西藏自治区波密县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏2625刑初12号
公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。
被告人张家华，男，1988年7月16日出生，广东省电白县人，汉族，初中文化，养殖，住址广东省电白县.因本案于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
辩护人卢文杰，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。。
被告人邵锦添，男，1985年9月29日出生，广东省电白县人，汉族，高中文化，无业，住址广东省电白县。因犯诈骗罪于2010年8月26日被广东省湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑三年，2012年6月13日刑满释放。因本案于2015年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
辩护人陈柯材，西藏自治区尼洋律师事务所律师。
被告人王胜江，男，1983年12月28日出生，广东省茂名市茂港区人，汉族，高中文化，无业，住址广东省茂名市茂港区。因本案于2015年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市巴宜区看守所。
西藏自治区波密县人民检察院以波检刑诉字［2015］第18号起诉书指控被告人张家华、邵锦添、王胜江犯诈骗罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，2015年12月18日第一次开庭，西藏自治区波密县人民检察院于2016年1月19日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院于2016年1月19日作出延期审理决定。2016年2月19日案件补充侦查完毕重新移送本院，本院于2016年3月23日进行第二次开庭，2016年4月12日作出（2015）波刑初字第15号刑事判决，被告人张家华、邵锦添、王胜江不服判决法定期间提出上诉，西藏自治区林芝市中级人民法院2016年8月15日作出（2016）藏26刑终4号刑事裁定，以事实认定不清、违反法定程序为由将本案发回本院重审。本院于2016年9月6日重新立案，另行组成合议庭于2016年10月10日公开开庭审理了本案，西藏自治区波密县人民检察院指派检察员占堆出庭支持公诉，被告人张家华及其辩护人卢文杰、被告人邵锦添及其辩护人陈柯材、被告人王胜江到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区波密县人民检察院指控，2014年11月，被告人张家华从网上购买银行卡（均为冒用他人身份信息骗领）多张，并将银行卡信息发给实施电话诈骗的阿彪（在逃），将银行卡交给邵金荣（在逃）介绍的广州取钱组，阿彪的电话诈骗组诱骗被害人把钱汇入张家华提供的银行卡，再由张家华通知广州取钱组到银行取款，广州取钱组扣除佣金后转账给张家华，张家华扣除佣金后把钱交给电话诈骗组。2014年12月5日，广西南宁市的被害人罗某某向户名为周某的银行卡转入10000元。2014年12月15日，广东高州市的被害人何某某向户名为张某的银行卡转入33000元。2014年12月17日，广东高州市的被害人朱某某向户名为张某某的银行卡转入15000元。2014年12月17日，西藏波密县的被害人邓某某向户名为周某的银行卡和户名为王某某的银行卡各存入100000元，上述款项立即被取走。在一次诈骗到200000元后，广州取钱组不愿再帮张家华取钱并将银行卡退还。之后，邵金荣介绍邵锦添帮张家华取钱，并与张家华合资购买了一批银行卡交给邵锦添，张家华将广州取钱组退还的银行卡也交给了邵锦添。邵锦添将取出的诈骗款扣除5%提成后打入张家华指定的账户。2015年1月20日，西藏察隅县的被害人白某某向户名为陈某某的银行卡转入6000元。邵锦添因取钱忙不过来，便联系王胜江前来帮忙。2015年1月26日，邵锦添按照张家华电话指示，带领王胜江在茂名市多次取钱，先从刘某的银行卡向卡号陈某某转入20000元，从刘某的银行卡取现20000元，从张某某的银行卡取现20000元，从王某某的银行卡取现10000元，从陈某某的银行卡取现1000元，从王某某的银行卡取现500元，共计71500元，之后根据电话指示前往附近“中国黄金”店用户名为刘明的银行卡刷卡购买价值34620元的金饰，将现金和金饰交给接头人。随后根据电话指示前往“真牌珠宝”店通过刷卡方式，再次使用户名为刘某的银行卡购买价值15220元的金饰。两次刷卡均由邵锦添冒充刘某在POS单上签字。当日，邵锦添、王胜江在茂名市高水路口准备交付取得的现金和所购金饰时被抓获，当场缴获银行卡82张，现金37060元，千足金项链、手链等物。张家华于同年3月3日被抓捕归案。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，搜查笔录，指认笔录，辨认笔录，视听资料等证据。公诉机关认为被告人张家华、邵锦添、王胜江以非法占有为目的，为骗取他人财物提供帮助，并分取诈骗所得，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。张家华诈骗数额为385340元，邵锦添诈骗数额为127340元，王胜江诈骗数额为121340元。邵锦添系累犯，可从重处罚。本案系通过发送短信、拨打电话等方式对不特定多数人实施诈骗，可对被告人酌情从严惩处。案发后张家华、邵锦添、王胜江退回部分赃款，可酌情从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人张家华辩称，其从未持有户名为周某的银行卡，打入该银行卡内的110000元与其无关，其在侦查机关供述说广州取钱组帮其取过一笔200000元是因为受到刑讯逼供。邵锦添、王胜江使用户名为刘明的银行卡取钱及刷卡消费的数额中只有5000元是受其指示，不是起诉书指控的49840元，5000元以外的其余数额为邵金荣指示，与其无关。
辩护人卢文杰提出，1、张家华给电话诈骗组提供银行卡，在该诈骗犯罪中起辅助作用，是从犯；2、张家华并未持有户名为周标的银行卡，起诉书指控打入户名为周某的银行卡的110000元与张家华无关，张家华有受到刑讯逼供的嫌疑；3、案发后，张家华积极退赃，在法庭最后陈述阶段认罪悔罪，且系初犯偶犯，希望从轻处罚。
被告人邵锦添对起诉书指控的犯罪事实无异议。
辩护人陈柯材提出，1、对公诉机关指控的罪名不存异议，邵锦添并未直接参与打电话诈骗或合谋诈骗，只是帮人取钱，起辅助作用，是从犯；2、邵锦添归案后如实供述自己的罪行，并检举揭发同案主犯张家华，具有坦白情节；3、邵锦添认罪和悔罪态度较好，可依法酌情从轻处罚；4、案发后，邵锦添的父亲积极退赔，尽力弥补被害人的损失，希望合议庭对其从轻处罚。
被告人王胜江辩称，其参与取钱的时间较短，也没拿到佣金，属于从犯，应予从轻或者免除处罚。
经审理查明：
一、2014年11月，被告人张家华从网上购买银行卡（均为冒用他人身份信息骗领）多张，把银行卡信息提供给实施电话诈骗的阿彪（在逃），将银行卡交给邵金荣（在逃）介绍的广州取钱组，阿彪的电话诈骗组诱骗各地手机号码机主把钱汇入张家华等人提供的银行卡，再由张家华等人通知取钱组到银行取款，取钱组及张家华等人分别扣除相应的提成，剩余赃款归电话诈骗组。2014年12月15日，广东省高州市的被害人何某某向户名为张某的账户汇入33000元。2014年12月17日，广东省高州市的被害人朱某某向户名为张某某的账户汇入15000元。2014年12月17日，西藏自治区波密县的被害人邓某某向户名为王某某的账户汇入100000元，以上款项立即被取出和转账。此后，广州取钱组将银行卡退还张家华，不再帮其取钱。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安侦查机关根据被害人何某某、朱某某、邓某某的报案，决定对以上人员被诈骗案立案侦查。
2、被害人何某某、朱某某、邓某某的陈述，证明以上被害人受到电话诈骗。
3、被告人张家华的供述，证明其冒用他人身份信息购买多张银行卡，将银行卡信息提供给电话诈骗组，并雇人提取诈骗款。
4、证人陈某某、陈某某的证言，证明扣押在案的银行卡中户名为陈某某、陈某某的银行卡均不是由本人办理，陈某某的身份证在2010年4月左右在广州市丢失过，陈某某的身份证在2013年4月在广州市丢失过。
5、汇款凭证记录，证明2014年12月15日，被害人何某某汇入户名为张某的账户33000元；2014年12月17日，被害人朱某某汇入户名为张某某的账户15000元；2014年12月17日，被害人邓某某汇入户名为王某某的账户100000元。以上户名为张某、张某某的银行卡均扣押在案。
6、农行账户明细清单，证明2014年12月17日，卡号为6228480609502410978、户名为王某某的账户汇入100000元，随后被取出15000元，余款转入户名为彭某某的账户20000元，户名为张某某的账户10000元，户名为陈某某的账户20000元，户名为张某的账户20000元，户名为冯某某的账户14900元。以上户名为彭某某、张某某、陈某某、张某、冯某某的银行卡均扣押在案。
二、2015年1月初，邵金荣介绍邵锦添帮张家华取钱，张家华将新购买的银行卡（均为冒用他人身份信息骗领）及广州取钱组退还的银行卡一并交给邵锦添，由邵锦添负责提取诈骗款，邵锦添、张家华分别扣除相应的提成，剩余赃款归电话诈骗组。同年1月20日，西藏自治区察隅县的被害人白某某向户名为陈某某的账户汇入6000元。同年1月20日左右，邵锦添因自己一个人忙不过来，便联系王胜江前来茂名市帮忙取钱。同年1月26日，邵锦添、王胜江在茂名市城区农村信用合作联社开发区分社ATM机上转账、取款共计71500元，按张家华电话指示用户名为刘某的银行卡在“中国黄金”店刷卡购买了价值34620元的金饰，在“真牌珠宝”店刷卡购买了价值15220元的金饰，均由邵锦添冒充刘明在POS单上签字。当日，邵锦添、王胜江在交付款物途中被抓获。张家华于同年3月3日被抓捕归案。案发后张家华退赃105000元，邵锦添亲属退赔60000元，王胜江亲属退赔40000元。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安侦查机关根据报案，决定对白玛次仁被诈骗一案立案侦查。
2、被害人白某某的陈述，证明其受到电话诈骗。
3、汇款凭证记录，证明2015年1月20日，被害人白某某汇入户名为陈某某的账户6000元。该银行卡已扣押在案。
4、被告人张家华的供述，证明其将新购买的银行卡及广州取钱组退还的银行卡一并交给邵锦添，由邵锦添提取诈骗款。
5、被告人邵锦添的供述，证明邵锦添负责用张家华提供的银行卡提取诈骗款，邵锦添因忙不过来，便联系王胜江前来帮忙取钱。
6、被告人王胜江的供述，证明王胜江应邵锦添请求来到茂名市，跟邵锦添一起提取诈骗款。
7、对取款地点的指认笔录及照片，证明邵锦添对取款地点的指认情况。
8、被告人相互辨认笔录及照片，证明张家华能辨认出为其取钱的邵锦添，但未能辨认出王胜江，邵锦添能辨认出向自己提供银行卡的张家华。
9、银联POS签购单、“真牌珠宝”保证单、“中国黄金”质保单及珠宝店监控录像，证明邵锦添、王胜江于2015年1月26日在茂名市“中国黄金”店、“真牌珠宝”店用户名为刘某的银行卡刷卡购买金饰的情况。该银行卡已扣押在案。
10、ATM机操作记录及监控录像，证明邵锦添、王胜江于2015年1月26日在茂名市城区农村信用合作联社开发区分社ATM机上，用户名为刘某某、张某某、王某某、陈某某的银行卡转账、取款共计71500元。以上银行卡均扣押在案。
11、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片，证明2015年1月26日，公安侦查机关从邵锦添的身上搜查扣押了人民币8200元、玉佩1枚，从邵锦添驾驶的车内搜查扣押了银行卡81张、人民币26900元、诺基亚手机1部、苹果手机1部、银联POS签购单1张、“真牌珠宝”保证单1张、“中国黄金”质保单1张、电热水壶1个、水杯1个、充电宝3个、小挎包1个、千足金项链1条、千足金手链1条，从王胜江的身上搜查扣押了人民币1962元、小米手机1部、邮政储蓄卡1张。
12、对银行卡的指认笔录及照片，证明扣押在案的部分银行卡经被告人指认，确认是张家华交给邵锦添用于提取诈骗款的作案工具。
13、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明本案被告人均为抓捕归案。
14、身份信息资料，证明本案被告人作案时均已达到刑事责任年龄。
15、广东省湛江市赤坎区人民法院（2010）赤刑初字第80号《刑事判决书》、广东省阳江监狱《释放证明书》，证明被告人邵锦添于2010年8月26日被广东省湛江市赤坎区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，2012年6月13日刑满释放。
张家华及其辩护人提出，张家华归案后曾遭侦查人员击打耳部，经查，相关的体检记录均显示张家华身体无异常，张家华在接受身体检查时也未曾反应耳部不适，故对该辩护意见不予采纳。张家华及其辩护人提出起诉书指控被害人罗某某、邓某某因受骗分别于2014年12月5日、12月17日汇入户名为周某的账户10000元和100000元与张家华无关，本院认为，户名为周某的银行卡没有扣押在案，公诉机关也未提供该卡与扣押在案的银行卡之间的交易记录，现有证据不能证明该卡系张家华持有，对张家华及其辩护人提出汇入该卡的110000元不能认定为张家华的诈骗数额的辩护意见予以采纳。张家华及其辩护人提出户名为刘明的银行卡内只有5000元，刷卡消费的49840元系邵金荣指示邵锦添进行消费的辩护意见，没有向法庭提供相关证据予以证实，本院不予采纳。邵锦添的辩护人提出起诉书指控邵锦添的涉案金额均未提供被害人信息、陈述、交易明细等，不能证明邵锦添取的是非法钱财的辩护意见，本院认为，只要明知他人实施诈骗犯罪，为其提供银行账户、取款等帮助，不论能否查证具体的被害人，就构成诈骗，对邵锦添的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人张家华、邵锦添、王胜江以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供银行账户、取款等帮助，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。张家华、邵锦添为共同犯罪，张家华负责向电话诈骗组提供银行账户、雇人取钱，邵锦添负责按电话指示提取诈骗款，二人分工不同但作用相当，不宜区分主、从犯。邵锦添、王胜江为共同犯罪，邵锦添积极联系王胜江帮助取款，起主要作用，是主犯，王胜江在参与取钱过程中处于从属地位，起辅助作用，是从犯，可从轻处罚。张家华应当对诈骗金额275340元承担责任，邵锦添应当对诈骗金额127340元承担责任，王胜江应当对诈骗金额121340元承担责任，均属数额巨大。本案系通过发送短信、拨打电话等方式对不特定多数人实施诈骗，可对张家华、邵锦添、王胜江酌情从重处罚。邵锦添属于累犯，应从重处罚。案发后张家华退赃、退赔105000元，邵锦添退赃、退赔60000元，王胜江退赃、退赔40000元，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。王胜江是从犯，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第一项，第七条之规定，判决如下：
一、被告人张家华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2020年4月2日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）
二、被告人邵锦添犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月26日起至2019年9月25日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）
三、被告人王胜江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月26日起至2018年1月25日止。罚金于判决生效后十五日内缴纳）
四、公安侦查机关扣押的赃款37062元、被告人张家华的退赔款105000元、被告人邵锦添的退赔款60000元、被告人王胜江的推赔款40000元，由侦查机关返还被害人。扣押在案的电热水壶、水杯、充电宝、千足金项链、千足金手链及被告人犯罪使用的手机、小挎包、银行卡等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区林芝市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田 峰
代理审判员 陈 俊 玲
代理审判员 拉巴次仁
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 李 虹 庆
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
……
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
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