内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终60号
原审公诉机关：阿尔山市人民检察院。
上诉人：（原审被告人）张丽，女，1981年1月26日出生，汉族，出生地为黑龙江省黑河市，初中文化，无职业，现住黑龙江省黑河市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年3月1日被阿尔山森林公安局刑事拘留，2017年4月7日经阿尔山市人检察院批准，于同日被阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于牙克石森林看守所。
辩护人：哈森格日勒，内蒙古兴新律师事务所律师。
原审被告人：王立加，男，1957年10月15日出生，汉族，出生地为黑龙江省铁力市，小学文化，黑龙江省铁力市铁力林业局马永顺林场退休工人，现住黑龙江省黑河市。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年5月16日被阿尔山森林公安局取保候审，因犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年12月8日被阿尔山市人民法院取保候审。
辩护人：王巍，黑龙江民声律师事务所律师。
原审被告人：郭玉强，男，1980年5月13日出生，汉族，出生地为黑龙江省黑河市，小学文化，无职业，现暂住内蒙古自治区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年5月24日被阿尔山森林公安局取保候审，同年12月6日被阿尔山市人民法院取保候审。
阿尔山市人民检察院以阿检刑诉[2017]58号起诉书指控被告人张丽、郭玉强犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、被告人王立加犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2017年12月1日向阿尔山市人民法院提起公诉，于2018年2月8日作出（2017）内2202刑初58号刑事判决。宣判后，张丽不服，提出上诉，阿尔山市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，对本案进行开庭审理。现已审理终结。二审开庭审理前，检察机关撤回其抗诉意见。
原审判决认定，2016年11月份，曹某1（另案处理）与被告人张丽联系购买狍子时问张丽有没有”乌鸡”（黑琴鸡），张丽遂找到被告人王立加，在黑河市双福市场的一个楼道将王立加拿来的被当地叫做”树鸡”的野生动物（死体）拍照后通过微信发给曹某1，曹某1确认是乌鸡后，以每对650元的价格让张丽给发二三十对。
2016年12月份，张丽联系王立加询问是否有”树鸡”，王立加遂将5对”树鸡”送到黑河市阳光小区，在车库旁背人的地方把”树鸡”倒下，张丽从中挑选出3对”树鸡”，次日，张丽支付给王立加1200元”树鸡”款（每对价格为400元）。
2016年12月末，张丽的前夫郭玉强在与张丽通话的过程中说可以帮张丽联系收购”树鸡”，张丽给郭玉强10000元左右人民币用于支付购买”树鸡”及狍子的货款，后郭玉强从张立波处（已故）买了2对”树鸡”并联系张丽，让张丽帮忙卖掉，价格为450元一对，张丽同意后到郭玉强的航星干洗店将2对乌鸡取走，后张丽在周边零散收购”树鸡”，等攒够17对后放在白色泡沫箱内，外面套上丝袋子，雇佣拉货的三轮车司机贺某将装好的17对”树鸡”送到黑河至齐齐哈尔的客车上，再由齐齐哈尔转到乌兰浩特，到达乌兰浩特后，曹某1让其儿子曹某2去接货，曹某2将17对”树鸡”放在曹某1家租用的乌兰哈达常胡山家库房。2017年1月1日，曹某2将购买17对”树鸡”的货款共计11050元通过微信转账支付给张丽。案发后，民警在曹某1租用的常胡山家库房中依法扣押疑似黑琴鸡33只，经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，送检的疑似黑琴鸡33只为国家二级重点保护野生动物黑琴鸡。2017年5月16日、5月25日，被告人王立加、郭玉强主动到黑河市公安局爱辉分局刑事侦查大队投案。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.提取的张丽与曹某1的微信聊天记录证实，2016年12月10日，曹某1称发20、30对；2016年12月17日再次联系，曹某1问”怎么还没发乌鸡”，张丽称”等几天”；
2.提取的张丽与曹某2的微信聊天记录证实，2016年12月22日张丽发”乌鸡16对10400元”，曹某2向张丽转账10400元。2016年12月31日，张丽发”乌鸡17对11050元”，曹某2于2017年1月1日早上转账11050元的事实；
3.受案登记表、立案决定书、案件管辖说明证实，阿尔山森林公安局对该案管辖、受案、立案的情况；户籍信息证实，张丽、王立加、郭玉强的自然信息与起诉书认定一致，均系完全刑事责任能力人；
4.抓捕经过证实，张丽系被公安机关抓获到案，王立加、郭玉强系主动投案的情况；
5.残疾人证证实，王立加具有肢体残疾（三级）；
6.扣押物品处理情况说明证实，涉案的33只黑琴鸡现存放于乌兰浩特市乌兰哈达华全冷库的事实；
7.张立波居民死亡医学证明书证实，张立波因脑梗塞于2017年2月14日死亡；
8.银行卡交易明细证实，2017年1月1日货款6050元到账的事实；
9.张丽、王立加、郭玉强辨认笔录证实，张丽对男性免冠照片进行辨认，王立加就是向自己出售”树鸡”的老王；张丽、王立加、郭玉强辨认雄性黑琴鸡、雌性黑琴鸡，从大体、形态、花色大小及特征上看与其购买、出售的雄性、雌性树鸡完全一致；
10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安机关对张丽阳光小区住处进行了搜查并扣押了黑色笔记本、黄色笔记本、手机一部以及银行卡二张的情况及曹某2租用的乌兰哈达常胡山家北侧库房的扣押情况；
11.阿尔山森林公安局森保大队于2017年8月10日出具对补充侦查卷宗中使用复印件材料的说明证实，卷内曹某1等人的证据材料为复印件，来源于曹某1等人的卷宗材料与原件一致；阿尔山森林公安局森保大队于2017年8月10日出具的关于扣押曹某1、曹某233只黑琴鸡地点与鉴定地点不一致的说明证实，对曹某1租用的常胡山家北侧库房内扣押的疑似黑琴鸡，为了便于对扣押物品进行管理，侦查机关将扣押的物品存放在乌兰浩特市华全冷库，导致鉴定地点与扣押地点不一致；
12.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及照片证实，对张丽父亲家院内旧四轮车斗进行勘验并提取禽类羽毛、血迹的情况；
13.国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第59号鉴定意见书证实，禽类羽毛经鉴定为不能确定物种来源及来源于家鸡，血迹来源于狍子血迹。
14.国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第37号鉴定意见书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人资质证实，疑似黑琴鸡死体33只经鉴定为国家二级重点保护野生动物黑琴鸡；
15.证人张某1的证言证实，张某1系张丽的父亲，2016年末，张丽在其家院子里的四轮车车斗里存放过野鸡和狍子，其帮助张丽打过几次包，但是不知道狍子和野鸡是哪里来的，也不知道张丽卖给谁了，只见过一个男的开蓝色三轮车拉货的事实；
16.证人葛某的证言证实，葛某系张丽的嫂子，其看到张丽往其公公家的车斗里存放过东西，在询问张丽后得知车斗中丝带子装的是狍子，在屋里看过野鸡，不知道张丽什么时候把这些货拉走的事实；
17.证人张某2的证言证实，张某2系张丽的哥哥，其看到过张丽把野鸡和狍子放在其父亲家里的事实；
18.证人贺某的证言证实，其和张丽在一个市场上卖货认识的，后来其拉货挣点生活费，后张丽给其打电话拉过货，是在2016年12月份，帮张丽拉过5、6次货，都是送到黑河到齐齐哈尔的大客车上，都是丝袋子装的，每次张丽给其30元运费的事实；
19.证人张某3的证言证实，张立波于2017年正月十七因突发脑出血去世及生前经营山野货有狍子、野猪、野鸡的事实；
20.证人曹某1的证言证实，2017年2月8日讯问笔录供述，2014年其去黑河推销野鸡时认识的张丽，后来从张丽处买了点狍子。2016年12月末，张丽给其打电话，说她有养殖的乌鸡，问其要不要，其问她多少钱，她说650元一对，其让她发照片，她在微信上把乌鸡的照片发了过来，其跟她说要二三十对，过了四五天张丽用黑河到齐齐哈尔再到乌兰浩特的大客车给其发了16对乌鸡，货到后曹某2去接的货，又过了几天张丽给其打电话说又有乌鸡和狍子，价格还是和以前一样，其告诉她发过来，之后张丽又通过大客车给发了17对乌鸡，10多只狍子，到货后其让曹某2把货接回来放到库里，进的乌鸡卖给于占勇4对、刘宏岩3对、王晓琳2对或者3对，其它的零售了，具体谁买去了不认识，剩下的33只被扣押的事实；
21.证人曹某2的证言证实，其受其父亲曹某1吩咐于2016年11月份以后从大客上接了2次乌鸡，其将乌鸡存放到常胡山家库房里的事实；
22.上诉人张丽的供述与辩解证实，2016年12月份，其曾两次卖给曹某133对乌鸡，价格是650元/对，钱款是曹某2通过微信转的款，第一次出售给曹某1是16对乌鸡，钱款为10400元，其中15对是在王立加手里收购的，400元/对，剩余的一对是散收的；第二次出售17对，钱款为11050元，其中3对是在王立加手里收的，400元/对，2对是在郭玉强手里收购的，450元/对，其余的都是散收的。货是通过黑河至齐齐哈尔的客车运送的事实，同时证实其和郭玉强聊天时，提起乌兰浩特的曹某1要”树鸡”，他就说帮其问问，打完电话后过了几天，郭玉强给其打电话，说有货，让其给他拿点钱，其说来家取，郭玉强拿了10000元，后其开车到郭玉强的干洗店里取了4-5对”树鸡”，还有几对野鸡的事实的事实；
23.原审被告人王立加的供述与辩解证实，因听说卖给张丽的乌鸡是国家保护动物，公安局通缉了，2017年5月16日，其就到黑河市的公安机关投案自首。其和张丽都是在双福市场摆摊卖鱼时认识的，已经很多年了。2016年1月份，有个客户到其双福市场的摊位，问其有没有树鸡，后就从张丽手里买了20对树鸡，后来客户没来，其就一直放在冰柜里冻着了。2017年1月初左右，具体时间记不清了，张丽问其知道谁有树鸡吗，其说给你联系联系，过了二三天，王立加骑电动车把在张丽手里买的20对黑琴鸡拉到八一小区17号车库，张丽在车库中挑选了15对，剩下的她没相中，其就把剩下的5对黑琴鸡拿到了平房。张丽以400元/对的价格，一共给其支付6000元货款。又过了一个星期左右，具体时间记不清了，张丽问其是否还有黑琴鸡。其说又弄到5对，她说那晚上把鸡给其送家去。晚上其骑电动车把剩下的那5对黑琴鸡给张丽送到黑河市阳光小区，在一个车库旁边背人的地方其把鸡倒在地下，她挑走了3对，也是400元一对，钱是第二天给的，剩下的2对过年时自己吃了的事实；
24.原审被告人郭玉强的供述与辩解证实，张丽因为买卖野生动物被抓获后，其听说被通缉了，为了争取宽大处理，2017年5月24日就到公安机关投案自首了。大概是2016年12月末到2017年1月初，具体时间记不清了，其在张立波家吃饭的过程中，张立波接了个电话，其听张立波在电话里说那送过来吧。过了一会，其听到门口有人按喇叭，张立波出去拎着一个塑料袋进屋，其就问张立波是什么东西，张立波说是树鸡，能卖450元/对，其当时想用这个给别人送礼，跟张立波说把这个给其吧，其跟张立波说钱过段时间再给，张立波说等什么时候有钱了再把钱给他就行，后来因为张立波去世了，钱也一直没给。其把树鸡拿到干洗店，不想送礼了，就给张丽打电话说让她帮着卖，张丽在电话里问其卖多少钱，其说450元/对，张丽没给其树鸡钱的事实。
原审判决认为，被告人张丽违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物黑琴鸡33只，情节特别严重，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人王立加违反国家有关野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物黑琴鸡6只，情节严重，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人郭玉强违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物黑琴鸡4只，情节严重，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控三被告人的罪名依法成立。公诉机关指控被告人张丽非法收购、出售其它33只黑琴鸡及王立加非法出售30只黑琴鸡的犯罪事实，因实物缺失，未做鉴定，未确定物种及保护级别，亦无其它证据予以证实，在案证据无法形成完整的证据链条，故公诉机关对该部分指控事实，一审法院不予支持。因侦查机关依法定程序对涉案野生动物予以扣押，后为了管理方便，才存放至乌兰哈达华全冷库，故被告人张丽的辩护人提出的33只黑琴鸡来源不明的辩护意见，一审法院不予采纳。被告人王立加的辩护人提出的鉴定机构、鉴定人不具有鉴定资质、鉴定委托超过范围、鉴定方法不科学的辩护意见，因国家林业局野生动植物检测中心具有鉴定野生动物物种的资质，鉴定人持有相关部门颁发有效证件，其出具的鉴定意见程序合法，内容客观，故此辩护意见，一审法院不予采纳。被告人王立加在交易黑琴鸡时均选择隐蔽地方，说明被告人王立加明知涉案黑琴鸡是受国家法律保护的，故辩护人提出的被告人王立加不具有主观故意的辩护意见，一审法院不予采纳。鉴于被告人王立加、郭玉强主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，对二被告人可依法减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张丽犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。二、被告人王立加犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2000元。三、被告人郭玉强犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1000元。四、扣押的黑琴鸡33只依法予以没收，由扣押机关依法予以处理。
上诉人张丽的上诉请求是：1、依法撤销（2017）内2202刑初58号刑事判决,依法改判对上诉人张丽从轻处罚。事实及理由：一、上诉人在本案中确实有买卖黑琴鸡的行为，但不知道此种动物是二级保护动物。此种动物在上诉人居住地黑河市叫树鸡。当地人并不清楚其学名叫黑琴鸡，更不知道它是二级保护动物。二、涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪属于故意犯罪，本罪的对象为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及制品，如果行为人确实不知道树鸡为二级保护动物，那么主观上为过失而非故意，不构成本罪。
兴安盟检察院的出庭意见为：本案一审判决认定罪名正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人张丽的行为具备《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定的犯罪构成要件，一审以其犯”非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”定罪正确，量刑适当。原审被告人王立加违反国家有关野生动物保护法规，非法出售珍贵、濒危野生动物黑琴鸡6只，情节严重，其行为构成”非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，一审判决定罪正确，因其自首等情节，一审对其量刑适当；原审被告人郭玉强违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物黑琴鸡4只，情节严重，其行为构成”非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”，一审判决定罪正确，因其自首等情节，一审对其量刑适当。兴安盟检察分院提出维持原判的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长温有权
审判员林岩霞
审判员李杨
二○一八年六月六日
书记员王慧