湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01857号
上诉人（原审原告）：湖北深中联置业顾问有限公司，住所地：武汉市江汉区招银大厦17层1703室。
法定代表人：蒋福清，总经理。
委托代理人：韩红霞，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人：易磊，该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：樊晓艳。
委托代理人：曾庆涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：陈科明，北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人湖北深中联置业顾问有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人樊晓艳劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中联公司原审诉称，被告樊晓艳于2013年7月1日与原告中联公司签署楼盘销售个人代理合同，在原告巴黎豪庭分行代理楼盘销售业务。2013年12月7日，被告无证驾驶摩托车不慎摔伤。被告自2013年12月7日至今未从事原告的楼盘代理业务。原告从未雇佣过被告，双方不存在劳动关系，楼盘销售个人代理合同明确约定本合同仅构成双方的跑盘代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或雇佣关系。该合同对代理费的计算及支付做了详细约定，原告按月依约定向被告支付代理费及业务补贴。原告对被告无考勤制度要求，被告无固定工作时间及地点，被告作为原告的楼盘销售代理人，为保障原告品牌形象，原告无偿为被告提供业务培训且对被告有基本纪律要求合情合理。原告特诉至法院，请求判令原、被告之间不存在劳动关系，由被告承担诉讼费用。
樊晓艳原审辩称，1、双方签订的楼盘销售个人代理合同约定本合同仅构成双方的跑盘代理关系，在任何时候均不构成劳动关系或雇佣关系，但该合同是被告入职工作的前提条件，处于弱势一方的被告基于参加工作的考虑，只能被迫签订该合同。该条款的约定是原告故意规避未签订劳动合同而应承担的法律责任，而被告在具体工作中，双方的法律关系满足了法律法规对存在事实劳动关系的要求。原、被告符合主体资格，被告通过应聘的方式进入原告公司担任置业顾问，工作时间为上午8：45至下午6：00，经打卡记录考勤。原告为被告印发了工作证和工作名片，并要求统一着装。被告接受了相应的岗前培训，原告制定的各项劳动规章制度适用于被告，被告接受原告的劳动管理。被告从事的是原告安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是原告的业务组成部分。2、原告的证人在劳动争议仲裁委员会开庭时确认了被告提供的考勤记录。该证人是被告的业务经理，其证明了被告有固定的工作时间及地点，并发给了统一的工作证及工作名片。被告提供的工资详细信息表也是真实的。综上，被告与原告之间系劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，中联公司成立于2010年6月28日，其经营范围为房地产买卖、租赁、调换等流通领域中的经纪及代理活动，提供房地产信息咨询服务。2013年7月1日，原告中联公司与被告樊晓艳签订楼盘销售个人代理合同，合同内容为根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规，双方经协商就楼盘代理事项达成一致，签订本合同，本合同仅构成双方的跑盘代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或雇佣关系，如双方已签订劳动合同且该合同期限尚未届满，则此合同签订后该劳动合同及双方的劳动关系自动解除；原告委托被告在本合同授权范围内为原告代理楼盘销售业务，授权代理期36个月，自2013年7月1日起至2016年7月1日止；代理区域范围为武汉市巴黎豪庭分行；被告代理跑盘业务的行为限于代理销售、承租原告推介的楼盘、协助原告做好后续客户服务工作、接受业主及客户的咨询、原告书面委托的其他事项；代理费的计算、支付方式为，被告通过跑盘促成不动产租赁业务交易的，代理费按照原告实收佣金的20%起计算，促成不动产买卖业务交易的，代理费按照原告实收佣金的15%起计算，原告每月给予被告1100元代理拓展业务补贴，此补贴随代理费一并发放；原告每月15日将代理费支付给被告；原告的权利为制定代理楼盘销售管理制度，据此对被告与代理销售有关的行为进行管理等，义务为向被告支付代理费、为被告提供业务所需合同文本等；被告的权利为在授权范围内为原告代理跑盘业务，获得代理费、取得原告提供的有关业务代理的宣传资料、享有原告提供的与跑盘代理业务有关的培训及相关法律法规的培训，义务为参加原告组织的业务培训、向业主客户全面说明不动产交易涉及的合同内容，指导填写合同文本、了解楼盘的真实权属状况、核对业主客户的身份信息等。合同签订后，被告开始在原告处工作，负责带客户看房，与客户洽谈房屋买卖及租赁事宜。被告对原告进行过相关的业务培训。原告未为被告办理社会保险参保手续及缴纳费用。原告每月除固定向被告发放1100元外，还根据被告经手买卖房屋及租赁房屋的业绩及收取的佣金，每月向其发放了提成。2013年12月7日，被告在带客户看房途中受伤，经治疗后未再上班。2014年11月7日，被告向武汉市劳动争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求确认与原告存在劳动关系，由原告支付2013年7月1日至2014年5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额43259.15元、2013年12月至2014年5月期间工资欠款17147.36元。该委于2014年12月23日作出武劳仲东办裁字（2014）第438号仲裁裁决，确认原告与被告之间存在事实劳动关系，驳回被告其他仲裁请求。原告中联公司不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，武汉市劳动争议仲裁委员会庭审中，原告中联公司提供的证人甘某（原告公司巴黎豪庭分行经理）陈述其是原告的业务员，与原告签订了劳动合同，被告是代理楼盘销售员，签订的是代理协议，不是公司正式员工；被告在工作中接受证人的管理，证人对下属在早会、业务培训中提出相关的工作要求；被告的工作时间为上午9点以前上班，下班时间为下午6点以后，进行指纹打考勤，但跑盘员与正式员工之间的考勤一个松一些，一个严一些，只有业务员迟到才会罚款；被告和证人的工作内容差不多，仅仅是一个签订了劳动合同，一个签订的是代理合同。
还查明，2014年11月7日，被告樊晓艳同时向武汉市劳动争议仲裁委员会递交书面仲裁申请，请求裁决原告补缴2013年6月至2014年12月期间的社会保险。该委于2014年12月23日作出武劳仲东办裁字（2014）第439号仲裁裁决，裁决由原告为被告补办补缴2013年6月至2014年12月期间的社会保险。该仲裁裁决为终局裁决，原告未提起撤裁申请，现该裁决已发生法律效力。
诉讼中，被告樊晓艳确认2013年7月1日楼盘销售个人代理合同主文第一页中身份信息资料及代理区域范围的手写部分系其本人填写。
上述事实，有楼盘销售个人代理合同、被告银行存款历史交易明细、武汉市劳动争议仲裁委员会庭审笔录、武汉市劳动争议仲裁委员会武劳仲东办裁字（2014）第438、439号仲裁裁决书及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系不仅看双方之间是否订立书面劳动合同，还要看双方之间是否存在事实上的用工关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定了劳动关系成立的条件，应以此作为判断劳动关系构成与否的依据。该条适用于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”的情形，并非只要当事人签订了合同就必然不适用。本案中，原、被告之间虽然签订了民事合同，即楼盘销售个人代理合同，但并未签订劳动合同，因此，可以适用上述通知的规定。原、被告均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，被告从事原告代理楼盘的销售及租赁工作，原告按月向被告发放1100元，并按其业绩发放提成，即被告系从事原告安排的有偿劳动。根据原告在劳动争议仲裁庭审中提供的证人即原告巴黎豪庭分行经理甘某所述，被告在原告处工作期间打考勤，接受甘某对工作方面的要求和管理，可以认定被告接受原告的监督管理，且被告提供的劳动是原告公司的基本业务，因此，原、被告之间构成劳动关系。虽然双方当事人签订的楼盘销售个人代理合同约定系根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规订立合同，合同仅构成跑盘代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或雇佣关系，但从合同实际履行情况来看，并不能以此约定认定双方当事人主体地位独立、平等，从而排除原、被告之间的人身依附属性与财产属性，否定双方当事人之间的劳动关系。并且，武汉市劳动争议仲裁委员会做出的武劳仲东办裁字（2014）第439号仲裁裁决已经发生法律效力，该裁决亦是基于双方当事人之间的事实劳动关系而作出。综上，双方当事人之间构成劳动关系，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告湖北深中联置业顾问有限公司与被告樊晓艳之间存在劳动关系；二、驳回原告湖北深中联置业顾问有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖北深中联置业顾问有限公司负担。
中联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定双方具有劳动关系错误。甘某系上诉人中联公司巴黎豪庭分行的经理，非上诉人的人事部门工作人员，其对跑盘员的代理内容无清楚的认识且与被上诉人有私人交情，其证明被上诉人在上诉人处打卡考勤且接受甘某对工作方面的要求和管理的证言，不具有证明力；被上诉人作为上诉人的楼盘资料销售代理人，为保障上诉人的品牌形象，上诉人无偿为被上诉人提供业务培训且对被上诉人有基本的纪律要求合情合理；上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订的《楼盘销售代理合同书》明确约定：“本合同仅构成甲、乙双方的跑盘代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或者雇佣关系。”该合同是被上诉人的真实意思表示。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系属于认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。上诉人并未对被上诉人有考勤管理，被上诉人并不受上诉人公司制度所约束，不属于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款之情形；上诉人与被上诉人共同签订的《楼盘销售代理合同书》，确立双方是代理关系非劳动关系，应该适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律规范。请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一二审诉讼费由被上诉人承担。
樊晓艳辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提供新的事实和证据，且对原审判决认定的事实均无异议。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是构成代理关系还是劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，上诉人中联公司与被上诉人樊晓艳于2013年7月1日签订的《楼盘销售个人代理合同书》规定：“本合同仅构成甲、乙双方的跑盘代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或者雇佣关系。”该合同虽然从形式上确立了双方之间的楼盘销售代理关系，但在实际履行合同过程中，具有劳动关系的构成特征。根据上诉人在劳动争议仲裁庭审中提供的证人
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巴黎豪庭分行经理甘某的陈述以及被上诉人实际工作状况，被上诉人不仅在工作期间按时打考勤，而且接受上诉人的工作培训并以上诉人的名义从事有关代理楼盘的销售及租赁工作的安排，上诉人按合同约定向被上诉人发放1100元工资并按其业绩发放提成。上诉人与被上诉人之间符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，被上诉人作为劳动者不仅要遵守上诉人的规章制度，接受其管理，服从其工作安排且为其提供正常的劳动，上诉人也向被上诉人支付工资等劳动报酬。同时，武汉市劳动争议仲裁委员会于2014年12月23日作出的武劳仲东办裁字（2014）第439号仲裁裁决上诉人为被上诉人补缴有关社会保险，且该仲裁裁决已经发生法律效力。因此，原审法院根据上述事实和法律规定认定上诉人与被上诉人之间构成劳动关系并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人中联公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北深中联置业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一五年十二月四日
书记员 廖正国