江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终267号
上诉人（原审原告）：上海曹乾建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕴北公路1755弄9号4101室。
法定代表人:曹国宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈克昌，江苏阳晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘训峰，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰兴市文庆疏浚工程有限公司，住所地江苏省泰兴市滨江镇马甸电厂路南侧。
法定代表人：朱文庆，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江省正邦水电建设有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴镇水电新村。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈卫东，江苏东疆律师事务所律师。
原审被告：启东市水务局，住所地江苏省启东市汇龙镇东洲新村46号。
法定代表人：高广军，该局局长。
上诉人上海曹乾建设工程有限公司（以下简称曹乾公司)因与被上诉人泰兴市文庆疏浚工程有限公司（以下简称文庆公司）、浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）、原审被告启东市税务局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭,于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人曹乾公司的委托代理人陈克昌、刘训峰，被上诉人正邦公司的委托代理人陈卫东到庭参加诉讼。被上诉人文庆公司、原审被告启东市水务局经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
曹乾公司上诉请求：改判文庆公司支付工程款94047元、违约金408.54万元，正邦公司承担连带责任。事实与理由：1、本案合同应当为劳务合同，一审判决将本案劳务合同认定为建设工程施工合同，对合同性质认定错误，进而错误地适用处理建设工程施工合同纠纷案件的有关司法解释认定合同无效。2、即使按照一审判决认定合同无效，被上诉人亦应当根据过错承担赔偿责任，一审未判决被上诉人承担责任缺乏依据。
正邦公司二审辩称，曹乾公司的上诉理由与一审陈述相矛盾。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
曹乾公司向一审法院起诉请求：1、文庆公司支付工程款94047元。2、文庆公司支付违约金408.54万元。3、正邦公司、水务局对上述款项承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：
2011年3月3日，南通港吕四港区区域建设用海项目B标段施工招标文件补充通知载明：堤内吹砂不在本次招标范围内。
2011年6月23日，江苏省吕四海洋经济开发区管委会作为发包人、正邦公司作为承包人就南通港吕四港区区域建设用海项目B标段施工图所示北侧围堤、围堰等建筑安装工程签订《工程合同》一份（即围堰工程），合同金额347683392元。
2012年2月3日，正邦公司南通港吕四港区区域用海B标项目部作为甲方与文庆公司作为乙方签订《劳务合作协议书》一份，约定：承包范围为南通港吕四港区区域用海项目B标充泥管袋吹填及堤芯砂施工项目（桩号范围N-
Q点中540米、Q-S、Q点向东1200米，计2680米）。开工日期2012年2月8日、完工日期2012年3月25日。合作方式及价款：本项目采用综合单价包干的承包方式，工程量底部按滩面实测高程计算，断面按设计图纸、设计变更计算（施工时须预留35厘米高程），乙方承包充泥管袋及堤芯砂综合单价为9.75元/立方米（Q-S点按10.5计算）（甲方只负责提供袋子，其余的管袋运输费、装卸费、铺排费、机械燃料费等一切费用均由乙方承担），其中充泥管袋纺织布材料按4.2平方米/立方米考核，节余用料甲方享受60%，乙方享受40%，超过用料反之同比沉降量、预留量均已包含在综合单价中，不再计算工程量，综合单价已包含作业人员的劳务保险、劳保用品，安全生产培训以及安全生产设施配置等费用…如违约，由违约方按承包总额的10%赔偿给对方。等等。2012年2月4日，文庆公司南通港吕四港区区域用海B标项目部作为甲方、曹乾公司作为乙方签订《劳务合作协议书》一份，协议约定的内容除约定的单价变更为综合税后单价为9.4元/立方米（Q-S点按10元计算）外，协议的其余内容包括承包范围、开工日期、竣工日期等等，均与正邦公司和文庆公司签订的《劳务合作协议书》内容相同。该协议书的第5页注有补充条款：1、甲方确保回填土不低于250万方交予乙方施工如甲方不能给予，赔偿乙方来回调运费，同时送距在1300米左右。2、边防、海事、渔民、老百姓的协调由甲方负责，船到后必须让乙方顺利施工。3、自吸船的方量40万方左右，价格10.8元/立方米。回填土的价格按照业主的下降0.5元/方土。2.13补签。文庆公司、曹乾公司分别在补充条款上加盖公章，正邦公司南通港吕四港区区域用海B标项目部在写有“担保”的字样上加盖公章。
2012年8月6日，江苏省吕四海洋经济开发区管委会作为发包人、正邦公司作为承包人就吕四挖入式港池吹沙一期工程一标段1500万立方米吹沙工程（暂定）签订《建设工程施工合同》一份（即吹沙工程），合同价款为10.02元/立方米。
2014年1月6日，围堰工程经竣工验收。2014年4月22日，吹沙工程经竣工验收。
2014年6月20日，正邦公司向一审法院提出申请，要求对补充条款中“浙江正邦公司项目部”印文、“上海曹乾建设工程有限公司”印文、“泰兴市文庆疏浚工程有限公司”印文与补充条款中手写文字的形成先后顺序进行鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所鉴定，该所于2014年10月24日作出苏同司鉴所[2014]文鉴字第379号苏州同济司法鉴定所文书司法鉴定意见书，鉴定意见：1、落款日期为2012年2月4日的《劳务合作协议书》甲方落款处红色印文形成手写字迹之前，其余四枚红色印文形成于手写字迹之后。2、落款日期为2012年2月4日的《劳务合作协议书》第5页与第1-4页纸张是同一纸质。曹乾公司经质证认为，对鉴定意见无异议，鉴定意见进一步证明协议是正邦公司、文庆公司和曹乾公司三方的真实意思表示，无论结论如何均不影响正邦公司应承担的担保责任。正邦公司经质证认为，该鉴定未依据司法鉴定技术规范进行；该鉴定所采用的鉴定方法过于落后，应采用低倍率自然光及透射光放大环境检验，再通过高倍荧光显微技术进行检验；无论鉴定意见如何，补充协议上的施工内容在补充协议订立时还根本不存在，因此，补充协议是虚假的。一审法院经审查认为，该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构与鉴定人员依法定程序所作、鉴定意见客观公正，一审法院予以采信。
2014年3月20日，曹乾公司向一审法院申请调取正邦公司、启东市水务局共同发放曹乾公司工人工资的接处警记录、询问笔录、调解协议、考勤表、工资发放表等存放在启东市茅家港派出所的证据。一审法院依法调取盖有启东市公安局茅家港边防派出所印章的《接处警工作登记表》一份，该表载明：处警经过及结果“我所民警随即赶赴现场，经了解得知：2012年1月1日，泰兴人朱文庆在与B标项目部签订施工合同后，将工程转包给王玉中（43岁，盐城人），双方签有担保协议。2012年1月30日，王玉中带领施工队进驻施工现场开始施工，但因无法完成担保协议中规定的施工进度，至3月26日，施工队已有50余天未从朱文庆处领到生活费及工资。B标项目部负责人认为，合同双方为项目部和朱文庆，王玉中只与朱文庆签订担保协议，项目部未与王玉中等人有任何协议，曹国宝等人应找朱文庆协商。由于朱文庆在红阳港承包工程，今天无法赶回给予答复，为此双方在项目部内发生争执。至26日晚18时许，经我所协调，吕四港外拓工程B标项目部与施工人员达成一致协议，由项目部先行支付工人5000元生活费；双方待朱文庆明天回来后，再就具体工人留去及工资给付问题进行协商。目前，王玉中等20余名施工人员已拿到5000元现金，并返回住处。我所将继续关注此事，组织警方做好走访协调工作，并在施工人员住宿地周边建信息员，有情况及时向上级汇报”。曹乾公司经质证认为，对该登记表的真实性、合法性无异议，但王玉忠是其公司现场负责人。正邦公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。一审法院经审查认为，该《接处警工作登记表》由启东市公安局茅家港边防派出所出具并加盖印章，对该表的真实性、合法性，一审法院予以确认，但该表仅反映曹国宝等人为工人工资与项目部发生矛盾的经过，并不能证明正邦公司与水务局共同发放曹乾公司工人工资。
另查明，南通港吕四港区区域建设用海项目B标段施工招标文件规定：投标人资质等级要求为水利水电工程或港口与航道工程施工总承包壹级及以上。
文庆公司于2011年5月31日经工商部门核准开业，于2012年11月9日经工商部门核准变更为泰兴市文庆化工贸易有限公司，一般经营项目为化工原料销售（不含危险化学品）。曹乾公司的经营范围包括水利工程。
又查明，关于曹乾公司何时开工、何时离场的问题，曹乾公司在审理中陈述：2012年2月5日其公司进场施工，开始调度船只实际施工。到2012年3月29日，其公司得知文庆公司和正邦公司在合同内容上对其公司有欺骗行为，故其公司停止施工。其公司发现补充条款中250万方土方和40万方不能提供给其公司做，导致其公司没有继续往下做。其公司就施工损失和农民工工资问题向被告交涉，后经水务局和吕四茅家港派出所调解农民工工资已全部支付，但施工损失未支付。
关于签订补充条款的问题，曹乾公司在审理中陈述：正邦公司就吹沙工程中标具有必然性，文庆公司与正邦公司项目经理有特殊关系，故承诺一定能做到回填土工程。正邦公司和业主2012年8月6日签订回填土合同，而文庆公司与其公司在此之前确实提前签订回填土施工合同，并且正邦公司提供担保的原因是当时农民工队伍难找，文庆公司和正邦公司好不容易找了这一只队伍，当时允诺工程如何赚钱，在施工中其公司要求必须书面确认回填土方量给其公司做，其公司才会继续往下做。就其公司所做的工程看，如果没有回填土工程做，整个工程是亏损的，在其公司的一再要求下，正邦公司才提供担保。由于政府工程的特殊情况，虽然8月6日才签订合同，但不代表正邦公司不明确得到该工程，在签订合同前的相当长时间内正邦公司知晓自己能够拿到回填土工程。
再查明，法庭在审理中向曹乾公司释明，案涉合同若涉及非法转包、违法分包，则合同为无效合同，则违约责任条款亦为无效，曹乾公司是否变更诉讼请求。曹乾公司明确表示，案涉合同为劳务合同，应为有效合同，仍坚持原有的诉讼请求，即按合同约定的内容主张违约金408.54万元，正邦公司与水务局对此承担连带责任。
正邦公司于2015年8月10日向一审法院出具书面承诺书一份，表示：认可曹乾公司关于其已完工程量为10005立方米、工程款为94047元的主张，并自愿给付曹乾公司该94047元工程款。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，1、曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》以及补充条款的性质及效力如何？2、曹乾公司已完工程量如何确定？3、正邦公司、水务局应否承担责任？4、曹乾公司主张的违约责任是否成立？
关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的内容，可以认定曹乾公司作为承包人进行南通港吕四港区区域用海项目B标充泥管袋吹填及堤芯砂施工项目的工程建设，文庆公司作为发包人支付价款，故该《劳务合作协议书》的性质应为建设工程合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，曹乾公司、文庆公司2012年2月4日签订的《劳务合作协议书》与正邦公司、文庆公司2012年2月3日签订的《劳务合作协议书》的施工内容、范围完全一致，文庆公司作为承包人将其承包的全部建设工程转包给曹乾公司，故曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》应属无效。
关于正邦公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的性质与效力问题，根据上述对曹乾公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》性质的分析，正邦公司与文庆公司签订的《劳务合作协议书》的性质亦为建设工程合同，因文庆公司的一般经营项目为化工原料销售（不含危险化学品），其并不具有相应的承接案涉工程的资质，故该协议应为无效。
关于落款日期为2月13日补充条款的性质与效力问题，根据曹乾公司在审理中关于正邦公司就吹沙工程中标具有必然性，且文庆公司与正邦公司项目经理有特殊关系，故承诺一定能做到回填土工程的陈述，曹乾公司基于确信文庆公司能从正邦公司承接到吹沙工程，因此其与文庆公司就吹沙工程签订补充条款，双方存在转包的意思表示，违反建设法的相关规定，故该补充条款应为无效。退一步而言，作为总包人的正邦公司与业主2012年8月6日才签订吹沙工程的合同，必须等文庆公司承接到吹沙工程，才有可能涉及补充条款的相关施工事宜。故此，一审法院认定该补充条款为无效约定。
关于争议焦点2，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曹乾公司与文庆公司的合同虽为无效，但案涉围堰工程、吹沙工程已经竣工验收，故曹乾公司有权请求参照合同约定支付工程款。关于曹乾公司已完工程量多少的问题，曹乾公司认为，其已完工程量为10005立方米，合计94047元（10005立方米×9.4元/立方米），为此提供领料单以及农民工出勤表等证据。一审法院认为，曹乾公司主张其完成的工程量为94047元，其提供的领料单明确注明“领料部门朱文庆”，至于文庆公司将领料是否交于曹乾公司施工并且据此能否反映曹乾公司完成的工程量，因文庆公司未到庭无法查实，但按两份劳务合作协议的约定内容看，施工方领取编织袋，领料单一式叁份，正邦公司项目部、加工场均有留存，现正邦公司并未提供领料单不真实的依据，对此其应承担不利后果。审理中，因正邦公司作为总包方向一审法院出具书面承诺，表示认可文庆公司已完成工程量94047元，一审法院予以确认。至于正邦公司在庭审中所称其发给朱文庆班组农民工工资50多万元，是否与本案曹乾公司主张的工程款重合的问题，因本案仅处理曹乾公司主张的工程款，并未涉及文庆公司与正邦公司之间的工程款问题，且正邦公司亦自愿给付曹乾公司94047元工程款，一审法院对此不予理涉。至于文庆公司与曹乾公司之间是否经过结算的问题，因文庆公司未到庭应诉，对此其公司应承担不利后果，故一审法院认定曹乾公司已完工程款94047元，文庆公司应当给付曹乾公司该工程款。
关于争议焦点3，关于正邦公司的责任问题，根据正邦公司在“担保”字样上加盖项目部印章的补充条款的行文看，担保应仅针对补充条款所涉内容的担保。结合曹乾公司在庭审中关于若没有回填土工程做，整个工程亏损，所以在其一再要求下，正邦公司才提供担保的陈述，亦可知曹乾公司希望正邦公司对回填土工程提供担保。故此，一审法院认定正邦公司对补充条款所涉回填土工程提供担保。因补充条款如前所述应为无效，故该担保亦为无效。正邦公司作为担保人，根据其过错程度承担不应超过债务人不能清偿部分的责任三分之一。因正邦公司向一审法院出具书面承诺，表示认可曹乾公司关于其已完工程量为10005立方米、工程款为94047元的主张，并自愿给付曹乾公司该94047元工程款，此系正邦公司对其权利的处分，一审法院予以准许。
关于水务局的责任问题，水务局与曹乾公司之间既不存在合同关系也无其他法律关系，故曹乾公司要求水务局承担连带责任，无事实和法律依据。
关于争议焦点4，如前所述，曹乾公司与文庆公司订立的关于回填土等补充条款是无效协议，对无效协议的处理，违约金条款应为无效。法庭已向曹乾公司行使释明权，但曹乾公司仍坚持主张违约金，因此，曹乾公司的请求缺乏法律依据。另外，需说明的是，曹乾公司完成的工程量也仅是一小部分，根本未按约完成相应的施工量。至于曹乾公司关于吹沙工程不赚钱，回填土工程赚钱故而不再施工的理由，显然有违诚信原则。曹乾公司在吹沙围堰工程尚未结束、回填土工程尚未承接的情况下，按其说法即行组织调船、借款等事宜，投入大量的人力、物力，亦有违常理。曹乾公司在原有工程未完工的情况下即行撤场，仅表明其单方终止了与文庆公司的权利义务关系系其自身原因所致，因此违约方应为曹乾公司。况且，曹乾公司提供的关于损害赔偿的相关证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。故对曹乾公司主张的违约责任，因无相应的事实与法律依据，一审法院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、文庆公司、正邦公司于判决生效之日起十五日内支付曹乾公司所欠工程款94047元。二、驳回曹乾公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30000元、鉴定费33400元，合计63400元，由曹乾公司负担23400元，文庆公司、正邦公司负担40000元。
本案二审争议焦点为：上诉人曹乾公司请求文庆公司支付违约金408.54万元是否应当支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，正邦公司将其与江苏省吕四海洋经济开发区管理委员会签订的《建设工程施工合同》中的部分项目分包给不具有相应资质的文庆公司进行施工，文庆公司再将工程全部转包给曹乾公司进行施工，该分包、转包行为违反法律规定，所签合同应为无效合同。正邦公司与文庆公司、文庆公司与曹乾公司签订的合同虽名为《劳务合作协议书》，但合同内容系对南通港吕四港区区域用海项目B标充泥管袋吹填及堤芯砂施工项目进行承包，相关合同约定曹乾公司不仅应保障充足的施工人员，还要保障现场充足的施工机械，文庆公司仅提供袋子，其余管袋运输费、装卸费、铺排费、机械燃料费全部由曹乾公司负担。因此，曹乾公司承包的内容并非仅为工程项目提供劳务，而是对整个项目进行承包，其上诉主张自己与文庆公司之间系劳务分包关系缺乏依据，原审法院认定其与文庆公司之间的转包合同无效，并无不当。文庆公司与曹乾公司于2012年2月13日签订的补充条款作为双方签订的《劳务合作协议书》的组成部分，亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效造成的损失，当事人应根据过错承担相应赔偿责任，在原审法院对合同无效问题向曹乾公司进行法律释明后，曹乾公司仍坚持按照合同有效主张违约责任，原审法院对该诉讼请求未予支持，亦无不当。
综上，上诉人曹乾公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由上诉人上海曹乾建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 陈 丽
代理审判员 秦岸东
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 缪 晔