成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高新民初字第3843号
原告（反诉被告）饶有进。
委托代理人梁楠，四川天则律师事务所律师。特别授权代理人。
被告（反诉原告）中城北方西南建筑有限公司，住所地：成都市高新区芳草东街玉南苑2-2-7号。
法定代表人王廷文，该公司董事长。
委托代理人王进。
委托代理人陈峻，四川蜀西律师事务所律师。特别授权代理人。
原告（反诉被告）饶有进诉被告（反诉原告）中城北方西南建筑有限公司（以下简称：中城北方）建设工程施工合同纠纷一案。本案于2012年10月10日立案受理后，依法由本院代理审判员周寓先任审判长，与人民陪审员叶碧云、杨远如（后因工作原因变更为人民陪审员常璟璞）组成合议庭，依法适用普通程序，于2012年12月10日、2014年6月4日两次公开开庭进行了审理。原告饶有进及其委托代理人梁楠、被告中城北方的委托代理人陈峻、王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）饶有进诉称，2009年12月，中城北方经招投标后就853灾后重建工程3#、4#配套楼工程（以下简称：诉争工程）与发包方中国电子科技集团公司第二十九研究所签订了《建设工程施工合同》，合同约定由饶有进担任该项目的承包人建造师。随即中城北方与饶有进签订了《工程项目管理目标责任书》，由饶有进担任该工程项目经理部经理，随后饶有进向中城北方交纳了200000元风险金。双方签订的《工程项目管理目标责任书》中约定了项目经理的目标责任，明确约定项目经理即饶有进按照工程总造价的12%向公司上交税、费（不包含建筑营业税、所得税等税费），在完成上交公司税、费后，项目经理部应得款由项目经理自主确定、分配，并报公司备案。中城北方法定代表人也多次口头承诺在工程完工后，饶有进在交够公司12%税费后，利润均归饶有进支配。饶有进作为工程项目经理，是对施工项目管理全面负责的管理者，也是施工项目管理中心，是项目管理目标、成本目标能否实现的关键，掌握着工程的命运。在饶有进的积极配合下，整个目标工程完全顺利的完成了验收和交工，并使公司获得了利润，但时至今日，中城北方仍未支付饶有进利润及退还200000元风险金。故饶有进起诉至院，请求人民法院依法判令中城北方：一、退还饶有进保证金200000元及资金占用利息；二、支付饶有进应得款项1400000元并计利息。
被告（反诉原告）中城北方辩称，饶有进与中城北方之间是劳动关系，双方之间的劳动关系已经处理，本案受理是违法受理，不应当再行处理。按照工程的总造价以及工程成本计算后，中城北方不应当支付饶有进其他所得，相反按照双方之间的约定饶有进还应当补齐上交公司的12%税、费（不包含建筑营业税、所得税等税费），在本案中请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）中城北方并提出反诉称，饶有进作为项目经理，应当按照《工程项目管理目标责任书》的约定，认真执行《工程施工项目管理目标责任制实施细则》上对项目经理的要求，并依约上交税金、利润共计2734205元。现经中城北方对该项目进行财务清理后发现项目总盈利不足12%，仅有1017326元。故诉请人民法院依法判令饶有进支付各项管理费、税费2734205元。
原告（反诉被告）饶有进辩称，按照成本账目和工程收益，饶有进应当分得利润。中城北方的诉讼应当予以驳回。
经审理查明，2010年1月，案外人中国电子科技集团公司第二十九研究所与四川省仁杰建设工程有限公司（后于2012年3月19日变更为被告中城北方西南建筑有限公司，以下统称为：中城北方）约定由中城北方承建853灾后重建工程3#、4#配套楼（以下简称：诉争工程），约定承包人建造师为饶有进，签约合同价为20213099.68元。
2010年1月29日，双方当事人就诉争工程签订《工程项目管理目标责任书》（以下简称：诉争合同），约定由饶有进担任诉争工程项目经理部经理。其中经济指标约定上交税、费：按工程总造价的12%（不包含建筑营业税、所得税等税费）上交公司，完成上交公司税费后，项目经理部应得奖金由项目经理部自主确定、分配，并报公司备案；项目经理部应交纳风险保证金为200000元；工程开工前由项目部组织编制工程成本预算，并与公司成本核算部按公司规定逐项进行核对制定控制价，如项目部在施工过程中出现亏损应停工进行核实；对于项目亏损严重并无力挽回的，公司有权对项目经理进行撤换。饶有进与中城北方还签订了《工程施工项目管理目标责任制实施细则》，与本案有关约定为当工程内部结算为亏损时，由项目经理部负责不足，如风险金不够时，可转入下一工程。双方当事人确认，饶有进通过对诉争工程成本的控制和施工管理在总造价确定的情况下通过减少成本达到饶有进获取利润之目的。诉争合同签订后，饶有进向中城北方交纳保证金200000元。
饶有进因诉争工程向本院提起劳动争议诉讼，我院于2012年5月17日作出（2012）高新民初字第199号判决，判决中城北方支付饶有进工资80000元、车辆使用费15000元，该判决已经生效并已经履行。
在施工过程中，饶有进在未完工的情况下不再担任诉争工程项目经理，饶有进不再担任项目经理后由案外人“刘自强”履行相应职责。但，对此双方当事人表示同意查明工程收益和工程成本，并扣除饶有进应当交纳的12%工程总收益价款，确定双方当事人之间的权利义务。
关于工程总收入，双方当事人确认饶有进负责的诉争工程部分的总收入为20059149.7元，其余部分饶有进主张为他人从事，不应当计算其收益也不应当计入其成本。中城北方主张诉争工程名下所有成本、收益应向饶有进进行清算。本院依照鉴定机构建议走访查证门窗价格有无调整时调取证据的《中国电子科技集团公司第二十九研究所853灾后重建工程3#、4#配套楼建筑及精装工程结算审核报告》显示中城北方因该工程从案外人中国电子科技集团公司第二十九研究所总收入共计22785048.32元。对该审计报告显示金额，双方当事人无异议。但饶有进主张如果这样计算总收入还应当计入三个临时项目及案外人“刘自强”所做项目收入，该四笔收入由案外人中国电子科技集团公司第二十九研究所与中城北方另行结算。
关于工程总成本。中城北方向法院提交了诉争工程成本明细账，该明细账有财会票证一一对应。中城北方提供明细展示成本金额为20532267.55元，付款金额为21658658.36元。财会票据有饶有进或刘自强签字，列明了各项项目。饶有进主张该成本账目包含了三个临时项目及案外人“刘自强”所做项目收入，扣减这些成本外，才能作为饶有进项目成本。中城北方主张所有成本为饶有进应当计入的成本。
在本院组织的证据交换过程中，中城北方同意在成本中扣减水电项目86347.51元；在中城北方提交的成本账目中第180、311、478三项水电项目共计107431.04元，中城北方同意扣减成本26857.76元；双方同意项目人员工资由中城北方承担；中城北方同意扣减第427项招待费用2850元；中城北方同意从项目上收回计算机一台、相机一台，双方同意办公用品费用各自承担一半。
为查明诉争工程有争议部分的成本，本院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对诉争合同中“砼总量”、“钢筋总量”、“劳务总包费用”、“外墙砖”、“回填土方量和总价”、“门窗分包合同玻璃材质价格”、“阳台栏板实际施工内容及价格”进行鉴定。鉴定询问中饶有进、中城北方均确认除前述鉴定项目外对于其他成本没有争议。鉴定机构于2013年12月18日出具了相应的鉴定意见。
以上事实有当事人陈述、案件证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，饶有进、中城北方之间因劳动关系饶有进担任中城北方诉争工程的项目经理，饶有进、中城北方之间因诉争合同具体实施劳动合同，但是饶有进与中城北方之间通过诉争合同还对工程利润结算进行特别约定，该约定具有独立于劳动关系的独立性，故本院应当受理该案并对双方之间的独立计算作出判断。
双方当事人约定：“由饶有进担任诉争工程项目经理部部经理。其中经济指标约定上交税、费：按工程总造价的12%（不包含建筑营业税、所得税等税费）上交公司，完成上交公司税费后，项目经理部应得奖金由项目经理部自主确定、分配，并报公司备案。”该约定在饶有进、中城北方之间产生法律效力，双方受该约定制约。依照诉争合同，饶有进要控制诉争工程质量使诉争工程顺利竣工验收，饶有进还需要控制工程成本以达到实现自身盈利的目的。要确定本案双方当事人的权利、义务，需要确定工程收入以及工程成本，关于应当计入的工程收入及工程成本双方均存在异议。双方当事人之间对有关饶有进部分总收入没有异议，但对总成本部分产生了争议。饶有进主张应当扣减与其无关的其他项目费用，该主张符合双方当事人之间的意思表示，应当予以支持，但是饶有进并无证据证明哪些费用属于其他项目应当扣减。相反，按照中城北方提供的成本账目确实也含有其他项目成本，在此情形下，依照扣减其他项目的总收入和未扣减其他项目的成本确定当事人的权利义务，明显对饶有进不公平。故本院从双方的诉争合同来看，饶有进为整个诉争工程的项目经理，应当对整个诉争工程负责，这是由双方之间的诉争合同所确定的权利义务，具体的实施者和操作者，不能改变双方之间的权利义务安排。故而，在不能区分饶有进直接负责工程成本和非其直接负责工程成本的情况下，以诉争工程全部总收入计算更为妥当。
第一，关于工程总收入。
本院依照鉴定机构建议走访查证门窗价格有无调整时调取证据《中国电子科技集团公司第二十九研究所853灾后重建工程3#、4#配套楼建筑及精装工程结算审核报告》显示，中城北方因该工程从案外人中国电子科技集团公司第二十九研究所总收入共计22785048.32元。从审核报告形式上看，该数字为诉争工程总收入。至于审核报告内容因其涉及专业性，并非人民法院能够审查的范围，故如无其他证据证明其他收入的存在，应当认定22785048.32元为总收入。
本院认为，饶有进主张有三个临时项目及案外人“刘自强”所做工程为另行结算。饶有进并提供了三份临时项目《工程施工合同》，以证明应当加入工程总收入。第一，关于案外人“刘自强”所做工程为单独结算，饶有进没有提供证据支持，本院不予支持。第二，关于三个临时项目，饶有进向法院称中城北方及业主单位有另行结算证据，首先，从饶有进提交的对应其主张的三份临时项目合同来看，均约定：“各类经济签证单经现场甲方代表、项目主管、基建处领导签字后方可进入工程结算”，如无相反证据应当推定三项工程应该是在工程中进行结算。本院曾考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”责令中城北方提供，其不提供则推定饶有进的主张成立。但因中城北方明确答复22785048.32元为总收入，且没有证据证明中城北方持有单独结算的证据，故最终还是应当由饶有进承担举证责任。该案因鉴定及证据较多，历时时间也较长，并且本院在关于成本问题上已经向饶有进进行了举证指导，在总收入问题上饶有进仍不及时举证，也未在不能举证时申请法院调查取证，仅在2014年6月4日即第二次开庭当天才提交一份《审核报告》，证明三个临时项目中其中一份结算为177773.42元，在中城北方拒绝质证的情况下，本院依照当事人的举证过错依法确认该证据失权。其他两个项目也没有提供证据或证据调查申请，故饶有进对另有结算的主张，没有有效证据支持，本院不予认定。
故此，本院依法确认饶有进与中城北方之间权利义务的诉争项目总收入为22785048.32元。
第二，关于工程成本。
本院认为，确定工程成本首先应当确立本案的举证责任分担。1、从“谁主张、谁举证”的角度，饶有进应当对成本进行举证以证明其应得利益；2、诉争合同签订后，饶有进负有监督工程质量、控制成本之责任，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”饶有进负有合同义务，从而也负有举证证明诉争工程成本的举证责任。由此，本院认定饶有进对诉争工程成本负有举证责任。
饶有进提出按照双方诉争合同约定其应当享有工程利润1400000元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故此，中城北方提交了诉争工程成本账目，该举证行为并不发生举证责任转移，系中城北方为避免不利推定之举证行为。
中城北方完成前述举证行为后，依照饶有进的举证责任，如其没有证据证明该成本账目存在虚增成本之情形就应当予以认定。饶有进提出诉争工程中的犯罪行为造成了自身成本增加，但饶有进并未显示犯罪行为对其成本的具体影响，且饶有进在鉴定申请中自认除鉴定范围外对其他部分没有异议，该自认且发生于饶有进的其他举证行为之后，故而优先于其他举证，产生自认法律效果，在此自认之后饶有进多次在没有证据的情形下否定除鉴定范围外的其他成本。饶有进申请证人周琳出庭作证证明：“关于853分所3号、4号楼工地机械、砂石、水泥、建渣等费用，饶有进在2011年元月底与其结算清，并支付完毕。”但证人周琳陈述其从中城北方收到的费用与诉争成本项目显示的费用一致。饶有进主张有部分费用是其他项目，首先，周琳与中城北方系交易主体，而并非饶有进作为交易主体，饶有进在整个过程中仅是中城北方代理人，而其他人也系中城北方代理人，故而法律效果始终产生于周琳与中城北方之间；其次，饶有进没有证据证明费用与其项目无关；再次，既然总收入计算已经认为应当包括全部收入，那么在此不认可其他项目费用对于中城北方即是不公平。故饶有进主张双方同意扣减鉴定范围外的其他成本，主张存在虚高的主张没有证据支持，本院不予确认。
对于当事人有争议的成本可分为三部分：
第一部分，通过法庭审理双方当事人达成一致部分：应当扣减成本部分还包括本院组织的证据交换过程中，中城北方同意或负担的成本，包括：水电项目86347.51元、水电费26857.76元；招待费用2850元。该部分成本应当扣减。
第二部分，双方当事人同意分担，但无法达成具体分担数目，中城北方同意从项目上收回计算机一台、相机一台；双方同意办公用品费用各自承担一半；双方同意项目人员工资由中城北方承担。前述三项同意，并没有具体的数据，饶有进主张计算机、相机、复印机、办公用品等等依照中城北方提供的成本账目共计180070元。但中城北方仅自认从项目上取回的物品为一台计算机、一台相机，对于其他物品已经由中城北方收回，饶有进应当提供证据证明。日常办公用品应当扣减还需要考虑到物品折旧，计算机、相机、日常办公用品本院酌情确定扣减10000元。关于项目人员工资，该项亦无具体数目，依照诉争合同，饶有进本身就与中城北方建立劳动关系，项目人员工资均应当由中城北方承担，但同时应当计入项目成本，故项目人员工资不应当扣减成本。
第三部分，饶有进申请鉴定部分。本院认为，对于鉴定意见，2012年8月31日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定第十二条将《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据种类“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，就在于鉴定结论的名称容易误解为不可置疑或推翻的结论性意见。本院委托鉴定机构出具的鉴定意见鉴定过程清楚，对于双方当事人的异议进行了详细答复，通过鉴定意见已经将双方当事人的争议转化为司法能够进行判断的证据事实认定法律问题，鉴定机构完成了弥补法院在专业性问题上判断的不足。本院结合鉴定意见、当事人提出的异议及当事人的举证情况，针对当事人对鉴定意见有争议的部分分别作出评判：
（一）诉争工程的砼总量、钢筋总量成本造价。
1、砼总量部分。鉴定意见部分：按照鉴定意见该项目按定额标准计算合计为4，900，182元。其中C35商品砼应付金额为1276800元（标注工程量只含诉争工程主体工程量不含门窗过梁、构造柱等二次结构及临设所用砼工程量）。按照中城北方提供的成本账目，C35商品砼已付款项目为：第37项已付为86650元（该项有饶有进签字）；第243项付款金额为300000元（未显示成本金额，该项有饶有进签字）；第408项付款金额为300000元（未显示成本金额，该项有饶有进签字）；第541项付款金额为604541元（未显示成本金额，该项无饶有进签字）。
中城北方提出：商品砼按照材料合同和本工程实际发生量商砼结算总价应为：1691191元，而贵单位审核工程量仅列了C35的工程量，造价为1276800元，两者的差值没有可比性，本工程商品砼结算总量为：5167.7立方，具体详结算方单。
饶有进口述：诉争工程仅是主体使用商砼，而二次结构（如：门窗过梁、构造柱）及临时设施项目不使用商砼。
鉴定机构答复：根据委托书及鉴定申请内容，仅计算853分所3#、4#号楼主体工程C35商品砼（竣工图所示砼等级）工程量，不含二次结构（如：门窗过梁、构造柱）及临时设施项目所用砼工程量。根据中城北方提交853项目3#、4#楼商砼方量对账确认表5167.7立方商砼，含853项目3#、4#楼商砼及板房及临设商砼，所支付金额1691191元，其中853项目3#、4#楼主体商砼为1574491元，板房及临设商砼为138050元。
本院认为，因为鉴定意见认为中城北方超付414391元，其前提在于未包含二次结构及临时用砼，鉴定机构已注明有138050元其他用砼，故本院依法认定诉争项目商品砼成本为1414850元，中城北方多支付276341元。
2、钢筋部分。鉴定意见部分：其中钢筋鉴定意见认为最终应得剩余钢筋价款为166251.37元。
中城北方提出异议：该工程图算量是720吨，加施工损耗3%，计划使用钢筋741.6吨，项目购入钢筋755吨，而现场实际只剩下约11吨钢筋（共计58，800元），无半点节约。
鉴定机构答复为：根据劳务分包方与饶有进签订的劳务承包合同：钢筋损耗控制在1%，而1%与定额规定的损耗之间的差异属于饶有进应得管理利润，钢筋差异工程量为47.181吨，所得管理利润为225，056.22元（其中管理利润58，800元已支付给饶有进，在鉴定结果中已扣除）。
本院认为，钢筋剩余量虽然不能在中城北方提供的账目中一一对应，但钢筋节余应当视为工程的节余，应当扣减成本166251.37元。
（二）关于诉争工程劳务总包（大清包）费用及其他劳务费用。
鉴定意见：该部分费用为4，210，071元，中城北方显示账目成本为4254101.46元，多支付44030元。
饶有进提出异议为：1、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同备注中安全文明目标达成都市安全生产文明施工标准化工地，未达到给予扣罚8元／m²；2、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同备注中项目工程质量必须达到“成都市优质结构工程”标准，未达到给予扣罚8元／m²；3、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同乙方不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件由此引起的一切费用由乙方外，甲方将对乙方处以10000元／次罚款。
鉴定机构答复：1、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同备注中规定：安全文明目标达成都市安全生产文明施工标准化工地，未达到给予扣罚8元／m²。而根据饶有进提供：都江堰市建筑工程质量监督站盖章（复印件，原件未核）证明，该项扣罚金额为97385.04元，此扣罚金额在鉴定结果未计算；2、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同备注中规定：项目工程质量必须达到“成都市优质结构工程”标准，未达到给予扣罚8元／m²。而根据饶有进提供：马良签字（复印件，原件未核）的情况说明，该项扣罚金额为97385.04元，此扣罚金额在鉴定结果未计算；3、根据853分所3#、4#配套楼项目劳力分包合同中约定，乙方不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件由此引起的一切费用由乙方外，甲方将对乙方处以10000元／次罚款。而根据饶有进提供：接（报）处警登记表（复印件，原件未核）说明有聚众闹事行为一次，该项扣罚金额为10000元，此扣罚金额在鉴定结果未计算。
中城北方于2014年2月17日提交证据证明尚有28315元应当计入成本。
本院认为，中城北方于2014年2月17日提交证据已经远远超出举证时限，本院不予支持。对鉴定意见显示的劳务费用本身双方当事人异议不大，同时无有效相反证据予以反对，对于劳务费用为4254101.46元，本院予以认定。
饶有进主张应当扣减劳务公司款项作为自己的收益，饶有进主张扣减劳务公司罚款，首先，该扣减涉及与案外人劳务公司的关系；其次，作为平等主体的劳务公司与中城北方，平等民事主体之间的罚款一般不应当支持；再次，饶有进认为应当扣减案外人费用，饶有进作为项目经理掌握诉争工程情况，在中城北方与案外人进行结算时应当及时提出，避免中城北方多支出费用，以尽项目经理之职责。基于以上三点，饶有进主张应当扣减案外人费用减少自己成本的主张，本院不予支持。本院依照鉴定意见认定劳务费用多支付44030元。
（三）关于外墙砖按施工价款计算。
鉴定意见为外墙砖按施工工艺及方法实际面积计算为285，840元。
中城北方提供的账目显示该已付款项为299240元。中城北方对鉴定意见提出异议：外墙面砖经查实入库单和付款金额相符，不存在超付，饶有进私下付款77568元不予认可。
鉴定机构答复为：根据2009《四川计价定额》计算规则和竣工图纸，计算出外墙砖工程量为5615m²，按成都市铭龙基建材提货单和产品购销合同的价格，计算出外墙砖材料款为285840元（未含饶有进现金支付31950元）。而根据贵院转送鉴资料853分所3#、4#楼成本明细帐，统计出支付外墙砖为299240元，差异为13400元。
本院认为，鉴定意见已经清楚展示了结论形成过程，如无相反证据应当予以认定。故此，本院予以认定该项目多支付成本为13400元。
（四）回填土方量总价，鉴定意见为72219元。
中城北方提出异议为：72219元的土方盈利不知道是什么意思？中城北方实际发生金额为72219元，该笔款项已由财务支出，详结算方单和付款单。
饶有进口述：中城北方与案外人中国电子科技集团公司第二十九研究所结算资料中，混凝土回填（实际为素土回填）项未结算，（金牛法院判决书中扣除中城北方建筑有限公司混凝土回填项目9.6万），因此中城北方也对饶有进行混凝土回填项目工程款扣除。
鉴定机构回复：根据2009《四川计价定额》计算规则和竣工图纸，计算出回填土方工程量为9258.846m³，GB50500-2008清单计价规范和2009《四川计价定额》组价，计算出回填土方（素土回填）综合单价为7.8／m³，工程造价为72219元。中城北方对中国电子科技集团公司第二十九研究所结算与饶有进无关，则该项目上述费用已计入鉴定结果中。
本院认为，鉴定机构鉴定过程清楚，如无相反证据应当予以认定，故该72219元应从成本中扣除。
（五）门窗分包合同玻璃材质价格。
鉴定机构意见为门窗分包合同玻璃材质变化的价格比较为1004909元。
中城北方提出异议称：断热桥门窗贵单位核实工程量为1570平方米有误，实际现场发生工程为1917平米（门为580平米，窗为1337平米），（可以现场核实其工程量），实际支付金额为1311261元（其中付款单442号的50000元实际也未发生该项付款），也不存在超付情况，详结算方单和合同。
饶有进对鉴定意见没有异议。
鉴定机构答复：根据2009《四川计价定额》计算规则和竣工图纸，计算出断热桥门窗工程量为1570.17m²，依据饶有进签订的断热桥门窗施工合同单价，计算出断热桥门窗造价为1004908.8元。根据饶有进提交的资料，853分所3#、4#楼竣工验收报告时间为2011年4月1日，而中城北方所提交的断热桥门补充协议签订时间为2011年9月23日，故断桥门窗按饶有进签订的施工合同640元／m²计价。而贵院转交的送鉴资料853分所3#、4#楼成本明细帐，统计出支付断热桥门窗工程款1361261元，差异为356352.2元。
中城北方提出2011年9月23日，中城北方与案外人金牛区泰运装饰经营部签订《补充协议》，对2010年11月5日签订的《断桥门窗合同》部分内容变更为“增加铝合金断桥门工程量及单价（工程量以甲、乙双方实际收方量为门窗共计1917m²，其中含增加断桥门工程量580m²），增加断桥门价格按785.96元／m²的价格执行”。该变更并经诉争工程业主方中国电子科技集团公司第二十九研究所同意上调结算价。饶有进提出中城北方虚增成本，对鉴定意见没有异议，业主与中城北方之间的结算与自身无关，自己只应当承担640元／m²的成本。针对中城北方的异议，饶有进提出《中标通知书》（为四川省锦鸿装饰有限责任公司）、《招标总价》（用以证明《断热门窗施工合同》确定的价格已经是业主方同意后确定的价格，无任何签字盖章也无法判断其整体性）、《断热桥门窗施工合同》等证据。
鉴定机构建议法院走访业主单位进行确认。本院调查《中国电子科技集团公司第二十九研究所853灾后重建工程3#、4#配套楼建筑及精装工程结算审核报告》显示：其中《3#配套楼装饰工程变更分部分项对比表》有“断热桥纱门”、“断热桥纱窗”、“断热桥门”、“断热桥窗”四项，共计5293.11元；其中《4#配套楼装饰工程变更签证分部分项对比表》有“断热桥铝合金窗”（453073.22元）、“断热桥铝合金门”（253734.40元）。
本院认为，鉴定意见以中城北方提供的变更合同时间晚于诉争工程竣工审计结算时间为由未将变更合同纳入成本造价范围。首先，工程竣工后再行结算在建设工程施工合同中这一现象是存在的，若仅以时间确定建设施工主体间权利义务并不完全可取，中城北方仅以虚高饶有进成本为目的，完全可以将合同上的签订时间人为提前，故仅以时间为由拒绝将变更部分纳入鉴定范围并不妥当；其次，调查取证显示业主方对于相关项目确实变更了结算价，饶有进主张结算变更后其成本不应当变更，其仅主张享有合同变更后带来的利益而不承担合同变更后相应的义务，其主张不应当支持；最后，饶有进作为项目经理对诉争工程有工程管理、成本控制之责。虽然中城北方提供的证据显示工程量与鉴定确定的工程量有差异，但饶有进应当证明结算价变更和成本造价之间的关系，以证明实际造价成本。从这三者看，单纯以鉴定意见证明该部分超付356352.2元，尚待证据支持。而饶有进提出的证据《中标通知书》与中城北方无关，《投标总价》缺乏证据形式，无法判断与本案之关联性，依法不能采信。故无法证明该部分超出支付356352.2元。
（六）阳台栏板实际施工内容及价格。
鉴定意见为阳台栏板实际施工内容及价格鉴定为236，640元，多支付17152元。
中城北方提出异议为：栏板实际现场结算工程量：858.4米，单价为：280元／米，另外还有部分零星的未列，实际发生金额为：288854元（包括其他零星项目），具体详结算方单和合同，也不存在超付。
饶有进对鉴定意见没有异议。
鉴定机构答复意见为：根据2009《四川计价定额》计算规则和竣工图纸，计算出阳台栏板工程量为832米，横杆支撑为160米，依据饶有进签订的阳台玻璃栏板工程分包合同、GB50500-2008清单计价规范和2009《四川计价定额》组价，计算出阳台栏板和横杆支撑合计造价为236640元。
本院认为，鉴定机构鉴定过程清楚，如无相反证据应当予以认定，故该17152元应从成本中扣除。
综上所述，从鉴定意见中应当扣减的成本包括商品砼276341元、节余钢筋166251.37元、劳务费用44030元、外墙砖13400元、回填土方72219元、阳台栏板17152元，共计589393.37元。
结合前述三个部分，应当扣减成本项目包含鉴定意见中应当扣减589393.37元；中城北方同意扣减水电项目86347.51元；水电费26857.76元；招待费用2850元；中城北方认可收回物品但无具体价目，酌定10000元。共计应当扣减715448.64元。
另应当增减成本项目，关于中城北方支付的饶有进工资和车辆使用费95000元，该95000元并非在中城北方成本之内，但作为劳动报酬支出，应当计入饶有进成本。
基于此，工程总收入为22785048.32元，饶有进项目部应当向饶有进交纳2734205.80元，依照中城北方主张该数目为2734205元，本院予以认定。中城北方提供成本为20532267.55元，应当扣减715448.64元，即为19816818.91元，同时加上对饶有进已经支付的劳动报酬95000元，工程造价成本依照现有证据认定为19911818.91元，工程利润为2873229.41元。由此可见饶有进应当分得利润为139023.61元。
关于饶有进主张的工程利润利息，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”从饶有进主张后并给予合理准备时间计算为妥。饶有进于2012年10月10日提起诉讼，中城北方收到该主张后，考虑到工程财务清理的复杂性，从2013年1月1日开始计算利息较为妥当。关于利息计算标准，依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”饶有进有权请求参照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算，饶有进仅提出按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，本院予以支持。
关于饶有进主张的工程风险保证金200000元，中城北方抗辩其不能完成内部指标不应当退还，该抗辩不能成立。工程风险保证金所指工程已经完工并且竣工结算，饶有进已经完成了诉争合同的工程，其未能完成相应的利润与风险保证金没有必然直接联系。双方当事人之间也没有约定不能完成上交款项如何处理，同时诉争工程虽然没有达到约定的上交费用，但也处于盈利状态，故该工程风险保证金应当退还。
关于饶有进主张的工程风险保证金利息。诉争合同没有约定该款退还时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”从饶有进主张后并给予合理准备时间计算为妥。饶有进本以就工程风险保证金提出劳动仲裁，劳动仲裁未处理该部分内容，饶有进提出诉讼后又撤回该部分请求，故本院从饶有进本次提起诉讼即2012年10月10日开始计算其利息。关于利息计算标准，依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”饶有进有权请求参照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算，饶有进仅提出按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，本院予以支持。
本案因诉争工程部分造价成本产生争议进行鉴定，产生鉴定费用100000元，因鉴定意见经本院结合证据认定后，饶有进主张的鉴定范围高达1000多万元，最终调整为50多万元，本院结合调整幅度及鉴定意见在证明饶有进主张的作用，确定饶有进承担鉴定费用90000元，中城北方承担鉴定费用10000元。
据此，以辩论终结时证据，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中城北方西南建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）饶有进支付139023.61元及利息（利息计算从2013年1月1日起以139023.61元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，中城北方西南建筑有限公司主动或者按照本判决确定的履行期限给付的计算至清偿之日，中城北方西南建筑有限公司未按照本判决确定的履行期限履行的，利息计算至本判决确定的履行期限最后一天）；
二、被告（反诉原告）中城北方西南建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）饶有进支付200000元及利息（利息计算从2012年10月10日起以200000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，中城北方西南建筑有限公司主动或者按照本判决确定的履行期限给付的计算至清偿之日，中城北方西南建筑有限公司未按照本判决确定的履行期限履行的，利息计算至本判决确定的履行期限最后一天）；
三、驳回原告（反诉被告）饶有进的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）中城北方西南建筑有限公司的诉讼请求。
本案本诉案件受理费收取19200元，由饶有进负担17500元、中城北方西南建筑有限公司负担1700元。鉴定费100000元由饶有进负担90000元、中城北方西南建筑有限公司负担10000元（本案本诉案件受理费、鉴定费饶有进已预交，中城北方西南建筑有限公司于履行前述判决义务时一并向饶有进支付）；
本案反诉案件受理费减半收取14337元，由中城北方西南建筑有限公司承担（此款中城北方西南建筑有限公司已预交）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 周寓先
人民陪审员 叶碧云
人民陪审员 常璟璞
二〇一四年六月四日
书 记 员 陈思芸