鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终602号上诉人（一审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭振敏，该公司职工。被上诉人（一审原告）：内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区乌审东街南10号。法定代表人：武世荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，该公司职工。委托诉讼代理人：武姝妤，该公司职工。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设集团）因与被上诉人内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司（以下简称鄂尔多斯酒业集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院(2016)内0602民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中太建设集团的委托诉讼代理人郭振敏，被上诉人鄂尔多斯酒业集团的委托诉讼代理人王伟、武姝妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太建设集团的上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审；或依法改判中太建设集团不应向鄂尔多斯酒业集团给付违约金200万元。事实和理由：一、一审法院程序违法，中太建设集团在答辩期内向一审法院提出管辖异议申请，一审法院未对管辖异议进行审查；二、一审遗漏重要的诉讼当事人。中太建设集团将工程承包给中太建设集团华北工程有限公司，该公司又将工程承包给刘春昊、刘龙龙，实际施工人刘春昊、刘龙龙未到庭参加诉讼，导致本案的事实审理不清；三、鄂尔多斯酒业集团尚欠付中太建设集团巨额工程款，涉案项目未完工，应当由鄂尔多斯酒业集团承担责任。鄂尔多斯酒业集团辩称，不同意中太建设集团的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、一审的管辖权异议没有法律依据；二、根据合同的相对性原则，本案没有遗漏诉讼当事人；三、工程款和本案无关。鄂尔多斯酒业集团向一审法院起诉请求：1、判令中太建设集团继续履行合同，并向鄂尔多斯酒业集团提供完整的竣工资料及竣工验收报告；2、依法判令中太建设集团向鄂尔多斯酒业集团支付违约金1000万元（保留向中太建设集团主张赔偿经济损失的诉讼权利）。一审法院认定的事实：鄂尔多斯酒业集团与中太建设集团于2011年9月10日签订《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》，合同及协议书约定，中太建设集团承包鄂尔多斯酒业集团酒厂搬迁项目3标段工程，工程价款为2.3亿元，竣工日期为2012年2月15日。补充协议十一条约定，中太建设集团不能按合同约定质量要求或合同规定工期按期竣工验收的，承担违约金1000万元。合同签订后，双方均有履行上述合同的行为。2013年4月25日，鄂尔多斯酒业集团向中太建设集团发送《内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司关于酒业园区三标段工期严重滞后的函》，称：......，为了支持你方项目建设，截至目前，我公司已支付工程款1.85亿，支付比例达到了80%。但时至今日，工期延误长达一年以上，并且还有大量工程仍未完工。其中：部分厂房外围护结构、设备基础、砌体粉刷、地面外墙涂料、屋面防水以及水、暖、电、消火栓系统等工程全部未完成。......。2013年6月18日，中太建设集团《承诺书》称：......，截止目前为止，因我公司驻现场人员管理不善、资金不到位等诸多原因，致使此工程未能按期交验，责任全在我方。贵公司在以往工程款拨付的过程中，拨付已全部到位。......，基于以上，我公司郑重承诺，......；2、保证工程于2013年9月15日全部完工（C3-2工号交工日期为2013年10月10日），并交付甲方使用；......。后经鄂尔多斯酒业集团谅解，双方协商工期顺延至2014年6月30日，同时中太建设集团以《保证承诺书》承诺：......。另如不能按时完成，我方不结算工程款并自动退场，因此造成的一切损失由我方承担。至今中太建设集团仍延误工期，已经违反双方于2011年9月10日签订《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》的约定内容。一审法院认为，鄂尔多斯酒业集团和中太建设集团签订的《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属于有效合同，因该合同及协议书不存在客观履行不能情形，故双方应当继续履行。关于鄂尔多斯酒业集团请求中太建设集团提供完整的竣工资料及竣工验收报告，因中太建设集团尚未全面履行完毕涉案合同，待中太建设集团全面履行合同后向鄂尔多斯酒业集团交付即可，故在本案对鄂尔多斯酒业集团该请求不予支持。关于鄂尔多斯酒业集团请求中太建设集团支付违约金1000万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，......。该法第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。就本案而言，双方在《补充条款协议书》十一条中明确约定，”不能按合同约定质量要求或合同规定工期按期竣工验收的，承担违约金1000万元”，故本案中太建设集团在承担继续履行合同义务的同时，还应当向鄂尔多斯酒业集团承担迟延交付合格工程的违约金。就中太建设集团承担违约金具体数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。虽然中太建设集团未就违约金数额问题向本院提出答辩意见，但本院依据民法公平原则，以及鄂尔多斯酒业集团实际损失、中太建设集团履行合同情况，酌定中太建设集团向鄂尔多斯酒业集团给付违约金200万元。判决：一、内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司与中太建设集团股份有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》有效，应当继续履行；二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日向内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司给付违约金200万元；三、驳回内蒙古鄂尔多斯酒业集团有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，中太建设集团向本院提交三组证据，第一组证据：管辖权异议申请书一份，中国邮政特快专递编号为1025747617720的寄件底单及查询单一份，拟证明中太建设集团一审在答辩期内提出过管辖权异议申请；第二组证据：中太建设集团与中太建设集团华北工程有限公司签订的《建设工程施工承包合同》，中太建设集团华北工程有限公司与刘春昊、刘龙龙签订的《建设工程施工承包合同》复印件，拟证明：本案遗漏了重要的诉讼当事人，本案实际施工人是刘春昊、刘龙龙，二人不参加诉讼会导致本案事实不清；第三组证据：中太建设集团华北工程有限公司给刘龙龙的转账凭证49份金额共计151372092元，鄂尔多斯酒业集团给中太建设集团转账凭证49份，共计137345707元，拟证明：鄂尔多斯酒业集团尚欠中太建设集团工程款约1亿元。鄂尔多斯酒业集团质证称，对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，不能证明一审法官收到了中太建设集团的管辖异议申请。邮寄单中并未标明一审法官的姓名和电话，一审法官收不到；对第二组证据的真实性和证明问题均不认可，该组证据和鄂尔多斯酒业集团无关；对第三组证据鄂尔多斯酒业集团给中太建设集团的转账凭证的真实性认可，对证明目的不认可，鄂尔多斯酒业集团追究违约责任和付款情况无关。对中太建设集团华北工程有限公司给刘龙龙的转账凭证，因和鄂尔多斯酒业集团无关，不予质证。本院根据当事人的举证、质证意见，现认证如下：针对中太建设集团提供的第一组证据，鄂尔多斯酒业集团亦对其真实性认可，本院对其予以采信；针对中太建设集团提供的第二组证据，中太建设集团华北工程有限公司与刘春昊、刘龙龙签订的《建设工程施工承包合同》为复印件，无法与原件核对。另，两份合同的当事人均非鄂尔多斯酒业集团，且鄂尔多斯酒业集团质证称两份合同与其无关，故该组证据不符合证据三性原则中真实性和关联性的原则，本院不予认可；针对中太建设集团提供的第三组证据，中太建设集团华北工程有限公司给刘龙龙的转账凭证，不符合证据三性原则中关联性原则，本院不予认可。鄂尔多斯酒业集团给中太建设集团转账凭证，鄂尔多斯酒业集团亦认可该转账凭证，本院对其予以采信。本院就双方当事人二审争议的事实认定如下：中太建设集团于2017年8月16日签收一审法院邮寄的开庭传票。中太建设集团于2016年8月25日17时27分，通过中国邮政快递将管辖权异议申请书邮寄出，收件人为东胜区法院，该邮件于2016年8月31日16时53分由他人越永峰代收。一审开庭时间为2016年8月31日9时，中太建设集团未到庭参加诉讼。中太建设集团未以书面形式通知过鄂尔多斯酒业集团其所述的涉案工程由中太建设集团承包给中太建设集团华北工程有限公司，又由中太建设集团华北工程有限公司承包给刘春昊、刘龙龙。本院认为，本案的争议焦点是：一、中太建设集团在一审答辩期内是否提出过管辖权异议，一审程序是否违法；二、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；三、鄂尔多斯酒业集团是否欠付中太建设集团工程款，中太建设集团能否以此为由拒绝履行合同。首先，关于中太建设集团在一审答辩期内是否提出过管辖权异议，一审程序是否违法的问题。本院认为，中太建设集团虽在答辩期内将管辖权异议申请交邮，但该申请于一审开庭后才由东胜区法院收发室签收。作为诉讼参加人，中太建设集团有义务配合法院审理，在邮出管辖权异议申请后应随时跟踪邮件的进度，且应当及时和一审法官沟通，以告知申请一事。本案一审承办法官作出书面报告说明未曾收到中太建设集团的管辖权异议相关材料，在开庭前中太建设集团也未与承办法官联系询问相关事宜，承办法官对此并不知情。一审有理由认为中太建设集团缺席庭审是怠于行使权利，故对该案缺席判决，并无程序违法。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）款：”因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：”农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”，建设工程施工合同纠纷属于法律明确规定的由不动产所在地人民法院专属管辖的案件，即本案由涉案工程所在地法院东胜区人民法院专属管辖。中太建设集团提出的管辖权异议无任何依据，并在接收到开庭审理的传票、明知一审法院未收到管辖权异议申请的情况下，拒不到庭参加诉讼也不与承办法官联系，有恶意拖延诉讼之嫌。故中太建设集团虽在答辩期内邮出管辖权异议申请，但以此为由主张一审程序违法不能成立。其次，关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。中太建设集团称涉案工程已经承包给中太建设集团华北工程有限公司，又由华北工程有限公司承包给实际施工人刘春昊、刘龙龙，但中太建设集团未书面告知鄂尔多斯酒业集团，也未能提供证据证明鄂尔多斯酒业集团知晓此事。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”鄂尔多斯酒业集团与中太建设集团签订了《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》，双方应当依照约定履行权利和义务。因该合同及协议书并未涉及案外人刘春昊、刘龙龙，案外人刘春昊、刘龙龙与鄂尔多斯酒业集团并无关系，故中太建设集团提出遗漏必须参加诉讼的当事人的主张不能成立。最后，关于鄂尔多斯酒业集团是否欠付中太建设集团工程款，中太建设集团能否以此为由拒绝履行合同的问题。首先，中太建设集团在审理过程中未对双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款协议书》、《承诺书》、《保证承诺书》提出异议。其次，中太建设集团向鄂尔多斯酒业集团出具的《承诺书》中自认：”贵司（鄂尔多斯酒业集团）在以往工程款拨付的过程中，拨付已全部到位。”，且中太建设集团未能提供相反证据证明鄂尔多斯酒业集团工程款未拨付到位，即欠付中太建设集团工程款。另，中太建设集团提供的鄂尔多斯酒业集团的转账凭证并不能证明工程款的欠付情况，仅能证明鄂尔多斯酒业集团的支付情况，且涉案工程尚未完工，中太建设集团以合同约定的工程总价款2.3亿元作为基数核减已付工程款作为欠付工程款的数额无依据。故中太建设集团提出鄂尔多斯酒业集团欠付其工程款并以此为由拒绝履行合同及承担违约责任的主张不能成立。综上，中太建设集团的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。审判长 杨 贞审判员 杨瑞华审判员 倪志强二〇一七年五月十八日书记员 杨 卓