上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄浦民二（商）重字第7号
原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司，住所地上海市闸北区。
法定代�人龚强，经理。
委托代理人袁荣衍，上海市达辰律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海三联（集团）有限公司，住所地上海市。
法定代表人贺涛，董事长。
委托代理人刘功犹，殷荣宝，上海泰吉十方律师事务所律师。
第三人上海中辰广告有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人龚强，经理。
委托代理人袁荣衍，上海市达辰律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司（以下简称：欣辰公司）与被告（反诉原告）上海三联（集团）有限公司（以下简称：三联公司）、第三人上海中辰广告有限公司（以下简称：中辰公司）广告合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院于2014年12月18日裁定发回本院重申。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。欣辰公司和中�公司的法定代表人龚强及其委托代理人袁荣衍，三联公司的委托代理人刘功犹，殷荣宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣辰公司诉称，三联公司系欣辰公司的商业广告的客户，于2011年委托欣辰公司在《新民晚报》上发布37期商业广告，应支付广告费总计人民币2，045，200元。欣辰公司于2011年10月20日和11月8日向三联公司开具发票，三联公司至2012年10月22日累计支付1，227，700元，尚欠817，500元。据此，欣辰公司请求判令三联公司支付人民币817，500元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉日之日起至实际付款日的利息。
三联公司辩称：其与欣辰公司之间的费用结算方式是先付后做、滚动结算，欣辰公司主张三联公司2011年的应付款为2，045，200元，而三联公司实际支付了426万元，自2008年至今累计支付18，496，887.07元，尚有155万多元留存于欣辰公司处未使用。双方对支付的款项和发布的广告量无异议，争议关键是双方之间未签订书面合同，欣辰公司分别以自己和中辰公司的名义通过中间人马某与三联公司联系广告的发布和结算事项，此后因欣辰公司认为结算价格的扣率减少而主张三联公司欠款。
中辰公司对欣辰公司主张的事实和诉讼请求无异议。
欣辰公司和中辰公司向本院提供以下证据材料：1、《上海新民传媒有限公司广告合同》及发布的商业广告，证明欣辰公司于2011年通过上海新民传媒有限公司为三联公司发布37期商业广告的事实。2、《广告代理合同》及发票，证明三联公司应付广告费2，045，200元的事实。3、付款凭证，证明三联公司支付1，227，700元，尚欠8，17，500元的事实。3、2008年至2012年间，欣辰公司和三联公司广告帐目往来汇总及费用统计表，证明欣辰公司收取的广告费除个别�况外没有高于刊例价9折的事实。3、上海市闸北区人民法院应诉通知书及开庭传票、庭审笔录等，证明马某与欣辰公司和中辰公司的法定代表人龚强存在财产纠纷的事实，从而认为马某在本案的陈述因与龚强有重大利害关系而不能采信。4、《广告发布业务合同》，证明马某伪造合同故意压低广告费扣率的事实。
三联公司主要质证意见：1、2011年通过上海新民传媒有限公司为三联公司发布的商业广告应为38期；2、《广告代理合同》上未有三联公司的签章，证据缺乏真实性和关联性；发票和付款凭证未注明年份和媒体名称，出具部分发票缺乏证明力；3、广告帐目往来汇总及费用统计表属单方证据，且与欣辰公司的陈述以及三联公司的证据相悖；龚强起诉马某的时间晚于本案，且在相关笔录上认可了马某的证言；《广告发布业务合同》上加盖有中辰公司的公章，马某系中辰公司代理人。
三联公司反诉称，三联公司通过《新民晚报》广告部员工马某介绍，自2007年起委托欣辰公司和中辰公司在《新民晚报》、《东方早报》、《新闻晨报》等报纸媒体上发布广告。双方的合作方式为：三联公司根据马某的要求，将全年广告费预付给欣辰公司和中辰公司，广告刊登前，马某将拟发布的广告小样提交三联公司审核和确认。双方的结算方式为：马某代表欣辰公司就广告的发布时间、广告费的折扣、每月广告费的实际使用金额等与三联公司进行核对。欣辰公司根据马某的对帐结果扣除预付款，如有余款，则用于来年的广告费。由于欣辰公司与马某发生矛盾，欣辰公司于2012年9月起停止为三联公司发布广告，但尚有余款人民币1，551，593.07元未返还。据此，三联公司请求判令欣辰公司返还人民币1，551，593.07元并按照银行同期贷款利率支付自2013年1月1日起至清偿日的利息。
欣辰公司和中辰公司辩称，三联公司主张的事实所依据的证据来源于证人马某，基于马某与欣辰公司和中辰公司法定代表人龚强之间的重大利害关系直接导致本案的纠纷，故马某提交的证据不能采信；尤为关键的系双方没有书面合同，也未书面形式的对账，马某提供的相关合同和历年对账单涉及伪造；三联公司所诉事实不能成立。
三联公司提供以下证据材料：1、《档案机读材料》，证明欣辰公司和中辰公司法定代表人同为龚强，两公司均为三联公司的广告代理商，三联公司支付的广告费与两公司合并结算的事实。2、《征询函》、《催告函》及邮寄凭证，证明内容为：截止于2012年10月31日，三联公司留存于欣辰公司和中辰公司共计1，551，593.07元，欣辰公司本诉请求的款项尽管已经开出发票，但三联公�因有留存款而停止支付，《征询函》、《催告函》送达后，欣辰公司未作相应的质疑和抗辩等事实。3、2008年至2012年，三联公司与欣辰公司广告费支付、使用和结存费用对帐情况表。证明内容为：双方广告费结算方式为三联公司预付，欣辰公司根据发布的广告从预付款中扣费，但欣辰公司开出的发票与费用的支付之间并不对应关系，而欣辰公司向三联公司合作单位开具的发票与合作公司付款对应等事实。4、折扣差异汇总表，证明：2008年至2012年期间，欣辰公司提交媒体广告的折扣差异与实际折扣不一致以及马某签字确认的对账的事实。5、马某的证词，证明马某系欣辰公司代理人的事实。6、媒体代理商上海泰德广告有限公司的证明及相关的广告合同、空白广告合同等，证明马某系欣辰公司和中辰公司全权代理人的事实。7、《新民晚报》所有合同的价格统计表和《新民晚报》广告公司广告价格一览表，证明欣辰公司以虚高广告费抵扣三联公司费用，其自行制作的表格不具有真实性的事实。
欣辰公司和中辰公司主要质证意见为：《征询函》、《催告函》内容不实，故不予答复；马某签字的对账单属伪造，不具有真实性；对广告发布的数量认可但对三联公司主张的扣率以及马某的证词的真实性不认可；对上海泰德广告有限公司的证明及相关的广告合同等证据的证明目的以及空白合同不予认可，与三联公司广告价格应由欣辰公司而非马某决定。
三联公司提供的证人马某出庭证明：1、其为《新民晚报》工作人员，其介绍欣辰公司和中辰公司为三联公司在《新民晚报》、《新闻晚报》《新闻晨报》、《i时代》发布广告。双方的业务涉及的费用、扣率通过其向合同双方传达，欣辰公司和媒体的广告费用折扣亦由其�媒体商定；2、投放广告后，其通知三联公司付款，三联公司采取预付款形式，每月对帐，其签字确认，双方交易扣率未有变化；3、其持有欣辰公司和中辰公司空白合同，因欣辰公司、中辰公司与三联公司互不相识，三联公司提供的合同以及上海泰德广告有限公司的合同均由由其签订，并非伪造。
欣辰公司和中辰公司对马某证言的真实性不认可，申请对三联公司提供的合同以及马某签字的对账单的形成时间进行鉴定。
三联公司认为，马某证言证明其为欣辰公司和中辰公司的授权代表，无须对相关证据鉴定，并称无合同以及马某签字的对账单的原件。
本案当事人确认：1、欣辰公司和中辰公司与三联公司互不相识，广告业务通过证人马某进行操作；2、2012年5月后，欣辰公司和中辰公司的法定代表人龚强与马某产生纠纷，并于2014年1月引发财产共有纠纷的诉讼。3、欣辰公司和中辰公司以及三联公司对广告发布数量、支付广告费金额无异议，主要争议为双方对各媒体广告的广告费扣率上的异议。
根据本案当事人的陈述以及提交的证据，本院确认以下事实：
1、欣辰公司和中辰公司与三联公司通过案外人马某于2007年至2012年期间建立广告代理发布合同关系。三联公司委托欣辰公司和中辰公司发布在《新民晚报》、《新闻晚报》《新闻晨报》、《i时代》、《东方早报》、《姑苏晚报》等多家媒体上的广告的内容、价格等业务结算由马某负责联系双方确定。三联公司采用预付款方式先行支付款项，广告发布后双方再行结算。2、欣辰公司的2008年至2012年广告费往来帐目汇总和三联公司2008年至2012年，三联公司与欣辰公司广告费支付、使用和结存费用对帐情况表均显示：截止2008年1月，三联公司在欣辰公司处结余款人民币4，675，258.97元。2008年2月至2012年，欣辰公司收到三联公司（包括合作单位）广告款累计人民币13，821，628.10元。2012年10月31日和11月15日，三联公司向欣辰公司发出《询证函》和《催告函》，主张留存于欣辰公司款项为1，551，593.07元，另有817，500元以开发票尚未支付，共计广告款2，369，093.07元未执行的事实。欣辰公司未予答复。
诉讼中，欣辰公司出具的账单显示2008至2012年广告投放金额分别为3，750，200元、3，716，600元、4，582，664元、4，581，200元、3，196，200元，合计19，826，864元；而三联公司出具的账单显示相应的投放金额分别为3，210，650元、3，028，560元、3，893，924元、4，196，440元、2，615，720元，合计16，945，294元。
2、欣辰公司广告费汇总表记载：与三联公司的结算折扣以刊例价为基础：《新闻晨报》通栏8折、�版软文6折；《新民晚报》整版软文4.5和3.5折；《i时代》8折；《新闻晚报》6折、整版软文5折；《姑苏晚报》通栏9折、报花超刊例价；《东方早报》整版软文4折。
三联公司广告费汇总表记载：《新闻晨报》通栏7.7折、整版软文一口价；《新民晚报》整版软文一口价；《i时代》7.5折；《新闻晚报》5折、整版软文一口价；《姑苏晚报》通栏8折、报花刊例价；《东方早报》整版软文一口价。
2008年至2012年，双方在媒体广告价格结算差异为：《新闻晨报》722，920元；《新民晚报》645，900元；《i时代》148，650元；《新闻晚报》805，100元；《姑苏晚报》15，000元；《东方早报》544，000元.，合计2，881，570元。上述三联公司的对帐情况表和媒体价格表有马某签字确认，三联公司出具的2011年《广告发布业务合同》盖有中辰公司的公章，合同约定的广告执行价�扣与与三联公司的陈述一致。欣辰公司认为对帐情况表和媒体价格表以及2011年《广告发布业务合同》均系本次诉讼期间内形成，并申请对此证据进行司法鉴定，但三联公司否认鉴定的必要性且不提交相关签单原件。
3、2010年期间，欣辰公司委托上海泰德广告有限公司在《新闻晨报》为三联公司发布广告所签订的《广告定单》载明的折扣为刊例价7折，欣辰公司广告业务经办人为马某。
4、2011年1月至10月期间，欣辰公司代三联公司在《新民晚报》发布38期广告，由欣辰公司签章的《广告代理合同》约定的总价款为2，045，200元，实际履行总价款为2，092，000元。
4、欣辰公司和中辰公司法定代表人龚强与证人马某于2012年产生纠纷，为此，欣辰公司和中辰公司与三联公司之间广告发布合同终止履行。2014年，龚强与马某因共有财产关系纠纷发生�讼。
5、马某出庭证明：三联公司要发布的广告由马某通知欣辰公司，双方事先约定了价格且每月有对账，欣辰公司的价格最终由龚强决定；欣辰公司和中辰公司的账目与三联公司一并结算；对账单上原未有盖章，马某签字认可；马某持有盖有中辰公司公章的空白合同，2011年《广告发布业务合同》亦由马某经办。
本案焦点为：1、欣辰公司能否在滚动结算方式下主张部分权利；2、欣辰公司对三联公司的《征询函》和《催告函》不予回复能否构成对函件内容的默认；3、马某的证言以及在对账单上签字以及2011年《广告发布业务合同》的效力。
本院认为：1、欣辰公司和中辰公司与三联公司之间的广告费结算采取三联公司支付预付款，由欣辰公司按照广告投放量的金额作相应扣除的方式。非有协商一致的，应当按照广告投放量和预付款一并�算。双方合同终止履行后，欣辰公司撷取某时间段以开票为结算依据主张部分权利，显然与双方的结算习惯不符，也不利于双方债权债务的清算。2、三联公司发出的《征询函》和《催告函》，系对账意思表示，欣辰公司对表示未作答复的，并不构成对三联公司主张费用的默认。3、民事诉讼举证规则为“谁主张谁举证”。欣辰公司和中辰公司以及三联公司对自己的诉讼请求所依据的的事实均负有举证责任。欣辰公司和中辰公司除认为合同扣率应由其决定外并未有其他证据提供。三联公司对自己的诉讼请求所依据的证据系马某签字的对账单及马某的证言。鉴于马某与龚强的个人之间的利害关系，依照最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第六十九条的规定，马某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。马某确认龚强具有广告价格的最终决定权，故2011年《广告发布业务合同》以及对账单上马某签字的形成时间涉及到马某的授权效力。如上述证据形成于马某与龚强个人关系恶化或本案诉讼期间，则马某的行为的效力等同于其证言。三联公司不同意对上述证据的形成时间进行司法鉴定的，不能排除上述证据在诉讼中形成的可能性。故三联公司依据该部分证据所主张的事实，亦不能认定。
第三联公司于2008年1月的留存预付款为4，675，258.97元，此后并截止于2012年累计支付13，821，628.10元，两项合计18，496，887.07元。欣辰公司主张三联公司应付广告费19，826，864元，三联公司主张应付广告费16，945，294元，鉴于欣辰公司和中辰公司以及三联公司对自己的诉讼请求所依据的事实均未有足够的证据加以证明，故视为双方对发布广告的价格扣率约定不明。双方对此不能达成补充协议的，根据双方的价格均在刊例价以下的事实，�照公平原则，酌情由双方平均分担扣率差额。
综上所述，本案所涉扣率差异产生的费用由双方各负担1，440，785元。由此三联公司共计支出广告费人民币为18，386，079元，与其累计预付款相抵，尚余110，808.07元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海三联（集团）有限公司人民币110，808.07元；
二、驳回原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）上海三联（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币1，1975元，由原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司负担；反诉案件受理费9，382.17元，由原告（反诉被告）上海欣辰广告有限公司负担2，516.16元，由被告（反诉原告）上海三联（集团）有限公司负担6，866元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 杨 捷
代理审判员 李 剑
人民陪审员 顾远良
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张逸帆
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利�义务。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应负当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。