内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2018）内22行终31号
上诉人（原审原告）包斯琴格日乐，女，1974年11月2日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。
上诉人（原审原告）尹发，男，1995年12月24日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。
二上诉人委托代理人董春鹏，内蒙古匡维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿尔山市房屋征收办公室，地址：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
法定代表人王树林，职务：主任。
原审第三人刘鑫，男，1984年3月25日出生，汉族，兴安盟兴安建筑安装有限责任公司职工，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
上诉人包斯琴格日乐、尹发因要求确认协议编号为0209（2015秋季攻势29-4）《国有土地上房屋征收与补偿协议》无效纠纷一案，不服阿尔山市人民法院（2017）内2202行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。
原审法院认定如下事实，阿尔山市房屋征收办公室（以下简称房屋征收办）在2016年1月10日与刘鑫签订《国有土地上房屋征收与补偿协议》，协议约定房屋征收办征收刘鑫位于阿尔山市林海街六委的房屋，以产权调换的方式为其提供阿尔山市圣泉小区楼房。2017年,包斯琴格日乐、尹发在回到阿尔山时发现该房屋被拆迁，认为自己是房屋所有权人，房屋征收办公室违反法定程序，未经产权人同意将房屋征收，故包斯琴格日乐、尹发诉至本院，请求确认协议编号为0209（2015秋季攻势29-4）《国有土地房屋征收与补偿协议》行政行为违法；确认该行政协议无效。
原审法院经审理认为，本案虽为包斯琴格日乐、尹发要求确认房屋征收办与刘鑫签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议》行政行为违法，确认该协议无效，但实际上应是确认包斯琴格日乐、尹发是否存在用诉争房屋抵债方式来向刘鑫履行债务的行为。要确认包斯琴格日乐、尹发与刘鑫之间是否存在用房抵债的行为，应属民事法律关系，应属民法调整范畴。本案应先行解决包斯琴格日乐、尹发与刘鑫之间有关诉争房屋存在的民事纠纷，故本院对包斯琴格日乐、尹发的诉讼请求不予支持。依照《中人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院关于执行《中人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条之规定，判决：驳回原告包斯琴格日乐、尹发的诉讼请求。
二上诉人包斯琴格日乐、尹发不服一审判决，上诉至我院，请求：撤销阿尔山市人民法院（2017）内2202行初47号行政判决书；改判维护上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院未按法律规定，审查被上诉人征收程序的违法性，导致判决结果错误。体现在以下几个方面：1、未履行《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条，征收前，须由市县级人民政府的征收决定的前置程序。2、未履行第九条征收决定，须纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划及征求社会公众意见的法定程序。3、未履行第十条房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公告，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日的程序规定。4、未履行第十一条市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改造需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案的程序。5、未履行第十二条”市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”程序，没有政府常务会议的讨论决定和征收补偿费足额到位专户存储的证明和凭证。6、未履行第十三条”市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”7、未履行第十五条”调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”法定程序。8、未履行第二十六条”或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”之规定，被上诉人仅凭墙上的所谓联系方式、曾经居住的证明和刘福财本人的自认，便认定房屋的归属，违反上述程序性规定和自身的权限，属于越权确认。9、未履行《内蒙古自治区国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条”房屋征收范围内未经产权登记的房屋，应当由设区的市人民政府、旗、县级人民政府组织住房和城乡建设、规划、国土资源等有关部门依法进行调查、认定和处理。”的规定，亦属于超越职权违反法定程序认定和征收。综上，根据《行政诉讼法》第三十四条”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”被上诉人并未举证证明，认定第三人为合法被征收人的证据和所依据的规范性文件，也没有提供其征收符合法定程序和要求的证据，故程序违法。二、原审法院按法律规定，审查被上诉人行政征收行为事实依据的违法性，导致判决结果错误。1、对认定原审第三人为合法的被征收人，既不符合法定程序，也无事实依据。被上诉人认定内容均是刘福财为房屋所有权人和被征收人，但却确定原审第三人为被征收人，本身被征收主体便存在错误不说，即便以刘福财为被征收人，刘福财也并无系被征收房屋产权人的直接证据，在发现房屋空置的情况下，仅凭所谓墙上有刘福财的联系电话和联系刘福财后刘福财的自认，不能排除刘福财陈述虚假的情况，办事处的证明也没有证明房子归刘福财所有，被上诉人对证人证明也未调查核实证言的真伪和事实依据，故被上诉人仅凭第三人提供的材料，而未按照法律赋予的职权，独立调查，去伪存真，便认定第三人为合法的被征收人，没有事实依据。2、被上诉人拒不出示地籍调查的证据，应承担举证不能的后果。地籍调查，是征收的必经程序，特别是无证房屋的征收，被上诉人也不是不知道地籍上标明尹铁柱是该土地的使用人和房屋的所有权人，上诉人也出示了阿尔山市国土资源局权籍图复印件，证明上诉人是该房屋的产权人，原审法院未经查实，便免去被上诉人的举证责任属实不当。3、原审第三人在公安阶段、审判阶段均认可房屋产权人是上诉人，只不过虚构了已经抵顶给他事实，该事实在房屋征收阶段，不但原审第三人做了虚假陈述，而且被上诉人也未依据抵顶的事实，认定原审第三人为房屋产权人，故被上诉人行政行为因内容虚假亦不能成立。三、原审法院适用法律错误。根据《行政诉讼法》第六条”人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”之规定，原审法院只需从程序和实体方面进行审查，权属问题是否查清，不影响被上诉人行政行为程序的违法性和实体处理的违法性，因为被上诉人在所谓权属不明的情况下，已经进行了实体方面的认定，这种认定行为本身就是违法行为，故原审法院未予确认，适用法律错误。《行政诉讼法》第六十一条”在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”之规定，一审法院对一并解决民事争议未予释明，即便不释明，也应当中止诉讼，而不能采用驳回的方式。
被上诉人阿尔山市房屋征收办公室未予答辩。
第三人刘鑫未予答辩。
经审理查明，2016年1月10日，被上诉人房屋征收办与原审第三人刘鑫签订编号为0209（2015秋季攻势29-4）《国有土地上房屋征收与补偿协议》，该《协议》约定房屋征收办征收刘鑫位于阿尔山市林海街6委的房屋，以产权调换的方式为第三人刘鑫提供位于阿尔山市圣泉小区14号楼1单元102室，建筑面积为58.92平方米的楼房。2017年，二上诉人包斯琴格日乐、尹发认为该协议所涉及的房屋是其所有的，故于2017年10月27日诉至阿尔山市人民法院，请求确认编号为0209（2015秋季攻势29-4）《国有土地上房屋征收与补偿条例》无效。
在二审阶段，本院询问了二上诉人及二上诉人的委托代理人董春鹏。另查，该《协议》所涉及的被征收房屋属无证房屋。
本院认为，本案《协议》所涉及的被征收房屋属无证房屋。二上诉人提出被上诉人房屋征收补偿行为违法及补偿对象错误问题。二上诉人应首先证明自己与征收房屋具有的利害关系，应证明对补偿房屋具有房屋所有权，即应符合本案原告的主体资格。本案中二上诉人起诉的证据无法证实与诉争房屋之间的利害关系，故二上诉人应先解决与原审第三人刘鑫之间房屋所有权归属问题，待产权明晰后，可再行提起行政诉讼。二上诉人与原审第三人之间房屋所有权纠纷，属于民事法律关系，二上诉人应另行主张权利。综上，二上诉人不具备本案原告的主体资格，应驳回起诉。原审判决驳回诉讼请求错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2017）2202行初47号行政判决；
二、驳回二上诉人包斯琴格日乐、尹发的起诉。
一、二审案件受理费各50.00元，退还二上诉人包斯琴格日乐、尹发。
本裁定为终审裁定。
审判长刘海秋
审判员张明
审判员马彦君
二〇一八年七月三十一日
法官助理景宝华
书记员孟佳男
书记员孟佳男
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条：”人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
第六十九条”有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：