福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第262号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人肖某甲，男，1982年4月13日出生，家住福建省惠安县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月14日被取保候审。经本院决定，于2015年3月19日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）196号起诉书指控被告人肖某甲犯非法经营罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院于同月19日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，惠安县人民检察院指派检察员陈华南出庭支持公诉，被告人肖某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2013年8月份以来，被告人肖某甲在惠安县净峰镇洋边村其经营的剪约理发店里向彩民肖某乙、蔡某某、陈某甲、陈某乙等人（均已被行政处罚）销售“六合彩”，共计人民币191293元。后通过上线“阿才”（另案处理）提供的网站将其所销售的部分金额上报给上线“阿才”。2014年2月4日，公安机关在剪约理发店当场查获被告人肖某甲及其销售“六合彩”所用的记账本一本及用于上报“六合彩”台式电脑一台。案发后，被告人肖某甲已退出违法所得人民币17000元。
公诉机关提供的证据有：证人证�、有关书证、辨认笔录、被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人肖某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人肖某甲对指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
经审理查明：2013年8月份以来，被告人肖某甲在惠安县净峰镇洋边村其经营的剪约理发店里向彩民肖某乙、蔡某某、肖某丙、陈某丙、陈某甲、叶某某、黄某某、陈某丁、康某某、陈某戊、陈某乙、陈某己等人（均已被行政处罚）销售“六合彩”，并通过上线“阿才”（另案处理）提供的网站将其所销售的部分金额上报给上线“阿才”，从中牟利。2014年2月4日，被告人肖某甲在其经营的理发店内被当场抓获，并被查获销售“六合彩”所用的记账本一本及用于上报“六合彩”的台式电脑一台。期间，被告人肖某甲销售“六合彩”共计人民币191293元，违法所得人民币17000元。
案发后，被告人肖某甲已退出违法所得人民币17000元。审理期间，被告人肖某甲家属代为预缴罚金人民币35000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人肖某乙、蔡某某、肖某丙、陈某丙、陈某甲、叶某某、黄某某、陈某丁、康某某、陈某戊、陈某乙、陈某己的证言，证实他们向被告人肖某甲购买“六合彩”的情况。
2.辨认笔录及照片，证实经被告人肖某甲辨认，确认向其购买“六合彩”的蔡某某、陈某丙、陈某甲、叶某某、陈某丁、黄某某、陈某乙、陈某戊、陈某己、康某某，指认销售“六合彩”现场。经证人陈某戊、陈某乙辨认，确认被告人肖某甲是销售“六合彩”给他们的人。
3.记账本及情况汇总表，证实被告人肖某甲销售“六合彩”的具体情况。
4.提取笔录、扣押清单及照片，证实公�机关从被告人肖某甲处提取并扣押销售“六合彩”所用的记账本一本、用于上报“六合彩”的台式电脑一台及退出的违法所得人民币17000元。
5.追缴清单、行政罚款收据，证实公安机关已将被告人肖某甲退出的违法所得人民币17000元罚没。
6.行政处罚决定书，证实肖某乙、蔡某某、肖某丙、陈某丙、陈某甲、叶某某、黄某某、陈某丁、康某某、陈某戊、陈某乙、陈某己等人均已被行政处罚的情况。
7.另案处理人员审批表，证实“阿才”具体身份不清，待查清后另案处理的情况。
8.到案经过，证实被告人肖某甲被抓获过程。
9.户籍证明，证实被告人肖某甲的年龄、家庭住址等基本情况。
10.被告人肖某甲的供述在案。
以上证据，由侦查机关依法定程序调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以采信�公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。预缴罚金事实有行政罚款收据为证，本院予以认定。
本院认为，被告人肖某甲违反国家规定，非法经营销售“六合彩”，经营额达人民币191293元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人肖某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人肖某甲已退出违法所得并预交罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人肖某甲有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，基本符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察�﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（已预缴）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
二、被告人肖某甲退出的违法所得人民币17000元，予以没收，由公安机关上缴国库。（未随案移送）
三、扣押在案的作案工具台式电脑一台，予以没收，由公安机关上缴国库。（未随案移送）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
审 判 员 连春梅
人民陪审员 王建勇
二〇一五年六月十八日
书 记 员 邓彩霞
附本案引用的主要法律�文提示：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当�告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照第第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。