广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第997号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市优加装饰工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代理人：麦健雄，该公司总经理。
委托代理人：李锐杭，广东洋航律师事务所律师。
委托代理人：刘彩珠，广东洋航律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伟森，男，1969年3月4日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：陈显圳，广东共阳律师事务所律师。
委托代理人：罗圣安，广东共阳律师事务所律师。
上诉人中山市优加装饰工程有限公司（以下简称优加公司）因与被上诉人陈伟森装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月4日，陈伟森与优加公司（经手人为麦建星）签订工程合同，约定由陈伟森委托优加公司对位于中山市小榄镇阳光美加三期A1502联排别墅进行装修（包括设计、施工、安装任务），工程施工项目安装内容及施工安装单价以本工程报价单为准，增加项目经双方协商同意后，签字生效，另行计费；工期自2012年5月6日至2012年10月3日止，如因雨天、物业要求停工或不可抗拒因素影响导致工期顺延，不计入总工期；工程总造价为422700元（不含税金），付款进度为：第一期于双方签订合同的3天内支付总金额的30%，即126810元；第二期于泥水工程完工3天内支付总金额的30%，即126810元；第三期于木工工程完工3天内支付总金额的30%，即126810元及增加工程金额的80%；第四期于竣工交付使用7天内支付总金额的10%，即42270元及增加工程金额的20%；陈伟森未经优加公司同意不得私下付款给优加公司施工人员安排增加项目，否则质量承保问题全部由陈伟森自负，优加公司对全部工程项目不做任何质量保证；优加公司负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量，按期完成施工任务，解决各项事宜；优加公司设计师完成施工图后必须在商定的时间内约见陈伟森审图，经陈伟森确认后签字认可，优加公司方可施工；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失等。合同还约定其他条款和附预算表，该预算表注明该报价不含税，不包物业管理费、报价审批费用，管理费按直接费用的3%计算，工程按实际工程量结算等，具体的工作说明、备注、材料要求等。同日，优加公司（经收人为麦建星）开具收据确认收到英银叶的装修款130000元（含前期预收定金30000元，阳光美加三期联排别墅A1502房）。2012年5月26日，麦建星代表优加公司与黎炯光签订承包合同一份，约定由黎炯光承接优加公司上述装修工程中的室内外泥水装修包工工程，工期至2012年8月30日止，结算单价、金额按美加三期A1502房装修预算表报价的八折结算等。2013年1月19日，优加公司与黎炯光签订装饰工程终止协议书一份，双方约定终止上述装修协议，终止原因系黎炯光未经优加公司同意，私下与业主承揽该项目的增加工程，优加公司根据承揽协议商定内容，终止黎炯光有关该装修工程的承揽协议。截止终止之日止，承揽装修工程包括泥水装修工程1项（115方墙，拆楼梯800元、倒楼梯1500元），结算金额为16560元等等。2013年1月24日，英银叶以中山市小榄镇美加三期A1502别墅业主的身份作出一份澄清声明，主要载明其委托优加公司对上述别墅的装修过程中，从未与优加公司任何人员到建材市场、石材市场选购地砖、瓷片、石料等业主自购材料的工作，优加公司在该两项工作中不涉及收受材料商的金钱利益。另在装修项目增加“房屋底部挖70平米大型地库”工程中，优加公司多次知会本人直接与美加物管协商解决方案，本人全权委托优加装饰从中协调，同意与否由本人决定，优加公司在该装修项目中不涉及收受金钱利益。同日，英银叶出具证明一份，载明：“阳光美加物业部：陈伟森（甲方）与中山市优加装饰工程有限公司（乙方）现签定终止［中山市小榄镇阳光美加三期A1502房装修合同］的装修协议（合同编号：N0：J20120501），为明确双方权利和义务，结合装修具体情况，双方达成如下协议：本工程项目终止，日后该装修工程项目事宜（尤其包括：工程质量、施工安全；劳务责任及纠纷）与乙方无关。”
后陈伟森、优加公司双方因涉案工程结算等问题未能达成一致意见而产生纠纷。陈伟森遂于2013年4月8日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除双方之间签订的装修工程合同；2.优加公司退还工程预付款113440元并返还加倍定金30000元，合计143440元；3.本案诉讼费由优加公司承担。优加公司则于2013年5月2日提起反诉，请求判令陈伟森赔偿其经济损失92168元。
原审审理过程中，陈伟森述称其与英银叶为夫妻关系，涉案别墅登记在英银叶名下。另外，双方对优加公司实际完成的工程量及违约责任方等存在争议，陈伟森认为优加公司并未亲自履行合同，违约发包工程给黎炯光，构成违约，且工程仅完成了黎炯光所完成之泥水工程，并提供了黎炯光的证明为证。优加公司不予确认，认为系陈伟森违约私自增加工程导致合同无法继续履行，系陈伟森违约，且除黎炯光完成的工程外，李某某完成了部分工程，提供了李某某的证明等证据为证。经查，陈伟森与优加公司均确认黎炯光所完成的工程，陈伟森不确认李某某所出具的证明，认为李某某从未到其别墅施工等。李某某提供的证明载明的工程量包括：拆12cm墙139平方、原墙身批荡铲除210平方、拆阳台铝合金窗3个、拆空调座（女儿房）1个、原铁门拆除修改1项、搬运建筑垃圾费用1项。李某某未到庭作证，上述证明亦未载明工程款。关于实际完成的工程量能否做鉴定问题，经法庭询问，陈伟森表示其已经在解除上述合同后另行委托其他公司对房屋进行装修，现已装修完毕。
原审法院另查明：优加公司主张其为装修上述房屋订购了石材及玻璃，分别支付了定金10000元和5000元，并提供了收据两份为证。陈伟森对此不予确认。经查，2012年6月12日的收据载明：“今收到优加装饰交来阳光美加三期A1502别墅石材装修工程定金预付款￥10000。注：石材于2012年12月20日前安装。”该收据盖有中山市小榄镇新意向石材店公章。2012年6月17日的收据载明：“今收到优加装饰交来阳光美加三期A1502别墅玻璃材料款工程定金￥5000元。”该收据盖有中山市小榄镇建艺玻璃工程部公章。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。陈伟森与优加公司，约定由优加公司承接陈伟森位于中山市小榄镇阳光美加三期A1502号房屋的装修装饰工程，属双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方均应按约履行合同。陈伟森已按约向优加公司预付了工程款130000元，双方于2013年1月24日终止了合同，亦属双方真实意思表示，于法不悖，原审法院予以认定。现双方对已完成了装修工程的工程款、违约责任等问题产生争议。
首先，关于违约责任问题，陈伟森以优加公司未亲自履行合同而构成根本违约而解除的合同，违约方为优加公司。而优加公司则认为系因陈伟森违约增加大量的装修项目等而导致合同无法履行，违约方为陈伟森。根据双方的陈述和提供的证据显示，没有证据显示双方约定优加公司不得发包工程他人承包。事实上优加公司将泥水工程发包给黎炯光，黎炯光实际进行了施工，起诉前没有证据显示陈伟森提出过异议，而根据合同约定，优加公司对其发包的工程须承担质量保证之责任，亦没有证据显示优加公司发包工程给黎炯光施工损害了陈伟森的具体权益。至于增加工程的问题，虽双方明确约定陈伟森不得私下与优加公司的施工人员安排增加工程项目，但根据陈伟森的妻子英银叶的澄清声明可显示，在合同履行过程中，陈伟森确曾要求增加房屋底部挖70平方米大型地库的工程，并委托了优加公司与小区物业管理处协商，但由于未能与小区物业管理处协商一致而未实际施工，没有证据显示系陈伟森私下与优加公司的施工人员安排增加工程。然则，陈伟森确在合同履行期间要求增加此工程项目，但并没有证据显示陈伟森私自要求施工人员黎炯光增加该项目。综上，双方自愿协商一致解除合同，且均无证据显示双方系因优加公司发包泥水工程给黎炯光违约或因陈伟森要求增加地库工程违约而导致解除合同，故对双方上述称对方违约的主张，均不予采信，陈伟森据此提出的加倍返还定金30000元和优加公司据此提出的预期可得利润16000元等诉求，原审法院均不予支持。
其次，关于已完工的工程款多少问题。根据双方的陈述和提供的证据显示，截至双方终止合同时，工程进度尚在基础部分（泥水），而针对该泥水装修工程，优加公司业已与黎炯光签订了承包合同，将该部分泥水工程发包给黎炯光，并约定按预算表的结算单价、金额的八折结算等。现陈伟森及优加公司确认黎炯光完成的工程项目包括拆楼梯、倒楼梯、一楼公卫、天井、厅门、梯底、二楼主卫、砌窗、三楼天井、主房门、卫生间等工程，工程款为16560元，有黎炯光的证明及优加公司与黎炯光签订的终止协议佐证，理据充分，对该部分工程及工程款，原审法院予以认定。至于双方争议的李某某是否做了拆12cm墙139平方米、原墙身批荡铲除210平方等工程问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即应由优加公司承担举证证明其已经履行了义务的责任，现优加公司出具的证明属证人证言，但证明人李某某没有到庭作证；另一方面，根据双方的陈述和提供的证据显示，优加公司确已将涉案房屋的泥水工程发包给了黎炯光，在工程量不大且与黎炯光没有明确工程范围情况下，优加公司主张对同一房屋的泥水工程又发包给李某某，显然不符合常理和交易习惯，优加公司对此又未能作出合理解释。现陈伟森对优加公司该主张予以否认，优加公司在没有其他证据进一步佐证证明李某某确进行了其陈述的工程，依法应承担举证不充分之不利后果，原审法院对其该抗辩及反诉主张，不予采信，认定涉案工程仅进行了黎炯光所承包的泥水工程，工程款为16560元。按双方的结算金额按预算表的八折计算的约定，优加公司应收陈伟森的工程款为20700元（16560元÷80%=20700元）；至于图纸费问题，虽然优加公司提供的图纸没有陈伟森签名确认，但根据双方合同约定，若无经陈伟森审图确认，优加公司不可能有施工的依据。现优加公司确已实际将工程发包给黎炯光施工，也没有证据显示陈伟森提出过任何异议，由此可知双方应已确定了设计图，故陈伟森在双方发生争议时以没有按合同约定经其签名确认的设计图为由否认优加公司已经进行设计、制图的工作，理据不足，原审法院不予采纳，认定优加公司的主张，其已经制作了设计图，陈伟森应按约定支付图纸费10000元。至于电箱安装费500元问题，未有任何证据显示优加公司安装了临时电箱，故优加公司依法应承担举证不能的不利后果，对其该诉求，不予支持；至于搬运费，根据双方确认的预算表，搬运费已经包含在泥水工程内，优加公司没有提供证据证明除此以外还有其他搬运费用的产生，故其依法应承担举证不能的不利后果，其据此诉求的搬运费，不予支持；至于预定玻璃款5000元及石材款10000元问题，根据双方确认的澄清声明显示，优加公司从没有到建材市场选购地砖、瓷片等业主自购材料以及石料选购等，现优加公司提供收据等推翻上述确认之内容，但显然与约定不符，与工程进度不符，优加公司又未能作出合理解释，不足以推翻其此前确认之没有进行石料选购等意思表示，依法应承担举证不充分的责任，原审法院对优加公司该主张不予采信；至于装修按金问题，陈伟森表示若优加公司确已缴纳该费用，可配合办理退费，于法不悖，双方可自行到收费公司处办理。在本案中陈伟森不是实际收款人，没有返还的义务，故优加公司诉求陈伟森返还，理据不足，不予支持；至于综合费问题，双方按预算表明确约定了综合费为直接费用（含图纸费）的3%计算，即921元【（20700元＋10000元）×3%=921元】。
综上，陈伟森应付优加公司的费用为31621元，对比其已付的130000元，优加公司尚应返还98379元给陈伟森。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限优加公司于原审判决生效之日即行向陈伟森返还工程款98379元；二、驳回陈伟森其他的诉讼请求；三、驳回优加公司的反诉请求。本案受理费3168元，减半收取为1584元，反诉费1052元，合计2636元，由陈伟森负担828元，优加公司负担1808元。
上诉人优加公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误。优加公司与陈伟森之间的装饰工程合同因陈伟森违约增加装修工程，违反合同约定，故优加公司有权解除合同且不予返还陈伟森已支付的工程款。关于泥水工程部分，优加公司与黎炯光并没有明确的工程范围，除黎炯光完成的部分外，李某某也参与完成了一部分，李某某提交的证明可以证明。一审对李某某参与泥水工程的事实未予审查，属认定事实错误。关于5000元玻璃款和10000元石材款的问题，虽有英银叶的澄清声明，但该声明只是英银叶证明优加公司没有收受材料商的金钱利益，不能证明优加公司没有选购上述材料的行为。因陈伟森的违约行为导致双方解除装饰工程合同，陈伟森应对玻璃款和石材款负责。另外，关于装修按金3000元，根据双方合同约定陈伟森有返还的义务。综上，请求二审撤销原审判决的第一项，驳回陈伟森对优加公司的其他诉讼请求，并由陈伟森承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈伟森答辩称：一、因优加公司未如期施工且擅自委托没有资质的第三方施工，严重违反了合同约定而导致合同解除，故优加公司应返还定金。二、关于解除合同时已经完工的范围，实际施工人黎炯光与优加公司签订终止合同的协议中已经明确其完工的部分，原审判决对此已经予以确认。三、李某某在原审期间并没有到庭作证，故其证言无法确认，且陈伟森也从未见过其到场施工。四、关于玻璃款5000元和石材款10000元，优加公司没有提供证据证明上述款项是用于本案装修，因此原审不予确认是正确的。五、原审判决在图纸费用的认定上偏袒优加公司，图纸应当得到陈伟森签字确认，优加公司没有提供证据证明陈伟森在图纸上签名。六、关于返还按金问题，收取按金是物管公司，陈伟森并没有从此得益，也不属于本案审理范围。综上，请求驳回优加公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：从涉案工程的预算报价表中“温馨提示”的内容反映，优加公司所购材料为AAA面板、森贸合资大芯板、福美安夹板等，并不包括石材及玻璃；而业主自购的材料包括了地砖、瓷片、大理石等。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。优加公司主张陈伟森未经其同意私下与优加公司的施工人员安排增加工程项目违反合同约定，但优加公司对该主张未提供充分的证据予以证明。虽然优加公司与黎炯光签订的装饰工程终止协议载明的终止原因系承揽方未经发包方同意私下与业主承揽该项目的增加工程，但该协议是优加公司与黎炯光之间签订的协议，没有证据显示上述内容经过陈伟森的确认，故该协议不能证明陈伟森存在违约行为。另外，根据优加公司提供的英银叶的澄清声明反映，优加公司对陈伟森要求增加房屋底部挖70平方米大型地库的工程是知悉并认可的，且受业主委托与小区物业管理处协商。因此，优加公司主张陈伟森未经其同意私下与优加公司的施工人员安排增加工程项目缺乏依据，本院不予采纳。
关于优加公司主张除黎炯光完成的工程外，李某某也参与完成了部分工程的问题。虽然优加公司提供了李某某出具的证明以证实其上述主张，但该证明属于证人证言，而证明人李某某本人没有到庭作证，故该证明不能单独作为认定事实的依据。在陈伟森对优加公司的该主张予以否认的情况下，优加公司未能提供充分的证据证明李某某实际参与完成了部分工程，故优加公司对此应承担举证不能的不利后果，本院对优加公司的上述主张亦不予采纳。
关于预定玻璃款5000元及石材款10000元问题。根据涉案工程的预算报价表内容反映，优加公司所购材料并不包括石材及玻璃，优加公司亦未提供证据证明陈伟森曾委托其选购玻璃及石材，且截至双方终止合同时，工程进度尚在基础部分（泥水），优加公司所主张的选购玻璃及石材工作亦不符合工程的进度。因此，优加公司要求陈伟森赔偿上述费用缺乏依据，原审法院对优加公司该主张不予采信，并无不当。关于装修按金的问题，陈伟森不是实际收款人，故优加公司诉求陈伟森返还该款，理据不足，本院亦不予支持。陈伟森在诉讼中表示如优加公司确已缴纳该费用，可配合办理退费，于法不悖，双方可自行到收费公司处办理。此外，对于当事人未上诉的其他部分，本院不予审查。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，本院予以维持。上诉人优加公司的上诉理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2365元，由上诉人中山市优加装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十月十七日
书 记 员 钱绮丽