北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3882号
上诉人（原审原告）万金刚，男，1964年5月1日出生。
委托代理人刘芳，女，1982年6月10日出生，广州亚信知识产权代理有限公司职员。
委托代理人孔丽芳，女，1981年2月8日出生，广州亚信知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人台州市富平鞋业有限公司，住所地浙江省温岭市城北街道振兴工业区。
法定代表人方菊富，总经理。
委托代理人吴良普，男，1979年12月14日出生，台州市富平鞋业有限公司职员。
上诉人万金刚因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3675号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：引证商标包括第103368号“金驼牌及图形”商标、国际注册第1014163号图形商标、第3477203号“骆驼Luotuo及图形”商标、第101337号“骆驼牌及图”商标、第3655850号图形商标、第909167号“駱駝CAMEL及图”商标、第3596415号图形商标、第3727505号图形商标。
被异议商标是第8520695号图形商标，申请人是台州市富平鞋业有限公司（简称富平公司）。
万金刚针对被异议商标提出异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出（2012）商标异字第60404号《“图形”商标异议裁定书》（简称第60404号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。万金刚不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年2月11日作出商评字［2014］第6117号《关于第8520695号图形商标异议复审裁定书》（简称第6117号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
万金刚不服商标评审委员会作出的第6117号异议复审裁定，提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标的图形不易使相关公众识别为骆驼的图形，其与引证商标整体视觉尚可区分，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不构成近似并无不当。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第6117号异议复审裁定。
万金刚不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标与引证商标指示对象都为同一种动物－骆驼，含义相同，图形的设计风格和整体构造与引证商标近似，构成相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标申请注册前一日，富平公司在第25类商品上申请注册了多个“骆驼”系列商标，说明富平公司申请注册被异议商标时主观上明知他人骆驼品牌的知名度而恶意注册。三、引证商标经过长期的宣传推广使用，具有较高的知名度，商标显著性极强。富平公司申请注册被异议商标故意抄袭、模仿他人具有较高知名度的引证商标的行为违反了诚实信用原则，属于典型的“搭便车”的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，被异议商标不应被核准注册。请求撤销一审判决；撤销第6117号异议复审裁定；有商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会、富平公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第8520695号图形商标。被异议商标由富平公司于2010年7月28日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第25类的服装、婴儿全套衣等商品上。被异议商标经商标局初步审定刊登于第1262期《商标公告》上。
引证商标包括第103368号“金驼牌及图形”商标、国际注册第1014163号图形商标、第3477203号“骆驼Luotuo及图形”商标、第101337号“骆驼牌及图”商标、第3655850号图形商标、第909167号“駱駝CAMEL及图”商标、第3596415号图形商标、第3727505号图形商标。其中：
第103368号商标由中文“金驼牌及图形”构成，经续展其专用权期限自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用在国际分类第25类服装商品上，注册是为广东骆驼服饰有限公司；
国际注册第G1014163号商标由图形构成，其基础注册国是美国，基础注册日是2009年2月24日，通知日期为2009年10月15日，专用权期限至2019年8月15日，核定使用在国际分类第25类的靴子、上衣、鞋类等商品上；
第3477203号商标由文字“骆驼Luotuo”及图形构成，其申请日是2003年3月7日，专用权期限至2015年4月6日，核定使用在国际分类第25类服装、皮衣等商品上，专注册人是广东骆驼服饰有限公司；
第101337号商标由中文“骆驼牌”及图形构成，经续展其专用权期限至2023年2月28日，核定使用在国际分类第25类的皮鞋商品上，注册人是广东骆驼服饰有限公司；
第3655850号商标由图形构成，其申请日是2003年8月1日，专用权期限至2016年5月27日，核定使用在国际分类第25类鞋商品上，注册人是广东骆驼服饰有限公司；
第909167号商标由文字“駱駝CAMEL”及图形构成，其申请日是1995年2月25日，专用权期限至2016年12月6日，核定使用在国际分类第25类的婴儿服装、雨衣等商品上，注册人是美国骆驼国际集团有限公司；
第3596415号商标由图形构成，其申请日是2003年6月17日，核定使用在国际分类第25类的鞋、足球鞋等商品上，注册人是广东骆驼服饰有限公司；
第3727505号商标由图形构成，其申请日是2003年9月23日，专用权期限至2016年6月27日，核定使用在国际分类第25类的鞋、服装等商品上，注册人是谢作针。
针对被异议商标，万金刚向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2012年11月13日作出第60404号异议裁定，以被异议商标与万金刚引证于类似商品上在先注册的“骆驼牌及图”、“金骆牌及图”等商标未构成近似；万金刚称富平公司抢注其引证商标证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
万金刚不服商标局作出的第60404号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年2月11日作出第6117号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定已体现于《商标法》的习惯条款中。本案焦点问题是：被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标整体视觉尚可区分，两商标共存不易是相关公众对商品来源产生混淆和误认，因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《商标法》第三十一条中规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”保护的是除商标权以外的其他在先权利，包括商号权、著作权等。万金刚并未明确除商标权以外的其他权利，因此，万金刚关于在先商标权的请求不予支持。
基于上述理由，商标评审委员会作出第6117号异议复审裁定。
万金刚不服商标评审委员会作出的第6117号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院庭审过程中，万金刚明确主张对于第6117号异议复审裁定作出的行政程序及其中关于《商标法》第三十一条规定的认定不持异议。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标局作出的地60404号异议裁定、商标评审委员会作出的第6117号异议复审裁定、各方当事人在商标异议复审程序中提交的相关证据材料及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
万金刚、商标评审委员会、富平公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品均未提出异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人在先注册商标的商品有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由骆驼图形构成，该图形为被异议商标的显著识别部分。引证商标均包含骆驼图形，且上述骆驼图形均为引证商标显著识别部分。将被异议商标与各引证商标分别对比，两者均以骆驼为图形的构成要素，鉴于骆驼为自然界中存在的动物，因此，不能排斥在后注册的被异议商标以骆驼为商标标志的构成要素。在以骆驼为构成要素的情形下，应以骆驼图形是否相同或者近似作为判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标的重要因素之一。以相关公众的认知水平，被异议商标的骆驼图形与引证商标的骆驼图形在视觉效果上区别较大，足以使相关公众将被异议商标与引证商标相区分，不易作出相关公众的混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
商标评审遵循个案审查原则，在被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的前提下，富平公司申请其他含有骆驼图形或文字的商标与本案并无关联。
万金刚提交的关于其所获荣誉的证据，大部分在被异议商标申请日之后形成，其余在被异议商标申请日之前形成的证据中，有些不能显示是针对商标还是针对企业本身，因此，仅以本案现有证据并不能支持万金刚关于经过宣传、使用使引证商标具有较高知名度的相关主张。此外，被异议商标应否核准注册应以《商标法》的相关规定为依据，而不应一《中华人民共和国反不正当竞争法》为依据。
综上，万金刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由万金刚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘 庆 辉
代理审判员 焦 彦
二〇一五年二月四日
书 记 员 耿巍巍书记员张梦娇