新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵五民终字第39号
上诉人（原审被告）黄忠，男，汉族，1972年4月12日出生。
委托代理人丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐第五师博赛建业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州塔斯尔海。
法定代表人谢新，系该公司总经理。
委托代理人陈国强，男，汉族，1972年2月14日出生。
原审原告曹加邦，男，汉族，1968年1月6日出生。
委托代理人周志文，新疆双湖律师事务所律师。
原审被告陈中祥，男，汉族，1966年9月29日出生。
委托代理人逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人黄忠因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2013）塔垦民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄忠的委托代理人丁建光，被上诉人博乐第五师博赛建业有限责任公司（以下简称博赛建业）的法定代表人谢新，原审原告曹加邦及委托代理人周志文，原审被告陈中祥的委托代理人逯彦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告陈中祥系被告黄忠的材料员，在2012年6月至7月期间，陈中祥在原告曹加邦处赊购木材共计274911元。被告陈中祥向原告曹加邦出具了八张欠条。后被告陈中祥分三次向原告支付了20万元木材款。2012年11月15日，就剩余未支付的木材款由被告陈中祥向原告曹加邦出具了证明一份，内载明：“兹有博赛建业公司第六项目部黄忠工地在曹加邦处购木材欠款一事，定于2012年12月2日全部付清。若到时付不清此款，按总款的15%支付给对方。”其中落款为“博赛建业公司第六项目部13#、15#、17#工地，陈中祥”。该证明上只有被告陈中祥的签名，未加盖相应的公章。
原审法院认为，被告陈中祥系被告黄忠的雇员，其为履行雇佣活动而产生的后果应当由雇主黄忠承担，陈中祥作为黄忠的材料员，在原告曹加邦处购买木材，与原告虽然未签订书面的买卖合同，但从原告提交的欠据及证明可以看出，双方已经形成了事实上的买卖合同关系，且该合同不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的。合法有效的合同受法律保护，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。原告依约提供了木材，被告黄忠理应按照约定支付相应的价款，其拒不支付的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然原告与被告陈中祥在2012年11月15日的证明中明确约定了逾期付款违约金的计算方法，但因该约定系与陈中祥之间的约定，且原告亦无证据证实该约定是经过被告黄忠授权的，故原告主张按照总款的15%支付违约金的请求，本院不予支持。考虑到因被告未按时支付货款确实给原告造成一定的损失，本院对原告的该项请求酌情予以支持9000元。被告黄忠的雇员陈中祥购买木材均以个人名义进行，欠据也是以个人名义出具，且该欠据上既未加盖博赛建业公司的公章也未经项目负责人签字认可�同时被告黄忠、陈中祥也没有举证证明其出具欠条是博赛建业公司的职务行为，亦无证据证实其是经过博赛建业公司的授权，据此可以认定出具欠据是黄忠和陈中祥的个人行为。同时，原告当庭亦未提供证据证实木材确实用于被告博赛建业公司承建的住宅楼内，其所提出被告黄忠、陈中祥的行为构成表见代理，被告博赛建业公司应当承担连带责任的意见，本院不予支持。被告黄忠、陈中祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃一审的相应诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄忠于本判决生效之日起十日内支付原告曹加邦货款74911元、违约金9000元，合计83911元；二、驳回原告曹加邦要求被告陈中祥承担责任的诉讼请求；三、驳回原告曹加邦要求被告博乐第五师博赛建业有限责任公司承担责任的诉讼请求。案件受理费2622元，诉讼保全费1101元，保全实际支出费2000元，以上合计5723元，由被告黄忠负担。
宣判后，上诉人黄忠不服一审判决，向本院提起上诉认为，一、原审判决程序违法。原审原告曹加邦何时起诉上诉人不得而知，原审法院在即未向上诉人送达起诉书也未向上诉人送达开庭传票的情况下，缺席审理并判决本案，程序严重违法。二、原审判决认定法律关系错误。2012年，被上诉人博赛建业承建89团幸福南苑小区13、15、17号楼工程，上诉人系该公司第六项目部施工队负责人，原审被告陈中祥系第六项目部施工队材料员。2012年12月20日，原审被告陈中祥出具欠条向原审原告曹加邦购买木材，用于被上诉人博赛建业承建的工程上。陈中祥系第六项目部施工队材料员，其赊购木材的行为不是个人行为，�是职务行为，因此而产生的法律后果应由被上诉人承担。原审判决以原审被告陈中祥系黄忠的雇员，欠据既未加盖被上诉人博赛建业公章，也未经第六项目部负责人签字，认定陈中祥出具欠据是个人行为，并判决由黄忠承担付款责任，属认定法律关系严重错误。请求二审法院正确认定本案的法律关系，依法撤销原审判决第一项、第二项，改判由被上诉人博赛建业承担给付义务。
被上诉人博赛建业认可一审判决，答辩时认为，被上诉人承包的工程项目是由左文彬负责，与上诉人黄忠没有关系，上诉人自始至终没有提供相关合同，也未提供被上诉人的授权委托书，且被上诉人也没有向黄忠支付过任何款项，所以上诉人黄忠以个人名义购买的木材是其个人行为，与被上诉人没有关系。一审判决上诉人黄忠承担责任是正确的，二审应当驳回上诉人要求被上诉人承担责任的上诉请求。
原审原告曹加邦答辩认为，一审的送达程序并未违反民事诉讼法的相关规定，上诉人所提送达程序违反法律规定无任何依据。黄忠是本工程的实际施工人，其与博赛建业是挂靠关系，博赛建业为该工程的施工专门成立了第六项目部，博赛建业在工程中是受益的，所以应由上诉人黄忠和博赛建业共同承担责任。
原审被告陈中祥答辩时认可上诉人黄忠的上诉理由，认为自己是博赛建业的材料员，出具欠据行为是代表博赛建业公司，应属于职务行为，而不是个人行为。
二审中上诉人黄忠为证实自己的主张，向法庭出示农五师八十九团幸福南苑小区13#、15#、17#楼对外付款明细表及曹加邦收到以上工地材料款262000元收据一份，证实工资及材料的发放是博赛建业将款项拨付给第六项目部，再由项目部发放给施工工人，而不是黄忠个人支付，黄忠的行为是职务行为�不是个人行为，曹加邦主张的材料款应由被上诉人博赛建业支付。被上诉人质证时对证据的真实性不认可。曹加邦质证时认可收到材料款，同时提出收据中的签名不是本人的签字，工资发放表也只能证明黄忠对自己组织的工人进行了工资结算，黄忠在工程上是自己组织人员施工独立核算，与博赛建业无关联。原审被告陈忠祥认可上诉人出示的证据及上诉人欲证明的问题。本院认为原审原告曹加邦的质证意见成立，对该组证据与本案的关联性本院不予确认。
二审经审理查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，一审法院在立案时即要求当事人提供法律文书送达地址确认书及联系方式，上诉人黄忠及原审被告陈忠祥均向法院提供送达地址及联系方式并在确认书中签字确认，一审法院已依据确认书中地址向上诉人黄忠送达开庭传票，此事实有送达回证及视频资料证实�所以一审向上诉人黄忠及原审被告陈忠祥送达法律文书，均符合法律对留置送达和公告送达的相关规定，上诉人提出一审送达程序违法，属于对法律规定的曲解，对此理由本院不予采信。因原审被告陈忠祥系上诉人黄忠的雇员，其为履行雇佣活动而产生的后果应当由雇主黄忠承担，原审根据当事人的诉辩意见及提交的证据确认陈忠祥出具欠据行为应由上诉人黄忠承担责任的理由阐述充分，正确，本院认定相同。依据合同相对性原则，上诉人黄忠与原审原告曹加邦之间形成了事实上的木材买卖合同，其雇员陈中祥也向原审原告曹加邦出具了欠据，即应按照约定承担付款义务。上诉人提出其与曹加邦形成买卖合同时为被上诉人博赛建业第六项目部承建89团幸福南苑小区13、15、17号楼工程施工负责人，而被上诉人博赛建业否认上诉人黄忠的身份，只认可左文彬是该工程的实际负责人，上诉人黄忠凭欠据中注明“博赛建业第六项目部”即证实自己为该工程的负责人依据不足。因原审原告曹加邦与被上诉人博赛建业无买卖合同的权利义务关系，上诉人黄忠要求被上诉人博赛建业承担责任的理由无事实和法律依据，故对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1898元，由上诉人黄忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 肖永久
审判员 萧万峰
二〇一三年十二月十二日
书记员 闫保生