江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑终字第00131号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈世坚。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月18日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审，2014年6月6日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人黄进展，江苏容川律师事务所律师。
原审被告人陈某彬，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月22日被取保候审，2014年6月6日被逮捕，现被取保候审。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人陈世坚、陈某彬犯开设赌场罪一案，于2014年8月7日作出（2014）丰刑初字第0276号刑事判决，以开设赌场罪判处原审被告人陈世坚有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；判处原审被告人陈某彬有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；犯罪工具电脑、手机等予以没收，违法所得予以追缴，均上缴国库。宣判后，原审被告人陈世坚不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员王海燕出庭履行职务，上诉人陈世坚及辩护人黄进展到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月至2013年1月间，被告人陈世坚、陈某彬以营利为目的，在互联网上建立“澳门太阳城娱乐城”赌博网站，招募会员，并在该网站上发布了用户名为李某玲的工商银行、农业银行、建设银行账户接受投注。被告人陈世坚、陈某彬根据会员的投注金额按照1：1的比例为会员充值积分，以供会员在网站上以“体育博彩”、“香港乐透”、“真人娱乐场”等赌博形式参与赌博活动，被告人陈世坚、陈某彬发布的银行账户累积接收赌资金额达300余万元。案发后，公安机关从二被告人用于接收、流转赌资的银行账户内查获赌资20.62万元。
被告人陈某彬于2013年4月22日到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实。
另查明，被告人陈世坚、陈某彬在公安机关分别主动退回赃款40万元、30万元。
原审法院认定上述事实的证据有证人于某、季某、刘某、俞某等人证言；银行账户明细；搜查笔录、扣押清单、发破案报告、到案经过、户籍证明；被告人陈世坚、陈某彬供述等。
原审法院认为，被告人陈世坚、陈某彬建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈世坚归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈某彬主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人陈世坚、陈某彬已退缴部分违法所得，具有较好的悔罪态度，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人陈某彬犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款及第七十三条第二、三款之规定，作出上述判决。
上诉人陈世坚上诉称其系从犯，案发后劝同案犯自首，构成立功，请求改判缓刑。
辩护人提出的辩护意见主要是：（1）陈世坚构成坦白；（2）陈世坚有立功表现；（3）陈世坚系初犯、偶犯，建议改判缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院考虑陈世坚立功表现的具体情况依法处理。
经审理查明，2012年7月至2013年1月间，上诉人陈世坚与原审被告人陈某彬以营利为目的，在互联网上建立“澳门太阳城娱乐城”赌博网站，招募会员，并在该网站上发布了用户名为李某玲的工商银行、农业银行、建设银行账户接受投注。陈世坚、陈某彬根据会员的投注金额按照1：1的比例为会员充值积分，以供会员在网站上以“体育博彩”、“香港乐透”、“真人娱乐场”等赌博形式参与赌博活动，陈世坚、陈某彬发布的银行账户累计接收赌资金额300余万元。案发后，公安机关从二人用于接收、流转赌资的银行账户内查获赌资20.62万元。
2013年1月17日，上诉人陈世坚被公安机关抓获。后陈世坚在被取保候审期间劝说原审被告人陈某彬于2013年4月22日到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，上诉人陈世坚、原审被告人陈某彬在公安机关分别主动退回赃款40万元、30万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、发破案报告及到案经过、抓获经过，证实本案案发及上诉人陈志坚、原审被告人陈某彬到案情况。
2、证人于某证言，证实其在2012年11月15日发现太阳城娱乐场网站，之后注册了账号并充值200元，玩了一两次钱输光等情况。
3、证人季某证言，证实其在2012年上半年注册了澳门太阳城娱乐城网站的会员，之后断断续续玩了两周，累计输了5000余元等情况。
4、证人刘某证言，证实其在澳门太阳城网站参与过赌博，申请了账号，分两次充了500元，最后输完了等情况。
5、证人俞某证言，证实其在互联网上进行过赌博活动，网站名字是“太阳城娱乐”。其从2012年12月左右开始玩，过了春节之后，发现网站不能玩了等情况。
6、辨认笔录，证实陈世坚辨认出共同经营赌博网站的陈某彬。
7、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员从陈世坚租住处搜查出网银盾、手机、笔记本电脑、银行卡等物品的情况。
8、中国农业银行、工商银行、建设银行账户明细，证实陈世坚、陈某彬供述用于接受投注的三张银行卡共存／汇入300余万元等情况。
9、暂扣款物收据、非税收入收款收据，证实上诉人陈世坚、原审被告人陈某彬到案后退赃的情况。
10、户籍证明及无前科劣迹证明，证实上诉人陈世坚出生于1982年4月14日，原审被告人陈某彬出生于1986年1月3日，二人无违法犯罪记录等情况。
11、上诉人陈世坚供述，2012年6月，陈某彬找其合伙做赌博网站，当时陈某彬已经把网站建设的差不多了，还没正式经营。其同意后投资5万元，和陈某彬一起在其租住的地方经营，主要有体育博彩、香港乐透、真人娱乐场等玩法，还代理了太阳城娱乐城，网站上有太阳城娱乐城网站的链接，点击可以进入金星馆参与各种赌博。2012年9月，陈某彬回老家后，二人商量每天每人负责12小时。网站上挂了买来的用李某玲名字开户的三张银行卡接受投注，网银U盾在其手里，其负责管理这些钱。网站上注册会员有1000多个，经常玩的有100多个，共接受投注额大概有二百多万。截至被查获，其和陈某彬在2013年初每人分了3万元利润，之后纯盈利十六、七万元等情况。
12、原审被告人陈某彬供述，其喜欢赌博，后来想在网上建立一个赌博网站挣钱。其从2012年4月前后开始建设赌博网站，先期建的网站上赌博种类主要是足球、篮球等体育博彩类，后来在网上搜索得知百家乐比较挣钱，就联系做了太阳城的代理，并在其赌博网站上增加了太阳城金星馆的入口，赌博网站名字叫澳门太阳城娱乐城。5月基本建好，但其没钱投资，就在6、7月间找陈世坚合伙经营，陈世坚同意了。其和陈世坚把从网上买的用户名为李某玲的三张银行卡账号挂到赌博网站上接受投注，会员投注后按1：1比例给会员账号分数，累计接收赌资一二百万，赌资由陈世坚管理，网站的各种开支也是陈世坚负责，其负责日常管理，利润约好二人平分。2012年9月其回到老家后，和陈世坚分工负责网站经营，一直到2013年1月被查处。经营赌博网站以来，其和陈世坚每人分了3万元，其余利润大概十六、七万。网站的注册会员有1000多个，经常玩的有100多个，大部分不怎么玩等情况。
上述证据，均经一、二审庭审质证，证据来源合法，足以证明本案事实，本院予以确认。
在本院审理期间，辩护人和检察员向法庭提供了如下证据：
1、丰县公安局网络安全保卫大队出具的情况说明，证实公安机关抓获陈志坚后对其取保候审，陈志坚协助联系陈某彬投案，并陪同陈某彬投案等情况。
2、证人单某证言，证实其系丰县公安局网络安全保卫大队大队长。其单位对陈世坚取保候审后，让陈世坚联系陈某彬投案。陈某彬投案前，陈世坚的辩护人施正刚多次打电话称陈世坚已联系上陈某彬。后来施正刚和陈世坚的姐夫王安然陪同陈某彬来投案，其问陈世坚在哪里，他们说陈世坚在丰县公安局门口等待等情况。
3、证人张某证言，证实其接待了陈某彬投案，并参与对陈某彬的审讯。陈某彬投案时是几个人陪同来的等情况。
4、证人邵某证言，证实其是陈世坚、陈某彬开设赌场案主办民警，陈世坚到案后丰县公安局对其采取取保候审强制措施，由于陈某彬未到案，又是外地人，出于办案需要，安排陈世坚劝陈某彬投案自首。后来施正刚和王安然陪同陈某彬来投案，并说陈世坚在公安局门口等待等情况。
上述证据均经当庭质证，证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈世坚、原审被告人陈某彬以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈世坚归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人陈世坚被采取取保候审强制措施后规劝同案人陈某彬投案，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人陈某彬主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈世坚、原审被告人陈某彬已退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。故上诉人陈世坚及其辩护人关于陈世坚具有坦白、立功表现的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人陈世坚提出其系从犯的上诉理由，经查认为，陈世坚和陈某彬共同经营赌博网站，地位、作用相当，均系主犯。故上诉人陈世坚提出的该上诉理由不成立，不予采纳。
关于辩护人提出系初犯、偶犯的辩护意见，经查认为，陈世坚无违法犯罪记录，系初犯、偶犯，故辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。
关于陈世坚及辩护人提出对陈志坚改判缓刑的上诉理由和辩护意见，经查认为，陈世坚犯开设赌场罪情节严重，综合考虑上诉人陈世坚的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及归案后坦白、有立功表现、退缴部分违法所得等法定、酌定情节，可以对其减轻处罚，但如果在减轻处罚的基础上再适用缓刑，则其所犯罪行与判处刑罚不相适应。故上诉人陈世坚及辩护人提出建议改判缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
综上，上诉人陈世坚及辩护人提出的陈世坚具有立功表现、坦白情节、系初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见成立，认为陈世坚系从犯，要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立。出庭履行职务的检察员的意见成立，予以采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不均衡，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持江苏省丰县人民法院（2014）丰刑初字第0276号刑事判决第二项，即对原审被告人陈某彬的定罪量刑部分；
二、维持江苏省丰县人民法院（2014）丰刑初字第0276号刑事判决第一项对上诉人陈志坚的定罪部分；撤销江苏省丰县人民法院（2014）丰刑初字第0276号刑事判决第一项对上诉人陈志坚的量刑部分；
二、上诉人陈志坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决确定前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2016年6月5日止。罚金自判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王红卫
代理审判员 陈浩亮
代理审判员 程晓嫚
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王 培