福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）思刑初字第794号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人陈明蜡，男，1973年2月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市同安区，住福建省厦门市翔安区。2012年5月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，2012年7月26日被取保候审，同年9月15日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人徐芬，福建信海律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2012）第813号起诉书，指控被告人陈明蜡犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2012年11月21日作出（2012）思刑初字第1058号刑事判决，被告人陈明蜡提出上诉。厦门市中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）厦刑终字第155号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉。被告人陈明蜡及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2011年6月中旬左右，被告人陈明蜡为牟取非法利益，提供厦门市翔安区新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场给张某甲、汤某、张某乙（另案处理）等人共同生产假冒卷烟。在生产假烟期间，被告人陈明蜡还到该养鸡场内查看。2011年6月28日10时许，公安人员和厦门市烟草专卖局第一分局稽查人员冲击了该制假窝点，当场缴获YJ14-23卷接机组一台套，“NANJIN”烟支20公斤、“红塔山（经典1956）”烟支20公斤、“MarlBoro”烟支2760公斤、“白沙”烟支20公斤、“云烟”烟支20公斤、“喜”烟支20公斤、滤嘴棒5件、卷烟盘纸30盘、普通水松纸11盘、烟丝80公斤。经鉴定，上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。散装烟支、卷接机等烟草专卖品共计价值人民币1386507.5元。2012年5月8日11时许，厦门市公安局翔安分局民警在厦门市同安区城西二里抓获被告人陈明蜡。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人证言、养鸡场转让合同，厦门市烟草专卖局出具的《检查（勘验）笔录》、现场照片、封存、扣押烟草专卖品通知书、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值确认书、被告人陈明蜡的供述笔录、公安机关出具的到案经过、强制措施的法律文书及被告人陈明蜡的户籍证明等证据，认为被告人陈明蜡参与生产、销售伪劣烟草制品，货值金额达人民币1386507.5元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，伪劣烟草制品尚未销售，属犯罪未遂，被告人陈明蜡伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪。综上，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条等规定予以惩处。
庭审中，被告人陈明蜡对指控的事实和罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人仅提供场地，未入股或者参与实际经营管理，应认定为从犯；3、被告人归案后认罪态度较好，系初犯，平时表现良好。综上，辩护人请求对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明，2011年6月中旬，被告人陈明蜡为牟取非法利益，将厦门市翔安区新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场出租给“张清毅”等人进行冒牌卷烟的生产，非法所得人民币30000元。2011年6月28日10时许，公安人员和厦门市烟草专卖局第一分局稽查人员冲击了该制假窝点，当场缴获YJ14-23卷接机组1台套，“NANJIN”烟支20公斤、“红塔山（经典1956）”烟支20公斤、“MarlBoro”烟支2760公斤、“白沙”烟支20公斤、“云烟”烟支20公斤、“囍”烟支20公斤、滤嘴棒5件、卷烟盘纸30盘、普通水松纸11盘、烟丝80公斤。
经鉴定，上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。散装烟支及卷烟辅料价值人民币946507.5元，卷接机组1台套价值人民币440000元。
2012年5月8日11时许，被告人陈明蜡在厦门市同安区城西二里被抓获。到案后，被告人陈明蜡如实供述了上述事实。
另查明，案发后扣押的非法卷烟、制烟机器及制假原辅材料已由厦门市烟草专卖局予以销毁。
以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：
1、被告人陈明蜡的供述，反映其于2011年6月间，经一个叫“龙仔”的朋友介绍，将位于翔安区新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场出租给一个云霄人。与对方叫张清毅的签订一份租赁合同，约定转让费（转让项目包括鸡1000只、羊8只及养鸡场的简易搭盖和养鸡工具）10万元（已收取3万元）、每年承包费一万元。刚开始，对方说租养鸡场只是用来饲养牛羊。后来他们把设备运进养鸡场后，其才知道租养鸡场的实际目的是生产假烟。养鸡场的三相电是其找陈某丙拉的。生产假烟期间，其到过养鸡场五、六次找“阿民”、“阿咪”泡茶。
2、证人张某甲的证言及辨认笔某反映其于2011年6月15日左右经“阿民”介绍，并帮忙叫了老乡“胡子”、张某乙等人到翔安新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场参与生产假烟。生产假烟的原材料是“阿东”从山下运上山给“阿民”，“阿民”将原材料分给工人做，做好后再由“阿东”运下山。该养鸡场生产假烟的老板是一个叫“阿咪”的年轻男子，养鸡场是“山主”陈明蜡的，还反映陈明蜡有到山上4、5次找“阿民”、“阿咪”泡茶。至于陈明蜡有否生产窝点的股份，其不清楚。
3、证人汤某的证言及辨认笔某反映2011年6月其经张某甲介绍到翔安新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场制假窝点当搬运工。养鸡场是本地人陈明蜡的，他是生产窝点的老板之一，生产假烟期间，陈明蜡到养鸡场看过几次，另外一个老板是云霄县云陵镇下坂村人，是否还有其他老板不清楚。陈明蜡也是生产假烟的老板是听张某甲说的。
4、证人张某乙的证言及辨认笔某反映其于2011年6月份与其大哥张某甲及汤某一起到厦门市翔安区的一座山上养鸡场内参与生产假烟。
5、证人瞿某的证言及辨认笔某证明位于翔安区新圩镇东寮村岩后的养鸡场是陈明蜡的。
6、证人陈某甲的证言，证明生产假烟的养鸡场是陈明蜡的，该养鸡场的用电是其从中联系向陈某丙借来的。
7、证人黄某的证言，证明养鸡场的电线是连接到岩后社一三相电表上，表号是EP80733133。
8、证人方某的证言，证明表号EP80733133的用户是陈某乙。
9、证人陈某乙的证言，证明涉案的三相电由其外甥陈某丙在管理。
10、证人陈某丙的证言及辨认笔某证明2011年6月中旬，经陈某甲联系，其将三相电借给陈明蜡使用。山上的养鸡场是陈明蜡的。
11、证人陈某丁的证言，证明陈明蜡与生产假烟的人有签订一份养鸡场转让合同。
12、养鸡场转让合同，反映2011年6月13日，被告人陈明蜡将厦门市翔安区新圩镇东寮社区岩后村的一个养鸡场承包给张清毅，约定承包时间三年，每年承包金额一万元，并将养鸡场内的鸡、羊、养鸡工具及简易搭盖以人民币十万元转让给张清毅。
13、厦门市烟草专卖局出具的《检查（勘验）笔录》、现场照片、封存、扣押烟草专卖品通知书，证明厦门市烟草专卖局于2011年6月28日，从翔安区新圩镇东寮村岩后的一个养鸡场查获YJ14-23卷接机2台、散装烟支2860公斤、盘纸30盘、水松纸11盘、滤嘴棒5件、烟丝80公斤。
14、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》反映查获的涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
15、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值确认书，反映了查获的涉案烟草专卖品的价值。
16、厦门市烟草专卖局《涉案物品处理说明》、《违法烟草专卖品销毁记录表》、《关于销毁制假烟机设备的报告》、《2011年制假烟机销毁明细表》，证明本案扣押涉案卷接机、散装烟支及卷烟辅料已由厦门市烟草专卖局予以销毁。
17、公安机关出具的到案经过、强制措施的法律文书，证明2012年5月8日11时许，厦门市公安局翔安分局民警在厦门市同安区城西二里128号306室抓获被告人陈明蜡。
18、被告人陈明蜡的户籍证明，反映了被告人陈明蜡的自然情况。
上列证据均经庭审质证并查证属实，可以采纳为定案依据。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈明蜡违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知他人生产、销售伪劣烟草制品仍为其提供生产场所等便利条件，货值金额达人民币946507.5元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。涉案卷烟机组作为作案工具其价值不应纳入本案伪劣产品的货值金额。公诉机关指控的涉案烟草专卖品货值金额不当，本院予以纠正。本案系共同犯罪。被告人陈明蜡犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。故本院综合上述情节决定对被告人减轻处罚。辩护人的量刑建议予以采纳，但其关于从犯的辩护意见不予采纳。被告人的违法所得应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈明蜡犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2012年5月8日至2012年7月25日被羁押期间折抵刑期七十九日，刑期自2012年9月15日起至2015年6月27日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起，十日内缴纳。）
二、追缴被告人陈明蜡的违法所得人民币三万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
代理审判员 曾争志
人民陪审员 廖静巧
二〇一三年十二月四日
书 记 员 陈阿丽
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。