黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第175号
上诉人（原审被告）周蓉，女。
委托代理人刘文佰，黑龙江中庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王冠宇，男。
委托代理人董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。
原审第三人黑龙江省邮政公司大庆市分公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村热源街1号。
法定代表人邵沛，该公司总经理。
委托代理人车宁，男。
委托代理人刘光瑞，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
上诉人周蓉因与被上诉人王冠宇、原审第三人黑龙江省邮政公司大庆市分公司（以下简称大庆邮政公司）居间合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2014）庆高新民初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，大庆邮政公司在八一农垦大学设立了四个报刊亭对外进行出租，自2010年8月2日起被告周蓉即在此经营报刊亭。2013年8月31日，大庆邮政公司仍然将报刊亭出租给被告周蓉，双方签订报刊亭租赁合同，租期一年，自2013年9月2日至2014年9月1日，共收取年租金5000元。期间，被告周蓉将报刊亭中其中两个租给案外人沙蕊和吴勇（吴勇与姜琦峰合伙）使用。2014年5月20日，被告周蓉与原告王冠宇签订店面转让合同，约定将报刊亭转租给原告王冠宇使用，原告向被告支付4.5万元。双方约定“甲方（周蓉）清点交前所积欠一切电费用、房租；乙方（王冠宇）保证2014年9月1日前由甲方（周蓉）所签订租户合约不更改，及广告合约不变更；甲方承诺在2014年9月1日后邮局方面将继续与乙方签订2014年9月1日至2015年8月31日的4个报刊亭的租赁合约，并保证租金两万元整，即2万元／每年，保持不变。”合同签订后，大庆邮政公司在与被告周蓉签订的合同中体现，“从2014年5月20日改为王冠宇经营，提前一个签下年合同。”签字日期为2014年5月20日，签字人董全。2014年5月20日之后，原告周蓉曾与实际经营者沙蕊、吴勇沟通，要求支付租金。于是，沙蕊、吴勇找被告周蓉要求退还剩余租金。2014年5月30日，姜琦峰收到周蓉返还报刊亭租金1800元，租约解除；2014年5月31日，沙蕊收到周蓉返还报刊亭租金2000元，租约解除。八一农垦大学通知大庆邮政公司，不得将报刊亭对外出租经营，大庆邮政公司返还给原告王冠宇押金2000元，该押金系被告周蓉最初交纳。现原告无法继续经营。
原审法院认为，原告王冠宇与被告周蓉签订的店面转让合同，意思表示真实，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对合同效力应予确认。双方应依合同约定全面履行各自义务，自2014年5月20日至2014年9月1日期间，双方合同未约定收回，案外人沙蕊、吴勇仍使用其中两个报刊亭，因原告与案外人沙蕊、吴勇索要租金，导致被告退还给沙蕊、吴勇租金，系原告对合同中“乙方（王冠宇）保证2014年9月1日前由甲方（周蓉）所签订租户合约不更改，及广告合约不变更”的违反，原告应将被告退还的3800元租金赔付给被告。因被告向邮政公司交纳押金2000元，邮政公司将此款退还原告王冠宇，故原告应将押金返还给周蓉。原被告双方在店面转让合同中约定“甲方承诺在2014年9月1日后邮局方面将继续与乙方签订2014年9月1日至2015年8月31日的4个报刊亭的租赁合约”应属居间法律关系中居间合同约定事项，被告作为居间合同的居间人并未促成作为委托人的原告与第三人邮政公司合同成立，依据居间合同规定，居间人不得要求支付报酬，故原告请求被告返还居间费用的主张，合法合理，对此予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第二百二十五条、第二百二十七条之规定，判决：一、被告周蓉于判决生效之日起十日内向原告王冠宇返还39200元；二、驳回原告王冠宇其他诉讼请求。
上诉人周蓉向本院上诉称，一、一审法院将店面转让合同认定为居间合同，属于对合同性质的认定错误。（一）从合同的名称和内容看，该合同是一份经营权流转和部分财产权合并转让的兑店合同，并非居间合同。（二）从居间合同的概念看，该合同也不具有居间合同的性质和内容。我方收取的4.5万元，不仅是店面租金和店内物品的价值，同时也包括我方四年来积攒起来的商誉和客户，这种兑店模式公平、合法、有效。（三）从居间合同的法定构成要件看，该合同也并非居间合同。1、居间合同是居间人向委托人提供居间服务的合同。我方是店面的现有经营者，并非向被上诉人报告订立合同的机会，而是经第三人大庆邮政公司的书面许可，将店面的经营权流转给被上诉人。该转让行为合法有效，我方身份亦不符合居间合同的法律特征。2、居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。我方与被上诉人签订履行了转让合同，已是合同的当事人。3、居间合同是双务、有偿、诺成合同。该合同已签订并已实际履行。如被上诉人接手店面后没有无休止地向管理者索要好处费的话，学生经营者也不会到学校投诉上访，八一农垦大学也不会干预报刊亭的租赁经营活动，也不会导致被上诉人在2014年9月1日之后失去继续经营报刊亭的机会。二、一审法院对该转让合同是否得到实际履行的事实认定不清。被上诉人支付了店面转让的对价费，我方在合同签订当日就对该报刊亭进行了完整交割，被上诉人在经营过程中，不断向具体经营者索要好处费属于严重违约行为。以上均是具体的履行合同行为。三、一审法院关于被上诉人在2014年9月1日后因何种原因失去经营权的事实认定不清。在合同签订前，我方已征得第三人大庆邮政公司主管领导的同意。被上诉人接管报刊亭后，因其贪婪和索要好处费的行为，最终导致失去了报刊亭的经营机会。四、一审法院对于居间表示未成功的问题，亦属于事实认定不清。即便该合同确有居间的意思表示，我方也无过错，不应承担责任。居间合同系诺成合同，居间人只负责介绍，不负责履行。大庆邮政公司领导认可即意味着居间成功，至于后来解除经营权一事，与我方无关。五、一审法院关于报刊亭租赁合同及店面转让合同的违约主体及责任承担，认定不清。（一）报刊亭租赁合同应得到各方的诚信履行。（二）2014年5月20日承租人发生变更的依据是店面转让合同。（三）关于两份合同法律关系的问题。1、我方与大庆邮政公司签订的报刊亭租赁合同确定了租赁经营关系，出租人当然具有出租权。2、大庆邮政公司领导在报刊亭租赁合同上的书面确认，证实了该公司同意将报刊亭出兑的事实，证实了该公司同意将店面承租权从2014年5月20日开始转让给被上诉人。与店面转让合同相结合，确认了被上诉人从5月20日开始取代我方与大庆邮政公司形成了租赁经营关系。大庆邮政公司应当按照合同约定履行义务。3、被上诉人代理人在一审时承认其与大庆邮政公司的租赁关系，但店面转让合同所确定的其与大庆邮政公司的租赁关系，处于我方转让后的持续履行过程中，不会在9月1日后就变成一种中介关系。4、被上诉人出于谨慎起见，要求我方保证其能续租的同时还要确保租金不变。根据经验，我方认定下一年租金不会变化，因此将其写入合同内容。5、由于大庆邮政公司违约，在2014年6月就单方解除了其与被上诉人的租赁合同，导致我方关于租金不变的义务已不能实际履行。因此，我方已全部履行了义务，其余义务未能实现的原因是大庆邮政公司违约。我方不承担责任。（四）关于被上诉人损失、违约主体及责任承担的问题。1、大庆邮政公司解除合同的理由是被上诉人随意涨价，导致学校方面不满。2、被上诉人的具体经营行为未违反报刊亭租赁合同的有关规定，大庆邮政公司解除合同不合法，也违反了合同约定。综上，被上诉人合法租赁经营权被违约侵害的后果，应当由大庆邮政公司承担。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对我方的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王冠宇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人大庆邮政公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人周蓉为证实自己的主张，申请证人沙蕊出庭作证。证人沙蕊作证称：我2014年3月和周蓉签的合同，4月份开始投入使用，经营到5月末，租金交给周蓉了。我从山东回来后，王冠宇说这个报亭是他的。后来我给周蓉打电话，她说她把这个报亭转让给王冠宇了，同意我经营到2014年9月1日。2014年5月，王冠宇说他要统一管理，跟我要5000元钱，但是我没给。由周蓉出面退房租，具体金额记不清了。然后我们就搬离了。我和王冠宇之间有对话录音，但我未向周蓉提供。
被上诉人王冠宇发表质证意见称，一、证人沙蕊的出庭不符合法律程序的要求。根据民诉法司法解释的规定，证人出庭必须提交申请，法院认为如有出庭必要的话也应当下达出庭通知。二、证人沙蕊与上诉人周蓉进行过调解，调解的内容是其与周蓉达成的内容，不能以此约束他人。另外，证人已明知该报亭由我方实际经营，我方向其收取相应租金符合法律要求，不影响双方当事人合同的履行。三、证人证言证明，上诉人与我方签订转让合同后，并未将报亭实际交付我方使用，未履行合同义务。四、一审时，上诉人提供了证人沙蕊的录音资料，而沙蕊现在明确表示并未将录音资料交给上诉人，因此一审录音资料来源不合法。五、本案系居间合同纠纷，该合同从2014年9月1日开始履行，这与证人所述无关。
原审第三人大庆邮政公司未予质证。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条之规定，未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。因上诉人周蓉在二审开庭前未向本院提交关于证人沙蕊出庭作证的申请，本院也未通知证人沙蕊出庭作证，且被上诉人王冠宇对此持有异议，因此本院对证人沙蕊的证言不予采信。
被上诉人王冠宇、原审第三人大庆邮政公司均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
依据基本事实，结合各方当事人意见及一、二审举证、质证情况，针对本案的争议焦点，本院对本案作如下评判：
一、关于上诉人周蓉与被上诉人王冠宇之间合同性质的问题。居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，2014年5月20日，上诉人周蓉与被上诉人王冠宇关于报刊亭转让的事宜签订了店面转让合同。双方在合同中约定，甲方（周蓉）向乙方（王冠宇）承诺，在2014年9月1日后第三人大庆邮政公司将与乙方（王冠宇）签订为期一年的租赁合同，并保证租金为每年2万元。同时，乙方（王冠宇）向甲方（周蓉）支付了4.5万元。
虽然此时报刊亭的实际经营权人为上诉人周蓉，但第三人大庆邮政公司作为报刊亭的所有权人，有权决定在上诉人周蓉的承包期满后的有关承包事宜。在合同中，上诉人周蓉在明确向被上诉人王冠宇承诺大庆邮政公司方面会与其签订合同的意思表示，应当视为上诉人周蓉向被上诉人王冠宇提供订立合同的媒介服务，而被上诉人王冠宇也对此支付了相应款项，因此双方签订的店面转让合同中包含的上述条款符合居间合同的性质，应当认定双方居间合同法律关系成立。一审法院对本案案由及法律关系的认定准确。
二、关于被上诉人王冠宇未能继续经营报刊亭原因的问题。
1、上诉人周蓉与第三人大庆邮政公司已约定周蓉不得将报刊亭转租；虽然大庆邮政公司的有关负责人已作出同意由被上诉人王冠宇经营的书面表示，但该行为不能视为该公司与王冠宇成立了租赁合同。2、据第三人大庆邮政公司称，报刊亭设立在八一农垦大学校内，为了完成服务方便周围需求，需要服从大学的管理。因此，八一农垦大学针对被上诉人王冠宇的实际情况，为了保障具体经营者的正常经营活动，有权收回报刊亭经营权。3、被上诉人王冠宇在取得经营权后，向实际经营者索要费用，与本案所涉的居间合同并无直接相关，因此上诉人周蓉不能以此为由进行抗辩。
三、关于上诉人周蓉是否应当向被上诉人王冠宇返还相应款项的问题。根据合同法的有关规定，居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息，依照居间合同的约定积极促成合同的成立。本案中，被上诉人王冠宇未能与第三人大庆邮政公司签订租赁合约，未能获得店面转让合同中约定期限的报刊亭经营权，因此应当认定上诉人周蓉未能完成居间服务，被上诉人王冠宇有权拒绝支付相应费用。虽然被上诉人王冠宇在经营活动中存在一定过错，但是否与其签订租赁合同的选择权应当属于第三人大庆邮政公司。上诉人周蓉未能完成其与被上诉人王冠宇约定的居间义务，应当返还相应的居间费用。结合上诉人周蓉收取案外人沙蕊、吴勇的租赁费用，一审法院在扣除相应租金和押金之后判决上诉人周蓉向被上诉人王冠宇返还部分款项并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由上诉人周蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一五年六月一日
书 记 员 范继超