中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1561号
上诉人（原审原告）福建省福鼎市金鸿化油器制造有限公司，住所地中华人民共和国福建省福鼎市星火工业园区。
法定代表人王鸿某，董事长。
委托诉讼代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人包宜灵，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人何瑾瑜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人骏马企业有限公司（ZAMACORPORATIONLIMITED），住所地中华人民共和国香港特别行政区新界大埔大埔工业邨大景街7至9号。
法定代表人简(格拉瑞尔(舒伯特（JanGrigorSCHUBERT），董事长。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人福建省福鼎市金鸿化油器制造有限公司（简称金鸿公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人骏马企业有限公司（简称骏马公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5431号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
被异议商标为第5001921号“ZAMA”商标，由金鸿公司于2005年11月14日提出注册申请，指定使用在第7类汽化器供油装置、内燃机点火装置、汽化器、内燃机火花塞、柴油机、汽油机、节油器、化油器、汽车发动机火花塞、内燃机（不包括汽车、拖拉机、谷物联合收割机、摩托车、油锯、蒸汽机车的发动机）等商品上。
在法定异议期内，骏马公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，请求对被异议商标不予注册。商标局作出（2011）商标异字第11291号裁定，对被异议商标予以核准注册。
骏马公司不服商标局作出的上述裁定，向商标评审委员会申请复审。其理由主要是：骏马公司成立于1989年，隶属于日本品川铸造工业株式会社化油器部（简称品川株式会社）。20世纪70年代起，品川株式会社开始成立小型化油器的生产部门，随后逐步确立其在化油器行业上的领导地位；80年代开始进入欧美市场；90年代，品川株式会社进行了股权重组和海外投资，在美国投资成立U.S.AZAMAINC.,在中国香港地区成立了骏马公司。被异议商标与骏马公司使用在先并在行业中具有一定知名度的“ZAMA”商标构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册侵犯了骏马公司及其关联公司ZAMAHoldingGmbH的在先商号权，侵犯了骏马公司的关联公司骏马控股有限公司的著作权。被异议商标的注册申请存在明显恶意，若核准其注册，必将在相关消费者中造成混淆和误认，损害骏马公司和消费者权益，带来不良社会影响。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
骏马公司向商标评审委员会提交了证据，其中与“ZAMA”商标的在先使用及“ZAMA”作品的著作权有关的证据主要有：
1、广告宣传及产品外包装图片；
2、销售额、销售区域及发票；
3、海关进境载货清单；
4、供应商采购订单及其调查报告；
5、对外加工装配总协议书及补充协议书；
6、质量体系检测证明、货物检验证明；
7、“ZAMA”标志设计尺寸图及其意义说明；
8、S.D.C株式会社出具的《法人作品声明》及《作品说明书》；
9、品川株式会社更名为S.D.C株式会社的变更文件；
10、中华人民共和国国家版权局出具的国作登字-2012-F-00069149号《著作权登记证书》，登记日期为2012年8月30日，该证书载明，S.D.C株式会社对其于1978年4月30日创作完成、并于1978年5月31日在日本首次发表的涉案美术作品《ZAMA标志》以法人作品著作权人身份享有著作权。
11、中华人民共和国国家版权局出具的国作登字-2012-F-00072600号《著作权登记证书》，登记日期为2012年9月25日，该证书载明，ZAMAHoldingGmbH经S.D.C株式会社转让，于2012年7月30日取得了涉案美术作品《ZAMA标志》著作权。
12．著作权转让协议,签订日期为2012年7月2日，根据该协议显示，S.D.C株式会社将“ZAMA”标志的著作权转让给了ZAMAHoldingGmbH
13、经公证认证的美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志及其上显示的“ZAMA”标志；
14、美国注册第3605210号“ZAMA”商标相关信息页；申请日期为2008年3月21日，2009年4月14日获准注册。注册号为3605212。该注册证明显示该商标最早使用时间为1978年。
15、经公证认证的骏马控股有限公司的《授权书》，载明：ZAMAHoldingGmbH（即骏马控股有限公司）授权骏马公司使用ZAMA标识，并有权在中国大陆地区采取诉讼手段来保护该作品的著作权。
金鸿公司答辩的主要理由是：被异议商标为金鸿公司独创的商标，显著性较强，经长期大量使用，具有极高的知名度和美誉度。被异议商标并非对骏马公司在先使用商标的恶意抢注。被异议商标的注册与使用不会产生任何不良影响。请求核准被异议商标注册。
2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第016471号《关于第5001921号“ZAMA”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定如下：
根据2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条所指的在先权利是指除商标权以外的其他权利，包括著作权等。本案中，骏马公司的“ZAMA”标识，设计独特，具有独创性，属于我国著作权保护的美术作品。根据查明的事实2、3、4，上述图形作品的著作权登记时间虽然晚于被异议商标申请注册日，但其上显示S.D.C株式会社于1978年创作完成该作品的著作权。2012年，ZAMAHoldingGmbH受让取得了该作品著作权。因此，ZAMAHoldingGmbH对该图形作品享有在先著作权。根据骏马公司提交的在案证据，“ZAMA”作品早于被异议商标注册申请日之前既已发表在美国《POWEREQUIPMENTTRADE》期刊上，对“ZAMA”作品亦进行过宣传、报道。被异议商标与ZAMAHoldingGmbH的“ZAMA”的作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面已构成著作权意义上的实质性近似，且金鸿公司亦未说明被异议商标的合理出处。综上，金鸿公司未经ZAMAHoldingGmbH许可或同意，将与ZAMAHoldingGmbH享有著作权的“ZAMA”作品作为商标申请注册，损害了ZAMAHoldingGmbH的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。
2001年商标法第三十一条还规定：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，骏马公司提交的证据或大部分未显示“ZAMA”商标，或仅为网页资料，在没有其他证据相佐证的情况下，真实性难以确认。因此，上述证据不足以证明骏马公司的“ZAMA”商标在中国大陆地区已在被异议商标指定使用的汽化器供油装置等商品为相同或类似商品上在先使用并具有一定影响。故骏马公司的该项主张，缺乏足够证据予以证明，不予支持。
骏马公司提交的证据不足以证明，在被异议商标申请注册前，其“ZAMA”商号已在中国大陆地区具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与骏马公司及其关联公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害骏马公司及其关联公司的商号权。据此，骏马公司的该项主张不能成立。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。骏马公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。
骏马公司的其他理由缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
金鸿公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审庭审过程中，骏马公司申请原国家版权局副司长许超作为专家证人出庭对“ZAMA”是否构成著作权法意义上的作品陈述了意见。
上述事实有被诉裁定、异议商标档案、当事人在行政程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。关于被异议商标的注册是否侵害了骏马公司对“ZAMA”标识享有的在先著作权，首先，涉案“ZAMA”标识由黑色背景下的四个反白英文字母ZAMA构成，其中前两个字母ZA向右倾斜，第三个字母M直立，最后一个字母A向左倾斜，整体形成上宽下窄的等边梯形，体现了一定的设计、选择和取舍，具有独创性，因此属于我国著作权法保护的作品。其次，骏马公司提交了两份著作权登记证书，根据上述著作权登记证书的记载，S.D.C株式会社于1978年创作完成该作品并取得著作权，2012年ZAMAHoldingGmbH经受让取得了该作品著作权。上述著作权登记时间虽然晚于被异议商标的申请注册日，但是根据在案的美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志公证页等证据可以认定，“ZAMA”作品早在90年代初期即已在美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志进行过大量的宣传报道，远早于被异议商标的申请注册日，作为同行业经营者的金鸿公司完全有可能接触到该“ZAMA”作品，此外，金鸿公司未就“ZAMA”作品的著作权归属提出反驳证据。综上，结合ZAMA标志设计图等其它在案证据，综合认定ZAMAHoldingGmbH对“ZAMA”作品享有著作权。骏马公司经ZAMAHoldingGmbH授权，有权使用“ZAMA”作品并有权在中国大陆地区采取诉讼手段维护该作品的著作权，因此骏马公司有权就“ZAMA”作品的著作权主张权利。再次，被异议商标“ZAMA”的四个英文字母与ZAMAHoldingGmbH的“ZAMA”的作品的英文字母完全相同、排列顺序完全一致，且四个字母的倾斜方向完全相同，整体也形成上宽下窄的等边梯形，除将该标志的背景色与文字色的黑白进行了转换以外，基本无差别。如前所述，根据在案证据能够认定，涉案的“ZAMA”作品早在被异议商标注册申请日之前已经在美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志进行过大量宣传报道，作为同行业经营者的金鸿公司完全有可能接触到该“ZAMA”作品。本案中，金鸿公司声称被异议商标系出自其股东的名字，然而，尽管在相互独立的情况下创作出相似作品的可能性并非没有，但是连文字的倾斜方向和角度也完全一致的可能性实在是小之又小，因此对金鸿公司的该主张，不予采信。
综上，被异议商标的申请注册损害了他人的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条规定。被诉裁定的相关认定并无不当，予以支持。综上，金鸿公司的起诉理由不能成立，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金鸿公司的诉讼请求。
金鸿公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、涉案的“ZAMA”标识为普通英文字母组合，系普通印刷字体，缺乏独创性，未构成我国著作权法上的作品，一审法院的该项事实认定错误。二、ZAMAHoldingGmbH对“ZAMA”标识不享有著作权，一审法院的该事实认定错误。三、被异议商标的标识是金鸿公司独立设计的，被异议商标的注册未侵害ZAMAHoldingGmbH对涉案“ZAMA”标识的著作权。
商标评审委员会、骏马公司服从一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，金鸿公司向本院补充了两份证据：
1、PHOTOSHOP软件操作截图，证明在PHOTOSHOP软件中仅需简单的扭转、倾斜即可得出骏马公司所宣称的“ZAMA”作品，“ZAMA”标志不具有著作权法意义上的创作高度，不构成作品；
2、2002年现任国家主席ＸＸＸ视察金鸿公司的照片，证明金鸿公司在福建省具有良好的社会形象，没有任何抄袭或摹仿他人商标的恶意。
本院认为：本案二审的争议焦点是被异议商标的注册是否侵害了骏马公司对“ZAMA”标识享有的著作权。
2001年商标法第三十一条规定：“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条所称的在先权利包括在先著作权。
首先，涉案“ZAMA”标识是否构成著作权法上的作品。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案“ZAMA”标识属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，且能以某种有形形式复制，因此，判断其是否构成作品的关键在于其是否具有独创性。本案中的“ZAMA”标识由黑色背景下的四个反白英文字母ZAMA构成，其中前两个字母ZA向右倾斜，第三个字母M直立，最后一个字母A向左倾斜，整体形成上宽下窄的等边梯形，体现了一定的设计、选择和取舍，具有独创性，因此属于我国著作权法保护的作品。金鸿公司认为涉案“ZAMA”标识未构成我国著作权法意义上的作品的主张不能成立，该公司在二审诉讼中补充的用于证明涉案“ZAMA”标识不构成作品的证据1缺乏证明力，本院不予采信。
其次，骏马公司是否有权就涉案“ZAMA”作品著作权主张权利。本案中，骏马公司提交了两份著作权登记证书，而根据上述著作权登记证书记载，S.D.C株式会社于1978年创作完成该作品并取得著作权，2012年ZAMAHoldingGmbH经受让取得了该作品著作权。上述著作权登记时间虽然晚于被异议商标的申请注册日，但是，根据在案的美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志公证页等证据可以认定，“ZAMA”作品早在90年代初期即已在美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志进行过大量的宣传报道，远早于被异议商标的申请注册日，作为同行业经营者的金鸿公司完全有可能接触到该“ZAMA”作品，此外，金鸿公司未就“ZAMA”作品的著作权归属提出反驳证据。综上，结合ZAMA标志设计图等其它在案证据，原审法院认定ZAMAHoldingGmbH对“ZAMA”作品享有著作权，并无不当。骏马公司经ZAMAHoldingGmbH授权，有权使用“ZAMA”作品并有权在中国大陆地区采取诉讼手段维护该作品的著作权，因此，骏马公司有权就“ZAMA”作品的著作权主张权利。金鸿公司认为骏马公司无权就“ZAMA”作品主张著作权的理由不能成立，本院不予支持。
再次，被异议商标的注册是否侵犯了ZAMAHoldingGmbH对涉案“ZAMA”作品的著作权。被异议商标“ZAMA”的四个英文字母与ZAMAHoldingGmbH的“ZAMA”的作品的英文字母完全相同、排列顺序完全一致，且四个字母的倾斜方向完全相同，整体也形成上宽下窄的等边梯形，除将该标志的背景色与文字色的黑白进行了转换以外，基本无差别。而如前所述，根据在案证据能够认定，涉案的“ZAMA”作品早在被异议商标注册申请日之前已经在美国《POWEREQUIPMENTTRADE》杂志进行过大量宣传报道，作为同行业经营者的金鸿公司完全有可能接触到该“ZAMA”作品。金鸿公司没有提供证据证明被异议商标标识系其独立创作完成，因此，一审法院认定被异议商标的注册侵犯了ZAMAHoldingGmbH对涉案“ZAMA”作品的著作权，并无不当。
另外，金鸿公司在二审中向本院补充的证据2不具有真实性、关联性，本院不予采信
综上，被异议商标的申请注册损害了他人的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条规定。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。金鸿公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，由福建省福鼎市金鸿化油器制造有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年十月九日
书记员 张 倪