黑龙江省拜泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拜民初字第1324号
原告陈建华，居民身份证号码230xxxxxxx********，男1982年9月17日出生，汉族，个体户，住黑龙江省拜泉县xx镇东x南xxx花苑。
委托代理人丁为民，居民身份证号码230xxxxxxx********，男，1970年1月12日出生，汉族，黑龙江省拜泉县xx法律服务所法律工作者，住黑龙江省拜泉县xx镇xx街。
被告李元忠，居民身份证号码412xxxxxxx********，男，1965年11月10日出生，汉族，个体工商户，户籍地河南省项城市xx镇xx村，住拜泉县xx镇xx名苑。
委托代理人夏文风，黑龙江省拜泉县xx律师事务所律师。
委托代理人徐星慧，居民身份证号码230xxxxxxx********，男，1949年11月1日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省拜泉县xx镇xx街。
原告陈建华与被告李元忠承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月8日受理后，依法由代理审判员张天凤担任审判长，与审判员任金山、人民陪审员王俭组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。原告陈建华于2014年8月11日提出财产保全申请，我院于同日作出（2014）拜民初字第1324号民事裁定书，冻结李元忠在中国建设银行拜泉支行的账户。因双方对施工质量是否合格及损失数额未达成一致意见，需通过司法鉴定确定相关责任，原告陈建华于2014年10月14日向我院提出地下室防水施工工程质量及维修地下室防水至合格所需费用的鉴定申请。齐齐哈尔市中级人民法院委托齐齐哈尔市xx建筑技术咨询有限公司作出齐石司鉴字（2014）第103号鉴定意见书。经向各方当事人告知，本案由审判员王诗言担任审判长，与代理审判员汤英莲、人民陪审员王俭另行组成合议庭，于2015年1月29日第二次公开开庭进行了审理。原告陈建华及其委托代理人丁为民，被告李元忠及其委托代理人夏文风、徐星慧到庭参加了诉讼。因案情复杂，经院长批准延长审限五个月。本案现已审理终结。
原告陈建华诉称：2013年10月，我雇佣被告李元忠为我位于某某地段的xx汽配修理厂做地面及墙面防水，当时约定由李元忠包工包料，并保证不漏水，口头承诺如日后防水出现问题由被告负责，工程价款为7500.00元。2014年7月5日，xx汽配修理厂地面出现渗水现象，我找到被告，被告与我签订了一份协议书，答应给我修复地面及墙体防水，并赔偿材料款1500.00元。7月6日，被告到修配厂将墙和地面的防水层刨开后，未完成修复就离开，致使晚间下雨后，雨水渗漏地下室内，将地下室存放的汽车配件淹泡。由于被告的行为给我造成了经济损失，并使损失扩大化，为了维护我的合法权益，诉至法院，要求被告赔偿维修地下室至合格的费用51754.00元；赔偿因地下室二次漏水造成的汽车配件损失170000.00元；将地下室防水、地面、墙面恢复原状，并承担本案的诉讼费用。
被告李元忠辩称：2013年10月，我与陈建华口头协商承揽xx汽配修理厂的地下室地面、墙面及卫生间的防水工程。并按照原告的要求进行了施工，现合同已经履行完毕，且陈建华在施工过程及接收工程时均无异议。2014年7月，陈建华找到我，要求给他修复地下室防水，经中间人调解，我向原告出具了一份赔偿1500.00元材料款及负责维修地下室防水的协议书。我维修时到现场将地下室防水刨开后，发现地下室地面全是沙子，原告征求我解决办法时，我曾向原告建议采用钢筋拉网的施工方式，但原告提出材料费用我承担，我不同意，就没有维修。因我施工防水工程时陈建华未告知地下室地面混凝土厚度不够的情况，地下室漏水与原土木工程施工不当有关，所以造成陈建华地下室漏水的原因系多方面，因此不同意原告的诉讼请求。
根据原告的陈述及被告的答辩，本院认为本案争议的焦点问题是：
一、原、被告之间存在何种法律关系；
二、原、被告之间订立口头合同的法律效力；
三、原、被告之间口头约定的防水工程施工合同涵盖哪些施工项目；
四、如何确定被告李元忠承担损失赔偿责任比例；
五、被告李元忠承担损失赔偿责任范围如何界定。
针对本案争议的焦点问题，为了证明自己的主张，原告陈建华向本院递交了如下证据：
1.2014年7月5日协议书一份，证实双方存在地下室防水工程承揽合同关系，且被告施工的地下室防水存在严重质量问题，且双方就如何赔偿已经达成一致意见；
被告李元忠对此证据的真实性无异议，但认为此协议无法证实被告施工的防水作业面存在质量问题，且被告签订协议是为了息事宁人。本院认为，该证据证实的系原、被告之间存在承建地下室防水的合同关系，后因质量问题发生纠纷的事实，与双方认可的事实相一致，本院予以认定。
2.2014年7月7日现场视听光碟一份及照片十张，证实被告的施工质量存在问题及给我方造成损失的事实；
被告李元忠认为视听光碟来源不合法，录像内容是否经过技术处理无法核实，故不予质证。从播放的录像中可发现部分配件，但与原告提供损失清单不一致，且地下室摆放货架，如果配件放置在货架上，不可能造成这些损失。
3.损失物品清单及价格表一份，证实因地下室漏水造成的地下室存放货物的损失；
被告李元忠对证据的真实性有异议，认为原告有汽车零配件的损失，也无法确定系地下室防水不合格导致，故原告汽车零配件损失与防水质量无因果关系。
本院认为，原告提供的证据3可以证实李元忠承建的地下室渗漏水的事实，故本院对此事实予以认定。但其提供的证据3、4，不能证实地下室渗漏水、地下室存放货物损失与李元忠施工行为有直接因果关系，对地下室渗漏水造成存放零配件损失的数量、价值的证明力弱，在无其他证据佐证的情况下，本院证据3、4的上述待证事实不予认定。
4.2014年12月18日齐齐哈尔市xx建筑技术咨询有限公司作出的齐石司鉴字（2014）第103号鉴定意见书，证实xx镇xx地段xx汽配修理厂地下室地面及墙体防水质量不合格。根据本案地下室实际构造，按照规范要求，将地下室防水维修至合格所需要费用约51754.00元。可证实被告李元忠承担原告地下室防水工程从设计到施工都存在质量问题，因地下室防水工程不合格造成地下室漏水，由此造成的原告地下室存放汽车零配件损失170000.00元亦应由李元忠负担。被告李元忠对鉴定意见的真实性无异议，但认为李元忠在防水工程中所做的工程仅是铺设300G聚乙烯丙纶复合防水层，且是按照原告要求的结构方式做的，包工包料的工程款为7500.00元，而鉴定意见当中的地下室防水维修费用为51754.00元，仅相当于全部工程款的14.5%，所以李元忠承揽的仅是地面铺设防水层的工程，而非将原告所有的不符合标准规范的地下室建设施工为完全符合规范要求地下室。原告所有的地下室是大开挖地基，因没有回填土，在上层盖上几块预制板就以地下室交付，该地下室是违章建筑，自身设计就不符合地下室的工程标准，所以原告地下室漏水系多种因素造成。本院认为，该鉴定意见对地下室基本构造，地下室卷材防水层的质量是否合格进行了科学的分析论证，对涉案地下室修复至防水功能的方法、步骤及费用亦作出了专业鉴定意见，故本院对此证据予以认定。关于地下室渗漏水原因、维修费用的负担及造成零配件损失与地下室渗漏水的因果关系，待本院认为中予以阐述。根据当事人的举证、质证及本院对以上证据的分析和认证，本院确认本案事实如下：
2013年10月，原告陈建华找到被告李元忠，为其位于某某地段的xx汽配修理厂地下室及卫生间做防水，其找到被告李元忠做此工程。双方口头协商，由李元忠包工包料，为运达汽配修理厂的地下室及卫生间地面做防水，工程价款为7500.00元。2014年6、7月份，正值雨季，陈建华发现xx汽配修理厂地下室出现渗漏水现象，于2014年7月5日找到李元忠，要求其对地下室防水进行修缮，双方协商签订了一份“协议书”，该协议书约定李元忠赔付陈建华原料款1500.00元，并由李元忠对地下室地面、墙面予以修复，保证工程质量，以后存有质量问题由李元忠负责。7月6日，被告将运达汽配修理厂地下室北侧墙角及临近地面的防水层刨开后，发现地面混凝土厚度不够，建议采用钢筋拉网的方式维修，但因双方对材料款的承担问题未达成一致意见，李元忠未进行修复即离开。致使晚间下雨后，雨水渗漏到地下室内，将陈建华存放于地下室的汽车配件淹泡。现原告陈建华以李元忠承揽地下室防水工程不合格，造成地下室渗水，承诺进行修缮后，将地面及墙角刨开却未及时维修，造成当天下雨渗漏到地下室，将存放货物淹泡，使损失扩大的后果为由，诉至法院，要求李元忠赔偿维修地下室至合格的费用51754.00元；赔偿因地下室二次漏水造成的汽车配件损失170000.00元；将地下室防水、地面、墙面恢复原状，并承担本案的诉讼费用。
本院认为：本案系原告陈建华为xx汽配修理厂地下室及卫生间做防水工程，李元忠承建该项工程，工程完工交付使用后，发生渗漏水现象而引发的纠纷。本案首先需解决的焦点问题是原、被告之间存在何种法律关系。从双方无争议的李元忠根据陈建华的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，陈建华接受成品并支付报酬的事实看，原、被告之间形成了定作合同法律关系。但因防水工程属于建筑工程的一个分项工程，同属于建筑施工资质的范围。具体在进行防水工程的施工时，应严格满足建筑工程施工规范中对防水施工的要求，且施工人需要有人员上岗证。故本案应以特殊的承揽合同“建设工程施工合同”确定双方的法律关系，由于其特殊性，本案不适用承揽合同纠纷这一案由，以“建设工程施工合同纠纷”确定为宜。
其次，本案所涉合同效力问题。基于本院对双方之间存在建设工程合同法律关系的认定，对本案合同效力应以建设工程施工合同的相关规定予以审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，建设防水工程的承包人应当取得相应施工资质，因庭审中李元忠对自己无相关资质的承认，可认定原、被告之间口头订立的合同系无效合同。
第三、如何确定双方约定的合同内容。因原、被告双方以口头形式订立的合同已经我院确认为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，现双方虽对合同约定的李元忠包工包料，保证工程质量，完工后给付报酬7500.00元的事实无异议。但因齐石司鉴字（2014）第103号《鉴定意见书》将涉案地下室维修至符合防水标准确定的维修方案，有将地下室地面开挖，遗留的基坑用砂填满、夯实、找平，用水泥砂浆对地面进行找平的土木建筑施工项目。而李元忠认为双方合同约定的施工项目仅是铺设卷材防水层，陈建华则认为其与李元忠约定的是为地下室做防水，所以约定的施工项目应以地下室达到防水标准来确定，而不仅仅是铺设卷材防水层。故明确双方合同约定的工程项目是确定因建设工程不合格造成损失由谁担责的关键。从陈建华在起诉状中陈述的“我雇被告给我家位某某地段的xx汽配修理厂做地面及墙体防水”内容看，李元忠的施工内容应为在已经主体完工交付使用的建筑物内进行防水施工，此时应已不需进行主体砌筑等土木建筑工程的施工。结合双方合同约定包工包料7500.00元的报酬金额看，远远低于《鉴定意见书》确定的将涉案地下室防水维修至合格所需要的费用51754.00元，且按照李元忠从业多年，其在业内所从事的防水工程仅铺设防水卷材，未曾从事过土木建筑工程施工，可推断原、被告双方约定的施工内容仅为铺设室内卷材防水层。
第四、如何确定被告李元忠承担损失赔偿责任比例。《鉴定意见书》对所涉地下室渗漏水原因分析认为，本案房屋所在位置地下水丰富，特别雨季，地下水位较高，因此施工前必须按照《地下工程防水技术规范》GB50108-2008的规定进行防水设计后才能施工，指出了本案所涉地下室主体建筑未经防水设计施工的事实。本院认为，因地下工程有一定的埋置深度，工程所处的水文地质条件和环境条件对地下工程的质量有很大的影响，我国为了适应地下工程建设的需要，促进防水材料和防水技术的发展，遵循“材料是基础，设计是前提，施工是关键”的原则，修订了《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011规范。该规范对地下防水工程的材料进场检验、防水等级标准、防水卷材接缝的粘结质量、混凝土配制、防水材料的选用、工程细部构造全数检查、子分工程质量验收、地下工程渗漏水治理作出了重点的规范，所以混凝土主体防水是决定地下防水工程是否存在渗漏水情况的关键。涉案房屋在主体砌筑没有地下工程防水设计施工的情况下，单纯室内铺设卷材防水层不能达到地下室防水的质量标准。所以李元忠铺设卷材防水层不符合质量标准，并非造成地下室渗漏水的主要因素。但其无施工资质及上岗证书即承建防水工程，且施工后的卷材防水层质量不合格，故李元忠应承担返还赔偿责任。陈建华在房屋主体工程未经地下工程防水设计施工，不具备防水质量规范的情形下，仍与无建设工程施工资质及防水工上岗证的自然人李元忠订立室内铺设防水卷材的施工合同，其自身存在一定过错，故陈建华对地下室渗漏水亦应承担相应的过错责任。第五、被告李元忠承担损失赔偿责任范围如何界定。陈建华主张赔偿项目有：1.赔偿维修地下室至合格的费用51754.00元。如前所述原、被告订立合同内容为室内地面、墙体及卫生间的铺设卷材防水层，不含主体砌筑等土木建筑工程，故李元忠对超出合同约定内容的土木建筑部分的维修费用不应承担修复责任。因李元忠承包此项工程为包工包料，故合同约定的7500.00元价款应含工程价款及材料款两项。而双方因工程质量发生纠纷，曾于2014年7月5日签订了“协议书”，并对材料款损失数额达成一致意见为1500.00元。本院依此协议确定本案合同约定材料款为1500.00元，工程价款为6000.00元。依《建设工程司法解释》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，被告李元忠应将已经收取的6000.00元工程价款返还给陈建华。而合同约定的材料款1500.00元系因工程不合格造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，陈建华任用无资质承包人进行施工，李元忠在无施工资质的情况下仍承建本案所涉房屋铺设卷材防水层的工程，是造成工程质量不合格因素，故原、被告双方对工程质量不合格均有过错，因此就造成的损失双方各承担50%的责任，则李元忠应赔偿陈建华损失750.00元。2.要求将地下室防水、地面、墙面恢复原状。原告的此项诉请符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则。但因陈建华主张的恢复原状有地下室防水、地面、墙面三处，而地下室防水系李元忠根据双方订立的无效合同施工铺设，故地下室防水非无效合同订立前的状态，李元忠不应承担地下室防水恢复原状的返还责任。其只要将地下室地面、墙面恢复平整，达到其进行地下室卷材防水层施工前的原始平整状态即可。3.要求赔偿因地下室渗漏水，致使存放的货物被浸泡所造成的损失170000.00元损失。本院认为，陈建华主张的该项损失系2014年7月6日，李元忠根据双方于前一日签订的“协议书”，到涉案房屋修复卷材防水层时，将东侧地下室靠北侧墙角及地面挖开至回填土层，认为施工地面混凝土砂浆未达到做卷材防水层要求的厚度，仅做卷材防水层不能起到防水作用，未予以修复便自行离开。当日晚降雨，造成地下室渗漏水所致。据此事实，可确定李元忠掘开涉案房屋地面，发现建筑物自身质量不符合修复条件时，未做任何处理即放任离开，对地下室渗漏水存在过错。而陈建华在诉状及庭审中承认自2014年雨季开始，即发现地下室有渗漏水现象，并于2014年7月5日找到李元忠协商如何处理，同日双方达成了李元忠赔付陈建华材料款1500.00元，并将地下室地面及墙体防水修复的协议。由此可判断其应当预见若地下室防水不及时修复，雨水天气可能产生地下室渗漏水的后果，但其在李元忠掘开地面未予修复的情况下，却轻信可以避免地下室渗漏水的发生，没有合理的注意或者采取将货物搬离、撤出地下室等可以获得的预防措施来保护财产免受损害，以致在遭受他人的损害后进一步导致了损害结果的扩大。故陈建华因自己疏懈酿成损害，应当对自己行为的结果负责。基于衡平原则与诚实信用原则，李元忠不应承担非因自己造成的损害，故本院对陈建华的该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国侵权法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项、第三条一款二项、第三条二款的规定，判决如下：
一、被告李元忠于本判决生效后返还原告陈建华工程价款6000.00元并赔偿损失750.00元；
二、被告李元忠于本判决生效后十日内将原告陈建华所有xx汽配修理厂地下室的地面、墙面恢复至其进行卷材防水层施工前状态；
三、对原告陈建华的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3780.00元，财产保全费1458.00元，鉴定费8000.00元由被告李元忠负担50.00元、87.50元、
4000.00元，原告陈建华负担3730.00元、1333.00元、4000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 王诗言
代理审判员 汤英莲
人民陪审员 王 俭
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李琳琳
附：本案适用法律依据
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《中华人民共和国侵权法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
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