湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终661号
上诉人(原审原告)：陈美珍，女，汉族，1957年10月7日出生，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：胡东风，系陈美珍之夫。
委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：韩国平，男，汉族，1966年6月11日出生，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审被告)：刘晓华，女，汉族，1966年10月5日出生，住湖北省蕲春县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：姜雄飞，湖北亨迪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：熊春芳，男，汉族，1975年7月19日出生，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审被告)：高于清，曾用名高细胖，男，汉族，1971年4月1日出生，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审被告)：杨志刚，曾用名杨小毛，男，汉族，1971年5月14日出生，住湖北省蕲春县。
上诉人陈美珍因与被上诉人韩国平、刘晓华、熊春芳、高于清、杨志刚合伙协议纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民一初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年05月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈美珍及其委托诉讼代理人李宁、胡东风，被上诉人刘晓华及其与韩国平的共同委托诉讼代理人姜雄飞到庭参加诉讼。被上诉人熊春芳、高于清、杨志刚经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈美珍上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定上诉人未提供其他股东结算依据，属于认定事实错误。一审开庭时上诉人已提供杨志刚、高于清、熊春芳三股东的笔录、录音等证据材料，均证实他们已与被上诉人韩国平结算，四楼以上商品房对外销售已获得相应的利润，一至三楼已分得相应的房产。也就是说一至三楼上诉人应获得房产分红面积被他们私分，足以认定。2、韩国平应当建立完整的财务账据，提供该工程结算凭据，而其未提供规范完整的账务和与上诉人间的任何结算凭据，只是多次陈述已通过银行流水支付一百万元给上诉人，但其并未提供任何证据，应承担举证不能的责任。3、一审认定双方均未申请对涉案建筑工程的收支账目和利润盈亏进行专业的会计鉴定与事实不符。一审由于被上诉人提供的相关工程账目无明细、不全面，且部分复印件无法认定其真实性，上诉人曾当庭提出工程财务审计鉴定后，又提交书面申请，但一审法院并未采纳，并非一审所说双方均未申请会计鉴定。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求实属有误。
韩国平、刘晓华辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。1、刘晓华不是本案适格的主体，其只是专职会计。2、答辩人是将自己合伙的股份再卖给上诉人，上诉人不参与管理只是答辩人合伙一股中的暗股，其他合伙人对上诉人的合伙人身份是不予认可的，上诉人的投资结算是上诉人与答辩人之间的内部行为。上诉人称答辩人将房产私分是完全不顾事实，答辩人只是工程的承包方，房产均由东兴公司作建设方对外销售并有销售发票，已经办理了相关商品房房产证。3、答辩人在一审已向原审法院提供了原始的记账凭证，尽管该原始记账凭证是流水账的形式呈现，但仍能客观、全面反映工程财务情况。4、2011年3月10答辩人与高于清、熊春芳、杨志刚两股结算后，答辩人与上诉人之间就内部投资事宜也于2011年年底进行结算，答辩人收回原投资收条并向上诉人出具欠据，随后付清款项，现上诉人拒不提交欠据实为恶意诉讼。5、自2011年答辩人已将投入资金退还，现上诉人主张利润问题已事隔5年，早已超过诉讼时效的规定。
熊春芳、高于清、杨志刚未予答辩。
陈美珍向一审法院起诉请求：1、判令韩国平、刘晓华结清并给付陈美珍投资漕河东方花园四号楼建筑工程相关权益应给付分红款约30万，具体以双方结算和法院判决为准；2、本案的诉讼费用由韩国平、刘晓华承担。庭审中，陈美珍变更诉讼请求为与其他股东一样四楼至六楼分利润款，一楼至三楼结算房产，并由韩国平、刘晓华承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年10月30日，蕲春县市政建安工程公司承包湖北东兴投资发展有限公司的东方花园第4号楼的建设工程，韩国平作为蕲春县市政建安工程公司的项目负责人自筹资金，自负盈亏。韩国平与陈美珍的丈夫胡东风系朋友关系，韩国平因其资金有限，便召集陈美珍及熊春芳、高于清、杨志刚合伙投资入股，2006年10月20日，韩国平收到陈美珍250000元，韩国平出具了收条1份，载明“收到陈美珍现金贰拾伍万元整。用于国贸小区第七栋商品房投资用。（地点：红楼对面原粮食仓库。注：本工地卖建筑面积壹仟平方米，单价每平方米贰佰元整，计款贰拾万元整，因本人资金有限，陈美珍提前出资各种税费款伍万元整。代工程开工后可不参加天天上班，按面积分红不扣款）”。2007年11月14日，韩国平收到陈美珍投资款50000元，出具了收条1份。双方未签订书面合伙协议。陈美珍未参与工程管理和财务结算。工程完工后，韩国平返还了陈美珍投资款，并给付陈美珍利润款350000元（2012年10月1日给付200000元，2013年2月7日给付150000元）。韩国平将出具给陈美珍的原始条据收回，现未予留存。另查明，韩国平与刘晓华系夫妻关系。刘晓华参与了建筑工程的财务管理，但该建筑工程未建立完整和规范的财务账目。
一审法院认为，两个以上的公民各自提供资金，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人。故本案中，陈美珍与韩国平及熊春芳、高于清、杨志刚之间构成个人合伙关系。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人在合伙期间的财务账目应当经全体合伙人共同结算。本案中，陈美珍与韩国平、熊春芳、高于清、杨志刚间未订立书面合伙协议，韩国平在收条中的“按面积分红不扣款”的约定过于原则，不具操作性。陈美珍疏于对合伙事务的管理，在工程完工后和韩国平给付部分利润款时未与全体合伙人共同进行结算。庭审时，陈美珍主张按其他股东一样结算，但未提供其他股东的结算依据。因该建筑工程未建立规范、完整的账目，双方均未申请对涉案建筑工程的收支账目和利润盈亏进行专业的会计鉴定。故陈美珍主张韩国平、刘晓华结算并给付分红款约300000元的请求证据不足，依法不予支持。刘晓华非合伙人，陈美珍将其作为被告属诉讼不当。经调解，双方不能达成协议。遂判决：驳回陈美珍的诉讼请求。
二审中，陈美珍为支持其上诉请求，提交下列一组证据：
1、被上诉人销售1-3楼不动产税务发票。
2、熊春芳与杨志刚的电话录音。
3、涉案工程照片5张。
4、高于清身份证明。
5、杨继宇身份证明（杨继宇系杨志刚之子）。
6、对杨继刚的调查笔录。
7、对熊春芳调查笔录。
上述证据共同拟证明涉案工程1-3楼均由被上诉人内部分割，上诉人应得的份额被韩国平侵占。
经庭审质证，韩国平、刘晓华对于上述证据有异议，其认为证据1形式上无异议，但无法达到证明目的，发票上记载的收款方是湖北东兴投资发展有限公司，并非本案被上诉人进行的销售。证据2录音对象不明，通过录音的表述，房子是以公司的名义卖的，并非是被上诉人内部分割，该证据不属二审中新的证据。证据3与本案无关。证据4至证据6真实性无异议，但与本案无关。证据7至证据8因证人未到庭，不符合民事诉讼法的规定，不应作为本案的证据使用。
二审中韩国平、刘晓华为支持其答辩意见，提交证据如下：
1、银行卡交易记录，拟证明被上诉人已支付35.2万元利润给上诉人。
2、江丙国、王和秋、周国柱情况说明，拟证明双方之间的投资已结算。
3、韩安林、刘媛房产证、韩国平、刘晓华房产证，拟证明涉案房屋一楼二楼均已办理相关手续。
经庭审质证，陈美珍对上述证据有异议，认为证据1不能达到证明目的，应以收条为准。证据2情况说明不实，且与本案无关，该份证据只能说被上诉人与江丙国、王和秋、周国柱之间的借贷关系结清了，但不能证明上诉人与被上诉人之间的关系结清。对于证据3真实性无异议，正好印证我方的诉讼请求。
对于上述证据，本院认为，陈美珍提交的证据1系购房发票，其收款方是湖北东兴投资发展有限公司，并不能证实韩国平、刘晓华对房产进行销售。证据2系录音资料，被录音的人身份不明，录音的内容也表明房产是以公司的名义进行出售，不能证实被上诉人之间内部分割房产，故不予采信。证据3系楼房照片，其只能证实楼房租住的现状，并不能达到其证明目的，故不予采信。证据4至证据8系证人身份情况以及证人证言，因证人未到庭质证，其证言不能单独作为认定案件的事实，故不予采信。韩国平、刘晓华提交的证据1系银行流水，结合一审查明的事实，能够证实韩国平、刘晓华向陈美珍给付利润款共计35万元，至于韩国平、刘晓华称其向陈美珍给付利润款35.2万元，因韩国平、刘晓华未对此项金额进行上诉，视为对该项金额的认可，应予以认定，故对该份证据部分予以采信。证据2系案外人与上诉人的结算情况，与本案无关，不予采信。证据3能够证实东方花园一楼、二楼已办理相关手续的事实，因此予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人”。依上述规定，陈美珍向韩国平的工程进行投资，韩国平亦出具收条并约定陈美珍不参与经营，按面积分红不扣款。陈美珍与韩国平的上述情况符合上述规定中合伙人的情况，故原审认定陈美珍与韩国平以及熊春芳、高于清、杨志刚之间构成合伙关系并无不当，本院予以支持。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。涉案建筑工程已经完工，各方的合伙关系已经终止。依上述规定，陈美珍有权分得合伙期间的财产。但因陈美珍与韩国平之间未订立书面的合伙协议，且各合伙人之间的出资额不等，故本案陈美珍对合伙财产的分配可以参照出资份额较多的合伙人即韩国平的意见处理，但同时也要保护其他合伙的人利益。现韩国平已经向陈美珍返还其股本30万元并向其分配利润35万元，而陈美珍亦向韩国平退还其出具的收条，韩国平亦已向其他合伙人进行了财产分配。韩国平向陈美珍分配合伙盈余的行为保护了其他合伙人的利益，陈美珍亦退还韩国平的收条，应视为对其合伙盈余分配的认可，则双方合伙关系终止，亦已结算完毕。现陈美珍在本案中还向韩国平主张要求分配利润款以及结算房产不符合法律规定，不应予以支持。即使按韩国平出具的收条上约定的按面积分红不扣款，也未提及分配房产，故原审未支持陈美珍要求结算房产的的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
至于陈美珍上诉称：1、一审认定上诉人未提供其他股东结算依据，属于认定事实错误。其一审时提交的杨志刚、高于清、熊春芳三股东的笔录、录音等证据，因证人未到庭参与质证，录音资料人数众多，无法核实其真实性，故一审未予采信并无不当，本院予以支持。如前所述，即使韩国平向杨志刚、高于清、熊春芳分配房产，并不等同于陈美珍亦应分得房产。陈美珍上诉称：2、韩国平应当建立完整的财务账据，提供该工程结算凭据，而其未提供规范完整的账务和与上诉人间的任何结算凭据，只是多次陈述已通过银行流水支付一百万元给上诉人，但其并未提供任何证据，应承担举证不能的责任。因韩国平在一审时已提交相关证据证实诉争工程项目部工程资金结算单以及工地流水账，且一审已查明韩国平已向陈美珍支付股本30万元并向其分配利润35万元，应予以认定。陈美珍上诉称：3、一审认定双方均未申请对涉案建筑工程的收支账目和利润盈亏进行专业的会计鉴定与事实不符。因双方在一审中均未申请对涉案工程的收支账目和利润盈亏，且如前所述陈美珍已经分得合伙期间的盈余财产，其不能再主张进行分配，故本案亦无需进行鉴定。
综上所述，陈美珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈美珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一七年十一月八日
书记员 熊方栋