浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第49号
上诉人（原审被告）：浙江上上医药保健品有限公司。
法定代表人：陈张生。
委托代理人：李技、徐渊，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华盖创意（北京）图像技术有限公司。
法定代表人：柴继军。
委托代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人浙江上上医药保健品有限公司（以下简称上上医药公司）因与被上诉人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下知初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月28日，GettyImages，Inc.的委托人JohnJ.LaphamⅢ在美国华盛顿州公证人面前签署了版权确认授权书，确认：“GettyImages，Inc，对附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，有权展示、销售和许可他人使用附加A中所列出之品牌相关的所有图像。这些图像展示在我公司的互联网站www.gettyimages.com上，在中华人民共和国境内亦能看到。另外，本人确认GettyImagesChina［华盖创意（北京）图像技术有限公司］（注册地：中华人民共和国北京市海淀区学院南路68号20号楼4042室，邮政编码：100082）是GettyImages，Inc.在中华人民共和国的授权代表。GettyImages，Inc.明确授权该公司在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像，这些图像展示在GettyImagesChina［华盖创意（北京）图像技术有限公司］的互联网网站www.gettyimages.cn上。由此，依据2005年8月1日生效的图像许可和销售服务协议的条款，GettyImagesChina［华盖创意（北京）图像技术有限公司］是唯一有权在中华人民共和国境内以其自己的名义就任何第三方对于我方的知识产权（版权、包括精神权利）的侵犯和未经授权使用附件A中所列出之品牌相关图像的行为采取任何形式的任何法律行为，包括但不限于谈判、诉讼等。该授权涵盖2005年8月1日之前及之后可能已经在中华人民共和国境内出现的对于我方知识产权（版权、包括精神权利）的侵犯。”该公证书经我国使领馆认证。授权书所列的附件A中包括Photodisc、Stockbyte、DigitalVision、Stone等多个品牌。2012年12月27日，华盖公司的委托代理人周冬俏向辽宁省大连市中山区公证处申请保全证据公证，在该处公证人员于翔、曲欣的全程监督下，在该处的计算机上进行网页证据保全，并刻录光盘，形成（2012）大中证经字第2075号公证书。具体操作过程为：打开计算机，进入http：／／e.weibo.com／shangshangvip，点击“原创”显示页面左上方有“上上养生馆”、左下方有“简介上上养生馆淘宝商城正式上线了，优惠多多http：／／shangshangsp.tmail.com／shop／viewShop.htmprc=2”，页面主要位置为多个关于生活常识的文字说明，并附有图片，页面右上方有“新浪微博认证浙江上上医药保健品有限公司行业：医疗健康企业-
保健养生”。该页面下翻页至8、9、10、13、16、21、27页，页面主要位置的文字说明中附有11张被控侵权图片。同时，公证人员进入http：／／www.gettyimages.com，在页面“international”下拉菜单中点击“中华人民共和国”，即打开显示华盖创意www.gettyimages.cn页面，在搜索框内输入图片编号“RBBG_08”，点击“开始搜索”，即出现编号为RBBG_08图片。图片左上角标示“gettyimages”，图片下方显示图片编号：RBBG_08、品牌：Photodisc等图片信息。其余涉案10张图片也可以通过上述步骤进行检索。域名www.gettyimages.cn系华盖公司所注册。涉及本案的编号为RBBG_08、MD002275、AA026294、FD005216、FD002014图片品牌为Photodisc、编号为56570410、dv153031a图片品牌为Stockbyte、编号为91324272图片品牌为DigitalVision、编号为bc5544-001、sb10069937cr-001、200394039-001图片的品牌为Stone。华盖公司为本次诉讼支付律师代理费2000元。2011年7月21日，上上医药公司与杭州鼎好科技有限公司签订《上上医保电子商务合作协议》，双方共同设立上上医保电子商务专项小组，网上批发零售上上医药公司授权销售并提供的网络销售产品。2012年3月30日，上上医药公司与杭州鼎好科技有限公司签订《电子商务外包合作协议》，上上医药公司开展产品\\\品牌的电子商务销售项目，由杭州鼎好科技有限公司负责销售、运营，线上渠道包括淘宝网。2013年9月17日，华盖公司以上上医药公司侵害其他著作财产权纠纷为由提起诉讼，请求判令上上医药公司：1、向华盖公司支付作品赔偿金55000元、公证费1000元、律师费2000元，共计58000元；2、删除并停止使用侵权作品；3、承担本案诉讼费用。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品依据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”美国与中国同为《伯尔尼公约》的缔约国，故GettyImages，Inc.的作品受我国著作权法的保护。华盖公司通过著作权人GettyImages，Inc.的授权，取得了gettyimages旗下图片在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用的权利，以及以自己的名义就侵权行为进行诉讼的权利。且涉案图片在网址为www.gettyimages.com、www.gettyimages.cn网站上的展示情况、图片上“gettyimages”字样的标识，以及图片相关信息的记载与GettyImages，Inc.对华盖公司的确认授权书内容相互印证。故华盖公司享有的合法权益受我国著作权法的保护。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应该根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可、复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”。上上医药公司未经权利人华盖公司的许可，擅自在其新浪微博上使用了涉案11张摄影图片，其行为侵害了华盖公司的著作权，应该承担相应的民事责任。关于上上医药公司辩称其非本案适格主体，且引用图片系为介绍、评论某一作品或者说明某一问题的意见。原审法院认为，根据上上医药公司提交的证据可以证明其已开设电子商务业务，并在淘宝网等线上销售，依据（2012）大中证经字第2075号《公证书》，涉案图片系从上上医药公司的新浪认证微博查找所得，在其微博页面左下方显示“上上养生馆淘宝商城正式上线了，优惠多多”的简介内容以及网站链接，并且援引的图片上亦没有指明作者姓名、作品名称，故对于上上医药公司的抗辩主张，原审法院不予采信。关于赔偿数额问题，对华盖公司要求上上医药公司支付赔偿金55000元的诉讼请求，因华盖公司没有证据证明该赔偿金是其因侵权行为所受到的损失或者上上医药公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑上上医药公司的主观过错、涉案图片的数量、侵权行为的性质、持续时间及后果、上上医药公司的注册资本等因素，按照《中华人民共和国著作权法》的规定，酌情予以确定。对华盖公司主张的公证费1000元、律师费2000元，华盖公司并未提交相关票据予以佐证，但鉴于华盖公司已进行证据保全公证，并委托律师出庭，该费用属于必然支出，故原审法院予以酌情考量。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第九条第（二）项、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，原审法院于2013年12月13日判决：1、上上医药公司于原审判决生效之日起立即停止使用编号为RBBG_08、56570410、91324272、dv153031a、MD002275、bc5544-001、AA026294、FD005216、sb10069937cr-001、200394039-001、FD002014图片，并从新浪微博中删除前述图片；2、上上医药公司于本判决生效之日起十日内赔偿华盖公司经济损失（含合理费用）共计33000元；3、驳回华盖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1250元，由华盖公司负担500元，上上医药公司负担750元。
宣判后，上上医药公司不服，向本院提起上诉称：原审法院未查清事实，实际侵权人非上上医药公司。1、上上医药公司提交了与杭州鼎好科技有限公司签订的《上上医保电子商务合作协议》作为证据，该协议虽然书面约定共同设立上上医保电子商务专项小组，但是实际履行情况是上上医药公司将电子商务外包给杭州鼎好科技有限公司，协议中针对的是淘宝网销售，上上医药公司电子商务宣传系杭州鼎好科技有限公司运作，其职务运作范围是对上上医药公司的产品进行宣传，并没有允许杭州鼎好科技有限公司进行其他公益宣传。2、涉案侵犯著作权的载体为公益宣传，并非针对上上医药公司的产品宣传，对于超越合作授权范围的行为上上医药公司不承担责任，上上医药公司也在诉讼期间向法院提出了申请调取新浪微博侵权行为人的IP地址，但原审法院均没有作出结论，本案存在尚未查明的事实。综上，上上医药公司并非实际侵权人，杭州鼎好科技有限公司作为实际侵权人未经上上医药公司授权进行公益宣传，导致了侵权事实发生，理应由杭州鼎好科技有限公司承担责任，上上医药公司不应承担责任。原审判决事实未查清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由华盖公司承担。
华盖公司答辩称：原审判决事实清楚，法律适用正确。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，经比对，华盖公司主张涉案新浪微博使用的11张图片均与华盖公司主张权利的图片相同。上上医药公司认为涉案新浪微博使用的11张图片均与华盖公司主张权利的图片不相同，其中被控侵犯编号为RBBG_08图片著作权的图片与编号为RBBG_08图片相比，经过剪裁和编辑、截取，且不存在水印；被控侵犯编号为56570410图片著作权的图片与编号为56570410图片相比，不存在水印，且图片下部进行截取编辑，人物鼻子处进行PS处理以消除水印；被控侵犯编号为91324272图片著作权的图片与编号为91324272图片相比，不存在水印，且颜色有差距；被控侵犯编号为dv153031a图片著作权的图片与编号为dv153031a图片相比，不存在水印，且图片下部进行了裁剪；被控侵犯编号为MD002275图片著作权的图片与编号为MD002275图片相比，不存在水印，且像素有调整；被控侵犯编号为bc5544-001图片著作权的图片与编号为bc5544-001图片相比，不存在水印，且图片下部进行了裁剪；被控侵犯编号为AA026294图片著作权的图片与编号为AA026294图片相比，不存在水印，且图片上部进行了裁剪；被控侵犯编号为FD005216图片著作权的图片与编号为FD005216图片相比，不存在水印，且图片上部、下部均进行了裁剪，色彩有所调整；被控侵犯编号为sb10069937cr-001图片著作权的图片与编号为sb10069937cr-001图片相比，不存在水印，且色彩有所调整；被控侵犯编号为200394039-001图片著作权的图片与编号为200394039-001图片相比，不存在水印，且图片下部进行了裁剪，色差很大；被控侵犯编号为FD002014图片著作权的图片与编号为FD002014图片相比，不存在水印，为消除水印进行了PS处理，且图片进行了裁剪。
结合上上医药公司的上诉请求和理由以及华盖公司的答辩意见，本院认为本案争议焦点归纳为如下几个方面：
一、关于华盖公司是否享有诉权
上上医药公司主张华盖公司具备诉讼主体资格的证据不足，未出示作品原创地的版权证明或国家版权机构认证依据，且公证书未对具体照片进行明确，美国必须以版权登记作为权利归属的唯一依据。本院认为，美国与中国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的缔约国，根据伯尔尼公约第五条第二款的规定，享受和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。故GettyImages，Inc.的作品受我国著作权法的保护，且华盖公司无需举证证明涉案作品在美国是否存在保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”涉案图片在网址为www.gettyimages.com、www.gettyimages.cn网站上的展示情况、图片上“gettyimages”字样的标识，以及图片相关信息的记载与GettyImages，Inc.对华盖公司的确认授权书内容相互印证，可以认定GettyImages，Inc.是涉案作品的著作权人。华盖公司通过著作权人GettyImages，Inc.的授权，取得了gettyimages旗下图片在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用的权利，以及以自己的名义就侵权行为进行诉讼的权利。故华盖公司享有诉权。
二、关于上上医药公司是否构成侵权
上上医院公司主张，被控侵权行为实际系杭州鼎好科技有限公司实施，且发帖人“皮皮时光机”是直接侵权人，上上医药公司不承担责任。本院认为，侵权图片系发布在名称为“上上养生馆”、新浪认证标注的企业名称为上上医药公司的新浪微博上，且一审庭审中，上上医药公司亦确认上述微博系杭州鼎好科技有限公司使用上上医院公司的营业执照申请的。故，本院认定，上上医药公司在其新浪微博上使用了涉案11张图片。上上医药公司虽主张其电子商务宣传系杭州鼎好科技有限公司运作，杭州鼎好科技有限公司超越授权范围进行宣传，但其系上上医药公司与杭州鼎好科技有限公司的内部关系，不影响对外责任承担；上上医药公司主张发帖人“皮皮时光机”是直接侵权人，而原审法院未调取上述直接侵权人的IP地址，本院认为，上上医药公司主张发帖人“皮皮时光机”是直接侵权人之举证责任在于上上医药公司，在上上医药公司未提供有效证据证明其主张的情况下，本院对其上述主张不予采纳。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”。
经庭审比对，本院认为，涉案新浪微博使用的11张图片与华盖公司主张权利的11张涉案作品构成元素、各构成元素比例及拍摄角度均相同，涉案新浪微博使用的11张图片系在华盖公司主张权利的图片基础上消除水印并进行剪裁等编辑后获得，且上上医药公司未提供其使用图片的合法来源，故上上医药公司未经许可在其新浪微博上使用了华盖公司享有著作权的涉案作品构成侵权。原审法院综合考虑上上医药公司的主观过错、涉案图片的数量、侵权行为的性质、持续时间及后果、上上医药公司的注册资本等因素，酌情确定的赔偿数额（含合理费用）合理。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1250元，由浙江上上医药保健品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 正 权
代理审判员 王 玲
代理审判员 王昭二○一四年二月二十五日
书 记 员 陈 乔