黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终147号
上诉人（原审第三人）：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住所地抚顺经济开发区沈东四路以南地块D1c区。
法定代表人：宿允强，公司董事长。
委托诉讼代理人：李勇力，辽宁必达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：双鸭山市五环体育健身有限公司，住所地双鸭山市尖山区新兴大街与站前路交叉口。
法定代表人：王丛书，经理。
委托诉讼代理人：董金辉，法律顾问。
被上诉人（原审被告）：王楚平，男，1967年11月23日出生，汉族，无职业，住沈阳市皇姑区。
上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称强大公司）因与被上诉人双鸭山市五环体育健身有限公司（以下简称五环公司）、被上诉人王楚平建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人强大公司的委托诉讼代理人李勇力、被上诉人五环公司的委托诉讼代理人董金辉到庭参加诉讼，被上诉人王楚平经传票送达没有到庭。本案现已审理终结。
强大公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项。二、将本案移送原审被告住所地法院审理或驳回五环公司对强大公司的诉讼请求。三、被上诉人负担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院违反法定程序受理本案，通过对本案案由的任意改变，争夺本案的管辖权。原审法院在本案立案及庭审过程中是按合同纠纷审理的，没有明确告知上诉人将案由改变为返还原物纠纷。如法院认为上诉人对被上诉人五环公司的债权未消灭，那么上诉人与被上诉人五环公司之间应为建设工程施工合同法律关系。如法院认为本案案由为返还原物纠纷，则上诉人与被上诉人五环公司之间系物权关系，那么本案应由被告住所地法院管辖，原审法院对本案无管辖权。本案属重复诉讼，上诉人提供的由黑龙江省高级人民法院作出的（2016）黑民终370号民事判决，可以证明被上诉人五环公司是案涉工程的发包人，其所谓的垫付工程款是重复诉讼行为。（2016）黑民终370号案件的卷宗中，被上诉人五环公司在本案中提供的所谓的垫付款票据，其实已经在上诉人诉双鸭山市体育局、被上诉人五环公司一案中，由被上诉人五环公司作为证据使用，并且庭审时被上诉人五环公司明确承认这些款项属于已经给付上诉人的工程款。经过双方对账，对于被上诉人五环公司垫付的部分款项，生效判决给予了确认。即便被上诉人五环公司的诉讼请求成立，也已超过诉讼时效。一审庭审中，被上诉人五环公司将最高人民法院的裁定书作为证据，证明其请求没有超过诉讼时效。但该裁定书及与之相关的（2016）黑民终370号民事判决通篇也没有提到被上诉人五环公司要求上诉人返还垫付款的事实。原审法院引用《民法通则》第九十二条对本案于2017年12月作出判决，而在2017年10月1日《民法通则》已经废止。原审法院认为任修斌签署的200467.00元用于案涉工程，除任修斌陈述，没有任何证据可以证明。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误,且存在程序违法。
五环公司辩称，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第82条规定，上诉人强大公司作为第三人不具有提起管辖权异议的权利；本案不构成重复起诉，根据《最高人民法院民事诉讼法解释》第247条规定，应当同时具备三个条件才构成重复起诉，前诉后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，而本案诉讼主体内容和诉讼请求显然与2016黑民终字第370号判决不同，因此不构成重复起诉；（2016）黑民终370号案件涉及的工程款给付事实决定了一审原告向谁主张垫付工程款问题，因此该案件的上诉再审构成对本案诉讼时效的中断，故本案并未超过诉讼时效；原审被告王楚平作为上诉人强大公司雇佣的施工人员在施工现场接收被上诉人五环公司提供的建筑材料，且用于体健中心的装饰工程中，该事实一审有足够的证据证明，上诉人未能提供相关证据反驳。原审判决认定王楚平的行为是完成上诉人强大公司承包工程的事项，应当由上诉人承担责任符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王楚平依法经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
五环公司向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款、接收材料等价款合计670856.00元；另增加请求被告单位员工李世银在原告处发生的人工费和材料费110199.70元。合计774055.7元（其中人工费327083，材料费446972.7元）；二、判令第三人对被告王楚平的职务行为发生的欠款及材料款承担给付责任。
一审法院认定，2005年4月10日，强大公司与双鸭山市体育局签订建设工程施工合同，由强大公司承包体健中心建设工程，合同约定工程内容为玻璃幕墙、石材幕墙、铝复合板幕墙等外装工程；资金来源为发包方投资；合同工期为2005年5月1日至2005年10月15日；质量标准为省优；价款约4080000.OO元。2006年8月25日，工程施工中，另一施工队曲阜远大集团工程有限公司（以下简称远大公司）电焊工汤月明在电焊作业时引燃可燃性材料，导致火灾。火灾发生后，强大公司撤离施工现场。双鸭山市体育局将强大公司未完成工程及火灾毁损的工程部分委托其他单位进行施工。2007年1月16日，强大公司向双鸭山市体育局提交了工程竣工验收图纸、工程档案等材料要求对工程进行结算，双鸭山市体育局不同意按强大公司的主张结算。强大公司以双鸭山市体育局、本案原告五环公司为被告向双鸭山市中级人民法院提起诉讼，以火灾前其承建的工程只有15%未完成之外，其它工程已全部完工为由，请求双鸭山市体育局、五环公司给付工程款3084777.60元及利息，并由双鸭山市体育局、五环公司承担违约责任，双鸭山市体育局提出反诉，要求强大公司返还多支付的工程款及垫付款约500000元并赔偿逾期交工造成的损失约300000元。强大公司认可其已经收到工程款2320000.00元，对双鸭山市体育局提出的多支付551555.69元的事实不予认可，双鸭山市中级人民法院判决强大公司返还双鸭山市体育局工程款551555.69元；强大公司提出上诉后，黑龙江省高级人民法院对此争议内容以证据不足未予支持。被告王楚平在承揽该工程项目期间，五环公司垫付43笔费用，包括借款、接收材料、电费等价款合计774055.7元。一审法院认为，被告王楚平在承包强大公司劳务期间，签署了施工过程中发生的，由五环公司垫付的电费、车费、生活费、材料费等共计774055.7元，该费用用于强大公司承建的工程，上述事实原告五环公司、被告王楚平、第三人强大公司均无异议，本院予以确认。原告要求被告王楚平偿还以上款项，不符合法律规定，本院不予支持。强大公司以一事不再理的原则，认为双鸭山市体育局的反诉已经黑龙江省高级人民法院审理，判决已经生效，双鸭山市中级人民法院对双鸭山市体育局的反诉请求的支持已被撤销，该观点符合法律规定，本院予以支持。本案诉争的款项是五环公司在现场施工过程中为强大公司垫付的款项，并不是双鸭山市体育局垫付的款项，故黑龙江省高级人民法院以证据不足依法撤销了双鸭山市中级人民法院对双鸭山市体育局的反诉请求的支持，证明本案诉争款项并未冲抵双鸭山市体育局应支付给强大公司的工程款，事实清楚，证据充分，本院予以确认。在双鸭山市体健中心项目的建设施工合同中，建设单位是双鸭山市体育局，施工单位是强大公司。五环公司不是建设施工合同的主体，但与双鸭山市体育局系诉争工程的共同建设单位，其与强大公司没有直接的合同关系，故五环公司在强大公司诉双鸭山市体育局的建设工程施工合同纠纷诉讼过程中，向双鸭山市体育局主张垫付款的返还，双鸭山市体育局以反诉的方式向强大公司主张五环的垫付款冲抵工程款权利，属于五环公司对诉争款项请求返还的主张，故其请求不超过诉讼时效。因本案诉争的款项属于五环公司的债权，黑龙江省高级人民法院对双鸭山市体育局的反诉请求的不予支持，并未处理五环公司的垫付款的请求权，故五环公司请求强大公司返还垫付款并不属于重复诉讼。综上所述，本案诉争的款项确系王楚平在承揽强大公司承建的双鸭山市体健中心项目过程中履行职务期间发生的用于工程的相关费用，且未被黑龙江省高级人民法院认定为双鸭山市体育局垫付的工程款，五环公司的债权未因生效法律文书的认定而消灭，而五环公司并无义务为强大公司包工包料承建的工程提供上述费用，由王楚平承担返还义务于法无据。强大公司承建的工程中使用上述该款项系不当得利，致使五环公司造成损失，强大公司依法应予以返还。故原告五环公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。不当得利应当返还，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、第三人辽宁强大铝业工程股份有限公司于本判决生效后十日内返还双鸭山市五环体育健身有限公司垫付款774055.7元；二、驳回原告双鸭山市五环体育健身有限公司对被告王楚平的诉讼请求。案件受理费11540元，由第三人辽宁强大铝业工程股份有限公司承担，减半收取。
本院二审期间，上诉人强大公司提交双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字第17号民事判决书，证明本案属于重复诉讼。被上诉人五环公司质证认为，本案诉讼主体不同，诉讼标的不同，依法不构成重复起诉；上诉人提交该案件2014年7月14日的庭审笔录，证明被上诉人五环公司所主张的相关款项并不存在。被上诉人五环公司质证认为，合同约定为包工包料，之外发生的人工费、材料费、生活费、借款等相关款项均应返还，且上述两份证据均不属于新证据，不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院认定的事实。
本院认为，法律规定，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权。上诉人强大公司在法律期限内未提出管辖权异议，在二审期间提出管辖权异议，本院不予支持。上诉人强大公司承包被上诉人五环公司工程，因工程款项发生诉讼，本案为建设工程施工合同纠纷。关于本案是否为重复诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》247条规定，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中五环公司作为原告起诉被告王楚平及第三人强大公司，而黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终370号民事判决，一审原告为强大公司，一审被告为双鸭山市体育局、五环公司，因其诉讼主体不同，故本案不符合重复诉讼的法定要件，强大公司此项上诉理由于法无据。强大公司上诉主张诉争款项已在（2016）黑民终370号民事判决书中予以确认，经查，该判决中对诉争款项并未作处理。又因五环公司与双鸭山市体育局系案涉工程的共同建设单位，五环公司虽不是建设工程施工合同主体，但在强大公司主张给付建设工程施工款项时已构成诉讼时效中断，一审法院认定五环公司诉讼未超过诉讼时效正确。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。辽宁强大铝业工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11540元，由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 明
审判员 王晓靓
审判员 刘国玉
二〇一八年四月八日
书记员 刘艳茹