广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2136号
上诉人（一审原告）：桂林市江山资产管理有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市中山北路124号。
法定代表人：石磊，该公司总经理。
委托代理人：程进宝，广西君健律师事务所律师。
委托代理人：刘满玉，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：毛甲富（曾用名毛剑），1964年6月24日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托代理人：黄欢，广西志明律师事务所律师。
上诉人桂林市江山资产管理有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人毛甲富装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人江山公司法定代表人石磊及委托代理人程进宝、刘满玉，被上诉人毛甲富及其委托代理人黄欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年8月3日，被告毛甲富作为乙方与甲方临桂县江山资产管理有限公司（2013年8月23日，经桂林市叠彩区工商行政管理局核准该企业名称变更为桂林市江山资产管理有限公司）签订了《汉庭加盟酒店装修合同》，约定原告江山公司委托被告毛甲富进行酒店装修，合同约定乙方负责施工现场安全，严防火灾、佩证上岗、文明施工；若出现工伤死亡事故由乙方承担全部责任。2013年11月10日，案外人刘某在乘坐桂林市中山北路124号汉庭酒店工地的升降吊篮中从11楼突然下坠3米，降到十楼，导致刘某后脑撞击吊篮出血。后原告将刘某送往桂林市第二人民医院治疗，11月11日，案外人刘某不治身亡。原告支付医药费10014.85元，后原告向刘某家属支付补偿款49万元。原告认为刘某系被告雇佣的工人，应承担赔偿责任，遂诉至法院。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案原告认为刘某系被告的雇员，被告应对其雇员刘某遭受的人身损害承担赔偿责任。但被告否认其与刘某存在雇佣关系。原告应对被告与刘某存在雇佣关系承担举证责任。现原告无证据证明，应承担举证不能的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告桂林市江山资产管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费8936元，由原告桂林市江山资产管理有限公司负担。
上诉人江山公司不服一审判决，上诉称：一、2013年7月26日，上诉人作为业主，被上诉人作为承包施工方，就位于桂林市中山北路124号汉庭酒店装修工程，签订了《汉庭加盟酒店装修工程合同》，合同第1条第4点约定：“委托方式，包工，部分工程包料。”第7条第2点约定：“乙方负责施工现场安全，严防火灾、佩证上岗、文明施工；若出现工伤死亡事故由乙方承担全部责任”。该合同签订后，被上诉人召集其姐夫何有国（施工管理员）、张晓华（技术员）、何淀民（电工）、刘某（勤杂工）等人组成施工团队进行施工。二、2013年11月10日，刘某受被上诉人姐夫何有国的指派，乘坐升降吊篮到13楼搬运石膏板；同日11时25分，在施工过程中，由于升降吊蓝从11楼突然下坠3米，降到十楼，导致刘某后脑撞击吊篮出血。事故发生后，上诉人及时赶到现场将刘某送往医院抢救，被上诉人委派何有国、张晓华、何淀民等人赶到医院看望抢救。医院于当日14点30分对刘某的伤情发出病危通知书，后经抢救医治无效死亡。被上诉人以无现金为由请求上诉人代垫死者家属抚恤金，并同意上诉人从工程款、以及向吊篮生产商章虎追偿特种设备致人死亡案赔偿款中扣除。因双方在装修合同中对施工安全事故责任有约定，上诉人同意代被上诉人向刘某家属支付事故处理费用，其中：2013年11月10日至同月13日，上诉人代为支付抢救死者刘某医疗费10014.85元；支付接待死者刘某亲属住宿费、餐费等项开支13600元；2013年11月15日，上诉人向死者刘某的亲属垫付一次性工伤死亡赔偿金等款项共计49万元；以上款项共计513614.85元。鉴于《汉庭加盟酒店装修工程合同》签订后，被上诉人组织的施工团队完成工程量价款1201601.78元，上诉人向其支付了1016120元，尚有185481.78元工程款未支付，暂扣该款项冲抵代垫的刘某工伤死亡事故处理费，其余的328133.07元多次向其追偿无果。三、关于刘某是谁雇佣的问题，上诉人在一审已提供的证据9事故调查录音已证明刘某受被上诉人雇佣，并在其施工人员的委派下，在被上诉人承包施工的场所发生事故导致死亡的事实。根据最高人民法院《审理人身损害案件若干解释》第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人依法应当承担全部赔偿责任。又因双方存在装修合同关系，被上诉人是项目承包人和施工负责人，并从该项目中获得经济利益，其在合同履行过程中存有过错造成工人刘某死亡，因此，上诉人依法向其追偿上述医疗费、接待费、赔偿款，是有事实和法律依据的。故，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院予以撤销，并依法改判由被上诉人向上诉人支付513614.85元；本案一二审诉讼费、等相关费用均由被上诉人承担。被上诉人毛甲富答辩称：一、刘某、毛双保和毛甲富存在承揽关系，负责楼层装修的垃圾清运工作。本案中刘某事故也不是因从事承揽范围内工作引发，而是由上诉人法定代表人石磊指派其将钻孔机运至楼上时遭受伤害，而当天垃圾清运工作已于上午11点45分结束，因此，刘某遇难前是江山公司雇佣的。二、上诉人江山公司在2014年4月29日起诉桂林市长宏实业有限公司设备质量致人死亡纠纷一案中，明确承认刘某系其雇员的事实，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，以雇主身份向案外人桂林市长宏实业有限公司追偿，但因无充分证据导致追偿未能成功。三、上诉人并无证据证明被上诉人请求上诉人代垫死者家属抚恤金等费用的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应承担举证不能的责任。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，上诉人对一审判决查明的事实有以下异议和补充：一审判决书第七页第七行“2013年11月10日，案外人刘某。”与事实不符，上诉人认为一审判决遗漏认定刘某是被上诉人雇佣为其进行装修工作，并由被上诉人向其支付报酬的事实。上诉人并未提供新证据，但认为一审遗漏了对其提交的证据九事故调查录音的认定，并于二审庭审时从其录音资料整理摘抄与案件相关的内容文字版（何有国部分和毛双保部分），拟证明被上诉人毛甲富雇佣刘某为其进行装修垃圾清运工作，并由被上诉人向其支付工钱的事实。
被上诉人对一审判决查明的事实无异议，并未提供新证据。对于上诉人提交上述证据的质证意见为：不认可上述证据的关联性，且录音资料中人员无法核实其身份情况，具体与一审庭审的质证意见一致。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条、第六十六条和第七十条第（三）项、第七十二条的规定，上诉人一审所提供的证据九因系以合法手段取得的、无疑点的视听资料，且有毛双保证人证言等其他证据佐证。被上诉人虽于二审庭审中对此不予认可，但表明质证意见与一审庭审的质证意见一致，而一审庭审中对该证据的质证意见并未否认其真实性，只是对其证明内容不予认可，且未能提出足以反驳的相反证据，故，上诉人一审所提交的证据九来源和形式符合法律规定，本院认可其真实性及合法性，但至于该证据是否能真实反映本案基本情况、是否能达到上诉人的证明目的等事实，本院将结合庭审和其他证据予以综合分析参考。故，本院确认一审查明的事实属实。
另查明：涉诉工程由上诉人发包给罗小元、被上诉人毛甲富两个施工队承包施工，其中被上诉人毛甲富负责酒店工程项目的第1、4、7和13层，但其并无室内外装饰设计及施工的资质。刘某平时是在被上诉人施工管理人员何有国的指派下负责垃圾清运和物品搬运等工作，工钱报酬由被上诉人结算。死者刘某出生日期为1959年8月24日、发生事故时间系2013年11月10日、发生事故地点为11层，原因系其运送材料工具至13层升降机发生故障被卡后其用木棍撬升降机轨道，升降机吊篮从11层突然下坠3米降到10层，导致刘某后脑撞击吊篮出血死亡。涉诉合同对升降机修理维护和安全防护并无约定，而涉事升降机在工地上为上诉人、被上诉人及罗小元共同管理与使用，在实际使用过程中发生故障由当时使用者维修。2013年11月15日，上诉人向死者刘某的亲属垫付赔偿金49万元系一次性赔付款项，并未按项区分死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。另，《2013年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》适用时间为2013年7月1日至2014年6月30日，其中城镇居民人均可支配收入21243元，职工月平均工资为2846元，即死亡赔偿金424860元、丧葬费17076元、精神损害抚慰金2-5万元。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人向被上诉人主张追偿其已向刘某亲属等支付的医疗费、接待费、赔偿款等513614.85元，是否有事实和法律依据。
本院认为：首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，本案中，刘某受毛甲富所聘请的何有国指挥和监督，完成其指派的包括垃圾清运和物品搬运等各项工作内容，并与其按日结算报酬，均符合雇佣关系的形式特征，因此，对被上诉人提出的与刘某之间系承揽关系的主张，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及第十一条的规定，雇员在完成工作过程中造成自身损害的赔偿适用无过错责任的归责原则，本案中，毛甲富雇请刘某从事装修工程的垃圾清运过程中发生事故致死，其亦未能够举证证明雇工人身损害是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成等免责事由，故，被上诉人毛甲富应承担赔偿责任。因毛甲富承包的装修工程涉及拆除墙体、天花板等建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条和《中华人民共和国安全生产法》第十六条等法律规定，发包人应审查承包人是否具备相应施工资质或者安全生产条件。而本案毛甲富个人并没有涉诉装修工程的相应施工资质也未提供任何安全保护措施，江山公司明知其没有相应资质而将工程分包给毛甲富，违反了法定义务，与毛甲富具有共同过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，江山公司与毛甲富对上述事故承担连带赔偿责任。最后，关于涉诉事故赔偿款项数额及各自内部责任承担比例的问题。本案中，上诉人支付接待死者刘某亲属住宿费、餐费等开支13600元，因该项费用是其单方所列，在一审提交的收据系其内部员工所签，被上诉人对此又不予认可，上诉人未能提供其他证据佐证上述费用实际发生的真实性，故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条和第七十六条的规定，本院对此不予认可。因被上诉人毛甲富对医疗费用单据、支付死者家属刘小华的银行进账单、死者刘某家属签收的收条等均无异议，且该费用并未超出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《2013年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》的相关规定，因此，涉诉事故赔偿款项数额应包含医疗费10014.85元及赔偿金49万元。因上诉人江山公司存在疏于审查承包人资质的过错，且其对升降梯亦具有管理义务，本院予以认定江山公司应承担事故责任的50%，毛甲富承担事故责任的50%，即毛甲富应返还江山公司垫付赔偿款250007元［（49万＋10014.85元）＊50%］。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，法律适用及实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第818号民事判决；
二、被上诉人毛甲富返还被上诉人桂林市江山资产管理有限公司垫付款项250007元；
本案一、二审案件受理费共计17872元，由上诉人桂林市江山资产管理有限公司负担8936元，由被上诉人毛甲富负担8936元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 华
审 判 员 高艳明
代理审判员 梁 露
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 周 红