湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑终129号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省通山县人民检察院。
原审被告人刘江涛，男，1971年5月21日出生，汉族，湖北省咸宁市人，大学文化，原咸宁市公安局副科级民警，住咸宁市咸安区。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。2016年5月30日被取保候审，同年7月29日被逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人余隆盛，湖北佳成律师事务所律师。
湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人刘江涛犯受贿罪一案，于2016年5月20日作出（2015）鄂通山刑初字第171号刑事判决。宣判后，通山县人民检察院提出抗诉；原审被告人刘江涛未上诉。本院依法组成合议庭,于2016年11月9日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪、胡爱玲出庭履行职务。原审被告人刘江涛及其辩护人余隆盛均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现己审理终结。
原审判决认定:2010年7月，被告人刘江涛在办理黄某、万某迟开设赌场案专案组任成员。同年10月，在专案组领导安排下，调查与黄某、万某迟赌博账户有大额资金往来的普提金公司，认识了普提金公司董事长陈某，谈话中知道普提金公司每年都有慈善活动。同年10月底的一天，被告人刘江涛在与妻舅钱某闲谈中，得知咸宁市咸安区红旗路中学（以下简称红旗路中学）经费紧张，便找到陈某，希望其向红旗路中学捐款100万元，陈某表示同意。随后，被告人刘江涛通过钱某�到红旗路中学校长施某，转达了该意向。施某经请示报告，并召开了校长办公会落实后与刘江涛约定，刘江涛为学校引进资金100万元，学校支付刘江涛50万元作为活动经费和奖励。2011年1月，普提金公司向湖北省慈善总会捐款，并提交捐款意向书，要求将其中100万元善款用于红旗路中学校舍和设施改造。2011年1月27日，湖北省慈善总会根据捐款人的意向，将100万元打入红旗路中学的账上。随后二年中，红旗路中学陆续以支付工程款、借工程款的形式，向刘江涛支付了50万元。
2014年4月，咸宁市咸安区教育局对施某进行离任审计时，发现红旗路中学基建工程中有虚假列支的情况，遂要求学校进行整改。2014年11月，施某找到被告人刘江涛，向刘江涛说明了情况，即要求刘江涛退款。2015年2月，被告人刘江涛将50万元退还红旗路中学，其中2月9日退还10万元、2月12日退还40万元。
认定上述事实的证据有：
1.证人施某的证言证明了其通过钱某介绍认识了被告人刘江涛，后通过刘江涛的穿针引线，在湖北省慈善总会为红旗路中学争取了100万元善款作为红旗路中学的校舍及设施改造资金，后通过校办公会和请示上级教育部门同意，陆续以基建工程款和借款的形式付给刘江涛50万元作为活动经费和奖励。同时证实2014年4月，其离任审计时，咸安区教育局发现红旗路中学在基建工程中有虚假列支的情况，并要求学校整改，其便于2014年11月找到刘江涛进行了说明并要求刘江涛将50万元钱退还，刘江涛便于2015年2月将50万元全部退还学校。
2.证人陈某的证言证明了其根据刘江涛的要求，在向湖北省慈善总会捐款时，指定其中100万元捐给红旗路中学，作为该校校舍和设施改造资金。
3.证人钱某的证言证明了�为红旗路中学的员工，在与外甥刘江涛闲聊时，提到了红旗路中学经费紧张，刘江涛提出为红旗路中学争取捐款，其便将这一情况报告了校长施某，后在湖北省慈善总会争取了100万元捐款，学校决定给刘江涛50万元作为活动经费和奖励。
4.咸宁市公安局出具的证明等证实被告人刘江涛系该局网络安全保卫支队副科级侦察员，刘江涛在公安机关办理黄某、万某迟开设赌场案时为专案组成员。
5.相关银行转账凭证等证实红旗路中学收到了湖北省慈善总会100万元捐款。
6.湖北省慈善总会证实根据捐款人意向，将普提金公司100万元捐款汇给红旗路中学。
7.被告人刘江涛在红旗路中学领取基建工程款及在税务机关缴税的条据、发票等。
8.红旗路中学的收据证明了被告人刘江涛于2015年2月将50万元退还红旗路中学。
9.公安机关人口信息资料，证明了被告人刘江涛的年龄、身份。
以上证据，均经庭审质证、认证，被告人刘江涛亦有供述，相互印证，并与上列事实相吻合。
原审法院经审理认为，被告人刘江涛利用职务上的便利，在为他人谋取利益后，非法收受他人财物50万元，其行为已构成受贿罪。检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但案发前，被告人刘江涛尚能积极退还了全部赃款；案发后能坦白认罪，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十条、第六十九条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决：被告人刘江涛犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
通山县人民检察院抗诉提出：一审判决量刑畸轻，适用缓刑不当。理由如下：被告人刘江涛利用职务上的便利，在为他人谋取利益后，非法收受他人财物50万元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽然刘江涛具有坦白情节，已经全部退赃，但没有其他法定从轻或者减轻处罚情节，一审判决以最低刑期判处刑罚并适用缓刑，量刑明显不当。
出庭履行职务的检察员认为，通山县人民检察院抗诉正确。
原审被告人刘江涛表示服从一审判决。其辩护人余隆盛提出刘江涛的行为不构成受贿罪，认为：1.刘江涛为红旗路中学获得100万元捐款并没有利用职务之便。刘江涛向陈某提出能否向红旗路中学捐款是在2011年11月底或12月初，此时，刘江涛参与办理的黄某、万某迟案已侦查终结，且刘江涛没有为陈某谋取利益，陈某向红旗路中学捐款是认为刘江涛在找他取证时帮了他的忙，他是湖北省慈善总会副会长，每年都做慈善事业，他对咸宁有感情，红旗路中学符合受捐条件。2.刘江涛要求陈某向红旗路中学捐款并不是“权钱交易”，且红旗路中学获得湖北省慈善总会100万元捐款合法。3.刘江涛在案发前已及时将奖励款50万元退还红旗路中学。
经二审审理查明，原审被告人刘江涛犯受贿罪的事实清楚，刘江涛收受贿赂50万元后，于2015年2月9日退还10万元、2月11日退还40万元（原判误为12日，本院予以纠正）；原判定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院依法予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见及原审被告人刘江涛的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于原审被告人刘江涛的辩护人提出刘江涛在黄某、万某迟案侦查终结后要求陈某向红旗路中学捐款100万元没有利用职务便利，没有为陈某谋取利益，与陈某没有权钱交易，刘江涛收受红旗路中学50万元，亦没有利用职务便利，且刘江涛已及时退还了该50万元，故刘江涛的行为不构成受贿罪的辩护意见。
经查，原审被告人刘江涛利用其参与侦办黄某、万某迟开设赌场案，调查与该案赌博账户有大额资金往来的普提金公司时认识了该公司负责人陈某，并知道该公司每年均慈善捐款的便利条件，通过陈某，由该公司向湖北省慈善总会捐款，并提交捐款意向书，为红旗路中学获得了100万元捐款，是刘江涛利用其职务范围内的权力，即利用了其参与办理黄某、万某迟案时调查陈某所在的普提金公司的职权及其所形成的便利条件。受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职�上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。刘江涛是否在侦查期间要求陈某为红旗路中学捐款不影响认定其利用职务便利。国家工作人员利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益是贿赂的本质，行为人的行为只要符合这一本质特征，就是贿赂犯罪。刘江涛利用职务便利为红旗路中学获得捐款100万元后，非法收受红旗路中学50万元，其行为构成受贿罪。刘江涛案发前能将收受的50万元退还红旗路中学，可依法对其从轻处罚，但不影响认定其行为构成受贿罪。故刘江涛的辩护人提出刘江涛的行为不构成受贿罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
2.关于通山县人民检察院抗诉提出通山县人民法院判决量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉理由。
经查，原审被告人刘江涛利用职务上的便利，为红旗路中学谋取利益后，非法收�红旗路中学贿赂50万元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘江涛具有坦白情节，已经全部退赃，但没有其他法定从轻或减轻处罚情节，一审法院认为可以从轻或减轻处罚错误，依法只能从轻处罚。原审判决以受贿罪判处刘江涛有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元不当。
本院认为，原审被告人刘江涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，在为他人谋取利益后，非法收受他人贿赂50万元，其行为已构成受贿罪。鉴于刘江涛案发前已退还了全部赃款，案发后能如实供述罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原审判决在援引法条时，援引《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第六十九条第三款错误，漏引第六十七条第三款，本院分别予以纠正、补正。原审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈡项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第171号刑事判决。
二、原审被告人刘江涛犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2018年11月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 董伟
审判员 艾军
审判�沈娟
二〇一六年十一月二十三日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，�免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上�年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第㈡项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；