浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5264号上诉人（原审被告）：李巍，男，1975年3月13日出生，汉族，住东阳市。上诉人（原审被告）：厉菁华，女，1973年7月5日出生，汉族，住东阳市。两上诉人共同委托诉讼代理人：江凯，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴英明，女，1966年3月29日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：任向英，东阳市南泉法律服务所法律工作者。上诉人李巍、厉菁华因与被上诉人吴英明民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初15630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。李巍、厉菁华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2011年2月27日，上诉人厉菁华的父母厉上清、王茂仙向被上诉人出具《借条》一份，就上诉人于此前向被上诉人的三笔借款进行合并汇总，借款80万元加上结算的5万元利息共计85万元，当时因用于抵押的房产系上诉人厉菁华的父母所有，被上诉人要求以上诉人厉菁华的父母作为借款人，因此，《借条》是以上诉人厉菁华父母的名义出具。2012年5月6日签订的《房地产抵押借款合同》，系双方对2011年2月27日以厉菁华的父母厉上清、王茂仙的名义出具给被上诉人的《借条》进行结算后出具的，《借条》中的85万元加上10万元利息共计95万元，两份借款依据实际系同一笔借款，本案的《房地产抵押借款合同》签订后，原先的《借条》已作废，由于当时被上诉人未随身携带，双方约定由被上诉人事后寄还或者撕毁。但被上诉人并未守信，于2014年以《借条》为依据向原审法院起诉，后又撤回。2015年以作废的《借条》向原审法院提出实现担保物权的申请，法院在未通知厉上清、王茂仙进行答辩的情况下，径行作出民事裁定书，并予以强制执行。2015年，被上诉人以《房地产抵押借款合同》为依据向原审法院起诉，开庭审理后撤回起诉。2016年，被上诉人又以《房地产抵押借款合同》为依据向原审法院提起诉讼。在多次庭审中，被上诉人的陈述存在多处明显虚假或者不合常理。被上诉人利用应当作废的《借条》主张权利，后又使用《房地产抵押借款合同》主张权利，属于重复主张，并且在庭审中作虚假陈述，明显具有非法占有他人财产的目的，不应得到支持。综上，原审判决认定事实不清，严重损害了上诉人的合法利益，请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的请求。吴英明辩称，本案95万元借款与（2015）东商特字第19号民事裁定的85万元借款分别有各自借条，属于两笔不同借款，一审法院认定事实清楚，判决正确，予以维持。第一，本案95万元借款与85万借款有四个不同点，借款人不同，借款日期与还款日期不同，借款金额不同，担保物不相同。第二，85万元借款的担保物权经过备案登记，且该担保物当时市场价与85万元借款是相当的，本案担保物因为集体土地所以未经过备案登记，该市场价格与95万元借款是相当的，如果是同一笔借款不用两种抵押。第三，本案借条形成是因为上诉人分别于2011年3月29日、2011年8与14日、2011年9月1日、2012年5月份向被上诉人借款20万元、20万元、25万元、30万元，前三笔借款在当时书写借条，最后一笔借款在当日与前三笔合并写为95万元借款，同时上诉人将原有三张借条收回。如果95万元借条与85万借条属于同笔借款，上诉人在没有拿回85万的情况下是不会书写本案95万借条。退一步讲，如果当时不能取回85万借条，上诉人肯定会在95万借条中写明本借款包含之前85万借款之类的话语。本案起诉之前，85万借款已经在法院执行阶段，如果两笔借款是同一笔，上诉人为什么没有对85万元借款执行提出异议，也没有找被上诉人拿回95万元借条。第四，上诉人委托其弟媳李蓉通过银行卡支付给被上诉人的利息详细表中支付日期及金额可以看出95万元借款与85万元借款不是同一笔。第五，本案借款是现金交付的，原因是因为两上诉人的银行卡不能使用，按照其要求才现金交付，这从李蓉账户支付利息可以说明。第六，上诉人在上诉状中所称的85万元借款案件与本案分属两个不同法律关系，其可另案主张。吴英明向一审法院起诉请求：李巍、厉菁华共同向吴英明归还借款950000元人民币以及利息（利息自2012年7月6日起按每月2%的利率计算至实际履行之日止，暂计算至2016年9月5日为1007000元，其中已经支付了114000元）。一审法院认定事实：李巍、厉菁华多次向吴英明借款，至2012年5月6日双方就所借款项签订《房地产抵押借款合同》，合同约定：一、乙方（李巍、厉菁华）因生产经营需要，今向甲方（吴英明）借款人民币玖拾伍万元整（小写：950000.00元），乙方自愿将坐落于东阳市三联镇高宅村的房地产（房产证号东房权证千祥字第××号、土地证号东国用2001字第45-1号、地号45-12-0-11**）、坐落于吴宁街道潼塘经济合作社的三间地基一并作为该借款提供抵押担保，借款期限为2012年5月6日至2012年11月5日止。并按约定利息月清。如乙方累计一个月以上未及时付清利息，甲方可就全部本金及利息（从借款日起按月利3%计算至借款还清止）向乙方主张权利，并在法律允许的范围内处置该两处房地产。二、抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置过户费等抵押人实现债权和抵押权的一切费用。此后，李巍、厉菁华分别于2012年6月12日、2012年7月3日、2012年7月19日、2012年8月24日向吴英明还款26389元、11611元、38000元、38000元，合计114000元。经计算，截止2012年8月24日李巍、厉菁华尚欠吴英明借款本金940500元，该期间利息已付清。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、李巍、厉菁华于判决生效后十日内归还吴英明借款940500元并支付利息（利息从2014年8月25日起按月利率2%计算至履行完毕之日止）。二、驳回吴英明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20973元，由吴英明负担4559元；由李巍、厉菁华负担16414元。二审期间，李巍、厉菁华向本院申请调取东阳市人民法院（2014）东商初字第3289号案件庭审笔录、（2015）东商特字第19号案件庭审笔录和送达回证，拟证明被上诉人关于利息、款项交付形式的陈述自相矛盾，双方均陈述85万元的借款是给李巍使用，实际借款人是李巍，李巍钱款未还清情况下被上诉人又出借95万元是不符合常理的。被上诉人对本院调取的证据的真实性没有异议，证明目的有异议，当时被上诉人起诉时是按照法律规定三分利息起诉，因双方口头约定4分利息不符合法律规定，所以庭审中按照3分利息阐述。对于85万元借款如何交付的问题与本案无关，且上诉人与被上诉人之间多次长期借款，具体到某笔借款是什么方式记不清楚是正常的。对于85万借款未还清又借款给上诉人95万元，因为上诉人一直在支付利息，被上诉人相信上诉人有还款能力，且85万元借款有登记备案的担保物权，不需要担心该笔借款是否能够归还。本院依申请调取的证据，双方对真实性均无异议，本院予以确认，至于上诉人的证明目的能否达到，将在下文予以一并阐述。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：涉案借款与2011年2月27日《借条》载明的85万元借款是否系同一笔借款。第一，两次借款载明的借款人并不相同，本案借款载明的借款方为李巍、厉菁华，85万元借款的借款方为厉上清、王茂仙。第二，两次借款的抵押物并不相同，涉案借款的抵押物为东阳市三联镇高宅村的房地产、吴宁街道潼塘经济合作社的三间地基，并未进行抵押登记；85万元借款的抵押物为东阳市吴宁街道人民路96号1幢1单元701室的房产，已进行抵押登记。第三，《借条》载明的85万元借款已被原审法院进行强制执行，在执行过程中，厉上清、王茂仙并未提出85万元借款的《借条》已失效的异议，且上诉人从2012年5月6日出具《房地产抵押借款合同》之日起，至2013年2月6日、7日分别出具利息40万元的借条之日止，并未向被上诉人要求取回85万元借款的《借条》，这并不符合常理。综上所述，涉案借款与2011年2月27日《借条》载明的85万元借款并非同一笔借款，李巍、厉菁华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20973元，由上诉人李巍、厉菁华负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  陈荣飞审 判 员  赵 娟二〇一七年十二月十八日代书记员  蒋 丹??-4-???-3-?