上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第27905号
原告杨学娟。
委托代理人陈昊，上海市震亚律师事务所律师。
委托代理人范琴，上海市震亚律师事务所律师。
被告殷西江。
委托代理人胡伟，上海百悦律师事务所律师。
原告杨学娟诉被告殷西江健康权纠纷一案，本院于2013年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2013年9月3日、2013年12月5日公开开庭进行了审理。原告杨学娟及其委托代理人陈昊、被告殷西江及其委托代理人胡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨学娟诉称，2012年8月1日，原告在东方明珠对面的地铁广场旅游拉客时，被被告殷西江殴打，造成原告腰部受伤。原告受伤后，当日到上海市东方医院住院治疗，于2012年8月11日出院。现原、被告无法就人身损害赔偿达成一致，故依法向法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费人民币11，311元、辅助器具费265元、住院伙食补助费200元（10天×20元／天）、交通费262元、律师费8，000元，误工费8，796元（26，390元／年／12个月×4个月）、营养费2，400元（40元／天×60天）、护理费6，000元（3，000元／月×2个月）；2、本案诉讼费由被告承担。
被告殷西江辩称，不同意原告诉讼请求。原告的受伤与被告无关，被告并未殴打原告。2012年8月1日，原、被告发生争执，两名女帮凶抓住被告，使被告无法行动，原告借机殴打被告，抓被告生殖器。原告还曾表示不但打了被告，还要起诉被告。原、被告发生纠纷后，原告于8月21日才报案。如被告殴打原告，并造成原告损伤，原告没有理由不立即报案。公安部门的询问笔录并未表明被告对原告实施殴打，反而载明原告在纠纷中对被告进行厮打、撕扯衣服、用手抓被告生殖器等，导致被告身体多处受伤，故原告所谓的损伤不是被告导致的。原告提交的病历中，显示原告的腰椎退行性改变等。据被告所知，原告在数年前的交通事故中受过伤，在原、被告厮打过程中诱发了其原来的损伤。综上，原、被告之间发生过争吵，但原告没有相关证据证明其损伤是被告殴打所致，相反，原告造成了被告的身体损伤。对原告主张的各项赔偿项目中医疗费、住院伙食补助费、交通费无异议。对辅助器具费不予认可，无法认定原告使用辅助器具的情况，且缺乏必要性。对误工费，原告没有正当职业，请求法院酌定。对护理费，不合理，故不予认可。对护理误工证明的真实性有异议，原告为8月1日入院治疗，护理人于当天请假，而报案在8月20日，不合常理，故该费用与被告无关。对律师费，数额过高，酌情认可3，000元，但被告不予承担。对营养费，按照鉴定结论确定的营养期，按每天20至30元计算。
经审理查明，原、被告均在上海东方明珠电视塔附近从事无证拉客旅游。2012年8月1日下午15时许，原、被告在地铁二号线陆家嘴站一号出入口南侧广场发生因拉客所得分配所致的激烈口角，继而互相拉扯推搡。在双方肢体冲突中，原告倒地。当天，原告至上海市东方医院治疗，被确诊为腰椎骨折（L2），腹部闭合性外伤，腰部软组织挫伤。原告于当日至2012年8月11日住院治疗，共花费医疗费11，311元。2012年8月21日，原告向上海市公安局浦东分局陆家嘴治安派出所报警，称其系在东方明珠对面的地铁广场里从事非法拉客旅游活动，8月1日15时许，其在地铁二号线陆家嘴站1号出入口外因拉客与人发生纠纷并引发肢体冲突，造成自己腰部受伤。事发后，报警人与对方经多次协商，未达成协议，故报案。2012年9月7日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所对原告的伤势进行鉴定，鉴定结论为原告的损伤为L2椎体压缩性骨折，该损伤构成轻伤。对原告的损伤程度进行法医学鉴定，结论为原告的损伤已构成轻伤。在公安部门的主持下，双方曾进行过调解，被告曾表示愿意赔偿原告3万元，但双方并未就赔偿数额达成一致意见。原告聘请律师起诉来院，共花费律师代理费8，000元。
另查明，上海必胜客有限公司出具护理误工证明，言明该单位员工陆建设，月薪3，000元／月。2012年8月1日，其妻子杨学娟因被人打伤需要护理，请假两个月未来上班。2012年8月1日至2012年9月30日，该单位停发事假工资两个月共计6，000元。陆建设系原告丈夫。
再查明，上海市公安局浦东分局陆家嘴治安派出所于2013年11月20日出具关于杨学娟与殷西江纠纷录像的工作情况，言明2012年8月20日，杨学娟来该陆家嘴治安派出所报称，当月1日，她与名叫“吴竖”的黄牛在地铁二号线陆家嘴站一号口外面发生纠纷后引发肢体冲突。经该所调查，杨学娟所称“吴竖”即殷西江，为此该所调阅了上址的录像。录像显示时间为2013年8月1日15时过一点，地点为地铁二号线陆家嘴站一号出入口南侧广场，位于自动扶梯近世纪大道一侧。录像显示殷西江夫妇正与杨学娟激烈争吵，殷西江位于画面正中，杨学娟位于画面右侧，争吵约三、四分钟后，杨学娟从画面右侧退出画面，殷西江夫妇仍然位于画面中央，后殷西江多次冲向画面右侧均被人劝回。最后一次，殷西江也冲出画面右侧。约两分钟后，杨学娟头部出现在画面右下角与地面接近，但是头部未触地。录像未显示杨学娟倒地的原因，整个录像也没有显示殷西江与杨学娟有肢体接触。
审理过程中，经原告申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤势进行鉴定，鉴定结论为原告腰部外伤，伤后休息120日，护理60日，营养60日。被告曾向本院申请对原告的自身疾病与原告伤势之间的参与度进行鉴定，之后，被告撤回了该项申请。
以上事实由原告提供的接报回执单、陆家嘴派出所笔录摘抄记录及司法鉴定意见书、病历、出院记录、医疗费发票、腰带发票、交通费发票、律师费发票、司法鉴定意见书、原告配偶的劳动合同、营业执照、误工证明、工资卡明细、收入证明、结婚证、户口簿，被告提供的报案回执单摘抄、陆家嘴派出所笔录摘抄记录等证据及本院调取的原、被告的询问笔录、公安机关出具的关于录像的情况说明、当事人的当庭陈述、谈话笔录在案佐证。
本院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案的争议焦点在于被告是否对原告实施了殴打的侵权行为，原告认为被告殴打了原告造成其受伤，被告则予以否认。原、被告双方均提供了相应的证据欲证明己方的主张，但双方的证据均无法充分的、排他的证明已方的主张。根据公安部门出具的工作情况，现场的监控录像亦无法显示纠纷事发时现场情况。但原、被告及在场人在公安部门均曾陈述，原、被告的确发生过口角继而升级为肢体冲突，原告在肢体冲突中倒地，因此原、被告的肢体冲突为导致原告倒地这一损害后果的直接原因。原、被告发生肢体冲突的原因为双方对非法拉客所得分配发生争执所致，故双方对此均有过错，均应按照其过错程度承担损害后果。公安部门出具的工作情况中明确，原、被告口角之后，被告数次冲向原告均被劝回，但仍冲向原告继而与原告发生肢体冲突，故被告殷西江的过错程度较原告的过错程度为大，本院酌情确定被告殷西江需承担60%的赔偿责任。
对于原告主张的各项损失项目数额，被告对医疗费、住院伙食补助费、交通费无异议。对辅助器具费，原告主张其购买护腰带为遵医生嘱咐，为伤后恢复，被告则认为缺乏必要性。根据原告伤势，本院认为原告购买辅助器具帮助其恢复伤势并无不当，故对原告主张的该项赔偿予以支持。对误工费，原告为从事非法无证拉客旅游，其主张按第三产业中的服务行业的收入标准来计算其误工损失。被告则认为合法正当行业可以按相关标准计算误工费，但原告从事的是属于扰乱旅游市场的非法职业，不能按原告主张的相关标准计算误工费。原告从事无证拉客，为非法行为，其收入不固定，与行业收入标准依据的固定合法工作有明显区别，故被告的主张理由充分，本院予以采纳。本院酌情依据最低工资标准每月1，620元计算其休息期120日即4个月，共计6，480元。对护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告主张其丈夫陆建设提供护理，并提供了陆建设护理误工证明、收入证明、劳动合同、工资卡明细、单位营业执照等证据，足以证明因护理导致陆建设误工及相应的误工损失，故本院对原告的该项赔偿主张的数额予以支持。对律师费，该项费用为原告主张权利的合理支出，但原告主张的数额过高，本院酌情认可3，000元。对营养费，按照鉴定结论确定的营养期60日，本院根据原告的伤势酌情按照每日20元计算，共计1，200元。本院根据以上的各项损失数额结合被告责任承担比例确定被告需赔偿的数额。至于，被告曾抗辩原告自身疾病与原告伤势之间存有参与度，被告撤回了相应参与度的司法鉴定申请，故被告该项抗辩缺乏依据，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
被告殷西江应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨学娟医疗费6，786.60元、辅助器具费159元、住院伙食补助费120元、交通费157.20元、护理费3，600元、误工费3，888元、营养费720元、律师费1，800元，共计17，230.80元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费730元，减半收取计365元，由原告杨学娟负担196元，被告殷西江负担169元。鉴定费900元，由原告杨学娟负担360元，被告殷西江负担540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 黄鼎锋
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 励希彦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。