浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第434号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周勇军。因吸食毒品于2011年1月18日被行政拘留十日；因向他人提供毒品和吸食毒品于同年12月1日被行政拘留二十日。因本案于2012年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人倪英华、胡丽群，浙江凯运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢剑文，外号“冬瓜”。因吸食毒品于2009年9月21日被行政拘留十二日。因本案于2012年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人章洪春，浙江泽汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，外号“大炮”。因吸食毒品于2006年3月7日被行政拘留十二日；因吸食毒品于2010年10月12日被行政拘留十五日，并因吸毒成瘾严重于同日被决定强制隔离戒毒二年，2012年5月14日被提前解除强制隔离戒毒，责令接受社区康复三年。因本案于2012年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2013年5月31日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人彭红、陈文剑，浙江春江明珠律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人周勇军、谢剑文犯贩卖毒品罪，原审被告人徐某犯运输毒品罪一案，于2013年5月31日作出（2013）杭桐刑初字第128号刑事判决。原审被告人周勇军、谢剑文、徐某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员徐萍、洪烨出庭履行职务，上诉人周勇军及其辩护人倪英华、胡丽群，上诉人谢剑文及其辩护人章洪春，上诉人徐某及其辩护人彭红、陈文剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年5月至6月间，被告人周勇军分别在桐庐县城南街道浙富大厦楼下、天和宾馆后面停车场，分3次将重约0.9克冰毒贩卖给叶某。
同年8月3日晚，被告人周勇军为购进毒品，叫被告人徐某帮助开车到杭州，并通过被告人谢剑文居中介绍，在杭州市德胜路众安浴场附近一弄堂，向“阿水”购得冰毒1包、麻古18粒。被告人徐某明知被告人周勇军携带冰毒，仍帮助其开车从杭州返回桐庐，行至320国道桐庐收费站时被公安机关抓获，被查获的上述毒品冰毒重24.83克、麻古重1.71克，均检出甲基苯丙胺。次日凌晨，谢剑文在杭州市拱墅区沈塘湾大酒店713房间被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人周勇军、谢剑文违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人徐某违反国家毒品管理法规，帮助他人运送毒品，其行为已构成运输毒品罪。被告人徐某在得知被告人周勇军携带毒品后，仍帮助其运输，起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人周勇军有期徒刑八年，并处罚金12000元；以贩卖毒品罪，判处被告人谢剑文有期徒刑七年，并处罚金10000元；以运输毒品罪，判处被告人徐某有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上诉人周勇军提出：自己只是二次向叶某提供毒品，但不是贩卖毒品；原判认定自己向“阿水”购买24余克毒品冰毒的证据不足，也没有证据证明自己所购买的毒品是用于贩卖。综上，原判认定的事实不清，证据不足，请求二审改判。
其辩护人提出：现有证据只能证明周勇军二次向叶某贩卖毒品，原判认定周勇军三次将冰毒贩卖给叶某的证据不足；现有证据无法证明被查获的24克冰毒系周勇军从“阿水”处购买，即便系周勇军购买，也应当构成非法持有毒品罪；周勇军贩卖毒品属于以贩养吸，被查获的毒品没有流入社会。综上，请求二审依法判处。
上诉人谢剑文提出：原判认定周勇军与“阿水”交易24余克冰毒的证据不足，只能证明周勇军与“阿水”交易了18粒麻古；在共同犯罪中起居中联络作用，没有牟利，起辅助作用，属于从犯。请求二审改判。
其辩护人提出：原判认定周勇军、谢剑文从“阿水”处购买24余克冰毒的证据不足，尚不能排除合理怀疑，请求二审改判。
上诉人徐某请求二审从轻量刑。
其辩护人提出：徐某不知道周勇军携带毒品，也不知道车上放有毒品，没有运输毒品犯罪的主观故意，其行为不构成运输毒品罪，请求改判徐某无罪。
杭州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，但上诉人周勇军的行为构成贩卖、运输毒品罪，原判该部分定性不准确。建议二审驳回上诉，并对上诉人周勇军的定罪部分予以改判。
经审理查明，原判认定的事实有证人叶某、吴某、汪某证言，辨认笔录，手机话单，检查笔录及扣押物品文件清单，毒品检验报告及毒品上交清单，户籍证明、常住人口基本信息、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，以及三名被告人的供述和辩解等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。另查明，证人叶某关于2012年6月底向被告人周勇军购买0.4克冰毒的证言，得不到手机通话记录的印证，故原判认定周勇军该次贩卖毒品事实的证据不足，本院不予认定。除此以外，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）关于上诉人周勇军、谢剑文贩卖毒品的事实。浙江省桐庐县公安局城北派出所的检查笔录、扣押物品文件清单以及杭州市公安司法鉴定中心的毒品检验报告等证据相互印证证明，2012年8月4日凌晨，公安机关在320国道桐庐收费站抓获驾乘浙A×××××号轿车的被告人周勇军、徐某，并在该车副驾驶室前面的储物箱内查获一包塑料袋包装的冰毒。对此，周勇军在归案后第一次被公安机关讯问时即供称，该塑料袋冰毒以及其随身携带的18粒毒品麻古，系通过谢剑文的居间介绍并由谢剑文陪同从上家“阿水”处购买，在返程途中曾从塑料袋中取出部分冰毒给中途下车的一名女子，后该包冰毒被放置在汽车副驾驶位的储物箱内。上诉人谢剑文供称，“阿水”免费向其提供毒品，其帮助“阿水”拉生意即介绍购毒人员去购买毒品，2012年8月3日晚其介绍并陪同周勇军向“阿水”购买了冰毒和麻古。上诉人周勇军还供称，其购买的毒品除了自己吸食外，还贩卖给他人，该供述与审理查明的周勇军向吸毒人员贩卖毒品的事实一致。上述事实和证据相互印证，足以证明上诉人周勇军、谢剑文贩卖毒品冰毒和麻古26余克的事实清楚，故二名上诉人及其辩护人关于原判认定该节事实的证据不足，以及上诉人周勇军的辩护人关于周勇军的行为构成非法持有毒品罪的意见，均不予采纳。
上诉人周勇军向吸毒人员叶某提供毒品，并向叶某收取相对应毒品价格的“游戏银子”，其行为显然属于销售毒品的贩卖行为，周勇军关于该行为不是贩卖毒品的辩解与事实不符，不能成立；但周勇军及其辩护人关于现有证据只能证明周勇军向叶某贩卖毒品二次的意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。
（2）关于上诉人徐某运输毒品的事实。公安机关在抓获徐某约半小时后即进行了第一次讯问，徐某明确供称其驾驶汽车与周勇军返回时，周勇军从一包白色晶体中倒了一点给一名女子，并判断该包白色晶体“应该是冰毒”，还供称周勇军称“东西是杭州买来的，问我要不要玩点”。上述供述内容，徐某在侦查阶段的多次供述均稳定一致，部分细节与周勇军的供述能够印证。此外，徐某在其亲笔书写的上诉状中还称“在当时那个特定的地方，我不可能下车报警”，“我就想着快点把车开回桐庐”，进一步印证了徐某对于周勇军携带有毒品是明知的。因此，徐某明知是毒品而帮助周勇军运输的事实清楚，其辩护人关于徐某没有运输毒品犯罪故意的意见与事实不符，不能成立。
本院认为，原判适用法律正确，量刑适当。上诉人周勇军分别实施了贩卖和运输毒品的行为，其行为应构成贩卖、运输毒品罪，杭州市人民检察院的定罪意见正确，但鉴于上诉不加刑的原则，检察机关据此提出的改判意见不予采纳。上诉人谢剑文居间介绍并实际参与毒品交易，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，谢剑文关于其系从犯的上诉理由与事实不符，不能成立。根据二审查明的事实，原判对三名上诉人所处刑罚均无不当，相关改判意见均不予采纳，杭州市人民检察院驳回上诉的意见予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）周勇军、谢剑文、徐某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 管 波
代理审判员 蒋科宇
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 徐 华