杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0111民初6415号
原告（反诉被告）：莱蒙（富阳）置业有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道市心北路100号。
法定代表人：汪济武，总经理。
委托诉讼代理人：方元，浙江富春江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦林芳，浙江富春江律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘文娟，女，1962年12月24日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托诉讼代理人：杨涛，浙江五星国泰律师事务所律师。
原告莱蒙（富阳）置业有限公司（以下简称莱蒙公司）与被告刘文娟房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月2日立案受理。审理过程中，刘文娟向本院提起反诉，本院经审查后予以受理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。莱蒙公司的委托诉讼代理人方元，刘文娟的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱蒙公司向本院提出诉讼请求：1、判令刘文娟立即支付已经逾期的购房款2590000元及从应付款期限届满之次日起至实际付清日止按应付款万分之二计算的违约金（暂算至2016年7月21日为726984元）；2、本案诉讼费由刘文娟承担。事实与理由：2012年1月9日，莱蒙公司与刘文娟签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定刘文娟向莱蒙公司购买位于杭州市富阳区东洲街道东桥路169号水榭山居3-1号商品房一套。房屋价款为4992196元，支付方式为“买受人于2012年1月9日前支付2002196元，2012年6月30日前支付1495000元，余款1495000元于2012年12月30日前付清。”买受人逾期付款的违约责任为“逾期90日后，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。”合同还约定“买受人违约，合同继续履行的，在商品房交付前，买受人应按本合同第五条约定向出卖人及时、足额付清房款及违约金，否则出卖人有权不交付房屋，保留对商品房的所有权，并不承担逾期交房的违约责任。”双方于2013年1月又签订了《补充协议》，对原合同作出如下变更：“1、乙方（刘文娟）于2013年1月9日前向甲方（莱蒙公司）支付合同总房款的48.119%，计人民币2402196元；于2014年12月15日前一次性支付剩余的房款，计人民币2590000元。房屋交付时间、条件变更为：2013年6月30日后，在乙方缴足全部购房款的情况下甲方向乙方交房，并在实际交房后90日内与乙方办理权属交割手续。3、如乙方未在2013年1月9日前缴足总房款的48.119%，则视为双方之间的上述权利义务未作变更，仍按原合同执行，且甲方有权按原合同约定追究乙方的违约责任。如乙方未在2014年12月15日前缴足全部购房款的，甲方有权拒绝向乙方交付房屋；自乙方逾期付款之日起，甲方按逾期付款金额的日千分之三追究乙方的违约责任。”《补充协议》还对乙方所购商品房室内共享空间楼板搭建、乙方应当对协议内容严格保密、乙方不得以任何方式影响甲方的正常销售经营活动等其他事项做了约定。刘文娟的实际付款情况是：刘文娟于2011年12月23日支付定金200000元，2012年1月9日支付1802196元，2013年1月8日支付200000元，共计支付2402196元，余款2590000元经莱蒙公司多次催讨至今未支付。刘文娟拖欠购房款的行为显系违约，应向莱蒙公司支付拖欠的购房款及违约金，故起诉至法院。
刘文娟辩称，一、本案的事实经过。2011年12月，刘文娟欲购买一套住宅用于自用，得知莱蒙公司开发的水榭山居排屋是定位高端奢华、山水环绕的高档小区，于是关注到该楼盘。当时得知莱蒙公司尚未取得预售许可证，未正式开盘，售楼人员称可按内部优惠价格预定，待开盘时价格肯定会更高，介绍时宣称楼盘为高档小区，住宅品质一流，尤其排屋外立面采用进口石材打造，并提供了两本楼书供刘文娟了解情况。楼书中明确载明“全干挂石材立面”、“巴西海运皇家金麻石材”、“印尼白石原产地进口”、“天然防腐菠萝格材料”等具体明确的允诺。刘文娟本身对石材有所偏好，对房屋建材的选取较为讲究，认为如果真是全进口石材装修排屋外立面，即使价格昂贵但只要符合自己要求也值得。在这种情况下，刘文娟于2011年12月23日预定了案涉房屋，并支付了200000元定金。因莱蒙公司未取得预售许可证，双方当天未签订正式的商品房买卖合同。莱蒙公司取得预售许可证后，双方于2012年1月9日签订了案涉《浙江省商品房买卖合同》。2013年1月8日，双方又签订了《补充协议》。临近协议约定的支付购房尾款期限时，刘文娟在查看房屋时发现莱蒙公司未做到销售房屋时的承诺。刘文娟购买房屋时最为看重的进口名牌石材并未用于房屋外墙装修，而是全部使用国产普通石材，房屋的整体档次、品质和质量都降低不止一个档次。在此情况下，刘文娟认为莱蒙公司违约，于是拒绝支付剩余购房款，并与莱蒙公司多次交涉但未最终解决争议。后来刘文娟了解到，同样户型的房屋莱蒙公司的销售价仅为3500000元左右，与出售给刘文娟的价格相差1500000元之多。之所以会产生如此大的价格差距，就是因为莱蒙公司在后来开盘时按降低了装修标准和整体品质的标准来定价出售的。莱蒙公司能交付的房屋完全不是刘文娟要购买的货真价实、选材高档、品质奢华的住宅,而且已经不可能按宣传承诺进行修正、更换。于是刘文娟决定解除合同，并于2014年11月14日发出解除合同通知函,莱蒙公司已收到该通知函。
二、案涉《浙江省商品房买卖合同》已经解除，不存在刘文娟继续支付购房款的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为邀约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，莱蒙公司在楼书中对案涉房屋的石材的允诺符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。莱蒙公司擅自更换石材的行为已构成实质违约，致使刘文娟的合同目的不能实现，根据法律规定，刘文娟享有法定解除权。同时，根据案涉《浙江省商品房买卖合同的约定》，预售许可证所载当期开发规划设计变更，出卖人应当通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，出卖人未在规定的时间内通知买受人的，买受人有权退房，现莱蒙公司变更原设计方案，未通知刘文娟，根据合同约定刘文娟享有约定解除权。莱蒙公司在收到刘文娟的解除合同通知后，未在合理期限内以诉讼或仲裁的方式提出异议，莱蒙公司已丧失提出异议的机会。因此，案涉《浙江省商品房买卖合同》在2014年11月莱蒙公司收到刘文娟的《解除合同函》时已经解除，目前合同处于解除状态，莱蒙公司关于支付购房款的诉讼请求无依据。
三、刘文娟不存在违约行为，莱蒙公司主张的违约金及违约金计算方式没有依据。刘文娟拒绝按协议约定的时间支付余款，是因为莱蒙公司违约在先，未按承诺建造房屋，其能交付的房屋并非双方签订合同时确定的房屋，且莱蒙公司也不可能拆除石材重新对案涉房屋的外立面进行改造。莱蒙公司长期处于资金短缺状态，开发停滞，甚至经营都难以为继，目前已被第三方收购。刘文娟无法确信莱蒙公司能交付约定的房屋。在此情况下，刘文娟依法享有不安抗辩权，有权中止履行付款义务，未付余款不构成违约，也无需支付违约金。因莱蒙公司的原因导致合同无法履行，给刘文娟造成了损失，应当承担违约责任。
关于莱蒙公司主张的违约金数额，即使其有权主张，计算标准也应当按合同约定的日万分之二计算。《补充协议》中关于每日千分之三的违约金计算标准明显超过莱蒙公司的实际损失，且该条款属于格式条款，明显加重了刘文娟的义务，而未对等设定莱蒙公司的义务，应属无效条款。莱蒙公司在2016年4月26日发出的催款函也主动放弃了《补充协议》的违约金标准，适用的是案涉《浙江省商品房买卖合同》约定的日万分之二的标准。根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，即使刘文娟违约，莱蒙公司完全可以立即进行救济，并且有权解除合同，但莱蒙公司怠于主张权利，导致后期的损失属于扩大损失，应由莱蒙公司承担。
综上，案涉《浙江省商品房买卖合同》应当解除，应驳回莱蒙公司关于继续履行合同的诉讼请求。如果法院认定合同未解除，莱蒙公司仍无法按承诺交付使用全进口高档石材装修外立面的房屋，则刘文娟将继续享有不安抗辩权，有权继续拒绝支付尾款。即使刘文娟的抗辩理由都未被采纳，莱蒙公司也应当承担减少价款的违约责任。
刘文娟向本院提出反诉请求：1、确认双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》于2014年11月20日解除；2、判令莱蒙公司返还刘文娟购房款2402196元，并支付自2014年11月20日至实际返还款项期间的利息损失（以2402196元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2016年10月30日为238409元）；3、本案诉讼费用由莱蒙公司承担。事实与理由：刘文娟主张的反诉事实与其在本诉部分提出的抗辩事实一致。其提出的反诉理由主要是，双方在洽谈购房事宜时，莱蒙公司以宣传楼书作为预售房屋的介绍信息，并承诺交付的房屋会与楼书一致，楼书是刘文娟在决定购买房屋前唯一能了解所购房屋的依据。莱蒙公司在楼书中明确承诺案涉房屋采用全干挂进口石材，允诺明确具体，这对于愿意花近五百万元高价购买豪华排屋的刘文娟来说，绝非可有可无的条件，尤其是石材的选用，决定着房屋整体的档次和风格，以及房屋质量、品质和价值，这对刘文娟是否购买案涉房屋有决定性的影响，应视为要约。莱蒙公司未履行承诺，改变双方约定的内容，擅自使用价格低廉的用材，降低成本从而导致该房屋品质严重下降，给予刘文娟的房屋价格与价值标准不符，也畸高于开盘时其他同样户型的价格。莱蒙公司明显无法按允诺的标准交付房屋,已构成预期违约，使得刘文娟购买该房屋的合同目的不能实现。且莱蒙公司销售给他人的价格及房屋实际价值与刘文娟购买的价格相差巨大,对刘文娟极为不公平,有违诚实信用和公平原则。并且案涉房屋存在墙面渗水、地面开裂、设施霉烂等严重质量问题（这些问题经多次维修至今仍无法消除，系因房屋地基及主体建设存在问题）。因此,刘文娟依法有权解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》。
莱蒙公司针对反诉辩称，刘文娟主张的反诉事实与理由，部分与实际不符。双方签订《补充协议》的原因并非因莱蒙公司的建设进度问题，而是刘文娟未按合同约定的时间支付购房款，刘文娟多次要求延期支付，莱蒙公司考虑到刘文娟的实际情况才同意与其签订《补充协议》。案涉房屋的备案资料中列举了三种石材，并非只有皇家金麻一种石材。莱蒙公司提供的楼书，其性质为宣传资料，在楼书中有特别说明：以政府部门批准的规划为准。因此，楼书不能视为要约。案涉房屋符合双方的合同约定及政府相关部门批准的标准，莱蒙公司不存在预期违约，双方的合同可以依约履行，且能实现刘文娟的合同目的。刘文娟的反诉理由不成立，请求驳回刘文娟的反诉请求。
本院经审理认定事实如下：双方当事人对于双方于2012年11月9日签订《浙江省商品房买卖合同》、刘文娟向莱蒙公司购买位于杭州市富阳区东洲街道东桥路169号水榭山居依水居3-1号商品房、房屋总价款为4992196元；双方于2013年1月8日签订《补充协议》；刘文娟于合同签订后支付莱蒙公司2402196元购房款、余款未按合同约定的期限支付等事实没有争议，本院予以确认。
双方当事人对于莱蒙公司是否擅自变更双方约定的案涉房屋采用石材，以及案涉房屋存在严重质量问题,导致刘文娟无法实现合同目的的事实存在争议。对于争议证据及事实,本院认定如下：
关于案涉房屋选用石材的事实，刘文娟提交了《宣传楼书》、《幕墙设计总说明》、《幕墙设计图纸》、《幕墙工程材料进场汇总表》、《幕墙石材合格证》等证据，以证明莱蒙公司建造案涉房屋时，实际采用的石材系国产卡拉麦里金、黄锈石蘑菇面石材，并非宣传和设计备案中的巴西海运皇家金麻石材，莱蒙公司擅自变更房屋石材种类的事实。刘文娟还提交了2012年5月29日《都市快报》C05版、2012年6月15日《每日商报》第13版，以证明案涉房屋所在的楼盘于2012年5月27日正式开盘，排屋开盘价低至2200000元的事实。对刘文娟提交的上述证据，莱蒙公司质证后认为，楼书作为宣传资料，莱蒙公司在楼书中已注明“本资料所有宣传物料仅作为形象展示，最终规划、设计以政府主管部门批文为准；开发商与购房者之间的权利义务以正式合同为准。”幕墙设计说明中关于案涉房屋石材的选用，包括皇家金麻在内共有三种石材。《都市快报》及《每日商报》中关于案涉房屋所在楼盘的开盘价，因受房屋的楼层、朝向等因素的影响，每套房屋的价格不一致系正常现象。关于案涉房屋质量问题的事实，刘文娟提交了照片、《房屋检验检测报告》，以证明案涉房屋存在墙面空鼓、渗水、开裂，地面多处开裂、设施损坏等严重的质量问题。莱蒙公司质证后认为，刘文娟提交的照片和《房屋检验检测报告》不能证明案涉房屋存在严重质量问题的事实，莱蒙公司承认案涉房屋或多或少存在渗水、霉变等瑕疵，但莱蒙公司已经进行了整修。本院经审查认为，刘文娟提交的证据，不能证明莱蒙公司擅自变更双方约定的案涉房屋的石材以及案涉房屋存在严重质量问题的事实。
根据双方提交的证据，本院对双方的争议事实作如下认定：莱蒙公司在对案涉房屋所在的楼盘进行宣传时，其提供的楼书中载明，房屋的有关材质系“全干挂石材立面，巴西海运皇家金麻石材，印尼白石原产地进口，天然防腐菠萝格材料、宜兴陶土瓦……”。莱蒙公司在楼书的封底注明“本资料所有宣传物料仅作为形象展示，最终规划、设计以政府主管部门批文为准；开发商与购房者之间的权利义务以正式合同为准。”双方签订的《浙江省商品房买卖合同》附件四关于装饰、设备标准第1条约定，外墙：石材、局部铝板、涂料或面砖。附件八第2条约定，买卖双方确认该商品房的交付标准和条件以本合同约定为准，本合同未约定的，以该商品房交付状况为准。
莱蒙公司在杭州市富阳区城建局备案的《幕墙设计总说明》载明，选用石材：本工程石材选型：选用25mm、30mm、50mm花岗岩，品种如下：1）25mm厚皇家金麻，2）50mm厚黄锈石，3）25mm厚七棕。案涉房屋最终选用的石材系卡拉麦里金、黄锈石蘑菇面。
案涉房屋于2013年6月23日通过竣工验收备案。
本院认为，莱蒙公司与刘文娟签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应依约全面履行。根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点是，刘文娟主张确认双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》已解除的反诉理由是否成立。
合同法第九十六条规定，当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，刘文娟通知莱蒙公司解除案涉《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》系依据合同法第九十四条的规定，莱蒙公司通过回函的形式对刘文娟提出解除合同的理由提出异议，且在本案诉讼中亦提出异议。根据法律规定，当事人依据合同法第九十四条主张解除合同的前提是其提出的理由符合合同法第九十四条规定的情形。因此，判断双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》是否已解除，需要确认刘文娟提出的理由是否符合合同法第九十四条的规定。
关于刘文娟主张解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》的理由是否成立的问题。刘文娟首先认为莱蒙公司在楼书中允诺案涉房屋采用全干挂进口石材，该允诺明确具体，对双方订立合同及案涉房屋的价格有重大影响，应视为要约。实际上案涉房屋采用的是国产石材，莱蒙公司未依约履行合同，已构成预期违约，刘文娟有权解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》。本院认为，莱蒙公司在楼书中已注明“本资料所有宣传物料仅作为形象展示，最终规划、设计以政府主管部门批文为准；开发商与购房者之间的权利义务以正式合同为准。”双方签订的《浙江省商品房买卖合同》附件四关于装饰、设备标准第1条约定，外墙：石材、局部铝板、涂料或面砖。附件八第2条约定，买卖双方确认该商品房的交付标准和条件以本合同约定为准，本合同未约定的，以该商品房交付状况为准。根据上述事实，莱蒙公司在楼书中关于石材的载明，不能视为要约，案涉房屋的石材应以双方签订的《浙江省商品房买卖合同》的约定为准。案涉房屋采用国产石材,并未违反双方的合同约定，且案涉房屋已通过竣工验收备案,亦不存在莱蒙公司擅自变更规划设计的问题，因此，刘文娟以莱蒙公司预期违约为由主张解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》的理由不成立。
其次，刘文娟主张案涉房屋存在墙面渗水、地面开裂、设施霉烂等严重质量问题，且该质量问题经多次维修仍未能消除，系因房屋地基及主体建设存在问题，刘文娟无法实现合同目的。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条己明确规定商品房买卖合同法定的解除条件是房屋因主体结构质量不合格不能交付使用或交付使用后房屋主体结构经检验确属不合格，或者房屋的质量问题严重影响正常居住。案涉房屋已通过竣工验收备案，证明了房屋主体结构质量合格，具备交付条件。刘文娟亦未举证证明案涉房屋存在的质量瑕疵严重影响正常居住。因此，刘文娟以案涉房屋存在质量问题主张解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》的理由亦不成立。
综上，刘文娟提出确认解除案涉《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》、莱蒙公司退还刘文娟购房款并支付相应利息的反诉诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
在刘文娟提出的反诉诉讼请求不成立的情况下,案涉《浙江省商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效,双方均应依约全面履行。现刘文娟未依约按期支付莱蒙公司购房款,应承担违约责任。
关于刘文娟提出，因莱蒙公司长期处于资金短缺状态，开发停滞，甚至经营都难以为继，已被第三方收购，刘文娟无法确信莱蒙公司能交付约定的房屋，故刘文娟享有不安抗辩权，有权中止履行付款义务，未付购房款不构成违约，无需支付违约金的抗辩理由，本院认为，刘文娟未提交证据证明其主张的不安抗辩权成立，且案涉房屋已通过竣工验收备案，具备交付条件。案涉房屋未按合同约定实际交付系因刘文娟未按双方约定的时间支付购房款，违反其应先履行的合同义务所致。故刘文娟已构成违约，应依约支付莱蒙公司购房款余款及逾期付款违约金。
关于莱蒙公司主张的逾期付款违约金。根据双方签订的《补充协议》的约定，刘文娟应于2013年1月9日前向莱蒙公司支付2402196元，于2014年12月15日前一次性支付剩余房款2590000元。如刘文娟未在2014年12月15日前缴足全部购房款的，莱蒙公司有权拒绝向刘文娟交房，自刘文娟逾期付款之日，莱蒙公司按逾期付款金额的日3‰追究刘文娟的违约责任。现刘文娟未在2014年12月15日前向莱蒙公司付清购房余款，应依约支付莱蒙公司逾期付款违约金。莱蒙公司自愿以未付房款的日万分之二主张违约金，未超过法律规定及合同约定，本院予以支持。自2014年12月16日起至2016年7月15日，以2590000元为基数，以日万分之二计算，刘文娟本应支付莱蒙公司违约金984200元，但莱蒙公司主张726984元，系其对自己权利的处分，本院不予干涉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、刘文娟支付莱蒙（富阳）置业有限公司购房款2590000元、自2014年12月16日起至2016年7月15日的违约金726984元，以及从2016年7月16日起至购房款实际付清日止的违约金（以2590000元为基数，按日万分之二计算），于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回刘文娟反诉的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费33336，减半收取16668元，由刘文娟负担。反诉案件受理费13963元，由刘文娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 高开封
二〇一六年十二月二十三日
书记员 章靖宇