辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一初字第00030号
原告(反诉被告)：辽宁海星建设工程有限公司，住所地营口市。
法定代表人：孙永亮，该公司董事长。
委托代理人：关振烈，该公司项目经理。
委托代理人：张希文，辽宁辰州律师事务所律师。
被告(反诉原告)：营口市山海林泉旅游置业有限公司，住所地营口市。
法定代表人：都书鹏，该公司董事长。
原告辽宁海星建设工程有限公司诉营口市山海林泉旅游置业有限公司建设工程施工合同及营口市山海林泉旅游置业有限公司反诉辽宁海星建设工程有限公司施工质量不合格纠纷一案，经本院于2014年1月26日作出(2009)营民一初字第5号民事判决，辽宁海星建设工程有限公司及营口市山海林泉旅游置业有限公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉。辽宁省高级人民法院于2015年2月9日作出（2014）辽民一终字第00213号民事裁定，撤销营口市中级人民法院(2009)营民一初字第5号民事判决，将该案发回本院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人关振烈、张希文，被告的法定代表人都书鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁海星建设工程有限公司（以下简称海星建设公司）诉称：海星建设公司与营口市山海林泉旅游置业有限公司（以下简称山海置业公司）于2006年3月20日签订建设工程施工合同，由海星建设公司承建山海置业公司所在鲅鱼圈区月亮湖渔文化3#、5#、8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#楼，面积11277.8平方米，每平方800元，合计金额9,022,240.00元；第二期工程17#、23-25#、26#、27#楼建筑面积8927．83平方米，每平方米800元，合计金额7，142,264．00元；施工中双方12#、28#楼的建筑施工和道路外网工程的施工，工程竣工后，经有关部门检验合格，并经被告验收。我公司与被告于2006年3月20日签订建设工程施工合同，由我公司承建被告所在鲅鱼圈区月亮湖渔文化8#．9#．10#．11#．13#．14#．15#楼，约定工期为2006年3月28日至2006年8月28日，总面积约为7000平方米，结算以实际面积为准，合同价款执行双方2006年3月20日签订的补充合同约定的：每平方米包干造价770元。补充合同还约定：工程竣工合格，付总造价的50％，余款2007年12月31日前付清。我公司根据双方签订的合同，依约履行，施工中双方又追加了3#、5#、12#、28#楼的建筑施工。和道路外网工程的施工，工程竣工后，经有关部门检验合格，并经被告验收。其中28#楼工程款为8,483,179．19元；12#楼地下室工程工程款为3，155,72.76元；蓄水池工程工程款为529,922．46元；12#楼地下室打桩人工费277,500．00元；被告使用原告材料款84,715．00元；签证3,091,387．68元元；道路、广场、管网工程价款为8,567,857．22元；一期合同外工程754,240．55元。经核算工程总造价为41,109,018．86元，山海置业公司已给付22,717,126．00元，尚欠工程款人民币18,391,892．86元。上述工程欠款，经海星建设公司多次催要，山海置业公司至今未给付，故诉请人民法院依法判决，并从2008年1月1日起支付利息。本案所有的案件受理费及鉴定费均由被告山海置业公司承担。
山海置业公司辩称：海星建设公司施工的工程尚未全部竣工，不具备结算条件，结算数额不确定，要求给付工程款无依据。1、海星建设公司与山海置业公司曾于2006年3月20日、6月20日、8月3日签订三份《建设工程施工合同》及《补充合同》，应以最后8月3日的合同为准，该合同约定1-2期的3#、5#、8#一17#、20#--27#共13栋楼，明确了全部工程价格执行施工图固定总价1547万元，合同面积23666.15m，造价为653.68元/㎡。原告实际施工11栋，19677.95㎡，(扣除16#、20#-21#)实际应给付海星建设公司工程款为12，863，082.36元。后增加的28#楼应按我公司与原承建单位约定的价格720元／㎡计算。海星公司承建的楼房及道路、管网等工程未竣工，道路及外网出现严重质量问题，不具备结算条件。请求本院依法驳回海星公司的诉讼请求。
山海置业公司反诉称：1、双方2006年8月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》约定，全部工程应于2006年12月6日竣工，但海星建设公司实际竣工日为2007年10月20日，逾期300余天，未发生顺延工期的约定或法定事实，违约应按每天工程总造价1%计算，应支付违约金500万元。2、按2006年3月20日反诉原告与反诉被告签订二份《建设工程施工合同》、《补充合同》约定，约定工期为：开工日期为2006年3月28日，竣工日期为2006年8月28日。但实际竣工日期为2006年11月10日（见竣工报批文件），3#、5#、8#、9-11#、10#、13#、14#、15#楼工程逾期74天，建筑面积11277.8平方米，按770元每平计算，合同价款8,683,906.00元，按《补充合同》第24条规定，工期每延误一天扣罚乙方工程款总造价1%违约金，违约金总额为6,426,090.44元。3、在实际施工中，道路外网工程未按设计图纸施工，经初步检验，污水、雨水管线未采用混凝土基础，而且通道混凝土中未加钢丝网，混凝土强度及沥青路面厚度未达到设计要求，造成外网工程无法投入使用，损失3，472，714.74元。请求本院判令被反诉人依法承担工程违约金11,426,090.44万元，判令被反诉人依法赔偿道路外网工程质量不合格损失3，472，714.74元，反诉费用由反诉被告承担。
海星建设公司辩称：山海置业公司的反诉请求无依据。一期工程山海置业公司一直无异议，不存在违约问题。原审山海置业公司的反诉请求未得到辽宁省高级人民法院的支持。原来的反诉费是500万的，现在又提高到1100万，未交纳反诉费。道路、管网工程完全按照对方的要求建设，现山海置业公司已使用七、八年之久，经过大水浸泡仍安然无恙，所以不存在质量问题，现要求海星公司支付300多万的赔偿金没有依据。请求本院驳回海星建设公司的反诉请求。
经审理查明，2006年3月20日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承建8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#楼，工期为2006年3月28日-8月28日。合同价款执行补充合同条款。
2006年3月20日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》补充合同，双方约定由原告承建8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#楼，总面积7000㎡左右，后追加3#、5#楼，结算以实际施工面积为准。工期为2006年3月28日一8月28日。工期150天。其中15#楼于2006年7月20日完工，并交付甲方。工程造价为每平方米包干造价770元整。工程款结算，全部工程款由乙方垫付，工程验收合格，甲方即付工程总造价的50％。余款在2007年12月31日前不能还清乙方所余工程款，甲方愿将9#楼、11#楼③-
⑨轴内的楼房和15#楼一层一半(东侧)转让给乙方，甲方给办理确权手续。乙方必须在合同规定的时间内竣工，延误工期一天扣罚乙方工程总造价的1％违约金。
2006年7月4日，被告营口市山海林泉旅游置业有限公司向原告辽宁海星建设工程有限公司发出中标通知书，数量为19栋，3#、5#、8#-17#、23#-27#、6#、7#共24465平方米，中标总价1957.2万元。
2006年8月3日，双方再次签订《建设工程施工合同》，合同约定，由被告承建16-17#、20-27#楼及前期7栋，工期为2006年8月6日-12月6日，合同价款为1547万元。该合同补充条款：1、除补充合同另有约定外，均按施工图和本合同执行。2、补充合同签订后，本合同开始生效。双方未签订补充合同。该合同已经建设主管部门备案。
后又增加了无合同的12#地下室及蓄水池、28#楼及6#、7#楼拆除工程，广场、道路、管网。
2006年8月3日签订《建设工程施工合同》合同中，16#、20#、21#未由原告承建。承建的楼房已经竣工验收。广场、道路、管网已完工。
在诉讼中，2009年4月20日经协调，被告给付原告工程款200万元，原告将承建房屋的钥匙交给被告，扒掉了变电所、供暖中心、供水中心的挡墙、被告已付款22，717，126.00元。
原告要求对承建的一期4#楼及室外污水消防工程、12#及坡道，二期17#、23#、24#、25#、26#、27#、28#土建工程，6#、7#拆除、扩建工程、储水池工程及外网道路工程和所有管网、道路施工中签证变更的工程及外网和道路工程进行造价审计，审计结果为23,011,519.45元。经本院委托营口海世工程造价咨询有限公司对辽宁海星建设工程有限公司对原告要求进行审计。审计结果为23，011，519.45元。
被告要求对：1、原告施工的街区道路、广场下水管网的工程实际施工质量是否符合设计图及竣工图进行鉴定。2、对已施工工程质量进行检测，根据检测结果确定工程实际施工质量。3、对不符合设计图、设计标准的工程进行修复、返工、拆除等编制整改施工方案及工程预算，评估损失数额。4、对合格的工程编制工程决算。经本院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定。该所于2010年1月18日作出SFJD(2010)--01号检验报告书。鉴定意见：营口市月亮湖渔文化区(奥克兰新天地)商业街道路、广场的施工面积为：广场砖道路16521㎡，云石拼花道路7306㎡，沥青道路3971㎡，花岗岩火烧板4576㎡。并制定了园区道路、广场结构层的工程量表。园区道路、广场结构层与竣工图、设计图符合程度。2．1广场砖道路结构层，抽检的砂浆层厚度基本能满足；抽检的混凝土层厚度全部小于竣工图所示；竣工图中应为水稳砂砾的第三层，抽检的34点中，只有3点为水稳砂砾，其余27点为山皮土或山皮石(其它4点为特殊情况)，且水稳砂砾中水泥掺量较少。砂砾层以下的结构层与竣工图不符，与设计图不符。2．2云石拼花道路结构层，抽检的砂浆层厚度普遍大于竣工图所示；抽检的混凝土层厚度离散型较大，约62％厚度不足，29％超出，个别部位不是混凝土；竣工图中应为水稳砂砾的第三层，抽检的17点中，只有1点为水稳砂砾，且水泥掺量较少，其余16点为山皮土或山皮石，抽检的应为碎石灌M2.5水泥砂浆的3点，也仅为碎石或山皮土，砂浆层以下各结构层厚度或材料与竣工图不符，与设计图不符。2.3沥青道路结构层，抽检的沥青面层厚度全部小于竣工图所示；水稳砂砾层厚度，抽检的8个点中有5点小于竣工图所示，而且，有3点的水稳砂砾的强度明显不足，不成板块，手指滑动即松动，水泥掺量较少；竣工图中应为山皮石的第三层，抽检的8点中，6点为山皮土，2点为回填土。各结构层厚度或材料与竣工图不符，与设计图不符。2．4花岗岩火烧板道路结构层，抽检的砂浆层平均厚度基本能满足；抽检的混凝土层厚度全部小于竣工图所示，有的部位未见钢筋网，有钢筋的地方，也与竣工图不符；竣工图中应为水稳砂砾的第三层，抽检的9点中7点为山皮土或山皮石，2点是水稳砂砾层，且其中一点的强度明显不足，不成板块，手指滑动即松动，水泥掺量较少，厚度也全部小于竣工图所示。岩浆层以下各结构层厚度或材料与竣工图不符，与设计图不符。3、园区雨水管线、污水管线下未见混凝土基础，与竣工图不符。4、挡土墙4.1挡土墙混凝土压顶钢筋的主筋，除了DQ30的检测结果与竣工图相符合外，其他挡土墙主钢筋配置(多数未配主筋)均与竣工图不相符合。4.2挡土墙混凝土压顶钢筋的箍筋：DQ26、DQ27、DQ28、DQ30和DQ31混凝土压顶板带中配有箍筋，但所配箍筋均与竣工图不相符合(箍筋间距普遍偏大，个别箍筋倾倒)；其他挡土墙未配筋。4.3检测的挡土墙毛石基础实际高度平均值与竣工图不相符合。毛石基础实际高度普遍偏小，也有个别基础实测高度大于竣工图高度，个别测点检查无基础，部分基础座在原河边路花岗岩地面砖上。4.4挡土墙有13处明显裂缝，裂缝最大宽度在1.5～5.0mm范围，裂缝横向贯通。
5、营口市月亮湖渔文化区工程采用铝芯电缆，与竣工图不符。6、因无原始地形地貌图，依据现有材料，无法给出园区道路、广场工程中结构层下面的回填土的总工程量(鉴定费35万元)。山海置业公司申请对不合格的商业街道路、广场、营网、挡土墙等工程作出整改方案。处采暖管线可以不予拆除，其余均为拆除后按图纸重新施工。
经本院委托大连经济技术开发区规划设计院对《营口市月亮湖渔文化区(奥克兰新天地)商业街道路、广场、管网、挡土墙等工程》作出整改方案。除采暖管线可以不予拆除，其余均为拆除后按图纸重新施工(鉴定费5万元)。
经本院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司对辽宁海星建设工程有限公司施工的营口市月亮湖渔文化区道路、广场、挡土墙及外网等工程进行了造价核定，核定金额为8,567,857.22元。经我院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对涉案不符合设计图、竣工图的道路、管网、广场工程作出修复、返工、拆除等作出整改方案及工程预算，对符合设计图、竣工图的工程作出决算。结论为：1、拆除工程：根据整改意见(方案)，拆除部分工程造价为2,201,934.75元。
2、拆除后重建工作：根据整改意见(方案)。拆除后重建工程造价为8,810,007.31元(鉴定费30万元)。
上述事实有《建设工程施工合同》、《补充合同》、中标通知书、鉴定报告及当事人陈述等证据在卷佐证，且经庭审质证及审查，本院予以采信。
本院认为，2006年7月4日，被告营口市山海林泉旅游置业有限公司向原告辽宁海星建设工程有限公司发出中标通知书，数量为19栋，3#、5#、8#-17#、23#-27#、6#、7#共24465平方米，中标总价1957.2万元。中标通知书发出合同即成立，双方认可中标通知书与2006年8月3日签订的建设工程施工合同的栋数虽不一致，但面积总数是一致的，即一、二期面积的总和，故应按中标通知书确定工程款数额﹙11277.8＋8927.83.﹚﹙19572000÷24465﹚＝16，164，504.00元。
经本院向海星建设公司进行释明，海星公司拒绝请鉴定机构对此予以复查。经本院组织双方当事人现场勘查，山海置业公司称签证单上的工程确实存在，但这些工程并不是海星建设公司施工，而是由案外人进行施工，对此山海置业公司并未提供证据予以证明，结合山海置业公司工作人员王治、肖明、元吉的证言，可以认定并计算工程款，该部分工程款为3，091,387.68元（28#楼土建及装饰变更1,754,693.16元应计算至28#楼中）。28#楼及蓄水池、地下室无合同约定，应按审计造价计算工程款，28#楼工程款为10,237,872.35元。12#楼地下室工程款为3,155,712.76元，蓄水池工程款为529,992.46元。海星建设公司打桩人工费277,500.00元、接收原施工单位材料款278,779.60元及山海置业公司使用海星建设公司材料款84,715.00元。
关于不在合同范围内的装饰、门窗等工程款问题。海星建设公司提交的工程概（预）算书，装饰、门窗等工程款共计754,240.55元。山海置业公司认为该工程确实存在，但对海星建设公司提出的工程款数额不予认可。故就此部分工程，本院暂不处理，海星建设公司可待证据充分后另行诉讼。
道路、广场、管网工程，海星建设公司与山海置业公司无合同约定，海星建设公司实际施工，工程已完工并使用，应给付工程款8,567,857.22元。该工程不合格应予赔偿，山海置业公司要求赔偿3,472,714.74元，予以支持。
山海置业公司增加了3#、5#、12#、地下室及蓄水池、28#楼、道路、广场、管网等工程的施工，工程量增加工期亦应顺延，海星建设公司不应承担违约责任。
综上，山海置业公司应给付海星公司工程款40，633，557.91元，山海公司已给付海星公司工程款22,717,126.00元，尚欠海星公司工程款17，916，431.91元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十三条、第十六条、第十八条第（三项）、第十九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）营口市山海林泉旅游置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）辽宁海星建设工程有限公司工程款17,916,431.91元，并从2009年1月5日起按中国人民银行同类贷款利率计算利息至给付之日。
二、原告（反诉被告）辽宁海星建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）营口市山海林泉旅游置业有限公司经济损失3,472,714.74元。
三、驳回原告（反诉被告）辽宁海星建设工程有限公司、被告（反诉原告）营口市山海林泉旅游置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100,000.00元，由原告辽宁海星建设工程有限公司负担35,167.75元，由被告营口市山海林泉旅游置业有限公司负担64,832.25元；反诉费71,108.00元，由被告营口市山海林泉旅游置业有限公司负担41,962.94元，由原告辽宁海星建设工程有限公司负担29,145.06元；鉴定费1,290,000.00元，由原告辽宁海星建设工程有限公司负担700,000.00元；由被告营口市山海林泉旅游置业有限公司负担590,000.00元。保全费5,000.00元由被告口市山海林泉旅游置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 崔 卿
代理审判员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 金镇学