黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鸡中法刑终字第109号
原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
原审被告人（上诉人）张宏波，男，汉族，初中文化，1977年5月3日出生于黑龙江省鸡西市，无职业，因涉嫌犯贩卖毒品罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局于2014年11月19日刑事拘留；同年12月26日逮捕。现押于鸡西市第一看守所。
辩护人朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。
原审被告人（上诉人）矫国士，男，汉族，初中文化，1983年2月22日出生于黑龙江省鸡西市，无职业，因涉嫌犯贩卖毒品罪被鸡西市公安局鸡冠区公安分局于2014年11月19日刑事拘留；同年12月26日逮捕。现押于鸡西市第一看守所。
辩护人武景生，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人张宏波、矫国士犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月28日作出（2015）鸡冠刑初字第118号刑事判决。原审被告人张宏波、矫国士不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月30日，鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事警察大队接到匿名举报，称张宏波有贩卖毒品嫌疑，遂于当日决定立案，经侦查，于11月18日晚6时许，在鸡冠区龙山国际小区22号楼1单元1楼楼道内，将正要出门的张宏波抓获，并在该楼1单元1601室张宏波租住的房屋内，收缴白色晶体、白色粉末若干。当日，公安机关对张宏波进行尿检，结果呈阳性。经黑龙江省公安厅刑事技术总队鉴定：白色晶体净重49.3克，检出甲基苯丙胺；白色粉末0.23克，检出氯胺酮。对上述毒品，张宏波称是矫国士存放在屋内的；矫国士称是受张宏波之托，帮助张宏波以人民币9000元的价格在他人手中购得并交给张宏波的，在交给张宏波时，自己从中抽出了1克左右，并卖给了吸毒人员王某某。另查明：（1）被告人张宏波分别于2014年9月中旬、10月中旬的一天，先后在鸡冠区园林路大上海二手手机市场附近、鸡冠区四街浴池附近，以人民币400元的价格卖给吸毒人员李某冰毒2袋，每袋约0.5克；于11月初的一天，在鸡冠区园林路世纪花园洗浴门前，以人民币1700元的价格卖给李某冰毒10袋，每袋约0.4克.（2）被告人张宏波于2014年10月中旬的一天，在鸡冠区河东小区附近，以人民币300元的价格卖给肖某某冰毒1袋（具体克数不详）；于同年11月中旬的一天，在上述地点，又以人民币800元的价格卖给肖某某冰毒2袋（具体克数不详）。（3）被告人张宏波于2014年11月初的一天，通过肖某某联系，在鸡西市鸡冠区学林名苑楼下，以人民币300元的价格卖给肖某某男友崔某某冰毒1袋，约0.6克；事后，又先后在鸡冠区园林路邮政储蓄所门前、鸡冠区红十字医院附近、鸡冠区河东小区附近，以同样价格分三次卖给崔某某冰毒3袋，每袋约0.6克。（4）被告人张宏波于2014年11月份，在鸡冠区四街星洲浴池门前，以每袋人民币200元的价格，分两次共卖给吸毒人员张某某冰毒2袋，每袋约0.8克。（5）被告人矫国士于2014年10月中旬的一天，在鸡西市蔬菜公司门前，商定以300元的价格卖给吸毒人员王某某冰毒1袋，约0.7克；于11月初的一天，在鸡西市城子河区桥北瀚森宾馆门前，商定以人民币300元的价格，卖给王某某冰毒1袋，约0.7克；于11月18日，在鸡西市城子河区桥北瀚森宾馆门前，商定以人民币300元的价格，卖给王某某冰毒1袋，约0.7克。综上，公安机关在抓获被告人张宏波时，在其住处共缴获冰毒49.3克（甲基苯丙胺）、白色粉末（氯胺酮）0.23克。此外，张宏波分11次，共卖给吸毒人员冰毒9克；矫国士帮助张宏波购买冰毒49.3克，分三次卖给吸毒人员冰毒2.1克，涉案总量为51.4克。原审法院依据证人付某某、高某某、肖某某、于某某、崔某某、张某某、李某、王某某的证言、被告人张宏波、矫国士的供述、辨认笔录及照片、黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的检验报告及资质证明、汇款收据、工作说明、尿检流程表、扣押物品清单、工作说明、户籍证明、视听资料及说明、银行账号交易详单、中国移动通信客户通话详单、对吸毒人员崔某某、李某、张某某、王某某的尿检及行政处罚材料、对起诉书中指控被告人矫国士贩卖毒品数量的说明等证据，认为鸡西市鸡冠区龙山国际小区22号楼1单元16某某室是被告人张宏波租住的房屋，有证人付某某证实。在该房屋内搜出的冰毒49.3克，系矫国士帮助张宏波购得，有矫国士的供述、证人高某某的证言及公安机关在张宏波身上搜出的汇款单据证实。张宏波向吸毒人员贩卖毒品，有证人李某X、张某某、肖某某、崔某某的证言证实。其吸食毒品有公安机关提供的尿检报告证实。张宏波系有吸毒情节的贩卖人员，其购买的毒品数量应全部认定为其贩卖的毒品数量，但在量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节，故其贩卖冰毒的数量应为58.3克。被告人矫国士提出公安机关侦查人员有逼供、诱供之行为，但未能提供线索，且当庭播放的讯问过程视听资料，未见侦查人员有矫国士所说之行为，故其辩解不符合本案事实，不予采纳。矫国士贩卖毒品有其供述及证人王某某证言证实。矫国士在帮助张宏波购买毒品时，从中抽取了较少克数的毒品，并在事后卖给他人，属变相的从中牟利，对该行为应以贩卖毒品罪定罪，故其贩卖冰毒的数量应为51.4克。综上所述，被告人张宏波、矫国士多次贩卖毒品且数量达到50克以上的行为，均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人张宏波、矫国士的辩解、对证据提出的意见及二被告人辩护人提出的辩护意见，均不符合本案事实，不予采纳。根据二被告人犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款，第四十七条，第五十六条第一款之规定，分别判决如下：被告人张宏波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产十万元；被告人矫国士犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元。
上诉人张宏波的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见：一审认定上诉人向崔某某、肖某某、李某等人犯卖毒品的犯罪事实不清，证据不足。公安机关抓获上诉人时查获的49.3克毒品不应认定为贩卖数量，应认定为非法持有或窝藏毒品。
上诉人矫国士的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见：原审法院对帮助张宏波购买的49.3克毒品认定为矫国士贩卖错误，应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明，2014年10月30日，公安机关接到举报，称张宏波有贩卖毒品嫌疑，遂于当日立案侦查。2014年11月18日晚6时许，在鸡冠区龙山国际小区22号楼1单元1楼楼道内，将正要出门的张宏波抓获，并在该楼张宏波租住的1单元16某某室房屋内，当场收缴白色晶体、白色粉末若干。经鉴定：白色晶体净重49.3克，检出甲基苯丙胺；白色粉末0.23克，检出氯胺酮。公安机关对张宏波进行尿检，结果呈阳性。对上述毒品，张宏波称是矫国士存放在屋内的。而矫国士称是受张宏波之托，帮助张宏波以人民币9000元的价格在他人手中购得并交给张宏波的，在交给张宏波时，自己从中抽出了1克左右，并卖给了吸毒人员王某某。另查明：（1）被告人张宏波分别于2014年9月中旬、10月中旬的一天，先后在鸡冠区园林路大上海二手手机市场附近、鸡冠区四街浴池附近，以人民币400元的价格卖给吸毒人员李某冰毒2袋，每袋约0.5克；于11月初的一天，在鸡冠区园林路世纪花园洗浴门前，以人民币1700元的价格卖给李某冰毒10袋，每袋约0.4克.（2）被告人张宏波于2014年10月中旬的一天，在鸡冠区河东小区附近，以人民币300元的价格卖给肖某某冰毒1袋（具体克数不详）；于同年11月中旬的一天，在上述地点，又以人民币800元的价格卖给肖某某冰毒2袋（具体克数不详）。（3）被告人张宏波于2014年11月初的一天，通过肖某某联系，在鸡西市鸡冠区学林名苑楼下，以人民币300元的价格卖给肖某某男友崔某某冰毒1袋，约0.6克；后又在鸡冠区园林路邮政储蓄所门前、鸡冠区红十字医院附近、鸡冠区河东小区附近，以同样价格分三次卖给崔某某冰毒3袋，每袋约0.6克。（4）被告人张宏波于2014年11月份，在鸡冠区四街星洲浴池门前，以每袋人民币200元的价格，分两次共卖给吸毒人员张某某冰毒2袋，每袋约0.8克。（5）被告人矫国士于2014年10月中旬的一天，在鸡西市蔬菜公司门前，商定以300元的价格卖给吸毒人员王某某冰毒1袋，约0.7克；于11月初的一天，在鸡西市城子河区桥北瀚森宾馆门前，商定以人民币300元的价格，卖给王某某冰毒1袋，约0.7克；于11月18日，在鸡西市城子河区桥北瀚森宾馆门前，商定以人民币300元的价格，卖给王某某冰毒1袋，约0.7克。综上，公安机关在抓获被告人张宏波时，在其住处共缴获冰毒49.3克（甲基苯丙胺）、白色粉末（氯胺酮）0.23克。此外，张宏波分11次，共卖给吸毒人员冰毒9克；矫国士帮助张宏波购买冰毒49.3克，分三次卖给吸毒人员冰毒2.1克，涉案总量为51.4克。
上述事实有经质证、认证的证人付某某、高某某、肖某某、于某某、崔某某、张某某、李某、王某某的证言、被告人张宏波、矫国士的供述、黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的检验报告及资质证明、辨认笔录及照片、汇款收据、工作说明、尿检流程表、扣押物品清单、工作说明、户籍证明、视听资料及说明、银行账号交易详单、中国移动通信客户通话详单、对吸毒人员崔某某、李某、张某某、王某某的尿检及行政处罚材料、对起诉书中指控被告人矫国士贩卖毒品数量的说明等证据证实。以上证据来源合法，本院予以确认。二审期间上诉人张宏波、矫国士及其辩护人未提交新证据。
本院认为，被告人张宏波、矫国士贩卖冰毒的行为，均已构成贩卖毒品罪。上诉人张宏波及其辩护人提出一审认定张宏波向崔某某、肖某某、李某等人犯卖冰毒事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，因与本案事实不符，不予采纳。上诉人张宏波及其辩护人提出张宏波被公安机关抓获时查获的49.3克冰毒不应认定为其贩卖数量，应认定为非法持有或窝藏毒品的上诉理由和辩护意见。经查，张宏波系有吸毒情节的贩卖人员，从其租住处查获的毒品数量应全部认定为其贩卖的数量，因此该上诉理由不予采纳。上诉人矫国士及其辩护人提出原审法院对上诉人矫国士帮助张宏波购买的49.3克冰毒认定为系上诉人矫国士贩卖属错误，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，矫国士在帮助张宏波购买冰毒时，从中抽取少量冰毒卖给他人，属变相从中牟利，故该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马立平
审 判 员 孙晓媛
代理审判员 刘 洋
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 于振红
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。