浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第838号
原告：钟永军，农民。
委托代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。
委托代理人：金烨。
被告：宁波宏民市政园林建设有限公司。
法定代表人：顾俊峰。
被告：吴源培，农民。
上述二被告的委托代理人：金国进，浙江跃龙律师事务所律师。
上述二被告的委托代理人：俞彬彬，浙江跃龙律师事务所律师。
原告钟永军与被告宁波宏民市政园林建设有限公司（以下简称宏民园林公司）、吴源培为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法由代理审判员严慧慧适用简易程序独任审判。2015年4月27日，根据原告钟永军的财产保全申请，查封了被告宏民园林公司、吴源培价值1400000元的财产。本案于2015年6月4日第一次公开开庭进行了审理。原告钟永军及其委托代理人蔡进，被告宏民园林公司、被告吴源培的委托代理人金国进、俞彬彬到庭参加诉讼。本案于2015年7月23日转为普通程序，并依法组成合议庭。2015年9月8日至2015年9月21日，根据原告钟永军的申请，本院对宁海县桃源街道竹东村未拆除房屋面积进行测量。本案于2015年9月28日第二次公开开庭进行了审理。原告钟永军的委托代理人蔡进，被告宏民园林公司、被告吴源培的委托代理人金国进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟永军起诉称：2013年9月16日，原告与被告宏民园林公司签订《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》，约定被告将其承包的宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程转包给原告，由原告进行拆除工作，涉案工程量为100000㎡，每平方米15元，承包费用共计1500000元。原告于2013年8月20日、2013年9月5日、2014年5月22日前后共支付被告吴源培履约保证金500000元、承包费用1500000元。经测量，竹东村已腾空交付的房屋建筑面积为63937.41㎡，未拆除的房屋建筑面积为5452.32㎡、仅拆除门窗的房屋建筑面积为19203.88㎡。因原告并无相应资质，双方签订的承包合同应属无效。故原告诉至法院，要求判令：1.原告与被告宏民园林公司签订的承包合同无效；2.被告吴源培返还原告承包费用912300元（1500000元-已拆除面积39180㎡×15元／㎡）和履约保证金500000元，被告宏民园林公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告钟永军为证明上述事实，在本案审理过程中举证如下：
①《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》一份，拟证明被告宏民园林公司将其承包的工程转包给原告个人施工，该合同系无效合同的事实。
②银行汇款记录三份、收据一份，拟证明原告交付被告承包费用1500000元及履约保证金500000元的事实。
③录音光盘及录音摘要各一份，拟证明原告交付被告吴源培承包款1500000元及履约保证金500000元，被告吴源培是被告宏民园林公司的委托代理人的事实。
④宁海县新时代城市建设投资有限公司出具的证明及宁波弘正工程咨询有限公司出具的房屋面积统计报告各一份，拟证明涉案工程已拆除建筑面积39180㎡的事实。
⑤经原告申请，本院调取的公安笔录两份，拟证明原告已交付被告吴源培2000000元，被告吴源培同意返还履约保证金的事实。
被告宏民园林公司、吴源培答辩称：被告宏民园林公司与宁海县新时代城市建设投资有限公司签订的施工合同确定的施工范围为拆除房屋和清渣两部分。原告承包的仅是拆除房屋部分，不包括清渣，故被告宏民园林公司并非全部转包，而是分包。两被告认为拆除并不需要资质，被告宏民园林公司与原告钟永军签订的承包合同是合法有效的。被告吴源培是借用被告宏民园林公司资质对外承包，由被告吴源培负责管理工程。原告交付给被告吴源培的承包费用1500000元和履约保证金500000元已经收到。两被告认为退还的数额计算方式为：1500000元-（已腾空面积63937.41㎡-完全未拆除面积5452.32㎡）×15元／㎡=”622”723.65元。其中承包合同中约定，原告需支付管理费1元／㎡共计58485.09元，该费用在总额中扣除。关于履约保证金，是直接支付给业主，该部分款项应待工程完工后由业主退回给被告，被告再退回原告。故两被告要求驳回原告第一项诉讼请求和返还履约保证金的诉讼请求，同意归还承包费用564238.56元。
被告宏民园林公司、吴源培为证明上述事实，在本案审理过程中举证如下：
①宁海县新时代城市建设投资有限公司出具的证明一份，拟证明2013年至2014年期间已拆除建筑面积57955㎡的事实。
②建设工程施工合同一份，拟证明被告宏民园林公司与业主签订的合同约定拆除面积为100000㎡，工程项目包括拆除房屋及清渣两部分的事实。
原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
1.原告提供的证据①，两被告对真实性没有异议，认为原告承包的仅是房屋拆除，合同合法有效。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
2.原告提供的证据②、③、⑤，两被告对真实性没有异议，认可收到原告交付的2000000元款项。本院经审查，对原告已支付被告共计2000000元款项的事实予以认定。
3.原告提供的证据④，两被告对证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但认为其中部分拆除的面积也应该计算到原告已拆除面积中，门窗价值最大，门窗拆除后的房屋没有残值。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
4.两被告提供的证据①，原告认为证明只能确定签约面积而不能证明交付面积或者已拆除面积。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
5.两被告提供的证据②，原告认为合同载明的面积价格为3.66元／㎡，履约保证金500000元，要求是现金方式，而且合同约定拆除范围到原始地坪，工程是整体转包而非部分分包。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2013年7月，宁海县新时代城市建设投资有限公司与被告宏民园林公司签订《建设工程施工合同》一份，约定拆除范围到原始地坪，包括清渣；拆迁建筑面积暂定100000㎡，以实际交付面积为准；合同签订前，需提供履约保证金500000元，在完成拆迁工作并经验收合格后退还。该工程的实际施工人为被告吴源培，系被告吴源培借用被告宏民园林公司的资质与业主签订合同。2013年9月16日，原告钟永军与被告宏民园林公司、吴源培签订《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》一份，约定由原告施工的工程项目范围为被告宏民园林公司与业主（宁海县新时代城市建设投资有限公司）签订的工程合同约定的全部工程内容及在施工过程中发生的各种变更联系单所发生的工作内容。原告与被告宏民园林公司口头约定原告的施工范围为拆除房屋，不包括清渣；并口头约定原告按照15元／㎡支付房屋拆迁残值余额。原告通过银行汇款、现金等方式陆续支付被告吴源培房屋拆迁残值余额款1500000元及履约保证金500000元。
截止2015年9月9日，宁海县桃源街道竹东村已签约建筑面积70408.73㎡，已腾空建筑面积63937.41㎡。经宁波弘正工程咨询有限公司测算统计，截止2015年9月8日，已交付面积中未拆的房屋建筑面积5452.32㎡，部分拆除的房屋建筑面积19203.38㎡（部分拆除指门窗已被拆除，内部线路和管道以及装饰物等未被确定是否拆除，且房屋结构主体未拆除的房屋）。其中2015年9月9日，部分拆除的共计建筑面积2521.15㎡的房屋由被告自行拆除。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同，应认定无效。原告并无相应的资质，其与被告宏民园林公司、吴源培签订的《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆除工程施工项目管理目标责任承包合同》应认定无效。合同无效后，原告要求被告返还未拆除部分的房屋拆迁残值余额款及履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于原告已拆除房屋建筑面积是否应包括部分拆除房屋的建筑面积。原告认为不包括仅拆除门窗的房屋，被告认为应计算拆除门窗的房屋因为门窗价值最高、剩余没有价值。本院认为，被告与业主以及原告与被告约定均按建筑面积×单价计算房屋拆迁残值余额款，拆除门窗的房屋并未完全拆除，该部分建筑面积不应计算入已拆除面积中。因2015年9月9日起的拆除工作由被告负责施工且目前未全部拆除完毕，被告因原告拆除门窗存有损失但损失目前无法确定，被告待损失确定后可另行主张赔偿。故结合宁海县新时代城市建设投资有限公司出具的证明及宁波弘正工程咨询有限公司的测量报告，本院认定原告已拆除建筑面积为：已腾空建筑面积63937.41㎡-未拆建筑面积5452.32㎡-部分拆除建筑面积19203.88㎡=”39”281.21㎡。故应返还的房屋拆除残值余额为1500000元-39281.21㎡×15元／㎡=”910”781.85元。原告虽与被告宏民园林公司签订合同，实际负责工程的是被告吴源培，原告的款项也直接支付给吴源培，被告吴源培借用被告宏民园林公司承接工程并分包给原告，故被告吴源培应承担返还房屋残值余额款910781.85元及履约保证金500000元的民事责任。被告宏民园林公司出借资质给被告吴源培，故应对被告吴源培的责任承担连带偿付责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告钟永军与被告宁波宏民市政园林建设有限公司、吴源培于2013年9月16日签订的《关于宁海县桃源街道竹东村房屋拆迁工程施工项目管理目标责任承包合同》无效；
二、被告吴源培应返还原告钟永军房屋残值余额款910781.85元及履约保证金500000元，共计1410781.85元，该款项限于本判决生效后十五日内支付；
三、被告宁波宏民市政园林建设有限公司对上述款项承担连带偿付责任；
四、驳回原告钟永军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费17400元，财产保全费5000元，由被告吴源培、宁波宏民市政园林建设有限公司负担。本案评估费10000元，由被告吴源培、宁波宏民市政园林建设有限公司负担（该款项已由原告钟永军直接支付给评估机构）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 刘巧丽
代理审判员 严慧慧
人民陪审员 单小乾
二〇一五年十月二十七日
代书 记员 蒋婷婷