广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终514号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志基，男，1953年9月30日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月12日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。
辩护人吴恩，广西纳百川律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人陈志基犯诈骗罪一案，于2014年8月13日作出（2014）玉区法刑初字第171号刑事判决。原审被告人陈志基不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月12日作出（2014）玉中刑二终字第133号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。玉林市玉州区人民法院重新审理后，于2016年4月5日作出（2015）玉区法刑初字第127号刑事判决。原审被告人陈志基不服，向本院�出上诉。本院于2016年10月19日立案并依法组成合议庭，同年12月6日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人陈志基及其辩护人吴恩到庭参加诉讼。期间，检察机关以本案需要补充侦查为由，于2017年1月17日、4月12日两次建议本院延期审理，本院均于同日决定延期审理，同年2月16日、5月12日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2011年4月24日，被告人陈志基以有能力帮助曾某办理位于玉林市玉州区南江街道镇忠村庙岭的37.773亩土地使用权，需要活动经费为由，骗取了曾某的300000元。后陈志基未办理得该土地的国有土地使用权证，退还了5000元给曾某，余下295000元至案发未退还。因民事诉讼案件，涉案土地已于2011年3月1日被玉林市玉州区人民法院查封，查封期间，该块土地不得转让、变卖。
原判认定上述事实有被害人曾某陈述，委托协议书，借条及中国农业银行银行卡取款业务回单、保证书，原县级玉林市政府玉土[1996]275号文件，玉林市政府玉政发[2008]31号文件，玉林市玉州区人民法院民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书，指认涉案土地的照片，被告人陈志基的供述等证据证实。
2、2011年5月22日，被告人陈志基以有能力帮助梁某办理玉林市编号为20110522号的土地转让手续，以要钱作为活动经费办理为由，骗取梁某30000元。玉林市国土资源局没有编号为20110522土地的挂牌转让情况。
原判认定上述事实有被害人梁某陈述，借条及收条，玉林市国土资源局《情况说明》，被告人陈志基在侦查阶段供述等证据证实。
3、2011年12月21日至2012年4月17日期间，被告人陈志基以帮助吴某2办理位于玉林市玉州区名山街道名山村第六村民小组面积约640平方的集体性质土地转为国有性质土地，以及为了办理上述土地的户口迁入该村民小组，要活动费用为由，四次共骗取吴某255000元。其中：2011年4月11日50000元，2011年12月21日20000元，2012年7月3日7000元，2012年7月9日5000元。后陈志基将其中的27000元交吴某1办理吴某2的土地、户口手续。至案发，该土地没有办理妥有关手续，吴某2的户口也没有办理迁入名山街道名山村第六村民小组。
原判认定上述事实有被害人吴某2陈述，证人黎某、吴某1证言，现金收据，玉林市国土资源管理局玉东国土所《证明》、玉林市公安局名山派出所《证明》，指认涉案土地的照片，被告人陈志基的供述等证据证实。
综上所述，陈志基实施诈骗作案三次，诈骗钱财数额380000元。
原审法院认为，陈志基以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成了诈骗罪。陈志基诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。陈志基应依法退赔各被害人的经济损失。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出判决：一、被告人陈志基犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。二、责令被告人陈志基退赔被害人曾某的经济损失二十九万五千元，退赔被害人梁某的经济损失三万元，退赔被害人吴某2的的经济损失五万五千元。
陈志基提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定的第一、第二起诈骗事实中，公安机关没有书面立案手续先行取证属于违法取证，因此而取得的证据不能作为定案的依据；2、原判认定的三起诈骗事实均属合伙民事纠纷，陈志基的行为不构成诈骗罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈志基犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陈志基的上诉，维持原判。
经二审审理查明：
1、2011年4月24日，陈志基以有能力帮助曾某办理位于玉林市玉州区南江街道镇忠村庙岭的37.773亩土地使用权，需要活动经费为由，收取了曾某的300000元。2011年4月25日陈志基通过银行转账的方式将其中100000元转给何某�理相关事宜，后陈志基未办理得该土地的国有土地使用权证，退还了5000元给曾某，余下195000元至案发未退还，陈志基实际骗取曾某195000元。
上述事实，有检察机关及辩护人提交，并经原审法院和本院二审庭审质证、认证属实的被害人曾某陈述、委托协议书，借条及中国农业银行银行卡取款业务回单、保证书，贷方为何某的工商银行个人业务凭证，原县级玉林市政府玉土[1996]275号文件，玉林市玉州区人民法院民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书，指认涉案土地的照片，陈志基在侦查阶段的供述等证据证实。
对于本起诈骗犯罪事实，在法院审理期间，陈志基的辩护人提交了贷方为何某的工商银行个人业务凭证四张，欲证明陈志基于2011年3月23日分两次将共计69000元、2011年4月15日将60000元、2011年4月25日将100000元转�何某办理曾某请托事项，进而证明陈志基并没有诈骗曾某。经核查，上述银行业务凭证，其中2011年3月23日两次共计69000元、4月15日60000元的业务凭证三张系曾某与陈志基于4月23日签订合同前及曾某将300000元转给陈志基前发生的事务及银行转帐业务，不能证明陈志基将钱转给何某系办理曾某请托事项的事实，该三张凭证与本案没有关联性，本院不予采信；4月25日的银行个人业务凭证100000元系曾某与陈志基于签订合同及曾某将300000元转给陈志基后存入何某的帐户，而陈志基一直辨称该100000元是为办理曾某的请托事项而转给何某，但公诉机关未提供证人何某的证言，无法核实该款项的真实用途，现有证据不能排除该100000元不是用于办理曾某请托的事项，根据证据采信的相关规则，本院将该100000元从陈志基的诈骗数额中扣除。因此，辩护人提交的贷方为何某，时间为2011年4�25日的工商银行个人业务凭证与本案有关联性，本院依法予以采信。
2、2011年12月21日至2012年4月17日期间，陈志基以帮助吴某2办理位于玉林市玉州区名山街道名山村第六村民小组面积约640平方的集体性质土地转为国有性质土地，以及为了办理上述土地的户口迁入该村民小组，要活动费用为由，分多次共骗取吴某235000元。至案发，该土地没有办理妥有关手续，吴某2的户口也没有办理迁入名山街道名山村第六村民小组。
上述事实，有检察机关及辩护人提交，并经原审法院和本院二审庭审质证、认证属实的证人黎某、吴某1证言，现金收据，玉林市国土资源管理局玉东国土所《证明》、玉林市公安局名山派出所《证明》，指认涉案土地的照片，陈志基的供述等证据证实。
综上所述，陈志基实施诈�犯罪二起，诈骗钱财数额230000元。
对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、陈志基上诉及其辩护人提出，原判认定的第一、第二起诈骗事实中，公安机关没有书面立案手续先行取证属于违法取证，因此而取得的证据不能作为定案的依据。经核查，2013年7月5日吴某2向玉林市公安局城西派出所报案，称陈志基分四次诈骗其133500元，同日玉林市公安局玉州分局对陈志基诈骗案立案侦查，在侦查过程中同年9月10日，曾某、梁某向上述办案单位城西派出所报案，称其二人亦被陈志基诈骗，城西派出所于同日受理二人被诈骗案，于是公安机关对陈志基诈骗吴某2、曾某、梁某三人进行并案侦查。因此，公安机关不存在违法取证的情形，其侦查阶段取得的证据可以作为本案定案依据。
2、陈志基上诉及其辩护人提出，原判认定的三起诈骗事实均属合伙民事纠纷，陈志基的行为不构成诈骗罪。经核查：（1）在原判认定的第一起诈骗犯罪中，2011年4月陈志基在明知该涉案土地已被法院查封，查封期间不得转让、变卖、抵押等的情况下，对被害人曾某称其认识很多大领导，只要钱到位可以帮其竟买并取得土地使用权，曾某因此支付其30万元作为办理竞买取得土地使用权的费用，期间陈志基多次向曾某书面保证短期内可以办好相关事宜，但至2013年9月10日案发时已经2年多的时间陈志基并没有实际办理上述请托事项，以上事实有被害人曾某的陈述，委托协议书、借条及中国农业银行银行卡取款业务回单、保证书、原县级玉林市政府玉土[1996]275号文件、玉林市玉州区人民法院民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书，陈志基侦查阶段的供述等证据证�。综上所述，陈志基在明知该土地在法律上不允许转让、变卖等情况下，为骗取被害人信任，对被害人称可以通过送钱给所谓的大领导的非法方法就可以帮忙办理竞买取得土地使用权，由此可见其诈骗意图明显，主观上有非法占有被害人钱财的目的，客观上实施了虚构事实的方法骗取被害人钱财，其行为应构成诈骗罪。关于本起诈骗犯罪的数额问题，综合在案证据，根据以上对辩护人所提交证据的分析意见，本院认定本起诈骗犯罪的数额为195000元。（2）关于原判认定的第二起诈骗犯罪。公诉机关举证的2011年2月22日陈志基出具的借条可以证明20110522号是居间合同编号，玉林市公安局城西派出所出具的情况说明证明经了解玉林市国土资源局没有编号为20110522号的土地，同时辩护人提供的2011年5月26日由陈晓波、陈志基、梁某与陈坚签订的补充协议亦可以证明20110522号是居间合同编号，综合上述证据分析，该起事实中原判认定的20110522号是居间合同编号并不是公诉机关指控的陈志基虚构的土地编号。因此，原判认定陈志基虚构其有能力帮助梁某办理玉林市编号为20110522号的土地转让手续的事实不清、证据不足，本院依法不予认定。（3）对原判认定的第三起诈骗犯罪，陈志基声称能帮助被害人吴某2办理的一块土地（玉林市教育东路东段师院东区大门斜对面）的国有土地使用证及办理迁移户口事宜，经核查，玉林市国土资源局玉东国土所出具的证明，证实涉案土地属于集体土地，不能进入土地市场，因此，也不能办理国有土地使用证；陈志基声称能帮助被害人吴某2办理户口迁入名山街道和睦社区第六小组，玉林市公安局名山派出所出具证明，证实未发现吴某2申请迁入，也未能提供具备迁入条件的相关材料。因此，陈志基以虚构事实的�法，骗取了被害人吴某2的钱财，其行为应构成诈骗罪。另外，原判认定该起事实陈志基诈骗的数额为55000元，但经本院核查，2011年12月21日出具的20000元收条由朱某、陈志基书写，收款人落款为朱某、陈志基，但辩护人提交的另外一份2011年12月21日朱某出具的收条证实陈志基已经将该20000元交给朱某，同时被害人吴某2的陈述亦证实该20000元是交给朱某，而公诉机关并未能提交证人朱某的证言核实该20000元的用途，根据证据采信的相关规则，该20000元不能认定为陈志基非法占有，因此，在该起事实中应将该20000元从陈志基的诈骗数额中扣除，陈志基该起诈骗犯罪的数额应认定为35000元。
综上所述，陈志基及辩护人提出陈志基的行为属合伙民事纠纷的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；对于陈志基诈骗犯罪的数额，本院根据查明的事实予以�观认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈志基以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪。陈志基诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。陈志基的犯罪行为造成被害人经济损失，依法应责令退赔。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法刑初字第127号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈志基犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月12日起至2019年8月11日止；罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人陈志基退赔被害人曾某的经济损失人民币十九万五千元；退赔被害人吴某2的的经济损失人民币三万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 陈一田
代理审判员 黄振豪
二〇一七年�月六日
书 记 员 卢根生