四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终628号
上诉人（原审原告）：周丽，女，汉族，1969年1月5日出生，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：向太平，男，汉族，1973年4月5日出生，住四川省通江县，系上诉人周丽之夫。
委托诉讼代理人：凌例，通江县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：向仕军，男，汉族，1942年9月5日出生，住四川省通江县。
被上诉人（原审被告）：向忠礼，男，汉族，1957年6月26日出生，住四川省通江县，系被上诉人向仕军之子。
被上诉人（原审被告）：向翠英，女，汉族，1957年6月26日出生，住四川省通江县，系被上诉人向仕军之女。
被上诉人（原审被告）：向忠义，男，汉族，1975年2月5日出生，住四川省通江县，系被上诉人向仕军之子。
委托诉讼代理人：向芝蓉，四川别致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李晓蓉，女，汉族，生于1982年3月18日，住四川省通江县，系被上诉人向翠英之女。
被上诉人（原审被告）：向格林，男，汉族，生于1979年10月16日，住四川省通江县，系被上诉人李晓蓉之夫。
上诉人周丽因与被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林健康权纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2015）通民初字第2306号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周丽及其委托诉讼代理人向太平、凌利，被上诉人向仕军、向忠礼、向忠义、向翠英到庭参加诉讼，被上诉人李晓蓉、向格林经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，对被上诉人李晓蓉、向格林进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人周丽的上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林共同承担上诉人医疗费22370.93元、误工费9831.29元、护理费8190元、住院伙食补助费1820元、住宿费630元、交通费3886元、复印费308元、鉴定费1300元、伤残赔偿金52410元、精神损害抚慰金3000元，共计103746.22元。事实和理由：1.一审法院判决认定事实错误。上诉人的人身损害是向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林所致，应由上述五人承担赔偿责任。一审法院没有判决向忠义承担赔偿责任错误；2.上诉人所主张的交通费用为3886元，为实际治疗所支出的费用，一审法院仅支持2000元，与实际支持不符；3.一审法院认定上诉人不配合鉴定，并承担举证不能的责任错误。
被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义答辩认为，向忠义没有实施加害行为，不应当承担赔偿责任，一审法院酌定上诉人交通费用2000元符合法律规定，一审法院举证责任分配正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李晓蓉、向格林未作答辩。
周丽向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告医疗费22000元、误工费22750元、住院伙食补助费1820元、营养费1000元、残疾赔偿金47862元、鉴定费1300元、交通费1800元、住宿费530元、生活费1800元、后期医疗费4000元、复印费230元、精神损害抚慰金10000元，共计125592元。一审庭审中，原告将医疗费变更为22642元、护理费变更为18200元、交通费变更为3886元、住宿费变更为630元、生活费变更为2251.5元、后续治疗费变更为12000元、复印费变更为308元。
一审法院认定事实：原告周丽系被告向仕军之儿媳，被告向忠礼、向忠义、向翠英系被告向仕军之子女，被告李晓蓉系被告向翠英之女，与被告向格林系夫妻关系。2015年2月16日上午8时许，被告向仕军夫妇对原告之子向泽民讲原告夫妇不尽赡养义务，向泽民用手指着其祖母王能珍说，你与我妈（原告周丽）吵架，我不听你的。后被告李晓蓉到被告向仕军家中，被告向仕军便将此事告知了被告李晓蓉，被告李晓蓉听后便给被告向仕军之女向桂兰打电话，将向泽民用手指着其祖母王能珍说话一事告知了向桂兰，向桂兰之子王胜平得知此事后便找到向泽民将其殴打。原告丈夫向太平得知其子被王胜平殴打后便到被告向仕军家中质问王胜平而发生争执。后被告向忠礼、向忠义、向翠英赶到现场，到原告的门市内叫原告丈夫向太平到被告向仕军家中商议2015年赡养费的支付问题，原告周丽随后也赶到被告家中，叫被告先不研究赡养费的问题，先处理其子被打一事，被告李晓蓉、向格林夫妇见状叫原告出去不要在家中闹，因原告不出去，被告李晓蓉与原告相互发生辱骂，被告李晓蓉、向格林夫妇便上前强行将原告拖出门外，原告便给其娘家人打电话告知其子被打一事，并叫被告不要走，娘家人要来。下午五时许，原告娘家人到场后亦与被告向翠英、李晓蓉相互辱骂，被告向翠英、李晓蓉继而与原告相互发生了抓扯，被告向仕军见状亦打了原告周丽面部一耳光，被告向忠礼见原告与被告向翠英、李晓蓉发生抓扯，便上前推原告。后麻石派出所民警到场，纠纷得以平息。原告受伤后，于当日到麻石中心卫生院检查治疗，该院出具疾病证明一份，证明原告头颅左外耳红肿青紫、右髋骨见约0.5-1cm伤痕，右上下眼脸青紫红肿，眼结膜充血，右手手腕见0.5cm伤口、无名指端见1-2cm长伤口，右膝关节上见5-6cm长的青紫瘀痕，压痛明显，初步诊断：1、脑震荡？2、多处软组织受伤。原告为此开支医疗费300元。同月19日，原告入住通江县中医医院住院治疗至同年5月21日出院，出院诊断：1.左耳外伤，左耳中重度感应神经性聋；2.右眼球钝搓伤；3.左面部、右下肢软组织伤。出院医嘱及建议：1.出院带药；2.防噪音刺激；3.门诊随访。原告住院91天，住院期间开支医疗费、检查费15893.03元，住院期间由其丈夫向太平护理。原告住院期间，于2月23日，到通江县顺康医院检查开支检查费92元；2月25日到巴中中心医院、巴中博济医院检查开支检查费531.5元；3月23日至25日在四川省人民医院检查开支检查治疗费4322.4元，在四川杏林医疗连锁青羊宫店购买药品开支108元；5月18日至19日分别到四川省人民医院、成都市中医大学附属医院检查治疗开支医疗费482元；出院后，于2015年11月2日再次到四川省人民医院检查开支费用642元。同年6月1日，原告委托四川明正司法鉴定所对其伤残等级、误工时限予以评定，同月8日，该所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准，作出[2015]法临鉴字第2-135号司法鉴定意见书，鉴定意见为，周丽的伤残等级为拾级、误工时限为玖拾日，原告为此开支鉴定费1300元。诉讼中，被告质证认为原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见所适用的鉴定标准错误，并申请按照道路交通事故受伤人员评定标准对其伤残等级予以重新鉴定，被告同时认为原告左耳中重度感应神经性聋与本次纠纷无因果关系，同时一并申请对原告左耳中重度感音神经性聋的成因以及用药的合理性予以鉴定。一审法院接受被告的申请后，经双方当事人的共同选定，一审法院依法委托四川西南司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心接受本院的委托后，经审阅相关材料致函一审法院认为，对周丽的左耳中重度感音神经性聋的成因、住院用药的合理性无法鉴定，故将该案退回本案。退回后，被告认为，该鉴定机构认为不能鉴定并不代表其他鉴定机构就不能鉴定，被告经咨询求实司法鉴定所，该所明确表示可以鉴定，但须接受法院的委托。被告遂再次向一审法院提交重新鉴定申请书，请求再次委托对上述事项予以鉴定，一审法院接受被告的申请后，经一审法院多次通知原告，原告均明确表示不再配合到任何鉴定机构予以鉴定。
一审法院同时认定：通江县公安局麻石派出所接受报警后，分别对被告向仕军、李晓蓉、向忠义、向忠礼作了询问。2014年，四川省批发和零售业平均工资为39361元。
一审法院庭审中，被告认为，原告左耳中重度感应神经性聋与本次纠纷无因果关系，系纠纷后的当天晚上原告与其丈夫发生纠殴所致。对此，被告提供了对证人袁作义、王国平、吴光学、潘锐予的调查补录，证实：“证人与原告系邻居关系，原告夫妇经常发生纠纷，事发当天晚上听见周丽和向太平在楼下的屋里有响动，推定是她们两口子发生纠纷的声音”。原告主张误工费22750元，原告为此向本院提供了其自行记录的营业收入流水帐，以此证实其在麻石镇街道经营服装等日杂百货，每日收入达250元，应以此计算误工损失。被告质证认为，原告提供的营业收入流水账目不客观、真实，不能证实其每日收入达250元，不应以此计算误工损失。原告主张护理费18200元、营养费1000元、交通费3886元、住宿费630元、生活费2251.5元，被告质证认为原告主张的上述费用过高，不应支持精神损害抚慰金、后期医疗费、生活费。
一审法院认为，本案的争议焦点为，（一）原告的损害后果是否在纠纷中形成即与本次纠纷是否具有因果关系，被告是否应对原告的损害后果承担侵权责任；（二）原、被告过错及侵权责任如何划分确定；（三）原告主张相关损失范围及标准如何确定。现本院就上述争议焦点分述如下：（一）关于原告的损害后果是否在纠纷中形成即与本次纠纷是否具有因果关系，被告是否应对原告的损害后果承担侵权责任的问题。原告认为，纠纷中，被告共同故意致伤原告，原告的损害后果系在纠纷中形成，与本次纠纷具有因果关系，被告应连带赔偿原告的相关损失。被告认为，被告未对原告实施过侵权行为，原告损害后果不是在本次纠纷中形成，与本次纠纷不具有因果关系，被告不应承担侵权责任。对此，一审法院认为，本案案件事实表明，被告向仕军夫妇向原告之子向泽民诉说原告夫妇不尽赡养义务，向泽民便用手指着其祖母与其说话，后被告向仕军外孙王胜平得知此事后将原告之子向泽民殴打，原告得知其子被殴打后，到被告家中要求先就其子被打一事予以处理，进而与被告李晓蓉、向翠英发生口角，被告李晓蓉、向格林便将原告强行拉出门外，原告叫来其娘家人后被告李晓蓉、向翠英继而与原告相互抓扯、被告向仕军在此情形下打了原告一耳光，被告向忠礼见状亦上前推原告。从一审法院查明的案件事实可以看出，纠纷中被告向仕军、向翠英、李晓蓉、向格林、向忠礼均与原告有过肢体的接触，均有过激的行为，均有可能造成原告受伤的事实，但是谁的行为直接导致原告左耳受伤，无法确定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”之规定，凡是参与本次纠纷与原告有过肢体接触的当事人均有可能造成原告受伤，均应对原告的损害后果承担侵权责任。除原告与其丈夫的陈述外，无证据证实被告向忠义与原告有过肢体接触，故被告向忠义在本案中承担侵权责任的证据不充分，故原告主张被告向忠义承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。被告提供证人证言证实纠纷当天晚上听见原告家中有响动推定是原告夫妇发生纠纷进而证实原告损害后果系原告夫妇发生纠纷所致，因证人系凭直觉推定不足以证实原告与其丈夫发生纠纷，即使原告与其丈夫发生纠纷，也不能必然得出原告损害后果系原告夫妇发生纠纷所致的结论，故被告提供的证人证言不能足以证实原告的损害后果系原告夫妇发生纠殴所致，故一审法院对被告提供的证人证言不予采信。诉讼中，被告也未能提供纠纷前原告有治疗左耳中重度感音神经性聋的相关证据，且根据麻石卫生院以及县中医医院的疾病证明、病例记载，原告入院查体症见为头颅左外耳红肿青紫、左耳部肿胀淤血，左上肢上臂淤血，双下肢多处淤血等症状。综上，从纠纷后各方当事人接受公安机关的调查情况结合原告的病例记载，足以证明原告的损害后果系在本次纠纷中形成，与本次纠纷具有因果关系，被告应对原告的损害后果承担侵权责任。被告的辩称未对原告实施过侵权行为，原告的损害后果不是在本次纠纷中形成，未提供证据予以证实且与本案查明的案件事实相悖，一审法院不予采信。（二）关于原、被告过错及侵权责任如何确定的问题。本案原、被告各方当事人均系直系亲属，本应彼此珍惜亲情，妥善处理好亲情关系。本案原告周丽因其子被殴打要求亲属客观予以解决的情况下，各方当事人本应理智面对妥善解决，但被告李晓蓉、向格林与原告相互辱骂并强行将原告拉出门外，导致纠纷的升级，在原告叫来其娘家人后，被告李晓蓉、向翠英与原告又相互辱骂继而相互抓扯，被告向仕军作为长辈在纠纷已经发生的情况下，不采取妥善的解决方式平息纠纷而上前用耳光打原告，被告向忠礼也上前推原告最终导致本案损害后果的产生。由此可见，被告向仕军、向翠英、李晓蓉、向格林、向忠礼不寻求正确的纠纷解决方法，多人与原告发生肢体接触，导致本案损害后果的产生，故被告对本次纠纷的发生、扩大，对原告损害后果的产生具有重大过错，其过错与原告的损害后果具有直接的因果关系，应对原告的损害后果承担主要的侵权责任。原告在纠纷中亦不冷静，在其子被殴打后不采取正确的解决方式而与被告相互辱骂，进而叫来其娘家人导致本案纠纷的升级，其主观上具有一定的过错，其过错与自身的损害后果具有一定的因果关系，应自行承担一定的民事责任。（三）关于原告主张相关损失范围及标准如何确定的问题。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认原告周丽的损失为：原告受伤后，于当日到麻石中心卫生院检查治疗，开支检查治疗费300元，客观、真实，予以确认；同月19日，原告入住通江县中医医院住院治疗，开支医疗费15893.03元，客观、真实，予以确认；原告住院期间，于2月23日，到通江县顺康医院检查开支检查费92元；2月25日到巴中中心医院、巴中博济医院检查开支检查费531.5元；3月23日至25日在四川省人民医院检查开治疗费4322.4元，在四川杏林医疗连锁青羊宫店购买药品开支108元；5月18日-19日分别到四川省人民医院、成都市中医大学附属医院检查治疗开支医疗费482元；出院后，于2015年11月2日再次到四川省人民医院检查开支费用642元，客观、真实，予以确认，据此计算，原告的医疗费为22370.93元。原告主张误工费22750元，虽原告提供了其记录的营业流水账目，但原告在未提供其他相关证据予以佐证且被告不予认可的情况下，单凭其自行记录的营业流水账不足以证实其每日纯收入达250元，故原告主张误工费按每日250元计算，证据不充分，但原告系个体工商户从事批发零售业，根据原告的住院天数，结合2014年四川省批发和零售业平均工资39361元，确定原告的误工费为9813.29元。原告主张护理费18200元，原告住院91天，根据本地生活水平，应计护理费8190元。原告主张住院伙食补助费1820元、住宿费630元，属合理请求，予以支持。原告主张交通费3886元，根据原告的治疗情况以及提供的证据，一审法院酌定支持交通费2000元。原告主张生活费2251.5元，但一审法院已支持了原告住院期间的伙食补助费，原告再主张住院期间开支的生活费已属重复主张，故对原告主张的生活费2251.5元，一审法院不予支持。原告主张后期治疗费12000元，原告对此未提供证据予以证实，可待实际产生后另行依法主张。原告主张复印费308元，属实际发生的合理损失范围，一审法院应予确认。原告主张营养费1000元，应为治疗和康复支出的必要费用，因原告未提供有医疗机构出具的需要加强营养的证明，故一审法院对原告主张的营养费1000元，不予支持。原告主张残疾赔偿金48762元。诉讼前，原告自行委托了四川明正司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告的伤残等级予以鉴定，诉讼中被告对原告提供的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，经一审法院委托而被鉴定机构予以退回的情况下，一审法院根据本案的实际情况，再次接受被告的申请后，经一审法院多次释明，原告明确表示不再配合到任何鉴定机构予以鉴定。故原告对此应自行承担不利的法律后果，一审法院对原告提供的四川明正司法鉴定所作出的鉴定意见不予采信，其主张的残疾赔偿金证据不充分，一审法院亦不予支持。相应，在一审法院未支持原告主张的残疾赔偿金的情况下，原告为此开支的鉴定费1300元以及主张的精神损害抚慰金10000，一审法院均不予支持。综上，原告周丽的合理损失为45259.22元。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条之规定，判决：一、原告周丽受伤后产生的医疗费22370.93元、误工费9813.29元、护理费8190元、住院伙食补助费1820元、交通费2000元、复印费308元、住宿费630元合计45259.22元，由被告向仕军、向翠英、向忠礼、李晓蓉、向格林于本判决生效后十日内连带赔偿原告周丽31681.45元。其余损失由原告周丽自行承担；二、驳回原告周丽对被告向忠义的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费2812元，由原告周丽承担843.6元，由被告向仕军、向翠英、向忠礼、李晓蓉、向格林承担1968.4元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的证据有：受理报警登记表、处警情况说明、王星的证明、向仕泽调查笔录各一份，光盘一张，旨在证明向忠义也参与实施侵权行为。被上诉人质证认为，上诉人提供的证据不属于新证据，无法达到其证明目的。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林向本院提出申请，要求：1.按照《道路交通事故受害人员评定标准》对周丽伤残等级予以重新鉴定；2.对周丽左耳中重度感音神经性聋的成因及用药合理性予以鉴定。2016年11月14日，本院委托四川华西医学鉴定中心进行鉴定，四川华西法医鉴定中心经审阅相关材料致函本院称，鉴定材料不充分，鉴定人难以充分对委托事项进行鉴定，故不受理该鉴定委托。
二审庭审中，上诉人周丽主张其与委托诉讼代理人向太平到华西医学鉴定中心鉴定垫支的交通、住宿等生活费用1897.5元，由被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林承担。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人向忠义是否对上诉人周丽实施侵权行为；上诉人周丽主张的残疾赔偿金是否予以支持。
关于被上诉人向忠义是否对上诉人周丽实施侵权行为。上诉人周丽在原审中除与其丈夫向太平陈述外，无证据证实被上诉人向忠义对上诉人周丽实施侵权行为，二审中，上诉人周丽提供的证据不属于新证据，无法达到证明被上诉人向忠义对上诉人周丽实施侵权行为的目的，故对上诉人周丽要求被上诉人向忠义给予赔偿的主张，本院不予支持。
关于上诉人周丽主张的残疾赔偿金是否予以支持。虽上诉人周丽左耳中重度感音神经性耳聋经四川明正司法鉴定所鉴定为拾级伤残，但该伤残结果是否系本次纠纷所致，经一审法院及本院委托的相关司法鉴定机构进行鉴定，均无法对其因果关系进行鉴定，因而依据现有的证据，本院无法认定上诉人周丽伤残后果系本次纠纷所致，依法应由上诉人周丽自行承担举证不能的不利后果。故对上诉人周丽上诉要求支付伤残赔偿金52410元、精神损失抚慰金3000元以及在四川明正司法鉴定所鉴定费用1300元的主张，本院不予支持。一审根据上诉人治疗情况以及提供的证据，酌定支持交通费2000元并无不当，故对上诉人要求支付交通费用3886元的主张，本院亦不予支持。二审中，上诉人周丽及其委托代理人为配合被上诉人向仕军等人申请的重新鉴定垫支了交通、住宿等生活费用，本院根据上诉人提供的票据，结合实际情况酌定1057.5元，由被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林承担。
综上，上诉人周丽的上诉理由均不成立，对其上诉主张,本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、二审周丽为配合鉴定垫支的费用1057.5元，由被上诉人向仕军、向忠礼、向翠英、向忠义、李晓蓉、向格林负担。
一审案件受理费负担不变；
二审案件受理费2812元，由上诉人周丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 敏
审 判 员 吴 全
代理审判员 苟华林
二〇一七年四月十九日
书 记 员 杨相国