德州经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）德开民初字第868号原告李海平，德州市人民医院职工。委托代理人李自新，德州职业技术学院教师。原告柴利军。委托代理人韦丙海，山东涵诺律师事务所律师。被告德州兴达电梯有限公司（简称兴达公司）地址德州经济技术开发区三八路东城国际1号楼1单元12层1204号。法定代表人刘猛，经理。委托代理人刘宝勇，男，1967年1月29日出生，汉族，高中文化，个体经营电梯销售，住德州经济技术开发区天衢东路东建德州花园***号楼*单元***号，系刘猛之父。身份证号：3724311967********。被告刘宝勇，基本情况同上。被告范秋梅，系刘猛之母。委托代理人刘宝勇，基本情况同上。被告刘猛，个体经营电梯销售。委托代理人刘宝勇，基本情况同上。被告高德峰，德州经济开发区国税局职工。委托代理人刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。被告天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司（简称德州分公司）地址德州经济技术开发区三八路东城国际1号楼1单元12层1204室。负责人刘宝勇，经理。被告天津开发区星海电梯销售有限公司（简称星海公司）地址天津开发区鲲鹏街12号C座5门法定代表人秦玉柱，经理。委托代理人苑立东，天津高地律师事务所律师。原告李海平、柴利军诉被告兴达公司、刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司、星海公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李海平的委托代理人李自新、原告柴利军的委托代理人韦丙海、被告兴达公司、范秋梅、刘猛的共同委托代理人、被告德州分公司负责人暨被告刘宝勇、被告高德峰的委托代理人刘春刚、被告星海公司的委托代理人苑立东到庭参加诉讼。现已审理终结。原告诉称，2014年4月26日，原告与被告兴达公司签订借款合同，被告兴达公司向原告借款20万元，期限12个月，约定月利率3%。合同签订后，原告向被告转款20万元，但还款期到被告没有依约还本付息。为此诉至法院，请求判令被告兴达公司偿还借款本息及违约金共计269000元，其余被告在合同约定范围内共同承担连带偿还责任。被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、德州分公司辩称借款属实。被告兴达公司辩称，兴达公司没有收到这笔借款。被告高德峰辩称，应驳回原告对高德峰的诉讼请求，理由是：1、合同约定，高德峰是最后顺序的一般保证人，有先诉抗辩权。2、高德峰在实现先诉抗辩权后，只承担未偿还借款本金50%的担保责任。3、补充协议所列担保人没有高德峰，也没有高德峰的签字，免除了高德峰的担保责任。被告星海公司辩称，1、我公司与德州分公司之间不存在真实的总公司与分公司之间的法律关系，是被告刘宝勇借照挂靠经营，根据双方约定，德州分公司的债权债务由其自行承担。2、德州分公司对外提供担保无我公司授权，实际借款人和使用人是被告刘宝勇，故担保条款和借款合同都属无效。3、我公司与德州分公司之间不是平等的民事主体，承担连带责任无法律依据。4、我公司与被告刘宝勇明确约定挂靠期间不得对外提供担保，对其担保行为也不知情，我公司无过错，不应承担任何法律责任。经审理查明，2014年4月26日，经李自新介绍，被告兴达公司与原告李海平、柴利军签订借款合同1份，双方约定：被告兴达公司向原告借款20万元，用于公司经营，期限12个月（2014年4月9日至2015年4月9日），税后月利率3%，每月10日前支付，以“借方（兴达公司）全部财产和担保人（刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰）个人及家庭全部财产、担保单位（德州分公司）全部财产”作为抵押担保，其中担保人高德峰为“最后顺序担保人”，“在发生借方违约时，高德峰只承担50%的责任”，如借方违约不能如期还本付息，每逾期一天加付所欠本息的0.1%作为违约金，在担保人处有被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰的签名，在担保单位处有被告德州分公司盖章和负责人刘宝勇签名，借方使用被告刘宝勇名下建设银行账户43×××50。同月25日，原告向该账户转款10万元，同月30日转款10万元，同日被告兴达公司出具了收到借款20万元的收据1张。2014年6月28日，双方签订“附加协议”1份，约定：由被告刘猛提供其名下房屋3套为上述借款合同和另外2份借款合同作为抵押担保。（1、德州市经济技术开发区天衢东路南侧和东大街以西东建德州花园B10号楼1单元6层602号。2、德州经济技术开发区三八东路东城国际1号楼1单元12层1204号。3、德州经济技术开发区常兴路金色雅苑3号楼1单元1层102号。）该附加协议上担保人除了被告刘猛之外，还有被告刘宝勇、范秋梅和被告兴达公司、德州分公司，被告刘宝勇、范秋梅以全部家庭财产为上述3份合同提供担保，被告兴达公司、德州分公司以本单位全部财产为上述3份合同提供担保，并互为担保。以上合同，无被告星海公司书面授权，无担保财产清单，未办理抵押登记。2014年5月22日、6月9日、7月10日、8月9日、9月9日、10月9日、11月10日、12月10日和2015年1月9日，被告兴达公司各还款6000元，合计54000元。原告提交并经法庭质证的证据是：1、借款合同1份，拟证实2014年4月26日，由被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司作为担保人，被告兴达公司为了公司经营需要，与原告签订借款合同，约定向原告借款20万元，双方使用银行账户及账号信息，借款期限和利息。2、中国建设银行转账凭条2份、收据1张，拟证实2014年4月25日、30日，原告向双方约定的被告刘宝勇名下建设银行账户43×××50各转款10万元，合计20万元，被告兴达公司于同年4月30日出具了收据。3、附加协议1份，拟证实2014年6月28日，双方签订“附加协议”1份及内容。4、德州市工商行政管理局出具的德州分公司企业信息表和负责人信息表各1份，拟证实德州分公司成立于2010年8月，隶属于被告星海公司，被告刘宝勇是德州分公司的负责人。5、银行交易明细，拟证实被告还款时间和金额。对上述证据，被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司均无异议，被告兴达公司、被告星海公司分别提出异议，被告兴达公司的异议是没有收到这笔借款，被告星海公司的异议是借款合同和附加合同都属无效，因为这笔借款是被告刘宝勇个人所借，无星海公司的授权，且抵押物没有相关部门的认可，约定利息过高，约定日期2014年4月9日与给付日期2014年4月25日和30日不符。经查，中国建设银行转账凭条2份证实，这20万元已经按照合同约定由李自新的账户转至被告刘宝勇的账户，后由被告兴达公司出具了收到借款20万元的收据，收据上有负责人刘猛的签名，并加盖有兴达公司的财务专用章，能够证实被告兴达公司已收到这笔借款，对被告兴达公司的意见不予采纳。关于借款合同，是借、贷双方的真实意思表示，并已实际履行，合法有效，但涉及被告德州分公司的担保内容，因无总公司的书面授权，该担保内容无效，但不影响其他担保人的担保效力。关于附加合同，亦无总公司的书面授权，三套房产未履行抵押登记手续，也属无效。关于借款利息，合同约定按税后月利率3%计算，超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予保障。关于借款期限，借款合同是2014年4月26日签订的，合同约定是2014年4月9日起，实际付款日期是2014年4月25日和30日，借款期限应自借款实际发生之日2014年4月25日起计算。综上，对借款合同和附加合同的真实性、关联性予以采纳，对其合法性部分予以采纳。其他证据，来源合法，内容真实有效，予以采纳。被告兴达公司、刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司未提交证据。被告星海公司提交并经法庭质证的证据是：1、挂靠协议1份，拟证实2010年7月，被告刘宝勇欲在德州经营电梯业务，因无法取得相关资质，与被告星海公司约定，以分公司的名义挂靠在被告星海公司名下，双方各自独立经营，其债权债务与被告星海公司无关。2、保证承诺书1份，拟证实借款是被告人刘宝勇个人所借。3、情况说明1份，拟证实被告人刘宝勇与被告星海公司是挂靠关系，不是法律上的总公司与分公司之间的关系。4、被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料1宗，拟证实被告星海公司与被告德州分公司各自独立核算，没有任何业务往来、经济往来和财务往来。上述证据，原告对被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料没有异议，对其他证据提出异议：1、挂靠协议不真实。2、保证承诺书不能证实是被告人刘宝勇个人借款。3、情况说明不能证实被告星海公司与被告德州分公司是挂靠关系。为此，原告申请对挂靠协议的形成时间进行鉴定，被告星海公司未按规定时间参与选定模版事宜，对原告提供的模版材料亦不认可，故原告撤回了鉴定申请。退一步讲，即使挂靠协议是真实的，但因挂靠行为本身违法而不具备法律上的效力。此外，借款合同载明借款人是兴达公司，借款事由是公司经营需要，被告刘宝勇当庭陈述也是公司用了，并且有兴达公司出具的收据印证，被告刘宝勇给被告星海公司的个人承诺不能证实是其个人借款。综上，对被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料予以采纳，对其他证据不予采纳。本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。对于借款20万元的事实，双方均无异议，事实清楚，予以认定。2015年4月25日借款期满，被告兴达公司应如约偿还所欠借款本金及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，超出四倍部分不予保障。双方约定逾期加付每日0.1%的违约金，因合同约定利率本身已超出银行利率的四倍，不予支持。自2014年4月25日至2015年1月9日，被告兴达公司应偿还利息为32008元（按使用金额、天数分段计算），实际支付54000元，超出部分54000-32008=21992元抵扣本金，余欠本金为200000-21992=178008元。《中华人民共和国担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括“抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属”，第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之人起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称解释）第五十六条规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法补正的，抵押不成立。”本案借款合同第五条约定抵押财产是：借方全部财产、担保人个人及家庭全部财产、担保单位全部财产，但无抵押财产清单，附加合同虽部分列明了抵押财产，但未到相关部门进行抵押登记，其他约定抵押财产也无抵押财产清单，事后未能补正，均属无效。《解释》第三十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”关于担保人刘宝勇、范秋梅、刘猛，合同没有约定保证份额，依照《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，承担连带偿还责任。关于担保人高德峰，合同第七条约定，其为最后顺序担保人，在发生借方违约时，只承担50%的责任，对此，原告代理人与被告刘宝勇当庭表示一致，在其他担保人不能偿还的情况下，高德峰再还，符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，是一般保证，应按合同约定承担所欠本金和利息50%的保证责任。在保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。……企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中，被告德州分公司作为被告星海公司的分支机构，未经星海公司书面授权为他人提供担保，该担保行为无效，与之相应的借款合同和附加合同中涉及被告德州分公司的担保内容当属无效。对于合同的签订，原告未尽审查义务，被告星海公司未尽监管义务，双方均有过错。《解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，被告德州分公司、星海公司应承担被告兴达公司尚欠借款本金和利息50%的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告德州兴达电梯有限公司偿付原告李海平、柴利军借款本金178008元及利息（自2015年1月10日起至付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清。二、被告刘宝勇、范秋梅、刘猛对上述借款本息承担连带偿还责任。三、被告天津开发区星海电梯销售有限公司、天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司对上述借款本息承担50%的赔偿责任。四、被告高德峰对上述借款本息承担50%的保证责任。五、上述保证人履行保证义务后，有权向被告德州兴达电梯有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元，保全费1907元，由原告负担912元，被告德州兴达电梯有限公司、刘宝勇、范秋梅、刘猛负担6330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  曹冬梅人民陪审员  徐金钟人民陪审员  赵云良二〇一六年一月三十日书 记 员  刘 霞