山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第950号
原告：徐军，居民。
委托代理人：潘月华，山东东方太阳律师事务所律师。
被告：朱春建，居民。
委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：娄伟，山东世纪星律师事务所律师。
被告：李英，居民。
被告：日照利华建筑有限责任公司，住所地日照市黄海一路97号。
法定代理人：丁元军，总经理。
委托代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。
委托代理人：娄伟，山东世纪星律师事务所律师。
原告徐军与被告朱春建、李英、日照利华建筑有限责任公司（以下至判决主文前简称：利华建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐军及其委托代理人潘月华，被告朱春建及其委托代理人李兆炎，被告李英，被告利华建筑公司的委托代理人李兆炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐军诉称：2014年10月22日，原告受雇于被告朱春建在被告山东日照烟草有限公司处进行建筑施工，该工程系被告山东日照烟草有限公司与日照利华建筑劳务有限公司、日照利华建筑有限责任公司违法发包给被告朱春建。2014年10月25日，原告在建筑外墙工作过程中，因被告李英违规操作导致原告从高空坠落，身体受伤严重。事故发生后被告方仅支付部分医疗费，未就赔偿达成一致意见。为此诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助等各项数额132930.9元；本案诉讼费、伤残鉴定费、送达费用由被告负担。
被告朱春建辩称：一、原告所诉工程承包的事实与实际不符，2011年朱春建就承揽了日照烟草有限公司的大库外墙涂料，2014年下半年，因该工程要进行维修找补，2014年10月份利华建筑公司将该工程发包给朱春建，朱春建又将该工程转包给赵吉刚，因赵吉刚在2011年组织人员在烟草公司大库外墙涂料进行具体施，当时口头约定找补工程的单价是3.75元／平方米，赵吉刚组织人员施工完毕后，2014年10月30日与朱春建进行结算，按照2000平方米的工程量进行结算的，结算价格为7500元并于结算当日将7500元的人工费支付给赵吉刚，为此，本案中实际赔偿义务人应该是赵吉刚，原告应追加赵吉刚为本案的被告；二、徐军的受伤过程为2014年10月25日下午16时30分左右，李英到烟草大库的顶部将用于固定徐军作业吊篮的大绳从沙袋上解开，致使徐军从3米多高的地方摔下来，非李英违规操作，而是李英的故意或过失行为所致；三、徐军受伤后，赵吉刚分别于2014年10月30日、2014年11月3日从朱春建处支付4000元、3000元款项，用于支付徐军的医疗费，徐军于2014年11月7日从朱春建处支取2000元，为此朱春建共垫付原告医疗费9000元；四、本案中徐军、李英都是赵吉刚的雇员，徐军是在从事赵吉刚的雇佣活动中受到的损害，李英是在从事赵吉刚的雇佣活动中致徐军人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，朱春建不承担赔偿责任，仅对赵吉刚承担连带责任，朱春建承担担连带赔偿责任，有向被告李英追偿的权利；五、原告主张的损失数额及标准过高。
被告李英辩称：我和赵吉刚为雇佣关系，朱春建是老板，我和朱春建没有关系，不清楚他和赵吉刚是什么关系。赵吉刚联系我说奎山大库有个日工活，每日300元，我又联系了徐强和李某，工资自赵吉刚处领取，我找赵吉刚开支。徐军和我是同事关系，徐军受谁雇佣我不清楚，当天下午16时30分左右活干完了，赵吉刚和朱春建让我上去放工作大绳，我也不知道当时人员齐没齐，在放绳过程中，我到楼顶，也大声喊了放绳，没有人回答，我当时在后墙，无法看见原告，大绳绑在避雷针上，前边流水槽压沙袋没有捆绑，当我解开大绳以后，沙袋承受不住绳子了，绳子就从一侧抽出来了，原告就摔下去了，因赵吉刚指示我放绳，赵吉刚没有确保安全的情况下指示，我没有过错，不同意承担赔偿责任。
被告利华建筑公司辩称：除同朱春建的意见外，补充：利华不是本案的赔偿义务主体，仅在本案的赔偿义务主体无能力履行赔偿义务时，承担连带赔偿责任。
经审理查明：2010年2月25日，山东日照烟草有限公司与被告日照利华建筑有限责任公司签订建设工程施工合同一份，约定将其3号配送库等工程的全部土建、安装装饰、安装等项目承包给被告利华建筑公司。被告利华建筑公司于2010年将配送库大库外墙涂料承包给了被告朱春建，朱春建将外墙涂料人工部分按方量计算，包给了案外人赵吉刚，由赵吉刚实际组织人员完成。2014年下半年，因该工程要进行维修找补，被告利华建筑公司将该工程再次发包给被告朱春建，被告朱春建又联系案外人赵吉刚，由赵吉刚召集人员（另有被告李英、原告徐军、张念高、梁乃高、徐强、李某）完成。2014年10月25涉案劳务找补干活期间，与原告共同干活的被告李英在放绳时导致原告徐军摔下受伤，由此原告徐军于2014年10月25日至2014年11月12日在日照市中医医院住院治疗18天，支出医疗费19106.9元。其病情经中医诊断为骨折、气滞血瘀；西医诊断为L1椎体骨折、盆骨骨折、左眉弓皮肤裂伤及左侧坐骨神经损伤。原告住院期间均由其妻子孙宏护理，被告朱春建已支付原告医疗费9000元。2015年4月2日，日照市法医司法鉴定所对原告的伤残程度及护理时间出具鉴定意见，结论为原告之伤情L1椎体压缩性骨折鉴定为X级伤残，护理期限为60天。原告支出鉴定费1320元。
关于原、被告间的关系，原告主张被告利华建筑公司承建了涉案工程，又将外墙涂料工程分包给被告朱春建，被告朱春建雇佣原告到工地刷涂料，人工费按日工每天300元。被告朱春建认可自己包工包料承揽了被告利华建筑的外墙涂料修补工程，但认为自己又将该工程的劳务承包给案外人赵吉刚，原告系受赵吉刚的雇佣，且自己将涉案工程承包给赵吉刚，承包费按平方计算。被告朱春建对自己主张的其与案外人赵吉刚之间系承包关系未再补充证据。被告朱春建无承揽工程所需相关资质，被告利华建筑公司认可承建涉案工程，认可将外墙涂料工程包工包料转包给被告朱春建。被告利华建筑与朱春建及被告朱春建与赵吉刚之间均无书面合同。
原告主张的损失数额及计算依据为：1、伤残赔偿金58444元（29222元＊20年＊10%）；2、医疗费19106.9元，被告朱春建垫付9000元；3、住院伙食补助费360元（20元／天＊18天）；4、误工费57000元（300元／天＊190天）；5、护理费4200元（70元／天＊60天）；6、交通费300元；7、精神损害赔偿金1000元；8、鉴定费1320元；9、送达费200元。
三被告对原告的护理期限60天有异议，认为日照市人民法医司法鉴定所没有护理期限的鉴定资质，应按实际住院天数18天计算；鉴定费收费数额应扣除对护理期限进行鉴定收取的费用；原告提供的证据不能证实原告系城镇居民，其伤残赔偿金、误工费均应按农村居民的标准进行计算，护理天数按照实际住院天数计算；精神抚慰金不应支持。原告对其其主张的城镇户口问题未再补充证据。
同时查明：被告朱春建申请证人周某（利华建筑公司员工）到庭证实利华建筑公司的烟草配送库外墙涂料2010年承包给了朱春建，2014年维修也承包给朱春建，维修施工期间，朱春建叮嘱自己有什么质量问题找姓赵的（赵吉刚）。被告李英申请证人李某到庭证实是老板朱春建找赵吉刚安排人上去放绳，赵吉刚找活后联系李英，李英又联系的他，按日工300元找赵吉刚领取人工费后再扣除车费及餐费20元，当时去给朱春建干日工，赵吉刚也干日工；案外人赵吉刚到庭陈述该劳务活由被告朱春建提供涂料，雇员各自带工具，人工费按日工300元由其代领，七人每人干的天数及领取数额均有明细账，徐军媳妇、孩子住岚山，徐军住工地，出事前与别人合租房子不到一年等事宜；原告申请证人梁乃高到庭证实该劳务活由赵吉刚召集务工人员，个人自带工具，人工费按日工300元由赵吉刚代支，后经统筹计算务工人员平摊路费餐费，平时谁能联系着活谁代领工资并协调路费、餐费，施工现场听老板朱春建安排；原告申请证人徐强到庭证实该劳务活由赵吉刚联系并召集，自带工具，每日人工费300元，路费及餐费先由召集人垫付，在领取人工费后平摊费用，工地现场听朱春建安排，朱春建不在时由赵吉刚揽拢着人。
另查明：原告立案时曾列日照利华建筑劳务有限公司及山东日照烟草有限公司为共同被告，诉讼中，原告申请撤回对上述二被告的起诉，本院已口头裁定予以准许。
上述事实，有当事人陈述及诊断证明书、住院病案、出院记录、检查报告单、费用清单、收费票据、鉴定费收据、鉴定意见书、身份证复印件、租房证明、护理人员身份证明、户口本登记卡、送达票据等在案佐证，足以认定。
本院认为：原告主张其雇主系被告朱春建，被告朱春建主张原告的雇主系案外人赵吉刚，故本案争议的焦点在于确定原告为谁提供劳务。本院依据当事人的陈述、认可的事实、各方提供的证人证言，结合被告朱春建垫付原告徐军医疗费等情况，综合分析认定如下：一、涉案劳务因2010年由被告朱春建转包给赵吉刚完成，2014年再由朱春建联系赵吉刚组织人员修补完成，牵头人系赵吉刚，各雇员多数自带工具。从赵吉刚提供的原始施工记录薄载明的工日、人数、人工费看，各务工人员包括赵吉刚本人均系按日工300元领取人工费（总计7500元），这亦与被告朱春建提交的赵吉刚于2014年1月30日支取人工费7500元证据及其他务工人员的证言相吻合，故被告朱春建主张按平方承包给赵吉刚，因其未提供证据，本院不予采信。二、涉案劳务系被告朱春建联系的案外人赵吉刚，由赵吉刚再联系其他人员，务工过程中由赵吉刚提供家中多余的劳动工具、交通工具、垫付餐费，务工结束后由赵吉刚代领人工费，在发放人工费后计算并平摊路费及餐费，后由各务工人员向赵吉刚支付路费及餐费等等，结合上述特征，再结合零散务工人员相互找活、相互介绍的特点，案外人赵吉刚在本次劳务中的行为仅系为减少麻烦方便众人，其并未从中获利，赵吉刚仅起到召集人的作用；而案外人赵吉刚带领的各雇员在从事劳务过程中，对于涂料质与量的提供、涂料粉刷的位置、粉刷的范围、人工费的最终获取等均受被告朱春建的控制，故基于以上原因，本院认为被告朱春建系众务工人员的雇主，并依法确认原告徐军与被告朱春建之间形成劳务关系。原告徐军及被告李英均为提供劳务一方，被告朱春建为接受劳务一方；原告徐军作为提供劳务一方，在劳务过程中所遭受人身损害，被告李英在从事雇佣活动中致人损害，作为接受劳务的雇主即被告朱春建应承担赔偿责任。由于原告徐军在从事劳务过程中不存在过错或过失，故对其所遭受的人身损害，被告朱春建应承担雇主责任。被告李英作为多年从事外墙粉刷的专业人员，其自身更应具备高度的安全注意义务，其在未完全确定、确保其他雇员安全的情况下放绳造成原告伤残，存在重大过失，应与雇主被告朱春建承担连带赔偿责任。被告朱春建在承担雇主责任后可以向实际侵权人即被告李英追偿。被告朱春建因涉案外墙修补工程系包工包料，故其与被告利华建筑公司之间形成承揽合同关系。根据相关法律规定，外墙涂料施工应具备建筑装修装饰工程专业承包企业资质，被告利华建筑公司将工程发包给不具有相应资质及安全生产条件的被告朱春建，存在过错，其与被告朱春建应当承担连带赔偿责任。
对原告徐军主张的各项损失，本院作确认如下：1、对原告主张的伤残赔偿金58444元（29222元＊20年＊10%），因原告病例载明其系农村户口，相关证人亦证实其妻、子在农村生活，其系在外务工，原告主张其伤残赔偿金应按照城镇标准计算证据不足，本院按照农村标准确认为23764元（11882＊20年＊10%）；2、原告主张医疗费19106.9元，因被告朱春建先期垫付9000元，故对10106.9元（19106.9元－9000元）本院予以确认；3、对原告主张的住院伙食补助费360元（20元／天＊18天），不违反法律规定，本院予以确认；4、对原告主张的误工费57000元（300元／天＊190天），因原告系打零工，年出工日不确定，考虑原告多年从事建筑业，本院按照2014年建筑业收入标准141.4元／天（51612元／年÷365天）计算，因原告左侧坐骨神经损伤，其要求务工日按照190天计算，不违反中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10-8-8之规定，故本院对误工费26866元（141.4元／天＊190日）予以确认；5、对原告主张的护理费4200元（70元／天＊60天），因不违反法律规定，本院予以确认；6、对原告主张的交通费300元，因系原告伤残住院治疗期间产生的合理、必要支出，对该费用本院予以确认；7、对原告主张的精神损害赔偿金1000元，因无法律依据，本院不予支持。
综上，本院确认原告的各项损失为：残疾赔偿金23764元、医疗费10106.9元、住院伙食补助费360元、误工费26866元元、护理费4200元、交通费300元，以上共计65596.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告朱春建赔偿原告徐军残疾赔偿金23764元；
二、被告朱春建赔偿原告徐军医疗费10106.9元；
三、被告朱春建赔偿原告徐军住院伙食补助费360元；
四、被告朱春建赔偿原告徐军住院误工费26866元；
五、被告朱春建赔偿原告徐军护理费4200元；
六、被告朱春建赔偿原告徐军交通费300元。
上述一至六项共计65596.9元，被告朱春建于本判决生效之日起5日内付清。
七、被告李英、被告日照利华建筑有限责任公司对被告朱春建的上述债务承担连带赔偿责任；
九、驳回原告徐军本案的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2960元，由原告徐军负担1491元，由被告朱春建负担1469元；邮寄送达费200元，由原告徐军负担101元，由被告朱春建负担99元；鉴定费1320元，由原告徐军负担665元，由被告朱春建负担655元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 刘善霞
人民陪审员 郑祥安
人民陪审员 李维明
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 李 洁