山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终48号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王新民，汾阳市乡镇企业局下岗职工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月25日被山西省汾阳市公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人刘永军、刘璇，山西轩明律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人王新民犯诈骗罪一案，于二○一五年四月十四日作出（2014）汾刑初字第221号刑事判决。原审被告人王新民不服，提出上诉。本院于二○一五年六月十八日作出（2015）吕刑终字第238号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汾阳市人民法院重新审理后于二○一五年十一月二十三日作出（2015）汾刑初字第129号刑事判决。原审被告人王新民不服，仍提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2012年5月25日，在汾阳市杏花村镇东堡村村民武某甲家中，被告人王新民谎称能为武某甲之弟暨被害人武某乙之子办理进入山西杏花村汾酒厂工作为由，向武某乙收取办理工作费用20万元，当即出具收据一张，内容为“今收到，杏花东堡村武某甲人民币20万元整（办理孩子就业），汾阳王新民，身份证号××，住址：汾阳市胜利路47号，2012年5月25日。”2013年8月9日，被告人王新民通过建设银行转账汇款又收取武某乙办理工作费用5万元。后武某乙多次催问办理情况，但一直没有结果。武某乙见办理汾酒厂工作的事迟迟不能办成，便要求被告人王新民退款，被告人王新民于2013年11月在汾阳市杏花村镇金杏花酒业财务室POS机转账退还武某乙5万元，剩余20万元经武某乙多次追要，直至案发该款未能退还。2014年6月30日，被告人王新民家属及朋友退还武某乙20万元，武某乙出具谅解书表示对被告人王新民的行为予以谅解。
2013年8月23日，在汾阳市杏花村镇东堡村村民武某甲家中，被告人王新民谎称能为武某甲的外甥贾某办理进入山西杏花汾酒厂工作为由，收取贾某11万元，当即给出具借据一张，内容为：“今借到，杏花村武某甲人民币11万元整。王新民，2013年8月23日，手机号159××××3767。”后经受害人通过武某甲多次催要，被告人以各种理由推诿，直至案发该款未能退还。2014年6月30日，被告人王新民家属及朋友退还贾某11万元，贾某出具谅解书，对被告人王新民表示谅解。
2013年8月下旬，在汾阳市杏花村镇东堡村村民武某甲家中，被告人王新民谎称能为武某甲的朋友吴某之子办理进太钢等单位的工作，收取吴某通过银行转账汇款10万元。后经吴某多次催要，被告人王新民以各种理由推诿，到2014年3月，被告人王新民将退还吴某5万元转账汇给武某甲，但武某甲并未将这5万元款项给付吴某。直至案发，剩余5万元未能退还吴某。2014年6月20日，被告人王新民家属及朋友退还吴某10万元，吴某出具谅解书，对被告人王新民的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
书证
1、常住人口基本信息证实：被告人王新民刑事责任年龄及身份等自然情况。
2、被告人王新民出具的收据证实：2012年5月25日被告人王新民在武某甲家中收取为武某乙之子办理工作费用20万元。
3、被告人王新民出具的借据证实：2013年8月23日被告人王新民在武某甲家中收取贾某11万元整。
4、中国建设银行业务收取凭证、存款凭条、被告人王新民书写的银行卡号证实：被告人王新民将其银行卡号、开户银行、手机号提供给武某乙，武某乙于2013年8月9日向被告人王新民提供的银行账户内汇款5万元。
5、中国建设银行转账汇款凭证证实：2013年8月30日吴某向被告人王新民提供的银行账户内汇款10万元。
6、武某甲出具的两份收据证实：2013年5月11日，被告人王新民退还武某甲17万元；2014年6月18日，被告人王新民之父退还武某甲5万元。
7、退款协议书、谅解请求书证实：2014年6月30日，常某受王新民家属及朋友的委托与武某甲、武某乙、贾某、吴某签订退款协议书，退还武某甲等四人41万元，取得被害人谅解。
二、证人证言
1、证人武某甲证言证实：2012年5月25日，王新民以其战友在省政府工作可以帮助我四弟武某乙之子办理杏花汾酒厂工作为由，在我家向武某乙要了20万元。王新民打收条时说就认识我，就和我一人说吧，收据上就写成了我的名字。2013年8月23日，王新民以其战友能帮我外甥贾某进汾酒厂为由，在我家向贾某索要了11万元，王新民打条时说只认识我，条据上就写成我的名字。当天王新民以能帮助我朋友吴某之子办进太钢、省建等单位工作为由，向吴某索要10万元，几天后，吴某给王新民汇款10万元。2014年3月王新民退还吴某5万元，我没有给吴某，就顶了王新民退我的款项。
2、证人郭某证言证实：2012年3月，我去武某甲家送货，听见王新民问武某甲有没有要找工作的人，他的战友多，进汾酒厂或者哪里都行。后来我妻子张秋萍联系武某甲认识王新民，王新民答应帮我儿子办理汾酒厂工作，给了王新民14万元现金，武某甲又给添了3万，共计17万元。直至2013年也没有办成，我要求退款，2013年4、5月间，我和武某甲去了两次太原，王新民才把17万元退给我们，回来我就把3万元给了武某甲。
3、证人张某证言证实：系山西省司法者工作协会工作人员，2013年8月，王新民让我帮他姨夫的孩子办理汾酒厂的工作，经向朋友了解情况后，告知王新民中专生进不去。我没有办理汾酒厂工作的能力，也不认识汾酒厂领导和他姨夫，我说我去了也不顶事，他说下去吃顿饭也行，我实在没办法就跟王新民去了汾阳杏花村。王新民给过我4万元，我于2014年3月15日把钱退给了王新民。
4、证人尹某证言证实：王新民为武某乙的儿子办理工作要了武某乙25元，因工作办不了，武某乙一直向王新民要钱，后来我帮忙协调，王新民总是说再等几天就退钱，后来就不接我的电话了。
5、证人王某证言证实：案发后，替王新民退还武某甲5万元，王新民太原的朋友帮忙退还武某甲等人41万元。
6、证人常某证言证实：2014年6月30日，王新民之父委托我退还武某甲等四人41万元，其中王新民父亲出1万元，另外40万元是王新民太原的一个朋友出的。
三、报案材料及被害人陈述
1、被害人武某乙报案材料及陈述证实：2012年5月25日，在我哥武某甲家中，王新民答应为我儿子办理进汾酒厂的工作，向我要了20万元，打收条时，王新民说和我不熟，就写成了我哥武某甲的名字。后来，王新民又以办工作需要领导签字为由向我要了5万元，我给他打到了卡上。我一直催他办工作，他以各种理由推脱。2013年11月，王新民在我村金杏花酒厂POS机转账退还我5万元，余款一直未退还。2014年4月我要报警，尹某答应为我们协调，但王新民答应退钱就是不退，后来连尹某的电话也不接了。
2、被害人贾某的证言证实：2013年8月23日，在我舅武某甲家中，王新民以为我办理汾酒厂工作为由向我要30万元，我凑了11万元给了他，他写下欠条，欠条上名字写成了武某甲。之后，武某甲说王新民电话打不通。
3、被害人吴某证言证实：2013年8月20日左右，在武某甲家中见了王新民，王新民说他可以在铁路、太钢等单位找下工作。给了我一个银行账号，让我先给他账户上打10万元。我和武某甲去太原找过王新民，但没有找到。2014年3月，武某甲说王新民同意先退5万元，人多不够分，就没有再说。
四、被告人供述
被告人王新民供述证实：没有给武某甲儿子办理过工作，也没有收过武某甲13万元，但我告过武某甲什么时间要招人这类信息。武某乙是让我帮其儿子办理过山西杏花村汾酒厂的工作，但没办成，武某乙也没有给过我钱。武某乙所汇的5万元是尹某给我打的款，这钱是尹某让我办理其他事情的差旅费用，事情没办成，我又把这5万元在尹某酒厂POS机上转给了尹某。我只是答应帮贾某找过工作，但没有具体说哪里，我对他说，我给他打听吧，有这类的消息了我告他，但工作没有找下，我也没有向贾某索要过钱。我给武某甲打的条据，都是我向武某甲的借款，不是办理工作的钱。吴某汇款10万元，当时收到这钱时，我并不知道是什么钱，我让武某甲赶紧上来把钱拿回去，后来，武某甲给了我个卡号，我给武某甲转了5万元，还让武某甲赶紧与其朋友核实后，我给人家退回去。并证实去汾酒厂之前，给过张某4万元，因工作没办成张某把钱退回。
原审法院认为，被告人王新民以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以为他人办理工作为由，骗取他人财物36万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，但指控数额有误，应予纠正。案发后被告人王新民家属退赔被害人损失，并取得被害人谅解，对被告人王新民可依法酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第四十五条、第四十七条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人王新民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金四万元。
上诉人王新民的主要上诉理由是：1、一审判决认定的不是事实，其仅认识武某甲，第一、二笔是其和武某甲的借款，第三笔吴某的10万元其不知情；2、证据方面，三被害人的陈述及武某甲、郭某、尹某的证言都是虚假的，其不是诈骗。
其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定王新民犯诈骗罪事实不清，证据不足。为武某乙、贾某办理工作事件，王新民以收条、借条的形式向武某甲收取现金20万元、11万元的事实，应当是一种民事法律关系；认定诈骗吴某一事，王新民接收10万元是被动的，且主观上没有犯意，客观上及时退还，不存在诈骗吴某的行为；认定王新民诈骗36万元，金额不清楚。2、王新民的行为不符合刑法上诈骗罪的构成要素，不构成诈骗罪。3、关于本案退还46万元及谅解书，王新民的家属及朋友应办案人员要求退还46万元款项，并没有征得王新民认可或同意，王新民在庭审中也拒绝认可要退款46万元，只表明同意退还应当退还钱款，所以不能以家属退还的46万元作为认定涉案金额的依据。
经审理查明的事实和证据与原判相同。本院审理期间，上诉人王新民及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人王新民以非法占有为目的，以为他人办理工作为由，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人王新民的亲属案发后代为退赔被害人损失，并取得被害人谅解，故依法对其酌情从轻处罚。上诉人王新民及其辩护人的上诉及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一六年三月四日
书记员 刘旭珍