上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7786号
上诉人（原审原告）：深圳市富怡时代科技有限公司，住所地深圳市南山区西丽新围石岭工业区八栋一楼-1。法定代表人：王俊玲，董事长。委托诉讼代理人：吴捷帆，北京德和衡（前海）律师事务律师。被上诉人（原审被告）：上海嘉纳纺织品科技有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇鑫峰楼327室。法定代表人：刘优然，执行董事。委托诉讼代理人：彭天源，上海首融律师事务所律师。上诉人深圳市富怡时代科技有限公司（以下简称富怡公司）因与被上诉人上海嘉纳纺织品科技有限公司（以下简称嘉纳公司）缔约过失责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富怡公司的委托诉讼代理人吴捷帆，被上诉人嘉纳公司的委托诉讼代理人彭天源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富怡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：（一）一审判决认定嘉纳公司在双方招标之前的沟通、协商中未作出要约不当。（二）嘉纳公司在双方达成的买卖合同成立且所附条件具备的情况下，拒不履行交付产品的义务属严重违约的行为。嘉纳公司辩称，不同意富怡公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，富怡公司的上诉主张无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。富怡公司向一审法院起诉请求：1.嘉纳公司赔偿富怡公司因缔约过失给富怡公司造成的投标项目利润损失、投标保证金及招标代理服务费损失合计113,240元；2.嘉纳公司赔偿富怡公司因缔约过失给富怡公司造成的商誉损失100,000元。案件审理中，富怡公司明确其第1项诉讼请求中的损失具体包括：项目利润损失100,000元、文件费300元、投标保证金5,200元及中标服务费7,740元。一审法院认定事实：一、涉案招投标情况2014年8月26日，广东XX学院公布招标公告，欲采购服装系统软件及设备一批，最高限价为520,000元。招投标公司为A公司（以下简称A公司）。2014年9月3日，富怡公司向A公司支付投标保证金5,200元。2014年9月11日，广东XX学院公布成交公告，富怡公司系第一顺位成交候选人，报价金额为516,000元，嘉纳公司系第二顺位成交候选人，报价金额为516,800元。2014年9月17日，嘉纳公司向A公司发送质疑书，认为富怡公司不具有投标资格。2014年9月25日，A公司向富怡公司发送函件一份，针对上述质疑书，要求富怡公司提供相关证明材料。2014年9月27日，富怡公司向A公司发送回复函及相应资料，针对上述质疑书，发表相应意见。2014年10月13日，富怡公司向A公司发送补充申明，再次发表意见。2014年10月21日，A公司向嘉纳公司发送回复函，告知嘉纳公司质疑事项不成立。2014年11月5日，富怡公司向A公司支付中标服务费7,740元。2014年11月27日，富怡公司收到A公司发送的签约通知书。2015年1月20日，A公司公布变更成交结果公告，明确富怡公司因逾期未按谈判文件要求履行合同签订事宜，视为拒绝签订政府采购合同。2015年1月29日，A公司公布设备成交结果公告，明确将与嘉纳公司签订政府采购合同。2015年7月8日，A公司向富怡公司发送告知函，明确不予退还谈判保证金。2015年7月8日，A公司向嘉纳公司发送告知函，明确不予退还谈判保证金。二、富怡公司、嘉纳公司之间的谈判过程2014年9月3日，富怡公司工作人员高某与嘉纳公司工作人员刘某通过QQ进行聊天，富怡公司要求嘉纳公司提供试衣软件与走秀软件的报价，嘉纳公司给予的报价总额为328,000元，富怡公司问：“价格太高，预算下不来，你问下你们领导，可以降幅多少？”嘉纳公司回答：“高总，我们领导说这个是报给学校的最低价格，您要是中标我们是这个价格，我们要是中标的话我们也会按照计划的价格给你们，之后招标服务费和代理服务费我们都会按照比例分摊。”富怡公司问：“你们的计划价格？我们这边三台硬件设备，总共218,000元。”嘉纳公司未作答复。2014年9月12日，富怡公司工作人员高某向嘉纳公司工作人员刘某发送QQ,明确“刘某，你好，广东XX学院的单子，我们公司中标了，就按照招标前我们定好的合作原则执行，随后我们安排人找你们签合同，合作愉快。”嘉纳公司未作答复。2014年11月21日，富怡公司向嘉纳公司发送电子邮件，要求嘉纳公司予以报价及提供产品证明文件。2014年11月24日13时39分，嘉纳公司向富怡公司发送电子邮件称：“您的邮件我们已经收到了，关于报价方面，之前已经给您发过，您看我们还需要给您提供哪些材料？……”2014年11月24日15时56分，富怡公司向嘉纳公司发送电子邮件，告知：富怡公司从未收到过嘉纳公司正式的书面产品报价，要求嘉纳公司提供书面报价；要求嘉纳公司提供软件证明文件等。2014年11月24日18时53分，嘉纳公司向富怡公司发送电子邮件，明确：“关于价格方面，高总之前有确认过，跟标书上的价格是一致的……。”2014年11月24日23时35分，富怡公司向嘉纳公司发送电子邮件，载明：“1.……前期贵司在QQ中提供的报价，只是双方询价过程的一个环节……我们需要加盖贵司公章的正式报价文件，报价文件里需要根据招标文件的内容以及学校的采购要求……2.为保证贵司所提供产品的合法性，……请贵司提供软件产品证明文件，包括但不限于软件产品登记证书、软件著作权登记证书等。3.学校一直催我们供货，贵司不提供以上资料，我司就无法与贵司签订购买合同，也无法与学校签订正式的购销合同……。”2014年11月28日、同年12月2日，富怡公司向嘉纳公司发送相应的律师函件，要求嘉纳公司提供软件正式报价、软件证明文件等。一审法院认为，本案的争议焦点是，嘉纳公司应否承担缔约过失责任？缔约过失责任是指，缔约人故意或过失违反先合同义务时，依法应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条即是我国立法关于缔约过失责任的规定。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”现富怡公司认为，嘉纳公司存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的违反先合同义务的行为，应当承担缔约过失责任，故根据上述规定，富怡公司诉讼请求成立的要件事实有：一是，嘉纳公司是否存在违反先合同义务的行为，即是否存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为；二是，嘉纳公司是否存在过错；三是，富怡公司是否受有损害；四是，嘉纳公司违反先合同义务的行为与富怡公司所受损失之间是否存在因果关系。现分述如下：一、违反先合同义务及过错的问题一审法院认为，嘉纳公司并不存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，且嘉纳公司对软件购销合同未能签订并不存在过错。理由是：其一，本案富怡公司、嘉纳公司的磋商过程可分为两个阶段：一是富怡公司中标之前的磋商；二是富怡公司中标之后的磋商。富怡公司诉请的主要理由是，富怡公司基于信赖嘉纳公司将与其签订软件购买合同的原因，才会以嘉纳公司的软件参与涉案项目的投标，但最终由于嘉纳公司的原因未能签订软件购买合同，故富怡公司中标所产生的损失应当由嘉纳公司承担。因此，关于嘉纳公司是否存在违反先合同义务的行为问题，应重点审查富怡公司中标之前的磋商过程，富怡公司中标后的磋商过程仅仅对软件购销合同未能成立的原因具有意义。其二，富怡公司中标前的磋商过程主要是富怡公司和嘉纳公司工作人员的QQ聊天记录。一审法院认为，该聊天记录主要是双方就软件的报价进行沟通的内容，既未明确软件的具体型号、数量、合格证书有无等内容，也未明确嘉纳公司愿意受该QQ聊天记录约束等内容，而且，嘉纳公司在2014年11月24日23时35分电子邮件中亦表明该QQ聊天记录仅仅是询价的一个环节，换而言之，该QQ聊天记录中嘉纳公司陈述的内容并不能符合“要约的内容须具体、确定”及“要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束”等要约所必须具备的条件，也即，该QQ聊天记录中嘉纳公司的陈述内容并不属于要约。根据合同法规定的，要约被撤回或撤销系属合同未成立的典型情况，但因该QQ聊天记录中嘉纳公司陈述的内容并不属于要约，嘉纳公司并不受该QQ聊天记录的约束，亦不存在撤销或撤回的问题，故不能以嘉纳公司未签订软件购销合同，从而认定嘉纳公司存在违反先合同义务的行为。同时，既然该QQ聊天记录并不属于要约，富怡公司基于该QQ聊天记录即信赖嘉纳公司将与其订立软件购销合同，显然不具有合理性，系属富怡公司的商业误判。换而言之，富怡公司认为嘉纳公司将与其订立软件购销合同的“信赖”缺乏正当理由，富怡公司基于该信赖所为法律行为而产生的后果应当由富怡公司自行承担，与嘉纳公司无涉。一审法院注意到，该QQ聊天记录中，嘉纳公司曾有如下陈述：“高总，我们领导说这个是报给学校的最低价格，您要是中标我们是这个价格，我们要是中标的话我们也会按照计划的价格给你们，之后招标服务费和代理服务费我们都会按照比例分摊。”但该段陈述仅仅是为了表明嘉纳公司报送的价格是最低价格，不能再行降价，而并非嘉纳公司愿意受该QQ聊天记录的约束的意思。富怡公司认为，富怡公司已取得嘉纳公司项目软件的口头授权。对此，一审法院认为，因富怡公司并未提供证据证明其曾取得嘉纳公司项目软件的口头授权，且从涉案材料中，亦无法得出嘉纳公司已经进行口头授权的结论，故对富怡公司的观点不予采纳。富怡公司还认为，A公司最终认定嘉纳公司提出的质疑不能成立，故该QQ聊天记录具有法律效力。对此，一审法院认为，A公司认为嘉纳公司的质疑不能成立，仅仅是A公司从其角度所作出的商业判断，不能代替司法判断，故对富怡公司的该项观点亦不予采纳。其三，从富怡公司中标后磋商过程来看，富怡公司在电子邮件及律师函中多次表示要求嘉纳公司提供软件产品证明文件等材料，即便之前的QQ聊天记录中嘉纳公司的陈述构成要约，但由于提供软件产品证明文件等内容并未在QQ聊天记录中有所涉及，富怡公司要求提供软件产品证明文件已经是对上述要约内容的变更，系属新的要约，嘉纳公司有权不予承诺，更为重要的是，经过上述分析，QQ聊天记录中嘉纳公司的陈述并不属于要约，对嘉纳公司并无约束力，在此情况下，富怡公司多次发送律师函及电子邮件要求嘉纳公司提供正式报价及软件证明文件的行为应属富怡公司提出的要约，嘉纳公司作为受要约人完全有权予以拒绝，因此，一审法院认为，富怡公司、嘉纳公司之间软件购销合同未能签订的原因并不能归因于嘉纳公司。换而言之，嘉纳公司主观上并不存在过错。其四，富怡公司与嘉纳公司同属涉案政府采购项目的投标人，难免存在一定的竞争关系，但嘉纳公司向A公司发送质疑书，质疑富怡公司的投标资格，并未超出正常的竞争关系的范畴，且最终嘉纳公司亦非涉案政府采购项目的中标人，因此，不能以嘉纳公司在招投标活动中的行为作为嘉纳公司是否存在缔约过失的依据。嘉纳公司缔约过失责任构成与否，应当以双方之间的意思表示为准。二、损害及因果关系的问题因一审法院已经认定，嘉纳公司不存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，且嘉纳公司主观上不存在过错，嘉纳公司的缔约过失责任已经不能构成，故对损害及因果关系的问题不再展开论述。综上，嘉纳公司并不存在缔约过失行为，不应承担相应的赔偿责任，故对富怡公司的诉讼请求不予支持。一审法院遂判决：驳回富怡公司的诉讼请求。一审案件受理费4,499元，减半收取计2,249.50元，由富怡公司负担。本院二审期间，富怡公司提供《三方合作协议》一份及邮件发送情况截图，欲证明富怡公司中标后，富怡公司、嘉纳公司及广东XX学校就如何履行“服装3D试衣系统、服务3D走秀软件”买卖事项及售后服务进行了协商。嘉纳公司认可了双方在投标之前的软件买卖合意。嘉纳公司在收到此邮件后未积极履行义务，明显违约，且违背了诚实信用原则。嘉纳公司未提供新的证据材料。嘉纳公司经质证，对真实性没有异议，但认为这是富怡公司中标后与嘉纳公司进行的商谈，双方最终并没有谈妥。对此，本院认为，该三方合作协议未加盖嘉纳公司和广东XX学校印章，无法证明三方就合作协议内容达成一致，也无法证明嘉纳公司构成违约。故对富怡公司提供的证据，本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，富怡公司主张嘉纳公司严重违反诚实信用原则，其行为缺乏商业道德，应承担缔约过失责任，赔偿相应损失。对此，一审法院就嘉纳公司是否存在违反先合同义务的行为、是否存在过错，富怡公司是否受到损害以及嘉纳公司违反先合同义务的行为与富怡公司所受损失之间是否存在因果关系，已进行了充分详尽的阐述，所作的判断正确，本院予以认同，不再赘述。富怡公司现无充分证据证明双方当事人在嘉纳公司中标之前已达成“服装3D试衣系统、服务3D走秀软件”买卖的合意，富怡公司主张嘉纳公司拒不履行交付软件产品授权书和产品，构成违约依据不足。综上，富怡公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,499元，由上诉人深圳市富怡时代科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年十月二十六日
书记员 陈 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……