湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终690号
上诉人（原审被告）：冯永来，男，1954年12月29日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：冯俊（冯永来之子），男，1983年8月5日出生，系湖北省利川市人民法院干部。
委托诉讼代理人：凌映，重庆渝万（利川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周元龙，男，1961年4月28日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：陈科明，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张万翠，女，1964年10月25日出生，汉族，住湖北省利川市。系周元龙之妻。
委托诉讼代理人：朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。
上诉人冯永来因与被上诉人周元龙、张万翠确认合同效力纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人冯永来的委托诉讼代理人冯俊、凌映、被上诉人周元龙及其委托诉讼代理人陈科明、朱荣茂、被上诉人张万翠的委托诉讼代理人朱荣茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯永来提起上诉请求：1.依法撤销（2016）鄂2827民初779号民事号判决书；2.将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由周元龙、张万翠承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院遗漏了必要共同诉讼当事人。涉案合同相对方分别为周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀。现吴宗秀去世，吴宗秀的法定继承人应为本案的必要共同诉讼当事人，一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，审判程序违法；2.一审法院显失中立、公正，滥用职权调取对周元龙、张万翠有利的证据。周元龙、张万翠主张涉案土地原系其承包经营地，该举证责任应当在周元龙、张万翠，相关证据不属于法院依职权调取的范围，且周元龙、张万翠也没有提出申请，但一审法院自主调取了有利于周元龙、张万翠的相关证据，显失中立、公正。一审法院在询问证人郭某1、郭某2、冉某的过程中，没有遵循证人分别独立作证的原则，相关询问笔录有周元龙、张万翠的签字，全部过程均让周元龙、张万翠单方参与，在第一次勘验现场时也存在同样的问题，程序明显违法；3.法院依职权调取的证据四“榨木社区居委会于2016年10月11日出具的·······证明”未在庭审中出示，未经冯永来质证，该份证据也被一审法院径行采信，程序严重违法；4.一审法院违法收取诉讼费。确认合同效力案件裁判结果无具体财产标的，案件受理费应当按件收取，简易程序40元、普通程序80元，一审法院收取诉讼费用837.5元没有法律依据。二、一审法院认定事实不清。1.冯永来提交的所有证据，均提供了原件进行比对，但一审法院认为“被告只提供了相关建房手续复印件”，与客观事实不符；2.冯永来提交的证据《建设工程规划许可证》、规划许可证收费票据、与政府签订的《房屋拆除及恢复协议》能够与《个人建房用地许可证》形成证据链，均证实冯永来建房经过了政府部门的批准；3.法院依职权调取的证据五，内容为在档案系统中查找不到冯永来的建设用地登记档案。这个证据不能证明冯永来没有合法建房手续，档案遗失或者查找不到，不是冯永来的责任，冯永来的建房手续是以冯永来去世的妻子吴宗秀的名义办理的；4.一审法院对涉案土地及其房屋的现状认定错误。三、一审法院适用法律错误。1.涉案协议于1992年签订，一审法院适用1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》及1999年实施的《中华人民共和国合同法》，违反了法不溯及既往的原则；2.本案应适用1988年施行的《中华人民共和国土地管理法》，该法第四十二条规定，城镇居民建住宅要使用集体所有土地的，要经过政府批准。冯永来建房使用涉案土地，获得了利川市人民政府的批准，取得了《建设用地规划许可证》等相关手续，有使用涉案土地建房的合法权利；3.涉案合同被确认无效没有法律依据。
周元龙辩称：1.一审法院程序合法。本案系确认合同无效纠纷，无效的合同自始无效，一审诉讼中查明吴宗秀已去世，一审法院并未遗漏诉讼当事人。在一审诉讼中，周元龙向法院提交了调取证据申请书，法院依职权调取证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。2.冯永来在一审中提交的证据均与本案无关联性，一审法院对证据认定正确。3.一审法院认定周元龙与冯永来签订的《购地建房协议》无效正确。涉案协议系1992年8月18日签订，适用全国人大常委会1986年6月25日通过、1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》、1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》正确。上述法律规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册、核发证书，确认所有权”，“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书”。周元龙与冯永来签订《购地建房协议》将承包的的责任地转让给冯永来，未经村民委员会同意，土地使用权的相关证件至今未依法变更登记在冯永来名下。《购地建房协议》违反了上述法律法规的效力性强制性规定，应无效。望贵院驳回冯永来的上诉，维持原判。
张万翠辩称：1.一审程序合法，根据合同的相对性原则，本案周元龙、张万翠与冯永来系双方当事人，而农村宅基地居是不能继承的，本案冯永来没有提供所述遗漏的当事人系集体经济组织成员的证据，因此本案不存在遗漏当事人的问题。2.一审判决证据充分，不存在违法采信证据的问题。一审法院调查取证是征求了双方当事人的意见之后才去核实取得的。3.一审判决适用法律正确，根据1988年《中华人民共和国土地管理法》第四十一条的规定，冯永来应当通过征收土地程序才能取得该集体土地的使用权，并且必须经过村委会同意并签订征收补偿协议，将该土地征收后变更为国有土地，由县市人民政府批准颁发国有土地使用权证。而涉案土地至今仍然是集体土地所有权，冯永来要取得该集体土地使用权无论当时还是现在都必须符合法律规定，根据最高人民法院《2016年全国民事审判工作座谈会议纪要》的明确规定，冯永来、张万翠与周元龙无论在当时还是现在转让集体土地宅基地的行为，都是违法而且是无效的。因此，一审法院适用法律正确。
周元龙、张万翠向一审法院起诉请求：确认周元龙、张万翠与冯永来签订的宅基地出让协议无效。
一审法院认定的事实：1992年8月18日，周元龙夫妇与冯永来夫妇签订《购地建房协议》，约定将周元龙、张万翠位于利川市都亭办事处榨木村十组南环路以北龙船路以东的农村承包责任地出让给冯永来修建房屋。甲（周元龙夫妇）乙（冯永来夫妇）双方协议约定，甲方将榨木村十组南环路以北龙船路以东宅基地出让给乙方，甲乙双方协商如下协议：一、宅基地前面靠南环路北边，郭发海田坎过水沟为界宽9米，后边靠郭华祥做砖的老坎跟为界宽9米，左边与甲方自留地为界长19米，右边靠张万龙基脚跟为界长19米。2、出让金额和付款方式：各种费用一共柒万伍仟元整。以收条为准。3、甲方的义务和责任，房屋未修完工前，甲方必须给乙方保密，甲方配合乙方施工，调解各方关系，必要时甲方代表乙方出面，村的手续由甲方负责。4、违约责任，甲方和乙方签字生效，签字后双方必须共同遵守，不得违约，如有违约，违约方按伍倍的赔偿。5、本协议一式两份，甲乙双方各持一份。合同落款时间为：1992年8月18日。周元龙及妻张万翠、冯永来及其妻吴宗秀在协议上签名盖手印。甲方提供的合同在合同下方特别注明：以上宅基地实际交易日期为2007年。
协议签订后，冯永来夫妇在购买的土地上修建了房屋，2015年12月8日利川市都亭办事处与冯永来签订房屋拆除和恢复协议后，该房屋被拆除。2016年7月21日，周元龙向一审法院起诉，要求确认周元龙夫妇与冯永来夫妇签订的宅基地出让协议无效。
一审法院认为：周元龙夫妇与冯永来夫妇签订协议，周元龙、张万翠将位于榨木村十组的农村承包责任土地出让给冯永来修建房屋，冯永来付各种费用一共柒万伍仟元整，首期付款定金贰万元整，后一次付清伍万伍仟元整。周元龙、张万翠与冯永来双方对这些基本事实均无争议。双方争议的焦点是《购地建房协议》的效力和协议签订的时间。周元龙、张万翠认为冯永来不是本村村民，双方买卖宅基地的行为违法，协议应该无效。冯永来认为未违反法律强制性规定，并办理了修建房屋的合法相关证件，协议合法有效。
就该协议签订的时间问题，周元龙、张万翠提出协议签订的时间是2007年8月，冯永来对协议落款时间1992年8月18日无异议。周元龙、张万翠提交协议签订于2007年8月的证据及一审法院依职权调取的相关证据与本案有一定的关联，但不能达到证明该协议签订于2007年8月的目的，不能推翻该协议落款时间为1992年8月18日。
就该协议效力的认定，根据协议落款时间1992年8月18日，应根据适用全国人大常委会1986年6月25日通过、1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》、1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及相关法律法规来认定。
集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。集体所有的土地的使用权必须依法转让。1986年6月25通过、1998年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。第九条规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册、核发证书，确认所有权”。第十条规定：“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上地方人民政府更换土地证书。”周元龙与冯永来签订的《购地建房协议》的标的物是周元龙的农村承包责任地，周元龙将自己的农村承包责任地私自转让给冯永来，未经本村民委员会同意，土地使用权相关证件至今未经原土地管理部门依法登记变更在冯永来名下，也没有由县级以上地方人民政府更换土地证书，且依照现行法律法规及政策亦不能登记变更在冯永来名下，冯永来的合同目的不能实现，违反了1986年6月25日通过、1998年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”及第十条“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”的强制性效力性规定。故周元龙夫妇与冯永来双方签订的《购地建房协议》，虽系双方当事人真实意思表示，但违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一款第（五）项等法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，应为无效协议。基于前述理由，冯永来辩称未违反法律强制性规定，已通过合法审批程序缴纳相关费用办理相关建房证件，经过合法审批对涉案土地进行使用，协议有效的抗辩理由。一审法院认为冯永来只提供相关建房手续复印件，且地址相互矛盾，与涉案土地不符，没有提供土地权属变更登记的相关手续、证书，对其抗辩理由依法不予以采纳。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同自始没有法律约束力，周元龙、张万翠要求确认双方签订的《购地建房协议》无效的诉讼请求，予以支持。根据全国人大常委会1996年6月25日通过、1998年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款、第九条、第十条，1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款、第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条的规定，判决：周元龙、张万翠与冯永来签订的《购地建房协议》无效。本案案件受理费837.5元，由冯永来负担。
本院二审期间，冯永来围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、利川市行政事业专用收款收据复印件，拟证明：涉案土地冯永来于1992年已缴纳相关费用并通过合法程序办理证件，收据明确用地地址为榨木村；证据二、利川市玉龙大厦及主管部门利川市供销合作联合社出具的证明复印件，拟证明:原利川市茶叶公司在市中心天桥处属国有资产，冯永来在此无地，原利川市茶叶公司属利川市都亭街道办事处管辖，榨木村原属利川市西城街道办事处管辖，冯永来提交的《个人建房用地许可证》地址系办证机关工作失误，该瑕疵不影响证件效力；证据三、利川市榨木社区居委会出具的证明复印件、房屋租赁合同，拟证明:涉案土地转让行为榨木居委会知晓并同意。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认为：冯永来提交的证据一能证明吴宗秀于1992年9月22日对涉案土地向利川市西城土地开发服务站交纳了房地产开发服务费300元，对该证据予以采信；证据二证明原利川市茶叶公司属于利川市都亭街道办事处辖区范围内，与本案不具有关联性，对该证据不予采信；证据三证明冯永来于2015年4月18日将位于利川市××环大道（××村××）的房屋租赁给黄平使用，榨木社区居委会不能证明涉案房屋是否属于三违建筑，对该证据不予采信。
二审经审理查明：冯永来、吴宗秀与周元龙、张万翠签订《购地建房协议》后，吴宗秀于1992年9月22日对涉案土地向利川市西城土地开发服务站交纳了房地产开发服务费300元，于1992年11月20日取得利川市土地管理局颁发的《个人建房用地许可证》，于2006年10月16日取得利川市人民政府颁发的《建设工程规划许可证》，于2006年11月9日对涉案土地向利川市城市规划管理局交纳城市基础设施配套费6000元。《个人建房用地许可证》上准许建房地址“市茶叶公司”系笔误，吴宗秀虽系原利川市茶叶公司职工，但吴宗秀、冯永来均未在原利川市茶叶公司建房，吴宗秀、冯永来申请建房的地址为利川市都亭街道办事处榨木村十组。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合冯永来的上诉理由及周元龙、张万翠的答辩意见，本案争议的焦点为：周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀签订的《购地建房协议》是否有效。对此，分析评判如下：
周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀于1992年8月18日签订的《购地建房协议》是双方当事人的真实意思表示，《购地建房协议》自双方当事人在协议上签字即成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起实施，涉案协议成立在《中华人民共和国合同法》实施以前，因此，涉案协议不违反当时法律的，合同有效，涉案协议违反当时的法律，但只要未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案协议也合法有效。
1987年1月1日起实施1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”根据上述规定，城镇居民使用集体所有的土地建住宅并不被法律所禁止，但必须经县级人民政府批准。周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀于1992年8月18日签订《购地建房协议》后，吴宗秀对涉案土地向利川市西城土地开发服务站交纳了房地产开发服务费，取得了利川市土地管理局颁发的《个人建房用地许可证》及利川市人民政府颁发的《建设工程规划许可证》，并对涉案土地向利川市城市规划管理局交纳了城市基础设施配套费。冯永来、吴宗秀使用涉案土地建住宅经过了县级人民政府的批准，取得了《个人建房用地许可证》及《建设工程规划许可证》，并交纳了相关费用。周元龙、张万翠在本案一、二审中亦没有提交证据证明双方于1992年8月18日签订《购地建房协议》时发包人不同意。故，周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀于1992年8月18日签订的《购地建房协议》并不违反当时的法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律的保护，双方均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，维护交易的稳定，按照协议的约定全面履行各自的义务。一审判决适用1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误，予以纠正。另外，涉案协议系周元龙、张万翠与冯永来、吴宗秀签订，吴宗秀已过世，本案为确认合同效力纠纷，根据合同的相对性原则，一审法院将周元龙、张万翠与冯永来列为案件当事人并无不当。一审法院依职权调取的证据四经过了庭审举证质证，冯永来亦发表了质证意见，程序并不违法。关于诉讼费的问题，本案系确认合同效力纠纷，属于非财产类案件，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第二款第三项的规定，本案收取诉讼费80元，一审法院收取诉讼费837.5元错误，本院予以纠正。
综上，冯永来的上诉理由部分成立，予以支持。依照1987年1月1日起实施1988年12月29日修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十一条、1986年4月14日起实施的《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初779号民事判决；
二、驳回周元龙、张万翠的诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由周元龙、张万翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一七年五月二十七日
书记员 陈 乾