江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
徐商终字第0190号
上诉人（原审被告）齐前进，男，1978年8月5日生，汉族，居民。
委托代理人魏威，江苏时务律师事务所律师。
委托代理人李强，江苏竞自由律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州永燕禽业有限公司。
法定代表人张世永，董事长。
委托代理人马万群，该公司经理。
委托代理人刘廷民，江苏金朝阳律师事务所律师。
上诉人齐前进因与被上诉人徐州永燕禽业有限公司（以下简称永燕禽业公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2013）沛商初字第0168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后依法组成合议庭，并于2013年4月24日、5月23日公开开庭审理了本案。上诉人齐前进及其委托代理人魏威、李强、被上诉人永燕禽业公司的委托代理人马万群、刘廷民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永燕禽业公司原审诉称：2011年上半年，齐鲁涛、齐前进多次从永燕禽业公司购买饲料。2011年9月30日永燕禽业公司与齐鲁涛补签《合同书》一份，对齐鲁涛保证经销商人数（不低于20人），以及所有经销商拉料返点在每月7-10日前结清等作了约定。齐前进作为齐鲁涛发展的经销商，自2011年7月-10月计从永燕禽业公司拉货欠款1024540元。2011年11月8日齐前进到永燕禽业公司结算，其签领返点和退货合计292854元，抵付欠款后，就尚欠731686元出具欠条一张。同年11月11日，齐鲁涛到永燕禽业公司财务要求将其10月份工资4500元和提成540元冲抵齐前进欠款，对下余721777元以齐鲁涛的名义出具欠条而抽走齐前进的欠条。后齐鲁涛、齐前进又以对账名义将齐鲁涛所打欠条拿走，至今没有退还，但其二人在录音中承认欠款而又互相推委。本案诉讼的均系齐前进所欠货款，起诉齐鲁涛的原因是欠条是由齐鲁涛出具。请求判令齐前进给付货款721777元及逾期付款利息，诉讼费用由齐前进承担。后永燕禽业公司明确诉讼请求，要求齐前进承担付款责任，逾期利息按照中国人民银行发布的同期、同类贷款利率自2011年11月15日起计算至付清之日，不要求齐鲁涛承担责任。
齐前进原审辩称，齐前进与永燕禽业公司之间没有业务往来，齐前进虽然到过永燕禽业公司处拉过饲料，但是系受齐鲁涛的委托，因此齐前进不承担任何责任。
原审法院查明：一、2011年9月30日，永燕禽业公司作为甲方与齐鲁涛作为乙方签订合同书一份，主要内容为：永燕禽业公司、齐鲁涛双方经协商就以下问题达成如下协议：一、永燕禽业公司承包徐州金利饲料厂后，聘用齐鲁涛作为永燕禽业公司在沛县新租赁厂的销售经理。二、齐鲁涛待遇：1、月基本工资：2000元／月；2、月车补费用：2000元／月；3、月通讯费用：500元／月；4、月招待费用：齐鲁涛招待客户需提前给总经理汇报并经过总经理同意，由公司报销。
二、2011年11月22日，永燕禽业公司业务经理马万群与齐鲁涛通话内容摘录如下：
“……
马：前两天老板说，就咱们那个钱的事，你这两天有跟你老三商量了吗，啥时候能还。
齐：那个，操办着还呗。
马：天把就能还吗？
齐：啊？
马：天把就能还是吧。
齐：天把那不可能，哪能天把的都还了，最近弄弄呗。
马：大哥，你看能不能跟前进哥商量一下，给个确定的时间，别再像上次一样签了合同一点也没履行。那么样，老板也不好意思跟你打电话了，让我来处理这个事怎么弄，除非我到沛县把你、二哥、还有前进哥都请着到饭店坐坐，看……
齐：那没那个必要，没那个必要。
马：看看钱基本上差不多，那个饲料款还有鸭苗款，那个鸭苗款是属于你自己的，还是你们三个人一块的。
齐：这个都是俺一块的，到时候给你结就管了。
马：都是一块的，是吧。最后……条反正最后都是你打的，我上次周沛说给我打，我说最好让前进哥来打，毕竟是他经手的，我说最后都搁你一个人头上，别到最后他两个人再有什么意见，别再闹你弟兄们不和。
齐：这个没事。
马：没事吧，别再前进哥再说：都是老大打的，你都找老大要去吧，俺不问了，那不麻烦了吗。这样，账都搁你身上了。
齐：那没事，出了啥问题我给你承担，要蹲我给你负责蹲去，呵呵！
马：你看还能让你蹲吗？再说，你们搁沛县一个月都几千吨，一个月的进出资金都几百万，月不差乎。这总共连鸭苗一块才……你上次用你那个工资还有十月份抵扣抵过以后，可能还剩七十三万是七十四万，你反正你打的条你知道。
齐：对对对。
马：是的吧，七十四万多吧我觉着。
齐：不是，七十……七十二万多，不是，是七十一万多还是多些，我忘了，反正是七十多万。
……”
三、2011年11月22日，永燕禽业公司业务经理马万群与齐前进通话内容摘录如下：
“……
马：我想说什么的吧，还是你们欠的那个钱，我刚才跟大哥说，我说我哪天过去，请你弟兄仨一场，咱一块说说。
齐：行，咋不行的。我闹不清，后来冲的还剩多少钱。
马：剩……你打那个条，饲料里面你打那个条，抵扣完你的七、八、九、十四个月以后，你当时四个月的抵扣款可能是二十九万多，抵扣完以后还剩七十四是七十五万，你最后打的条，后来大哥又用他的十月份的工资五千四，还有他十月份的回扣四千五百多，加起来九千九又抵扣了一回，最后他把你那个条又改成他打的了，最后剩七十二还是七十三万反正，他抵扣了将近一万块钱。
齐：哦，我听他说过。有可能昨天弄公司的鸭苗吧，合同没补吧有可能是，还有啥钱，有几样钱没弄吧可能。春节时候吧，那个马总知道这个事。
马：春节时候的合同鸭是吧。
齐：对，弄的鸭苗的合同可能没补。
马：那行，那行，我回家再问问吧。
齐：你问问，咱弄弄呗，弄弄结清算了，这边好像不是转了吗。
马：对，转给长江干了。
齐：转给别人了，咱弄清这个事，无所谓，以后咱有机会再合作，这个没事。
马：行，行，那我到时候到沛县跟你联系好吧。
齐：你跟老大联系就是了，具体情况当时咋样的我也闹不很清，账有可能他知道吧，有可能，这个弄弄就是呗，这个没事，跟谁联系都管，我要在家你跟我打电话也管。
……
齐：总共有多少钱？
马：总共……将近九十万吧，饲料是七十二万还是七十三万，鸭苗是十四还是十五万可能是，就是最后发鸭苗，他说账都在你那里，最后一次去，我说让他给你打电话，把账弄清楚，把鸭苗钱弄一个总的，他说账都在你那。
齐：是我拉的，还是他介绍别的经销商拉的，我中间拉的鸭苗我估计不差钱。你问那个谁知道，那个叫张松的吧，张松知道谁拉的。你问他是我该的，还是谁该的。这个无所谓，你算算，谁该的找谁要就是了，这个没事。
马：管，行那行。
齐：行吧，正好最近鸭子也少，钱也不是太紧，弄弄，弄弄结了就是了。
马：那行，那行，那过两天我过去，管吧。
齐：我听老大说是张总还是马总许的，中间可能有点小误差吧，给他弄弄，我再给老大说说，只要差距不大，三万两万都无所谓了，搁谁身上。
……”
四、2012年1月29日，永燕禽业公司曾以齐鲁涛、齐前进为被告向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求齐鲁涛、齐前进给付所欠永燕禽业公司的饲料款721777元、鸭苗款119603元，合计841380元，并支付逾期付款利息。
在徐州市鼓楼区人民法院审理过程中，永燕禽业公司曾提供欠条一份，内容为：“欠条今欠永燕禽业鸭苗款拾壹万玖仟陆佰零叁元正。齐鲁涛2011年10月31日”；欠款条一份，内容为：“债权人：永燕欠料款（人民币大写）：柒拾贰万壹仟柒佰柒拾柒元￥721777元送货人：债务人：齐鲁涛欠款始日：2011年11月11日还款日期：年月日”
齐鲁涛对欠鸭苗款真实性没有异议。对欠72万余元的欠款条的真实性有异议，认为是永燕禽业公司伪造，不是齐前进书写，并申请笔迹鉴定。该欠款条经徐州市鼓楼区人民法院委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：署期“2011年11月11日”的《欠款条》中手写字迹与提供样本字迹不是同一人书写。
2012年9月5日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2012）鼓开民初字第0401号民事裁定书，该裁定书记载“2012年8月28日永燕禽业公司向本院提出申请，请求撤回要求齐鲁涛、齐前进偿还饲料款721777元的诉讼请求，另行解决。本院经审查认为永燕禽业公司的申请符合法律规定，予以准许。”
2013年5月17日，永燕禽业公司以齐鲁涛、齐前进为被告向原审法院提起诉讼，要求齐鲁涛、齐前进给付货款721777元及逾期付款利息。
五、齐鲁涛作为永燕禽业公司的职工负责销售的同时，齐鲁涛自己也经销永燕禽业公司生产的饲料。
原审法院认为：
一、本案是否属于一事不再理的情形。
本案永燕禽业公司虽然就饲料款721777元曾向徐州市鼓楼区人民法院提起过诉讼，但在诉讼过程中又撤回起诉，故本案永燕禽业公司再次起诉齐前进要求给付721777元饲料款不属于一事不再理的情形。
二、永燕禽业公司的诉讼请求应否得到支持。
齐前进抗辩其在永燕禽业公司购买饲料系受齐鲁涛的委托，齐前进不应当承担任何责任。齐鲁涛亦主张齐前进系其代理人。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。……”根据上述法律规定，在齐前进披露了委托人齐鲁涛以后，永燕禽业公司有权选择齐鲁涛、齐前进之一作为相对人主张权利，现永燕禽业公司选择齐前进作为相对方主张权利符合法律规定，该院予以支持。
虽然双方没有签订书面的饲料买卖合同，但对于齐前进曾经手在永燕禽业公司购买饲料不持异议，齐前进多次在永燕禽业公司处拉饲料，亦多次向其支付了饲料款，故双方的口头饲料买卖合同成立生效并已经实际履行。
齐鲁涛在与马万群的通话录音中认可欠饲料款七十余万元。
齐前进对其签领的七张支款凭证上本人的签名及记载的金额均不持异议。
永燕禽业公司提供的2011年应收账款明细账中记载的齐前进等人的欠款总金额，与永燕禽业公司提供的2011年总分类账记载的应收账款金额一致，且2011年应收账款明细账中记载的齐前进7月1日-15日发生的应收账款与当月记账凭证中销售单的记载相符。永燕禽业公司提供的财务账册记载，至2011年11月15日，齐前进欠永燕禽业公司饲料款为721777元。
永燕禽业公司提供的上述财务账册、记账凭证，可以与齐鲁涛的谈话录音认可欠饲料款七十余万元的内容相印证。齐鲁涛、齐前进对于录音证据中系其本人谈话不持异议，但主张受永燕禽业公司法定代表人之托进行的谈话，实际饲料款已经付清。齐前进对于其抗辩主张应当提供证据予以证实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”齐前进不能提供证据推翻录音证据中对欠款的自认，也不能证明已经付清饲料款，故应当自行承担举证不能的不利后果。该院对永燕禽业公司主张的齐前进欠饲料款721777元予以确认。
《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案双方没有约定付款的时间，齐前进应当在收到饲料的同时向永燕禽业公司支付货款，齐前进未能及时全部支付货款，应当承担违约责任。故该院对永燕禽业公司要求齐前进支付饲料款721777元，并自2011年11月15日起支付逾期付款利息损失的诉讼请求予以支持。
综上所述，该院根据《中华人民共和国合同法》第十条，第六十一条，第一百零七条，第一百零九条，第一百六十一条、《最高人民〈法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第一款、第四款之规定，判决：齐前进于判决生效之日起十日内向永燕禽业公司支付饲料款721777元及逾期付款利息（利息自2011年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。案件受理费11018元、财产保全费4270元，合计15288元，由齐前进负担。
上诉人齐前进不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不负给付货款及利息的责任，诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、原审判决认定事实不清。第一，原审判决在认定上诉人与齐鲁涛系委托关系的同时，又认定上诉人与永燕禽业公司达成了口头买卖合同关系，相互矛盾；第二，原审判决对饲料款数额的事实认定不清，通话录音中上诉人并没有认可欠饲料款，且证人周沛系被上诉人公司会计，其证言不具有真实性；2、原审判决适用法律错误。2011年9月30日的合同书系齐鲁涛与被上诉人签订，上诉人仅是受齐鲁涛的指派去被上诉人处领取饲料返点款，上诉人的行为不构成代理。综上，即便欠款属实，上诉人亦仅是受齐鲁涛雇佣而非受其委托而为，行为后果应由齐鲁涛承担。
被上诉人永燕禽业公司辩称：1、上诉人虽系齐鲁涛发展的经销商，但均系以自己的名义直接至被上诉人处提货，以自己的名义直接支付货款，以自己的名义直接领取销货的提成，因而上诉人与被上诉人之间形成的系口头买卖合同关系，上诉人主张其与齐鲁涛之间系雇佣关系不符合客观事实且没有证据证明。2、原审判决认定欠货款数额事实清楚。被上诉人根据出库单和销售单计算出总货款减去上诉人已付货款，再减去上诉人应得的销货提成，得出尚欠货款数额，该欠款额与原始会计账册记载的尚欠货款额数字一致，且有齐鲁涛、齐前进的两份录音相印证。3、会计周沛的证言真实可信，被上诉人申请原审法院就相关业务经办人进行心理测试司法鉴定，并先行垫付费用，但上诉人断然拒绝。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人齐前进为支持其上诉理由，申请证人赵某甲、赵某乙出庭作证，拟证明：1、证人均系司机，从被上诉人永燕禽业公司拉货均系受齐鲁涛委派，而非齐前进；2、出库记录单不存在代签的情形，出库记录单上有部分签名非证人本人所签。经质证，被上诉人永燕禽业公司认为：证人赵某甲、赵某乙的证言部分不符合客观事实，且与上诉人齐前进在鼓楼区人民法院当庭自认的由上诉人齐前进安排上述司机去被上诉人永燕禽业公司拉货的事实相互矛盾。
被上诉人永燕禽业公司为支持其抗辩意见，提供2011年7-10月份期间的销售单和出库记录单一组，补充证明上诉人齐前进尚欠的货款数额。经质证，上诉人齐前进对上述证据的真实性不持异议，但认为其中2011年8月7日出库记录单上的签名非其本人所签，且该份出库记录单载明的经手人系齐鲁涛，与上诉人无关。
本院认为，上诉人齐前进经质证对出库单的真实性予以认可，本院对其证明效力依法予以确认；证人赵某甲、赵某乙当庭陈述内容中，对于其二人是否只是接受齐鲁涛安排去永燕禽业公司拉货、是否存在其他司机代签出库记录单、齐前进是否直接向永燕禽业公司支付货款等事实，均进行不确定的模糊陈述，因此，对于证人赵某甲、赵某乙的上述证言本院依法不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间争议的焦点问题为：1、上诉人齐前进是否系本案口头买卖合同的缔约及履行主体；2、被上诉人永燕禽业公司主张的欠款数额有无事实及法律依据。
本院认为：一、上诉人齐前进系本案口头买卖合同的缔约及履行主体。理由如下：1、上诉人齐前进本案一审期间抗辩其向永燕禽业公司购买饲料系接受齐鲁涛的委托，系齐鲁涛的委托代理人，原审法院未予采信并判决齐前进承担还款责任。判决后，上诉人齐前进不服上诉并另行主张其系受齐鲁涛雇佣，接受齐鲁涛指派至永燕禽业公司购买饲料。根据“禁反言”民事诉讼规则，上诉人齐前进对于其二审主张的雇佣关系依法应当承担举证义务。但上诉人齐前进就其主张的其系受雇齐鲁涛的主张未能提供任何证据证明，因此，对于上诉人齐前进的该项上诉主张本院依法不予采信。2、上诉人齐前进与被上诉人永燕禽业公司之间没有签订书面的饲料买卖合同，但双方当事人对于齐前进经手向永燕禽业公司购买饲料、多次支付饲料款，以及齐前进签字领取挂账在其名下的销售提成款、退料款等事实均不持异议，且根据被上诉人提供的通话录音内容，上诉人齐前进对于涉案交易的饲料欠款挂账在其个人名下，曾经由其本人就涉案欠款以其本人名义向被上诉人永燕禽业公司出具欠条的事实并不持反对意见，上诉人齐前进虽然二审期间上诉主张其非涉案饲料买卖合同交易主体，但是上诉人齐前进对于为何饲料出库记录单上载明客户名称为其本人，为何由其本人支付相关货款，特别是为何由其本人签领挂账在其名下的饲料销售提成款、退饲料款等事实，上诉人齐前进均不能作出合理解释，且不能提供反证证明其上诉主张，故对于上诉人齐前进提出的其非涉案饲料交易主体的上诉主张，本院依法不予采信。涉案口头饲料买卖合同系由上诉人齐前进与被上诉人永燕禽业公司共同达成意思合意，齐前进、永燕禽业公司均具有签订并履行涉案买卖合同的主体资格以及相关民事行为能力，所约定的权利义务内容亦不违反我国法律法规的强制性规定，买卖合同依法成立并生效。合同生效后，永燕禽业公司已经依约向齐前进交付饲料，依法取得了要求齐前进支付相应价款的权利，齐前进无正当理由迟延或拒不履行付款义务，依法应当承担相应的违约责任。
二、上诉人齐前进尚欠被上诉人永燕禽业公司货款本金数额为721777元。理由如下：
首先，上诉人齐前进、案外人齐鲁涛对于被上诉人永燕禽业公司提供的谈话录音系其本人谈话不持异议，虽然上诉人齐前进主张其系受永燕禽业公司法定代表人张世永要求的内容进行相关谈话，饲料款已经实际付清，但是齐前进对于其该项主张并未提供相关证据证明，故依法应当承担举证不能的不利后果。根据上述谈话录音内容，齐前进、齐鲁涛在录音中对于永燕禽业公司谈话所提及的齐前进、齐鲁涛曾分别向永燕禽业公司出具欠条，欠条被分别被其取回，以及尚欠永燕禽业公司饲料款七十余万元未能清偿的事实均不持异议，对此本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”上诉人齐前进诉讼中不能就上述录音证据中相关内容作出合理解释，且应人民法院要求仍拒不提供上述欠款凭证，亦不能提供其已经清偿涉案欠款的相关证据，因此，根据上述法律规定，本院依法推定上诉人齐前进的行为构成“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”的法律规定情形，相关不利后果依法应由上诉人齐前进承担。
其次，被上诉人为证明齐前进欠款金额，向原审法院提供了其公司相关财务账册。上诉人齐前进对其中由其本人七次签领销售提成款、退饲料款的相关支款凭证以及领款事实均不持异议。根据上述齐前进领取的销售提成账款所对应的永燕禽业公司2011年总分类账、应收账款明细账、记账凭证等记载内容，上诉人齐前进领取的销售提成账款所对应的同期销售饲料、已付款、应收账款等相符。故对于被上诉人永燕禽业公司提供的财务账的证明效力本院依法予以确认，并作为确定涉案欠款数额相关事实的依据。根据永燕禽业公司提供的财务账册记载，至2011年11月15日，上诉人齐前进尚欠永燕禽业公司饲料款数额为721777元，对于该欠款金额本院依法予以认定。
综上，上诉人齐前进的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11018元，由上诉人齐前进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 王小曼
代理审判员 李为帆
二〇一四年六月六日
书 记 员 田炳美