福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终339号
原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王求兵，男，1984年6月20日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，无业。2015年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
辩护人赵东波、黄琳，福建永时律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹庆林，男，1992年2月24日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业。2015年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1991年11月13日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业。2015年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
辩护人石密钦，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1992年7月20日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，无业。2015年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
辩护人林远强、刘良辉，福建金海湾律师事务所律师。
原审被告人范建国，男，1988年10月6日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，无业。2015年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月3日作出（2016）闽0206刑初116号刑事判决，于同月4日作出（2016）闽0206刑初116号刑事裁定。原审被告人王求兵、曹庆林、范某某、张某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月23日公开开庭审理了本案。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员杜鑫出庭履行职务。上诉人王求兵、曹庆林、范某某、张某某、原审被告人范建国及辩护人赵东波、石密钦、林远强、刘良辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月底至7月初，被告人王求兵每天向被告人范建国、曹庆林支付人民币（币种，下同）3000元的报酬，组织被告人范建国、曹庆林及该二人雇佣的被告人范某某、张某某在厦门市湖里区、龙岩市新罗区等地，开车载伪基站设备冒充建设银行“95533”发送积分兑换现金的短信，诱骗被害人登陆短信内的网址，并按照要求输入银行卡号及密码、身份证号码、银行预留手机号码、验证码等信息，获取上述信息后使用被害人银行卡进行网络消费。经查，被告人范建国等人使用的伪基站设备共向58405个手机SIM卡发送短信，使用他人银行卡消费共计108956元。具体如下：
短信发送时间
地点
被害人
被骗金额
具体实施犯罪的被告人
6月29日
龙岩市
欧某某
590
范某某、张某某
6月29日
龙岩市
林某甲
12800
范某某、张某某
6月30日
厦门市
张某甲
25000
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
娄某某
25000
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
王某甲
5000
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
王某乙
10000
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
郭某某
5900
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
蔡某某
12300
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
林某乙
896
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
王某
900
范建国、曹庆林、范某某、张某某
6月30日
厦门市
林某丙
770
范建国、曹庆林、范某某、张某某
7月3日
福州市
林某丁
4800
范建国、曹庆林
7月3日
福州市
刘某
5000
范建国、曹庆林
合计
108956
注：其中被告人范某某、张某某涉案金额99156元
2015年7月6日，被告人范建国、曹庆林、范某某、张某某被公安机关抓获。同年8月13日，被告人王求兵被公安机关抓获。五被告人到案后均如实供述自己的上述行为。
民警从被告人王求兵处缴获到作案时使用的笔记本电脑一台、Iphone5手机一台、联想4G手机一台、PEACE手机一台、3G无线路由随身WIFI一台、中国农业银行卡二张、农业银行金某一个、农业银行飞天诚信U盾一个、王某某身份证一张及被告人王求兵所穿的短袖一件；从被告人范建国处缴获到作案时使用的诺基亚手机一部、伪基站一台、农业银行卡一张及被告人范建国生活使用的白色手机一台，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。从被告人范建国处缴获到的马自达轿车一辆，已发还车主张某某。
原判认定上述事实，被告人王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某于庭审过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的扣押在案的伪基站、手机、笔记本电脑、银行卡等物证、被害人张某甲等人的陈述、证人张某某等人的证言、银行账户交易清单、手机通话清单、QQ聊天记录等电子数据、辨认笔录、提取笔录、扣押及发还物品、文件清单、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告、到案经过、情况说明、户籍证明及被告人王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某冒用他人银行卡进行诈骗活动，其中被告人王求兵、范建国、曹庆林涉案金额为108956元，被告人范某某、张某某涉案金额为99156元，均属数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。且系共同犯罪。被告人王求兵、范建国、曹庆林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人范某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。五被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王求兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2015年8月14日起至2021年2月13日；罚金应当于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；二、被告人范建国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期自2015年7月7日起至2020年7月6日；罚金应当于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；三、被告人曹庆林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期自2015年7月7日起至2020年7月6日；罚金应当于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；四、被告人范某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期自2015年7月7日起至2018年7月6日；罚金应当于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；五、被告人张某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期自2015年7月7日起至2018年7月6日；罚金应当于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；六、被告人王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某应于判决发生法律效力后共同退赔被害人欧某人民币590元、林某2甲人民币12800元、张某甲人民币25000元、娄某某人民币25000元、王某甲人民币5000元、王某乙人民币10000元、郭某某人民币5900元、蔡某某人民币12300元、林某2乙人民币896元、王某人民币900元、林某2丙人民币770元；被告人王求兵、范建国、曹庆林应于判决发生法律效力后共同退赔被害人林某1人民币4800元、刘某人民币5000元；七、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具笔记本电脑二台、Iphone5手机一台、联想4G手机一台、PEACE手机一台、诺基亚手机一部、伪基站一台、3G无线路由随身WIFI一台、中国农业银行卡三张、农业银行金某一个、农业银行飞天诚信U盾一个及王某某身份证一张，均予没收；短袖一件，发还被告人王求兵；白色手机一部，发还被告人范建国。
上诉人王求兵上诉称：1.其在本案中仅实施了帮助他人窃取被害人信用卡信息资料的相关行为，故应构成窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪，原判定性有误；2.其在共同犯罪中应系从犯。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人曹庆林上诉称：1.其在共同犯罪中应系从犯；2.原判量刑过重。故请求二审从轻改判。
上诉人范某某上诉称：1.其仅负责开车载伪基站对外发送诈骗短信，并未实施冒用他人信用卡诈骗之行为，故应构成诈骗罪而非信用卡诈骗罪，原判定性有误；2.其于2015年7月2日后未再参与诈骗犯罪，在本案中具有犯罪中止行为；3.原判量刑过重。综上，请求二审从轻改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人张某某上诉称，本案应认定为诈骗罪而非信用卡诈骗罪，原判定性有误。故请求二审结合其认罪悔罪态度，对其从轻改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：1.原判认定王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分；2.原判根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，区分主从犯适当；3.上诉人范某某在本案中不具有犯罪中止行为，该节上诉及辩护意见于法无据。综上，原判定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2015年间，上诉人王求兵以每日支付3000元左右报酬为条件组织他人利用伪基站设备冒充建设银行“95533”等名义，为诈骗团伙向不特定多数人发送积分兑换现金等虚假短信，诱骗被害人登陆短信内的“钓鱼”网址；被害人按照网址要求输入银行卡号及密码、身份证号码、银行预留手机号码、验证码等信息后，诈骗团伙获取上述信息并使用被害人银行卡进行网络消费，骗取被害人钱款。同年6月底至7月初，上诉人曹庆林、原审被告人范建国主动联系并受雇于王求兵，在厦门市湖里区、龙岩市新罗区等地驾车载伪基站设备从事上述发送虚假诈骗短信的活动。其中，曹庆林负责与王求兵具体联系、接收、编辑虚假短信及操作伪基站等行为，范建国则实际出资向王求兵购买伪基站及配套设备并实施租车、驾驶车辆等行为。期间，曹庆林、范建国以每日300元的报酬雇请上诉人张某某、范某某共同参与发送上述诈骗短信，由范某某配合范建国租车、驾车，张某某配合曹庆林操作伪基站。现查明，曹庆林等人使用的上述涉案伪基站设备共向58405个手机SIM卡发送短信，冒用他人银行卡骗取被害人钱款共计108956元。具体事实如下：
序号
时间
地点
被害人姓名
被害人被骗金额（元）
参与犯罪的上诉人及原审被告人
1
6月29日
龙岩市
欧某某
590
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
2
6月29日
龙岩市
林某甲
12800
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
3
6月30日
厦门市
张某甲
25000
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
4
6月30日
厦门市
娄某某
25000
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
5
6月30日
厦门市
王某甲
5000
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
6
6月30日
厦门市
王某乙
10000
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
7
6月30日
厦门市
郭某某
5900
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
8
6月30日
厦门市
蔡某某
12300
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
9
6月30日
厦门市
林某乙
896
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
10
6月30日
厦门市
王某
900
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
11
6月30日
厦门市
林某丙
770
王求兵、范建国、曹庆林、范某某、张某某
12
7月3日
福州市
林某丁
4800
王求兵、范建国、曹庆林
13
7月3日
福州市
刘某
5000
王求兵、范建国、曹庆林
合计
108956（其中范某某、张某某参与诈骗金额为99156元）
2015年7月6日，范建国、曹庆林、范某某、张某某被公安机关抓获归案，后公安机关从范建国处查获作案工具诺基亚手机一部、伪基站一台、笔记本一台、农业银行卡一张及范建国个人使用的白色手机一台、租赁车辆一部。同年8月13日，王求兵被公安机关抓获归案。公安机关从王求兵处查获作案工具笔记本电脑一台、Iphone5手机一台、联想4G手机一台、PEACE手机一台、3G无线路由随身WIFI一台、中国农业银行卡二张、农业银行金某一个、农业银行飞天诚信U盾一个、王某某身份证一张及王求兵个人使用的短袖衫一件。上诉人及原审被告人到案后，均能如实供述自己上述事实。案发后，涉案租赁车辆已发还车主张某某。
上述事实，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王求兵、范某某、张某某及其辩护人提出的原判认定本案系信用卡诈骗罪定性有误的上诉、辩护意见。经查，首先，本案所涉诈骗团伙冒用银行名义发送虚假短信，诱骗被害人登陆短信内的“钓鱼”网址，通过上述网址获取被害人银行卡号及密码、身份证号码等信息资料后，冒用被害人银行卡进行消费使用，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款关于信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”表现行为之一的“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”之情形，故依法构成信用卡诈骗罪。其次，上诉人王求兵归案后，于侦查阶段对其明知诈骗团伙采用上述手段实施信用卡诈骗行为始终供认不讳，而上诉人曹庆林、范某某、张某某、原审被告人范建国于侦查阶段，亦均对其明知所发送的诈骗短信具体内容以及该短信系用于诈骗团伙诱骗被害人登陆“钓鱼”网站等事实供认不讳。第三，本案中，四上诉人及原审被告人或明知或应知他人以涉案手段实施信用卡诈骗犯罪仍积极参与，均具有信用卡诈骗犯罪的主观故意及客观行为，应认定为信用卡诈骗之共犯。综上，原判认定本案构成信用卡诈骗罪具有事实和法律依据。上述上诉及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人王求兵及其辩护人、上诉人曹庆林分别提出的王求兵、曹庆林系从犯的上诉、辩护意见。经查，首先，涉案发送诈骗短信行为是实施信用卡诈骗犯罪之源头，属于完成信用卡诈骗犯罪不可或缺的重要环节。其次，上诉人王求兵明知他人从事信用卡诈骗活动而积极参与，为诈骗团伙组织、招募多组伪基站点对外发送虚假短信，在本案共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。第三，上诉人曹庆林经与原审被告人范建国共谋后，主动联系王求兵受雇参与信用卡诈骗犯罪，并为主操作伪基站设备、直接纠集张某某共同参与犯罪，在共同犯罪中的地位、作用虽较王求兵稍次，但亦起重要作用，不足以区分为从犯。故上述上诉及辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人范某某及其辩护人提出的范某某系犯罪中止的上诉、辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款明确规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。而本案中，上诉人范某某于2015年6月29日、30日并无自动放弃犯罪之行为，而是积极伙同同案犯实施信用卡诈骗行为并共同造成11名被害人钱款被骗，原判据此认定该部分系犯罪既遂具有事实和法律依据；其于2015年7月3日未再参与本案犯罪，原判亦已据实未将该部分计入范某某的犯罪数额，遂该部分并不存在犯罪形态评价问题。故上述上诉及辩护意见与法相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人王求兵、曹庆林、范某某、张某某、原审被告人范建国伙同他人，冒用被害人信用卡进行诈骗活动，其中王求兵、范建国、曹庆林涉案金额为108956元，范某某、张某某涉案金额为99156元，均属数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。本案系共同犯罪。王求兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；范建国、曹庆林在共同犯罪中均起重要作用，亦系主犯；范某某、张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。各上诉人及原审被告人针对不特定多数人实施多起诈骗犯罪，应酌情从重处罚；但到案后均能如实供述犯罪事实，并于一审庭审中自愿认罪，依法均可从轻处罚。原判综合考虑各上诉人及原审被告人所具有的犯罪及量刑情节，所作出的量刑结果并无不当，故上诉人曹庆林、范某某、张某某及其辩护人关于请求再予从轻改判的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑婉红
审判员 徐 艳
审判员 黄宏亮
二０一六年九月四日
书记员 王中义
附：本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。