江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0730民初1051号原告：余雪明，男，1989年09月12日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县，。委托诉讼代理人：王江林，江西平常心律师事务所律师，代理权限：特别授权。。被告：李兴福，男，1967年05月01日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。。委托诉讼代理人：廖小明，宁都县同心法律服务所法律工作者。。被告：中国平安财产保险股份有限公司惠山支公司，地址：江苏省无锡市惠山大道108号，社会信用代码：91320200695469517W。负责人：陈德海，该公司经理。委托诉讼代理人：王道华，江西橙都律师事务所律师。。原告余雪明与被告李兴福、中国平安财产保险股份有限公司惠山支公司（以下简称惠山平安财保）机动车交通事故责任纠纷一案，本院2018年4月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余雪明及其委托诉讼代理人王江林，被告李兴福及其委托诉讼代理人廖小明，被告惠山平安财保的委托诉讼代理人王道华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余雪明向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告医药费（90417.05元）、残疾赔偿金（31198元/年×20年×40％=249584元）、误工费（6800元/月×7个月=47600元）、护理费（150元/天×90天=13500元）、伙食费（50元/天×84天=4200元）、营养费（30元/天×120天=4200元）、交通费（10元/天×84天=840元）、鉴定费3600元、后续治疗费40000元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费（子女17696元/年×14年÷2×40％+17696元/年×17年÷2×40％=109715.2元，母亲17696元/年×20年÷2×40％=70784元）、财产损失（10000元）等共计664440.25元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由，2017年7月8日14时30分许，被告李兴福驾驶苏Ｂ×××××小型别克轿车行驶至路段，因未确保安全而突然急转弯撞倒正常骑行电动自行车的原告，造成原告倒地并多处严重受伤，电动车等也严重损坏的交通事故。受伤后原告被送往赣州市人民医院抢救治疗，住院共计84天。经赣州市宁都县公安局交通大队事故认定，被告李兴福负全部责任，原告不承担事故责任。经查肇事车辆苏Ｂ×××××在被告惠山平安财保处己投交强险等多个险种。因本事故损失经多次协商无法达成协议，故诉请法院依法处理。原告为此提供的证据有，1.原告身份证、被告驾驶证、行驶证，证明原、被告具备适格主体；2.保单一份，证明车辆己投保；3.交通事故认定书，证明事故事实以及责任承担；4.赣州市人民医院的住、出院记录、住院发票,证明原告受伤后到医院治疗的事实，住院84天；5.鉴定报告、鉴定费发票1张，证明原告伤残为七级，后续治疗费40000元，鉴定费3600元;6.原告的工作证明一份，证明原告在2017年7月8日事故发生前，一直从事油漆工作，工资为6800元/月，发生事故后无收入;7.原告在城镇的工作和居住证明，证人谢某的当庭证言，证明原告从2005年开始就在乡镇工作和居住，故应该按照城镇标准赔偿;8.赡养、抚养证明，证明应计算抚养费用。被告李兴福辩称，一、原告诉请的各项费用，因答辩人在中国平安保险公司投保了交强险及保额为30万元的不计免赔第三者责任险，其损失应先由保险公司在交强险及第三者商业保险责任限额内予以赔付。二、原告诉请的伙食费、营养费、护理费、精神抚慰金、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，计算方式错误，数额过高，超出法定部分应依法予以驳回。1.原告诉请的伙食费标准过高，应按每天20元计算。即20元*84天=1680元；2.（1）原告诉请的残疾赔偿金不予支持，根据原告提供的鉴定意见书可以看出，原告的伤还没有治疗终结，还需要继续治疗，且原告身上的内固定物也未拆除，依据（人体损伤致残程度分级）第四条第二项鉴定时机之规定，原告的伤残鉴定不合法，其提供的赣州市司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有合法性，没有证据效力，原告即使有伤残，也要在治疗终结后进行伤残鉴定。（2）假如法院支持原告的残疾赔偿金，但是原告也是计算错误，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。依据原告提供的户口可知，原告是农村居民户口，且生活在农村。本案原告不能提供有效证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故原告的残疾赔偿金数额应按其住所地即农村居民人均纯收入标准计算；3.原告诉请的误工费数额过高，无法律依据，超出部分依法应予以驳回：原告提供的胡某出具的工资证明，其收入来源于油漆工佣金。众所周知，油漆工的收入是不稳定的，属于无固定收入人群。且原告未能提供劳动合同、工资流水、纳税凭证等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三个年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案，原告未举证证明其最近三年的平均收入，因此，应参照江西省2017年农、林、牧、渔业人员年平均工资计算。根据该《解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告诉请的误工费超出部分，应依法予以驳回；4.原告的护理费诉请金额过高，超出部分应予以驳回。原告未提交护理人员的收入证明，也未提交医院或鉴定机构出具的关于护理人数、护理时间的证明，因此，护理费应参照赣州市护工的劳务报酬标准按原告住院天数计算，且只能计算一人，其计算式为：100元/天×84天﹦8400元；5.原告诉请营养费4200元无事实依据，且数额过高。医嘱虽载明原告要加强营养，但并未载明加强营养的期限和所需的费用，故原告诉请营养费4200元无事实依据且数额过高。应按20元*84天=16800元计算；6.精神抚慰金过高，应以12000元为宜；7.后续治疗费40000元没有事实根据应该以实际发生的为准；8.被扶养人生活费不予赔偿，根据江西省高级人民法院赣高法（2017）169号指导性意见的第一点第4项：侵权行为人造成受害人残疾或者死亡的，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被扶养人生活费的，对被扶养人生活费的赔偿项目不予支持。再则，原告两个小孩生活在农村，就是要也应该参照农村居民消费性支出标准计算；原告母亲未满55周岁，依法不予支付其被扶养人生活费。三、原告为被告垫付了105484元费用，请求法院一并处理，抵扣后予以返还给答辩人。被告李兴福对此提交证据有,1.提供医疗费发票和我方垫付相关费用48484元费用，共计105484元；2.胡某的名片及胡某录音，证明其店里没有雇佣任何工人。被告惠山平安财保辩称，1.被告李兴福在我公司投保了交强险和第三者责任险，且不计免赔30万，我公司同意在保险责任范围内根据保险规定赔偿原告合理合法损失；2.原告主张部分损失不合理不合法请求予以核减，医疗费应扣减非医保用药，残疾赔偿金应按农村标准计算，后续治疗费应在实际发生后另行主张。住院伙食费，营养费，护理费，精神抚慰金，误工费标准过高，请求法院依法认定被抚养人生活费不予支持，交通费和财产损失应提供票据证明。鉴定费，诉讼费我公司不予承担。对原告的伤残等级有异议，要求重新鉴定。被告惠山平安财保对此提交的证据有,保险公司现场勘验报告，证明原告居住在农村。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并认定以下事实，2017年7月8日14时30分许,被告李兴福驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车由北往南行驶至宁都县安福乡罗陂村石井小组路段时，同原告余雪明驾驶的赣Ｂ×××××普通两轮摩托车相撞，造成原告余雪明受伤、两车受损的道路交通事故。原告余雪明当日送至宁都县人民医院救治，用去医疗费7359.18元（由被告李兴福支付）。并由当日转送赣州市人民医院南昌大学附属医院诊治，诊断为：1.左足开放伤；2.左足第2-5跖骨骨折；3.左肩锁关节脱位。住院84天，用去医疗费90417.05元。在住院治疗期间，被告惠山平安财保向原告预付医疗费10000元，通过对被告李兴福的先行赔付再转给原告57000元，合计为67000元。被告李兴福支付原告在宁都县人民医院的医疗费，另外通过转帐以及交付交警队押金等方式给付原告费用45959.18元（提供的转帐金额95600+医疗费7359.18元-保险赔付57000）。2017年8月3日，宁都县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告李兴福负事故的全部责任，原告余雪明不负事故责任。被告李兴福所驾车辆苏Ｂ×××××号向被告惠山平安财保投保有交强险及第三者责任险（保额300000元且不计免赔率险），本事故发生在保险期内。原、被告有争议的证据，一、原告提交的江西赣州司法鉴定中心的赣虔司鉴中心［2018］（伤）鉴字第50号司法鉴定意见书及鉴定费发票3100元，被告李兴福对三性均有异议，认为鉴定不合法，鉴定时机不符合，治疗还未终结就进行鉴定了，后续医疗费应按实际发生支付。被告惠山平安财保同意被告李兴福意见外，还认为鉴定中心没有对原告的活动部进行测量分析，直接认定丧失分值60分不具有客观性，该鉴定报告不予采信；因此还对伤残程度提出重新鉴定申请，双方并选定赣南医学院司法鉴定中心为新的鉴定机构。对此本院认为，首先，对于伤残程度的鉴定意见，2018年7月12日，赣南医学院司法鉴定中心回复本院并说明，“本中心法医审查了余雪明复查的X线，见左足克氏针在位，骨折线尚可见，决定待其克氏针拔除再行鉴定。”由此表明，原告余雪明伤残鉴定时机尚不成熟，被告所持异议成立，对该伤残鉴定意见本院不予采信。其次误工费、护理期以及营养期的鉴定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”该三条规定对误工期、护理期以及营养期均应参照医疗机构的意见处理。因此，原告要求按鉴定意见确定误工期、护理期以及营养期没有法律依据，故对上述鉴定意见中的“三期”鉴定均不予采信。再次，对后续治疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告余雪明左足第2-5跖骨骨折己行复位钢针内固定+VSD负压引流术，后续需行克氏针拔出术，出院医嘱（4）也明确待骨折愈合后，返院拆除内固定。赣南医学院司法鉴定中心回复说明，也表明决定待其克氏针拔除再行鉴定。因此，左足皮瓣需整复和克氏针拔出术必然会发生后续医疗费用，现经鉴定后续治疗费用为人民币40000元，故该费用依法可以一并予以处理。因此，对该鉴定意见本院予以采信。最后，鉴定费问题，因该鉴定中的后续医疗费予以了采信，为此该部分的鉴定费（根据鉴定费发票载明为600元）也应一起处理，其余则由原告自担。二、原告所提交的第六组证据，即原告的工作证明，意在证明原告余雪明胡某生的员工。两被告对三性均由异议，认为原告的工资只提供胡某生的营业执照和工资证明，原告根本不胡某生那里做事，也不是雇佣工人，即使有时候会拿油漆去做事，但并不是其工人，原告未能提供其它证据证明其工资，故不具有真实性。对此本院认为，首胡某生出具的书面证明，其内容为余雪明为其单位员工，月工资为6800元，胡某生的营业执照上载明的类型为个体工商户，从事建筑材料的销售，与证明所记载的单位有本质上的区别。其次，在庭审中，原告余雪明诉胡某生主要从事房屋的装修装饰，然并无证据证胡某生经营了装修装饰公司。再次，被告李兴福提交的录音，其虽未经被录者同意，但其内容己明确说明胡某生仅经营了该建筑材料店，作为店主的妻子经常在店内，并依原告陈述还要供应中餐，必然对在其店内从事了几年工作的员工原告余雪明有所了解，而其在录音中对原告却一无所知，因此，该证明可信程度低。最后，该书面证明为孤证，原告既然胡某生单位员工，应当提供相应的劳动合同，社保证明以及工资流水等予以佐证，而原告却未提交其它的任何证据。综上，该证明不具有真实性、合法性，对此本院不予认定。三、原告提交的第七组证据，黄陂居委会的居住证明和证谢某平的当庭证言。首先，证明的主要内容为“兹证明（姓名）余雪明，（民族）汉1989年9月12日出生，住黄陂镇××路路，身份证号码9，自2004年12月起至2017年7月8日发生交通事故日止，一直在江西省处居住和生活。”且该证明采用格式填充式。作为城镇中的镇区居委会，众所周知，仅对非农户籍人员进行管理，并不涉及地域管辖，而原告余雪明为农业户籍，因此其并不属于黄陂镇居委会的管理服务对象，黄陂镇居委会不具有出证主体的资格。其次，该证明内容矛盾，住后××路路，而在最后一句则为格式的表述为“一直在江西省处居住和生活”，证明内容模糊。并且证明“自2004年12月起至2017年7月8日发生交通事故日止，一直在江西省处居住和生活”，而原告陈述2004年毕业后，多年在外务工。再次，证胡某生的书面证明以及蔡江乡白门前村委会的书面证明，均证明原告余雪明的地址为蔡江乡白门村。最后，证谢某平的当庭证言，因该证人为原告余雪平的同学，具有利害关系，同时所作证词相互矛盾，因此不具有真实性。另外，原告提交该组证据，意在证明其居住在城镇中的镇区，其伤残赔偿金应依城镇标准计付，然前述有争议的第一组证据中，本院己对伤残程度的鉴定意见未予采信，因此其要求赔付的伤残赔偿金在本案中也失去了证据证明，故不具有关联性。为此居住证明和当庭证言不具有合法性、真实性和关联性，本院不予认定。四、原告提交的第八组证据为赡养、抚养证明，原告余雪明意在证明因伤残需计算被扶养人生活费。如前所述，现原告无充分的证据证明构成伤残，故被扶养人生活费也失去赔付的基础，故该组证据不具有关联性，不予认定。五、对被告李兴福所提交的施救费发票以及录音证据，认为拖车费不应由原告承担；对录音证据三性均有异议，该录音是在未表明身份的情况下偷录的，不应采信胡某生经营的店铺由其自己主要负责，其配偶对店铺经营状况并不知情，对于录音中的对象是否胡某生配偶无法核实。本院认为，施救费属于被告李兴福的财产损失，与本案不具有关联性。而录音因未经被录音人同意，故不具有合法性。原告所持异议成立，本院不予采信。综上，本院再认定以下事实，2018年1月15日，原告余雪明经江西赣州司法鉴定中心{赣虔司鉴中心［2018］（伤）鉴字第50号司法鉴定意见书}评定：左足皮瓣需整复2次，每次壹万伍仟元；左足8枚钢针拆除约需后续治疗费壹万元。故原告余雪明后续治疗尚需40000元，用去鉴定费600元。本院认为：公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身财产权益的，应当承担民事责任。被告李兴福驾驶车辆与原告余雪明所驾车辆发生碰撞，造成原告余雪明受伤，以及两车受损的道路交通事故。宁都县交通管理大队己作出事故责任认定，原、被告对此均未申请复议，为此本院依此划分原、被告双方的责任承担，即被告李兴福承担全部责任。被告李兴福所驾驶的肇事车辆在被告惠山平安财保处投保了交强险及第三者责任险（保额30万元且不计免赔率险），故被告惠山平安财保对被告李兴福应承担的赔偿责任应依法律规定和合同的约定予以赔付。被告惠山平安财保己支付的67000元可以抵减，被告李兴福已垫付的45959.18元也可在赔付后予以返还。被告惠山平安财保辩解要求扣除非医保用药，对此本院认为，在处理侵权纠纷中人身伤害案件中的医疗费用时，法律规定对伤者的治疗用药是否必要和合理进行审查，而无须对是否为医保用药和非医保用药进行审核；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性如有异议的，应当承担相应的举证责任。现被告惠山平安财保无证据证明原告的医疗费不具有必要性和合理性，故被告对此辩解不予采信。原告余雪明为农业户籍，其无充分的证据证明月工资为6800元，因此其误工费赔偿标准依法可以参照非私营同行业（农、林、牧、渔业）的工资予以计算，即年均工资41513元，日均为113.73元,误工期则按住院天数84天。护理费和营养费按住院天数84天，分别按每天100元和20元予以计算。对于住院期间的伙食补助则按住院天数，赣州每天40元计算。鉴定费是交通事故受害人为确定其损失而产生的必要的合理费用，相当于医疗机构的伤情诊断费用，原告因后续治疗费用进行鉴定，该鉴定费用600元，因此并入医疗费中一并予以处理。原告诉请的财产损失，因其未提供任何证据证明，故原告诉请10000元难获本院支持。但其摩托车损坏事实存在，故本院酌定为2000元。对于残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、精神抚慰金，因其伤残鉴定未予采信，待其重新鉴定确定后可以另行处理。据此，原告余雪明的相关损失有：1.医疗费138376.23元（宁都7359.18+赣州90417.05元+后续治疗费40000元+鉴定费600）；2.误工费9553.32元（84天×113.73元／天）；3.护理费8400元（84天×100元／天）；4.住院伙食补助费3360元（84天×40元／天）;5.营养费1680元（84天×20元／天）;6.交通费840元;7.摩托车损失2000元，共计164209.55元。其中医疗费、营养费、住院伙食补助费为143416.23元，由被告惠山平安财保在交强险医疗费限额内赔付10000元，余133416.23元由被告李兴福承担,并由被告惠山平安财保在第三者责任险内赔付。对于误工费、护理费、交通费则为18793.32元，由被告惠山平安财保在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付。对于财产损失2000元，由被告惠山平安财保在交强险财产损失赔偿限额内赔付。综上，被告惠山平安财保应赔付数额应为164209.55元，减去先行预付的67000元外，被告惠山平安财保还应赔付人民币为97209.55元。对于诉讼费用，依原告的诉讼标的以及本院支持的诉请数额予以划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司惠山支公司在交强险及第三者责任险限额内赔付原告余雪明各项损失97209.55元。其中，51250.37元归原告余雪明所有，45959.18元则被告李兴福所有。并限在本判决生效后十日内履行（开户行：中国工商银行江西宁都胜利支行；账号15×××922;收款单位为：宁都县人民法院）;二、驳回原告余雪明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10450元，由原告余雪明承担7800元，被告李兴福承担2650元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判长  张桂平审判员  刘文锋审判员  曾勇荣二〇一八年七月三十日书记员  彭佳美附法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第16：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。温馨提示：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为两年（从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算）。超过申请执行期而未提出申请的，本院不予受理。