宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民商再终字第1号
原审上诉人（一审被告）宁夏大捷建设工程有限公司。住所地：银川市金凤区。
法定代表人刘非凡，该公司总经理。
委托代理人范玉玺，宁夏固原市原州区中山街法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审被上诉人（一审原告）固原瑜丰混凝土有限责任公司。
住所地：固原市原州区。
法定代表人吕正斌，该公司董事长。
委托代理人马雪巍，男，汉族，生于1980年7月22日，系该公司职工。特别授权代理。
委托代理人杨建军，宁夏信用律师事务所律师。一般授权代理。
原审被告马少云，男，回族，生于1972年11月9日，中专文化，居民，住宁夏银川市。
固原瑜丰混凝土有限责任公司（简称瑜丰公司）与宁夏大捷建设工程有限公司（简称大捷公司）、马少云买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月29日作出（2013）固民商终字第3号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年7月4日作出（2014）固民监字第1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人大捷公司委托代理人范玉玺、原审被上诉人瑜丰公司委托代理人马雪巍、杨建军及原审被告马少云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月18日，一审原告瑜丰公司起诉至固原市原州区人民法院称，2010年10月19日，被告马少云受被告大捷公司委托，与原告签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告供应混凝土，被告支付价款。后原告按照合同约定供应了混凝土，但被告未按约定支付价款，尚拖欠混凝土款621955元。请求：1、判令被告大捷公司向原告支付混凝土款621955元及违约金223903.8元；2、被告马少云承担连带清偿责任；3、案件受理费由被告承担。
固原市原州区人民法院一审查明，2009年11月1日，固原市原州区交通和乡镇建设局将原州区张易镇红庄至盐泥马场四级公路建设工程，发包给被告大捷公司，被告大捷公司将该工程交给被告马少云，由被告马少云挂靠被告大捷公司承建。2010年10月19日，被告马少云以宁夏大捷建设工程有限公司马场至盐泥四级公路项目经理部的名义与原告签订《商品混凝土买卖合同》，约定：由原告按照合同的约定向被告马少云承建的原州区张易镇红庄至盐泥马场四级公路工程供应混凝土，被告按照合同的约定向原告支付混凝土价款，并向原告支付因合同而产生的违约金和滞纳金（逾期付款，从逾期之日起每日按应付款总额的3‰向乙方支付违约金）等款项。后原告按照约定供应了混凝土，但被告并未按照约定向原告支付混凝土款项，2011年1月16日，被告马少云对原告所供应的混凝土款进行了确认，原告共计供应被告混凝土价款861955元，后原告分两次收到被告大捷公司支付混凝土款24万元，现被告尚欠原告混凝土款621955元，一直未付。
固原市原州区人民法院一审认为，原告与挂靠在被告大捷公司名下的被告马少云签订的《商品混凝土销售合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依照合同的约定积极全面履行各自的义务，现原告已履行了供应混凝土的义务，作为挂靠人的被告马少云是张易镇红庄至盐泥马场四级公路工程的实际承包施工人，其购销原告混凝土是为了完成其所承包工程的目的，所以是该工程权利义务的实际承受者，根据合同的相对性，被告马少云应当及时支付原告剩余混凝土款。但本案中，被告马少云系挂靠被告大捷公司施工，本院认为，作为被挂靠单位被告大捷公司出借资质方，其与借用方被告马少云之间约定因挂靠期间所产生的责任承担，是其双方内部的事务，与第三人（包括原告方）无关，其不能以此为由对抗第三人，而且被挂靠人被告大捷公司出借资质的目的就是为了取得一定的利益，其在取得利益的同时就应承担一定的义务，同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被挂靠人被告大捷公司违反了建筑法的强制性规定，存在着违法出借资质及管理上的过失，对本案纠纷的发生有一定责任。因此，作为被挂靠方被告大捷公司应承担挂靠方马少云不能清偿部分的清偿责任，即补充清偿责任。对于原告要求的违约金，因双方约定过高，本院本着公平原则，认为应自欠款之日至本判决生效之日按同期银行贷款利率计算为宜。
综上所述，被告马少云是张易镇红庄至盐泥马场四级公路工程的实际承包施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其必须承担欠原告混凝土款的清偿责任。同时，被告大捷公司作为被挂靠方其让被告马少云挂靠的行为与原告混凝土款未得到清偿具有必然的联系，被告大捷公司应对马少云不能清偿部分承担补充清偿责任。被告马少云经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、由被告马少云在本判决生效后十日内支付原告固原瑜丰混凝土有限责任公司混凝土款621955.00元，并支付违约金（自2011年1月16日至本判决生效之日按同期银行贷款利率计算）。二、被告宁夏大捷建设工程有限公司在被告马少云不能清偿部分的范围内承担补充清偿责任。本案受理费12259.00元（原告预交12259.00元），公告费600.00元，由被告马少云负担。
大捷公司不服一审判决，向本院提起上诉称：《商品混凝土销售合同》是马少云与瑜丰公司签订的，大捷公司并未成立项目部，也未刻制印章，根据合同相对性原则，欠款应由马少云清偿。且大捷公司已向马少云支付了全额工程款，不应再承担清偿责任。一审判决由大捷公司承担补充责任无法律依据，请求二审依法改判由马少云承担清偿责任。瑜丰公司答辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。
本院二审查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，被上诉人瑜丰公司与挂靠于上诉人大捷公司名下的被上诉人马少云签订的《商品混凝土销售合同》，该合同中盖有“宁夏大捷公司工程有限公司马场至盐泥四级公路项目经理部”与“固原瑜丰混凝土有限责任公司合同专用章”的印章及马少云的签字，故该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马少云作为该工程的实际施工人，应当清偿瑜丰公司的混凝土款。大捷公司作为被挂靠方其让马少云挂靠施工的行为与瑜丰公司混凝土款未得到清偿具有必然的联系，故大捷公司亦应承担一定的民事责任。上诉人提出其未成立项目部及未刻制项目部印章的上诉理由，因未提供相应证据证实，对其这一上诉理由本院不予采信。综上，原判处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费10019元，由上诉人宁夏大捷建设工程有限公司负担。
本院再审过程中，原审上诉人大捷公司称，本案实际施工人是马少云，大捷公司并未参与施工，只是对该工程质量进行监管，在施工过程中马少云对外签订买卖合同属于个人行为，大捷公司并未授权，也未给其刻制过任何印章，对马少云因该工程对外发生的一切债权债务大捷公司在事后也未追认。根据合同相对性原理，合同的相对方是马少云与瑜丰公司，大捷公司不是该合同的义务主体，大捷公司没有义务承担给付混凝土款。本案实际施工人是马少云，瑜丰公司作为实际债权人不是施工主体，不适用建筑法第二十六条之规定。综上，大捷建设工程有限公司不承担任何责任，应该由马少云个人承担。请求：撤销一、二审判决，依法改判。原审被诉人固原瑜丰公司辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告马少云称：该混凝土款应该由其个人承担，大捷公司不应该承担。
本院再审查明，马少云先后两次向瑜丰公司支付混凝土款共计24万元。其他原一二审查明的事实，双方当事人均无异议，再审予以确认。
本院再审认为，原审被告马少云挂靠原审上诉人大捷公司，在对张易镇红庄至盐泥马场四级公路工程施工过程中，以大捷公司名义与瑜丰公司签订《商品混凝土销售合同》，并加盖“宁夏大捷工程有限公司马场至盐泥四级公路项目经理部”印章，向瑜丰公司购买混凝土。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，瑜丰公司已按约定供应了混凝土，而马少云未按时付清混凝土款，其行为已构成违约，现瑜丰公司请求大捷公司支付混凝土欠款及违约金，由马少云承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”大捷公司将工程承包后，违法向马少云出借其资质，将工程交由不具备资质的马少云承建，作为被挂靠方，本应对马少云拖欠瑜丰公司混凝土款及违约金承担清偿责任。原审判决由马少云支付拖欠瑜丰公司混凝土款及违约金，由大捷公司在马少云不能清偿部分的范围内承担补充清偿责任。瑜丰公司及马少云均未提出异议，应予维持。综上，原判认定基本事实清楚、适用法律正确、处理正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持（2013）固民商终字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 柯具文
审判员 姜丽华
审判员 石 磊
二〇一四年十一月十日
书记员 高鹏程