江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4928号
上诉人（原审被告）：杨诸明，女，1981年2月26日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。
上诉人（原审被告）：诸亚军，女，1954年7月9日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：许云鹏（受杨诸明、诸亚军共同授权委托），江苏崇安律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：支妍方，女，1980年8月31日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：施国锋、洪卫，江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛丽君，女，1970年4月12日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。
委托诉讼代理人：吴九斤，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人杨诸明、诸亚军、支妍方因与被上诉人薛丽君房屋买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨诸明、诸亚军上诉请求：1、撤销一审判决，改判杨诸明、诸亚军与支妍方于2017年1月17日签订的《房屋买卖合同》继续履行;2、如果二审支持杨诸明、诸亚军与薛丽君于2017年2月9日签订的《无锡市房屋转让合同》继续履行，应依法驳回薛丽君要求杨诸明、诸亚军支付违约金13.8万元、居间服务费2万元的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由薛丽君、支妍方合理分担。
事实和理由：
一、一审判决杨诸明、诸亚军与薛丽君签订的合同继续履行，事实认定有误，理由不能成立。1、在两份合同均合法有效的前提下，应考察合同履行的总体情况综合判断确定最终实际履行的合同。2、从买受人履行合同的情况看，支妍方已完成支付定金的义务，且已向杨诸明、诸亚军多次表示合同约定房款已准备好，还提出早点过户的要求，支妍方已全面履行了合同，双方约定房款的支付是在产权交割完毕当日支付。而薛丽君支付定金并将房款交给中介代为支付，也仅仅是按照合同履行而已，杨诸明、诸亚军同样需要在产权过户完毕后才能拿到房款，薛丽君履行合同的程度并没有超过支妍方，一审认定薛丽君更全面履行合同的理由纯属牵强附会，不能成立。3、从杨诸明、诸亚军履行合同的情况看，杨诸明、诸亚军均未配合两买受人办理转移登记手续，但杨诸明、诸亚军已将房屋钥匙交付给了支妍方，实际上给支妍方占有、使用房屋的权利，可视为房屋已实际交付给支妍方。故从涉案房屋买卖合同签订时间、定金收取、房屋实际交付等情况看，本案应判决支持支妍方的诉讼请求。二、一审判决杨诸明、诸亚军与薛丽君签订的合同继续履行的同时，又支持薛丽君要求杨诸明、诸亚军支付违约金和居间服务费的诉讼请求，完全错误。杨诸明、诸亚军与薛丽君签订的合同第十条违约责任的约定，正确理解应该是：1、双方逾期三天以下未履约则每天按购房总价款万分之五向守约方支付违约金。2、如果逾期履约超过三天以上的，视为根本违约，则赋予守约方解除合同的权利，该部分违约金隐含的前提应该是守约方因违约方根本违约，无法实现合同目的而解除合同的情况，因为双方返还定金或没收定金均是在合同解除情况下的权利，而仅逾期三天就支付总房款10%的违约金显然远远超过了守约方受到的实际损失。如果守约方选择要求继续履行合同，则无权要求违约方返还定金或没收定金，当然也无权要求支付总房款10%的违约金。所以本条款该部分违约责任适用的前提是解除合同。3、居间服务费的约定同样也是如此，合同本意是如果合同不能履行导致中介费损失，由甲方承担，如果乙方希望继续履行合同，则中介费还应由乙方承担。基于对以上合同条款的理解，如果法院支持杨诸明、诸亚军与薛丽君的合同继续履行，则不应支持薛丽君主张的违约金和居间服务费，而应视为在继续履行合同的情况下未明确约定违约金的支付方式。况且，在合同继续履行的情况下，薛丽君并无多少实际损失，如果逾期履约超过三天就一概适用总房价10%的违约金，显然是加大了违约方的违约责任。一审中，杨诸明、诸亚军已要求降低违约金，一审法院应予调整。
支妍方上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由杨诸明、诸亚军与薛丽君承担。
一、一审认定事实错误，涉案房屋已向支妍方完成交付，支妍方已占有涉案房屋。一审法院认定“薛丽君、支妍方均未实际占有涉案房屋”的事实错误。房屋属不动产，其转移占有的方式是交付钥匙，除非双方有特殊约定。本案中，杨诸明、诸亚军在合同签订当日就向支妍方交付了涉案房屋钥匙，证明其最初的本意就是要和支妍方签订合同并过户。而支妍方取得钥匙后可以随意出入房屋，并实际布置房屋，符合实际占有、控制房屋的要件，因此房屋交付已经完成。一审认定房屋对支妍方、薛丽君均未完成交付，实际上是混淆了房屋占有和房屋入住这两个概念。房屋的转移占有与交付使用，虽然不具有所有权转移的意义，但仍然具有明显的公示与公信作用。并且支妍方已经实际占有了涉案房屋，无论从维护交易的稳定性，还是便捷各方当事人，作为房屋占有者都更便于合同的继续履行。二、薛丽君并未实际完成房款的交付义务。杨诸明、诸亚军只收到薛丽君的房屋定金5万元，并未实际收到全部购房款。合同约定的房款交付方式为薛丽君委托中介公司转付，但直到薛丽君起诉之日，薛丽君或中介公司也并未将全部房款支付的依据向杨诸明、诸亚军出示，杨诸明、诸亚军对薛丽君支付房款情况并不清楚，并且中介公司直至今日也未将购房款支付给杨诸明、诸亚军。而一审法院却认定薛丽君于合同签订之后已按约按时全额支付了房款，显然混淆了薛丽君委托转付和杨诸明、诸亚军已收到房款之间的概念，明显与事实不符。且由于薛丽君房屋买卖合同是否能最终得到履行直接关系到中介公司能否足额收取中介费，涉案中介公司与薛丽君属利益共同体，与本案有直接利害关系，其出示的相关证据和证言不能作为认定事实的依据。因此，一审认定薛丽君已全额支付购房款而作出的判决没有事实依据。三、支妍方与杨诸明、诸亚军的合同成立在前，且房屋已完成交付，效力优先，应认定该份合同继续履行。对于房款支付，薛丽君、支妍方均只是支付定金而没有支付全部购房款，但杨诸明、诸亚军已向支妍方交付房屋。无论是从出卖人的真实意思，还是便捷各方当事人，维护交易的公示性、稳定性而言，都更应确定支妍方为涉案买受人，并有权要求继续履行合同。
薛丽君辩称，杨诸明、诸亚军、支妍方在一审庭审中陈述，仅交付了一把备用钥匙，杨诸明、诸亚军还掌握房屋钥匙，因此杨诸明、诸亚军此后在网上将涉案房屋登记出售，还能随时带领有买房意向的人员对涉案房屋进行现场查看。因此，杨诸明、诸亚军并未向支妍方实际交付房屋。中介公司是基于双方买卖居间需要而提供服务的机构，对交易过程最为清楚，其证言具有证明力。支妍方和杨诸明、诸亚军的合同存在诸多瑕疵，足以让人相信他们双方之间合同的不真实性。关于房款交付，薛丽君应中介公司要求已按合同约定交付了全部房款，这些房款在过户后才能转付给杨诸明、诸亚军，因此薛丽君交付房款不存在任何瑕疵。一审判决正确，请求维持原判。
薛丽君向一审法院起诉请求：1、杨诸明、诸亚军支付违约金13.8万元（房款总价138万元的10%）；2、杨诸明、诸亚军承担居间服务费2万元；3、杨诸明、诸亚军继续履行双方于2017年2月9日签订的《无锡市房屋转让合同》，并协助办理房屋过户手续；4、诉讼费用由杨诸明、诸亚军承担。
支妍方向一审法院请求：1、杨诸明、诸亚军继续履行与其签订的《房屋买卖合同》，协助其办理房产过户手续；2、本案诉讼费由杨诸明、诸亚军承担。
一审法院认定事实：无锡市昇平巷4-402室房屋（以下简称涉案房屋）系房屋继承转移登记，由杨诸明、诸亚军按份共有，面积85.6平方米，登记日期为2016年12月23日，不动产登记费（80元）缴纳日期为2017年1月26日。2017年2月9日，杨诸明、诸亚军与薛丽君通过无锡市锡城中山房产服务有限公司（以下简称中介公司）签订《无锡市房屋转让合同》一份，约定：杨诸明、诸亚军将涉案房屋出售给薛丽君，杨诸明、诸亚军根据薛丽君咨询，已对房屋情况做了介绍，保证未隐瞒相应事实；薛丽君对房屋已充分了解，愿意购买涉案房屋；涉案房屋成交价格为138万元；合同签订时，薛丽君向杨诸明、诸亚军支付购房定金5万元；房款委托中介公司转付，薛丽君于2017年2月17日前将房款133万元交至中介公司，过户后当天由中介公司转付房款132万元至杨诸明、诸亚军，房屋交接后由中介公司转付房款1万元至杨诸明、诸亚军；产权过户日期（以契税交纳时间为准）为薛丽君钱款到位后当天；房屋交接日期为过户当天；杨诸明、诸亚军保证涉案房屋权属真实、清楚，并符合国家及江苏省、无锡市房屋上市交易的政策法规及有关规定。若发生与涉案房屋有关的产权纠纷或债权债务，概由杨诸明、诸亚军负责清理，并承担相应的责任；双方任何一方未按时履约的视为违约。杨诸明、诸亚军违约应双倍返还定金或承担合同确定的房款总额的10%作为违约金，薛丽君违约定金归杨诸明、诸亚军所有或承担合同确定的房款总额的10%作为违约金。违约方应承担中介公司居间服务费（按购房价格的3%计算）及因此给中介公司造成的其他损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费等）……合同签订当日，薛丽君即向杨诸明、诸亚军支付购房定金5万元，向中介公司支付中介费1万元。2017年2月17日，薛丽君通过中国银行向中介公司汇款133万元，并支付中介费1万元。中介公司收到上述款项后，分别出具了收款收据予以确认。2017年3月7日，薛丽君向一审法院申请对涉案房屋采取诉前财产保全，同日，一审法院作出（2017）苏0213财保36号民事裁定书，并于同年3月8日对涉案房屋予以查封。同年3月9日，薛丽君向一审法院提起诉讼。
另查明，中介公司王荣华到庭陈述：其在按照合同约定的时间收到薛丽君支付的购房款之后，多次给杨诸明和诸亚军打电话、发短信要求过户，或者被各种理由推脱，或者没有回复。2017年3月5日，王荣华致电诸亚军，诸亚军称要涨价10万元，其再去做杨诸明姑姑工作，因为其内部和杨诸明姑姑有合同。2017年3月8日，王荣华再次致电诸亚军，诸亚军称其家庭内部有问题、意见不统一，家里商量的结果是要涨价7万元，即总价145万元，王荣华称薛丽君“可以加个5万元钱”，诸亚军称145万元都不肯的话，“我女儿（杨诸明）的姑姑她一定不肯”，“她（姑姑）说她自己要回来住了，你去打官司吧”，“真的要打官司，我们那个上海人（姑姑）她马上要住下来……她要住在里面，到时候我都左右不得的”，“你如果说我也不愿意让她住进去，让她住进去，烦得不得了。到时候我赶也敢不掉她，太烦了她”。145万元姑姑这边的工作做得差不多了，希望王荣华再去和薛丽君做工作。
2017年4月17日，一审法院至国网无锡供电公司查询涉案房屋的用电记录，根据该公司反馈，涉案房屋自2012年9月至2017年4月均没有产生用电，直至2017年4月6日才有用电记录产生。对此，三方均不持异议。
审理中，杨诸明、诸亚军和支妍方提交了在各自处的《房屋买卖合同》、微信聊天记录截图、通话记录，拟证明双方已于2017年1月17日签订了《房屋买卖合同》，合同约定：支妍方同意购买杨诸明、诸亚军拥有的昇平巷4-402室房产，交易价格125万元；双方同意以一次性付款方式付款，合同签订之日，支妍方向诸亚军、杨诸明支付5万元购房定金，余款120万元于产权交割完毕当日支付；双方约定于2017年2月15日前办理房屋产权过户手续；诸亚军、杨诸明在收到定金后将钥匙交付给支妍方；双方合同签订后，若支妍方中途违约，应书面通知诸亚军、杨诸明，诸亚军、杨诸明应在1日内将支妍方已付款（不记利息）返还给支妍方，但购房定金归诸亚军、杨诸明所有。若诸亚军、杨诸明中途违约，应书面通知支妍方，并自违约之日起1日内应以支妍方所付定金的双倍或房价10%及已付款返还给支妍方；诸亚军、杨诸明承诺会在2017年2月8日之前拿到房产证，此房产属于继承，诸亚军、杨诸明已在办理中等内容。合同签订后，支妍方即向杨诸明、诸亚军支付了购房定金5万元，并取得了一把房屋钥匙。支妍方也在2017年春节之后，多次通过电话、微信向杨诸明催促要求过户。同时，杨诸明、支妍方均保证其微信聊天记录截图中载明的内容确系双方当时的聊天记录，不存在伪造、编造情节，如有虚假，愿意承担一切法律后果。后因杨诸明、支妍方均表示已将各自的聊天记录删除，杨诸明仅有微信截图，支妍方称其通过朋友找人恢复了其与杨诸明2017年1月至2017年3月房屋买卖期间的微信聊天记录，一审法院在三方当事人均在场的情况下，于2017年8月3日组织对杨诸明和支妍方的微信记录进行当庭淘宝上恢复，淘宝商家系在淘宝上随机选取的天猫卖家“筑梦软件专营店”，微信恢复亦经三方同意，整个过程由三方现场见证。根据商家反馈，微信恢复只能恢复文字样式，且根据手机存储、使用年限、记录删除时间等原因，不能保证100%恢复。结果显示：杨诸明和支妍方恢复出来的微信记录数量并不完全一致，除了杨诸明的聊天记录中多了2017年5月13日的两个“在吗”之外，其余内容和各自提交的打印件一致，且仅就能对应得上的几条记录而言，内容和时间上一致。
对此，杨诸明、诸亚军与支妍方均无异议。薛丽君认为：1、其对杨诸明、诸亚军与支妍方签订的合同真实性不予认可，杨诸明、诸亚军在与其交易过程中，从未提及房屋已经卖给他人的情况，其系在确认房屋无纠纷的情况下才买下该房屋，且杨诸明、诸亚军与支妍方之间的合同亦不符合市场房屋交易习惯，故其认为合同系杨诸明、诸亚军为了阻挠与其继续履行合同而与支妍方事后补签的，该合同不能对抗其与杨诸明、诸亚军的合同的继续履行。杨诸明、诸亚军作为私营业主，以法律意识淡薄、“中邪”等来解释一房二卖，亦不合逻辑；即便杨诸明、诸亚军与支妍方的合同是真实的，杨诸明、诸亚军也应当履行与其签订的合同，因为其已按约交付了全部房款，且积极要求杨诸明、诸亚军履行合同，在诉讼中也已经查封了房屋，其履行合同义务远大于支妍方；即使杨诸明、诸亚军将一把备用钥匙交给了支妍方，但是支妍方仍未实际占有房屋。2、对通话记录和微信记录不予认可，通话记录应该有半年以上的，证明支妍方和杨诸明已经相识已久。关于微信记录，其对微信恢复形式和过程无异议，亦认可对应得上的微信记录的内容和时间上是一致的，但其认为双方的聊天记录均无头无尾，起始时间不一样，微信记录不完全匹配，且微信记录无论真假都不影响其诉讼请求的成立。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，薛丽君、支妍方均未办理涉案房屋的网签备案、转移登记等手续，且涉案房屋由杨诸明、诸亚军的亲戚借住，薛丽君、支妍方均未实际占有，现薛丽君、支妍方均要求杨诸明、诸亚军履行与各自签订的房屋买卖合同，并协助办理房屋过户手续，一审法院认为，涉案房屋的的买受人应当确定为薛丽君，对其要求杨诸明、诸亚军继续履行合同的请求予以支持，理由如下：薛丽君与杨诸明、诸亚军通过中介公司签订的《无锡市房屋转让合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。支妍方与杨诸明、诸亚军签订合同后，虽交付了一把钥匙，但是涉案房屋并未实际交付由支妍方实际占有，且薛丽君在与杨诸明、诸亚军签订合同时，对此并不知情。薛丽君、支妍方依据各自与杨诸明、诸亚军签订的房屋买卖合同，均有权要求杨诸明、诸亚军继续履行合同并协助办理房屋过户手续，但是合同签订之后，薛丽君已经按约按时全额支付了房款，相较于支妍方而言，其更为全面的履行了合同义务。因此，涉案房屋的买受人应确定为薛丽君为宜。现因杨诸明、诸亚军未按约履行合同义务，已构成违约，薛丽君要求继续履行合同并要求杨诸明、诸亚军支付违约金13.8万元、居间服务费2万元，符合双方买卖合同的约定，且不违反法律规定，应予以支持。审理中，支妍方经法院释明后表示不予变更其诉讼请求，故对支妍方的诉讼请求不予支持，因杨诸明、诸亚军无法继续履行与其的合同并办理房屋过户手续产生的违约责任，其可另行主张。
一审法院判决：一、薛丽君与杨诸明、诸亚军于2017年2月9日签订的《无锡市房屋转让合同》继续履行。二、杨诸明、诸亚军于判决生效之日起十日内协助薛丽君办理无锡市昇平巷4-402室房屋的不动产转移登记手续。不动产转移登记并交接完毕当日薛丽君向杨诸明、诸亚军交付133万元。三、杨诸明、诸亚军于判决生效之日起十日内支付薛丽君违约金13.8万元、居间服务费2万元，合计15.8万元。四、驳回支妍方的诉讼请求。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，杨诸明、诸亚军作为甲方与薛丽君作为乙方签订的《无锡市房屋转让合同》关于违约责任有如下约定：“任何一方逾期三天以上未履约的，视为对合同的根本性违约。甲方违约应双倍返还定金或承担合同确定的房款总额的10%作为违约金，……违约方应承担中介公司居间服务费……。守约方同时可以解除合同。”交易过程中，薛丽君曾在中介人员陪同下至涉案房屋进行现场查看。涉案房屋后由杨诸明、诸亚军的亲戚借住。
一审中，薛丽君向法院提供了其向中介公司汇款的凭证中国银行《国内汇款付款通知单》一份，汇款时间为2017年2月17日，金额为133万元，汇款附言载明：昇平巷4-402室购房款。
2017年4月12日，一审法院第一次庭审中，支妍方作为杨诸明、诸亚军一方的证人出庭，后支妍方申请作为第三人参加诉讼。2017年5月12日，一审法院第二次庭审中，杨诸明陈述：“是的，现在我这边还有钥匙，我给第三人（指支妍方）的只是备用钥匙，我没有跟第三人说。”
一审卷宗中，有网络下载资料打印件《揭秘微信虚假聊天和打款记录万通生成软件》，其中介绍了微信对话生成器软件及通过该软件生成的虚假的微信聊天记录截图。
二审中，薛丽君陈述，其因杨诸明、诸亚军的违约行为造成的损失有：因未按约取得房屋，造成房屋租金损失，按每月3000元计算，仅算十个月即损失3万元；为申请财产保全而向法院交纳的保全担保金69万元，银行贷款利率损失3万余元；为本次诉讼而支付一、二审律师费6万元。
经查阅一审法院（2017）苏0213财保36号案卷，薛丽君为申请诉前财产保全，向一审法院提供现金69万元及一套自有房屋作为担保。
上述事实，有一审庭审笔录、（2017）苏0213财保36号、中国银行《国内汇款付款通知单》、网络下载资料打印件、二审谈话笔录等证据予以证实。
本院认为，对于薛丽君与杨诸明、诸亚军于2017年2月9日签订的《无锡市房屋转让合同》的真实性及薛丽君向杨诸明、诸亚军支付定金的事实，各方当事人均不持异议。而对于支妍方、杨诸明、诸亚军提出的双方于2017年1月17日签订《房屋买卖合同》的主张，薛丽君认为，支妍方、杨诸明、诸亚军所称的交易存在诸多不合理情形，该合同系杨诸明、诸亚军为阻挠与其继续履行合同而与支妍方事后补签。杨诸明、支妍方为证明双方早就为房屋买卖、过户等事宜进行联系，向一审法院提供了微信聊天记录截图，但又均表示已将各自的微信聊天记录删除。上述微信聊天记录截图，只可能是杨诸明、支妍方在本案一审诉讼过程中为向法院提供证据而截取，其既然已将之作为证据提供，表明其已认识到微信聊天记录的重要，但两人却均又将微信聊天记录删除，其行为明显不合常理，其提供的微信聊天记录截图，并不足以证明杨诸明、诸亚军在薛丽君签订合同前已就涉案房屋买卖及过户事宜进行过联系。杨诸明、诸亚军、支妍方所述双方早在2017年1月17日就已签订房屋买卖合同及支妍方支付5万元定金，目前除杨诸明、诸亚军、支妍方的陈述外，并无其他客观性证据印证。关于合同履行情况，薛丽君向一审法院提供的汇款凭证，足以证明其已按合同约定将全部房款汇至中介公司账户，履行了其合同义务，至于杨诸明、诸亚军至今未实际取得房款，系其自身违约行为所致，并不影响对薛丽君已全部履行合同义务这一事实的认定。关于支妍方是否已占有涉案房屋的争议，本院认为，占有是指对物事实上的控制和支配，按杨诸明的陈述，其仅将一把备用钥匙交给了支妍方，杨诸明、诸亚军仍然持有涉案房屋钥匙，薛丽君购房时也与中介公司人员一并到涉案房屋现场查看，且涉案房屋后又由杨诸明、诸亚军的亲戚居住使用，这表明杨诸明、诸亚军仍然实际控制涉案房屋，支妍方除持有备用钥匙外，并无其他实际控制和支配涉案房屋的行为，因此，一审认定支妍方未实际占有涉案房屋，并无不当。综合上述情况，一审法院判决薛丽君与杨诸明、诸亚军签订的《无锡市房屋转让合同》继续履行，也无不当，应予维持。
根据薛丽君与杨诸明、诸亚军签订的《无锡市房屋转让合同》的约定，任何一方根本性违约时，应双倍返还定金或承担合同确定的房款总额的10%作为违约金，并承担居间服务费，虽然合同同时赋予了守约方解除合同的权利，但合同并未约定，该违约责任条款需以合同解除为适用前提，杨诸明、诸亚军上诉认为应以合同解除作为该违约责任的适用前提，缺乏合同依据，本院不予支持。对于因杨诸明、诸亚军违约而导致的薛丽君的损失，薛丽君在二审中作了具体说明，其所述损失项目及数额，均在合理范围之内，可以采信。一审认定的13.8万元的违约金数额，与薛丽君的实际损失相比，并不存在过高情形，且杨诸明、诸亚军系为提高房价而违约，其违约恶意明显，因此，杨诸明、诸亚军要求调整违约金数额，不应予以支持。双方在合同中对一方违约情形下居间服务费的负担，已有明确约定，杨诸明、诸亚军关于其不应负担居间服务费的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34692元，由杨诸明、诸亚军负担18642元，由支妍方负担16050元。
本判决为终审判决。
审判长 姚旭斌
审判员 仓 勇
审判员 李 杨
二〇一八年一月十五日
书记员 窦 玥