江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终372号
上诉人（原审被告）：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司，住所地南通市。
法定代表人：洪晓鹭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙宜国、陈柳华，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆建忠，女，汉族，1964年4月8日生，住南通市港闸区。
委托诉讼代理人：张晓勇，江苏开典律师事务所律师。
上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司（以下简称百安谊家）与被上诉人陆建忠侵权责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
百安谊家上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：（一）1.一审判决将杨爱平租赁房屋认定为柜台租赁是错误的。2.杨爱平与百安谊家的房屋租赁关系是经工商管理机关和税务管理机关行政认可的。（二）一审判决认定南通市港闸区爱平建材商行停止营业、杨爱平下落不明是错误的。（三）一审判决认定部分被上诉人是在百安谊家举办的展销会上交纳定金并最终与杨爱平产生买卖合同关系，这一事实认定是错误的。二、一审判决适用法律错误：（一）由于一审判决错误认定柜台租赁关系，故适用消费者权益保护法第四十三条规定也是错误的。（二）不论当事人间设定的是否为柜台租赁关系，在目前有证据证明百安谊家与杨爱平的租赁合同尚未到期的情况下，一审判决直接适用消费者权益保护法第四十三条规定，由百安谊家承担赔偿责任也是错误的。三、一审判决未认定被上诉人的过错行为，判决由百安谊家承担赔偿责任是错误的。理由：（一）百安谊家关于统一收银的要求无论在公告方面还是“定/销货单”上面都有明确的告知。（二）付款方式的约定并不属于加重一方责任的约定，是对双方权利义务的公平约定。既然各被上诉人在与杨爱平设定买卖合同关系时都误认为是与百安谊家设定，那么对于合同约定的双方权利义务直接进行违反，作为被上诉人怎能被认定为“并无过错”呢？况且百安谊家公司将收银台设置在显著位置，尤其是一楼的收银台就在商场大门入口处，且每一个楼层都设有相应的统一收银台，并不存在客观上难以发现和注意的情况。因此，无论是从法律角度还是从事实角度，都不存在显失公平的情况。（三）被上诉人作为成年人对于内容的理解显然不存在任何障碍，因此对于明确违反统一收银的约定属于故意行为，对此故意行为没有任何的法律制裁，恰恰是最不公平的表现。
陆建忠未答辩。
陆建忠向一审法院起诉请求：判令百安谊家赔偿货款损失22800元。
一审法院认定事实：杨爱平系南通市港闸区爱平建材商行（系个体工商户字号，工商注册经营场所在百安谊家附1楼A区003号，以下简称“爱平建材商行”）的业主。2011年8月25日，杨爱平以其个人名义与百安谊家签订展位租赁合同一份，约定由杨爱平租赁百安谊家位于百安谊家建材馆附一楼A003号区域的展位；展位用途为供杨爱平批发、零售、展示由其代理的兔宝宝品牌衣柜类商品；租赁期限自2012年1月至2015年6月30日。2015年8月31日，杨爱平与百安谊家又续签展位租赁合同一份，租赁期限自2015年11月1日至2018年10月31日。
2015年5月16日，陆建忠向在百安谊家处经营的兔宝宝衣柜（实际经营业主为杨爱平）订购衣柜等产品，并于当日及此后举办的居然之家展销会活动现场分别预付了定金1000元和5000元，合计6000元。2015年8月30日，陆建忠又与兔宝宝衣柜签订印有百安谊家标识的销售单一份，确定销售货款合计22800元。陆建忠于当日通过POS机刷卡支付了剩余款项16800元。
2015年11月10日，杨爱平到南通市公安局港闸分局唐闸派出所，以挪用客户70万元货款为由投案自首。杨爱平在该所调查期间，确认收取陆建忠货款22800元，但未向厂家下单。其后，爱平建材商行停止对外营业，杨爱平亦未退还陆建忠货款。
一审法院认为，在日常生活消费中，像橱柜、衣柜等销售商需要根据用户的尽寸上门测量并进行制作，此类商品属于我国消费者权益保护法中所指“定制商品”，陆建忠因生活消费需要购买上述商品，属于我国消费者权益保护法所定义的“消费者范畴”，其合法权益应当受该法保护。陆建忠向杨爱平定制衣柜并支付价款后，因爱平建材商行突然停止营业、业主杨爱平未再露面，导致陆建忠无法获取定制的“兔宝宝衣柜”，且其所支付货款亦无法退还，其合法权益己经受到损害，有权依据我国消费者权益保护法主张权利。争议在于：陆建忠是否有权依据我国消费者权益保护法第四十三条之规定直接要求百安谊家承担赔偿责任？百安谊家是否应当对陆建忠支付的所有货款承担赔偿责任，陆建忠应否分担责任？
我国消费者权益保护法第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。”在展销会结束或者柜台租赁期满后，消费者可以要求展销会的举办者或柜台的出租者先行承担赔偿责任，其立法本义在于由于商场租赁经营模式存在市场秩序责任主体不太明确、法律职责不清的先天的缺陷，商场主办方和场内商户是不同的责任主体，但商场对外又是一个“品牌冠名”的整体，两者既相对独立，而又相对连带。而消费者看重的则完全是商场的信誉和服务承诺，认为商户的行为就是商场的行为，导致消费者在维权时产生争议。一般情形下，由于展销会、租赁柜台的销售者系消费者所购商品或服务的实际提供者，其与场地或柜台的出租方系租赁合同关系，消费者完全可以直接向销售者主张维权，但在展销会结束或柜台租赁期满后，实际销售商己撤走的情况下，如果仍然要求消费者向实际销售者主张权益，显然存在诸多障碍，也不符合我国消费者权益保护法保护消费者弱势群体的立法宗旨。因此，让市场柜台、场地的出租者先行承担赔偿的责任显然更能及时维护消费者的权益，对于出租者而言，其在市场的管理经营中获得较大的经济收益，根据权利与义务对等原则，让出租者在一定的情形下承担一定的责任风险，符合公平原则；也能以此促进市场管理者积极、谨慎地履行对商户的管理、监督职能，进而使得在市场消费的消费者利益得到更好的保障。此时市场管理者承担的赔偿责任从法律性质上讲，只是一种替代责任，可在承担责任后向实际销售商进行追偿。根据上述规定的精神，结合本案的案情，一审法院认为，陆建忠有权要求百安谊家承担赔偿责任：第一，随着经济的发展、体制的转变、时代的变迁，近年来一些家具、建材、电器等品牌连锁大型卖场以及大型综合购物广场纷纷涌现，极大满足了消费需求、繁荣了地方经济。目前我国国内商场经营模式主要有三大类：一是自营模式，商场自己组织货源和采购、自己销售；二是联营模式，商场与一些经销商联合经营，经销商采购货物，在商场的经营场所销售，由商场统一收银；三是租赁模式，商场与商户签订租赁柜台合同，由商户自行采购货物并销售，实行统一收银或商户自行收银。随着现代城市综合体的不断兴盛，租赁模式购物商场已成为主流模式。这类商场都是正式登记注册的市场主体，通过招商租赁吸纳众多经营者进驻经营。本案南通百安谊家建材馆实行的就是租赁经营模式。百安谊家根据其与杨爱平签订的展位租赁合同，将位于建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，由杨爱平根据百安谊家的统一要求进行装潢，用于展示和销售“兔宝宝”衣柜，并接受百安谊家的管理。该经营场地相对独立，与消费者及其他商户相对隔离，其经营形式符合柜台租赁特征，百安谊家应为我国消费者权益保护法第四十三条所规定的“柜台出租者”；百安谊家辩称其与杨爱平之间系房屋租赁合同关系与事实不符，一审法院不予采信；第二，杨爱平与百安谊家的展位租赁合同虽未到期，但爱平建材商行己实际停止营业，业主杨爱平亦未再露面，双方之间的租赁合同实际已经终止履行。此情形与场地、柜台租赁到期并无实质区别。因此，根据我国消费者权益保护法第四十三条之规定，陆建忠有权要求百安谊家赔偿损失。第三，杨爱平目前行踪不明。百安谊家以杨爱平仍在南通居住并曾到公安机关投案为由，辩称其不属于下落不明的情形。一审法院经调查了解，杨爱平的原住址已拆迁，目前实际住址不明。陆建忠等消费者曾多次到爱平建材商行寻找其人或电话联系，均无果而终。客观上，作为消费者的陆建忠直接向其主张权益显己存在障碍。百安谊家作为市场方，由其承担替代赔偿责任能够及时维护消费者的合法权益。
关于陆建忠应否分担损失的问题，一审法院认为，陆建忠对案涉损失的发生无过错。虽然百安谊家对建材馆内的交易实行统一收银制度，但该制度对消费者没有强制约束力，且百安谊家建材馆内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，百安谊家亦未能采取必要措施予以规制，陆建忠作为消费者直接向爱平建材商行支付货款并无不当，其主观上对于案涉损失的发生并无过错。因此，百安谊家以陆建忠对损失的发生亦有过错为由要求陆建忠分担损失的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。
关于百安谊家是否应当对陆建忠所支付的全部货款承担赔偿责任的问题，一审法院认为，陆建忠除向“兔宝宝衣柜”支付6000元定金外，其余款项均是陆建忠使用信用卡刷卡向爱平建材商行的银行账户支付，而爱平建材商行是在百安谊家建材馆经营，且双方进行交易时，是向陆建忠出具了由百安谊家统一印制且印有百安谊家标记的销售单，因此可以认定上述交易行为发生在百安谊家建材馆内的爱平建材商行。陆建忠支付的6000元定金，虽然是在百安谊家建材馆之外支付的，但该款的支付系应杨爱平要求以参加活动优惠及获取礼品为目的，属于预约定金的性质，并非独立于案涉合同所发生的交易。因此，百安谊家赔偿的损失范围为包括6000元定金在内的22800元货款。
保护消费者合法权益是全社会的共同责任。百安谊家作为南通市区一家知名家居装饰建材销售专业市场，消费者基于其品牌信赖入场消费，百安谊家应把维护消费者权益放在经营理念首位，通过完善管理、监督机制来防范企业柜台出租经营当中的潜在风险。
综合上述认定，陆建忠要求百安谊家赔偿货款损失22800元的诉讼请求，依法成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条之规定，判决：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付陆建忠货款损失22800元。如果百安谊家未按本判决指定的期间履行上述判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185元，由南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、《百安谊家建材馆展位租赁合同》所涉法律关系？二、展位租期未到、若杨爱平并非下落不明，展位出租者百安谊家公司是否仍应承担消费者权益保护法第四十三条规定的先行赔偿责任？三、杨爱平在与百安谊家公司展位租赁关系中断期间从事的商业活动，百安谊家公司是否仍应承担上述赔偿责任？四、部分消费者在第三方举办的展销会上与杨爱平设立的民事法律行为，百安谊家公司是否承担先行赔偿责任？五、消费者是否有过错？
关于争议焦点一，本案展位租赁合同与法律规定的房屋租赁合同所涉权利义务内容并不相同。房屋租赁合同是合同法规定的有名合同租赁合同中的一种。是出租人将房屋作为租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而本案展位租赁合同是混合合同、无名合同，它的权利义务内容不仅包括展位租赁，还包括经营资质、经营时间、商品单证资料、经营人员形象要求、展位装修、商品质量投诉处理、服务质量、商品档次、同业竞争、展位管理等诸多权利义务内容，涉及较多法律关系，它体现了大型购物商场的一种经营模式，而非房屋租赁法律关系所能涵盖。上诉人百安谊家提供的营业税等税费申报凭证中，虽将之以房屋租赁子目申报，但该申报行为仅是一方当事人向行政机关所作意思表示，它不能推翻双方在合同中的明确约定。
关于争议焦点二，杨爱平在百安谊家的展位已于2015年11月歇业，至今未恢复营业，该展位租赁期限虽未届至，但杨爱平不再正常经营的情形已使消费者维权出现一定困难，一审法院对此也进行了调查确认。消费者权益保护法第四十三条的规定适用于展销会结束或者柜台租赁期满等客观情形出现时，并未规定还须出现承租人下落不明或者丧失履行债务能力等情形时，消费者才可向展销会的举办者或者柜台的出租者要求赔偿。就便于消费者维权而言，杨爱平的上述经营境况实与法律规定列举的情形基本相当。而且，百安谊家公司鉴此有权依约解除案涉合同，使双方的权利义务因之终止，这与租赁期满而致合同权利义务终止并无二致。因此，一审法院在本案中适用消费者权益保护法第四十三条的规定是正确的。而且，百安谊家作为柜台的出租者依约收取展位租金，实质是与承租者共同分享销售利润，其对承租者的资信状况、守法经营、依约经营等情况负有的核查义务不仅是其实现经营目的的内在需要，也是其作为柜台出租者对外向消费者承担先行赔付责任的财产基础。而上诉人百安谊家拘泥于该规定的语句所作辩解并无正当理由。
关于争议焦点三，杨爱平的部分销售行为虽不在案涉展位租赁合同期间，但其并非在场外交易，消费者从选择、缔约到付款都与杨爱平在百安谊家的展位相关，消费者是将杨爱平经营的兔宝宝衣柜展位与百安谊家建材馆的企业形象有机联系，对百安谊家的商誉和服务承诺予以充分认可后再进行消费。所以，杨爱平与百安谊家就展位租赁合同的履行情况不能改变消费者的认知，即他们是与百安谊家出租展位商户杨爱平设定案涉商品买卖法律关系。
关于争议焦点四，部分消费者仅是在展销会达成购买意向并支付定金，案涉交易实质是由这些消费者在百安谊家市场内完成，且刷卡支付货款，百安谊家也出具了由其统一印制且印有百安谊家标记的销售单，因此案涉交易行为并非是在展销会完成，百安谊家主张展销会举办者应当承担赔偿责任的理由不能成立。
关于争议焦点五，消费者权益保护法第二十六条第二款规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。第三款规定，格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。本案中，消费者在购买商品或者服务时，对商场或者展位商户提出的付款方式难有协商的余地，消费者经比较、鉴别，最终确定在哪个商场、哪个商户处购买商品是其订立合同的根本目的，而付款方式的冲突对于消费者而言，其了解掌握的信息显然无法与商场举办者和商户相当。商场举办者为防范经营风险，须严格实行统一收款制度，商户如有违约，应当追究违约责任，但不能因此免除自身对消费者应当承担的法律责任。而商户为规避该收款制度，可能会以种种方式使消费者直接付款。商场与商户的利益之争不能使消费者遭受不测的风险。因此，百安谊家在销售单上事先印制的案涉条款因涉及免除自身责任，不能做到公平、合理地维护消费者权益，该条款应为无效。消费者对此并无过错，百安谊家因管理缺陷所致经营风险不能转嫁给消费者。
综上，百安谊家的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判理由充分，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年五月三日
书 记 员 邹倩云