甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第145号
上诉人（原审原告）邓志红。
上诉人（原审原告）唐光宏。
被上诉人（原审被告）四川云城建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段**号。项目部地址：宕昌县理川镇药材市场。
法定代表人:马云城，该公司董事长。
委托代理人:罗余高，四川谦美律师事务所律师。
委托代理人:胡兵，四川云城建设工程有限公司宕昌县理川镇药材市场项目部经理。
被上诉人:（原审被告）孝昌县明远建筑劳务有限公司。住所地：湖北孝昌县新苑西街**号。
法定代表人:杨安安，该公司总经理。
上诉人邓志红、唐光宏因与被上诉人四川云城建设工程有限公司(以下简称云城公司)、孝昌县明远建筑劳务有限公司(以下简称明远公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服陇南市中级人民法院（2013）陇民三初字第9号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人邓志红、唐光宏、被上诉人云城公司的委托代理人罗余高、胡兵到庭参加诉讼。明远公司经法庭传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，宕昌县理川药材市场是陇南市招商引资项目，由四川云城建设工程有限公司投资建设。2011年7月1O日，原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程有限公司理川市场开发建设项目部签订了《分包合同》，双方约定，由原告对宕昌县理川药材市场(5号楼)进行施工修建。分包合同约定：施工范围为：1、基础工程；2、砌筑工程(O+000以上部分)；承包方式为包工、包主材、包辅料、包设备、包质量、包工期、安全生产、文明施工及综合治理；单价按照建筑面积计算每平方米770元。在施工过程中被告云城公司项目部变更设计，主体工程层高加高。工程总面积约7720平方米。2012年10月18日云城公司与被告孝昌县明远建筑劳务有限公司签订了理川药材市场5、6、7号楼的二期建筑工程承包合同，其中5号楼云城公司称系因原告劳动力严重不足造成工程无法按期完工，才与明远公司签订了合同。2013年2月15日，原被告三方又在云城公司与原告签订的《分包合同》中补充签订了终止合同的条款，约定“根据三方协商，自2013年2月15日起，本分包合同原建设单位与分包单位邓志红、唐光宏合同终止，由孝昌公司与邓志红、唐光宏按原合同履行···”并补充了结算方案。2013年6月24日明远公司书面通知原告方因其无法组织施工，现要求其停止。三方又正式签订了《终止施工合同协议》。约定：5号楼施工队负责人唐光宏、邓志红同意终止原施工合同，并由湖北孝昌徐寿彬与其确认结算事项。后因原告不同意基础工程的结算计价方式，三方没有完成工程总结算，现原告诉至法院请求按照原分包合同中对基础工程的工程量进行计价结算并要求二被告承担损失及违约金。
另查明原告从云城公司领取工程款共计2008482.60元。
一审法院认为，原告邓志红、唐光宏与被告四川云城建设工程有限公司签订的《分包合同》因承包方无建设资质而属无效合同。原被告双方均未提供证据证明涉案工程已经竣工验收合格。合同约定基础土建工程土石开挖部分由被告云城公司完成。《分包合同》约定基础工程的工程量(正负0以下部分)按建筑面积计算，涉案工程建筑面积共约7720平方米，但基础工程按多少建筑面积计算，合同双方约定不明，原告主张的《分包合同》中基础工程的工程量应该按照总面
积的三分之一计算的理由因证据不足不能成立。另本案所涉5号楼工程原告没有彻底按照《分包合同》完工。2012年10月18日云城公司与明远公司签订了理川药材市场5、6、7号楼的二期建筑工程承包合同，2013年2月15日，三方又在原云城公司与原告签订的分包合同中补充签订了终止合同的条款。2013年6月24日徐寿彬书面通知原告方因其无法组织施工现要求其停工，三方又正式签订了《终止施工合同协议》。二被告签订合同在三方签订云城公司与原告解除合同之前，故此合同中关于5号楼的部分根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项规定存在损害原告利益的情形无效，被告云城公司的行为构成对原告的违约，应对原告的损失承担赔偿责任。但原告与被告云城公司签订的《分包合同》中没有约定承担违约责任的具体数额，原告对自己损失的具体数额也没有证据证明。故无法支持原告的诉讼请求。原告在审理期间变更诉讼请求因其超过举证期限而不予支持。综上，一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款、第三十四条三款之规定，判决：驳回原告邓志红、唐光宏的诉讼请求。案件受理费28657元由原告邓志红、唐光宏承担。
邓志红、唐光宏不服上述民事判决，提出上诉，请求：1、依法撤销陇南市中级人民法院(2013)陇民三初字第9号判决，由二审人民法院依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决对合同约定涉案工程基础工程与砌筑工程分开结算的事实认定不清，适用法律不当；一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付主体工程款的诉讼请求违反法定程序；一审判决没有支持上诉人主张违约金的要求，适用法律不当。具体理由如下：一、原审法院以合同约定不明为由判令驳回一审上诉人对基础工程款的诉讼主张不符合客观事实，适用法律不当。上诉人与云城公司签订的分包合同，明确约定了工程量应该分为基础工程和砌筑工程两部分计算。±0以下基础工程的工程量按照实际的建筑面积计算，应该为2573.3平方米(三层楼建筑面积7720平方米)；±0以上砌筑工程按照实际的建筑面积计算，应为7720平方米，两部分合起来是该工程总的工程量合计10293.3平方米，该工程结算应该按总的工程量结算，而不是只结算±0以上砌筑工程的工程量。二、原审法院以超过举证期限为由判令驳回一审上诉人对砌筑工程尾款的诉讼主张违背了法定程序。1、原审法院于2014年4月1日开庭组织证据交换，上诉人在3月14日提交变更诉讼请求申请，2014年5月8日开庭，庭审时上诉人明确提出“支付主体工程款”的诉讼请求，被上诉人方并未提出异议，法庭也没有反对。2、主体工程款数额明确，且经过原审原被告双方当庭质证，理应由被上诉人云城公司支付。徐寿兵未取得建筑施工企业资质，并且存在严重的合同诈骗的事实，因此，云城公司与徐寿兵所签订的承包合同是无效合同，云城公司是与上诉人结算的主体。云城公司在上诉人施工过程中单方面变更设计(第三段由砖混结构变更为框架结构，需要另外计价)，主体工程层高加高，导致上诉人的施工成本增加。对增加的工程量被上诉人应该予以结算。综上，总价：砌筑工程量(7720平方米)X单价(770元／平方米)=5944400再加上变更设计后增加的工程价款，减去原审原被告双方确认的已付款2008482.6元，被上诉人至少应该支付上诉人砌筑工程款390万元。三、原审法院一审判决认定了被上诉人违约，却没有判令违约金，适用法律不当，导致漏判。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。上诉人据此依法主张被上诉人按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金，一审判决驳回该诉讼请求，适用法律不当。四、徐寿兵与被上诉人云城公司恶意串通，严重损害了上诉人的合法权益，应该承担连带责任。根据当庭查明的事实，被上诉人云城公司于2012年10月18日与徐寿兵签订了承包合同。徐寿兵假借的是“孝昌县明远建筑有限公司”。直到2013年5月28目，云城公司才通知上诉人解除合同，转由所谓的孝昌公司与上诉人履行合同，被上诉人云城公司已经严重违约。经查证，湖北省孝感市孝昌县境内无此公司，“孝昌县明远建筑劳务有限公司”发函证明没有做该工程。事实证实被上诉人与徐寿彬恶意串通，损害上诉人的合法权益，不仅违约，而且违法，对上诉人造成极大的经济损失。五、上诉人的诉讼主张合理合法，应该得到法庭的全面支持。被上诉人应该支付上诉人基础工程款1981441元及砌筑工程尾款至少390万元，并应该按银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金。
云城公司答辩认为，上诉人无建设施工资质，因其组织不力、施工人员不足，导致其与已方及明远公司的工程均未完工，一审认定合同无效，请求支付工程款的主张不予支持正确。关于基础工程的工程量是否应单独计算的问题，基础工程只是整个建筑中的一项施工内容，核算只能按照建筑面积计算，如果分开计算，两者的单价因成本差异巨大而不可能按同一价格计算。答辩人提交的设计单位提供的5#楼结构及户型与1—4#楼一致的证明及2012年该市场1—4#楼经备案的中标通知书及施工合同，中标价除以施工面积计算后的平均造价为1005.41平方米，该单价还包括了上诉人合同中约定的不由上诉人完成的多个项目。证明了上诉人与被上诉人签订的每平方米770元是符合市场行情的。一审驳回上诉人诉讼请求正确。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
二审庭审中，上诉人邓志红、唐光宏提交开工申请报告一份，证明自己有能力施工是对方不让施工，被上诉人明远公司对此证据的真实性有异议，不认可。被上诉人明远公司提交三张照片，证明基础工程量的成本问题、对方施工进度缓慢、1—5号楼的设计结构都是一致的。上诉人邓志红、唐光宏对此不认可，认为被上诉人将工程分包给他人后，自己提前两天完工，要求对涉诉工程进行造价评估。
二审确定的焦点问题是：1、涉案工程的工程量面积如何确定，是按主体工程的工程面积计算还是应将基础工程和主体工程分开计算；2、一审法院判令驳回上诉人对砌筑工程尾款的诉讼主张是否正确？3、上诉人关于违约金的诉讼主张是否应支持？
1、涉案工程的工程量面积如何确定，是按主体工程的工程面积计算还是应将基础工程和主体工程分开计算。《分包合同》中约定：基础工程（包括清基等等），工程量按建筑面积计算。砌筑工程（0+000以上部分，包括砖砌体等等），工程量按建筑面积计算。单价按建筑面积770元／㎡计算。上诉人上诉提出，该两部分工程的工程量已约定分别按各自的建筑面积计算，其中基础工程的工程量应按总面积的三分之一计算（楼高三层），两部分相加是该工程总的工程量。被上诉人认为，基础工程的工程量应包含在总建筑面积内，不应重复计算。经查，首先，云城公司与上诉人签订的5#楼的合同工程范围包括基础和砌筑工程，约定770元／㎡。而云城公司就5、6、7#楼地上部分与明远公司签订的合同，约定950元／㎡，施工范围包括除基础外的土建、水电、装饰、防水及保温等全部项目及为完成该项目所需的人工、材料、机械、水电、安全措施、劳动保护、工伤保险等一切费用。就两份合同的施工内容与单位造价相比较，《分包合同》约定的单位造价即使包括基础工程亦不存在明显偏低情形。其次，陇南市西南建筑勘察设计公司书面证明证实5#楼与1、2、3、4#楼的基础形式、建筑结构均相同，单体建筑面积工程造价在同一施工时段也应相同。卷内云城公司提供的1—4#楼的施工合同中对基础工程并未另行约定，该合同的附件一《承包人承揽工程项目一览表》对1—4#楼的分项工程造价记载，土建工程均在每平方米770—780元之间，该表对基础工程亦未另行核算。上诉人与云城公司约定的单价与同期同类同地段土建工程造价基本相同，而上述工程均未将基础部分另行核算。上诉人要求基础工程另行计算工程量的理由与卷内证据不符。且国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》中对层高在2.2米或不足的地下室、半地下室计算建筑面积有规定，但对地基基础工程并未规定；《分包合同》对基础工程如何按建筑面积计算工程量约定亦不明确。上诉人要求基础工程按总建筑面积三分之一计算工程量的上诉请求证据不足，不予支持。
2、上诉人对砌筑工程尾款的诉讼主张是否应支持？
一审审理期间，上诉人变更诉讼请求要求云城公司支付基础工程款及主体工程款（以工程造价评估鉴定的总造价减去已支付工程款），之后又明确表示放弃工程总造价和工程量的鉴定，按合同约定分地下基础和地上两部分计算工程量，同时又称工程量有变更，但对变更的工程量并未提交相关证据及数额依据，对主体工程款即上诉所称的砌筑工程尾款上诉人并未提出具体的数额主张，对此诉讼请求驳回并无不当。
3、上诉人关于违约金的诉讼主张是否应支持？
上诉人要求被上诉人支付逾期付款的违约金，并以没有约定的按银行同期贷款利率计算，主张四倍的违约金。因上诉人无建设工程施工资质，其与云城公司所签订的合同为无效合同，合同无效至始无效，即使有约定亦不能支持，其要求按银行同期贷款利率四倍计算违约金无事实及法律依据，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由均不能成立，应予维持，对于诉请的工程款，待其有证据时可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28657元，由上诉人邓志红、唐光宏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 李 静
代理审判员 芦 晨
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 华尔丹