江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第347号
上诉人（原审被告）江苏三里港高空建筑防腐有限公司，住所地盐城市盐都区秦南镇三里港。
法定代表人韦龙泉，该公司董事长。
委托代理人王兆华，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈彭年。
委托代理人冯玉华，江苏正气浩然律师事务所律师。
原审被告常州广电置业有限公司，住所地常州市广化街1号金谷大厦1楼。
法定代表人汪忠泽，该公司总经理。
委托代理人岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。
委托代理人陈琳，乐天（上海）律师事务所律师。
上诉人江苏三里港高空建筑防腐有限公司（以下简称三里港公司）与被上诉人陈彭年、原审被告常州广电置业有限公司（以下简称广电置业）财产损害赔偿纠纷一案，常州市新北区人民法院于2014年11月28日作出了（2013）新民初字第2299号民事判决。上诉人三里港公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
陈彭年诉称，2013年1月29日，常州现代传媒中心大厦主楼钢塔防腐油漆施工中，因施工单位施工不当，导致本人所有的车牌号为苏D×××××号路虎小型越野车受损。事故发生后，广电置业向社会发出公开承诺，承诺对受损车辆的损失进行赔偿。但经多次协商，三里港公司和广电置业对于本人的车辆损失均不能给出合理的赔偿方案。为此，请求法院判令三里港公司和广电置业共同赔偿因油漆污染造成的车辆损失23000元；本案诉讼费用由三里港公司和广电置业共同负担。
广电置业辩称，我公司并非本案适格被告，本案为侵权之诉，我公司无过错，其将高空防腐工程发包给专业的从事这一项目的公司来承揽，我公司没有实施侵权行为，也不是实际施工人，不是侵权主体，三里港公司才是实际施工人，没有掌握好施工条件和防护措施才导致事故发生，因此三里港公司是侵权主体，后果应由三里港公司承担。我公司与三里港公司之间有合同约定，事故发生后所有后果由三里港公司承担；该事故发生后，我公司考虑到社会影响仅是代三里港公司处理，并不认可是我公司的责任，也不能改变该事件中实际的侵权主体。陈彭年要求我公司承担连带责任无法律依据和事实依据，连带责任是法定情节；陈彭年的损失无依据，请求法庭驳回陈彭年对我公司的诉讼请求。
三里港公司辩称，广电置业与我公司之间签订的工程合同是无效合同。理由如下：我公司不具有承包广电置业发包的工程的施工资质。本案所涉油漆工程需要具备高空一级资质，我公司只能从事120米以下的高空作业，故我公司不具有承包该工程的资质。2013年1月29日发生的油漆飘落导致部分车辆受损的事故，广电置业存在重大过错：根据合同约定是采用无脚手架悬掉作业，这种方式结合我公司和广电置业之间的工程，应采用全封闭施工方式作业，才能保证安全、防止污染。但广电置业为了减少施工成本，要求我公司采取了无脚手架悬挂的方式，这种方式也是产生事故的原因之一。我公司在事故发生的前几天因为气温已不适合继续施工而已停工，但在广电置业的要求下，为了赶工期，我公司恢复施工，导致2013年1月29日当天气温为零下3度、地面风力五级、施工面在七级大风左右的情况下，发生了油漆飘落事故，造成了常州市区部分车辆被污染。从以上二方面可以看出广电置业存在重大过错；事故发生后，我公司和广电置业已与事故中发生的数千辆受污染的车辆车主进行协商并达成处理意见，也就是对受污染车辆进行清洗，消除污染，这种方式也得到了广大车主的认可；同时我公司和广电置业委托的清洗公司是常州市区质量非常过硬、清洗效果也是广大车主所能接受的单位。但陈彭年没有及时进行清洗，导致损失的扩大。陈彭年要求对车辆进行修复和更换，我们认为不合理，也没有相应的法律依据；评估报告是基于个人判断和经验作出的，不是根据市场调查和评估作出的，由于鉴定人员不是汽车修理行业专业人员，没有相应的经验，故评估报告不能作为定案依据。
原审法院经审理查明，2012年12月3日、12月4日，广电置业与三里港公司签订《工程合同书》和《安全协议书》各一份。双方在《工程合同书》中约定：三里港公司承接广电置业开发的常州现代传媒中心主楼钢塔及技术用房钢构共80米、380吨钢构油漆防腐工程，包括对常州现代传媒中心主楼58层以上发射塔体油漆，钢结构总重380吨喷涂两度底漆、两度面漆，技术用房顶和800平米演播室顶的卫星天线钢桁架防腐；对已损坏的底漆重新处理、修补涂复底漆、喷涂面漆两度；施工费用为118000元。本次工程为无脚手架悬吊作业，三里港公司对本次工程施工人员和设备安全负全部责任。双方在《安全协议书》中特别约定；如发生安全责任事故一概由三里港公司负责，与广电置业无关。
2013年1月29日，常州现代传媒中心主楼钢塔防腐油漆施工过程中，因三里港公司施工过程中油漆飘落，导致陈彭年所有的车牌号为苏D×××××号小型越野车和其他多辆汽车受损。事故发生后，广电置业代表三里港公司向受损车辆的车主公开致歉，并请受损车辆的车主去车辆专业清洗公司做去污处理。2013年2月4日，常州现代传媒中心基建办公室向受损车辆的车主作出书面公开承诺：将春节前未及时清洗的车辆进行登记，并于春节后的3月5日拿出处理方案，与车主继续协商处理，直到问题妥善解决。陈彭年也收到了该份书面承诺，但陈彭年没有接受进行清洗的方案也没有采取去污措施，仅要求按其自行寻找的常州之星有限公司作出对受污车辆的车门和玻璃等进行更换和整车喷漆等评估的金额23000元进行赔偿。因双方协商未果，陈彭年向法院起诉，提出上述诉讼请求。
在原审审理过程中，因三里港公司与广电置业对陈彭年自行评估的车辆修复金额23000元不予认可，陈彭年遂申请对其车辆损失重新进行评估。经法院委托，常州元辰价格评估事务所有限公司（以下简称元辰事务所）对陈彭年所有的车牌号为苏D×××××号路虎小型越野车进行了车损勘察，认定该车辆受损采用整车漆修复价格为18354元-21413元，局部补漆超过30000元，后又向法院提交补充说明，确认整车漆修复价格为19900元。
原审另查明，三里港公司具备防腐保温工程专业承包二级资质，可承接单项合同额不超过企业注册资金5倍的各类防腐保温工程的施工，本案所涉及的工程采用的无脚手架悬吊作业方式。
原审法院经审理后认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于三里港公司的资质问题，对照建设部建筑业企业等级标准及三里港公司所具备的资质情况，本案三里港公司所具有的资质等级有三项，即防腐保温工程专业承包二级、高空作业工程专业承包二级、高耸构筑物工程专业承包三级。按照建设部的资质标准的相关内容，高空作业专业承包资质所指的施工内容是指建筑物的清洗维修，高耸构筑物专业承包资质的施工内容是指工程的施工，而防腐工程施工资质是指本案所涉及的防腐保温工程。本案广电置业与三里港公司之间签订的施工合同内容是明确的，属于防腐工程，而不是构筑物的施工，所对应的资质要求是三里港公司具有防腐保温工程专业二级资质，该资质所规定的条件是承担单项合同额不超过企业注册资金5倍的防腐工程，本案的工程金额只有10余万元，故三里港公司是具备资质的。广电置业在审核三里港公司的承包资格上不存在过错，故无须对三里港公司的侵权后果承担连带赔偿责任；对于合同约定的高空悬吊作业的施工方法，三里港公司作为专业的施工单位，采取何种方法进行施工，完全是其专业范围内的事情，广电置业不是专业的施工单位，也不具备这方面的专业经验，也不可能对三里港公司的施工方法来作出要求，三里港公司对外宣传的企业的优势和施工特点就包括无脚手架高空悬吊作业，由此可以证明高空悬吊作业的方法是自行确定的，也是在专业能力范围之内、完全具备施工条件和能力的，广电置业对此提出的抗辩意见，法院予以采纳。法院委托的评估要求包括了确定修复的方案及按照评估修复车的方案来确定修复的价格。元辰事务所所做出的评估报告虽未明确评估出科学合理的修复方案，但提供了两种备选方案供法院根据个案的事实和具体情况选择，法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。法院对广电置业和三里港公司对评估报告提出的抗辩意见不予采纳。陈彭年在庭审中确认车辆受到污染后已经知悉广电置业代三里港公司所告知的清洗方案，且其他数千辆车都是采取这个方法，但从专业判断和常识看，陈彭年有权不考虑清洗方案。虽然随着时间的推演，油漆的牢固程度会加深，清洗的难度会加大，但清洗既然不是陈彭年必须选择的处理方式，因此陈彭年的行为就不存在损失的扩大。法院对三里港公司对此提出的抗辩意见不予采纳。
综上所述，公民合法的财产权利受法律保护，实施侵权行为的应当承担相应的法律责任，由此造成的损失由侵权人承担。陈彭年所有的苏D×××××号小型越野车所遭受的油漆污染是由于三里港公司的不当施工行为所造成，陈彭年有权请求三里港公司承担损害赔偿责任。广电置业对本案的发生不存在过错，不应与三里港公司共同承担连带赔偿责任。陈彭年选择对其受油漆污染的车身进行整车漆修复的赔偿方案，有元辰事务所作出的评估报告为依据，因局部补漆的方式价格大于30000元，而陈彭年选择的是整车油漆修复，价格仅为19900元，符合法律规定，法院予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、三里港公司于判决生效之日起十日内赔偿陈彭年车辆损失19900元；二、驳回陈彭年对广电置业的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费375元，评估费用2750元，合计3125元，由陈彭年负担421元，三里港公司负担2704元。
上诉人三里港公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审适用证据不当，应予纠正。1、一审以常州元辰评估事务所有限公司作出评估报告作为定案依据不当。理由：第一、常州市新北区人民法院出具的司法鉴定委托书委托范围是需要对牌号为苏D×××××的小型客车因油污污染需要修复实施所产生的具体费用进行评估鉴定，该委托在没有确定采取何种修复方案的情况下，就委托鉴定费用没有实际价值。第二、常州市新北区人民法院委托鉴定的涉案事故车辆有三辆，为何该院委托的鉴定机构均为常州元辰评估事务所有限公司，如此巧合，程序是否合法请求二审法院进行审查。第三、常州元辰评估事务所有限公司在接受委托后，进行现场勘验时没有通知上诉人到场，其程序不合法。第四、常州元辰评估事务所有限公司出具的评估报告不具有客观性、科学性。评估报告应是通过科学的评估和判断出具的，而该报告出具人员没有专业的汽车修理行业从业经验，仅仅对汽车修理人员进行咨询（咨询没有相应书面意见），就作出了报告，不是对修理行业按照科学的方法选取样本，提取书面数据等等，非常随意，对本案出具的鉴定结论整车修复价格为18354元-21413元，后在法院不好定案的情况下又出具了补偿说明，并且未告知上诉人直接确定其价格为19900元。2、一审以常州现代传媒中心出具的承诺书和评估报告作为认定被上诉人车辆受到上诉人施工污染的证据不当。评估报告认定的是被上诉人车辆受到不明品种油漆油污，承诺书是常州现代传媒中心出具的对不特定受污染车辆车主作出的承诺，被上诉人的车辆不是上诉人及广电置业认可的为受污染车辆。同时一审也认定被上诉人没有提供相关证据，在此情况下是不能认定被上诉人的车辆受到上诉人施工的污染，一审对此适用证据不当。二、关于上诉人与广电置业签订的施工合同书的效力问题。上诉人认为应为无效合同，一审认定为有效合同不符合法律规定，同时广电置业存在重大过错，一审认定其无过错也违反了法律规定。理由：第一、上诉人与广电置业约定的施工作业面在333米的高空，根据相关规定在高空作业的施工企业需要具备相应施工资质，而上诉人高空作业为二级资质，按规定只能承接120米以下工程。而案涉工程兼有高空作业和油漆作业的性质，上诉人没有油漆作业分包企业资质，故承接此项工程不合法。第二、广电置业将常州现代传媒中心工程发包给中建三局建设工程股份有限公司上海分公司总承包，范围就包括案涉油漆工程，而广电置业又将油漆工程肢解发包给上诉人，且未就该合同向建设行政主管机关进行备案，违反了建筑法的规定。第三、合同约定的施工方式为无脚手架悬吊作业方式，而根据案涉工程的实际情况应采取全封闭施工方式才能保证安全、防止污染，但广电置业为了减少施工成本，要求上诉人采取无脚手架悬吊作业方式，这种作业方式也是事故发生的原因之一。第四、事故发生当天，地面气温-3度，地面风力5级，施工面风力7级，已不适宜施工，但广电置业为了赶工期要求上诉人继续施工，导致事故的发生。三、一审认为广电置业未明示对上诉人造成的侵权损害由其承担赔偿责任，故该公示承诺不构成债务的加入不符合事实与法律。第一、该公司与上诉人所签订的合同为无效合同，并对事故的发生有重大过错，应当承担一定的赔偿责任。第二、广电置业在2013年2月4日的承诺中，已明示于春节过后，3月5日前拿出处理方案，与车主协商继续处理，直到问题妥善解决，双方接受。在2013年1月29日的事故发生后，上诉人与广电置业一同处理事故期间，上诉人并没有委托或授权广电置业发表承诺，而是广电置业认为其在事故中具有过错，为消除影响，安抚受损车主，主动作出的承诺。四、一审在被上诉人未提供车辆是因上诉人施工发生污染事故造成损失的证据，受损车辆应采取何种修复方案不明情况下，判决上诉人按照鉴定报告进行赔偿，严重违法。因为油漆污染，上诉人所知道的修复方案有三种：清洗、整车油漆和局部油漆。在评估报告中只列举了二种，其中最经济、最快捷的是清洗，同时在本起事故所造成的其他上千辆车的车主均接受了此种方式进行处理，证明其修复方式的可行性，一审置此于不顾显然不符合客观事实，一审认为被上诉人有选择清洁方案的权利，也有选择公力救济的权利，但对上诉人的权利置于何处？其判决显然不公。综上，原审认定事实不清，适用证据不当，所作判决错误，请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人陈彭年辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告广电置业辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人三里港公司认为原审遗漏了“对于高耸构筑物的施工，三里港公司只具有三级资质，即只能承包120米以下高耸构筑物的施工，而涉案工程高达300米，远远超过120米的限度”的事实。
各方当事人对原审法院查明的其他事实未提出异议，二审中也均未提出新证据，本院对于原审法院查明的其他事实依法予以确认。
二审审理中，经查阅原审卷宗，原审中广电置业向法院提交了三里港公司从事相关施工作业的资质证书。该证书载明三里港公司具备防腐保温工程专业承包二级（可承接单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类防腐保温工程的施工）、高空作业工程专业承包二级（可承接单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类构筑物和建筑物的清洗、维修）及高空构筑物工程专业承包三级（可承接单项合同额不超过企业注册资本金5倍、且高度120米及以下高耸构筑物和淋水面积2000平方米以下冷却塔及附属工程的施工）资质。三里港公司、陈彭年对该资质证书无异议。
本院认为，从事高空作业造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。承担侵权责任的方式有：恢复原状、赔偿损失。关于原审认定被上诉人陈彭年所有的车辆系受2013年1月29日常州现代传媒中心主楼钢塔油漆飘落事故污染是否正确的问题。原审中，广电置业对此予以认可，且在一、二审审理过程中，三里港公司并未就此举出任何反驳证据，原审据此认定陈彭年车辆系在此次事故中受到污染并无不当。关于原审认定三里港公司应当对油漆飘落事故造成的损害承担赔偿责任是否恰当的问题。本案所涉施工作业系高空、防腐作业，施工者应当具备相应的资质。原审中，广电置业已经举证证明其在签订合同前对上诉人的施工资质、安全生产手续等进行了审核。且对照三里港公司所具备的相关资质及国家建筑法律法规的要求，三里港公司符合承接涉案工程的资质要求，故广电置业就其将涉案工程发包给上诉人的行为已经尽到了合理的注意义务，其就此并不具备选任过失。三里港公司上诉称其承接该工程违法、其与广电置业所签订的合同应认定为无效，缺乏事实和法律依据；三里港公司采取无脚手架悬吊施工方式、在事故发生当天的天气条件下实际开展施工作业，三里港公司在一、二审审理过程中均未举证证明广电置业对此存在指示的事实或者何种指示过失；广电置业对因油漆飘落事故受损的车辆车主公开发出承诺这一事实并不足以证明该事故责任依法应当由广电置业承担或构成广电置业的债务加入。据此，三里港公司作为从事高空作业的经营者，应当对其在作业中造成他人损害承担侵权责任。三里港公司要求由广电置业共同承担责任的上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于原审法院委托常州市元辰评估事务所有限公司进行本案车辆修复价格鉴定并采信鉴定结论是否正确的问题。本案中，陈彭年所有的车辆受到油漆污染，陈彭年就此要求侵权责任人三里港公司恢复受损财产的原状，即通过承担受损车辆修理费用的方式承担其侵权责任符合法律规定。三里港公司在上诉主张中认可对车辆造成的油漆污染有三种修复方式，即清洗、整车喷漆和局部喷漆。就此，陈彭年作为被侵权人，有权选择合理方式进行修复。因双方当事人就修复费用发生争议，原审法院依陈彭年之申请，委托鉴定机构就整车喷漆、局部喷漆方案分别进行价格鉴定，因三里港公司就此未能提供相反证据，原审法院支持陈彭年所选择的、费用较低的整车喷漆修复及玻璃修理方案之鉴定结论并无不当。油漆飘落事故中其他受害车主与三里港公司协商，采取清洗的方式进行修复，据此不能证明本案陈彭年具有选择清洗修复方案的义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由上诉人江苏三里港高空建筑防腐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 黄冬梅
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 房 敏