新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终98号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司，住所地：库尔勒市人民东路华誉精品展示中心8层。统一社会信用代码：×××。
负责人：焦根利，该公司总经理，身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：张春花，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：蒋启翠，女，1941年7月7日出生，汉族，四川省大竹县人，退休人员，现住库尔勒市。
委托诉讼代理人：孙溧梅，女，汉族，1977年11月20日出生，职工，现住库尔勒市，系被上诉人蒋启翠儿媳。
被上诉人（原审被告）：樊超，男，1987年5月20日出生，汉族，无固定职业，现住库尔勒市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蒋启翠、樊超机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人张春花、被上诉人蒋启翠的委托诉讼代理人孙溧梅、被上诉人樊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：撤销原判第一项给付营养费20400元的判项。事实和理由：是否给付营养费应当按照医疗机构出具的意见确定，一审按照鉴定机构确定营养期限170天，并按照每天120元的标准支持营养费无法律依据，请求改判。
被上诉人蒋启翠辩称，原判正确，请求予以维持。
被上诉人樊超辩称，我的车投保了全额险，应当由保险公司赔付。
被上诉人蒋启翠向一审法院请求：判令两被告向原告赔偿129217.59元，其中医疗费42763.89元、护理费26560.27元、营养费20400元、残疾赔偿金28463.43元、住院伙食补助费2400元、交通费70元、鉴定费2560元、精神损害抚慰金6000元。
一审法院认定事实：2016年4月29日9时52分，被告樊超驾驶×××号小型轿车，由南向北沿库尔勒市石化大道行驶到农业银行前路口处右转弯进入农业银行大门时，与沿石化大道人行道由南向北步行的行人蒋启翠相撞，造成蒋启翠受伤的交通事故。经交警部门认定，被告樊超负事故的全部责任，原告蒋启翠不负此事故责任。当日，原告蒋启翠到巴州人民医院就诊，经诊断为”右侧股骨颈骨折、骨质疏松症、右侧膝部踇指及第二足趾软组织抽伤、类风湿性关节炎、老年性脑萎缩”，2016年5月6日，原告行”右侧股骨颈骨折闭合复位内固定术”，2016年5月19日出院，共计住院20天，出院期间陪护1人，出院建议为：出院后1个月、3个月、6个月及1年来我科门诊复查；右下肢绝对卧床及避免下床运动三个月，休息三个月；扶拐右下肢逐步负重行走九个月，九个月后根据情况完全负重行走；适当进行患侧锻炼；复查后由我科医师指导下进行功能锻炼。原告支付住院费30962.88元，被告樊超支付门诊费用1009.52元。2016年7月2日，原告在药店购买骨愈灵等药物花费416.7元。2016年8月29日，原告复查花费1003.89元。2017年4月13日，原告委托鉴定机构对相关项目进行鉴定，康正司法鉴定所鉴定结论为：蒋启翠右股骨颈骨折伤残等级评定为九级；蒋启翠右侧膝疗、拇指及第二足趾软组织损伤不构成伤残等级；营养期限170日；护理期限150日；后期治疗费10000元。原告支付鉴定费用2560元。原告系城镇户籍。另查明，被告樊超驾驶的×××小型轿车在被告保险公司处投保了交强险和商业险，其中商业三者险的限额为100000元。事故发生时，保险均在有效期内。被告保险公司已给原告垫付6000元。
一审法院认为，库尔勒市交警大队做出的道路交通事故认定书，认定被告樊超负事故的全部责任，原告蒋启翠无责任，事实清楚证据充分。本次事故给原告蒋启翠造成的各项损失如下，其中：医疗费33392.99元（州医院门诊医疗费1009.52元+州医院住院医疗费30962.88元+出院后购买相关药物416.7元+复查费1003.89元＝33392.99元）、护理费26560.27元【64630元/年÷365天×150天＝26560.27元】、住院伙食补助费2400元（住院20天×120元/天＝2400元）、营养费20400元【170日×120元/天＝20400元】、残疾赔偿金28463.43元（28463.43元/年×5年×20%＝28463.43元）、交通费酌情认定为70元、鉴定费2560元。综上所述，原告受伤后造成的各项损失合计为：医疗费33392.88元+护理费26560.27元+住院伙食补助费2400元+营养费20400元+残疾赔偿金28463.43元+交通费70元+鉴定费2560元＝113846.58元。对原告要求被告支付精神抚慰金6000元的诉讼请求，因无事实及法律依据，故本院不予支持。按照法律规定，同时投保机动车交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害的，应当先在交强险的范围内进行赔偿，不足部分由商业险按照赔偿比例进行赔偿，仍有不足的，由侵权人进行赔偿。本次事故被告樊超负全部责任，可以在交强险死亡伤残限额内赔偿的项目有残疾赔偿金、护理费、交通费，该三项合计55093.7元的赔偿限额，应当由被告保险公司在交强险范围内进行赔偿。可以在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿的项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费，该三项合计56192.88元的赔偿限额，超出的46192.88在商业三者险的限额内赔偿。被告保险公司在交强险范围内赔偿65093.7元（55093.7元+10000元＝65093.7元），被告保险公司在商业险的范围内赔偿46192.88元，被告保险公司共需赔付111286.58元。由于保险公司已经垫付了6000元，故现保险公司还需支付105286.58元。鉴定费2560元不在被告保险公司赔偿的范围内，故该费用应当由被告樊超进行赔偿，由于被告樊超已经垫付了1009.52元，故现还需支付1550.48元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司于本判决生效后七日内一次性支付原告蒋启翠105286.58元。二、由被告樊超于本判决生效后七日内一次性支付原告樊超1550.48元。三、驳回原告蒋启翠的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人蒋启翠的营养费应否支持以及应当按照何种标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据该条规定，确定营养费的重要依据是受害人的伤残情况，医疗机构的意见只是参考依据。本案虽然被上诉人蒋启翠未提交医疗机构的意见，但经过鉴定机构确定需加强营养并确定了营养期限170天，结合被上诉人蒋启翠右股骨颈骨折、伤残等级九级的具体伤情，本院认为，一审法院参照鉴定机构作出的需加强营养、营养期限为170天的意见支持营养费，并无不妥，本院予以支持。至于营养费的给付标准，上诉人认为一审按照每天120元计算标准偏高，本院认为，一审法院根据被上诉人蒋启翠的伤情行使自由裁量权确定每天120元，并无不妥，本院予以支持。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年一月二十二日
书记员 佘梦斐