浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民终字第11号
上诉人（原审原告）：界首市金地置业有限公司。
被上诉人（原审被告）：台州市路桥建筑工程有限公司。
法定代表人：杨增寿。
上诉人界首市金地置业有限公司（以下简称金地置业公司）为与被上诉人台州市路桥建筑工程有限公司（以下简称路桥建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第4号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。
金地置业公司向原审起诉称：2008年2月28日、2008年11月28日，原告作为发包人，被告作为承包人，双方就界首市浙江金地商贸城（一期）工程及界首市浙江金地商贸城（二期）工程，分别签订《建设工程施工合同》，合同价款分别为2801万元（以审计为准）、1164.8万元（暂估）。两份合同均约定：“工程质量标准合格，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告等。”合同签订后，被告完成了界首市金地商贸城一期、二期部分房屋的建造，原告也陆续向被告支付工程款，截止2012年12月22日，原告已向被告支付工程款共计人民币90815596.33元。被告路桥建筑公司法定代表人系杨增寿，同时杨增寿又是上海景元置业有限公司（以下简称景元置业公司）法定代表人，而景元置业公司又是原告金地置业公司的股东，同时杨增寿又是原告公司的财务负责人。由于支付款项已远远超过合同价款，原告多次要求被告按照约定对尚未审计的工程价款送审，均被拒绝。2012年11月10日，在原告多次主张的情况下，被告公司法定代表人杨增寿以及原告股东一致同意委托台州市建业工程投资咨询有限公司审计。审计结果为金地商贸城3、4、8、9、12、13、14、15、16号房工程造价审计金额为34470761.41元。扣减原先已审计及其他应付款项后，原告实际已多付工程款人民币37480205元。此外，被告尚未向原告交付完整的竣工资料及办理房屋产权所必需的完整资料，也拒绝承担保修义务。请求法院判令：一、被告立即返还原告多付的工程款人民币37480205元，并按照月息1分向原告支付自2011年3月10日起至款项支付完毕之日止的损失（计算至2014年9月10日的利息为16860000元）。二、被告立即向原告交付金地商贸城9#楼外墙保温工程质保书资料备案（损失将另案主张）。三、被告按照合同约定承担保修义务。四、被告立即开具有关金地商贸城工程发票并交付给原告。五、本案诉讼费用由被告承担。
路桥建筑公司辩称：执行董事黄善国未经原告公司股东会决议，在明知公司大股东景元置业公司反对起诉的情况下，采取欺瞒公司股东，骗取公司印章、营业执照，擅自以原告公司名义提起诉讼，被告认为黄善国无权代表原告公司提起诉讼。首先，原告公司的股东有2个，即黄善国和景元置业公司，原告公司的营业执照、组织机构代码证、印章等资料一直由原告公司的监事高扬持有保管，黄善国并不持有上述资料。黄善国为了提起本案诉讼，向有关主管部门骗取了重新制作补发的上述资料，界首市市场监督管理局已针对黄善国利用虚假材料骗取营业执照一事进行调查，并发出了责令限期缴回补领的营业执照的通知，由于黄善国在通知期限内未缴回，界首市市场监督管理局已登报公告黄善国补领的营业执照正副本作废。其次，原告公司大股东景元置业公司的实际持股达到72%，黄善国擅自以原告公司名义提起诉讼，并未告知大股东景元置业公司，更未经公司股东会会议商讨决定，景元置业公司明确反对黄善国以原告公司名义提起本案诉讼。最后，原告公司于2015年2月5日召开了临时股东会议，会议决议免去黄善国的执行董事、法定代表人职务，选举杨增寿为公司执行董事、法定代表人，并在界首市市场监督管理局办理了工商变更登记，领取了新的营业执照和组织机构代码证。综上，黄善国擅自以原告公司名义提起诉讼，违背公司真实意思表示，且黄善国目前已不再是原告公司的法定代表人，更加不能代表原告公司进行诉讼，故请求依法驳回原告的诉讼主张。
原审审理查明：根据原告金地置业公司2013年9月3日制定的公司章程第五条规定，公司股东共2个，黄善国占注册资本的49%，景元置业公司占注册资本的51%。根据章程第十八条规定，公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。根据原告公司2013年9月3日通过的股东会议纪要，聘任黄善国为公司执行董事、经理，聘任高扬为公司监事。2014年12月9日，界首市市场监督管理局作出了《关于责令界首市金地置业公司限期缴回补领的企业法人营业执照的通知》，认为原告公司法定代表人黄善国以企业法人营业执照正副本遗失为由，于2014年7月8日向界首市市场监督管理局补领了营业执照正副本，但经查，原告公司营业执照正副本在公司监事高扬处保存，并未遗失，故责令原告公司于2014年12月20日之前缴回由黄善国补领的营业执照正副本，否则将公告补领的营业执照作废。2015年1月4日，界首市市场监督管理局在《安徽商报》上公告金地置业公司补领的营业执照作废。2015年2月5日，原告金地置业公司召开临时股东会，会议决议免去黄善国执行董事、法定代表人职务，选举杨增寿为公司执行董事、法定代表人，并于同日办理了公司营业执照、组织机构代码证等资料的变更登记。另查明，景元置业公司与被告路桥建筑公司的法定代表人为同一人，均为杨增寿。
上述事实有《界首市金地置业有限公司章程》、《界首市金地置业有限公司股东会议纪要》、《界首市市场监督管理局关于责令界首市金地置业有限公司限期缴回补领的企业法人营业执照的通知》、《安徽商报》、《营业执照》、《组织机构代码证》等证据予以证实。
原审法院认为：金地置业公司作为本案原告起诉，其诉讼主体资格存在瑕疵，应予驳回。理由如下：首先，原告公司原执行董事、法定代表人黄善国在明知公司大股东景元置业公司反对提起本案诉讼的情况下，未经公司股东会决议，擅自以原告公司名义提起诉讼，显然有悖于公司权力机构股东会的真实意思。黄善国以原告公司名义提起诉讼，在公司意思表示的实质要件上存在瑕疵。其次，黄善国使用补领的原告公司营业执照、组织机构代码证、印章等资料代表公司提起诉讼，但营业执照等资料在诉讼过程中已被有关主管部门公告作废，上述公司身份资料欠缺合法性、有效性，故黄善国以原告公司名义提起诉讼，在公司意思表示的形式要件上也存在瑕疵。再次，本案诉讼过程中，原告召开临时股东会变更了公司的执行董事、法定代表人，并已办理工商变更登记，在未经法定程序推翻该变更登记之前，应确认黄善国已无权代表原告公司继续进行诉讼。最后，本案纠纷的实质是原告公司股东内部之间的经营矛盾，黄善国作为原告公司股东，在公司经营陷入僵局的情况下，可以通过提起公司解散诉讼或股东代表诉讼等方式主张和维护自身合法权益。综上，金地置业公司作为本案原告起诉，其诉讼主体不适格，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告金地置业公司的起诉。案件受理费313500元，退还原告金地置业公司。
金地置业公司不服，上诉称：金地置业公司作为原告起诉主体适格。一、公司执行董事系法定公司机关，有权代表公司提起诉讼。首先，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条及全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《中华人民共和国公司法释义》一书中的观点，“董事会和不设董事会的有限责任公司的执行董事是法定的公司机关，依法代表公司行使权力，有权代表公司提起诉讼”。上诉人公司章程第十八条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人”。上诉人在提起诉讼时，执行董事及法定代表人均系黄善国，而黄善国以执行董事的名义代表公司提起诉讼，符合法律规定。其次，上诉人与被上诉人之间因建设工程施工合同纠纷，经共同委托审计，结果显示被上诉人应向上诉人返还工程款达3000多万元。上诉人股东景元置业公司就本案原告提起的诉讼，以原告名义向原审提交撤诉申请，属滥用股东权利，系恶意阻止上诉人实现合法权益。法院在确定“公司意志代表权”问题时，应否认滥用权利的股东意志，对另一股东黄善国提起诉讼的意思表示应予支持。二、原审法院认为“黄善国使用补领的原告公司营业执照、组织机构代码证，印章等资料代表公司提起诉讼，但营业执照等资料在诉讼过程中已被有关主管部门公告作废”缺乏证据支持，且该作废应从公告之日生效，不影响之前诉讼提起的合法性。原审认为“公司身份资料欠缺合法性、有效性，故黄善国以原告公司名义提起诉讼，在公司意思表示的形式要件上存在瑕疵”缺乏事实和法律依据。若在诉讼中营业执照等资料被作废，法院应通知上诉人进一步补证，原审直接裁定驳回起诉，程序违法。三、上诉人方内部股东存在争议，即使上诉人方作出的股东会决议及变更符合法律及章程规定，但该变更也发生在诉讼提起之后，不影响原已提起诉讼的合法性，更何况股东会决议及变更是否合法尚存争议，黄善国已另行提起撤销之诉，本案应当中止审理。若法院认为黄善国无权代表原告继续诉讼，则系确认合法的继受人问题，而不能以此否认上诉人提起诉讼的合法性。请求撤销台州市中级人民法院（2014）浙台民初字第4号民事裁定，裁定本案发回重审。
被上诉人在二审期间口头答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法维持原裁定。二、上诉人提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据。首先，上诉人金地置业公司原执行董事、法定代表人黄善国在明知该公司营业执照、组织机构代码证、公司印章等相关资料在公司监事高扬处保管的情形下，通过隐瞒真相，虚假陈述的方式向有关部门骗取上述资料，以公司名义提起诉讼，黄善国的行为本身就是违反法律规定的，应予追究相关法律责任，且黄善国所持有的营业执照等资料在原审诉讼过程中已被有关部门公告作废，因此，黄善国以金地置业公司作为上诉人、原审原告身份提起诉讼欠缺合法性和有效性。其次，黄善国在金地置业公司大股东景元置业公司反对提起诉讼的情况下，未经公司股东会决议，擅自以原告公司名义提起诉讼，显然违反法律规定，且有悖于公司权利机构股东会的真实意思。第三，在原审诉讼过程中，上诉人召开临时股东会变更了公司的执行董事、法定代表人，并已办理工商变更登记。根据规定，黄善国已经无权代表金地置业公司继续进行诉讼。综上，请二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。黄善国虽系金地置业公司原执行董事、法定代表人，但其在明知公司大股东不同意起诉的情况下，以不实之由擅自补领金地置业公司的营业执照、组织机构代码证、印章等，并以公司名义提起本案诉讼，违背了公司权力机构股东会的真实意思。黄善国认为公司执行董事系法定公司机关，有权代表公司提起诉讼，但《中华人民共和国公司法》第三十六条明确规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。第五十条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事的职权由公司章程规定”。根据金地置业公司的公司章程，“公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生”。因此，黄善国作为金地置业公司的原执行董事，其职权范围已在公司章程中予以明确，即对股东会负责。而依照法律规定，股东会才是法定的公司权力机构，故黄善国的主张既不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，也与金地置业公司的章程相悖，本院不予支持。其次，在本案原审诉讼过程中，黄善国补领的金地置业公司营业执照、组织机构代码证、印章等已被界首市市场监督管理局公告作废。金地置业公司也通过召开临时股东会变更了执行董事、法定代表人，并已办理工商变更登记。此事实进一步印证黄善国以金地置业公司的名义诉讼，不仅违背该公司的真实意思，且诉讼主体的身份资料已不具有合法性和有效性，原审确认本案诉讼主体资格存有瑕疵，并无不当。在未经法定程序撤销金地置业公司的工商变更登记前，黄善国已无权代表该公司继续进行本案诉讼。此外，就金地置业公司临时股东会决议的效力问题，黄善国另行向安徽省界首市人民法院提起撤销股东会决议之诉，界首市人民法院已立案受理，但该案目前尚在审理阶段，未有结论。且即便股东会决议被撤销，也不影响金地置业公司以合法有效之身份证明重新起诉，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形。
综上，金地置业公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾黎文
审 判 员 王红根
代理审判员 徐济时
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 徐 丹