江西省景德镇市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）赣02行终50号
上诉人（原审原告）江西隆鑫二手车交易市场有限公司，住所地：江西省浮梁县洪源镇方家村，组织机构代码：781455971。
法定代表人占天平，该公司总经理。
上诉人（原审原告）浮梁县顺安二手车交易市场有限公司，住所地：江西省浮梁县交警大队车管所院内，组织机构代码：792810027。
法定代表人方天生，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）浮梁县市场和质量监督管理局，住所地：江西省浮梁县县城，组织机构代码：332981765。
法定代表人李义涛，局长。
委托代理人李辉来，江西昌南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）景德镇市市场和质量监督管理局，住所地：江西省景德镇市广场北路616号,组织机构代码：343335689。
法定代表人钟良贵，局长。
委托代理人杨光，该局工作人员。
委托代理人李俊，江西泰方律师事务所律师。
原审第三人浙江力乾二手车交易市场有限公司，住所地：浙江省温州市高新技术产业园区高一路178号，组织机构代码：05689295x。
法定代表人池仁虎，该公司董事长。
委托代理人彭剑，江西昌南律师事务所律师。
上诉人江西隆鑫二手车交易市场有限公司（以下简称隆鑫公司）因行政登记纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月23日，原审第三人浙江力乾二手车交易市场有限公司（以下简称力乾公司）向景德镇市工商行政管理局（后变理为景德镇市市场和质量监督管理局，以下简称市市场监督局）申请设立登记分公司，景德镇市工商行政管理局于2015年6月3日对其设立登记申请予以受理，准予力乾公司景德镇分公司的设立登记，并发放注册号为360200220011209的营业执照。因力乾公司景德镇分公司营业场所的变更，第三人力乾公司向被告浮梁县市场和质量监督管理局（以下简称县市场监督局）申请景德镇分公司的变更登记，被告县市场监督局于2015年7月13日对其变更登记申请予以受理，准予力乾公司景德镇分公司的变更登记，并换发营业执照。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.力乾公司景德镇分公司的设立、变更登记行为的法律适用。原告隆鑫公司、浮梁县顺安二手车交易市场有限公司（以下简称顺安公司）主张适用《网络交易管理办法》、《二手车流通管理办法》、《进一步依法规范二手车经营行为、促进二手车市场发展的意见》、《江西省商品交易市场管理条例》的相关规定，上述相关规定约束的是二手车交易市场及二手车交易市场经营者的设立，而本案的审查对象即被告的具体行政行为是二手车交易市场经营者的分公司的设立、变更登记行为，因而不应适用原告隆鑫公司、顺安公司主张的上述部门规章、地方性法规等的相关规定。被告市市场监督局、县市场监督局作出设立、变更登记行为的依据是《中华人民共和国公司登记管理条例》，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条至第五十五条对分公司的设立、变更登记有详细的规定。因此，力乾公司景德镇分公司的设立、变更登记行为应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》。2.力乾公司景德镇分公司的设立、变更登记是否要经前置审批。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条第一款、第三款的规定，法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当经批准后再向公司登记机关申请登记。被告县市场监督局提供的国家工商行政管理总局工商企注字［2015］65号文件公布生效时间是2015年5月11日，被告市市场监督局、县市场监督局对第三人景德镇分公司作出行政许可行为分别是在2015年6月3日和2015年7月13日，因此该文件对被告市市场监督局、县市场监督局的行政许可行为具有时间效力，该文件列出的工商登记前置审批事项及企业变更登记、注销登记前置审批目录是国家工商总局严格执行法律、行政法规和国务院决定规定在登记前须经批准的项目，当中没有涉及到本案力乾公司景德镇分公司的经营范围事项，因此，被告市市场监督局、县市场监督局依据国家工商行政管理总局工商企注字［2015］65号文件在力乾公司景德镇分公司未经过相关部门批准的前提下对其作出准予设立、变更登记决定，未违反《中华人民共和国公司登记管理条例》关于分公司设立是否须经批准的规定。根据被告市市场监督局提供的景德镇市工商行政管理局403537号档案、被告县市场监督局提供的变更登记审核表，第三人力乾公司设立、变更景德镇分公司的登记申请，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，申请文件、材料齐全，符合法定形式，被告市市场监督局、县市场监督局受理后作出准予登记的决定，并发给营业执照的行政许可行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，且符合法定程序，应予维持。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。原告隆鑫公司、顺安公司请求法院判决被告市市场监督局、县市场监督局履行市场监管职责，依法撤销并收回为第三人力乾公司颁发的360200220011209号营业执照，但原告隆鑫公司、顺安公司并未向法庭提交其向被告市市场监督局、县市场监督局提出履行法定职责申请的有关证据，原告隆鑫公司、顺安公司应承担举证不能的不利后果。综上，对原告隆鑫公司、顺安公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告隆鑫公司、顺安公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人隆鑫公司、顺安公司不服一审判决，向本院上诉称：1.原审法院审理该案严重违反程序。原告于2015年9月提起诉讼，原审法院在原告多次催促下于2016年5月10日开庭，时间跨度9个月之久，超过6个月的审理期限。本案原审管辖权裁定自始至终未送达上诉人，剥夺上诉人就管辖进行上诉抗辩的权利，程序严重违法。2.原审法院认定事实错误。第一，原审第三人是经龙湾区人民政府立项、商务、工商部门批准核发执照开办的专业二手车交易市场。虽然按照公司法及公司登记管理条例的相关规定，一般公司实体可以在其他地方设立不具备法人资格的分支机构，但作为经营市场必须符合江西省人大常委会通过的《江西省商品交易市场管理条例》规定的法定条件：（1）必须具备法人资格；（2）必须经当地政府或其授权部门审批；（3）必须满足开办市场的其他条件比如场地面积等。原审第三人景德镇市分公司不具备法人资格，又未经政府相关部门审批，更没有开办市场的场地条件，被上诉无权核准发放营业执照并给予其经营场所变更登记。第二，景德镇市人民政府二手车流通管理领导小组办公室在二手车流通管理专题工作会议已经决定，景德镇市暂不增加新的交易市场，如确需增设，需按程序办理。即使按照国家工商总局有关“先照后证”规定，被告市市场监督局在发放营业执照之后也需履行事后审查职责。第三，原审第三人设立的分公司不具备企业法人主体资格，不能成为第三方网络交易平台的经营者。即使其获得工商营业执照后，也不能从事网络平台交易，更不能超越范围经营，在浮梁地区进行二手车实体交易。3.原审法院适用法律错误，鉴于设立交易市场及其分支机构的特殊性，工商行政管理机关办理行政许可时不能简单适用公司法等法律规定，更应适用江西省人大常委通过的《江西省商品交易市场管理条例》及相关法规、规章。综上，上诉方请求二审法院：1、依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203行初5号行政判决，改判被上诉人依法履行市场监管职责，撤销对原审第三景德镇分公司的工商行政许可或将本案发回重审。
被上诉人县市场监督局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。具体为：1.原审法院审理该案程序是否严重违法，与在案所有被告及第三人没有关联。2.关于原审法院认定的事实，被上诉人认为任何公司按照法律规定都可以设置分支机构，被上诉人在履行第三人分公司变更登记中是严格按照公司登记管理条例执行，上诉人所称的按照商品市场管理条例的规定，其内容中也没有包含二手车市场公司不能够设置分支机构，同时按照公司登记管理条例第47条第1款和第3款规定，对于设立的分公司必须报批或者分公司经营范围中属于法律行政法规或者国务院决定规定，在登记前须经批准的项目的还应当提交有关批准文件。本案所涉及的二手车交易市场在注册登记前没有提交有关文件规定，理由是依据国家工商行政管理总局在2015年5月11日颁布的65号文件中，明确说明二手车市场企业登记不属于前置审批事项，所以说上诉人提出的关于二手车市场在登记前必须提交审批的说法错误。针对上诉人称原审第三人景德镇分公司不具备企业法人主体资格，不能成为第三方网络平台的交易经营者意见，被上诉人认为，第三人的分公司并不是第三方的交易平台经营者，而本案所涉及第三方交易平台经营者是第三人本身，而非分公司，而第三人本身具有主体资格。关于上诉人提出履行监管职责问题，上诉人认为依据行政诉讼法第38条规定，上诉人应当要提供向被上诉人申请履行法定职责的相关证据，原审没有提交。综上所述，请求二审法律驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人市市场监督局辩称：1.赞同第一被上诉人发表的全部代理意见。关于程序违法问题，根据行政诉讼法第24条第二款的规定，下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理，或者指定管辖的可以报请上级法院决定，因此本案程序合法。2.如果是先照后证经营过程中超范围经营，程序应当是景德镇市商务局向本被上诉人人发出书面建议，在这种情况下，本被上诉人才有权撤销经营者营业执照。
原审第三人力乾公司辩称：1.完全同意两被上诉人代理人的答辩意见。2.上诉人无权对工商部门向第三人发放营业执照的行政行为，提起行政诉讼，因为其不是相对人。上诉人对事实认识错误，不是原审法院认定错误，虽然《江西省商品市场管理条例》规定了二手车市场的设定条件。但是该条例第三条规定现货市场，原审第三人从事的是网上市场，不需要满足这些条件，故原审法院适用法律完全正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人隆鑫公司和顺安公司经合法传唤，未参与法院组织的询问，放弃二审举证、辩论等权利。二审查明，上诉人主张的《江西省商品市场管理条例》关于开办市场需要相关行政部门审批规定，在2010年新修订时中已经删除，该条文不能作为法院裁判案件的依据。其他查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、原审法院审理程序是否违法；2、上诉方诉请能否成立。
关于程序是否违法问题。本案上诉方原审时原本向浮梁县人民法院提起诉讼，为利于案件的公正审理，本院依照《行政诉讼法》第24条规定，将本案指定由现原审法院即珠山区人民法院审理。因本案管辖权的变更并非当事人申请，而是由上级法院通知依职权指定，故上诉方主张的法院未送达管辖权裁定剥夺其上诉抗辩权利的意见不能成立。案件移交原审法院管辖后，审理期限重新计算，原审法院自2016年2月26日立案至同年7月10日结案并未超出法定审理期限。
关于上诉方诉请能否成立问题。在行政诉讼中，欲判断当事人的诉请能否成立，首先需解决该当事人在程序上是否具备诉权，即是否具备原告的主体资格。根据我国行政诉讼法第二十五条、第四十九条规定，行政行为的相对人只有与行政行为存在利害关系，才能提起诉讼，亦即行政机关作出的行政行为影响其权利义务，侵犯了其合法权益，该行政相对人才具备原告主体资格。具体到本案中，原审第三人设立分公司是否需要先审批、变更登记是否合法、经营范围是否超越等，有相关法律、法规及政策调整，被上诉人市市场监督局给原审第三人颁发分公司营业执照及县市场监督局嗣后变更登记，该行政行为对两上诉人产不产生直接的影响，也不与其产生法律上的利害关系。当然，如上诉方认为两被上诉人设立和变更登记违背了相关规定，降低了二手车交易市场准入，扰乱了市场秩序，破坏了商品交易市场的统筹规划和合理布局，影响了其正常交易和收入，同时又与市政府相关文件相悖，其可向政府相关部门反映，由相关部门对两被上诉人的行政登记行为进行督查；同时上诉方亦可向相关部门建议出台实施细则，规范二手车交易市场分公司的设立和准入条件，保障区域范围内市场交易的市场秩序和有序竞争。但这均属于行政权处分的范畴，超出司法权的审查职能。
综上，上诉人隆鑫公司和顺安公司在本案中不具备原告主体资格，应予驳回起诉。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审对此予以二纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203行初5号行政判决；
驳回隆鑫公司和顺安公司的起诉。
一审案件受理费50元，由原审法院退还隆鑫公司和顺安公司；上诉人隆鑫公司和顺安公司公司预交的二审案件受理费50元，可向本院申请退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 锋
审判员 侯月华
审判员 程丽君
二0一六年二0一六年十一月二十八日
书记员 龚 罡
附本案适用的法律：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
……
(三)有具体的诉讼请求和事实根据；
……。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……。