广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）汕中法民三初字第134号
原告：朱铭锋。
委托代理人：黄少松，揭阳市博佳专利代理事务所专利代理人。
被告：揭阳市升星五金塑胶制品有限公司。
法定代表人：张松庭，该公司总经理。
委托代理人：刘萍，广东特力律师事务所律师。
委托代理人：陆永华，广东特力律师事务所实习律师。
原告朱铭锋诉被告揭阳市升星五金塑胶制品有限公司（以下简称升星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2012年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月14日公开开庭进行了审理。原告朱铭锋及其委托代理人黄少松，被告升星公司法定代表人张松庭及其委托代理人刘萍、陆永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱铭锋诉称：（一）我于2005年9月22日向国家知识产权局申请了名称为“酒精炉（梅花形）”的外观设计专利，2006年10月4日获得授权公告并取得专利号为ZL200530070277.3的外观设计专利证书（以下简称本案专利）。2008年9月16日我许可揭阳试验区铭兴达五金制品厂（以下简称铭兴达五金厂）使用本案专利，许可使用费为10万元。由于本案专利突破同类产品的外观设计理念，以其独特的外观造型及设计风格，专利产品在市场上深受消费者欢迎。（二）2012年我发现升星公司大批量生产、销售SX288酒精炉，对我的专利产品销售市场构成重大冲击。我派人在武汉购得升星公司的侵权产品，请公证处对此过程进行证据保全公证。将升星公司的侵权产品SX288酒精炉与本案专利图片进行对比分析，二者十分近似，构成专利侵权。（三）升星公司注册资金100万元，生产规模较大，其SX288酒精炉市场售价为7元／个，出厂价6.5元／个，较我的专利产品出厂价7.3元／个低了0.8元／个，对我的销售市场构成巨大冲击。初步估算，升星公司的SX288酒精炉每个获利1-1.5元。我在诉前申请法院对升星公司进行财产保全、证据保全，之后升星公司继续大批量生产销售SX288酒精炉，并宣扬“专利无用论”。基于升星公司严重的侵权行为及本案专利具有重大价值等事实，升星公司赔偿我的经济损失的数额应按照专利许可费的四倍计40万元，再加上我为制止侵权行为所支付的合理开支等10万元。请求判令：1、升星公司立刻停止生产、销售侵犯本案专利的侵权产品，销毁侵权产品及侵权产品模具；2、升星公司赔偿我经济损失及为制止侵权所支付的合理开支50万元；3、升星公司承担诉前财产保全、诉前证据保全费用2020元及本案诉讼费用。
升星公司答辩称：（一）升星公司的SX288酒精炉属现有设计。早在2002年潮安县东凤下张五金厂（以下简称下张五金厂）就原创设计并生产销售了梅花酒精炉，畅销全国各地，外观设计为公众所熟知。升星公司提交了书证、物证、两个以上无利害关系的证人证言，其中下张五金厂2004年、2005年的三份调拨单是当年销售及财务结算四本原始凭证其中的单据，它的数据及内容具有连续性且为原始凭证，以上证据的来源、形式、内容具有真实性，其逻辑上环环相扣，互相印证，可以充分证明。升星公司的SX288酒精炉与下张五金厂生产的梅花酒精炉属同类产品，且在大小、构造、外观等方面整体视觉效果无实质性差异，该外观设计在2002年已经为公众所知。而本案专利申请时间是2005年。依据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条和第六十二条的规定，升星公司SX288酒精炉属现有设计，不构成侵权。（二）本案专利的图片近似透明、为不锈钢裸色，而升星公司SX288酒精炉用油漆赋予产品浓艳的色彩，且花瓣形状有明显不同，以一般消费者来看，升星公司SX288酒精炉有明显的色彩视觉冲击力，没有落入本案专利的保护范围，二者整体视觉效果有明显的差异，不会造成误认、混同。（三）退一步讲，朱铭锋所谓的经济损失也是不存在的，更无证据证明。本案《专利实施许可合同》的许可费不真实，是朱铭锋自己许可给自己开办企业的，没有实际履行，使用费没有实际发生，无任何合法凭证。而且每个酒精炉的价值仅仅6元钱左右，升星公司刚开始生产也无获利。朱铭锋主张按照不存在的、不真实的许可使用费来确定巨额赔偿金额明显不合理，其主张的合理开支也明显不合理。请求驳回朱铭锋的诉讼请求。
朱铭锋在举证期限内提交了如下证据：1、ZL200530070277.3号外观设计专利证书；2、专利收费收据；3、专利登记簿副本；4、专利实施许可合同备案证明；5、（2012）鄂硚信内证字第889号公证书（附公证实物）；6、公证费发票；7、升星公司的《企业机读档案登记资料》。开庭后朱铭锋又提交了证据8即（2013）鄂江天内证字第6087号公证书（附公证实物）和公证费发票（金额2500元），用以证明升星公司仍继续生产销售侵权产品，金额巨大。
升星公司在举证期限内提交了如下证据：1、升星公司的《营业执照》、《组织机构代码证》；2、下张五金厂及其负责人张某甲出具的《证明》及《照片》、2004年和2005年的下张五金厂《调拨单》以及该厂《营业执照》；3、广州市番禺区大石镇洛溪潮昌厨具店及其负责人张某乙出具的《销售证明》（附《调拨单》、照片和《营业执照》）、张某乙的《常住人口信息》；4、福州市台江裕隆不锈钢制品店及其负责人陈某某出具的《情况说明》（附照片）、该店的《个体工商户登记基本信息》和《营业执照》、陈某某的身份证；5、铸有“下张五金厂”字样的梅花酒精炉实物（以下简称下张五金厂梅花酒精炉）；6、升星公司的SX288酒精炉实物及照片；7、（2012）粤汕汕头第16415号公证书；8、铭兴达五金厂的《企业机读档案登记资料》、《个人独资企业设立登记申请书》、《申请书》；9、铭兴达五金厂2003、2005、2006年度《个人独资企业年检报告书》；10、铭兴达五金厂2009、2010、2011年度《个人独资企业年检报告书》。开庭后，升星公司又先后提交了证据，即证据11、ZL201230362678.6号外观设计专利证书；证据12、ZL03318623.5号外观设计专利证书。
朱铭锋的证据1至7均是书证原件，真实性、合法性、关联性均可确认，证据8形成时间在举证期限后，是符合法律规定的新的证据，可予确认。升星公司的证据1、6、7，朱铭锋没有异议，可予确认。升星公司证据2、3、4、5，系书证原件、证物原物，且与证人证言相互印证，朱铭锋虽不认可但也没有提出反证，故本院予以确认。升星公司的证据8、9、10，是关于铭兴达五金厂的工商登记资料，与本案不具关联性，本院不予采用。升星公司的证据11，专利授权公告时间是2013年1月2日，形成时间在举证期限后，是符合法律规定的新的证据，本院予以确认。升星公司的证据12，形成时间即专利授权公告时间是2003年，升星公司也没有合理的举证逾期的原因，该证据不属新的证据，本院不予采信。
根据升星公司申请，本院通知证人张某甲、张某乙、陈某某出庭作证。张某甲作证内容是下张五金厂2002年设计了梅花酒精炉（即被告证据5）并生产销售至2007年，经销商包括张某乙、陈某某；升星公司证据2中的2004年和2005年的《调拨单》是当年销货给张某乙的单据。张某乙作证内容是2004年前后向下张五金厂购进梅花酒精炉在广州市场批发零售，升星公司证据2中的2004年和2005年的《调拨单》是当年进货单据。陈某某作证内容是自2002年至2005年间向下张五金厂购进梅花酒精炉在福州市场批发零售。
本院审理查明，朱铭锋于2005年9月22日向国家知识产权局提出了名称为“酒精炉（梅花形）”的外观设计专利申请，2006年10月4日获得授权并公告，专利号为ZL200530070277.3。本案专利外观设计为酒精炉，中心是盛放酒精的圆筒形炉腔，带有可开合的盖子及拨杆，炉面为九瓣花瓣围成梅花形，炉面上等分设置三个炉架，炉架为扁平圆锥形，锥尖朝内底端朝外，三个炉架下方对应三个炉脚，炉脚为仿古家具兽腿造型。朱铭锋于2008年9月16日办理专利实施许可合同备案登记，将本案专利许可给铭兴达五金厂使用，使用费总计10万元，合同有效期限为2008年6月25日至2011年6月24日。铭兴达五金厂是个人独资企业，投资人是朱铭锋。
朱铭锋于2012年9月24日在武汉市购买了雄星牌SX288酒精炉4个，每个单价7元。湖北省武汉市硚信公证处予以公证。朱铭锋为此支付公证费2520元。根据朱铭锋申请，本院裁定并实施诉前证据保全和财产保全措施，在升星公司现场提取了雄星牌SX288酒精炉2个，查封产品模具1个和冲床4台。保全提取的酒精炉与朱铭锋公证购买的酒精炉是同一产品，即本案被控侵权产品。庭审时升星公司承认该被控侵权的雄星牌SX288酒精炉是其生产。被控侵权产品中心是盛放酒精的圆筒形炉腔，带有可开合的盖子及拨杆，炉面为九瓣花瓣围成梅花形，梅花形花瓣外缘中间有细小的凹入，炉面上等分设置三个炉架，炉架为扁平圆锥形，锥尖朝内底端朝外，三个炉架下方对应三个炉脚，炉脚为仿古家具兽腿造型。
升星公司提交的下张五金厂梅花酒精炉，中心是盛放酒精的圆筒形炉腔，带有可开合的盖子及拨杆，炉面是九瓣花瓣围成梅花形，炉面上等分设置的三个炉架是细长的片状，炉脚是圆柱状。
朱铭锋于2013年6月7日在武汉市向广东揭阳森宝不锈钢餐具制品厂订购雄星牌SX288酒精炉，广东揭阳森宝不锈钢餐具制品厂出具的销售单载明：购买数量12000个，单价6元，先收订金2000元正，余款三天内付清提货（先带三个样品提走）。湖北省武汉市江天公证处予以公证。朱铭锋为此支付公证费2500元。朱铭锋没有举证其最终完成了此次交易。升星公司否认朱铭锋此次公证购买的酒精炉是其生产销售。
另查明，张某丙于2012年8月3日提出名称是“酒精炉（288）”的外观设计专利申请，于2013年1月2日获得授权，专利号为ZL201230362678.6。该专利外观与被控侵权产品相同。升星公司据此主张被控产品不构成侵权。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。朱铭锋的名称为“酒精炉（梅花形）”、专利号为ZL200530070277.3的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态，依法应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对授权外观设计与被诉侵权设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。被控侵权产品与专利产品均是酒精炉，属相同产品。本案专利外观设计的显著特征在于梅花形的炉面、仿古家具兽腿形的炉脚、扁平圆锥形的炉架以及由此组合构成的古典美感。将被控侵权产品与本案专利图片进行对比，两者外观显著特征相同，大小比例也一致；两者的差别仅仅是被控侵权产品在梅花形花瓣外缘中间有细小的凹入而本案专利没有，以及两者的炉架上压凸的线条粗疏有所不同，除此之外两者的外观完全相同。从以上的对比可以看出，两者虽然存在一些差别但过于细微，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者设计近似。因此，被控侵权产品落入本案专利的保护范围（对比图见附件。色彩非本案专利保护范围，不做对比）。升星公司主张其证据11证明被控侵权产品已获得专利授权、不构成侵权，但是根据专利法规定的先申请原则，应当依据先申请的专利权的保护范围审查判定被控产品是否构成侵权。本案专利申请时间在先，被控侵权产品即使在后申请并获得专利权，也不能作为不侵权的依据。升星公司的此项主张本院不予支持。
关于升星公司的现有设计抗辩是否成立的问题。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案专利申请日是2005年9月22日。升星公司提交的下张五金厂梅花酒精炉实物、2004年下张五金厂的调拨单以及三位证人的证言，相互印证，形成完整的证据链，可以证明最晚在2004年下张五金厂梅花酒精炉已经为公众所知悉，该酒精炉的设计公开时间早于本案专利申请日，可以作为在先设计，用于本案不侵权抗辩。将下张五金厂梅花酒精炉与被控侵权产品进行对比可以看出，两者相同之处是都采用梅花形的炉面的设计，但除此之外存在明显不同：下张五金厂梅花酒精炉的炉脚、炉架是纯功能性的细长的支撑脚，而被控侵权产品的炉脚、炉架做了美化装饰设计，炉架为扁平圆锥形，炉脚为仿古家具兽腿形。因此，被控侵权产品的设计特征与下张五金厂梅花酒精炉的设计特征对比有实质性差异，应当认定两者不相似，被控侵权产品并非实施在先设计。至于升星公司举证期限过后才提交的ZL03318623.5号外观设计专利证书，不属本案合法的证据，而且该专利设计是酒精炉配件（炉脚），产品的零部件不能作为完整产品的在先设计进行对比。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，进行现有设计对比的应当限于一个在先设计与被比设计进行单独对比，不能将两个以上在先设计结合起来与被比设计进行对比。因此不可以将该ZL03318623.5号专利与下张五金厂梅花酒精炉结合起来与被控侵权产品进行对比。综上所述，升星公司关于现有设计抗辩的主张，理由不成立，本院不予采纳。
升星公司未经专利权人同意，为生产经营目的制造、销售落入专利保护范围的被控侵权产品，构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。通过前述审查可知，本案专利是在组合两项现有设计基础上再设计而来，这种设计依照申请专利当时的法律可授予专利权并受到保护，但其创新程度并不突出，不应要求过度保护。本案中朱铭锋提出50万元的赔偿请求，包含按照专利许可费10万元的四倍计算赔偿金40万元和合理开支10万元。但是，朱铭锋并没有举证因被侵权所受到的实际损失或升星公司因侵权所获得的利益，而专利许可合同是朱铭锋许可给自己个人独资开办的企业，且合同在本案侵权行为发生前已过期，没有证据证明该许可费实际履行，因此对于朱铭锋此项主张本院不予采纳；朱铭锋提交的证明合理开支的证据仅有购买侵权产品的公证费5020元，即使加上合理的交通住宿费用，其要求赔付10万元也并不合理。关于朱铭锋2013年6月7日订购的72000元的酒精炉，因合同相对方并非升星公司，合同也没有实际履行，因此这不能作为认定侵权数额的依据。朱铭锋请求判令升星公司赔偿损失50万元，证据不充分，本院不予全额支持。本院考虑本案专利权的具体情况、侵权行为的性质和生产销售侵权产品的时间和数量等因素，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定升星公司赔偿朱铭锋经济损失4万元（包括合理开支）。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条的规定，判决如下：
一、被告揭阳市升星五金塑胶制品有限公司立即停止侵犯原告朱铭锋的ZL200530070277.3号外观设计专利权的行为，销毁侵权产品及其模具。
二、被告揭阳市升星五金塑胶制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告朱铭锋损失4万元（包括合理开支）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8820元、诉前财产保全费1020元、诉前证据保全费1000元，合共10840元，由被告揭阳市升星五金塑胶制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本一式五份，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 游建英
审判员 吴伟峰
审判员 林 玫
二〇一三年九月二十五日
书记员 林坚毅
附图
下张五金厂产品本案专利图片被控侵权产品