青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第115号
上诉人（原审原告）：洛阳盛豫重工机械有限公司。住所地：河南省孟津县。
法定代表人：陆利玲，该公司执行董事。
委托代理人：刘作海，河南凯仁律师事务所律师。
委托代理人：马魁瑞，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：青海黄河有色金属有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区。
法定代表人：张均弟，该公司董事长。
委托代理人：王锋伟、惠勇，该公司员工。
上诉人洛阳盛豫重工机械有限公司（简称盛豫公司）与上诉人青海黄河有色金属有限公司（简称黄河有色公司）定作合同纠纷一案，盛豫公司于2014年5月5日向西宁市中级人民法院提起诉讼。该院于2014年10月28日作出（2014）宁民二初字第176号民事判决。盛豫公司、黄河有色公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，以（2015）青民二终字第10号民事裁定，将本案发回西宁市中级人民法院重审。该院另行组成合议庭，于2015年6月10日作出（2015）宁民二初字第268号民事判决，盛豫公司、黄河有色公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。盛豫公司的委托代理人刘作海、马魁瑞，黄河有色公司的委托代理人王锋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛豫公司诉称，2012年9月10日，盛豫公司和黄河有色公司签订了一份《带式输送机及颚式破碎机供货合同》（简称《供货合同》），约定盛豫公司供给黄河有色公司专用设备S-5、S-37鳞板输送机各一台、S-7输送机一台、S-19、S-18输送机各两台、永磁带式除铁器两台，移动式皮带输送机、颚式破碎机各两台，合同价款为2260000元。合同签订后，盛豫公司按照黄河有色公司所需产品的规格型号、技术资料要求加工制作了上述设备。2012年11月6日，根据黄河有色公司要求，双方又签订了补充协议一份，将设备供货合同中的1-6项设备改为需方通知时间送货，7-8项设备改为设备供方在需方支付84000元货款之日起，15日内到货并进行安装、调试。盛豫公司按此约定给黄河有色公司送去了合同中约定的7-8项设备，并进行了安装、调试，现已过质保期，下欠10％质保金至今未付。设备供货合同中约定的1-6项早在签订补充协议之前就加工完毕，补充协议签订后，盛豫公司多次与黄河有色公司联系督促将设备交货并进行安装调试，黄河有色公司以种种理由拒不让发货，至今已两年半之久，为维护公司的合法权益诉至法院。请求：1、判令黄河有色公司支付移动式皮带输送机、颚式破碎机质保金14000元；2、判令解除带式输送机及颚式破碎机供货合同；3、判令黄河有色公司支付违约金607772.05元（从2012年11月6日起至2015年5月22日）；4、赔偿损失691500元。
黄河有色公司辩称，对于质保金认可，愿意支付14000元；关于盛豫公司要求解除合同的诉讼请求不符合合同约定，双方在补充协议第一条明确约定合同项下1-6项设备暂缓送货，供方按需要要求送货，该条款是对原供货合同进行了变更，将原来的8项买卖标的变更为7-8为买卖，1-6为买卖意向，同时黄河有色公司也将盛豫公司按买卖合同支付的10％保证金即212000元退还给了盛豫公司，双方对原合同已进行了变更，至于1-6项设备何时需要、何时履行尚不确定，故黄河有色公司没有违约，盛豫公司要求解除合同的请求不能成立，盛豫公司称已制作了1-6项设备无证据证实，合同暂不履行是双方协商一致的结果，故盛豫公司主张的违约金及损失均不能成立，请求驳回盛豫公司的第二、三、四项诉讼请求。
一审法院经审理查明，2012年6月25日，盛豫公司、黄河有色公司及工程设计方沈阳铝镁设计研究院签订《带式输送机、移动式皮带输送机及颚式破碎机技术协议》，约定由盛豫公司按黄河有色公司及工程设计方沈阳铝镁设计研究院提供的有关工程资料和有关技术资料提供机械、电气齐全的带式输送机、移动式皮带输送机及颚式破碎机。2012年9月10日，盛豫公司和黄河有色公司签订了《供货合同》，约定：“盛豫公司供给黄河有色公司专用设备：1、S-5鳞板输送机一台，单价493700元；2、S-37鳞板输送机一台，单价520300元；3、S-7输送机一台，单价165800元；4、S-19输送机两台，单价200600元；5、S-18输送机两台，单价221500元；6、永磁带式除铁器两台，单价48000元；7、移动式皮带输送机两台，单价50000元；8、颚式破碎机两台，单价20000元，合同总价款为2260000元。合同签订后5个工作日内，供方向需方提供合同总价10％的履约保证函，供方向需方提供合同总价10％履约保函之日起10个工作日内，需方支付供方合同总价30％作为预付款，移动式皮带输送机及颚式破碎机交货时间为2012年10月5日之前，其他合同项下设备具体交货时间为2012年10月30日之前。”合同签订后，盛豫公司依约支付了合同履行保证金226000元。
2012年11月6日，双方又签订了《带式输送机及颚式破碎机供货合同补充协议》（简称《补充协议》），双方协商一致在原合同的基础上变更以下条款：1、交货时间：合同项下的1-6项设备暂缓送货，供方按照需方通知时间送货；7-8项设备改为设备供方在需方支付84000元货款之日起，15日内到货并进行安装、调试。2、付款方式：合同项下的1-6项设备付款方式与原合同相同。盛豫公司按约制作了7-8项设备，送货后进行了安装、调试，黄河有色公司按约支付了7-8项设备的货款，预扣质量保证金14000元尚未支付。盛豫公司对设备供货合同中约定的1-6项进行加工制作，《补充协议》签订后，盛豫公司多次要求交货并就设备进行安装调试，黄河有色公司未同意发货。2012年12月17日黄河有色公司向盛豫公司退回1-6项设备的履约保证金212000元。
一审法院根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1、盛豫公司要求解除与黄河有色公司签订的《供货合同》及《补充协议》的请求能否成立？2、盛豫公司要求黄河有色公司赔偿损失及违约金的请求能否成立？
一审法院认为，盛豫公司和黄河有色公司签订的《供货合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。盛豫公司依约交付了7-8项设备，并安装、调试完毕，其要求黄河有色公司支付7-8项设备履约保证金14000元的请求应予支持。同时盛豫公司为履行合同制作了1-6项设备，黄河有色公司不履行合同，不接收货物、支付货款的行为构成违约，盛豫公司要求继续履行合同的目的已无法实现，故盛豫公司要求解除合同的请求成立，予以支持。双方在《供货合同》中对黄河有色公司违约应承担的违约金没有约定，但本案中因黄河有色公司的违约行为致使盛豫公司投入人力、物力生产的设备无法实现其价值，盛豫公司取得货款的合同目的也无法实现，本案双方当事人之间是买卖关系，故盛豫公司适用《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定主张违约金适当，但其主张金额过高，部分应予支持。2012年12月17日黄河有色公司退回1-6项设备履约保证金的行为已明确表示合同不再履行，违约金的起算时间应以此时间为准，关于截止日期，盛豫公司主张到诉讼期间（2015年5月8日）并无不当，应予支持，违约金应为2120000×9％（6％利率基础上上浮50％）÷360天×872天＝462160元。盛豫公司主张的损失依据不足，且违约金基本可以弥补给其造成的损失，对盛豫公司主张的损失，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款（四）项、《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八之规定，判决：1、解除盛豫公司与黄河有色公司签订的《供货合同》及《补充协议》；2、黄河有色公司于本判决生效后十日内给付盛豫公司《供货合同》项下7－8项设备质量保证金14000元、违约金462160元；3、驳回盛豫公司要求赔偿损失691500元的诉讼请求。案件受理费23872元，由盛豫公司负担18702元，黄河有色公司负担5170元。
盛豫公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项，改判黄河有色公司给付因其违约所造成的损失691500元；3、判决黄河有色公司如不按判决给付时间给付违约金、货款、损失按照民事诉讼法第253条之规定支付迟延履行债务双倍利息；4、一、二审诉讼费由黄河有色公司承担。主要事实及理由：一审判决第一项、第二项事实清楚、适用法律正确应予维持。盛豫公司根据合同的约定，按黄河有色公司提供图纸上的规格、数量、标准，在2012年11月6日《补充协议》签订时，合同项下的设备已制作完毕（见公证书），否则《补充协议》中约定的7-8项设备也不可能按照《补充协议》的约定交货。因黄河有色公司项目停建，无法履行《供货合同》，因此盛豫公司请求赔偿损失符合法律规定。另外，双方签订的合同总价款为226万元，履行了7-8项设备为14万元，合同1-6项设备为212万元没有履行。一审不支持盛豫公司对损失的诉讼请求没有依据。双方签订的《供货合同》的毛利润只有21.8%，盛豫公司为制作此设备，购进大量原材料，现制作的设备为专用产品，只能作为废品处理，仅此一项损失就高达490080元，另有人工费、设备折旧费、电费及其他消耗品（如氧气、乙炔、油漆、刀具、润滑油、煤油、机械油、齿轮油等用品），一审法院只判决违约金462160元，远远不足以弥补盛豫公司的损失。从2012年至今已3年之久，黄河有色公司已经失去信誉，为此请求人民法院依据民诉法第253条之规定，判决黄河有色公司迟延履行给付债务的双倍利息。一审法院认为黄河有色公司退回1-6项设备履约保证金的行为表示合同不再履行。一审这一认定是错误的，退回的不是保证金而是银行出具的履约保函。另外退回履约保函不能证明合同不再履行，是按照双方签订合同3.2.1的约定，履约保函有效期为3个月，是超过有效期才退回的。一审法院计算给付违约金从2012年12月17日至2015年5月8日错误，应从《补充协议》签订之日起2012年11月6日至2015年5月8日计算。
黄河有色公司未作书面答辩。在庭审中辩称，1、黄河有色公司不认可盛豫公司的上诉主张的事实，因为双方的《供货合同》已经经过协商一致进行了变更，即将合同的7-8项设备变更为实际履行，而将1-6项设备变更为一种供货意向，黄河有色公司不存在违约行为，即使盛豫公司所言对其造成了损失，该损失应当由对方自行承担。2、盛豫公司自始至终未提供其制作1-6项设备的具体时间。3、黄河有色公司认为违约金和损失不能同时计算。4、同意盛豫公司对履约保函退还的陈述。
黄河有色公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第268号民事判决第一、二项并予以改判，即撤销一审判决第一项内容，维持第二项部分内容即黄河有色公司向盛豫公司支付7-8项设备的质量保证金，维持原判第三项内容。盛豫公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实及理由：1、一审法院判令解除盛豫公司与黄河有色公司之间的《供货合同》及《补充协议》没有事实和法律依据。首先，双方在履行《供货合同》的过程中，因情势变更对《供货合同》进行了变更，双方同意只履行《供货合同》中的7-8项设备，而对《供货合同》中的1-6项设备变更为供货意向，并据此签订了《补充协议》。因此，黄河有色公司认为，《供货合同》双方已经履行完毕，只是黄河有色公司没有退还盛豫公司14000元的质保金而已，而一审法院判令解除《供货合同》根本没有实际意义。其次，对于《补充协议》来说，由于盛豫公司在诉讼中根本没有要求判令法院解除，一审法院判令解除《补充协议》违背了民诉法不诉不理的基本原则。2、一审法院判令黄河有色公司承担违约金没有事实和法律依据。首先，是否需要实际制作、供货，要根据黄河有色公司以后的实际情况而定，由黄河有色公司通知盛豫公司后才能进行制作、发货。而盛豫公司是否真正制作了1-6项设备，在一审中并没有提供有效的证据予以证明，即使制作了，也并不是根据黄河有色公司的指令进行的，而由此造成的任何损失，也与黄河有色公司无关。因此黄河有色公司在本案中根本不存在任何违约事实。其次，一审法院依据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条第四款规定计算黄河有色公司向盛豫公司支付违约金，显然属于适用法律错误。因为该条款规定的是出卖人交付货物以后，而买受人在逾期付款的情况下才可以适用。而本案中，盛豫公司并没有向黄河有色公司交付货物，就不存在逾期付款一说，更不存在逾期付款违约金。况且一审法院在银行贷款利率的基础上上浮50%也与本案中黄河有色公司的过错程度严重不符。因为本案中黄河有色公司可以说没有任何过错，即使盛豫公司真的制作了《供货合同》中1-6项设备，那么也应该自行承担责任。更何况，违约金必须经双方约定才有效，没有双方约定，法院无权判令任何一方向对方承担违约金。
盛豫公司答辩称，1、一审判决解除双方之间的《供货合同》和《补充协议》正确。2012年6月11日双方签订的《补充协议》没有约定解除《供货合同》，也没有变更1-6项设备为供货意向，而是根据黄河有色公司的通知发货，黄河有色公司的说法没有事实依据。2、黄河有色公司认为盛豫公司没有请求法院解除《补充协议》，盛豫公司认为其上诉理由不成立，盛豫公司在一审庭审时已经追加解除《补充协议》的请求，因此黄河有色公司关于没有请求解除《补充协议》的说法错误。黄河有色公司已明确表示不履行合同义务，一审法院根据《最高人民法院﹤关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条规定判决黄河有色公司承担违约金，法律适用是正确的。
一审查明的事实部分中，盛豫公司出具的是履约保函，黄河有色公司退还的也是履约保函，而不是履约保证金，对此一审判决表述有误。对于一审查明的双方当事人无异议的其他事实二审予以确认。
双方当事人对于黄河有色公司应向盛豫公司退还7-8项设备履约保证金14000元无异议，予以确认。
经审理，本案的争议焦点为：（一）关于案涉合同及补充协议应否需要解除的问题。（二）关于盛豫公司主张的损失691500元及违约金462160元应否得到支持的问题。
（一）关于案涉合同及补充协议应否需要解除的问题
关于案涉合同的性质问题。首先从双方当事人在合同中约定的盛豫公司应交付设备的需求来看，是黄河有色公司根据生产需要定制的设备，除了其他配套设备外，该设备的主要架构具有专用性。其次从该设备的技术要求看，对于每台设备的技术规格、参数及操作技术要求等双方签订了技术协议，并委托专门的设计单位进行设计，对设备设计、材料及外购件选择、制造、安装调试等各个环节作了详尽的要求，同样该设备具有专用性。作为设备制作人的盛豫公司是按照设备定作人黄河有色公司的要求，自行提供材料，完成设备的制作工作，并进行安装调试，完成工作成果的交付，黄河有色公司按照合同约定支付价款。双方签订的合同具有承揽合同的特性，本案案由应为定作合同纠纷。
关于案涉合同及补充协议应否需要解除的问题。本案双方当事人于2012年9月10日签订了《供货合同》、2012年11月6日签订了《补充协议》，《补充协议》对《供货合同》约定的盛豫公司交付设备的时间作了变更约定，对于本案争议的1-6项设备暂缓送货，盛豫公司按照黄河有色公司通知时间交付，但时至今日，黄河有色公司并未通知盛豫公司交付。在二审庭审中从黄河有色公司代理人的陈述可见，其认为1-6项设备的定作只是供货意向，黄河有色公司的本意在于不再需要1-6项设备。结合本案的实际，一方面黄河有色公司定作1-6项设备用于建设的项目停建，对于1-6项设备需求存在不确定性。另一方面，双方在《供货合同》和《补充协议》对1-6项设备的制作约定了明确的权利义务。由于黄河有色公司的行为导致双方的权利义务长期处于不确定状态，这种不确定性使合同相对方盛豫公司长期处于合同的拘束状态，既摆脱不了合同拘束，又无法实现对合同的期待利益，对于盛豫公司来说是不公平的。因此，盛豫公司在一审时明确表示解除《供货合同》和《补充协议》，对该诉求应予以支持，双方之间签订的《供货合同》和《补充协议》应予以解除，一审对此判决正确。黄河有色公司关于《供货合同》已履行完毕无需解除，对解除《补充协议》盛豫公司在一审中未提出主张的上诉及辩解理由，均不符合本案的实际，不予支持。
（二）关于盛豫公司主张的损失691500元及违约金462160元应否得到支持的问题
关于盛豫公司主张违约金问题。本案中，由于黄河有色公司的原因，导致双方签订的《供货合同》和《补充协议》无法继续履行，黄河有色公司存在违约。双方在《供货合同》和《补充协议》中对于黄河有色公司不履行或不完全履行合同应承担的违约责任未作约定。对于违约责任的承担应有当事人的明确约定，在未约定的情形下，则不应判定黄河有色公司承担支付违约金的责任，并且本案中即使有对黄河有色公司违约责任的约定，也不应以未履行部分的设备款作为计算违约金的依据。一审法院依照《最高人民法院﹤关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条第四款规定，判决黄河有色公司承担违约责任，属适用法律错误，应予纠正。黄河有色公司对此的上诉理由成立，应予支持。
关于盛豫公司主张的损失问题。双方当事人在《供货合同》中对于制作设备的数量、型号以及交付设备的时间作了明确的约定，虽然《补充协议》对交付设备的时间作了变更约定，但在《补充协议》签订时，盛豫公司为履行《供货合同》做了相应的准备工作，7-8项设备盛豫公司按照《补充协议》的约定向黄河有色公司交付，并完成了安装调试，1-6项设备盛豫公司等待黄河有色公司的通知交付。由于黄河有色公司的原因致使盛豫公司按照合同约定向黄河有色公司交付1-6项设备，并取得相应价款的合同目的无法实现，黄河有色公司应当承担不履行合同给盛豫公司造成损失的赔偿责任。黄河有色公司关于1-6项设备交付只是合同意向，即使给盛豫公司造成损失，亦应由盛豫公司自行承担的理由，不符合双方在《补充协议》中有关暂缓发货和按通知交货的约定，不能成立。盛豫公司主张应由黄河有色公司赔偿的损失包括：钢材费490080元，制作设备人工费139500元，设备管理、折旧费63600元，消耗材料费60450元，制作设备技术服务费（技术部工资分配制度）63600元及租赁费32085元，扣除按废钢材处理款158255元，为691060元。虽然黄河有色公司对盛豫公司提交的公证资料等证据不予认可，但未提交证据证明盛豫公司未进行1-6项设备的制作工作。从公证资料反映，盛豫公司是完成了1-6项设备相应的制作工作，结合盛豫公司的投标文件和《供货合同》对设备型号、数量及设备总重量的要求来看，盛豫公司对部分损失的计算是较为客观的，对合理部分应予支持。对于上述损失部分中的制作设备技术服务费63600元，因该部分属于人工费的组成部分，并且该部分的计算无依据；对于设备管理、折旧费63600元，因设备主要组成部分的钢材按废钢处理，不存在折旧的问题；对于租赁费32085元，盛豫公司提交的证据不足以证明租赁他人场地存放设备，产生租赁费，并且从公证资料反映设备存放在盛豫公司厂房中，按《供货合同》的约定，设备在交付前由盛豫公司免费保管。上述三部分费用盛豫公司主张由黄河有色公司予以赔偿的依据不足，不予支持。从其主张的赔偿数额中扣减后为531775元，应由黄河有色公司向盛豫公司赔偿。
综上，本院认为，由于黄河有色公司的原因致使盛豫公司按照合同约定向黄河有色公司交付1-6项设备并取得相应价款的定作合同目的无法实现，双方签订的《供货合同》、《补充协议》应予以解除，黄河有色公司应向盛豫公司赔偿损失531775元。一审认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第268号民事判决第一项；
二、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第268号民事判决第二、三项；
三、青海黄河有色金属有限公司于本判决生效后十日内应向洛阳盛豫重工机械有限公司退还《带式输送机及颚式破碎机供货合同》项下7-8项设备质量保证金14000元，并赔偿损失531775元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23872元，由洛阳盛豫重工机械有限公司负担10026元，由青海黄河有色金属有限公司负担13846元。二审案件受理费19754元，由洛阳盛豫重工机械有限公司负担5258元，由青海黄河有色金属有限公司负担14496元。
本判决为终审判决。
审判长 董开军
审判员 黄 斌
审判员 祝文甲
二〇一五年八月十七日
书记员 温继红