广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潮中法民二终字第41号
上诉人（原审原告）：陈家鑫，男，1978年4月7日出生，汉族，住潮州市潮安区。
被上诉人(原审被告)：辜叙明，男，1963年12月29日出生，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人陈家鑫诉被上诉人辜叙明企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院作出的（2015）潮安法民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈家鑫、被上诉人辜叙明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年12月31日，陈家鑫向原审法院提起诉讼称：辜叙明于2012年4月29日与潮安县金煌娱乐有限公司（以下简称金煌公司）签订了承包经营合同，承包期限为2年，并于2012年5月1日开始接手承包管理金煌公司，同时约定合同期内全部经济由辜叙明负责管理，辜叙明应该按月付还给股东承包金。在承包经营期间，辜叙明因经营不善，于2013年9月15日提出退出承包，结欠陈家鑫2013年9月承包金分红人民币31975元。经多次催讨无果，请求判令辜叙明付还陈家鑫2013年9月承包金分红人民币31975元，本案诉讼费用由辜叙明承担。
辜叙明没有提交答辩意见及任何证据。
原审法院经审理查明：2012年3月5日，彭仕荣、刘锐蓬、陈家鑫、庄亚（阿）山、辜叙明、林仰辉六人拟签订《协议书》，共同投资潮安县金煌娱乐城项目，其中辜叙明、彭仕荣、陈家鑫、庄亚山和林仰辉五人在协议书签名处签名确认。2012年4月29日，辜叙明作为乙方与彭仕荣、陈家鑫、刘锐蓬、庄亚山、林仰辉五人代表的甲方签订《金煌娱乐城承包经营合同》，对其承包经营期间双方的权利义务作出约定，约定承包期为二年，但实际承包期间自2012年5月1日至2013年9月15日止。陈家鑫主张辜叙明在承包期间拖欠其2013年9月份分红款人民币31975元，遂诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，金煌公司于2012年9月21日登记成立，公司类型为有限责任公司，2014年7月24日变更登记为潮州市潮安区金煌娱乐有限公司，其法定代表人庄雪敏与陈家鑫为夫妻关系。
诉讼期间，辜叙明提起反诉，认为陈家鑫在2013年9月16日至2014年9月15日承包经营金煌公司期间拖欠其三个月股金分红人民币39000元，请求判令陈家鑫予以清偿等。原审法院依法受理并合并审理。因辜叙明经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院对其提起的反诉依法裁定按撤诉处理。
原审法院认为，企业承包经营合同是企业或企业股东与承包方签署的，由承包方承担企业经营管理工作和经营风险，由发包方依约收取相对固定的投资收益的商事合同。陈家鑫主张辜叙明与金煌公司签订了承包经营合同，合同上虽没有加盖公司公章，但有公司全体股东签名。经审查，《金煌娱乐城承包经营合同》的签订时间为2012年4月29日，当时金煌公司尚未登记成立，对于公司注册登记的股东情况，陈家鑫未能提交证据予以证明，无法确认辜叙明是否与金煌公司的股东签订了承包经营合同，故对陈家鑫的上述主张，原审法院不予采信。陈家鑫提供的《协议书》及《金煌娱乐城承包经营合同》，仅能看出各方有投资金煌公司项目的合意，并约定在一定期限内由辜叙明承包经营金煌公司，对各方的投资及盈亏分配比例，《金煌娱乐城承包经营合同》中并没有作出约定，而《协议书》中第二条载明，金煌公司项目的投资人有六人，签名处却仅有其中五人签名确认，根据第八条“本协议自投资各方签订之日起生效”的约定，该协议书尚未生效，其中所载的投资人投资比例依法也不能作为项目盈亏分配的依据。陈家鑫诉请辜叙明向其支付分红款，应当提供依据证明金煌公司项目在辜叙明承包经营期间存在盈余可分红情况及各投资人的分红比例。陈家鑫提供利润余额表二份及累计应分红金额明细表一份佐证，主张该三份表格为辜叙明承包经营期间由财务人员制作的，利润余额表上有领到分红的投资人的签名，而其并没有在2013年9月份利润余额表上签名，证明辜叙明结欠其该月分红款。经审查，该三份表格从形式上均未能体现是辜叙明承包经营期间向各投资人出具的，不能作为辜叙明承包经营期间项目存在盈余的依据，二份利润余额表上股东签名栏上的签名也无法确认是否为投资人领取项目分红的凭证，陈家鑫在无提交其他证据佐证的情况下，据此主张2013年9月份金煌公司存在人民币122982元的利润盈余且辜叙明应按利润余额表上所载的投资比例支付其分红款人民币31975元，依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2015年3月27日作出（2015）潮安法民二初字第27号民事判决：驳回陈家鑫的诉讼请求。案件受理费人民币300元，由陈家鑫负担。
陈家鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决违反诉讼程序，在认定事实和适用法律方面存在严重错误，属于错判，依法应予撤销。（一）一审法院开庭审理时，辜叙明经法院传唤，无正当理由拒不到庭，在辜叙明完全放弃其诉讼权利，缺席的情况下，原审法院对陈家鑫所提供的真实证据和存在的事实关系不予认定，仍判决驳回陈家鑫的诉讼请求，存在着有证不认，对事实认定不准的错误。（二）原审法院认为陈家鑫提供的《金煌娱乐城承包经营合同》中，无法确认辜叙明签订承包金煌公司，是对事实认定的错误。《金煌娱乐城承包经营合同》有大部分股东签名，和承包人辜叙明签名，是事实有效存在，并且已经实际履行。金煌公司自2012年1月份已经筹建完成，并在2012年1月18日已经取得公共卫生许可证，于2012年1月20日取得公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证等，因娱乐行业是特许经营行业，所需办理的手续证件比较多，其他执照需陆续办下来，此时金煌公司已经拥有营业能力，而辜叙明作为承包经营者，和金煌公司签订的经营合同，事实存在而有效，而且自2012年5月1日起，至2013年9月l5日止，辜叙明作为合同签订的承包者，实际经营金煌公司有一年多时间，如娱乐场所备案书中，主要负责人登记的是辜叙明。协议书是按初始股东投资金煌公司资金的比例，投资资金已经投入完毕，只是列明股东的股权份额及盈亏分配，事实存在有效。而自2012年5月1日辜叙明承包金煌公司期间，公司股东分红都是以这种账单形式确认分红款的数额，是一种约定俗成的记账方式。如2013年6月、7月、8月公司的分红，领取分红款后签名的模式，2013年9月份，辜叙明应付给陈家鑫分红31975元，这是事实存在，但辜叙明并未付给陈家鑫有多方证据给予佐证，陈家鑫还提供股东庄亚山证言。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持陈家鑫的诉讼请求。
辜叙明答辩称：原审判决认定事实清楚，适应法律正确，陈家鑫的上诉理由不成立，请求驳回陈家鑫的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审期间，陈家鑫提供《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《保养合同》、《娱乐场所备案书》、《公共场所卫生许可证》各一份，证明辜叙明取得承包权，参与经营的事实。辜叙明对陈家鑫提供的证据无异议。辜叙明提供欠条一份，证明陈家鑫欠其人民币39000元的事实。陈家鑫提出是另一法律关系。
本院认为：2012年3月5日，彭仕荣、刘锐蓬、陈家鑫、庄亚（阿）山、辜叙明、林仰辉六人签订《协议书》，共同投资潮安县金煌娱乐城项目。2012年4月29日，辜叙明与彭仕荣、陈家鑫、刘锐蓬、庄亚山、林仰辉签订《金煌娱乐城承包经营合同》，约定由辜叙明承包金煌公司，承包期为二年。合同期内全部经济由辜叙明负责管理，每月5日发放分红，（公司账务不清除外）否则取消承包资格等。2013年9月15日，辜叙明退出承包后由陈家鑫承包金煌公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”辜叙明退出承包并由陈家鑫承包金煌公司是当事人民事权利的自治，且不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”陈家鑫请求辜叙明付还其2013年9月承包金分红人民币31975元，应当对该事实提供充分的证据予以证明。陈家鑫提供的《利润余额表》无法确认是否为领取金煌公司分红的凭证，也无法体现金煌公司的账务情况，陈家鑫据此主张辜叙明应支付其分红款人民币31975元，依据不足，原审法院不予支持并无不当。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，但处理结果正确。陈家鑫的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币600元，由陈家鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
代理审判员 刘 建 荣
代理审判员 林 修 佳
二〇一五年七月十四日
书 记 员 李奕毅（代）