湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终115号
原公诉机关湖北省黄石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林然，男，汉族，1957年7月20日出生于湖北省鄂州市，高中文化，湖北江燕造船有限公司法定代表人，住鄂州市鄂城区。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人柯国顺，湖北伸道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林志华，男，汉族，1982年12月18日出生于湖北省鄂州市，大专文化，湖北江燕造船有限公司副总经理，住鄂州市。系上诉人林然之子。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人齐燏，湖北地久律师事务所律师。
湖北省黄石市中级人民法院审理黄石市人民检察院指控原审被告单位湖北江某造船有限公司、原审被告人林然、林志华犯合同诈骗罪一案，黄石市人民检察院后认为被告单位湖北江某造船有限公司已丧失实际承担刑事责任的能力，不予追诉。黄石市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）鄂02刑初2号刑事判决。原审被告人林然、林志华对判决均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人林然、林志华，听取了各辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定：一、合同诈骗事实。1998年，湖北江某造船有限公司（以下简称江某公司）的股东变更为被告人林然、林志华和朱某（林然的妻子），注册资本1000万元（人民币，下同），法定代表人为林然，公司位于鄂州市燕矶镇船厂路特1号，经营范围为船舶设计、制造、修理及金属构件、机械设备加工等。2008年7月2日，林然、朱某分别以江某公司固定资产706万元、300万元作为实物增资，林志华以材料款的名义从江某公司借出货币1094万元作为货币增资，将江某公司的注册资本由1000万元变更为3100万元。2011年6月9日，林然找到鄂州宏达企业咨询服务中心，由该中心找人垫付2000万元用于验资，验资完毕后抽走注资，将江某公司注册资本由3100万元增加到5100万元。2008年3月20日，浙ＸＸ茂国际贸易有限公司与江某公司签订《船舶建造合同》，委托江某公司建造2艘载重6250吨的油船（船体号为CT115和CT116）出售给希腊船东，每艘船总价7600万元，在建期间船舶所有权归浙ＸＸ茂国际贸易有限公司。因江某公司未按合同约定时间交船，希腊船东于2010年底解除合同。江某公司自2008年起完全靠负债维持经营，基本上无自有资金，至2010年已经资不抵债，完全无能力维持正常经营，已无偿债能力。
（一）2011年1月31日，江某公司在无实际履约能力的情况下，为获取造船资金维持资金链不致断裂，以提供虚假投标资料中标的方式，与武汉长江轮船公司签订了8艘《6700吨散货船建造合同》。《6700吨散货船建造合同》约定：造船工期分两批建造，第一批4艘船建造工期为2011年3月1日至2012年1月30日，第二批4艘船建造工期为2011年4月1日至2012年2月29日。每艘船单价1159万元，总价9272万元，合同价为最终封闭价即最终结算价，不因国家和地方政策调整、物价变动、场地变动、延误工期而调整。同年3月15日经江某公司同意，武汉长江轮船公司将合同买方转让给重庆长江轮船公司（以下简称重庆公司）。为确保造船资金专款专用，买卖双方设立共管账户，由江某公司向重庆公司提出付款申请，并出具有效采购合同，再由重庆公司驻厂监造人员确认核实，达到付款条件后，逐级审核审批，将货款汇给船厂的供货方。在履行合同过程中，林然隐瞒鄂州丰明经贸有限公司（以下简称丰明公司）由其自己注册成立和操控的实情，谎称丰明公司是江某公司的材料供应商，指使林志华虚构江某公司和丰明公司的《钢材采购合同》，向重庆公司申请造船进度款。重庆公司于2011年5月5日、10月24日分别支付了首批4艘船首付款1607.20万元和第二期进度款573.58万元。收款后，林然从丰明公司转出该款，并将部分资金挪作他用，再从其他公司骗取钢材用于建造第一批4艘船。由于资金链断裂，致使第一批4艘船停工。经评估，第一批4艘船全船建造工程总计完成量分别约52%、68%、68%、52%。林然为了骗取重庆公司第二批4艘船首付款，在江某公司伪装开工建造第二批4艘船施工现场，再次指使林志华虚构《钢材采购合同》，向重庆公司提出《工程项目付款申请》，重庆公司于2011年7月11日支付第二批4艘船首付款1607.20万元。林然在丰明公司收到该款后，于同年7月13日全部转入江某公司账户用于偿还债务，致使第二批4艘船未开工建造。林然、林志华骗取重庆公司财物共计1607.20万元。
（二）2011年7月，林然以江某公司建造重庆公司6700吨散货船和希腊油船需要钢材为由，向武汉启典商贸有限公司（以下简称启典商贸）购买钢材。为骗取该公司信任，林然隐瞒CT115、CT116的希腊油船船东早已按合同弃船的事实，谎称希腊油船卖掉后就能回款，同时隐瞒重庆公司早已支付进度款的事实，谎称重庆公司验收钢材后就付款。2011年7月18日，启典商贸与江某公司签订《工矿产品购销合同》。2011年7月26日，江某公司先履行小额合同支付了400万元钢材预付款，诱骗启典商贸继续向江某公司提供钢材。2011年7月18日至2011年9月19日，启典商贸陆续向江某公司提供钢材，包括角钢、镀锌管、无缝管、船板、扁钢共计2788.601吨，价值1380.59698万元。江某公司除支付400万元钢材预付款外，再未支付任何钢材款，造成启典商贸损失980.59698万元。
（三）2012年1月，林然以江某公司建造重庆公司6700吨散货船需要钢材为由，向武汉润中天工贸有限公司（以下简称润中天工贸）的法人张辉购买钢材。为获得张辉信任，林然隐瞒CT115、CT116的希腊油船船东早已按合同弃船的事实，慌称希腊油船卖掉后就能回款，同时隐瞒重庆公司早已支付进度款的事实，慌称重庆公司验收钢材后就付款。2012年1月9日和3月26日，润中天工贸与江某公司签订了《钢材购销合同》，并先后交付了571.614吨、152.532吨和251.356吨钢材，价值分别为273.671551万元、73.62559万元和119.33214万元，总价值为466.629281万元，江某公司于2012年2月15日和4月12日支付了150万元和60万元钢材款，尚有256.629281万元钢材款未付款。2014年3月3日，江某公司将其对中韩（武汉）石油化工有限公司的债权转让38万元给润中天工贸。2014年3月28日，中韩（武汉）石油化工有限公司代江某公司支付给润中天工贸38万元。江某公司造成润中天工贸损失共计218.629281万元。
二、诈骗事实。被告人林然明知江某公司于2010年已资不抵债，无偿债能力的情况下，隐瞒希腊油船CT115、CT116的希腊船东早已按合同弃船的真相，虚构希腊油船卖掉后便能回款，同时隐瞒重庆公司已支付进度款的真相，虚构重庆公司造船需要资金周转，以江某公司或个人名义，以高息为诱饵，自2011年起先后骗取汪希望760万元、董术国150万元、张正勇37.60万元、顾仁健100万元、周友清10万元、熊小环63.48万元、陈阳华50万元、陈彩霞80万元、陈阳德5万元、何凯300万元、张世根400万元，共计骗取他人财物1956.08万元。
另查明，2012年6月底，林然离开了江某公司。2014年7月9日，公安人员在黄石市团城山社区石榴园8栋601室将林然抓获。同日，公安人员在武汉市汉南区御景华府小区花儿幼儿园门口将林志华抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人林然作为江某公司直接负责的主管人员，被告人林志华作为江某公司的其他责任人员，以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。其中，林然骗取重庆公司等3家单位财物共计2806.426万元，林志华参与骗取重庆公司财物1607.20万元。公诉机关指控的罪名成立。被告人林然以公司或个人名义，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取11名被害人财物共计1956.08万元，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪。公诉机关指控其此节犯罪事实构成合同诈骗罪不当，依法予以纠正。公诉机关指控林然、林志华骗取武汉奥信投资担保有限公司505.301万元、林然以江燕公司名义骗取中国银行鄂州分行1000万元和鄂州市农村信用合作联社燕矶信用社500万元的事实，由于现有证据不足以认定林然、林志华具有非法占有的目的，故对该3起指控事实不予支持。在合同诈骗共同犯罪中，林然起主要作用，系主犯；林志华起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。林然到案后如实供述诈骗犯罪事实，其犯诈骗罪具有坦白情节，可以从轻处罚。林然犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人林然犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一四年七月九日起至二Ｏ三一年七月八日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）；二、被告人林志华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一四年七月九日起至二Ｏ一九年一月八日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）；三、责令被告人林然、林志华在各自参与的犯罪数额内对各被害单位、被害人予以退赔。
林然上诉提出：原判认定其骗取三家单位财物2806.426万元及骗取11名被害人财物1956.08万元与事实不符，其主观上不具有非法占有的目的，故上述行为仅构成民事欺诈，依法不构成合同诈骗罪和诈骗罪。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。
林志华上诉提出：长江航运公安局黄石分局对本案无管辖权；其主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，原判认定事实和适用法律错误；中国船级社的评估报告不符合客观事实。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：
1.关于林然及其辩护人提出原判认定林然骗取三家单位财物2806.426万元及骗取11名被害人财物1956.08万元与事实不符，其主观上不具有非法占有的目的，故其上述行为仅构成民事欺诈，依法不构成合同诈骗罪和诈骗罪，以及林志华及其辩护人提出林志华主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，原判认定事实和适用法律错误的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）在案证据证明，江某公司自1998年起股东变更为林然、林志华及朱某，注册资本为1000万元，法定代表人为林然。为提升公司资质，林然分别于2008年7月及2011年6月通过虚假出资增资，最终将公司的注册资本增加到5100万元。但该公司因经营不善，2008年即基本上无自有资金运转，经鉴定至2010年资产负债率为171.44%，净资产为-5825.450389万元，已无偿债能力。即江某公司在与武汉长江轮船公司签订8艘《6700吨散货船建造合同》之前已资不抵债。（2）在案证据另证明，江某公司及林然、林志华明知江某公司没有实际履行能力，且承建船舶毫无利润的情况下，为从对方获取造船资金维持公司资金链不致断裂，在投标时提供虚假资料中标，并与武汉长江轮船公司签订8艘《6700吨散货船建造合同》（后该合同买方转让给重庆公司）。同时，江某公司及林然虚构江某公司承建的CT115、CT116希腊油船的船东因江某公司未如期交船已终止合同的事实，隐瞒丰明公司实际由林然操控及重庆公司按照合同约定已支付进度款的真相，分别与2011年7月、2012年1月与启典商贸、润中天工贸签订《工矿产品购销合同》和《钢材购销合同》；林然还以高息为诱饵，虚构上述事实，自2011年起向汪希望等11人借款。即江某公司及林然在与启典商贸、润中天工贸签订合同及林然向11名自然人借款时虚构事实，隐瞒真相。（3）在案证据还证明，江某公司及林然、林志华在履行《6700吨散货船建造合同》时，因无实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗重庆公司继续履行合同；同时，江某公司及林然在履行《工矿产品购销合同》时，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，诱骗启典商贸继续履行合同；此外，江某公司及林然在履行《钢材购销合同》时，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗润中天工贸继续履行合同。如上所述，林然虚构事实，隐瞒真相向汪希望等11名被害人借款。江某公司及林然、林志华将各自骗取的财物由林然大部偿还他人债务，因债务太多，林然于2012年6月底离开江某公司，不知所踪，直至公安人员于2014年7月9日在黄石市将其抓获。即江某公司及林然、林志华骗取重庆公司财物1607.20万元；江某公司及林然骗取启典商贸、润中天工贸及林然骗取汪希望等11名被害人财物分别为980.59698万元、218.629281万元及1956.08万元。上述事实有证人证言、相关书证、鉴定意见等证据证明，林然、林志华对其各自所参与的犯罪事实亦有供述，上述证据确实、充分，足以认定林然、林志华及林然以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取重庆公司、启典商贸、润中天工贸财物，林然以非法占有为目的，骗取汪希望等11名被害人财物，均系数额特别巨大，林然的上述行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，林志华的上述行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于林志华及其辩护人提出长江航运公安局黄石分局对本案无管辖权的上诉理由和辩护意见。
经查：在案证据证明，江某公司位于鄂州市长江沿岸。根据长江航运公安局《关于划分公安分局水域管辖的通知》，长江航运公安局黄石分局对湖北省鄂州市至武穴市的长江干线水域发生的刑事案件进行管辖。因此，长江航运公安局黄石分局对本案具有侦查管辖权。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于林志华及其辩护人提出中国船级社的评估报告不符合客观事实的上诉理由和辩护意见。
经查：在案证据证明，对江某公司承造的4艘6700吨散货船的船体构造、舾装设备、轮机装置及电气系统等设备的状况进行现场评估的机构为中国船级社。该评估机构系经依法成立，具有法定资质；对船舶建造进度进行评估的人员，具有相关专业职称；评估过程遵循审核、巡检及现场见证方式，符合相关专业规范要求，评估程序及方法符合法律及相关规定。上诉人及辩护人虽对该评估报告存有异议，但未提供任何证据或线索证实该评估报告结论不客观。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林然作为江某公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，分别骗取重庆公司等3家单位财物2806.426万元，数额特别巨大；上诉人林志华作为江某公司的其他直接责任人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取重庆公司财物1607.20万元，数额特别巨大，林然、林志华的行为均已构成合同诈骗罪。林然还以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗汪希望等11名被害人财物1956.08万元，数额特别巨大，其行为还构成诈骗罪。林然一人犯数罪，应依法并罚。在合同诈骗共同犯罪中，林然起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；林志华起辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。林然归案后如实供述自己诈骗的犯罪事实，可依法对其所犯的诈骗犯罪从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。原判综合考虑林然、林志华的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对林然所犯诈骗犯罪从轻处罚，对林志华减轻处罚，量刑适当。原判在法条引用上遗漏《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款、第二百三十一条，同时重复引用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款，本院一并予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 游
审判员 郭 鹏
审判员 赵胜军
二〇一七年六月一日
书记员 唐 鹭