广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第53号
公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建筹，捕前任凌云县财政局企业股股长，户籍地凌云县，住百色市右江区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于凌云县看守所。
辩护人韦嘉，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区凌云县人民法院审理广西壮族自治区凌云县人民检察院指控原审被告人黄建筹犯贪污罪一案，于2014年12月12日作出（2014）凌刑初字第68号刑事判决。原审被告人黄建筹不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄鹏、戴抒雁出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人韦嘉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年5月9日，凌云县人民政府根据自治区、百色市人民政府关于发展微型企业的意见，书面作出了本县的实施办法。该办法规定了扶持微型企业的标准是出资数额或注册资本10万元以下并依法注册登记的企业，补助比例为实缴到位注册资本或出资数额的30%以内。2012年8月27日，为落实专项资金发放、监管等措施，凌云县人民政府成立了凌云县微型企业资本金补助资金发放评审委员会，时任凌云县财政局企业股股长的被告人黄某，被任命为该评审委员会成员之一。
一、2012年4、5月份，被告人黄建筹在下乡调查中发现下甲乡的何某、郁某符合微型企业资本金补助资金的申请条件，后来黄建筹便电话联系何某、郁某，并告知其符合申请补助条件。电话联系后的第二天，何某、郁某二人来到黄某宿舍了解补助情况，黄建筹告知各自出资10万元注册登记企业可以分别得到财政补助3万元。而何某、郁某不愿出资10元注册企业，黄建筹便提出由其出资注册，但何某、郁某只能得到1万元补助资金，何、郁两人表示同意。为骗取补助资金，黄建筹便要求何某将其儿媳妇吴某和郁某妻子谢某的身份证复印件、返乡农民工证明、银行卡连同密码交给其，其他材料由黄建筹负责办理，并在相关材料上签“吴某、谢某”的字样。2012年8月15日，黄建筹出资10万元存入福荣养殖场账户，取得微型企业投资资金存款证明后便当日取出该10万元；2012年8月16日，又将该10万元存入柳英养殖场账户，取得微型企业投资资金存款证明后又于当日取出该款；之后，黄建筹以谢某名义注册了福荣养殖场，以吴某名义注册了柳英养殖场。2012年10月25日，黄建筹办理了相关补助资金申请手续，并于2012年11月1日将套取的补助款各3万元分别拨入吴某和谢某的私人银行卡。2012年11月5日，黄建筹分别从吴某、谢某的私人银行卡各取出2万元存入其私人银行账户，将套出的4万元公款侵吞。
原判认定上述事实的证据有：
1、吴某、谢某的身份证和户口簿复印件及其返乡证明，银行卡复印件，创办微型企业申请书，个人独资企业设立登记申请书，企业名称预先核准申请书；
2、广西农村商业银行现金缴款单、通用凭证及存款证明，个人独资企业登记申请受理通知书，个人独资企业设立（变更）登记审核表，企业名称预先核准通知书，企业名称预先核准审核表，准予个人独资企业登记决定书，企业登记证照颁发及归档记录表；
3、申请新办微型企业资本金补助资金审核表及财政直接支付凭证，银行交易明细表及存取款凭条；
4、证人何某、郁某、谢某的证言；
5、被告人黄建筹的供述和辩解。
二、2012年5、6月份，被告人黄建筹以相同手段以泗城镇陇照村的万某、肖某两户的名义办理相关补助手续，于2012年11月1日，将套出的国家微型企业资本金补助款各3万元存入万某、肖某的私人银行卡。2012年11月5日，黄建筹从万某银行卡领取现金2万元存入肖某银行卡，同时又从肖某银行卡取出现金4万元存入其私人银行账户；后又陆续在自动取款机分三次从万某银行卡内领取现金3，000元，两次从肖某银行卡领出现金4，000元；黄建筹将套出的公款47，000元侵吞。
原判认定上述事实的证据有：
1、万某、肖某的身份证和户口簿复印件及其返乡证明，万某与黄建筹的通话记录情况，创办微型企业申请书，个人独资企业设立登记申请书，企业名称预先核准申请书；
2、广西农村商业银行现金缴款单、通用凭证及存款证明，个人独资企业登记申请受理通知书，个人独资企业设立（变更）登记审核表，企业名称预先核准通知书，企业名称预先核准审核表，准予个人独资企业登记决定书，企业登记证照颁发及归档记录表；
3、申请新办微型企业资本金补助资金审核表及财政直接支付凭证，银行交易明细表及存取款凭条；
4、证人万某、肖某的证言。
5、2014年8月19日，被告人黄建筹接受侦查部门询问时，如实供述自己的犯罪事实，并于2014年9月22日将赃款87，000元上缴凌云县人民检察院。
本案的综合证据有：
1、黄建筹的基本信息，凌云县财政局任职文件及证明，凌云县人民政府办公室文件处理笺、学习通知，干部介绍信、调动通知，在职人员名册，凌云县人民政府办公室关于印发凌云县财政局主要职责内设机构和人员编制规定的通知，凌云县人民政府关于大力发展微型企业的实施办法，凌云县微型企业发展工作领导小组文件；
2、黄建筹归案及自首情况说明，退赃凭证。
3、被告人黄建筹的供述与辩解。
在庭审中，被告人黄建筹自愿认罪；而公诉机关鉴于被告人具有自首情节，主动退赃等情形，建议对被告人减轻处罚，量刑为三年有期徒刑，并可适用缓刑。
原判认为，被告人黄建筹作为国家工作人员，在办理微型企业资本金补助资金过程中，利用其职务上的便利，侵吞政府补助资金87，000元，侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产权，其行为已构成贪污罪。被告人贪污数额在五万元以上不满十万元的，依法应处五年以上有期徒刑。被告人黄建筹主动到侦查机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚，被告人能当庭自愿认罪，认罪态度好，并积极退赃，决定依法对其减轻处罚。因黄建筹犯罪所涉及的财物属于国家用于扶持微型企业的特定款项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，对该类职务犯罪一般不适用缓刑，故对黄某不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第九十一条，第九十三条并参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，判决：一、被告人黄建筹犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人退出的赃款人民币87，000元，依法由凌云县人民检察院退给凌云县人民政府相关部门。
原审被告人黄建筹上诉称，其有自首情节，积极退出全部赃款，但原判对其量刑仍过重；本案涉案款项属于带有奖励性质的补助金，而原判认定为扶贫等特定款物，属于适用法律错误。综上，请求本院对其改判并适用缓刑。
辩护人韦嘉辩护提出，原判认定黄建筹有自首情节正确，黄建筹能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且全部退赃，在量刑时均应予考虑；本案涉案款项属于带有奖励性质的补助金，而原判认定为扶贫等特定款物，属于适用法律错误。综上，建议本院对黄建筹改判并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人黄建筹及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
1、黄建筹贪污数额为87，000元，论罪应判处五年以上有期徒刑。鉴于黄建筹能主动向侦查机关自首，如实供述犯罪事实，能全部退赃，有悔罪表现，原判在量刑时对上述情节已予以认定，并在法定最低刑以下对其减轻处罚，不存在量刑过重的情形。
2、关于本案涉案款项的性质问题，经查，凌云县人民政府2012年5月9日根据《广西壮族自治区人民政府关于大力发展微型企业的若干意见》（桂政发（2011）第21号）和《百色市人民政府关于大力发展微型企业的实施意见》（百政发（2011）24号）文件精神，出台了《凌云县人民政府关于大力发展微型企业的实施办法》（凌政发（2012）6号），对照上述相关文件规定，本案涉案款项是国家用于对微型企业的扶持资金，确属特定款项。
综上，上诉人黄建筹及其辩护人提出的上诉、辩护意见与本案查明的事实不符，要求改判并适用缓刑无正当理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄建筹作为国家工作人员，在办理微型企业资本金补助资金过程中，利用其职务上的便利，侵吞国家补助资金87，000元，侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产权，其行为已构成贪污罪。黄建筹能主动到侦查机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，原判根据其犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依法对其减轻处罚，符合法律规定。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 金 碧
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 卢 荣 旗
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 李 豫 捷