黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第93号上诉人（原审被告）黑龙江省百盛房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区邮政街16-36号。法定代表人李永生，该公司总经理。委托代理人王宏业，该公司财务负责人。委托代理人刘春波，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黑龙江省兴都建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市香坊区旭升街205号。法定代表人陶勇，该公司经理。委托代理人袁广洁，该公司经理。委托代理人张淑玲，黑龙江元辰律师事务所律师。上诉人黑龙江省百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）与被上诉黑龙江省兴都建筑安装有限公司（以下简称兴都公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年3月11日作出（2013）绥民一民初字第29号民事判决。百盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百盛公司的委托代理人王宏业、刘春波，被上诉人兴都公司的委托代理人袁广洁、张淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2010年3月31日，百盛公司与兴都公司签订了《合生大厦（海伦新一百）工程施工承包合同》，约定合生大厦土建工程由兴都公司承包，结算方式为定额结算。2010年10月18日，因人工费上涨，双方又签订《补充协议》，约定由百盛公司为兴都公司找补人工费1，900，000.00元。该协议第四项还约定："此补充协议履行前提是，除甲方原因乙方必须无条件在2010年12月31日前条件允许的情况下完成本项目中约定的工作任务，即按时交工，否则本协议无效"。2010年12月31日，双方就兴都公司施工的该工程形成了《工程交接报告》，该报告分别由双方负责人王清德、荀宏亮签字并分别加盖公章。同日兴都公司将该工程交付百盛公司管理使用。审理期间，百盛公司主张《工程交接报告》系伪造，申请就其公章和荀宏亮签字进行鉴定，之后又放弃鉴定申请。诉争工程经双方结算，兴都公司施工工程总造价为5，056，278.84元；百盛公司以现金和床位（3，970，000.00元床费＋1，250，000.00元现金）等顶账的方式给付兴都公司工程款5，220，000.00元。另查明，百盛公司应付兴都公司工程款的项目还包括：双方认可的并有工程结算书记载项目有：土建工程造价签证530，000.00元、工程设计变更签证668，053.00元、双方合同第九条（9）项约定前期已完工各施工项目需向乙方兴都公司总包单位上缴管理费100，000.00元百盛公司未付。双方有争议的款项包括塔吊拆除款，兴都公司为百盛公司拆除63号塔吊款127，000.00元，百盛公司提供的收据中注明："百盛公司委托施工单位拆63号塔吊费用"，该笔塔吊费明确是百盛公司委托兴都公司拆除，但百盛公司否认，并认为此款应由兴都公司自行承担。关于税金，根据双方施工合同第五条（2）项约定，取费标准人工费按相关规定调差，税金可代扣代缴。在双方结算书中也记载税率按3.41%记取。百盛公司认为税金应以综合税率5.045%计算，兴都公司应缴税金6，345，331.84元×5.045%=318，669.74元，已代缴300，000.00元，应再补交18，669.74元。税费计算标准和苯板维修费30，000.00元，兴都公司放弃这两项主张，同意按百盛公司认可的税费再交18，669.74元，苯板维修费按30，000.00元计算。关于电费187，300.00元，百盛公司提供的2010年10月14日票据一张，金额为5，500.00元；2010年10月21日一张，金额为24，000.00元；2010年10月25日票据二张，金额为7，860.00元，以上四张电费票据金额共计37，360.00元。上述票据分别记载："一百工程装修、消防、理石、供热等欠黑龙江省兴都建筑安装有限公司电费，欠电费单位及建设单位同意结算时将所欠电费扣回支付给兴都公司"。兴都公司原审诉称：2010年3月31日，双方签订了《合生大厦（海伦新一百）工程施工承包合同》，约定合生大厦土建工程由兴都公司承包，结算方式为定额结算。2010年10月18日，双方又签订《补充协议》，因人工费上涨，百盛公司为兴都公司找补人工费1，900，000.00元。2010年12月31日，兴都公司向百盛公司提交了《工程交接报告》，并于同日将该工程交付兴都公司管理、使用。经双方结算，兴都公司施工的工程造价合计为8，254，331.84元；百盛公司以现金和实物顶账的形式支付给兴都公司工程款5，220，000.00元。扣除税金及其他，百盛公司尚欠兴都公司工程款2，335，531.84元。兴都公司认为，依法订立的合同应当履行，兴都公司已依约履行了合同义务，百盛公司应给付工程款。并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应付工程款之日计付利息，当事人对付款时间无约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日。故百盛公司应从工程交付之日（2010年12月31日）向兴都公司支付利息。兴都公司多次索要以上款项未果，故诉至法院，请求法院依法支持兴都公司的诉讼请求。百盛公司原审答辩称：兴都公司请求判令百盛公司给付工程款2，335，696.72元及利息175，164.88元，共计2，5l0，696.72元，无事实和法律依据。一、百盛公司应支付兴都公司工程款几项费用合计为6，354，331.84元，并非兴都公司诉称的8，254，331.84元。百盛公司不仅不欠兴都公司工程款还多支付747，470.51元。二、兴都公司主张的1，900，000.00元找补人工费不应给付。其理由：双方《补充协议》第四条明确约定履行该协议前提是按时交工，否则无效。但兴都公司未在2010年12月31日前完成本应由兴都公司完成的如下十一项收尾工程：1.东侧地下室门口两侧抹灰做口及室内踏步抹灰；2.商服门口及维修墙面；3.住宅楼维修、施工洞、墙面、门口、烟道；4.住宅楼楼梯间顶部分墙面抹灰；5.商场一楼到四楼零活找补；6.地下室设备间垒墙抹灰的人工费、地下室设备间垒墙抹灰力工瓦工工人工资费；7.消防门口抹灰做口；8.拆电梯井脚手架、拆盒子及清理垃圾；9.清理西大山空的垃圾及外运；10.给排水维修；11.取费。上述工程，兴都公司无正当理由拒不施工，百盛公司于2011年4月将其另行承包他人完成，支付工程款283，892.00元。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条规定，附终止期限的合同，自期限届满时失效。双方签订的《补充协议》系附期限的合同，百盛公司未在2010年12月31日所附期限前完成约定工作任务，该协议无效，兴都公司无权主张l，900，000.00元找补人工费。三、兴都公司在诉状后附明细中减除百盛公司已支付的款项金额与百盛公司实际支付兴都公司的不符，如：1.电费：兴都公司已给付百盛公司187，300.00元，兴都公司只减除149，800.00元，尚差37，360.00元；2.63号塔吊拆除费127，000.00元，应由兴都公司负担。兴都公司在明细中将此款在百盛公司已付签证款406，000.00中扣除于法无据；3.其他款项合计149，635.00元百盛公司已支付给兴都公司，有收据为证，该款应予减除；4.由兴都公司施工尾工及外墙苯板维修金合计283，892.00元，已经包含在双方共同委托审计决算的5，056，278.84元里，并且此款百盛公司已向兴都公司支付，因兴都公司对上述工程项目并未实际施工，此款也应扣除；5.按双方合同约定，兴都公司应预留工程总造价的5%作为工程质量保证金，为317，716.59元，此款应予扣减；6.依法应由百盛公司为施工方代扣代缴的规费、税金，共计537，258.76元，兴都公司仅减除了250，000.00元，尚差287，258.76元。综上，兴都公司应减除未减除款项合计1，182，862.34元，此款加上兴都公司在明细表中认可的5，918，940.01元，合计为7，101，802.35元，此款减除百盛公司应付工程款及各项费用共计6，354，331.84元，百盛公司向兴都公司多支付747，470.51元。综上，兴都公司请求百盛公司给付工程款2，335，696.72元及利息175，164.88元，共计2，510，696.72元无事实和法律依据。百盛公司不仅不欠兴都公司工程款，而且还多支付了工程款747，470.51元。故此，请求法院驳回兴都公司的诉请。原审法院认为：双方签订的《补充协议》效力及2010年12月31日前兴都公司是否按时交工，找补人工费1，900，000.00元是否应当给付问题系本案焦点问题。双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条规定，应为合法有效合同。2010年12月31日，双方就兴都公司施工工程进行交接，并签订《工程交接报告》。该报告分别有双方负责人王清德、荀宏亮签字并分别加盖公章。同日兴都公司将该工程交付百盛公司管理使用。审理期间，虽然百盛公司对《工程交接报告》公章真伪和荀宏亮的笔迹申请鉴定，但又放弃了鉴定申请。百盛公司虽举示绥化市工程建设监理有限公司海伦分公司（以下简称绥化监理公司海伦分公司）证明证实2010年12月15日前，仍有部分土建工程未完工，但无监理日志等证据佐证，不足以反驳《工程交接报告》这份原始书证，也不能证明同年12月15日至12月31日前该工程未完工。而《工程交接报告》明确记载："在建设单位的组织下，由监理公司、施工单位共同对工程冬停工进行检查指导，得到了监理公司领导的认可。兴都公司承建土建工程于2010年11月15日已经完成，并于2010年12月31日正式由百盛公司接收全部工程"。此报告足以说明兴都公司已按《补充协议》约定按时交工。至2010年12月31日，百盛公司正式接收全部工程时，《补充协议》约定条件已成就。如前所述，由于百盛公司不能提供充分证据证明《工程交接报告》系伪造，该份原始书证大于证人证言的效力，百盛公司仅凭其施工人员的证人证言和绥化监理公司海伦分公司的证明来证实兴都公司未完工，证据证明力薄弱，缺乏公信力和法律效力。综上，百盛公司抗辩《交接工程报告》不真实，《补充协议》所附条件未成就，不应给付兴都公司找补人工费1，900，000.00元的理由不能成立。关于百盛公司是否欠兴都公司诉争土建工程的工程款问题。兴都公司承包的土建工程经双方结算，工程总造价为5，056，278.84元；百盛公司以现金和床位等顶账的方式给付兴都公司工程款5，220，000.00元。百盛公司应付兴都公司工程款的项目中，双方认可的并有工程结算书记载的土建工程造价530，000.00元，工程设计变更签证668，053.00元，双方合同第九条（9）项约定前期已完工各施工项目需向乙方兴都公司总包单位上缴管理费100，000.00元，百盛公司未付。以上款项双方当事人无争议，法院予以确认。双方有争议的款项：一、关于兴都公司主张为百盛公司拆除63号塔吊款127，000.00元应由百盛公司承担的问题。原审法院认为，此款在百盛公司提供的三张收据中明确注明："百盛公司单位委托施工单位拆63号塔吊费用"，该笔塔吊费明确是百盛公司委托兴都公司拆除，所以该笔费用应该由百盛公司负担。虽然百盛公司对此否认，并认为此款应由兴都公司自行承担，但其证据不足，不予支持。二、关于税金问题，根据双方施工合同第五条（2）项约定，取费标准人工费按相关规定调差，税金可代扣代缴。在双方结算书中也记载税率按3.41%记取。百盛公司关于税金一项认为应以综合税率5.045%计算，兴都公司应缴税金6，345，331.84元×5.045%=318，669.74元，已代缴300，000.00元，应再补交18，669.74元。在庭审后，兴都公司放弃税费计算标准和苯板维修费30，000.00元这两项主张，同意按百盛公司主张的税费再补交18，669.74元，苯板维修费按30，000.00元计算。以上有双方开庭及陈述笔录在卷证实。三、关于电费187，300.00元问题，百盛公司主张应由兴都公司全部承担。经核实百盛公司举示的电费票据，即2010年10月14日票据金额为5，500.00元；2010年10月21日票据金额为24，000.00元；2010年10月25日二张票据，金额为7，860.00元，共计37，360.00元。分别记载："一百工程装修、消防、理石、供热等欠黑龙江省兴都建筑安装有限公司电费，欠电费单位及建设单位同意结算时将所欠电费扣回支付给兴都公司"。所以兴都公司给付百盛公司的电费款187，300.00元中应扣除37，360.00元。四、关于现场签证合计406，000.00元问题。该笔款项包含兴都公司拆63号塔吊款127，000.00元，应从签证款406，000.00元中扣除。五、关于兴都公司应预留工程总造价5%作为工程质量保证金问题。按合同约定兴都公司理应按合同约定预留质量保证金，但由于双方结算工程款后，兴都公司因百盛公司未将全部工程款给付，所以当时兴都公司未预留质保金。现该工程自2010年12月31日交付百盛公司使用已超过保质期，不应再预留。如该工程存在质量问题，百盛公司可另行向兴都公司主张权利。百盛公司此项抗辩主张也不予支持。六、关于百盛公司主张兴都公司拒不施工十一项收尾工程，百盛公司另行委托他人施工支付工程款283，892.00元应由兴都公司承担问题。根据双方签订的《工程交接报告》说明，自2010年12月31日，兴都公司施工工程已交付百盛公司使用，百盛公司主张的该十一项收尾工程的工程款已包含在双方决算书即兴都公司施工的工程总造价5，056，278.84元中。双方总造价决算在先，百盛公司主张该部分工程款未举示其他施工人支出费用的凭证，只有证人证言。故百盛公司主张该部分工程款事实依据不足，不予支持。七、关于百盛公司抗辩其他项付款149，635.00元有收据证实已支付兴都公司，该款应从总工程款中减除问题。该问题涉及十一张票据，合计金额149，635.00元。其中：1.2010年5月30日，5，000.00元。内容为："吊车校正由兴都公司代收，此收据将来换成吊车安装公司收据，欠款单位兴都公司"，签字人王清德。此款兴都公司虽否认，但收据中有兴都公司负责人签字，故应由其承担。2.2010年5月25日，50，000.00元检测费。内容为："兴都建筑安装有限公司（海伦新一百）检测费"。该费用兴都公司虽主张系在其之前的工程队所欠，但不能提供证据证实。故此款应由兴都公司承担。3.2010年6月21日，11，350.00元。内容为："保险费预留收据"。兴都公司认可应由其承担。4.2010年6月23日，2，000.00元。内容为："绥化建工科副海伦联合大检查费用（兴都负担1，000.00元）"。此款应由兴都公司负担1，000.00元。5.2010年7月6日，做标书代收款40，000.00元（待以后分配）。双方负责人荀宏亮、王清德均在此凭证上签字。"待以后分配"是由兴都公司方负责人王清德所写。兴都公司主张该笔款是前一个工程队招标的标书费，此款与兴都公司无关，但百盛公司否认。根据计价格（2008）1980号《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条：招标代理实行"谁委托谁付费"的规定，该笔款项应由百盛公司承担。6.2010年8月24日，12，600.00元。内容："钢模卡租金，丢失货款"荀宏亮签字。此款无兴都公司承担的内容和签字认可，所以不应由兴都公司承担。7.2010年10月23日1，420.00元。内容："早强剂运费。进兴都工程款"。早强剂兴都公司使用，故应由其承担。8.2010年5月23日2，000.00元。内容："违章占道（空心砖）"。由于兴都公司工程施工占道被罚款应由其承担。9.2010年11月10日，18，000.00元。内容："拆40号塔吊"。盖有兴都公司财务公章。兴都公司认可由其承担。10.2010年11月21日，500.00元。内容："建工检查公摊招待费"借据。此款内容明确，兴都公司应予承担。11.2010年12月12日，3，015.00元。内容："钩机平整场地"。此款兴都公司认可由其承担。综上，百盛公司尚欠兴都公司工程款2，286，227.10元=（2，256，722.10元-ll7，035.00元）。［8.381，331.84元{总造价5，056，278.64元﹢签证668，053.00元＋土建签证530，000.00元﹢管理费100，000.00元﹢拆63号塔吊款127，000元﹢人工找补费1，900，000.00元}-已支付的工程款5，220，000.00元-税金318，669.714元-苯板维修费30，000.00元-电费149，400.00元-{现场签证406，000.00元-拆63号塔吊款127，000元}-96，035.00元{百盛公司抗辩其他项即吊车校正费等十一项共计149，635.00元-（标书费40，000.00元十钢模卡租金12，600.00元﹢1，000.00元招待费）}］。判决如下：一、百盛公司于本判决生效后十五日内给付兴都公司工程款2，286，227.10元。百盛公司于本判决生效后十五日内给付兴都公司工程款2，286，227.10元的利息（自2011年1月1日至2013年6月30日止，按中国人民银行同期贷款利率给付）。二、驳回兴都公司的其他诉讼请求。百盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人兴都公司诉讼请求，由其承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、百盛公司依约不应支付找补人工费1，900，000.00元。理由：1.兴都公司未按时完工，不符合《补充协议》第四条约定履行的条件。2.兴都公司举示的《工程交接报告》不真实，无证明力。3.百盛公司五位证人出庭陈述的证人证言均为其感知事实，内容真实可信。监理公司的证明能与其相佐证。证实兴都公司2010年12月31日未完工，监理公司从未参加双方工程交接。兴都公司庭审中承认"商服门口及墙面未完工、电梯井脚手架盒子未拆除"。4.兴都公司自认施工内页资料和现场预留物资单在其手中，但无正当理由拒不提供，可见其持有的相关资料对其不利。二、拆63#塔吊款127，000.00元、标书费40，000.00元、钢模租金12，600.00元、招待费1，000.00，共计180，600.00元不应由百盛公司承担。理由：1.63号塔吊使用人系兴都公司，由施工人承担塔吊拆除费用为建筑行业惯例，故该款应由兴都公司承担。2.原审引用《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条谁委托谁付费的规定，事实上兴都公司为竞标成功准备标书是其应尽义务，为真正的委托人，故该费用应由其承担。3.钢模板系兴都公司实际租赁并使用，故租金应由其承担。1，000.00元招待费系兴都公司施工中对外招待所发生费用与百盛公司无关，应由其承担。三、原判决违反法定程序。袁广杰既非兴都公司法定代表人，亦非本案诉讼代理人，却在庭审中陈述意见，违反法定程序。综上，百盛公司多拨付490，981.49元。兴都公司公司答辩称：一、工程已经实际交付并使用，视为已经验收合格，实际占有之日为竣工之日双方签订施工承包合同约定，兴都公司负责海伦新一百商场、宾馆、住宅等三部分工程，兴都公司已按合同约定如期完工，并于2010年12月31日将工程全部交付，百盛公司接收后，陆续使用上述工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故兴都公司施工工程已实际交付并由百盛公司使用，应视为验收合格，交付使用之日为竣工验收之日。二、百盛公司依约应当支付人工费找补1，900，000.00元。2010年10月18日《补充协议》约定，在2010年12月31日前完成约定工程项目一次性找补人工费1，900，000.00元，兴都公司提交的《工程交接报告》不仅有百盛公司公章，且有其项目负责人签字。原审时，百盛公司放弃笔迹鉴定，证明报告单真实性。三、塔吊拆除费用127，000.00元、标书费用40，000.00元、钢模租金12，600.00元应由百盛公司承担。1.百盛公司提交的塔吊拆除费票据中，明确记载系百盛公司委托兴都公司拆除63号塔吊费用，故相关费用应当由百盛公司承担，同时根据结算书记载，兴都公司的机械取费为零，塔吊拆除费用没有计算取费，应由发包方即本案的百盛公司承担，一审判决正确。2.标书费用与兴都公司无关，第一：实际投标人不是兴都公司，而是原施工单位，兴都公司是在原施工单位停工后，另行与百盛公司签订的施工合同，合同无投标费用约定，依据（2008）1980号《招标代理服务收费管理暂行办法》第10条规定：谁委托，谁付费的规定，应当由委托单位支付，而不是本案的兴都公司。3.钢模租金与百盛公司无关。兴都公司与百盛公司在2011年9月5日的结算书中，就机械费价差并未取费，故租钢模费用应当由发包方百盛公司承担，同时从票据内容也可以看出，票据上记载的是百盛公司的项目负责人"荀宏亮"的签字，兴都公司并未经手或授权他人经手此事，甚至不知道从何处租来，什么时间返回去的，故与兴都公司无关，此笔费用应当由百盛公司自行承担。综上，一审判决认定事实准确，适用法律精准，应驳回百盛公司的上诉请求。二审中，法庭向兴都公司释明，其负有举示诉争工程个施工内业及承认单义务。在举证期限内，兴都公司举示一组证据：《现场现有物资接收承认》单一份和入库单十三张。旨在证明：诉争工程自2010年9月份开始，已由兴都公司陆续施工完毕，并将设备模板、搅拌机等陆续返还给百盛公司，入库单上有百盛公司工作人员张辉、于海龙签字确认。百盛公司质证称：该证据与本案无关联性，不能证实兴都公司所要主张的事实。理由：首先根据兴都公司所提交的《工程交接报告》体现，《现场现有物资接收承认》单日期应为2010年12月31日，并且承认单上不仅有双方当事人签字，而且还应有报告内容显示的监理公司签字，但是上述证据却不能证实上述事实：1.《现场现有物资接收承认》单无日期，体现不出交接时间；2.入库单最早的日期是在2010年9月16日，最晚日期2010年12月30日，也均非2010年12月31日，并且书证的名称仅是入库单，非报告内容显示的预留物资承认单。百盛公司有证据表明在2010年12月26日兴都公司尚有未完工程。这与兴都公司举示的《工程交接报告》显示在2010年11月15日即完工的内容相矛盾，并且百盛公司不仅有2010年12月26日未完工的签证，而且报告显示已完工时间2010年11月15日之后也有若干签证和报价单等书证，也印证了兴都公司承包工程未完工。故兴都公司举示的上述书证内容不真实，与本案无关联性。本院根据兴都公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：《现场现有物资接收承认》有百盛公司工作人员签字，与入库单相互印证，故本院对其真实性予以采信。但对2010年12月31日兴都公司是否依《补充协议》约定按期交工的事实，将结合全案事实及相关法律规定综合认定。二审中，百盛公司举示一组证据：1.双方于2010年11月16日签订北侧室外楼梯踏步报价单一份。2.双方于2010年11月17日签订一百工程东侧悬挑平台隔点、梁、板柱施工费用单一份。3.双方于2010年11月16日签订封堵天井网架与梁的缝隙报价单一份。4.双方于2010年12月26日签订的现场签证单一份。旨在证明：兴都公司于2010年11月16、17日分别就所施工的项目向百盛公司进行报价，并在报价申请中有其签注的抓紧施工的字样，进一步证实其所提交的《工程交接报告》内容显示2010年11月15日已完成所有施工项目的内容不真实，与事实不符。截止2010年12月26日兴都公司仍有未完工程。兴都公司质证称：1.这四份证据不能证明截止2010年12月31日兴都公司未完工的事实。因四份证据显示的时间均在2010年12月31日前。2.从这四份证据体现的内容分别是63号塔吊预留洞口的拆除与封堵，本就不在其施工范围内。塔吊拆除工作是百盛公司委托其进行的，在一审中兴都公司曾经提交过的三份票据上面写明是委托关系。在668，000.00元中已经包含这些签证，这些签证已经在一审质证完。3、上述证据所列的工程项目在2010年9月5日，双方签证工程结算书第33、34、35、40项已进行结算。如同年12月31日之前其未就这部分工程完工不会结算。本院根据兴都公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：因上述证据体现的时间节点均在2010年12月31日之前，不能得出2010年12月31日当天，兴都公司未能完成全部工程的唯一结论，故本院对百盛公司欲证事实不予采信。本院经审理确认原审判决认定的主要事实。另查明：原审在本院认为部分中直接引用，但未在认定事实部分认定的事实：百盛公司主张有收据证实已支付兴都公司，应从总工程款中减除的其他十一笔款项，共计149，635.00元，涉及十一张票据：第一张：2010年5月30日，5，000.00元。内容为："吊车校正由兴都公司代收，此收据将来换成吊车安装公司收据，欠款单位兴都公司"，签字人王清德。第二张：2010年5月25日，50，000.00元检测费，内容："兴都建筑安装有限公司（海伦新一百）检测费"。第三张：2010年6月21日，11，350.00元。内容为："保险费预留收据"。第四张：2010年6月23日，2，000.00元。内容为："绥化建工科副海伦联合大检查费用（兴都负担1，000.00元）"第五张：2010年7月6日，做标书代收款40，000.00元（待以后分配），双方负责人荀宏亮、王清德均在此凭证上签字。"待以后分配"是由兴都公司方负责人王清德所写。第六张：2010年8月24日，12，600.00元，内容："钢模卡租金，丢失货款"荀宏亮签字。第七张：2010年10月23日，1，420.00元，内容："早强剂运费。进兴都工程款"。第八张：2010年5月23日2，000.00元，内容："违章占道（空心砖）"。由于兴都公司工程施工占道被罚款应由其承担。第九张：2010年11月10日，18，000.00元，内容："拆40号塔吊"。盖有兴都公司单位财务公章。兴都公司认可由其承担。第十张：2010年11月21日，500.00元，内容："建工检查公摊招待费"借据。此款内容明确，兴都公司应予承担。第十一张：2010年12月12日，3，015.00元，内容："钩机凭整场地"。此款兴都公司认可由其承担。本院二审查明事实：1.2010年3月31日，百盛公司与兴都公司签订的《合生大厦（海伦新一百）工程施工承包合同》第二条约定，兴都公司施工范围包括：（1）高层住宅七层至十六层；（2）前期已完工程主体工程的维护墙砌筑、抹灰；（3）全部工程的初装。不包括：消防、水暖等其他工程内容。第五条约定，结算方式为按照2006年定额结算，人工、材料可以调差。2.2014年1月16日，绥化监理公司海伦分公司证明：兴都公司于2010年5月承建百盛公司开发的合生大厦海伦新一百项目土建工程施工。2010年12月15日前，土建各工种陆续撤场，仍有部分土建工程未完工。3.百盛公司主张兴都公司未在2010年12月31日前完成的十一项收尾工包括：东侧地下室门口两侧抹灰做口及室内踏步抹灰；商服门口及维修墙面；住宅楼维修、施工洞、墙面、门口、烟道；住宅楼楼梯间顶部分墙面抹灰；商场一楼到四楼零活找补；地下室设备间垒墙抹灰的人工费、地下室设备间垒墙抹灰力工瓦工工人工资费；消防门口抹灰做口；拆电梯井脚手架、拆盒子及清理垃圾；清理西大山空的垃圾及外运；给排水维修；取费。4.2010年12月31日，双方签订的《工程交接报告》及关于封堵QTZ63塔吊预留洞口《签证》体现，2010年12月26日，兴都公司拆除施工现场QTZ63塔吊。百盛公司承认，土建工程主要使用塔吊，消防、电照等其他工程可能会用一次，但用的非常少。5.在原审的三次开庭过程中，前两次开庭兴都公司的委托代理人为计军、张淑玲，第三次开庭兴都公司的委托代理人为袁广杰和张淑玲。6.二审审理过程中，兴都公司认为其举示的证据足以证明其主张，故在法庭设定的举证期限内未举示其持有的诉争工程的施工内业资料。7.原审出庭的证人马熙林系百盛公司职工，郑学与兴都公司有工程款纠纷。谭永对于兴都公司的施工范围系"听说"，张立钢系谭永的工人；现场监理周殿义作证中称："原告干了一年没有干完，原被告双方怎么约定我不清楚。"8.二审中，百盛公司承认经过比对该公章确系该单位公章。本院认为：百盛公司与兴都公司就合生大厦土建工程签订的《合生大厦（海伦新一百）工程施工承包合同》，以及之后签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，应为合法有效合同。依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。关于找补人工费1，900，000.00元问题。《补充协议》约定百盛公司找补1，900，000.00元，所附条件是兴都公司需在2010年12月31日前将"本项目中约定的工作任务"按时交工。对于兴都公司是否按时交工的事实双方各执一词。兴都公司为证实按时交工举示的《工程交接报告》体现，2010年12月31日百盛公司接收全部工程。其中加盖百盛公司公章，并由其负责行政管理的副总经理荀宏亮签字。百盛公司原审虽对公章和签字的真实性提出异议，但最终放弃鉴定申请。二审中承认，经过比对该公章确系该单位公章。该证据亦得到《工程交接报告》中提到的承认单佐证。上述证据相互印证，能够直接证实案件事实，为直接证据。百盛公司主张所附期限内尚有十一项收尾工程未完工，为此举示了五位证人证言及监理公司的证明。经核对双方合同、结算报告以及双方当庭陈述，在百盛公司所主张的十一项工程中仅有"住宅楼维修、施工洞、墙面、门口、烟道；住宅楼楼梯间顶部分墙面抹灰"属于兴都公司施工范围。其余或为维修工程或系未在兴都公司施工范围内的地下室、消防、给排水、门口工程。五位出庭作证的证人中马熙林系百盛公司职工、郑学与兴都公司有工程款纠纷，二者与兴都公司均存在利害关系。谭永对于兴都公司的施工范围系"听说"，张立钢系谭永的工人；现场监理周殿义作证中称："原告干了一年没有干完，原被告双方怎么约定我不清楚。"该证言不排除兴都公司虽有部分收尾工程未完工，百盛公司仍然存在接收工程的可能。百盛公司举示监理公司证明，仅证实2010年12月15日前土建各工种陆续撤场的事实，但无法证实该时间点至同年12月31日工程完工情况。不能得出同年12月31日时工程未全部完工的结论。二审中，百盛公司举示的签证等证据，体现的时间结点均在2010年12月31日之前，亦不能得出当天兴都公司未能完成全部工程的唯一结论。而百盛公司提交的拆除63号塔吊收据及关于封堵QTZ63塔吊预留洞口签证，以及其承认塔吊主要为土建工程使用的事实相互结合表明：在2010年12月26日现场米数最高的塔吊已被拆除。通常，按照施工惯例，土建工程完工后，塔吊方能拆除。因此，综合上述双方的举证情况，兴都公司一方举示证据的证明力明显大于百盛公司举示证据的证明力。能够证实2010年12月31日诉争工程土建工程已经完工。兴都公司虽未在规定的期限内举示相应证据，但已经完成了举证责任。百盛公司为证实其主张举示的证据未达到确定充分的标准。结合双方在《合生大厦（海伦新一百）工程施工承包合同》第五条，按照2006年定额结算，人工、材料可以调差的约定；以及在《补充协议》第二条中双方对施工合同履行期间人工费大幅上涨达成了共识的事实。本院认为，兴都公司主张找补费用有合同依据，符合客观实际情况，结算时双方已经形成共识的人工费大幅上涨的外部环境因素并未改变，兴都公司亦有优势证据证实主体工程已经施工完毕，有鉴于此，兴都公司主张找补人工费1，900，000.00元应予支持，原审认定正确，本院予以维持。关于百盛公司上诉主张的拆除63号塔吊款、标书费、钢模租金是否在应付工程款中扣除问题。1.拆除63号塔吊款127，000.00元问题。百盛公司主张塔吊拆除费由施工方承担系建筑行业惯例未举示证据证实，而举示的收据中均载明由其委托施工单位拆除的内容，故该笔费用应该由百盛公司负担，其主张由兴都公司自行承担，依据不足。2.标书费40，000.00元问题。根据计价格（2008）1980号《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条：招标代理实行"谁委托谁付费"的规定，该笔款项应由百盛公司承担。原审认定并无不当，本院不予调整。3.钢模租金12，600.00元问题。该款兴都公司否认应由其承担。百盛公司举示的收据中无兴都公司签字和允诺承担的内容，亦无证实该款应由兴都公司承担的其他事实及法律依据，故其主张应由兴都公司承担不能成立。关于原审是否违反法定程序的问题。在原审的三次开庭过程中，前两次开庭兴都公司的委托代理人为计军、张淑玲，第三次开庭兴都公司的委托代理人为袁广杰和张淑玲。前两次开庭程序并无不当，第三次开庭袁广杰以委托代理人身份出庭并签字，造成兴都公司的委托代理人数违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条：当事人法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人的规定。而袁广杰出庭的行为未对百盛公司造成明显不利，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条规定的情形。百盛公司以此主张权利本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本诉案件二审受理费25，089.82元，由百盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  李艳梅代理审判员  王景波二〇一四年十月十五日书 记 员  李营东