湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民三终字第198号
上诉人（原审被告）广州天缔能源科技有限公司。
法定代表人仝兆丰，该公司总经理。
委托代理人赵晓明，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人关婷允，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南泽域机械有限责任公司。
法定代表人吴杰林，该公司总经理。
委托代理人秦亚夫，湖南潇湘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）肖克平，男。
上诉人广州天缔能源科技有限公司（以下简称天缔能源公司）因与被上诉人湖南泽域机械有限责任公司（以下简称泽域机械公司）、肖克平买卖合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民二初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天缔能源公司的委托代理人赵晓明，被上诉人泽域机械公司的委托代理人秦亚夫到庭参加诉讼。被上诉人肖克平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，泽域机械公司为解决周源山煤矿空压机运行油温过高，决定为空压机加装热回收器，一是可解决空压机油温过高，二是可回收空压机的热量生产生活热水。2011年10月24日，泽域机械公司与天缔能源的代理人肖克平签订了“节能改造工程合同书”，泽域机械公司为买受人，天缔能源公司为出卖人。
该合同主要约定：1、天缔能源公司出售设备型号为TDL—2500热回收器给泽域机械公司，泽域机械公司支付货款120，250元，设备调试款18，037元，合计138，287元。2、付款方式，于合同签订后，三日内泽域机械公司支付50%总货款给天缔能源公司，45日内，天缔能源公司将设备运至安装地点，泽域机械公司再支付总货款30%，完成整个节能改造工程后，泽域机械公司再支付总货款10%，余款10%为完成整个节能改造工程并验收合格一年后一次性付清。3、合同中的全部设备，两年内天缔能源公司实行全部免费保修、保养。4、安装调试后节能设备假如达不到空压机正常运转油温要求，天缔能源公司将无条件拆回设备并退还设备款。
该合同泽域机械公司加盖公章后，由肖克平将合同带回天缔能源公司处加盖公章，肖克平在合同上写上代理人肖克平名字，同时写上肖克平账号后，将合同扫描成电子版，用QQ回传给泽域机械公司会计主管李亿梅。2011年10月25日，泽域机械公司依肖克平的要求，由会计主管李亿梅将6万元货款汇入肖克平账上。2012年2月18日，肖克平未将合同约定的设备型号为TDL—2500热回收器交付泽域机械公司，而是将设备型号为TDZNRHS—300HP智能空压机热回收器交付泽域机械公司，周源山煤矿收货。2012年2月21日，泽域机械公司会计主管李亿梅再次将5万元货款汇入肖克平账上。2012年11月17日，天缔能源发函给泽域机械公司，称未收到合同中约定的货款，致使合同无法履行。2012年11月20日，泽域机械公司复函天缔能源公司，要求其将设备调试成功，达到使用技术指标，泽域机械公司验收合格后付清余款。2012年11月26日，天缔能源公司向泽域机械公司发声明函，称泽域机械公司未按合同支付货款，其汇款至肖克平属泽域机械公司与肖克平之间的个人行为。2013年1月28日，该设备由肖克平安装调试成功，泽域机械公司验收合格。2013年6月14日，周源山煤矿发函给泽域机械公司，称空压机运行油温过高设备无法使用，时近两年来仍未调试成功设备已经瘫痪，要求泽域机械公司将设备清场。2013年10月29日，泽域机械公司给天缔能源公司发律师函，通知解除合同，请求退还货款和支付利息。
2013年11月7日，泽域机械公司起诉至原审法院，请求判令：“一、被告退还原告支付的货款11万元整，并按银行同期贷款利率支付利息至实际偿还时为止（该款计算至2013年7月15日为8456元）；二、被告承担本案全部诉讼费用。”本案在审理中，天缔能源公司申请追加肖克平为本案第三人，原审法院依法追加。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案焦点：1、肖克平是否为表见代理；2、原、被告是否实际履行合同，3、关于标的物的瑕疵的处理。
一、关于肖克平是否表见代理。肖克平代理天缔能源公司，与泽域机械公司签订合同，泽域机械公司在合同上盖章后，肖克平将合同带至天缔能源公司加盖公章，肖克平在合同上写上代理人肖克平名字，同时又写上肖克平的账号后，将合同扫描成电子版，用QQ传给泽域机械公司。泽域机械公司有理由相信肖克平是天缔能源公司的代理人，肖克平构成表见代理。
二、关于合同的履行。该合同由天缔能源公司加盖公章后，肖克平将合同用QQ扫描传给泽域能源公司时，肖克平在合同上写上代理人肖克平名字，同时又写上肖克平的账号。泽域机械公司依肖克平的要求，分两次将货款11万元汇到肖克平账上，而肖克平未将合同约定的设备型号为TDL—2500热回收器交付泽域机械公司，而是将设备型号为TDZNRHS—300HP智能空压机热回收器交付泽域机械公司。合同已履行。
三、关于标的物的瑕疵。标的物瑕疵应由出卖人负责，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，肖克平代理天缔能源公司提交合同外的型号产品交付泽域机械公司，经维修不能实现合同目的，因此泽域机械公司请求解除合同，要求天缔能源公司返还货款理由成立，予以支持。合同中约定“安装调试后节能设备假如达不到空压机正常运转油温要求，天缔能源公司无条件拆回设备并退还设备款”，但并未约定利息损失，故泽域机械公司请求天缔能源公司支付利息无依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十九条、第四十九条、第六十条、第九十三条第一款、第九十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告广州天缔能源科技有限公司在本判决书生效后十日内，返还原告货款11万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2669元，由被告广州天缔能源科技有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人天缔能源公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人肖克平的行为不构成表见代理，被上诉人泽域机械公司与被上诉人肖克平之间存在买卖关系。1、上诉人天缔能源公司与被上诉人泽域机械公司之前并无业务往来，是被上诉人肖克平了解到泽域机械公司有业务需求便介绍给天缔能源公司，肖克平只是该业务的中间介绍人，并非上诉人天缔能源公司的员工；2、原审判决书称《节能改造工程合同书》是由泽域机械公司公司先盖章后，由肖克平将合同带回天缔能源公司盖章，然后扫描成电子版本用肖克平QQ回传给泽域机械公司的说法，原审庭审中泽域机械公司当庭未有此陈述，也没有任何证据证明，上诉人天缔能源公司也从未确认该说法；3、在签约过程中，天缔能源公司既没有委派、也没有出具授权委托书委托肖克平作为代理人去商谈合同，更没有在发给泽域机械公司的《节能改造工程合同书》的原件落款中手写“肖克平的名字及其银行账号”等字样；4、通过分析被上诉人泽域机械公司与被上诉人肖克平之间的付款、供货、验收、维修等行为，可以确定泽域机械公司与肖克平之间发生买卖关系。二、上诉人天缔能源公司与被上诉人泽域机械公司在2011年10月24日签订的《节能改造工程合同书》，双方并未实际履行。1、该《节能改造工程合同书》的签订方式是双方商议好内容后，由被上诉人泽域机械公司盖章、李亿梅签字后扫描发至天缔能源公司邮箱，天缔能源公司彩打后，加盖公司印章，法定代表人签名，扫描后再发回泽域机械公司邮箱；2、合同签订后，泽域机械公司迟迟未向天缔能源公司的银行账户按照约定付款；3、天缔能源公司在2012年11月收到泽域公司通知时，才得知泽域机械公司另外向肖克平付款、购置设备一事，因此，于2012年11月17日、26日分别发函至泽域机械公司，声明从未收到泽域机械公司的合同货款，也未向其供货，泽域机械公司与肖克平之间的行为与天缔能源公司无关。三、泽域机械公司称肖克平提供的产品因质量问题不能使用，无法实现合同目的而要求退货退款，没有事实依据。1、泽域机械公司在本案中仅提供由周源山煤矿出具的《函告》，用以证明该设备是由于质量问题导致无法使用，证据不足；2、原审法院认为天缔能源公司对泽域机械公司解除合同的行为在合理期限内未提出异议之诉，从而认定《节能改造工程合同书》已解除，故泽域机械公司请求返还货款的理由成立是错误的，该《节能改造工程合同书》并未由天缔能源公司、泽域机械公司实际履行，天缔能源公司从未收到泽域公司货款，也未向其提供货物，故天缔能源公司无返还货款的义务。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人泽域机械公司对上诉人天缔能源公司的诉讼请求；二、改判被上诉人承担诉讼费。
被上诉人泽域机械公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖克平未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩状。
二审过程中，被上诉人泽域机械公司向本院提交了以下证据：证据一，肖克平在网上发布的螺杆式压缩机常见故障与分析的文章，该文章落款为广州天缔能源科技有限公司肖克平，拟证明肖克平系上诉人天缔能源公司的职工；二、肖克平的名片，该名片上注明肖克平系上诉人天缔能源公司的高级工程师副总经理，拟证明肖克平是以上诉人天缔能源公司职工的身份洽谈本案业务。
针对被上诉人泽域机械公司的举证，上诉人天缔能源公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议，且该两份证据均超过了举证期限。被上诉人肖克平未对被上诉人泽域机械公司的举证发表质证意见。
根据双方当事人的举证质证，本院认为，被上诉人泽域机械公司提交的证据一系互联网上打印的文章，经本院上网查阅该文章，此文在2013年6月26日上传于道客巴巴文库，此时距被上诉人泽域机械公司于2013年11月7日提起诉讼有四月之余，上诉人天缔能源公司提出该文章存在事后制作的可能性，不符合常理，对其质证意见不予采信，对此文章的真实性，本院予以采纳，但并不能以此认定肖克平系上诉人天缔能源公司的职工，故对于该证据的证明方向，本院不予采信；证据二系名片原件，上诉人天缔能源公司亦认可系肖克平介绍了此笔买卖业务，被上诉人泽域机械公司持有肖克平的名片，符合常理，故对于其真实性本院予以认定，但该名片并不能证明肖克平系上诉人天缔能源公司的副总经理、高级工程师，故对于该证明方向本院不予采信。
本院二审查明：一、被上诉人泽域机械公司在原审时提交的《节能改造工程合同书》系复印件，其未举证证明该合同书上“委托代理人肖克平及其银行账户”等字样是何人、何时填写，因此，对于该部分事实，本院不予认可；二、上诉人天缔能源公司与被上诉人泽域机械公司于2011年10月24日签订《节能改造工程合同书》后，上诉人天缔能源公司未委派公司业务人员对该笔业务进行跟进，并催促被上诉人泽域机械公司支付合同款项，其在2012年11月17日向被上诉人泽域机械公司发出《关于﹤节能改造工程合同书﹥的告知函》，告知被上诉人泽域机械公司其并未收到任何款项，致使合同无法执行；三、肖克平向被上诉人泽域机械公司递送的名片当中，记载的内容有肖克平系上诉人天缔能源公司的副总经理、工程师，手机号码为1371149****，在《节能改造工程合同上》上，甲方（天缔能源公司）的电话为1371149****，肖克平发布了《螺杆式压缩机常见故障与分析》的文章，该文章的落款为天缔能源公司肖克平。其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中的争议焦点问题系被上诉人肖克平的行为是否构成表见代理的问题。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，在介绍本案买卖合同业务过程中，被上诉人肖克平递送给被上诉人泽域机械公司的名片显示，被上诉人肖克平系上诉人天缔能源公司的副总经理、高级工程师，且被上诉人肖克平亦以上诉人天缔能源公司职工的名义发布相关的文章，因此，不管肖克平是否系上诉人天缔能源公司的职工，肖克平的上述行为能够呈现出肖克平系上诉人天缔能源公司职工的表象。更重要的是，上诉人天缔能源公司与被上诉人泽域机械公司于2011年10月24日签订《节能改造工程合同书》后，上诉人天缔能源公司未委派公司业务人员跟踪本案买卖合同的履行情况，时至2012年11月17日，上诉人天缔能源公司才向被上诉人泽域机械公司发送《关于﹤节能改造工程合同书﹥的告知函》，告知后者其未收到任何款项，而在此期间，被上诉人肖克平一直在跟进本案买卖合同的履行，并完成了收款、交货等后续行为，且在《节能改造工程合同书》上约定的甲方（上诉人天缔能源公司）的联系电话与被上诉人肖克平提供的名片上的联系电话一致，被上诉人泽域机械公司有理由相信被上诉人肖克平系代表上诉人天缔能源公司履行了《节能改造工程合同书》。因此，被上诉人肖克平的行为构成了表见代理，其行为后果应当由上诉人天缔能源公司承担。故对于上诉人天缔能源公司认为被上诉人肖克平的行为不构成表见代理，其不承担本案责任的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，但实体处理正确，本院查明事实后，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人广州天缔能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 苏晓玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。