河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑终字第17号
原公诉机关秦皇岛经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。2007年4月5日任太和寨村党支部书记，2009年1月13日任太和寨村党支部委员。2013年5月31日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人李连东，河北德圣律师事务所律师。
辩护人朱凤霞，河北凤霞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某某（李某甲之妻），农民。2013年6月3日因涉嫌贪污罪被秦皇岛经济技术开发区人民检察院取保候审，同年9月18日秦皇岛经济技术开发区人民法院取保候审。
辩护人邱玉茹，河北凤霞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟某某，农民。1997年1月29日因犯故意伤害罪被秦皇岛市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，2004年6月30日刑满释放。2013年5月31日因涉嫌诈骗罪被秦皇岛市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月3日因涉嫌贪污罪被秦皇岛经济技术开发区人民检察院决定刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙（李某甲之妹），农民。2013年5月31日因涉嫌诈骗罪被秦皇岛市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月3日因涉嫌贪污罪被秦皇岛经济技术开发区人民检察院决定刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
秦皇岛经济技术开发区人民法院审理秦皇岛经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李某甲、孙某某、翟某某、李某乙犯贪污罪一案，于2013年11月21日作出（2013）秦开刑初字第95号刑事判决。原审被告人李某甲、孙某某、翟某某、李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李某甲于2007年4月5日被任命为太和寨村村书记，2009年3月1日孙某被任命为该村书记，被告人李某甲为委员，任期从2009年1月13日起。2008年12月，津秦客运专线项目征地工作在抚宁县进行，村两委在征地清点工作中的具体职责为“宣传发动、指界确认、化解矛盾，公告发布前后出现的建筑物和其他地上附着物村干部应该了解相关情况，并在清点工作中如实提供信息”。2008年12月19日牛头崖镇召开了高铁征地拆迁工作会，参加这次会议的人员有镇里相关部门及涉及征地工作的各村书记、村主任。被告人李某甲代表太和寨村参加了该次会议。根据时任牛头崖镇副镇长的张建伟工作日志记载，该次会议主要是安排各村放线清点补偿工作及各村应配合的具体工作。2008年12月初，太和寨村张贴公示了《秦皇岛市人民政府关于津秦铁路客运专线秦皇岛境内建设征地拆迁的通告》。《通告》第一条规定：征地范围为线路桥梁区段及站场按线路下行正线左侧7.2米，右侧10.8米，共18米征用，线路路基以实地堆坡、挖边沟为准，征地面积以勘测地界图为准。《通告》第七条规定：自本通告发布之日起，规划红线范围内所有单位和个人一律不得新建、扩建、改建建（构）筑物，搭建各种大棚，不得抢栽抢种果树、苗木、挖沙取土和打井、倾倒垃圾及实施其他有碍工程施工的行为。对于抢种的树木、苗木和抢建的建筑、构筑物（包括通讯、供电设施、水利工程设施以及其他生产生活设施、坟墓等），一律不予补偿。
2008年年底，被告人孙某某、翟某某、李某乙为了能在征地时得到补偿，在被告人孙某某开的饭店共同商定合伙养鹌鹑。之后，被告人孙某某出资，被告人翟某某出面联系租用了太和寨村村民赵某与王某乙、李文斯合伙建的位于铁路附近的房屋，在专线建设拆迁清点组清点前，将购买的鹌鹑和鹌鹑架搬入所租房屋内，由被告人李某乙帮着喂养。2009年2月20日，专线建设拆迁清点组对太和寨地上附着物进行清点。因当日该村正在选举村主任，村书记孙某指派时任村支委的被告人李某甲到现场参与清点工作。当清点到赵某家时，被告人李某甲告知清点组人员鹌鹑是被告人翟某某的。清点组人员向在现场的被告人翟某某询问鹌鹑喂养时间，被告人翟某某告诉清点组人员鹌鹑养了很长时间了，清点组人员未再向被告人李某甲核实，就进行了清点，并登记在了被告人翟某某名下，被告人翟某某在清点表上签名按了手印。清点后，鹌鹑被拉走卖掉。清点过后几天，牛头崖镇土地所所长刘某、被告人李某甲找到抚宁县支铁办填写清点表的工作人员董某，告知董某被告人翟某某清点表中银杏树的占地面积与实际不符，进行了重新测量，董某依二人所提供的数据重新填写了清点表并存档。被告人李某甲在董某重新填写的清点表（包含鹌鹑清点数据，与原清点表中记载的数据一致）中应由翟某某本人签字摁手印处代翟某某签名并摁上了手印。清点后补偿前，被告人李某甲通知太和寨村新任村主任王某甲带着公章和名章与其一起到牛头崖镇政府，对太和寨村的清点表进行确认盖章。王某甲因没有参与清点，盖章前询问被告人李某甲清点表上的附着物是否符合拆迁通告的要求，被告人李某甲称都符合政策，能给补偿，使得王某甲在清点表上盖上了村委会公章及其个人名章。据此清点表记载的情况，被告人翟某某名下的鹌鹑及鹌鹑架获得了补偿款314820元。补偿款下发后，被告人翟某某将钱从银行取出，在被告人孙某某饭店，被告人孙某某、翟某某、李某乙在扣除出资后，三人平均各分得四万元左右。另查，被告人翟某某于1997年1月29日因故意伤害罪被秦皇岛市中级人民法院判处有期徒刑12年，2004年6月30日被释放。上述事实，有如下经过庭审举证、质证的证据予以证实：1、2007年4月5日中共抚宁县牛头崖镇委员会关于被告人李某甲任职的存根，批准李某甲担任太和寨村书记。2、2009年3月10日中共抚宁县牛头崖镇委员会关于被告人李某甲任职的存根，批准同意孙某为太和寨村书记，李某甲为委员，任期从2009年1月13日起。3、《抚宁县委县政府关于建立推进津秦客运专线工程建设组织机构及其职责分工的通知》、《抚宁县国土资源局关于建立推进津秦客运专线工程建设组织机构及其职责分工的通知》，证明2008年12月，津秦客运专线项目征地工作在抚宁县进行。
4、秦政2008第186号《秦皇岛市人民政府关于津秦铁路客运专线秦皇岛境内建设征地拆迁的通告》，时间2008年11月28日，证明已向村民告知征地范围是“线路桥梁区段及站场按线路下行正线左侧7.2米，右侧10.8米，共18米征用，线路路基以实地堆坡、挖边沟为准，征地面积以勘测地界图为准”，并告知“自通告发布之日起，划归红线范围内所有单位和个人一律不得新建、扩建、改建建（构）筑物，搭建各种大棚，不得抢栽抢种各种果树、苗木、挖沙取土和打井、倾倒垃圾及实施其他有碍工程施工的行为。对于抢栽抢种的树木、苗木和抢建的建筑、建筑物（包括通讯、供电设施、水利工程设施以及其他生产生活设施、坟墓等）一律不予补偿”。5、张建伟工作日志及其证言，证实了被告人李某甲代表太和寨村两委参加了2008年12月19日镇里召开的征地拆迁工作动员会并参与了该村清点工作，同时证实村干部在征地工作中的职责为“积极配合征地工作，参与对地上附着物的指认、确认、化解矛盾”。6、证人董某证言，证实“村两委班子成员主要是负责指认被征地户的地界及地上附着物归属等”。7、证人冯某证言，证实对地上附着物是否符合通告要求，是否应该进行清点的核实工作由镇里和村里负责。8、2013年5月31日牛头崖镇人民政府出具的证明，证实在清点工作中村干部负责宣传发动、指界确认、化解矛盾，公告发布前后出现的建筑物和其他地上附着物村干部应该了解相关情况，并在清点工作中如实提供信息。9、证人孙某、王某甲、赵某、王某乙证言，证实《秦皇岛市人民政府关于津秦铁路客运专线秦皇岛境内建设征地拆迁的通告》于2008年12月初在太和寨村张贴，证人赵某证言还证明被告人李某甲知道村里张贴《通告》。10、证人王某乙、赵某证言，证实被告人翟某某在《通告》张贴后，租下了王某乙、赵某、李文斯合伙建的位于铁路附近的房子。11、证人谷某证言，证实2009年春节过后给被告人翟某某往其租的房子里搬运鹌鹑，并在“不几天”后又从该处搬出来。12、证人王某丙证言，证实2009年春节过后，受雇在北戴河火车站道北的平房里，给“李某甲家掏雀儿”，被告人孙某某、李某乙都在现场，是从平房鹌鹑架子上的笼子中将鹌鹑都抓出来，然后都运走了，掏的这些鹌鹑在那个房子里养了大约也就有十多天的时间。13、证人孙某证言，证明2009年2月20日清点组到太和寨村清点时，村里正在改选村主任，其指派被告人李某甲去参与现场清点，并证实“李某甲作为村两委班子的代表，到现场对被征土地进行权属指认，另外就是对地上附着物的建造时间、树木的栽种时间等与通告时间做对比，进行确认”。14、证人刘某、董某证言，证实在清点现场，被告人李某甲告知清点组人员鹌鹑是被告人翟某某的，同时证明清点组人员没有向被告人李某甲核实鹌鹑是何时开始养的。15、证人王某甲证言，证实其与被告人李某甲一起到牛头崖镇政府代表村集体确认清点表时，被告人李某甲隐瞒了清点表上登记的被告人翟某某名下的鹌鹑不符合征地补偿条件的事实。16、《津秦客运专线秦皇岛段地上附着物清点表》二份及秦皇岛市公安局开发区分局刑事科学技术室手印鉴定书，证明被告人李某甲在银杏树棵树改少后的清点表上替被告人翟某某签名并按了手印（两份清点表均含有鹌鹑及鹌鹑架数量：铁架铁丝网鸟架0.9×0.5×20个×37间，鹌鹑428600只）。17、《太和寨村地上附着物征拆补偿统计表》、《牛头崖镇鹌鹑数量情况统计表》，证明统计表记载的被告人翟某某鹌鹑补偿统计内容与清点表一致。18、《太和寨村鹌鹑及鹌鹑架补偿表》，证明被告人翟某某名下鹌鹑和鹌鹑架补偿了314820元。19、牛头崖信用社定期储蓄存单、储蓄存款利息凭证等，证实鹌鹑和鹌鹑架补偿款314820元已发放给了被告人翟某某。20、2013年6月3日牛头崖镇人民政府出具的证明1份，证明津秦客专地上附作物补偿款是国家专项资金，由抚宁县指挥部拨付牛头崖镇政府，再由镇政府对户发放。21、被告人李某甲2013年7月29日供述，证实被告人李某甲知道被告人孙某某、翟某某、李某乙养鹌鹑是“在通告以后，清点前的几天才养的”，清点组清点时，其作为村支委受村书记孙某指派，参与了清点工作。在清点之后，其与村主任王某甲到镇里代表村委会对清点表盖章确认时，其没有向王某甲说明被告人翟某某名下的鹌鹑不符合补偿政策。22、被告人孙某某供述，证实其在2008年底与被告人翟某某、李某乙在其开的饭店商量的养鹌鹑的事，养鹌鹑的钱是其出的，被告人翟某某负责日常管理，被告人李某乙负责喂养；补偿款扣除本钱后其与被告人翟某某、李某乙平均分了，每人分了四万左右。23、被告人翟某某供述，证实2008年底与被告人孙某某、李某乙在被告人孙某某开的饭店商量的养鹌鹑的事，养鹌鹑的钱是被告人孙某某出的，其负责租房子跑跑腿儿，被告人李某乙负责喂养，养了有一个多月；在清点现场被告人李某甲跟清点人员介绍说：“这是小路养的鹌鹑”；清点组工作人员曾向其核实鹌鹑养殖时间，其回答养了好长时间了，但没人问过被告人李某甲；鹌鹑补偿款下发到其银行账户，其将钱取出后交给被告人孙某某，扣除本钱后三人平均分了，其得了4万元左右。24、被告人李某乙供述，证实有一天在饭店里，被告人孙某某对其说“我和小路准备租房子养点儿鹌鹑，你给帮着喂喂，挣钱了给你也分点儿”；其没有和被告人孙某某、翟某某合伙养鹌鹑，只是帮忙喂鸟；补偿款下来后没有分得现金，但其曾从被告人孙某某处借过3万元也没还，应该是用其应得的补偿给抵了。
25、被告人李某甲、孙某某、李某乙户籍证明及现实表现，证明三被告人现实表现一般，无前科劣迹。26、秦皇岛市中级人民法院（1996）秦市刑初字第114号刑事判决书及（2004）监字第316号刑满释放人员通知书，证明被告人翟某某于1997年1月29日因故意伤害罪被判处有期徒刑12年，2004年6月30日被释放。27、退款凭证三张，证明被告人翟某某于2013年10月31日退赃4万元、被告人孙某某于2013年11月7日退赃4万元、被告人李某乙于2013年11月7日退赃3万元。
原审法院认为，被告人李某甲事前明知被告人孙某某、翟某某、李某乙抢养鹌鹑欲骗取补偿款的事实，后其在参与地上附着物清点时，利用自己作为村支委，协助政府参与征地、清点、确认清点结果真实性的职务之便，向清点组人员隐瞒鹌鹑不符合补偿规定的真相，使得被告人翟某某名下的鹌鹑及鹌鹑架被登记确认为拆迁地段的地上附着物；在清点后，被告人李某甲在重新填写的地上附着物清点表上以被告人翟某某的名义签名及按手印，隐瞒了清点表登记的被告人翟某某名下鹌鹑不符合补偿政策的事实；并在王某甲代表村里对清点表盖章确认时，再次隐瞒真相，误导王某甲对清点表内容盖章确认，帮助被告人翟某某等人骗取补偿款。上述情节可以证实被告人李某甲作为村支委，明知自己配偶和近亲属作假以骗取补偿款，仍旧在协助政府征地清点过程中，利用职务便利进行帮助，其行为已构成贪污罪。被告人孙某某、翟某某、李某乙主观上有抢养鹌鹑欲骗取补偿款的故意，客观上其三人仅通过自己虚构事实无法达到骗取补偿款的目的，其目的能够实现是基于被告人李某甲利用职务之便给予的帮助，因此被告人孙某某、翟某某、李某乙属于与国家工作人员勾结，伙同贪污，三被告人均构成贪污罪，与被告人李某甲系共同犯罪。公诉机关对四被告人的指控成立。四被告人及其辩护人辩称被告人李某甲与其他三人没有共谋，不构成贪污罪共同犯罪的辩护意见不能成立。被告人李某甲参与征地清点工作，是协助人民政府从事的其他行政管理工作，应以国家工作人员论。被告人李某甲辩护人辩称村委会等基层组织人员只有在“土地征收、征用补偿费用的管理”过程中才能构成贪污罪主体的辩护意见不能成立。被告人孙某某投资款及分得的补偿款均为夫妻共同财产，辩护人提出的被告人李某甲夫妻关系不和、经济独立的辩护意见没有证据支持，不能成立。被告人李某甲、孙某某、李某乙否认知道村里张贴公告，辩称不知道有抢栽抢种等不予补偿的政策，但被告人李某甲在征地工作开始时，担任村书记，并参加了镇里的征地拆迁工作动员会，而且根据赵某、孙某、王某甲的证言，公告在村中张贴过，张贴时间也是在其担任村书记期间，因此被告人李某甲不可能不知道抢养不予补偿的政策；征地拆迁涉及到村民的具体利益，公告在村中张贴后，被告人孙某某、李某乙作为该村村民，不关注拆迁政策也是不符合常理的。被告人李某甲的辩护人提交18位村民出具的没有看到村里张贴公告的证明，但这些证据不能证明被告人不知道拆迁政策。因此三名被告人的上述辩解不能成立。被告人李某甲作为村支委，虽不是抢养鹌鹑的发起者，但其利用职务便利，在犯罪中起关键作用，应认定为主犯；被告人孙某某为出资人，被告人翟某某出面租房并联系购买鹌鹑，二人在犯罪中亦起主要作用，也应认定为主犯。被告人李某乙虽参与了合谋，但在犯罪过程中主要是提供劳务，喂养鹌鹑，起次要和辅助作用，应认定为从犯。被告人李某甲供述前后反复，对主要事实予以否认，认罪态度不好，对其应酌情从重处罚。被告人孙某某、翟某某虽然不认可公诉机关指控的贪污罪这一罪名，但被告人孙某某对犯罪基本事实能如实供述，被告人翟某某认罪态度好，二人均有悔罪表现，并有部分退赃，酌情可以从轻处罚。被告人翟某某刑满释放后不满五年再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李某乙否认与被告人孙某某、翟某某合伙养鹌鹑骗取补偿款的事实，供述避重就轻，认罪态度不好，对其应酌情从重处罚；其有部分退赃，酌情可以从轻处罚。四被告人的辩护人辩称，清点之前并没有放线，而是在清点过程中放线，被告人孙某某等三人事先不知道是否会占地，是否会得到补偿，是一种“赌”的行为，主观恶性较小，原审法院认为被告人事先不知道是否能骗得补偿款，只是被告人对犯罪结果的不确定，不能以此作为认定被告人主观恶性较小的依据。对上述辩护意见，不予采纳。为保障公共财产的所有权，维护国家机关的正常活动及职务的廉洁性，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10万元；
二、被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年零八个月，并处罚金10万元；
三、被告人翟某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零八个月，并处罚金10万元；
四、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元；
五、追缴被告人李某甲、孙某某非法所得204820元。
原审被告人李某甲上诉主要提出，自己与孙某某、翟某某、李某乙在养鹌鹑时事先没有共谋没有沟通，是他们三人商量和进行分工的，自己代表村里配合清点是因为村里正在选举村主任，其是党支部委员，不是村委会组织成员，在主体上不构成贪污罪的主体，而且自己并没有管理土地补偿费，应改判其构成诈骗罪。其辩护人朱凤霞认为，上诉人李某甲不具备贪污罪的主体资格，也不具备贪污罪的主客观要件，原判事实不清，证据不足，本着疑罪从无的原则，应将此案发还或改判李某甲无罪。
原审被告人孙某某上诉主要提出，自己与翟某某、李某乙突击养鹌鹑骗取补偿款，与李某甲不具备共同犯罪的法律特征，应以诈骗罪定罪并从轻处罚，不够成贪污罪。其辩护人认为，原判认定被告人孙某某构成贪污罪的共犯证据不足，也不符合刑法意义上的诈骗罪，应撤销一审判决，将此案发还或改判被告人孙某某无罪。
原审被告人翟某某上诉主要提出，自己与孙某某、李某乙养鹌鹑没有与李某甲商量，没有共同贪污的犯罪故意和客观行为，不够成贪污罪，应定性为诈骗罪，且不应认定为主犯。另外，自己认罪态度好，积极退赃，真诚悔罪，应从轻处罚。
原审被告人李某乙上诉主要提出，自己帮助孙某某养鹌鹑，没有同孙某某、翟某某有过任何预谋，也没听说养鹌鹑的地点是在拆迁范围内，更谈不上帮助他人骗取公私财物，不够成贪污罪。
经审理查明，二审查明的事实与一审一致，据以定案的证据均经原审法院庭审时举证、质证，具有法律效力，本院予以确认。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等其他手段，非法占有公共财物的行为。其中利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手的公共财物的权利及方便条件，上诉人李某甲配合村里进行清点的行为，其已经利用了自己职务上的便利，但是非法占有的公共财物并不是其主管、管理、经营、经手的公共财物，所以上诉人李某甲的行为不构成贪污罪，其行为更符合诈骗罪的构成要件，应对其以诈骗罪定罪处罚。其余各上诉人定罪也亦定为诈骗罪，且数额巨大。上诉人李某甲、孙某某、翟某某在共同犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯，上诉人李某乙起次要和辅助作用，应认定为从犯。上诉人孙某某、翟某某认罪态度好，有悔罪表现，并退赃，可以从轻处罚。上诉人李某乙有退赃情节，可以从轻处罚。上诉人翟某某刑满释放后不满五年再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李某甲、孙某某、翟某某、李某乙的违法所得应予退赔。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不准。上诉人李某甲、孙某某、翟某某、李某乙的上诉理由，本院予以采纳。上诉人李某甲、孙某某的辩护人的辩护观点理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2013）秦开刑初字第95号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2020年5月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）孙某某犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）翟某某犯诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2020年5月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）李某乙犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2017年5月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
六、责令上诉人李某甲、孙某某、翟某某、李某乙退赔被害单位人民币314820元。
本判决为终审判决。
审判长 戴臻喜
审判员 王俊涛
审判员 王海军
二〇一四年八月十九日
书记员 郭凌云