湖北省谷城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂谷城刑初字第00202号
公诉机关湖北省谷城县人民检察院。
被告人江某。因涉嫌犯诈骗罪，2014年4月12日被抓获，次日被谷城县公安局刑事拘留，同月30日谷城县公安局对其取保候审，2015年10月13日被逮捕，现羁押于谷城县看守所。
辩护人陈启顺湖北筑阳律师事务所律师。
谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉（2015）188号起诉书指控被告人江某犯诈骗�，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员涂乾蓉、代理检察员李嫦出庭支持公诉。被告人江某及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
谷城县人民检察院指控，2013年3、4月份，被告人江某持自己所有的《谷城县房屋所有权证》在襄阳市长途汽车客运站外面，花人民币150元，仿照制作了个假房权证。同年7月2日，被告人江某因赌博输钱，向城关镇居民徐某借款三万元。同年8月2日，在未偿还三万元的基础上又欲向徐再借五万元，徐说再借钱必须有东西抵押才行。被告人江某即将上述伪造的《谷城县房屋所有权证》（城关镇字第××号）交给了徐某。徐某让江某出具一张借款五万元用房权证抵押的借条，并让江某与妻子殷某在借条上签字。徐某当即扣掉利息后，给江人民币三万四千元。同年12月2日被告人江某借款到期后，徐某多次联系江某，江避而不见。后徐某持被告人江某抵押的《谷城县房屋所有权证》到谷城县房管局咨询时得知该《谷城县房屋所有权证》是伪造的，且该房屋已卖给他人，徐发现被骗即报案。公诉机关认为，被告人江某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人江某对公诉机关指控的事实无异议。
辩护人提出的辩护意见是：1、被告人江某的行为属民事欺诈，不构成诈骗罪。2、被告人全部退赃，可酌情从轻处罚。3、被告人的行为取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
经审理查明：被告人江某自2012年开始赌博输钱。2013年3、4月份，被告人江某在谷城县县府街工商银行对面公共厕所墙上看到张贴做假证的小广告，即想将自己位于谷城县城关镇县府街（县工行）1幢1单元3层301号，建筑面积81.81平方米的城关镇字a0××43号《谷城县房屋所有权证》做个假证，以便向别人抵押借款时使用。随后，被告人江某携带城关镇字a0××43号《谷城县房屋所有权证》真证来到襄阳市长途汽车客运站外面，花人民币150元，制作了上述证号的假房权证。同年7月2日，被告人江某因打牌输钱，无法筹措资金，即通过朋友介绍认识了谷城县城关镇城北街居民徐某。徐借给江某人民币三万元，二人约定使用一个月，一万元每个月支付利息三千元。后江某先后二次付息合计九千元。同年8月2日，被告人江某又以做生意急需用钱为由，找到徐某要求再借款五万元，徐某提出将之前借款三万元归还，再借钱必须有东西抵押才行。被告人江某即将伪造的《谷城县房屋所有权证》（城关镇字第××号）交给了徐某，徐某让江某出具一张“借款五万元用房权证抵押”的借条，并让江某与妻子殷某在借条上签字。徐某当即扣掉利息后，实际交付给被告人江某人民币三万四千元。一月到期后，徐某多次联系被告人江某让其还钱，江一直搪塞。同年11月一天，徐某与江某夫妻见面后，徐提出将本金和利息算一下，让江某重新出具一张借条，一个月后还钱，若不按时归还即将房权证抵押的房子抵卖给自己。被告人江某同意后，徐某算息七万元加之“本金”八万元，让江某出具“借款十五万元，自愿用房权证抵押，在12月2日还款”的借条，落款时间为2013年8月2日。同年12月2日，被告人江某借款到期后，徐某多次联系江某，江避而不见。同年12月11日上午，被告人江某找到好友石某，提出将自己位于谷城县城关镇县府街（县工行）1幢1单元3层301号房屋卖给石，房款十五万元，石某同意。2013年12月16日，被告人江某携带上述房屋真实的《谷城县房屋所有权证》与石某在谷城县房屋交易中心办理了过户手续，将房屋出售给石某。后徐某持被告人江某抵押的《谷城县房屋所有权证》到谷城县房管局咨询时，得知该证是伪造的，且该房屋已卖给他人，徐发现被骗即报案。被告人江某外逃后于2014年4月12日在襄阳市区被抓获归案。案发后，被告人江某亲属退回赃款12万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人徐某陈述，2013年7月一天我接江某电话，他说他在大峪桥某企业安装变压器垫资急用钱。我借给他三万元，使用期一个月，出的有借据。在同年8月2日下午，江某和他妻子殷某约我在谷城县城关镇左岸茶楼，又向我借五万元，说把他家的房产证押在我这里借钱。我想有�西抵押比较安全就答应借钱。江某给我写了一张借条，殷某在上面签了名字后，将位于谷城县城关镇县府街县工行1单元3层301号，房屋所有权人为江某的房屋所有权证交给了我。随后我便拿现金交给了江某，在2013年12月2日借款到时间后，我和江某联系，开始他和殷某推说在凑钱，后来就不接我电话了。我拿着他们押在我这里的房屋所有权证到房管局去咨询，工作人员告诉我这本证是假的，我到房屋实地去看，才知道江某在找我借钱后，就把这套房子卖给了石某，发现被骗后我便报案。现在钱已经还我，我对他表示谅解。
2、借条一张，内容“今借徐某现金壹拾伍万元整（本人夫妻愿用房产证抵押签字。12月2号还）生意急需。借款人：江某，殷某电话：江某；189××××9928殷某：180××××3918。时间：2013年8月2日”。
3、证人王某证实，我与徐某、江某是朋友关系。2013年7月份的一天下午，徐某在我家里闲聊，江某给我打电话，找我借钱，我说没有。他当时也没说借好些钱，徐某问我说江某是不是电力局江老八的侄儿，我说是的，徐某说可以借他，意思是他想借给江某钱。第二天上午11点多，徐某给我打电话，问江某需不需要借钱，我叫他们自己私下联系，随后，我把徐某的电话号码（139××××3333）发给江某，并给江某打电话，叫江某找徐某商量借钱的事，以后他们双方自己在联系。
4、证人石某证实，2013年12月11日上午10点多钟，江某给我打电话，说他的一套房子要卖，问我20万要不要，房子在县府街工行三楼，是两室一厅，我嫌价钱高了说不要。当天下午5点钟，江某又给我打电话，说他的房子卖给别人14万，我说加物品给他15万现金，他当时就同意了，双方约定第二天上午去谷城县房产局办手续，房产�是江某的名字，面积是81.81平方米，房屋产权证的编号是a013743，我与江某私下协商购买房屋合同价格是8万，目的是我少交点税收，之后房产局把江某的名字变更为我的名字后，在房产局，我就把15万现金当场交给江某后，我们就走了。
5、证人殷某证实，2013年7月份的一天晚上8点多种，江某对我说他找徐某借了三万元，一万元一个月的利息是3000元，月息是9000元，他给徐某的利息没凑够，还差几千，江某叫我与徐某联系，请他宽限几天，这时，我才知道江某在徐某那借了三万元。2013年8月初的一天下午5点多，江某打电话叫我到城关左岸咖啡茶楼，见江某与徐某两人在那，江某说再找徐某借五万元，把家里的房产证押在徐某那，并在借条上签上我的名字，我就同意了，双方讲的利息是一万元一个月3000元利息，五万元一个月15000元，然后江某给徐某打了五万的借条，我在借条上签名后，去上班了。晚上回家后，江某对我说徐某当场扣了16000元的利息。江某找徐某一共两次借了八万元钱。2013年12月份的一天上午，我与江某和徐某在襄阳市鼓楼附近的一家茶楼，徐某把利息与本金算在一起，共计是十五万，然后，江某给徐某打了张十五万的借条，徐某叫我也在借条上签了名。
6.谷城县住房保障和房屋管理局鉴定意见一份，证实经核查江某的2012年11月5日办的谷城县房权证城关镇字第××号的房产证，经住房局工作人员检查此房权证属于假证。核查的假证与房管局发给江某的真证是同一证号。
7、谅解申请书，证实被告人江某已偿还了徐某本金及利息，该行为得到徐某的谅解并请求对江某从轻处罚。
8、被告人的供述证实，2013年6，7月份一天，我给王某打电话借钱，王某说他没有钱，要借钱找徐某，�后就将徐某的手机号码发给了我，我通过王某给我的号码我联系上了徐某，我对徐某说我现在做生意急等到用钱找你借点钱，徐某同意后，谈定我借一万元每个月支付给他利息三千元，使用一个月，随后徐某将三万元交给了我，我给他出具了一张借条。在8月2日，我想再向他借款五万元，徐某说我上次借的三万元还没有还给他，要是再借钱必须有东西抵押才借给我，我想到自己办的有自己名字的假房屋所有权证，而且房子的地点都是真实的，便对徐某说用我自己的房屋所有权证抵押给他。徐同意后，我把自己伪造自己名字的房屋所有权证（谷城县房权证城关镇字第××号）交给了徐某。徐让我给他出具一张借款五万元用房屋所有权证抵押的借条，我写好后，徐某说要我妻子签字和我们二人的身份证复印件，后殷某过来后在我书写的借条上面签字后便上班去了，我将自己的记者证复印件和殷某身份证复印件交给徐某后，徐某出去说拿钱，过了一会徐某回来说先扣我一个月利息，给我拿了三万四千元现金，说差我一千元，等下一个月我还给他利息的时候少还给他一千元。到了10月或者是11月的一天，徐某与我联系见面谈钱的事情，我们在襄阳市襄城区鼓楼商城后面的一个茶楼见面，当时有我，殷某和徐某三个人，徐说将本金和利息账算一下，以前的条子还给我们，我们给他出一张借条，一个月后把钱还给他，要还不了就把我用房屋所有权证抵押的那套房子卖给他，我和殷某同意后，他把我前后二次借款的金额和时间及我们谈定的利息计算后，我要支付给他七万元的利息，我便给徐某出具了一张做生意急用借款十五万元自愿用房屋所有权证抵押在12月2日还款的借条。徐某让我把前后二次借款的八万元及利息七万元合计后给他出具一张借款十五万元的借条，这十五万元包含了借款利息七万元。
本院认为：被告人江某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人江某诈骗数额巨大属定性不准。《根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。公诉机关指控被告人江某于2013年7月2日向徐某借款三万元计入犯罪数额，因本次借款，被告人未使用假房权证，属正常的民间借贷关系，故不应计入被告人犯罪数额；2013年8月2日向徐某“借款”五万元，在徐某扣掉利息后，实际借给江某三万四千元，以借条上的五万元计算诈骗数额，与事实不符。因此，被告人江某诈骗数额应是三万四千元，�骗数额应属较大。辩护人提出的被告人江某的行为属民事欺诈，不构成诈骗罪。经查，被告人江某与徐某在“借款”行为发生之前互不相识，在向徐某“借款”时虚构做变压器生意需要资金的事实，并以伪造的房产证作抵押骗取借款人的信任，而徐某也正基于此才借款给被告人江某。其虚构事实、隐瞒真相，非法占有的目的明确，使被害人陷入错误认识，而将财产借与被告人。该行为符合诈骗罪的构成要件，此辩护意见与庭审查明的事实及法律不符，本院不予采纳。其他辩护意见与庭审查明的事实及法律相符，本院予以采纳。被告人积极退赃并取得被害人谅解，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经考察，可对被告人适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十八条的规定，判决如下：
被告人江某犯诈骗罪，判处管制�年，并处罚金人民币5000元。
（管制的刑期，从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日，即从2016年1月14日起至2017年6月11日止，己扣减先行羁押的108天；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 斌
审判员 孙合琴
审判员 李 莉
二〇一六年一月四日
书记员 李小龙