贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第361号
上诉人（原审原告）鲁卫云。
被上诉人（原审被告）平坝县盘龙树煤矿村。
法定代表人尚红，系该煤矿总经理。
委托代理人郭菲，系该煤矿工作人员。代理权限为一般代理。
上诉人鲁卫云为与被上诉人平坝县盘龙树煤矿（以下简称盘龙树煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第496号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鲁卫云在原审中诉称：原告在2013年3月15日到被告处从事掘进巷道工作，双方建立劳动关系，同年5月29日原告在井底车场整改时受伤，并被送往平坝县中医院住院105天。2013年7月12日，原告所受之伤经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年8月28日经安顺市劳动能力鉴定委员鉴定为十级伤残，停工留薪期为165天。2013年经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为九级伤残，2014年5月6日双方争议经平坝县劳动仲裁委员会仲裁，现原告对该仲裁裁决书中认定不服，特向法院提起诉讼，请求判令：一、原、被告双方解除劳动关系；二、被告支付原告门诊费、住院伙食补助费、交通食宿费、停工留薪期内工资福利、护理费、伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计162234.77元。
盘龙树煤矿在原审中辩称：同意与原告解除劳动关系，同时请法院依法判令被告支付给原告停工留薪期待遇16500元和一次性伤残就业补助金17702.5元，共计34202.5元。原告于2013年3月15日到被告处工作，双方签有劳动合同，月工资为3000元整，2013年5月29日，原告在被告处井下工作时受伤，后经安顺市劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级，经平坝县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决被告一次性支付原告工伤保险待遇共计人民币43702.69元，该裁决书中裁决结果过高，请法院依法判决。
原审经审理查明：原告鲁卫云系被告盘龙树煤矿职工。2013年5月29日，原告在被告处工作时受伤，并被送往平坝县中医院住院105天。原告所受之伤在2013年7月12日经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，在2013年8月28日经安顺市劳动能力鉴定委员鉴定为十级伤残，停工留薪期为165天，2013年经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为九级伤残。被告在原告住院期间支付给原告生活费共计5000元。同时查明，原告鲁卫云受伤之时，被告盘龙树煤矿为其在平坝县社会保险事业局参加了工伤保险。
原审认为：劳动者的合法权益受到法律的保护。原告作为被告职工，在被告处工作过程中受伤，并经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；……”之规定，原告受伤时被告已为其参加了工伤保险，原告理应按照法律规定享受工伤保险待遇，但根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，原告在诉请中所列工伤保险待遇赔偿项目门诊费、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，而不由被告用人单位支付，故对原告诉请中所列上述5项赔付项目，在本案中不予处理。
关于原告停工留薪期待遇。原告在庭审中表示其在被告处工作从事的是井下掘井工作，工资是多劳多得，每月月底按照工作天数计算，并称其在2013年3月、4月、5月分别在被告处工作13天、27天、11天的事实。结合原告工作性质与工资结算方式，原告每月所获得工资多少是按照其每月实际工作天数来计算，虽原告所称在3月、5月是由于外界客观原因造成工作时间的减少，但这并未改变原告工作性质以及工资结算依据和标准，故原告在2013年3月和5月的每月工资，应按照实际发生工作时间来计算，参照《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”之规定，原告主张其在2013年3月至5月分别获得工资为3272元、7695元、2452元，被告未提出异议，也未提供相反证据推翻原告主张，故原告月平均工资为（3272＋7695＋2452）÷3＝4473元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，结合安顺市劳动能力鉴定委员会所认定的原告停工留薪期165天，原告停工留薪期待遇为（3272＋7695＋2452）÷3×5.5=24601.5元，原告对此主张42900元，超过法律规定部分不予支持。
关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，现原告要求与被告解除劳动关系，原告可要求被告支付一次性伤残就业补助金，依据《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）第七条之规定，参照安顺地区上一年度职工平均工资40250元，原告获得一次性伤残就业补助金为40250÷12×6=20125元，原告主张符合法律规定，予以支持。
关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，因原、被告双方未就护理费计算标准提出主张，参照上一年度贵州省居民服务及其他服务业工资标准，原告住院治疗105天，原告主张护理费6398.67元符合法律规定，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、原告鲁卫云与被告平坝县盘龙树煤矿解除劳动关系；二、被告平坝县盘龙树煤矿在判决生效之日起五日内向原告鲁卫云支付一次性伤残就业补助金20125、停工留薪期待遇24601.5、护理费6398.67元，共计51125.17元（扣除被告先行支付的5000元，被告还需支付原告46125.17元）；三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取5元，由被告平坝县乐平乡盘龙树煤矿负担。
宣判后，鲁卫云不服向本院提起上诉，请求撤销原审决并依法改判。理由如下：一、原审判决停工留薪期月工资与本人实际月工资误差较大。上诉人2013年3月上班13天工资为3272元；4月满勤上班27天工资为7695元；5月劳动节放假两天，5月10日平坝县乐平乡大山煤矿瓦斯爆炸，上班11天，工资2452元，故停工留薪期工资应以7695元计算为7695元×5.5=42322.5元。二、上诉人受伤后到统筹地区外就医垫付门诊费由被上诉人支付给上诉人后，被上诉人到劳动局申领。三、一次性残疾补助金达不到本人工资标准，请二审判决被上诉人补足差额。根据《工伤保险条例》第三十七条，九级伤残为九个月本人工资，上诉人到社保局查实，上诉人缴费标准只有2950.4元，被上诉人不足额缴费应承担差额责任，四、一审驳回上诉人请求被上诉人先行支付所有工伤保险待遇，再由被上诉人到社保局申领，请求二审法院予以支持。（停工留薪7695×5.5=42322.5元，住院伙食补助费105×10=1050元，护理费22243÷365×105=6398.67元，一次性残疾就业补助金40250÷12×6=20125元，一次性医疗补助金40250÷12×6=20125元，一次性残疾补助金7695×9=69255元，鉴定费970元，交通食宿费750元，门诊费766.1元）。五、上诉人与被上诉人之间的对立关系，使上诉人领取工伤保险待遇遭受阻力，请二审法院判令被上诉人承担拖延付款责任。
上诉人鲁卫云在二审中提交加盖了平坝县社会保险事业局工伤保险股《平坝县工伤保险费用核准拨付通知书》复印件一份，拟证明用人单位未足额投保导致其不能享受部分工伤保险待遇。被上诉人盘龙树煤矿质证认为与本案无关，是社保局依法审核的问题。
被上诉人盘龙树煤矿未答辩亦未提交证据。
二审确认原审查明的事实。
本院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付以及第三十九条因工伤发生的治疗工伤期间的工资福利、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，按照国家规定由用人单位支付。国务院《工伤保险条例》第三十条亦规定了职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用、住院治疗工伤的伙食补助费，以及到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付以及第三十七条，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，解除劳动合同由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据上述法律法规的规定，上诉人鲁卫云诉请的住院伙食补助费，到统筹地区就医门诊费、交通食宿费，鉴定费，一次性医疗补助金，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，而不由用人单位支付，上诉人鲁卫云可向社会保险事业局提交资料后由社会保险事业局依法审核后领取相应工伤保险待遇。故鲁卫云上诉主张要求盘龙树煤矿支付上述费用的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于上诉人鲁卫云主张停工留薪期待遇应按照每月工资7695元计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”并参照《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算……”之规定，一审按照鲁卫云20**年3月、4月、5月共计三个月平均工资作为赔偿基数计算停工留薪待遇并无不当，鲁卫云上诉主张以7695元作为赔偿基数无法律依据，本院不予支持。对于护理费、一次性残疾就业补助金鲁卫云上诉请求赔偿数额与一审计算一致，本院予以认可。至于鲁卫云提出追究被上诉人盘龙煤矿拖延付款责任的主张，因鲁卫云提出上诉原审判决尚未生效，盘龙煤矿不具备付款条件，对此主张本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，处理恰当，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持；二审案件受理费10元，由上诉人鲁卫云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘富英（代）