河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漯刑终字第71号
原公诉机关漯河市源汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1942年8月6日出生，汉族，住漯河市召陵区。因涉嫌犯职务侵占罪于2004年9月18日被漯河市公安局源汇分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；因病于2005年11月4日被本院取保候审。
辩护人赵世杰，河南永力律师事务所律师。
漯河市源汇区人民法院审理漯河市源汇区人民检察院指控原审被告人丁某某犯职务侵占罪一案，于二〇〇五年九月二十二日作出（2005）源刑一初字第33号刑事判决书，原审被告人丁某某提出上诉，本院于二〇〇五年十一月十四日作出（2005）漯刑二终字第26号刑事裁定，撤销原判，发回漯河市源汇区人民法院重新审判。漯河市源汇区人民法院于二〇一五年八月十八日作出（2006）源刑一初字第6号刑事判决。原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派检察员薛永奎、杨磊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人赵世杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、1996年12月，被告人丁某某任变压器厂厂长时，在漯河市源汇区马路街以5.2万元自购住房一套，并以丁某某的名义办理了房屋所有权证书。1997年1月，丁某某将购房款在变压器厂财务报销。同年4月29日丁某某与其前妻张某甲离婚时协议约定马路街住房一套产权归张某甲所有。张某甲据此协议将记载在丁某某名下的房屋过户到其名下，之后转售他人。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1.任职证明、营业执照证明：变压器厂是源汇区计经委下属的集体企业，被告人丁某某于1991年至2001年、2003年3月28日至案发时任该厂厂长。
2.房地产买卖契约及房地产买卖申请审批书证明：1996年12月3日，孙某某将其位于漯河市源汇区马路街住房一套卖给被告人丁某某。
3.变压器厂记账凭证、收款收据证明：1997年1月17日被告人丁某某将购房款5.2万元入变压器厂财务账并予以报销。
4.房屋所有权证证明：位于漯河市源汇区马路街的住房于1996年12月6日办理所有权证，所有权人是被告人丁某某，性质是私有。
5.离婚申请、离婚证、房屋更名申请书、房屋所有权证书证明：被告人丁某某于1997年4月29日与其前妻张某甲协议离婚，协议约定马路街住房一套产权归张某甲所有。张某甲将该房屋产权由丁某某更名为张某甲。
6.收条、房地产转入过户凭证证明：2001年12月28日张某甲将其离婚时分得的该住房又以4万元的价格卖给赵某某，并办理了房屋过户手续。
7.证人张某甲的证言证明了其和丁某某1988年结婚，1996年底和被告人丁某某共同出资5.2万元在漯河市源汇区马路街购房一套，丁某某后来让其找卖房人开收款收据准备到厂里报销，其将收据交给了丁某某。1997年4月29日离婚时二人协议该房屋产权归张某甲所有，后张某甲办理了房屋过户手续等情况。
8.证人孙某某的证言证明了1997年元月份将其在漯河市源汇区马路街住房一套，以5.2万元的价格卖给被告人丁某某的情况。
9.证人张某乙的证言证明了1996年底至1997年初，其没有让被告人丁某某使用公款购自住房的情况。
10.证人李某某的证言证明了被告人丁某某曾对其说过源汇区经贸委的领导同意丁某某使用公款购住房一套，丁某某以5.2万元在漯河市源汇区马路街购房一套，后购房款在厂里报销，离婚时丁某某将该房给张某甲等情况。
11.证人张某丙的证言证明了被告人丁某某用公款5.2万元购自住房的事，厂里没开会说过，后来丁某某离婚后，房子给张某甲等情况。
12.被告人丁某某供述了其将购买住房的5.2万元在变压器厂报销、离婚后将该房给张某甲的情况。所供与房屋所有权证等书证及张某甲等人的证言相互印证一致，但辩解称该房屋在变压器厂账目上显示，张某甲出售该房其不知情。
二、1994年变压器厂拟在漯河市金山工业开发区征地8.1亩，建设变压器厂生产线改造项目。1994年8月18日，源汇区计经委对变压器厂关于建设项目及征地的报告进行了批复。后经漯河金山区建设管理委员会（以下简称金山管委会）向市政府土地管理部门请示报告。1997年11月26日，漯河市人民政府同意变压器厂在孙庄乡后周村银山路东侧征地6.6亩。同年12月25日，被告人丁某某代表变压器厂与该村签订土地登记边界协议，1998年2月26日，漯河市土地管理局为变压器厂颁发了2份土地使用权证书。变压器厂在申办土地征用手续期间，借用其妻马某某（另案处理）任法定代表人的漯河市游乐开发有限责任公司（以下简称游乐公司）的钱并以游乐公司名义向金山管委会交征地款3笔。其中1997年7月5日交款25万元，1997年10月10日交款2笔，分别是3万元、4.47万元（变压器厂于1997年11月25日已偿还4.47万元并结息）。变压器厂支付28万元借款的利息至1998年2月30日（票据显示）。1998年3月1日丁某某以征地款系其妻马某某的游乐公司所交，地是游乐公司所有为由，称需以89.425万元从游乐公司买回该宗土地，变压器厂支付游乐公司4250元后，丁某某安排财务人员给游乐公司马某某虚开了借征地款89万元（含借游乐公司的28万元）的借支单（变压器厂当日无89万元现金出入）。后马某某持变压器厂给其出具的借款证明、借支单5笔共计223.9万元（其中一笔169.9万元含该笔89万元）要求变压器厂偿还。后丁某某代表变压器厂将上述土地抵偿并过户给马某某。丁某某、马某某二人以该手段将变压器厂的61万元据为己有。被告人丁某某与马某某于1997年10月10日办理了结婚登记手续。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1.建设用地申请表证明：金山管委会于1994年8月15日，依据源计经字（1994）072号文件，向漯河市国土资源局提出电力变压器厂生产线的建设用地申请。
2.漯河市源汇区计划经济委员会源计经字（1994）072号批复文件证明：1994年8月18日，源汇区计划经济委员会同意征后周土地8.1亩，其中道路1.5亩；同意变压器厂对“电力变压器生产线技术改造项目”进行建设。
3.漯河市人民政府漯政土（1997）119号文件证明：1997年11月26日，漯河市人民政府批复同意变压器厂在后周村银山路东侧征地6.6亩划拨给变压器厂。
4.征地协议证明：1993年12月30日，金山管委会与后周村签订征地协议。
5.土地登记边界协议证明：被告人丁某某代表变压器厂与孙庄乡后周村签订土地登记边界协议。
6.漯国用（1998）0028、0029号土地使用权证证明：1998年2月26日，漯河市土地管理局颁发变压器厂为使用权人的国有土地使用权证2张，地址是银山路，使用权类型是划拨，用途分别为工业和商服业。
7.金山管委会出具的收款收据证明：金山管委会分别于1997年7月5日、1997年10月10日、1997年10月10日收到征地款3笔，分别是25万元、4.47万元、3万元，收款收据载明付款人是游乐公司（第一笔交25万元款时备注变压器厂）。
8.变压器厂出具的收款收据、记账凭证证明：1997年10月10日变压器厂借马某某4.47万元，约定月息2%，1997年10月14日变压器厂入账，11月25日偿还马某某4.47万元。
9.游乐公司出具的收款收据证明：游乐公司于1997年10月5日收到变压器厂征地款25万元61天利息10166.66元；于1998年2月30日（票据日期）收到借款28万元利息5600元。
10.游乐公司出具的收款收据证明：游乐公司1998年3月1日收到变压器厂征地借款89.425万元；变压器厂出具的借支单证明：1998年3月1日变压器厂支付给游乐公司马某某征地借款89万元。
11.证明、收款收据、借支单证明：截止2000年8月9日，变压器厂给马某某出具借款凭证5笔（41万元、8万元、2万元、169.9万元、3万元），共计223.9万元。
12.马某某领款单、变压器厂借马某某利息清单证明：马某某从变压器厂多次领出部分借款的利息，其中1笔144万元借款包含89万元借款，部分借款只计算利息，制作利息清单。
13.漯河市源汇区人民法院的民事裁判文书证明：变压器厂将土地证号为（1998）字第28、**号的土地抵偿给马某某。
14.土地变更申请书及审批表、国有土地使用权转让合同等证明：被告人丁某某、马某某通过协议将变压器厂的漯国用（1998）0028、0029号国有土地使用证过户到马某某名下。后马某某又过户至其子马冬名下。
15.婚姻登记记录证明：1997年10月10日，被告人丁某某与马某某在漯河市源汇区民政局办理了婚姻登记手续。
16.公司设立、变更登记申请书证明：游乐公司系1994年10月10日李西营与原郾城县农村经济开发贸易公司（法定代表人马某某）共同出资成立的有限责任公司，1997年1月14日马某某任法定代表人。
17.征地协议证明：金山管委会与孙庄乡后周村于1993年12月30日签订了征地协议，征地6.6亩，补偿费用包含土地补偿费、安置补助费、青苗补助费、地面附属物。
18.证人任某某、李某某、张某丙、张某丁的证言证明了1997、1998年变压器厂效益可以，在金山开发区征地的事，被告人丁某某没在班子会上研究过，丁某某说是借马某某的钱征的，变压器厂支付给马某某有25万元和28万元征地款利息。1998年3月1日给马某某开出的89万元的借支单是借征地款，是借款和利息换的总条。给马某某出具的4份借据，除2万元的条是现金外，其余的8万元、41万元、169.9万元都没有见过现金，都是计算利息后利息计入本金，是丁某某、马某某让这样打的条，这借款中包含有征地款89万元。
19.证人姬某某的证言证明了1997年7月5日、同年10月10日开出的3份针对游乐公司开具的收款收据，都是交的征地款，一份收据上另注明“变压器厂”的笔迹是主管会计庄彩红的。
20.证人王某某的证言证明了1997年其在金山管委会主抓土地工作。1997年为变压器厂在孙庄乡后周村征用过土地。
21.证人周某甲的证言证明了1997年其任孙庄乡后周村村长，变压器厂在其村征的有土地，是金山管委会对着后周村征地、补偿。
22.证人周某乙的证言证明了变压器厂没有给付院墙费，盖楼费用100多万，变压器厂只给了80多万。
23.证人马某某的证言证明了其是游乐公司的法定代表人，实际上公司是她个人的。变压器厂曾经借过其钱，包括征地其给变压器厂垫的资，还包括部分流动资金，总的本钱有100多万元，后来将利息算后转为本金，本息共200多万元。1998年3月1日89万元的借条不是现金，是1997年在漯河市金山开发区银山路买了一块地转让给变压器厂了。89万元包括地钱等费用，当时还没有盖房子，不包括盖房子的费用。购买这块地，只有针对游乐公司开的收款收据，其他的手续、协议都没有。这块地未经评估以89万元卖给变压器厂。
24.被告人丁某某供述了变压器厂以89.425万元购买了游乐公司一块土地，因厂里没钱，在支付了0.425万元后，给游乐公司法定代表人马某某开出了89万元的借支单，其和马某某是夫妻关系。该供述与收款收据、借支单等书证和证人任某某、李某某、张某丁等人的证言相互印证一致。但辩解称该土地是游乐公司购买，后经源汇区委有关领导协调，让变压器厂的土地与马某某征的土地交换，双方同意后，马某某对这块地进行了评估，变压器厂因无法交换以89.425万元购买了该块土地。
关于本案还有受案登记表、立案决定书、身份证明、抓获经过、营业执照等相关书证在卷佐证。
根据上述事实和证据，漯河市源汇区人民法院认定被告人丁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；责令被告人丁某某于判决生效后十日内退赔非法所得66.2万元。
上诉人（原审被告人）丁某某上诉称：1.一审认定其用5.2万元公款购买自住房的行为构成职务侵占罪不能成立；2.一审认定其职务侵占89万元中的61万元的事实不能成立。
辩护人赵世杰的辩护意见是：1.5.2万元所购自住房入了变压器厂的账目，被告人丁某某主观上没有非法占有住房的目的，一审认定其构成职务侵占罪不能成立；2.变压器厂支付给马某某的89万元包含28万元征地款和61万元建房款，一审认定丁某某职务侵占61万元的事实不能成立。
漯河市人民检察院出庭检察员的意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，丁某某的上诉理由不能成立，建议二审维持原判。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人所提“一审认定其用5.2万元公款购买自住房的行为构成职务侵占罪不能成立”的上诉理由和辩护意见，经查，房屋所有权证、收款收据、记账凭证等书证及证人张某甲、张某乙等人的证言均能证明丁某某以5.2万元购买私有住房一套，并在变压器厂财务部门予以报销的事实，离婚申请、离婚证、房屋更名申请书、房屋所有权证书、房地产转入过户凭证等书证均能证明丁某某在与张某甲离婚时将该房屋交给张某甲，后张某甲将该房屋出售的事实，丁某某利用担任变压器厂厂长的便利，将购买私有住房的款项在变压器厂报销后侵占的事实足以认定，故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳。丁某某及其辩护人所提“一审认定其职务侵占89万元中的61万元的事实不能成立”的上诉理由和辩护意见，经查，建设用地申请表、源计经字（1994）072号批复文件、漯政土（1997）119号文件、土地登记边界协议、漯国用（1998）0028、0029号土地使用权证、收款收据、记账凭证、领款单、利息清单等书证均能证明变压器厂借游乐公司马某某32.47万元钱在后周村征地的事实，婚姻登记记录、借支单、收款收据、记账凭证及证人任某某、李某某、张某丙、张某丁、马某某等人的证言均能证明丁某某在变压器厂偿还其妻子马某某征地款4.47万元和0.425万元后，安排财务人员给马某某虚开了借征地款89万元借支单的事实，后马某某通过诉讼实现了89万元的债权，丁某某利用担任变压器厂厂长的便利，通过虚开征地款借支单的手段，将变压器厂的61万元据为己有的事实足以认定，故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁某某在担任集体企业厂长期间，利用职务便利，将本单位66.2万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。上诉人丁某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。漯河市人民检察院检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋军强
审判员 穆莹莹
审判员 苏建刚
二〇一五年十二月十四日
书记员 闫琼文