广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1887号
上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司惠州分行。，
住所地：惠州市江北文明一路三号中信城市时代。
负责人：李仲华。
委托代理人：吴嘉传、李弘，广东源辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：曾晓峥，男，汉族，1985年7月13日出生，住深圳市宝安区。
被上诉人（原审第二被告）：博罗县碧华房地产开发有限公司。，住所地：博罗县罗阳镇商业东街南面地段信合大楼***室。
法定代表人：何剑波。
委托代理人：夏蔚和，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：王听，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人招商银行股份有限公司惠州分行（以下简称“招行惠州分行”）因与被上诉人曾晓峥、博罗县碧华房地产开发有限公司（以下简称“碧华公司”）金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠城法民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员徐国华、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2016年8月26进行公开开庭查询。上诉人委托代理人吴嘉传，被上诉人委托代理人夏蔚和、王听到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告招行惠州分行诉称，2013年4月1日，原告与第一被告签订《个人购房借款及担保合同》，约定：原告向第一被告提供144万元，用于购买位于惠州市罗阳镇体育大道东延段五矿.哈施塔特一期二区2401号房产，贷款期限180个月，自2013年4月1日起到2028年4月1日止，贷款利率为基准利率，罚息为贷款执行利率水平上加收50%，对不能按时支付的利息罚息利率计收复息，如遇中国人民银行贷款利率调整的按人民银行有关规定执行，第一被告采用“等额还款”的方式归还贷款本息。为担保债务履行，第一被告将其购位于惠州市罗阳镇体育大道东延段五矿.哈施塔特一期二区2401号房产抵押给原告。同时，第二被告作为保证人向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对第一被告的上述债务提供连带责任保证。［详见《个人购房借款及担保合同》、《个人贷款不可撤销担保书》］
上述房产，已于2013年5月16日在博罗县房产管理局办理了抵押预告登记，预告抵押登记编号为：粤房地预登字第D00023777D000xxxxx号。
合同签订后，原告依约向第一被告发放了贷款144万元，但第一被告却未按约定履行还款义务。第一被告已连续3期未按时足额还款。截至2014年8月7日，第一被告尚欠贷款本金1376541.86元，利息23920.62元，罚息152.58元，复息223.02元。第一被告的行为已构成严重违约，为维护原告的合法权益，现依法诉至贵院，请求判如所请：一、解除原告与第一被告之间签订的《个人购房借款及担保合同》项下贷款提前到期；二、第一被告立即偿还原告剩余贷款本金1376541.86元，利息23920.62元，罚息152.58元，复息223.02元，合计1400838.08元（利息、罚息、复息暂计至2014年8月7日，之后利息、罚息、复息按合同约定及人民银行之规定计至还清之日止），并加倍支付迟延履行判决期间的债务复息；三，对抵押的房产处理后所得之价款优先偿还原告的贷款本息及实现债权的费用，不足部分由第一被告继续偿还；四、第二被告对第一被告上述债务承担连带保证责任；五、第一、二被告连带承担本案一切诉讼费用及其他相关一切费用（包括但不限于保全费、公告费等）。
第一被告曾晓峥、第二被告博罗县碧华房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩。
一审查明事实
一审法院审理查明，2013年4月1日，原告与第一被告签订《个人购房借款及担保合同》，约定：原告向第一被告提供144万元，用于购买位于惠州市罗阳镇体育大道东延段五矿.哈施塔特一期二区2401号房产，贷款期限180个月，自2013年4月1日起到2028年4月1日止，贷款利率为基准利率，罚息为贷款执行利率水平上加收50%，对不能按时支付的利息罚息利率计收复息，如遇中国人民银行贷款利率调整的按人民银行有关规定执行，第一被告采用“等额还款”的方式归还贷款本息。为担保债务履行，第一被告将其名下位于惠州市罗阳镇体育大道东延段五矿.哈施塔特一期二区2401号房产抵押给原告并办理了抵押预告登记。同时，第二被告作为保证人向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对第一被告的上述债务提供连带责任保证。
合同签订后，原告依约向第一被告发放了贷款144万元，但第一被告却未按约定履行还款义务。第一被告已连续3期未按时足额还款。截至2014年8月7日，第一被告尚欠贷款本金1376541.86元，利息23920.62元，罚息152.58元，复息223.02元。故，原告诉至本院要求解决。
以上事实，有原、被告的诉讼主体资格证明、个人购房借款及担保合同、借款借据、房地产预告登记证明、客户逾期、还款清单及庭审笔录在卷佐证。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原告与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》，是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向被告发放了借款，履行了合同约定义务，被告收到原告的借款后，未按合同约定款归还原告的借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任。原告请求与第一被告解除《个人购房借款及担保合同》及偿还借款本息的诉请，理由充分，本院予以支持。第一被告向原告借款，并用其名下的房产作抵押，并办理了抵押预告登记手续。故原告要求对该抵押的房产在处置时享有优先受偿权，理由充分，本院予以支持。第二被告是第一被告借款的担保人，由于第一被告未偿还原告的借款，对其处置抵押物不足以清偿债务的部分，应由第二被告承担连带清偿责任，故原告诉求于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告招商银行股份有限公司惠州分行与第一被告曾晓峥签订《个人购房借款及担保合同》；二、第一被告曾晓峥应在本判决发生法律效力后十日内偿还原告招商银行股份有限公司惠州分行借款本金1376541.86元，利息106388.09元，罚息4453.82元，复息5223.68元（利息、罚息、复利暂计至2015年7月30日，以后按合同约定计至借款清还之日止）；三、原告招商银行股份有限公司惠州分行对第一被告曾晓峥名下位于惠州市罗阳镇体育大道东延段五矿.哈施塔特一期二区2401号房产【预告抵押登记编号为：粤房地预登字第D00023777D000xxxxx号】在上述债务范围内在处置时享有优先受偿权；四、第二被告博罗县碧华房地产开发有限公司对处置上述抵押的房产价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担连带清偿责任。本案受理费17408元，公告费900元，由第一被告曾晓峥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人招行惠州分行不服原审判决，向本院上诉请求：一、变更原审判决第四项为：被上诉人一对被上诉人二的债务承担连带清偿责任；二、判令原审案件受理费17408元和公告费1800元由被上诉人一、二连带承担；三、判令本案的上诉费用（包括但不限于受理费、保全费等）由被上诉人一、二连带承担。主要的事实和理由是：2013年4月1日，上诉人与原审被告一签订《个人购房借款及担保合同》，约定上诉人向原审被告一提供贷款人民币1440000元，用于购买位于惠州市博罗县罗阳镇体育大道东延段五矿·哈施塔特一期二区2401xxxx号房产。上诉人依约于2013年4月1日向原审被告一足额发放了贷款人民币1440000元。为担保债务履行，原审被告一将其所购位于惠州市博罗县罗阳镇体育大道东延段五矿·哈施塔特一期二区2401xxxx号房产抵押给上诉人。根据《个人购房借款及担保合同》的约定，原审被告二对原审被告一的上述债务提供连带责任保证。一审判决认为，上诉人与原审被告一、二签订的《个人购房借款及担保合同》，内容真实有效，应受法律保护，原审被告一未按约定偿还上诉人借款本息，应承担相应的民事违约责任。但原审法院作出的一审判决却存在事实认定的错误，一审判决第二项为：原审被告一曾晓峥应在本判决发生效力后十日内偿还上诉人招商银行股份有限公司惠州分行借款本金1376541.86元，利息23920.62元，罚息152.58元，复息223.02元（利息、罚息、复息暂计至2015年7月30日，之后按合同约定计至欠款清还之日止）；根据上诉人于2015年7月31日开庭所提交的7月30日账单显示，最新的欠款本息应为：借款本金1376541.86元，利息106388.09元，罚息4453.82元，复息6233.68元；一审判决还存在适用法律的错误。一审判决认为，原审被告二是原审被告一借款的担保人，由于原审被告一未偿还上诉人的借款，对其处置抵押物不足以清偿债务的部分，应由原审被告二承担连带清偿责任。原审法院作出该项判决的主要依据是《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定。但是，上诉人认为该判项属于适用法律错误，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权…”之规定，以及依据上诉人与原审被告一、二签订的《个人购房借款及担保合同》第32条“原审被告二自愿放弃要求上诉人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定，可以得知，双方对担保的实现顺序进行了约定，上诉人有权要求原审被告二直接履行保证责任而无需先行行使抵押权。根据“新法优于旧法”和“合同意思自治”的原则，在本案中应当适用《物权法》而非《担保法》，所以当债务人存在不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形时，应按照《个人购房借款及担保合同》第32条的约定及《物权法》的规定，由原审被告二对原审被告一的上述债务承担连带清偿责任，而非仅对处置抵押的房产价值不足清偿债务的部分承担连带清偿责任。另外，为保障上诉人的合法权益，一审判决认定的案件受理费17408元和公告费用1800元，应由被上诉人一、二连带承担。
被上诉人碧华公司口头答辩称，对于上诉人的第一项诉讼请求没有异议，关于第二项诉讼请求，要求我方承担对曾晓峥的债务承担连带清偿责任。关于上诉状事实理由第三段，上诉人认为一审判决适用法律错误，认为物权法颁布在后，本案只能使用物权法，不能适用担保法，对于该观点我方不同意。所谓新法优于旧法，新法优于旧法的前提是两个法律不一致的情况。根据担保法第28条，关于保证人的责任规定是非常清楚的。物权法第78条对担保责任分为三种情形进行规定。本案中，根据购房担保合同第8款，是属于约定不明的，债权人应当先就物的担保实现债权。本案中的债务人自己提供了房屋作为担保，按照物权法的规定，债权人应当就债务人提供的物的担保实现债权。物权法和担保法是并不矛盾的，无抵触的。我们讨论的主要是我们的担保责任问题，应该适用担保法。具体意见庭提交书面答辩意见。
经本院依法公告传唤，被上诉人曾晓峥未到庭参加诉讼。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人与两上诉人签订的《个人购房借款及担保合同》第四章保证条款第30条规定：保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证；第32条规定：保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。
2016年9月6日，上诉人向本院申请撤回上诉状第一项请求事项，因该项已经一审法院通过补正裁定的方式予以了补正。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。上诉人招行惠州分行与被上诉人碧华公司、曾晓峥签订的《个人购房借款及担保合同》第四章保证条款第30条、第32条已明确约定被上诉人碧华公司对被上诉人曾晓峥向上诉人的借款承担的是连带责任保证。
上述《个人购房借款及担保合同》第32条明确约定“本保证人（被上诉人碧华公司）确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人（上诉人招行惠州分行）首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，意思表达清楚，没有歧义，应认定上诉人招行惠州分行与被上诉人碧华公司已就保证责任承担与抵押物处置的顺序进行了明确约定，即上诉人招行惠州分行可以无需先行行使抵押权，而迳行要求被上诉人碧华公司承担保证责任。据此，根据上述合同第32条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，上诉人招行惠州分行要求被上诉人迳行承担连带保证责任的上诉请求，有充分的事实根据和法律依据，应予支持。被上诉人碧华公司提出先行处置涉案抵押物，再由其对抵押物不足清偿部分承担保证责任的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。
综上所述，原审认定的事实正确，但适用法律有误，本院依法予以更正。上诉人的上诉主张有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第6号民事判决第一、二、三项。
二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第6号民事判决第四项为：被上诉人博罗县碧华房地产开发有限公司对原审第二判项确定的原审被告曾晓峥应负的债务承担连带清偿责任；被上诉人博罗县碧华房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向原审被告曾晓峥追偿。
三、驳回上诉人招商银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件诉讼费人民币17408元、公告费900元，由被上诉人博罗县碧华房地产开发有限公司负担。上诉人招商银行股份有限公司惠州分行二审预交的案件受理费及公告费由被上诉人博罗县碧华房地产开发有限公司径行支付给上诉人，本院不再予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 徐国华
代理审判员 张斯姝
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 徐静华
附：相关法律法规
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
2、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
3、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。