浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5359号
上诉人（原审被告）：杭州泽霈生物科技有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇同协路**号****楼****室。
法定代表人：吴雪峰，总经理。
上诉人（原审被告）：吴雪峰，男，1978年11月5日出生。汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人（原审被告）：卫岭岭，女，1985年8月18日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人（原审被告）：余海洋，男，1973年6月20日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上述四上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：朱卫红、彭静如，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建云，女，1951年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人（特别授权代理）：邵瑞青、黄甬，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
原审被告：吴朝晖，女，1968年5月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
原审被告：胡昕，男，1964年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人杭州泽霈生物科技有限公司（以下简称泽霈公司）、吴雪峰、卫岭岭、余海洋为与被上诉人陈建云、原审被告吴朝晖、胡昕合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月5日，陈建云与杭州六泽医疗器械有限公司（以下简称六泽公司）签订了《投资合作协议》，协议载明：第2.1条，由甲方（六泽公司）与乙方（陈建云）双方按照2：8的比例共同出资，用于每家医院/每个实验室预期投资额200万元的投资建设，若超出200万元，超出部分的出资比例乙方可自行调整；第3.1条，协议签订后，乙方将款项交付前，甲方股东吴雪峰、余海洋、吴朝晖、胡昕应将各自股权（其中股东吴雪峰所持的36%股份，股东余海洋所持的34%股份，股东吴朝晖所持的15%股份，股东胡昕所持的15%股份），共计甲方100%股权质押给乙方，本质押将持续有效，直至本质押项下投资及回报全部清偿后自动失效，质押合同另行签订；第4.1条，自协议签订起，每家医院/每个实验室以5年为周期，5年内甲方每年向乙方支付每家医院/每个实验室乙方投入资金总额的45%（税后），分5年支付完毕，每年每家医院/每个实验室的付款时间为乙方实际打款日的前30日；第6.1条，甲方未按本协议第4条支付投资回报的，乙方有权要求甲方立即归还全部投资款以及资金占用损失（按年回报率25%计算）和其他损失或违约金，同时乙方享有合同解除权；第7条，甲方的全部股东及配偶对本协议的履行尤其是第4条“投资回报”条款以及第6条的“违约责任”条款承担无限连带保证责任。2013年11月8日，陈建云向六泽公司转账支付160万元。2013年11月8日，陈建云与六泽公司签订备忘录一份，载明：按照六泽公司与陈建云于2013年11月5日签订的关于“抗肿瘤生物细胞免疫疗法”的《投资合作协议》，陈建云实际投入为总投资额的80%共计160万元，六泽公司已收到上述款项，特此记录。
2014年3月24日，陈建云与六泽公司签订备忘录一份，载明：按照六泽公司与陈建云于2013年11月5日签订的关于“抗肿瘤生物细胞免疫疗法”的《投资合作协议》，陈建云实际投入为160万元，现因此实验室业务需要拟增加设备，陈建云同意追加投资10万元。2014年3月25日，陈建云向六泽公司转账支付10万元。
至今，泽霈公司未按协议约定向陈建云支付投资回报。
原审法院另查明，六泽公司于2014年8月19日在杭州市江干区工商行政管理局将企业名称变更为杭州泽霈生物科技有限公司。
原审法院审理认为：六泽公司的公司名称依法变更后，其权利、义务应由泽霈公司继受。现陈建云与泽霈公司双方均同意解除《投资合作协议》，对此予以确认。本案争议的焦点是本案系联营合同纠纷，还是民间借贷纠纷。虽然陈建云与泽霈公司签订的是《投资合作协议》，但双方在协议中仅约定泽霈公司向陈建云支付固定的投资回报，而并未约定陈建云承担的投资亏损，再结合《股权质押协议》中“吴雪峰保证于2019年11月1日前还清所欠陈建云债务”、“余海洋保证于2019年11月1日前还清所欠陈建云债务”以及吴朝晖、胡昕均认可泽霈公司向陈建云借款等事实，本案双方当事人之间系名为投资，实为借贷的法律关系。现泽霈公司未按照约定向陈建云支付投资回报，理应承担相应的民事责任。故陈建云请求泽霈公司归还款项及资金占用损失的诉请，有双方《投资合作协议》为据，予以支持。陈建云主张资金占用损失的起算点为逾期支付投资回报之日即2014年10月9日，但本案中170万元款项系陈建云于2013年11月8日、2014年3月25日分两次支付给泽霈公司，而根据双方约定的投资回报付款时间为每年在陈建云实际打款日的前30日，故其中2014年3月25日交付的这笔10万元的资金占用损失的起算之日应当为2015年2月23日。另陈建云主张资金占用损失的计算标准按年利率25%计算至款项实际清偿之日止，虽符合双方的约定但高于法律的规定，依法调整为按年利率24%计算。泽霈公司等辩称本案系联营合同纠纷，但根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，自然人并不能作为联营合同的主体，因此《投资合作协议》并不符合联营合同的构成要件，故对此辩称不予采信。另吴雪峰、卫岭岭、余海洋、吴朝晖、胡昕自愿为陈建云与泽霈公司签订《投资合作协议》提供无限连带保证责任，并在协议中签字确认，理应对本案承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、确认陈建云与泽霈公司于2013年11月5日签订的《投资合作协议》解除；二、泽霈公司于判决生效后十日内归还陈建云款项170万元；三、泽霈公司于判决生效后十日内支付陈建云资金占用损失（自2014年10月9日起以160万元为基数按年利率24%计算至款项付清之日止；自2015年2月23日起以10万元为基数按年利率24%计算至款项付清之日止）；四、吴雪峰、卫岭岭、余海洋、吴朝晖、胡昕为上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回陈建云的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25598元，减半收取12799元，由泽霈公司承担，吴雪峰、卫岭岭、余海洋、吴朝晖、胡昕承担连带清偿责任。陈建云于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；泽霈公司、吴雪峰、卫岭岭、余海洋、吴朝晖、胡昕于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
上诉人泽霈公司、吴雪峰、卫岭岭、余海洋不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误。（一）、原审认定“陈建云系个人，自然人不能作为联营合同的主体、《投资合作协议》不符合联营合同的构成要件”系错误。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙都可以成为联营合同的主体，根据该精神，自然人也可以成为联营合同的主体。泽霈公司属于企业法人，陈建云属于自然人，双方均能作为联营合同的主体。故《投资合作协议》符合联营合同构成要件。(二)、泽霈公司与陈建云系投资法律关系，属于联营性质，而非借贷法律关系。1、双方协议名称为《投资合作协议》，已清楚明确界定为双方是联营合同关系。2、《投资合作协议》的众多重要详细条款及陈建云的《民事起诉状》、《证据清单》都明确界定170万是投资款。3、陈建云一审诉讼请求也是明确“返还投资款170万元”。4、陈建云在联营过程中，拥有投资决策的权力，审查投资项目，购买器材的审核，监督、检查项目具体运转情况等，实际控制了最重要的投资经营权。5、《投资合作协议》并未约定陈建云不要承担亏损。根据“未约定，从法定”基本原则，双方未约定亏损的情况，根据民法通则的规定，亏损按照投资比倒承担。6、根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，在联营体亏损的情况下，收回出资或者收取固定利润的条款为无效条款。在本案中，双方都有投资，陈建云在联营体亏本的情况下，要收回固定投资的约定无效。主合同无效，担保合同无效。原审判决根据《股权质押协议》中“吴雪峰保证于2019年11月1日前还清所欠陈建云债务。”就推断出，双方当事人之间系名为投资，实为借贷，于法无据，也有违常识。二、原审程序违法。陈建云当庭提供的证据5《承诺书》，庭审后承办法官明确表示对此证据的签名真伪，通过鉴定予以确认，并要求泽霈公司等庭后提交书面申请，但之后却以吴朝晖、胡昕的质证意见为由，径行予以认定，显属程序违法。吴朝晖、胡昕与陈建云是亲属关系，陈建云是其亲姨妈。基于这种特殊关系，结合庭审中吴朝晖、胡昕一边倒向陈建云一边，迎合陈建云的主张和陈述的所谓事实，而完全没有原被告之间正常的对抗、辩论，可以推断出他们是有预谋的，事先已经串通好，进行恶意诉讼。至于吴朝晖、胡昕的款项，陈建云完全可以事后归还给他们。故吴朝晖、胡昕的陈述与质证意见，不能作为定案依据。三、原审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于“自然人不能作为联营合同的主体”之规定，系上一世纪90年代计划经济背景下的规定，早己不符合市场经济之社会发展现状，与《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《合同法》及金融、证券、投融资法律法规等上位法相矛盾，故此条款已不能适用。2、由于双方联营关系，而非借贷关系，故原审依据《合同法》第206条、207条及《担保法》第8条、21条规定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条等借贷方面的法律法规，显然属于适用法律错误。综上所述，请求：1、撤销原判，发回重审或驳回陈建云的诉讼请求。2、本案诉讼费用由陈建云承担。
被上诉人陈建云答辩称：一、泽霈公司等主张的“自然人可成为联营合同主体”没有法律依据。1、最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定了“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙”可成为联营合同主体，但并未规定“自然人”，可见该解释是对企业法人和事业法人主体资格规定的适当放宽，而非全面放开。否则该解释中不必强调为“不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人”。2、《民法通则》第五十一条、《民法通则》第五十二条、《民法通则》第五十三条中对“法人型联营”、“合伙型联营”、“合同型联营”的规定也均为“联营企业之间或者企业、事业单位之间”，也没有对自然人主体作出规定。故原审法院认定《投资合作协议》并不符合联营合同构成要件符合法律规定。二、原审法院认定双方之间系借贷关系，事实清楚，证据充分。决定本案法律关系为借贷还是联营的，不是协议、款项名称，而是协议是否就项目的盈亏分担进行具体的约定以及陈建云是否参与过该项目的实际经营。从这两个关键点来看，双方属借贷关系。1、根据《投资合作协议》第四条“投资回报”的约定，可见陈建云既不参与项目的分红，也不承担项目的风险，而是不论盈亏均按期收回本息。以上明确约定与泽霈公司等提出的“未约定陈建云不要承担亏损”直接矛盾。且其一方面认为协议“未约定陈建云不要承担亏损”，一方面认为该协议中存在不承担亏损责任的“保底条款”，更是自相矛盾。2、泽霈公司等认为陈建云“拥有投资决策的权力，审查投资项目，购买器材的审核，监督、检查项目具体运转情况等，实际控制了最重要的投资经营权”没有任何的事实依据。实际上单从协议“双方的权利和义务”中就可看出，陈建云仅对泽霈公司等获取借款后，如何使用该借款负有监督和限制义务。即只要符合借款用途，泽霈公司等是否做该项目以及怎么做该项目都与陈建云无关。由此可以看出，陈建云的权利属《合同法》第202条、203条规定的出借方对资金用途监督和限制权．而非股东权利。陈建云并不参与该项目的实际经营。三、原审法院程序合法。1、泽霈公司等认可的《股权质押协议》中已明确了欠陈建云债务的事实，且吴朝晖和胡昕也还原了泽霈公司等经其介绍找到陈建云借款的事实经过，再结合上文对《投资合作协议》实质内容的阐述。本案名为投资，实为借贷的法律关系已非常明确。因此原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，认为该证据内容并不影响对案件基本事实及性质的认定，对泽霈公司等提出的鉴定《承诺书》笔迹申请不予准许，符合法律规定，程序合法。2、正因为吴朝晖和胡昕与陈建云系亲戚，陈建云才可能在完全不认识泽霈公司等的情况下，将如此大额款项出借给泽霈公司等及吴朝晖和胡昕。泽霈公司等非但不心存感激、信守承诺按时还款，还据此歪曲借款事实，诬蔑陈建云事先串通、敲诈。实属恶意揣测。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回泽霈公司等的上诉请求。
原审被告吴朝晖、胡昕答辩称：同意陈建云的答辩意见。
各方当事人在二审期间均无证据材料提交。
被上诉人陈建云向本院提出要求向税务部门调取《小企业资产负债表》原件，以证明泽霈公司向税务部门申报时就将案涉170万元作为“其他应付款”入账的，而非按“实收资本（或股本）做账的。本院认为，在本院审理中，泽霈公司对陈建云在一审提交的10万元凭证和入账通知书无异议，故对于170万元中10万元公司以“借款”入账无异议，对于其余160万元的入账情况并不能直接推断出案涉款项的性质，本院根据本案其他证据另作评判认定，对该申请不予准许。
根据本案有效证据，本院另查明：2013年11月5日，余海洋作为甲方、陈建云作为乙方签订《股权质押协议》，其质押内容载明所涉股权质押作为泽霈公司对陈建云欠款的还款保证，并保证于2019年11月1日前还清所欠陈建云债务。2013年11月7日，案涉《投资合作协议》各方办理了股权出质登记手续。
在本院审理中，泽霈公司认可陈建云投入的170万元中10万元，泽霈公司确系以“借款”入账，另160万元其认为根据公司原始凭证，并无载明具体款项性质。
经本院审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《投资合作协议》系各方真实意思表示。虽然协议名称为投资合作，但双方之间的法律关系应根据协议的内容及本案中的相关事实和证据予以综合判定。首先，虽然协议约定泽霈公司与陈建云按照2:8的比例进行投资，但从协议其他内容看，陈建云并不参与公司项目的分红，也不承担项目的风险，而是根据协议第四条“投资回报”，陈建云每年以投入资金总额的45%（税后）收取固定利益的形式，在五年内按期收回本息。也即泽霈公司在收取陈建云的款项后，进行经营投资，公司所获的利润高或低均与陈建云无关，亏损也与其无关。泽霈公司上诉认为双方并未约定陈建云不要承担亏损，显然与条款的约定内容不符。其次，从协议约定的各方权利义务看，陈建云并不参与公司项目的实际经营，而仅是对其投入的款项用途即资金流向进行监督，陈建云投入资金后并不享有股东权利，对公司的经营权更无权予以控制。再者，根据《投资合作协议》中关于股权质押的条款内容及《股权质押协议》和各方实际办理股权出质登记手续之情况，应认为泽霈公司确认对于陈建云的欠款，结合违约条款，应理解为该股权质押系泽霈公司对陈建云所欠款项的担保。综合上述分析，原审认定各方当事人之间系名为投资、实为借贷之法律关系正确。至于泽霈公司上诉认为协议中约定陈建云收回固定投资的约定系保底条款为无效之理由，本院认为，该保底条款适用前提是双方系联营合同关系，而本案实际系借贷关系，关于投资回报的约定实际系支付高额利息，对此，原审法院已对占用资金的损失按照民间借贷不超过四倍利率进行了调整。关于泽霈公司上诉认为原审审判程序违法之理由。经审查，陈建云在一审中所提交的《承诺书》，吴雪峰、余海洋对其签字的真实性提出异议，而吴朝晖、胡昕无异议，对此，原审法院认为该证据内容并不影响对案件事实及性质的认定，并无鉴定必要，对该证据及内容也并未在查明事实中予以认定，本院认为，原审对此并不存在审判程序违法之情形。原审判决在认定双方实际系借贷法律关系的前提下，适用《中华人民共和国合同法》、《担保法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正确。综上，泽霈公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25598元，由上诉人杭州泽霈生物科技有限公司、吴雪峰、卫岭岭、余海洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一七年一月二十日
书记员 林叶红