福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1191号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋代科，1973年1月15日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，无业，住广安区。曾因犯抢夺罪于2013年1月6日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2013年5月16日刑满释放。
上诉人（原审被告人）袁书坤，男，1970年9月28日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，无业，住广安区。曾因犯盗窃罪于2013年7月29日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2013年11月13日刑满释放。
原审被告人蔡灿阳，男，1969年12月22日出生于晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因犯危险驾驶罪于2013年6月28日被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元，同年8月21日刑满释放。
以上三被告人均因涉嫌犯抢劫罪于2014年3月6日被江西省南昌市公安局民警抓获，同月8日被晋江市公安局刑事拘留，同年4月12日被晋江市公安局执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳犯盗窃罪一案，于2014年9月30日作出（2014）晋刑初字第2259号刑事判决。原审被告人蒋代科、袁书坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人蒋代科、袁书坤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年2月24日上午，被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳伙同“荔枝”（另案处理）经预谋，由被告人蔡灿阳驾驶一辆租来的闽C705**号“丰田”牌小轿车窜至晋江市新塘街道“荆山”加油站附近，采取“掉钱、捡钱、分钱”的手段设置圈套、分工配合，由被告人蒋代科、袁书坤和“荔枝”将被害人郑某甲骗上车，后以检查核实被害人郑某甲是否有捡钱为由让其拿出身上及手提包内的现金人民币3000元、一部价值人民币2129元的“三星”牌I9300型手机及一张尾号为“8892”的中国建设银行卡，并以查询银行卡内资金状况为借口，让被害人郑某甲说出银行卡的密码，之后，被告人袁书坤假装将被害人郑某甲的上述财物放入手提包内并趁被害人郑某甲不注意以“掉包”方式盗走上述财物，后“荔枝”持上述银行卡到银行自动取款机取款人民币17300元。
2.2014年3月4日上午，被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳伙同“荔枝”（另案处理）经预谋，由被告人蔡灿阳驾驶上述车辆窜至晋江市罗山街道“SM”广场门口天桥下路段，由被告人蒋代科、袁书坤和“荔枝”将被害人余某某骗上车，采用上述手段盗走被害人余某某的一张尾号为“2668”的中国建设银行卡、一张尾号为“1227”的中国工商银行卡、现金人民币1000元、一部价值人民币967元的“iPhone4”手机及一条金手链、一枚金戒指、一条带金挂坠的金项链（经鉴定，金挂坠价值人民币20095元，其余物品均无法估价）等物品，后持上述两张银行卡到银行自动取款机取款共计人民币70500元，并驾车至福建省南安市柳城镇“东方伟业”广场内的“六六福”等珠宝店内持上述银行卡消费人民币118259元用于购买金项链。
案发后，公安机关从被告人蔡灿阳的家中查扣上述金挂坠、“三星”牌I9300型手机及使用被害人余某某的银行卡消费购买的其中四条金项链等物品，被告人袁书坤退出赃款人民币20000元，被告人蔡灿阳的亲属代为退出赃款人民币16000元，公安机关现已将上述“三星”牌I9300型手机发还给被害人郑某甲，将上述金挂坠及现金人民币36000元发还给被害人余某某的亲属郑某乙。
在一审审理过程中，被告人蔡灿阳的亲属又代为退出赃款人民币25000元给被害人余某某，被害人余某某对被告人蔡灿阳的行为表示谅解。
原判认定前述事实，有被害人陈述、证人证言、监控录像资料、价格鉴定意见、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、辨认笔录、说明及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还物品清单及照片、调取证据清单、银行账户交易明细、消费凭证、汽车租赁合同、谅解书、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明材料、工作说明、抓获及破案经过报告、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人蒋代科、袁书坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人蔡灿阳有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人袁书坤、蔡灿阳已退出部分赃款，且被害人余某某对被告人蔡灿阳的行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋代科犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人袁书坤犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人蔡灿阳犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人蒋代科、袁书坤、蔡灿阳共同退赔被害人郑某甲的经济损失人民币20300元，退赔被害人余某某的经济损失人民币129726元；五、暂扣于晋江市公安局的四条金项链，由扣押机关予以拍卖，所得款予以退赔被害人余某某的上述经济损失。
上诉人蒋代科上诉称：原判定性不当，应以诈骗罪定罪量刑；原审价格鉴定价值过高；第二起犯罪得手后，“荔枝”只取款人民币58000元均分，并非原判认定的70500元；请求二审从轻判决。
上诉人袁书坤上诉称：本案是以蔡灿阳为主实施，其只是从犯；案发后积极退赃；原判量刑过重，请求二审从轻判决。
经审理查明：
原判认定上诉人蒋代科、袁书坤，原审被告人蔡灿阳伙同“荔枝”（另案处理）经预谋，分工合作，采取“掉钱、捡钱、分钱”方式骗取被害人银行卡密码并伺机窃得被害人财物。于2014年2月至3月间，窜至晋江市新塘街道“荆山”加油站附近、晋江市罗山街道“SM”广场门口天桥下路段作案2起。窃得被害人郑某甲、余某某两人现金人民币4000元、银行卡三张（刷卡套现87800元、消费118259元）以及手机、金手链、金戒指、金挂坠（除金挂坠外，其余饰品无法估价）等物，计价值人民币22224元。
案发后，公安机关从被告人蔡灿阳的家中查扣上述金挂坠、“三星”牌I9300型手机及使用被害人余某某的银行卡消费购买的其中四条金项链等物品，被告人袁书坤退出赃款人民币20000元，被告人蔡灿阳的亲属代为退出赃款人民币16000元，公安机关现已将上述“三星”牌I9300型手机发还给被害人郑某甲，将上述金挂坠及现金人民币36000元发还给被害人余某某的亲属郑某乙。
在一审法院审理过程中，被告人蔡灿阳的亲属又代为退出赃款人民币25000元给被害人余某某，被害人余某某对被告人蔡灿阳的行为表示谅解的事实清楚。据以认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人蒋代科提出原判价格鉴定价值过高的上诉意见。经查，该鉴定系晋江市价格认定局根据晋江市公安局的委托，遵循合法独立、客观、公正的原则，依据市场法对涉案黄金项链做出的鉴定，鉴定程序合法，内容客观公正，可作为本案定案的依据。上诉人蒋代科提出的上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人蒋代科提出的第二起犯罪得手后，两张银行卡只取现58000元均分，且对其中盗窃所得一条金项链并不知情的上诉理由。经查，根据公安机关提取的相关银行帐户交易明细、在“六六福”等珠宝店持卡消费明细、监控录像资料、被害人余某某陈述及同案犯袁书坤、蔡灿阳供述等证据可证实在盗窃被害人余某某财物得手后，各被告人即持所盗两张银行卡分别于2014年3月4日、2014年3月15日在银行自动取款机共取款人民币70500元。上诉人提出其盗窃金额只有58000元的上诉意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人蒋代科提出原判定性有误，应按诈骗罪定罪处罚的上诉意见，经查，各被告人在作案过程中虽采取了欺骗手段，但被害人并未因欺骗而“自愿”将财物交各被告人处分，各被告人最后仍是以秘密窃取手段获得被害人财物，其欺骗行为只是为窃取财物创造条件，故各被告人行为构成盗窃罪而非诈骗罪。上诉人蒋代科上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蒋代科、袁书坤、原审被告人蔡灿阳伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。关于上诉人袁书坤提出其是从犯的上诉意见，经查，上诉人袁书坤与同案人积极参与作案，分工合作，相互配合，所起作用相当，在犯罪得逞后也是均分赃款，不宜区分主、从，故上诉意见，不予采纳。上诉人蒋代科、袁书坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人蔡灿阳有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人蒋代科、袁书坤、原审被告人蔡灿阳归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人袁书坤、原审被告人蔡灿阳已退出部分赃款，且被害人余某某对被告人蔡灿阳的行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
代理审判员 王柳玲
代理审判员 夏 简
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；