江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第100号
原公诉机关江西省铅山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凌飞；因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，现羁押于铅山县看守所。
辩护人廖贵勇，江西赣东北律师事务所律师。
江西省铅山县人民法院审理江西省铅山县人民检察院指控原审被告人王凌飞犯合同诈骗罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年5月12日作出（2015）铅刑初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人王凌飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人王凌飞后，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院检察员李海平出庭履行职务。上诉人王凌飞及其辩护人廖贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗罪
2014年4月2日，上饶市新中建钢结构有限公司（以下简称新中建公司）办理了注销登记。2014年6月17日，原新中建公司股东即被告人王凌飞冒用该公司资质材料，利用没有编码、无效的合同专用章代表新中建公司与吴某代表的上饶市金泰鞋材有限公司（以下简称金泰鞋材公司）签订了《钢结构工程承包合同》。在签订合同过程中，被告人王凌飞向吴某谎称因2014年下半年换电子版营业执照，故新中建公司营业执照不用年检。之后，吴某按照合同约定于2014年6月17日、30日共计汇人民币10万元工程款给被告人王凌飞。被告人王凌飞拿到工程款之后，组织工人施工，但只做了5天半的基础工程，为此支付了人民币3，650元。之后多次骗吴某说，钢结构马上做好，可以进场，但是一直没有结果。2014年7月22日，被告人王凌飞向江西科信有限公司（以下简称科信公司）支付了江西省胡一刀实业有限公司（以下简称胡一刀实业公司）钢结构定金人民币2万元，因金泰鞋材公司公司催的急，被告人王凌飞又和科信公司协商，将该2万元定金改为金泰鞋材公司支付的。但直到案发，被告人王凌飞都未能按照合同约定完成钢结构工程。吴某支付的人民币10万元的预付款，被告人王凌飞只将其中的人民币23，650元用于履行合同，其他款项被用于个人开支。
二、容留他人吸毒罪
2014年11月7日凌晨1时许，被告人王凌飞在铅山县河口镇兴政宾馆311号房间提供甲基苯丙胺（冰毒），容留何某、席某、叶国庆等人吸食。后经铅山县公安局对何某、席某、叶国庆等人尿液采用甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈阳性（＋）。
证明上述事实的证据如下：
一、合同诈骗罪
1、证人吴某的证言，证明在2014年6月15日，吴某和王凌飞开始接触，商谈钢结构承包事宜。吴某向王凌飞提出，如果要签订正式合同，需要王凌飞出具资质证明和公司的相关证明，王凌飞随后出具了新中建公司相关证明，并对吴某说今年不用年检，下半年换电子版营业执照。双方遂于2014年6月17日签订了《钢结构工程承包合同》，按照合同约定，吴某于合同签订当日和同年6月30日分别支付了人民币5万元工程款，共计人民币10万元给王凌飞。但王凌飞收到工程款后，没有按照合同约定开始施工，并以各种理由推脱，骗吴某说钢结构马上做好。吴某到进贤找到科信公司，发现科信公司还没有做金泰鞋材公司的钢结构工程。后来吴某又到铅山县工商管理局查询，发现新中建公司已经于2014年4月2日就注销了。直到现在王凌飞也没有进场施工。
2、证人梁某的证言，证明梁某和王凌飞之前合伙注册了新中建公司，该公司只有一枚编码为3611240008462的合同专用章。2014年4月2日梁某到铅山县工商管局将新中建公司注销，在注销之前已将注销事宜告知了王凌飞，并在上饶日报登报说明了公司注销的事情。同时证明公司注销后，合同专用章一直由梁某保存，没有外借和外用。《钢结构工程承包合同》上面的合同专用章没有编码，不是对外签订项目使用的合同专用章，原公司的合同专用章是有编码的。
3、证人胡某的证言，证明胡某所经营的胡一刀实业公司与王凌飞签订过钢结构承包合同，但是王凌飞一直没有履行该合同，后联系到科信公司的翁某，到科信公司实地查看，发现钢结构工程没有开始做。王凌飞是在2014年7月21日凌晨支付科信公司定金，翁某说这笔2万元的定金是为了给胡一刀实业公司做钢结构。
4、证人翁某的证言，证明在2014年上半年认识了王凌飞，双方开始了业务往来。王凌飞曾下过两个钢结构的订单，分别是胡一刀实业公司和金泰鞋材公司。但一直没有付过定金，2014年7月21日凌晨1时许，王凌飞支付了人民币2万元的订单，先是要求做胡一刀实业公司的钢结构，后又改成了做金泰鞋材公司的钢结构。王凌飞一直未将余款付清。
5、证人张某的证言，证明王凌飞和梁某之前合伙注册了新中建公司，但在2014年正月后不久，此公司就注销了。
6、证人林某的证言，证明2014年8月20日左右，王凌飞打电话给林某叫其找几个工人到金泰鞋材公司做钢结构的下脚工作。林某和两个工人一起做了5天半，王凌飞支付了工钱及材料款人民币3，650元。本来是等材料进场再接着做，但是王凌飞一直都没有把钢结构的材料买来，所以就停工了。
7、证人鲍同越的证言，证明2013年王凌飞总共欠上饶市越风金属材料有限公司（以下简称越风公司）货款9万余万。2014年4月份，王凌飞再次来到越风公司，说去年的余款暂时欠一下，今年（指2014年）购买的材料就付清。2014年4、5月份王凌飞来购买材料的款项都是付清的。但是2014年6月11日、7月21日货款均未付。
8、金泰鞋材公司与新中建公司签订的《钢结构工程承包合同》一份，证明双方签订了钢结构施工承包合同，并证明签订合同的合同专用章没有编号。
9、铅山县工商行政管理局出具的企业信息登记和注销证明，证明新中建公司已于2014年4月2日办理了注销登记。
10、工商银行铅山县支行出具的王凌飞的账户明细清单，证明吴某分别于2014年6月17日、6月30日汇款人民币5万元（共计人民币10万元）给王凌飞。
11、证人梁某提供的新中建公司合同专用章及上饶日报复印件一份，证明新中建公司合同专用章是有编号的，其编号为3611240008462。同时证明新中建公司注销前在上饶日报上刊登了注销公告。
12、铅山县公安局出具的证明两份，证明原新中建公司于2012年4月10日申请雕刻一枚上饶市新中建钢结构有限公司合同专用章（编码为：3611240008462），此枚合同专用章经铅山县公安局审批且备案为有效合同专用章。新中建公司没有编码的合同专用章未经公安机关审批，为无效章。
13、翁某卡号为6218的农业银行卡明细一份，证明翁某在2014年7月21日凌晨1时左右收到款项人民币2万元。
二、容留他人吸毒罪
1、证人席某的证言及辨认笔录二份，证明2014年11月6日或7日凌晨，席某接到王凌飞的电话，通知席某到兴政宾馆311房间，席某到了房间后，看见房间里有三名女子，一名女子坐在麻将机边上，一名女子在玩电脑，另外一名睡在床上。王凌飞拿出一个吸毒工具放在麻将机上，当时甲基苯丙胺已经装好，王凌飞拿起火机点了火，席某吸食了几口甲基苯丙胺，和王凌飞聊了几句，就回家睡觉了。辨认出照片列表中的第11号男子就是“胖子”（王凌飞），同时也辨认出照片列表中的第7号女子就是何某。
2、证人叶国庆的证言（兴政宾馆老板），证明2014年11月7日凌晨1时许，叶国庆进入到王凌飞住宿的兴政宾馆311房间，看见一名女子坐在麻将机边上刺绣，另外一名女子在玩电脑，还有一名女子靠在床上，当时麻将机上有一个“冰壶”，王凌飞邀请叶国庆吸食毒品，王凌飞把麻将机上的甲基苯丙胺用打火机烧了给叶国庆吸食，叶国庆和王凌飞相继吸食了甲基苯丙胺，吸完后，叶国庆将“冰壶”扔到垃圾桶里，自己回到了兴政宾馆301房间休息。
3、证人何某的证言，证明2014年11月7日凌晨，何某、洪某1、洪某2三人从弋阳县到铅山县兴政宾馆，在宾馆房间里，王凌飞拿出“冰壶”和甲基苯丙胺点燃自己先吸了几口，然后何某也吸食了几口，随后“牛胜”（席某）、兴政宾馆老板都吸食了，兴政宾馆老板吸食后还将“冰壶”带走。
4、证人洪某1、洪某2的证言，证明2014年11月7日凌晨，何某、洪某1、洪某2从弋阳县到铅山县，“胖子”（王凌飞）在兴政宾馆开好了房间，在房间里“胖子”（王凌飞）、何某、还有两名不认识的男子都吸食了甲基苯丙胺。
5、铅山县公安局铅公尿检（2014）字第101、102、106、107、108、127号现场检测报告书，证明王凌飞、叶国庆、何某、洪某1、洪某2、席某的尿样经甲基安非他命检测，呈阳性反应，表明是注射、吸食了甲基苯丙胺类毒品。
6、铅山县公安局铅公（禁）决字（2014）0585、0586、0587、0588、0659号行政处罚决定书，证明叶国庆、何某、洪某1、洪某2、席某因吸食甲基苯丙胺被铅山县公安局行政处罚。
7、现场照片，证明案发现场情况。
8、常住人口信息表、归案情况说明，证明王凌飞的主体情况，及证明王凌飞系被抓获归案。
9、被告人王凌飞当庭供述，对其容留何某、席某、叶国庆等人吸毒的犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人王凌飞以非法占有为目的，在新中建公司注销之后，仍冒用该公司的资质，利用虚假合同专用章与他人签订钢结构工程承包合同，骗取他人财物，数额巨大。同时被告人王凌飞又容留他人在兴政宾馆311房间吸食毒品，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪、容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。并应对被告人王凌飞数罪并罚。其中合同诈骗金额扣除支付科信公司的定金2万元及工人工资材料款3，650后，应认定实际诈骗金额为人民币76，350元。
被告人王凌飞辩解及其辩护人辩护认为是因为江西德亨实业有限公司（以下简称德亨公司）没有按时支付工程款，才导致被告人王凌飞没有能力履行与金泰鞋材公司的合同，经查，金泰鞋材公司按照《钢结构承包合同》的约定支付了被告人王凌飞人民币10万元的预付款，但被告人王凌飞将其中的23，650元用于履行此合同，剩余的76，350元未履行《钢结构承包合同》，而是用于个人开支，其与德亨公司的债权债务纠纷与本案无关联性，故对于被告人王凌飞及其辩护人的此一辩解，不予采纳。被告人王凌飞提出其事先不知道新中建公司已经注销，用于和金泰鞋材公司签订承包合同的合同专用章是2011年梁某给其的。经查，新中建公司在注销登记前在上饶日报上刊登了注销公告，并且梁某证言证实，新中建公司在注销登记前就告知过被告人王凌飞，被告人王凌飞主观上应当明知新中建公司注销的事实，且合同专用章只有一枚，一直在梁某处保管。故对于该辩解，不予采纳。被告人王凌飞及其辩护人又提出，签订《钢结构承包合同》金泰鞋材公司支付预付款后，被告人王凌飞归还了越风公司的材料款。经查，《钢结构承包合同》是在2014年6月17日签订，金泰鞋材公司付款时间是2014年6月17日、30日，证人鲍同越证言证实被告人王凌飞从2014年6月11日之后就未支付过越风公司货款。且被告人王凌飞之前的还款行为系被告人王凌飞与他人的债权债务纠纷，并非是用于购买履行与金泰鞋材公司签订的《钢结构承包合同》所必须的工程材料，故被告人王凌飞及其辩护人的此一辩护意见与证据不符，亦不予采纳。辩护人最后提出被告人王凌飞容留他人吸毒是在宾馆开房间，吸毒时间短而且量小，请法庭酌情从轻处罚，经查，辩护人的此一辩护意见与全案证据相符，予以采纳。被告人王凌飞在归案后就容留他人吸毒罪如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。
为维护正常的市场秩序，保证公私财产权利不受侵犯，综合被告人王凌飞的犯罪手段、情节、性质，依据《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第三百五十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决被告人王凌飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币五万五千元。
上诉人王凌飞上诉提出，对一审法院判决上诉人犯容留他人吸毒罪的事实和定罪量刑不持异议，对一审法院判处其犯合同诈骗罪不服，认为其不构成合同诈骗罪。理由为：
一审法院认定上诉人犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。对公诉机关指控上诉人的证据全部采信，而对上诉人提供的证据全部认为与本案无关，不予采信。
关于合同专用章及有无明知新中建公司已注销问题。有编号的合同专用章只有一枚，但该章是2012年4月10日经公安机关批准雕刻的，在公司成立以后至有编号合同专用章雕刻之前，存在一枚没有编号的合同专用章，且2011年11月10日、2012年2月20日与铅山县昌荣有限公司（以下简称昌荣公司）签订的两份《钢结构工程承包合同》是用没有编号合同专用章签订的，故只有一枚合同专用章不是事实。证人梁某证言证实，梁某从未书面通知过上诉人要注销新中建公司，公司注销材料上没有上诉人的亲笔签名，对注销公告、工商局企业注销信息上诉人不知道。上述证据无法证实上诉人对新中建公司注销是明知的。
对证人鲍同越的证言，一审法院仅采信了对公诉机关有利的部分证言。鲍同越证言证明，2014年6月11日以后提供给王凌飞的货物王凌飞没有付款，2014年6月10日之前的发货单据上均明显标有“欠”字，说明2014年6月10日之前拉的货物，不是当场结清或先付款后拉货的，而是拉货以后由王凌飞支付的，故不能排除王凌飞在收到金泰鞋材公司预付款后，将部分预付款支付给鲍同越的货款。
上诉人之所以未能按照合同约定进行施工，是因为德亨公司欠其的198万元工程款未按还款承诺支付给其，造成其资金断裂，导致合同违约。上诉人在收到预付款后，将部分款项用于金泰鞋材公司钢结构工程建设，部分用于其他方面的业务结算，符合企业正常资金的流转。因为该工程本身是由上诉人垫资承建的，故对资金的调配使用，是企业运作的正常需要，且预付款10万元是货币，属种类物，不一定必须将该预付款全部用于金泰鞋材公司工程上。
上诉人实际用于金泰鞋材公司钢结构工程的金额为3万元，并非一审判决书认定的23650元，该支付的款项证明上诉人并无欺骗的故意。
综上，上诉人不能履行合同是因为德亨公司未按照承诺时间还款，致使其资金链断裂，导致合同违约；上诉人在铅山县工业园区先后做了2000多万元的工程，不会为10万元而实施合同诈骗。上诉人在签订合同时，主观上没有占有的目的，客观上不知道新中建公司已经注销，使用的公章也是原公司合同专用章，没有采取欺骗手段骗取对方签订合同；上诉人未卷款逃跑，而是为履行合同作相应的准备工作，剩余款项用于支付原欠货款或工资，未用于个人支出，故上诉人不构成合同诈骗罪。
辩护人辩护提出，一审认定上诉人构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误。理由为：
一审查明的部分事实错误。1、一审认定了新中建公司注销的事实，但认定王凌飞指知道注销事实仅有吴某的证言。证人梁某证言证实，其不知道王凌飞什么时间知道注销的时间。2、没有编码的合同专用章成立时就有，并非王凌飞私刻，不能认定合同无效。3、签订合同时，王凌飞谎称2014年下半年换电子营业执照，公司营业执照不用年检，其谎称理由符合客观实际。王凌飞与金泰鞋材公司签订的合同为垫资合同，10万元预付款可以自由支配，且该款不足以支付2栋钢结构的材料款。此外，王凌飞用于履行合同的款项不是23650元，还有部分做基础工程的材料款未计算进去，故上诉人称基础工程费用10000元的辩解可信。第三人德亨公司的违约行为，致使上诉人资金链断裂，不能垫付26万元提取钢结构材料。
对一审认定的部分证据有异议。1、对吴某证言证明王凌飞没有进场施工，根本没有履行合同有异议。2、对证人梁某证言证明公司只有一枚有编码的合同专用章及已将公司注销事宜告诉王凌飞的事实有异议。3、对证人胡某证言证明王凌飞没有履行与胡一刀实业公司的合同有异议。4、证人张某的证言不能证明王凌飞知道公司注销的事实。5、证人林某的证言不能证明金泰鞋材公司基础工程只花费了3650元。6、证人鲍同越的证言不能证明王凌飞未用预付款支付5万元材料款的事实，且其提供的发货单据注明“欠”字，说明其关于王凌飞在2014年4月份之后每次付清货款之后再提货的证言矛盾。7、铅山县工商局出具的企业信息登记和注销证明，不能证明王凌飞对企业注销是明知的，且该材料显示王凌飞的签名是假的。8、工行铅山县支行出具的账户明细，不能证明王凌飞将剩余预付款用于个人开支。9、注销公告刊登在上饶日报中缝，上诉人不可能看到。10、新中建公司备案的合同专用章是有编号的，但不能证明无编号的合同专用章是无效的。11、翁某银行卡明细证明王凌飞支付2万元定金预定了13万元的钢结构。
一审判决认定事实不清，证据不足，定罪错误，应予纠正。
出庭履行职务的检察员检察意见认为：合伙人梁某告诉过王凌飞关于公司注销事项，王凌飞知道公司已经被注销。上诉人将预付款中的大部分用于其他用途，而非用于金泰鞋材公司工程上，其在没有经济实力的情况下对金泰鞋材公司合同的履行持放任的态度，主观上可以认定其具有非法占有的目的，请求二审法院依法判决。
本院经审理查明：
一、容留他人吸毒罪
2014年11月7日凌晨1时许，被告人王凌飞在铅山县河口镇兴政宾馆311号房间提供甲基苯丙胺（冰毒），容留何某、席某、叶国庆等人吸食。后经铅山县公安局对何某、席某、叶国庆等人尿液采用甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈阳性（＋）。
证明上述事实的证据有：
1、证人席某的证言及辨认笔录二份，证明2014年11月6日或7日凌晨，席某接到王凌飞的电话，通知席某到兴政宾馆311房间，席某到了房间后，看见房间里有三名女子，一名女子坐在麻将机边上，一名女子在玩电脑，另外一名睡在床上。王凌飞拿出一个吸毒工具放在麻将机上，当时甲基苯丙胺已经装好，王凌飞拿起火机点了火，席某吸食了几口甲基苯丙胺，和王凌飞聊了几句，就回家睡觉了。辨认出照片列表中的第11号男子就是“胖子”（王凌飞），同时也辨认出照片列表中的第7号女子就是何某。
2、证人叶国庆的证言（兴政宾馆老板），证明2014年11月7日凌晨1时许，叶国庆进入到王凌飞住宿的兴政宾馆311房间，看见一名女子坐在麻将机边上刺绣，另外一名女子在玩电脑，还有一名女子靠在床上，当时麻将机上有一个“冰壶”，王凌飞邀请叶国庆吸食毒品，王凌飞把麻将机上的甲基苯丙胺用打火机烧了给叶国庆吸食，叶国庆和王凌飞相继吸食了甲基苯丙胺，吸完后，叶国庆将“冰壶”扔到垃圾桶里，自己回到了兴政宾馆301房间休息。
3、证人何某的证言，证明2014年11月7日凌晨，何某、洪某1、洪某2三人从弋阳县到铅山县兴政宾馆，在宾馆房间里，王凌飞拿出“冰壶”和甲基苯丙胺点燃自己先吸了几口，然后何某也吸食了几口，随后“牛胜”（席某）、兴政宾馆老板都吸食了，兴政宾馆老板吸食后还将“冰壶”带走。
4、证人洪某1、洪某2的证言，证明2014年11月7日凌晨，何某、洪某1、洪某2从弋阳县到铅山县，“胖子”（王凌飞）在兴政宾馆开好了房间，在房间里“胖子”（王凌飞）、何某、还有两名不认识的男子都吸食了甲基苯丙胺。
5、铅山县公安局铅公尿检（2014）字第101、102、106、107、108、127号现场检测报告书，证明王凌飞、叶国庆、何某、洪某1、洪某2、席某的尿样经甲基安非他命检测，呈阳性反应，表明是注射、吸食了甲基苯丙胺类毒品。
6、铅山县公安局铅公（禁）决字（2014）0585、0586、0587、0588、0659号行政处罚决定书，证明叶国庆、何某、洪某1、洪某2、席某因吸食甲基苯丙胺被铅山县公安局行政处罚。
7、现场照片，证明案发现场情况。
8、常住人口信息表、归案情况说明，证明王凌飞的主体情况，及证明王凌飞系被抓获归案。
9、被告人王凌飞当庭供述，对其容留何某、席某、叶国庆等人吸毒的犯罪事实供认不讳。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，上诉人王凌飞在庭审中亦无异议，本院经审核后予以确认。
二、2011年3月29日，梁某与王凌飞合伙登记注册成立了新中建公司，股东为梁某、王凌飞，梁某占51%的股份，王凌飞占49%的股份，梁某为董事长，王凌飞为总经理。2012年4月10日，新中建公司向铅山县公安局申请雕刻了一枚编号为3611240008462的合同专用章。2014年4月2日，新中建公司办理了注销登记。2014年6月17日，原新中建公司股东王凌飞利用该公司原有资质材料，用没有编码的合同专用章代表新中建公司与吴某代表的金泰鞋材公司签订了《钢结构工程承包合同》。合同约定，工程造价为645000元；施工期限为两个月即自2014年6月30日至2014年8月30日；付款方式为：合同签订后，付10万元预付款，主构件进场后，付款20万元，工程完工验收合格后，15天内付15万元，余5%作一年质保金，三个月内付清剩余款项。在签订合同过程中，王凌飞向吴某谎称因2014年下半年换电子版营业执照，故新中建公司营业执照不用年检。之后，吴某按照合同约定于2014年6月17日、30日共计汇人民币10万元预付款给王凌飞。王凌飞收到预付款后，组织工人进场施工做基础工程，为此支付了人民币3，650元工人工资。2014年7月22日，王凌飞向科信公司支付了胡一刀实业公司钢结构定金人民币2万元，因金泰鞋材公司公司催的急，王凌飞又和科信公司协商，将该2万元定金改为金泰鞋材公司支付的定金。收到定金后，科信公司按照王凌飞提供的金泰鞋材公司钢结构厂房施工图纸制作了一栋厂房的钢结构构件，价值13万元。剩余预付款中的1.5万元用于偿还原承建曙光建材公司钢结构厂房所欠张某的工资及支付原欠越风公司材料款5万元，剩余款项用于个人开支。因第三人德亨公司未按照《还工程款计划函》期限支付工程款，致使王凌飞出现资金链断裂，无资金用于提取已经做好的钢结构构件。2014年8月19日，受害人吴某向铅山县公安局工业园区派出所报案。直到案发，王凌飞都未能按照合同约定完成钢结构工程。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人王凌飞的供述与辩解，证明其与金泰鞋材公司签订《钢结构工程承包合同》的事实及10万元预付款的去向，之后又因资金链断裂导致其合同违约的情况。
2、证人吴某的证言，证明在2014年6月15日，吴某和王凌飞开始接触，商谈钢结构承包事宜。吴某向王凌飞提出，如果要签订正式合同，需要王凌飞出具资质证明和公司的相关证明，王凌飞随后出具了新中建公司相关证明，并对吴某说今年不用年检，下半年换电子版营业执照。双方遂于2014年6月17日签订了《钢结构工程承包合同》，按照合同约定，吴某于合同签订当日和同年6月30日分别支付了人民币5万元工程款，共计人民币10万元给王凌飞。但王凌飞收到工程款后，没有按照合同约定开始施工，并以各种理由推脱，骗吴某说钢结构马上做好。后来吴某又到铅山县工商管理局查询，发现新中建公司已经于2014年4月2日就注销了。直到现在王凌飞也没有进场施工。
3、证人梁某的证言，证明梁某和王凌飞之前合伙注册了新中建公司，该公司只有一枚编码为3611240008462的合同专用章。2014年4月2日梁某到铅山县工商管局将新中建公司注销，在注销之前已将注销事宜告知了王凌飞，并在上饶日报登报说明了公司注销的事情。同时证明公司注销后，合同专用章一直由梁某保存，没有外借和外用。《钢结构工程承包合同》上面的合同专用章没有编码，不是对外签订项目使用的合同专用章，原公司的合同专用章是有编码的。
4、证人胡某的证言，证明胡某所经营的胡一刀实业公司与王凌飞签订过钢结构承包合同，但是王凌飞一直没有履行该合同，后联系到科信公司的翁某，到科信公司实地查看，发现钢结构工程没有开始做。王凌飞是在2014年7月21日凌晨支付科信公司定金，翁某说这笔2万元的定金是为了给胡一刀实业公司做钢结构。
5、证人翁某的证言，证明在2014年上半年认识了王凌飞，双方开始了业务往来。王凌飞曾下过两个钢结构的订单，分别是胡一刀实业公司和金泰鞋材公司。但一直没有付过定金，2014年7月21日凌晨1时许，王凌飞支付了人民币2万元的订单，先是要求做胡一刀实业公司的钢结构，后又改成了做金泰鞋材公司的钢结构。做了价值13万元的钢结构构件，王凌飞一直未将余款付清故未提货。
6、证人张某的证言，证明王凌飞和梁某之前合伙注册了新中建公司，但在2014年正月后不久，此公司就注销了。王凌飞在2014年6月27日支付了其1.5万元原欠做江西省曙光新型建材有限公司（以下简称曙光公司）钢结构工程的工资。
7、证人林某的证言，证明2014年8月20日左右，王凌飞打电话给林某叫其找几个工人到金泰鞋材公司做钢结构的下脚工作。林某和两个工人一起做了5天半，王凌飞支付了工钱及材料款人民币3，650元。本来是等材料进场再接着做，但是王凌飞一直都没有把钢结构的材料买来，所以就停工了。
8、证人鲍同越的证言，证明2013年王凌飞总共欠越风公司货款9万余元。2014年4月份，王凌飞再次来到越风公司，说去年的余款暂时欠一下，今年（指2014年）购买的材料就付清。2014年4、5月份王凌飞来购买材料的款项都是付清的。但是2014年6月11日、7月21日货款均未付。
9、金泰鞋材公司与新中建公司签订的《钢结构工程承包合同》一份，证明双方签订了钢结构施工承包合同，并证明签订合同的合同专用章没有编号。
10、铅山县工商行政管理局出具的企业信息登记和注销证明，证明新中建公司已于2014年4月2日办理了注销登记。
11、工商银行铅山县支行出具的王凌飞的账户明细清单，证明吴某分别于2014年6月17日、6月30日汇款人民币5万元（共计人民币10万元）给王凌飞。
12、证人梁某提供的新中建公司合同专用章及上饶日报复印件一份，证明新中建公司合同专用章是有编号的，其编号为3611240008462。同时证明新中建公司注销前在上饶日报上刊登了注销公告。
13、铅山县公安局出具的证明两份，证明原新中建公司于2012年4月10日申请雕刻一枚上饶市新中建结构有限公司合同专用章（编码为：3611240008462），此枚合同专用章经铅山县公安局审批且备案为有效合同专用章。新中建公司没有编码的合同专用章未经公安机关审批，为无效章。
14、翁某卡号为6218的农业银行卡明细一份，证明翁某在2014年7月21日凌晨1时左右收到款项人民币2万元。
15、新中建公司与德亨公司签订的《钢结构工程承包合同》、厂房材料表、还工程款计划函，证明德亨公司与新中建公司有工程合作，德亨公司欠王凌飞、付某工程款人民币198万元，并计划了还款时间，被告人王凌飞有能力履行与金泰鞋材公司签订的合同。
16、新中建公司与荣昌公司2011年11月10日、2012年2月20日签订的《钢结构工程承包合同》，证明2012年2月20日签订的合同上盖的合同专用章也是没有编码的，被告人王凌飞没有私自雕刻合同专用章来骗金泰鞋材公司。
17、证人鲍同越的证言，证明被告人王凌飞归还了越风公司材料款人民币5万元。
18、证人付某当庭证言，证明付某、王凌飞与德亨公司签订了钢结构工程合同，工程基本上已经做完，但是德亨公司没有付清工程款，只是给了一张借条。
上述证据均经一审、二审庭审质证，证据来源合法，内容真实、客观，本院经审核后予以确认。
关于上诉人提供的15、16、17、18四份证据，均经一审、二审庭审质证，一审法院认为该四份证据与本案无关联性，均不予采信。本院经审查认为，证据15、18即新中建公司与德亨公司签订的《钢结构工程承包合同》、厂房材料表、还工程款计划函及证人付某当庭证言能证明上诉人是否具有履行合同的能力和是否具有非法占有的目的；证据16即新中建公司与荣昌公司2011年11月10日、2012年2月20日签订的《钢结构工程承包合同》能证明上诉人是否采取了欺骗手段，骗取被害人的预付款；证据17即证人鲍同越的证言能证明上诉人收取合同预付款后资金的去向，上述证据均属于证明上诉人无罪的证据，经庭审质证后本院予以采信。
综合上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见及检察员的出庭意见，本案争议的焦点为上诉人的行为是构成合同诈骗罪还是民事合同纠纷？综合分析本案的证据，本院作如下评析：
1、关于上诉人王凌飞在签订合同时和履行合同时是否具有非法占有合同预付款的目的的问题？判断上诉人是否具有非法占有目的，首先应审查上诉人在签订合同时是否具有履行合同的能力。经查，上诉人王凌飞自新中建公司成立之后，一直以新中建公司名义或以个人名义从事钢结构施工业务，前后在铅山县工业园区与曙光公司、江西千化工业有限公司、江西泽通医药化工有限公司、胡一刀实业公司、德亨公司、昌荣有限公司等多个企业签订钢结构施工合同，工程款达到上千万元；其与金泰鞋材公司签订合同时，同时在施工的有曙光公司钢结构工程和胡一刀实业公司钢结构工程，上述事实证明其与金泰鞋材公司签订合同的目的是为了履行合同赚取工程利润，且上诉人有履行合同的能力。
其次，应审查上诉人在签订合同后，有无主动履行合同的行为或是否为履行合同作积极的努力。经查，合同签订后，上诉人为履行合同从10万元预付款中支付了2万元的钢结构材料定金和3650元的基础工程民工工资，根据证人翁某的证言，其已经按照定金的比例制作了金泰鞋材公司钢结构工程一幢厂房的构件，价值13万元人民币。其支付定金和民工工资的行为证明其已经主动部分履行了合同且一直为全面履行合同做努力。
三是审查上诉人对合同预付款有无自由支配权，即合同预付款是否必须专款专用。经查，上诉人与金泰鞋材公司签订的合同表明，该合同是一份由承包方垫资施工的合同，对预付款承包方王凌飞可以根据资金情况自由调度使用，故上诉人用金泰鞋材公司预付款支付其他工地所欠工资和材料款行为，不能认定为上诉人骗取被害人金泰鞋材公司预付款后用于个人开支的行为。
四是审查导致不能履行合同的原因是主观不愿继续履行合同还是因客观原因导致履行不能。经查，上诉人在部分履行合同以后，因江西德亨实业有限公司未按照《还工程款计划函》期限约定即“2014年6月底偿还所欠的30万元工程款和其余工程款在2014年7月到9月三次均匀还清”履行还款义务，致使王凌飞出现资金链断裂，无资金用于提取已经做好的钢结构构件，导致上诉人不能继续履行合同。故上诉人不能履行合同是因为客观原因引起的履行不能，并非其主观上不愿意继续履行合同，且上诉人并未因此而逃匿。
关于上诉人王凌飞在签订合同时、履行合同时有无采用欺骗的手段，骗取对方的财物的问题？经查，上诉人王凌飞的供述一直否认其知道新中建公司已经注销的事实，指认上诉人知道注销事实的证据主要为新中建公司的法定代表人梁某和受害人吴某，吴某的证言证明其是到工商机关查询后，发现新中建公司已经于2014年4月2日注销，吴某的证言不能证明上诉人王凌飞在与其签订合同时已经知道公司注销的事实。即使认定上诉人明知新中建公司已经注销，采取欺骗的手段，即隐瞒了新中建公司已经注销的事实、提供了新中建公司注销前的资质材料以及利用无效的合同专用章，与金泰鞋材公司签订了《钢结构工程承包合同》，但上诉人王凌飞自新中建公司成立之后，一直从事钢结构施工业务，前后在铅山县工业园区与多个企业签订钢结构施工合同；其与金泰鞋材公司签订合同时，同时在施工的有曙光公司钢结构工程和胡一刀实业公司钢结构工程，其与金泰鞋材公司签订合同的目的是为了履行合同并赚取工程利润，且上诉人在签订合同时，有履行合同的能力。本院认为，不能将所有采取欺骗手段签订的合同均认定为无效合同，从而推断出行为人在签订合同时的目的是为了骗取合同预付款。判断其签订合同的目的是否为了骗取他人财物，还要审查行为人是否具有履行合同的能力及合同签订后，行为人有无履行合同的实际行为。本案中，合同签订时，上诉人具有履行合同的能力；合同签订后，上诉人实际部分履行了合同，且为全面履行合同做了积极的努力，故不能认定上诉人签订合同的目的是为了骗取对方的财物。
综上，上诉人王凌飞利用已经注销的新中建公司名义，与金泰鞋材公司签订《钢结构工程承包合同》，其在签订合同及履行合同过程中，不具有非法占有合同预付款的目的，未骗取对方财物，不构成合同诈骗罪。其在收取金泰鞋材公司10万元预付款后，因资金链断裂，未能按照合同约定及时全面履行合同，属合同违约行为，依法应适用合同法追究其合同违约责任。
本院认为，上诉人王凌飞容留他人在兴政宾馆311房间吸食毒品，其行为已触犯刑法，构成容留他人吸毒罪。上诉人王凌飞及其辩护人认为上诉人不构成合同诈骗罪的上诉意见和辩护意见，与本院查明的事实及法律规定相符，本院予以采信。一审判决认定上诉人王凌飞构成合同诈骗罪不当，依法应予纠正。一审法院认定上诉人构成容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实充分、定罪量刑准确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持江西省铅山县人民法院（2015）铅刑初字第62号刑事判决第一项中关于对被告人王凌飞犯容留他人吸毒罪的定罪量刑，即被告人王凌飞犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2015年5月7日止。）
撤销江西省铅山县人民法院（2015）铅刑初字第62号刑事判决第一项中关于对被告人王凌飞犯合同诈骗罪的定罪量刑、关于数罪并罚的判决内容和第二项，即一、被告人王凌飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定合并执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币五万五千元；二、被告人王凌飞所得赃款人民币76350元予以继续追缴。
上诉人王凌飞不构成合同诈骗罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 林 敏