辽宁省丹东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽06行初27号
原告：丹东港利房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区。
法定代表人：王洪华，系该公司经理。
委托代理人：李焕强，系辽宁泽宇律师事务所律师。
被告：丹东市元宝区人民政府，住所地丹东市元宝区。
法定代表人：杨丽杰，系该区区长。
委托代理人：姜传祥，系辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人：刘建军，男，1970年8月6日出生，汉族，系丹东市城乡规划局元宝分局工作人员，住丹东市振兴区。
原告丹东港利房地产开发有限公司（以下简称“港利房地产”）不服被告丹东市元宝区人民政府（以下简称“元宝区政府”）于2015年11月26日作出的元强拆决字[2015]7号《强制拆除决定书》，于2015年12月10日向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月29日立案后，于2016年3月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案。原告港利房地产的委托代理人李焕强，被告元宝区政府的委托代理人刘建军、姜传祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告元宝区政府于2015年11月26日作出元强拆决字[2015]7号《强制拆除决定书》，认定原告单位未经批准，在丹东市元宝区天后宫街14号院内违法翻扩建建筑物，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，2015年9月18日丹东市城乡规划局向原告单位下达了《责令限期拆除决定书》，2015年10月8日向原告单位下达了《责令限期拆除催告书》。但原告单位逾期仍不履行行政决定，且无正当理由。现限原告单位自本决定书送达之日起15日内自行拆除违法建筑物，如逾期不自行拆除，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，元宝区政府决定在法律规定的期限内，将责成有关部门对原告单位违法建设的建筑物予以强制拆除。
原告港利房地产诉讼称，2007年6月26日，原告与丹东市元宝区文化教育局签订《协议书》，购买了坐落于丹东市元宝区天后宫街的天后小学。由于天后小学年久失修，部分房屋墙体已经沉裂，门窗、房梁腐烂掉落，房瓦破损漏雨。原告多次准备对该房屋进行修缮，以装修方式办理，经请示丹东市城乡规划局元宝分局答复不能审批。以翻建维修方式办理，丹东市住建委建筑审批处答复说需要先经房产部门先确定为危房。向房产部门申请鉴定为危房，房产部门答复说原危房鉴定办公室已撤销无法办理。2015年初夏雨季，天后宫街14号临街一排瓦房房盖坍塌。不但影响安全，同时影响市容。为此，市“绿叶杯”、“四城联创”等领导部门多次下文催促原告对该房屋进行修缮。在维修过程中，墙体倒塌，原告不得不将危房圈围起来重新设计，进行装修翻建。为此原告填报了《建筑外立面装修申报表》、聘请有资质的设计公司制作设计图纸、办理临时占道装修审批。原告持有关手续到政府规划部门申请审批，规划部门不但长时间未予审批，反而以未经审批为由要求恢复原貌。原告2015年9月19日向规划部门提交了“情况说明”澄清实际情况，但规划部门置之不理，直至2015年11月26日报送被告作出了《强制拆除决定书》。原告认为，被告作出行政处罚决定无视客观事实，本案原告的房屋亟需改造是客观事实，不能提前依法办理改造审批手续不是原告没有申请，而是政府部门职能缺失和不作为造成。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得规划许可证进行建设尚可采取改正措施消除对规划实施影响的期限改正、处以罚款；无法改正消除影响的才限期拆除。本案中，在原告必须翻建房屋而被告不能审批的情况下，被告完全可以通过责令原告补办审批手续、处以罚款的方式处理。所以被告作出的责令限期拆除行为明显不当。综上，原告诉至法院请求人民法院撤销元强拆决字（2015）7号《强制拆除决定书》。
原告港利房地产向本院提交的证据材料有：第1组证据为强制拆除决定书，用以证明双方存在争议。第2组证据为协议书和国有房产拨给使用证，用以证明原告涉案房产权属合法。第3组证据为旧房照片、情况说明、外立面装修申报表、装修临时占道申请表、现状图和设计图、改造后效果图，用以证明旧房屋具有改造维修的必要性，原告也履行了力所能及的报批申请手续，不能事前取得规划许可是因为行政部门的职能缺失和不作为，改造后的建筑物无论对原告个人还是对社会整体都是有积极的社会效益。
被告元宝区政府答辩称，原告在起诉状中自认是对房屋进行翻建，但是原告原有房屋一层，建筑面积为361平方米，改建后长为57米、宽9.3米，拟建筑面积为490.11平方米，层高为两层，中间无楼板，实际层高为5.59米，按照《辽宁省住宅与公建用地容积率计算管理规定》第八条的规定，估算其实际建筑面积为1083平方米。原告的这种翻建并未取得城市规划行政主管部门许可，属于违法行为。2015年8月26日，丹东市城乡建设规划局作出丹城规责改字[2015]元宝第（306）号责令改正通知书，责令原告自收到本通知书之日起15日内改正违法行为。2015年9月18日，经丹东市城乡规划局负责人批准，该局依法作出丹城规限拆字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除决定书，责令原告自收到本决定之日起15日内自行拆除违法扩建的建筑物，恢复原貌。2015年10月8日，丹东市城乡建设规划局依法作出丹城规限催字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除催告书，催告原告收到本催告书之日起十日内自觉履行拆除违法建筑物决定。原告仍未依法自觉履行。被告依据《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第三十四条的规定作出了元强拆决字[2015]7号《强制拆除决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告元宝区政府向本院提交的证据材料有：第1组证据为调查询问笔录、现场检查（勘验）笔录、视听资料证据、电子测量数据、国有产权拨给使用证及宗地图、授权委托书、法定代表人身份证明、行政执法证书，用以证明原告违法进行工程建设，事实清楚、证据确凿。第2组证据为责令改正通知书、限期拆除决定书、限期拆除催告书、强制拆除决定书、公告，用以证明涉案行政行为及被告作出行政强制拆除决定书，适用法律正确，程序合法。第3组证据为建设行政处罚案件处理审批表、送达回证、送达照片，用以证明被告作出被诉强制拆除决定书程序合法。同时被告向本院提交的《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》，用以证明被告具有作出被诉强制拆除决定的法定职权，适用法律正确。
经庭审质证，原告港利房地产对被告元宝区政府提交证据没有异议，但认为被告不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定限期拆除。
被告市元宝区政府对原告港利房地产提交的证据的质证意见为：对第1组、第2组证据没有异议。对第3组证据中的临时占道申请表、情况说明、建筑外立面装修申报表的真实性没有异议，但认为该部分证据与本案无关联性。记载面积为361平方米的国有房产拨给使用证与本案有关，该证据恰恰证明房屋层数为1层，原告翻建后房屋层高为2层，面积一千多平方米，原告没有经过行政部门审批，是违法行为。对宗地图的真实性没有异议，但是该图显示361平方米的房屋才是涉案房屋，该房屋是临街的，临建建筑物规划许可的审批程序严格，恰恰证明原告未经行政审批，其行为严重违法。原告提交的三张照片，对临街旧房子照片没有异议，其余照片与本案无关。从照片来看，原告翻建的房屋与原房屋层高不同，可以证明在原告没有相关审批手续的情况下，被告作出的拆除决定合理合法。
本院对上述证据认证如下：被告元宝区政府提交的三组证据能够证明原告于2015年8月，未取得《建设工程规划许可证》，在丹东市元宝区天后宫街14号院内改扩建房屋。丹东市城乡规划局于2015年8月26日作出丹城规责改字[2015]元宝第（306）号建设行政执法责令改正通知书，责令原告在收到本通知书之日起15日内改正违法行为，该责令改正通知书于2015年8月31日送达给原告。2015年9月18日，丹东市城乡规划局作出丹城规限拆字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除决定书，责令原告在收到本决定书之日起15日内自行拆除违法扩建的建筑物，恢复原貌。该责令限期拆除决定书于2015年9月18日留置送达给原告。2015年10月8日，丹东市城乡规划局作出丹城规限催字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除催告书，催告原告在收到本催告书之日起10日内自觉履行行政决定。该责令限期拆除催告书于2015年10月8日留置送达给原告。2015年11月26日，被告元宝区政府作出元强拆决字[2015]7号强制拆除决定书，于当日留置送达给原告并公告。本院予以采信。原告港利房地产提交的第1组证据为本案的审查客体，不作为证据予以采信。第2-3组证据能够证明原告购买了涉案房屋，该房屋由于年久失修，出现倒塌，原告以装修为由申请修建，未获批准，原告申请翻建，由于无法认定为危房，也未获批准。原告对涉案房屋重新设计，并进行翻建。本院予以采信。
经审理查明，2007年6月26日原告港利房地产与丹东市元宝区文化教育局签订了《协议书》，购买了坐落于丹东市元宝区天后宫街的天后小学，占地面积3074平方米，建筑面积1700平方米。2015年8月，原告未取得《建设工程规划许可证》，在丹东市元宝区天后宫街14号院内翻扩建房屋，将临街的一层面积为361平方米房屋，翻扩建为长57米、宽9.3米，层高为5.59米的房屋。丹东市城乡规划局于2015年8月26日作出丹城规责改字[2015]元宝第（306）号建设行政执法责令改正通知书，责令原告在收到本通知书之日起15日内改正违法行为，该责令改正通知书于2015年8月31日送达给原告。2015年9月18日，丹东市城乡规划局作出丹城规限拆字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除决定书，责令原告在收到本决定书之日起15日内自行拆除违法扩建的建筑物，恢复原貌。该责令限期拆除决定书于2015年9月18日留置送达给原告。2015年10月8日，丹东市城乡规划局作出丹城规限催字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除催告书，催告原告在收到本催告书之日起10日内自觉履行行政决定。该责令限期拆除催告书于2015年10月8日留置送达给原告。2015年11月26日，被告元宝区政府作出元强拆决字[2015]7号强制拆除决定书，于当日留置送达给原告并公告。原告对该强制拆除决定书不服，诉至本院，请求撤销元强拆决字[2015]7号强制拆除决定书。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被告元宝区政府具有作出被诉《强制拆除决定书》的职权依据，应予以确认。本案中，根据被告提交的证据材料能够证明2015年8月原告未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在丹东市元宝区天后宫街14号院内对临街的一处361平方米的房屋进行翻扩建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。丹东市城乡规划局先后作出建设行政执法责令改正通知书、责令限期拆除决定书、丹城规限催字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除催告书。原告在丹城规限催字[2015]元宝第（306）号责令限期拆除催告书规定的期限内没有自动履行。根据上述规定，被告元宝区政府此时具备了作出被诉强制拆除决定的法定要件。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此规定，被告元宝区政府应当依照该法规定作出强制拆除决定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。上述规定是被告元宝区政府作出强制拆除决定必须履行的法定程序和要件。本案中，被告元宝区政府提供的证据无法证明其履行了催告法定程序。履行催告法定程序的行政主体应为具有行政强制执行权的被告元宝区政府，不具有行政强制执行权的丹东市城乡规划局作出的《责令限期拆除催告书》并不能代替被告元宝区政府履行法定职责。同时由于被告元宝区政府未履行催告程序，实际上也剥夺了上诉人的陈述申辩权。综上，被告元宝区政府作出的被诉强制拆除决定违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告丹东市元宝区人民政府于2015年11月26日作出的元强拆决字[2015]7号《强制拆除决定书》。
一审案件受理费50元，由被告丹东市元宝区人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 李 莉
审 判 员 仲莉宇
代理审判员 孙 军
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 姜瑶裕