湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终290号
上诉人（原审原告）：黄强，男，1976年9月29日出生，住益阳市。
委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄雁兵，男，1982年12月21日出生，住益阳市。
委托诉讼代理人：邓永昶，益阳市中天法律服务所法律工作者。
上诉人黄强与上诉人黄雁兵健康权纠纷、财产损害赔偿责任纠纷一案，黄强与黄雁兵均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄强及其委托诉讼代理人冯树健、被上诉人黄雁兵之委托诉讼代理人邓永昶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄强上诉请求：1、在一审判决的基础上判令黄雁兵增加赔偿黄强89776元；2、由黄雁兵承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误，黄强与黄雁兵系合伙关系，不存在黄强阻碍现场施工的情况，黄强在本案中丢失项链系黄雁兵行为所致，应当由黄雁兵承担赔偿责任；2、一审判决适用法律错误，本案应当按照城镇居民标准计算黄强的各项损失。
黄雁兵辩称：黄雁兵因黄强在其工地上阻止施工并殴打人，黄雁兵在自卫过程中致伤黄强，黄雁兵的行为系正当防卫，依法不应承担责任。本案没有证据显示黄强在事发时佩戴了金项链，对金项链的损失黄雁兵不应承担。黄强系农村居民，无固定收入且未提供确凿证据证明其收入状况，一审认定的赔偿标准正确。请求二审法院驳回黄强的诉讼请求。
黄雁兵上诉请求：撤销（2016）湘0903民初1060号民事判决第一项，改判黄雁兵不承担损失赔偿金47969.06元。事实与理由：1、黄雁兵的行为系正当防卫，依法不应承担赔偿责任；2、一审认定黄强构成十级伤残不当，黄强所受伤害系打架事件造成，根据司法实践和湖南省高级人民法院的相关答复，这类案件应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》来确定伤残等级，一审采纳的鉴定意见参照的标准系工伤标准，加大了黄雁兵的赔偿责任。
黄强辩称：一审已经认定黄强与黄雁兵系合伙关系，黄强对工程项目进行指挥是理所当然的，不存在阻工。黄雁兵将黄强按倒在地后，黄强无还手之力，黄雁兵继续用石头殴打黄强，不应认定为正当防卫。黄强构成十级伤残，事实清楚、证据确凿。请求二审法院驳回黄雁兵的上诉请求。
黄强向一审法院起诉请求：1、判令黄雁兵赔偿黄强医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、财产损失等总计149384.67元；2、本案的全部诉讼费用由黄雁兵承担。
一审法院认定事实：2015年12月3日下午15时许，黄雁兵组织施工人员在益阳市高新区龙头山村兰天集团展厅的工地上进行施工，施工过程中，黄强因合伙工程款分配事宜与黄雁兵发生争执，阻碍了现场施工，双方因此扭扯在一起，扭扯过程中黄雁兵将黄强摁倒在地，并捡起小石头砸伤黄强脑部。当日黄强至益阳医专附属医院住院治疗，入院诊断：1.颅脑损伤：头皮裂伤、脑震荡；2.全身多处软组织损伤；3.脑溢血治疗后。2015年12月17日，补充入院诊断：1.左第二肋骨折；2.腔隙性脑梗。黄强住院治疗39天，于2016年1月11日出院，用去医疗费21652.95元。出院诊断：1.颅脑损伤：头皮裂伤、脑震荡；2.全身多处软组织损伤；3.脑溢血治疗后；4.左第二肋骨折；5.腔隙性脑梗。出院医嘱：1.注意休息，避免受凉感冒，加强营养；2.建议患者胸外科就诊；3.定期复查，不适随诊。住院期间，黄强由其妻子护理。事发后，益阳市公安局朝阳分局对黄强、黄雁兵的上述打架纠纷进行了询问调查，并于2016年1月8日委托益阳市公安司法鉴定中心对黄强的损伤程度进行鉴定，经鉴定，黄强系钝性外力致头皮裂创，左侧第2肋骨折，多处软组织挫伤，损伤程度属轻微伤，但益阳市公安局朝阳分局一直未对黄强、黄雁兵上述打架纠纷作出处理。2016年3月11日，黄强自行委托益阳市梓山司法鉴定所对自己的伤情及伤残等级、后续治疗费、休息时间进行了鉴定，为此支出鉴定费用800元。在本案审理过程中，黄雁兵申请对黄强左侧第2肋骨骨折是否系2015年12月3日纠纷所致、黄强的损伤是否构成伤残，以及伤残等级、后续治疗费、全休误工时间、护理时间进行司法鉴定，一审法院于2016年8月16日依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对上述项目进行鉴定，该鉴定中心于同年8月30日作出[2016]临鉴字第763号法医临床司法鉴定意见书，认定：黄强左侧第2肋骨骨折由2015年12月3日外伤导致可能性大，评定为十级伤残；临床有效治疗已终结；伤休误工时间为45日，住院期间（共计39日）需1人护理。为此，黄雁兵支出鉴定费用共计3115元。黄强系龙头山村东山湾村民组村民，育有一女黄佳，2003年2月3日出生；黄强之母李伏元，1950年5月19日出生，育有三子。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案中，黄强左侧第2肋骨骨折已经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定由2015年12月3日外伤导致可能性大，黄雁兵没有提出异议，也未提出证据予以推翻，故应认定黄强左侧第2肋骨骨折系本案纠纷所致。黄强、黄雁兵首先因合伙工程款分配问题发生争议，双方本可以采取合法方式解决，但发生争执后，黄强阻碍现场施工，双方进而发生肢体冲突，在本纠纷起因上双方均存在过错，但黄强具有明显过错，发生肢体冲突中，黄雁兵致伤黄强，侵害了黄强的健康权，具有主要的过错。综合上述情况，黄强、黄雁兵对黄强的损害应分别承担次要责任和主要责任，具体而言，黄强宜承担30％，黄雁兵宜承担70％。黄强受到的具体损失数额如下：（1）医疗费21652.95元；（2）误工费3845.47元（31191元/年÷365天×45天）；（3）护理费4540.45元（42494元/年÷365天×39天）；（4）交通费酌情认定为500元；（5）住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）；（6）营养费酌情认定为1500元；（7）鉴定费800元；（8）残疾赔偿金21986元（10993元/年×20年×10％）；（9）被扶养人黄佳的生活费为2422.75元，被扶养人李伏元的生活费为4522.47元。以上九项共计65670.09元，另精神损害抚慰金酌情认定为2000元。对黄强主张的财产损失19588元，黄强未提供确凿证据予以证明，应不予支持。综上，黄雁兵应按上述确定的比例赔偿黄强各项损失共计47969.06元（65670.09元×70％+2000元），其余损失由黄强自负。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄雁兵于判决生效之日起三日内赔偿黄强各项损失共47969.06元：二、驳回黄强的其他诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费3115元，共计4165元，由黄强负担2800元，黄雁兵负担1365元。
二审期间，黄强为证实其所在的益阳市赫山区朝阳办事处龙头山村已被行政规划为中心城区，向本院提交了加盖印章的益阳市人民政府办公室益政办法[2011]4号文件。黄雁兵为证实黄强在村里仍有土地，向本院出示了益阳市朝阳街道办事处龙头山村村民委员会出具的证明。本院组织双方当事人进行了质证。本院对上述证据经审查认为：黄强提交的益阳市人民政府办公室益政办法[2011]4号文件客观真实，能够达到其证明目的，本院予以采信。黄雁兵提交的村委证明上并无证明出具人或负责人的签名，不符合该证据的形式要件，本院不予采信。
本院二审经审理查明，根据益阳市人民政府办公室益政办法[2011]4号关于转发市公安局《益阳市中心城区行政村居民户籍管理暂行规定》的通知，黄强所居住的益阳市赫山区朝阳办事处龙头山村等益阳市高新区19个村，已被益阳市城市总体规划为中心城区，其中龙头山村等12个村归朝阳街道办事处管理。黄强在其生活居住的铁路货运站门口搭建了一临时建筑，黄强利用该建筑门面经营一小型便利店。除上述事实之外，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷、财产损害赔偿责任纠纷。本案二审争议的焦点问题为：一、黄强主张其丢失金项链的损失是否应当由黄雁兵进行赔偿;二、一审认定黄强的伤情构成十级伤残是否恰当；三、一审对本案的责任划分是否正确；四、一审按农村居民标准计算黄强的相关损失是否正确。
一、关于黄强主张其丢失金项链的损失是否应当由黄雁兵进行赔偿的问题。虽然黄强在本案一、二审中均主张要求黄雁兵赔偿其丢失的金项链，但黄强并未提供充分有效的证据证实其丢失金项链与本案双方当事人之间的纠纷存在因果关系，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由黄强承担举证不能的不利后果。黄强提出其丢失的金项链应由黄雁兵进行赔偿的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
二、关于一审认定黄强的伤情构成十级伤残是否恰当的问题。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》正式生效实施之前，鉴定实务中关于鉴定标准尚存在争议，但本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第763号法医临床司法鉴定意见书，系黄雁兵在不认可黄强自行委托的司法鉴定结论基础上，向一审法院申请重新鉴定后所做的鉴定意见，该重新鉴定的委托程序合法，鉴定意见客观真实。一审判决根据本案的实际情况，结合现有的司法实践，采信上述鉴定意见认定黄强构成十级伤残并无不当。黄雁兵提出，一审采纳上述鉴定意见认定黄强构成十级伤残不当的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
三、关于一审对本案的责任划分是否正确的问题。一审法院向公安机关调取的证人谭某、欧阳某某的询问笔录证实，本案中黄强与黄雁兵之间的肢体冲突是因黄强到黄雁兵的工地阻碍施工引发的，一审法院认定黄强在事件的起因上存在过错正确。黄雁兵在公安机关陈述，其与黄强扭打在一起后，已将黄强按倒在地，因黄强仍扬言晚上会弄死黄雁兵，黄雁兵听后很生气，就顺手从地上捡起一个小卵石朝黄强的头部打了三下。从上述事实可知，黄雁兵在双方的扭打中已将黄强按倒在地进行控制，此时黄强仅能用语言进行发泄，而并不能针对黄雁兵实施任何侵害行为，故并不存在正在进行的不法侵害，黄雁兵在黄强言语的刺激下，用石头打击黄强头部，黄雁兵的行为不符合正当防卫的构成要件，而是主动实施侵权行为，黄雁兵对黄强的受伤后果存在主要过错。一审根据双方当事人的过错程度，酌情认定黄雁兵对黄强的损失承担70%的赔偿责任，黄强自行承担30%的责任并无不当。黄强提出其没有阻工，不存在过错的上诉意见以及黄雁兵提出其行为系正当防卫，不应承担赔偿责任的上诉意见均与客观事实不符，本院均不予支持。
四、关于一审按农村居民标准计算黄强的相关损失是否正确的问题。2011年，黄强所居住的益阳市赫山区朝阳办事处龙头山村已被益阳市城市总体规划为中心城区，龙头山村等12个村归朝阳街道办事处管理。故黄强虽系农村户口，但其生活、谋生经营场所已被城镇化多年，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应按照城镇居民的相关标准计算，一审按农村居民标准计算黄强的相关经济损失不当，本院予以纠正。黄强提出，本案应当按照城镇居民标准计算其各项损失的上诉理由符合客观事实，本院依法予以支持。黄强的各项经济损失中，误工费应计算为5753.47元（46667元/年÷365天×45天），残疾赔偿金应计算为57676元（28838元/年×20年×10％），被扶养人生活费应计算为14625.75元（19501元/年×5年×10%÷2+19501元/年×15年×10%÷3）。一审认定黄强的其他损失正确，故黄雁兵应当向黄强赔偿各项经济损失共计79664.03元（110948.62元×70％+2000元），其余损失由黄强自行承担。
综上所述，黄强的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持；黄雁兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1060号民事判决;
二、黄雁兵赔偿黄强医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计79664.03元，限本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回黄强的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1050元，鉴定费3115元，共计4165元，由黄强负担785元，黄雁兵负担3380元；二审案件受理费1050元，由黄强负担473元，黄雁兵负担577元。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 刘觅琼
审判员 雷 宏
二〇一七年四月二十日
书记员 方赛兰
附件
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。