焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）焦民劳终字第00174号
上诉人（原审原告）焦作市兴华建筑安装有限公司。住所地：焦作市解放区民主北路北头东侧200米。
法定代表人徐斌，董事长。
委托代理人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈守强，男，1992年10月9日出生，汉族，现住河南省息县。
委托代理人李玮，河南大启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡一海，男，1971年3月1日出生，汉族，现住河南省息县。
上诉人焦作市兴华建筑安装有限公司（以下简称焦作兴华公司）与陈守强、胡一海劳动争议纠纷一案，焦作兴华公司于2013年1月11日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、原告不应支付被告陈守强的经济补偿金3600元、医疗费7000元、住院伙食补助费322元、停工留薪工资43200元、一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金13165元、一次性伤残就业补助金13165元；2、被告陈守强的工伤待遇应由被告胡一海所在的公司承担；3、本案诉讼费用由被告陈守强、胡一海承担。解放区人民法院于2013年10月14日作出（2013解民劳初字第6号民事判决书，焦作兴华公司和陈守强不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人焦作兴华公司的委托代理人梁美萍、上诉人陈守强的委托代理人李玮、被上诉人胡一海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，焦作兴华公司承揽了焦作市流浪未成年救助保护中心工地的工程，胡一海系工地上的小包工头，承包了工地上的部分工程。陈守强系胡一海招来的河南省息县籍农民工。2010年9月8日，根据胡一海的安排，陈守强在与工友陈守威负责接方木。接方木期间，陈守强不慎从3.5米高的墙上坠落，将左足摔伤。事故发生后，陈守强被送往焦作市中医院治疗，被诊断为左足跟骨粉碎性骨折。陈守强住院治疗22天，支出医疗费5407.2元，于2010年9月30日出院，出院医嘱为：1、保留石膏外固定，定期复查；2、药物继续巩固治疗。2010年10月19日，陈守强向焦作市人力资源和社会保障局申请工伤认定，经审查，焦作市人力资源和社会保障局确认陈守强与焦作兴华公司之间存在事实劳动关系，并于2010年12月31日作出焦工伤认字（2010）424号工伤认定结论通知书，认定陈守强所受伤害为工伤。2011年9月4日，焦作市劳动能力鉴定委员会作出鉴定意见，认定陈守强的伤残等级为十级。因协商工伤待遇未果，陈守强向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经过审理，焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月20日作出焦劳人仲案字（2011）第309号仲裁裁决书。裁决内容如下：1、陈守强与焦作兴华公司解除劳动合同关系，焦作兴华公司在裁决书生效后五日内支付陈守强经济补偿金3600元；2、焦作兴华公司在裁决书生效后五日内支付陈守强医疗费7000元、住院伙食补助费322元、停工留薪工资43200元；3、焦作兴华公司在裁决书生效后五日内支付陈守强一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金13165元、一次性伤残就业补助金13165元；4、胡一海对上述支付款项承担连带赔偿责任。焦作兴华公司不服该裁决，向本院提起诉讼。
另查明，陈守强来焦作市流浪未成年救助保护中心工地工作第七天即发生受伤的事故，受伤前未领取过工资。
原审法院认为，焦作兴华公司在承揽工程后，将部分工程发包给胡一海让其施工，陈守强是胡一海招用的农民工，虽未与焦作兴华公司签订劳动合同，但已开始在焦作兴华公司的工地上工作，且焦作市劳动和社会保障局的工伤认定书已经发生法律效力，已依职权认定陈守强与焦作兴华公司之间存在事实劳动关系。陈守强在工作期间受伤，且被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。因作为用人单位的焦作兴华公司并未给陈守强交纳工伤保险，故陈守强的相应损失应由焦作兴华公司承担。焦作兴华公司未依法为陈守强缴纳工伤保险，陈守强在2012年向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求与焦作兴华公司解除劳动关系，焦作兴华公司对此也未持异议，应认定双方的事实劳动关系已经解除，但焦作兴华公司应按法律规定向陈守强支付解除劳动合同经济补偿金。因陈守强在焦作兴华公司处工作不满六个月，焦作兴华公司应向其支付半个月工资的经济补偿。因陈守强只工作七天，未实际领取工资，故其计算经济补偿金的工资收入标准应按2011年度河南省建筑业的平均工资21851元／年来计算，每月1820.92元。陈守强住院治疗22天，其要求焦作兴华公司支付住院伙食补助费322元的请求符合法律规定。医疗费应以陈守强实际支出的5407.2元为准，其称出院后继续治疗支出1600元，但并未提出相应证据来证明其主张，该后续治疗费用焦作兴华公司不予支付。关于护理费的请求，因陈守强未提交其需要护理及护理人员收入减少的证明，故该请求本院不予支持。陈守强于2010年9月8日发生事故后，经住院治疗于2010年9月30日出院，出院证上显示临床治愈，且其未能提交证据证明其需要休息的时间长短，本院酌定陈守强的停工留薪期为三个月，焦作兴华公司应支付陈守强三个月的停工留薪工资，陈守强要求支付12个月的停工留薪工资过高，该过高部分本院不予支持。陈守强于2011年9月4日被鉴定为十级伤残，其要求支付7个月工资的一次性伤残补助金的请求符合法律规定，本院予以支持。但计算停工留薪工资和一次性伤残补助金的工资标准，均应按陈守强受伤前12个月平均月缴费工资计算，具体到本案，应按2010年度河南省建筑业的平均工资19983元／年来计算。陈守强因工致残被鉴定为十级伤残，且与焦作兴华公司解除了劳动关系，其可以向焦作兴华公司主张按解除劳动关系时本地区上年度职工月平均工资为基数计算六个月的一次性工伤医疗补助金和六个月的一次性伤残就业补助金。现陈守强主张以26330元／年为基数，支付六个月的一次性工伤医疗补助金13165元和六个月的一次性伤残就业补助金13165元的要求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条第一款、第二十七条之规定，原审法院判决：一、解除焦作市兴华建筑安装有限公司与陈守强之间的事实劳动关系；二、焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈守强经济补偿金910.46元；三、焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈守强医疗费5407.2元、住院伙食补助费322元，共计5729.2元；四、焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈守强停工留薪工资4995.75元、一次性伤残补助金11656.75元、一次性工伤医疗补助金13165元、一次性伤残就业补助金13165元，共计42982.5元；五、驳回焦作市兴华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
焦作兴华公司上诉称：1、经济补偿金计算过高，应按2010年度建筑业平均工资计算；2、上诉人通过胡一海两次支付陈守强医疗费5000元，应扣除已支费用；3、一次性伤残补助金应按2004年1月1日实施的《工伤保险条例》支付6个月的本人工资不应支付7个月的本人工资；4、胡一海应对陈守强工伤待遇承担连带赔偿责任，原审认定胡一海系上诉人工地上的小包工头，陈守强系胡一海招来的农民工，根据《劳动合同法》第94条规定，胡一海对陈守强工伤待遇应当承担连带责任。请求撤销一审判决第二、三、四项，上诉人不支付经济补偿金、医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金。
陈守强辩称，医疗费应当有焦作兴华公司承担，原审判决法律适用正确。
胡一海答辩意见同陈守强答辩意见一致。
陈守强上诉称：1、一审关于上诉人本人工资标准的认定不符合法律规定，本人月工资3600元，应当认定为本人的工资标准；2、关于停工留薪期限认定不符合法律规定，一审酌定3个月停工留薪期限没有法律依据。
焦作兴华公司辩称，其上诉理由不能成立，应驳回上诉，其理由是：1、每月3600元工资没有事实和理由；2、要求停工留薪期限增加没有事实依据。
胡一海对陈守强的上诉理由没有意见。
根据当事人的诉辩意见和理由，本院归纳本案的争议焦点是：1、焦作兴华公司是否应当支付陈守强经济补偿金、医疗费、停工留薪工资、一次性伤残补助金。标准数额应当如何确认；2、胡一海对陈守强的损失是否应当承担连带赔偿责任。
焦作兴华公司提交证据4份，1、证明胡一海是钢筋工和木工的承包人；2、陈守强发生事故伤害后，兴华公司通过胡一海在2010年9月18号、以及9月20号分两次给陈守强5000元；3、胡一海承包的工程，兴华公司已经将工程款全部给了胡一海。
陈守强对四份证据质证后认为：1、四份证据没有原件；2、四份证据并未显示由胡一海承包未成年救助的工程，四份证据仅仅证明陈守强在该工程打工，工资均有兴华公司发放；3、四份证据未显示由胡一海代替陈守强领取陈守强受伤的医疗费；4、四份证据证明胡一海系工地打工人员，并不是包工头。
胡一海质证意见如下：对真实性无异议，只能证明我领取了工人工资和生活费。陈守强的医疗费我没有垫付。
根据举证、质证意见，本院对四份证据的真实性予以采信，对焦作兴华公司两次支付给陈守强5000元不予采信，将工程款支付给胡一海予以采信。
针对第一个争议焦点，上诉人焦作兴华公司认为：兴华公司应当支付，但是计算标准过高。1、关于经济补偿金，陈守强是2010年9月2号去工地，9月8号受伤，所以按照规定计算半个月的经济补偿金。一审以2011年河南省建筑业平均工资计算是错误的，应该按照2010年河南省建筑业平均工资计算。2、关于医疗费在2010年9月18号以及20日已经支付了陈守强医疗费5000元，所以应该扣除。3、停薪留职工资，陈守强要求计算12个月过长，原审法院计算3个月符合客观事实。4、关于一次性伤残补助金，应该依照2004年《工伤条例》计算6个月，而不应该依照2011年《工伤保险条例》计算7个月。上诉人陈守强认为：焦作兴华公司应该支付，计算标准。1、经济补偿金，应以陈守强工资标准每天120元计算，与我市建筑业工资水平相符合，所以一审法院认定2011年平均工资21851元／年来计算经济补偿金是正确的。2、兴华公司称将5000元医疗费给胡一海与陈守强无关。3、停工留薪，计算标准按照2011年《工伤条例》计算正确。但是一审法院认定3个月，期限过短，不符合客观事实，陈守强是因为骨折导致10级伤残，一般情况下3个月是无法恢复，即使恢复也无法正常上班。应该有恢复期限，因此一审法院认定3个月不合理。针对焦点二，焦作兴华公司认为，胡一海应该承担连带赔偿责任，从焦作市职工工伤认定通知书中已经印证胡一海为工地的包工头，陈守强是胡一海招来的工人。该事实一审庭审得到印证，根据《劳动法》94条规定，胡一海承担连带赔偿责任。上诉人陈守强认为，1、兴华公司没有证据证明胡一海是包工头。陈守强也不是胡一海招来的人。2、一审法院对此已经认可。根据《工伤条例》相关规定，陈守强受伤责任应该由兴华公司承担。所以胡一海不应当承担连带责任。
被上诉人胡一海认为：关于5000元只是工人工资和生活费，不是陈守强的医疗费。我只是带着老乡一起来工地工作，并没有承包兴华公司工程。我所打的借条都是工人平分。所以我不应该承担任何责任。
本院审理查明案件的事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，陈守强在工作中受伤，已被焦作市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享受到工伤保险待遇。焦作兴华公司未为陈守强缴纳工伤保险，对陈守强的损失应当承担赔偿责任。关于焦作兴华公司对陈守强有争议的赔偿项目及数额：1、经济补偿金问题。陈守强与焦作兴华公司2012年要求解除劳动合同，按照2011年度河南建筑业的平均工资标准计算经济补偿金正确，焦作兴华公司认为过高的上诉理由不能成立；2、医疗费、住院伙食补助费处理正确，要求扣除5000元的理由证据不足；3、一次性伤残补助金计算依据及标准，陈守强工伤认定于2010年12月31日已作出，应当适用2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，支付陈守强一次性伤残补助金6个月本人工资，即9991.5元，焦作兴华公司该项上诉理由成立。陈守强上诉称其每天120元，每月3600元工资，没有证据予以证明。陈守强伤残等级为十级，一审法院酌定陈守强停工留薪期限三个月适当，陈守强的上诉理由不能成立。关于胡一海是否应当承担连带责任的问题，根据河南省工伤保险条例第22条第一款的规定，用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，不具备用工主体资格的组织或者个人招用劳动者因工作原因遭受事故伤害的，由用人单位承担工伤保险责任，劳动合同法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，焦作兴华公司将承揽的部分工程分包给了胡一海，由胡一海安排招用工人进行施工，并具体负责工人工资的结算，对工人所遭受的损害，胡一海与焦作兴华公司应当承担连带赔偿责任，焦作兴华公司要求胡一海承担连带赔偿责任的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2013）解民劳初字第6号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销解放区人民法院（2013）解民劳初字第6号民事判决第四项及诉讼费承担部分；
三、焦作市兴华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈守强停工留薪工资4995.75元、一次性伤残补助金9991.5元、一次性工伤医疗补助金13165元、一次性伤残就业补助金13165元，共计41317.25元；
四、胡一海对陈守强的上述各项损失承担连带赔偿责任。
一、二审案件受理费各10元，由焦作市兴华建筑安装有限公司承担10元，胡一海承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 张 冬