中华人民共和国
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）闽民终字第96号
上诉人（原审原告）DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司［DACChinaSOS（Barbados）SRL］。住所地WorthingCorporateCentre，WorthingMainRoad，ChristChurch，BB15008Barbados。
法定代表人PhilipsG.Groves，该公司董事。
特别授权委托代理人高飞咨询服务（北京）有限公司。住所地北京市朝阳区朝阳门外大街**号丰联广场大厦*层*********单元。
转委托代理人张裕文，福建天凯（福州）律师事务所律师。
转委托代理人傅紫溦，福建天凯（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门中闽投资有限公司。住所地福建省厦门市思明区湖滨北路**号中闽大厦***楼*单元。
法定代表人罗辉，该公司总经理。
委托代理人林东群，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托代理人林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
上诉人DACChinaSOS（Barbados）SRL［DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司，下称DAC公司］与上诉人厦门中闽投资有限公司（下称厦门中闽）因与公司有关的纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。因本案的审理须以另案的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本院于2011年3月23日裁定中止本案审理。2014年8月22日，另案（中国建设银行股份有限公司泉州分行诉福建省泉州市康裕食品有限公司、晋江中闽建设发展有限公司、泉州恒盛石化有限公司金融借款合同纠纷一案）经本院二审审理后作出（2014）闽民再终字第7号终审判决后，本院恢复本案的审理，依法组成合议庭，并于2014年11月14日进行法庭调查。上诉人DAC公司的委托代理人张裕文、傅紫溦，上诉人厦门中闽的委托代理人林东群到庭参加调查。本案现已审理终结。
DAC公司原审请求判令：厦门中闽对晋江中闽建设发展有限公司（下称晋江中闽）拖欠DAC公司的债务本金365389.09美元及相应利息在出资未到位即人民币6994500元范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费用由厦门中闽承担。
原审查明：2000年10月20日福建省泉州市中级人民法院（下称泉州中院）作出（2000）泉经初字第45号民事判决，判令福建省泉州市康裕食品有限公司（下称康裕公司）偿还中国建设银行股份有限公司泉州分行（下称泉州建行）50万美元及利息、罚息，泉州建行对康裕公司的抵押财产享有优先受偿权，晋江中闽、泉州恒盛石化有限公司（下称恒盛公司）对上述债务本息在抵押物不足清偿时承担连带清偿责任。该判决生效后，泉州中院依泉州建行的申请进行强制执行。至2002年7月25日，泉州中院作出（2002）泉执字第75－1号民事裁定，确认经过拍卖康裕公司的厂房及土地，泉州建行分得人民币923311元。因晋江中闽、恒盛公司已停产无财产可供执行，该判决中止执行。2004年6月28日，泉州建行将其对康裕公司的债权388615.46美元及全部从权利转让给中国信达资产管理公司福州办事处。2004年11月29日，中国信达资产管理公司福州办事处将其享有的债权365389.09美元及全部从权利转让给中国东方资产管理公司福州办事处。该办事处则于2008年9月22日又将上述债权及全部从权利转让给DAC公司，历次转让均依法进行了公告并办理相应的审批备案手续。
本案诉讼中，晋江中闽针对（2000）泉经初字第45号案件以该公司从未为康裕公司的借款提供担保、原审未合法送达为由向泉州中院申请再审，泉州中院审查后认为，晋江中闽所提供的证据不足以证明其主张，以（2010）泉民监字第8号民事裁定书裁定驳回晋江中闽的再审申请。
另查明，晋江中闽系由中方厦门中闽及外方香港环建实业有限公司、新加坡国际比尔领斯公司合资设立的有限责任公司。公司成立后，从验资报告体现，该公司注册资本为人民币3000万元，分期缴付，应自1993年3月30日起三个月内缴30％，其余分期在20个月内缴清。三股东到位的注册资本折合人民币为2300.55万元，首期认缴注册资本到位。1996年年检报告体现，该公司仍有121.5万美元注册资本未到位，其中厦门中闽未缴的出资额为61.96万美元，累计欠缴应出资额的23.33％。2000年8月31日，晋江中闽被吊销营业执照，在法定期限内该公司各股东未依法组织清算。
原审归纳本案的争议焦点为：一、主债务是否属实二、本案是否超过诉讼时效三、本案相关程序问题，即本案DAC公司的起诉是否违反一事不再理原则、应否以清算之诉为前提、应否追加晋江中闽及其股东为当事人等。
针对双方争议焦点，结合双方当事人的举证、质证意见，原审法院分析认证如下：
一、关于主债务是否属实问题。厦门中闽主张借款合同中担保人一栏的签字及盖章是伪造的，因此（2000）泉经初字第45号民事判决应予撤销，认定晋江中闽应承担连带清偿责任是错误的，厦门中闽更不应承担清偿责任，当事人已提出申诉。DAC公司则认为晋江中闽的再审申请已被驳回，厦门中闽对于主债务及担保的事实应当是明知的，其从未提出异议，在DAC公司起诉后才提出，是逃废债务的表现。原审认为，截止目前，晋江中闽虽在本案诉讼中提出了对该案的再审申请，但已被驳回，因此在无确定有效的证据证实原判所认定事实确有错误前，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该生效判决所认定的事实应作为本案认定事实的根据，也就是说，应认定本案债务属实。
二、关于诉讼时效问题。厦门中闽主张债权人在2002年7月25日同意中止（2000）泉经初字第45号案的执行程序时，已知晋江中闽被吊销营业执照，其即有权利向厦门中闽提出出资不到位的损害赔偿，而DAC公司却在近十年之后才起诉，已超过诉讼时效。DAC公司则认为，本案属于侵权之诉，而厦门中闽出资不到位的侵害债权行为是持续存在的，根据《民法通则》解释，诉讼时效应从侵权行为实施终了之日起算。按照《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，基于投资关系产生的缴付出资请求权，当事人提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持。原审认为，根据最高人民法院的解释，基于厦门中闽出资不到位的行为，DAC公司享有对厦门中闽的缴付出资请求权，这一请求权是不受诉讼时效限制的，因此本案不存在诉讼时效问题。
三、关于程序问题。厦门中闽主张DAC公司并非生效法律文书载明的权利人，不享有对该生效法律确定的债权申请强制执行的权利，也不能作为本案当事人。其应依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定》经过追加或变更执行主体，由执行机构办理，其重新起诉的行为将导致两份生效判决，DAC公司将可能回收两笔银行借款，法院应不予受理或驳回起诉。若DAC公司欲直接起诉厦门中闽，应首先进行清算之诉，之后再进行债务追偿。公司未经清算，不能确认晋江中闽是否存在不能还款的情形，也无法认定是否存在出资不到位情形，DAC公司无从要求厦门中闽承担出资责任。在公司未清算的情况下，其他债权人的利益无法得到保护，若直接赔偿DAC公司损失就侵害了其他债权人利益。厦门中闽出资到位与否与晋江中闽及该公司股东有直接利害关系，应追加该公司及其他股东为共同被告或第三人。另外，原生效案件涉嫌伪造证据，可能涉及经济犯罪，应移送刑事侦查。DAC公司则认为，最高人民法院关于变更执行主体的司法解释仅是对能否变更诉讼或执行主体的程序性规定，非转让处置的生效要件，DAC公司受让本案债权符合国家有关吸收外资参与金融不良贷款处置的有关法规政策，不存在禁止转让的情形，因此DAC公司依法享有本案主债权，有权依法提起诉讼。原判决确认的是借款人、贷款人及保证人之间的借款及担保法律关系，DAC公司起诉要求厦门中闽在出资不实范围内对DAC公司因债权不能清偿所遭受的损失承担连带清偿责任，是侵权损害赔偿法律关系，两者性质、诉讼标的、当事人不同，不存在违反“一事不再理”原则的情形。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》也明确规定了未缴出资股东对债权人的民事责任；法律并未规定清算作为股东承担责任的先决条件，且本案主债权已因无可供执行财产而中止，至于其他债权人因其未
提出主张，因此不存在损害其合法权益的情形。DAC公司提交的验资报告等已清楚表明晋江中闽出资未到位，该报告系晋江中闽最后一次向登记机关申报并由独立的第三方出具，具有法律效力，若厦门中闽持有异议其应举证，否则应承担不利的后果。依据民诉法的规定，DAC公司有权在法律允许的范围内选择起诉的对象。DAC公司基于厦门中闽出资不实而起诉，与公司及其他股东不存在直接关联，本案判决结果并不损害公司及其他股东的合法权益。因此不存在必须追加第三人的情形。厦门中闽的再审申请已被依法裁定驳回，公安机关也未对刑事控告予以立案，厦门中闽要求中止审理无法律依据。原审认为，本案DAC公司的债权是自晋江建行、信达资产管理公司及东方资产管理公司次第转让而取得，各次转让均符合《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，包括本案债务在内的资产包的转让也按照《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》及其修订办法的规定发布处置公告，并履行了相关批准备案手续。因此DAC公司系本案合法债权人。在前案中当事人之间的法律关系是借款合同关系，而本案所审理的法律关系是侵权损害赔偿法律关系，案件所审理的事实不同，当事人也不同，因此并非同一事实两次判决，而且在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》中明确赋予了公司的债权人对未缴出资股东的损害赔偿请求权，因此法院应当受理本案DAC公司的起诉。该司法解释在设置这一诉讼权利时，并未规定权利的行使须以清算为前提条件，而仅是规定公司财产不足以清偿债务这一内容，而这在前案的执行程序中已得到充分证明，因此厦门中闽主张晋江中闽是否资不抵债情况不明、应先行清算没有依据，不予采纳。追究出资人未缴出资所应承担的赔偿责任，是债权人享有的权利，债权人既可积极地主张权利也可消极地放弃权利，而对于放弃权利的债权人法律并无义务保障其权利实现，若在债权人未起诉的情况下，人民法院就自行对其权利义务予以处分，那就违反了民事诉讼的不诉不理原则。故此仅对提起诉讼的当事人的权益予以保护才是符合法律规定的，不存在损害其他债权人权益的情形。DAC公司是基于股东出资瑕疵而提起的侵权之诉，可依据其所享有的诉权，选择所欲起诉追究责任的对象，而本案侵权行为的直接实施者之一正是厦门中闽，与公司或其他股东是相互独立的，两者之间并无直接的利害关系，因此公司或其他股东非必须参加本案诉讼的当事人，本案无须追加。厦门中闽要求案件中止审理，但未提供证据证明本案存在必须中止审理的情形，因此不予准许。
原审认为，DAC公司系国外法人，其与厦门中闽间的纠纷系与公司有关的纠纷，为涉外商事案件。因侵权行为地在原审法院所属辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，原审法院对本案行使集中管辖权。依据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，本案应适用与争议最密切联系地的法律，即中华人民共和国法律。
本案中泉州建行与晋江中闽间的债权债务关系经法院生效判决确定，在无合法依据足以推翻该判决前，其证明效力不容置疑。DAC公司所起诉的债权是经数次流转而取得，各次不良资产处置均依法公告并按规定办理相应的审批备案手续，因此DAC公司系本案合法债权人，原债务人已经法院强制执行，证实该公司已无财产可供执行，作为现有债权人的DAC公司依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》的规定，追究该公司股东出资不足的民事责任是其依法享有的诉权。历任债权人在诉讼时效期间内对债权进行了及时催收，时效因此中断，而且DAC公司所提起的是基于厦门中闽出资不到位的补足出资请求权，这一请求权不受诉讼时效限制。DAC公司所提供的证据证实晋江中闽尚有人民币699.45万元货币出资款未到位，其中厦门中闽未到位的出资额为人民币375万元。股东出资是公司资本确定、维持原则的基本要求。出资是公司股东最基本、最重要的义务，同时也是公司法规定的股东必须承担的法定义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。参照最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》等相关规定，出资人未出资或者未足额出资，对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假出资金额范围内承担责任。DAC公司提供的验资报告体现该未到位出资并非《中华人民共和国公司法》第三十一条所规定的非货币财产的出资，因此DAC公司请求判决厦门中闽在全体股东出资未到位的范围内承担清偿责任，无法律依据，不予支持。厦门中闽应在其本身出资未到位即美元61.96万元范围内承担责任，对DAC公司超出部分的请求予以驳回。另外，DAC公司对于利息的计算方法有违相关法律精神，其作为非金融资产管理公司法人，无权主张债权受让之后的利率、罚息等，故利息应计至其自东方公司受让本案债权的2008年9月22日，DAC公司请求利息计付至实际还款之日止，无依据不予支持。综上，DAC公司的诉讼请求部分有理，应予支持。厦门中闽的辩解无理，不予采纳。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第75条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十二条第二款、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第（三）项的规定，原审判决：一、厦门中闽投资有限公司应对晋江中闽建设发展有限公司拖欠DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司的债权本金美元365389.09元及相应利息（按照借款合同约定及中国人民银行规定的利率计算至2008年9月22日止），在出资未到位的注册资本即61.96万美元范围内承担连带清偿责任。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币52470元，由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担22470元，厦门中闽投资有限公司负担30000元。
一审宣判后，DAC公司和厦门中闽均不服，向本院提起上诉。
DAC公司上诉称：一、原审判决确认厦门中闽自身对晋江中闽未到位的69.96万美元出资承担连带清偿责任，对此判决内容DAC公司给予确认；但原审判决在已认定晋江中闽存在人民币6994500元出资未到位的情况下，驳回DAC公司的其它诉讼请求，明显不符合立法的本意和目的，也违反了公司法及相关司法解释的明确规定，厦门中闽应该对全部未到位的6994500元出资承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”公司股东的出资无论是货币形式还是非货币形式，只要存在出资的未缴的情况，在公司财产不足以清偿债务时，未缴出资的股东以及公司设立时的其他股东或者发起人均应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。二、原审判决以DAC公司为非金融机构为由，判决厦门中闽仅需支付计算至2008年9月22日的利息，没有法律依据。晋江中闽拖欠债权人的债务已得到泉州中院（2000）泉经初字第45号民事判决书确认并进入执行程序，至今已执行了将近l0年的时间，大大超过了（2000）泉经初字第45号民事判决书指定的债务人履行债务期限，债权人有权按照法律规定计收迟延履行期间的利息至实际还款之日。请求撤销原判，改判支持DAC公司一审的全部诉讼请求。
厦门中闽上诉并答辩称，泉州中院（2011）泉民再初字第8号和本院（2014）闽民再终字第7号民事判决已经确认了晋江中闽无需对康裕公司债务承担担保责任，因此厦门中闽也无需对本案债务承担责任。请求撤销原判，驳回DAC公司的诉讼请求。
本案二审恢复审理后，厦门中闽向本院提供了两份证据：泉州中院（2011）泉民再初字第8号和本院（2014）闽民再终字第7号民事判决书，拟证明生效判决已确认了晋江中闽公司无需对康裕公司债务承担担保责任，因此厦门中闽也无需对本案债务承担责任。DAC公司对此质证认为，对该两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该两份判决对事实认定错误，DAC公司正准备向最高人民法院申请再审。
本院二审查明：泉州中院（2000）泉经初字第45号民事判决生效后，晋江中闽于2010年6月30日向本院申请再审，本院于2010年12月31日作出（2010）闽民监字第376号民事裁定，指令泉州中院对该案再审。泉州中院于2013年9月18日作出（2011）泉民再初字第8号民事判决，认定：关于晋江中闽的担保责任问题。DAC公司据以主张晋江中闽承担保证责任的主要证据有二，一是编号为“建泉国外98008号”的《中国建设银行外汇流动资金借款合同》及《不可撤销现汇担保书》，二是1998年9月8日晋江中闽董事会关于“同意为康裕公司借款提供担保”的决议。经鉴定机构鉴定，得出借款合同和担保书中晋江中闽公司的公章印文及庄海滨本人签字与样本上的公章和签名不一致的鉴定意见，DAC公司虽对该鉴定意见提出异议，但未能提出充分有效的理由予以推翻，故对该鉴定意见予以采信。至于1998年9月8日晋江中闽的董事会决议，晋江中闽对于该决议上庄海滨和吴卫华签名的真实性提出异议，且即使该董事会决议真实，也仅证明晋江中闽作出担保的决议，而实际上是否担保，仍应以相应的合同为依据。故晋江中闽并未为本案借款提供担保，无须承担保证责任。故判决驳回DAC公司对晋江中闽的诉讼请求。
DAC公司不服（2011）泉民再初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日作出（2014）闽民再终字第7号民事判决，认定：泉州中院（2011）泉民再初字第8号民事判决查明之事实并无不当，二审予以确认。关于晋江中闽公司有否为本案讼争借款提供保证的问题，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人某”故认定本案保证关系应以书面保证合同为准。DAC公司虽在诉讼中提供了盖有晋江中闽公章的借款（保证）合同及其附件《不可撤销现汇担保书》，但经泉州中院委托鉴定机构鉴定，合同及担保书中晋江中闽的公章印文及庄海滨本人签字与样本上的盖章和签名并不一致。DAC公司上诉称晋江中闽可能有多枚公章，但未提供证据证明。其还称“鉴定机构采样、规程、依据均有不当”，但本次鉴定的公章及签名样材主要提取自泉州市工商局存档的1993年及1996年的工商登记资料，较为客观，DAC公司也未提供证据表明鉴定机构的程序及结论存在不当之处，故再审采信该鉴定结论并认定晋江中闽未提供保证并无不当，DAC公司此点上诉理由缺乏依据，不予采信。DAC公司上诉还称“晋江中闽董事会已作出同意为康裕公司借款提供担保的决议，保证关系已成立”。该判决认为，DAC公司称该决议取自泉州建行留存的贷款材料，但泉州建行在原审中并未提供该证据，在正式合同中签章真实性尚无法认定的情况下，该决议真实性同样存疑，亦不属再审新证据。且该董事会决议内容仅体现公司管理机构对公司经营活动的决策，并无对外承诺的内容及效力，另该决议时间早于贷款时间20日，也未明确所担保贷款的种类为美元或人民币，故决议并不属保证合同。由此，即使晋江中闽董事会曾有提供担保的意向，亦因公司未在正式保证合同上签章而未成立保证关系，DAC公司此点上诉理由亦缺乏依据。判决：一、撤销泉州中院（2000）泉经初字第45号民事判决；二、驳回上诉，维持泉州中院（2011）泉民再初字第8号民事判决。该判决于2011年11月24日生效。
本院认为，DAC公司提起本案诉讼，请求厦门中闽作为晋江中闽的股东，应当就晋江中闽拖欠DAC公司的债务在未到位的注册资本范围内承担连带清偿责任。该诉讼请求的成立应以晋江中闽有拖欠DAC公司债务的事实为前提，但本院（2014）闽民再终字第7号生效民事判决已确定晋江中闽不应对康裕公司的债务承担保证责任，并撤销了泉州中院（2000）泉经初字第45号民事判决。即DAC公司起诉所依据的判决已不具有法律效力，DAC公司在本案对厦门中闽提出的诉讼请求没有事实基础，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第388号民事判决；
二、驳回DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各52470元，均由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国雄
审 判 员 陈少苓
代理审判员 林文勋
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 刘定鹏
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。