上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第2380号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人雷某，男，1964年2月23日出生，汉族，户籍在河南省郑州市，现住河南省郑州市。指定辩护人马家冕，上海市致真律师事务所律师。辩护人代瑞，上海永盈律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2015)2199号起诉书指控被告人雷某犯诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员陈某某、代理检察员于某出庭支持公诉，被告人雷某及其指定辩护人马家冕、辩护人代瑞、被害人王某甲及其委托代理人唐志坚均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：2013年1月初，被告人雷某以朋友王某B开设的河南谷源农业发展有限公司(以下简称为谷源公司)即将上市，可以购买原始股，上市后收益丰厚为幌子，收取被害人王某甲人民币1,000万元(以下币种均为人民币)钱款，后将其中807.9万元投资于期货市场，其余钱款中，除案发前归还王某甲50万元以外，有112万余元，用于偿还个人债务及其他，且在案发前未予归还。被告人雷某于2014年8月22日被公安机关抓获。被告人雷某到案后拒不供认主要犯罪事实。案发后，被告人雷某已退赃50万元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了被害人王某甲的陈述及辨认笔录、收条复印件、被害人王某乙、王某丙、王某丁、尹某某、王A的陈述、证人王某B、林某某的证言、证人武某某的证言、借据、银行卡交易明细、中银国际证券有限责任公司郑州农业路证券营业部提供的《银行转账账户情况表》、《对账单》、中银国际期货有限责任公司提供的开户申请表、期货客户资金清单、雷某中国银行、中国工商银行银行卡交易明细、王某甲中国工商银行银行卡交易明细、上海司法会计中心出具的《关于雷某涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见》、河南省虞城县公安局出具的《抓获经过》、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》等证据。公诉机关认为，被告人雷某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款112万余元的行为已构成诈骗罪。据此，提请我院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，追究被告人雷某的刑事责任。被告人雷某辩称其没有诈骗的故意，其和谷源公司的合作是真实的，其承认收取了被害人王某甲用于购买原始股的1,000万元，但其认为这1,000万元系欠款，其没有诈骗112万余元。案发后其已归还被害人王某甲50万元。其还辩称其系主动投案的，有自首情节。被告人雷某的指定辩护人提出，被告人雷某最初与被害人王某甲沟通时，没有虚构事实。被告人雷某的错误在于没有及时向被害人王某甲通报资金的使用情况。公诉机关现有证据不能证明被告人雷某对112万元有非法占有的故意。被告人雷某的辩护人提出，被害人王某甲转给被告人雷某的1,000万元系投资款，被告人雷某向被害人王某甲提出，可以利用闲置的资金投资，被告人雷某的确和谷源公司有过合作计划，后因工艺问题，谷源公司的产品未能投产，所以未能代理谷源公司产品的销售。被告人雷某只是改变了投资的投资方向，被告人雷某与被害人王某甲约定的是股权投资，被告人雷某将800余万元投资了期货市场。其认为，本案涉案款项1,000万元中，其中807.9万元被告人雷某投资期货市场，2014年1月被告人雷某归还王某甲50万元，2014年7月归还50万元，此后，被告人雷某的母亲又替被告人雷某归还35万元。对剩余款项被告人雷某正在积极筹款以挽回被害人王某甲的经济损失。关于被告人雷某是否具有自首情节，请法庭予以核实。请求对被告人雷某从轻处罚适用缓刑或量刑为有期徒刑一年。被害人王某甲提出，被告人雷某向其虚构了投资原始股的事实，其和众多亲戚共筹集1,000万元汇款给雷某，其认为被告人雷某系诈骗，请求法院依法判决。被害人王某甲的委托代理人提出，被告人雷某虚构了投资原始股的事实，将被害人王某甲汇给雷某的1,000万元的绝大部分用于投资高风险的期货市场，被告人雷某如告知王某甲这1,000万元系投资期货，王某甲是不会投资的。被告人雷某的行为符合诈骗罪的特征。在王某甲报案前，被告人雷某只退回了50万元，因此，犯罪数额应认定为950万元。如被告人雷某能全部退赃，王某甲对被告人雷某可以表示谅解。经审理查明：2013年1月初，被告人雷某以朋友王某B开设的公司即将上市，可以购买原始股为由，收取被害人王某甲人民币1,000万元钱款，后将其中70万元用于偿还个人债务，将其中807.9万元投资于期货市场，剩余款项被告人雷某用于个人消费、提现等。2014年1月29日，被告人雷某归还王某甲50万元。2014年7月24日，被告人雷某归还被害人王某甲50万元。2014年8月22日，被告人雷某被公安机关抓获。2014年12月，被告人雷某家属代雷某归还被害人35万元。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实：1、被害人王某甲的陈述、辨认笔录、收条，证实2013年1月初，其接到雷某的电话，雷某称王某B开的公司即将上市，但没有告诉其公司名称，雷某称可以从王某B处买到公司的原始股，如股票上市股票价值将增值10倍，雷某在电话中极力动员其募集资金购买该公司的原始股。其就一共募集了1,000万元转账给雷某。其自己出资451万元、王A出资100万元、王某丁出资50万元、王某乙出资10万元、王某丙出资12万元、尹某某出资350万元、顾伊蕾出资3万元、郭宪忠出资20万元、翁爱奇出资3万元、刘冬炎出资1万元。当时没有让雷某写字据。2014年初，在其要求下雷某向其出具了一张收条，写明雷某收到王某甲1,000万元，用于股票股权投资。后来其多次向雷某催讨，雷某一直称钱投资在王某B的公司了。2014年1月底雷某通过银行转账归还其50万元。直至2014年6月，雷某告诉其，钱全部被用于炒期货亏完了，其才报警。经辨认，其指认被告人雷某即是诈骗其钱财的男子。2、证人王某乙的证言，证实2012年年底，王某甲给其打电话，称雷某介绍了一个原始股投资，说雷某朋友王某B开的一家公司即将上市，王某B把部分公司原始股让给雷某。其就给王某甲10万元作为购买原始股的资金。2014年6月王某甲告诉其雷某没有把钱投资在原始股上，而是用在股指期货投资上，钱都亏光了。3、证人王某丙的证言，证实2013年年初，王某甲对其说雷某的一个朋友的公司马上要上市了，雷某可以购买到公司的原始股，一旦上市可以有几倍的利润。王某甲也没有说公司的具体名称，其要求王某甲给其12万元的额度，在对这12万元进行汇款前，其还向雷某询问公司的名称，但雷某称要等公司上市后才能告诉其。由于亲戚关系，其就相信了，将钱汇给了王某甲，由王某甲统一办理。4、证人王某丁的证言，证实2013年年初，其堂妹王某甲打电话给其称雷某有个原始股投资项目，雷某的朋友王某B有一个公司要上市了。雷某说有原始股可以卖给自己人，让王某甲筹钱一起买。其就筹集了50万元转给了王某甲。后来其听王某甲说一共给雷某一千万元，这些钱被雷某做期货亏光了。5、证人尹某某的证言，证实2013年年初，其接到王某甲的电话，称王某甲的表哥雷某有一个原始股投资项目，说雷某朋友的公司马上要上市了，雷某可以购买到公司的原始股，一旦公司上市可以有几倍的利润。就筹集了350万元通过银行转账给了王某甲。2014年6月王某甲告诉其被雷某骗了，被雷某用于炒期货亏光了。6、证人王A的证言，证实2013年年初，其女儿王某甲对其讲雷某有个原始股可以投资，一旦上市利润有几倍，其就将100万元给了王某甲，让王某甲投资雷某所谓的原始股。后来，王某甲告诉其钱被雷某骗了，钱都没有了。7、证人王某B的证言，证实2007年至2012年期间，其让雷某多次陪同其到广东做市场调研。其开设的谷源公司产品试生产后在广东销售的不错，其就有意在广东建立自己的销售点，其让雷某负责调研销售点的筹划事宜。但后来，由于生产工艺出现问题而停产，广东销售点最终没有成立。其谷源公司没有原始股出售一事。8、被告人雷某的供述及辩解，证实2013年年初的时候，其在和表妹王某甲的微信聊天中，提出其同学王某B有个生意可以做，并称这个投资保底收益是银行利息的一倍，收益上不封顶，王某甲在2013年1月底，陆续给其汇款1,000万元。由于工艺问题，王某B的项目做不成了。其就用这1,000万元投资股票和期货，全部亏光了。在2013年底或在2014年年初，王某甲打电话要求其出具一个凭证。其就写了一个收条快递给了王某甲。收条的内容大致是收到王某甲1,000万元，用于股权股票投资，收益分红给王某甲，不能分红则按银行存款利息两倍支付王某甲利息。其先后两次共还款给王某甲100万元。其提现和消费的资金，其辩称系用于前期在广州做市场和找朋友做项目了。9、证人武某某的证言、借据，证实2011年1月12日，雷某向其借款480万元。雷某说将上述款项用于股票投资并承诺于2011年3月31日前偿还。到了2011年3月31日，雷某没有按期归还，其就打电话催了几次，雷某称钱全部投资了股指期货，被套住了，等一段时间解套了再还给其。在其不断催促下，雷某还给了其300多万元，还剩余100多万元没有归还。之后，雷某陆续将剩余的100多万元还清了，2013年1月16日，雷某向其XXXXXXXXXXXX的账户转账的70万元是还之前480万元借款的一部分。10、银行卡交易明细、中银国际证券有限责任公司郑州农业路证券营业部提供的《银行转账账户情况表》、《对账单》、中银国际期货有限责任公司提供的开户申请表、期货客户资金清单、雷某中国银行、中国工商银行银行卡交易明细、王某甲中国工商银行卡交易明细、上海司法会计中心出具的《关于雷某涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见》，证实2013年1月14日至2013年1月29日，王某甲通过转账给雷某中国银行郑州交易所支行、工商银行郑州未来支行1,000万元。雷某收到王某甲的资金去向为转入中银国际期货公司XXXXXXXX账户807.9万元，炒期货亏损753.2320.54元；2、2013年1月16日转XXXXXXXXXXXX账户70万元；3、转雷某XXXXXXXXXXXXXXXXX卡70万元；4、提取现金8万元；5、卡取15万元；6、ATM机取款2.9万元；7、消费40,500元。上述合计9,231,820.54元。2013年1月至11月，雷某在中银国际证券有限责任公司郑州农业路营业部的股票交易营利为73,987.23元。2014年1月29日、同年7月24日，雷某XXXXXXXXXXXXXXXXX59卡转入王某甲XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户50万元、50万元。11、被害人王某甲出具的《证明》，证实2014年12月，被告人雷某母亲王美霞向王某甲汇款35万元。12、河南省虞城县公安局出具的《抓获经过》、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》，证实2014年8月22日，被告人雷某在河南省郑州市被公安人员抓获归案。以上证据，经庭审查证属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要在于：被告人雷某以原始股投资为名，收取被害人王某甲钱款后用于股指期货投资、股票投资和归还个人债务等行为如何进行法律评价。根据法庭审理查明的事实和证据，现就控辩双方争议焦点评判如下：公诉机关指控被告人雷某构成诈骗罪的犯罪金额为112万余元。本院认为，针对公诉机关指控被告人雷某行为的法律评价应坚持主客观相一致原则。从客观方面看，被告人雷某以原始股投资为由，收取了被害人王某甲筹集的1,000万元，并将其中800余万元投资于股票交易和股指期货交易，期间股指期货交易亏损750余万元，股票交易盈利7万余元，将70万元用于偿还个人债务，将约30万元提现或个人消费，2014年1月、7月先后两次共归还被害人王某甲100万元，2014年12月被告人雷某家属代为归还被告人王某甲35万元。从主观故意上看，被告人雷某行为时是否具有非法占有的主观故意是从法律上评价被告人雷某行为的关键。公诉机关指控被告人雷某构成诈骗罪的112万余元中有70万元被告人雷某用于归还个人债务，其余40余万元则去向不明。本院认为，从客观上看，被告人雷某用于归还其个人债务的70万元系收到被害人王某甲1,000万元资金中直接转账给其债权人武某某的，且证人武某某的证言证实，雷某欠其债务，其一直在向被告人雷某催讨，但雷某本人一直无力归还。因此，被告人雷某在收到被害人王某甲的1,000万元之后，将其中70万元直接转账归还个人债务的行为，足以认定被告人雷某行为时具有非法占有的主观故意，故对该70万元依法应认定构成诈骗罪。关于公诉机关指控的其余犯罪金额，因相关资金的去向不明故难以认定被告人雷某在行为时具有非法占有的主观故意，因此，本院不予认定。综上所述，本院认为，被告人雷某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财70万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人雷某辩称其有自首情节，经查该辩解与被告人雷某的实际到案经过不符，根据相关公安机关出具的《抓获经过》被告人雷某系被抓获到案，故依法不能认定具有自首情节，对被告人雷某的相关辩解，本院不予采纳。被告人雷某已退赔赃款，故可酌情从轻处罚。据此，为保护公民财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2025年7月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内付清。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 项群军
人民陪审员 周月霞
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。