山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终339号
上诉人（原审原告）张华。
上诉人（原审原告）王德刚。
二上诉人共同委托代理人周卫国，山东海政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市北区卫生和计划生育局。
法定代表人徐美丽，局长。
委托代理人王莎，该局工作人员。
委托代理人杨洪美，山东博论律师事务所律师。
上诉人张华、王德刚因诉被上诉人青岛市市北区卫生和计划生育局行政撤销一案，不服青岛市市北区人民法院于2017年2月20日作出的（2016）鲁0203行初144号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人张华及二上诉人之共同委托代理人周卫国，被上诉人青岛市市北区卫生和计划生育局的委托代理人王莎、杨洪美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告二人系夫妻关系，于X年X月X日结婚,两人均系再婚。原告张华与案外人韩志津于X年协议离婚，二人婚姻关系存续期间生育一女儿，现由原告张华抚养。2013年，原告张华与案外人王守福结婚，并于X年X月X日协议离婚，张华与王守福婚姻关系存续期间未生育子女。2000年，原告王德刚与前妻刘晓琳经法院调解离婚，二人婚姻关系存续期间未生育子女。X年X月X日，二原告结婚，X年X月X日，二原告向青岛市市北区人民政府河西街道办事处提交申请，申请办理生育证。因青岛市市北区人民政府河西街道办事处和被告青岛市市北区卫生和计划生育局未在法定期限内就原告的申请作出书面决定，二原告于2015年1月21日，以青岛市市北区人民政府河西街道办事处和青岛市市北区卫生和计划生育局为被告向原审法院提起诉讼，要求履行法定职责。原审法院经审理后，于2015年9月22日作出（2015）北行初字第16号行政判决书，判决“责令被告青岛市市北区卫生和计划生育局于法定期限内对原告张华、王德刚于X年X月X日提出的生育证申请作出具体行政行为。”二原告不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2016年2月26日作出（2016）鲁02行终149号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年3月24日，被告青岛市市北区卫生和计划生育局对二原告作出北计生申不字[2016]1号《二孩生育申请不予批准决定书》，二原告不服，向原审法院提起行政诉讼。
另查明，原告张华曾于X年X月X日进行孕前检查，检查结果为宫内妊娠15+6周。X年X月X日，原告张华在青岛市妇女儿童医院生育一子。
经原审法院法庭询问，原告说明是认为《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2016]2号）第9条第3项第二句话“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”不合法，要求法院一并审查。
原审法院认为，首先，被告针对原告X年X月X日提出的办理生育证申请未在法定期限内予以答复的行为，已经由（2015）北行初字第16号行政判决书和青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终149号行政判决予以评判，被告于X年X月X日针对原告的申请作出北计生申不字[2016]1号《二孩生育申请不予批准决定书》的行为，是履行法院生效裁判的行为，履行期限是从法院裁判文书生效之日起算。该行为是被告根据法院生效判决的要求对于原告X年X月X日提出的办理生育第二个子女生育证申请的审查结果，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形。
其次，针对原告提出的一并审查《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）（以下简称《办法》）的诉讼请求。该《办法》是山东省卫生和计划生育委员会为了规范生育证的审批、发放和管理，根据《山东省人口与计划生育条例》制定的规范性文件。规范性文件的规定是否合法，应当审查其是否与法律的强制性规定以及上位法的规定相冲突。原告认为，《办法》第9条第3项“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”的规定属于设定新的行政许可条件。原审法院认为，生育行为绝不仅仅是一个人的个体行为，而是关系到一个人的出生，关系到家庭社会伦理道德，乃至关系到一个国家和民族可持续发展的社会行为。尤其是在我国人口众多、资源有限的国情下，国家有必要通过立法对社会个体的生育行为进行规范和引导。而由于生育行为本身具有伦理道德性，所以规范生育行为的相关法律规范也必然具有道德性，是道德和法律的统一。国家通过立法在规范生育行为的同时，也对良好的生育道德观予以固定，对危害基本社会道德观和价值观的行为予以否定乃至惩戒，从而引导公众向有利于全社会健康发展的方向行为，进而维护社会的稳定以及国家和民族的可持续发展。基于此，《中华人民共和国人口与计划生育法》以及《山东省人口与计划生育条例》均在第一条明确“维护公民合法权益、促进家庭幸福、民族繁荣和社会进步”这一立法目的。生育行为是包含从怀孕到生产的整个过程，绝不仅仅是指婴儿出生的瞬间。在这个过程中，子女亲生父母的婚姻关系可能会因某种原因发生变化，但作为子女亲生父母的身份不可能发生改变。正是因为父母对于生育子女的行为存在道德上和法律上的责任与义务，所以巩固作为社会基本结构的家庭的稳定性，防止亲子关系混乱，防止规避承担违法生育法律责任的行为，也必然是计划生育法律法规的立法本意之一。而且，在考察某一条法规或者法规中某一词语的涵义时，要根据法规的上下文进行全面考察，而不应当孤立地去看。《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定“申请生育第二个子女的夫妻，应当在妊娠前到女方户籍所在地的乡镇人民政府或者街道办事处办理生育证。”在第二十一条、二十二条和二十三条中规定了可以生育第二个子女的条件，明确规定须“夫妻双方申请”。在第四十三条规定了妊娠前未办理生育证、生育时未办理生育证以及不符合生育第二个子女的条件而生育应当承担的法律后果，第四十四条规定了未婚生育、不符合结婚条件生育、有配偶者与他人生育应当承担的法律后果。因此，依照法规规定，生育第二个子女的申请应当是由存在合法夫妻关系的申请人双方在女方妊娠前提出。而在妊娠后补办生育证，只是依据《条例》规定对于在妊娠前就应当申请生育证而未申请的补正措施，所以提出补办生育证申请的夫妻双方仍应当与依法应在妊娠前提出申请的夫妻双方一致，不应当发生变化，更不能简单理解为只要在提出申请时具有夫妻关系的人就是符合规定条件的申请人。《办法》第9条正是针对的妊娠后补办生育证的情况，其第3项规定再婚家庭在领取结婚证前怀孕的，领取结婚证后，生育前可以补办生育证，但“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”，原因就在于当申请人依法在怀孕前提出办理二孩生育证的申请时，此时的申请人夫妻必然是其所申请生育的子女的亲生父母。而如果作为申请人之一的女方是在原婚姻关系存续期间怀孕，在原婚姻关系解除后又在新缔结的婚姻关系中以现夫妻作为申请人提出申请，此时的申请人必然与本应在女方妊娠前提出申请的申请人不一致，造成父母子女关系的混乱，也存在亲生父母在不符合生育子女的条件下，以“假离婚”“假结婚”的形式规避违法生育法律责任的可能，必然不能得到法律的支持。因此，《办法》第9条第3项的规定是为巩固家庭亲子关系的清晰稳定、防止规避承担违法生育法律责任的行为，本质上是对上位法《山东省人口与计划生育条例》关于再婚家庭补办生育证规定条件的进一步明确，与该《条例》的相关规定并不冲突，也符合该《条例》的立法本意，并不属于设定新的行政许可条件。同时，《办法》第19条已明确规定本办法自2014年6月15日施行。因此，原告关于该《办法》第9条第3项“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”属于设定新的行政许可条件、《办法》没有公布实施因而不能作为被告行政行为依据的主张不成立，原审法院不予支持。
第三，原告在X年X月X日提出生育二孩的申请，在X年X月X日生育，因此被告在审查原告的申请时适用2014年5月30日实施的《山东省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）和2014年6月15日施行的《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）正确。
第四，根据证据和原告张华的陈述均可以得出，原告张华在与前夫王守福的婚姻关系存续期间即已经怀孕数月。如果原告张华认为自己符合生育第二个子女的条件，依《条例》第二十五条规定应当在怀孕前由张华和王守福作为申请人提出申请，但原告张华并未如此，而是在未申请办理生育证的情况下怀孕。《条例》第四十三条规定符合生育第二个子女条件的，怀孕后应当补办生育证。因张华怀孕时是处在与王守福的合法婚姻关系存续期间，所以在申请补办生育证时也应当由张华和王守福在婚姻存续期间作为申请人提出申请，但原告张华也未这样做，而是在与王守福解除了婚姻关系并与原告王德刚建立婚姻关系后，以张华和王德刚作为申请人提出了补办生育第二个子女生育证的申请。生育申请关系到维护家庭成员关系的稳定和人伦道德，原告的申请行为导致了父母子女关系的混乱，其申请必不能得到法律法规的许可和支持。因此，根据2014年5月30日实施的《山东省人口与计划生育条例》及2014年6月15日施行的《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）的规定，被告认定张华和王德刚补办生育第二个子女生育证的申请不符合条件是正确的。
综上，被告青岛市市北区卫生和计划生育局针对原告申请于X年X月X日作出北计生申不字[2016]1号《二孩生育申请不予批准决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法律、法规正确，符合规定程序。原告关于《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）规定不合法的主张不能成立。原告的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告张华、王德刚的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人张华、王德刚不服原审判决，共同上诉称，原审判决认定分析说理不透，适用法律不当，审理理念不符合行政法及行政诉讼法的规定和精神，判决违背宪法、立法法以及基本法理。一、本案的主要焦点在于没有有权机关规定“再婚夫妻在原婚姻关系存续期间怀孕的，不批准生育”，唯一作此规定的是《山东省生育证管理办法》，但根据《宪法》、《立法法》、《行政许可法》的规定，只有全国人大及其常委会、国务院及其部门、省级地方人大及其常委会、省级地方人民政府有权制定行政许可规范性文件，省级地方人民政府部门无权制定行政许可规范性文件，更不能创设行政许可。《山东省生育证管理办法》的制定机关为山东省卫计委，其不是有权机关，故该办法不能作为行政许可的依据，尤其该办法的上述规定明显属于创设行政许可，违背《宪法》、《立法法》、《行政许可法》的规定，不能作为行政许可的依据，更不能作为行政审判依据。二、批准生育与否属于行政许可，适用《行政许可法》的规定。《山东省生育证管理办法》不仅非由有权机关制定，而且未向社会公布，仅由山东省卫计委以通知的形式下发下级卫生计生部门，显然不能作为实施行政许可的依据。被上诉人以此为依据不批准生育、原审法院以此为依据作出判决明显违背《行政许可法》第五条第二款规定。三、行政审判对规范性文件和行政行为的审查是对其合法性进行审查，不对行政管理相对人及规范性文件是否符合道德观、价值观进行审查。对规范性文件的合法性审查，不仅仅审查其是否与上位法冲突，而应当进行全面审查，包括是否由有权机关制定、制定程序是否合法、是否按规定公布等。原判以大篇幅论述《山东省生育证管理办法》符合道德观、价值观、社会伦理等，并故而认为其可以作为行政许可的依据，一方面，背离了“合法性”审查的行政诉讼原则和审判机关的职责，另一方面作为审判机关的原审法院以立法者的姿态进行立法解释，同时对行政管理相对人进行道德审判，这一做法与“法治”背道而驰。四、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《山东省人口与计划生育条例》均没有规定“离婚前已怀孕，再婚后不批准生育二胎”，相反《山东省人口与计划生育条例》第二十一条第（九）项规定，再婚夫妻一方只生育一个子女，另一方未生育的，可以生育第二个子女；第二十五条第一款规定，申请生育第二个子女的夫妻应当在妊娠前办理生育证；第四十三条第一款规定，对具有本条例第二十一条规定情形之一，妊娠前未申请办理生育证的，由乡（镇）人民政府或街道办事处责令其妊娠后补办生育证。由此可见，妊娠前未办理生育证的法律后果就是妊娠后补办，并不是不批准生育。五、对于民事主体来说，“法无禁止即自由”；对于行政机关来说则应当依法行政，必须遵循“法无明文规定不可为”的原则。孩子生物学父亲的人选决定，属于公民的民事权利，法律并无禁止性规定，故社会实践中才有捐精、试管婴儿等情况，而且没有规定特指夫妻中的“夫”必须是子女的生物学父亲才准予生育，这正是法律尊重民事主体私权的表现。上诉人张华在离婚前怀孕，上诉人王德刚是否孩子的生物学父亲不属于被上诉人及人民法院审查的范畴，被上诉人以此为由不予批准生育，没有合法有效的法律依据，且明显违背“依法行政”、“法无明文规定不可为”的原则，同时也有悖于民事“法无禁止即自由”的原则。实际上，生育申请由两上诉人共同提出，上诉人王德刚认可自己是孩子的父亲，并愿意生育，《医学出生证明》也证实王德刚是孩子的父亲。六、生育许可期限为一个月，上诉人于X年X月X日申请生育第二个子女，到期后被上诉人未作出决定，上诉人于X年X月X日提起行政诉讼。虽然案件在诉讼中，但不影响行政机关作出行政行为，被上诉人完全可以在行政诉讼期间作出批准或不予批准的决定，特别是生育行政许可具有时限性和紧迫性，但被上诉人迟迟不作决定的行为构成行政不作为。七、鉴于被上诉人在法定期限内拒不履行职责，直到孩子出生后才作出决定，本案应在法治原则框架内适用“有利追溯”原则，无需适用旧法由被上诉人许可生育，而应适用新法进行免费登记。八、被上诉人所作决定未明确具体法条、未告知具体法律依据，原判对此却予以回避。综上，请求撤销原判，裁定发回重审或判决撤销被上诉人所作北计生申不字[2016]1号二孩生育申请不予批准决定；对《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）进行审理，确认该规范性文件不合法，不能作为生育行政许可的依据；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人青岛市市北区卫生和计划生育局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉，维持原判。
关于原审法院的审判程序，上诉人表示其并未申请该案不公开审理，故原审法院直接予以不公开审理程序违法。经审查，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款规定，人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。原审法院认为该案涉及上诉人的婚姻财产及生育等情况，已经触及个人隐私范畴，故依据上述规定直接不予公开审理该案并无不当。综上，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审庭审中，上诉人明确表示对原审法院认定的案件事实没有异议。经审查，本院确认原审法院认定的事实成立。
本院认为，关于被上诉人作出北计生申不字[2016]1号二孩生育申请不予批准决定的程序是否合法的问题。庭审中，上诉人主张被上诉人未按照规定在受理申请之日起一个月内作出是否准予生育的决定，程序违法。根据本案所查事实可知，上诉人于2014年12月16日提出办理生育证申请，后以被上诉人未在法定期限内作出书面决定为由向法院提起行政诉讼。本院于2016年2月26日作出的（2016）鲁02行终149号生效行政判决书确认被上诉人针对上诉人的申请未作出是否准予发放生育证的行为属于不履行法定职责，遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定判决被上诉人在法定期限内对上诉人的申请作出行政行为。根据该生效判决书的内容，被上诉人于2016年3月24日作出本案被诉北计生申不字[2016]1号二孩生育申请不予批准决定的行政行为，属于履行人民法院生效裁判的行为，且自该判决书生效之日至被诉决定作出之日并未超过一个月的法定期限，故上诉人主张被上诉人所作被诉行政行为程序违法不成立。
二、关于一并审查《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）第九条第3项“再婚家庭符合二孩生育条件，在领取结婚证前怀孕的，领取结婚证后，生育之前可以补办生育证。在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”合法性的问题，原审判决在裁判理由第九页至第十二页的“其次”部分已经作出详尽表述，经审查本院确认原审法院的表述成立。
三、关于被上诉人所作北计生申不字[2016]1号二孩生育申请不予批准决定是否合法的问题。本案中，上诉人张华在原婚姻关系存续期间已经怀孕数月，但其既未在妊娠前提出办理二孩生育证的申请，也未在妊娠后、原婚姻关系存续期间提出补办二孩生育证的申请，而是在解除原婚姻关系并与上诉人王德刚再婚后，以张华、王德刚夫妻二人的名义申请办理二孩生育证，扰乱了正常的婚姻家庭及父母子女关系，亦有违常理。因此，针对二上诉人的申请，被上诉人依据2014年5月30日实施的《山东省人口和计划生育条例》及2014年6月15日施行的《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）的规定，认定上诉人张华、王德刚在提出二孩生育申请时不符合二孩生育条件，并作出被诉不予批准决定，结果并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张华、王德刚共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一七年六月十九日
书记员 赵洪峰
书记员 王周浩