贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第2137号
上诉人（原审原告）贵州大方盛恒爆破服务有限公司，住所地，大方县红旗街道办事处奢香大道中段，组织机构代码证：07386477-4。
法定代表人朱军，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）李发明，男，1972年4月13日出生，穿青人，住贵州省大方县。
上诉人贵州大方盛恒爆破服务有限公司与被上诉人李发明工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字1069号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告贵州大方盛恒爆破服务有限公司一审诉称：2014年7月11日，案外人丁伦雇请被告李发明在双山新区幺塘砂厂做工，在做工过程中，被告李发明不慎被空压机压伤，事后双方未能对赔偿事宜达成协议，被告李发明便以其是为原告打爆破眼时受伤为由，向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，经裁决由原告方支付被告赔偿款115868.20元。因被告与原告之间并不存在劳动用工关系或临时雇工关系，被告也不是在原告爆破作业范围、时间内发生的事故，该工伤认定与事实及法律均不相符。故提起诉讼，请求法院判令确认原告与被告之间无劳动用工关系。
原审被告李发明一审辩称：原告的诉讼理由和请求不能成立，应当支付被告各项费用139699.70元，理由如下：1、毕节市德鑫建材开发有限责任公司将位于双山新区幺塘砂厂的爆破工程发包给原告实施，双方签订协议后，由案外人丁伦代表原告进行具体作业；2、表面上看被告是案外人丁伦招聘到幺塘砂厂负责打炮眼，在打炮眼的过程中被空压机压伤，被告与案外人丁伦之间是提供劳务关系，但实际案外人丁伦是代表原告进行爆破作业，招聘被告是代表原告履行的职务行为，原、被告之间是劳动关系；3、工伤认定过程中，工伤认定决定书系经过法定程序依法生效，证明原、被告之间属于劳动关系。故原告诉讼请求不应得到支持，请求依法判决原告支付被告各项费用139699.70元。
原审经审理查明：案外人丁伦受原告委托与毕节市德鑫建材开发有限责任公司洽谈并签署关于双山新区幺塘砂厂爆破工程相关的合同、文件。2014年5月22日，丁伦代表原告与毕节德鑫建材开发有限责任公司签订了爆破协议书。签订协议后，丁伦聘用被告到该砂厂负责打爆破眼工作。被告在双山新区幺塘砂厂负责打爆破眼工作期间，原告未在劳动人事部门为被告办理相关社会保险。2014年7月11日，被告李发明在原告盛恒爆破公司承包的双山新区幺塘砂厂爆破工程打爆破眼的过程中被机器压伤。被告受伤后，在大方县人民医院住院治疗83天，经医院诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、L2-L3椎体右侧横突骨折；3、左侧肩胛骨骨折。经被告申请，2015年2月1日大方县人力资源和社会保障局作出方人社工认字（2015）17号认定工伤决定书认定被告李发明于2014年7月11日8时左右受到的事故伤害，予以认定为工伤。该决定书送达后，双方当事人未申请行政复议或提起行政诉讼。2015年2月28日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出BJ20150201-095号鉴定结论通知书，评定被告的劳动功能障碍程度为伤残八级，停工留薪期为自受伤之日起8个月，为此被告李发明支付鉴定费520.00元。大方县劳动人事争议裁委员会于2015年4月29日作出的方劳人仲案字（2014）第36号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动关系从裁决书下发之日起解除。二、由被申请人支付申请人停工留薪期工资福利27236.00元、一次性伤残补助金30640.50元、住院伙食补助费830.00元、停工留薪期护理费9287.70元、一次性工伤医疗补助金20427.00元、一次性伤残就业补助金20427.00元及其他费用（鉴定费、停工留薪期确认费、医药费）7020.00元，以上共计115868.20元。三、驳回申请人的其余仲裁请求。原告对仲裁裁决书不服，提起诉讼。
本案的争议焦点是：1、原、被告是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，被告李发明的工伤保险待遇应如何核定。
原判认为：案外人丁伦受原告的委托，在办理原告承包的德鑫建材开发有限公司双山新区幺塘砂厂爆破工作过程中，聘用被告李发明负责打爆破眼工作，丁伦聘用被告李发明的行为是为了完成原告委托工作的正常行为，该行为结果应由原告承担。被告李发明在双山新区幺塘砂厂从事打爆破眼工作中受伤后，其所受伤害经大方县人事劳动和社会保障局认定为工伤，该认定工伤决定书中明确的用人单位为原告，原告在收到该认定书后未提起行政复议或行政诉讼，现该认定工伤决定书已生效，故应认定被告李发明与原告之间形成了事实上的劳动关系。被告李发明在工作中受伤，应享受相应的工伤待遇。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告所举证据未能支持其确认双方无劳动用工关系的请求，应承担举证不能的后果，故对其该请求本院不予支持。原告对工伤认定及鉴定结论通知书不予认可，但未提供证据支持其反驳意见，对该反驳意见本院不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告盛恒爆破公司未提供给李发明按规定交纳工伤保险的证据，故被告李发明的工伤损害保险待遇应由原告盛恒爆破公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，被告李发明受伤后，经鉴定停工留薪期为八个月，由于双方均未提供其原工资福利待遇的证据，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅（2014）7号）文件中公布，毕节市城镇单位从业人员2013年度平均工资为40854.00元／年，月工资3404.50元（40854.00元／年÷12个月），故被告李发明停工留薪期工资福利按此标准计算，应为27236.00元（3404.50元／月×8个月）；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”之规定，被告李发明未举证证明其停工留薪期内需要护理，但实际住院期间需要护理是客观存在的，故应支持其住院期间的护理费，参照贵州省统计局公布的统计数据中居民服务及其他服务业61元／天?（22243.00元／年÷365天）的标准计算，被告李发明的护理费为5063.00元（61.00元／天×83天）；根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准按照每人每天10.00元”之规定，被告李发明的住院伙食补助费为830.00元（10.00元／天×83天）；根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，被告李发明已提出解除与原告忠友公司的劳动关系，故双方的劳动关系可以解除。被告李发明应享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，按照2013年毕节市城镇单位从业人员平均工资标准计算一次性伤残补助金37449.50元（3404.50元／月×11个月）；根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”之规定，被告的一次性工伤医疗补助金为30640.50元（3404.50元／月×9个月）。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，被告李发明距法定退休年龄已超过9个月，故应以9个月计算，被告的一次性伤残就业补助金为30640.50元（3404.50元／月×9个月）。鉴定费520.00和医疗费6500.00元系实际产生，本院予以支持。由此，被告李发明应当获得的赔偿项目及数额为：停工留薪工资27236.00元、护理费5063.00元、住院伙食补助费830.00元、一次性伤残补助金37449.50元、一次性工伤医疗补助金30640.50元、一次性伤残就业补助金30640.50元、鉴定费520.00元，医疗费6500.00元，共计138879.50元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款以及《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，原审判决：一、解除原告贵州大方盛恒爆破服务有限公司与被告李发明的劳动关系；二、由原告贵州大方盛恒爆破服务有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告李发明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资福利、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、医疗费共计138879.50元。案件受理费10.00元，适用简易程序减半收取5.00元，由原告贵州大方盛恒爆破服务有限公司负担。
宣判后，上诉人贵州大方盛恒爆破服务有限公司不服原判，上诉称：上诉人提供的工资发放清册及爆破物品适用现场爆破记录以及2014年5月20日签订的终止协议书等证据均能证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动用工关系；上诉人在收到“工伤认定决定书”后未提起行政诉讼是为了维护与行政单位之间的和谐关系；案外人丁伦自行聘用被上诉人，其没有爆破资质，也未得到上诉人的委托授权，本案是确认劳动关系纠纷，不是侵权纠纷，一审仅凭“工伤认定决定书”认定双方之间存在劳动关系并判决上诉人支付被上诉人各项费用13万余元错误。综上，原审认定事实错误，证据不足，适用法律不当，判决显示公平，请求二审法院撤销原判，依法重新判决。
被上诉人李发明二审未作答辩。
二审中，双方当事人均为提供新的证据。
经审理查明，2014年5月21日上诉人出具“委托书”授权丁伦负责与毕节市德鑫建材开发有限责任公司洽谈并签订双山新区腰塘砂厂石方爆破工程的有关合同及文件。2014年5月22日上诉人与毕节市德鑫建材开发有限责任公司签订合同，由上诉人负责双山新区腰塘砂厂石方爆破工程，2014年7月11日，被上诉人在前述工程的施工过程中受伤。其余事实与原审查明一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人与毕节市德鑫建材开发有限责任公司于2014年5月22日签订合同，由上诉人负责双山新区腰塘砂厂石方的爆破工程，被上诉人在前述工程的施工过程中受伤。大方县人力资源和社会保障局于2015年2月1日作出《认定工伤决定书》认定被上诉人所受伤害为工伤，上诉人在收到该决定书后，在规定的期限内未提出异议。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，上诉人提出被上诉人系案外人丁伦自行聘用，与上诉人不存在劳动关系，不应当承担被上诉人的相关工伤保险待遇于法无据。原审判决由上诉人承担被上诉人各项工伤保险待遇并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州大方盛恒爆破服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 徐榕