湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2246号
上诉人（原审原告）：尹红，女，1973年7月2日出生，汉族，户籍住址武汉市江岸区，现住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：周国卿，湖北汉武律师事务所律师，由武汉市江岸区法律援助中心指派提供法律援助。
上诉人（原审被告）：湖北隆中对酒业有限公司，住所地武汉市东湖开发区高新大道858号生物医药园A7展示中心。
法定代表人：郭力，董事长。
委托诉讼代理人：徐伯全，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡庆庆，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人尹红与上诉人湖北隆中对酒业有限公司（以下简称隆中对公司）因劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人尹红的委托诉讼代理人周国卿，上诉人隆中对公司的委托诉讼代理人徐伯全、胡庆庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹红上诉请求：维持一审判决第一项关于隆中对公司向尹红支付扣发的工资408.55元、2016年6月社会保险费差额141.64元的判决，改判由隆中对公司向尹红支付经济补偿金为7,182.09元、加班工资19,344.83元、2015年5月份的社会保险统筹费606.24元。事实与理由：就加班工资而言，我国实行每周休两天的制度，职工每周工作时间40小时，双方已在仲裁时确认每周工作六天，无须由尹红承担举证责任，应认定加班的事实。华润苏果超市（湖北）有限公司未为尹红缴纳2015年5月的社会保险费606.24元。本案应按4,788.06元为基数计算经济补偿金。一审庭审结束前告知双方补充提交证据，尹红提交2015年5月的社会保险交费清单和工资情况，但一审却不组织质证径行判决，有违程序规定。
隆中对公司上诉请求：撤销一审判决，驳回尹红的全部诉讼请求。事实与理由：隆中对公司不认可尹红加班，尹红也无证据证明加班。前置程序的仲裁裁决为终局裁决，隆中对公司无权向一审法院起诉，一审判决以隆中对公司未起诉为由判决隆中对公司支付尹红加班费不当。隆中对公司业务员新考核办法符合法律规定及市场需要，尹红对新考核办法知晓并认可，且领取了奖励工资。尹红的基本工资2,805元，按照公司考核办法，2016年4月、5月因其未完成工作任务，工资有所减少，隆中对公司不存在克扣工资情况。尹红以身体原因离职，不符合享受经济补偿金的条件。
尹红向一审法院起诉请求判令隆中对公司：1、支付节假日加班工资19,344.83元，返还扣发的工资409.50元，补偿2015年5月的社会保险费606.24元及2016年6月的社会保险费126.24元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金7,182.09元。
一审法院认定事实：尹红于2015年4月14日入职隆中对公司从事业务员工作，双方于当日签订劳动合同，约定劳动合同的期限自2015年4月14日至2016年4月14日；每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时；规章制度等文件均作为本合同附件，与本合同具有同等效力，包括但不限于员工手册、岗位协议、考核办法、奖惩规定、劳动纪律、工作规范、操作规程等。隆中对公司员工手册规定业务人员实行计量考核工作制，上班时间为上午8时30分至12时00分，下午14时30分至17时30分；综合办人员实行每周五天工作制，上班时间为上午8时30分至12时00分，下午14时30分至17时30分。2015年10月尹红升为主管，其在职期间每周工作6天。2015年4月至2015年5月期间，华润苏果超市（湖北）有限公司为尹红缴纳社会保险。2015年6月至2016年5月期间，隆中对公司为尹红缴纳社会保险。其中，2015年6月社会保险个人应缴部分为279.98元，2015年7月至2016年5月期间，社会保险个人应缴部分为314.48元/月。2016年6月，尹红自行在流动窗口缴纳了社会保险，其中划入统筹部分的金额为623.64元，隆中对公司已支付尹红当月未缴纳社会保险的补贴482元。2016年4月2日，隆中对公司单方制作了对业务员的新考核办法，并扣发尹红2016年4月、2016年5月绩效考核280.50元、128.05元，共计408.55元。2016年5月12日，尹红以身体原因无法胜任工作为由，提交书面辞职报告。2016年6月25日，尹红再次申请离职并获得准许。尹红在职期间的平均工资为3,091.15元/月（含已扣发的绩效考核）。后尹红向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决隆中对公司：（一）支付节假日加班工资20,717.98元，返还扣发的2016年4月、5月工资409.50元，返还克扣的工资863.76元，补偿2015年4月、5月、6月的社会保险费1,336.72元；（二）支付解除劳动合同的经济补偿金4,507.50元。该委于2016年11月14日作出东劳人仲裁字[2016]第872号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十日内隆中对公司支付尹红2016年4月、5月工资差额408.55元，2016年6月社会保险费差额141.64元，加班工资4,126.90元，以上共计4,677.09元；二、驳回尹红的其他仲裁请求。尹红不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，关于支付节假日加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”尹红主张加班工资，则应就其存在加班的事实举证。但其仅提交证人王某的证言。据王某陈述，其系业务员，每周工作6天，工作时间为上午8时至下午5时30分，中午可以随车休息。但由于王某业务员的身份，需要随车出行，致使其无法证明中午休息的具体时间，从而无法证明尹红每日的工作时间已超过8小时，每周工作时间已超过44小时。而隆中对公司的员工手册规定了上班时间为上午8时30分至12时00分，下午14时30分至17时30分，该工作时间每周六天，每周的工作时间不超过40小时。该员工手册作为劳动合同的附件，在尹红签署劳动合同时已发生效力。即尹红未能举证其存在节假日加班的事实，应承担举证不能的后果。鉴于原仲裁裁决认定隆中对公司应支付加班工资4,126.90元，隆中对公司并未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故对原仲裁裁决的该项金额予以确认。关于返还扣发工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于隆中对公司未举证证明绩效考核办法经过民主程序制定，且尹红已知晓并认可，故该绩效考核办法系隆中对公司单方制作，不能作为执行依据。隆中对公司据此扣发尹红2016年4月、2016年5月工资共计408.55元，违反法律规定，应予以返还。故对尹红的该项诉讼请求，予以支持。隆中对公司应返还尹红扣发的工资408.55元。关于补偿社会保险费的诉讼请求。尹红主张隆中对公司补偿2015年5月、2016年6月的社会保险费606.24元、126.24元。由于2015年5月尹红的社会保险已由华润苏果超市（湖北）有限公司为尹红缴纳，其中，个人应缴部分本应由尹红负担，尹红并不存在社会保险损失，故其主张补偿2015年5月的社会保险费606.24元，无事实依据，不予支持。2016年6月，尹红自行在流动窗口缴纳了社会保险，其中划入统筹部分的金额为623.64元，隆中对公司已支付尹红当月未缴纳社会保险的补贴482元，则应补偿尹红2016年6月社会保险费差额141.64元（623.64元－482元）。关于支付经济补偿金的诉讼请求。由于隆中对公司单方制作了对业务员的新考核办法，并扣发尹红2016年4月、2016年5月绩效考核工资，此系隆中对公司单方变更劳动合同，加重尹红的工作量，导致尹红离职。隆中对公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，支付尹红经济补偿金。尹红于2015年4月14日入职，2016年6月25日离职，其工作期限满一年不足一年六个月，故隆中对公司应支付经济补偿金4,636.73元（3,091.15元/月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、隆中对公司于判决生效之日起十日内支付尹红加班工资4,126.90元、扣发工资408.55元、2016年6月社会保险费差额141.64元、经济补偿金4,636.73元，以上共计9,313.82元；二、驳回尹红的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：除一审认定“2015年5月华润苏果超市（湖北）有限公司为尹红缴纳社会保险”、“2015年6月尹红社会保险个人应缴部分为279.98元”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明：2015年6月尹红社会保险个人应缴部分为279.89元。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、隆中对公司是否应补偿尹红2015年5月的社会保险费606.24元。尹红并未提供证据证明其自行缴纳了2015年5月的社会保险606.24元，其上诉主张隆中对公司补偿其社会保险费无事实依据。
二、尹红在隆中对公司工作期间是否存在加班。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”劳动部关于印发《＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答》的通知（劳部发〔1995〕187号）“一、问：1995年２月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作８小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息１天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”隆中对公司对尹红入职以来每周六上班的事实不持异议，但主张尹红综合工作时间每周不超过40小时，故不认可尹红加班。根据双方合同约定，尹红为业务员，工作时间平均每周不超过40小时。按照隆中对公司业务人员的工作时间规定，虽然尹红每周工作六天，但每周平均工作时间不超过40小时，其每周工作时间既未超过双方合同约定的工作时间，也不违反法律规定。因尹红提供的证人证言无其他证据佐证，故不能证明尹红每周工作超过40小时，其关于每周六加班的事实主张及加班工资的诉讼请求，本院不予支持。隆中对公司虽对前置程序的终局仲裁裁决不享有起诉权，但享有申请撤销仲裁裁决的权利，隆中对公司既然未申请撤销仲裁裁决，视为对仲裁裁决认可，基于此，一审判决隆中对公司向尹红支付仲裁裁决认定的加班费，并无不当。尹红还主张其存在节假日加班一天半的情形，因仲裁裁决的加班费金额已大于尹红主张的节假日加班费金额，故本院不再另行判决。
三、关于隆中对公司是否应支付尹红经济补偿金及其计算基数，隆中对公司是否应支付尹红2016年6月社会保险费差额141.64元。隆中对公司主张尹红以身体原因离职，不符合享受经济补偿金的条件；尹红提出其系被迫离职，应享受经济补偿金。在本案的前置程序中，仲裁裁决认定隆中对公司扣减尹红2016年4月、5月工资无扣减理由，裁决隆中对公司向尹红支付因绩效考核扣减的工资，隆中对公司未提出撤销该裁决的申请，视为隆中对公司认可不当扣减尹红工资。由此，尹红离职符合被迫离职的法律规定，隆中对公司应支付尹红扣减的工资及经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数。尹红主张每个月工资4,778.06元的组成为2,800元的基本工资加上岗位津贴200元、伙食补助300元、加上其主张的加班工资平均分摊至每个月的金额。如前所述，尹红主张的加班工资不能得到支持，其主张加班工资平均分摊至每个月的金额，本院不予支持。隆中对公司主张除基本工资外，尹红的工资还包括电话补助200元、生活补助300元、岗位津贴200元，电话补助和生活补助是报销形式的，不能计入月工资。根据双方对工资组成的陈述，尹红的主张有合理性，本院予以采信，认定尹红离职前12个月的平均工资为3,300元。以此计算隆中对公司应向尹红支付的经济补偿金，应为4,950元。如前所述，基于隆中对公司未提出撤销仲裁裁决的申请，其应向尹红支付2016年6月社会保险费差额141.64元。
四、关于尹红上诉的一审程序违反规定一节，尹红称向一审法院邮寄了其工资情况和社保缴费明细，但一审法院未组织质证。经查，一审法院开庭审理时要求尹红于7日内提供社会保险的缴纳情况及工资银行交易明细，但无一审法院组织双方对是否提交证据进行确认的笔录，也无对证据的质证笔录，一审审理存在程序瑕疵。
综上所述，隆中对公司的上诉请求不能成立，应予驳回；尹红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4685号民事判决；
二、湖北隆中对酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付尹红加班工资4,126.90元、扣发工资408.55元、2016年6月社会保险费差额141.64元、经济补偿金4,950元，以上共计9,627.09元；
三、驳回尹红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由湖北隆中对酒业有限公司负担10元，由尹红负担的10元免交。二审诉讼保全申请费300元，由湖北隆中对酒业有限公司负担116元，由尹红负担184元。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年六月八日
书记员 卢宇驰