广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第352号
上诉人（一审原告）：陈耀辉。
上诉人（一审原告）：庞翔。
委托�理人：付德动，合浦县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：刘天振。
委托代理人：田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人陈耀辉、庞翔与被上诉人刘天振合伙协议纠纷一案，两上诉人不服合浦县人民法院（2014）合民一初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈耀辉、庞翔的委托代理人付德动，被上诉人刘天振的委托代理人田永鲜到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：2009年6月9日，刘天振通过按揭方式向广西加藤机械设备有限公司购买加藤挖掘机一台（机械型号：HD820IIISP，机械编号：9675336），价款l028000元，首付438000元后，陈耀辉与刘天振达成口头合伙协议：陈耀辉、刘天振各出资22万元（已出资）经营挖掘机，原由刘天振所有的加藤挖掘机归�伙所有，双方按各占二分之一出资比例承担风险和分享利润，每一年结算一次。原告陈耀辉告知被告，其投入的22万元中有11万元是原告庞翔投入的，庞翔应占四分之一股份，被告知悉后未提出异议。合伙期间，由被告具体进行管理，并清偿了购买挖掘机时所欠的借款。至2012年止双方均未形成过统一的结算和利润分配。2012年12月29日，被告与案外人梁祖图签订了《挖掘机转让协议》，将合伙所有的加藤挖掘机以56万元价格转让给梁祖图。2013年1月9日，双方进行结算，被告将2009年8月至2012年经营期间的收入和开支总数列了一份结算清单，载明：亏损300934元，将转让挖掘机所得56万元扣除亏损30万元后，余下26万元，按两原告各占四份之一的投资比例各付给两原告6.5万元，两原告认为被告未将其全部投资款返还，为此，其于2014年l月22日诉至该院，请求法院解除其与被告的�伙协议，并判令被告返还两人投资款共9万元。庭审中，被告同意与两原告解除合伙关系，但请求法院驳回原告的其他诉讼请求。另查明，绰号“陈二”是原告陈耀辉，“庞七”是庞翔，“刘十二”是被告刘天振。
一审法院认为：原告陈耀辉与被告刘天振虽未签订书面协议，但口头约定，共同出资，共负盈亏，并按约定进行投资经营，已形成个人合伙关系。原告陈耀辉与被告合伙经营一段时间后，原告庞翔向被告表明，原告陈耀辉出资的22ＸＸ有一半是其投资的，并表示加入该合伙，由其与陈耀辉各占合伙的四分之一，由被告占合伙四分之二份额，虽然被告当庭否认，但被告在《结算清单》里分配回收款、转让挖掘机余款等都按原告陈耀辉四分之一份额、庞翔四分之一份额、被告四分之二份额进行分配，结合全案证据，应该视为被告对原告庞翔加入合伙的行为予以�可，原告陈耀辉、庞翔与被告三者之间形成个人合伙，原告庞翔具备本案的诉讼主体资格。双方约定后，确实进行了经营活动。现在各合伙人之间，均同意解除合伙关系，故原告请求解除合伙关系，该院予以支持。原告认为被告未经其同意而将合伙所有的挖掘机转给他人，是无效转让行为，该院认为，被告将挖掘机转让后，经过被告结算，将剩余的款分配给两原告，两原告也领取了分配的款，对被告的转让行为也未提出异议，故对原告的主张，该院不予支持。对于原告请求返还投资款的诉请，该院认为，经该院释明，原告未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据；原、被告在约定合伙时，未对经营管理作出明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，各合伙人均有责任；原、被告在审理中未能就合伙经营的清算达成一致。鉴于上述原因，致使无法清算。该案在未清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，原告主张返还投资款，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、解除原告陈耀辉、庞翔与被告刘天振共同经营加藤挖掘机的合伙关系；二、驳回原告陈耀辉、庞翔的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1025元，由原告陈耀辉、庞翔负担。
上诉人陈耀辉、庞翔不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。自原审被告私自转卖共同财产后，上诉人多次地找被上诉人请求结帐并要求返还投资，被上诉人拒绝，后上诉人请求司法调解，被上诉人也拒绝参加调解，最后才向法院主张权利。上诉人多次对被上诉人的行为强烈提出严正交涉，但一审法院对上诉人的诸多异议行为视而不见，强行地�“对被告的转让行为也未提出异议”驳回上诉人的诉求，属于认定事实不清。在适用法律方面，本案应适用《中华人民共和国合伙企业法》的第三章的规定，但原审法院适用法律严重错误的表现，是维护被上诉人的不公正、不公平行为。另外，原审法院程序未完善，本案法院应释明庭前要当事人结清合伙企业的帐目才能认定本案判决的依据。上诉人希望二审法院先组织合伙人结清帐目才能明确判决依据。综上，一审法院适用法律错误，盼二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘天振答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。刘天振并不清楚庞翔参与合伙的事实，直到陈耀辉与刘天振经营了1年多以后才知道陈耀辉支付的11万元是庞翔的，刘天振并不认可庞翔的合伙人身份。合伙过程也是由陈耀辉负责管理，刘天振只负责拉工程。所有的开支收入都经过核算，也向陈耀辉支付了卖机的价款，合伙利益已经分配完毕，在合伙经营中的亏损应当由合伙人承担，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在二审提交《结算单》一份，载明：“2009年至2012年1月20日，刘天振垫支162000元。”该结算单是其亲笔所写，但数据没有证据证实，是自行捏造的现金支出。
被上诉人对该份证据的质证意见为：对证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但刘天振垫付的162000元是支付挖掘机没有接工作时的银行月供。
本院认为，以上证据是被上诉人刘天振书写，具备真实性，该份证明记载的是合伙期间的刘天振支出的情况，证明力大小应结合案件情形综合予以认定。
对一审查明的事实，两上诉人认为双方没有每年结算一次，陈耀辉只掌握收入情况不清楚支出情况，双方也没有在2013年1月9日进行结算，亏损30万没有任何证据佐证。被上诉人认�陈耀辉并没有出资11万的事实，而是从陈耀辉的工钱里抵扣11万。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，被上诉人曾向上诉人庞翔出具2009年8月至2012年的现金开支和现金收入《清算单》一份，记载：2009年8月至2012年共负债300934元，挖掘机因出售他人作价56万元，剩余26万元按照各自出资的比例分配给两上诉人。上诉人陈耀辉自认是挖掘机的司机，对以上各年现金收入予以认可，对于现金开支部分的数据由被上诉人掌握，是捏造的支出数据，没有证据证实。被上诉人则认为以上数据均由上诉人陈耀辉负责对外结算，现金开支部分由银行按揭、偿还融资贷款、机器维修保养、油钱和工人工资组成，数据都是陈耀辉负责提供。
二审期间各方均表示合伙期间的账目由对方掌管，自己并不持有。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人主张由被�诉人偿还合伙投资款9万元有无事实及法律依据？
本院认为，上诉人陈耀辉、庞翔与被上诉人刘天振之间虽无书面的合伙协议，但各自提供资金共同购买加藤挖掘机进行了经营活动获取了收益，而庞翔也因出资并按照出资比例参与分配合伙利润而成为合伙人之一，各方之间形成的是个人合伙的法律关系，上诉人主张本案适用合伙企业法没有依据，本院不予支持。本案中，因各方在形成合伙关系时没有达成书面的合伙协议，对于合伙经营期间的亏损额如何负担没有进行约定，按照《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”和《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照�议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，上诉人陈耀辉实际是作为挖掘机的驾驶员参与经营，并对合伙期间的经营收入予以认可，说明其实际参与了合伙经营活动，对合伙经营情况应该知情。作为合伙人，两上诉人均应对合伙期间的经营亏损额，按照出资份额确定的实际盈余分配比例进行承担。
两上诉人主张被上诉人没有提交证据证实合伙期间的开支情况，不能证明实际亏损额为30万元。本院认为，各方形成的合伙关系虽然没有明确约定合伙事项对外具体的负责人，但上诉人陈耀辉自认管理现金收入，由被上诉人刘天振管理现金支出，即两人都对合伙事务进行管理。由于双方对�谁实际持有合伙账目各执一词，无法对合伙期间的账目进行清算，但两上诉人要求被上诉人返还合伙投资款9万元，除去两人已领取的13万元外，实为要求被上诉人返还全部投资款项。本院认为，个人合伙是基于相互信任形成的由合伙各方共同经营共担风险的合同关系，既然已经开展了经营，合伙人便不能要求返还全部投入的投资款，而是应当承担经营产生的亏损，对合伙经营形成的财产进行分割。两上诉人在认可了合伙关系存在，又收取了对合伙财产处分后价款的情况下，仍要求全额返还合伙投资款违反了合伙的基本原则，对于合伙经营的盈余，被上诉人刘天振的份额也是按照出资比例进行分配，两上诉人并没有提交证据证实刘天振存在多分或在经营期间存在过错，因此，两上诉人要求被上诉人刘天振承担向两人返还9万元合伙投资款的主张没有事实和法律依据，�院不予支持。
综上所述，两上诉人的请求依法无据，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人陈耀辉、庞翔负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦 青
代理审判员 黄辉远
代理审判员 涂 娟
二〇一四年十二月三日
书 记 员 陈永辉
附法律依据：
1、《中华人民共和国民法通则》第三十四条：
个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
2、《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第四十七条：
全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别�理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；