福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终2939号上诉人（原审原告）：杨韵，男，1967年2月17日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：天怡（福建）现代农业发展有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华林经济开发区华林路。法定代表人：蔡晨阳，董事长。委托诉讼代理人：翁丽芳，女，1981年6月21日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，系天怡（福建）现代农业发展有限公司的员工。代理权限为特别代理。上诉人杨韵因与被上诉人天怡（福建）现代农业发展有限公司（以下简称天怡公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨韵、被上诉人天怡公司的委托诉讼代理人翁丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨韵上诉请求：1.依法解除其与天怡公司的劳动关系。2.依法判令天怡公司支付其工伤待遇共计：234678.97元，其中医疗38000元，护理费27000元，生活补助及住院伙食补助金共27000元，营养费6000元，交通费共2000元，停工留薪期工资36000元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金36898.58元，一次性伤残就业补助金36898.58元。3.依法判令天怡公司支付杨韵已经垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元。4.依法判令天怡公司支付杨韵第二次手术费38000元。5.依法判令天怡公司支付杨韵已扣的工资28197.42元。6.依法判令天怡公司支付杨韵2015年11月至2016年3月的国家节假日、法定日的工资5000元。事实和理由：2015年11月1日，天怡公司聘用杨韵为屠宰车间刮毛，当时双方签订了书面劳动合同。2016年3月9日晚11点30分左右，杨韵在无防护栏的高空台阶摔落在地面无盖的明沟里，导致左锁骨中段粉碎性骨折，身体多处重伤，昏迷2小时左右，后被天怡公司送往莆田市第一医院抢救治疗，共住院15天，花费医疗费28700元。杨韵的受伤害性质被认定为工伤，并鉴定为劳动功能障碍9级。事故发生后，杨韵多次向天怡公司请求支付工伤待遇，但是公司均无理拒绝，故其申请仲裁，对仲裁不服又提起诉讼，之后对一审判决不服又提起上诉，请求重新审理。1.一审法院接收当事人证据材料不用书面形式、不开清单，直接以无法律依据或证据不足为由不予支持是错误的。2.关于上诉请求第2点要求工伤保险待遇共234678.97元是合理的。福州市工伤赔偿项目有：医疗费、护理费、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、交通费、疾病辅助器具费。工伤鉴定后的待遇有：一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔款是一样的，但一审没有判决一次性工伤医疗补助金。3.杨韵上诉请求第4点要求二次手术费38000元也是合理的，疾病证明书中有特别注明后续二次手术事宜。4.杨韵上诉请求第6点请求支付2015年11月至2016年3月国家法定节假日工资5000元也是合理的。法律明确规定考勤表记录由用人单位出示提供且考勤记录每月30天，同时也明确规定用人单位和劳动者应当签订劳动合同各持一份，天怡公司不给杨韵本人，其如何提供，法院责任不明。5.一审法院违反法律程序，开庭必须三人以上组成合议庭，且一审开庭时参加开庭人身份不明，不按其主张的权利程序条款提问、审理。开庭时间不到10分钟，自查线路20多分钟。开庭当天天怡公司不出示银行发工资的明细单，法院说以后补交，严重违反程序，证据应当当庭提供，而不是庭后让公司补交。6.国家法律明确公布1到10级的最低工伤保险赔偿金额标准9级为122888元，10级为61444元。天怡公司辩称，1.7月4日天怡公司收到关于杨韵《劳动能力鉴定结论书》，因而正要向社保局申请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。2.天怡公司收到《劳动能力鉴定结论书》之后多次联系杨韵办理社保工伤补助金，但其本人一直不信任公司，一直强调工伤补助金会被天怡公司侵吞。3.杨韵工伤住院所花费的医疗费均由天怡公司先行垫付，6月底已收到社保局理赔给杨韵工伤住院治疗的费用。4.杨韵在工伤期间天怡公司未扣杨韵工资，仍正常核算发放基本工资。5.杨韵所在的屠宰车间上班时间为晚上九点半之后，上班时间为2-3小时，系非全日制用工。6.杨韵在申请书上所提的个人垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元的票据，未提交给天怡公司向社保局申请理赔。7.天怡公司多次电话通知杨韵配合提供复查的相关材料，但杨韵一直推脱。8.根据工伤保险条例规定，九级伤残的一次性伤残补助金由工伤保险基金支付。因而一审判决书关于一次性伤残补助金23573.25元应当由社保局承担。9.11月16日天怡公司也已与杨韵一起到社保局核算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，但由于杨韵与天怡公司关于一次性伤残就业补助金的金额未达成一致，同时杨韵又提起上诉，故未办妥。杨韵向一审法院起诉请求：1.依法解除其与天怡公司的劳动关系；2.依法判令天怡公司支付杨韵工伤待遇共计234678.97元，其中医疗38000元，护理费27000元，生活补助及住院伙食补助金共27000元，营养费6000元，交通费共2000元，停工留薪期工资36000元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金36898.58元，一次性伤残就业补助金36898.58元；3.依法判令天怡公司支付杨韵已经垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元；4.依法判令天怡公司支付杨韵第二次手术费38000元；5.依法判令天怡公司支付杨韵已扣的工资28197.42元；6.依法判令天怡公司支付杨韵2015年11月至2016年3月的国家节假日、法定日的工资5000元。一审法院认定事实：2016年4月28日，莆田市城厢区人力资源和社会保障局作出莆城人社工认[2016]044号《认定工伤决定书》，调查核实杨韵于2016年3月9日晚上11:03左右，在天怡公司屠宰场给生猪刮毛的过程中，不小心从台阶上摔倒在地面，致其全身多处受伤。杨韵受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年6月28日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出莆劳鉴[2016]第287号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残九级。杨韵向莆田市城厢区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人工伤待遇共计234867.97元，其中医疗费38000元，护理费27000元，生活补助及住院伙食补助金共计27000元，营养费6000元，交通费2000元，停工留薪期工资36000元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金36898.58元，一次性伤残就业补助金36898.58元；3、被申请人支付申请人已经垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元；4、被申请人支付申请人第二次手术费38000元；5、被申请人支付申请人的工资28197.42元。莆田市城厢区劳动争议仲裁委员会作出闽莆城劳仲案[2016]063号裁决书，裁决：一、准予杨韵与天怡公司之间的劳动关系解除；二、天怡公司应在本裁决生效之日起五日内向杨韵支付一次性伤残就业补助金19031.4元、停工留薪期间的工资3600元。以上共计人民币22631.4元。三、驳回杨韵的其他仲裁请求。杨韵住院治疗15天，花费的医疗费28700元由天怡公司支付，出院后，杨韵又花费医疗费754.09元。天怡公司向莆田市社会劳动保险直属中心核准报销24700.51元，其中治疗费1301.70元、药费10413.28元、检查费1811.60元、手术费1940元、床位费390元、诊查费204.50元、其他8414.43元、伙食费225元，合计24700.51元。杨韵2015年12月至2016年3月的实发工资分别为1770元、1760元、1760元、1760元。杨韵2016年4月至2016年6月的实发工资分别为1200元、1174元（天怡公司称扣除电费26元）、1190元（天怡公司称扣除工会费10元）。庭审中，天怡公司同意与杨韵解除劳动合同关系。一审法院认为，双方存在劳动合同关系，杨韵诉求解除与天怡公司之间的劳动合同关系，庭审中天怡公司同意，故一审法院予以支持。杨韵主张天怡公司支付杨韵工伤待遇共计：234678.97元，其中医疗费38000元，护理费27000元，生活补助及住院伙食补助金共27000元，营养费6000元，交通费共2000元，停工留薪期工资36000元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金36898.58元，一次性伤残就业补助金36898.58元。1、医疗费，杨韵住院期间花费的医疗费28700元已由天怡公司支付，出院后，杨韵又花费医疗费754.09元，天怡公司应予支付。杨韵主张的已经垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元，除医疗费754.09元外，杨韵没有提供证据，不予支持。2、护理费27000元、生活补助及住院伙食补助金共27000元、营养费6000元、交通费共2000元，以及杨韵主张的一次性工伤医疗补助金36898.58元，天怡公司为杨韵投保工伤保险，天怡公司已为杨韵支付28700元，但其从社保机构核准报销为24700.51元，故杨韵的主张无法律依据，一审法院不予支持。3、停工留薪期工资36000元，天怡公司已经支付杨韵2015年12月至2016年3月的实发工资分别为1770元、1760元、1760元、1760元，故杨韵的平均工资为1762.5元，天怡公司应支付给杨韵4至6月份的工资5287.5元，天怡公司已经支付1200元、1174元、1190元，天怡公司还应支付给杨韵工资1723.5元。4、一次性伤残补助金，天怡公司向莆田市社会劳动保险直属中心核准报销24700.51元未包括该项目，杨韵伤残九级，应为9个月工资，杨韵的工资低于莆田市2015年在岗职工平均工资52385元/12个月的60%，故应按9个月×52385元/12个月的60%=23573.25元。5、一次性伤残就业补助金，根据杨韵现有年龄近50岁，福建省男性平均预期寿命71.8岁，莆田市上年度在岗职工月平均工资4365元，补助金应为（71.8岁-50岁）×4365元×0.2月=19031.4元。杨韵主张的第二次手术费38000元，并无医嘱建议，可在实际手术费用发生后，另行主张。杨韵主张天怡公司支付已扣的工资28197.42元，以及杨韵2015年11月至2016年3月的国家节假日、法定日的工资5000元，杨韵未能提供证据证明其主张，依法承担举证不能的后果，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除杨韵与天怡公司的劳动关系；二、天怡公司应于本判决生效之日起十日内偿还杨韵医疗费754.09元、工资1723.5元、一次性伤残补助金23573.25元、一次性伤残就业补助金19031.4元，合计45082.24元；三、驳回杨韵的其他诉讼请求。二审中，杨韵对一审法院查明的事实有异议，认为仲裁裁决没有判伤残补助金、伤残等级赔偿金等是错误的。同时对“被告向莆田市社会劳动保险直属中心核准报销……合计24700.51元。”认为其不清楚。此外，杨韵主张其虽然有收到工资，但是天怡公司没有按照合同约定发放，原来约定第一个月工资是5400元，第二个月是6000多元，且是天怡公司违法解除劳动关系，不是天怡公司同意与其解除劳动合同关系。杨韵对一审查明的其他事实没有异议。天怡公司对原审查明的事实没有异议。本院认定事实与原审一致。天怡公司二审并未提供新证据，杨韵二审提供2张2元的、40张1元的车票以及其孩子和妻子从江西过来护理的火车票4张总计750元，总金额为834元，欲证明其交通费花费834元。天怡公司质证认为，对车票的真实性没有意见，但杨韵主张应由天怡公司承担没有法律依据。根据法律规定，该费用不应由天怡公司支付。天怡公司也按程序给其报销医疗费用和其他工伤待遇。杨韵本人申请工伤鉴定，天怡公司收到工伤鉴定结论之后也积极配合办理相关手续、领取费用。但因杨韵对一次性伤残就业补助金的金额有异议，导致其还无法领取。杨韵不信任公司，公司已多次打电话要求其一起去社保部门办理，但是其不去，且杨韵没有将其另外主张的医疗费票据给天怡公司，导致天怡公司无法报销。本院经审查认为，因天怡公司对车票的真实性没有异议，故真实性本院予以认可，但因涉及天怡公司是否应当支付交通费问题，以下一并阐述。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤保险待遇是受伤职工所应享受的法定权利。本案中，上诉人杨韵的伤情经认定属于工伤，并鉴定为劳动能力障碍九级，故其依法享有工伤保险待遇。根据工伤保险条例及社会保险法的相关规定，治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。因天怡公司有为杨韵缴纳工伤保险，故法律规定由工伤保险基金支付的项目，杨韵依法应当向相关社保部门主张，天怡公司应协助杨韵向社保经办机构申请核定办理。杨韵主张所有工伤保险费用均应由天怡公司支付的理由不能成立，本院不予支持。杨韵住院期间所花费的医疗费28700元已由公司支付，公司亦向保险基金核准报销完毕，即杨韵已不存在医疗费损失，故其要求天怡公司应另外再支付其医疗费38000元没有依据，本院不予支持。杨韵主张的生活补助及住院伙食补助金27000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金36898.58元等工伤待遇及二次手术费38000元属于工伤保险基金支付而并非用人单位支付的范畴且其中一些项目含有尚未实际发生的费用，故杨韵要求天怡公司支付上述款项没有法律依据，本院不予支持。对二次手术发生的费用杨韵可待实际发生后另行主张。关于一次性伤残补助金依法应当由工伤保险基金支付，一审判决由天怡公司承担确有不妥，但是天怡公司并未就此提起上诉，故本院不予处理。杨韵主张以54000元计算一次性伤残补助金没有依据，本院不予支持。杨韵主张营养费6000元亦没有法律依据，本院不予支持。杨韵要求公司支付其交通费2000元，但只提供了部分发票凭证，因发生工伤事故存在花费交通费的情形，故本院酌情认定天怡公司应支付的交通费为400元。住院期间护理费亦为实际可产生的费用，天怡公司应当予以支付，但杨韵请求天怡公司支付的护理费数额27000元过高，故本院认定住院护理费为15天×125.38元/天=1880.7元。杨韵主张公司应支付其已经垫付的医疗费和手术后复查医疗费4500元，但仅提供医疗费754.09元的证据，故原审对此判决并无不当。杨韵为非全日制用工，其在天怡公司上班时间仅为晚上三个小时左右，且并未提供证据证实其月工资为6000元的主张，亦未提供证据证实存在加班情形，故其要求按月工资6000元计算而主张的天怡公司应支付其扣发工资28197.42元以及2015年11月份至2016年3月份的国家法定节假日工资5000元以及相关工伤保险待遇的请求，本院不予支持。双方均同意解除劳动关系，因杨韵劳动能力鉴定为9级，故其依法享有的一次性伤残就业补助金以所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，每满一年发给0.2个月。但是根据规定，九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。经计算，因杨韵的一次性伤残就业补助金低于5个月，依法应当按照5个月计算为4365元×5个月=21825元，一审以19031.4元计算存在不妥，本院依法予以纠正。关于停工留薪期工资一审计算并无不妥，杨韵主张以月工资6000元计算本次和未发生的二次手术的停工留薪期工资共计6个月×6000元=36000元没有依据，本院依法不予支持。综上所述，杨韵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3928号民事判决第一项；二、撤销莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3928号民事判决第二、三项；三、天怡（福建）现代农业发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付杨韵医疗费754.09元、停工留薪期工资1723.5元、一次性伤残就业补助金21825元、一次性伤残补助金23573.25元、交通费400元、住院护理费1880.7元，以上款项共计50156.54元；四、驳回杨韵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由天怡（福建）现代农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈佩仙代理审判员  吴伟凡代理审判员  黄冰晶二〇一七年一月二十二日书 记 员  陈慧芳附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《福建省实施办法》第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。