浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第115号
上诉人（原审被告）杭州天冠科技有限公司。
法定代表人余文科。
委托代理人（特别授权代理）柴龙新。
委托代理人（特别授权代理）刘海生。
被上诉人（原审原告）陈翠钢。
委托代理人（一般授权代理）但加强。
原审被告杭州亚松电子有限公司。
法定代表人余先梅。
委托代理人（特别授权代理）柴龙新。
委托代理人（特别授权代理）刘海生。
上诉人杭州天冠科技有限公司（以下简称天冠公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于同年7月25日公开开庭审理了本案。代理人柴龙新及刘海生代理上诉人天冠公司及原审被告杭州亚松电子有限公司（以下简称亚松公司）、被上诉人陈翠钢及其委托代理人但加强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年1月13日，被上诉人陈翠钢向国家知识产权局申请了名为“声光报警器（S-S型）”的外观设计专利，授权公告日为2009年12月2日，专利号为ZL20093011××××.9，并已履行缴纳专利年费的义务。根据专利公告文本显示，该外观设计专利的主视图为：整个产品分为上中下三部分，上部为圆柱形旋转报警灯，报警灯安装在中部方形喇叭扬声器上；中部的扬声器喇叭口呈长方形，扬声器高度与报警灯高度相近，上部报警灯和中部扬声器约占整个产品视图的5／6，扬声器安装在基座上；下部为平板形基座。
2011年11月1日，陈翠钢向湖北省武汉市洪山公证处申请证据保全公证。在两名公证人员的监督下，陈翠钢使用公证处的电脑进行如下操作：一、点击InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入www.hztgkj.com，进入“天冠公司”主页，点击页面上的“产品中心”，在该页的“产品系列”中点击“工业用声光报警器”，在该页面中点击“TGSG-01B型声光报警器”，出现“TGSG-01B型声光报警器”产品图及产品概况等信息页面。二、点击InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“www.hzyasong.com”进入“亚松公司”主页，在页面上“产品分类”栏目中点击“工业声光报警器”，在出现的页面中点击“YS-01声光报警器”，出现“YS-01声光报警器”产品图及产品概况等信息页面。
2011年11月8日，陈翠钢向湖北省武汉市钢城公证处申请证据保全公证。在两名公证人员的监督下，陈翠钢使用公证处的电脑进行如下操作：一、点击InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“www.1688.com”，进入“阿里巴巴搜索平台”主页，在该页面搜索栏中输入“天冠公司”，进入“阿里巴巴搜索平台”下的“天冠公司”主页，在该页面的“产品分类”中点击“工业用声光报警器”，继续点击“一体化声光报警器TGSG-01提供OEM”，出现TGSG-01B声光报警器产品图及概况等信息页面；二、点击InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“www.1688.com”，进入“阿里巴巴搜索平台”主页，在该页面搜索栏中输入“亚松公司”，进入“阿里巴巴搜索平台”下的“亚松公司”主页，在该页面的“产品分类”中点击“声光报警器系列”，出现声光报警器产品图页面。
2011年11月，被上诉人代理人但加强受陈翠钢委托向天冠公司和亚松公司购买了被控侵权产品“TGSG-01B声光报警器”。天冠公司和亚松公司出具号码为00461687的《浙江省国家税务局通用机打发票》一张，货物名称：报警器，销售方名称为：亚松公司，单价360元，开票日期：2011年11月14日，发票上加盖了天冠公司的财务专用章和亚松公司的发票专用章。该款声光报警器上标有“天冠公司”的字样，上述声光报警器产品外观表现为：上部为圆顶报警灯，中部为方形喇叭口，下部为平板形基座。
杭州市工商行政管理局西湖分局出具的工商登记材料显示，天冠公司成立于2007年5月22日，注册资本：50万元；亚松公司成立于2010年11月19日，注册资本：10万。
武汉市工商行政管理局青山分局出具的工商登记材料显示，陈翠刚为武汉东钢机电工程有限公司股东，出资比例为95%。该公司成立于2003年10月23日，注册资本：20万。
陈翠钢为本次诉讼支付了公证费人民币1800元、律师代理费人民币6000元、差旅费人民币约人民币2000元。
陈翠钢认为天冠公司、亚松公司为生产经营目的大肆制造、销售的产品与其外观设计专利产品相同、相近似，此行为侵害了外观设计专利权，于2011年11月14日向原审法院起诉，请求判令天冠公司、亚松公司：1、立即停止专利侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品并销毁生产模具、设备；2、赔偿损失人民币30万元和为调查、制止侵权所支付的合理费用人民币1万元；3、承担本案的诉讼费用
原审法院审理后认为：专利号为ZL20093011××××.9“声光报警器（S-S型）”外观设计专利在有效期限内，专利权人陈翠钢履行了交纳专利年费的义务，该专利为有效专利，陈翠钢作为涉案专利权人的合法权益应受法律保护。
本案中，天冠公司提出抗辩，认为陈翠钢购买的被控侵权产品非其出售。原审法院认为，该被控侵权产品与购买发票相互印证；其次，被控侵权产品的贴标上标注了“天冠公司”、“http：／／www.hztgkj.com”以及“TGSG-01B声光报警器”字样与侵权公证书显示的上述内容亦相互印证；最后，被控侵权产品与两天冠公司、亚松公司向法庭提交的产品实物除基座磁铁数量以外，外形以及贴标亦相同。而且天冠公司未提供有效证据证明其抗辩意见，故其抗辩不能成立。同时，天冠公司认为其产品是通过采购市场上通用的零部件组装、贴牌，再行销售的，该行为不是生产而是销售行为，原审法院认为组装、贴牌行为即为生产制造行为。综上，原审法院认为，陈翠钢提供的证据已形成完整的证据链，足以证明天冠公司生产、销售了被控侵权产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经庭审比对，陈翠钢购买的被控侵权产品与专利号为ZL20093011××××.9外观设计专利，在主要形状、整体比例上完全一致，均分为上中下三部分，上部旋转报警灯安装在中部方形喇叭口扬声器上，下部为平板型基座；两者虽然在报警灯顶部弧形方面有不同，即专利产品旋转报警灯为圆柱加平顶形状，被控侵权产品旋转报警灯为圆柱加圆顶形状，但没有改变整体图案的视觉效果，也不产生两者视觉效果上的明显差异。两者主要设计部位的相同、多面视图的相近似，亦构成了整体图案的相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是涉案外观设计专利产品。因此，两者构成相近似外观，即被控侵权产品已落入专利号为ZL20093011××××.9外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。
在庭审中，天冠公司亦向法庭提供其组装、贴牌并销售的产品实物。经庭审比对，该实物虽然在报警灯顶部弧形及下部基座磁铁数量和大小方面与专利号为ZL20093011××××.9外观设计专利不同，但没有改变整体图案的视觉效果，在产品正常使用时，该区别难以被普通消费者识别，该实物与涉案外观设计专利亦构成相近似外观，即天冠公司组装、贴牌并销售的产品亦落入专利号为ZL20093011××××.9外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。
关于天冠公司和亚松公司提出的现有技术抗辩，因其并未提供可以参考的现有设计进行比对，故其该抗辩不能成立。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”天冠公司未经专利权人许可，以生产经营目的，生产、销售落入专利保护范围的产品，侵犯了陈翠钢享有的专利权，应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
同上，亚松公司关于侵权产品非其销售的抗辩亦不成立。原审法院认为，亚松公司销售了天冠公司生产的侵权产品。亚松公司未经专利权人许可，销售落入专利保护范围的侵权产品，侵犯了陈翠钢享有的专利权。因天冠公司确认亚松公司销售的侵权产品系其出售，亚松公司销售侵权产品具有合法来源，依照法律规定可以不承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，陈翠钢明确要求适用法定赔偿，原审法院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产、销售时间、规模、范围、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。关于陈翠钢为制止侵权所支出的合理费用，陈翠钢对此提供了公证费发票、律师费发票、差旅费等证据，原审法院对公证费予以认可，对律师费、差旅费依法予以酌定。同时该院注意到如下事实：1、天冠公司成立于2007年5月22日，注册资本为50万元，天冠公司实施了制造、销售的侵权行为；2、侵权产品销售单价为人民币360元；3、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2009年12月2日。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天冠公司立即停止生产、销售落入专利号为ZL20093011××××.9“声光报警器（S-S型）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁专用模具、设备。二、亚松公司立即停止销售天冠公司生产的落入专利号为ZL20093011××××.9“声光报警器（S-S型）”外观设计专利权保护范围的产品。三、天冠公司赔偿陈翠钢经济损失及合理费用人民币60000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回陈翠钢的其他诉讼请求。一审案件受理费5950元，由陈翠钢负担2399元，由天冠公司负担3551元。
宣判后，天冠公司上诉称：涉案专利是否有效处于不确定状态。外观专利是没有经过实质审查，只要符合形式要件即可授予专利权，因此对于涉案专利是否具有实质的新颖性和创造性还不确定，陈翠钢也没有提交该专利的评价报告。天冠公司已经向国家知识产权局提出了针对该专利是否具有新颖性和创造性的专利评价报告。虽然现在涉案专利处于有效状态，但是其一旦被认定为没有新颖性或创造性，即丧失了专利权基础，因此，希望法院在涉案专利评价报告作出后依法判决。一审法院酌情确定的赔偿数额过高。法院以天冠公司成立时间为2007年5月17日，注册资本为50万元作为考虑因素之一确定赔偿数额是不合理的。因为就算陈翠钢的专利权有效，但是没有证据证明天冠公司生产销售涉案产品的持续时间，也不能证明天冠公司的销售规模。而实际上天冠公司不仅销售时间短、规模也很小。原判认定事实不清、适用法律不当。请求依法改判，由陈翠钢承担诉讼费用。
陈翠钢答辩称：专利权人每年定期交纳年费，专利权一直处在有效状态。该专利具有新颖性、创造性和实用性。一审判决赔偿6万元，符合我国法律规定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
亚松公司未提交书面答辩状，二审时，其代理人表示答辩意见与上诉人天冠公司一致。
本院审核双方当事人在一审程序中提交的证据后，对原判认定的事实予以确认。
根据天冠公司的上诉请求和理由以及陈翠钢的答辩意见，当事人一致确认，本案二审的争议焦点是天冠公司、亚松公司生产、销售被控侵权产品“TGSG-01B声光报警器”是否侵害了陈翠钢的名为“声光报警器（S-S型）”、专利号为ZL20093011××××.9的外观设计专利权及如何承担相应的法律责任。本院分析认定如下：
陈翠钢拥有名为“声光报警器（S-S型）”，专利号为ZL20093011××××.9的外观设计专利权，该专利在有效期限内，专利权人的合法权益应依法受到保护。涉案的被控侵权产品“TGSG-01B声光报警器”与名为“声光报警器（S-S型）”专利号为ZL20093011××××.9的外观设计，两者在主要形状、整体比例及报警灯喇叭基座分为上中下三部分分布上均一致。仅两者均置于报警器顶部的报警灯形状有所不同，即专利产品旋转报警灯为圆柱加平顶形状，被控侵权产品旋转报警灯为圆柱加圆顶形状，但不足以影响外观设计的整体视觉效果，在整体视觉效果上无实质性差异，一审据此认定两者外观设计近似正确。上诉人天冠公司在认可涉案专利处于有效状态状况下，仍对涉案专利权提出异议，并没有相应的证据予以佐证，本院不予采信。原审法院综合考虑侵权产品销售价格及其生产、销售时间、规模、范围、涉案专利的授权时间、陈翠钢为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额，附合《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，天冠公司上诉对此提出异议并无证据予以证实，其理由不足以否定原审适用法定赔偿的合理性，本院不予采纳。
综上，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。天冠公司未经专利权人许可，以生产经营目的，生产、销售落入专利保护范围的产品，侵犯了陈翠钢享有的专利权，应当承担相应的民事责任。天冠公司的上诉理由不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5950元，由天冠公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一二年八月三日
书 记 员 郝梦君