山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5781号
上诉人（原审被告）：青岛棠策工贸有限公司。
法定代表人：GUOJIALIN，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于有龙，山东海达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙成龙，山东海达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方玲芝。
委托诉讼代理人：吕文静，山东盈康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王见，山东盈康律师事务所律师。
原审被告：孟祥利。
上诉人青岛堂策工贸有限公司（以下简称堂策工贸公司）因与被上诉人方玲芝、原审被告孟祥利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
堂策工贸公司上诉请求：撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人成立后至今没有进行实际经营，也无用工行为。上诉人没有与被上诉人和孟祥利签订劳动合同也没有实际雇佣。经上诉人了解孟祥利和方玲芝是棠尼美乐服饰有限公司（以下简称棠尼美乐公司）雇员，即使孟祥利对方玲芝侵权造成损害，也应由棠尼美乐公司承担赔偿责任。另，依据最高人民法院司法解释方玲芝在从事雇佣活动中受伤不属于工伤保险的范围，应当适用《道路交通受伤人员伤残评定》标准认定伤残等级。
方玲芝辩称，方玲芝损害是由上诉人和孟祥利造成，应承担赔偿责任，请求维持原判。
方玲芝向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计人民币153289.46元；诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2014年7月28日始至被告棠策工贸公司处工作。2015年4月3日，其在被告棠策工贸公司工作时被被告孟祥利打伤，导致其腰椎滑脱等伤，住院治疗17天，产生医疗费、误工费、陪护费等经济损失，双方经公安部门调解未达成一致。
一审法院认定事实：原告及被告孟祥利均系被告棠策工贸公司工作人员。2015年4月3日下午3点左右，在被告棠策工贸公司技术部车间内，被告孟祥利作为原告所在技术部的班长对原告进行管理时双方发生争执，争执过程中该被告将原告推搡倒地而受伤，事发时原告感觉腰部不适。事发第二日，原告由被告棠策工贸公司技术部主管宋某陪同至青岛城阳古镇正骨医院检查诊疗，原告当日在该医院DR诊断报告影像意见显示：颈、腰椎退变腰4椎体滑脱并椎弓崩裂。其后，原告由宋某及被告孟祥利至青岛市市立医院检查诊疗，诊断为：腰4椎弓崩解、腰椎滑脱症、腰椎间盘突出并椎管狭窄症（L4-5)，原告自2015年4月9日始在该医院共住院17天，住院花费68515.12元，期间行腰椎管减压、椎体复位、椎间盘摘除，椎间植骨融合椎弓根螺钉内固定术。原告在该医院支出门诊费469.56元。事发后原告于2015年4月8日在青岛市城阳区人民医院支出门诊费171.2元。另查明，原告申请对其伤残等级、后续治疗费、护理时间、误工时间进行鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告该申请事项进行了鉴定，该所于2016年4月30日出具了青正司鉴[2016]法临鉴字第656号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人方玲芝腰4椎弓崩解、腰椎滑脱症伴腰椎间盘突出术后目前致残程度为九级。（二）被鉴定人方玲芝后期取出腰部内固定物约需8000-10000元。（三）被鉴定人方玲芝腰部外伤手术治疗，建议其护理时间自受伤之日起累计以105日为宜。（四）被鉴定人方玲芝腰部外伤手术治疗，建议其误工自受伤之日起累计以120日为宜。原告为此花费鉴定费2900元。又查明，被告孟祥利申请对原告方玲芝在2015年4月3日所受的人身损害与伤残结果参与度进行司法鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对该被告该申请事项进行了鉴定，该所于2016年12月29日出具了青正司鉴[2016]法临鉴字第2216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人方玲芝本次外伤与其伤残结果之间有一定的因果关系，外伤的参与度以16%-40%为宜。
原审法院认为，本案争议焦点是本案纠纷是否系被告孟祥利履行职务过程中所引发的问题？法院分析如下:原告及被告孟祥利均系该被告公司的工作人员，该二人在庭审及公安机关笔录中均认可被告孟祥利系原告所在班组的班长，并认可本案纠纷系被告孟祥利在工作过程中因管理问题而引发。该被告公司虽对原告及被告孟祥利的上述陈述不认可，但该被告公司对此既未提交相反的证据予以证实，亦未提交证据证明被告孟祥利在其公司的职务，并未对事发后安排其工作人员宋某多次陪同原告至医院检查诊疗做出合理的解释，对此该被告公司应承担不利的法律后果。从本案纠纷发生的时间及地点看，该纠纷发生在该被告公司工作时间及工作区域内，根据原告及被告孟祥利的上述陈述看，被告孟祥利与原告平时并无矛盾，该被告因制止原告离开工作区域，并与原告发生争执，在争执过程中致原告受伤，该被告对原告进行管理的行为与其在该被告公司的工作有内在的牵连，其行为亦是为了该被告公司的利益。通过上述分析，法院认为，被告孟祥利该行为系其履行在该被告公司的职务的行为。我国《侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责”。具体到本案，被告孟祥利系该被告公司的工作人员，且在行使职务中致原告受伤，该被告公司应依法承担相应的赔偿责任。根据法院调取的公安机关的相关笔录及法院所查明的事实看，原告在该纠纷中亦未能采取理智、克制的态度化解纠纷，对纠纷的发生及扩大负有一定过错,综上，结合本案的起因、争执中的具体行为以及所造成的后果等因素，法院认为，原告具体的责任以40%为宜。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告合理的损失计算如下：1、医疗费69155.88元，有病历、住院病案及医疗费单据佐证，法院予以确认。2、根据该原告住院时间，原告主张住院伙食补助费340元（20元/天×17天）符合法律规定，法院予以支持。3、本案中原告要求参照2015年度青岛市城镇居民人均可支配收入计算护理费，根据原告伤情及司法鉴定意见书的鉴定意见，其护理费具体计算为11613元（40370元÷365天×105天）。4、事发时原告在被告棠策工贸公司工作，系在岗职工，原告现要求按每月3800元计算误工费的主张法院予以支持。结合原告的伤情及该司法鉴定意见书所确定的误工期限，其误工费具体计算为26600元（3800元÷30天×210天）。5、残疾赔偿金，根据原告伤残情况及该[2016]法临鉴字第2216号司法鉴定意见书的鉴定意见，法院酌情确定外伤参与度35%为宜。原告的残疾赔偿金计算为56518元(40370元/年×20年×20%×35%)。根据被扶养人的情况，并参照青岛市2015年城市居民人均消费性支出计算被扶养人生活费为3647.28元（26052元／年×5年×20%×35%÷5＋26052元／年×5年×20%×35%÷5）。根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为60165.28元（56518元+3647.28元）。6、根据原告手术治疗情况及司法鉴定意见书的鉴定意见，法院酌情支持后续治疗费9000元。7、鉴定费2900元，该费用系原告鉴定伤残等所实际花费的费用，法院予以支持。8、交通费，结合原告居住地和就医地的间距及住院天数及就诊次数，法院酌情支持500元。9、精神损害抚慰金，法院认为，原告对纠纷的发生亦存在过错，且其伤残赔偿金已具有精神抚慰金的性质，故原告该主张法院不予支持。综上，原告的合理损失包括：医疗费69155.88元、住院伙食补助费340元、护理费11613元、误工费26600元、残疾赔偿金60165.28元、后续治疗费9000元、鉴定费2900元、交通费500元，共计人民币180274.16元，被告应对此承担60%的责任,即108164.50元。判决：一、被告青岛棠策工贸有限公司赔偿原告方玲芝医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费，共计人民币108164.50元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告方玲芝的其他诉讼请求；三、驳回原告方玲芝对被告孟祥利的诉讼请求。
二审期间，上诉人提交证据与被上诉人质证情况如下：证据1.青岛堂尼美乐服饰有限公司营业执照副本，证据2.孟祥利与青岛堂尼美乐服饰有限公司劳动合同一份，证据3.刘培培与青岛堂尼美乐服饰有限公司劳动合同一份，证据4.青岛银行刘培培个人网银向被上诉人方玲芝劳务报酬转账明细，证据5.孟祥利、刘培培的社保明细、就业登记表，证明孟祥利、刘培培均是唐尼美乐服饰有限公司的职工。以上证据证明孟祥利与上诉人没有任何关系，上诉人不应承担责任，本案上诉人主体不适格。被上诉人认为上述证据不属于民诉法规定的二审新证据，证据1真实性无异议，证明事项与本案无关。证据2真实性不认可，上诉人单方制作。证据3真实性不认可。证据4真实性没有异议，但无法证明刘培培是青岛堂尼美乐服饰有限公司员工，即便是员工也无法证明其转账是青岛堂尼美乐服饰有限公司给方玲芝支付工资的行为。证据5真实性不认可，不能否认孟祥利给上诉人提供劳动，社会上有代缴社保的现象，缴纳社保不代表就有劳动关系。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：上诉人是否应承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。具体到本案，在2015年12月16日法庭审理笔录中，孟祥利认可是上诉人技术部班长，上诉人认可与方玲芝存在劳动关系，上诉人并未主张孟祥利不是上诉人员工的抗辩。2017年2月20日法庭审理笔录中，上诉人申请的证宋某斌尹某本均证明方玲芝、孟祥利和证人是同事，都是上诉人雇员。本院认为，上诉人提交的证据不足以推翻上诉人与孟祥利的自认，上诉人应当承担赔偿责任。即便孟祥利与棠尼美乐公司签订劳动合同，但孟祥利是在上诉人处工作，视为劳务派遣。按照法律规定，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。上诉人作为用工单位也应承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2375元，由青岛堂策工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海东
审判员 鲁 宇
审判员 于水清
二〇一七年七月二十六日
书记员 李 勇