湖北省老河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂老河口民初字第00270号
原告闫秋生，男，1960年11月9日生。
委托代理人赵小云，女，1963年11月27日生，系原告闫秋生的妻子，委托权限：特别授权。
委托代理人刘祥革，系老河口市张集法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权。
被告胡玲，女，1968年8月17日生。
被告张凯，男，1994年6月2日生。
被告张庆，女，1991年10月13日生。
被告张瑞，女，1990年8月12日生。
四被告的共同委托代理人陈新文，系老河口市张集法律服务所法律工作者，委托权限：特别授权。
被告马永生，男，1960年6月17日生。
委托代理人李铁梅，系老河口市法律援助中心法律工作者，委托权限：特别授权。
原告闫秋生与被告胡玲、张凯、张庆、张瑞、马永生因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫秋生的委托代理人赵小云、刘祥革，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞的共同委托代理人陈新文。被告马永生及其委托代理人李铁梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：2013年5月4日，原告受包工头张安兵（已死亡）雇请，在老河口市张集镇张集大道原汽车队院内，为被告马永生家建盖住宅房，上午约8时左右在粉刷四楼外墙时因吊架钢筋脱焊断裂，造成包工头张安兵死亡，原告闫秋生摔伤致残，原告受伤后，住入老河口市第一医院住院治疗16天，花去医疗费20161.70元。2013年8月23日原告的损伤。经老河口平义司法所鉴定，原告的伤残构成九级伤残，增加2%赔偿指数，误工损失日240日，取出内固定医疗费10000元。原告摔伤系在包工头张安兵承包的建房工地从事工作中受伤，应由张安兵承担赔偿责任，虽然包工头张安兵已死亡，但作为法定继承人被告胡玲、张凯、张庆、张瑞继承了他的遗产，应该对原告的受伤损失承担赔偿责任。被告马永生对包工头张安兵承包自己的住宅房建筑工程选定和指示有过错，应对原告闫秋生的损害损失承担连带赔偿责任，故原告诉至法院，请求人民法院判令被告方赔偿原告受伤的各项损失即医疗费20161.7元、误工费15048元、护理费1003元、住院伙食补助费800元，法医鉴定费1400元、交通费1000元、残疾赔偿金34548.8元、二次取内固定手术费10000元，精神抚慰金10000元。合计93961.50元。
原告为证明所陈述的事实及支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、原告闫秋生身份证、户口簿及妻子赵小云的身份证复印件各一份，证明原告的主体身份，护理人员原告妻子赵小云及原告闫秋生均系农业户口性质居民。
2、老河口市第一医院的出院记录，病情证明书各一份，及医疗费票据一张，证明原告闫秋生在老河口市第一医院住院治疗16天，损伤为L1、L2压缩性骨折，右胫腓骨粉碎性骨折，左尺骨骨折，双侧创伤性湿肺并少量胸腔积液，右胸7-9肋骨骨折，花去医疗费20161.70元。
3、老河口平义司法鉴定所鉴定费票据各二份，证明原告的损伤构成九级伤残，增加2%赔偿指数，误工损失日为240日，后期治疗费需10000元，支付了鉴定费1400元。
4、老河口市张集镇人民调解委员会出具的民事赔偿协议及老河口市人民法院作出的确认决定书一份，证明2013年5月4日包工头张安兵在为被告马永生建盖房屋时不幸从四楼摔下死亡，原告闫秋生摔伤致残，之后，被告马永生赔偿给被告胡玲、张凯、张庆、张瑞30000元损失，被告马永生未赔偿原告闫秋生。
5、2014年2月23日老河口市张集镇闫家村委员会出据的证明一份，证明张安兵（已死亡）与被告胡玲于2006年在闫家村2组建盖三间三层楼房，偏房四间，并购置手扶拖拉机一台、摩托车一辆，该房屋及手扶拖拉机、摩托车一半属死者包工头张安兵的遗产。
6、交通费票据1000元，证明原告闫秋生受伤后治伤往返所产生的交通费。
7、马永生的建房审批手续及接电证明，证明马永生翻修建盖房屋，老河口市张集镇张集居民委员会，张集镇建设规划管理办公室及张集镇人民政府同意被告马永生翻修建盖房屋，审批为底层占地面积101㎡，砖混结构二层，建筑面积为200㎡，可马永生超标准建房四层，其中第三、第四两层未办理合法审批手续，属违章建筑。
被告胡玲、张凯、张庆、张瑞辩称：一、原告与被告胡玲丈夫张安兵系共同劳动关系，不存在雇佣关系。张安兵已意外死亡，本来贫寒的家庭，失去主要劳动力，对被告胡玲一家来说是雪上加霜，没有充分的证据表明原告闫秋生与张安兵之间是雇佣关系，原告闫秋生与户主系劳务关系。二、张安兵已经死亡，原告起诉张安兵的家属赔偿，缺乏事实及明确的法律依据。即使假定原告闫秋生与张安兵有雇佣关系，那么这种按法律规定产生的赔偿义务而形成的债务，因主体消灭而终止。三、本案应先诉确认之诉，即原告应先确认与张安兵之间是否存在雇佣关系。四、张安兵无个人遗产，相反，被告胡玲家庭存在有相当多的债务。被告胡玲家庭也是不幸的家庭，请求法院公正判决。
被告胡玲、张凯、张庆、张瑞为证明所陈述的事实及支持其抗辩理由，向本院举出了如下证据：
常住人口登记卡一份，证明张安兵已死亡，注销了户口。
被告马永生辩称：一、被告马永生不是本案的雇主，不应承担责任。被告马永生将建房的工程发包给张安兵施工，张安兵雇佣原告闫秋生干活，原告在干活的过程中受伤，被告马永生不是雇主，不应承担赔偿责任。依照法律规定张安兵作为雇主应当承担赔偿责任。二、从案件事实来看，被告马永生与张安兵之间系加工承揽法律关系。原告闫秋生是由张安兵雇佣到被告马永生处建盖房屋，几个人干活、干活时间怎么定都是由张安兵负责安排，工钱都是张安兵支付，同时张安兵提供一切建筑使用的工具及安全设备，被告马永生只要求他们完成房屋建好这一工作成果。符合法律上规定的承揽合同关系。三、被告马永生对定作，指示或者选任有过失，不需要承担责任。被告马永生对建房施工是一窍不通，完全是按照张安兵及雇佣人员的意见处理，被告马永生不存在对定作，指示或者选任没有过失，无需要承担责任。四、从我国现有法律规定看，对类似农村建房并不需要具有建筑资质证的施工队施工。五、原告自身有重大过错，由此产生的责任应当自己承担。六、原告要求赔偿的数额过高，于法无据，10000元取内固定费用后期未实际发生，不应支持。被告马永生对原告受到伤害没有过错，无需承担法律责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告马永生为证明所陈述的事实及支持其抗辩理由，向本院提供了如下证据：
收据二张，证明被告胡玲等人收到马永生及高明姐夫妇赔偿款30000元，被告马永生赔偿款已赔偿清，被告胡玲等人收到马永生，高明姐建房工程款28000元，工程款已全部付清。
经庭审质证，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞、马永生对原告闫秋生提供的证据1、2、3、4、7无异议，本院予以采信，对原告证据5，认为闫家村委会无权出据证明，超出了职权范围，本院认为，原告向本院提交的闫家村民委员会出具的证明客观真实，张安兵生前和被告胡玲在本村2组建有三间二层楼房，偏房四间，购置财产，手扶拖拉机一台，摩托车一辆，属众所周知的事实，故本院对原告所举的证据5予以采信；对原告所举的证据6交通费票据有异议，认为发票号码是连号，交通费用数额由法院酌定处理，本院酌定交通费300元，对原告超出部分的费用，本院不予采信。原告闫秋生，被告马永生对被告胡玲、张凯、张庆、张瑞的证据不持异议，本院予以采信。原告闫秋生，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞对被告马永生提供的二份证明不持异议，本院予以采信，并作为定案的依据。
经审理查明，2013年3月18日，被告马永生经老河口市张集镇建设规划管理办公室审批同意在老河口市张集镇张集大道老汽车队院内翻修建盖房屋，审批建盖砖混的房屋二层，底层占地面积101㎡，建筑面积200㎡。原告马永生办完手续后，找到被告胡玲的丈夫张安兵建盖，被告胡玲的丈夫张安兵系个体包工头，没有合法的营业执照及任何证件，被告马永生与张安兵口头商谈将住宅房工程发包给张安兵承建，包工不包料，未签订书面合同，口头约定每平方米95元工钱，并且被告马永生没按张集镇建设规划管理办公室所审批的建二层房屋的标准建房，私自又加盖二层房屋，其要求张安兵给马永生建盖房屋四层，总工程款为28000元，双方口头商定好后，张安兵就雇佣原告闫秋生等工人给被告马永生建盖房屋，每个工人的工资每天为80元，工人工资由张安兵负责发放，被告马永生不对工人结算工资。2013年5月4日上午约8时左右，原告闫秋生和张安兵在粉刷四楼外墙时，因吊架钢筋脱焊断裂，二人从四楼摔下，造成张安兵摔死，闫秋生摔伤的事故，原告受伤后住入老河口市第一医院住院治疗16天，花去医疗费20161.70元。2013年8月23日原告的损伤，经老河口平义司法所鉴定，原告的伤残程度构成九级伤残，增加2%赔偿指数，后期取出内固定需医疗费10000元，原告住院期间一直由妻子赵小云在护理，赵小云系农村户口性质村民。
另查明，原告闫秋生和张安兵在建房施工过程中没有系安全带，也没有戴安全帽，也未设置安全防护网等采取安全措施，包工头张安兵从马永生家房屋四楼摔下死亡后，张集镇政府组织相关部门进行调解处理张安兵死后的赔偿事宜，2013年5月6日，被告马永生同死者张安兵的妻子胡玲，儿子张凯、女子张庆、张瑞达成民事赔偿协议，马永生同意一次性赔偿张安兵死亡各项费用共计30000元，胡玲、张凯、张庆、张瑞不再要求马永生赔偿任何费用，该协议经老河口市人民法院予以确认，老河口市人民法院根据当事人的申请，依法作出（2013）鄂老河口民调确字第00290号确认决定书予以确认，协议签订的同时，马永生支付给了胡玲、张凯、张庆、张瑞下欠死者张安兵的建房工程款7000元。（原来房主马永生已支付给原告张安兵工程款21000元），共计马永生支付给张安兵的建房工程款28000元。被告马永生将建房工程款28000元全部支付清。被告胡玲、张凯、张庆、张瑞称其已消费完毕。
再查明，2006年死者张安兵与妻子胡玲在闫家村2组建盖三间三层房屋一栋，偏房四间，建房时张凯、张庆、张瑞都未满十八周岁。在审理中，原告闫秋生的委托代理人赵小云、刘祥革与被告胡玲、张凯、张庆、张瑞的委托代理人陈新文协商张安兵位于老河口市张集镇闫家村2组建盖三间三层房屋一栋，偏房四间财产价值为50000元，均不要求评估，原告闫秋生对张安兵生前购置的手扶拖拉机一台，摩托车一辆，属共同财产不予追究，只要求被告胡玲、张凯、张庆、张瑞在房屋遗产继承范围内承担赔偿责任，原告闫秋生在住院期间至今，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞未支付给分文费用，被告马永生也未支付分文，原告闫秋生要求赔偿无果，故诉至本院，要求被告胡玲、张凯、张庆、张瑞、马永生赔偿原告的各项损失即医疗费20161.7元、误工费15048元、护理费1003元、住院伙食补助费800元，法医鉴定费1400元、交通费1000元、残疾赔偿金34548.8元、二次取内固定手术费10000元精神抚慰金10000元，合计93961.50元。
本院认为，公民的身体权、生命权、健康权受法律保护。本案原告闫秋生作为有完全民事行为能力的成年人，明知道施工工地没有安全生产防护措施，在没有系安全带绳，戴安全帽的情况下，冒险作业，忽视自身安全，对损害的发生负有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。故根据本案原告损害的原因按比例划分，原告闫秋生应承担百分之三十的责任。原告闫秋生系受张安兵的雇佣，在给被告马永生粉刷四楼房屋外墙时，因吊架钢筋脱焊断裂，造成张安兵摔死，原告闫秋生从四楼摔下受伤致残，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案雇主张安兵根据损害发生的原因力比例划分，应承担百分之七十的责任，雇主张安兵已死亡，其留有遗产，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞、作为张安兵的遗产继承人，应在遗产继承范围内承担赔偿责任，经本院查明张安兵与胡玲夫妇的共同财产价值50000元，其中二分之一是遗产，价值25000元，只能从张安兵所留遗产范围内由继承人承担赔偿责任，对原告超出部分的请求，本院不予支持。被告马永生作为承建房屋的房主，明知张集镇建设规划管理办审批建盖砖混的屋二层，底层占地面积101㎡，建筑面积200㎡，其在建盖砖混房屋二层的基础上未经审批擅自加盖二层，被告马永生未按张集镇建设规划管理办公室审批翻修建盖二层砖混房屋，而擅自加盖二层，且在选任建房工程队时又选任了没有建筑资质证和没有进行工商营业登记的张安兵承建，施工中由没有采取任何安全防护措施，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告马永生未按张集镇建设规划办公室的审批翻修建盖二层房屋，而擅自加盖二层房屋，让包工头张安兵建盖四层房屋，增加了危险因素，造成了安全隐患，对原告闫秋生受伤致残损害所造成的各项损失应承担连带赔偿责任责任。
关于原告闫秋生受伤所造成的损失及其所主张的赔偿费用，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的赔偿范围和计算标准，并参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》关于农村居民的标准计算原告的各项损失费用。原告主张的医疗费20161.70元，残疾赔偿金34548.80元（7852元／年×20年×22%），护理费1003.22元（22886元／年÷365天／年×16天），法医鉴定费1400元，符合法律规定，本院予以支持。住院伙食补助费每天为20元，应为320元（16天×20元），对原告超出部分的请求，本院不予支持。原告主张误工费15048.00元，原告住院误工16天，原告未提供持续误工的证明，误工费应为1003.22元（22886元／年÷365天／年×16天），对原告超出部分的请求，本院不予支持。原告主张交通费600元，本院酌定300元较为适宜，对原告超出此范围的请求，本院不予支持，原告主张二次取固定手术费10000元，原告今后手术确需此项费用发生，并且有医疗机构诊断证明和鉴定机构的鉴定结论确认，为节约诉讼成本，减少当事人的诉累，故对此项请求本院予以支持。原告主张精神抚慰金10000元，根据侵权人的过错程度和侵权行为所造成的后果，本院酌定2000元较为适宜，对原告超出此范围的请求，本院不予支持，原告所诉其他诉讼请求，本院不予支持。综上，原告闫秋生应获的各项赔偿款为：医疗费20161.70元，残疾赔偿金34548.80元，护理费1003.22元，法医鉴定费1400.00元，误工费1003.22元，住院期间伙食补助费320元，交通费300元，二次手术费10000元，精神损害抚慰金2000元，合计70736.94元。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国继承法》第二十六条，第三十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、原告闫秋生应获的各项赔偿款70736.94元，原告自行承担30%的责任，即21221.08元。雇主张安兵承担70%的责任，即币49515.86元，被告马永生承担连带赔偿责任。被告胡玲、张凯、张庆、张瑞在继承张安兵的遗产限额内赔偿原告的损失25000元。被告胡玲、张凯、张庆、张瑞、马永生于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
被告若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费400元，原告承担120元，被告胡玲、张凯、张庆、张瑞承担280元。
如不服从判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 冯选荣
人民陪审员 张改荣
人民陪审员 陈 瑞
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 程 琨