中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2586号
上诉人（原审原告）阿卡迪亚集团品牌有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦W1T3NL，伯那思街70号，克勒格里夫大厦。
法定代表人理查德·利罗伊·布切尔，董事。
委托代理人王平，女，1982年8月28日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员。
委托代理人衡菲，女，1982年9月30日出生，北京金信立方知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，该委员会审查员。
原审第三人孙侠成，住中华人民共和国北京市西城区。
上诉人）阿卡迪亚集团品牌有限公司（简称阿卡迪亚公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第号513行政判决，向本院提起上诉。本院2013年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阿卡迪亚公司的委托代理人王平于2014年11月4日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：孙侠成于2005年3月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4544126号“TOPSHOPPER”商标（简称被异议商标），在第25类“服装”等商品上获准初步审定。
阿卡迪亚公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第29052号《“TOPSHOPPER”商标异议裁定书》（简称第29052号异议裁定），对被异议商标予核准注册。阿卡迪亚公司不服，向商标评审委员会申请复审。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查，于2013年8月13日作出商评字（2013）第34414号《关于第4544126号“TOPSHOPPER”商标异议复审裁定书》（简称第34414号异议复审裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
商标评审委员会向孙侠成寄送的答辩通知被邮局退回后，在《商标公告》上刊登送达公告，孙侠成仍未予答辩。
在一审庭审中，阿卡迪亚公司提交了TOPSHOP品牌介绍、孙侠成资料、孙侠成与TOPSHOP搜素结果等作为新证据，证明第三人孙侠成从事服装销售工作，明知引证商标，申请与引证商标近似的商标，恶意明显。上述新证据未在商标异议复审程序中提交，不能作为评价第34414号异议复审裁定合法性的依据，且与本案缺乏关联性，故法院对上述新证据，不予采信。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年7月25日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，并未构成《商标法》第二十八条规定的同一种或者类似商品。阿卡迪亚公司关于“服装”与引证商标核定使用的商品构成关联商品的主张，缺乏事实及法律依据。被异议商标与引证商标指定使用的商品未构成相同或类似商品，未违反《商标法》第二十八条的规定。
阿卡迪亚公司提交的证据多形成于国外，缺乏在中华人民共和国（简称中国）境内宣传和使用“TOPSHOPPER”商标的证据，不足以证明在被异议商标注册申请日之前，其在中国法域内，将“TOPSHOPPER”作为商标在先使用在第25类“服装”等商品上，并已具有一定知名度，故阿卡迪亚公司关于被异议商标的注册申请属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张，不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的，判决：维持商标评审委员会作出的第34414号异议复审裁定。
阿卡迪亚公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标与引证商标一、二、三构成同一种或者类似商品上的近似商标。二、被异议商标是孙侠成恶意抢注阿卡迪亚公司在第25类商品上在先使用并有一定影响的商标，应当不予核准注册。“TOP”和“SHOP”的组合是阿卡迪亚公司的首创，并经使用具有较强的显著性。引证商标已经广泛使用在服装商品上。孙侠成作为同行业的经营者，理应知道引证商标的知名度。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第34414号异议复审裁定，由商标评审委员会重新作出异议复审裁定；本案全部诉讼费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会、孙侠成服从一审判决。
经审理查明：孙侠成于2005年3月16日向商标局申请注册第4544126号“TOPSHOPPER”商标（即被异议商标）。被异议商标经商标局初步审定并公告，指定使用在第25类的服装；婴儿全套衣；游泳衣；皮带（服饰用）；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；婚纱等商品上。
阿卡迪亚公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局经审查，于2011年8月17日作出第29052号异议裁定，以被异议商标与阿卡迪亚公司在先注册的“TOPSHOP”商标使用商品未构成类似；阿卡迪亚公司称孙侠成恶意复制、摹仿、抄袭其引证商标证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
阿卡迪亚公司不服商标局作出的第29052号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。阿卡迪亚公司异议复审的理由是：阿卡迪亚公司历史悠久，主要经营衣服、鞋、包及化妆品等时尚用品。阿卡迪亚公司及关联公司的“TOPSHOP”商标具有较高的知名度。被异议商标与阿卡迪亚公司在先申请注册的引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，易引起相关公众的混淆、误认。阿卡迪亚公司“TOPSHOP”商标在第25类服装商品上具有一定知名度，孙侠成恶意抢注阿卡迪亚公司在先使用的知名商标，应予以禁止。
阿卡迪亚公司所主张的引证商标包括：
第96091l号“TOPSHOP”商标，核定使用的商品是第18类的皮革和仿皮革；动物皮；毛皮；皮箱；旅行袋；手提包；手提箱；衣箱；旅行手提箱；钱包；钱袋；阳伞；雨伞；拐杖；马笼头；马鞍；鞭子等。
第978884号“TOPSHOP”商标，核定使用的商品是第14类的贵重金属锭；贵重金属合金；宝石；次宝石；钟表；记时器（时钟）；计时仪器；手表；装饰品（宝石）；人造宝石；手镯（珠宝）；贵重金属耳环；项链（珠宝）等。
第1528933号“TOPSHOP”商标，核定使用的商品是第26类的头带；非电卷发器（非手工具）；卷发夹；卷发别针；发夹；发饰品；发针；发网；头饰；假胡须等。
阿卡迪亚公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、阿卡迪亚公司的介绍资料；
2、网络媒体对阿卡迪亚公司及品牌的宣传资料复印件；
3、阿卡迪亚公司商标注册信息复印件；
4、阿卡迪亚公司获奖情况、销售资料复印件。
商标评审委员会向孙侠成寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会于2012年7月21日在第1320期《商标公告》上刊答辩通知送达公告，孙侠成仍未予答辩。
2013年8月13日，商标评审委员会作出第34414号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：本案焦点问题一是被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。焦点问题二是被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。关于焦点问题一，两商标是否构成类似商品上的近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中被异议商标指定使用的“服装；婴儿全套衣；游泳衣；皮带（服饰用）；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；婚纱”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面存在区别，不属于同一种或类似商品。因此，被异议商标未构成《商标法》第二十八条规定之情形。关于焦点问题二，《商标法》第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在被异议商标的注册申请日之前已经在与被异议商标使用的商品相同或与之相类似的商品上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。阿卡迪亚公司提交的在案证据或者非商标使用证据，或者显示时间晚于被异议商标的申请注册日期，或未在中国大陆范围内使用。综合阿卡迪亚公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，通过宣传、使用，阿卡迪亚公司的“TOPSHOP”商标在中国相关公众中己具有一定影响。因此，阿卡迪亚公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不予支持。综上所述，阿卡迪亚公司所提异议复审理由不成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第34414号异议复审裁定。
阿卡迪亚公司不服商标评审委员会作出的第34414号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，阿卡迪亚公司提交TOPSHOP品牌介绍、孙侠成资料、孙侠成与TOPSHOP搜素结果等作为新证据，用以证明第三人孙侠成从事服装销售工作，明知引证商标，申请与引证商标近似的商标，恶意明显。一审法院以上述新证据因未在商标异议复审程序中提交，不能作为评价第34414号异议复审裁定合法性的依据，且与本案缺乏关联性为由，对阿卡迪亚公司提交上述新证据，不予采信。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第29052异议裁定、阿卡迪亚公司在异议复审阶段提交的相关证据、第34414号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
被异议商标指定使用的第25类的“服装”等商品分别与第96091l号“TOPSHOP”商标核定使用的第18类的“皮革和仿皮革”等商品、第978884号“TOPSHOP”商标核定使用的第14类的“贵重金属锭”等商品、第1528933号“TOPSHOP”商标核定使用的第26类的“头带”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，也无证据证明两者之间具有较大的关联性，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成同一种或者类似商品，故被异议商标的申请注册不属于《专利法》第二十八条规定的不应予以注册的情形。
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
阿卡迪亚公司提交的证据多形成于中国境外，缺乏在中国境内在“服装”等商品上使用“TOPSHOP”、“TOPSHOPPER”商标或者对上述商标进行宣传的证据，因此，阿卡迪亚公司提交的证据不足以证明在被异议商标注册申请日之前，其将“TOPSHOP”、“TOPSHOPPER”作为商标在被异议商标申请日前在中国使用于第25类“服装”等商品上，并已具有一定知名度。一审法院对阿卡迪亚公司关于被异议商标的注册申请属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张不予支持，并无不当。
综上，阿卡迪亚公司的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由阿卡迪亚集团品牌有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由阿卡迪亚集团品牌有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇