杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第2675号
原告：赵书妍。
被告：赵华。
委托代理人：张勇。
原告赵书妍诉被告赵华合同纠纷一案，本院于2014年9月17日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2015年2月26日公开开庭进行了审理。原告赵书妍、被告赵华的委托代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵书妍诉称：赵书妍与赵华系兄妹关系，家里的事情基本由双方共同处理，利益也共同分享。赵华诉纵横二千有限公司侵犯商标专用权一案自2006年起诉至2013年7月底止，期间历经多次诉讼，都由赵书妍指派其助理律师出庭或委托自己的律师朋友出庭，赵书妍为该案倾注了大量心血。原、被告双方曾就该案赔偿款的利益分配达成协议，内容主要为在该案二审审结后，如由赵书妍负责执行等后续事宜，则赵书妍向赵华支付500万元，其余款项归赵书妍所有；如果由赵华负责执行等后续事宜，则赵华向赵书妍支付实际款项的一半，并约定与他人和解达成的赔偿数额不得低于800万元。此后，双方约定由赵华负责后续执行事宜。
2013年11月，赵华与纵横二千有限公司达成和解，但是赵华自此躲避赵书妍并拒绝向赵书妍支付该赔偿款。
赵书妍认为赵华的行为严重违约并缺乏诚信，严重损害了赵书妍的利益。赵书妍为维护自身的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1、赵华依约向赵书妍支付500万元；2、本案诉讼费用由赵华承担。审理中，赵书妍将其第1项诉讼请求变更为赵华依约向赵书妍支付400万元。
被告赵华辩称：赵书妍的陈述不属实。赵华曾经注册“2000”商标（以下简称涉案商标），原、被告双方没有就涉案商标赔偿款的分配达成协议。
赵华确实曾经因涉案商标的侵权纠纷委托北京隆安律师事务所并由北京隆安律师事务所指派赵书妍为该案诉讼中的一审的第一阶段的代理人，在该案件一审的后一阶段，以及二审、再审和执行、和解阶段，赵书妍均没有参与。赵书妍以律师身份代理案件，又向赵华主张商标收益款，违反了律师执业道德及相关的规定，没有事实以及法律基础，请求依法驳回赵书妍的全部诉讼请求。
原告赵书妍为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1，（2013）京方圆内民证字第14394号公证书。证明原、被告间就涉案商标的合作关系，商标收益款是一人一半；同时证明了涉案商标纠纷在和解时的标的不应低于800万元，因为一审判决获赔2000万元。
证据2，浙江省高级人民法院民事判决书。证明涉案商标纠纷二审判决赔偿款1200万元。
证据3，赵华与原告前夫徐家力的电话通话录音光盘及文字稿。证明涉案商标的维权事宜主要由赵书妍负责。
证据4，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书。
证据5，北京法院的相关民事判决书。
证据4、5，证明与涉案商标维权事宜相关的案件，均由赵书妍（或者委托赵书妍的同事、朋友）出庭处理。此间历经数十个仲裁或诉讼，赵华从未与北京隆安律师事务所签订过委托协议，赵华也没有支付过一分钱的律师费，所有出庭的律师皆因赵书妍的原因而无偿出庭，皆是看在与赵书妍的交情上予以帮助。
上述证据，均经庭审质证。对于原告赵书妍提交的证据，被告赵华质证认为：证据1，（2013）京方圆内民证字第14394号公证书。1、对证据三性及证明目的不认可，2、被告赵华是2000商标的所有权人，因纵横二千有限公司等公司的侵权行为，给被告赵华造成了损失，由此浙江省高级人民法院判令商标侵权人向被告赵华一人赔偿12570163.20元；3、被告赵华委托北京市隆安律师事务所、北京市安伦律师事务所代理商标侵权一审诉讼；原告赵书妍受北京市隆安律师事务所指派仅参与了一审前一阶段的诉讼活动，在侵权案件一审的后一阶段，赵华解除了与原告赵书妍之间的委托代理关系，且一审判决并未生效。由此可见，原告赵书妍是被告赵华的诉讼代理人而不是涉案商标的被侵权人，不应对商标侵权赔偿款享有任何权利；4、原、被告之间并未以任何形式，就商标侵权赔偿款的分配达成任何内容的分配协议；5、赵华委托北京市隆安律师事务所代理侵权诉讼及相关法律服务，并对法律服务的具体内容以及应支付律师费的方式及数额进行了明确约定。赵书妍是受北京市隆安律师事务所的指派以律师身份作为商标侵权案的代理人，其向赵华主张对商标侵权赔偿款进行分配，违反作为律师的执业道德和《律师法》的相关规定；6、赵书妍虽以公证的方式固定手机短信的通信内容，但实质上只是公证了通过手机拍摄的照片，其拍摄内容的真实性并没有通过公证的方式进行固定。因此，该证据的保全方式和方法本身就存在瑕疵；不应作为定案的依据。原告赵书妍没有证据证明短信内容是否真实，也没有证据证明原、被告双方通过短信达成协议。7、赵华对该短信内容的真实性不认可，该短信的通信内容与事实不符。证据2，浙江省高级人民法院民事判决书。1、对证据三性认可，对证明对象和证明目的不认可；2、此证据恰恰反映出赵书妍并没有参与商标侵权案的二审及后续的执行、再审程序。北京市隆安律师事务所也没有再指派赵书妍参与案件或向赵华提供法律服务。赵华也没有再授权赵书妍参与案件诉讼，赵书妍也没有再向赵华提供任何法律服务。证据3，录音光盘及文字稿。1、对真实性不认可。赵书妍无法提供原始的录音载体，也就是说此录音证据是复制件。没有原始的录音载体，则对录音内容的客观真实性、连贯性、是否被剪接和伪造、内容是否被改变等问题，赵华无法作出准确判断。因此，此证据不应作为认定这一案件事实的依据；2、对证明对象不认可，无法证明赵华就涉案商标维权事宜全部由赵书妍负责办理；3、原告赵书妍提交的证据2、3也能够证明赵华的商标维权事宜并非由赵书妍一人负责办理。证据4，杭州市中级人民法院民事判决书。1、对证据三性认可，对证明对象和证明目的不认可；2、此证据恰恰反映出赵华委托北京市隆安律师事务所、北京市安伦律师事务所代理商标侵权一审诉讼；3、原告赵书妍受北京市隆安律师事务所指派，仅在2006年8月30日参与证据交换、2006年9月21日参与变更诉讼请求、2006年12月1日参与第一次正式开庭；4、侵权案件一审的后一阶段，赵华解除了与原告赵书妍之间的委托代理，自此赵书妍不再作为赵华在侵权案中的代理人。证据5，北京法院相关判决书。1、真实性、合法性认可；2、对关联性不认可，此证据与本案诉争事实没有关联性；3、对证明对象不认可。赵书妍并不是这几个案子的委托代理人，赵书妍是北京市隆安律师事务所的一名普通工薪律师，被北京市隆安律师事务所派驻到北京市隆安律师事务所济南分所担任律师，其没有资格也没有能力以个人身份指派律师为被告办理案件。
被告赵华为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1，民事诉讼和解协议。
证据2，工商银行历史明细清单。
证据3，涉案商标的相关档案。
证据1、2、3，证明1、赵华与纵横二千有限公司、上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司就涉案商标转让、商标侵权赔偿、商品库存以及相关商标行政程序的处理达成了一揽子解决的方案并形成了书面的和解协议；2、该和解协议已履行完毕；和解是一揽子的和解，不仅仅针对浙江省高级人民法院二审判决1200万元商标赔偿款的和解。
证据4、浙江省杭州市中级人民法院庭审笔录。
证据5、浙江省杭州市中级人民法院档案。
证据6、浙江省杭州市中级人民法院民事判决书。
证据7、浙江省杭州市中级人民法院执行裁定书。
证据4、5、6、7，证明1、被告赵华与纵横二千有限公司、上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司关于商标侵权案一审基本案情；2、赵华委托北京市隆安律师事务所、北京市安伦律师事务所代理商标侵权一审诉讼；3、原告赵书妍受北京市隆安律师事务所指派，仅在2006年8月30日参与证据交换、2006年9月21日参与变更诉讼请求、2006年12月1日参与第一次正式开庭；4、侵权案件一审的后一阶段，赵华解除了与原告赵书妍之间的委托代理，自此赵书妍不再作为赵华在侵权案中的代理人。
证据8、浙江省高级人民法院的民事判决书及裁定书。证明1、赵华与纵横二千有限公司、上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司关于商标侵权案二审基本案情；2、二审判决的侵权赔偿额为12570163.20元；3、赵华委托北京市隆安律师事务所、北京宣言律师事务所代理商标侵权二审诉讼；4、该案的二审、执行、再审程序中，北京市隆安律师事务所没有再指派赵书妍参与案件或向赵华提供法律服务。赵华也没有再授权赵书妍参与案件，赵书妍也没有再向赵华提供任何法律服务。
证据9、委托代理及法律服务协议。证明1、赵华委托北京市隆安律师事务所代理侵权诉讼及相关法律服务；2、双方对法律服务的具体内容以及应支付律师费的方式及数额进行了明确约定。3、赵书妍与赵华之间并没有关于律师费或侵权赔偿的分配协议，赵书妍没有权利向赵华主张支付侵权赔偿，赵华也没有法定或约定义务向赵书妍付款。
上述证据，均经庭审质证。对于被告赵华提交的证据，原告赵书妍质证认为：证据1，数额真实性有异议，违背了原、被告双方至少800万元的约定。证据2、3、4、5、6、7、8真实性没有异议。开始赵书妍出庭，后来赵书妍让自己的朋友也就是北京市隆安律师事务所的杨奇虎律师出庭，因为他更为专业，此后还有其他律师事务所的梁朝玉律师代理，基本的律师费用都是由赵书妍支付的，所有的代理词等诉讼事项其他律师都是与赵书妍商量的。证据9，落款时间是2015年1月21日，是一个月之前签订的，但是赵华的案件在2013年7月份就已经审结，这个委托代理协议与本案无关，这是当事人与律师事务所的委托，但是原告赵书妍起诉被告赵华，是基于家庭关系而产生的，法院在2015年1月18日左右通知赵华于今天到庭应诉，所以赵华找到赵书妍的前夫徐家力要求帮忙。该协议不真实，赵华也没有提供交款的凭证。对合法性有异议，从2000年开始，10多年来赵华从来没有与北京市隆安律师事务所签订协议。该协议是为了应对本案而虚假签署的。
本院认为，对于原告赵书妍提交的证据，证据1系公证书，赵华并无反证否认该公证书，对该证据本身的真实性应予认定。证据2、4、5的真实性，赵华经质证无异议，本院予以认定。证据3系翻录形成，其真实性难以认定。对于被告赵华提交的证据，证据1，该证据自身的文字载明其形成于香港特别行政区，未经认证公证，不符合证据的形式要件，对其真实性本院不予认定。证据2-8，赵书妍对证据的真实性均无异议，本院予以认定。证据9，证据本身表明其形成于2015年1月21日，系本院受理本案之后形成，证明力不足，不予认定。
根据上述证据的分析、认定，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
赵华、赵书妍系兄、妹关系。
2005年5月21日，经商标局核准，赵华登记为涉案商标（注册号为第1094814号）的申请人（商标专用权人）。赵华在其经销的领带、围巾、运动袜上使用涉案商标。2000年12月1日，纵横二千有限公司向商标局申请撤销该注册商标。由此，在赵华、纵横二千有限公司之间就涉案商标历经多次诉讼，赵书妍曾以北京市隆安律师事务所深圳分所律师的身份作为赵华的委托代理人参与过诉讼。该涉案商标目前的申请人（商标专用权人）为百利有限公司。
2013年12月30日，赵书妍向北京市方圆公证处提出申请，申请对自己使用的酷派手机中存储的相关短信内容进行保全证据公证。该公证处接受赵书妍的申请，对该手机内存储的短信内容进行拍照，并据此出具了公证书。原告赵书妍表示自己使用的手机号码为137××××2233，被告赵华使用的手机号码为133××××5429，短信来往时间从2013年5月30日至2013年6月14日，存储的短信包括：“6月14日，赵书妍：……，这是兄妹三人达成的共识，你怎么可以反悔？如此不守信用，那关于2000商标收益咱俩平分的约定你是否又会不遵守啊？如是这样，你怎么对得起帮你的人？不知香港那边谈得如何，望尽快回复，如低于一千就别再谈了，原审判二千，你现低于一千无意义……”；“6月14日，赵华：到底谁没有信用，…，2000商标的事，你有把握拿1000万，那就行，你保证我500万（之中给张勇的20万，老徐的20万也归我出），你为我承诺，多出来多少都归你，你如果敢承包，就这么定，否则就是一句空话，你答应了，就全盘你接手”；“6月14日，赵书妍：如果我接手我只同意给你伍佰万。如果你接手，你给我伍佰万”；“6月14日，赵华：我接手，我不能保证给你多少？只能按最后的实际收益给你一半”；“6月14日，赵书妍：低于一千别谈了，打了这么多年，骨气总要有”；“6月14日，赵华：不是骨气不骨气，你既然也没什么把握，能多拿我不多拿吗？……，还是到月底，看能不能和解到800万，原也说过，不能和解，就按法院判，一分不少，强制、执行。……”；“6月14日，赵书妍：你既然已把话说出去要800，就这样吧，别再退了”；“6月14日，赵华：那你保证我净得500万（其中张勇20万，老徐20万），其余多少都归你，如果你能定的话，我这段时间就不和香港方面联系了，过了这个月底，法院判了，再执行”；“6月14日，赵书妍：可以，他如一次性给你八百就算了，如不给就让法院判吧”。
2014年3月，赵书妍诉至本院，要求赵华支付500万元。在本案审理中，赵华提交了《民事诉讼和解协议》一份，表示赵华与纵横二千有限公司、上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司就涉案商标等事项达成了一揽子和解方案，内容包括赵华转让涉案商标并可获得和解总金额500万元等。赵华并表示涉案商标已经转让他人并已全部取得了该500万元。赵书妍则在审理中将第1项诉讼请求变更为要求赵华支付400万元。
审理中，赵书妍向本院提交录音光盘（包括文字打印内容），系赵华与徐家力（赵书妍的前夫，现赵书妍与徐家力已经人民法院调解离婚）于2013年7月的通话录音，包括：“赵华：我跟他们讲，你这样也就输了，只有合作才能赢到钱，他们现在也愿意合作，但价码呢，也说花了多少钱多少钱，但我现在没办法做，因为赵书妍这边每做点程序都要20万，每做点程序都要20万，你没办法玩了，做商标不是这样做的，所以说自己给自己加码，做事情不是这样的，我以前做商标都是跟人家合作，让人家高兴这样做。估计呢，500万就能了掉G2000，你不了掉，他一直跟你走程序，每走一个程序，自己就开支几十万，然后你又没把握的，然后我叫赵书妍打包票吧，后面能拿多少钱，能拿2000万，我给你1500万，赵书妍说她不打包票的，该花的钱是要我花的，那这个就失去了意义了”，……，“赵华：徐律师，我跟你讲，不是说我太少了，我也没办法往下走了，因为赵书妍主导这个东西，她一动就是几十万，一动就向我要几十万人民币的费用，去干啥我不知道，你说再这样走下去，这个程序我还能玩个200万，你拿个1000万我都是输了，徐律师，我的意思做生意咱们还是有很多机会，因为G2000这个东西太复杂了，因为我不是给G2000压死的，我是给赵书妍这条线压死的”等内容。
本院认为：公民的合法的民事权益受法律保护。原告赵书妍诉称其与被告赵华就涉案商标达成协议、被告赵华应向其至少支付400万元，被告赵华对此予以否认，则原告赵书妍对其主张应承担举证责任。分析原告赵书妍向本院提交的证据，原告赵书妍提交的证据1系原告赵书妍自己手机内存储的短信内容，是否为被告赵华发送该短信不能确定；从短信内容看，也不能得出双方已经通过短信达成协议的结论，双方之间的权利义务并不明确。且原告赵书妍提交的证据3即赵书妍主张的赵华与徐家力通话中陈述的“赵书妍这边每做点程序都要20万”、“赵书妍说她不打包票的，该花的钱是要我花的”、“我不是给G2000压死的，我是给赵书妍这条线压死的”，该几段陈述表明赵华并不是与赵书妍共担风险、赵书妍向赵华要求支付价款而赵华并不愿意向赵书妍支付，赵书妍、赵华之间不存在共享利益、共担风险的法律关系。另一方面，目前证据表明赵华曾是涉案商标的申请人（商标专用权人），赵书妍并未提交证据证明其系共有权人；在赵华向赵书妍以出卖或赠与等方式转让其部分权利后，赵书妍才有要求分享权利的基础，但是赵书妍也未对此进行举证。虽然原、被告系兄妹关系，其权利义务的约定方式不同于社会普通公民之间的方式，但至少应能够以一定的形式表现，固定双方之间的权利义务内容，以供人民法院处理纠纷时做为依据，正确处理，但是截至目前，赵书妍提交的证据明显达不到法律规定的要求。故此，原告赵书妍要求被告赵华向其支付涉案商标收益款400万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十三条、第七十三条第二款之规定，判决如下：
驳回赵书妍的诉讼请求。
案件受理费38800元，由赵书妍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 王文仙
二〇一五年三月十八日
书 记 员 曹宇宁