江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）锡刑二终字第0031号
原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）承某。2012年12月8日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同月14日被取保候审。
辩护人费凌云，江苏神阙律师事务所律师。
原审被告人廉某。2012年12月8日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同月21日被取保候审。
无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控原审被告人廉某、承某犯徇私枉法罪一案，于2014年1月29日作出（2013）锡法刑二初字第0239号刑事判决。原审被告人承某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员杨国华出庭履行职务。上诉人承某及其辩护人费凌云出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月26日，无锡市锡山区国家税务局（以下简称锡山国税局）稽查局根据无锡市国税局移交的线索，对顾某丙虚开增值税专用发票一案中涉及的蔡某乙、杨某进行调查。
2011年7月28日，被告人廉某受无锡市公安局锡山分局经侦大队（以下简称经侦大队）安排，提前介入蔡某乙、杨某涉嫌虚开增值税专用发票犯罪一案。锡山国税局稽查人员张某将案源材料即顾某丙的笔录及顾某丙签字确认的虚开明细交给被告人廉某。当天，蔡某乙、杨某被带至无锡市公安局锡山分局YY商贸物流城派出所审查。YY商贸物流城派出所安排被告人承某与被告人廉某联合办案，被告人廉某将锡山国税局移交的案源材料交给被告人承某。在派出所，锡山国税局工作人员及被告人廉某、承某分别对蔡某乙、杨某进行了询问。杨某向锡山国税局工作人员及被告人廉某、承某均交代了通过蔡某乙的介绍，为其经营的某公司（以下简称YY公司）虚开销货单位为顾某丙经营的某有限公司（以下简称XX公司）的增值税专用发票5份（涉及虚开税额49275.98元）。蔡某乙向锡山国税局工作人员及被告人廉某、承某均交代了介绍杨某为YY公司虚开销货单位为顾某丙经营的XX公司的增值税专用发票5份（涉及虚开税额49275.98元）的事实。
2011年7月29日上午，蔡某乙的丈夫丁某委托他人向被告人廉某送现金1万元，请求廉某对蔡某乙予以关照。当天，被告人廉某、承某对蔡某乙进行审查时，蔡某乙交代了介绍杨某虚开5份增值税专用发票及介绍某有限公司（以下简称ZZ公司）、某有限公司（以下简称SS公司）等公司虚开的事实。被告人廉某、承某未如实记录蔡某乙供述的介绍SS公司及ZZ公司虚开的事实，仅记录了介绍杨某虚开5份增值税专用发票的犯罪事实，且在没有出示涉案增值税专用发票的情况下，在笔录中记录为“出示发票”。
2011年7月29日上午，锡山国税局张某、朱某整理蔡某乙虚开一案时，发现蔡某乙介绍杨某虚开的发票应该有6份，遂再次到江南商贸物流城派出所询问蔡某乙。朱某告诉被告人廉某，蔡某乙为杨某介绍虚开的案件中遗漏了1份发票（发票号码为16370199），需要补做材料。被告人廉某明知蔡某乙在YY公司虚开一案中还涉及其他犯罪事实，未对遗漏的事实进行侦查。
2011年7月29日，被告人廉某、承某对蔡某乙、杨某一案集体通案时，仅将蔡某乙介绍杨某虚开5份增值税专用发票，涉及虚开税额49275.98元的事实予以汇报。据此，无锡市公安局锡山分局对该案立案侦查，并对蔡某乙、杨某采取取保候审的强制措施。
2011年8月18日，锡山国税局对杨某经营的YY公司虚开增值税专用发票6份，涉及虚开税额58001.82元的违法事实作出处罚，后被告人承某从杨某处调取该份行政处罚决定书并装入刑事侦查案卷。
2011年8月中旬，丁某及蔡某乙宴请被告人廉某等人，请求廉某对蔡某乙虚开增值税专业发票一案予以关照。
2011年8月底，丁某及蔡某乙宴请被告人廉某、承某等人，请求廉某、承某对蔡某乙虚开增值税专用发票罪一案予以关照，并送给廉某、承某各5条中华香烟，廉某当场将香烟转送给其他人。
因蔡某乙一案中涉及到蔡某乙为SS公司介绍虚开的情况，2011年11月5日，被告人廉某、承某在丁某的陪同下至江苏省淮安市出差。两被告人至淮安市盱眙工商行政管理局调取了SS公司的工商登记，工商登记显示SS公司系在业状态。被告人廉某向被告人承某提出，由于工商登记上的电话打不通，回去汇报就说已经找不到SS公司了，承某表示同意。
2011年11月25日，被告人廉某、承某明知蔡某乙、杨某有遗漏的犯罪事实，仍仅将蔡某乙、杨某涉嫌虚开5份增值税专用发票，涉及虚开税额49275.98元的犯罪事实向无锡市锡山区人民检察院（以下简称锡山检察院）移送审查起诉，且未将锡山国税局移交的案源材料即顾某丙的笔录及顾某丙签字确认的虚开明细及SS公司的工商登记装入案卷。
2011年11月28日，锡山检察院审查后认为，杨某、蔡某乙涉嫌虚开增值税专用发票一案事实不清，将该案退回公安机关补充侦查。
2012年1月5日，被告人廉某、承某对顾某丙进行询问，顾某丙表示其通过蔡某乙共向YY公司虚开6份增值税专用发票；次日，被告人廉某、承某向蔡某乙、杨某询问，蔡某乙、杨某两人均表示发票号码为16370199的第6份发票有真实货物往来，被告人廉某、承某遂结束补充侦查，并于2012年2月26日再次将蔡某乙、杨某涉嫌虚开5份增值税专用发票的事实向锡山检察院移送审查起诉。2012年2月，蔡某乙、杨某被锡山检察院决定不起诉。
2012年6月2日，被告人廉某将丁某委托他人给廉的1万元现金上交至510廉政账户。
2012年6月29日，无锡市公安局锡山分局再次对蔡某乙涉嫌虚开增值税专用发票罪立案侦查，后以蔡某乙涉嫌为YY公司介绍虚开6份增值税专用发票（涉税额58001.82元）的犯罪事实向锡山检察院移送审查起诉。2012年8月31日，原审法院作出（2012）锡法刑二初字第0165号判决，判处蔡某乙有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十六万元。
2012年11月29日，无锡市公安局锡山分局第三次对蔡某乙涉嫌虚开增值税专用发票罪立案侦查，后以蔡某乙为ZZ公司介绍虚开3份（涉税额24649.65元）、为SS公司介绍虚开7份（涉税额80178.58元）增值税专用发票的犯罪事实向锡山检察院移送审查起诉。2013年4月28日，原审法院作出（2013）锡法刑二初字第0120号判决，判处蔡某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元，并撤销（2012）锡法刑二初字第0165号判决书对蔡某乙宣告缓刑三年的执行方式，与原犯虚开增值税专用发票罪判处的有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
一审庭审后，被告人廉某、承某均向原审法院提交自愿认罪及请求从轻处罚的申请，表示庭审中因压力较大，故对部分事实有所推诿，现自愿认罪，请求对其从轻处罚。
上述事实，原审判决有无锡市公安局锡山分局出具的无锡市公安局干部履历表、国家公务员任免审批表，江苏省公安厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局关于印发《涉税案件移送管理办法》的通知，公安机关办理刑事案件程序规定（修正），证人顾某甲、李某甲、张某、朱某、是某、顾某乙、黄某、蔡某甲、周某、孙某、华某、蔡某乙、丁某、杨某、李某乙、顾某丙、汪某的证言，锡山国税局出具的询问（调查）笔录及2009年焊管进项发票明细表，锡山国税局出具的税务处理决定书、税务行政处罚决定书、无锡市税收电子缴款凭证，江苏某股份有限公司出具的某大酒店的账单，淮安市盱眙工商行政管理局出具的工商登记，中国工商银行现金存款凭证，无锡市公安局锡山分局出具的呈请立案报告书、集体通案记载表、起诉意见书，锡山检察院出具的无锡市公安局锡山分局起诉意见书、补充侦查报告书、刑事案件侦查卷宗，无锡市公安局锡山分局提供的锡山检察院不起诉决定书，无锡市公安局锡山分局出具的立案决定书、起诉意见书，锡山检察院出具的起诉书，原审法院刑事判决书，被告人廉某、承某的供述及自愿认罪申请等证据证实。
原审法院认为：被告人廉某、承某身为司法工作人员徇私、徇情枉法，在办理刑事案件过程中，采取伪造、隐匿等隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的犯罪分子受较轻的追诉，其行为均已经构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，被告人承某所起作用略小于被告人廉某，可对承某酌情从轻处罚。被告人廉某、承某虽在庭审中均对自己的行为有所推诿，但庭审后经过反思能够及时认罪，有一定的悔罪表现。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，以徇私枉法罪，分别判处被告人廉某有期徒刑一年，缓刑一年，被告人承某有期徒刑九个月，缓刑一年。
上诉人承某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、承某主观上没有徇私枉法的故意；2、承某虽然有违规、失职行为，但客观上没有徇私枉法的犯罪行为，不应承担徇私枉法的刑事责任。原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告承某无罪。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为，原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决所列证据予以确认。
二审庭审中，上诉人承某对锡山国税局工作人员张某、朱某的证言提出异议，认为2011年7月29日蔡某乙已交代介绍虚开第6份发票的事实没有交代材料印证，同时表示对于其他证据没有异议。经查，张某、朱某的证言证实，2011年7月29日发现蔡某乙介绍虚开的发票有6份后，曾打电话告知廉某，并至派出所向蔡某乙进行调查，蔡某乙承认了虚开第6份发票的情况。蔡某乙在证言中陈述了张某、朱某找其就第6份发票进行调查，其承认该份发票也是虚开的情况。原审被告人廉某也供述了国税局工作人员告知其虚开的有6份发票并补做材料的情况。上述证据可相互印证，应予采纳。且原审判决并未认定国税局工作人员将蔡某乙承认虚开第6份发票的材料交给廉某与承某。故上诉人承某的此项异议不能成立。
本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：原审判决认定上诉人承某、原审被告人廉某犯徇私枉法罪的事实清楚、适用法律正确，量刑符合法律规定，诉讼程序合法。
关于上诉人承某提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、上诉人承某承认2011年7月廉某向其交代案情时，给了其一份顾某丙在国税局做的笔录及确认虚开发票的明细，该笔录与明细都反映了蔡某乙除介绍虚开给杨某的YY公司增值税专用发票之外，还涉嫌虚开给SS公司等多家单位。顾某丙的笔录及虚开发票明细，印证了2011年7月26日，顾某丙确已供述蔡某乙介绍YY公司等数家单位到其公司虚开增值税专用发票的事实。
2、锡山国税局出具的税务处理决定书、税务行政处罚决定书均证实蔡某乙介绍YY公司虚开的发票系6份。承某供述其看到处罚决定书后，发现税务机关处罚的是6份发票，而其与廉某仅查了5份发票，就征询廉某的意见。廉某称：“国税如何处理我们不懂的，有些不是虚开的他们也可以处罚的，装进去好了，没事的。”其就将该处罚决定书装入了案卷，未进一步侦查即将案件移交给锡山检察院。
3、证人顾某丙的证言及廉某、承某于2012年1月5日向顾某丙所作询问笔录，以及廉某、承某的供述，证实因税务行政处罚决定书上涉及6张发票，而廉某、承某侦查的情况只涉及5份发票，案件被锡山检察院退查后，承某问廉某如何处理，廉某说：“我们再去找蔡某乙、杨某谈，随便他们自己怎么讲。他们怎么讲，我们就怎么记。”承某与廉某在2012年1月5日找顾某丙进行调查，顾某丙供述了其经蔡某乙介绍，虚开给YY公司6份发票的事实后，承某与廉某又于次日找蔡某乙和杨某做了笔录，蔡某乙和杨某说第6份发票有真实货物往来，承某与廉某即未再追问，并结束补充侦查，于2012年2月26日再次将蔡某乙、杨某涉嫌虚开5份增值税专用发票的事实移送锡山检察院审查起诉。
4、承某还供述因为顾某丙的笔录和虚开发票明细上也涉及到蔡某乙介绍虚开6张发票给杨某以及其它单位，其问廉某如何处理，廉某让其不要将上述锡山国税局移交的案源材料及至盱眙工商局调取SS公司的工商登记材料放入案卷，其就未将上述材料装入卷宗，隐匿了证据。相关卷宗材料可与之相印证。
5、承某在办案期间接受了蔡某乙夫妇的吃请和赠送的香烟。
6、一审庭审后，上诉人承某向法庭提交了自愿认罪的书面材料，表示自愿认罪。
上述相关证据和事实证明上诉人承某对于蔡某乙介绍YY公司虚开的增值税专用发票为6份，蔡某乙还涉嫌为SS公司、ZZ公司虚开增值税专用发票是明知的，但其仍与廉某共同采用隐匿证据、故意包庇等手段，使蔡某乙的部分犯罪事实没有受到立案、侦查、起诉、审判，其行为性质已不仅仅是违规或工作失责，而是已符合徇私枉法罪的构成要件。
综上，上诉人承某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省无锡市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范莉
代理审判员 华栋
代理审判员 陆启
二〇一四年五月九日
书 记 员 蒋剑
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；