重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第2252号
上诉人（原审被告）刁明群。
委托代理人邹佳骏。
被上诉人（原审原告）苏存焱。
委托代理人何超。
上诉人刁明群因与被上诉人苏存焱工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第07788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，苏存焱于2010年9月21日取得内河船舶船员职业证书，2011年起苏存焱到刁明群的“津祥11号”货轮上从事搬运工作，“津祥11号”货轮系刁明群个体工商户经营，无字号，经营范围和方式为货物运输。刁明群未为原告参加工伤保险。2012年4月3日20时左右，苏存焱到船头起载碎石时，不慎被钢丝绳绊倒，左手压在运转的三角皮带上受伤，经重庆西京医院诊断为：左环指末节完全离断伤，住院治疗16天后出院。
2012年6月12日，刁明群聘用的“津祥11号”船长李华祥出具了一份《证明》，内容为：因苏存焱于4月3日在“津祥11号”上受伤，受伤后，“津祥11号”负责了全部医药费，伤已治好，工资已全部负清了，现苏存焱与“津祥11号”不存在其他任何关系，与经济纠纷或伤残赔偿。证明人李华祥。苏存焱在该份《证明》上签了字。此后，苏存焱离开“津祥11号”船，未再到刁明群处上班了。
2013年1月16日，重庆市江津人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定苏存焱受伤为工伤，苏存焱于2013年5月15日申请鉴定，2013年6月27日经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会对苏存焱伤情鉴定为：伤残拾级，无护理依赖。
苏存焱经多次要求刁明群支付工伤待遇未果，2013年9月13日，苏存焱向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：解除双方的劳动关系，由刁明群支付苏存焱各项工伤待遇65120.8元。重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月28日作出《超时未审结案件证明书》，苏存焱在法定起诉期限内诉至法院。
在本案审理中，双方一致确认以下事实：苏存焱受伤前的工资已全部付清，苏存焱受伤后刁明群未再支付苏存焱工资。刁明群认为2012年6月12日（出具证明）后双方就不存在劳动关系及其他任何关系了，苏存焱认可双方的劳动关系于2012年6月12日解除。苏存焱以刁明群已支付了住院伙食补助费、住院护理费、医疗费、交通费为由，自愿申请撤回要求刁明群支付住院伙食补助费320元、住院期间护理费1600元、垫支的医疗费300元、交通费500元的诉讼请求。
苏存焱一审起诉称，苏存焱于2012年2月起在“津祥11号”货轮上工作。2012年4月3日20时许，苏存焱吃完晚饭后，到船头起载碎石子，在起载时，被钢丝绊倒，左手压在运转的三角皮带上受伤，经重庆西京医院诊断为：左环指末节完全离断伤，2013年1月16日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局以津人社伤险认决字（2012）896号工伤认定决定书认定受伤属于工伤。2013年6月27日重庆市江津区劳动能力鉴定委员会以津人社（2013）409号工伤职工劳动能力鉴定，鉴定苏存焱的损伤为拾级伤残，无护理依赖。刁明群没有为其缴纳工伤保险，2013年9月13日苏存焱向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年10月28日江津区劳动人事争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。为此，请求法院依法判决：1、解除双方之间的劳动关系。2、由刁明群赔偿原告一次性伤残补助金（7月×3784元／月）为26488元，一次性医疗补助金（2月×3784元／月）为7568元，一次性就业补助金（6月×3784元／月×﹤1-30%﹥）为6811.2元，停工留薪期待遇（4月×3784元／月）为15136元，住院伙食补助费（16天×20元／天）为320元，工伤鉴定检查费900元，鉴定费200元，交通费500元，住院期间护理费（16天×100元／天）为1600元，垫支医疗费300元，鉴定期间生活津贴2月为5297.6元，以上合计65120.8元。
刁明群一审答辩称：苏存焱在刁明群处打工属实，苏存焱在船上受伤是在晚饭后的休息时间，不是上班时间，刁明群不知道其如何受伤。刁明群对苏存焱认定工伤及评定伤残均不知情，直到苏存焱起诉至法院才知晓。事后，双方达成了协议，刁明群支付了其全部的医疗费用和全部工资，苏存焱在协议书上表示放弃工伤赔偿，苏存焱的工资应该是2500元／月。我方认为苏存焱伤情不明，应当驳回苏存焱的诉讼请求。
一审法院认为，苏存焱因工受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为：工伤拾级，无护理依赖。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，其应当享受相应的工伤保险待遇。但刁明群已支付了苏存焱住院伙食补助费、住院护理费、医疗费、交通费，苏存焱申请撤回要求刁明群支付住院伙食补助费320元、住院期间护理费1600元、医疗费300元、交通费500元的诉讼请求，是苏存焱的真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。由于双方认可劳动关系已于2012年6月12日解除，予以确认。刁明群辩称的双方已达成了协议，苏存焱在协议书上表示放弃工伤赔偿的理由因没有提供相应证据，且刁明群未按《工伤保险条例》的规定支付苏存焱各项工伤保险待遇，故对刁明群辩称的苏存焱已放弃工伤赔偿的理由不予采信。
一、关于苏存焱的工资标准问题。双方未签订书面劳动合同，对工资没有书面约定，双方均未举示出苏存焱的工资证据。根据证人蒋某的出庭证言：苏存焱的工资分为：底薪＋加班工资，底薪2500元／月，加上加班工资，一般情况下工资每月有2700元至2800元，3000元以上很少。由于双方对蒋某出庭作证证言的真实性无异议，故本院根据证人证言和苏存焱所从事货轮上搬运工作的实际，酌情确认原告苏存焱受伤前的月平均工资为2800元／月。苏存焱要求比照2012年重庆市城镇非私营单位在岗职工年月平均工资3784元认定其月工资没有事实和法律依据，不予支持。
二、关于苏存焱的工伤待遇问题。
关于一次性伤残补助金问题。苏存焱伤残十级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应享受7个月的本人工资，一次性伤残补助金为19600元（2800元／月×7月）。
关于一次性工伤医疗补助金问题。苏相聚焱伤残十级，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，应享受2个月的本市上年度职工月平均工资，双方于2012年解除劳动关系，故按解除劳动关系前的2011年重庆市在岗职工社平工资为3337元／月，苏存焱应享受一次性工伤医疗补助金为6674元（3337元／月×2月）。
关于一次性伤残就业补助金。苏存焱伤残十级，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。双方解除劳动关系时（2012年6月）距法定退休年龄3年以上不足4年，一次性伤残就业补助金应扣减70%。解除劳动关系之日的上年度（2011年）重庆市在岗职工社平工资为3337元／月，因此，苏存焱一次性伤残就业补助金为6006.6元（3337元／月×6月（1-70%）］。
关于停工留薪期待遇问题。苏存焱系左环指末节完全离断伤。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》规定，其应享受2个月的停工留薪期待遇，因此，苏存焱应享受的停工留薪期待遇为5600元（2800元／月×2月）。
关于鉴定期间生活津贴。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定，苏存焱于2013年5月15日申请伤残鉴定到2013年6月27日江津区劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定结论时止，鉴定期间为43天，此期间原告可以享受生活津贴。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第4条规定，职工工龄在10年以下，住院时间在6个月以内，按本人工资的70％计发病假工资，因此，其应享受的生活津贴为2809.33元（2800元／月×43天÷30天／月×70％）。
关于鉴定费问题。在本案审理中，苏存焱举示工伤鉴定费200元的证据，刁明群认可，予以确认。由于苏存焱未举示为了工伤鉴定而到医院检查的费用，根据相关法律规定，其应承担其不能举证的法律后果。
综上，依照《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决：一、原告苏存焱与被告刁明群之间的劳动关系于2012年6月12日解除。二、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱一次性伤残补助金19600元。三、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱一次性工伤医疗补助金6674元。四、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱一次性伤残就业补助金6006.6元。五、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱停工留薪期待遇5600元。六、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱生活津贴2809.33元。七、被告刁明群于本判决生效后五日内支付原告苏存焱鉴定费200元。八、驳回原告苏存焱的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告刁明群负担。
刁明群不服该判决，上诉称，苏存焱在刁明群处上班是事实，但苏存焱是在下班后晚饭后天刚黑时，醉后在船上擅自开动机器受伤，刁明群鉴于人道主义为受伤人苏存焱花了数万元医疗费用。此事发生后，苏存焱背着刁明群搞了所谓工伤认定，并评了残疾，上诉事实，刁明群一概不知情况，后通过诉讼刁明群才知此情况，刁明群认为：一审法院未尊重客观事实，完全依赖江津区人力资源和社会保障局的资料，致使案件错判，应予纠正。鉴于一审法院认定苏存焱为工伤，并参照相关依据作出判决，刁明群认为，苏存焱为自伤，并未在上班时间受伤，不能评为工伤。因此，一审法院依据相关法律规定，判决由刁明群承担民事赔偿责任，系适用法律错误，应予纠正。请求二审依法改判。
苏存焱答辩称，工伤系经相关部门认定，且认定书向对方送达了的。一审判决正确。
二审审理查明的事实与一审查明事一致。
本院认为，苏存焱因工受伤，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴为工伤拾级，无护理依赖，依法应享受相应的工伤待遇。刁明群关于对苏存焱工伤认定及伤残等级鉴定不知情的主张，与本案查明的工伤认定部门、劳动能力鉴定部门已向其送达相关文书的事实相悖，刁明群对工伤认定和劳动能力鉴定有意见，理应按法定程序进行主张，但其并未依法行使自已的权利，现苏存焱的工伤认定及劳动能力鉴定结论已产生效力。所以，对刁明君关于苏存焱系自伤，不能认定为工伤的上诉理由，本院不予采纳。由于苏存焱与刁明群双方之间存在劳动关系，且刁明群未为苏存焱交纳工伤保险，故苏存焱应当享受的工伤保险待遇应由刁明群支付，所以，一审主张刁明群赔偿苏存焱各项工伤保险待遇正确。经审查，一审判决对苏存焱应当享受的工伤待遇项目主张清楚，计算正确。对刁明群要求改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刁明群承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年六月十日
书 记 员 向 奇