山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再字第28号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：程木壮，农民。
委托代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张延国，农民。
委托代理人：刘文升，男，1976年12月20日出生，汉族。
委托代理人：李义水，男，1981年4月15日出生，汉族。
申请再审人程木壮与被申请人张延国承揽合同纠纷一案，山东省武城县人民法院于2012年2月14日作出（2011）武商初字第287号民事判决，程木壮不服向本院提起上诉，本院于2012年8月23日作出（2012）德中商终字第318号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人程木壮仍不服，向本院申请再审。本院于2014年4月10日作出（2013）德中民申字第83号民事裁定，决定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人程木壮及其委托代理人房瑞坚，被申请人张延国的委托代理人李义水、刘文升到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审原告张延国在原审法院诉称，原告承包了山东省武城县鲁权屯镇嘉和名居窗户安装工程，之后，包清工给程木壮，并让其加工门窗（用中空玻璃）。自2010年10月份至今原告先后预付给被告120000元。被告给原告加工中空玻璃款为76000元，为原告包清工制作、安装窗户33000元。原告多付被告加工费19250元。原告做窗户的铝合金及纱窗在被告处，被告不但不给安装，现在扣留。由于被告程木壮自今年4月份拒不安装维修，致使工期一拖再拖，现提起诉讼，请求依法判令解除原、被告之间的合同；返还原告多支付的款项19250元；返还被告所扣留的制作窗户、纱窗的铝合金及纱扇；赔偿由于被告拒不安装维修造成的经济损失；诉讼费用由被告承担。
原审被告程木壮辩称，与原告确实有窗户安装承揽合同，但当时讲的价格为每平方米22元，原告虽然支付了120000元，但尚欠8000元，只要原告给付这8000元就去安装。
原审法院查明，2010年10月份，张延国与程木壮达成嘉和名居窗户安装协议，由程木壮以包清工的方式为张延国承包的16、17号楼制作安装铝合金窗户及窗扇（包括玻璃安装）。2011年8月程木壮领了最后一批料，包括纱扇料302支、纱布10捆、纱窗角1000个，但一直没有安装。截止到2011年10月份嘉和名居的开发商德州鼎和房地产开发有限公司因原告张延国承包楼盘的部分铝合金窗、纱扇没有安装，延误工期，对张延国共罚款19000元。
原审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系依法成立并生效，被告程木壮应当按照约定和行业惯例及时为原告张延国安装窗户、纱扇，在原告张延国起诉后，经法院多次调解，阐明利害关系的情况下，在足够长的时间内，被告程木壮仍没有履行安装义务，原告张延国要求解除合同的诉讼请求于法有据，应予支持。对于被告程木壮领取的原告张延国的材料（纱扇料302支、纱布10捆、纱窗角1000个）应当予以返还。对于张延国主张的赔偿损失19000元的诉讼请求，在2011年6月21日嘉和名居的开发商德州鼎和房地产开发有限公司对张延国罚款11000元后，原告张延国就应当采取补救措施，防止损失的扩大，而不是听之任之，导致2011年8月21日又被罚款8000元，所以，被告程木壮只对2011年6月21日的罚款承担赔偿责任，对于因原告张延国因没有采取适当措施致使扩大的损失，被告程木壮不承担责任。对于原被告之间的价格、实际工程量等问题，因双方只提供一个证人证言，证据不足，可由双方依据行业惯例、鉴定结论，另案提起诉讼。据此，原审法院判决：一、解除原告张延国与被告程木壮之间的承揽合同关系；二、被告程木壮于判决生效后十日内返还给原告张延国原材料一宗，具体包括纱扇料302支、纱布10捆、纱窗角1000个；三、被告程木壮于判决生效后十日内赔偿原告张延国经济损失11000元；四、驳回原告张延国的其他诉讼请求。案件受理费300元、财产保全费300元由被告程木壮负担。
程木壮不服原审判决上诉称，1、上诉人自始至终从未认可和被上诉人之间存在承揽合同关系，而是经程星介绍，由上诉人和刘文升达成以包清工的方式承揽嘉和名居窗户安装的协议，和被上诉人之间无任何关系，原审判决认定和被上诉人之间存在承揽关系，无事实和法律依据。2、原审判决由上诉人赔偿经济损失11000元，明显错误。被上诉人最后一次提供材料的时间是2011年8月，而德州鼎和房地产开发有限公司对被上诉人的罚款时间却是2011年6月21日，罚款和上诉人的安装无关，即便罚款是真实的，也是由于延期提供材料造成的，原审判决由上诉人赔偿经济损失于法无据。另外，原审判决上诉人返还纱扇料、纱布、纱窗角也是错误的。
被上诉人张延国答辩称，一审事实清楚，但对判决结果不满意，应当最少赔偿24000元。
本院二审查明，二审庭审调查时，刘文升称：我是他（张延国）的代理人，我给他签合同，等于我们合伙干的门窗，对张延国以原告的名义提起诉讼认可。查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院二审认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，本案归纳双方当事人争议的焦点问题有两个：一是上诉人程木壮与被上诉人张延国之间是否存在窗户的安装承揽合同关系；二是上诉人程木壮应否赔偿被上诉人张延国损失11000元，纱扇料、纱布、纱窗角应否退还被上诉人。关于焦点一，张延国与刘文升均认可二者系合伙关系，且刘文升认可其也是张延国的代理人，上诉人亦认可和刘文升达成的安装协议，签订了安全责任协议书，而安全责任协议书上刘文升正是甲方代理人，这与刘文升的陈述相一致，故应当认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系。关于焦点二，上诉人与被上诉人对程星2011年11月18日的证言均没有异议，从程星的证言可以看出，2011年3月28日上诉人收到10000元后保证给干活，但后来上诉人不干了，造成德州鼎和房地产开发有限公司于2011年6月12日对张延国、刘文升罚款6000元，对此罚款损失应当由上诉人承担。张延国、刘文升在被罚款6000元后，应当积极采取补救措施，而不是听之任之，导致2011年6月21日又被德州鼎和房地产开发有限公司罚款5000元，对此罚款损失应由张延国、刘文升自行承担。2011年8月11日，上诉人又收取被上诉人纱扇料302支，2011年8月12日收取纱布10捆、纱窗角1000个，上诉人收到上述材料后应当积极施工，但上诉人没有施工，造成张延国、刘文升于2011年8月21日被德州鼎和房地产开发有限公司罚款8000元，对此罚款损失亦应由上诉人承担，所领材料应当退还被上诉人，被上诉人对损失数额没有提出上诉系对自己权利的处分。据此，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人程木壮负担。
申请再审人程木壮不服本院二审判决申请再审称，申请再审人与被申请人张延国之间不存在承揽合同关系，被申请人张延国不具备原告诉讼主体资格。申请再审人是经程星介绍，与刘文升达成以包清工的方式承揽嘉和名居窗户安装的口头协议，和被申请人之间无任何的书面或口头协议。而原审判决认定被申请人和刘文升系合伙关系，继而认定申请再审人与被申请人之间存在承揽合同关系，缺乏证据证明和法律依据，即使被申请人张延国和刘文升系合伙关系，也应当以被申请人和张延国为共同原告提起诉讼，一、二审仅以被申请人为原告，也属漏列主体。另外，判决申请再审人赔偿经济损失11000元及返还纱扇料、纱布、纱窗角也是错误的。请求依法撤销原一、二审判决，驳回被申请人的起诉。
本院再审查明事实与原一、二审查明事实一致。
本院再审认为，要确定被申请人张延国是否具有本案原告诉讼主体资格，首先应明确张延国与刘文升是否构成合伙关系。从被申请人提交的工程发包方德州鼎和房地产开发有限公司罚款决议及程星出具的证明能够证明张延国与刘文升共同承包了嘉和名居部分楼的铝合金门窗工程。以刘文升庭审过程中的陈述，其与张延国的关系是张延国负责投资、刘文升负责管理（操作）的合伙关系。因此本院对张延国与刘文升合伙承包嘉和名居部分楼的铝合金门窗制作、安装工程予以确认。因刘文升负责合伙事务的管理，所以涉及到申请再审人包清工承揽部分铝合金窗户、窗扇的制作、安装业务，主要由刘文升和程木壮联系。但从程星2011年9月6日出具的证明中“我介绍程木壮承包张延国、刘文升的嘉和名居”的陈述来看，程星已经告知程木壮合同相对方包括张延国。另外，程木壮与刘文升于2010年11月22日签订的《安全责任协议书》中，刘文升是作为甲方代理人签字，程木壮是作为乙方负责人签字，程木壮作为完全民事行为能力人应当知道“甲方代理人”的内涵。从上述分析可以确信，申请再审人程木壮承揽涉案铝合金窗户、窗扇的制作安装工程时，知道或应当知道合同相对方是张延国和刘文升。为了合伙事务提起诉讼，应由全体合伙人作为共同诉讼人参加诉讼，但本案中，合伙人刘文升作为张延国的特别授权代理人参加了本案诉讼，并且在庭审过程中明确表明，其认可张延国作为原告提起本案诉讼，因此，刘文升未作为本案共同原告参加诉讼不影响申请再审人程木壮的实体权利义务。为了减少当事人的诉累，节约司法资源，本院对张延国具有本案原告主体资格予以确认，申请再审人程木壮的该项申诉理由不能成立，本院不予支持。
当事人双方签订合同后，均应诚实守信，严格履行合同。本案中，当事人双方是经过中间人程星介绍达成的口头承揽合同，对付款方式没有明确约定。建筑行业的行业惯例是发包方按进度付款，最后留一定比例的质保金，待质保期过后再全额付款。本案当事人双方合同标的总额为128000元，被申请人支付120000元后，申请再审人程木壮仍坚持被申请人全额付款以前拒绝继续履行合同，导致被申请人因延误工期被德州鼎和房地产开发有限公司罚款，并且在申请再审人收到被申请人的纱窗制作材料后，以扣押材料相要挟，坚持被申请人全额付款，申请再审人的行为违反了诚实信用原则，据此，原审判令申请再审人承担11000元的罚款损失并无不当。申请再审人程木壮于2011年8月领取纱窗制作材料后未加工制作，被申请人另行委托他人加工制作，在申请再审人程木壮处的上述材料理应返还给被申请人，原审判令申请再审人返还纱窗制作材料并无不当。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。申请再审人程木壮的申请再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）德中商终字第318号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
审 判 员 高继军
代理审判员 赵瑞玲
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 李 娜