安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖16行终25号
上诉人（原审被告）亳州市文化旅游局。
法定代表人怀颖，局长。
委托代理人黄伟，亳州市文化旅游局工作人员。
委托代理人王浩，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）亳州市方圆网吧。
法定代表人吕常燕，执行事务合伙人。
委托代理人赵鹿旗，副经理。
委托代理人李远，副经理、法律顾问。
上诉人亳州市文化旅游局（以下简称文化旅游局）因原审原告亳州市方圆网吧（以下简称方圆网吧）诉其证据先行登记保存一案，不服亳州市谯城区人民法院(2015)谯行初字第00106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文化旅游局的委托代理人黄伟、王浩,被上诉人方圆网吧的委托代理人赵鹿旗、李远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月10日，原告方圆网吧取得注册号3411600000024654的普通合伙企业营业执照。执行事务合伙人吕常燕，经营范围：网络服务。2014年5月6日，原告取得了编号谯网2014069网络文化经营许可证，法定代表人：吕常燕，经营范围：互联网上网服务。因原告接纳未成年人进入营业场所，2015年8月31日，被告文化旅游局依据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条的规定，作出（亳）文罚字[2015]第025号行政处罚决定，给予原告责令停业整顿30日（2015年9月1日至9月30日）的行政处罚，并于同日向原告送达行政处罚决定书。之后，在未经行政机关负责人批准的情况下，2015年9月14日被告向原告出具（亳）文保字[2015]第09003号证据先行登记保存清单，以原告接纳未成年人进入营业场所为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定自2015年9月14日起至2015年9月20日止，对原告的收费系统电脑主机一台予以证据先行登记保存。保存地点：亳州市行政服务中心0210房间。2015年9月19日被告以原告在停业整顿期间仍在营业为由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款、《文化市场综合行政执法管理办法》第二十五条的规定向原告出具（亳）文保告字[2015]第2号证据先行登记保存处理告知书，注明将证据先行登记保存清单上的物品退还当事人，并已退还原告，原告认为被告的行为侵犯其合法权益提起行政诉讼。请求法院1、判决确认被告对原告收费主机实施证据先行登记保存这一行政强制措施违法；2、责令被告立即将收费系统主机返还原告；3、判令被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为,《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”本案中，被告以原告接纳未成年人进入营业场所为由已对原告作出行政处罚决定，之后，被告在未经行政机关负责人批准的情况下，被告又以原告接纳未成年人进入营业场所为由对原告的收费系统电脑主机一台以“证据先行登记保存清单的形式”予以先行登记保存。被告提供的证据不能证明其采取证据先行登记保存行为是为了行政机关收集证据，抽样取证的需要，其行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，侵犯了原告的合法权益，故对原告的第1项诉讼请求依法予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告文化旅游局对原告方圆网吧收费系统电脑主机一台采取证据现行登记保存行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告文化旅游局负担。
文化旅游局上诉称，上诉人在对被上诉人方圆网吧进行执法检查时，发现该网吧在被责令停业整顿期间仍然违法营业，为保存该网吧应当履行停业整顿而没有履行、依然营业的证据，查清网吧经营信号来源，依法对其网吧收费主机进行了登记保存。因当时情况紧急，执法人员现场电话请示后，依法对相关证据实施先行登记保存，不是行政处罚法上的调查取证行为。该行为符合《行政处罚法》及《文化市场综合行政执法管理办法》、《安徽省文化市场管理条例》等法律、法规的规定，事实清楚，程序合法。因此，上诉人实施的证据先行登记保存于法有据，程序合法。另外，在本案中，证据先行登记保存行为不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。原审判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人文化旅游局向原审法院提供的证据、依据是：1.行政处罚决定书，证明方圆网吧因接纳未成年人上网被行政处罚，给予责令停业整顿30日从2015年9月1日起至9月30日止；2.现场检查笔录、证据先行登记保存清单及处理告知书，证明上诉人在对被上诉人进行执法检查时发现被上诉人在被责令停业整顿期间仍然继续营业，为查清信号来源保存证据，实施了“证据现行登记保存”措施；目前，涉案“电脑“已依法退还。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条、《安徽省文化市场管理条列》第三十六条、第四十七条的规定。
被上诉人方圆网吧辩称，上诉人扣押被上诉人收费电脑主机无实体法律依据和事实依据。《行政处罚法》第三十七条第二款规定可以先行登记保存，但该法条是程序规定，没有实体法律规定。上诉人虽然对被上诉人作出停业整顿的行政处罚，但该处罚决定在法定的诉讼期限内，合法性效力待定，因此，被上诉人坚持营业不违反法律规定，完全合法。被上诉人先行登记保存时违反规定，本案不符合异地保存的情形，被上诉人正在营业，设备正在使用中，不可能灭失，不可能妨害公共安全，更不存在以后难以取得的情形。被上诉人实施的行为是行政强制措施，程序严重违法，违反了行政强制法的多项规定，没有经负责人批准，没有邀请见证人在场，没有告知陈述申辩权等。上诉人实施的行为对被上诉人权利义务明显产生实际影响，是一个可诉的行政行为。因此，原判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人方圆网吧向原审法院提交的证据是：1.方圆网吧工商执照复印件，证明其诉讼主体资格；2.吕常燕身份证复印件，证明目的同上；3.网络文化经营许可证复印件，证明被上诉人的主管部门是亳州市谯城区文化体育旅游局而不是上诉人，上诉人对被上诉人无实施行政处罚的执法主体资格；4.证据先行登记保存清单，证明上诉人对被上诉人实施行政强制措施的事实。
上述证据均随卷移送本院。
各方当事人对证据的质证意见同原审基本一致。原审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条及《安徽省文化市场管理条例》第七条均规定，县级以上人民政府文化行政部门是本行政区域文化市场的主管部门，对文化经营活动实施监督管理。上诉人文化旅游局作为亳州市文化行政部门，对本辖区内文化经营活动有监督管理职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处罚决定，在此期间，当事人或者有关人中不得销毁或者转移证据。本案中，上诉人文化旅游局以被上诉人方圆网吧一次接纳6名未成年人上网，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》及《安徽省文化市场管理条例》的规定为由，依法对其作出（亳）文罚字[2015]第025号行政处罚决定，给予其责令停业整顿30日（2015年9月1日至9月30日）并处罚款人民币12000元的行政处罚。2015年9月1日上诉人向中国电信亳州分公司发生协助执行函，告知中国电信亳州分公司，上诉人已经对方圆网吧作出停业整顿30日的处罚，要求其中止接入互联网服务，中止时间为2015年9月1日至9月30日。2015年9月14日上诉人的执法队人员在执法检查中，发现被上诉人在被责令停业整顿期间仍然营业，为了及时固定被上诉人在被责令停业整顿期间仍然营业这一事实，对被上诉人收费电脑主机采取先行登记保存，在制作了现场检查笔录，并出据先行登记保存清单后，将被上诉人电费电脑主机登记保存在亳州市行政服务中心0210房间。该证据先行登记保存行为事实清楚、程序合法、符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定。虽然上诉人未提供现场请示负责人批准的证据，因情况紧急，可以事后经负责人追认，不影响该行政行为的合法性。原审判决认定上诉人实施的证据先行登记保存行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，判决确认该行政行为违法，显然不当，依法予以纠正。上诉人提出其采取的证据先行登记保存于法有据，程序合法的上诉理由成立，依法予以支持。
被上诉人方圆网吧提出本案被诉行政行为属行政强制措施行为，且严重违反法定程序理由。经查，本案被诉行行政行为应属于证据先行登记行为，不应履行行政强制措施，因此，该理由不能成立，依法不予支持。被上诉人方圆网吧提出上诉人实施本案被诉行政行为无事实依据，理由是对于接纳未成年人进入营业场所的违规经营行为，上诉人调查取证的对象是未成年人，而不是收费电脑主机，且该违法行为，上诉人已经作出处罚决定，故上诉人实施扣押被上诉人收费电脑主机的行为，无事实依据。经查，由于上诉人采取证据先行登记保存行为是为了查证被上诉人在被责令停业整顿期间仍然营业这一事实，不是为了查证被上诉人提出的接纳未成年人上网，也不是为了补强上诉人行政处罚的证据。因此，被上诉人提出上诉人实施证据先行登记保存行为无事实依据的理由不能成立，应不予支持。被上诉人要求确认上诉人实施的证据先行登记保存行为违法的诉讼请求不能成立，依法依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下：
撤销亳州市谯城区人民法院(2015)谯行初字第00106号行政判决；
驳回亳州市方圆网吧的诉讼请求
一、二审案件受理费各50元，由亳州市方圆网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一六年五月十六日
书 记 员 杨 虓
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为正据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。