广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1615号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行，住所地：隆林各族自治县新州镇兴隆街18号。
负责人：汤芝树，该行行长。
委托代理人：麻连新，女，1973年10月9日出生，壮族，中国农业银行股份有限公司百色分行内控合规部副总经理，住广西百色市右江区。
委托代理人：韦�刚，男，1968年9月4日出生，壮族，中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行副行长，住广西隆林各族自治县。
被上诉人（一审原告）：韦秀娟，女，1969年7月12日出生，壮族，农民，住广西隆林各族自治县。
委托代理人：牙朝晖，男，1960年1月8日出生，壮族，隆林各族自治县法律服务所法律工作者，住广西隆林各族自治县。
上诉人中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行（下称农行隆林县支行）因与被上诉人韦秀娟借记卡纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2016年11月16日到庭进行了审理。上诉人农行隆林县支行的委托代理人麻连新、韦德刚，被上诉人韦秀娟及委托代理人牙朝晖到庭参加诉讼。本案现�审理终结。
一审法院审理查明，原告韦秀娟于2009年3月3日在被告营业厅办理了一张卡号为62×××10的借记卡，该卡为无折卡，介质类型为磁条，颜色为金黄色。2015年1月5日12时24分至25分，原告连续收到农业银行客服95599的短信提醒称自己尾号4810银行卡于2015年1月5日12时23分消费45000元，12时24分消费45000元，12时24分消费42000元，12时25分消费44000元。原告韦秀娟随即赶到被告营业室核对并报案，同时将卡中余下的1601.92元分别于2015年1月5日12时53分33秒通过ATM取款1000元，12时54分04秒通过ATM取款600元，后原告韦秀娟又于下午16时00分45秒通过柜台存入100元，16时02分33秒再次通过ATM取款100元，后将该卡的交易流水清单打印出来。原告韦秀娟于当日15时到隆林各族自治县公安局经侦大队报案，经侦大队已经立案受理并经侦查查明，原告韦秀娟的银行卡确于2015年1月5日在柳州�光明建材经营部、柳州市春秋建材批零部、柳州市山海建材经营部、柳州市华侨建材经营部分四次通过POS机共消费176000元，其中柳州市光明建材经营部已于2012年11月20日注销，其余三个建材经营部未在工商行政管理部门注册，目前案件尚在侦查中。
一审法院认为，被告农行隆林县支行为原告韦秀娟提供借记卡服务，双方已形成借记卡服务合同关系，该合同关系依法成立，合法有效，原告韦秀娟享有存取款的权利，农行隆林县支行对存款负有安全保障义务及向韦秀娟兑付存款、利息的义务。一、关于伪卡交易的认定。原告韦秀娟银行卡被他人四次通过POS机刷卡消费后，已第一时间向被告及公安机关进行了报案，被消费后仅28分钟内，原告即持涉案银行卡在隆林县城通过ATM分两次将卡中余款取出，根据被告提供的《报案事实说明》及公安机关的《韦秀娟被信用卡诈骗案侦查经过阶段总结》证实，该四笔消费均为异地刷卡消费，而原告韦秀娟此时人在隆林县城，所办理的银行卡也由原告韦秀娟本人自行保管。依据时间、空间等常识判断，可以认定在柳州市光明建材经营部、柳州市春秋建材批零部、柳州市山海建材经营部及柳州市华侨建材经营部进行消费并非原告韦秀娟本人所为，使用的也并非被告农行隆林县支行发放给原告韦秀娟的借记卡，属他人使用伪造卡进行的交易。二、关于被告农行隆林县支行是否存在违约的认定。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息的安全保障义务。被告农行隆林县支行为原告韦秀娟提供借记卡服务，双方已形成借记卡服务合同关系，被告理应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，同时被告作为发卡行，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪技术能力和硬件设施，有义务保障其发放的借记卡的唯一性和不可复制性。原告韦秀娟被盗刷的四笔款项共计人民币176000元系他人使用伪造卡通过POS机异地刷卡所为，说明被告制发的借记卡信息存在能够被复制的安全隐患和技术缺陷，即被告在合同履行过程中未尽到安全保障义务。《银行卡业务管理办法》第十九条第一款规定“发卡银行对准贷记卡及借记卡（不含储值卡）帐户内的存款，按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。”据此，原告韦秀娟要求被告农行隆林县支行赔偿其被盗刷的176000元及利息的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。农行隆林县支行关于原告韦秀娟存在泄露密码及未妥善保管银行卡的行为�辩称，该院认为，银行卡密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取，或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题均存在不确定性，被告未能提供韦秀娟存在泄露密码及未妥善保管银行卡的事实或过错的证据，对该无事实依据的辩称不予采信；农行隆林县支行关于本案公安机关尚在侦查�程中，应待公安机关侦查完毕查清案件事实后再行裁判的辩称，该院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案是基于借记卡服务合同而产生的民事纠纷，与案外人涉嫌经济犯罪的案件不属于同一法律关系，公安机关对原告账户存款是否遭盗窃而侦查并不影响被告是否承担合同的违约责任，对被告的该辩解意见，不予支持。综上所述，被告农行隆林县支行对原告韦秀娟的银行卡未尽安全保障义务，构成违约，对原告韦秀娟的损失应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告农行隆林县支行赔偿原告韦秀娟176000元及利息（利息以176000元为基数，按中国人民银行活期存款利率标准计算，自2015年1月5日起付至本案生效判决确定的最后履行期限之日止）。案件受理费3820元，由被告农行隆林县支行承担。上诉人农行隆林县支行对一审判决不服，上诉称，一审法院在公安机关尚未查清事实，且没有任何结论的情况下推定他人使用伪造银行卡进行交易盗取被上诉人账户存款属事实不清、判决有误。为查明是否属于伪卡盗刷，应追加乐富支付有限公司南宁分公司为被告参加诉讼。上诉人与被上诉人均应受《中国农业银行金穗借记卡章程》的约束，争议的四笔刷卡交易均是凭密码交易，应认定为被上诉人本人的合法交易。一审法院以上诉人不能举证证实被上诉人泄露密码为由，判决上诉人承担不利后果是错误的。被上诉人应对其银行卡账户及密码信息被盗造成的损失承担应有的责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案诉讼费。
被上诉人韦秀娟答辩称，本案中争议的四笔刷卡消费17.6万元属于被盗刷的事实清楚，有被上诉人提供的证据及公安机关的材料证实。乐富支付有限公司南宁分公司不是本案借记卡合同的当事人，被上诉人没有与该公司进行协商的义务，不应追加该公司为被告参加诉讼。被上诉人不存在银行卡信息及密码泄露的情形。上诉人存在违约行为，应承担由此给被上诉人造成的全部经济损失。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
上诉人在二审期间提供隆林各族自治县公安局于2016年11月15日出具的“关于韦秀娟被信用卡诈骗一案的复函”，拟证实该案刑事方面还没有定论，应中止本案审理等待公安机关的侦查结果后再审理。被上诉人经质证对该证据的真实性没有异议，但认为与本案双方争议焦点无关，不应中止本案审理。本院认为，上诉人提供的该复函仅陈述案件的侦查情况，不能作为认定本案当事人有无责任的依据。
被上诉人在二审期间无新证据材料提交。
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人借记卡消费的17.6万元是否属于被他人盗刷，上诉人对该款项应否承担赔偿责任；2、本案应否追加乐富支付有限公司南宁分�司作为被告参加诉讼。
关于焦点一，被上诉人收到其银行卡在异地通过POS机刷卡消费的短信后，当即向上诉人和公安机关报案，又持真卡在驻地处将余款取出，能够证实被上诉人真卡在身边，不可能同时在较远的异地刷卡取款，说明被上诉人借记卡消费的17.6万元系被他人盗刷。上诉人称一审法院在公安机关尚未查清事实且没有任何结论的情况下推定他人使用伪造银行卡盗取被上诉人的存款属事实不清、判决错误的说法，理由不成立，本院不予支持。被上诉人在上诉人处办卡存款，双方形成存款服务合同关系，上诉人负有按约给付存款本息、保障被上诉人用卡安全等义务，被上诉人负有妥善保管银行卡及密码的义务。银行卡密码具有唯一性和排他性，只能由银行卡的开办人掌握知悉。持银行卡能够取款，除要有银行卡信息外，还得知悉银行卡密码，无密�不可能取款。本案他人持伪卡取出款项，说明被上诉人的银行卡密码已泄露。对于该银行卡密码泄露的原因和责任人，现有证据均不能证实系上诉人或被上诉人的过错所造成，但亦不排除系被上诉人在使用过程中因自身原因造成密码泄露的可能。根据本案实际情况，由上诉人承担全部责任显失公平，本院认为，上诉人对被上诉人银行卡被他人盗取有过错，应承担50%的责任，被上诉人应自行承担50%的责任。一审判决由上诉人承担全部责任，本院依法予以变更，即由上诉人赔偿给被上诉人88000元及利息。
关于焦点二，被上诉人只与上诉人形成合同关系，与POS机的开办人乐富支付有限公司南宁分公司不形成合同关系，上诉人要求追加乐富支付有限公司南宁分公司作为被告参加本案诉讼理由不成立。上诉人承担本案责任后，有权根据其与乐富支付有限公司�宁分公司形成的关系另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初537号民事判决为：由上诉人中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行赔偿给被上诉人韦秀娟88000元及利息（利息计算：以88000元为基数，自2015年1月5日起付至本案判决确定的最后履行期限之日止，按中国人民银行活期存款利率标准计算）。
一审案件受理费3820元，由上诉人中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行负担1910元，由被上诉人韦秀娟负担1910元。二审案件受理费3820元，由上诉人中国农业银行股份有限公司隆林各族自治县支行负担1910元，由被上诉人韦秀娟负担1910元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 陈妍妍