四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再476号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川正良建筑工程有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇滨江路中段。法定代表人：文义方，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：夏长江，男，1974年4月20日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：田思，四川齐协律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱利，四川齐协律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张俊，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：熊原，四川蜀诚律师事务所律师。再审申请人四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）因与被申请人夏长江、张俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终83号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月16日作出(2016)川民申1510号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正良公司的法定代表人文义方及其诉讼代理人傅全洪，被申请人张俊的诉讼代理人熊原，被申请人夏长江及其诉讼代理人田思、朱利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正良公司申请再审称，请求：撤销四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终83号民事判决，驳回夏长江的诉讼请求；一、二审诉讼费由夏长江、张俊承担。主要事实和理由：（一）二审判决认定张俊与正良公司之间是挂靠关系所依据的证据《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》复印件系伪造，现有新的证据足以推翻原判决。上述两份证据并无原件，《工程任务书》上张俊、徐长清名字明显是添加形成。正良公司与四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）订立的两份《建设工程施工合同》中项目经理是熊华金，并没有张俊、徐长清；建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收会议记录、竣工验收报告上也没有张俊的签名，而是项目经理熊华金的签名。结合2011年4月13日张俊以正良公司名义与中辰公司订立的《建设工程施工协议书》（未加盖正良公司印章）和2011年4月21日张俊签名并加盖乐山市井研集益建筑有限公司（以下简称集益公司）公章与胡克斌等人订立的发包工程《协议书》，进一步印证张俊真正的挂靠主体是集益公司。张俊与中辰公司之间存在内部协议，本案实际是中辰公司借用正良公司资质，自己开发，自己建设。（二）二审判决适用法律明显错误。根据法律规定，允许他人挂靠的建筑施工企业，将工程转包或者违法分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求与实际施工人对买卖、租赁、承揽合同的债权人承担连带责任。夏长江从事工程施工，没有正良公司的授权，事后也没有得到正良公司追认，本案不能突破合同的相对性原则，正良公司不应当承担合同义务。（三）一、二审审理程序严重违法。1.仁寿县人民法院、四川省眉山市中级人民法院审理本案，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十三条关于管辖的规定。二审判决确认张俊与正良公司之间系挂靠关系，故张俊在“中辰·水沐天城”（以下简称“水沐天城”）项目中的行为从属于正良公司，张俊不具有独立的诉讼地位，眉山市并非被告所在地或合同履行地。2.一审中张俊与邓辉之间是虚假的委托关系，不存在张俊的委托诉讼代理人参加诉讼的事实，且多起案件张俊均不到庭，本案中张俊提交书面意见、一审法院对张俊进行询问应属虚构编造。综上，二审判决严重违反法定程序，将虚假证据作为定案依据，认定的基本事实缺乏证据证明，违背合同相对性原则。张俊答辩称，张俊在结算后向夏长江出具的欠条属实，欠款金额为608,910元，张俊依据中辰公司及正良公司的工作安排系履行职务，是“水沐天城”项目负责施工和购买材料的工作人员，张俊所实施法律行为的后果应由中辰公司、正良公司承担，张俊不应当承担债务，请求改判由中辰公司和正良公司承担支付义务，张俊不承担债务。（一）表面上案涉工程是张俊挂靠正良公司，实际上是中辰公司挂靠正良公司，张俊施工修建系根据中辰公司的安排，属履职行为。中辰公司于2011年3月11日与张俊签订《内部承包协议书》，将“水沐天城”项目以内部承包方式发包给张俊之后，中辰公司负责人肖勇找到正良公司负责人文义方，称中辰公司已编制好标书，招标工作已经落实，已明确由张俊负责施工，中辰公司需要借用正良公司资质，由正良公司做中标单位，完善报建设手续，由张俊以正良公司名义施工，并由正良公司收取1％的管理费。（二）因正良公司不负责具体施工，为便于张俊顺利开展工作，正良公司先后向张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，与张俊签订《安全生产目标管理责任书》，由张俊代表正良公司负责施工及对外签订合同购买施工材料，又形成张俊与正良公司之间的代理关系。夏长江答辩称，一、二审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正良公司的再审请求，维持原判。（一）案涉工程“水沐天城”发包方为中辰公司，承建方为正良公司，张俊挂靠正良公司实际承建了工程，张俊与正良公司是挂靠与被挂靠的关系。正良公司中标承建案涉工程后，向张俊下达了《工程任务书》，并签订了《安全生产目标管理责任书》。夏长江是案涉工程塑钢窗、百叶窗工程的实际施工人，且所涉工程价款已经结算准确，真实有效。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”根据民事权利义务相一致原则，正良公司作为被挂靠人，应与张俊就夏长江的工程款承担连带给付责任。（三）一、二审审理程序合法。夏长江在2014年4月25日向一审法院提起诉讼，张俊作为被告之一，其住所地法院当然有管辖权。夏长江向四川省仁寿县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令正良公司、张俊支付工程款608,910元，自2013年10月4日起至款项付清之日止按照银行同期贷款利率支付逾期利息，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月14日、2011年8月26日，四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）与正良公司签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，两份合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。2011年8月10日，正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》，2011年10月3日，正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》。2012年11月7日，张俊与夏长江签订《协议书》，双方对“水沐天城”一期1-7幢楼的中空塑钢窗和百叶窗工程的工程质量、工程验收、工程单间、付款方式、工程工期等进行了约定，由夏长江负责施工。协议签订后，夏长江按约定组织工人进场施工。2013年7月12日，“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年10月4日，张俊向夏长江出具欠条，载明：“今欠到夏长江在承包沐川水沐天城一期正良建司二项目部承建的工程的百页窗，窗的工程款608,910元（其中工人工资260,810元），请水沐天城工程部代为支付为荷张俊注：全部工程款为1,028,910元）”。2013年10月21日，纳税人正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏上载明：“沐川水沐天城-张俊”。在2013年10月28日县住建局执法人员所作询问笔录中，正良公司董事长文义方、总经理龚天和陈述：“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费。一审法院认为，中辰公司与正良公司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门备案的合同，合同确定“水沐天城”一、二期项目发包人为中辰公司，工程承包人为正良公司。正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏上载明“沐川县水沐天城–张俊”；在2013年10月28日县住建局执法人员的询问笔录中，正良公司董事长文义方及总经理龚天和陈述“‘水沐天城’工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费”。另四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决书中认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目系挂靠关系，判决书已生效，正良公司未提供足以推翻该判决的证据，因此，应当认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目中系挂靠关系。正良公司是否退款不影响事实认定，正良公司退款并不是退给张俊。对夏长江请求的按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。综上，张俊挂靠正良公司承包“水沐天城”项目，张俊与夏长江签订《协议书》约定由夏长江承建项目中的中空塑钢窗和百叶窗工程，工程已实际施工完毕，“水沐天城”项目已竣工验收，张俊已与夏长江进行结算，张俊应按照约定支付夏长江剩余的工程款。正良公司允许张俊挂靠，并在该项目中获得了经济利益，根据民事权利义务一致的原则，正良公司作为被挂靠人应对张俊未付款项承担连带给付责任。一审法院判决：一、张俊于判决生效之日起十日内给付夏长江工程款608,910元及利息（利息自2013年10月5日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、正良公司对判决第一项确定的债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,889元，由张俊和正良公司承担。正良公司不服一审判决，向四川省乐山市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏长江对正良公司的诉讼请求。二审法院认定事实：2011年4月14日、2011年8月26日，中辰公司与正良公司分别签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，两份合同均在县住建局进行了备案。“水沐天城”项目建筑工程施工许可证载明：建设单位为中辰公司，施工单位为正良公司。“水沐天城”工程竣工验收报告载明施工单位为正良公司。2012年11月7日，张俊与夏长江签订《协议书》，约定将“水沐天城”A区第一期1-7号幢楼的中空塑钢窗和百叶窗工程承包给夏长江，双方对工程质量、工程验收、工程单价、付款方式、工程工期等进行了约定，由夏长江负责施工。协议签订后，夏长江按约定组织工人进场施工。2013年7月12日，“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年10月4日张俊向夏长江出具的欠条载明：“今欠到夏长江在承包沐川水沐天城一期正良建司二项目部承建的工程的百种窗，窗的工程款608,910元（其中工人工资260,810元），请水沐天城工程部代为支付为荐张俊注：全部工程款为1,028,910元）”。一审诉讼中，夏长江提交了正良公司出具的《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》复印件，并称均是在张俊处复印，但未提交原件，正良公司认为两份材料均系伪造，并申请对《工程任务书》进行鉴定。因双方均不能提交《工程任务书》原件，不具备鉴定条件，一审法院对正良公司的鉴定申请未予准许。二审诉讼中，正良公司再次申请对《工程任务书》的真伪进行鉴定。另查明，2014年1月7日，沐川县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）来访处理笺记载：夏长江作为来访人反映张俊在“水沐天城”项目中差欠其工程款608,910元，其中工人工资260,810元。县住建局2014年7月9日民工来访记录表载明：夏长江曾以民工身份到该局反映中辰公司作为建设单位、正良公司为施工单位的“水沐天城”项目差欠班组18人工资608,910元。一审诉讼中，夏长江申请了证人贺某、汪某出庭作证，贺某陈述：在“水沐天城”工程中夏长江名下干活，还有一万多元工资未领；汪某陈述：在“水沐天城”工程夏长江手下做门窗，还有一万多元的工资未领到。正良公司一审中提交的中辰公司拨付款项清单记载：“2013-7-30记-229”“7.13支付张俊工程款”55,723.52元，收款单位正良公司。该清单上还有多笔张俊收取款项的记载。在一审法院对张俊所作调查笔录中，张俊陈述：“水沐天城”项目中我是挂靠正良公司施工，所有钱都是通过正良公司，我给正良公司0.5%的管理费。……夏长江完成了约定的施工项目。张学明是我带去的人，我不在他签字。四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案审判笔录中，张俊陈述：我过去不是正良公司的人，去报建的时间压的证是集益公司，项目经理不是我，……是后来中辰公司要求我换成正良公司……。在2013年10月28日县住建局执法人员所作询问笔录中，正良公司董事长文义方陈述：“水沐天城”工程中正良公司收到过中标通知书；在工程招标前，中辰公司与张俊签订了工程承包合同，然后找到该公司总经理龚天和洽谈，说是招投标工作已落实好了，要求以正良公司资质和名义作为中标单位，完善相关报建程序，正良公司按合同金额的1%提取管理费用，税费在所工程款中扣缴；中辰公司已经明确由张俊和杨宗陆负责中标项目施工；……正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工；压证人员中，只有熊华金是正良公司董事（股东之一），因办证程序要求，须正良公司人员去压证，故征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证，但熊华金不是正良公司职工，不是正良公司派驻。正良公司二审中提交的四川省高级人民法院（2015）川民申字第2060号、第2061号民事裁定书载明：因正良公司不服四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号、（2015）乐民终字第143号民事判决书申请再审，裁定两案由四川省高级人民法院提审，再审期间，中止原判决的执行。二审法院认为，对于正良公司申请对夏长江在一审中提交的《工程任务书》申请鉴定的问题，鉴于本案中各方均不能提交《工程任务书》原件，不具备鉴定条件，对正良公司的该申请不予准许。因夏长江在一审中提交的《工程任务书》及《安全生产目标管理责任书》均系复印件，无法判断真伪，故对这两份证据均不予采信。对于张俊在“水沐天城”项目中尚欠夏长江608,910元工程款的事实，有张俊与夏长江签订的《协议书》以及张俊出具的欠条、一审法院调查笔录中张俊的陈述、县住建局的民工来访记录表和县人社局来访处理笺、证人证言等予以印证，故予以认定。结合双方的诉辩意见，二审中本案争议焦点为：正良公司是否应当对张俊所欠夏长江的608,910元工程款及利息承担连带给付责任。二审法院认为，中辰公司与正良公司签订并备案的两份《建设工程施工合同》和建筑工程施工许可证、验收资料以及正良公司法定代表人文义方在县住建局的陈述等证据证明，“水沐天城”工程的施工单位为正良公司。虽然正良公司主张其并未实际进行施工，而是中辰公司找张俊进行施工，从而认为张俊所欠款项与正良公司无关，但因该工程名义上是正良公司作为承包人，虽然并无证据证明张俊是正良公司委派的工程负责人，但根据张俊与中辰公司签订的《建设工程施工协议书》、张俊在四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案庭审时的陈述、一审调查笔录中张俊的陈述、正良公司一审中提交的中辰公司支付款项明细以及在县住建局询问笔录中正良公司法定代表人文义方的陈述等证据证明，工程的实际施工人是张俊，正良公司在工程上收取管理费。即“水沐天城”一、二期工程建设过程中系张俊借用正良公司名义进行施工，故可以认定张俊与正良公司在“水沐天城”工程项目上存在挂靠关系。正良公司许可他人利用其资质表明其自愿承担该实际施工人承建工程所带来的风险，也表明正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与实际施工人共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条也明确规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，夏长江要求正良公司就张俊所欠工程款及利息承担连带责任的主张成立，予以支持。本案现有证据已能充分证明张俊与正良公司之间存在挂靠关系，四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决是否被撤销对本案的认定不产生影响，本案也不应中止审理。此外，对于正良公司提出的一审中张俊并未委托诉讼代理人到庭，但根据一审法院对张俊本人的询问表明一审中委托邓辉是张俊本人的真实意思；至于张俊在一审庭审过程中提交书面答辩意见，正良公司称没有进行质证辩论，因张俊的书面答辩意见并未作为本案证据使用，一审未质证不影响本案的实体处理，故对正良公司关于一审程序违法的意见不予采纳。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,889元，由正良公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：正良公司在再审中提交了投标文件、中标通知书、竣工验收报告、补充协议等证据，拟证明正良公司没有参与投标，实际系中辰公司自己投标、中标，自己施工、验收，自己直接支付人工工资、材料款等。中辰公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为不能达到正良公司的证明目的。张俊除对《协议书》的关联性有异议外，对正良公司所举其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。夏长江质证认为，不认可正良公司所举证据的证明目的，对正良公司一审、二审中已提交证据的质证意见与夏长江在一审、二审中原质证意见一致。张俊在再审中提交2013年9月至同年10月期间，县住建局执法人员分别对“水沐天城”工程总监理工程师邵明富、监理工程师李仲平、中辰公司工程部部长熊华金、中辰公司工程部人员钟明、“水沐天城”一项目部杨中陆的询问笔录、张俊出具的关于案涉工程实际施工状况的情况说明、关于与夏长江结算欠款金额的情况说明等证据，拟证明中辰公司自行招标、投标，肖勇直接协调借用正良公司资质，自行安排熊华金报建、安排张俊修建、直接付款给供应商，并承担风险兜底，实际上是中辰公司自己开发、自己建设。正良公司对张俊出具的两份情况说明不发表质证意见，对张俊提交的其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。夏长江质证认为，张俊提交的证据证明中辰公司是发包方，张俊挂靠正良公司施工，经结算对夏长江的欠款金额已经明确，对张俊提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院再审认为，张俊出具的与夏长江结算欠款金额的情况说明与《协议书》、张俊出具的欠条、张俊的陈述、县住建局的民工来访记录表、县人社局来访处理笺、证人证言等证据相互印证，正良公司未提供相反证据，本院对该情况说明予以采信。张俊提交的新证据和正良公司在再审中提交的新证据真实、合法且与本案相关联，本院予以确认，将结合本案其他证据予以综合认定。张俊、中辰公司对《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》的真实性予以认可，县住建局执法人员所作询问笔录也可以佐证，且正良公司在另案诉讼中提交的上诉状曾自认《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，正良公司提供的证据不足以推翻其自认。《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》虽系复印件，但结合本案其他证据，应予采信。正良公司主张《工程任务书》《安全生产目标管理责任书》系伪造的理由，不能成立。本案再审认定的事实与二审认定一致。另查明，2011年8月10日正良公司与张俊签订案涉工程项目《安全生产目标管理责任书》。2011年10月3日《工程任务书》载明，工程各项开支由项目部按下达经济指标提取，其中工程材料费为56%，人工费为18%，《工程任务书》首页项目负责人处为“张俊、徐长清（熊华金）”，尾页项目部有“张俊、徐长清”签名，落款处有正良公司印章。2011年4月14日、2011年8月26日的两份《建设工程施工合同》专用条款第26条约定工程款的支付方式和时间为“按照内部承包协议内容支付工程款”，第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料必须提供……”。2013年11月20日张俊向王同全出具的欠条载明：因正良公司张俊欠到王老四钢材门市钢材款1,897,816元，该钢材用于中辰公司开发的“水沐天城二项目部”2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟楼，欠款人为正良公司，该欠条上未加盖正良公司印章，张俊在欠条上签字确认。2013年9月27日、2013年10月28日、2014年1月2日，在县住建局执法人员所作询问笔录中,正良公司董事长文义方陈述：“（水沐天城）整个招标名义上是邀请正良公司，实际内定为张俊和杨宗（中）陆……，张俊是以正良公司的名义来报建……”“收到过中标通知书”“……压证人员中只有熊华金是我公司董事（股东之一），……我们征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证……”“（问：施工过程中你公司出具过《工程任务书》、基础、主体验收签章、报税记录、部分收款记录，是否属实？）答：属实……”。2013年10月28日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，正良公司总经理龚天和陈述：“……中辰公司请人编好投标资料，正良公司办公室盖章……我公司收到过沐川县发改部门的中标通知书……”“真实施工队伍，一期是杨宗（中）陆、杨良建，二期是熊华金、张俊……”“……熊华金压证是我向他本人电话联系的，……张俊找我拿熊华金的证去压证，且熊华金是甲方工程部长，便于检查时保证到岗到位，熊华金的证拿来压证是我拿出来的，张俊找我联系，我同意后让办公室拿的……”。2013年10月25日，在县住建局执法人员所作询问笔录中，中辰公司工程部长熊华金陈述：“我的证（二级建造师）一直放在正良公司，……张俊从正良公司拿我的证在县住建局压证，张俊给我打过电话，……最终张俊是从正良公司拿证出来压了”。2013年9月28日，在县住建局执法人员所作询问笔录中案涉工程总监理工程师邵明富陈述：“……熊华金具有双重身份，既是中辰公司的工程部部长，又是二项目部的项目经理……”。2013年9月26日，在县住建局执法人员所作询问笔录中案涉工程监理工程师李仲平陈述：“正良公司有两个项目部，一项目部是杨良建为项目经理，二项目部的实施人是张俊，但报建时是熊华金的项目经理（他同时是业主的工程部长）……”。“水沐天城”工程二项目部借支工程款对账单载明合计借支工程进度款25,404,739.52元，签字人栏均为张俊，该对账单与二项目部实际支付明细上载明的款项基本吻合。一审法院于2015年5月18日对张俊本人的调查笔录载明委托邓辉代为参加诉讼的授权委托书、书面答辩意见均是张俊本人的真实意思表示。仁寿县人民法院2015年5月27日审判笔录（第三次开庭）载明正良公司以张俊未到庭为由拒绝参加庭审，该院向到庭的原告夏长江宣读了对张俊的调查笔录。本院再审认为，本案争议焦点为：正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程中的关系；本案欠付工程款的金额及责任承担主体；一、二审审理程序是否违法。（一）关于正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程中的关系问题。从本案事实和各方提供的证据来看，投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、压证完毕通知书、建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收记录、竣工验收报告、在县住建局执法人员所作询问笔录中正良公司董事长文义方、总经理龚天和的陈述等证据足以证明：中辰公司系案涉工程发包方，正良公司对外系施工单位。根据县住建局对正良公司、中辰公司及案涉工程相关人员的调查所作询问笔录，证明正良公司对于张俊借用熊华金的证件压证的事实许可并明知，熊金华虽是中辰公司的工程部部长，但其建造师证是在正良公司，因张俊没有建筑工程施工资质，正良公司将熊华金建造师证借给张俊，张俊遂以熊华金的建造师证用于压证施工，实际是张俊借用正良公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，以正良公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理，因此，县住建局备案的《建设工程施工合同》、办理有关施工手续的相关材料中仅有熊华金的名字而没有张俊的名字。张俊没有建筑工程施工的相应资质，其与正良公司之间没有劳动关系，张俊系借用正良公司资质组织施工的实际施工人。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（一）项的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。因此，本案中应认定张俊与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系。正良公司提供的证据不能证明中辰公司持有案涉工程投标文件、中标通知书、建设工程施工许可证、压证完毕通知书等文书正本原件，即使中辰公司持有案涉工程相关文书原件，也不能证明正良公司提出的正良公司不是案涉工程施工单位，系中辰公司借用正良公司的资质自己开发、建设的主张。正良公司提供的发包工程《协议书》虽载明张俊将部分劳务发包给他人时，陈俊才在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等，但根据《工程任务书》、张俊的陈述以及县住建局执法人员所作询问笔录能证明陈俊才与张俊曾合伙承建案涉工程，张俊与陈俊才同时签字符合二人曾是合伙关系的事实，该《协议书》上加盖集益公司印章反映了张俊挂靠正良公司承建工程时管理混乱，但并不能仅凭《协议书》证明张俊挂靠的是集益公司，正良公司的该项再审理由不能成立。（二）关于本案欠付工程款的金额及责任承担主体问题。首先，张俊与夏长江签订的《协议书》、欠条与张俊出具的与夏长江结算欠款金额的情况说明相互印证，能够证明张俊尚欠夏长江工程款608,910元的事实，张俊应当承担支付义务，正良公司未提供相反证据否认《协议书》和欠条的真实性，故正良公司提出的欠款数额是否真实缺乏证据支持的理由不能成立。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”张俊挂靠正良公司承建“水沐天城”工程，张俊与正良公司应作为共同诉讼人。再次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。正良公司明知张俊没有资质而违反法律规定允许张俊借用资质、以正良公司的名义承揽工程，认可约定提取管理费，而未在施工现场尽到管理义务，正良公司应当承担张俊承建工程所带来的风险，应与张俊承担连带清偿责任。（三）关于一、二审审理程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日施行前，建设工程施工合同纠纷系由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，张俊系一审被告之一，而张俊住所地在仁寿县，故仁寿县人民法院受理本案并未违反法律规定。此外，一审法院对张俊本人的调查笔录证明张俊委托邓辉参加诉讼及书面答辩意见内容均是张俊本人的真实意思表示，正良公司认为张俊委托诉讼代理人邓辉参加诉讼、张俊提交书面意见、一审法院对张俊进行询问均属虚构编造的理由不能成立，一、二审审理程序并未违反法律规定。综上，正良公司的再审理由不能成立，对其再审请求本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终83号民事判决。本判决为终审判决。审判长  丁铁军审判员  何 雪审判员  廖 新二〇一七年三月三十一日书记员  王鲁帅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。