江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1339号
上诉人（原审原告）：南通聚通新型建材有限公司，住所地南通市。
法定代表人：冷涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1990年9月9日生，汉族，住江苏省东海县。
上诉人南通聚通新型建材有限公司（以下简称聚通公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
聚通公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由ＸＸ承担。事实和理由：一审认定事实错误导致判决错误。1、一审仅认定《业务员岗位职责》最后一页的真实性而否定第一、二页的真实性有违常理。《业务员岗位职责》系公司规章制度，新入职员工学习后便按要求在最后一页签字确认，不需要员工在每页上签字。一审在ＸＸ未提供相反证据情况下否定第一、二页的真实性无事实和法律依据。2、聚通公司提供的销售提成清单亦真实。聚通公司按一审要求补充提供了ＸＸ的销售提成清单，以佐证ＸＸ工资表中绩效工资即为其业务提成工资。该销售提成清单是公司统计业务员业绩的内部文件，不需要ＸＸ签字，且ＸＸ拿到绩效工资后从未提出异议。一审以没有ＸＸ签名、无其他证据印证为由否定该证据的真实性无事实及法律依据。3、一审认定《业务员岗位职责》不能作为解除劳动合同依据错误。双方劳动合同第十三条第一项及劳动合同签收单均注明相关规章制度ＸＸ已学习，作为劳动合同附件与劳动合同具有同等法律效力。即便聚通公司未举证《业务员岗位职责》通过民主程序制定，也不影响其在本案中的效力。4、ＸＸ提出除已领工资外另有提成，但未提供证据予以证明，亦未对其签字确认的工资表中绩效工资做出合理解释，相反，聚通公司对工资表中的绩效工资即为业务提成，提供了销售提成清单佐证。聚通公司不同工作岗位计算绩效工资的方法并不相同，公司法定代表人或其他人员工资中有绩效工资并不必然推出业务员的绩效工资不是业务提成，业务员的绩效即是根据业务情况计算得出。一审否认工资表中绩效工资为销售提成存在逻辑错误，导致以ＸＸ主张的工资数额确定工资标准错误。
聚通公司向一审法院起诉请求：判决聚通公司不支付ＸＸ赔偿金18125元。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，一审认定如下：1.聚通公司提供的《业务员岗位职责》共三页，只有最后一页有ＸＸ的签字，第一页、第二页真实性不予认可。2.聚通公司提供的对ＸＸ进行内部批评的通告与照片，无相应的拍摄时间并且没有其他证据相印证，真实性不予认可。3.聚通公司提供的对ＸＸ开除的通报，有相应的设立工会的证据相印证，真实性予以确认。4.聚通公司提供的ＸＸ工资表，真实性予以确认，但工资表上绩效工资是否为ＸＸ的提成收入以下详细论述。5.聚通公司提供的ＸＸ销售提成清单，没有ＸＸ的签字，且没有其他证据相印证，真实性不予确认。6.聚通公司提供的ＸＸ的微信聊天记录截图。对于微信聊天记录真实性ＸＸ不予认可，无其他证据相印证，不予确认。
一审法院认为，本案争议焦点为聚通公司解除双方之间的劳动合同是否合法，ＸＸ的工资标准。
一、聚通公司解除劳动合同是否合法
聚通公司并未证明ＸＸ的行为符合双方劳动合同第一条（二）（8）项的约定从而聚通公司可以单方解除劳动合同。聚通公司2015年12月10日的《解除劳动合同通知书》所载明《业务员岗位职责》规定当日日程无任我行轨迹者，视为旷工。ＸＸ在任我行中已有18天无工作轨迹，视为旷工18天。按照《员工手册》的规定，公司决定解除劳动合同。聚通公司提供的《业务员岗位职责》真实性法院不予确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”聚通公司未提供相应证据证明《业务员岗位职责》经职工代表大会或者全体职工讨论过。聚通公司依据《业务员岗位职责》认定ＸＸ旷工从而解除劳动合同违反法律规定。
二、ＸＸ的工资标准
ＸＸ主张除了聚通公司提供的工资表上所发工资外，还存在销售提成应计算入工资总额。聚通公司认可ＸＸ每月有销售提成收入，但认为每月已经足额发放，销售提成即为每月工资表上的绩效工资。聚通公司提供的工资表上包括法定代表人在内销售人员以外的所有员工均有绩效工资，说明绩效工资并非ＸＸ作为销售员的销售提成。《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”聚通公司并未提供相应证据证明ＸＸ销售提成的计算办法和依据以及相应足额支付销售提成的证据。在此前提下，ＸＸ主张月平均工资4000元未超过法律规定，法院予以认定。
综上所述，聚通公司、ＸＸ2013年12月2日至2015年12月10日存在劳动关系。聚通公司2015年12月10日违法解除其与ＸＸ之间的劳动合同，应当支付ＸＸ赔偿金。ＸＸ主张赔偿金18125元未超过法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第六条、第五十一条规定，一审判决：一、确认聚通公司与ＸＸ2013年12月2日至2015年12月10日存在劳动关系。二、聚通公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ赔偿金18125元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没人提交新证据。
本院经审理查明事实如下：ＸＸ2013年12月2日进入聚通公司工作。2015年12月10日聚通公司向工会发出“关于对葛辉、蔡文闻、葛燕龙、ＸＸ、沈飞开除的通报”，载明“公司决定依照规章制度的规定将其开除”，并于同日向ＸＸ发出解除劳动合同通知书，通知ＸＸ解除劳动合同。ＸＸ向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、2013年12月2日至2015年12月10日期间与聚通公司存在劳动关系；2、聚通公司支付赔偿金18125元；3、聚通公司支付2015年11月至12月的实际工资和提成8000元。该委于2016年3月30日作出裁决：确认2013年12月2日至2015年12月10日期间双方存在劳动关系；聚通公司支付ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金18125元；对ＸＸ的其他仲裁请求不予支持。聚通公司不服该仲裁裁决，诉至法院，提出如前诉请。
本院认为，本案的争议焦点为：1、聚通公司解除与ＸＸ的劳动合同是否符合法律规定，应否支付ＸＸ赔偿金；2、ＸＸ的工资标准应当如何确定。
关于争议焦点1，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的真实性以及规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，聚通公司2015年12月10日“依据规章制度”通知工会开除ＸＸ，并于同日向ＸＸ发出解除劳动合同通知书,载明ＸＸ违反包括《业务员岗位职责》、《员工手册》等相应规章制度，公司决定解除劳动合同。对于聚通公司据以解除劳动合同依据之一的《业务员岗位职责》的真实性，一审未予认定，聚通公司上诉认为，公司的规章制度员工学习后仅需在最后一页签名即可，ＸＸ若否认应当提供足以反驳的证据，法院对该证据的真实性应当予以认定。二审中经本院审查，发现该证据第三页的行距比前两页略小，形式上存在瑕疵，且《业务员岗位职责》作为用人单位解除劳动合同的重要证据，聚通公司在仲裁时即应提交却未提交，事后亦未说明不能提交的合理理由，故本院对《业务员岗位职责》的真实性不予认定。另外，聚通公司亦未提供相应证据证明《业务员岗位职责》经过职工代表大会或者全体职工讨论通过。综上，聚通公司解除与ＸＸ的劳动合同违反法律规定，应当支付ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金。
关于争议焦点2，聚通公司提供的工资表记载，ＸＸ工资分别为：2015年1月3291元、2月3642元、3月4065元、4月3547元，5月3446元，6月3704元，7月3844元，8月3861元，9月3448元，10月3530元，11月2692元，12月1030元。上述工资表有ＸＸ签字，本院对工资表的真实性予以认可。对于工资表中所列的“绩效工资”，聚通公司认为即系ＸＸ的业务提成，并提供其公司制作的提成清单予以佐证。ＸＸ对提成清单不予认可，认为清单未经其签字确认，且公司业务员之外的其他人员的工资组成亦含绩效工资，故绩效工资不可能是业务提成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。聚通公司的举证虽不足以证明绩效工资即业务提成，但ＸＸ主张绩效工资非业务提成、其工资之外另有业务提成存在，其对此亦未能提供证据予以证明。关于ＸＸ以公司法定代表人和其他非业务人员工资中含有绩效工资，据此否认其绩效工资为业务提成，本院认为，用人单位对不同岗位的员工可以设定不同的绩效考核标准，非业务人员存在绩效工资与业务员的绩效工资根据业务提成予以确定并不矛盾。ＸＸ没有证据证明其另外存在业务提成的事实主张，应当承担不利后果，本院以工资表作为核定ＸＸ工资标准的依据。因ＸＸ2015年12月10日离开，故对其12月份工资1030元以0.3个月计算平均值，据此ＸＸ的月平均工资为3548.67元［（3291+3642+4065+3547+3446+3704+3844+3861+3448+3530+2692+1030）÷（11+0.3）］。
综上，聚通公司违法解除与ＸＸ的劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向ＸＸ支付赔偿金为17743.35元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初1991号民事判决第一项：确认南通聚通新型建材有限公司与ＸＸ2013年12月2日至2015年12月10日存在劳动关系；
二、变更南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初1991号民事判决第二项为：南通聚通新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ赔偿金17743.35元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年六月十三日
书 记 员 王邵君