广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第121号
上诉人（一审被告）：黄小庆。
上诉人（一审被告）：兰文革。
二上诉人共同委托代理人：韦继克，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：谭日初。
委托代理人：谭振猛，广西博爱律师事务所律师。
上诉人黄小庆、兰文革因与被上诉人谭日初合伙协议纠纷一案，不服金城江区人民法院（2015）金民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人黄小庆、兰文革及两人的共同委托代理人韦继克，被上诉人谭日初及其委托代理人谭振猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年5月间，原告与二被告口头协商以共同出资、盈利共享、风险共担的形式合伙承包老街社区七组位于南桥市场的企业楼（又称综合楼）。为此，原告和二被告共为合同乙方，与老街社区七组（即合同甲方）于同年5月28日签订《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》。合同约定：甲方将企业楼门面、住房、楼前空地从2007年6月1日起至2017年5月31日止承包给乙方经营管理，年承包金146980元，交费方式为一年一付，先交钱后使用。合同签订后，原告和二被告合伙投资对企业楼进行维修和改造，之后将楼上18套住房、楼下10间门面及门面前空地（摊位）转租给其他经商户居住或经营。在合同签订后至2009年12月31日前，由原告负责向经商户收费和对合伙的收、支情况进行管理，二被告于次年初对前一年的合伙收、支情况与原告进行结算。但由于合伙前期需要投资，且租金收入不高，故这一期间的合伙经营未有过利润分配。2010年起，原告将合伙经营的管理事务交由二被告负责。该年初由于市场服务中心用钢网围住其有权经营的摊位，对本案原、被告合伙承包的门面及门面前空地上的摊位经营造成防碍。经协商后，原、被告于同年4月27日与市场服务中心签订《场地租赁合同》。该合同的出租方（即甲方）为原告和二被告，但由于在签订合同时原告不在场，故被告黄小庆代原告在合同上签了名。该合同约定：甲方将综合楼前323.02平方米的空地转租给乙方（即市场服务中心）作市场使用，租期至2017年5月30日止，租金每年10.8万元，先交费后使用。但在合同签订后，甲方所承包经营的综合楼门面不得再经营鲜肉、鲜菜、鲜活水产品等。在与市场服务中心签订合同后，原告没有参加合伙的经营和管理事项，但在2011年初，原告仍和二被告共同分配2010年综合楼住房租金51081元，平均每人获款17027元（该租金由合伙聘请的水电管理员韦生德负责向经商户收取），而综合楼门面租金和场地租金因由二被告收取，二被告一直不与原告进行合伙结算，故原告至今没有再获得其他合伙收入。几年来，当原告向二被告提出参与合伙经营管理和进行合伙利润分配的要求时，二被告一直未予理睬。2014年11月，在得知二被告向经商户发出交纳2015年租金的书面通知后，原告向法院提起诉讼，以二被告承诺2015年合伙收益归其所有为由，要求本院确认《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》2015年至2017年5月30日的收益权归其一人所有。但在该案审理过程中，原告以其诉讼请求不当为由提出撤诉申请，在裁定准许其撤诉后，原告即提起本案诉讼，请求法院依法判决：1、确认原告与二被告之间的合伙关系成立，合伙期限从2007年6月1日起至2017年5月30日止；2、二被告共同给付原告2010年起至2014年12月31日止的合伙利润374439.67元；3、确认2015年起至2017年5月31日止的合伙租金收入由原告与二被告平均分配；4、本案诉讼费用应由二被告共同负担。在案件庭审过程中，为查明原告提出的合伙利润及分配问题，法院已向二被告释明可要求进行合伙清算，否则，法院将依法对原告的主张予以确认。但二被告坚持原告已经退出合伙的抗辩观点，在合理的期限内并不向法院提出进行合伙清算的要求。
一审审理认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。本案中，原、被告虽然没有合伙的书面协议，但双方共同作为合同一方当事人与老街社区七组签订《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》的事实清楚，且在履行合同的初期双方均能遵循盈余平分、风险共担的原则。因此，在《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》的有效期限内（即在2017年5月30日前），除有明确退出合伙的约定外，原告与二被告的合伙关系应受法律保护。本案原告虽然在2010年以后不再与二被告共同管理合伙事务，但这不能说明原告已经退出与二被告的合伙。根据二被告在2010年4月27日与市场服务中心签订《场地租赁合同》时仍将原告列为合同一方当事人以及在2011年初原告还与二被告共同分配住房租金的事实，可确认原告与二被告在2010年以后仍然存在合伙关系。据此，对原告提出确认与二被告存在合伙关系的诉讼请求，予以支持。因二被告提交的证据仅证明原告在2010年以后没有参与具体的合伙经营管理事务，并未能证明原告确实已经退出合伙，故对二被告提出原告已退出合伙的抗辩观点，不予采信。由于原告尚未与二被告解除合伙关系，对原告提出与二被告应给付其合伙利润的诉讼请求，予以支持。对原告主张分配的合伙利润问题。由于本案原、被告的合伙经营方式是将其依合同获得租赁物转租他人获利，其合伙总收入的事实清楚，且在本案中二被告对原告主张合伙总收入金额未提异议，故可确认2010年至2014年共五年时间原、被告的合伙总收入为2005800元。对五年来合伙的总支出问题，由于二被告在提出原告所主张的总支出金额与事实不符的抗辩时未向法院提供能够客观反映本案合伙总支出金额的相关凭证，也不提出进行合伙清算的要求。为此，按一般合同转包获利的交易常规，结合在2010年后原、被告将空场地出租即可获10余万元收入的实际情况，酌情以原告主张合伙总收入的60﹪确认本案合伙的总支出金额，即本案合伙总支出金额可确定为1203480元（总收入2005800元×60﹪）。原告主张五年来合伙的总支出金额为831400元（占合伙总收入的41﹪），但由于原告所列合伙支出项目未包含二被告五年来对合伙经营管理所付出的劳动对价，也未包含二被告在五年合伙期间必要的合伙投资和支出，故原告所提出的合伙总支出金额有失公充，故不予采信。据此，应确认原告与二被告应分配的合伙利润总金额为802320元（总收入2005800元－总支出1203480元）。由于五年来的合伙收入均为二被告收取（除2010年的住房租金外），故二被告应共同给付原告五年来应获得的合伙利润250413元（【应分合伙总利润802320元－已分配2010年住房租金51081元】÷3人），对原告提出二被告应共同给付其合伙利润374439.67元的诉讼请求，不予全部支持。对原告提出与二被告平均分配2015年以后的合伙利润问题。由于在2015年后原、被告双方是否继续合伙以及将采取何种方式进行合伙，目前尚未能确定，即原告诉请平均分配利润的条件尚未成就，故对原告提出的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定、判决如下：一、原告谭日初与被告黄小庆、兰文革之间的合伙关系成立；二、被告黄小庆、兰文革共同给付原告谭日初2010年1月1日起至2014年12月31日止的合伙利润250413元；三，驳回原告谭日初的其他诉讼请求。一审案件受理费6917元（原告已预交），由原告谭日初负担2817元，被告黄小庆、兰文革共同负担4100元。
上诉人黄小庆、兰文革上诉称：一、原审认定事实不清甚至认定事实错误。1、原审判决认定：“由于合伙前期需要投资，且租金收入不高，故这一期间的合伙经营未有过利润分配。2010年起，原告将合伙经营的管理事务交由二被告负责”，这样认定完全脱离了客观事卖。首先，这样认定不符合基本的逻辑。被上诉人不是合伙执行人或者是负责人，既然是“前期需要投资”“租金收入不高”“未有过利润分配”，那么，就不应该存在“原告（被上诉人）将合伙经营的管理事务交由二被告负责”，而应该是被上诉人退出合伙经营才符合基本逻辑。其次，被上诉人没有任何证据证明自2010年起其将合伙经营管理事务交由二上诉人负责，而且自2010年以来至被上诉人均不参与投资、经营和管理，并且对二上诉人的投资、经营和管理行为不闻不问。这怎么能认定被上诉人仍然参与二上诉人合伙经营？2、原判还认定：“该年初由于市场服务中心用钢网围住其有权经营的摊位，对本案原、被告合伙承包的门面及门而前空地上的摊位经营造成妨碍。经协商后，原．被告于同年4月27日与市场服务中心签订﹤场地租赁合同》”，原审这样认定也是错误的。首先，原审所认定的情况前后相互矛盾。原审在前面已查明被上诉人于2010年初由于“前期需要投资”，且“租金收入不高”和“未有过利润分配”，并且于2010年起全部由二上诉人负责的事实，却又认定“原、被告合伙承包”。其次，原审认定“经协商”模糊不清。这里的“经协商”到底指谁与谁协商？事实上是二上诉人与金城江区市场开发服务中心单独协商，而不是二上诉人和被上诉人三人共同与金域江区市场开发服务中心协商，更不是被上诉人与金城江区市场开发服务中心单独协商。原审简单认定“经协商”显然属于认定事实不清。再次，原审认定“原、被告于同年4月27日与市场服务中心签订《场地租赁合同》”，这样认定更是脱离事实。被上诉人在庭审时曾自认，在出租方（即二上诉人）与承租方（即金城江区市场开发服务中心签订该合同时，被上诉人根本不在现场，原审又从何得到“原、被告于同年4月27日与市场服务中心签订《场地租赁合同》的依据”？3、原判还认定“该合同的出租方（即甲方）为原告和二被告，但由于在签订合同时原告不在场，故被告黄小庆代原告在合同上签了名”，事实上并非如此。原审这样认定纯属混淆是非。事实是，2007年6月1日，两上诉人与被上诉人曾合伙与金城江老街社区七组签订《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》。2010年初，被上诉人因上述原因自动退出合伙，于是同年4月当两上诉人与被上诉人协商签订《场地租赁合同》时，被上诉人就不再伙同上诉人与市场服务中心协商场地租赁事宜，同年4月2日两上诉人与市场服务中心签订《场地租赁合同》时被上诉人也不在场，但金城江区市场开发服务中心主张为了防止《场地租赁合同》遗漏合同主体，而要求把上诉人和被上诉人三个人的名字全部列入出租方。试想，从合同洽谈到签订合同，从交纳承包金到经营管理，从投资到分红等一系列的合伙事务，被上诉人一概不参与，怎么能认定被上诉人参与二上诉人合伙经营的事实？4、原判决书认定“2011年初，原告仍和二被告共同分配2010年综合楼住房租金51081元，平均每人获款17027元”是错误的。原判之前已认定：“由于合伙前期需要投资，且租金收入不高，故这一期间的合伙经营未有过利润分配”，却又认定双方在2011年初有利润分配，这显然相互矛盾。被上诉人在原审虽然提供了一份所谓《2010年综合楼、住房收支情况》，其目的是证明被上诉人在2010年度参与分配获得17027元收益，这根本不是事实。首先，被上诉人没能提供该证据原件。上诉人曾多次要求被上诉人出示该证据原件进行核对，但被上诉人一直拒不提供；其次，被上诉人没有证人证明该情况客观存在。上诉人曾要求被上诉人请韦生德出庭说明该情况。可是，被上诉人既没能提供该证据原件，也不申请韦生德出庭作证。为此，上诉人认为，被上诉人提供的所谓《2010年综合楼、住房收支情况》不具备客观真实性，是一份假证，不能作为定案的依据。5、原审确认2010年至2014年共五年合伙总收入为2005800元缺乏事实依据。首先，这里指的合伙只是两上诉人之间的合伙，不包含两上诉人与被上诉人的合伙。因为原审判决书己认定：“在与市场服务中心签订合同后，原告（指被上诉人）没有参加合伙的经营和管理。其次，原审认定五年总收入2005800元的情况与原审在判决书第5页顺数第2段的第6-8行的内容相矛盾。既然原审判决书第5页顺数第2段的第6至8行己认定“由于合伙前期需要投资，且租金收入不高，故这一期间的合伙经营未有过利润分配”，原审为何还认定每年有401160元（2005800÷5）的“合伙利润”？显然，原审认定的情况既脱离了事实，也存在前后相互矛盾的情况。
二、原审适用法律错误。原审认为，根据我国《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。然而，本案中，从以下事实可以证明被上诉人与二上诉人不存在合伙关系。第一，上诉人黄小庆与被上诉人因合伙纠纷曾于2009年打官司，双方因此失去了相互信任的感情基础；第二，2010年开始，因二上诉人与金城江区市场开发服务中心发生纠纷，市场服务中心遂用钢网围拦上诉人所承包的门面，被上诉人为此心灰意冷，无心继续与上诉人合伙；第三，原审己认定“合伙前期需要投资，且租金收入不高”；第四，上诉人与被上诉人之间自2010年以来没有既没有书面合伙协议，也没有口头台伙协议；第五，在二上诉人与金城江区市场开发服务中心洽谈场地租赁合同时被上诉人没有参与，2010年4月27日二上诉人与市场开发服务中心签订《场地租赁合同》被上诉人没有参与，也没有委托他人代理参与签约，当时市场开发服务中心发现2007年5月28日的《南桥市场企来楼门面、住房、摊位承包合同》中有被上诉人的名字时，为了避免今后发生对己方不利的因素，于是要求写上被上诉人的名字，但这并不能证明被上诉人也属于合伙人之一；第六，自2010年以来，被上诉人没有缴纳场地承包金，没有其他任何投资，也没有参与合伙经营或者共同劳动。《民法通则意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以一二无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”上诉人认为，上诉人与被上诉人之间既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也不具备合伙的其他条件，被上诉人主张自己与二上诉人存在台伙关系，却无证人证明。因此，特上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案的受理费用由被上诉人负担。
上诉人谭日初答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，黄小庆、兰文革对一审认定事实存在如下异议：1、一审认定“前期需要投资”、“租金收入不高”、“未有过利润分配”，但又认定双方在2011年初有利润分配，事实认定相互矛盾；2、一审认定“该年初由于市场服务中心用钢网围住其有权经营的摊位，对本案原、被告合伙承包的门面及门而前空地上的摊位经营造成妨碍。经协商后，原、被告于同年4月27日与市场服务中心签订《场地租赁合同》”错误，一审没有查明实际情况是谁与谁协商，实际情况是两上诉人与市场服务中心协商，被上诉人当时不在现场，不参加协商，也未一起签订协议。
二审期间，谭日初对一审查明的事实无异议。
二审期间，黄小庆、兰文革提交如下证据：证据1，谭日初于2014年提交法院的起诉状，谭日初在起诉状中陈述双方没有对合伙进行结算，证明一审认定双方在2010年对租金进行结算的事实与谭日初的陈述相互矛盾；证据2，2010年结算单，谭日初在第一次起诉时提交的结算单与第二次起诉时提交的结算单不同，且都是复印件，没有原件予以核对，证明谭日初两份诉状内容相互矛盾，不能证明双方已经结算了账目；证据3，收条复印件，证明谭日初在收条上面另外加了虚假说明，实际收条原件上面除收条内容外无其他文字说明；证据4，韦华君的书面证明，证明黄小庆、兰文革与市场服务中心签订租赁协议时谭日初已经退伙。
二审期间，谭日初提交如下证据：证据1，收据，证明黄小庆、兰文革收取了市场承租户的租金；证据2，韦生德的书面证明，证明2010年元月1日至2014年12月31日的市场住房租金收入账目和维修费用票据原件已经由韦生德交给黄小庆、兰文革，两人掌握合伙账目。
经质证，对黄小庆、兰文革提交的证据，谭日初认为：1、对证据1无异议，但对证明内容有异议，实际情况是双方仅对楼上住户租金进行分配，而对由黄小庆、兰文革收取的其他租金未进行分配；2、对证据2无异议，因为该证据原件由黄小庆、兰文革掌握，我方要求两人提交但他们未提交，证据内容是客观真实的；3、证据3上面黄小庆、兰文革的签名是两人真实签名，证明双方之间对履约金都有支出；4、证据4的内容不真实，与事实不符，且证人未出庭作证，无法核实证词真伪，不能采信。
经质证，对谭日初提交的证据，黄小庆、兰文革认为：1、对证据1的真实性、合法性及管理学均有异议，因为谭日初已于2010年退伙，双方于2010年之后不再存在合伙关系，故证据与本案无关联性；2、对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，证据没有写明具体时间，没有明确证明目的，且证人无正当理由未出庭作证，依法不能采信其证言作为定案依据。
本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以采信作为定案依据。对当事人有异议的证据，结合案件其他证据，认为证据与案件事实有一定关联性，可以作为审理案件的参考依据。
二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：谭日初在2010年是否已经退伙，其请求分配合伙利润是否有事实及法律依据。
本院认为，本案黄小庆、兰文革与谭日初共同作为合同一方当事人与老街社区七组签订《南桥市场企业楼门面、住房、摊位承包合同》，约定由三人共同承租该企业楼门面。三人之间虽未签订书面合伙协议，但对合伙均有投入，且在履行租赁合同初期均对合伙账目进行确认，均能遵循盈余平分、风险共担的原则。因此，三人之间存在合伙关系，在该租赁合同的有效期限内（即在2017年5月30日前），三人间的合伙关系应受法律保护。针对黄小庆、兰文革主张谭日初已于2010年退伙，不应再分配合伙利润的抗辩理由，本院认为，首先，2010年4月27日，黄小庆、兰文革与市场服务中心签订《场地租赁合同》时，仍将谭日初列为和两人一起承租租赁场地的合同一方当事人。若当时谭日初已经退伙，则两人可以向市场服务中心出示其退伙的证据并说明理由，两人辩解是市场服务中心为了防止遗漏租赁合同主体而在形式上添加谭日初作为合同当事人的理由不成立，这更能说明谭日初当时并未退伙；其次，2011年初，谭日初仍与黄小庆、兰文革共同分配企业楼住房租金，这与两人主张谭日初已经退伙的事实相矛盾，而黄小庆、兰文革对此未能给出合理的解释；最后，黄小庆、兰文革提交的证据仅能证明谭日初在2010年后未参与合伙经营活动，而是否参加合伙经营活动不是合伙的必备条件，亦不是退伙的证明。退伙应当清算，黄小庆、兰文革未提出确实的证据证明已经与谭日初就合伙期间的账目进行清算，谭日初亦否认已经退伙。综上，黄小庆、兰文革主张谭日初已经退伙的理由不成立，本院不予支持。由于谭日初尚未退伙，故其对合伙利润享有分配的权利。分配合伙利润需先确认存在合伙利润，这涉及到合伙清算的问题。2010年谭日初不再管理合伙事务后，黄小庆、兰文革管理合伙事务，故合伙相关账目应由该两人掌握，为查明合伙盈亏情况，两人应拿出合伙账目进行清算。但经法院释明，两人坚持谭日初已经退伙且拒绝进行合伙清算，依据证据规则，应由两人承担不利后果，本院依据谭日初的主张，结合查明的案件事实，对合伙收入及支出进行酌情认定。关于五年间的合伙收入，本案合伙的经营方式是三人将租赁物转租给他人获取租金差价，根据租金计算标准及租赁时间，合伙总收入的事实基本清楚。黄小庆、兰文革虽对谭日初提出的合伙总收入有异议，但未提出反驳证据，故可采信谭日初提出的合伙总收入为2005800元的主张。关于五年间的合伙支出，黄小庆、兰文革虽不认可谭日初提出的主张，但未提供能够客观反映本案合伙总支出金额的相关凭证，亦未请求通过清算予以确认。为此，按一般合同转包获利的交易常规，结合2010年后黄小庆、兰文革将部分租赁空场地出租即可获取10余万元租金的经营情况，酌情以谭日初主张合伙总收入的60﹪确认本案合伙的总支出金额，即本案合伙总支出金额可确定为1203480元（总收入2005800元×60﹪）。谭日初主张五年来合伙的总支出金额为831400元（占合伙总收入的41﹪），但由于谭日初所列合伙支出项目未包含黄小庆、兰文革五年来对合伙经营管理所付出的劳动对价，也未包含黄小庆、兰文革在五年合伙期间必要的合伙投资和支出，故一审对其主张不予全部支持正确，一审计算谭日初应分配的合伙利润数额正确，本院予以确认。另外，对于谭日初提出分配2015年后的合伙利润问题，因2015年后的租金收入目前尚未能确定，即谭日初诉请平均分配利润的条件尚未成就，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，黄小庆、兰文革的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5056元（上诉人已预交），由上诉人黄小庆、兰文革负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年十二月八日
书 记 员 黄誉雅
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；