浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙05行终20号
上诉人（原审原告）卢向农，男，1966年10月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人冯康年，浙江衡汉律师事务所律师。
委托代理人鲁炜炜，浙江衡汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区综合行政执法局，住所地湖州市吴兴区八里店镇街道西山南区58幢。
法定代表人邹德明，该局局长。
出庭应诉负责人吴频，该局副局长。
委托代理人富浩强，浙江广诚律师事务所律师。
委托代理人周芳玄，浙江广诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市综合行政执法局，住所地湖州市龙溪北路336号。
法定代表人闵山明，该局局长。
出庭应诉负责人王桂林，该局副局长。
委托代理人张金晶，该局工作人员。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人卢向农诉被上诉人湖州市吴兴区综合行政执法局（以下简称吴兴区执法局）、湖州市综合行政执法局（以下简称湖州市执法局）城市管理行政处罚及行政复议一案，不服安吉县人民法院（2016）浙0523行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人卢向农及其委托代理人冯康年，被上诉人吴兴区执法局的副局长吴频及委托代理人周芳玄、富浩强，被上诉人湖州市执法局的副局长王桂林及委托代理人马国良、张金晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于1993年在湖州市馆驿巷6号房屋东侧建造了一楼一底砖混结构毗连房屋，其中第一层建造面积为63.96平方米，第二层建造面积为16.24平方米；于2012年在馆驿巷6号房屋上方搭建了彩钢板结构顶棚，建筑面积54.6平方米。原告实施上述建设行为均未取得规划行政主管部门核发《建设工程规划许可证》。后被告吴兴区执法局依法向原告送达了行政处罚事项告知书，原告在法定期限内未做陈述申辩。依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，原告的上述建设行为已构成违法建设行为，且该违法建设行为属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被告吴兴区执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑的处罚决定。原告不服被告吴兴区执法局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书，原告于2016年5月17日向被告湖州市执法局申请行政复议，请求撤销前述行政处罚决定书。受理该复议申请后，被告湖州市执法局即在法定期限内将有关复议申请书副本发送被告吴兴区执法局，被告吴兴区执法局亦在法定期限内向被告湖州市执法局提出书面答复，并提交当初作出涉案行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。同年7月16日，被告湖州市执法局召开听证会，听取原告及被告吴兴区执法局双方意见。2016年8月5日，被告湖州市执法局作出湖执复决字[2016]1号《行政复议决定书》，复议维持湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚决定书。原告不服，提起诉讼。另查明,在诉讼过程中，湖州市吴兴区城市管理行政执法局更名为湖州市吴兴区综合行政执法局，湖州市城市管理行政执法局更名为湖州市综合行政执法局。
原审法院认为，当事人对本案法律问题争议如下：1.押金通知单是否表明行政机关同意原告建造房屋。原告认为押金通知单完全可以让原告认为行政机关当时并不认为这是违章建筑，而是同意其建造，并要求其在建筑项目有关手续办理完毕并验收合格后可领回押金。被告吴兴区执法局则认为押金通知单不能表明行政机关同意原告建造房屋。该院认为，根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。收取押金的湖州市城市管理监察大队并非湖州市城市规划行政主管部门，其收取押金不能代表湖州市城市规划行政主管部门同意核发建设工程规划许可证。而且，押金通知单中载明：你户馆驿巷6号建筑项目……，在该建筑项目有关手续办理完毕，工程验收合格后，持本通知单……领回押金。依押金通知单内容，如原告办理有关手续且验收合格，方能领回押金；如原告不能办理有关手续且验收合格，则原告无法领回押金。即该建筑项目有关手续办理及工程验收应由原告办理，对此原告应当知晓。2.被告吴兴区执法局有无本案执法权？原告认为被告吴兴区执法局没有执法权，规划行政主管部门才有权执法。被告吴兴区执法局则认为有执法权。该院认为，依照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，被告吴兴区执法局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权。原告诉称被告吴兴区执法局无职权，于法不符，该院不予采纳。3.被告吴兴区执法局的行政处罚是否超过追溯时效？原告认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》[2012.6.25建法（2012）99号]第14条规定，被告吴兴区执法局的处罚超过两年时效，应当撤销。被告吴兴区执法局则认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条以及“全国人大法工委工办发[2012]20号对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见”，因违法建筑带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，在未取得合法手续前都属于持续违法的状态，故未超过追溯时效。该院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告至今未取得建设工程规划许可证，应认为违法行为有继续状态，本案未超过追溯时效。综上，被告吴兴区执法局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号行政处罚唯认定新建争议房屋时间有误，但不影响行政处罚结果，该院予以指正，其余事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确；被告湖州市执法局作出的湖执复决字[2016]1号行政复议决定程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告卢向农的诉讼请求。案件受理费50元，由原告卢向农负担。
上诉人卢向农上诉称，一、原审判决认定被上诉人吴兴区执法局“依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确”，显属认定有误。（一）本案被上诉人吴兴区执法局对上诉人作出的“限期自行拆除违法建筑的处罚决定”，于法无据。被上诉人吴兴区执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出被诉《行政处罚决定书》，可上述两条法律只规定了县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门对于严重影响城市规划的或对于无法采取改正措施消除影响的违法建筑责令限期拆除，而非吴兴区执法局对上诉人所作的“限期当事人自行拆除”的行政处罚，此属于自设一个与法不符的罚项。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，本案被诉《行政处罚决定书》于法无据，依法应予撤销。（二）被诉《行政处罚决定书》存在明显不当。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，其中限期拆除主要针对严重影响城市规划的或无法采取改正措施消除影响的违法建设行为，行政机关在执法中应区分不同情形处理。而涉案的湖州市馆驿巷6号房屋东侧一楼一底砖混结构毗连房屋和在馆驿巷6号房屋屋顶上方搭建的彩钢板结构顶棚对于城市规划有无影响，如有影响是否为严重影响城市规划的或无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，被上诉人吴兴区执法局未提供相关证据确认其违反城市规划行为的性质和后果。针对上诉人上述建设行为存在的不同事实和情节，被上诉人吴兴区执法局在作出被诉行政处罚决定过程中，未提供涉案建设行为相关的规划证据，未进行合理、必要的区分处理，在可以采用多种方式实现行政目的情况下，也未采用对当事人权益损害最小的方式，被诉行政行为存在明显不当，依法应予撤销。（三）原审判决认定被诉《行政处罚决定书》未超过追诉时效，认定有误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追究时效为两年。原审判决认定本案上诉人于1993年修建涉案房屋，而被上诉人吴兴区执法局于2016年3月23日作出行政处罚，期间超过20年，同时湖州市城市管理监察大队于1993年9月9日开具的《有关建筑问题押金通知单》，说明行政机关在1993年已知晓涉案建筑项目并作出了相关处理，故被上诉人吴兴区执法局超过法定追溯时效作出行政处罚，违反上述规定。二、原审判决认为被上诉人湖州市执法局于2016年8月5日“作出的湖执复决字[2016]1号行政复议决定程序合法，适用法律正确”，显属认定有误，其存在程序违法。本案被诉《行政复议决定书》送达回证上载明的送达方式为“留置送达”。根据送达相关的法律规定，留置送达方式适用前提是受送达人在家但拒绝接收或者虽接收但拒绝签字，同时必须邀请有关基层组织或者所在单位代表2名以上到场，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，但涉案送达回证上既无见证人的签名或盖章，也未记载拒收事由，即被上诉人湖州市执法局在留置送达时并未按照相关法律规定邀请有关基层组织代表或上诉人所在单位代表到场。此外，该送达回证上也无收件人或代收人的签名或盖章，无法证实被诉《行政复议决定书》已在法定期限内送达上诉人，损害了上诉人合法权益，故该行政程序违法。三、原审判决认定“依照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，被上诉人吴兴区执法局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出责令限期拆除应是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而不是被上诉人吴兴区执法局。原审法院依据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等相关文件作为被上诉人吴兴区执法局实施行政处罚及相应职权的合法依据属于适用法律错误。本案应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门行使，被上诉人吴兴区执法局责令上诉人“限期自行拆除”的行政处罚决定更是于法无据，行使职权主体不当，超越职权范围。综上，上诉人认为被上诉人吴兴区执法局所作的被诉《行政处罚决定书》，与《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》规定的“限期拆除”不符，于法无据。同时被上诉人吴兴区执法局在作出处罚过程中未提供涉案建设行为相关规划证据，认定存在明显不当，且超出法定追溯时效。即使上诉人存在未领取规划许可证的行为也应由县级以上人民政府行使职权，而非被上诉人吴兴区执法局。被上诉人湖州市执法局所作行政复议决定存在送达方式不合法的情形，不能视为送达。请求法院：一、依法撤销原审判决，并判决撤销被上诉人吴兴区执法局在2016年3月23日所作的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号《行政处罚决定书》和被上诉人湖州市执法局在2016年8月5日所作的湖执复决字[2016]1号《行政复议决定书》。二、本案一审、二审案件全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴兴区执法局答辩称，一、被上诉人吴兴区执法局作出的行政处罚适用法律正确。首先，被诉行政处罚决定书系依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条作出的。上诉人认为法条中的“责令限期拆除”与决定书中的“限期当事人自行拆除”并非一致，故被上诉人的处罚于法无据，这显然是对法律的错误理解。上述条文中“责令停止建设、限期拆除”的对象显然是行政相对人，即责令相对人停止建设、限期拆除，行政主管部门不会对自己做出责令停止建设、限期拆除的处罚。其次，被上诉人吴兴区执法局在原审中提交的湖吴执（一）函字【2016】7号函、湖城规函【2016】14号函，证明被上诉人吴兴区执法局在案件调查阶段已经向湖州市规划局致函，确认了上诉人系在未取得《建设工程规划许可证》的情况下进行违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实。被诉行政处罚决定符合法律规定，并无不当。二、上诉人的违法行为依法应受追究。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条以及全国人大法工委法工办发[2012]20号“对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追溯时效有关问题的意见”，因违法建筑带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，在未取得合法手续前都属于持续违法状态。故被上诉人吴兴区执法局作出行政处罚不超过法定时效。三、被上诉人吴兴区执法局依法享有执法权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、浙府法发【2005】38号《浙江省人民政府法制办公室关于湖州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》，被上诉人吴兴区执法局有权进行城市规划管理方面的行政处罚，并不存在超越职权的情况。综上，被上诉人吴兴区执法局作出的被诉行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；上诉人上诉缺乏理由依据，依法不能成立。恳请法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人湖州市执法局答辩称，一、上诉人认为被诉行政处罚决定于法无据的理由不能成立。（一）被上诉人吴兴区执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对上诉人涉案建筑作出“责令限期自行拆除”决定属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项所规定的其他处罚种类。参照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，对在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施的，行政机关作出“责令限期拆除”是行政处罚决定。《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》虽然未明确规定“责令限期拆除”是行政处罚，但结合《中华人民共和国土地管理法》第八十三条理解，行政机关对违反城市规划建设的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”也是一种行政处罚。（二）上述决定本身也非属于《中华人民共和国行政强制法》第九条规定的行政强制措施，属于行政处罚。被上诉人吴兴区执法局依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条规定，依法有权对涉案违法行为作出处罚决定。该决定本身不属于行政强制措施而属于前文所述的一种行政处罚，故对本案的法律适用不应依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条。二、上诉人认为被诉行政处罚决定明显不当应予撤销的观点是错误的。根据被上诉人吴兴区执法局提供的证据，湖州市规划局湖城规函[2016]14号复函，可以证明城市规划主管部门已对该违法建设行为界定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故吴兴区执法局作出“责令限期自行拆除”决定，符合相关法律规定，不属于行政行为明显不当。三、上诉人认为被诉行政处罚决定的作出已超过追诉时效的观点错误。上诉人分别于1993年及2012年两度在未取得《建设工程规划许可证》情形下，擅自在城市规划区内实施违法建设行为，因其建设工程质量安全隐患和违反城市（乡）规划事实始终存在，故应认定为处于继续状态。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及全国人大法工委“对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追溯时效有关问题的意见”的规定，对涉案违法建设行为的行政处罚追溯时效应当自行为终了之日起计算，被诉行政处罚并未超出法律规定的处罚时效。有关1993年原湖州市城市管理监察大队向上诉人收取押金行为，系该大队督促上诉人办理有关许可审批手续的告知行为，既不是行政处罚也不是行政许可行为，更不属于对上诉人违法建设行为进行处理，故涉案行政处罚并未超出法律规定的时效。四、上诉人认为湖州市执法局的行政复议决定书送达方式违法的观点错误。本案《行政复议决定书》于2016年8月5日下午在湖州市执法局向上诉人当场宣告后送达，上诉人拒不在送达回证上签字。被上诉人湖州市执法局依据《民事诉讼法》第八十六条、浙江省高级人民法院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》第七条第一款、第十七条、第十九条第二款规定进行了留置送达。后上诉人自行取走了该《行政复议决定书》，期间湖州市执法局也对上述过程进行了录音、录像。故该送达过程合法有效。五、上诉人认为吴兴区执法局不具备作出被诉行政处罚行为职权的观点错误。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条以及《浙江省人民政府法制办公室关于湖州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发2005第38号文）的规定，依法有权对涉案违法行为作出处罚决定。综上，被上诉人湖州市执法局认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。请求法院驳回上诉人的上诉。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查本院认定的事实与原审判决一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。该条例第六条第一款第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。本案中，被上诉人吴兴区执法局作为在湖州市吴兴区辖区内城市管理行政执法部门，具有对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚的法定职权。因此被上诉人吴兴区执法局有作出被诉行政处罚的法定职权。
根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，现场勘验笔录、勘验图、现场照片、湖州市公安局吴兴区分局爱山派出所对上诉人制作的询问笔录、被上诉人吴兴区执法局对吴水龙制作的调查（询问）笔录以及湖州市规划局湖城规函[2016]14号《关于湖吴执（一）函字[2016]7号的复函》等可以证明，上诉人于1993年在湖州市馆驿巷6号房屋东侧建造一楼一底砖混结构毗连房屋，共计80.2平方米；又于2012年在该房屋上方搭建彩钢棚，共计54.6平方米，均未取得《建设工程规划许可证》。上述行为分别违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。被上诉人吴兴区执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出被诉《行政处罚决定书》，责令限期拆除上述房屋及彩钢棚，并无不当。湖州市城市管理监察大队虽于1993年9月9日向上诉人收取建筑押金900元，但并无证据证明上诉人按押金通知单的要求办理建筑项目有关手续及建设工程验收，因而违法建造的建筑建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，故被上诉人吴兴区执法局于2016年3月23日作出被诉《行政处罚决定书》并未超过追诉时效。
上诉人于2016年5月17日向被上诉人湖州市执法局提起行政复议，湖州市执法局于同月23日受理后，于同月26日向吴兴区执法局送达《行政复议答复通知书》。同年7月6日被上诉人湖州市执法局举行听证听取各方当事人意见。经过批准延期，湖州市执法局认为涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故于同年8月5日作出被诉《行政复议决定书》并在被上诉人湖州市执法局内送达上诉人，虽然上诉人拒绝在送达回证上签字，但其已在法定期限内提起行政诉讼，故上诉人认为被上诉人湖州市执法局送达被诉《行政复议决定书》程序违法的理由不能成立。
综上，被上诉人吴兴区执法局作出的湖吴执（一）罚决字[2016]第44号《行政处罚决定书》除认定涉案房屋建造时间有误外，其余事实认定清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法。被上诉人湖州市执法局作出的湖执复决字〔2016〕1号《行政复议决定书》适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢向农负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 凌烈妮