浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第2159号上诉人（原审原告）汪文仙，女，1968年5月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。被上诉人（原审被告）盛天云，女，1969年10月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人杨健，浙江立峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州海晨纸业有限公司,住所地杭州市富阳区灵桥工业功能区。法定代表人周位根，总经理。委托代理人任元洪、马圣明，系该公司员工。上诉人汪文仙因与被上诉人盛天云、杭州海晨纸业有限公司（以下简称海晨公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富民初字第1874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：盛天云以包胜九因经营需要于2005年8月28日、2005年9月15日分别向其借得300000元和90000元共计390000元未还为由，于2008年7月24日向原审法院提起诉讼，要求包胜九归还借款390000元，并承担案件诉讼费。提起诉讼的同时，盛天云向原审法院提出财产保全申请，要求冻结包胜九在建设银行开设的15429501511100014017和1542950151110007847帐号的定期存款400000元，并由海晨公司提供担保。原审法院据此作出（2008）富民二初字第995-1号民事裁定，冻结包胜九的银行存款400000元或查封其相应价值的财产。由于该两笔定期存款此前已办理质押手续，原审法院实际冻结存款额为0元。审理中（2008年8月5日），盛天云认为，该借款发生在包胜九与汪文仙夫妻关系存续期间，故要求汪文仙对该借款承担共同偿还责任，原审法院根据其申请，追加汪文仙为该案的共同被告。2008年8月19日，盛天云再次提出财产保全申请，要求查封汪文仙所有坐落富阳市号房屋，保全价值为400000元，仍由海晨公司提供担保。2008年8月20日，原审法院作出（2008）富民二初字第995-2号保全裁定，查封汪文仙所有的7-9号房屋。2008年8月21日原审法院到富阳市房管处办理了查封7-9号房屋（房权号：富镇××号号）的手续，查封期限2年，自2008年8月21日起至2010年8月20日止。2009年3月4日，盛天云申请撤回对2005年9月15日所借90000元的诉讼请求，仍然保留对包胜九、汪文仙300000元的诉讼请求。2009年5月31日汪文仙以“为该房实施抵押贷款”为由向原审法院提出申请，要求解除对7-9号房屋的查封，并由杭州富春江电信设备有限公司提供担保。原审法院于2009年6月1日作出（2008）富民二初字第995-3号民事裁定，解除对汪文仙所有的7-9号房屋的查封，并于同日到富阳市房管处办理了解除查封手续。审理中，盛天云向原审法院提交了由包胜九出具的落款时间为2005年8月28日的借条一份、结婚登记申请书及离婚登记审查处理表各一份、盛天云与汪文仙谈话的录音资料一份，欲分别证明包胜九向其借款300000元、包胜九与汪文仙登记结婚和离婚的时间、借款发生在包胜九与汪文仙离婚之前，汪文仙也认为其经济困难，承诺以后慢慢归还，汪文仙与包胜九离婚系为儿子而假离婚等事实。审理中，包胜九答辩称：其于2005年10月份以后曾向盛天云借过款，2008年8月4日因盛天云的要求其向盛天云出具了落款时间为2005年8月28日及2005年9月的一份借条及一份欠条，但其以前向盛天云出具的借条未收回，当时出具借条是为了盛天云能向汪文仙催讨，这份借条是虚假的，不存在借款事实。盛天云在庭审时已表示除本案所涉债务外，包胜九已不欠盛天云，而本案的借条是虚假的，包胜九与盛天云间已无债权债务关系，要求驳回盛天云的诉讼请求。汪文仙则答辩称：其与包胜九于2005年10月20日即已办理了离婚登记手续，离婚时对财产、子女、债权债务均作了相应的处理，并签订了离婚协议，在离婚协议中并无该债务，该协议应受法律保护。包胜九向盛天云出具借条的时间根据包胜九的陈述及南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，可认定为其与包胜九离婚后，且无借款的事实发生，因此本案是一起典型的虚假诉讼，要求驳回盛天云的诉讼请求。包胜九未提交证据材料；汪文仙则提交了离婚协议书一份、包胜九手机通话录音书面资料一份、包胜九于2009年8月28日与盛天云手机通话录音书面资料一份，并向原审法院提出申请要求对借条形成时间进行鉴定，欲分别证明其与包胜九离婚且离婚时并无该笔债务、借条实际形成时间在2007年10月之后、包胜九到江西赣东宾馆查找证据、包胜九与盛天云尚有联系及两人关系暧昧等事实。根据汪文仙的申请，原审法院相继委托浙江省高院及南京东南司法鉴定中心对借条的形成时间进行鉴定，浙江省高院司法鉴定处的答复意见为：无合格的同期样本，借条的形成时间尚无法鉴定。南京东南司法鉴定中心的第一次鉴定结论为：送检样本与检材上手写字迹的物质种类不同，不具备相应比较条件，故作退案处理。第二次鉴定中，该所认为“取检材字迹及标称时间为二○○七年十月十六日公证书中的手写文字部分笔划，在相同条件下作溶解力测定实验发现：检材字迹物质的溶解力较样本字迹的高”，并据此作出了“倾向认定送检借条的实际形成时间为2007年10月之后书写形成”的结论。案经审理，原审法院认定2005年8月28日包胜九向盛天云借款300000元，由包胜九于借款当日出具借条一份，载明“今向盛天云借到人民币三十万元正”；包胜九与汪文仙于2002年11月登记结婚，2005年10月20日办理离婚登记手续。原审法院以“根据包胜九在庭审及书面材料中的陈述，均认为该借条是2008年8月4日在江西一个宾馆所写，汪文仙也以此为由认为借条系其与包胜九离婚后包胜九虚构时间所写，但本案立案时间为2008年7月24日，即在2008年8月4日前盛天云就已拥有了该借条，因此包胜九的陈述明显不符合情理，不具有可采性；而东南司法鉴定中心的鉴定意见，二次结论相互矛盾，所作出的意见缺乏科学依据，不具有可采性；因此，包胜九、汪文仙无确切证据否定借条所具时间的真实性，该借条的实际形成时间应按借条落款时间予以认定；借款发生在汪文仙、包胜九夫妻关系存续期间，盛天云有理由相信包胜九的借款系夫妻双方的共同意思表示，该债务应认定为夫妻共同债务”、“南京东南司法鉴定中心的第二次鉴定，将不同物质种类的检材与样本作了溶解力的测定，与浙江省高院及其第一次所作的‘不同物质种类的样本与检材，不具备相比较条件，无法鉴定’答复相矛盾，其所作出的倾向性鉴定意见，缺乏科学性，依据不充分”等为由，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2009年10月31日作出（2008）富民二初字第995号一审判决，判令包胜九、汪文仙于判决生效后十日内归还盛天云借款300000元；案件受理费5800元由包胜九、汪文仙负担；财产保全申请费2520元，由盛天云负担500元，包胜九、汪文仙负担2020元。包胜九以“其陈述一直都是实事求是，在一审庭审中的陈述有可能时间记忆存在误差，其第一印象确实是2008年8月4日所写，但可以肯定的是在2008年7、8月份所书写；可能存在着一审法院默许盛天云更换诉状和证据的行为；盛天云在起诉状中陈述包胜九于2005年8月28日向其借得300000元、2005年9月15日借得90000元，共计390000元；而在庭审中陈述300000元为两次借款，先借100000元，后于2005年8月28日借款200000元；盛天云提供的录音证据说借款300000元；一审法院认定借条形成时间为2005年8月28日错误；盛天云的陈述及提供的证据存在相互矛盾之处；浙江省高院的答复意见‘无合格同期样本无法鉴定’、东南司法鉴定所称‘不具有相应比较的条件，故作退案处理’均系程序性审查，非实质鉴定；东南司法鉴定中心的鉴定结论只有—个，该鉴定结论明确否定了2005年8月借款的事实；包胜九与盛天云于2006年10月份认识，并有经济来往；2008年7、8月份，在江西抚州赣东宾馆内，盛天云以死相威胁要求包胜九写下300000元的借条、90000元的欠条各一份，同时要求落款日期写在包胜九与汪文仙离婚前，并承诺不会起诉；包胜九一时糊涂，也怕出事，就出具了以上一份借条和一份欠条等”为由；汪文仙则以“汪文仙与包胜九于2005年10月20日登记离婚，双方对财产已作处理，此前没有夫妻债务；盛天云于2006年10月之后才认识包胜九，此前不存在借款事实；盛天云有关资金来源问题在一审庭审陈述和其‘录音’说法不一；根据其申请，南京东南司法鉴定中心已作出‘倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成’的鉴定结论，该鉴定系法院委托，结论明确，一审法院对双方提供的证据审查和认定及对鉴定意见不认定不当；浙江省高院和南京东南司法鉴定中心的两次函复是程序性审查，均未形成鉴定结论；包胜九对借条落款时间说法完全相左，盛天云的说法无其他证据支持；根据‘录音’借款300000元而实际起诉390000元、起诉包胜九时未同时直接一并起诉汪文仙、起诉状正本在2009年8月13日(第二次开庭)未加盖收件章、一审法院未在受理案件后的五日内向其送达起诉状副本、当其从江西赣东宾馆收集到笺纸并书面申请鉴定后盛天云撤回90000元用‘赣东宾馆笺纸’书写的‘欠条’、一审法院有意抽取鉴定样本、对其房产查封而未向其送达查封裁定、要求查清包胜九2005年9月是否有驾驶证及申请刘某和李某出庭作证后一审法院未作任何处理和答复等均可认定一审法院在盛天云起诉后更换了诉状及相应证据后才将汪文仙列为被告、一审判决适用法律错误等”为由，分别向杭州中院提起上诉，均要求依法撤销原判，改判驳回盛天云的一审诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。杭州中院经审理后认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案盛天云对其主张的事实提供了包胜九出具的借条，根据借条载明的内容，能够证实包胜九于2005年8月28日向盛天云借款300000元之事实。该借款发生在包胜九与汪文仙夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，包胜九与汪文仙应承担共同偿还的责任。包胜九、汪文仙认为该借条实际形成于2008年8月4日，并对此申请司法鉴定。原审法院根据当事人的申请，先后委托了浙江省高院和南京东南司法鉴定中心对借条形成时间进行鉴定。浙江省高院答复意见为：无合格的同期样本，借条的形成时间尚无法鉴定。南京东南司法鉴定中心的第一次鉴定结论为：送检样本、与检材上手写字迹的物质种类不同，不具备相应比较条件，故作退案处理。上述答复及意见，均认为不同物质种类的样本与检材，不具备相比较条件，无法鉴定。但南京东南司法鉴定中心在第二次鉴定中，将不同物质种类的检材与样本作了溶解力的测定，并据此作出了‘倾向认定送检借条的实际形成时间为2007年10月之后书写形成’的鉴定结论。该鉴定结论与其第一次鉴定出具的意见相矛盾，缺乏科学性。同时，该鉴定结论表述为‘倾向认定’，并非明确的结论。原审法院对该鉴定结论不予认定并无不当。本案盛天云提起诉讼的时间为2008年7月24日，原审法院于当日立案。因此盛天云在此前已经持有了包胜九出具的借条。包胜九与汪文仙认为存在原审法院默许盛天云更换诉状和证据的行为，对此并无证据证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人包胜九、汪文仙提出的上诉理由均不能成立”，于2010年1月11日作出（2009）浙杭商终字第1739号二审判决，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费5800元由包胜九、汪文仙各负担2900元。前述判决生效后，根据盛天云提出的执行申请，原审法院于2010年3月10日、2010年3月23日分别作出（2010）富法执字第820号民事裁定，先后查封了汪文仙的7-9号房屋和7-203室房屋，7-9号房屋查封期为2010年3月10日至2012年3月9日，7-203室房屋的查封期为2010年3月23日至2012年3月22日。2011年1月6日，因申请人同意解封，原审法院裁定解除对7-203室房屋的查封。2011年1月20日，原审法院裁定查封7-203室房屋，查封期从2011年1月20日至2013年1月20日。2012年1月10日，因执行需要，原审法院作出（2010）富法执字第820号民事裁定，解除对7-203室房屋的查封。2012年3月12日，原审法院裁定查封7-203室房屋。2012年10月12日，原审法院再次解除对7-203室房屋的查封。汪文仙不服前述生效判决，向浙江省高院提起再审申请。浙江省高院经审理后认为“根据汪文仙的申请，—审法院委托了南京东南司法鉴定中心对借条书写时间进行鉴定，该鉴定中心的意见认为，不同物质种类的样本与检材不具备相比较条件，作退案处理。经当事人补充提交检材后，该鉴定中心于2009年6月18日出具司法鉴定意见书，作出‘倾向认定送检借条的实际形成时间系2007年10月之后书写形成’的鉴定结论。再审中，根据当事人的申请，本案鉴定人员沈晓林和浙江汉博司法鉴定所肖庚彦出庭就鉴定意见和相关专业问题接受了当事人和法庭的质询，两人均表示对于文字形成时间的鉴定，行业内公认的或国家统一的标准尚未形成。由于本案鉴定检验过程系将不同物质种类的检材与样本作溶解力测定实验，鉴定依据并不充分，且鉴定结论表述为‘倾向认定’，并非明确的结论，故该鉴定结论不作为认定本案事实的依据。原—、二审法院对鉴定结论不予采信并无不当。关于汪文仙是否应对包胜九借款承担共同偿还责任。包胜九再审答辩称案涉借款并不存在，但其对原审判决未提出再审申请，其主张的事实不属于再审审查范围，对其主张不予釆信。本案借款发生在2005年，盛天云出借给包胜九300000元借款明显超出夫妻日常生活所需，盛天云应对借款是否系包胜九、汪文仙夫妻共同意思表示或借款是否用于夫妻共同生活负有合理的注意义务和相应的举证责任。从庭审中当事人陈述事实看，盛天云与包胜九、汪文仙夫妻较为熟悉，曾有资金往来，其完全可以要求包胜九夫妻双方就借款作出共同的意思表示，也应对其夫妻关系不和有所了解。但盛天云借款后未获得汪文仙的追认，也未能证明借款系用于包胜九夫妻共同生活所需，且包胜九、汪文仙于2005年10月20日即登记离婚，距借款发生日不足两月，故案涉借款不宜认定为夫妻日常生活所需，应认定为包胜九个人债务。汪文仙再审主张案涉债务不属于夫妻共同债务，其无需承担偿还责任的理由成立，可予支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应于纠正”为由，于2012年9月17日作出（2012）浙商提字第63号终审判决：一、撤销杭州中院（2009）浙杭商终字第1739号二审判决和富阳法院（2008）富民二初字第995号一审判决；二、包胜九在判决送达之日起十日内归还盛天云借款300000元；三、驳回盛天云的其他诉讼请求；一审案件受理费5800元、财产保全费2520元、二审案件受理费5800元，均由包胜九负担。2012年2月28日，富阳招商银行向原审法院提起诉讼，要求汪文仙立即归还贷款本金1200000元及利息（含罚息、复息）18872.08元（暂计算至2012年2月21日，此后至判决确定的给付之日按合同约定另行计算），赔偿其为实现债权所支付的律师代理费111860元，如不能按判决确定的给付之日偿还借款本息、律师代理费，招商银行有权从处置汪文仙的抵押房产所得价款中优先受偿。经审理，原审法院认定：2011年1月17日，富阳招商银行与汪文仙签订《个人授信协议》一份，约定经汪文仙申请，富阳招商银行同意向汪文仙提供总额为1200000元的授信额度，授信期间为2011年1月17日至2016年1月17日。同日，双方又签订《个人授信最高抵押合同》一份，约定汪文仙以其所有的7-203号房屋为上述《个人授信协议》提供抵押担保，抵押担保范围为富阳招商银行根据授信协议向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费、实现债权和抵押权等其他一切相关费用，其中富阳招商银行向汪文仙追讨债务及实现抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等。后，双方办理了房产抵押登记手续。2011年1月17日，富阳招商银行与汪文仙依据《个人授信协议》的约定签订了《个人贷款借款合同》一份，约定汪文仙向富阳招商银行借款1200000元，借款期限为12个月（从2011年1月17日至2012年1月17日），合同执行利率以国家公布的贷款基准年利率5.81%为基础上浮20%，即年利率6.972%；合同有效期内,如遇国家调整贷款利率的,利率调整当期仍执行国家调整前的利率标准,从下期开始执行调整后的利率标准；汪文仙未按合同约定按时足额偿还的，富阳招商银行有权对其未偿还部分按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息,按罚息利率按日计收复息；富阳招商银行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费等均由汪文仙全数负担。富阳招商银行依约于当日向汪文仙发放了贷款。贷款到期后,汪文仙未能按约归还贷款本金及支付利息,截止2012年2月21日,汪文仙欠富阳招商银行贷款本金1200000元及利息（含罚息、复息）18872.08元。为该案诉讼，富阳招商银行与浙江天册律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所指派律师代理本案诉讼，代理费用为111860元。案经审理，原审法院于2012年7月10日作出（2012）杭富商初字第493号一审判决，判令：一、汪文仙归还富阳招商银行贷款本金1200000元；二、汪文仙支付富阳招商银行利息（含罚息、复息）18872.08元，并按合同约定支付从2012年2月22日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息；三、汪文仙赔偿富阳招商银行为实现债权所支付的律师代理费52566元；上述一、二、三项判决内容，由汪文仙于本判决生效之日起十日内付清；四、富阳招商银行对汪文仙所有的7-203室房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回富阳招商银行的其他诉讼请求；案件受理费16777元、诉讼保全费5000元，合计21777元，由富阳招商银行负担534元，由汪文仙负担21243元。本案审理中，汪文仙自述，其已于2010年1月7日将7-9号房屋出售给他人。汪文仙出售该房所得的款项并未用于支付（2008）富民初字第995号一案的案款。2010年5月8日，汪文仙与张夏娟签订《商铺租赁合同》一份，载明：甲方（即汪文仙）将7-9营业房、如意花园2单元201室住宅租赁给乙方（即张夏娟）作为经营用，租赁期限6年，自2009年5月8日起至2015年5月8日止，合同有效期年度租金分别为2010年5月8日至2011年5月8日为80000元，以后每年递增5000元，2012年5月8日房租为85000元，付款方式及时间为自2010年5月8起房屋租金一年一付，以后每年的5月8日为付款日。汪文仙于2014年9月22日诉至原审法院，请求判令：一、盛天云、海晨公司连带赔偿汪文仙财产损失2188481.08元及（2012）杭富商初字第493号民事判决确定的2012年2月22日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息；二、本案诉讼费由盛天云、海晨公司承担。原审法院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、盛天云是否存在虚假诉讼；二、盛天云是否存在错误保全；三、盛天云是否侵犯汪文仙的名誉权。针对争议焦点一、盛天云起诉包胜九、汪文仙民间借贷纠纷一案一审、二审、再审均未认定借条系伪造，汪文仙也没有提供有效证据证明盛天云起诉系虚假诉讼，故汪文仙诉称盛天云虚假诉讼，原审法院不予采纳；针对争议焦点二，7-9号房屋系在原保全解封后，汪文仙认为会导致冤案，自行出售，与保全无关，至于出售价格是否合理，更与盛天云的保全申请无关。7-203室房屋系盛天云申请执行后，法院依法查封。查封后原审法院解封，在解封期间，汪文仙以该房屋办理抵押贷款合同，后原审法院对该房又予以查封，故招商银行起诉汪文仙一案并非由盛天云申请保全造成。针对争议焦点三，汪文仙没有证据证明盛天云存在侵犯其名誉的行为。综上，汪文仙的诉讼请求，没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪文仙的诉讼请求。案件受理费24308元（缓交），由汪文仙负担。宣判后，汪文仙不服，上诉称：原审法院认定事实有误。一、上诉人有证据证明盛天云存在虚假诉讼。1、盛天云诉称包胜九因经营需要，在2005年8月28日向其借款30万元，而事实上，包胜九在2005年8月28日前根本没有任何经营活动。2、盛天云称借款是在盛天云家楼下，在包胜九车上写并交付的，当时就两人在场。事实上包胜九不会开车也没有驾照。3、盛天云称与包胜九相识于1997年、1998年，但包胜九与证人刘某、李某、周某都证明该两人相识于2006年下半年摘桔子时。4、2008年10月1日在江西鹰潭车站派出所对包胜九的第一次《询问笔录》中第二卷19页，包胜九因拒不执行判决、裁定案供述：2008年8月4日盛天云找到我，并要求我写下日期为2005年8月至2005年9月的两张总计39万元的欠条。5、对于包胜九所称2008年8月4日盛天云去江西赣东宾馆找他的事实，富阳市公安局城东派出所已查证属实。二、盛天云虚假诉讼、错误财产保全与上诉人财产损失存在因果关系。三、盛天云的违法行为，造成了上诉人的精神损害和名誉损失。综上，上诉人有证据证明盛天云存在虚假诉讼，该行为与上诉人的财产损失存在因果关系，造成上诉人精神损害，故请求撤销原审判决，改判盛天云、海晨公司连带赔偿汪文仙财产损失2188481.08元及（2012）杭富商初字第493号民事判决书中确定的2012年2月22日之日起到判决确定的给付之日的利息、罚息、复息。被上诉人盛天云二审口头答辩称：一、盛天云不存在虚假诉讼。盛天云诉包胜九、汪文仙民间借贷纠纷一案中，一审法院查明的事实为2005年8月28日，包胜九向答辩人借款300000元，包胜九与上诉人于2002年11月1日登记结婚，2005年10月20日登记离婚。该事实与盛天云起诉陈述的事实完全一致。二审法院、再审法院查明的事实皆与原审法院查明的事实一致。上诉人随上诉状提交的证据，全部在本案一审前即客观存在，不属于新证据；且大部分为民间借贷诉讼及本案一审时提交过的证据，经质证未被法院采信，不足以认定盛天云存在虚假诉讼。二、上诉人所谓的损失本就虚无缥缈，基于主观臆测，且与盛天云申请保全的行为不存在因果关系。盛天云在民间借贷诉讼中对上诉人申请保全，然保全的房屋因上诉人寻求担保而被富阳法院于2009年6月1日解封，申请保全的行为于此时已终止。上诉人出售房屋的行为发生在2010年1月7日，与保全无关，且上诉人还捏造了2010年5月8日的《商铺租赁合同》。7-203室房屋系盛天云申请执行后法院依法查封，查封后法院又解封，在解封期间，上诉人以该房屋办理抵押贷款合同，后因上诉人不及时还款而涉嫌了金融借款合同纠纷。上诉人所谓的损失可谓虚无缥缈，基于主观臆测，即使部分存在，原因也系其不及时还款，出售房屋，与诉讼并保全的行为并无因果关系。三、盛天云依法诉讼的行为不会造成上诉人的精神损害和名誉损失。虽然最终浙江省高级人民法院以不宜认定为夫妻日常生活所需为理由驳回了盛天云对上诉人的诉讼请求，但盛天云没有虚假诉讼，主观上无过错，亦无违法。盛天云在民间借贷诉讼中尽到了合理的注意义务，主观上没有过错，没有侵权行为。盛天云在民间借贷诉讼中，提交的证据和陈述的事实皆被法院认定，提起诉讼并申请保全为维护自身权益的合法行为。盛天云对上诉人提出诉讼请求，系基于证据和法律，尽到了一个普通人诚信善意的注意义务，不具有故意或者重大过失情节，主观上没有过错。一、二审法院皆支持盛天云的诉讼请求亦可对此佐证。上诉人本案一审提起的侵权责任纠纷，不适用无过错原则及过错推定。上诉人所谓的损失与盛天云的行为不存在因果关系。上诉人提起本次诉讼实质上是在否定前诉认定的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人海晨公司二审答辩称：盛天云在诉包胜九、汪文仙民间借贷纠纷一案的诉讼活动中，依法向我公司申请请求提供担保。我公司在询问盛天云相关情况和认真核查相关文件资料后，为其提供担保证明。在我公司提供担保证明后期的人民法庭调查和庭审过程中，我公司的担保证明未被法庭否认而依法予以采信，这说明我公司为盛天云提供担保是符合相关法律规则的。为盛天云提供担保，我公司对盛天云提供的文件资料尽到了审核责任，在客观上不具有非法性和违法性。人民法院的不动产查封，不影响该房使用和受益，未造成任何损害。因此，事实上我公司对上诉人无侵权行为。请求人民法院依法判如盛天云所请，依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人汪文仙二审提交证据材料如下：1、（2012）浙商提字第63号民事判决书一份，用以证明前案最终审理情况。2、盛天云落款为2008年7月24日的起诉状一份，用以证明该起诉状违背法院收案签收盖章的常规，已被调换。3、（2008）富民二初字第995号案中汪文仙的应诉通知书、包胜九的送达回证，用以证明富阳法院违反程序规定向当事人送达文书，给盛天云调换起诉状及证据提供方便，实际起诉状、证据也确实进行了调换。4、2010年3月10日的（2010）富法执字820号民事裁定书以及协助执行通知书、2010年3月23日的（2010）富法执字第820号民事裁定书及协助执行通知书、2010年4月21日的（2010）富法执字第820号民事裁定书及协助扣划存款通知书，用以证明该案中汪文仙的两套房子及银行帐户被查封、冻结、存款被扣划的事实。5、执行款受领书，用以证明盛天云虚假诉讼的案件不存在生活困难的情况，但领到了政法委的5万元，说明盛天云和法院有特殊关系，存在不公正的合理怀疑。6、东南司法鉴定中心的鉴定意见书，用以证明借条形成的时间在2008年8月份之后，说明盛天云起诉的案件是虚假诉讼。7、李某、刘某、周某的出具的证明4份，用以证明盛天云在借款诉讼中编造事实。8、盛天云给法院的信件，用以证明盛天云散布谣言、诬告汪文仙为无赖。9、顾丰及新桐村村委员会证明，用以证明包胜九不会开车，说明盛天云在借款诉讼之中编造事实。10、赣东宾馆相关证据3份，用以证明盛天云在借款诉讼中编造事实。11、浙江省高级人民法院的庭审笔录，用以证明盛天云和包胜九存在不正当关系，编造证据起诉。12、汪汉燕于2015年7月出具的证明一份，用以证明盛天云在说谎，盛天云的行为已经构成了诈骗，诈骗了法院，也诈骗了所有当事人。对此，盛天云、海晨公司质证认为，证据1该证据在本案一审中已存在，不属于二审新证据范畴。对于该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，反映的是民间借贷案件的内容，不能达到上诉人的证明目的，且前案再审查明的事实和一审、二审的内容不一致。证据2、3、4不属于二审新证据，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案的侵权纠纷没有关联性，不能达到证明目的。证据5，虽是第一次出现，但不属于证据规则规定的新证据范畴，对真实性、合法性没有异议，对于关联性提出异议。证据6，不是二审新证据，该证据已经在前一案件进行了质证，未被法院采纳。证据7、8在一审出现过，不是新的证据。证据9，形成于2012年4月20日，故不属于二审新证据，对于真实性、合法性没有异议，对于关联性提出异议。村委员会不能证明一个人是否会开车，无法达到上诉人的证明目的。对证据10的证据三性提出异议，仅有一个纸张的抬头及手写的内容，没有落款，不能反映任何事实。证据11不是新证据，对真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，笔录反映的是民间借贷的案件的内容，与本案没有关联。同时笔录中上诉人自己申请的专家辅助人也承认了行业内形成共识的鉴定方式，也认可没有达成一个共同的鉴定标准。证据12，该证据应属于证人证言范畴，证人应出庭作证，故该证言不符合证据形式要件，且该证据无法确认是汪汉燕本人所写，内容也不能证明盛天云存在虚假诉讼的事实。本院认为，本案因（2008）富民二初字第995号而引发，涉及该案的相关证据材料就裁判文书等均与本案审查有关联，且两被上诉人对除对证据10之外的其他证据的真实性予以确认，本院对其他证据的真实性均予以认定，对于其关联性结合其他证据综合予以认定。证据10，结合本院调取的相关材料，对其真实性亦予以确认。二审中，上诉人汪文仙申请证人周某出庭作证，用以证明包胜九与盛天云的认识时间。对此，盛天云、海晨公司质证认为，对证人陈述内容的真实性、合法性没有异议，但对关联性提出异议，证人不知道包胜九和盛天云认识的具体时间，不能达到上诉人汪文仙的证明目的。且证人的陈述是针对前一民间借贷案件。本院认为，仅以该证人证言无法达到其证明目的，故本院对该证据的证明目的不予确认。二审中，上诉人汪文仙还申请本院调取存档于富阳区公安局档案室的城东派出所的相关调查笔录，用以证明不存在盛天云借款给包胜九的事实，盛天云存在伪造证据、虚假诉讼的情况。本院依法予以调取上述证据材料。对此，盛天云、海晨公司质证认为：包胜九作为债务人，极有可能做出对自己有利、对债权人不利的陈述，不能证明盛天云虚假诉讼。而汪文仙的笔录内容主要关于九万元欠条，一方面，该九万元欠条与前案及本案皆无关，且欠条上并无赣东宾馆字样；另一方面，该欠条在民间借贷案一审时已在法院保存7个多月，历经浙江省高级人民法院和东南司法鉴定中心的两次鉴定，皆无异常。故不能证明盛天云虚假诉讼的事实。此外，刘某、李新霞、万文华、杨艳等笔录均与本案无关。本院认为，上述证据仅能够证明汪文仙一直向有关部门主张盛天云伪造证据、虚假陈述、虚假诉讼的事实，但上述事实均未能得到公安机关及前案三级法院的认定，故上诉人的该部分证据的证明目的无法达成，本院对此不予确认。盛天云、海晨公司在二审中均未提交证据。本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案系侵权责任纠纷，上诉人汪文仙主张盛天云在（2008）富民二商初字第995号民间借贷纠纷中，存在虚假诉讼、错误财产保全，导致其遭受经济损失和名誉损失，要求盛天云及担保单位海晨公司赔偿。根据我国民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人汪文仙应对盛天云是否存在侵权行为，其因该侵权行为财产及精神受损，以及前述两者间存在因果关系等承担相应的举证责任。从生效的判决（2012）浙商提字第63号民事判决认定的事实看，该判决未否定盛天云所提交借条落款时间的真实性，认定了盛天云与包胜九民间借贷合同关系的真实性，只是认为“盛天云与包胜九、汪文仙夫妻较为熟悉，曾有资金往来，其完全可以要求包胜九夫妻双方就借款作出共同的意思表示，也应对其夫妻不和有所了解，但盛天云借款后未获汪文仙的追认，也未能证明借款系用于包胜九夫妻日常共同生活所需，且包胜九夫妻于2005年10月20日即登记离婚，距借款发生日不足两月，故案涉借款不宜认定为夫妻日常生活所需，应认定为包胜九个人债务”。据此，浙江省高级人民法院依法改判汪文仙对该笔债务不承担偿还责任，由包胜九一人承担还款责任。根据现有证据及生效判决认定，盛天云与包胜九间的民间借贷关系成立，且该借贷关系发生于包胜九与汪文仙夫妻关系存续期间，故盛天云在该案诉讼中主张系包胜九与汪文仙夫妻共同债务，并要求两人偿还，虽最终未能支持其全部诉请，但上述情节不足以认定盛天云存在过错并应承担相应的侵权责任，故本院对上诉人的上诉请求均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用24308元（缓交），由上诉人汪文仙负担。上诉人汪文仙于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长 俞    建    明审判员 余江中代理审判员石清荣二〇一六年二月三日书记员 朱         江