湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民二终字第333号
上诉人（原审被告）永州市阳明生态农业发展有限公司。。
法定代表人谭显明。
委托代理人杨新勇。
被上诉人（原审原告）申双寿。
委托代理人罗荣清。
被上诉人（原审第三人）伍秋安。
原审被告李永逸。
委托代理人杨楚雄。系原审被告李永逸外甥。
上诉人（原审被告）永州市阳明生态农业发展有限公司（以下简称阳明生态公司）因与被上诉人（原审原告）申双寿、被上诉人（原审第三人）伍秋安返还原物纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院于二○一四年九月二十四日作出的（2012）零民重初字第1154号民事判决，上诉人阳明生态公司于2014年10月7日向本院提出上诉，零陵区人民法院于2014年10月29日将该案移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人阳明生态公司的委托代理人杨新勇，被上诉人申双寿及其委托代理人罗荣清，被上诉人伍秋安，原审原告李永逸的委托代理人杨楚雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年，原告与伍秋安、伍家林、郭济辉、李井元等七人合伙经营金园牧场（永州市零陵区邮亭圩镇）；2009年9月1日，前述七合伙人租用邮亭圩镇乐塘坪村李家组荒山（地）74亩，租期20年，每亩每年租金30元；当日，该七合伙人签订合股投资协议，成立由伍秋安、李井元、申双寿三人组成的理事会，共同负责金园牧场事务，实行少数服从多数，以其中二人意见为决定，每人一股份，每股份投资金额30，000元；2011年3月28日，被告阳明生态公司根据生产需要与金园牧场的伍秋安、伍家林签订一份《农牧业养殖合作协议书》，约定由被告阳明生态公司提供种牛、技术及生产性借款，并由伍秋安、伍家林提供金园牧场的牛舍及种牛作为担保；同年4月8日，该金园牧场又租用邮亭圩镇杨家巷村半边组三村民荒山（地）15亩，租期20年，每亩每年40元；同年5月2日，由被告阳明生态公司借款100，000元给金园牧场，借款期限为三年，由金园牧场以牧场的财产作为担保，但没有办理抵押登记手续，该借款用于金园牧场挖地、种草及后来的退股等合伙性经营事项；同年6月，伍家林、郭济辉等五人退伙（每股退费20，000元），金园牧场由原告与伍秋安继续经营；2012年元月，伍秋安退伙，退股金作价210，000元，此款包括伍秋安代表金园牧场所借被告阳明公司的100，000元，并约定由原告申双寿先还被告阳明生态公司的借款，然后再分批偿还伍秋安退股金110，000元；此后，金园牧场由原告一人经营；前后两次退伙，均未对被告阳明生态公司的借款进行清偿；被告阳明生态公司多次要求伍秋安结息未果；2012年9月26日上午，原、被告双方及伍秋安在一起协商还款时，被告已知悉金园牧场当时由原告一人经营，可仍要求伍秋安向被告阳明生态公司出具一份还款协议，即同意将金园牧场的十四头牛作价55，000元（经伍秋安在邮亭圩镇动物检疫站工作的弟弟伍立艺估价）抵还部分借款；下午，被告李永逸（副总经理）及其他几人，要伍秋安带路趁原告不在场牵走金园牧场仅剩的十四头黄牛，其中成年黄牯牛（配种用）一头（利木赞、约1100斤至1200斤），成年母种牛六头（黑色一头、黄色四头、老虎花纹一头，每头约600斤至800斤），牛犊七头（每头300斤至400斤）；事后，原告向公安派出所报案，派出所初步调查认为尚不构成犯罪，将该案交由邮亭圩镇司法所两次调解未果；原告遂诉至该院。庭审中，原告否认同意以十四头牛抵偿借款55，000元。被告阳明生态公司称牛已全部于去年十二月被杀或出售；原告称既然标的物已不存在，则被告应赔偿其相应的直接经济损失和间接经济损失共计680，550元；经鉴定，本案标的物十四头黄牛价格为152，000元。另查明，原告称合伙经营期间建牛舍和买牛共花110，000元，其中因为管理不善处理部分将要死的牛，变现26，508元。
原审认为，第三人伍秋安等人退出合伙组织无需征得该合伙组织的债权人即被告阳明生态公司的同意，该退伙行为有效；伍秋安退伙后向被告阳明生态公司出具的以金园牧场的牛抵偿部分借款的协议，系处置他人财产，损害了原告的合法权益，协议内容违法，对原告不具有法律约束力；虽然被告阳明生态公司抗辩称系伍秋安用合伙组织财产即十四头黄牛抵扣合伙债务，但当时被告阳明生态公司组织人员牵牛已知道金园牧场由原告申双寿一人经营之事，故被告阳明生态公司仍以伍秋安用金园牧场十四头黄牛抵偿部分借款的还款协议为凭，趁原告不在场时牵走金园牧场十四头黄牛的行为明显违法，侵害了原告的财产所有权，被告称其从金园牧场牵牛行为合法的抗辩主张，理由不能成立，该院不予采纳；因原告没有证据证实被牵走的十四头黄牛仍在被告阳明公司设在邮亭圩的养牛场内，而被告一直称该十四头牛已被杀或变卖，即已被全部处理，故该院采信本案争执标的物已经不存在，因此返还原物已经不可能，但被告应对原告因此受到的经济损失进行赔偿；考虑到原告对该十四头黄牛的外形、体重、品种等的描述与案外人伍立艺（当时邮亭圩检疫站站长、当初的估价人）的陈述基本一致，该院采信原告关于该十四头黄牛的上述陈述，并据此委托有资质的中介机构进行了物价鉴定，该司法鉴定程序没有违法，且被告对该鉴定结论未在异议期内提出异议，故该鉴定结论的客观性可以采信；被告以此为由要求重新鉴定的理由不能成立，该院不予支持；被告李永逸在本案中的行为系职务行为，由此产生的法律后果应由被告阳明生态公司承担，故被告李永逸在本案中不应承担民事责任，原告对被告李永逸的诉讼请求，该院不予支持，予以驳回；原告饲养的牛被牵走虽然与伍秋安没有偿还其与原告合伙期间所借被告阳明山生态公司之款有关联，但由于二者不是同一民事法律关系，因此第三人伍秋安不应在本案中承担民事责任。因原告经营的金园牧场所租用的山地远未到期，牛舍还在，还可以用，因此原告可以另行饲养牛或其他牲畜，金园牧场完全可继续经营，故原告要求被告阳明生态公司赔偿其除牛之外的其他经济损失的诉讼请求，理由不成立，该院不予支持；至于原告要求被告赔偿其精神抚慰金的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十九条之规定，判决如下：一、由被告永州市阳明生态农业发展有限公司在本判决生效后五日内赔偿原告申双寿经济损失152，000元；二、驳回原告申双寿对被告李永逸的诉讼请求；三、驳回原告申双寿其他诉讼请求。案件受理费3，000元，鉴定费1，500元，共计4，500元，由被告永州市阳明生态农业发展有限公司负担。
宣判后，上诉人阳明生态公司不服提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人在一审重审中的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由有：1、上诉人只知伍秋安为金园牧场的财产所有人，其退伙并没有事先告知上诉人；2、本案鉴定估价的依据不能采信，伍立伟与伍秋安、申双寿有利害关系；3、上诉人在庭审质证时对该鉴定结论提出了申请重新鉴定，该鉴定结论不合法；4、本案应确定为借款合同纠纷案件；5、本案中的债务主体仍然是金园牧场及牧场的全体股东，当然也包括被上诉人申双寿本人，而伍秋安在退伙时没有履行通知债权人的义务，不能对抗上诉人。
被上诉人申双寿答辩称：1、上诉人应当知道金园牧场是合伙经营，不是伍秋安一个经营的，金园牧场有自主经营权，上诉人无权干涉，《农牧业养殖合作协议书》并没有约定金园牧场的退伙要告知上诉人；2、本案的重点本案定性是侵权纠纷，不是上诉人讲的债权债务关系，上诉人不能把二者混在一起，且伍秋安的贷款并未到期。上诉人没有通过任何的法律途径，对于借款合同提出任何诉讼，不能以控制人和牵牛，正因为上诉人的行为不合法，这是侵权的行为，是侵权纠纷；3、上诉人提出对牛的估价，我方认为伍立艺所做的5.5万的估价没有效力，不能作为证据，而一审法院让鉴定部门机构鉴定的15.2万元是正确的。综上所述一审判决正确，合法合理。
被上诉人伍秋安答辩称：1、上诉人为了扩大规模，套取国家资金，主动找到金园牧场协商凑数。为了拉我们进来合伙，经过多次部门的协调，知道金园牧场的合伙情况；2、向上诉人借款是事实，一年结一次息，三年到期本息一次结清。借款合同未到期，上诉人提出我还款，但不还款逼我到牛场牵牛，我告诉对方这牛已不是我的，喊他们找新老板。对方喊了三四个人逼我到牛场，采取了暴力手段，逼我写下了协议，协议上面的牛价也不是我意思。
原审被告李永逸答辩称，跟一审中的陈述一致。
上诉人阳明生态公司、被上诉人申双寿、伍秋安及原审被告李永逸在二审中均未提交新证据。
对原判认定的事实，除“被告已知悉金园牧场当时由原告一人经营，可仍要求伍秋安向被告阳明生态公司出具一份还款协议，即同意将金园牧场的十四头牛作价55，000元（经伍秋安在邮亭圩镇动物检疫站工作的弟弟伍立艺估价）抵还部分借款；下午，被告李永逸（副总经理）及其他几人，要伍秋安带路趁原告不在场牵走金园牧场仅剩的十四头黄牛，其中成年黄牯牛（配种用）一头（利木赞、约1100斤至1200斤），成年母种牛六头（黑色一头、黄色四头、老虎花纹一头，每头约600斤至800斤），牛犊七头（每头300斤至400斤）”，该段事实为伍秋安、申双寿个人陈述，无其他证据证实外，本院查明的事实与原审查明的其他事实一致，对原判认定的其他事实予以确认。
另查明，伍秋安入股时以另一牛场的33头牛作价11万元合股，2011年3月28日，阳明生态公司借出10万元中有六头牛抵价的放到金园牧场，余下为现金，用于金园牧场种草、发工资。2012年9月26日甲方阳明生态公司与乙方伍秋安签订了一份《还款协议》，协议约定：“……二，经甲乙双方协调，乙方自愿将其14头黄牛定价伍万伍仟元整抵还甲方借款。三、乙方将余款肆万伍仟元定于2012年12月归还。以前与阳明公司一切合同债务无效。……担保人，伍立艺。”将金园牧场的十四头牛作价55，000元是经伍秋安在邮亭圩镇动物检疫站工作的弟弟伍立艺估价而成的。即日下午，被告李永逸（副总经理）及其他几人，由伍秋安带路牵走金园牧场仅剩的十四头黄牛。2012年12月，伍秋安依照上述协议归还了阳明生态公司余款4.5万元。
以上事实有各方当事人的陈述及各方在一审中提交的证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为债权人上诉人阳明生态公司对该10万元借款是否可以向伍秋安和金园牧场主张，其牵牛行为是否构成侵权行为。
第一，上诉人阳明生态公司与伍秋安、伍家林的《农牧业养殖合作协议书》借款协议10万元是合伙债务。该10万元虽然是伍秋安、伍家林签字确认借钱的，而伍秋安、申双寿均认可该10万元用于金园牧场挖地、种草及后来的退股等合伙性经营事项，故可认定该10万元为合伙债务。上诉人阳明生态公司可以向金园牧场主张债权。
第二，上诉人阳明生态公司可否向原审第三人伍秋安主张债权。伍秋安作为代表签订借款合同的行为对阳明生态公司是金园牧场合伙事务的行为。阳明生态公司可向伍秋安主张合伙事务债权，伍秋安虽然已退伙，但其并没有证据证实告知了上诉人阳明生态公司，且伍秋安退伙后仍对退伙前的债务承担连带责任。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知中第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。而阳明生态公司作为债权人属合伙外第三人，合伙人内部约定不能对抗第三人，其仍可就《农牧业养殖合作协议书》借款协议向代表金园牧场的伍秋安主张债权，伍秋安应对该债务负连带责任。
第三，上诉人阳明生态公司牵牛行为不构成侵权行为，是双方履行2012年9月26日签订的《还款协议》。上述所称，阳明生态公司可以向伍秋安主张债权，故其与伍秋安签订的《还款协议》可以作为履行债务的协议。伍秋安称这协议是被胁迫签订的，该协议不违反国家法律、法规的强制性规定，也未经过任何法定程序予以撤销，结合当事人对签订还款协议的前后经过来看，该协议也是双方真实意思表示。从协议内容来看，第一条约定金园牧场的14头牛作价5.5万元抵还借款，该5.5万元是由伍秋安在邮亭圩镇检疫站时任站长的弟弟伍立艺作出估价的，伍立艺既是伍秋安的亲属，又是专业人士，其作出的估价应该不存在故意损害伍秋安一方利益的情形，且考虑到伍秋安入股时曾以33头牛作价11万元入股，故该5.5万元的估价是合情合理的。第二条约定伍秋安在12月还清余款4.5万元，而伍秋安在当年12月履行了该义务，还了4.5万元。若如伍秋安所称是被胁迫的，其应不履行还款义务，或向法院申请撤销之诉等等，现双方完全依《还款协议》履行。
综上所述，一审认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、之规定，判决如下：
一、撤销零陵区人民法院（2012）零民重初字第1154号民事判决；
二、驳回被上诉人申双寿的诉讼请求。
一、二审案件受理费、鉴定费共计7，500元，由被上诉人申双寿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
代理审判员 谭兴伟
代理审判员 曾 忞
二〇一五年一月二十一日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。