西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终265号
上诉人（原审原告）：李玉婵，女，1988年5月18日出生，汉族，无业，现住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：许著货，海南中海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏鑫誉医药发展有限公司，住所地西藏自治区拉萨市宇拓路4号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王恩强，该公司经理。
委托诉讼代理人：平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司，住所地西藏自治区拉萨市宇拓路10号，统一社会信用代码×××。
负责人：王恩强，该公司经理。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人李玉婵因与被上诉人西藏鑫誉医药发展有限公司（以下简称鑫誉公司）、西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司（鑫誉公司第二分公司）产品销售者责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人李玉婵的委托诉讼代理人许著货，二被上诉人的共同委托诉讼代理人连双雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉婵上诉请求：1.撤销拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1630号民事判决；2.依法改判支持李玉婵一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决重要事实认定错误。一审判决认为本案的核心争议焦点为本案涉案产品的性质，是错误的。（1）一审法院忽略了涉案产品曾经是经过行政审批部门批准的，以食品生产方式生产涉案产品的事实。（2）从一审涉案产品包装标签上标注的”藏卫食准字（2006）第19号”也足以确认生产企业西藏神福药材开发有限公司是以曾经批准的生产食品工艺生产的事实。因为一审涉案产品包装标签上没有任何其他应该执行的合法标准。（3）《中华人民共和国食品安全法》第五条规定：”国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，组织开展食品安全风险监测和风险评估，会同国务院食品药品监督管理部门制定并公布食品安全国家标准。”涉案产品早在2006年已经被卫生行政部门批准定性为”藏卫食准字（2006）第19号”普通食品，而非一审法院审理认定涉案产品的性质。（4）综上事实，本案涉案产品是用非食品原料（冬虫夏草）生产的食品。2.一审判决适用法律错误。（1）一审判决在认定重要事实错误的情况下作出判决有失公允。（2）一审判决认为涉案产品实质为冬虫夏草，性质为中药材，更足以认定涉案产品是用非食品原料生产的食品。违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止性规定”（一）用非食品原料生产的食品”。（3）一审判决对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致，在专业认知范围内不能够予以合理说明，一审判决明显是置法律规定于不顾。
鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司共同答辩称，一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由为：一、退货应当符合《消费者权益保护法》第24条的规定，在符合以上规定的情况下，也应当由上诉人退货在先，退款在后；本案中，上诉人主张退货的情形并不符合法律规定的条件，同时也并未退货，其主张退款的诉请不应当得到法律的支持。二、要求赔偿损失的前提在于消费者因购买和使用产品构成损害，本案中并没有证据证明上诉人因涉案产品产生损害，其主张不应支持。三、被上诉人生产或销售的产品为冬虫夏草，并非普通食品，不符合《食品安全法》中所定义的食品的范围。上诉人以不符合食品安全国家强制标准，并请求按照《中华人民共和国食品安全法》的规定判令被上诉人退还商品价款并赔偿损失没有依据，不应支持。四、消费者权益保护法明确规定了消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务适用该法，本案中根据一审中被上诉人所提交的相关证据表明上诉人并非因生活消费需要而购买，在本次购买行为过程中，不属于法定”消费者”的身份，不应当适用食品安全法和消费者权益保护法。
李玉婵向一审法院起诉请求：1.判令鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司退还购物款31900元；2.判令鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司依据食品安全法赔偿财产损失319000元；3.鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月29日，李玉婵在鑫誉公司第二分公司经营的药店花费31900元购买了10盒产品，每盒单价3190元，购物款以银行刷卡形式支付。鑫誉公司第二分公司出具了销售方名称为该分公司的发票，发票载明货物名称为”西藏那曲纯虫草胶囊”。涉案产品包装上标注该产品的基本情况：成分为100%纯西藏野生冬虫夏草；规格为每粒胶囊含纯野生虫草0.22克；食用方法为每日1次，空腹一次2粒；保质期为18个月；批号为藏卫食准字(2006)第19号；生产厂家为西藏神福药材开发有限公司。鑫誉公司营业执照载明鑫誉公司的经营范围包括冬虫夏草、藏红花的销售，涉案产品标注的藏卫食准字(2006)第19号标号已于2009年8月14日过期失效（即藏卫食证字2006第540000-000019号卫生许可证号码）。在案件审理过程中，根据鑫誉公司的申请，一审法院追加鑫誉公司第二分公司为本案的被告。为查明案件事实，一审法院于2016年11月25日向拉萨市食品药品监督管理局送达了《调取证据函》，要求调取本案李玉婵因本案事由向该局投诉的相关记录及其他材料，但该局以调查未结束为由未向该院提供。为确定涉案产品的性质，该院于2016年11月25日向拉萨市食品药品监督管理局送达了《协助确认函》，要求该局对涉案的产品进行定性，该局回复称”从举报人邮寄该局的涉案产品图片看，该产品标示的成分为100%纯西藏野生冬虫夏草；经对涉案企业西藏神福药材开发有限公司负责人询问调查，该负责人称其西藏那曲纯虫草胶囊产品是将纯虫草打成粉后装入胶囊的，并称根据国家食品药品监督管理总局等相关部门的提示，冬虫夏草属于中药材，不属于食药两用物质。一审法院认为，本案的核心争议焦点为本案涉案产品的性质，即涉案产品是否为《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所界定的食品，该条规定”食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。根据拉萨市食品药品监督管理局关于涉案产品性质的回复，结合双方当事人的陈述，参照产品成分说明，该院综合审查后认为，涉案产品实质为粉末状冬虫夏草，鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司销售的该粉末状冬虫夏草，虽然改变了冬虫夏草的物理形态，并装入了胶囊，但产品的化学成分并未发生变化。该产品包装上注明的配料仅为冬虫夏草，可见该产品为单一的冬虫夏草产品，并非以冬虫夏草为原料的普通食品，更不是通常意义上的普通食品。根据卫生部等部门的文件精神，可知冬虫夏草不得作为普通食品原料使用，也不属于按照传统的食药两用物品，而是中药材。同时，冬虫夏草作为青藏地区较为珍贵的地方特产或者中药材，其药用价值或者治疗价值在全国具有较高的知名度，消费者购买冬虫夏草或该类产品，多出于药用或治疗目的的考虑，并非是出于满足基本饮食需要。因此可以确定本案涉案的冬虫夏草产品不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所定义的食品。鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司提供的营业执照经营范围载明国家工商行政机关允许鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司进行冬虫夏草和藏红花的销售，无证据证明冬虫夏草的销售被相关法律所禁止。涉案产品标注的藏卫食准字(2006)第19号标号[即藏卫食证字（2006）第540000-000019号卫生许可证标号]已于2009年8月14日过期失效，李玉婵将该过期标号作为认定产品性质的唯一依据，抛开产品的其他性质，认为鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司销售的产品是以冬虫夏草作为普通食品原料生产的普通食品，无法达到李玉婵的证明目的。在中药材产品标注过期食品卫生许可证标号及进行其他包装的行为如涉嫌侵害消费者权益，不在本案审查范围内。李玉婵在本案中主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司退还购物款并赔偿财产损失319000元。一审法院审查后认为，本案双方并未对买卖合同本身的效力等事项提出任何主张，亦未提出相关的消费欺诈主张，相关职能部门未对李玉婵的投诉做出反馈、未对涉案产品进行定性并进行处理，一审法院审查后认为涉案产品为单一的粉末状冬虫夏草，不受法律禁止，故一审法院认为李玉婵要求退款的诉请缺乏法律依据。根据该条法律第二款规定”生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，本案中一审法院认为涉案产品并非普通食品，不适用上述法律条款调整，并且本案中李玉婵要求赔偿的是财产损失，李玉婵提交的证据不足以证明自己受到了财产损失，也未证明李玉婵购买、食用该产品给自己造成严重的损害，因此要求鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司赔偿财产损失319000元诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司在本案中主张李玉婵不具有消费者身份，且认为李玉婵是职业打假人，存在通过该类诉讼牟利的情况。一审法院认为，根据本案查明的事实，可以确定双方认可李玉婵购买本案产品的事实，且无证据证明李玉婵购买产品后进行了再次销售或生产经营，亦无其他证据及规定否认李玉婵的消费者身份，鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司所提交的证据无法证明李玉婵是职业打假人且存在通过该类诉讼牟利的情况，亦没有提交充足的证据及规范性文件对该类情况不应得到法院支持进行证明，因此对鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司的该项主张不予采纳。综上所述，一审法院认为涉案的产品实质为冬虫夏草，性质为中药材，李玉婵提交的证据不能证明鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司所售产品属于《中华人民共和国食品安全法》所界定的食品，也无法证明鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司作为销售者明知涉案产品不符合食品安全标准仍然销售的事实，也无证据证明其受到了财产损失。李玉婵以鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司销售明知不符合食品安全标准的食品，要求退还购物款以及赔偿财产损失319000的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条、第九十条规定，判决如下：驳回李玉婵的全部诉讼请求。案件受理费6563.5元，由李玉婵负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案能否适用《中华人民共和国食品安全法》？2.上诉人李玉婵是否属于消费者身份？现分析如下：
一、关于本案是否适用《中华人民共和国食品安全法》的问题。
上诉人李玉婵认为，冬虫夏草属于中药材，被上诉人鑫誉公司第二分公司将其作为食品出售违反了《中华人民共和国食品安全法》，应承担相应法律责任；被上诉人鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司则认为，涉案产品为冬虫夏草，并非普通食品，不符合食品安全法中所定义的食品的范围，不适用食品安全法。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款的规定，从事食品生产（即食品生产和加工）经营（即食品销售和餐饮服务）活动应当遵守《中华人民共和国食品安全法》。本案中，涉案产品上标注的批号为”藏卫食准字（2006）第19号”，据此可以证明被上诉人鑫誉公司第二分公司系将涉案产品”西藏那曲纯虫草胶囊”作为食品进行销售的，属于《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款规定的食品销售行为，故应当遵守《中华人民共和国食品安全法》相关规定。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款、第三十四条第一项、第三十五条第一款的规定，食品生产经营应当符合食品安全标准，禁止生产经营”用非食品原料生产的食品”等不符合食品安全标准的食品，从事食品生产、食品销售应当依法取得许可。本案中，拉萨市食品药品监督管理局出具的《情况说明》及附件《国家食品药品监督管理总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》可以证明冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品中砷含量为4.4～9.9mg/kg,超出了保健食品国家安全标准中的砷含量值1.0mg/kg；同时，涉案产品所使用的批号为”藏卫食准字（2006）第19号”已于2009年8月14日过期失效，属于未经许可而生产的产品。据此可以认定被上诉人鑫誉公司第二分公司将涉案产品”西藏那曲纯虫草胶囊”作为食品进行销售的行为违反了上述法律规定，应依法承担法律责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第四项的规定，上诉人李玉婵有权请求被上诉人鑫誉公司第二分公司退还购物款31900元，上诉人李玉婵的该项上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任应由公司承担。被上诉人鑫誉公司第二分公司系被上诉人鑫誉公司依法设立的分公司，故被上诉人鑫誉公司第二分公司无退还能力时应由被上诉人鑫誉公司承担上述退还责任。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，被上诉人鑫誉公司第二分公司作为专业医药公司，应当知道虫草胶囊不符合食品安全标准，但仍作为食品进行销售，应认定为”经营明知是不符合食品安全标准的食品”，上诉人李玉婵依法有权请求被上诉人鑫誉公司第二分公司支付损失三倍的赔偿金，但上诉人李玉婵并未举证证明其损失的存在，故对于上诉人李玉婵的该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于李玉婵是否属于消费者的问题。
被上诉人鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司认为，相关证据表明上诉人李玉婵属于”职业打假人”，不属于”消费者”的身份，不应当适用食品安全法和消费者权益保护法。上诉人李玉婵对此不予认可。本院认为，在《中华人民共和国消费者权益保护法》中，”消费者”是与”经营者”相对应的概念，本案中，上诉人李玉婵是以消费者名义在被上诉人鑫誉公司第二分公司营业场所购买的涉案产品，而被上诉人鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司并未举证证明上诉人李玉婵购买涉案产品是为了再生产或再销售，故应将上诉人李玉婵认定为消费者；同时，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故在涉案产品作为食品出售但不符合食品安全标准的情况下，被上诉人鑫誉公司、鑫誉公司第二分公司关于上诉人李玉婵属于”职业打假人”而不属于消费者的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综上，李玉婵的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款、第三十三条第一款、第三十四条第一项、第三十五条第一款、第一百四十八第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1630号民事判决；
二、被上诉人西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李玉婵退还购物款31900元，被上诉人西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司无退还能力时由被上诉人西藏鑫誉医药发展有限公司承担上述退还责任；
三、驳回上诉人李玉婵的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6563.5元，由李玉婵承担5966.82元，由西藏鑫誉医药发展有限公司、西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司承担596.68元。二审案件受理费6563.5元，由李玉婵承担5966.82元，由西藏鑫誉医药发展有限公司、西藏鑫誉医药发展有限公司第二分公司承担596.68元。
本判决为终审判决。
审判长 王永伟
审判员 杨东平
审判员 拉 姆
二〇一七年六月七日
书记员 张晓芸