文书内容广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终632号上诉人（原审被告）：广东永圣陶瓷有限公司，住所地高要市金利镇金淘工业园。法定代表人：罗永忠。委托诉讼代理人：黄敏英，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄德旺，男，1964年11月6日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。上诉人广东永圣陶瓷有限公司(以下简称永圣陶瓷公司)因与被上诉人黄德旺劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人永圣陶瓷公司的委托诉讼代理人黄敏英、被上诉人黄德旺及其委托诉讼代理人黄伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永圣陶瓷公司上诉请求：1.撤销(2016)粤1283民初2123号民事判决，并依法改判永圣陶瓷公司与黄德旺之间的劳动关系已解除且永圣陶瓷公司无需支付工资67250元、一次性伤残补助金87425元、住院伙食补助费12800元、残疾赔偿金190632.6元、营养费3000元及精神损害抚慰金24000元；2.本案一、二审受理费均由黄德旺承担。事实和理由：一审法院(2016)粤1283民初2123号民事判决缺乏事实和法律依据。一、根据法律法规规定，黄德旺仅能享受工伤待遇，不能另外主张民事侵权赔偿。2002年5月1日施行的《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”即在工伤责任和民事侵权责任主体均是用人单位的情况下，工伤职工既享有工伤待遇又享有民事赔偿权利的前提必须有民事法律的规定，实践中并没有民事法律就此作出了规定。而2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条己明确规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因此，本案纠纷只适用《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的相关规定，黄德旺不能再向用人单位主张民事侵权赔偿。而一审判决支持黄德旺主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿责任，明显缺乏事实和法律依据。二、关于黄德旺的工资。根据黄德旺提交的邮政储蓄银行账户交易明细上所标记的“摘要”中明确显示“工资”的金额为41999.9元，即根据黄德旺提供的银行账户交易明细证明黄德旺受伤前十二个月平均工资仅为3499.99元。即使永圣陶瓷公司在劳动仲裁及一审中自认的黄德旺受伤前十二个月平均工资也只是6433.16元，而并非一审法院认定的6725元。三、即使法院最终认定黄德旺除依法享有工伤待遇外，尚有获得民事赔偿的权利，民事赔偿也应以工伤待遇赔偿未覆盖的项目为宜。1.关于营养费，没有相应票据，且缺乏事实和法律依据。2.关于住院伙食补助费，黄德旺住院期间的全部医疗费和伙食费己经由永圣陶瓷公司支付了，黄德旺在劳动仲裁庭审时亦己经予以确认，其现在又再主张住院伙食补助费有违诚实信用原则，也缺乏事实和法律依据。3.退一步说，即使永圣陶瓷公司要向黄德旺支付精神损害抚慰金，黄德旺诉请的金额也过高。因为黄德旺在进入永圣陶瓷公司工作前，己经在佛山市南庄镇诗曼丽陶瓷厂工作近十年，而且工作中也是接触粉尘的。而黄德旺在永圣陶瓷公司工作期间，每天工作时间不长，且均有佩戴防毒口罩防护，因此，结合黄德旺此前的工作经历及工作环境，黄德旺极有可能在入职永圣陶瓷公司前就染有疑似尘肺病，因此，永圣陶瓷公司不应承担过高的精神损害抚慰金。四、关于解除永圣陶瓷公司与黄德旺之间的劳动关系。永圣陶瓷公司已依法向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提交书面申请，请求解除其与黄德旺的劳动关系，并同意按照相关法律法规进行补偿。其后，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字（2016)41号仲裁裁决书，该裁决支持了永圣陶瓷公司的请求，确认永圣陶瓷公司与黄德旺双方劳动关系解除，并要求永圣陶瓷公司向黄德旺支付经济补偿金。永圣陶瓷公司认为肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院依法作出的这一裁决是正确的，永圣陶瓷公司服从这一裁决，因此恳请二审法院依法予以维持。综上所述，我方认为一审判决有误，请求二审法院依法改判。黄德旺辩称，一、本案是因工伤待遇赔偿不足以弥补黄德旺所造成的损失，根据损害填平原则及公平原则，黄德旺依法主张基于职业病产生的人身损害赔偿，黄德旺获得相关人身损害赔偿项目的条件已经成就。黄德旺与永圣陶瓷公司在工伤保险待遇方面不存在争议。在本案中，因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，但是，从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此，本案应适用位阶和效力高的法律，因而黄德旺依法可以获得民事赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《安全生产法》第五十三条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条、《民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条等、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条等法律法规规定，永圣陶瓷公司应赔偿黄德旺的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费等损失。二、根据“损失填平”及“公平”法律原则，人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目可以抵扣，一审判决已将本质相同的项目进行抵扣，不存在重复赔偿，已减轻永圣陶瓷公司的赔偿责任。根据损失填平的基本法律原则，以及权利竞合原则，永圣陶瓷公司应当在本案中弥补损失不足的部分。由于《职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应为：“1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目              人身损害赔偿项目                  住院治疗的伙食补助费              住院伙食补助费                  停工留薪期工资              误工费                  一次性伤残补助金、伤残津贴              残疾赔偿金                  供养亲属抚恤金              被抚养人生活费      因此，永圣陶瓷公司应当根据损失填平原则向黄德旺赔偿残疾赔偿金差额、营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等赔偿。三、一审判决结合黄德旺七级伤残的事实酌定营养费3000元符合法律规定，并在合理的范围之内。黄德旺罹患职业病，经后被鉴定为七级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，支持营养费应当根据受害人的伤残情况确定，医疗机构的意见仅仅是参照，结合本案黄德旺需要长期治疗的事实及伤残情况，黄德旺确实是需要加强营养的。一审判决酌情支持营养费3000元，符合法律规定，并在合理的范围之内。四、一审判决永圣陶瓷公司支付黄德旺住院伙食补助费差额属于适用法律正确。本案一审法庭辩论终结之日为2017年4月13日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第三十五条规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”，人身损害赔偿案件中住院伙食补助费为100元／天，永圣陶瓷公司没有证据证明己向黄德旺支付住院伙食补助费用，因此应当向黄德旺支付住院伙食补助费。五、一审判决永圣陶瓷公司赔偿黄德旺精神损害抚慰金24000元在合理范围内。永圣陶瓷公司称黄德旺极有可能在入职前己患有尘肺病，没有事实依据，也没有任何证据可以证明的，况且黄德旺进入永圣陶瓷公司处工作近七年才病发，在工作过程并没有发放防尘口罩，并不存在防毒口罩。若黄德旺入职前己患职业病，黄德旺不可能做了将近七年体力劳累的搬运工却没有病发。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，一审判决根据肇庆市经济发展水平，结合黄德旺伤残等级为七级的事实，且永圣陶瓷公司没有安排上岗、在岗职业健康体检致使黄德旺错过早发现早治疗机会，现黄德旺所患职业病不可逆转，一审判决永圣陶瓷公司赔偿黄德旺精神损害抚慰金24000元，在合理的范围之内。六、永圣陶瓷公司称黄德旺受伤前十二个月平均工资仅为6433.16元是错误的。从2014年10月起黄德旺因患病没有再上班，因而计算黄德旺患病前十二个月应发工资应以2013年10月至2014年9月为期间。黄德旺提交银行流水，证明黄德旺的实际工资。2014年6月永圣陶瓷公司发放现金，永圣陶瓷公司主张该月工资仅为3998元，而黄德旺主张为7500元。虽永圣陶瓷公司提交该月的工资表，但该工资表后备注“2”，永圣陶瓷公司无法给予合理解释，结合黄德旺在正常上班时每月工资分两笔发放，而黄德旺正常上班发放两笔工资相加最少都在六千元以上，说明永圣陶瓷公司有两套工资表，在本案中仅提交2014年6月其中一份工资表的。2014年1月、2月永圣陶瓷公司因过年放假，导致黄德旺工资过低，应当予以剔除，若计算入平均工资对黄德旺显失公平，一审判决未剔除违反公平原则。这只是黄德旺的实发工资的，但是计算黄德旺各项赔偿应以平均应发工资为准的。从黄德旺中扣除餐费、个人承担社保费、个人所得税等均是黄德旺应得的工资，永圣陶瓷公司应当提交黄德旺的工资表进行证明的。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。”、第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”，永圣陶瓷公司拒不提交证据证明黄德旺患病前十二个月的平均应发工资，应当承担举证不利后果。永圣陶瓷公司称黄德旺受伤前十二个月平均工资仅为3499.99元更是无稽之谈。七、一审判决双方劳动关系并未解除是认定事实清楚、适用法律正确。本案仲裁阶段的《仲裁裁决书》（案号：粤肇高劳人仲案字[2016]41号）于2016年11月23日送达黄德旺处，黄德旺不服仲裁裁决并于2016年12月6日向肇庆市高要区人民法院提起诉讼，本案因黄德旺提起诉讼而未生效，黄德旺在一审起诉时亦要求确认双方劳动关系未解除。另，永圣陶瓷公司在诉讼过程中没有提交证据证明双方存在符合《劳动合同法》的相关规定而解除劳动关系的情形。黄德旺在本案中从未主张解除劳动关系的，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院超出黄德旺请求范围进行裁决，违反不告不理原则。永圣陶瓷公司也从未向黄德旺提出解除劳动关系的，劳动关系是否解除并不由法院进行裁决的，永圣陶瓷公司称双方劳动关系己经解除是没有事实与法律依据的。综上所述，永圣陶瓷公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，驳回永圣陶瓷公司的上诉请求。黄德旺向一审法院起诉请求：⒈确认永圣陶瓷公司与黄德旺之间劳动关系未解除；⒉永圣陶瓷公司向黄德旺支付一次性伤残补助金差额98369元（9800元/月×13个月－社保已付29031元）；⒊永圣陶瓷公司向黄德旺支付2014年10月11日至2015年12月30日期间的工资96293.70元（9800元/月×14个月21天－预支47545元）；⒋永圣陶瓷公司向黄德旺支付2007年11月18日至2015年8月11日职业危害岗位津贴5648元（2元/日9800元/月×2824天）；⒌永圣陶瓷公司向黄德旺支付2008年11月18日至2016年6月30日未休年休假工资34243.69元（9800元/月÷21.75天×200%×38天）；⒍永圣陶瓷公司向黄德旺支付2007年11月18日至2016年6月30日期间的高温津贴6300元（150元/月×42个月）；⒎永圣陶瓷公司向黄德旺支付残疾赔偿金278057.60元（34757.20元/年×20年×40%）；⒏永圣陶瓷公司向黄德旺支付精神损害抚慰金80000元；⒐永圣陶瓷公司向黄德旺支付住院伙食补助费12800元（100元/月×128天）；⒑永圣陶瓷公司向黄德旺支付营养费10000元；⒒本案诉讼费由永圣陶瓷公司承担。一审法院认定事实：永圣陶瓷公司系于2004年5月13日经市场监督管理部门登记注册成立的有限责任公司，法定代表人为罗永忠，营业期限长期，最后核准日期为2016年6月27日。黄德旺入职永圣陶瓷公司之前，自1995年3月至1998年12月在佛山市南海桂城沙厂从事装车工作，自1999年1月至2007年10月在佛山市南庄镇诗曼丽陶瓷厂从事搬运工作，工作中接触粉尘。2007年11月18日，黄德旺（乙方）于入职永圣陶瓷公司（甲方）从事搬运工作，后于同年12月31日双方签订了一份固定期限从同日起至2010年12月31日止的《劳动合同书》，约定了“甲方安排乙方从事陶瓷生产工作，乙方的工作地点为甲方公司。”“劳动报酬：1.按甲方现行的工资制度，乙方基本工资为690元/月；2.加班工资按国家规定计算，其他补贴按公司规定计算；……5.甲方于每月15-20号发放上一个月的工资。”“劳动保险和福利待遇按现行的社会保险法律法规执行”“劳动保护、劳动条件和职业危害防护：1.甲方提供符合国家劳动安全卫生标准和安全防护措施的生产场地和工作条件，并为乙方提供劳动防护必需品；2.甲方安排乙方从事有毒有害工种的，必须事前告知，并按《中华人民共和国职业病防治法》的规定，提供必要的防护措施和条件，并在工作场所张贴警示标志。”及“符合下列情况之一的，甲方可以解除本合同：……（6）乙方因病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的。”等的条款内容。上述劳动合同签订及期满后，黄德旺一直在永圣陶瓷公司任职搬运工，工作中接触粉尘。黄德旺在永圣陶瓷公司任职搬运工期间，于2014年10月11日到广东省职业病防治院体检，该院于同年10月21日作出黄德旺的体检结果包括“双肺纹理增粗增多紊乱，双侧肺野见多发散在点结节状阴影”、处理意见为“双肺改变，考虑结核与尘肺鉴别”“建议复查胸片及CT进一步检查”。同年10月24日，黄德旺回该院复查，该院于同年11月3日作出结论为“疑似职业尘肺病”、处理意见为“建议申请职业病诊断”。同年11月19日，黄德旺因“粉尘作业职检”到该院住院诊治至同年12月4日共16天，出院医嘱为“带药出院，不适随诊。”；该院后于2015年1月21日出具《职业病诊断证明书》证实黄德旺被首次诊断为尘肺壹期，处理意见为“1.按《中华人民共和国职业病防治法》有关规定处理；2.壹年后复查。”。2015年3月20日，黄德旺因“尘肺壹期”到该院住院诊治至同年7月9日共112天，出院医嘱为“1.低脂饮食；2.带药出院，不适随诊。”；同年11月13日至12月30日，黄德旺因“尘肺壹期”再次到该院住院诊治共48天，出院医嘱为“1.低脂、低嘌呤饮食；2.带药出院、定期尘肺门诊复诊；3.不适随诊。”。在上述诊治期间，黄德旺于2015年3月17日向高要市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年5月13日作出《认定工伤决定书》认定黄德旺尘肺壹期为因工受伤。同年8月11日，黄德旺经肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》，结论为：⒈据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经鉴定，劳动功能障碍等级为柒级；⒉根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款，经鉴定，生活自理障碍等级为不入级；⒊根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》和《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》，确认停工留薪期为2015年1月21日至同年2月19日、同年7月9日和同年7月16日。同年10月28日，黄德旺经肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《关于对黄德旺延长医疗期问题的通知》，通知事项包括：⒈同意延长医疗期，延长的医疗期限为2015年3月20日至同年8月30日；⒉治疗期间，按照《广东省工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。2016年3月24日，黄德旺经肇庆市劳动能力鉴定委员会再次作出《关于对黄德旺延长医疗期问题的通知》，通知事项包括：⒈同意延长医疗期，延长的医疗期限为2015年11月13日至同年12月30日；⒉治疗期间，按照《广东省工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。2016年10月18日，肇庆市高要区劳动从事争议仲裁院对黄德旺申请工伤待遇补偿劳动人事争议一案，就黄德旺提出要求永圣陶瓷公司支付一次性伤残补助金差额、2014年10月11日至2015年12月30日期间的工资、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、2007年11月18日至2015年8月11日有毒有害岗位津贴、2008年11月18日至2016年6月30日未休年休假工资、2007年11月18日至2016年6月30日期间的高温津贴共603811.74元的仲裁请求，以及永圣陶瓷公司在该案仲裁过程中提出解除劳动关系的请求，一并作出粤肇高劳人仲案字第[2016]41号仲裁裁决书，裁决永圣陶瓷公司在五天内向黄德旺支付一次性伤残补助金77678.64元、一次性伤残就业补助金149382元、一次性医疗补助金35851.68元、停工留薪期待遇48598.93元、经济补偿金47802.24元、双方劳动关系自2016年7月14日解除及驳回黄德旺其他仲裁请求。根据黄德旺的工资存折流水明细账反映，黄德旺收到其被诊患职业病之前一年由永圣陶瓷公司支付（月底发上个月工资）的2013年10月份至2014年9月份工资，月平均工资为6725元；但双方均没有提供证据证实永圣陶瓷公司有向黄德旺支付2014年10月份之后的工资。在上述诊治及鉴定期间，永圣陶瓷公司向黄德旺共预支了“工伤补助款”47545元，黄德旺并在2015年1月15日《借据》中确认从2014年10月份起没有回公司上班；2016年2月3日，社保部门向黄德旺支付了一次性伤残补助金29031.60元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点是：（一）永圣陶瓷公司与黄德旺之间的劳动关系在本案中是否解除；（二）永圣陶瓷公司应否向黄德旺支付未休年休假工资、职业危害岗位津贴、高温津贴；（三）黄德旺在本案中依法享受哪些工伤保险待遇及金额；（四）黄德旺在本案提出的人身损害赔偿项目与上述工伤保险待遇能否重复计赔。关于焦点（一）：黄德旺于2007年11月18日入职永圣陶瓷公司从事搬运工作至2014年9月份，双方在上述期间存在劳动关系。永圣陶瓷公司在劳动仲裁阶段提出解除劳动关系的申请并经劳动仲裁裁决确认，该仲裁裁决因黄德旺提起本案诉讼而未生效。黄德旺虽被诊断患有工伤职业病并确认自2014年10月份起没有再回公司上班，但黄德旺在本案中要求确认双方劳动关系未解除，也没有提出因解除或终止劳动关系而要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的相应诉请；且永圣陶瓷公司在本案诉讼过程中未提出解除劳动关系的反诉请求，也没有提供相应的证据证实双方存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形而依法解除了劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，一审法院对黄德旺要求确认双方劳动关系未解除的诉请予以支持。关于焦点（二）：黄德旺对其要求永圣陶瓷公司支付2007年11月18日至2015年8月11日期间职业危害岗位津贴、2008年11月18日至2016年6月30日期间未休年休假的工资及2007年11月18日至2016年6月30日期间的高温津贴，因案中没有证据，其在本案诉讼过程中也没有提供相应证据证实其在上述期间未休年休假及在工作期间处于有毒有害的危害、高温岗位，而其中的2014年10月至2015年12月30日间处于治疗期间或停工留新期，故对其以上诉请予以驳回。关于焦点（三）：案中，黄德旺因患职业病自2014年10月11日起接受工伤医疗，其中住院治疗共176天，直到2015年8月11日才被鉴定劳动能力障碍等级为七级。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”、第三十三条“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……。（二）劳动、聘用合同期终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，永圣陶瓷公司应按月支付黄德旺自2014年10月11日至2015年8月11日止的工资67250元（＝6725元/月×10个月）、住院伙食补助费17600元（＝100元/天×176天）及一次性伤残补助金87425元（＝6725元/月×13个月）。对黄德旺主张的2014年10月11日至2015年12月30日期间的工资、一次性伤残补助金超出以上标准的部分，一审法院不予支持；但对于住院伙食补助费，鉴于黄德旺在本案中仅主张住院128天共12800元，对其相应不足部分，应视其在本案中予以放弃，并可依法另行主张。黄德旺经高要市人力资源和社会保障局确认的停工留薪期（2015年1月21日至同年2月19日、同年7月9日和同年7月16日）内的工资，已包含于上述已计算的工资在内，故不再计付。至于黄德旺被鉴定劳动能力障碍等级之后又被鉴定需延长医疗期（2015年8月11日至同年8月30日、同年11月13日至同年12月30日），依上述法律规定，黄德旺可另行主张工伤医疗待遇。关于焦点（四）：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条（笔误应为五十八条）“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，黄德旺在本案中患职业病因工致劳动功能障碍等级七级，确给其今后的生活工作带来精神损害，一审法院对其一并主张的精神损害赔偿一并处理，酌情支持24000元。对于黄德旺在本案中主张的残疾赔偿金278057.60元，其计算标准34757.20元/年×20年×七级伤残系数40%合理合法，但因该主张属于人身损害赔偿项目，与上述已计赔的一次性伤残补助金在本质上相同，故其主张的残疾赔偿金278057.60元应扣除上述已计赔的一次性伤残补助金87425元，则残疾赔偿金为190632.60元，对其相应超出部分予以驳回。对于黄德旺主张的营养费，其医嘱虽没有记载出院后需加强营养，但结合其因工患职业病致劳动能力障碍等级七级及医嘱中记载“低脂、低嘌呤饮食”等的实际情况，一审法院酌情支持3000元。以上黄德旺可获得的工伤保险待遇及人身损害赔偿包括2014年10月11日至2015年8月11日止的工资67250元、一次性伤残补助金87425元、住院伙食补助费12800元、残疾赔偿金190632.60元、营养费3000元及精神损害抚慰金24000元，合计385107.60元；扣减其向永圣陶瓷公司预支的“工伤补助款”47545元及向社保部门领取的一次性伤残补助金29031.60元后，尚余308531元。对于双方当事人没有提出主张和请求的其他问题，一审法院不作审查和处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，以及《广东省高级人民法院关于审理劳动从事争议案件若干问题的指导意见》第二十八条、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第14条、第15条的规定，判决：一、确认黄德旺与永圣陶瓷公司之间的劳动关系未解除；二、永圣陶瓷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付2014年10月11日至2015年8月11日止的工资67250元；三、永圣陶瓷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付一次性伤残补助金87425元；四、永圣陶瓷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付住院伙食补助费12800元；五、永圣陶瓷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付上述第三项判决不足弥补部分的残疾赔偿金190632.60元；六、广东永圣陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付营养费3000元；七、永圣陶瓷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付精神损害抚慰金24000元；八、上述第二至第七项判决确定的金额合计385107.60元，扣减永圣陶瓷公司已向黄德旺预支的“工伤补助款”47545元及黄德旺已向社保部门领取的一次性伤残补助金29031.60元后，尚余308531元。九、驳回黄德旺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永圣陶瓷公司负担。本院二审期间，双方当事人均无提供新证据证实自己的主张。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，争议的焦点为：黄德旺的工伤保险待遇和人身损害赔偿能否同时主张、一审法院计算黄德旺的工伤保险待遇是否正确以及永圣陶瓷公司与黄德旺的劳动关系应否解除的问题。关于黄德旺的工伤保险待遇和人身损害赔偿能否同时主张的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。为减少当事人讼累，患职业病的劳动者在劳动争议案件中能一并主张精神损害赔偿的，人民法院可一并处理，并根据职工患职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。劳动者因患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目：住院治疗的伙食补助费与住院伙食补助费、停工留薪期工资与误工费、一次性伤残补助金与伤残津贴、残疾赔偿金。因此黄德旺的工伤保险待遇和人身损害赔偿可以同时主张，但与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同的，应当在人身损害赔偿项目中扣除。故一审法院酌情支持黄德旺的营养费、精神损害抚慰金、住院补助伙食费并无不当。永圣陶瓷公司称黄德旺住院期间的全部医疗费和伙食费己由其支付，但其提交的证据中显示除了2015年3月20日-2015年7月9日生活费2934元与本案的住院伙食费相关联外，其他款项均与本案涉及的事实没有关联，黄德旺于二审庭审中对该2934元予以确认，故本院对永圣陶瓷公司主张其已全部支付医疗费和伙食费不予采信，但一审法院未扣减2015年3月20日-2015年7月9日生活费2934元有误，本院予以纠正，住院伙食补助费应为9866元（12800元-2934元）。关于一审法院计算黄德旺的工伤保险待遇是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；《工伤保险条例》第六十四条：……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，黄德旺于2014年10月起没有回永圣陶瓷公司上班，至2015年8月11日其被确诊患职业病尘肺壹期处于非在岗状态，且双方均没有提交证据证实该期间的工资数额，故一审法院以黄德旺停止上班前一年的月平均工资作为计算工伤保险待遇的基数较为合理。从黄德旺提交的银行流水反映，其被诊断患职业病一年前的月平均工资为6725元，而黄德旺的工伤保险待遇核定表反映其工伤前12个月的缴费工资仅为2140元，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定：用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。故一审判决以6725元作为计算黄德旺一次性伤残补助金差额并无不当，本院予以维持。关于永圣陶瓷公司与黄德旺的劳动关系应否解除的问题。虽然永圣陶瓷公司已向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提交仲裁请求解除与黄德旺的劳动关系，并同意按照相关法律法规进行补偿，仲裁裁决双方的劳动关系解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”，因黄德旺向一审法院起诉，故仲裁裁决不发生法律效力，一审法院根据黄德旺的起诉重新判决双方之间的劳动关系未解除并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理部分有误，正确部分本院予以维持，不当部分，本院依法予以变更。上诉人永圣陶瓷公司的上诉请求理据充分部分，本院予以支持，不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2017）粤1283民初2123号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1283民初2123号民事判决第九项；三、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1283民初2123号民事判决第四项为：广东永圣陶瓷有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向黄德旺支付住院伙食补助费9866元；四、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1283民初2123号民事判决第八项为：上述第二至第七项判决确定的金额合计382173.60元，扣减广东永圣陶瓷有限公司已向黄德旺预支的“工伤补助款”47545元及黄德旺已向社保部门领取的一次性伤残补助金29031.60元后，尚余305597元；五、驳回黄德旺的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元，由上诉人广东永圣陶瓷有限公司负担。决为终审判决。审判长  李小冬审判员  蔡红茂审判员  梁达明二〇一八年六月五日法官助理苏翠华书记员谢煌霖