江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终57号
上诉人（原审被告）常州市常陵电工器材有限公司，住所地常州市武进区潞城街道光明村委殷家村88号。统一社会信用代码91320405137674612M。
法定代表人虞立新，该公司总经理。
委托诉讼代理人彭忠伟、李康，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜伯茂，男，1956年4月13日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人王永刚，安徽濠梁律师事务所律师。
上诉人常州市常陵电工器材有限公司（以下简称常陵公司）因与被上诉人杜伯茂确认劳动关系纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
常陵公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实与理由：首先，原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、原审法院认为被上诉人杜伯茂于1994年8月和1994年11月以委托代理人身份对外签订合同就可以认定其至少自1994年8月进入上诉人单位工作是错误的。原审法院完全不知道历史上乡镇企业使用销售员的形式。90年代初，乡镇企业刚起步发展，企业生产销售任务普遍不足，企业要寻找市场、客户，但是销售员却十分稀少，于是就出现了一种长期录用的销售员职工，按照企业规定领取工资、奖金，享受企业的各项福利，遵守企业的各项规章制度。另外一种销售员制度俗称为“野鸡”销售员，他们手上有订单业务后便和企业谈合作，借企业名义订合同，销售完成后分割利润。他们往往和不同的企业发生代理关系，哪个企业合作后利润分成高就将业务给哪个企业做。他们没有和哪个企业签订劳动合同、不领取工资、不需考勤，和代理单位之间纯粹是一种合作型的代理关系。故原审法院认为上诉人颁发授权委托证，代表上诉人签订合同就可证明双方存在劳动关系是没有事实和法律依据的。除企业职工外的任何人都可代理企业对外签订合同。况且上诉人注明了代理期限和权限。如果杜伯茂是职工的话，最起码每年都应有授权委托证。现上诉人仅给予杜伯茂三次委托授权期，最迟有效期至2001年12月31日止。因此，授权委托证上写的工作部门为供销部，代理事项为销售本公司产品纯粹是为了便于签订销售合同的需要，让对方相信代理人有签订合同的资格。现原审法院对此授权委托证片面理解成劳动关系的身份证明，是脱离生活实际经验的。2、原审认为杜伯茂系销售员，工作需要长期出差在外的特殊性，没有考勤不代表其不接受上诉人的劳动管理。上诉人认为这种说法毫无法律依据。杜伯茂自1994年8月至2014年2月的20年期间，一共为上诉人签订了三份购销合同，且是同一个采购方。如果是一个职工的话，他不用上班考勤，一年到头不用上班，哪个企业能养得起这样的员工？常州经开区劳动监察大队在调查上诉人处职工时，职工反映都不认识他。杜伯茂在20年中为了签订三份合同有多少天出差在外？为什么20年中对工资报酬养老保险等待遇只字不提？原审法院漠视这些常识性问题而机械地认定双方之间形成事实劳动关系是十分荒谬的。其次，确认劳动关系是否存在最重要的一项原则是看劳动者与用人单位之间是否存在从属性、依附性。即用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳动者必须遵守用人单位的劳动纪律，现无任何证据可证明杜伯茂的身份符合这些特征。原审法院无端推翻常州市武进区人力资源和社会保障局作出的（2015）第2006号劳动保障监察告知书认定的不存在劳动关系的结论，其所作出的判决完全是歪曲事实、误读法律。
被上诉人杜伯茂在法定答辩期内未作书面答辩，其在二审中当庭辩称：上诉人没有证据证明我与其他企业之间存在有代理关系。上诉人对历史上乡镇企业使用销售员形式的演绎不足以采信，只要不违反法律规定，企业可授权包含企业职工在内的任何人对外代表企业行使相应权利。对于上诉人所述的我仅提供三份合同和部分年限的委托书，均能证明双方存在事实劳动关系。合同大部分都由上诉人保管，上诉人只要查看有我开发、维护的客户间的财务往来对账单和相应的合同凭证，就可以知道我为上诉人签订了多少份合同，为上诉人创造了多少收入，且足以证明我为上诉人工作的事实。缴纳社会保险、支付工资报酬是企业的法定责任，需企业主动履行。我在工作期间不主张，不代表我没有权利主张或放弃权利主张。由于我法律意识淡薄，在劳动保障部门处理时没有提供相应的证据材料，故人力资源和社会保障局才会作出双方不存在劳动关系的结论。这和本案法院的审理没有关联性。我虽然没有考勤，但不外出做业务时都是在常陵公司上班的，从上诉人提供的证据材料来看，其没有为部分员工办理社保，提供的考勤表不完整，均不能作为本案的证据使用。上诉人对销售员的放任管理也是管理的一种表现。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杜伯茂向一审法院起诉称：1992年9月，我进入国家机电部201所常州市潞城阻燃材料厂（以下简称潞城阻燃厂）从事销售工作。1996年10月，该厂改制并于1997年9月更名为常州市常陵电工器材有限公司。我在常陵公司一直从事销售工作至今，但该公司未与我签订劳动合同。2015年8月，我要求常陵公司为我办理社会保险登记并补缴社会保险费用未果，遂向常州市武进区人力资源和社会保障局江苏常州经济开发区劳动监察大队投诉，被以双方不存在劳动关系为由终止投诉处理。为此提起诉讼，请求法院依法确认我与常陵公司之间存在事实劳动关系，本案诉讼费用由常陵公司承担。
常陵公司辩称：1、杜伯茂提供的证据不能证明其与我公司之间存在劳动关系，杜伯茂不受我公司管理，不从事我公司安排的相关有报酬的劳动，不符合法律有关劳动关系认定的要件。2、杜伯茂与我公司仅仅是合作关系，由其挂靠我公司，并以我公司的名义承接相关业务。为此请求驳回杜伯茂的全部诉请。
原审法院经审理认定的事实是：潞城阻燃厂系集体所有制企业。1994年8月19日，该厂与湖南省火电建设公司签订《工矿产品购销合同》，在供方（潞城阻燃厂）委托代理人处签有“杜伯茂”的名字。1994年11月25日，潞城阻燃厂与江西省火电建设公司签订《工矿产品购销合同》，在供方（潞城阻燃厂）委托代理人处签有“杜伯茂”的名字。
1995年9月，潞城阻燃厂向杜伯茂颁发授权委托证，载明“兹委托我单位杜伯茂同志，代表我方在委托代理权限内依法签订经济合同。”同时注明杜伯茂的工作部门为经营科，代理事项为本厂业务、签订合同，代理权限为厂长委托或全权委托，有效期限至1997年12月30日止。该授权委托证加盖有潞城阻燃厂和常陵公司的公章。后常陵公司又向杜伯茂颁发授权委托证，载明“兹委托我单位杜伯茂同志，代表我方在委托代理权限内依法签订合同。”同时注明杜伯茂的工作部门为供销部，代理事项为销售本公司产品，代理权限为125万元以下，有效期限至2001年12月31日止。该授权委托证加盖有常陵公司的公章。
1997年9月8日，潞城阻燃厂以改制为有限责任公司为由申请注销，原债权、债务由改制后的常陵公司负责。企业的人员基本留用，设备、物资拍卖后转入改制后的有限公司。1997年11月1日，常陵公司经工商登记成立。2014年2月17日，常陵公司与中国能源建设集团广东火电工程总公司签订普通采购合同。杜伯茂作为常陵公司的代表在该合同上签字。
2015年2月14日，常陵公司出具业务费结算汇总表，对杜伯茂2014年的业务费进行了结算，金额为32910元。同年2月15日，从常陵公司法定代表人虞立新的农业银行卡向杜伯茂的工商银行卡打款32910元。
2015年8月19日，杜伯茂向常州市武进区人力资源和社会保障局投诉常陵公司未为其办理社会保险登记。2015年10月20日，该局以杜伯茂未能提供有效证据证明其与常陵公司存在劳动关系为由，作出常武人社察告字〔2015〕第2006号劳动保障监察告知书，终止投诉处理。2016年3月4日，杜伯茂向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出常武劳人仲不字〔2016〕第1号不予受理通知书。杜伯茂不服该仲裁结果，遂提起本案诉讼。
原审审理中，杜伯茂陈述：“我在常陵公司从事销售工作，根据合同销售额进行提成，平时不发工资，需要用钱时向公司预支，到年底再结算，多退少补。因为经常出差在外，所以平时也不在单位考勤。”常陵公司则陈述：“杜伯茂与我公司一直是挂靠关系，由其代理我公司的产品销售，我公司不支付其工资、差旅费等任何费用。杜伯茂接到订单后，我公司根据各个工程项目的要求，提供相关的资质文件给客户，包括营业执照复印件、质量管理体系认证证书、授权委托书等，否则其无法与客户签订合同。后我公司根据订单的具体价格确定杜伯茂该笔订单的利润，待该订单的货款全部回笼后将利润支付给杜伯茂。”
原审法院认为，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杜伯茂提供的1994年8月和1994年11月的购销合同均能证明其是以潞城阻燃厂委托代理人的身份签订合同，为潞城阻燃厂销售产品。该厂于1995年9月向杜伯茂颁发授权委托证更加明确地表明了杜伯茂的工作部门、代理事项和代理权限。因此，可以认定杜伯茂至少自1994年8月进入潞城阻燃厂工作。后由于潞城阻燃厂经过改制注销，其债权债务由改制后的常陵公司负责，而常陵公司又向杜伯茂颁发授权委托证，明确其的工作部门为供销部，代理事项为销售本公司产品。且杜伯茂于2014年2月代表常陵公司签订采购合同，并于2015年2月与常陵公司结算业务费。因此，杜伯茂与潞城阻燃厂的劳动关系延续到常陵公司。杜伯茂与常陵公司符合我国法律、法规所规定的主体资格，杜伯茂以常陵公司名义销售公司产品，其劳动显然属于常陵公司业务的组成部分。虽然常陵公司提供的出勤表及工资清单中未有杜伯茂名字，但考虑到杜伯茂从事销售这一工作需要经常出差在外的特殊性，没有考勤不代表其不接受常陵公司的劳动管理。杜伯茂从事销售的报酬是销售提成，虽与一般职工每月固定领取工资的方式不同，但这也正是销售工作的特殊性所决定的，并不能以此否认销售提成系劳动报酬的一种形式。据此，双方虽没有签订书面劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系。常陵公司抗辩主张双方之间系挂靠关系，但未能举证证明，故对该抗辩理由不予采信。综上，杜伯茂的诉讼请求成立，予以支持。原审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，作出如下判决：确认杜伯茂与常陵公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由常陵公司负担。
二审审理中，双方当事人对原审查明的事实均无争议，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。二审期间，本案当事人均未提交新的证据。
本院认为，劳动关系具有从属性和继续性等特征，其从属性是指劳动关系建立后，用人单位与劳动者之间在人格上产生指挥监督与服从指挥监督的关系，在经济上、组织上产生管理与被管理关系；其继续性表现为：劳动者在一定期间内持续提供劳务而用工方因劳动者的该劳务提供行为而逐次给付报酬，即劳动关系非一时性合同关系，其债权债务内容的给付不是仅基于某时点或某时段的一次履行即告完毕，需持续一定期间反复履行。本案中，杜伯茂认为其系常陵公司的销售人员、与常陵公司存在事实劳动关系，为此仅提交了其代理常陵公司先后对外签订的三份销售合同、二份授权委托证、业务费结算汇总表等证据，未能提供其它能证明其受常陵公司规章制度约束、受常陵公司劳动管理、从事常陵公司安排的有报酬的劳动等方面的证据。而根据其在诉讼中的自述，常陵公司平时不向其发放工资和生活费，也不给其报销开展销售活动产生的任何费用，仅是根据其销售业绩按比例给予提成，且杜伯茂二审中还称：“常陵公司规定完成100万元的销售任务，但是完成不了也没事”，上述杜伯茂自述的事实表明，其代理常陵公司签订销售合同的行为，主要是基于其自身获得利益（即业务提成）的动机，并非完全出于为企业经营的目的，亦非受制于企业的指示或要求，更非以该代理销售工作来谋取基本生活（在长达20多年的时间里其从未要求常陵公司给付生活费），故双方之间的关系显然不符合劳动关系的从属性特征。同时，杜伯茂自称其自1992年9月起即到常陵公司的前身潞城阻燃厂从事销售工作，并一直工作至今，其经历了我国劳动法律法规不断补充、更新和完善的20多年，其应当知晓用人单位须依法为劳动者缴纳社会保险，也应知企业如不为职工办理社会保险将对职工以后的生活保障带来的不利影响，但其却在长达20多年的时间里容忍常陵公司不为其缴纳社保的行为，亦未就此通过正当途径主张权利，且其自行办理了农村社保，此明显有违常理。另外，二审中杜伯茂就其平时开展销售工作过程的陈述以及对于其年收入、向公司借款（用于出差）、年底结账等关系问题的陈述亦存在矛盾。以上种种情形，足以动摇法院对杜伯茂所述的双方存在事实劳动关系真实性的判断。结合常陵公司的陈述和其提交的2014年、2015年近两年该公司的出勤表及工资单证据（其上均未显示杜伯茂系其单位员工），以及常州市武进区人力资源和社会保障局接受杜伯茂投诉后出具的劳动保障监察告知书（其上明确载明经该机关调查，没有事实证明杜伯茂平时受常陵公司管理、从事常陵公司安排的有报酬的劳动，故该行政机关不能认定杜伯茂与常陵公司存在劳动关系）等，本院有理由对杜伯茂关于双方存在事实劳动关系的主张产生合理怀疑。同时，本院鉴于杜伯茂仅提交三份由其代理的销售合同、且其中第三份合同与前两份合同签订的时间相差有20年的情况，要求杜伯茂就其持续提供劳务的事实进一步提供证据，但在本院规定的举证期限内，杜伯茂未能举证证明除本案涉及的三份销售合同外，其还代理常陵公司签订其它销售合同的事实，故双方之间的关系亦不符合劳动关系的继续性特征。因此，根据民诉法司法解释和证据规则司法解释的规定，待证事实（本案中即为双方是否存在事实劳动关系）处于真伪不明状态时，应由提出请求权的一方即原告承担结果意义上的举证责任，现杜伯茂并不能提供充分证据支持其权利主张，依法应承担不利的诉讼后果。从现有证据看，本案当事人之间实为一种松散自由、平等有偿的经济合作关系，不具备劳动关系的本质特征，常陵公司关于杜伯茂以其名义承接业务、双方仅为合作关系的主张较为客观，可予采信。
综上，常陵公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审认定双方存在事实劳动关系欠妥，本院予以纠正。根据双方争议的性质，本案案由宜确定为“确认劳动关系纠纷”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初423号民事判决；
二、驳回杜伯茂的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由杜伯茂负担。二审不受取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
审 判 员 张丛卓
代理审判员 张国凯
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 顾 莉