浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙09刑终90号
原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹建林，于四川省汉源县，个体。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人董海龙，于吉林省柳河县，无业。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人罗桂花，于湖南省平江县，无业。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人胡波，曾用名胡碧娜，于浙江省岱山县，无业。因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人焦朝霞，于重庆市垫江县，无业。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人王飞，于山东省乐陵市，务工。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
原审被告人夏某，于浙江省舟山市，无业。曾因吸食毒品于2011年10月18日被行政拘留十日；因殴打他人于2013年2月22日被行政拘留七日并处罚款三百元。因犯盗窃罪，先后于2000年10月20日被判处有期徒刑二年六个月，2005年1月5日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千五百元，同年12月9日刑满释放。现因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2016年6月17日变更为取保候审。现在原籍。
岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人董海龙、罗桂花、胡波、曹建林、焦朝霞、王飞、夏某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月20日作出（2016）浙0921刑初23号刑事判决。原审被告人曹建林不服，提出上诉。本院于同年6月15日受理后，依法组成合议庭，于8月2日对本案的上诉部分进行了公开开庭审理，舟山市人民检察院指派代理检察员姚秉正出庭执行职务，上诉人曹建林到庭参加诉讼。对未上诉部分进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）2015年4月至5月，被告人董海龙在岱山县衢山镇先后将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给田某1次，重0.3克；贩卖给张凯1次，重1.8克；贩卖给王飞2次，重0.4克，共计贩卖甲基苯丙胺2.5克，非法获利人民币1800元。
（二）1、2015年5月某日，董海龙和被告人罗桂花以贩卖为目的在被告人胡波的帮助下，从舟山市定海区购得甲基苯丙胺29克。
2、2015年6月某日，董海龙、罗桂花以贩卖为目的在胡波的帮助下从陈池国（刑拘在逃）处购得甲基苯丙胺58克，胡波从中非法获利1000元。
3、2015年7月，董海龙、罗桂花以贩卖为目的分别在岱山县衢山镇海悦豪亭宾馆和董海龙暂住处，2次从被告人王飞处购得甲基苯丙胺，每次12克共计24克，王飞非法获利3000元。董海龙、罗桂花将从胡波、王飞等人处购得的甲基苯丙胺，在衢山镇贩卖给张凯、田某等人。
（三）1、2015年7月，被告人曹建林先后在岱山县衢山镇雅丽卉酒店、田涂车站贩卖给郑小军甲基苯丙胺2次，每次0.3克共计0.6克，非法获利700元。
2、2015年7月28日，曹建林在岱山县衢山镇鼎豪宾馆贩卖给董海龙甲基苯丙胺0.3克，非法获利300元。
3、2015年6月至7月，曹建林伙同被告人焦朝霞在岱山县衢山镇太平新村二弄的暂住处，贩卖甲基苯丙胺给何忠3次、董海龙1次，每次均0.3克共计1.2克，非法获利1100元。
4、2015年7月29日，公安机关在曹建林和焦朝霞的暂住处查获甲基苯丙胺28.262克。
（四）2015年7月，被告人夏某在胡波位于舟山市定海区蓬莱路128弄5号后-3的暂住处内帮助胡波贩卖给林家斌甲基苯丙胺1次，重0.2克。
综上，董海龙贩卖甲基苯丙胺113.5克；罗桂花贩卖甲基苯丙胺111克；胡波参与贩卖甲基苯丙胺87.2克；曹建林贩卖甲基苯丙胺30.362克；焦朝霞贩卖甲基苯丙胺29.462克；王飞贩卖甲基苯丙胺24克；夏某贩卖甲基苯丙胺0.2克。
据此，一审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人董海龙有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；判处被告人罗桂花有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；判处被告人胡波有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人曹建林有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；判处被告人焦朝霞有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；判处被告人王飞有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人夏某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；追缴被告人董海龙犯罪所得人民币一千八百元；追缴被告人胡波犯罪所得人民币一千元；追缴被告人王飞犯罪所得人民币三千元；追缴被告人曹建林、焦朝霞犯罪所得人民币二千一百元；扣押在案的甲基苯丙胺、电子秤、塑料袋、纸箱及手机，予以没收。
曹建林上诉称，一审认定其伙同焦朝霞贩卖毒品给何忠3次、董海龙1次，共计1.2克事实有误，该事实应认定为焦朝霞单独犯罪，而非其和焦朝霞共同犯罪。对在焦朝霞房间查获的28.262克毒品其并不知情，不能认定系其和焦朝霞所有。请求二审改判。
二审出庭的检察员认为，一审判决事实认定清楚，定性准确；综合全案证据，曹建林对部分事实认定提出的上诉理由不能成立；一审判决量刑适当；建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定董海龙、罗桂花、胡波、曹建林、焦朝霞、王飞、夏某贩卖毒品事实的证据，有证人田某的证言及辨认陆斌、张凯笔录，张凯的证言及辨认董海龙、罗桂花笔录，许杰的证言及辨认胡波、陈池国笔录，柯桂高的证言，郑小军的证言及辨认曹建林笔录，何忠的证言及辨认焦朝霞、曹建林笔录，徐富军的证言及辨认曹建林笔录，陆斌的证言及辨认曹建林笔录，马某的证言及辨认曹建林笔录，林家斌的证言及辨认胡波、夏某笔录，搜查笔录和照片，扣押清单，物证检验鉴定报告，监控视频，董海龙、胡波的银行交易明细，王飞的宾馆住宿记录，各被告人的手机通话记录，尿样现场检测报告书，公安机关出具的到案经过说明，各被告人的户籍证明、居住人口信息查询单，夏某前科劣迹的行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书，被告人董海龙、罗桂花、胡波、曹建林、焦朝霞、王飞、夏某的供述及其辨认同案犯、吸毒人员的笔录。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于曹建林的上诉理由，经查：1、曹建林、焦朝霞共同贩卖毒品给何忠3次、董海龙1次的事实。焦朝霞供述称2015年6、7月时，曹建林让其在住处将毒品卖给何忠3次、董海龙1次，与何忠、董海龙的证言称他们联系曹建林购买毒品，在曹住处和焦朝霞进行了交易可相印证，其中1次焦朝霞和何忠交易时，曹建林也在场。曹建林在庭审时亦承认是其提供的焦朝霞联系号码或帮忙联系过。故足以认定曹建林、焦朝霞共同贩卖毒品。2、在曹建林、焦朝霞暂住处查获的毒品认定。曹建林与焦朝霞系男女朋友关系，该暂住处是两人同居处所，除两人外无其他人员居住。该住所中的毒品部分查获于电视机柜抽屉下，部分查获于床头柜的杯子里和床头板上沿，同时查获的还有2只小型电子秤和大量小型透明塑料袋。曹建林和到案初的焦朝霞均辩称对上述毒品完全不知情，显属抵赖。之后焦朝霞开始供认，抽屉下方的2包毒品是“阿杰”送到住处交给曹建林的，其把其中2、3克冰毒放到床头柜杯子里了。“阿杰”离开后，曹建林用电子秤称了一下大概有30克。焦朝霞的供述与现场查获情况可相印证。曹建林辩解称其没有该住所的钥匙，只是偶尔居住，也不是其支付房屋租金，则与焦朝霞的供述和证人马某的证言均不相符。依据法律规定，贩毒人员被抓获后，从其住所等处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。曹建林、焦朝霞在该住所实施过共同贩卖毒品的行为，故一审法院将在该住所查获的28.262克甲基苯丙胺认定为两人的贩卖毒品数量正确。综上，曹建林的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹建林、原审被告人董海龙、罗桂花、胡波、焦朝霞、王飞、夏某违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，七人的行为均已构成贩卖毒品罪。其中董海龙、罗桂花、胡波贩卖毒品数量大，曹建林、焦朝霞、王飞贩卖毒品数量较大，夏某贩卖少量毒品。胡波在共同犯罪中系从犯，应当依法减轻处罚。董海龙、王飞、夏某归案后如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。曹建林的上诉理由不能成立，不予采纳，二审出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回曹建林的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一六年九月十二日
代书 记员 陈 昶