贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第502号
上诉人（原审原告）樊华，男，1987年10月20日生，苗族，贵州省铜仁市人，无业，住贵州省安顺市西秀区。现住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）中核安顺投资有限责任公司。
法定代理人周钊，该公司总经理。
委托代理人杜进春，贵州山全律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
委托代理人沈露芸，贵州山全律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
上诉人樊华因与被上诉人中核安顺投资有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告樊华在原审中诉称：原告樊华于2014年5月经招聘进入被告单位工作，担任设计部主管职务。入职前原告曾与被告主要负责人就工作内容、工资待遇、工作时间等进行沟通并达成一致，被告承诺月薪不少于一万伍仟元。但原告在被告单位工作一个多月后双方并未签订劳动合同，原告多次催促被告后被告才要求原告在两份空白的合同上签字并擅自保留。在合同履行过程中，被告每月向原告支付工资7750元，均未足额发放工资。2014年6月21日起，被告要求单位员工每周六上午加班，但是从未支付过加班工资，亦未调休。被告的行为违反法律相关规定，原告向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁被驳回，故诉至法院，请求判决：一、被告向原告支付未足额发放的工资62116.27元；二、被告向原告支付赔偿金31034.06元；三、被告向原告支付经济补偿金12500元；四、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告樊华增加诉讼请求，要求被告中核安顺投资有限责任公司支付其2014年年终奖人民币12500元。
原审被告中核安顺投资有限责任公司在原审中辩称：一、原、被告双方已经签订了劳动合同，公司也按照合同足额向原告发放了工资。原告在仲裁时要求与被告解除劳动关系，故不存在经济赔偿金和补偿金的问题；二、年终奖及赔偿金属于独立的诉讼请求，未经过仲裁，应予驳回。
原审法院审理查明：原告樊华于2014年5月入职被告中核安顺投资有限责任公司，从事市场部策划工作。2014年6月9日双方签订《劳动合同书》，合同第一章约定，双方签订固定期限劳动合同，自2014年5月16日起至2017年5月15日止；合同第二章约定，试用期自2014年5月8日起至2014年8月7日止，试用期工资为8750元／月；合同第四章约定，原告樊华所在岗位执行标准工时制；合同第六章约定，原告樊华所在岗位执行年薪的工资计发形式：税前年薪总额15万元。其中70%作为税前年度固定薪酬，分12个月发放，即每月税前工资8750元，其余30%部分即45000元作为半年或年中绩效考核部分，依据本人半年或年度绩效考核成绩和公司绩效制度发放。合同签订后，被告中核安顺投资有限责任公司在2014年6月至8月期间按试用期工资向原告樊华发放；2014年9月后按标准工资向原告樊华发放。同时查明，原告樊华加入名为“中核安顺”的QQ聊天群，“尚丹妮”、“吴怡佳”分别于2014年9月16日、2014年8月22日在该群中发布了“培训通知”；“尚丹妮”于2014年9月19日在该群中通知次日上班。但在原告樊华的考勤记录中，未体现原告樊华在该时间段上班的考勤记录。2014年7月9日、7月28日、8月4日、8月12日、8月27日，原告樊华填写“加班申请单”，以审核、开会、方案评审等事宜申请加班，并经分管领导钟建军、周钊签字同意。2014年12月16日，原告樊华申请劳动仲裁，请求：1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金102081元；3、裁决被申请人向申请人支付11月工资14583元；4、裁决被申请人向申请人支付加班工资19223元。2015年1月28日，安顺市劳动争议仲裁委员会作出安市劳人仲字（2015）241号仲裁裁决书，裁定：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告樊华不服，于2015年2月10日向本院提起了诉讼，提出如前诉请。2015年2月3日，原告樊华与中核安顺投资有限责任公司办理离职手续，解除了与被告中核安顺投资有限责任公司的劳动关系。审理中，原告樊华明确表示其诉请的未足额发放的工资系未足额支付的工资及加班工资共计62116.27元。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告樊华主张其诉请的加班工资属周末加班工资，审理中提交了QQ聊天截图，但该证据均不能有效证实被告中核安顺投资有限责任公司周末安排员工加班的事实，其亦未提供证据证实其周末加班的成果，故原告要求被告支付其周末加班工资的诉讼请求，本院不予支持；但原告樊华于2014年7月9日、7月28日、8月4日、8月12日、8月27日均向被告申请加班并经分管领导签字同意，根据法律规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位应当支付不低于150%的工资报酬，故被告应按8750元／月的工资标准支付原告在此期间共2.5天的加班工资，经计算，原告2.5天延时加班工资应为1442元，扣除被告已支付的基本工资961.5元，被告实际应支付原告加班工资人民币480.50元。原告樊华诉请被告支付未足额发放的工资，但原告樊华在被告中核安顺投资有限责任公司工作期间，被告已按双方签订的《劳动合同书》按月足额向其发放工资，故原告的该项请求本院不予支持，其以被告未足额支付工资为由要求被告支付其经济补偿金15000元的请求本院亦不予支持。依照法律规定，发生劳动争议，当事人一方向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。原告诉请被告支付其赔偿金37793元，该项诉讼请求未经过劳动仲裁，本院不予支持，原告可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；原告诉请被告支付其2014年度年终奖12500元，该项诉讼请求未经过劳动仲裁，本院亦不予支持，原告可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、由被告中核安顺投资有限责任公司于判决生效后十日内支付原告樊华加班工资人民币480.50元；二、驳回原告樊华要求被告中核安顺投资有限责任公司支付赔偿金31034.06元的诉讼请求；三、驳回原告樊华要求被告中核安顺投资有限责任公司支付经济补12500元的诉讼请求；四、驳回原告樊华的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告樊华负担。
宣判后，樊华不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：原判认定事实及适用法律明显错误。一、认定上诉人工资及加班事实错误。（一）周末加班事实存在。被上诉人通过建立QQ群，由管理者向职工发布各种管理规定及加班通知，发布消息要求上诉人及其他劳动者周末加班。QQ群内发布的通知是一种电子数据，属于民事证据的一类。上诉人提供的截图内容足以反映被上诉人以内部规章制度形式明确要求上诉人周末加班，原判以未加盖公司公章为由不予认定，属明错误。被上诉人要求上诉人周末加班共计20.5天，被上诉人应按上诉人工资的200%支付加班工资。（二）平时加班工资计算及支付事实认定错误。上诉人工资为12500元／月，原判在计算时以8500元／月为计算基数明显错误。原判同时认定已支付工资961.5元，上诉人不知支付依据。（三）被上诉人未支付上诉人全部工资。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》，被上诉人应支付上诉人因双方解除劳动合同剩余30%的工资，原判对该诉请漏裁。二、原判适用法律错误。（一）上诉人曾当庭变更诉请，将支付赔偿金诉请变更为补偿金，被上诉人表示同意，原判体现的仍是赔偿金，且以未经仲裁，予以驳回。（二）上诉人要求被上诉人支付经济补偿金符合法律规定。根据《劳动合同法》规定，用人单位未足额发放工资，劳动者可解除合同，并要求支付经济补偿金。加班工资属于工资，在被上诉人未足额发放情况下，上诉人可以要求解除合同，被上诉人仍需支付一个月工资作为补偿金。上诉请求二审：1、撤销原判，依法改判，支持上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中核安顺投资有限责任公司二审未答辩。
二审举证期间，上诉人樊华与被上诉人中核安顺投资有限责任公司均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：上诉人樊华加入名为“中核安顺”的QQ聊天群，“尚丹妮”、“吴怡佳”分别在该群中发布的“培训通知”及“尚丹妮”在该群中通知“明天（2014年9月20日）照常上班”、“吴怡佳”在该群中“以后没有特别额外通知的话，就照常上班”的聊天记录属于电子数据，但在上诉人樊华的考勤记录中，未体现其上班，即上诉人樊华对其实际加班的事实不能举证证明，且上诉人樊华不能举证证明“尚丹妮”、“吴怡佳”通知或聊天的信息系被上诉人中核安顺投资有限责任公司发布，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，依法应由上诉人樊华承担举证不能的不利后果。故原判对上诉人樊华主张周末加班的事实不予认定及其诉请不予支持并无错误。
关于上诉人樊华主张剩余30%工资的上诉理由。上诉人樊华2014年12月16日申请劳动仲裁的请求为“1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金102081元；3、裁决被申请人向申请人支付11月工资14583元；4、裁决被申请人向申请人支付加班工资19223元”，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，上诉人樊华就该主张应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且上诉人樊华一审未明确提出该主张，因此原判并不存在“漏裁”问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，上诉人樊华就该主张应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
关于上诉人樊华上诉称原判适用法律错误的问题。上诉人樊华一审提起诉讼请求为“一、被告向原告支付未按时足额发放的工资89172.15元；二、被告向原告支付赔偿金37793元；三、被告向原告支付经济补偿金15000元；四、本案诉讼费由被告承担。”一庭庭审中，上诉人樊华的诉讼请求为“被告向原告支付未足额发放的工资62136.27元；被告向原告支付赔偿金31034.06元；被告向原告支付经济补偿金12500元；被告向原告支付2014年年终奖12500元；本案诉讼费由被告承担。”一庭庭审笔录虽无“将支付赔偿金诉请变更为补偿金”的记载，但上诉人樊华对经济补偿金已申请仲裁，且已提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的……”的规定，对上诉人樊华主张的经济补偿金12500元，因被上诉人中核安顺投资有限责任公司已按双方签订《劳动合同书》的约定已足额支付试用期工资及以后的工资（不含作为半年或年中绩效考核30%的部分），故原判对上诉人樊华主张的经济补偿金不予支持并无错误。另，对上诉人樊华主张赔偿金、年终奖的诉请，因上诉人樊华未申请仲裁，根据上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原判对上诉人樊华的该诉请予以驳回错误，上诉人樊华就该主张可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
此外，原判对延长工作时间的工资报酬系按8750元／月的工资标准计算，并未以8500元／月为计算基数，且对上诉人樊华延长工作时间的工资报酬依法已按150%计算，扣除已支付的基数，余额502.87元［（8750元／月÷21.75天×2.5天×150%）－（8750元／月÷21.75天×2.5天×100%）＝502.87256元］为未支付的工资报酬，原判计算为480.50并无明显错误。
另，原判认定上诉人樊华“试用期自2014年5月8日起至2014年8月7日止”，属认定事实错误；原判遗漏“本院认为”在该部分属表述不当；原判主文第三项存在表述不全的错误；原判遗漏“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息”不当。
综上，上诉人樊华的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实和适用法律部分错误，导致处理结果部分错误或不当，依法应予改判或变更。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第548号民事判决第一项、第四项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第548号民事判决第二项；
三、变更贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第548号民事判决第三项为：驳回上诉人樊华要求被上诉人中核安顺投资有限责任公司支付经济补偿金12500元的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人樊华负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一五年九月十日
书记员 李倩（代）