上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第2094号
上诉人（原审原告）北京外企市场营销顾问有限公司（原名为北京方胜理信劳务服务有限公司），。
被上诉人（原审被告）于军。
被上诉人（原审被告）三星（中国）投资有限公司上海分公司。
被上诉人（原审被告）三星（中国）投资有限公司。
上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月13日立案后，依法组成合议庭，排期于2013年12月24日公开开庭进行审理。上诉人北京外企公司的委托代理人，被上诉人于军，被上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）及三星（中国）投资有限公司上海分公司（以下简称三星上海分公司）之共同委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，于军与北京方胜理信劳务服务有限公司（以下简称方胜理信公司）于2008年12月18日签订期限为2008年12月28日至2010年12月27日的劳动合同，约定方胜理信公司将于军派遣至天津三星通信技术有限公司担任产品代表。2010年1月1日，方胜理信公司与于军签订劳动合同及相关文件变更书，确认自当日起用工单位变更为三星公司。后方胜理信公司与于军续签劳动合同至2012年12月27日。于军每月基本工资1，000元，另有不固定提成，方胜理信公司通过银行转账形式支付于军工资。
2012年10月9日，方胜理信公司向于军出具上班通知函，告知于军其在三星公司累计工作5年时间，法定的医疗期为7个月，截止至2012年9月30日，累计病假时间已超过7个月的医疗期，故要求于军接到通知后于2012年10月11日前到原工作地点报到上班，否则将按旷工处理。于军于2012年10月11日收到该份通知。
方胜理信公司因于军收到上班通知函后仍未至三星公司上班，于2012年10月24日向于军出具到岗通知，再次告知于军法定医疗期已休满，要求于军见通知后一天之内回三星公司报到，或与方胜理信公司联系提供劳动能力鉴定相关材料，方胜理信公司将保留按照规章制度处理的权利，逾期未到岗将根据规章制度视为旷工并将按旷工对于军进行相应处理。同时出具工作安排通知函，明确于军工作地点为永乐航头店，每周工作时间为周一至周五，每天8小时，需要加班的，应当提出申请并经批准，擅自安排加班属无效加班。于军于当月26日收到上述两份通知。
2012年11月13日，方胜理信公司出具劳动合同解除通知书，以于军工作中有连续累计旷工3天以上的违纪行为为由，决定于当日解除双方的劳动合同。于军于当月15日收到上述通知书。
原审法院另认定，第二军医大学附属长海医院为于军开具了病假证明书，开具日期及休息期限分别为：2012年9月27日、休两周，2012年10月11日、休两周，2012年10月25日、休两周，2012年11月8日、休两周。上述病假证明有相应就医记录。于军分别于2012年9月29日、10月12日、10月26日及11月9日将托寄物内容为“病史证明”的材料以快递形式寄至本市虹桥路355号12楼城开大厦。三星上海分公司确认上述地址系其办公场所。
北京市朝阳区劳动和社会保障局于2009年9月10日出具行政许可决定书，准予方胜理信公司对其处产品代表岗位实行综合计算工时工作制。
原审法院又认定，2012年12月18日，于军向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求方胜理信公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金11个月工资32，021元；2、支付医疗补助金6个月工资28，260元；3、支付独生子女父母奖励费790元；4、报销幼托教育费2，050元；5、支付2007年8月1日至2012年1月31日工作日延长工作时间的加班工资57，399元；6、归还劳动手册，开具日期为2012年11月13日的退工单，办理退工手续；要求三星上海分公司对上述第1、2、5项申诉请求承担连带责任。2013年1月14日于军撤销上述第6项请求。仲裁委员会于2012年2月4日作出裁决，对第3、4项请求不作处理，并裁决由方胜理信公司在裁决生效之日起七日内支付于军违法解除劳动合同的赔偿金26，416.61元，由三星上海分公司承担连带责任，对于军的其余申诉请求不予支持。方胜理信公司、于军及三星上海分公司均不服裁决，向原审法院提起诉讼，方胜理信公司请求判决不支付于军违法解除劳动合同的赔偿金26，416.61元。于军请求判决方胜理信公司支付医疗补助费28，260元、2007年8月1日至2012年1月31日期间工作日延时加班2，624小时的加班工资57，399元，由三星公司及三星上海分公司承担连带责任。三星上海分公司请求判决三星上海分公司不就方胜理信公司向于军支付赔偿金26，416.61元承担连带责任。
于军提供的2011年度养老保险个人权益记录单及上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，其养老保险由方胜理信公司的上海分公司代为缴纳，签单日期为2008年6月30日的综合保险老年补贴凭证显示当前就业单位为方胜理信公司的上海分公司，当期老年补贴缴费月份为2005年8月至10月及2007年8月至2月、2008年4月至5月；2009年5月31日签单的综合保险老年补贴凭证显示当前就业单位为方胜理信公司的上海分公司，当期老年补贴缴费月份为2008年3月、2008年6月至2009年4月。于军表示其于2007年7月底与方胜理信公司建立劳动关系，并签订劳动合同，但方胜理信公司未将第一份劳动合同交给其，方胜理信公司从2007年8月起为其缴纳综合保险费。方胜理信公司表示其基本上都委托其上海分公司为其在上海工作的员工缴纳综合保险费或社会保险费，为何其上海分公司在其与于军建立劳动关系前为于军缴纳综合保险费，其并不清楚，可能当时存在其他单位委托其代为缴纳综合保险费的情况，其上海分公司未曾与于军建立过劳动关系。
方胜理信公司开具的离职证明载明，于军系其派遣至三星上海分公司的员工。三星上海分公司表示于军和方胜理信公司约定的用工单位为三星公司，但因于军在上海工作，三星公司在北京，故其受三星公司委托对于军的工作进行协调和监管。三星公司和三星上海分公司表示其不同意对方胜理信公司应承担的法律责任承担连带责任。各方确认假设需要支付赔偿金，同意按照2，401.51元的基数计算。
于军表示三星上海分公司单方对其进行考勤，其不打卡，由商场给其排班，其再将排班表发给三星上海分公司，三星上海分公司要求其每天发短信息，还会不定时查岗；其邮寄给三星上海分公司的“病史证明”包括病假证明单、病史记录及医药费收据。三星公司及三星上海分公司表示于军系促销员，不对于军进行考勤，也无强制性的工作时间，由商场安排，但是否来上班是于军自己的事情，三星公司及三星上海分公司不管理出勤，也不查岗，也未安排于军加班，于军拿的是底薪，其余均是提成；快递单上填写的是“病史证明”，并非病假单，其也未收到相应快递件。
于军另提供2007年8月至2012年8月的工资明细单，表示这是方胜理信公司在解除劳动合同时交给其，工资单上显示的上班天数可以证明加班。方胜理信公司、三星公司和三星上海分公司对工资明细单真实性均不予认可。
原审法院认为，方胜理信公司以于军旷工为由解除劳动合同，但现有证据表明，于军在2012年9月30日之后至2012年11月21日期间生病，医疗机构出具了相应的病假证明书。于军提供的快递单显示其在就医后及时将病史证明邮寄给了三星上海分公司，尽管三星公司及三星上海分公司否认收到快递件，对邮寄内容也存有异议，但对于军而言，出勤与否与其工资待遇、是否违纪相密切关联，直接影响其利益，故其在生病并持有医疗机构开具的病假证明单的情况下，没有理由不将病假证明交给三星公司或方胜理信公司，特别是其在收到方胜理信公司的上班通知函、到岗通知后更没有理由保持沉默，消极对待。因此，原审法院采信于军关于已将上述期间的病假证明单交给三星上海分公司的主张。因三星上海分公司认可其受三星公司委托对于军的工作进行协调和监管，故于军向三星上海分公司提交病假证明的行为视为已向三星公司提交病假证明。虽然于军的医疗期已满，但之后其仍生病无法出勤，并由医疗机构出具了病假证明，故并非属于无故旷工，方胜理信公司因为于军医疗期满仍不能上班而要解除劳动合同的，应当按照相关法律法规的规定来处理。因此，方胜理信公司以于军旷工为由解除劳动合同违反法律规定，应当支付赔偿金。
于军主张其于2007年7月底与方胜理信公司建立劳动关系，而方胜理信公司则主张双方自2008年12月28日建立劳动关系。对此，于军提供外来从业人员综合保险老年补贴凭证，显示方胜理信公司的上海分公司在方胜理信公司主张的劳动关系建立时间之前就为于军缴纳综合保险费，现方胜理信公司确认其上海分公司与于军未曾建立过劳动关系，其在上海的员工基本由其上海分公司代缴综合保险费及社会保险费，而其未就其主张的其系受其他公司委托代为缴纳于军的综合保险费提供证据予以证明，由其承担不利后果，故原审法院采信于军关于其与方胜理信公司建立劳动关系时间的主张。各方同意按照2，401.51元的基数计算赔偿金，原审法院予以确认，则方胜理信公司应当支付于军赔偿金26，416.61元。因三星上海分公司与于军不存在用工关系，故其无需就方胜理信公司支付赔偿金承担连带责任。三星公司系于军的用工单位，但于军要求三星公司就方胜理信公司支付其赔偿金承担连带责任缺乏依据，原审法院不予支持。
《上海市劳动合同条例》规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，并支付经济补偿及不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。本案中，方胜理信公司以于军旷工为由解除劳动合同，并不属于上述应当支付医疗补助费的法定情形，故原审法院对于军要求方胜理信公司支付医疗补助费并由三星公司、三星上海分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于军主张工作日延时加班工资，应当提供证据证明加班事实的存在。于军提供工资明细单以证明其加班事实，但方胜理信公司和三星公司、三星上海分公司对工资明细单均不予认可，于军也无证据证明工资明细单系方胜理信公司交给其，且记载工作天数也不能说明存在工作日延时加班。在于军未能提供其他证据证明其存在延时加班的情况下，原审法院对其要求方胜理信公司支付延时加班工资并由三星公司、三星上海分公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
仲裁委员会未予处理于军部分申诉请求，未予支持于军部分申诉请求，于军对此未起诉，视为服从，原审法院予以确认，因无执行内容，故原审法院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院经审理后遂于二○一三年十月三十一日作出判决：一、北京方胜理信劳务服务有限公司于判决生效之日起七日内支付于军违法解除劳动合同的赔偿金26，416.61元；二、三星（中国）投资有限公司上海分公司不需对北京方胜理信劳务服务有限公司支付于军违法解除劳动合同赔偿金26，416.61元承担连带责任；三、驳回于军的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，北京外企公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项，依法改判北京外企公司无需支付于军违法解除劳动合同的赔偿金26，416.61元。北京外企公司的主要理由为：于军经北京外企公司在2012年10月9日至10月20日两次催告后仍然旷工，原审中提供了2012年10月9日、10月24日的催告信，均已送达，要求于军收到后到岗上班，但于军仍未到岗上班，故北京外企公司解除合法，北京外企公司与三星公司均没有收到于军有效的病假单。原审法院仅凭主观推测于军已交病假单，与事实严重违背。
被上诉人于军辩称，于军生病是事实，病假单都是寄到同一地址，医疗期内病假单公司都收到了，但过了医疗期公司就说收不到了。催告信，于军是收到了，但于军生病无法工作，开具了病假证明四次寄给公司，于军邮寄到城开公司大厦三星上海分公司的地址，公司均签收。因此，要求二审法院驳回北京外企公司的上诉请求。
被上诉人三星公司、三星上海分公司辩称，于军的病假内容存在不客观和不真实性，原审的判决是推理，要求支持北京外企公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院另查明，北京方胜理信劳务服务有限公司于2013年8月5日经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，名称变更为北京外企市场营销顾问有限公司。
本院再查明，于军在劳动仲裁时提供了快递详情单一组，旨在证明将病假证明书的原件通过快递形式寄给了三星上海分公司，方胜理信公司、三星上海分公司认为，对快递详情单的真实性无异议，但是其中只写了城开大厦并非三星上海分公司，且没有收件人签名，快递详情单上提供内容也没有请假单等请假证明，即使于军将病假证明书寄给了三星上海分公司，也不能证明向三星上海分公司履行了请病假手续，根据于军提供的快递详情单显示最后一张于2012年11月9日寄出，无法证明于军2012年11月9日提交的病情证明单的病假时间在解除劳动合同之后。
在2013年5月29日原审庭审中，于军提供了2012年9月29日、10月12日、10月26日、11月9日快递签收单、病假单、发票、病历。方胜理信公司表示无法确认快递内容是一致的，该组证据没有寄给方胜理信公司，无法确认，也无法确认是寄给三星上海分公司的。三星上海分公司则认为，自己邮寄联是原件，对方签收联，于军称是快递公司传真过来的，对邮寄联的真实性有异议，是否真的寄出不清楚，所谓签收联无原件，真实性不予认可。田俊是公司员工，但不是人事，也不是请假的对象，地址是公司的办公地址，但不是人事部和主管部门的楼层。经了解都没有收到过，对是否真的寄出并且寄的内容都不能确认。于军提供的邮寄联填写的内容也是病史证明，与其所称请假内容也不符。病假证明书、发票、病历的真实性无异议，但不能证明寄出过，与本案无关。
本院认为，根据本案查明的事实，于军分别于2012年9月29日、10月12日、10月26日及11月9日将托寄物内容为“病史证明”的材料以快递形式寄至本市虹桥路355号12楼城开大厦。三星上海分公司确认上述地址系其办公场所。
北京外企公司、三星公司、三星上海分公司虽然否认收到快递，对邮寄内容也有异议，但是三星上海分公司在劳动仲裁时对快递详情单的真实性无异议，并且个人的邮寄联与快递公司的邮件存根联能够相互印证，故本院对北京外企公司、三星公司、三星上海分公司的上述意见，难以采纳。原审法院认定北京方胜理信劳务服务有限公司以于军旷工为由解除劳动合同违反法律规定，并无不妥。北京外企公司要求不支付于军违法解除劳动合同的赔偿金26，416.61元的上诉请求，本院不予支持。另，鉴于北京方胜理信劳务服务有限公司的名称已经变更为北京外企市场营销顾问有限公司，原审法院判决应由北京方胜理信劳务服务有限公司履行的法律义务改由北京外企市场营销顾问有限公司负担。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人北京外企市场营销顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 王冰如
二〇一四年二月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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