重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04493号
上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省，组织机构代码。
法定代表人：郑庆华，该公司总经理。
委托代理人：唐洪波，重庆华之岳律师事务所律师。
委托代理人：李洪亮，重庆华之岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆三峡电缆（集团）有限公司，住所地重庆市，组织机构代码。
法定代表人：何金存，该公司董事长。
委托代理人：王朝辉，重庆立源律师事务所律师。
上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称：鑫泰建设公司）与被上诉人重庆三峡电缆（集团）有限公司（以下简称：三峡电缆公司）买卖合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院作出（2013）南法民初字第01454号民事判决，鑫泰建设集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，鑫泰建设集团有限公司的委托代理人唐洪波、重庆三峡电缆（集团）有限公司的委托代理人王朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，三峡电缆公司与鑫泰建设公司于2011年6月26日签订合同编号为CQSX-2011-06-26-001的《工业品买卖合同》，于2011年7月14日签订编号为CQSX-2011-07-14-001的《工业品买卖合同》一份、编号为CQSX-2011-07-14-002的《工业品买卖合同》一份，约定鑫泰建设公司向三峡电缆公司购买阻燃铜芯线、耐火铜芯线、耐火交联电缆等物品，合同金额共计829729.02元。三份合同第一条均对标的名称、牌号商标、规格型号、计量单位、数量、单价及金额等予以约定，第七条交（提）货方式均约定为重庆市区内供方送货（即三峡电缆公司），第十三条均约定合同自双方签字盖章之日起生效，第十五条第1款均约定合同自双方签字盖章并在供方如期收到定金时生效。此外，2011年6月26日合同第九条约定结算方式为“本月供货，货款于本月30日之前结清”；2011年7月14日两份合同第一条均另约定交货期为一周，第九条均约定结算方式为“2011年7月31日付清全款”。三峡电缆公司在三份合同供方落款处加盖合同专用章，鑫泰建设公司在需方处加盖公章，杨建福在需方委托代理人处签名。
三峡电缆公司于2011年6月27日、6月29日、6月30日、7月7日、7月8日、7月14日（两次）、7月18日、7月19日、7月20日、8月3日（销售单打印时间）在杨家坪西郊支路18号向“福建鑫泰建筑集团重庆分公司”送货共计11次，由杨建忠、叶惠明签收。
三峡电缆公司于2011年8月22日向鑫泰建设公司出具《收据》两张，交款单位为“鑫泰建设集团有限公司（李红娟）”以及“鑫泰建设集团有限公司”，收款方式为“网转……”，收款事由均为“电线款（合同编号CQSX-2011-06-26-001）”，金额共计40万元。
另查明，鑫泰建设公司作为承包人与力扬公司作为发包人于2011年6月29日签订《海兰云天·六期工程·度假公馆工程土建安装施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），工程位于重庆市九龙坡区金凤镇海兰村，《总承包合同》约定工程承包范围包括场地清理、地下部分、土方回填工程、B区桥台、主体结构工程、内外墙砌筑工程、楼地面及墙面、顶棚抹灰工程、外墙饰面、构造装饰及图纸要求的其他装饰装修工程，其余专业工程由发包人另行发包，但承包人仍应尽总包义务等；承包方式为包工包料；合同第六条6.3约定承包人派驻人员项目经理为钟振峰，6.5约定合同履行中双方往来的文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等双方约定由专人签收，其中承包人授权杨建福或项目部资料员签收；合同第十一条材料设备供应约定该工程所用所有材料、成品、半成品和设备均由承包人自行采购供应，发包人认质定价等内容。
此外，三峡电缆公司与黑马消防公司于2011年3月28日至2011年10月17日期间签订有6份《工业品买卖合同》，约定黑马消防公司向三峡电缆公司购买铜芯线、耐火铜芯线、阻燃铜芯线、耐火交联电缆、交联电缆等物品，交货地点为西郊支路18号联发嘉园项目部，杨建福、叶惠明作为黑马消防公司委托代理人在合同上签字并加盖黑马消防公司公章。
再查明，海兰云天六期工程度假工程配电箱及电缆沟中均安装了带有“重庆三峡电缆（集团）有限公司”字样的线缆。
三峡电缆公司一审诉称：三峡电缆公司、鑫泰建设公司于2011年6月26日建立工业品买卖合同关系，由三峡电缆公司向鑫泰建设公司提供电线电缆。三峡电缆公司按合同约定向鑫泰建设公司交付了价值共计641707.09元的货物，但鑫泰建设公司经催收，仅于2011年8月支付了40万元货款，尚欠三峡电缆公司241707.09元货款至今未付，请求鑫泰建设公司支付货款241707.09元、违约金84464.90元（暂算至2013年1月22日），共计326171.99元。
被告鑫泰建设公司辩称：其未与三峡电缆公司签订买卖合同，买卖合同中的鑫泰建设公司的公章并非鑫泰建设公司备案公章而是被私刻的；没有收到三峡电缆公司的货物；未向三峡电缆付过款；送货单中送货地址均为杨家坪，而鑫泰建设公司在杨家坪没有工地。
一审法院认为，1、三峡电缆公司与鑫泰建设公司签订的《工业品买卖合同》是否成立。鑫泰建设公司辩称其未与三峡电缆公司签订买卖合同，买卖合同中的鑫泰建设公司的公章并非鑫泰建设公司备案公章而是被私刻的，该院对该辩称理由不予采信，原因在于：第一，鑫泰建设公司并未举示合同盖章系私刻的证据，亦未提出鉴定申请，不能排除鑫泰建设公司公章管理混乱或存在使用多枚公章的情况；第二，合同成立与否的关键在于合同的成立是否系双方真实意思表示，鑫泰建设公司在庭审过程中否认杨建福系其公司员工，但从鑫泰建设公司与力扬公司签订《总承包合同》可知，杨建福与鑫泰建设公司存在事实劳动关系且鑫泰建设公司的承包方式是包工包料，此外《工业品买卖合同》加盖的鑫泰建设公司鲜章，普通人仅凭肉眼对该鲜章进行观察并不能识别该鲜章是否为鑫泰建设公司备案登记的公章，故杨建福持鑫泰建设公司公章代表鑫泰建设公司对外购买电线电缆符合鑫泰建设公司利益，如仅因鑫泰建设公司一方加盖的并非备案公章而认定合同不成立，将不利于保护交易安全，退一步来说，即便合同盖章确非鑫泰建设公司备案公章，杨建福的行为则构成表见代理，由此产生的法律后果亦应由鑫泰建设公司承担。
另外，鑫泰建设公司对第1122-2号《律师函》加盖的其公章真实性亦不予认可，认为该公章并非其备案启用的公章，该院对该函件加盖公章的意见同上述原因一，同时钟振峰作为鑫泰建设重庆分公司的负责人，其委托重庆华之岳律师事务所唐宏波律师以鑫泰建设公司名义向三峡电缆公司发出盖有鑫泰建设公司公章的《律师函》也能间接证明三峡电缆公司与鑫泰建设公司签订《工业品买卖合同》系双方真实意思表示。
2、三峡电缆公司是否已经履行了交货义务。三峡电缆公司就其履行交货义务举示了11张送货单，送货单中收货单位均为“福建鑫泰建筑集团重庆分公司”并经杨建忠、叶惠明二人签收，该院认为，仅凭该11张送货单虽不能直接证明三峡电缆公司就其与鑫泰建设公司签订的三份《工业品买卖合同》履行了送货义务，但结合鑫泰建设公司于2011年8月22日向三峡电缆公司支付电线款40万元以及海兰云天六期工程配电箱及电缆沟中均安装了带有“重庆三峡电缆（集团）有限公司”字样线缆的事实，该院对三峡电缆公司已履行送货义务的事实予以确认，三峡电缆公司向鑫泰建设公司送货641707.09元，鑫泰建设公司尚欠三峡电缆公司货款241707.09元。
鑫泰建设公司辩称海兰云天六期工程涉及到电线电缆的项目并非由其施工，该院认为，因《总承包合同》约定其为总包单位，应对其他专业工程尽总包义务，故鑫泰建设公司应就海兰云天六期工程已使用电线电缆的来源承担举证责任，鑫泰建设公司未能在该院指定举证期限内提交相关证据，应自行承担举证不能的不利后果。
3、违约责任如何认定。三峡电缆公司主张鑫泰建设公司未按合同约定支付货款，故请求判令鑫泰建设公司向其支付违约金，其中CQSX-2011-06-26-001号合同违约金以22990.49元为基数（合同标的金额为515613.42元，三峡电缆公司主张该合同交货金额为422990.49元，扣除鑫泰建设公司已付40万元，该合同尚有22990.49元未支付），从2011年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；CQSX-2011-07-14-001号、CQSX-2011-07-14-002号合同以218716.60元为基数（该两份合同标的金额合计314115.60元，三峡电缆公司主张该两份合同交货金额为218716.60元，鑫泰建设公司未支付218716.60元），从2011年8月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。
该院认为，鑫泰建设公司于2011年8月22日向三峡电缆公司支付货款40万元，其对尚欠三峡电缆公司货款未付清应明知，违约金的起算日期应从合同约定的付款期限届满的次日起算。CQSX-2011-06-26-001号合同未明确约定违约责任承担的方式，但约定货款应于2011年6月30日之前付清，CQSX-2011-07-14-001号、CQSX-2011-07-14-002号合同均约定货款应于2011年7月31日之前付清，该两份合同第十二条虽然对违约责任予以明确约定，但对鑫泰建设公司逾期付款应付供货总金额日百分之一的违约金计算标准约定过高，三峡电缆公司于庭审后自愿放弃部分违约金，变更违约金计算方式为以241707.09元为基数、从2011年8月23日起至付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算，不损害鑫泰建设公司利益，该院予以确认。
综上所述，三峡电缆公司与鑫泰建设公司签订的《工业品买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，该院予以确认。双方签订合同后，均应严格、全面履行合同约定的各项内容。鑫泰建设公司辩称其未与三峡电缆公司签订买卖合同、买卖合同中的鑫泰建设公司的公章并非鑫泰建设公司备案公章而是被私刻的、没有收到三峡电缆公司的货物、未向三峡电缆付过款等理由，因其举证不能，该院未予采信，理由已在争议焦点评析部分予以阐述，不再赘述。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：鑫泰建设集团有限公司于本判决书生效之日起10日内向重庆三峡电缆（集团）有限公司支付货款241707.09元及违约金（违约金以241707.09元为基数、从2011年8月23日起至付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费6192元，由鑫泰建设集团有限公司负担。
鑫泰建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第01454号民事判决，改判驳回三峡电缆公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决漏列当事人。福建鑫泰建筑集团重庆分公司应是必要共同诉讼的当事人，在三峡电缆公司举示的11份送货单中，其中8份送货单载明的收货单位是福建鑫泰建筑集团重庆公司，一张为福建鑫泰建筑集团重庆公司，一张为福建鑫泰筑集团重庆分公司，一张为鑫泰建筑，所以应当追加以上四家单位为被告。2011年7月18日的送货单中的货物不是买卖合同中约定的标的物，应是另一合同关系。2、一审判决认定事实错误。鑫泰建设公司没有收到三峡电缆的货物，叶惠明、杨建忠的签收行为不是鑫泰建设公司的行为，应属于重庆黑马消防工程有限公司的签收行为。叶惠明、罗昭南与杨建忠是黑马消防公司的工作人员，三峡电缆公司与黑马消防公司于2011年3月28日至2011年10月17日签订了6份买卖合同，交货地点在西郊支路18号联发嘉园项目部，鑫泰建设公司在该地没有项目部。鑫泰建设公司支付的40万元是预付款，不能依据该事实认定已收到货物。3、一审判决适用法律错误。即使三峡电缆公司送了货，但没有根据合同约定全部履行完毕，鑫泰建设公司有权行使先履行抗辩权。
三峡电缆公司答辩称，送货单中鑫泰建设公司的名称有错误是笔误，鑫泰建设公司支付了货款，可以表明送货单就是针对鑫泰建设公司和三峡电缆公司两方的。合同上的盖章是鑫泰建设公司总公司盖的，鑫泰建设公司安排他的分公司履行合同，合同相对方仍是鑫泰建设公司。鑫泰建设公司诉称没有收到货物不属实，在鑫泰建设公司收到货物一个月后，我方催收才收到了部分货款40万。合同约定了送货后的具体期限付款，没有约定过预付款。最后一笔供货是在8月3日，付款40万元是8月22。对于剩下的货物没有交付完，鑫泰建设公司应该另案起诉。我方与黑马消防公司签订过买卖合同，但已经履行完毕，黑马消防公司的款项已付清，送货到西郊支路联发嘉园是根据鑫泰建设公司的要求。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，鑫泰建设公司认可三峡电缆公司举示的《工业品买卖合同》系其与三峡电缆公司签订。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，三峡电缆公司与鑫泰建设公司签订的《工业品买卖合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当根据合同约定履行义务。
三峡电缆公司举示的《工业品买卖合同》、《送货单》11份、录音材料、陶斌的证人证言等证据，结合鑫泰建设公司付款的事实，能够认定三峡电缆公司向鑫泰建设公司履行供货义务，供货641707.09元的事实。三峡电缆公司送货地点为西郊支路联发佳园以及三峡电缆公司向重庆黑马消防工程有限公司供货，并不能否定三峡电缆公司不是向鑫泰建设公司履行合同义务，本院不同意鑫泰公司向本院申请调取证据的申请。鑫泰建设公司认为福建鑫泰建筑集团重庆分公司等是本案当事人，以及三峡电缆公司在本案中的送货系向黑马消防公司履行合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对案件的处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6192元，由鑫泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一四年十一月三日
书 记 员 程其力