北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7736号上诉人（原审原告，反诉被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路北三环1566号。法定代表人：王旭，董事长。委托诉讼代理人：刘新来，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：脱脱，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：北京九合创业房地产开发有限公司，住所地北京市西城区新华里10号院5号楼B1-07室。法定代表人：董泽，董事长。委托诉讼代理人：张建港，北京市君泽君律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹鸾骁，北京市两高律师事务所律师。上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）因与被上诉人北京九合创业房地产开发有限公司（以下简称九合创业公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第15305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”之规定，本合议庭对本案进行了阅卷、调查和询问当事�。各方当事人均未提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理本案,径行作出判决。上诉人华北建设公司之委托诉讼代理人刘新来、脱脱，被上诉人九合创业公司之委托诉讼代理人张建港、曹鸾骁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华北建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回九合创业公司的诉讼请求，或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由九合创业公司承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法；2、一审判决认定华北建设公司认可其因九合创业公司拖欠工程款于2010年10月起停工、九合创业公司亦向华北建设公司支付了部分工程款”错误；3、一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误。针对华北建设公司的上诉，九合创业公司辩称，关于华北建设公司在一审中撤回本诉的原因九合创业公司不知晓，由于九合创业公司领导不同意�诉所以九合创业公司没有撤回反诉，且，九合创业公司没有承诺过本诉反诉一并撤回；虽然双方存在多个施工合同且合同主体一致，但是合同关系是独立的，不能把其产生的法律问题和本案诉争综合楼混淆；一审法院认定的1500万工程款是九合创业公司支付的综合楼工程款合情合理；认可一审法院认定的华北建设公司停工的原因。综上所述，九合创业公司不同意华北建设公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华北建设公司向一审法院起诉请求：1、判令九合创业公司支付华北建设公司已完工工程进度款36656157元及利息（自2011年7月1日至2014年6月4日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令九合创业公司支付预付款3254550.6元的利息（2005年5月20日至2009年6月22日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令九合创业公司赔偿华北建设公�停工损失5955436元；4、诉讼费用由九合创业公司承担。事实和理由：华北建设公司与九合创业公司于2005年5月20日签订新华里配套综合楼《建设工程施工合同》。合同约定：开工日期2005年6月1日，竣工日期2006年9月30日，合同价款32545506元。该合同签订后，在华北建设公司依约施工的过程中，经多次催要，九合创业公司仍不支付工程进度款，由此导致华北建设公司在垫付巨额资金的情况下不堪重负无力继续配套商业综合楼的施工建设。为此，华北建设公司多次与九合创业公司协商工程进度款的给付问题，但九合创业公司始终不予配合并解决，甚至在华北建设公司留置配套商业综合楼的情况下，九合创业公司也不解决工程进度款的给付问题。九合创业公司的行为不但造成华北建设公司所用数百名农民工的工资不能发放，给社会陡添了诸多不稳定的因素；而且，造成华北建设公司经营困难，索要欠款和工资的单位和个人围堵华北建设公司。为了寻求问题的解决，华北建设公司在几年内无数次找到九合创业公司协商解决工程款并向其索要，但九合创业公司不但不予解决，甚至还拒绝谋求协商的会面。九合创业公司严重损害了华北建设公司的合法权益。针对华北建设公司的起诉，九合创业公司辩称，华北建设公司主张的承建涉案工程综合楼项目根据华北建设公司的付款进度已经按期足额向华北建设公司支付工程款，不存在拖欠工程款的情况。华北建设公司的第二项诉讼请求不能成立，华北建设公司的第三项的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回华北建设公司全部诉讼请求。九合创业公司反诉请求：1、判令解除华北建设公司与九合创业公司于2005年5月20日签订的建设工程施工合同；2、华北建设公司立即撤离北京市西城区新华里配套综合楼施工现场；3、华北建设公司立即将其在北京市西城区新华里商业配套综合楼施工过程中所形成的技术资料和施工管理资料等全部资料移交给九合创业公司。事实和理由：2005年5月20日，九合创业公司作为发包方，华北建设公司作为承包方，就北京市西城区新华里配套商业综合楼施工事宜签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容为：1、综合楼建筑面积：17373平米。2、承包范围：设计图纸范围内的建筑、装饰、给排水、暖通、电气工程。3、合同工期：开工日期：2005.6.1，竣工日期：2006.9.30。4、合同金额：3254万元。5、合同采用固定价格方式确定。除现场洽商变更外工程量不做调整，甲方分包项目及施工中未作项目按报价书扣减。6、工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交。7、工程款（进度款）支付的方式和时间：监理和发包人审核后，按月进度每月5日前支付工程进度款。合同签订后，双方于2009年6月22日签订《补充协议》，约定将开工时间推迟至2009年7月1日，竣工时间推迟至2010年10月30日，工程实际开工时间为2009年7月。施工过程中，九合创业公司自2009年11月至2011年5月，分数次向华北建设公司支付工程款1500万元。九合创业公司还直接向供应商和分项工程施工单位支付材料设备款、工程款共计22313449.85元。2011年12月，在工程未完工的情况下，华北建设公司单方面停工至今，虽然九合创业公司多次催促、交涉，华北建设公司仍未复工，且向北京市西城区人民法院提起诉讼，主张工程进度款、利息损失、停工损失合计48611593元。九合创业公司认为，九合创业公司直接给付材料设备供应商和分项施工单位的材料设备款和工程款合计达2231万余元，向华北建设公司支付的工�款已达1500万元整，比照合同约定及工程现状，九合创业公司不仅不欠华北建设公司工程款，反而还多支付了5693952.75元。九合创业公司并未违约，相反，华北建设公司在已经多接受工程款500余万元的情况下，无理由擅自停工至今，给九合创业公司造成了巨大损失，而且损失仍在一天天扩大。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；......”本案中，华北建设公司的行为已经符合上述司法解释中规定的发包方有权解除施工合同的情形，九合创业公司有权主张解除合同，合同解除后，华北建设公司立即撤场并移�全部相关资料是其应当承担的义务。按照双方的施工合同约定，施工过程中，华北建设公司应于每月25号要向九合创业公司报送工程量。九合创业公司于7日内审核无误后支付进度款，但实际施工过程中华北建设公司并未按照该约定按月报送工程量，所以，不存在九合创业公司拖欠工程款的问题。并非九合创业公司不愿意支付工程款，而是华北建设公司未按既定程序申报和申请，所以华北建设公司以九合创业公司拖欠工程款作为停工理由不能成立。华北建设公司停工长达5年之久，已经导致合同目的不能实现，给九合创业公司造成巨大损失。针对九合创业公司的反诉，华北建设公司辩称，九合创业公司已付的1500万元工程款并不是涉案综合楼的工程款而是之前已竣工工程的工程款，该1500万元与涉案工程无关。九合创业公司在反诉状中所称其已付2200万元的设�材料款的情况与事实不符，除了大约260万元与涉案工程有关外，其他工程款均与涉案工程无关，并不存在其多支付工程款的情况。九合创业公司尚欠华北建设公司巨额工程款。九合创业公司应立即向华北建设公司支付欠付的工程款并赔偿相应损失。华北建设公司承建的新华里小区施工项目是作为一个整体的总承包方承建的，虽然分别签署了五份合同，但是都属于是按照招投标的法律规定才分别签订的，五份合同是同一类合同，双方合同主体一致，合同内容一致，只是工程量与价款不同，截止本案双方发生争议之前，华北建设公司已承建的工程并且经双方结算书面确认九合创业公司应付的工程款就达166618701元，加上未结算确认的综合楼，九合创业公司尚欠华北建设公司工程款1.12亿元未予支付，整个工程的总工程款为2亿元。九合创业公司至今尚欠工程款50%以上。�于九合创业公司欠付工程款才导致双方至今没有完成部分工程的交付和价款结算。导致双方至今没有完成对账结算手续的根本原因，在于九合创业公司内部股东发生变化，出现财务审计资产评估资产清点移交等工作以及新股东对原工程了解不够等原因影响了对账进度，所以，华北建设公司并不存在违约行为。双方的主要领导已经沟通，就本案综合楼收尾工程的完成竣工验收等已形成一致意见，华北建设公司将尽快将双方的协商意见提交法庭。综上，九合创业公司要求解除合同的事实与理由不能成立，不存在其所述的合同目的不能实现的情形。一审法院认定事实：2005年5月20日，发包人九合创业公司与承包人华北建设公司就新华里配套商业综合楼工程施工事宜签订《建设工程施工合同》，约定由华北建设公司对设计图纸范围内的建筑工程、装饰工程、给排水工程（包括给水、排水、消火栓、自动喷水灭火系统）、暖通工程（包括空调系统、排风、排烟系统）、电气工程（包括动力、照明、防雷接地、闭路电视监控、综合布线、有线电视、火灾自动报警及消防联动系统）进行施工，变配电室内电气设备及安装未含在承包范围内。合同开工日期2005年6月1日，竣工日期2006年9月30日，合同工期总日历天数487天。工程价款金额32545506元。本合同价款采用固定价格合同方式确定。承包人进场后，发包人向承包人支付合同价的10%的工程预付款。承包人于每月25日向工程师提交已完工程量报告。监理和发包人审核后，按月进度每月5日前支付工程进度款。2009年6月22日，双方就工期问题签订《补充协议》，约定将合同工期调整为：开工日期2009年7月1日，竣工日期2010年10月30日，总日历天数487天，其他约定执行上述《建设工程施工合同》。此后，华北建设公司进场对涉案工程进行了施工，九合创业公司亦在施工过程中分批次向华北建设公司支付工程款1500万元。庭审中，双方对九合创业公司已付的工程款是否为涉案工程的工程款说法不一，华北建设公司称该款项并非全部为涉案工程的工程款，九合创业公司认为该款项全部为涉案工程的工程款。此外，华北建设公司认可其因九合创业公司拖欠工程款于2010年10月起停工，当时涉案工程已经基本完工。但包括塔吊在内的施工设备至今未撤离施工现场，现施工现场仍有保安人员留守。涉案工程尚未进行竣工结算并交付使用，施工过程中形成的技术资料及施工管理资料亦由华北建设公司保管。另查，河北省第三建筑装饰工程有限公司于2006年4月更名为华北建设集团有限公司，即本案当事人华北建设公司。一审审理期间，华北建设公司于2016年1月18日撤回了本诉。九合创业公司坚持其反诉请求。上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《补充协议》、付款凭证等相关证据材料在案佐证。一审法院认为，我国民诉法解释规定，人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。本案中，华北建设公司在诉讼过程中撤回本诉，一审法院予以准许，但对于九合创业公司的反诉应当继续审理。根据我国相关法律规定，华北建设公司与九合创业公司于2005年5月20日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规和政策禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应依约履行合同约定的义务。2009年6月22日，双方又就工期问题达成《补充协议》，�涉案工程工期进行了调整，一审法院予以确认。《补充协议》签订后，华北建设公司依约进场进行了施工，九合创业公司亦向华北建设公司支付了部分工程价款，履行了部分合同义务。根据双方签订的《补充协议》约定，涉案工程竣工日期为2010年10月30日。按照建筑行业的一般惯例，承包方应在竣工日期之前完工撤场，并交发包人验收结算，同时交付相关资料。但一审庭审中，华北建设公司自认其在2010年10月就已经停工但至今未撤离施工现场，其行为表明不履行合同主要义务，在未竣工的情况下，致使九合创业公司的合同目的无法实现。现九合创业公司要求解除该施工合同，符合法律规定，一审法院对此应予支持。合同解除后，华北建设公司已无继续进驻施工现场的合同依据，故九合创业公司要求华北建设公司撤离施工现场，依据充分，一审法院对此亦�以支持。华北建设公司应将施工现场现存的施工设备及人员一同撤离施工现场，并将施工过程中形成的全部技术资料及施工管理资料交予被告九合创业公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十三条之规定，判决：一、华北建设集团有限公司与北京九合创业房地产开发有限公司于二〇〇五年五月二十日签订的《建设工程施工合同》于判决生效之日起解除；二、判决生效后十日内，华北建设集团有限公司撤离北京市西城区新华里商业配套综合楼施工现场；三、判决生效后十日内，华北建设集团有限公司将其在对北京市西城区新华里商业配套综合楼工程施工过程中形成的技术资料和施工管理资料等全部资料交付北京九合创业房地产开发有限公司。本院二审期间，华北建设公司围绕上诉请求依法提交了三份公证书作为新证据。公证书内容为2016年7月17日，北京市长安公证处对华北建设公司的法定代表人与九合创业控股股东、中粮信托总经理、九合创业的董事就本案诉争工程款以短信邮件等方式沟通的内容的保全证据公证。证明目的：华北建设公司与九合创业公司进行了协商洽谈，之后华北建设公司撤诉了，但九合创业公司未按照约定撤诉；九合创业公司拖欠华北建设公司巨额工程款未支付，在华北建设公司2014年提起诉讼后，长达两年多时间一审法院反复提醒双方进行调解协商，但因九合创业公司无协商诚意及九合创业公司股东发生变化，影响了协商进度。华北建设公司向本院提交的上述证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的“新证据”，不属于新的事实、证据和理由本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《补充协议》、付款凭证等相关证据材料在案佐证。本院经审理后，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，华北建设公司与九合创业公司于2005年5月20日签订的《建设工程施工合同》和于2009年6月22日就工期问题达成的《补充协议》为有效合同。华北建设公司与九合创业公司均应按照《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，履行相应义务，享有相关权利。关于华北建设公司要求撤销一审判决，驳回九合创业公司一审反诉请求一节。华北建设公司与九合创业�司签订的《补充协议》约定，涉案工程竣工日期为2010年10月30日。按照建筑行业的一般惯例，承包方应在竣工日期之前完工撤场，并交发包人验收结算，同时交付相关资料。但一审庭审中，华北建设公司自认其在2010年10月就已经停工但至今未撤离施工现场，其行为表明不履行合同主要义务，在未竣工的情况下，致使九合创业公司的合同目的无法实现。现九合创业公司要求解除该施工合同，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项之规定，予以解除，并无不妥。该合同解除后，华北建设公司已无继续驻留施工现场的合同依据。现九合创业公司要求华北建设公司撤离施工现场，依据充分，一审法院判决华北建设公司撤离该施工现场，亦无不当�华北建设公司撤离该施工现场时，应将施工现场现存的施工设备及人员一同撤离施工现场，并将施工过程中形成的全部技术资料及施工管理资料交予九合创业公司，故华北建设公司的上诉理由均不能成立。在一审法院审理期间，华北建设公司于2016年1月18日撤回了本诉；但九合创业公司坚持其反诉请求。一审法院依据我国民诉法解释规定，准许华北建设公司撤回本诉；并对九合创业公司的反诉请求继续审理和做出判决，亦无不当。华北建设公司于2016年1月18日撤回的本诉，可另行主张。综上所述，华北建设公司的上诉请求，无相应证据支持，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五十元（即反诉费五十元），由华北建设集团有限公司负担（于本判决生效后十日内交至一审法院）。二审案件受理费五十元，由华北建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  顾国增审判员  李俊晔审判员  王艳芳二〇一六年九月二十九日书记员  宋 佳