山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二终字第50号
原公诉机关山东省即墨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳东。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人张太华，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伍景华。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人何某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。
原审被告人段某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕，同年12月18日被取保候审。
原审被告人杨某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月26日被拘传，11月27日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。
原审被告人王某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。
原审被告人黄某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年12月18日被取保候审。
原审被告人张某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年12月18日被取保候审。
原审被告人姚某，曾用名姚礼协。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月23日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人柳东、何某、段某、杨某、王某、伍景华、黄某、张某、姚某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十二月十八日作出（2014）即刑初字第501号刑事判决。原审被告人柳东、伍景华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年3月至12月间，被告人柳东、何某、段某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由何某、段某在乳山市收购各种香烟后，由柳东在淘宝网上销售牟利，非法经营额达人民币11万余元。案发后，侦查机关从山东省乳山市中医院家属小区9号楼×单元×××室及该处房屋地下室查扣被告人柳东的“黄鹤楼”、“泰山”、“南京”品牌香烟1302条，在乳山市韵达物流办公处查扣柳东已发货的“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟78.6条。经即墨市价格认证中心鉴定，查扣的香烟共计价值人民币205945元。
2、2013年5月至11月21日，被告人杨某、王某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，通过淘宝网向柳东及他人购买“爱喜”、“骆驼”、“王冠”等品牌香烟后在即墨市等地销售获利，非法经营额人民币63412.99元。
3、2013年6月至2014年2月22日，被告人伍景华、黄某、张某等人交叉结伙，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，通过淘宝网向他人销售香烟牟利，由伍景华操作，向杨某、王某等人出售“爱喜”等品牌香烟获利，非法经营额达人民币51万余元。案发后，侦查机关从广东省越秀区东华西路五常里六号伍景华租用的仓库内查获“爱喜”、“骆驼”等品牌香烟共计145.42万支，价值人民币786213元。
4、2013年5月至2014年3月3日，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过淘宝网多次向他人销售香烟，非法经营额达人民币34323.19元。案发后，侦查机关从被告人姚某位于广西壮族自治区东兴市百步街6号的暂住处查获“黑鬼”等越南走私香烟13.364万支，价值人民币63265.176元。
原审判决认定上述事实的证据有：受理刑事案件登记表、发、破案经过、抓获经过、户籍证明、现场检查笔录、搜查笔录、淘宝交易明细、银行交易明细、快递单据、扣押物品清单、检验报告、涉案物品价格鉴定结论书、烟草专卖机关出具的证明、证人证言、被告人供述等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人柳东、何某、段某、杨某、王某、伍景华、黄某、张某、姚某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人柳东、何某、段某、伍景华、黄某情节特别严重，被告人杨某、王某、张某、姚某情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。在被告人柳东、何某、段某实施的共同犯罪中，被告人柳东系主犯，被告人何某、段某属从犯；在被告人伍景华、黄某、张某实施的共同犯罪中，被告人伍景华系主犯，被告人黄某、张某属从犯，对被告人柳东、伍景华应按其所参与的全部犯罪处罚，对被告人何某、段某、黄某、张某予以减轻或从轻处罚。鉴于九被告人到案后认罪态度较好，被告人段某有立功表现，被告人柳东、何某、段某、杨某、王某、黄某、姚某缴纳部分或全部罚金，均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，以非法经营罪分别判处被告人伍景华有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；被告人柳东有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人何某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人黄某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人段某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人姚某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人张某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人王某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人杨某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。将查获香烟的变卖款人民币十万一千三百五十元零一分，依法没收上缴国库。
上诉人柳东及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，上诉人柳东不属于无证经营烟草，且所经营的卷烟均是当地烟草专卖部门提供，属合法经营；上诉人柳东案发后被查扣的香烟系柳东准备开设超市后销售，应从其非法经营犯罪数额中扣除。
上诉人伍景华的上诉理由是，原审判决认定其非法经营数额人民币51万余元还包括其在淘宝网上出售打火机、烟盒等货物的经营数额；其在案发后被查扣的香烟有一半是其朋友所有。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人柳东及其辩护人所提其不属于无证经营烟草，且所经营的卷烟均是当地烟草专卖部门提供，属合法经营的上诉理由、辩护意见，本院认为，根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条第二款“除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者组织不得通过信息网络销售烟草专卖品”之规定，上诉人柳东在未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，通过网络销售烟草，非法经营数额达人民币11万余元，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。所提上诉人柳东案发后被查扣的香烟系柳东准备开设超市后销售，应从其非法经营犯罪数额中扣除的上诉理由、辩护意见，经查，原审被告人何某、段某到案后的供述分别证实，被查扣的卷烟均系其二人从乳山市市场收购，准备由上诉人柳东在网络上销售；上述供述与上诉人柳东到案后的供述相互印证，吻合一致，足以认定上诉人柳东被查扣的香烟系其非法经营犯罪的一部分，不应从其犯罪数额中扣除，上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人伍景华所提原审判决认定其非法经营数额人民币51万余元还包括其在淘宝网上出售打火机、烟盒等货物的经营数额的辩护意见，经查，原审被告人张某到案后供述称，上诉人伍景华为规避网络审查，系以在网络上销售打火机、烟盒等商品的名义销售香烟，与上诉人伍景华在一审判决之前的多次供述相互印证，足以认定原审判决认定其非法经营数额人民币51万元系其在网络上销售香烟的数额，上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。所提在案发后被查扣的香烟有一半系其朋友所有的上诉理由，本院认为，上诉人伍景华在一审判决之前均供称被查扣香烟系其购进准备用于网络销售，其供述与原审被告人黄某、张某的供述吻合一致，足以证实所查扣的香烟系上诉人伍景华所有，且上诉人伍景华在二审审理期间亦没有提交证实香烟系他人所有的相关证据，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人柳东、伍景华、原审被告人何某、段某、杨某、王某、黄某、张某、姚某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 隋功换
代理审判员 殷宗良
代理审判员 潘红燕
二〇一五年三月四日
书 记 员 邵 坤