贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终字第1094号
上诉人（原审被告）：许飞，男，1960年1月31日出生，汉族，系思南县林业局林工商公司职工，住思南县。
被上诉人（原审原告）：彭守坤，男，1957年12月7日出生，苗族，系思南县林业局职工，住思南县。
上诉人许飞因与被上诉人彭守坤买卖合同纠纷一案不服贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初709号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月31日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理，上诉人许飞、被上诉彭守坤均已到庭参加了诉讼。现已审理终结。
许飞上诉请求：撤销思南县人民法院（2016）黔0624民初709号判决书第一项判决，请二审法院依法改判。一、二审案件受理费及产生的诉讼费用由彭守坤负担。事实与理由：一是法院判决认定事实不清。彭守坤与许飞没有签订任何书面的买卖合同或口头协议。彭守坤在得知思南县石漠化综合治理试点工程苗木采购中标消息后，电话联系许飞出售苗木单价信息，许飞告知彭守坤柏木营养袋苗每株0.15元及栾树苗每株0.28元，并非承诺要与彭守坤约定树苗的买卖民事关系。然而，彭守坤就以许飞的名义私将他的栾树苗、柏木营养袋苗运送到孙家坝镇石漠化综合治理项目人工造林工程苗木地，自报树苗数量，任华按照许飞自报的数量并出具收条。事后彭守坤亲口对许飞说：“实运柏木营养袋苗20000株，多报为72000株，栾树苗15000株多报40000株，因此彭守坤在一审提交任华2011年6月13日出具收条栾树苗40000株，柏木营养袋苗113000株”与许飞在一审时提交2011年1月12日任华收条相印证，足以证明彭守坤运送柏木营养袋苗和栾树苗与实际交付苗木的总株树不符，一审认定事实错误。二是一审判决书中另查明内容与本案事实不符。许飞向彭守坤支付的23000元是属本案诉争范围内，因为许飞是按彭守坤实际交付两种树苗的数量为依据而支付的苗木款，但是一审法院在庭审中却作出许飞支付的苗木款不在本案诉争范围内的错误认定。事实上，许飞已向彭守坤超付15800元苗木款。一审法院以许飞收条和彭守坤提交任华代收收条为据，认定苗木数量，同时将许飞支付的23000元排除在本案诉争认定范围，判决错误。
彭守坤二审未答辩。
彭守坤的一审诉讼请求：请求许飞支付苗木款54000元，承担案件受理费。
一审法院认定的事实：2011年1月30日，思南县林发苗圃场与思南县石漠化综合治理领导小组办公室签订《思南县2010年石漠化综合治理项目人工造林工程苗木购销合同》，由思南县林发苗圃场向思南县石漠化综合治理领导小组办公室供应马尾松等苗木，许飞遂向彭守坤购买苗木，双方未签订书面合同，许飞自认口头约定栾树苗0.28元/株、柏木营养袋苗0.15元/株，彭守坤称栾树苗0.40元/株、柏木营养袋苗0.20元/株，双方未对苗木价格达成一一致。彭守坤直接向许飞供应栾树苗36000株。许飞于2011年2月11日出具收条载明：“收到彭守坤供应的栾树苗36000株”，此后孙家坝镇林业站职工任华，受托负责接收许飞承包的思南县孙家坝镇石漠化综合治理项目人工造林工程苗木，任华于2011年6月13日出具收条载明：“收到彭守坤供应的栾树苗40000株，柏木营养袋苗113000株。”另查明，许飞系思南县林发苗圃场的法定代表人。许飞曾向彭守坤支付了23000元的苗木款（不包含在本案诉争范围之内）。一审法院认为：彭守坤、许飞虽然未签订书面合同，但彭守坤作为出卖人在实际交付商品后，许飞作为买受人应当依照约定履行价款的给付义务，许飞在彭守坤催收尚欠货款后拒不履行付款义务的行为已构成违约，许飞应当承担支付欠款的民事责任。关于苗木的价款问题，彭守坤、许飞双方对栾树苗、柏木营养袋苗单价各执一词，均未提供证据，故本院采信许飞自认的价格。对于苗木的数量问题，以许飞收条和任华代收收条为据，予以认定，除许飞向彭守坤支付了120000株的柏木营养袋苗款双方认可该批苗木总价款为23000元之外，许飞尚欠彭守坤苗木价款为：栾树苗0.28元/每株×76000株﹦21280元，柏木营养袋苗0.15元/每株×113000株﹦16950元，共计38230元，许飞应当承担给付义务，对于许飞辩称苗木款已经付清，不应再承担给付责任的意见，因许飞未提供证据证明，故对其辩称意见，不予采纳。对彭守坤诉请判令许飞支付苗木款54000元的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、由许飞在本判决生效之日起十日内给付彭守坤苗木款38230元。二、驳回彭守坤的其他诉讼请求。本案件受理费1150元，减半收取575元，由彭守坤负担173元，许飞负担402元。
二审中，许飞提交了彭守坤分别于2012年5月20日和2014年11月17日书写的领条两张，金额分别为苗木款20000元和苗木款3000元。拟证明已付彭守坤苗木款23000元。彭守坤质证称领条真实，但辩称该款项是许飞支付120000柏木营养袋苗款。因该证据彭守坤质证认可，故依法予以确认。
二审查明以下事实：2011年1月30日，思南县林发苗圃场与思南县石漠化综合治理领导小组办公室签订《思南县2010年石漠化综合治理项目人工造林工程苗木购销合同》，由思南县林发苗圃场向思南县石漠化综合治理领导小组办公室供应马尾松等苗木，思南县林发苗圃场法定代表人许飞在签订该合同后与彭守坤达成购买苗木的协议，但双方对价格未达成一致。彭守坤主张栾树苗每株0.40元，柏树营养袋苗每株0.20元，许飞主张栾树苗每株0.28元，柏树营养袋苗每株0.15元。《思南县2010年石漠化综合治理项目人工造林工程苗木购销合同》中约定的许飞供应栾树苗的价格每株是0.47元，柏树容器苗（柏木营养袋苗）每株是0.38元。许飞于2011年2月11日出具收条载明：“收到彭守坤供应的栾树苗36000株”，此后孙家坝镇林业站职工任华，受托负责接收苗木，于2011年6月13日出具收条载明：“收到彭守坤彭守坤供应的栾树苗40000株，柏木营养袋苗113000株，除此收条，其他收条全部作废。”许飞已向彭守坤支付23000元的苗木款。
另查明：一审中彭守坤提交的王治坤的证言。其称2011年2月份给彭守坤拉了两车柏木营养袋苗从大坝场到孙家坝，拉了两车，但一车是多少株不清楚，证言中的数据是按彭守坤要求写的。
本院认为：本案的争议焦点主要有三点，一是栾树苗与柏木营养袋苗的单价是多少；二是彭守坤已交付了多少株树苗；三是许飞已付款23000元是否在讼争范围内。
关于栾树苗与柏木营养袋苗的单价问题。许飞称其未与彭守坤签订书面的合同和口头协议，但是其在电话中说了栾树苗的价格是每株0.28元，柏树营养袋苗每株0.15元。与彭守坤主张的栾树苗的价格是许飞到大坝场去谈的，每株0.4元，柏树营养袋苗每株0.20元不符。但由于双方均没有签订书面协议，又都能提供证据证明口头协议价格，属于价格约定不明。根据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在双方就价款未达成协议时，按照交易习惯，许飞主张有20%的利润，彭守坤主张有100%的利润。而许飞供应给思南县石漠化综合治理领导小组办公室的栾树裸根苗合同价格每株0.47元，柏木容器苗合同价格每株0.38元。从双方提供的树苗价格看，许飞提供柏木苗价格仅占合同价格的39.47%（利润60.53%），栾树苗价格占合同价格的60%（利润40%），彭守坤提供的柏木苗价格占合同价格的52.6%，栾树苗价格占合同价格的85.1%。许飞的价格更接近彭守坤主张的利润比例。故采信许飞主张的苗木单价。原审裁判虽然也是按照许飞的报价计算苗木款项，但说理有误，应予纠正。
关于彭守坤已交付了多少株树苗问题。彭守坤主张，其交付了栾树苗76000棵，柏木营养袋苗233000株。其中任华签收的栾树苗有40000棵，柏木营养袋苗113000株，许飞签收的栾树苗有36000棵，有120000株已付款就撕掉收条。许飞认为任华签收的不是其购买的，但任华证明其只负责收苗，而从石漠治理办的招标书以及与许飞签订的合同来看，该项树苗供应合同，仅许飞所营企业是中标，供苗方也即许飞一人，任华接收彭守坤送苗，实际上是代许飞接收彭守坤履行合同的行为。故许飞称任华接收的行为不是其行为不予支持。彭守坤主张其已交付柏木营养袋苗233000株，其中有12000株已付，故120000株的收条就撕了，唯一证据是王治坤的证言，经电话询问王治坤，王治坤称证言上的数据是按彭守坤要求写的，他不清楚有多少株。且该证据是孤证，故彭守坤该主张没有证据支持，不予确认。结合任华与许飞打的收条，故认定本案彭守坤交付的树苗是栾树苗76000株，柏木营养袋苗113000株。许飞主张彭守坤口头告诉其虚报树苗，没有提供证据证明，不予确认。
关于许飞已付款23000元是否在讼争范围。许飞认为其已支付全部价款，并超付15800元，并认为一审法院将23000元排除在已付价款内认定事实错误。本案中，许飞认为已付款项是76000株栾树苗、113000株柏木营养袋苗的未付款项，在二审中并提供了收条，其已完成举证责任。而彭守坤在确认收到许飞提交的23000元苗木款的同时，主张该款项是120000株柏木营养袋苗的款，但没有提供证据证明，应承担举证不能的后果，故对其主张23000元是120000株柏树苗款不予支持，依法认定该笔款项是彭守坤有收条的树苗款。原审将该笔款项排除在外，认定事实不清，应予纠正。许飞的主张依法应予支持。许飞应付的苗木款是栾树苗76000乘以0.28加上柏木营养袋苗113000乘以0.15再减去23000元等于15230元。
综上，许飞的上诉请求部分成立，依法应予支持，一审法院判决有误，应予纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初709号民事判决。
二、改判由许飞在本判决生效之日起十日内给付彭守坤苗木款15230元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费575元，由彭守坤负担100元，许飞负担475元；二审案件受理费755元，由彭守坤负担230元，许飞负担525元。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 刘贵波
二○年一六年十二月十四日
书记员 余 涛