安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00125号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，芜湖继航建筑公司负责人。因携带管制刀具于2012年4月具被芜湖市公安局鸠江分局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月27日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。2015年3月24日芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。
辩护人张苏明，安徽真见律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）芮某，无业。因犯容留他人吸毒罪于2013年1月16日被芜湖市弋江区人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年10月15日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年11月21日被取保候审。2015年3月24日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于芜湖市看守一所。
辩护人殷俊，安徽真见律师事务所律师。
原审被告人刘某，从事物流工作。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月26日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审。
原审被告人张某甲，喷漆工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月27日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，于同年9月30日变更为监视居住，于2014年4月4日被取保候审。
原审被告人邢某，个体。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月26日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月19日被监视居住，2014年3月19日被取保候审。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人周某、张某甲、刘某、芮某、邢某犯寻衅滋事罪，于2015年3月24日作出（2015）鸠刑一初字第00055号刑事判决。原审被告人周某、芮某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人张苏明、上诉人芮某及其辩护人殷俊、原审被告人张某甲、刘某、邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年8月4日晚上，被告人张某甲及工地另一负责人李某在本市仁和工地与劳务班组负责人何某下属员工发生纠份，进而相互殴打，张某甲头部被打破。被告人周某接到李某的电话后邀集了被告人刘某、邢某，刘某又邀集了被告人芮某及徐军（另案处理）等社会闲散人员，邢某又邀集了何圣鹏、阿瑞（另案处理）等社会闲散人员，在张某甲的带领下来到仁和工地项目部会议室找到了何某，并要何某将其手下打架的人交出来。何某称自己当时不在现场不清楚具体情况。周某邀集的人便对何某进行殴打，致何某多处受伤。其中刘某、芮某、徐军等人携带钢管及矛，见何某一方人少，刘某、芮某等人将矛、钢管等放到了会议室外。期间，张某甲、徐军等人用巴掌和拳头等对何某头部、脸部进行殴打，芮某使用矿泉水瓶对何某进行了殴打。因何某拒绝交出下属员工，周某等人扬言要将何春保带走，后被他人劝阻，周某等人自行离开。
另查明：2013年8月4日公安机关至周某家中并对周某进行讯问；2013年8月23日及27日，邢某、刘某、张某甲经公安机关电话通知先后主动至公安机关；2013年10月15日，公安机关在本市陶辛镇一超市里将芮某抓获。周某、张某甲、刘某、芮某、邢某在公安机关均能如实供述。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
各被告人的户籍材料、刑事判决书、抓获经过、辨认笔录及照片、被害人何某的陈述、证人褚某、张某乙、方某、宋某、杨某、王某、李某、的证言、被告人周某、张某甲、刘某、芮某、邢某的供述等。
上述事实各项证据来源合法，符合证据的合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。
原判认为：被告人周某、张某甲、刘某、芮某、邢某持械恐吓并殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案中被告人刘某、芮某等人持矛、钢管恐吓他人，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条所规定的条件，故对被告人周某的辩护人提出其行为不构成寻衅滋事罪的意见不予采纳。被告人邢某、刘某、张某甲经公安机关电话通知后主动至公安机关，其行为符合主动投案的条件，且到案后能如实供述，系自首，可依法从轻处罚。被告人周某、芮某归案后均能如实供述，可依法从轻处罚。庭审中各被告人表示自愿认罪，可酌情对各被告人予以从轻处罚。被告人周某邀集他人实施寻衅滋事，其作用相对较大，被告人张某甲、刘某、芮某、邢某其作用相对较小，可酌情对被告人张某甲、刘某、芮某、邢某从轻处罚。根据被告人刘某、张某甲、邢某的犯罪情节、认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，对被告人周某、芮某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人邢某、刘某、张某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月。二、被告人芮某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。三、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月，宣告缓刑二年。四、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月，宣告缓刑二年。五、被告人邢某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月，宣告缓刑二年。
上诉人周某的上诉理由及其辩护人辩护意见：1、原判没有证据证明上诉人周某实施了“持械恐吓并殴打他人，情节恶劣”犯罪行为，上诉人行为不不构成寻衅滋事罪。2、上诉人有自自情节，原判未认定。3、二审期间，上诉人周某取得被害人何某的谅解。请求二审法院对上诉人适用缓刑。
上诉人芮某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人芮某虽然携带了器械，但放在门外，没有向被害人展某和使用，上诉人不构成持械恐吓，原判认定上诉人构成寻衅滋事罪与事实不符。2、上诉人在本案中起的作用较小，应从轻处罚。3、二审期间，上诉人周某取得被害人何某的谅解。综上，请求二审对上诉人适用缓刑。
经审理查明：2013年8月4日晚上，原审被告人张某甲及工地另一负责人李某在本市仁和工地与劳务班组负责人何某下属员工发生纠份，进而相互殴打，张某甲头部被打破。上诉人周某接到李某的电话后邀集了被告人刘某、邢某，刘某又邀集了被告人芮某及徐军（另案处理）等社会闲散人员，邢某又邀集了何圣鹏、阿瑞（另案处理）等社会闲散人员，在张某甲的带领下来到仁和工地项目部会议室找到了何某，其中刘某、芮某、徐军等人携带钢管及矛，周某见何某一方人少，遂叫刘某、芮某等人将矛、钢管等收起来放到了会议室外。周某要求何某交出其下属员工，何某拒绝交出，张某甲、徐军、芮某等人对何某进行了殴打。周某等人扬言要将何春保带走，被他人劝阻，后周某等人自行离开。
案发当晚，周某的妻子杭维给城东派出所李自明所长打了电话，反映周某被何春保车所撞的情况。随后公安机关到中医院住院部对周某进行询问，周某如实供述主要犯罪事实。2013年8月23日及27日，邢某、刘某、张某甲经公安机关电话通知先后主动至公安机关；2013年10月15日，公安机关将芮某抓获。张某甲、刘某、芮某、邢某在公安机关均能如实供述。
在二审审理期间，两上诉人周某、芮某及原审被告人张某甲、刘某、邢某均取得被害人何某的谅解，被害人何某同意对两上诉人及各原审被告人从轻处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、五被告人的户籍信息、行政处罚决定书、刑事判决书，证明五被告人身份等事项；
2、刑事谅解书，证实被害人何某对两上诉人谅解情况。
3、抓获经过、到案经过，证明五被告人到案情况；
4、被害人何某的陈述，证实2013年8月4日当天因工地事宜与被告人张某甲发生纠纷，当晚被告人周某邀集多人携带矛等来到仁和工地办公室里，强行要求被害人何某交出殴打被告人张某甲的员工，双方便发生争执，后被告人周某邀集的人对被害人何某实施殴打的基本事实过程；
5、证人褚某、张某乙、方某的证言，证实2013年8月4日晚，方某受阿瑞邀集后，方某联系了张某乙等人至仁和工地，在仁和工地办公室里，受邀集者对工地一人实施殴打的基本事实；
6、证人宋某的证言，证实2013年8月4日晚，在仁和工地办公室里，被告人张某甲对工地负责人即被害人何某实施殴打的事实；
7、证人杨某、王某、李某的证言，证实2013年8月4日晚，在仁和工地办公室里，被告人周某等人对工地负责人即被害人何某实施殴打的事实；
8、证人李某的证言，证实2013年8月4日晚，在仁和工地办公室里，被告人周某等人对被害人何某实施殴打的事实；
9、杭维证言，证实其案发当晚打了110电话报警。
10、五被告人在公安机关的供述等。
上述事实各项证据来源合法，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认。
本院认为：上诉人周某、芮某及原审被告人张某甲、刘某、邢某恐吓殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。原审被告人张某甲、刘某、邢某经公安机关电话通知到案且能如实供述所犯罪行，原判认定其自首并予以从轻处罚，符合法律规定。上诉人周某邀集他人实施寻衅滋事，其作用相对较大，上诉人芮某、原审被告人张某甲、刘某、邢某其作用相对较小，原判酌情对上诉人芮某、原审被告人张某甲、刘某、邢某从轻处罚与本案事实相符，于法有据。关于两上诉人及其辩护人提出没有持械恐吓，不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人芮某持钢管进入会议室并对用矿泉水瓶对被害人进行殴打，周某虽未持械，但所持械的芮某、刘某、徐军等人系周某直接或间接邀集，在刘某等人持械进入会议室时，周某并未阻止，后因何某拒绝交出下属员工，周某等人扬言要将何春保带走，周某、芮某等人实施持械、殴打、语言威胁等恐吓行为，情节恶劣，故对两上诉人及其辩护人提出此点上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人周某及其辩护人提出上诉人周某有自首情节，可依法从轻处罚上诉理由和辩护意见，经查：案发后，上诉人周某要其妻了杭维打电话报警，其妻给城东派出所所长李自明打了电话，反映工地出了事情及周某被撞的情况，随后公安机关对周某进行询问，周某如实供述了主要犯罪事实，该犯罪事实公安机关在询问周某时还未掌握，其行为依法构成自首，故对上诉人周某及其辩护人提出此点上诉理由和辩护意见予以采纳。上诉人芮某在本案中所起的作用相对较小，原判已作了认定并给予了从轻处罚，现上诉人芮某及其辩护人再以此理由提出要求从轻处罚上诉和辩护意见，不予采纳。关于两上诉人及其辩护人提出两上诉人取得被害人何某的谅解，可从轻处罚并适用缓刑上诉理由及辩护意见，经查：在二审审理期间，两上诉人及各原审被告人均取得被害人何某的谅解，可酌情对两上诉人及各原审被告人从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠刑一初字第00055号刑事判决。
二、上诉人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2016年3月23日止。）
三、上诉人芮某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2016年2月16日止。）
四、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年。
五、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年。
六、被告人邢某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年。
（上述缓刑考验期均从判决确定之日期起计算）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 梁 莹
二〇一五年六月十六日
书记员 丁 全
附：本案适用刑法条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。