呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1023号
上诉人（原审被告）：岳九斤，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：哈图，呼和浩特市新城区中山路法律服务所。
被上诉人（原审原告）：内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区第一农场041号。
法定代表人：王俊平，该公司经理。
委托诉讼代理人：赫志，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。
委托诉讼代理人：袁飞飞，北京市华联律师事务所呼和浩特分所律师。
被上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。
法定代表人：谢志平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨雪梅，四川平通律师事务所律师。
上诉人岳九斤因与被上诉人内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司（以下简称国铁建筑公司）、被上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）返还原物纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳九斤的委托诉讼代理人哈图、被上诉人国铁建筑公司的委托诉讼代理人赫志、袁飞飞及被上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人杨雪梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
岳九斤上诉请求:判决驳回国铁公司一审的诉讼请求，发回一审法院重新审理。事实和理由：一、《施工承包合同》是2010年8月30日四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司与国铁公司签订的，一审被告的主体应该是四川亚泰建设公司内蒙古分公司；二、刘志忠、李强、岳九斤三人所签协议无效；三、国铁公司未履行《施工承包合同》内容，应承担违约的全部后果并赔偿四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司的损失；五、一审判决没有判决亚泰公司是否承担责任，属于遗漏审判事项。
国铁建筑公司辩称，一、岳九斤是新城区天府花园小区35、36、37号楼的实际施工人，亚泰公司并没有实际施工，岳九斤是一审适格被告；二、2014年3月14日，刘志忠、岳九斤、李强代表各自公司达成《协议书》，上述三方签订的协议书是合法有效的；三、国铁建筑公司并不存在违约的情况，且国铁建筑公司是否违约与本案没有关联。国铁建筑公司已经取得了涉案房屋的所有权，岳九斤没有权利进行处分；四、一审判决不存在漏判事项。
亚泰公司辩称，亚泰公司对于岳九斤与国铁建筑公司签订建设施工合同并不知情，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
国铁建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令岳九斤立即返还非法占有国铁建筑公司所有的12套房屋（具体位置××区、1002、602、701、703、801、901、1003号，36号楼1801、1802、1803、1804号，上述房屋面积共计为1501.76平方米，价值约600万元）；二、判令四川亚泰建设有限公司承担连带责任；三、判令本案诉讼费用由岳九斤与亚泰公司承担。
一审法院认定事实：甲方呼和浩特市毫沁营镇府兴营村村民委员会（以下简称府兴营村委会），乙方呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司（以下简称北奇开发公司），丙方呼和浩特市天辅房地产开发有限责任公司（以下简称天辅开发公司）于2010年6月25日签订一份”协议书”，协议内容为：甲乙丙三方在平等自愿基础上，就解决甲方与乙方欠款遗留问题，共同协商，达成协议如下：一、丙方实施的天府花园住宅小区（经济适用房）工程建设项目，其建设用地规划许可证为规地字（2008）008号，三方一致同意由乙方具体实施前述规划用地许可范围内的35#、36#、37#（18层）住宅楼的工程建设施工，竣工后销售工作，销售所得剔除建设费用，三楼按规划范围内属于应由该楼分摊的道路院面硬化等附属工程项目的费用、销售费用等，余款全部用于归还甲方欠款，根据2009年与村委会合同，原欠款本金416万元，尚欠本金386万元，利息99.84万元，违约金124.8万元。35#、36#、37#经济适用住宅楼项目实施完毕，原甲方欠乙方的欠款、本金、违约金不再归还，债权债务自然消灭。二、各方责任：甲、丙方的责任：1.在乙方建设、销售过程中应当提供相应批准文件；2.提供小区内35#、36#、37#楼规划、施工图纸、解决城市配表、水、电、暖入网，费用由乙方承担。乙方的责任：1、具体负责35#、36#、37#住宅楼的工程建设施工、销售工作；2.负责35#、36#、37#楼住宅楼的工程建设施工，销售的全部资金；3.按照规划和涉及图纸及工程质量规划要求组织施工建设；4.乙方要书面委托丙方办理天府小区的土地、房产等一切手续。该协议还对三方的违约责任和其他权利义务等进行了约定。该协议于2010年7月1日在内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处进行了公证。之后，甲方北奇开发公司与内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司（以下简称国铁公司）于2010年8月24日签订一份”房地产项目合作协议书”，该协议内容为甲乙双方经协商，对甲方从府兴营村委会、天辅房地产公司抵欠款而获得的天府住宅小区35#、36#、37#三栋楼开发工程项目订立本协议：一、合作项目为天府花园住宅小区经济适用房的35#、36#、37#三栋楼的施工，每栋楼18层框架结构工程。二、甲方提供村委会认可的工程项目用地，建设工程规划许可，设计图纸并履行其他义务；乙方提供全部工程建安费。三、建成后楼房由甲乙双方按房平米数5:5比例分成。该协议还约定了违约责任等其他权利和义务。2010年8月30日，甲方内蒙古国铁建筑安装有限责任公司（发包方）与乙方四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司（承包方）签订一份”施工承包合同”，该合同约定甲方将呼和浩特市天府住宅小区35#、36#、37#工程交由乙方组织施工，双方达成协议如下：一、承包方式为包工全料，工程价款约定36，533，000元，最终以实际面积为准；二、甲方总投资500万元，甲方根据施工进度分批投入总价500万元的资金；三、结算，甲方可以天府住宅小区经济适用房中的房屋抵给乙方，除甲方出资500万元以外，其余用现金或房屋抵给乙方作为支付的工程款。合同还对甲乙双方违约责任等内容进行了约定。落款处甲方内蒙古国铁建筑安装有限责任公司盖章，法定代表人李强签名。乙方四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司合同专用章，岳九斤签名。在施工过程中，国铁建筑公司共投入工程款等共计659.92万元。甲方刘志忠（又名刘文和）、乙方岳九斤与丙方李强于2014年3月14日签订一份”协议书”，对已建成的天府住宅小区35#、36#、37#的楼房进行了分配，其中甲方分得88套、乙方分得99套、丙方分得11套，并约定此前三方有争议的事项不再互相结算，各自放弃此项权利，在办理天辅房地产公司正式购房合同时，甲方应给予乙丙方配合。签订协议后在履行过程中因三方产生争议，甲方刘文和（北奇房地产公司出资人）、乙方岳九斤（承包国铁公司承包工程施工人）、丙方李强（内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司，法人代表）于2015年4月15日又签订了一份”协议书”，协议内容为甲、乙、丙三方一致认为2014年3月14日所订立的”协议书”对三方均具有约束力，三方应继续履行，三方对2014年3月14日《协议书》分配楼房位置按照本协议进行调整和确认：1.甲方分得88套楼房，具体位置在：37#楼1层3户、37#楼11层至18层24户；36#1层3户（东1、东3、东4）、2层至6层（20套）、7层3户（东1、东2、东4）、8层2户（东1、东4）、9层2户（东1、东4）、10层4户（东1、东2、东3、东4）、11层至15层（20套）、16层1户（东3）、17层4户；35#4层1户（东3）、12层1户（东4）。2.乙方分得98套楼房，具体位置在：35#楼1层至3层（12套）、4层3户（东1、东2、东4）、5层至11层（28户）、12层3户（东1、东2、东3）、13层至18层（24户）；36#楼1层1户（东2）、7层1户（东3）、8层2户（东2、东3）、9层2户（东2、东3）、16层3户（东1、东2、东4）；37#楼2层至3层（6户）、4层2户（东、中）、5层2户（东、西）、6层2户（东、西）、7层1户（中）、8层2户（东、中）、9层1户（中）、10层3户（东、中、西）。3.丙方分得12套楼房，具体位置在：37#楼4层1户（西）、5层1户（中）、6层1户（中）、7层2户（东、西）、8层1户（西）、9层2户（东、西）、36#楼18层4户。甲乙丙三方各自承担自己所分楼房销售税费，并向天辅开发公司交纳，取得天辅开发公司代扣销售税费票据后，甲方协助办理天辅开发公司的购房合同，否则甲方拒绝办理。此后，乙方和丙方于2015年4月20日对2015年4月15日签订的《协议书》的如下房屋进行了调整：将乙方分得的37#楼××层东户进行调换；乙方分得的37#楼××层中户进行调换；乙方分得的37#楼××层西户进行调换。协议签订后，原告领取了其分得的12楼房的钥匙，之后，国铁建筑公司发现12套楼房被岳九斤侵占。
另查明，岳九斤是天府住宅小区35#、36#、37#的实际施工人，其没有施工资质。
又查明，四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司由四川亚泰建设有限公司于2010年5月18日在内蒙古地区设立，分公司负责人为周国才，该分公司于2016年4月22日被吊销。四川亚泰建设有限公司否认其承包涉案工程，并表示不承受由此产生的债权、债务。
一审法院认为，依据府兴营村委会和北奇开发公司及天辅开发公司的三方协议，北奇开发公司以天辅开发公司的名义对天府住宅小区35#、36#、37#具体实施建设施工和销售工作，天辅开发公司的权利和义务由北奇开发公司实际享有和承担。岳九斤虽然以四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司的名义签订了承包合同，但四川亚泰有限公司及其内蒙古分公司并未参与天府住宅小区35#、36#、37#的工程施工管理，也未进行投资，即岳九斤为该工程的实际施工人，岳九斤使用四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司名义签订的施工承包合同行为，应认定为借用行为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效，但在工程竣工后，北奇开发公司法定代表人刘志忠，国铁公司法定代表人李强与岳九斤于2015年4月15日依据双方约定的工程价款的结算及支付方式签订的协议书，应视为工程竣工后的结算协议，是三方当事人的真实意思表示，应属有效协议。国铁建筑公司依据该协议取得对涉诉12套楼房的所有权应受法律保护，岳九斤的侵占行为已经构成侵权，应承担侵权民事责任，故国铁建筑公司要求岳九斤归还12套楼房的请求，应予支持，因该行为系岳九斤个人行为，故四川亚泰建设有限公司不应承担责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：一、岳九斤于本判决生效后十日内返还内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司位于呼和浩特市天府住宅小区12套楼房，具体位置在：1001（37#楼10层西户）、1002（37#楼10层中户）、602（37#楼6层中户）、701（37#楼7层西户）、703（37#楼7层东户）、801（37#楼8层西户）、901（37#楼9层西户）、1003（37#楼10层东户）、1801、1802、1803、1804（36#楼18层四户）；二、驳回内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如岳九斤未按照本判决指定的期间履行判决指定的行为的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由岳九斤承担。诉讼费：财产保全费5，000元（国铁建筑公司已预交）；案件受理费53，800元（国铁建筑公司已预交），均由岳九斤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。岳九斤提交了《协议书》和《解除协议告知书》、《要求对工地进行验收的通知》、《双方施工挂户协议书》等作为新证据，拟证明三方协议已经失去效力、国铁建筑公司违反约定未进行验收结算以及岳九斤经亚泰公司授权，有权代表亚泰公司进行有关工程项目的活动。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，北奇开发公司法定代表人刘志忠，国铁公司法定代表人李强与岳九斤于2015年4月15日依据双方约定的工程价款的结算及支付方式签订的协议书是三方当事人的真实意思表示，应属有效协议。虽然其后岳九斤、李强作出同意协议作废的意思表示，但由于缺少刘文和同意协议作废的签字，故上述协议书解除的条件并没有成就，也没有发生协议书解除的效力，该协议书应继续有效。国铁建筑公司依据该协议取得对涉诉12套楼房的所有权应受法律保护，岳九斤的侵占行为已经构成侵权，应承担侵权民事责任，故国铁建筑公司要求岳九斤归还12套楼房的请求，应予支持。一审判决对于亚泰公司是否为本案适格主体及是否应承担法律责任已进行表述，并不存在遗漏审判事项情况。
综上所述，岳九斤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由岳九斤负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 蒙 艺
审判员 何 玉 山
审判员 徐 晓 凡
二〇一七年六月十四日
书记员 呼和满都夫