河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1697号
上诉人（原审被告）：朱建设，男，生于1970年2月26日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张涛，男，生于1978年4月18日，汉族，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：华成先，河南华都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南阳鑫伟煤炭有限公司。
住所地：西峡县城关镇仲景大道。
法定代表�：张全伟，任公司经理。
上诉人朱建设因与被上诉人张涛、南阳鑫伟煤炭有限公司为民间借贷纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人朱建设的委托诉讼代理人周源，被上诉人张涛的委托诉讼代理人华成先到庭参加了诉讼，被上诉人南阳鑫伟煤炭有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱建设上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担担保责任。事实和理由：该案遗漏当事人张全伟到庭参加诉讼，未审理上诉人的反诉请求，借款没有汇入南阳鑫伟煤炭有限公司的账户，借款合同没有实际履行，双方未经担保人同意变更借款合同，担保人不应承担担保责任。
张涛辩称，答辩人已撤回对张全伟的诉讼请求，上诉人的反诉请求已被驳回，其未提出上诉，在该次审理中其没有再次提出反诉，且其反诉请求是撤销担保合同，该理由已在答辩理由中陈述，不属于反诉请求，原审程序合法，张全伟作为南阳鑫伟煤炭有限公司的法定代表人，汇款打入其账户并不违反法律规定，双方所签订的“房屋买卖合同”，实为借款合同的抵押，且张全伟提供了假房产证已构成犯罪，并未变更合同内容，朱建设仍应承担担保责任。
南阳鑫伟煤炭有限公司未到庭答辩。
张涛向一审法院起诉请求：判令被告鑫伟煤炭公司、朱建设对张全伟应退赔的289.5万元承担连带偿还责任，并自2013年7月10日按照月息2%的标准承担利息，直至付清为止；被告鑫伟煤炭公司、朱建设承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月，鑫伟煤炭公司法人代表张全伟以公司急需资金�由，通过朱建设等人介绍认识张涛，双方经过协商，于2013年7月10日签订以鑫伟煤炭公司为借款人，张涛为出借人的借款合同。借款合同主要约定：借款金额300万元；借款期限自2013年7月10日至2013年10月10日；借款利率月息20‰，从实际交付借款之日起计算至本金结清之日止。本合同项下的借款金额、借款期限、还款日期人员与借款借据不一致时，以借款借据的记载为准；抵押物事项（1）房屋所有权证号西峡县莲花街道字第1024782号，房屋所有权人张全伟，双方确认房产价值300万元。（2）借款人将房屋抵押给出借人时，该房屋所分摊或占用范围面积内的土地使用权同时抵押给出借人。出借人、借款人分别在合同上签字、按押或加盖公章。同日，张涛与鑫伟煤炭公司、朱建设签订保证合同，合同主要约定：为确保鑫伟煤炭公司与张涛于2013年7月11日签订的借款合同的切实�行，保证人愿为借款人就上述合同与借款人所形成的债务提供担保。担保主债务金额300万元、期限三个月、自2013年7月11日起至2013年10月10日止、借款利率月利率20‰；保证方式为连带责任保证。出借人、借款人、担保人分别在合同上签字、按押或加盖公章。2013年7月11日，张涛通过银行转账向张全伟账户支付289.5万元，张全伟向张涛出具了300万元的收据。借款到期后，因张涛向鑫伟煤炭公司及张全伟追款未果，双方由此引起纠纷。在庭审中，张涛认可向张全伟账户支付300万元借款时，直接从借款本金中扣除借期内三个月利息10.5万元，实际支付借款本金289.5万元。
另查明，2015年5月20日，本院（2015）宛龙刑初字第10号刑事判决书判决：被告人张全伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月；责令张全伟在判决确定后十日内退赔张涛289.5万元。该判决认定的�要事实有：2013年7月初，张全伟以鑫伟煤炭公司急需资金为由，通过朱建设等人介绍向张涛借款，张全伟隐瞒其位于西峡县城关镇莲花街道工业大道中段西侧的房产已抵押的事实，伪造该房产的所有权证抵押给张涛，双方又签订了《房屋买卖协议》，约定如果张全伟到期不还款，就将该房产过户给张涛，并办理了公证手续。2013年7月11日张涛向张全伟转账289.5万元，扣除当月利息。张全伟收到张涛的借款后，将借款用于偿还公司及个人的债务利息和煤炭款，并向朱建设支付3万元的跑腿费用。另外该刑事判决书中判决张全伟退赔的289.5万元，张全伟至今并未退赔。
一审法院认为，原被告双方在平等自愿的基础上，经过协商签订借款、担保合同，合同签订后，原告张涛按约定履行了付款义务。虽然张全伟在鑫伟煤炭公司向张涛借款提供房产抵押担保时隐瞒其房产抵押的事实，伪造房产证构成合同诈骗罪被追究刑事责任，但在原被告之间形成的民间借贷合同并不当然因此而失效，不能因张全伟提供抵押物存在瑕疵而否认双方之间借贷关系的存在，故原被告双方签订的借款及担保合同不违背法律强制性规定，合法有效。对被告朱建设抗辩的“借款合同无效导致保证合同无效，其不应承担保证责任”的理由，依法不予支持。虽然张全伟向张涛出具了300万元的借据，但张涛在支付借款时直接扣除借期三个月的利息违背法律有关规定，故对原告张涛主张借款本金应按实际支付借款289.5万元依法予以照准。鑫伟煤炭公司虽然以需资金为由借款，但借款按其指定直接由出借人张涛汇入张全伟个人账户。张全伟收款后将该款用于偿还个人、公司对外债务。因此，鑫伟煤炭公司和张全伟对该笔借款及利息负有共同偿还的民事责任。因张全�在涉案的刑事案件中已被判令退赔张涛289.5万元，张涛可据此依法申请强制执行，鑫伟煤炭公司应对张全伟不能退赔289.5万元本息范围内承担偿还的民事责任。
朱建设做为该笔借款的担保人，在保证合同中明确约定保证方式为连带责任保证，故其依法按约应对该笔借款应承担连带清偿责任。其承担清偿责任后，以其实际清偿额为限，依法对张全伟、鑫伟煤炭公司享有追偿的权利。本案中，张全伟虽然在鑫伟煤炭公司向张涛借款提供房产抵押时隐瞒其房产已抵押的事实，以伪造的房屋产权证为其抵押担保，造成债权人不能实现担保物权，但在保证合同中并未约定担保人承担补充清偿责任，因此，关于朱建设抗辩的“本案既有物的担保，又有人的保证，应先扣除物保部分，剩余部分才是其应承担的保证责任”的理由，本院依法不予采信。关于朱建设辩称“是对2013年7月11日的借款合同提供担保，未对2013年7月10日合同进行担保”的理由，本院认为，2013年7月10日的借款合同中明确约定“借款金额、借款期限、还款日期人员与借款借据不一致时，以借款借据的记载为准”，本案中，借款合同与保证合同同日同时签订，虽然借款合同约定的借款期限与实际支付借款期限不一致，但应按双方合同约定以实际支付期为准，且保证合同担保主债务的期限与实际支付借款的期限一致。因此，保证合同显示所担保的借款合同的签订日与实际签订日不一致显属笔误，故因朱建设该抗辩理由不足，本院依法不予采纳。判决：一、本判决生效后十日内，被告南阳鑫伟煤炭有限公司对张全伟不能退赔原告张涛289.5万元的范围内承担共同偿还的责任；并自2013年7月10日起按月利率20‰支付利息至款付清之日止。二、被告朱建设对上述债务承担连带清偿�任；并享有在保证范围内以其实际清偿额为限，对南阳鑫伟煤炭有限公司、张全伟的追偿权。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，由南阳鑫伟煤炭有限公司、朱建设负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人张涛与被上诉人南阳鑫伟煤炭有限公司签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，虽然被上诉人南阳鑫伟煤炭有限公司与被上诉人张涛在借款合同中的担保部分提供了虚假房产证，其法定代表人张全伟被追究刑事责任，但该行为是在担保合同中发生的情形，并不影响双方之间主合同，即借款关系的成立，被上诉人朱建设在保证�同中约定对该笔债务承担连带责任保证，故其按照合同约定承担保证责任。上诉人朱建设上诉称，原判程序违法，不应承担担保责任的理由，本院认为，被上诉人张涛在诉讼中已撤回对张全伟的起诉，诉讼中不存在遗漏当事人，虽然上诉人朱建设在原一审中提出了反诉被驳回后，其未提出上诉，经本院裁定本案指定审理期间，其也未再提出反诉请求，故原审程序合法；被上诉人张涛与被上诉人南阳鑫伟煤炭有限公司签订借款合同后，将款汇入其法定代表人指定账户，视为双方已履行了合同，虽然双方又签订了房屋买卖合同，约定合同到期不还款，将房产过户给被上诉人张涛，但双方之间的基础法律关系是借款关系，该房屋买卖协议应视为担保合同，不存在双方对原借款合同的变更。综上所述，朱建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人朱建设负担。
本判决为终审判决。
审判长 王邦耀
审判员 张艳霞
审判员 胡珊珊
二〇一七年八月二十八日
书记员 杨 太