贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3385号
上诉人（原审原告）：张某3，男，汉族，1970年10月5日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人（原审原告）：张应武，男，汉族，1932年1月15日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人（原审原告）：王道琼，女，汉族，1929年1月9日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，2005年9月3日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
法定代理人：张某3，系张某1父亲。
上诉人（�审原告）：张某2，男，汉族，2010年8月28日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
法定代理人：张某3，系张某2父亲。
五位上诉人共同委托诉讼代理人：伍泽宇，贵州藏龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王运虎，男，汉族，1970年4月1日出生，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
委托诉讼代理人：王朝永，贵州仁致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王梅，贵州仁致律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：雷步国，男，汉族，1965年10月5日出生，四川省古蔺县人，住古蔺县。
委托诉讼代理人：熊明利，贵州贵川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜定群，贵州贵川律师事务所律师。
上诉人张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2因与被上诉人雷步国、王运虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人确系在王运虎的房屋内受伤，从医院出院记录可知，受伤原因是摔伤而非发病；2.一审对上诉人出现在事故现场的原因没有查清，因雷步国与上诉人电话联系做工，上诉人才会出现在事故现场；3.雷步国曾与上诉人电话联系做工事宜，上诉人第二天也到了现场且在现场受伤，加之雷步国也垫付了治疗费用，已经足以形成证据链证明上诉人与雷步国之间存在劳务关系。
雷步国辩称，1.上诉人与答辩人不存在劳务或承揽关系，上诉人认为电话中约定工�不属实，答辩人认可曾经电话联系过，但没有约定工资，所以双方不存在劳务关系，答辩人不应承担相应赔偿责任；2.上诉人在何地受伤、因何受伤不清楚，不能因为答辩人垫付相应费用就推定双方存在劳务关系；3.上诉人的陈述是矛盾的，在起诉状和上诉状中都载明其是当日早上7点左右受伤，一审庭审中上诉人称其是7点左右到的，且是做了一个小时左右工后才受的伤，又称其从顶棚摔下到3楼，但一审查明案涉房屋并未修建顶棚，上诉人的陈述与事实不符。综上，一审认定事实清楚，依法应当维持原判。
王运虎辩称，1.上诉人与答辩人之间不存在劳务雇佣关系，房屋的修建工作已交由雷步国具体负责；2.上诉人陈述自相矛盾，起诉状中上诉人认为其受雇于答辩人，一审庭审中又称受雇于雷步国，其所称的受伤时间也有矛盾之处，上诉人陈述是在施工架上�下受伤，但现场根本没有施工架；3.上诉人属于农村居民也居住在农村家中，上诉人主张其各项费用按城镇标准计算缺乏事实依据。综上，上诉人的诉讼请求没有事实依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2向一审法院起诉请求：判令雷步国、王运虎赔偿医疗费、误工费等共计211674.77元。
一审法院认定事实：2016年11月27日，王运虎与雷步国签订《施工协议》，由雷步国承建王运虎位于仁怀市××镇观音××社区××路××组自建民房的修建工程，双方约定工程结构形状：人工挖孔桩和独立柱基础，框架三层；承包方式：包工不包料；工期：本工程计划于2016年11月27日正式开工，于2017年4月30日竣工。同时王运虎将其新建房屋旁边老房子加层工程发包给雷步国。其后，雷步国召集工人进行施工。雷步国�王运虎新建房屋所涉内墙粉刷发包给雷应委、雷应洪、雷应飞、王菊英、王转连班组。2017年4月16日，张某3与雷步国电话联系，雷步国告知张某3如果能找到小工，就到王运虎老房子做粉墙。次日早上7时许，正在做粉墙准备工作的王菊英、王转连发现受伤的张某3一人坐在王运虎新建房屋三楼平台的楼梯上，此时，雷步国尚未到达施工现场。经通知房主王运虎，王运虎立即叫人将张某3送往茅台职工医院治疗，后又于当日转院至遵义医学院附属医院住院治疗。2017年4月18日，张某3家属要求雷步国支付医疗费用，雷步国认为其不承担责任便向仁怀市公安局报警。仁怀市公安局分别对雷步国、雷应委、雷应洪、雷应飞、王菊英、王转连等人进行询问，雷步国表示其通过电话相约张某3带小工到王运虎老房子粉墙，但张某3一人到现场，且张某3未实际施工，故双方尚未形成承揽�同关系。另雷应委、雷应洪、雷应飞、王菊英、王转等人均表示不认识张某3，也不知道张某3何时进入王运虎新建房屋内以及为何受伤，同时表示雷步国已将内墙粉刷工程发给他们，不需要另行增加人员。张某3住院治疗22天后，于2017年5月9日出院，其出院诊断为：1.重型颅脑损伤；2.双肺挫伤；3.腰1、2椎体左侧横突骨折。张某3在遵义医学院住院治疗期间产生医疗费87895.2元。2017年8月30日，张某3之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心依照“中华人民共和国国家标准”《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见：1.张某32017年4月17日所受损伤评定为工伤伤残八级；2.张某32017年4月17日所受损伤，误工期评定为90-180日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日。2017年11月16日，张某3之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心依照“两院三部”《人体损伤致残成不分级》作出鉴定意见：张某32017年4月17日所受颅脑损伤并开颅术后评定为十级伤残。张某3支付两次鉴定费合计2000元。张某3受伤后，雷步国支付张某3家属赵丽垫付费用55000元，另支付垫付医疗费5604.7元，并购买住院生活用品花费682元。
一审法院认为，张某3以其受雷步国雇请，在粉墙过程中受伤为由，要求雷步国、王运虎承担赔偿责任，雷步国对此不予认可，称其已将王运虎新建房屋所涉内墙粉刷发包给雷应委、雷应洪等人，其与张某3联系仅系欲将王运虎老宅加层部分房屋粉刷工程交由张某3完成，双方承揽关系并未建立，且雷应委、雷应洪等人亦表示未与张某3一起做工。庭审中，张某3仅提交接处警登记表，不能达到证明其系雷步国雇请，在粉墙过程中受伤的目的，故对张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2要求雷步国、王运虎赔偿损失的主�不予支持。据此，判决：驳回张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2的诉讼请求。案件受理费678元（已减半），由张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实中除张某3与雷步国的通话内容不予认定外，其余事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：雷步国与张某3之间是否形成劳务关系，雷步国应否承担赔偿责任。首先，在事故发生前，雷步国与张某3之间已经存在劳务用工经历，其再次通知张某3做工具有现实合理性；其次，张某3确系与雷步国通话后次日赶赴务工场地，现有证据不足以证实二人之间的通话内容仅限雷步国请张某3联系粉刷工进场而拒绝张某3一并参与粉刷作业；再次，王运虎之伤经医院诊断为骨折挫伤而非身患疾病入院治疗，雷步国为此预付医疗费高达数万�甚至连住院生活用品等小额开支也积极预支。据此，结合我市城乡建筑劳务市场包工头通知用工的通行做法，从前述三个方面的客观事实足以推断，雷步国与张某3之间形成劳务关系并且张某3是在务工过程中受伤已在证据上具有高度盖然性。至于张某3是否走错务工场所以及是否在施工中存在擅行其事的情况并不影响其与雷步国之间劳务关系的建立，只能作为论证张某3自身过失程度的依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，雷步国作为接受劳务方，张某3作为提供劳务者，双方依各自过错程度对案涉事故造成的损失承担责任。纵观全案证据，张某3在未经雷步国明确�示务工地点和分配工作任务的情况下，先于雷步国及其其他工人到场擅自施工受伤，其自身过错明显更大，应自行承担主要责任，就此个案而言，本院原则上按七三比例分责。对比雷步国预付金额和张某3诉请损失金额，本院认定雷步国已经较为妥当的履行了赔偿责任，进而对张某3诉请雷步国、王运虎承担全部赔偿责任的主张不予支持。
综上所述，张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审定性不准，但判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1356元，由张某3、张应武、王道琼、张某1、张某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
审 判 员 付甫金
二〇一八年七月三十一日
法官助理 禹 欣
书 记 员 冯迅达