中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第84号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：世运工业株式会社。住所地：大韩民国蔚山广域市中区半区洞600-8。
法定代表人：河宗奇，该公司董事长。
委托代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：山东正和车辆制造有限公司。住所地：中华人民共和国山东省曹县东大街张家巷*号。
法定代表人：戴瑞友，该公司董事长。
委托代理人：谢树栋，该公司副总经理。
委托代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。
一审被告：菏泽泰山特种车制造有限公司。住所地：中华人民共和国山东省曹县东大街张家巷*号。
法定代表人：薛兴刚，该公司董事长。
委托代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。
上诉人世运工业株式会社因与上诉人山东正和车辆制造有限公司（以下简称正和公司），一审被告菏泽泰山特种车制造有限公司（以下简称泰山公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，不服中华人民共和国菏泽市中级人民法院（2013）菏商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世运工业株式会社的委托代理人杨波，正和公司的委托代理人陆长安、谢树栋，泰山公司的委托代理人李东江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
世运工业株式会社起诉称：2005年10月29日，世运工业株式会社与正和公司签订中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同［以下简称合资合同（一）］，决定共同出资成立泰山公司。合同及章程均约定，正和公司的第一批出资为位于曹县东关大街张家巷5号原曹县汽车改装厂和宿舍的土地、建筑物、设备、存货、设施暨收购时的一切资产，作价人民币900万元，应在合资合同签订的同时足额缴纳，并经会计师事务所验资。因正和公司一直未办理相关过户手续，世运工业株式会社起诉，请求正和公司办理第一期出资的权属转让手续，将原曹县汽车改装厂及宿舍用地、建筑物等资产过户至泰山公司，赔偿世运工业株式会社违约金及经济损失800万元，本诉的诉讼费用由正和公司负担。
正和公司答辩称：一、世运工业株式会社据以提起诉讼的合同是其代表人与他人恶意串通而制作的虚假合同，应认定为无效合同，从成立之日就不具备任何法律约束力。双方确实于2005年10月29日签订了中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同［以下简称合资合同（二）］一份，并在菏泽市工商管理局备案，且据以办理了企业工商登记，但并不是世运工业株式会社据以提起诉讼的这份合同。世运工业株式会社据以起诉的合同内容与在工商行政管理机关登记的合同内容大相径庭，且出资完全是废旧设备和废铁，并非能够提高我国生产技术的专用设备，是与他人恶意串通而签订的非法合同，合同内容严重违背了国家法律的强制性规定，严重侵犯了国家利益和正和公司的利益，依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，应属于无效合同，从成立之日起就不具备任何法律效力。二、世运工业株式会社据以提起诉讼的合同无效的过错责任在世运工业株式会社，其诉讼请求不应支持。三、世运工业株式会社应赔偿正和公司为此造成的经济损失。综上，请求法院驳回世运工业株式会社的诉讼请求。
正和公司反诉称：世运工业株式会社与正和公司于2005年10月29日签订了合资合同（二），并在菏泽市工商管理局备案，且据以办理了企业工商登记。合同签订后，正和公司按照合同约定将首期出资900万元认缴到位，但世运工业株式会社采取欺骗手段，以落后的、严重贬值的设备和已被认定为废铁的模具作为专用设备出资，串通会计师事务所，以少估多，将价值仅为495.949265万元的根本不能使用的落后设备和废铁，虚假评估为516万元作价出资，虚假出资达22余万元，且至今没有补齐剩余出资额，导致泰山公司成立后至今不能投入经营而被工商行政管理机关吊销营业执照。世运工业株式会社以实际行为表明其不再履行合同，违背了合同的约定，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》及我国相关法律法规的规定，欺骗了正和公司。正和公司为办理泰山公司的审批手续投入了巨额的费用，造成了巨大的经济损失。请求确认合资合同（二）为有效合同；依法解除合资合同（一）；判令世运工业株式会社赔偿正和公司经济损失362.7143万元，并承担其他相应违约责任；反诉费用由世运工业株式会社承担。
世运工业株式会社答辩称：一、反诉与本诉的请求在事实或法律上无牵连，不应合并审理。二、正和公司称世运工业株式会社虚假出资以及造成巨大经济损失并不存在。世运工业株式会社已足额出资，不存在虚假出资的问题。正和公司诉称世运工业株式会社出资的是不能使用的落后的设备和废铁，更是与事实不符。正和公司没有履行办理过户手续。菏泽市工商行政管理局于2008年8月6日作出了吊销被告泰山公司的企业法人营业执照的处罚决定。泰山公司停产以及被吊销营业执照，一切法律责任完全由正和公司承担，并应赔偿给世运工业株式会社造成的损失。请求法院驳回正和公司的反诉。
泰山公司答辩称：本案属于中外合资经营合同纠纷，而泰山公司是世运工业株式会社与正和公司成立的合资企业，对于合资合同履行中产生的纠纷及双方的诉求，与泰山公司无关联性，泰山公司在本案中不承担法律责任。
一审法院审理查明：
2002年11月16日，曹县人民政府作为甲方与青岛正和机械有限公司作为乙方（以下简称青岛正和公司）签订合同书一份，约定由青岛正和公司购买曹县汽车改装厂，成立新的“山东正和车辆制造有限公司”。第七条约定：原“菏泽泰山特种车制造有限公司”系中日合资企业，因外方未出资，其相关资质证书等无形资产无偿出让给青岛正和公司，由青岛正和公司按比例注入内资与外资重新注册变为中韩合资企业。
2003年4月24日，曹县对外贸易经济合作局（以下简称曹县外经贸局）向菏泽市对外贸易经济合作局（以下简称菏泽市外经贸局）转呈“泰山公司申请变更投资方及董事会成员名单的报告”，报告称因日方日本信兴贸易株式会社经营不善，企业失去对外投资能力，决定退出泰山公司的经营权、管理权。泰山公司决议日本信兴贸易株式会社退出合资公司，由世运工业株式会社接收其在泰山公司的股份，董事长、副董事长、董事均变更，并据此申请修改泰山公司合同、章程，并申请变更批准证书、营业执照等手续。2003年4月25日，菏泽市外经贸局下发菏外经企字（2003）第21号文件，同意该公司的上述变更内容，随文换发外经贸鲁府菏字（2001）0238号批准证书，要求曹县外经贸局通知企业在三十日内到有关部门办理变更事宜。批准号为外经贸鲁府菏字（2001）0238号中华人民共和国外商投资企业批准证书记载，企业名称为泰山公司，企业类型为中外合资企业，投资总额为8162万元人民币，注册资本为5000万元人民币，经营范围为特种移动吊车、消防车、垃圾车生产，投资者姓名为山东省曹县汽车改装厂，出资额为2550万元人民币，世运工业株式会社出资额2450万元人民币。
2004年12月27日，世运工业株式会社与正和公司签订设备收购协议书一份，约定由正和公司购买世运工业株式会社的设备，世运工业株式会社用出售的全部款项投入到泰山公司，作为泰山公司的第一期投入股本金。该协议书约定了设备款的支付期限。约定2005年1月10日正式搬运处理设备，2月10日前搬运处理完毕。2005年1月17日至2005年1月23日，上述设备运至原曹县汽车改装厂。
中国检验认证集团山东有限公司根据泰山公司申请，对世运工业株式会社的车辆生产设备共758台／套进行价值鉴定，该公司派员于2005年3月3日赴现场进行勘察，设备为旧设备，外观为一般。经鉴定，模具共473套，申报价为54911563.3元，鉴定价为1206854元；夹具115套，申报价为17728949.4元，鉴定价为220000元，设备170台，申报价为7465277.3元，鉴定价为3732638.65元。合计申报价为80105790元，鉴定价5159492.65元。
2005年10月28日，泰山公司股东召开董事会，决议注册资本由5000万元变更为2850万元人民币，其中中方占1500万元，韩方占1350万元。
2005年10月28日，山东昌明会计师事务所有限公司受世运工业株式会社的委托，作出鲁昌会评报字（2005）第（035）号资产评估报告。评估范围和对象为世运工业株式会社所属固定资产、机械、设备。评估结论为世运工业株式会社所属资产在基准日所表现的公允价值为516.02万元，即固定资产
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机器设备评估值为516.02万元。该报告书第十项特别事项说明中记载：1994年12月16日，世运工业株式会社与山东文登黑豹有限公司（以下简称山东黑豹公司）合资成立威海黑豹股份有限公司（以下简称黑豹公司），并领取了企业法人营业执照，公司成立后一直未经营。1998年12月9日，双方签订协议书，山东黑豹公司同意世运工业株式会社撤回已投入到黑豹公司的全部设备。协议签订后，世运工业株式会社接收了原出资的设备，包括模具、组焊夹具、焊接设备。根据世运工业株式会社与正和公司的合作协议，世运工业株式会社首期以上述模具及焊接设备出资。经山东昌明会计师事务所有限公司出具鲁昌会评报字（2005）第035号资产评估报告，评估价值为516.02万元。该评估结果经股东确认为516万元，并出具资产评估结果确认书。
2005年10月29日，世运工业株式会社与正和公司签订合资合同（一），约定世运工业株式会社与正和公司设立泰山公司。合资经营的目的为：采用先进而适用的技术和科学的经营管理办法，提高产品质量，发展新产品，并在质量、价格等方面具有国际市场上的竞争能力，提高经济效益，使投资各方获得满意的经济利益。泰山公司投资总额为5700万元，注册资本为2850万元。正和公司投资1500万元，占52.6%。第一批出资以正和公司位于曹县东关大街张家巷5号原曹县汽车改装厂和宿舍的土地、建筑物、设备、存货、办公设施暨正和公司收购时的一切资产，按双方约定价900万元人民币出资。在本合同签订时，经会计师事务所验资，并申请变更批准证书。第二批出资为实物出资600万元，领取营业执照之日起3个月内，正和公司将泰山公司筹建期间的项目（正和公司收购以后厂区修复、新建项目、设备安装、新增设备、生产性费用、购置车辆、办公费用、员工工资等）审计评估后出资。但与正和公司新厂区建设相关的项目应除外。如果其价值超过600万元，泰山公司以现金的方式返还给正和公司，如果不足正和公司以现金补齐。世运工业株式会社出资共1350万元，占47.7%。第一批出资以专用设备中的模具及焊接设备按516万元出资。在本合同签订时，经注册评估机构进行鉴定，通过会计师事务所出具验资报告后，申请变更批准证书。但以废铁计价的模具，如果被特别使用时，其增加的价值部分应另计。第二批出资以专用设备的夹具，按834万元，安装调试重新评估后出资，其期限为领取营业执照之日起2年内完成。如果超过834万元，超过部分由泰山公司以现金返还，如果不足世运工业株式会社以现金补齐。合同第三十九条约定：双方不按合同的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方缴付应交出资额的千分之二违约金给守约一方，如逾期三个月仍未提交，按出资不到位承担违约责任，守约方有权要求违约方赔偿损失。合同第四十条约定：如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。合同第四十六条约定：本条及附件均须中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准，自批准之日起生效。薛兴刚和河宗奇作为双方的代表人在该合同上签字。同日，双方签订中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司章程修正案［以下简称合资章程（一）］，该章程关于被告泰山公司的设立目的、投资总额、注册资本、双方的出资金额、出资比例、出资方式、出资期限均于合资合同（一）相同。合资章程（一）第七十八条规定本章程须经中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准才能生效。经庭审查明，合资合同（一）和合资章程（一）均没有经中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准备案。
2005年10月29日，双方签订合资合同（二）。合同约定双方出资成立泰山公司。合同目的与合资合同（一）约定的目的相同。泰山公司的投资总额为8162万元，注册资本为5000万元。正和公司出资2550万元，占51%，以厂房、场地、设备、及附属设备出资，不足部分以现金补齐。世运工业株式会社出资2450万元，以专用设备作价出资。第十条约定：双方向泰山公司投入股本金时，其中：设备、配件、模具、设施、样品车，需经双方商定后，方可投入，其价值应由国家承认资格的审计事务所出示证明方可作为泰山公司的股本金。第十一条约定：泰山公司注册资本由双方按出资比例分两期交付，泰山公司领取营业执照后九个月内出资完毕。第三十九条约定：双方不按合同的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额的千分之二违约金给守约一方，如逾期三个月仍未提交，按出资不到位承担违约责任，守约方有权要求违约方赔偿损失。合同第四十条约定：如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。合同第四十六条约定：本条及附件均须中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准，自批准之日起生效。薛兴刚和河宗奇作为双方的代表人在该合同上签字。同日，双方签订中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司章程修正案［以下简称合资章程（二）］，该章程关于被告泰山公司的设立目的、投资总额、注册资本、双方的出资金额、出资比例、出资方式、出资期限均与合资合同（二）相同。合资章程（二）第七十八条规定：本章程须经中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机构）批准才能生效。合资合同（二）和合资章程（二）已经菏泽市对外贸易经济合作局批准。正和公司所有的土地、房屋及设备投入至泰山公司使用。截止至本案起诉之日，上述土地、房屋没有办理过户手续。
2005年11月25日，菏泽华泰联合会计师事务所受泰山公司委托，出具菏华会验字（2005）第058号验资报告。该报告审验意见为：泰山公司注册资本为5000万元，分两期出资到位。截止至2005年11月25日，泰山公司已收到投资人首期投入的注册资本为人民币1416万元，其中实收资本为1416万元。正和公司以实物资产出资508万元，以无形资产出资392万元，世运工业株式会社以实物资产出资516万元。该验资报告收录了鲁昌会评报字（2005）第（035）号世运工业株式会社的资产评估报告中关于世运工业株式会社出资设备的来源及报告结果。2010年9月9日，该所出具声明，称该报告书由世运工业株式会社和正和公司双方股东法人共同签字认可，该所验资本着实事求是的原则，帐物相符，双方都有验物人参加。
2005年11月25日，菏泽市对外贸易经济合作局菏外经审字（2005）151号文件向曹县外经贸局下发关于“泰山公司”变更股权的批复，同意泰山公司变更股权如下：原曹县汽车改装厂于2003年5月6日整体拍卖后，于2003年7月10日全部投入到正和公司，原曹县汽车改装厂在泰山公司所持有的2550万元人民币由正和公司继承，正和公司作为中方股东，并承担相应的权利和义务，变更后的正和公司占注册资本的51%，出资2550万元，以厂房、场地、设备及附属设施出资，不足部分以现金补齐；世运工业株式会社出资2450万元人民币，占注册资本的49%，以专用设备作为出资。现随文换发商外投资鲁府菏字（2001）0238号批准证书，据此到有关部门办理变更手续。
据泰山公司营业执照记载，注册资本为5000万元，企业类型为中外合资经营，经营期限自2001年2月26日至2016年2月26日。颁证日期为2005年12月5日。
2008年1月16日，菏泽市工商行政管理局因泰山公司实物出资未过户，各股东认缴出资额未出资到位为由，作出责令整改通知书。2008年8月6日，菏泽市工商行政管理局因泰山公司未申报年检，作出菏工商处字（2008）第24号行政处罚决定书，决定吊销泰山公司的企业法人营业执照。
2005年10月24日曹县人民政府向菏泽市工商行政管理局出具函：证明正和公司以无形资产老厂区67亩土地、房屋已全部投入到泰山公司，产权已归泰山公司所有，土地使用证和房产证过户手续正在办理之中。2005年11月7日，正和公司出具承诺书，承诺该公司以固定资产出资实物需办理过户手续，实物出资交接完毕后六个月内办理过户手续。
一审法院依据已发生法律效力的（2009）菏商初字第3号民事判决书，于2010年9月29日依法对正和公司出资涉诉的土地及房产进行公开拍卖，买受人为曹县恒通房地产开发有限公司，2011年3月17日一审法院作出（2009）菏执字第70-1号执行裁定书，曹县恒通房地产开发有限公司持（2009）菏执字第70-1号裁定书已办理产权过户手续。
正和公司提出司法鉴定申请，申请对正和公司因投资设立泰山公司所支出的费用和所造成的损失进行司法鉴定。2011年5月26日，山东富信会计师事务所有限公司根据一审法院技术室的委托，作出山富会咨鉴字（2010）第001号鉴定意见书。该所对正和公司提供的2005-2006年间的总账、明细帐、凭证等资料上账面记载的投入所形成的相关资产、费用数额进行审核，结果为：账面所记载实际已支出总额为1755744.37元，其中原材料为6425.99元，低值易耗品为55678.6元，长期待摊费用为1040908.29元、固定资产-
及其设备为605490.5元，在建工程为47240.99元。另外，2006年年末公司的“其他应收款”科目中有费用性质的金额为128775.8元。
世运工业株式会社提供泰山公司出品的样品车照片二张，样品车为垃圾车，予以证明世运工业株式会社出资的设备能够生产出汽车设备。正和公司提交青海新路环卫设备制造有限公司（以下简称环卫公司）证明一份，予以证明2005年3月份向姚石立销售qxl5162zys型压缩车一辆，车架号为LGAXFJ1L243020554，发动机号为43020554。车辆销售价格为38万元，并于3月8日从威海韩龙汽车车体销售有限公司支付设备款38万元。3月7日，环卫公司向姚石立出具机动车销售统一发票，类型为垃圾车。中国工商银行支付系统专用凭证记载，付款人为威海韩龙汽车车体销售有限公司，收款人为环卫公司，人民币38万元。
2013年9月6日，正和公司提出申请，要求对世运工业株式会社出资的设备是否属于适合我国需要的先进技术和设备、是否能够用于生产世运工业株式会社提供样品的垃圾车进行鉴定，2014年3月5日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2014）知鉴字第1号司法鉴定意见书，结论为：世运工业株式会社出资的设备不属于适合我国需要的先进技术和设备，出资的设备（除部分可用的焊接设备外）不可用于生产韩国世运工业株式会社提供的样品垃圾车。
一审法院认为：
关于本案管辖权和准据法。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。本案当事人世运工业株式会社系在大韩民国注册成立公司，故本案为中外合资经营企业纠纷，应当参照适用该规定应适用的准据法。世运工业株式会社与正和公司签订的二份合营合同均约定了该合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律管辖。该约定符合《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条的规定。因此，本案纠纷应适用中华人民共和国法律解决。
根据世运工业株式会社和正和公司、泰山公司诉讼请求和答辩，本案的本诉和反诉的争议焦点为：一、本案的本诉和反诉是否可以合并审理；二、二份合资合同的效力，是否具备继续履行的条件；三、合资合同（一）是否具备解除条件；四、本案的违约主体问题。
关于焦点问题一，世运工业株式会社针对反诉答辩称本案本诉和反诉不属于同一事实，同一法律关系，不存在事实上的牵连，本诉与反诉不应合并审理。从本诉和反诉的诉讼请求来看，世运工业株式会社要求正和公司继续履行双方签订的合资合同，正和公司则请求世运工业株式会社因为违约而对其履行违约赔偿责任。因此，本诉和反诉的诉讼标的均是针对双方对合资合同的履行，为同一标的，并且也是基于双方出资设立泰山公司这一同一事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，本案应当合并审理。故，世运工业株式会社认为本案本诉和反诉不应合并审理的理由不能成立，不予支持。
关于焦点问题二，2005年10月29日，世运工业株式会社与正和公司的代表人签订了关于泰山公司注册资本、出资方式、出资期限内容不同的二份合资合同。二份合资合同均为双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示。二份合资合同均在双方当事人订立合同时合同成立。至于合同效力，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。同时，二份合资合同内容均约定了合资合同须经中华人民共和国对外经济贸易部（或其委托的审批机关）批准，自批准之日起生效。据此，二份合资合同应属附条件生效的合同，而生效的条件即为审批机关的批准。2005年11月25日，菏泽市外经贸局下发的菏外经审字（2005）151号文件关于“泰山公司”变更股权的批复的内容可以看出，该局的批复中有关泰山公司的注册资本、出资数额，比例均与合资合同（二）的内容相同。并且，该批复明文告知随文换发商外投资鲁府菏字（2001）0238号批准证书，据此到有关部门办理变更手续。故，合资合同（二）的内容获得了菏泽市对外贸易经济合作局的批准，至此该合同的生效要件成就，且，泰山公司的营业执照上记载的注册资本数额也与合资合同（二）一致，应视为双方当事人实际履行的是合资合同（二）的内容，合资合同（二）应为有效合同。但该案在审理过程中，世运工业株式会社出资的设备经司法鉴定，不属于适用我国需要的先进技术和设备，不可用于生产样品垃圾车，正和公司出资的土地及房产已进行公开拍卖，并办理产权过户手续，庭审中，经向世运工业株式会社释明，正和公司出资土地及房产已拍卖，是否变更诉讼请求，世运工业株式会社坚持诉讼请求。合资合同（二）已尚失继续履行的条件。
关于合资合同（一）的效力，如前所述，该合同和章程系附条件生效合同。庭审中，双方一致承认合资合同（一）没有经相关的部门批准及备案，该合同的生效条件没有成就，因此只能说合资合同（一）系未生效合同。由于合资合同（一）约定注册资本数额和出资数额等重要内容均与经审批机关审批的内容相悖，因此该合同和章程不具备生效条件，亦不具备履行的条件。世运工业株式会社称2005年10月28日，泰山公司召开董事会作出决议，注册资本由5000万元变更为2850万元，其中正和公司占1500万元，世运工业株式会社出资1350万元，是对2005年10月29日的合资合同和章程的修改，2005年10月29日签订二份合资合同，合资合同（二）向相关行政管理部门进行了登记备案，就注册资本和出资总额来看双方实际上是履行了合资合同（二）。外资企业关于注册资本的修改系对重大事项的修改，根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十一条规定：外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资数额和生产经营规模发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。本案的双方当事人并未就减少注册资本一事向审批机关申请批准。因此，合资合同（一）不具备生效的条件。
关于焦点问题三，合资合同（一）是否具备解除条件。由于合资合同（一）系未生效合同，至今未产生法律效力。从合同生效的条件看，该合同订立的内容与审批机关批准的内容相悖。从合同订立的目的、内容及现实实际情况看，合同签订时间为2005年10月29日，至本案起诉已经相隔五年之久，就世运工业株式会社和正和公司的公司资产、机器设备和技术及双方合作的合意性来看，泰山公司已经多年未经营，双方当事人很难再继续经营泰山公司，履行向审批机关报批义务。从现实可能性讲，世运工业株式会社和正和公司很难再继续履行合同内容，实现合同目的。正和公司提起反诉要求解除合同，该解除合同的要求自向世运工业株式会社送达反诉状时到达世运工业株式会社时生效。因此正和公司申请解除合资合同（一）的理由事实清楚，证据确实充分，应予以支持。
关于焦点问题四，本案的违约主体问题。世运工业株式会社起诉称正和公司未办理其所有的原曹县汽车改装厂及宿舍用地、建筑物等过户手续，构成违约。正和公司反诉称世运工业株式会社所出资的设备严重贬值，虚假出资，以落后的设备出资构成违约。正和公司所有的曹县汽车改装厂及宿舍用地、建筑物等虽没有办理过户手续，但是在合同签订后，即交付泰山公司使用，世运工业株式会社对此亦表示认可。正和公司称没有办理土地、厂房过户手续的原因系发现世运工业株式会社的出资设备系虚假出资，设备属于落后设备后即停止办理过户手续。从合资合同（二）约定的生产经营目的第五条约定，双方合作的目的是采用新技术生产具有竞争力的产品。根据正和公司的申请，依法委托本院技术室对世运工业株式会社出资的设备是否属于适合我国需要的先进技术和设备，是否能够用于生产世运工业株式会社提供的样品垃圾车进行司法鉴定，2014年3月5日湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2014）知鉴字第1号司法鉴定意见书，结论为：世运工业株式会社出资的设备不属于适合我国需要的先进技术和设备，出资的设备（除部分焊接设备外）不可用于生产世运工业株式会社提供的样品垃圾车。世运工业株式会社所出资的机器设备不能实现合资合同的目的，构成根本违约，亦无权再要求正和公司向其支付赔偿违约金，世运工业株式会社请求正和公司赔偿违约金800万元的请求于法无据，不予支持。同时，正和公司答辩称，因世运工业株式会社出资不实，要求驳回的诉讼请求，因世运工业株式会社的行为构成根本违约，正和公司同时行使抗辩权，世运工业株式会社没有理由再要求正和公司继续履行合同，办理原曹县汽车改装厂及宿舍用地、建筑物的等资产的过户手续。故，驳回世运工业株式会社申请正和公司办理原曹县汽车改装厂及宿舍用地、建筑物的等资产的过户手续的诉讼请求。
根据2004年12月双方签订的设备收购协议及设备清单记载的日期来看，世运工业株式会社出资的机器设备在2005年1月23日运至正和公司的厂房，而正和公司亦承认在2005年初这批机器设备运至正和公司处，正和公司系经营重型系列专用车、农用车生产的销售企业，应具有汽车及相关机器设备的专业知识和经验，所以正和公司对世运工业株式会社的机器设备的实际情况应当有所了解，并且正和公司提交了2005年3月15日中国检验认证集团山东有限公司的价值鉴定报告，据该报告显示，世运工业株式会社出资的设备机器鉴定价5159492.65元。所以在签订合资合同（二）时，正和公司对世运工业株式会社出资的设备和机器的真实价值情况应是知晓的。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款确立了过错责任原则，它要求行为人要尽到对他人的谨慎小心、注意的义务，努力避免损害后果。故，正和公司在订立合营合同时应本着谨慎小心的原则，尽到注意义务，在知晓世运工业株式会社出资的设备和机器的真实情况下仍与之签订合资合同，并约定了投资数额及注册资本，正和公司在订立合同上存在过错，根据民事活动中应遵循的过错原则，正和公司在订立合资合同（二）是存在过错的，应承担自己过错造成的经济损失。所以，对正和公司请求世运工业株式会社赔偿经济损失的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十一条第（七）款、第九十四条第（五）款、第九十六条第（一）款，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，判决：一、确认2005年10月29日世运工业株式会社和正和公司签订并在菏泽市工商行政管理局登记备案的中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同（二）为有效合同，终止履行；二、解除2005年10月29日世运工业株式会社和正和公司签订的中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同（一）；三、驳回世运工业株式会社的诉讼请求；四、驳回正和公司的其他反诉请求；本诉案件受理费123800元，财产保全费5000元，鉴定费48000元，由世运工业株式会社负担。反诉案件受理费17909元，鉴定费10000元，由正和公司负担。
世运工业株式会社上诉称：一、一审判决终止履行中外合资经营企业合同与法有悖。本案双方当事人均未要求终止履行签订的合资合同。二、一审判决解除合资合同（一）无法律依据，合资合同（一）未经批准，系未生效合同，且双方当事人均未要求解除合资合同（一），因此，解除判决系违法判决。三、一审以不具备资格的鉴定机构作出的，且存在瑕疵的鉴定结论认定世运工业株式会社存在违约行为，过于牵强。四、正和公司存在违约，应当依法承担违约责任，向世运工业株式会社支付违约金。请求撤销一审判决，改判正和公司履行合资协议，并赔偿世运工业株式会社违约金及经济损失800万元，驳回正和公司的反诉，一、二审诉讼费及鉴定费由正和公司负担。
正和公司辩称：一审认合资合同（二）有效并终止履行是正确的，经过鉴定世运工业株式会社提供的设备不符合合同约定，并最终导致了企业被吊销，世运工业株式会社应承担违约责任。对于合资合同（一），世运工业株式会社认为是未生效的合同，正和公司认为该合同未经备案，违背了法律强制性规定，应是无效合同，双方均对合同效力问题提出的不同主张，一审主动审查是正确的。对于世运工业株式会社投入的设备正和公司并未予处理，世运工业株式会社的主张不能成立。
正和公司上诉称：一审将未经备案的合资合同认定为未生效合同及对世运工业株式会社出资数额的认定，与事实不符。世运工业株式会社出资的设备不符合合同的约定，属于根本违约，却以正和公司知晓为由认定正和公司应承担自己过错造成的损失，判决结果错误。请求撤销一审判决第一、四项，改判世运工业株式会社赔偿正和公司的损失3627143元及相应的违约金。
世运工业株式会社辩称：一审对证据的认定是正确的，世运工业株式会社投入的设备虽以废铁计价，但并不是废铁，因为双方要进行合资，如果进行评估，世运工业株式会社投入的设备实际价值高于投资的数额，所在才会出现以废铁作价的情况。鉴定时未进行现场勘验，鉴定结论无事实依据。
泰山公司辩称：两上诉人的上诉请求未针对泰山公司，没有具体意见发表。
本院经审理查明：
正和公司反诉状要求第一、二项分别为，一、依法确认双方于2005年10月29日签订并在菏泽市工商行政管理局登记备案的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》为有效合同；二、依法解除双方于2005年10月29日签订的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》。经正和公司明确其第二项诉讼请求系要求解除在工商部门登记备案的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》，即合资合同（二），正和公司在原审代理词中也明确表达了该意思表示。本院在庭审中，世运工业株式会社表示正和公司用以出资的厂房、土地等已被拍卖，现在已没有履行合同的基础，可以终止履行合同。
本院查明其它事实同一审法院认定事实一致。
本院认为：
世运工业株式会社为大韩民国注册成立的企业法人，与正和公司共同出资成立泰山公司，本案的争议系在履行双方签订的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》过程中产生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定“在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，适用中华人民共和国人民法律”。因此，中华人民共和国法律为处理本案实体争议的准据法。
本案的争议焦点为：一、正和公司与世运工业株式会社签订的合资合同（二）是否应予解除并终止履行；二、合资合同（一）的性质如何认定；三、正和公司、世运工业株式会社是否存在违约行为，是否应承担违约责任。
关于第一个焦点问题。2005年10月29日，世运工业株式会社与正和公司签订了合资合同（二），该合同的签订是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不侵犯国家、集体、第三人利益，并经相关部门批准后，在工商行政部门予以备案登记，合资合同（二）合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”本案中，正和公司主张解除合资合同（二），世运工业株式会社也认可合资合同已不具备履行的条件。泰山公司作为目标公司在成立后并未实际投入生产进行经营，且世运会社与正和公司双方签订《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》已实际不具备履行的条件，双方签订合同的目的已不能实现，因此，合资合同（二）应予解除，并应终止履行。
关于第二个焦点问题。2005年10月29日，世运工业株式会社与正和公司在签订合同合同（二）的同时签订了合资合同（一）。合资合同（一）第五章约定合营公司投资总额为5700万元，注册资本2850万元，并约定了各方的出资方式。合资合同（二）第五章约定合营公司投资总额为8162万元，注册资本5000万元，同时也约定了各方的出资方式。两份合资合同相比较除第五章的约定不同外，其它各章的约定基本相同。世运工业株式会社与正和公司同一天签订两份内容基本相同的合同，并将其中一份按法律规定程序报批、备案，另一份合同即合资合同（一）未经报批，未发生法律效力。世运工来株式会社与正和公司存在两份内容不同的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》，双方应当以已经批准并在工商部门登记备案合资合同（二）作为履行依据，合资合同（一）不能作为双方履行及行使权利的依据。
关于第三个焦点问题。世运工业株式会社与正和公司签订合资合同的目的是为了采用先进而适用的技术和科学的管理方法，提商产品质量，发展新产品，并在质量、价格等方面具有国际市场竞争能力，由世运工业株式会社投入技术和设备，正和公司提供土地、厂房等。一审法院经正和公司申请，委托湖南大学司法鉴定中心对世运工业株式会社提供的设备进行了鉴定，鉴定结论为世运工业株式会社出资的设备不属于适用我国需要的先进技术和设备，出资的设备（除部分焊接设备外）不可用于生产世运工业株式会社提供的样品垃圾车。湖南大学司法鉴定中心具有湖南省司法厅颁发的司法鉴定许可证，鉴定业务范围包括产品质量、机电设备质量等内容，鉴定人员周志雄、金湘中均具有产品质量鉴定的执业资质。一审法院委托鉴定程序符合规定，鉴定机构及鉴定人员具备产品质量鉴定的资质，湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定报告可以采用。世运工业株式会社出资的设备不符合资合同的要求，世运工业株式会社违反了合同约定。根据合资合同（二）的约定，正和公司应将出资的厂房、土地等过户到合资公司即泰山公司名下，但正和公司并未按照合同约定完成过户，最终导致用于出资的土地、厂房被拍卖，正和公司在履行合资合同（二）过程中也存在违约行为。世运工业株式会社及正和公司在履行合同过程中均存在违约行为，且违约程度相当，故世运工业株式会社及正和公司要对方支付违金的诉讼请求均不应予以支持。世运工业株式会社及正和公司要求赔偿损失请求，该部分系由于出资各方未完全按合同约定履行出资义务，给合资公司造成损失，并非是直接给出资人造成的损失，该部分损失应在泰山公司清算时予以解决，故对世运工业株式会社及正和公司主张的损失赔偿在本案中不予审理。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但判决解除合资合同（一）不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持菏泽市中级人民法院（2013）菏商重字第2号民事判决第一、三、四项；
二、变更菏泽中级人民法院（2013）菏商重字第2号民事判决第二项为：解除2005年10月29日世运工业株式会社与山东正和车辆制造有限公司签订并在菏泽市工商行政管理局登记备案的《中韩合资菏泽泰山特种车制造有限公司合同》。
二审案件受理费145560元，由世运工业株式会社承担123800元，由正和公司承担21760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 冯玉菡
代理审判员 王 磊
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 赵 斐