陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终432号
上诉人（原审原告）代小琴，女，汉族，无业，1965年7月28日出生，住，现住西安市莲湖区。
委托代理人车兆基，陕西润慈律师事务所律师。
委托代理人梁存牛，男，汉族，1960年5月24日出生，住西安市莲湖区，系代小琴之夫。
被上诉人（原审被告）西北工业大学，住所地西安市碑林区友谊西路***号。
法定代表人汪劲松，该校校长。
委托代理人韦海浪，该校后勤产业部门职员。
上诉人代小琴因与被上诉人西北工业大学劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人代小琴及其委托代理人车兆基、梁存牛，被上诉人西北工业大学的委托代理人韦海浪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，代小琴入职西北工业大学，任保洁员。2007年12月1日、2012年12月2日，双方分别签订两份书面劳动合同。在职期间，西北工业大学未为其办理缴纳社会保险。庭审中，双方确认事实如下：2015年10月30日，双方劳动合同到期，西北工业大学以代小琴已达退休年龄为由，要求双方订立劳务合同，代小琴拒绝订立劳务合同，2015年11月30日，西北工业大学辞退代小琴。另查明，代小琴离职前12个月月平均工资为1303元（15636.70元÷12个月）。
原审法院认为，本案的争议焦点代小琴入职时间如何确定？西北工业大学是否应当支付代小琴经济补偿金、加班工资、带薪年休假工资、社保损失？关于入职时间，代小琴主张于1997年入职，虽提交证人证言，但无其他相关证据予以佐证，故不予采信。庭审中西北工业大学主张代小琴入职时间为2007年12月1日，并提交劳动合同予以佐证，对代小琴入职时间依法认定为2007年12月1日。代小琴2007年12月入职西北工业大学，2015年11月30离职，在此期间双方建立劳动关系。关于经济补偿金问题，代小琴虽于2015年达到退休年龄，但因未享受基本养老待遇，仍构成劳动法意义上的民事主体，西北工业大学以代小琴拒签劳务合同为由辞退代小琴，应当向代小琴支付经济补偿金10424元（1303元×8个月）。关于带薪年休假问题，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。代小琴2007年入职，入职满一年后每年应享受带薪年休假5天。庭审中，西北工业大学未提交代小琴已休年休假证据，故对西北工业大学主张的代小琴在职期间已休公休假事实不予采信。西北工业大学应当支付代小琴2013年12月1日至2015年11月30日期间带薪年休假工资1198元。对于代小琴2013年11月30日之前带薪年休假工资的主张，依法不予支持。关于加班费问题，代小琴没有向法庭提交有效证据予以证明，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”，故对代小琴的该项诉讼请求不予支持。关于赔偿社保损失问题，代小琴未向法庭提交社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，故对代小琴该项诉请依法不予支持。关于双倍工资差额，未经过仲裁前置，依法不予处理。
综上所述，西北工业大学应支付代小琴经济补偿金10424元、带薪年休假工资1198元，对代小琴的其他诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，判决：一、被告西北工业大学自本判决生效后十日内支付原告代小琴解除劳动关系经济补偿金10424元。二、被告西北工业大学自本判决生效后十日内支付原告代小琴2013年12月1日至2015年11月30日期间带薪年休假工资1198元。三、驳回原告代小琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告西北工业大学负担。
宣判后，代小琴不服，向本院提起上诉称，一、原审法院对上诉人入职被上诉人处的时间认定错误。1、上诉人在原审法院提交三份证人证言和两名证人出庭作证，加上上诉人的丈夫梁存牛四人作证（梁存牛和上诉人是同时入职的），上诉人还提交了对梁存牛入职时间已认定的陕劳仲案字（2016）44号裁决书，共四份证据。完全可以相互印证。但原审法院仍以“无相关证据予以佐证，不予采信”。相反，被上诉人提交的合同只是证明双方存在劳动关系，并不能证明上诉人入职时间。由于错误认定入职时间，损害上诉人的合法权益，应予以纠正。二、请求二审法院改判被上诉人赔偿或补缴上诉人1997年10月至2015年12月期间社保企业应承担部分。因被上诉人未给上诉人缴纳社保，导致上诉人现已达到退休年龄，却领不到退休金等社保待遇，原审法院不判被上诉人补缴，也不判被上诉人赔偿，使得上诉人的合法权益白白落空。三、原审法院未支持上诉人双休日加班工资、法定节假日加班工资，并把举证责任推给上诉人，是错误适用法律，是曲解法律。1、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。根据相关法律规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位不得伪造、编造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。而原审法院没有责令被上诉人提交考勤表或被上诉人已支付加班费等用人单位掌握的证据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定是一脉相承的，立法原意都是保护劳动者的合法权益，与加班费争议相关的考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。而原审法院在现有证据已经可以印证的情况下，仍然还要上诉人举证，是与法律相违背的，引用法律条文是断章取义。3、原审法院不顾事实，错误适用法律，导致上诉人18年辛苦劳作的加班报酬全部丧失，上诉人决不接受。请求：变更原审判决第一项为：被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金26640元；变更原审判决第二项为：被上诉人向上诉人支付从2008年1月1日至2013年12月31日，2015年1月1日至2015年11月30日的带薪年休假工资5384元；撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付1997年10月至2015年11月30日期间的加班工资165961.8元，赔偿1997年10月至2015年12月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育社会保险损失89510.4元，支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额16280元。
西北工业大学辩称，1、上诉人与被上诉人签订书面合同到2015年10月30日期满，被上诉人让上诉人来续签合同，但代小琴拒签合同，根据劳动合同法规定，双方劳动关系终止，且不符合单位应当支付经济补偿金的情形；2、上诉人参加的是新农合，社会保险不能同时有两个账号。被上诉人现在愿意承担社会保险中单位应承担部分；3、上诉人的加班费在实际工作期间，确实存在延点加班，但加班费已经随着工资发放了。被上诉人没有安排上诉人在节假日工作，而且学校有寒暑假，在寒暑假期已经合理安排了轮休。对于带薪年休假的问题，当年不休的话就等于放弃了这个权利，现在反过来又要带薪年休假工资，过了追诉期；4、上诉人在原审中也提交了证人证言，但该证人的证明力是不够的。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
又查明，代小琴于1997年10月入职西北工业大学。代小琴2013年休息日加班25天，2014年休息日加班37天，2015年休息日加班11天。西北工业大学按照每日15元标准给代小琴发放加班工资。西北工业大学每月按照西安市一类工资区的最低工资标准给代小琴发放工资。2013年1月至2014年1月西安市一类工资区的最低工资标准为1150元，2014年2月至2014年12月西安市一类工资区的最低工资标准为1280元。
上述事实有庭审笔录，杨生保、陈慧娣证人证言、加班汇总表等在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、代小琴是否是1997年10月入职西北工业大学。西北工业大学主张代小琴于2007年12月入职，代小琴主张自己1997年10月入职。西北工业大学作为用人单位应掌握代小琴入职的相关材料，但西北工业大学未提供代小琴入职的相关材料，仅提供了劳动合同，但劳动合同签订之日并不等同用工关系建立之日，相反代小琴提供了证人证言，证人亦出庭作证证明代小琴于1997年10月入职，出庭证人为西北工业大学的职工，且西北工业大学未提供相关证据证明证人与代小琴有利害关系，故本院采纳代小琴的主张，认定代小琴于1997年10月入职西北工业大学。二、西北工业大学是否应该支付代小琴经济补偿金26640元。西北工业大学未给代小琴办理基本养老保险手续，代小琴仍符合签订劳动合同的主体资格，但西北工业大学却要求与代小琴签订劳务合同，因代小琴不同意，西北工业大学将代小琴辞退，现在代小琴要求西北工业大学支付经济补偿金，应视为其同意与西北工业大学解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定应支付经济补偿金的情形，西北工业大学应向代小琴支付经济补偿金。代小琴于1997年10月入职西北工业大学，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方当事人对原审认定代小琴离职前的12个月平均工资无异议，且代小琴要求按照离职前月平均工资计算经济补偿金，故西北工业大学应支付代小琴的经济补偿金为1303元×18.5＝24105.5元，原审判决经济补偿金数额有误，本院予以改判。三、西北工业大学是否应支付代小琴加班工资165961.8元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中代小琴主张用人单位掌握可以证明自己加班的考勤记录，西北工业大学陈述其未保存2014年前考勤记录，因考勤记录是发放工资的依据，依照相关法律规定，用人单位保存劳动者两年以上的工资记录均为合法，其不保存2014年前的考勤表不违反法律强制性规定，且代小琴未有证据证明西北工业大学保存有证明其加班的证据而不提交，故对代小琴主张用人单位掌握其加班证据而不提交的观点不予采纳。西北工业大学已经提交了2013年、2014年、2015年加班统计，且代小琴对该加班天数予以认可，故本院认定代小琴2013年休息日加班25天，2014年休息日加班37天，2015年休息日加班11天。对于代小琴主张2013年前存在加班的事实，因其未提供充分证据予以支持，本院对其主张不予采纳。西北工业大学主张已经给代小琴发放了2013年至2015年加班工资，代小琴认可西北工业大学按照加班一日给付15元的标准发放了加班工资，但要求按照法定标准补发加班工资。西北工业大学主张代小琴加班半日均按照一日统计其加班天数，故发放的加班工资符合法律规定，但代小琴对西北工业大学主张不予认可，且西北工业大学未向本院提供支持其主张的证据，应承担举证不能责任，本院对西北工业大学主张不予采纳，故依照法律规定西北工业大学对休息日安排代小琴工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。代小琴要求按照1303元月平均工资作为计算加班工资的标准，西北工业大学主张除计算2015年的加班工资应以1303元作为计算的标准外，2013年及2014年应按照当年向代小琴发放的工资作为计算加班工资的标准，本院认为应以当月发放的工资作为计算加班工资的标准，但因西北工业大学是以西安市一类工资地区最低工资为标准给代小琴发放工资，而西安市一类工资地区最低工资并不是整年调整，且西北工业大学提供的加班天数只能确定到年度，但已经无法看出加班的具体时间，故除2015年以1303元作为计算加班工资的标准，2013年、2014年均以代小琴当年平均发放月工资作为计算加班工资的标准，从而核算加班工资。根据上述的计算标准，西北工业大学应支付代小琴加班工资共8279.76元，但西北工业大学仅支付了1095元加班工资，故西北工业大学还应支付代小琴加班工资7184.76元。四、西北工业大学是否应支付代小琴带薪年休假工资5384元。代小琴主张从2008年开始至其被辞退后，除2014年已享受过带薪年休假，其余时间均未享受带薪年休假，西北工业大学对此不予认可，其主张代小琴每年均享受过带薪年休假。依照劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位保存劳动者两年以上的工资记录均为合法，而用人单位依据考勤及劳动者休假的资料核算工资，法律规定工资记录应保存两年，故西北工业大学作为用人单位应对2014年、2015年代小琴是否享受年休假工资承担举证责任，因代小琴自认其2014年已休带薪年休假，故西北工业大学应对2015年代小琴是否休年休假承担举证责任，但其未提供2015年代小琴已休年休假的证据，故应支持代小琴主张的2015年未休年休假工资。代小琴应对其2014年之前未休年休假的事实应该承担举证责任，其未向本院提供充分证据，证明其主张，故本院对其主张2008年至2013年年休假工资不予支持。根据代小琴参加工作时间，累计工作已满10年不满20年的，2015年全年应享受年休假天数为10天。但因双方当事人劳动关系于2015年11月30日解除，故依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，代小琴离开西北工业大学时，2015年应享受年休假天数为9天，西北工业大学应支付其未休年休假工资为1078.34元，原审判决未休年休假的期间及应休天数均有误，本院予以更正。五、西北工业大学是否应支付代小琴2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因其该项请求未经仲裁前置，且其该项请求并非与本案诉争不具有可分性，故原审法院对其该项请求不予处理，并无不当。六、西北工业大学是否应支付代小琴未缴纳社会保险的损失89510.4元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案西北工业大学未给代小琴办理社会保险手续，但根据代小琴提供的《关于农村户籍超龄未参保人员补缴基本养老保险费用相关问题的通知》（西养老险函[2015]91号）规定，可由用人单位补缴农村户籍超过法定退休年龄的未参保人员的基本养老保险费用。西北工业大学认可该文件，并表示愿意承担单位应承担的费用，故双方当事人应向社会保险经办机构补缴社会保险，如社会保险经办机构无法补办的再行起诉，故本院对代小琴主张社会保险缴纳的损失的请求不予处理。综上，代小琴上诉的部分理由成立，本院予以支持，对原审判决部分进行变更。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3903号判决第一项“被告西北工业大学自本判决生效后十日内支付原告代小琴解除劳动关系经济补偿金10424元。”为：西北工业大学自本判决生效后十日内支付代小琴解除劳动关系的经济补偿金24105.5元；
变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3903号判决第二项“被告西北工业大学自本判决生效后十日内支付原告代小琴2013年12月1日至2015年11月30日期间带薪年休假工资1198元。”为：西北工业大学自本判决生效后十日内支付代小琴2015年度带薪年休假工资1078.34元；
西北工业大学自本判决生效后十日内支付代小琴加班工资7184.76元；
撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初3903号判决第三项；
驳回代小琴其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20元，由西北工业大学承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 张 静
审判员 赵 兆
二〇一七年三月二十日
书记员 黄艳玉