福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第70号
上诉人（原审原告）吴学友，男，1971年4月23日生，汉族，农民，住广东省蕉岭县。
委托代理人钟梅雄，武平县中信法律�务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）福建塔牌水泥有限公司，住所地武平县。法定代表人丘增海，董事长。
委托代理人兰贵生，武平县中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈盛琴（原武平县盛达装卸服务中心业主），男，1955年3月25日生，汉族，居民，住永定县。
上诉人吴学友因与被上诉人福建塔牌水泥有限公司、陈盛琴劳动争议一案，不服武平县人民法院（2012）武民初字第2380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议定庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴学友及其委托代理人钟梅雄，被上诉人福建塔牌水泥有限公司的委托代理人兰贵生到庭参加诉讼。被上诉人陈盛琴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，2009年5月11日，被告陈盛琴办理了字号为武平县盛达装卸服务中心的个体工商户营业执照，经营范围为货物装卸服务。2009年5月18日，被告福建塔牌水泥有限公司作为甲方（发包方）与被告陈盛琴经营的武平县盛达装卸服务中心作为乙方（承包方）签订了《水泥包装、搬运劳务作业承包合同》，甲方将50KG袋装包装和搬运的劳务作业有偿发包给乙方，承包期限从2009年5月18日起到2011年12月25日止。根据合同约定，乙方有权确认内部岗位设定和管理人员、岗位人员的任免，根据需要依法聘请和辞退劳工，等等。2011年6月26日起，原告吴学友经同在盛达装卸服务中心工作的吴学坤介绍到武平县盛达装卸服务中心从事水泥装卸的拖包作业，双方未签订书面劳动合同，口头约定原告的工资每月结算，按件计工。2011年7月13日晚23时许，原告在工作过程中出现输送带上水泥堵包，原告前去处理。在此过程中原告不慎被输送带卷入受伤。2011年7月14日凌晨2时30分许，原告被送至广东省蕉岭县人民医院，入住该院。2011年7月22日，原告经蕉岭县人民医院建议转梅州市人民医院住院治疗至2011年8月26日，经该院诊断为：1、腰2、3及骶1、3骨折并不全瘫；2、马尾神经损伤；3、左胸第3、5、6后肋弓骨折；4、双眼结膜损伤；5、全身多处软组织挫擦伤。出院时医嘱建议：1、术后卧床休息3个月；全休半年，住院期间陪护2人，休养期间陪护1人。2、定期复查（3.6.9.12月），复查约需要费用1000元，注意功能锻炼。3、继续营养神经治疗。原告在广东省蕉岭县人民医院支出医疗费9855.16元，在广东省梅州市医院支出医疗费26336.2元，合计支出医疗费36191.36元。
另查明，2012年5月22日，龙岩市劳动和社会保障局认定原告于2011年7月13日在武平县盛达装卸服务中心工作时，不慎被输送带卷入至腰骶部、左胸及双眼损伤为工伤。2012年10月9日，龙岩市劳动能力鉴定委员�认定原告因工伤残八级，部分丧失劳动能力，原告为此支出劳动能力鉴定费320元。2012年10月22日，原告向武平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，武平县劳动争议仲裁委员会于同日作出武劳仲字（2012）第20号《不予受理通知书》，后原告向本院提起诉讼，请求法院判令两被告连带支付原告医疗费、继续治疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金，终止劳动关系，判令被告支付原告一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，上述各项费用合计195680.36元，扣除已经支付的32085.25元，还应赔偿163595.11元。
又查明，武平县盛达装卸服务中心于2012年7月5日注销。事故发生后，武平县盛达装卸服务中心共支付原告医疗费等32085.25元、半个月的工资800元（已扣除64元伙食费）。
原审判决认为，被告陈盛琴经营的武平县盛达装卸服务中心是经工商部门依法核准登记成立的个体工商户，属于我国劳动法、劳动合同法规定的用人单位，个体工商户在依法核准登记的范围内具有从事工商经营活动的民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任。武平县盛达装卸服务中心与被告福建塔牌水泥有限公司签订《水泥包装、搬运劳务作业承包合同》，其承包的作业内容属于其营业执照上载明的经营范围，依照双方合同约定及我国劳动法律法规规定，武平县盛达装卸服务中心具有承包作业管理自主权，可以招聘劳动者从事承包作业相关工作。原告在武平县盛达装卸服务中心工作，由武平县盛达装卸服务中心向原告按月支付劳动报酬，原告与武平县盛达装卸服务中心之间形成劳动关系。原告与被告福建塔牌水泥有限公司之间不具有形成劳动关系的合意，未形成劳动关系。原告要求被告福建塔牌水泥有限公司对�承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。原告在武平县盛达装卸服务中心工作期间发生工伤，并被确定为因工伤残八级，部分丧失劳动能力，武平县盛达装卸服务中心作为原告的用人单位未依法参加工伤保险，原告的医疗和生活保障应当由武平县盛达装卸服务中心承担。因武平县盛达装卸服务中心已于2012年7月5日注销，故应当由武平县盛达装卸服务中心的业主，即被告陈盛琴按照《工伤保险条例》规定的标准向原告支付工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、福建省实施《工伤保险条例》办法等规定，原告的工伤保险待遇包括：1、治疗工伤的医疗费用和康复费用。原告治疗工伤的医疗费为36191.36元。按原告提供的梅州市人民医院出院出具的医嘱，原告应定期复查（3.6.9.12月），但原告未提供其进行后续康复治疗的门诊病历、医疗费票据等相关证据予以证实，故原告主张后续治疗费8400元没有事实依据，本院不予支持。2、住院治疗工伤的伙食补助费、交通费，原告住院43天，依照龙岩市人民政府办公室关于贯彻《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的实施意见第十一条，原告住院治疗工伤的伙食补助费按30元／天计为1290元。原告虽主张交通费，但未提供交通费票据予以证实，本院对其该项主张不予支持。3、停工留薪期工资、护理费，结合原告在梅州市人民医院出院时“术后卧床休息3个月；全休半年，住院期间陪护2人，休养期间陪护1人”的医嘱及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及其附件的规定，原告的停工留薪期计为六个月，因原告半个月的工资（含伙食费在内）为864元，故计其每月工资为1728元，停工留薪期工资为6月×1728元／月=10368元。结合梅州市人民医院出具的医嘱，原告在六个月的停工留薪期内生活无法自理，需要他人陪护，故计原告住院期间的护理费为43天×79.96元／天×2=6876.56元，出院后的护理费为（180天-43天）×79.96元／天=10954.52元，合计停工留薪期内的护理费为17831.08元。4、一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的原告本人工资，故一次性伤残补助金为11月×1728元／月=19008元。5、因武平县盛达装卸服务中心于2012年7月5日注销，原告与武平县盛达装卸服务中心的劳动合同已经终止，原告还可主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条计算，原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别应按10个月计算为10×2963元=29630元。7、劳动能力鉴定费320元。上述各项工伤保险待遇合计144268.44元，武平县盛达装卸服务中心已付的32085.25元应当予以扣除。被告�盛琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，福建省实施《工伤保险条例》办法第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈盛琴应于本判决生效之日起三十日内支付原告吴学友医疗费36191.36元，住院治疗工伤的伙食补助费1290元，停工留薪期工资10368元、护理费17831.08元，一次性伤残补助金19008元，一次性工伤医疗补助金29630元，一次性伤残就业补助金29630元、劳动能力鉴定费320元，合计144268.44元，抵扣武平县盛达装卸服务中心已经支付的32085.25元，被告陈盛琴仍需支付原告吴学友112183.19元。二、驳回原告吴学友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告陈盛琴负担。
宣判后，原审原告吴学友不服，向本院提起上诉。
上诉人吴学友上诉称，被上诉人与上诉人签订的合同第13条第四项约定承包方承担聘用劳动者工伤事故全部法律责任与经济责任，把企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定，依照《民法通则》有关规定�该约定属于无效条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，法定的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人陈盛琴违反劳动合同法的规定，没有与上诉人订立劳动合同招用上诉人，造成事故伤害后，注销个体工商户营业执照，以逃避法律责任，被上诉人福建塔牌水泥有限公司应该与被上诉人陈盛琴承担连带责任。如果不承担连带责任，上诉人受伤后合法权益得不到应有的保护。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，所作出的判决有误应予纠正，请求二审法院撤销一审判决第（二）项，改判被上诉人福建塔牌水泥有限公司对被上诉人陈盛琴应负债务承担连带赔偿责任。
被上诉人福建塔牌水泥有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚。原审审理查明的事实都�客观真实的，实事求是的，上诉人虽诉称原审判决认定事实不清，但却指不出不清在哪里，答辩人作为发包方与承包方原武平县盛达装卸服务中心签订的《福建塔牌水泥有限公司水泥包装、搬运劳务作业承包合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，完全是有效合同。上诉人所谓合同“条款损害了劳动者合法权益，违反了我国宪法和劳动法的有关规定”的诉称主张纯属无理。原审判决适用法律正确。原审判决依据查明的事实所适用的法律法规都是正确的。上诉人提到的《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定不适用本案，因为该条规定的“个人承包经营”指的是没有领取营业执照的自然人，是主体资格违法，而武平县盛达装卸服务中心是经核准登记注册的个体工商户，系依法设立的个体经济组织，属于我国劳动法、劳动合同法规定的用人单位，�全具备用工主体资格。总之，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定的事实和适用法律都是正确的，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈盛琴未作答辩。
经审理查明，上诉人吴学友、被上诉人福建塔牌水泥有限公司对原审判决查明认定的事实均无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中被上诉人陈盛琴开办经营的武平县盛达装卸服务中心是经工商部门依法核准登记成立的，具有从事工商经营活动的民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任，属于我国劳动合同法所规定的用人单位主体�在被上诉人陈盛琴开办经营的武平县盛达装卸服务中心与被上诉人福建塔牌水泥有限公司签订《水泥包装、搬运劳务作业承包合同》履行期间，上诉人被武平县盛达装卸服务中心所聘用，工资由武平县盛达装卸服务中心支付，在2012年4月20日上诉人向福建省龙岩市劳动和社会保障局申请工伤认定，也申请武平县盛达装卸服务中心为用人单位，作为工伤认定的被申请主体，2012年5月22日福建省龙岩市劳动和社会保障局作出岩劳社伤认字（2012）第84-105号《工伤认定决定书》，认定上诉人为工伤，亦表明上诉人与武平县盛达装卸服务中心双方劳动关系依法成立。武平县盛达装卸服务中心招用上诉人为其提供劳动并无违反法律规定，本案中并无《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定中所称的“个人承包经营违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的”的情形。�案劳动争议的用人单位即只是被上诉人陈盛琴开办经营的武平县盛达装卸服务中心，原审判决考虑武平县盛达装卸服务中心已于2012年7月5日注销，故认定应当由武平县盛达装卸服务中心的开办者，即陈盛琴按照《工伤保险条例》规定的赔偿标准向吴学友支付工伤保险待遇并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉提出的被上诉人福建塔牌水泥有限公司应对被上诉人陈盛琴承担的债务（工伤赔偿责任）承担连带赔偿责任的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人吴学友的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴学友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 陈 小 曼
二〇一四年五月十二日
书 记 员 廖毓斌（代）