浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第709号
上诉人（原审原告反诉被告）：凡江平，。
委托代理人：刘顺发。
上诉人（原审被告反诉原告）：浙江上沪阀门有限公司。
法定代表人：周ＸＸ。
委托代理人：金陈漫。
上诉人凡江平、浙江上沪阀门有限公司因劳动争议一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，凡江平于2013年2月28日进入被告处工作，2013年4月21日，双方签订有劳动合同，期限为自2013年4月21日起至2014年2月28日止，工作岗位为车工。2013年6月24日，凡江平在下班途中遭遇交通事故，2014年2月12日经鹿城区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年5月12日，被告不服工伤认定决定，诉至该院，该院于2014年6月27日作出2014温鹿行初字第48号判决，驳回了被告的诉讼请求，该判决现已生效。2014年7月29日经温州市劳动能力鉴定委员会定凡江平的伤残等级为十级。凡江平在职期间已经参加工伤保险，至开庭之日，双方均未向社保经办机构申领凡江平的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费等。被告没有为凡江平参加除工伤保险以外的其他社会保险。凡江平与第三方的交通事故已经达成调解协议。2014年8月18日，凡江平向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出裁决后凡江平不服遂诉至该院。另查明，2013年浙江省在岗职工年平均工资为44513元。
原判认为，在遭遇交通事故或者其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身伤害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。凡江平已经从第三人处获得侵权赔偿，该赔偿理应包含交通费、医疗费，因此对其提起的要求被告赔偿其交通费200元，医药费182元的诉请不予支持。本案凡江平已经参加工伤保险，双方当事人解除劳动关系的，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，应由被告单位支付一次性伤残就业补助金。因此，凡江平已经参加工伤保险，其要求判令被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费的诉请没有法律依据，不予支持，凡江平应当向社保经办机构申领。被告应按照劳动合同解除时上年度即2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准，支付凡江平2个月的一次性伤残就业补助金7418.83元。凡江平要求被告支付一次性伤残就业补助金6680元未超过法定标准，予以支持。凡江平提出解除与被告的劳动关系而要求被告支付经济补偿3743.75元没有法律依据，不予支持。被告主张双方的劳动关系于2013年7月6日解除，但是被告没有提供以合法程序解除双方劳动关系的相应证据材料，且当时凡江平正处于停工留薪期，因此该院对被告提出的双方的劳动关系于2013年7月6日解除的诉请不予支持。双方的劳动关系应认定为凡江平在2014年9月18日提出解除时解除。由于凡江平在本案涉及的交通事故工伤中构成十级伤残，因此两个月的停工留薪期为合理。考虑到凡江平与被告签订的劳动合同上明确约定被告的工资计算以计件形式，被告称凡江平的工资发放是跟企业的效益和订单量成正比的，存在淡旺季之分，该院认为存在合理性，因此按照2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元的标准，支付凡江平2个月的停工留薪期的工资7418.83元。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，凡江平要求被告为其缴纳2013年2月28日至2013年6月24日期间社会保险费的诉请于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条的规定，判决：一、确认凡江平与被告浙江上沪阀门有限公司之间的劳动合同关系于2014年9月18日解除；二、被告浙江上沪阀门有限公司于本判决生效之日起十日内支付凡江平停工留薪期工资7418.83元、一次性伤残就业补助金6680元，合计人民币14098.83元；三、被告浙江上沪阀门有限公司于本判决生效之日起二十日内为原告凡江平补缴2013年2月至2013年6月期间的社会保险费（其中个人部分由凡江平自行负担）；四、驳回凡江平的其他诉讼请求；五、驳回被告浙江上沪阀门有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
一审宣判后，浙江上沪阀门有限公司不服，向本院提起上诉称：一、凡江平受伤不是发生在上下班途中，不属于工伤。即使属于工伤，凡江平已经因该次交通事故中获得第三人的赔偿，再向公司主张工伤赔偿无事实和法律依据。二、原审认定两个月的停工留薪期及适用工资标准明显错误。从凡江平的病历看，医嘱证明休息期为三周，应以此作为计算停工留薪期依据。另外，工资标准应按照劳动合同约定的按温州市最低工资标准计算，原审适用标准错误。三、原审判令补缴2013年2月至2013年6月期间的社会保险费错误。凡江平进入公司工作时间为2013年4月，不应该从2013年2月起算补缴社保。在签订劳动合同时，凡江平明确不要办理社会保险，公司只能包含在工资内一并支付给凡江平，若判决补缴应该扣除该部分费用。凡江平主张补缴社保期限已经超过了仲裁时效，也不属于法院受理范围。四、双方在仲裁委以及原审法院都承认于2013年7月6日已经解除劳动关系，原审法院认定2014年9月18日解除劳动关系错误。综上，请求撤销原判，依法改判。
凡江平答辩称：浙江上沪阀门有限公司的上诉请求与理由不符合客观事实，温州市鹿城区人力资源和社会保障局作出的温鹿人社认字（2014）28号工伤认定书认定的事实清楚，应予采信。原审法院未依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定判决，在认定事实和适用法律方面错误，请求依法改判。
凡江平上诉称：凡江平于2013年2月28日招聘为浙江上沪阀门有限公司员工，月平均工资为7487元。2013年6月24日凡江平在下班途中遭遇车祸，2014年2月12日经鹿城区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年7月29日经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级。原审仅判决14098.83元错误，请求二审依法判决浙江上沪阀门有限公司支付交通费200元，医药费182元，停工留薪工资14975元，一次性伤残补助金52412.5元，一次性工伤医疗补助金6680元，一次性伤残就业补助金6680元，鉴定费300元，支付凡江平2013年2月28日至2013年7月6日期间的经济补偿金，支付2013年2月28日至2013年6月23日期间的养老保险费。
浙江上沪阀门有限公司答辩称：一、凡江平不属于工伤，凡江平居住的地方是永嘉县东瓯街道堡二村综合西路10号，但是凡江平发生事故的住所地为浙江省亚洲人鞋业有限公司，事故发生不是在上下班的途中，且已得到第三方理赔，按照不能充分赔偿的原则，凡江平再向浙江上沪阀门有限公司理赔无事实依据。浙江上沪阀门有限公司依据为劳动者投保了工伤保险，那么理赔项目应由工伤保险基金支付。二、原审法院计算停工留薪期错误。停工留薪期工资计算应当按劳动合同约定的温州市最低工资标准计算更符合事实。凡江平提交的病历中医嘱的时间为三周，原审认定两个月的停工留薪期错误。三、公司在为劳动者投保时，劳动者明确不要保险，以工资形式发放给劳动者，因此原审判决补缴社保是违反诚实信用原则，如果补缴社保，凡江平应当返还已发放的保险金。四、在原审审理过程中，双方一致确认凡江平在浙江上沪阀门有限公司工作的时间是2013年4月，原审判决认定2013年2月开始上班错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，认定凡江平系2013年4月份进入浙江上沪阀门有限公司工作。依法对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点如下：一、停工留薪期工资计算；二、双方劳动关系建立和解除时间；三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费、鉴定费、伙食补助费、交通费等是否由浙江上沪阀门有限公司赔偿；四、一次性伤残就业补助金；五、解除劳动关系的经济补偿金是否应当支付；六、关于社会保险费的缴纳期限。
关于停工留薪期工资，根据凡江平伤情系头面部外伤和全身多处软组织挫伤，结合门诊病历，以及凡江平工伤鉴定日期2014年2月12日，考虑到工伤认定之后才可以领取工伤保险待遇，在此之前应该由原用人单位依法支付原工资待遇，原审酌情认定停工留薪期2个月并没有违反法律规定，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期工资应以凡江平受伤前的工资待遇为计算标准，原审以社会在岗职工平均工资计算，于法无据，本院予以纠正。凡江平受工伤前月平均工资为7487.50元，则停工留薪期工资为7487.50元×2月=14975元。
关于双方劳动关系建立和解除时间，根据双方一审当庭陈述系2013年4月进入公司工作，及双方签订的劳动合同时间为2013年4月和工资表也仅有4月、5月的，因此，双方应为2013年4月建立劳动关系。由于凡江平于2013年6月24日发生工伤，工伤治疗期间不得解除劳动关系，停工留薪期满因凡江平未到公司上班，视为凡江平主动解除劳动关系，停工留薪期满即2013年8月25日为双方劳动关系解除之日，原审认定劳动关系建立和解除时间错误，本院予以纠正。
关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应从工伤保险基金支付。本案浙江上沪阀门有限公司已经为凡江平投保了工伤保险，应该由工伤保险基金支付以上费用。关于医药费、伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费等，根据《工伤保险条例》第三十条规定，也应由工伤保险基金核实后支付。
关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例实施细则》第五条规定，一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。据此，凡江平伤残就业补助金应为7418.83元，原审计算正确，本院予以维持，因凡江平仅主张6680元伤残就业补助金，原审判决认定伤残就业补助金6680元并无不当。
关于解除劳动合同经济补偿金，因系凡江平工伤停工留薪期满后一直未到公司上班导致双方解除劳动关系，不属于法律规定支付经济补偿金的情形，原审判决不予支付正确。
关于社会保险，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险，因双方劳动关系自2013年4月建立，社保应从建立劳动关系之日缴纳至劳动关系解除之日即2013年8月25日。原审判决社会保险补缴开始日期错误，本院予以纠正。因凡江平在一审主张补缴2013年2月至2013年6月期间的社会保险，根据不告不理的原则，原审判决浙江上沪阀门有限公司补缴社会保险至2013年6月，并无不当。关于浙江上沪阀门有限公司主张其已经将社保部分包含在工资中一并发放给凡江平，根据双方签订的《劳动合同书》第三条约定，计件工资详见计件单价、含社会保险。但该约定违反国家法律的强制性规定，约定无效，因此，浙江上沪阀门有限公司主张于法无据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第2987号民事判决；
二、确认凡江平与浙江上沪阀门有限公司之间的劳动合同关系于2013年8月25日解除；
三、浙江上沪阀门有限公司于本判决生效之日起十日内支付凡江平停工留薪期工资14975元、一次性伤残就业补助金6680元，合计21655元；
四、浙江上沪阀门有限公司于本判决生效之日起二十日内为凡江平补缴2013年4月至2013年6月的社会保险；
五、驳回凡江平、浙江上沪阀门有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收；二审案件受理费10元，由凡江平、浙江上沪阀门有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年四月十六日
代书 记员 吴洋洋