浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4491号
上诉人(原审被告):周和平,男,1965年3月15日出生,汉族,住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：唐斌，四川达权律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):浙江报喜鸟服饰股份有限公司,住所地浙江省永嘉县瓯北镇报喜鸟工业园，统一社会信用代码91330000729133019U。
法定代表人：吴志泽。
委托诉讼代理人：易滨，系该公司员工。
被上诉人(原审被告):吴洪友,男,1972年12月31日出生,汉族,住重庆市潼南县。
被上诉人(原审被告):郭春艳,女,1974年1月11日出生,汉族,住重庆市潼南县。
上诉人周和平因与被上诉人浙江报喜鸟服饰股份有限公司（以下简称报喜鸟公司）、吴洪友、郭春艳民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
周和平上诉请求：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初2189号民事判决书第二项，判决周和平不承担连带清偿责任；二、一、二审案件受理费由报喜鸟公司、吴洪友、郭春艳承担。事实与理由：一、报喜鸟公司并未实际履行150万元借款的出借义务。2015年3月29日周和平与报喜鸟公司、吴洪友、郭春艳签订借款金额为150万元的《借款协议》，2015年3月30日报喜鸟公司与吴洪友一起到苍溪县工行开设了吴洪友的工行卡，报喜鸟公司将该卡办理了归集账户，根据归集账户约定，凡第三方转入吴洪友工行卡内的款项，无需吴洪友的操作和意思表示，当天该款项会自动转入报喜鸟公司卡内。2015年3月31日报喜鸟公司虽然通过农行账户向吴洪友工行账户内转入150万元，但依归集账户约定和属性，吴洪友并不能实际控制，支配该款，该款的实际控制支配权力仍掌握在报喜鸟公司手中，事实上该150万元借款当天又转回报喜鸟公司卡内，因此该出借行为“有其名而无其实”，不能认定报喜鸟公司已实际履行了出借义务。二、根据《借款协议》约定，150万元借款是用于购买“指定的商铺”，而2015年3月31日报喜鸟公司卡内收到150万元款项后却将该款项用于清偿吴洪友的个人前期债务，这一行为改变了《借款协议》订立的目的，变更了借款用途，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条第一款规定，周和平不应再承担担保责任。三、依据《借款协议》内容及第6条第3款约定，150万元借款用途是用于购买“指定的商铺”而非报喜鸟公司辩称的“以新还旧用于归还2010年10月的170万元借款的下余款项”。周和平是基于对该《借款协议》内容合法性、真实性的信赖而提供的担保，但报喜鸟公司、吴洪友、郭春艳却故意以告知虚假情况、隐瞒真实情况的欺诈方式、恶意串通，诱使周和平作出担保的意思表示，违背了周和平提供担保的本意和初衷。四、原审认定150万元借款归还吴洪友第一笔已经到期债务，适用法律错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条适用的前提是同一债务人对同一债权人。2015年3月29日《借款协议》的债务人为吴洪友与郭春艳，吴洪友对报喜鸟公司存有到期未还的债务即2010年的170万元债务，但郭春艳却并不存有对报喜鸟公司到期未还债务，虽然两人系夫妻关系，但却是两个不同的主体，周和平亦是为两个债务人提供担保而不是仅为一个债务人吴洪友提供担保，因此将吴洪友、郭春艳共同借款的150万元优先冲抵吴洪友个人到期债务将严重损害郭春艳的利益，也严重侵害了周和平的权益。五、原审判决违反了《中华人民共和国担保法》第二十三条规定。报喜鸟公司将150万元借款不加区分全部清偿吴洪友个人名下已到期债务的行为，实则是将郭春艳的债务全部转移到吴洪友名下，这一行为并未取得作为保证人周和平的同意。六、150万元借款于2015年3月31日当天已经转回报喜鸟公司账户内，吴洪友、郭春艳的提前还款行为并不违背法律规定，也未损害报喜鸟公司利益，该笔借款因提前清偿而归于消灭，周和平不应承担连带清偿责任。
报喜鸟公司辩称，一、报喜鸟公司已履行出借义务。账户归集功能办理必须是账户所有人向银行申请并向银行表示同意该账户资金归集到指定账户，账户所有人以外的人是无权要求银行对其账户开设归集功能的。吴洪友自愿与银行签订协议，吴洪友同意银行将转入吴洪友账户的款项自动归集到报喜鸟公司卡中，该协议内容恰恰说明吴洪友有权利支配其账户内资金。2011年《借款展期协议书》约定的最终还款时间为2014年11月24日，周和平对到期后未还的款项与吴洪友承担连带清偿责任，正是由于周和平和吴洪友资金紧张，为了周和平和吴洪友的利益，报喜鸟公司才同意签订2015年3月29日的《借款协议》，由报喜鸟公司再借给吴洪友150万元用于偿还《借款展期协议书》中未还欠款，在此过程中周和平继续同意承担连带担保责任。否则，报喜鸟公司早就以2011年《借款展期协议书》到期款项未还为由追究周和平的责任了。二、150万元借款用于清偿由周和平担保的吴洪友的前期借款行为不存在引发主合同内容变更的情形。1、2015年3月39日的《借款协议》的借款用途只是宽泛约定为扩大报喜鸟专卖店的经营，因为周和平担保的吴洪友前期借款未还清，如果报喜鸟公司准备采取法律手段追究吴洪友和周和平的责任，这势必会导致吴洪友专卖店的资金无法周转，为了让报喜鸟专卖店业绩继续稳步增长和提高，吴洪友找周和平再次做担保向报喜鸟公司借款150万元，这笔资金用于偿还由周和平担保的2011年《借款展期协议》中未偿还的150万元借款。另外，周和平作为2011年《借款展期协议》的担保人，也知道该笔借款未还清。2、周和平对2015年3月29日《借款协议》第6条第3款的约定进行“断章取义”的解读。该条的意思是本合同中若存在指定购买商铺吴洪友必须在该商铺开设报喜鸟专卖店至少15年，本合同中并不存在指定购买商铺的内容。三、2011年《借款展期协议》虽然借款方为吴洪友、但属于吴洪友与郭春艳的夫妻共同债务，郭春艳对2011年《借款展期协议》中到期未偿债务负有偿还义务，由此可见，吴洪友、郭春艳既是2011年《借款展期协议》中债务的偿还主体，也是2015年3月29日《借款协议》的偿还主体，且上述两笔借款合同中周和平均为连带责任的担保人，因此，该案中并不存在损害周和平和郭春艳利益的情形。四、在本笔借款由报喜鸟公司支付给吴洪友之前，2011年《借款展期协议》中的借款尚未还清，该笔借款先偿还前期借款符合法律规定，而且前期借款同样是周和平提供担保，周和平理应承担担保责任。
吴洪友辩称，2015年3月29日吴洪友与报喜鸟公司签订《借款协议》，第二天报喜鸟公司工作人员江科与吴洪友一起到银行办理归集业务，按照公司人员安排，吴洪友将所办理的银行卡集密码均交由公司工作人员保管和掌握。虽然2015年3月31日150万元转入了吴洪友卡内，但2015年3月31日上午周和平因家庭原因找到吴洪友不同意担保，吴洪友告知报喜鸟公司人员，所以当天下午该150万元又转回到报喜鸟公司账户，吴洪友对该150万元并没有占有、使用，吴洪友不应再承担还款义务。归集业务办理后，银行卡内资金会自动转入报喜鸟公司账户，不需要指令。
郭春艳书面答辩称，一、150万元借款于2015年3月31日当天已转回报喜鸟公司账户，郭春艳不应再承担责任。二、150万元借款系郭春艳、吴洪友共同借款，报喜鸟公司未经郭春艳许可将共同借款用于清偿吴洪友个人名下已到期债务，没有法律依据。郭春艳与吴洪友关系一直不好，吴洪友开店经营报喜鸟，郭春艳经营其他女装店，双方各自经济上互不往来，且吴洪友至今欠下郭春艳娘家200多万未还。150万元借款系郭春艳与吴洪友共同所借，双方约定，郭春艳占90%份额，吴洪友占10%份额，郭春艳之前对报喜鸟公司不负有债务，报喜鸟公司在未经郭春艳同意的情况下，将该共同借款转用于清偿吴洪友个人债务，没有法律依据。否则郭春艳既帮吴洪友还了钱，又欠下报喜鸟公司该150万元，相当于一笔债务，郭春艳清偿了两次。如果报喜鸟公司非要郭春艳帮吴洪友清偿其先前个人债务，那郭春艳对150万元中的90%部分不再承担清偿义务。
报喜鸟公司向一审法院起诉请求：一、依法判令吴洪友、郭春艳、周和平返还报喜鸟公司借款本金150万元，并按合同约定支付利息（利息按年利率12%计算，自2015年3月31日起至履行完毕之日止）；二、依法判令吴洪友、郭春艳按合同约定支付违约金（违约金按应还款项年利率12%计算，自2015年4月1日起至履行完毕之日止）；三、本案诉讼费用由吴洪友、郭春艳、周和平承担。
一审法院认定事实：吴洪友系报喜鸟公司的特许加盟商。2010年10月21日，报喜鸟公司与吴洪友签订了一份《借款协议》，协议约定：借款用途为购买报喜鸟公司指定的商铺作为报喜鸟专卖店；借款金额170万元；借款利率为年利率12%；借款期限自2010年10月25日至2011年10月24日；吴洪友必须用本合同指定购买的房产作为本合同的担保，并应在取得房地权证后15日内办理完抵押登记手续，将他项权证交给报喜鸟公司；若逾期不还借款，每逾期一天按应还款额的千分之一向报喜鸟公司支付违约金，等等。合同签订后，报喜鸟公司于2010年10月25日向吴洪友指定的账户汇入借款170万元。2011年11月25日，报喜鸟公司与吴洪友、周和平签订了一份《借款展期协议书》，约定：原借款期限自2010年10月25日至2011年11月24日，原借款金额为本金170万元，利息204000元，三方约定展期金额为本金170万元，利息204000元；展期期限自2011年11月25日起至2014年11月24日止；展期借款利率为年利率12%；若到期不还，除出借方和借款方、担保方再有展期协议外，出借方按逾期借款金额向借款方按日计收万分之十的利息；保证借款的保证方确认对本协议担保展期的借款，负有经济上的连带责任。当借款方不能按协议期限清偿出借方的款项时，由保证方连带承担偿还借款本息的义务；抵押借款的抵押人（××）确认，原合同的抵押物继续作为偿还本协议展期借款本息的抵押。当借款方不能按协议期限清偿出借方的款项时，出借方有权处分抵押物并从处理抵押物价款中优先受偿，等等。展期到期后，吴洪友未按约归还借款，周和平也未履行保证义务。2015年3月29日，报喜鸟公司与吴洪友、郭春艳、周和平又签订了一份《借款协议》（合同编号：BXN/SP20150329）。协议约定：借款金额为150万元；借款用途为扩大报喜鸟专卖店的经营；借款利率为年利率12%；借款期限自实际打款之日至2017年12月31日止；借款偿还期限分别为2015年10月31日偿还借款本金20万元及利息，2016年6月31日（该日期不存在，应为6月底）偿还借款本金20万元及利息，2016年11月31日（该日期不存在，应为11月底）偿还借款本金20万元及利息，2017年6月31日（该日期不存在，应为6月底）偿还借款本金40万元及利息，2017年11月31日（该日期不存在，应为11月底）偿还借款本金50万元及利息；吴洪友、郭春艳如逾期不还借款，每逾期一天应按还款额的千分之十向报喜鸟公司支付违约金；周和平对吴洪友、郭春艳的上述借款本息承担连带担保责任；履行本合同若发生争议，由当事人协商解决。协商不成，向报喜鸟公司住所地人民法院起诉。2015年3月31日，报喜鸟公司按约向吴洪友银行账户转账150万元，吴洪友于当日又将该150万元转账给报喜鸟公司。后吴洪友、郭春艳、周和平未按《借款协议》的约定于2015年10月底和2016年6月底归还报喜鸟公司借款本金共计40万元及利息。
一审法院认为，报喜鸟公司与吴洪友、郭春艳、周和平对双方于2015年3月29日签订的《借款协议》，报喜鸟公司于同年3月31日将借款150万元支付给吴洪友的事实均无异议，予以确认。本案的争议焦点为：吴洪友于同日将该150万元转回给报喜鸟公司，是用于归还2010年10月的借款，还是偿还本案的借款。吴洪友将150万元转回给报喜鸟公司时，其于2010年10月向报喜鸟公司借款170万元经展期后仍逾期未还，而2015年3月29日签订的《借款协议》约定的是分期还款，其中第一期还款期限尚未到期。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。因此，该院认定该150万元是用于归还吴洪友欠报喜鸟公司的第一笔借款。吴洪友、周和平辩称其已与报喜鸟公司协商一致，解除了2015年3月29日签订的《借款协议》并退还借款150万元，但报喜鸟公司不予认可，吴洪友、周和平也未举证证明该《借款协议》已经双方协商一致，依法解除。故这一辩解，该院不予采信。现吴洪友、郭春艳未按约归还的款项已超过全部借款的五分之一，报喜鸟公司可以要求吴洪友、郭春艳提前归还全部借款。但报喜鸟公司要求吴洪友、郭春艳自2015年4月1日起支付违约金，于法无据，不予支持，违约金应于吴洪友、郭春艳应该还款的次日起计算。判决：一、限吴洪友、郭春艳于判决生效之日起十日内偿还报喜鸟公司借款本金150万元，并支付利息、违约金（利息自2015年3月31日起按年利率12%计算至判决确定的履行之日止；违约金按年利率12%以本金20万元为基数自2015年11月1日起算至2016年6月30日，以本金150万元为基数自2016年7月1日起算至判决确定的履行之日止）；二、周和平对上述第一项中的借款150万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回报喜鸟公司的其他诉讼请求。如果吴洪友、郭春艳、周和平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，合计14150元，由吴洪友、郭春艳、周和平共同负担。
二审中，周和平向本院提交了如下证据：苍溪县公安局调取证据通知书、调取证据清单、银商转账凭证确认书、银行转账协议凭证、银行转账交易凭证、交易明细清单、工商银行回复函、影像截图，拟证明2015年3月30日吴洪友与报喜鸟公司工作人员江科在苍溪县工行办理“集中式银商转账业务”，根据该业务的性质，转入吴洪友账户内的资金，将自动划归至报喜鸟公司指定账户内。报喜鸟公司出借的资金实际由报喜鸟公司控制支配，并未实际履行出借义务。报喜鸟公司采用隐瞒真实情况的方式欺诈周和平提供担保。针对周和平提交的证据，报喜鸟公司认为：除了影响截图，对其他证据的真实性、合法性无异议，但对于证据的证明内容有异议；调查取证通知书已经将该案定性成诈骗案，报喜鸟公司与吴洪友一起诈骗，如果是这样本案应当中止审理移送公安；关于业务申请确认书，银商转账协议凭证，证明了吴洪友自愿办理归集业务；银商转账协议凭证也是不全的，后面的客户须知才是真正的证据；银商转账交易的真实性报喜鸟公司认可，证明内容中除了150万元，剩余转账的款项与本案无关，本案中150万元是用于清偿吴洪友欠报喜鸟公司的借款；关于回复函，证明内容报喜鸟公司有异议，办理归集功能的时候必须是吴洪友本人办理，不需要报喜鸟公司发起转账指令进行资金划拨。吴洪友认为：对于上述证据吴洪友无异议，确实有办理归集业务，办理之后卡和密码都交给报喜鸟公司了。本院认为，周和平提交的证据不属于二审新证据，且不能证明报喜鸟公司未履行款项交付义务的事实，在本案中不具有证明力，本院不予采纳。其他当事人均未提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院的认定与原审法院认定一致。另查明，2015年3月31日，报喜鸟公司按约向吴洪友所办理的归集账户转账150万元，当日该款项自动转回报喜鸟公司账户内。该150万元报喜鸟公司用于归还吴洪友于2010年10月21日向报喜鸟公司所借的170万元借款项下余款，且报喜鸟公司确认该170万元借款项下余款已因150万元转入报喜鸟公司而清偿完毕。
本院认为：2015年3月31日，报喜鸟公司已按约向吴洪友银行账户转账150万元，周和平提出报喜鸟公司并未实际履行款项出借义务，与事实不符，本院不予采信。虽然2010年10月21日170万元借款的《借款协议》中只有吴洪友一人作为借款人签字，而本案诉争150万元借款的《借款协议》中的借款人系吴洪友与郭春艳，但该两笔借款均系向报喜鸟公司所借，周和平均为该两笔借款的保证人，吴洪友与郭春艳又为夫妻关系，在没有证据证明报喜鸟公司和吴洪友对170万元借款明确约定为吴洪友的个人债务，或吴洪友与郭春艳对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且报喜鸟公司知道该约定的情况下，周和平以该两笔借款的借款主体不同为由主张吴洪友、郭春艳向报喜鸟公司所借的150万元借款用于归还之前吴洪友向报喜鸟公司所借的170万元借款损害了郭春艳及周和平的权益，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同双方当事人协议以新贷还旧贷的，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案的150万元借款与吴洪友之前所借的170万元借款，周和平均系作为保证人，且周和平在签订150万元《借款协议》时，周和平仍在170万元借款的保证期间内，因此150万元《借款协议》中所注明的借款用途并不影响周和平担保责任的承担，周和平以诉争150万元借款用于归还吴洪友之前所借的170万元借款违背其签订该150万元《借款协议》的初衷为由主张其不应承担担保责任的上诉理由，本院不予支持。周和平主张报喜鸟公司、吴洪友、郭春艳恶意串通诱使其作出担保的意思表示，没有依据，本院不予采信。在诉争的150万元借款尚未到期，而吴洪友之前所借的170万元借款已届清偿期的情况下，报喜鸟公司主张2015年3月31日转回报喜鸟公司的150万元系归还之前已届清偿期的170万元借款项下的余款更具有证据优势，周和平主张2015年3月31日报喜鸟公司向吴洪友账户转入150万元后该150万元又转回报喜鸟公司，故该笔150万元借款报喜鸟公司并未实际交付以及该150万元借款已清偿完毕的主张，本院均不予支持。
综上所述，周和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由周和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学箭
代理审判员 何星亮
代理审判员 李 劼
二〇一六年十二月一日
书 记 员 胡建泼