江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6388号
上诉人（原审被告）：张传平。
委托诉讼代理人：庄景武，江苏永德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈卫芳。
委托诉讼代理人：黄志刚，江苏同益大地律师事务所律师。
上诉人张传平因与被上诉人陈卫芳损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张传平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由陈卫芳负担。事实和理由：一、一审程序存在问题。1、本案一审审理期限超过三个月，且双方争议较大，不应适用简易程序审理。2、本案陈卫芳诉讼主体资格不适格。按照公司法第一百五十二条的规定，提起本案诉讼的主体应该是公司，这是法律的前置性规定，而苏州市惠利通光电科技有限公司（以下简称惠利通公司）已经申请强制清算，本案应该终止审理，如果法院确认进行清算，应当由清算组处理，决定是否提起诉讼，如果清算组不提起诉讼，陈卫芳才有资格提起诉讼。3、一审法院对于张传平的调查取证申请置之不理，程序上存在明显错误。二、一审法院查明事实不清，证据不足。1、一审中陈卫芳提交的证据都是通过窃取方法非法取得，并不是合法的证据，应当按照证据规则予以排除。2、一审中陈卫芳申请证人薛某出庭作证，但是一审判决对于证人证言在出庭程序上合法性、与陈卫芳的利害关系、证人证言的真实性，以及证人所陈述的公司有两套账的事实都没有查明。3、陈卫芳通过非法手段取得的证据长期掌控在其手中，且惠利通公司原来做账的也是其指定的财务人员，张传平对公司做账情况不清楚，暂支单都有票据凭证给会计做账，现陈卫芳拿出的账册不完整，其只拿出有利的证据，很多对张传平有利的证据都隐匿销毁了，一审法院对该事实没有查明。4、证人薛某陈述账已经做好了没有问题，故张传平不存在损害公司利益的情形，暂支单都是有票据凭证，只是被陈卫芳隐匿销毁不拿出来，一审法院没有查明。5、陈卫芳作为惠利通公司的监事对财务长期进行监管，对公司财务情况进行掌控，公司这几年情况一直都是比较好的，公司的账没有发现问题，张传平根本不存在损害公司利益的情况，现在公司解散，双方矛盾加深，本案诉讼是陈卫芳恶意诉讼，一审法院对于该事实没有查清。
陈卫芳辩称：一、关于陈卫芳诉讼主体资格的问题，陈卫芳作为公司的股东和监事，具有双重身份，依据公司法第一百五十条的规定，提起本案诉讼并不违反法律规定。二、关于一审法院查明的事实问题，一审法院作出判决依据的是惠利通公司的账册以及主办会计的证言，这两份证据均不存在陈卫芳隐匿销毁账册的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈卫芳向一审法院起诉请求：1、张传平退还侵占的惠利通公司资金1867755元；2、本案诉讼费用由张传平承担。
一审法院认定事实：2001年4月24日，由陈卫芳出资97万元（占注册资本48.5%）、张传平出资98万元（占注册资本49%）、苏州市惠利华电子有限公司出资5万元（占注册资本2.5%）设立惠利通公司，法定代表人由张传平担任。
2015年7月6日惠利通公司股东会议决定解散该公司。2015年9月14日以张传平为申请人，惠利通公司为被申请人，陈卫芳、苏州市惠利华电子有限公司为第三人向一审法院提起强制清算申请。陈卫芳与苏州市惠利华电子有限公司在对惠利通公司财务账册进行审查时，发现张传平以暂支单形式或差旅费事由在公司领取了大量现金，并以暂支单、费用等形式入账。具体如下：第一笔，记账日期为2009年10月30日，记账凭证编号为695号，该记账凭证显示借方金额为103075元，贷方金额也为103075元，其中103000元张传平以暂支差旅费的名义出具了暂支单四份；第二笔，记账日期为2010年9月30日，记账凭证编号为452号，该记账凭证显示借方金额为244295元，贷方金额也为244295元，张传平暂支差旅费的名义出具暂支单十五份，张传平在暂支单明细下方注明：“08至09年销售费用合计贰拾肆万肆仟贰佰玖拾零伍元”；第三笔，记账日期为2011年12月30日，记账凭证编号为009号，该记账凭证显示借方金额为362215.50元，贷方金额也为362215.50元，张传平在《费用》清单下方注明：“2010年1月至2011年12月2日销售费用合计叁拾陆万陆仟肆佰陆拾元”；第四笔，记账日期为2014年4月30日，记账凭证编号为0008号，该记账凭证显示借方金额为864000元，贷方金额也为864000元，张传平以暂支单的名义出具暂支单29份，张传平在暂支单明细下方注明：“2011年8月至2013年12月实际业务费用金额为916000元，实际做账金额为864000元”；第五笔，暂支单13份，金额为290000元。以上各笔款项，除第五笔尚未平账处理外，其他四笔均已做平账目。在一审审理中，张传平当庭表述：“费用清单下方张传平签字系本人所签，销售费用是指返点费用，业务做到一定程度，给付返点佣金”。对此，陈卫芳对张传平所述的业务费用均不予认可。证人薛某一审当庭陈述，记账凭证695号项下的103000元、记账凭证452号项下的244295元、记账凭证009号项下的366460元、记账凭证008号项下的864000元，张传平没有报销凭证，就凭张传平签署的费用予以冲抵先前的暂支单。
一审法院认为，本案在审理中，张传平提出，第一，陈卫芳诉讼主体不适格。理由：1、公司法规定侵犯公司利益的，起诉主体是公司，并且是前置性规定，只有在公司不起诉的情况下，才能由股东提起诉讼；2、惠利通公司已经成立清算组，如存在侵犯公司利益的情况，应由清算组提起诉讼；3、张传平已经向法院提起强制清算的诉讼。第二，在实体上，张传平是公司法定代表人，负责公司的生产经营，在经营过程中，因生产需要，使用公司资金应属正常合理，不存在侵犯公司利益的情形。为此，提供了2011年度惠利通公司审计报告，该报告显示有交际应酬费支出，张传平以暂支单名目支取的款项用于交际应酬。
针对张传平的抗辩意见，一审法院审核认为，一、关于陈卫芳主体资格的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”惠利通公司章程第二十二条第（六）项规定：“依照《公司法》第一百五十一条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。”由此可见，陈卫芳作为惠利通公司监事有权对惠利通公司的执行董事，即张传平损害公司利益的行为提起诉讼。二、张传平在执行公司职务时，以暂支差旅费的名义在公司财务支取了一定的现金，并利用有权签署费用的权力，以销售费用核销所支款项的行为损害了公司利益，且未能提供相应证据或说明资金的去向，应承担相应的法律责任。
一审法院认为，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。张传平作为惠利通公司执行董事自己支取款项自行核销的做法违反了相关法律规定及财务制度，违反了对公司忠实义务，应承担相应的法律后果。陈卫芳要求张传平退还1867755元之诉讼请求，一审法院审核认为，前述五笔款项中的第五笔，案涉金额290000元，尚未做账核销，仍应属张传平个人借款，不属本案中的损害公司利益。一审庭审中，经法院当庭释明，陈卫芳表示该款不应在本案中处理。前述五笔款项中的第三笔，虽张传平在费用清单下方注明“2010年1月至2011年12月2日销售费用合计叁拾陆万陆仟肆佰陆拾元”，但记账凭证显示金额为362215.50元，该笔应当按核销金额予以认定。据此，张传平在本案中应退还惠利通公司1573510.50元。张传平的辩解意见缺乏相应法律依据和事实依据，一审法院不予采信。据此，判决：张传平应于判决生效之日起十日内返还苏州市光惠利通光电科技有限公司人民币1573510.50元。案件受理费减半收取10805元，财产保全费5000元，合计诉讼费15085元，由陈卫芳负担2263元，张传平负担12822元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于：一、陈卫芳提起本案诉讼主体是否适格？二、张传平是否存在损害惠利通公司利益情形，进而应否返还公司相应款项？
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第五十三条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权”；第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。因此，依据上述法律规定，不设监事会的公司的监事在公司董事或高级管理人员执行职务行为违反法律等规定给公司造成损失时，可以提起损害公司利益责任纠纷的诉讼。而本案中陈卫芳不仅系惠利通公司股东，亦是惠利通公司的监事，故依法可以提起本案诉讼。而根据上述法律规定，在监事直接提起损害公司利益责任纠纷诉讼时，并不需要履行前置性程序。故张传平上诉主张陈卫芳一审原告主体不适格不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，首先，张传平主张陈卫芳提交的惠利通公司财务账册存在隐匿对其有利的原始凭证的情形，但是对此并未提供任何的反驳证据，也无证据表明陈卫芳提交的公司财务凭证不完整、不真实，故张传平理当对此承担相应不利的法律后果；其次，关于张传平提出的证人证言效力问题，证人薛某系惠利通公司原财务会计，也是张传平领取案涉款项时公司做账人员，属于知道本案案件情况的个人，其出庭作证符合法律规定。张传平主张薛某与张传平具有利害关系并未提供任何的证据，且也未就证人证言提供任何的反驳证据，故一审法院采信薛某的证人证言，亦无不当。第三，根据惠利通公司的财务原始记账凭证以及证人证言，证实张传平自2009年10月30日至2014年4月30日先后以暂支单的形式从公司提取1573510.5元款项，张传平在一审中陈述称领取的款项主要用于公司交际应酬费用，但是并未就此提交相关费用凭证予以证实，且在公司账务核销时也未见其提供相应的报销凭证，而是指示财务人员直接以其签署的费用单予以平账冲抵。故陈卫芳作为惠利通公司的监事要求张传平予以返还公司，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。同时，关于张传平本案一审中申请法院调取公安机关报警记录、笔录及录像等材料，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，因张传平该申请调查的事项与本案其是否应当返还公司财产并无直接的关联性，故一审法院未予准许，并无不当。
另，关于张传平主张一审程序不当的上诉理由，经本院审查，一审法院并不存在严重违反法定程序情形，故其该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，张传平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21610元，由上诉人张传平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王 佳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。