江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第142号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李虎，男，1975年1月21日生，汉族，高中文化，无锡市尚锦酒店店长。2011年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月18日被取保候审，2013年9月10日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人徐宝书，江苏联创伟业律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人李虎犯诈骗罪一案，于2014年7月14日作出（2014）鼓刑二初字第13号刑事判决。原审被告人李虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨旦出庭履行职务。上诉人李虎及其辩护人徐宝书到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：2008年底，被告人李虎应在游戏厅结识的钱坤（已被判决）要求，多次假扮“联邦软件公司老总耿某”，出面向钱坤父亲钱某借款。自2009年3月开始，钱坤、钱某以钱坤与“耿某”合伙开办南京同步电子科技有限公司、该公司参加购房摇号时须交纳保证金、经营马鞍山翠林洗浴中心所需资金欠缺等为由，多次向徐某借款。2009年4月底，钱坤向徐某借款累计达40万元。同年5月初，为掩盖诈骗行为，钱坤安排李虎冒充“耿某”在本市鼓楼区咸亨酒店宴请徐某等人，并归还借款10万元。李虎明知钱坤假借“耿某”名义借款，仍在钱坤的要求和安排下，继续假扮“耿某”，参与了与徐某见面的请吃。此后李虎又假扮“耿某”多次参与钱坤安排的与徐某见面的请吃、休闲度假等活动，并曾至徐某家中探视跌伤的徐妻。至2010年7月4日，经钱坤、钱某与徐某对账，扣除已偿还的借款后，李虎当面向徐某出具了借款金额150万元的还款协议。
2011年1月12日，被害人徐某因上述款项无人归还，电话联系李虎时被告知系假耿某，钱坤也下落不明，遂向公安机关报警。同年1月下旬，公安人员发现被告人李虎入住本市科巷岚黛宾馆，即前往探查。同年1月27日，李虎获悉公安人员曾至旅馆对其进行查访后，至本市鼓楼公安分局治安大队要求会见，但未作相关供述。当日，公安机关接到岚黛宾馆服务员告知李虎在宾馆大厅的电话后，至该宾馆将李虎抓获归案。2011年4月，钱坤向公安机关主动投案，并于2012年3月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
上述事实，有被告人李虎的供述，同案犯钱坤的供述，被害人徐某的陈述，证人钱某的证言及辨认笔某证人杨某、耿某的证言，书证人口信息、证明、工作情况说明、查询某、房某、土地证、案发经过、到案经过、情况说明、罪犯钱坤的刑事判决书、会客单复印件等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李虎以非法占有为目的，伙同他人骗取被害人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，李虎被指使并配合他人实施诈骗犯罪，起次要和辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人李虎有期徒刑六年九个月，罚金人民币五万元。
上诉人李虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：李虎与钱坤不是共同犯罪，没有配合钱坤诈骗的共同故意，一审法院认定事实不清、证据不足，李虎不构成诈骗罪；李虎有自首情节，一审法院没有认定。其辩护人还提出：即使认定李虎构成犯罪，因李虎没有诈骗的实行行为，一审法院量刑明显畸重，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为：原审判决认定上诉人李虎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人（原审被告人）李虎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人李虎及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1．关于上诉人李虎及其辩护人提出的“李虎没有配合钱坤诈骗的共同故意，不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，（1）李虎具有配合钱坤实施诈骗犯罪的主观故意。上诉人李虎曾有多次稳定的供述，证实其曾应钱坤的要求以“耿某”的名义向钱坤父亲钱某多次借款，并应钱坤的要求以“耿某”的名义给钱某打过借条。后钱坤告知，钱某的钱被钱坤借空后主动向老友徐某开口借钱。其明知假扮“耿某”与徐某见面的目的就是帮助钱坤从他人处借钱，且与被害人见面后得知钱坤已经以与“耿某”合伙投资为名向被害人借款，也认识到钱坤所借钱款并非用于投资，无正当收入来源，可能用于赌博，仍继续按照钱坤的要求假扮“耿某”与被害人多次见面，在现场对钱坤讲的合作开办公司、投资洗浴中心等予以默认。而同案犯钱坤的供述证实其为了获取赌资，让李虎多次假扮“耿某”，事先已将利用“耿某”能够从被害人处借得钱款的情况告知李虎，李虎表示同意，事后亦将借款用途告知李虎。同案犯钱坤的供述和上诉人李虎的供述相互印证，证实李虎具有冒充“耿某”配合钱坤实施诈骗犯罪的主观故意。（2）李虎实施了配合钱坤诈骗被害人财物的客观行为。同案犯钱坤的供述、被害人徐某的陈述、证人钱某的证言能够证实李虎假扮“耿某”与徐某多次见面，有过对公司经营投资、承诺还款等言语表示。李虎本人供述证实其多次与徐某见面，并对徐某做出“我们会尽快将钱还给你”的承诺。综合上述证据能够认定李虎实施了配合钱坤对被害人进行诈骗的客观行为。（3）被告人李虎假扮“耿某”多次与被害人见面和被害人财产损失之间有因果关系。钱坤父子的推荐和介绍，李虎假冒公司老总的身份多次出面宴请、陪同洗浴、当面承诺，诱使被害人徐某相信钱坤的谎言，相信“耿某”具有偿还能力，因而一再借钱，导致财产遭受巨大损失。综上，上诉人李虎主观上有诈骗的故意、客观上实施了配合钱坤的诈骗行为，并造成了被害人财产损失，且其帮助诈骗的行为与被害人损失之间有必然的因果关系，其行为符合诈骗犯罪的构成要件。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2．关于上诉人及其辩护人提出的“李虎有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，自首是指犯罪嫌疑人主动投案并如实供述全部或主要犯罪事实。本案中上诉人李虎虽然案发后曾前往公安机关，但会客单不能证明李虎如实向公安人员供述了自己全部或主要的犯罪事实，且李虎在被逮捕后到一审庭审中否认自己配合钱坤实施了诈骗行为，辩解“其配合钱坤借钱是因为钱坤有房有车，有偿还能力，且钱坤也表示将从亲友处筹款还债。出于对朋友帮忙，才同意出具150万借款的还款协议”。但该辩解与其曾有的多次稳定的“钱坤长期混迹于游戏机室，觉得钱坤不可能去投资，两人交往除了冒充‘耿某’便是玩游戏；明知钱坤热衷于赌博，无正当收入且赌博‘潇洒’”的供述相矛盾，亦不能说明翻供的合理理由，该辩解也与钱坤大量、频繁地向钱某、徐某借款的事实相矛盾，不能成立。上诉人李虎的上述辩解否认了其系是在明知钱坤没有偿还能力，将所借钱款用于赌博的情况下，还帮助钱坤虚构事实骗取他人财物，具有非法占有目的诈骗犯罪而非“骗借”的共同故意，不属于如实供述自己的主要或全部犯罪事实，不符合自首的法定要件，故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3．关于上诉人李虎的辩护人提出的“一审法院量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人李虎伙同他人骗取被害人财物数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院已考虑李虎在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，对其进行了减轻处罚，原审法院结合李虎犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人李虎判处有期徒刑六年九个月，罚金人民币五万元，量刑并无不当。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
检察员的出庭意见与本院审理查明的事实和证据相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李虎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李虎在与他人共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。原审判决定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 黄 鑫