湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5124号
上诉人（原审原告）：湖北省求实法律服务所，住所地武汉市武昌区文明路*****号。
法定代表人：莫勤德，该所主任。
委托诉讼代理人：陈明莉，湖北省求实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北省利用世界银行贷款项目办公室，住所地：武汉市武昌区水果湖东一路**号。
法定代表人：段应祥，该办公室主任。
委托诉讼代理人：聂义明，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人湖北省求实法律服务所（以下简称求实法律服务所）因与被上诉人湖北省利用世界银行贷款项目办公室（以下简称世行办）委托代理合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人求实法律服务所上诉请求：请求撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人代为垫付的拍卖佣金51000元。事实与理由：1、一审法院根据我国拍卖法第6条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定，认为原告在仅持有武昌区人民检察院回函的情况下，明知该房屋的权属尚在开发商名下，房屋的购买人为武汉原野农业科技开发有限公司系黄涛挪用公款购置等复杂情形下即委托拍卖，原告作为法律服务单位在履行《委托代理合同》存在过错，是错误的。2、一审判决关于上诉人的过错责任的认定违反了法律规定。3、一审判决有违公平、诚实信用。上诉人与被上诉人签订合同履行期间为2013年8月20日至2014年8月20日。庭审中被上诉人承认于2014年3月收回授权委托书。上诉人之所以于2014年元月退还竞买人缴纳的竞买款项是因为被上诉人发生法定代表人变更，被上诉人因为另一案件给上诉人发函通知暂停委托拍卖事项时，顺带口头通知上诉人也暂缓本案委托拍卖行为，上诉人基于竞买人对其缴纳款项的谨慎心态就先暂时将该款项返还竞买人，但上诉人这一返还行为并不能导致拍卖成交报告书被撤销或是变成无效。
被上诉人世行办辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据委托合同的约定，应当先过户后拍卖，上诉人未将房屋过户即行拍卖造成损失，应由其自担损失。根据委托拍卖合同第五条的约定，拍卖成交的，佣金应从买受人所交竞买保证金中转账，但本案的实际情况是上诉人擅自交付佣金。
求实法律服务所向一审法院起诉请求：被告支付原告为其垫付的拍卖佣金51000元并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月20日，被告世行办与原告求实法律服务所签订《委托代理协议书》。被告世行办委托原告求实法律服务所代为办理洪山区珞南街桂子山庄六栋816、817两套房产过户及依法对两套房产进行评估和拍卖等法律事务。该协议书第五条约定：“本委托事项代理有效时间为12个月，双方在有效时限内不得单方终止协议。若甲方（被告）终止，乙方（原告）据实报销相关费用；若乙方终止，甲方不支持任何费用。”委托代理权限为特别授权。原告求实法律服务所接受委托后，指派该所法律工作者莫勤德具体办理此业务。2013年8月22日，被告世行办向莫勤德出具特别授权委托书。武昌区人民检察院于2013年8月25日向被告出具了一份回函，内容如下：“贵办出具的湖北省利用世界银行贷款项目办公室关于世行贷款长江水资源项目遗留问题处理的函现已收悉。经查，相关情况如下：本院于2000年9月14日依法决定对黄涛以涉嫌挪用公款罪立案侦查，同年9月26日对其予以刑事拘留，同年10月11日予以逮捕。2001年3月2日，本院将黄涛挪用公款案移送武汉市人民检察院审查起诉。2004年5月19日，武汉市中级人民法院以（2004）武刑初字第13号刑事判决书判决：黄涛挪用公款归，判处有期徒刑五年。本院在侦查黄涛挪用公款案过程中，依法对黄涛利用挪用公款购置的坐落在武汉市洪山区珞南街广埠屯武汉电脑大世界第十七层、第十九层房产产权各一本、武汉市洪山区珞南街桂园路桂子山庄六栋816室、817室住房两套及6-34车库一间、本田牌轿车一辆、富康牌轿车两辆等财务予以扣押。武汉市中级人民法院作出判决后，武汉电脑大世界的房产及车辆已依法处理完毕。本院依法将其中扣押的洪山区珞南街桂园路桂子山庄六栋816室、817室住房两套的房产证、国有土地证、购房合同、交款收据（原件）依法发还给湖北省利用世界银行贷款项目办公室。该项目办公室有权对上述房产进行处置。”
2013年12月3日，被告委托武汉正信房地产评估咨询有限公司对洪山区珞南街桂园路桂子山庄六栋816室、817室两套房屋评估，评估价值为1311500元。
2013年12月12日，原告与案外人湖北永业拍卖有限公司签订委托拍卖合同，委托该拍卖公司对武汉市洪山区珞南街桂园路桂子山庄六栋816室、817室两套住房进行拍卖。该合同第五条第二款约定：“拍卖标的经拍卖成交的，委托人应在交割之日起7日内向拍卖人交付成交价5%的佣金，支付方式为从买受人所交竞买保证金中转账。”第五条约定：“保证金、佣金、费用及其支付的方式。竞买人参与拍卖的保证金应按评估价的25%交纳，在规定的时间内转入委托人账户。委托人对未成交竞买人的保证金，应在拍卖会闭会后7日内予以返还。拍卖标的经拍卖成交的，委托人应在交割之日起7日内向拍卖人交付成交价5%的佣金，支付方式为从买受人所交竞买保证金中转账。”第六条约定：“拍卖标的经拍卖成交的，买受人应当在交割之日起7日内，将拍卖成交款（扣除佣金后）支付给世行办，支付方式为：转账，转入世行办账户。拍卖的流拍的，委托人应向拍卖人支付合理费用。”2013年12月21日，拍卖公司将标的拍出成交，并与买受人签署了《拍卖成交确认书》。2014年1月7日，原告向湖北永业拍卖有限公司支付佣金人民币51000元，该拍卖公司出具了发票。原告于2014年1月退还了竞买人购买拍卖标的物的款项。2014年3月份，被告收回了给原告的特别授权委托书。后原告多次要求被告解决垫付给湖北永业拍卖有限公司的佣金未果。
另查明：武汉原野农业科技开发有限公司与武汉洪美公司长鸿地产“桂子山庄”项目经理部签订了两份“桂子山庄”商品房买卖（预售）合同，合同约定：武汉原野农业科技开发有限公司购买了桂子山庄六栋816室、817室两套住房。目前房屋仍登记在武汉洪美房地产开发建筑有限公司名下。桂子山庄六栋816室、817室两套住房的钥匙目前由被告保管。
一审法院认为，原告求实法律服务所与被告世行办签订的《委托代理合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应严格按合同约定履行。该合同约定了被告委托原告办理洪山区珞南街桂子山庄6-816、6-817两套房产过户以及依法对两套房产进行评估和拍卖等法律事务。按照该约定，原告首先应完成上述房屋过户手续，但原告在被告尚未取得上述房屋所有权的情况下，就委托拍卖公司拍卖。根据《中华人民共和国拍卖法》第六条：“拍卖的标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定，原告在仅持有武昌区人民检察院回函的情况下，明知该房屋的权属尚在开发商名下，房屋的购买人为武汉原野农业科技开发有限公司，系黄涛挪用公款购置等复杂情形下即委托拍卖，原告作为法律服务单位，在履行《委托代理合同》存在过错。原告主张委托拍卖系经过被告的同意，但未向该院提交相关证据，应承担其举证不能的法律后果。在原告提交的《委托拍卖协议》中第五条约定“保证金、佣金、费用及其支付的方式。竞买人参与拍卖的保证金应按评估价的25%交纳，在规定的时间内转入委托人账户。委托人对未成交竞买人的保证金，应在拍卖会闭会后7日内予以返还。拍卖标的经拍卖成交的，委托人应在交割之日起7日内向拍卖人交付成交价5%的佣金，支付方式为从买受人所交竞买保证金中转账”，根据该约定佣金支付的条件为“拍卖标的经拍卖成交、交割之日起7日内”，根据庭审查明的事实，拍卖标的物即涉案房屋并未交付给竞买人，竞买人的保证金于2014年1月退还，那么拍卖佣金有可能存在支付不当的情形。关于原告由于被告收回特别授权委托书，终止委托，造成拍卖成交后，不能将涉案房屋交割给竞买人的诉讼主张，庭审中查明，原告于2014年元月退还了竞买人缴纳的相关竞买款项，被告于2014年3月收回特别授权委托书。由此原告的此项诉讼主张，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，被告对于原告垫付的必要费用应予以返还，但原告垫付的拍卖佣金51000元，应不属于因委托事项产生的必要费用，故原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国拍卖法》第六条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告湖北省求实法律服务所的诉讼请求。本案案件受理费1075元，减半收取537.5元，由原告湖北省求实法律服务所承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。另查明：武汉正信房地产评估咨询有限公司武正房估字（2013）第F089号《房地产估价报告》的委托方是世行办。一审查明的其它事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为，在案涉房屋没有过户之前，世行办就委托估价，可知世行办所称受托人应当按照过户、估价、拍卖的顺序履行义务的辩称没有依据。在案涉房屋于2013年12月21日签署拍卖成交确认书，且买受人已向求实法律服务所支付全额对价的情况下，是什么原因导致求实法律服务所于2014年1月15日、22日分两次将拍卖款悉数退回给买受人，双方均没有举证证明。因此，双方当事人明知该房屋登记在开发商名下、两份购房合同由武汉原野农业科技开发有限公司签署，且系黄涛挪用公款购置等复杂情形下，世行办在委托中存在授权不明、求实法律服务所在履行委托事务中均存在过错，应当分担拍卖佣金。
综上所述，求实法律服务所的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1517号民事判决；
二、被上诉人湖北省利用世界银行贷款项目办公室赔偿湖北省求实法律服务所经济损失25500元。
一审案件受理费537.5元，由湖北省利用世界银行贷款项目办公室负担。
二审案件受理费1075元，由湖北省利用世界银行贷款项目办公室、湖北省求实法律服务所各负担537.5元。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年十月二十一日
书记员 廖正国