广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8267、8268号
上诉人【（2016）粤0111民初第12257号案原告、12344号案被告）】：王建平。
委托代理人：汤喜友，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人【（2016）粤0111民初第12257号案被告、12344号案原告）】：广州市华盛工贸有限公司。
法定代表人:梁明忠，该公司总经理。
委托代理人：周克平，该公司员工。
委托代理人：陈明礼，该公司员工。
上诉人王建平、广州市华盛工贸有限公司（以下简称华盛公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12257、12344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王建平主张与华盛公司2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系，华盛公司无异议。王建平入职华盛公司的工作岗位为焊工。王建平入职后，双方签订劳动合同，最后一期劳动合同从2013年1月1日至2013年12月31日，合同期满后没有续签。华盛公司从2008年4月开始为王建平缴纳社保。王建平实行团体绩效工资，主要通过银行转账发放，需要签收。华盛公司称王建平有保底工资，王建平在仲裁时确认该事实。
2015年4月10日10时左右，王建平按照单位安排在珠海市工地施工时，不慎从铝梯摔下致伤。王建平受伤当天被送往广东省中医院珠海医院住院治疗至2015年4月17日，住院7天。2015年4月17日，王建平被送往中国人民解放军广州军区广州总医院继续住院治疗至2015年5月22日，住院35天。2015年8月4日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认〔2015〕009077号《工伤认定决定书》，认定王建平前述伤情为工伤。2015年12月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴〔2015〕0110948号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为:王建平劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年4月10日至2015年10月9日。
王建平于2015年5月22日出院后，华盛公司批准王建平休息6个月，王建平从2015年12月2日起回华盛公司处上班。2016年3月1日，王建平因进行拆除内固定手术住院治疗，共住院10天，于2016年3月11日出院。王建平出院后未再回华盛公司处上班，并于2016年3月30日向华盛公司邮寄律师函，主张因华盛公司存在以下行为:“1、2003年10月至2008年3月未给王建平购买社保；2、2008年4月以后未按工资标准购买社保；3、未依法支付停工留薪期间的护理费；4、在停工留薪期未按原工资待遇支付工资；5、未按原工资福利待遇支付工伤门诊期间的工资；6、未支付一次性伤残补助金；8、在王建平进行右踝关节内固定取出手术后拒不向劳动部门提交工伤停工留薪期申请资料，王建平自己提交申请要求单位配合盖章等事宜时，贵公司也拒不配合”,王建平要求解除与华盛公司之间的劳动关系。
2014年4月至2016年2月期间的工资分别为:5026.89元、2372.32元、5397.82元、5126.35元、5671.13元、7649.21元、4243.6元、3303.15元、6760.36元、2555.19元、3690.04元、519.49元、1023.41元、1623.18元、1618.64元、1618.64元、1035.55元、1618.64元、1618.64元、1088.04元、3794.92元、2306.87元、1891.23元。双方对上述工资金额不持异议。经核算，剔除王建平和华盛公司有争议的一个月即2015年3月的工资，王建平受伤前一年（即2014年4月至2015年2月）的平均工资为4708.73元〔（5026.89元+2372.32元+5397.82元+5126.35元+5671.13元+7649.21元+4243.6元+3303.15元+6760.36元+2555.19元+3690.04元）÷11个月〕。
广州市企业职工最低工资标准在2013年5月1日至2015年4月30日期间为1550元/月，从2015年5月1日开始为1895元/月。
原审法院另查明，王建平于2016年4月15日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认王建平与华盛公司自2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系。2、华盛公司向王建平支付2015年3月至11月工资差额24880元（其中2015年3月和11月低于最低工资标准的工资差额1437元、2015年4月至10月停工留薪期工资差额23443元）。3、华盛公司向王建平支付2015年10月13日、12月1日、2016年1月12日未发工资690元、2016年3月未发工资5000元。4、华盛公司向王建平支付停工留薪期间的护理费16010元、住院期间的伙食补助费5200元。5、华盛公司向王建平支付一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金40000元、一次性工伤医疗补助金10000元。6、华盛公司向王建平支付解除劳动关系经济补偿金62500元。2016年8月29日，该委作出穗云劳人仲案字（2016）1179号仲裁裁决书，裁决:一、确认王建平与华盛公司2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起三日内，华盛公司一次性支付王建平2015年3月的工资差额830.51元及2015年11月的工资差额427.96元，共1258.47元；三、自本裁决生效之日起三日内，华盛公司一次性支付王建平停工留薪期工资差额18095.67元；四、自本裁决生效之日起三日内，华盛公司一次性支付王建平2015年10月13日、2015年12月1日、2016年1月12日275.86元及2016年3月的工资2000元，共2275.86元；五、自本裁决生效之日起三日内，华盛公司一次性支付王建平一次性伤残就业补助金37669.84元；六、驳回王建平的其他仲裁请求。王建平、华盛公司均不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
以上事实有仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实。
王建平在原审中提出诉讼请求:1、确认王建平与华盛公司自2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系。2、华盛公司向王建平支付2015年3月至11月工资差额24880元。3、华盛公司向王建平支付2015年10月13日、12月1日、2016年1月12日未发工资690元、2016年3月未发工资5000元。4、华盛公司向王建平支付停工留薪期间的护理费16010元、住院期间的伙食补助费5200元。5、华盛公司向王建平支付社保基金已经发放但被华盛公司违法克扣的一次性伤残补助金31363.2元、未足额缴纳工伤保险费造成的一次性伤残补助金的差额13636.8元。6、华盛公司向王建平支付未足额缴纳工伤保险费造成的一次性工伤医疗补助金的差额2575.6元。7、华盛公司向王建平支付一次性伤残就业补助金40000元。8、华盛公司向王建平支付解除劳动合同经济补偿金62500元（2003年10月至2016年3月在职12年4个月，经济补偿金按5000月/月计算12.5个月）。
华盛公司在原审中辩（诉）称:仲裁书认定王建平受伤前一年的平均工资，剔除有争议的一个月，按11个月的工资计算平均工资为4708.33元有误，应按全年12个月的工资计算为4355.88元（52270.58元÷12个月）。我公司认为要一次性支付王建平停工留薪期工资差额18095.67元有误，应为15978.57元（4355.88元×6个月-10156.71元）。我公司认为要一次性支付王建平2015年10月13日、2015年12月1日、2016年1月12日及2016年3月的工资共2275.86元有误，因为2015年10月13日王建平在工伤病假期内，已计发了工伤病假工资，不应在工伤病假期间就诊而重复计发工资。我公司认为要一次性支付王建平一次性伤残补助金37669.84元有误，按王建平的月平均工资计算应为34847.04元（4355.88元×8个月）。我公司对仲裁裁决书的其他裁决无异议。
华盛公司在原审中提出诉讼请求：1、华盛公司向王建平一次性支付停工留薪期工资差额15978.57元。2、华盛公司向王建平一次性支付一次性伤残就业补助金34847.04元。
原审法院认为：王建平与华盛公司对双方于2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系不持异议，原审法院予以确认。
关于工资差额。王建平2015年3月的工资为519.49元，华盛公司予以确认，该工资低于当时广州市最低工资标准，王建平主张2015年3月工资差额830.51元，未超过法定标准，原审法院予以确认。王建平2015年11月的工资为1088.04元，华盛公司予以确认，王建平2015年11月可享受病假工资，华盛公司还需向王建平支付差额427.96元（1895元×80%-1088.04元）。
关于停工留薪期工资差额。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。王建平停工留薪期从2015年4月10日至2015年10月9日。华盛公司应支付给王建平停工留薪期工资为28252.38元（4708.73元×6个月），双方对该期间华盛公司已付王建平工资10156.71元不持异议，故华盛公司应支付给王建平停工留薪期工资差额18095.67元（28252.38元-10156.71元）。王建平主张按应发工资的平均数计算停工留薪期工资差额理据不足，原审法院不予支持。
关于2015年10月13日、2015年12月1日、2016年1月12日及2016年3月的工资。上述时间并未认定为停工留薪期，该期间的待遇无法按照停工留薪期待遇核算，而应按照保底工资核算。华盛公司主张保底公司为2000元，王建平虽持异议，但未提交证据佐证，华盛公司对支付给王建平2015年10月13日、2015年12月1日、2016年1月12日工资275.86元无异议，原审法院依法确认。
关于护理费、住院伙食补助费。王建平生活自理障碍程度为未达级，故其主张护理费缺乏理据，原审法院不予支持。华盛公司已为王建平参加工伤保险，王建平主张的住院伙食补助费应向工伤保险基金申报，原审法院对此不予调处。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。华盛公司已为王建平参加工伤保险，且王建平主张于2016年3月30日与华盛公司解除劳动关系，故王建平主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，原审法院对此不予调处。关于一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤报险条例》第三十四条的规定，华盛公司应支付给王建平一次性伤残就业补助金37669.84元（4708.73元/月×8个月）。
关于解除劳动关系经济补偿金。王建平通过邮寄律师函的方式通知华盛公司解除劳动关系。华盛公司已为王建平参加工伤保险，并为王建平申办工伤认定及申报有关工伤待遇。王建平主张华盛公司支付解除劳动关系经济补偿金理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、确认王建平与广州市华盛工贸有限公司2003年10月14日至2016年3月30日存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司一次性支付王建平2015年3月的工资差额830.51元及2015年11月的工资差额427.96元，共1258.47元；三、自判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司一次性支付王建平停工留薪期工资差额18095.67元；四、自判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司一次性支付王建平2015年10月13日、2015年12月1日、2016年1月12日275.86元及2016年3月的工资2000元，共2275.86元；五、自判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司一次性支付王建平一次性伤残就业补助金37669.84元；六、驳回王建平的其他诉讼请求。七、驳回广州市华盛工贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由广州市华盛工贸有限公司负担10元，由王建平负担10元。
判后，王建平、华盛公司均不服，向本院提起上诉。王建平上诉称：一、申领工伤一次性伤残补助金程序要求提供用人单位账号接收款项，导致王建平一次性伤残补助金31363.2元滞留于华盛公司，一审不判定华盛公司归还违背法理。工伤待遇是劳动报酬的组成部分，用人单位对此有义务予以保障。根据劳动法的规定，可以强制用人单位给员工发放工伤待遇；二、王建平工伤九级伤残，生活自理障碍程度未达级，医疗康复后不享受护理费待遇，但受伤住院期间行动不便，生活不能自理，且已发生了护理费，理应由用人单位承担；三、华盛公司不支付王建平工伤待遇，连由社保基金支付的上诉人一次性伤残补助金也予以扣留，完全未履行用人单位法定义务，王建平解除劳动关系，追讨经济补偿金62500元理应得到支持。工伤九级之一次性补偿金是劳动报酬的一部分，该款项已经理赔到位，华盛公司拒不发还，王建平当然有权解除劳动合同，并主张经济补偿金。据此，王建平上诉请求：1、华盛公司支付王建平一次性伤残补助金31363.2元；2、华盛公司支付王建平护理费16010元；3、华盛公司支付王建平解除劳动关系的经济补偿金62500元。
华盛公司上诉称：王建平工伤前12个月的工资总额为52270.58元，平均工资为4355.88元（52270.58元÷12个月）。故原审判决第三项、第五项数额计算有误。据此，华盛公司上诉请求：1、变更原审判决第三项为“华盛公司支付王建平15978.57元工资差额”；2、变更原审判决第五项为“华盛公司支付王建平一次性伤残就业补助金34847.04元；3、上诉费用由王建平承担。
双方均辩称，不同意对方的上诉请求。
二审中，华盛公司申请证人黄某出庭，用以证明其曾受该公司指派前去护理王建平。但黄某当庭陈述，因其与王建平关于护理时间问题发生争议，其最终并未对王建平进行护理。
华盛公司二审确认，其确实收到了社保机构发放的王建平的一次性伤残补助金31363.2元。但该公司认为王建平应将应由其自负的医疗费予以退还，在王建平未退还该部分医疗费的情况下，其暂不将该笔款项向王建平发放。
此外，本院二审另查明：王建平在中国人民解放军广州军区广州总医院出院时，存在“因病情需要，须陪护1人近期继续护理”的医嘱。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于王建平的工资水平问题。原审法院在计算王建平受伤前一年平均工资时，因2015年3月的工资数额低于最低工资标准，也与该公司所陈述的保底工资数额明显不符，并非王建平正常的工资水平，将其予以剔除，并无不当，本院予以支持。原审法院经计算王建平受伤前一年的平均工资为4708.73元，本院予以确认。
关于停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金的问题。据上述，王建平的工资标准被认定为4708.73元，原审法院据此计算华盛公司应向王建平支付的停工留薪期工资差额为18095.67元、一次性伤残就业补助金数额为37669.84元，理据充分，本院予以维持。
关于一次性伤残补助金的问题。一次性伤残补助金作为遭受工伤的劳动者的工伤保险待遇，虽然存在由社保机构直接发放至用人单位账户的情况，但该款项并不属于用人单位，也不能由用人单位进行支配，而应及时发放给劳动者。本案中，华盛公司确认王建平主张的31363.2元的一次性伤残补助金已由社保机构发放至该公司账户，其应将该款项支付给王建平。至于该公司声称的王建平应返还医疗费个人部分的主张，即使属实，也应由该公司另循法律途径解决，不能成为不向王建平发放上述款项的合法理由。故此，华盛公司应向王建平发放一次性伤残补助金31363.2元。
关于护理费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款之规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，华盛公司虽曾指派黄某前往护理王建平，但根据黄某的陈述，其最终并未对王建平进行护理。至于华盛公司称王建平并不需要护理的主张，结合王建平的伤情及其在原审中提交的已支付一定护理费的证据，本院对华盛公司的该主张不予采信。故此，华盛公司应承担王建平相应的护理费。具体本院分析如下：首先，王建平在广东省中医院珠海医院、中国人民解放军广州军区广州总医院两次住院治疗期间，在其停工留薪期内，共计42天，华盛公司应承担相应的护理费；其次，王建平在中国人民解放军广州军区广州总医院出院时，存在“因病情需要，须陪护1人近期继续护理”的医嘱。结合该医嘱和王建平的伤情，本院酌定其出院的护理期为60天。该期间仍在王建平的停工留薪期内，华盛公司应承担相应的护理费。综上，参照广州地区护工劳务费用标准，华盛公司共应向王建平支付护理费用8160元（102天×80元/天）。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。首先，王建平于2016年3月30日以向华盛公司寄送律师函的方式解除双方劳动关系，其解除理由包含有华盛公司未足额支付劳动报酬的内容，如“在停工留薪期未按原工资待遇支付工资”、“未按原工资福利待遇支付工伤门诊期间的工资”等。而本案中，华盛公司确实存在未足额支付王建平停工留薪期工资及其他时间工资的情形。故王建平的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条之规定，华盛公司应向王建平支付解除劳动关系的经济补偿金；其次，关于双方劳动关系解除前12个月王建平平均工资的确定：一、因2015年4月10月至2015年10月9日系王建平的停工留薪期，在该期间内，王建平2015年4月至9月的工资应按照原福利待遇计算，即其月均工资为4708.73元；二、原审已查明王建平2015年12月工资为3794.92元、2016年1月的工资为2306.17元，本院予以确认；三、原审判决华盛公司向王建平支付2016年3月的工资2000元，双方均未提出异议，本院亦予以确认；四、关于王建平2015年10月工资1618.64元、2015年11月工资1088元、2016年2月工资1891.23元，既低于华盛公司所主张的保底工资2000元，甚至还低于该时期广州市最低工资标准，并非王建平正常的工资水平，故本院在计算王建平劳动关系解除前12个月平均工资时将其予以剔除。综上，双方劳动关系解除前王建平平均工资应为4039.27元【（4708.73元×6个月+3794.92元+2306.17元+2000元）÷9】；最后，结合双方劳动关系的存续期限，华盛公司共应向王建平支付解除劳动关系的经济补偿金50490.88元（4039.27元×12.5个月）。
综上所述，原审部分事实认定不清，适用法律不当，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条之规定，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12257、12344号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12257、12344号民事判决第六项；
三、自本判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司向王建平发放一次性伤残补助金31363.2元；
四、自本判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司向王建平支付护理费8160元；
五、自本判决生效之日起三日内，广州市华盛工贸有限公司向王建平支付解除劳动关系的经济补偿金50490.88。
两案一审案件受理费各10元，由广州市华盛工贸有限公司、王建平各负担10元；两案二审案件受理费各10元，均由广州市华盛工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 杨晓航
审判员 魏 巍
二〇一七年七月二十四日
书记员 孙 帅
谢汝华