广东省广州市萝岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗萝法民二初字第390号
原告：广州谷沃信息科技有限公司，住所：。
法定代表人：贺乐天，总经理。
委托代理人：钟扬飞，广东中天律师事务所律师。
被告：杭州中导科技开发有限公司，住所：。
法定代表人：叶文宇，董事长。
委托代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。
第三人：广州栎树投资有限公司，住所：。
法定代表人：刘晓东，执行董事。
委托代理人：钟扬飞，广东中天律师事务所律师。
原告广州谷沃信息科技有限公司（以下简称谷沃公司）诉被告杭州中导科技开发有限公司（以下简称中导公司）、第三人广州栎树投资有限公司（以下简称栎树公司）合作合同纠纷一案，本院于2013年7月24日立案受理，因被告中导公司提出管辖权异议，转为普通程序，组成合议庭于2014年1月8日、2014年7月1日依法公开开庭进行了审理。原告谷沃公司委托代理人钟扬飞、被告中导公司委托代理人应宏伟、第三人栎树公司委托代理人钟扬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷沃公司诉称：2008年被告中导公司在江苏安监总站项目竞标中丢掉了软件部分，公司处于破产边缘。第三人栎树公司与被告中导公司签署《软件开发服务合同》，为被告中导公司开发GPS软件系统。在栎树公司的帮助下，被告中导公司取得了成果，但被告中导公司一直不愿按《服务合同》约定及时、足额支付合同款。由于被告中导公司一直拖欠款项，栎树公司不得不改变合作方式，与被告中导公司于2009年9月12日签订《关于GPS系统的合作协议》，当中约定了销售分成等合作事宜，并在第一条第5款约定设立软件公司（即原告），“软件公司注册成立后，栎树公司将本协议的全部责任和权益转让给软件公司；以下协议中的乙方视同软件公司。除本协议中的约定或双方另行约定外，任何一方在本协议执行期间和执行终止后的三年内均不得以任何形式直接或间接与对方员工或对方的离职员工建立雇佣或合作关系。双方中任何一方违背本协议的第五条，视为重大违约。违约方向被违约方赔偿人民币100万元。造成经济损失的，违约方还应向被违约方赔偿三倍的损失。”被告中导公司用不正当手段挖走了原告谷沃公司的员工肖朝华、陈聪权、熊文博、张文和陈小燕5人。上述员工的非正常离职导致了原告谷沃公司的业务完全陷于停顿，多个项目被迫终止和违约，巨额投资损失。根据《关于GPS系统的合作协议》第六条第5款约定，被告中导公司的行为应视为重大违约，要向原告赔偿100万元。原告谷沃公司请求法院判令：1、被告中导公司立即支付赔偿金100万元；2、本案的诉讼费用由被告中导公司承担。
被告中导公司辩称：1、原告主体不适格。案涉《关于GPS系统的合作协议》系被告中导公司与第三人栎树公司对双方之间权利义务关系的约定。协议中约定“软件公司注册成立后，广州栎树投资有限公司将把本协议的全部责任和权益转让给软件公司，以下协议中的乙方视同软件公司，软件公司视为乙方”，该约定属于为合同外第三方预设权利义务，在未取得第三方认可的情况下，应属无效。且该约定仅仅体现被告中导公司与第三人栎树公司之间达成的初步意向，并不意味着原告依据上述约定当然取得栎树公司在该协议中的全部责任和权益。至今为止，栎树公司从未告知被告中导公司上述责任和权益转让给原告事实，且栎树公司在推翻双方合作协议基础，未征得被告中导公司同意的情况下，所谓的将其在合作协议的全部责任和权益转让给原告谷沃公司，也依法对被告中导公司不产生任何法律拘束力。根据合同相对性原则，原告谷沃公司依据被告中导公司与第三人栎树公司签订的协议主张权利，无事实与法律依据。2、根据第三人栎树公司与被告中导公司软件开发服务合同纠纷一案法院查明的事实，第三人栎树公司因各种原因早于2009年11月份即明确不履行《关于GPS系统的合作协议》。故原告谷沃公司以不再履行的协议为依据来主张权利，无事实与法律依据。3、现有证据不足以证明案涉人员曾系原告谷沃公司及栎树公司员工，也无证据证明被告中导公司存在违法聘用相关人员过错事实。且案涉《关于GPS系统的合作协议》有关保密和竟业限制及相关违约责任条款的设定，是基于双方合作开发的软件成果以转让形式归属第三人单方所有的情况下，为保障第三人专属软件所有权而设定。在第三人不同意被告软件折价入股的情况下，上述条款的设定已失去存在的基础，双方之间的软件人员流动不会产生技术成果泄密的后果，更不存在由此产生的经济损失。因此，原告主张100万元违约金无事实与法律依据，且协议约定违约金也明显偏高。请求法院查明事实，驳回原告谷沃公司的诉讼请求。
第三人栎树公司称：同意原告谷沃公司的诉讼请求，同意原告谷沃公司的意见。
经审理查明：2009年9月，中导公司（甲方）与栎树公司（乙方）签订《关于GPS系统的合作协议》，约定：第一条、术语和释义。……5、软件公司。栎树公司拟作为主要投资人并联合其他投资人设立的软件公司（以下简称软件公司）。栎树公司将作为控股股东投资并持有软件公司不少于60%的股权。软件公司注册成立后，栎树公司将把本协议的全部责任和权益转让给软件公司。以下协议中的乙方视同软件公司，以下协议的软件公司视同本协议的乙方。第二条、合作内容。1、双方之前签署的软件开发合同执行至2009年8月31日，双方按照软件开发合同的相关条款结算价款后，原有的软件开发合同终止。2、软件开发合同终止后，甲方将甲方在GPS软件上的全部权益折合人民币300000元转让给乙方，乙方以人民币300000元购买甲方在GPS软件上的全部权益。甲方并以该项权益转让所得为出资投资软件公司，按照软件公司注册资本额持有相应比例的股权。软件公司成立后，中导公司以观察员身份参加软件公司的相关活动。3、软件开发合同终止后，甲、乙双方各自投入分别进行GPS终端和GPS软件的开发。自2009年9月1日开始，双方对GPS终端销售产生的毛利进行分配，原则上，甲方占有收益的65%，乙方占有收益的35%。执行上，双方将根据终端销售合同、产品型号和批次每半年商定并签署每台终端销售甲方支付给软件公司的具体金额，并按月计算终端出货量，结算相应的分成价款。……4、中导公司协助软件公司建立软件公司与中导公司现有客户的软件服务和维护支持关系，中导公司协助软件公司与中导公司现有客户签署软件服务和维护支持合同。5、中导公司现有的GPS运营中心转让给软件公司，转让价格以这部分业务的净资产为准，双方将据此原则另行签署转让协议。……8、当中导公司或软件公司任何一方股权整体出售、部分出售时或对外融资时，一方应及时知会对方，并在同等条件下优先向对方出售或接受对方的融资。2010年9月1日前，软件公司将定向向中导公司增资扩股，股权价格按照增资扩股后软件公司的资本金同比计算。无论何种情形，中导公司持有软件公司的股权上限为20%。……第五条、保密和竞业禁止。……4、除本协议中的约定或双方另行约定外，任何一方在本协议执行期间和执行终止后的三年内均不得以任何形式直接或间接与对方员工或对方的离职员工建立雇佣或合作关系。第六条、违约责任。……5、双方中任何一方违背本协议的第五条，视为重大违约。违约方向被违约方赔偿人民币100万元。造成经济损失的，违约方还应向被违约方赔偿三倍的损失。被违约方并有权单方终止本协议而无需取得违约方的同意。
2009年12月8日，谷沃公司成立，股东分别为贺乐天（占40%股权）和栎树公司（占60%股权）。
中导公司在（2010）杭西知初字第407号案中诉称：栎树公司在出资设立软件公司（谷沃公司）过程中，不同意中导公司入股软件公司。
2009年12月8日，肖朝华、陈聪权、熊文博和张文分别与谷沃公司签订《劳动合同书》，期限从2009年12月8日到2011年12月7日。2010年5月17日，陈小燕与谷沃公司签订《劳动合同书》，期限从2010年5月17日到2011年12月7日。
2010年2月1日，中导公司的法定代表人叶文宇打电话给时任栎树公司、谷沃公司的法定代表人贺乐天，叶文宇要求贺乐天明确关于《关于GPS系统的合作协议》第二条第2款中导公司在谷沃公司占股份的内容是否执行，贺乐天表示没有办法执行了。
谷沃公司提交《关于协助添加终端序列号的函（苏安监总函（2010）5号）》《江苏省移动危险源监控总站服务软件系统维修单》《关于江苏省安全生产监控系统管理平台安全问题的警告函（苏安监总函（2010）1号）》《关于协助维护江苏省监控总站安全监控管理平台系统软件的函（苏安监总函（2010）3号）》《关于协助解决南京市监控分站车辆联网准确定位的函》，拟证明谷沃公司成立后取代栎树公司与中导公司继续合作，中导公司及其客户要求谷沃公司继续提供服务。
中导公司当庭确认：肖朝华、陈聪权、熊文博和张文均是其员工，是在2010年6月份开始进入公司的，实际上栎树公司与谷沃公司在此期间已经没有任何法律上的关系。
谷沃公司和栎树公司当庭称：谷沃公司成立时，涉案合同约定的是权利义务的概括转移，谷沃公司成立后，权利义务的概括转移条件即成就，一旦成立立即转移。当时双方还在一起工作，口头通知过中导公司。
以上事实，有当事人陈述、《关于GPS系统的合作协议》、劳动合同、谷沃公司工商登记资料、（2010）杭西知初字第407号案起诉状、（2010）浙杭西证民字第166号公证书等证据予以证实。
本院认为：中导公司与栎树公司签订的《关于GPS系统的合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
本案的争议焦点在于谷沃公司是否已经成为《关于GPS系统的合作协议》的合同当事人。合同约定“软件公司注册成立后，栎树公司将把本协议的全部责任和权益转让给软件公司。以下协议中的乙方视同软件公司，以下协议的软件公司视同本协议的乙方”，根据查明的事实软件公司即谷沃公司，栎树公司将《关于GPS系统的合作协议》项下的权利义务转让给谷沃公司属于合同权利义务的一并转让，应当经中导公司同意。在双方签订合同时，中导公司是对此表示同意的。但从合同整体的内容看，双方约定中导公司将其之前在与栎树公司合作的GPS软件上的权益转让所得折价入股谷沃公司，同时中导公司在后续合作中给予谷沃公司诸多优惠及协助，并同意谷沃公司受让合同项下的权利义务，包括“任何一方在本协议执行期间和执行终止后的三年内均不得以任何形式直接或间接与对方员工或对方的离职员工建立雇佣或合作关系”等内容。后来双方实际的履行过程中，谷沃公司成立后，中导公司并未转让软件权益、入股谷沃公司，双方也没有实际履行《关于GPS系统的合作协议》的终端合作分成等主要内容，双方合作的情形已经发生变更。基于权利义务相一致、诚实信用原则，在谷沃公司成立后，栎树公司将《关于GPS系统的合作协议》项下的权利义务转让给谷沃公司，应当再次经中导公司同意，而不能因之前双方的约定而自动发生效力。而谷沃公司、栎树公司并未提交证据证明取得中导公司同意，故本院认为谷沃公司并未成为《关于GPS系统的合作协议》的合同当事人。
关于谷沃公司依据《关于GPS系统的合作协议》要求中导公司承担违约金100万元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，判决如下：
驳回原告广州谷沃信息科技有限公司的所有诉讼请求。
案件受理费6900元，由原告广州谷沃信息科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 赵琦娴
人民陪审员 黎锦华
人民陪审员 钟伟雄
二〇一四年七月十八日
书 记 员 尚雅琦
吴宇婷