福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终4177号上诉人（原审原告）：陈国荣，男，1969年11月22日出生，汉族，现住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：福建华映显示科技有限公司，住所地福建省福州市马尾科技园区77号地（自贸试验区内）。法定代表人：陈伟，董事长。委托诉讼代理人：赖小清，女，该公司工作人员。上诉人陈国荣因与被上诉人福建华映显示科技有限公司（以下简称“华映显示公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国荣上诉请求：1.撤销(2017)闽0105民初1453号判决；2.判决华映显示公司解除劳动关系违法，并恢复与陈国荣的劳动关系；3.华映显示公司以5500元工资为基数，支付陈国荣2016年8月11日至2018年3月15日的工资合计105511元；4.由华映显示公司承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、《餐厅服务合同》约定福州中团餐饮管理有限公司（以下简称“中团餐饮”）承包华映显示公司食堂，但并未就员工的劳动关系做任何约定。合同中约定食堂的工作时间要配合华映显示公司的出勤状况；中团餐饮需提交厨师长等核心工作人员的劳动合同供华映公司审查并备案，若有变更需事先获得华映显示公司批准。陈国荣系食堂厨师长，在应聘时接受华映显示公司审查、批准，按照华映显示公司规定的时间上班，接受华映显示公司委派人员张洪明的管理。陈国荣与华映显示公司依法成立劳动关系。二、陈国荣已另案起诉中团餐饮，而中团餐饮提供考勤记录、职工工资发放花名册以及缴纳各项社会保险费的记录，证明陈国荣并非中团餐饮的员工。因此，华映显示公司和一审均将陈国荣描述为而非确认为中团餐饮的员工。既然已明确陈国荣系食堂厨师长，华映显示公司即应当承担举证责任证明陈国荣系中团餐饮而非公司员工。一审要求陈国荣证明自己系华映显示公司员工，举证责任分配错误。华映显示公司辩称：一、华映显示公司与陈国荣并不存在劳动关系。1.陈国荣主张与华映显示公司存在劳动关系，有责任提供证据予以支持。陈国荣自称其为食堂的厨师长，该陈述仅可反映陈国荣是在食堂工作；同时，陈国荣提供的证据并不能充分证明与华映显示公司存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，一审认定华映显示公司与陈国荣不存在劳动关系并无不当。关于陈国荣与中团餐饮之间的纠纷，华映显示公司并非当事人，陈国荣要求华映显示公司承担证明陈国荣是中团餐饮员工的举证责任无法律依据。2.《餐厅服务合同》证明华映显示公司将食堂交给中团餐饮承包经营，约定中团餐饮对其雇佣人员应严加管理，并完全遵守合同及华映显示公司的规章制度。由此可见，餐厅员工系由中团餐饮进行管理，而非由华映显示公司进行管理，华映显示公司与陈国荣之间并不存在劳动关系。二、退一步讲，即使陈国荣诉请具有事实依据，但陈国荣请求判令解除劳动关系违法并恢复劳动关系主张已超过仲裁时效，陈国荣的主张无法律依据，亦不应予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。陈国荣向一审法院起诉请求：1.判令华映显示公司解除劳动关系违法，并恢复与陈国荣的劳动关系；2.判令华映显示公司以5500元工资为基数，支付2016年8月11日至2017年12月20日的工资合计90268元。一审法院认定事实：2016年5月19日，华映显示公司（甲方）与案外人中团餐饮（乙方）签订《福建华映显示科技有限公司餐厅服务合同》，约定：乙方在甲方FDT餐厅（甲方有权定期进行调换）为甲方员工提供优质用餐服务，合同有效期自2016年6月1日起至2017年5月31日止；乙方对其雇佣人员应严加管理，并完全遵守合同及甲方公司规章制度；乙方独立到场经营和承担所有经营责任。华映显示公司及中团餐饮均在该合同上盖章。陈国荣在华映显示公司餐厅工作，担任厨师长一职，平时上班穿着带有“中团餐饮”标志的工作服。2016年8月8日，案外人朱常桦因怀疑陈国荣在华映显示公司餐厅食物内掺杂沙子而与陈国荣发生争吵乃至殴打。次日，经快安派出所调解，双方达成协议，主要内容为：朱常桦一次性付清陈国荣20天工资共计3660元；双方产生的医疗费各自自行承担。调解次日，中团餐饮承包华映显示公司餐厅的餐厅经理朱品燕向陈国荣支付了上述调解款项3660元。2017年10月27日，陈国荣向福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“开发区劳仲委”）申请劳动仲裁，要求：裁决华映显示公司辞退陈国荣的行为违法及裁决恢复双方之间的劳动关系，并裁决华映显示公司以基本工资5500元为基数，向陈国荣支付从2016年8月9日至2017年6月12日的工资合计55758元。2017年12月5日，开发区劳仲委作出榕开劳人仲裁[2017]第818号裁决书，裁决：驳回陈国荣的全部仲裁请求。2017年12月5日，陈国荣不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，陈国荣主张华映显示公司将其辞退的行为违法并要求华映显示公司恢复劳动关系及支付相应工资，首先应提供证据证明双方之间存在劳动关系。但是，现有证据可以证明华映显示公司将餐厅交由中团餐饮承包经营，因此，该餐厅员工并非华映显示公司聘用的员工。并且，陈国荣庭审中自称是由林秀云招聘、朱品燕面试进入华映显示公司餐厅工作，所穿工作制服带有“中团餐饮”标志，其工资亦由朱品燕发放；同时，陈国荣还称如果餐厅食物出现问题，系由华映显示公司向中团餐饮而非向餐厅员工追究责任，再由朱品燕对餐厅员工追究责任；至于朱品燕、林秀云、朱常桦三人，陈国荣也没有提供证据证明其为华映显示公司员工。据此，陈国荣称自己是华映显示公司员工的主张，亦与根据其自述内容推断出来的结论不符。《最高人民法院关于适用的解释》规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。由于陈国荣提供的证据不足以证明其与华映显示公司之间存在劳动关系，故一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈国荣的诉讼请求。案件受理费10元，本案适用简易程序减半为5元，由陈国荣负担。二审中，陈国荣提交中团餐饮在另案中提交的内资企业登记基本情况表、单位员工花名册、工资发放记录、社保缴纳记录、考勤记录、用人单位合同书等作为本案证据，证明陈国荣非中团餐饮公司员工，中团餐饮无外派资质；提供鼓楼区人民法院受理案件通知书，证明陈国荣在2017年8月4日已经对中团餐饮、华映显示公司提起过诉讼。本院已依法组织质证。本院认为，鼓楼区人民法院受理案件通知书具备真实性、合法性、关联性，证明本案未超过诉讼时效，本院予以采纳；其他证据与本案不具备关联性，本院不予采纳。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华映显示公司餐厅由中团餐饮承包经营，餐厅员工由中团餐饮雇佣、管理。华映显示公司要求中团餐饮提供核心人员劳动合同等予以审查、备案以及要求核心人员变更需要经过华映显示公司批准等，系与中团餐饮就合同权利义务的约定，并非对餐厅工作人员进行直接管理。陈国荣系餐厅厨师长，其主张与华映显示公司存在劳动关系，应当提供其他证据予以证明。本案中，陈国荣未能提供直接证据证明其系华映显示公司员工，而即使其关于工作情况、餐厅运营情况的自述内容属实，陈国荣亦未能提供证据证明对其进行招聘、面试、发放工资、直接管理的人员系华映显示公司员工，故一审未认定陈国荣与华映显示公司存在劳动关系，并无不当。至于陈国荣与中团餐饮是否成立劳动关系，不属于本案的审理范围。陈国荣诉请确认华映显示公司解除劳动关系违法、恢复与陈国荣的劳动关系、支付拖欠工资的诉请，缺乏依据，不应予以支持。综上所述，陈国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈国荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  金光玉审 判 员  张 敏二〇一八年六月二十六日法官助理  蔡 娟书 记 员  王 惠