渭南市临渭区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕0502行初第21号
原告惠庆祥，男，1956年2月12日出生，汉族。
被告渭南市民政局。
法定代表人高尚，局长。
委托代理人安晓玲、张飞，陕西泰普律师事务所律师。
被告陕西省民政厅。
法定代表人赵政才，厅长。
委托代理人杨娜，女，陕西省民政厅法规处干部。
委托代理人陈世欢，陕西永嘉信律师事务所律师。
原告惠庆祥诉被告渭南市民政局、陕西省民政厅撤销渭南市民政局成立沋湖塔陵公司的行政行为和陕西省民政厅复议决定纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告惠庆祥与被告渭南市民政局委托代理人安晓玲、张飞，被告陕西省民政厅委托代理人杨娜、陈世欢到庭参加了诉讼；被告渭南市民政局法定代表人高尚、陕西省民政厅法定代表人赵政才未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告惠庆祥诉称，其是江苏无锡人，和渭南市民政局签订了开发尤湖塔园的合同后双方合作兴办尤湖塔园有限责任公司。当项目建成拿到销售批文后，销售经营大权完全掌控在甲方民政局手里，民政局殡葬管理处有两人常年在公司，乙方只是业务销售的操作手。甲方有严格的规定，销售之初甲方每次只发给乙方贰佰套销售证书，乙方销售完毕后，必须将销售单据如数交还给甲方审核是否有违法违规销售行为，经其审核无违法违规销售，然后先交5%的管理费，再发贰佰套销售证书，如此往复循环直至原告于2006年10月31日被抓捕为止。甲方是渭南地区殡葬行业的最高权力机构，既是政策的制定者又是政策的执行者，也是乙方销售行为最严格的监督管理者，开业后公司一直在甲方严格的监管认可下正常经营，所有销售所得款项在交完甲方的管理费后，都用于建设塔园和公司的日常经营活动，甲方完全明了公司的经济状况。公司正常的经营至2006年初，有少数客户前来退单，公司都按合同办理退单，此后退单的客户蜂拥而至公司无法承受，原告和退单的客户交谈后才知他们是听民政局的人讲，外地老板赚了钱要逃了，塔位没有保障了，所以急着前来退单。对此公司做了精确统计需要退单金额为贰仟肆佰叁拾万元后，为尽快平息退单风波原告离开公司外出借钱，2006年7月4日渭南市民政局向渭南市公安局移送材料告原告携非法集资款四千万元潜逃。2006年10月31日原告在苏州筹借款项时被渭南市公安局706专案组抓捕。此后原告对刑事判决不服上诉后，2007年9月21日省高院（2007）终字第82号刑事裁定书驳回原告上诉，维持原判，并发给82号司法建议函。该函明确表明，在审理渭南市尤湖塔园有限责任公司在非法吸收公众存款一案中，发现渭南市民政局殡葬管理处作为股东参与了此项目的决策和该公司的成立，并在销售塔位过程中收取了管理费，但并未尽到监督管理职责，对本案造成的严重后果负有一定的责任，建议你们从维护社会稳定大局出发采取有力措施尽快兑付被害群众。期间渭南市公安局在2006年11月2日以惠庆祥被捕公司无人管理为由，请示渭南市政府委派单位代为管理，2007年2月4日渭南市政府指定渭南市民政局对尤湖塔园有限责任公司实施监管，强行剥夺了原告的民事权利。2007年7月3日渭南市民政局和香港人签订意向书并于2007年8月27日收取定金150万元，2007年9月13日再次收取定金50万元，共计200万元。此后渭南中院又于2007年9月21日陕西省高院刑事终审裁定后于2007年10月15日致函渭南市人民政府“请依据省高院裁定、司法建议，并结合我院判决主文对该案依法追缴的尤湖塔园等财物予以处置”，对渭南市民政局买卖私人独立投资企业财物合法化。
2017年1月12日原告收到的陕西省民政厅行政复议决定书认定：“2008年1月2日渭南市民政局向渭南市政府上报关于尤湖塔园变更为港商独资经营的请示。2008年1月4日渭南市人民政府批复同意”。渭南市民政局关于尤湖塔园变更为港商独资经营的请示是司法行为还是行政行为？没有市政府批准，没有省民政厅批准，没有民政部批准，香港维建公司能否领到渭南市沋湖塔陵公司营业执照?本人将依法对民政厅、民政部提起行政诉讼，以维护投资者自身合法权益。现起诉请求法院依法维护响应中央开发大西北号召投资人的合法权益，判令将渭南市尤湖塔园有限责任公司管理权依法归还原投资人，企业法人惠庆祥。撤销渭南市民政局的不当行政行为，在渭南市尤湖塔园有限责任公司合法存续期间又成立渭南市沋湖塔陵公司的行政乱作为。
被告渭南市民政局辩称，原告惠庆祥所诉行政行为并不存在。一、渭南市民政局所有的行为均属于司法行为范畴。1、原告惠庆祥被法院以非法吸收公众存款罪处刑，说明其行为构成犯罪，既然构成犯罪应属于刑事案件，对涉案财物的处理不能依照民事案件和行政案件来衡量。其在服刑出狱后，却以行政行为违法为由来对刑事案件财物的处理提出异议，显然不妥。2、渭南市民政局是依据渭南市公安局的申请，由渭南市人民政府委托在原告惠庆祥涉嫌犯罪的刑事案件审理期间代为管理，渭南市民政局并没有经营管理权，刑事案件审理终结，原告惠庆祥的涉案财物已经由司法机关划分清楚并进行处置，此时至今原告惠庆祥没有经营管理权，谈何归还。3、渭南市民政局是接受渭南市人民政府的委托处置涉案财物，而渭南市人民政府是接受渭南市中级人民法院的委托代为处置，因此处置资产的行为属于司法行为，并非渭南市民政局的行政行为。二、原告公司被吊销与渭南市民政局无关。原告是因为自己涉嫌犯罪以后，公司无人管理陷入瘫痪，而且当时的犯罪并非是自然人犯罪，而是单位犯罪。因此因为没有年检被工商机关吊销执照，与渭南市民政局毫不相关，也非渭南市民政局实施的行为。综合以上事实，原告所诉的行政行为根本就不存在，应当依法驳回起诉。
被告陕西省民政厅辩称，一、陕西省民政厅不属于适格被告。陕西省民政厅的职权为：(一)拟订全省民政工作的方针政策及规章制度，编制全省民政事业发展规划，负责组织实施和监督检查；(二)承担对全省社会团体、民办非企业单位、基金会及其分支(代表)机构的登记管理和执法监察责任；(三)拟订全省救灾减灾工作的政策办法，承担全省灾民生活救助工作，实施减灾计划，开展减灾合作与交流；(四)负责全省城乡社会救助体系建设；拟订社会救助政策、规划和标准，负责城乡居民最低生活深障、医疗救助、临时救助、生活无着人员救助工作；(五)推进基层民主政治建设，指导全省城乡社区建设，提出加强和改进城乡基层政权建设的建议；(六)负责全省社会福利事业和福利彩票管理工作；(七)指导全省社会慈善、社会捐赠、群众互助等社会扶助活动，促进慈善事业发展；(八)推进社会工作人才队伍建设和相关志愿者队伍建设；(九)负责全省婚姻登记管理、殡葬管理、流浪乞讨人员救助管理和儿童收养工作，推进婚俗和殡葬改革；(十)负责全省行政区划、地名管理及行政区域界线的管理和调整工作；(十一)负责全省优抚对象的优待、抚恤和补助工作；负责城镇退役士兵、转业士官、复员干部、残疾士兵、军队离退休干部和无军籍退休职工的接收安置和服务管理工作；(十二)组织开展拥军优属、拥政爱民活动，承担省双拥工作领导小组办公室日常工作；(十三)负责民政事业经费的分配、监督和管理；（十四)负责省老龄工作委员会办公室工作；(十五)承办省政府交办的其他事项。原告的诉请是其与渭南市民政局之间的纠纷，不属于陕西省民政厅的职权范围，因此陕西省民政厅不属于适格被告。二、陕西省民政厅作出的复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上所述，原告将陕西省民政厅列为被告起诉是违反法定程序的，请依法驳回其起诉。
原告惠庆祥提供了下列证据：1、民政局和香港维建公司2007年12月21日签订的协议书；2、渭南市民政局渭民字(2008)1号文件、渭南市政府渭政函(2008)1号文件、陕民函(2008)1号文件、民办函(2008)56号、陕商发(2008)217号文件，证明渭南市民政局所作出的行政行为存在。
被告渭南市民政局提供了下列证据:第一组1、陕西省渭南市中级人民法院刑事判决书(2007）渭中法刑二初字第17号；2、陕西省高级人民法院刑事裁定书[2007]陕刑二终字第82号；3、渭南市人民政府办公室办文处理专用单；4、渭南市公安局文件渭公字（2006）39号一一关于惠庆祥等人被逮捕后尤湖塔园公司管理问题的请示；5、渭南市民政局关于湭湖塔园资产处置意见；6、陕西省渭南市中级人民法院致渭南市人民政府的函件(2007年10月15日)；7、渭南市人民政府2007年10月29日专项问题会议纪要(第47次)一一关湭湖塔园资产处置专项问题会议纪要；8、渭南市人民政府2007年11月28日专项问题会议纪要(第53次)一一关于湭湖塔园资产处置专项问题会议纪要；9、陕西省渭南市中级人民法院致渭南市人民政府的函件(2007年11月30日)；以上证据证明渭南市尤湖塔园有限责任公司经渭南市中级人民法院一审、陕西省高级人民法院终审判决其行为构成非法吸收存款罪，判处罚金50万元，并对非法吸收公众存款所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人，以及渭南市中级人民法院函致渭南市人民政府，委托其对该案依法追缴的尤湖塔园等财物进行处置和渭南市人民政府授权渭南市民政局对尤湖塔园资产进行处置，渭南市民政局代为对尤湖塔园资产进行处置的行为为司法行为，而非行政行为。第二组10、外商投资企业基本情况(渭南湭湖塔陵有限公司)，证明渭南湭湖塔陵有限公司是于2008年5月14日经依法设立的独立的有限责任公司，与渭南市尤湖塔园有限责任公司之间不存在任何关系。第三组证据11、渭南市人民政府文件渭政发（2007）58号一一关于对湭湖塔园资产处置的通告；12、协议书(草本)；13、协议书；14、渭南市民政局文件渭民字（2008）l号一一关于湭湖塔园变更为港商独资经营的请示；15、渭南市人民政府渭政函（2008）l号一一关于渭南湭湖塔园变更为港商独资的批复；16、陕西省民政厅(陕民函（2008）1号一一关于变更渭南市湭湖塔园拍卖变更法人的函；17、中华人民共和国民政部办公厅民办函（2008）56号一一关于同意兴建渭南湭湖塔陵的复函；18、陕西省商务厅文件陕商发（2008）217号一一关于同意设立渭南湭湖塔陵有限公司的批复。以上证据证明渭南市民政局受托对酒湖塔园涉案资产进行处置的情况。渭南市民政局是依法代为对尤湖塔园资产进行处置，而非对渭南市尤湖塔园有限责任公司的管理权的处置。
被告陕西省民政厅提供了下列证据：1、陕西省民政厅办文专用单；2、惠庆祥行政复议申请书；3、惠庆祥行政复议补充材料；4、行政复议调查材料；5、陕西省民政厅陕民复字（2016）1号行政复议答复通知书；6、渭南市民政局行政复议答复书；7、行政复议决定延期通知书；8、延期通知书送达回执；9、陕西省民政厅陕民复字（2017）1号行政复议决定书。以上证据证明陕西省民政厅做出行政复议决定书的程序合法、内容合法。
经庭审质证，原告惠庆祥对被告渭南市民政局所举证据质证认为，被告的证据真实性无异议，都是存在的，民政局受市政府委托之后，自主经营了一段时间，且在原告刑事案件未最终生效前，民政局已和香港维建公司签订了拍卖意向书，该行为不合法。对此原告方不知情，公司董事不知情，公司未进行清算的情况下，民政局将私人资产进行处置，该行为无法律依据。
对被告省民政厅证据质证认为，对证据的真实性予以认可，证明目的不认可，在没有对原来的尤湖塔园公司是否存在进行调查的情况下批准成立尤湖塔陵公司，其行为不合法。
被告渭南市民政局对原告所举证据质证认为，对证据真实性无异议，证明目的有异议。原告所诉一系列行为是发生在渭南市人民政府按照渭南市中级人民法院委托将涉案资产拍卖后，针对涉案资产为竞买人办理的正常手续，该手续最终的批准机关是国家民政部，而非被告。另外被告并没有设立公司的行政行为，尤湖塔陵有限公司是外商独资企业，是外商自行向工商部门申请设立的，与被告无关。被告省民政厅认可渭南市民政局质证意见，另外补充认为处置资产属于执行环节的司法行为，并不是独立的行政行为。涉外资产需要民政部批准，民政部门的批准行为也是完善涉案资产的后续处置行为。
本院对原、被告各方所举证据的真实性予以确认，对其所证明的目的结合各方陈述做综合认定。
经审理查明，1998年7月7日渭南市尤湖塔园公司在渭南市工商局注册成立，1999年2月原告惠庆祥任该公司董事长兼总经理，2006年10月31日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2006年11月2日，渭南市公安局向渭南市政府上报关于惠庆祥等人被逮捕后尤湖塔园公司管理问题的请示，建议由渭南市政府指定有关单位对该公司代为管理。2007年2月6日，渭南市政府批示由渭南市民政局对该公司实施监管。2007年6月5日，渭南市中级人民法院就被告渭南市尤湖塔园有限责任公司及本案原告惠庆祥等人非法吸收公众存款罪作出了（2007）渭中法刑二初字第17号刑事判决。本案原告惠庆祥被判处执行有期徒刑11年。并对非法吸收公众存款一切非法财物予以追缴并返还被害人。2007年9月21日，陕西省高级人民法院作出了（2007）陕刑二终字第82号刑事裁定，维持了（2007）渭中法刑二初字第17号刑事判决，并作出了司法建议。2007年10月15日，渭南中院向渭南市政府致函提请市政府依据陕西省高级人民法院裁定、司法建议并结合渭南中院判决主文内容对该案依法追缴的尤湖塔园等财物予以处置。2007年10月18日、10月26日，渭南市政府分别召开会议，形成两份关于湭湖塔园资产处置专项问题会议纪要，由渭南市民政局负责根据判决文书，对非法所得和必须要兑付的资金进行严格界定制定符合法律规定的兑付方案，将追缴回的财物和塔园资产变现后首先兑付塔园建设工队和农民工的工钱等，并对渭南中院委托市政府处置尤湖塔园资产的委托函进行一次复议，予以重新明确。2007年11月30日，渭南中院致函市政府，称经复议认为由市政府处置尤湖塔园资产符合相关法律规定，请尽快依法处置。2007年12月9日，拍卖公司公告拍卖尤湖塔园资产。2007年12月17日，渭南中天房地产估价事务所受渭南市民政局委托出具了估价报告书。2007年12月20日，香港维建投资控股有限公司参与了拍卖公司的拍卖活动，并与渭南市民政局、拍卖人签订了拍卖成交确认书。2007年12月21日，渭南市民政局和香港维建投资控股有限公司在渭南市签订了协议书，该资产拍卖达成了协议。2007年12月24日，拍卖公司向渭南市民政局发出了拍卖成交结果报告书，载明：受贵局委托，其于2007年12月20日在渭南市祥龙宾馆对尤湖塔园资产依法实施了公开拍卖，拍卖成交价为人民币8000万元。2007年12月25日，渭南市临渭区公证处给拍卖出具了（2007）渭临证经字第3408号公证书。2008年1月2日，渭南市民政局向渭南市政府上报关于湭湖塔园变更为港商独资经营的请示，提出香港维建投资控股有限公司收购了资产，资金全部用于赔偿受害者损失，以解决社会问题。2008年1月4日，渭南市政府作出了关于渭南湭湖塔园变更为港商独资的批复，同意由香港维建投资控股有限公司经营，并按相关程序报批。2008年3月9日，民政部办公厅向陕西省民政厅作出关于同意兴建渭南湭湖塔陵的复函，同意原渭南尤湖塔园由香港维建投资控股有限公司出资兴建，名称变更为渭南湭湖塔陵。2008年3月27日，陕西省民政厅向渭南市民政局发出了《关于转发民政部办公厅<关于同意兴建渭南湭湖塔陵的复函>的函》，并要求做好原渭南尤湖塔园资产拍卖资金向群众退还工作。2008年5月14日，渭南湭湖塔陵有限公司成立，系维建投资控股有限公司独资企业，法定代表人陈建军。2008年7月30日，渭南市民政局和维建投资控股有限公司签订了补充协议。此后双方因多方面原因发生纠纷，维建投资控股有限公司将渭南市民政局诉至西安市中级人民法院，请求变更2007年12月21日签订的协议书，将协议书中渭南尤湖塔园的实际转让价格变更为25662098元；渭南市民政局反诉主张解除2007年12月21日签订的协议书和2008年7月30日签订的补充协议，并由维建投资控股有限公司支付渭南市民政局违约金240万元。后经西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00233号判决和陕西省高级人民法院（2016）陕民终386号民事判决驳回了维建投资控股有限公司和渭南市民政局的反诉请求。解除了维建投资控股有限公司与渭南市民政局于2007年12月21日签的协议书和2008年7月30日签订的补充协议。
另查，渭南湭湖塔陵有限公司登记于2008年5月14日，其法定代表人为陈建军，由香港维建投资控股有限公司独资设立。2012年5月被吊销营业执照。
2016年10月24日，原告惠庆祥向陕西省民政厅提出复议申请，请求撤销渭南市民政局在尤湖塔园有限责任公司的原基础上再成立沋湖塔陵公司的行为。陕西省民政厅经复议于2017年1月6日作出了陕民复字（2017）1号行政复议决定书，认为渭南市民政局并未实施申请成立渭南湭湖塔陵有限公司的行为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，驳回了惠庆祥的行政复议申请。惠庆祥不服，诉至本院。
本案审理中，本院要求原告惠庆祥释明其诉讼请求，原告惠庆祥坚持其诉状中的诉讼请求。庭审中，其明确诉状中所指的撤销渭南市民政局不当行政行为和其在陕西省民政厅申请行政复议时的请求一致。
本院认为，行政诉讼法第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第六条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”。就本案而言，陕西省民政厅根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定作出了陕民复字（2017）1号行政复议决定书，其是以原告行政复议申请不符合行政复议法和行政复议法实施条例规定的受理条件而做出的复议决定”，在这种情况下，该复议决定是复议机关自己的意思表示，综合以上法律规定，应当由其单独作为行政诉讼的被告。换而言之，原告惠庆祥应以陕西省民政厅为单独被告提起诉讼。但原告在审理中经本院告知仍坚持其撤销渭南市民政局的不当行政行为的诉讼请求，其针对的是渭南市民政局，原告将渭南市民政局和陕西省民政厅作为本案的共同被告不符合法律及司法解释的规定，故依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下：
驳回原告惠庆祥的起诉。
案件受理费50元，予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 邓卫民
审 判 员 刘雪姣
人民陪审员 刘稳良
二〇一七年八月十七日
书 记 员 麻天钰