山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第376号
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸城市宝龙房地产开发有限公司。住所地：诸城市人民西路**号。
法定代表人：朱文德，董事长。
委托代理人：闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华泰建设集团有限公司。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
法定代表人：朱长岭，董事长。
委托代理人：李纪涛，山东铭星律师事务所律师。
委托代理人：陈为涛，山东求是和信律师事务所律师。
原审被告：诸城市昊宝服饰有限公司。住所地：诸城市南外环西路南侧。
法定代表人：常金香，总经理。
委托代理人：闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托代理人：马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人诸城市宝龙房地产开发有限公司（以下简称“宝龙公司”）与被上诉人山东华泰建设集团有限公司（以下简称“华泰公司”）、原审被告诸城市昊宝服饰有限公司（以下简称“昊宝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝龙公司的委托代理人闫安源，被上诉人华泰公司的委托代理人李纪涛、陈为涛，原审被告昊宝公司的委托代理人闫安源、马庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月26日，华泰公司作为承包人，宝龙公司作为发包人，签订“宝龙庄园F区2#、3#住宅楼工程”建设工程施工合同，约定华泰公司负责“宝龙庄园F区2#、3#住宅楼工程”的施工，工程内容：2#、3#楼为砖混结构6层，2#楼建筑面积约3395.3㎡（标准层增加一层后）、3#楼建筑面积约4760.2㎡，实际建筑面积按补充条款约定据实计算；合同价暂定6932175元；工程款（进度款）支付为：2#、3#楼工程施工至三层主体拨付合同价的30%，主体完成再拨付合同价的30%，内、外墙抹灰完成各付合同价的10%，达到验收条件再拨付合同价的10%，竣工结算完毕付至结算价的95%，余5%留作保修金，发包人在质量保修期满后14天内将保修金及利息返还承包人。另在合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定：按通用条款32、33条之规定执行，承包人提交结算资料，发包人自收到结算资料一个月内结算完毕，否则视为认可承包人提报价格。合同专用条款第十条违约责任中约定：如不能按期支付工程款，应按应付款额的同期银行贷款利率支付违约金，并承担由此造成的损失。另在工程质量保修书中就土建、屋面、防水等保修期作了约定。
2010年7月16日，华泰公司作为承包人，宝龙公司作为发包人，签订“宝龙庄园F区1#住宅楼工程”建设工程施工合同，约定华泰公司负责“宝龙庄园F区1#住宅楼工程”的施工，工程内容：1#楼为框剪结构17层，建筑面积12315.65㎡，实际建筑面积按补充条款约定据实计算；合同价暂定16133501.5元；工程款（进度款）支付为：基础完成拨付合同价的20%，工程施工至三层主体再拨付合同价的10%，主体8层、13层、主体封顶各拨付合同价的10%，内、外墙抹灰完成各付合同价的10%，达到验收条件再拨付合同价的10%，竣工结算完毕付至结算价的95%，余5%留作保修金。其余保修金返还、竣工验收与结算条款、违约责任及工程质量保修书内容同上述宝龙庄园F区2#、3#住宅楼工程合同内容。同日，双方又签订“宝龙庄园F区1#住宅楼工程”补充条款，约定电梯及供水设备、消防设备等不计入造价。
2011年4月27日，华泰公司作为承包人，宝龙公司作为发包人，签订“宝龙庄园F区沿街楼工程”建设工程施工合同，约定华泰公司负责“宝龙庄园F区沿街楼工程”的施工，工程内容：两层，建筑面积834㎡；合同价款920000元；工程款（进度款）支付为：工程施工至一层主体拨付合同价的30%，内、外墙抹灰完成再付合同价的30%，竣工结算完毕五日内付至结算价的95%，余5%留作保修金。其余保修金返还、竣工验收与结算条款、违约责任及工程质量保修书内容同上述宝龙庄园F区2#、3#住宅楼工程合同内容。
合同签订后，华泰公司即组织进行了施工。
2012年5月15日、6月13日、8月28日，华泰公司分三次向昊宝公司提交结算报告，报送工程款分别为24684070.87元、195630.21元、1081378.1元。宝龙公司认可收到上述结算报告，但不认可华泰公司的报价，主张收到结算资料后，已自行委托潍坊天昊工程管理有限公司进行了审计，审计额为23851607.3元。华泰公司对宝龙公司在庭审中单方提交的审计报告不予认可，宝龙公司亦未提供证据证明其在收到华泰公司提交的结算资料一个月内已将其委托审计的结果告知了华泰公司或按时依据审计结果与华泰公司进行了结算。昊宝公司对其接收了华泰公司提交的工程结算资料一事予以认可，亦未对结算资料的真实性提出异议，但称涉案工程与其无关，其单位仅是向宝龙公司出借了部分资金。
另查明，宝龙庄园F区1号楼外墙真石漆工程由昊宝公司直接对外发包给了案外人管清玲，双方签订了《外墙真石漆施工合同书》，工程价款346500元。管清玲依该合同约定进行了施工。
诉讼中，根据华泰公司的申请，原审法院依法委托山东金诺工程造价咨询有限公司对诸城市宝龙庄园F区工程变更部分的造价、内墙涂料及消防部分造价进行了鉴定，该鉴定部门作出了山金鉴报字（2013）088号鉴定报告书，鉴定意见为：1#楼工程土建相关变更-121184.53元、安装相关变更26446.52元；2#楼土建相关变更12244.55元；3#楼土建相关变更5947.76元；沿街房土建相关变更15961.19元；物业房土建部分74291.09元、土建变更部分25233.52元、安装部分5653.06元；以上合计44593.16元。另F区工程内墙涂料及1#楼消防部分造价：1#楼工程消防、通风工程263330.17元（不含消防报警、预埋管及主电缆）、消防报警预埋及消防主电缆36282.06元；1#楼内墙涂料330089.19元；2#楼内墙涂料73348.23元、3#楼内墙涂料124031.81元；以上合计827081.46元。对该鉴定意见，华泰公司质证后认为鉴定意见书中所涉及的造价项目均在合同价之外，对造价无异议。宝龙公司质证称，对其中“F区工程变更部分造价汇总合计44593.16元”无异议，对1#楼工程“消防报警预埋及消防主电缆”造价36282.06元也无异议，此两项均同意依此造价支付工程款；对1#楼消防、通风工程造价263330.17元无异议，但主张1#楼的消防、通风工程由宝龙公司另行委托案外人山东省保安总公司诸城消防工程分公司施工，此部分属于合同价之内，因华泰公司未施工，故此造价263330.17元应从合同价款中扣除。为此，宝龙公司提供了2011年8月3日其与案外人诸城消防工程分公司签订的编号为2011N0015的《消防工程安装施工合同》，该合同约定安装施工范围为：区域报警系统、干粉灭火系统、消防控制系统、消火栓系统、自喷系统、消防供水系统、通风排烟系统；安装施工合同造价柒拾柒万元整。另，宝龙公司对鉴定报告中1、2、3#楼内墙涂料造价不予认可，称因考虑到业主入住后需自行装修，故约定内墙仅由华泰公司施工一层腻子，不再进行粉刷涂料，故华泰公司主张的1-3号楼内墙涂料造价无事实依据。昊宝公司的质证意见与宝龙公司一致。
宝龙公司主张已付工程款共计22909618元，提供了包括编号为0007208、0007209、0007217、0007218、0007219、0007220等在内的28张收款收据为证。华泰公司否认宝龙公司、昊宝公司已付款22909618元，对于宝龙公司、昊宝公司提供的上述28张收据，仅认可实际收到其中的19299767.5元（22909618元-4313230.5元＋1145180-373412元-68388元）。双方对以下付款存在争议：一、华泰公司主张2012年4月10日后，其给宝龙公司开具了号码分别为0007208、0007209、0007217、0007218、0007219、0007220的六份收款收据，计款4313230.5元，在华泰公司为宝龙公司出具了上述收据后，宝龙公司并未按收据付款。针对该六张收款收据的履行情况，昊宝公司称在华泰公司出具上述六份收据后，其直接支付了涉案工程人工费、材料费。为此，昊宝公司提供了其向案外人付款的现金支票存根和案外人出具的承诺书一宗，据该宗存根及承诺书记载，昊宝公司通过本公司银行账户共计直接支付案外人人工费、材料费共计1145180元，与上述六张收据记载的金额尚差距3168050.5元（4313230.5元-1145180元），对差额部分宝龙公司、昊宝公司均未能进一步提供履行付款的证据。二、华泰公司主张2011年10月17为宝龙公司出具的号码为0006573号的收据（金额1610000元）中包含了1702号房屋的房款373412元，当时双方协商以1702号房屋作为办公室并抵顶工程款373412元，后因该房被被告转卖未交付华泰公司，故该373412元应计入被告未付款。被告认可曾协商以房抵款事宜，主张房屋已交付，但未提供该房交付的证据。三、在华泰公司为宝龙公司出具的号码为0006593的收据（金额350388元）中，包含了被告另行发包给案外人的干挂大理石工程款68388元，该款也应计入被告未付款。被告认可沿街楼干挂大理石由案外人施工，虽不同意扣款，但未提交反驳证据。另查明，华泰公司认可昊宝公司代其支付给了案外人王增军工程款762646元（此款系以1102、1703号两套房产作价）及支付税金62012.5元。
2012年6月23日，华泰公司向被告交付涉案工程的房屋钥匙。
宝龙公司反诉要求华泰公司交付工程验收资料及其他施工技术资料，华泰公司称已交付，但未提供证据证明。另在本案调解过程中，华泰公司表示若宝龙公司、昊宝公司同意按其意见付款，其同意向被告交付上述验收及技术资料。
华泰公司请求依法判令：1、宝龙公司、昊宝公司支付工程款5382168.22元，并自2012年6月16日（华泰公司提交竣工结算报告后满一个月）起按银行同期贷款利率支付利息；2、宝龙公司、昊宝公司支付违约金220000元；3、宝龙公司、昊宝公司承担本案诉讼费、保全费等费用。
以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、山金鉴报字（2013）088号工程造价鉴定报告书、收款收据、工程签证单及当事人陈述等证据在案佐证。
原审认为，华泰公司与宝龙公司签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，当事人应依约履行。涉案工程现已交付使用，华泰公司起诉宝龙公司支付工程款，证据充分、理由正当，依法应予支持。昊宝公司主张其代付人工费、材料费等行为系向宝龙公司出借资金，并非是合同相对方履行合同义务，但未提供相关证据证实，且华泰公司对此亦不予认可。虽然涉案建设工程施工合同系华泰公司与宝龙公司签订，但根据昊宝公司就部分涉案工程直接以自己名义与案外人签订施工合同、在涉案合同履行过程中直接支付工程款及其多次接收华泰公司提报的结算资料等事实，原审法院确认涉案工程系宝龙公司、昊宝公司共同对外发包，共同履行作为发包方的合同义务，故昊宝公司应与宝龙公司共同对华泰公司承担付款责任。昊宝公司关于其不应承担责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。华泰公司要求昊宝公司与宝龙公司共同承担还款责任的主张，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。涉案建设工程施工合同专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定：“按通用条款32、33条之规定执行，承包人提交结算资料，发包人自收到结算资料一个月内结算完毕，否则视为认可承包人提报价格”。宝龙公司认可收到华泰公司提报的结算资料，但其未按合同专用条款之约定及时予以答复，并认为已按时足额支付了工程款。根据上述规定，应视为认可华泰公司提报的造价，故华泰公司要求按2012年5月15日、6月13日其提报价格结算，应予支持。对于2012年8月28日的报价，华泰公司自愿申请进行了鉴定，系对自身合法权益的处分，原审法院予以准许。经质证，双方当事人对鉴定报告书确定的造价无异议，但被告提出1#楼消防、通风工程本身即包含在合同造价内，因华泰公司未施工，故其另行委托案外人进行了施工。华泰公司1#楼消防、通风工程系甩项，后经签证由其施工。但华泰公司提供的签证单仅是针对消防报警预埋及消防主电缆工程的签证，就消防、通风工程并未提供签证，且根据双方签订的补充合同，仅约定了消防设施不计入工程造价，对消防、通风工程本身并未约定甩项，消防、通风工程应视为合同造价之内。被告主张1#楼消防、通风工程由案外人施工，但其提供的系与案外人的消防设备安装工程，与双方争议的消防、通风工程不同，且被告与案外人签订的合同价70余万元，也与鉴定结论审计的消防、通风工程造价26万余元差距较大。综合双方举证情况，应认定双方争议的消防、通风工程虽由华泰公司施工，但此项目包含在了合同价之内，故华泰公司要求在合同价外由被告另行付款，无事实依据，原审法院不予支持。宝龙公司以1#楼消防、通风工程由案外人施工，工程款应从合同价中扣除的主张，亦缺乏相应证据，原审法院亦不予采信。宝龙公司主张1#-3#楼内墙涂料华泰公司并未施工，但经鉴定部门现场勘验，可以确认华泰公司对1#-3#楼内墙涂料进行了施工，华泰公司依据鉴定报告要求被告支付内墙涂料工程款，证据充分、理由正当，应予支持。综上，涉案工程造价应为25488045.53元（24684070.87元＋195630.21元＋F区工程变更造价44593.16元＋消防报警预埋及消防主电缆36282.06元＋1#内墙涂料330089.19元＋2#楼内墙涂料73348.23元＋3#楼内墙涂料124031.81元）。扣除合同约定的5%的质保金，应付工程款为24213643.25元（工程造价25488045.53元×95%）。
关于已付工程款问题。华泰公司认可昊宝公司代其支付案外人王增军工程款762646元、付税金62012.5元，对此，原审法院予以确认。华泰公司出具的号码分别为0007208、0007209、0007217、0007218、0007219、0007220的六份收款收据（金额共计4313230.5元），昊宝公司主张已全额付清，但从其提供的承诺书、现金支票存根看，仅能证实其支付人工费、材料费1145180元。对于收据记载的差额部分3168050.5元（4313230.5元-1145180元），宝龙公司、昊宝公司均未能进一步提供履行证据，故对宝龙公司、昊宝公司主张已全额付清收据记载金额的主张原审法不予采信。双方协议以1702号房屋作价抵款373412元，不违反法律规定，依法应予准许。宝龙公司、昊宝公司未提供证据证明此房已交付华泰公司，应视为抵房协议未履行，因该款已含在华泰公司为昊宝公司出具的0006573号收据中，故该款373412元应从已付款中扣除。在华泰公司为昊宝公司出具的号码为0006593的收据（金额350388元）中，包含了被告另行发包给案外人的干挂大理石工程款68388元，被告认可干挂大理石由案外人施工，虽不同意扣款，但未提交反驳证据，故此款68388元亦应从已付工程款中扣除。综上，对于华泰公司而言，针对其出具的收据，其实际收到工程款应为19299767.5元。加之华泰公司认可昊宝公司代其支付给案外人王增军的工程款762646元及代付的税金62012.5元，宝龙公司、昊宝公司已付工程款共计应为20124426元（19299767.5＋762646元＋62012.5元）。宝龙公司、昊宝公司主张已付工程款22909618元，与所查明的案件事实不符，原审不予采信。综上，宝龙公司尚欠原告华泰公司工程款4089217.25元（24213643.25元-20124426元）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，欠付工程价款的利息自应付工程价款之日计付。2012年6月23日，涉案工程实际交付，故应自该工程交付之日作为应付款时间。宝龙公司应自2012年6月23日起向华泰公司按中国人民银行同期同类银行贷款利率支付欠付工程款利息。
另，根据上述建设工程施工合同之约定，发包人不能按期支付工程款的，应按付款数额的同期银行贷款利率支付违约金。宝龙公司未按期支付工程款已构成违约，华泰公司要求其支付违约金理由正当，应予支持。具体数额可参照中国人民银行同期同类银行贷款利率自2012年6月23日起计算至本判决生效之日止。
华泰公司主张已向宝龙公司、昊宝公司交付竣工验收资料及其他施工技术资料，宝龙公司、昊宝公司不予认可，华泰公司未提供证据证明，结合华泰公司的调解意见，可以确认华泰公司尚未交付上述资料，宝龙公司的反诉请求，理由正当，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、宝龙公司、昊宝公司共同于本判决生效之日起十日内支付华泰公司工程款4089217.25元及利息（自2012年6月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款支付）；二、宝龙公司、昊宝公司共同自2012年6月23日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率向华泰公司支付违约金；三、华泰公司自本判决生效之日起十日内向宝龙公司交付与本工程有关的竣工验收资料及施工技术资料；四、驳回华泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33837元，保全费5000元，共计38837元，由宝龙公司、昊宝公司共同负担；反诉案件受理费50元，由华泰公司负担。
宝龙公司不服原审判决上诉称：
一、原审判决在已经司法鉴定且出具鉴定意见书的情况下，以送审价为依据确定工程总造价，认定事实及适用法律错误。（一）本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“以送审价为结算依据”之规定。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条有严格的适用条件：当事人之间书面约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可的，可以送审价确定工程造价。而本案中当事人约定的是甲方收到结算资料后一个月内结算完毕，否则视为认同乙方价款。该约定无论是字面文义还是使用范围，均突破、改变、扩大了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应属无法律依据的约定，法院不应予以支持。2、2012年8月28日，宝龙公司员工收到华泰公司提交的竣工结算资料后，当即书面答复需要审核。宝龙公司收到结算资料后委托潍坊天晟工程公司进行了审计，该公司也征求了华泰公司的意见并出具了造价咨询报告。3、从公平角度讲，本案也不应适用“以送审价作为结算依据”的处理原则。承包人将明显偏高的结算资料报给发包人，然后拒不配合审计，就等一个月的时间流失殆尽，从而达到自己的不当目的，如此，建筑市场正常的结算秩序将受到严重冲击，也有违最高人民法院有关司法解释的目的。4、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的立法宗旨讲，华泰公司的主张也不应得到支持。制定该条规定的原因是建筑市场存在承包人提交竣工结算文件后，发包人长时间置之不理，侵害承包人权益的现象，而本案中，宝龙公司收到结算资料后并没有恶意拖延拒不结算，相反及时送交造价咨询部门进行了审计。（二）原审法院一方面“以送审价为结算依据”，另一方面却又要求、同意华泰公司申请司法鉴定并出具鉴定意见书，造成部分工程造价重复计算。华泰公司提交的竣工结算报价为整个涉案工程的全部报价，包含了所有变更内容，而原审法院委托山东金诺工程造价咨询有限公司出具的《报告书》对变更内容进行了鉴定，原审法院以华泰公司提交的结算报价加上《报告书》中确定的变更部分的造价为工程总造价，重复计算了变更内容的造价数额。且不说以送审价为结算依据在本案中是否合法、合适，宝龙公司认为要么以华泰公司送审价作为结算依据，要么以合同约定的固定价格加《报告书》确定的变更内容确定工程总造价，二者只能取其一，不能重复计算。（三）涉案工程总造价的计算方式应为合同约定的固定价格加《报告书》确定的内容，即涉案工程总造价应为23803221.55元。1、合同约定的计价方法为固定价格：l#楼16133501.50元，2、3#楼为6932175元，沿街楼为920000元，以上共计23985676.50元。2、《报告书》确定的变更部分的造价为44593.16元，消防报警预埋及消防主电缆为36282.06元。以上共计24066551.72元。3、应扣减1#住宅楼消防通风工程造价263330.17元。双方在1#住宅楼合同补充条款中明确约定：“承包方配合设备安装单位施工”，即消防、通风工程本应由华泰公司施工，含在合同价款以内，但华泰公司并未实际施工而是由宝龙公司另行发包给其他单位施工，扣减该部分价款理由充分。原审法院认为宝龙公司与案外人签订的合同价70余万元，也与鉴定结论审计的消防通风工程造价26万余元差距较大，该认定纯属主观臆断，殊不知，《报告书》明确备注“此造价不含消防报警预埋管及主电缆”，宝龙公司与案外人签订的消防工程设施安装施工合同的内容并不仅仅局限于消防通风工程，而是整个住宅楼的消防工程，两者价格自然不能相提并论。涉案工程总造价应为23803221.55（24066551.72－263330.17=23803221.55）元。4、涉案工程内墙涂料的造价不应计取。根据工程施工规范，内墙涂料为两遍腻子两遍乳胶漆，考虑到业主入住后自行装修，当时内墙仅施工一遍腻子，而《报告书》的内墙涂料造价却是内墙涂料正常施工的价格，华泰公司没有施工内墙涂料自然不应计取相应款项。
二、原审判决仅仅认定宝龙公司代华泰公司支付人工费、材料费1145180元，认定事实错误，宝龙公司实际垫付人工费、材料费4427473．95元。1、关于垫付款的背景及操作流程。为了保证工程进度，确保专款专用，2012年3月26日，华泰公司工地负责人赵宝祥向宝龙公司出具了外欠款明细单，确认共计外欠款4375870元，由宝龙公司直接支付债权人。之后，每隔一段时间，由双方对账确认宝龙公司付款情况，由华泰公司为宝龙公司开具相应收据，视为华泰公司己收到相应款项。2、关于华泰公司主张未收到相应款项的收据。①2012年2月13日金额为44731.23元的收据，为宝龙公司代扣代缴的税款；2012年8月l3日金额为1263199.77元的收据，为宝龙公司支付外欠款后，由华泰公司开具的总收据，视为已付款，两张收据共计1307931元，2012年8月13日，华泰公司工地负责人赵宝祥与宝龙公司进行了对账确认。②2012年8月29日，金额为1728l.27元的收据，为宝龙公司代扣代缴的税款；2012年8月29日，金额为488018.73元的收据，为宝龙公司支付外欠款后，由华泰公司开具的总收据，视为已付款，两张收据共计505300元，由华泰公司工地负责人赵宝祥于2012年8月28日与宝龙公司进行了对账确认。3、宝龙公司实际付款22909618元，含代华泰公司支付的款项4427473.95元：垫付外欠材料款620714.45元，垫付外欠人工费2689761元，垫付税款154352.5元，顶王增军2套房价值762646元，2012年垫付人工费20万元。为此，宝龙公司分门别类重新编排了付款明细等材料，提交二审法院供二审法院查明事实。4、华泰公司在另案中已经认可其已经实际收到了本案中有争议的六张收款收据项下的工程款。在宝龙公司起诉华泰公司延期竣工的另案即山东省诸城市人民法院（2012）诸民初字第1486号案中，华泰公司自认已经实际收到相应工程款，对于华泰公司已经自认的事实，根本无需宝龙公司举证证实。为了查明案件事实，宝龙公司原审中提交了书面调取证据申请书，请求法院调取另案庭审笔录等资料，但原审法院对此却置之不理，对华泰公司已经自认的事实置若罔闻，侵害了宝龙公司的合法权益。
三、原审法院判令宝龙公司既支付利息又支付违约金无法律依据，二者只能取其一而不能同时适用。根据我国合同法对违约金的有关规定，违约金以填补损失为基本原则，同时有限的承认违约金的惩罚性功能，原审判令宝龙公司支付利息或支付违约金足以弥补华泰公司的损失，同时判令支付利息和违约金无法律依据，加重了宝龙公司的负担。
综上，涉案工程总造价应为23803221.55元，扣减5％的质量保修金，宝龙公司实际应付款为22613060.47元，宝龙公司实际付款22909618元，超付296557.53元。为此，请求二审法院查明事实，依法改判驳回华泰公司的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由华泰公司承担。
华泰公司答辩称：一、华泰公司向宝龙公司提交了结算报告和结算资料，宝龙公司已签收，依照合同专用条款第九条的约定，华泰公司有权按照结算报告确定的价款要求宝龙公司支付工程欠款。合同专用条款第九条的约定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，宝龙公司应按照华泰公司提报的结算价款支付工程款。宝龙公司提交的审计报告不具有真实性、合法性，不能作为有效证据使用。关于审计问题，宝龙公司从来没有通知过华泰公司。二、原审法院委托山东金诺工程造价咨询有限公司作出的《报告书》，是对合同之外的工程量进行的评估，并非重复计算。该报告程序合法、鉴定依据及结论符合客观事实，应当作为定案依据。三、宝龙公司关于1#住宅楼消防、通风工程造价应扣减的主张没有事实依据。1#楼补充条款47.12款关于“电梯及供水设备、消防设备等未计入造价，承包方配合设备安装单位施工”的约定，明确消防、通风工程属于甩项，不包含在工程总价款中，该工程是宝龙公司发包施工的，因此，该部分工程款不应当计算在华泰公司的工程款中，即不应当从工程总价款中扣除。虽然消防工程不是华泰公司施工，但是消防报警预埋及主电缆是由华泰公司购买及施工完成的。四、宝龙公司认为工程内墙涂料的造价不应计取是错误的。内墙涂料未纳入预算，属于合同外工程项目，但又确实是由华泰公司施工，并且在山东金诺工程造价咨询有限公司及双方进行现场勘验时，双方对该事实均予以签字确认。五、宝龙公司关于华泰公司开具收据视为收到相应款项的说法没有事实依据。华泰公司开具收据后，应由宝龙公司直接向第三方支付材料费、人工费，但是宝龙公司仅支付了1145180元，对此，原审时宝龙公司提交的答辩材料中所列举的人员，均可以证实真实的付款情况。目前，华泰公司又陆续接到了多份主张材料款、人工费的起诉材料。另外，宝龙公司认为华泰公司在诸城市人民法院（20l2）诸民初字第1486号案中对收到六张收款收据项下款项作了自认是错误的，当时华泰公司提供该收款收据仅仅是用于证明宝龙公司延期支付工程款导致了工期延误。六、宝龙公司应当向华泰公司支付利息及违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。因此，宝龙公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息。对于违约金，双方在合同专用条款中有明确约定，且不违反法律规定，原审法院支持违约金符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宝龙公司的上诉请求。
二审经审理查明：针对双方当事人有争议的六份收款收据，宝龙公司在二审期间提交二组证据。证据一、诸城市人民法院开庭笔录。在该笔录中，华泰公司称：宝龙公司于2012年4月10日付100万元（单据号0007208），2012年5月3日付150万元（单据号0007209），2012年8月13日支付两笔，分别为：44731.23元（单据号0007217）、1263198.77元（单据号0007218），2012年8月29日支付两笔，分别为：17281.27元（单据号0007219）、488018.37元（单据号0007220）。宝龙公司据此主张：华泰公司该自认的事实与宝龙公司提供的六份有争议的收款收据和发票完全一致，能够充分、直接、独立地证实宝龙公司已经将涉案的六张收款收据涉及的款项全部支付给华泰公司。经质证，华泰公司对庭审笔录的真实性无异议，但对宝龙公司主张的证明目的不予认可。证据二、具体支付款项的详细凭证。分三部分：一是宝龙公司支付华泰公司提交给宝龙公司的《宝龙庄园工地外欠材料费、人工费、租赁费》中部分款项的凭证，共计2031536.7元。二是宝龙公司替华泰公司支付《宝龙庄园工地外欠材料费、人工费、租赁费》之外费用的凭证，共计786854元。三是华泰公司项目经理赵宝祥签字确认的付款明细，共计1344737.45元。经质证，华泰公司对双方协商由宝龙公司替华泰公司直接支付其拖欠的材料费和人工费400多万元的事实无异议，对宝龙公司主张的大部分款项予以认可，对其余少部分款项，其表示需进一步核实。
2011年8月3日，双方签订《关于宝龙庄园F区1#楼工程施工说明》，其中第3项约定，消防工程由建设单位负责（施工）。2012年6月27日，华泰公司赵宝祥签字确认《宝龙庄园F区审计事项》，其第四项内容为：1#楼工程总造价1613.35万元，工程总造价内甩项：（1）外墙涂料（2）消防系统。以上两项计算其造价并扣除。
本院二审查明的其他事实同原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是原审对工程造价的认定是否正确；二是原审对双方争议的六张收款收据的认定是否正确；三是原审对延期付款利息和违约金的认定是否正确。
关于原审对工程造价的认定是否正确的问题。涉案合同专用条款第九条约定，甲方（宝龙公司）自收到乙方（华泰公司）提交的结算资料后一个月内结算完毕，否则视为认同乙方的提报价款。宝龙公司虽主张其收到乙方提交的结算资料后委托潍坊天晟工程公司对工程造价进行了审计，审计过程中也征求了华泰公司的意见，但未提交证据证实其在收到华泰公司提交的结算资料后一个月内结算完毕。依照合同专用条款的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，原审对华泰公司于2012年5月15日、2012年6月13日提交的结算报告予以采信是正确的。宝龙公司关于上述约定不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉主张与该规定精神不符，本院不予支持。宝龙公司关于涉案合同价款为固定价的主张与合同约定不符，本院不予支持。宝龙公司主张原审认定的工程总造价中存在重复计算问题，但未提交明确具体的证据予以证实，且与其原审时的部分质证意见不符，对宝龙公司的该主张本院亦不予支持。由于双方于2011年8月3日签订的《关于宝龙庄园F区1#楼工程施工说明》确认消防工程由建设单位负责施工，由华泰公司赵宝祥于2012年6月27日签字确认的《宝龙庄园F区审计事项》确认1#楼消防系统为甩项，该项费用应从工程造价中扣除。因此，宝龙公司主张1#楼消防系统为甩项，该工程价款应从工程价款鉴定结论中扣除是正确的，本院予以支持。原审对宝龙公司的该主张不予支持欠当，本院予以纠正。由于鉴定机构已组织双方当事人对1-3#楼内墙涂料施工情况进行了现场勘验，鉴定结论中的内墙涂料价款是根据现场勘验情况确定的，因此，原审认定该费用应由华泰公司计取是正确的。宝龙公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，涉案工程造价应为25224715.36元（25488045.53元－263330.17元），扣除5%的保修金，应付工程款应为23963479.59元。
关于原审对双方争议的六张收款收据的认定是否正确的问题。由于华泰公司已给宝龙公司出具了上述六张收款收据和发票；在宝龙公司起诉华泰公司延期竣工的另案即诸城市人民法院（2012）诸民初字第1486号案中，华泰公司已认可宝龙公司已支付上述六张收款收据项下的款项；二审期间，宝龙公司提交了具体支付该款项的详细凭证，经质证，华泰公司对其中绝大部分付款凭证予以认可。故对宝龙公司主张的六张收款收据项下的4313230.5元，本院予以认定。根据宝龙公司提交的证据，昊宝公司代华泰公司支付给王增军的762426元工程款包括在其主张的4313230.5元已付款中，原审认定该762426元为已付款正确，但将该762426元认定为4313230.5元之外的款项不当。综上，宝龙公司、昊宝公司已付工程款应为22529830.5元［（20124426－（3168050.5－762646）］。宝龙公司尚欠华泰公司工程款1433649.09元（23963479.59元－22529830.5元）。
关于原审对利息和违约金的认定是否正确的问题。由于欠款损失体现为利息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七第规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即工程欠款的利息损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；合同约定如宝龙公司不能按期支付工程款，应按应付款额的同期银行贷款利率支付违约金，并承担由此造成的损失；违约金具有补偿损失的性质，约定违约金与上述司法解释规定的利息损失相当，华泰公司在本案中未提交证据证实双方在合同中约定的违约金不能补偿其利息损失。因此，原审在支持华泰公司主张的利息损失的同时又支持其约定违约金或在支持其约定违约金的同时又支持其利息损失欠当，本院予以纠正。
综上，宝龙公司的上诉请求和事实、理由部分成立，应予支持。原审判决部分欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第263号民事判决第三、四项，即山东华泰建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内向诸城市宝龙房地产开发有限公司交付与本工程有关的竣工验收资料及施工技术资料；驳回山东华泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第263号民事判决第二项，即诸城市宝龙房地产开发有限公司、诸城市昊宝服饰有限公司共同自2012年6月23日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率向山东华泰建设集团有限公司支付违约金。
三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民初字第263号民事判决第一项为：诸城市宝龙房地产开发有限公司、诸城市昊宝服饰有限公司共同于本判决生效之日起十日内支付山东华泰建设集团有限公司工程款1433649.09元及利息（以1433649.09元为基数，自2012年6月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款支付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费33837元，保全费5000元，共计38837元，由山东华泰建设集团有限公司华泰公司负担28492元，诸城市宝龙房地产开发有限公司、诸城市昊宝服饰有限公司共同负担10345元；反诉案件受理费50元，由山东华泰建设集团有限公司负担。二审案件受理费39514元，由山东华泰建设集团有限公司负担28989元，诸城市宝龙房地产开发有限公司、诸城市昊宝服饰有限公司共同负担10525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 王立强
代理审判员 陈 浩
二〇一五年二月九日
书 记 员 任 楷