江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民一终字第225号
上诉人（原审被告）：吴何兵，男，1963年4月6日出生。
委托代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
委托代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈真良，1967年8月18日出生。
上诉人吴何兵为与被上诉人陈真良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2014）万康民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、胡劲松参加的合议庭进行了审理，书记员罗武平担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：万载桥西家具厂于2012年5月22日注册成立，投资人为郭德平，吴何兵系合伙人，并由吴何兵负责厂里的日常管理。2012年7月吴何兵又在万载县康乐大道开设一家名为“世佳楼梯”的店铺，但该店实际登记成立日期为2013年10月24日，该店由吴何兵个体经营，经营范围为木楼梯加工销售。万载县桥西家具厂将生产的楼梯卖给各楼梯店，不负责安装。世佳楼梯销售的楼梯由万载县桥西家具厂进行生产，销售后由世佳楼梯到客户家进行安装。2013年2月26日，陈真良、吴何兵签订一份名为“记件单价表”的协议，约定：“车大柱每个单价……；车大柱加大每个单价……；安装2.8米以上来回、平台每米25元……三跑上楼剪字型每米30元……本地安装、厂里上班伙食自理，出差车费另算，厂里上班每天8.5小时150元／天”。陈真良平时在桥西家具厂从事车大柱的工作。世佳楼梯店向客户售出楼梯需要楼梯安装时，吴何兵就从桥西家具厂叫懂装楼梯的工人（包括陈真良）到客户处进行楼梯安装。陈真良进行楼梯安装时不同楼梯类型按米计酬，由吴何兵支付报酬。2012年8月26日，孔京洪委托其大嫂徐春红与世佳楼梯签订《世佳楼梯整梯订货合同书》，约定孔京洪以15000元的价格在世佳楼梯购买实木整梯一套，由世佳楼梯负责楼梯的安装。2013年3月29日，吴何兵从桥西家具厂叫陈真良及另一姓彭的师傅到孔京洪家安装楼梯，并将他们带到孔京洪家，安装工具从桥西家具厂带去。安装过程中，陈真良踩在单面楼梯上拿板时，因楼梯打滑，致使陈真良摔伤。陈真良受伤后即被送往万载县人民医院治疗。经诊断为左侧胸腔积液、左侧多处肋骨骨折、左侧腰椎横突骨折。在该院治疗两天后转入宜春市人民医院治疗31天，再转回万载县人民医院治疗34天，共住院治疗67天。医师建议加强营养。陈真良共花费医疗费44990.31元，吴何兵垫支了24000元，陈真良在医保局报销了19957.70元，陈真良未起诉吴何兵赔偿医疗费。2013年12月9日，陈真良在万载康乐司法鉴定中心进行鉴定，鉴定为九级伤残，劳动能力丧失20%。陈真良花费鉴定费600元。吴何兵申请重新鉴定，经法院委托，上高威正司法鉴定中心于2014年4月8日作出鉴定，结论为陈真良构成九级伤残，赔付率为20%。陈真良花费交通费473元。另查明，陈真良系城镇户口，其父陈潭秋系城镇户口，1931年7月29日出生，陈真良有兄弟四人。陈真良儿子于1999年11月19日出生，系城镇户口。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，对陈真良要求吴何兵赔偿的诉讼请求，予以支持。本案吴何兵为万载桥西家具厂合伙人及世佳楼梯个体经营者双重身份，世佳楼梯向客户销售楼梯时负责楼梯安装。吴何兵在与陈真良签订记件单价表时，其已经在经营世佳楼梯，但未进行工商登记。双方在协议中既约定了车大柱的计酬方式，也约定了安装楼梯的计酬方式，其中安装楼梯约定按米计算报酬。吴何兵认为其已将楼梯安装业务承包给了陈真良，双方系承揽关系。根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案双方签订的记件单价表只能证实双方约定安装楼梯的报酬方式是按米计酬，该协议并无承揽标的、数量、质量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等约定。而吴何兵提供的证人证言也只能证实是其打电话叫陈真良去安装楼梯，且安装楼梯的工具是从桥西家具厂带去，并没有其他证据可以证实其将楼梯安装业务承包给了陈真良。因此，吴何兵的辩称理由不充分，证据不足，不予支持。陈真良为吴何兵提供劳务时受伤，吴何兵理应承担赔偿责任。对陈真良主张的各项损失，其本人及被抚养人、被赡养人均系城镇户口，应按城镇居民的标准计算。根据陈真良的诉讼请求及参照2013年江西省统计数据，核定其各项损失如下：1、对其主张的残疾赔偿金79440元（19860元／年×20年×20%）予以认定；2、误工费因双方之间没有固定的计酬方式，有按件、按时计酬，故参照在岗职工平均工资标准进行计算；误工时间因陈真良没有证据证实因伤持续误工，故按住院天数67天计算，核定为7278元（39651元／年÷365天×67天）；3、护理费在市级医院按60元／天、县级医院按50元／天计算为3660元（60元／天×31天＋50元／天×36天）；4、住院伙食补助费1072元（16元／天×67天）；5、营养费670元（67天×10元／天）；6、被抚养人生活费8304元（陈某12776元／年×4年÷2×20%＋陈潭秋12776元／年×4年÷4×20%）；7、交通费剔除湖南省及治疗时间外票据认定473元；8、鉴定费600元；9、精神损害抚慰金6000元。综上，核定陈真良各项损失共计107497元。吴何兵没有证据证实陈真良受伤其自身存有过错，故以上损失由吴何兵予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：吴何兵赔偿陈真良残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计107497元。该款在判决生效后十日内付清。案件受理费3065元、保全费1170元，共计4235元，由吴何兵负担3300元，由陈真良负担935元。
上诉人吴何兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、我与陈真良之间属承揽关系，原审认定属雇佣关系错误；2、我出于人道主义给付了一些金钱，不能成为我承担赔偿责任的依据；3、我本人及委托代理人均到庭，原审按缺席判决，属程序错误。
二审中，被上诉人陈真良未作书面答辩。
二审中，吴何兵、陈真良均未提供新的证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人仅有以往安装楼梯计酬方式的惯例，无承揽标的、数量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准、方法、违约责任等约定，陈真良仅是因吴何兵出售了楼梯，临时被吴何兵叫去安装的，显然该事实、情节，与承揽合同关系构成要件不符。陈真良与吴何兵之间的关系，与劳务合同关系更为相符，即陈真良是提供劳务者，吴何兵是接受劳务者。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对陈真良所受损害，吴何兵理应担责。所以，吴何兵关于本案属承揽合同关系，其不应担责的上诉理由不充分，本院不予支持。此外，一审中，吴何兵及其委托代理人均到庭参加诉讼，原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2450元，由上诉人吴何兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 黄若凡
审判员 胡劲松
二〇一四年十二月十二日
书记员 罗武平