山西省汾阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汾刑初字第31号
公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被告人牛某，男，1983年9月3日生于山西省吕梁市离石区，汉族，小学文化，农业户口。2011年12月31日因涉嫌犯诈骗罪山西省汾阳市公安局决定并执行刑事拘留，2012年1月30日山西省汾阳市公安局决定取保候审，2013年1月30日山西省汾阳市公安局决定监视居住，2013年5月16日山西省汾阳市人民检察院决定逮捕，同年6月25日山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人崔承宇，山西太初律师事务所律师。
被告人高某，男，1973年9月3日生于山西省临县，汉族，小学文化，农业户口。2011年12月31日因涉嫌犯诈骗罪山西省汾阳市公安局决定并执行刑事拘留，2012年1月30日山西省汾阳市公安局决定取保候审，2013年1月30日山西省汾阳市公安局决定监视居住，2013年5月16日山西省汾阳市人民检察院决定逮捕，同年10月16日山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人高宏文，山西宏文律师事务所律师。
山西省汾阳市人民检察院以汾检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人牛某犯诈骗罪，于2014年1月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察员赵向东、王一出庭支持公诉，被告人牛某及其辩护人崔承宇、被告人高某及其辩护人高宏文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省汾阳市人民检察院指控，被告人牛某、高某目无国法，以非法占有为目的故意骗取他人财产5450元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。同时向法庭出示了报案材料及被害人陈述、价格鉴定意见书、证人证言、被告人供述等证据，提请本院依法惩处。
公诉人出庭意见是被告人牛某、高某认罪、悔罪态度较差，取保候审、监视居住期间传唤不到案，请求依法惩处。
被告人牛某、高某对公诉机关指控的罪名及事实不持异议。
被告人牛某的辩护人辩称，一、被告人牛某是受高旭峰指使，犯罪作用小，属从犯；二、被告人坦白从宽，如实供述，当天归案就全部交代事实，庭审中也与之前供述一致；三，被告人具有退赔的情节。
被告人高某的辩护人辩称，一、高旭峰应认定主犯，被告人高某犯罪作用小，属从犯；二、被告人具有退赔的情节，家属在侦查阶段已经退赔；三、认罪态度好能够对指控事实如实供述，认罪，悔罪，属初犯；综上，请求对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，2011年间，山西省临县人高旭峰（另案处理）雇佣被告人牛某、高某驾驶半挂货车。2011年12月29日，高旭峰利用给山西省孝义市鹏飞实业有限公司运输原煤的机会，指使被告人牛某、高某在本市三泉镇坂峪村一煤场内，将各自驾驶的半挂车中装载的原煤分别卸下一铲，并掺入同样重量的煤矸石，同时约定支付被告人牛某、高某每人60元作为换煤报酬。被告人牛某、高某到达该煤场后，各偷换一铲原煤后又分别多偷换半铲原煤，并从煤场处每人得到300元。当日，两辆车共换原煤10吨，后被孝义市鹏飞实业有限公司发现并向本市公安局报案。经汾阳市价格认证中心鉴定，被换原煤价值5450元。
案发后被告人牛某、高某的家属分别退出赃款35000元。
以上事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实，经庭审质证、认证，本院予以确认：
报案材料及被害人陈述：
证实鹏飞实业有限公司在2011年12月29日在进煤过程中，发现从离石吴背崖矿调煤运户晋K×××××与晋J×××××与所定原煤质量严重不符，据有人反映汾阳坂峪村有个配煤场，其经现场取样化验与所定原煤成分吻合，造成损失大约10000余元的事实。
书证：
买卖合同、过磅单、孝义市盛大煤焦有限公司证明、鹏飞实业集团说明、原料进厂通知单：证明鹏飞实业有限公司从无背崖矿购买原煤的价格、运费、原煤的成分的情况；
煤炭分析结果报告单：证实晋K×××××和晋J×××××半挂车所拉原煤与鹏飞实业有限公司所购原煤成分不一；
到案经过：证明高某的到案情况；
常住人口信息：证实被告人牛某、高某个人身份信息；
收条：证明案发后被告人高某、牛某的家属各退出赃款35000元。
二、鉴定意见
价格估价鉴定结论书汾价认鉴（2012）3号，价格鉴定结论证实，价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价格为5450元。
三、证人证言
高旭峰证言证明：“12月29号，我在离石装起煤给姓赵的打电话问他过去能不能换煤，他说能，我告诉他等司机过去了给他打电话，然后我就分别打电话告高某、牛某到了高阳给姓赵的打电话换煤。”，“高某和牛某换一次我给他们60元。”证实被告人牛某，高某换煤的事实和换煤的报酬。
被告人供述
孝义市公安局、汾阳市公安局分别在2011年12月30日、2011年12月30日、2011年12月31日、2012年1月1日、2012年1月30日、2013年6月25日对被告人牛某的七份调查笔录中，被告人牛某均供述：“在2011年12月29日上午10时左右，我接班开上晋J×××××挂车去离石吴背崖村亚晨煤矿拉上原煤，在去孝义盛大洗煤厂的路上我给晋K×××××的司机高某打电话问他，今天换不换煤，高某说，换了，我把车开到煤厂时高某已经卸了一铲子半原煤又装上一铲子半煤矸石，已经快装好了，我的车也由配煤厂的装载机卸了一铲子半原煤，后高某给了我300元钱，他就先走了，我去了孝义盛大洗煤厂准备卸煤时，洗煤厂过来一个开桑塔纳4000的人说不用卸了等的吧。”证实被告人牛某、高某换煤的事实；
孝义市公安局、汾阳市公安局分别在2011年12月30日、2011年12月30日、2011年12月31日、2012年1月1日、2012年1月30日、2012年9月25日、2012年9月26日对被告人高某的七份调查笔录中，被告人高某均供述：“2011年12月29日上午10点多，我的老板让我和永峰往孝义鹏飞公司调煤时把煤在配煤厂偷换一部分，然后再把混好的煤拉到鹏飞公司。”“把煤配好后我就在磅房里向配煤厂的人拿了六百元，”“老板让我们换一铲煤，实际上我们俩个车都换了一铲半煤，配煤厂给我和永峰每人300元。”证实被告人牛某、高某偷换煤谋取利益的事实。
针对被告人牛某、高某的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
被告人牛某、高某的辩护人关于二被告人系受车主高旭峰指使，在本案中犯罪作用小，属从犯的辩护意见。
经查，在案证据显示被告人牛某、高某在共同的诈骗犯罪中具体实施了偷换原煤的行为，与车主高旭峰共同获得非法利益，且二被告人在车主高旭峰指使偷换一铲原煤的基础上还自行实施多偷换半铲原煤的行为，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。
被告人牛某、高某的辩护人关于二被告人认罪态度好能够对指控事实如实供述，认罪，悔罪，属初犯以及有退赃情节的辩护意见。
经查，案发后二被告人的家属分别退出赃款35000元，本院酌情从轻处罚；被告人牛某、高某在庭审中能够如实供述自己的犯罪事实，认罪，悔罪的态度好故辩护人的辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人牛某、高某无视国法，以非法占有为目的，利用驾驶车辆为他人运输原煤的机会，用煤矸石替换原煤牟利，诈骗数额达5450元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。庭审中被告人牛某、高某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议并能如实供述各自的犯罪事实；案发后被告人高某、牛某的家属各退出赃款35000元；酌情从轻处罚。对被告人牛某、高某依照《中华人民共和国刑法》的第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人牛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。
二、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人牛某的刑期从2013年6月25日起至2014年3月24日止；被告人高某的刑期从2013年10月16日起至2014年4月15日止。上述被告人的罚金于本判决生效后三十日内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贺海庆
人民陪审员 魏学军
人民陪审员 韩锁红
二〇一四年三月十一日
书 记 员 武立敏