云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终581号
上诉人（原审原告）郭绍洲，男，1963年7月14日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。
委托代理人郭彦学，男，汉族，1989年10月4日生，住址同上。系郭绍洲之子。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市人民医院。
组织机构代码：43269550-4。
住所地：保山市隆阳区保岫西路**号。
法定代表人杨先康，该院院长。
委托代理人王德芳，男，1967年6月3日生，系保山市人民医院骨二科副主任。特别授权代理。
委托代理人魏建荣，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人郭绍洲与被上诉人保山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，上诉人郭绍洲不服保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人郭绍洲上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人承担全部责任，上诉人要求重新司法鉴定，作出明确的责任比例；2、改判精神抚慰金不与责任比例挂钩；3、请求被上诉人承担一审鉴定人出庭7000元费用。事实及理由：1、一审认定事实不清，对事实认定不准，精神抚慰金构成重复计算，遗漏鉴定人出庭上诉人垫付的7000元鉴定人出庭费。因被上诉人手术时，将上诉人左肩肱骨头呈逆时针旋转90度异位固定，骨头折断面无法生长，只会缺血坏死，鉴定书中充分说明被上诉人存在过错，过错与被上诉人的手术存在直接因果关系，这与鉴定意见被上诉人承担次要责任的结论互相矛盾。2、手术前，被上诉人并未告知“术中不能达到解剖复位、仅能达到功能复位”等这些手术风险，上诉人及其家属也从未在《知情告知书》上签名按印，仅告诉上诉人是台小手术，术前也未作特殊护理。如被上诉人所说，那么上诉人有选择权，是否接受治疗、选择替代方案或直接到上级人民医院诊治。自手术后，上诉人多次疼痛告知被上诉人，被上诉人的每一次报告都是好的，并没有看出任何问题。被上诉人陈述前后矛盾，说明当时就已经知道手术失误，只是不敢承担责任，故意欺骗患者，等半年后肱骨头坏死顺利成章的更换假关节，这样就与被上诉人没有关系了。手术后，多次拍片检查报告都是好的，拖延74天，导致上诉人失去了最佳治疗时间，故被上诉人对上诉人的医疗事故负有全责。3、精神抚慰金不能按比例分摊，应由被上诉人全额承担。4、由于医疗过错导致鉴定费的发生，鉴定发生才有鉴定人出庭，一审遗漏了鉴定人出庭，上诉人垫付7000元鉴定人员出庭费。
被上诉人保山市人民医院辩称，上诉人的上诉请求不成立，应当依法驳回。1、本案所涉及的责任是有专业的司法鉴定机构作出的，程序合法，鉴定意见客观公正，不具备重新鉴定的情形。2、责任比例是没有法律明文规定的。3、根据法律规定，判处了残疾赔偿金就不应再判处精神抚慰金。4、本案所涉及的鉴定人员作出的鉴定结果被上诉人是认可的，对该鉴定不认可的是上诉人，故要求鉴定人员出庭，与被上诉人无关。
郭绍洲一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告第一次在保山市人民医院医疗费32071.05元，第二次在云南省第二人民医院住院治疗费70528.88元，共计102599.93元；2、判令被告赔偿原告护理费4600元、误工费4600元、住院伙食补助费4600元、交通费12000元，合计25800元；3、判令被告赔偿原告残疾赔偿金（暂以7级计算）185888元；4、判令被告赔偿原告人工关节置换材料和手术费10万元（每次5万元，以两次计算）。5、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中原告申请变更诉讼请求，诉讼请求变更为：1、依法判令被告赔偿原告医疗费104436.76元、护理费4600元、误工费40700元、住院伙食补助费4600元、营养费4600元，车旅费5971元、残疾赔偿金114444元、后续治疗费120000元、鉴定费12000元、精神损害赔偿金100000元，合计507441.76元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理确认的本案事实是：2017年1月24日，原告因驾驶摩托车不慎摔倒，致左臂肱骨头骨折，后到被告处住院治疗，被诊断为：左肱骨近端粉碎性骨折。2017年2月3日，被告给原告进行了“左肱骨骨折切开复位钢板螺钉内固定+左肩袖损伤修复术+同种异体骨植骨术”。2017年2月18日，原告经治疗好转后出院。2017年4月18日原告因左肱骨近端骨折术后2月余、左肩疼痛伴活动受限2月到云南省第二人民医院住院治疗，被诊断为：左肱骨近端骨折术后。2017年4月24日，云南省第二人民医院为原告进行了“左肱骨近端骨折术后内固定物取出、翻修、半肩置换术”。2017年5月9日，原告经治疗好转后出院。后原告曾多次与被告协商赔偿事宜，双方未达成一致意见。原告于2017年10月24日向一审法院提起诉讼，要求依法支持其诉讼请求。在一审法院审理过程中，原告申请司法鉴定，要求鉴定：1、被告对原告进行手术过程中和手术后是否存在过错，以及过错责任的大小；2、对原告的伤残等级予以评定；3、对原告的后续治疗费予以评定。2017年11月6日，一审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2018年3月6日，云南鼎丰司法鉴定中心出具云鼎［2017］临鉴字第1692号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、保山市人民医院在为郭绍洲提供医疗服务过程中存在过错，过错与郭绍洲“左肩半肩人工关节置换术”存在一定的因果关系，建议保山市人民医院在郭绍洲“左侧肩关节半肩置换术”的损害后果中承担次要责任；2、郭绍洲“左侧肩关节半肩置换术”后的伤残等级评定为九（玖）级；3、郭绍洲左侧人工肱骨头有一定使用年限，后期需进行翻新更换。其后期每次置换材料费、手术及康复治疗，复查等费用评估为人民币60000元（陆万圆）/次，人工肱骨头每次置换后正常使用年限约为15（壹拾伍）年。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告应承担的赔偿责任比例；2、被告应承担的赔偿费用数额。一审法院围绕以上争议焦点，分析如下：
1、对于被告应承担的赔偿比例。自原告到被告处就诊，被告为其提供诊疗服务时起，被告应当严格按照诊疗规范，根据自己的医疗服务水平及原告的病情为原告提供妥善的治疗。本案被告在对原告提供医疗服务过程中存在过错，过错与原告“左肩半肩人工关节置换术”存在一定的因果关系，被告在原告“左侧肩关节半肩置换术”的损害后果中承担次要责任，结合本案原告受伤情况及云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定的责任比例，一审法院依法确认由被告对原告的各项损失承担35%的赔偿责任。
2、对于被告应承担的赔偿费用数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”结合案件审理情况，一审法院认定原告的经济损失如下：1、医疗费，根据原告提交的保山市人民医院住院病人费用汇总清单、云南省第二人民医院病人住院费用清单（汇总）、保山市人民医院门诊收费票据、云南省第二人民医院门诊收费票据、隆阳区板桥中心卫生院门诊收费票据计算原告医疗费为104295.66元，对于原告要求被告赔偿的医疗费超出一审法院确认的104295.66元部分的诉讼请求，一审法院不予支持；2、原告购买医疗药品费用123.10元；3、护理费，根据原告提供的住院材料得出原告在保山市人民医院住院25天，在云南省第二人民医院住院21天，原告共住院46天，护理费为4600元；4、误工费，原告因被告的医疗过错导致其致残造成持续误工，其误工期期限应当计算到定残前一日，故一审法院确定原告的误工期为406天，误工费为40600元；5、住院伙食补助费，原告要求被告赔偿住院伙食补助费4600元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持；6、营养费，原告住院46天，按30元/天的标准计算，原告的营养费为1380元；7、交通费，根据原告提交的发票及车票，一审法院依法确认原告的交通费为4191元；8、住宿费，根据原告提交的住宿费收据，一审法院依法确认原告的住宿费为1760元；9、残疾赔偿金，原告的伤情经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为九级伤残，因原告承包地被征收，原告丧失了从事农业生产的基本生产资料，其主要生活来源已能不依赖于集体土地所有制下的农业生产，其农民身份性质经发生了根本改变，故其残疾赔偿金应按照城镇人口标准计算，原告的残疾赔偿金计算为114444元（28611元/年×20年×20%）；10、后续治疗费，根据云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，原告左侧人工肱骨头有一定使用年限，后期需进行翻新更换，其后期每次置换材料费、手术及康复治疗、复查等费用评估为60000元/次，人工肱骨头每次置换后正常使用年限为15年，现原告已年满54岁，且原告已置换过一次人工肱骨头，故一审法院酌情支持1次，对于后续再次产生的费用，可待实际产生后另行起诉，故一审法院依法确认原告的后续治疗费为60000元（60000元/次×1次）；11、精神抚慰金，本案原告要求被告赔偿精神抚慰金100000元，结合原告受伤情况、伤残等级，一审法院酌情支持10000元。以上费用合计345993.76元，结合被告应负的责任比例，被告应承担赔偿数额为121097.82元（345993.76元×35%）。12、对于鉴定费12000元，由于医疗过错、伤残等级认定及后续治疗费的鉴定系具有很强专业性的鉴定，若不进行司法鉴定将难以计算原告的损害后果，且不进行该司法鉴定将有明显不利原告的结果出现，由此认定被告的医疗过错是导致鉴定费发生的根本原因，故本案鉴定费12000元应全部由被告承担，就原告该项诉讼请求一审法院予以支持。综上，本案被告实际应承担的赔偿数额为133097.82元（121097.82元+12000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、由被告保山市人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告郭绍洲赔偿款133097.82元；2、驳回原告郭绍洲的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人郭绍洲向本院提交X光照片两张，证实在术前肱骨没有发生90度的逆转，因被上诉人的手术导致更换假关节，被上诉人应承担本案的全部责任。
被上诉人对照片的三性无异议，对证据的证明目的有异议，患者在我院进行手术之前就能进行置换手术，我们进行的该手术并不影响患者进行假关节的手术，我院不应承担责任。
被上诉人未向本院提交新证据。
本院认为，上诉人提交的证据能够证实其更换假关节的事实，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭绍洲因病到被上诉人保山市人民医院住院治疗，双方已经形成医疗服务合同关系。上诉人在手术过程中，被上诉人已经将手术的风险明确告知了上诉人，并由上诉人之子郭彦学在《手术知情同意书》上签字确认，故被上诉人在手术前已经履行了告知义务，该手术是在上诉人认可的前提下进行的。上诉人认为其与家属不知情，未向本院申请笔迹或指纹鉴定，也未提交其他证据证实，应承担举证不能的法律后果。本案上诉人对一审判决认定的各项费用共计345993.76元及鉴定费12000元无异议，本院依法予以确认。上诉人对一审判决认定鉴定意见中责任比例的承担、精神抚慰金10000元按比例承担及鉴定人员出庭费用7000元有异议。首先，本案一审法院是在双方当事人同意的前提下，由一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定意见依法依规，上诉人一审质证对鉴定意见的三性认可，鉴定人员亦出庭接受双方当事人及一审法院的质询，上诉人仅是对鉴定意见建议被上诉人承担次要责任不认可，但其二审未能提交证据证实鉴定过程存在程序违法或者不规范，一审法院采信该鉴定意见并无不当。故上诉人二审要求对责任承担比例重新鉴定无事实和法律依据，本院不予支持。其次，鉴定人员出庭费用7000元，上诉人一审过程中并未主张，二审未能达成调解意见，不作处理，上诉人可另案起诉。最后，一审法院综合本案双方当事人的情况，结合鉴定意见，确定上诉人的精神抚慰金及各项费用按35%的责任比例承担属法院自由裁量权的范围，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7514元，由上诉人郭绍洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 茶晓皎
审判员 施 红
审判员 张乾勋
二〇一八年七月十一日
书记员 段秋粉