广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云中法刑二终字第105号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂培，男，1966年11月20日出生，广东省罗定市人，汉族，小学文化，农民，住广东省罗定市。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人纪来坤，广西富章律师事务所律师。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人李桂培犯盗窃、交通肇事罪一案，于2015年4月30日作出（2014）云罗法刑初字第356号刑事判决。宣判后，原审被告人李桂培对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，云浮市人民检察院指派助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人李桂培及其辩护人纪来坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人李桂培在帮助被害人陈某处理交通事故赔偿一事时，于2009年10月26日使用陈某的身份证新开一个邮政储蓄银行账户，并办理了一本存折及一张银行卡。李桂培将存折交给陈某，但银行卡则自己留存。当天，陈某将交通事故赔偿款11万元存入该账户。次日，被告人李桂培使用其留存的银行卡分别到罗定市罗城街道的三间邮政储蓄银行，取走陈某账户中的存款共计人民币100000元。陈某发现存款被取走后报警处理，案发后被告人李桂培已将100000元退还给陈某。
以上事实，有经原审庭审质证的银行卡存款明细、取款凭证；视频资料；证人刘某、徐某的证言；被害人陈某的陈述；被告人李桂培的供述等证据证实。
二、2000年3月11日下午，被告人李桂培驾驶肇事中型客车从罗定往云浮方向行驶，当行至云安县国道324线1206km+300m路段时，由于操作不当致使客车驶出公路并侧翻在公路外的农田，造成乘客李桂培、陈某1、莫某三人死亡及多人受伤。经认定，李桂培负该事故的全部责任。
以上事实，有经原审庭审质证的现场勘验检查笔录、现场图照；道路交通事故责任认定书；尸检报告书、诊断证明、司法鉴定意见书；证人某、黄某、杨某、黄某1、李某、彭某等人证言；被告人李桂培的供述等证据证实。
原判认为，被告人李桂培以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人李桂培违反交通运输管理法规，发生致三人死亡的重大交通事故，并负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人李桂培在案发后能将涉案的10万元退还给被害人陈某，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百三十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第八十九条的规定，作出判决：被告人李桂培犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。
上诉人李桂培上诉及其辩护人辩护提出意见：原判认定盗窃的事实不清，证据不足，适用法律错误且量刑过重。主要理由：一是上诉人不具有盗窃的主观故意，不构成盗窃罪。被害人陈某同意将身份证交给李桂培到银行开户，银行账户名虽为陈某，但银行卡还在李桂培身上，账户里存款应该是李桂培支配。上诉人是受被害人陈某的委托处理交通赔偿事情，所得赔偿款项上诉人有权利保管。由于被害人没有给付报酬，上诉人暂扣下赔偿款，目的是要被害人兑现报酬。二是上诉人帮被害人开设银行账户，没有把银行卡交还给被害人陈某，账户的权属没有转移，对账户上的钱有保管义务。李桂培主观上有侵占的意思，其行为应认定为侵占罪。侵占罪属自诉案件，李桂培已全部退还给陈某款项，不应追究上诉人刑事责任。三是交通肇事是过失犯罪，依照法律规定对上诉人的追诉期限为十年，由于李桂培盗窃罪不成立，事故发生至现追诉已超过十年，不应追究李桂培的交通肇事的刑事责任。四是上诉人主观恶性轻，人身危险小，原判判处上诉人有期徒刑六年量刑过重。据此，恳求二审法院查明事实后，依法改判。
云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：原判认定上诉人李桂培盗窃、交通肇事的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑基本适当，程序合法，建议维持原判。主要理由：1、在盗窃犯罪中，被害人陈某委托李桂培帮忙处理交通事故事情，在肇事方赔偿了13万元给陈某后，陈某将其中11万元存入李桂培为陈某新开设的邮政储蓄银行账户内，11万元应当属于陈某所有，11万元不属于陈某委托李桂培管理及处理的事项。李桂培在帮助陈某新设银行账户时，开设了存折和银行卡，但自己私下留存银行卡，并未告知陈某，仅将存折交还给陈某。在11万元存入银行账户后，李桂培使用银行卡提取了陈某账户内的10万元，主观上是早有预谋，非法占为己有。证人徐某、刘某的证言、被害人陈某的陈述、银行监控视频资料、邮政储蓄账户交易明细能相互印证李桂培盗窃陈某10万元的事实。李桂培盗窃10万元，属于数额巨大，原判判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，系在量刑幅度内处罚。2、在交通肇事中，证人林某、严某、黄某等人的证言、尸检报告、交通事故责任书能相互印证李桂培驾驶车辆侧翻致死三人、多人受伤并负事故全部责任的事实，属于其他特别恶劣情节，应处三年以上七年以下有期徒刑。李桂培不积极赔偿被害人的经济损失，原判判处其有期徒刑三年基本适当。
经审理查明：原判认定上诉人李桂培盗窃、交通肇事的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
关于上诉人李桂培上诉及其辩护人辩护提出原判认定盗窃的事实不清，证据不足，适用法律错误且量刑过重的意见，综合评判如下：
依据证人刘某、徐某的证言、被害人陈某的陈述、银行卡存款明细、取款凭证、视频资料、上诉人李桂培的供述证实上诉人李桂培在帮助被害人陈某处理交通事故赔偿事情过程中，使用陈某的身份证件为陈某在邮政储蓄银行开设新账户，办理了一个银行存折和一张银行卡。李桂培仅将银行存折交还给陈某，但未告知陈某已办理银行卡，私自留存了陈某的银行卡。李桂培得知陈某将赔偿款存入账户后，分别在罗定市罗城街道的三间邮政储蓄银行，从陈某的银行卡内取走10万元。陈某发现后立即报警处理，李桂培知情后，告知妻子徐某将钱全部退还给陈某。本案中李桂培明知自己已为被害人办理了银行卡，不告知被害人，私自留存被害人的银行卡；在得知被害人已将赔偿款存入其为被害人开设的银行账户后，使用被害人的银行卡从被害人的账户内取走10万元。李桂培主观上具有非法占有他人财物的直接故意，客观上实施了窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的主、客观要件，其行为构成盗窃罪。案发后，李桂培将10万元全部退还给被害人，依法可酌情从轻处罚。原判依据李桂培盗窃的犯罪性质、情节及社会危害后果，依法判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，量刑适当。在实施盗窃犯罪前，李桂培违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生致三人死亡的重大交通事故，并负事故全部责任，依法应追究其刑事责任。在追诉期限内其又实施盗窃犯罪，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，李桂培交通肇事犯罪未超过法定的追诉期限。李桂培归案后，如实交代交通肇事犯罪事实，依法可从轻处罚。原判判令其犯交通肇事罪且判处其有期徒刑三年和犯盗窃罪且判处其有期徒刑三年，两罪并罚，判处其有期徒刑六年，并处罚金5000元，并无不当。据此，上诉人李桂培上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。
关于云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出原判认定上诉人李桂培盗窃、交通肇事的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑基本适当，程序合法，建议维持原判的意见，综合评判如下：
在盗窃犯罪中，上诉人李桂培明知自己为被害人陈某在银行开设了新账户，办理了存折和银行卡，却不将银行卡交还给陈某而私自留存，在得知陈某将赔偿款存入银行账户且在陈某不知情的情况下，使用陈某的银行卡取走陈某账户内10万元，以上事实有证人徐某、刘某的证言、被害人陈某的陈述、银行监控视频资料、邮政储蓄账户交易明细相互印证，足以认定。李桂培以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。李桂培盗窃他人财物10万元，属于数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发后，李桂培全部将10万元退还给被害人，依法可酌情从轻处罚。原判判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，量刑适当。在交通肇事犯罪中，上诉人李桂培驾驶车辆因操作不当而致使车辆侧翻，造成三人死亡、多人受伤的严重后果。经现场勘查检查，公安机关出具的事故责任书认定李桂培负事故全部责任。李桂培交通肇事致使三人死亡，负事故全部责任，属于“其他特别恶劣情节”，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判判处其有期徒刑三年，量刑并无不当。原判认定李桂培盗窃、交通肇事的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应当予以维持。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出维持原判的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李桂培以非法占有为目的，秘密取得他人银行卡，并使用银行卡窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。李桂培违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致三人死亡，其行为已构成交通肇事罪。李桂培归案后，如实供述交通肇事犯罪事实，依法可从轻处罚。李桂培盗窃犯罪后，将赃款全部退还给被害人，依法可酌情从轻处罚。李桂培犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李桂培上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出维持原判的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百三十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第八十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈绍英