江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第981号
上诉人（原审被告）王祥，男，1962年8月13日生，汉族。
委托代理人丁力群，江苏金正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京吉胜运输有限公司，住所地在南京市秦淮区广洋罗家场58号。
法定代表人丁旭，该公司总经理。
委托代理人杨世亮，男，1982年1月12日生，汉族，该公司员工。
上诉人王祥因与被上诉人南京吉胜运输有限公司（以下简称吉胜运输公司）合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖迈民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人王祥及其委托代理人丁力群，被上诉人吉胜运输公司委托代理人杨世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉胜运输公司一审诉称：其自2004年起为南京电气（集团）有限责任公司（以下简称电气集团）提供货物运输服务，双方一直签有货物运输合同。自2004年开始合作至2009年合作终止，双方共发生运输款3999738.27元，吉胜运输公司按照合同约定向电气集团开具了发票。后因电气集团未及�支付运输款，吉胜运输公司于2013年6月21日提起诉讼，南京市栖霞区人民法院于2013年12月13日作出（2013）栖商初字第311号民事判决，认定电气集团已将全部运输款支付给了吉胜运输公司，但该款未进入吉胜运输公司账户，由王祥在吉胜运输公司不知情的情况下私自挪为他用或占为己有。该案庭审中，王祥亦作为证人出庭，认可其私自挪用运输款的事实。但王祥称其曾得到吉胜运输公司的授权不符合事实，吉胜运输公司对此毫不知情。王祥至今未将款项返还，故请求法院判令王祥返还运输款1078110元并自应返还之日起支付利息。
王祥一审辩称：电气集团支付吉胜运输公司主张的1078110元运输款时，确系王祥代表吉胜运输公司收取的转账支票，但王祥并未侵吞该款。其中16万元，王祥经吉胜运输公司授权偿还给吉胜运输公司的债权人南京华源电工研究所。其余91万余元的运输业务系王祥承运，吉胜运输公司与王祥约定，因王祥没有运输资质，由吉胜运输公司向电气集团开具运输款发票，王祥将发票所含的税款支付给吉胜运输公司，其余运输款归王祥所有。因此，吉胜运输公司的诉讼请求不成立。
原审法院经审理查明：2004年至2008年期间，吉胜运输公司与电气集团之间有运输业务往来。吉胜运输公司分别于2005年2月26日、2006年3月21日、2007年1月24日、2008年2月2日与电气集团签订运输合同，其中2005年、2006年及2007年的合同中，吉胜运输公司的授权签约人均系王祥。2008年的合同授权签约人是曹祥，合同期限截止2009年1月31日。上述四份运输合同履行共产生运输款3999738.27元。
2013年6月21日，吉胜运输公司以电气集团尚欠运输款1078110元未支付为由，诉至原审法院要求处理。该案审理中，电气集团举证了2005年4月15日支付8万元、2007年1月19日支付8�元、2008年6月17日支付268110元、2008年8月26日支付26万元、2008年10月31日支付9万元、2008年12月1日支付10万元、2008年12月29日支付10万元、2009年1月19日支付10万元的付款凭证及转账支票，签收人均为王祥，以证明吉胜运输公司主张的运输款已经付清。电气集团还举证证明王祥经常作为吉胜运输公司的经办人到电气集团提货、办理运输业务。王祥则作为电气集团的证人到庭作证，证明其受吉胜运输公司委托与电气集团签订2004年至2007年的运输合同，并代为收取货物及大部分运输款。其代收的运输款中，除1078110元外，其余款项均已交付给吉胜运输公司，吉胜运输公司对此予以认可。对于1078110元运输款，王祥称其中16万元经吉胜运输公司经理曹祥同意，用于偿还吉胜运输公司欠南京华源电工研究所的债务，其余918110元系王祥挂靠吉胜运输公司，履行出资、找车、运输义务，应由自己收取，吉胜运输公司仅代开发票，并已经收取了代开发票的税金。对王祥的该节陈述，吉胜运输公司不予认可。
原审法院经审理认为：电气集团的运费支付大部分通过王祥完成，吉胜运输公司虽未对王祥的收款行为予以明确书面授权，但长达数年的合作中，王祥既作为吉胜运输公司的授权签约人签订合同，又代收货物、收取运费，吉胜运输公司从未对此提出异议，视为对此种支付方式的接受，形成一种双方认可的交易惯例。吉胜运输公司主张1078110元运费未付，电气集团辩称于2005年、2007年、2008年交付给王祥，王祥予以认可。2008年的运输合同虽不是王祥签订，但2008年王祥多次领取运费，吉胜运输公司在运输货物后未向电气集团主张权利，应视为认可王祥代收运费，故原审法院确认电气集团向王祥支付的款项1078110元系支付吉胜运输公司开具发票中的运费，电气�团的运费支付义务已履行完毕。据此，原审法院于2013年12月13日作出（2013）栖商初字第311号民事判决：驳回吉胜运输公司的诉讼请求。该判决发生法律效力后，吉胜运输公司要求王祥返还运输款不成，遂诉至原审法院要求处理。
审理中，王祥为支持其抗辩意见，提供了以下证据：一、南京华源电工研究所、南京阜康木业有限公司出具的《说明》各一份，以证明王祥代吉胜运输公司偿还欠款16万元。吉胜运输公司否认与南京华源电工研究所之间有债权债务关系。二、电气集团发货单52份、运费审核单1份，以证明相关运输业务是王祥实际承运及2008年的运费金额。吉胜运输公司对王祥署名的发货单的真实性不持异议，但不认可相关运输业务是王祥实际承运；对运费审核单的真实性不予认可。三、证人许某、倪某、何某到庭作证，以证明三证人受王祥委派，实际承运电气集团运输业务，并收到王祥支付的运费。吉胜运输公司质证认为，证人与王祥有业务往来，且其口头陈述没有书面证据予以佐证，对证人证言的真实性不予认可。四、证人鞠某、杨某、申某到庭作证，以证明吉胜运输公司的经理曹祥与王祥有业务关系，证人均目睹王祥向曹祥支付代开发票的税金。吉胜运输公司对证人证言的真实性不予认可。
原审法院认为：王祥长期多次收取吉胜运输公司与电气集团合同项下的运输款，吉胜运输公司对此是明知的并且从未提出过异议，应视为同意王祥代为收取运输款的行为，双方之间成立合法有效的代理关系。生效判决确认电气集团向王祥支付的款项1078110元系支付吉胜运输公司的运费，现吉胜运输公司要求王祥给付该款，符合法律规定。王祥辩称双方有口头挂靠协议，依据约定有权取得实际承运的运输款，吉胜运输公司对此予以否认。因王祥提供的证据不足以证明双方有此约定，故原审法院对该辩解理由不予采纳。王祥还提出受吉胜运输公司经理曹祥的指示，将部分运输款偿还了吉胜运输公司的债务，吉胜运输公司对此也予以否认。王祥对该辩解仅提供了案外人的证明，未对吉胜运输公司的指示行为进行举证，对该辩解原审法院也不予采信。综上，吉胜运输公司要求返还运输款的诉讼请求理由充分，应予支持。双方未约定何时转交款项，王祥应自吉胜运输公司与电气集团合作终止之日起支付运输款的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，第六十六条第一款之规定，判决：王祥于判决生效之日起十五日内返还南京吉胜运输有限公司运输款1078110元并支付利息（自2009年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定的还款之日止）。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14503元，减半收取7251.5元，由王祥负担。
宣判后，上诉人王祥不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回吉胜运输公司的诉讼请求。主要理由如下：一、原审判决对案件事实的认定含糊不清。王祥与吉胜运输公司的主要争议事实有：第一、关于王祥在2005年4月和2007年1月将电气集团开给吉胜运输公司的两张支票（金额均为8万元）交付给南京华源电工研究所的行为是否受吉胜运输公司委派？第二、王祥是否实际承运了电气集团的货物？第三、王祥与吉胜运输公司在2008年期间的关系是代理关系还是挂靠关系？关于第一部分的争议事实，王祥出具了南京华源电工研究所与南京阜康木业有限公司出具的书面证明，证明内容为：吉胜运输公司在2004年12月向南京华源电工研究所借款379073.23元。2005年4月，王祥受吉胜运输公司的委派，将一张电气集团开出的金额为8万元的转账支票交给南京华源电工研究所，用来偿还吉胜运输公司的部分借款。2007年1月，王祥再次受吉胜运输公司的委派，将一张电气集团开出的金额为8万元的转帐支票交给南京华源电工研究所，用来偿还吉胜运输公司的部分借款。因为南京华源电工研究所此时尚欠南京阜康木业有限公司的货款，南京华源电工研究所就叫王祥把这张转账支票交给南京阜康木业有限公司，用来偿还其欠款。关于第二部分的争议事实，王祥提供了电气集团的发货单共计52份，证明在2008年3月至2008年5月以及2008年8月至2008年9月期间，电气集团交付湖南和广东客户的货物（玻璃绝缘子）的实际承运人是王祥，运费金额达91万余�，有六位证人在原审开庭时为王祥作证。证人许某系南京赛鑫货运部负责人，该证人证明自己在2008年受王祥委托，将电气集团的货物运至湖南和广东，并收取了王祥支付的运费46万元。证人倪某系南京文丰物流有限公司的业务人员，该证人证明，自己在2008年受王祥委托，将电气集团的货物运至湖南和广东，并收取了王祥支付的运费30万余元。证人何某系原南京大件起重运输公司栖霞分公司装卸组长，该证人证明，其在2008年多次受王祥委托，到电气集团为王祥装货，并收取王祥支付的上力费近2万元。证人鞠某和杨某系电气集团原销售部职工，上述两位证人证明，2008年5月曾在鞠某的办公室亲眼见到王祥支付给吉胜运输公司的经理曹祥现金3万元，是王祥请吉胜运输公司代开运费发票的税费钱。证人申某系自由职业者，该证人证明，2008年10月曾在某饭店内亲眼见到王祥支付给吉胜运输公司的经理曹祥现金3万元，是王祥请吉胜运输公司代开运费发票的税费钱。以上证据证明，在2008年王祥与吉胜运输公司发生业务往来期间，王祥并非吉胜运输公司的代理人，而是挂靠在吉胜运输公司从事运输业务，其挂靠的原因是吉胜运输公司是通过招投标被电气集团认可的货运供应商，而王祥却没有这个资质。所以，在2008年3月至5月和8月至9月期间，实际承运电气集团货物的人是王祥，名义承运人却是吉胜运输公司。基于这个法律关系，王祥获取电气集团支付的运费是正当的、合法的。原审中，吉胜运输公司未能提供任何证据证明吉胜运输公司是实际承运人。原审判决对上述事实和证据采取回避的态度，不置可否，既不予以认定，又不予以否定，明显属于事实不清。二、原审判决有违公平、公正原则，证人证言证明，王祥曾经两次当面向吉胜运输公司的经理曹祥支付代开发票的税费6万元；而且，王祥提交的书证和证人证言均证明了王祥是实际承运人，王祥为承运货物支付了大量的费用，王祥与吉胜运输公司为挂靠关系。原审法院对王祥提交的证据视若无睹，只是轻描淡写地说“不足以证明双方有挂靠的约定”，显失公平。关于吉胜运输公司与南京华源电工研究所有限公司是否因借款而发生过债权债务，吉胜运输公司在原审开庭时矢口否认，王祥二审中有新的证据提交。综上，请求二审法院支持王祥的上诉请求。
上诉人王祥为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：第一组证据：2005年1月5日吉胜运输公司向南京华源电工研究所出具的收据一份；2004年9月24日银行承兑汇票一份。上述两份证据金额均为379073.23元。2014年6月13日南京华源电工研究所出具的说明一份。证明吉胜运输公司欠南京华源电工研究所379073.23元。第二组证据：为了补强一审中提供的52份发货单的证明效力，二审中又提供一部分收据。因为时间长，未能收集齐全。实际承运人向王祥出具的收条10张，证明运费由王祥支付给了实际承运人。
被上诉人吉胜运输公司答辩称：一、吉胜运输公司对2005年4月份和2007年1月份的两张8万元的转账支票不知情，因为该两张转账支票上没有写抬头，而该支票当时又是由王祥直接领取的，至于后期入的南京华源电工研究所的账户完全是由王祥自己一手在操作，直到吉胜运输公司于2012年起诉到人民法院后，才知道该两张转账支票已经被王祥私自转移到南京华源电工研究所的账户。二、吉胜运输公司与南京华源电工研究所之间从来不存在债权债务关系，更不存在吉胜运输公司向南京华源电工研究所借款，即使借款379073.23元成立，吉胜运输公司也不可能只还16万元，尾款至今也�偿还。而且直到现在南京华源电工研究所也从未向吉胜运输公司主张过，况且两张支票的时间间隔接近两年，违背常理。三、关于379073.23元，是南京华源电工研究所于2004年12月向吉胜运输公司进行的贴现行为，也就是南京华源电工研究所将上述数字的承兑汇票交给吉胜运输公司，吉胜运输公司将等值的现金当时就支付给了南京华源电工研究所，所以不存在债权债务关系。四、王祥提供的证人存在瑕疵，因为里面有很多证人是王祥的亲朋好友，有的是同事。如证人鞠某和杨某本身就是王祥的同事，他们之间存在利害关系，所以该证据请求法庭不予采纳。又如申某，其证明2008年10月份在饭店内看到王祥支付给吉胜运输公司现金3万元，而王祥本人在（2013）栖商初字第311号庭审笔录中自己陈述在2008年10月份向吉胜运输公司支付的是2万元，与王祥本人陈述的3万元明显数字不符，而真实的情况是王祥没有支付所谓的税点给吉胜运输公司。所以吉胜运输公司有理由怀疑王祥串通其他几位证人在法庭上做有悖于本案事实的证言，请求人民法院对所有证人证言不予采纳。五、王祥在庭审中出具发货单共计52份，该证据也不能证明双方之间存在挂靠关系。因为自2004年起至2008年，发货人一般是丁旭和王祥，只不过2008年期间王祥以发货人的身份出现的最多，之所以这样是因为双方常年合作已经存在信任基础，故吉胜运输公司基本上把发货的任务交给王祥，但不能说明此时已经转化为挂靠关系。六、王祥称从2008年3至5月份以及2008年8至9月份期间，双方是挂靠关系，且在此期间王祥总计承运了91万余元，而实际上吉胜运输公司自2008年3月份起，总共开具的发票金额为424673元，即使加上2009年的发票金额也不过总金额为684673元，这个数字与王祥所说的91�余元差距很大。况且王祥所提交的发货单当中，有些数字与发票金额是明显不符的，真实的情况是王祥将私自运输的业务在其他公司开具了发票给电气集团，而这个情况吉胜运输公司当初是不知情的。七、关于挂靠时间的问题，王祥自己陈述也是前后矛盾的，在（2013）栖商初字第311号庭审笔录中，王祥自己陈述其挂靠的时间是2008年6月份至2009年1月份，而其现在陈述挂靠的时间又是2008年3至5月份和2008年8至9月份。八、吉胜运输公司举证证明在2008年3月份的时候，吉胜运输公司是实际承运人，向法庭提供发货单三份，该三份发货单是由吉胜运输公司运输，时间发生在2008年3月份，这与王祥描述的2008年3月份双方之间是挂靠关系是矛盾的。由于所有的发货单原件当时都交给了电气集团的，故吉胜运输公司现在只能向法庭提交复印件。九、（2013）栖商初字第311号民事判决�，是已经生效的发生效力的，已经确认电气集团向王祥支付的运费系支付给吉胜运输公司的运费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序没有瑕疵，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人吉胜运输公司为支持其答辩意见，二审中提供以下新证据：2008年3月24、25、26日发货单各一份（复印件），证明2008年3月份的时候，吉胜运输公司是实际承运人，该三份发货单是由吉胜运输公司运输，这与王祥描述的2008年3月份双方之间是挂靠关系是矛盾的，由于所有的发货单原件当时都是交给电气集团的，故吉胜运输公司现在只能向法庭提交复印件。
被上诉人吉胜运输公司对王祥提供证据的质证意见：对第一组证据的真实性予以认可，收款后面有备注，“华源欠南京电气的货款，南京电气欠吉胜的运费”，是华源公司代表南京电气集团向我方支付的运费。对第二组�据原件和复印件一致予以确认，对于证人证言不予认可，因为他们存在利害关系，对于他们出具的收据被上诉人也不予认可。
上诉人王祥对吉胜运输公司提供证据的质证意见：对证据真实性不予认可，吉胜运输公司未提供原件，而且笔迹经王祥辨认，也不是王祥的笔迹，也不在一审提供的52份发货单之内。
本院认证意见：对王祥提供的第一组证据及第二组证据中的收条真实性予以确认。对吉胜运输公司提供的证据真实性不予确认。
本院经审理查明：双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
另查明：吉胜运输公司于2005年元月5日向南京华源电工研究所出具379073.23元收据一份。双方当事人确认，王祥在一审中提供的52份发货单总运费为912893元。吉胜运输公司二审中陈述：虽然按照规定，发货单和回单应该交给吉胜运输公司，但基于对王祥的信任，�发货单和回单都交给了王祥。吉胜运输公司也只能提供和王祥一样的发货单和回单复印件，但原件全部在王祥手中。二审中王祥提供了部分实际承运人收到王祥支付运费的收条。
以上事实有收据一份、说明一份、收条十份及双方当事人陈述等在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、王祥与吉胜运输公司之间是何种法律关系。二、王祥是否代表吉胜运输公司向南京华源电工研究所支付了16万元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王祥提供的吉胜运输公司向南京华源电工研究所于2005年元月5日出具的收据在收款事由处载明：“抵帐还款（华源欠南京电气货款，南京电气欠吉�运费）”。该收据记载内容反映南京华源电工研究所向吉胜运输公司还款，并不能反映出吉胜运输公司向南京华源电工研究所借款379073.23元。王祥主张，吉胜运输公司向南京华源电工研究所借款379073.23元，王祥代吉胜运输公司向南京华源电工研究所还款16万元，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
王祥主张，本案所涉52份发货单对应货物运输系由其实际雇佣车辆完成。王祥在一审中提供了52份发货单原件并申请了证人证明其委派相关证人进行了运输，在二审中提供部分实际承运人收到其支付运费的收据。吉胜运输公司一审中提供（2013）栖商初字第311号民事判决书，证明王祥非法侵占了吉胜运输公司运输费1078110元。二审中陈述：虽然按照规定，发货单和回单应该交给吉胜运输公司，但基于对王祥的信任，将发货单和回单都交给了王祥，原件全部在王祥手中。�合双方提供证据，王祥提供了52份发货单原件，一审中申请证人出庭作证，二审中提供了部分实际承运人收到王祥支付运费收据，印证了王祥的主张。王祥提供证据的证明力大于吉胜运输公司提供的证据及陈述。王祥主张，本案所涉52份发货单对应货物运输系由其实际承运，理由成立，本院予以支持。王祥代吉胜运输公司从电气集团收取尚未偿还的1078110元运费，扣除其实际承运本案所涉52份发货单总运费912893元，剩余165217元，应返还吉胜运输公司，并支付自吉胜运输公司与电气集团合作终止之次日即2009年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至本判决确定还款之日止的利息。综上，因王祥在二审中提供新的证据，以致改变原审认定事实，导致原审判决处理结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条第二�，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖迈民初字第211号民事判决；
二、王祥于本判决生效之日起十五日内返还吉胜运输公司运输款165217元及利息（自2009年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至本判决确定返还之日止）；
三、驳回吉胜运输公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14503元，由王祥负担2223元，由吉胜运输公司负担12280元；二审案件受理费14503元，由王祥负担2223元，由吉胜运输公司负担12280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年十月十一日
速 录 员 陈 丹
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
�一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其�法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。