湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00564号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人段建国，个体工商户。因犯合同诈骗罪于2013年4月12日被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人肖汉兵，湖南光阳律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）222号起诉书指控被告人段建国犯合同诈骗罪，于2014年7月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐展出庭支持公诉，被告人段建国及其辩护人肖汉兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2006年6月16日，湖南省歌舞剧院与湖南建明房地产有限公司（以下简称建明公司）签订一份《合作开发建设合同书》，合同约定：湖南省歌舞剧院将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目交由湖南建明房地产有限公司进行整体开发。2008年8月26日，湖南建明房地产有限公司与长沙广宇建筑有限公司（以下简称广宇公司）签订一份《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，约定：建明公司作为甲方将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目以包工包料的方式总承包给乙方广宇公司，广宇公司负责对该项目进行招投标及施工工作，由被告人段建国担任乙方的负责人。2008年8月30日，被告人段建国以合作开发“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目为由代表广宇公司与何某签订合作协议，约定双方合伙承包“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目。2008年9月1日，被告人段建国以需要先行支付人民币1000万元保证金给建明公司为由，收取何某人民币200万元保证金，并伪造建明公司的收款凭据用以欺骗何某。收账当天，被告人段建国即将上述人民币200万元中的人民币170万元转账至债权人金筠富账户（由债权人黄涛指定），次日又将上述人民币200万元中的人民币15万元转账至伍清明账户，用于偿还个人债务，余款人民币15万元分2次取现用于其个人开支。2009年上半年，被告人段建国在知晓该项目无法继续进行的情况下，以正在办手续等理由继续搪塞何某，截止至2013年9月11日止，被告人段建国仍未退还该款。
为证明上述事实，公诉机关提供了合同、借条、转账凭证、刑事判决书、户籍证明、抓获经过等书证；证人周某、徐某、彭某甲、邹某、彭某乙的证言；被害人何某的陈述；被告人段建国的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人段建国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）、（四）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人段建国在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其他罪没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定。
被告人段建国对于公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，其认为自己是向何某借钱，没有欺骗的目的。辩护人辩解称，被告人段建国没有非法占有何某财物的主观目的，被告人段建国的行为不构成合同诈骗罪。1、人民币200万元是被告人段建国向何某所借，同时还约定了利息，为了方便从何某的表姐邹某处顺利地借到钱，段建国代表广宇公司与何某签订了协议，加盖了被告人段建国伪造的虚假的建明公司公章，出具了伪造的收款凭据，这些事实何某都是知情的，都是为了向邹某顺利地借到钱。2、被告人段建国已经归还何某人民币129万元。3、何某已经谅解被告人段建国，请求从轻处罚。
经审理查明，2006年6月16日，湖南省歌舞剧院与湖南建明房地产有限公司（以下简称建明公司）签订一份《合作开发建设合同书》，合同约定湖南省歌舞剧院将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目交由建明公司进行整体开发。2008年8月26日，建明公司与长沙广宇建筑有限公司（以下简称广宇公司）签订《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，合同约定：建明公司作为甲方将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目以包工包料的方式总承包给作为乙方的广宇公司，由广宇公司负责对该项目进行招投标及施工工作，合同中明确由被告人段建国作为广宇公司的项目负责人，被告人段建国作为委托代理人在合同上签字。被告人段建国与何某存在多次的借贷关系，被告人段建国曾将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目的相关事宜告知何某，并向何某借款用以支付工程项目的保证金。何某表示对项目感兴趣，但是没有钱予以相借，示意段建国可以向邹某借款。2008年8月30日，被告人段建国代表广宇公司与何某签订1份《合作协议合同》，合同约定：广宇公司同意将建明公司开发的“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”与何某合作，何某缴纳定金人民币200万元后，广宇公司需保证在3个月内办好能让何某施工的施工许可证及相关的一切施工手续，否则何某有权收回定金，并且按月息利益6%返还何某。何某向邹某借款人民币200万元，于2008年9月1日将人民币200万元通过妻子唐术英在中国建设银行的账户转账给被告人段建国。2008年9月2日，被告人段建国伪造了建明公司的财务专用章及收款凭据，交给了何某。
在收取了上述人民币200万元后，被告人段建国于2008年9月1日将上述人民币200万元中的人民币170万元转账至金筠富的账户（由债权人黄涛指定），用于支付被告人段建国在湖南省湘潭市所欠的工程款项；于9月2日将上述人民币200万元中的人民币15万元转账至伍清明账户，用于偿还个人债务；余款人民币15万元分2次取现，用于其个人开支。
2009年，“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”因为政策原因被停止，被告人段建国一直未将人民币200万元归还给何某。2014年6月12日，被告人段建国的亲属与何某达成协议，何某也对被告人段建国予以了谅解。
另查明，被告人段建国因犯合同诈骗罪于2013年4月12日被湖南省张家界市永定区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从2013年4月12日起至2018年4月11日止），并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。被告人段建国因该案曾于2012年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2013年1月31日被取保候审。取保候审之前被羁押了四个月零十九天。
上述事实，有以下经开庭举证、质证并确认的证据证明，足以认定：
1、报案材料及到案经过，证明报案人何某于2012年10月12日报案至长沙市公安局雨花分局。被告人段建国于2013年9月11日被抓获归案。
2、湖南省歌舞剧院工程项目《合作开发建设合同书》，证明2006年6月16日，甲方湖南省歌舞剧院与乙方湖南建明房地产有限公司签订1份合作开发建设合同及合同约定内容。
3、《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，证明2008年8月26日，甲方湖南建明房地产有限公司法定代表人周某与乙方长沙广宇建筑工程公司法定代表人徐某签订1份合同，被告人段建国作为乙方的委托代理人在合同上署名。合同约定：1、乙方项目负责人为被告人段建国；2、乙方需在工程项目进入招投标程序开标前，向甲方交纳质量保证金1000万元至双控账户，第二笔保证金1000万元待工程项目开工后1个月之内交纳至双控账户。
4、《合作协议合同》，证明2008年8月30日，甲方长沙广宇建筑工程公司与乙方何某签订1份合作协议合同，被告人段建国作为甲方代表在协议上署名。合同约定甲方同意将湖南建明房地产有限公司开发的“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”与乙方合作。
5、收款凭证，湖南建明房地产有限公司出具的“湖南建明房地产有限公司财物专用章”说明材料，湖南建明房地产有限公司关于“从未收到段建国交纳任何保证金”的证明材料，证明被告人段建国伪造了湖南建明房地产有限公司财物专用章及写有“今收到段建国交来保证金人民币200万元”的收款凭证。
6、唐术英出示的情况说明，中国建设银行转账凭条，被告人段建国出具的收条，证明：1、唐术英系何某的妻子，于2008年9月1日在建设银行向段建国的账号（62×××26）上转款200万元，汇款系受何某的委托和指示所为。2、段建国收到何某合同定金人民币200万元整。
7、被告人段建国在中国建设银行的账号（6222802920811090326）交易情况，证明段建国在2008年9月1日在上述账号支取了人民币10万元，9月1日向户名为“金筠富”的账号上转账人民币170万元，9月2日支取了人民币5万元，9月2日向户名为“伍清明”的账号上转账人民币15万元。
8、湖南建明房地产有限公司企业注册登记资料，证明湖南建明房地产有限公司的基本情况。
9、长沙广宇建筑工程公司的企业法人营业执照、税务登记证及安全生产许可证、长沙广宇建筑工程公司（迁出）在湖南信用网的情况，证明长沙广宇建筑工程公司的基本情况。
10、被告人段建国出具的借款协议1份、借条1张，收条1张，证明：段建国与何某之间有多次借贷关系。1、2008年8月3日，段建国向何某借款人民币100万元。2、2008年9月20日，段建国向何某借款人民币36万元。3、2009年7月4日，何某收到段建国还款人民币129万元。
11、证人证言：
证人周某的证言，证明：1、周某系湖南建明房地产有限公司的法人代表。建明公司作为乙方于2006年6月16日与甲方湖南省歌舞剧院签订1份《合作开发建设合同书》，先后完成了省歌舞剧院新址项目、土地变性、规划、拆迁等手续。2、2008年8月26日，建明公司作为甲方与乙方长沙广宇建筑工程公司签订了1份土建工程总承包合同，建明公司将该项目土建工程总承包给广宇公司。甲乙双方在场时，周某代表建明公司在合同甲方上签名盖章，交予广宇公司法人代表徐某在合同上乙方签名盖章，合同是一式两份。段建国是周某的朋友，段建国的哥哥说如果有什么好的项目要关照段建国。周某没有关注到段建国是否出现在合同当中。因为项目没有审批，建明公司没有授意段建国收取上述项目的保证金，段建国私自伪造了建明公司的财务章和收款收据。3、项目用地被政府因政策原因收回以后，“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”就一直没有审批下来，自2009年政府将该项目收回后，建明公司与广宇公司的总承包合同就自动作废了。
证人徐某的证言，证明：1、徐某是长沙广宇建筑有限公司的法人代表。2007年下半年建明公司法人周某提及其公司有1个湖南省歌舞剧院新址的项目，2008年8月26日，徐某代表乙方广宇公司与甲方建明公司就该项目土建工程签订了1份总承包合同，周某与徐某分别代表甲乙双方签字并加盖单位印章。因为项目一直没有启动招投标程序，甲方没有提出过交纳保证金的事，广宇公司也没有向甲方支付过任何保证金。3、徐某不记得为什么合同上有段建国作为乙方委托代理人的签字，合同是甲方拟定的，合同约定乙方项目负责人为段建国是甲方指定并经广宇公司同意。鉴于段建国与周某之间有交情，广宇公司才答应将部分项目交给段建国做，但是不是由段建国全权代表，广宇公司与段建国也没有任何挂靠关系，也没有与段建国洽谈过任何合同事宜。
证人段某的证言，证明：1、其是段建国的亲兄弟。2、段某没有单独就歌舞剧院的项目向周某表示要关照段建国，但是之前在介绍双方认识的时候，段某表示要他们相互关照。
证人彭某甲的证言，证明：1、彭某甲、段建国、何某都是朋友。2、彭某甲与何某、段建国常在东塘的上岛咖啡店喝茶聊天，段建国陆续向何某借钱100多万元。3、2008年左右，段建国说他在联系承包“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”，如果联系到了该项目，想要彭某甲、何某一起合伙做，段建国提出他需要资金，因为彭某甲和何某已经借了一些钱给段建国，再没有多余资金，但是何某表示其表姐邹某有钱可借，段建国让何某去找邹某借钱。但是借钱要有由头，邹某不认识段建国，邹某表示只相信何某，钱只交给何某，如果出有任何问题只找何某。所以段建国伪造了建明公司的合同和收款凭据给邹某看，彭某甲和何某都知道段建国的歌舞剧院项目没有签合同，所以不可能有建明公司的合同及收据，段建国伪造合同及收据只是为了有由头向邹某借钱。何某知道合同及收据是伪造的，大家都是朋友，这么做主要是为了帮助段建国向邹某借钱。大概是2008年8月份的时候，段建国和何某曾经在上岛咖啡店内签订了一些文字性的东西。后来段建国因为自身经营不好，就不和彭某甲、何某见面了，钱也不还给何某。
证人邹某的证言，证明：1、2008年的时候邹某通过亲戚何某认识了段建国，段建国提出要借人民币200万元，用来交“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”的保证金，因为邹某不了解段建国，没有借钱。2008年8月份，何某说与段建国就承包上述工程约定合伙开发，因为何某当时手头比较紧张，就提出向邹某借人民币200万元，用于交纳上述项目的保证金。由于邹某认为何某是一个扎实做工程的人，加上有亲戚关系，邹某就将钱借给何某用于交纳工程保证金。2、邹某是于2008年9月1日从个人建行账户转账了人民币200万元至何某妻子唐术英的个人账户上，其让何某出具了借条。将钱借给何某后，邹某向何某了解钱是否已经作为保证金上交建明公司，何某将1张印有建明公司财务章的人民币200万元收款凭证交给邹某。
证人彭某乙的证言，证明：1、彭某乙于1993年3月至2007年3月在湖南省歌舞剧院担任院长一职，2006年湖南省歌舞剧院地址是在长沙市人民中路（窑岭）274号，由于发展的需要，歌舞剧院与湖南建明房地产有限公司签订了《合作开发建设合同书》交与建明公司进行开发，条件是建明房地产公司需要在人民东路寻找一块土地，在该土地上为歌舞剧院建设办公区约10.65亩及附着建筑物约18000平方米，住宅区约9.31亩及住宅楼约19000平方米。办公区由歌舞剧院使用，住宅区由歌舞剧院员工以一定价格优先购买。歌舞剧院与建明公司还就一些问题进行了沟通，上述双方合作意向是基本确定的。上述合同没有如期履行原因有很多，其中最主要的原因是由于政策的原因。建明公司无法通过政策允许范围内对位于人民中路274号原址的土地进行变更性质，根据当时的情况，如果建明公司要将该土地变性为商业用地，可能需要多使用1亿元人民币以上资金，那么建明公司在该项目上不仅不赚钱，还会亏钱。另一个原因是当时建明公司实力还是有些不足，一直在原址的变性和拆迁问题没有解决，所以上述合同一直无法履行。在彭某乙退休之后，歌舞剧院已经与建明公司终止了合同，并找到了新的开发商在梅溪湖建设新的办公区。
证人何某的证言，证明：大概是2008年的时候，何某通过朋友彭某甲认识了段建国，当时就是朋友介绍认识，没有谈及业务，其经常和彭某甲、段建国在长沙市雨花区东塘上岛咖啡喝喝茶、聊聊天。后来段建国找其借过几次钱，说是用于支付工程款。到了2008年8月份，段建国说他正在联系“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”，希望其和彭某甲能够合伙来承包该项目，何某、彭某甲自己初步了解了该项目，按照段建国所说应该还是能够盈利的，何某和彭某甲均表示有兴趣合伙承包，段建国提出如果要承包上述项目，需要交纳一笔保证金，当时彭某甲手头紧，没有现金能拿出来，何某当时已经借钱给段建国，手头也没有足够的资金。所以就向表姐邹某借了200万元，再通过何某妻子的账户转账200万元给段建国。何某认为段建国200万元是以合作建筑“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目收取的保证金名义来收取的。
12、被告人段建国的供述，证明：1、建明公司和广宇公司于2008年8月26日签订《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程的建筑工程承包合同》时，段建国没有在现场，合同是周某和徐某签订的，并加盖了公章。段建国作为委托代理人的签字，是周某和徐某签完之后加上去的名字，徐某不知情，周某之前答应这个项目交由段建国来做，合同是周某拿给段建国签字的。段建国认为徐某应该知道签名的事情，不然周某不会擅自将合同拿来签字。2、“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目甲方建明公司是需要乙方缴纳保证金的，但前提是按合同约定乙方需在工程项目进入招投标程序开标前，向甲方交纳保证金1000万元至双控账户，事实上项目一直没有启动招投标程序，所以并不需要向甲方交纳保证金。3、段建国收取了何某200万保证金后没有汇入建明公司账户，185万用于偿还个人债务，15万元用于个人开销。4、段建国伪造了1份建明公司的《收款凭证》，同时还伪造了建明公司的财务专用章加盖在收款凭证上，伪造的公章是在长沙市八一路八一桥西头，在路上找个妇女花70元钱刻的。伪造公章和收款凭据的事情彭某甲和何某是知道的，何某后来把邹某叫出来，在东塘平和堂旁边把收据给邹某看了，邹某说她不认识段建国，只认何某，何某说邹某那边的事情他能搞定。邹某不知道收款凭据是伪造的。5、段建国在没有完全具备对合同约定项目的承建权的情况下收取了何某的200万元保证金，是向何某借的钱，并约定了6分的利息。段建国一直在偿还何某的利息，收到的200万马上转账180万元至黄涛的账户，是因为2007年上半年，因为湘潭工地需要支付民工工资，向黄涛借了很多钱，另外的钱都用作日常开销支出。
13、何某出具的谅解书，证明2014年6月12日，何某对被告人段建国的行为予以了谅解。
14、湖南西城建设有限公司与被告人段建国签订的《建筑安装工程承包合同书》，《安全生产责任合同书》，湘潭市东旺房地产开发有限公司与湖南省西城建设有限公司签订的《湘潭市“湘江明珠”项目施工合同书》，湖大司鉴中心（2014）建鉴字第59号《关于湘潭“湘江明珠（帝景国际）商住楼工程竣工总造价的鉴定”》，湖南省湘潭市中级人民法院所作（2012）潭中民一初字第9号《民事判决书》，《民事上诉状》及上诉费用缴纳票据，由金筠富签名的收款人为湖南省西城建设有限公司的票据存根，证明被告人段建国在湖南省湘潭市有工程项目。
15、湖南省张家界市永定区人民法院所作（2013）张定法刑初字第85号《刑事判决书》及法院出具的罚没收入单据，（2013）张定法刑执字第35号《执行通知书》，证明被告人段建国前罪判刑情况及执行情况。
16、被告人段建国的正、侧面照片及身份信息资料，证明被告人的姓名、年龄、性别，家庭住址等基本身份信息。
本院认为，被告人段建国伪造湖南建明房地产有限公司的财物专用章，其行为已构成伪造公司印章罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持。被告人段建国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人段建国能如实供述自己的罪行，且已取得何某的谅解，可以从轻处罚。
公诉机关指控被告人段建国犯合同诈骗罪，本院认为，首先，合同诈骗犯罪行为人主观上是要非法占有他人财物，非法占有是指行为人意图非法改变公私财产的所有权，改变他人对财物的占有、使用、收益、处分的权利。被告人段建国主观上是为了顺利借款，虽然借款手段存在欺诈的故意，但其没有要将人民币200万元占为己有的主观目的。其次，合同诈骗罪的行为人客观上实施了捏造签订合同的条件、合同的主体的行为，其实自身没有履行合同的能力和实际还款能力。被告人段建国实际参与了“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目，是合同乙方长沙广宇建筑工程公司的项目负责人，主体资格真实有效，其在与何某签订合同时具备履行能力和条件；同时被告人段建国在湘潭市有工程已完结，也具备实际还款能力，虽然客观原因造成“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”停止，导致与何某之间的合同无法继续履行，但是这不属于被告人段建国主观上有“非法占有”的故意，其行为不符合合同诈骗犯罪的构成要件。再次，从行为人对财物的主要处置方式来分析，被告人段建国虽然没有将借来的钱款用于约定用途，但是大部分钱款用以偿还了其他合法经营活动所欠下的债务，同时被告人段建国的亲属积极承担了还款义务，取得了何某的谅解，现有证据尚不能认定被告人段建国主观上具有非法占有他人财物的目的。因此，对于公诉机关指控被告人段建国犯合同诈骗罪，本院不予认定。被告人段建国为了达到借款目的，伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪。
被告人段建国的辩护人关于被告人段建国已取得何某的谅解，请求从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2013）张定法刑初字第85号刑事判决中对被告人段建国宣告缓刑五年的执行部分；
二、被告人段建国犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月；合并前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2016年10月23日止。取保候审前被羁押的四个月十九天已折抵刑期）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 昊
人民陪审员 曾芳文
人民陪审员 张柳莹
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 罗鑫宇
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。