江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民初字第4551号原告上海松添建设工程有限公司,住所地上海市松江区小昆山镇山西路10号1号房169室,组织机构代码75059350-3。法定代表人陈松青。委托代理人何圣年，安徽陵阳律师事务所律师。被告上海绿地建筑工程有限公司,住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室，组织机构代码63058320-4。法定代表人刘树源，该公司总经理。委托代理人王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。原告上海松添建设工程有限公司（以下简称松添公司）诉被告上海绿地建筑工程有限公司建设工程（以下简称绿地建筑公司）施工合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，被告绿地建筑公司在递交答辩状期间对本案管辖权提出异议。本院于2015年12月25日作出裁定，驳回被告绿地建筑公司对本案管辖权提出的异议。被告绿地建筑公司未提出上诉，本院依法于2016年3月21日、2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告松添公司委托代理人何圣年，被告绿地建筑公司委托代理人王鹤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告松添公司诉称：原、被告经协商于2008年4月29�签订了“绿地21城E4商铺施工承包协议书”，协议约定由原告承包建设位于江苏昆山花桥镇“绿地21城E4商铺工程”，该协议还就工程项目的承包方式、工程款结算、支付等事宜进行了详细的约定。协议书订立后，原告如约完成全部工程的施工内容(包括签证工程量)，并交付给被告。2011年10月双方就该项工程进行了总结算，并于20ll年10月9日共同签署了工程审价审定单，确认工程款总额为16657110元，被告仅陆续支付工程款3515000元，尚拖欠13142120元，至今拒不支付。原告向被告多次催要余欠工程款，2013年9月、2014年8月原告又委托律师两次致函被告，要求尽快支付余欠工程款，但被告却置之不理，期间原告也多次到被告单位催款，被告负责人仍以各种理由拖延不付。被告已严重违背协议的约定，给原告造成巨大的经济损失，为此诉请判令：一、被告立即支付所欠工程款13142120元，利息款6308217.6元，合计19450337.6元。二、被告承担本案诉讼费用。被告绿地建筑公司辩称：一、根据案外人茅以冲与原告的法定代表人陈松青所签的2014年3月25日的结算凭证，证实了案外人茅以冲是涉案工程的实际施工人，原告按合同的造价按2.5%收取茅以冲的管理费，案外人茅以冲与原告之间是挂靠的法律关系。二、本案合同价为1765万余元，经审价原告、被告及实际施工人茅以冲确认涉案工程结算价为16657120元，根据原告、被告签订的建筑合同第二条约定被告按审计确认的总价收取3%管理费之后，应付给原告1616798.84元，现被告已实际支付原告及茅以冲16429521元，被告认为涉案工程款已结清。三、原告主张从2012年1月1日起对逾期支付的工程款要求支付10%的违约金（利息）的理由不成立。首先根据建筑行业的惯例，开发商要预留5%作为质保金，一般工程质保期为二年，如原告所陈述从2012年1月起计算逾期支付工程的利息，被告认为应扣除5%工程金额计832886元，该部分金额支付起算日为2015年1月1日，被告于2015年2月已全部付清。经审理查明：2008年4月29日，原告与被告签订《绿地21城E4商铺施工承包协议书》，约定：一、工程概况：本工程绿地21城E4商铺位于江苏××花桥镇，建筑面积约16000平方米，工程合同造价1765万元。计划开工日期2008年1月1日，2008年1月31日出土，5月20日主体结构封顶，2008年10月31日竣工备案、验收通过、清场移交完毕。二、原告以包工包料包施工的方式向被告承包本工程的施工与管理，原告（实为被告，为笔误）按审计总价的3%收取总包管理费，税金由被告代扣代缴，余下的工程款归原告所有包干使用。对于工程项目中的行业规费（质、安监�、交易手续费、工程保险费、合同担保费以及其他与工程相关发生的费用等）由原告承担。对业主指定直接分包项目或业主指定被告采购材料，所发生费用由被告支付的，同步扣除应付原告工程款。三、工程款发票与单据。原告须向被告提供与领取工程款相等金额的经税务部门上诉人可的材料发票或劳务费发票。4、付款方式。建筑方每按支付一笔工程款，被告在收到原告提供的发票后向原告支付扣除管理费与税金后的相应工程款与劳务费。5、结算。原告负责编制与核对，被告做好相应配合工作。审计费用由原告承担。……双方还约定其他事宜。原告由茅以冲在合同上签字，并加盖原告公司章及法人章。工程施工完成后，2011年10月，原告被告均在工程审价审定单上盖章确认，茅以冲在原告的代表人处签字。审定单确认：审定日期为2011年10月9日，原预（结）算总造价18452773元，审定预（结）算总造价16657120元，核增减累计额1795653元。2014年3月25日，原告法定代表人与茅以冲签订结账清单，内容为：昆山绿地21城E4商铺【茅以冲】与松添公司名细账，工程总造价416428元（16657210元×2.5%），松添收绿地工程款3515000元，支付茅以冲工程款4430414.9元，多拿工程款915414.9元，借款40万元，合计1731842.9元。负松添共计金额1731842.9元。松添公司签名处由原告法定代表人陈松青签字，落款日期为2014年3月25日。E4商铺签名处，茅以冲签字，落款日期为2014年3月25日，同时还由茅以冲备注：同意等绿地工程款下来后由绿地建筑公司付款松添公司。2013年9月30日，原告委托上海市广厦律师事务所李天培律师向被告寄送律师函，内容为：2008年4月29日，被告与委托人签订《绿地21�E4商铺施工承包协议书》，贵司将位于江苏××花桥镇的绿地XX城XX商铺发包于委托人，该工程审定总造价16657120元，贵司仅支付委托人3515000元，尚余13142120元未支付。委托人依照双方约定完全正确履行合同项下的义务，贵司应结付尚余的工程款，望贵司积极支付。我所律师依法敦促贵司见函后7日内履行还款义务，支付结余工程款项，否则我所律师将根据委托人的委托通过司法途径追究贵司的付款责任与违约责任。2014年8月8日，原告委托上海市广厦律师事务所李天培律师向被告寄送律师函，内容为：2013年9月期间，委托人及本律师多次去贵司催讨，在与贵司储经理商议后，贵司答应会尽快去支付拖欠的合同款，但至今未履行。望贵司见函后一周内拿出书面履行方案，便于双方遵照履行。否则我所律师将根据委托人的委托通过司法途径追究贵司�付款责任与违约责任。原告确认收到被告工程款共3572000元。其中2008年7月23日收到60000元，2008年7月24日共收到五笔，合计金额为1143800元，2008年8月21日共收到两笔，合计金额为633400元，2008年8月25日共计收到2笔，合计金额为200000元，2010年2月8日共计收到2笔，合计金额为700000元，2010年3月2日收到300000元，2010年5月17日收到50000元，2010年5月21日收到227800元，2015年2月15日收到257000元。另查明：经茅以冲签字确认，自2008年6月10日至2015年2月17日，被告共通过银行转账、现金及支票等方式支付茅以冲各项工程款共计16429521元，其中2008年6月10日支付60000元，2008年7月23日支付1143800元，2008年8月14日支付833400元，2008年9月1日支付20000元，2009年1月14日支付557309元，2009年1月12日支付250000元，2009年1月21日支付1536557元，2009年1月22日支付2016755元，2009年6月9日支付300000元，2009年9月1日支付185200元，2009年9月30日支付92600元，2009年9月18日支付150000元，2009年11月19日支付100000元，2009年12月16日支付180000元。2010年1月5日支付50000元，2010年1月18日支付138900元，2010年1月28日支付300000元，2010年1月26日支会600000元，2010年2月8日支付648200元，2010年2月9日支付1111200元，2010年2月10日支付40000元，2010年2月8日支付351800元，2010年2月9日支会174200元，2010年5月10日支付277800元，2010年12月29日支付1389000元，2009年1月21日支付463000元，2011年1月31日支付277800元，2011年5月9日支付452000元，2012年9月27日支付30000元，2012年1月21日支付250000元，2012年11月2日支付75000元，2015年2月6日支付135000元，2015年2月17日支付1000000元，2015年2月17日支付650000元。上述事实，有《绿地21城E4商铺施工承包协议书》、工程审价审定单、结账清单、�师函及邮寄送达回执、银行转账凭证、现金支票存根联、借条、支票申请领用单、当事人当庭陈述等证据予以证实。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告与被告签订《绿地21城E4商铺施工承包协议书》后，涉案工程施工完工后，经原告方签章及代表人茅以冲签字及被告方盖章确认，涉案工程审定的造价为16657120元。根据被告提供的支付凭证，自2008年6月10日至2015年2月17日，被告共通过银行转账、现金及支票等方式向原告的代表人茅以冲支付各项工程款共计16429521元。茅以冲在《绿地21城E4商铺施工承包协议书》上作为原告的代表人签字，在审定价上也以原告代表人的身份签字确认了工程款，在结账清单中原告法定代表人也确认按2.5%标准收取茅以冲涉案工程管理费，被告向茅以冲支付工程款的行为应视为向原告支付工程款。从现有证据看，原告并未提供充分证据证明茅以冲领取工程款尚有其他事由，原告向被告主张工程款的依据不足，故对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告上海松添建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费138502元，由原告上海松添建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，款付江苏省苏州市中级人民法院账户，账户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州市苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  朱 诚人民陪审员  龚惠宝人民陪审员  戈菊珍二〇一六年七月二十八日书 记 员  王筱倩