浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1233号
上诉人（原审原告）：舟山市雷如服饰有限公司。
法定代表人：陆伟军，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：徐如富。
委托代理人（特别授权代理）：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中大新力经贸有限公司。
法定代表人：解筱标，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：高誉。
上诉人舟山市雷如服饰有限公司（以下简称雷如服饰公司）为与被上诉人浙江中大新力经贸有限公司（以下简称中大新力公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2012）杭下商初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、雷如服饰公司和中大新力公司存在服装承揽合同关系，雷如服饰公司为承揽人、中大新力公司为定作人。2010年12月31日，中大新力公司业务员缪红兵以传真方式向雷如服饰公司发出订单2张，要求定作五款不同型号的服装，交货期均为2011年4月10日，雷如服饰公司全部接受订单。2011年1月7日，缪红兵又以传真方式向雷如服饰公司发出订单6张，要求定作十九款不同型号的服装，雷如服饰公司接受其中十六款不同型号服装的订单，具体包括：交货期为2011年4月30日的十款型号服装、交货期为2011年5月15日的五款型号服装、交货期为2011年6月10日的一款型号服装。前述共二十一款服装，总金额为1447347.8元。2011年3月8日，中大新力公司通过中国农业银行汇给雷如服饰公司预付款22万元。雷如服饰公司根据上述接受的订单开始采购面辅料进行生产。二、2011年4月22日至5月9日期间，经中大新力公司派员现场查货，对存在的一些工艺问题要求雷如服饰公司改进和修正。2011年4月26日，雷如服饰公司发出电子邮件确认五款型号服装在5月7日左右可以出货。2011年5月7日，缪红兵向雷如服饰公司发出传真，要求停止一切未上车位的款式，待通知后再决定能否继续生产，但要继续打产前样本工作，做好准备工作为先。因雷如服饰公司已生产部分款式服装，遂以225000元处理了五款型号服装，2011年6月3日，缪红兵传真回复表示公司予以接受，并表示款项直接由雷如服饰公司收取。雷如服饰公司又向案外人处理了剩余已生产的库存服装。庭审中，双方均确认已经生产的服装为十款。三、经双方协商，2012年1月12日，缪红兵以传真形式确认双方已谈妥的数据：“公司确认生产的服装金额为678694元（含税价），贵厂收到的预付款为220000元，贵厂处理服装所得金额为313322元，贵厂共收到的货款为533322元，折成含税价为623986.7元，公司尚需支付的金额为54707.3元。贵厂要支付的面辅料金额为：面料初算款额76208.7元、拉链款49777.4元、商标款3050.8元。同时我已确定支付给你剩下的假毛款19281元和让你采购的商标款12700元，我让你采购两项金额加到上面去，合计为86688.3元”，该传真同时确认：“未谈妥的其他辅料款待大家达成共识再作处理”。庭审中，雷如服饰公司对该传真中“折成含税价为623986.7元”、“公司尚需支付的金额为54707.3元”以及“合计为86688.3元”不予认可，对其余内容均予以认可。双方均认可“贵厂要支付的面辅料金额为：面料初算款额76208.7元、拉链款49777.4元、商标款3050.8元”是指十款已生产服装的面辅料，价款均已含在该部分服装总价款内。另该案在审理过程中，经双方人员以及面料商到雷如服饰公司仓库现场核实，未一致确认存在库存面辅料的事实。
原审法院认为：中大新力公司以订单形式先后向雷如服饰公司发出要约，要求定作各类不同型号服装，雷如服饰公司接受了共二十一款服装的订单，双方对定作服装的型号、要求、数量、价格以及交货期均予以了确认，因此，双方当事人之间的承揽合同关系依法成立，应当按照约定履行各自义务。在雷如服饰公司完成部分服装生产工作后，中大新力公司因自身客户原因中途终止订单，造成雷如服饰公司损失的，其依法应当赔偿。中大新力公司辩称雷如服饰公司存在延期交货过失及质量问题，根据其于2011年4月22日发传真要求雷如服饰公司加快生产、于4月25日尚确认其中一款服装定样，以及于2011年4月22日至5月9日期间派员现场查货等事实，可以认定双方均同意交货期限延后，但对于已完成生产的服装双方未实际交付，中大新力公司终止订单的真实原因亦非交货期限及质量问题。故中大新力公司要求雷如服饰公司赔偿延期交货损失不能成立，其要求给予20%的质量折扣亦依据不足。现雷如服饰公司主张解除双方之间签订的《货物购销合同》，但双方对是否签订该书面合同存在争议，且庭审中均确认已于2011年5月7日解除订单，故应认定双方之间的承揽合同关系已实际终止，无需再行解除。承揽合同关系终止后，对于双方确认已经生产的十款服装，中大新力公司于2012年1月12日以传真形式认可该部分服装金额为678694元（含税价），并确认雷如服饰公司处理服装所得金额为313322元，而雷如服饰公司对此不持异议，故在扣除处理服装所得金额313322元及预付款220000元后，中大新力公司实际应赔偿雷如服饰公司145372元，原审对雷如服饰公司该部分请求予以支持。对于雷如服饰公司主张的面辅料损失，鉴于中大新力公司于2012年1月12日以传真形式确认应支付假毛款19281元、商标款12700元，对该部分请求予以支持；雷如服饰公司主张的其余面辅料损失缺乏证据证明，且双方未确认库存面辅料情况，故不予支持。此外，对于雷如服饰公司主张的停工一个月损失，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、中大新力公司于判决生效后十日内赔偿雷如服饰公司已生产服装的损失145372元；二、中大新力公司于判决生效后十日内支付雷如服饰公司假毛款19281元、商标款12700元，合计31981元；三、驳回雷如服饰公司的其他诉讼请求。如果中大新力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10477元，由雷如服饰公司负担7694元，中大新力公司负担2783元。
上诉人雷如服饰公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：因面料商属于中大新力公司指定的面料供应商（现向法院起诉雷如服饰公司）属利害关系人，其证言有严重的偏向性，其证言不足以全部采信。“并未最终确认是否存在库存面辅料”不代表不存在库存面辅料。雷如服饰公司也想就库存面辅料进行公证，但因为库存面、辅料已经拆封，拆封后的面料上没有标识，辅料多为拉链、纽扣等小件物品，也没有很明确的标识，因此无法公证取证，且雷如服饰公司单方公证不会得到中大新力公司的认可。为此，雷如服饰公司在原审中也恳请在法院或第三方的主持下核查库存面辅料，但原审法院未许可。现面、辅料的供应商已经就本案涉案面、辅料的货款，向舟山市定海区人民法院对雷如服饰公司提起诉讼，由于原审法院这种不作为，将导致雷如服饰公司在同一件加工纠纷中自己合法权益得不到保障的同时，还要产生巨大的损失。关于停工损失，因停工的事实举证比较困难，但客观存在。因5月7日临时收到停工通知，所以客观存在以下事实：A、清理车间的剩余面、辅料需要时间；B、清点剩余的面、辅料入库需要时间；C、原定单剩余部分如需要生产还需好几个月，突然停工而造成寻找新定单需要时间。因此，雷如服饰公司把停工时间定为一个月，完全合法合理。根据《合同法》第268条的规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中也应该包括定单剩余部分如果生产完毕可得到的即得利润和停工所产生的损失。因此，法院应该酌情予以考虑雷如服饰公司该部分的损失。综上所述，请求撤销原审判决，改判支持雷如服饰公司一审诉讼请求第3、4项。
被上诉人中大新力公司答辩称：本案所涉及的面料和辅料的供应商均由雷如服饰公司选定。面辅料的数量，价格，送货方式以及结算方式等，亦均由雷如服饰公司和面辅料供应商们自行约定，因此不存在中大新力公司指定面料供应商的事实。即使雷如服饰公司有剩余的专用于本订单的面辅料，也应妥善保管，不可随意处置。中大新力公司本着查清事实的负责任的态度，约面料供应商吴江市中鹏纺织有限公司（以下简称中鹏公司）总经理宋光启先生于2012年7月11日一同去雷如服饰公司仓库清点剩余面辅料，雷如服饰公司徐如富先生也在场，结果：（1）未发现面料商发给雷如服饰的用于中大新力公司订单的面料；（2）未见其他专用于中大新力公司的辅料；（3）质询工厂管理人员，但其未能提供用于中大新力公司订单的库存面辅料供核查人员查看。故雷如服饰公司所称的“未生产库存损失”实际已不存在。中大新力公司于2011年5月7日通知雷如服饰公司停工时，雷如服饰公司已完工5款服装，另有5款服装尚处于半成品状态。双方协商后，同意雷如服饰公司将尚处半成品状态的5款服装做完。根据前面5款服装的生产进度，完全可以推断出雷如服饰公司至少需要花费一个月时间才能将这5款服装完工，且雷如服饰公司也没有证据证明其在2011年5月7日后一个月内无法从事其他有经济利益流入的活动，同时其所提供的工资单等停工损失材料均为内部自制单据，根本无法令人信服。故雷如服饰公司所称的“停工一个月损失”并不存在，理应予以驳回。
上诉人雷如服饰公司在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、江苏省吴江市人民法院的民事判决书，拟证明中鹏公司在该院审理的另案中认可面料库存在雷如服饰公司仓库内，虽然法院没有到现场看过，但这是来源于双方的确认，而中鹏公司在本案一审中却对此予以否认，因此雷如服饰公司认为本案一审证据8是假证，面料商存在虚假陈述。
2、浙江省衢州市衢江区人民法院的民事调解书，拟证明部分辅料（即拉链）是存在的。
3、雷如服饰公司与中大新力公司的结算单，拟证明中大新力公司财务经理高誉与雷如服饰公司结算时确认了剩余辅料的价值，并同意以赔偿60％的金额一次性处理。
4、数码照片一组（打印件），拟证明现有库存面料、辅料的存在。
5、江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中商终字第0705号民事调解书，证明内容同证据1。
经质证，被上诉人中大新力公司认为：1、对证据1的真实性没有异议，对其关联性有异议，另案判决认定面料库存在雷如服饰公司仓库只是逻辑上的推理，不能证明事实存在。雷如服饰公司并没有提供中鹏公司的书面陈述或者证明。中鹏公司和中大新力公司一起到雷如服饰公司仓库查看，就只有本案一审这么一次。2、对证据2的真实性没有异议，对其关联性有异议，该证据仅说明辅料商提供给雷如服饰公司面辅料（拉链），并不能证明该部分剩余面辅料还是存在的，且该证据并不能证明该批面辅料专用于中大新力公司的订单。3、证据3并不是本案双方的结算确认函，仅是中大新力公司内部的草稿，当时仅是用于粗略计算大致损失，并未最终确认。4、对证据4的真实性、关联性均有异议，对于剩余面辅料中大新力公司已经于2012年7月11日去雷如服饰公司仓库查看，当时面辅料并不存在，不排除雷如服饰公司在事前或事后拍摄。中大新力公司对该证据无法认可。5、对证据5的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据并不能证明剩余面辅料还存在于雷如服饰公司的仓库。也不存在中大新力公司指定面料供应商的事实，面料商在本案中是独立的第三方，其签字认可的《面料现场清查核实说明》所列情况的证词是客观的、真实的。鉴于雷如服饰公司债务缠身的事实，雷如服饰公司应该是将剩余面辅料变现处理或抵债处理了，故在双方及面料商现场核查时未看到用于中大新力公司订单的剩余面辅料。
被上诉人中大新力公司在二审期间无证据材料提交。
本院认证意见如下：对证据1、5，真实性、合法性予以确认，但供应商与雷如服饰公司之间的该买卖合同纠纷一案，经苏州市中级人民法院二审调解结案，并未对相关事实作出认定，不能证明雷如服饰公司所主张的剩余面料库尚存在其公司仓库内之事实，故对其证明内容不予确认；证据2，同意中大新力公司的质证意见；证据3，并不能证明这是双方最终的结算确认依据，故对其证明内容不予确认；证据4，不能确定与本案的关联性，不予确认。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是，雷如服饰公司所主张的其余面辅料损失及停工损失应否支持？关于面辅料损失，原审法院对于双方在传真件中均无异议的假毛款19281元及商标款12700元予以了认定并支持，对于其余面辅料损失，虽然在传真中确认“未谈妥的其他辅料款待大家达成共识再作处理”，但之后双方并未就此共同予以确认。在原审审理中，雷如服饰公司、中大新力公司及面料商曾共同至雷如服饰公司仓库现场进行核实，但根据现场清查核实情况说明，载明：并未发现面料商发给雷如服饰公司用于中大新力公司订单的面料，也未见其他专用于中大新力公司的辅料，经质询工厂管理人员，也未能提供用于中大新力公司订单的库存面辅料供核查人员查看。在该情况说明中，面料商经理宋光启予以签字确认，雷如服饰公司作为当时在现场的一方，如果现场确实有库存面料，完全可以提供相应的证据。此外，雷如服饰公司在上诉中也称，面辅料已经拆封，且拆封后的面料商没有标识、辅料也多为拉链、纽扣等小件物品，也没有很明确的标识，现在也无法对相关面辅料是否系本案所涉面辅料之标的予以确定。故雷如服饰公司在本案中要主张面辅料损失，应当就其因中大新力公司的违约而导致其所购其他面辅料至今未能使用而库存承担充分的举证责任，但雷如服饰公司在本案中所举证据不足，对其所主张的面辅料损失本院不予支持。关于停工损失，中大新力公司于2011年5月7日通知雷如服饰公司停工后，雷如服饰公司已完工五款服装，另五款服装尚处于半成品状态，继续完成该半成品服装需要一定的生产时间，原审已确认并判令中大新力公司支付了十款服装的货款。同时，雷如服饰公司所提供的工资单等损失系其内部自制单据，无法确定其真实性，雷如服饰公司的停工损失依据不足，亦不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8623.65元，由上诉人舟山市雷如服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年二月二十一日
书 记 员 韩 斐