安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民一终字第00014号
上诉人（原审被告）：林雷文，男，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区新园路。
委托代理人：张铎，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程效华，男，汉族，经商，住安徽省黄山市屯溪区前园北路。
委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人林雷文因与被上诉人程效华合伙协议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2013年12月4日作出的（2013）屯民一初字第00407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人林雷文的委托代理人张铎，被上诉人程效华的委托代理人倪立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月11日，林雷文与黄山市就业培训中心签订租赁协议，承租位于安徽省黄山市屯溪区黄山东路65号黄山市就业训练中心的建筑物及场地。2010年1月17日，林雷文、程效华、程文军签订合作协议，约定三方采取股权合作，租赁黄山市就业培训中心，经营便捷式酒店（客房）、特色餐厅、培训中心以及可行娱乐项目，林雷文为法定代表人，合伙人按照各自持有股权来分配利润并负担亏损。之后，林雷文负责对租赁的场地进行装修、改造。2010年1月20日，林雷文向黄山市就业训练中心申报基础设施土建部分建造方案，对涉及本案中的电梯井道及电梯提出建造方案，黄山市就业训练中心在该份报告中作出同意装修方案的批示，但林雷文未报政府有关部门批准。2010年8月15日，林雷文（甲方）与程效华（乙方）签订协议书，解除2010年1月17日所签订的合作协议，林雷文退出合伙，并就有关事项做了约定，该协议经双方签字生效。在此之前的2010年8月4日，林雷文向程文军移交了由其经手的相关票据等。2011年4月6日，程效华与胡新、程金甲签订协议书，将该酒店转让给二人经营。同日，胡新、程金甲（乙方）与黄山市就业训练中心（甲方）重新签订场地租赁协议，并交清了租金，酒店名称变更为“金甲商务会所”，于2011年10月对外营业。在该租赁协议中，黄山市就业训练中心提出因电梯井在改造时未经甲方和政府相关主管部门同意及报批，未经竣工验收，属违法建设，存在重大安全隐患，故乙方不得安装电梯，并对电梯井进行拆除，以防出现安全隐患。程效华认为林雷文在执行合伙事务时没有尽到注意义务，存在过错，要求林雷文承担赔偿责任。在诉讼过程中，程效华向原审法院提出申请，要求对电梯井的建设造价及拆除费用进行鉴定。经原审法院委托，黄山市黄审造价师事务所依法作出鉴定意见为96239.29元，其中建设造价为56069.99元，拆除费用为40169.3元，鉴定费5000元由程效华预付。
原审法院认为：林雷文在与程效华、程文军合伙期间，在执行合伙事务时，由于自身过错，在建造电梯井时，虽然将装修方案报经出租人同意，但没有履行相应的行政审批手续，造成电梯井违法建设，且无法证明电梯井道的土建工程符合建筑工程质量要求，导致电梯无法使用，电梯井被业主责令拆除，造成程效华在转让时无法取得全部转让款，该损失应当由林雷文承担；程效华称由于卫生间漏水造成损失未提供证据证明，原审法院不予支持。林雷文辩称其不存在重大过错，程效华在移交时未提出异议，视为接受的理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、林雷文于判决生效之日起十日内赔偿程效华损失96239.29元；二、驳回程效华其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3900元，鉴定费5000元，由林雷文负担。
林雷文不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.林雷文在执行合伙事务时，在电梯井的改造上不仅征得了出租人的同意，也向相关部门报备，已尽到了合理之责并无过错；2.一审判决认定林雷文在电梯井改造时，“没有履行相应的行政审批手续，造成电梯井违法建设”，该认定既无任何证据证明，同时，也是越权裁判。程效华未提交任何证据证明电梯井的改造属违法建筑，也无任何证据证明该改造被哪个相关部门认定为违法，在这种情况下，一审判决仅凭后续租赁合同中出租人不同意电梯井的改造为由，将一切责任归于林雷文，显属无理；3.林雷文与程效华之间属合伙关系，即使林雷文在执行合伙事务期间，因电梯井的改造决策失误给合伙造成损失，该损失也属合伙损失。林雷文已于2010年8月15日退出合伙并进行清算，此一事实已经法院生效判决所确认，程效华现再要求林雷文承担责任显无任何道理；4.在林雷文退出合伙之后，程效华与电梯供应商重新签订了合同，这说明程效华不仅是同意电梯井的改造方案，而且是支持的，在这种情况下，程效华更无理由要求林雷文来承担责任。二、林雷文认为一审判决适用法律错误。本案属合伙人之间的合伙纠纷，但一审却定性为财产损害赔偿纠纷，这必然导致其在法律适用上的混乱和错误。1.合伙之间能否就合伙一方执行合伙事务失当造成合伙损失提起损害赔偿，对此，显然缺乏法律依据；2.在无法律依据的情况下，一审以《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条有关对外债务的规定判决林雷文承担责任，这显属适用法律错误。首先，上述规定针对的是对外债务；其次，上述规定针对的是合伙关系仍旧存续或未进行清算的情形。而在本案，双方已经解除合伙关系并进行了清算，双方在合伙的权利、义务、债务、责任、亏损、盈利等均已结清，而且也无合伙之外的债务人对合伙主张权利，在这种情况下，一审判决依据上述规定判决林雷文承担责任显属适用法律错误；3.即使根据上述规定，有过错的合伙人也只是多承担责任，而不是承担全部责任，但一审将全部责任归于林雷文显属错误。综上所述，林雷文认为一审判决错误，请二审法院依法改判，驳回程效华的诉讼请求。
程效华答辩称：林雷文在电梯井改造过程中存在过错，原审法院适用法律正确，判决并无不当。经原审法院委托有关部门审计，鉴定数额是9万多元。原审法院当时只就这9万多元进行认定，并非认定了全部责任。因此请求二审法院依法维持原审判决。
二审期间，林雷文提交了以下证据：一、规划设计院图纸，证明原规划设计部门同意电梯井的改造；二、特种行业管理部门收据，证明电梯行业管理部门同意电梯的安装。上述二证据证明林雷文已尽到合理职责；三、电梯买卖合同及补充合同，证明在林雷文退出合伙之后，程效华不仅认可林雷文在执行合伙事务时的安装电梯行为，而且，其还与电梯供应商重新签订合同，并将原林雷文所签合同作废，足以说明他同意电梯改造。
程效华认为以上证据不属于新证据，不能达到证明目的。
本院对以上证据审查认为：证据一为设计院设计图纸，用于和电梯生产厂家签订合同用；证据二为电梯生产厂家向质检部门缴纳的质检费用收据，该收据出具时，林雷文已退出合伙，不能证明电梯井的建造获得有关部门审批；证据三与本案无关联性。三份证据的形成时间均早于本案一审举证期限，不属于新证据。对林雷文二审期间提供的证据，本院不予认定。
程效华二审期间未提供新证据。
本院对原审查明的事实予以认定。
另查明：黄山市就业训练中心于2010年9月17日向程效华和程文军发出关于电梯井项目整改意见的通知，通知中黄山市就业训练中心认为电梯井系违章建筑，要求程效华和程文军尽快向有关部门补报补办审批手续，电梯井的图纸必须由有设计资质的单位设计认可，电梯井的土建质量必须由建筑质监部门审核验收。还要求暂时停止电梯的安装并暂时封闭电梯井，直至相关部门审批手续完备等。2011年1月21日，因程效华和程文军私自安装电梯，为杜绝安全隐患，黄山市就业训练中心通知两人立即停止安装电梯。
本院认为：本案的焦点为1.一审案由认定是否错误，2.林雷文是否在执行合伙事务时没有尽到注意义务，存在过错，应承担赔偿责任。
关于案由问题，程效华认为林雷文在执行合伙事务时，未经审批就建造电梯，给其他合伙人造成损失，应承担赔偿责任。本案纠纷系因双方合伙而产生，故本案案由应为合伙协议纠纷，原审法院将本案定性为财产损害赔偿纠纷错误，应予纠正，林雷文关于一审案由的上诉请求本院予以支持。
关于责任承担问题，林雷文代表合伙人执行合伙事务，其执行合伙事务产生的后果应由合伙人共同承担。林雷文在修建电梯井前已将电梯建造方案报黄山市就业训练中心通过，黄山市就业训练中心在林雷文退出合伙后向程效华、程文军发出通知，通知只是要求在向有关部门补报补办相关手续时暂停安装电梯，程效华没有证据证明其在接通知后已向有关部门补报补办审批手续但不能获得审批通过，也没证据证明在林雷文于2010年8月5日退伙前电梯井已建造完成，故对建造电梯井的损失不能认定。林雷文于2010年8月15日退出合伙，双方就其合伙前的财产状况进行了结算，并经原审法院生效判决所确认，故程效华主张林雷文承担该项损失没有依据。
原审判决适用法律错误，应予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2013）屯民一初字第00407号民事判决；
二、驳回程效华的诉讼请求。
一审案件受理费3900元、鉴定费5000元，二审案件受理费2206元，由程效华负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 周 怿
审判员 方 华
二〇一五年一月九日
书记员 李纪杭
附相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。