湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘行终100号
上诉人（原审原告）：周建华，男，汉族，1975年12月29日出生，住。
委托代理人：郭方春，湖南光韵律师事务所律师。
委托代理人：钟志彬，湖南光韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新化县公安局。住所地：湖南省娄底市新化县上梅镇天华北路***号。
法定代表人：李典芝，该局局长。
委托代理人：张维新，该局治安大队副大队长。
被上诉人（原审被告）：新化县人民政府。住所地：湖南省娄底市新化县梅苑开发区。
法定代表人：左志锋，该县县长。
委托代理人：罗波，该县政府法制办公室工作人员。
上诉人周建华因与被上诉人新化县公安局治安行政管理及新化县人民政府行政复议一案，不服娄底市中级人民法院（2016）湘13行初30号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
娄底市中级人民法院经审理查明：2016年1月5日凌晨零时许，原告周建华驾驶装载烟花爆竹的货车，从湖南省浏阳市运往贵州省望谟县，途经地段时，被被告新化县公安局查获，原告周建华运输烟花爆竹共2248件，其中有”王中王火柴炮”1188件。被告新化县公安局以1188件”王中王火柴炮”属于三无违禁品，认定原告周建华违反法律规定运输烟花爆竹，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，作出新公（治）证保决字[2016]0008号证据保全决定书，决定对整车烟花爆竹先行登记保存六日，并于当日对整车烟花爆竹作出了新公（治）缴[2016]0015号收缴决定。原告周建华不服新公（治）证保决字[2016]0008号证据保全决定书，向被告新化县人民政府申请行政复议。新化县人民政府于2016年1月25日受理原告周建华的申请后，因案情复杂，于2016年3月24日作出新府复延字[2016]02号行政复议决定延期通知书。2014年4月21日，被告新化县人民政府认为被告新化县公安局作出的证据保全决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，作出新府复决字[2016]02号行政复议决定书，决定维持被告新化县公安局作出的新公（治）证保决字[2016）0008号证据保全决定书。原告周建华仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
娄底市中级人民法院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中，原告周建华运输的1188件“王中王火柴炮”属于《湖南省烟花爆竹安全管理办法》第四条第二款规定的禁止生产、销售和运输的拉炮、摔炮、砸炮、打火纸等危险产品。被告新化县公安局根据上述规定已认定原告周建华未经许可经由道路运输烟花爆竹，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，决定对整车烟花爆竹先行登记保全六日，并于当日作出了收缴处理决定，符合上述法律关于证据保全的相关规定。且被告新化县人民政府于2016年1月25日受理原告周建华的申请后，向新化县公安局发出新府复答字[2016]第02号行政复议答复通知书，并依法作出新府复延字[2016]02号行政复议决定延期通知书，通过查阅案卷材料，依据法律法规于2016年4月21日作出新府复决字[2016]02号行政复议决定书，故该行政复议程序并不违法。
综上所述，被告新化县公安局作出的新公（治）证保决字[2016]0008号证据保全决定及被告新化县人民政府作出的新府复决字[2016]02号行政复议决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确。原告周建华的诉讼请求理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周建华的诉讼请求。本案受理费50元，由原告周建华负担。
周建华不服上述判决，向本院提出上诉称：1、湘丰公司和农资公司均具有合法的烟花经营资质，并在望谟县公安局办理了《烟花爆竹道路运输许可证》，承运人宜丰县华丰汽车运输公司具有烟花爆竹运输资质，且经浏阳市公安局批准参与运输，驾驶人与及随车人员均具有运输烟花爆竹的驾驶资质。证据保全决定书认定上诉人非法运输烟花爆竹没有事实依据。2、《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条第二款规定的非法运输主体是托运人，上诉人为承运人的员工，不能作为行政处罚的对象。3、新化县公安局可以采取拍照等方式进行取证，且当时不存在”证据可能灭失或者以后难以取得”的情形，其采取”先行登记保存”的证据保全措施与《中华人民共和国行政处罚法》的规定不符。4、上诉人运送的整车货物共2248件，新化县公安局认为“三无产品”的只有1188件，根据《公安机关办理行政案件程序规定》”不得扣押与案件无关的物品”的规定，新化县公安局将整车货物一并收缴，违反上述规定。5、新化县公安局于2016年1月5日凌晨零时许收缴整车货物，同年1月6日才将证据保全决定书送达给上诉人，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第九条“实施保全措施应当制作并当场交付证据保全决定书”的规定，程序违法。故新化县公安局作出的证据保全决定书和新化县人民政府作出的复议决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审依法予以撤销。
被上诉人新化县人民政府答辩称：复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一审作出判决后，新化县公安局于2016年8月29日作出新公（治）决字[2016]第1430号行政处罚决定。被答辩人不服，提起行政复议，答辩人于2017年1月3日作出复议决定，撤销新公（治）决字[2016]第1430号行政处罚决定，责令重新作出具体行政行为。新化县公安局于2017年3月20日重新作出新公（治）决字[2017]第0416号行政处罚决定，被答辩人申请行政复议，现正在复议审理中。
被上诉人新化县公安局没有提交书面答辩状。
各方当事人一审提交的证据，已随案移送本院。一审已经认定的事实本院予以确认。
根据一审提交并已经质证的证据，本院另查明：1、新化县公安局的新公（治）证保决字[2016]0008号《证据保全决定书》、新公（治）缴[2016]0015号《收缴物品清单》与新公（治）决字[2016]0015号《行政处罚决定书》均在2016年1月6日同一天作出。2、新公（治）决字[2016]0015号《行政处罚决定书》：决定对周建华罚款一万元。3、新化县人民政府作出[2016]01号行政复议决定，撤销新化县公安局作出的新公（治）决字[2016]第0015号行政处罚决定，责令其重新作出行政政行为。4、周建华于2016年5月25日向法院起诉新化县公安局作出的新公（治）决字[2016]0015号行政处罚决定和新化县人民政府作出的[2016]01号行政复议决定，娄底市中级人民法院于2016年5月26日立案受理。
二审中，新化县公安局向本院提交了其于2016年8月29日重新作出的新公（治）决字[2016]第1430号行政处罚决定，决定对周建华罚款一万元并没收非法运输的烟花爆竹2248件。
本院认为：证据保全是公安机关在收集证据的过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下而采取的一种临时性的行政措施。综合本案的具体情况看，新化县公安局在作出证据保全后随即又作出了行政处罚决定，故本案被诉的证据保全行为只是作为行政处罚前的一个程序性行为，该行为被后续的行政处罚决定所吸收，不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性。故上诉人的起诉，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第（八）的规定，应当裁定不予受理或者驳回起诉。一审法院立案受理并作出判决，属于适用法律不当，依法应予以改判。同理，新化县人民政府对过程性行为进行复议并予以维持错误，也应予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销娄底市中级人民法院（2016）湘13行初30号行政判决；
二、撤销新化县人民政府作出的新府复决字[2016]02号行政复议决定；
三、驳回上诉人周建华的起诉。
本案不收取案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张坤世
审 判 员 夏 阳
审 判 员 黄一凡
二〇一七年六月二十九日
代理书记员 袁 璇
附法律条文：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
二、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
(一)第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
(二)第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
(三)第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。