天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终130号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑成立，于天津市，个体出租司机。2006年11月因犯聚众斗殴罪、抢劫罪被判处有期徒刑三年；2012年12月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币13000元，2013年6月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月18日被刑事拘留，同年12月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人郑成立犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）红刑初字第0271号刑事判决。原审被告人郑成立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员高明明出庭履行职务，上诉人郑成立到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年12月17日11时许，高××通过电话联系向被告人郑成立购买毒品，二人约定由郑成立在天津市××道大舞台附近以1400元的价格向高××贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10克。当日12时许，郑成立驾驶牌照号为闽J×××××的黑色桑塔纳汽车至红桥区××道××舞台××路旁，高××上车并向郑成立支付毒资人民币1400元，郑成立向其贩卖白色晶体一袋。交易完成后，公安机关将郑成立当场抓获，并当场从郑成立所驾驶车辆内查获毒资人民币1400元、装有四袋白色晶体的小米手机包装盒一个、装有白色晶体一袋、冰壶的包装盒一个、作案所用白色苹果手机一部、黑色诺基亚手机两部及牌照号为闽J×××××黑色桑塔纳汽车一辆。从高××处接受白色晶体一袋。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从高××处查获的白色晶体状毒品可疑物一袋重9.79克。从郑成立车内查获的五袋白色晶体状毒品可疑物分别重7.98克、24.68克、24.93克、24.78克、15.15克，以上共计107.31克，从中均检出甲基苯丙胺成分。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定：从郑成立车内查获的五袋冰毒包装袋及冰壶上检出的人体细胞DNA分型一致，为郑成立的可能性大于99.99999999%。
案发后，涉案毒品均已由天津市禁毒委员会予以收缴，作案工具白色苹果手机一部、黑色诺基亚手机两部、冰壶一个均由公安机关予以扣押。牌照号为闽J×××××黑色桑塔纳汽车一辆，经查并非郑成立所有。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人高××的证言及辨认笔录证明：其知道一个叫郑成立的男子贩卖甲基苯丙胺，曾从他那里购买过三四次毒品，每次都是10克，价格为140元一克。2014年10月22日，其因贩卖毒品被取保候审。2014年12月17日上午，其向公安机关举报郑成立贩卖毒品，后与郑成立电话联系购买毒品的事情。当日11时左右，郑成立给其打电话，问其要多少，其告诉郑成立要10克甲基苯丙胺，郑成立同意并与其约定价格为每克140元，其随后将该情况告知了公安民警。当日11时30分左右，郑成立给其打电话问到哪了，其告诉他在大舞台，郑成立称马上到。其在大舞台门口的马路边等了几分钟后，郑成立开着一辆黑色桑塔纳轿车停在了其身边，其上了郑成立的车之后给了郑成立1400元，郑成立接过钱放到汽车仪表台上，从驾驶室门板内拿出来一个小米手机的盒子，里面好像有四五袋冰毒，大约100多克。他从盒子内拿出一大袋冰毒，用秤称了10克冰毒装进一个小塑料袋内交给其，其打开车门准备下车时，民警赶来将郑成立当场抓获。在此之前两个月，其跟随男友房××从郑成立处购买甲基苯丙胺吸食时，认识的郑成立，其与郑成立不熟，也无经济往来。经辨认，郑成立就是向其贩卖毒品的男子。
2、证人房××的证言证明：其在2014年10月之后认识的郑成立，分多次共计向郑成立购买甲基苯丙胺十几克，每次都向郑成立交付毒资，从没欠过钱。其没有向郑成立贩卖过毒品，也没有与他合伙做过生意。
3、证人张××的证言证明：其与郑成立系朋友，听说他吸食毒品，郑成立曾经想将房子押给其借10万元买卖甲基苯丙胺，因手续不全其就没做这个业务。后来其听郑成立说他通过房××找别的公司借了钱，自己去购买毒品，结果被人骗了85000元。
4、证人李××的证言及辨认笔录证明：其于2014年10月通过朋友认识郑成立，分别于2014年10月底、11月初、12月初向郑成立购买甲基苯丙胺，每次购买3克，每克200元，交易地点是红桥区本溪路桓仁楼四楼最边上的一间屋子里，该地点是郑成立的家。2014年12月19日，其再次找郑成立购买毒品时被抓获了。经辨认，郑成立就是向其贩卖毒品的男子。
5、证人杨××的证言及辨认笔录证明：其于2014年9月认识郑成立，后通过朋友从他那里购买过几次甲基苯丙胺，自己也从他那里购买过一次20克，每克都是200元。经辨认，郑成立就是多次向其贩卖毒品的男子。
6、公安机关出具的证明材料证明：公安红桥分局西于庄派出所于2014年10月13日查获高××涉嫌犯贩卖毒品罪一案，高××因处于怀孕期间被取保候审。后高××为争取立功表现，于2014年12月17日向该所举报，一名叫郑成立的男子向其贩卖毒品，愿意配合公安机关工作。后高××与郑成立约定以1400元的价格向其购买甲基苯丙胺10克。民警随即办理控制下交付、隐匿身份侦查等手续，并安排高××与郑成立约定交易时间及地点、向高××提供人民币1400元作为毒资，后带高××前往交易地点。当日12时许，郑成立驾驶牌照号为闽J×××××的黑色桑塔纳汽车至事先××道大舞台路边与高××见面，高××上车坐到副驾驶位置，二人在车上完成交易后，民警将郑成立当场抓获。
7、书证：
（1）证人高××的手机通话记录证明：2015年12月17日其与郑成立的手机通话情况。
（2）牌照号为闽J×××××桑塔纳汽车行驶证复印件证明：该车所有人为孙幸福。
8、物证照片：
（1）被告人郑成立作案时所驾车辆的照片。
（2）从被告人郑成立所驾车辆内查获的毒品、冰壶及电子秤照片。
（3）被告人郑成立指认涉案毒品、冰壶、电子秤的照片。
（4）证人高××指认郑成立向其贩卖毒品的照片。
（5）涉案毒资照片。
9、现场搜查笔录、扣押物品清单、接受证据材料清单、处理物品清单、毒品收缴收据证明：2014年12月17日12时许，公安机关在天津市××道大舞台附近将涉嫌贩卖毒品的郑成立及购买毒品的高××抓获，当场从郑成立所驾驶牌照号为闽J×××××的黑色桑塔纳汽车手扣内查获小米手机包装盒及冰壶包装盒各一个，在小米手机盒内查获白色晶体状毒品可疑物四袋，在冰壶包装盒内查获冰壶一个、白色晶体状毒品可疑物一袋，在该车仪表盘上查获毒资人民币1400元，在该车副驾驶座位上查获一部白色苹果手机、两部黑色诺基亚手机；从高××处接受白色晶体状毒品可疑物一袋。上述毒品均由天津市禁毒委员会予以收缴，毒资人民币1400元由公安机关收回，涉案冰壶一个、白色苹果手机一部、黑色诺基亚手机两部及牌照号为闽J×××××的黑色桑塔纳汽车一辆由公安机关予以扣押。
10、鉴定意见：
（1）天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告证明：从证人高××处查获的一袋白色晶体状毒品可疑物重9.79克；从被告人郑成立车内查获的五袋白色晶体状毒品可疑物分别重7.98克、24.68克、24.93克、24.78克、15.15克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
（2）天津市公安局物证鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定书证明：从送检毒品包装袋袋口拭子及冰壶拭子上检出的人体细胞DNA分型一致，且上述检材上检出的DNA为郑成立的可能性大于99.99999999%。
11、公安机关出具的现场检测报告书证明：被告人郑成立尿液冰毒毒品成分呈阳性。
12、公安机关出具的案件来源、抓获经过证明：被告人郑成立到案等的情况。
13、被告人郑成立的身份证明及前科材料证明：郑成立的出生日期等情况。
14、公安机关出具的呈请隐匿身份侦查报告书、呈请控制下交付报告书证明：高××向公安机关举报郑成立贩卖毒品，公安机关对高××采取隐匿身份侦查。对二人采取控制下交付。
15、公安机关出具的情况说明证明：
（1）郑成立到案后协助公安机关抓捕吸毒人员11人，均已被行政拘留并呈报戒毒措施，其中李××犯容留他人吸毒罪、杨××涉嫌犯非法持有毒品罪均非因郑成立举报而案发；
（2）案发时高××因涉嫌犯贩卖毒品罪处于取保候审期间。
（3）郑成立案发时所驾驶车辆系外地牌照无法查询详细信息。
（4）公安机关采用包装物拭子提取法对郑成立持有的五袋冰毒包装袋及冰壶的壶身提取了DNA进行比对。
原审法院认为，被告人郑成立明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖甲基苯丙胺五十克以上。郑成立曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于郑成立系吸毒人员，涉案毒品已全部收缴，且其归案后协助公安机关抓获多名吸毒人员，另结合本案具体情节，量刑时可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，被告人郑成立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币100000元。作案工具白色苹果手机一部、黑色诺基亚手机两部、冰壶一个由公安机关依法予以没收；涉案牌照号为闽J×××××黑色桑塔纳汽车一辆由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人郑成立不服，提出上诉。其上诉理由为：1、现场查获的毒品是高××放在其车内的。2、其协助公安机关抓获李××、杨××，属于立功。3、原判量刑过重。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原判认定上诉人郑成立犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，郑成立的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，检察机关向法庭提交了以下证据：
1、天津市公安局红桥分局预审支队出具的关于郑成立检举吸毒人员的情况说明，证实在郑成立的配合指认下，抓获涉毒人员李××、杨××等十一人。
2、公安红桥分局芥园派出所民警苏汉庆、宋玉刚出具的情况说明，证实2014年12月9日，根据郑成立的指认，将涉嫌吸毒人员李××等三人抓获，在审理三人涉嫌吸毒案件中，还发现李××涉嫌容留他人吸毒，并于2015年1月4日将李××刑事拘留。
3、李××、杨××等十一人的行政处罚决定书。
上述证据经庭审质证，天津市人民检察院第一分院认为，郑成立到案后虽配合公安机关查处了李××、杨××等十一人吸毒的违法事实，但上述事实不属于犯罪行为，根据法律规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为查证属实的属立功，因此，郑成立不具有立功情节。郑成立认为，其在公安机关的监督下和李××通过电话联系向李××购买毒品，然后公安机关将李××抓获。其协助公安机关抓获李××、杨××的行为应当认定为立功。
经二审审理查明的上诉人郑成立犯贩卖毒品罪的事实和采信的证据与原审一致。
另查明，郑成立被公安机关抓获后，协助公安机关抓获杨××等十一人。其中杨××因犯非法持有毒品罪，被公安机关逮捕。上述事实，有公安机关出具的情况说明以及杨××的证言证实，杨××系郑成立协助公安机关将其抓获，现因非法持有毒品罪被河东分局刑事拘留、逮捕。
针对上诉人郑成立所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人郑成立所提现场查获的毒品系高××放在其车内的上诉理由。经查：1、证人高××的证言证实，其在取保候审期间向公安机关举报郑成立贩卖毒品，并在公安机关的控制下进行了毒品交易。案发当天高××与郑成立的通话记录以及公安机关出具的案件来源、抓获经过等证据与高××的证言可相互印证。2、DNA鉴定证实，公安机关从郑成立汽车内查获的五袋甲基苯丙胺及冰壶上均检出郑成立的DNA。3、现场勘查笔录、照片证实公安机关在郑成立车上查获了毒品、毒资及贩毒工具。上述证据确实、充分，均能够证实郑成立携带毒品并向高××贩卖的事实。郑成立所提现场毒品是高××放在其车内的上诉理由与本案证据证实的事实不符，故对其上诉理由不予采纳。
2、关于上诉人郑成立所提其具有立功情节的上诉理由。经查，郑成立协助公安机关抓获涉毒人员杨××，使杨××非法持有毒品案件得以侦破，其行为符合立功的法律规定，构成立功。故对其所提上诉理由予以采纳。
3、关于上诉人郑成立所提量刑过重的上诉理由。经查，根据法律规定，郑成立贩卖甲基苯丙胺100余克，其行为应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。郑成立虽具有立功情节，但原审法院根据郑成立犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，并考虑其归案后协助公安机关抓获多名吸毒人员等情节，已经对其从轻判处，量刑适当。
本院认为，上诉人郑成立明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以处罚。上诉人郑成立所提其有立功表现的上诉理由，本院予以采纳，对其所提事实不符，量刑过重的上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。综上，原判认定郑成立犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对郑成立的立功情节未予认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。