贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0302民初8237号原告：苟廷伟，男，1989年2月22日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，务农，住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：苟化，系苟廷伟之父。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邱发元，新蒲新区虾子法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被告：苟铁，男，1968年3月25日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，自由职业，住遵义市新蒲新区。被告：苟刚，男，1957年11月17日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，自由职业，住遵义市新蒲新区。被告：周业恩，男，1974年1月25日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，自由职业，住汇川区。被告：罗书忠，男，1979年12月9日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，自由职业，住汇川区。被告：罗书勇，男，1977年4月28日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，自由职业，住汇川区。共同委托诉讼代理人：叶昌铠，严正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贵州中海工程建设有限公司，住所地贵阳市贵阳高新技术产业开发区贵州贵阳国家高新区金阳科技产业园标准房辅助用户B473室。法定代表人：袁桂祥，总经理。被告：遵义金业机械铸造有限公司，住所地贵州省遵义市绥阳县风华镇牛心山村。法定代表人：苏黎，董事长。委托诉讼代理人：吴志平，副总经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：高晓萍，严正律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：苟朝全，男，1970年7月23日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，自由职业，住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：王本权，新蒲新区新舟法律服务所法律工作者。原告苟廷伟与被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇、贵州中海工程建设有限公司（以下简称中海公司）、遵义金业机械铸造有限公司(以下简称金业公司)、苟朝全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，经被告苟铁申请，本院依法追加中海公司、金业公司、苟朝全为本案被告。原告苟廷伟及其委托诉讼代理人苟化、邱发元，被告苟铁、苟刚及被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇的共同委托诉讼代理人叶昌铠，被告金业公司的委托诉讼代理人吴志平、高晓萍，被告苟朝全到庭参加诉讼，被告中海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苟廷伟向本院提出诉讼请求：1、要求赔偿后续治疗费88400元、误工费35559元（270天）、护理费15804元（120天）、住院伙食补助费4800元（48天）、营养费9000元（90天）、交通费2000元、残疾赔偿金187198.34元（26742.62元/年×20年×35%）、被扶养人生活费33602.94元（10年）、鉴定费700元、精神损害抚慰金3万元，以上共计407064.28元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇系合伙关系，我是他们雇佣的人员，为他们承建的金业公司厂房项目做电焊工，工资每天250元。2015年9月11日，我与工友陈某在以上被告的安排下做工，由于盲目指挥，违规操作，导致事故发生，致陈某当场死亡和我重伤的严重后果。我住院期间，以上被告支付了医疗费。我之伤经鉴定为一个八级伤残、一个九级伤残、三个十级伤残。现要求以上被告承担赔偿责任，追加的被告中海公司、金业公司、苟朝全依法承担责任。被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇辩称，我们不是本案适格的被告，涉案工程系中海公司承建，并非我们，苟铁只是中海公司的项目经理，苟铁的行为是履行中海公司职务行为。原告与苟朝全是雇佣关系，原告的损失应由苟朝全承担，另原告未系安全带，安全意识不强，自身存在重大过错。合同中的事故承担的约定是违法的，金业公司也应对原告的损失承担相应责任。另外，原告的诉讼请求已过诉讼时效。被告中海公司未到庭，无答辩意见。被告金业公司辩称，我方与中海公司是承揽合同，是包工包料的承揽合同，合同中约定事故责任由中海公司承担，且中海公司违法转包给苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇，原告的损失应由实际承包人承担，中海公司承担连带责任。原告作为做工人员，无作业资质，冒险作业，也应承担责任。原告受伤地点虽在我公司，但我方不应承担责任。被告苟朝全辩称，中海公司是有资质的用人单位，是第一责任人，苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇挂靠中海公司，应承担连带责任。我方及原告与中海公司是雇佣关系，我方不应承担责任。经审理查明：苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇于2015年3月签订“合作协议”，共同出资承建金业公司厂房建房项目。同年3月6日，苟铁与中海公司签订“资质挂靠协议”，约定由苟铁向中海公司交纳资质挂靠费2万元，然后以中海公司名义承建金业公司厂房建设项目。同年3月10日，中海公司与金业公司签订“承建合同”。合同签订后，施工前期周业恩与苟铁共同对现场进行管理，施工后期周业恩退出现场管理，罗书忠、罗书勇、苟刚未实际参与施工现场管理。原告在事发前就在金业公司厂房建设项目中做工，后苟朝全经原告介绍也到金业厂房建设项目中做工，由原告、陈某、苟朝全、冯永全、廖珊珊一起为在建厂房顶棚刷漆。2015年9月11日，原告（未系安全带）、陈某（未系安全带）、冯永全、廖珊珊站在电动葫芦桥式起重机（行车）上刷顶棚漆，苟朝全在地面上挂油漆以便行车上刷漆人员提上去，因行车启动致行车上的原告、陈某坠落地面，造成陈某当场死亡及原告重伤。原告受伤后于2015年9月11日至2015年9月16日在绥阳县人民医院住院治疗5天。2015年9月16日至2015年10月10日，原告在遵义医学院附属医院住院治疗24天。2015年10月10日至2015年10月29日，原告在遵义医学院附属口腔医院住院治疗19天。2016年3月16日前，原告受伤治疗花医疗费212036.45元，该款由苟铁垫付。2016年3月23日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出鉴定意见，明确苟廷伟于2015年9月11日所受损伤评定为工伤伤残七级，需误工期150-270日、护理期60-120日、营养期60-90日，需后续治疗费84880-88400元，花鉴定费2100元。2016年5月10日，原告作为申请人向绥阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人中海公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2017年1月20日裁决，裁决申请人苟廷伟与中海公司于2015年7月建立劳动关系。2017年3月20日，苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇作为原告向本院起诉苟铁，要求确认双方签订的“合作协议”有效，并要求按“合作协议”分配利润。本院经开庭审理并于2017年4月14日判决，判决驳回苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇的诉讼请求，该判决明确苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇明知无建筑施工资质而签订合作协议，进而与中海公司签订资质挂靠协议，然后又以中海公司名义与金业公司签订承建合同，以上合作协议、资质挂靠协议及承建合同因违反了法律强制性规定为无效合同，该判决已生效。2017年4月15日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出鉴定意见，明确苟廷伟2015年9月11日所受损伤评定为一个八级伤残、一个九级伤残、三个十级伤残，花鉴定费700元。2017年8月15日，绥阳县人民法院作出（2017）黔0323民初366号民事调解书，明确苟廷伟与中海公司不存在劳动关系。另查明，行车遥控器由苟铁从金业公司处取得后，苟铁又将行车遥控器交与苟朝全。还查明，原告有一未成年子女苟毅鑫（女），2010年10月12日出生。2015年9月12日，苟铁、金业公司副总经理吴志平与死者陈某方达成了对死者陈某的赔偿协议，双方已履行完毕。诉讼中，苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇辩称顶棚刷漆以6000元的价款承包给苟朝全，但未提供充分证据予以证明，且苟朝全予以否认。上述事实，有当事人陈述、疾病证明书、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、合作协议、资质挂靠协议、调解协议、收条、仲裁裁决书、民事调解书、民事判决书、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，事发时原告在行车上刷漆，苟朝全在地面上挂油漆是事实，予以确认。另从苟铁、金业公司与死者陈某方达成的赔偿协议来看，应认定原告、苟朝全与苟铁之间形成个人之间的劳务关系。又由于苟铁与苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇是合伙关系，合作协议无效并不影响对其合伙关系的认定，故对原告受伤造成的损失应由苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇承担。苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇辩称顶棚刷漆系承包给苟朝全，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。资质挂靠协议及承建合同无效，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对原告受伤造成的损失，中海公司、金业公司应承担连带赔偿责任。苟朝全管理使用行车遥控器，行车启动肯定是有人操作遥控器，而苟朝全也未举证证明是谁在操控遥控器，故应认定苟朝全操作遥控器致行车启动，导致原告坠落受伤，苟朝全对原告受伤存在重大过失,应承担连带赔偿责任。原告在做工过程中未系安全带，冒险作业，其受伤自身存在重大过错。诉讼时效问题，原告于2015年10月29日治疗出院，则原告主张权利的诉讼时效至2016年10月29日止，但原告2016年5月10日申请仲裁，绥阳县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月20日作出裁决，诉讼时效中断，诉讼时效重新计算至2018年1月20日止，故原告的诉讼请求未过诉讼时效。结合案情，对原告受伤造成的损失，认定苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇、苟朝全、中海公司、金业公司连带承担70%的责任，原告承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告受伤造成的损失认定如下：1、医疗费212036.45元，结合疾病证明书、医疗发票等证据，予以确认。后续治疗费，原告经鉴定需后续治疗费84880-88400元，取中间值86640元为宜。以上医疗费共计298676.45元。2、误工费，原告受伤经鉴定需误工期150-270日，取中间值210天，按我省2016年度农林牧渔业职工年平均工资48077元计算误工费为27660.74元（48077元÷365天×210天）。3、护理费，原告受伤经鉴定需护理期60-120日，取中间值90天，护理费标准同误工费，计算护理费为11854.60元（48077元÷365天×90天）。4、住院伙食补助费，原告住院治疗48天，认定住院伙食补助费4800元（100元/天×48天）。5、营养费，原告受伤后必然需要加强营养以尽快恢复身体健康，其鉴定需营养期60-90日，取中间值75天，认定营养费3750元（50元/天×75天）。6、交通费，酌情认定1000元。7、残疾赔偿金，原告受伤经鉴定一个八级伤残、一个九级伤残和三个十级伤残，其主张残疾赔偿金187198.34元，符合法律规定，予以确认。被扶养人生活费，原告主张子女苟毅鑫的被扶养人生活费10年，符合法律规定，但原告未举证证明被扶养人生活在城镇，则按我省2016年度农村居民人均年生活消费支出7533.29元标准计算被扶养人生活费10年为13183.26元（7533.29元/年×10年×35%÷2）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四项“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原告的残疾赔偿金合计为200381.60元（187198.34元+13183.26元）。8、鉴定费，这是原告为确定损害赔偿标准必然要进行的，其主张700元，符合法律规定，予以确认。9、精神损害抚慰金，原告因伤致残，对其精神上、心灵上是严重创伤，认定精神损害抚慰金2万元。以上费用合计568823.39元。根据以上各方当事人应承担的民事责任，被告方应连带赔偿原告损失398176.37元（568823.39元×70%），因苟铁已向原告支付212036.45元，则被告方还应赔偿186139.92元（398176.37元-212036.45元）。被告中海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案依法缺席进行审理、判决。综上所述，为保护当事人的合法权益，构建和谐社会，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百三十六条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇、苟朝全、贵州中海工程建设有限公司、遵义金业机械铸造有限公司于本判决生效后20日内连带赔偿原告苟廷伟受伤造成的损失186139.92元；二、驳回原告苟廷伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计1170元，由原告苟廷伟负担635元，被告苟铁、苟刚、周业恩、罗书忠、罗书勇、苟朝全、贵州中海工程建设有限公司、遵义金业机械铸造有限公司负担535元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决书发生法律效力后，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。审判员 石 海二〇一七年十二月二十三日书记员 陈宗梅