浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终988号
上诉人（原审被告）：杭州斯曼特建材科技有限公司，住所地临安市太湖源镇青云村。统一社会信用代码：913301856706356891。
法定代表人：柳玉强，总经理。
委托代理人：ＸＸ，浙江海群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈劼，男，1968年11月6日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人：蘧建军、童舒，浙江浙临律师事务所律师。
上诉人杭州斯曼特建材科技有限公司（以下简称斯曼特公司）因与被上诉人陈劼房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2467号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年3月，陈劼和斯曼特公司就斯曼特公司位于太湖源镇青云村工业平台的剩余厂房（一至三楼）达成租赁合意，约定年租金为26万元。陈劼于2015年3月24日向斯曼特公司法定代表人柳玉强账户打款3万元，并于2015年3月26日向斯曼特公司法定代表人柳玉强账户打款13万元作为半年的租金。斯曼特公司亦腾空了厂房并交付给了陈劼，陈劼亦运了配电箱和一小部分电缆放在一楼的厂房里。后，双方因陈劼退租事宜发生纠纷。2015年12月3日，陈劼向法院提起诉讼，要求斯曼特公司退还预付的租金16万元。
另，陈劼已于2016年2月27日把配电箱及电缆运回。
原审法院认为，一、关于双方之间的租赁合同是否成立。陈劼认为双方对主要条款未达成一致，未签订书面合同，斯曼特公司亦未交付厂房，故租赁合同未成立；斯曼特公司则认为双方虽未签订书面合同，但双方均以各自的实际行为履行了合同的主要义务，合同依法成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人不能达成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。本案中，根据双方当事人在庭审中的陈述及证人证言，可以认定陈劼、斯曼特公司就斯曼特公司位于太湖源镇青云村工业平台的剩余厂房（一至三楼）曾达成口头协议，该口头协议中出租方为斯曼特公司，承租方为陈劼，标的物为斯曼特公司位于太湖源镇青云村工业平台的剩余厂房（一至三楼）。结合陈劼向斯曼特公司支付半年租金，斯曼特公司向陈劼交付了案涉租赁厂房，陈劼已实际使用的事实，可以认定双方之间的租赁关系成立。二、关于2015年3月24日打款3万元性质的问题。斯曼特公司认为是定金，陈劼认为是预付的租金。依据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”之规定，该3万元并未明确约定为定金，根据庭审中陈劼、斯曼特公司的陈述，该3万元应认定为订金。而该订金在租赁关系成立后应转为租金。三、关于租期，陈劼认为是五年、斯曼特公司认为是三年、证人蒋某陈述是先租一年。根据双方协商租赁事宜时的意向，另结合陈劼已付半年租金的事实，租期至少为6个月以上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”之规定，认定案涉租赁合同应为不定期租赁合同。而对于不定期租赁合同，合同双方当事人均可随时解除合同。结合陈劼于2015年3月30日有退租意向，并于2015年4月29日明确提出退租，并有短信为证，斯曼特公司对该短信的真实性亦无异议，故认定陈劼与斯曼特公司之间的租赁合同已于2015年4月29日解除。结合2015年3月24日陈劼交付3万元、于2015年3月26日交付半年租金13万元、双方于2015年4月29日解除租赁的事实，酌情确认该期间的租金为25000元。斯曼特公司称陈劼占用厂房至今，虽占用面积不大，但确实是在占用，即使合同不存在或解除，也应当支付占有使用费。经现场查看，并结合陈劼与斯曼特公司之间的租赁关系于2015年4月29日解除的事实以及陈劼已于2016年2月27日腾空房屋的事实，酌情确认该期间的占有使用费为35000元。陈劼在短信中明确表示愿意承担斯曼特公司因腾空房屋而花费的费用，根据实际情况，酌情支持斯曼特公司因腾空厂房花费的费用等损失为10000元。前述各项费用共计70000元，该款项应从陈劼支付的160000元中予以扣除，余款90000元，斯曼特公司应退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百一十五条、第二百三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、杭州斯曼特建材科技有限公司于判决生效之日起十日内退还给陈劼租金90000元。二、驳回陈劼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，由陈劼负担1450元，由杭州斯曼特建材科技有限公司负担2050元。
宣判后，斯曼特公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定主体错误。本案斯曼特公司与陈劼并不相识，斯曼特公司因为蒋某出面承租才同意出租案涉厂房，斯曼特公司与蒋某才是真正达成租赁合意的合同双方。本案中陈劼与蒋某合作开办家具厂，蒋某出面向斯曼特公司承租房屋，斯曼特公司素与蒋某相识，故出租给蒋某，双方虽未签订书面租赁合同，但已达成租赁的合意。陈劼将定金和租金支付给斯曼特公司的行为仅仅是履行其与蒋某合作事务而向斯曼特公司所为的单方面行为，斯曼特公司对上述款项的认可并不能认定为斯曼特公司改为与陈劼达成了租房的合意。假设上述款项为蒋某委托的其他非合作伙伴办理的汇款手续，是否斯曼特公司就与该人达成了租房合意呢？答案明显是否定的。本案中陈劼与蒋某合作开办的家具厂尚未形成合法的主体，为了注册成立主体，蒋某以个人名义向斯曼特公司租赁房屋，租金由合作人共同支付，汇款手续实际上由陈劼进行办理。本案中各方的陈述和相应的短信、微信证据均能证明以上事实，一审法院未查明租赁合同达成合意的双方，认定陈劼为承租方显属错误。一审法院认定合同解除的事实错误。首先，鉴于本案案涉房屋租赁合同的双方应为斯曼特公司和蒋某，而蒋某至始至终未向斯曼特公司发出过解除合同的意思表达。根据蒋某的陈述，双方达成的租期至少为一年，且该厂房也实际被占用至2016年2月27日。因此，斯曼特公司与蒋某的租房合同至今并未解除。其次，退一万步来讲，即便事实上合同终止了，合同期限也应算至2016年2月27日斯曼特公司收回被腾空的厂房之时。因此，一审法院认定的合同已经解除的事实错误，导致斯曼特公司的损失计算错误。退一步讲，即便陈劼是适格的主体，其在起诉前也并没有明确的表示单方面解除合同，而是一直在与斯曼特公司进行协商，斯曼特公司与陈劼协商的短信直到2015年9月份仍在继续协商，而并非一审法院认定的2015年4月29日陈劼进行了明确表示。一审法院认定款项性质错误。本案中，各方认可的房租租金为每年26万元，陈劼于2015年3月24日向斯曼特公司支付了3万元，于3月26日又支付了13万元，陈劼自认13万元为半年的租金。由此可见，3月24日的3万元明显为定金性质，如为预付款订金的话陈劼只要支付10万即可。即便根据相关法律的规定不能定为严格法律意义的“定金”，但明显是双方为保证合同的履行提前额外支付的款项，也就是履约保证金。现在因为斯曼特公司和蒋某的原因导致合同不能继续履行，该笔款项应当归守约方斯曼特公司所有。一审法院确定的租金、占有使用费和腾空厂房费用偏低。案涉房屋的租赁合同并未解除，扣除陈劼受蒋某委托支付的租金外，斯曼特公司保留对蒋某主张租金不足部分的诉讼权利。退一步来讲，即便一审法院认定的事实正确，但占用房屋的事实明确，占用的时间长达约11个月，而陈劼支付的租金仅为半年，斯曼特公司不但不应当退还部分款项，还有权主张不足的占有使用费用。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销原判，发回重审或予以改判。
被上诉人陈劼辩称：1、一审判决只支持了陈劼的部分诉讼请求，按一审判决结果本案陈劼实际上需承担租金、房屋占用费、房屋腾空费合计7万元。尽管陈劼认为该部分费用偏高，对陈劼不公，但陈劼基于息事宁人的态度，故而未提出上诉。2、一审判决认定双方未签订书面合同，但存在不定期租赁关系，当事人可以随时解除合同，且双方己通过短信来往协商方式解除了合同，陈劼为此同意承担相应责任，这些事实均有相关证据证实。蒋某只是双方中间的介绍人，陈劼才是真正的承租人，对该事实，斯曼特公司在一审庭审也是认可的，并未提出过异议。3、一审判决对本案适用合同法关于不定期租赁及担保法定金须采用书面形式等规定，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈劼在二审期间未向本院提交新的证据，上诉人斯曼特公司向本院提交斯曼特公司和蒋某之间的短信内容，欲证明案涉租赁关系是蒋某出面向斯曼特公司租厂房，斯曼特公司并不认识陈劼，而且，蒋某一直到2015年7月30日双方通话记录时才披露真正的承租人是陈劼。斯曼特公司在租赁时明确告知蒋某，只租赁给蒋某本人。要求蒋某来商量退租事宜，但蒋某一直未作出退租的意思表示。经质证，被上诉人陈劼认为这是蒋某和斯曼特公司之间的微信记录，真实性无法判断。其次，这些微信记录并不能达到刚才斯曼特公司所述的证明目的，蒋某只是介绍人，这在一审庭审时包括蒋某出庭作证时，双方都是认可其是介绍人而已。斯曼特公司和陈劼要求解除的事宜，在一审已经查明，双方在3月底已经开始洽谈，现在斯曼特公司和蒋某所谈的问题，是返还多少租金的问题，以及双方在发生纠纷时如何解决面对的问题，退租意向早已提出，斯曼特公司也是明知的。该证据也明确了刚开始的时候，斯曼特公司是同意返还10万元的，比一审判决还多一些。该证据不能达到斯曼特公司的证明目的。本院认为由于对发送短信内容双方的身份无法确认，故对上诉人对斯曼特公司所提交的证据本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，斯曼特公司与陈劼之间虽未签订书面的租赁合同，但斯曼特公司已将房屋交付给陈劼，陈劼亦已支付租金给斯曼特公司，因此，双方之间的租赁合同成立。斯曼特公司上诉认为租赁合同的双方应为斯曼特公司和蒋某，而蒋某在一审法院审理期间作为证人出庭作证时明确其为介绍人，斯曼特公司对蒋某的证言的真实性基本无异议，同时认为蒋某的证言能证明斯曼特公司腾空房屋并交付给陈劼的事实。且斯曼特公司在二审提交的证据所要证明的内容亦明确在陈劼向一审法院提起诉讼前，已知道承租人为陈劼，故斯曼特公司的这一上诉理由依据不足。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”因此，本案的租赁合同应为不定期租赁合同。而对于不定期租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，当事人可以随时解除合同。陈劼在2015年4月29日以短信的形式向斯曼特公司提出退租，斯曼特公司对该短信的真实性亦无异议，故原审法院认定陈劼与斯曼特公司之间的租赁合同已于2015年4月29日解除并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定：“定金应当以书面形式约定。”陈劼于2015年3月24日向斯曼特公司法定代表人柳玉强账户打款3万元，由于双方没有书面形式的约定，因此，斯曼特公司认为该3万元属于定金性质的理由难以成立。原审法院根据陈劼占用、使用厂房的实际情况，并经现场查看，酌情确定至合同解除时的租金为25000元，解除合同后至2016年2月27日实际腾空房屋时止的占有使用费酌情确定为35000元，以及陈劼在短信中明确表示愿意承担斯曼特公司因腾空房屋而花费的费用，酌情确定斯曼特公司因腾空厂房花费的费用等损失为10000元尚属合理。故原审法院在扣除前述各项费用70000元后，判决斯曼特公司退还陈劼90000元并无不当。综上，斯曼特公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由杭州斯曼特建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 项 琳