广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第89号
上诉人（原审被告）：吴宇霄，住广州市天河区。
被上诉人（原审原告）：广州市博帆自动化科技有限公司，住所地广州市番禺区东环街迎宾路832号番禺节能科技园番山创业中心1号楼三区303号。
法定代表人：苏伏香，该公司职务业务顾问。
委托代理人：梁炜华，广东智洋律师事务所律师。
上诉人吴宇霄因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴宇霄于2010年4月12日入职广州市博帆自动化科技有限公司（以下简称博帆公司），任销售员。双方签订了书面劳动合同，最后一份合同期限从2011年4月12日起至2014年4月13日止。双方约定吴宇霄的工资为基本工资3000元＋业务提成。博帆公司每月18日以现金形式支付吴宇霄上个月工资。2014年1月24日，双方解除劳动关系。
2014年1月28日，吴宇霄向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求博帆公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金20000元；2、2013年年终奖金5000元；3、2013年订单提成奖金75000元；4、2013年未签订劳动合同的二倍工资差额60000元。该委于2014年4月3日作出穗番劳人仲案字（2014）第402号仲裁裁决书，裁决博帆公司向吴宇霄支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元、销售提成75000元。博帆公司对此裁决不服，遂诉至原审法院。吴宇霄未在法定期限内就裁决向原审法院提起起诉。
双方对于销售提成计算方式以及提成是否发放存在争议。吴宇霄称双方约定销售提成按照合同（含税）总价÷1.17（税点）×3%（提成系数）的方式计算，博帆公司尚未发放其部分业务提成合计75000元。博帆公司则称吴宇霄的主张并无依据，其已经计发吴宇霄在职期间的业务提成，并提供了《销售人员薪酬管理暂行办法》以及2011年11月至2013年11月期间的销售提成明细表作为证据。吴宇霄确认上述销售提成明细表，但对《销售人员薪酬管理暂行办法》则不予确认。据上述销售提成表统计，吴宇霄在2013年2月至2013年11月期间销售提成合计12350.59元。
吴宇霄主张博帆公司尚未向其发放提成的订单、合同复印件或打印件共28份，具体明细以及博帆公司的质证意见如下：
1、2013年1月19日楚天科技股份有限公司《合同》（含税总价65460元）、2013年5月7日楚天科技股份有限公司《合同》（含税总价17700元）、2013年4月19日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单（含税总价12450.01元）、2013年4月22日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单（含税总价23998.01）、2013年5月23日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单（含税总价43120元）、2013年4月7日百威英博（湖南）啤酒有限公司采购订单（含税总价12450元）、2013年7月4日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价45000元）、2013年7月8日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价13920）、2013年7月26日百威英博雪津啤酒有限公司采购订单（含税总价14400元）等9份合同、订单，博帆公司表示根据销售提成明细表显示，上述合同、订单的销售提成已经发放给吴宇霄。博帆公司提供的销售提成明细表上显示业务员、客户名称、含税总价、提成系数、应发提成等项目内容；吴宇霄分别在2013年8月21日、9月18日、12月18日领取了上述合同、订单的业务提成。经核算，2013年1月19日楚天科技股份有限公司《合同》系按含税总价30960元÷1.17×3%（提成系数）的方式计发提成793.85元；2013年5月7日楚天科技股份有限公司《合同》系以已收货款12340元÷1.17×3%（提成系数）的方式计发提成316.4元；其余2013年4月19日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单等7份订单博帆公司均按照上述合同或订单的含税总价÷1.17×3%（提成系数）的方式支付吴宇霄提成。
2、2013年10月22日百威英博（台州）啤酒有限公司采购订单（含税总价131855.40元）、2013年8月27日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价118458.50元）、2013年10月14日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价5820元）、2013年7月19日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价9996元）、2013年7月31日百威英博雪津啤酒有限公司采购订单（含税总价99725元）等5份订单，博帆公司确认属于吴宇霄的业务，但2013年10月22日百威英博（台州）啤酒有限公司采购订单因质量问题，客户拒绝付款，故吴宇霄无权要求博帆公司支付销售提成；其余2013年8月27日百威英博（四川）啤酒有限公司等4份采购订单，因客户尚未付款，吴宇霄亦无权要求博帆公司支付销售提成。上述5份订单含税总价合计365854.9元。
3、2013年7月10日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单、2013年9月30日百威英博（宁波）啤酒有限公司采购订单、2014年1月6日《肇庆东洋洛克液体设备科技发展有限公司采购合同》、2013年9月24日百威英博（武汉）啤酒有限公司采购订单、2011年5月《关于百威（武汉）国际啤酒有限公司听装线罐盖202转换项目工程采购合同》、2013年9月《关于CL1卷封机大修备件表（战略备件）工程采购合同》、2013年10月21日百威英博（武汉）啤酒采购订单、2013年10月25日百威英博（武汉）啤酒有限公司采购单、2013年8月30日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单、2013年10月8日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单、2014年1月14日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单、2014年1月17日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单、2014年2月11日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单、2013年12月6日百威英博（湖南）啤酒有限公司采购订单等14份合同、订单，博帆公司表示并非属于吴宇霄的业务。从上述采购订单、合同可见，吴宇霄并非签约代表，其上亦无显示吴宇霄的信息。
关于解除劳动合同问题，博帆公司称吴宇霄与公司的员工高桐在上班时打斗，严重违反规章制度。随后，公司总经理与吴宇霄协商是否同意离职，吴宇霄表示同意，双方系协商一致解除劳动合同。吴宇霄否认博帆公司上述说法，其主张由于遭到同事高桐的殴打，经报警处理后，博帆公司即单方提出解雇吴宇霄。根据博帆公司、吴宇霄双方提供的2013年1月22日的视频光盘录像显示当天吴宇霄与同事高桐发生争议，高桐先动手大力推撞吴宇霄，随后吴宇霄还了一下手，继而高桐连续对吴宇霄进行了殴打。事件发生后，吴宇霄向公安机关报警。博帆公司、吴宇霄确认2014年1月23日吴宇霄与高桐在派出所调解下达成调解协议，由高桐向吴宇霄赔偿8000元。
另，根据博帆公司、吴宇霄双方确认的工资表，吴宇霄离职前11个月（2013年2月-2013年12月）的应发工资合计39512.5元。
博帆公司在原审中请求判令：博帆公司无需向吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金20000元以及销售提成75000元。
吴宇霄在原审中辩称：我于2014年1月22日被同事殴打，并非打斗。博帆公司在2014年1月24日违法解除劳动合同，应依法支付解除劳动关系的赔偿金。此外，博帆公司尚欠我提成未发放。
原审法院认为：博帆公司、吴宇霄建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
关于销售提成问题，一、提成计算方式，博帆公司主张按照《销售人员薪酬管理暂行办法》计算销售提成，吴宇霄不予确认，博帆公司无提供证据证明上述文件已经告知吴宇霄；吴宇霄主张按照合同（订单）含税总价÷1.17（税点）×3%的方式计算销售提成，根据销售提成明细表可见博帆公司、吴宇霄双方曾采用该种方式计算提成。故原审法院采纳吴宇霄的主张即以合同（订单）含税总价÷1.17×3%的方式计算博帆公司在本案中需支付吴宇霄的提成。二、是否计算提成，首先，关于2013年1月19日楚天科技股份有限公司《合同》等9份合同、订单，根据前述查明的事实，博帆公司已经支付吴宇霄包括2013年4月19日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单等7份订单的销售提成，博帆公司无须再向吴宇霄支付上述7份订单的销售提成。至于2013年1月19日、2013年5月7日楚天科技股份有限公司的两份《合同》，博帆公司应向吴宇霄支付提成分别为65460元÷1.17×3%=1678.46元、17700元÷1.17×3%=453.85元，扣减已经支付的793.85元、316.41元，尚欠884.61元、137.44元。其次，关于2013年10月22日百威英博（台州）啤酒有限公司采购订单等5份订单，博帆公司称客户未支付货款，但其并无提供证据证明系因吴宇霄的原因造成货款未收回，其主张无须向吴宇霄支付此部分提成，理据不足。吴宇霄已经离职，博帆公司应向吴宇霄支付上述订单提成365854.9元÷1.17×3%=9380.89元；最后，关于2013年7月10日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单等14份合同、订单，因吴宇霄未提供充分证据证明是其业务，博帆公司又不予认可，吴宇霄主张此部分提成，依据欠充分。综上，博帆公司应向吴宇霄支付业务提成合计为10402.94元。
关于应否支付解除劳动合同赔偿金的问题。首先，从视频录像可见，吴宇霄并未先动手打人，在事件过程中亦是高桐占主动地位对吴宇霄进行殴打，且派出所的调解结果是高桐向吴宇霄赔偿8000元，吴宇霄并未承担相关责任。故博帆公司主张吴宇霄严重违反规章制度，依据不足。其次，博帆公司又称与吴宇霄系协商一致解除劳动合同，前后陈述矛盾，且未提供证据予以证明。综上，原审法院采信吴宇霄主张系博帆公司违法解除与吴宇霄的劳动合同，其应向吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金。吴宇霄在博帆公司工作3年9个月，其离职前11个月（2013年2月-2013年12月）的平均工资为（39512.5元＋12350.59元＋10402.94元）÷11月=5660.55元／月，依法博帆公司应向吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金5660.55元／月×4月×2=45284.4元。因仲裁裁决博帆公司向吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金20000元，吴宇霄未在法定期限内提起起诉，故原审法院认定博帆公司应向吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金的金额为20000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、博帆公司于判决生效之日起七日内向吴宇霄支付业务提成10402.94元；二、博帆公司于判决生效之日起七日内向被告吴宇霄支付解除劳动合同赔偿金20000元；三、驳回博帆公司的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，由博帆公司负担。
判后，吴宇霄不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对博帆公司拖欠提成工资的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。（一）双方建立劳动关系，销售提成应按同（订单）含税总价÷1.17（税点）×3%的方式计算；（二）仲裁裁决吴宇霄应得的销售提成为75000元，事实依据充分；（三）从销售提成表可以看出博帆公司销售人员负责不同的客户，可以印证吴宇霄提交的合同（订单）所对应的提成工资应由吴宇霄所得。二、原审法院对违法解除劳动合同赔偿金及离职前12个月平均工资标准计算有错误。三、根据仲裁裁决书的送达证明，博帆公司2014年4月12日取得裁决书，2014年4月29日起诉，超过了15天的起诉时限。吴宇霄在原审中提出了抗辩，但原审法院未进行任何调查。
博帆公司辩称：不同意对方的上诉请求，同意原审判决。
二审中，双方对原审认定的吴宇霄的销售提成计算方式均无异议，即按照合同（订单）含税总价÷1.17（税点）×3%的方式计算；博帆公司在原审中提供了吴宇霄2011年12月销售提成表，2012年1-3月、5-11月销售提成表，2013年1-4月、7-11月销售提成表，2011年11月至2012年2月（四川区域）销售提成表，用以证实吴宇霄已领取了相应的销售提成。吴宇霄在原审中对上述表格予以确认，称收到了表格中反映的款项。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于销售提成的问题。首先，如何确定吴宇霄的销售业务。根据双方提供的拟计算销售提成的合同、采购订单或其他业务材料，结合对双方举证能力的实际考量，具备如下条件之一，且博帆公司未能举出充分的证据予以反驳的，可以认定为吴宇霄的销售业务：1、吴宇霄在相关合同、采购订单或其他业务材料上以授权代表或业务员的身份签字的；2、吴宇霄提供了就某一业务的谈判、履行等与交易客户的邮件往来记录的；3、虽不具备前两项的条件，但原审作出了认定，博帆公司未上诉予以否认的。据此，本院认为，如下业务属吴宇霄的在博帆公司的销售业务，应计算相应的销售提成：1、原审认定的2013年1月19日楚天科技股份有限公司《合同》（含税总价65460元）等9份合同、订单（以下简称第一部分业务）；2、原审认定的2013年10月22日百威英博（台州）啤酒有限公司采购订单（含税总价131855.40元）等5份合同、订单（以下简称第二部分业务）；3、原审查明的2013年7月10日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单等14份合同、订单，除2014年1月6日《肇庆东洋洛克液体设备科技发展有限公司采购合同》、2011年5月《关于百威（武汉）国际啤酒有限公司听装线罐盖202转换项目工程采购合同》、2013年9月《关于CL1卷封机大修备件表（战略备件）工程采购合同》三份合同无充分证据证实外，其他11份应为吴宇霄的销售业务（以下简称第三部分业务），即包括：（1）2013年7月10日百威英博（信阳）啤酒有限公司采购订单（含税总价29400.01元），（2）2013年9月30日百威英博（宁波）啤酒有限公司采购订单（含税总价29488.21元），（3）2013年9月24日百威英博（武汉）啤酒有限公司采购订单（含税总价8616.35元），（4）2013年10月21日百威英博（武汉）啤酒采购订单（含税总价73950元），（5）2013年10月25日百威英博（武汉）啤酒有限公司采购单（含税总价198995.94元），（6）2013年8月30日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单（含税总价12740元），（7）2013年10月8日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单（含税总价7200元），（8）2014年1月14日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单（含税总价18924元），（9）2014年1月17日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单（含税总价8300元），（10）2014年2月11日百威英博（南京）啤酒有限公司采购订单（含税总价8640.01元），（11）2013年12月6日百威英博（湖南）啤酒有限公司采购订单（含税总价26550元）；4、本院二审认定如下业务系吴宇霄销售业务（以下简称第四部分业务）：（1）2013年1月21日百威英博（武汉）啤酒有限公司订单（含税价1800元），（2）2013年1月24日百威英博（武汉）啤酒有限公司订单（含税价12341元），（3）2013年2月25日百威英博（武汉）啤酒有限公司订单（含税价1280元），（4）2013年4月28日百威英博（武汉）啤酒有限公司订单（含税价1600元），（5）2013年7月13日百威英博（武汉）啤酒有限公司订单（含税价6899.78元），（6）2013年4月9日百威英博（四川）啤酒有限公司订单（含税价6960元），（7）2013年4月19日百威英博（四川）啤酒有限公司订单（含税价10440元），（8）2013年2月10日百威英博（宁波）啤酒有限公司订单（含税价43243.2元），（9）2012年7月2日百威英博（宁波）啤酒有限公司订单（含税价3600元），（10）2013年7月15日百威英博（宁波）啤酒有限公司订单（含税价7200元），（11）2013年8月23日百威英博（宁波）啤酒有限公司订单（含税价2966.46元），（12）2013年10月21日百威英博（宁波）啤酒有限公司订单（含税价3400元），（13）2011年10月9日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价16899.99元），（14）2011年11月1日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价7350元），（15）2011年11月10日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价7800元），（16）2011年12月21日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价9960.01元），（17）2012年1月17日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价18000元），（18）2012年2月3日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价36000.01元），（19）2012年8月14日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价7589.44元），（20）2012年8月21日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价12980元），（21）2012年10月10日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价9959.98元），（22）2012年10月17日百威（佛山）啤酒有限公司订单（含税价9959.98元），（23）2013年3月18日百威英博雪津啤酒（三明）有限公司订单（含税价40000元），（24）2013年4月15日百威英博雪津啤酒（三明）有限公司订单（含税价23040元）。共计24份合同或订单。
其次，如何确认博帆公司已经支付的销售提成。就上述销售业务，根据双方确认的销售提成表格，可认定如下业务博帆公司已将销售提成支付给吴宇霄：第一部分业务中（1）2013年7月4日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价45000元），（2）2013年7月8日百威英博（四川）啤酒有限公司采购订单（含税总价13920元），（3）2013年4月7日百威英博（湖南）啤酒有限公司采购订单（含税总价12450元）；第四部分业务中（1）、（3）、（4）、（7）、（13）、（14）、（15）、（16）、（17）、（19）、（20）、（21）。
最后，博帆公司还需支付吴宇霄销售提成的数额。根据双方确认的销售提成计算公式，第一部分业务，除去已经支付过销售提成的业务，博帆公司还需支付销售提成为4173元（162728.02÷1.17×3%）；第二部分业务，因双方对原审认定事实和具体计算均无异议，本院对其予以确认，博帆公司需向吴宇霄支付此部分销售提成9380.89元；第三部分业务，就属于吴宇霄的11份合同或订单，博帆公司需向其支付销售提成为10841元（422804.52÷1.17×3%）；第四部分业务，除去博帆公司已经支付过的销售提成，博帆公司还需向吴宇霄支付销售提成为5016元（195610.43÷1.17×3%）。综上，博帆公司共需向吴宇霄支付销售提成为29411元（4173元＋9380.89元＋10841元＋5016元）。
关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。原审法院结合本案案情、双方提供的证据、本项仲裁裁决数额及吴宇霄在原审的起诉情况，判决博帆公司向吴宇霄支付20000元，并无不当，本院予以维持。
至于吴宇霄所称博帆公司在原审的起诉超过的法定时限的主张，并无证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，原审法院适用法律正确，但部分事实未能查明，导致判决出现部分错误，本院依法予以纠正。吴宇霄的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第901号民事判决第二项、第三项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第901号民事判决第一项为：广州市博帆自动化科技有限公司于本判决生效之日起七日内向吴宇霄支付业务提成29411元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由广州市博帆自动化科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由吴宇霄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 乔 营
代理审判员 陈 静
二〇一五年五月二十日
书 记 员 谢汝华
廖利旋