江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0203民初503号原告:景德镇市恒伟轿车驳运有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区中山北路319号C栋317室，统一社会信用代码91360200698488748R。法定代表人：鲁永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王平，江西瓷都诚公律师事务所律师。被告:余伟，男，1979年7月3日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：王翔，景德镇市法律援助中心夕阳红法律援助工作站法律服务工作者。原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司（以下简称恒伟驳运公司）与被告余伟劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月7日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月17日公开开庭进行审理。原告恒伟驳运公司委托诉讼代理人王平、被告余伟及其委托诉讼代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。期间本案呈报延长办案期限六个月。原告恒伟驳运公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销景德镇市劳动人事争议仲裁委员会（2016）第12号仲裁裁决；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告余伟在原告单位8天就出现事故，因工资报酬尚未结算，故平均缴费工资无法申报，但仲裁却以被告先前工作单位景德镇市恒通物流有限公司的对账单复印件作本案工资计算标准，认定被告月工资6973.05元，缺少事实和法律依据。被告自2015年1月16日至2月3日在景德镇市中医医院住院19天，出院记录为骨折，骨折无需护理。仲裁支付护理费没有依据，按6个月计付停工留薪工资41838.30元完全错误。原告是按照驾驶员行驶的公里数计算报酬的，被告余伟未在原告单位领取过工资，仲裁依据错误的6973.05元工资基础计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，应该撤销。原、被告之间是承揽关系，双方结算的工资实际是根据行驶的里程计算报酬。被告不小心发生事故，自身存在一定责任。原告没有违反法律规定的行为，仲裁认定原告未支付被告停工留薪期间工资属于拖欠劳动者报酬，并裁决支付被告解除劳动关系经济补偿金4832元，没有法律依据。原告现为维护正当的法律权益，特向法院起诉。被告余伟辩称：景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决合法有据。景人社伤认字[2016]第164号《工伤认定书》已认定被告系工伤，完全可以证明原、被告存在劳动关系。被告因工作造成右跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折，九级伤残，无法行走，需要专人护理是客观事实。仲裁委查明，被告于2015年1月5日入职原告单位，从原告单位打印的对账单有明确记载，2015年1月5日景德镇至西安、成都工资2565元，2015年1月9日成都、汉中至景德镇工资2618元。仲裁委依据相关文件计算被告每月工资6973.05元合法有据。原告未提供证据证明被告工资计算不当，仲裁委按该工资标准计算被告停工留薪期间工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金合法有据。原告在被告工伤认定后，未支付停工留薪期间工资，违反法律规定，应承担支付被告解除劳动关系经济补偿金。故请求人民法院保护劳动者合法权益，驳回原告诉求。本院归纳双方当事人争执焦点问题为：1.恒伟驳运公司与余伟之间的关系；2.余伟的月工资基数如何确定；3.余伟系列工伤补偿如何计算。原告恒伟驳运公司围绕其诉讼请求，向本院提交证据：1.恒伟驳运公司营业执照，证明原告主体身份；2.余伟的基本养老保险个人账户对账单，证明被告是公交公司正式职工，缴纳保险已有十年，原、被告之间是承揽关系，不是劳动关系；3.原告营运部2016年1月18日报告，中国工商银行电子银行回单，证明余伟收到原告支付的生活费补贴2万元；4.景德镇市恒通物流有限公司对账单，证明仲裁计算各种数额没有依据；5.景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决书和送达回执，及案件发生法律效力证明书，证明仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误。被告余伟围绕其辩解，向法院提交证据：1.余伟身份证，证明被告主体资格及有关信息；2.景人社伤认字[2015]第164号工伤认定决定书，原告在2015年5月19日出具的证明，证明余伟在工作中受伤，原、被告是劳动关系；3.景劳鉴结字[2015]283号初次（复查）鉴定结论书，证明被告九级伤残，需要专人护理；4.恒伟驳运公司对账单一份，证明仲裁委依据该账单中记载工资计算被告每月工资是合法有据的；5.《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号，证明仲裁委计算被告工资基数是有法可依。本院组织双方当事人质证。双方当事人无争议的证据有恒伟驳运公司营业执照、余伟的基本养老保险个人账户对账单、景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决书和送达回执、案件发生法律效力证明书、余伟身份证。本院审核上述无争议的证据，对该部分证据真实性、与案件待证事实关联性予以确认，并在卷佐证。同时，被告余伟提出，原告营运部报告、中国工商银行电子银行回单虽属实，但当时情况是原告说投保了，要有付款凭证，就打款2万元给被告。随后不到十分钟，原告就从银行把2万元拿回去了。因原告恒伟驳运公司主张报告、电子银行回单记载的事实，被告余伟否认却未提供相反的证据推翻，且原告支付2万元事实发生在余伟提出仲裁请求后，故对余伟辩解的情况，本院不予采信。关于恒通物流有限公司对账单，因仲裁裁决并没有作为认定余伟月工资基数参考的依据，被告所提与案件无关联的意见，本院予以采纳。原告恒伟驳运公司不认可被告余伟提供的工伤认定决定书及原告单位证明、鉴定结论书、原告单位对账单。本院审核认为，原告单位证明和对账单，能够与工伤认定决定书、鉴定结论书等相互印证，与案件待证事实具有关联，应予采纳。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》是国家行政机关颁布的规范性文件，可作为相关案件适用法律参考依据。根据当事人的陈述以及审核确认的证据，本院认定事实如下：被告余伟系景德镇市无线电厂下岗职工。2015年1月5日，余伟到原告恒伟驳运公司从事驾驶员工作。2015年1月13日下午，余伟在陕西省××市装车时，不慎从高处跌下受伤。事故发生后，余伟被送至汉中市人民医院检查治疗。2015年1月16日，余伟入住景德镇市中医医院治疗，至2015年2月3日出院，共计住院19日。出院诊断：右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折。2015年5月19日，原告恒伟驳运公司出具证明一份，言明：兹证明：余伟，身份证，为景德镇市恒伟轿车驳车（运）有限公司单位所属驾驶员，工作中意外受伤。公司已为所有驾驶员投保雇主责任险。因平安保险公司要求，必须在劳动局取得工伤认定书、伤残鉴定书等。特出示单位证明。2015年7月14日，余伟停工留薪期满，未回恒伟驳运公司工作。2015年7月21日，景德镇市人力资源和社会保障局作出景人社伤认字[2015]第164号工伤认定决定书，经调查，余伟同志在这次事故中造成的伤害，按《工伤保险条例》第十四条第一款（项）规定，系因工受伤，现予认定。2015年10月26日，景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字[2015]283号初次（复查）鉴定结论书，被鉴定人余伟九级伤残。2015年12月11日，余伟向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2016年1月15日，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会向恒伟驳运公司送达仲裁有关文书。2016年1月18日，恒伟驳运公司出具报告一份给余伟，言明：原96139驾驶（员）余伟因工作受伤，一年时间恢复期，给与（予）生活补贴和生活基本费用，公司于2016年1月18日与余伟小结前期费用汇款俩（两）万元。后续取钢钉手术费用待完全康复在（再）结算。当日，恒伟驳运公司通过王彩芝个人账户向余伟汇款2万元。2016年2月28日，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决，一、解除双方劳动关系；二、恒伟驳运公司支付余伟护理费1514.31元；三、恒伟驳运公司支付余伟住院期间伙食补助费190元；四、驳回余伟要求恒伟驳运公司支付交通费的仲裁请求；五、恒伟驳运公司支付余伟停工留薪期工资41838.30元；六、恒伟驳运公司支付余伟一次性伤残补助金62757.45元；七、恒伟驳运公司支付余伟一次性工伤医疗补助金48811.35元；八、恒伟驳运公司支付余伟一次性伤残就业补助金118541.85元；九、恒伟驳运公司支付余伟解除劳动关系经济补偿金4832元；十、恒伟驳运公司支付余伟劳动能力鉴定费260元；十一、驳回余伟要求恒伟驳运公司支付后续治疗费8500元的仲裁请求。2016年5月23日，恒伟驳运公司签收该仲裁裁决书。原告恒伟驳运公司不服仲裁裁决，现诉至本院。还查明，恒伟驳运公司所属赣Ｈ×××××货车，主驾余伟，副驾黄纪明，2015年1月5日从江西省景德镇市至陕西省西安市，再往四川省成都市，工资2565元。2015年1月9日从四川省成都市至陕西省××市，再回江西省景德镇市，工资2618元。本院认为：参照《原劳动和社会保障部》第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项工作制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告余伟虽是下岗工人，在2015年1月5日到原告恒伟驳运公司从事驾驶员工作，双方虽没有签订书面劳动合同，明确劳动权利和义务，恒伟驳运公司也没有为余伟办理及缴纳社会保险费用，但余伟接受恒伟驳运公司的管理，为原告提供有偿劳动，有恒伟驳运公司出具的证明和报告，原告单位对账单，以及工伤认定决定书证实，且恒伟驳运公司在余伟工伤认定、仲裁裁决时，并未提出不存在劳动关系异议，本院认定双方事实存在劳动关系，余伟在工作中受伤。恒伟驳运公司提出，余伟已由其他单位缴纳养老保险，双方不构成劳动关系的主张，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，本院不予采纳。被告余伟申请仲裁提出的解除劳动关系请求。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付…”，及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的…”的规定，虽然，恒伟驳运公司与余伟协商，并在2016年1月18日向余伟支付生活基本费用和补贴2万元，但是，余伟发生工伤事故后，至2015年12月11日申请仲裁前，恒伟驳运公司未支付余伟停工留薪期间工资，属于未按时足额支付劳动报酬情形，余伟在2016年2月仲裁开庭时，仍提出解除劳动关系的请求，仲裁裁决解除原、被告劳动关系，符合法律规定，应予维持。被告余伟提出的护理费仲裁请求。余伟虽没有提供支出护理费，及生活不能自理需要护理的证据，但余伟右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折，生活确属不便，住院治疗期间，参照2013年7月1日施行的《江西省实施办法》[江西省人民政府令第204号]第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，原告恒伟驳运公司应支付余伟护理费1514.31元（2014年景德镇市在岗职工年平均工资40989元÷12个月÷30日×19日×70%）。被告余伟提出的住院伙食补助费仲裁请求。原告恒伟驳运公司没有为余伟缴纳工伤保险，余伟住院伙食补助费应由用人单位承担。参照江西省内《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发[2011]530号令）第四条“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元。具体标准由统筹地区人民政府规定”，恒伟驳运公司应支付余伟住院伙食补助费190元（19日×10元）。被告余伟提出的交通费仲裁请求。因余伟对仲裁裁决驳回该项请求，没有异议，本院予以确认。关于余伟月工资基数的争执。依据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均缴费工资”。被告余伟在恒伟驳运公司工作数日即发生工伤事故，余伟仅凭与恒伟驳运公司的一份对账单中记载的数日工资金额按天数计算而主张月平均工资，因该份对账单明确提示：此单只作对账使用，别无它（他）用！仲裁裁决据以确定余伟月平均工资的依据不足。双方均未能充分举证证明余伟约定的月工资状况或者工资性收入计算方法，故宜参照江西省统计局公布的《2015年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》中，交通运输、仓储和邮政业在岗职工年工资63789元，月工资为5315.75元作为余伟的月工资基数。关于余伟工伤事故后，所享受的系列工伤补助金计算问题。余伟伤情为右侧跟骨骨折、右腕月状骨撕脱性骨折，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发[2012]49号令）中工伤职工停工留薪期分类目录“跟骨骨折s92.0，停工留薪期为6个月”，原告应支付余伟停工留薪期间工资31894.50元（5315.75元×6个月）。余伟工伤经景德镇市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…”，原告应支付余伟一次性伤残补助金47841.75元（5315.75元×9个月）。参照《江西省实施办法》[江西省人民政府令第204号]第二十二条“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：…九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：…九级17个月、十级13个月的本人工资”，因原告未为余伟缴纳工伤保险，恒伟驳运公司应承担支付余伟一次性工伤医疗补助金37210.25元（5315.75元×7个月）的责任，及支付一次性伤残就业补助金90367.75元（5315.75元×17个月）。余伟提出的后续治疗费8500元仲裁请求，因该治疗费尚未实际发生，被仲裁裁决驳回，余伟没有提出异议，且答辩要求维持仲裁裁决，本院予以维持。原告未及时足额支付余伟劳动报酬，余伟提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿标准依法按劳动者在用人单位工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。余伟自2015年1月5日到原告处工作，至2015年12月11日提出解除劳动关系，时间不足一年，原告应支付余伟一个月工资经济补偿。仲裁裁决依据余伟提出金额确定恒伟驳运公司支付经济补偿金4832元，本院予以支持。余伟劳动能力鉴定费260元，依照法律规定从工伤保险基金中支付，因原告未为余伟缴纳工伤保险，该鉴定费应由恒伟驳运公司承担。综上，原告恒伟驳运公司要求撤销景劳人仲案字（2016）第12号仲裁裁决，与案件事实不符，没有法律依据，本院不予支持。对原告主张的合理合法部分，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第十四条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，并参照《江西省实施办法》[江西省人民政府令第204号]第二十二条规定，判决如下：一、解除原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司与被告余伟劳动关系；二、原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司在判决生效后十日内支付被告余伟住院期间护理费1514.31元、伙食补助费190元、停工留薪工资31894.50元、一次性伤残补助金47841.75元、一次性工伤医疗补助金37210.25元、一次性伤残就业补助金90367.75元，及解除劳动关系经济补偿金4832元、劳动能力鉴定费260元（景德镇市恒伟轿车驳运有限公司已于2016年1月18日支付20000元）；三、驳回原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司提出的其他诉讼请求，即维持：1.驳回被告余伟要求原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司支付交通费的仲裁请求；2.驳回被告余伟要求原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司支付后续治疗费8500元仲裁请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告景德镇市恒伟轿车驳运有限公司与被告余伟各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  伍建平人民陪审员  程园发人民陪审员  ＸＸ芳二〇一七年六月二日书 记 员  徐 娜