江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终307号
上诉人（原审被告）：张青生，男，1962年7月26日出生，汉族，现住贵溪市。
委托诉讼代理人：刘干林，江西鹰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司，住所地鹰潭林荫东路129号。
负责人：周雍房，总经理。
委托诉讼代理人：余素文，江西融冰律师事务所律师。
上诉人张青生因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司劳动争议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张青生上诉请求：1、撤销月湖区人民法院（2017）赣0602民初1212号民事判决第一项；2、改判被上诉人与上诉人签订同工同酬的无固定期限劳动合同；3、改判被上诉人支付上诉人自1996年7月至2015年10月同工同酬工资差额685870元；4、改判被上诉人支付上诉人自2015年11月至2017年7月拖欠的工资172906元；5、改判被上诉人支付上诉人自2015年11月至2017年7月未签订书面无固定期劳动合同的双倍工资差额172906元；6、改判被上诉人支付上诉人自1996年7月至2015年10月“学平险”提成工资180000元、2006年1月至2015年10月“建工险”提成工资1100000.06元；7、改判被上诉人支付上诉人高温津贴4960元；8改判被上诉人支付上诉人未休年假工资96039.3元；9、改判被上诉人为上诉人补缴2016年8月至2017年7月的基本养老保险费（具体金额以社保经办机构核算为准）；10、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1、一审认为上诉人的身份应系被上诉人的保险代理人，上诉人和被上诉人之间形成了事实上的保险代理关系，一审对此事实认定错误，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间应当是劳动关系，而不是保险代理关系。上诉人自1996年7月为被上诉人工作以来，一直从事龙虎山景区片及市区公立学校和部分私立幼儿园的“学平险”、企事业单位的“团意险”，鹰潭市医保办“城镇职工大病补充医疗保险”及“建工险”等团体保险业务及其它相关工作，被上诉人为上诉人提供了办公场地和办公桌椅及办公用品，上诉人受被上诉人的管理，遵守被上诉人制定的各项规章制度，按照被上诉人规定的工作时间上下班，与其他正式员工一样要记考勤，要“签到”，工资由被上诉人按月发放。被上诉人支付给上诉人的工资从1996年7月的200元/月，逐步递增至2015年10月的1160元/月。被上诉人发给上诉人的工资是少得可怜的固定工资，除此之外并没有给上诉人“学平险”、“团体意外伤害险”，“城镇职工大病补充医疗保险”、“建工险”的销售佣金提成。2、一审认为“从报酬上看，被告向原告支付报酬项目有：基本报酬+渠道绩效报酬+直销绩效报酬”，认为“原告的收入主要来自于保单提成，每月获得的报酬数额不等，其获得的报酬数额应是根据业务量计算的，报酬数额具有不固定性”，一审对此事实认定错误，证据不足。被上诉人发放上诉人的工资，21年来都是让上诉人在签字领取现金，上诉人领取工资的凭证都是由被上诉人保管的，被上诉人为什么不依法提交？被上诉人在一审提交的两三张“团险代理制销售人员报酬表”能证明上诉人21年来的实际工资情况吗？根本不能。更何况这两三张“团险代理制销售人员报酬表”是被上诉人单方面制作，没有上诉人的签名，根本不具有真实性、合法性。3、一审认为“即使被告给原告缴纳了基本养老保险，也不能改变原、被告之间保险代理事实”，一审对此事实认定不但错误，而且“枉法”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条明确规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”缴纳职工基本养老保险必须以劳动关系为前提，也正因为上诉人是员工，所以被上诉人才会给上诉人缴纳职工基本养老保险。4、一审认为张青生于2016年1月至2016年7月的基本报酬工资比照2015年张青生收入，被上诉人应予支付300元/月×6=1800元，一审对此事实认定错误。被上诉人应当支付给上诉人拖欠的同工同酬工资、双倍工资、提成工资、高温津贴、补缴基本养老保险费等各项费用。
被上诉人中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司答辩称，上诉人在1996年12月15日通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理人从业资格考试，成为月湖支公司保险代理人员从事团险业务，上诉人确定了自己在保险公司的身份，系保险公司保险代理人员关系。被上诉人与上诉人不存在劳动关系，故上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司向一审法院起诉请求：1、被告张青生系中国人寿保险股份有限公司月湖支公司销售代理业务员，原告与被告之间不存在劳动关系，不应签订无固定期限劳动合同。2、判决原告无须补缴被告2016年8月一2017年3月期间的基本养老保险。3、判决原告无须支付被告工资23200元整。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告于1996年7月企业下岗进入中国人寿保险股份有限公司月湖支公司从事团体险销售代理保险业务，中国人寿保险股份有限公司月湖支公司是独立授权营业单位，原告不是被告销售代理关系适格主体，原告与被告之间不存在用工关系，被告销售代理用工单位是中国人寿保险股份有限公司月湖支公司。二、被告在中国人寿保险股份有限公司月湖支公司岗位是销售代理人员，上班时间不固定，工资主要以跑业务拿佣金提成，从2007年11月，原告为被告代扣代缴养老保险，2007—2009年被告通过第三方劳务派遣，到2014年原告方按省统一要求签订销售代理合同，被告拒签，2015年11月，原告又一次口头通知被告签订协议，被告还是拒签，原告对被告多次拒签行为开会决定，停止被告上班和发工资，2016年2月，原告再次对被告拒签合同又一次组织开会研究做工作、下通知，同时对被告拒签行为作出张贴告知通知，通知与被告解除销售代理关系，2017年3月被告向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年6月16日鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲字[2017]第42号裁决，该裁决缺乏事实和法律依据，理由如下：1、该委裁决原被告签订无固定期限劳动合同无事实和法律依据，原告认为：被告从1996年起与原告形成销售代理关系，并不是劳动关系，从以下原告提供给仲裁委的证据可以证明原被告不存在劳动关系：（1）被告上班时间无固定，（2）原告为被告发放的佣金报酬表，（3）被告作为代理销售人员会议签名，（4）被告提供的销售人员业绩奖状，（5）被告在团体销售单上的落款销售人员签名。以上证实被告为原告销售代理业务人员，不属于劳动关系，仲裁委凭单独的一份基本养老保险对账单就认定原被告之间存在劳动关系，事实不清、证据不足。2、该委裁决由原告补缴2016年8月至2017年3月期间基本养老保险金更可笑，原告认为：2016年2月之后，原告与被告双方之间的销售代理关系解除，被告在此期间已经停止上班，无销售业绩、佣金、无会议考勤、无销售代理单业务等，补缴基本养老保险无法律依据。3、该委要求原告支付工资23200元没有事实与法律依据，本案被告在2015年11月份就已经通知告知被告停上班、停发工资，同时在2016年2月原、被告就销售代理关系解除，被告请求工资已经超过一年的仲裁申请时效，原告支付被告工资23200元无事实和法律依据。综上所述，仲裁委裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，依法应撤销2017年6月16日鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲字[2017]第42号裁决书，为维护合法用人单位的权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。
一审法院认定的事实如下：被告于1996年7月起在原告所属月湖支公司从事团体保险及相关销售工作，张青生于1996年12月15日通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理从业人员资格考试，中国保险监督管理委员会向被告下发了“保险代理从业人员资格证书”，编号：19960136060200000699。在原告处：2007年张青生被授予八年寿险销售功勋奖，2010年张青生被评为优质服务先进个人，2013年被评为“团险销售精英”，2014年荣获感动2014年度人物
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团险先锋奖。在工作期间，原告以基本报酬+渠道绩效报酬+直销绩效报酬方式向张青生发放了劳动报酬至2015年12月，张青生在原告处工作至2016年6月。原告支付了张青生在原告处从2016年1月工作至2016年6月的渠道绩效报酬+直销绩效报酬。原告为张青生缴纳了2007年11月至2016年7月的基本养老保险。2015年12月21日到2016年2月24日，原告多次通知被告签订代理保险合同，被告拒不与原告签订代理保险合同。被告则向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年6月16日，该仲裁委员会作出鹰劳人仲字[2017]第42号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人（本案原告）自本仲裁裁决书生效之日起10个工作日内与申请人（本案被告）签订无固定期限劳动合同；二、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，按照《社会保险法》有关规定，到当地社会保险经办机构为申请人补缴2016年8月至2017年3月期间基本养老保险（个人部分由申请人承担）；三、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起10个工作日内一次性向申请人支付工资共计23200元；四、驳回申请人其他仲裁请求。本仲裁裁决第二项为属终局裁决……。对本仲裁裁决第一、三、四项不服的，双方当事人可以自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
一审法院认为，被告在原告处取得保险代理资格，并从事保险团销业务，从双方提供证据也能证明，被告受原告方委托，在原告授权范围内办理保险业务；从报酬上看，被告向原告支付报酬项目有：基本报酬+渠道绩效报酬+直销绩效报酬。被告在原告的收入主要来自于保单提成，每月获得的报酬数额不等，其获得的报酬数额应是根据业务量计算的，报酬数额具有不固定性。被告的人事由原告管理，报酬由原告发放，基本养老保险由原告代缴。综上被告的身份应系原告的保险代理人，原、被告之间形成了事实上的保险代理合同关系，即使被告给原告缴纳了基本养老保险，也不能改变原、被告之间保险代理事实。本案保险代理关系应属《中华人民共和国保险法》调整范围，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范围。故原告诉讼请求第一项，本院依法予以支持。被告张青生于2016年1月至2016年7月的基本报酬比照2015年张青生收入，原告应予支付300元/月×6=1800元（本院在（2017）赣0602民初1182号民事判决书已作出判决）。对原告第二项诉讼请求，因鹰劳人仲字[2017]第42号仲裁裁决书第二项裁决为终局裁决，对原告该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、原告中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司与被告张青生系保险代理关系，不需要签订固定期限劳动合同。
二、驳回原告中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司第二项诉讼请求。
案件受理费10元（原告中国人寿保险股份有限公司鹰潭分公司已预交），由被告张青生负担。
本院二审审理期间，上诉人张青生为支持其上诉请求，在本院规定的举证期限内提交了新证据:证据一、中国人寿保险股份有限公司2015年8月手续费发放汇总表（复印件），证明：上诉人领取的是固定工资，还扣缴了养老保险，上诉人与被上诉人是劳动关系；证据二、银行流水明细清单及中国人寿保险股份有限公司月湖支公司团险中介代理业务手续费支付申请表（复印件），证明公司将“学平险”手续费转入公司控制的张青生、周春凤、郑小文等人工行账户中，扣除给他们的固定工资外，余额公司可以随意支配，公司是为了达到过账的目的；证据三、中国人寿保险股份有限公司月湖支公司员工签到表，证明：张青生按照公司规章制度签到考勤，接受公司管理。
经质证，被上诉人的质证意见为：对该证据一的三性均有异议，该表格没有盖章，不是被上诉人发放报酬的依据，与上诉人实际的报酬单不一致，不具有真实性，而且该证据更能进一步证明上诉人的保险代理人员身份，表格显示其报酬主要来源保单手续费，没有保单的情况下只领取基本报酬；对证据二的三性均有异议，表格中显示转入“学平险”手续费到张青生账户，如果是张青生的业务，不可能把钱转入他的账户再转走，转走说明这笔业务不是张青生做的；对证据三的三性均有异议，这不是我公司的签到表，表格上列的人员都是保险代理人员，对保险代理人员也须开晨会碰头分配保险业务。本院认为，被上诉人的异议成立，上诉人提供的证据均为复印件，被上诉人对其真实性有异议，对三组证据的真实性无法确认，且上述证据亦不能达到上诉人的证明目的，故对上诉人提供的证据不予采纳。
经审理，本院二审查明的事实与一审所查事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人于1996年7月起在被上诉人所属月湖支公司从事团体保险及相关销售工作，于1996年12月通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理从业人员资格考试，取得保险代理资格。上诉人与被上诉人虽然约定了每个月的固定基本工资报酬，但是其报酬收入是由基本报酬+渠道绩效报酬+直销绩效报酬构成，其中基本报酬比较低，收入主要来源于渠道绩效报酬和直销绩效报酬。上诉人获取的报酬是根据其完成的劳动成果，即保险业务量来确定，上诉人交付给被上诉人的并不是劳动力的使用过程，因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人作为有保险代理从业资格的个人保险代理人，其根据被上诉人的委托，为被上诉人代办保险业务并收取代理手续费，其与被上诉人的法律关系的实质是保险代理合同关系，故上诉人要求与被上诉人签订同工同酬的无固定期限劳动合同的上诉请求，本院不予支持。上诉人称被上诉人为上诉人提供办公场地和座椅，进行考勤签到，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第111条、112条规定，保险公司对个人保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质，被上诉人虽对上诉人进行了一定的管理，但是双方并不具备劳动关系身份的从属性。上诉人称被上诉人为其缴纳了养老保险，双方形成劳动关系，本院认为，上诉人的养老保险只有个人缴纳部分，单位缴纳部分为零，被上诉人为上诉人缴纳养老保险系代扣代缴行为，该代缴行为并不能证明双方劳动关系的成立。对上诉人要求被上诉人为其补缴养老保险费的请求，因鹰劳人仲字[2017]第42号仲裁裁决书关于补缴养老保险费的裁决为终局裁决，一审法院对该请求不予支持，处理正确，本院予以维持。上诉人提出的其他上诉请求超出了一审判决，上诉人在一审亦未提出反诉，应另行诉讼解决。
综上所述，上诉人张青生的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张青生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张水才
审判员 陈华秀
审判员 李胜旺
二〇一八年七月二十五日
书记员 陈 娟