广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1426号
上诉人（一审被告）：佛山市南海德勋铝材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥广佛路段凤池路段（凤发装饰材料市场对面C2座14号）。
法定代表人：赵捡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：高璜，男，1973年9月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：伍福华，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人佛山市南海德勋铝材有限公司（以下简称德勋公司）因与被上诉人高璜侵害外观设计专利权（专利号：ZL201430134020.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。德勋公司委托诉讼代理人胡华东，高璜委托诉讼代理人伍福华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德勋公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回高璜的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高璜承担。主要事实和理由：1.被诉侵权设计与授权外观设计不相同亦不近似，被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。2.德勋公司只是将涉案产品进行展览，并未进行成品组装和生产，也没有将该产品在市场上进行流通。3.被诉侵权产品的配件并非德勋公司生产，而是向案外人购买，德勋公司没有侵权恶意，不应承担民事责任。综上，请求二审法院依法改判。
高璜在二审中答辩认为：1.被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差别，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。2.德勋公司没有提供整个产品的合法来源，其在一审中称被诉侵权产品是自己组装的，该行为属于制造行为。3.一审法院判赔数额正确。综上，请求二审法院依法驳回德勋公司的上诉。
高璜向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.德勋公司立即停止生产、销售侵犯高璜专利号ZL201430134020.9、名称为“纱窗”外观设计专利产品的行为，并立即销毁库存侵权产品与生产模具；2德勋公司立即赔偿高璜经济损失人民币85000元；3.德勋公司立即赔偿高璜为制止侵权支出的合理开支人民币15000元（含律师费、公证费、调查费等费用）；4.由德勋公司负担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：高璜是专利号为ZL201430134020.9、名称为“纱窗”的外观设计专利权人，专利申请日是2014年5月15日，授权公告日是2014年9月24日，专利权至今有效，外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。其设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。
该专利授权公告图片如下：
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图仰视图
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立体图使用状态图
2015年7月10日，高璜对德勋公司在2015广州建筑遮阳及门窗纱窗展览会/广州电动门窗及围栏护栏展览会上展出的被诉侵权产品进行拍摄，并对上述过程进行公证，但没有购买被诉侵权产品实物。
被诉侵权产品外观照片如下：
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主视图立体图
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使用状态图使用状态图
高璜与案外人佛山市迦达门窗公司于2015年7月28日签订专利实施许可合同，约定上述合同有效期从2015年7月28日至2023年7月28日，许可种类为独占许可，许可使用费为每年4万元。上述合同当事人于2015年8月14日向国家知识产权局进行备案。高璜认可制造本案被诉侵权产品的模具并非专用模具。
德勋公司成立日期为2012年12月21日，注册资本为10万元，经营范围为批发、零售：铝材，门窗及配件，塑料五金件，居家用品。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。高璜专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品设计是否落入高璜专利权的保护范围；2.德勋公司是否生产了被诉侵权产品；3.德勋公司应承担何种法律责任。
关于被诉侵权产品设计是否落入高璜专利权的保护范围问题。涉案专利产品为纱窗，被诉侵权产品也是纱窗，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品照片与涉案专利的外观设计进行比对，两者在结构上均由窗框、窗纱、把手、旋钮四个部分组成，窗框、窗纱均为矩形；两者窗框、窗纱都是矩形，高与宽的比例非常相近；把手和旋钮都位于窗框左侧中下部位，把手都呈长条状，下端略为收窄；旋钮都位于把手下方，旋钮的下面有椭圆形的底座，旋钮都是薄片状，侧看呈现为伞状。同时两者存在以下不同：被诉侵权产品的把手形状为不规则矩形，且表面有凹刻图案花纹，涉案专利把手上下两端为弧形，整体近似不规则椭圆，且表面光滑无图案。但是，前述不同点仅是细微差异，不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，整体设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于德勋公司是否生产了被诉侵权产品的问题。广东省广州市南方公证处出具的（2015）粤广南方第054893号公证书所记载的内容及照片显示，德勋公司在2015广州建筑遮阳及门窗纱窗展览会/广州电动门窗及围栏护栏展览会上展示了被诉侵权产品，其行为构成许诺销售。本案涉案侵权产品为纱窗，故即便德勋公司提交的案外人高要市金利镇中泰五金厂主体信息资料、高要市金利镇中泰五金厂宣传册封面及配件页面、送货单、对账单、转账交易记录、微信聊天记录、银行业务凭证等材料能够证明其主张，也仅能够证明锁盒及开关来源于案外人高要市金利镇中泰五金厂，不能证明涉案被诉侵权产品的来源。且德勋公司当庭认可被诉侵权产品门窗系由其组装而成，该组装行为亦属于生产范畴。综上，一审法院认定德勋公司生产了被诉侵权产品。
关于德勋公司应承担何种法律责任的问题。德勋公司未经许可，生产了被诉侵权产品，侵犯了高璜的外观设计专利权，故高璜诉请德勋公司立即停止生产侵权产品，销毁库存侵权产品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。高璜并无证据证明德勋公司销售了侵权产品，故对其要求判令德勋公司停止销售侵权产品的诉讼请求不予支持。此外，高璜也认可制造侵权产品的模具并非专用模具，故对其要求德勋公司销毁制造侵权产品的模具的诉讼请求不予支持。高璜主张德勋公司应赔偿其经济损失85000元，以及高璜为制止侵权所支出合理费用15000元，由于高璜没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供德勋公司因侵权而获利的证据，一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、德勋公司侵权行为的性质、高璜为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定德勋公司在本案应赔偿高璜经济损失及合理费用合计28000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、德勋公司于该判决发生法律效力之日起立即停止生产侵害高璜专利号为ZL201430134020.9、名称为“纱窗”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、德勋公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿高璜经济损失（含合理开支）28000元；三、驳回高璜的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由德勋公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方二审争议的事实为被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似、德勋公司是否有生产的侵权行为、德勋公司的合法来源抗辩是否成立等问题，因上述争议事实在一审中已作查明且属实，故本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.高璜提交的外观设计专利权评价报告中，知识产权局对初步结论的具体说明和解释有：“本专利授权时所依据的文本中，主视图、后视图、立体图和使用状态图中透出横竖格状线条，经合理推断，其为拍摄时所透出的背景，并非产品本身的图案，对本专利进行外观设计专利权评价时不予考虑。”高璜在二审中亦确认专利证书所附图片中纱窗透出的横竖格状线条为拍摄时的背景，不是纱窗的图案。2.德勋公司在二审中确认被诉侵权产品图片中纱窗背后的花开富贵图案仅为拍摄时的背景，不是纱窗的图案。3.德勋公司在一审庭审中确认其组装了一两个被诉侵权产品。高璜提交的公证书上亦附有德勋公司当时提供的名片，名片上明确有“德勋门窗窗纱系统”、“德勋纱窗*豪宅首选”的描述。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉和答辩，归纳本案的二审争议焦点为：1.被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似；2.德勋公司是否构成生产的侵权行为；3.德勋公司合法来源抗辩是否成立。
关于被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”该条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为纱窗，属于同类产品。将两者进行比对，相同点在于：1.均由窗框、窗纱、把手和旋钮组成；2.窗纱均选择较为透明的材料；3.窗框均为长方形，且长度、宽度在整个纱窗的比例基本相同；4.窗框厚度在整个纱窗中所占比例基本相同；5.把手和旋钮均在窗框左侧中下部，把手与旋钮结合起来均接近一个类似感叹号的形状。两者不同点在于，被诉侵权设计的把手底座的四角为直角设计，授权外观设计的把手底座的四角为圆弧设计。根据整体观察、综合判断的标准，该不同点仅属细微差异，对整体视觉效果不构成实质性影响，故被诉侵权产品与授权外观设计构成近似，即被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。一审法院对此认定正确，本院对此予以维持。
关于德勋公司是否构成生产侵权行为的问题。本案中，高璜于2015广州建筑遮阳及门窗纱窗展览会上通过公证拍摄的方式将被诉侵权产品的外观进行固定。被诉侵权产品纱窗在生产销售惯例中，通常会根据客户具体需求进行定制；德勋公司将被诉侵权产品作为自己公司的产品在相关展览会上予以展览并以“德勋纱窗”的名称进行宣传；德勋公司在一审庭审中亦确认其组装了一两个被诉侵权产品，该陈述符合一般为许诺销售而制造产品样品的行为特征。综上，本院确认其实施了生产被诉侵权产品的侵权行为。德勋公司上诉主张其仅展示而未生产被诉侵权产品，该主张与事实不符，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于德勋公司合法来源抗辩是否成立的问题。本案中，德勋公司上诉主张其组装被诉侵权产品所使用的配件来自于案外人。本案被诉侵权产品是德勋纱窗而非锁盒等五金配件。因此，德勋公司的合法来源抗辩不能成立，本院对此主张不予支持。
综上所述，德勋公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币500元，由上诉人佛山市南海德勋铝材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 肖少杨
审判员 叶 丹
二〇一六年十月十九日
法官助理陈中山
书记员余英泽