辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00188号
上诉人（原审原告）：韩李泉，男，1968年3月1日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）：辽阳市拓维劳务分包有限公司。
法定代表人：刘春雨，该公司经理。
委托代理人：李海军，该公司职员。
原审第三人：张东峰，男，1966年7月13日出生，汉族，无职业。
委托代理人：刘晓东，辽宁泽人律师事务所律师。
原审原告韩李泉与原审被告辽阳市拓维劳务分包有限公司、原审第三人张东峰因劳动争议纠纷一案，白塔区人民法院于2015年1月15日作出（2014）辽阳白民一初字第01370号民事判决，韩李泉不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人韩李泉，被上诉人辽阳市拓维劳务分包有限公司的委托代理人李海军、原审第三人张东峰及其委托代理人刘晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韩李泉一审诉称：原告与被告定签了“巴塞罗那花园住宅小区”工地钢筋承包合同。2013年6月原告雇佣了第三人张东峰到工地从事钢筋工作，7月17日7时许，第三人在施工中不注意安全，违反劳动规程，从钢管上摔落受伤，当即原告派人将第三人送到辽阳市第三人民医院处置后又转到辽阳市嘉宁显微骨科医院住院83天，原告人支付了医疗费一万元并派1名工人护理18天，后因第三人要求自己找人护理，原告同意并支付了护理费3000元。第三人出院后，原告派李绍福去医院结算，第三人要求原告赔偿10万元，双方未达成协议。第三人到辽阳市劳动争议仲裁院申请仲裁，2014年11月20日，仲裁院辽市劳裁字（2014）252号仲裁裁决书，原告不服，理由如下：1、原告在工地施工过程中，多次警示和告知工地工作人员必须按操作规程操作，第三人的损害后果是由于自身忽视安全、违规操作造成，不符合工伤范围，更不应该按工伤标准评定工伤等级和计算工伤待遇。2、裁定的赔偿数额计算过高，赔偿标准没有法律依据。裁决书的赔偿数据缺乏事实依据，被告日工资为200元，但因施工受多种原因影响，经常发生停工的情况，第三人张东峰及工作工人平均月工资为3000元左右，根本达不到4200元，法律规定的月工资指的是受伤之前12个月的平均工资，而第三人并未提供相关证据加以证明，故原告对此提出异议，其他赔偿项目的数额原告也存异议，住院费及护理费已支付完毕。第三人不够9级伤残，出院后即上班作钢筋工作至今。3、原告是自然人，不应承担赔偿责任。根据法律规定，本案中辽阳市拓维劳务分包有限公司将工程发包给不具有工程承包资质的自然人或包工负责人，发生工伤纠纷的，拓维公司应当直接承担赔偿责任，而不是仅仅承担连带赔偿责任。第三人在工作中受伤被认定为工伤，被告拓维公司为工伤认定中企业一方的主体，原告作为施工承包人不具有企业主体资格，该工伤产生的赔偿责任应当由企业直接承担，而不应当由包工负责人原告韩李泉直接承担。综上，不服辽阳市劳动争议仲裁院，辽市劳裁字（2014）252号仲裁裁决书特提出诉讼。请求法院判令原告不承担161230.50元的责任。诉讼费用由被告及第三人承担。
被告一审辽阳市拓维劳务分包有限公司辩称：一、被告把工程发包给原告，由原告自主雇佣工人，发放工资及组织施工，被告对此无权干涉过问，原告在施工过程中雇佣了第三人，原告与第三人对工作内容及工资报酬达成一致，双方形成权利、义务关系，出现事故应对第三人承担相应责任。在本案中，被告既不是用工主体，也与第三人无直接法律关系，所以第三人出现事故要求赔偿与被告无关，原告要求被告承担赔偿责任，没有法律依据。二、根据被告与原告所鉴定的承包合同，其中明确规定：原告在组织施工过程中，如出现伤亡事故，赔偿责任全部由原告承担，与被告无关，因此本案中，被告不应承担任何的赔偿责任。综上，原告的诉讼请求，无理无据，请求法庭依法予以驳回。
第三人张东峰一审述称：1、原告雇佣第三人从事钢筋工作是事实，第三人工作中受到伤害也是事实。第三人没有违反劳动规程，造成这次事故是由于原告和被告没有按照安全劳动规程搭跳板才造成了这次事故，责任应该由原被告承担，是监管不利造成的，原被告互相推诿责任违反事实法律规定。2、第三人受伤住院期间原告派一人护理了10天，撤回了护理人员，原告让第三人自己找护理人员，并告诉第三人每天给150元的护理费，除护理10天外至今未给第三人任何护理费。3、原仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。
一审法院经审理查明：韩李泉于2013年6月雇佣张东峰到辽阳市拓维劳务分包有限公司承包的巴塞罗那工程处从事钢筋工工作，工作一日工资为200.00元。2013年7月17日上午7点左右，张东峰到地下车库顶上绑梁时从踩的钢管上掉下来受伤。事故发生后，张东峰先被送至辽阳市第三人民医院，后又转入辽阳市嘉宁显微骨科医院住院治疗83天，二级护理83天（其中韩李泉派人护理10天）。张东峰在2014年2月20日经辽阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，在2014年6月26日经辽阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤9级。依据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，张东峰月工资应为4，350.00元（200.00元／天＊21.75天）。张东峰的一次性伤残补助金为39，150.00元（4，350.00元／月＊9个月）、就业补助金52，200.00元（4，350.00元／月＊12个月）、医疗补助费30，873.33元（46，310.00元／12个月＊8个月）、误工工资16，600.00元（200.00元／天＊83天）、伙食补助费1，245.00元（15.00元／天＊83天）、护理费3，650.00元（50.00元＊73天）。一审法院所确认的上述事实有韩李泉提供的仲裁裁决书、辽阳市拓维劳务分包有限公司提供的承包合同、张东峰提供的仲裁裁决书、工伤认定决定书、伤残等级鉴定书、住院病历及当事人陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为，张东峰受韩李泉雇佣在辽阳市拓维劳务分包有限公司承包的工程处因工受伤，经鉴定为工伤9级，应依法享有相应的工伤保险待遇。因辽阳市拓维劳务分包有限公司与韩李泉均未为其缴纳工伤保险，故韩李泉应对其予以赔偿，辽阳市拓维劳务分包有限公司对损失承担连带赔偿责任。对于检查费、交通费，张东峰并未提供证据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条之规定，判决，一、韩李泉一次性给付张东峰39，150.00元、就业补助金52，200.00元、医疗补助费30，873.33元、误工工资12，450.00元、伙食补助费1，245.00元、护理费3，650.00元。二、辽阳市拓维劳务分包有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。上述款项于本判决生效后10日内给付。案件受理费10元，由韩李泉承担。
韩李泉上诉的理由及请求是：原审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、第三人受伤以后，劳动仲裁裁决书确认了劳动关系，第三人申请赔偿时，只要求支付伤残待遇及相关赔偿，没有要求解除劳动关系，仲裁裁决书也没有。解除劳动关系也必须经过仲裁的认定，这是法定程序，不应在没有裁定解除劳动关系的情况下就按照解除劳动关系的情形计算赔偿数额。二、原审对第三人的工资计算错误。第三人上班期间每天工作11小时，工作时间是由正常的8小时工作时间工资为128元（每小时16元）加上3小时的加班时间工作72元（每小时24元）组成，依据劳社部法（2008）3号规定计算第三人的月工资应为（128×21.75天）2，784元。原审按照200元每天的工资计算月工资是错误的。三、原审认定的护理天数及伙食补助的计算有误。上诉人在第三人住院期间，派人护理了18天，并支付了18天的伙食补助费的事实，原审在计算给付上述费用时应予以扣除。原审只认定上诉人派人护理10天，对于伙食补助也没有认定是错误的。四、原审对于第三人已治愈，但人为扩大赔偿数额产生的挂床现象予以支持是不正确的，由此产生的各项相关费用应由行为人自己承担。五、第三人自身应承担相应责任，原审判令由上诉人承担全部责任是错误的。六、被上诉人应承担直接给付责任。上诉人系“自然人”无相关资质，与被上诉人所签订的承包合同没有法定效力，合同中对于上诉人承包期间工人施工过程中发生事故责任的承担上，被上诉人对于自身免责、转嫁责任由上诉人承担的约定是违反法律规定的。根据《工伤保险条例》第10条用人单位应缴纳工伤保险，出现事故纠纷由工伤保险支付赔偿的相关规定，应由被上诉人承担直接给付责任而不是连带责任。综上，请求二审法院撤销原判决发回重审或予以改判。
辽阳市拓维劳务分包有限公司二审答辩认为：一、答辩人把工程发包给上诉人，由上诉人自主雇佣工人，发放工资及组织施工，答辩人无权干涉过问。本案中，答辩人既不是用工主体，也与第三人无直接法律关系，所以第三人出现事故要求赔偿与答辩人无关，上诉人要求答辩人承担赔偿责任，没有法律依据。二、根据上诉人与答辩人所签订的承包合同，其中明确规定上诉人组织施工过程中，如出现伤亡事故，赔偿责任全部由上诉人承担，与答辩人无关，因此在本案中，答辩人不承担任何的赔偿责任。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
第三人张东峰述称：对上诉人的上诉不认可，原审给我们判决的赔偿少了，我们本应该上诉，但是为了减少诉讼时间我们没有上诉，关于责任主体应该双方承担连带责任我们是认可的。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据《工商保险条例》，企业应当参加工商保险，为本单位职工或雇工缴纳工商保险费，职工有享受工伤保险待遇的权利。关于上诉人韩李泉上诉称仲裁没有认定解除劳动关系，不应该按解除劳动关系标准赔偿一节，第三人自受伤后未再参加工作，可视为其已与被上诉人辽阳市拓维劳务分包有限公司劳动关系解除，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人诉称一审法院认定第三人工资计算有误一节，一审法院按照200元每天的工资计算并无不当，故该请求本院不予支持。关于上诉人诉称第三人存在挂床现象一节，因没有证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人诉称其派人护理18天，但一审认定其护理10天一节，因没有充分证据证明，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉称被上诉人应承担直接给付责任一节，经生效的辽市劳裁字（2013）230号仲裁裁决认定第三人与被上诉人视同存在劳动关系，后经辽市人社工伤认字（2014）004号工伤认定决定书认定工伤，故第三人工伤赔偿主体应为被上诉人，原审认定责任主体为上诉人不当，故该上诉请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白塔区人民法院（2014）辽阳白民一初字第01370号民事判决。
二、被上诉人辽阳市拓维劳务分包有限公司一次性给付原审第三人张东峰39，150.00元、就业补助金52，200.00元、医疗补助费30，873.33元、误工工资12，450.00元、伙食补助费1，245.00元、护理费3，650.00元。
上述款项于本判决生效后10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人辽阳市拓维劳务分包有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人辽阳市拓维劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
代理审判员 郁 岚
代理审判员 张丽丽
二〇一五年四月八日
书 记 员 秦海楠