贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2092号
上诉人（原审被告）赫章县中医院。地址：赫章县白果镇七家湾村。统一社会信用代码：125224284298800478。
法定代表人王桂芬，系该院院长。联系。
被上诉人（原审原告）周密，女，1988年1月10日出生，汉族，护士，住赫章县。
上诉人赫章县中医院因与被上诉人周密劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周莺担任审判长，与审判员王云、殷勇组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周密诉称：2012年9月，被告赫章县中医院招用原告到被告单位工作。双方口头约定，原告的工作为护理工作，工资按月领取，工资的计算方法是底薪700元加提成。原告自从进入被告的单位后，一直兢兢业业，个人月工资总收入近3000元，同时也给被告单位带来了一定的效益，至今原告在被告单位工作了3年零3个月，平均月工资为2704.50元，但是在此期间，被告没有与原告签订书面劳动合同，也未为原告建立社会保险关系，未为原告缴纳社会保险费。原告认为被告不与原告签订书面劳动合同，应当支付原告11个月的双倍工资29749.50元；被告未为原告建立社会保险关系，不依法给原告缴纳社会保险，严重侵犯了原告的合法权利，因此根据劳动合同法的规定，原告有权要求解除劳动合同。被告为此应当支付原告经济补偿金9465.75元，并从2012年9月为原告缴纳社会保险。原告申请仲裁后，被告既不与原告解除劳动关系，也不安排原告的工作，又不发放原告的工资，想用时间来拖垮原告，原告认为在原、被告没有解除劳动关系之前，原告仍是被告的员工，原告仍然享有劳动的权利，被告不安排原告的工作，是剥夺了原告的劳动权利，置原告于无法生活的境地，因此被告应支付原告未解除劳动关系前的工资。综上被告已侵犯原告的合法权利，经过仲裁，原告对仲裁裁决不服，为维护原告的合法权益诉至法院，请求判决：1、解除原、被告的劳动合同关系；2、由被告支付经济补偿金9465.75元；3、由被告支付11个月双倍工资29749.50元；4、由被告支付2016年1月至3月（暂定3个月）的工资8113.50元；5、由被告为原告补缴2012年9月至劳动关系解除时社会保险（“五险一金”）；6、诉讼费用由被告承担。
原审被告赫章县中医院辩称：请求确认与原告不存在劳动关系，双方不存在劳动关系就不存在双倍工资和经济补偿金，解除劳动关系后的相应费用就不存在，不存在劳动关系也就不存在补交保险，且补交相关保险不属于法院受案范围。原告没有护士资格，是通过人际关系来我单位跟班学习的，不是单独从事护士工作，由于医院科室内部管理变通才导致现在的这种情况，一直维持到现在。原告在针灸科工作，原告的具体工作医院没有作安排要求，是科室内部自行安排的，原告工资每月700元没有其他补助。
原审经审理查明：2012年9月，原告在被告针灸科从事护理工作，月工资为700元底薪加提成，原告日常工作的管理由被告的针灸科负责。2015年1月至10月原告在被告处的绩效工资分别为：1945元、1380元、2255元、1810元、2290元、1820元、2630元、2610元、1305元、2000元，月均工资为2704.50元。原告在被告处针灸科工作期间，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告交纳社会保险费。2015年12月31日，被告下发赫中医字（2015）61号文件，将原告从针灸科调到院办公室工作。收到该份文件后，原告认为该份文件是针对自己下发，使其不再享受绩效工资，故未到被告处上班，为此双方发生纠纷。2016年1月2日原告以被告未与其签订书面劳动合同和未给其交纳社会保险为由，向赫章县劳动仲裁委提起仲裁，请求解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付经济补偿金和未签订书面劳动合同11个月的双倍工资及由被告为其补交2012年9月至劳动合同解除时的社会保险费。2016年2月1日，仲裁委作出赫劳人仲案字（2016）第02号仲裁裁决，裁决原、被告双方解除劳动关系，由被告支付原告经济补偿9465.75元并由被告到社会保险机构为原告补缴单位应缴纳的社会保险，补缴的时间为2012年9月至2015年12月。原告不服该仲裁，诉到法院请求支持如前诉求。
原审认为：原告于2012年9月在被告的针灸科从事护理工作，接受被告的管理，被告按月向原告支付工资和提成绩效，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系。建立劳动关系，应订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资”。劳动者主张未签订书面劳动合同两倍工资时仲裁申请时效的期间为一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算。原告于2016年1月提起仲裁，原告的该项请求已过仲裁时效，故不予支持。原、被告之间建立劳动关系后，为切实保护劳动者的权益，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，若用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿，故原告请求与被告解除劳动关系并支付经济补偿金的诉求，予以支持。原告从2009年9月至2015年12月，在被告处工作了3年零3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告应向原告支付的经济补偿计算为：9465.75元（2704.50元／月×3.5个月）。对于原告主张补发2016年1月以来因仲裁等未发的工资问题。经查，原告收到被告下发的文件后即从2016年1月起就未按时到岗上班，原告未向被告提供劳动，故原告主张该期间的工资，不予支持。关于社会保险的问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，由原告向社会保险行政管理部门申请解决。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：一、解除原告周密与被告赫章县中医院的劳动关系；二、由被告赫章县中医院于本判决生效后五日内向原告周密支付经济补偿9465.75元；三、驳回原告周密的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赫章县中医院负担。
上诉人赫章县中医院不服原审判决，向本院提起上诉
，请求撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不需支付被上诉人经济补偿金9465.75元，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系缺乏法律依据。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，未订立劳动合同，认定劳动关系成立，需满足用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格的条件。根据《中华人民共和国护士管理办法》第十九条、第二十一条之规定，从事护士工作应取得护士资格。周密至今未取得护士资格，其本人不具备在医院从事护士工作的资格，其不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国护士管理办法》第十九条、第二十一条之规定的主体条件。周密在赫章县中医院从事护士工作明显违反行政法规的规定，双方之间的关系只能是劳务关系，其提供的劳务已经得到了报酬。2、事实上，周密进入赫章县中医院没有院方的正式聘用，是通过私人关系进入的，并且当时达成口头协议，院方是不能为其缴纳相关保险的。2014年上诉人赫章县中医院也通过文件形式明确要求所有在岗人员必须取得相关资质，否则不能在相关岗位从业。周密至今未取得护士资格，赫章县中医院要规范管理，不可能违法聘用其为护士。周密不具备护士资格，其要求在护士岗位从事护士职业并获取护士工作的待遇，不应得到法律支持。3、就算上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人对其行使管理权，被上诉人不服从岗位调整，自行离开，双方解除劳动关系的原因在被上诉人周密，上诉人不应承担责任。综上，根据法律法规规定及上诉人与被上诉人的具体情况，双方之间没有合法劳动关系成立的有效要件，如认定双方的关系成立有效，无疑是认可了不具备相应资质的人也能从事相应职业，是纵容违法从业行为的存在。因此，请求支持上诉人的上诉请求，以维护法律法规的严肃性和权威性。
被上诉人周密二审未作答辩。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
本院认为，上诉人是经贵州省赫章县事业单位登记管理局登记成立的事业单位，被上诉人是成年人，双方均符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位和劳动者的主体资格，双方之间可以建立劳动关系。2012年9月，被上诉人周密到上诉人处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，双方劳动关系自2012年9月起建立。上诉人与被上诉人建立了劳动关系，上诉人应依法为被上诉人缴纳社会保险，上诉人未缴纳，存在过错，被上诉人提出解除劳动关系并请求上诉人支付经济补偿金，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条支持其经济补偿金的诉讼请求正确。同时，确认劳动关系成立与否所依据的主要判断标准是劳动者与用人单位是否具备劳动法规定的主体资格，劳动者是否与用人单位有组织上、经济上、人格上的隶属性，劳动者是否具有相应从业资质并非劳动关系成立与否的判断标准，且被上诉人未取得护士资格，上诉人安排其在护士岗位工作，是其内部管理不规范导致的，其不能以此否认双方之间存在的事实劳动关系。因此，上诉人认为周密至今未取得护士资格，不具备法律法规规定的主体资格，双方是劳务关系而非劳动关系，原审适用法律错误的上诉理由不成立。本案中，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，解除劳动关系，上诉人依法应支付被上诉人经济补偿金。被上诉人不服从上诉人调整工作岗位自行离开，依法不应支付经济补偿金。本案中两种原因发生了竞合，从倾斜保护劳动者权益角度出发，原审判决支持被上诉人经济补偿金的诉讼请求并无不当。本院对上诉人称即使双方存在劳动关系，被上诉人是自行离开，双方解除劳动关系的原因在被上诉人周密，上诉人称不需支付被上诉人经济补偿金9465.75元的上诉主张，不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赫章县中医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十月十二日
书记员 张政