江西省乐平市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民再初字第7号
原审原告盛献礼，男，1944年1月1日出生，汉族，住江西省乐平市。
原审被告江西省交建工程集团有限公司乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段项目部（以下简称乐平项目部）。负责人华兴宇。
原审被告华兴宇，男，1968年7月5日出生，汉族，住江西省乐平市。
被告江西交建工程集团有限公司。（以下简称江西交建）住所地江西省南昌市南莲路***号。
法定代表人张文木，该公司董事长。
委托代理人曹建国，男，江西华赣律师事务所律师。
原审原告盛献礼诉原审被告乐平项目部、华兴宇民间借贷纠纷一案，本院于2012年9月10日作出（2012）乐民一初字第645号民事调解书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年2月28日作出（2013）乐民监字第7号民事裁定，再审本案。2013年3月12日本院依法追加江西交建工程集团有限公司作为本案的被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告盛献礼、被告江西交建委托代理人曹建国、原审被告华兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告盛献礼原审诉称，2006年5月起被告华兴宇承建新秧战备路资金困难先后共向原告借人民币137万元，并于2010年10月15日结账确认后，被告华兴宇承诺该款在2010年12月底前还清，后被告多次以未结到工程款为由拒不偿还借款，原告诉至法院，要求华兴宇和乐平项目部共同偿还借款。
原审于2012年9月10日受理该案，同日经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、二被告同意在2012年9月12日前偿还原告盛献礼借款人民币137万元，并承担逾期还款利息（自2010年2月17日起至还款日止，按同期银行贷款利率计算）。二、二被告相互承担连带责任。三、其他无争执。本案受理费8565元、财产保全费5000元，共计13565元，二被告自愿承担。
调解书生效后执行过程中被告江西交建提出申请再审，本院依法决定再审。经本院释明，原审原告盛献礼提出要求变更原审被告乐平项目部为江西交建工程集团有限公司的申请，本院依法予以准许，并按照相关规定通知江西交建工程集团有限公司作为本案的被告参加诉讼。
原审原告盛献礼再审诉称：原审被告华兴宇因乐平项目部建设缺少资金，于2006年5月起陆续向原审原告借款人民币137万元，华兴宇在2010年10月15日出具了借条，约定2010年12月月底还款，加盖了江西交建工程集团有限公司乐平项目部的章。但至今未付清款项。现要求被告江西交建和华兴宇共同偿还借款。
原审被告华兴宇再审辩称：借钱是事实，且该借款已经用于做路，现公路已经完工，但由于自己不是适格主体无法与相关单位进行结算，因此即使存在工程款也无法用于偿还借款。
被告江西交建再审辩称：原审原告再审诉称不是事实，该公司不存在诉称的“乐平项目部”分支机构，借条上的公章是华兴宇个人私刻的，因此与本公司无任何关系。本公司不应承担还款责任。
再审中，依法对当事人提供的证据，经质证，本院认证如下：
一、原审原告盛献礼提供的借条。原审被告华兴宇对借条无异议，被告江西交建认为借条不是真实的，与本公司无关，借条上的公章系华兴宇私刻的。本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定：一方当事人提出的书证原件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。根据该条规定，被告江西交建虽对该借条提出了异议，且经本院释明，按照法律规定，被告江西交建应提供足以反驳的相反证据，但被告江西交建未能提供。因此对于原审原告盛献礼提供的借条真实性本院予以确认。
二、原审被告华兴宇提供的江西交建集团有限公司的委任书原件。原审原告对委任书无异议。被告江西交建对委任书的真实性、合法性无异议，只是对其与借款之间关联性提出异议。本院认为双方对该证据的真实、合法均无异议，本院对委任书的真实、合法性予以确认，对其关联性本院将在本院再审查明中予以阐述。
三、被告江西交建提供企业法人营业执照及组织机构代码证、企业信息及企业分支机构情况、说明一份、江西交建认可的“江西交建工程集团有限公司乐平市新秧三级公路新建工程C标段项目经理部”（以下简称项目经理部）的印章。原审原告对上述证据除印章认为与本案无关，不予认可，其他证据予以认可。原审被告华兴宇对印章认为自己刻的公章是依据江西交建提供的授权书及施工合同在乐平公安局指定的公章刻印单位刻制的，并不是自己私刻的。后来公司认为项目部管理不行，于2006年派一名会计来协助管理同时重新刻了一个公章，会计在时用新刻的公章，会计不在时本人就用原来刻的公章，因此对该公章印与本人使用的公章并不矛盾。其他证据无异议。本院认为对于企业法人营业执照及组织机构代码证、企业信息及企业分支机构情况、说明一份双方均无异议，本院予以确认。对华兴宇加盖的公章，经查系华兴宇在没有提供项目经理部营业执照和江西交建介绍信的情况下，违反规定刻制，尤其是当他明知江西交建委派的会计持有江西交建刻制的项目经理部公章时，华兴宇不但未将其自己刻的公章予以上交，反而还有时使用，故对江西交建提供的公章印本院予以确认。
结合庭审双方陈述及证据的质证、认证情况，本院再审查明：被告江西交建工程集团有限公司中标承建乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段，为此自行设立了江西交建工程集团有限公司乐平市新秧三级公路新建工程C标段项目经理部。2005年12月15日，被告江西交建工程集团有限公司出具委任书给乐平市新秧公路建设工程项目部，委任华兴宇同志为乐平市新秧三级公路新建工程项目C标段的项目负责人。在此之后，原审被告华兴宇于2006年5月陆续向原审原告盛献礼借款人民币137万元，并约定2010年12月月底还清，借款人署名为江西交建工程集团公司乐平市新秧战备公路C标段、负责人华兴宇，同时加盖了“江西交建工程集团有限公司乐平项目部”的公章。但至今未偿还借款。现该工程已经完工，正在进行结算过程中，工程款具体数字原审被告华兴宇认为有将近600万元，被告江西交建认为存在工程款，但数字要核实，未最终结算。
本院再审认为本案争议焦点在于原审被告华兴宇的借款行为是否应由被告江西交建承担还款责任。
原审原告认为正是由于有了江西交建出具的委任书自己才会借款。华兴宇则认为借资已经用于修路，应由江西交建承担还款责任。被告江西交建认为委任书与本案无关联。本院认为：一、如若要求江西交建承担还款责任，那么华兴宇的行为应是职务行为，江西交建才能承担还款责任。在本案中，从形式上看，华兴宇有江西交建出具的委任书，但委任书中对负责人的职权是有明确规定的，没有明确授权其可以以项目部名义对外借款，因此借款不在授权范围内。从实质上，华兴宇的借款行为是否是为了委托人的利益或为实现委托人所订立的合同目的，在本案中没有任何反映。对于借款的资金华兴宇没有提供任何证据证实其用于了新秧公路的建设。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审被告华兴宇没有提供任何证据证明借款资金的流向，其作为负责人无任何书面记账凭证或账簿证明该资金已入项目部或公司账目，用于公路建设，原审被告华兴宇提出的借款已经用于修建公路的主张，无证据予以证实，故华兴宇的行为不是职务行为。二、退一步说，即使不是职务行为，那么华兴宇的行为是否能构成表见代理行为，如若构成，也应由被告江西交建承担还款责任。首先，形式上代理人是否具有代理权的外观。委任书中有明确的发函对象，是发给“乐平市新秧公路建设工程项目部”的，这就限定了委任书的使用对象，没有其他使用对象。江西交建发委任书的行为是为了方便公司与项目经理部、项目经理部与业主单位之间的往来使用的，没有任何过错，因此客观上未形成华兴宇具有代理权的表象；其次，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，主张权利发生的要件，应由主张一方承担举证责任。由于相对人主张产生表见代理的后果，那么善意且无过失的举证责任应当由相对人承担。根据最高人民法院《合同纠纷指导意见》（法发（2009）40号）第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，原审原告将巨额资金以现金支付，未汇到被告江西交建或原审被告乐平项目部银行账户，有悖交易习惯。且原审原告在借款行为发生之前，未向被告江西交建加以核实。原审原告作为交易相对人，不能证明其属于善意且无过失，并尽到合理注意义务。因此华兴宇的行为不能构成表见代理，所以不应由被告江西交建承担还款责任。三、从借条形式上看，借条上加盖的项目部章并非法人的备案公章，这是通常人显然就能辨别的。项目部只能处理与该项目有关的工程建设方面的事项，对涉及公司借款尤其是巨额借款等涉及公司重大利益的事项，明显超出了一般认识上的项目部能够行使的权利范围，在没有得到被告江西交建授权或追认的情况下，仅盖有项目部章的借条对公司并不能发生法律效力。故该笔借款应由原审被告华兴宇予以偿还，不应由被告江西交建偿还。
本案受理费17130元，因原审系调解结案，减半收取8565元，现本院决定再审本案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十七条规定：人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件，当事人不需交纳诉讼费用。所以，对于未缴纳的诉讼费本院不再收取。
本院再审认为：原审原告盛献礼与原审被告华兴宇之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同合法有效。债权人有权要求债务人依约承担偿还责任，债务人也有义务依约承担偿还责任，其要求华兴宇偿还借款的请求，本院予以保护。但债权人即原审原告要求被告江西交建与原审被告华兴宇共同承担清偿责任，因华兴宇实施借贷行为既非江西交建授权范围，且其所借款项也无证据证实已入江西交建账户及实际用于公路建设。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：代理人无权代理或超越代理权所实施的法律行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。原审原告诉称其信赖江西交建法人代表具函业主单位即乐平市新秧公路建设工程项目部关于委任原审被告华兴宇代理实施现场管理、工程进度、安全生产等工作，构成表见代理，应由江西交建与华兴宇共同承担清偿责任之理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，江西交建关于委任华兴宇为代理人的委任书，为特定受领对象即业主单位而非社会不特定公众，华兴宇未取得委托人同意，违反规定私自刻制、使用“乐平项目部”公章，江西交建没有过错。且原审原告在出借大额金钱时，应征询江西交建意见，但疏于谨慎交易义务，因此该项诉请，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告江西交建提出的不应由公司承担还款责任的抗辩理由，本院予以采纳。原审程序中，在未查实“乐平项目部”工商登记情况下，以未经工商登记注册的乐平项目部这一法律上不存在的主体作为责任主体与原审被告华兴宇连带承担责任，事实不清、证据不足，适用法律有误，依法应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第二条第二款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十七条规定，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零六条、第二百一十一条第一款规定，判决如下：
一、撤销江西省乐平市人民法院（2012）乐民一初字第645号民事调解书。
二、原审被告华兴宇在本判决生效之日起一个月内偿还原审原告盛献礼借款137万元。
三、驳回原审原告盛献礼的其他诉讼清求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8565元，保全费5000元，合计人民币13565元，由原审被告华兴宇承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 吴浩润
审判员 洪凑英
审判员 查小东
二〇一四年三月二十日
书记员 胡文涛