江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民二终字第38号
上诉人（原审被告）毛传贤，男，1951年10月20日出生，汉族。
委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西省日升房地产开发有限公司，所在地址宜黄县城南粮路。
法定代表人徐富爱。
委托代理人黄中俊，江西利群律师事务所律师。
委托代理人李建飞，江西利群律师事务所律师。
原审被告毛传贤因与原审原告江西省日升房地产开发有限公司民间借贷一案，前由宜黄县人民法院作出（2012）宜民初字第154号民事判决。毛传贤不服，上诉至本院。本院经审查后，于2013年8月6日作出裁定，撤销宜黄县人民法院（2012）宜民初字第154号民事判决书；将该案发回宜黄县人民法院重审。宜黄县人民法院于2013年8月28日重新立案后，并另行组成合议庭，作出（2013）宜民初字第244号民事判决。毛传贤仍不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：原审被告系江山市星际建筑工程有限公司承建原告“日升•凤凰佳苑”部分商住楼建筑工程的项目负责人。2009年10月24日，原审被告向原审原告借款350000元，约定利率为月利率3%，但被告未支付利息，到2010年10月24日经结算，原审被告欠原审原告的利息为126000元，原审被告重新向原审原告出具了借条，约定为本金476000元，利息不变；今年后原审原告多次要求原审被告归还，原审被告至今未予理睬。为此，要求原审被告归还借款本金476000元，支付自2010年10月24日至2012年7月22日的利息177692元（自2012年7月23日至判决确定的还款之日止的利息按1.7833%据实计算）。
原审被告毛传贤辩称，原审原告诉求无任何依据，理由为：1、原审原告未能提供出借35万元的任何证据；2、原审原告把利息126000元计作本金并重复计息，法院不应支持其诉讼请求；3、这笔借款与工程款已经抵消了，只是没有把借条拿回来。为此，�求依法驳回原审原告诉讼请求。
原审法院经审理查明：原审被告以浙江省江山市星际建筑工程有限公司的名义在原审原告处承建工程，后又以江西省永兴恒达市政工程有限公司的名义在原审原告处承建工程。2010年10月24日原审被告与原审原告的会计人员结算后，原审被告出具了借条1张，内容为“兹有毛传贤欠江西日升房地产开发公司原欠款叁拾伍万元正，2010年10月24日结算利息壹拾贰万陆千元正，合计借款肆拾柒万陆仟元正，月利率叁分，计月息壹万肆仟贰百捌拾元正。此据具借人：毛传贤2010年10月24日”。原审被告出具借条后未归还过借款本金及利息。
根据双方当事人的举证、质证意见，原审法院认为本案当事人的争议焦点如下：
一、本案的案由是民间借贷纠纷还是建设工程合同纠纷。
原审法院认为应是民间借贷纠纷，理由如下：
1、根据《建筑法》第二�六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原审被告分别以浙江省江山市星际建筑工程有限公司、江西省永兴恒达市政工程有限公司的名义在原审原告处承建工程，原审被告不具备承包工程的主体资格。作为发包方的原审原告只与建设单位即被告所挂靠的公司存在建设合同法律关系，原审被告作为建设单位的工作人员不存在与发包单位即本案原审原告形成建设工程合同法律关系。
2、从原审原、被告之间的基础法律关系来分析。首先，从出具借条的主体上分析，原审原告向法庭举证的《借条》系由原审被告亲笔所书写，其中有对2010年10月24日之前利息的结算和之后利息的约定，《借条》的落款为“具借人毛传贤”，并未加盖建设单位的公章，在未得到建设单位及原告认可的情况下，此借条应认定为原审被告所出具的，而非建设单位出具的；其次，从借条的内容上分析，文中未提及到预付工程款，如是预付工程款就不存在利息的计算。从上述两个方面分析来看显然是民间借贷法律关系而非建设工程合同法律关系。如原审原告作为发包方确未与建设单位进行工程结算，也应由建设单位与发包单位进行协商予以解决，而原审被告个人不具有抵消工程款的抗辩权。
3、原审被告也未提供其与原审原告签订的建设工程合同等证据，以证明其个人系承建工程的承建者。
综上所述，本案存在着三个法律关系，即原审原告与原审被告挂靠单位的建设工程合同法律关系、原审被告与其挂靠单位的内部承包或挂靠法律关系、原审原告与原审被告的民间借贷法律关系。通过上述分析可以得出本案的基础法律关系为民间借贷法律纠纷。
二、原审原、被告之间是否存在民间借贷关系的问题。
原审被告对其2010年10月24日出具的借条提出了两种不同的主张。第1种主张，原审被告在（2012）宜民初字第154号一案中辩称：收到原审原告35万元工程款预付款，用于支付工人工资，建设单位在应付的工程款项中已扣除；第2种主张，在本次庭审中提出借条中的借款本金只有15万元。原审原、被告之间曾有多笔借款，2008年5月9日原审原告就借给原审被告50万元，原审被告已经还了35万元，尚欠借款本金为15万元。不仅仅126000元是利息，甚至35万元中的20万元也是利息的主张。
原审法院认为：1、原审被告作为建设单位的工作人员向发包�位或发包单位的相关人员借款的现象，在当前建筑市场上司空见惯，但在正式结算的时候仍然是建设单位与发包单位结算，双方经办人员的相关行为经双方单位予以认可，如不认可其仍应由挂靠单位与发包单位进行协商。本案中，原审被告作为建设单位的负责人于2010年10月24日向原审原告出具的借条，其借款原因可能用于建设工程上也有可能作为其他用途，作为出借人只需履行出借义务，具体借款人如何使用借款是借款人的事。不能因原审被告是建设单位的负责人就将其借款纳入整个工程款的结算中来，这样就混淆了借款与工程款的法律关系。2、原审被告在庭审中陈述：在包工程时与一个聘任的经理联系，平时是和他（夏介仁）老婆徐富爱联系，夏介仁也偶尔管我们。正因为存在这种基础关系，夏介仁才会将原审原告的资金借给原审被告。3、从借条的由来上分析�当原审原告的代理人向原审被告提出“2010年10月24日是如何结算的，在哪里结算？”的问题时，原审被告回答“与（原审）原告公司会计”。既然原审被告是与原审原告的会计进行结算的，那么原审原告就是借款的出借方，也就具有本案原审原告的主体资格。4、原审被告在（2012）宜民初字第154号一案和本案中提供的还款证据中的时间均为2010年10月24日之前。为此，可以看出自2010年10月24日之日起，原审被告未偿还过借款。5、原审被告提出了借款已与其工程款相抵的主张，并为此提供了一张书证，该书证内容为“14#楼到拆架应付85%计231.48万，现已付165万，另外有借款47.6万231.48-165-47.6=18.88万郑正强2010年12月1日”。原审认为，原审被告的主张依法不能成立，因为郑正强只是原审原告单位的职工，在没有原审原告授权的情况下，无权就工程款与原审被告进行结算，原审被�也不是建设工程合同的当事人，在没有建设单位同意的情况下无权以其个人的借款来充抵建设公司的工程款。且一张便条不能作为结算的依据。如文中“另有借款47.6万”与本案借款系同一笔借款的话，更能说明原审被告借了原审原告本金35万元的事实。
综上所述，原审原告与原审被告的民间借贷法律关系成立。
三、借条中的126000元利息是否应计入本金35万元中，以476000元计算利息的问题。
原审原告提出原审被告归还借款本金476000元，支付自2010年10月24日至2012年7月22日的利息177692元（自2012年7月23日至判决确定的还款之日止的利息按1.7833%据实计算）的主张；原审被告提出利息126000元是因原审被告未归还，已成为原审原告合法的收入，应视为新的借贷关系的主张。原审认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，按最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算利息。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。以350000元为基数，按月利率叁分计算得出126000元利息，可推算出是一年的利息，借款350000元的起算点为2009年10月24日。为此，对于原告350000元借款的利息自2009年10月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至被告还款之日止。利随本清。对超出部分的利息不予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规�，一审判决：一、原审被告毛传贤归还原审原告江西省日升房地产开发有限公司本金计人民币350000元（计人民币叁拾伍万元整）。二、原审被告毛传贤给付原审原告江西省日升房地产开发有限公司以人民币350000元为基数按同期银行贷款利率四倍计算自2009年10月24日起至被告毛传贤付清此款时的利息。三、驳回原审原告江西省日升房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10337元，由原审原告江西省日升房地产开发有限公司负担1449.4元，原审被告毛传贤负担8887.6元。
一审宣判后，毛传贤不服判决上诉称：一、一审判决认为本案是民间借贷纠纷而非建设工程合同纠纷，没有事实依据。首先，被上诉人及一审认定的事实中都认可上诉人挂靠浙江省江山市星际建筑工程有限公司和江西省永兴恒达市政工程有限公司承建被上诉人的工程，上诉人是实际施工人（项目经�），挂靠具有资质的建设施工单位施工虽然违反法律及法规的规定，建设工程施工合同无效，但不能否认实际施工者的施工行为。其次，既然是挂靠公司施工，作为实际施工人有权代表施工单位领取工程款，事实上被上诉人直接支付给上诉人的工程款就达200多万元，施工单位对此也完全认可。上诉人与被上诉人除了施工关系之外没有其他往来。如果没有施工关系被上诉人会借钱给上诉人吗？上诉人也根本无需向被上诉人借款。二、一审认定本案为民间借贷纠纷是错误的。作为民间借贷纠纷被上诉人是何时将钱借给上诉人的一审根本没有查清，一审判决采取利息计算的时间推算借款的时间地完全错误的。在第一次开庭时被上诉人提出了35万元分别是在2008年9月16日借了30万元和2009年10月3日借了5万元给上诉人，出示了银行汇款凭证，而上诉人提供了2009年8月6日和2010年3月22日归还被上诉人借款364275元和5万元的汇款凭证，证明借款已还清的事实。被上诉人在本次开庭时没有提供35万元借给上诉人的交付借款凭证，而最高法院相关规定民间借贷应提供交付借款的凭证，被上诉人连什么时间借给上诉人35万元的都不清楚。因此，一审认定借款35万元的事实是错误的。三、上诉人因工程资金需要向被上诉人借过款，所借款项全部用于工程建设。由于双方没有对工程款进行结算，被上诉人依据其中的一张工程欠条起诉不符合法律规定，也无法查清全部事实。综上，一审判决没有事实依据，判决上诉人归还被上诉人借款本金35万元及利息是错误的，本案应为工程款结算纠纷。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任。
被上诉人江西省日升房地产开发有限公司没有答辩。
二审经审理查明，上诉人毛传贤除对一审认定的借款时间有异议外，�原审查明的其它事实没有异议，且有相关证据佐证，本院应予认定。
本案争议的问题：
一、本案法律关系是民间借贷还是建筑工程合同纠纷
本院认为，原审原告江西省日升房地产开发有限公司一审诉讼请求是要求原审被告毛传贤归还借款及利息，并提供了毛传贤出具的借条；而作为原告被告的毛传贤并不否认，仅是提出原审原告尚欠其工程款没有结算等抗辩，但并没有提出反诉。基于，原审法院将本案定性为民间借贷正确。
二、本案的被上诉人是否支付了借款
本院认为，对于存在借贷关系及借贷内容等事实，依法应由出借人承担举证责任。本案中，被上诉人江西省日升房地产开发有限公司人不仅提供了上诉人亲笔书写的借条，还提供了相应的银行汇款支付凭证等；上诉人毛传贤虽然提供了2009年8月6日和2010年3月22日归还被上诉人借款364275元和5万元的汇款凭�，但与其2010年10月24日为被上诉人出具的借条时间并不吻合，结合上诉人在（2012）宜民初字第154号一案中辩称“收到原审原告35万元工程款预付款，用于支付工人工资，建设单位在应付的工程款项中已扣除”等情况分析，可以确认双方存在借贷关系及出借方已支付了借款的事实。
三、本案的处理结果是否应以工程结算为依据
本院认为，本案的法律关系为民间借贷，而上诉人毛传贤提出抗辩的法律关系为建筑工程合同纠纷，二者之间并没有必然的关联，至目前为止该工程并没有最终结算。因此，彼此间没有债的抵消情形，本案的处理无需以该工程结算为依据。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10337元，由上诉人毛传贤负担。
�判决为终审判决。
审判长 王明华
审判员 黄玲玲
审判员 周 昊
二〇一四年六月三十日
书记员 黄 欢