山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3487号
上诉人（原审被告）：尹波，男，1964年11月24日出生，汉族，农民，住栖霞市。
被上诉人（原审原告）：尹向英，女，1990年8月26日出生，汉族，农民，栖霞市臧家庄镇东尹家村人，现住栖霞�。
委托代理人：李春瑛，栖霞市翠屏第三法律服务所法律工作者。
原审第三人：尹进军，男，1959年2月16日出生，汉族，住栖霞市。
上诉人尹波因与被上诉人尹向英、原审第三人尹进军土地承包经营权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖民一重初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告尹向英原审诉称，原告之父尹松于2000年1月14日病故，原告之母改嫁，原告便与其祖父尹桂福相依为命住在原告的家里，2009年在原告外出打工期间，其祖父去世。待原告回村后，发现被告尹波已将原告的房产（包括家中所有的财产）和原告一家的承包地全部占为已有，原告托亲友与其协商多次要求其返还，被告虽口头答应返还房产和承包地，却迟迟不予返还。被告的行为严重侵犯原告的合法权益，请求判令：被告尹波返还占有的位于本村南洼0.8亩、小北耩0.6亩承包地；第三人尹进军返还位于本村南洼1亩承包地。
原审被告尹波辩称，原告诉讼请求没有事实根据和法律依据，被告从未占有原告土地，尹桂福在世的时候，被告尹波替老人尹桂福老人代管土地，尹桂福去世后，本案0.8亩和0.6亩的土地，因为原告提起诉讼，该土地至今荒芜，无人管理，要求法院驳回原告诉讼请求。
原审第三人述称，2008年12月份本案第三人尹进军有偿转让了尹桂福老人的1亩果园，双方通过村委主要负责人梁玉君、大队会计龚玉玺书写了土地转让契约，此契约明确约定了上述土地转让费用人民币4000元，违约金2000元，此契约是在本案原告没有外出打工时间书写，第三人认为原告要求返还土地必须承担第三人的损失。
原审法院审理查明，栖霞市臧家庄镇东尹家村村民尹桂福与其妻梁玉萍育有一子尹松即原告的父亲，现其祖父、祖母、父亲均已病故，其中其祖父病故于2009年3月，其父病故在前。尹松与其妻李成云育有一女即本案原告尹向英，尹向英之父病故后，其母改嫁，尹向英随其祖父尹桂福生活。尹桂福生前以家庭承包方式，从本村东尹家村委承包土地4.5亩（含本案诉争土地2.4亩）。本案诉争土地分三块共计2.4亩，其中位于本村南洼两块1.8亩（分别是1亩和0.8亩）、小北耩0.6亩。2008年底，本案诉争土地之一——位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼的1亩土地，由被告尹波协调，转给第三人尹进军经营管理。而余下两块土地由被告尹波管理。被告尹波系尹桂福的堂叔侄，2009年1月原告外出打工，在此期间，被告尹波照顾尹桂福的生活。尹桂福去世时，因原告在外地打工，未及时回家处理家务，后发现部分土地被被告处置，致原告起诉。
另查明，原告之母李成云已放弃继承权，转由其女尹向英继承，臧家庄镇龙回头村委亦未向尹向英发包土地。
本案在重审时，被告尹波主张：因为原告提起诉讼要求返还的土地至今荒芜，无人管理，要求法院驳回原告诉讼请求。被告提交了2016年1月12日后拍摄照片两张以支持其主张。经质证，原告的质证意见如下：1、首先这两张照片不能证明就是诉争土地的照片。2、即使是诉争土地的照片，在一个万物凋零的季节，拍下的照片肯定是满眼枯草。3、诉争的土地不管是否有人管理，但有一点事实是清楚的，一直是由被告在控制，在一直侵犯着原告的经营管理权。证人是龚福祥、梁某、李某到庭，证明诉争土地现在仍由被告尹波控制管理。
庭审中，第三人尹进军针对其主张提交“契约”一份，称：2008年12月26日尹桂福通过村委将自己南洼1亩果园有偿转让给尹进军，当时由于是晚上办理的，老人年老体弱，就由两个侄子尹波和尹强代办，契约中“尹桂福”的签名是由尹波代签，土地转让费4000元当晚签好协议后，即由尹波和尹强领着第三人尹进军将该款直接送交给尹桂福，当时龚玉玺是本村会计，梁玉君是本村村委会主任，该契约是由龚玉玺书写。契约签定后即由第三人管理耕种和收益。
该契约内容为：契约立绝卖契人尹桂福本人情愿将自己南洼口粮地果园卖给尹振（进）军所有，同中说人说明卖价肆仟元整，此款当交不欠，永不得反悔，恐后无凭，特立此据为证。四至界限：东至梁玉光地，西至梁玉进地，北至水沟边，南至河沟。（如有一方毁约，互罚贰仟元整）。卖地人：尹桂福（尹波代办）（尹强代办）买地人：尹进军中说人：尹波尹强执笔人：龚玉�在场人：梁玉军2008年12月26日。
经质证，原告的质证意见：第一，这份契约尽管由村委主任梁玉君签字，但是梁玉君只是以一个在场人的身份，契约没有村委印章，不是村主持达成的，他们只能代表个人。第二被告刚才答辩中称当时签订契约时原告还没有外出打工，那么作为享有土地承包经营权的原告，被告应当经原告同意，但是原告对此却一无所知，更谈不上签字。第三签订契约时候第三人讲先和尹桂福协商，既然尹桂福可以和他们协商，就应该在契约上签字，但是契约上没有尹桂福签字按印，也没有尹桂福的书面授权，只有被告和第三人尹进军的一面之词不能证明该契约是合法有效的。
被告的质证意见：没有异议，该证据真实反映了土地转让的事实，证明了原、被告诉争土地不是象原告陈述的那样由被告私自转让他人。对原告的上述异议�被告提出以下意见：1、按照农村转让习惯都是由村委和大队会计代书转让协议，2、另一个习惯是转让方都是以户主为转让人，不可能全家所有人都在转让协议上签字。3、根据农村老百姓的习惯不可能在签署转让协议中有书面的转让协议。4、根据法院查明事实，尹向英是2009年1月14日外出打工，但双方签订土地转让协议是2008年12月26日，这足以证明原告与尹桂福老人生活在一起，就在尹桂福家中，当时为什么原告不提出其他意见？因此被告认为，为1亩果园的诉争原告没有事实依据，法院应该驳回其诉讼请求。
原审庭审中，原告提供栖霞市臧家庄镇东尹家村民委员会出具的证明一份，证明村委发包土地时，尹桂福、尹松一家包括原告已分得四处口粮地，共计4.5亩，其中，就包括本案要求返还的2.4亩。该证明的内容为:“证明我村村民尹桂福、尹松已分得南洼�粮麦地共五人共计壹亩。另分有段家营地瓜地共五人共计1亩（已换给段丰强南边麦地）0.8亩。另分有北耩小果园三人陆分地。另分有腰沟花生地五人1.9亩（自己已处分）。共计分得土地4.5亩。特此证明致东尹家村委会2013年11月13日。”经质证，被告尹波的质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，认为原告于几年前将户籍迁至龙回头村，尹桂福家庭承包的土地，由于原告不属于集体组织成员，无权要回土地。
原审法院认为，原告尹向英与其祖父尹桂福属于同一土地承包方农户，其祖父去世，原家庭承包地仍应由其承包经营。虽然原告的户籍已不在原告居住地东尹家村，但是原告在其户口迁入地龙回头村后并未取得承包地，故其在原居住地的土地承包权仍然有效，因其母亲放弃权利，其祖父、祖母及其父亲已去世，以其祖父名义在原住地臧家庄镇东尹家村承包的土地，应由原告承包经营，因此，本案诉争的、位于本村南洼1.8亩和小北耩0.6亩的土地承包经营权仍应由原告继续享有。尹波主张，因原告提起诉讼要求返还的土地至今荒芜，要求法院驳回原告诉讼请求。原审法院认为，从该案原告在原审庭审中提供栖霞市臧家庄镇东尹家村民委员会于2013年11月13日出具的证明的质证意见看，本案诉争的位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼0.8亩、小北耩0.6亩的土地在原审审理期间由被告管理耕种是事实。至于该诉争的土地在上诉期间至今是否仍由被告管理耕种，原审法院认为，原告对被告的主张予以否认，并提供了证人予以证明该争议的土地仍由被告管理耕种，且被告所提供的证据不能证明其主张，故法院认为该诉争的土地仍由被告控制管理，被告应将由其管理耕种的位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼0.8亩、小北耩0.6亩土地经营权返还原告。关于第三人尹进军应否返还位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼1亩承包经营权的问题，原审法院认为，根据查明事实，原告尹向英是2009年1月14日外出打工，但双方签订土地转让协议是2008年12月26日。被告以此证实原告与尹桂福老人生活在一起，就在尹桂福家中，并欲证实原告“明知并同意”本案涉及的土地经营权纠纷。原审法院认为，2008年12月，原告已经是完全民事行为能力人，但是通过庭审没有任何证据可以证实原告知晓本案诉争的土地经营权，更不用说对土地经营权发表意见。被告的该意见恰恰证实了原告的主张，即：土地经营权是在原告不知晓的情况下流转的。故被告的辩称理由与常理不符，法院不予认可。关于第三人是否是善意取得的问题，原审法院认为，善意取得，是指无权处分他人动产或不动产的占有人，在将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。也即是说，善意取得的条件之一是，无权处分人处分他人的动产或不动产。而被告及第三人均称，“转让协议虽然是代签，但是经过原承包人之一尹桂福的同意”。因此，本案关于第三人承包经营权的取得并不适用善意取得的规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。但是截至本次法庭辩论终结，被告和第三人依然没有向法院提供发包方同意本次土地经营权流转的证据，因此，土地经营权并没有流转到他人名下，原告依旧享有该经营权。对第三人关于“原告�求返还土地必须承担第三人的损失”的主张，原审法院认为，待第三人证据充分，可另案主张。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条及国家有关民事法律政策的规定，原审法院于2016年4月28日判决：一、被告尹波于判决生效后十日内将位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼0.8亩、小北耩0.6亩（原尹桂福名下的承包地）返还给原告尹向英。二、第三人尹进军于判决生效后十日内将位于栖霞市臧家庄镇东尹家村南洼果园1亩（原尹桂福名下承包地）返还给原告尹向英。案件受理费100元，由被告负担。
宣判后，上诉人尹波不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。涉案的由上诉人管理�南洼地0.8亩和北沟0.6亩土地在尹桂福老人病故前交给上诉人管理的，现上诉人已放弃管理；另1亩由原审第三人管理的土地系尹桂福老人病故前委托上诉人及尹强二人代为签订的转让协议以4000元的价格转让给了原审第三人，而原审第三人对果园投入近3000元，原审法院只判决返还果园，而未对果园投入进行处理是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人尹向英则以上诉人未经尹桂福同意，擅自将尹桂福与被上诉人家庭承包土转让给原审第三人，侵犯了被上诉人的合法权益，原审判决正确为由进行了答辩。
原审第三人尹进军答辩称，其经过尹桂福同意受让了争议的1亩土地，且支付给尹桂福4000元，原审判决其返还涉案1亩土地是错误的。
二审庭审中，上诉人明确表示原由其管理的南洼地0.8亩和北沟0.6亩土地其已不耕种了，并�意返还给被上诉人。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：被上诉人要求返还涉案的由原审第三人管理的1亩土地，理由是否成立，法院应否予以支持。上诉人与被上诉人双方争议的南洼地0.8亩和北沟0.6亩，被上诉人要求返还，上诉人也表示同意返还，本院依法予以准许。争议的由原审第三人管理的1亩土地，上诉人及原审第三人均主张系经过土地承包人尹桂福同意代替尹桂福签订的果园转让协议，将该1亩土地转让给原审第三人，并支付给尹桂福转让款4000元，被上诉人对此知情，且未表示反对，对此被上诉人不认可，上诉人及原审第三人未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人及原审第三人的上述主张依法不予采信。被上诉人作为该1亩土地家庭承包户成员之一要求原审第三人返还该1亩土地，理由成立，本院依法予以支持。原审据此判决正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人尹波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一六年十月十四日
书 记 员 王 玥