辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终711号
上诉人（原审原告）：王林，男，1960年8月11日出生，满族。
委托诉讼代理人：胡青军，辽宁凯业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司。住所地：抚顺市顺城区浑河北路**号。
负责人：隋金萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱立新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：许昕，女，1976年11月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）暨许昕委托诉讼代理人：刘占森，男，1976年5月5日出生，汉族。（许昕丈夫）
上诉人王林、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人民保险抚顺分公司）因与被上诉人刘占森、许昕机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王林及其委托诉讼代理人胡青军、上诉人人民保险抚顺分公司的委托诉讼代理人朱立新、被上诉人暨许昕委托诉讼代理人刘占森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王林上诉请求：改判支持王林住院期间营养费差额款6775元、误工费差额款44511元、交通费差额1500元、鉴定费差额138元、伤残器具费300元，合计53224元；一、二审诉讼费由人民保险抚顺分公司、刘占森、许昕负担。事实和理由：一、王林病志上记载的半流食状态，反映的就是医疗机构关于加强营养的意见。二、王林确系建筑行业的从业人员，并且有固定的收入，法院应支持王林的误工费请求。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残持续误工的，可计算至定残的前一日，所以鉴定休治期没有法律依据。
人民保险抚顺分公司二审辩称，认同一审法院对营养费的判决和查明的事实。王林主张其系建筑行业的从业人员，我公司要求其提供工作的证明和银行明细等相关证据，王林均没有提交，因此一审法院对误工费的认定事实清楚，适用法律正确。因为王林认为误工时间较长，我公司提出了鉴定，王林抽取了鉴定机构进行了鉴定，因此应依据鉴定机构认定的休治期计算其误工的时间。
刘占森、许昕二审辩称，同意人民保险抚顺分公司的意见。
人民保险抚顺分公司上诉请求：撤销原审判决关于精神抚慰金及鉴定费的认定和判决，改判人民保险抚顺分公司少承担5242元。事实和理由：一、一审法院认定精神抚慰金数额9000元过高，违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神抚慰金不应当超过5000元。二、由于王林要求的误工时间超长，人民保险抚顺分公司对此提出异议，并申请对其休治期的时间进行鉴定，鉴定结果认定王林的休治期为18个月，因鉴定结果改变了王林的诉求，因此鉴定费用应由其自行承担。
王林二审辩称，一审法院对精神抚慰金的裁判符合法律规定。休治期鉴定的申请是人民保险抚顺分公司提出的，鉴定费应该由人民保险抚顺分公司承担。王林没有责任，不应当承担鉴定费用。
刘占森、许昕二审辩称，同意人民保险抚顺分公司的意见。
王林向一审法院起诉请求：人民保险抚顺分公司、刘占森、许昕赔偿王林医疗费51813.82元、误工费91200元、护理费6800元、交通费2088元、住院伙食补助费3400元、营养费6800元、伤残器具费300元、鉴定费2280元、复印费152元、残疾赔偿金62252元、精神抚慰金9337.8元。
一审法院经审理查明：2014年6月11日7时50分许，刘占森驾驶车辆沿抚顺市望花区雷锋路由南向东行驶至光明一街时，与行人王林发生交通事故，王林受伤后至抚顺市中医院住院治疗68天，王林伤情经诊断左胫腓骨上1/3粉碎性骨折，左踝关节及小腿软组织挫伤，血淤气滞，住院期间均为二级护理，护理人为王林朋友朱瑞寒，王林出院后又至医院复查多次，王林共支付医疗费51813.82元。王林出院后依诊断休息至19个月零8天。2016年2月20日，王林伤情经抚顺市公安局交通警察支队望花大队委托抚顺公正司法鉴定所进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书：王林左下肢损伤评定为x级伤残，王林支付鉴定费900元。人民保险抚顺分公司对王林的休息期间有异议，庭审中申请对王林休息期限进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”为由，不予受理，后抚顺市中级人民法院技术鉴定处又委托沈阳佳实司法鉴定所出具司法鉴定意见书：王林左胫腓骨粉碎骨折愈合不佳，误工期延长至18个月，王林支付鉴定费1380元。另查，刘占森驾驶的车辆在人民保险抚顺分公司投保交强险和商业三者险50万元不计免赔，事发时在保险期内。本案事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具辽公交认字[2014]第0065号《道路交通事故责任认定书》，认定刘占森负全部责任，王林无责任。再查，该肇事车辆所有人为许昕。
一审法院确认的上述事实，有王林提交的医药费收据、住院病案、医疗诊断书、护理证明、用药明细、门诊病志、交通事故责任认定书、复印费收据、护理证明、交通费收据、司法鉴定意见书及鉴定费收据、人民保险抚顺分公司提交的保单抄件及当事人在庭审中的陈述笔录为证，以上证据经庭审质证及一审法院审查，一审法院予以采信。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，还应赔偿精神损害抚慰金。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案事故经抚顺市公安局交通警察支队望花交通警察大队出具道路交通事故认定书：刘占森承担全部责任，王林无责任，经审查该认定并无不当，一审法院予以采信；本案中，刘占森驾驶的车辆在人民保险抚顺分公司投保了交强险和商业三者险50万元，事故发生时处于投保期内，故人民保险抚顺分公司应在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由刘占森承担，因许昕并非实际侵权人，也不存在其需承担赔偿责任的情形，故对王林损失许昕不需承担赔偿责任。对于王林主张的医药费51813.82元的诉求，王林已提交医药费发票、用药明细、住院病案及门诊病志，一审法院予以支持；对于王林主张的住院伙食补助费3400元一项，王林住院68天，应参照事发地国家机关出差伙食补助标准每日50元计，即为3400元，王林的此项主张予以支持；对于王林主张的营养费6800元一项，无医嘱注明需“加强营养”，且仅有一天为“半流食”，王林的营养费应为25元，超出部分一审法院不予支持；对于王林主张的误工费91200元一项，王林伤情经鉴定休息期间为18个月，王林并未提交有效证据证明其工资收入情况，按照辽宁省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，王林的误工费为31126元/年÷12月×18个月≈46689元，超出部分不予支持；对于王林主张的护理费6800元一项，王林住院68天，住院期间均为二级护理，王林并未提交有效证据证明护理人员收入情况，按照受诉法院所在地上一年度居民服务业标准计算，王林主张属合理范围，一审法院予以支持；对于王林主张的伤残器具费300元一项，王林并未提交证据，该主张一审法院不予支持；对于王林主张的残疾赔偿金62252元一项，王林未满60周岁应按照20年计算，王林伤情评定为十级伤残，按照辽宁省上一年度城镇居民人均可支配收入和王林伤残等级计算，伤残赔偿金为31126元/年×20年×0.1=62252元，王林主张一审法院予以支持；对于王林主张的精神损害抚慰金9337.8元一项，考虑王林的伤残情况、过错程度、本地生活水平及被告的给付能力，酌定9000元，超出部分一审法院不予支持；对于王林主张的交通费2088元一项，一审法院综合考虑王林的伤情、就医路程及护理人员护理及鉴定需要，酌定500元，超出部分不予支持；对于王林主张的复印费152元一项，王林提交的发票数额为142元，超出部分一审法院不予支持，因复印费不属于保险公司理赔范围，该费用应由刘占森承担；对于王林主张的两次鉴定费2280元的主张，对于交通部门委托的伤残鉴定的费用900元，因鉴定费不属于保险理赔范围，且刘占森承担事故全部责任，该部分鉴定费用应由刘占森承担，对于由抚顺市中级人民法院委托的休息期间的鉴定费用1380元，因该鉴定系因王林主张的休息期限过长而引起，申请人为人民保险抚顺分公司，应由二方按照鉴定结论及王林主张的休息期限按比例承担，由王林自担138元，由人民保险抚顺分公司负担1242元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王林医药费51813.82元、住院伙食补助费3400元、营养费25元，共计55238.82元，由人民保险抚顺分公司在交强险限额内给付王林10000元，超出部分45238.82元由人民保险抚顺分公司在商业三者险限额内承担；二、王林精神损害抚慰金9000元由人民保险抚顺分公司在交强险限额内承担；三、王林误工费46689元、护理费6800元、残疾赔偿金62252元、交通费500元，共计116241元，由人民保险抚顺分公司在交强险限额内承担101000元，在商业三者险限额内承担15241元；四、王林复印费142元，由刘占森承担；五、驳回王林其他诉讼请求。上述款项与（于）本判决生效后30日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，由王林承担1097元，由刘占森承担3749元；鉴定费2280元，由王林承担138元，由刘占森承担900元，由人民保险抚顺分公司承担1242元。
二审期间，王林提交以下证据：证据1.接谈笔录、两份营业执照副本复印件、情况说明、法定代表人身份证复印件、工具和安全帽照片，用以证明王林自2000年从事建筑机械维修、管理和看管现场等工作，系建筑行业的工作人员，工资标准是每天150元。证据2.王林的伤残器具照片，用以证明王林支出伤残器具费用的事实。人民保险抚顺分公司、刘占森、许昕的质证意见：对证据的真实性有异议，与本案没有关联，没有证明工资数额。其他当事人二审期间未提交证据。本院经审查认为，王林提交的证据相互印证，本院予以采信，能够证明其从事建筑行业工作，但尚不足以证明收入情况。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点可归纳为一审法院确定的精神抚慰金、营养费、误工费、交通费的数额，鉴定费的承担以及未认定伤残器具费是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王林庭审陈述其收入数额不固定，且未举证证明最近三年的平均收入状况，鉴于现有证据能够证明王林从事建筑行业工作，误工费应按建筑业上一年度职工的平均工资计算，误工时间应参照误工期的鉴定意见，即王林的误工费为64774元（43183元/年÷12月×18个月）。王林和人民保险抚顺分公司对误工时间各执一词，根据误工期的鉴定意见，法院对王林和人民保险抚顺分公司的主张均未完全支持，故一审法院按照鉴定结论及王林主张的休息期限确定鉴定费的承担较为合理，对王林和人民保险抚顺分公司关于鉴定费的上诉主张均不予以支持。关于营养费一节，因医嘱单上记载半流食，且王林为粉碎性骨折，鉴定机构的意见是骨折愈合不佳，故王林主张营养费具有合理性，本院酌定营养费为3400元（50元×68天）。王林主张的伤残器具费用300元符合生活常理，本院予以支持。关于交通费一节，一审法院综合考虑王林的伤情、就医路程等情况酌定500元适当，且王林二审未提交新的证据证明交通费，故本院予以维持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审法院考虑王林的伤残情况、侵权人的过错程度、本地生活水平及责任人的经济能力，酌定9000元并无不妥，本院对人民保险抚顺分公司关于精神抚慰金过高的上诉主张不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人利益的除外。鉴于人民保险抚顺分公司、王林对一审判决其他判项未提出异议，其他当事人亦均未提起上诉，本院对原审判决的其他判项予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1906号民事判决第二项、第四项；
二、撤销抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初1906号民事判决第一项、第三项、第五项；
三、王林医药费51813.82元、住院伙食补助费3400元、营养费3400元，共计58613.82元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险限额内给付王林10000元，超出部分48613.82元由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在商业三者险限额内承担；
四、王林误工费64774元、护理费6800元、残疾赔偿金62252元、交通费500元，共计134326元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险限额内承担101000元，在商业三者险限额内承担33326元；
五、驳回王林其他上诉请求；
六、驳回中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司上诉请求。
上述款项于本判决生效后30日内给付。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4846元（王林已预交），由王林负担1000元，由刘占森负担3846元；鉴定费2280元，由王林负担138元，由刘占森负担900元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担1242元。二审案件受理费50元（中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担；二审案件受理费1082元（王林已预交），由王林负担582元，由刘占森负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 孙树魁
审判员 梁馨月
审判员 郭 爽
二〇一七年六月十五日
书记员 杨 茜 怡