湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终142号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周腾芳，男，1982年8月21日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，无业，住利川市。曾因犯盗窃罪，于2004年4月9日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；因犯抢劫罪，于2005年3月23日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2010年11月11日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2013年12月19日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元，2014年10月2日刑满释放；因犯盗窃罪，于2015年10月30日被利川市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2016年2月4日刑满释放。现又因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月22日被利川市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
上诉人（原审被告人）谭千林，男，1986年2月10日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，个体客运司机，住利川市。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月22日被利川市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人周腾芳、谭千林犯盗窃罪一案，于2017年6月12日作出（2017）鄂2802刑初87号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人周腾芳、谭千林不服，分别提出上诉。本院2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人周腾芳、谭千林，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月至4月期间，被告人周腾芳、谭千林伙同康易、李钊、谭千明（均另案处理）等人在利川市都亭街道办事处、凉务乡、忠路镇、文斗乡等地，采取撬门入室等手段，入户盗窃作案10起，窃得现金13090元（人民币，下同）以及香烟、电脑、食用油、饮料等物。每次所盗赃物由参与盗窃人员均分。其中：被告人周腾芳参与盗窃作案9起，盗窃财物价值42928.43元；被告人谭千林参与盗窃作案5起，盗窃财物价值21352.73元。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述，物证，书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录及二被告人的供述等。
原审法院认为，被告人周腾芳、谭千林以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人周腾芳盗窃财物数额巨大，被告人谭千林盗窃数额达到“数额巨大”的百分之五十，又具有入户盗窃情形，属于刑法第二百六十四条规定的“有其他严重情节”的情形。被告人周腾芳在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人周腾芳能够坦白罪行，依法可以从轻处罚。被告人谭千林归案后能够坦白罪行，并退还部分赃物，依法可以从轻处罚。二被告人与他人共同盗窃，属于纠合型犯罪，所起作用相当，盗窃所得财物亦是平均分配，不宜区分主从犯。根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人周腾芳犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人谭千林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
原审被告人周腾芳上诉提出：1、原判量刑过重；2、有退赃情节，但原判没有认定。案发后，已经退还了vivo牌手机1部、东芝笔记本电脑1台、大华牌监控主机1台。
原审被告人谭千林上诉提出：1、在共同盗窃过程中，仅在车上等待，没有直接入户实施盗窃，是从犯；2、归案后还主动供述了公安机关没有掌握的其他盗窃犯罪事实，但原判量刑时没有考虑该情节；3、参与盗窃的财物价值仅21000余元，不应认定为“有其他严重情节”情形。
经二审审理查明，上诉人周腾芳、谭千林伙同康易、李钊、谭千明（均已判刑）在利川市城乡区间采取撬门入室等手段，多次入户盗窃。所盗财物由每次参与盗窃的人员均分。其中：2016年3月6日至4月30日，上诉人周腾芳参与盗窃作案9起，盗窃财物价值42928.43元；2016年1月12日、4月21日至30日，上诉人谭千林参与盗窃作案5起，盗窃财物价值21352.73元。
具体事实如下：
1、2016年1月12日凌晨，上诉人谭千林伙同康易、李钊在利川市文斗乡文龙村周某家，采取撬门入室的手段，窃得现金1100元，价值1876.86元的各种品牌香烟13条、饮料等物。盗窃金额共计2976.86元。
2、2016年3月6日凌晨，上诉人周腾芳伙同康易在利川市忠路镇龙渠路吴某家，采取撬门入室的手段，窃得现金5000元，价值4092.342元的各种品牌香烟26条。盗窃金额共计9092.342元。
3、2016年3月17日凌晨，上诉人周腾芳伙同康易在利川市文斗乡鞍山村张某家，采取撬门入室的手段，窃得现金500元，价值2808.576元的各种品牌香烟18.7条。盗窃金额共计3308.576元。
4、2016年3月22日凌晨，上诉人周腾芳伙同康易在利川市忠路镇拱桥村瞿某家，采取翻墙入室的手段，窃得现金700元，价值4284.732元的各种品牌香烟55.2条、木制工艺品大象、黑色联想手机等物。盗窃金额共计4984.732元。
5、2016年3月31日凌晨，上诉人周腾芳伙同康易在利川市文斗乡十字路村李某2家，采取撬门入室的手段，窃得现金1900余元，10元、5元、2元、1元、5分、2分、1分面值的老版人民币共计590元。盗窃金额共计2490元。
6、2016年4月7日凌晨，上诉人周腾芳伙同康易在利川市忠路镇钟灵村刘某家，采取撬门入室的手段，窃得现金1300元，价值3376.912元的各种品牌香烟28.3条、大华牌监控主机1台等。盗窃金额共计4676.912元。
7、2016年4月21日凌晨，上诉人周腾芳、谭千林伙同康易在利川市都亭办事处羊子岭村钟某家，采取撬门入室的手段，在其超市内窃得现金800元，价值5543.862元的东芝牌笔记本电脑1台、各种品牌香烟26.8条。盗窃金额共计6343.862元。
8、2016年4月27日凌晨2时许，上诉人周腾芳、谭千林伙同康易在利川市凉务乡庄屋村牟某家，采取推门入室的手段，窃得现金1000元，价值8080.06元的各种品牌香烟42条、组装电脑1台、显示器1台、vivo牌手机1部、食用油4桶。盗窃金额共计9080.06元。
9、2016年4月27日凌晨3时许，上诉人周腾芳、谭千林伙同康易在利川市凉务乡马前村陈某家，采取橇门入室的手段，窃得现金100元，价值786.668元的各种品牌香烟2.6条。盗窃金额共计886.668元。
10、2016年4月30日凌晨，上诉人周腾芳、谭千林伙同康易、谭千明在利川市忠路镇桂花村罗某家，采取橇门入室的手段，窃得现金100元，价值1965.278元的各种品牌香烟12.4条、床上用品等物。盗窃金额共计2065.278元。
认定上述事实的证据有：本案十名失主的陈述；扣押在案的部分被盗财物等物证；上诉人周腾芳原犯盗窃罪、抢劫罪被判处刑罚的刑事判决书、二上诉人户籍证明、抓获经过、扣押及发还物品清单等书证；证人王某的证言；利川市价格认证中心出具的利价认定（2016）93号－99号被盗财物价格鉴定意见（7份）；现场勘验笔录及照片、搜查笔录；二上诉人指认盗窃现场笔录、辨认同案犯笔录；另案被告人康易、李钊的供述以及二上诉人的供述等。以上证据，均经一审庭审举证、质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，上诉人谭千林每次参与盗窃，均是由上诉人周腾芳、另案被告人康易、李钊等人邀约。每次实施盗窃时，上诉人谭千林负责在外望风，并开车转移赃物。赃物由上诉人周腾芳或康易主持由参与盗窃人员平均分配。案发后，公安机关从证人王某处扣押上诉人周腾芳委托其修理的东芝笔记本电脑1台（经鉴定价值717元），已发还失主钟某；从上诉人周腾芳处扣押的vivo牌手机1部（经鉴定价值923元）、大华牌监控主机1台（经鉴定价值467元），已分别发还失主牟某、刘某；从上诉人谭千林处扣押的三星牌显示器1台、组装电脑主机1台、食用油1桶以及部分香烟等（以上物品经鉴定，共计价值3552元），已发还失主牟某。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经本院予以确认的上诉人周腾芳、谭千林的供述以及另案被告人康易、李钊的供述，搜查笔录、扣押和发还物品清单，被盗物品价格鉴定意见，证人王某的证言及辨认上诉人周腾芳的笔录等证据证实。
本院认为，上诉人周腾芳、谭千林以非法占有为目的，伙同他人多次入户盗窃私人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人周腾芳参与盗窃作案9起，盗窃财物价值42928.43元，数额巨大。上诉人谭千林参与盗窃作案5起，盗窃财物价值21352.73元，数额超过“数额巨大”标准3万元的百分之五十，且系入户盗窃，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以认定为《刑法》第二百六十四条规定的“有其他严重情节”的情形，上诉人谭千林上诉提出不应认定为“有其他严重情节”的上诉理由，与法律规定不符，本院不予采纳。
在共同盗窃犯罪中，上诉人周腾芳和另案被告人康易等人起了主要作用，是主犯；上诉人谭千林为同伙盗窃财物望风，并开车帮助转移赃物，起了次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人谭千林关于是从犯的上诉理由，本院予以采纳。上诉人谭千林归案后能够主动坦白公安机关尚未掌握的部分共同盗窃犯罪事实，并主动退还了价值3552元的赃物，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
上诉人周腾芳归案后，公安机关依法追缴了其手中的部分赃物（共计价值2107元）属实，其上诉提出原判对该事实没有认定的理由成立。但上诉人周腾芳曾经因盗窃犯罪四次被判刑，还有抢劫犯罪前科，而且最后一次盗窃犯罪刑满释放后仅一月时间又实施盗窃犯罪，其主观恶性深，无悔改表现。原审法院鉴于上诉人周腾芳盗窃数额巨大，但系累犯，有多次盗窃前科和抢劫前科，能够坦白罪行等量刑情节，依照最高人民法院量刑指导意见对其判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10000元，量刑并无不当。上诉人周腾芳关于原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
原审判决漏引部分法律条文，应予以纠正。二上诉人各自取得的赃款、赃物，因原判未作处理，按上诉不加刑原则，本院不直接加判，由原审法院另行裁决。
鉴于上诉人谭千林是从犯，且能够坦白罪行，并退还了部分赃物等情节，根据宽严相济的刑事政策，本院决定对上诉人谭千林减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款和第二款，第四条，第六条，第十四条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第五条，第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）周腾芳的上诉；维持利川市人民法院（2017）鄂2802刑初87号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）周腾芳的刑事部分判决；
二、撤销利川市人民法院（2017）鄂2802刑初87号刑事判决第二项，即对上诉人（原审被告人）谭千林的刑事部分判决；
三、上诉人（原审被告人）谭千林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1500元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2017年11月21日止。罚金限本判决发生法律效力后十日以内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
二〇一七年七月十七日
书记员 田永松