北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终2267号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京房建建筑股份有限公司第十五分公司，住所地北京市房山区大石窝镇郑家磨村村委会东200米。
法定代表人：张振明，总经理。
委托诉讼代理人：王海峰，男，该公司法务部员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司，住所地内蒙古锡林郭勒盟镶黄旗新宝拉格镇诺干宝拉格街。
法定代表人：吴元财，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓燕，北京市天如律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京亿旺京闽科技集团有限公司，住所地北京市丰台区杜家坎南路9号。
法定代表人：吴元旺，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓燕，北京市天如律师事务所律师。
上诉人北京房建建筑股份有限公司第十五分公司（以下简称房建十五公司）、内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司（以下简称亿旺置业公司）、北京亿旺京闽科技集团有限公司（以下简称京闽科技公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2012）房民初字第08842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
房建十五公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判对方支付工程款14435443元，并按合同约定日百分之一的标准支付违约金自2006年11月18日起至付清全部款项之日止。事实和理由：1、一审法院“甩项”通知有效是错误的，且一审法院没有正确的组织鉴定评估过程；2、一审法院在认定合同效力上存在明显错误，本案合同应属有效；3、一审法院判决我公司交付竣工验收图纸及竣工验收资料是错误的，事实上我公司已经交付，不可能再重新交付；4、一审判决支付利息至判决生效之日止是错误的，应判决对方支付利息损失、违约金至实际付清之日止。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
亿旺置业公司、京闽科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院判决我方支付工程款5316173.27元是错误的，按照合同无效的原则，该笔款项应为工程补偿款。因对方从未给我方开具过发票，故上述款项中亦应扣除税金。工程维修费用722995元我方已经实际支付，应从工程款中予以扣除；2、因本案合同无效，合同约定的违约金和利息均属无效范围，一审判决判令我方支付利息是错误的。综上，一审判决处理有误，请二审法院依法裁判。
房建十五公司向一审法院起诉请求：要求亿旺置业公司、京闽科技公司共同支付剩余工程款14435443元，并要求亿旺置业公司、京闽科技公司按合同约定支付工程款利息损失及违约金。
亿旺置业公司向一审法院反诉请求：房建十五公司应该向我公司交付竣工验收的图纸及验收所需的全部资料，参加竣工验收；支付迟延完工违约金77.5万元,并赔偿延迟开业的经济损失205万元，总计282.5万元；要求房建十五公司承担质量不合格的违约责任，承担维修、重做等责任。
一审法院认定事实：2005年5月10日，房建十五公司与内蒙古自治区镶黄旗人民政府签订建设工程施工合同，约定由房建十五公司总承包内蒙古锡林郭勒盟镶黄旗人民政府宾馆工程，工程地点位于镶黄旗政府新宝拉格镇，工程内容为镶黄旗宾馆土建、水、电、暖、内外装饰装修、消防设施等工程。开工日期为2005年5月16日，竣工日期为2005年10月16日，质量等级为优质工程，工程建筑面积为7698平方米，总价款暂定为1300万元。2006年3月21日房建十五公司与内蒙古镶黄旗人民政府签订补充协议，补充协议约定镶黄旗宾馆工地承包单位应完成的项目为12项。同年5月房建十五公司、内蒙古镶黄旗人民政府与京闽科技公司三方签订镶黄旗宾馆合同变更意向书，约定将该工程的发包方变更为京闽科技公司，房建十五公司与京闽科技公司签订正式合同前，原施工合同及补充协议继续有效。
2006年5月13日，房建十五公司作为承包人，内蒙古镶黄旗亿旺酒店管理有限公司（现已变更为亿旺置业公司）与北京京闽杜家坎商贸有限公司（现已变更为京闽科技公司）作为发包人，内蒙古自治区镶黄旗人民政府作为担保人签订了建设工程施工合同，约定房建十五公司承建内蒙古镶黄旗宾馆工程，工程内容包括土建、水、电、暖，即补充协议中所明确的工程项目。开工日期为2005年5月16日，2006年7月1日完成宾馆工程的土建部分。工程质量标准为优质工程，合同价款为1300万元。合同约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，有责任方承担。双方均有责任，由双方根据责任分别承担；工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此产生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。关于工程款双方在合同中约定为，合同价款采用预决算方式确定，预付款为150万元。工程款的支付方式和时间为工程竣工后25日内甲方向乙方支付总工程款的50%，2006年12月31日前支付总工程款的85%（除保修金外），其余工程款（除保修金外）于2007年12月31日付清。若承包单位未能在协议书指定的竣工日期或允许延长竣工工期内竣工，否则承包方按下述规定向业主支付逾期的违约金。逾期十天内，承包方按每天1000元（人民币）向业主支付违约金；逾期十天至三十天，承包方按每天3000元（人民币）向业主支付违约金；逾期三十天以上，承包方按每天5000元（人民币）向业主支付违约金；逾期赔偿费用限额为合同价的10%。发包方逾期付款按所欠工程款总额的日百分之一付给承包方违约金。合同附件3中工程质量保证书的约定为，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。对保修项目的保修期适用《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部80号令）第七条规定，对保修项目的保修期国家没有规定的，双方约定为两年。工程质量保证金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同还对双方的其他权利义务做出了约定。房建十五公司实际进行的施工过程中部分项目发生了变更。该工程于2006年11月18日施工完毕，但该工程未进行竣工验收。该宾馆工程已投入使用。2007年1月2日发包方原负责人甘乾文收到了房建十五公司的竣工报告。工程施工期间房建十五公司已经收到工程款3135403元，剩余部分尚未支付。
本案审理过程中，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定意见为房建十五公司施工的内蒙古镶黄旗亿旺酒店工程合计工程造价为人民币9932202.72元，包括无争议部分和有争议部分，其中无争议部分工程造价为8451576.27元，有争议部分工程造价为1480626.45元。
另，亿旺置业公司与京闽科技公司于2006年7月9日达成协议书，该协议约定将镶黄旗宾馆的发包方由亿旺置业公司和京闽科技公司变更为亿旺置业公司，并由亿旺置业公司独立承担承建责任，该宾馆施工过程中，所有因该宾馆工程产生的债权债务与京闽科技公司无关。
一审法院认为，房建十五公司与亿旺置业公司、京闽科技公司所签订的建设工程施工合同，其前身是房建十五公司与内蒙古镶黄旗人民政府所签订建设工程施工合同，即亿旺置业公司、京闽科技公司承继了内蒙古镶黄旗人民政府在该合同中的权利义务内容。关于施工合同效力问题，鉴于房建十五公司及亿旺置业公司、京闽科技公司均未举证证明该合同已经经过了招投标程序，因此该施工合同应属无效的合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该工程施工完毕后，虽然没有进行过竣工验收，但该宾馆已经实际投入使用，鉴于房建十五公司所施工的内容已经物化在实际工程中，所以房建十五公司应当获得工程款。关于亿旺置业公司与京闽科技公司于2006年7月9日达成协议书的效力问题，法院认为该协议书只对协议双方产生效力；该协议书内容并未得到房建十五公司的同意，因此该协议书的效力不及于房建十五公司，对房建十五公司不产生法律约束力，因此京闽科技公司以该协议内容抗辩诉讼主体资格，法院不予支持。关于工程款数额的问题，法院参照北京中新国地工程造价咨询有限公司的鉴定意见予以确认，房建十五公司已经领取的和认可扣除的部分应当从总工程款中予以扣除。关于工程款利息的问题，法院认为该工程并未进行竣工验收随即投入使用，即视为发包方对工程质量的认可，因此亦应支付工程款的利息损失。关于房建十五公司所主张的违约金问题，法院认为由于该施工合同无效，所以房建十五公司主张的违约金法院不予支持。关于反诉问题，法院认为甘乾文书写的收条只能证明收到了竣工报告，并不能证明已经收到了竣工验收图纸及竣工验收资料。虽然房建十五公司提交了2007年10月10日其木格签字的国内特快专递邮件详情单，亿旺置业公司予以否认，该证据亦不能证明亿旺置业公司已经收到了竣工验收图纸及竣工验收资料，因此房建十五公司应该继续承担交付竣工验收图纸及竣工验收资料的义务。关于反诉要求的违约金及赔偿经济损失的问题，法院认为鉴于该施工合同无效，所以反诉要求的违约金及经济损失的请求，法院不予支持。关于反诉要求的质量不合格的违约责任的问题，法院认为该建设工程虽然未经过竣工验收，但发包人已经擅自使用了该宾馆，发包人又以使用质量不符合约定为由主张权利，法院对此不予支持。据此，判决如下：一、北京亿旺京闽科技集团有限公司与内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司于判决生效后三十日内共同给付北京房建建筑股份有限公司第十五分公司剩余工程款五百三十一万六千一百七十三元二角七分，并自二○○七年一月二日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至判决生效之日止；二、北京房建建筑股份有限公司第十五分公司于判决生效后三十日内将内蒙古镶黄旗宾馆工程的竣工验收图纸及竣工验收资料交付给内蒙古镶黄旗亿旺置业有限公司（资料内容应符合内蒙古自治区地方标准DB15/427-2005《建筑工程资料管理规程》）；三、驳回双方其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，本院另查明如下事实：
一审法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对涉案工程出具的鉴定意见中，争议部分包括：1、大堂手动旋转门；2、1-8轴、16-26轴屋面防水；3、屋面复合彩钢板；4、塔尖GRC线条；5、男浴室内；6、塑钢窗框半圆造型间抹灰；7、消防应急灯、安全出口指示灯、开关、插座；8、配电箱;9、地面采暖；10、客房卫生间冷热水支管；11、水喷淋；12、消火栓；13、EPS电源；14、卫生器具。对于上述14项争议，鉴定机构于鉴定意见中另进行了说明：现场踏勘时上述工程已经完成，双方就是否为房建十五公司施工存在争议，我们也无法判断是否由房建十五公司施工，将其列为争议项，由法院判定；上述第11、12、13项，房建十五公司在一审2010年5月5日造价鉴定会议纪要第1条及2010年5月12日对造价鉴定会的答复第1条中，曾同意消防工程、EPS工程为甩项工程，在二审质证中，房建十五公司否认了所有甩项工程，故列为争议项，由法院判决。此外，北京中新国地工程造价咨询有限公司在2015年11月10日出具的鉴定复议书中额外说明：“我们于2015年5月29日出具鉴定意见书之前，鉴定材料并无塔尖钢结构的资料，故此未计算塔尖钢结构。2015年9月21日，原告方提出塔尖钢结构为其施工范围，但是已经超出我们的鉴定时限，故不对其发表鉴定意见。”
一审庭审及二审审理中，就上述14项争议项目，双方各执一词。亿旺置业公司、京闽科技公司主张上述工程虽属双方约定施工内容，但在实际施工过程中已进行甩项，并非由房建十五公司施工，据此提交甩项通知单、监理通知书、案外人施工合同、施工记录、付款凭证、监理方出具的证明等证据用以证明。房建十五公司主张上述工程均由其施工，属约定施工内容且现场工程已经完成，不存在甩项的事实，并质证称，对方提交证据的真实性不予认可，合同与付款凭证无法与其主张的甩项工程相对应，同时，甩项通知单仅有对方项目部单方印章，无施工方的签字确认，而监理单位系由发包方委托，与对方存在利害关系，且监理单位出具的材料本身亦存在矛盾，故上述证据不能达到证明目的。二审审理中，房建十五公司另称，鉴定意见遗漏塔尖一项施工内容，应予计入，关于其中卫生器具一项，监理方在验收文件中已经进行了确认，现其出具的证明中又陈述此项工程甩项，明显存在矛盾。亿旺置业公司、京闽科技公司称涉案工程不包括卫生器具，系另找他人施工。
因二审中双方针对鉴定报告仍存有较大异议，本院组织双方针对鉴定意见进行了再次复议，北京中新国地工程造价咨询有限公司于2016年6月2日出具《内蒙古镶黄旗亿旺酒店工程造价鉴定说明书》，坚持原鉴定意见。对于塔尖工程，北京中新国地工程造价咨询有限公司在坚持原意见的同时，进行了补充说明：“我们进一步查看原告方2015年9月21日送来的资料，有塔尖钢结构制作安装协议书及施工白图，施工白图无设计签章，结构设计总说明字迹模糊，设计深度不够，无法进行详细的工程量计算。”
关于双方争议的竣工验收图纸及竣工验收资料是否已经交付一节，房建十五公司于一审中提交由其寄出的国内特快专递邮件详情单一份，其中载明的收件人为“吴元旺”，单位名称为“内蒙古镶黄旗亿旺酒店管理有限公司”，内件品名为“镶黄旗亿旺酒店工程资料（全套）、工程决算书（全套），重量11.345千克，收件人签名处载明为“其木格”，落款时间为2007年10月10日。亿旺置业公司、京闽科技公司对此不予认可，二审中，经本院询问释明，亿旺置业公司、京闽科技公司仍表示不能提供相反证据予以反驳。
上述事实，有房建十五公司提交的2005年5月10日房建十五公司与内蒙古自治区镶黄旗人民政府签订建设工程施工合同及补充协议、合同变更意向书、2006年5月13日房建十五公司与亿旺置业公司及京闽科技公司签订的施工合同、竣工报告、竣工总结、单位工程竣工验收报验表、工程结算书、国内特快专递邮件详情单、收款收据、收条、镶黄旗人民政府的证明、砖试验报告、混凝土抗压强度实验报告、钢筋物理性能实验报告、砂浆配合比申请单及通知单、钢筋加工、模板安装、砖施工缝预检记录、防水材料检验报告、进厂检验记录、隐蔽工程检查记录（防水工程）、防水工程试水检查记录、混凝土申请单及通知单、砂浆抗压强度实验报告、进场检验记录、评定记录、土建工程各子项目监理验收记录、锡林郭勒盟建设工程造价管理站文件、冬季看护费的文件、关于脚手架的文件、北京市加工安装合同、施工合同（外墙装饰线条、玻璃幕墙、球形网架、无框玻璃）、安装协议，京闽科技公司提交的施工合同、付款凭证、2005年5月13日合同书、装修合同（包括内装修）、施工通知单、付款凭证（甩项部分的付款凭证）、镶黄旗政府文件、政府办公室证明、监理公司证明、监理公司有关资料、监理通知书、检测报告、通知、收条、合同、甘乾文的辞职决定、协议书、调查笔录，亿旺置业公司提交的北京荣达胜装饰有限公司的工商信息、内蒙古诚心建设监理有限公司及张和平证明、判决书、裁定书、鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据当事人诉辩意见，本案本诉部分的争议焦点有三：其一、涉案施工合同的效力问题；其二、本案工程款数额的确定；其三、京闽科技公司是否应承担给付责任。
关于焦点一，根据我国法律及相关司法解释的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。结合涉案工程的合同价款及工程性质，其应属必须进行招标工程的范围。而根据本案现有证据，尚不足以证明涉案施工合同已经进行了招投标程序。故该合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情节，一审法院据此确认其属无效合同，处理正确，本院予以确认。
关于焦点二，因双方对工程款数额未能达成结算一致，一审法院依法委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。北京中新国地工程造价咨询有限公司资质合格，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见可以作为证据使用。对于鉴定意见中无争议的部分，应全额计入本案工程款，一审法院对此处理正确，本院予以确认。但对于有争议部分，须指出，双方发生争议的实质在于争议项工程是否由房建十五公司施工，对此争议应结合本案证据及举证责任加以分析。根据本案现有证据显示，鉴定意见所涉14项争议项目均属当事人约定施工内容，且施工成果业已存在，在此情况下，亿旺置业公司、京闽科技公司主张上述工程并非由房建十五公司施工，其应就此承担必要的举证责任。对此，本院逐一分析如下：对于水喷淋、消火栓、EPS电源三项，房建十五公司已经于之前的诉讼程序及鉴定过程中自认消防工程、EPS工程为甩项，现其于本案中欲推翻其自认的事实，无事实和法律依据，本院对此不予采信，故上述三项争议项不应于工程款中予以计入；对于大堂手动旋转门、1-8轴及16-26轴屋面防水、屋面复合彩钢板、塔尖GRC线条、男浴室内、塑钢窗框半圆造型间抹灰、配电箱、地面采暖、客房卫生间九项，综合分析亿旺置业公司、京闽科技公司提供的现有证据，可以认定亿旺置业公司、京闽科技公司已经尽到必要的举证责任，一审法院对上述九项争议项工程不予计入，处理正确，本院予以确认；对于消防应急灯、安全出口指示灯、开关、插座及卫生器具二项，亿旺置业公司、京闽科技公司虽亦主张并非房建十五公司施工，但并未提交充分有效的证据对其诉讼主张予以证明。如前所述，该二项争议项目均属当事人约定施工范围，施工成果业已客观存在，在此情况下，亿旺置业公司、京闽科技公司应承担举证不能的不利后果。依据鉴定意见，该二项工程款项数额分别为47485.17元、319001.34元，应予计入本案应付工程款。一审法院在未作上述区分的情况下，将争议项工程一概不予计入，处理有误，本院予以纠正。另，关于塔尖工程，经本院二审组织复议，鉴定单位仍认为无法对塔尖工程详细工程量进行计算，故本院于本案中对此不予处理，如有争议，双方可另行解决。
关于焦点三，亿旺置业公司与京闽科技公司虽于2006年7月9日达成协议书，但该协议书未经房建十五公司签字确认，故该协议仅在亿旺置业公司与京闽科技公司之间发生拘束力，而对于房建十五公司不发生拘束力。京闽科技公司仍应按照原合同约定向房建十五公司承担义务。一审法院对此处理正确，本院予以确认。
据此，涉案施工合同虽属无效，但房建十五公司已经履行了施工义务，施工成果亦已实际交付使用，故房建十五公司要求给付工程款的诉讼请求，应予支持，具体数额，本院在纠正原判错误的基础上，依据鉴定意见予以确定。相应欠付工程款利息，亿旺置业公司与京闽科技公司亦应予以给付。一审法院依据相关法律及司法解释的规定，确定的利息计算标准及起止时间，处理并无不当，本院不持异议。因本案涉案施工合同已属无效，一审法院据此对房建十五公司主张违约金的诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以确认。
关于亿旺置业公司的反诉请求，如前所述，涉案施工合同已属无效，故对于其要求支付违约金的诉讼请求，不应予以支持。其要求赔偿损失205万元的诉讼请求，缺乏充分依据，其主张的质量不合格违约责任问题，涉案工程在未经竣工验收的情况下，发包人已经擅自使用，现亿旺置业公司再以质量不合格为由主张权利，有违相关法律及司法解释的规定，一审法院对其反诉请求不予支持，处理正确，本院予以确认。同理，在涉案工程已经实际投入使用多年的情况下，亿旺置业公司要求房建十五公司再行参加竣工验收的反诉请求，亦无依据，本院不予支持。关于亿旺置业公司要求房建十五公司交付竣工验收的图纸及验收资料的反诉请求，房建十五公司就此已经提交国内特快专递邮件详情单予以证明，亿旺置业公司虽对此不予认可，但未提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院举证责任分配有误，本院予以纠正。
综上所述，房建十五公司的上诉理由，部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。房建十五公司的其他上诉理由，本院不予采信。亿旺置业公司与京闽科技公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，但在举证责任分配的法律适用方面存在错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2012）房民初字第08842号民事判决；
二、北京亿旺京闽科技集团有限公司与内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司于本判决生效后三十日内共同给付北京房建建筑股份有限公司第十五分公司剩余工程款5682659.78元，并自2007年1月2日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至本判决生效之日止；
三、驳回北京房建建筑股份有限公司第十五分公司的其他诉讼请求；
四、驳回内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费119647元，由北京房建建筑股份有限公司第十五分公司负担68068元（已交纳），由北京亿旺京闽科技集团有限公司与内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司共同负担51579元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费29540元，由内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司负担（已交纳）；鉴定费118000元，由北京房建建筑股份有限公司第十五分公司负担59000元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京亿旺京闽科技集团有限公司与内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司共同负担59000元（已交纳）。
二审案件受理费149187元，由北京房建建筑股份有限公司第十五分公司负担68068元（已交纳），北京亿旺京闽科技集团有限公司与内蒙古镶黄旗亿旺置业有限责任公司共同负担81119元（已交纳49013元，剩余32106元于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刁久豹
审判员 周梦峰
审判员 李 淼
二〇一六年十二月二十九日
书记员 程 飞