重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终471号上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号18-1，统一社会信用代码91500103673362081T。法定代表人：孙万松，总经理。委托诉讼代理人：何筱茵，女，1983年2月18日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：段曦露，女，汉族，1985年5月25日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：鲍小波，重庆天栋律师事务所律师。原审被告：重庆投促人力资源服务有限公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路45号，统一社会信用代码9150011055204284X2。法定代表人：李文成，董事长。上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称兴红得聪公司）因与被上诉人段曦露、原审被告重庆投促人力资源服务有限公司（以下简称投促人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴红得聪公司的委托诉讼代理人何筱茵、被上诉人段曦露的委托诉讼代理人鲍小波到庭参加诉讼，原审被告投促人力资源公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。兴红得聪公司上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初449号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金40245元。事实和理由：被上诉人发出的《被迫解除劳动合同书》中载明的未及时足额支付劳动报酬与事实不符，上诉人不存在未及时足额支付被上诉人劳动报酬的情形，被上诉人属于自动离职，不应当享有经济补偿金。一审法院认定事实错误，适用法律错误，特提起上诉。段曦露辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。段曦露向一审法院起诉请求：请求判令兴红得聪公司支付段曦露经济补偿金48920元。一审法院认定事实：2008年3月25日，兴红得聪公司成立。段曦露系兴红得聪公司员工，担任餐厅总经理一职。段曦露与兴红得聪公司签订有书面劳动合同。2008年4月至2008年12月，兴红得聪公司为段曦露缴纳了社会保险。从2009年1月开始，由兴红得聪公司委托投促人力资源公司为段曦露缴纳社会保险。段曦露与兴红得聪公司于2013年11月1日续签了劳动合同，合同约定期限为2013年11月1日至2016年11月1日；兴红得聪公司安排段曦露执行综合计算工时工作制；段曦露月工资为3900元+绩效+福利，每月支付工资的时间为10日。2015年5月，兴红得聪公司将段曦露由餐厅经理降级为见习经理，同时调整了工作地点。2015年6月24日，段曦露以兴红得聪公司未及时足额向其支付劳动报酬，未依法足额缴纳社会保险费、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等为由，以EMS的形式向兴红得聪公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，要求解除双方之间的劳动关系。兴红得聪公司于2015年6月25日收到该通知书，双方劳动关系解除。2015年12月4日，段曦露与兴红得聪公司、投促人力资源公司因经济补偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求兴红得聪公司、投促人力资源公司支付解除劳动关系经济补偿金48920元。2015年12月16日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院向段曦露出具了编号为2015-1901号《证明》，证明段曦露的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。段曦露乃以本案的诉讼请求起诉法院。庭审中，段曦露与兴红得聪公司一致确认段曦露离职前12个月的平均工资为5366元/月。一审法院认为，段曦露与兴红得聪公司存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对存在劳动关系的事实无争议，段曦露称双方劳动关系的建立时间为2007年10月，兴红得聪公司称双方劳动关系建立的时间为2008年4月1日，但双方均未提供证据证明。法院认为，劳动者与用人单位对劳动关系无争议，但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任，兴红得聪公司应当对双方劳动关系的建立时间承担举证责任，由于兴红得聪公司的成立时间为2008年3月25日，故依法认定双方劳动关系建立时间为2008年3月25日。兴红得聪公司于2015年6月25日收到段曦露邮寄的《被迫解除劳动合同书》，双方劳动关系解除。因此，双方劳动关系的存续期间为2008年3月25日至2015年6月25日。关于段曦露要求兴红得聪公司支付经济补偿金48920元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，段曦露与兴红得聪公司存在劳动关系，段曦露应当依法享有休息休假的权利。庭审中，兴红得聪公司并未举示证据证明其已安排段曦露休年休假或支付未休年休假工资报酬，因未休年休假工资报酬属于“特殊情况下支付的工资”，故兴红得聪公司存在未及时足额支付段曦露劳动报酬的情形。段曦露以兴红得聪公司未按时足额支付劳动报酬为由，解除双方之间的劳动关系，属于法律规定的支付经济补偿金的情形。根据查明的事实，双方一致确认段曦露离职前12个月的平均工资为5366元。双方劳动关系的存续期间为2008年3月25日至2015年6月25日，已满七年，不足七年六个月，故兴红得聪公司应当向段曦露支付解除劳动关系的经济补偿金40245元（5366元/月×7.5个月）。综上所述，段曦露的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司在本判决生效后立即支付原告段曦露解除劳动关系的经济补偿金40245元；二、驳回原告段曦露的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人兴红得聪公司是否应支付被上诉人段曦露解除劳动合同关系的经济补偿金。现就争议焦点评析如下：根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第十条的规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。而特殊情况下支付的工资包括：根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。本案中，段曦露与兴红得聪公司存在劳动关系，段曦露应当依法享有休息休假的权利。庭审中，兴红得聪公司并未举示证据证明其已安排段曦露休年休假或支付未休年休假工资报酬，因未休年休假工资报酬属于“特殊情况下支付的工资”，故兴红得聪公司存在未及时足额支付段曦露劳动报酬的情形。段曦露以兴红得聪公司未按时足额支付劳动报酬为由，解除双方之间的劳动关系，符合法律规定的支付经济补偿金的情形。综上所述，兴红得聪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年三月十七日书 记 员  张坤