江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终194号
上诉人（原审原告）李昌翠，女，1955年12月24日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人赵又强（系上诉人李昌翠之子），男，1980年2月9日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地在南京市秦淮区御道街33-29号。
法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。
委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。
上诉人李昌翠因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下称秦淮区城管局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初680号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李昌翠的委托代理人赵又强、张琨，被上诉人秦淮区城管局的委托代理人苏昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本市秦淮区翁家营村刘家岗54号-1存在多处建筑。秦淮区城管局执法人员于2016年1月16日对翁家营村刘家岗54号-1的建筑进行了调查与勘察，认为该处存有部分违法建筑，即秦淮区城管局提交的证据6《南京市房屋征收调查测绘成果图》中的②-
⑥处的建筑，李昌翠未能提供相关合法建设手续，其中②号处为砖混二层楼，建筑面积为153.50平方米；③号处为砖木平房，建筑面积为31.37平方米；④号处为简易房，建筑面积为2.20平方米；⑤号处为砖木平房，建筑面积18.84平方米；⑥号处为砖木平房，面积为4.59平方米。同日被告执法人员对该五处建筑进行了拍照取证。2016年1月26日，秦淮区城管局向南京市秦淮区住房和建设局发送了《关于商请认定翁家营村刘家岗54号-1建筑物性质的函》，同时附带提供了《案件调查及现场勘察记录》、《商请认定建筑明细表》、《南京市房屋征收调查测绘成果图》及照片5张，请求对翁家营村刘家岗54号-1《南京市房屋征收调查测绘成果图》中显示的②-
⑥处建筑的相关情况进行认定，主要是：该五处建筑是否取得建设工程许可证手续，在应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年2月5日，南京市秦淮区住房和建设局向秦淮区城管局作出《关于商请认定翁家营村刘家岗54号-1建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建筑工程规划许可证。根据《关于红花-
机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》（宁规函字〔2014〕330号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形”。2016年2月24日，秦淮区城管局向李昌翠作出并送达了宁城法秦限告字（2016）第LJ038号《限期拆除告知书》，告知李昌翠，秦淮区翁家营村刘家岗54号-1的211平方米建筑物未取得规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下称《试行办法》）第十五条的规定，秦淮区城管局拟对李昌翠作出限期拆除决定，责令李昌翠在收到《限期拆除决定书》之日起三日内自行拆除上述违法建设。2016年3月6日，秦淮区城管局向李昌翠作出并送达了《限期拆除决定书》，认定其在翁家营村刘家岗54号-1的211平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《试行办法》第十五条的规定，限李昌翠在收到该决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时告知了相关的复议、诉讼权利及期限，李昌翠收到《限期拆除决定书》后不服，遂提起行政诉讼。
原审法院另查明，2014年7月16日，南京市规划局作出《关于红花-
机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》（宁规函字〔2014〕330号），该函称：来函所提及的一期A-2地块范围为东起训练三团界（汤家坝），西至双龙立交，南至绕城公路，北临夹岗经适房及机场油库，总占地面积约30.81公顷；二期B-1地块范围为东、西、北起机场用地边界，南至训练三团用地边界，占地总面积约49.03公顷；二期B-2地块范围为北、西起机场用地边界，东至023基地边界，南至绕城公路，总占地面积约48.96公顷；二期B-3地块范围为023基地与秦淮河之间的狭长地段，总占地面积约8.03公顷。拟征收范围符合城市规划要求。可据此向有关主管部门依法申请征收并确定具体范围。
原审法院再查明,南京市雨花台区人民政府1988年7月10日颁发的《土地使用证》（编号为雨红翁字第7-36号），使用单位或姓名为黄长翠，其与本案李昌翠为同一人。
原审法院认为，本案争议焦点为秦淮区城管局作出宁城法秦限拆字（2016）第LJ038号《限期拆除决定书》是否具有法定职权、认定事实是否清楚、适用法律是否正确、涉案建筑物是否应当决定予以拆除。
一、秦淮区城管局是否具有作出涉案《决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《《试行办法》第三条第一款、第五条的规定，秦淮区城管局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市秦淮区翁家营村刘家岗，处于南京市秦淮区行政区划内，属秦淮区城管局的管理、调查处理范围，秦淮区城管局具有作出相应决定的法定职权。
二、秦淮区城管局作出的涉案《限期拆除决定书》认定事实是否清楚。本案中，秦淮区城管局执法人员针对李昌翠位于本市秦淮区翁家营村刘家岗54号-1《南京市房屋征收调查测绘成果图》中显示的②-
⑥处的建筑，进行了调查勘验并取证拍照，核定五处建筑，面积共计211平方米。李昌翠未能向秦淮区城管局提供该五处建筑具有规划（建设）审批手续，无法证明该五处建筑的合法性。秦淮区城管局经向辖区建设规划部门征询确认该五处建筑未办理相关规划许可手续后，认定其违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，系违法建筑，认定事实清楚，定性并无不当。
三、秦淮区城管局认定涉案五处建筑适用法律是否正确。本案中，涉案五处建筑中④、⑥号建筑物建造于1989年左右，具体时间不能确定，②号建筑物建造于2005年，③号建筑物建造于2000年，⑤号建筑物建造于1996年。根据1990年4月1日起施行、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》（以下称《城市规划法》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。因涉案五处建筑地点处于本市城市规划区内，故李昌翠进行开工建设前必须先行取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件，而李昌翠在建造涉案五处建筑时并未取得建设工程规划许可等手续，已经违反了当时的《城市规划法》。《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”直至秦淮区城管局对五处涉案建筑进行查处时，李昌翠仍未能办理或补办相关许可手续，故其违法建设行为虽始于《城市规划法》实施之际、《城乡规划法》实施之前，但其违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，且依然不符合《城乡规划法》的上述规定。秦淮区城管局在2016年对李昌翠的涉案建筑进行查处时，依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，认定其为违法建筑，适用法律并无不当。李昌翠提出其建造涉案五处建筑时《城乡规划法》尚未实施、秦淮区城管局据此认定涉案建筑为违法建筑缺乏法律依据的主张不予采纳。
四、涉案五处建筑是否应决定予以拆除。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。本案中，五处涉案建筑位于本市秦淮区翁家营村刘家岗。结合庭审中双方当事人均认可五处涉案建筑所处地块目前在征收过程中的事实，以及南京市规划局出具的宁规函字〔2014〕330号《关于红花-
机场地区东南部区域地块征收规划意见的函》的内容，可以得出涉案五处建筑所处地块目前正处在征收过程中。同时秦淮区的建设规划主管部门根据秦淮区城管局的商请作出《关于商请认定翁家应村刘家岗54号-1建筑物性质的复函》，称商请所述建筑物即五处涉案建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，秦淮区城管局认定涉案五处建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，应予拆除，并作出限期拆除的决定，符合上述法律规定。
五、庭审中，对于李昌翠称《南京市房屋征收调查测绘成果图》中显示的②号建筑属其儿子赵又强所有，因而涉案《限期拆除决定书》适用主体错误，由于涉案建筑物所附《土地使用证》上记载的宅基地使用权人为李昌翠，且本案所涉建筑物也由李昌翠及其家人共同使用，故被告《决定书》将李昌翠列为行政相对人作出具体行政行为并无不当。
综上，原审法院认为李昌翠要求撤销秦淮区城管局作出的《限期拆除决定书》的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李昌翠的诉讼请求。诉讼费50元，由李昌翠负担。
上诉人李昌翠上诉称：一、限期拆除行为不是行政处罚，也不是行政强制措施，一审判决引用的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《关于在江苏省南京市开展相对集中行使处罚权试点工作的复函》以及《试行办法》均无法认定被上诉人秦淮区城管局有作出本案所诉《限期拆除决定书》的法定职权。国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）明确《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。本案中，被上诉人作出的《限期拆除决定书》中引用的条款即为《城乡规划法》第六十四条的规定。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款对行政强制措施作出了具体定义。限期拆除行为也不符合《行政强制法》第九条中列举的“（一）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；”四种行政强制措施，所以限期拆除行为也不是行政强制措施，原审判决所引用的法律法规均无法对涉案的限期拆除行为进行调整。二、无论是依据《关于在江苏省南京市开展相对集中行使处罚权试点工作的复函》还是《试行办法》，都不能超越《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）所确定的只能对行政处罚权以及与之相对应的行政强制措施实施集中处罚的规定。依据《城乡规划法》的规定，只有县级以上人民政府城乡规划部门才有权作出限期拆除这样的行政决定。一审判决认为，被上诉人秦淮区城管局对上诉人李昌翠的房屋有权进行管理、调查处理，但是被上诉人秦淮区城管局的职权范围仅限于法律已经授权的行政处罚以及与之相对应的行政强制措施，而不能超越法律的授权范围。作出限期拆除行为就不在法律授权范围之内。法无授权不能为，这是行政机关最基本的行为准则。三、涉案的②号房屋由上诉人李昌翠之子所建且由其实际居住，该房屋不在上诉人李昌翠的宅基地范围，两处独立的房屋分别由上诉人李昌翠及其子单独居住，秦淮区城管局认定②号房屋为上诉人李昌翠所有，错列行政相对人，系认定事实不清。综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决发回重审，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人秦淮区城管局承担。
被上诉人秦淮区城管局答辩称，秦淮区城管局具有作出《限期拆除决定书》的法定职权，被上诉人在一审中已经提交了法律依据。在《中华人民共和国行政强制法》颁布之后，虽然理论界对限期拆除、责令限期拆除的性质发生了争议，但是被上诉人秦淮区城管局依据现行有效的《城乡规划法》第六十四条以及《试行办法》的规定，有权责令上诉人李昌翠限期拆除涉案建筑。被上诉人秦淮区城管局作出的涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原审判决没有错误，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人李昌翠的上诉，依法维持原审判决
本案原审原告李昌翠和原审被告秦淮区城管局提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对一审判决认证的证据予以认可。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认
本院认为，本案二审中争议的主要问题是被上诉人秦淮区城管局是否具有作出限期拆除决定的法定职权。《试行办法》第五条、第六条规定，市、区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。行政处罚权相对集中后，原有的行政执法机关不得再行使已由执法局集中行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。《试行办法》第十五条规定：“未经规划部门批准搭建亭房、活动房、棚披，以及个人建设的所有建筑物、构筑物和单位建设的单幢建筑面积200平方米以下(含200平方米)的砖混结构的建筑物、构筑物的，责令其限期拆除或者恢复原状，并可处以1000元以下的罚款。逾期不拆除的，经市、区人民政府批准，由执法局组织强制拆除，拆除费用由违法行为人承担。”上述条款规定的内容即为依据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条所设定，且《试行办法》为南京市地方政府规章并已经上报省政府批准，因此，不论限期拆除行为的法律性质如何，根据《试行办法》规定，对在南京市行政区域范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，应当由城乡规划主管部门依法处理的，集中行使处罚权后，应当由市、区执法局依法进行处理。据此，秦淮区城管局作为秦淮区城市管理行政执法部门，具有对秦淮区行政区域内的违法建设依法进行查处的法定职责。涉案房屋位于秦淮区行政区域内，应当由秦淮区城管局依法进行查处。
关于是否错列行政相对人的问题，本院认为，根据在卷证据及庭审查明的事实，上诉人李昌翠之子赵又强未另外取得宅基地，也未另外取得建设手续，涉案房屋所在土地的宅基地使用权人为上诉人李昌翠，赵又强并未提交证据证明涉案的②号房屋建设在上诉人李昌翠所使用的宅基地范围之外，故被上诉人秦淮区城管局以上诉人李昌翠作为涉案的违法建设的行政相对人并无不当。
综上，秦淮区城管局在经调查确定涉案房屋为违法建设并无法采取措施消除影响的情况下，履行了法律法规规定的关于查处违法建设的相应程序，并将作出的《限期拆除决定书》送达上诉人李昌翠，其行为符合法律法规规定，并无不当。上诉人李昌翠的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人李昌翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪途
代理审判员 张辉
代理审判员 杨欣
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 孙皓