浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终576号上诉人（原审被告）：郑昌财，男，1973年5月6日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江泰豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈宝林，男，1963年3月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：杨敏，浙江兴嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：步灵劼，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海盈硕消防工程有限公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市同乐商务大厦商办楼***室。代表人：陆乐，经理。委托诉讼代理人：顾支农，浙江群策律师事务所律师。上诉人郑昌财因与被上诉人陈宝林、上海盈硕消防工程有限公司嘉兴分公司（以下简称盈硕嘉兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初2464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑昌财上诉请求：撤销一审判决，改判陈宝林自负60％的事故责任，盈硕嘉兴公司承担40％的事故责任，驳回陈宝林要求郑昌财承担责任的诉请。事实和理由：一、一审认定事实错误。涉案工程由盈硕嘉兴公司发包给宋德新（陆乐的岳父），宋德新雇佣郑昌财等人为他提供劳务，报酬按点工结算，机器设备费用包含在点工结算中。因此，郑昌财与陈宝林是共同为宋德新提供劳务。一审认定陈宝林受雇于郑昌财错误。二、涉案工程属于消防工程，盈硕嘉兴公司却分包给不具备相应资质的个人宋德新，存有重大过错。故一审判令盈硕嘉兴公司承担15％的责任过于轻微。三、陈宝林从事相关工作多年，有丰富的工作经验，其应对工作中的风险足够注意，但其在工作间隙大量饮酒，对自身伤害负有重大责任，故一审判令陈宝林自负30％的责任过于轻微，其应承担50％以上的责任。陈宝林辩称，盈硕嘉兴公司将涉案工程分包给不具有资质的宋德新，宋德新又将该工程违法转包给郑昌财，陈宝林受雇于郑昌财。宋德新和郑昌财对施工现场管理不善，未能提供有效防护措施，未尽安全保护职责，对陈宝林受伤均存在重大过错，均应承担赔偿责任。盈硕嘉兴公司将涉案工程分包给不具有资质的宋德新，对陈宝林受伤存有重大过错，亦应承担相应赔偿责任。郑昌财在工作间隙，出资邀请雇员一起饮酒，陈宝林作为雇员，不便推托，其主要过错在于郑昌财，故应降低陈宝林责任自负比例。盈硕嘉兴公司辩称，宋德新系盈硕嘉兴公司员工，其与郑昌财联系涉案工程施工事宜均是代表盈硕嘉兴公司，涉案工程是盈硕嘉兴公司直接分包给郑昌财的。一审中陈宝林主张盈硕嘉兴公司将涉案工程分包给了郑昌财，郑昌财对此是予以认可的，故对于盈硕嘉兴公司将涉案工程分包给了宋德新还是郑昌财，应以一审查明的事实为准。一审认定事实清楚，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。陈宝林向一审法院起诉请求：1、郑昌财赔偿陈宝林各项损失合计242068.2元，盈硕嘉兴公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由郑昌财、盈硕嘉兴公司承担。一审法院认定事实：2015年10月8日下午，在嘉兴市江南摩尔秀洲区电力局下属的明洲大楼地下一层，陈宝林在维修消防管道时（距地面约2米高），由于消防管有点漏水，陈宝林用扳手扳下管子来，当时扳手打滑，陈宝林从脚手架上摔落地上受伤，后陈宝林被送往医院治疗。事发时，郑昌财及另外2名雇工在场。郑昌财及另外2名雇工于2015年10月6日开始维修消防管道，陈宝林于次日开始维修消防管道，工期7天，工钱200元一天。一审另查明，本案中陈宝林受雇于郑昌财。陈宝林及郑昌财言明，陈宝林系水电工，郑昌财叫陈宝林干活有4、5年，双方未签订合同，双方约好工钱，郑昌财平时给一些，在年底结清工钱。郑昌财言明，如陈宝林有活，其也帮陈宝林干活，双方是相互介绍工作。本案所涉维修消防管道工程，盈硕嘉兴公司系承包人，其又发包给郑昌财，工程款约1万多元，均未签订合同。一审又查明，事发当日中午，由郑昌财出资，陈宝林、郑昌财及另外2名雇工共同饮酒，其中陈宝林、郑昌财、潘某三人共喝1瓶白酒，潘某喝较多，郑某喝了1瓶啤酒。陈宝林及郑昌财言明，郑昌财垫付医疗费1700元。陈宝林系农村家庭户口。2010年8月24日，陈宝林与嘉兴市秀洲新区开发建设有限公司签订房屋拆迁安置协议书1份。一审再查明，陈宝林伤情经重新鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心于2016年10月16日出具司法鉴定意见书，司法鉴定意见书载明：陈宝林因故致左跟骨粉碎性骨折等，现遗留左侧足弓结构破坏，该后遗症已构成人体损伤九级伤残；对陈宝林就诊时主动放弃医疗机构确定的医疗方案并声明愿意自行承担后果的行为与陈宝林的伤残等级之间的因果关系无法鉴定；陈宝林的误工期为240日、护理期为90日、营养期为120日基本合理；重新鉴定费2700元由盈硕嘉兴公司垫付。陈宝林的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及本案认定的证据，参照浙江省统计局公布的2015年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资和浙江省人民生活等相关统计数据予以确定。陈宝林的物质性损失为：1、医疗费2552.2元；2、残疾赔偿金174856元（43714元/年×20年×20％）；3、营养费3600元（120天×30元/天）；4、误工费27120元（240天×113元/天）；5、护理费10170元（90天×113元/天）；6、交通费500元；以上合计218798.2元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈宝林为郑昌财承包的维修消防管道工程提供劳务，陈宝林与郑昌财形成雇佣关系，应由雇主即郑昌财承担赔偿责任。陈宝林要求盈硕嘉兴公司承担连带赔偿责任，盈硕嘉兴公司提出其将该劳务分包给郑昌财不违法，不应承担赔偿责任；由于本案所涉维修消防管道工程属于消防设施工程，根据《社会消防技术服务管理规定》第二条规定，消防技术服务机构是指从事消防设施维护保养检测、消防安全评估等消防技术服务活动的社会组织，第四条规定，国家对消防技术服务机构实行资质许可制度，故对维修消防管道工程有资质要求，但盈硕嘉兴公司作为工程承包人将维修消防管道工程分包给不具有资质的郑昌财，对陈宝林受伤存有过错，应承担相应的赔偿责任；陈宝林因扳手打滑，不慎从脚手架上摔落受伤，郑昌财在施工现场管理不善，未能提供有效防护措施，未尽到对雇工安全保护职责，对陈宝林受伤存在主要过错；另一方面，陈宝林作为完全民事行为能力人，在劳动中未尽到必要安全注意义务，对其受伤亦存在一定过错，故可适当减轻郑昌财、盈硕嘉兴公司的赔偿责任；根据本案三方当事人过错程度，结合事发前，由郑昌财出资，陈宝林饮酒的情况，及郑昌财、盈硕嘉兴公司的赔偿能力，酌定由郑昌财承担55%的民事赔偿责任，盈硕嘉兴公司承担15%的民事赔偿责任，陈宝林自行承担30％的责任。陈宝林主张盈硕嘉兴公司承担连带赔偿责任的诉请，于法无据，不予支持。对陈宝林各项损失，陈宝林诉请医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费，双方在庭审中已确认，不再累述。陈宝林诉请残疾赔偿金，陈宝林户籍地虽在农村，但其农村房屋已被拆迁，长期从事水电工工作，收入来源地、经常居住地在城镇，陈宝林的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算；盈硕嘉兴公司对陈宝林的第一次鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请，经准许重新鉴定后，鉴定机构已作出重新鉴定意见，本案重新鉴定程序符合规定，且鉴定机构明确对陈宝林就诊时主动放弃医疗机构确定的医疗方案并声明愿意自行承担后果的行为与陈宝林的伤残等级之间的因果关系无法鉴定，陈宝林诉请残疾赔偿金，符合规定，予以支持；反之，盈硕嘉兴公司对此抗辩意见，不予采信。陈宝林诉请鉴定费2000元，系其诉前单方面委托鉴定产生的费用，该鉴定费由其自行承担，郑昌财、盈硕嘉兴公司对此抗辩意见，予以采信。重新鉴定费，因重新鉴定意见与陈宝林第一次鉴定意见相同，重新鉴定费由盈硕嘉兴公司自行负担，本案中不作处理。陈宝林诉请精神损害抚慰金10000元，结合三方当事人过错程度、陈宝林伤残程度郑昌财、盈硕嘉兴公司的赔偿能力，酌定郑昌财赔偿陈宝林精神损害抚慰金5500元，盈硕嘉兴公司赔偿陈宝林精神损害抚慰金1500元。陈宝林物质性损失218798.2元，郑昌财应赔偿陈宝林物质性损失120339.01元（218798.2元×55％），精神损害抚慰金5500元，合计125839.01元，其已垫付医疗费1700元，应予扣除，郑昌财尚应赔偿124139.01元。盈硕嘉兴公司应赔偿陈宝林物质性损失32819.73元（218798.2元×15％），精神损害抚慰金1500元，合计34319.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、郑昌财于判决生效之日起十日内赔偿陈宝林损失124139.01元；二、盈硕嘉兴公司于判决生效之日起十日内赔偿陈宝林损失34319.73元；三、驳回陈宝林的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2466元，由陈宝林负担836元，郑昌财负担1280元，盈硕嘉兴公司负担350元。二审中，上诉人郑昌财提供了一份其本人的施工证，用于证明郑昌财受雇于宋德新，是为涉案工程施工的工人，而非工程承包人。陈宝林质证意见如下：对施工证的真实性无异议，但该证据不能证明郑昌财不是工程承包人。盈硕嘉兴公司质证意见如下：对施工证的真实性无异议，但该证据不能证明待证事实，郑昌财就是涉案工程的承包人。本院认证意见如下：对施工证的真实性予以确认，但该证据仅能证明郑昌财曾在涉案工程工地工作过，不能证明郑昌财受雇于宋德新，与待证事实缺乏关联性，不予认定。二审中，被上诉人陈宝林、盈硕嘉兴公司未提供新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈宝林在起诉状中明确主张，盈硕嘉兴公司承接包括本案维修、安装工程在内的项目以后，将其中的维修、安装工程分包给了郑昌财，郑昌财雇佣陈宝林从事消防管道维修工作。一审庭审中，郑昌财对陈宝林的上述诉讼主张并未提出异议，且对陈宝林提供的用于证明陈宝林受雇于郑昌财，涉案工程系盈硕嘉兴公司发包给郑昌财的证明（一审证据三）予以认可，故一审据此认定本案所涉维修消防管道工程中，盈硕嘉兴公司系承包人，其又发包给郑昌财，陈宝林受雇于郑昌财之事实符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。郑昌财在二审中推翻其在一审中认可的事实，称涉案工程系盈硕嘉兴公司分包给宋德新的，其与陈宝林均受雇于宋德新，但其未能提供有效证据予以证明，故本院对郑昌财的该项上诉主张难以采信。郑昌财上诉认为一审认定陈宝林受雇于郑昌财错误，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈宝林与郑昌财形成雇佣关系，陈宝林在提供劳务过程中所受伤害理应由雇主即郑昌财承担赔偿责任。虽然盈硕嘉兴公司将维修消防管道工程分包给不具有资质的郑昌财，对陈宝林受伤存有过错。但陈宝林作为完全民事行为能力人，在维修过程中未尽到必要安全注意义务，其对自身所受伤害亦存有一定过错。且事发前，由郑昌财出资，陈宝林与郑昌财等人饮酒后作业，增加了登高作业的危险性。因此，一审综合本案实际情况，酌情判令由盈硕嘉兴公司承担15％的责任，由陈宝林自负30％的责任，由郑昌财承担55％的责任，属于自由裁量权的正当行使，且并无明显不当，本院不再调整。综上，上诉人郑昌财的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2783元，由上诉人郑昌财负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  杨海荣审判员  王世好二〇一七年五月十八日书记员  赵婉沁