江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民二终字第61号
上诉人（原审被告）徐柏宏，建筑工人。
被上诉人（原审原告）新疆德安环保工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区泰山街***号。
法定代表人徐志宗，该公司董事长。
委托代理人徐子方，该公司职员。
委托代理人何建君，该公司职员。
原审被告中国第四冶金建设有限责任公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人林铁生，该公司董事长。
委托代理人陈光明，江西华星律师事务所律师。
原审被告中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐市友好北路***号天一大厦*座*楼。
负责人蒲伟，该分公司经理。
上诉人徐柏宏为与被上诉人新疆德安环保工程有限公司（以下简称德安环保公司）、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司（以下简称四冶新疆分公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2013）鹰民二初字第27号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日对本案进行了公开开庭审理。上诉人徐柏宏，被上诉人德安环保公司的委托代理人徐子方、何建君，原审被告四冶公司的委托代理人陈光明到庭参加诉讼。原审被告四冶新疆分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月16日，四冶公司通过招投标承建了“伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水工程”，并与乌恰县建设局签订《建设工程施工合同》。2011年7月20日，四冶公司与乌鲁木齐德安赛普森环保工程有限公司（以下简称赛普森公司，即原告公司变更前的名称）签订一份《设备销售及技术服务合同》，合同约定：由赛普森公司向四冶公司供应价值552万元的水厂设备，并负责设备的安装工作，买方自合同签订之日预付合同总金额的30%，设备安装施工15日后再支付30%，建设方及监理单位确认设备安装调试合格后15日内再支付35%，余款5%作为质保金，满1年后双方确认设备无故障一次性付清余款，如果出卖人不能按时交货或者买受人不能按时支付货款属于违约，违约方需向守约方支付合同总价款5%的违约金。该合同加盖了四冶公司的公章，徐柏宏以项目部经理身份在合同上签字。合同签订后，赛普森公司按合同约定将设备全部运送至被告承建的“伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水工程”的项目工地，并于2012年8月24日完成设备的安装调试工作，被告方及监理单位、发包方代表均在设备移交清单上签字或盖章确认。被告徐柏宏在2011年9月20日至2012年7月16日期间共分五次向赛普森公司支付了278万元货款，2012年7月20日，赛普森公司委托的全权代表张洪斌出具结算单，认可前期共收到四冶公司工程项目部材料费、人工费共70万元，至此，被告尚欠赛普森公司货款204万元。2012年8月10日，四冶新疆分公司与赛普森公司、乌恰县建设局签订一份《三方协议》，约定赛普森公司与四冶公司签订的分包合同总价款552万元，四冶公司共支付设备价款348万元，尚欠204万元由发包方乌恰县建设局直接拨付给赛普森公司，该协议有徐柏宏签字及四冶新疆分公司、赛普森公司盖章，但发包方乌恰县建设局未签字或盖章。在诉讼过程中，四冶公司于2014年1月14日向原审法院提出申请，要求对原告提交的《设备销售及技术服务合同》、《三方协议》上加盖的四冶公司及四冶新疆分公司的印章进行鉴定，以证明该印章并非四冶公司及四冶新疆分公司的真实印章，但2014年4月18日，四冶公司撤回了该鉴定申请。
另查明，2013年5月2日，乌鲁木齐德安赛普森环保科技有限公司将公司名称变更为新疆德安环保工程有限公司。四冶新疆分公司是四冶公司2008年12月在新疆设立的分支机构，其不具备法人资格。徐柏宏是“伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水工程”的实际施工人。
原审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案所争议的焦点是：1、四冶公司及其新疆分公司是否应对本案欠款承担责任，应承担什么责任？2、原、被告双方实际履行的是哪份合同？3、被告尚欠原告多少款项没有支付，是否应承担违约责任？现结合全案事实和证据，综合评判如下：
一、关于四冶公司及其新疆分公司是否应对本案欠款承担责任，应承担什么责任的问题。四冶公司辩称，未承建“伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水工程”，原告提供的《设备销售及技术服务合同》及《三方协议》上加盖的印章是虚假的，原审法院认为，结合全案证据及诉讼各方当事人的举证能力，有理由认定四冶公司是涉案《设备销售及技术服务合同》的相对人。其一，在原告提供的《设备销售及技术服务合同》上盖有四冶公司印章，四冶公司否认上述印章的真实性，有义务举证证明，但其没有提供足够的证据支持其主张，且在申请鉴定公章真伪后又撤回申请，可以视为有举证能力而放弃举证，应承担举证不能的法律后果，据此认定四冶公司系《设备销售及技术服务合同》的相对人并无不当；其二，原告提供的《三方协议》上盖有四冶新疆分公司印章，四冶公司及其新疆分公司也没有提供证据证明印章是假的，由此可以推定四冶新疆分公司是知道并参与了《设备销售及技术服务合同》的签订及履行的，即使合同上的印章不是四冶公司加盖，而是其新疆分公司加盖的，四冶公司亦应对此承担责任。因此，对四冶公司提出的抗辩理由，不予采纳。当然，徐柏宏作为涉案工程的实际施工人及《设备销售及技术服务合同》的实际履行人，应首先对尚欠原告的货款及违约金承担清偿责任；四冶公司向徐柏宏出借资质，应承担连带清偿责任。四冶新疆分公司是四冶公司设立的分支机构，不具有法人资格，其在经营过程中产生的法律责任应由四冶公司承担，因此，对原告要求四冶新疆分公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。
二、关于原、被告双方实际履行的是哪份合同的问题。徐柏宏提供的2011年7月30日原告与四冶公司签订的《设备销售及技术服务合同》中，合同一方当事人四冶公司没有盖章，该合同没有生效，而原告提供的2011年7月20日的《设备销售及技术服务合同》中，各方当事人均盖章确认，且合同金额与《三方协议》中的合同金额相吻合，虽然《三方协议》因第三方乌恰县建设局没有盖章而未生效，但该协议得到了原告及四冶新疆分公司的盖章认可，可以证明双方实际履行的合同总金额是552万元，因此，对徐柏宏提出双方实际履行的是2011年7月30日签订的合同，合同总标的额为480万元的抗辩理由，不予支持。
三、关于被告尚欠原告多少款项没有支付，是否应承担违约责任的问题。原、被告双方签订合同后，原告依约向被告提供了合同清单上的全部设备，并经安装调试，验收合格，但至原告起诉时，被告仅支付了348万元的货款，仍欠原告204万元货款未支付，其行为已构成违约，故对原告要求被告支付尚欠的货款及按合同总价款的5%支付违约金的诉讼请求，予以支持。徐柏宏辩称，原告提供的设备中遗漏了厂区视频安防系统等材料，应将该设备价格386217元从合同价款中予以扣除，原审法院认为，原、被告签订的《设备销售及技术服务合同》及设备清单中并不包含厂区视频安防系统等项目，徐柏宏要求扣除该项目价款，于法无据，不予支持。徐柏宏还辩称，双方约定的合同价款是含税价，原告提供设备后并未提供完税发票，因此，应将税金从欠款中予以扣除，原审法院认为，原告方在销售货物后向买方开具完税发票是其法定义务，而且原告也同意在收到货款后到当地税务机关向被告开具完税凭证，但被告要求从所欠货款中直接扣减税款，不符合规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、徐柏宏应于本判决生效之日起十日内一次性偿还德安环保公司欠款本金204万元及违约金27.6万元，德安环保公司应在收到上述款项后十日内开具完税发票；二、四冶公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回德安环保公司的其他诉讼请求。案件受理费30928元，由德安环保公司承担7000元，徐柏宏、四冶公司承担23928元。
徐柏宏不服一审判决，上诉称：一、原审采信证据错误，适用法律不当。四冶公司在答辩中多次重申其公司从未承接过新疆××县市政水厂改扩建工程项目，也未与被上诉人签订过设备销售及技术合同，在庭审中上诉人也多次强调该设备销售合同与四冶公司无关，纯属上诉人的个人行为，并承担支付合同金额的全部义务，从一审判决结果上看，也是上诉人承担债务的全部责任。但一审判决所采用的证据却是一份四冶公司从未认可的假合同，把上诉人与被上诉人在之后2011年7月30日所签订的合同视而不见，却让上诉人承担全部债务责任。上诉人承担全部债务责任，恰恰说明了上诉人与被上诉人重新签订的合同是合法有效的，应予采信，一审却作出了不对等的错误判决。二、四冶公司与被上诉人在2011年7月20日所签订的合同是一份虚假合同，该合同是无效的，无效合同不应支持违约金及银行利息，一审判决违约金是不符合法律规定的。三、被上诉人所取得的348万元款项从未向上诉人交过税金，上诉人替被上诉人垫付了302400元税金，理应从应付款中扣除。四、在一审庭审中，上诉人向法庭提交了业主及投资方出具的被上诉人所施工工程质量缺陷证据及未按合同完成全部工作内容的证据，被上诉人至今未能对质量不合格及未完工程进行修补和完成。综上，原审法院采信证据错误，适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决或发回重审。
被上诉人德安环保公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，理由是：1、被上诉人德安环保公司与四冶公司在买卖中确实签署了两份合同，第一份是552万的水处理买卖合同，各方均已盖章，并实际履行。后有一份480万的合同，但原审被告四冶公司并没有盖章，没有生效，第二份合同实际上双方没有实际履行，我们认为合同的相对人是四冶公司和德安环保公司，徐柏宏是四冶公司的委托代理人，主体并不是其个人，是原审被告四冶公司和德安环保公司之间履行供货和付款义务。德安环保公司提供的8月10日由徐柏宏、四冶新疆分公司、四冶公司的三方协议说明三方履行的是552万的合同，并不是480万元的合同。所以德安环保公司要求与四冶公司按照552万元合同进行给付货款有三方协议作为事实根据。2、根据三方协议第三条约定的内容，原审被告四冶公司至今仍拖欠德安环保公司设备款204万元，根据合同中违约责任约定按总合同价款的5％支付违约金，德安环保公司要求其支付违约金有事实依据，也有法律依据。新疆××县供排水证明也证明是四冶公司履行合同义务。3、对上诉人提出的税款，德安环保公司从未拒绝给其开税票，原因是其未按合同约定给付设备款，从一审到现在德安环保公司仍同意开具设备款发票，上诉人要求从设备款中扣除税金是没有法律依据的。是否应由德安环保公司承担税金是税务机关处理的问题，并不是人民法院审理的范围。4、对上诉人提出的工程质量问题，工程材料移交清单已经证实德安环保公司已经履行完毕应尽的义务。四冶公司在移交清单上加盖了公章，且有总包方验收的签字。之后上诉人均未通知德安环保公司有质量问题及漏项施工问题，徐柏宏也在移交清单上签了字。综上，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告四冶公司答辩意见为同意上诉人的意见。
原审被告四冶新疆分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审中，双方当事人当庭均未提供新证据。
根据双方当事人在一审中已经质证的证据，二审补充查明：2011年7月30日，四冶公司与赛普森公司签订《设备销售及技术服务合同》，合同内容除价款约定为4800000元外，其他内容与2011年7月20日双方签订的《设备销售及技术服务合同》相同。该合同落款处四冶公司未加盖公章，徐柏宏在委托代理人处签名，赛普森公司在合同上加盖公章。
援疆审计组向常州市对口支援新疆××县前方工作组出具了一份《情况说明》，内容为“在新疆××县伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水配套主体工程审计过程中，审计组根据项目建设单位提供的设备购置合同及招标清单，进行了现场审计，发现有如下设备项目未施工，按清单投标价予以扣除：1、厂区视频安防系统：351000元；2、铸铁阀门：3510元；3、启闭机：17550元；4、排污泵：2925元；5、机干粉灭火器：1872元；6、备用加药流量：9360元；合计386217元。详见附件设备审定书”。
2013年11月10日，乌恰县供排水公司出具一份《证明》，内容为：“兹有中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司，承建的乌恰县伊尔克什坦口岸下迁及工业园区供水工程，现需维修以下机械：机械澄清池、搅拌机油封漏油、仪表探头需要效验维护、主控室自动化程序有故障、加药箱漏药，以上设备厂家一直无人来维修”。
除本院二审补充查明的事实外，对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的主要问题是：1、双方当事人履行的是7月20日签订的合同价款为552万元的合同还是7月30日签订的合同价款为480万元的合同？2、本案所欠的货款是否应计算违约金？3、税金302400元是否应从货款中扣除？4、被上诉人是否存在未按合同完成全部工作及工程质量存在缺陷的事实？
一、关于双方当事人履行的是哪份合同的问题。本案系买卖合同纠纷。本案中，四冶公司与赛普森公司签订了两份《设备销售及技术服务合同》，两份合同抬头建设方与承揽方均注明为四冶公司与赛普森公司，除7月20日签订的合同价款约定为552万元，而7月30日签订的合同价款约定为480万元外，合同约定的其他内容相同。赛普森公司在两份合同落款处均加盖了公章，但四冶公司只在7月20日的合同落款处加盖了公章，未在7月30日的合同落款处盖章确认，徐柏宏在两份合同落款四冶公司委托代理人处签名。虽然四冶公司不认可合同上其公司公章的真实性，但其在一审法院审理过程中申请公章鉴定后，又撤回申请，该主张因无证据支持而不能成立。因此，四冶公司和赛普森公司是《设备销售及技术服务合同》的主体，7月20日签订的合同是双方当事人真实意思的表示，并盖章确认，合法有效。2012年8月10日，乌恰县建设局与四冶新疆分公司、赛普森公司之间的签订的《三方协议》中亦明确了合同价款为552万元，并确认了剩余设备及安装款为204万元，该协议虽然乌恰县建设局未盖章，但四冶新疆分公司、赛普森公司在协议上盖章确认，徐柏宏也在协议上签字认可，以上签字盖章的行为亦可以视为双方对所欠货款数额的对账确认。上诉人徐柏宏提出7月20日合同未经四冶公司认可，其作为实际施工人于7月30日与被上诉人重新签订一份合同，将合同总标底的金额由552万元变更为480万元，原审法院采用四冶公司不认可的假合同，重新签订的合同是合法有效的理由与事实不符，亦无证据支持，不能成立。
二、关于本案所欠的货款是否应计算违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案四冶公司与赛普森公司在合同中明确约定：“如果出卖人不能按时交货或者买受人不能按时给出卖人支付合同款属于违约，则违约方需向守约方支付违约金，违约金金额为本合同总价款5%”，这是当事人对违约责任的具体约定，四冶公司未按合同的约定支付货款构成违约，其作为违约方，依法应承担相应的违约责任。原审法院支持被上诉人德安环保公司的该项诉请符合双方合同的约定，应予以维持。上诉人徐柏宏提出7月20日签订的合同是虚假合同，合同是无效的，无效合同不应支持违约金的理由与事实、法律不符，本院不予支持。
三、关于税金302400元是否应从货款中扣除的问题？《中华人民共和国合同法》第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，在买卖合同关系中，出卖方应当向买受方交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，包括增值税专用发票、普通发票。开具并交付发票系出卖人的法定义务和附随义务。本案中，被上诉人德安环保公司认可未开具发票，也同意在收到货款后开具设备款发票，因此，原审法院判决德安环保公司在收到设备款后10日内开具完税发票，符合法律的规定。但收取税款涉及纳税主体、税率等问题，属于税务行政管理范畴，不属于本案民事法律关系调整的范围，上诉人徐柏宏要求在设备款中扣除302400元税款的上诉请求，本院不予支持。
四、关于被上诉人是否存在未按合同完成全部工作及工程质量存在缺陷事实的问题。上诉人徐柏宏提出被上诉人德安环保公司有厂区视频安防系统等设备未施工，应扣除386217元价款，其提供了援疆审计组出具的情况说明用于证明。本院认为，援疆审计组出具的情况说明针对的主体不是四冶公司或德安环保公司，不能直接证明新疆××县伊克什坦口岸下迁及工业园区供水配套主体工程中未施工的设备是指本案买卖合同中的设备，且双方签订的《设备销售及技术服务合同》中约定设备详细表见附件，而合同附件中并没有厂区视频安防系统项目。上诉人徐柏宏还提供了乌恰县供排水公司的证明主张被上诉人德安环保公司施工的工程质量存在缺陷。2012年8月24日，四冶公司、德安环保公司、徐柏宏及监理单位、发包方代表在《乌恰县城供水二期工程材料设备移交清单》上注明“试运行正常”，并盖章或签字认可，证明设备已经安装调试完毕，运行正常。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。根据该项规定，买受人应在质量异议期内以通知方式将标的物的瑕疵告知出卖人，这是提出质量异议的前提。徐柏宏主张德安环保公司安装的设备出现了质量问题，但其提供的证据不能证明已通知德安环保公司对质量问题进行维修，该项上诉主张不能成立。
另外，本案中德安环保公司主张其与四冶公司、四冶新疆分公司存在买卖合同关系为由，以合同相对方四冶公司、四冶新疆分公司为被告向原审法院提起诉讼，诉讼请求为要求被告向其公司支付货款2740000元，违约金276000元，并承担本案诉讼费用，其并未将徐柏宏作为被告，向其主张权利。原审法院根据四冶公司的申请追加徐柏宏为被告后，德安环保公司在原审法院审理过程中从未变更诉讼请求，未对徐柏宏提出诉讼请求，徐柏宏也并不是本案所涉买卖合同的相对方。原审法院以徐柏宏为涉案工程的实际实施人及《设备销售及技术服务合同》的实际履行人为由，直接判决徐柏宏承担偿还欠款本金及违约金的责任，无事实和法律依据，超出了当事人的诉请，违反了不告不理的原则。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条的规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，原审法院该项判决属于法律适用错误的问题，程序违法，属于二审审查的范围。但考虑德安环保公司对原审判决未提起上诉，其答辩意见仍要求维持原审判决，徐柏宏在上诉中也未对原审法院作出由其直接承担责任的这部分判决提出异议，为节约诉讼成本，减少当事人诉累，本院对当事人双方无异议的部分不予调整。
综上，上诉人徐柏宏的上诉请求与事实不符，无法律支持，均不能成立。原审法院判决认定事实清楚，程序上虽然存在不当，但不影响实体的处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费25328元，由徐柏宏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
代理审判员 王 冬
代理审判员 肖玉华
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……
第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第一百八十条第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。