河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第87号
上诉人（原审被告、反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司，住所地鹿泉市上庄镇镇前大街76号。
法定代表�董晶，董事长。
委托代理人王彦钗。
委托代理人强小磊，河北燕赵众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区和平西路248号。
法定代表人聂英海，董事长。
委托代理人尚正军，河北新业律师事务所律师。
委托代理人张双平，河北三言律师事务所律师。
上诉人石家庄昌达房地产开发有限公司（以下简称昌达公司）与石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2014年1月13日作出（2012）石民三初字第00104号民事判决，昌达公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌达公司委托代理人王彦钗、强小磊，被上诉人一建公司委托代理人尚正军、张双平到庭参加诉讼。本案现已审理终�。
原审查明，涉案工程在未进行公开招投标，未办理施工许可证等相关施工手续的情况下，原、被告于2010年10月12日签订了《翡翠城1#、2#楼工程施工补充协议》，2011年3月10日签订了9#楼《翡翠城工程施工补充协议》，由原告一建公司承建被告昌达公司翡翠城项目1#、2#、9#住宅楼的施工建设。协议中对合同款支付约定：1、地上十五层顶板浇筑完成，经验收合格后，同时检查十五层以下保证资料及基础技术资料，7日内支付工程总造价的25%；主体二十三层顶板浇筑完成，经验收合格后，同时检查二十三层以下保证资料和技术资料7日内支付总造价的15%；待主体结构完工（包括女儿墙、花架、阳台栏板等，并完成主体监测工作）并甲方检查主体技术和安全资料，经主管部门验收合格后7日内支付工程总造价的20%。工程验收合格（包括资料）并移交甲方（昌达公司）后，乙方（一建公司）在30天内与甲方指定的造价咨询公司进行竣工决算，最终以甲方、乙方、造价公司三方签认的结果为准。工程决算完毕付到最终结算总价的90%。决算两个月内付到最终结算总价的97%，余3%留作质保金。
协议签订后，被告于2011年3月21日给原告下达了开工通知，原告依约进行施工。施工过程中，因被告不具备开工所需的施工许可证等相关手续，赵县住房和城乡建设局多次分别给被告和原告下发了《责令改正通知书》和《建设行政处罚听证告知书》，责令立即停止施工补办手续。原告在施工过程中，由于工程被责令停工，工人因为工资结算问题和现场缺少施工材料等原因到政府上访。被告为平息工人矛盾保证工程正常施工，经赵县建设局、劳动局及信访办协调，于2011年8月11日提前给1#、2#楼支付170万工程款，2011年8月12日支付9#楼工程款113.24万元，8月13日支付1#、2#水电组10万元，赵县住建局在昌达公司出具的情况说明中盖章予以证实。基于上述原因，工程无法继续施工，至今刚完成地基基础、地下室及首层钢筋的施工。
原告一建公司于2012年8月24日提起诉讼，请求依法判令：1、解除原、被告于2010年10月12日签订的《翡翠城工程施工补充协议》（1#、2#楼）及2011年3月10日签订的《翡翠城工程施工补充协议》（9#楼）；2、判令被告支付原告工程款14773322元及利息（自2011年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行之日止）。诉讼费、鉴定费用等由被告承担。
被告昌达公司提起反诉，请求：1、原告向被告支付逾期竣工的违约金7463482.18元（暂计至2012年12月31日，其中1号楼3279584.84元、2号楼3279584.84元、9号楼904312.5元，原告应按合同约定一直支付至本案执行终结之日）；2、原告向被告支付利息1500000元；3、反诉费用由原告承担。
因双方对涉案工程的工程量及工程造价争议较大，一审中经原、被告双方申请，依法委托原审法院司法技术鉴定室依据原告一建公司实际完成的工程量和施工图纸及双方提交的证据材料，对涉案工程的工程价款进行评估造价，河北康龙德工程造价咨询有限公司出具了冀康建审字（2013）第11081号工程造价鉴定报告书。结论为：石家庄一建建设集团有限公司实际施工完成的工程造价按河北省建设工程计价依据鉴定造价20107059.05元。鉴定造价下浮后17222125.53元。原告认可被告已实际支付4492400元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《翡翠城1#、2#楼工程施工补充协议》、《翡翠城工程施工补充协议》的效力问题；二、被告昌达公司应否支付工程款的问题以及合同价款的数额；三、双方过错责任承担的问题。
首先，关于双方签订的两份《补充协议》的效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；原国家发展计划委员会2000年4月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进�招标规定，该涉案工程属于依法必须进行公开招投标的工程，双方对涉案工程未进行招投标的事实均认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，因涉案工程未进行公开招投标也未向相关部门进行备案，故原告与被告签订的1#、2#楼《翡翠城工程施工补充协议》及9#楼《翡翠城工程施工补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定无效。
其次，被告应否支付工程款的问题以及合同价款的数额问题。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。该工程应采用折价补偿的方式较为适宜，补偿金额应以原告实际完成的工程量以及投入的人工费等相关费用为依据。法院根据双方申请，委托相关专业机构对原告实际施工的工程量依据双方提供的施工图纸和证据材料进行了据实结算。河北康龙德工程造价咨询有限公司作出了冀康建审字（2013）第11081号《赵县翡翠城1#、2#、9#住宅楼施工合同纠纷工程造价鉴定报告》，确定按河北省建设工程计价依据鉴定造价为20107059.05元，下浮后造价17222125.53元。因该鉴定报告是依据河北省建设工程计价依据编制，但该工程双方施工补充协议约定了合同价是按包干单价形式确定，与河北省建设工程计价依据有一定程度下浮，且本案导致双方签订的协议无效的原因，原、被告双方均存在过错，故应以下浮后的17222125.53元作为认定工程价款的依据更为公平。原告一建公司认可被告昌达公司已�际支付工程款4492400元，对此数额予以确认，该费用从应支付的工程价款中扣除。被告昌达公司提出工程质量问题，其未在举证期限内提出，也未提交证据证明该主张，如有新的证据，可另行起诉主张该权利。
对被告昌达公司反诉的垫付款利息的问题，原告一建公司就该份协议书的效力在石家庄市新华区人民法院另行起诉，新华区法院作出一审判决，认定该协议对原告一建公司无效。本案中，原告认可被告已付工程款4492400元中包括了该协议书中的垫付款300万元本金部分，仅提出利息部分约定过高，故确认被告昌达公司已支付300万元的事实，关于双方对利息的约定，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护�之规定，应以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。因双方签订的《补充协议》无效，原告起诉之日即是被告应支付工程款之日，被告反诉主张的垫付款利息也应截止为原告起诉之日。对被告主张的其他人员的垫付费用，因被告仅提供了个人收条，未申请相关人员到庭，无法核实其身份及相关事实，原告对该垫付费用予以否认，故对该部分事实不予认定，待相关证据充分后，被告昌达公司可另行起诉。
最后，关于双方过错责任承担的问题。被告反诉主张违约责任，因双方签订的协议无效，该责任应认定为过错责任的承担问题。首先，被告未对本案工程公开进行招投标。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门�者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；《中华人民共和国建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；本案中，被告未依法办理以上施工手续及其他开工手续便擅自开工，应为主要过错方。原告明知该工程依法必须进行公开招投标，且被告不具备相关开工所必要的施工许可证等相关手续，却仍与其签订施工补充协议，违法开工。双方共同过错，导致相关部门多次下发“责令停止违法行为通知书”，工程至今未办理相关施工手续，也无法继续施工，双方应各自承担相应责任。故本案应依据河北康龙德工程造价咨询有限公司作出的冀康建审字（2013）第11081号《赵县翡翠城1#、2#、9#住宅楼施工合同纠纷工程造价鉴定报告》的下浮价17222125.53作为支付工程价款的基数，根据鉴定机关的回复，原告的人工费调增费用423280.56元，两项合计17645406.09元，被告主张的1#、2#、9#螺栓拉筋拆除及首层钢筋拆除及除锈费用340733.89元，原告一建公司认可的已支付的4492400元，两项费用从应付的工程款中扣除，被告昌达公司应支付的工程价款为12812272.2元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付给原告石家庄一建建设集团有限公司工程款12812272.2元及利息（利息自原告石家庄一建建设集团有限公司2012年6月11日起诉之日起以中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回原告（反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司于本�决生效之日起十日内向被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司支付垫付款利息（利息以本金300万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2011年8月11日起计算至2012年6月11日止）。四、驳回被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司的其他反诉请求。
案件受理费本诉费124265元、鉴定费600000元，由原告（反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司承担96141元，被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司负担628124元；反诉费37272元由被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司承担34372元，由原告（反诉被告）石家庄一建建设集团有限公司承担2900元。
上诉人昌达公司提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审的诉讼请求，支持上诉人的一审的反诉请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1、原审认定上诉人于被上诉人签订的两份《补充协议》无效及在此基础上判令上诉人支付被上诉人工程款及利息是错误的；2、原审判决以河北康龙德工程造价咨询有限公司的造价鉴定报告作为计算工程价款的依据，属认定错误；3、原审判决未支持上诉人逾期竣工的违约金为错误；4、应将上诉人替被上诉人垫付的1212959.76元费用在工程款中扣除；5、原审判决判令被上诉人以本金300万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍，向上诉人支付自2011年8月11日至2012年6月11日期间的垫付款利息错误。应以4492400元为基数按约定的月息5%，自2011年8月11日至本案终审判决生效之日止。
被上诉人答辩称，1、原审认定合同无效和判令上诉人支付工程款正确；2、原判以河北康龙德工程造价咨询有限公司的造价鉴定报告作为计算工程价款的依据，被上诉人虽认为认定的数额偏低，但为早日取得工程款，放弃对此项的上诉；3、因协议无效，违约条款无效，原判未支持上诉人违约金依法有据；4、上诉人主张的垫付费用于法无据，且证据不足，该项请求不能成立；5、垫付款利息问题，尊重原审判决。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：关于已完工程是否存在质量问题，二审中上诉人昌达公司提供了赵县建筑工程质量监督站2014年3月7日出具的《关于赵县翡翠城1﹟、2﹟、9﹟楼准备复工情况的处理意见》，该意见证明内容：该站于2014年3月7日对工程进行现场调查，该项目1﹟、2﹟、9﹟楼±0.00以上外露钢筋锈蚀严重，请有资质的加固设计单位对锈蚀钢筋出具加固设计方案，按照加固设计方案进行加固施工。加固施工完成后，请有资质的检测单位对加固情况及±0.00以下工程质量进行检测。被上诉人一建公司认为钢筋锈蚀问题已在鉴定�告中做出认定，工程主体不存在质量问题。
还查明，昌达公司主张为一建公司垫付其他费用共计1212959.76元，包括6项费用：1、租赁明细及费用清单，证明欠钢管、木架管、扣件等租赁费用共计219266.43元；2、垫付线管、铁管费用共计114985元，提供陈某证明及收条、安俊龙、鲁开席签字的销货清单、收款收据。3、垫付防水工程款144315元，提供赵某、王雷、季粉洪证明和收款收据。4、垫付1号、2号楼水电工程款424845元，提供王某甲证明两份、水电大包结算清单。5、垫付9号楼施工队伍拖欠的食堂生活费187200元，提供王某乙证明、王某乙收条、苟从林欠条。6、垫付1号、2号、9号楼人工、接卸台班、清槽挖土费等共计122348.33元，提供王德新证明、王雷证明、赵永辉、李某证明、赵永辉、李某收条。二审中就上述垫付款项事实，在上述证据的基础上，证人董某、陈某、赵某�王某甲、王某乙、李某均出庭证实已实际支取昌达公司垫付款项的事实。现场监理李林辉出庭证实涉案人员安俊龙、鲁开席、王雷、季粉洪、王德新、苟从林的身份均为一建公司人员。一建公司对上述垫付费用不予认可，对出庭的证人证言不予质证。认为涉案人员安俊龙、鲁开席、王雷、季粉洪、王德新、苟从林是一建公司分包合同的相关人员，但未提供相关分包合同证据。
本院认为，关于合同效力问题，协议虽系双方真实意思表示，但工程未经招投标，涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。原审对此认定并无不当。合同无效后，对被上诉人实际完成的工程量以及投入应折价补偿，因此，上诉人应自被上诉人起诉之日起支付已完工程款及利息。对上诉人因工程未竣工验收不应支付工程款的观点不予采纳。关于工程造价鉴定报告是否作为工程价款�计算依据问题，上诉人虽提出异议，但河北康龙德工程造价咨询有限公司在原审已派员出庭并针对异议作出答复。上诉人未提供其他证据对抗鉴定报告的证据效力。上诉人提出鉴定报告系在认定已完工程合格的情况下作出，其陈述工程质量存在问题，应在鉴定报告中扣减相应费用。本案中上诉人就质量问题原审未提出反诉，上诉人二审中提供的质监站的证明中，涉案工程±0.00以上外露钢筋锈蚀严重，需加固施工的意见，在鉴定报告中已对除锈费用作出处理。原审法院就质量问题另案处理的意见并无不妥。因此，原审以鉴定报告作为依据计算应付工程款并无不当。关于逾期竣工违约金问题，因合同无效，上诉人主张逾期竣工违约金于法无据，不予支持。关于上诉人主张垫付的各项费用应否返还的问题，上诉人主张垫付费用1212959.76元，原审提供了相关证据，二审中又�相关证人出庭证实垫付款项的事实。其中垫付的食堂生活费用187200元，不属于工程款项，其他都是涉及工程的款项。因此对食堂生活费用187200元不予支持，其他款项1025759.76元应在昌达公司应付工程价款12812272.2元的基础上予以扣减，应为11786512.44元。关于垫付款的利息问题，依照合同约定，“至地上十五层顶板浇筑完成，经验收合格后，同时检查十五层以下保证资料及基础技术资料，7日内支付工程总造价的25%”，昌达公司已付工程款4492400元，其中300万系融资，按银行同期贷款利率四倍计息，自2011年8月11日起计算至2012年6月11日止。原审判决并无不当。
综上，原判决认定事实部分不清，上诉人的上诉请求部分成立，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00104�民事判决第二、三、四项；
二、变更石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00104号民事判决第一项为：石家庄昌达房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付石家庄一建建设集团有限公司工程款11786512.44元及利息（利息自2012年6月11日起以中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。
一审案件受理费、鉴定费、反诉费负担不变，二审案件受理费124265元，由上诉人石家庄昌达房地产开发有限公司负担114316元，被上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担9949元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓慧
代理审判员 王 芳
代理审判员 吴 悦
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 李冠霞