黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终2426号
上诉人（原审被告）：吴殿生，男，1954年10月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区建国南头道街**号*单元***室。
委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王喜丰，男，1964年1月2日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区民安四道街光华小区**栋*单元***室。
委托诉讼代理人：李学敏（系王喜丰妻子），女，1966年3月15日出生，汉族，哈尔滨市工大机械有限公司财务人员，住哈尔滨市道里区民安四道街光华小区32栋2单元602室。
被上诉人（原审被告）：黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区建北街19号。
法定代表人：刘波，董事长。
委托诉讼代理人：张万友，黑龙江张万友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨连海房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇振兴村。
法定代表人：周连海，经理。
委托诉讼代理人：曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所律师。
原审被告：黑龙江省龙马建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区新发镇26中住宅小区3号楼1号。
法定代表人：赵喜成，董事长。
委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。
上诉人吴殿生因与被上诉人王喜丰、黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司（以下简称泰鑫公司）、哈尔滨连海房地产开发有限公司（以下简称连海公司）、原审被告黑龙江省龙马建筑工程有限公司（以下简称龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴殿生的委托诉讼代理人李智英、被上诉人王喜丰的委托诉讼代理人李学敏、被上诉人泰鑫公司的委托诉讼代理人刘万友、连海公司的委托诉讼代理人曹险峰、原审被告龙马公司的委托诉讼代理人李智英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴殿生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王喜丰对吴殿生、龙马公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院确认“连海公司指定将案涉工程的外墙苯板涂料工程分包给王喜丰”，又认为“王喜丰自泰鑫公司和连海公司处直接承包工程的主张证据不足，不予确认”。一审法院认定事实前后自相矛盾，应当按已确认的事实予以认定，即2009年4月，连海公司指定将涉案工程的外墙苯板和涂料工程分包给王喜丰。2.关于质保金问题，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如发包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。连海公司在庭审中已表示王喜丰的施工存在瑕疵，应扣除相应的人工费用，说明质保金已经用于施工瑕疵的维修。且保证金是连海公司收取的，与吴殿生没有任何关系。一审法院判令吴殿生给付质保金缺乏法律依据。
王喜丰辩称，案涉的外墙苯板和涂料工程由王喜丰实际施工，由龙马公司开具结算票据。案涉工程已交付使用。王喜丰到泰鑫公司结算，但泰鑫公司拒绝支付。
泰鑫公司辩称，王喜丰施工部分的工程款包含在泰鑫公司的总工程款中，该工程泰鑫佰艺园项目部只与龙马公司进行结算，非与王喜丰直接结算及付款，王喜丰与龙马公司进行结算。泰鑫公司与连海公司已经不拖欠龙马公司工程款。
连海公司辩称，质保金是工程款的一部分，在质保期届满后该款项应作为工程款一并予以结算，应当由吴殿生给付。
龙马公司述称，同意吴殿生的上诉请求。
王喜丰向一审法院起诉请求：1.吴殿生、龙马公司、连海公司、泰鑫公司给付工程款209,780元及逾期付款损失，自2010年2月5日起至2016年10月末按银行同期贷款利息计付；2.吴殿生、龙马公司、连海公司、泰鑫公司给付质保金21,707.8元。
一审法院认定事实：2008年10月13日，泰鑫公司与连海公司签订《房地产合作开发协议书》一份，合同约定：“哈尔滨市南岗区王岗镇农垦医院住宅楼其中建筑面积8000平方米由泰鑫公司负责开发经营，其余部分由连海公司开发经营。双方共同组建黑龙江农垦泰鑫房地产开发公司‘梦幻尚居’项目部，工程管理科由连海公司派刘之杰为负责人”。2009年7月31日，连海公司向泰鑫公司及黑龙江农垦总局总医院出具承诺书一份，内容为：“根据连海公司与泰鑫公司于二〇〇八年十月十三日就哈双路235号农垦总局总医院土地进行经济适用房住房开发建设签订的《房地产合作开发协议》，开发建设农垦总医院住宅楼项目；现已开始办理相关开发手续并进入施工阶段，因此项目以医院名义立项，所以与相关部门或单位需以总医院名义签订相关合同、协议，连海公司作为此项目的经营主体，在此郑重承诺：因农垦总医院住宅楼项目签订的所有相关合同及协议所发生的所有债权债务和任何法律责任，与泰鑫公司和黑龙江农垦总医院无关；由此产生的一切后果和法律责任均由连海公司承担”。因该工程以泰鑫公司名义报建开发，现双方均认可已解除合伙关系，由连海公司独立开发，因工程已报建完毕，无法更改，故由连海公司以泰鑫公司名义继续开发，泰鑫公司派驻出纳一名监督管理账目，但付款由连海公司负责审查。该工程系吴殿生挂靠于龙马公司施工建设，吴殿生系实际施工人。2009年4月，由连海公司指定将案涉工程的外墙苯板和涂料工程分包给吴殿生，该工程于2009年12月竣工并交付使用，案涉工程至今未经竣工验收。2010年2月4日，吴殿生以龙马公司名义为王喜丰开具了209,780元工程款（苯板）结算票据。
一审法院认为，泰鑫佰艺园工程由泰鑫公司与连海公司联合报建开发，龙马公司自连海公司处承建泰鑫佰艺园工程中的3号楼工程，双方形成建设工程施工合同关系。吴殿生挂靠于龙马公司承建案涉工程，吴殿生是实际施工人。由连海公司指定将泰鑫佰艺园3号楼中的外墙苯板和涂料工程分包给王喜丰，但吴殿生与连海公司就向王喜丰给付工程款的问题各持己见。龙马公司及吴殿生提出王喜丰自泰鑫公司和连海公司处直接承包工程的主张依据不足，不予确认。龙马公司提出受泰鑫公司委托为王喜丰开具工程款结算票据的主张缺乏证据支持，泰鑫公司亦不予认可，故不予确认。吴殿生是没有建筑施工资质的实际施工人，其借用有资质的建筑施工企业龙马公司的名义承包案涉工程，其承包合同应为无效。王喜丰作为案涉工程中外墙苯板和涂料工程的分包人，因未取得建筑施工企业资质，故王喜丰的建设工程分包合同亦无效。案涉工程虽未经竣工验收，但已投入使用多年，且连海公司证明王喜丰施工质量不合格的证据责任认定书是关于泰鑫佰艺园2号楼和4号楼，与本案3号楼没有关联，故连海公司的质量异议不成立，拖欠王喜丰的工程款应按约定给付；且该建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。
王喜丰主张拖欠其工程款209,780元、质保金21,707.80元，有加盖龙马公司公章的工程款结算票据及工程款结算明细等证据予以证实;关于质保金，另案中同一小区4号楼的审理中，连海公司承认按5%收取质保金，本案中龙马公司、连海公司、泰鑫公司均未解释结算票据和明细中金额之差的原因，结合行业收取质保金的惯例，予以确认。吴殿生作为案涉工程的实际施工人及向王喜丰分包工程的发包人，应承担给付王喜丰工程款及返还质保金的责任。龙马公司作为案涉工程的承包人及吴殿生的挂靠单位，应对吴殿生拖欠王喜丰的工程款及质保金承担连带给付责任。泰鑫公司及连海公司作为工程发包人，应在欠付龙马公司案涉工程价款范围内对王喜丰承担给付工程款及质保金的责任。王喜丰曾多次向吴殿生索要工程款，提供了通话录音、证人证言等相应证据予以证明，故吴殿生、龙马公司主张王喜丰的诉请超过诉讼时效的主张不成立。
因案涉工程是泰鑫公司与连海公司的联合开发建设，虽连海公司为泰鑫公司出具了“因农垦总医院住宅楼项目签订的所有相关合同及协议所发生的所有债权债务和任何法律责任，与黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司和黑龙江农垦总医院无关；由此产生的一切后果和法律责任均由连海公司承担。”的承诺，但其双方的约定不能对抗作为善意第三人的王喜丰，故泰鑫公司的抗辩主张不成立。关于王喜丰主张利息损失的问题，因合同无效，王喜丰与吴殿生均有过错，故其主张利息损失不予支持。判决：一、吴殿生于判决生效后十五日内给付王喜丰工程款209,780元；二、吴殿生于判决生效后十五日内给付王喜丰质保金21,707.80元；三、龙马公司对上述款项承担连带给付责任；四、泰鑫公司、连海公司在欠付龙马公司案涉工程的工程款209,780元、质保金21,707.80元范围内对王喜丰承担给付责任；五、驳回王喜丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，案涉的外墙与苯板涂料工程虽由连海公司指定分包给王喜丰施工，但双方并未形成直接承包合同关系，该标段承包人吴殿生与王喜丰之间成立分项劳务分包关系，故一审法院对龙马公司、吴殿生提出的王喜丰自泰鑫公司和连海公司处直接承包工程的主张不予确认并无不当，本院予以维持。
王喜丰在一审中举示的甲供结算明细证实建设单位与吴殿生进行结算，其中王喜丰分包工程结算价款为434,159.50元，扣除已付款，尚欠王喜丰工程款209,780元以及质保金21,707.8元。现案涉工程已交付使用，吴殿生并未举示证据证明王喜丰施工质量不合格或质保金已用于维修的事实，吴殿生应予返还拖欠的款项有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，吴殿生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5803元，由上诉人吴殿生负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 凯
审判员 柳 波
审判员 万 迎
二〇一七年六月二十日
书记员 周小倩