河北省景县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民一初字第763号
原告：马全中。
委托代理人：葛宝，景县景华法律服务所法律工作者。
被告：张鹏。
委托代理人：刘文国，景县景州法律服务所法律工作者。
原告马全中与被告张鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月18日以简易程序立案受理，后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马全中及其委托代理人葛宝、被告张鹏及其委托代理人刘文国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年7月份，被告联系原告到被告承包的景县怡景花园附近的工地去干活。2013年8月18日上午，原告在干活时，不慎从高处掉落摔伤。后在德州市人民医院住院治疗，经诊断为右侧股骨干骨折。此事故经与被告多次协商，但被告对原告的损失拒不赔偿。特起诉至法院，请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费38412元、伤残赔偿金36408元、二次手术费8000元、误工费11250元、护理费4500元、营养费2700元、住院伙食补助费950元、交通费500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金10000元，共计114820元。
被告辩称：原告是在被告手中承揽的该工程，被告不是雇主，原告也不是雇员。原告要求被告承担赔偿义务没有法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
根据原告的起诉状和被告答辩意见，合议庭确认本案的焦点问题是：1、原、被告之间是什么关系；2、原告有哪些损失，责任应如何承担。
原告围绕第一个焦点问题陈述并举证如下：2013年7月份，原告到被告承包的景县怡景花园南门工地干活时摔伤。该工程系被告雇佣原告到其承揽的工地干活，所以原、被告属于雇佣关系。
向法庭提交的证据有：1、署名车小铁、关某的书面证明各一份。2、证人关某的出庭证言，其主要内容是，我与原告马全中是一个村的，2013年8月份，原告叫我跟他干活去，在怡景花园南门盖楼，每天100元钱。我问“给谁干活？谁开工资？”。马全中说“给张鹏干活，张鹏开工资。”后来我就跟原告一起干活去了，干了大约一个多月，马全中在二楼楼梯处拆板子时，从二楼楼梯摔下来了。马全中摔着后我就不干了。我的工资已经结了，是在马全中手中领的工资。3、证人车小铁的出庭证言，其主要内容是，大约2013年夏天的时候，原告介绍我去商贸城对过盖楼，每天100元。我干了二十多天就不干了。我的工资是在马全中手中领的。
被告围绕第一个焦点问题陈述并发表如下质证意见：原告所称原、被告是雇佣关系不是事实。2013年夏天，原告通过王某在被告手中承揽的该工程，大约是150平方米的工程，总计工程款（清工）是5万多元，目前被告尚欠原告4000元工程款。原、被告口头约定后，原告自行召集的工人，对该工程进行施工，雇的谁，每天开工资多少钱，被告均不知道。由于原告的摔伤，工程没有干完，后又转给纪小亮，从马全中总工程款里结算的纪小亮的工程款，所以被告认为这是一种分包性质的关系，并不是雇佣关系。对两位证人的当庭证言，说是给张鹏干的活有意见，说的在马全中手里领的工资没有意见。证人的证言能够反映的事实是这几个工人根本不认识张鹏，是马全中召集起来后，通过马全中说给谁干活，这几个工人就认为给谁干活。证人的证言所表达的意思，取决于马全中的意志，马全中说是谁就是谁，不能客观真实的反映事实，用他们的证言，来确认雇佣关系，不能成立，被告不予认可。
被告提交的证据有证人王某的出庭证言。其主要内容是，2013年7月份，我设计的怡景花园南门口沿街面二层小楼是由张鹏大包的工程，马全中包的清工。2013年7月20号开始开工，清工价格是我和马全中协商的，包括设备、人工费，主体里外装修计52500元，后因破拆东邻的混凝土檐子，增加到55000元（包括：拉钢筋、外运杂土）。8月20号以后，马全中摔伤，工地停工，纪小亮承包了后期工程，通过协商后，15000元定价，我通知的马全中，他同意后，纪小亮把后期工程干到竣工。最后结算时，马全中、纪小亮、张鹏、我四人在场，从马全中工程款中扣除15000元付给纪小亮，此账转到张鹏手中，张鹏给纪小亮打的欠条。由于当时，工程催的紧，具体细节没有来得及写，所以没签书面合同。
原告对被告提供的证人王某的证言的真实性及与本案的关联性均提出异议，按照证人的当庭陈述，其在2013年年底至2014年秋，为被告张鹏担任技术员，而其又表示在为马全中介绍该工程时，已经在为张鹏担任技术员，其证言前后矛盾。根据证人的证言内容，其只不过与马全中协商过该工程款的价格，至于马全中与张鹏之间是否形成了分包关系即原告向证人发问的是以包工头的身份还是工人的身份在工地上干活，证人明确的表示不清楚，所以该证人证言并不能够证实被告的主张，不能够作为定案的依据。
原告围绕第二个焦点问题陈述并举证如下：原告受伤以后，到德州市人民医院住院治疗，住院19天，花医疗费38412元。在病情稳定后，经德州市德宏司法鉴定中心鉴定，原告所受伤构成九级伤残，误工期为300天、护理期120天、营养期为90天、二次手术费8000元。结合该鉴定原告的全部损失包括：医药费38412元、伤残赔偿金按农村居民的纯收入9102元乘以20年乘伤残系数为36408元、误工费按农民每天37.5元／天乘以300天为11250元、护理费37.5元／天乘以120天为4500元、营养费按每天30元乘以90天为2700元、住院伙食补助费50元／天乘以19天为950元、交通费500元、鉴定费2100元，原告受伤给原告造成了极大的精神伤害，故主张精神损害抚慰金10000元，以上共计损失为114820元。由于原告受雇于被告，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应当由雇主承担赔偿责任，所以以上原告的损失应当由被告承担全部赔偿责任。
提交的证据有：德州市人民医院诊断证明书一份、德州市人民医院住院病历一份、德州市人民医院住院收费票据一份、原告住院期间的用药清单一份、德州德宏司法鉴定中心司法鉴定书一份、鉴定费票据一份。
被告围绕第二个焦点问题陈述并发表如下质证意见：对原告提交的德州市德宏司法鉴定中心出具的鉴定书有异议，由于不是在法院组织下双方协商的，被告不予认可；对于其他的证据的真实性没有异议，但对联性提出异议。由于原、被告并非雇佣关系，所以原告造成的损失与被告无关。
对证据的认证意见：对原告提供的证人关某、车小铁的证明及证言，因通过二证人陈述，二人之前并不认识被告，均是通过原告介绍并听原告说是为被告张鹏去工地干活的，且二人均证实工资是从原告手中领取而并非从被告处领取，故对二证人所说的是从马全中手中领取工资予以采信，对证明中所说是给张鹏干的活不予采信；对被告提供的证人王某的证言，因证人王某既当过原告的技术员又是被告的技术员，且是原、被告之间的介绍人，清工价格是由其与马全中协商的，原告虽对其证言提出异议，但没有提供相反证据予以证明，故对王某证言予以采信；被告对原告提交的德州市德宏司法鉴定中心司法鉴定书提出异议，认为不是双方当事人协商的鉴定机构，被告对该鉴定书不予认可。被告虽对该鉴定书提出异议但未提供证据及事实和理由予以反驳，故对该鉴定书予以确认；被告对原告提供的其他证据的真实性没有异议，本院予以确认、采信。
经审理查明：2013年7月份，房主周大红建怡景花园南门口沿街面二层小楼，被告张鹏以包工包料的形式承包了该工程。经王某介绍，被告张鹏将工程以包清工的形式分包给原告马全中。后原告招集了七、八个人一起开始施工。2013年8月18日上午原告马全中与工人一起拆楼梯模板时，不慎从二楼楼梯摔下来。原告受伤后被送往德州市人民医院住院治疗，住院19天，花医疗费38412元。原告伤情经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，误工期为300天、护理期120天、营养期90天、二次手术费8000元。花鉴定费2100元。
本院认为：公民的生命、健康权依法应当受到保护。被告张鹏认为由于原、被告并非雇佣关系，所以原告造成的损失与被告无关。经本院审理查明，被告张鹏将房屋建筑施工工程以包清工的形式分包给了原告马全中，故对其认为原、被告之间不是雇佣关系的意见予以采纳。原告马全中明知自己不具备任何安全生产条件而承包了该工程并招集人员进行施工，留下了事故隐患，且在拆除楼梯模板时对自身安全亦未尽到安全注意义务，也未采取安全措施，对事故的发生存在过错，应当负相应的过错责任。原、被告之间虽不是雇佣关系，但被告张鹏将该工程分包给不具备安全生产条件的原告马全中，在施工过程中亦未尽到安全监管、未采取安全措施，被告张鹏存在过错，对原告马全中的损失负相应的过错责任。故对被告认为原告的损失与被告无关，被告不应承担赔偿责任的主张不予采纳。根据原、被告各自的过错程度，酌情确定双方共同承担事故责任，以各为50%为宜。原告住院19天，其住院伙食补助费为50元／天×19天＝950元；原告误工费按上年度农村居民人均年纯收入标准计算为24.9元／天×300天＝7470元；护理费按上年度农村居民人均年纯收入标准计算为24.9元／天×120天＝2988元；营养费为30元／天×90天＝2700元；经鉴定原告伤情构成九级伤残，伤残赔偿金为9102元×20年×20%＝36408元；原告主张交通费500元，未提供交通费票据予以证实，但原告住院、出院交通费是必然会发生的费用，本院酌定交通费为200元；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元，本案中原告伤情构成了九级伤残，身体和精神上均承受了很大的伤害，根据原、被告的过错程度，本院酌定原告的精神损害抚慰金为5000元。综上所述，原告的损失有：医疗费38412元、二次手术费8000元、住院伙食补助费950元、误工费7470元、护理费2988元、营养费2700元、伤残赔偿金36408元、交通费200元、鉴定费2100元，共计99228元。被告按责任比例应赔偿原告损失为99228元×50%＝49614元，被告应赔偿原告精神损害抚慰金5000元，共计54614元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告张鹏赔偿原告马全中各项损失共计54614元，于本判决生效之日起十五日内履行；
二、驳回原告马全中的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费874元，由原告马全中负担437元，被告张鹏负担437元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判长 朱金池
审判员 陈琳琳
审判员 王丽妍
二〇一五年一月二十三日
书记员 王文艳