石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第3075号
原告白晋，男，1995年10月11日出生，汉族，打工者，住石家庄市新华区。
委托代理人王海霞，河北双烨律师事务所律师。
被告邵艳锋，男，1981年9月15日出生，汉族，个体工商户，住正定县。
委托代理人默丽、王琳，河北赵雪莲律师事务所律师。
被告尹帅，男，1993年8月19日出生，汉族，打工者，住正定县。
委托代理人田茹，石家庄市正定县常山法律服务所法律工作者。
原告白晋与被告邵艳锋、尹帅生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员苏亚萍适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告白晋之委托代理人王海霞，被告邵艳锋及其委托代理人默丽、王琳，被告尹帅及其委托代理人田茹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白晋诉称，2015年原告受雇佣于被告邵艳锋，在丰收××××东联汽配城为其从事汽修工作。9月15日上午在工作期间被正在同时从事汽修作业的被告尹帅用汽修机器压伤，经诊断为腰1椎体骨折入院治疗。原告在汽修作业过程中受到人身伤害，被告邵艳锋作为雇主应当对原告受到的伤害承担赔偿责任，被告尹帅作为加害人应当与被告邵艳锋承担连带赔偿责任。为维护原告的权利，故诉至法院，请求法院判决：1、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费等各项损失暂计65619.31元；2、诉讼费由被告承担。
被告邵艳锋辩称，1、本案属于侵权纠纷案件，依照法律规定，原告就加害人实施了加害行为，加害行为与原告的受伤之间存在因果关系等侵权构成要件负有举证责任。2、原告主张系因从事雇佣活动受到伤害，则原告对该事实负有举证责任，目前，被告邵艳锋未见到相关证据，原告的主张没有事实依据，应当予以驳回。3、原告的受伤不是因从事雇佣活动受到伤害，而且原告的受伤也不是被告邵艳锋造成的，其要求被邵艳锋承担赔偿责任没有依据，请依法驳回原告的诉求。4、原告的受伤是其故意造成的，与被告邵艳锋无关，其要求被告邵艳锋承担赔偿责任没有依据。5、对于原告主张的各项赔偿项目，原告在质证时逐一发表意见。综上，请求法院依法驳回原告的诉求。
被告尹帅辩称，1、原告受伤属于工伤，应当以工伤保险条例的规定及最高院关于人身损失适用法律的若干解释，应向仲裁申请不应直接诉至法院。2、原告对损害的发生存在重大过失，事发当天原告私自进入车底，从被告尹帅的位置根本看不到原告，根据法律规定可以减轻或者免除赔偿义务人的责任。3.原告诉被告尹帅是主体错误，根据侵权责任法34条的规定，应当由用人单位承担责任。综上，原告起诉被告尹帅主体错误，应当驳回。
经审理查明：
一、被告邵艳锋系丰收××××东联汽配城的个体业主，原告与被告尹帅系被告邵艳锋的雇员。2015年9月15日原告在丰收××××东联汽配城内受伤。
二、关于原告的受伤经过。
原告称2015年9月15日上午原告在修理完成自己负责的汽车之后，被邀请到被告尹帅维修的汽车处进行维修，原告到汽车下面进行检修，在过程中被被告尹帅下落的机器压伤。
被告邵艳锋称当时原告在修奥拓车，被告尹帅和另一工人赵某修迈腾车，之后原告去了迈腾车车底，不知道干什么去了，后被告尹帅说要落车，说压死原告活该，当时原告从车下出来，手扶举升机，听了被告尹帅说的话可能是心里不舒服，就说“你有本事把我压死”，又走到举升机下面，之后被告尹帅就向下落车，把原告压伤了；并提供录音证据1份及录音整理1份，证实原告与尹帅之间是因为其斗气发生的侵权行为，原告从举升机出来之后再次进去，边走边说有本事你压死我，其作为完全民事能力人已经预见危险的发生，而被告尹帅在该过程中说压死你活该，也知道降落举升机会对原告造成损失，但是依然下降，可证明二人的行为与雇佣无关，其性质已经超越了雇佣的范围，只是借助雇佣场所、雇佣工具实施了侵权行为，二人主观上不具有为雇主利益的表示，客观上行为也不是为了从事雇佣活动，故被告邵艳锋不承担责任；提供证人赵某出庭作证。庭审中，证人称当天原告和被告尹帅在事发前就有争吵，之后证人和被告尹帅在修迈腾车，原告在修别的车，原告将自己的活干完了到证人和被告尹帅这儿，证人不知道他要干什么；后来被告尹帅说要落车，压死你活该，被告尹帅说那句话时，原告正向外走，已经走出了车下，后来原告稍微停了一下又进到了车底，并说你压死我，我就认了，被告尹帅没有说话，就向下落举升机，把原告压伤了，压到一定程度原告就叫了，证人就给被告尹帅说赶紧升车别落了，一会儿出事了，被告尹帅就升车，看见原告在地下就拉他，之后被告邵艳锋叫救护车了；原告与被告尹帅有矛盾，双方关系一直不好；原告两次进入车下，被告尹帅都知道；原告每月收入1000元。
被告尹帅称事发时因为原告与被告尹帅不在一个工作岗位，当时原告是修奥拓车，被告尹帅和赵某修迈腾车，当时被告尹帅放下修车的升降机时已经向在场的人说明了闪开，在降的过程中没有发现有原告，因为从被告尹帅开启升降机的位置看不到原告的窜入，之后听到原告喊了一声就停止了升降，至于原告何时窜入车底，被告尹帅不知情。
原告称原告两次进入车下均是为了检测维修车辆底盘，不存在被告邵艳锋说的原告故意造成自己受伤的行为，也不能只因原告的言语就认可对本案事实的发生存在过错，其检测车辆的行为明显是在从事雇佣活动；2、根据证人的陈述，被告尹帅在两次明知原告在车下，下降升降机的行为明显已经故意伤害。
被告尹帅对录音资料不认可，称被告尹帅没有在场，又存在案外人，有一名姓牛的案外人存在诱导性陈述，故对该证据不认可；对于证人证言不认可，证人与被告邵艳锋存在利益关系，其证言不应当采信；且原告在诉状中称原告工作时让正在从事工作的尹帅用机器压伤，现又提出是被告尹帅故意，显然原告存在虚假的陈述。
就原告受伤一事，原告的父亲白建军于2015年9月15日事发当天报警，公安机关刑事未立案。
三、原告主张以下损失：1、医疗费32362.06元，提供住院费票据1张、矫形器的票据1张，住院病案1套、诊断证明书1份、急诊病案记录2页、门诊收费票据2张；2、误工费9257.25元，主张误工时间为住院期间14天及出院后3个月，在病历中出院医嘱显示，卧床三个月禁止下地活动，按照2015年度居民服务修理行业年收入32045元计算；3、护理费13600元，主张住院期间14天2人护理，虽医嘱显示是一人护理，但是实际上两个人，在住院期间显示陪床一人，出院后医嘱写明卧床禁止下地，肯定是需要陪护的，出院后按照一人计算；提供误工证明一份，证明护理人员为原告的父亲白建军，月收入为3400元；4、住院伙食补助费1400元，主张住院期间14天按每天100元计算；5、营养费8000元，主张自2015年9月15日至立案之日止按照每天50元计算的营养费，在病历中显示原告有医嘱需加强营养；6、交通费1000元，没有证据，但是实际发生。
被告邵艳锋的质证意见为：1、关于医疗费32362.06元，对原告提供的95元的门诊票据不认可，与原告的住院、出院时间不符；9月25日的购买矫形器1800元的费用无医嘱，不认可；其他的医疗费因原告受伤是原告与被告尹帅双方斗气的行为，与雇佣活动无关，不认可关联性；对原告提供的住院病历中自述因工作受伤不认可；2、关于误工费，对原告的计算标准不认可，原告的实际月收入为1000元，不适用行业平均工资标准；9月28日的诊断证明书出具时间早于出院记录，故原告主张的误工期及出院后三个月加强营养的事实均不成立；3、关于护理费，住院期间两人护理无相应的医嘱，且仅提供了一人护理的证据，原告的提供误工证明上护理人员的单位是否存在均无法核实，也没有提供护理人员与该单位的劳务合同等，其职务、工资数额及因误工减少的数额均系手写，无真实性，且该证据仅有单位印章，无经办人和证明人的签字，其不具有合法性；4、关于住院伙食补助费1400元，不认可关联性；5、关于营养费8000元，质证意见同误工期的质证意见；6、关于交通费1000元，原告未提交证据，且对其关联性不认可。
被告尹帅的质证意见为：1、关于医疗费32362.06元，对证据的真实性无异议，对关联性有异议，与被告尹帅无关；2、关于误工费9257.25元，对关联性有异议，对计算标准及时间均有异议，应当按照事发前三个月原告的平均工资进行计算，被告尹帅不清楚原告每月工资是多少；3、关于护理费13600元，关联性有异议，对护理人员为两人不认可，没有提供护理人员前三个月工资表、单位营业执照、工资表、法人证明，误工、护理、营养费应当由相关部门进行鉴定；4、关于住院伙食补助费1400元，对计算方式无异议，关联性有异议；5、关于营养费8000元，关联性有异议，应当按照住院天数每天20元计算；6、关于交通费1000元，因未提供证据不应支持，对其关联性有异议。
四、关于本案责任的承担。
原告称被告邵艳锋系雇主，原告与被告尹帅为雇员，要求二被告按照最高院审理人身损害赔偿的司法解释第9条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应承担连带责任，要求被告尹帅承担侵权责任。
被告邵艳锋认可被告邵艳锋是雇主，原告与被告尹帅均是雇员的关系，但称被告邵艳锋不应当承担责任，因为依据最高院审理人身损害赔偿的司法解释第9条的规定，雇主只有在雇员从事雇佣活动中致人损害的才应当承担赔偿责任，并在第2款已经明确了什么是雇佣活动，有严格的定义，而原告与被告尹帅之间属于私人斗气，已经超出了被告邵艳锋作为雇主授权或者是指示范围内的生产经营活动，被告尹帅在下落举升机时，所实施的行为在主观上并没有为雇主谋利的表示，客观上下降行为也不是雇佣活动，是利用举升机作为实施侵权行为的工具；认定是否存在雇佣活动应当从主观意思表示和行为综合考虑，在本案中被告尹帅实施的侵权行为仅仅具有雇佣的表象但不是本质上的雇佣活动，原告和被告尹帅作为完全民事行为能力人应预见到下落举升机的后果，双方对本次事故存有主观上的故意，应当适用过错原则，应当根据各自的过错承担相应的责任，被告邵艳锋不应承担责任。
被告尹帅称本案应当适用侵权责任法第34条的规定，被告尹帅不承担责任，被告邵艳锋提供的证言及录音资料不能证实其所述。
本院认为：
一、本案系人身伤害纠纷，被告邵艳锋提供的录音证据及证人赵某的证言相互印证，可证实因原告与被告尹帅斗气，在被告尹帅已告知要落车的情况下，原告又钻回车底，被告尹帅明知原告在车底，落车会给原告造成伤害，仍旧下落举升机，结果造成原告受伤，故原告与被告尹帅在本次事故中均存在过错，结合本案案情，由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任为宜。原告及被告尹帅的上述行为已超出二人受雇佣的活动范围，故被告邵艳锋作为雇主，不承担本案责任。
二、关于原告主张的医疗费32362.06元，理据充分，本院予以支持。关于原告主张的误工费，被告邵艳锋作为雇主，及证人赵某均称原告月收入为1000元，原告对其收入情况亦未提供其他证据证实，故原告主张的误工费应按月收入1000元计算，因原告有医嘱出院后卧床休息3个月，故对原告主张误工时间为住院期间14天及出院后3个月，本院予以支持，故该项本院支持3466.67元。关于原告主张的护理费，因原告无医嘱住院期间需两人陪护，故本院支持原告住院期间1人护理，因原告有医嘱出院后卧床休息3个月，故对出院后3个月一人护理本院予以支持，故该项本院支持11786.67元。关于原告主张的住院伙食补助费1400元，理据充分，本院予以支持。关于原告主张的营养费，因原告有医嘱需加强营养，故本院酌情支持2000元。关于原告主张的交通费，考虑到原告住院治疗必然会产生相关的交通费用，故该项本院酌情支持300元。
综上：原告的损失为：医疗费32362.06元、误工费3466.67元、护理费11786.67元、住院伙食补助费1400元、营养费2000元、交通费300元，以上共计51315.4元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
被告尹帅于本判决生效后五日内赔偿原告白晋各项损失共计35920.78元。
二、驳回原告白晋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1441元，减半收取720.5元，由原告负担325.5元，被告尹帅负担395元（诉讼费原告已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判员 苏亚萍
二〇一六年六月二十五日
书记员 张 旭