广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 （2013）北民初字第1683号 原告周兴，男，1964年2月2日出生，汉族，住所地北流市。 委托代理人颜立宇，男，1957年10日出生，住所地北流市，北流市法律事务中心基层法律服务工作者。 委托代理人黄冠祥，男，1964年10月出生，住所地北流市，北流市法律援助中心政府法律援助者。 被告广西北流市铭超瓷业有限公司，住所地北流市城北路184号。 法定代表人梁炳麟，该公司董事长。 委托代理人梁春南，男，住所地北流市，该公司总经理。 委托代理人吕德彪，男，住所地北流市，该公司总经理助理。 原告周兴与被告广西北流市铭超瓷业有限公司劳动争议一案，本院于2013年8月2日立案受理后，依法由审判员陈福光适用简易程序于2013年10月11日公开开庭进行了审理，书记员林兵担任法庭记录。原告周兴的委托代理人颜立宇，被告的委托代理人梁春南、吕德彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告周兴诉称，2007年1月1日起到被告单位工作，到2012年4月2日，被告先后通知原告等人放假，让等候通知上班。原告在被告单位工作期间，一直在原料车间从事练泥工作。至今被告与原告没有签订过劳动合同。原告的最近12个月每月平均工资是1500元。被告拖欠原告2012年3月份工资1000元、4月份工资100元共2个月工资1100元，至今被告没有为原告缴交过社会养老保险和失业保险费等。原告在被告单位工作期间，是按三班倒的工作制度上班，在每年国家法定节假日8天（春节假3天得休息除外）、每月规定休息日4天和每年带薪年休假日5天，原告都被安排加班，但没有得到补休也没得到加班费。根据《劳动法》《职工带薪年休假条例》等的规定，对劳动者加班的国家法定节假日、每月规定休息日、年休假日，用人单位应当按照劳动者工资收入的200%至300%支付加班费。因为被告未依法为原告缴纳养老保险费和拖欠原告的工资，所以原告于2012年12月1日依法向被告提出解除双方的劳动关系和要求给予经济补偿金等待遇。原告等人多次到铭超公司、经贸局、信访局、劳动监察等部门反映和要求解决，但被告至今没有答复。为此原告于2013年3月向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，6月7日收到仲裁裁决1份。但对原告申请的加班费、失业赔偿金、解除劳动关系后经济补偿没有支持。因此向法院起诉，要求法院依法判决： 1、被告支付给原告从2010年3月1日起至2012年4月2日止因安排国家法定假日每年8天和带薪年休假每年5天共13天加班的加班费（1500元／月平均工资除以20.83天／月）×300%×13天×2年=5616.89元，以支付及因安排每月休息日4天加班的加班费（1500元／月平均工资除以20.83天／月）×200%×4天×12个月×2年=13826.21元； 2、被告支付原告的失业赔偿金（因其从未为原告缴交过失业保险费而造成原告目前无法享受失业保险待遇）870元／月最低工资×80%×24个月=16704元； 3、被告支付原告因解除劳动关系的经济补偿金1500元／月平均工资×5.5个月=8250元。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 证据一：1、公民身份证一份，证明原告的主体资格；2、公司职工牌、工资表、关于罗贤等同志任职的通知，证明原告与被告存在劳动关系；3、工资表，原告为被告加班的事实，以及原告的最近月工资收入；4、通知，证明被告通知被告等人放假，让被告等候通知上班的事实；5、北流市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（北劳人仲字【2013】第30号），证明本案已经北流市劳动人事争议仲裁委员会处理。 证据二：1、电脑咨询单，证明广西北流市铭超瓷业有限公司作为被告的主体资格及企业法人登记情况；2、关于陈维义等同志任职的通知（北铭超瓷业字第【2008】第14号），证明被告聘任陈维义、骆超堂、何英、黎金龙、赖河、袁昭荣、李彩虹、曾光华、梁平英、巫商瑞等人；3、关于吕德彪等同志任职的通知（北铭超瓷业字第【2011】第3号），证明被告聘任梁永、骆超堂、黎金龙、陈大初、曾光华、陆洪、曾高、刘承青、巫商瑞、禤戈、李彩虹等人；4、关于罗贤等同志任职的通知（北铭超瓷业字第【2011】第4号），证明被告聘任罗贤、袁昭荣、曾庆强、黄球英等人；5、关于成立“退二进三”工作领导小组的通知（北铭超瓷业字第【2010】第8号），证明被告的领导成员是梁景瑂、梁春南、梁建海、梁观、陈超伟等人；6、通知，证明被告通知原告等人放假，让原告等候通知上班的事实；7、仲裁裁决书、民事判决书，证明原告主张的加班费、经济补偿金依法应给予支付的案例。 被告辩称，自公司成立至现在，对所有进公司工作的员工均实行计件不计时工资，实行三班倒工作制。国家规定的法定休假、节假日、休息日均按规定放假，特别是2007年年底至今，公司生产经营困难，经常放假。因此，原告要求被告支付法定节假日和带薪休假和休息日加班未支付加班费，没有事实和法律依据；同时被告2011年根据政府“退二进三”要求就停产搬迁，后通知原告到广西北流市铭超瓷业有限公司上班。但原告没有接受，因此被告也不应支付解除劳动合同后的经济补偿及失业保险金给原告。 被告为其辩解在举证期限内提供的证据有： 1、2010年元月进出车原始记录，2、2010年2月进出车原始记录，3、2010年4月进出车原始记录，共同证明2010年被告工厂停产放假，原告休息的事实；4、2011年1月烧火进出车工时，5、2011年2月烧火进出车工时，共同证明2011年1月18日至2月13日被告工厂停产放假，工人休息没有出勤的事实；6、2011年2月成型出勤记录表，证明成型职工2011年2月实际出勤天数；7、2012年元月进出车原始记录，8、2012年3月进出车原始记录，共同证明2011年1月15日至3月3日被告工厂停产放假，原告休息，没有出勤的事实；9、2011年9月彩绘车间出勤表，10、2012年2月、3月、4月彩绘车间出勤表，共同证明2011年9月，2012年2月、3月、4月原告实际出勤天数，没有加班的事实；11、玉林市中级人民法院民事判决书（2013）玉中民二终字第59号，证明原告无加班事实；12、公司公告，13、公司通知，共同证明原告不服从公安安排自动离职。 经过开庭质证，各方到庭当事人的质证意见如下： 被告对原告提交的证据一中的证据1、2、4、5没有异议，对证据3不予认可，认为不存在加班的事实。对证据二中的证据1-6没有异议，对证据7认为应以最终的生效判决为准； 原告对被告提交的证据1、2、4的真实性没有异议；对证据3真实性有异议，认为没有签名，不是真实的，被告是计件计算工资，工资表出勤的天数不能作为被告天天上班及加班的证据使用的，2007年金融风暴后，被告上班时间都不足8小时，且工资表上已经注明已经支付了加班费，不存在欠加班费； 本院认为，对原告提供的证据一中的证据1、2、4、5证据二中的证据1-6及被告提供的证据1、2、4，各方当事人对其真实性及证明的内容无异议，且证据来源合法，客观真实，与本案待证事实有关联性，本院确认其证明效力，对其他证据，本院综合确认其证据效力及证明力大小。 综合全案证据和庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下： 被告广西北流市铭超瓷业有限公司成立于2001年11月23日，公司生产基地位于北流市区。 2007年1月1日，原告周兴到被告单位工作，一直在原料车间从事练泥工作。被告至今没有与原告签订过劳动合同，没有约定工作期限。但原告在被告单位工作期间，是按三班倒的工作制度上班，工资报酬是实行按件计酬。2012年4月3日，被告公告原告等人放假，公告同时要求原料、成型、烧成车间人员统一安排到广西北流市铭祥瓷业有限公司工作，不服从安排，按旷工论处，旷工3日，公司按规定除名。2012年4月21日，被告安排原告到位于北流市流市铭祥瓷业有限公司上班。原告没有接受，也没有到新公司上班。 被告拖欠原告2012年3月份工资1000元、4月份工资100元共2个月工资1100元，至今被告没有为原告缴交过社会保险。原告工作期间的月工资报酬不稳定，2011年北流市企业职工月平均工资为：1348.8元。 2012年12月1日，原告向被告提出解除双方的劳动关系和要求给予经济补偿金等待遇。且原告等人多次到铭超公司、经贸局、信访局、劳动监察等部门反映和要求解决，未果。 原告于2013年3月以自己为申请人、被告为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人从2007年1月1日起至本案裁决日止存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人的2012年3月、4月共2个月的工资1100元；3、被申请人补缴申请人从2007年1月1日起至本案裁决日止的社会养老保险费；4、被申请人支付给申请人从2010年3月1日起至2012年3月31日止因安排国家法定假日每年8天和带薪年休假每年5天共13天加班的加班费5616.89元以及支付因安排每月休息日是4天加班的加班费13826.21元；5、被申请人赔偿给申请人失业赔偿金损失16704元；6、被申请人与申请人解除劳动关系；7、被申请人支付给申请人因解除劳动合同的经济补偿金8250元。2013年5月22日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北芝人仲案字[2013]第30号仲裁裁决：1、由被申请人补缴申请人从2007年1月起至2012年4月止的社会养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险经办机构负责计算）。应由申请人负责缴交部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、由被申请人支付申请人2012年3月、4月工资共1100元；3、申请人与被申请人从2007年1月起至2012年4月止存在劳动关系；4、驳回申请人的其他申诉请求。 原告于2013年6月7日收到仲裁裁决，2013年6月21日向本院提起诉讼。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的标准计算，原告因解除与被告劳动关系应获得的解除劳动合同的经济补偿金为：2011年北流市企业职工月平均工资1348.8元×5.5倍＝7418.4元。 原告广西北流市铭超瓷业有限公司具有劳动用工资格，与广西北流市铭祥瓷业有限公司分别属于不同股东的公司。 本院认为，原、被告虽没有签订书面劳动合同，但自2007年1月起至2012年4月止，原告在被告单位劳动，已形成事实的劳动关系，依法应受法律的保护，本案被告欠原告的2012年1、3、4月工资报酬事实清楚，被告予支付；由于在劳动期间，原、被告没有签订书面劳动合同，且对劳动期限没有约定，因此原、被告应视为已订立无固定期限劳动合同，原、被告均应按事实上已履行的劳动合同确定的权利义务履行，但由于被告未按照劳动合同约定支付劳动报酬且被告提供劳动的场所从市区搬迁至乡镇，劳动条件改变，经原、被告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，而事实上2012年4月21日被告通知原告到广西北流市铭祥瓷业有限公司上班，原告没有接受，且要求解除合同，应理解原、被告已自该日起解除了双方的劳动合同关系，被告应支付解除劳动合同后的经济补偿给原告。由于原告的工作期间跨越《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，而该法实施前对此种即时解除劳动合同的情形被告亦应支付经济补偿金，因此，原告应得的经济补偿金按劳动劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金，但最高补偿不能超过12个月工资。同时由于原、被告均不能提供解除劳动关系前12个正常工作月的平均工资数额，本院参照2011年北流市企业职工月平均工资1348.8元为标准计算，原告应得解除劳动合同后的经济补偿金为：1348.8元×5.5倍＝7418.4元；原告要求被告支付双休日、法定节假日、年休假日加班工资，被告所提供的证据不足以证实，因此不予支持；自社会保险法施行后，失业保险已纳入社会保险工范围内，社会保险费征缴和管理的问题属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴,由此引发的争议不属于法院规定的劳动争议处理范围，况且原告没有证据证实非因本人意愿解除劳动合同，且更没有证据证实社会保险机构不能补办失业保险，因此请求被告赔偿失业赔偿金依法不予支持。 此外，根据劳动争议案件的处理要求，本院仅对属于本院受理劳动争议范围内的原、被告有争议的事项进行审理，对原、被告没有争议的事项进行确认。原、被告在仲裁裁决项下的第1项，也属于劳动和社会保障部门行政管理的职能范畴,由此引发的争议不属于法院规定的劳动争议处理范围，不宜在本案判决项下一并进行确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]１４号）第十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条的规定，判决如下： 一、原告周兴与被告广西北流市铭超瓷业有限公司从2007年1月1日起至2012年4月21日止存在劳动关系； 二、被告广西北流市铭超瓷业有限公司支付原告周兴解除劳动关系的经济补偿金7418.4元。 三、被告广西北流市铭超瓷业有限公司支付原告周兴2012年3、4月份的工资1100元； 四、驳回原告周兴的诉讼其他请求。 本案案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告广西北流市铭超瓷业有限公司负担。 上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。 义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；与上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××07，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  陈福光 二〇一三年十月二十二日 书记员  林 兵