福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1122号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司，住所地招商局中银漳州经济开发区。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人杨文忠，漳州开发区新城房地产有限公司职员。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵金红，女，1982年2月3日出生，汉族，居民，住山西省大同市。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人马立富，总经理。上诉人漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称新城公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1429号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新城公司的委托代理人杨文忠、刘永平，被上诉人赵金红到庭参加了诉讼。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称鸿隆兴公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。原审判决查明，2011年7月11日，鸿隆兴公司（乙方）与新城公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。“销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管账户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管账户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订《商品房买卖合同》后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成，但乙方仍应按协议规定时间和付款进度给甲方。乙方在负责销售过程中对外发布或所作或拟签订的任何广告、协议、合同、备忘、承诺等，均需事先得到甲方同意，并使用甲方确认的文本格式。乙方包销期间，应负责与销售相关的机构、人员、场所、广告等的筹办和运营（包括但不限于售楼处的装修、租金、费用、广告费等营销宣传费用），并承担与之相关的全部费用和责任；乙方如需招收人员和培训，应报甲方备案，全部费用和责任均由乙方承担。”包销期限到竣工验收可交房后3个月内为止。前述期限届满后，甲方有权要求结算。《投资合作协议》第八部分第5条约定：鉴于乙方以甲方的名义对外销售，本协议履行期内，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年5月31日，鸿隆兴公司以服务费为由向赵金红收取17800元，并出具收款收据一份交赵金红收执。2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管账户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年5月7日，赵金红与新城公司经协商后双方签订商品房买卖合同一份，约定：赵金红向新城公司购买址在漳州开发区招商大道36号“新城购物广场”8幢1703号商品房一套，建筑面积54.27平方米，每平方米6427元，总金额348794元等内容。但新城公司对赵金红已交纳的上述服务费17800元不同意抵扣购房款。2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审判决认为，新城公司与鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《投资合作协议》约定由鸿隆兴公司自主负责包销新城公司开发的商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。因包销合同系无名合同，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人鸿隆兴公司在包销期间进行的与销售商品房的行为，与委托代理最相类似，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。因此，鸿隆兴公司与新城公司是代理人与被代理人的关系。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。赵金红与新城公司均认可，在2013年5月7日双方签订商品房买卖合同时，赵金红要求已交纳的本案讼争款项17800元应予以抵扣，新城公司不同意。说明赵金红在此时已主张过权利，只是双方没有协商一致。因此，赵金红虽与新城公司签订了商品房买卖合同，但这并不意味着其已放弃了对鸿隆兴公司、新城公司索求本案讼争款项的权利，新城公司提出的“没有向新城公司提出并要求抵扣，现双方合同正在实际履行中，赵金红再提出主张，不仅已经超过诉讼时效期间，也缺乏依据”的辩称意见，本院不予采信。至于新城公司是否有授权鸿隆兴公司以收取服务费等形式向他人收取款项，属于其双方之间履行合同的问题，且新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案发生，故新城公司提出“赵金红所提供的证据与新城公司无关”的理由，不能成立。鸿隆兴公司在与赵金红协商购买商品房过程中以服务费为由收取赵金红款项没有法律依据，赵金红要求新城公司退还，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、新城公司应于判决生效之日起一个月内返还赵金红17800元。二、驳回赵金红对鸿隆兴公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245元，由新城公司负担。宣判后，新城公司不服，向本院提出上诉。上诉人新城公司上诉称，一、上诉人对被上诉人的主体资格有异议，有可能是他人利用被上诉人的名义进行虚假诉讼。二、原审认定事实错误，导致判决错误，二审法院依法应予纠正并改判或发回重审。被上诉人提交的证据仅为鸿隆兴公司的收款收据，而且收款收据上已注明为“服务费”，原审认定上诉人与被上诉人之间属于商品房预约合同关系证据不足。原审对于（2014）漳民初字第254号民事判决书认定的事实也存在断章取义、认定事实错误。三、原审对当事人之间的法律关系认定错误，收款收据上已表明是服务费，与新城公司并无关系，且被上诉人与上诉人另行签订了合同，合同也正在履行。四、原审被告及马立富是主要责任人，被上诉人的行为也存在重大过错甚至是恶意串通，责任及后果应自负，与上诉人无关，一审判决上诉人承担全部责任明显不公；五、原审违反法定程序，未对法律关系变更予以释明，对于庭审中上诉人的质证意见的认定出现严重偏差。被上诉人从未向上诉人就本案款项提出主张和要求。六、被上诉人起诉已超过诉讼时效，对其请求依法应予驳回。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人赵金红答辩称，被上诉人当时与鸿隆兴公司协商预订的商品房就是后来与新城公司重新协商签订买卖合同的商品房“新城·海世界”楼盘8幢1703，当时预订后约好按9.5折的价格，鸿隆兴公司在售房部的人员让被上诉人先现金交付订金0.5折17800元，过后实际签合同时可抵扣。后来鸿隆兴公司告知被上诉人因与新城公司纠纷无法签合同。当时开的收据写服务费被上诉人也不清楚。与新城公司重新协商时一再要求抵扣预订金，新城公司不同意。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告鸿隆兴公司未到庭应诉，书面答辩称：被上诉人所诉鸿隆兴公司的事实，鸿隆兴公司予以确认。鸿隆兴公司所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息）和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已被新城公司解除包销合同，鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现新城公司违约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持赵金红全部诉讼请求。经审理查明，除对于“赵金红有无实际支付17800元款项”等事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院将结合双方争议焦点进行分析认定。另查明，赵金红提供的收款收据中盖有鸿隆兴公司公章。本案争议的焦点：一、原审关于赵金红主体身份、交款等基础事实认定是否正确？二、原审对各方当事人法律关系的认定是否正确？三、原审对各方责任的认定是否正确？四、被上诉人起诉时诉讼时效是否超过？五、原审是否存在程序违法？本院分别分析认定如下：一、原审基础事实认定是否正确的问题。本院认为，鸿隆兴公司在一、二审提交的答辩状中均对被上诉人起诉所诉事实予以承认。新城公司对于本案赵金红提供的收款收据由鸿隆兴公司出具提出异议，但未能提供反驳证据，其异议不能成立。该收据系鸿隆兴公司出具给赵金红本人的收款收据，且收据上已有鸿隆兴公司盖公章，确认收到17800元。鸿隆兴公司在一、二审提交的答辩状中对于上述事实均予以承认。原审认定的赵金红现金交款17800元事实正确，应予确认。二、原审判决对各方当事人法律关系的认定是否正确？本院认为，鸿隆兴公司与新城公司就《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》所形成的法律关系，漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第254号民事判决书认定为商品房委托代理销售合同关系，该判决已生效，应作为本案认定事实的依据。鸿隆兴公司基于上述委托代理销售合同关系，在新城公司的楼盘售房部为销售新城·海世界8#、9#、10#楼盘向赵金红出具收款收据收取购款项17800元，收据上虽写明收取“服务费”，但赵金红与鸿隆兴公司、新城公司并不存在其他服务关系。赵金红陈述的其所交款项系因为预订“新城·海世界”8号楼1703号房，根据售楼人员要求按总价的5%交纳的预订金应予认定。鸿隆兴公司与新城公司发生纠纷后无法签订合同。2013年5月7日，在新城公司收回楼盘自己营销后，赵金红与新城公司经协商后确定以9.8折的价格签订商品房买卖合同一份。对于赵金红与新城公司形成商品房买卖合同的内容及过程新城公司并无异议。从双方后来形成的该份商品房买卖合同内容看，所约定购买“新城购物广场”（即“新城·海世界”）8幢1703号商品房一套，建筑面积54.27平方米，每平方米6427元，总金额348794元（9.8折）。赵金红主张的预订金17800元系按所预订房屋原价的5%交预订金的主张与实际购买的该房实际总价情况亦相符。双方的行为及上述证据内容显示，赵金红所交付鸿隆兴公司的17800元系购买“新城·海世界”8号楼1703号房预约订金，鸿隆兴公司的行为系履行委托代理销售的行为，与赵金红之间形成商品房预约合同关系。三、原审对各方责任的认定是否正确？本院认为，赵金红2012年5月31日向鸿隆兴公司交纳预订金17800元，鸿隆兴公司为上述行为时系其与新城公司履行商品房委托销售合同期间，具有代理权。但鸿隆兴公司在履行代理合同的过程中，擅自收取购房订金，未进入合同约定专用账户，属超越代理权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案中鸿隆兴公司的代理行为是否有效，委托人是否应对代理人超越代理权的行为承担责任，关键在于审查相对人是否是善意无过失地相信代理人有代理权。从本案情况看，赵金红作为委托合同关系以外的普通购房人，对新城公司与鸿隆兴公司之间关于收款、入账等具体事项的合同约定并不知情，新城公司也是自2012年6月25日才发现鸿隆兴公司的违约行为并通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，赵金红办理本案商品房预约手续及交钱过程中，新城公司及鸿隆兴公司尚未出现纠纷，赵金红与鸿隆兴公司办理预约房屋及交纳预约金的行为系在新城公司对外公开的售楼处办理，交纳款项的目的是订购新城公司开发的“新城·海世界”项目的商品房，鸿隆兴公司并无开发商品房。赵金红在2012年5月31日前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，向鸿隆兴公司现金支付订金17800元，其购房意思表示真实，且其有充分的理由相信鸿隆兴公司有代理权，其是善意无过失的相对人。因此，鸿隆兴公司的行为构成表见代理。鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司对外承担。鸿隆兴公司一审答辩承认被上诉人所诉的全部事实，原审根据鸿隆兴公司与新城公司的代理关系对鸿隆兴公司对外形成表见代理的行为责任判决由委托人对外承担责任符合法律规定，并无不当。新城公司对外承担责任后，可追究鸿隆兴公司的违约责任，向鸿隆兴公司追偿。至于上诉人新城公司认为马立富应与鸿隆兴公司共同承担责任则混淆了法定代表人与法人的责任，与法不符。四、被上诉人诉讼请求是否超过诉讼时效？本院认为，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。赵金红于2012年5月间前往售楼销售中心看房并协商购房事宜，并现金交款17800元。鸿隆兴公司收取购房订金后，以“因包销问题与新城公司发生纠纷”为由，未与赵金红签订正式的《商品房买卖合同》。自鸿隆兴公司拒绝与赵金红签订正式商品房买卖合同，不履行双方的商品房预约合同，赵金红的权利开始被侵害。赵金红2014年4月9日提起本案诉讼，显然并未超过两年的诉讼时效。五、原审是否存在程序违法？本院认为，上诉人新城公司主张一审应就合同性质认定向其进行释明没有法律依据。主张一审对其质证意见认定偏差，经审查原审对上诉人质证意见表述确有偏差，但该表述并未影响到案件的实体处理，因此不属程序违法。综上所述，本院认为，鸿隆兴公司与新城公司双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反与新城公司之间的合同约定，超越代理权向被上诉人赵金红收取商品房预约金，但被上诉人赵金红有理由相信鸿隆兴公司有代理权，且善意无过失。鸿隆兴公司行为构成表见代理，所产生的后果应由新城公司承担。被上诉人赵金红要求返还预订金17800元应予支持。新城公司认为被上诉人没有实际交款或所交款项与本案商品房预约无关联性，与事实不符，本院不予采纳；认为原审程序违法以及被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效与事实不符，本院不予支持。新城公司对外承担责任后，与鸿隆兴公司之间如有纠纷可以另案处理。鸿隆兴公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。原审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币245元由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月十九日书记员蔡燕玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。