山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8840号
上诉人（原审被告）：刘方君。
委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢妮妮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛登科市政工程有限公司。
法定代表人：武宗科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙曙光，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘中信。
委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范弼程。
原审被告：刘承超。
委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢妮妮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人刘方君因与被上诉人青岛登科市政工程有限公司、刘中信、范弼程,原审被告刘承超追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘方君及其委托诉讼代理人郭立天、被上诉人青岛登科市政工程有限公司的委托诉讼代理人孙曙光、被上诉人刘中信的委托诉讼代理人王海涛、原审被告刘承超参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘方君上诉请求：一、依法改判上诉人刘方君赔偿被上诉人青岛登科市政工程有限公司352386元；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判定被上诉人青岛登科市政工程有限公司享有80％的追偿权，上诉人赔偿被上诉人青岛登科市政工程有限公司704772．53元明显过高。上诉人认为一审判决对上诉人与被上诉人青岛登科市政工程有限公司之间是何种关系未予认定，这导致无法准确判定上诉人与被上诉人之间各自应当承担多少责任。一审法院对上诉人在事发时也是在被上诉人处工地为其从事劳务作业这一事实未予认定。实际情况是被上诉人青岛登科市政工程有限公司在2011年招募上诉人来到位于青岛市高新区春阳路一标段工地从事挖掘机劳务作业，上诉人与被上诉人之间没有签订任何书面协议，上诉人工作的内容完全按照被上诉人青岛登科市政工程有限公司现场人员的指示、要求进行，劳务报酬也是定期结算，上诉人是以提供劳务为主，这完全符合劳务关系的特征。因此上诉人的作业行为是按照被上诉人青岛登科市政工程有限公司的指示履行的职务行为，该行为的后果也应当由被上诉人青岛登科市政工程有限公司承担，因此即使上诉人存在重大过错也不应承担主要责任，而事故的发生与被上诉人施工现场管理混乱及现场缺乏有效安全保障措施均有重大关系，因此一审认定上诉人承担80％的赔偿责任比例明显过高。二、一审法院对涉案工程存在违法分包情况未予认定从而影响各方的责任判定。被上诉人青岛登科市政工程有限公司将涉案工程违法发包给没有任何施工资质的刘中信进行个人施工作业，而被上诉人刘中信直接招用伤者邱兆法在工地工作，刘中信系邱兆法的直接雇主，而青岛登科市政工程有限公司作为违法分包的单位明知刘中信没有施工资质而故意分包涉案工程，自身明显存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，××、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质及安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此一审法院应当判决刘中信向青岛登科市政工程有限公司承担相应赔偿责任，而一审法院仅判决上诉人承担赔偿责任并不妥当。三、案外人邱兆法受伤引发的所有损失与其自身疏忽大意冒险进入挖掘机作业半径抽水作业存在重大关系。而一审法院并未因邱兆法的疏忽大意的重大过失而减轻赔偿义务人的赔偿责任。涉案挖掘机在驾驶室四周均有“严禁进入作业半径”“危险”“保持间距”等醒目的警示字样，这足以引起任何有基本安全常识的人的注意。而邱兆法对安全警示置若罔闻，铤而走险违章作业，自身明显存在重大过失。依据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。四、事故发生后上诉人的价值二十余万元的挖掘机被扣押二年多，挖掘机返还后已经报废无法再继续使用，只能卖做废铁，上诉人损失约二十万元，因此上诉人也是受害者，现上诉人待业在家，已无力承担赔偿责任。被上诉人范弼程在本次事故中因疏忽大意造成案外人邱兆法受伤并引发重大损失，应当与上诉人共同承担赔偿责任，为减少诉累，依据《侵权责任法》第十二条的规定，上诉人认为就被上诉人青岛登科市政工程有限公司的合理追偿数额上诉人与被上诉人范弼程以各承担50％的赔偿数额较为妥当。
青岛登科市政工程有限公司辩称，一审法院认定事实部分正确，答辩人本着息讼止争的目的，没有提起上诉，但这并不代表答辩人认可一审法院对事实的认定，一审法院认定答辩人管理上存在瑕疵，应当承担20％的责任是错误的，答辩人没有过错，不应承担责任。对于上诉人所称的答辩人与上诉人存在劳务关系，不能成立。首先，上诉人从未在答辩人处提供劳务作业，不受答辩人支配、控制，与答辩人不存在隶属关系，其自行提供、管理挖掘机，并雇佣范弼程驾驶挖掘机在答辩人承包的工地上干活(见刑事卷宗第38页)，提供的劳动成果也是一次性的，劳动报酬也非定期结算，因此，答辩人与上诉人之间的关系符合承揽关系的特征，不是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，本案中作为承揽人的上诉人应当承担全部赔偿责任，作为定作人的答辩人不应承担赔偿责任。关于上诉人所称应当由刘中信向答辩人承担相应赔偿责任的说法不能成立。本案中，一审法院依据答辩人的让与请求权判决上诉人承担赔偿责任于法有据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款是对让与请求权的规定，内容为“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。结合本案来看，造成刘中信的雇员邱兆法人身损害的直接侵权人系上诉人雇佣的驾驶员范弼程，最终赔偿责任人系上诉人，无论是××或者是邱兆法的雇主刘中信在实际承担赔偿责任后，即有权基于让与请求权向上诉人进行追偿，作为××的答辩人承担的赔偿责任只是一种中间责任，并非最终责任。此时，答辩人(××)即处于《解释》第十一条第一款赋予雇主有向第三人进行追偿的权利的同等法律地位。故，××实际承担赔偿责任后，即可以基于让与请求权直接向上诉人进行追偿，也可以向雇主追偿，但最终的赔偿义务人还是上诉人，一审法院判决上诉人承担责任是完全正确的。关于上诉人所称的答辩人现场管理混乱，缺乏有效安全保障措施、邱兆法冒险进入作业半径对事故发生有重大关系不能成立。上诉人无施工资质承揽业务，且雇佣不具备驾驶资格的范弼程驾驶挖掘机才是本案发生的根本原因，上诉人应承担全部责任。事发时，范弼程驾驶的挖掘机不是在固定位置施工，而是倒退施工，挖掘机作业本来就属于容易致人严重损害的高度危险作业，驾驶人员为避免危险事故的发生应当尽到高度的注意义务，在往后倒退施工的情况下，更应当如此。邱兆法在从事抽水工作时，开始并不在挖掘机的作业半径，其刚抽水时，挖掘机尚未在其身边，本案的发生就是因为范弼程疏忽大意，在倒退进行挖掘机施工过程中未仔细观察挖掘机后方的情况，忽视了邱兆法的存在，最终导致了事故的发生，这与答辩人现场管理混乱以及邱兆法的行为没有任何关系。
刘中信辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
范弼程未答辩。
刘承超辩称，同意上诉人的意见。
青岛登科市政工程有限公司向一审法院起诉请求：被告刘方君雇佣被告范弼程在其工地施工，被告刘中信雇佣案外人邱兆法也在该工地干活。2010年12月24日，被告范弼程驾驶挖掘机施工时，因观察不周，将邱兆法轧伤，致其左腿高位截瘫，后原告赔偿邱兆法人民币914478.66元，现原告诉至法院，请求判令四被告赔偿原告各项经济损失共计人民币914478.66元，诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2010年8月1日，原告青岛登科市政工程有限公司将青岛高新区春阳路道路及综合配套工程承包给被告刘中信，后被告刘中信雇佣案外人邱兆法在该工地工作。2010年12月24日，邱兆法在该工地工作过程中，被被告范弼程驾驶的挖掘机轧伤，被告刘方君系被告范弼程的雇主。邱兆法受伤后，原告支付邱兆法人民币80000元，被告刘中信支付邱兆法人民币65000元。另查明，2011年8月19日，案外人邱兆法诉至法院，请求判令青岛登科市政工程有限公司、刘中信赔偿各项经济损失人民币942647.30元，在该案的审理过程中，经原告申请，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对邱兆法的后续残疾辅助器具及残疾辅助器具使用期限进行鉴定，原告因此支出鉴定费人民币2000元，法院于2013年5月27日作出（2011）城民初字第3104号民事判决，判决刘中信与青岛登科市政工程有限公司赔偿邱兆法各项经济损失人民币664965.66元。案件宣判后，邱兆法与青岛登科市政工程有限公司均不服，并向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛市中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）青民五终字第1556号民事判决，变更法院（2011）城民初字第3104号民事判决为：刘中信与青岛登科市政工程有限公司赔偿邱兆法各项经济损失人民币806965.66元，该判决为终审判决，现已发生法律效力。再查明，因原告青岛登科市政工程有限公司、被告刘中信未在生效法律文书明确的履行期限内履行金钱给付义务，邱兆法于2013年11月8日向法院申请强制执行，后原告支付邱兆法人民币798965.66元，被告刘中信支付邱兆法人民币8000元，另外，原告还承担了诉讼费人民币14894元、执行费人民币10619元。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”。本案中，被告范弼程在为被告刘方君提供劳务时驾驶挖掘机将案外人邱兆法压伤，被告刘方君应对邱兆法由此带来的各项经济损失承担赔偿责任，被告范弼程无证驾驶挖掘机，存在重大过错，应当与被告刘方君承担连带赔偿责任，现原告青岛登科市政工程有限公司向邱兆法承担赔偿责任后，依法对被告刘方君、被告范弼程享有追偿权，但原告在工地及人员管理上存在安全瑕疵，对事故的发生也存在过错，应当减轻被告刘方君、被告范弼程的赔偿责任，结合本案实际，法院酌定原告享有80%的追偿权为宜，因此，被告刘方君、被告范弼程应赔偿原告各项经济损失人民币704772.53元（798965.66元×80%＋80000元×80%＋2000元×80%）。对原告要求刘方君、被告范弼程承担诉讼费、执行费的主张，因上述费用并非必要性开支，法院不予支持。对原告要求被告刘中信承担赔偿责任的主张，与本案并非同一法律关系，法院不予一并处理。对原告要求刘承超承担赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，法院不予支持。对被告刘中信要求被告刘方君、被告范弼程、被告刘承超承担赔偿责任的主张，不属于本案的审理范围，法院不予一并处理，被告刘中信可持有效证据另行主张。被告范弼程经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。因此，判决：一、被告刘方君、被告范弼程于判决生效后十日内赔偿原告青岛登科市政工程有限公司人民币704772.53元；二、驳回原告青岛登科市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12945元，由原告青岛登科市政工程有限公司负担2097元，由被告刘方君、被告范弼程负担10848元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交被上诉人青岛登科市政工程有限公司日结算单24张及在该日结算单基础上的汇总结算单6张，证明上诉人与被上诉人之间为租赁关系。被上诉人质证称，对上述证据的真实性均不予认可，上述结算单的签字均是复写的，并非原件，对汇总结算单签字的工作人员身份也有异议，且上述单据的驾驶员、机械所有人均为刘承超而非本案中涉及的挖掘机，工地地址也无法看出系涉案工程地，上述证据与本案无关。刘中信质证称，不清楚青岛登科市政工程有限公司与刘方君之间的关系，对证据形式的意见同意青岛登科市政工程有限公司的意见。上诉人对提交的证据补充说明，称上诉人刘方君与其丈夫刘承超各有一台挖掘机在青岛登科市政工程有限公司干活，刘方君名下的设备为涉案挖掘机，因该设备的所有单据在支付伤者赔偿款时已经由青岛登科市政工程有限公司收回，故提交刘承超名下的设备以旁证刘方君与青岛登科市政工程有限公司之间的关系。本院认为，上诉人提交的证据无法证明与本案存在关联性，无法证明上诉人的主张成立。
本院对一审查明的其他事实予以认定。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据（2013）青民五终字第1556号及（2013）城执字第2154号生效法律文书确认的事实，范弼程受上诉人刘方君的雇佣，在从事雇佣工作期间，无证驾驶涉案挖掘机致邱兆法受伤。邱兆法受刘中信的雇佣在青岛登科市政工程有限公司的工程中承担抽水工作。青岛登科市政工程有限公司与雇主刘中信连带全额赔偿邱兆法相关损失806965.66元。现青岛登科市政工程有限公司已向伤者邱兆法承担全部赔偿责任。本案一审中，青岛登科市政工程有限公司明确选择向侵权人范弼程及其雇主刘方君追偿。刘方君、范弼程均未对（2013）青民五终字第1556号民事判决提出任何异议，应视为对相关当事人责任分担及损失范围的认可。一审法院据此认定刘方君与范弼程向青岛登科市政工程有限公司承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人关于刘中信系邱兆法的直接雇主，应一同承担赔偿责任的意见，与本案并非同一法律关系，本院不予一并处理。关于责任承担的形式及比例问题，本院认为，范弼程受上诉人刘方君的雇佣，在从事雇佣工作期间，无证驾驶涉案挖掘机致邱兆法受伤的损害事实清楚，邱兆法所遭受的损害结果与涉案事故的因果关系明确，刘方君作为雇主以及涉案挖掘机的所有人，对于雇员的工作活动应当进行有效的管理和规范，并对挖掘机使用中可能发生的危险承担责任。刘方君在上述方面存在管理不善，且选任无资质的非专业人员驾驶大型挖掘机，自身存在重大过错，应承担本次事故的主要责任。青岛登科市政工程有限公司在工地、人员选任及管理方面存在瑕疵，对事故的发生亦存在过错，应减轻刘方君、范弼程的责任。一审法院综合分析考虑事件的起因、场所环境存在潜在危险状况、邱兆法受伤经过以及损害后果等因素，酌定上诉人与范弼程连带承担80%责任，青岛登科市政工程有限公司承担20%责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张其与青岛登科市政工程有限公司之间系劳务关系，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人关于为减少诉累，其与范弼程按照“二人以上分别实施侵权行为”各自承担50%责任的主张，与本案基于不同的法律关系，在本案中不予一并处理。
综上所述，刘方君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6586元，由上诉人刘方君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 毕文娜
代理审判员 于水清
二〇一七年四月六日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦