山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0802刑初433号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人林开宗，男。2016年6月4日被莆田市公安局霞林派出所抓获，并临时寄押于莆田市第二看守所。2016年6月13日因涉嫌犯销售假药罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年6月27日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局运城经济开发区分局执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人张洪海，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
辩护人郑洁，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉[2016]313号起诉书指控被告人林开宗犯销售假药罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派代检察员周小登出庭支持公诉，被告人林开宗及其辩护人张洪海、郑洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：被告人林开宗在明知该“救星一号”复合益生菌没有取得国家批文和生产许可证的情况下，于2015年3月至7月间多次来运城与薛某某、侯某某洽谈代理销售“救星一号”事宜，在此期间该林花费27万元购买“救星一号”400箱（实际收货300箱），并于2015年6月2日成立“福州市昀昌灵生物科技有限公司”，准备销售“救星一号”。经运城市食品药品监督管理局认定：该“救星一号”复合益生菌按假药论处。案发后从林开宗处扣押涉案假药70余箱。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了如下证据材料：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人林开宗的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人林开宗对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有提出异议，自愿认罪，并希望法院对其从轻处罚。其辩护人的意见为：公诉机关指控被告人林开宗销售假药罪的事实不清、证据不足，且被告人主观上没有销售假药的行为，应依法判决被告人不构成销售假药罪。
经审理查明：2015年3月份至7月份，被告人林开宗在明知山西某某食品开发有限公司生产的“救星一号”复合益生菌没有取得国家批文和生产许可证的情况下，仍多次到山西省运城市与该公司的薛某某、侯某某洽谈代理销售“救星一号”事宜。在此期间，被告人林开宗共花费27万元购买“救星一号”400箱（实际收货300箱），并于2015年6月2日以其女婿马某某的名义成立了福州市昀昌灵生物科技有限公司，准备销售“救星一号”。2016年9月20日，运城市食品药品监督管理局对该“救星一号”复合益生菌作出运食药监稽函[2016]269号认定函，结论为：该“救星一号”复合益生菌按假药论处。
同时查明：案发后，运城市公安局运城经济开发区分局从被告人林开宗处扣押“救星一号”产品71箱（每箱10瓶，每瓶500ml）、14瓶（两个空瓶）及“菌临天下”书籍2本，因数量较多不便移交，现存放于该局涉财物管理中心。
上述事实，有检察机关、被告人的辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、莆田市公安局霞林派出所出具的抓获经过，证实2016年6月4日晚上19时57分，霞林派出所接到110指挥中心的预警指令，在逃人员林开宗于2016年6月4日在福建省莆田市城厢区霞林街道莆阳西路1314-01号悦莱温泉大酒店入住，接到指令后霞林派出所民警立即出警将在逃人员林开宗抓获。
2、莆田市第二看守所临时寄押收押证明，证实林开宗于2016年6月4日23时30分被送至莆田市第二看守所临时寄押，于2016年6月13日9时50分提押出所。
3、2016年7月27日咸阳丽人妇科医院出具的证明，证实林花英于2013年在丽人妇科医院从事会计工作，于2016年7月1日辞职。
4、辨认对象说明、被辨认人照片列表、辨认笔录，证实经侯某某辨认，指出照片中的9号男子就是销售“救星一号复合益生菌”的人林开宗。
5、2015年10月8日运城市食品药品监督管理局关于依法认定“救星一号”复合益生菌为假药的函运食药监稽函[2015]145号，证实“救星一号”复合益生菌为非药品冒充药品，依法认定为假药；2015年9月5日运城市食品药品监督管理局关于对“救星一号”复合益生菌认定的函，证实“救星一号”复合益生菌按假药论处；2016年9月20日运城市食品药品监督管理局关于对“救星一号”复合益生菌认定的函，证实“救星一号”复合益生菌按假药论处。
6、运城市公安局运城经济开发区分局治安管理大队扣押清单，证实从林某某处扣押小箱装（每箱10瓶，每瓶500ml）“救星一号”产品七十一箱、一袋“救星一号”产品，内有14瓶（两个空瓶）、两本“菌临天下”书籍。
7、照片1张，证实运城经济开发区分局治安管理大队民警在福建林开宗处扣押的“救星一号”及书籍。
8、运城市公安局运城经济开发区分局治安管理大队情况说明，证实治安大队民警2016年8月19日在福建林开宗处扣押的“救星一号”因数量较多不便移交，现存放于我局涉案财物管理中心，待诉讼程序需要时可随时移交。
9、林开宗、马某某物流表一份、德邦物流货运单、营业执照、视频流通许可证、税务事项通知书、税务登记表、公司章程、国家食品药品监督管理局公告2009年第69号、运城市公安局运城经济开发区分局关于对“救星一号是否系假药”进行重新鉴定的函、关于印发《山西省食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法实施细则》的通知、山西省食品药品监督管理局关于行政处罚权下放和改为属地管理的通知。
10、山西省某某食品开发有限公司工商注册信息；山西省某某食品开发有限公司企业标准、运城市视频药品监督管理局对山西食品药品管理局；广东省微生物分析检测中心分析检测报告，证明了救星一号所含的菌母的成分。
11、证人林某某的证言，主要内容：我和林开宗是夫妻关系，林开宗是我丈夫，我们家一直在做花蛤生意，他也在销售花蛤。我知道“救星一号”，2015年3月份，我丈夫林开宗买来好多箱“救星一号”，说我身体不好，喝了对我身体有好处，从那个时候，我就每天开始喝“救星一号”，一天最多喝一瓶，到现在大概喝了有四、五十箱左右。我们家还有林开宗的父母和弟弟都在服用“救星一号”，父母身体不好，弟弟有精神疾病也在喝，父母到现在大概总共服用了四五十箱，林开宗的弟弟林开芳服用了大概有五十箱左右。我家现在还有大概八十箱左右“救星一号”，这些“救星一号”都是林开宗买回来的，买回来后都是自己服用的，没有销售给其他人。
12、证人阮某某的证言，主要内容：我是林开宗弟弟林开芳的妻子。我知道“救星一号”，都吃了一年了，吃了大概十几箱，我丈夫林开芳吃的多，大概有四五十箱。我们家的“救星一号”是我大哥林开宗买回来的，我给我妈运回去了大概有八十箱左右，我哥哥也喝了，不过喝的不多，都是我妈喝的，去年年前我妈住院，身体非常不好，就给她带回去了几十箱让她喝，我没有向别人销售过“救星一号”，都是自己喝的。
13、证人林某某1的证言，主要内容：我是林开宗的父亲，我们是父子关系。我知道“救星一号”，去年我儿子买回来的，说我的胃不好，喝了“救星一号”会好起来，我一直都服用，我和我妻子身体不好，妻子做手术，我俩这一年来喝了有四五十箱，我儿子林开宗告诉我喝“救星一号”对我身体好，其他的没说什么，我介绍我弟弟喝了七八箱，他在广东佛山打工，我没有销售过“救星一号”，都是自己家亲戚服用。
14、证人马某某的证言，主要内容：我叫马某某，32岁。林开宗是我丈人，2015年的5、6月份，我丈人林开宗去会计公司给他注册了一家公司，公司名称是福州市昀昌灵生物科技有限公司。大概是2015年5、6月的一天，我丈人林开宗打电话给我让我去会计公司注册福州市昀昌灵生活科技有限公司，当时注册公司时需要身份证，我就将我的身份证拿去注册了，当时注册的法人是我的名字。林开宗让我注册这个公司具体没说主要是做什么，只说让我注册，我在这个公司里什么都没有参与，都是我丈人林开宗在管理经营，我知道“救星一号”，2015年10月份左右，我丈人林开宗来我家拿了几箱“救星一号”，说喝了对肠胃好，我们全家人都在喝“救星一号”，总共大概有十箱左右。大概从2015年4、5月份到12月份，共收到从运城发给我们的物流三、四次，具体我说不清了。2015年4月份，具体时间说不清了，我丈人林开宗让我通过手机短信发送我家地址给他，说是有快递的话，让我帮他签收。当时我签收的时候，物流公司是德邦物流，签收后回现居住地无法存放，我叫物流公司直接送到福州白水塘小区14号楼409东货间，林开宗有那边的钥匙，后来货物如何处理的我就不清楚了。开始我不知道我丈人林开宗让我接的什么货，后期林开宗来我家拿的“救星一号”我才知道签收的货是“救星一号”。我总共签收了四次左右，大概有一百多箱。林开宗就告诉我说喝了“救星一号”对肠胃好，其他的什么都没说。我没有销售过“救星一号”。林开宗让我注册公司是因为他不在福州，只有我在福州所以让我帮他注册，公司的地址在福建省福州市鼓楼区五一北路1号广场22层2209单元。我去过昀昌灵生物科技有限公司，有时候路过的时候去喝喝茶。我去过运城，大概是2015年4、5月份，我和太原的同事开车到西安办事，要去太原，路过运城的时候我丈人林开宗刚好也在运城，我就在运城住了一晚，当天晚上我和林开宗还有他运城的朋友一起吃的饭，我都不认识，林开宗也没给我介绍，第二天我就去太原了，吃饭的时候林开宗他们没说什么，吃两口我就回房间休息了。
15、证人薛某某的证言，主要内容：2015年初，福建省福州的林开宗来找我谈过，当时他说他们需要大量用“救星一号”产品，因为他们有很多民用医院，我听到后对他说：“救星一号”产品的批号还没下来，你们先购买一部分，等“救星一号”产品的批号下来了再说，而后，我们两人谈好了价格比一般购买的价格低，可以算是直销，中间没有任何环节，最后以450元钱一箱的价格成交，当时他还给我拟了一份合同，大概内容就是他要做“救星一号”产品全国包括港、澳、台的总代理。因为当时“救星一号”的批号没有下来，所以这份合同我没有签，后来我给林开宗发了几次“救星一号”产品的货物，具体多少次我记不清了；还有一个福建福州叫马志强的，我也给他发过几次“救星一号”产品的货，我估计他是和林开宗是一起的，他们是什么关系我不清楚；我给他们发货的这些信息都是侯某某给我提供的；还有一名四川成都籍男子姓汤的男子外号叫“汤司令”是侯某某介绍给我的，他说他自己有个公司有自己的品牌，只需要“救星一号”的原液发给他就行了，2015年的后半年我给他发过一次“救星一号”的原液（收货人我记不清，但不是姓汤的），大约有五吨；成交价是一公斤70元，共计35万元；这些钱都是先打账给侯某某而后他再给我结算。向我购买“救星一号”原料的男子外号叫“汤司令”，是四川成都人，年龄40岁左右，2015年9、10月份侯某某带着“汤司令”来公司见的我，我们当时谈下了合作方式之后，就由侯某某和“汤司令”联系，我没有和他联系过，也没有再见过他。当时“汤司令”让我将货发到江苏靠近上海的一个地方。
16、证人侯某某的证言，主要内容：2015年初，福建福州的林开宗的一个朋友服用过“救星一号”，他听说后就来公司了解情况，我和薛某某见了他，他回去后买过一次“救星一号”，他感觉不错，就让他女婿马某某来和我联系“救星一号”的进货，后来马某某与我联系发过几次货，具体以快递单为准。林开宗来公司的时候我见过林开宗，他是个医疗工作者，因当时我们和其说明“救星一号”没有生产许可和批文，林开宗表示先用“救星一号”做临床，就开始进货了。马某某没有见过，他没来过运城，只是通过电话联系。我给林开宗、马某某的价格是每箱450元，我们和林开宗谈的是合作开发市场，算是直销，中间没有其它环节；2015年林开宗来过公司回到福建后，觉得“救星一号”不错，就联系我发货，并让我把货发给一个叫马某某的，我当时问他“你要的货发给马某某会不会产生什么误会”，林开宗称马某某是他的女婿，不会有误会，然后每次林开宗和我联系发货，我都是发给马某某，然后马某某给我回电话核实收货情况。马某某没有单独与我联系购买“救星一号”，我所发给马某某的货都是给林开宗的，也都是林开宗和我联系的。
17、被告人林开宗的供述，主要内容：我叫林开宗，男。我因涉嫌销售假冒注册商标被山西省运城市公安局经济开发分局网上追逃，2016年06月04日晚20时许，我在莆田市城厢区霞林街道悦莱温泉大酒店的8712房间被公安机关抓获；我认识薛某某，2015年3月8日我去运城认识的他，当时还有两个人，一个叫侯某某，一个叫张生勇，我是通过一个老乡叫林瑞通，当时山西晋城开诊所，介绍我认识的薛某某，薛某某和侯某某他们注册了一家公司叫做山西某某食品有限公司，主要生产“救星一号”，薛某某是发明人，侯某某是做销售的，后来我打款都是和侯某某联系，把款打给侯某某。薛某某告诉我，“救星一号”是用100多种草药发酵而成的益生菌，开始我不知道“救星一号”没有生产许可或批文、批号，进货后他告诉我，“救星一号”没有生产许可也没有批文、批号，手续正在办理中。我去过运城，第一次是2015年3月8日，最后一次是去年7月份，中间和林瑞通，和我女婿马某某去过，共去了七次。2015年3月8号，我的老乡林瑞通介绍“救星一号”说这个产品不错，我俩相约到运城见面，到运城我们入住在恒泽大酒店后，林瑞通打电话联系完薛某某和侯某某，薛某某和侯某某就来到酒店，见了面后，薛某某和侯某某先给我们讲“救星一号”的功效和原理，并介绍这个产品已经在全国销售好多年，很多的患者，都已经成为销售商，当天谈完后，第二天他们把我接到薛某某的公司（在一个小区的二楼），到公司后，薛某某又向我们介绍“救星一号”，在显微镜下观察益生菌，并让我服用了“救星一号”，看过和服用过，我感觉“救星一号”很不错，就和侯某某和张生勇谈合作，因为他们市场价格定位太高，一箱原价1800元，我就想和他们谈价格是否可以低一点，我想做全国总代理，但是薛某某没有同意，之后我和侯某某、张生勇谈，他俩说200箱以下打7折，200箱到300箱是5折，300箱以上是4折，最后谈好是先进货200箱，我回去后就和侯某某联系发货打款，第一次发了200箱货，给侯某某打款18万元，收到货后，我就在福州找房子、租房子、注册了福州昀昌圣灵生物科技有限公司。之后我又去过几次运城，和侯某某、张生勇谈价格，最后在2015年7月份价格谈到450元一箱，我和薛某某签了合同，当时签了几个省的总代理，有大概7个省份分别是四川、广西、广东、福建、江西、湖南、江苏。具体内容是不允许其他销售商在这几个省份销售“救星一号”，详细内容我也记不清了，合同在福州公司里。我当时注册福州昀昌灵生物科技有限公司就是为了销售“救星一号”。我总共买了400箱“救星一号”，收到了300箱的货，我每次付款都是和侯某某联系，第一次给侯某某打款18万元，每箱以900元的价格购买，应该是给我发200箱结果给我发了100箱，欠的100箱到现在也没给我发。每次付款我都是让我朋友林花英给侯某某打款，具体用什么账户怎么打的钱我不清楚。都是通过德邦物流给我发的。给我发了两、三次货，后来我不在福州，我就让侯某某把货发给我女婿马某某。林花英和我是朋友关系，林花英的弟弟是我的合作伙伴，名字叫林庆龙，他占公司股份的百分之四十，2016年3月他不干了，就给他退股了。我没有销售我购买的300箱“救星一号”，送给广西南宁的朋友黄国富40、50箱，我弟弟林开芳、弟媳阮某某、弟弟岳母喝了有20多箱，我父母亲喝了有20多箱，我叔叔林文贤喝了5箱，我和我老婆总共喝了有50箱，送给做工程的朋友黄清忠等几个人我记不清了，总共十几箱，家里和公司一共还有20、30箱。其他的我女婿马某某送没送人我就不清楚了。还有第二次发的100箱发回来后瓶子都鼓起来了，我给侯某某发短信，侯某某说让我就地处理，我就把那100箱货全倒掉了，发的短信还在我手机上。之后，薛某某又给我补了100箱货。其余的货应该发给了林花英，具体多少我不清楚，总共300箱。我是以我女婿马某某的名字在公司注册的法人，他不管公司的事情，因为当时我在山西，不在家，所以就让女婿马某某在家注册了。林瑞通，男，50岁，在山西晋城市区开一家诊所，常住在晋城，莆田人。我手机里有他的电话，他是林花英的父亲。林瑞通没有销售“救星一号”，他身体不好，当时和我去是想买来自己服用的。林花英，女，30多岁，莆田市秀屿区东庄镇后江村人，常住西安，在西安的一家医院工作，具体是哪个医院我不清楚；2015年我在福州注册昀昌灵生物科技有限公司是为了下一步做保健品行业才注册的这个公司，当时注册公司的时候我在了解运城某某食品有限公司的“救星一号”产品，当时买回来的都是自己跟家人服用，还没有开始做这个产品，注册的昀昌灵生物科技有限公司股东有两个人，一个是我，一个是林庆龙，林庆龙是林瑞通的儿子，林花英的弟弟，你们在一起合作是因为我没有资金，想让他一起投资，所有买“救星一号”的27万元都是林庆龙的姐姐林花英帮我垫付，之后我将货款全部归还给林花英，其中的6、7万是给林花英打的欠条。我当时分批用转账的方式将这27万元归还给林花英的，因为当时还款的钱也是我借的，这两年我的借款比较多，具体让谁转账给林花英的我记不清了，具体打在林花英的卡上还是林庆龙的卡上我记不清了。林庆龙，男，30岁左右，福建莆田人，家住福建莆田市秀屿区东庄镇。林庆龙2016年二月底从我公司退股，因为“救星一号”批号迟迟出不来，不想再等，就退股了，现在就我一个人是股东。我在昀昌灵生物科技有限公司占百分之六十股份，林庆龙占百分之四十。林花英没有买过“救星一号”，当时我联系侯某某给林花英发过“救星一号”，总共发了大概五六十箱，因为林花英父亲林瑞通身体不好，我就给她发了“救星一号”，让她父亲喝，当时的地址是林花英发给我，我转发给侯某某，地址是陕西西安咸阳，具体地址我记不清了；我对山西省运城市食品药品监督管理局运食药监稽函【2015】145号《关于依法认定“救星一号”复合益生菌为假药的函》有异议，我觉得“救星一号”复合益生菌是一种益生菌，不是药品，我希望可以对“救星一号”复合益生菌是否系药品重新鉴定。黄国富，男，福建南平市邵武市人，40岁左右，现在广西南宁经营一家茶叶店，具体地点不详，现在无联系方式。我一共给了黄国富四、五十箱“救星一号”，黄国富和我弟弟都患有抑郁症，我告诉黄国富我弟弟喝了一个多月时间，喝完感觉人有精神了，我就推荐给黄国富了。因我和黄国富是朋友，我是打算送给他的，还没有付钱，如果黄国富一定要付钱的话，我计划按成本价和其结算。
18、常住人口基本信息，证实被告人林开宗，男。
本院认为：被告人林开宗在明知“救星一号”复合益生菌没有取得国家批文和生产许可证的情况下，购买该产品，并欲进行销售，其行为已构成销售假药罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人林开宗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人林开宗系犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。对被告人林开宗的辩护人辩解其不构成销售假药罪的意见，经查，根据“救星一号”复合益生菌的标签及“菌临天下”一书中对该“救星一号”复合益生菌的功能和基本用法介绍，该产品不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”的规定，认定其不属于食品，而符合《中华人民共和国食品安全法》第一百条关于药品的定义，即“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质......”，应认定其属于药品，但该“救星一号”复合益生菌未经国务院药品监督管理部门批准并发给药品批准文号，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”情形，应按假药论处，故其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。鉴于被告人林开宗当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。运城市公安局运城经济开发区分局从被告人林开宗处扣押的涉案物品依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林开宗犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月4日起至2016年11月3日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。)
二、运城市公安局运城经济开发区分局扣押被告人林开宗的涉案产品“救星一号”71箱（每箱10瓶，每瓶500ml）、14瓶（两个空瓶）及“菌临天下”书籍2本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭 萍
代理审判员 鱼晓辉
人民陪审员 王 娟
二〇一六年十月十六日
书 记 员 赵方园