上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一（民）初字第2082号
原告张文龙，男，1956年8月25日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。
委托代理人朱向阳，江苏紫琅律师事务所律师。
被告上海晶煌礼品包装有限公司，住所地青浦区西岑段沪青平公路XXX号。
法定代表人余泽民，董事长。
委托代理人张冀庆，上海众华律师事务所律师。
被告汤芦平，男，1971年8月13日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。
原告张文龙与被告上海晶煌礼品包装有限公司（以下简称晶煌礼品包装公司）、汤芦平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月16日立案受理。依法由代理审判员沈莞茜适用简易程序公开进行了审理，之后本案因公告送达转而适用普通程序由本院依法组成合议庭于2015年8月3日、2016年1月15日、2016年2月22日、2016年3月16日公开开庭进行了审理，四次开庭审理，原告张文龙及其委托代理人朱向阳，被告晶煌礼品包装公司委托代理人张冀庆到庭参加诉讼。被告汤芦平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告张文龙诉称，被告晶煌礼品包装公司与被告汤芦平系雇佣关系，被告晶煌礼品包装公司雇佣了被告汤芦平。原告于2014年6月5日经人介绍去被告汤芦平负责的场子，即被告晶煌礼品包装公司的新厂区上海市闵行区浦江镇立民村立民路XXX号做泥瓦工。原告系受被告晶煌礼品包装公司雇佣，服从被告汤芦平的工作安排。原告于2014年6月7日正式上班，2014年6月27日，原告在砌西山墙时从3.2米高处跌下，后由被告汤芦平及工友送至医院救治，经诊断伤情为左侧创伤性血气胸、肺挫伤、左侧多发性肋骨骨折（2-8）、左侧锁骨骨折、腰椎骨折、（T1-T9-L3左侧横突骨折）、胸椎骨折（T1-T9-L3左侧横突骨折）。经法院委托司法鉴定为XXX伤残。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院，要求判令：1、被告晶煌礼品包装公司赔偿原告医疗费1，578元（人民币，币种下同）、误工费70，200元、护理费14，400元、伤残赔偿金286，620元、住院伙食补助750元、营养费2，625元、原告母亲的被抚养人生活费5，734元、精神抚慰金20，000元、交通费1，800元、住宿费700元、鉴定费2，300元、律师费28，500元、后续治疗费8，000元，共计443，207元；2、被告汤芦平对被告晶煌礼品包装公司应付之款承担连带赔偿责任。之后，原告因行内固定拆除术完毕，故变更诉讼请求，变更为要求判令：1、被告晶煌礼品包装公司赔偿原告医疗费9，212元、误工费88，860元、护理费14，400元、残疾赔偿金286，620元、住院伙食补助费750元、营养费2，625元、原告母亲的被抚养人生活费5，734元、精神抚慰金20，000元、交通费1，800元、住宿费700元、鉴定费2，300元、律师费28，500元；2、被告汤芦平对被告晶煌礼品包装公司应付之款承担连带赔偿责任。
被告上海晶煌礼品包装公司辩称，其不同意原告的诉讼请求。其位于上海市闵行区浦江镇立民村立民路XXX号的房屋需装修，工程预计150，000左右，其将该工程发包给其员工姜国珍的老公汤松，汤松的名片上写明汤松系上海金鹿建设集团第六分公司装潢部经理。其认为汤松有资质及能力，故把工程装修交给汤松，汤松是否系被告汤芦平，其不清楚。其系包工包料给汤松，价款为120，000元，之后因增加了装修项目，其实际支付给汤松150，000元。其对于原告受伤情况不清楚，汤松亦未向其提过该事，其系接到法院诉讼材料之后才知晓此事，现其一直未能找到汤松。
被告汤芦平未作答辩。
经审理查明，2014年6月，原告张文龙经人介绍给被告汤芦平至上海市闵行区浦江镇立民村立民路XXX号做泥瓦工，上海市闵行区浦江镇立民村立民路XXX号属于被告晶煌礼品包装公司所有，原告在该处做泥瓦工时工作由被告汤芦平指派，原告劳动工具及报酬亦由被告汤芦平发放给其。2014年6月27日上午8时30分左右，原告张文龙在上海市闵行区浦江镇立民村立民路XXX号内一处房屋屋顶做泥瓦工时跌落，之后原告被被告汤芦平送往医院治疗，经诊断，原告左侧创伤性血气胸，肺挫伤、左侧多发性肋骨骨折，左侧锁骨骨折、胸椎、腰椎T1、9-L3左侧横突骨折。至2016年1月15日，原告因治疗支付了医疗费9，212元（含行内固定拆除术所需医疗费），住院治疗41天（含行内固定拆除术的住院天数）。为行内固定拆除术，原告住院聘请护工花费了护理费1，650元，且治疗亦产生了一定的交通费，被告汤芦平亦为原告支付了部分医疗费及治疗产生的交通费。
另查明，被告汤芦平曾向原告出具过《证明》一份，《证明》载明：“2014年6月27号上午8.30分左右，为上海市晶煌礼品包装材料有限公司砌西山墙时从3.20米高跌下后，我与2个工友送周浦医院治疗。”证明人处落款为汤松。并在落款下载明身份证号为XXXXXXXXXXXXXXX。公安局常住人口基本信息中查明身份证号为XXXXXXXXXXXXXXX的常住人口，其姓名为汤芦平。
又查明，受上海市闵行区人民法院诉调对接中心委托，华东政法大学司法鉴定中心曾对原告伤残等级及休息、营养、护理期限做鉴定，2014年12月22日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张文龙因高坠伤致左侧创伤性血气胸，肺挫伤、左侧2-12肋后肋骨折，左侧锁骨骨折、胸椎1、9-10左侧横突骨折（11根肋骨骨折＋3个胸椎横突骨折＋锁骨骨折），综合评定XXX伤残，酌情给予伤后休息210日，营养90日，护理90日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。”为此鉴定，原告花费鉴定费2，300元。2015年1月，原告诉至法院提出本起诉讼，为诉讼聘请律师，原告花费律师费8，400元。
还查明，诉讼中，被告汤芦平曾打电话给被告晶煌礼品包装公司法定代表人余泽民，余泽民在电话中曾对被告汤芦平说：“……我心里想你说到最近没什么工程做，是淡季，对吧！你说在外面做了多少多少工程，几百万，几百万的，我心里想你做这种事情，我当初也和你说的，你去叫人，做个结算出来，具体情况怎么样我一样不管，我只要验收基本合格就可以了，你想想我只不过做个地坪，……对吧！”汤芦平对余泽民接着陈述：“……我和你说，这个我可以叫人来评估，这些费用是死的。”余泽民接着对汤芦平说：“你听我说，你第一个合同出来的时候费用是6万多一点，我还说，这钱够不够，你后来又做了个9万，对吧，再后面有做了15万的报价，我说差不多吧，差不多的话，就这样做，对吧！”汤芦平接着对余泽民说：“对的，我们凭合同讲话，合同有嘛，没呀!”余泽民接着对汤芦平说：“不是说合同没就能否定事实……”汤芦平接着对余泽民说：“没关系，反正做的东西可以评估的……我又没有赚你多少钱……到法院也是这种话。”余泽民接着对汤芦平说：“不是，你听我说，因为你们小芳在我们这里做工，当初也曾今在这里住过，你说没什么工程做，那我说，我给你做……。”……余泽民还曾对汤芦平说：“……我说像这个事，我们是看在小芳的面子上才给你做的，再说你说你们的公司是专门从事建筑装潢的，有资质的，当初我还和你说了要开发票，你说发票不要开了，标的那么小，一点点的工程，最多到时候减免点什么，我也不知道，反正这样说吧，正因为我们是熟悉的，不熟悉的也不会讲这种事情，对吧！”汤芦平接着对余泽民说：“所以说，所以说，这个会存在问题，事实上，这个我有的，你问我拿，我为什么不给你，我是有的，我为啥不给你，这是证据，知道嘛？”余泽民接着对汤芦平说：“你听我我说，我要这个东西，也不是说证据不证据；你说是吧，事实上你做得东西，像地坪现在都已经裂开了，我心里想想算了，再找你也没意思了，对吧，我也不是说要找你证据，就是说你这些发票之类的不给我，整个的过程，我们大家也是清清楚楚的，你说是吧，不要以为不开发票就不承认，这不符合实际，事实是在这里做的，你说是吧？”汤芦平接着对余泽民说：“做是在这里做的。”余泽民接着对汤松说：“那就对了……实际上没15万金额的发票，我们公司要走账也是麻烦的，并不是说问你发票就单是为了证据，原来你还有这种想法……问你拿发票是证据，你胡思乱想，你说是吧，这不是私人拿钱出来的，这个都是要走账的，你理解了吧。”……余泽民还曾对汤芦平说：“是这样的，这个总价是15万元，多给你5千已经考虑人道主义了。”汤芦平接着对余泽民说：“先谈好的是12万5千，后面又再增加了东西，我们有东西在的，大家都可以说的，这个可以叫评估公司来评估的，假如说我拿你这点钱超支了，我可以还给你。”余泽民接着对汤芦平说：“你听我说，从头到底，小夏自己也有工程队的，你说老余，给我做做，公司现在不是最忙，是淡季，我们工程都几百万几百万在做，这种都小菜一碟，我自己想想就是原来的铅皮房上面翻一层，底下框架都有的，这都是最简单的东西，地坪也只不过不是浇筑一下，也无所谓的。”汤芦平接着对余泽民说：“我和你说，我墙上的东西也没算你多少钱，不行，我把它拆了……。”
庭审中，证人王某某陈述其介绍原告张文龙至汤松处工作。在向王某某出示汤芦平的常住人口信息时，其陈述该人即为汤松。
庭审中，原告陈述其从事泥瓦工38年，无泥瓦工的上岗证或资质证，其去房顶施工知道应带安全帽，但因老板未发安全帽，故其未带。其亦未提出要求老板发安全帽。其摔下来系被告汤芦平让其上房顶进行施工，其看到之前有人踩到房顶上亦未出事，故其就踩到房顶上进行施工了，然后其踩的地方塌下来了，其亦摔下来。
以上事实，由原告提供的病历、住院病案首页、入院记录、周浦医院出院小结、周浦医院费用清单、海门市中医院的出院记录、医药费发票、收条、鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、委托代理合同、汤芦平常住人口信息、赵华证人证言、王某某证人证言以及被告提供的汤松名片、中国农业银行借记卡明结对账单、中国农业银行综合应用系统凭条、徐祥根证人证言、张国权证人证言、录音光盘等证据以及当事人庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，本案的争议焦点有三点，第一个争议焦点为：原告及被告晶煌礼品包装公司口中的汤松是否为本案被告汤芦平？第二个争议焦点为：原告与被告晶煌礼品包装公司及被告汤芦平的关系？原告与晶煌礼品包装公司是否系雇佣关系，被告汤芦平与被告晶煌礼品包装公司是否为承揽关系？第三个争议焦点为：对原告受伤的责任承担如何分配？
对第一个争议焦点，本院认为，原告及被告晶煌礼品包装公司口中的汤松应为本案被告汤芦平。首先，根据汤松出具给原告的证明来看，其自称其身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXX，拥有该身份证号码的常住人口即为汤芦平。而且，证人王某某亦确认，常住人口信息中名为汤芦平的常住人口即为其认识的汤松。证人王某某与原、被告均无利害关系，故对其证言，本院予以确认。故本院认定原告及被告晶煌礼品包装公司口中的汤松即为本案被告汤芦平。
对第二个争议焦点，本院认为，雇佣合同，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从本案来看，原告的工作系受被告汤芦平指派，劳动报酬亦由汤芦平负责发放，原告称其系受被告晶煌礼品包装公司雇佣，然本院认为，原告的工作地点虽系被告晶煌礼品包装公司所有，但原告现举证不足以证明其劳动报酬亦由被告晶煌礼品包装公司发放给其，另外从被告晶煌礼品包装公司的法定代表人余泽民与被告汤芦平的电话录音来看，被告汤芦平与余泽民通话虽未直接明确双方之间为何关系，但双方所谈涉及“余泽民将一部分工程给被告汤芦平做、汤芦平向余泽民报总价、报价是否合理、要求汤芦平开发票等”不符合原告主张的两被告系雇佣关系的特征，尤其被告晶煌礼品包装公司要求被告汤芦平开发票给其，如系雇佣关系，被告晶煌礼品包装公司不可能要求被告汤芦平开发票给其，故本院对原告主张被告汤芦平与被告晶煌礼品包装公司系雇佣关系不予采纳。被告晶煌礼品包装公司辩称其与被告汤芦平系承揽关系，根据上述电话录音涉及的通话内容及一般人的通话习惯，双方通话内容所涉及的双方关系符合承揽关系的特征，再结合证人赵华、王某某、徐祥根、张国权的当庭陈述，被告汤芦平拒不到庭等，本院对被告晶煌礼品包装公司主张两被告系承揽关系，原告系被告汤芦平雇佣的辩称意见予以采信。
对第三个争议焦点，本院认为个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受被告汤芦平雇佣做泥瓦工，被告汤芦平对原告工作时的人身安全应具有保障义务，现其未核对原告资质，亦在未向原告提供任何保护措施的情况下，指派原告去屋顶工作，致使原告坠落受伤，其未尽安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。原告虽自称长期从事泥瓦工工作，但其明知自己无相应资质，且其称系看到之前有人踩上房顶亦未出事，故直接踩到房顶进行施工，其自身在安全保障上亦未尽审慎义务，故可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院根据原告及被告汤芦平的过错大小，结合损害发生的原因力大小，酌定由被告汤芦平承担80%的赔偿责任，原告自担20%的赔偿责任。被告晶煌礼品包装公司在将装修工程发包的过程中，未对被告汤芦平进行施工资质方面的审核，即将装修工程发包给被告汤芦平，存在过错，故应当对被告汤芦平的赔偿义务承担连带责任。
对于原告的各项损失，应以填平损失为原则，以合理为限。对于医疗费，经审核票据，原告因治疗其支付了医疗费9，212元（含内固定拆除术所需医疗费，不含被告汤芦平为原告支付的医疗费），属合理费用，应计入赔偿范围；住院伙食补助费，原告主张750元，根据原告的住院天数，原告主张合理，本院予以确认；误工费，现原告提供的证据不足以证明其每天收入260元及其休息341天的合理必要性，故本院根据上海市最低工资标准，结合鉴定结论所确定的休息期酌定此项为16，160元（含内固定拆除术所需休息期）；护理费，根据原告的伤情及实际支付的护理费，结合鉴定结论所确定的护理期限，本院酌定此项为5，410元（含内固定拆除术所需护理费）；营养费，根据原告伤情及鉴定结论所确定的营养期，原告主张2，625元合理，本院予以确认（含内固定拆除术所需营养费）；伤残赔偿金，现原告举证无法证明其受伤前已连续居住在城镇满一年以上且主要收来源于城镇，故本院根据农村居民人均可支配收入标准确定此项为139，230元；被抚养人生活费，根据原告伤情，原告伤情并不影响其劳动能力，故对此项，本院不予支持；精神抚慰金，根据原告伤情，原告主张过高，本院酌定此项为15，000元；交通费，原告主张1，800元，但根据原告举证及庭审陈述，该1，800元并非全系原告因受伤治疗而产生，且原告陈述其在上海治疗的交通费均系被告汤芦平所支付，故本院结合原告伤情、被告汤芦平已为原告支付的交通费、原告就诊次数等，酌定此项为100元（含内因固定拆除术所需交通费）；住宿费，原告陈述该住宿费并非其受伤治疗所产生，故对此项，本院不予支持；鉴定费，经审核票据，原告主张2，300元合理，本院予以确认；律师费，此项系当事人为实现自身权利而发生的费用，与原告的其他直接损失有异，虽原告支付该款有发票为据，但该费用并非诉讼所必需，且亦应在合理范围内主张，本院结合原告合理的损失额，酌定该项为4，000元；至于被告汤芦平为原告支付的医疗费及交通费，因现汤芦平未到庭，无法查明其为原告支付的医疗费及交通费的具体金额，故本院对被告汤芦平为原告支付的医疗费及交通费在本案中不予处理。综上，原告的损失有医疗费9，212元、住院伙食补助费750元、误工费16，160元、护理费5，410元、营养费2，625元、伤残赔偿金139，230元、精神抚慰金15，000元、交通费100元、鉴定费2，300元、律师费4，000元，上述合计194，787元，应由被告汤芦平负担155，829.60元，被告晶煌礼品包装公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告汤芦平于本判决生效之日起十日内赔偿原告张文龙各项损失共计人民币155，829.60元；
二、被告上海晶煌礼品包装有限公司对上述被告汤芦平应付之款承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费计人民币7，569.66元、公告费660元，共计8，229.66元，由原告张文龙负担4，995.66元，被告汤芦平、上海晶煌礼品包装有限公司负担3，234元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 胡婉莉
代理审判员 沈莞茜
人民陪审员 徐振忠
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 王禕勇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。