湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1449号
上诉人（原审原告）:岳阳阳光货运代理有限公司，住所地岳阳市金鹗山麦子港白杨坡路591号。
法定代表人：罗承海，总经理。
委托诉讼代理人：李朝辉，湖南雄剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:临湘市钟杨选矿厂，住所地临湘市桃林镇钟杨村赵家垅组。
负责人：李正良，该厂执行事务合伙人。
上诉人岳阳阳光货运代理有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人临湘市钟杨选矿厂（以下简称钟杨选矿厂）买卖合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2016）湘0682民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光公司的委托诉讼代理人李朝辉到庭参加诉讼，被上诉人钟杨选矿厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光公司上诉请求：撤销原判决，改判由钟杨选矿厂支付15万元违约金，并承担案件诉讼费用。事实和理由：一、原判决调整违约金程序不合法。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，约定的违约金低于或者过于造成的损失，只有在当事人主张的前提下，法院才予审理和裁判。本案中，钟杨选矿厂并未提出请求，且无故不参加诉讼。原判决在钟杨选矿厂未提出调整违约金请求的情况下调整双方约定的违约金，违背民事诉讼不告不理的原则，程序违法。二、原判决调整违约金没有事实依据。即便法院调整违约金，也应查清上诉人的损失，再确定约定违约金是否过分高于损失。而原判决在未查清损失的情况下行使自由裁量权显然不妥。事实上，钟杨选矿厂所欠63万余元运输费，除第一笔和第二笔按约支付外，其余33万元均未按约支付，其违约行为给上诉人造成了经营损失。另外，上诉人为按约将货物送至约定地点而多付8万元余元费用。三、钟杨选矿厂应按约支付15万元违约金。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，迟延履行违约金属于惩罚性违约金而非补偿性违约金，不应以损失发生为必要，无需举证损失。上诉人与钟杨选矿厂在协议中自愿约定违约方向守约方支付15万元违约金，并不违反法律强制性规定，法院应予保护。
被上诉人钟杨选矿厂未进行答辩。
阳光公司向一审法院起诉请求：1、判令钟杨选矿厂支付运输费38620元及违约金150000元，共计188620元；2、由钟杨选矿厂承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月22日，阳光公司与钟杨选矿厂就长石运输费遗留问题处理及财务结算达成了1份《结算协议》，协议由罗承海与李正良作为法人代表签字，李正良并留有骑缝签名。协议主要约定如下：1、钟杨选矿厂同意支付阳光公司各项费用总额为638620元，支付时间安排：2014年12月15日之前支付10万元；2015年2月10日之前支付20万元；余款338620元于2015年6月10日之前付清；2、滞留在龙口码头的61个集装箱，阳光公司必须在2014年12月15日之前送至《冠军陶瓷》仓库内；3、双方必须诚信守约，任何一方违约应向守约方支付违约金15万元并赔偿相应的经济损失；4、双方签字生效。《结算协议》签订后，阳光公司如约将滞留在龙口码头的61个集装箱于2014年12月15日前送至《冠军陶瓷》仓库内，而钟杨选矿厂至今只支付了阳光公司运输费60万元，尚欠38620元未付。为此，阳光公司提起诉�。一审法院认为，阳光公司与钟杨选矿厂签订的《结算协议》系双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方应当按照约定全面履行自己的义务，阳光公司已按协议约定将滞留在龙口码头的61个集装箱送至《冠军陶瓷》仓库内，钟杨选矿厂应按约履行支付运输费638620元的义务，至今钟杨选矿厂仅支付运输费60万元，尚欠38620元未付，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，钟杨选矿厂应当承担继续履行的违约责任。故对阳光公司要求钟杨选矿厂立即支付运输费38620元的诉讼请求，予以支持。双方签订的《结算协议》约定违约方应向守约方支付违约金15万元，经查，钟杨选矿厂未支付的运输费38620元仅占全部运输费638620元的6.05%，钟杨选矿厂的行为属部分违约，故阳光公司要求钟杨选矿厂支付15万元违约金明显过高，认为按尚欠运输费38620元的30%计算违约金为宜，即由钟杨选矿厂支付阳光公司违约金11586元。因钟杨选矿厂未按约支付运输费导致阳光公司提起诉讼，故应由钟杨选矿厂承担案件诉讼费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：钟杨选矿厂于判决生效之日起十日内支付阳光公司运输费38620元及违约金11586元，共计50206元。案件受理费4072元，减半收取2036元，由钟杨选矿厂负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人阳光公司围绕上诉请求依法提交了证据。因钟杨选矿厂拒不到庭未发表质证意见。本院依法对证据进行认证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阳光公司提交的银行卡转账交易明细及手机银行短信提醒，具有真实性、合法性和关联性，能证明钟杨选矿厂存在迟延履行付款义务的违约情形，故本院予以采信。本院对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，钟杨选矿厂分别于2014年12月15日、2015年2月11日、2015年8月26日、2015年11月4日分别向阳光公司支付10万元、20万元、20万元、10万元。
本院认为，本案焦点系原判决认定违约金是否合理及其程序是否违法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金应以“违约情况”或“因违约产生的损失赔偿额”为约定支付标准。本案中，阳光公司与钟杨选矿厂约定“任何一方违约应向守约方支付违约金15万元”，系就合同全部违约约定的违约金，违约方应当以此为基础根据违约情况向对方支付相应数额的违约金。合同约定钟杨选矿厂向阳光公司支付运输费用总额为638620元，现未付数额为38620元，且钟杨选矿厂已付款金额60万元中除10万元按约如期支付以外，其余款项均存在不同程度逾期付款的情形，属于部分违约，钟杨选矿厂应根据该违约情况向阳光公司支付违约金，而原判决仅根据阳光公司尚欠款数额认定违约金未综合考虑逾期付款的违约情形，略有不当。故阳光公司称原判决调整违约金不当的上诉理由成立，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平、诚实信用原则综合衡量，本院酌情认定钟杨选矿厂向阳光公司支付违约金数额为其约定总额的30%，即5万元。因违约金的调整属于事实认�和法律适用问题，并非程序问题，故阳光公司称原判决调整违约金程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于阳光公司称其多支出费用的情况，因当时未及时向钟杨选矿厂主张权利，亦未提供相应证据予以证明，现要求钟杨选矿厂承担该部分损失缺乏事实依据和法律依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实部分不清，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更临湘市人民法院（2016）湘0682民初538号民事判决为：临湘市钟杨选矿厂于判决送达之日起十日内支付岳阳阳光货运代理有限公司运输费38620元及违约金5万元，共计88620元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4072元，减半收取2036元，二审案件受理费3068元，共计5104元，由临湘市钟杨选矿厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年十月十八日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原�决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。