广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第111号
原告：余国祥，男，1972年2月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被告：鲍海萍，女，1968年4月24日出生，汉族，系中山市古镇铸豪五金配件门市部业主，住浙江省宁波市北仑区。
委托代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。
原告余国祥诉被告鲍海萍侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123006××××.8）纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余国祥的委托代理人袁敏华、被告鲍海萍的委托代理人孙守昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余国祥诉称：余国祥是专利号为ＺＬ20123006××××.8外观设计专利的权利人。经调查发现，鲍海萍擅自生产、销售的名称为A3的产品，侵害了本专利权。故请求判令：一、鲍海萍立即停止制造、销售侵害余国祥专利号为ＺＬ20123006××××.8的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、鲍海萍立即连带赔偿余国祥经济损失5万元；三、鲍海萍立即连带支付余国祥因维权而支出的合理费用10256元（其中律师费10000元、购买侵权产品费23元、公证费用233元）；四、本案诉讼费用由鲍海萍承担。庭审中，余国祥将上述诉讼请求二、三中的“连带”二字删除，其余诉讼请求不变。
余国祥为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、中山市古镇铸豪五金配件门市部企业机读档案资料，《证明》；
二、外观设计专利证书，外观设计专利公告及简要说明、专利收费收据；
三、（2014）粤中桂山第2581号公证书（以下简称第2581号公证书）、公证费票据；
四、铸豪压铸灯饰配件门市出货单；
五、委托代理合同及律师费发票；
被告鲍海萍辩称：1.鲍海萍只是销售商，所销售的被控侵权产品的外观与本专利的不相同，鲍海萍的行为不构成侵权。2.鲍海萍的销售店于2013年9月25日成立,即使人民法院认为构成销售侵权,鉴于销售时间短、鲍海萍所销售的被控侵权产品数量累计不到100件，且产品的价格低，其获利累计不到300元，即获利微乎其微。
鲍海萍对其抗辩主张没有向本院提交证据。
经质证，鲍海萍对余国祥提供的所有证据的真实性、合法性确认，但关联性均不确认。
本院查明：本专利是名称为“扭纹花灯臂”、专利号为ＺＬ20123006××××.8的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月21日，授权公告日为2012年8月1日。2014年3月31日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载本专利产品的名称为扭纹花灯臂，其用途是用作于灯臂，其设计要点在于产品表面花纹，最能表明设计要点的图片是主视图。本专利（见附图一）外观设计特征为：由前后两个朝向相反的“C”型结构体结合组成，整体呈“S”型，两侧分别有两条平衡曲线自前端顺延“S”形状至末端，上部曲线在灯臂末端向下部曲线汇合；在朝向向上的“C”组件中，两组平衡曲线间分别有四组“线珠”花纹，“线珠”由若干圆点由上部曲线向下部分曲线往后延伸，在朝向向上的“C”型组件的两端分别有两组由上至下层叠分布的花纹，花纹深浅分布呈扭纹状。
2014年3月9日，广东省中山市桂山公证处根据申请人余国祥的申请，指派公证员及公证工作人员随申请人的委托代理人袁敏华来到中山市古镇镇中国灯都灯饰配件城内的一家挂有“压铸灯饰配件”的招牌，门牌号显示为：G144、G145，公证工作人员对店铺的门面及周边状况进行了拍照，随后袁敏华进入该商铺，并向该店铺销售人员出示《采购单》，要求按照该采购单上的货物清单购买相关产品，洽谈完华后，袁敏华向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，该店铺向袁敏华开具了单号：XS-20140309-06745《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》单据一张。上述购买过程由公证工作人员拍摄了照片。购买结束后，根据申请人的要求抽取所购买的部分物品由公证人员运回广东省中山市桂山公证处，并对该商品进行了封存、拍照，后将封存后的购买物品留存于申请人处。上述全过程均由公证员和公证工作人员在现场监督。2014年4月23日，广东省中山市桂山公证处出具了（2014）粤中桂山第2581号《公证书》。
上述单号为XS-20140309-06745《铸豪压铸灯饰配件门市出货单》载有：制单日期2014年3月9日，地址中山市古镇开元灯配城G区143-145，余国祥指控出货单上记载货品名称及规格型号为“A3-200长”的产品为本案被控侵权产品，金额为23元。
2014年5月8日，余国祥持前述请求向本院起诉，并提交了被控侵权产品---
公证实物（图片见附图二）。庭审时，经勘验公证实物，该公证实物上没有与鲍海萍关联的信息。鲍海萍确认该公证实物是由其销售，但否认系其生产。
将被控侵权产品与本专利的外观设计图片进行比对，余国祥认为：本专利用途是灯臂，被控侵权产品用途是灯臂，两者用途相同，属同类产品，可将二者的外观设计进行对比。两者的外观设计特征均为：由前后两个朝向相反的“C”型结构体结合组成，整体呈“S”型，两侧分别有两条平衡曲线自前端顺延“S”形状至末端，上部曲线在灯臂末端向下部曲线汇合；在朝向向上的“C”组件中，两组平衡曲线间分别有四组“线珠”花纹，“线珠”由若干圆点由上部曲线向下部曲线往后延伸，在朝向向上的“C”型组件的两端分别有两组由上至下层叠分布的花纹，花纹深浅分布呈扭纹状。被控侵权产品与本专利外观设计相同，构成相同侵权。鲍海萍则认为灯臂臂身两侧的小圆点数量不一致，被控侵权产品要比本专利少，二者并不相同。
另查，为公证保全证据，余国祥向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费6300元。余国祥提出该6300元公证费，是（2014）粤中桂山第2579、2580、2581、2583、2584、2586-2589号，共九份公证书共同应支付的费用，因此涉及第2581号公证书应分摊的公证费为700元。由于第2581号公证书公证保全了本院（2014）中中法知民初字第100、101、111号共三个案件的被控侵权产品，因此本案应分摊公证费233元；同时，余国祥为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案的诉讼，还向该所缴纳了律师代理费1万元。
对于要求鲍海萍赔偿的经济损失，余国祥没有提供相关证据予以证实，但请求由本院依法予以酌定。对于要求鲍海萍销毁产品宣传资料及生产侵权产品的专用模具，余国祥亦没有提供相关证据予以证明。
中山市工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料显示：在中山市古镇岐江公路冈东路段灯都灯饰配件城G145，经营者为鲍海萍，核准和成立日期均为2013年9月25日，经营范围为销售：五金制品。
本院认为：余国祥依法享有名称为“扭纹花灯臂”、专利号为ＺＬ20123006××××.8外观设计专利的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点，一是被控侵权产品是否落入本专利的保护范围；二是鲍海萍有何种侵权行为的问题。
关于争议焦点一，即被控侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条之规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被控侵权产品与本专利产品均是照明灯臂，属同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被控侵权产品外观设计特征为：由前后两个朝向相反的“C”型结构体结合组成，整体呈“S”型，两侧分别有两条平衡曲线自前端顺延“S”形状至末端，上部曲线在灯臂末端向下部曲线汇合；在朝向向上的“C”组件中，两组平衡曲线间分别有四组“线珠”花纹，“线珠”由若干圆点由上部曲线向下部曲线往后延伸，在朝向向上的“C”型组件的两端分别有两组由上至下层叠分布的花纹，花纹深浅分布呈扭纹状。被控侵权产品与本专利不同之处只在于构成“线珠”的小圆点数量有所不同，被控侵权产品要稍少些，但该区别仅是一个局部细小的变化，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，故本专利设计与被控侵权产品设计虽存在上述区别特征，但是从整体视觉效果上，上述区别并不构成二者存在实质性差异，因此，被控侵权产品设计与本专利设计构成近似，落入本专利的保护范围。
关于争议焦点二，鲍海萍有何种侵权行为的问题。本案中，鲍海萍已确认被控侵权产品是其销售，但否认系其生产。鲍海萍未经专利权人许可，实施了销售被控侵权产品的行为，构成对本专利权的侵害，鲍海萍应当停止销售被控侵权产品，并销毁库存侵权产品的民事责任。故余国祥要求鲍海萍立即停止销售被控侵权产品，销毁库存侵权产品诉求成立，予以支持。而余国祥指控鲍海萍存在生产被控侵权产品行为并没有提供证据，加之工商登记资料显示鲍海萍经营的中山市古镇铸豪五金配件门市部经营范围仅为销售，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，余国祥所提供的证据不足以证明鲍海萍存在生产被控侵权产品的行为，应承担举证不能的不利后果。故对于余国祥主张鲍海萍立即停止制造侵权产品，销毁产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，本院不予支持。具体的赔偿数额，余国祥请求在法定赔偿额内酌定赔偿，因本专利是外观专利，具有一定的美感，结合侵权行为的方式、情节，故酌情考虑赔偿金额（包括合理费用在内）3万元，余国祥索赔金额中超过该数额部分不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，判决如下：
一、被告鲍海萍自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告余国祥专利号为ZL201230069556.8外观设计专利权的产品；
二、被告鲍海萍自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余国祥经济损失及制止侵权的合理费用共计2万元；
三、驳回原告余国祥的其他诉讼请求。
如果被告鲍海萍未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1307元，原告余国祥负担400元，被告鲍海萍负担907元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 徐红妮
审判员 练天成
审判员 谢劲东
二〇一四年九月四日
书记员 林卫明
附图一：本专利图片
附图二：被控侵权产品图片