吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）松民一终字第165号
上诉人（原审被告）长春建工集团有限公司。
地址长春市南关区。
法定代表人王永君，董事长。
组织机构代码证74840888-2。
委托代理人于圣泽，吉林石力律师事务所律师。
委托代理人王子元，男，1970年4月26日生，汉族，住吉林省前郭县民主街民灼委*组，身份证号×××。
被上诉人（原审原告）孙亚波，现住公主岭市。
委托代理人耿艳文，吉林良智律师事务所律师。
上诉人长春建工集团有限公司承揽合同纠纷一案，因不服宁江区人民法院（2014）宁民初字第2794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春建工集团有限公司委托代理人于圣泽、王子元被上诉人孙亚波及其委托代理人耿艳文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2012年，被告单位承包了松原市体育馆工程，案外人王子元系该工程具体负责人。2013年5月19日，王子元与原告签订《松原市体育馆水电清包合同》，并约定承包形式：包工不包料；工程内容：室内给排水管道安装，室内强电线路管内穿线，开关插座灯具安装，暖通安装，电缆铺设，母线桥安装，消防铺管，钢线到位完工，弱电铺管，钢线到位完工；工程造价：每平方米44元，按建设面积算；付款方式：按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。余款作为一年内的维修费，即保修金。合同签订后，原告依约履行。本案争讼工程建筑面积为26988.41平方米。2013年9月6日，经王子元确认水暖、电气工程量人工费已完成75%，按照合同约定，该工程人工费共计1187490.04元，被告应支付原告工程款890617.53元，但直至今日，被告仅支付724300元，尚欠180617.53元。此外，在原告履行上述工程活动中还有签证工程款10万元（人工费），被告亦未给付。另外，2013年9月21日，王子元与原告签订《松原市体育馆电器工程协议书》，工程造价20000元，现已竣工交付，此笔工程款被告一直未给付。综上，扣除质保金6万元，剩余226317.53元，原告多次索要，被告未予给付。故诉至法院，要求判令被告给付原告工程款226317.53元。
原审被告辩称，王子元系挂靠被告公司，负责本案争讼体育馆工程。被告不同意支付原告主张的25万元工程款。原告现有证据无法证明已完成的工程量，从施工现场看，原告只完成50%左右的工程量，具体工作量需鉴定。虽然王子元在水暖专业工作量及电器工作量清单中书写的75%系指水暖电器的工程量已经完成75%但此清单并非给原告出具且75%存在虚报，故原告主张75%的工作量，于法无据。王子元代表被告与孙亚波签订的合同中，双方已就合同价款约定为44元/平方米，按建筑面积计算（27000平方米），属于死包价格，不可能再出现合同以外的签证。签证工程虽系原告完成，工程量亦达到10万元，但与原告无关。2013年9月21日，王子元与原告签订《松原市体育馆电器工程协议书》，工程造价20000元，但该工程尚未完工。按照合同约定，被告已经陆续支付原告工程款及原告给被告造成的损失合计922300余元，被告单位已经超额支付报酬，不应再支付报酬。另外，原告每次收到被告支付的报酬后就找不到人，被告多次找原告要求与土建同步施工，原告不理，最后土建不得不放弃与水电暖同步施工，上述事实从现场照片可以看出，因原告原因致使工程逾期不能交工，应支付工程总造价3%的违约金。原告仅承揽了强电安装部分，没有负责弱电工程，故因从电气安装总造价减除弱点安装费用7万元，还有因工程施工需要被告另雇案外人柳洪宇来完成本应由原告来完成的虹吸排水部分工作，并已支付柳洪宇报酬7.8万元，应予扣除。另有刘彪支付给原告的5万元亦应扣除。因原告原因给被告造成的损失，现被告正在准备起诉。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经原审法院审理查明，案外人王子元代表被告负责本案争讼工程。2013年5月19日，王子元与原告签订《松原市体育馆水电清包合同》，并约定工程名称：松原市体育馆；工程内容：室内给排水管道安装，室内强电线路管内穿线，开关插座灯具安装，暖通安装，电缆铺设，母线桥安装，消防铺管，钢线到位完工，弱电铺管，钢线到位完工；工程造价：每平方米44元，按建设面积算；付款方式：按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。余款作为一年内的维修费，即保修金。2013年9月6日，被告制作水暖专业工作量及电器工作量清单各一份，王子元在工作量清单中均亲自书写75%并签字确认。另，在上述合同约定的约定的工程量以外，原告上完成部分签证工程，同时原、被告均认可工程价款达到10万元。再另，2013年9月21日，王子元与原告签订《松原市体育馆电器工程协议书》，工程造价20000元，原告已经进行施工。
上述事实，原、被告陈述、合同一份、签证一份、协议书一份、清单两份、证人证言四份，在卷为凭。
原审法院认为，原、被告之间的承揽合同合法有效。双方应按照合同约定行使权利，履行义务。案外人王子元作为工程具体负责人，其签订合同、出具相关文件的行为对被告有约束力。原告主张的工程总造价超过被告认可的工程总造价，应以原告主张为准，即本案争讼工程总造价为1187490.04元。被告认可王子元在工作量清单中亲自书写的75%系指水暖电器的工程量已经完成75%，本院予以确认。被告辩解此清单仅系估算，存在虚报，但未提出充分证据予以证实，对此项辩解，本院不予支持。被告辩解，此清单并非出具给原告，原告不能据此主张权利，此清单是否出具给原告并不影响被告对工程量的认可，故对此项辩解，本院不予支持。故应认定，原告已经完成了总工程量的75%，应得工程款应为890617.53元。原、被告双方签订的《松原市体育馆水电清包合同》约定的付款方式为按工程进度付款，故原告现主张被告给付其工程款符合双方约定，本院予以支持。被告辩解，上述合同中弱电工程实际有案外人施工，应在工程款扣除此部分工程造价7万元，但未提出充分证据予以证实，故对此项辩解，本院不予支持。被告辩解，本应由原告完成的虹吸排水工程系由被告雇佣案外人完成的，工程费7.8元应予扣除，被告未提出充分证据证实由案外人完成部分是否属于原告应当完成的部分，故对向辩解，本院不予支持。被告辩解，原、被告之间签订的《松原市体育馆水电清包合同》系对整个工程一次性死包，因此不存在签证问题，上述合同中对工程内容进行了详细约定，并未体现出一次性死包的内容，被告未提出充分证据证实此项辩解，同时原告否认系一次性死包，故对被告此项辩解，本院不予支持。对于签证部分工程款，被告应当给付原告。原、被告均认可签证部分工程工程款达到10万元，本院予以确认。原告主张被告给付其签证部分工程款10万元，本院予以支持。原告主张，被告应按照《松原市体育馆电器工程协议书》约定给付其工程款2万元，但未提出充分证据证实该工程已经完工并交付验收，故对原告此项主张，本院不予支持。原告认可被告已经给付其工程款724300元，同时认可质保金6万元应予扣除，本院予以确认。被告辩解，案外人刘彪代其给付过原告5万元，应在工程款中扣除，但未提出充分证据证实曾经给付5万元的事实，同时原告否认，故对此项辩解，本院不予支持。经核算，被告应给付原告的工程款数额应为206317.53元（890617.53元-724300元+100000元-60000元=206317.53元）。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告长春建工集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告孙亚波承揽款206317.53元。
二、驳回原告孙亚波在本案中的其他诉讼请求。
案件受理费5050元，由被告长春建工集团有限公司负担4000元，由原告孙亚波负担1050元。
宣判后原审被告长春建工集团有限公司不服原审法院判决，法定期间向本院提起上诉。
上诉人长春建工集团有限公司上诉称原审认定事实不清证据不足请求二审法院依法改判。一、原审认定上诉人和被上诉人之间已经完成的工程量75%是错误的，没有证据支持。被上诉人完成的电器工程仅完成约50%的工程量。上诉人和被上诉人也未进行任何形式的工程量确认。被上诉人的施工没有完工也没有进行任何形式的结算，上诉人和被上诉人对于已完成的工程量有争议，应该通过鉴定来进行确认。原审法院对于已完成的工程量没有经过确认就按照完全没有关联的证据进行确认是与事实相悖的。上诉人给被上诉人的报酬已经达到914300余元，已经远远超出其应得部分，无需在向被上诉人支付任何报酬，原审法院认定事实不清证据不足。二、原审法院认定弱电工程的安装报酬支付给案外人没有证据，进而判决支付给被上诉人属于没有事实依据。双方的合同中已经明确约定被上诉人只安装强电工程，弱电工程已经由开发方发包给案外人但是电气工程应统一结算，故案外人的弱电工程的报酬应该在工程款总额中予以扣除。原审判决弱电工程支付给被上诉人错误，二审法院应当改判。三、虹吸排水工程是上诉人承揽合同中的一部分，被上诉人多次支取报酬之后携款失踪，在体育馆的外部检查过程中，开发方见排水未安装就强烈要求上诉人安装，上诉人无奈在找不到被上诉人的情况下将虹吸排水工程交给案外人柳洪宇完成，并支付7.8万元的报酬，此部分应该在总报酬中扣除。原审认定该部分不是排水工程是对于事实的曲解，二审法院应予纠正。四、当事人之间没有签署过十万元的签证，原审法院认定上诉人认可该签证没有证据支持。当事人一审时候已在强调按照44元/㎡计算的，没有上诉人签十万元的签证。原审法院认定十万元的签证存在是有悖于事实的并且认定上诉人必须给付被上诉人十万元已经构成诈骗罪，故建议二审法院中止本案的审理将本案移送侦查机关处理。综上原审认定事实不清证据不足请求二审法院依法改判。
被上诉人孙亚波答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉维持原判。
经二审审理查明，案外人姜珍（已去世）挂靠上诉人单位承包松原市体育馆土建工程，在施工过程中姜珍去世，工程停工半年左右后松原市政府要求工程进度，上诉人（甲方）公司与案外人王子元（乙方）签订工程施工承包协议。2013年5月19日，王子元与孙亚波签订《松原市体育馆水电清包合同》，并约定工程名称：松原市体育馆；工程内容：室内给排水管道安装，室内强电线路管内穿线，开关插座灯具安装，暖通安装，电缆铺设，母线桥安装，消防铺管，钢线到位完工，弱电铺管，钢线到位完工；乙方（孙亚波）严格按照施工图纸施工，若因特殊情况在图纸变更的情况下，所有费用由甲方（王子元）负担。工程造价：每平方米44元，按建设面积算；付款方式：按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。余款作为一年内的维修费，即保修金。合同签订后，孙亚波按照借款、收条形式在王子元处领取款项总计724300元。
2012年9月25日，由于强电线槽与通风管道碰车，避让通风管道，涉案工程出现工程量签证一枚。由监理单位、建设单位以及施工单位（长春市建工集团有限公司松原体育工程项目部）签字、盖章确认。并载明变更部分由甲方处理。
2013年9月21日王子元与孙亚波又签订《松原市体育馆电器工程协议书》一份，内容为松原市体育馆主馆二层电缆桥架铺设，二层增加照明设施。工程造价：二层电缆桥架铺设14000元，吊顶增加照明6000元。
2013年9月6日负责水暖工程师王成国出具水暖专业工程量结算单一份，载明给水管线、排水管线已完成，工程量人工费已完成75%-80%。采暖管线已完成工程量人工费占总人工费50%。王子元对于该工程量清单按照75%签字确认。同日王子元对于电器工作量清单按照已完成75%工作量签字确认。
现孙亚波按照其与王子元签订的承包合同书主张要求被告长春建工集团有限责任公司给付工程款共计人民币25万元（按照设计图纸涉案工程建筑面积为26988.41㎡，单价为44元/㎡，工程总造价为120万元。按照王子元签字认可的已完工程量75%计算，已完成工程量工程款为90万元。扣除已经给付的71万元尚欠19万元。按照协议约定5%尾款为质保金，故尚欠19万元尾款扣除质保金6万元尚欠13万元尾款应当给付。签证工程款10万元，2013年9月21日协议书工程款2万元）。长春建工集团有限公司对于孙亚波主张予以否认。主张合同总工程款数额没有异议，但是对于已完成的工程量不予认可。王子元签订的75%已完成工程量的确认书并不是给孙亚波出具，该确认书是为了和建设单位（市政府）结算阶段进度工程款使用。签证单并不是给孙亚波出具，孙亚波的工程已经一次性全包，不存在签证的问题。签证是为了和建设单位结算使用。2013年9月21日协议书内容孙亚波并未完工，不应支工程款。
本院认为：首先孙亚波主张权利依据为2012年5月7日签订工程施工承包协议。该协议为孙亚波与王子元签订。现孙亚波依据该协议向长春市建工集团有限公司主张权利，应查清王子元和长春建工集团之间的法律地位。是否是上诉人的工作人员，其行为性质如何；其次根据孙亚波与王子元签订的协议约定按工程进度付款，工程完工验收合格付工程总造价的95%。应该由王子元对于孙亚波持有的75%的工程确认单据进行说明，以确定该单据的真实性以及明确计算依据、质量确认的依据；第三孙亚波持有工程签证单，根据该签证单显示建设单位、监理单位、施工单位各一份，孙亚波持有签证并主张权利应当查清签证来源、签证单记载工作内容是否为孙亚波完成以及是否包含在双方签订的承揽协议内，也应当由王子元出庭对证。第四：针对双方签订的2万元工程款协议，孙亚波是否完成协议约定的内容以及是否验收合格具备给付工程款条件，以上也应当由孙亚波举证证明。第五：针对上诉人主张弱电工程、虹吸排水工程是否在承揽协议内，是否由案外人完成以及是否应当在协议约定工程款内扣除，原审法院应当给予审理，按照谁主张谁举证的原则，由当事人对于自己的主张进行举证以便确定双方权利义务如何履行。
关于上诉人主张本案中涉及刑事犯罪，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷涉及经济犯罪若干问题的规定》规定，本案在审理中未发现涉嫌经济犯罪，上诉人如认为有犯罪事实应向侦查机关报案处理。
另外，本案涉及建筑工程施工，案由应当属于合同项下建筑工程合同纠纷，按照建筑工程施工合同的相关规定处理。
综上：认定事实不清，证据不足，经过本院审判委员会2015年第9次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（三）项、（四）项规定裁定如下：
一、撤销宁江区人民法院2014宁民初字2794号民事判决。
二、发回宁江区人民法院重新审理。
案件受理费5050元由本院退还上诉人长春建工集团有限公司。
审 判 长 孙世雁
代理审判员 隋靖国
代理审判员 陈洪林
二〇一五年四月八日
书 记 员 董小娜