江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苏中刑终字第00205号
抗诉机关苏州市吴江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘英杰，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年9月23日被取保候审，同年10月30日被刑事拘留（10月29日被羁押），同年12月4日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
辩护人戴荣华，江苏合鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钮忠杰，农民，塘上浜36号。曾因吸食毒品于2011年3月11日被原吴江市公安局罚款人民币五百元；曾因犯容留他人吸毒罪于2011年11月18日被原江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2011年12月29日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年10月30日被刑事拘留（10月29日被羁押），同年12月4日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
原审被告人刘翔，农民。曾因犯非法拘禁罪于2013年3月15日被苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年9月21日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年10月30日被刑事拘留（10月29日被羁押），同年12月4日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
原审被告人隋洪飞，无业。曾因吸食毒品于2012年7月10日被原吴江市公安局行政拘留十二日；曾因犯寻衅滋事罪于2012年1月30日被原江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑十一个月；曾因犯非法拘禁罪于2013年3月13日被苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年9月26日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年10月30日被刑事拘留（10月29日被羁押），同年12月4日被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年6月3日作出（2014）吴江刑初字第0194号刑事判决。苏州市吴江区人民检察院依法提出抗诉，江苏省苏州市人民检察院支持抗诉。原审被告人刘英杰、钮忠杰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员潘成威出庭履行职务，上诉人刘英杰及其辩护人戴荣华，上诉人钮忠杰，原审被告人刘翔、隋洪飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品
2013年8月30日至同年10月29日期间，被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰分别在苏州市吴江区盛泽镇、震泽镇等地，采用电话联系等手段，贩卖毒品甲基苯丙胺。其中被告人刘翔、钮忠杰贩卖毒品甲基苯丙胺共计100克，被告人隋洪飞贩卖毒品甲基苯丙胺50克，被告人刘英杰贩卖毒品甲基苯丙胺共计100.4克。具体分述如下：
1、2013年10月21日晚，被告人刘翔、隋洪飞经预谋后，至苏州市吴江区震泽镇“天府丽都”宾馆8307房间，由被告人隋洪飞电话联系刘英杰、钮忠杰至该房间，被告人刘翔、隋洪飞以每克人民币300元的价格向刘英杰、钮忠杰贩卖毒品甲基苯丙胺50克。
2、2013年10月26日晚，被告人刘翔至苏州市吴江区经济开发区三里桥“随缘日租”306房间，以每克人民币300元的价格向刘英杰、钮忠杰贩卖毒品甲基苯丙胺50克。
3、2013年10月中旬的一天下午，被告人刘英杰、钮忠杰经预谋后，由被告人刘英杰电话联系周某等人，被告人钮忠杰至苏州市吴江区震泽镇金丰花园小区大门处，向周某等人贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
4、2013年10月下旬的一天，被告人刘英杰、钮忠杰经预谋后，由被告人刘英杰电话联系周某等人，被告人钮忠杰至苏州市吴江区震泽镇金丰花园小区大门处，向周某等人贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
5、2013年10月下旬的一天，被告人刘英杰至苏州市吴江区震泽镇金丰花园小区大门处，向周某等人贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
6、2013年10月下旬的一天，被告人刘英杰至苏州市吴江区震泽镇金丰花园小区1单元302室，向周某等人贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
7、2013年10月中旬的一天，被告人刘英杰、钮忠杰经预谋后，由被告人刘英杰电话联系杨某，被告人钮忠杰至苏州市吴江区震泽镇“吉泰”宾馆门前，向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
8、2013年10月下旬的一天，被告人刘英杰、钮忠杰经预谋后，由被告人刘英杰电话联系杨某，被告人钮忠杰至苏州市吴江区震泽镇“罗马假日”宾馆门前，向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
9、2013年10月下旬的一天，被告人刘英杰、钮忠杰经预谋后，由被告人刘英杰电话联系杨某，被告人钮忠杰至苏州市吴江区震泽镇“福临足浴店”门前，向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
10、2013年10月初的一天，被告人刘英杰至苏州市吴江区盛泽镇“金达KTV”门前，向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
11、2013年8月30日晚，被告人刘英杰在苏州市吴江区盛泽镇太古广场，向张某甲贩卖毒品甲基苯丙胺1次。
12、2013年9月11日晚，被告人刘英杰在苏州市吴江区盛泽镇中涛纺织门市部门前，向张某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克。
13、2013年10月下旬的一天，被告人钮忠杰在苏州市吴江区震泽镇“小桥”旅馆楼下，向姜某贩卖毒品甲基苯丙胺1克。
上述事实，有被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰的供述及辨认笔录，证人周某、杨某、张某甲、姜某的证言及辨认笔录等证据证实。
二、容留他人吸毒
2013年8月29日至同年10月29日期间，被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰分别在苏州市吴江区盛泽镇、震泽镇等地，容留张某甲、苏某、赵某等人吸食毒品甲基苯丙胺，其中被告人刘英杰容留他人吸毒2次，被告人刘翔、隋洪飞、钮忠杰容留他人吸毒各1次。具体分述如下：
1、2013年8月29日下午，被告人刘英杰在苏州市吴江区盛泽镇红州村自己的租房内，容留张某甲以烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺1次。
2、2013年9月16日中午，被告人刘英杰在上述地点，容留张某甲以烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺1次。
3、2013年10月21日晚，被告人刘翔、隋洪飞在苏州市吴江区震泽镇“天府丽都”宾馆8307房间内，容留刘英杰、钮忠杰、苏某以烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺1次。
4、2013年10月29日凌晨，被告人钮忠杰在苏州市吴江区震泽镇“罗马假日”宾馆8806房间内，容留隋洪飞、刘英杰、赵某以烫吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺1次。
上述事实，有被告人刘翔、隋洪飞的供述及辨认笔录、被告人刘英杰、钮忠杰的供述，证人张某甲、苏某、赵某的证言及辨认笔录、证人柳某甲、柳某乙、宋某的证言等证据证实。
案发后，公安机关从被告人刘英杰、钮忠杰吸毒场所查获毒品甲基苯丙胺4.7克；从被告人刘英杰租房内查获毒品甲基苯丙胺17.2克。
被告人钮忠杰吸食毒品被公安机关盘问后，主动供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实；归案后，被告人隋洪飞如实供述了公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实；被告人刘英杰、刘翔均如实供述了自己贩卖毒品的犯罪事实。
被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰均因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实；归案后，被告人钮忠杰如实供述了自己容留他人吸毒的犯罪事实。
归案后，被告人刘英杰协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，有证人张某乙、吴某、顺杰、张某丙的证言，照片、酒店账单、登记单、旅馆业治安管理信息系统查询记录及旅客详细信息、称重记录、现场检测报告书、手机话单、入所体检表、健康检查笔录、收缴毒品专用收据、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明、发破案经过、情况说明、人口信息等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰违反国家毒品管理法规，共同或单独贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上；又为他人吸食毒品提供场所，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，均应数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人刘翔、刘英杰均起主要作用，均系主犯；被告人隋洪飞、钮忠杰均起次要作用，均系从犯，对二被告人就贩卖毒品部分减轻处罚。被告人刘翔、隋洪飞在容留他人吸毒共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人刘翔、隋洪飞、钮忠杰在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法均从重处罚。被告人钮忠杰、隋洪飞在贩卖毒品犯罪中，被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰在容留他人吸毒犯罪中均主动如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，均以自首论，依法对被告人钮忠杰、隋洪飞就贩卖毒品部分从轻处罚；对被告人刘翔、隋洪飞、刘英杰容留他人吸毒部分从轻处罚。被告人刘翔、刘英杰在贩卖毒品犯罪中，被告人钮忠杰在容留他人吸毒犯罪中均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人刘英杰协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法就贩卖毒品部分对其减轻处罚，就容留他人吸毒部分对其从轻处罚。被告人隋洪飞、钮忠杰均有劣迹，均酌情从重处罚。据此，对被告人刘翔依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对被告人隋洪飞依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对被告人刘英杰依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对被告人钮忠杰依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人刘翔有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；以容留他人吸毒罪，判处被告人刘翔有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十五年二个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币二千元。以贩卖毒品罪，判处被告人隋洪飞有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；以容留他人吸毒罪，判处被告人隋洪飞有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑八年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。以贩卖毒品罪，判处被告人刘英杰有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以容留他人吸毒罪，判处被告人刘英杰有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十一年一个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万一千元。以贩卖毒品罪，判处被告人钮忠杰有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；以容留他人吸毒罪，判处被告人钮忠杰有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑九年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。
抗诉机关认为，原审判决认定被告人隋洪飞在贩卖毒品犯罪中系从犯以及认定被告人刘翔贩卖毒品甲基苯丙胺100克，被告人隋洪飞贩卖毒品甲基苯丙胺50克均属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，要求二审法院依法判处。
江苏省苏州市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；原审被告人刘翔贩卖毒品甲基苯丙胺数量应认定为150克，原审被告人隋洪飞贩卖毒品甲基苯丙胺数量应认定为100克。原审判决认定事实及适用法律有误，量刑偏轻，建议依法纠正。
上诉人刘英杰提出的上诉理由为：其所购毒品并非全部用于贩卖。
刘英杰的辩护人提出的辩护意见为：认定上诉人刘英杰贩卖毒品甲基苯丙胺100.4克证据不足。
上诉人钮忠杰提出的上诉理由为：不应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺100克，原审量刑过重。
本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议，予以确认。
本案二审争议焦点为：原审被告人隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中是否应被认定为主犯；原审判决认定刘翔、隋洪飞、刘英杰、钮忠杰贩卖毒品的数量是否有误以及对各被告人的量刑是否适当。结合本案事实证据，本院对上述争议焦点及相关抗诉、上诉理由和辩护意见综合评判如下：
第一，关于抗诉机关提出的原审被告人隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中应被认定为主犯的抗诉意见。本院认为，原审被告人隋洪飞事先参与贩毒预谋，明知刘翔欲购毒贩卖而为其提供毒资，联系下家为刘翔贩毒提供出货渠道。纵观整个犯罪过程，隋洪飞的行为不仅强化了刘翔的犯意，也为贩毒行为最终完成提供了重要且不可或缺的客观条件，其在贩毒过程中地位重要、行为积极、作用关键，应认定为主犯。但刘翔在共同犯罪中的地位、作用略大于隋洪飞，量刑时应予以适当区分。综上，原审判决认定隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中系从犯不当，本院予以纠正。
第二，关于抗诉机关提出的原审判决对刘翔、隋洪飞贩卖毒品的数量认定错误的抗诉意见。本院认为，原审公诉机关针对原审被告人刘翔、隋洪飞的共同贩卖毒品的犯罪行为，仅指控刘翔、隋洪飞于2013年10月21日晚，在“天府丽都”宾馆向刘英杰、钮忠杰贩卖毒品甲基苯丙胺约50克，并未指控刘翔、隋洪飞之前以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺100克，也未指控刘翔、隋洪飞之后另贩卖毒品甲基苯丙胺50克给“君君”，因此，抗诉机关提出的原审判决对刘翔、隋洪飞贩卖毒品的数量认定错误的抗诉事由是建立在原审未予指控的事实的基础之上，原审法院依据原审公诉机关的指控对刘翔、隋洪飞贩卖毒品甲基苯丙胺的数量作出认定，对超出原审指控范围的事实未予理涉符合相关法律规定，原审判决并无不当，抗诉机关的相关抗诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，关于上诉人刘英杰及其辩护人提出的其所购毒品并非全部用于贩卖，认定上诉人刘英杰贩卖毒品甲基苯丙胺100.4克证据不足的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人刘英杰本身即为吸毒人员，又多次贩卖毒品，属以贩养吸，应以其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量。原审判决对上诉人刘英杰贩毒数量的认定以及在此基础上考虑其合理吸食量后对其作出的量刑并无不当，上诉人刘英杰及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
第四，关于上诉人钮忠杰提出的不应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺100克，原审量刑过重的上诉理由。本院认为，上诉人钮忠杰与刘英杰在向刘翔购买毒品前有过意思联络，其明知刘英杰购买100克冰毒欲用于贩卖，仍积极参与贩卖毒品，应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺100克，原审判决对上诉人钮忠杰贩卖毒品数量的认定及对其量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘英杰、钮忠杰，原审被告人刘翔、隋洪飞违反国家毒品管理法规，共同或单独贩卖毒品甲基苯丙胺。其中上诉人刘英杰贩卖毒品甲基苯丙胺100.4克，上诉人钮忠杰贩卖毒品甲基苯丙胺100克，原审被告人刘翔贩卖毒品甲基苯丙胺100克，原审被告人隋洪飞贩卖毒品甲基苯丙胺50克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人刘英杰、钮忠杰，原审被告人刘翔、隋洪飞还为他人吸食毒品提供场所，其行为又均构成容留他人吸毒罪，均应数罪并罚。在贩卖毒品犯罪中，上诉人刘英杰、钮忠杰就共同贩卖毒品甲基苯丙胺100克部分构成共同犯罪。其中，上诉人刘英杰在犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人钮忠杰系从犯，依法对上诉人钮忠杰就其贩卖毒品犯罪部分减轻处罚。原审被告人刘翔、隋洪飞就共同贩卖毒品甲基苯丙胺50克部分构成共同犯罪，且二人在犯罪中均起主要作用，均系主犯，抗诉机关有关原审被告人隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中应认定为主犯的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人刘翔、隋洪飞在容留他人吸毒共同犯罪中亦均起主要作用，均系主犯。上诉人钮忠杰，原审被告人刘翔、隋洪飞在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均依法从重处罚。上诉人钮忠杰，原审被告人隋洪飞在贩卖毒品犯罪中，上诉人刘英杰，原审被告人刘翔、隋洪飞在容留他人吸毒犯罪中均如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，均构成自首，依法对上诉人钮忠杰就其贩卖毒品犯罪部分从轻处罚，对原审被告人隋洪飞就其贩卖毒品犯罪部分减轻处罚；对上诉人刘英杰，原审被告人刘翔、隋洪飞容留他人吸毒犯罪部分从轻处罚。上诉人刘英杰，原审被告人刘翔在贩卖毒品犯罪中，上诉人钮忠杰在容留他人吸毒犯罪中均如实供述自己的罪行，均系坦白，均依法从轻处罚。上诉人刘英杰协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法对其减轻处罚。上诉人钮忠杰，原审被告人隋洪飞均有劣迹，均酌情从重处罚。综上，原审判决认定上诉人刘英杰、钮忠杰，原审被告人刘翔、隋洪飞犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对刘翔、刘英杰、钮忠杰的量刑适当。但原审判决认定隋洪飞在贩卖毒品共同犯罪中系从犯不当，对其适用法律错误，量刑偏轻，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对原审被告人隋洪飞再依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对原审被告人刘翔再依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对上诉人刘英杰再依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定；对上诉人钮忠杰再依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2014）吴江刑初字第0194号刑事判决的第一、三、四项，即被告人刘翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十五年二个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币二千元。被告人刘英杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十一年一个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万一千元。被告人钮忠杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑九年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江刑初字第0194号刑事判决的第二项，即被告人隋洪飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑八年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。
三、原审被告人隋洪飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2024年6月28日止；罚金自判决生效之日起五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 江
代理审判员 王美新
代理审判员 李秀康
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张文君