四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广法刑终字第86号
原公诉机关邻水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，生于1963年4月2日，四川省邻水县人，汉族，初中文化，住邻水县。因涉嫌销售假药罪，于2014年3月17日被邻水县公安局刑事拘留，同年3月31日被邻水县公安局取保候审。
辩护人邓光全，四川顿开律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，生于1971年2月28日，四川省邻水县人，汉族，小学文化，住邻水县。因涉嫌销售假药罪，于2014年3月21日被邻水县公安局刑事拘留，同年3月31日被邻水县公安局取保候审。
邻水县人民法院审理邻水县人民检察院指控原审被告人刘某某、王某某犯销售假药罪一案，于2014年9月19日作出（2014）邻水刑初字第163号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘军、代理检察员吴晓明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人邓光全、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年1月至2012年底，被告人刘某某从成都赫尔贝德公司购得畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，利用赫尔贝德公司提供的宣传资料以及产品包装标示，宣称这些产品针对三高人员（高血压、高血糖、高脂肪），特别是因高血压造成的瘫痪病人具有治疗效果，将上述产品先后多次销售给被害人吴某某、王某某、徐某某，销售金额达2万余元。
2012年4月至2012年8月，被告人王某某从刘某某处购得畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，向被害人刘某乙宣称这些产品可以治疗刘某乙丈夫兰某某的瘫痪病，先后多次将上述产品销售给刘某乙，销售金额4千余元。
经邻水县食品药品监督管理局认定，被告人刘某某、王某某销售的畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，属于非药品冒充药品，按假药论处的情形。
原审法院同时查明，被告人刘某某在本案中获赃4，000余元。被告人王某某未获利。在审理过程中，被告人刘某某退赃4，000元。
原判认定上述事实采信了以下证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关立案查处情况。
2、邻水县食品药品监督管理局案件移送书、案情简介及移送理由、移送案件名称及移送材料目录表、四川省邻水县人民法院咨询函及回复意见、邻水县人民法院司法建议书，证实案件的由来经过情况。
3、邻水县食品药品监督管理局的鉴定意见，证实被告人刘某某、王某某销售的畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，属于非药品冒充药品，按假药论处的情形。
4、被害人刘某乙的陈述，证实2013年3、4月份的一天，本组村民李某某带着王某某来到我家，王某某见到我丈夫兰某某后说，他有药让我丈夫吃后能够治好百分之七十，手能够活动。我想把我丈夫的病治好，就向他买药，我们讲好价钱，买了可清可调、黄金蛋白和畅橼秋3种药，共1，900元钱。因王某某没有把药带在身上，后由一个我不认识的人送来的。我把钱给了王某某，他就把药给了我。第一次买的药10天左右就吃完了，没得效果。第二次我到雷公街上王某某家找他说那药没得效果，他说要半年后才有效果，我信以为真，就又买了可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药，具体买了多少钱的药，我记不清了，反正我先后在王某某处买了16，000元的药，支付了12，000元，还欠他4，000元左右。因为我丈夫吃了他的药没有效果而欠他的钱，为此事他将我告上了法庭。我当时向九龙法庭交了很多药品包装，九龙法庭只收了三个药瓶子，这三个药瓶子分别是装可请可调、黄金蛋白、畅橼秋这三种胶囊的瓶子。
王某某给我和本组的李某某说这些药是专治瘫痪病的药，没有说其他的。王某某没有给我丈夫诊断病情，只是给我推销药。我丈夫兰某某吃了王某某的药真的没得效果，反而将我丈夫的病恶化了（即延误治疗）。
5、被害人徐某某的陈述，证实从2012年的下半年开始，我总共在刘某某那里买了3次药。第一次是王某某带我去的，第二次、第三次都是我自己去的。当时，他说吃这个药必须慢慢来，半年一个疗程，我每次都买二个月的，共花了6，000到7，000元的样子。药的种类只有三种，现在还有包装盒在，分别是畅橼秋、可清可调、黄金蛋白。我老婆杜某某吃了那药有效果，吃了比没吃效果好得多，现在能够独立行走，还能够帮我做点事情。
刘某某在邻水卖药时，没有开门市，我通过王某某介绍直接到他屋里去的。刘某某卖药给我家属服用之前，没有对我家属作诊断、开处方。
王某某看我家属杜某某的脚是肿的，就推荐我去买那些药，说那些药可以治疗我家属的病。我去买时，刘某某说的是他卖的这些产品是保健品，带功能性的，能够治疗瘫痪、高血压等疾病，在我买药的时候刘某某还拿了宣传资料给我看过的，宣传资料上也是说那些药可以治疗瘫痪、高血压。
6、证人李某某的证言，证实2013年3、4月份，我到雷公街上王某某那里去拿儿子带回来的钱。王某某问我有没有亲戚得瘫痪病的，说他专治瘫痪的，包医好，医一个好一个。我想起我们湾上的刘某乙的丈夫兰某某是个瘸子，王某某就叫我带他去了刘某乙家。
7、证人吴某某的证言，证实2012年上半年，王某某打电话叫我去刘某某那里去拿药，拿到后帮忙把药送到御临镇去，他给我出油钱，说要畅橼秋、可清可调、黄金蛋白这三钟药，要服用一个月的量。我按照他所说的到刘某某那里去拿了药，然后骑摩托车到的御临镇。我到刘某某那里拿起药就走的，他也没有问我要钱，我想应该是王某某跟他打了电话、办了交涉的。那次总共是2，000元的药。但那家人只有1，900元，还少了100元钱。王某某拿到钱之后，我们就回到了王某某家里，在他家里吃了晚饭我才回的邻水。我回邻水之前，王某某拿了1，700元给我，叫我带给刘某某，另外还给了我50元钱的油钱。
我晓得那家人欠了王某某4，000多元钱，是王某某打官司向那家人要钱，他叫我去看，我才晓得的。
刘某某以前在岳池开的专卖店，卖畅橼秋、可清可调、黄金蛋白这些保健产品，这些药品在邻水也放得有，如果邻水有人买就卖点，过后公司跨了，他就没有做了。
刘某某是从2012年上半年开始卖赫尔贝德公司产的保健品，我晓得他卖给了王某某，另外我父亲因为脑梗塞，我也在他那里买了畅橼秋、可清可调、黄金蛋白。因为刘某某对我说这种保健品可以治疗瘫痪病人，还把他们公司专门的宣传单给我看了的。我从他那里买了这些保健品后，看到那个产品的瓶子上也有说明，说明书上的大概意思是说这些产品是可以治疗脑梗塞、脑溢血，我心想我们是朋友，他不会骗我，就在他那里买了5，000元左右的产品，我父亲吃了三个月，还有效果。
8、被告人刘某某的供述，承认我主要卖畅橼秋、可清可调、黄金蛋白这三种药。2009年，通过吴某某认识了张某某，他是邻水销售成都赫尔贝德公司这些药品（畅橼秋、可清可调、黄金蛋白）的总代理。2010年，张某某介绍我到岳池开了一家专卖店，专门卖成都赫尔贝德公司这些药品。注册的名称是岳池县赫尔贝德公司物质购销经营部，做到2012年12月底，因为不赚钱，就没有开了。
这些产品都是些保健品，是不能治病的，主要是起个保健的作用。宣传资料上以及药的包装上面标示有药品的成分，疾病的名称，明示或暗示防治疾病的功能主要是起宣传引导的作用，以便有人来买，才赚得到钱，其实根本就没有那上面标注的那些治疗功能。
这些药品针对的人群是三高人员（高血压、高血糖、高脂肪），又特别针对因高血压造成的瘫痪病人。特别针对瘫痪病人，是因为产品的标签上以及宣传资料上标注的药品的成分，疾病的名称与这类疾病相符合。
在邻水，我只卖给了王某某，徐某某、吴某某等人。
吴某某的父亲得了脑梗塞，他在2010年开始在我这里买了畅橼秋、可清可调、黄金蛋白等三种产品，前后卖给他有4，000元到6，000元钱的药。后通过吴某某介绍，王某某也在我这里买，王某某是2010年12月开始在我这里买的，他前后买了1万多块钱的产品，还欠我4，000多块钱。过后，王某某介绍徐某某来买了这三种产品，徐某某大概是2012年开始在我这里买的，买去治疗他老婆（老婆是瘫痪了的），共买了差不多6，000元的产品。
我是通过朋友、熟人等人介绍或者专卖店销售。我按照产品百分之八十的价格从公司买这些产品，按照产品的标价卖出去，从中赚取百分之二十的利润。
产品是从成都赫尔贝德公司来的，产品的特征是：畅橼秋是个白色的瓶子，上面写得有畅橼秋几个字，产品是胶囊的；可清可调也是塑料瓶子，里面装的也是胶囊；黄金蛋白是个白色的瓶子装的，里面装的也是胶囊产品。
开始我和王某某不是很熟悉，我只管卖给他。熟悉之后，他可以先拿货，后给钱。所以到目前为止，王某某还差我钱。至于他拿去是卖给别人还是自己用我都不问，我只管向他要钱。开始的时候我按照产品标价把药卖给王某某，时间长了，人熟悉了，他又介绍了徐某某到我这里来买药，我就给他少了些钱。王某某卖给别人的畅橼秋、可清可调、黄金蛋白等产品不是帮我带的，我只管卖给他，也只管向他要钱，他拿去如何处理是他的事情。
9、被告人王某某的供述，承认2012年3月左右，张某某打电话叫我拿200元钱给一个老太婆，后有一个老太婆到我家门口，我就给了200元钱。当时我问那老太婆亲戚中有无瘫痪的人，我有专门治疗瘫痪的药，老太婆说他们湾上兰某某瘫痪了的，我跟着那老太婆到邻水县九龙镇雷公乡回龙村找到了兰某某的家属刘某乙，对她说我以前也瘫痪了的，还杵着双拐杖，现在吃了药见效了，医好了百分之七十。刘某乙听我说了我卖的药的效果之后就说要买点药，我就说买可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药就可以了。当天联系了药一共三种，合计6盒，叫吴某某拿来的，应该是2，000元钱的。刘某乙说只有1，900元钱，就只收了刘某乙1，900元钱。过了一个月左右，刘某乙来找我买药，我叫她去找刘某某买，刘某乙说找不到，叫我帮他带药，我说要得。第二天我就坐车到邻水县鼎屏镇建新桥刘某某住的地方，对刘某某说，雷公乡有个兰某某瘫痪了要药，我先在你这里拿药去医到，后头人家给钱给我了我再给你。刘某某同意了，拿了6瓶药（可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药各两瓶）给我，我拿了药后就赶车回去，当天就给刘某乙送去了。刘某乙说先欠着，后头好了一起算账，我说要得。这次药钱是1，400多元。又隔了一个多月，刘某乙又来找到我买药，我照常到邻水县鼎屏镇建新桥刘某某住的地方拿了6瓶（可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药各两瓶），欠着钱，给刘某乙送去，共1，400多元。最后一次是上次送药后的一个月左右，刘某乙来到我家门口找我喊我给她带药，我在第二天跑到邻水县建新桥刘某某住的地方拿了6瓶（可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药各两瓶）药，也是欠着钱的，回到雷公后给刘某乙送去，并告诉她共欠了4，300多元，当时喊了刘某乙写了一张欠条给我，说医好了给我钱。2012年12月，我去找刘某乙要钱，刘某乙说没得效果，不给我钱。后头我又去问了几次，刘某乙都不给我，于是在2013年5月我到邻水县人民法院起诉刘某乙，法院一直没有判决，劝我算了，喊我撤诉。我只卖了可清可调、黄金蛋白、畅橼秋三种药给刘某乙，送了一盒风痛康膜。
2012年2月份，吴某某介绍我认识了刘某某，当时我的脚瘫痪了，刘某某说他的产品好，喊我拿点药去吃。
我一共在刘某某处买了十几瓶可清可调，七、八瓶黄金蛋白、约10瓶畅橼秋，两三盒风痛康膜，一共七、八千元。可清可调一瓶320元，黄金蛋白一瓶600多元，畅橼秋一瓶550元，风痛康膜一盒290元（一盒2瓶）或者580元（一盒40克），我一共付了七八千元钱，还欠着几千元钱。我还带过杜某某的丈夫徐某某到刘某某那里去买这些药。
刘某某卖的药是否经过国家认证我不晓得，我只晓得是保健品，没有什么坏处，况且我自己都在吃。保健品就是吃这药之后能疏通血液。卖给刘某乙的药不能治疗瘫痪，因为我自己都是瘫痪了的，吃了很多可清可调、黄金蛋白、畅橼秋、风痛康膜都没有好。是刘某乙自己要，喊我帮他带药。帮刘某某卖药没有获利。就是刘某某在家请我吃过几次饭，我就帮刘某某推销点药。
我给刘某乙的药从刘某某那里买的，钱还是欠起的，我记得还欠他有四、五千元，他卖药给我时还用一个本本登记起的，我估计他不只是卖给我一个人。
我卖给刘某乙的畅橼秋、可清可调、黄金蛋白是从刘某某那里买来的，价格有时有些优惠，我拿到药之后，就笼统地算账卖给刘某乙。
我是帮刘某乙带的，从刘某某那儿拿的药，每次都是我和刘某乙结账，然后再去找刘某某结账。我在刘某某那儿买成多少钱，同样刘某乙给我多少钱，中间没得利益。我拿了刘某乙的男的（兰某某）身份证给刘某某，在公司注册了的。
第一次卖药品给刘某乙1，900元钱是吴某某收的。自2012年开始，一共卖给刘某乙4，000多元钱的药品，这些药品都是帮刘某某带给刘某乙的。
10、常住人口信息查询，证实二被告人的身份情况。
11、在逃人员、违法人员查询比对表，证实经查询，二被告人均不是网上在逃人员、均无违法犯罪记录。
12、刘某某的食品流通许可证和个体工商户营业执照复印件，证实刘某某开店经营情况。
13、邻水县卫生局证明，证实王某某未在邻水县卫生局医师执业注册管理系统和四川省乡村医生注册管理系统注册登记。
14、邻水县食品药品监督管理局证明，证实对邻水县人民法院提交认定的7个样品（空瓶／空盒）退回了邻水县人民法院，没有对认定样品存留和拍照。
15、邻水县人民法院证明，证实邻水县人民法院在审理王某某与刘某乙买卖合同纠纷一案结案后，将赫尔贝德宣传单及药品的塑料包装盒共七个均已退还给刘某乙。
16、被告人刘某某、王某某到案情况说明，证实经电话通知，刘某某于2014年3月21日到城东派出所接受讯问，并被刑事拘留；王某某于2014年3月3日被民警传唤到坛垌派出所接受调查，因证据不足让其回家等候通知，2014年3月17日办案民警电话通知王某某到坛同派出所后，对其刑事拘留。
17、扣押决定书、扣押清单及照片，证实对卖出的几种保健品的宣传资料及包装进行了扣押、拍照。
原审法院认为，被告人刘某某、王某某将非药品产品冒充药品向他人销售，其行为构成销售假药罪，应当依法追究其刑事责任。被告人刘某某被动到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且积极退赃，予以从轻处罚。被告人王某某在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，但在庭审过程中未作如实供述，其坦白情节不予认定。被告人刘某某悔罪态度好，被告人王某某犯罪情节较轻，对二被告人宣告缓刑在其所居住社区无重大不良影响，遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，以被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10，000元。所获赃款人民币4，000元予以追缴；被告人王某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3，000元。
判决后，被告人王某某不服，向本院提出上诉称，自己无销售假药的行为，只是帮刘某乙带药；即使实施了销售假药的行为，但没有故意销售的主观心态，过失不构成本罪。请求改判上诉人无罪。其辩护人发表了相同意见。
原审被告人刘某某对一审认定事实及量刑无异议。
出庭履行职务的检察人员
经二审审理查明，从2010年1月至2012年底，原审被告人刘某某从成都赫尔贝德公司购得畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，利用赫尔贝德公司提供的宣传资料以及产品包装标示，宣称这些产品针对三高人员（高血压、高血糖、高脂肪），特别是因高血压造成的瘫痪病人具有治疗效果，将上述产品先后多次销售给被害人吴某某、王某某、徐某某，销售金额达2万余元。
从2012年4月至2012年8月，被告人王某某从刘某某处购得畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，向被害人刘某乙宣称这些产品可以治疗刘某乙丈夫兰某某的瘫痪病，先后多次将上述产品销售给刘某乙。
经邻水县食品药品监督管理局认定，被告人刘某某、王某某销售的畅橼秋、SOD可清可调、SOD黄金蛋白等产品，属于非药品冒充药品，按假药论处的情形。
原审被告人刘某某退赃4，000元。
认定上述事实所采信证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某、原审被告人刘某某将非药品产品冒充药品向他人销售，其行为构成销售假药罪，应当依法追究其刑事责任。原审被告人刘某某被动到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且积极退赃，予以从轻处罚。上诉人王某某在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，但在一审庭审及二审审理中辩解称自己是帮他人带药，其行为不构成犯罪。经查上诉人主动找到被害人刘某乙推销该三种产品，因其当天没带药在身上，遂电话通知吴某某帮其将药带给刘某乙。其辩解和辩护人的辩护意见与二审查明的事实不服，本院不予支持。原审法院考虑原审被告人刘某某悔罪态度好，上诉人王某某犯罪情节较轻，对二人宣告缓刑在其所居住社区无重大不良影响，因而对其宣告缓刑并无不当。原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨波
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一五年一月九日
书记员 朱芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。