山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终757号
上诉人（原审被告）王美华，男，1985年4月1日出生，汉族，住济南市。
委托代理人吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南路友豪经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人牛宪云，经理。
委托代理人王澎，男，1971年11月5日出生，汉族，济南历城君合法律服务所法律工作者。
原审第三人济南鑫择源物资有限公司，住所地济南市。
法定代表人蒋秀梅，经理。
上诉人王美华因与被上诉人济南路友豪经贸有限公司（以下简称路友豪公司）、原审第三人济南鑫择源物资有限公司（以下简称鑫择源公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第725号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
路友豪公司原审诉称，王志平与王美华系父子关系，2010年9月13日，王志平与王美华因需用钢材在济南市历城区港沟镇政府与路友豪公司签订工业品买卖合同。合同签订后，路友豪公司按约定为王美华供送钢材，截止2011年11月24日共计欠下路友豪公司钢材款117178.36元。经路友豪公司多次索要，王美华以无款为由拒付至今。为此，路友豪公司认为王美华应当按合同约定支付价款并承担违约责任。买卖合同中“王志平”的签名不是王志平本人所签。路友豪公司认为买卖合同相对方是王美华。另，双方在签订协议时已约定如双方对本次买卖合同发生纠纷由济南市历城区人民法院管辖。路友豪公司为此提起诉讼，请求：1、判令王美华立即支付钢材款117178.36元。2、判令王美华以117178.36元为基数按日千分之一自2011年11月24日至判决生效之日止承担违约金。3、王美华承担诉讼代理费用8000元。4、诉讼费用由王美华负担。
王美华原审辩称，1、路友豪公司在起诉状中称，与王美华于2010年9月13日签订工业品买卖合同，实际上双方在2010年9月13日并未签订任何合同，路友豪公司系无中生有，路友豪公司庭前亦未向法庭提供诉状中所称的2010年9月13日签订的工业品买卖合同，起诉没有任何事实与法律依据。2、王美华与路友豪公司曾于2010年9月19日签订过工业品买卖合同，但是该合同并未实际履行，路友豪公司从未向王美华供过钢材，路友豪公司起诉亦没有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。路友豪公司主张其与王美华签订并履行了该合同，应当提供证据证明其主张，但从路友豪公司庭前提交的证据看，王美华认为与路友豪公司不具有关联性。3、2010年9月19日，王美华与鑫择源公司签订工业品买卖合同系实际履行的合同，该合同已经履行完毕，双方无任何债权债务纠纷。4、路友豪公司在诉状中称王美华截止2011年11月24日共欠钢材款117178.36元无事实与法律依据。根据路友豪公司庭前提交的25张送货单，可计算出路友豪公司共为王美华提供了价值1946345.76元的钢材，而路友豪公司只要求王美华支付117178.36元，那么按照路友豪公司的逻辑，王美华应当是已经给付了路友豪公司1829167.4元的货款，王美华对此不予认可。路友豪公司应当提供证据证明王美华已经支付货款的时间、支付方式及支付金额。5、对于路友豪公司主张的违约金的数额及计算基数、计算方式和诉讼代理费的数额，王美华均有异议，均不认可，不同意支付。另，追加鑫择源公司为第三人不符合追加条件。按合同相对性原则，本案系路友豪公司与王美华之间的买卖合同关系，对于王美华与鑫择源公司之间的买卖关系，如果鑫择源公司主张权利，应另行起诉，代理人对王美华与鑫择源公司之间的合同不清楚。综上，恳请法院驳回路友豪公司的各项诉讼请求。
鑫泽源公司原审述称，鑫择源公司与王美华签订买卖合同后，因公司经理蒋秀梅身体不好，在向王美华送了一批货后，就将业务介绍给路友豪公司，并将已收货款及全部业务转给路友豪公司，鑫择源公司与王志平及王美华即已不存在合同关系。鑫择源公司将业务转给路友豪公司后，该笔买卖即与鑫择源公司没有关系，鑫择源公司之后也未向王美华供货，鑫择源公司对本案所涉买卖合同不主张任何权利。
原审法院认定，2010年9月19日，王美华与路友豪公司签订《工业品买卖合同》（以下简称路友豪合同）一份，路友豪公司为出卖人，王美华为买受人，签订地点为港沟镇人民政府，该买卖合同第一条约定买卖标的为钢材，包括线材、三级钢，双方对规格型号、生产厂家和单价进行了约定，在单价后标明“不含税”字样，同时在钢材情况表格下方注明三项内容，一是价格按市场价而定，二是按实际送货数量结算（以送货单为准），三是收料人，但未写明收料人姓名。路友豪合同第二条约定质量标准为达到市质监站要求；第三条约定出卖人对质量负责的条件及期限为货到工地后，七日内完成检验，如有质量问题，出卖人负责调换货物；第五条约定交货方式及地点为电话通知；第八条约定检验方式及检验期限为七天内完成检验；第十一条约定结算地点、方式及时间：货到工地后，支付预付款二十万元，到2010年12月31日前，支付全部货款的百分之八十，剩余百分之二十到2011年3月15日前全部结清，违约金按每日千分之五支付；第十三条约定违约责任：由违约方承担全部责任（包含律师诉讼费）；第十四条对争议解决方式及管辖进行了约定，第十五条约定本合同自双方：签字或盖章之日生效，货款付清后合同自动解除。路友豪公司在路友豪合同出卖人落款处加盖公司印章，并由蒋玉强在委托代理人处签名。王美华分别在买受人落款处的法定代表人处签署“王志平”、在委托代理人处签署其本人姓名，并注明手机号码。王美华在签订路友豪合同时未向路友豪公司出示王志平授权其签订买卖合同的书面材料。路友豪公司认可王美华为合同相对方。
路友豪合同签订后，路友豪公司向王美华共计送货25次，货款总计为1946345.76元。25张送货单据的收货人签名中，王美华与方海共同签名的有4张，涉及货款为328864.8元；王美华与马青林共同签名的有2张，涉及货款为142234.9元；王美华与方海、刘震共同签名的有1张，涉及货款为168291.2元；王美华与方海（马青林代签）共同签名的1张，涉及货款为36093.95元；方海与刘震共同签名的有2张，涉及货款为161543.9元；刘震个人签名的有3张，涉及货款251191.18元；方海个人签名的有7张，涉及货款为376409.73元；马青林个人签名的有1张，涉及货款为67058.5元；王志贵个人签名的有4张，涉及货款为414657.6元。关于送货单据中收货人的签名，路友豪公司述称，王美华在工地时就由王美华签名，王美华不在工地时就由负责收料的工人签名。上述25张送货单据载明的送货时间均集中在2010年9月份至2010年11月份期间，最后一次送货时间载明为2010年11月24日。路友豪公司按约向王美华送货后，王美华在向路友豪公司支付1829167.4元货款后，余款117178.36元至今未付，经路友豪公司催要未果。路友豪公司要求王美华按路友豪合同约定支付违约金，要求以最后一次送货时间为2010年11月24日，以该时间再延后一年即自2011年11月24日起，以117178.36元为基数，按每日千分之一的标准支付。路友豪公司为本次诉讼委托了代理人参与诉讼，并与委托代理人签订了委托代理合同，路友豪公司提供代理费发票及收据各一份，载明代理费数额为8000元。路友豪公司曾于2013年1月份向法院起诉王志平及王美华，后以需补充证据为由申请撤诉。
在签订路友豪合同前，王美华与鑫择源公司签订《工业品买卖合同》（以下简称鑫择源合同）一份，鑫择源公司为出卖人，王美华为买受人，合同内容中，除第一条中在单价后未标明“不含税”字样、收料人处注明为刘震，第十四条在“由历城人民法院管辖”之后未写明合同签订地法院管辖、合同出卖人落款处印章名称及委托代理人签名、电话不同外，其余合同内容与路友豪合同完全一致。王美华在签订鑫择源合同时未向鑫择源公司出示王志平授权其签订买卖合同的书面材料。鑫择源合同签订后，鑫择源公司向王美华送了一批货，后因鑫择源公司法定代表人蒋秀梅身体不好，将该笔业务介绍给路友豪公司，鑫择源公司将所送货物的货款及全部合同权利义务一并转给路友豪公司，路友豪公司与王美华因此签订了路友豪合同。
王美华主张路友豪合同并未实际履行，实际履行的合同系鑫择源合同，且鑫择源合同已由双方履行完毕，货款已全部付清，但王美华除提供鑫择源合同及王美华之妻孙珍向鑫择源公司法定代表人蒋秀梅的转账回单和账户明细外，未提供其他能够证实鑫择源合同已经实际全部履行的证据，且王美华亦未说明关于鑫择源合同已履行的货物数量、送货单据及价格，对总计支付的价款数额不清楚，支付过几次价款亦不清楚。路友豪公司认可王美华通过蒋秀梅个人账户向路友豪公司支付过一部分款项，蒋秀梅已将收到的款项转给路友豪公司，蒋秀梅系代收款项。鑫择源公司对路友豪公司主张的蒋秀梅系代收货款行为予以认可。
原审法院认为，路友豪公司提供的证据能够证实其与王美华之间存在真实有效的买卖合同关系。双方签订的路友豪合同合法有效。路友豪公司提供的送货单据中，送货单据时间连贯，与王美华共同签名的收料人足以认定为王美华认可的收料人员，且王美华提供的银行转账回单数额亦已超过王美华签名的送货单据载明的金额，能够证实上述送货单据的真实性和路友豪公司履行合同义务的事实。因路友豪合同中未约定收料人，在王美华未提供相反证据的情况下，路友豪公司提供的送货单据足以采信。路友豪公司按约向王美华交付了货物王美华应当按约向路友豪公司支付价款。王美华未按约向路友豪公司支付价款的行为，构成违约。路友豪公司要求王美华支付欠付价款117178.36元，于法有据，予以支持。王美华违约，应承担违约责任。路有豪、王美华对逾期付款违约金进行了约定，路友豪公司虽以低于约定的标准要求王美华支付违约金，但该违约金仍属过高。王美华逾期付款，必然给路友豪公司造成利息损失，法院兼顾合同的履行情况、王美华的过错程度等综合因素，酌情按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%予以支持。关于代理费，路友豪合同对此费用的负担进行了约定，路友豪公司提供的证据能够证实该费用确已支出，因此，路友豪公司要求王美华支付代理费8000元，有合同及事实依据，予以支持。王美华主张其系作为王志平的代理人签订的买卖合同，但其在合同签订时及本案庭审中均未提供王志平授权其代为签订合同的证据，且路友豪公司仅认可合同相对人系王美华，王美华在部分送货单据中亦有签名，因此，王美华主张本案所涉合同相对人不是王美华，证据不足，不予采信。路友豪和王美华分别提供的路友豪合同和鑫择源合同主要内容一致，王美华主张路友豪合同未履行，实际履行的合同系鑫择源合同，但在鑫择源公司对此主张不予认可的情况下，王美华不仅未能对鑫择源合同的履行情况进行说明，又未提供充分证据证实鑫择源合同的履行事实，因此，王美华关于实际履行的合同系鑫择源合同，路友豪合同并未履行的主张，证据不足，不予采信。关于追加第三人鑫择源公司问题，因本案处理结果同鑫择源公司有法律上的利害关系，依法应追加鑫择源公司参加诉讼。王美华主张本案不符合追加第三人条件，于法无据。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告王美华于判决生效之日起十日内支付原告济南路友豪经贸有限公司钢材货款117178.36元。二、限被告王美华于判决生效之日起十日内支付原告济南路友豪经贸有限公司逾期付款违约金，该违约金的计算方式为：自2011年11月24日起至本判决生效之日止，以117178.36元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率上浮30%予以支持。三、限被告王美华于判决生效之日起十日内支付原告济南路友豪经贸有限公司代理费8000元。案件受理费2816元，由被告王美华负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王美华不服一审判决上诉称，1、涉案合同的合同相对方应是王志平，而不是王美华。无论是路友豪合同还是鑫择源合同的买受人均是王志平，王美华只是王志平的委托代理人。在合同落款买受人签章处法定代表人是王志平，委托代理人是王美华，由此可以认定涉案合同的买受人应是王志平。即使“王志平”不是本人所签，但只要王志平本人予以追认也不影响买卖合同相对人的认定。在路友豪公司的送货单中收货单位也载明“王志平工地”。路友豪公司在起诉时将王志平列为第一被告也是明知王志平是涉案合同的相对方。后因路友豪公司撤回了对王志平的起诉，致使本案无法查清上述事实，错误的认定王美华是买卖合同的相对方。2、王志平与鑫择源公司签订的鑫择源合同实际履行，路友豪合同并未履行。从本案的两份买卖合同的签订时间、书写内容来看，两份合同的区别只是价格含不含税。鑫择源公司称将业务及已收货款转让给了路友豪公司，这与事实不符。买卖合同的履行问题要看合同的签订、收送货、付款等情况，本案出现了两份内容基本一致的合同，送货单上又未显示送货人，由此付款问题可以进一步证实合同履行问题。王志平委托孙珍支付给鑫择源公司的货款中有172万元直接打入鑫择源公司法定代表人蒋秀梅的银行账户，特别是后期付款，该付款行为也足以认定实际履行的是鑫择源合同。该事实也可以推翻鑫择源公司声称的“向王美华送了一批货后，就将业务介绍给路友豪公司”。如果履行的是路友豪合同，蒋秀梅也没有必要替路友豪公司代收大部分货款，王志平更不会违背常理将大部分款项支付给蒋秀梅。另外，鑫择源公司法定代表人蒋秀梅与路友豪公司的委托代理人蒋玉强是亲属关系，我也有理由怀疑两公司恶意串通，损害上诉人利益。本案的起因也是由于鑫择源公司拒不开具发票导致。3、关于供货数量问题。路友豪公司向一审向法院提交的送货单，其实是鑫择源公司的送货单据。其总价值应为1937271元，而不是1946345.76元，原审对此计算有误。4、关于已付货款问题。原审判决对此未予查清，而是直接用总货款1946345.76元减去路友豪公司诉讼请求标的额117178.36元，得出“王美华在向路友豪公司支付1829167.4元”。此数额系凭空推导而来，我与路友豪公司对此均未提供相关证据加以佐证。事实上，王志平为履行鑫择源合同付款义务分六次共计向鑫择源公司支付货款共计190万元。5、关于代理费8000元问题。两份合同第十三条违约责任均约定“由违约方承担全部责任（包括律师诉讼费）”，该条对律师费的负担约定并不明确，而且约定的是律师诉讼费并不是代理费，况且路友豪公司并未委托律师代理诉讼，也未提交该费用已实际支付的证据。该费用不应由我承担，原审判决欠当。6、原审判决我支付路友豪公司逾期付款违约金不当。原审对付款情况未查清，路友豪公司主张的利息起算时间也无依据，也未证明其损失情况。
被上诉人路友豪公司辩称，1、关于合同主体，我方认为该合同王志平的签字非本人所签。王志平与王美华是父子关系，根据买卖合同的相对性，涉案款项应由合同的签订人王美华承担责任。2、王美华称涉案钢材买卖是与鑫择源公司签订，我方向法庭提供的是与王美华签订的合法有效的买卖合同，并持有相关送货详单。上诉证据均证实王美华与路友豪公司之间存在买卖合同关系，期间王美华提交了与鑫择源公司签订的买卖合同和与我方签订的买卖合同的区别只是合同价款是否含税，也就是是否需要开具增值税发票的问题。涉案买卖合同中王美华均没有提供买卖钢材的增值税发票，恰恰与其和我方签订的买卖合同约定不含税是吻合的。3、关于供货数量问题，双方对数量计算没有异议。4、关于已付货款问题，一审查明的1829167.4元是双方在一审均认可的数字。5、关于律师代理费问题，我方是法律允许的代理行为，合同约定的律师费就是违约方所承担的损失。6、关于违约金合同中有约定，一审法院已经酌情调低，我方认为一审法院查明认定事实正确，应予维持。
鑫泽源公司未到庭陈述意见。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，王美华提交其妻子孙珍2010年9月29日-2012年4月30日五次向蒋秀梅、蒋玉强账户转款共计80万元银行转账回单四份和收据一份，欲证实孙珍受王志平之托向鑫泽源公司支付货款80万元，加上一审提交的110万元转账共计支付了190万元。路友豪公司认可上述款项中有182万元系支付的涉案路友豪合同的货款，但主张2010年9月29日转账回单中的8万元与本案无关，系支付另外一个工地的钢材款，并为此提交了路友豪公司开具的该8万元收据的存根联原件，记载的交款单位系历城一建（王志平工地）。
本院认为，涉案路友豪合同记载买受人为王志平（王美华），一审经鉴定王志平签名非本人所写，虽然诉讼期间王美华又提交了王志平书面证明欲证实涉案两份买卖合同均系王美华代表其签订，但王志平未出庭作证，路友豪公司对该书面证明真实性不予认可，本院对该证明的真实性无法核实。因路友豪合同买受人处有王美华本人签字，路友豪公司本案中向王美华主张权利并无不当。双方当事人均认可涉案路友豪合同与鑫择源合同的区别仅限于价格是否含税，合同履行中王美华签收的送货单中即有“不含税”的记载，且鑫泽源公司在一审中亦认可涉案买卖与其公司没有关系，并明确表示其公司对本案所涉买卖合同不主张权利。故原审法院认定本案实际履行的是路友豪合同并无不当。
关于已付货款的数额，虽然王美华提交了其妻子孙珍向蒋秀梅、蒋玉强账户转款计190万元的凭证，但路友豪公司提供的收据存根联记载2010年9月29日转账中的8万元系支付另一工地的钢材款，并非涉案款项。王美华虽不予认可，但未能提交相反证据予以反驳。路友豪公司提交的证据与其在本案一、二审诉讼期间的陈述均一致，本院予以确认。原审法院据此确认路友豪公司收到货款的数额，并据此计算欠款数额的违约金均无不当。
关于供货数量问题，王美华主张路友豪公司提交的送货单中有“少6号钢筋27根”、“退18号钢筋110根”的记载，共应扣除相应货款9086.12元。路友豪公司称因其实际收到王美华付款182万元整，对退回的18号钢筋折价计算9167.4元后已算到王美华总付款数额中（即1829167.4元）。虽然路友豪公司对“少6号钢筋27根”不予认可，但因其计算的退货金额已经超过王美华主张的退货和少送钢材的总金额，并已经算作了王美华已付货款总数，故不应再在王美华欠付货款数额中予以扣除。
关于代理费，双方合同约定律师代理费由违约方承担，王美华未付清涉案合同货款构成违约，且路友豪公司已提交了本案代理费发票和收据，故原审判令王美华承担代理费8000元符合双方合同约定。
综上，上诉人王美华的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2816元，由上诉人王美华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二０一六年三月二十四日
书 记 员 张垣熙