浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3236号
上诉人（原审被告）浙江新世界国际旅游有限公司。
法定代表人许敏。
委托代理人李朝晖。
被上诉人（原审原告）冯荣茵。
委托代理人王以贤。
委托代理人陈根。
原审第三人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
负责人徐斌。
委托代理人周德海。
上诉人浙江新世界国际旅游有限公司（以下简称新世界公司）因与被上诉人冯荣茵、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）旅游合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年6月11日，王以贤和冯荣茵与新世界公司签订了一份《出境旅游合同书》，记录编号为TCJ11081437。同时双方签订一份《出境旅游合同
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专用条款》，合同编号为12309。两份合同均约定旅游者为冯荣茵及王以贤。线路名：［夕阳红专享2999）“微笑吴哥”舒适六日游（当地4星）。该专用条款中约定，旅游时间为2012年6月14日至2012年6月19日共六天。2012年6月17日，冯荣茵在境外乘坐新世界公司安排的客车过程中，当车辆行驶在凹凸的路面上遇沟渠时，司机没有采取必要的减速措施，致使车辆在开过沟渠时发生剧烈颠簸，坐在车最后排的冯荣茵从座位上弹起跌落而受伤。事故发生后，冯荣茵被立即送往当地医院进行救治并拍片。2012年6月19日冯荣茵乘飞机回国，入住杭州市红十字会医院治疗，2012年7月12日出院，住院23天。同日冯荣茵又转入浙江中医药大学附属第三医院骨伤科治疗并住院，2012年9月24日出院，住院74天。2012年10月25日，冯荣茵第二次入住浙江中医药大学附属第三医院治疗，2012年12月13日出院，住院49天。2012年12月14日，冯荣茵到杭州明皓鉴定所进行伤残等级、伤后误工、护理、营养期限的检验鉴定，2012年12月20日，杭州明皓鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书认定冯荣茵于2012年6月17日所致的腰椎损伤，其伤残等级被评定为损伤九级伤残，外伤后，其伤后的专人护理期限，在5个月左右较为合理；其伤后的误工期限，在8个月左右较为合理；其伤后的营养补偿期，在3个月左右较为合理。冯荣茵为治疗伤势自行支付了医疗费66246.62元。另查明，新世界公司先期为冯荣茵垫付了治疗费用合计90000元。冯荣茵起诉请求判令新世界公司赔偿冯荣茵残疾赔偿金150815元、一次性生活补助费161587.5元、医疗费63197.71元、误工费28000元、营养费4500元、护理费19905元、住院伙食补助费7300元、精神损害抚慰金5000元、医疗器具费452元、鉴定费1900元、交通费900元，合计443557.21元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行各自的合同义务。对于合同相对方的违约行为，当事人有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。本案中冯荣茵与新世界公司之间存在旅游合同关系，因此，冯荣茵选择要求新世界公司承担违约责任并赔偿其经济损失的请求合法，原审法院予以支持。本案中新世界公司作为旅游经营者向冯荣茵提供旅游服务，双方符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于消费者的定义：为生活消费需要接受服务。因此，本案应当适用消费者权益保护方面的法律法规。《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》自2001年1月1日起正式施行，因此本案适用该办法的规定。本案所涉旅游合同为冯荣茵与新世界公司所签订，因此本案旅游合同关系的当事人为冯荣茵与新世界公司，因旅游合同履行产生的赔偿责任主体也应限于上述双方当事人。第三人人保杭州分公司为新世界公司的保险人，并非旅游合同主体，因此对于该合同产生的本案纠纷不承担赔偿责任。综上，本案冯荣茵主张的各项违约责任应由新世界公司承担。关于新世界公司辩称冯荣茵腰椎有原始疾病骨质疏松症，且坐姿存在问题，未按照新世界公司提示系好安全带，冯荣茵自身也应承担相应责任的意见，经查认为，本案冯荣茵选择合同责任并非侵权责任，该责任不以过错为要件，故不能根据过错参与度来减轻新世界公司的违约责任，除非新世界公司能够证明违约是冯荣茵的原因造成。本案新世界公司组团线路名即为夕阳红专享，对象为老年人，故新世界公司在服务中更应审慎尽到安全保障义务，而不能以老年人的普通体症来减轻其自身的违约责任。现新世界公司不能举证证明冯荣茵存在坐姿问题，未按照新世界公司提示系好安全带的事实，故对新世界公司的辩称原审法院不予支持。关于冯荣茵主张的赔偿项目，经原审法院依法审核：1.医疗费，经原审法院对有效票据予以核对为66246.62元，冯荣茵仅主张63197.71元，原审法院对该63197.71元予以支持；2.交通费，按照冯荣茵实际必需的费用计算，原审法院酌情予以支持300元；3.住院伙食补助费，根据住院记录，冯荣茵共计住院146天，原审法院予以支持7300元；4.残疾者一次性生活补助费，应按照2012年度城镇居民人均年消费水平计算，结合冯荣茵的伤残等级，冯荣茵要求新世界公司支付161587.5元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持；5.残疾赔偿金，依照2012年度城镇居民人均年消费水平计算，结合冯荣茵的伤残等级，冯荣茵要求新世界支付150815元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持；6.鉴定费，对冯荣茵主张的1900元，有票据证实，原审法院予以支持；7.营养费，结合冯荣茵的病情、治疗以及鉴定意见，原审法院予以支持4500元；8.误工费，受害人举证证明其有固定收入，故原审法院按照其减少的固定收入计算，予以支持28000元；9.护理费，依照医嘱冯荣茵确需人护理，冯荣茵实际支付的护理费为19905元，原审法院对该费用予以支持；10.医疗器具费，冯荣茵提交的证据证明冯荣茵实际支出了452元，故对医疗器具费452元予以支持；11.精神损害抚慰金，因冯荣茵主张的系违约责任，故对精神损害抚慰金原审法院不予支持。综上，冯荣茵受伤所产生的各项损失共计437957.21元，因新世界公司已为冯荣茵垫付了医疗费90000元，新世界公司还应当赔偿冯荣茵各项损失共计347957.21元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江新世界国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿冯荣茵医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、医疗器具费、护理费、误工费等共计人民币347957.21元；二、驳回冯荣茵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元（冯荣茵已预缴），由冯荣茵负担1434元，浙江新世界国际旅游有限公司负担6519元（限判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，新世界公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审判程序违法，剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利。（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。新世界公司及人保杭州分公司在原审中对冯荣茵自行委托的《司法鉴定意见书》是有异议的，并指出其自身疾病“骨质疏松症”是引发第一腰椎骨折的重要因素，也是引发其骨折后长期骨不愈合的重要原因；同时，其大量的医疗费内包含有治疗“骨质疏松症”的药物，而“骨质疏松症”系其自身疾病，与本次骨折没有因果关系，故上诉人特向一审法院提出申请，要求对以下事项进行鉴定：1、冯荣茵的“骨质疏松症”在第一腰椎压缩性骨折中的参与度；2、冯荣茵的医疗费中，有关治疗“骨质疏松症”的费用；3、冯荣茵的“骨质疏松症”对造成第一腰椎“骨折不愈合”及需要手术内固定治疗的原因比例及参与度；4、冯荣茵的“骨质疏松症”对伤残等级的影响及参与度。上述申请鉴定事项及结论为被上诉人的反驳证据，涉及被上诉人重大利益，然一审法院并没有从解决矛盾、平衡各方利益的角度出发，以“本案原告选择合同责任并非侵权责任，该责任不以过错为要件，故不能根据过错参与度来减轻被告的违约责任，除非被告能够证明违约是原告的原因造成”的悖论驳回了上诉人的鉴定申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。（二）关于冯荣茵的骨质疏松症对其治疗费和伤残的影响。1、对产生骨折的影响。冯荣茵的腰椎骨折系严重的骨质疏松症与外力结合发生的损害后果，其严重的“骨质疏松症”，是导致其发生骨折的重要原因。2、对治疗、治疗费及伤残等级的影响。（1）冯荣茵的严重骨质疏松症，导致医院使用了大量抗骨质疏松的药物。（2）冯荣茵的骨质疏松症是其腰椎骨折后产生骨不愈合的重要原因。本案主要自负比例的医疗费是内固定费用，因此其骨质疏松症对医疗费增加产生了重大影响。（3）根据《浙江省人体伤残程度鉴定标准》其椎体压缩1／2的伤残等级为10级；而内固定手术是导致伤残等级定为9级的原因，故其骨质疏松症对伤残等级产生了重大影响。鉴于上述理由，上诉人认为：1、冯荣茵原发性“骨质疏松症”与上诉人提供的交通工具运行过程因道路凹凸不平产生颠簸相结合，导致正常情况下健康人群不会发生的骨折，因此其“骨质疏松症”是引起骨折的主要原因，车辆颠簸是引发其骨折的次要原因，因此有必要对其原发疾病对引发骨折的参与度组织司法鉴定；2、冯荣茵骨折后，经医院的长期治疗，骨折处出现骨质吸收等导致骨不愈合的情况，系其自身疾病“骨质疏松症”造成的，因此长期住院及由此产生的大量医疗费（特别是最后一次的内固定费用）等损失与其自身“骨质疏松症”的参与度，应当组织司法鉴定；3、由于冯荣茵的“骨质疏松症”导致骨不愈合的后果，进而需要对其实施内固定治疗，并因此导致伤残等级由十级上升到九级，其“骨质疏松症”对伤残等级参与度应当组织司法鉴定。二、关于一审法院判决的赔偿项目问题。（一）上诉人与被上诉人已就旅途中发生人身伤害事故作出法律适用选择（详见《出境旅游合同》第29条第2项约定），一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条作为判决依据显属适用法律错误，上诉人对涉及被上诉人残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金的相关赔付款有异议。（二）住院伙食补助费按50元／天没有法律依据，不予认可。（三）被上诉人系退休人员，本身就有退休金，即便是遭受意外事件，其工资收入也不可能减少，且在本案中，被上诉人并未完成其减少固定收入的有效举证，故对其误工费28000元不予认可。（四）护理费19905元过高，一审法院没有根据被上诉人的病情及治疗情况酌情调整。请求撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人冯荣茵答辩称：一、一审事实清楚，证据充分，无程序违法的情形。上诉人引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定作为法律依据，认为一审法院程序违法，剥夺上诉人的鉴定权利。但是，本条规定并不适用本案。首先，本案中，被上诉人并没有自行委托明皓司法鉴定所作鉴定，被上诉人之所以选择明皓司法鉴定所，是因为上诉人要求被上诉人到明皓或者浙大司法鉴定所作伤残等级鉴定。因此，被上诉人并不是自行委托鉴定部门，而是根据上诉人的要求选择鉴定机构。其次，上诉人亦无相应的证据足以反驳明皓的鉴定结论。上诉人的唯一理由就是被上诉人的病例中记载被上诉人有骨质疏松症，然而，被上诉人并没有骨质疏松症。在事故发生后，上诉人与被上诉人为了节省医疗费开支，向医院隐瞒事实，告知医生被上诉人是因为晾衣服时摔倒而受伤。最后，本案为合同之诉，上诉人承担的是无过错责任，只要被上诉人在接受服务的过程中受伤，上诉人均应当承担责任，故上诉人所提的鉴定并不能影响案件的判决，一审法院不同意上诉人的鉴定是合理合法的。二、本案中上诉人未尽到保障被上诉人安全的义务。上诉人为被上诉人提供的是老年团境外旅行，线路名称为夕阳红专享2999“微笑吴哥”舒适6日游。也就是说本次旅行团的成员均为老年人。因此，上诉人应当更加加强安全保障义务，为被上诉人提供更加舒适的服务。然而上诉人在提供服务的过程中，完全没有注意路面的沟渠，未采取必要的减速措施，导致了被上诉人的受伤，因此，上诉人应当全额承担赔偿责任。三、一审适用法律正确，应当适用《消费者权益保护法》。本案为侵权和违约竞合案件，根据合同法的规定，受害者有权选择侵权之诉或者违约之诉。本案中被上诉人，选择了违约之诉，选择适用《合同法》和《消费者权益保护法》，那么法院就应当尊重被上诉人的选择并且根据被上诉人选择的法律审理案件。再则，根据双方签订的出境旅游合同书中规定，被上诉人享有《消费者权益保护法》规定的相应权利。也就是说，双方在签到合同之初已经选择适用《消费者权益保护法》。四、被上诉人虽为退休人员，但是被上诉人在事故发生前一直有工作，并且有稳定的收入。以上事实一审已经提供了聘书、工资证明、误工证明等一系列证据，证明被上诉人在事故发生前有工作，并且收入稳定。一审经过举证、质证，原审法院已经认可了以上事实。因此，误工费应当得到全额支持。五、护理费系根据被上诉人的伤势所请护工而实际支付的护理费用，一审法院的判决是正确、合法、合理的。综上，一审事实清楚，适用法律准确，证据充分，无违反程序行为，故请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人人保杭州分公司答辩称：一、原审认定人保杭州分公司不对被上诉人承担赔偿责任正确；二、支持上诉人的上诉意见；三、上诉人与被上诉人在旅游合同中约定适用的赔偿标准应当适用上诉人与被上诉人在合同特约条款第二十九条第2款约定“合同履行过程中如发生人身伤害事故适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定”赔偿被上诉人的损失。该条款是合同双方当事人在合同签订时对其中涉及人身损害赔偿部分是选择违约之诉还是侵权之诉的一个约定；该约定不违反法律的禁止性规定，依法应当认定有效。原审适用《消费者权益保护法》违反双方的合同约定。合同约定的风险承担范围，不仅是双方意思自治。同时也是上诉人确定旅游费用的一部分。因为不同的风险，上诉人需要支付的保险费不一样，因此要求被上诉人支付的旅游费用当然不同。既然合同双方当事人协议适用上述标准确定旅游过程中人身损害赔偿金计算方法，该方法并没有违反法律的禁止性规定，该约定当然有效。原审超出合同约定另行适用《消费者权益保护法》规定确定赔偿显然不当。四、原审认定事实部分遗漏以下重要事实：1、双方在合同中约定了：涉及人身损害赔偿适用“适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定”的事实；2、被上诉人有严重“骨质疏松症”并对其的骨质疏松症进行治疗的事实。3、被上诉人“骨质疏松症”导致骨质不愈合的事实；4、被上诉人在境外医院诊断：“第一尾椎变形，两节骨头之间的距离比正常的缩减了1／3（有医院的X光片为准）”系第一尾椎骨折，而被上诉人现在系因“行走不慎跌扑，臀部着地”导致“第一腰椎骨折的事实”；五、原审适用法律错误。1、原审认定违约责任不以过错为要件，故要求上诉人对被上诉人的“骨质疏松症”治疗费用和由此引起的损害承担赔偿责任，没有法律依据。被上诉人主张的是违约赔偿责任。其损失当然应当与违约责任有因果关系。如果不是违约造成的结果，违约方当然不应当承担责任。2、本案被上诉人“骨折（如果系本次外伤造成）”系其严重的骨质疏松症与外伤结合造成的；系其本身疾病“骨质疏松症”是主要原因，因为如果没有骨质疏松症从座位上跌下来其高度是不会造成正常人骨折腰椎骨折的。因此，其骨折系多因一果。违约只是原因之一，不应当将不是违约行为造成的损害后果，要求违约方承担。3、被上诉人治疗“骨质疏松症”的费用与本案无关。被上诉人治疗“骨质疏松症”的费用与本次外伤没有任何因果关系，原审判决上诉人承担该费用，没有法律依据。4、被上诉人骨折不愈合的原因，系“骨质疏松症”疾病本身造成的，要求上诉人其第二次住院的费用承担责任显然是不当的。5、被上诉人第一腰椎骨折，正常情况下伤残应当属于十级伤残；但由于其本身疾病“骨质疏松症”导致不愈合，需要手术内固定治疗，其伤残等级才定为“九级”，故被上诉人本身疾病“骨质疏松症”在其伤残等级加重问题上显然起到重要作用。六、关于被上诉人提供的“伤残鉴定书”鉴定违反鉴定规则，及重新鉴定问题。1、《浙江省人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》1.3.3规定，鉴定涉及原有伤病（残）时，应当说明与现有后果或结局的关系。2、《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》。三、关于损伤（或疾病）与损害后果之间因果关系问题，规定伤病（残）关系是指现有损伤与原有疾病（伤残）在现存后果或结局中的相互关系。伤病（残）关系判定分为五种情形：一是完全由疾病所致；二是疾病为主要作用，损伤为次要作用；三是疾病与损伤同等作用；四是损伤为主要作用，疾病为次要作用；五是完全由损伤所致。在作伤病因果关系分析时，须在鉴定意见中作出属于上述何种情形的判定。从以上规定可以明确：被上诉人体检的伤残鉴定，没有就其“骨质疏松症”与其伤残之间的关系作出评定，违反鉴定原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，故本案应当组织重新鉴定。原审认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或查明事实后改判。
被上诉人冯荣茵在二审期间提供冯荣茵的骨密度检测报告1份，欲证明冯荣茵并不存在骨质疏松症。
上诉人新世界公司的质证意见为：该证据并不属于二审新证据，这是被上诉人单方去医院检测的结果。
原审第三人人保杭州分公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，被检测人的姓名是一个英文名，并不能证明是被上诉人，在检测报告下面有一些手写的文字，不能证明是红会医院的医生书写的，从打印件上的内容来看，也不能得出被上诉人没有骨质疏松的这一结论。
本院对该证据中除王以贤书写部分外的内容真实性予以确认。
被上诉人及原审第三人无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，冯荣茵在旅游乘坐新世界公司的车辆过程中遭受人身损害的事实清楚，一方面，冯荣茵作为新世界公司的签约游客，与新世界公司之间形成了旅游服务合同关系，同时冯荣茵的伤害又是新世界公司安排的客车司机操作不当所造成，故又形成了侵权法律关系，同一事实形成了侵权之诉与合同之诉的竞合，冯荣茵作为受害者有权选择上述两种法律关系之一来主张自己的权利。双方当事人在合同中并未排除《中华人民共和国消费者权益保护法》的适用，新世界公司及人保杭州分公司以合同约定“本合同在履行过程中如发生人身伤害事故，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定”主张排除冯荣茵适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，冯荣茵为生活需要而与新世界公司签订了旅游合同后即接受了服务，即成为新世界公司的消费者，其要求按照消费者权益保护法进行赔偿符合法律规定。作为旅游合同提供服务一方的新世界公司负有安全地将游客运输到目的地的义务，途中负有安全保障和注意义务，对运输过程中游客的伤亡承担损害赔偿责任。本案系新世界公司安排的客车司机操作不当造成冯荣茵受到伤害，且新世界公司亦明知冯荣茵系老年人，因此，新世界公司以冯荣茵自身患有“骨质疏松症”为由要求对伤残等级参与度进行鉴定，依据不足，本院不予支持。原审法院按50元／天计算住院伙食补助费，符合客观实际和法律规定，本院予以支持。冯荣茵虽已达退休年龄，但其一审提供的证据能够证明其退休后从事劳动，其误工损失为28000元，原审法院据此认定并无不当。根据医嘱和司法鉴定意见书，冯荣茵需要护理，并已实际支付护理费19905元，新世界公司认为护理费过高缺乏依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7953元，由上诉人浙江新世界国际旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年十二月十九日
书记员 徐亚萍