新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵05民终61号
上诉人（原审被告）：卜现运，第五师八十四团三连退休职工。
委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张超起，第五师八十四团三连职工。
委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。
原审被告：何文虎，无固定职业。
上诉人卜现运因与被上诉人张超起、原审被告何文虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卜现运及委托诉讼代理人孔令君、被上诉人张超起及委托诉讼代理人夏传军、原审被告何文虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
卜现运上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误。2011年9月上诉人接受八十四团的安排为三连农户进行冬麦播种，在工作之中，被上诉人违规作业，致其伤残。对此，八十四团为被上诉人申报工伤以及五师认定被上诉人为工伤并享受工伤待遇，正是基于被上诉人是八十四团的职工，而且是在从事播种工作受伤。第五师于2011年11月18日认定被上诉人为工伤。并于2013年5月起享受工伤待遇。原审认定当事人之间为雇佣关系，显然是错误的。二、原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款规定，属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例，《解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害，赔偿权利人请求，第三人承担民事赔偿责任的人民法院应于支持。因被上诉人的伤事属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，上诉人何文虎并非用人单位以外第三人，因此被上诉人请求上诉人承担责任没有法律规定。
被上诉人张超起辩称，本案损害事实是发生事故的车辆是上诉人所有，在受伤过程中是为车辆的服务过程中。上诉人雇佣张超起工作，也支付报酬，雇佣关系是事实。不管是工伤保险赔偿，还是提供劳务受害赔偿，被上诉人认为是互不冲突的。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告何文虎述称，一审判决认定事实较清楚，但判决不合适，张超起已经享受了工伤待遇，不应该再对其赔偿。
张超起向一审法院起诉请求：1请求判令被告赔偿原告医疗费、伤残辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失1，606，727.46元；2、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月，原告张超起与被告何文虎均受雇于被告卜现运，从事农机作业。同年9月13日20时许，被告何文虎驾驶天拖1204（新27B04**）拖拉机牵引两台小麦播种机，在第五师八十四团三连五斗地进行冬麦播种时，原告张超起作为农具手随车同行。当行至离地头200米处，站在前排播种机的原告在检查输送管时，身体失去平衡，跌至播种机下，被后排播种机右后轮辗压而过。经检查，原告张超起胸12椎体压缩性骨折并I度滑脱伴截瘫、胸11双侧椎弓板骨折、双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍、日常生活自理能力障碍、膀胱直肠功能障碍。自2011年9月14日至2013年1月31日，在新疆医科大学第一附属医院、新疆维吾尔自治区中医医院累计住院治疗286天，支付医疗费209，206.88元，其中由被告卜现运垫付20，000元。事故发生后，第五师八十四团向第五师劳动和社会保障局报送要求认定原告工伤的材料。2011年11月18日，第五师劳动和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定张超起工伤。2013年4月22日，第五师劳动和社会保障局又对原告作出二级伤残等级的鉴定结果，并确定原告从2013年5月起享受工伤待遇。随后，对原告支付的医疗费209，206.88元予以报销，并对其购置的残疾辅助用具费33，000元报销32，720元，仅280元未报销。并从2013年5月起，保留劳动关系，退出工作岗位，每月享受伤残津贴1，469.90元、生活护理费1，300.83元。2014年5月26日，新疆众力司法司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为原告张超起因外力致胸12椎体压缩性骨折并I度滑脱伴截瘫、胸11双侧椎弓板骨折、双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍、双下肢肌力零级，构成二级伤残、二次术摘取内固定需8，000元、鉴定人属大部分护理依赖。鉴定费用2，100元由被告卜现运支付。2014年6月26日，第五师农机安全监理所作出农机认字[2014]第001号农机事故认定书，认定被告何文虎在拖拉机与播种机之间未设置联系信号，牵引的播种机上未设置农具手安全防护装置，事故发生后又未及时向农机安全监理部门报案，故何文虎应负事故的主要责任；农具手张超起在未确定安全的情况下检查播种机输送管，违反农业机械安全操作的规定，应负事故的次要责任。2016年6月16日，被告卜现运依据农机事故认定书、司法鉴定意见书向中华联合财产保险股份有限公司申请理赔，保险公司向原告张超起支付保险理赔款220，000元。2016年10月27日至11月1日，原告入住农五师医院，行内固定摘取术，支付医疗费9，174.38元。该款原告已在社保机构报销。另查，被告何文虎驾驶天拖1204（新27B04**）拖拉机牵引两台小麦播种机，均系被告卜现运所有，只是以其弟卜联合的名义进行登记。再查，原告提供的交通费票据125张，但实际支付金额为1，125元。
一审法院认为，原告张超起以在雇佣过程中受到损害，要求被告承担民事侵权责任的理由成立。根据最高人民法院《解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告张超起受雇于被告卜现运从事农具手，而被告何文虎亦受雇于被告卜现运从事驾驶员，该责任应有雇主承担，而非受雇的驾驶人员承担。故原告要求驾驶员与雇主承担连带责任的理由本院不予支持。
原告张超起要求被告赔偿医疗费、伤残辅助器具费的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。据此，对医疗费用的请求权仅限于一次性赔偿，不得重复主张；原告主张住院伙食补助费、营养费的理由成立，应按每日25元计算，合计7150元；2016年10月27日至11月1日因取内固定住院5天，按照受诉地人民法院上一年度国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每日为50元，住院伙食补助费应为250元。原告主张的营养费用2000元的理由成立。依照法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由于原告损害结果为二级伤残，乌鲁木齐新疆医科大学第一附属医院医嘱加强营养，而新疆维吾尔自治区中医医院虽未明确要求加强营养，但医嘱要求调饮食。故其主张本院予以支持。
原告张超起要求赔偿误工费、残疾赔偿金理由成立，原告张超起的定残之日应为2013年5月1日起计算。第五师劳动和社会保障局确定原告从2013年5月起享受工伤待遇。保留劳动关系，退出工作岗位，其误工时间应从2011年10月起至2013年4月止，共计19个月，按照新疆兵团上一年度职工平均工资计算，误工费用应为86，448.42元；对原告主张的残疾赔偿金270，954元，因原告按照新疆兵团连队上年度居民人均纯收入15，053元计算，加之被告对原告的伤残等级及适用标准均无异议，故本院予以支持；
原告张超起要求赔偿交通费8，000元的理由不能成立。按照法律规定，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而原告仅提供交通费票据1，125元。故其主张本院不予支持。
原告张超起要求被告卜现运赔偿精神损害抚慰金的理由成立，由于受害人受到的伤害，需要给予补偿和抚慰。根据法律规定，故精神损害作为无形损失，并非物质损害的范畴，应当优先赔偿，但原告主张40，000元过高，按照原告的伤残等级，被告应承担精神损害抚慰金20，000元。
原告张超起要求被告卜现运承担全部责任的理由不能成立。按照第五师农机安全监理所《农机事故认定书》，原告张超起在未确保安全的情况下检查播种机输送管，违反《新疆维吾尔自治区农业机械安全操作规程》第一章第四条的规定，应负事故的次要责任。故原告张超起对损害后果应承担30%的责任，即对其主张的营养费2，000元、误工费86，448.42元、残疾赔偿金270，954元、交通费1，125元、住院伙食补助费7，400元，合计367，927.42元，承担70%的赔偿责任，即257，549元；而原告主张的护理费用，虽然新疆众力司法鉴定所作出的司法鉴定意见书确认为大部分护理依赖，原告按80%计算并无不当，根据《解释》的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应计算至受害人恢复生活能力止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。该规定明确了鉴定机构对护理人数及期限享有鉴定意见。新疆众力司法鉴定所鉴定意见认定护理期限大部分护理依赖，根据原告二级伤残，终身需要护理。原告主张20年护理费用并无不当，原告要求每日按149.59元的计算，并按照依赖程度，护理费应为873，584元。但根据过错责任，亦按70%计算，被告卜现运应承担611，509元。由于原告所享受的工伤待遇中，每月工伤补偿护理费1，300.83元，按照20年计算，应享受312，199元。而护理费系误工费用的范畴，依照法律规定，误工费用是按照实际减少的收入计算，由于原告已取得的护理费，其收入并未减少，实际减少的误工费为561，385元。由于被告卜现运在原告住院期间已先行支付20，000元，保险公司在交强险限额内和第三者责任保险限额内赔付张超起220，000元，均应作为被告卜现运支付的赔偿款。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，判决：一、被告卜现运赔偿原告张超起误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金，合计818，934元，扣除先行支付的20，000元及保险理赔款220，000元，余款578，934元，于本判决生效后三日内支付；二、被告卜现运于本判决生效后三日内赔偿原告张超起精神损害抚慰金20，000元；三、驳回原告张超起要求被告何文虎承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告张超起的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19，260元，减半收取9，630元，由原告张超起承担6，060元；被告卜现运承担3，570元。
二审中，当事人未提交新的证据。对当事人争议的案件事实认定如下：上诉人卜现运在二审庭审中否认其与被上诉人张超起存在雇佣关系，但其在一审答辩及上诉状中认可存在雇佣关系，二审中也未能提交证据证明其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，二审对案件事实的认定与一审法院认定相同。
另查明，被上诉人张超起于2008年在八十四团参加工作，是八十四团的正式职工。事故发生时，其承包土地由其父母代为种植。
本院认为，当事人二审中主要争议的焦点：一、张超起的诉讼是否超过诉讼时效；二、张超起在获得工伤赔偿及农机保险赔偿后，卜现运作为雇主应否承担赔偿责任。针对当事人二审争议的焦点，分别分析如下：第一，关于本案诉讼时效问题。《民法通则》第一百三十六条规定，“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的；……”诉讼时效起算时间应从伤者治疗终结后开始，本案中张超起的治疗终结时间应以定残之日即2013年4月22日起计算。2016年6月，卜现运仍积极向保险公司申报农机事故保险理赔，保险公司赔偿张超起220，000元，说明卜现运仍通过正常渠道为张超起争取更多的经济赔偿。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。故上诉人主张已经过诉讼时效不能成立。
第二、张超起在获得工伤赔偿及农机保险赔偿后，卜现运作为雇主应否承担赔偿责任。最高人民法院《解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”由此可见，凡属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用《解释》的规定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”。本案中张超起因工作事故受伤完全符合该条规定的情形。据此，第五师劳动和社会保障局认定张超起工伤。既然已经认定张超起是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，就不能以同一损害事实再认定其从事雇佣活动受伤，由雇主承担赔偿责任。法律规定的救济途径要么工伤、要么雇员受损雇主承担责任，不能以同一损害事实既认定工伤，又认定雇主责任两种情形并存出现。
最高人民法院《解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。雇主责任与用人单位以外的第三人侵权责任是两个不同的法律范筹，本案中张超起的损害是在完成其工作中造成的，并非劳动法律关系或雇佣关系主体以外的不特定侵权行为人所致，故本案中亦不存在第三人侵权责任。据此，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。
此外，根据公平原则，张超起受伤后，应当给予一定的精神补偿和抚慰。一审判决卜现运支付张超起20，000元精神抚慰金应予维持。
综上所述，上诉人卜现运在本案中不承担民事责任的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十二条、《工伤保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501
民初724号民事判决第（二）、（三）、（四）项；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初724号民事判决第（一）项；
三、驳回被上诉人张超起要求上诉人卜现运赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的一审诉讼请求。
一审案件受理费9630元，二审案件受理费9789元，合计19419元，由上诉人卜现运负担9789元（已交纳），被上诉人张超起负担9630元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长萧万峰
审判员乔鲁新
代理审判员闫保生
二○一七年十一月二十日
书记员张丹凤