内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民初136号
原告（申请执行人）：赤峰添柱建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城八家村委会南侧。
法定代表人：卢春波，总经理。
委托诉讼代理人：尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。
被告（被执行人）：赤峰钢材城贸易有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区1号楼02018。
法定代表人：周云龙，经理。
委托诉讼代理人：李艳杰，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被告（案外人）：鲍国君，男，1967年12月3日出生，蒙古族，住赤峰市。
委托诉讼代理人：李福元，内蒙古松洲律师事务所律师。
原告赤峰添柱建筑工程有限公司（以下简称”添柱公司”）、与被告赤峰钢材城贸易有限公司（以下简称”钢材城公司”）、被告鲍国君执行异议之诉纠纷一案，我院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告添柱公司的委托诉讼代理人尹凤午、被告钢材城公司的委托诉讼代理人李艳杰、鲍国君的委托诉讼代理人李福元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
添柱公司向本院提出诉讼请求：准许执行赤峰市红山区桥北钢材城商业项目商厅A区内街9号楼11号商厅。由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、添柱公司对涉案商厅于2016年6月24日进行了查封，查封程序合法，依法应准予执行。添柱公司诉钢材城公司建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市中级人民法院于2016年6月22日作出（2016）内04财保11号民事裁定书，查封钢材城公司名下财产，保全金额为4000万。同年6月24日，赤峰市中级人民法院对钢材城××区号一0118号，7号楼0701-0731号，8号楼0801-0811号，内街9号楼商厅36个，10号楼商厅36个（涉案商厅在上述查封范围内）进行了查封。2016年12月13日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内04民初68号民事判决书，判令钢材城公司向添柱公司支付尾欠工程款合计37,657,804.20元，并自2015年7月11日起支付利息。后钢材城公司未能履行给付义务，添柱公司向赤峰市中级人民法院申请了执行，添柱公司查封程序合法，依法应准予执行。二、鲍国君对涉案商厅不享有足以排除法院强制执行的民事权益，依法应准许执行，理由如下：1、鲍国君不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议规定）第二十八条的规定的全部条件，故其不享有排除执行的权利。（1）不具备在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同的条件。首先，从权利取得形式看，鲍国君与钢材城之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《商业认购协议书》第三条第5款第6款和第八条约定表明《商业认购协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《商业认购协议书》欠缺装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任及公共配套建筑的产权归属等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《商业认购协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，鲍国君与钢材城订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。其次，从合同法律效力看，即使双方之间订立正式的商品房买卖合同，该合同效力亦为无效。因涉案项目并未取得商品房预售许可证，即便商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于钢材城项目未取得商品房预售许可证明，合同应认定为无效，这属于法律强制性规定。因此，鲍国君与钢材城之间未形成书面有效的买卖合同，鲍国君对添柱公司不享有排除执行的权利。另外，鲍国君并非真正的购房人，其对钢材城享有的权利更是不能对抗添柱公司的查封、执行。（2）不具备在人民法院查封之前己合法占有该不动产的条件。涉案商厅在人民法院查封之前乃至今日，仍未竣工验收，尚不具备合法交付的条件。鲍国君并未在查封之前占有涉案商厅，即使其对涉案商厅进行了占有，由于涉案工程尚未竣工验收，不具备交付的条件，其占有也并不合法。（3）不具备已经支付全部价款的条件。案外人对其已经交付的购房款且性质只能是购房款，应提供合法有效的证据予以证实，否则不具备该条规定的排除执行的条件。（4）涉案商厅至今未办理产权过户，案外人本身存在过错。首先，根据《城市房地产管理法》第四十五条第一款和最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由于无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价，因此鲍国君与钢材城签订的合同不受法律保护，该合同的风险也只能由鲍国君自行承担。其次，根据上述双方签订的钢材城《商业认购协议书》第三条第5款、第6款及第八条的约定，双方对认购协议存在的风险是明知的，对至今不能办理过户均存在过错。2、本案不符合《执行异议规定》第二十九条的规定，故鲍国君无法依据该条款享有排除执行的权利。首先，《执行异议规定》第二十九条仅适用于”所购商品房系用于居住”，而涉案的房屋均为商厅，故本案不适用此特殊条款。其次，如上所述鲍国君与钢材城签订的协议无效，不符合该条第一项的规定，同时也不符合该条第二项的规定，故鲍国君不享有排除执行的权利。综上所述，鲍国君就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故诉请如前。
被告鲍国君辩称，原告的诉讼请求不成立，鲍国君与钢材城公司签订的钢材城商业认购协议书合法有效。商品认购协议书对房价、面积等都作出了规定，符合合同法中合同成立的要件，鲍国君作为消费者的物权期待权应该得到支持。钢材城商业项目是政府项目，具有合法的准建手续。添柱公司申请查封的是B区沿街商业楼，查封公告中是A区，A区并不是添柱公司承建的，添柱公司对涉案房屋不享有优先权。
被告钢材城公司辩称，涉案商厅是钢材城公司的合法财产，钢材城公司对涉案商厅享有所有权，故对其享有处分的权利。钢材城公司与鲍国君签订商业认购协议书均系双方真实意思表示，属于合法的交易行为，鲍国君向钢材城公司交付了购房款，钢材城公司将涉案商厅交付鲍国君使用，综上应驳回原告的诉讼请求，以保护被告的合法权益。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1，2017年10月10日，赤峰市红山区建筑工程质量监督站出具的情况说明一份，证明钢材城商业项目A区工程目前不具备交付条件。
证据2,2016年11月7日，本系列案郭裕民等案外人向赤峰市中级人民法院提交的情况说明复印件一份及2016年11月4日徐友军等案外人向赤峰市信访局提交的信访申请书复印件一份，两份说明中都提到了涉案商厅并未通水通电通气，也并未交付使用，证明涉案商厅不具有交付条件，案外人没有合法占有涉案商厅。
对添柱公司提交的证据，被告钢材城公司质证称，对于证据1的真实性没有异议，但涉案工程没有进行综合验收不影响钢材城公司向鲍国君交付商厅。对证据2的真实性、合法性与关联性都有异议，证明不了钢材城未向案外人交付商厅的事实。
被告鲍国君质证称，对于证据1，情况说明只针对行政管理层面不具备交付条件，不能证明钢材城公司没有向鲍国君实际交付的事实。对于证据2不予认可，情况说明与本案无关，信访申请书是为道路硬化而上访，并不是商厅没有交付。
被告鲍国君为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
2014年9月18日签订的《钢材城商业认购协议书》一份、收据两枚及POS机刷卡凭证两枚，证明鲍国君已经与钢材城公司签订了认购协议书并交纳了全部房款。
被告钢材城公司质证称，对鲍国君提供的证据予以认可，双方签订了《商业认购协议书》，并收到了鲍国君交纳的530784元房款。
原告添柱公司质证称，对鲍国君提供的证据真实性有异议。《商业认购协议书》存在倒签日期的可能，三枚收据不能证明鲍国君已经交纳了530784元的购房款。
被告钢材城公司没有提交证据。
对双方提交的证据，本院认定如下：对添柱公司提交的证据1的真实性、合法性与关联性予以认可，本院予以采信。对证据2的真实性予以认可，但不能反映涉案商厅现阶段的状态，故对证据2的关联性不予认可，本院不予采信证据2。对鲍国君提供的证据与本案争议焦点有密切联系，本院予以综合认证。
经审查，本院查明事实如下：添柱公司诉钢材城公司建设工程施工合同纠纷一案，添柱公司申请诉前保全，本院于2016年6月22日作出（2016）内04财保11号民事裁定，查封钢材城公司名下财产，保全金额为人民币4000万元。2016年6月24日，本院对钢材城公司开发的房产予以查封，查封钢材城公司开发的××区-0118的××区号；7号楼0701-0731号；8号楼0801-0811号；内街9号楼商厅36个；10号楼商厅36个。2016年12月13日，本院作出（2016）内04民初68号民事判决，判令钢材城公司于判决生效后十五日内向添柱公司支付尾欠的工程款35657804.2元并返还保证金2000000元，两项合计37657804.2元，并自2015年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止。后钢材城公司未能履行给付义务，添柱公司向本院申请执行。
另查明，赤峰钢材城贸易有限公司于2012年9月29日成立，经营范围为钢材销售；市场管理；房屋、场地租赁；仓储服务。赤峰钢材城贸易有限公司是钢材城商业项目A区的建设单位。钢材城商业项目A区于2015年6月23日取得了国有土地使用证，2014年4月8日取得了建设工程规划许可证，2016年6月28日取得了建筑工程施工许可证。
又查明，2014年9月18日，鲍国君与钢材城公司签订《钢材城商业认购协议书》，商业认购协议书中约定鲍国君购买位于A区9号楼11号商厅，建筑面积136.8平方米，总价为530784元。钢材城公司于2014年9月17日为鲍国君出具收据一枚，金额为20000元，2014年9月18日为鲍国君出具收据一枚，金额为510784元。两枚收据都加盖”赤峰钢材城贸易有限公司现金收讫”的公章。2014年9月17日的POS机刷卡凭证为商户名为赤峰钢材城贸易有限公司的20000元，2014年9月18日的POS机刷卡凭证为商户名为赤峰钢材城贸易有限公司的510784元。
还查明，钢材城商业项目A区尚未履行竣工验收程序，不具备交付条件。
本院认为，本案的争议焦点为鲍国君对涉案商厅是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。
首先，根据《城市房地产转让管理规定》第六条与第十条的规定，作为钢材城商业项目A区的建设单位，钢材城公司并不具有房地产开发与经营的资格，钢材城商业项目A区不属于房地产开发企业开发的商业房地产项目，在钢材城商业项目A区尚未竣工交付且钢材城公司未取得物权登记证书的情况下，钢材城公司无权对外转让涉案商厅。
其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。鲍国君作为案外人提交了《钢材城商业认购协议书》和钢材城公司出具的收据。钢材城商业项目A区尚未履行竣工验收程序，不具备交付条件，鲍国君未提供证据证明其已合法占有涉案商厅。在执行异议之诉中，案外人对所买受的涉案商厅的权利保护与申请执行人的债权保护发生冲突，如以牺牲普通金钱执行债权人的正当权利为代价来保护案外人的权利，案外人必须具有能够排除强制执行的民事权益，鲍国君提供的证据不足以证明其已基于《钢材城商业认购协议书》实际占有案涉商厅，故鲍国君对钢材城公司只享有债权请求权，该《钢材城商业认购协议书》不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生对涉案商厅的物权期待权，故鲍国君不享有足以排除法院对涉案商厅强制执行的民事权益。
综上所述，添柱公司的起诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条规定，判决如下：
准予执行位于赤峰市红山区桥北钢材城商业项目商厅A区内街9号楼11号商厅。
案件受理费100元，由二被告各承担50元。邮寄送达费100元，由原告承担40元，二被告各承担30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
本院（2017）内04执异45号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
审判长盛明智
审判员董燕洪
审判员崔明明
二0一八年五月四日
法官助理斯璐
书记员冯冰