江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2921号上诉人（原审被告、反诉原告）：董桂连，男，1963年12月11日出生，汉族，住连云港市海州开发区。委托诉讼代理人：汤云雷，江苏韵律律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋金元，男，1969年7月3日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人董桂连因与被上诉人蒋金元买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1820号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董桂连及其委托诉讼代理人汤云雷，被上诉人蒋金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董桂连上诉请求：依法改判上诉人不给付被上诉人蒋金元设备转让款185584.72元；被上诉人退还40万元保证金；被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：蒋金元应当交付给上诉人的设备，已经被蒋金元拉走，一审判决对此未予查明。再者，蒋金元未按协议约定为上诉人介绍业务，实际的业务量也没有发生，故剩余的设备转让款不应当支付。相反，蒋金元对此还应当承担违约责任。被上诉人蒋金元辩称，相关设备已经交付给上诉人，并得到了生效判决的确认。再者，协议期限内，蒋金元多次介绍业务给上诉人，但遭到了拒绝。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋金元向一审法院起诉请求：董桂连给付蒋金元设备转让款185584.72元以及违约金50万元，并承担本案诉讼费用。董桂连反诉请求：蒋金元返还保证金40万元以及承担违约金50万元，并承担本案的一切费用。一审法院认定事实：一、2011年4月1日，蒋金元（甲方）与董桂连（乙方）签订转让协议，蒋金元将位于锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内家具厂转让给董桂连，转让协议第2条约定：甲方所有设备，原材料款及房租金为伍拾万元人民币，一次性转让给乙方;转让协议第3条约定：甲乙双方在签订转让协议二日内乙方付给甲方定金五万元整，从2011年4月1日起甲方设备款乙方按产值5%每月提付给甲方，直到抵冲完叁拾万元为止；原材料款及未使用房租共计壹拾伍万元整2011年7月1日前一次性付清；转让协议第7条约定：甲方提供的业务，乙方按产值提5%业务费给甲方，每月结一次帐，乙方以现金给付甲方；转让协议第9条约定：转让时间从2011年4月1日起到乙方不生产甲方联系的业务及不与上海罗莱家用纺织品股份公司合作为止，但时间不少于五年，乙方在五年内不能以任何理由拒绝生产甲方提供的业务更不能自己直接与甲方联系的业务单位合作；转让协议第10条约定:甲方保证乙方2011年业务量500万元，2012年业务量1000万元，2013年以后每年业务量1500万元，但因乙方原因不能完成甲方提供的业务，甲方不属违约，乙方原因造成的质量问题所产生的后果均由乙方负责，乙方完成甲方每年业务量的50%以上，低于50%由乙方承担责任，此业务按公司规定先付乙方全款后安排施工（此款有乙方负责与加盟商沟通）。转让协议第12条约定：如果乙方违约以上任何一条乙方该承担的条款，赔偿甲方违约金人民币伍拾万元整（不含定金及剩余部分设备、材料款）；如果甲方违约以上任何一条甲方该承担的条款，赔偿乙方违约金人民币伍拾万元整。2011年4月22日，董桂连按照协议约定向蒋金元支付定金五万元整。就董桂连承接装饰装修工程蒋金元于2011年4月22日、26日收取董桂连保证金40万元。二、协议签订后，董桂连承揽蒋金元自营店装修的有关工程，经双方确定工程款为384630.57元，按上线公司报价下浮10%后计346167.51元，根据双方转让协议约定，蒋金元设备款董桂连按产值5%每月提付给蒋金元，直至抵冲完30万元为止。对于此处的设备款扣除应以报价下浮后的总额扣除5%为宜，共计扣除为55771.44元（38463.06+17308.38元），蒋金元应给付董桂连装修工程款328859.13元，现蒋金元已支付董桂连280000元，蒋金元尚欠董桂连48859.13元。经蒋金元介绍，董桂连承揽了泰州高港店等21家专卖店的装修事宜，工程款合计为1886056.63元，蒋金元共计代收业主支付工程款150万元，结合双方自认收到的工程款金额分别为董桂连收到442138元、蒋金元收到150万元，两项合计1942138元系第三方支付的工程款总额，该款项系第三方已经支付应认定为涉及本案的相关工程款，应以该数额作为暂扣款基数予以确认。按照1942138元扣除5%设备款（97106.9元）并暂扣5%业务费（97106.9元）共计194213.8元，对于蒋金元代收的1500000元工程款，其还应支付董桂连312645.26元（1500000-194213.80-993140.94）。上述蒋金元自营店、蒋金元介绍业务应支付董桂连共计361504.39元（48859.13+312645.26）。另因董桂连在诉讼请求中还要扣除材料款150000元、蒋金元代付工人工资37281.2元。综合董桂连诉讼请求，蒋金元还应支付董桂连174223.19元（361504.39-150000-37281.20）。后因蒋金元未及时给付董桂连工程款双方发生纠纷，董桂连与蒋金元装饰装修合同纠纷案诉至原新浦区人民法院。该院经审理后作出（2012）新民初字第0282号民事判决：蒋金元还应支付董桂连工程款174223.19元。蒋金元对该判决不服上诉至连云港市中级人民法院，后蒋金元撤回上诉。三、蒋金元与董桂连未履行设备交接手续，董桂连于2011年4月12日入场。案外人韩保华与蒋金元合作做家纺专卖店的展柜，韩保华带至锦屏镇酒店村工业区李忠厂区内的家具厂木工机械13件，韩保华于2011年5月从厂区内拉走精密推台锯（精密截板锯）1台（MG613，上海家具机械厂生产）、细木工带锯机1台（MJ344F,山东百圣源有限公司生产）、单轴立铣2台（MXJ5112,立式单轴立铣，威海齐全有限公司生产，MY100立式单轴木工铣床，永强木工机械厂生产）、推台立铣1台（MX5112K,山东威海工友有限公司生产）、单面木工压刨1台（MB1029型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、压缩机3台（0.35PA,上海人民集团生产）、砂带机1台（无型号）、电刨2台（木工斜口平刨床MB523A，山东百圣源有限公司生产；多用木工机床MQ442型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、拼板架1个（无型号）。蒋金元在庭审中称其与韩保华合作，韩保华的设备放在其厂区里，韩保华拖走的是他自己的设备，在签协议时已告知董桂连厂区里的设备有部分是韩保华的，并与董桂连、韩保华现场确认过。董桂连否认在签协议时蒋金元告知厂区里有韩保华的设备，董桂连与韩保华对现场确认设备之说不予认可，蒋金元亦未提供证据证明。2011年12月8日、12月10日、12月14日蒋金元函告董桂连，向董桂连介绍业务，董桂连收到催告函后均回函给蒋金元，称：款到下单生产，同意请下单。蒋金元均未向董桂连付款下单。自2012年蒋金元未再向董桂连介绍业务。2013年5月17日，董桂连以蒋金元为被告诉至一审法院，要求蒋金元交付未交付的设备，赔偿因违约给其造成的损失及违约金50万元。蒋金元提起反诉，要求董桂连给付材料及房租15万元、设备款185584.7元及支付违约金50万元。该案一审法院认为：对于董桂连要求蒋金元给付50万元违约金的诉求，双方在协议中约定，蒋金元介绍的业务按公司规定先付董桂连全款后安排施工，但在协议履行过程中，工程款有150万元由加盟商直接打款给蒋金元，蒋金元亦未及时将代收的工程款支付给董桂连，蒋金元代收工程款已构成违约，对董桂连要求蒋金元支付违约金50万元的诉求，一审法院予以支持。对于蒋金元要求董桂连给付原材料款以及未使用房租共计15万元的反诉请求，该费用已在生效判决中扣除，对该诉求，一审法院不予支持；对于蒋金元要求董桂连返还垫付款280377.85元的反诉请求，该案处理的是双方之间因转让协议产生的纠纷，蒋金元的该诉求与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理，蒋金元可另行主张；对于蒋金元要求董桂连给付剩余设备款185584.72元的反诉请求，协议约定设备款由董桂连按照产值5%每月提付给蒋金元，生效判决对已做工程产值提取的5%设备款进行了扣除，蒋金元该次诉求的该设备款相应的工程款项还未发生，对蒋金元的该诉求一审法院不予支持。对于蒋金元要求董桂连给付违约金50万元的反诉请求，转让协议约定，2011年7月1日前一次性付清原材料款及未使用房租共计15万元整，董桂连未在约定的时间支付该款项，构成违约，对蒋金元的该诉求，一审法院予以支持。2014年7月24日，一审法院作出（2013）海民初字第0383号民事判决：一、蒋金元、董桂连继续履行2011年4月1日签订的转让协议，实际履行时间不低于五年；二、蒋金元于判决生效之日起十日内交付董桂连下述13件设备：精密推台锯（精密截板锯）1台（MG613，上海家具机械厂生产）、细木工带锯机1台（MJ344F,山东百圣源有限公司生产）、单轴立铣2台（MXJ5112,立式单轴立铣，威海齐全有限公司生产，MY100立式单轴木工铣床，永强木工机械厂生产）、推台立铣1台（MX5112K,山东威海工友有限公司生产）、单面木工压刨1台（MB1029型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、压缩机3台（0.35PA,上海人民集团生产）、砂带机1台（无型号）、电刨2台（木工斜口平刨床MB523A，山东百圣源有限公司生产；多用木工机床MQ442型，烟台牟平和风机械有限公司生产）、拼板架1个（无型号）；三、蒋金元于判决生效之日起十日内给付董桂连违约金50万元；四、董桂连于判决生效之日起十日内给付蒋金元违约金50万元，本项与上述第三项互相冲抵，双方不再承担违约金的给付责任；五、驳回董桂连的其他诉讼请求；六、驳回蒋金元的其他诉讼请求。因蒋金元不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院。连云港市中级人民法院于2015年7月22日作出（2014）连商终字第00437号民事判决：一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0383号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第0383号民事判决第二项；三、驳回董桂连要求蒋金元交付13件设备的诉讼请求。四、2015年7月24日，蒋金元向董桂连出具函告一份，主要内容为：本人通过多次函告向董桂连介绍业务，但董桂连均未按罗莱公司的要求、程序完成业务，现函告连云港市汇金广场罗莱家纺专卖店需重新装修，2日内按罗莱公司要求及装修程序开展装修工作，否则承担相应违约责任。2015年7月28日董桂连回复称，蒋金元介绍的业务量未达成约定的数量，因蒋金元的原因双方合同中断很长时间。董桂连愿意承接该工程，但蒋金元不能提供施工条件，应承担违约责任。此后，蒋金元分别于2015年7月31日、8月3日向董桂连发出函告两份，要求董桂连尽快按程序对连云港市汇金广场罗莱家纺专卖店进行装修。董桂连分别于2015年7月31日、8月5日回函称，要求蒋金元提供必要的施工条件，否则其应承担违约责任。一审法院认为，蒋金元与董桂连之间系买卖合同关系，蒋金元按约定供给董桂连设备后，有权要求董桂连支付相应货款。关于董桂连提出所谓的设备转让款因蒋金元未交付任何设备，不存在设备转让款，按照双方协议的约定也是从每月的产值当中按每月5%进行提付，在一审法院（2013）年海民初字第0383号民事判决书、连云港市中级人民法院（2014）连商终字第00437号民事判决书中均有明确说明的抗辩意见。该院认为，协议约定设备转让款为35万元，并且每月从其工程款中提取，但是双方在履行过程中发生纠纷，（2013）海民初字第0383号民事判决认定自2012年蒋金元未再向董桂连介绍业务。即使在2015年7月24日蒋金元向董桂连介绍业务，但因双方产生争议，蒋金元并未成功为董桂连介绍业务，业务介绍未成功并非蒋金元单方原因所致。其次，两者属不同法律关系，蒋金元未介绍约定的业务量也不能成为董桂连不给付设备款的理由，现双方签订的协议履行期限已届满，董桂连应当给付蒋金元剩余设备款。故对董桂连该辩解意见，一审法院不予采信。设备款35万元已交付保证金50000元，并从董桂连的工程款中扣除17308.38元+97106.9元＝114415.28元，尚欠185584.72元未付。现双方合作期限已届满，在合作期间并未因介绍业务而产生工程款，董桂连应当给付欠款，故对蒋金元要求董桂连给付设备款185584.72元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于蒋金元主张的违约金50万元，一审法院认为，在（2013）海民初字第0383号民事判决中董桂连因未按期给付原材料款及未使用房租，已承担违约金50万元，现属重复主张。剩余的设备款应当从此后产生的工程款中扣除，但因协议期间未产生工程款，在合作期限届满后，董桂连应当予以给付。故蒋金元该项诉求，一审法院不予支持。关于董桂连要求蒋金元返还因装饰装修收取保证金40万元的反诉请求，本案处理的是双方之间因转让设备产生的纠纷，董桂连的该诉求与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，董桂连可另行主张。关于董桂连要求蒋金元承担违约金50万元的反诉请求，在（2013）海民初字第0383号民事判决中蒋金元因未按期将代收的工程款给付董桂连，已承担违约金50万元，董桂连的该项反诉请求，属重复主张，一审法院不予支持。据此，一审法院遂判决：一、董桂连于判决生效后十日内给付蒋金元货款185584.72元；二、驳回蒋金元的其他诉讼请求；三、驳回董桂连的反诉请求。二审中，上诉人董桂连举证：1、接处警工作登记表，内容为“民警到现场了解系ＸＸ与董桂连因经济合同引起纠纷，并未打架。告知他们到法院解决”，证明目的是被上诉人蒋金元指使其驾驶员ＸＸ将涉案设备拉走，因该登记表对此没有阐述，且无其他证据佐证，无法实现证明目的，故本院对此证据不予采信。2、李全志证明条，因其系证人证言，但李全志未到庭作证，故本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然涉案买卖合同约定设备款由董桂连按每月产值的5%提付给蒋金元，直到冲抵完30万元为止，但是蒋金元按约将设备交付给董桂连后，董桂连在本院二审庭审中明确表示不举证其每月产值情况，现双方均认可合同期满并同意终止该合同，故一审判决董桂连给付蒋金元剩余设备款并无不当。至于董桂连上诉主张蒋金元的合伙人韩保华拉走13件设备的问题，经本院审核，其曾就此诉至法院，要求蒋金元交付该设备，本院（2014）连商终字第00437号民事判决认定该设备系董桂连接收涉案工厂后由韩保华拉走，而董桂连在2年内未及时提出异议，故对此未予支持。本案中，董桂连未能提供相反的证据证明该判决错误，故本院对此亦不予支持。综上，董桂连就蒋金元本诉部分的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于董桂连就其反诉请求被一审判决驳回的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，董桂连要求蒋金元承担违约金50万元的反诉请求，已经在连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0383号一案中予以判决，一审判决据此认定其系重复主张并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第三款规定，反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中，董桂连要求蒋金元返还保证金40万元的反诉请求，因涉案买卖合同对此并无约定，系蒋金元另行向董桂连收取的质量和工期保证金，一审判决据此认定该反诉请求与本案不属于同一法律关系，并告知其另行主张亦无不当。综上，对于董桂连的反诉应当予以程序上驳回，一审法院以判决驳回其反诉请求显属不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第三款、第二百四十七条第二款、第三百三十条的规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1820号民事判决第一、二项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1820号民事判决第三项；三、驳回董桂连的反诉。一审本诉案件受理费10660元（蒋金元已预交），由蒋金元负担7780元、董桂连负担2880元；一审反诉案件受理费6400元（董桂连已预交），由一审法院退还。二审案件受理费4012元（董桂连已预交），由董桂连负担。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国审 判 员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一七年一月三日书 记 员  王方洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。