湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第167号
上诉人（原审被告）湖南智超服饰经营有限责任公司。
法定代表人唐秉高，该公司负责人。
委托代理人龚红卫，湖南万维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）欧阳忠斌，男，1972年出生。
委托代理人李世林，益阳市扬新法律服务所法律工作者。
上诉人湖南智超服饰经营有限责任公司（以下简称智超公司）与上诉人欧阳忠斌房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2011）资民二初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智超公司的委托代理人龚红卫、上诉人欧阳忠斌的委托代理人李世林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年7月9日，欧阳忠斌与湖南智超服饰经营有限公司益阳分公司（以下简称智超公司）签订专柜租赁合同1份，双方约定由欧阳忠斌以华中沙拉斯中西餐厅的专柜名称租赁益阳华中店一楼大门右侧1、2号（面积120平方米）经营中西餐厅。双方还约定了第一年的年租金为45000元，租赁期限为3年，从2008年8月1日至2011年7月31日。另外双方约定“在合同签订时由欧阳忠斌向智超公司益阳分公司支付10000元的质量保证金，质量保证金不计算利息，在合同期满或撤柜后3个月内，保证金不计息退给欧阳忠斌。”双方还约定了违约责任“双方如有违反本合同上述规定，均有权终止合同，并负责赔偿对方的一切损失，而且必须支付保证金的2倍作为违约金。”2008年7月9日，欧阳忠斌向智超公司益阳分公司交纳了一年的租金45000元及质量保证金10000元。
株洲市泰松实业有限责任公司与益阳市华中市场物业管理有限公司签订租赁合同，由株洲市泰松实业有限责任公司所属的智超公司整体租赁经营益阳市资阳区华中市场。智超公司于2007年11月12日设立智超公司益阳分公司，2009年8月12日申请注销。2009年5月31日，株洲市泰松实业有限责任公司向益阳市华中市场物业管理有限公司发出终止租赁益阳市资阳区华中市场的通知。2009年10月16日，益阳市华中市场物业管理有限公司向欧阳忠斌发出通知，要求欧阳忠斌在收到通知后5日内将租赁门面交回。欧阳忠斌于2009年10月底撤出租赁门面。2009年10月29日，益阳市扬新法律服务所委托益阳市资阳价格认证中心对华中沙拉斯中西餐厅的停业损失作鉴定，2009年12月30日，益阳市资阳价格认证中心作出资价认鉴（2009）718号价格鉴定结论书，华中沙拉斯中西餐厅自2009年10月31日至2011年7月31日的停业损失合计为70521.43元。2012年5月12日，益阳市扬新法律服务所委托益阳市资阳价格认证中心对华中沙拉斯中西餐厅的可得利益作鉴定，2012年6月19日，益阳市资阳价格认证中心作出资价认鉴（2012）170号价格鉴定结论书，华中沙拉斯中西餐厅自2009年6月至2011年7月停业期间的可得利益是98892.69元。
另查明，欧阳忠斌陈述自己是华中沙拉斯中西餐厅实际业主，华中沙拉斯中西餐厅工商登记的个体营业执照的业主是李元旦，欧阳忠斌是受让李元旦的店。
原审法院认为，智超公司未经欧阳忠斌协商同意，擅自解除专柜租赁合同，应属违约，根据双方协议，智超公司应对欧阳忠斌的损失负责赔偿，且必须支付保证金的2倍20000元作违约金，故对欧阳忠斌的合理损失70521.43元和主张的2万元违约金予以支持，另按双方约定，撤拒3个月内智超公司应返还欧阳忠斌质量保证金10000元，故智超公司应返还10000元质量保证金并从2010年2月1日起计算逾期付款利息损失3654元（按月利率6.3‰从2010年2月1日起暂计算至2014年11月30日）。对欧阳忠斌的其他诉讼请求不予支持。智超公司辩称的（2012）170号《价格鉴定结论书》程序上违法、内容不客观真实、且结论存在明显错误，不能作为定案的依据”的观点予以采纳，对其“智超公司不构成违约”的观点不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、由智超公司返还质量保证金10000元给欧阳忠斌并赔偿相应的逾期付款利息损失3654元，合计13654元；二、由智超公司支付欧阳忠斌违约金20000元；三、由智超公司赔偿欧阳忠斌停业损失70521.43元。以上款项的付款期限：限判决生效后五日内付清；四、驳回欧阳忠斌的其他诉讼请求。案件受理费4552元，由欧阳忠斌负担2366元，智超公司负担2186元。
宣判后，智超公司、欧阳忠斌均不服。
智超公司向本院提起上诉称：一、原审对违约责任的判决不当。智超公司不构成违约。根据合同约定，智超公司因经营场地调整时，可单方终止合同，不承担违约责任，另原审确定违约责任时，同时计算违约金与损害赔偿金明显不当。二、原审认定欧阳忠斌的损失错误。鉴定结论由欧阳忠斌单方委托，所依据的资料未经庭审质证，程序不合法，结论损失偏大，另欧阳忠斌并未取得经营餐厅的营业执照，可得利益损失的鉴定结论明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回欧阳忠斌的诉讼请求，并由欧阳忠斌承担本案诉讼费用。
欧阳忠斌针对智超公司的上诉答辩称：智超公司恶意违约，应承担违约责任，支付违约金并承担损害赔偿责任；欧阳忠斌向法庭提交的鉴定结论，智超公司虽提出了异议，并申请重新鉴定，但其不预交鉴定费，视为撤回重新鉴定申请，且智超公司未提供反驳原审认定的损失鉴定与可得利益损失鉴定的证据，故损失鉴定结论与可得利益损失鉴定均应采信。请求二审法院依法驳回智超公司的上诉请求。
欧阳忠斌上诉称：原审不采信可得利益损失鉴定错误；智超公司已构成根本违约，原审对违约损失的计算不准确；原审对鉴定费用未予认定，让欧阳忠斌承担大部分诉讼费用不公平。请求二审法院撤销原判，依法改判智超公司增加赔偿违约损失112662元及延迟利息，并由智超公司承担鉴定费用和一、二审诉讼费用。
智超公司针对欧阳忠斌的上诉答辩称：欧阳忠斌的上诉理由不能成立，智超公司不构成违约，不应承担违约责任，原审认定由欧阳忠斌承担鉴定费与大部分诉讼费正确。请求二审法院依法驳回欧阳忠斌的上诉请求。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，智超公司益阳分公司（甲方）与欧阳忠斌（乙方）签订的《专柜租赁合同》第三条第2条约定，合同期内，甲乙双方若欲变更合同内容或者终止合约，甲乙双方均应提前30天以形式通知对方，并且乙方应在合约终止后5个工作日内完成撤柜事宜。
另查明，益阳市扬新法律服务所于2009年10月29日委托益阳市资阳价格认证中心作出资价认鉴（2009）718号关于华中沙拉斯中西餐厅停业损失的价格鉴定结论书，鉴定费为1000元；于2012年5月12日委托益阳市资阳价格认证中心作出资价认鉴（2012）170号关于华中沙拉斯中西餐厅可得利益的价格鉴定结论书，鉴定费为1600元。
除上述事实之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，双方争议的焦点为：一、智超公司是否构成违约及如何承担违约责任；二、原审对欧阳忠斌的损失认定是否正确；三、原审对鉴定费、诉讼费用的分担是否合理。
一、关于智超公司是否构成违约及如何承担违约责任的问题
关于智超公司是否构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方虽在合同中约定了终止合同的情形，但在一方终止合同时，仍需遵守合同约定的义务。双方在合同中明确约定了终止合约时，均应提前30日以书面形式通知对方，智超公司在未与承租人欧阳忠斌协商一致的情况下，单方终止合同的履行，未按约定履行通知义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。故智超公司上诉提出因场地调整，单方行使合同约定的解除权，不构成违约，不应承担违约责任的理由，于法无据，本院不予支持。
关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。以此规定，违约金和赔偿金不得并用，受损害的赔偿可以用违约金的高低来调整，以衡平当事人的利益。本案中，双方在合同中约定了违约金条款，在一方违约时，应承担支付违约金即双倍保证金的违约责任。原审在认定智超公司的违约责任时，既依据违约金条款确定智超公司支付2万元的违约金，又依据鉴定结论确定智超公司对停业损失承担全额赔偿责任，明显与法律规定相悖，本院予以纠正。因合同约定的违约金低于欧阳忠斌的停业损失，本院补足违约金与停业损失之间的差额，确定智超公司因违约终止履行合同，应承担欧阳忠斌的损失赔偿额为70521.43元。智超公司上诉提出原审重复确定违约责任不当的理由成立，本院依法予以支持。
二、关于原审对欧阳忠斌的损失认定是否正确的问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，益阳市资阳价格认证中心作出的资价认鉴（2009）718号关于华中沙拉斯中西餐厅停业损失的价格鉴定结论书，系欧阳忠斌起诉之前单方委托，一审庭审中，智超公司对该鉴定结论进行了质证，智超公司虽对欧阳忠斌的停业损失鉴定提出异议，并申请重新鉴定，但其既不预缴鉴定费，又未提供有效证据反驳对方鉴定结论的真实性，应视为智超公司认可对方停业损失的鉴定结论，原审依据益阳市资阳价格认证中心作出的资价认鉴（2009）718号关于华中沙拉斯中西餐厅停业损失的价格鉴定结论书，认定欧阳忠斌的停业损失并无不妥，本院予以维持。智超公司上诉提出原审认定该鉴定结论不当的理由，于法无据，本院不予支持。另欧阳忠斌在本案诉讼期间单方委托益阳市资阳价格认证中心作出关于可得利益损失的鉴定结论，该鉴定的相关材料未经法庭质证，可得利益为期待利益，欧阳忠斌是否正常经营，并非获取可得利益的充分条件，与本案租赁关系的终止并不具有必然、确定的因果关系，且一方在对方违约时方应及时采取补救措施以减少损失，而非放任损失的扩大，故原审不认定欧阳忠斌的可得利益损失正确，欧阳忠斌上诉提出应认定该可得利益损失的理由，不能成立，本院不予支持。
三、关于原审对鉴定费、诉讼费用的分担是否合理的问题
关于鉴定费。欧阳忠斌起诉前委托鉴定机构对停业损失进行了鉴定，诉讼期间又委托鉴定机构对可得利益损失进行了鉴定，原审采信了关于停业损失的鉴定结论，而未采信关于可得利益损失的鉴定结论，故关于停业损失的鉴定费用应由智超公司负担，关于可得利益损失的鉴定费用，应由欧阳忠斌自行负担。
关于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用。本案中，欧阳忠斌向原审法院主张智超公司承担租金、保证金、违约金、损失及预期利益损失等请求，原审法院根据本案的实体处理情况决定欧阳忠斌承担部分诉讼费用并无不妥，对欧阳忠斌上诉提出原审法院对诉讼费用分担不公的理由，本院不予支持，但因原审实体处理不当，本院将根据二审改判的具体情况，对原审诉讼费用的负担作相应调整。
综上所述，智超公司与欧阳忠斌的上诉理由均部分成立，对成立的部分，本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2011）资民二初字第389号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2011）资民二初字第389号民事判决的第二项；
以上给付款项，限本判决生效之日起五日内付清。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4552元，由湖南智超服饰经营有限责任公司负担2000元，欧阳忠斌负担2552元；二审案件受理费4939元，由湖南智超服饰经营有限责任公司负担1900元，欧阳忠斌负担3039元。鉴定费2600元，由湖南智超服饰经营有限责任公司负担1000元，欧阳忠斌负担1600元。
审 判 长 黎 娜
代理审判员 刘国清
代理审判员 贾云卫
二〇一五年六月二日
书 记 员 石 玉