云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终524号
上诉人（原审被告）：云南鹏飞房地产开发经营有限公司。
住所地：蒙自市朝阳路南侧金鹏世纪新都汇红河奥林匹克广场*幢*层******号。
法定代表人：周宾，总经理。
委托诉讼代理人：魏鸿翊，云南律知律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：杨淑云，女，1982年11月9日生，汉族，鹏飞公司职工，住个旧市。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：昆明岩德消防设备有限公司。
住所地：昆明市经开区阿拉街道办事处海子新村。
法定代表人：史海燕，总经理。
委托诉讼代理人：朱禹睿，桂雪梅（实习），均系云南睿震律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人云南鹏飞房地产开发经营有限公司（以下简称“鹏飞公司”）因与被上诉人昆明岩德消防设备有限公司（以下简称“岩德公司”）承揽合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2016）云2503民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
鹏飞公司上诉称：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。主要理由为：一审认定事实不清，法律适用不当。案争工程未全部安装，不能依合同综合单价进行结算。1、被上诉人2014年6月8日进场施工，同月24日暂停施工，25日防火卷帘门材料到现场，因停工主要的材料均未安装和施工，只施工了部分导轨、卷轴等。原判用被上诉人结算清单报价来计算，其依据30％或80％的比例结算没有合同约定和法律规定。2、被上诉人安装的材料在2016年8月8日才通过消防部门检测和认可，故防火卷帘门不合格。3、未安装的材料应由被上诉人收回，上诉人不应承担购买义务，支付对价。4、工程量未结算导致双方当事人对各执一词，上诉人认为应根据《施工方案》中的流程及监理工程师日志记载，通过司法造价鉴定工程量，故申请二审法院对工程量造价进行鉴定。
岩德公司口头辩称：双方签订的合同合法有效，导致被上诉人不能履行合同的原因在上诉人，上诉人应对已完工的承揽工程支付价款。原判正确，要求维持。
岩德公司诉讼请求：判令被告鹏飞公司支付拖欠原告岩德公司安装工程款628896.92元及自2014年11月10日至实际还清款的利息（按中国银行同期贷款利率年息6.15％计算）。
一审法院经审理查明：2014年5月7日经会议协商“关于金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场工程项目的体育训练场的消防安装问题”，决定由原告岩德公司提出安装方案提交被告鹏飞公司及工程总设计厦门合道工程设计集团有限公司，厦门合道工程设计集团有限公司必须于2014年5月15日审查完毕并将审查意见书面回复给原、被告公司。同年5月13日厦门合道工程设计集团有限公司作出《关于七层球场防火卷帘安装的回复》认为，由原告补充设计的金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场七层球场防火卷帘图纸，经其单位技术人员审核完毕后，同意施工。2014年5月15日被告作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的原告签订了《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装合同》约定：由原告以包工包料方式承包被告位于蒙自市金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场的特级折叠防火卷帘门的制作安装工程。综合单价为682元／㎡，工程量暂定为特级折叠防火卷帘1486.7㎡，工程总价款暂定为1013913.89元。计划施工日期为预付款收到之日起50日完成。付款方式为设备定货支付。合同签订7个工作日内，被告向原告支付暂定总价款的30％设备定货款即300000元。工程全部设备、材料进场，并且经过现场及报告监理方验收、清点后7个工作日内，被告向原告支付暂定工程总价款的50％工程款，累计500000元。原告安装调试完毕全部工程，提供符合消防验收所需的验收资料，并经被告、监理方签收，调试合格7个工作日内，被告向原告支付暂定工程总价款的80％工程款，累计800000元。原告安装的特级防火卷帘经消防部门验收合格后7个工作日内，被告向原告支付到工程总价款至双方结算总价款的95％，剩余工程结算款5％作为质保金，待合同约定的质保期届满后10日内被告视原告质保义务履行的情况无息退还等……，相关会议纪要、设计联系单及施工图纸均为合同的附件。合同签订后，被告于2014年6月4日向原告预付工程款300000元，原告于2014年6月8日进场施工。2014年6月24日被告要求原告停止施工，25日原告按合同及设计要求，将经消防部门验收合格的涉案所需防火施工材料准备完毕并进入施工现场，被告及其工程监理方也对进场材料进行了验收。2014年11月12日红河州公安消防支队向被告出具红公消审字（2014）第0148号《红河州公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》，认为由厦门合道工程设计集团有限公司设计，被告于2014年10月24日申报的金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场第七层体育训练馆消防设计变更，经按国家工程建设消防技术标准进行审核，该工程消防设计变更审核合格。2014年11月23日被告向原告发出一份《工作联系单》，告知原告涉案工程因国家消防工程技术研究中心根据厦门合道设计集团有限公司提供的消防设计文件及项目具体情况，做出了取消涉案工程的安装，在七层球场部分增设四条5米宽的防火隔离带。故原告前期已安装好的导轨、卷轴等，现由被告进行拆除，所有钢材自行利用的说明。
另查明，2014年11月10日原告向被告提交一份《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装工程结算清单》认为其已完成的工程量及所备的防火施工材料总价为998657.98元，其中，防火卷帘单价为310元／㎡，被告不予认可。双方在协商中，被告于2014年12月5日提出一份《红河奥林匹克广场七层特级防火卷帘安装工程结算清单》认为原告已完成的工程量及所备的防火施工材料总价为427699.9798元，其中，防火卷帘单价为93元／㎡，因未安装完毕，安装辅料、机械费按一半计算为11893.60元，安装费按15000元计，5＃角钢数量为190米，总价为1626.40元。2015年2月17日被告向原告支付了工程款127700元，代为扣除税收后实付69761.06元。即认为双方的涉案工程款项已结清，并通知原告可将工地上的相关拆下及未安装的消防施工材料拉走。2015年6月17日原告又提出一份《金鹏世纪·新都汇·红河奥林匹克广场七层折叠防火卷帘安装工程结算清单》认为其已完成的工程量及所备的防火施工材料总价为745862.71元，其中，折叠防火卷帘单价为248元／㎡，按80％结算为368701.60元，定向轮及4㎜钢绳按50％计算后由原告带走，安全措施费按80％结算为59468元，5＃角钢数量为590米，总价为5050.40元，安装辅料、机械费按50％计算为11893.60元，安装费按40％结算为89202元。后双方经多次协商未果。
一审法院认为：本案原告岩德公司与被告鹏飞公司签订的《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装合同》是双方真实意思表示，内容合法，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自的权利义务。在合同履行中，金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场第七层体育训练馆消防设计发生变更，涉案合同已无继续履行的必要。而原告进场施工系经被告及其施工监理许可的，对原告已施工的部分工程及涉案合同双方应及时进行协商结算。故原告要求被告给付工程款的请求合法有据，在双方结算后应予以支持。但原告认为涉案工程双方于2014年11月10日在《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装工程结算清单》中已进行工程结算为998657.98元的主张，因被告不认可双方已进行过此结算，而此结算清单上被告的印章为项目专用章，双方均无经办人签名且与原告于2015年6月17日向被告提出的《金鹏世纪·新都汇·红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装工程结算清单》报价745862.71元，二者相差明显，不符合双方已进行过结算的实际，且与本案查明的事实不符，不予支持。被告以单方意见欲代替双方结算也属不当。涉案合同依法本应按合同约定进行结算，但因涉案工程未完成全部安装，故不能依合同的综合单价进行结算。现双方均未能提供充分证据证实已完成的部份工程量。对原告已施工的部分工程及涉案合同双方应本着诚实信用、公平合理的原则进行结算。经对比原告于2015年6月17日提供的《金鹏世纪·新都汇·红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装工程结算清单》（其中，定向轮340个，4㎜钢绳3403米按50％结算，材料由原告带走）与被告于2014年12月5日提出的《红河奥林匹克广场七层特级防火卷帘安装工程结算清单》，双方差距在于折叠防火卷帘单价、5＃角钢数量及安装费按多少比例结算。原告已施工部分工程，被告未经同意即强行拆除，又未保存相关施工进度材料，对此被告应承担相应责任。根据本案原告进场施工的实际天数，安装费的结算比例可综合双方的主张按30％比例结算为66901.5元。而折叠防火卷帘单价，原告于2015年6月17日提出报价确定为248元／㎡，按80％结算的意见合法，本院予确认为294961.28元。5＃角钢数量少，可依被告主张确定为190米，合计1626.4元。综上，涉案安装合同结算价应为642936.51元（含税率为3.48％的税收），扣除已给付的369761.06元，被告尚需给付原告工程款273175.45元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第一百零九条、第二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、被告云南鹏飞房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内一次性偿付原告昆明岩德消防设备有限公司工程款人民币273175.45元。2、由被告云南鹏飞房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内将涉案定向轮340个，4㎜钢绳3403米交付原告昆明岩德消防设备有限公司。案件受理费5044.5元，由原告承担2875.5元，被告承担2169元。
二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对一审法院查明事实的意见，上诉人认为：1、防火材料的消防检验报告是事隔两年后的2016年8月8日出具的，原判认定防火材料经消防检验合格错误。2、一审法院未查明未启封的防火卷帘门数量是多少。3、被上诉人和合道公司是做平面设计，无法承揽曲面设计工程。4、一审法院未明确未启封材料的返还问题。此外，对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人除认为一审法院未认定2014年12月2日其安装的消防工程已验收合格、同年同月27日被上诉人安装的消防工程被上诉人拆除外，对一审法院查明的其他事实无异议。针对上诉人所提异议，被上诉人质证认为：1、其一审提交的防火材料消防检验报告，证明2014年4月9日其进场的防火材料已经消防检验合格。上诉人所称2016年8月8日是出具验证清单的时间，不是检验合格的时间。2、未启封部分材料属实，但这些材料都是按设计专门订制的，只能用于本工程，其他工程用不上只能作废料处理，故不能由被上诉人接收。3、合道公司是上诉人委托的设计单位，与被上诉人无关。4、本案是承揽工程合同，所用材料双方签字认可已经全部进场，工程量仅是安装的一部分，无鉴定的必要，监理日志系单方制作，无双方当事人签名，也无工程量的记载，故不同意鉴定。针对被上诉人所提异议，上诉人质证认为：认可拆除被上诉人安装的时间。2014年12月2日消防验收合格并不是指被上诉人做的工程，验收合格的是烟感和喷淋系统。经本院主持双方当事人到场进行现场清点：未启封的防火卷帘门计56卷，每卷规格53平方米９(5.3米×10米)，56卷计1486.7平方米。防火电机6套未拆封，2套已拆封，配套的支架板损坏四套，防火卷帘控制箱只有4套，另4套已灭失。本院经审查认为：1、消防部门检验时间是2014年4月9日，检验报告合格，一审法院予以认定有事实依据。2、未使用的材料经现场清点双方认可，就数量问题本院予以确认上述清点的数据。3、合道公司是上诉人委托的设计单位，一审法院依合道公司防火设计可行性研究报告认定该事实有事实依据而并无不当，本院予以确认。4、本案系被上诉人包工包料完成上诉人红河奥林匹克广场七层球场特级折叠防火卷帘门的制作安装工程，属承揽合同性质，应以完成全部工作成果才能确定工程量。故即便监理日志记载的内容真实，也不能反映全部工程量，本案客观存在的事实是被上诉人未完成承揽合同约定的全部工作成果，上诉人提出工程量鉴定的问题，被上诉人不认可且不同意鉴定，故本院因无法确定鉴定检料而不能鉴定。5、上诉人认可拆除时间，予以认定。2014年12月2日消防验收合格报告有红河州公安消防支队验收意见书在卷证实，予以认定。综上所述，本案二审法院审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，还予以认定以下事实成立：1、2014年12月2日被上诉人安装的消防工程已验收合格。2、2014年12月27日上诉人拆除被上诉人安装好的导轨、卷轴等工程。3、现还堆放在上诉人处的防火材料尚存未启封的防火卷帘门计56卷，每卷规格53平方米(5.3米×10米)，56卷计1486.7平方米。防火电机6套未拆封，2套已拆封，配套的支架板损坏四套，防火卷帘控制箱只有4套，另4套已灭失。
本院认为：上诉人鹏飞公司与被上诉人岩德公司签订的《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，系合法有效合同。该合同约定由被上诉人包工包料完成红河奥林匹克广场的特级折叠防火卷帘门的制作安装，故应认定属承揽合同。承揽合同的法律特征是指按照定作人即上诉人的要求，由制作人即被上诉人完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被上诉人在履行合同中，因消防设计因素致被上诉人不能再履行合同，上诉人于2014年12月27日拆除被上诉人安装好的相关工程，被上诉人无异议，予认定双方已经终止履行了《红河奥林匹克广场七层特级折叠防火卷帘安装合同》。被上诉人安装工程的设计系上诉人委托相关部门做的，故导致不能履行合同的过错不在被上诉人。就被上诉人已经履行的部分，上诉人应当依法支付相应的价款。因本案系承揽合同，其法律特征决定被上诉人完成的是整个工作量，包括定制材料及安装，故上诉人主张可依监理日志确定工程量进行鉴定的主张，既不符合承揽合同完成整个工作成果的特征，被上诉人也不认可，本院不予采纳。在被上诉人安装好的导轨、卷轴等工程被上诉人拆除的情况下，一审法院结合本案进场施工的实际天数，安装费的结算比例及折叠防火卷帘单价，确定本案合同结算价并无不当，本院予以支持。未启封的特级防火卷帘门因系专门定制用于本案工程，在其他工程无法使用，故在上诉人支付被上诉人相应已经完成的承揽工程价款后，在上诉人处保存并经本院清点确定的相关防火材料，应归上诉人所有。综上所述，鹏飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5398元，由上诉人云南鹏飞房地产开发经营有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 陆 斌
审判员 许莲芳
二〇一七年四月十二日
书记员 张芷荧