福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第870号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨裕春，男，1975年5月14日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，原系泉州市亚洲熊体育用品有限公司（以下简称亚洲熊公司）法定代表人。曾因犯盗窃罪、脱逃罪于1995年12月25日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑八年，2001年2月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人邓珉，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭某，男，1974年11月30日出生于重庆市石柱县，土家族，高中文化，原系亚洲熊公司副总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月29日被取保候审，2014年6月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨裕春、谭某犯职务侵占罪一案，于2014年6月16日作出（2014）晋刑初字第829号刑事判决。原审被告人杨裕春、谭某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨裕春、谭某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月至10月间，被告人杨裕春、谭某经预谋后，利用筹建亚洲熊公司，负责购买制鞋设备之机，就同一设备先后于8月28日、30日与扶某签订价格不同的两份订购合同，后使用已作废的订购合同和收款收据，将实际成交价人民币（币种，下同）56万元虚报增加为79万元，向亚洲熊公司筹备组报支，从中骗取23万元由杨裕春一人占有。另外，杨裕春还截留亚洲熊公司筹备组付给扶某的设备款16万元。2012年5、6月间，杨裕春在亚洲熊公司股东郑某甲等人发现其虚报设备款后，退赔亚洲熊公司30万元，并于7月份退股。
2013年8月29日，被告人谭某向晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、股东协议书，证明2011年，被告人杨裕春和郑某甲、俞某、郑某乙合伙筹建亚洲熊公司，杨裕春占40%股份，将出任董事长。
2、企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表，证明亚洲熊公司成立于2011年11月17日，股东为被告人杨裕春和郑某甲、俞某。
3、退股协议书，证明2012年7月份，被告人杨裕春退股。
4、订购合同、报价单，证明被告人杨裕春、谭某与扶某先后于2011年8月28日、30日签订成交价分别为79万元、56万元的两份订购合同和报价单。
5、收款收据，证明扶某分别于2011年8月30日、9月3日出具的收到亚洲熊公司设备款30万元，被告人谭某在该两份收据上标注：此单无效或此单作废。
6、出货单，证明2011年10月份，亚洲熊公司收到扶某56万元的设备。
7、银行账户交易明细查询，证明郑某甲于2011年9月3日支取现金30万元，9月11日转账30万元汇入被告人杨裕春账户，10月10日转账19万元汇入扶某账户；扶某于9月11日收到被告人杨裕春汇入的17万元。
8、欠条，证明截止2012年7月14日，亚洲熊公司欠钜宏鞋机（即扶某）设备款16万元，署名人：杨裕春。
9、劳务合同、工资表、借款单，证明被告人谭某为亚洲熊公司员工。
10、破案报告、投案证明，证明本案的侦破过程及被告人谭某投案等事实。
11、刑事判决书、释放证明，证明被告人杨裕春的前科情况。
12、证人扶某证言，证实2011年8月28日、30日，其先后与被告人杨裕春、谭某签订了成交价分别为79万元、56万元的订购合同和报价单；后来，杨裕春让其先后出具了两份均30万元的收条，但其没收到款，谭某在收条上注明无效；9月11日，杨裕春汇17万元到其账户中；10月10日，其收到杨裕春转到其账户的19万元；后来，杨裕春又陆续付款共4万元，尚欠16万元，杨裕春出具欠条等。
13、证人郑某甲、俞某证言，证实2011年7月，被告人杨裕春及其、俞某、郑某乙（隐名股东）发起筹备成立亚洲熊公司；在筹备期间，杨裕春主要负责购买设备、管理公司等全面工作，被告人谭某是公司副总经理，协助杨裕春工作；9月3日，杨裕春拿79万元订购设备的合同和扶某出具的30万元收据向其报支，其付给杨裕春现金30万元；9月11日，其转账30万元给杨裕春；10月10日，其转账19万元给扶某；11月17日，亚洲熊公司注册成立；2012年3月份，其才发现杨裕春向扶某购买一套设备分别签订了56万元和79万元两份合同，实际成交价为56万元，使用79万元合同向公司多报支了23万元；在被公司发现后，杨裕春害怕公司报案就用材料款30万元退赔公司；扶某向亚洲熊公司催讨欠款16万元时，公司才知杨裕春还侵占16万元。
14、证人郑某乙证言，证实被告人杨裕春及其、郑某甲、俞某筹备成立亚洲熊公司，被告人负责购买设备、管理公司全面事务，被告人谭某协助被告人杨裕春工作；郑某甲发现杨裕春利用购买设备侵占公司23万元；经协商，杨裕春拿30万元退赔公司等。
15、证人苏某证言，证实亚洲熊公司于2011年7月开始筹备，同年11月17日注册成立，股东有被告人杨裕春和郑某甲等人，法定代表人是杨裕春，被告人谭某是副总经理；8月28日、30日，杨裕春与扶某签订真假两份合同，然后使用假合同将设备实际成交价为56万元向公司报支79万元。
16、被告人杨裕春、谭某供述，供认在筹备成立亚洲熊公司期间，二被告人利用采购设备的职务之便，先后与扶某签订79万元、56万元的两份合同，后以79万元的合同向公司多报支23万元，由杨裕春一人占有；在郑某甲发现后，杨裕春害怕公司报案就退还公司30万元；杨裕春还单独侵占亚洲能公司欲付给扶某的货款16万元等。
原判认为，被告人杨裕春、谭某身为其他单位的人员，结伙或者单独利用职务上的便利，将本单位数额巨大的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。谭某在案发后能自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。杨裕春归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。谭某系被召集参与犯罪，且未分得赃款，作用相对较小，予以酌情从轻处罚。杨裕春有犯罪前科，予以酌情从重处罚。综上，对杨裕春予以从轻处罚，对谭某予以减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人杨裕春犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人谭某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；三、责令被告人杨裕春退赔被害单位泉州市亚洲熊体育用品有限公司的经济损失人民币9万元。
上诉人杨裕春诉称：原判认定其职务侵占犯罪数额为39万元与事实不符，其中16万元是供货方扶长青答应让其个人所欠的款项，其在退股的前一天也出具了借条给扶长青，在退股协议中也约定退股之后其个人债务与亚洲熊公司无关，证明该16万元款项已与该公司约定由该公司归还，不能认定为侵占数额。其所得的23万款项作为个人投资全部用于公司设备的采购上，案发之前也退赔给公司30万元，已取得公司的谅解，公司在事发二年之后才向公安机关报警违反常理，其行为并无给亚洲熊公司造成损失，犯罪情节轻微，原判量刑偏重，请求减轻处罚。其辩护人提出，上诉人杨裕春在亚洲熊公司占有40%的股份，认定其职务侵占的数额应扣除其股份份额9.2万元，实际侵占的数额应为13.8万元；原判认定杨裕春从公司支付给扶长青56万元设备款中截留16万元与事实不符，杨裕春已出具欠条给扶长青并达成还款协议，应属普通民事纠纷；杨裕春的侵占行为被发现时已退还给公司30万元并与其他股东之间达成和解，犯罪情节明显轻微，社会危害性不大，原审判决量刑偏重，建议予以减轻处罚并适用缓刑。
上诉人谭某诉称：其系被老板杨裕春所利用、使唤导致过失犯罪及因催讨被公司拖欠的工资才受到追究；杨裕春在侵占公司23万元款项在公司开业不久即被其他股东发现，即答应了其他股东的要求拿出30万私了，已取得谅解不再追究，公司在事隔一年多后又向公安机关报案不符常理；其在本案中系受老板杨裕春的指挥，并非同谋，也没有参与分赃，有自首情节，原审判决量刑过重。请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨裕春、谭某经预谋后，于2011年8月至10月间，利用筹建亚洲熊公司、负责购买制鞋设备之机，就同一设备先后与供货方扶某签订价格不同的两份采购合同，后使用已作废的采购合同和收款收据，将实际成交价56万元虚增为79万元并向亚洲熊公司筹备组报支，从中骗取23万元由杨裕春占有使用，杨裕春还截留应付给扶某的56万元设备款中的16万元，至案发前均未能退还。在亚洲熊公司股东郑某甲等人发现其职务侵占行为之后，杨裕春退赔亚洲熊公司30万元，2013年8月29日，谭某向公安机关投案等事实均清楚。据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人杨裕春及其辩护人提出原判认定杨裕春职务侵占犯罪数额为39万元与事实不符，其中16万元是扶长青答应让其个人所欠的款项，不能认定为侵占数额，以及其辩护人提出杨裕春在亚洲熊公司占有40%的股份，认定其职务侵占的数额应扣除其股份份额9.2万元，实际侵占的数额应为13.8万元等诉辩意见。经查，上诉人杨裕春归案后的供述与证人扶某、郑某甲、俞某、郑某乙等人的证言能相互印证，证实杨裕春向公司报支全部设备款后，仅三次分别支付给扶某17万元、19万元、4万元，尚欠16万元，杨裕春有出具一张16万元的欠条，后来扶某向亚洲熊公司催讨欠款16万元时，公司才知杨裕春截留该款未付的事实；上述欠条虽然体现欠款人为杨裕春，但明确载明如违约不能按期还款则扶某有权拉回该设备，即将可能造成的损失后果约定由公司承担，而在之后的退股协议书中对上述欠款情况也无提及，杨裕春有意隐瞒截留该款未付的事实且将该债务让予公司承担，至案发后均不予归还，主观上具有非法占有的故意，该16万元应认定为其职务侵占犯罪数额。虽然杨裕春曾在亚洲熊公司占有部分股份，但其应得的利益应体现在公司产生经济效益之后的分红，无论其占有多少份额的股份，都无权占有公司的经营资金，其采用虚增设备采购合同金额的方法将公司款项非法占为己有，侵犯了全体股东整体的财产权利，违反公司法的规定且构成犯罪，应对全部侵占犯罪数额承担刑事责任，本案不存在扣除个人股份份额的问题，故其辩护人提出杨裕春在亚洲熊公司占有40%的股份，认定其职务侵占的数额应扣除其股份份额9.2万元的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨裕春、谭某身为其他单位的人员，结伙或者单独利用职务上的便利，将本单位数额巨大的财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，原审判决定罪准确。谭某在案发后能自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。杨裕春归案后如实供述其罪行，可予从轻处罚。在共同犯罪中，谭某虽积极配合杨裕春实施犯罪，但其被杨裕春以担任公司副总经理、每月2万元工资为条件召集参与，且未分得赃款，可认定为作用相对较小，可予酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及杨裕春、谭某归案后的认罪态度、退赃情况等情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨裕春、谭某及杨裕春的辩护人分别诉请从轻、减轻处罚或适用缓刑的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 夏 简
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年九月十二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；