湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓝法刑初字第62号
公诉机关蓝山县人民检察院。
被告人张某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月28日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月31日经蓝山县人民检察院批准逮捕，2015年1月1日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
辩护人谭青生，男，湖南谭青生律师事务所律师。
辩护人盘锡助，男，湖南谭青生律师事务所实习律师。
蓝山县人民检察院以湘蓝检刑刑诉（2015）63号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，由审判员陈军辉担任审判长，与代理审判员彭松波、人民陪审员黄昌建组成合议庭，书记员李权担任庭审记录，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员秦云晖出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人谭青生、盘锡助到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控，2014年11月22日，被告人张某某伙同雇请司机李某某通过电话联系，为了贪图高额运费，驾驶牌号为川KXXX**的货车（车主：张某某）在云南省昆明市晋宁县高速路口一停车场内装运烟丝运往广东省广州市，运输过程中为了躲避政府部门检查，绕远路经四川、湖南去广东省广州市。2014年11月28日凌晨，被告人张某某伙同李某某驾驶KXXXXX货车在途经湖南省蓝山县长铺收费站时，被蓝山县烟草专卖局联合蓝山县公安局治安管理大队、二广高速交警查获，经检查该货车上装有烟丝约14吨。经蓝山县物价部门鉴定：该车所运输的烟丝共计14630公斤，价值人民币935935元。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了1、物证照片若干；2、书证；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某某对起诉指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。其辩称运输的烟丝是谁的他不知道，是停车场的打电话给他有货装，他只知道是烟叶，但不知道是烟丝，运费是每吨1500元，装好货后他们按老板说的路线走，他只是从中可以赚到五、六千元运费。现在家里还有两个老人以及小孩，请求法院对其从轻处罚。
辩护人谭青生、盘锡助辩称：一是，起诉书指控被告人张某某非法经营事实不清、证据不足，不宜以非法经营罪追究被告人张某某的刑事责任。理由为：首先，本案中没有买方、卖方，被告人按承运方的要求运输货物，除去开支后只能赚取五千至六千元的运费，属于正常范围，没有贪图高额运费。其次，湖南省烟草质量监督检测站不具备鉴定资质，《国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书》的授权已过期，且作出的检验报告无检验人员的签字，因此该鉴定机构作出的《卷烟鉴别检验报告》不能作为定案的依据，由此本案的《价格鉴定结论书》也不能作为定案的依据。另《蓝山县烟草专卖局抽样取证物品清单》违反法定程序，没有当事人的签名确认，且见证人为本案的侦查员，不宜作为见证人，因此该证据也不能作为定案的依据。最后，本案案件来源不清，存在程序违法行为，存在尚未刑事立案公安机关就先行进行了侦查。二是，被告人张某某的无证运输行为不应提高到刑法调整范畴，宜于行政法规调整范畴。三是，即使被告人张某某的行为构成非法经营罪，其也有法定酌定从轻情节，首先被告人张某某的行为属于犯罪未遂。其次其主观上存在事实认识错误，错误的认为运输烟叶不会构成刑事犯罪。因此，被告人张某某的主观恶意不大，有无犯罪前科，且系初犯有明显悔罪表现，又未造成严重的社会影响，到案后又如实供述了犯罪事实并当庭表示认罪有坦白情节，加上被告人家庭条件困难，请求法院对被告人张某某从轻处罚。
辩护人为证明上述观点向本院提供了下列证据：
内江市公安局东兴区分局某某派出所及内江市东兴区某某乡某某村村民委员会的证明，拟证实被告人张某某在某某派出所辖区居住期间无违法犯罪记录的事实。
内江市东兴区某某乡某某村村民委员会家庭情况的证明，拟证实被告人张某某的家庭情况，家庭生活来源由张某某一人承担的事实。
经审理查明，2014年11月22日，被告人张某某接到一名外号为“唐某某”的电话要张某某去昆明晋宁县装货，以每吨1500元的价格运往广州市。于是被告人张某某伙同雇请司机李某某（另案处理）驾驶牌号为川KXXX**的货车（车主：张某某），在云南省昆明市晋宁县高速路口一停车场内装运货物。被告人张某某在明知所装运货物为烟草制品的情况下，仍然驾驶川KXXX**货车将该货物运往广东省广州市，运输过程中为了躲避相关部门检查，按照他人的指定运输路线，绕远路从昆明经四川再途径湖南绕道前往广州市。2014年11月28日凌晨，被告人张某某伙同李某某驾驶KXXXXX货车在途经湖南省蓝山县长铺收费站时，被蓝山县烟草专卖局联合蓝山县公安局治安管理大队、二广高速交警查获，经称重该货车上装有散装烟丝约14吨。经湖南省烟草质量监督检测站检验，所查获的散装烟丝为劣质烟丝，并经蓝山县价格认证中心鉴定：涉案散装烟丝共计14630公斤，价值人民币935935元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
被告人张某某的供述，其供述证明2014年11月22日他接到一个小名叫“唐某某”的电话要其去昆明晋宁县装货运往广州市，他以为所拉货物为烟叶，按规矩知道是每吨1500元的价格，在未办理相关准运手续且明知为国家不允许私自运输的情况下，他与司机一起驾驶其所有的牌号为川KXXX**的货车到晋宁吃饭完后他联系“唐某某”后，一名年轻人带他们到了一个停车场后面的小门的一个小巷子里装货，共装运了约14吨货物。装好货物后有一个电话号码为156XX****的人打电话给他，指挥他们运输的路线，他们按该人的指定路线从昆明经四川再途径湖南绕道前往广州市，在途经蓝山县时被公安机关查获的事实。
证人李某某的证言，证实2014年11月22日他和张某某在昆明市官渡区等配货时，张某某接到一个装货的电话，之后他与张某某一起驾驶牌号为川KXXX**的货车到晋宁县县区去装货，吃饭完后张某某让他驾驶该货车跟着一辆黑色小轿车到一个停车场的小巷子里装货，装好货物后张某某叫他开车往广东方向走，并叫他往贵阳方向绕路去四川再往湖南去广州。在途中车子第一次坏的时候，他看了一下车里的货，都是用编织袋加塑料袋装的，他就猜到所装运货物可能是烟叶制品，2014年11月28日在蓝山县长铺高速收费站路口刚出来就被公安民警查获后才知道所装运货物是烟丝的事实。
现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实查获现场的概貌及查获情况。
称重照片、指认照片、过磅单，证实对涉案烟丝进行称重、被告人张某某对查获的烟丝进行指认以及被查获的烟丝进行封存的情况。
抽样取证物品清单，证实在聂学毅、孟旭峰的见证下，对查获的烟丝抽样送检的情况。
《卷烟鉴别检验报告》，证实抽样送检的烟丝经检验为劣质烟丝。
蓝价认鉴（2014）552号《价格鉴定结论书》，证实所查获的烟丝经鉴定共计14640公斤，价值人民币935935元的事实。
蓝山县烟草专卖局的案件移送函及相关材料，证实被告人张某某被查获后，经蓝山县烟草专卖局立案查处过程中，发现张某某的行为涉嫌犯罪将案件移送蓝山县公安局的事实。
户籍证明，证实被告人张某某的基本情况，为年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。
抓获经过，证实被告人张某某于2014年11月28日，被蓝山县烟草专卖局联合蓝山县公安局治安管理大队及高速交警在二广高速蓝山县长铺收费站入口查获的事实。
辩护人提出的《蓝山县烟草专卖局抽样取证物品清单》没有当事人签名且见证人为侦查人员，违反了法定程序。以及湖南省烟草质量监督检测站不具备鉴定资质，《国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书》的授权已过期，且作出的检验报告无检验人员的签字，《卷烟鉴别检验报告》不能作为定案的依据的辩护意见。经查，该抽样送检主体为蓝山县烟草专卖局，有承办人签署的意见及签名，且是在两名侦查员的见证下所抽取，虽然无当事人签名认可，但在开庭审理过程中被告人张某某无异议，也未申请进行重新鉴定。湖南省烟草质量监督检测站的《国家烟草产品省级质量监督检验机构审查认可授权证书》虽然已超过有效期，但是湖南省质量技术监督局对该站的《质证认定授权证书》仍然在有效期内（有效期至：2016年4月11日），根据《烟草产品鉴别检验管理办法》第五条“具有法定地位并具备相应承检能力的国家级、省级烟草质量监督检验机构，经国家烟草专卖局或省级以上产品质量监督管理部门审查认可并授权，方可开展对授权范围内烟草产品的鉴别检验工作。”的规定，国家烟草专卖局不是唯一的审查认可授权部门，湖南省质量技术监督局同样可以审查认可授权。且湖南省烟草质量监督检测站所作出的卷烟鉴别检验报告中有编制、审核、批准人的签名。因此，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的本案案件来源不清，存在程序违法行为，存在尚未刑事立案公安机关就先行进行了侦查的辩护意见。经查，本案系2014年11月28日凌晨，蓝山县烟草专卖局联合蓝山县公安局治安管理大队、二广高速交警对张某某当场查获，首先是蓝山县烟草专卖局对其行政立案后，并在办理过程中发现涉嫌犯罪后将案件于当日移送给蓝山县公安局。蓝山县公安局于2014年11月28日作出立案决定后，于2014年11月28日14时51分才对被告人张某某进行了第一次讯问。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的被告人张某某的无证运输行为不应提高到刑法调整范畴，宜于行政法规调整范畴的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”以及第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”的规定，被告人张某某在装载货物时明知是烟叶（烟草制品），且无相关行政主管部门或机构签发的准运证情况下，仍然将涉案烟丝为逃避检查绕道运往广州市，其行为已构成非法经营罪。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某某在装载货物时明知是烟叶（烟草制品），且无相关行政主管部门或机构签发的准运证情况下，仍然将涉案烟丝为逃避检查绕道运往广州市，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。本案属于共同犯罪，且在共同犯罪中被告人张某某起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。非法经营罪属于行为犯，被告人张某某已经着手实施运输行为并已构成犯罪，不以是否将货物送至目的地交付给接货人为犯罪构成要件。因此，辩护人提出的被告人张某某的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某某到案后能如实供述犯罪事实，并当庭表示认罪，有坦白情况，认罪、悔罪态度好，且是初犯，依法可以酌情从轻处罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，可以对被告人张某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第六条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（限本判决生效后五日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、查获的劣质烟丝14640公斤，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈军辉
代理审判员 彭松波
人民陪审员 黄昌建
二〇一五年五月八日
书 记 员 李 权
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
......
......
......
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
......
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
......
......
第七十三条......
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号，20100302）
第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。