山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第932号
上诉人（原审原告）：董飞，男，1981年12月14日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：董鹏，男，1986年7月11日出生，汉族，。
共同委托代理人：罗芳，山西唐尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翼城县文物旅游局，住所地：翼城县兴华街。
法定代表人：李建党，局长。
委托代理人：王维钧，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西省考古研究所。住所地：太原市文庙巷**号。
法定代表人：谢尧亭，所长。
委托代理人：李勇奇，山西晋浩律师事务所律师。
上诉人董飞、董鹏因劳动争议纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2015）翼民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董飞、董鹏及其共同委托代理人罗芳，被上诉人翼城县文物旅游局的委托代理人王维钧，被上诉人山西省考古研究所的委托代理人李勇奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、翼城县大河口墓地古墓遗址的考古勘探是由被告山西省考古研究所负责，翼城县文物旅游局协助工作。翼城县大河口考古队未经登记注册，不具有用人单位资格。2008年，经人介绍二原告父亲董X带人曾在翼城县大河口墓地探墓。2011年3月11日，经翼城县文物旅游局工作人员王迎泽介绍，董X带人承揽了临汾市勘察队在翼城县汇丰路的勘探工作。中午吃饭喝酒后，于12日凌晨1点左右在翼城县大河口墓地，董X突发心脏病，被送往翼城县人民医院抢救无效死亡。13日，被告山西省考古研究所工作人员谢尧亭、王金平与二原告达成了由被告山西省考古研究所一次性支付二原告及家属20000元医疗费、丧葬费的赔偿协议，二原告同意接受并出具了“今收到现金20000元”的收据。二、2013年8月24日，二原告因父亲董X与二被告之间是否存在劳动关系发生纠纷，诉至翼城县劳动仲裁委员会，翼城县劳动争议仲裁委员会于2014年12月3日作出了翼劳仲案字（2013）第38号仲裁裁决书：驳回二原告要求认定董X与二被告之间存在劳动关系的请求，二原告不服，于2015年3月17日提起诉讼。以上为本案事实。
原审认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，由于二原告父亲董X与二被告之间没有劳动合同，那么，要确定当事人双方之间是否存在事实劳动关系，应根据劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。据此，首先从二被告举证据来看，县文物局提供了本单位职工工资发放花名册，省考古所提供的本单位职工工资发放花名册、技工工资表、民工工资表以及考勤表均未记载有关董X的工作和工资情况，不能证明董X是二被告招用的劳动者，也不能证明董X与二被告之间存在管理与被管理的权利义务关系。虽然省考古所在董X死后赔偿了二原告及家属20000元，但仅据此认定董X与二被告之间劳动关系，证据不充分。其次二原告对要求确认董X与二被告之间劳动关系的诉讼请求，负有举证责任，应当提供能够证明董X身份的证据或者其他劳动者的证言等，而原告所举证据编号09工作证上既没有姓名、照片也没有用人单位公章，该证据的真实性、合法性，本院无法认定。对于原告提供的工作日记，没有证据证明该工作日记是董X本人书写。谢尧亭的证明材料只能证明董X在大河口墓地突发疾病死亡以及赔偿情况，不能证明董X与二被告之间的劳动关系。综上，认定劳动关系应该具备四项构成要件：一是当事人双方主体资格合法；二是用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工作报酬、劳动纪律、奖惩规则等；三是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；四是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案查明的事实来看，董X与二被告之间不具备上述劳动关系的构成要件。为此，二原告要求确认董X与二被告之间存在劳动关系的诉讼请求缺乏充分的证据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，参照劳动和社会保障部2005年5月25日发布的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：驳回原告董飞、董鹏要求确认董X与被告翼城县文物旅游局、被告山西省考古研究所之间存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告董飞、董鹏负担。
判后，上诉人董飞、董鹏不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销山西省翼城县人民法院（2015）翼民初字第187号民事判决，改判二上诉人之父董X与二被上诉人之间存在事实劳动关系。理由是：一、一审在事实清楚、证据确凿的情况下，以缺乏充足的证据为由判决驳回上诉人诉讼请求，实难令人信服。本案有两个不容否认的事实，其一、上诉人之父董X2011年3月12日凌晨在二被告联合开发的大河口墓地突发心脏病经抢救无效死亡。其二、董X去世后，被上诉人山西省考古研究所支付其家属20000元丧葬费。这两个事实足以证明本案董X与两个单位之间存在劳动关系。二、一审法院将举证义务强加给二上诉人没有法律依据。大河口墓地装有监控设备，该监控可以起到考勤的作用，对于考勤记录应当由被上诉人承担举证义务。三、一审判决没有认定董X日记的真实性，该日记可以证明董X与被上诉人构成劳动关系。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人诉讼请求。
被上诉人翼城县文物旅游局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、上诉人诉称的“两个不容否认的事实”均证明不了董X与二被上诉人存在劳动关系。被上诉人翼城县文物旅游局是翼城县人民政府从事文物、旅游行政管理的职能部门，有法定的职责范围和严格的人员编制，董X不是被上诉人翼城县文物旅游局的员工，双方不存在劳动关系。上诉人提供的证据证明董X是承揽勘探工作的工头，被上诉人山西省考古研究所给董X家属支付20000元的补偿是义举，不能说明董X与山西省考古研究所存在劳动关系。二、依据谁主张、谁举证的原则，二被上诉人向一审法院提交了人员工资发放表，完成了自己的举证责任，大河口墓地的监控设施是负责警卫的武警部队的安保措施，不是考勤记录，上诉人没有直接证据说明存在劳动关系，一审法院并没有将举证义务强加给上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人山西省考古研究所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。董X在大河口墓地去世并不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人死亡只是一个事实和现象，不能证明劳动关系法律事实的存在。董X在大河口墓地死亡，如不及时处理会影响考古工作的进度，在此情况下山西省考古研究所支付了董X家属20000元并不能说明双方之间存在劳动关系。本案一审审理过程中翼城县文物局说明了董X去大河口墓地的原因是承揽工程，去大河口墓地之前董X大量饮酒是其死亡的主要原因，应由其自行承担责任。被上诉人山西省考古研究所提供了大量的证据，证明考古人员有三种包括单位正式职工、技工、农民工。农民工发放工资表及出勤表有当地村委会加盖的公章，董X不是单位的职工、技工，也不是聘用的农民工，勘探工作由考古所专业人员进行，保卫看管工作由武警执勤，根本不需要看管。另外上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持一审判决。
经审理，本院查明事实与一审一致。
本院认为：依据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二上诉人提供的证据主要有编号为09号的翼城县大河口考古队工作证和董X日记本。编号为09号的工作证没有董X的信息，形式上属于出入证一类的证件，董X的日记本主要体现董X工作流水账，没有体现劳动关系从属性的特征，该两份证据均无法证明董X与二被上诉人形成劳动关系。被上诉人翼城县文物旅游局提供的证据主要有单位人员工资发放表及部分人员的书面证明，调查笔录；被上诉人山西省考古研究所提供了本单位在大河口墓地工作人员名单、加盖有当地村委会公章的农民工名单和考勤记录，以上证据足以证明董X系承包勘探工程的工头，其在大河口墓地勘探考古工作中承包过部分工作，其有进入大河口墓地的机会。结合其死亡当天在其他工地干活的实际，二上诉人起诉在同一时间与两个单位构成劳动关系也说明上诉人对董X与哪个单位构成劳动关系是不明确的。综上，一审认定董X与二被上诉人不构成事实劳动关系符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人董飞、董鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 琼
审判员 牛凌云
审判员 姚应宝
二〇一五年七月二十九日
书记员 张 倩