浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第32号
上诉人（原审被告）：张海义。
委托代理人：郑培进。
被上诉人（原审原告）：闵令涛。
委托代理人：褚兴梅。
被上诉人（原审被告）：吴西娒。
委托代理人：倪良花。
上诉人张海义因追偿权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告张海义因经营需要向被告吴西娒购买钢板。被告吴西娒在接到被告张海义的口头订单后，向“张友敏”购买钢板。之后，“张友敏”将货物交由闵令涛运输，闵令涛雇佣翟振东将货物运输至乐清，并经被告吴西娒要求于2012年4月7日将货物运输至被告张海义指定的工地。同日，被告张海义叫工地的挖据机予以卸货，卸货时，翟振东正站在货仓内拔除后挡板插销，因卸货挖掘机卸货操作不慎，致使钢板滑动而将翟振东右小腿挤压伤。伤后，翟振东被送往乐清市人民医院治疗，伤情诊断为：“1、右胫腓骨开放性骨折，右胫前动脉、腓动脉离断；2、右下肢挤压伤；3、右膝关节损伤，右膝后交叉韧带损伤；4、右小腿皮肤缺损伴感染。”经住院手术治疗，原告于2012年5月23日出院，住院46天，共支出医疗费36407.05元（其中吴西娒、张海义已各垫付10000元）。2012年7月10日，翟振东因本次受伤前往山东省立医院继续治疗，经住院手术治疗，翟振东于2012年8月8日出院，住院28天，共支出医疗费36814.80元。出院后，翟振东继续前往鱼台县人民医院、鱼台县中医院、鱼台县张黄卫生院和济宁市第二人民医院等处门诊治疗，共支出医疗费956.10元。翟振东治疗期间，原告闵令涛支付了翟振东约40000元。2012年10月9日，翟振东委托济宁永正司法鉴定所对其伤残等级、“三期”、后续治疗费进行了鉴定。经鉴定，翟振东伤残等级为九级，误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为60日，后续治疗费评定为10000元左右。翟振东因此次鉴定支出鉴定费1600元。2012年5月31日，翟振东以其雇主闵令涛为被告向原审法院提起诉讼，要求其雇主闵令涛承担雇主赔偿责任。该案审理期间，闵令涛另行支付了翟振东100000元之后，翟振东于2012年11月12日向原审法院撤回了起诉。之后，翟振东又以吴西娒、张海义为被告向法院提起诉讼。该案在审理过程中，经被告张海义申请，原审法院依法委托温州天正司法鉴定所对原告的伤残等级、“三期”、后续治疗费进行了重新鉴定。经鉴定，1、翟振东此次受伤不构成伤残；2、翟振东误工期限评定为从受伤之日起至评残前1日止（从2012年4月7日至2013年1月22日止）、护理期限评定为3个月、营养期限评定为3个月（从受伤之日起计算）；二期手术（拆除内固定术）误工期限评定为1个月、护理期限评定为半个月、营养期限评定为半个月；3、后续治疗费用约需8000元或按实际发生费用为准。翟振东起诉要求两被告吴西娒、张海义赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、拐杖费、误工费、后续治疗费、鉴定费、营养费合计139674元。2013年4月22日，原审法院院作出（2012）温乐民初字第1241号民事裁定书，认为翟振东在诉讼之前和诉讼之后所获得雇主闵令涛支付的140000元赔偿额已超该案诉讼请求金额，其损失已得到弥补，与该案已无直接利害关系，裁定驳回翟振东的起诉。原告遂提起本案诉讼。本案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求两被告支付原告医疗费74150.98元、护理费8443.45元、误工费40619.25元、营养费6300元、交通费3000元、住宿费1500元、拐杖费453元、后续治疗费8000元、鉴定费1600元、诉讼费3250元，合计147316.68元。
原判认为，翟振东在从事雇佣活动中因第三人侵权所致受伤，其依法可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求第三人承担赔偿责任。原告闵令涛作为翟振东的雇主，在翟振东提起雇主赔偿诉讼过程中承担了雇主责任，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告闵令涛依法获得就第三人侵权责任的追偿权利。涉案受害人翟振东是在卸货过程中受伤而不是在运输过程中受伤的，因而赔偿义务主体与运费的支付主体不具有关联性，被告张海义对此辩解，不予采纳。翟振东受伤是因挖掘机卸货时操作不慎，致使钢板滑动而将翟振东右小腿挤压伤，而挖掘机操作者是受被告张海义授权操作挖掘机卸货的，且货物已到被告张海义指定的工地，卸货义务属于被告张海义。因此，被告张海义应对挖掘机操作不慎造成的损害承担赔偿责任。被告吴西娒既非挖掘机操作者的雇主，又不是卸货义务主体，其对挖掘机操作不慎造成的损害后果不承担责任。原告向被告吴西娒主张追偿权，于法无据，不予支持。原告自愿支付给翟振东140000元赔偿款，并非翟振东的实际损失，原告应就翟振东的实际损失主张权利。根据翟振东的受伤治疗情况及温州天正司法鉴定所对翟振东的鉴定结论，翟振东的实际损失（包括二期手术损失）为：医疗费74150.98元、误工费35076.12元（40087元／年÷12个月×10.5个月）、护理费11692.04元（40087元／年÷12个月×3.5个月）、二期手术治疗费8000元、交通费1000元、住院伙食补助费2220元（30元／天×74天）、营养费5250元（105天×50元／天），合计137389.13元。扣除翟振东受伤住院期间，被告吴西娒、张海义已各支付的医疗费10000元，翟振东的实际损失应为117389.13元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：一、被告张海义应赔偿原告闵令涛医疗费、误工费、护理费、二期手术治疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费，合计117389.13元。款限本判决生效后十日内交原审法院民一庭转付；二、驳回原告闵令涛的其他诉讼请求。本案受理费3246元，由原告负担598元，被告张海义负担2648元。
一审宣判后，张海义不服，向本院提起上诉称：一、挖掘机司机作为实际侵权人，全程参与了翟振东受伤的整个过程，原判未查清挖掘机司机身份，未追加其作为被告或第三人，属认定事实不清、程序违法。二、原判认定事实错误，不应由上诉人承担赔偿责任。1、上诉人并非造成翟振东受伤的实际侵权人，与翟振东受伤没有因果关系。翟振东在卸货过程中受伤，卸货义务由运输方承担，闵令涛的追偿对象应为吴西娒。2、上诉人并未雇佣挖掘机司机，而是为帮助吴西娒履行卸货义务，介绍挖掘机司机给吴西娒。上诉人和挖掘机司机都是吴西娒的帮工，在帮工活动中致人损害的，应由被帮工人吴西娒承担赔偿责任。3、翟振东受伤时，是吴西娒在现场指挥安排，上诉人已经离开工地，直到事故发生后接到吴西娒的电话才得知此事。三、翟振东作为运货车辆的使用人，在卸货过程中为了贪图便利，在汽车挡板插销未全部拔除的情况下，就允许挖掘机司机卸货，对事故造成的损害存在过错，应由其自己承担部分责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人闵令涛答辩称：一、原审判决认定事实清楚。上诉人张海义向吴西娒购买钢板，吴西娒与钢材老板张友敏联系后，将货物交由答辩人运输，答辩人将货物交由驾驶员翟振东运输至乐清，吴西娒将货物交到上诉人张海义指定工地，张海义叫来挖掘机卸货。在卸货过程中，由于挖掘机操作不慎，致钢板滑动，将正在拔后挡板插销的翟振东的右小腿挤压伤。二、翟振东在此次事故中不存在任何过错，不应承担任何责任。上诉人在翟振东没有拔完插销就命令挖掘机司机作业，是对他人生命的忽视。本该使用航吊车卸货，而上诉人却使用挖掘机，也是造成本案事故的原因。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴西娒答辩称：一、答辩人已穷尽各种方法来寻找挖掘机司机，但均因时间过久且本案并非刑事及治安案件而没有相应证据。上诉人在原审法庭询问时，陈述不知道挖掘机身份，但在上诉状中却主张是为帮答辩人履行卸货义务而介绍挖掘机司机，上诉人的言行自相矛盾，唯一解释就是上诉人为掩盖挖掘机司机真实身份而企图推卸责任。二、答辩人既不是翟振东的雇主，也不是运输合同的一方当事人，更不存在卸货义务。三、按照乐清的交易习惯，货物到达指定地点后，是由实际收货人负责安排设备卸货并支付运费。四、上诉人在货物到达指定地点时在场，在安排好卸货事宜后才离开。答辩人并非专业运输或卸货人员，对张海义的工地亦不熟悉，并未指挥和安排挖掘机作业。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，有原审判决已经确认的证据及当事人的陈述予以证实。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人闵令涛在承担雇主责任后依法获得第三人侵权责任的追偿权利。关于卸货责任应由谁承担的问题，钢板属重型货物，卸货需专业设备，结合乐清当地交易习惯，一般由买方承担卸货责任并支付卸货设备的费用。本案货物已运输至上诉人张海义指定的工地，结合卸货的挖掘机由张海义授权操作的事实，原判认为卸货义务属于张海义并无不当。上诉人张海义主张卸货义务应由被上诉人吴西娒承担，而其只是为帮助吴西娒履行卸货义务介绍挖掘机的上诉理由，缺乏相关证据，本院不予采信。由于挖掘机司机的操作不慎，导致钢板滑动而将翟振东右小腿挤压伤，在原审法院已经告知相关法律后果的情况下，上诉人张海义未提供挖掘机操作者的相关情况，由此造成的不利后果，应由上诉人张海义承担，故上诉人张海义关于原审未追加挖掘机司机属程序违法的上诉理由，不能成立。由于没有证据证明翟振东对此次事故的发生存在过错，故对上诉人认为翟振东应承担事故部分责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2648元，由上诉人张海义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 詹旭初