湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00330号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京贞亨利德建筑工程有限公司，住所地北京市通州区云景东路17-5号。
法定代表人：周华亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜华，北京西山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新八建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛冲镇辛冲东城湾。
法定代表人：刘先成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：霍琳、陶振华，湖北华徽律师事务所律师。
上诉人北京贞亨利德建筑工程有限公司（以下简称贞亨利德公司）因与被上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2012）鄂新洲民商初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法由审判员余小乔担任审判长，与代理审判员安林锋、骆朝辉组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。本院于2015年4月20日作出（2015）鄂武汉中民终字第00330号民事裁定，将本案移送河北省遵化市人民法院审理，后本院,作出（2016）鄂01民再138号民事裁定，撤销本院（2015）鄂武汉中民终字第00330号民事裁定，本案由本院恢复二审审理。本院重新由审判员骆朝辉担任审判长，与审判员李斌成、安林锋组成合议庭，恢复审理本案。上诉人贞亨利德公司的法定代表人周华亮、委托诉讼代理人杜华，被上诉人新八公司的委托诉讼代理人霍琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贞亨利德公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判新八公司给付贞亨利德公司劳务费（工程款）人民币360万元；给付贞亨利德公司迟延支付工程劳务费的利息人民币109800元；二、一、二审诉讼费、案件受理费及鉴定费用由新八公司承担。理由如下：1、一审法院审理本案程序严重违法。贞亨利德公司与新八公司之间的建设工程施工合同纠纷经一审法院历时两年零三个月的审理，在贞亨利德公司多次举报及催促下终于在2014年12月10日下午领到了原审判决，而该案件属于严重超越审理期限做出的判决，而更令贞亨利德公司不解的是该案件于2014年10月底更换了承办人，经贞亨利德公司多次查询，该案件竟然于2013年11月7日就已经做出了判决，而该判决已经在一审法院的网站上进行了公示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，该案属于严重违反法定程序的案件，应发回重审并追究相关审判人员及主管领导的责任。2、一审法院认定事实错误，明显偏袒新八公司，贞亨利德公司与新八公司先后签订了两份协议，一审判决认定两份协议均为有效协议，但在确定施工范围的问题上没有对第二份补充协议明确约定的施工范围予以认定，不论从常理或是法理上讲，第二份补充协议是对第一份施工合同内容的变更，如果出现合同和补充协议约定的内容不一致时，理应按照最后一份补充协议进行认定，一审法院认为施工图纸中所有工程均系贞亨利德公司应完成的施工任务，这与事实明显不符，补充协议对施工范围约定的非常明确，而一审法院却将不属于贞亨利德公司的施工范围强加于贞亨利德公司属明显的认定事实错误。
新八公司辩称，新八公司没有收到原审判决书之外的其他判决书，贞亨利德公司该上诉理由不成立；工程施工范围在施工图纸和设计说明上有明确记载。贞亨利德公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
贞亨利德公司向一审法院起诉请求：1、新八公司支付贞亨利德公司劳务费合计人民币3600000元；2、新八公司支付贞亨利德公司迟延支付劳务费利息（自2011年11月9日到实际付款期间）；3、新八公司承担本案诉讼费及鉴定费。
新八公司反诉请求：贞亨利德公司返还新八公司多付的工程价款996089.37元，由贞亨利德公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年11月25日，贞亨利德公司与新八公司签订了一份《遵化市看守所大清包施工合同》（以下简称《施工合同》），约定新八公司将河北省遵化市看守所监区迁建工程的施工任务交给贞亨利德公司承担。合同第二条约定承包范围：施工图纸文件中所注明的建筑安装的所有分部分项工程；第四条约定：工程定于2010年11月25日开工，2011年4月20日竣工；第五条约定工程总价，按实际面积乘以每平方米肆佰肆拾伍元结算；第六条第（二十二）项约定贞亨利德公司进场后必须列出施工进度计划的施工方案，并按施工计划保质保量施工，如贞亨利德公司不能在自己计划的时间内保质保量完成进度，延迟七天，贞亨利德公司必须无条件退场并赔偿新八公司因此造成的损失；合同还约定了其它事项。2011年2月26日双方又签订了一份《遵化市看守所劳务清包补充协议》（以下简称《补充协议》），协议第一条约定：乙方（贞亨利德公司）承包范围（监区A、B、C三栋）1、乙方结构承包内容包括测量放线、砌砖、模板的架设和拆除，结构钢筋的加工与绑扎、混凝土的浇注与养护。2、乙方内装修承包内容包括放线、抹灰、刮白、涂料及地平。3、乙方外装修承包内容包括放线、保温、抹灰、刮白和涂科。4、水、电、暖的安装。5、回填土及打夯由乙方负责。6、除上述5条外，新增工程量由甲方按市场价另行结算支付给乙方；第二条结算方式：监区工程量按实际占地面积乘以每平方米445元（肆佰肆拾伍元）结算给贞亨利德公司；协议还约定了其它事项。上述施工合同及补充协议签订后贞亨利德公司进场施工，因未按合同约定的竣工期限竣工，新八公司未依约定按阶段履行支付工程价款。因贞亨利德公司工程施工程度与建设方河北省遵化市公安局需求不一致，建设方要求贞亨利德公司停止施工，新八公司要求贞亨利德公司于2011年11月9日退出施工场地。贞亨利德公司退场后，新八公司未就已完成工程量及价款与贞亨利德公司结算。新八公司先后共支付贞亨利德公司工程款项1936010元。贞亨利德公司退场后工地员工因贞亨利德公司未发放其工资，集中闹事，建没方河北省遵化市公安局核实所欠工资数额后于2012年1月代为发放了471000元，新八公司后将此款付给了建设方河北省遵化市公安局。贞亨利德公司未完成的施工部分由新八公司组织人员继续施工，该工程已于2013年11月29日竣工验收，于2013年12月交付使用。贞亨利德公司多次要求新八公司结清所做工程款项未果，遂起诉至法院，提出如前诉讼请求。新八公司认为其付款已经超出贞亨利德公司实际应得款项，故提出如前反诉请求。
一审另查明：贞亨利德公司的杂工费用（实为其主张的工作联系单费用）共计20400元，包括2011年2月23日5个工计费600元，材料费950元；2011年2月26日23.5个工计费2820元；2011年7月17日3个工计费390元；2011年8月27日，28个工计费3640元；2011年9月13日，人工费12000元。新八公司尚未支付给贞亨利德公司。
一审审理过程中，贞亨利德公司申请对在河北省遵化市看守所监区迁建工程中由其承建的部分工程造价进行鉴定。一审法院依法委托湖北益信工程咨询有公司对贞亨利德公司申请的内容进行了工程造价鉴定，鉴定意见为：（一）、根据合同约定按建筑面积计算规则计算：1、按建筑面积计算：1576439.84元；2、有争议项目（发包方说承包方未完成，应扣减的项目；承包方说已经完成，不应扣减的项目）：274304.63元。（二）、根据补充协议约定按占地面积计算：1总占地面积11707㎡,单价445元/㎡,计工程款项5209615.00元，装饰未完工程项目1023821.17元。2、有争议项目：1724669.48元。其中（1）有争议项目（未完成项目，发包方认为不是承包方施工，应扣减，承包方说不属于补充协议内容，不应扣减项目）：1450364.85元（未施工部分的一半面积1083.41㎡，单价445元/㎡，计款项482117.45元；放风场钢丝网2714.4㎡，单价240.00元/㎡元，计款项651456.00元；巡视台2**㎡，单价100.00元/㎡，计款项26100.00元；围墙42.86㎡，单价420.00元/㎡，计款项18001.20元，装饰工程计款项272690.20元）；（2）、有争议项目（发包方说承包方未完工，应扣减，承包方说已完工，不应扣减）：178304.63元（70mm厚聚苯板7519.44㎡,单价6元/㎡，计款项45116.64元；卫生间砼垫层32间，单价120元/间，计款项3840元；内墙涂料8324.7㎡，单价14.5元/㎡，计款项120708.15元；门边涂料404.91㎡，单价16元/㎡，计价款6478.56元；挤塑板抗裂浆135.08㎡，单价16元/㎡，计款项2161.28元）；（3）、有争议项目（发包方说未完工，应扣减，承包方说已完工，且不属补充协议内容，属增加项目）96000.00元（炕台64个，单价1500元/个）。
一审法院认为，贞亨利德公司、新八公司之间所签订的《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，均为有效合同，双方当事人均应依约履行各自义务。《补充协议》在《施工合同》的基础上对结算方式进行了修改，双方对结算方式的争议应当以《补充协议》的约定为准，即按照占地面积计算工程价款。新八公司认为按照占地面积计算工程费用显失公平，但未提供证据证明其主张，对其抗辩意见不予支持。因《施工合同》及《补充协议》均为有效合同，承包范围的界定应当综合《施工合同》与《补充协议》的约定。依据鉴定机构作出的鉴定意见（按占地面积计算），遵化市看守所迁建工程中由贞亨利德公司承建的部分工程（监区A、B、C三栋）有争议项目共计1724669.48元。其中有争议项目中的（1）未完项目（屋面顶盖、放风场钢丝网、巡视台、围墙、炕台、瓷砖内墙面、内外缝板未安装、外檐板及线子、放风场上网边连接处、龙骨吊顶、厕所玻璃隔墙安装），新八公司认为不是贞亨利德公司施工，应扣减，贞亨利德公司认为不属于补充协议内容，不应扣减。上述有争议项目，在施工设计说明及施工图纸中均有记载，庭审中，贞亨利德公司已表明未对上述项目施工，根据权利义务相一致及公平原则，贞亨利德公司没有对该部分未完项目进行施工，就不应获得该部分未完项目的工程价款。故该部分项目的工程价款1450364.85元应当从总工程价款中予以扣除。有争议项目（2）（70mm厚聚苯板、卫生间砼垫层、内墙涂料、门边涂料、挤塑板抗裂浆），新八公司认为不是贞亨利德公司（施工），应扣减，贞亨利德公司认为已完成，不应扣减；有争议项目（3）（炕台）新八公司认为不是贞亨利德公司施工，应扣减，贞亨利德公司认为不属于补充协议内容，且已完成，应增加项目。因新八公司没有提出证据证实上述项目非贞亨利德公司施工，故认定上述有争议项目由贞亨利德公司施工，该两部分工程价款178304.63元及96000.00元应由新八公司支付给贞亨利德公司，即贞亨利德公司应得工程款项为2735429.01元（5209615.00－1023821.17－1450364.85）。除合同约定外，新八公司还应支付贞亨利德公司杂工费用共计20400.00元。扣除新八公司已支付的工程价款1936010.00元（实为1939010.00元，以新八公司主张为准），代付的民工工资471000.00元，实际还应支付贞亨利德公司工程价款348819.01元。因贞亨利德公司与新八公司在合同中对延迟支付工程价款是否承担违约责任没有约定，故对贞亨利德公司要求新八公司给付迟延支付工程价款利息109800元的诉讼请求不予支持，但可自贞亨利德公司主张权利之日起（即起诉之日2012年8月21日）至应付款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付延期付款利息。《补充协议》约定保留3%工程款项作为保修金，因《补充协议》已无法履行，涉案工程已于2013年12月交付使用，新八公司提交证据不足以证实该涉案工程需要保修，对其要求扣除3%的工程价款作为保修金的反诉意见，本案不予支持。因新八公司尚欠贞亨利德公司工程价款348819.01元，故对新八公司要求贞亨利德公司返还其多支付的工程价款996089.37元，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、新八建设集团有限公司支付北京贞亨利德建筑工程有限公司拖欠的工程价款348819.01元及利息（自起诉之日2012年8月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。上述款项限于本判决生效之日起三十日内一次性付清；二、驳回北京贞亨利德建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新八建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费36478元，诉讼费9600元，工程造价鉴定费50000元，由北京贞亨利德建筑工程有限公司承担57647元，由新八建设集团有限公司承担38431元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，湖北益信工程咨询有公司作出的鉴定意见（按占地面积计算）中有争议项目（未完项目）的装饰工程有争议项目272690.20元的具体组成为：C区炕台480**元，瓷砖内墙面14929.4元，内外缝板未安装1500元，外檐板及线子13031.48元，放风场上网边连接处960元，龙骨吊顶59869.32元，厕所玻璃隔墙安装134400元。
本院认为：本案应围绕贞亨利德公司的上诉请求及理由进行审理。
关于贞亨利德公司称一审法院对工程承包范围认定错误的问题。案涉《施工合同》及《补充协议》对承包范围约定并不一致，《施工合同》约定承包范围为施工图纸文件中所注明的建筑安装的所有分部分项工程，而《补充协议》在具体明确五项承包内容外，还约定“除上述五条外，新增工程量由甲方（新八公司遵化看守所项目部）按市场价另行结算支付给乙方”。《补充协议》签订在后，应认定为在《施工合同》的基础上对施工范围进行了修改，双方对施工范围的争议应当以《补充协议》的约定为准。故本院对贞亨利德公司的该项上诉理由予以支持。
贞亨利德公司对鉴定意见（按占地面积计算）中有争议项目中的（1）未完项目（屋面顶盖、放风场钢丝网、巡视台、围墙、炕台、瓷砖内墙面、内外缝板未安装、外檐板及线子、放风场上网边连接处、龙骨吊顶、厕所玻璃隔墙安装）提出异议，认为该部分项目不属于《补充协议》施工范围。本院对此分别评判如下：屋面顶盖、巡视台、围墙属于《补充协议》中结构承包内容的范畴，虽然贞亨利德公司认为巡视台、围墙在监区A、B、C三栋之外，但监区A、B、C三栋的施工图纸中包括巡视台、围墙，故该部分应属于双方约定的贞亨利德公司承包范围，未施工部分对应费用应予以扣减。放风场钢丝网虽然在施工图纸中有反映，但《补充协议》列举的承包范围中并不包括该内容，故该部分费用不应扣减。监区C栋炕台涉及到《补充协议》中的承包内容，且贞亨利德公司在对A、B栋炕台施工时亦无对新增工程量的签证，故该部分费用应予扣减。内外缝板未安装、外檐板及线子、瓷砖内墙面、龙骨吊顶、厕所玻璃隔墙安装，从工作内容和工艺看，应分别属于《补充协议》中内装修承包（放线、抹灰、刮白、涂料及地平）、外装修承包（放线、保温、抹灰、刮白和涂科）所反映的基础装修内容，该部分费用应予扣减。放风场上网边连接处从工作内容看不属于《补充协议》中的内、外装修承包内容，该部分费用不应扣减。另外，贞亨利德公司称还存在增项工程，因其未提交新八公司签证等确认文件，不能证明增项工程实际发生及经新八公司认可，本院对此不予采信。综上，贞亨利德公司应得工程款项为3387844.98元（5209615－1023821.17－482117.45－26100－18001.2－48000－14929.4－1500－13031.48－59869.32－134400）。除合同约定外，新八公司还应支付贞亨利德公司杂工费用共计20400.00元。扣除新八公司已支付的工程价款1936010元（实为1939010元，以新八公司主张为准），代付的民工工资471000元，新八公司实际还应支付贞亨利德公司工程价款1001234.98元。
关于贞亨利德公司称一审法院审理本案程序严重违法的问题。经审查，本案双方当事人并未收到除一审送达法律文书之外的法律文书，本案并无《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故对贞亨利德公司的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，贞亨利德公司的上诉请求及理由，部分有理，本院对有理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2012）鄂新洲民商初字第00171号民事判决第三项；
二、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2012）鄂新洲民商初字第00171号民事判决第二项；
三、变更湖北省武汉市新洲区人民法院（2012）鄂新洲民商初字第00171号民事判决第一项为：新八建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付北京贞亨利德建筑工程有限公司拖欠的工程价款1001234.98元及利息（自起诉之日2012年8月21日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回北京贞亨利德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费36478元，工程造价鉴定费50000元，由北京贞亨利德建筑工程有限公司负担62427元，新八建设集团有限公司负担24051元。一审反诉案件受理费9600元，由新八建设集团有限公司负担。
二审案件受理费36478元，由北京贞亨利德建筑工程有限公司负担26333元，新八建设集团有限公司负担10145元。
本判决为终审判决。
审判长 骆朝辉
审判员 李斌成
审判员 安林锋
二〇一七年五月二十四日
书记员 舒 渲