广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1055号
上诉人（原审被告）：台州市立马车业有限公司，住所地浙江省台州市。
法定代表人：应冬芬，该公司执行董事。
委托代理人：林鑫，浙江台信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王静。
原审被告：立马车业集团有限公司，住所地浙江省台州市。
法定代表人：应光捷，该公司董事长。
委托代理人：应波。
上诉人台州市立马车业有限公司（以下简称台州立马公司）因与被上诉人王静、原审被告立马车业集团有限公司（以下简称立马集团公司）居间合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：台州立马公司于2010年7月18日，出具《承诺函》，内容为：“因台州市立马车业有限公司参与投标江苏省、山西省、河南省、山东省的新增家电下乡产品（电动自行车）项目没有中标。现我公司（台州市立马车业有限公司）自愿请王静先生（身份证号：××）帮助我公司进行相关的投标公关工作，帮助台州市立马车业有限公司顺利（补充）中标江苏省、山西省、河南省、山东省。台州市立马车业有限公司在上述四省重新评标，并公布中标结果后三日内，如果中标1个省（不要求中标省份多少）或以上自愿支付5万元／省（大写：每省伍万元整）人民币。迟付一日，愿意交纳千分之五的滞纳金。本款项不要求提供发票，税务问题由我公司解决。如违反本承诺，可由王静（身份证号：××）先生向广州市天河区法院起诉，通过法律渠道解决。本承诺函自签字盖章之日起生效，因时间紧争，传真件（或扫描件）有同等法律效力。且本承诺函不可撤销。有效期为90天。”上述函件中“有效期为90天”，有划掉的横线。王静表示其收到台州立马公司以特快专递形式邮寄的函件时，已由台州立马公司划掉，台州立马公司、立马集团公司则表示是王静自行划掉。庭审期间，立马集团公司确认于2011年8月25日在江苏省、山西省二省新增家电下乡产品（电动自行车）中标。王静提交2010年7月19日台州立马公司出具的《额外赠送电动车证明书》，承诺只要帮助中标以后新增家具电下乡，每中一个省另送一辆电动车。庭审期间，王静表示鉴于台州立马公司承诺赠送的电动车型号、品牌、单价等不明确，故申请撤回第二项诉讼请求。台州立马公司立马集团公司的子公司，台州立马公司、立马集团公司分别领取《企业法人营业执照》。
被上诉人王静向原审法院起诉请求判令：1.台州立马公司、立马集团公司支付王静10万元及从2011年8月28日起至实际清付之日止，以本金10万元为基数每日按千分之五的计算滞纳金；2.台州立马公司、立马集团公司给付二辆新的立马品牌tdr264z的电动车或支付相应的金钱1000元／辆给王静；3.台州立马公司、立马集团公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：台州立马公司向王静发出《承诺函》，表示委托王静帮助投标工作，帮助台州立马公司参与新增家电下乡（电动自行车）投标工作，王静表示愿意合作，王静与台州立马公司间的符合合同法规定的居间合同特征，该双方的关系为居间合同关系。招标公告虽然为公开事项，但并不是众所周知的，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，而且投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行，所以并非招标投标活动有居间行为就违反招标投标法的有关规定。现立马集团公司确认其于2011年8月25日在江苏省、山西省二省新增家电下乡产品（电动自行车）中标，故王静要求台州立马公司告支付居间服务费有理，原审法院予以支持。鉴于目前我国法律对居间报酬没有作出禁止性规定，居间人的居间报酬可由双方按照公平合理的原则确定，故台州立马公司承诺每中标一个省，自愿支付5万元／省，王静要求台州立马公司10万元，及要求自2011年8月28日起，支付滞纳金有理，原审法院予以支持；但鉴于台州立马公司承诺按每日千分之五计付滞纳金过高，原审法院予以调整，以中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。庭审期间，王静申请撤回第二项诉讼请求，符合民事诉讼处分原则，原审法院予以采纳。王静要求立马集团公司承担支付责任方面。由于《承诺函》为台州立马公司作出的，台州立马公司虽为立马集团公司的子公司，但鉴于台州立马公司、立马集团公司均领取《企业法人营业执照》，具有独立的法人资格，根据合同的相对性，王静要求立马集团公司承担支付责任缺乏依据，原审法院不予支持。至于台州立马公司、立马集团公司辩称《承诺函》的有效期仅为九十天，王静单方对该承诺函的有效期进行了涂改，但台州立马公司台州立马公司未能提交证据证明其邮寄承诺函给王静时，没有将“有效期为90天”划掉，且在该承诺函中载明的“不可撤销”与“有效期为90天”显然相矛盾，且两台州立马公司有效期90天期满后，向王静提出异议，要求中止双方的委托关系，直到王静向原审法院提起诉讼，台州立马公司、立马集团公司才提出异议，故原审法院对台州立马公司、立马集团公司的辩称不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月9日作出判决：一、台州立马公司自判决发生法律效力之日起十日内，向王静支付服务费10万元及其滞纳金（自2011年8月28日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付）；二、驳回王静的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由台州立马公司负担。
判后，上诉人台州立公司不服原审判决，向本院提起上诉称：王静与台州立马公司、立马集团公司服务合同纠纷一案，天河区人民法院经过审理，于2014年1月9日作出原审判决，判决台州立马公司支付王静服务费10万元及滞纳金。台州立马公司认为，原审判决认定事实错误，证据明显不足，应当予以撤销。（一）本案是服务合同纠纷案件，原审认定本案案由为居间合同纠纷，显然错误。1.《承诺函》写明台州立马公司请王静帮助进行“投标公关工作”，因此王静履行合同的内容是投标公关服务，合同性质是服务合同。2.王静在起诉状中称，其“其积极进行投标公关工作”，“进行了详细的技术指导”，“发送了以往成功中标的标书给两台州立马公司作参考”。从王静自己陈述的履行合同内容来看，其进行的址服务工作，合同性质是服务合同。3.居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者捉供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而家电下乡（电动自行车）招投标是是由国家商务部面向全国电动车企业进行的公开招、投标工作，台州立马公司在出具《承诺函》前就已得知公开招标相关事宜，无须王静报告订立合同的机会；同时，依照《招标投标法》规定程序进行招、投标而确定中标人并签订合同，与一般的合同双方协商订约的方式不同，无须任何人进行订立合同的媒介服务；更重要的是，本案《承诺函》约定的内容就是“投标公关工作”，不存在要求王静报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。因此，本案合同性质与居间合同不符，本案不是居问合同纠纷，原审认定事实错误，证据明显不足，应当予以撤销。（二）王静没有进行“投标公关服务”或进行任何的其它服务，没有履行合同，无权要求任何报酬或服务费；原审判决仅以立马集团公司在一年后的中标为由要求台州立马公司支付服务费给王静，证据明显不足无论本案合同性质是服务合同，还是居间合同，王静作为提供服务一方，均有义务先提供服务，再主张报酬，其获得的服务费或报酬是其提供服务的对价；王静没有提供服务，即没有履行合同，则台州立马公司亦无义务支付服务费或报酬。对于《承诺函》要求王静提供的“投标公关工作”，王静没有任何证据证明已经提供；原审庭审中，台州立马公司代理人询问王静进行了什么投标公关工作、何时进行的，王静不能回答。至于王静诉称“进行了详细的技术指导”，“发送了以往成功中标的标书给两台州立马公司作参考”，也没有任何证据证明。原审庭审中，台州立马公司代理人询问王静，与台州立马公司或原审被告立马集团公司的何人电话联系、电话号码多少、通话时间、与谁qq联系、qq号多少、有无qq聊天记录、聊天时间等问题，王静均不能明确、合理回答，更不能提供任何证据!王静作为提供服务一方，应对其履行了合同义务承担举证责任，王静不能举证，应认定其未提供服务。在台州立马公司对此提出了明确的抗辩主张的情况下，原审判决对王静有无履行合同义务这一事实没有进行任何审查和认证，违反合同对价有偿原则。（三）双方合同关系不成立；原审认定双方合同成立明显错误。根据合同法规定，一方发出要约，另一方作出承诺，双方达成合意，合同才成立。台州立马公司虽向王静发出《承诺函》，但其法律性质仅为向王静发出要约。王静收到该要约后，并未表示接受，没有作出相应的承诺；虽然王静在其自己保存的《承诺函》下方写上了“同意合作。王静”字样，但没有证据表明其向台州立马公司发出了承诺。因此，双方的合意并未达成。合同不成立。（四）因《承诺函》要求由王静进行请客送礼、疏通关系的投标“公关”服务，该服务内容违反公序良俗，损害社会公共利益，应认定无效。罗永才是台州立马公司台州立马公司法定代表人应冬芬的丈夫，任总经理职务。20l0年7月间，从朋友处听说王静在商务部家电下乡的评标工作组中有人脉关系。罗永才因急于取得电动白行车家电下乡中标，病急乱投医，遂向王静发出《承诺函》请其进行请客送礼、疏通关系的“公关”工作，以使台州立马公司台州立马公司能在三个月内取得电动自行车家电下乡中标。这一公关内容违反合同法第五十一条第（四）项规定，是无效的。《承诺函》写明台州立马公司请王静帮助进行“投标公关工作”，这一合同内容是清楚明了的；而公开招、投标活动，应严格按照《招标投标法》规定的程序合法进行，其中不存在进行合法公关工作的地。所谓的“投标公关工作”，实际就是为投标工作进行请客送礼、疏通关系，以谋求在投标、评标中的不当利益。这一行为违反公序良俗，损害社会公共利益，应认定无效。原审判决无视《承诺函》写明的“投标公关工作”这一明确内容，对该行为的违法性未进行任何的审查和认证。（五）台州立马公司与立马集团公司是两个独立的法人，立马集团公司中标家电下乡，此结果对台州立马公司和王静没有约束力，台州立马公司无须为此向王静支付服务费。立马集团公司的电动自行车家电下乡投标工作是完全由其工作人员自己进行的，王静从没有为立马集团公司提供过任何的公关服务或其它服务。因此，立马集团公司于2011年8月25日中标江苏、山西新增家电下乡产品（电动自行车）项目，与台州立马公司和王静双方没有任何关系。《承诺函》只约束台州立马公司与王静双方，其承诺的服务费是台州立马公司中标才须支付的，没有证据或事实证明双方同意合同内容扩展到第三方中标。因此，立马集团公司中标，不符合《承诺函》承诺支付服务费的条件，台州立马公司无须支付任何服务费。原审判决一方面承认合同相对性，另一方而却判决台州立马公司为立马集团公司的中标结果“买单”，如此自相矛盾，而又没有阐述任何判决理由，实在令人不解。（六）“有效期为90天”这句话划去是王静划去的，超过90天有效期后王静无权再要求台州立马公司支付服务费。《承诺函》末尾一句话写明“有效期为90天”，是因为2o10年上半年关于电动自行车的家电下乡的招、投标竞争非常激烈，如不能在三个月内中标江苏、山西等省的家电下乡，则会被其他中标的电动自行车企业抢占家电下乡的市场先机，等三个月后市场饱和，消费需求下降，再中标家电下乡，则基本已丧失商机，没有很大的价值了。所以《承诺函》要求90天内通过王静公关能够补充中标的，则支付公关服务费；超过90天，则不受承诺函约束，王静无权要求支付公关服务费。从《承诺函》原件中可以清楚看出，“有效期为90天”这句话上所划的直线是划在公章上面的，也就说，是先盖公章后划线的。按常理，如果是在寄出前台州立马公司要去掉这句话，只需要重新打印一张《承诺函》即可，而不会在盖章后再将这句话划掉。另外，从笔迹来看，“有效期为90天”这句话上的划线所用的笔迹颜色和粗细，与“罗永才”签名及时间的笔迹颜色和粗细明显不同，这说明显然不是划线显然不是罗永才所为。《承诺函》在起诉前一直由王静保存，王静有义务对《承诺函》中台州立马公司不承认的出现在公章印痕之上的涂改部分承担举证责任，王静不能证明“有效期为90天”在台州立马公司寄出《承诺函》前即已划去，则应当认定此涂改对台州立马公司没有约束力。综上所述，王静原审全部诉讼请求没行任何事实和法律依据，均应当予以驳回；原审判决明显错误，应当予以撤销。事实上，王静收到《承诺函》后确实从未与台州立马公司或立马集团公司联系过，确实从未进行过任何的服务工作，而王静在收剑《承诺函》一年多后，偶然发现原审被告立马集团公司2011年8月25日在江苏、山西二省新增家电下乡产品（电动自行车）中标，就拿出《承诺函》主张不应得的回报。对王静此种投机取巧的行为，台州立马公司不会屈从，更不会纵容。台州立马公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回王静原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王静负担。
针对台州立马公司的上诉请求积极事实和理由，王静抗辩认为：原审判决，事实清楚，证据确实充分和说理透彻、法律适用正确妥当，根据案件查明的事实和经庭审查证属实的证据，逐一进行了合法、合理的评判，从而使得本案的法理根据扎实，王静是认同的。
针对台州立马公司的上诉请求积极事实和理由，立马集团公司表示同意台州立马公司的请求。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
经审理查明：二审期间，王静为证明其主张举证如下：证据1：只有10省份选择电动自行车补贴，并不是商务部面向全国招标；证据2：来往邮件证明；证据3：qq33×××17是立马员工，与立马集团委托代理人应波，是夫妻关系；证据4：罗永才是立马集团公司董事长的证据；证据5：江苏省、山西省新增家电下乡产品（电动自行车）项目招标文件。王静举证的上述证据用以证明其与台州立马公司之间关于履行居间合同的事实。针对上诉证据，台州立马公司表示上述证据未能在举证期间内提交，不能作为新证据，而且，均是复印件，对真实性台州立马公司不予确认。对于关联性也有异议，罗永才是否是公司董事长，应该以公司的工商登记资料为准。证据1与本案没有关联性。证据3与本案没有关联性。证据2无法证明王静有提供过服务。台州立马公司对证据内容真实性也有异议。对于证据5台州立马公司对真实性有异议。立马集团公司同意台州立马公司的质证意见。
本院认为：台州立马公司为了参与新增家电下乡（电动自行车）投标，向王静出具《承诺函》，函中明确表示表示委托王静帮助投标工作。王静收到《承诺函》后表示愿意合作，为保证台州立马公司参与新增家电下乡（电动自行车）投标而中标提供相应的协助服务。台州立马公司与王静基于《承诺函》而结成的关系具备合同法规定的居间合同特征，因此双方的居间合同关系成立。在《承诺函》中，“有效期为90天”的字迹被划掉，台州立马公司就此提出异议，认为是王静收到函件后自己涂划掉的，对此被划掉的部分不予认可。而王静坚持认为是划掉部分是台州立马公司的法定代表人所为。台州立马公司针对该划掉的部分提出异议，但未向原审法院申请鉴定，应该承担举证不能的责任，因此原审法院不予支持台州立马公司的该主张并无不当。《承诺函》加盖了台州立马公司的公章，但承诺人的签名是罗永才，王静举证的证据显示罗永才是立马集团公司的董事长，而台州立马公司与立马集团公司之间虽然分别领取了企业法人营业执照，但台州立马公司是立马集团公司的子公司，在立马集团公司中标的情况下，基于上述关系以及投标、中标的特殊性，原审法院判令台州立马公司依照《承诺函》的承诺承担偿还欠款的责任并无不当。
综上所述，台州立马公司上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人台州市立马车业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 郭一鸣
周思敏