四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终556号上诉人（原审原告）：陶靖宇，女，生于1963年3月8日，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：陈定孝（系陶靖宇丈夫），住四川省华蓥市，特别授权。委托诉讼代理人：王强，四川智群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王小华，男，生于1973年2月5日，汉族，住广安市广安区。委托诉讼代理人：张红军，四川爱众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁伟，男，生于1982年1月4日，汉族，住广安市广安区石笋镇。被上诉人（原审被告）：王月平，男，生于1983年9月2日，汉族，住广安市广安区。被上诉人（原审被告）：广安嘉丰非融资性担保有限公司，住所地广安市广安区。法定代表人：吕映应，总经理。委托诉讼代理人：闫晓辉，男，该公司副总经理，特别授权。上诉人陶靖宇因与被上诉人王小华、丁伟、王月平、广安嘉丰非融资性担保有限公司（以下简称“嘉丰公司”）民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶靖宇及其委托诉讼代理人陈定孝、王强，被上诉人王小华的委托诉讼代理人张红军，被上诉人嘉丰公司的委托诉讼代理人闫晓辉到庭参加诉讼。被上诉人丁伟、王月平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陶靖宇上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初885号民事判决，改判王小华偿还陶靖宇借款本金200000元，并支付利息（利息按月利率1.8%从2015年11月1日起计算至还清之日止）和违约金20000元，嘉丰公司、丁伟、王月平对前述债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费、保全费，律师代理费10000元由王小华、嘉丰公司、丁伟、王月平承担。事实和理由：1.广安市亿宝元投资有限责任公司在给陶靖宇的承诺书中注明“在借款人不能按时支付利息和本金的情况下，由信息咨询服务方于7个工作日内先行赔付客户本息，由此出借方此协议的债权债务一并转入信息咨询服务方”，故广安市亿宝元投资有限责任公司应对该笔借款的全部债务承担清偿责任。现广安市亿宝元投资有限责任公司已于2015年注销，根据《注销清算报告》显示，广安市亿宝元投资有限责任公司在注销清算时有剩余财产8527600元，而公司股东、清算组成员丁伟、王月平在明知公司债务未全面清偿的情况下将公司剩余财产进行分配，损害了债权人利益，应当依法承担赔偿责任；2.陶靖宇与四川智群律师事务所签订了《民商案件委托代理合同》约定律师代理费为10000元，而《担保借款合同》约定造成损失的，应另负赔偿责任，《保证合同》约定了担保范围包括代理费，陶靖宇在一审起诉时已经主张其他费用，在庭审时也已明确说明应一并处理，一审法院未对该事实予以处理实属错误。王小华辩称，本案借款的实际借款人是广安亿宝元投资有限责任公司，请求二审法院依法改判。嘉丰公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁伟、王月平未作答辩。陶靖宇向一审法院起诉请求：1.判令王小华偿还陶靖宇借款本金20万元及利息（利息按每月1.8%从2015年4月13日起计算至付清之日止），嘉丰公司、丁伟、王月平对该债务承担连带偿还责任；2.判令王小华、嘉丰公司、丁伟、王月平支付违约金2万元；3.本案诉讼费及其他费用由王小华、嘉丰公司、丁伟、王月平承担。诉讼中，陶靖宇要求利息按月利率1.8%从2015年10月13日起计算至还清之日止。一审法院认定事实：2015年4月13日，王小华（合同中称甲方）与出借人代表周某某（合同中称乙方）、担保人嘉丰公司（合同中称丙方）、信息咨询服务人广安亿宝元投资有限责任公司（合同中称丁方）签订《担保借款合同》一份[编号：广亿宝元借字（2014）第0001号]，合同约定：乙方出借资金给甲方人民币600万元整；借款方式为分项拨付，月利率1.8%；借款期限为12个月，从2014年10月28日起至2015年10月27日；交付借款按甲方要求全额转入以下账户：户名王小华，开户行建设银行广安支行西溪分理处，账号为6236************372；乙方出借的款项属于自有的合法收入，甲方借款只限用于广安市前锋区汽车综合服务中心项目修建；丙方保证方式为连带责任保证；丙方保证范围借款本息、逾期利息、实际债权的诉讼等费。该合同有王小华、周某某的签名及手印，有嘉丰公司的印章及其法定代表人吕映应的印章，有广安市亿宝元投资有限责任公司的印章及法定代表人丁伟的签名。同日，嘉丰公司（合同中称甲方）与出借人代表周某某（合同中称乙方）签订了《保证合同》[合同编号：广亿宝元借保字（2014）第0001号]，该合同约定:本合同被担保的主债权为乙方依据主合同发放的借款，金额600万元整；主合同签订的期限为12个月，放款方式分期拨付，从2014年10月28日起至2015年10月27日止（具体以借款到账之日起算）；担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、违约赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等；保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。该合同有嘉丰公司印章及法定代表人吕映应的印章，有出借人代表周某某的签名。2015年4月13日，陶靖宇与广安市亿宝元投资有限责任公司签订了《出借业务服务合同》[广亿宝元借服字（2014）第0001号]，合同载明：陶靖宇有合法的闲置资金20万元，委托广安市亿宝元投资有限责任公司提供借款业务的系列服务，出借款期限从2015年4月13日起至2015年10月12日止。出借款月利率为1.8%，每月固定结息一次。该合同有陶靖宇的签名及手印、广安市亿宝元投资有限责任公司印章及法定代表人丁伟的签名。同日，陶靖宇向广安市亿宝元投资有限责任公司出具了《出借人资金出借委托书》，委托广安市亿宝元投资有限责任公司代其寻找20万闲散资金的需求方，借出期限6个月，月收益为1.8%；同时，陶靖宇向周某某、广安市亿宝元投资有限责任公司出具了《出借人代表推荐书》，同意周某某作为出借人代表，代表她与借款人签订担保借款合同承担各项保证权益及办理相关借款、收息与出借款管理的有关事宜。同日，嘉丰公司向周某某出具《放款通知书》，他公司同意为王小华申请的600万元借款提供连带责任保证担保，请周某某放款600万元给王小华。广安市亿宝元投资有限责任公司和出借人代表周某某向陶靖宇发放《出借款交付通知书》和《承诺书》、《风险告知书》各一份，广安市亿宝元投资有限责任公司在《承诺书》中注明“在借款人不能按时支付利息和本金的情况下，由信息咨询服务方于7个工作日内先行赔付客户本息，由此出借方此协议的债权债务一并转入信息咨询服务方”。同日，陶靖宇通过中国工商银行广安分行西溪分理处向王小华账户（账号6236************372）转账20万元。王小华向陶靖宇出具《借款凭证》一份，该凭证注明借款金额为20万元，借款期限为6个月，从2015年4月13日起至2015年10月12日止。该凭证上加盖有“王小华印”。借款后，陶靖宇于2015年5月1日收到利息2160元，2015年6月1日收到利息3600元，2015年7月1日收到利息3600元，2015年8月1日收到利息3600元，2015年9月8日收到利息3600元，2015年10月19日收到利息3600元，2015年11月12日收到利息3600元。同时查明，广安市亿宝元投资有限责任公司于2013年12月6日成立，法定代表人系丁伟，投资方为丁伟、王月平，该公司于2015年10月26日注销。另查明，陶靖宇与四川智群律师事务所签订了《民商案件委托代理合同》一份，合同约定陶靖宇应向四川智群律师事务所交纳代理费人民币10000元。一审法院认为，王小华虽与周某某、嘉丰公司及广安市亿宝元投资有限责任公司签订了《担保借款合同》，但周某某的身份是出借人代表，陶靖宇直接向王小华的账户转账交付了20万元，王小华在陶靖宇处借款20万元的事实成立，王小华与陶靖宇形成了合法有效借贷关系，王小华应当承担向陶靖宇偿还借款20万元及相应合法利息的责任。关于利息及违约金问题。王小华与周某某在《担保借款合同》中约定的月利率为1.8%，陶靖宇在与广安市亿宝元投资有限责任公司签订的《出借业务服务合同》及《出借人资金出借委托书》中均约定其出借款的月利率为1.8%，且借款凭证上亦注明“借款本金和收益支付按借款合同约定执行”，双方约定利率在法律允许范围内，且借款后陶靖宇已按合同约定的利息收取利息至2015年10月31日，陶靖宇系实际出借人，对陶靖宇主张利息从2015年11月1日起按月利率1.8%计算的意见予以采纳。借款合同中虽约定违约方应支付借款本金10%的违约金，双方约定的还款期限为2015年10月12日，至今王小华尚未偿还借款，王小华应向陶靖宇支付违约金，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，陶靖宇主张的利率及违约金总计不应超过年利率24%，双方约定的月利率为1.8%，违约金应从2015年10月13日起按借款本金20万元的月利率0.2%计算，违约金总额应不超过双方约定借款本金的10%即20000元。对嘉丰公司是否承担连带责任的问题。借款合同及保证合同中均明确约定嘉丰公司的担保方式为连带责任保证担保，保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。在担保期限内，嘉丰公司应对该20万元借款本金及利息、违约金承担连带偿还责任。对丁伟、王月平是否承担连带责任的问题。广安市亿宝元投资有限责任公司虽在给陶靖宇的承诺书中注明“在借款人不能按时支付利息和本金的情况下，由信息咨询服务方于7个工作日内先行赔付客户本息，由此出借方此协议的债权债务一并转入信息咨询服务方”，但并不表明其应承担连带责任，双方在合同中亦未对广安市亿宝元投资有限责任公司及该公司股东丁伟、王月平是否承担连带责任进行约定，且陶靖宇未提供其他证据证实丁伟、王月平在本案中应承担相应责任，故丁伟、王月平在本案中不应承担连带责任。对陶靖宇在庭审中提出的律师代理费的问题。因陶靖宇在本案的诉讼请求中并未明确提出要求本案处理代理费及具体金额，其在辩论意见中提出的律师代理费本案中不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王小华在本判决生效后二十日内向陶靖宇偿还借款本金200000元，并支付利息和违约金（利息按月利率1.8%从2015年11月1日起计算至还清之日止，违约金按月利率0.2%从2015年10月13日起计算，违约金支付总额以20000元为限），由广安嘉丰非融资性担保有限公司对前述债务承担连带清偿责任；二、驳回陶靖宇的其他诉讼请求。本案受理费4600元、保全费1770元，由王小华、广安嘉丰非融资性担保有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王小华提供了卡号为6236************372的个人活期明细，拟证明该卡的实际持有人是广安亿宝元投资有限责任公司，本案的实际借款人是广安亿宝元投资有限责任公司。陶靖宇质证认为，该卡的户名是王小华，实际借款人应是王小华；嘉丰公司质证认为，对该证据的三性无异议，同意王小华方的观点。本院认为，该卡的户名是王小华，陶靖宇打款20万元至该卡，该证据不能证明本案的实际借款人是广安亿宝元投资有限责任公司。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，本院同时查明，广安市亿宝元投资有限责任公司2015年10月20日的注销清算报告载明，截止2015年10月20日公司剩余财产为8527600元，且公司债务已全部清偿。二审中，陶靖宇对本案借款本金、利息及违约金的计算方式及起止时间均同意一审判决。本院认为，陶靖宇提供了王小华与周某某、嘉丰公司、广安市亿宝元投资有限责任公司签订的《担保借款合同》，其向周某某、广安市亿宝元投资有限责任公司出具的《出借人代表推荐书》及向王小华账户转帐单，王小华出具的《借款凭证》，上述证据能够证明陶靖宇与王小华就诉争的20万元借款存在合法的借贷关系，王小华辩称其不是本案实际借款人的理由不能成立，应依据合同约定和法律规定承担偿还责任。现上诉人陶靖宇对本案借款本金、利息及违约金的计算方式及起止时间均同意一审判决，且一审对借款本金、利息及违约金的认定符合法律规定，本院予以维持。陶靖宇上诉称，《担保借款合同》约定违约方造成损失应负赔偿责任，《保证合同》亦约定了担保范围包括代理费，因本案诉讼与四川智群律师事务所签订《民商案件委托代理合同》约定律师代理费10000元，其在一审中已经主张，一审法院对该项请求不予处理错误，现请求二审法院改判。本院认为，陶靖宇在一审诉讼请求中除要求偿还借款本息及违约金外，还主张了其他费用，且一审庭审辩论终结前亦明确提出其他费用包括律师代理费，一审法院应当予以处理。本案中，虽然《担保借款合同》约定违约方造成损失应负赔偿责任，但是律师代理费不是必然产生的损失，且《担保借款合同》并未明确约定借款人王小华需承担律师代理费，故陶靖宇要求王小华承担律师代理费的请求本院不予支持。另外，虽然《保证合同》约定了嘉丰公司的保证范围包括律师代理费，但是保证合同系借款合同的从合同，其担保的范围是以主合同债务为限，本案中借款人王小华不承担律师代理费，嘉丰公司亦不应承担保证责任。因此，对陶靖宇要求支付律师代理费的主张本院不予支持。陶靖宇上诉又称，从广安市亿宝元投资有限责任公司作出的承诺来看，该公司应对该笔借款承担连带清偿责任。广安市亿宝元投资有限责任公司虽已注销，但《注销清算报告》显示，该公司在注销清算时有剩余财产8527600元，而公司股东、清算组成员丁伟、王月平在明知公司债务未全面清偿的情况下将公司剩余财产进行分配，损害了债权人利益，应当依法承担赔偿责任。本院认为，广安市亿宝元投资有限责任公司向陶靖宇出具的《承诺书》中“在借款人不能按时支付利息和本金的情况下，由信息咨询服务方于7个工作日内先行赔付客户本息，由此出借方此协议的债权债务一并转入信息咨询服务方”的内容实为对本案借款的保证担保，广安市亿宝元投资有限责任公司应承担相应的担保责任。因《承诺书》约定的保证方式不明确，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，广安市亿宝元投资有限责任公司应对诉争债务承担连带保证责任。由于广安市亿宝元投资有限责任公司的承诺中并不包括违约金，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”之规定，广安市亿宝元投资有限责任公司仅对本案借款本金及利息承担连带保证责任。该公司已于2015年10月26日注销，其《注销清算报告》显示公司债务已全部清偿，而事实上本案所涉债务并未清偿，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，丁伟、王月平未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，其应对诉争本金及利息承担连带清偿责任，陶靖宇的该项请求成立，本院予以支持。一审判决丁伟、王月平不承担连带责任有误，本院予以纠正。综上所述，陶靖宇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：一、维持四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初885号民事判决第一项；二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初885号民事判决第二项；三、丁伟、王月平对本判决第一项的借款本金及利息承担连带清偿责任；四、驳回陶靖宇的其他诉讼请求。一审案件受理费4600元、保全费1770元，二审案件受理费4600元，均由王小华、广安嘉丰非融资性担保有限公司、丁伟、王月平共同负担。本判决为终审判决。审判长  江海燕审判员  杨昌礼审判员  冯 文二〇一七年六月十六日书记员  彭 曦