广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑二终字第36号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××125X。因本案于2013年6月14日被羁押，次日被取保候审，2014年10月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人赵广宇、蒋联平，广东中晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××2438。因本案于2013年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2014年10月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人黄艳磊，广东中晟律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××9037。因本案于2013年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈某某、温某、陈某甲犯非法经营罪一案，于2014年10月20日作出（2014）珠香法刑初字第1319号刑事判决。原审被告人陈某某、温某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈某某、温某、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2003年被告人陈某某作为经营者成立了拱北丰利公用电话店，自2007年起被告人陈某某伙同被告人温某（陈某某女婿）、陈某甲（陈某某儿子）等人，在未取得珠海市烟草专卖局烟草专卖零售许可证的情况下，以本市香洲区拱北口岸市场一楼21号珠海市拱北丰利公用电话店为据点，向从澳门入境珠海的“水客”大量收购南洋双喜、万宝路等品牌的香烟，运至本市香洲区拱北桂花南路52号4栋2单元104房和304房集中储存，再对外销售，以赚取差价。被告人陈某某、温某负责拱北丰利公用电话店管理工作，包括从“水客”手中收烟、安排送烟等，被告人陈某甲主要负责看仓库及送烟。2013年6月14日，执法人员在上述商铺、居民楼查获南洋双喜、万宝路、希尔顿等品牌的香烟共1405.9条、《收款卡》等销售单据25份，并抓获了被告人陈某某、温某、陈某甲。经核查，上述《收款卡》记载的销售金额共计464，491元。经鉴定，查获的卷烟绝大部分为真品卷烟，价值合计人民币166，336.90元。
上述事实，被告人陈某某、温某、陈某甲在原审法院庭审过程中无异议，并有经过原审法院庭审举证、质证的证人罗某、林某甲的证言及辨认笔录，证人谢某、郑某、陈某乙、张某、钱某、林某乙的证言，抓获经过，提请法院判决物品、文件清单，无犯罪证明，户籍证明，送货单，收款卡，笔记本记账本，烟草局检查笔录，抽样取证物品清单，卷烟雪茄烟鉴别检验委托单，鉴别检验报告，证明，鉴定聘请书，价格鉴定结论，价格鉴定物品清单，鉴定意见通知书，市烟草局移交的真伪鉴定委托书及真伪鉴定结论，现场照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈某某、温某、陈某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈某甲主要负责看仓库和送货，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人陈某某、温某、陈某甲归案后，均能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人陈某甲没有犯罪前科，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
对于原判决，上诉人陈某某、温某及其辩护人均提出：1．原判决认定本案非法经营犯罪情节特别严重属认定事实不清。首先，据以认定销售金额的25份单据缺乏记账凭证应有的要素，货品名称模糊，付款人、收款人及记账人等处无任何人签名，侦查机关对单据的作用和性质仅作简单调查而未核对数据。其次，25份单据所记载的部分是进货，并非全是销售金额，有些单据是白条并无实际交易，原审法院没有审查单据性质而简单相加认定为销售金额是不客观的。再次，由于单据中部分是进货，包含仓库尚未销售部分，故现场查扣的货物与单据不应重复计算。2．原判决认定二上诉人构成非法经营罪属适用法律错误。走私入境的烟草制品不具有中国烟草总公司专卖品的性质，相关部门无权许可经营，收购并销售走私香烟的行为应构成走私罪，且走私罪法定最高刑重于非法经营罪，故本案应由海关查处并由中级法院行使管辖权。
上诉人陈某某及其辩护人提出：1．陈某某由于年事已高，身体状态不好已不再具体负责经营，而是辅助女婿温某从事力所能及的工作，对店里收入仅是保管而非支配，应当认定为从犯而予减轻处罚。2．陈某某年事已高且患有××，不适合关押，请求判处非监禁刑。
上诉人温某还提出拱北丰利电话店虽是个体经营，但存在明确分工且买卖香烟并非全部业务，故本案应当以单位犯罪论处。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案的定性问题，经查，根据刑法规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品达到一定数额标准的，以走私罪论处。本案中，根据上诉人陈某某、温某等人供述，其等销售的香烟是直接向从澳门入境珠海的“水客”收购，确有走私犯罪之嫌。但是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，《中华人民共和国烟草专卖法》明确烟草专卖品是指“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”，烟草专卖管理的范围并不局限于中国烟草总公司等正规渠道的烟草，故陈某某等人收购和销售的虽是涉嫌走私入境的香烟，但其行为亦违反国家烟草专卖管理制度，符合非法经营罪犯罪构成，由公安机关进行侦查并无不妥。此外，在行为人的行为同时触犯刑法不同条文规定的情况下，原则上应择一重罪处罚，而孰重孰轻应根据行为人的犯罪情节对应的法定刑幅度来确定，并非单纯根据各罪的法定最高刑来确定，故原审法院认定上诉人陈某某、温某等人的行为构成非法经营罪并无不当，对上诉人及辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于本案非法经营罪是否属于情节特别严重的问题，主要涉及25份《收款卡》所记载的是否销售金额。对此，上诉人陈某某在侦查阶段供述从其家提取的单据中，25张红色单抬头印有《收款卡》的是对外销售的单据，反映其铺头2013年4月至6月对外销售的情况，经其核算25张《收款卡》销售总额合计464，491元。此外，白纸单无抬头的单据是其铺头收烟而非对外销售的情况。可见，上诉人陈某某已明确25张《收款卡》所记载的是销售金额，进货情况另有记录，故原审法院将25张《收款卡》记录的情况认定为香烟销售金额并无不当，且与现场查扣的香烟并不存在重复计算的问题。本案中，现场查获的香烟价值166，336.90元，已销售的金额为46万余元，根据相关司法解释的规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，应当认定为非法经营罪情节特别严重，原审法院作此认定并无不当，故对上诉人及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于本案是否属于单位犯罪的问题，经查，拱北丰利公用电话店属个体经营，并非具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，不属于刑法所规定单位犯罪的主体范围，本案不应当认定为单位犯罪，对上诉人温某所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人陈某某、温某在共同犯罪中的地位、作用问题，经查，上诉人温某供述拱北丰利公用电话店的老板是陈某某，其是帮陈某某打工。商铺附近的客人直接到商铺买烟，珠海本地商行一般是定期与陈某某联系。香烟销售货款全部交给陈某某，其家庭生活开支全由陈某某负责。原审被告人陈某甲供述陈某某是老板，请了两个工人专门送烟，其与陈某某在仓库负责出货，收取的货款集中交给陈某某，由陈某某支配。拱北丰利电话店的员工谢某、罗某指证陈某某是老板。证人林某甲证实其是从陈某某处购买进口香烟。上诉人陈某某在侦查阶段亦供述拱北丰利电话店实际经营者是其本人，其与温某轮流看铺头，收烟和对外销售，安排工人送货，有人需要香烟就会与其联系。温某是帮其打工的，销售收入最后统一交其保管处理，利润由其支配。上述言词证据相互印证，可以认定上诉人陈某某是拱北丰利公用电话店实际经营者，其雇请并安排员工工作、直接联系销售香烟、支配销售利润，在共同犯罪中起着主要作用，系主犯。
至于上诉人温某，其虽然参与在拱北丰利公用电话店收购“水客”带进的香烟并在店里销售其中一部分，直接参与非法经营烟草专卖品的行为，但其是受岳父陈某某的安排到该处工作，是为陈某某打工。其按照陈某某确定的经营模式运作，员工并非其雇请和支付工资，香烟主要由陈某某联系销售，其并无决策权而且对香烟的销售收入和利润亦无支配权，更多地是充当收集“水客”香烟的角色，可以认定为在共同犯罪中起次要作用的从犯。对上诉人陈某某及其辩护人所提陈某某是从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人所提对陈某某判处非监禁刑的请求，本院认为，决定刑罚时应根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，行为人的年龄以及身份状况是否适宜羁押并非量刑的决定因素，而是刑罚执行阶段所考虑的因素，故对该上诉理由和辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人陈某某、温某和原审被告人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明而非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人陈某某起主要作用，系主犯，上诉人温某和原审被告人陈某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于其三人归案后尚能如实供述罪行，可以从轻处罚。原审法院认定事实及定性准确，审判程序合法，对上诉人陈某某和原审被告人陈某甲的量刑适当，唯对上诉人温某在共同犯罪中的地位、作用界定有误致量刑失当，予以纠正。根据上诉人温某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1319号刑事判决第一项、第三项和第二项中对上诉人温某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1319号刑事判决第二项中对上诉人温某的量刑部分；
三、上诉人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月××日
书 记 员 詹燕君
陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。……
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
非法经营卷烟100万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。