广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）珠香法刑初字第1135号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人梁某，男，汉族，1975年8月8日出生于广东省电白县，小学文化，户籍地址：广东省电白县。因本案于2013年4月10日被羁押并被刑事拘留，2013年5月15日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。
辩护人韩旭敏，系广东大同律师事务所律师。
辩护人杨小虹，系广东大同律师事务所律师。
被告人梁某，男，汉族，1985年6月7日出生于广东省电白县，高中文化，户籍地址：广东省电白县。因本案于2013年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。
辩护人赖伟光，系广东诚迅达律师事务所律师。
辩护人林介余，系广东大同律师事务所律师。
被告人曾某，男，汉族，1964年9月15日出生于广东省珠海市，初中文化，户籍所在地：广东省珠海市香洲区。因本案于2013年3月17日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。
辩护人刘青，系广东晨光律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉（2013）1132号起诉书指控被告人梁某、梁某、曾某犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员王思颖出庭支持公诉。被告人梁某及其辩护人韩旭敏、杨小虹，被告人梁某及其辩护人赖伟光、林介余，被告人曾某及其辩护人刘青到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院起诉称，2011年7月至2012年4月，被告人梁某伙同梁某（另案处理）在珠海、中山等地收购废弃机油，后以“柴油”名义卖给被告人曾某等人，转卖的劣质油有1411913升，销售金额达人民币8478492元。2012年4月以来，被告人梁某伙同梁某在珠海、中山等地收购废弃机油，运至珠海市香洲区神前村租赁的山边棚中，由被告人梁某和梁某进行非法加工处理，再作为“柴油”贩卖给被告人曾某及回家湘等单位，共提炼、生产、销售劣质油1610128升，销售总额为人民币8837931元。被告人曾某将购得的不合格劣质油以柴油名义转卖至碧海酒店等单位作为饭堂燃料，从中获利，已查明有单据的销售总额为人民币369398.3元。经广东省惠州市石油产品质量监督检验中心检验，从珠海市香洲区里神前村旧石场64号、63号取样的柴油不合格。2013年3月17日，被告人梁某、曾某被抓获。2013年4月10日被告人梁某被抓获。
公诉人当庭出示了书证，证人李某、王某等人的证言，被告人梁某、梁某、曾某的供述与辩解，辨认笔录，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人梁某、梁某、曾某无视国法，以不合格产品冒充合格产品，其中被告人梁某、梁某销售金额二百万元以上，被告人曾某销售金额二十万以上不满五十万元，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人梁某的辩护人称，被告人梁某并没有以不合格产品冒充合格产品的主观故意，客观上也没有发生以不合格产品冒充合格产品销售的犯罪事实，单据标有柴油的都是第三被告出具的，与第一第二被告无关，不构成起诉书指控的生产、销售伪劣产品罪。因为被告人梁某已向购油者明确表示该油品是非标油，仅能用于炉灶燃烧，不作他用，购油者的供述及证人证言也表示明确清楚知晓该油的质量。应当以“非法经营罪”作为罪名。
被告人梁某的辩护人称，1、被告人梁某、梁某未取得相关证照及许可证加工、经营柴油，属于非法经营。被告人梁某、梁某经营柴油没有取得经营许可证，违反国家规定，且经营数额巨大，属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其行为构成的罪名应是非法经营罪。2、从被告人梁某、梁某供述看，被告人梁某、梁某从未供述冒充合格柴油。起诉书指控梁某犯生产、销售伪劣产品罪的错误，主要在于以“国家标准”中的“0#柴油”的标准来当作本案“没有国家标准”的“非标准柴油”的标准，从而错误地认定梁某具有以不合格产品冒充合格产品的故意和行为。3、被告人记载销售情况的三本笔记本，仅记载售油的数量和金额，没有记载所售是什么油，更没有载明是国标柴油，该三本笔记本作为书证不能证明被告人梁某存在“以不合格产品冒充合格产品”行为。4、公诉机关认定笔记本记载的已售柴油全部为“不合格产品”，缺乏事实和法律依据。5、被告人梁某受雇于梁某、梁某，是从犯，依法应当减轻处罚。6、被告人梁某是初犯，归案后认罪态度好，依法可以从轻处罚。7、被告人梁某在被询问中具有自首情节，依法可以从轻处罚。
被告人曾某的辩护人辩称，1、本案中几个被告生产和销售的是燃料油，而不是柴油，而且本案的检验报告，鉴定对象错误，检验标准错误，本案不符合生产销售伪劣产品罪的构成要件。2、被告人曾某构成自首。
经审理查明，2011年7月至2012年4月，被告人梁某伙同梁某（另案处理）在珠海、中山等地收购废弃机油，后以“柴油”名义卖给被告人曾某等人，转卖的油有1411913升，销售金额达人民币8478492元。2012年4月以来，被告人梁某伙同梁某在珠海、中山等地收购废弃机油，运至珠海市香洲区里神前村租赁的山边棚中，由被告人梁某和梁某进行非法加工处理，再作为“柴油”贩卖给被告人曾某及回家湘等单位，共提炼、生产、销售油1610128升，销售总额为人民币8837931元。被告人梁某、梁某等贩卖“柴油”，每升赚取1毛至2毛钱的差价。被告人曾某将购得的油以柴油名义转卖至碧海酒店等单位作为饭堂燃料，从中获利，已查明有单据的销售总额为人民币369398.3元。被告人梁某、梁某、曾某均未获得经营柴油的许可。
另查明，2013年3月17日，被告人梁某、曾某被抓获，公安民警当场从被告人曾某处扣押三星牌手机一部、苹果牌手机一部、货款人民币16000元，从被告人梁某处缴获粤C×××××、粤C×××××两辆货车及加工柴油的油泵等工具一批。扣押的加工柴油工具一批已经由珠海市公安局香洲分局治安管理大队销毁。扣押在案的粤C×××××货车所有权属珠海国际金融大厦（集团）有限公司、粤C×××××货车属林济业所有。2013年4月10日被告人梁某被抓获。
上述事实，被告人梁某、梁某、曾某在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的证人李某、毛某、黄某、陈某、汪某的证言，证人朱某、王某、杨某的证言及辨认笔录，收据（从梁某处扣押），证据保全清单2份，部分收据（从被告人曾某处扣押），珠海市香洲区环境保护局关于该油窝点相关物品处置情况通报，王某提供收据（嘉美），从被告人梁某处扣押的三本记录本，抓获经过，户籍材料，石油产品质量检验报告书及鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。
关于三名被告人的辩护人提出，三名被告人不构成生产、销售伪劣产品罪的意见。经查，1、被告人梁某、梁某、曾某均供述，买卖的是被告人梁某、梁某从废旧机油中提炼出来的柴油，只能用于燃烧，不能用于机器；2、扣押在案的被告人梁某、梁某售油的销售单中记载的均为“柴油”；3、证人汪某（“回家湘”饭店采购负责人）证实被告人梁某售油时说油是从炼油厂买来过滤后出售的，只能用来燃烧，不能作为汽车用；4、虽然被告人曾某售油给“回家湘”、三威、伙宫殿、嘉美、碧海四家企业的收据中记载出售的产品为“0号柴油”，但除证人朱某（碧海酒店楼面经理）证实，被告人曾某曾称出售的是0号柴油外，其他买油的企业代表均不能证实被告人曾某以0号柴油标准售油。综上，结合查明的第1、2、3单事实，能够相互印证，足以证实被告人梁某、梁某以“柴油”名义售油，而不是以“0号柴油”售油。查明的第4单事实证实，被告人曾某以“0号柴油”名义售油的书证（购油企业收据）及购油企业的证人证言间存有矛盾，而本案又没有其他证据能证实被告人曾某以“0号柴油”名义售油，按照存疑有利于被告人原则，也仅认定书证和证人证言重合的部分，即被告人曾某以“柴油”名义售油。而普通柴油执行GB252-2011《普通柴油》标准，分为七个牌号：10号、5号、0号、-10号、-20号、-35号、-50号。车用柴油执行GB19147-2013《车用柴油（IV）》标准，分为五个牌号：5号、0号、-10号、-20号、-35号、-50号。本案中广东省惠州市石油产品质量监督检验中心的检验报告的检验依据是GB252-2011标准中的0号柴油。但本案中的证据只能证实被告人梁某、梁某、曾某以“柴油”名义售油，按照存疑有利于被告人原则，本案中只能以普通柴油的最低标准作为鉴定依据，公诉机关以“0号柴油”作为鉴定标准，认定三名被告人构成生产、销售伪劣产品罪不当，对辩护人提出三名被告人不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，予以采纳。
本院认为，国务院421号令规定，对石油成品油批发、仓储、零售经营资格进行行政许可，被告人梁某、梁某、曾某未获行政许可擅自经营石油成品油，其行为均已经触犯刑律，构成非法经营罪。其中被告人梁某、梁某非法经营时间长、涉案油品数量多、经营额大，均应认定为情节特别严重。公诉机关指控被告人梁某、梁某、曾某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，本院予以纠正。被告人梁某、梁某、曾某归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。对被告人梁某、梁某辩护人提出如实供述的辩护意见，予以采纳。被告人梁某对废旧机油进行加工、与购油人曾某等进行交易、帮梁某登记账簿，在共同犯罪中所起的并非次要、辅助作用，不是从犯，对辩护人提出被告人梁某是从犯的意见，不予采纳。被告人梁某、曾某在2013年3月17日公安机关整治非法生产柴油窝点行动中被人赃并获，公安机关已经掌握了被告人梁某、曾某的犯罪事实，被告人梁某、曾某不是自首，对二被告人辩护人提出自首的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2019年4月9日止。罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。
二、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2019年3月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。
三、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2014年6月16日止。罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳）。
四、扣押在案的作案工具三星牌手机一部、苹果牌手机一部，赃款人民币一万六千元依法均予以没收，扣押在案的粤C082**、粤C282**两辆货车由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄 香 港
审判员 徐娟人民陪审员黄用好
二〇一四年四月十七日
书记员 朱 睿 智