江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1312号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人：马勇，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应鹤山。
原审被告：宋凯席。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人应鹤山及原审被告宋凯席机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、应鹤山已达退休年龄，且未出具相关工作证明，原审因此认定的误工费不当。2、根据商业险保险条款的约定，赔偿医疗费应在国家基本医疗保险范围内，原审因此认定的医疗费不当。
应鹤山辩称，案涉事故发生时其未满60周岁，且与杨某等人承包江苏银树食品有限公司（以下简称银树公司）的货物装卸，其实际日工资高于150元/天。2、非医保用药不应剔除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋凯席辩称，同意原审判决。
应鹤山向一审法院起诉请求：请求判令平安公司等赔偿其相关损失合计489651.8元，平安公司在交强险和商业险范围内赔偿。
一审法院认定事实：2014年11月13日12时25分左右，宋凯席驾驶苏F×××××号小型普通客车，沿苏3**线由东向西行驶至江苏银树食品有限公司南侧地段，遇有应鹤山驾驶的电动自行车由北向南右拐后斜过机动车道，发生碰撞交通事故，致应鹤山受伤，两车不同程度受损。如东县公安局交通警察大队于2014年12月15日作出公交[2014]第0445号道路交通事故认定书，认为应鹤山驾驶非机动车通过有停车让行标志的交叉路口后，斜过机动车道，未下车推行和注意避让直行的机动车，其违法和过错行为是发生事故的次要原因，在事故中应承担次要责任。宋凯席驾驶机动车在道路上行驶，通过交叉路口车速较快，遇有情况判断操作失误，其违法行为是造成此事故的主要原因，在事故中应承担主要责任。
另查明，应鹤山受伤当天被送往如东县人民医院救治（入院时间2014年11月13日，出院时间2014年12月10日），并先后到南通大学附属医院（入院时间2014年12月10日，出院时间2015年1月29日）、复旦大学附属华山医院（入院时间2015年1月20日，出院时间2015年1月29日）进行治疗。复旦大学附属华山医院出院诊断：脑挫伤（硬模下积液）、肋骨骨折，腓骨骨折。应鹤山住院期间共花去医疗费202315.79元，其中宋凯席垫付15000元，平安公司支付10000元。
原审审理过程中，经应鹤山申请，法院委托南京脑科医院司法鉴定所对应鹤山的精神功能损伤程度及交通事故的关系进行鉴定，该所于2015年11月26日作出宁脑司鉴所[2015]精鉴字第796号司法鉴定意见书，鉴定认为应鹤山系脑外伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限，与车祸有直接因果关系。后经征询各方意见，法院依申请委托南通市第一人民医院司法鉴定所对应鹤山的伤残程度、休息期、护理期及人数、营养期进行医学鉴定，南通市第一人民医院司法鉴定所于2015年12月29日作出通一院司鉴所[2015]临鉴字第1673号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、应鹤山因交通事故致颅脑外损伤，多发性肋骨骨折，左腓骨小骨头骨折，左膝损伤，遗有脑外伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限，构成交通事故八级伤残；十一根肋骨骨折，构成交通事故九级伤残。应鹤山伤后的休息期为受伤当日至评残前一日，护理期为150日，住院期间护理人员二人，出院后护理人员一人，营养期90天。
还查明，（1）宋凯席就其所驾驶的苏F×××××号小型普通客车在平安公司投保机动车交通事故强制保险和第三者责任保险，案涉事故发生在保险期内。（2）应鹤山在发生交通事故前与他人合伙为银树公司装卸货物；（3）依据如东县掘港街道虹桥村村民委员会出具的证明：应鹤山的父母共生育子女三个，其父母及姐姐均去世，其哥应鹤桃，出生于××××年××月××日，单身无子女，系××××户，每月可领取生活费450元，其生活起居由应鹤山承担。
原审认为，（1）应鹤山、宋凯席、平安公司对事故发生的时间、地点及事故双方在事故中各自应承担的责任无异议；（2）对宋凯席为其涉事车辆在平安公司投交机动车交通事故强制险和第三者责任保险，案涉事故发生在保险期内的事实，各方亦无异议。本案争议问题：应鹤山因事故造成的损失、依据。
关于应鹤山因交通事故所造成的损失，原审认定如下：（1）医疗费用201331.99元；（2）康复器材费用310元；（3）住院伙食补助费1386元；（4）营养费900元；（5）护理费21129元；（6）误工费58650元；（6）交通费3000元；（7）残疾赔偿金219814.40元；（8）精神抚慰金13000元；（9）被扶养人生活费15921.6元。对于应鹤山主张的车损因无证据予以证实，法院不予支持。综上，应鹤山因伤造成的各项损失合计535442.99元。因宋凯席投保机动车交通事故强制险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》规定，应由平安公司先行在交强险限额内赔偿120000元。对于应鹤山因事故造成的剩余损失415442.99元，由应鹤山、宋凯席双方按照各自在交通事故中应承担的责任承担相应的损失。考虑到应鹤山在交通事故中承担次要责任，宋凯席对交通事故的发生承担主要责任，故对于应鹤山超出交强险限额部分的损失，分别由应鹤山、宋凯席各承担20%、80%的责任，即由宋凯席赔偿应鹤山332354.39元。鉴于宋凯席在平安公司投保商业第三者责任保险，故对交强险限额之外应由宋凯席承担的赔偿责任部分由平安公司在第三者责任险限额内直接赔付给应鹤山。对于平安公司已先行支付的10000元，应在总赔偿款中予以扣除。对于宋凯席垫付的15000元，应由应鹤山直接向其予以返还。考虑到履行的方便，扣除宋凯席应承担的诉讼费及鉴定费合计5846元（这部分费用已由应鹤山预先支付），应鹤山还需返还宋凯席9154元（应鹤山已预交的部分诉讼费及鉴定费不再退还），该款从平安公司赔偿应鹤山的款项中扣除，由平安公司直接向宋凯席予以支付。
关于平安公司要求扣除10%的非医保用药的主张，法院认为，商业第三者保险系投保人为转移赔偿风险而订立，应尊重投保人与保险公司的合同约定，但是按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，因平安公司未举证证明其已依法履行对投保人的明确说明义务，也未能提供证据证明应鹤山医疗费中非医保用药的范围、金额以及在医保范围内的可替代用药的范围、金额，故对平安公司的上述抗辩意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安公司赔偿应鹤山因本起交通事故造成的经济损失合计442354.39元，扣除应由应鹤山返还宋凯席的9154元，平安公司应向应鹤山支付433200.39元。二、平安公司向宋凯席支付9154元。上述一、二项于判决生效后十日内履行。若平安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3348元、鉴定费3960元，合计7308元，由应鹤山负担1462元、宋凯席负担5846元。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于误工费的问题，应鹤山在事故发生时未满60周岁，且其在原审中提供的货物装卸外包协议及证人杨某、严某、应某证言等证据，能够证明其在案涉事故发生前从事相关货物装卸工作及相关工资标准，原审因此以150元/天的标准计算相应的误工费，并无不当。关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安公司，平安公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定应鹤山主张的合理的医疗费，并无不当。
综上所述，平安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3348元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年九月十九日
书 记 员 李 彤