广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6803号
上诉人（原审被告)：君华集团有限公司,住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：张晟，总经理。
委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄绮明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州嘉爔建材有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：林建伟。
委托代理人：ＸＸ均，广东捷安律师事务所律师。
上诉人君华集团有限公司（以下简称君华公司）因与被上诉人广州嘉爔建材有限公司（以下简称嘉爔公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民二初字第1851号
民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，嘉爔公司与君华公司于2011年9月14日签订了《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》，约定由嘉爔公司向君华公司开发的商品房项目提供外墙砖，合同约定供货金额为744000元（实际已结算金额为准），交货地点为广州天汇项目工地；计算方式及时间为合同签定后，支付合同暂定总价的20%作为订金，月结，次月支付至上月君华公司验收合格总货款的95%，工程结算总价的5%作为质保金，质保期满经君华公司发出保修合格证书，嘉爔公司提交工程付款申请，君华公司收到嘉爔公司申请审核无误后十个工作日内付清嘉爔公司保修金余款（扣除相关费用，保修金不计利息）；付款形式为网银转账或支票；嘉爔公司收款前，应向君华公司提供盖公章的税务登记证及年检有效的营业执照复印件、盖章的授权委托领款证明、领款人身份证复印件，否则君华公司有权拒绝付款。嘉爔公司收款账户为广州交通银行荔湾支行，账号：441165729018170029510；君华公司中途单方违约终止合同，则已为君华公司所接收的产品，君华公司应按合同约定单价与嘉爔公司结算，未履行部分自动终止合同，若属君华公司违约，君华公司应承担未履行部分10%的违约金。合同另有约定或嘉爔公司违约的除外；君华公司逾期付款，应及时补还欠付的货款，并按每日欠付金额的千分之一支付违约金；本合同约定合同标的产品的保质期为2年，自验收合格之日起计算。质保期质保费用为合同结算总价的5%。
后因君华公司的需求增加，双方在原合同基础上签订了两份补充协议《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》（协议号为GY-TWZG-110915补2和GY-
TWZG-110915补3），约定各增加金额为1156000元的外墙砖、264500元的外墙砖（转角砖），付款方式为月结，质保期经君华公司验收合格数量总额的95%，剩余5%为质保金，质保期为两年，质保期满经君华公司发出保修合格证书，嘉爔公司提交工程付款申请，君华公司收到嘉爔公司申请审核无误后十个工作日内付清嘉爔公司保修金余款。
合同签订后，截止至2012年5月嘉爔公司向君华公司提供了价值共1127008.8元的外墙砖。截止至2012年4月嘉爔公司向君华公司提供了价值195000元角砖。君华公司于同年6月12日在已供货数量对账单中签收。后因君华公司欠货款,嘉爔公司向法院起诉,该案经原审法院审理后君华公司上诉至本院，后本院作出(2014)穗中法民二终字第1533号判决书，判决：一、君华集团有限公司于本判决生效之日起五日内向广州嘉燨建材有限公司支付货款336347.36元；二、君华集团有限公司于本判决生效之日起五日内向广州嘉燨建材有限公司支付拖欠货款违约金（违约金以336347.36元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2012年7月21日起计算至货款实际付清之日止）。三、驳回广州嘉燨建材有限公司的其他诉讼请求。该判决书已于2014年11月14日发生法律效力。
原审法院另查：上述《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》约定该外墙砖均为订制产品，甲方责任中明确如该产品属于专为甲方生产订制（属订制产品）已生产完成（未送至甲方天汇项目土地）的，甲方应支付乙方该部分生产出来货物数量金额的20%作为违约金，该部分货物由乙方自行消化处理。《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》（协议号为GY-
TWZG-110915补2和GY-
TWZG-110915补3）中约定：本协议签订后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确的条款之外，未明确的按原合同约定履行。
2012年8月20日,嘉爔公司出货单记载:“客户名称：君华集团运营中心,商品名称：爱和陶DF-17/GD-TG-EO2、爱和陶DF-17/GD-TG-
WO4，金额10532元，发货单位及经手人：陈应某，收货单位及经手人：杜某。”
2012年11月27日，君华公司（甲方）与嘉爔公司（乙方）签订《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》（协议号为GY-
TWZG-110915补四），约定增订价格为10798元的外墙砖。付款方式：月结，每月20日前乙方提交上月实际到货清单数量及总价，经甲方验收合格并审核完毕后于次月25日，支付乙方上月实际供货经甲方验收合格数量总额的100%。本协议签订后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确的条款之外，未明确的按原合同约定履行。
2015年6月1日，嘉爔公司向君华公司发出《继续履行合同告知书》，内容为：我司已按合同约定全部完成某司特别订制的所有货物，贵司已提取大部分货物，但尚余842491.2元货物至今长达四年的时间里，贵司仍未提取或支付相应货款。请贵司最迟于2015年7月20日前提取该尚余货物或支付货款，逾期视为贵司单方解除《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》，该剩余订制货物由我司自行消化处理。
2015年11月20日，君华公司向某爔公司发出《关于敦促嘉燨建材尽快结算质保金的函》，内容为：我司某司签订的《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》及其补充协议中，贵司实际供货的外墙砖质保期已满。我司曾致电要求贵司尽快派员前来提交工程付款申请，双方结算质保金，但贵司一直未予理会。现特发函告知，望贵司尽快派员前往天汇项目处提交工程付款申请并办理质保金结算。若因贵司怠慢处理而导致不良后果，其责任由贵司自负！
原审庭审中，嘉爔公司与君华公司均确认上述天汇项目已完工。君华公司不确认有收到嘉爔公司发出的《继续履行合同告知书》，嘉爔公司亦不确认收到君华公司发出的《关于敦促嘉燨建材尽快结算质保金的函》。嘉爔公司主张其在（2013）穗云法民二初字第869号案中有主张《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》所称货款，故该项诉讼请求并未超过诉讼时效。经原审法院调取（2013）穗云法民二初字第869号案开庭笔录，记载：“原告当庭将第一项诉讼请求变更为被告支付货款412979元，后因超过法定举证期限，法庭不予准许。”
嘉爔公司向原审法院起诉请求判令:1.君华公司向某爔公司支付质保金66100.50元及利息5201元（自2014年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至清付之日止）；2.君华公司向某爔公司支付货款10532元及利息1952元（自2012年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至清付之日止）；3.君华公司支付单方违约终止合同的违约金人民币168498.24元（按合同约定未履行部分的20%计算）;4.本案诉讼费由君华公司承担。
原审法院认为：君华公司、嘉爔公司签订的《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》及《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同均合法有效。本案争议焦点如下：（一）君华公司是否应支付质保金及利息；（二）君华公司是否应支付货款；（三）君华公司是否应支付违约金。
关于君华公司是否应支付质保金及利息的问题。根据广州市中级人民法院生效判决书认定的事实，合同签订后，截止至2012年5月嘉爔公司向君华公司提供了价值共1127008.8元的外墙砖。截止至2012年4月嘉爔公司向君华公司提供了价值195000元角砖。根据协议的约定，合同标的产品的保质期为2年，自验收合格之日起计算。质保期质保费用为合同结算总价的5%。上述货物自验收后至今已超过两年，现无证据证实上述货物存在质量问题，亦无证据证实君华公司已支付质保金，故嘉爔公司主张君华公司支付质保金于法有据，原审法院予以支持，质保金的金额为66100.44元（1127008.8+195000）×5%。君华公司对质保金金额无异议，但认为上述款项应由嘉爔公司向其申请再支付。根据《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》，质保期满经君华公司发出保修合格证书，嘉爔公司提交工程付款申请，君华公司收到嘉爔公司申请审核无误后十个工作日内付清嘉爔公司保修金余款（扣除相关费用，保修金不计利息）。故质保金某由君华公司发出保修合格证书再由嘉爔公司申请付款，君华公司抗辩其未支付质保金的原因是嘉爔公司未申请依据不足，原审法院不予支持。上述产品均已在2012年5月供货完毕，故嘉爔公司要求自2014年6月21起按中国人民银行同期贷款利率计付利息于法有据，原审法院予以支持。
关于君华公司是否应该支付货款的问题。嘉爔公司主张君华公司另行向其增购产品，并提供了《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》和出货单予以证实，君华公司对出货单真实性不予确认，但出货单记载的产品规格、单价、数量均可以与协议对应，故原审法院确认嘉爔公司已履行上述协议。根据该协议记载，2012年11月27日，君华公司（甲方）与嘉爔公司（乙方）签订《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》（协议号为GY-
TWZG-110915补四），约定增订价格为10798元的外墙砖。付款方式：月结，每月20日前乙方提交上月实际到货清单数量及总价，经甲方验收合格并审核完毕后于次月25日，支付乙方上月实际供货经甲方验收合格数量总额的100%。君华公司抗辩该协议已超过诉讼时效。根据原审法院调取的开庭笔录，虽然写明嘉爔公司有变更诉讼请求，但并未明确变更的理由，无法确认为本案所主张的《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》中的货款，本案于2015年7月27日立案，至起诉时已超过两年诉讼时效，故嘉爔公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。
关于君华公司是否应支付违约金的问题。根据《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》的约定，该外墙砖均为订制产品，甲方责任中明确如该产品属于专为甲方生产订制（属订制产品）已生产完成（未送至甲方天汇项目土地）的，甲方应支付乙方该部分生产出来货物数量金额的20%作为违约金，该部分货物由乙方自行消化处理。《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》（协议号为GY-
TWZG-110915补2和GY-TWZG-110915补3）及《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议四》（协议号为GY-
TWZG-110915补四）中均约定：本协议签订后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确的条款之外，未明确的按原合同约定履行。结合上述协议约定的产品名称、规格，原审法院认定上述协议中订购的产品均为订制产品。根据《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》的约定，上述货物是针对天汇项目订制，君华公司和嘉爔公司均确认上述项目已完工，但从2012年6月至今，君华公司从未再向某爔公司要求供货，嘉爔公司已向君华公司发出继续履行通知书，但君华公司未表示提货。直到开庭审理时，君华公司才表示愿意继续履行合同，但无法确定要货时间。故君华公司的行为已构成实际违约，根据合同约定，君华公司应支付该批货物数量金额的20%作为违约金。根据原审判决查明，嘉爔公司已提供了价值1127008.8元的外墙砖和195000元的角砖，根据合同及补充协议约定，尚有842491.2元（744000+1156000+264500-1127008.8-195000）货款未支付。故君华公司应向某爔公司支付违约金168498.24元（842491.2×20%）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十五日内，君华公司向某爔公司支付质保金66100.44元及逾期利息（自2014年6月21起按中国人民银行同期贷款利率计付至上述款项清偿之日止）；二、于本判决生效之日起十五日内，君华公司向某爔公司支付违约金168498.24元；三、驳回嘉爔公司的其他诉讼请求。
案件诉讼费5213元由君华公司负担。上述费用嘉爔公司已预交，嘉爔公司同意由君华公司在上述履行期内向其直接给付。
判后，上诉人君华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，涉诉合同为无固定期限的合同，原审法院不能以嘉爔公司已经催告为由自行将合同设定固定期限。（二）即使法院认定君华公司因长期未履行合同构成违约，君华公司因承担的违约责任也应以未履行部分的10％，而非原审法院认定的20％。本案是否适用未履行部分20％的违约金标准必须要考虑两方面问题：第一，货物是通用产品，还是定制产品。虽然在《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》中备注该外墙砖为订制产品，但该规格型号为95*l95，而在《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》中规格型号为95*45，此型号与主合同的不一致，因此在补充协议未明确备注此货物为订制产品的情况下，不适用订制产品的违约标准。第二，应考虑产品是否已经生产完毕，只有在产品已经生产完成的情况下才适用20%的违约标准。根据谁主张谁举证的民事证据规则，嘉爔公司从未提供任何实质证据证明涉诉合同中的瓷砖已经全部按合同约定生产完毕，已生产的数量与君华公司未履行合同的数量一致。因此，即使君华公司违约，应根据《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》第八条第一款中的约定：“甲方中途单方违约终止合同，则已为甲方所接收的产品，甲方应按合同约定单价与乙方结算，未履行部分自动终止合同，若属甲方违约，甲方应承担未履行部分10%的违约金”，而非根据第八条第二款中按已生成出来的货物数量金额的20%作为违约金。综上，君华公司上诉请求：1.撤销(2015)穗云法民二初字第1851号判决书第二项，依法改判；2.一审、二审诉讼费均由嘉爔公司承担。
被上诉人嘉爔公司答辩称：嘉爔公司同意原审判决，不同意君华公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。第一，原审法院认定君华公司不履行合同构成违约正确。虽然双方在合同中未对合同的履行期限作出明确约定，但君华公司早已以其行为表明不履行合同，属于根本性违约。在主观上，君华公司根本没有打算再要货，从未向被君华公司提出要货要求，且经过嘉爔公司多次催促，其中还经过两审诉讼长达两三年，在合理的时间内对方也从未要货。在客观上，君华公司也不存在履行合同的可能。双方所签订的合同是天汇项目AB栋，合同的名称及内容明确指明了货物用于该项目的，而该项目早已完工数年，且楼房建成已发售。嘉爔公司原供应的产品贴在墙上之后已不可能再用于其他产品。第二，关于20%违约金标准问题，双方在合同中对20%违约金有明确约定，约定合法有效。按照合同约定，嘉爔公司向君华公司提供的全部是特别定制的产品，规格与通用产品不同。从补充合同二看，里面约定的产品规格、价格与原合同完全一致，毫无疑问这是定制产品。从补充合同三看，这也是定制合同，属于特制产品，如果是普通产品的话不存在小额定制费。从规格上看也可以看出是定制的产品。第三，嘉爔公司签订合同后即按合同约定的数量向厂家要求定制。按照合同约定，对方提前一天通知就要发货，如果定制产生未准备好，不可能在对方提前一天就能交货。如果对方不要货，这些产品均存在仓库，无法销售。
经审理，本院依法确认原审法院查明的事实。
本院认为，《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》及两份补充协议《天汇项目AB栋外墙砖购销合同补充协议》（协议号为GY-TWZG-110915补2和GY-
TWZG-110915补3）均为嘉爔公司、君华公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，依法对双方产生法律效力。根据合同约定，君华公司先后向某爔公司订购了744000元、1156000元外墙砖和264500元的外墙砖（转角砖）。根据原审法院查明的事实，在合同履行过程中，君华公司实际接收了价值1127008.8元的外墙砖和195000元的角砖，君华公司尚有价值842491.2元的货物尚未接收。君华公司认为合同仍在履行当中，其尚未提货的行为不构成违约，并对违约金的计算标准提出异议。对此，本院认为，《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》明确约定君华公司订购的外墙砖均为订制产品，其后的补充协议亦未变更主合同的约定。因此，涉案外墙砖均为针对天汇项目的订制产品。现双方当事人均确认天汇项目已经完工，且合同签订至今已逾数年，君华公司在收到嘉爔公司的继续履行通知后也未提出新的供货请求，君华公司的行为已经构成违约，原审法院判定君华公司承担违约责任并无不当，本院依法予以维持。关于违约金的计算标准，君华公司认为应当按照未履行部分的10%计算违约金。对此，本院认为，涉案产品均为订制产品，嘉爔公司发出继续履行通知书的行为也表明其已经为履行合同做好了准备，根据《天汇项目AB栋外墙砖购销合同》第八条第二款的约定，嘉爔公司专为君华公司生产制作的已完成产品，君华公司未接受的，君华公司应当按照该部分货物金额的20%支付违约金。故此，原审法院认定的违约金计算标准并无不当，本院依法予以维持。君华公司的上诉请求缺乏依据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。君华公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3670元，由上诉人君华集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 妍
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李 佳
王金燕