浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4515号
上诉人（原审被告）：胡尚卫，女，1977年12月23日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅宏鑫，男，1976年9月16日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：楼文军，浙江国翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晖，浙江婺星律师事务所律师。
原审被告：胡家豪，男，1975年2月16日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。
上诉人胡尚卫因与被上诉人傅宏鑫、原审被告胡家豪民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初02026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡尚卫上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实按实际拖欠的借款金额改判。事实与理由：一、原审程序违法。在收到本案判决书之前，我方从未收到过一审法院送达的起诉材料，一审法院剥夺了我方参加开庭、答辩以及举证、质证等诉讼权利。原审缺席判决严重违反法定程序，应发回重审。二、原审认定事实错误。1、2015年7月14日胡家豪出具的借款协议中的金额不是借款本金，而是原借款按4%或以上的标准结算后尚欠的金额，对于超过规定部分的金额，法院不能予以保护并支持，双方的借款金额应按出借金额和归还金额的情况依据相关规定进行结算后重新予以认定。2、我没有为胡家豪以前向傅宏鑫的借款提供过担保，对于2015年7月14日的借款协议金额实际情况并不清楚，依法不应承担担保责任。二审庭审中补充：我方确实没有收到过一审法院送达的诉讼材料及判决书，经上诉后委托律师向一审法院查档了解到原审法院向我方送达材料的唯一证据就是2016年3月7日的送达回证，而送达回证中并没有我方的签名，地址也不是我的居住地，我自从2014年8月13日生育女儿后就一直居住在娘家东街109号带女儿。而该送达回证仅仅由送达人员做了一个备注“村民反映在外地做工程”，而后既没有联系我方，也没有核实村民的反映是否属实，就进行了缺席审理与判决，显然属于程序严重违法，判决书我也没有收到，是从胡家豪那里得知。经上诉后查证，傅宏鑫借给胡家豪的借款包含其委托其他人汇付到胡家豪以外的其他人的账户中的款项，共计为3763.5万元，而胡家豪已归还的本息截止到2016年8月19日为5294.6222万元，根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第28条第2款的精神，胡家豪向傅宏鑫所借款项的本金及受保护的利息上限，在本案起诉前已全部还清，所以应驳回傅宏鑫的全部诉请。
傅宏鑫二审中辩称，一、对程序问题，我方认为胡尚卫是否收到法院送达起诉材料及判决书，并不是判断程序违法的条件。我们要看法院的送达程序合法，如果送达程序合法，不管胡尚卫是否收到，就是合法程序。本案中很明显送达程序是合法的，且其与胡家豪都知道本案案件在审理中，因为我方已向其多次沟通进行调解，但对方并没有来调解，可以说明其是知道本案在审理。二、双方之间存在多次借贷关系，不仅仅表现在银行汇款单据往来上，还有胡家豪和傅宏鑫其他借贷关系的往来。我方与胡家豪就双方借贷关系多次出具过借条，本案最重要的证据是2015年7月14日双方借款协议中已写的很清楚，胡家豪及委托人于2015年7月14日之前汇入傅宏鑫及指定账户的款项均系支付之前的本金及利息，与尚欠的款项无关。三、2015年7月14日傅宏鑫出具的借款不是本金，2015年7月14日的借条是根据2014年9月15日的借条延续下来的，2014年9月15日的借条是2500万元，到2015年7月15日是10个月，结算时是胡家豪的财务会计结算的，总共支付了7笔款项，分别是2014年10月30日95万元，2014年12月2日100万元，2014年12月16日50万元，2014年12月17日44万元，2015年3月18日50万元，2015年4月3日50万元，2015年4月23日40万元。上述7笔款项还的是本金不是利息。最后的利息双方约定2.5分，但实际付的是2分利息，最后结算出的欠款是25205360元。足以说明胡尚卫所说的4%的利息是说谎。四、胡尚卫和胡家豪是亲兄妹，胡尚卫一直在其哥哥公司里担任财务主管，2014年9月15日借条原担保人是广宏建设有限公司西安分公司，2015年7月14日借条上没有广宏建设有限公司西安分公司是因为胡家豪提出如果广宏建设有限公司西安分公司作为担保人，要审查，免得给胡家豪造成麻烦，然后就让其妹妹担保，当时我是不同意的。2015年7月14日结算单出来以后，胡尚卫也是看过以后没有任何异议签的担保，并不是我要求其签的，胡尚卫是财务负责人，对有异议的文件是不会签的。我和胡家豪是同学关系，每年都会结算，2014年以前我和胡家豪一起去澳门，其刷卡的都是用我的，他在外面欠的款项会算到我头上，所以我们双方有很多次结算。之所以会发生纠纷，是因为利息只约定了一分，因为利息太低，时间拖太长，就会亏。胡家豪抵押给我的三套房子到现在只办了一套手续，另外两套房子没有办法办理相关手续，三套房子价值总共600多万，对于房子问题尚未起诉。
胡家豪二审中陈述，一、关于一审判决书，该判决书不是胡家豪给胡尚卫，胡家豪本人也是没有收到，判决书是由他人代胡家豪签收，也是由他人给胡尚卫的，胡家豪看到判决书后就已超过上诉期限。二、被上诉人刚才称总共归还7笔款项，我方补充一下，除了7笔之外还有2笔，是2014年11月3日15万元，2014年12月1日19万元。三、关于一审起诉材料，胡家豪也没有收到过，对于开庭的事项胡家豪也是不清楚的。四、胡家豪与傅宏鑫确实曾多次借款，但胡家豪回忆长期借用的款项仅数百万，其余的都是短期借用，借款后不久即将本息全部归还。胡尚卫所讲的总共的借款数额是指长期和短期合计发生的数额，不是指长期借用的数额。双方的借款往来均是通过银行转账支付，借款利息据胡家豪本人讲利息是4分、5分，甚至更高。2014年9月15日与2015年7月14日两份协议胡家豪是在没有审查的情况下签字的，对上面的内容与实际情况相核实后是不认可的。该款应该是超出法律规定的利息，以利滚利的方式结算出来的借条。所以要求双方款项按照相关司法解释规定进行重新结算。五、胡家豪并不是故意不到庭，也不是无正当理由不到庭，我方接到法庭通知后也要求延期审理，胡家豪是做工地生意，要催讨工程款，因客观原因走不开，所以不是故意不到庭。民诉法也没有规定必须到庭的当事人，如果不到庭就做出不利的后果，没有傅宏鑫所说的可以对其做出不利的认定。我方认为对于相关事实认定应当以本案证据来认定，而不是以是否到庭来认定。六、胡家豪不上诉是因为一审法院并没有将判决书直接向胡家豪送达，是通过他人几次转手到胡家豪手中，时间就已经很晚了，且胡尚卫已提起上诉，所以胡家豪没有提起上诉，但不代表胡家豪对一审法院判决的认可。
傅宏鑫一审诉讼请求：1、胡家豪立即归还借款本金1779.6533万元并给付利息35.593万元（从2015年12月15日起计算到2016年4月14日为止，此后利息按月利率1%计算至实际履行之日际止）；2、胡尚卫对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3、由胡家豪、胡尚卫承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月6日至2015年7月14日期间，胡家豪多次向原告傅宏鑫借款，2015年7月14日，双方结算出具一份借款协议，明确胡家豪尚欠傅宏鑫借款本金25205360元。其中胡家豪自愿将西安紫薇永和坊16-11201、10-11701、15-20202的三套房屋作价7408827元转给傅宏鑫，作为归还借款，故至此胡家豪尚欠傅宏鑫借款本金17796533元，按月利率1%支付利息，利息每月付清。担保人自愿为上述借款的本息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）承担连带保证责任，担保期限为二年。胡尚卫在担保人处签字。出具该份借款协议后，胡家豪按月利率1%支付利息至2015年12月14日。傅宏鑫催讨无果遂诉至法院。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡家豪于判决生效后十日内归还傅宏鑫借款本金17796533元及支付利息（利息从2015年12月15日起计按月利率1%计算至实际履行之日止）；二、胡尚卫对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向胡家豪追偿。案件受理费130715元，由胡家豪负担、胡尚卫负连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：胡尚卫提交证据1广宏建设有限公司西安分公司证明、2015年4月23日胡家豪委托书、李东良证明、2014年5月21日胡家豪委托书、2014年12月2日胡家豪委托书、2015年4月3日胡家豪委托书、2013年12月19日胡家豪委托书各一份，以及中国建设银行回单5页、转账凭证1页、业务申请书1页及银行交易明细、已还本息的汇总表2页，均证明已还本付息52946222元，涉案原始借款本金及合法利息已还清，应驳回傅宏鑫的全部诉请。胡尚卫提交证据2银行交易明细2份，证明除了之前提交的已还款项以外还另行归还给傅宏鑫48万元，汇款时间是2013年3月14日汇给傅宏鑫37万元、2013年5月16日汇给傅宏鑫妻子杜秀英11万元。傅宏鑫二审提交证据银行凭证8份及情况说明1份，证明除胡家豪自认的3763.5万元借款外，傅宏鑫还有数千万的款项支付给胡家豪，因为有些款项距今时间较久，很多银行卡已经销卡以外有些款项通过现金或者刷卡支付等原因，一时无法找到交付记录，但傅宏鑫在两周的时间内在西安、东阳、杭州等银行找了其中部分款项，该部分款项和现有的借款合同、借款协议等证据结合足以证实傅宏鑫的陈述是客观真实的，而胡尚卫、胡家豪在上诉庭审中陈述借款已经还清的说法完全脱离事实和证据的狡辩。对于胡尚卫提交的证据1，傅宏鑫对2014年9月15日之前的款项均不认可，认为这些款项都是经过多次结算，且还是对方公司财务结算的，并不是其本人结算的，这些款项都是之前的款项，与本案无关，且在2015年7月14日已写明了，2015年7月14日前的汇款与尚欠款项无关；对2014年11月3日胡尚卫的15万元汇款关联性有异议，认为该款项系胡家豪向其购买汽车的款项；对2014年12月1日胡尚卫19万元汇款关联性有异议，认为该款项是其他往来款项。胡家豪对上述证据无异议。对于胡尚卫提交的证据2，傅宏鑫对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，认为款项发生时间是2013年3月、5月，而本案其与胡家豪在2015年7月14日对之前发生的款项进行过结算，订立了本案的借款协议，本案是按照借款协议进行起诉的，而在该借款协议之前的2014年9月13日，傅宏鑫与胡家豪也进行过结算，也是对之前所有的款项进行结算，胡尚卫提交的证据是在2014年9月13日结算之前一年，显然与本案没有关联性，不能达到其证明目的。胡家豪对上述证据无异议。对于傅宏鑫提交的证据，胡尚卫认为：1、第1页盖有工商银行方印的银行流水，并不是原件，原件要加盖银行公章，且盖上的方印也不能代表银行的印章，所以对证据合法形式有异议，所以对真实性不予确认，即使该内容真实合法，对关联性也有异议，因为傅宏鑫用红笔画出的地方是傅宏鑫汇到傅宏鑫本人的汇款记录，并不是到我方或胡家豪的汇款记录，不能证实2011年12月6日傅宏鑫交付过涉案借款100万元；2、所谓的我方提供的证据以我方举证的陈述和证明目的为准；3、对第3页记载的2012年1月18日汇款100万元及93万元，对证据形式合法性有异议，理由与第1页证据相同，由于对方账户没有写明是谁的账户，但可以肯定不是我方的账户，所以我方无法确认傅宏鑫的待证的事实，不能证实傅宏鑫汇到胡家豪的账户中；4、2014年2月22日的17.5万元的汇款对形式合法性、关联性均有异议，真实性无法确认；对2014年3月3日袁梦强的597万元款项，我方对真实性不知情，关联性有异议，对袁梦强的情况说明及所附的身份证复印件真实性、合法性、关联性均有异议，证人应当出庭作证，没有出庭作证的情况说明不能采信；5、银行卡取款凭条2份、农行明细清单1份，由于是复印件，对其真实性、合法性均有异议。综上，对傅宏鑫提供的证据的关联性全部有异议，我方提供的担保的借款协议中明确写明我方提供担保仅限于胡家豪向傅宏鑫本人的借款，其他人汇付的胡家豪的借款仅限于2014年1月20日杜加行汇入广宏公司西安分公司的款项，由于傅宏鑫今天的举证均不属于借款协议中写明的这些汇款，所以不论是否真的发生，均不属于我方的担保范围，更何况我方也不知道是否真的发生过。胡家豪同意胡尚卫的质证意见，并认为本次傅宏鑫提供的证据应当是补强证据，但均不能达到证明2014年9月13日借款协议与2015年7月14日的借款合同结算合法的事实，从傅宏鑫提交的证据中可以看出2015年7月14日借款协议结算内容是不真实的、不客观的，因为2014年9月15日借款合同注明胡家豪于2014年1月16日及2014年1月20日分别向傅宏鑫借款1800万及1000万元，其之前就对1800万元提出过异议，认为没有收到过该笔款项，2014年1月16日仅交付了500万元，但傅宏鑫提供的证据中显然没有2014年1月16日交付的款项，说明该借款合同内容不真实、不客观；傅宏鑫称双方有过结算，之前的汇款情况与本案不具有关联性，但其提供的证据所有款项往来时间均是在两次结算之前，从该角度讲，该款项不能达到其证明目的；庭后胡家豪书面补充质证认为，汇至胡家豪62×××61银行卡中的三笔共293万元，因不能确认该卡是否系其本人所用的银行卡，目前也找不到该卡的使用信息和银行清单，因此不能确认是否收到，即便该银行卡系胡家豪所用并确实收到过该293万元，该卡中也肯定有支付给傅宏鑫的款项，需要对此卡进行查询后才能确认；2014年1月22日由傅宏金支付给李康的17.5万元予以确认，2014年3月3日由袁梦强支付给李康的597万元与本案无关；2014年3月28日由傅宏鑫支付给胡家豪的490万元，予以确认。本院经审查认为，按胡尚卫提交的借款、还款情况，胡家豪于2011年12月6日借款100万元、2011年12月8日借款91万元之后，于2012年1月16日归还220万元，以此标准计算月利率超过11.38%，而胡家豪在已还清借款本息、没有借到其他款项的情况下又于2012年2月7日支付9万元、于2012年2月15日支付7万元，明显与常理不符，应认定双方还有其他款项往来，对胡尚卫提交的证据的证明目的不予采纳，对于其中2015年7月14日之后的汇款往来，将根据查明的事实在借款本息中扣除。傅宏鑫提交的证据，可以证明除胡尚卫提交的借款往来之外其与胡家豪还存在其他借款往来。
本院对一审查明的事实予以确认，另查明，胡家豪分别于2016年4月13日、4月30日、6月8日、6月18日、7月6日、7月17日、7月18日、8月8日、8月19日、2017年1月28日向傅宏鑫支付利息50万元、30万元、10万元、1万元、10万元、5000元、3万元、2万元、2万元、5万元。
本院认为，胡尚卫上诉称一审法院剥夺其参加开庭、答辩及举证、质证等诉讼权利，缺席判决严重违反法定程序，经审查，一审法院到胡尚卫所在村送达时村民反映其在外地做工程，一审法院遂向浙江广宏建设有限公司西安分公司所在地址即西安市莲湖区丰庆路1号D座18楼邮寄送达传票等法律文书并写明胡尚卫手机号码，该邮件显示由同事代收；结合一审判决书寄送至上述相同地址后于2016年8月17日签收、胡尚卫提交落款时间为2016年8月25日的上诉状，且该上诉状亦确认其联系地址为西安市莲湖区丰庆路1号D座18楼等情况，本案不属程序严重违法应发回重审的情形。对于胡尚卫称本案中2015年7月14日的借款协议金额是原借款按4%或以上标准结算后得出的上诉理由，经审查，2014年9月15日胡家豪与傅宏鑫签订的《借款合同》载明借款本金为2500万元、借款利息为月利率2.5%，庭审查明此后至2015年7月14日期间胡家豪共向傅宏鑫汇款463万元，低于月利率2%。对于2014年9月15日《借款合同》载明的借款数额，双方均确认系多年借款经结算得出，傅宏鑫称部分汇款现已无法查明、部分借款以其他方式交付符合情理，且胡尚卫、胡家豪亦未提供完整的借款往来，结合现查明的2014年9月15日至2015年7月14日期间实际支付的利息标准低于月利率2%、2015年7月14日《借款协议》约定的月利率为1%等情节，胡尚卫的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。胡尚卫、胡家豪与傅宏鑫就手表抵偿债务的问题未达成一致意见，本案中不作处理。双方将之前结算的利息205360元计入2015年7月14日《借款协议》的本金后，以25205360元为本金按月利率1%计算的本息之和未超过以前期借款本金2500万元为基数，按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，应予支持。《借款协议》明确载明系双方自2011年12月6日至2015年7月14日期间多次借款的结算，胡尚卫作为保证人在协议上签字，依法应承担保证责任。2015年12月15日之后胡家豪、胡尚卫向傅宏鑫支付的款项应从借款本息中扣除，一审未作认定，本院予以改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初02026号民事判决；
二、胡家豪于本判决生效后十日内归还傅宏鑫借款本金17796533元并支付利息732619.62元（已计算至2017年2月13日，此后按月利率1%计算至实际履行之日止）；
三、胡尚卫对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证责任后有权向胡家豪追偿；
四、驳回傅宏鑫的其他诉讼请求。
一审案件受理费130715元，由胡家豪、胡尚卫负担；二审案件受理费130715元，由胡尚卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一七年三月二十日
代书 记员 周莹莹