吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉04民终176号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林胜全达建筑科技有限公司，住所地东丰县东丰镇青山村四组。法定代表人：石铁，该公司经理。委托诉讼代理人：杨德祥，辽宁高义律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东丰县智成汽车销售服务有限公司，住所地东丰县东丰镇青山村。法定代表人：姜楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜殿才，该公司职员。原审第三人：王延任，住吉林省东丰县。上诉人吉林胜全达建筑科技有限公司（以下简称胜全达公司）因与上诉人东丰县智成汽车销售服务有限公司（以下简称智成公司）、原审第三人王延任建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理，上诉人胜全达公司的委托诉讼代理人杨德祥、上诉人智成公司的法定代表人姜楠及其委托诉讼代理人姜殿才到庭参加诉讼。原审第三人王延任经合法传唤未到庭，本院决定对其缺席审理。本案现已审理终结。胜全达公司上诉请求：1.认定智成公司应当给付已增加工程量605平方米的工程价款23万元，改判智成公司应当给付胜全达公司工程价款总计为63万元；2.改判认定利息支付时间应当从2014年4月28日起至实际支付时止，按中国人民银行同期贷款利率计算智成公司应当支付给胜全达公司的利息；3.由智成公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院未能支持胜全达公司的诉讼请求属于错误判决，智成公司应给付其所欠胜全达公司工程款（包括合同以外增加的工程量605平方米23万元）63万元。本案的诉争工程已经由相关部门进行了验收，而且智成公司法定代表人姜楠已经在建筑工程验收报告上亲笔签字认可了涉案工程为合格，既然涉案诉争工程已经于2014年4月28日竣工验收，智成公司无权对质量问题提出反诉，且一审判决所认定的工程竣工日为2015年3月错误，应当确认本案竣工日期为2014年4月28日。智成公司已经承认在涉案合同以外又增加了工程量605平方米并由胜全达公司施工完成，一审法院没有依法对增加工程量605平方米的工程价款给予判决，违反公平公正原则。605平方米工程量的价格可以按照当时涉案合同的实际价格判决，也可以参照施工时的市场价格判决，还可以通过价格评估鉴定予以解决。一审法院接收了胜全达公司的鉴定申请后不知何原因没有进行相关价格评估鉴定，反而驳回了胜全达公司的该项诉讼请求，存在错误。2.本案诉争的厂房已经取得了房屋产权证，且竣工验收，关于涉案厂房存在任何质量问题都应当由智成公司自己承担，一审判决胜全达公司对已竣工验收及取得了产权证的厂房进行重作是一种错误判决。3.关于鉴定机构的鉴定意见应否采信的问题。因鉴定机构的鉴定时间在诉争厂房已经通过了竣工验收及取得了产权证之后，这一鉴定意见一审法院不应当采信。而一审判决采信这一鉴定意见错误。4.涉案厂房是于2013年底就投入使用，智成公司对自己早已投入使用后的厂房再提出有部分质量问题并以此主张相关权利的，人民法院不应当支持。智成公司答辩称：1.工程价款150万元，已付113万元尚未结算37万元系工程质量保证金，胜全达公司提出第一笔收到的70万元钢结构工程款，应智成公司要求转给王延任25万元，胜全达公司在上诉状中对每笔收款具体数额并未提出异议，其主张的63万元无事实依据；2.2014年4月28日出具的工程竣工验收报告是智成公司在一审第一次开庭时向法庭提交的证据之一，以此证明该工程经竣工验收合格可以使用，胜全达公司当时以该份证据系伪造为由抗辩，声称智成公司在工程未经验收的情况下擅自使用，而在一审第二次开庭时，胜全达公司却将同样的该份报告以证据形式向法庭提供，既然如胜全达公司所说系伪证，那么胜全达公司又为何将伪证提交法庭，胜全达公司提出的是否经过验收、何时使用在历次开庭中有多个版本，对此胜全达公司不能自圆其说，上述事实可详见历次开庭笔录。2016年11月23日胜全达公司在第一次上诉时就在上诉状中的事实与理由部分声称该工程未经竣工验收智成公司擅自使用，这次上诉时在上诉状中又改口说请求二审法院查明本案诉争工程已于2014年4月28日竣工验收的法律事实，胜全达公司的上诉主张前后矛盾，不应予以支持。3.该涉案工程是否存在质量问题，有司法鉴定报告为凭，真实情况是2014年4月28日有关部门做出了“建筑工程竣工验收报告”，结论是工程验收合格可以使用。智成公司开始筹备材料准备装修。后来在清理施工现场时，未及装修就陆续发现该工程存在严重质量问题。多次与胜全达沟通反映情况，要求对工程存在的质量问题予以修理、重做。胜全达公司答复给予修理，但未履行，智成公司给胜全达公司送达的质量问题维修通知单，胜全达公司拒绝签收。后胜全达公司同意降低工程价款，除已给付的113万元外，再付27万元（含合同外部分）有电话录音为凭。因智成公司坚持对存在的质量问题要求修理、重做，以符合使用要求而未达成协议。2014年9月6日智成公司正式向一审法院提出对该建筑工程存在的质量问题进行司法鉴定。鉴定意见是该工程确实存在质量问题。而且是在质量保修期内。胜全达公司以验收合格，并且取得房屋产权证书为由，拒绝履行合同的附随义务是错误的。验收合格不等于在质量保修期内不出现质量问题。如果按胜全达公司所说，只要验收合格后期就不存在质量问题，那么我国在立法时就没有必要对产品质量设定保修期。况且智成公司向原审法院提交鉴定申请时，是在保修期内提出来的，完全符合相关法律规定。4.关于合同外后增加的工程价格问题，合同外增加的工程，既无合同，亦无图纸，由于胜全达公司未能提供验收所需文件，合同外工程至今未能验收。其工程价格当时的胜全达公司法定代表人陈彦林和智成公司的法定代表人姜楠口头约定，陈彦林表示这点活就不挣你的钱啦，完事儿后按成本价给点钱就行了。现胜全达公司要求按合同内主体工程相同的价格付款没有事实根据和法律依据，是单方定价行为，智成公司不能接受。况且合同外增加的工程，除配件库是在展厅后面南北两个修理车间的中间修了一堵墙，加了个上盖。其余两个项目，一个是锅炉房、一个是独立彩钢房，都独立于主体建筑之外，与原设计、原合同没有关联。合同内该工程设计从未变更，合同内工程量或者质量标准也从未发生变化。合同外工程的用料与合同内主体结构的用料完全不一样，无论是规格、材质、数量等都远远低于合同内主体结构的用料标准。5.关于利息问题，本案工程质量存在严重问题，胜全达公司被多次催告，仍然对存在的质量问题无动于衷，在应该先履行合同附随义务的一方拒绝履行义务的情况下，智成公司未结清工程尾款是正当的、合理的、合法的，未付工程款部分属质量保证金。只有在胜全达公司解决了质量问题后，才能返还保证金。这符合民事活动的交易习惯，更符合法律的相关规定。6.关于鉴定意见，智成公司提出司法鉴定申请是在2014年9月6日在质量保证期内，胜全达公司在法定期间内未向法庭提交相反的、足以推翻该份司法鉴定检验报告书的证据。一审法院采信该份证据合法。智成公司上诉请求：1.对工程尚未完工部分（下水工程、外墙保温、消防井室内地面未硬化）要求继续施工；2.判令胜全达公司承担逾期交工的违约责任，并赔偿因此给智成公司造成的经济损失；3.要求对涉案厂房一层地面未按设计图纸施工进行司法鉴定；4.由胜全达公司承担一、二审诉讼费及相关费用。事实与理由：2014年9月6日智成公司在提起反诉时就要求胜全达公司对尚未完工的施工项目负责继续施工，胜全达公司对此未提出异议，而一审法院对此未作出判决；一审判决认定涉案合同内工程的竣工日期为2015年3月10日，而双方约定的竣工日期为2013年11月份，胜全达公司也认为该工程的竣工日期为2013年末，与一审判决认定的竣工日期延误一年有余，但确未判决胜全达公司承担逾期交工的违约责任及经济损失；一审中智成公司提出对建筑物一层地面未按设计图纸要求做司法鉴定。但鉴定机构以不属于其鉴定范围为由退回，该鉴定机构缺乏鉴定资质，智成公司第二次又申请对此重新委托鉴定未获批准，请二审法院对此重新委托鉴定。胜全达公司答辩称：一、智成公司上诉状所述内容全部不属实，第一项诉讼请求要求涉案工程未完工工程继续施工，该诉求不成立，且与事实不符，胜全达公司认为涉案工程已于2014年4月28日通过竣工验收，且于2015年取得了全部的房屋产权证；2013年底涉案工程就已由智成公司投入使用，智成公司的该项上诉请求不能成立；二、智成公司上诉状中第二项上诉请求要求胜全达公司承担违约责任，这一上诉请求同样不成立，胜全达公司认为智成公司的上诉请求无事实依据和法律依据，首先胜全达公司及第三人王延任同智成公司签订的建筑工程施工合同全部条款中未约定交工日期，所以也不存在违约责任。同样胜全达公司不存在晚于合同交工的事实，实际上智成公司不仅未在合同中约定，且胜全达公司施工完毕后又增加了工程量605平方米，视为变更合同内容，从事实上看605平方米智成公司承认是胜全达公司施工，所以该请求违背常理；三、智成公司要求对涉案厂房一层地面未按设计图纸施工，要求司法鉴定，胜全达公司对这一诉讼请求不能成立，首先智成公司这一请求与胜全达公司无关，因为胜全达公司不是土建施工方，土建施工方为第三人王延任，与胜全达公司无关。智成公司这一上诉请求违背自己的行为，因为竣工报告由智成公司法人亲笔签字确认工程合格可以使用。其次涉案工程如不符合设计，智成公司为什么使用了涉案工程，如果设计图纸有问题，智成公司应向合同施工方提出书面异议要求整改。但智成公司至今未提出任何书面异议。四、智成公司提出第四项诉求不成立，一、二审开庭已经查明涉案工程，智成公司已经投入使用，涉案工程已于2014年4月28日通过验收，工程已经全部取得了产权证，对于取得产权证的房屋有质量问题与胜全达公司无关。智成公司没有证据证明相关问题，胜全达公司却提出了证据证明以上事实存在。综上，智成公司的上诉请求均与事实不符，请求二审法院驳回智成公司的上诉请求。二审期间王延任未提交答辩意见。胜全达公司向一审法院起诉请求：1.要求智成公司给付其拖欠的由其施工的建设工程施工合同内钢结构部分的工程款人民币40万元；2.给付胜全达公司合同之外智成公司又增加工程量（锅炉房、独立彩钢房及外接厂房后部的钢结构后库房）的工程款人民币23万元；3.要求智成公司偿付延迟付款期间利息1.2万元（40万元的利息从2014年1月1日起至2014年7月10日止暂算，按中国人民银行同期贷款利率计算）元，三项合计64.2万元；4.要求智成公司承担本案全部诉讼费用。智成公司向一审法院提出反诉请求：1.对尚未完成的施工项目下水工程负责继续施工，并在期限内交工，外墙保温因气候原因另行安排外单位施工，费用在工程款中扣除；消防井室内地面未硬化，要求继续施工；2.对施工存在错误的工程和有严重工程质量的部分负责返工、修理；3.承担工程逾期完工的违约责任，并赔偿由此给反诉人造成的经济损失；4.请求驳回胜全达公司的诉讼请求；5.由胜全达公司承担本案的诉讼费及其相关费用。一审法院认定事实：2014年9月4日，胜全达公司与智成公司、王延任签订《建设工程施工合同》一份，由胜全达公司、王延任为智成公司施工，工程内容为土建、钢结构，工程总价款为人民币150万元。合同约定工程竣工日期为2013年11月份。后胜全达公司与智成公司又口头约定增加部分工程,增加的工程量为45平方米锅炉房、60平方米独立彩钢房及500平方米后库房，共计605平方米，双方对增加的合同外工程价款有争议。2013年9月15日，智成公司给付胜全达公司现金70万元，胜全达公司法定代表人陈彦林出具收钢结构材料款收条一份。智成公司又用奥迪轿车一台抵顶王延仁工程款10万元、垫付工程保证金33万元，综上智成公司共给付胜全达公司及王延任工程款113万元。合同内工程中的土建工程、给排水及暖通工程、电气安装工程及门窗安装工程于2014年4月28日竣工验收。2015年3月30日，合同内工程的钢结构厂房已经在东丰县房地产交易中心登记房屋信息。在案件审理过程中，智成公司申请对一层地面因未按涉及图纸施工而导致的地面塌陷、裂缝、粉化等质量问题进行鉴定和土建部分存在的质量问题进行鉴定，两份鉴定均被退回。胜全达公司申请对涉案合同外的工程造价进行鉴定评估，因未能提供鉴定机构要求的资料，该份鉴定委托被鉴定机构退回。在原一审案件中，胜全达公司申请对涉案合同外工程工程量及造价进行鉴定评估，因未能提供鉴定机构要求的资料，该份鉴定委托被鉴定机构退回。智成公司申请对土建工程进行鉴定，因未缴纳鉴定费，该份鉴定委托被鉴定机构退回。在第二次庭审中，双方均要求再次进行鉴定，因该案件立案后，双方一直要求进行鉴定，但无论原一审案件和发回重审案件均无法进行鉴定，故对双方要求继续鉴定的要求不予批准。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。合同的双方应按照合同的约定履行权利义务。胜全达公司与智成公司、王延任之间签订的《建设工程施工合同》，是当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。当事人均应按照合同约定的内容履行各自的权利义务。对于合同内工程，钢结构厂房虽未竣工验收，但由于该厂房于2015年3月10日取得房产证，该合同内工程的竣工日期为2015年3月10日。智成公司已给付胜全达公司、第三人王延任工程款总计113万元，应承担给付尚欠胜全达公司工程款37万元的民事责任，因双方对工程质量有争议，且根据鉴定报告工程确实存在质量问题，故对于胜全达公司要求利息的诉讼请求不予支持。对于合同外工程，由于当事人对合同外工程造价有争议，且因胜全达公司未能提供鉴定机构要求提供的资料，导致鉴定委托被退回，无法对该工程造价进行确认，故对胜全达公司请求法院判令智成公司给付合同外工程款23万元的诉讼请求不予支持。由于鉴定机构对合同内钢结构部分工程，鉴定出该工程存在质量问题，且智成公司在庭审中对该部分质量问题的意见是重作，故胜全达公司应对合同内工程钢结构部分存在质量问题部分进行重作。智成公司认为合同内工程土建部分工程存在工程质量问题，但是没有提供证据加以证明，故对该项反诉请求不予支持。关于智成公司要求胜全达公司承担工程逾期完工的违约责任，并赔偿经济损失，因其没有具体的诉讼请求和提供充分的证据加以证明，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、胜全达公司于判决生效后三十日内对钢结构工程存在工程质量问题部分进行重作，具体内容如下：1、钢结构后外墙部分结构与设计图纸不符；2、钢结构厂房棚顶部分连接处存在漏缝及漏雨情况；3、钢结构主框架缺少地脚锚栓（螺丝）固定，使之符合同类工程标准；二、智成公司于上述工程质量符合同类工程标准后给付胜全达公司尚欠工程款37万元；三、驳回胜全达公司其他诉讼请求；四、驳回智成公司其他反诉请求。案件受理费10,220.00元（原告已垫付），鉴定费30,000.00元，反诉费50.00元，以上共计30,050.00元，由胜全达公司负担33,420.00元，由智成公司负担6,850.00元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的案件事实与一审法院一致，本院对一审判决认定的本案案件事实予以确认。本院另查明：二审庭审中，胜全达公司、智成公司对2014年4月28日涉案建筑工程竣工验收报告均予认可。针对胜全达公司提出的涉案合同外605平方米钢结构工程的司法鉴定申请，本院再次委托鉴定单位进行鉴定，经本院组织双方当事人及鉴定单位现场查看，该合同外605平方米钢结构工程为合同外附属工程，所采用的材料与合同内钢结构工程不同，经鉴定单位要求胜全达公司提交有关施工当年采购材料发票、材料出厂合格证、施工图纸等鉴定资料，胜全达公司未能提供，为此鉴定单位将该项委托退回。二审庭审中智成公司自认合同外605平方米钢结构工程价值为3万元。本院认为，第一、关于胜全达公司的上诉请求。1.胜全达公司主张涉案合同外605平方米钢结构工程价款23万元，其所依据的是合同内的单价每平方米386.37元乘以605平方米推算得来，因双方当事人对单价并无约定，且合同内工程单价每平方米386.37元是由钢结构和土建两部分组成，合同内所采用的钢结构材料与合同外的材料明显不同，胜全达公司以此为依据推算合同外的单价明显依据不足，本院不予支持；二审中胜全达公司对此申请司法鉴定，因其未能提供鉴定所需材料导致该项鉴定被退回，胜全达公司应对此承担举证不能的不利后果，但鉴于智成公司自认合同外605平方米钢结构工程价值为3万元，且胜全达公司实际完成了该合同外的工程，该项请求按3万元予以保护。2.关于胜全达公司上诉主张合同内尚欠其工程款40万元，因胜全达公司缺乏事实与法律依据，本院不予支持，一审判决对此已阐述清楚，本院不再赘述，并确认一审判决认定的该项事实，即智成公司尚欠合同内工程款37万元。智成公司虽抗辩主张该款为质保金，但因双方当事人在合同中对此未约定，且智成公司在一审时未提出关于质保金的诉讼请求，该抗辩主张缺乏事实和法律依据，不予支持。3.关于胜全达公司对逾期支付工程款利息的主张，因其上诉主张的内容与一审时诉讼主张不一致，属于二审增加了诉讼请求，对增加部分智成公司未予认可，本院不予支持；但二审庭审中，胜全达公司、智成公司对2014年4月28日涉案建筑工程竣工验收报告均予认可，本案中合同内工程的竣工日期应为2014年4月28日，智成公司应从竣工验收之日完成给付胜全达公司工程余款37万元，智成公司以工程质量瑕疵担保等为由主张同时履行抗辩权，主张不予给付工程余款无法律依据，故本案中合同内工程余款逾期付款利息的起算点应为2014年4月28日，又因双方当事人对逾期付款利息未约定，其利息的计算标准应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；关于逾期付款利息的期间，因胜全达公司一审时诉讼主张为1.2万元（40万元的利息从2014年1月1日起至2014年7月10日止暂算，按中国人民银行同期贷款利率计算），本院仅能以此为限予以保护，即以37万元为利息起算的基数，从2014年4月28日起至2014年7月10日止；故一审法院对此裁判错误，应予纠正。4.关于涉案钢结构工程的存在工程质量问题，由于鉴定机构对合同内钢结构部分工程鉴定出存在质量问题，且涉案工程在质保期内，智成公司在庭审中对该部分质量问题的意见是重作，故胜全达公司应对合同内工程钢结构部分存在质量问题部分进行重作；但对于钢结构后外墙部分结构与设计图纸不符问题，因涉案工程已经竣工验收并办理了房照，表明智成公司对该事实的存在已经认可，通过重作解决无可执行性，故对钢结构后外墙部分结构与设计图纸不符的重作问题，本院不予支持。第二、关于智成公司的上诉请求。1.关于对工程尚未完工部分要求继续施工问题，因涉案工程已经竣工验收并办理了房照，表明智成公司对该事实的存在已经认可，且未完工工程中的部分工程包含土建工程，土建工程的施工主体为王延任，而非胜全达公司，故智成公司的该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于逾期交工违约责任及赔偿损失问题，因智成公司未提出具体的请求数额和计算依据，且缺乏证据证明，不予支持。3.关于主张对厂房一层地面未按设计图纸施工进行司法鉴定问题，因一审时其两份鉴定均被退回，且该工程为土建工程，土建工程的施工主体为王延任，而非胜全达公司，故智成公司的该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。4.关于一审诉讼费、鉴定费负担问题，一审法院应依照判决确定的债权比例合理划分案件受理费的承担，鉴定费及反诉费因胜全达在施工中确实存在质量问题，该项费用应由其负担，故一审对此责任分担划分错误应予纠正。综上所述，胜全达公司的部分上诉请求成立，予以支持。智成公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决存在部分错误应予纠正，并予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初319号民事判决；二、东丰县智成汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付吉林胜全达建筑科技有限公司工程款40万元及利息（利息以37万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，从2014年4月28日起计算至2014年7月10日止）；三、吉林胜全达建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内对东丰县智成汽车销售服务有限公司钢结构工程存在的工程质量问题部分进行重作，具体内容如下：1.构厂房棚顶部分连接处存在漏缝及漏雨情况；2.钢结构主框架缺少地脚锚栓（螺丝）固定，使之符合同类工程标准；四、驳回吉林胜全达建筑科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回东丰县智成汽车销售服务有限公司的其他反诉请求；六、驳回吉林胜全达建筑科技有限公司其他上诉请求；七、驳回东丰县智成汽车销售服务有限公司其他上诉请求。如未能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受费10，220.00元，鉴定费30,000.00元，反诉费50.00元，共计40，270.00元，由吉林胜全达建筑科技有限公司负担33,831.40元，由东丰县智成汽车销售服务有限公司负担6,438.60元；二审案件受理费各10,220.00元，共计20,440.00元，由吉林胜全达建筑科技有限公司负担7,562.80元，由东丰县智成汽车销售服务有限公司负担12,877.20元。本判决为终审判决。审判长 崔 鹏审判员 朱新华审判员 何芳松二〇一八年六月十五日书记员 曹 阳