浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1486号
上诉人（原审原告）：马柏其。
委托代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人：郑文强，浙江纵伸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵菊妹。
上诉人（原审被告）：朱智勇。
上诉人邵菊妹、朱智勇的共同委托代理人：马京芳，浙江震东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢叶廷。
被上诉人（原审被告）：吴希福。
委托代理人：马京芳，浙江震东律师事务所律师。
上诉人马柏其、邵菊妹、朱智勇为与被上诉人卢叶廷、吴希福买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第4315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。马柏其及其委托代理人朱建文、邵菊妹、邵菊妹和朱智勇的共同委托代理人马京芳、卢叶廷、吴希福及其委托代理人马京芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邵菊妹、朱智勇、卢叶廷于2014年5月28日签订合作协议一份，约定：合作期限为五年，自2014年1月20日至2019年1月19日；邵菊妹投资贰佰万元（其中现金壹佰肆拾万元，吴希福技术投资陆拾万元整），卢叶廷投资现金壹佰万元，朱智勇投资现金贰佰万元；邵菊妹、朱智勇、卢叶廷投资组建红木厂，红木厂为个体工商户，厂址为东阳市白云大道88号、74号；吴希福全面负责厂内工人调度、工种安排、质量监督等工作。2014年3月底4月初，吴希福以红木厂名义向马柏其购买木材，约定单价每吨10000元。邵菊妹、吴希福、朱智勇认可收到木材15吨，且至今未支付货款。马柏其以邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷收取木材30.54吨以及尚欠货款305400元为由向法院提起诉讼。另查明，2014年6月8日，卢叶廷将其在合伙协议中的份额转让给朱智勇后退出合伙。
马柏其于2014年10月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷立即支付马柏其货款人民币305400元。
邵菊妹、吴希福、朱智勇在一审中答辩称：本案应移送公安机关处理。邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷在白云街道做红木生意。2014年3月份，而不是马柏其陈述的3月31日，马柏其售出一批红木，吨位在15吨左右，经邵菊妹、吴希福、朱智勇锯板以及马柏其另出售给广东的客户发现马柏其存在欺骗行为，其所出售的并不是红木。故曾向公安机关报案，鉴于双方是朋友关系，公安民警劝说和解，目前没有立案。事实就是马柏其以出售红木的名义将不是红木的木材售出，故本案涉嫌诈骗，应移交公安机关处理。
卢叶廷在一审中答辩称：1、卢叶廷已于2014年6月8日将其投资份额全部转让给朱智勇，故全部债权债务、风险、财产和一切法律责任应由朱智勇所有和承担，与卢叶廷再无关系。份额转让前，卢叶廷曾多次告知朱智勇关于马柏其的木材纠纷尚未解决，朱智勇表示会和吴希福承担。2、在购买木材时，吴希福和马柏其串通欺骗卢叶廷说是红木，做成家具后和缅花是一样的，香味也和缅花一样，只是产地不同。卢叶廷出差几天后回厂发现木材是有毒气味的假缅花，卢叶廷即多次要求吴希福通知其朋友即马柏其将全部木头拉回去。3、根据合作协议，红木厂的材料采购、成品销售和财务必须经卢叶廷签字认可方才生效，但马柏其出售的该批木材并未叫卢叶廷签字，马柏其也至今未向卢叶廷催讨过货款，只是吴希福和马柏其将木材暂时存放于厂内。4、吴希福当时没有叫马柏其将木头运回去，是因为吴希福、吴某以及马柏其的三角债原因，与红木厂没有关系。综上，卢叶廷在本案的法律责任应由朱智勇承担。请求法院判决本案合同无效，马柏其将剩余木头运回，邵菊妹、朱智勇、吴希福将已用的木头折现金付给马柏其。
原审法院审理认为：本案中双方当事人主要的争议焦点为：一、与马柏其发生交易往来的相对方是谁，邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷应否承担支付货款的民事责任。二、马柏其交付的货物是否符合双方约定。三、交易货物的单价和数量分别是多少。针对第一项争议焦点，根据合作协议和当事人在庭审中的陈述，可以认定吴希福出面向马柏其购买木材是用于红木厂经营所需，且部分木材已被利用，其仅系红木厂的管理者，而红木厂是由邵菊妹、朱智勇、卢叶廷合伙经营，故吴希福出面向马柏其购买木材系履行职务行为，其与马柏其发生木材交易行为的法律后果应由邵菊妹、朱智勇、卢叶廷承担。卢叶廷辩称其已于2014年6月8日退出合伙，但没有证据证明其在退伙时对原合伙债务进行了合理分担，故其对原合伙的债务仍应承担清偿责任。综上，邵菊妹、朱智勇、卢叶廷应承担支付货款的民事责任，而吴希福无需承担。针对第二项争议焦点，双方交易没有订立书面的买卖合同，邵菊妹、朱智勇、吴希福主张马柏其交付的木材不符合双方约定，没有提供证据证明。根据当事人及证人吴某的陈述，当时与马柏其协商购买木材时，双方均明确系与缅甸产的花梨木相像的木材，但双方约定的木材价格却远远低于缅甸产的花梨木的价格，而吴希福已从事与红木有关的工作将近三十余年，其在购买前查验过马柏其的木材，故无论根据木材的价格还是外观特性均应能判断马柏其提供的木材是否能满足其需求。卢叶廷在公安机关的笔录中陈述“吴希福就说事情他自己会处理的，木头也不让他的朋友拉回去，钱也不肯付”，该陈述反映了吴希福拒绝退货的行为。综上，确认马柏其提供的木材符合双方约定。针对第三项争议焦点，关于货物的单价，证人周某的证言和卢叶廷的陈述足以证明吴希福和马柏其口头约定的木材单价为每吨10000元。关于货物的数量，马柏其提供的称重单上没有任何邵菊妹、吴希福、朱智勇、卢叶廷及相关人员的签名确认，不能证明称重单上反映的重量就是本案交易木材的重量。马柏其提供的周某的公安询问笔录中虽然记载了“吴希福向马柏其买了30.053吨的木材”，但周某在出庭作证时陈述其是依照马柏其提供的称重单说的，其也不清楚木材的重量为多少。故马柏其提供的证据均不能证明其提供了多少重量的货物。而邵菊妹、吴希福、朱智勇自认收到马柏其木材15吨，故应以其自认为准。原审法院确认邵菊妹、朱智勇、卢叶廷向马柏其购买了15吨的木材总价值为150000元。综上，邵菊妹、卢叶廷、朱智勇尚欠马柏其货款150000元的事实清楚，证据确实充分。邵菊妹、朱智勇、卢叶廷未支付货款，属违约行为，依法应承担支付货款的民事责任。马柏其的诉讼请求，部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第53条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邵菊妹、朱智勇、卢叶廷应于判决生效之日起十日内支付马柏其货款15万元。二、驳回马柏其的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5882元，减半收取2941元，由马柏其负担1291元，邵菊妹、朱智勇、卢叶廷负担1650元。
马柏其不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原判认定事实不清。马柏其按照吴希福的要求共订购了30.54吨木材，并于2014年3月30日委托上海乘君货运代理有限公司进行托运。乘君公司当日安排其驾驶员朱某将马柏其订购的30.54吨木材运至东阳市。2014年3月31日朱某将货物运至东阳市，并与马柏其取得联系。此后，马柏其与朱某将货物停放在东阳市中天中学附近，并联系吴希福验货。当时吴希福与周某一起过来验货的。验货无误后，马柏其、朱某、周某一起去东阳市经济开发区液化气储配站进行过磅。过磅显示车内货物木材为30.54吨。货物过磅后，即将货物运至邵菊妹、吴希福、朱智勇、卢叶廷厂里进行卸货。故本案货物数量为30.54吨。2.一审中，周某系该木材的经办人，但在一审庭审作证时却说其并不清楚过磅重量。其陈述应以其在公安时所作笔录为准。即使周某不清楚木材重量，但其作为经办人，在原审中陈述当时是依照马柏其提供的称重单说的，故周某应当是对称重单的重量无异议，表示默认进场的木材重量为30.54吨。3.从周某的公安局笔录中可以看出，吴希福是涉案红木厂的一个合伙人。其次，一审提供的合作协议中明确写明吴希福技术投资60万元，且该协议经邵菊妹、朱智勇、卢叶廷签字确认，故可以认定其他合伙人认可吴希福的投资。该合伙协议对于利润分配为邵菊妹占盈利额的40%，故该利润中的一部分也应该属于吴希福所有。因此，从该合作协议的形式上和实际利润取得来看，吴希福系红木厂的合伙人。故吴希福也应对红木厂债务承担责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
邵菊妹、朱智勇、吴希福针对马柏其的上诉在二审中共同答辩称：请求驳回马柏其的上诉，依法移送公安机关处理。1.马柏其交给邵菊妹等人的木材不是30.54吨，而是15吨左右。吴希福也并非本案所涉红木厂合伙人之一。马柏其在2014年3月底4月初与吴希福联系，要其帮忙推销新品种红木，当时没有明说价钱。送货的日期也不确定是2014年3月31日。周某到东阳市白云派出所录笔录时，是根据马柏其所提供的过磅单上的数字讲的，但这两张单子均与本案无关。2.周某在原审庭审中的陈述是真实的，周某对时间、重量、价格等数字是不清楚的。周某不是本案的当事人，其的自认，对邵菊妹、朱智勇、吴希福无效。3.吴希福只是本案所涉红木厂的负责人，并未在合伙协议上签字，其只是拿工资的。在一审庭审过程中，马柏其方自认以次充好，涉嫌生产销售伪劣产品罪。综上，本案应移送公安机关处理，追究马柏其涉嫌刑事犯罪的责任。
卢叶廷针对马柏其的上诉在二审中答辩称：卢叶廷已将股份转让给朱智勇了，应由朱智勇承担。
邵菊妹、朱智勇不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审认定卢叶廷的笔录及庭审陈述，具有证明双方交易的木材价格为每吨1万元事实的证明力错误。由于卢叶廷与邵菊妹、朱智勇在经营合伙企业期间矛盾冲突无法调和才退出合伙，故卢叶廷与邵菊妹、朱智勇存在利害关系。因此，卢叶廷的陈述不足以认定本案木材交易价格是每吨1万元。马柏其与吴希福商谈本案木材交易时价格没有明确，只说按市场价结算。2.原审认定马柏其交付的木材符合双方约定有误。马柏其向吴希福介绍木材时明确木材是像缅甸花梨木的红木。经邵菊妹、朱智勇委托鉴定，马柏其交付的木材只是普通木材，因此，马柏其交付给邵菊妹、朱智勇的木材不符合约定。马柏其将杂木当红木卖给邵菊妹、朱智勇，涉嫌诈骗犯罪，本案应当移送公安机关立案侦查。综上，请求撤销原审判决第一项内容，依法改判。
马柏其针对邵菊妹、朱智勇的上诉在二审中答辩称：1.根据卢叶廷在公安机关的询问笔录，首先可以认定木材的价格是1万元／吨。卢叶廷作为合伙人之一，在公安机关询问笔录中称其接到吴希福的电话去看一下，邵菊妹的代理人也说过他们三人去看过木材，并且拉回厂里进行了卸货。吴希福从事红木加工生意很多年，对红木很精通，如果红木有问题，其不会卸货，故马柏其交付的货物不存在问题。而且该批木材根据一审的陈述，已经用了一部分。如果在使用过程中发现木材有问题，也应及时告知马柏其，而不是用后过了这么长时间才提出木材有问题，所以我方认为交付的木材是不存在问题的。2.关于交付了多少木材的问题。一审中邵菊妹、吴希福、朱智勇自认是15吨，而周某的录音以及周某在公安机关所作的询问笔录都明确说明是30.05吨。周某在公安机关的询问笔录中说的很清楚他与马柏其不熟，周某已经将过程说的很清楚，3月份时吴希福向马柏其买了30.05吨的木材。一审审理过程中周某的陈述也是存在各种矛盾的，在陈述有矛盾的情况下，应以公安询问笔录为准，因为这最能体现当时的真实意思表示。一审对价格认定正确，我方申请证人出庭作证，证明当天交付的木材确实是30.54吨。
卢叶廷针对邵菊妹、朱智勇的上诉在二审中答辩称：对邵菊妹、朱智勇的上诉没有异议。
吴希福针对邵菊妹、朱智勇的上诉在二审中陈述称：对邵菊妹、朱智勇的上诉没有异议。
二审中，邵菊妹、朱智勇、卢叶廷、吴希福没有新的证据提供。马柏其提供以下证据材料：1.周某录音资料一份，证明邵菊妹、朱智勇、卢叶廷、吴希福共收到马柏其木材30吨左右的事实。2.卢叶廷录音资料一份，证明邵菊妹、朱智勇、卢叶廷、吴希福收到马柏其木材的事实。3.2015年6月4日上海承君货运代理有限公司情况说明一份、2015年6月9日朱某出具的证明一份，证明马柏其共收购30.54吨木材及邵菊妹、朱智勇、卢叶廷、吴希福共收到木材30.54吨的事实。4.马柏其向本院提出证人朱某、张某出庭作证的申请，经本院许可，证人朱某、张某出庭接受双方当事人的询问，以证明当时马柏其运送的案涉木材有30.54吨。因张某是煤气站的过磅人员，当天运货的车辆是在其处过磅的，针对张某的工作单位马柏其向本院提供东阳市经济开发区液化气储配站第一门市部出具的证明一份，该证明所载内容为，“兹证明张某身份证号362326197309122424从2013年12月起在本单位工作，主要负责车辆过磅手续，特此证明。2015年8月3日”。
邵菊妹、朱智勇、吴希福对马柏其提供的证据材料质证意见为：1.对证据材料1的合法性有异议，并非新的证据，该录音资料在一审开庭前就已经形成。确系周某的讲话，予以认可。但对该通话内容的真实性和关联性不予认可。2.对证据材料3、4，（1）两位证人的证言均不属于新证据，应在一审时提供。朱某的证词和其出具的证明是不一致的，证明当中朱某陈述是承君公司的驾驶员，在庭审中其陈述是巴士公司的员工，其陈述是有矛盾的。且朱某也不知其所运送木材的买方是谁。证人朱某庭审中陈述的是承君公司是“陈”，而证明中是“乘”君公司，在情况说明中“承”君公司，实际上当天不止朱某这一车木材，还有一审证人吴某的木材与本案所涉木材是同一天运到的，故朱某运输的木材与本案没有关联性。张某的证词缺乏真实性和关联性，其说法无法证明车牌号为05100车辆所运送的木材是卖给邵菊妹的木材。（2）对于情况说明，该证据材料属于证明形式，形式不合法，依法应由单位负责人签字，方能予以确认，故对情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议。卢叶廷对马柏其提供证据材料1、3、4的质证意见为：同意邵菊妹、朱智勇、吴希福的质证意见。对马柏其提供的证据材料2，因邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷要求庭后再行提交书面质证意见，但庭后并未向本院提交相应质证意见。
对马柏其提供的证据材料，本院认证如下：1.证据材料1、2，并非一审庭审结束后新发现的证据，亦非因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，故不能作为二审程序中新的证据，故本院对证据材料1、2的证明力不予认定。2.（1）因证据材料3的情况说明盖有出具单位的公章，故该情况说明具备证据效力，证明效力结合其他证据综合作出认定；（2）证据材料4的证明盖有出具单位的公章，故该证明具备证据效力，证明效力结合其他证据综合作出认定；（3）证人朱某、张某已依法出庭接受质询，故其证人证言的证据效力予以确认，证明效力结合其他证据综合作出认定。
本院对一审查明的事实予以确认，二审另查明：马柏其于2014年3月31日带着载有木材的车牌尾号为05100的货车，到东阳市经济开发区液化气储配站第一门市部过地磅，该煤气站依此出具了一式三份称重单。称重单显示，日期2014年3月31日，时间15：13，车号05100，毛重46470千克，皮重15930千克，净重30540千克。另，吴希福在二审中自认其并非红木厂合伙人。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：1.案涉买卖合同标的物的数量、价格认定问题；2.标的物的质量是否符合约定；3.吴希福是否应当承担责任。
一、案涉买卖合同标的物的数量、价格认定问题。首先，马柏其称，其向买方提供的木材数量为30.54吨，但邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷则称仅收到15吨木材。为此，马柏其提供了东阳市经济开发区液化气储配站第一门市部的称重单，以及证人朱某、张某的证言进行佐证。结合吴希福在一审庭审时的陈述，其认可购买案涉木材时进行过过磅，时间是3月底4月初，过磅地点是在煤气站，当时其和马柏其方均持有一张煤气站出具的过磅单，后来把该单据交给邵菊妹。邵菊妹在二审时承认收到过该过磅单，但吴希福交给其的过磅单数量是15吨左右，该过磅单已丢失，无法提供。本院认为，结合马柏其在本案一审、二审提供的证据及吴希福在一审中的自认，应当认定马柏其于2014年3月31日，就案涉买卖合同向红木厂提供的木材数量为30.54吨。据此，马柏其就案涉标的物的数量已承担了相应举证证明责任，而邵菊妹、朱智勇、吴希福、卢叶廷虽对此予以反驳，称其收到的过磅单上载明的数量为15吨，但对持有的称重单未予提交，亦未就其反驳马柏其该诉请所依据的事实提供足以证明其事实主张的证据，应承担举证不能的不利后果。马柏其针对案涉买卖合同标的物的数量所提出的诉请，已提供相应证据予以证明，应予支持。其次，就案涉木材的价格问题，邵菊妹、朱智勇称原审判决认定有误，但红木厂原合伙人卢叶廷在一审的询问笔录、庭审中均作出了基本一致的陈述，称本案木材价格为10000元／吨，邵菊妹、朱智勇称卢叶廷的说法不属实，但并未对此说法提供相应证据，故原审据此认定案涉木材的价格为10000元／吨有相应依据，应予以维持。综上，本院确认案涉木材数量为30.54吨，总价值为305400元。
二、本案买卖合同标的物的质量是否符合约定的问题。邵菊妹、朱智勇、吴希福称马柏其提供的木材不符合双方的质量约定。但根据当事人的陈述及邵菊妹在一审提供的吴某的证言，均确认案涉标的物系与缅甸产的花梨木相像的木材，且卢叶廷在公安的笔录反映了红木厂管理者吴希福有拒绝退货的行为。故原审法院根据双方当事人的陈述、证人证言、红木厂管理者吴希福的从业经验及其拒绝退货等行为，综合认定马柏其提供的木材质量符合双方约定，并无不当。
三、吴希福是否应当承担责任的问题。马柏其诉称吴希福系红木厂合伙人，理应对红木厂的债务承担清偿责任。经审查，吴希福不认可其系红木厂的合伙人，且根据红木厂的合作协议，红木厂系邵菊妹、朱智勇、卢叶廷合伙经营，吴希福并未在该合作协议上签字，吴希福对于红木厂系管理者的身份。对此邵菊妹、朱智勇、卢叶廷亦不持异议，故原审法院认定吴希福向马柏其购买木材的行为系履行职务行为有相应依据。马柏其的该部分诉请没有相应事实依据，本院不予支持。另，因卢叶廷虽提出上诉，但其未在规定期间内预交上诉案件受理费，依法应按其自动撤回上诉处理，故本院对原判作出的卢叶廷仍应就原合伙期间形成的案涉买卖合同之债承担清偿责任之认定予以维持。
综上，本院认为，就马柏其的上诉请求有理部分，予以支持。邵菊妹、朱智勇的上诉请求和理由不能成立，不予支持。原判认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉》第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第4315号民事判决；
二、邵菊妹、朱智勇、卢叶廷应于本判决生效之日起十日内支付马柏其货款305400元；
三、驳回马柏其、邵菊妹、朱智勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2941元，由马柏其负担735元，由邵菊妹、朱智勇、卢叶廷负担2206元。二审案件受理费5882元，由邵菊妹、朱智勇、卢叶廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一五年十月二十六日
代书 记员 施秀慧