山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终486号
上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地桓台县建设街90号。
法定代表人：张士武，总经理。
委托诉讼代理人：高延新，男，山东天泰建工有限公司员工。
委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏天宁建设工程有限公司,住所地江苏省仪征市真州镇鼓楼东路288号。
法定代表人：戴袁美，董事长。
委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。
原审被告：山东银座置业有限公司，住所地济南市槐荫区经七纬十二路376号。
法定代表人：侯功海，执行董事。
委托诉讼代理人：董嗣钊，男，山东银座置业有限公司员工。
上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）及原审被告山东银座置业有限公司（以下简称银座公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2016）鲁01民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人高延新、张伟、被上诉人天宁公司的委托诉讼代理人刘兆军、原审被告银座公司的委托诉讼代理人董嗣钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天泰公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁01民初669号民事判决书第一项关于支付被上诉人工程款的数额，改判驳回被上诉人主张工程款数额31249777.64元的诉求；2.依法撤销（2016）鲁01民初669号民事判决书第二项关于利息的判决，改判驳回被上诉人主张利息的诉求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决书认定被上诉人实际收取的工程款数额与事实不符，除应扣减被上诉人自认收到的9350万元外，还应再扣减上诉人支付给被上诉人的10笔工程款计29032412.5元（不含工程延期违约金2160836.36元）。被上诉人虽然自称上述款项包含在其收到的9350万元之内，但仅仅提供了有存档收据可查的34410857.7元，对于剩余没有存档收据和收条的59089142.3元仅为口头陈述自认，没有提交证据予以佐证。而上诉人提供的10笔工程款有明确的收据予以印证，在时间和数额上与被上诉人存档可查的34410857.7元完全不同，不能完全排除不在没有存档收据和收条的59089142.3元中的可能性。一审法院认定由上诉人承担举证责任，而不要求被上诉人提供进一步证据，属于举证责任分配不当；2.被上诉人还应根据《建设工程施工配属合同》中第二十条补充条款，承担涉案工程1.9%的总承包服务费2662656.43元以及涉案工程1%的企业所得税1401398.12元；3.甲供材9013426元、延期违约金2160836.36元、审计费用2686229.46元三项，一审判决全部认定包含在被上诉人自认的没有存档收据和收条的数额59089142.3元之内，缺乏依据；4.在一审认定的欠付款31249777.64元基础之上，还应扣减10笔工程款29032412.5元、总承包服务费2662656.43元、甲供材9013426元、延期违约金2160836.36元、审计费用2686229.46元，全部扣减后上诉人不欠被上诉人工程款，利息不成立。
天宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
银座公司述称，一审庭审中，被上诉人已放弃向我公司主张在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求，且上诉人的上诉请求不涉及我公司，我公司与本案无关。
天宁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告天泰公司支付原告天宁公司工程欠款31249777.9元及起诉之日起至生效之日的利息；2.被告银座公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.诉讼费由两被告承担。庭审中，天宁公司放弃向银座公司主张在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求。
一审法院认定事实：1.2008年12月6日，银座公司（××）与天泰公司（××）签订《建设工程施工合同》，合同约定由天泰公司承建银座公司发包的济南市振兴街片区改造项目回迁楼（二标段－3＃、4＃、5＃楼公建、幼儿园及东区地下车库）。工程内容为3＃、4＃、5＃楼公建、幼儿园、裙房及东区地下车库、通道，3＃、4＃、5＃楼为剪力墙＋局部框架结构，基础为复合地基筏板基础，地下2层，地上主楼9－23层，总建筑面积67401.01平方米。承包范围为本工程经图纸审查后的建筑、结构、给排水、电气、暖通、智能化及消防部分的预埋预留等全部有效施工图纸。其中弱电系统、消防系统、电梯系统、中水处理系统的供货与安装、水、电、煤气分户计量（一户一表）及煤气管道工程由××发包，总包单位提供服务与管理。开工日期为2008年12月15日，竣工日期为2010年4月30日。合同价款总金额为120046464.75元。合同价款采用固定综合单价，具备竣工备案条件之日起一年内支付至审计结算价款的95%，留5%的结算款作为工程质保金，质保金分两次无息支付，具备竣工备案条件之日起两年后一月内无利息支付除防水以外的质保金，防水质保金为结算款的3%，防水保修期满后一月内无利息支付防水质保金。同时约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。
2.2008年12月，天泰公司（××）与天宁公司济南分公司（××）签订建设工程施工分包协议书，天泰公司将其承包的济南市振兴街片区改造项目回迁楼二标段工程分包给天宁公司进行施工，分包范围为图纸范围内的所有内容，合同价款暂定1.2亿元，开工日期以开工令为准，竣工日期为2010年4月30日。根据××专业工程总承包管理规定本工程的水、电、空调安装、消防、金属结构必须纳入专业总包管理，××按合同履行与××的约定。项目经理为王民三，分包项目经理为胡秀龙。合同价款及调整采用固定价格，工程结算价为中标价＋设计变更＋签证。××向××预付工程款的时间和金额同××与业主实际合同。竣工验收执行总包合同约定，结算方式执行承包方与建设单位签订的总包合同（土建工程：利润率4.3%，企业管理费费率7.1%，人工单价42元／工日；安装工程：利润率30%，企业管理费费率54%，人工单价42元／工日；装饰装修工程：利润率23%，企业管理费费率85%，人工单价48元／工日；措施费：15545259.6元；零星用工单价：48元／工日；总包服务费：1.9%）。××收取××税前总造价6%的管理费，正负0.00完成业主付款承包方暂按建设单位拨付价款的2%预收，待到主体时按建设单位拨付价款的6%收取，到主体封顶时按建设单位拨付全部价款的6%全额收取，剩余工程每次拨款直接扣除税前价6%的管理费，结算完成后7日内支取结算审计值的6%，本工程所产生的税款和规费由分包方承担。合同签订后，天宁公司组织人员进行施工。2010年11月13日，建设单位银座公司、监理单位山东省三益工程建设监理有限公司、施工单位天泰公司、设计单位山东省建筑设计研究院等四方对济南市振兴街片区改造项目3＃楼、4＃楼及裙房、5＃楼及裙房、幼儿园、东区车库工程进行竣工验收，验收结论为符合设计要求及施工质量验收规范规定，质量合格，通过验收。
3.2013年12月31日，山东正源工程项目管理有限公司依据银座公司的委托出具鲁正源核字［2013］第0909号《济南市振兴街片区改造项目回迁楼第二标段工程竣工结算审核报告》，该报告中的工程造价咨询核定总表中载明审定工程造价为177266603.86元，其中天宁公司施工的土建安装工程审定值为140139812.28元，案外人施工的专业分包工程审定值计37126791.58元。庭审中，天泰公司、天宁公司、银座公司均认可天宁公司施工的工程造价中应扣除配电箱2087407.22元、电缆2104140.68元、电线1479607.25元、卫生洁具510383元、散热器2023074.6元、桥架808813.28元等甲供材共计9013426.03元。
4.2013年9月5日，银座公司与天泰公司签订《振兴街回迁项目延期交房事宜和解协议书》，该协议约定涉案工程因延期造成违约金3601393.94元，延期的原因是因双方共同导致，银座公司承担项目延期违约金的40%，即1440557.58元。天泰公司承担项目延期违约金的60%，即2160836.36元。另和解协议书约定银座公司代天泰公司向工程造价审计机构支付审计费（以支付工程款的形式，由天泰公司先开具工程款发票）2686229.46元，2013年9月11日天泰公司给银座公司出具2686229.46元的工程款发票。根据天宁公司与天泰公司签订的合同约定，天泰公司承担的项目延期违约金2160836.36元及审计费用2686229.46元，均由天宁公司承担。根据银座公司与天泰公司的约定，该审计费用2686229.46元已作为工程款于2013年9月11日由天泰公司向银座公司出具工程款发票。
5.2013年10月31日，银座公司与天泰公司就往来款项进行对账并形成对账单，双方在该对账单上均加盖公章予以确认，该对账单载明截至2013年10月31日，银座公司已累计向天泰公司支付工程款170061209.15元；2014年1月22日，银座公司向天泰公司支付工程款8898187.28元，天泰公司出具收款单据，该笔款项的支票领取人为胡秀龙。
6.诉讼中，天宁公司自认天泰公司向其已支付工程款9350万元，其中天宁公司有具体明细收据存档的34410857.7元，天宁公司没有存档手续但认可的收据和收条包括上述的甲供材共计59089142.3元。天泰公司对天宁公司上述自认的已付款数额没有异议，但主张除上述款项外，另外支付天宁公司的11笔款项：（1）2011年6月2日50000元；（2）2011年9月28日289830元；（3）2012年1月20日800000元；（4）2013年2月4日2800000元；（5）2013年2月5日121453.72元；（6）2013年2月5日7981192.51元；（7）2013年9月11日2686229.46元；（8）2014年1月15日4011353.55元；（9）2014年1月15日7271415.94元；（10）2014年1月22日2160836.36元（工程延期违约金）；（11）2014年1月22日2370937.36元。上述共计30543248.9元。天泰公司除提交上述11笔付款证据外，并无提交其他的付款证据。
7.江苏天宁建设工程有限公司济南分公司是隶属于江苏天宁建设工程有限公司的分支机构，于2008年1月31日在济南市历下区市场监督管理局登记成立。
一审法院认为，本案的焦点问题是：一、天宁公司济南分公司与天泰公司签订的《建设工程施工分包合同协议书》是否有效；二、天宁公司向天泰公司主张的欠付工程款数额及利息应否支持；三、银座公司在欠付工程款范围内应否承担责任。
关于焦点问题一，天宁公司济南分公司与天泰公司签订的《建设工程施工分包合同协议书》是否有效。天宁公司济南分公司是依法成立隶属于天宁公司的分支机构，天宁公司济南分公司的民事责任应由天宁公司承担。天泰公司从银座公司承包涉案工程后又违法分包给天宁公司进行施工，该分包行为违反了相关法律的效力性规定，应为无效合同。虽然涉案分包合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方理应参照上述分包合同约定的结算条款予以结算。
关于焦点问题二，天宁公司所施工的涉案工程总造价的数额问题。天宁公司与天泰公司、银座公司均认可天宁公司所施工的涉案工程的总造价为140139812.28元，一审法院予以确认。
关于天泰公司已支付天宁公司工程款数额的问题，天宁公司自认天泰公司向其已支付工程款9350万元（不含工程延期违约金2160836.36元），包括：天宁公司有存档收据的34410857.7元、双方均认可的甲供材9013426.03元、没有存档收据和收条的款项为50075716.3元。天泰公司仅提交了30543248.9元（包含工程延期违约金2160836.36元）的付款证据，而该付款数额远远小于天宁公司自认的没有存档收据和收条的款项，天泰公司在未提交全部支付工程款证据的情况下，其主张已付款124043248.9元（9350万元＋30543248.9元）的证据不足，天泰公司应承担举证不能的法律后果，故本院对天泰公司的该主张不予采信。一审法院对天宁公司自认的包含甲供材在内的已付工程款9350万元（不含工程延期违约金2160836.36元）予以采信。
关于管理费及税金的问题，双方合同约定天泰公司收取天宁公司税前总造价6%的管理费，涉案工程所产生的税款和规费由天宁公司承担。天宁公司认可应从其施工的工程造价中扣除管理费8408388.74元（140139812.28元×6%）、税金4820809.54元（140139812.28元×3.44%）。天泰公司对上述管理费和税金予以认可，但其主张还应扣除1%的企业所得税及1.9%的总包服务费。本院认为，企业所得税并非是建设工程税率之内，双方分包合同中对企业所得税并无约定，按照规定建设工程施工单位只承担3.44%的税金；双方分包合同约定的总包服务费是天泰公司与建设方银座公司结算时所计取的费用，对天宁公司与天泰公司的结算只是收取6%的管理费。在天泰公司收取天宁公司6%的管理费及3.44%的税金后再行扣除1.9%的总包服务费及1%的企业所得税，没有事实和法律依据，一审法院对天泰公司的该主张不予支持。
关于天泰公司欠付天宁公司工程款数额的问题。天宁公司所施工的涉案工程的总造价140139812.28元，扣除已付款（含甲供材）9350万元、工程延期违约金2160836.36元、管理费8408388.74元、税金4820809.54元后，天泰公司至今尚欠天宁公司工程款为31249777.64元。上述款项虽然包含防水质保金，但涉案工程于2010年11月13日竣工验收合格，至2016年2月2日已超过5年的质保期，且天泰公司对此并无抗辩，故天宁公司向天泰公司主张涉案工程欠款31249777.64元的诉讼请求，证据充分，一审予以支持。
关于天宁公司主张的利息问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，天宁公司与天泰公司签订的分包合同中对欠付工程款利息并无约定，且双方的分包合同无效，根据上述法律规定，天宁公司主张自起诉之日计算工程欠款利息于法有据，故天泰公司支付天宁公司的工程欠款利息，应以工程欠款31249777.64为基数，自2016年2月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于焦点问题三，银座公司在欠付工程款范围内应否承担责任。天宁公司在本案诉讼中自愿放弃要求银座公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，该诉讼行为系当事人对自身诉讼权利的处分且没有违反法律规定，一审法院对此不予干涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏天宁建设工程有限公司支付工程欠款31249777.64元；二、被告山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏天宁建设工程有限公司支付工程欠款利息：以31249777.64为基数，自2016年2月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告江苏天宁建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198048元，由被告山东天泰建工有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。天泰公司在上诉请求中主张应在欠付工程款中予以扣减的10笔工程款，是其在一审中提交的11笔付款凭证中除去1笔工程延期违约金。11笔付款凭证共计30543248.9元，工程延期违约金2160836.36元，两项相减为28382412.54元，与天泰公司主张的10笔工程款总额29032412.5元不符。经释明，天泰公司同意据实计算，将主张的10笔工程款总额由29032412.5元变更为28382412.54元。二审中，天泰公司主张甲供材金额为4600万元，但一审中天泰公司认可甲供材金额为9013426.03元。天泰公司对一审认定的事实予以否认，但未提交证据予以证实。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.天泰公司主张天宁公司实际收取的工程款应增加28382412.54元是否具有事实依据；2.甲供材9013426元、延期违约金2160836.36元、审计费用2686229.46元三项，是否应在一审认定的天泰公司欠付款中予以扣除；3.天泰公司主张由天宁公司承担总承包服务费2662656.43元以及企业所得税1401398.12元有无事实及法律依据，工程款利息是否应当支持。
关于第一个焦点问题。本案中，天宁公司自认收到天泰公司支付的工程款9350万元，其中天宁公司有具体明细收据存档的34410857.7元，没有存档但其认可的59089142.3元。虽然天泰公司主张支付给天宁公司的10笔工程款在时间和数额上与天宁公司有存档可查的34410857.7元不同，但天宁公司主张天泰公司举证的10笔工程款包含在其自认的无存档收据和收条的59089142.3元中，因该自认金额大于这10笔工程款的金额，故对天宁公司该项主张，本院予以确认。天泰公司认可涉案工程总造价为140139812.28元，但否认欠付天宁工程款，应承担已支付全部工程款的举证责任，一审中举证责任分配并无不当。天泰公司除在一审中提交上述10笔付款证据外，并无提交其他的付款证据，应承担举证不能的不利后果。所以天泰公司主张天宁公司实际收取的工程款应增加28382412.54元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。一是工程延期违约金2160836.36元，一审在计算天泰公司欠付天宁公司工程款数额时，已经将其扣除，并未列入天泰公司的欠付款中。二是审计费用2686229.46元，审计费是天泰公司提交的10笔已付款证据中的第七笔，因这10笔已付款都包含在天宁公司自认的无存档收据和收条的59089142.3元中，所以审计费应当包含在天宁公司自认的收到款中。三是甲供材9013426元，天宁公司主张包含在其自认的59089142.3元已收工程款中，天泰公司在一审中未对此提出异议，二审中也未提交证据予以反驳，故本院对天宁公司的该项主张予以支持。
关于第三个焦点问题。双方分包合同中对企业所得税并无约定且该合同无效，天泰公司主张由天宁公司缴纳企业所得税无事实依据。总包服务费是指总××为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。本案中，总包服务费是总包方天泰公司与发包方银座公司结算时所计取的费用，天泰公司主张由天宁公司承担没有事实和法律依据。关于工程款利息问题，一审判决天泰公司以欠付工程款为基数，自天宁公司起诉之日起支付利息并无不当。
综上所述，山东天泰建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费198048元，由山东天泰建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
审 判 员 公韶华
代理审判员 谢 醒
二〇一七年七月五日
书 记 员 朱 烨