山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第58号
上诉人（原审原告）：陈玉强，农民。
委托代理人：陈永帅，农民。
委托代理人：黄亚男，山东鑫士铭（招远）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：栾兴德，农民。
委托代理人：贾玉军，山东浩源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵旭芬，农民。系上诉人栾兴德之妻。
原审第三人：栾敬祥，农民。系上诉人栾兴德之父。
上诉人陈玉强因与上诉人栾兴德、赵旭芬、原审第三人栾敬祥合伙协议纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2013）招民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈玉强的委托代理人陈永帅、黄亚男，上诉人栾兴德、赵旭芬及其委托代理人贾玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈玉强原审诉称，1999年9月，原、被告合伙承包第三人栾敬祥的石材厂，双方约定三人各出资2.9万元，共同经营，利润三人平分，但被告至今没有支付原告合伙利润，现要求两被告支付原告合伙利润92.5万元。
原审被告栾兴德、赵旭芬、第三人栾敬祥原审辩称，原告起诉与被告合伙事实无证据支持，其主张不成立，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告陈玉强系第三人栾敬祥妹夫，被告栾兴德系第三人栾敬祥之子，两被告系夫妻关系。1999年8月，原、被告合伙承包第三人栾敬祥的石材厂，承包费每年2.8万元。石材厂的主要设备有：切割锯一台、切机一台、吊车一台、磨机一台、变压器一台。原、被告口头约定，三人各投资2.6万元，同年12月，三人每人增资3000元。第一年的承包费被告已付给第三人。2000年9月，第三人交给被告56000元，更换了石材厂原来的切割锯，承包费从2000年9月开始增加为每年36000元。对于增加承包费的原因，原告称不清楚。被告及第三人主张承包费一直是每年36000元，第一年少要承包费是因为没有运输锯泥的拖拉机，少要的钱是用于购买拖拉机。2002年石材厂又新上了一台切割锯，以后陆续新上了切机一台、磨机一台、叉车两台，并对原有的两台磨机、变压器进行了更换，2010年又对第一台切割锯进行了更换。原告主张新上的设备是以合伙利润出资购买，但对购买设备的详情不清楚。被告及第三人主张系第三人出资购买，并提供了莱州市三山岛文胜机械厂及潍坊市固特机械有限公司的证明。潍坊市固特机械有限公司证明，栾敬祥于2002年9月在其公司购买锯石机及旋转矿车计款64500元。莱州市三山岛文胜机械厂证明栾敬祥于2002年10月购买磨机一台计款7500元，购买切机一台计款19800元。2011年3月30日，原告诉至原审法院，要求分得合伙利润92.75万元。原告向原审法院提供了与被告及第三人清算账目时的录音、录像。原告据此主张合伙期间一台切割锯十年的纯收入为92.75万元，加上合伙期间购置的设备，自己应分得合伙利润92.75万元。被告赵旭芬在录音中陈述：第一年未挣钱，赔了承包费，原告2000年撤资6000元。2000年至2010年一台切割锯的纯利润为92.75万元，扣除承包费36万元，剩56.75万元，原告分得六分之一是94500元，再扣除第一年赔的钱，原告承担7000元，即原告应分得利润为87500元，已支55000元，原告从被告处支取工资116700元，但未提供合伙账目。对原告已支取工资款数额，原告称记不清了，被告称有工资表但没有陈玉强签名，亦没有收款条。2011年9月23日，原审法院作出判决：被告栾兴德、赵旭芬于判决生效之日起10日内付给原告陈玉强应分得的合伙利润372167元。被告栾兴德、赵旭芬不服判决，提起上诉。烟台市中级人民法院以原审判决认定事实不清为由将该案发回原审法院重审。重审中，原告放弃了分割设备的诉讼请求，要求两被告给付合伙利润61.833万元。被告主张原告撤资6000元后，即已退伙，以后的经营与原告无关。其计算的第一台切割锯的利润中未扣除库存、应收账款等，第二台切割锯没有利润，被告并提供了合伙期间自己记录的账页。原告否认账页的真实性。原审法院就被告提供的账页是否可以审计向烟台宏远有限责任会计师事务所进行咨询，会计师事务所工作人员认为此账页没有会计凭证，不具有真实性及完整性，没有审计价值。被告主张原告提供的录音录像经过了删节（当时双方进行协商时，原告在最后表示算账算的合理，给钱给的不少，并有表示感谢的话，而在录音中没有出现。原告只提供了对其有利的部分，未提供对其不利的部分）。
重审中另查明，原、被告在合伙承包第三人的石材厂以前，该厂由案外人宋天恒及原告等人合伙承包，只有一台切割锯，承包费每年6.1万元。当时经营场地只是南面的小院。同行业从业人员证明1999年至2010年期间承包一台切割锯的费用根据设备情况，承包费在3万元至6万元之间。
原审法院依据原告提供的录音录像材料、现场照片，被告提供的租赁合同书、租赁合同变更书、账页、工资表、宋天恒等人的证明、货物运输协议，第三人提供的潍坊市固特机械有限公司的证明、莱州市文胜机械厂的证明、矿山承包合同书等证据认定上述事实。
原审法院认为，原、被告各自提供资金，合伙经营，共同劳动，双方之间形成合伙关系。根据原告提供的录音中被告的陈述，2000年至2010年一台切割锯10年的纯利润为92.75万元，第二台切割锯于2002年购买，至2010年共8年时间，利润应为74.2万元。原、被告合伙期间各出资29000元，被告称原告2000年已撤资6000元，原告否认，被告无证据证实，故原、被告合伙期间的利润三人应当均分。原告主张两被告已领取工资，两被告否认，原告无证据证实；两被告主张原告已领取工资116700元，亦无证据证实，故可认定双方均未领取工资，所产生利润应平均分配。第二台切割锯原告主张系被告用合伙资金购买，但无证据证实。根据第三人提供的证据，可以证实第二台切割锯系第三人出资购买。该切割锯和其他设备购买后一直由被告管理、使用、经营，与此前的设备在同一场所，而第三人栾敬祥并不参与管理、使用，故可认定为第三人为承包人增加了设备投入，应考虑增加第三人的承包费。综合本案的事实和法院对同行业经营人员的调查，以每年承包费为4.5万元为宜。原、被告合伙期间两台切割锯的利润根据被告在录音中认可的情况为166.95万元，扣除承包费74.8万元（第一台切割机第一年承包费2.8万元＋3.6万元／年×10年＋第二台切割机4.5万元／年×8年），余92.15万元原、被告三人平均分配，原告应分得307167元，再扣除被告已付给原告的55000元，兑除被告还应付给原告合伙利润252167元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，原审法院于2014年9月12日判决：一、被告栾兴德、赵旭芬给付原告陈玉强应分得的合伙利润252167元，于判决生效后10日内履行，两被告互负连带责任。二、驳回原告陈玉强的其他诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13050元，由原告负担7967元，两被告负担5083元。
宣判后，上诉人陈玉强与上诉人栾兴德、赵旭芬均对原审判决不服，向本院提起上诉。
上诉人陈玉强上诉称，1、根据已被庭审调查所认定的录音证据，赵旭芬在其中陈述一台切割锯十年的纯利润为92.75万元，每年为9.275万元，该项纯利润已经扣除所有费用，包括承包费。原审判决在纯利润中又扣除承包费，属于重复计算。2、第二台切割锯是合伙人在合伙期间以合伙利润购买，并非是原审第三人购买。原审第三人与栾兴德系父子关系，其关于第二台切割锯系其购买的说法不具有证明力，并且也没有原始的证据予以证实。原审第三人所提供的潍坊市固特机械有限公司的证明等有关证据均非原始证据，而是在本案被发回重审以后原审第三人才取得的证据，因此不能证明事实真相。3、即使第二台切割锯是原审第三人购买，所确定的每年承包费4.5万元也过高，因为第一台切割锯承包时不仅包含切割锯，还包含生产场所及其他的附属设备以及营业手续，而第二台切割锯只是在原来的基础上单纯增加了一台设备，因此第二台切割锯的承包费不应当高于第一台切割锯的承包费2.8万元。证人证言所说的一台切割锯承包费3-6万元是指包括生产经营场所以及其他附属设备的承包费，因此，原审判决以证人证言确定第二台切割锯年承包费为4.5万元不能成立。请求依法撤销原审判决，改判两被上诉人给付上诉人合伙利润55.65万元。
上诉人栾兴德、赵旭芬上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果严重侵害了上诉人及原审第三人的合法权益，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人陈玉强的诉讼请求。事实与理由：一、关于合伙关系是否存在的认定。在原审法院审理过程中，双方当事人均认可1999年9月至2000年9月期间合伙承包原审第三人一台切割锯的事实，并就出资额、承包范围基本形成一致意见，该阶段的合伙事实可以认定。就该合伙事实，被上诉人陈玉强在立案时，己向法院提交了合伙经营的账目。该账目真实反映了承包期间的具体经营状况。对此证据，上诉人没有异议。但这一证据在原一、二审中均未进行质证。在案件发回重审后，被上诉人陈玉强作为该证据的提供者反而矢口否认该证据系他们提交。然而立案的证据目录中，该证据系陈玉强提交赫然在目。上诉人认为，该证据能够证实1999年9月至2000年9月期间，双方属于合伙承包，且已进行了合伙清算。2000年9月之后，上诉人进行了增资，原审第三人的设备进行了更换，虽然按照第一年合伙清算应退给被上诉人陈玉强的部分资金未退还，掌握在上诉人手中，但由于承包标的、承包费等均发生变化，故不能认为2000年9月之后上诉人与原审第三人的承包关系是1999年9月开始上诉人及被上诉人合伙承包原审第三人厂房设备的自然延续。对掌握在上诉人手中被上诉人合伙清算后的资金，只能按照与上诉人实际出资的比例付给被上诉人经营利润。同时，被上诉人陈玉强在2000年9月之后，也未在上诉人单位工作，这一点录音证据及被上诉人的庭审记录、一审中提交的有陈玉强签字的其他单位租赁合同均能证实。这些情况足以证实，原审判决“原、被告各自提供资金，合伙经营，共同劳动，双方之间形成合伙关系”的认定是完全错误的。二、关于合伙承包租赁范围的认定。由于双方合伙是因为宋天恒、李作松、陈玉强等六人从原审第三人手中承包石材厂结束后直接接手的，宋天恒等人与原审第三人签订的承包合同有明确的设备、场地范围，故1999年9月上诉人与被上诉人的承包标的、范围是明确的。2000年9月之后，上诉人再从原审第三人手中承包，其承包标的、范围、上诉人的实际出资均发生了变化。而2002年原审第三人新购买的设备，均不在原承包的设备和场地范围之内，本次一审中法院实际也认定了2002年新购买的切割锯及营业范围均属原审第三人的事实，不在承包范围内，显然也不属于合伙经营范围，更不应按照合伙承包分配原审第三人的利益。三、关于录音证据的认定。对于被上诉人提交的录音证据，上诉人因并不知晓有录音的情况存在，故一直否认录音的真实性，要求被上诉人举证证实录音证据的真实性、完整性。但被上诉人将录音证据做为己方证据提交，属已自认了录音证据的真实性，故在诉讼中该录音证据可以作为上诉人反驳被上诉人诉讼主张的证据使用。在上诉人否认的前提下，针对被上诉人的诉求，法院应将录音证据内容完整地采纳，而不应选择性采纳。被上诉人自述录音证据的来源是偷录，故录音时被上诉人是有准备的，具有目的性，谈话中存在有意诱导，向对自己有利的地方诱导，但上诉人并无准备，不知自己的谈话正在被录音，将来有可能成为对自己不利的证据，故其谈话存在随意性，其内容也不能完全反映事情的全貌，加之双方是很近的亲属关系，又是以调和的方式出现，谈话中存在为达到和解目的而随意应付的情况，更不会刻意追求一些法律上的字眼。故上诉人认为，法院对该证据的采信原则应该为：对被上诉人有利的，应由其他证据佐证才能作为定案的依据；对被上诉人不利的，因属自认证据，不需要其他证据佐证即可认定。四、关于上诉人与被上诉人工资的问题。根据原审判决书认定：“原告主张两被告己领取工资，两被告否认，原告无证据证实；两被告主张原告已领取工资116700元，亦无证据证实，故可认定双方均未领取工资，所产生利润应平均分配。”这一认定与事实不符。根据原审法院庭审笔录和被上诉人提交的录音证据中，被上诉人均承认或认同其已领取工资116700元。依据以上事实，结合本案证据，应认定被上诉人已领取工资，上诉人未领取工资。由此而引发的原审判决的一系列计算都是错误的。五、关于2002年原审第三人购买的切割锯的问题。上诉人认为，原审判决已认定这台锯是原审第三人购买，但无任何证据证实原审第三人又将此台锯对外发包，从所在位置来看，与之前的设备也不在同一场所，被上诉人对这台锯的情况也是一无所知，从未参与这台锯的经营管理，原审判决认定该台锯是原审第三人为承包人增加的设备投入，毫无道理，原审第三人并无发包的意愿和行为。另外，在被上诉人提供的录音证据中，被上诉人明确表示知道第二台锯与他们没有任何关系。上诉人认为，本案无任何证据、任何理由将原审第三人自有的这台锯列入上诉人与被上诉人的合伙承包范围，更不存在对其利润进行分配的问题。
本院审理查明的案件事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、合伙关系的终止时间；2、合伙各方的出资比例；3、对于一台切割锯的利润应如何认定；4、2002年购买的第二台切割锯是否是合伙财产；5、合伙承包经营的范围及原审对于第二台切割锯每年承包费的认定是否适当。
1、关于合伙关系终止的时间。本院认为，上诉人栾兴德、赵旭芬没有提供充分证据证明双方已于2000年9月终止了合伙关系并对合伙财产进行了清算。对其合伙关系已于2000年9月终止的上诉主张，本院不予支持。
2、关于合伙各方的出资比例。上诉人赵旭芬在录音中称一台切割锯十年的纯利润92.75万元，应在扣除承包费后分成六份，上诉人陈玉强享有一份，理由是栾兴德、赵旭芬出资较多。本院认为，上诉人陈玉强、栾兴德、赵旭芬均认可三人各出资26000元，后又各增资3000元。上诉人栾兴德、赵旭芬主张2000年9月之后其二人又增加了投资，但没有提供证据证明其二人与上诉人陈玉强协商变更了双方的出资数额，对其二人主张的利润分配比例，本院不予支持。
3、上诉人陈玉强为证明其诉讼主张，向原审法院提交了其与上诉人栾兴德、赵旭芬及原审第三人栾敬祥清算账目时的录音、录像。上诉人栾兴德、赵旭芬虽对该录音、录像不予认可，但未提交足以反驳的相反证据，本院对上诉人陈玉强提交的录音、录像证据的真实性予以认定。上诉人赵旭芬在录音中明确表示一台切割锯10年的纯利润为92.75万元，但同时表示在分配利润之前要扣除承包费，按照通常理解，扣除承包费后的纯利润应该为扣除所有费用开支后的数额，上诉人赵旭芬主张还应扣除其与上诉人栾兴德的工资，既无证据证实，亦与常理不符，本院不予采信。上诉人陈玉强上诉称，上诉人赵旭芬认可一台切割锯十年的纯利润为92.75万元，原审判决从其中再扣除承包费。本院认为，双方均未提供双方均认可的合伙期间账目，作为计算合伙经营盈亏的依据。陈玉强起诉分割合伙利润的主要依据就是录音证据，而在录音中赵旭芬陈述纯利润的同时表示应扣除承包费后再进行分配。因此原审法院根据录音证据中上诉人赵旭芬的陈述认定合伙利润数额并无不妥，上诉人陈玉强主张不应扣除承包费，并无充分证据证明。对其该上诉主张，本院不予支持。
4、关于2002年购买的第二台切割锯的所有权问题。根据原审第三人栾敬祥提供的证据，应认定系原审第三人栾敬祥购买，所有权归栾敬祥所有。上诉人陈玉强主张系以合伙利润购买该台切割锯，并无充分证据证实，本院不予认定。
5、第二台切割锯系在合伙经营期间购买，虽无承包协议，但鉴于原审第三人栾敬祥与上诉人栾兴德、赵旭芬是一家人，第二台切割锯一直由上诉人赵旭芬、栾兴德实际经营，且是在继续经营第一台切割锯的基础上，而原审第三人栾敬祥并未参与两台切割锯的经营的事实，原审法院认定第二台切割锯为原审第三人栾敬祥为承包人增加的设备，并根据设备情况及同行业从业人员的证言，认定第二台切割锯承包费为每年4.5万元，既符合合伙经营特征，也较为公平合理，且未损害原审第三人栾敬祥的利益。上诉人栾兴德、赵旭芬关于第二台切割锯与合伙无关的上诉主张，以及上诉人陈玉强关于第二台切割锯承包费认定过高的上诉主张，均无充分理由，本院均不予支持。
综上，上诉人陈玉强与上诉人栾兴德、赵旭芬的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13050元，由上诉人陈玉强负担7967元，由上诉人栾兴德、赵旭芬负担5083元。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年五月十八日
书记员 姜永鑫