河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀09行终235号
上诉人（原审原告）高铁成，男，1958年10月26日出生，汉族，住河间市。
委托代理人周旭亮，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河间市城市管理行政执法局，住所地河间市曙光中路64号。
法定代表人戈骏午，局长。
委托代理人顾铁瀚，副局长。
委托代理人白光华，河北至威律师事务所律师。
上诉人高铁成因规划行政管理一案，不服河北省河间市人民法院（2016）冀0984行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2003年河间市新华南大街扩建前，高铁成在河间市瀛州镇十街村（新华南大街东侧）有房屋一幢四间，河间市人民政府1994年12月20日为其颁发了河权字第020190124号《房屋所有权证》，1995年11月7日颁发了河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》。2003年9月，河间市新华南大街扩建拆迁，原河间市建设局（现河间市住房和城乡建设局）与原告达成房屋拆迁货币补偿安置协议，原告房屋进行了拆迁。后原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自在紧邻拆迁房屋旧址东侧坑塘填土占地于2004年建成住宅一处，该住宅总建筑面积389.18平方米，至今一直未取得《建设工程规划许可证》。2004年11月，原河间市建设局以原告建设违法为由对其罚款5000元。2015年12月1日，河间市人民政府法制办公室向被告发出《行政执法监督通知书》，认为该行政处罚违反法定程序，要求被告予以纠正。同年12月7日，被告作出河城执撤字（2015）第［001］号《撤销行政行为决定书》，主要内容为：撤销原河间市建设局对原告作出的罚款5000元的行政行为，并将罚款本息退还原告。同日，被告向原告送达了该决定书及《建设行政执法调查通知书》，同年12月9日，被告正式对原告涉嫌违法建设行为立案查处。被告在依法履行了立案审批、调查取证、告知、机关负责人集体讨论、处罚审批等法定程序后，于2016年1月14日作出（河城执）罚字（2016）第（001）号行政处罚决定，认定原告未办理《建设工程规划许可证》擅自在瀛州镇十街（新华大街东侧）建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《河北省城乡规划条例》第五十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北省城乡规划条例》第七十七条和《沧州市城市管理行政执法局行政处罚依据和自由裁量权标准对照表》第47项（建筑面积在200平方米以上500平方米以下无法采取改正措施的限期拆除）的规定，决定给予原告限十日内自行拆除违法建筑389.18平方米的行政处罚。同日，被告向原告送达了该行政处罚决定书。
另外，原告被限期自行拆除的建筑物位于新华大街以东、瀛州东路南侧。根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，该地块用地性质为公园绿地。
一审法院认为，根据《河北省人民政府法制办公室关于泊头市黄骅市河间市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（冀法（2011）25号）和《河间市机构编制委员会办公室关于规范市城市管理局主要职责的通知》（河机编办（2012）4号），被告河间市城市管理行政执法局（下称城管局）具有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，对原告的被告不具有作出行政处罚决定法定职权的意见不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《河北省城乡规划条例》第五十条第一款规定：“建设单位和个人在城市、镇规划区内进行工程建设，应当向城市或者县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。其中，在省人民政府授权的镇的规划区内进行工程建设的，应当向镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自进行建设，且之后一直未取得《建设工程规划许可证》，其行为明显违反了上述法律的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第七十七条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处违法建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水域、地下工程、轨道交通设施、通信设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；（二）违反控制性详细规划重要控制性内容的；（三）占用文物保护单位保护范围用地进行建设的；（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”本案中，原告所建房屋位于新华大街以东、瀛州东路南侧，根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，该地块用地性质为公园绿地，属于“无法采取改正措施消除影响的情形”，故被告对原告作出限期拆除的处罚决定正确，对原告主张被告作出的处罚决定认定事实不清、实体违法的意见不予采纳。关于原告以其持有的河权字第020190124号《房屋所有权证》和河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》证明其房屋合法的主张，经查原告持有的上述国有土地使用证和房屋所有权证均系新华南大街扩建拆迁之前原告原有房屋的权属证明（原房屋2003年已拆迁补偿），非原告现在被限期拆除房屋的权属证明，原告的主张不能成立。关于原告主张其建房行为已超过两年的处罚时效不应再受处罚的意见，根据住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建发函（2011）316号）及全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（全国人大法工委法工办发（2012）20号），违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态的，应当自纠正之日起计算行政处罚追诉时效。本案中，原告建房前后一直未取得《建设工程规划许可证》，其违法行为一直处于继续状态且未纠正，故被告现在对其处罚并未超过行政处罚时效，对原告意见不予采纳。关于原告主张被告在作出行政处罚前未履行告知义务，程序违法的意见。本院认为，被告在作出行政处罚决定前制作并向原告送达了《建设行政处罚事先告知书》及《建设行政处罚听证告知书》，虽然送达回证上无原告签字和手印，但送达人已在送达回证上注明送达和原告拒签的情况，并有基层组织代表在场证明，该送达合法有效，能够证明被告已向原告履行了行政处罚告知程序，故对原告程序违法的意见不予采纳。综上，被告作出的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求撤销该行政处罚决定的理由不能成立。
一审法院遂判决，驳回原告高铁成的诉讼请求。
上诉人高铁成的上诉请求，撤销一审判决，发回重审或依法改判撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》。主要理由，一、被上诉人无权作出被诉《行政处罚决定书》，责令限期拆除不是行政处罚行为，根据被上诉人提交的“河机编办（2012）号《河间市机构编制委员会办公室关于规范市城市管理局主要职责的通知》”的规定，被上诉人相对集中行使的是行政处罚权，而“责令限期拆除”并非行政处罚行为，不属于“行政处罚权”的范畴。首先，“责令限期拆除”不具有行政处罚的性质。行政处罚的本质是对行政违法行为的惩戒和制裁；而“责令限期拆除”，是要求违法行为人停止违法行为、消除不良后果、恢复原状，其本身不具有惩罚的性质。所以，从法律性质上分析，“责令限期拆除”不属于行政处罚。其次，《行政处罚法》第八条规定行政处罚的种类有：警告，罚款，责令停产停业，暂扣或者吊销证照，没收，行政拘留等。“责令限期拆除”不是《行政处罚法》明文规定的行政处罚种类。再次，根据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函（2000）13号）的规定：‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。二、被上诉人作出《行政处罚决定书》超过法定处罚时效上诉人的房屋建成至今已经远远超过了两年的处罚时效，被上诉人不应再对原告进行处罚。三、被上诉人作出《行政处罚决定书》实体违法1、上诉人拥有合法的房屋所有权证、土地使用权证，能够证明上诉人房屋及土地使用的合法性，也足以证明上诉人的房屋并未违反城市规划。如上诉人的房屋违反了城市规划，不可能取得合法的房屋所有权证、土地使用权证。2、被上诉人作出《行政处罚决定书》认定事实不清，实体违法。被上诉人作出《行政处罚决定书》前未能确定上诉人房屋的具体建房时间及建筑面积，被上诉人也未能提供任何证据证明上诉人房屋的建房时间及建筑面积。被上诉人提供的证据《证人证言询问笔录》，其中证人为村长袁某、书记王某1，但此二人实为上诉人所在村庄协助拆迁的人员，与本案有重大利害关系，其二人所述的上诉人房屋的状况也仅是凭主观猜测，且袁某不可能知道上诉人房屋的确切面积，证言中出现的389.8平方米亦为主观猜测，不属实。该份证据不仅无法证明上诉人房屋的建筑时间及面积，反而说明被上诉人作出《行政处罚决定书》认定基本事实不清，实体违法。四、被上诉人作出《行政处罚决定书》程序违法。1、被上诉人作出《行政处罚决定书》程序严重违法，不能成立。被上诉人作出《行政处罚决定书》前未依法向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也未依法听取当事人的陈述、申辩，依据上述规定，被上诉人作出《行政处罚决定书》不能成立。2、被上诉人提供的向河间市国土资源局及河间市住房和城乡建设局进行询证的《询证函》及回复不能证明上诉人房屋未办理规划许可证的事实。上述“询证”方式没有法律依据，也根本不能证明上诉人房屋未办理规划许可证的事实。河间市国土资源局的回复仅涉及用地情况，与本案被诉行政行为无关。河间市住房和城乡建设局的回复中，也未能提供有效证据证明上诉人违反规划。3、被上诉人未能提供有效证据证明上诉人所建房屋违反城市规划。首先，被上诉人提供的证据《河北省河间市城乡总体规划图中心城区用地规划图》仅是河间市2008年-2020年的城市规划图，从该规划图只能看到河间市整体的规划情况，既不能从该规划图中直接看到上诉人房屋违反规划的情况，也不能从中间接推断出上诉人房屋违反规划。其次，上诉人的房屋早在2008年之前就已经建成，被上诉人用2008年以后的规划图去说明上诉人于2008年之前建成的房屋违反了之后才形成的城市规划，显然不符合基本逻辑。4、本案被上诉人未能提供有效证据证明：上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设，属于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形。被上诉人提交的《关于河间市住房和城乡建设局对城管局关于高铁成所建房屋询证函的回复》，河间市住房和城乡建设局认为上诉人的房屋占用公园绿地，但并未提供证据证明上诉人的房屋占用公园绿地。5、被上诉人对上诉人作出《行政处罚决定书》违反了一事不再罚的原则。2004年，原河间市建设局曾对上诉人的建设行为进行了5000元的罚款，当时并未要求上诉人停止建设或限期拆除建设，也未告知上诉人需要补办建设工程规划许可证。因此基于对河间市建设局的合理信赖，上诉人认为所建房屋已经合法化，无需补办手续。也说明上诉人的建设并未达到严重影响规划的程度。被上诉人并非原河间市建设局权利义务的继任单位主体，无权作出撤销原行政处罚行为的决定。且原河间市建设局对上诉人建房行为进行处罚，即已经对上诉人的建房行为进行了认定、处理，被上诉人不能针对上诉人的同一行为再次进行处罚。五、被上诉人作出《行政处罚决定书》适用法律法规错误《城乡规划法》自2008年1月1日起开始施行，《河北省城乡规划条例》自2012年1月1日起施行，上诉人的房屋建于2008年之前，当时《城乡规划法》《河北省城乡规划条例》均未施行，根据“法不溯及既往”原则，被上诉人不能依据后来颁布的法律法规规范上诉人之前作出的行为，因此，被上诉人依据上述法律法规对上诉人作出《行政处罚决定书》适用法律错误。六、本案的实质——被上诉人以作出《行政处罚决定书》的名义掩盖其非法拆迁的行政目的。上诉人因补偿安置严重不合法、不合理，未能与政府达成拆迁补偿安置协议，被上诉人为胁迫和报复上诉人而滥用职权做出的不正当具体行政行为。上诉人的房屋建成至今已10余年，上诉人的同村村民当时建房时均未办理建设规划许可手续，且建房时原河间市建设局已经对上诉人处以罚款处罚，并未要求上诉人停止建设或限期拆除建设，说明上诉人的建设并未达到严重影响规划的程度。
被上诉人城管局辩称，一、上诉人违法建设行为事实清楚。2003年河间市新华南大街扩建之前，上诉人高铁成在河间市瀛州镇十街村（新华南大街东侧）有房屋一幢四间，河间市人民政府1994年12月20日为其颁发了河权字第020190124号《房屋所有权证》，1995年11月7日颁发了河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》。2003年9月，河间市新华南大街扩建拆迁，原河间市建设局与上诉人达成房屋拆迁货币补偿安置协议，对上诉人以货币补偿方式进行房屋征收后，对房屋进行了拆迁。上诉人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在紧邻拆迁房屋旧址坑塘填土占地，于2004年开始建设住宅房屋，经测量，该住宅房屋当前总建筑面积389.18平方米，至今一直未取得《建设工程规划许可证》。现上诉人所持的河权字第020190124号《房屋所有权证》和河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》均系新华南大街扩建拆迁之前上诉人原有房屋的权属证明，非上诉人现在依法被限期拆除房屋的权属证明。二、我局对上诉人作出的处罚适用法律正确。上诉人违法建筑的位置，根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，性质为公园绿地。上诉人违法建筑已经超过十年，至今未取得《建设工程规划许可证》，其行为明显违法。且上诉人的违法建筑物属于“无法采取改正措施消除影响的情形”。三、我局的处罚决定符合法定程序。1、未超过两年的处罚时效。2、2004年11月，原河间市建设局对上诉人以建设违法为由作出罚款5000元的处罚，2015年12月1日，河间市人民政府法制办公室向我局发出《行政执法监督通知书》，认为该行政处罚违反法定程序，要求我局纠正；同年12月7日，我局作出河城执撤字（2015）第［001］号《撤销行政行为决定书》，主要内容为：撤销原河间市建设局对上诉人作出的罚款5000元的行政行为，因此我局对上诉人的处罚不属于重复处罚。3、我局在对上诉人作出行政处罚过程中，严格履行了立案审批、调查取证、事先告知、听证告知、集体讨论、处罚审批、处罚决定、明示诉权等法定程序，充分尊重了当事人的各项权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
另查明，行政程序中，城管局向河间市国土资源局发出了询证函，询证的内容为：高铁成所建房屋房屋总建筑面积多少，哪一部分具有合法土地使用手续，哪一部分不具有合法土地使用手续。河间市国土资源局于2015年12月15日作出了复函，内容为：高铁成所涉土地，道路建筑红线向东2.17米，共34.55平方米为新华南大街扩建时未予征收而剩余的合法使用土地，其中26.77平方米土地上建有建筑物、构筑物。34.55平方米合法使用土地以外的647.78平方米的土地，经查无合法使用土地手续。城管局亦向河间市住房和城乡建设局发出了询证函，内容有：一、高铁成所建房屋（位于瀛州镇十街村新华大街东侧，建筑面积389.18平方米在经国土资源局界定无合法使用土地手续647.78平方米土地范围内。）是否依法办理了《建设工程规划许可证》或其建设工程设计方案已通过审查但尚未核发《建设工程规划许可证》。二、如未办理《建设工程规划许可证》或其建设工程设计方案未通过审查，是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北省城乡规划条例》第七十七条规定的无法采取改正措施消除影响的情形。2015年12月17日，河间市住房和城乡建设局作出了回复，内容有（一）我局经调阅档案，高铁成所建房屋（位于新华大街东侧、瀛州东路南侧）未办理《建设工程规划许可证》。（二）高铁成自建房屋位于新华大街以东、瀛州东路南侧位置，根据我市2008版及2013版总体规划，该地块用地性质均为公园绿地。该自建房屋占用公园绿地，违反总体规划强制性条款，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北省城乡规划条例》第七十七条所规定的无法采取改正措施消除影响的情形。
另查明，2016年7月13日，一审法院的审判人员对上诉人高铁成作了询问笔录，内容有：城管局作出处罚决定中要求拆除违法建筑389.18平方米是上诉人现在所住的房屋，住房西侧有一部分是拆迁剩下的，所剩下的房屋和地皮都合法，上诉人房屋座落在新华南大街东侧，具体面积不清楚，2003年开始建现在的住房，2004年建成，大房是一次性建成的，东侧3间小房也是2004年建的，只是跟大房不是一体，建的时候没有办理建设规划许可证，上诉人有老的土地使用证。上诉人提交的国有土地使用证和房屋所有权证中有一部分是拆迁补偿后剩下的，具体面积多少不清楚，现在的房屋是将拆迁剩余的两间和地皮一起重建的。高铁成认可其在新华南大街东侧只有一处住房。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。国法秘函（2000）13号的内容有：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。根据以上答复，虽然责令限期拆除不应理解为行政处罚行为，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令限期拆除应与行政处罚同时作出，因此能够作出行政处罚的行政机关同时是能够作出责令限期拆除的机关，即责令限期拆除与行政处罚应由一个行政机关作出。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定：实践证明，国务院确定试点工作的阶段性目标已经实现，进一步在全国推进相对集中行政处罚权工作的时机基本成熟。为此，依照行政处罚法的规定，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为了进一步推进这项工作，特作如下决定：……根据试点工作的经验，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，主要包括：市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；……《河北省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的实施意见》规定：……根据国发（2002）17号文件规定，我省目前主要在设区市（城市规划区）城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作。集中行政处罚权的范围主要包括：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；……2011年11月30日河北省人民政府法制办公室以冀法（2011）25号作出《关于泊头市黄骅市河间市开展城市管理相对集中行政处罚工作的批复》内容有：同意泊头、黄骅、河间三市开展城市管理相对集中行政处罚权工作，同意你们上报的工作议案，集中行使城市管理行政处罚的行政机关，可以行使下列职权：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划批准或者违反规划许可证规定，实施违法行为的行政处罚权。《河间市机构编制委员会办公室关于规范市城市管理局主要职责的通知》（河机编办（2012）4号）规定：将原建设局城市管理（城市规划管理、市容环境卫生管理、城市绿化管理、市政管理）等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，商贸城市场管理等职责，划转到市城市管理局。因此城管局具有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。根据以上规定，原规划行政部门的此项职权变更为城管局行使，因此被上诉人城管局具有作出责令限期拆除的职权，亦是本案适格被告。上诉人的第一条上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（全国人大法工委法工办发（2012）20号）规定：违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态的，应当自纠正之日起计算行政处罚追诉时效。因高铁成所建房屋没有取得建设工程规划许可证且其对于这一事实认可，即其建房后，一直到现在没有拆除，根据以上规定，高铁成的违法行为处于继续状态，对于高铁成的违法行为进行处理，符合以上规定，未超过法定的追诉时效。高铁成的第二条上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据一审法院查明的事实，高铁成持有的《房屋所有权证》项下的房屋及《国有土地使用证》项下的土地，2003年9月23日高铁成已经与原河间市建设局签订了《房屋拆迁货币补偿安置协议书》，对于高铁成的建筑面积244.22平方米的房屋、380.45平方米的土地已经予以补偿，高铁成亦承认对于2003年拆迁剩余的房屋，其已经自行拆除重建。《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条第一款规定：因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。根据上款规定，因高铁成的房屋已经灭失，其《房屋所有权证》已经失去法律效力；《土地登记规则》第三十七条第一款规定：有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的，根据上款规定，在高铁成的土地被征收补偿完毕后，其原土地使用证上已经被征收的土地面积亦失去法律效力。本案中的证人袁某是十街村的村民委员会主任、王某1是十街村的党支部书记，他们是高铁成所在的基层组织的负责人，对于高铁成的违法建设的行为了解，因此对高铁成的违法建设行为能够予以证明；对于高铁成违法建设的建筑面积，被上诉人的行政执法人员进行了现场检查，并制作了现场笔录，证明其总的建筑面积为389.18平方米，因此被上诉人认定高铁成违法建筑面积389.18平方米事实清楚，证据充分。高铁成的第三条上诉理由不能成立。
被上诉人在作出行政行为前作出了《建设行政处罚事先告知书》及《建设行政处罚听证告知书》，在二告知书中告知了上诉人违法的事实（未办理《建设工程规划许可证》擅自在瀛州镇十街（新华大街东侧）建房）、理由（违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《河北省城乡规划条例》第五十条第一款的规定）和依据（《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北省城乡规划条例》第七十七条），并告知了其享有的权利：陈述、申辩权（自收到告知书之日起三日内到城管局进行陈述申辩，逾期视为放弃陈述和申辩），听证权，并依法送达给高铁成，只是高铁成拒签（送达人为柳卫东、曹孟利、见证人为王某1、袁某、王某2），城管局的作出行政行为的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条的规定，上诉人在告知书确定的期限内未提出陈述申辩，亦未提出听证。行政处罚程序是所有行政程序中最为严格的程序，被上诉人根据行政处罚程序作出责令限期拆除的行为，充分保障了上诉人的权利，上诉人的该项上诉理由不能成立。
虽然没有法律规定城管局在作出行政行为前，可以向国土资源部门询证高铁成所占地是否合法，但国土资源部门是认定高铁成占地是否合法的法定机关，城管局作出询证，根据国土资源机关的答复作出认定，有利于保护行政相对人的合法权利。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。根据上条规定，河间市住房和城乡建设局是河间市城市规划管理部门，其出具复函是履行职责的行为，亦是对高铁成建筑是否违反城市规划有权认定的部门。河间市住房和城乡建设局是规划许可的作出机关，一个建筑如果办理了建设工程规划许可证，其均有档案记载，因此城管局向其询证，其证明高铁成未取得建设工程规划许可后，在高铁成不能提供其已经取得建设工程规划许可证的情况下，将河间市住房和城乡建设局的答复作为认定高铁成建筑违法的证据正确。因高铁成未办理规划行政许可，规划行政部门不可能进一步提供高铁成没有取得规划行政许可的证据，上诉人的相应上诉理由不能成立。
《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。以上两条对于在城市规划区内进行建设，需要取得建设工程规划许可证的规定，基本一致。
因城管局是原河间市建设局职权变更的承受者，其有权撤销原河间市建设局对上诉人作出的罚款5000元的行政行为，城管局撤销了原处罚决定后，再作出限期拆除的行政行为不违反一事不再罚的原则。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因高铁成的建筑2004年建成时没有取得规划行政许可，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，规划行政部门对其应依照第四十条的规定进行处理。高铁成的行为亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，城管局应根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处理。《城乡规划法》第六十四条与《城市规划法》第四十条的规定基本一致，只是对处理方式进行了细化。原河间市建设局虽收取了高铁成5000元的罚款，但没有告知当事人陈述申辩权、亦未告知听证权，因此城管局撤销原河间市建设局收取5000元罚款的行政行为，符合法律规定。因高铁成的违法行为处于继续状态，2015年河间市住房和城乡建设局、城管局根据2008年-2020年的城市总体规划，认定高铁成所建房屋属于《河北省城乡规划条例》第七十七条第二款规定的无法采取改正措施消除影响的情形，进而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及上条的规定对高铁成作出行政行为正确。上诉人相应的上诉理由不能成立。
综上城管局作出的行政行为主体合法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确；上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高铁成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
代理审判员 冷树青
代理审判员 张 倩
二〇一六年十月十三日
书 记 员 兰明慧