湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终369号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蒋水英，女，1964年3月16日出生于湖南省道县，公民身份号码432XXXXXXX********，汉族，专科文化，道县园林局退休职工，住湖南省道县。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年11月24日被道县公安局刑事拘留，同年12月11日被道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
上诉人（原审被告人）：何春阳，男，1973年7月27日出生于湖南省道县，公民身份号码432XXXXXXX********，汉族，中专文化，道县中医院现金出纳，家住湖南省道县。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年11月17日被道县公安局刑事拘留，2015年12月3日被道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：唐仁善，湖南湘源律师事务所律师。
道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人蒋水英、何春阳犯挪用公款罪一案，于二○一六年八月五日作出（2016）湘1124刑初368号刑事判决。原审被告人蒋水英、何春阳均不服，分别于2016年8月16日、17日向本院提出上诉。道县人民法院于同年9月9日向本院移送案件。本院于同日立案受理。同月20日永州市人民检察院借阅案卷，同年10月18日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）蒋水英、何春阳及听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，2013年，被告人何春阳与被告人蒋水英相识，因蒋水英经营猪场借了钱，之后蒋水英就从何春阳管理道县中医院公款中按一分低息借出，偿还借他人高息借款。2015年4月1日至11月，何春阳利用担任道县中医院财务室出纳员的职务便利，受蒋水英指使先后挪用道县中医院门诊费、住院费、司法鉴定费等公款共计431万元，何春阳分48次将这431万元借给蒋水英个人进行营利活动，何春阳为了掩盖犯罪事实，用之后收到的门诊费、住院费、司法鉴定费以及擅自私开道县中医院现金支票、多开道县中医院现金支票金额或蒋水英归还现金等方式，归还之前受被告人蒋水英指使或与被告人何春阳商量挪用的道县中医院门诊费、住院费、司法鉴定费公款亏空。被告人何春阳从中获取利息40,300元。至案发前止仍有3,073,742.59元未归还。具体挪用公款犯罪事实如下：
一、2015年4月1日至8月5日，何春阳受蒋水英指使先后挪用道县中医院门诊费、住院费、司法鉴定费等公款161万元。何春阳分16次将这161万元借给蒋水英个人进行营利活动。2015年8月5日，何春阳同蒋水英算账，至8月5日前蒋水英已陆续归还欠款111万元，但仍有50万元公款无法归还。当时何春阳将2015年8月5日之前挪用道县中医院公款借给蒋水英时由蒋水英所写的借条给了蒋水英，蒋水英接过借条后将借条全部撕毁，写了一张落款日期为“8月5日”向何春阳借款50万元的借条给何春阳。
二、2015年8月5日至11月，被告人何春阳受被告人蒋水英指使先后挪用道县中医院门诊费、住院费、司法鉴定费等公款270万元。何春阳分32次将这270万元借给蒋水英个人进行营利活动。
三、被告人何春阳为了掩盖犯罪事实，将2015年11月1日至12日收到的门诊费、住院费、司法鉴定费共计1,898,163.29元存入道县中医院公家银行账户，归还11月份之前借给蒋水英的道县中医院公款亏空。
四、2015年11月6日，被告人何春阳为了掩盖犯罪事实，擅自私开2张现金支票514,598.8元、554,599.60元和多开一张现金支票金额31,680.90元，共计1,100,879.3元，存入道县中医院公家银行账户，归还11月份之前借给蒋水英的道县中医院公款亏空。
另查明，2015年11月16日，被告人何春阳由道县中医院纪检部门工作人员陪同到道县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有以下证据予以证明：
何春阳职工档案及岗位调动情况说明，证明何春阳于1992年被派到道县中医院任职，于2015年1月1日从药剂科调财务室工作任现金出纳的情况。
2、户籍证明，证明蒋水英、何春阳的身份信息情况。
3、到案经过，证明何春阳于2015年11月16日主动投案，蒋水英于2015年11月23日被传唤到案。
4、出纳岗位职责，证明库存现金不得挪用。
5、道县中医院收费员汇总报表，证明各收费员将各自收款上交给何春阳。
6、中国建设银行现金支票存根，证明何春阳开具二张现金支票514,598.8元、554,599.60元的情况。
7、何春阳与蒋水英借款明细（何春阳笔记本内页复印件），证明何春阳自2015年4月1日至8月5日分16次将161万元借给蒋水英。
8、何春阳借款给蒋水英的借条，证明何春阳将公款借给蒋水英。
9、何春阳经手2015年11月1日至12日现金亏空数，证明何春阳收到的门诊费、住院费、司法鉴定费共计1898163.29元存入道县中医院公家银行账户，归还11月份之前借给被告人蒋水英的道县中医院公款亏空的事实。
10、2015年11月15日何春阳和蒋水英9分07秒通话记录，佐证蒋水英要求何春阳不要讲借款是公款的事实。
11、证人何某林的证言，证明何春阳借给被告人蒋水英300多万元公款，蒋水英知道借用的是道县中医院公款。
12、证人屈某林、吴某红的证言，证明何春阳将收到的门诊费、住院费、司法鉴定费共计1,898,163.29元没有存入道县中医院公家银行账户，擅自私开二张现金支票514,598.8元、554,599.60元和多开一张现金支票金额31,680.90元共计1,100,879.3元。
13、证人陈某庆的证言，证明蒋水英知道何春阳是道县中医院出纳并向何春阳借了很多钱。
14、证人周某林的证言，证明蒋水英在饭桌上向周某林介绍被告人何春阳是道县中医院财务室何主任，是负责县中医院收费的，两被告人有经济来往。
15、证人刘某发的证言，证明蒋水英知道何春阳是出纳，经常来往，蒋水英在道县开了一个养猪场亏了钱，经常打电话要刘某发代收何春阳送来现金，蒋水英向何春阳借了300多万元公款。
16、证人陈某斌、周某玲、胡某翠的证言，证明蒋水英向其他人借款。
17、被告人何春阳的供述，证明何春阳的职责是收钱、存款、付款，蒋水英知道何春阳是道县中医院出纳，叫何春阳从公款中借出，按一分利息给付何春阳，等申请1000万元商业贷款再偿还何春阳.如不借钱找领导活动贷款不了，就还不了原来借的公款，为贪图小利，蒋水英说只借十天半个月，对公款交账没有什么影响，这样蒋水英从2015年4月1日至10月27日共指使何春阳借给蒋水英公款320万元，为掩盖亏空私开二张支票合计1,069,198.4元。事发后，蒋水英叫何春阳不要将蒋水英借公款的事说出来，否则借款还不上，还说如何春阳出事，蒋水英会给何春阳100万元补偿，下辈子会很好过的事实。
18、被告人蒋水英的供述，证明蒋水英因经营猪场从2015年4月1日开始向何春阳共借款330万元。
道县人民法院认为，被告人何春阳、蒋水英利用何春阳担任道县中医院现金出纳的职务之便，多次挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。何春阳、蒋水英挪用公款在二百万元以上，情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，何春阳、蒋水英均起了主要作用，系主犯。何春阳具有自首情节，依法可以从轻处罚，蒋水英拒不认罪，指使何春阳挪用公款，且为本案资金实际使用人，应酌情从重处罚。据此，对被告人蒋水英适用《中华人民共和国刑法》第二百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款；对被告人何春阳适用《中华人民共和国刑法》第二百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，判决：被告人蒋水英犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；被告人何春阳犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，原审被告人蒋水英不服，上诉提出“我不知道何春阳是道县中医院的出纳，不知道何春阳借给我的钱是公款，该案属于民间借贷行为，不构成挪用公款罪”的理由。蒋水英的辩护人提出一致意见。
原审被告人何春阳不服，上诉提出“我有自首情节，积极退赃退赔，告诉检察机关蒋水英的电话协助检察院机关抓获蒋水英，有立功表现，量刑过重”的理由。何春阳的辩护人提出同样的意见外还提出“蒋水英与何春阳不是共同犯罪，各自对各自的行为承担法律后果，其中有111万元未超过三个月，不能认定为挪用公款”的意见。
一审查明的事实、证据与二审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋水英明知上诉人（原审被告人）何春阳是道县中医院现金出纳，唆使何春阳挪用公款供其进行营利活动，何春阳利用其职务之便多次挪用公款给蒋水英进行营利活动，并获得利息，数额较大，尚有3,073,742.59元公款未归还，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。蒋水英作为使用人唆使挪用人何春阳挪用公款，故本案系共同犯罪，在共同挪用公款犯罪中，蒋水英作为唆使人和资金实际使用人，何春阳作为挪用人，两人均起到了主要作用，均系主犯，均应当对全部挪用公款的犯罪金额承担刑事责任。根据相关法律及司法解释规定，蒋水英、何春阳挪用公款数额较大，归个人使用进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，原判认定蒋水英、何春阳挪用公款431万元正确。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。蒋水英及其辩护人提出“蒋水英不知道何春阳是道县中医院的出纳，不知道何春阳的钱是公款，该案属于民间借贷行为，不构成挪用公款罪”的理由和意见。经查，蒋水英唆使何春阳挪用公款供其使用的事实，有何春阳与蒋水英的借款明细，何春阳有“蒋水英唆使他借公款给蒋水英进行营利性活动并许诺1分的月息”的供述和证人陈某庆、周某林、刘某发、何某林等人的证言佐证，证据间能够形成证据链条，足以认定。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。何春阳及其辩护人提出“何春阳有自首情节，能积极退赃退赔，告诉检察机关蒋水英的电话协助检察院机关抓获蒋水英，有立功表现”的理由和意见。经查，原判认定了何春阳有自首情节，能积极退赃退赔的法定和酌定量刑情节，且均予以了考虑，本院不再重复评价，另查蒋水英系2015年12月23日被检察机关传唤到案，何春阳于同月29日讯问时才将蒋水英的电话告诉检察机关，且其不能提供有立功表现的证据，故该理由不能成立，本院不予采纳。何春阳及其辩护人提出“量刑过重”的理由和意见。经查，蒋水英、何春阳挪用公款数额较大，情节严重，应判处五年以上十年以下有期徒刑，原判根据蒋水英、何春阳挪用公款的金额、性质、情节情况，分别判处有期徒刑八年、六年，均在量刑幅度内，并不过重，故该理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。