山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第82号
上诉人（原审被告）：吴强，市民。
委托代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李百丽，市民。
委托代理人：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。
上诉人吴强因与被上诉人李百丽民间借贷、房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开进行了审理。上诉人吴强委托代理人石永胜，被上诉人李百丽及其委托代理人丁诗亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李百丽诉称：2012年12月4日，原、被告签订房屋买卖协议，被告将其所有的位于单县东城美地小区6号楼3单元701室房屋及6号楼19号车库以50万元价格出售给原告。协议约定原告交付被告房款后，被告应于2013年1月10前办理房屋过户手续。逾期后经原告多次催促，被告即不办理房屋过户手续也不交付房屋，被告已构成违约。请求法院依法判令被告交付房屋并办理房屋过户。
庭审中原告变更诉讼请求，请求被告支付原告借款本金500000元及按同期人民银行贷款利率四倍支付利息及违约金。
原审被告吴强辩称：2012年12月4日被告向原告借款500000元并给原告出据了借条，为了保证其按时偿还借款又给原告签订房屋买卖协议，该房屋买卖协议并非原、被告真实意思，同日原告又给被告出据证明，如被告吴强于2013年1月3日前还清借款，双方签订的房屋购买协议作废。
原审被告对于原告当庭变更的诉讼请求答辩称：其欠原告借款属实并表示不要求答辩期和举证期限。现已偿还原告借款本金200000元，同意偿还尚欠原告借款本金300000元。
原审法院审理查明：2012年12月4日，被告吴强向原告李百丽借款500000元，原、被告签订借款协议书并由被告给原告出具借条各一份，借条内容为：“借李百丽现金伍拾万元正（￥：500000元）吴强，2012年12月4日。”借款协议书内容为：“甲方：刘尊锋、李百丽，乙方吴强，乙方向甲方借款大写伍拾万元、￥：500000元，为了确保乙方按期如约偿还，双方达成协议如下：1、乙方需用东城美地6号楼-3-701室、车库6号楼-19号财产做抵押。2、乙方须在2013年1月3日前还清。3、借款时间从乙方借条时期开始计算。4、如借款到期，乙方不能归还，应征得甲方同意，可以延期，具体事宜另行约定。如甲方不同意延期，乙方应无条件偿还全部借款。如不能偿还，乙方愿承担违约责任，按借款总额计算，从到期还款日期算起，乙方每天支付给甲方借款总额的5‰作为补偿，直至还清全部借款为止。5、乙方必须有担保人，作借款担保。如乙方不能按约履行责任，担保人无条件担当起乙方应承担的全部责任。保证期限至此协议履行责任全部完成。6、此协议一式三份，甲方、乙方、担保人各持一份。注：此协议附借条。”甲方李百丽、乙方吴强、担保人袁某某、周某某签名并捺印。同日原、被告又签订房屋买卖协议书并由被告给原告出具收到条各一份，房屋买卖协议书内容为：甲方（出卖方）吴强，乙方（买受方）李百丽。依据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，买卖双方本着平等、自愿、协商一致的原则，就房屋买卖有关事项，达成如下协议：“1、房屋基本情况，乙方购买甲方合法拥有的坐落于单县东城美地小区6号楼3单元701室，建筑面积141平方米的房产一套，车库19号。2、付款方式：（1）、双方议定上述房产出售价格为50万元整（￥：500000元），此房价款为甲方净价，乙方一次性付清。（2）、买卖上述房产交易过程中产生的一切用费，均有甲方承担交纳，乙方不承担任何费用。3、甲方保证出售房产符合国家的法律法规，并保证产权清晰、无抵押、查封和任何经济纠纷，保证所提供的材料真实有效，不含虚假内容，若有违反上述约定造成的责任由甲方承担。4、本合同经甲、乙双方签字后即生效，5、本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，均具有同等法律效力。”甲方李百丽、乙方吴强、中正人程某某签名并捺印。收到条内容为：“收到李百丽现金伍拾万元正（￥：500000元）（房屋款）”吴强2012年12月4日。”后被告吴强并将涉案落于单县东城美地小区6号楼3单元701室的商品房买卖合同交于原告李百丽保管。同日原告李百丽给被告吴强出据证明一份，内容为：“借款人吴强于2013年1月3日前还清借款，双方房屋购买协议作废。”2012年12月4日16时26分，李百丽通过银行转帐方式交付被告吴强现金500000元。被告吴强收到原告借款后于2012年12月4日16时29分通过银行转帐方式支付现金30000元。后被告吴强分别于2013年1月3日、5月3日、8月13日、9月5日通过银行转帐方式支付原告现金120000元。2014年5月19日被告吴强支付原告现金50000元。原告并给被告出据收到条一份，内容为：“今收到现金伍万元（￥：50000元）”。
庭审中原告李百丽当庭出示了，被告吴强给原告发的短信，从被告给原告多次短信内容证实，被告一再向原告许诺先支付利息。因吴强未能按借款协议约定偿还借款，由原告遂诉来院。诉讼中，原告李百丽于2014年6月11日提出财产保全申请，请求将被告吴强位于单县东城美地小区6号楼三单元3-701室房产和6号楼19号车库进行查封，并提供了原告李百丽位于单县舜师名园小区37号楼2单元303室房产一处和担保人李某位于单县东城美地小区8号楼三单元1502室房产一处进行担保。原审法院以（2014）单民初字第1511-1号民事裁定书，将上述房产进行查封并给原、被告和协助单位单县房地产管理局送达了民事裁定书和协助执行通知书。
另查明：2012年7月6日至今中国银行一至三年贷款基准年利率为6.15%。
原审法院认为：2012年12月4日，原、被告与担保人签订的借款协议书和房屋买卖协议及原告李百丽给被告吴强出据的证明：“借款人吴强于2013年1月3日前还清借款，双方房屋购买协议作废。”三份证据均为同一天书写，综合分析认定原告为确保被告能按时偿还借款而签订了房屋买卖协议，双方不存在真实的房屋买卖合同关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据上述法律规定，涉案的基础法律关系为民间借贷纠纷。故原案由商品房买卖合同纠纷应变更为民间借贷纠纷。
合法的民间借贷受法律保护。原告李百丽提交的借款协议书和收条中注明借款金额、借款双方及借款时间。该借条经被告吴强质证无异议，原、被告之间形成了民间借贷合同关系。按照民间借贷的习惯，在被告吴强为原告李百丽出具借条后，原告通过银行卡转帐方式完成借款交付，且庭审中被告吴强承认原告李百丽将借款支付事实。故对原告李百丽履行提供了借款义务的事实依法予以认定。被告吴强收到500000元借款后于同日又通过银行卡转帐方式支付原告李百丽现金30000元。原告对被告吴强支付30000元现金的事实当庭自认并陈述，借款时双方口头约定借款月利率6分，被告按照口头约定先行支付了一个月利息30000元。原告陈述口头约定的事实，有被告给原告发的多次短信内容证实约定借款利息的事实和2012年12月4日被告吴强通过银行卡转帐方式先行支付原告李百丽利息30000元交易记录相互形成证据链条，证明借款时双方口头约定了利息。故对原告李百丽按月利率6分提前扣除一个月利息30000元的事实予以认定。
被告吴强在庭审中辩称，2012年12月4日支付给原告现金30000元不是利息，而是保证金。而被告对于支付原告现金30000元是保证金的陈述未提供相应证据予以证实。故对被告吴强自述先行支付原告保证金30000元的理由不足，原审法院不予以采信。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”涉案原告在交付被告500000元借款后，被告当即支付原告利息30000元，原告实际交付被告借款470000元。《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”鲁高法（2011）第297号《山东省民事审判工作会议纪要》（以下简称纪要）关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理：……“对于民间借贷合同明确约定借贷利息的，应当按照约定支付利息，但借贷利率不得违反国家有关限制借贷利率的规定；……出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。”本案原、被告虽然在借条中未书面约定借款利息，但事实上原告在交付被告借款后，被告于当天支付原告利息30000元。而原、被告签订的借款协议中第五条约定：……逾期不还，乙方每天支付给甲方借款总额的5‰作为补偿，直至还清全部借款为止。故认定原、被告在借款时即约定了利息又约定了违约金。根据上述法律规定和纪要精神，涉案原告最终收取的利息和违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。双方约定的利息和逾期违约金均违反了上述法律规定，应依法予以调整。自2013年1月3日至2014年5月19日前，被告吴强共支付原告李百丽现金170000元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，被告应按支付利息和主债务的顺序偿还原告。现被告实际对借款使用时间已超过两年，应按照中国人民银行一至三年贷款基准年利率为计息基数。以此计算，被告吴强自2013年1月3日至2014年5月19日共支付原告现金170000元，依次还本付息冲抵后尚欠本金434869.18元（详见还本付息明细表）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”根据上述法律规定，被告吴强尚欠原告李百丽借款本金434869.18元及利息75043.58元（自2012年12月4日起至2014年10月31日利息）。原告李百丽诉讼请求，于法有据，原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：被告吴强偿还原告李百丽借款本金434869.18元及利息75043.58元（自2014年11月1日起至判决确定的还款之日止的利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付），于判决生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元由被告吴强负担（原告已垫付，待被告履行本判决书确定的义务时一并支付给原告）。
上诉人吴强不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人为被上诉人出具的借条上并未约定支付利息，该案应为双方没有约定利息。被上诉人要求支付利息，就应该从2013年1月3日起按照银行同类贷款利率计算，支付逾期利息。原审判决适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人李百丽答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人借被上诉人的借款双方是否约定利息及违约金；二、一审判决上诉人承担借款本金及利息计算是否得当。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，本案被上诉人与上诉人虽然在借条中未书面约定借款利息，但一审庭审中被上诉人李百丽当庭出示了，上诉人吴强给被上诉人发的短信，从上诉人给被上诉人多次短信内容证实，上诉人一再向被上诉人许诺先支付利息。事实上被上诉人在交付上诉人借款后，上诉人于当天支付被上诉人利息30000元。另外，上诉人与被上诉人签订的借款协议中第五条约定：“……逾期不还，乙方每天支付给甲方借款总额的5‰作为补偿，直至还清全部借款为止。”明确约定了违约金。双方约定的违约金明显过高。参照鲁高法（2011）第297号《山东省民事审判工作会议纪要》（以下简称纪要）关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理：……“对于民间借贷合同明确约定借贷利息的，应当按照约定支付利息，但借贷利率不得违反国家有关限制借贷利率的规定；……出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。”因此，原审判决上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付被上诉人借款约定期限内的利息及逾期的违约金并无不当。上诉人上诉请求从2013年1月3日起按照银行同类贷款利率计算，支付被上诉人逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二、依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，上诉人应按支付利息和主债务的顺序偿还被上诉人。现上诉人实际对借款使用时间已超过两年，应按照中国人民银行一至三年贷款基准年利率为计息基数。以此计算，上诉人吴强自2013年1月3日至2014年5月19日共支付被上诉人现金170000元，依次还本付息冲抵后尚欠本金434869.18元。原审判决上诉人承担借款本金及利息的计算方法并无不当。
综上所述，上诉人吴强的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人吴强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王 婷