广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3702号
上诉人（原审原告）：张靖军，男，1971年4月16日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市铭汇房地产有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇隆都南路16号1-2楼。
法定代表人：杨锦荣。
被上诉人（原审被告）：杨锦荣，男，1964年4月4日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市杨氏房地产有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇中兴村下朗工业大道。
法定代表人：胡美仙。
上诉人张靖军与被上诉人中山市铭汇房地产有限公司（以下简称铭汇公司）、杨锦荣、中山市杨氏房地产有限公司（以下简称杨氏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人张靖军上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除上诉人与被上诉人铭汇公司于2013年3月5日签订的合作建房协议；3.判令铭汇公司立即向上诉人支付出资款553800元、违约金299052元及从2016年3月10日起至清偿之日止按约定利率计算的利息（从2013年3月9日起计至2016年3月9日止共36个月，按月息1.5%计，逾期利息计至清偿之日）；4.判令杨锦荣、杨氏公司对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、本案合作建房协议是商品房买卖合同的预约合同而非本约合同，一审认定为本约合同属于认定事实错误。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定认定合作建房协议无效，属于适用法律错误。三、合作建房协议合法有效，被上诉人未按约定履行义务，已构成违约，上诉人请求被上诉人依约定标准承担违约责任应予支持。
被上诉人铭汇公司、杨氏公司、杨锦荣未发表答辩意见。
上诉人张靖军向一审法院起诉请求：1.解除张靖军、铭汇公司于2013年3月5日签订的合作建房协议；2.铭汇公司立即向张靖军偿还房款553800元、利息299052元共852852元及从2016年3月10日起至清偿之日止按约定利率计算的利息（从2013年3月9日起计至2016年3月9日止共36个月，按月息1.5%计，逾期利息计至清偿之日）；3.杨锦荣、杨氏公司对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：铭汇公司于2010年7月20日登记成立，企业类型为：有限责任公司（自然人独资）,投资者为杨锦荣，认缴出资额1000000元，出资比例为100%。2013年3月5日，张靖军（乙方）与铭汇公司（甲方）、杨氏公司（丙方）签订合作建房协议。协议约定：甲方因启动中山市沙溪镇中心区域奕豪路两侧数百亩土地开发项目需要大量资金运营和开发，同时为满足乙方的住房需求，本着公平自愿、互惠互利、合作双赢的原则，就甲方出地并全权负责整个项目的开发、建设和运营，乙方自愿出部分建房资金，共同合作兴建住宅楼，丙方自愿承担担保责任；甲乙双方合作建房的标的项目位于中山市沙溪镇奕豪路南侧商住项目“奕豪园二期”（暂定名），该项目由甲方单独开发建设和经营管理；乙方自愿出资553800元与甲方合作建房，该项目完成后，乙方按所出资的数额可分得奕豪园二期3幢1302号住宅楼和车位1个，该物业单套投影面积约为142平方米，产权登记面积以政府及相关部门最后核准的面积为准；签订协议后5个工作日内，乙方必须向甲方付清合作建房款，逾期本协议视同无效；在合同期内，甲方负责办理项目的立项、规划、报建、开工、竣工验收等相关手续，同时承诺自乙方出资款到账后24个月取得该项目的预售许可证，并在32个月之内交楼，乙方须在甲方取得预售证后按合同约定的时间到甲方售楼部与甲方签署《认购书》或《中山市商品房买卖合同》。甲乙双方签署《认购书》或《中山市商品房买卖合同》之日，该出资款即自动转为购房款（不计息），本合作协议即终止；丙方作为担保方，在甲方不能履行协议条款时需承担连带责任，丙方担保期限从合同生效之日起至甲乙双方签订《认购书》或《中山市商品房买卖合同》止；甲方未能在合同约定的期限内（乙方出资款到账后32个月）取得该项目的预售证，视作甲方违约，乙方有权按以下方式选择是否继续同意履行本合同并享受相应的权利：如乙方要求解除本协议，甲方将按乙方实际出资额月息1.5%计付补偿金，实际计付时间从出资款分期到账之日起截止至乙方向甲方书面提出终止本协议申请之日止，连本带利一次性付清给乙方，本合作协议即终止；合同还约定了其它相关事项。上述合同签定后，铭汇公司于2013年3月9日开具收据（编号：№0032817），该收据记载内容为：今收到张靖军交来奕豪园二期3幢1302房合作建房出资款553800元。铭汇公司在该收据收款单位栏盖具公司财务专用章。因铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司未按上述协议书履行相关义务，张靖军遂于2016年3月31日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院认为，张靖军与铭汇公司、杨氏公司于2013年3月5日签订的合作建房协议，从该协议约定的收益分配方式看，张靖军只提供资金、分配固定数量的房屋，而不承担经营风险。合作收益分配方式的约定，直接决定合同性质。因此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案是以合作建房为名，行商品房买卖之实的商品房预售合同纠纷。从该协议三方资质和主观故意看，签约时，铭汇公司虽然依法取得了涉案土地的使用权，但没有证据证明其已具备涉案商品房预售许可的资格和资质，而张靖军明知铭汇公司不具备商品房预售资格，仍与铭汇公司、杨氏公司签订所谓的“合作建房协议”，故意规避国家法律强制性的规定，逃避房地产开发的行政管理，明显有违诚实信用的原则。故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该协议应认定无效。由于该协议无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，铭汇公司应将因该协议取得的建房出资款553800元返还给张靖军。虽然三方在协议缔约、履行均存在过错，但考虑到铭汇公司占用张靖军前述款项确实会给张靖军带来资金占用损失，故一审法院酌情认定铭汇公司需自其收到张靖军之款项次日即2013年3月10日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率向张靖军支付前述款项被实际占用期间的利息以弥补其损失。另，依照《中华人民共和国公司法》第五十九条“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”及第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的有关规定，因铭汇公司系属一人有限责任公司，杨锦荣是投资人，其未提交证据证明公司财产独立于其作为股东的财产之外，故杨锦荣应对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任。
关于杨氏公司对铭汇公司的上述债务是否承担连带清偿责任的问题。虽然涉案的合作建房协议被一审法院认定为无效，但是结合杨氏公司明知铭汇公司不具备商品房预售资格，还与铭汇公司、张靖军签订所谓的“合作建房协议”，故意规避国家法律强制性的规定，逃避房地产开发的行政管理的行为，杨氏公司在协议缔约、履行均存在过错。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审法院酌情认定杨氏公司对于铭汇公司应返还的建房出资款553800元及利息的三分之一即184600元及利息的范围内承担连带清偿责任。杨氏公司承担赔偿责任后，可以向铭汇公司追偿。
铭汇公司、杨锦荣和杨氏公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担相应的诉讼风险。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、铭汇公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向张靖军返还合作建房出资款553800元及利息（利息计算方法：按实际欠款金额从2013年3月10日起至清偿之日止以中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准计付）；二、杨锦荣对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任；三、杨氏公司对铭汇公司的上述债务中184600元及相应利息范围内承担连带清偿责任；三、驳回张靖军的其他诉讼请求。案件受理费12328元，减半收取6164元（张靖军已预交），由铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司连带负担（铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付张靖军）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案张靖军与铭汇公司签订的合同虽名为合作建房协议，但双方约定的内容为张靖军向铭汇公司支付购房款，铭汇公司向张靖军预售奕豪园二期3幢1302号商品房，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案应当系商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本院二审争议焦点为，张靖军与铭汇公司签订的合作建房协议是否有效。
关于双方签订的合作建房协议是否有效，张靖军上诉认为该合作建房协议系商品房预约合同，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的合同无效情形。本院认为，商品房预售并不完全等同于商品房买卖。商品房预售之时尚在建设之中，买卖合同的标的物的物权还没有形成，买受人于买卖关系中存在一定风险。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该司法解释的立法本意应为保障买受人的合法权益，而禁止未取得预售许可证明却实施销售商品房的行为。张靖军与铭汇公司于涉案合同约定，待合同约定的奕豪园二期商品房完工后，张靖军可获得奕豪园二期3幢1302住宅楼。合同签订后，张靖军即向铭汇公司支付了奕豪园二期3幢1302房购房款553800元。无论张靖军与铭汇公司是否于涉案合作建房协议中约定双方在将来一定期限内另行签订房屋买卖合同，因双方间签订的合作建房协议具备了预售合同的主要条款，且双方并已就涉案购房款进行交付，故应认定双方间为商品房预售合同关系。铭汇公司在未取得商品房预售许可证明的情形下向张靖军预售商品房，违反法律强制性规定，一审法院据此双方签订的合同为无效合同并无不当，本院予以维持。
涉案合同因违反法律强制性规定而无效，铭汇公司应向张靖军返还购房款553800元和资金占有利息。铭汇公司系一人公司，杨锦荣作为铭汇公司的投资人，未举证证明铭汇公司的财产独立于其个人财产，应对铭汇公司因涉案合同无效而承担的债务承担连带清偿责任。杨氏公司作为涉案合作建房协议的担保人，在缔约过程中亦存在一定过错，应对铭汇公司因涉案合同无效而承担的债务的三分之一承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人张靖军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12328元（张靖军已预交），由上诉人张靖军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一七年五月八日
书 记 员 易嘉璇