广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1197号
上诉人（原审被告）：曾庆寿，男，1968年8月16日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：曾繁鑫（曾用名曾繁汉），男，1988年6月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。系曾庆寿的儿子。
被上诉人（原审原告）：曾庆荣，男，1964年8月25日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：韩斌，男，1956年7月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。广东省韶关市曲江区小坑镇和洞村委会推荐。
原审第三人：曾繁鑫（曾用名曾繁汉），男，1988年6月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。系曾庆寿的儿子。
原审第三人：黄玉莲，女，1971年4月3日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。系曾庆寿的妻子。
原审第三人：韶关市曲江区小坑镇和洞村委会曾屋村民小组。
代表人：曾庆先，该村民小组组长。
上诉人曾庆寿因与被上诉人曾庆荣，原审第三人曾繁鑫、黄玉莲、韶关市曲江区小坑镇和洞村委会曾屋村民小组（以下简称曾屋村民小组）土地承包经营权纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人曾庆寿及其委托诉讼代理人曾繁鑫，被上诉人曾庆荣及其委托诉讼代理人韩斌，原审第三人曾繁鑫、黄玉莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾庆寿的上诉请求：撤销一审判决，判令曾庆荣负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、曾庆寿与曾庆荣2009年3月27日签署的《分山协议》中的第一款中约定：竹子江包括竹子江口的荒地为一份。两人通过捡勾的方式，将竹子江分给曾庆荣。竹子江是一块面积较大的山头，曾庆寿和曾庆荣的父亲曾宪灯在竹子江中只有部分山头，分别为：江口、荒地、江尾三部分，竹子江的其余部分归其他村民。因此，该条款只约定将江口和荒地部分分给曾庆荣，其中并未明确约定江尾部分的归属。二、《分山协议》中将曾庆寿和曾庆荣的父亲曾宪灯的竹子江（江口和荒地部分）、寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝自留山分给两位儿子，其中竹子江（江口和荒地部分）的面积与寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝的总面积大致相当，若如曾庆荣所说竹子江山头还包括江尾部分，则曾庆荣的实际分得山头将远大于曾庆寿所分得的山头，而且《分山协议》中还约定竹头坝留给父亲作为养老山。所以曾庆寿实际分得的面积不如曾庆荣，而当初签订《分山协议》的时候是在村委会、村调解委员会和其他亲戚邻居的见证下，双方以平等、自愿为基础签订的，如果如曾庆荣所说竹子江部分还包括江尾部分，则《分山协议》对曾庆寿而言是不平等的。因此，曾庆荣的理由在逻辑上也是不成立的。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。
曾庆荣辩称：一、曾庆寿所说的不是事实，父亲主持兄弟分岭时把家中的山岭分为二份，在《分山协议》中明确写道：一、竹子江包括竹子江口的荒地为一份，另寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝共五处为一份。分地后两兄弟抽签，曾庆寿先抽签，抽到了上述五处的一份，曾庆荣后抽到了竹子江那一份。竹子江显然是一处山岭地名，面积约70亩左右；寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝五处的山岭面积约80亩左右，曾庆寿分得的山岭面积是比曾庆荣大约多了l0亩左右，多出的部分是给父亲养老的。二、曾庆寿故意咬文嚼字，说什么“竹子江头、竹子江尾”，这是一种故意制造事端的挑衅行为。如果按曾庆寿的逻辑，那么曾庆寿的五处山岭地名也都可分为头和尾了，这与事实不相符。三、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请二审法院驳回曾庆寿的上诉请求，维持原判。
曾繁鑫、黄玉莲述称其意见与曾庆寿的上诉意见一致。
曾屋村民小组二审无合理理由不参加诉讼，亦未提交书面答辩意见；曾屋村民小组代表人曾庆先（××）在一审答辩称，曾庆荣、曾庆寿争议的山，是曾庆荣、曾庆寿家庭于上世纪八十年代初承包的自留山，曾庆荣、曾庆寿分家时签订有《分山协议》，应按照分山协议履行。
曾庆荣向一审法院起诉请求：1、确认2009年3月27日曾庆荣与曾庆寿签订的《分山协议》有效；2、责令曾庆寿履行《分山协议》，停止对曾庆荣的侵害；3、要求曾庆寿赔偿曾庆荣的损失1500元；4、诉讼费由曾庆寿负担。
一审法院认定事实：曾庆荣、曾庆寿是同胞亲兄弟，双方争议的土地承包经营权的山岭，位于韶关市曲江区小坑镇和洞村委会曾屋村民小组竹子江（山名），面积约50亩。该山是曾庆荣、曾庆寿父亲曾宪灯于上世纪八十年代初向曾屋村民小组家庭承包经营的自留山。约1990年，曾庆荣、曾庆寿兄弟分家，因双方当时对自留山的承包经营权未划分好，双方一直存有矛盾。2009年3月27日，在当地村民委员会及曾庆荣、曾庆寿父亲和双方的亲戚主持下，双方达成《分山协议》，内容为“关于曾庆荣与曾庆寿兄弟分山协议，经双方协商及亲友的旁听建议协议如下：1、竹子江（山名）包括竹子江口的荒地为一份；2、寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、还有竹头坝（山名）为一份；3、竹头坝不论谁捡勾（抓阄）归谁，都应该给双方父亲作为养老山，由双方的父亲自行分配，双方不得干涉，百年归老后归为捡勾的一方管理；4、在捡勾之前双方协议各自管理的山头自行各砍一轮然后捡勾；5、关于双方父亲赡养问题，以每人每年交陆百元作为赡养费，在每年农历十二月三十日之前交清；6、双方捡勾后，不论谁分配到那一份都应遵守协议执行，不得反悔。本协议一式三份，双方各执一份，村委会存一份，每人文字相同。”经双方抓阄，曾庆荣抓到竹子江，曾庆寿抓到寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝，双方及村委会干部、村小组组长、亲戚均在该《分山协议》下方签名确认（其中，曾庆先、蓝松生在《分山协议》中的“在场人签名”栏目签名），并加盖村民委员会和人民调解委员会公章。2015年5月，曾庆荣在竹子江尾砍伐竹子时，曾庆寿认为竹子江尾不在《分山协议》的竹子江山内，遂发生争议，曾庆寿毁坏了二、三十条竹及砍伐了部分竹子，引起本案诉讼。一审庭审中，曾庆荣、曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲、曾屋村民小组均确认竹子江为一片山，寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝为五片山。另，曾庆荣、曾庆寿双方确认因曾庆寿砍伐竹子及毁坏竹子造成的损失为350元。
一审法院认为，曾庆荣、曾庆寿的父亲在上世纪八十年代初家庭承包村里的自留山经营权发生过争议，双方在发生争议后，于2009年3月27日，在当地村民委员会及曾庆荣、曾庆寿父亲和双方的亲戚主持下，双方达成了《分山协议》，曾屋村民小组对该协议予以认可，该协议是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规强制性规定，双方当事人亦确认该协议的效力，曾庆荣诉请确认该协议的效力，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，竹子江一片自留山（包括竹子江尾）的经营权应属曾庆荣，曾庆寿对该自留山的竹子予以毁坏和砍伐，是对曾庆荣承包经营权的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，曾庆寿应承担侵权责任。曾庆荣诉请曾庆寿停止侵害，并赔偿损失，予以支持。双方确认损失为350元，予以确认，曾庆寿应当赔偿曾庆荣的损失350元。曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲辩称其砍伐和毁坏竹子的自留山的经营权不在《分山协议》的竹子江内，从常理来看，当时双方因自家的自留山的经营权存在争议才产生了《分山协议》，在《分山协议》中没有约定尚有自留山的经营权未分割的情况下，不可能尚有自留山不予分割的情形，且曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲对其主张未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲应承担不利后果。曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲的辩解理由不成立，不予采纳。判决：一、确认曾庆荣与曾庆寿于2009年3月27日签订的《分山协议》有效。二、曾庆寿停止对曾庆荣竹子江承包经营权的侵害。三、曾庆寿赔偿曾庆荣的损失350元，限曾庆寿于判决生效后五天内付清。如果曾庆寿未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由曾庆寿负担。
二审询问时，曾庆寿、曾繁鑫、黄玉莲向本院提交了一份未写日期，但盖有韶关市曲江区小坑镇和洞村委会公章并有证明人曾庆寿、曾繁鑫、蓝松生（黄玉莲的妹夫，签订《分山协议》的在场人）签名并由蓝松生自行书写的《证明》（内容为：竹子江包括竹子江口的荒地为一份，在《分山协议》内，石壁子往西进到山尾此片山没有分的，不在《分山协议》内。），用以证明石壁子往西进到山尾（曾庆寿认为即是讼争的竹子江尾的荒地）不在《分山协议》范围内。曾庆荣质证意见：该《证明》是有利害关系的人出具的，盖章的人也是有利害关系的，证明的内容也与事实不符，对该《证明》的真实性提出异议。本院对该《证明》的内容可否采信认定如下：该《证明》的内容由本案一方当事人，即曾庆寿一方的亲属书写，书写人及证明人均与本案有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，本院对该《证明》不予采信。对于一审法院查明的其余事实，本院予以确认。此外，本院补充查明如下：讼争山林的自留山主，即曾庆荣、曾庆寿的父亲曾宪灯参加了二审询问，曾宪灯述称讼争山林包括在《分山协议》第一条“竹子江（山名）包括竹子江口的荒地为一份”内，竹子江头、江尾都是一份，分山时，还有亲戚在场，村小组干部也在场，协商好了大家都没有意见才在协议上签名的。
本院认为，本案系土地承包经营权纠纷，一审定性正确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案争议焦点是：《分山协议》第一条中的“竹子江包括竹子江口的荒地为一份”范围是否包括讼争的竹子江尾的荒地在内。
对于《分山协议》的法律效力，曾庆荣、曾庆寿均不持异议并愿意按照《分山协议》的约定履行；对于《分山协议》第一条中的“竹子江包括竹子江口的荒地为一份”分配给曾庆荣，双方亦没有异议，本院予以确认。对于《分山协议》第一条中的“竹子江包括竹子江口的荒地为一份”范围是否包括讼争的竹子江尾的荒地在内，双方意见不一。曾庆荣认为《分山协议》第一条中的范围包括了讼争的竹子江尾的荒地在内，因与曾庆荣、曾庆寿的父亲曾宪灯（《分山协议》前讼争山林的自留山主）所述的“竹子江头、江尾都是一份”及曾屋村民小组代表人曾庆先（××）一审答辩称“曾庆荣、曾庆寿争议的山，是曾庆荣、曾庆寿家庭于上世纪八十年代初承包的自留山，曾庆荣、曾庆寿分家时签订有《分山协议》，应按照分山协议履行。”的意见相吻合，结合一审庭审中，曾庆荣、曾庆寿、曾繁鑫、黄玉莲、曾屋村民小组均确认竹子江为一片山，寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝为五片山及确认曾庆荣、曾庆寿双方抓阄分割自留山经营权，曾庆荣抓到竹子江，曾庆寿抓到寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝的情况，本院对曾庆荣的主张予以采信。另一方面，曾庆荣、曾庆寿两兄弟因对其父亲曾宪灯的自留山的经营权发生争议才产生了《分山协议》，既然已发生了争议，就应该明确双方的权属范围，正常情况下，在《分山协议》中应对父亲曾宪灯的自留山范围全部进行分割，除非有特别约定，否则，不可能留下部分自留山不予分割（争议未完全解决，留有后患）。从《分山协议》中“竹子江（山名）包括竹子江口的荒地为一份；寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、还有竹头坝（山名）为一份；”的内容来看，曾庆荣、曾庆寿两兄弟对其父亲的自留山是作二份分割，竹子江（山名）包括竹子江口的荒地作为一份分割给曾庆荣，寨拱下、白庙子、湖洋塘杉山、茶子埂、竹头坝（山名）作为一份分割给曾庆寿，《分山协议》并没有言明留下部分自留山不予分割，且曾庆寿及曾繁鑫、黄玉莲对其主张的《分山协议》第一条中的范围不包括讼争的竹子江尾的荒地在内未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对曾庆寿、曾繁鑫、黄玉莲该主张因缺乏证据支持，不予采信。
综上所述，曾庆寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由曾庆寿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 何海祥