四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终846号
上诉人（原审原告）：曹兰芬，女，1964年1月21日出生，汉族，居民，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：李昌坤（系上诉人曹兰芬之夫），住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：富顺县桂花大酒店。住所地四川省富顺县富世镇海棠路中段***号。
经营者：曾繁新，女，1967年12月27日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：杨元利，富顺县商务法律服务所法律工作者。
上诉人曹兰芬因与被上诉人富顺县桂花大酒店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2016）川0322民初1109号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后,依法组成合议庭,于2016年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人曹兰芬的委托诉讼代理人李昌坤和刘英、被上诉人富顺县桂花大酒店的委托诉讼代理人杨元利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹兰芬上诉请求：1.撤销原判第一项,对曹兰芬的误工费、交通费、续医费重新确定；2.诉讼费用由富顺县桂花大酒店负担。事实和理由：曹兰芬于2009年4月起在富顺县桂花大酒店工作,每月工资1800元,故误工费应按每月21.5天计算为1800元/÷21.5天×124天=10381.40元,一审按30天计算不当；曹兰芬多次复诊、鉴定,产生交通费931元,一审仅支持500元过低；曹兰芬的续医费经咨询医院,远远超过鉴定意见确定的金额,故续医费应依据鉴定意见的最高金额确定,一审在幅度内按中间值确定不当。一审适用法律错误,本案应认定雇员在从事雇佣活动中受损而适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定,不应认定为个人提供劳务而适用《侵权责任法》的规定。
富顺县桂花大酒店辨称,误工费应是受害者实际减少的收入,曹兰芬每月工资1800元,误工时间经鉴定为124天,一审计算其误工损失是正确的。交通费是受害者住院期间产生的费用,我们认可一审判决确定的金额。续医费根据鉴定意见确定是合理合法的。一审认定事实清楚,适用法律正确。
曹兰芬向一审法院起诉请求：1.判决富顺县桂花大酒店赔偿曹兰芬各项损失94543.40元；2.诉讼费用由富顺县桂花大酒店负担。
一审法院认定事实：曹兰芬为富顺县桂花大酒店雇请服务员，每月工资为1800元，主要工作是负责酒店的茶坊服务。2015年9月30日，富顺县桂花大酒店有宴席，在下午2点35分左右，曹兰芬在富顺县桂花大酒店内打扫卫生过程中，手捧数支啤酒空瓶从二楼往一楼走，在下楼梯时不慎摔倒受伤。曹兰芬伤后被送往富顺县人民医院住院治疗29天，好转出院，出院诊断为:左胫腓骨远端粉碎性骨折伴左踢关节脱位。出院医嘱主要有:1.出院后继续行左踢关节功能锻炼、康复治疗，以不加重疼痛为宜。2.出院后1.2.3.6.9月定期复查左踢X线片。3.骨愈合前禁患肢负重,防患者处受伤。4.门诊随访。曹兰芬伤后共用去医疗费22523.67元，其中富顺县桂花大酒店垫付21317.47元。此外，富顺县桂花大酒店还垫付了曹兰芬住院期间的担架费85元、生活费700元。在曹兰芬住院期间，富顺县桂花大酒店雇请人员对曹兰芬护理了29天。曹兰芬住院期间的护理等级为二级护理。2016年2月5日，经四川联立司法鉴定中心鉴定，曹兰芬伤残程度为十级，续医费为9000-10000元，护理期限评定为90日，误工损失日180天。因富顺县桂花大酒店对上述鉴定意见有异议，审理过程中富顺县桂花大酒店申请了对曹兰芬的伤残程度、护理期限、误工期限进行了重新鉴定，重新鉴定结论为：曹兰芬伤残程度为十级，护理期限评定为90日，误工损失日124天。该重新鉴定意见交与双方质证，双方均无异议。曹兰芬与富顺县桂花大酒店分别垫付鉴定费3100元和1900元。
曹兰芬事发时未满60周岁，其户籍地为四川省富顺县富世镇金山路275号6幢3单元1号，系城镇居民家庭户。其母亲颜明开，于1937年8月18日出生，其住所地为四川省富顺县富世镇皂桷巷40号附3号，与其父亲（已故）曹建华共生育有曹兰英、曹斌、曹兰芬、曹兰玉、曹平五位子女。
一审法院认为，曹兰芬受雇于富顺县桂花大酒店从事酒店服务员工作，并在工作中不慎摔伤。曹兰芬为提供劳务一方，富顺县桂花大酒店为接受劳务一方。根据日常生活经验法则，作为接受劳务一方的富顺县桂花大酒店，有义务为曹兰芬提供一个安全的工作环境及采取必要的安全防护措施，但富顺县桂花大酒店未举证证明自己已尽到了应有的安全防护措施，这是曹兰芬受伤致残的主要原因，因此，富顺县桂花大酒店应对曹兰芬的伤残后果承担主要的过错责任；曹兰芬作为具有完全民事行为能力的公民，在从事服务员工作中，忽视了自身必要的安全防范，手捧数支空酒瓶下楼梯，遮挡了自已的视线，增大了工作的危险性，系工作方式不当，这也是造成其受伤的一重要因素，曹兰芬应对自己的伤残后果承担次要的过错责任，综合本案实际及曹兰芬受伤致残的原因力的大小，并依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，故对曹兰芬的伤残后果，可由富顺县桂花大酒店承担70%的侵权赔偿责任，曹兰芬自己承担30%的侵权责任。对自贡正兴司法鉴定所作出的司法鉴定意见，因双方均无异议，应作为定案依据。曹兰芬的续医费经四川联立司法鉴定中心鉴定为9000-10000元，富顺县桂花大酒店并未对该项鉴定申请重新鉴定，故曹兰芬的续医费酌情认定为9500元；曹兰芬户籍地为城镇居民家庭户，其伤残后的相关损失费用，应按城镇人口标准赔付。曹兰芬伤残等级为十级，其精神损害抚慰金酌情确定为3000元。双方均认可曹兰芬在富顺县桂花大酒店处工资收入为1800元/月，故曹兰芬的误工费可按此标准按124天计算；曹兰芬住院期间的护理等级为二级，护理费可酌情以每天80元赔付，曹兰芬院外护理可参照此标准予以赔付；因曹兰芬属本地就医，交通费可酌情确定为500元，富顺县桂花大酒店垫付的担架费85元应属交通费范畴，故交通费确认为585元；住院伙食补助费和营养费均酌情以每天10元赔付；曹兰芬的被扶养人其母颜明开在曹兰芬受伤时已年满79周岁，且曹兰芬及其母亲均系城镇居民家庭户，故其被扶养人生活费应按城镇标准计算5年；曹兰芬自行鉴定的鉴定费3100元，因富顺县桂花大酒店申请重新鉴定，且经重新鉴定曹兰芬的误工时限有变化，对变化部分的鉴定费248.89元（800元×56天÷180天）由曹兰芬自行承担，其余2851.11元计入曹兰芬的的损失范畴由双方按责分摊。对于富顺县桂花大酒店申请重新鉴定的鉴定费1900元，其中未改鉴定结论的鉴定的鉴定费1300元，由富顺县桂花大酒店自行承担，改变鉴定结论意见的鉴定费600元，根据重新鉴定曹兰芬的误工时限的变化情况由曹兰芬承担187元，富顺县桂花大酒店承担413元；富顺县桂花大酒店在曹兰芬住院期间垫付生活费700元，不属于其伤后的损失赔偿范围，应作为曹兰芬向富顺县桂花大酒店的借支，并在富顺县桂花大酒店应赔偿款中扣除。综上所述，根据本案证据和相关规定，对曹兰芬主张的各项损失费分别确定为：精神损害抚慰金3000元、医疗费22523.67元、续医费9500元、误工费7650元（1800/月÷30天×124天）、护理费7200元（90天×80元/天）、交通费585元、住院伙食补助费290元（10天×29元/天）、营养费290元（29天×10元/天）、残疾赔偿金52410元（26205元/年×20年×10%）、被扶养人生活费1927.7元（5年×19277元/年×10%÷5人）、鉴定费2851.11元，合计108227.48元，由富顺县桂花大酒店向曹兰芬赔偿70%为75759.24元，扣除富顺县桂花大酒店已垫付的医疗费21317.47元、担架费85元及其对曹兰芬护理29天的护理费2320元（29天×80元/天）、生活费700元后，富顺县桂花大酒店尚应赔偿曹兰芬51336.77元（75759.24元-21317.47元-85元-2320元-700元），其余损失由曹兰芬自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、富顺县桂花大酒店在判决生效后十日内向曹兰芬赔偿51336.77元；二、驳回曹兰芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费2194元，减半收取为1097元，由富顺县桂花大酒店负担768元，由曹兰芬负担329元；重新鉴定的鉴定费1900元，由富顺县桂花大酒店负担1713元，由曹兰芬负担187元。
二审中,双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,上诉人曹兰芬受雇于被上诉人富顺县桂花大酒店从事酒店服务员工作,双方形成劳务关系。富顺县桂花大酒店没有采取必要的安全防护措施,为提供劳务者提供安全的工作环境,致曹兰芬在工作中摔伤,具有过错,应对曹兰芬的损害承担主要责任；曹兰芬在工作中不注意自身安全,手捧数支空酒瓶下楼梯，遮挡了自已的视线，增大了工作的危险性，工作方式不当，也有过错,应对造成自身损害承担次要责任。一审根据双方各自过错程度,判决富顺县桂花大酒店对曹兰芬的损害承担70%责任,曹兰芬对造成自身损害承担30%责任正确。
关于曹兰芬误工费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”之规定,曹兰芬在富顺县桂花大酒店工作,每月工资1800元,曹兰芬因伤误工时间经司法鉴定为124天,即4个月零4天,一审计算其误工损失为7650元符合法律规定。
关于曹兰芬的交通费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭,有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定,曹兰芬因伤住院治疗、多次复诊及鉴定,的确会产生相关交通费用,但曹兰芬没有提交交通费的相关正式票据,一审根据本案实际,酌情支持交通费500元并无不当。
关于曹兰芬的续医费问题。曹兰芬受伤后,经司法鉴定需续医费9000－10000元,一审依据司法鉴定意见,确定曹兰芬的续医费为9500元并无不当。
关于本案适用法律问题。曹兰芬在为富顺县桂花大酒店提供劳务过程中受到伤害,一审适用《中华人民共和国侵权责任法》处理本案纠纷是正确的。
综上所述,曹兰芬的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费880元,由上诉人曹兰芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾昭球
代理审判员 吴彩霞
代理审判员 罗 璇
二〇一六年十一月二日
书 记 员 胡燕萍