南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧民初字第954号
原告张红梅，女，1964年12月23日生，汉族。
委托代理人张国，男，1961年12月5日生，汉族。
委托代理人陈源花，江苏石城律师事务所律师。
被告江苏省电力公司溧水县供电公司，住所地南京市溧水区永阳镇珍珠北路16号。
法定代表人陈杰，该公司总经理。
委托代理人王瑾，江苏省电力公司南京供电公司员工。
原告张红梅与被告江苏省电力公司溧水县供电公司（以下简称溧水供电公司）劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张红梅的委托代理人张国、陈源花，被告溧水供电公司的委托代理人王瑾到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原告张红梅诉称，原告系被告的职工，具有高级技能在被告处从事抄表核算的工作。2011年10月25日原告发生工伤，治愈后被认定为工伤四级退出工作岗位，2014年3月1日原告身体恢复后与被告签订了《南京供电公司职工上岗合同书》，约定原告到被告处上班，安排在综合事务的岗位工作，合同期限为2014年3月1日至2016年3月1日止。上述合同签订后原告到被告处工作，2014年12月被告在没有通知原告的情况下为原告办理了退休手续，之后便以此扣发了原告两个月的工资且不让原告上班，甚至为了达到这个目的将原告拒之门外关起门来办公。原告按照双方上述合同的约定依然按时到单位上班，被告于2015年1月26日向原告送达了《告知书》，明确告知原告已退休不要到单位去。之后原告向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委向原告送达了不予受理通知书，告知不符合受理条件不予受理。原告认为双方签订的《南京供电公司职工上岗合同书》是双方真实意思表示，符合法律规定，应当继续履行，被告却以自己的行为表明了不再履行该合同，属于违约行为。原告诉至法院要求继续履行《南京供电公司职工上岗合同书》。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告继续履行劳务合同，如不履行则赔偿原告损失133268.4元。
被告溧水供电公司辩称，1、本案劳动合同与上岗合同是主从合同，上岗合同是公司内部为了方便员工岗位变动所订立的主从合同，其依附于劳动合同存在，且上岗合同中明确与劳动合同相冲突的以劳动合同为准。本案应当适用劳动合同约定退休期限，没有劳动合同，上岗合同无任何法律效力。2、原告主张的未履行上岗合同的损失无任何法律和事实依据。原告已于2014年12月达到退休年龄，符合国家退休政策，被告为其办理了退休。原告享受着退休待遇及重伤残补助金，如其未达到伤残退岗要求，不仅不能享受四级伤残的一次性补助，也不应享有退休后的相应待遇。3、原告本身不具有劳动能力，原告于2011年10月受伤，2012年2月认定为工伤，2012年9月鉴定为四级伤残。依据工伤保险条例规定，四级伤残应当退出工作岗位。本案中，原告之所以能够继续回到单位，完全是因其家属提出原告回到工作环境有利于其恢复，公司从照顾员工的角度出发破例作出同意其回到单位的决定。原告本身已经丧失完成工作的能力，实际回到公司也未承担任何工作。公司出于照顾目的也未对其进行考勤方面的考核。综上，原告与被告劳动关系已经终结，其没有劳动能力和权利继续从事公司的劳动，不符合劳动主体身份。请求法庭查明事实，依法驳回原告对被告的诉讼请求。
经审理查明，原告于1985年8月开始到被告处工作。1995年12月18日，原告作为乙方与被告（前称南京供电局（溧水））作为甲方签订南京市劳动合同书一份，该合同中合同期限条款中约定无固定期限，自1995年12月18日起，除发生本合同第七条规定的情况外可至甲方经营期满或乙方达到离、退休年龄时终止。生产工作任务条款中约定甲方安排乙方按上岗合同确定岗位从事相关工作。乙方的岗位职责及生产（工作）的数量、质量要求，按照上岗（聘用）合同及甲方的有关规定执行。劳动报酬条款中约定甲方实行岗位技能工资分配形式，其标准不得低于本地区最低工资标准或集体合同中明确的最低工资标准，详见本单位工资分配制度。工资发放日为每月5日，甲方不得克扣或无故拖欠。该合同还对社会保险和福利待遇、劳动合同的变更、解除、违反劳动合同的责任等条款做出约定。
原告持有高级技能三级职业资格证书，原在被告处从事抄表核算收费员工作。原告于2011年10月25日发生工伤，2012年9月24日，南京市劳动能力鉴定委员会根据《职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准做出宁劳鉴通字[2012]4-149号劳动能力鉴定结论通知书，原告致残程度经鉴定为四级。
2014年3月1日，原告经被告同意恢复工作，并作为乙方与被告作为甲方签订了《南京供电公司职工上岗合同书》，合同期限为2014年3月1日起至2016年3月1日止。根据甲方生产、工作需要，乙方同意担任综合事务岗位工作。在合同的变更、解除和终止条款中约定：1、因客观情况变动工作岗位，无法履行合同有关内容，经双方协商，可以变更合同的有关内容，并办理变更手续；2、本合同期满后，经双方协商一致，可按约定条款续订。如未续订合同的，或出现终止、解除条件，本合同即终止。违反上岗合同的责任条款约定甲乙双方中有一方违约，需向另一方支付违约金；甲方或乙方违反上岗合同的有关规定，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小，承担相应的经济责任。合同其他条款中约定本合同为劳动合同的附件，未尽事宜一律以劳动合同为准。本合同的约定条款，不得与劳动合同规定的条款相抵触，否则相抵触条款无效。该合同还对劳动报酬、双方的责任和义务等条款做出约定。
2014年11月底，被告为原告办理了退休手续，原告的职工退休审批表于2014年11月28日经劳动保障部门审批通过，原告退休时间为2015年12月，原告本人未在该职工退休审批表上签字。2014年12月28日，江苏省社会保险基金管理中心为原告核定了养老保险待遇，经核定，原告的养老金为每月3741.1元。
2015年1月26日，被告向原告发出告知书一份，内容为：经江苏省人力资源和社会保障厅审批，您已于2014年12月正式退休。退休后，以要求继续工作为由，您家属张国多次将您送至我公司并滞留，对我公司正常工作造成严重影响。同时，考虑到您为工伤四级，身体状况较差，不适宜到我公司场所，容易发生意外。鉴于此，请您不要再滞留我公司。若您执意滞留我公司，期间如果您本人发生任何意外或者对我公司造成影响，一切责任由您本人和家属张国承担。
在2014年11月底被告为原告办理退休手续之后，原告要求继续履行双方签订的上岗合同书并到被告处上班，但被告拒绝让原告进入被告单位大门工作，并曾停发原告2014年11月至12月份工资，后予以补发。直至收到被告该告知书后，原告停止到被告处工作。
2015年3月9日，原告向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会就与被告间劳动争议纠纷提起仲裁申请，2015年3月12日，该委员会审查后认为原告已超过退休年龄并已办理退休手续，其申请不符合受理条件，故作出了宁溧劳人仲不[2015]18号不予受理通知书。
以上事实，由原、被告陈述、南京市劳动合同书、南京供电公司职工上岗合同书、职工退休审批表、告知书、南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、开庭笔录等证据证明，本院予以确认。
本院认为，关于2014年3月1日原、被告双方签订的《南京供电公司职工上岗合同书》的合同性质，因自2015年1月起原告已正式退休，双方订立的《南京供电公司职工上岗合同书》的性质应当分段予以定性，2014年12月前因双方存在劳动合同关系，故该上岗合同书的性质应当为劳动合同书；之后双方之间关系转为雇佣关系，故而自2015年1月至2016年3月1日止，该上岗合同书性质应当为劳务合同。《南京供电公司职工上岗合同书》虽约定该合同系劳动合同附件，但因在2015年1月起该合同的性质为劳务合同，主合同劳动合同并不能约束该劳务合同书。加之，被告作为用人单位，在与原告订立该上岗合同书时对原告的退休年龄及健康状况是明知的，却还与原告订立期限跨越原告退休期限直至2016年3月1日的上岗合同书，即便如被告辩称该上岗合同书的期限问题系工作人员失误造成，但被告作为过错方，仍应当承担违约责任。原告要求被告继续履行双方之间的劳务合同，因双方合同约定的违约责任承担方式为支付违约金，加之因劳务合同系双务合同，且原、被告间合同继续履行还涉及到用人单位管理、规章制度遵守及工作安排等多种因素，现被告也已明确拒绝继续履行合同，故而原告要求被告继续履行合同的诉讼请求不予支持。另外，原、被告间现已无继续履行该合同的可能，故而双方订立的《南京供电公司职工上岗合同书》应当予以终止。
关于被告应支付的违约金数额，因双方上岗合同书中对违约金支付方式并未约定，加之2015年1月起双方之间系劳务合同关系，故而本院认为参照2014年度江苏省电力、热力生产及供应业在岗职工平均工资118948元/年标准计算的三个月工资为基础，并综合考虑被告的过错程度、双方合同已履行时间等因素，本院酌定由被告支付原告违约金30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、终止原告张红梅与被告江苏省电力公司溧水县供电公司于2014年3月1日签订的《南京供电公司职工上岗合同书》。
二、被告江苏省电力公司溧水县供电公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张红梅支付违约金30000元。
三、驳回原告张红梅其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费100元，由被告江苏省电力公司溧水县供电公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费100元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨先木
代理审判员 逯婷婷
人民陪审员 方长风
二〇一六年二月五日
书 记 员 陈 蔚