黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再166号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张长城，男，1963年10月22日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杨敏，女，1953年8月25日出生，回族。
委托诉讼代理人：韩樾，男，1973年7月14日出生，回族。
申诉人张长城因与被申诉人杨敏房屋买卖合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第444号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监［2016］23000000162号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年3月13日作出（2017）黑民抗31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员李环宇、张燕出庭。申诉人张长城，被申诉人杨敏及其委托诉讼代理人韩樾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第444号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：判决认为杨敏明确表示违约金过高应予以调整，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，杨敏于2014年7月17日提交的上诉状中明确提出“该案经历一审、二审、发回一审重审过程历经两年，杨敏始终声明不认可存在违约的事实，同时也没有主张过降低违约金请求以及请求支付5万元的违约金。”在牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第444号判决审理时，杨敏在庭审中自认“一审我没有主张调违约金，我不承认违约。”可见，杨敏在二审中已明确声明不调整违约金。另，即使法院审理张长城与杨敏约定的违约金过高的问题，也应先由杨敏承担违约金过高的举证责任，不能因张长城未提供证据证明实际损失而自行酌定损失数额。判决在杨敏未明确请求调整违约金数额的情况下，将违约金的数额调整为315.97元，实属不当。
张长城称，同意抗诉机关的抗诉意见。另补充，杨敏提交的供热费缴费票据自相矛盾，其反诉请求没有法律依据。
杨敏辩称，请求再审确认杨敏不构成违约，改判驳回张长城的再审请求。
张长城向一审法院起诉请求：判决杨敏给付其37.7万元违约金并承担本案诉讼费用。
杨敏向一审法院反诉请求：判决张长城结清供热费、物业费、水费电费，合计19021.74元；张长城承担违约金1902元并承担本案全部诉讼费用。
2012年9月20日，牡丹江市西安区人民法院作出（2012）牡西民初字第253号民事判决：一、杨敏于判决生效后十日内给付张长城违约金37.7万元；二、驳回张长城其他诉讼请求。杨敏不服提出上诉。
2012年12月6日，牡丹江市中级人民法院作出（2012）牡民终字第407号民事裁定：一、撤销牡丹江市西安区人民法院（2012）牡西民初字第253号民事判决；二、发回牡丹江市西安区人民法院重审。
一审法院认定事实：张长城于2011年12月1日分别与杨敏及杨敏女儿崔燃签订了两份房屋转让合同，双方合同约定张长城将牡房权证西安区字第2266**号私产房屋转让给杨敏，成交价格为225万元，转让房屋包括室内各种设备。杨敏在协议签订后，杨敏为其女儿崔燃的另一户房屋共同交纳首付款70万元现金，剩余款为银行贷款和现金，房屋过户时将其余款项付清。张长城有责任协助杨敏在三个月内办理贷款，否则视为违约。张长城在交易完成后将房屋交付杨敏。张长城与崔燃签订买卖房屋合同为牡房权证西安区字第2266**号私产房屋，合同的主要内容与杨敏签订的合同内容相同，由杨敏代崔燃签字，两户房屋的买卖标的为450万元，双方还约定合同经双方签字后，对双方都有约束力，应严格履行，如有违约，违约方愿承担房款10%的违约金，并赔偿相应损失。双方又于2012年4月11日就两户买卖房屋签订了补充协议书，约定对2011年12月1日签订的买卖合同作出变更补充，内容为：由于张长城在前期办理房产抵押贷款中未能如期提供相关的房屋证照，给杨敏造成巨大损失，且房屋近期贬值，杨敏要求退房，根据原合同约定，张长城有责任承担违约金合同标的额450万元的10%计45万元，经双方协商，张长城两户房屋减收30万元房款作为对杨敏的经济损失补偿，以整体房价420万元继续交易。杨敏已付购房款160万元，按现成交额420万元计算，杨敏分三次将房屋差价款260万元全部结清，首先于2012年4月11日给付65万元贷款的尾款，待剩余款项155万元交给张长城，同时办理过户手续，剩余40万元杨敏在5日内还清，否则视为违约。张长城承担房屋过户相关费用及交付房屋以前的水、电、热、物业全部费用，其他室内外设施折价10万元，扣除3万元供热费剩余7万元付清后张长城将房屋钥匙交付杨敏。如一方在履约中反悔导致不能履行合同，应承担合同总标的额20%的违约金。合同履行中一方违约，导致合同不能按期履行，违约方应承担已履行标的额10%的违约金。补充协议与原房屋买卖协议有冲突，以本补充协议为准。杨敏先后于2011年11月30日给付首付款70万元，同年12月7日给付72万元，于2012年2月10日给付18万元，此三笔合计160万元给付时间在双方签订补充协议之前。2012年4月11日杨敏给付65万元，同年4月12日给付15万元，同年4月14日，给付123万元，同年4月14日给付7万元，同年4月16日给付7万元，以上合计217万元，杨敏累计给付377万元。杨敏于2012年4月16日使用以自己名义购买的468.3平方米房屋在邮政储蓄银行办理了个人购房借款及担保合同，向邮政储蓄银行贷款50万元，于2012年4月20日收到银行贷款50万元。张长城以杨敏未在约定的2012年4月11日之后5日内给付购房款余款，于2012年4月26日提起诉讼，要求杨敏给付购房余款50万元，承担违约金37.7万元。一审法院受理案件后通知杨敏应诉，杨敏于2012年4月27日向张长城邮寄专递，告知张长城办理交付购房余款的手续，于2012年4月28日通过银行汇款方式将此50万元给付张长城，张长城收取杨敏427万元。经释明杨敏明确表示违约金过高应予以调整。再查，杨敏提供证明体现：在2012年5月7日，卓越美式幼儿园（杨敏）到物业公司查询所欠物业费一事。当时，我物业公司出具了从2011年4月至2012年3月共欠费3172元的欠费明细。自此之后，卓越美式幼儿园（张长城）来物业公司把所欠物业费交纳了1060元。2011年4月至2012年3月张长城经营卓越美式幼儿园期间产生水费145.8元，2012年5月张长城所欠电费为82.27元，所欠供热费自2005年起至2012年止部分费用为37502.97元，扣除4月30日3万元，尚欠7502.97元，杨敏已缴纳。一审法院判决：一、杨敏于判决生效后十日内给付张长城违约金5万元；二、张长城于判决生效后十日内给杨敏其所欠各项费用7731.04元，承担违约金773.1元，合计8504.14元；三、驳回张长城其他诉讼请求；四、驳回杨敏其他诉讼请求。
张长城、杨敏均不服该判决，提出上诉。张长城上诉请求：撤销牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西民重字第67号事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由杨敏负担。杨敏上诉请求：撤销牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西民重字第67号事判决；依法改判驳回张长城的诉讼请求。二审判决认定事实与一审认定事实一致。另查明，杨敏在一审的反诉请求主要是判令张长城结清供热费、电费、水费等合计26817.97元，判令张长城承担2681.79元违约金。一审判决将杨敏的反诉请求表述为，要求张长城给付26817.97元，承担违约金2681.8元，与实际不符。二审法院认为：关于杨敏提出一审认定其违约无事实根据的问题。因为2012年4月11日双方签订补充协议约定，杨敏当日给付65万元贷款的尾款，待剩余款项155万元交给张长城，同时办理过户手续，剩余40万元杨敏在5日内还清，否则视为违约。杨敏因为诉争的第226693号、第226694号两套房屋分别于2012年4月12日、4月18日办理过户手续，该补充协议约定的标的物又是将诉争的上述两套房屋作为一个整体，故认定杨敏还清剩余款是否构成违约，应从4月18日的次日即4月19日顺延5天，即4月23日为起算点来判断。杨敏于4月28日通过银行汇款方式将50万元给付张长城，应认定杨敏构成违约，违约时间为5天。关于杨敏提出在实际履行中双方一致变更了4月11日约定的过户后五日内交付50万元房款协议的问题。因为4月16日杨敏与邮政储蓄银行签订个人购房借款及担保合同，双方约定贷款的发放方式，即杨敏授权该银行将贷款划入张长城账户，而张长城并不是该合同的相对人，该合同对张长城并无约束力。换言之，杨敏仅授权该银行将贷款划入张长城账户，并不是杨敏和张长城对原有付款期限的变更。该银行何时发放贷款，并不能对抗4月11日约定的过户后五日内交付40万元房款的协议。况且杨敏在（2012）牡民终字407号案件的上诉状中称，4月20日银行通知贷款已批下来。换言之，杨敏完全能够于4月23日前将50万元房款给付张长城。其未按合同约定履行构成违约。关于杨敏提出其没有在4月20日通知银行转账，因为张长城并未结清供热费等费用，违约在先，是在行使先履行抗辩权的问题。张长城房屋交付前的供热费等费用，是张长城基于供热合同等其他法律关系而发生，张长城是否交付、何时交付以上费用，与本案不是同一法律关系，故杨敏无权行使先履行抗辩权。关于杨敏承担的违约金是否应当调整，及如何调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在补充协议中约定，合同履行中一方违约，违约方应承担已履行标的额10%的违约金。按此约定，违约金的数额应为37.7万元。张长城也并未提供证据证实因杨敏违约给其造成实际损失。二审认定张长城的实际损失应为违约期间的银行存款孳息。相对于该损失，双方约定违约金过高。虽然杨敏不认可其违约，但在一审中又提出，如果构成违约，违约金过高请求调整，故对双方约定的违约金予以调整。一审按未履行部分50万元的10%计算，判决杨敏给付张长城违约金5万元无事实根据，二审予以纠正。违约金应按张长城实际损失即银行同期存款利息的130%计算，即50万元×3.5%÷360×5×130%＝315.97元。故杨敏应给付张长城违约金315.97元。关于杨敏反诉主张张长城结清供热费、电费、水费、物业费合计26817.97元，判令张长城承担2681.79元违约金的问题。张长城对供热公司等案外人是否交付、及何时交付供热费、电费、水费等费用，与本案不是同一法律关系。杨敏无权向张长城主张由其向供热公司等案外人结清以上费用。即使张长城向供热公司等案外人迟延给付以上费用，也不能认定张长城与杨敏在履行本案房屋买卖合同中违约。故杨敏主张张长城承担2681.79元违约金，无事实根据，不予支持。关于张长城提出供热费在买卖协议上已明确为3万元，一审认定其给付杨敏7502.97元错误的问题。双方约定由张长城承担房屋交付前的供热费。诉讼中杨敏为保持正常供热，将合同约定应由张长城交纳的陈欠热费37502.97元代为交纳。扣除3万元后，杨敏交纳的热费还有7502.97元，应由张长城承担。故张长城应给付杨敏7502.97元供热费。关于张长城提出房屋交付后发生的水费145.8元和电费82.27元不应由其负担的问题。张长城于2012年4月19日向杨敏交付诉争房屋。杨敏分别于5月7日和5月9日交纳水电费。杨敏在二审自认水电费是双方共同产生的，无法分清。故对杨敏请求给付水费145.8元和电费82.27元不予支持。一审判决张长城给付杨敏所欠各项费用7731.04元，承担违约金773.1元不当，二审予以纠正。关于张长城提出一审已认定其在履行合同中已承担30万元违约金，杨敏违约后，一审不采用公平原则和诚实信用原则判决本案，适用法律错误的问题。因为张长城在一审的诉讼请求只是以杨敏未在2012年4月11日约定的5日内给付购房余款为由，主张违约金。张长城在履行合同中是否向杨敏给付30万元违约金，与本案无关，不予审查。该院判决：一、撤销牡丹江市西安区人民法院(2013)牡西民重字第67号民事判决；二、杨敏给付张长城违约金315.97元；三、张长城给付杨敏7502.97元供热费；四、驳回张长城的其他诉讼请求；五、驳回杨敏的其他诉讼请求。一审案件受理费7600元，由张长城负担7550元，由杨敏负担50元；一审案件反诉受理费161.5元，由杨敏负担111.5元，由张长城负担50元。二审案件受理费6550元，由张长城负担6500元，由杨敏负担50元；二审案件受理费1162元，由杨敏负担1112元，由张长城负担50元。
本院再审过程中，根据张长城的申请，依法调取牡丹江热电有限公司案涉房屋2005年至2010年度供热费发票，并对杨敏提交的案涉房屋2012年10月29日《用户交费对帐单》及2013年10月28日供热费发票真实性进行核查，牡丹江热电有限公司对其真实性予以确认。
围绕当事人的再审请求，本院再审确认二审判决认定的事实。
本院再审认为，关于杨敏逾期付款是否构成违约问题。根据张长城与杨敏签订房屋买卖补充协议约定，杨敏应于案涉房屋办理过户手续后5日内给付张长城剩余购房50万元。案涉房屋分别于2012年4月12日、4月18日办理过户手续，故杨敏应自2012年4月19日顺延5天，即4月23日前给付张长城购房款50万元。故杨敏于4月28日给付张长城购房款50万元，逾期付款事实清楚，原审判决认定杨敏构成违约正确。
关于杨敏是否明确表示约定违约金过高请求调整问题。一审张长城诉讼请求为杨敏逾期给付购房款构成违约应承担违约金37.7万元。杨敏抗辩认为其不构成违约，不应承担违约责任，其在提交法庭的书面意见中明确表示，如果其构成违约，违约金应依照合同法第一百一十四条规定予以调整。《最高人民法关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释〉（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因张长城未提供证据证实因杨敏违约给其造成实际损失数额，故二审判决认定张长城的实际损失为杨敏违约期间50万元的银行存款孳息，并无不当。
关于杨敏反诉请求张长城给付7502.97供热费问题。经审查，依据牡丹江热电有限公司案涉房屋2005年至2010年度供热费发票记载，案涉房屋的供热缴费面积为663.17平方米，张长城亦是依据该面积缴纳的供热费。杨敏依据其提交的案涉房屋2012年10月29日《用户交费对帐单》记载供热缴费面积763.97平方米缴纳供热费，两者缴费面积相差100.8平方米。由于双方缴纳供热费面积不同，导致双方对供热费缴纳的数额产生争议。鉴于案涉房屋供热费收费主体系牡丹江热电有限公司，故案涉房屋实际应缴供热费面积亦应由牡丹江热电有限公司确定。综上，杨敏依据案涉房屋2012年10月29日《用户交费对帐单》及2013年10月28日供热费发票，请求张长城给付7502.97元供热费无法律依据，二审判决对此认定有误，本院再审予以纠正。双方如对供热费有争议，应与牡丹江热电有限公司协商解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第444号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第444号民事判决第三项；
三、驳回杨敏的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15312元，由张长城负担15262元，由杨敏负担50元。一审案件反诉费161.1元由杨敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗林成
审判员 单一琦
审判员 李雪松
二〇一七年七月二十一日
书记员 葛兰兰