区矫正工作管理局、天门市司法局马湾司法所建议对被告人卢某某适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的湖北省公安厅厅经侦（2014）121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字（2014）94号指定管辖决定书，公安机关依法制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班某某的陈述，被害人刘某、王某某、陈某某、郑某某的陈述，证人黄某某、曾某某的证言，公安机关依法调取的证据清单、“扶正护胰降糖胶囊”包装盒、药品照片、快递单及代码A555、A556、A565物流数据汇总，湖北省食品药品监督管理局鉴定，湖北省暂扣款物票据复印件，天门市司法局马湾司法所审前社会调查报告、湖北省适用非监禁刑审前社会调查表，被告人卢某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
四、本院的评判
（一）公诉机关指控罪名成立
被告人卢某某以牟利为目的，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。潜江市人民检察院指控的罪名成立。
（二）依法应认定被告人卢某某销售假药有其他严重情节
经查，2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。本案被告人卢某某销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条（以下简称修订后的刑法第一百四十一条）之规定对被告人卢某某进行处罚。虽在被告人卢某某实施销售假药行为时，对修订后的刑法第一百四十一条中的“有其他严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后的2014年12月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》对如何认定“有其他严重情节”作出了明确的规定，该解释第三条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他严重情节：......（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条中关于销售假药罪中“有其他严重情节”的规定适用本案。被告人卢某某销售假药金额达到二十万元以上，应依法认定为销售假药“有其他严重情节”，对其在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。公诉人朱妍及辩护人龚克关于此节的公诉意见、辩护意见不符合法律规定，不能成立。
（三）被告人卢某某的量刑情节
被告人卢某某虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，且已退缴全部销售假药所得，有悔罪表现。天门市区社区矫正机构建议对被告人卢某某适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，本院综合评价被告人卢某某犯罪行为对于社会的危害程度，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。辩护人龚克关于此节的辩护意见成立。
（四）被告人卢某某犯罪所得的处理
依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人卢某某销售假药所得人民币210831元，依法应予以没收，上缴国库。
（五）判决结果
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条第（二）项、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人卢某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币450000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；
二、没收被告人卢某某销售假药所得人民币210831元，由潜江市公安局负责将人民币200000元上缴国库，由本院负责将人民币10831元上缴国库；
三、禁止被告人卢某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关行为。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王永成
人民陪审员 伍昌高
人民陪审员 田东升
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张 晓