浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2902号
上诉人（原审原告）：刘兴辉。
上诉人（原审被告）：温州广汇房地产开发有限公司。
法定代表人：王进武。
委托代理人：钱长江。
委托代理人：徐秋菊。
上诉人刘兴辉、温州广汇房地产开发有限公司因劳动争议一案，均不服龙湾区人民法院作出的（2015）温龙民初第677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月15日刘兴辉进入温州广汇房地产开发有限公司从事工程管理工作，同日双方签订一份书面劳动合同，合同期限自2012年5月15日起至2014年5月14日止，其中试用期从2012年5月15日起至2012年7月15日止，试用期间的月工资为13000元（税后），试用期满后月工资为15000元（税后），第一年年终奖金为2个月工资。双方在合同第十条第一款约定，“凡属本公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止本劳动合同后，二年内不得到本市区范围内与本公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业从职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”2014年5月14日双方的劳动合同期限满后，双方终止劳动合同。因温州广汇房地产开发有限公司未向刘兴辉支付竞业限制补偿金，2015年5月4日刘兴辉向温州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：温州广汇房地产开发有限公司支付刘兴辉竞业限制补偿金（按每月10000元的标准从2014年5月15日起计算至2016年5月15日止）。该仲裁委员会于2015年6月26日作出温劳人仲案字（2015）第146号仲裁裁决书，裁决：一、温州广汇房地产开发有限公司支付刘兴辉竞业限制补偿金（按每月4500元从2014年5月14日起计算至裁决书生效之日止）；二、驳回刘兴辉其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决而诉至法院。
原审法院认为：关于刘兴辉是否属于竞业限制人员范围的问题。双方在合同第十条第一款中约定，“凡属本公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止本劳动合同后，二年内不得到本市区范围内与本公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业从职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”本案刘兴辉从事工程管理工作，并在龙湾建设大厦工程中担任代建单位即本案温州广汇房地产开发有限公司项目的负责人，且在双方签订的劳动合同中双方也对竞业限制作出了明确规定。因此，应认定刘兴辉属于竞业限制的人员。关于刘兴辉主张的竞业限制补偿金问题。2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院予以支持。第十五条规定，本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释。本案双方当事人在劳动合同第十条第一款约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予刘兴辉经济补偿，劳动合同终止后，温州广汇房地产开发有限公司没有证据证实刘兴辉存在“到本市区范围内与本公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业从职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”的情形，应认定刘兴辉履行了竞业限制的义务，故刘兴辉要求温州广汇房地产开发有限公司支付经济补偿，予以支持，但应按照刘兴辉在劳动合同终止前十二个月平均工资的30%的标准即按每月4500元的标准从双方合同终止后的次日即2014年5月15日开始至判决生效之日止予以支付。刘兴辉主张按每月11546元的标准支付竞业限制补偿金，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。现温州广汇房地产开发有限公司作为用人单位要求解除劳动合同第十条第一款的竞业限制约定，符合法律规定，予以支持。同时，对刘兴辉主张的温州广汇房地产开发有限公司应额外支付其三个月的竞业限制补偿金，亦符合法律规定，予以支持，但标准应按每月4500元计算，即温州广汇房地产开发有限公司还需额外支付刘兴辉竞业限制补偿金13500元。刘兴辉主张从判决生效后次日至2016年5月14日期间每月以11546元的标准按月支付竞业限制补偿金，该主张缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条、第九条、第十五之规定，判决如下：一、解除刘兴辉与温州广汇房地产开发有限公司于2012年5月15日签订的劳动合同中第十条第一款的竞业限制约定。二、温州广汇房地产开发有限公司给付刘兴辉竞业限制补偿金（按每月4500元的标准从2014年5月15日起计算至判决生效之日止）。三、温州广汇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付刘兴辉竞业限制补偿金13500元。四、驳回刘兴辉的其他诉讼请求。五、驳回温州广汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。
宣判后，刘兴辉和温州广汇房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉。
刘兴辉上诉称：一、原判答辩部分多处内容与刘兴辉在庭审中实际陈述不相符。1、“涉案合同第十条不应解除”实际表述应为“涉案合同第十条不可解除”；2、答辩意见中关于“涉案合同中第十条的规定并没有违反法律规定，不属于无效”、“针对被告明确的第三项诉讼请求”的内容刘兴辉没有陈述过；3、“被告所在福鼎一家公司上班”的表述与刘兴辉庭审中陈述的意思不符，刘兴辉庭审中表述的不是指所在，而是指被告参有股份的福鼎市一家房地产开发公司；4、“且社保关系与本案无关”不是刘兴辉在庭审中的表述，事实上表述为“本案的竞业限制指的是2014年5月份以后的事，故此2013年的社保关系与本案无关”。二、原审判决解除刘兴辉与温州广汇房地产开发有限公司2015年5月15日签订的劳动合同中第十条第一款的竞业限制约定，违反法律规定。首先温州广汇房地产开发有限公司要求解除劳动合同第十条第一款竞业限制条款的诉讼请求系开庭之后增加的诉讼请求，在举证期限届满后提出，依法应不予准许变更。其次，劳动合同第十二条已明确规定：本合同依法订立后，双方必须严格履行。该条款规定既已明确载明双方必须严格履行合同，也即合同中所有条款当然也包括第十条，在未经双方协商一致同意解除的情况下，均不可解除。三、原审判决竞业限制补偿金按每月4500元计算于法无据，其参照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第六条支付经济补偿，适用法律错误，适用该条款的前提是劳动者要求按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，而刘兴辉并没有要求过按上述标准支付补偿金。竞业限制补偿金标准应依照浙江省政府令246号浙江省技术秘密保护办法（2008修正）第十五条的规定计算，即竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。因此刘兴辉每月竞业限制补偿金的计算标准应为11546元／月［（15000元＋27834元÷12）×2／3）］。综上，请求撤销原判，改判支持刘兴辉的一审诉讼请求。
针对刘兴辉的上诉，温州广汇房地产开发有限公司答辩称：一、关于答辩意见的表述及庭审记录问题，是否有误由法庭核对。刘兴辉答辩陈述的相关内容不属于影响案件判决的事实，不是本案审理的重点。二、关于诉讼请求的变更问题，变更请求是在举证期限内提出的，庭审中有记录。三、竞业限制条款应为无效，即使有效也已经解除。刘兴辉在前几次的仲裁中提交的证据反映出温州广汇房地产开发有限公司负责人已与其说明可以兼职，因此温州广汇房地产开发有限公司没有对刘兴辉进行竞业限制，故刘兴辉要求竞业限制补偿金没有事实依据。即使需要判决给付补偿金，原审判决的补偿金额也是过高的，刘兴辉前十二个月获得的不是劳动报酬而是法院判决的赔偿金，故应当按照2014年龙湾区最低工资标准计算。请求驳回刘兴辉的上诉请求。
温州广汇房地产开发有限公司上诉称：一、涉案竞业限制条款无效。由于涉案竞业限制条款未约定按月支付补偿金的内容，因此对双方不具有约束力。二、即使涉案竞业限制条款有效，刘兴辉也不属于限制对象，合同中记载刘兴辉的工作岗位是工程管理，并非项目负责人，更何况自2013年3月双方发生纠纷后，刘兴辉事实上已没有上班，不属于负有保密义务的人员。三、即使涉案竞业限制有效，在合同履行、解除及诉讼（劳动仲裁）过程中，温州广汇房地产开发有限公司已明确表示解除劳动合同（包括合同的所有条款）。首先，解除合同通知书已经包括“双方权利义务一并解除”的明确内容；其次，温州广汇房地产开发有限公司负责人在与刘兴辉协商过程中已明确表示刘兴辉可以兼职，即表明刘兴辉无需遵守竞业限制规定；再次，事实上在2013年3月温州广汇房地产开发有限公司提前解除劳动合同导致双方此前六次的仲裁与诉讼过程中，温州广汇房地产开发有限公司均多次表示双方权利义务一并解除。四、刘兴辉2013年9月已经与温州大发公司建立劳动关系，但原审法院由于此前的案件未予认定，故在本案也不予认定。温州广汇房地产开发有限公司已提供该公司的人事经理姓名及电话，但原审法院对此不予核实。五、原审法院对于双方当事人未采取统一标准，在证据和事实认定上无原则地保护劳动者，对温州广汇房地产开发有限公司明显不公。综上，请求撤销原审判决，改判温州广汇房地产开发有限公司无需支付刘兴辉竞业限制补偿金。
针对温州广汇房地产开发有限公司的上诉，刘兴辉答辩称：一、涉案合同中关于竞业限制的规定有效。二、温州广汇房地产开发有限公司此前已经确认刘兴辉是属于竞业限制对象。三、竞业限制条款并不随劳动合同的解除或终止而解除，且法院终审判决已确认解除合同通知书系温州广汇房地产开发有限公司单方面违法作出，该解除合同通知书对本案不具有任何意义、作用和法律效力。四、刘兴辉2013年9月并未和温州大发房地产有限公司建立劳动关系。温州广汇房地产开发有限公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。
刘兴辉在二审中提供了如下证据：1、温州广汇房地产开发有限公司仲裁庭审时所作出的劳动仲裁答辩状，以证明温州广汇房地产开发有限公司在本案劳动仲裁庭审时，就已当庭确认刘兴辉属于该公司的竞业限制人员；2、刘兴辉社保关系社保缴费情况证明，以证明刘兴辉2014年5月15日后一直都按涉案劳动合同要求遵守竞业限制的规定，未在其他单位工作。温州广汇房地产开发有限公司对上述证据发表意见如下：该两份证据均不属于新证据，不同意质证。即使是新证据，对其真实性虽没有异议，但该项证据也不能证明待证事实。本院认为，刘兴辉提供的证据1答辩状中关于竞业限制陈述的内容结合双方在劳动合同中对竞业限制所作的约定，可以证实刘兴辉属于竞业限制人员，该项证据作为补强性证据，本院予以确认。证据2社保缴费情况证明，温州广汇房地产开发有限公司对其真实性没有异议，该项证据来源合法，与本案具有关联性，可以证明刘兴辉2014年5月15日后没有在其他单位上班，履行了竞业限制义务，该项证据作为补强性证据，本院予以确认。
温州广汇房地产开发有限公司在二审审理期间没有提供新证据。
二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的劳动合同系双方真实意思表示，劳动合同第十条第一款关于竞业限制的条款没有违反国家禁止性法律规定，应为合法有效。温州广汇房地产开发有限公司以双方没有约定竞业限制补偿金为由主张竞业限制条款无效，于法无据，本院不予支持。刘兴辉从事的是工程管理工作，且其与温州广汇房地产开发有限公司签订的劳动合同第十条第一款明确约定了竞业限制条款，因此原判认定刘兴辉属于竞业限制对象，并无不当。关于竞业限制补偿金计算标准问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第六条明确规定了竞业限制补偿金的计算标准，即按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%计算，原判适用上述司法解释认定刘兴辉的竞业限制补偿金的标准为每月4500元正确。刘兴辉以其没有要求按上述标准计算补偿金为由主张排除适用上述司法解释，系其对法律条文的误读，本院不予支持。刘兴辉主张竞业限制补偿金标准应依浙江省政府令246号浙江省技术秘密保护办法（2008修正）第十五条的规定确定为11546元／月，于法相悖，本院不予支持。温州广汇房地产开发有限公司要求按2014年龙湾区最低工资标准计算竞业限制补偿金，依据不足，本院亦不予支持。在竞业限制期内，温州广汇房地产开发有限公司要求解除竞业限制，原判依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条的规定予以支持并判决其支付刘兴辉三个月的补偿金，符合法律规定。至于刘兴辉对原判答辩意见表述所持的异议，经审查，原判对刘兴辉答辩意见的归纳和表述与刘兴辉在庭审中的陈述并无实质性的出入，不影响事实认定。综上，刘兴辉与温州广汇房地产开发有限公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人刘兴辉负担5元，上诉人温州广汇房地产开发有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年一月二十一日
代书 记员 刘颖颖