河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终1186号
上诉人（原审原告）：王树平，男，1968年10月21日出生，汉族，住阜平县。
委托诉讼代理人:周格非,男，1965年4月8日出生，汉族，住阜平县，中国农业发展银行阜平县支行职工。
被上诉人（原审被告）：郝彦红，男，1973年11月28日出生，汉族，住阜平县。
委托诉讼代理人：徐东，河北方圆律师事务所律师。
上诉人王树平因与被上诉人郝彦红建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜平县人民法院(2016)冀0624民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王树平上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院分配举证责任错误，导致认定事实不清。被上诉人欠上诉人工程款35万元，之后被上诉人又给付了上诉人5万元，对此双方均予以认可。至于被上诉人郝彦红与案外人张永峰、段平利之间款项支付是否客观存在，且是否包含在郝彦红欠王树平工程款30万元内，一审法院让上诉人承担举证责任，分配举证责任错误。被上诉人主张其给付了案外人张永峰、段平利工资的相应部分，应当从其欠王树平的工程款中予以扣除，依据《民事诉讼证据若干规定》第五条第二款以及《民事诉讼法司法解释》第九十一条第二项之规定，郝彦红应当对前述主张承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。从本案被上诉人郝彦红提交的支款凭条看，均无真实性、关联性、合法性，支款凭条均无证据效力。一审法院判决遗漏了诉讼请求。一审法院对于上诉人主张的赔偿款在判决书中未予理涉，遗漏了上诉人主张赔偿的诉讼请求。截止到2015年12月30日(年底)，被上诉人郝彦红仍欠王树平的工程款35万元，直到2016年4月13日被上诉人才给付了上诉人5万元，所以上诉人依据协议书主张被上诉人赔偿35万元有合同依据和法律依据。一审法院的判决书中的本院认定部分及本院认为部分对上诉人主张的赔偿款只字未提，因此，一审法院的判决遗漏了诉讼请求。按照被上诉人郝彦红在反诉状中的陈述，其欠付王树平的工程款113780元已不足质保金，这也说明被上诉人承认仍欠上诉人工程款，所以一审法院驳回上诉人诉讼请求的判决是错误的。
郝彦红辩称，被上诉人代上诉人支付段平利和张永峰的工资已包含在35万元的工程款内。上诉人称该款项已在结账时顶给被上诉人，没有事实依据，不能成立。上诉人在施工期间曾长期拖欠工人工资，2014年8月19日张永峰、段平利等人到阜平县信访局反映拖欠工资情况，经信访局、劳动和社会保障监察大队、住建局等单位协调，由被上诉人负责代发工资。后被上诉人分批向段平利、张永峰支付了工资，二人亦亲笔写下收款条。因此，二人的工资已实际抵销在工程款内。现王树平主张段平利和张永峰的欠款己用作顶账，但未提供任何证据。上诉人主张被上诉人应支付工程款30万元及利息并赔偿其35万元，于法无据。2014年12月17日被上诉人与上诉人签订的“证明”约定双方之间剩余工程款为35万元，其中包含百分之五的质保金(主体工程面积3550平方米乘以单价850元，加上地下室的主体款，共计3567500元，质保金为工程款的百分之五，为l78375元)。后被上诉人陆续支付上诉人王树平工程款92000元，代上诉人支付段平利和张永峰的工资共计144220元，余款ll3780元，已不足质保金。另外，上诉人在2014年12月11日的“协议书”的补充事项中明确写到，案涉工程有质量问题，其应于2015年12月30日前负责维修或赔偿。但王树平至今未予维修和赔偿，故无权要求郝彦红支付尾款或质保金。综上，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
王树平向一审法院起诉请求：1、判决被告郝彦红立即支付所欠工程款30万元，并按中国人民银行发布的同期借款利率支付利息；2、判令被告赔偿原告35万元；3、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告对2014年12月17日的证明的真实性无异议；被告对原告提供的2014年12月11日双方签订的协议书的真实性无异议，但提出该协议不完整，原告对被告提供的2014年12月11日双方签订的协议书的真实性无异议，但对内容理解有异议。被告反诉后，在限定的时间内未缴纳反诉费，法院按被告自动撤回反诉处理。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：在被告提供的2014年12月11日双方签订的协议书中“西关新城有质量问题”的表述，不应单独理解为工程确有质量问题，应以鉴定为准。原告王树平称段平利和张永峰的欠款已在结账时顶给被告郝树红，但未提供顶账的相关证据，应承担举证不能的法律责任。阜平县劳动和社会保障监察大队证实，王树平所欠工人工资等由郝彦红代发，段平利和张永峰也承认郝彦红给付了欠款。但对此款是否顶账给了被告，是否包含在35万元中，各方均证据不足。一审法院认为：原、被告争议的焦点是：1、郝彦红欠王树平工程款35万元是否属实？2、段平利和张永峰的欠款是否包含在郝彦红欠王树平工程款35万元内？3、王树平的工程是否存在工程质量问题？4、郝彦红欠王树平工程款到底是多少？应如何处理？针对本案的争议焦点，各方当事人进行了举证和质证。2014年12月17日，双方签订的证明中确定工程款为35万元双方认可，对以后郝彦红又给付5万元王树平也认可。但对段平利和张永峰的欠款是否包含在郝彦红欠王树平工程款30万元内，双方陈述不同，且双方均未提供足够证据证实，故该事实无法查清。被告提出质量问题，2016年8月14日申请鉴定，又于2016年12月13日申请暂时不再进行质量鉴定。在2014年12月11日双方签订的协议书中“西关新城有质量问题”的表述，不应单独理解为工程确有质量问题，应以鉴定为准。综上所述，合同签订后，合同各方应当依照合同约定全面履行合同义务，未履行合同义务均属不当。对工程款拖欠数额，因原告证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费10300元，减半收取5150元，由原告王树平负担”。
二审中，被上诉人提交2014年6月、7月、8月的考勤表和工资单的复印件，证实案涉工程的工人工资一直由郝彦红代为支付；提交建筑工程施工合同书复印件，合同书上约定每平米的造价是810元，但是双方在结算是按850元，总建筑面积3550平方米加上地下室的主体款55万元，共计3567500元，质保金为总造价的百分之五l78375元，余款还有ll3780元，余款已不足质保金。上诉人质证称，考勤表和工资单不是新证据，并且是复印件，不具有真实性，也不具备关联性，没有证明力；对建筑工程施工合同每平米850元以外，与我方持有的合同内容一致，对合同约定810元每平米没有异议，对实际按850元结算的也没有异议。被上诉人又称工人工资王树平一直没有支付，都是由我代发的，如对方有异议请提供证据说明。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为,阜平县劳动和社会保障监察大队证实，王树平所欠工人工资等由郝彦红代发，分批向段平利、张永峰支付了工资，段平利和张永峰也承认郝彦红给付了欠款，二人亦出具收款条。此款应已包含在35万元中，上诉人王树平虽不认可，但未提供证据予以反驳，故上诉人应承担举证不能的法律责任。据此，被上诉人所欠上诉人工程款已不是质保金，且上诉人未提交合同等证据证实双方约定的质保金返还的条件和期限，故对上诉人要求给付30万元工程款的诉讼请求，不予支持。关于上诉人主张一审判决遗漏诉讼请求问题，因一审法院已驳回了上诉人在一审的诉讼请求第一项支付所欠工程款30万元，所以不再涉及赔偿问题。故原审判决并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人王树平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍丽芳
审 判 员 付术勇
代理审判员 张 露
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 齐亚卿