四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10931号
上诉人（原审原告）：金牛区君川线缆经营部。住所地：成都市金牛区金府路***号*栋*单元**层*号。
经营者：李健川，男，汉族，1982年9月4日出生，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：丁庆林，四川君盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师。
上诉人金牛区君川线缆经营部（以下简称君川经营部）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君川经营部的经营者李健川及其委托诉讼代理人丁庆林，被上诉人中太建设公司的委托诉讼代理人谢安明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
君川经营部上诉请求：撤销原判中驳回君川经营部其他诉讼请求的判项，改为中太建设公司再向君川经营部支付货款
234904元及违约金211026.4元。上诉主要事实和理由：一、原审认定事实不当，君川经营部向刘美英转款20万元以及6张送货单载明的货款34904元，均属于中太建设公司欠付的货款，应由其向君川经营部支付；二、原审适用法律错误，对于中太建设公司应支付的违约金，原判决以未付货款金额的10%计算，不符合双方合同约定和法律规定，按照合同约定计算的违约金应为211026.4元。
中太建设公司辩称：一、双方均确认中太建设公司已向君川经营部转款100万元的事实，所以君川经营部在收到该款项后另行向案外人刘美英支付的20万元与本案无关；二、君川经营部并未将货物实际交付中太建设公司，因此中太建设公司并未在6张送货单上签字，一审认定事实正确；三、双方总共签订了三份合同，关于违约金的约定每份合同均不相同，有一份合同约定按照合同金额的5%承担违约责任，有一份合同约定按10%承担，且供货总量实际超过了合同总额，因此一审判决酌情将违约金下调为应付款总金额的10%并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
君川经营部向一审法院起诉请求：一、中太建设公司支付君川经营部货款978590元及违约金289359元；二、中太建设公司承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：君川经营部、中太建设公司签订先后两份《工矿产品订货合同》，合同对产品名称、数量、金额、运输方式及费用负担等方面进行了约定。其中2014年4月15日签订的《工矿产品订货合同》约定违约责任为合同总金额的5%，另一份《工矿产品订货合同》约定违约方支付货款总金额10%的违约金。君川经营部向一审法院提交送货单36张，其中有收货人签名单据30张、总金额为2718710元，中太建设公司对此予以认可；其余6张送货单金额为34904元，因无收货人签名，中太建设公司对其真实性不予认可。君川经营部另提交2015年2月5日的送货单一张，货款金额为139976元，收货人为黄奎。中太建设公司确认其向君川经营部支付货款金额为2115000元。君川经营部对收到以上款项无异议，但君川经营部称中太建设公司于2014年10月27日向其转款100万元后，君川经营部按照中太建设公司工作人员刘美英的指示将其中20万元转至雅安一公司，故君川经营部实际收到货款金额为1915000元。
一审法院认为，君川经营部、中太建设公司签订的《工矿产品订货合同》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。中太建设公司应按合同约定向君川经营部支付货款。君川公司提供总金额为34904元的送货单6张，因无收货人签名，中太建设公司否认其收到相应货物，君川经营部也未提供证据证明中太建设公司收到货物，故一审法院对君川经营部的该部分诉讼请求不予支持。关于送货日期2015年2月5日、收货人为黄奎的送货单，双方在合同中未约定收货人，黄奎也在其他送货单上作为收货人签名，故中太建设公司应当向君川经营部支付该笔货款。因此君川经营部向中太建设公司送货金额应当认定为2858686元。双方当事人对中太建设公司向君川经营部支付货款2115000元的事实无异议，中太建设公司在2014年10月27日向君川经营部支付货款100万元后，君川经营部称受刘美英委托向雅安公司转款20万元，但其未提供中太建设公司要求转款的证据，中太建设公司也否认该事实，故君川经营部要求扣减货款20万元的理由不能成立，故中太建设公司向君川经营部已付货款金额应为2115000元。综上，中太建设公司未支付货款的金额为743686元。对君川经营部主张的违约金，一审法院认为，尽管合同约定按照货款总金额5%、10%计算违约金，但君川经营部并未提供中太建设公司违约对其造成相应损失的证据，另外中太建设公司已向其支付大部分货款，主观上并无恶意拖欠货款的故意，故中太建设公司对违约金过高的抗辩意见应予以采纳，一审法院对违约金酌情予以调整，按照未付货款金额10%计算为74368.6元。
据此，一审法院判决：一、中太建设公司向君川经营部支付货款743686元；二、中太建设公司向君川经营部支付违约金
74368.6元；三、驳回君川经营部的其他诉讼请求。案件受理费16212元，减半收取8106元，由君川经营部负担2116元、中太建设公司负担5990元。
本院二审期间，君川经营部提交以下证据：一、君川经营部银行账户交易明细，拟证明君川经营部于2014年10月13日向案外人刘美英转款20万元的事实；二、雅安市中级人民法院（2016）川18民终975号民事判决书以及雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初929号民事判决书，拟证明案外人刘美英系雅安拆迁安置房项目负责人刘美洪的妹妹，刘美英的私人账户用于项目部资金往来事宜。
中太建设公司发表质证意见如下：一、中太建设公司向君川经营部支付100万元货款的时间在前，君川经营部向刘美英转款的时间在后，且并无中太建设公司的委托转款意思表示，因此君川经营部向刘美英转款的行为与案涉的货款纠纷无关；二、两份判决的真实性无异议，但与本案争议无关。
二审庭审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院经审理另查明以下事实：一、2014年10月11日，中太建设公司向君川经营部银行账户转款100万元，2014年10月13日，君川经营部通过同一银行账户向案外人刘美英转款20万元；二、双方于2014年4月15日签订《工矿产品订货合同》，约定君川经营部供货金额为291430元，违约责任为“合同总金额5%”；另一份《工矿产品购销合同》约定的供货金额为845232.9元，违约责任为货款总金额的10%。两份合同均约定供货实际金额以双方确认的供货单记载为准。
另外在二审庭审中，中太建设公司当庭表示如案外人刘美英能出具相关书面材料证明其收取的20万元款项系中太建设公司向君川经营部支付的货款，则中太建设公司认可100万元的转款中只有80万元用于支付君川经营部货款的事实。在本院给予的举证期限内，君川经营部并未能提供刘美英出具的上述证明材料。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、君川经营部向案外人刘美英转款20万元，该笔款项是否属于中太建设公司已支付的货款；二、中太建设公司是否应当支付6张送货单记载的34904元货款；三、中太建设公司应按何种标准支付违约金。本院现就二审争议焦点具体评判如下：
一、关于君川经营部向刘美英转款20万元是否属于中太建设公司已支付货款的问题。本院认为，中太建设公司向君川经营部银行账户转款的行为系履行合同约定的付款义务。君川经营部主张刘美英曾使用其个人银行账户代表雅安项目部对外进行资金往来，并提供雅安市中级人民法院以及雅安市雨城区人民法院的两份民事判决书予以证明，但是根据判决书载明的内容，并不能证明刘美英代表中太建设公司与君川经营部从事资金往来，故君川经营部提供的两份民事判决书与本案无关，本院不予采信。在君川经营部未提供证据证明中太建设公司委托其向刘美英转款，且刘美英未出具材料证明系代中太建设公司收取该款项的情况下，本院认为，君川经营部向刘美英转款20万元与案涉货款无关，君川经营部该上诉请求不能成立。
二、关于中太建设公司是否应当支付34904元货款的问题。本院认为，君川经营部所提供的6张送货单据，并无收货单位的签字或盖章，君川经营部虽主张相应货物以物流托运方式已送达中太建设公司，但并未提供证据予以证明，故对君川经营部主张中太建设公司支付34904元货款的上诉请求，本院不予支持。
三、关于违约金计算标准的问题。本院认为，双方当事人就买卖案涉货物先后签订了两份合同，其中一份合同约定的违约责任为合同总金额5%，而另一份合同约定的违约责任为货款总金额的10%，两份合同均约定供货实际金额以双方确认的供货单记载为准。根据查明的事实，君川经营部向中太建设公司实际供货的金额为2858686元。君川经营部主张以实际供货金额计算违约金符合合同约定，本院予以支持。但同时，由于君川经营部并未提供证据证明所有供货均系履行违约责任为货款总额10%的买卖合同，且根据送货单记载的内容来看，无法区分两份合同的实际履行情况，因此君川经营部应承担举证不能的不利后果，本院认为违约金以供货总金额的5%计算更为妥当，即中太建设公司未按照合同约定付款，应向君川经营部支付的违约金为142934元（2858686元×5%）。
综上所述，君川经营部的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2610号民事判决第一项，即“中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向金牛区君川线缆经营部支付货款743686元”；
二、维持成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2610号民事判决第三项，即“驳回金牛区君川线缆经营部其他诉讼请求”；
三、变更成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2610号民事判决第二项为“中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向金牛区君川线缆经营部支付违约金142934元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取8106元，由金牛区君川线缆经营部负担1773元，中太建设集团股份有限公司负担6333元；二审案件受理费8021元，由金牛区君川线缆经营部负担5454.28元，中太建设集团股份有限公司负担2566.72元。
本判决为终审判决。
审判长 尹 红
审判员 侯文飞
审判员 刘玉琬
二〇一七年二月十日
书记员 卿 姣