上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2049号
上诉人（原审原告）严太金。
委托代理人李红玮，上海市中广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人何俊，上海市三石律师事务所律师。
上诉人严太金因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人严太金及其委托代理人李红玮，被上诉人上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）的委托代理人何俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，严太金于1994年4月�入上海鄂尔多斯羊绒经贸有限公司，2013年9月1日劳动关系转入鄂尔多斯公司，双方签订劳动合同。最后一份劳动合同期限为2013年9月1日至2016年8月31日，工作内容为拓展，月工资为4，800元。
2014年5月19日，鄂尔多斯公司以严太金违反基本的职业道德，擅自利用公司的品牌和柜台，私自销售其他品牌服饰为由，解除与严太金的劳动合同。
证人马某某出庭为严太金作证，证言主要内容如下：2013年12月31日，我和严太金约好地点吃饭。我在前往饭店的路上看到古北店在营业，到饭店后便让严太金帮我去看衣服，因为严太金可以拿到折扣。严太金去了20-30分钟后便回来，和我说在店里碰到两个同事，店里卖的不是他们公司的货。后来一周后，我自己去买了一件鄂尔多斯的衣服，价值1，600元左右。
证人高某某出庭为严太金作证，证言主要内容如下：古北店系严太金负责拓展，因生意不好，公司决定在2013年12月18日撤店。由于严太金在休假，所以当天由我来负责撤柜撤店。我2001年入职上海鄂尔多斯羊绒经贸有限公司，后改名为上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司，员工工龄是承继的。严太金在我之前入职。2013年我们拓展部门没有十三薪。
证人宫某出庭为鄂尔多斯公司作证，证言主要内容如下：我接到公司电话说古北店还在经营，应公司要求前往查看。到店后，发现卖的不是我们公司品牌的衣服，营业员也不是公司的，但包装和小票用的都是公司的。我开始拿了一件衣服试穿，并询问营业员价格。营业员不知情。这时，严太金进入店里，营业员便问他衣服价格。营业员还对严太金说很多货没有标价格。严太金看到我很吃惊，后来我们在店外聊了一会。严太金说蛮好他不要过来，自己是帮朋友的忙。
证人赵某出庭为鄂尔多斯公司作证，证言内容与宫某一致。
鄂尔多斯公司提供员工宫某与严太金谈话的手机录音，内容如下：”宫：有人跟我说了这件事，我赶到古北店，到了店里一看，门头也是我们门头，里面开票、小票什么的都是我们公司，卖的货物和我们公司没有任何关系。巧也巧，你正好到店里，正好碰到，我在门口问你，你说帮朋友，是吗？严：是的。宫：这种情况你和你的律师说过没有？严：我也问过的，律师说这种情况没什么决定性的。这本身是8小时以外的。”
2014年5月29日，严太金向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鄂尔多斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金336，897元和2013年度第十三薪7，326.50元。该委于2014年7月15日裁决：对申请人（严太金）本案请求均不予支持。严太金不服该裁决，于法定期限内诉至原审法院，要求判决：1、支付严太金违法解除劳动合同�偿金336，897元；2、支付2013年第十三薪7，326.50元。
本案的争议焦点为鄂尔多斯公司解除劳动合同是否违法。严太金主张鄂尔多斯公司解除行为缺乏事实和法律依据，属于违法解除。鄂尔多斯公司则不予认可。原审法院认为，严太金、鄂尔多斯公司双方关于严太金是否利用公司古北路门店私自销售其他品牌服饰各自向法庭提供了证人证言、录音、照片等证据材料。根据双方提供的证据及庭审陈述，双方对古北店的撤店事宜严太金是知晓的并由严太金负责协商、古北店于2013年12月31日当天在营业中、售卖的不是鄂尔多斯公司品牌的服饰及严太金本人在该店现场、现场营业员询问严太金衣服价格这几节事实均无异议。严太金在明知古北店已不销售鄂尔多斯公司品牌货物的情况下，又出现在门店，并主张其出现在古北店是帮朋友忙（帮朋友马某某买衣服），不符合常理，�对非公司聘请的营业员询问其衣服价格的情况不能作合理解释，故原审法院对其主张不予采信。鄂尔多斯公司提供的证据相互印证，形成证据链，足以证明严太金利用公司门店销售其他品牌服饰的事实。严太金违背职业道德，营私舞弊，足以对鄂尔多斯公司的经营造成损害。鄂尔多斯公司对严太金作出解除劳动合同的决定，未违反法律规定。严太金认为鄂尔多斯公司违法解除劳动合同、要求鄂尔多斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
严太金、鄂尔多斯公司对年度第十三薪未作出约定，严太金的证人高某某（系严太金部门领导）及鄂尔多斯公司的证人宫某、赵某均在庭审中表示2013年度严太金部门不在年终奖金（十三薪）发放范围。故原审法院对严太金的该项主张，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动法�第三条第二款、第三十九条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年十月二十三日作出判决：驳回严太金的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由严太金负担。
判决后，严太金不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判鄂尔多斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金32，800元、2013年第十三薪6，038元。严太金的主要理由为：1、鄂尔多斯公司解除违法，严太金没有违反职业道德，利用公司门店、发票、小票等销售其他品牌的行为。宫某的录音是自己说自己录，没有经过鉴定。鄂尔多斯公司要解除劳动合同是在2013年7月、8月，证人高某某的证言、宫某的录音都可以反映。因为补偿金，双方没有达成一致，所以没有解除劳动合同。鄂尔多斯公司在高某某让严太金协调租赁的事后以此解�严太金，故要求支付赔偿金。2、对于第十三薪，双方虽无明确书面约定，但是一直在实际履行，故要求支付。
被上诉人鄂尔多斯公司辩称，其提供的照片、证人、录音，可以证明解除事实成立，严太金提供的证据不符合常理，严太金提出2013年12月31日是受证人指派去的，但在仲裁一审中严太金陈述与此不符，证人马某某作证说吃饭菜还没上，严太金就去买衣服了，但二审中严太金又说是吃完晚饭去买的。第十三薪，证人高某某在作证时说是没有的。因此，要求二审法院驳回严太金的上诉请求。
二审中，严太金提供2014年4月初严太金与宫某的录音一份及文字整理稿，旨在证明严太金没有违反职业道德。鄂尔多斯公司对该录音的真实性予以确认，但对严太金录音对话整理中宫某说话部分的括号内的内容不予确认，严太金录音对话整理中宫某说话部分的括号内的内容�是严太金自己的猜测。鄂尔多斯公司还认为该录音与本案没有相关性。本院认为，严太金在二审中提供的上述录音证据不能证明鄂尔多斯公司不能以违纪的理由解除严太金，且该证据与本案讼争没有直接的关联性，故本院对其证明力不予认定。
二审中，严太金还申请证人高某某到庭作证，高某某陈述，门店是在2013年12月18日先行撤店，18日撤完，20日证人高某某与二房东交涉，因为有押金，此期间严太金是经办人，但严太金这段时间在休假，所以是证人去沟通，20日二房东出具通知，保证金扣除。二房东后来让证人介绍有没有人接手，集团下面北京公司另有一个品牌意柔有这个意向，证人就给了二房东意柔工厂老板的电话，后来证人就让严太金去联系一下这件事。鄂尔多斯公司认为，证人高某某所述证言不是事实，证人说十二月二十几号说让严太金去看看销售不大�，去协调另一个品牌，但严太金在仲裁一审说31日去是为了给朋友买衣服。按证人的陈述，严太金早就知道不卖鄂尔多斯公司品牌的衣服了。严太金的陈述与证人的陈述完全不同。鉴于证人高某某在二审中的陈述与严太金在原审中的陈述存在矛盾之处，又没有作出合理解解释，故本院对该证言的证明效力不予认定。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点之一为鄂尔多斯公司解除与严太金的劳动合同是否构成违法。双方当事人对严太金是否利用公司古北路门店私自销售其他品牌服饰存有争议，各自向法庭提供了证人证言、录音、照片等证据予以证明。鄂尔多斯公司提供的员工宫某与严太金谈话的一段录音，其中谈到宫某在2013年12月31日在古北店碰到严太金，然后问严太金，”你是在帮朋友吗？”严太金说”是的。”
对此，严太金申请了一些证人到庭作证来对上述录音内容进行解释。在原审中，严太金申请证人马某某出庭作证，马某某陈述：”2013年12月31日，我和严太金约好地点吃饭。我在前往饭店的路上看到古北店在营业，到饭店后便让严太金帮我去看衣服，因为严太金可以拿到折扣。严太金去了20-30分钟后便回来，和我说在店里碰到两个同事，店里卖的不是他们公司的货。后来一周后，我自己去买了一件鄂尔多斯的衣服，价值1，600元左右。”严太金以此说明，帮朋友的忙是指帮马某某的忙。
二审中，严太金又申请证人高某某出庭作证。高某某曾在原审中为严太金作证说：”古北店系严太金负责拓展，因生意不好，公司决定在2013年12月18日撤店。由于严太金在休假，所以当天由我来负责撤柜撤店。我2001年入职上海鄂尔多斯羊绒经贸有限公司，后改名为上海鄂尔多斯羊绒制品有限公司，员工工龄是承继的。严太金在我之前入职。2013年我们拓展部门没有十三薪。”现在二审时，高某某又作证说：撤店后，因为门面房东要找下家，然后托高某某找，于是高某某去找了北京鄂尔多斯公司，严太金去联系，由严太金协调，因为北京公司经营情况不好，让严太金去看看。高某某的这两段陈述与严太金的事实主张存在着相互矛盾的地方，原审时严太金主张是帮马某某的忙去看看，高某某在原审中讲到，由于严太金在休假，所以由高某某负责撤店撤柜的，二审时又说严太金是受高某某委托去协调店面的销售情况，在这种情况下，其实严太金对于2013年12月18日后鄂尔多斯公司从古北店撤柜，当时已经不是鄂尔多斯公司经营，其实是明知的，既然明知，也不会去帮马某某，要买正宗的商品，应该去别的地方买。从这点分析，严太金是不诚信的。二审中，严太金�供的2014年4月初严太金与宫某的录音一份及文字整理稿亦不能证明严太金的事实主张。因此，原审法院认定鄂尔多斯公司解除劳动合同的行为合法，并无不当。
本案的争议焦点之二为鄂尔多斯公司是否应当向严太金支付2013年第十三薪。鉴于双方当事人对年度第十三薪没有约定，严太金的证人高某某及鄂尔多斯公司的证人宫某、赵某均在庭审中表示2013年度严太金部门不在年度第十三薪发放范围，故严太金主张2013年第十三薪，缺乏依据，本院不予采纳。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。严太金的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人严太金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑�
代理审判员 郑 东 和
代理审判员 周 寅
二〇一五年三月二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……