新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终195号
上诉人（原审原告）：新疆博圣酒业酿造有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。
法定代表人：张胜，该公司总经理。
委托代理人：陈镭，新疆爱博律师事务所律师。
委托代理人：杨东林，男，汉族，1974年4月5日出生，系该公司工作人员，住甘肃省临泽县。
上诉人（原审被告）：广东中科天元新能源科技有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区。
法定代表人：余伟俊，该公司董事长。
委托代理人：董硕，广东董文浩律师事务所律师。
上诉人新疆博圣酒业酿造有限责任公司（以下简称博圣公司）因与上诉人广东中科天元新能源科技有限公司（以下简称中科天元公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人博圣公司的委托代理人陈镭、杨东林，被上诉人中科天元公司的委托代理人董硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月12日，博圣公司（甲方）与中科天元公司（乙方）签订了《工程建设合同书》，约定：甲方将日产70吨无水酒精脱水装置设备工程的设计、设备提供、安装、调试等项目以总价280万元发包给乙方。合同签字生效后，乙方出具支付款项增值税发票，甲方向乙方支付合同款总额的30%预付款84万元，收款之日为项目开工日。在乙方收到甲方的30%预付款后，即项目开工后60日内乙方完成所负责的设备制作，设备制作完成后10个工作日内主要设备发货至甲方施工现场。项目开工后30个工作日内，甲方完成土建，最迟不晚于当年9月15日。甲方按合同相关规定付款后，乙方将主要设备运至甲方项目地，乙方收货。项目开工后，乙方在90个工作日内完成装置的安装并调试，调试合格后，甲方签署验收合格单交给乙方。对违约责任约定：甲方不得提出变更合同内容和不得调整规模大小；因甲方的原因（不可抗力除外）不执行合同，甲方向乙方赔偿本合同总价的10%支付给乙方；如造成乙方实际损失大于本约定的，按照实际损失赔偿。合同生效后，乙方不得提出终止合同执行，因乙方的原因（不可抗力除外），在任何时候终止合同时，或变更合同中的设备未经甲方同意，应向甲方退还已付的全部款项，同时按中国人民银行所公布的同期贷款利息支付甲方已付全部款项的资金利息，并向甲方赔偿本合同总价的30%。双方合同还约定了其他事项。合同签订后，博圣公司于2011年8月12日将合同约定的84万元设备预付款一次性支付给了中科天元公司，该日期为约定的项目开工日期。中科天元公司将部分设备运抵项目工地后由中科天元公司施工人员签收，现仍存放在该处。中科天元公司认可在2011年年底，中科天元公司施工人员撤出项目施工，未再进行施工。博圣公司认可在2012年四、五月份，博圣公司另行与四川亚联科技公司签订了承揽合同，在同一地址上建成了生产无水酒精的成套装置。
原审法院认为：2011年8月12日，博圣公司与中科天元公司签订的《工程建设合同书》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。涉案合同签订后，博圣公司支付第一期预付款84万元后，中科天元公司未按约定完成工程施工。其提出的辩解理由是由于博圣公司承担的基建工程未按约定在当年9月15日前完工造成的。但中科天元公司除口头陈述外，未向法庭提供证据加以证明，博圣公司亦不予认可，且亦没有证据证明从合同签订开始起长达四年多的时间内，中科天元公司向博圣公司进行过督促或提出过进场施工的请求，由此可以说明中科天元公司没有履行涉案合同的诚意，以自己的行为表明不再履行涉案合同。博圣公司诉称2011年底时已口头通知中科天元公司解除合同，对此中科天元公司不予认可。博圣公司在未通知中科天元公司解除涉案合同的情况下已于2012年5月擅自与他人另行签订合同在原项目场地进行了施工，该行为已表明博圣公司不再履行涉案合同，亦构成违约。双方在涉案合同中未约定合同解除的条件，且约定双方均不得解除合同，但双方均以自己的实际行为表明不再履行合同。双方均存在违约行为，涉案合同现已实际不能履行，应当予以解除。因此，对博圣公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，因合同取得的财产应当返还。博圣公司要求中科天元公司返还已支付的84万元预付款的请求成立，予以支持。虽然双方在涉案合同中约定了违约金，但对涉案合同不能履行双方均存在重大过错，均应承担责任。故博圣公司要求中科天元公司承担违约责任支付84万元赔偿金及利息267750元的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第一款第㈠项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除博圣公司与中科天元公司于2011年8月12日签订的《新疆博圣酒业酿造有限公司日产70吨无水酒精脱水装置总承包工程建设合同书》；二、中科天元公司于判决生效后十日内向博圣公司返还工程预付款84万元；三、驳回博圣公司的其他诉讼请求。案件受理费22329.75元，由博圣公司负担12699.67元，由中科天元公司负担9630.08元。
博圣公司上诉称：一、原审认定博圣公司存在违约行为和重大过错与事实不符。双方在履约过程中，博圣公司按期支付了工程预付款，也按期完成了基建工程，博圣公司无违约之处。博圣公司作为经营酒业的公司，酒精生产对于整个生产经营至关重要，因设备未能如期建成，造成整个经营计划被打乱，为避免损失的扩大，才实施自救措施，于2012年5月与他人另行签订合同完成了该工程。中科天元公司自认其从2011年底至今未再进行过施工，也未提出过进场施工的要求，其拒绝履行合同的意图明确。且双方之间为承揽合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定，定作人有权随时解除合同，不应视为违约。二、原审法院未支持博圣公司实际损失利息和违约金的诉讼请求不符合法律规定。首先，中科天元公司自2011年8月实际收到博圣公司84万元工程预付款，却未能履行合同义务，亦未及时返还资金，无偿占用达51个月，利息作为法定孳息，系实际损失，应予支付；其次，双方在《工程建设合同书》中明确约定了违约条款，双方应当遵守，违约金应当支付。综上，请求依法支持博圣公司关于违约金及利息的请求。
中科天元公司答辩并提起上诉称：双方于2011年8月12日签订的《工程建设合同书》与双方签订的另一150吨优质酒精改造项目主合同是关联合同，最终目的是建设一个优质酒精生产线。合同签订后，博圣公司如期支付了预付款，后中科天元公司立即按照合同约定组织人员进行工程设计、生产，并于约定日期将所有工程设备全部运送施工现场，但因博圣公司未能如期完成土建工程，中科天元公司无法进场施工，并多次传真发函询问土建是否完工，是否可以进场施工，后因天气转冷，不适合施工，中科天元公司的施工队被迫退出施工现场。2012年3月，博圣公司对150吨优质酒精改造项目主合同提出异议，拒绝支付约定工程款，双方发生争议，此后博圣公司一直未就《工程建设合同书》通知中科天元公司入场施工。2012年5月，博圣公司在没有通知中科天元公司也未与中科天元公司解除合同的情况下，另行与他人签订承揽合同，完成该项工程。原审法院认定中科天元公司没有履行合同的诚意并不属实。中科天元公司履行合同无过错，博圣公司明显违约，合同被迫解除后，中科天元公司无需返还预付款给博圣公司。另外，原审判决未体现公平原则，合同解除后。中科天元公司的设计、设备未判决返还；根据合同约定，在款项付至一定额度前，设备应由博对公司保留所有权，但原审判决对此未作审理，可能致使我公司失去设备所有权；博圣公司使用中科天元公司的设计、设备建成生产线，却认定中科天元公司违约与客观事实不符。请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回博圣公司的诉讼请求。博圣公司答辩称：中科天元公司称我公司使用其设备及设计无事实依据，其设备仍然在我公司的保管中，根据民事诉讼证据规则，中科天元公司需要证明合同履行的情况，但其并无工程已经施工完成的证据，故其存在违约行为。其他答辩意见与上诉意见相同。
二审中，博圣公司提交2011年9月12日博圣酒业单项工程设备验收记录，加盖有新疆宏德建筑安装有限责任公司的公章，用以证明土建工程于2011年9月12日验收合格。中科天元公司对该证据真实性不予确认，同时认为该证据不属于新证据，证据所涉工程是否本案土建工程无法确认。由于该证据所加盖的公章系第三方公章，第三方未到庭，无法核实证据真实性，且博圣公司对此有异议，故本院对该证据的真实性不予采信。
本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：双方签订的《新疆博圣酒业酿造有限公司日产70吨无水酒精脱水装置总承包工程建设合同书》（以下简称工程建设合同）2.6条约定，“c.该项目工程开工后60日内，乙方完成所负责的设备制作（详见附件一），设备制作完成后10个工作日内主要设备发货至甲方施工现场。d、该项目工程开工后30日内，甲方完成土建，最迟不晚于9月15日（如果迟于9月15日，乙方安装工期可以顺延）；在甲方现场安装条件全部具备之后，乙方45天之内完成界区内的装置安装，具备开车调试条件。”根据上述内容，博圣公司应在中科天元公司进行安装之前完成土建，如土建在9月15日前未能完成，中科天元公司安装可以顺延工期，故土建系博圣公司的先履行义务。博圣公司无证据证明其完成土建的时间，中科天元公司亦无证据证明其就土建未完工需要顺延工期进行确认。工程建设合同3.8条约定“甲方在乙方设备到场前必须完成该项目工程装置内外所有土建、钢结构施工”，故在博圣公司土建、钢结构施工完成后，博圣公司设备到场，但博圣公司认为土建未完工，却已将设备陆续送至现场，并在未通知博圣公司的情况下于2011年12月让施工人员退离施工场地，次年再未派员到施工现场，亦未与博圣公司联系施工事宜，而博圣公司亦未就此工程施工进行催促，而径行转包于案外人完成施工。综上，双方在签订工程建设合同后，双方当事人均未严格按照合同履行各自的义务，中科天元公司未完成对该工程的安装、调试，博圣公司次年将工程交由案外人施工，原审法院认定双方均存在违约行为，涉案合同实际已不能履行，支持了博圣公司解除合同的诉讼请求并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故博圣公司主张返还预付款的请求并无不当。博圣公司主张违约金及利息的请求，因其对合同的解除亦负有过错原审法院对其请求未予支持并无不当。博圣公司转包他人的行为系违约行为，对其认为其行为系属于减损行为，符合法律规定的上诉理由本院不予采信。至于中科天元公司上诉认为原审判决返还预付款84万元却未能判决返还其已经供货的设备显失公平的主张，因原审中中科天元公司并未提出反诉要求返还设备，故原审对该项内容未予处理并无不当，原审亦未确定已供设备的所有权，故所有权根据合同确定，其称其所提供的设备及技术已经被博圣公司使用，博圣公司否认该事实，中科天元公司也无证据证明该陈述，故中科天元公司上述上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费26969.75元（中科天元公司预交12200元，博圣公司预交14769.75元），由中科天元公司负担12200元，博圣公司负担14769.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 渭 红
代理审判员 买买提·外力
代理审判员 陈 建 红
二〇一六年五月十三日
书 记 员 斯 琴