四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南中刑终字第50号
抗诉机关四川省南部县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧强，男，汉族，生于1979年11月28日，四川省广安市人，初中文化。2012年2月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于南部县看守所。
四川省南部县人民法院审理南部县人民检察院指控原审被告人欧强犯贩卖毒品罪一案，于2012年12月14日作出（2012）南刑初字第166号刑事判决。南部县人民检察院提出抗诉，被告人欧强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南充市人民检察院指派代理检察员林燕、黄旭胜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）欧强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月10日下午5时左右，被告人欧强将1包毒品海洛因0.062克卖给吸毒人员杨某，被杨某父亲杨某某发现后，被公安机关抓获。
2011年11月至2012年2月10日前，被告人欧强将0.1克包装的毒品海洛因包子以每包100元的价格贩卖给吸毒人员，期间，卖给吸毒人员杨某5包，0.5克；卖给吸毒人员王某4包，0.4克；卖给吸毒人员敬某某1包，0.1克；卖给吸毒人员宋某5包，0.5克；卖给吸毒人员李某某8包，0.8克。综上，被告人欧强向以上5名吸毒人员贩卖毒品海洛因共计24次，重2.362克。
原判认定上述事实，有以下证据：
一、物证、书证
（一）接受刑事案件登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录。
（二）扣押物品、文件清单各两份。
1、扣押欧强的黑色钱包1个，内装：手机2个，其中有一个手机卡号是1590827****、银行卡3张、人民币5060元、港币100元。
2、扣押杨某的可疑毒品0.07克，白色花纹纸包装。
（三）尿液抽样取证清单。证实南部县公安局禁毒大队对欧强、王某、杨某、敬某某、宋某、李某某的尿液抽样各30ml。
（四）辨认笔录。杨某、敬某某、宋某、李某某、涂俊对欧强的辨认。
（五）欧强与吸毒人员的通话信息。
（六）抓获经过说明。
（七）移交案件情况说明。
（八）补充侦查情况说明
（九）鉴定文书、尿液中吗啡（冰毒）检验鉴定书。
1、南充市公安局物证鉴定所南公物鉴（理化）字（2012）039号检验报告。证实：2012年2月10日17时许，民警从杨某身上搜出的毒品1包，送南充市公安局物证鉴定所检验鉴定。检验结果：所送检材净重0.062克；从所送检材中检出海洛因成份。
2、南公禁鉴（2012）16、15、17、2、18、33号鉴定书。证实：南部县公安局禁毒大队对欧强、王某、杨某、敬某某、宋某、李某某的尿液进行毒品检验鉴定，上列人员的尿液呈阳性。
（十）人口信息资料
二、证人证言
1、王某证言。证实：2012年2月10日下午5时许，我在南部县北环路与金洞路路口看见欧强从北环路朝金洞路上走，就问他在干什么，他说刚从杨某家里出来，我正与他打招呼时，听见身后有人大喊大叫，欧强朝后看了一眼就对我说快跑，我看见一个中年人拿了一把菜刀朝我们冲来，我就跟着欧强朝新华路方向跑，跑到金洞路的小区内一幢楼房，从天台跳到一个住户家里藏起来，我们藏了半个小时左右，警察就来将我和欧强带到北城派出所。那个中年男人追逐时喊抓贼，我后来问欧强是怎么回事，欧强说给杨某送东西时，被他父亲看见了。欧强在南部贩卖毒品海洛因，我以前在他手中买过海洛因，2011年11月份起我就在欧强那里购买海洛因，欧强与老冯、还有另外一个人一起在卖，我基本上每隔三四天就要在他们那里买一次海洛因，每次购买一个海洛因包子，每个包子卖100元钱，0.1克海洛因。我共在欧强他们三人那里购买了大约三十次左右，大概3克左右的海洛因。每次都是我主动打电话给欧强，欧强有时到南充去了，我就给老冯和他们打伙的那个人打电话，然后约交易地点，基本上是在体育路和炮台路的交界处，还有南部县老电影院处交易。欧强的电话号码是1590827****，我每次跟我耍得好的一起去购买，有任某、涂某、表弟牛娃。买的人比较多，我知道名字的有宋某、小东儿、敬某某、绰号叫锅盔的、小陈某、汪子某、绰号叫勇儿的，其他还有很多人我不知道名字。最近的一次是2012年2月7日下午，具体时间我忘记了，海洛因是我当天在欧强那里购买的，买了100元钱约0.1克的海洛因。
2、杨某证言。我染上毒瘾后，父亲把我关在家里戒毒。大概六天前，我给一个外号叫“聋子”的人1，000元钱，告诉他我现在被关在家里，没法出来买，让他每天放一小包海洛因到我院子里，如果第二天来看我拿了就给我补一包，没拿就不补。2012年2月10日下午四点左右，我在楼上看见一个穿蓝色衣服的年轻秃头男子在我家门口放了一个卫生纸团，我明白是给我送海洛因的，就到楼下去拿。刚拿到，父亲就从楼上下来。我看父亲下来，就把海洛因卡到皮带里面。父亲问我手上拿的是啥，我说没啥，父亲就搜我身，从皮带里搜出了那包海洛因，搜出来后他就开门追了出去，并把我反锁在屋内。大概6点过，父亲带了警察回来，将我带走。毒品是外面是用黑色的塑料袋包裹用打火机封口，里面装的是白色粉末状的海洛因，大约重0.1克左右。那段时间基本上我是让光头和跟光头一起贩卖海洛因的人给我送海洛因。我想吸食海洛因了，就给光头打电话，号码是1590827****，叫他给我送点海洛因来。从2011年11月起，我在光头处买毒品海洛因，每天一包，买了有1个多月的海洛因。
3、杨某某证言。证实：因为儿子杨某一直吸食毒品海洛因，所以我家这段时间把他锁在家里看管，前几天，有人半夜三更的来给他送毒品，我没有把送毒品的人抓到。我这几天在观察，2012年2月10日下午5时许，我看他鬼鬼祟祟在家门口院子转，估计他在等人给他拿毒品，我就躲在窗台上看。过了十几分钟，一个穿蓝色外套、秃头的年轻男子在我家院子的铁门外转了下，一个较瘦的年轻男子站在街对面。秃头男子走到我家铁门处，从身上掏了一个东西给杨某，我估计是海洛因，就从楼上追下来，那个秃子走了，我抢过杨某往身上放的东西，是一个用黑色塑料袋包装的包包，有小指甲大小，里面是用白色花纹纸裹的包，再打开看里面是白色粉末的海洛因。我很生气，从屋里拿了一把菜刀去追，看见秃子和瘦子朝金洞路上面走，我边跑边叫抓贼娃子，那两人拔腿就跑，我在后面追，他们两人跑进金洞路一小区内，后来有人报警，警察来将那个秃子和瘦子抓到。
4、敬某某证言。我从2011年10月份开始在老冯那里购买毒品海洛因，光头和老冯打伙贩卖海洛因。我一般是在老冯和光头在南部县开房处找到他们，在他们手里购买，每次购买两个海洛因包子，每个包子100元钱，有约0.1克海洛因。我有时也打电话联系老冯和光头，叫他们把海洛因送到我的房间来，偶尔也在外面交易，都是通过电话联系好地方，然后他们送货。我总共在老冯和光头那里买了有近四个月的海洛因，我至少在老冯和光头那里买了有4万元钱40克左右的海洛因。光头的电话号码是1590827****。有时我与李某某，外号“小东儿”的人一起去老冯和光头处购买海洛因，李某某也吸食海洛因，他也在老冯和光头处购买海洛因。
5、宋某证言。去年年底和今年，我一直在几个南充来的人手中购买毒品海洛因，他们有三个人在打伙贩卖，一个是光头，还有两个人年龄在40多岁，我叫他们哥老官，不知道他们的真实姓名，他们是2011年11月左右到南部县来贩卖海洛因的。我通过小东儿介绍认识了光头，我和小东儿一起在光头那里购买第一次海洛因后，我就一直在光头处购买海洛因，有时是光头给我送海洛因，有时是另外两个人给我送。一般是隔一两天就买一次，每次购买一至两个海洛因包子。每次交易时我都先打电话联系，光头的电话号是1590827****，一般情况下是在南部县城外面的街上交易，有时是电影院，有时是东风路上坡那里。有时是光头给我送海洛因，有时光头不在南部县，就是另外两个人给我送海洛因。一般都是单独交易，有两次我在宾馆里找光头购买海洛因，在光头房间里看见敬某某和小东儿在光头处购买海洛因，他们买了后就在房间里吸食海洛因，光头也在场。还有一次我看见外号“眼镜”的在光头那里购买海洛因，买了后也在房间里面吸食。我总共在他们手上至少购买了50个海洛因包子，至少有5克以上的海洛因。包子最外面是用黑色油纸用打火机烤了封好，打开后里面是用卫生纸包住，卫生纸里面是用花色的比较硬点的方形纸包装的。我知道的有敬某某、小东儿、杨儿、汪子某、胡某、王某在他们那里购买过海洛因。
5、李某某证言。去年11月份到今年2月份左右，有两个南充市的人到南部县来贩卖毒品海洛因，我一直都在他们手上购买海洛因。我只知道他们的外号，看到本人或者照片能认出来。老冯和光头打伙贩卖毒品，他们只卖海洛因。去年11月份左右，我当时与敬某某在一起，我和敬某某都在吸食海洛因，当时听吸毒圈里的人说有两个南充人到南部县来卖货，货还比较可以，我就和敬某某打听到了那两个人的电话号码，就认识了光头和老冯，然后就一直在他们那里购买海洛因吸食。我每次都是先给光头打电话，他的电话号码是15908****××，如果光头没有，他就叫我给老冯打电话，老冯的电话号码我记不清了，他经常换号码，我用我以前的电话号码13208****××跟他们联系，我现在的号码也换了，是132819303××，说好交易地点，有时是我直接到老冯或者光头开的宾馆房间去购买，买好后在房间里吸食，有时是叫他们送到外面，一般都是在东风路上交易。我一般是每隔一至二天就到老冯和光头处购买海洛因。我一共在他们手中购买了有三个月海洛因，每次购买两个或者三个海洛因包子。他们卖的海洛因包子一个100元钱，大约有0.07克海洛因。这样算下来，我一个月要在他们手中购买1.5克左右海洛因，我一共在他们手中购买了大约5克海洛因。因为老冯和光头一起贩卖海洛因，所以单独算的话，我在他们一个人手中购买的有一半，也就是2.5克。有时敬某某在场，有时我和他一起到老冯和光头开房的地方去购买海洛因，买好后就在他们的房内吸食。2011年11月份时，我基本上每次去老冯和光头处购买海洛因都与敬某某一道，当时老冯和光头基本上住在东风路的三星、尊悦宾馆和陵江宾馆。还有外号叫“三儿”的人在老冯和光头处购买海洛因，宋某、勇儿也在他们那里购买海洛因。
6、涂某证言。我认识王某，跟他是较好的朋友，前几年王某吸食毒品后，我跟他接触较少。2012年1月初左右，我叫他带我到南部县城去买鞋配件后，王某把车停在南部县一环路交警队外，他在车上打电话叫来一名戴帽子的人，王某就跟戴帽子的人走了，十分钟左右，王某又到车上来了，然后与我回到定水镇。10天前，我和大哥到南充市去看车，我把王某叫上让他做个参考。我们开了两个车，看好车后，我开大哥的车与我大哥在一起，王某一个人开我的车，他在南充打了个电话，说他接一个人。过了会，戴帽子的人就坐在了王某开的车上一起到了南部县，我看到他本人或者照片能认出来。
三、被告人欧强供述。2012年2月10日下午5时许，我在南部县北环路与金洞路路口交界看见王某打招呼时，我们身后有人大喊大叫，我看了一眼，见一个不认识的中年人拿了一把菜刀朝我们冲来，就叫王某快跑，我们跑到金洞路一个小区内，从天台跳到一住户家里藏了半小时，警察就来了。到派出所后，民警提取了我的尿液，滴在毒品尿检板孔内，大约过了五分钟，尿检板的“C”处出现一条紫红色线条，“T”处未出现任何线条，民警告诉我，我的尿检结果呈阳性，即尿液中含有毒品冰毒成份。我又对照了尿检板的说明书，确实尿检结果呈阳性，我承认自己吸食过冰毒。我不认识杨某，跟他父亲没有恩怨。我的手机号是159082725××，187807448××这个手机号我报停了几个月最近才开通，我和王某一起吸食过毒品。
原判认为，被告人欧强的行为已构成贩卖毒品罪，应当追究刑事责任。欧强多次向多人贩卖毒品，情节严重，应予严惩。公诉机关指控欧强贩卖海洛因约19.84克中的17.478克事实不清，证据不充分，不予确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，判决：被告人欧强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年。
检察机关的抗诉理由是：一审认定事实不当，既然认为指控证据能相互印证，就应对指控的19.84克进行认定，其只认定少量毒品数量，导致量刑畸轻。
上诉人欧强的上诉理由是：其没有贩卖毒品，量刑过重。
二审开庭审理中，控辩双方均无新证据出示，提出的意见和上、抗诉意见一致。
根据本案综合证据，本院确认下列事实：2012年2月10日17时许，上诉人（原审被告人）欧强将1包毒品海洛因0.062克卖给吸毒人员杨某，被杨某父亲杨某某发现后，被公安机关抓获。
2011年11月至2012年2月10日期间，上诉人（原审被告人）欧强将毒品海洛因包子以每包100元的价格贩卖给吸毒人员杨某、王某、敬某某、宋某、李某某。
本院认为：综合全案证据，认定上诉人（原审被告人）欧强贩卖毒品海洛因0.062克给杨某的事实清楚，证据充分。认定欧强还贩卖毒品给王某、敬某某、宋某、李某某的事实亦有证人证言、通话记录、辨认笔录等证据予以证实，但控方指控的其余毒品数量和一审认定的毒品数量均无证据印证，不能认定。本案认定欧强贩卖毒品给他人的事实，其毒品数量除0.062克外均不作数量认定，按贩卖毒品“多人多次”情节依法处理。故抗诉机关的抗诉意见和上诉人的上诉理由与查明的证据和事实不符，本院均不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉或者抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗泽民
审判员 何 骏
审判员 孙 杰
二〇一三年四月三日
书记员 陶艺文