安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0124刑初236号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人倪海云，男，汉族，1976年11月10日出生于安徽省肥西县，初中文化，合肥市文景园林景观建设有限公司法定代表人，户籍地肥西县，住所地肥西县。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年3月21日被庐江县公安局取保候审。现在其居住地候审。
辩护人李锐，安徽万世律师事务所律师。
辩护人李阳，安徽万世律师事务所律师。
被告人汪家书，男，汉族，1970年2月20日出生于安徽省肥西县，小学文化，个体工商户，户籍地肥西县，住所地肥西县。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年3月21日被庐江县公安局取保候审。现在其居住地候审。
辩护人程瑶，安徽耀真律师事务所律师。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2018）214号起诉书指控被告人倪海云、汪家书犯虚开发票罪，于2018年6月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派代理检察员伍某出庭支持公诉，被告人倪海云及其辩护人李锐，被告人汪家书及庐江县法律援助中心接本院通知指派的辩护人程瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庐江县人民检察院指控:2016年3月和8月，被告人倪海云先后承包了由陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司（以下简称“新鸿业公司”）和江西滕某环境建设集团有限公司（以下简称“滕某公司”）承接的巢湖市S105省道及肥东县城虎山路公园绿化工程，并从被告人汪家书经营的庐江县盛桥镇红星苗圃采购了一部分苗木，用于该项目。汪、倪某约定结算货款时不需要提供发票。被告人倪海云完成承包的项目后结算工程款时，新鸿业和滕某两公司需要发票。被告人倪海云向汪家书提出购买发票，承诺按千分之六支付开票费，并安排本公司员工丁某联络。被告人汪家书明知自己与新鸿业和滕某两公司没有实际发生业务，仍以庐江县盛桥镇红星苗圃为销货方，上述两公司为购货方，分别于2016年7月28日和8月11日为被告人倪海云开具安徽省增值税普通发票。其中，新鸿业公司发票代码3400162320共31份，价税合计305.9979万元，并补签了虚假的《采购合同》；滕某公司发票代码3400162320共6份，价税合计56.8409万元，并补签了虚假的《苗木供应合同》。后被告人倪海云支付被告人汪家书开票费21180元。
案发后，被告人汪家书退出非法所得21180元.
公诉机关就其指控当庭宣读并出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人倪海云、汪家书虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。两被告人归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人倪海云、汪家书对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
被告人倪海云的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见主要有：1、被告人倪海云所犯虚开发票罪不属于情节特别严重。2、被告人倪海云接到公安机关电话通知后到案，并如实供述了犯罪事实，应认定是自首，且系初犯。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人汪家书的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议，提出的辩护意见主要有：1、被告人汪家书接到公安机关电话通知后到案，并如实供述了犯罪事实，应认定是自首。2、被告人汪家书已退出全部非法所得。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人倪海云先后于2016年3月、8月承包了新鸿业公司和滕某公司承建的安徽省巢湖市S105省道、肥东县县城虎山路公园绿化工程，并从被告人汪家书经营的庐江县盛桥镇红星苗圃采购部分苗木，用于该项目绿化。两被告人约定结算货款时无需提供发票。嗣后，被告人倪海云向新鸿业公司和滕某公司结算工程款需要提供发票，遂向被告人汪家书提出购买发票，承诺按千分之六支付开票费，并安排本公司员工丁某负责联络。被告人汪家书明知自己与新鸿业公司和滕某公司没有货物购销，也没有提供、接受应税劳务，仍以庐江县盛桥镇红星苗圃为销货方，上述两公司为购货方，分别于2016年7月28日为被告人倪海云开具代码为NO.3400162320的安徽省增值税普通发票31份，价税合计305.9979万元；于2016年8月11日为被告人倪海云开具代码为NO.3400162320的安徽省增值税普通发票6份，价税合计56.8409万元。被告人倪海云向被告人汪家书支付开票费21180元。
庐江县公安局分别于2017年11月27日、11月28日电话通知被告人汪家书、倪海云接受询问，两被告人到案后均如实供述上述犯罪事实；该局于2017年12月4日对两被告人立案侦查。
被告人汪家书案发后向庐江县公安局退出非法所得21180元，该款未随案移送本院。
上述事实，有公诉机关提供且当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的受案登记表、立案决定书、人口信息管理系统查询证明及身份证明、到案经过、接受证据材料清单及移交单、徽商银行存款账户交易对账单、采购合同及苗木供应合同、安徽增值税普通发票、徽商银行支付系统凭证等书证，证人丁某、黄某、汤某的证言，被告人倪海云、汪家书的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人倪海云的辩护人提出的被告人倪海云所犯虚开发票罪不属于情节特别严重的辩护意见，经查，被告人倪海云、汪家书虚开增值税普通发票金额累计362.8388万元，应当认定属于情节特别严重，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故对该辩护意见，不予支持。
关于被告人倪海云、汪家书的辩护人提出的应认定两被告人是自首的辩护意见，经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。其中，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如行为人在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。本案中，被告人倪海云、汪家书在公安机关2017年12月4日立案侦查前尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，人身自由未受到任何限制。在此情况下，两被告人接公安机关电话通知后到案接受询问，应当视为自动投案，后如实供述了犯罪事实，应当认定是自首。故对该辩护意见，予以支持。
本院认为：被告人倪海云、汪家书违反国家发票管理规定，虚开增值税普通发票，票面总金额362.8388万元，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人倪海云、汪家书犯罪后自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汪家书已退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。对两被告人的辩护人依据上述量刑情节提出对两被告人从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，予以支持。对被告人倪海云，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人汪家书，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人倪海云犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人汪家书犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对被告人汪家书的违法所得，予以没收，上缴国库，由庐江县公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王红兵
人民陪审员 汪德生
人民陪审员 邢明悦
二〇一八年七月十日
书 记 员 谢 胡
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一第一款虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。