四川省夹江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1126刑初38号
公诉机关夹江县人民检察院。
被告人吴涛，男，1987年4月23日出生，住夹江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月3日被夹江县公安局刑事拘留，于同年12月9日被该局执行逮捕。现羁押于夹江县看守所。
辩护人罗飞，四川上同律师事务所律师。
夹江县人民检察院以夹检公诉刑诉[2017]34号起诉书指控被告人吴涛犯开设赌场罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年4月5日公开开庭审理了本案。夹江县人民检察院检察员傅容、被告人吴涛及其辩护人罗飞、人证董某、张某、宋某、周某1、周某2、鲁某、周某3到庭参加了诉讼。现已审理终结。其间，于2017年3月29日、4月1日召开了两次庭前会议。
公诉机关指控：2016年7月，被告人吴涛意欲利用赌博机开设赌场予以牟利，之后出资租用了夹江县某民房二楼开设赌场。2016年9月赌场开始营业，吴涛出资在该处先后安装了监控设备和铁门，陆续购进了翻牌机42台、单挑机1台8座，鲨鱼机1台10座，飞禽走兽机1台8座放置在赌场中供人赌博，并先后聘请了张某、宋某、刘某、周某1、辛某等人对赌场经营进行管理和为参赌人员提供上下分、收退现金等服务。
2016年10月20日，该赌场被公安机关查获，当场查获翻牌机42台、单挑机1台8座、鲨鱼机1台10座、飞禽走兽机1台8座，查获车某、陈某等参赌人员十余人，查获刘某、宋某、周某1等赌场工作人员，并在周某1处查获赌场资金5850元。
经检测认定：41台翻牌机、1台鲨鱼机10座、1台飞禽走兽机8座、1台单挑机8座能正常运行和操作，每个操作位均为独立供1人进行赌博活动的操作基本单元，为国家禁止设置的赌博机，共计44台67座。
2016年11月3日，吴涛被公安机关抓获。
为证实上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录和视听资料等证据。
公诉机关认为：被告人吴涛开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。对查扣的赌场资金5850元应当予以没收。
被告人吴涛辩称，对查获的翻牌机、鲨鱼机、飞禽走兽机、单挑机的台数没有异议，但是这些赌博机大部分是坏的，不能正常使用，因此，不认可公诉机关指控的67台的赌博机数量。
辩护人罗飞的辩护意见，是应对被告人吴涛在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑，其理由如下：
一、公安机关出具的《具有赌博功能电子游戏设备认定意见书》，其结论依据不充分，合理怀疑无法排除，不具有证明力和合法性，不应采信该份证据。其理由如下：1、检测人不具有相应的检测资质和检测能力；2、见证人周某1也不具有相应的见证能力；3、检测时间过短，在短时间的检测过程中无法得出准确结果；4、检测人只进行上、下分等操作，而上、下分所体现的只是游戏分的转换操作功能，它不是赌博机的本质属性，只有押分功能、设定赔率以及加分功能才能体现赌博机以小博大的赌博属性，而这些功能是否具备，本案证据没有任何体现；5、公安机关在具体认定时应当指派或者委托具备相应电子游戏设施设备检测资质和能力的机构以及人员进行检测认定；6公安机关首次出具的检验报告并不具有司法机关直接认定的效力，对于是否属于赌博机存在争议，难以确定的，只有地、市级公安机关出具的检验报告才能由司法机关结合案件具体情况作出认定。
二、根据本案证据能够确定完好的赌博机只有6台翻牌机和一台8座单挑机。因为现有的证据无法排除大多数机器已损坏的可能性，无法认定为完好的电子游戏设备都不能认定为赌博机，所以不能认定存在44台67座赌博机；并且被告人收到《鉴定意见通知书》的时间是在涉案电子游戏设备被销毁一个多月以后，在客观上被告人已经被剥夺了进行重新鉴定或者补充鉴定的权利，在这种情形下，应当更加强调疑点利益归属于被告人，即不能认定本案属“情节严重”。
三、被告人吴涛在侦查阶段已向公安机关如实供述了自己的罪行，并且当庭认罪，属于坦白，可以从轻处罚。
四、被告人吴涛经营赌场的时间短且基本没有获利，社会危害性较小，且认罪、悔罪态度较好，同时系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年7月，被告人吴涛出资租用了夹江县某民房二楼开设赌场。2016年9月赌场开始营业，吴涛在该处先后安装了监控设备和铁门，陆续购进了翻牌机42台、单挑机1台8座，鲨鱼机1台10座，飞禽走兽机1台8座放置在赌场中供人赌博，并先后聘请了张某、宋某、刘某、周某1、辛某等人对赌场经营进行管理和为参赌人员提供上下分、收退现金等服务。
2016年10月20日，该赌场被公安机关查获，当场查获翻牌机42台、单挑机1台8座，鲨鱼机1台10座，飞禽走兽机1台8座，查获车某、陈某等参赌人员十余人，查获刘某、宋某、周某1等赌场工作人员，并在周某1处查获赌场资金5850元。
经检测认定：41台翻牌机、1台鲨鱼机10座、1台飞禽走兽机8座、1台单挑机8座能正常运行和操作，每个操作位均为独立供1人进行赌博活动的操作基本单元，为国家禁止设置的赌博机，共计44台67座，其中，翻牌机的第13号机屏幕显示不清。
2016年11月3日，吴涛被公安机关抓获。
以上事实，有以下证据予以证实。
一、书证
1、被告人的基本情况、户籍信息，证实被告人吴涛的身份情况；
2、归案情况说明，证实2016年11月3日，夹江县公安局民警在夹江县某小区内，将吴涛抓获；
3、扣押物品清单，证实对涉案赌资及赌博机器的查扣情况。
4、（夹）公治认字[2016]第08号认定意见书：证实赌场内查获的电子游戏设施设备为国家禁止设置的赌博机，数量为44台67座；
5、个人及家庭房屋信息查询记录，证实夹江县某民房二楼房屋所有人为周某4；
6、租房协议，证实张某向周某4租用夹江县某民房二楼房屋的情况；
7、四川省行政事业单位资金往来结算票据，证实夹江县公安局民警从赌场工作人员周某1处查扣了赌资5850元；
8、销毁记录，证实2016年10月20日15时48分，夹江县公安局民警在漹城镇邓扁路172号2楼房屋内对查获的翻牌机42台、鲨鱼机1台、单挑机1台、飞禽走兽1台予以现场销毁的情况；
9、光盘制作说明，证实了随案光盘的内容及来源。
二、证人证言
1、证人刘某的证言，证实吴涛是本案赌场的开设人，吴涛在该赌场设置翻牌机、鲨鱼机、单挑机和飞禽走兽机等机器供人赌博，这些机器根据设定的标准，具有上分、下分以及根据输赢加减分的功能；同时还证实自己在赌场中的工作内容；
2、证人宋某证言，证实本案赌场系被告人吴涛设立，吴涛在赌场里设置翻牌机、鲨鱼机、飞禽走兽机和单挑机供人赌博，同时证实各种机型的数量和座数以及吴涛招揽宋某到赌场内工作和工作的内容。其当庭陈述证实机器用以赌博的方式以及被查当天参赌人员的数量；
3、证人张某的证言，证实被告人吴涛安排其租用周某4位于夹江县漹城镇邓扁路172号民房二楼房屋用于吴涛设置翻牌机等机器，招揽工作人员，提供及补充备用金并收取盈利来开设赌场。同时证实了赌场内各机型的数量和座数。其当庭也陈述了这些机器具有上、下分及输赢、加、扣分的功能；
4、证人周某1的证言，证实自己在涉案赌场中工作以及工作的内容，证实该场所设置赌博机供人赌博，同时证实各种赌博机型的数量和座数，其中翻牌机具备上、下分，通过押扑克牌的花色、顺序确定输赢加扣分的功能。以及10月20日警察查获赌场时参赌人员的数量，当日警察逐台逐座对机器进行操作的过程，当日警察在自己身上查扣的赌场备用金和盈利的情况。另外还证实赌场老板是一个三十多岁的男子，结合其辨认即为本案被告人吴涛；
5、证人辛某的证言，证实自己在本案赌场中工作过及当时自己的工作内容，该场所设置赌博机供人赌博、各种机型的数量、以及翻牌机具备上下分及输赢的功能。赌场老板姓吴，经辨认就是本案被告人吴涛；
6、证人袁某证言，证实自己接送过参赌人员到该场所参赌，赌场按其接送人数向其支付车费，同时，证实该赌场的内部布局及赌博机器的种类和大致数量，自己的妻子辛某在该处当过服务员，赌场老板是一吴姓男子，结合其辨认即为本案被告人吴涛；
7、证人石某证言，证实自己准备在该赌场上班，以及赌场内赌博机器设置的位置及大致数量。在翻牌机一方有一女子在负责上下分的服务。当日自己正接受刘某在鲨鱼机上对其进行岗前培训时，赌场被公安查获，被查获时，赌博场所里大约有十多个人，鲨鱼机这边有两三个；
8、证人周某4证言，证实自己系赌场所在邓扁路172号二楼房屋所有人，2016年7月将该处二楼房屋出租，对方以张某的名义与自己签订租房协议，并称用以堆放家具和办公用，未被告知要用以开设赌博场所；
9、参赌人员车某、曹某、陈某、张某1、张某2的证言，证实该处系利用翻牌机、鲨鱼机等机器进行赌博的场所，自己当日（除邓镒坤）在该处参与赌博被当场查获，部分人员反映之前也到该处参与过赌博。同时，证实自己操作过，或者目睹他人操作过的赌博机器的类型、座位、现金与分值的兑换标准、输赢标准（以小博大，每次输几元，最高可赢数百元）、机器上下分、加扣分等功能情况。
三、被告人的供述与辩解
吴涛于2016年11月3日至11月9日的三份讯问笔录均未对自己开设赌场的犯罪予以供述；11月17日、11月18日、12月1日的供述，承认自己为快速牟利，出资并安排张某以张某名义租用场地，之后，又出资先后购买了翻牌机、鲨鱼机、飞禽走兽机、单挑机等具有赌博功能的机器放置在场地中开设赌场。为防止有人闹事和被公安机关查处，安装了监控和铁门，招揽安排人员在赌场中分别从事查看监控、为参赌人员开门、向参赌人员收取或赔付现金、为参赌人员上分、下分、对赌博机记分对账等工作。12月1日的笔录中，吴涛明确了各种类型机器的数量和座数，但称有40座左右是坏的，不能上下分，不能正常使用，之后两份笔录其继续称有些位置是坏的，有些能打开但不能上分。
四、现场勘验、检查笔录、现场照片等，证实2016年10月20日13时许，夹江县公安局在漹城镇邓扁路172号出租房内查获赌博机，挡获参与赌博的人员的情况以及本案现场所处方位、概貌、中心现场进出通道、安装的铁门及监控、赌场内各房间布局以及房间的赌博机设置情况。
五、辨认笔录，证实根据夹江县公安局提供的照片，刘某辨认出吴涛、张某、袁某、辛某；宋某辨认出吴涛、刘某、袁某、辛某、张某；张某辨认出吴涛、刘某、宋某、袁某、辛某；周某1辨认出吴涛、刘某、张某；袁某辨认出吴涛、刘某、张某；辛某辨认出吴涛、张某、刘某、宋某；周某4辨认出张某的情况。
六、视听资料，证实查获赌博场以及询问被告人、证人时的同步录音录像情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人吴涛提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。对已查扣的赌资5850元，予以没收，上缴国库。本案中，公安机关查获的赌博机为68台，经检测认定为67台，但其中翻牌机的第13号机，屏幕显示不清，虽认定具备赌博机的功能，但客观上会影响其正常使用，可不予计算。故本案的赌博机应认定为66台，也属“情节严重”的情形。关于被告人的辩护人提出应认定被告人具有如实供述其罪行的量刑情节的辩护意见，经查，被告人吴涛在侦查阶段供述其赌博机的40个左右的座位都是坏的，不能上、下分，不能正常使用。当庭也辩称其赌博机大部分是坏的，不能正常使用。刑法第67条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。“如实供述自己罪行”，是指犯罪嫌疑人在犯罪事实被发觉后，受到司法机关调查、盘问或者讯问时，如实交代自己的主要事实和真实身份，或交代司法机关尚未发觉的其他同种罪行。“主要犯罪事实”，是指对认定行为人的行为性质有决定意义的事实、情节（即定罪事实），以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。被告人吴涛在侦查阶段和移送起诉阶段尽管作了有罪供述，但其供述决定其适用的法定刑档次在三年以下有期徒刑、拘役或者管制；而本案查明的犯罪事实，应当对其在三年以上十年以下有期徒刑刑罚内判处刑罚。也就是说，被告人吴涛尚未能如实供述决定着其适用的法定刑档次是否升格的事实和情节，故可以认定其没有如实供述自己的罪行。
辩护人提出公安机关出具的《具有赌博功能电子游戏设备认定意见书》（以下简称《意见书》），结论依据不充分、合理怀疑无法排除，不具有证明力和合法性，不应该采信的辩护意见。本院认为，对证据《意见书》应当予以采信。理由如下：一、在认定主体上，根据《四川省公安厅关于认定具有赌博功能电子游戏设备的工作规定》，认定主体为市、县公安机关确定两名警察以上，本意见的认定人为周某3和王婷，属在册认定人员。二、在认定程序上，是根据办案单位提供的涉赌电子游戏设备照片以及对电子游戏设备的功能说明、功能检测等材料，进行认定，并非要认定人员亲自参与功能检测后，方可认定，因此认定程序合法。三、在认定标准上，对于已进入省公安厅、省文化厅公布的具有赌博功能电子设备名录的，可直接认定为具有赌博功能的游戏设备，如翻牌机；对于其他电子游戏设备，凡具有上分、下分、加分、扣分等荧屏计分功能的，以及具有选定倍率、比对大小功能等情形的，应认定为具有赌博功能的游戏设备。四、《意见书》作出后，在侦查阶段公安机关已及时送达被告人并告知其权利义务。尽管被告人对其认为有异议，只作了辩解，但并未提出申请，故对《意见书》应予以采信。
辩护人提出被告人系初犯，且开设赌场时间短，社会危害较小，可以酌情从轻处罚，同时应对被告人吴涛在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑的辩护人意见。本院认为，被告人吴涛在侦查阶段最初始终隐瞒和回避主要事实，经侦查机关多次讯问才供述自己开设赌场的经过，但始终否认赌博机的实际数量，其认罪悔罪态度较差，且与本案查明事实不符，不符合法律规定，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2020年1月2日止。所处罚金应在本判决生效后十日内缴纳）。
二、已扣押的赌资5850元，予以没收，上缴国库。该款未随案移送，由扣押机关夹江县公安局负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐洪川
审 判 员 张熹臻
人民陪审员 代文波
二〇一七年四月五日
书 记 员 张 敏