江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第451号
上诉人（原审原告）苏州全景建筑装饰有限公司。
法定代表人高荣，该公司经理。
委托代理人项苏农，江苏法凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡舜南，男，汉族，1969年12月6日生，浙江省宁波市人。
委托代理人周国峰，江苏德音律师事务所律师。
上诉人苏州全景建筑装饰有限公司（以下简称全景公司）与被上诉人胡舜南装饰装修合同纠纷一案，上诉人全景公司不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
全景公司诉称，2011年4月27日，双方签订了一份工程造价暂定为385万元的装饰工程合同。合同签订后，全景公司即按合同约定为胡舜南进行装修施工，因胡舜南多次延期付款的缘故，本约定应当同年7月2日竣工的该工程，由此顺延到同年的11月中旬竣工并经消防验收合格。工程保修期至2012年11月中旬到期。合同约定的支付备料款和进度款，胡舜南均未能按约定履行。2011年8月28日，双方签订了补充性质的施工合同，其中对第三次付款80万元的方式，进行了三次支付的重新约定，但胡舜南并未按此约定履行付款。为此胡舜南还应向全景公司支付工程款137万元，并应当支付到2013年4月17日为止的违约金124023元。因全景公司多次催讨胡舜南付款未果，请求：1、判令胡舜南支付工程款137万元；2、判令胡舜南支付逾期违约金124023元（以每日万分之三为标准，暂算至2013年4月17日止，其中52万和47万，只计算365天一年，违约金为108405元；38万为137天，违约金为15618元，从2012年12月1日开始）此后以137万元为基数，以每日万分之三为标准，计算至实际还款日止（上述1和2合计金额为1494023元）。3、要求胡舜南承担本案诉讼费。
胡舜南辩称，1、全景公司在施工过程中没有按照约定的时间及日期完工，工程施工过程中存在严重的滞后且施工过程中存在大量的质量问题。对此要求其整改，但直至最后还仍然存在批灰、漏水等项目没有整改。尤其是部分的工程没有按照合同的约定进行施工，所以工程的总量有所减少，要求对全景公司施工的整个工程量的造价进行鉴定，并以此作为双方结算的依据。2、因为全景公司没有按照双方约定的期限完工，给胡舜南方带来了的损失。一是因工程质量不达标、不合格而引起的返工、返修费用。二是违反合同约定计算的违约金。3、已经比全景公司起诉书中的金额多支付的33.8万元工程款，在最终结算时要予以扣除。综上，请求法院依法处理。
一审查明，2011年4月28日，胡舜南为甲方、全景公司为乙方，双方签订了装饰工程合同一份，约定由乙方承包甲方的7天连锁酒店常州大学城店的装饰工程的设计与施工，工程范围及内容详见报价单项目，工程造价暂定为385万元。如甲方要求设计变更，增减项目，工程量按实调整，结算以决算为准。计划工期自2011年2月28日正式进场至2011年7月2日竣工交付正式验收。同时还约定2011年4月28日第一次付款100万元作为工程备料款，乙方收到该款后3天内开工，同年5月20日付款100万元，同年6月10日付款80万元；乙方提供竣工验收报告并经消防验收合格后60天内，甲方付70万元；在一年保修期结束后一星期内甲方付38万元，并结清全部费用。还约定，甲方如未能按时支付各期工程款，竣工后按有关规定及时支付结清工程款，甲方应承担每日万分之三的逾期违约金。还特别约定，按照7天连锁酒店工程标准施工，并验收合格。因乙方原因导致2011年7月5日未能取得消防验收合格证书，乙方愿意承担5000元／天的违约金支付给甲方。工程报价表计21页作为合同附件，该报价表中含管理费5%、设计费1.5%、利润3%，共计工程金额为3826379.75元，其中甲方自主采购物品估计846120元。
合同签订后，全景公司即按合同约定为胡舜南进行装修施工。2011年3月20日，胡舜南向全景公司提出书面的现场检查意见反馈表，督促全景公司尽快把平面图纸发公司审批。同年4月26日和5月28日，胡舜南分别向全景公司书面反馈“工程施工进度较慢，需要加快工程进度”的意见。同年7月1日、7月22日、8月5日又多次发出反馈意见表，确认原计划完工时间8月20日，开业时间9月10日，并对全景公司的装修质量问题提出了书面的意见。为了尽快开业，双方于2011年8月28日签订补充的施工合同一份，约定家具、小五金、热水设备、监控、一楼大厅、三楼大堂、窗帘、地毯等6个项目在9月8日完工，弱电安装调试、消防验收拿证、三楼、四楼过水受损部分补修、消防设备及消防通道等4个项目在9月12日前完工，9月13日至9月20日消防验收完成，施工方将消防合格证交付投资方（被告）。付款方式也作了变更，即当日付40万元，9月12日如乙方完工付20万元，9月20日甲方拿到乙方的消防合格证再付20万元。乙方能按时完工，甲方向乙方支付工程款。如乙方违约，甲方款项按约定工期顺延。任何一方违约，按每天10000元赔付给损失方。
该补充施工合同签订后，全景公司施工至2011年10月中旬完工，同年11月29日将消防安全检查合格证交给胡舜南。期间胡舜南共付款281.8万元。全景公司认为暂定价实际上为固定总价，故完工后未向胡舜南提交决算书或其他结算依据。胡舜南认为全景公司施工工程量与合同约定尚有未完工工程，且质量问题较多，要求全景公司进行维修，但全景公司未对施工工程进行维修，胡舜南因经营需要，遂于2012年5月28日、7月6日，与常州市丰城建筑安装工程有限公司签订维修施工合同三份，将其中的卫生间受潮墙面修补等工程发包给该安装公司施工，涉及金额158550元。
全景公司认为7天连锁集团总部验收合格后才能开业，现总部已准许胡舜南开业，证明全景公司施工完毕且验收合格。全景公司催要余款未着，起诉至法院要求判如所请。
胡舜南在法定期限内提出反诉，要求全景公司赔偿胡舜南经济损失838550元，其中含上述的维修款158550元。
另查明，胡舜南于2012年2月9日，以本案涉及的装修房屋为经营场所，申领了字号为武进区湖塘宁鑫旅店的个体工商户营业执照，经营形式为个人经营。
诉讼中，因全景公司无法提交工程决算书以及竣工验收的依据，难以确定全景公司实际施工完成的工程量及造价，全景公司明确表示不申请对工程造价进行鉴定。胡舜南为证明其抗辩意见，申请对工程造价进行鉴定。本案依法委托江苏上田工程项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司对收到送鉴材料审查后，通知当事人进一步补充相关材料。最终由于相关资料未提供齐全，鉴定机构向法院告知由于缺少相应的鉴定资料，难以对工程进行造价鉴定，退回法院，鉴定未成。胡舜南此后也撤回了反诉。
上述事实，由装饰工程合同、施工合同及当事人的陈述等予以证实。
一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方之间签订的装饰工程合同约定的工程造价为暂定价，即实际工程造价应当有法定效力的决算书或双方当事人认可的其他依据予以确定。全景公司认为涉案装饰工程为固定价或一口价的意见，因与确认的合同所载明的内容不符，全景公司也无证据证明双方在签订合同后另行约定了固定价，故法院对全景公司的该意见不予采纳，涉案工程价款的结算应当以合同约定的内容为准。全景公司未能提供施工工程决算书以及工程竣工验收合格等证据，又不申请对工程造价进行鉴定，而是称7天连锁集团总部已准许胡舜南开业，证明全景公司施工完毕且验收合格，因也没有提供相应的证据证明，故法院对全景公司所施工的涉案工程应当根据实际完工的工程通过司法鉴定确定其工程造价。由于全景公司无法提供完整的施工、竣工等鉴定资料，导致鉴定无法进行，最终无法确定工程造价，全景公司应当承担举证不能的法律后果。由于查明的证据尚不能证明胡舜南应当支付工程款的总额，进而也无法确定胡舜南是否结欠全景公司的工程款，更谈不上逾期付款的违约金。综上，全景公司的诉讼请求，由于没有相应的证据予以证明，法院对此均不能予以支持。鉴于经法院反复释明后，全景公司仍然坚持认为现有证据足以证明其诉讼请求的意见并坚持不申请造价鉴定，法院应当以查明的证据和举证规则，依法作出裁判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，作出如下判决：一、驳回苏州全景建筑装饰有限公司的诉讼请求。二、案件受理费19910元，由苏州全景建筑装饰有限公司负担。
上诉人全景公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方合同约定，工程款为固定价，并不是暂定价，因此不需要进行工程造价审计。一审法院在审理中关于是否进行工程造价鉴定进行了释明，该释明与事实不符。胡舜南在一审中提起造价鉴定，全景公司虽然在一审庭审中表示不予同意，但在之后邮寄了涉案工程的相关图纸，应视为全景公司同意胡舜南对工程进行造价鉴定。工程造价鉴定未完成，责任并不在全景公司，全景公司诉讼请求应予以支持。
被上诉人胡舜南在法定期限内未作书面答辩，二审中，胡舜南认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案另查明，被上诉人胡舜南在一审中提起反诉，同时申请审计造价鉴定，后因其提交审计资料不全无法完成审计，胡舜南撤回反诉。一审审理期间，全景公司认为涉案工程属固定总价，明确表示其不同意予以审计造价鉴定，之后，全景公司向一审法院邮寄了相关图纸。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实双方无异议部分予以确认。
本院认为，本案关于全景公司诉讼请求因其实际完成涉案工程，全景公司可依据合同法规定向被上诉人胡舜南进行主张，全景公司作为原告，诉讼请求权依法成立。
本案全景公司诉讼请求是要求胡舜南支付尚未支付的涉案工程款及相应的逾期违约金，其追索工程款137万元，该诉讼金额系全景公司以原告身份自行确立，至于是否与实际情形一致尚需经过审理对事实予以认定。
本案双方在涉案合同中对涉案工程款约定为385万元，双方共同确认系暂定价，换言之，双方约定并不以约定的385万元作为实际工程款，而应待工程交付后，以实际发生的工程量作为双方决算依据，因此，双方实际工程量的确定即成为全景公司诉请的基本事实。在此基础上形成本案争议焦点：1.涉案工程是否需要进行造价鉴定审计。2.如需进行造价鉴定审计，双方是否均有请求权、双方是否需要明确其请求。3.进行造价鉴定审计由何方承担造价鉴定审计举证责任，一审未完成造价鉴定审计的责任方是何方。4.一审对未完成造价鉴定审计是否存在认定事实或适用法律错误。
关于争议焦点一：双方合同4.1条款约定：工程造价暂定为385万元。如甲方要求设计变更，增减项目，工程量按实调整，结算以决算为准。据此，确认关于涉案工程款的结算以决算为准，所谓决算存在二种方式，其一双方经约定共同确认，其二对涉案工程量实际发生进行认证。显然第一种方式双方无法完成，因此，可以进行选项的方式仅为第二种。而第二种进行的决算方式必须对涉案实际工程量进行审计造价鉴定。因此，本案进行审计造价鉴定是双方履行合同约定，查明全景公司诉讼请求之事实之必须。
关于争议焦点二：依据合同约定双方均有提起审计造价鉴定的请求权，本案被上诉人胡舜南率先主张审计造价鉴定，因其举证不能撤回反诉，本案一审期间，全景公司明确对胡舜南提起审计造价鉴定持异议，其后亦未提交书面申请，二审中，全景公司称其虽不同意审计造价鉴定，但予以了配合即邮寄了相关图纸，据此，全景公司认为其一审中对审计造价鉴定不持异议。本院认为，本案申请进行审计造价鉴定系全景公司在诉讼期间依据双方合同约定之权利，其如主张该权利应予明确，全景公司虽然邮寄了相关图纸，但一审庭审笔录记载其对进行审计造价鉴定不予认可，亦未有书面证据反映其请求审计造价鉴定。因此，造成涉案工程未完成审计造价鉴定系全景公司未主张权利，其责应自担。
关于争议焦点三：即使如全景公司所称其一审中邮寄了相关图纸，如其二审称视为对审计造价鉴定不持异议，随之即产生由谁承担相关举证责任问题。被上诉人胡舜南对审计造价鉴定举证不能撤回反诉，其审计造价鉴定请求权行使完毕。上诉人全景公司称其配合了审计造价鉴定。本院认为，全景公司邮寄了相关图纸，但该行为不足以认定其同意审计造价鉴定，亦不足以认定其对同意审计造价鉴定完成了举证，全景公司所提交的图纸未示有胡舜南一方签字，亦未提交相关工程量签证单。因此，全景公司虽提交相关图纸，但依然不足以进行审计造价鉴定。
关于争议焦点四：一审庭审笔录记载对于是否进行审计造价鉴定，一审已作释明，全景公司表示其不作申请造价鉴定。对此本院确认一审释明正确。
综上，涉案合同约定双方对工程款决算是以实际发生工程量作为双方确认工程款依据，因此，在双方关于工程款无法取得一致的情形下，对涉案工程量进行审计造价鉴定是目前情形下，唯一查明实际发生工程量的方式，一审中，上诉人全景公司明确不申请进行审计造价鉴定，致使涉案实际工程量无法查证。对于所产生的法律后果应由上诉人全景公司承担。上诉人全景公司的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19910元，由上诉人苏州全景建筑装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年五月二十五日
书 记 员 房 敏