山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终3261号
上诉人（原审原告）：王汉翠。
委托代理人：李强，淄博博山光正律人法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：淄博博山祥燕纸制品厂。住所地山东省淄博市博山区源泉镇黄台村。
法定代表人：王相宁，厂长。
委托代理人：王正师，山东正腾律师事务所律师。
上诉人王汉翠因与上诉人淄博博山祥燕纸制品厂（以下简称“祥燕厂”）工伤保险待遇一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王汉翠的委托诉讼代理人李强，上诉人祥燕厂的委托诉讼代理人王正师到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
上诉人王汉翠上诉请求：请求依法改判或者发回重审。事实和理由：一是停工留薪工资显然过低，根据伤情，停工留薪工资最低要求六个月。一审“酌定”缺乏法律依据。二是鉴定费1166元应予支持，该鉴定是经过祥燕厂同意，而且是在王汉翠做出劳动能力鉴定之前所做出的。三是交通费150元，应按照普通交通工具予以支持。
上诉人祥燕厂辩称：我们认为法院认定的停工留薪三个月时间过长，在受伤期间工资已经领取，在治疗终结后没有上班，不存在�长停工留薪期；鉴定费是上诉人王汉翠自行委托鉴定，不是依照法律规定进行的劳动能力鉴定，所以上王汉翠委托其他部门进行的伤残等级鉴定与本案无关，该费用不应由祥燕厂承担；关于交通费，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上诉人祥燕厂上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：一是王汉翠在企业发生伤害时已经54周岁（女），根据法律规定，已经超过法定退休年龄，不具备与企业具有劳动关系的主体资格，淄博市劳动仲裁委员会已经做出不予受理的决定。企业无法与其签订劳动合同和缴纳工伤保险，因此一审按照在职职工工伤赔偿标准计算无法可依。二是一审认定的一次性残疾补助金数额过高且无法律依据。根据工伤保险条例第37条第一款之规定，十级伤残为7个月本人工资。祥燕厂和王汉翠均认可王汉翠的工资为1500元。如果工资低于统筹地区职工平均工资，按照统筹地区职工平均工资60%发放。但是一审适用2015年淄博市在岗职工平均工资4850元于法无据。三是一审法院确认王汉翠停工留薪期过长，王汉翠的伤情并不严重，其受伤期间工资已经领取，而且在治疗结束后拒不上班。停工留薪期未经过鉴定，确认三个月于法无据。
上诉人王汉翠辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉。
王汉翠向一审法院起诉请求：2014年7月14日下午14时左右，王汉翠在祥燕厂工作时被压平机压伤右手，王汉翠的伤情经博山区人力资源和社会保障局认定为工伤，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。根据法律规定，王汉翠特诉至法院，请求依法判决：1、解除双方的劳动关系；2、祥燕厂赔偿王汉翠停工留薪期工资17460元，护理费1500元，住院伙食补助费450元，鉴定费1500元，交通费150元，一次性伤残补助金33950元，合计55010元。
一审法院认定事实：王汉翠系祥燕厂职工，从事压纸工作。双方没有签订书面劳动合同，祥燕厂未为王汉翠购买工伤保险�2014年7月14日下午14时左右，王汉翠在祥燕厂工作时被压平机压伤右手，受伤后王汉翠被送往淄博市第一医院住院治疗15天，所花费的大部分医疗费已由祥燕厂予以支付，王汉翠本次诉讼并未主张。王汉翠受伤前十二个月平均工资为1500元，受伤后未再回祥燕厂单位上班。2015年8月25日，淄博市博山区人力资源和社会保障局作出博人社工决字【2015】177号认定工伤决定书，认定王汉翠受到的事故伤害为工伤。2015年12月24日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字【2015】第3792号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：王汉翠的劳动功能障碍程度十级；无生活自理障碍。王汉翠要求的停工留薪期工资为17460元。王汉翠的伤情主要诊断为右手挤压伤，其他诊断为示、中指皮肤、软组织缺损。王汉翠主张其停工留薪期为6个月，但未提供证据予以证明。同时，王汉翠对其停工留薪期不申请司法鉴定。根据其伤情，酌定其停工留薪期为3个月。王汉翠受伤前月平均工资为1500元，故其停工留薪期工资计算为4500元（1500元/月×3个月），予以确认。王汉翠要求的护理费（住院期间）为1500元。王汉翠主张其住院期间祥燕厂单位未派人进行护理，要求按照每天100元1人计算护理费，但未提供证据证明护理人员及误工状况，酌情参照当地护工标准每天70元计算护理费。故王汉翠的护理费计算为1050元（70元/天×住院天数15天×1人），予以确认。王汉翠要求的住院伙食补助费为450元。根据其住院天数15天，按照每天12元计算，该费用应为180元（12元/天×15天），予以确认。王汉翠要求的鉴定费为1500元。其中，王汉翠进行劳动能力鉴定花费350元，予以确认。王汉翠要求的另一鉴定费1166元，王汉翠主张系其与祥燕厂共同协商由博�区医院司法鉴定所作出伤残鉴定花费的费用，但其未提供书面证据证明其主张，且该鉴定系单方委托，并在王汉翠已经做完劳动能力鉴定以后能够确定相关赔偿的情况下作出的，故对于该费用，不予确认。王汉翠要求的一次性伤残补助金为33950元。王汉翠劳动功能障碍程度为十级。根据法律规定其一次性伤残补助金应当按照本人工资计算七个月。王汉翠受伤前十二个月平均工资为1500元，该数额低于2015年淄博市在岗职工平均工资4850元的60%，故王汉翠的一次性伤残补助金计算为20370元（4850元/月×60%×7个月），予以确认。王汉翠要求的交通费为150元。王汉翠并未到统筹地区以外就医，其主张不符合法律规定，不予确认。综上，王汉翠的各项损失为：停工留薪期工资4500元、护理费1050元、住院伙食补助费180元、鉴定费350元、一次性伤残补助金20370元，共计26450元。
另查明，2016年7月5日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2016]第144号仲裁决定书，以申请人主体不适格为由，决定对王汉翠的申请，不予受理。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，侵害劳动者的利益，应当承担赔偿责任。王汉翠要求与祥燕厂解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。淄博市博山区人力资源和社会保障局作出的工伤认定书和淄博市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书已经生效，王汉翠因工受伤的事实和因工致残�事实明确，应当获得相应的工伤待遇赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因祥燕厂未为王汉翠缴纳保险，因此，对于王汉翠的工伤待遇，应当由祥燕厂支付，即祥燕厂应当支付王汉翠停工留薪期工资4500元、护理费1050元、住院伙食补助费180元、鉴定费350元、一次性伤残补助金20370元，共计26450元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、王汉翠与祥燕厂解除劳动关系；二、祥燕厂于本判决生效之日起十日内支付王汉翠停工留薪期工资、护�费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金共计26450元；三、驳回王汉翠的其他诉讼请求。案件受理费5元，由祥燕厂负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于停工留薪期问题，结合医院对上诉人王汉翠的诊断证明，依据工伤保险条例第33条之规定，参照鲁劳社〔2006〕15号《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S63.4，一审酌定停工留薪期三个月并无不当，对于上诉人王汉翠、上诉人祥燕厂关于停工留薪期的上诉请求，本院均不予支持；关于1166元鉴定费问题，上诉人王汉翠主张系其经过上诉人祥燕厂同意由博山区医院司法鉴定所作出伤残鉴定花费的费用，但未提供书面证据证明其主张，故对于该项请求，本院不予支持；关于交通费问题，根据《工伤保险条例》第29条第4款的规定：“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”上诉人王汉翠并未到统筹地区以外就医，其请求不符合法律规定，本院不予支持；关于王汉翠劳动关系主体资格问题，由于上诉人祥燕厂对《认定工伤决定书》并未申请行政复议，也未向人民法院提起诉讼，应该认定为祥燕厂对王汉翠工伤认定的接受，同时，对于上诉人祥燕厂以超过法定退�年龄为由主张王汉翠不具备与企业间的劳动关系主体资格的请求，并无相关证据，对此，本院不予支持；关于一次性残疾补助金数额问题，王汉翠劳动功能障碍程度为十级。根据法律规定其一次性伤残补助金应当按照本人工资计算七个月。王汉翠受伤前十二个月平均工资为1500元。根据法律规定，如果工资低于统筹地区职工平均工资，按照受伤时上一年度统筹地区职工平均工资60%发放。该数额低于2013年淄博市在岗职工平均工资3880元的60%，故王汉翠的一次性伤残补助金计算为16296元（3880元/月×60%×7个月）。
综上所述，王汉翠的上诉请求不成立，应予驳回；祥燕厂的上诉请求部分成立。本院依据《�伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1753号民事判决第一项。
二、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初1753号民事判决第三项。
三、变更山东省淄博市博山�人民法院（2016）鲁0304民初1753号民事判决第二项为祥燕厂于本判决生效之日起十日内支付王汉翠停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金共计22376元；
四、驳回王汉翠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5.00元，由祥燕厂负担；二审案件受理费10.00元，由祥燕厂负担5.00元，王汉翠负担5.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉杰
审 判 员 吕桂欣
代理审判� 史华振
二○一六年十一二月十九日
代理书记员 李慧娇