内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终356号上诉人（一审原告）：葛福森，男，1956年6月10日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：董春生，内蒙古圣泉律师事务所律师。上诉人（一审被告）：吴勤海，男，1963年4月26日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：王春红，内蒙古维旭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：扎赉特旗鸿浩矿业有限公司，住所地：内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗巴达尓胡镇查干居日和嘎查。法定代表人：冀俊明，公司经理。委托诉讼代理人：曹凤智，内蒙古司航律师事务所律师。上诉人葛福森，上诉人吴勤海因与被上诉人扎赉特旗鸿浩矿业有限公司（下称鸿浩公司）身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛福森及其委托诉讼代理人董春生，上诉人吴勤海及其委托诉讼代理人王春红，被上诉人扎赉特旗鸿浩矿业有限公司的委托诉讼代理人曺凤智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛福森上诉请求：请求依法撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初2193号民事判决，并依法改判。事实和理由：1、上诉人在工地正常工作时被山顶滚落石头砸伤致残，自身不存在过错，不应承担责任。2、一审法院确定的医疗费、误工时间和标准、伤残赔偿附加值、后续治疗费、精神损害抚慰金等方面均有误。3、吴勤海与鸿浩公司系承包合同关系，一审法院认定承揽合同关系错误，吴勤海和鸿浩公司应承担连带赔偿责任。吴勤海上诉请求：请求依法撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初2193号民事判决，改判鸿浩公司承担全部赔偿责任。事实和理由：1、因上诉人与鸿浩公司签订的《破碎生产承包合同》（下称承包合同）违反法律强制性规定，依照《合同法》规定应属无效合同。2、依照相关法律规定，采矿权人鸿浩公司为符合用工主体资格的企业法人，且对包括葛福森在内的三十一名员工缴纳了保险费用，故对葛福森受伤应承担赔偿责任。鸿浩公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。葛福森向一审法院起诉请求：要求吴勤海、鸿浩公司共同赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、精神慰问金、交通费等共计329567.03元。一审法院认定的事实：扎赉特旗鸿浩矿业有限公司系自然人投资的企业法人。其经营范围为：石灰岩开采及矿产品销售。2013年6月10日，鸿浩公司与吴克勤签订了为期3年的《破碎生产承包合同》，将石灰石破碎工程承包给吴勤海。双方约定吴勤海负责所有人员的安全和在场内出现伤亡及人身意外事故。葛福森于2015年3月被吴勤海招聘后，其主要负责凿岩工作。2015年5月7日下午，葛福森在工作时，被工地山顶堆砌的滚石砸伤。事发当天，葛福森被送到乌兰浩特市人民医院住院治疗117天，主要诊断为：左股骨远端粉碎性骨折。其他诊断为：（1）左腓骨骨折、左内踝骨骨折；（2）右手示指近节指骨骨折；（3）右盖氏骨折脱位；（4）左股骨骨折术后切口感染不愈；（5）左颞顶骨粉碎凹陷骨折；（6）左颞骨乳头部骨折；（7）左颧骨骨折、左侧枕骨骨折；（8）蝶窦左侧壁、前壁、下壁骨折；（9）左眼眶外侧壁、眶上壁骨折；（10）左侧翼板骨折、左眼眶内积气；（11）头皮挫伤、左耳及右手挫裂伤。共支出医疗费147898.94元，其中吴勤海支付113997.83元，葛福森支付33901.11元。2016年3月8日，兴安盟博广司法鉴定所受葛福森委托，对其伤残等级作出鉴定，其鉴定意见为：（一）被鉴定人的伤残等级为Ⅷ级；（二）被鉴定人的误工损失日为受伤之日起至本次鉴定的前一日止计算；（三）被鉴定人的后续治疗费为2-3万元人民币。因吴勤海对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，经本院委托吉林常春司法鉴定所对葛福森的伤残等级作出鉴定，其鉴定意见为：葛福森此次外伤造成颅脑损伤构成十级伤残；左膝关节功能障碍构成九级伤残。另查明，扎赉特旗鸿浩矿业有限公司对其31名员工（包括葛福森）在中国人民财产保险股份有限公司投保，保险期间为：2014年8月2日至2015年8月1日，每人伤残责任限额为10000元，每人医疗费用责任限额为10000元。葛福森向法庭提举保险单，证实其属于扎赉特旗鸿浩矿业有限公司员工，但未要求保险公司承担责任。一审法院认为，葛福森与吴勤海有事实上的雇佣关系，吴勤海系雇主，葛福森系雇员。葛福森在从事雇佣活动中遭受人身损害，吴勤海应承担赔偿责任。吴勤海与扎赉特旗鸿浩矿业有限公司系承揽合同关系，吴勤海作为承揽人，其在完成工作过程中对葛福森造成损害，作为定作人的扎赉特旗鸿浩矿业有限公司不承担赔偿责任。葛福森作为完全民事行为能力人，应知道其作业的危险性，但未采取有力的安全措施，故葛福森对其损害后果也承担一定责任。扎赉特旗鸿浩矿业有限公司对所有员工进行投保，属于对承揽人的救助，不能与承揽人的雇员产生法律关系。葛福森不要求保险公司承担责任，因此权利人可另行主张。葛福森的伤残等级为两个部位两种等级，其丧失劳动能力可确定21%。即葛福森的伤残赔偿金为119070元（28350元/年×20年×21%）。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费收款凭证确定147898.94元。误工费根据误工时间和收入状况确定，误工时间计算至第一次定残之日的前一天，即2015年5月7日至2016年3月7日，共300日，合计27051元（90.17元/天×300天）。护理费应按住院时间确定，即12870元（110元/天×117天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即11700元（100元/天×117天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。对葛福森所提举的交通费收据中，2015年5月8日奈曼至乌兰浩特火车票72元，2015年9月1日乌兰浩特至奈曼旗二人火车票144元，2016年11月23日阜新至长春、2016年11月24日长春至沈阳、沈阳至阜新二人车票等合计868元，予以认定，其他票据均不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴勤海在本判决生效后即赔偿原告葛福森各种损失109622.73元（319457.94元×70%－113997.83元）；二、被告扎赉特旗鸿浩矿业有限公司不承担责任；三、驳回原告葛福森的其他诉讼请求。案件受理费1047.74元，由原告葛福森承担314.74元，被告吴勤海承担733元。本院二审期间，上诉人葛福森依法提交其户口簿原件，欲证实其为非农业家庭户口，应按城镇标准计算误工费、伤残赔偿金等经济损失。上诉人吴勤海、被上诉人鸿浩公司均质证认为，对证据真实性无异议，但该证据应在一审诉讼中提交。本院经审理查明，2013年6月10日，鸿浩公司与吴克勤签订了《破碎生产承包合同》。在合同履行中，鸿浩公司负责机械设备、炸药雷管等全部生产所需物资，但未实际参与实际生产及安全管理，对吴勤海招聘的工人亦未进行必要的安全教育培训；吴勤海负责招聘工人，具体组织生产及安全管理。另查明，被上诉人葛福森事发当时，未佩戴安全帽等防护装备。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案为雇工在工作中因伤致残的人身损害责任纠纷。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点归纳为，一是上诉人葛福森在工作中被滚石砸伤致残后果上诉人吴勤海、被上诉人鸿浩公司是否承担赔偿责任，二是在本次事故中被上诉人葛福森自身是否存在过错问题及是否承担责任，三是被上诉人葛福森人身损害各项损失计算问题。一、关于上诉人葛福森在工作中被滚石砸伤致残后果上诉人吴勤海、被上诉人鸿浩公司是否承担赔偿责任问题。吴勤海主张因承包合同效力问题不承担赔偿责任，鸿浩公司承担全部赔偿责任，但对其雇佣葛福森从事凿岩工作的事实无异议。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，吴勤海对葛福森人身损害后果应承担赔偿责任。吴勤海与鸿浩公司签订的承包合同效力问题，不影响吴勤海作为雇主对雇员的人身损害后果承担赔偿责任。关于葛福森是否构成工伤问题，2016年1月6日扎赉特旗劳动人事争议仲裁委员会作出扎劳人仲字（2016）2号通知书，决定对葛福森工伤申请不予受理，且葛福森与吴勤海形成雇佣法律关系，但葛福森并未与鸿浩公司签订用工合同，鸿浩公司亦未向葛福森支付工资，故一审法院认定吴勤海承担赔偿责任正确，吴勤海关于因葛福森构成工伤而不承担赔偿责任的主张不予支持。鸿浩公司主张其与吴勤海系承揽合同关系，与葛福森之间没有直接利害关系，对葛福森不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款：”生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，国家安全生产监督管理总局依照该法律制定的部门规章《非煤矿山外包工程安全管理暂行办法》第七条：”发包单位应当审查承包单位的非煤矿山安全生产许可证和相应资质，不得将外包工程发包给不具备安全生产许可证和相应资质的承包单位”之规定，鸿浩公司作为矿山企业，明知吴勤海不具备安全生产许可证和相应资质，仍与其签订承包合同，且对承包人吴勤海及其雇佣的工人未进行必要的安全教育、管理、监督，造成葛福森因伤致残，吴勤海与鸿浩公司应承担连带赔偿责任。故鸿浩公司关于对葛福森人身损害后果不承担赔偿责任的主张不予支持，一审法院认定吴勤海与鸿浩公司之间承揽合同法律关系的基础上，判决鸿浩公司不承担责任不当，本院予以纠正。二、关于被上诉人葛福森自身是否存在过错及是否承担责任问题，葛福森主张其在工作中被滚石砸伤，无法预知、亦无法避免，自身不存在过错，不应承担责任。因本次事故中葛福森造成颅脑损伤和左膝关节功能障碍等两处伤残，本院从事故起因、葛福森是否具备可预判和防范性、未佩戴安全帽与伤残后果的关联性、吴勤海与鸿浩公司对雇佣工人的日常安全教育、管理、监督责任等方面综合考虑，葛福森在本次事故中自身承担10%的责任较为适宜，一审法院认定30%责任过高，本院予以纠正。三、关于葛福森人身损害各项损失的计算问题1、关于医疗费问题，葛福森主张一审法院少计算548元。经审查，一审法院对葛福森提交的面值548元无公章白条收据未予认定正确。2、关于误工时间及标准问题，葛福森主张误工时间为自事故发生至第二次鉴定前一天计算，应为568天，误工费标准为133.33元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，葛福森既于2016年3月8日申请司法鉴定，且伤情程度达到残疾标准，表明按目前医疗水平葛福森伤病为永久性、不可复原，误工时间亦应计算至该鉴定前一天为宜。吴勤海不认可该鉴定以及进行重新鉴定不影响葛福森误工时间的计算时点，一审法院认定误工时间为300天并无不当。误工费标准葛福森虽主张按鸿浩公司工资标准确定，亦未提交近三年收入证明。一审法院依照《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》之规定，计算葛福森误工费标准正确，其误工损失为300天×90.12元/天=27036元。3、关于残疾赔偿金附加指数问题，一审法院参照《道路交通事故受伤人员伤残评定(2002)》之规定，确定葛福森残疾赔偿金附加指数确定为1%并无不当。4、关于后续治疗费问题，因赔偿义务人已赔偿残疾赔偿金，后续治疗费不予支持。5、关于精神损害抚慰金问题，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条”精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”之规定，赔偿义务人赔偿的残疾赔偿金中应包含了相关精神损害抚慰金内容，故葛福森关于精神损害抚慰金主张不予支持。综上所述，上诉人葛福森的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，国家安全生产监督管理总局《非煤矿山外包工程安全管理暂行办法》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，《道路交通事故受伤人员伤残评定(2002)》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初2193号民事判决；二、上诉人吴勤海、被上诉人扎赉特旗鸿浩矿业有限公司共同赔偿上诉人葛福森174811.49元〔（医疗费147898.94元＋残疾赔偿金119070元＋误工费27036元＋护理费12870元＋住院伙食补助费11700元＋交通费868元＋鉴定费1456.31元）×90%－吴勤海垫付款113997.83元〕；三、驳回上诉人葛福森、吴勤海的其他诉讼请求。一审案件受理费1074.74元，二审案件受理费2124.74元，合计3199.48元，由上诉人吴勤海、被上诉人扎赉特旗鸿浩矿业有限公司共同负担2879.53元，上诉人葛福森负担319.94元。以上判决内容在本判决书送达之日起十日内执行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  白宏楠审 判 员  朱常胜代理审判员  德 生二〇一七年五月二十三日书 记 员  包添默