宋体仿宋黑体江苏省连云港市中级人民法院江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0467号
上诉人（原审原告）史爱伟。
上诉人（原审原告）韦扬。
二上诉人共同委托代理人郁正荣，连云港市新浦区云台林场法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）金雨。
委托代理人张勇，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈松林。
委托代理人张勇，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人史爱伟、韦扬与金雨、陈松林因建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
史爱伟、韦扬原审诉称：2011年度，金雨、陈松林承接徐圩张圩河河道开挖工程，将该河道三标段土方开挖工程交给史爱伟、韦扬施工。同年5月10日，史爱伟、韦扬与金雨、陈松林签订施工协议书一份，载明：开挖费每立方工价26元……。史爱伟、韦扬保质保量完成了合同约定的工程量，2012年1月18日，经连云港四方测绘勘察有限公司对工程量测量，开挖土方量为101478立方米，总计款263.8428万元（26元／立方米x101478立方米），金雨、陈松林给付140万元，尚欠123.8428万元。测量时，金雨、陈松林及相关人员在场。经催要，金雨、陈松林以种种理由拖欠不付。为维护史爱伟、韦扬合法权益，据我国《民法通则》第108条规定，请求法院责令金雨、陈松林立即给付所欠款项123.8428万元及利息。
金雨、陈松林原审辩称：本案工程包括三个部分，即开挖、转运、整平，史爱伟、韦扬只施工开挖和转运两个部分，无权要求全部的工程单价26元，金雨、陈松林同意按工程单价的2\\\3计算史爱伟、韦扬应得的工程款；史爱伟、韦扬要求的方量错误，史爱伟、韦扬实际施工方量为82038.8立方米；史爱伟、韦扬误工超期在先，无权要求利息。
原审法院经审理查明：2011年5月10日，陈松林与案外人中铁建工集团工程有限公司连云港分公司签订张圩河土方开挖施工协议书，协议约定：工程名称：张圩港河土方开挖、转运、整平工程；施工标段：三标、四标；三、工程单价26元／M3；四、施工机械进出场费用均由乙方支付；七、工程计算方式：工程结算方式为一次结清工程款，以标段施工结束为标准；八工程工期：2011年5月10日至2011年7月19日结束；按工期要求提前完成的甲方奖励乙方￥5000元，若未能按照工期要求完成的，超期在5天以内的（含5天），罚款￥2000元，超期5天以上的按￥5000元／天进行处罚。李航宇在甲方代表处签字其上盖有中铁建工连云港分公司项目部工程部专用章，陈松林在乙方代表处签字，日期：2011年5月10日。同日，史爱伟、韦扬与陈松林、金雨签订张圩河土方开挖施工协议书，约定：一、工程名称：张圩港河土方开挖；二、施工标段：三标；三，工程单价26元／M3；四、施工机械进出场费用均由乙方支付；七工程计算方式：工程结算方式为一次结清工程款，以标段施工结束为标准；八、工程工期：2011年5月10日至2011年7月9日结束；按工期要求提前完成的甲方奖励乙方￥5000元，若未能按照工期要求完成的，超期在5天以内的（含5天），罚款￥2000元，超期5天以上的按￥5000无／天进行处罚。金雨、陈松林在甲方代表处签字，史爱伟、韦扬在乙方代表处签字，日期：2011年5月10日。该工程包括三个部分，即开挖、转运、整平，协议签订后，史爱伟、韦扬对张圩河进行了开挖及转运，整平部分史爱伟、韦扬没有参与施工。2012年8月19白，案外人中铁建工集团工程有限公司连云港分公司向陈松林出具一份重机土方结算清单列表，内容为：面积215616.57m2，土方量336361.85m3、单价26元／m3、总额8745408.1元（代扣税）收款：38.13万元，工期超期处罚：按合同约定2011年7月9日完工，实际完工日期为2011年11月15日，工期超期129天，除去合理天气原因，实际处罚天数为65天，处罚金额为30.2万元，代扣税收款和处罚金从工程款中扣除。其上盖有中铁建工连云港分公司项目部工程部专用章。案件受理后，双方就史爱伟、韦扬方施工的总方量达成一致，为9.1758万立方米，对每立方应扣除的整平费用为多少达不成一致，后陈松林、金雨就整平部分占每一立方米26元的比例申请鉴定，鉴定机构连云港永安工程造价咨询有限责任公司认为：本工程鉴定事项特殊，施工工艺复杂多变，基础资料难以弄清，应该是转运费最高，整平费（转运100米）高于开挖费（转运50米），详细比例无法分摊计算，因此无法鉴定。本案审理过程中，一审法院曾两次到该工程的发包方番禹珠江钢管（连云港）有限公司就发包时的整平费用进行调查，番禹珠江钢管（连云港）有限公司不予配合。后陈松林、金雨提交总承包方中铁建工集团工程有限公司连云港分公司关于番禹珠江钢管场地回填工程的情况说明、远距报价单及与番禹珠江钢管（连云港）限公司之间的合作协议，情况说明内容为：2011年我公司承包番禹珠江钢管（连云港）有限公司场地回填工程，其中张圩河取土回填我公司报价33.21元／方，番禹珠江钢管公司报价30.51元／方，价格组成见运价报价单。签订合同时番禹珠江钢管公司要求下浮价格，约定为29.76元／方。施工过程中因番禹珠江钢管公司人员变动，经徐圩新区管委会协调变更为29.56元／方，并重新签合同。根据中铁建工集团工程有限公司提供的远距报价单，整平包括：弃土便道、卸载费、排水费、堆积及平整五个部分，其中，中铁建工集团工程有限公司连云港分公司报价为12.45元每立方，番禹珠江钢管（连云港）有限公司的报价为11.04元每立方。陈松林、金雨方申请出庭的证人潘洪根（系中铁建工集团工程有限公司连云港分公司徐圩新区工地现场管理员）在庭审中陈述：当时中铁建工集团工程有限公司连云港分公司与陈松林谈的整平费用为每立方8.9元（不合税），因为徐圩是一个特殊的地理环境，是含有盐分的盐海滩涂地，弃土的时候翻斗车自卸不下土，要用挖掘机把土扒下来，然后用挖掘机转抛，转抛后还要在场地上挖沟排水。2011年11月13日，陈松林、金雨通过江苏银行打款3万元至韦扬银行账户；2012年1月4日，史爱伟、韦扬出具收条一张内容为：“今收到陈松林工程款人民币40万元整6XXXXXXXXXXXXXXXXXX中行，史爱伟”的收条；2012年1月19日，史爱伟、韦扬出具一张内容为：“收到陈松林工程款壹佰万元．整（1000000）汇入史爱伟中国银行账号：6XXXXXXXXXXXXXXXXXX已经中行回单确认。银行转账玖拾万元整、承兑汇票拾万元整”的收条。综上，史爱伟、韦扬共收到被告工程款143万元。
原审法院认为，史爱伟、韦扬与陈松林、金雨之间签订的《张圩河土方开挖施工协议书》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，该合同依法成立并生效，因此，合法的合同之债关系受法律保护，债务应当清偿。史爱伟、韦扬按照合同约定对张圩河进行了开挖及转运，就史爱伟、韦扬已经完成的工程量陈松林、金雨应当按照协议约定给付史爱伟、韦扬工程款，双方已经就该工程的工程量9.1758万方达成一致，只是就每立方应该扣除整平费用为多少有异议。史爱伟、韦扬认为应该扣除每立方3元，陈松林、金雨应认为每立方应扣除26元的三分之一，因该案应扣除的整平费用无法鉴定，根据公平责任原则，酌定每立方扣除7元的整平费用，因此陈松林、金雨应当给付史爱伟、韦扬的工程款为（26元／立方米-7元／立方米）＊9.1758万方-143万元=31.34万元。对于史爱伟、韦扬主张的利息，因史爱伟、韦扬并未举证证明其向陈松林、金雨应主张工程款的具体日期，因此，根据法律规定，利息应当从史爱伟、韦扬向本院主张权利之日起计算逾期利息。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、陈松林、金雨于判决生效之日起10日内给付史爱伟、韦扬工程款313400及利息（自2012年12月28日起算，至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回陈松林的反诉请求。
上诉人史爱伟、韦扬不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实有误。2011年5月10日，本案金雨、陈松林与案外人中铁公司签订徐圩开发区张圩河三、四标段开挖合同，约定：开挖、转运、整平等每立方26元。因工程量较大、工期短，本案金雨、陈松林将上述合同中的三标段交给史爱伟、韦扬开挖，但合同约定项目为：开挖、转运，不包括整平，每立方26元。史爱伟、韦扬及金雨、陈松林开挖的土方从张圩河三、四标段雇佣翻斗自卸车，经七公里运至“番禹珠江钢管（连云港）有限公司重型机械厂（重机）”工地，由金雨、陈松林负责场地整平。2011年8月19日，中铁公司（三、四标段的发包方）与金雨、陈松林进行土方量结算，确认三、四标段土方量为33.636185万立方米，总金额为874.54081万元，每立方26元。所要说明的是该计算标准系重机工地整平后的实测土方量及工价总额。原审认定有误的地方为：1、原审法院将本案金雨、陈松林与案外人中铁公司所订合同以及金雨、陈松林与史爱伟、韦扬所订合同混为一谈，认为二份合同是一致的，包括开挖、转运、整平，而实际是史爱伟、韦扬与金雨、陈松林的合同不包括整平费用；2、史爱伟、韦扬不承担整平费用，是当事双方在合同签订时的真实意思表示，不存在双方都有责任，判决书认定双方有责任不当。判决书认定史爱伟、韦扬应承担64.23万元的整平费（7元×9.1758万立方），而在合同中没有约定。对该费用，金雨、陈松林不是遗漏，也不是主动让利，不存在双方有责任。二、认定整平费每立方7元，定案依据错误。原审中，史爱伟、韦扬对整平费提供了金雨谈话录音，依《证据规则》第八条规定，系一方当事人对事实的承认。而原审认定：“对该录音，金雨、陈松林不予确认”，事实上金雨没出庭。史爱伟、韦扬又提供了《江苏省建筑与装饰工程计价表》，也被原审法院否定，有违《合同法》第六十二条的规定。反之，对“连云港永安工程造价有限公司”鉴定机构的并不是鉴定结论的意见予以采信；对金雨、陈松林提供的证人证言悉数采纳，对金雨、陈松林的发包方提供的所谓说明不加审查，不辨真伪，全数确认。原审法院对定案证据的认定，有违公正；三、9.1758万立方只是史爱伟、韦扬对开挖土方量认可，不是对实测土方量的确认。庭审中，史爱伟、韦扬根据“连云港四方测绘勘察有限公司”对工程测算主张三标段开挖土方量为：10.1478万立方米，而金雨、陈松林只承认史爱伟、韦扬开挖8.20388万立方米。在法院主持下折中确定为史爱伟、韦扬开挖9.1758万立方米【（10.1478＋8.20388）÷2】，而该数据只是史爱伟、韦扬对三标段开挖土方量的认可，而实测土方量远大于该数额；四、利息应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定处理。而本案利息的确定，以史爱伟、韦扬起诉之日计算，违反该《解释》的规定。
综上，双方订立的是劳务合同，是双方真实意思表示，不存在谁有过错责任。按实测土方量，金雨、陈松林不应举证自己开挖了多少土方量，史爱伟、韦扬主张当事双方开挖的三、四标段土方量相等，最终结算的史爱伟、韦扬应享有的利益也相等（即874.54081万元÷2=437.27万元），在此数额上减去史爱伟、韦扬应承担的整平费用。这是因为874.54081万元的总额是三、四标段工程量总额，史爱伟、韦扬既然承担整平费用，应在应得利益总额中减掉。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
针对史爱伟、韦扬的上诉理由，金雨、陈松林以上诉的理由作为其答辩意见。
上诉人金雨、陈松林不服原审判决向本院提起上诉称：金雨、陈松林以26元每立方的价格从中铁建工承包“张圩港河开挖、转运、整平工程”，三、四标段回填番禹珠江钢管重型机械厂场地，金雨、陈松林将其中三标段以26元每立方转包给史爱伟、韦扬。史爱伟、韦扬仅施工开挖、转运部分，没有施工整平部分。原审法院按酌定整平费用7元每立方予以扣除，并支付史爱伟、韦扬工程款没有事实和法律依据。1、本案工程分为开挖、转运、整平三个部分，其中整平部分成本应当最高，整平部分应得工程款高于每立方7元。金雨、陈松林和中铁建工签订协议书约定施工“张圩港河开挖、转运、整平工程”，实际上整平包括弃土便道、卸载、排水、堆积、平整等五个部分，并要求分层压实，回填区域确保桩机可以自由行走并安全进出场地。施工中，回填土含有盐分较高，弃土时翻斗车不能自卸土，需要用挖掘机将土扒下来；因回填场地面积较大，需要挖掘机转抛次数较多，整平部分工程复杂、施工量大，成本较高。本案工程实际上是番禺珠江钢管厂区重型机械厂场地回填，验收就是对场地整平情况进行验收。根据中铁建工和番禹珠江钢管之间谈判报价单，可以认定整平部分成本最高，中铁建工将三、四标段分包给金雨、陈松林施工，也是按此报价单相应比例下浮的。金雨、陈松林施工整平部分的成本之所以是7元每立方，低于转运成本，是金雨、陈松林整平施工措施得当和转运由车队承包运输的原因。2、史爱伟、韦扬是自己责任，没有施工整平部分，无权获得整平部分的利润。史爱伟、韦扬仅施工开挖、转运部分，没有施工整平部分，对其施工开挖、转运部分的工程款如何支付，应首先区分双方对史爱伟、韦扬没有施工整平部分是否有违约行为。如果金雨、陈松林违约造成史爱伟、韦扬无法施工整平部分，则可以扣除整平部分实际施工，减本支付工程款；如果史爱伟、韦扬自己责任没有施工整平部分，则应当按开挖、转运成本支付工程款。因史爱伟、韦扬没有组织施工能力及资金短缺，挖土都没有达到预定方量，整平部分全部由金雨、陈松林进行施工，是史爱伟、韦扬违约，应当按照开挖、转运、整平三部分比例包括利润、税金、管理费进行扣除，扣除整平费用应在8.9元以上。
综上，原审法院酌定按整平费用7元每立方扣除没有事实和法律依据，也显失公平，请二审法院撤销原判，依法重新判决按每立方8.9元扣除整平费用。
针对金雨、陈松林的上诉理由，史爱伟、韦扬以上诉的理由作为其答辩意见。
经审理查明，本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院另查明，史爱伟、韦扬与金雨、陈松林签订的涉案合同中，对金雨、陈松林何时付清工程款的时间没有约定；史爱伟、韦扬没有提供其承包的涉案三标段工程竣工验收交付使用以及结清工程款的相关资料。中铁公司出具的《关于番禹珠江钢管场地回填工程的情况说明》载明：三标段有13万剩余土方量未挖，四标段有3万剩余土方量未挖。
本案争议焦点：一、原审法院扣除史爱伟、韦扬土方工程中每立方7元整平费的原则是否正确；二、原审法院对土方量的确定是否正确；三、原审法院确定支付利息的期限是否正确。
关于第一个争议焦点问题，本院认为，金雨、陈松林与中铁建工公司签订涉案工程三、四标段包括开挖、转运、整平工程等项目，金雨、陈松林其中的三标段工程转包给史爱伟、韦扬，由金雨、陈松林向史爱伟、韦扬支付工程款，双方并签订了承包合同，该合同中没有涉及整平工程的项目。双方为是否应当扣除以及扣除多少整平工程费用产生争议。史爱伟、韦扬所承包的三标段工程依据本案的实际情况应当包括整平工程，涉案三标段工程的整平工程实际由金雨、陈松林施工，金雨、陈松林向史爱伟、韦扬支付的工程款中应当扣除整平费用符合公平原则。对于每立方26元中含多少整平费用，金雨、陈松林主张扣除8.9元，史爱伟、韦扬主张应当扣除3元，因无法鉴定，原审法院酌定在金雨、陈松林向史爱伟、韦扬应支付的工程款中按每立方扣除整平费7元，不违反法律规定。金雨、陈松林上诉称应按8.9元扣除整平费用以及史爱伟、韦扬上诉称扣除整平费用7元没有依据的理由均不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题，本院认为，原审法院确定史爱伟、韦扬开挖9.1758万立方米，是在经过双方协商一致的基础上确定的，在二审中史爱伟、韦扬提出对土方量的异议，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题，本院认为，根据中铁公司出具的《关于番禹珠江钢管场地回填工程的情况说明》证明史爱伟、韦扬承包的工程并未完全竣工交付使用，其也未提交与金雨、陈松林结算日期的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，原审法院按史爱伟、韦扬起诉之日确定支付利息的起止期限正确。史爱伟、韦扬上诉认为原审法院确定支付利息的起止期限不当的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15950元，由上诉人史爱伟、韦扬负担9949元，金雨、陈松林负担6001元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 万红英
二〇一四年一月十三日
书 记 员 丁燕鹏