山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4873号
上诉人（原审原告）：烟台耐迪地坪工程有限公司。住所地：烟台市福山区福海路****号北方汽车配件交易中心****号。
法定代表人：王浪前，经理。
委托诉讼代理人：刘晓丽，山东鹏华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台鑫泰汽车配件有限公司。住所地：烟台经济技术开发区深圳大街*号。
法定代表人：张麟轩，董事长。
委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。
上诉人烟台耐迪地坪工程有限公司（以下简称耐迪公司）因与被上诉人烟台鑫泰汽车配件有限公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭序，开庭进行了审理。上诉人耐迪公司的委托诉讼代理人刘晓丽与被上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人王承强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耐迪公司上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初369号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人自行撤离工地、停止施工以及被上诉人存在另行施工属于事实认定错误。上诉人并未擅自撤离工地，上诉人在被上诉人违反双方约定未按时支付工程款的情况下，上诉人仍然为其继续施工。除2#车间因被上诉人一直占用、堆放物品，导致上诉人无法进行固化剂地坪施工外，合同约定的其他工程全部完工。二、在被上诉人违约的前提下，被上诉人解除合同，拒绝按照施工合同约定向上诉人支付相应的工程款，对于上诉人已经完成的工程量也拒绝进行确认的情况下，上诉人已经完成的工程量的证据掌握在被上诉人手中，如果要求上诉人举证，违反法律规定的公平原则，一审法院要求上诉人在前述情况下进行举证，属于法律适用错误。
被上诉人鑫泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
耐迪公司向一审法院起诉请求：判令鑫泰公司支付工程款224355.50元，支付自起诉之日至实际履行之日的银行同期贷款利息损失。
一审法院认定事实：耐迪公司与鑫泰公司于2013年11月28日签订了《浇筑细石混凝土金刚砂及混凝土密封固化剂地坪工程施工合同》，合同对工程项目、承包方式和工程造价、材料标准及施工工艺、工程期限、工程款的支付和结算、双方责任、保修项目、违约责任等做了约定。承包方式中约定工程分为二期，第一期现场搅拌浇筑混凝土和金刚砂（810公分）为不包料；但包工、包工期、包单价、包工艺、包质量。第二期混凝土密封固化剂地坪为包工、包料、包工期、包单价、包工艺、包质量方式承包。工程造价：1、车间现场浇筑混凝土（810公分）：结算单价为人民币10元/㎡(不含材料)，地坪涂装工程总造价约为：20000㎡×10元/㎡=200000元（大写贰拾万元）。完成后按实际面积结算。2、混凝土密封固化剂地坪结算单价为人民币26元/㎡。地坪涂装工程总造价为20000㎡×26元/㎡=520000元（大写伍拾贰万元）。完成后按实际面积结算。3、库房现场浇筑混凝土结算单价为人民币10元/㎡，库房浇筑混凝土工程总造价约为3000㎡×10元/㎡=30000元（大写叁万元）。完成后按实际面积结算。4、合计总工程款约为750000元（大写柒拾伍万元）。完成后按实际面积结算。5、以上价格为含税包干价。工程期限约定总工期为30天，从开工之日算起，分2期施工，开工期为2013年11月30日，竣工期为2013年12月30日。工程款的支付和结算约定：一、第一期工程浇筑混凝土面层工程付款方式：1、当施工完成第一个10000㎡混凝土面层，经验收合格后，鑫泰公司应付给耐迪公司人民币约为95000元。2、当施工完成第二个10000㎡混凝土面层，经验收合格后，鑫泰公司应付给耐迪公司人民币约为95000元。3、当施工完成库房3000㎡混凝土面层，经验收合格后，鑫泰公司应付给耐迪公司人民币约为30000元。二、第二期工程混凝土密封固化剂地坪工程付款方式：1、当施工完成第一个10000㎡混凝土密封固化剂地坪，经验收合格后，鑫泰公司应付给耐迪公司人民币约为230000元。2、当施工完成第二个10000㎡混凝土密封固化剂地坪，经验收合格后，鑫泰公司应付给耐迪公司人民币约为262500元。3、工程款质量保证金5%，即人民币750000×5%=37500元为工程保修金，自工程验收合格满3年后3个工作日内支付。违约责任约定：1、在地坪施工过程中，鑫泰公司未能依合同的约定向耐迪公司支付工程款的，耐迪公司有权停工，直至鑫泰公司付足款项后再复工，工期顺延。2、如耐迪公司未按合同期完工，耐迪公司按合同总价的日3‰支付违约金给鑫泰公司，鑫泰公司有权在付工程款时扣除。合同签订后，耐迪公司开始施工，2014年4月7日鑫泰公司给耐迪公司出具《金刚砂地面存在的问题》书面材料一份，2014年4月8日耐迪公司与鑫泰公司在该材料上签字，并注明耐迪公司愿意接受每平方米扣款2元的质量惩罚金，2号车间面积为6777.65平方米、3号车间面积6007.75平方米、库房面积2816平方米。2014年4月10日耐迪公司支付鑫泰公司质量罚金20000元，2014年4月鑫泰公司支付耐迪公司工程进度款95000元，2014年5月鑫泰公司支付耐迪公司工程进度款38708元。之后在合同履行过程中双方发生争议，耐迪公司在没有完工的情况下撤离工地。耐迪公司与鑫泰公司双方对工程的实际开工日期、耐迪公司撤离工地的实际日期说法不一，耐迪公司称在2014年9月撤离工地，鑫泰公司称耐迪公司在2014年10月中旬撤离工地，双方未能提供相关证据。
耐迪公司在审理过程中提交以下证据并经当庭质证：
（一）、耐迪公司与鑫泰公司于2013年11月28日签订了《浇筑细石混凝土金刚砂及混凝土密封固化剂地坪工程施工合同》及2014年8月20日补充协议一份。鑫泰公司对2013年11月28日合同没有异议，对2014年8月20日补充协议有异议，补充协议没有鑫泰公司公司印章，对补充协议的真实性不予认可。
（二）、照片及报纸一份，证明耐迪公司为鑫泰公司施工的工程鑫泰公司已经实际使用，因耐迪公司为鑫泰公司施工的地方为鑫泰公司的厂房，耐迪公司施工完毕后鑫泰公司实际使用了该厂房，该照片是在2015年9月1日耐迪公司在鑫泰公司厂房实际拍摄的，照片中以该天的报纸和厂房为背景一体拍摄的。鑫泰公司对照片的真实性鑫泰公司无法确认，也不能证明耐迪公司的主张，该照片没有任何标记能够证明照片上的地方是耐迪公司方施工的施工场所，也没有任何地方能够说明照片拍摄的地方是鑫泰公司的场地。对耐迪公司以2015年9月1日的报纸作为照片拍摄的时间，也不具有科学性，如果耐迪公司今天拿着2015年9月1日的报纸拍现场的照片，也不能说明照片是2015年9月1日拍摄的。
（三）、2014年4月8日工程款支付申请表一份，该工程款支付申请表是在耐迪公司为鑫泰公司施工完部分工程后向鑫泰公司申请支付工程款出具的，该表格上有耐迪公司的盖章，也有鑫泰公司聘请的监理公司的盖章，还有鑫泰公司项目经理的签字，该签字与耐迪公司与鑫泰公司之间签订的补充合同中鑫泰公司代理人的签字是一致的，而且耐迪公司也为鑫泰公司补充合同约定的工程进行了实际施工，鑫泰公司是该工程的实际受益人，因此，可以证实该委托代理人的签字是一种职务行为，该代理人签署的合同是代表鑫泰公司签署的，该补充协议对耐迪公司与鑫泰公司之间具有法律效力。鑫泰公司承认于2014年4月份支付给耐迪公司工程款95000元。
（四）、2014年4月7日双方关于已经施工的2、3号车间混凝土、金刚砂地面施工质量问题双方达成的扣款协议复印件一份，该证据证明对2号、3号车间的混凝土、金刚砂地面施工耐迪公司存在质量问题，耐迪公司与鑫泰公司双方达成每平米扣款2元的约定，共10000平米，扣款20000元。鑫泰公司认为该协议复印件能证明耐迪公司在施工过程中存在着工程质量问题，并且同意按每平米2元支付质量惩罚金，但耐迪公司提供的该证据不完整，没有载明扣款的面积和扣款的部位，上次庭审后鑫泰公司经向监理机构查询，查到了监理机构保存的该份文件的原件，该份文件清楚的载明了耐迪公司应当支付质量惩罚金的部位为2号车间、3号车间和库房。按双方达成的协议，耐迪公司共应支付的惩罚金共计31202.8元，并不是耐迪公司主张的20000元。所以对耐迪公司提供的证据4的真实性不予认可
（五）、耐迪公司会计向鑫泰公司账户打款记录一份，证明耐迪公司向鑫泰公司支付了20000元的质量惩罚金。证据4、5一同表明，对2号、3号车间混凝土、金刚砂施工，耐迪公司如果存在质量问题，耐迪公司已按约定向鑫泰公司支付了质量惩罚金20000元。对剩下的鑫泰公司尚未支付工程款的工程，因鑫泰公司已实际使用，无权再以工程质量为由拒付工程款。鑫泰公司对证据5打款记录的真实性没有异议，鑫泰公司确实收到了耐迪公司支付的20000元的质量惩罚金。耐迪公司尚欠鑫泰公司11202.8元质量惩罚金，鑫泰公司有权依法扣除。
（六）、2014年5月7日耐迪公司向鑫泰公司出具的库房工程款支付申请表一份，证明鑫泰公司向耐迪公司支付库房工程款38708元。证据6与证据3为合同约定的第一期工程的工程量，该两份工程款支付申请表证明耐迪公司完成了一期的全部工程量，但是鑫泰公司未支付第一期余下工程款，鑫泰公司存在违约行为。鑫泰公司对该证据工程款支付申请表的真实性没有异议，该证据恰好证明了鑫泰公司是按合同的约定按时足额支付了相应的工程款，同时能证明2014年5月7日耐迪公司所施工的场地仍然存在割缝不直、接头错缝、有鼓等质量问题。
鑫泰公司在审理过程中提交以下证据并经当庭质证：
（一）、提供2014年4月7日由监理方出具的金刚砂地面存在问题的书面材料一份，证明耐迪公司施工的金刚砂地面存在割缝平整度差、地面存在色差、混凝土强度不达标、割缝局部不直，地漏周围存在无排水坡度，无法保证排水通畅等质量问题。证明耐迪公司同意按照每平方米扣款2元支付质量惩罚金，双方经过确认，扣款的部位和面积分别为2号车间6777.65平方米，3号车间面积为6007.75平方米，库房面积为2816平方米。耐迪公司质证对证据的真实性有异议，对金刚砂地面存在问题的证据，鑫泰公司也认可了2号、3号车间和库房的面积，2、3号车间、库房面积上双方达成了一致。其次该证据并不能证明耐迪公司施工的工程存在质量问题，在该份证据上耐迪公司并未对鑫泰公司提出的质量问题并未认可，只是同意了鑫泰公司提出的每平米扣款2元的要求，实际情况是耐迪公司施工的工程并不存在质量问题，但是在证据3中即2014年4月8日耐迪公司向鑫泰公司申请支付2、3号车间10000平米工程款的时候，鑫泰公司故意提出质量问题，强行要求耐迪公司必须支付20000元的质量惩罚金后才同意支付10000平米的工程款95000元，耐迪公司无奈于2014年4月10日向鑫泰公司支付了20000元的质量惩罚金，之后鑫泰公司向耐迪公司支付了95000元的工程款，而且该质量惩罚金针对的范围仅限于2、3号车间，鑫泰公司提出了质量问题。对于库房，并不存在质量问题，而且我方提交的证据6，也表明了鑫泰公司按照耐迪公司实际施工的面积支付了库房全额的工程款，鑫泰公司提交的金刚砂地面存在的问题也无法显示库房存在质量问题，因此，我方认为对已支付的工程款部分鑫泰公司提出的质量问题，耐迪公司被迫支付了20000元的质量惩罚金，对余下未支付工程款的工程，由于鑫泰公司已经擅自使用，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，鑫泰公司已擅自使用，不能再以质量问题作为拒付工程款的理由。
（二）提供2016年5月5日工程项目监理方烟台圣凯建设工程咨询有限公司出具的情况说明一份，该情况说明能够证明在监理方出具了金刚砂地面存在问题的书面证明后，耐迪公司所施工的2号车间混凝土地面又存在起鼓、起皮、裂缝等质量问题，监理方通知耐迪公司后耐迪公司没有进行维修和整改。耐迪公司认为监理公司为建设方聘请，双方存在一定时间内的合作关系，所以，该情况说明不能证明耐迪公司工程质量存在问题。即使存在问题，耐迪公司也已支付了质量赔偿金，而且在情况说明中，该质量问题耐迪公司也并未确认。
一审法院认为，耐迪公司与鑫泰公司双方签订的施工合同，不违反法律法规强制性、效力性规范，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。通过庭审调查，可以认定耐迪公司与鑫泰公司双方在履行施工合同的过程中，没有严格按照合同的约定对涉案工程进度进行管理，耐迪公司与鑫泰公司双方提供的相关证据，也无法确认造成涉案工程的实际开工时间、施工期限、施工范围与合同约定明显不符的具体原因，也无法确认耐迪公司与鑫泰公司未按合同约定履行义务各自应承担的责任。因此，在双方责任不清、耐迪公司自行撤离工地停止施工以及鑫泰公司另行施工的情况下，应按双方解除施工合同处理，鑫泰公司应该按照耐迪公司已经完成的工程支付工程价款。耐迪公司要求鑫泰公司承担所欠工程款自起诉之日至实际履行之日的银行同期贷款利息损失，不予支持。
根据庭审质证，耐迪公司向本院提交了涉案监理单位烟台圣凯建设工程咨询有限公司于2014年4月7日出具的《金刚砂地面存在的问题》书面材料复印件一份，该材料载明了耐迪公司所完工程存在的质量问题，耐迪公司于2014年4月8日在该材料上签字并注明耐迪公司愿意接受每平方米扣款2元的质量惩罚金，仅限混凝土金刚砂面层施工部分。鑫泰公司向本院提交了该份材料的原件，除复印件上载明的内容外，增加了鑫泰公司方的签字及2号车间面积6777.65平方米、3号车间面积6007.75平方米、库房面积2816平方米等内容。因此可以认定耐迪公司所完工程存在质量问题，耐迪公司同意接受混凝土金刚砂面层按每平方米扣款2元质量处罚金。同时结合耐迪公司提供的2014年4月8日和2014年5月7日工程款支付申请表，可以确认耐迪公司完成金刚砂地面面积为2号车间面积6777.65平方米、3号车间面积6007.75平方米、库房面积2816平方米，其中2号、3号车间面积总计12785.5平方米，工程款为127855元；库房面积2816平方米，工程款为38708元，以上合计工程款总额为166563元。根据双方的合意，质量处罚金额为（12785.5平方米+2816平方米）×2元/㎡=31203元，扣除2014年4月10日耐迪公司已经支付鑫泰公司质量处罚金20000元，工程款中还应该扣除质量处罚金11203元。扣除鑫泰公司已经支付给耐迪公司工程款133708元（95000元+38708元），鑫泰公司尚欠耐迪公司工程款21652元（166563元133708元11203元），鑫泰公司应当支付给耐迪公司。
耐迪公司主张施工完成2号、3号车间的混凝土固化剂地坪工程和2号、3号车间通道混凝土浇筑与金刚砂工程，应承担相应的举证责任，耐迪公司在没有全面履行施工合同的情况下自行撤离工地，并且不能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，耐迪公司要求鑫泰公司支付该部分工程款，没有充分确凿的证据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：鑫泰公司于本判决生效后十日内支付耐迪公司工程款21652元。如鑫泰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4666元减半收取2333元，由鑫泰公司负担225元，耐迪公司负担2108元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耐迪公司提供了证人马某、余某、李某、梁某出庭作证，证明耐迪公司的施工范围。上述证人均称在鑫泰公司工地为耐迪公司工作过，施工地点在烟台经济技术开发区广州路，所施工的厂房东西排列。鑫泰公司质证称，该公司的住所地在烟台经济技术开发区深圳路，而非广州路，且厂房为南北排列。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耐迪公司提供的证人不足以证明耐迪公司履行涉案施工合同的具体情况。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提供的证人证言不足以证明上诉人的具体施工情况，故上诉人主张其为被上诉人的2号、3号车间的混凝土固化剂地坪工程和2号、3号车间通道混凝土浇筑与金刚砂工程进行了施工，要求上诉人支付相应工程款的主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人耐迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4666元，由上诉人烟台耐迪地坪工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 辛婷婷