湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民一终字第00073号
上诉人（原告原告、被告）：湖北凤凰山庄旅游度假有限公司，住所地：鄂州市凤凰路中段。
法定代表人：王尧，该公司董事长。
委托代理人：周少英，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告、原告）：石秋芬。
委托代理人：阮拥军，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司（以下简称凤凰山庄旅游公司）为与上诉人石秋芬以及上诉人石秋芬为与上诉人凤凰山庄旅游公司劳动争议案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第00492号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月14日受理后，依法组成由审判员周汉生担任审判长，审判员缪冬琴、齐志刚组成的合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人凤凰山庄旅游公司的委托代理人周少英、上诉人石秋芬及其委托代�人阮拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，石秋芬于1994年8月进入原湖北凤凰山庄股份有限公司工作，该公司于2002年9月改制后成立为湖北凤凰山庄旅游度假有限公司（即凤凰山庄旅游公司），石秋芬转为凤凰山庄旅游公司职工。2008年1月1日，石秋芬与凤凰山庄旅游公司签订一份2008年1月1日至2010年12月31日固定期限合同，该合同附件之一系《员工手册》，石秋芬于2010年6月8日签名，确认学习了该手册，并确认明白所有公司的规定及政策。2011年1月1日，凤凰山庄旅游公司（合同甲方）与石秋芬（合同乙方）签订一份无固定期限《劳动合同》。该合同约定：乙方同意甲方安排，在餐饮部门担任经理职务，确定工作时间为标准工时制，月工资为1，800.00元（此工资为月工作26天8小时工作制工资）。法定节假日的加班，需要提前报人事部门核定审批，平时�时加班及休息日的加班原则上以调休为主，同时报人事部门审批备查，确认需要支付加班的工资按国家相关法律法规规定支付。合同的解除和违约责任，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；（4）同时与其他用人单位建立劳动关系的；（5）在合同期间发生计划外生育情况的；（6）以欺诈、胁迫或趁人之危，使甲方违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的；（7）依法被追究刑事责任的。
2013年12月22日上午9时许，凤凰山庄旅游公司管理人员在大门岗位例行检查时，发现石秋芬的丈夫王某的摩托车里携带了咸鱼，王某不能说明货物来源被管理人员扣留。事发之后石秋芬随即找凤凰山庄旅游公司说明情况，告知系客户夏某让其帮忙购买的。2013年12月26日，凤凰山庄旅游公司决定成立调查小组，对石秋芬携带咸鱼及群众匿名举报相关问题进行调查，并做出《关于石秋芬停职停工的通知》。同年12月27日，凤凰山庄旅游公司总经理召集公司主要负责人及调查小组成员开会，讨论对石秋芬的处理意见，会议决定对石秋芬偷鱼之事不上交公安机关，劝其自动辞职，对其做出除名处理并解除劳动合同关系。同年12月31日，凤凰山庄旅游公司以石秋芬违反凤凰山庄员工手册第六章第三款第六条，给公司造成经济损失与不利影响，做出自2013年12月23日起解除与石秋芬劳动合同关系的《关于对石秋芬同志解除劳动合同的通知》，并于当日将解除劳动关系的通知书送达给石秋芬。
石秋芬认为凤凰山庄旅游公司单方违法解除其劳动关系，遂于2014年1月向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、撤销凤凰山庄旅游公司作出的《关于对石秋芬同志解除劳动合同的通知》；二、按照月工资3，000.00元的标准，支付从违法解除劳动合同之日至劳动关系恢复之日期间的工资；三、补发加班费212，550.00元（从2002年9月至2013年12月），四、支付未休年休假补偿金26，896.00元（从2002年9月至2013年12月）；五、按月1，150.00元的基数补缴社保费30，360.00元。该仲裁委认为：被申请人凤凰山庄旅游公司提供的员工手册没有制定时间和印章，更没有提供其规章制度经过职工代表大会审议通过的民主程序制定的证据材料，亦未提供解除劳动合同事先通知公司工会程序的证据，解除劳动合同程序违法。被申请人仲裁时未提交申请人的工资表、考勤表等证据资料，依据相关法律规定，承担举证不能的后果。认为申请人2011年至2013年每月休息4天，2012年至2013年每月值班延长工作时间4次，每次16小时，故裁决被申请人应支付申请人加班费和未休年休假补偿金，遂于2014年元月27日做出鄂州劳人仲案字（2014）第01号裁决书，裁决如下：一、被申请人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司在本裁决书生效之日起，继续履行与申请人石秋芬无固定期限的劳动合同，如不履行，被申请人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司按月支付申请人石秋芬80%的工资，即2，199.40元。二、被申请人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司在本裁决书生效之日起五日内支付申请人石秋芬2011年至2013年加班费72，153.91元。三、被申请人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司在本裁决书生效之日起五日内支付申请人石秋芬2013年未休年休假补偿金2，528.05元。被申请人凤凰山庄旅游公司以及申请人石秋芬，不服该裁决书裁决结果，先后诉诸本院。
另查明：庭审时石秋芬提交的2007年至2013年期间的填充式《每月员工考勤表》、2006年至2007年期间部分《经理夜间值班表》、2012年7月至2013年12月的《行政值班表》制表人、审核人、审批人、考勤人等内容记录不齐全，与凤凰山庄旅游公司提交的2011年1月至2013年12月期间上下班打卡考勤记录（附打卡人照片）不一致。另凤凰山庄旅游公司提交石秋芬2012年至2013年的《员工请假条》三张，其中2012年探亲假8天，2013年休假21天。
又查明：根据凤凰山庄旅游公司提交的石秋芬2011年1月至2013年12月期间的工资表，其工资由基本工资、绩效工资和加班工资三部分组成，2011年1月至2月的基本工资为1，800.00元，3月至12月的基本工资为2，000.00元。2011年5月的加班工资为105.00元，6月的加班工资为70.00元，9月的加班工资为70.00元，10月的加班工资为210.00元，12月的加班工资为52.00元。2012年元月的基本工资为2，100.00元，法定加班工资为70.00元。自2012年3�起至2013年11月期间，石秋芬每月增加职务津贴工资1，000.00元，加班工资根据加班时间在工资中另行支付。
石秋芬不服仲裁裁决诉诸法院时，变更了两项诉讼请求，即将加班费变更为237，792.00元，将未休年休假补偿金变更为41，379.30元。增加了四项诉讼请求，一、因拖欠加班费报酬赔偿金59，448.00元；二、请求判令被告支付医疗费2，379.90元；三、请求判令被告支付2013年的春节福利费200.00元；四、请求判令被告做出书面公开道歉，恢复名誉、挽回不良影响。
原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。凤凰山庄旅游公司与石秋芬于2011年1月1日签订的无固定期限《劳动合同》，合法有效，应受法律保护。本案经劳动仲裁后，劳动者和用人单位均不服劳动仲裁委员会的同一裁决，向本院提起诉讼，本院依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，进行了并案审理。
本案争议的焦点：一、用人单位的内部制度作为解除劳动合同的效力及程序问题。二、加班工资以及职工带薪年休的工资认定问题。三、当事人在仲裁后起诉至法院增加诉讼请求的处理问题。
一、用人单位依法制定的规章制度作为解除劳动合同的效力及程序问题。
我国《劳动合同法》第四条规定了用人单位制定劳动规章制度和重大事项决定的程序及内容。用人单位的规章制度不违反法律、法规的规定，并已告知劳动者的，对劳动者具有约束力，劳动者应当遵守。当用人单位以其规章制度为依据，解除与劳动者的劳动合同时，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的严重违纪行为在规章制度中是否明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行�的规定是否公平，以判断用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。
本案中，凤凰山庄旅游公司于2013年12月31日，以石秋芬违反《凤凰山庄员工手册》第六章第三款第（六）条的规定，即偷窃公司或同事财物经查属实者，予以解除劳动合同之规定，解除与石秋芬的劳动合同。根据我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。引发本案争议的主要原因，是凤凰山庄旅游公司认为石秋芬偷窃公司财物，给公司造成经济损失和不利影响。石秋芬则认为涉案腌鱼系应客户夏某的所需购买为由，辩解其行为不属于偷窃，但庭审时石秋芬并未申请夏某出庭作证，故其辩解理由不成立。对于石秋芬携带的腌鱼，凤凰山庄旅游公司已扣留，并未实际造成公司财物损失。本院认为，用人单位因职工违纪而�除劳动合同，不是对职工的一种处分，因而发生的劳动争议，应依照我国《劳动法》的规定和劳动合同的约定进行处理。如果劳动合同约定按用人单位的规章制度执行的，签订劳动合同时，用人单位应将规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者。本案中，凤凰山庄旅游公司提交的《凤凰山庄员工手册》，是否经过职工代表大会或全体职工讨论的民主程序，是否将《凤凰山庄员工手册》内容向员工履行了告知程序，是否在与职工签订劳动合同时作为劳动合同附件发给员工，解除石秋芬的劳动合同是否经过公司工会决议通过，凤凰山庄旅游公司在仲裁时均未提供证据证实，虽然庭审时凤凰山庄旅游公司提交了相关的证据资料，但不能证明系事前已形成的事实。本院结合引发本案争议的原因，石秋芬虽有违纪行为，但未构成严重后果。考虑到解除劳动合同对劳动者的权�形成根本影响，且凤凰山庄旅游公司解除石秋芬劳动合同的依据和程序不符合法律规定，本院对其解除石秋芬劳动合同的通知予以撤销。
二、加班工资以及职工带薪年休的工资认定问题。
我国《劳动法》第四十四条明确规定了劳动者延长工作、休息日和法定节假日工作，用人单位应支付工资报酬。本案中，石秋芬与凤凰山庄旅游公司之间签订的《劳动合同》中约定的是标准工时制，月工资为1，800.00元，该工资为月工作26天8小时工作制工资，不含加班工资。石秋芬诉请凤凰山庄旅游公司补发其2002年9月至2013年12月的加班工资237，792.00元，缺乏事实依据。庭审时凤凰山庄旅游公司提交了石秋芬2011年1月至2013年12月的工资表，其工资由基本工资、绩效工资和加班工资组成。其中绩效工资和加班工资已分别支付，石秋芬未提供证据证明凤凰山庄旅游公司未支付或少支付其加班工资。劳动者追索加班工资，应负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任，石秋芬提交的2007年至2013年期间的填充式《每月员工考勤表》、2006年至2007年期间部分《经理夜间值班表》、2012年7月至2013年12月的部分《行政值班表》，不足以证明其自2002年9月至2010年12月期间已加班未支付加班工资的事实。凤凰山庄提供的2011年1月至2013年12月期间的电子考勤记录，虽然未经石秋芬签名确认，但结合所附上班人员打卡显示图像，本院确认该电子考勤记录具有证明力。
关于石秋芬诉请凤凰山庄旅游公司支付2002年9月至2013年12月期间，未休年休假补偿金41，379.3元。凤凰山庄旅游公司提交了石秋芬2012年至2013年的《员工请假条》三张，其中2012年探亲假8天，2013年休假21天。石秋芬对该事实并未提出异议，其亦未提供自2002年9月至2013年12月期间未休年休工作的相关证据。
�上所述，石秋芬诉请凤凰山庄旅游公司补发其2002年9月至2013年12月期间的加班工资237，792.00元；支付2002年9月至2013年12月期间未休年休假补偿金41，379.3元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、劳动争议仲裁后当事人起诉至法院增加诉讼请求的处理问题。
依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》［法释（2001）14号］第6条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告诉当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。石秋芬在本案诉诸本院后，变更了加班费和未休年休假补偿金数额，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，本院结合其仲裁请求进行了合并审理。但石秋芬增加的加班费报酬赔偿金59，448.00元；医疗费2，379.90元；2013年的春节福利费200.00元；请求被告做出书面公开道歉，恢复名誉、挽回不良影响的四项诉讼请求，属于独立的劳动争议，未经劳动仲裁，石秋芬应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案审理过程中本院不予处理。石秋芬请求凤凰山庄旅游公司按照其月工资3，000.00元的标准，支付从违法解除劳动合同之日至劳动关系恢复之日期间的工资的诉讼请求。本院认为，石秋芬系引发本案争议的主要过错方，根据劳动部《工资支付暂行条例》第16条的规定，由凤凰山庄旅游公司按其每月基本工资1，800.00元的80%，即每月1，440.00元支付恢复劳动关系止。石秋芬请求凤凰山庄旅游公司按月1，150.00元的基数为其补缴社保费30，360.00元，如不能补缴则判决一次性支付养老保险补偿金30，360.00元（从2002年9月至2013年12月）的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中�人民共和国劳动合同》第三条、第四条、第三十一条、第四十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》［法释（2001）14号］第6条、第9条、第20条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、驳回湖北凤凰山庄旅游度假有限公司请求确认解除石秋芬劳动关系的诉讼请求。二、撤销湖北凤凰山庄旅游度假有限公司于2013年12月31日做出的《关于对石秋芬同志解除劳动合同的通知》，并于本判决生效之日起，按月支付石秋芬工资1，440.00元至恢复劳动关系止。三、驳回石秋芬请求湖北凤凰山庄旅游度假有限公司补发其2002年9月至2013年12月期间的加班工资237，792.00元的诉讼请求。四、驳回石秋芬请求湖北凤凰山庄旅游度假有限公司支付其2002年9月至2013年12月期间的未休年休假补偿金41，379.30元的诉讼请求。五、驳回石秋芬的其他诉讼请求。
上诉人凤凰山庄旅游公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，认为上诉人解除劳动合同的依据和程序不符合法律规定。但被上诉人石秋芬于2010年6月8日已学习确认《凤凰山庄员工守则》，并签字遵守，上诉人还提交了鄂州总工会（2010）5号文及《关于讨论通过〈员工守则〉的会议纪要，该《守则》为工会代表讨论并一直遵照执行的内部制度。由此可见《员工守则》是经过职工代表大会或全体职工讨论的民主程序，向员工履行了告知程序，鄂州总工会（2010）5号文《关于凤凰山庄工会主席任职的批复》中确定时间为2010年6月4日，该事实不可能伪造。二、上诉人解除劳动关系的程序合法。被上诉人石秋芬的违法行为发生后，与工会代表共同研究处理方案，先停职调查，在此期间被上诉人不仅不�认错误，反而百般掩盖，态度恶劣，影响极坏，为此，经过工会代表同意解除与被上诉人的劳动关系，并报工会备案。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
上诉人石秋芬亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、关于上诉人是否存在偷窃行为和过错问题。一审判决认定证人夏某未出庭作证是没有事实根据的，上诉人在一审时提交了证人夏某出庭申请书，法庭没有通知，而事实上在仲裁阶段该证人已经出庭接受质证，二审阶段上诉人可以提交仲裁开庭笔录。被上诉人凤凰山庄旅游公司一审提交的证人证言、举报信等完全不符合事实和法律规定，上诉人指示厨师剁鱼是履行职务行为，不存在过错问题。二、关于加班费问题。上诉人提供了考勤表、夜间值班表等多份证据，真实记录了上诉人的加班事实。一审法院未认真审查而予以否定不当。被上诉人凤凰山庄旅游公司为推翻上诉人加班费的诉请提供考勤打卡记录表、工资表、请假条、会议签到本。被上诉人提供的考勤打卡记录表无法判断是完整的，该证据模糊不清，无法分辨时间的记录，该考勤打卡记录也未严格执行，也不以此作为发放工资的根据，该证据不能否定加班的事实。工资表1份不能真实反映上诉人的工资，虽然劳动合同约定工资是1800元，但实际所发工资是3000元左右，同时该工资表无法证明上诉人有无加班的事实。请假条3张不能证明上诉人是否休息，请假不能等同于休息。会议签到本亦是如此。三、关于加班和年休假有无调休问题。根据双方劳动合同约定的调休条款看，法定节假日的加班，需要提前报人事部门核定审批，平时超时加班及休息日加班原则上以调休为主，同时报人事部门审批，而被上诉人对于加班和年休假已经调休并没有举出其报人事部门审批备查的材料，由此证明被上诉人并没有调休的事实。故上诉人的加班费和未休年休假的工资报酬应当支持。四、关于恢复劳动关系前的工资和养老保险补缴问题。上诉人实际所发工资为3000元，上诉人不存在过错，依法不应当按照80%发放。被上诉人应当按照月3000元的工资基数缴纳养老保险。另外，上诉人石秋芬补充理由认为被上诉人与上诉人约定是“标准工时制”，但在执行却是自行制定的26天标准工时制，与法律规定的21天标准工时制多出4天，这期间均属上诉人加班。关于年休假是否已休应由用人单位举证。本案不存在诉讼时效已过问题。一审法院认定上诉人对被上诉人未造成损失，应按实际工资支付上诉人，而非合同约定工资支付。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人凤凰山庄旅游公司提供如下二份证据：
证据一，上诉人�凰山庄旅游公司菜价单一份，证明上诉人石秋芬私拿腌鱼的价值按其菜品标价为2000余元。
证据二，申请证人董某出庭作证，证明上诉人石秋芬要求厨房厨师董某剁三条腌制好的青鱼给其拿走，随后石秋芬称其丈夫在门口被拦下，要求董某开具500元证明，证人未出具。
上诉人石秋芬二审申请证人汪某出庭作证，证明上诉人凤凰山庄旅游公司的员工每月上班26天，从未休年休假。
上诉人石秋芬对上诉人凤凰山庄旅游公司的证据一质证认为与本案无关；证据二质证认为其安排厨房厨师剁鱼是应客户要求履行的职务行为。
上诉人凤凰山庄旅游公司对上诉人石秋芬提供的证人证言质证认为，其公司安排员工每月上班26天，劳动合同中有约定，无需证明。对年休进行了调休也补发了工资。
本院对上诉人凤凰山庄旅游公司证据一认为系其自行制定的菜品价目表，不能用以证明腌鱼的价值，本院不予采信。证据二中的证人董某系其公司员工，石秋芬拿鱼并未否认，但不能证明石秋芬系偷窃，本院不予采信。对上诉人石秋芬提供的证人证言关于年休假未休部分不足以达到证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实。另查明，上诉人凤凰山庄旅游公司提供了2011年至2013年三年工资表，其中加班工时这一栏载明每月32小时，另上诉人石秋芬的每月工资表中均另含有不等的加班工资。
本案争议的主要焦点：一、上诉人凤凰山庄旅游公司单方解除与上诉人石秋芬的劳动合同是否符合法律规定。二、上诉人石秋芬诉请加班工资和年休假工资、以及补发工资标准应如何认定。
本院认为，本案纠纷因2013年12月22日上诉人石秋芬安排其丈夫前往上诉人凤凰山庄旅游公司携带咸鱼被扣留而引发，上诉人凤凰山庄旅游公司提供本公司员工证�证明上诉人石秋芬系偷窃行为，但并无向公安机关的报案材料。上诉人石秋芬身为餐饮部经理，无论是否应客户要求，其擅拿单位财物未履行任何手续，并通知其夫前往拿取，应属违规行为。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人凤凰山庄旅游公司制定《凤凰山庄员工手册》中规定：偷窃公司或同事财物经查属实者，予以解除劳动合同，但本案上诉人石秋芬的行为就目前证据只应认定为违规行为，且未对上诉人凤凰山庄旅游公司造成损失，构不上严重违反用人单位制度，其单方解除劳动合同不符合上述法律规定。上诉人凤凰山庄旅游公司应对上诉人石秋芬进行批评教育，或调整工作岗位。关于加班费和年休假，从上诉人凤凰山庄旅游公司提供的2011年至2013年的工资表均载明了每月32小时加班工时，对另外加班部分亦在工资表中进行发放，从上诉人凤凰山庄旅游公司提供的工资表中证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，应当认定上诉人凤凰山庄旅游公司已支付的工资包含加班工资。针对年休假，根据国务院《职工带薪年休假条例》的规定：年休假不跨年度，一审中上诉人凤凰山庄旅游公司提交了石秋芬2012年至2013年的《员工请假条》三张，其中2012年探亲假8天，2013年休假21天。上诉人石秋芬再行主张年休假无事实依据。上诉人凤凰山庄旅游公司虽然单方解除上诉人石秋芬劳动合同存在瑕疵，但纠纷的引起主要是上诉人石秋芬违规引起的，一审根据劳动部《工资支付暂行条例》第16条的规定，由上诉人凤凰山庄旅游公司按其每月基本工资1，800.00元的80%，即每月1，440.00元支付恢复劳动关系止并无不当。综上，上诉人凤凰山庄旅游公司与上诉人石秋芬的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人凤凰山庄旅游公司承担50元，上诉人石秋芬承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一四年九月二十九日
书记员 郭玥彤