福建省建宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0430刑初100号
公诉机关建宁县人民检察院。
被告人刘盛街，男，1980年7月8日出生，住福建省建宁县。2016年4月28日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年5月4日被建宁县公安局取保候审，同年9月29日由本院决定逮捕，同日由建宁县公安局执行逮捕，现羁押于建宁县看守所。
辩护人戴继平，福建建联律师事务所律师。
建宁县人民检察院以闽建检诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人刘盛街犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派代理检察员林小张出庭支持公诉，被告人刘盛街及其辩护人戴继平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月27日建宁县公安局在客坊乡刘盛街家中发现两支鸟铳，并依法扣押。经三明市公安局物证鉴定所鉴定，扣押的两支鸟铳均是以火药为动力的枪支。刘盛街还介绍刘某某向谢某某购买1支由射钉枪改制的枪支。对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，应当以非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪追究其刑事责任，应数罪并罚。被告人刘盛街在非法买卖枪支的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。建议对其犯非法持有枪支罪判处有期徒刑三年至四年；犯非法买卖枪支罪，判处拘役五个月至六个月。
被告人刘盛街对起诉书指控的持有一支枪支无异，但对另一支认为是从他人的旧房子捡来的鸟铳，已经生锈不知道能不能击发，该枪支上黑色的塑料垫片查扣时用线吊着，不是像开庭出示的黑色垫片垫在击发器上面；非法买卖枪支不是以营利为目的，要求从轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人主观上不知道捡拾的鸟铳可以使用，也没有用过，不具有持有枪支主观上的故意，不宜以非法持有枪支定罪。2、对枪支弹药的鉴定程序存在的瑕疵。本案捡拾鸟铳的鉴定与复核没有由不同的人员分别进行；本案中的鸟铳不能发射制式弹药，因此应当测定枪口比动能，不能仅仅以“经射击实验……可以正常发射，具有杀伤力”就认定为枪支，该鉴定方法明显违背鉴定标准。
经审理查明，一、非法持有枪支的事实
被告人刘盛街家中有一支鸟铳，该鸟铳为火药枪，枪管材质为金属，枪柄为木质，全长155㎝，枪管口径9.4㎜。刘盛街对该鸟铳除锈后发现可以使用，于2013年后持该鸟铳到山上打猎。同时被告人刘盛街将他人丢弃的一支鸟铳捡回放置在家中。该鸟铳为火药枪，枪管材质为金属，枪柄为木质，全长122㎝，枪管口径8.0㎜。该2支鸟铳发射机构和击发机构正常。
被告人刘盛街因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2016年4月27日建宁县公安局民警在客坊乡其家中将其抓获到案。在抓获过程中，建宁县公安局在刘盛街家中发现该两支鸟铳，并依法扣押。2016年6月6日，经三明市公安局物证鉴定所鉴定，扣押的两支鸟铳的发射、击发机构正常，可以正常发射，具有杀伤力，均是以火药为动力的枪支。
上述事实，公诉机关提供并经法庭举证、质证的物证鸟铳2支；到案经过、户籍证明、扣押清单；三明市公安局物证鉴定所出具的鉴定书；搜查笔录；被告人刘盛街的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人及其辩护人提出的捡拾的鸟铳是否应认定为枪支的问题。经查，黑色的塑料垫片是起保险作用的，垫片垫在枪支上是枪支鉴定过程中为防止走火，垫片是否垫在枪支上不影响枪支认定。三明市公安局物证鉴定所两名鉴定人员对2支鸟铳鉴定和复核，没有违反国家规定。鸟铳的发射、击发机构正常，经过简单除锈后可以使用，不影响枪支的认定。鉴定人员按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定，认定2支鸟铳是以火药为动力的枪支的鉴定结论具有科学性和合理性。因此被告人及其辩护人的该辩护意见，理由不成立，不予采纳。
二、非法买卖枪支的事实
谢某某（已判刑）从刘某甲（已故）处获得一支用射钉器改制的枪支。该枪支全长133㎝，枪管为金属口径7.9㎜，枪柄为黑色塑料，枪身一侧印有“南鑫NX-330宜宾鑫瑞特”等字样。谢某某委托被告人刘盛街帮其出售枪支，刘盛街介绍刘某某（已判刑）向谢某某购买枪支，经二人协商，谢某某以600元的价格将枪支卖给刘某某。后刘某某将该枪支卖给在吴祖荣。2016年4月26日，经三明市公安局物证鉴定所鉴定，该枪支可以发射制式弹药，是以火药为动力的枪支。该枪支在吴祖荣非法持有枪支案件中已判决没收。
上述事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有物证射钉枪1支；证人刘某某、谢某某的证言；三明市公安局物证鉴定所出具的鉴定书；辨认笔录；被告人刘盛街的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘盛街违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪，属情节严重；被告人刘盛街违反枪支管理规定，介绍他人买卖由射钉枪改制的枪支1支，系非法买卖枪支共犯，其行为构成非法买卖枪支罪，应数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人刘盛街捡拾的鸟铳具有枪支完整的外形且发射、击发机构正常，主观上有非法持有枪支的故意。被告人刘盛街在非法买卖枪支的共同犯罪中介绍买卖不是以营利为目的，起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。辩护人关于被告人捡拾的那支鸟铳不确定该鸟铳能否击发，也没有用过，主观上没有非法持有枪支的故意的意见，理由不成立，不予采纳。辩护人关于被告人在介绍买卖枪支的共同犯罪中不是以营利为目的，起辅助作用，是从犯，要求减轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第一条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘盛街犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法买卖枪支罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月29日起至2019年9月22日止。）
二、随案移送的鸟铳2支，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴秀英
审 判 员 钟庆阳
人民陪审员 徐宏文
二〇一六年十一月十日
书 记 员 肖万华
注：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。