安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖08刑终126号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴华强，男，汉族，研究生学历，住安徽省马鞍山市。2014年4月2日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪由安庆市人民检察院立案侦查，同日被指定在安庆大酒店监视居住。经安徽省人民检察院批复决定本案由桐城市人民检察院办理。同年7月21日经安庆市人民检察院批准，同日由桐城市公安局执行逮捕。2016年1月25日经桐城市人民法院决定取保候审。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人戴华强犯受贿罪一案，于2016年5月5日作出（2015）桐刑重字第00003号刑事判决。原审被告人戴华强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，上诉人戴华强及其辩护人刘能斌、刘俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人戴华强1982年参加工作，1989年被录用为国家干部。2001年6月4日，马鞍山钢铁股份有限公司马钢股人[2001]3号任免通知聘任戴华强为销售公司副经理，2011年2月25日，马钢股干[2011]1号聘任戴华强为销售公司总经理。2013年12月27日，被马钢股干[2013]14号任命“聘任戴华强为市场部副经理（主持工作），免去销售公司总经理职务。”被告人戴华强在经营管理领导岗位期间，享有决定销售模式、选择客户、运输业务数量、销售渠道、财务结算等公共权力。
马钢（集团）控股有限公司是国有独资公司。马鞍山钢铁股份有限公司成立于1993年9月1日，该公司由马钢（集团）控股，即其资本通过股权形式部分归国家所有。公司类型属于股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）经营范围：黑色金属冶炼及其延压加工、……码头、仓储、运输、贸易等钢铁相关业务等。股东（发起人）：国际及香港机构和公众投资股份、社会公众股、国内法人股、马钢（集团）控股有限公司。
马鞍山钢铁股份有限公司销售公司是马鞍山钢铁股份有限公司的分支机构，成立于1998年6月25日。
马鞍山市三和仓储配送有限公司，成立于2005年10月14日，类型属于有限责任公司。主要从事马钢中板、卷板、线材、板钢、螺纹钢产品的加工。
被告人戴华强犯受贿罪的事实具体如下：
一、被告人戴华强利用职务之便，在其任职期间收受马鞍山市三和仓储配送有限公司（2005年10月14日成立）的王某财物的事实：
2005年至2010年，被告人戴华强身为马鞍山钢铁股份有限公司销售公司分管财务副经理，在其办公室内收受马鞍山市三和仓储配送有限公司王某以看节和拜年的名义行贿的现金3万元、购物卡2.3万元。具体的时间及金额如下：
（一）2006年中秋节，被告人戴华强收受王某送的现金3万元。
（二）2006年年底，被告人戴华强收受王某送的购物卡5000元。
（三）2007年年底，被告人戴华强收受王某送的购物卡5000元。
（四）2008年年底，被告人戴华强收受王某送的购物卡4000元。
（五）2009年中秋节，被告人戴华强收受王某送的购物卡2000元。
（六）2009年底，被告人戴华强收受王某送的购物卡5000元。
（七）2010年的中秋节，被告人戴华强收受王某送的购物卡2000元。
二、被告人戴华强利用职务之便，还收受了马鞍山港口（集团）有限责任公司（2005年6月29日成立）褚某自2006年至2012年期间送的购物卡共计0.16万元。
三、被告人戴华强利用职务之便收受了马鞍山振宏物资贸易有限公司孙某购物卡共计1.9万元，具体如下：
2004年至2006年每年送购物卡3000元，小计0.9万元；2007年、2008年每年送购物卡5000元，小计1万元，合计1.9万元。
四、被告人戴华强利用职务之便收受马鞍山扬子江物流有限公司刘某购物卡共计0.4万元。刘某代表马鞍山扬子江物流有限公司自2003年至2010年每年的春节，送给戴华强购物卡500元，小计4000元。
另查明：2014年3月安庆市人民检察院在查办马钢系列案件中，发现戴华强可能涉嫌受贿、挪用公款问题。2014年4月1日经批准侦查人员接触被调查人戴华强，戴华强接到马钢股份有限公司纪委副书记通知，要求戴华强到其办公室，后交安庆市人民检察院办案干警带戴华强至安庆市人民检察院办案工作区接受询问。
2014年9月11日戴华强妻子通过银行转账25万元至桐城市人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人戴华强供述和自书材料证实收受王某、孙某、褚某、刘某等人所送钱卡情况。
2、证人证言
证人王某、孙某、褚某、刘某证言证实为公司业务发展分别先后送给戴华强现金和购物卡等情况。
3、视听资料。2014年7月4日的被告人戴华强供述的同步录音录像。
4、书证。
（1）被告人戴华强户籍证明；
（2）吸收录用干部审批表一份；
（3）马鞍山钢铁股份有限公司任免通知一份，马鞍山钢铁股份有限公司任免文件二份，党政联席会议记录二份；
（4）劳动合同书一份；
（5）马钢中高层管理人员岗位责任说明书四份；
（6）马鞍山钢铁股份有限公司《企业法人营业执照》；
（7）马鞍山钢铁股份有限公司销售公司《营业执照》；
（8）马鞍山市三和仓储配送有限公司营业执照；
（9）马鞍山市通达理贸易有限公司、马鞍山市三和仓储配送有限公司与马鞍山钢铁股份有限公司销售公司的业务交易明细。证实各公司之间的经济往来的时间、金额等。
（10）2010年、2011年、2012年马鞍山市三和仓储配送有限公司和马鞍山市通达理贸易有限公司分别与马鞍山钢铁股份有限公司销售公司、徽商银行马鞍山分行珍珠园支行签订的银、企、商合作协议（适用于归集账户资金监管模式）。
（11）马鞍山市三和仓储配送有限公司、马鞍山市通达理贸易有限公司分别向马鞍山钢铁股份有限公司销售公司申请，续签销售公司银企商合作协议，《销售公司银企商审批表》，戴华强在企业的经营管理中有审批权。
（12）马鞍山港口（集团）有限责任公司营业执照。
原判认为：被告人戴华强先后担任国有控股公司的马鞍山钢铁股份有限公司销售公司的副经理、经理职务，行使国有控股公司组织、领导、管理、监督国有资产的公务活动。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，被告人戴华强属于国有控股公司的公务人员，属于国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。
被告人戴华强利用自己职务上主管、管理公司的地位和权利，以及分管公司财务的权力及方便条件，收受他人财物，为他人提供方便和关照，谋取利益，共计收受王某给予的现金和购物卡5.3万元、收受褚某代表公司给予的购物卡0.16万元、收受孙某给予的购物卡1.9万元、收受刘某代表公司给予的购物卡0.4万元，合计7.76万元，其行为构成了受贿罪。公诉机关指控被告人戴华强犯受贿罪的罪名成立。被告人戴华强在被安庆市人民检察院监视居住前，被动归案，未主动投案，被告人戴华强及其辩护人辩护戴华强供述自己受贿行为构成自首的辩护意见不符合刑法第六十七条第一款自首应当主动投案的规定，故该辩护意见不予采纳。被告人戴华强亲属代为退缴全部的非法所得，可以酌定从轻处罚。综合考虑被告人受贿的犯罪数额和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项，第十二条、第四十五条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、第一百九十五条的规定，以被告人戴华强犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。没收被告人戴华强受贿的非法所得7.76万元，上缴国库。
宣判后，被告人戴华强不服，提出上诉。戴华强上诉提出：1、上诉人戴华强在审判前的供述系非法取得，法院没有依法排除非法证据；没有要求控方提交有利于上诉人罪轻或无罪证据；证人王某、孙某证言系孤证，不能作为定案依据。2、法院判决认定事实不清，证据达不到刑事诉讼法要求的确实充分的证明标准，上诉人戴华强2007年之后才认识王某，其收受王某贿赂数额应为1.2万元；戴华强与孙某之间属于正常的礼尚往来；刘某、褚某所送0.56万元属于违纪行为。3、上诉人戴华强属自首、且有退赃行为，原审法院未予考虑，量刑过重。
上诉人戴华强的辩护人认为，1、戴华强供述系非法取得，应予排除；2、无证据反映王某有具体请托事项；3、孙某与戴华强之间属于正常的礼尚往来，褚某、刘某所送购物卡系违纪行为；4、戴华强有法定从轻、减轻处罚情节。
上诉人戴华强在庭审后提交书面辩护意见，认为其在侦查机关的供述系被逼供、诱供，证人王某证言不实，与孙某之间系礼尚往来；戴华强庭审后提交请求书，希望法院对其免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，但认为戴华强收受王某的贿赂应按照15.8万元认定，收受褚某的贿赂应认定为6000元，考虑到上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判；侦查人员在侦查阶段无违法办案行为，戴华强提出侦查人员对其有刑讯逼供行为的辩解不能成立。
经审理查明：马钢（集团）控股有限公司是国有独资公司。马鞍山钢铁股份有限公司成立于1993年9月1日，该公司由马钢（集团）控股，属国家出资企业，马鞍山钢铁股份有限公司销售公司是马鞍山钢铁股份有限公司的分支机构。
上诉人戴华强1982年参加工作，1989年被录用为国家干部。2001年6月4日，马鞍山钢铁股份有限公司发文聘任戴华强为销售公司副经理，2011年2月25日，发文聘任戴华强为销售公司总经理。2013年12月27日，发文聘任戴华强为市场部副经理（主持工作），同时免去销售公司总经理职务。戴华强在经营管理领导岗位期间，享有决定销售模式、选择客户、运输业务数量、销售渠道、财务结算等公共权力。上诉人戴华强利用职务便利收受他人财物具体事实如下：
一、2005年至2010年，马鞍山市三和仓储配送有限公司实际控制人王某为了其相关企业得到戴华强的关照，以看节和拜年的名义送给戴华强现金3万元、购物卡2.3万元，戴华强予以收受。
二、马鞍山港口（集团）有限责任公司褚某为了公司的业务量及结算方面得到关照，自2006年至2012年期间代表公司送给戴华强购物卡共计0.16万元，戴华强予以收受。
三、马鞍山振宏物资贸易有限公司孙某为了其公司得到关照，2004年至2008年送给戴华强购物卡共计1.9万元，戴华强予以收受。
四、马鞍山扬子江物流有限公司刘某为公司得到关照和费用结算更方便，自2003年至2010年每年的春节代表其公司送给戴华强购物卡500元，共计4000元，戴华强予以收受。
另查明：2014年3月安庆市人民检察院在查办马钢系列案件中，发现戴华强可能涉嫌受贿、挪用公款问题。同年4月1日经批准侦查人员接触被调查人戴华强，戴华强接到马钢股份有限公司纪委副书记通知到其办公室，后安庆市人民检察院办案干警带戴华强至安庆市人民检察院办案工作区接受询问。
2014年9月11日戴华强妻子通过银行转账25万元至桐城市人民检察院。
上述事实有一、二审开庭审理中经质证的证据证实，本院予以确认。
二审期间上诉人戴华强申请调取其监视居住期间的录像、监视居住期间的医生唐某的诊断报告和测谎报告，申请证人王某出庭、申请对其购买虫草发票上的字迹形成时间进行鉴定。本院向安庆市人民检察院出具调取证据决定书，安庆市人民检察院回函说明，戴华强监视居住期间的监控因被多次使用，未保存任何录像资料，且根据最高人民检察院相关规定，自2014年8月25日起对所有指定居所监视居住的人员才有监控要求；调取医生唐某的证言证明在监视居住期间对戴华强的诊断没有提供诊断病历，且唐某医生证实导致腿部浮肿的原因有很多；戴华强监视居住期间，曾接受心理测试，但心理测试结论不能作为证据使用，故不予提供。对于申请证人王某出庭，经本院通知证人王某，王某出具书面情况说明，表示其身体欠佳，无法出庭作证，并说明其自2003年至2010年底共向戴华强行贿12.1万元的钱、卡，其在原侦查机关的有关供述均是事实。
对于上诉人戴华强及其辩护人提出戴华强供述均受检察机关逼供、诱供作出，申请非法证据排除。经查，一、二审法院均启动非法证据排除程序，根据刑诉法解释第95条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。现戴华强所提证据线索无法证实侦查机关对其实施上述行为，故戴华强在侦查机关所作供述不能作为非法证据予以排除。戴华强及其辩护人关于非法证据的排除的上诉意见及辩护意见不能成立。
上诉人戴华强与王某相识的时间有王某的证言及戴华强供述证实，戴华强关于2007年之后才认识王某的辩解不能成立。关于戴华强及其辩护人提出王某等人没有具体请托事项，经查，证人王某、褚某、孙某、刘某的证言均证实行贿人因戴华强的职务关系希望相关公司得到关照，戴华强的供述亦证实其明知他人有请托事项。关于戴华强及其辩护人提出与孙某之间系礼尚往来，经查，孙某的证言及戴华强的供述均明确表示孙某因公司业务而送购物卡，戴华强也明知孙某有请托事项，戴华强收受孙某的购物卡的行为构成受贿，对于戴华强辩解因其他原因送给孙某的财物与本案没有关联性。关于戴华强及其辩护人提出收受褚某、刘某的购物卡的行为应当属于违纪行为，经查，证人褚某、刘某的证言及戴华强的供述均能证实褚某、刘某为戴华强关照其所在公司而送购物卡，戴华强也明知他人有请托事项，其收受购物卡的行为系受贿行为。综上，戴华强及其辩护人提出仅收受王某购物卡1.2万元的辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人戴华强身为国家工作人员，在先后担任马鞍山钢铁股份有限公司销售公司的副经理、经理期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，合计人民币7.76万元，其行为构成受贿罪。戴华强系被动归案，且在一审宣判前对其供述的大部分犯罪事实不予认可，其行为不符合自首的相关规定。原判鉴于戴华强退出全部赃款已对其从轻处罚，并根据从旧兼从轻的原则，对其适用新的司法解释作出判决。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。戴华强及其辩护人所提上诉理由与查明事实不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 唐 毅
代理审判员 王 涛
二〇一六年九月九日
书 记 员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；