北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终394号
上诉人（原审原告）：中科联社（北京）网络技术研究院，住所地北京市海淀区复兴路*****号阳光大厦**层。
法定代表人：王兆珉，经理。
委托诉讼代理人：贾永迪，男，1971年12月3日出生，中科联社（北京）网络技术研究院职员，住辽宁省辽阳市。
被上诉人（原审被告）：北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：李纪丹，男，1985年8月6日出生，北京京东世纪贸易有限公司职员，住河南省社旗县。
被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：李纪丹，男，1985年8月6日出生，北京京东世纪贸易有限公司职员，住河南省社旗县。
上诉人中科联社（北京）网络技术研究院（以下简称中科联社研究院）因与被上诉人北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世纪贸易公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东叁佰陆拾度公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2016年4月11日作出的（2015）朝民（知）初字第31737号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中科联社研究院上诉请求：撤销一审判决，改判京东世纪贸易公司停止在新浪“京东小金库”微博使用“小金库”及“京东小金库”对基金产品和实物商品的销售进行的宣传广告行为；京东叁佰陆拾度公司停止通过和利用包括但不限于京东商城、百度搜索引擎、360搜索引擎、京东APP、京东金融APP使用“小金库”及“京东小金库”进行的宣传广告行为和基金产品与实物商品的推销业务（包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品）；京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司支付公证费10130元；京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，京东世纪贸易公司和京东叁佰陆拾度公司在新浪微博、京东商城、京东APP、京东金融APP、百度搜索引擎、360搜索引擎等网络媒体上使用“小金库”及“京东小金库”进行基金产品和实物商品的推销广告、零售宣传行为是对中科联社研究院“小金库”商标专用权的侵犯，一审判决认定“小金库”、“京东小金库”商标与中科联社研究院的涉案商标不构成近似商标是错误的；第二，一审判决认定京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司使用“小金库”和“京东小金库”是对京东商城的基金产品和实物商品进行展示销售的宣传推广行为，但该广告推销与零售的行为并非属于第35类的服务类别，一审判决是错误的；第三，京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司停止使用“小金库”销售京东商城实物商品的服务和项目，而其他宣传广告和基金产品销售业务和服务并未停止。
京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人中科联社研究院的上诉请求。
中科联社研究院向一审法院起诉请求：中科联社研究院系第9787284号“小金库xiaojinku”组合商标及第12360768号“小金库”文字商标的专用权人，同时也是第12071358号“积金汇小金库”文字商标的专用权人。京东世纪贸易公司作为“京东”及“京东小金库”新浪微博的注册主体，未经许可在微博中使用与中科联社研究院上述商标相同及近似的“小金库”、“京东小金库”进行广告宣传。同时，京东叁佰陆拾度公司在京东商城网站的金融频道以及京东金融、网银钱包APP中以“京东小金库”的名义销售基金产品，并在京东商城网站对“京东小金库”进行推广宣传。中科联社研究院认为，京东世纪贸易公司和京东叁佰陆拾度公司的上述行为侵害了中科联社研究院对前述商标享有的专用权。请求判令京东世纪贸易公司与京东叁佰陆拾度公司停止上述侵权行为，共同承担中科联社研究院维权诉讼的合理支出3万元。
一审法院认定事实：
第一，中科联社研究院的涉案注册商标及使用情况。
2013年2月28日，中科联社研究院经核准，在第35类服务上注册了第9787284号“小金库xiaojinku”汉字、拼音及图形组合商标,核定使用服务项目包括：为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、货物展出、数据通讯网络上的在线广告、样品散发、工商管理辅助、广告、替他人推销、替他人采购（替其它企业购买商品或服务）、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、计算机数据库信息系统化、民意测验、价格比较服务、寻找赞助（截止）；注册有效期为2013年2月28日至2023年2月27日。
2014年12月7日，中科联社研究院经核准，在第35类服务上注册了第12360768号“小金库”文字商标,核定使用服务项目包括：进出口代理、表演艺术家经纪、商业企业迁移、开发票、特许经营的商业管理、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、对购买定单进行行政处理、商业审计、自动售货机出租、拍卖（截止）；注册有效期为2014年12月7日至2024年12月6日。
2015年6月14日，中科联社研究院经核准，在第36类服务上注册了第12071358号“积金汇小金库”文字商标,核定使用服务项目包括：保险、发行有价证券、共有基金、信用社、家庭银行、公积金服务、艺术品估价、不动产代理、经纪、担保、募集慈善基金、代管产业、典当；注册有效期为2015年6月14日至2025年6月13日。
中科联社研究院对上述涉案注册商标仅在手机“亲信”APP中以“人民小金库”的方式使用。经当庭勘验，打开手机“亲信”APP，首页有包括“人民小金库”在内的多个栏目，点击后均为文字介绍，无法进行后续操作。另外，在华夏积得文化股份公司的网站（网址www.huaxiajide.cn）及中科联社研究院的昵称为“中国积金汇”的新浪微博（网址weibo.com/275361177）中均有对“人民小金库”的宣传链接。华夏积得文化股份公司的股东之一为中科联社研究院的法定代表人王兆珉。
第二，京东叁佰陆拾度公司、京东世纪贸易公司使用“京东小金库”及“小金库”的情况。
京东商城网站（网址www.jd.com）系京东叁佰陆拾度公司运营的网站。京东叁佰陆拾度公司于2014年2月为京东商城网站作为为公开募集基金销售机构的销售业务提供辅助服务的第三方电子商务平台在中国证券监督管理委员会进行备案。
京东商城网站设有“京东金融-京东小金库”频道（网址http://jr.jd.com/xjk/），通过“京东商城网站首页-网站导航-生活服务-
小金库”以及“京东金融”频道首页右侧的滚动栏目“小金库”均可点击进入。京东会员登录后进入“京东小金库”频道，可以看到“京东小金库余额”、《小金库用户服务协议》等。该协议中对其“小金库”的解释为“指本公司为您提供的可以通过网银钱包系统与其合作金融机构（包括但不限于保险公司、银行、基金公司、证券公司等，下同）的系统相连，通过金融机构系统在本公司的网上自助前台系统（即“网银钱包”）进行相关理财产品（包括但不限于保险、基金、股票、债券等，下同）交易资金的划转、支付及在线进行理财产品交易、信息查询等服务。”该协议还就特别提示、服务对象范围、小金库服务业务消费、退款、小金库服务保障、服务费用等事项进行了约定。目前与京东叁佰陆拾度公司在“京东小金库”中合作的金融机构有嘉实基金和鹏华基金。
2015年4月，京东商城网站首页的右侧有“小金库周年庆”链接，点击即可进入“京东小金库周年庆”的广告网页（网址为http://act.jr.jd.com/activity/），其中包含了“小金库尊享理财”、“小金库专享爆品”、“小金库周年成绩单”等多项内容。另外，在京东商城网站首页上方的滚动广告栏、京东商城的“京东金融”频道（网址http://jr.jd.com）及“京东金融APP”下载页面中均有同样的“京东小金库周年庆”广告。
与此同时，手机“京东金融”应用（V2.3.0版）的首页显示有“小金库”、“基金理财”、“京东白条”三个栏目，下方有“京东小金库周年庆”的广告。点击“小金库”栏目，要求输入用户名和密码进行登录。手机“京东金融”应用软件系由京东叁佰陆拾度公司运营。
京东世纪贸易公司在新浪网注册了昵称为“京东小金库”的微博，行业类别为“金融服务-
金融/理财产品”，简介：“小金库是京东金融集团为用户提供的余额增值服务——让用户的闲散资金也能获得高于普通储蓄的收益”，其发布的博文中包括“小金库每日收益播报”等内容。
第三，其他相关事实。
2015年5月24日，中科联社研究院的法定代表人王兆珉通过电子邮件向京东知识产权维权系统（邮箱地址×××）提出投诉，称其“京东小金库”项目侵犯了中科联社研究院的涉案注册商标专用权。2015年6月1日，京东知识产权维权系统回复邮件称“您的投诉已经处理完成，处理结果：已下架。”一审庭审中，京东叁佰陆拾度公司表示该回复邮件系公司客服人员误操作而成。
在上述投诉之后，通过百度搜索“京东小金库暂停”，搜索结果中出现包括《京东小金库消费功能暂停恢复时间未定》等多个网站的报道；同时，通过百度搜索“小金库”，在“京东小金库-
京东金融”页面（网址为http://jr.jd.com/xjk）下仍有与之前2015年4月相同的“京东小金库”的广告和相关服务协议。
中科联社研究院主张手机“网银钱包”（V3.1.1版）的应用软件中设置有“小金库”一栏，应当由京东世纪贸易公司及京东叁佰陆拾度公司承担侵权责任。经查，“网银钱包”应用软件系由网银在线（北京）科技有限公司运营。中科联社研究院另主张名为“京东”的新浪微博亦存在侵犯涉案商标权的行为，并提交了其自行录制的光盘，京东世纪贸易公司及京东叁佰陆拾度公司对此均不认可。
“小金库”在百度百科中的释义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位财务账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。“京东小金库”在百度百科中的解释为“京东小金库与阿里推出的余额宝类似，用户把资金转入小金库后，就可以购买货币基金产品，同时小金库里的资金也随时可以在京东商城购物。”通过百度搜索关键词“京东推出小金库”、“京东推迟小金库”、“京东小金库周年庆”，搜索结果中出现包括《京东推出“小金库”发力互联网金融》等在内的多个网站关于“京东小金库”的相关报道。
中科联社研究院为本案支付公证费共计10130元。
以上事实，有商标注册证、（2015）京长安内经证字第7560号、第7561号、第7378号、第10304号、第16822号公证书，光盘、发票及当事人陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为，中科联社研究院作为第9787284号、第12360768号、第12071358号商标的注册人，依法享有上述商标在核定使用范围内的专用权。
我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，京东叁佰陆拾度公司在其经营的京东商城网站、“京东金融”手机客户端以及相应的推广宣传中使用了“京东小金库”；京东世纪贸易公司在其注册的新浪微博中以“京东小金库”命名并发布含有该名称的博文，均起到了识别服务来源的作用，属于商标性使用。因此，判断京东叁佰陆拾度公司与京东世纪贸易公司的上述行为是否侵权，就需要判断其使用的商标是否与中科联社研究院享有权利的涉案商标构成近似，其服务的范围是否与中科联社研究院享有权利的涉案商标的核定范围类似。
关于商标近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司使用的“京东小金库”与中科联社研究院享有权利的涉案商标相比，在读音、字形、整体视觉效果上均存在明显差异。同时，“小金库”一词并非由中科联社研究院臆造或独创，其本身具有固定含义，因此该词汇在作为商标使用时，尤其是在与资金、资产相关的服务中，显著性较弱。这一点从中科联社研究院自身使用其商标时也是以“人民小金库”的方式同样可以佐证。由于“小金库”本身属于有固定含义的词汇，显著性较弱，涉案商标中的“京东”、“积金汇”，或者文字、拼音与图形的组合，才是具有识别服务来源功能的主要部分，京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司使用“京东小金库”不会构成与中科联社研究院涉案商标的混淆，因此二者之间不构成近似。
关于服务类别，从京东叁佰陆拾度公司在其《小金库用户服务协议》中的定义来看，“京东小金库”是以自己的名义销售鹏华基金和嘉实基金的相关产品，是该公司金融业务中的一项服务内容，其行为表现为当用户把资金转入“京东小金库”后，通过购买货币基金产品达到资金的增值，同时“京东小金库”中的资金也可以在京东商城网站上购物。因此，“京东小金库”服务与第36类金融服务相类似。另外，根据国家工商行政管理总局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）中的规定，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。即“推销（替他人）”服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己名义销售。因此，“京东小金库”提供的服务，与中科联社研究院涉案三件商标的核定服务类别均不构成相同或类似。
需要说明的是，京东叁佰陆拾度公司使用“小金库”一词系在京东商城网站或手机客户端内，且在京东叁佰陆拾度公司的金融业务项下；京东世纪贸易公司在“京东小金库”新浪微博的博文中使用“小金库”字样是在该微博的范围内。京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司在上述范围内对“小金库”一词的使用，系对其“京东小金库”的简称，没有攀附其他商标的故意。同时，由于中科联社研究院自己使用涉案商标时是以“亲信”APP中“人民小金库”的方式，且经当庭勘验，无法显示该APP中除“人民小金库”文字介绍之外的具体服务内容。因此，中科联社研究院的涉案商标使用范围极窄，不具有知名度。故京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司在前述范围内使用“小金库”一词不会造成相关公众对二者的混淆误认。
另外，其他网站对于京东叁佰陆拾度公司“京东小金库”或“小金库”的报道和描述，并非京东叁佰陆拾度公司或京东世纪贸易公司的行为；“网银钱包”应用软件系由网银在线（北京）科技有限公司运营，故上述均不应由京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司承担责任。中科联社研究院另主张京东世纪贸易公司名为“京东”的新浪微博中亦存在侵犯涉案商标权的行为，证据不足，一审法院亦无法认定。
综上所述，一审法院认为京东叁佰陆拾度公司在其网站、手机客户端的金融业务及相应的推广宣传中使用“京东小金库”或“小金库”字样；以及京东世纪贸易公司在新浪微博中使用“京东小金库”或“小金库”的行为，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。中科联社研究院起诉京东叁佰陆拾度公司、京东世纪贸易公司侵害其注册商标专用权的主张，于法无据，一审法院不予支持。其据此要求京东叁佰陆拾度公司、京东世纪贸易公司赔偿诉讼支出的请求，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，判决：驳回原告中科联社（北京）网络技术研究院的诉讼请求。
中科联社研究院、京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司在二审诉讼中均未提交新证据。中科联社研究院、京东世纪贸易公司、京东叁佰陆拾度公司对一审判决查明的事实不持异议，本院对此予以确认。
本院认为：
根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，双方当事人对京东叁佰陆拾度公司在其经营的京东商城网站、“京东金融”手机客户端以及相应的推广宣传中使用“京东小金库”，京东世纪贸易公司在其注册的新浪微博中以“京东小金库”命名并发布含有该名称的博文属于商标性使用不持异议，本院予以确认。
根据相关法律规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司使用的“京东小金库”与中科联社研究院享有权利的涉案注册商标“小金库xiaojinku”、“小金库”以及“积金汇小金库”相比，虽然均含有“小金库”文字，但是“小金库”并非臆造词且具有固定含义，其显著性不高，且京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司的“京东小金库”除含有“小金库”之外还包括“京东”，“京东”本身具有识别性，不会造成相关消费者的混淆误认，且“京东小金库”与中科联社研究院享有权利的涉案注册商标在读音、字形、整体视觉效果上均存在差异，因此“京东小金库”与中科联社研究院的涉案商标并未构成近似商标。
根据相关法律规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，在京东叁佰陆拾度公司提交的《小金库用户服务协议》中可以得出，“京东小金库”是以自己的名义销售鹏华基金和嘉实基金的相关产品，是该公司金融业务中的一项服务内容，其行为表现为当用户把资金转入“京东小金库”后，通过购买货币基金产品达到资金的增值，同时“京东小金库”中的资金也可以在京东商城网站上购物。因此，“京东小金库”服务与第36类金融服务相类似。而中科联社研究院涉案商标注册在第35类和第36类服务类别上，根据国家工商行政管理总局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）中的规定，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，故“推销（替他人）”服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己名义销售。“京东小金库”提供的服务是以自己的名义销售鹏华基金和嘉实基金的相关产品，与中科联社研究院涉案第9787284号、第12360768号商标核定使用的服务不同，不构成类似服务，但与中科联社研究院涉案第12071358号商标核定使用的服务构成类似服务，故一审判决认定有误，本院予以纠正。因此，“京东小金库”与第9787284号、第12360768号、第12071358号商标未构成使用在类似服务上的近似商标。上诉人中科联社研究院提出京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司使用的“京东小金库”侵犯中科联社研究院涉案第9787284号、第12360768号、第12071358号商标的商标专用权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
京东叁佰陆拾度公司在京东商城网站或手机客户端内，且在京东叁佰陆拾度公司的金融业务项下使用“小金库”；京东世纪贸易公司在“京东小金库”新浪微博的博文中使用“小金库”。京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司在上述范围内对“小金库”一词的使用，系对其“京东小金库”的简称，即使不是“京东小金库”的简称，相关公众会认为小金库为京东叁佰陆拾度公司或京东世纪贸易公司提供的金融服务，不会将其与中科联社研究院联系起来，因此中科联社研究院提出在上述范围内“小金库”并非“京东小金库”的简称，有攀附其商标的故意的主张，本院不予支持。
鉴于其他网站对于京东叁佰陆拾度公司“京东小金库”或“小金库”的报道和描述，并非京东叁佰陆拾度公司或京东世纪贸易公司的行为；“网银钱包”应用软件系由网银在线（北京）科技有限公司运营，故上述行为均不应由京东叁佰陆拾度公司及京东世纪贸易公司承担责任。中科联社研究院主张京东世纪贸易公司名为“京东”的新浪微博中亦存在侵犯涉案商标权的行为，证据不足，本院不予支持。
综上所述，中科联社研究院所提上诉理由缺乏依据，其相应的上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五百五十元，由中科联社（北京）网络技术研究院负担（已交纳）；二审案件受理费五十四元，由中科联社（北京）网络技术研究院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓津
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 兰国红
二〇一六年十一月三十日
法官助理 赵 楠
书 记 员 董 欣