广东省肇庆市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）粤12行终108号
上诉人（原审原告）卢彦仲，男，汉族，1968年3月28日出生，住肇庆市端州区。
委托代理人陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市城市管理和综合行政执法局。住所地：肇庆市端州区天宁北路**号。
法定代表人李建文，该局局长。
委托代理人刘裕锦，该局端州区分局工作人员。
委托代理人邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。
上诉人卢彦仲因诉被上诉人肇庆市城市管理和综合行政执法局（以下简称肇庆市城管局）行政赔偿一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2017）粤1203行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理本案，现已审结。
原审法院审理查明，2009年6月5日，卢彦仲与肇庆市端州区黄岗镇前村股份合作经济社签订《承包合同》，约定卢彦仲承包前村股份合作经济社位于石井头化面积为5.4亩的土地，承包期间，卢彦仲对上述土地上的杏花酒家继续进行经营，并进行了改建和装修。2014年11月12日，肇庆市城乡规划局向黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲作出肇城规行决东字【2014】A905号《行政处理决定书》，责令其自行拆除在肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设的竹木棚、砖房等违法建筑物，总面积约705.76平方米；卢彦仲申请行政复议，肇庆市人民政府于2015年4月7日作出肇府行复【2015】9号《行政复议决定书》，维持上述行政处理决定，卢彦仲不服提起行政诉讼，肇庆市端州区人民法院作出（2015）肇端法行初字第14号行政判决书，判决驳回卢彦仲的诉讼请求，卢彦仲不服提出上诉，肇庆市中级人民法院作出（2015）肇中法行终字第141号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年5月26日，肇庆市人民政府作出肇府函【2016】194号《肇庆市人民政府关于强制拆除黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲在端州区××大道北侧（杏花酒家）违法建筑物的通知》，责成肇庆市城管局依法组织强制拆除涉案违法建筑物；2016年5月27日，肇庆市城管局作出并送达了肇端管执罚催【2016】0000002号《履行行政处罚决定催告书》，要求卢彦仲及黄岗街前村股份合作经济社自行拆除上述被认定的违法建筑物，并将该催告书进行了公告。同日，卢彦仲向肇庆市城管局提交《陈述、申辩词》，要求该局中止执行上述《行政处理决定书》。2016年5月29日，卢彦仲又向肇庆市城管局提交《杏花酒店保留农场保卫房屋申请》，请求该局在拆除违建时要严格区分，不要拆除没有认定为违建的农场房屋及不要清除青苗和农场地上附着物。2016年6月4日，肇庆市城管局作出并送达了肇端管强执【2017】0000002号《行政强制执行决定书》，决定强制拆除卢彦仲和黄岗街前村股份合作经济社位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积月705.76平方米）；2016年6月6日，肇庆市城管局组织人员对上述违法建筑物进行了强制拆除。之后，卢彦仲认为肇庆市城管局在强制执行上述《行政强制执行决定书》过程中，勾死、损毁了其所有的不在违章建筑范围内的1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋，遂向原审法院提起要求确认肇庆市城管局行政行为违法和行政赔偿的诉讼，原审法院对卢彦仲要求确认肇庆市城管局行政行为违法的起诉另行立案。在本案审理过程中，卢彦仲提出鉴定申请，要求对肇庆市城管局在强制拆除过程中损毁的树木及价值按其提交的《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》中所里的树木价值进行评估；原审法院委托肇庆永辉价格事务所有限公司进行评估，该公司与2017年5月19日出具肇永函字【2017】第15号《复函》，称由于标的已损毁，无法核实其生长状况及树木的品种，无法进行价格评估。在原审庭审中，肇庆市城管局承认由于卢彦仲的违法建筑与一些树木紧挨着，甚至有的树木在房屋中间，并且拆除违法建筑物必须使用大型设备，所以拆除房屋时不可避免要损坏一些树木。
审法院认为，该案争议的焦点是肇庆市城管局的行政行为是否侵犯卢彦仲的合法权益，以及给卢彦仲造成的具体损失和肇庆市城管局应当承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：。（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，肇庆市城管局在庭审中承认拆除房屋时损坏了一些树木，即肇庆市城管局工作人员在执法过程中，造成了一些树木的损坏，且被损坏的树木不属于行政强制执行决定书中决定强制拆除的违法建筑物，受害人有取得赔偿的权利。又根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，卢彦仲主张肇庆市城管局的行政行为损坏了其1000多棵名贵树木、果树，以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、造成其财物损失454117元，并提供了肇庆市端州区广肇城际轨道交通项目征地拆迁的相关青苗及附着物清点表、确认表及相关图片等证据予以佐证，但卢彦仲提供的证据均不足以证明上述树木被肇庆市城管局全部损坏及这些树木价值454117元的事实，即卢彦仲提供的证据不足以证明其主张，卢彦仲应承担举证不能的法律后果。对于卢彦仲提出的因标的无被损毁致使树木无法评估，其原因是肇庆市城管局的违法行为造成的，应由该局承担举证责任的意见，因不符合上述法律的规定，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原审法院判决：驳回卢彦仲的赔偿请求。
上诉人卢彦仲不服原审判决上诉称，被上诉人肇庆市城管局应当对其树木的损失进行赔偿。理由如下：首先，被上诉人的强拆行为已经（2017）粤1203行初1号行政判决书确认强拆行政行为违法。并且上诉人种植的1000多棵名贵树木、果树，以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋的毁损已经肇庆市中级人民法院作出的（2016）粤12行初7号行政判决书确认，树木于2016年6月6日强拆过程中已被全部勾死（但该案的认定的实施主体为肇庆市城乡规划局，上诉人认为，结合被上诉人作出的《行政强制执行决定书》和其提交的证据，该案的执行主体应为肇庆市城管局，请法院在处理本案时，对执法主体予以纠正）。其次，被上诉人没有尽到全部树木没有全毁的举证责任。被上诉人承认其在强拆过程中损坏了现场的树木，其否认勾死《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》上的树木明显是自相矛盾。上诉人提交了被上诉人在清拆过程中的证据，被上诉人对此否认，但却拒不提供当天的录像和照相。但据被上诉人提交的证据可知，被上诉人有对清拆过程进行录像和照相，因此，为查明事实，上诉人请求二审法院到被上诉人处调取被上诉人执法时执法记录视频资料。如果其拒不提供的，则应承担执法程序错误的责任，从而认定树木被全毁的事实。并且在强拆过程中不进行视频录像的行为导致上诉人无法追究其损失，被上诉人应当承担强制侵害上诉人财产损失的全部责任。再者，被上诉人应当对所毁损“石井头化”的树木价值的数额承担举证责任。上诉人提供的《“石井头化”地块作物清单》与被上诉人制作的《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》基本一致。一审中，上诉人同意以《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》作为价格鉴定的依据进行鉴定，但永辉价格鉴定公司作出复函称标的物毁损，无法进行价格评估。标的物无法进行评估是被上诉人造成的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，被上诉人应当对涉案的毁损树木的价值数额承担举证责任。况且，在一审判决后，上诉人自行委托了两件实体经营的园林经营户对被上诉人的《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》进行评估，分别为504660.2元和471253.2元，价格客观合理，请二审法院予以采信。综上所述，请求二审法院撤销一审判决并改判被上诉人向上诉人赔偿财物损失454117元。
被上诉人肇庆市城管局二审答辩称，一、被上诉人在强制执行前，按照相关流程，对现场树木进行数量登记，该登记数并与被上诉人实际损坏树木的数量是两个不同的概念。二、被上诉人对现场树木的损坏是很少的，这也是强拆过程中不可避免的。被上诉人强拆的对象是房屋，而不是树木。当然被上诉人在对房屋强拆的过程中，由于树木离房屋距离过近甚至树木就在房屋中间，不可避免的对房屋附近和房屋中的一些树木产生损失，但是损害是很少的，而且对这些树木的损害是合理的，是对房屋强拆过程中不可避免的。三、上诉人认为被上诉人毁坏了现场所有树木，与客观事实不符。如前所述，被上诉人对现场树木的损坏是很少的，也是不可避免的。另外，被上诉人强拆房屋之后，就离开了现场，那时现场树木基本上是完整的。因此，上诉人的主张与客观事实不符。综上所述，上诉人陈述的事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。
二审期间上诉人卢彦仲向法庭提交以下新的证据：1、肇庆市景致园林装饰工程有限公司评估表；2、德庆县九市镇绿意园林花木场评估表；3、2017）粤12行终72号行政判决书。
被上诉人肇庆市城管局认为，上诉人提交的两份评估表价格不一，对该证据不予认可。对（2017）粤12行终72号行政判决书予以认可。
经阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对本案不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系行政赔偿纠纷。根据原审及二审查明的事实，被上诉人肇庆市城管局在拆除违法建筑物时确实损毁了上诉人卢彦仲不在《行政强制执行决定书》范围内的树木。该事实被上诉人已自认，亦为生效的（2017）粤12行终72号行政判决所确认，且被上诉人该行为已被生效判决认定违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，上诉人卢彦仲有获得国家赔偿的权利。
关于上诉人卢彦仲请求判决肇庆市城管局行政赔偿454117元是否有事实和法律依据问题，这是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，上诉人卢彦仲对被上诉人违法强拆行为所造成的实际损失负举证责任。本案中，上诉人卢彦仲虽提交了树木损毁的照片、评估书等证据材料予以证实其实际损失。但由于评估结果是依据《卢彦仲石井头化地块青苗确认表》上登记的树木清单作出，而该表是上诉人在土地征收过程中制作的，不是案涉强拆前双方对清拆物的清点确认表，不能客观反映案涉被违法损毁树木的真实状况，而且该评估是上诉人自行委托没有法定评估资质的单位作出的，故对上诉人上诉期间提交的两份评估结果，本院不予采信。上诉人卢彦仲提供的其他证据亦不能充分证明其被违法毁损的树木价值454117元的事实。而且对案涉违法强拆造成的具体损失，原审经委托有资质的评估机构进行评估亦无法作出结论。至于上诉人卢彦仲主张应由被上诉人肇庆市城管局承担损害结果的举证责任问题。根据审理查明的事实，上诉人涉案被违法清拆损毁的树木与其被认定为违法建筑的地上物是混合在一起的。被上诉人对上诉人违法建筑实施强拆前，已履行了相应催告、通知等法定程序，即上诉人应清楚知道其违法建筑将被强制拆除的时间，但上诉人既拒绝自行拆除违法建筑又未采取措施搬离合法财产或固定相关证据，其对造成损害结果无法举证负有一定责任。故上诉人将无法举证损害结果的原因完全归咎于被上诉人缺乏事实和法律依据，本案不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定。综上，上诉人卢彦仲请求判决被上诉人肇庆市城管局赔偿其损失454117元缺乏充分的事实和法律依据。根据国家赔偿法定原则及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，应予驳回上诉人卢彦仲的赔偿请求。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规准确，审理程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人卢彦仲的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈国鑫
审判员 彭卓腾
审判员 潘启智
二〇一七年十一月二十日
书记员 何剑锋