山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终386号
原公诉机关芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍政军，又名霍正军，男，1971年12月22日出生，汉族，小学文化，山西省永济市人，住永济市，农民。2002年7月16日因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被永济市人民法院判处有期徒刑七年，2007年10月10日刑满释放。2016年6月14日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被芮城县公安局上�追逃，同年9月19日到芮城县公安局投案，同日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人霍政军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2017年7月3日作出（2017）晋0830刑初82号刑事判决。原审被告人霍政军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人并听取上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2015年9月份的一天晚上，董耀强（另案处理）安排被告人霍政军、吴鹏（另案处理）及霍政军接来的多名盗墓人员携带探杆、铁锨等工具在芮城县古魏镇柴涧村董勉行麦地进行探墓，被告人霍政军负责望风，未探出古墓。
2、2016年3月份底至4月初连续几天内，在芮城县南卫乡南卫村张中森牡丹地里，董耀强安排被告人霍政军、吴鹏、刘金刚（另案处理）、王效贤（另案处理）、李宁烈（另案处理）及霍政军接来的多名盗墓人员携带探杆、铁锨等工具，盗掘古墓葬两处，在古墓葬内盗出几个破陶罐残片，被遗弃现场；在芮城县南卫乡中庄村梁林淑苹果园内，董耀强安排被告人霍政军、吴鹏、刘金刚、王效贤、李宁烈及霍政军接来的多名盗墓人员携带探杆、铁锨等工具，盗掘古墓葬，未盗出文物。
上述古墓葬属古魏城遗址保护范围，对研究西周及东周时期的社会历史文化发展具有一定的价值。根据“山西省人民政府晋政发[1996]7号文件、晋政函[2014]73号文件”，古魏城遗址于1996年1月12日被确定为省级重点文物保护单位，2014年10月9日被确定为全国重点文物保护单位。
2002年7月16日，被告人霍政军因�盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被永济市人民法院判处有期徒刑七年，2007年10月10日刑满释放。
原判认定事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2016年5月17日受案，同日立案。
2、户籍证明，主要内容：被告人霍政军已达刑事责任年龄。
3、山西省人民政府晋政发[1996]7号文件、山西省人民政府晋政函[2014]73号和芮城县人民政府芮政发(84)81号文件、芮城县旅游文物局情况说明，主要内容：霍政军指认的两处作案现场为古魏城遗址保护范围，古魏城遗址2014年10月9日被列为全国重点文物保护单位保护范围。
4、刑事判决书及释放证明材料，主要内容：2002年7月16日，霍政军因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，被永济市人民法院判处有期徒�七年，2007年10月10日刑满释放。
5、霍政军到案经过，主要内容：2016年9月19日霍政军到芮城县公安局主动投案。
6、同案犯董耀强的供述，主要内容：在董勉行麦地是2015年９月的时候，我联系吴鹏、李宁烈、霍政军，还有霍政军带的五名挖墓人员，我们在这块麦地里探墓，但是没有探出古墓。
7、同案犯王效贤的供述，主要内容：董耀强、王效贤、李宁烈、吴鹏及董耀强叫的永济的“军”带的三个人在铁家庄村附近，从农历正月初六至正月十三，接连盗墓，王效贤负责开车接送盗墓工具有铁锨、铁椎、土布袋等。
8、同案犯吴鹏的供述，主要内容：2015年11月份，董耀强给我打电话说要去南卫乡洞上村盗挖古墓，让我开车去接送盗墓人员，就这样，我就参与到董耀强的�墓团伙中去了。我们在南卫乡洞上村盗挖过古墓,董耀强让我接了四个盗墓的人在我家住着，我负责开车接送人，停了一天，没有盗下东西，这四个人就走了。2016年１月份的时候，我们在古魏镇王窑村盗挖过古墓，有董耀强、“军”、王效贤、李宁烈、老赵、老张等人；2016年２月份的时候，我们在古魏镇铁家庄附近盗挖过古墓。参加盗墓的有永济市栲栳镇尚信村的霍政军，平时我们都称呼他“军”，及霍政军手下三名盗挖人员。2015年9月份，盗墓的人员有霍政军，霍政军负责开车接送人，我负责开霍政军的车接送人。
9、同案犯刘金刚的供述，主要内容：2016年4月份，我和吴鹏、李宁烈、老张、老赵、“军”、猪老大，还有两个不知道姓名的人在铁家庄苹果园里探墓；三四天后，我和董耀强、李宁烈、吴鹏到铁家庄地里看有没有人挖墓。
10、同案犯李宁烈的供述，主要内容：2016年3、4月份，我和董耀强、王效贤、吴鹏、永济的“军”在一块牡丹地（张中森牡丹地）盗掘古墓葬两处，我在望风，没有挖到东西；后又往西500米处一个苹果园（梁林淑苹果园）盗墓，这次刘金刚参加了。
11、被告人霍政军的供述与辩解，主要内容：2015年9月份受董耀强的指使，从运城接了四个人来芮城盗墓，董耀强说风声有点紧，都走了；2016年3月份，我和董耀强、李宁烈、吴鹏、王效贤、李宁烈及带的四名盗墓人员，在张中森牡丹地盗墓，挖了几个破瓦罐扔了；因为没有盗出值钱的东西，在周边梁林淑的苹果地探出了两个墓，这次刘金刚在望风。
12、辨认、指认笔录，主要内容：（1）2016年10月25日，被告人霍政军在张中森牡丹地和梁林淑苹果地指认作案现场；（2）同案犯董耀强在南卫村张中森牡丹地和中庄村梁林淑苹果地指认作案现场，董耀强供述2015年9月份，其组织安排吴鹏、霍政军等人在董勉行麦地多次盗掘古墓葬；（3）同案犯刘金刚在中庄村梁林淑苹果园地指认作案现场。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人霍政军未经文物主管部门批准，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址内的古墓葬，其行为构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人霍政军伙同他人共同实施盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，系共同犯罪。被告人带领他人共同参与盗掘，起到了主要作用，是主犯。被告人霍政军以同一罪名判处过刑罚，具有前科，应酌情从重处罚。被告人霍政军主动投案，并能够如实供述主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第一款的规定，判决被告人霍政军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
判后，上诉人（原审被告人）霍政军以原判应认定自己是从犯，应减轻处罚为由提出上诉。
经审理查明的事实和证据与原判认定一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，足以认定案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）霍政军未经文物主管部门批准，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址保护范围内的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。上诉人霍政军伙同他人共同实施盗掘古墓葬的行为，系共同犯罪。霍政军带领他人共同参与盗掘，起到了主要作�，系主犯。上诉人霍政军主动投案，并能够如实供述主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚。关于其上诉所提自己系从犯的理由，于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，但定罪不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销芮城县人民法院（2017）晋0830刑初82号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）霍政军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9�19日起至2023年9月18日止）
本判决为终审判决。
审判长 王金梁
审判员 侯麦菊
审判员 薛 钧
二〇一七年九月二十七日
书记员 孟祥伦