广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂02民终843号
上诉人（原审被告）:广西金嗓子食品有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路。
法定代表人：黄建平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝羽，广西信和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京百纳唯奇展示设计有限公司，住所地北京市通州区潞通大街。
法定代表人：张红霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛成林，北京市大洋律师事务所律师。
上诉人广西金嗓子食品有限公司（以下简称金嗓子公司）因与被上诉人北京百纳唯奇展示设计有限公司（以下简称百纳唯奇公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人金嗓子公司委托诉讼代理人崔宇平、蓝羽，被上诉人百纳唯奇公司委托诉讼代理人毛成林到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人金嗓子公司上诉请求：一、依法判决撤销柳州市柳北区人民法院(2017)桂0205民初454号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审查明及认定事实错误。1、一审认定：启丰食品科技(北京)有限公司(以下简称启丰公司)向一审原告出具了盖有上诉人公章的《总经销关系确认函》，以此推定启丰公司有权代表上诉人，不需上诉人同意即可下订单给一审原告。上诉人认为，这与一审庭审查明事实不符。本案一审庭审中，一审原告承认只有这份《总经销关系确认函》的复印件，不能提供证据证明启丰公司向其出具了该函件。而上诉人向法庭提交了充分证据，证明该函件是上诉人出具给启丰公司，仅用于启丰公司在天猫、京东开设网店，与本案无关。而且，从《总经销确认函》的内容来看，该函仅仅约定了启丰公司是上诉人的独家总经销商，该函仅为启丰公司开展业务之便利使用，具体约定以《总经销协议》内容为准，并没有约定启丰公司有权代表上诉人向一审原告发出制作订单，而且一审原告没有证据证明其向上诉人或启丰公司查阅过《总经销协议》。由此可见，一审原告对启丰公司是否具有对本案的合同履行事宜的特别代理权没有尽到合理注意的义务。2、一审认定：由启丰公司直接向一审原告下单采购了“2016年第三季度的物料订单”，进而分析认定在实际履行合同中没有将上诉人的签字或盖章作为订单的生效条件。上诉人认为，这与
--
审庭审查明事实不符。事实上，根据本案中双方的举证，一审判决所称的“2016年第三季度的物料订单”全称为《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》(编号：JSZSP-F
--
160804-59)，项日名称为：金嗓子草木植物饮料印刷品、常规推广工具物料制作的申请。该份订单共两页，第一页为申请说明及物料费用金额、明细，第二页依次为启丰公司业务领导高某签字注明“此费用为三季度广促品预算内费用，请领导审阅”，启丰公司总经理王某签字注明“拟同意，请曾总批示”，上诉人授权代表曾某签字注明“同意”。但一审原告只提交了该订单的第一页，称这就是订单。而一审判决在本院分析部分第二段毫无根据地认定，上诉人没有提交证据证实在履行合同过程中上诉人或启丰公司已将有曾某签字同意的第二页出具给一审原告，也没有证据证实原告知晓该第二页的存在。上诉人认为，一审判决以上分析认定，明显是在不顾事实偏袒原告。该订单第一页没有任何启丰公司或上诉人的签字和盖章，对于一个金额达2018420元的物料制作订单，一审原告只凭一张空白打印纸就生产制作，这既不符合常理，也与合同约定不符。原被告双方在合同多处明确约定，一审原告必须凭上诉人下的订单生产交货，按订单完成产品验收。试问，没有上诉人授权代表曾某在该订单上签批同意，一审原告敢按照该订单安排生产吗?此外，根据该订单上启丰公司总经理王某签字注明“拟同意，请曾总批示”也可看出，无论是一审原告还是启丰公司，都知道该订单的生效条件应为上诉人授权代表曾勇的签字认可，而不是一审判决认定的启丰公司有权代表上诉人下订单，不需要上诉人签字或盖章作为订单的生效条件。二、一审判决根据以上错误事实认定，启丰公司以上诉人名义向一审原告发出“2016年第三季度的物料订单”和“2016年第四季度的物料订单”的行为，构成对上诉人的表见代理，与事实和相关法律规定不符。本案事实是，“2016年第三季度的物料订单”是启丰公司根据上诉人授权，在与一审原告就合同履行细节协商确定后，经启丰公司法定代表人签字报给上诉人，由上诉人授权代表曾某签字同意后，下发给一审原告制作生产的。而“2016年第四季度的物料订单”却是启丰公司没有征得上诉人同意，擅自下发给一审原告，一审原告也没有按照合同约定向上诉人核实，就按订单生产，由此产生的法律责任，依法不应由上诉人承担。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第13条规定：表见代理的确认不仅客观上要形成有代理权的假象，而且主观上要求相对人善意且无过失，并且应当承担举证责任。法院在判断相对人主观上是否属于善意无过失时，应当综合判断相对人是否尽到合理注意义务。本案中，启丰公司既没有客观上被授予发出“2016年第四季度的物料订单”代理权的表象，一审原告对启丰公司代理权的相信也具有明显的过失。而且为了弥补该过失，一审原告举证时只提交“2016年第三季度的物料订单”的第一页，故意不提交有启丰公司总经理和上诉人授权代表曾某签批的第二页。上述理由在一审庭审时上诉人已经做了充分的说明，但是均被一审法官选择性的忽视。而且一审原告在一审中既没有主张启丰公司构成表见代理，也没有证据证明启丰公司有代理权，那么足以认定启丰公司不构成表见代理。综上所述，上诉人没有授权启丰公司向一审原告发出“2016年第四季度的物料订单”，而且事后也没有追认启丰公司超越代理权的以上行为，因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，上诉人不应承担一审原告要求给付2016年第四季度物料货款的法律责任。
被上诉人百纳唯奇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请求。
百纳唯奇公司向一审法院起诉请求：一、请求判令金嗓子公司给付货款1579459.60元；二、本案诉讼费用由金嗓子承担。
一审法院认定事实：2016年6月30日，百纳唯奇公司（乙方）与金嗓子公司（甲方）签订了《2016年终端展示道具、广告促销物料设计和制作合同》，该合同主要约定：“一、订货方式、交货方式、到货地点、交货期限、包装标准1、订货方式：本采购协议有效期限从签订时间起至2017年6月30日止。产品采购以甲方《促进物采购订单》确定的产品名称、工艺、数量和单价为准，产品验收标准以及合作方式等以本协议为准。2、交货方式：由乙方运送至甲方指定地点（门到门服务），运输费用及保险由乙方承担，甲方无需支付任何费用。3、到货地点：以甲方提供单次订单的接货地址、接货单位（接货人）及数量为准。4、交货期限：采购订单签订，打样确认，接到生产订单规定要求时间内将产品一次性交齐。5、包装标准：包装强度符合远途运输强度，到货须完好无损。箱唛印刷以甲方确认内容为准。二、产品质量及验收方法1、乙方保证产品质量符合国家标准、行业标准，以及按照由乙方提供、经甲方确认的封样执行。2、具体验收时间、验收方式和验收地点由双方在具体订单项目合同中约定。3、甲方对产品质量有异议，可在乙方交货且甲方同意验收后的45天内提出并协商解决，因质量问题，协商未果时，顺延付款时间。三、付款方式及期限1、甲方按协议订单完成产品验收。2、单次订单产品验收合格45天内，甲方支付订单总金额100%给乙方，乙方应在甲方付款前向甲方提供正式发票。甲方只接受乙方开具的与付款金额相同的税率17%增值税专用发票。因乙方未履行上述发票开具义务而致使甲方延迟付款的，甲方不承担违约责任。四、甲方权利及义务1、在确认乙方提供的打样合格后下定单。2、接收制作物并按质、按期验收。3、按协议规定支付应付金额。五、乙方权利及义务1、提供样品经甲方确认封样，按质、按期交付制作物。2、按协议规定收取应收金额。六、违约责任条款（一）、甲方违约责任：1、如甲方未按本协议规定向乙方按时付款，甲方须承担违约责任，并按双方协商金额向乙方支付违约金。2、甲方无故终止协议，须承担违约责任和因此给乙方造成的一切损失。（二）、乙方违约责任：1、乙方不能按协议规定时间交货，乙方需承担因迟延交货对甲方造成的损失。超过交货期限3天以上的，每延期一天乙方需按照该批货物的应收金额向甲方支付1%违约金/日。2、乙方交付货物不符合协议约定的质量标准，经抽检不合格率达到3%以上的，甲方有权拒收货物并要求乙方在规定时间内重做并交付。如再次交付后仍达不到质量要求的，甲方有权终止与乙方的合作，乙方须承担违约责任和因此给甲方造成的一切损失。十一、其它：本协议自双方签字盖章后生效。《促进物采购订单》为本协议不可分割的组成部分。协议执行期内，甲、乙双方均不得随意变更或解除本协议。本协议如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出书面补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利义务转让给第三方。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。”
启丰公司向百纳唯奇公司出具了盖有金嗓子公章的《总经销关系确认函》，该函主要内容为：“金嗓子公司就其开发的金嗓子品牌具有清润（润喉润肺）功效的草本植物饮料产品（“金嗓子品牌植物饮料”）于2016年3月1日与启丰食品签署了《总经销协议》，金嗓子公司同意根据《总经销协议》的条款和条件，授权启丰食品为在中华人民共和国区域内（含港澳台）（下称“经销区域”）由金嗓子生产的金嗓子品牌植物饮料产品的独家总经销商，负责产品在经销区域内的销售、市场推广、促销、发展和管理分销商以及与之有关的合作等事宜，依据《总经销协议》，经销协议有效期限为5年，自2016年3月1日起，至2021年2月29日止，若未出现《总经销协议》项下终止协议的情形，则《总经销协议》自动续约，续约期限为5年。本函仅为启丰食品开展业务之便利使用，具体约定以《总经销协议》之内容为准。本函的签署、效力、解释、履行、执行及争议解决均适用中国法律。”
启丰公司为金嗓子公司与百纳唯奇公司进行了项目沟通、物料设计、设计签样、成品打样及确认，并由启丰公司向百纳唯奇公司下单采购了2016年第三季度的物料订单。百纳唯奇公司在物料制作完成后将物料交付了启丰公司。启丰公司分别于2016年6月27日、2016年6月28日、2016年7月20日、2016年7月27日、2016年8月5日、2016年8月27日进行了第三季度的物料验收，并已向金嗓子公司的各销售区域发货。此批物料启丰公司职员已按金嗓子公司的内部流程于2016年10月10日发起付款申请，要求金嗓子向百纳唯奇公司支付第三季度的物料费用1996240元。金嗓子公司于2016年11月18日直接通过其银行账户向百纳唯奇公司支付了1996240元。
之后，启丰公司按照与第三季度同样的流程，通过物料设计、设计签样、成品打样及确认，为金嗓子公司向百纳唯奇公司下达了第四季度的物料订单。百纳唯奇公司在物料制作完成后将物料交付了启丰公司。启丰公司分别于2016年12月12日、2016年12月14日、2016年12月15日、2016年12月16日、2016年12月17日、2016年12月18日进行了第四季度的物料验收，并已向金嗓子公司各销售区域发货。启丰公司职员于2017年1月10日按照金嗓子公司的内部流程发起付款申请，要求金嗓子公司向百纳唯奇公司支付第四季度的物料费用1579459.60元，但此笔款项金嗓子公司未向百纳唯奇公司支付。
金嗓子公司于庭审中提交了有曾勇、江佩珍签字的《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》（第三季度），金嗓子公司于庭审中陈述曾勇、江佩珍在该份《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》（第三季度）上签字的日期为2016年9月8日，而百纳唯奇公司否认金嗓子公司向其交付过该审批单。
一审法院认为,民事活动中的当事人应遵循诚实信用、等价有偿原则。百纳唯奇公司与金嗓子公司签订的承揽合同合法有效，应受法律保护。
对于金嗓子公司是否应承担给付第四季度物料款的民事责任，一审法院作如下分析：
首先，《总经销关系确认函》已载明金嗓子公司授权启丰食品为涉案饮料产品在国内的独家经销商，负责产品在经销区域内的销售、市场推广、促销、发展和管理分销商以及与之有关的合作等事宜。
其次，对于曾勇、江佩珍签字的《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》（第三季度），金嗓子公司没有提交证据证实在履行涉案合同过程中金嗓子公司或启丰公司已将该份审批单出具给百纳唯奇公司，也没有证据证实百纳唯奇公司知晓该份内部审批单的存在，且金嗓子公司于庭审中自认曾勇、江佩珍在该份《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》（第三季度）上签字的日期为2016年9月8日。而从本案百纳唯奇公司提交的且金嗓子公司也无异议的证据《广西金嗓子食品有限公司促进物料验收单》（第三季度）显示，第三季度的物料于2016年8月27日已全部验收完毕，即在金嗓子公司在《广西金嗓子食品有限公司事项审批单》（第三季度）上签字前，第三季度的物料早已完成了订单的下单、物料的设计、物料的制作及验收合格。即百纳唯奇公司与金嗓子公司在实际履行涉案合同过程中，并没有按照《2016年终端展示道具、广告促销物料设计和制作合同》约定的订货方式来下单，也并非是金嗓子公司向百纳唯奇公司发出订单，而是通过启丰公司向百纳唯奇公司下发订单，且在实际履行该份合同过程中也没有将金嗓子公司的签字或盖章作为订单的生效条件。
再次，在2016年第三季度的物料设计、制作、交付过程中，金嗓子公司没有直接向百纳唯奇公司发出订单也没有直接接收、验收制作物的前提下直接向百纳唯奇公司支付了2016年第三季度的物料款，金嗓子公司于2016年11月18日向百纳唯奇公司付款的行为系确认了启丰公司系代表金嗓子公司向百纳唯奇公司下订单并接收货物、验收货物的行为。百纳唯奇公司有理由相信2016年第四季度启丰公司向百纳唯奇公司发出订单的行为也系代表金嗓子公司。
从本案的2016年第三季度订单和第四季度订单的前后实际履行情况来看，百纳唯奇公司与金嗓子公司并未按照《2016年终端展示道具、广告促销物料设计和制作合同》的约定来履行该份合同，而是以实际履行行为变更了该份合同约定的订货方式、交货方式、产品验收、验收方式。在实际履行上述合同过程中，与百纳唯奇公司进行项目沟通、物料设计、设计签样、成品打样及确认、物料制作、大货签样及生产验收、向各销售区域发货、物料结案请款，均为启丰公司所为，两份订单就上述具体履行行为均未发生变化。百纳唯奇公司主张其有理由相信启丰公司有权代金嗓子公司的观点，符合本案已查明的事实，一审法院对此予以支持。据此，启丰公司的上述行为构成对金嗓子公司的表见代理。百纳唯奇公司依约为金嗓子公司完成了其承揽的2016年第四季度物料的设计和制作，并已依约向金嗓子公司的各销售区域交付了其制作完成的共计1579459.60元的第四季度的物料。金嗓子公司应遵循诚实信用、等价有偿原则。金嗓子公司未按约支付物料费的行为系不诚信的行为，也属违约行为，应承担付款的民事责任。综上，金嗓子公司应承担向百纳唯奇公司给付第四季度物料费用1579459.60元的民事责任。
金嗓子公司关于“金嗓子公司在2016年第三季度向百纳唯奇公司发出经金嗓子代表曾勇签字确认的促进物采购订单，百纳唯奇公司根据金嗓子公司订单履行了定制义务”的辩称没有证据支持，该院不予采信。金嗓子公司关于“百纳唯奇公司与金嗓子公司双方并未达成2016年第四季度广告物料制作的合意，百纳唯奇公司要求金嗓子公司付款没有依据”、“在第四季度，百纳唯奇公司并没有按照合同约定，仅仅根据启丰公司提供的未经金嗓子公司确认的物料申请自行制作产品，这与金嗓子公司无关。本案启丰公司不构成表见代理，不应由金嗓子公司承担付款责任”的辩称，缺乏事实及法律依据，与本案已查明的事实不符，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：广西金嗓子食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给北京百纳唯奇展示设计有限公司物料费用1579459.60元。一审案件受理费19015元（百纳唯奇公司已预交），减半收取，由广西金嗓子食品有限公司负担9507.50元，一审法院退回北京百纳唯奇展示设计有限公司9507.50元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人金嗓子公司对一审查明中关于《总经销关系确认函》、启丰公司代金嗓子公司向百纳唯奇公司下单采购2016年第三季度物料订单、启丰公司代金嗓子公司向百纳唯奇公司下单采购2016年第四季度物料订单、以及有曾勇、江佩珍签字的《广西金嗓子食品有限公司事项审批表》（第三季度）的认定提出异议，认为一审法院关于上述事实的认定与事实不符，且遗漏了上诉人提交《广西金嗓子食品有限公司事项审批表》的证明目的，该事项审批单是第三季度的订单。本院认为，上诉人对一审查明事实提出的异议不成立，本院不予采信。这一事实与本案的争议焦点有因果关系，具体理由将在下文详述，在此不做赘述。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：启丰公司在第四季度履行合同的行为是否构成表见代理。
本院认为，启丰公司在第四季度履行合同的行为符合表见代理的特征：（1）本案中，百纳唯奇公司提交的《总经销关系确认函》虽不是原件，但金嗓子公司对该确认函的真实性并无异议，根据该函的内容，金嗓子公司授权启丰公司为涉案饮料产品在国内的独家经销商，负责产品在经销区域内的销售、市场推广、促销、发展和管理分销商以及与之有关的合作等事宜。（2）表见代理是行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人发生合同关系。本案的相对人百纳唯奇公司依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，即金嗓子公司对启丰公司向百纳唯奇公司发出的第三季度物料订单的认可并直接向百纳唯奇公司支付了第三季度的物料费；其二是相对人有正当的客观理由，即启丰公司向百纳唯奇公司下第四季度的订单流程与第三季度订单流程一样，使百纳唯奇公司形成对启丰公司不容怀疑地具有代理权的主观认识。而上诉人提交《广西金嗓子食品有限公司事项审批表》能够证明的只是金嗓子公司与启丰公司之间的审批流程，这一审批流程并没有百纳唯奇公司的签字，也不能证明百纳唯奇公司知晓这一审批程序，其效力不及于百纳唯奇公司。（3）相对人主观上善意、无过失。首先，如上所述，相对人百纳唯奇公司不是明知行为人没有代理权而仍与之发生合同关系；其次，百纳唯奇公司遵循双方交易的先例订立第四季度的订单并履行，根据金嗓子公司与启丰公司签订的《总经销关系确认函》，以及第三季度订单是启丰公司直接向百纳唯奇公司发出，金嗓子公司按照启丰公司的请示直接向百纳唯奇公司付款，百纳唯奇公司有正当的理由认为启丰公司对第四季度的订单有代理权。并非由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。（4）金嗓子公司虽否认启丰公司代其向百纳唯奇公司下了第四季度的订单，但第四季度物料的订单已制作完成并已交付金嗓子公司的各销售区域。综上，启丰公司向百纳唯奇公司发出第四季度物料订单的行为符合表见代理的特征，金嗓子公司应对启丰公司的代理行为承担民事责任。
此外，金嗓子公司认为《总经销关系确认函》不能作为启丰公司具有代理权的依据，以及第三季度的订单是经过其授权代表曾勇签字同意发出的订单，而第四季度的订单并未得到金嗓子公司的同意，百纳唯奇公司对启丰公司发出第四季度订单是否有代理权没有尽到合理注意的义务。对此，本院认为，虽《总经销关系确认函》没有明确启丰公司有代理权，但依据该函的内容以及金嗓子公司对第三季度订单的认可，有理由相信启丰公司对第四季度订单具有代理权，且如同一审法院所述，金嗓子公司自认曾勇是2016年9月8日在第三季度的审批单上签字，而此时第三季度订单已制作完成，即第三季度订单也并没有将金嗓子公司的签字或盖章作为订单的生效条件。因此，金嗓子公司的上述主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人金嗓子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19015元（广西金嗓子食品有限公司已预交），由上诉人广西金嗓子食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
审 判 员 丁立波
二〇一八年五月二十一日
法官助理 罗贵琼
书 记 员 李 娴