四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终367号
上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省鹰潭市贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，董事长。
委托诉讼代理人：姜先杰，江西华星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈希，江西华星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：涂�权，男，1972年6月2日出生，汉族，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：于健，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋代贵，男，1959年8月25日出生，汉族，住四川省乐至县。
委托诉讼代理人：于健，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：康厚兵（又名康兵），男，1971年9月4日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：于健，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李琦，男，1972年9月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：于健，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营山威力�品混凝土有限公司，住所地四川省营山县渌井镇五星村三组。
法定代表人：荣学军，总经理。
委托诉讼代理人：韩克，男，1960年7月10日出生，汉族，住四川省营山县，系营山威力商品混凝土有限公司员工。
委托诉讼代理人：熊红明，四川红彤律师事务所律师。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建司）、上诉人涂福权、蒋代贵、李琦、康厚兵四人因与被上诉人营山威力商品混凝土有限公司（以下简称威力公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人四冶建司的委托诉讼代理人姜先杰，上诉人涂福权、李琦及涂福权、蒋代贵、李琦、康厚兵四人共同的委托诉讼代理人于健，被上诉人威力公司的委托诉讼代理人熊红明、韩克，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四冶建司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判四冶建司不承担付款责任。事实和理由：一、四冶建司既未承建案涉项目工程，也未实际收到威力公司交付的商品混凝土（以下称商砼），四冶建司不应承担支付款项的责任。一审法院已判令涂福全等四人承担给付责任，再判令四冶建司承担责任是错误的。二、一审判决所认定的商砼款，缺乏证据支持。威力公司所提供的《销售合同书》第三条、第七条明确约定：“供货数量据实计量”“指派专人负责对运送到施工现场的混凝土进行验收签认”，本案中，涂福全等四人对威力公司提供的对账单已明确提出异议，根据谁主张谁举证的原则，威力公司应提供与实际供货数量有关的证据，否则应承担不利后果。三、一审法院未判令四川省绿辰生态农业发展有限公司（以下简称绿辰公司）在欠付的工程款范围内承担责任是错误的。涂福全等四人作为案涉项目工程的实际施工人，已明确要求法院将绿辰公司拖欠的工程款支付给威力公司，且提供了其与威力公司就工程款结算的相关材料，但一审法院未判令绿辰公司在欠付的工程款范围内承担责任是错误的。
针对四冶建司的上诉，涂福全、康厚兵、李琦、蒋代贵在庭审中共同答辩称：一、本案的主要责任主体是四冶建司和绿辰公司，案涉《销售合同书》的主体是四冶建司和威力公司，应当由四冶建司承担案涉商砼款的支付责任。二、威力公司没有根据《销售合同书》的约定进行对账，之前的对账不应作为付款的依据。请求对一审判决依法予以改判。
针对四冶建司的上诉，威力公司在庭审中答辩称：一、案涉项目工程是四冶建司德阳分公司承建，《销售合同书》是由四冶建司的项目部与威力公司签订，四冶建司应对其德阳分公司的行为承担责任。二、威力公司主张的商砼数量和金额清楚明确，并举示了相关的对账单，涂福全等施工人在一审中对对账单的真实性、合法性均无异议，对账单应作为双方结算的依据。请求驳回四冶建司的上诉请求。
涂福权、李琦、康厚兵、蒋代贵上诉请求：撤销一审判决，改判涂福全等四人不承担责任。事实和理由：一、涂福权等四人不是本案的责任承担主体。威力公司所销售的商砼均用于绿辰公司投资建设的绿辰?壹号公馆项目，商砼款未能支付的根源是绿辰公司在完成工程结算之后拖延支付余�，该款项和资金利息的实际支付人应是绿辰公司；绿辰?壹号公馆项目的承包主体和建设主体均是四冶建司，涂福全等四人只是作为项目负责人履行公司职务，如绿辰公司不履行支付余款的义务，该商砼款和资金利息应由四冶建司承担支付责任，而不是涂福全等四人。二、一审判决避重就轻，回避了案涉工程项目发包人与投资方绿辰公司应支付工程款的义务和责任，反而将使用于绿辰?壹号公馆项目的商砼款支付责任归于涂福全等四人，属适用法律错误。三、威力公司没有完成《销售合同书》约定的对账义务，商砼款未到支付期限，不应计算货款利息。
针对涂福权、李琦、康厚兵、蒋代贵的上诉，四冶建司在庭审中答辩称：涂福全等四人是绿辰?壹号公馆项目的实际施工人，其与威力公司之间的债务是其个人债务，涂福全等四人应承担支付责�；同时，认同涂福全等四人提出的案涉商砼款应当按实际供应量结算的主张。请求对一审判决依法予以改判。
针对涂福权、李琦、康厚兵、蒋代贵的上诉，威力公司在庭审中答辩称：一、案涉绿辰?壹号公馆项目的实际施工人是涂福全等四人，《销售合同书》上加盖了四冶建司项目部公章，涂福全等四人应承担偿还责任，四冶建司应承担连带清偿责任。二、本案应根据实际供应的商砼数量进行结算，无需按图纸结算，在合同履行过程中施工方从未提供过图纸；而威力公司举示的对账单均由实际施工方签字，且对数量、价格进行了确认，应以对账单作为结算依据。三、涂福全等四人与发包方绿辰公司之间的工程款结算问题，与威力公司主张的商砼款是两个法律关系，绿辰公司的责任与本案无关。四、本案对账工作已完成，威力公司供应的商砼数量和价格双方都已确认，一审判决支持相应利息并无不当。请求驳回涂福全等四人的上诉请求。
威力公司向一审法院起诉请求判令：四冶建司、涂福权、李琦、康厚兵、蒋代贵向威力公司支付商砼款2867336.3元，并从2012年10月1日起至欠款付清之日止按银行同期贷款利率支付资金利息。
一审法院审理查明：2010年12月29日，案涉工程发包人绿辰公司与四冶建司订立《协议书》，将其位于四川省营山县朗池镇白塔路的壹号公馆项目施工图所涉土建、装饰发包给四冶建司。承包人栏内加盖了四冶建司印章和法定代表人王华伟私章。2005年4月20日，四冶建司在四川省德阳市工商行政管理局登记设立德阳分公司，并于2012年3月20日予以注销。
2011年1月11日，买方（甲方）四冶建司与卖方（乙方）威力公司签�《销售合同书》。甲方加盖四冶建司壹号公馆项目专用章，法人代表栏由李琦签名。乙方加盖了威力公司印章，并由法人代表韩克签名。甲乙双方约定强度等级及商砼送至工地数量及价格：
品名
数量（m）
价格（元/m）
品名
数量（m）
价格（元/m）
C10
C30
350.00
C15
290.00
C35
370.00
C20
310.00
C40
390.00
C25
330.00
C45
注：1.如有抗渗砼则在相应的等级标号上P6上浮45元/m³,P8上浮65元/m³。地泵每方增加10元，天泵每方增加10元。
2.天泵30元/m³；柴油地泵20元/m³。
3.上述单价含：①出城至工地运费②补助运费。
水泥市场价格变动在5%以内，本合同产品价格维护不变，若超过5%，商砼价则按比例增减。
供货数量确认：（1）据实计量：正负零以下以乙方发货单为依据经甲方现场代表签字确认为准。甲方可派专人在乙方生产基地地磅处监称。吨、方标准按国家规定标准2400KG/m³，正负零以上按图计算。（2）泵送前的润管砂浆由甲方自行负责。
2011年2月18日，涂福权、李琦、康厚兵与蒋代贵签订《合作协议书》，共同出资组建绿辰?壹号公馆项目部，负责绿辰?壹号公馆项目施工。涂福权、李琦、康厚兵、蒋代贵已按规定向四冶建司德阳分公司缴纳了管理费和相关税费等。
威力公司自制了2011年1月－7月25日《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》账单1份，共2页，记载了浇注方式、方量、单价、附加泵费，金额4230355元；2011年7月26日-2012年9月4�《威力公司商品混凝土对账单》11份，共11页，记载了时间、附件、浇注方式、强度等级、砼数量、砼单价、泵费单价、P6单价，金额4336981.4元，共计8567336.4元。李琦或其工作人员在《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》签名确认。其中，绿辰?壹号公馆项目材料保管员刘洪福在2011年7月26日-2012年6月30日的10份账单中书写“属实”并签名。李琦在其中的2011年1月-2011年12月10日的6份账单上书写“按合同规定计算工程量属实，如有增减最后以结算为准”并签名，同时由其他管理人员涂代康（涂福权之弟）书写了与李琦相同的意见并签名。涂代康除在以上6份账单中书写意见和签名外，还在2011年12月11日－2012年6月30日的4份账单上签名。2012年8月1日－2012年9月4日的2份共计24220元的账单有壹号公馆项目现场施工员李建清书写“2号楼附楼防水保护层所用�并签名。
威力公司自述德阳分公司在2011年7月-2011年12月31日通过银行转账支付5590000元，支付现金110000元，共计支付商砼款5700000元，尚欠2867336.4元未付。
另查明，四冶建司主张2010年12月29日《协议书》中加盖的四冶建司印章及其法定代表人王华伟的私章均系伪章，但未对印章真伪申请鉴定，同时，四冶建司还主张《销售合同书》中加盖的绿辰?壹号公馆项目专用章系他人冒用四冶建司名义刊刻，但未举证证实冒用的事实。
审理中，威力公司提供李琦或其工作人员签名的《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》，要求四冶建司、涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵按载明的金额给付商砼款。因威力公司无法提取到案涉工程施工图纸和绿辰?壹号公馆项目实际施工人蒋代贵未�庭参加诉讼，该院在审理中将案涉施工图纸的举证责任分配给壹号公馆项目其余实际施工人涂福权、康厚兵、李琦，并释明：若不提供施工图纸并不申请对案涉商砼款进行鉴定，就按李琦或其工作人员签名的《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》载明的金额确定案涉商砼款。涂福全等一直未提供施工图纸和鉴定申请。
一审法院认为，本案争议焦点为：四冶建司应否担责；商砼价款的确定及利息计算。
（一）关于四冶建司应否担责的问题。2010年12月29日，绿辰公司与四冶建司订立《协议书》，将案涉绿辰?壹号公馆项目工程发包给四冶建司，承包人栏内加盖了四冶建司单位印章和法定代表人王华伟私章。四冶建司虽主张《协议书》中的四冶建司单位印章及其法定代表人的私章均系伪章，但未对印章真伪申请鉴定，对《协议书》中的单位印章及私章，应予以确认。四冶建司于2005年4月20日在四川省德阳市工商行政管理局登记设立德阳分公司。涂福权、李琦、康厚兵与蒋代贵签订《合作协议书》，共同出资组建壹号公馆项目部、负责壹号公馆项目施工，并已按规定向德阳分公司缴纳了管理费和相关税费等，据此壹号公馆项目部是德阳分公司授权设立。四冶建司虽主张《销售合同书》中加盖的壹号公馆项目专用章系他人冒用四冶建司名义刊刻，但未举证证实冒用的事实客观存在，对四冶建司的主张，该院不予支持。四冶建司德阳分公司已于2012年3月20日被注销。依照《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，四冶建司德阳分公司应对实际施工人涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵向�力公司所负付款义务承担连带责任。
（二）关于商砼款的确定及利息计算问题。案涉绿辰?壹号公馆项目工程现已完工。威力公司提供实际施工人之一李琦或其工作人员签名的《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》，要求四冶建司、涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵按载明的金额给付商砼款。加盖壹号公馆项目专用章的《销售合同书》虽载明“据实计算供货数量：正负零以下乙方发货单为依据经甲方现场代表签字确认为准。甲方可派专人在乙方生产基地地磅处监称。吨、方标准按国家规定标准2400KG/m³,正负零以上按图计算”，但因威力公司无法提取到案涉工程施工图纸和壹号公馆项目实际施工人蒋代贵未到庭参加诉讼，该院遂在审理中将案涉施工图纸的举证责任分配给壹号公馆项目其余实际施工人涂福权、康厚兵、�琦。涂福权等至今未提供施工图纸和鉴定申请。因李琦或其工作人员签名确认的《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》均载明了商砼的交付时间、品名、数量、单价、金额等，故应以《“绿辰壹号公馆”-商品混泥土》《威力公司商品混凝土对账单》载明的总金额8567336.3元确认商砼款。威力公司自述德阳分公司在2011年7月－2011年12月31日通过银行转账支付5590000元，支付现金110000元，共计支付货款5700000元，现尚欠商砼款2867336.4元。商砼款的利息应从威力公司起诉之日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵在判决生效后十日内给付威力公司商砼款2867336.4元及利息，利息从2013年8月9日起按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止，若未在本判决确定给付之日支付商砼款本金，利息应计算至本金付清日止；二、四冶建司对涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵的付款义务承担连带责任。本案一审案件受理费29738元，由涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵负担。
本院二审期间，上诉人涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵提交绿辰?壹号公馆项目工程的施工图纸作为其二审新的证据，拟以此主张案涉商砼款应根据《销售合同书》的约定按图计算，并解释称该施工图纸因提供给绿辰公司作工程款结算使用，故一审中未能向法院提交。
四冶建司的质证意见为：对涂福全等四人提供的施工图纸的真实性、合法性、关联性均无异议，威力公司应按照施工图纸确定本案中实际供应的混凝土款项。
威力公司的质证意见为：涂福全等四人提供的施工图纸的真实性、合法性、关联性均无法确认；实际供货过程中，涂福全等人从未向威力公司提供过施工图纸，而是口头通知需货数量，故本案商砼款无需根据施工图纸结算。
本院认证意见为：涂福全等四人提交的施工图纸系第一次向威力公司出示，威力公司对此不予认可；鉴于本案商砼款是否应根据该施工图纸计算，尚需结合案涉《销售合同书》的约定及其履行情况等综合判定，故对该证据是否采信由本院结合案件审理情况依法据实认定。
二审庭审中，各方当事人认可如下事实：
1.在混凝土买卖中，通常是由需方向供方提供施工图纸，供方根据需方的施工图纸计算混凝土方量并供货，但本案中，涂福全等施工方在合同履行过程中自始未向威力公司提供过施工图纸，而是根据施工进展口头通知威力公司供货。
2.涂福全等人系挂靠四冶建司德阳分公司承建绿辰?壹号公馆项目工程。
本院对一审判决查明的基本案件事实，依法予以确认。
本院认为：根据各方当事人的上诉、答辩主张和理由，本案涉及的主要争议问题是：本案差欠的商砼款金额应如何确定；本案商砼款的偿还责任应如何承担。
一、关于本案差欠的商砼款金额应如何确定的问题。
本案中，各方当事人对合同约定的混凝土价格均未提出异议，存在争议的主要是对供货数量的确认。涂福全等人主张案涉《销售合同书》约定“正负零以上按图计算”，故供货数量应按其二审提交的施工图纸计算。威力公司则认为在案�合同履行过程中，买方自始未提供施工图纸，而其实际供货数量已得到买方代表的签字确认，主张不应按施工图纸计算。对此，本院认为，案涉《销售合同书》关于“供货数量确认”约定为“据实计算”，具体计算方法是“正负零以下以乙方发货单为依据，经甲方现场代表签字确认为准；正负零以上按图计算”。如前所述，在混凝土买卖中，通常是由需方向供方提供施工图纸，供方根据需方的施工图纸计算混凝土方量并供货，此时“正负零以上按图计算”的约定符合混凝土买卖中的通常操作惯例，也符合供货数量“据实计算”的基本原则。但本案的实际情况是，涂福全等施工方自始未向卖方威力公司提供施工图纸，威力公司不是按施工图纸计算混凝土方量并供货，而是根据买方的通知供货，并由买方代表对实际供货数量进行签字确认。在此情况下，“按图计算”作为确定“正负零以上”供货数量的结算方式，已不符合合同关于供货数量“据实计算”原则的约定，也不符合合同履行的实际情况，此时，“据实计算”应当按实际供货数量结算。涂福全等人在二审中首次向威力公司出示施工图纸，并要求按施工图纸计算供货数量，有违合同约定的“据实计算”原则，也与合同的实际履行情况不符，本院不予支持。经审查，一审法院根据双方的对账单确认的商砼款总金额无误，涂福全等人亦未对已付款金额提出异议，本院确认本案差欠的商砼款金额为2867336.4元。
二、关于本案商砼款的偿还责任应如何承担的问题。
二审中，涂福全等四人与四冶建司均认可涂福全等人系挂靠四冶建司德阳分公司承建绿辰?壹号公馆项目工程。涂福全等四人作为案涉绿辰?壹号公馆项目的实际施工人和案涉《销售合同书》的实际购买主体，理应向威力公司承担支付货款的责任。四冶建司德阳分公司作为依法成立的市场主体，将其对外从事经营活动的资质、印鉴等，出借给没有建筑施工资质的涂福全等自然人使用，并帮助、配合涂福全等人承接建设施工项目及进行其他相关的市场交易活动，其主观过错明显，行为亦属违法。案涉《销售合同书》系以四冶建司壹号公馆项目部的名义与威力公司签订，四冶建司德阳分公司应当依法对涂福全等四人的付款义务承担连带责任。现四冶建司德阳分公司已注销，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，判令由四冶建司对本案货款向威力公司承担连带责任，并无不当。四冶建司关于其既未承继案涉项目工程，也未实际收到威力公司交付的混凝土，不应承担付�责任的上诉主张，事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。
关于逾期付款的利息问题。案涉《销售合同书》约定实行先款后货的方式进行货款结算，根据本案情况，买方已明显构成违约。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，一审法院在威力公司的诉请范围内，确定自威力公司起诉之日，即2013年8月9日起，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算逾期付款利息，属于法律规定的合理范围，本院予以确认。
综上，上诉人四冶建司与上诉人涂福全、康厚兵、李琦、蒋代贵的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理结果正确。但其在对威力公司诉请的利息未完全支持的情况下，未在判决主文中驳回威力公司的其他相关诉讼请求，有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省南充市中级人民法院作出（2014）南中法民初字第23号民事判决第一项、第二项，即：涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵在本判决生效后十日内给付营山威力商品混凝土有限公司商砼款2867336.4元及利息，利息从2013年8月9日起按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止，若未在本判决确定给付之日支付商砼款本金，利息应计算至本金付清日止；中国第四冶金建设有限责任公司对涂福权、康厚兵、李琦、蒋代贵的付款义务承担连带责任。
二、驳回营山威力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各29738元，由涂福全、康厚兵、李琦、蒋代贵共同各负担14869元，中国第四冶金建设有限责任公司各负担14869元。
本判决为终审判决。
审判长 许 静
审判员 邓长玉
审判员 兰 娟
二〇一七年七月十八日
书记员 向 静