北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑终字第00448号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李×1，女，25岁（1990年7月20日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月16日被羁押，同年9月19日被逮捕，同年11月6日被取保候审，2015年3月30日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人周明，北京市华炜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷×，女，25岁（1990年6月15日出生）；因涉嫌犯诈�罪于2013年8月12日被羁押，同年9月19日被逮捕，同年11月6日被取保候审，2015年3月30日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人李×1、谷×犯诈骗罪一案，于2015年4月10日作出（2014）朝刑初字第2021号刑事判决。宣判后，原审被告人李×1、谷×不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院检察员白玉出庭履行职务，上诉人李×1及其辩护人周明、上诉人谷×、被害人刘×1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人李×1于2011年初与被害人刘×1（男，44岁，北京市人）相识，随后二人确立了恋爱关系，刘×1每隔一段时间会给李×1人民币2万元至3万元不等的生活费。2011年5月，李×1与其前男友刘×2同居，不久其�现怀有刘×2的孩子。2011年7月，李×1将其与刘×2同居及怀孕一事告知其好友被告人谷×，并以与刘×1联系不便为由，将用来与刘×1联系的唯一手机卡（号码：152XXXX****）交予谷×，让谷×用该号码以李×1名义继续与刘×1保持联系。谷×于2011年7月至2013年5月间，使用上述手机卡冒充李×1与刘×1保持频繁的短信联系，取得刘×1的信任，使刘×1产生了手机联系对方即为李×1的错误认识，刘×1在不知李×1身居北京、与他人同居并怀孕生子等实情的情况下，向李×1或谷×的银行卡中汇入给李×1的固定生活费及过节费，并在接到谷×发给其的李×1因身患败血症、去国外游玩、需要装修房子等需要资金的短信后，向李×1或谷×的银行卡中汇入钱款，上述款项共计人民币175万元［其中汇往李×1的中国银行账户人民币41万元（刘×1直接汇往李×1账户10万元，刘×1助手刁×汇往李×1账户31万元），汇往谷×的工商银行账户人民币134万元］；此外，刘×1在收到谷×发来的索要汽车短信后为李×1购买了路虎牌揽胜极光越野车1辆并登记在李×1名下（经鉴定汽车价值人民币618400元）。2013年6月，刘×1通过其他途径得知李×1生子的信息后随即停止汇款。2013年8月16日，公安人员在黑龙江省哈尔滨市香格里拉饭店大堂将李×1抓获归案；2013年8月12日，谷×在接到李×1母亲要求与其协商该事的电话后，前往黑龙江省哈尔滨市中央商城门口，后其随李×1母亲前往公安机关投案。公安人员从被告人李×1处起获的白色路虎牌揽胜极光越野车1辆已移送在案（暂扣于北京市公安局朝阳分局）。
一审法院认定上述事实的证据有：一审法院认定上述事实的证据有：被害人刘×1陈述，证人刁×、李×2、王×、刘×2、鲍×的证言，扣押清单，起赃经过，涉案财产价格鉴定书，短信聊天�录，浦发银行、中国银行、工商银行、建设银行交易明细单，公安机关出具的到案经过，工作说明，北京化工大学保卫处、文法学院出具的情况说明，被告人李×1、谷×供述等。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人李×1、谷×以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其二人的行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人李×1在庭审中对其让谷×用其卡以其名义与刘×1保持联系期间自己收取刘×1款项的基本事实予以认可，在量刑时适当予以考虑；被告人谷×对基本事实予以认可，且其有自动投案情节，故认定其有自首情节，对其依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人李×1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万二千元；二、被告人谷×犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元；三、责令被告人李×1、谷×退赔被害人刘×1人民币二百三十六万八千四百元［含在案之白色路虎牌揽胜极光越野车一辆（暂扣于北京市公安局朝阳分局）的变价款］。
李×1的上诉理由是：1.一审判决认定其要求谷×向刘×1索要款物的事实不清，证据不足；2.其为维持与刘×1的关系隐瞒了部分事实，但与诈骗罪中的隐瞒行为有本质区别；3.一审判决量刑过重。
李×1的辩护人提出如下辩护意见：1.现无直接证据证明上诉人李×1存在指使谷×发虚假信息或者向刘×1索要财物的行为；2.根据被害人刘×1在二审期间提供的相应说明，一审判决认定的170余万元的诈骗钱款中有130多万元系刘×1自愿给李×1的生活费，涉案的白色路虎极光车也是被害人刘×1自愿赠送给李×1的，本案的犯罪数额应为40余万元；3.李×1在共同犯罪中�从犯；4.李×1系初犯、偶犯，且其家属已经赔偿被害人经济损失80万元，并取得被害人谅解。综上建议二审法院依法改判。
谷×的上诉理由是：1.李×1和刘×1是恋爱关系，李×1生完孩子后还想继续和刘×1处朋友，涉案款项都是刘×1自愿给予的。其目的是帮助李×1维持和刘×1的恋爱关系；2.所有给刘×1发送的短信内容都是李×1要求其转告的，其并未虚构事实；3.一审判决量刑过重。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：1.原审判决对上诉人李×1、谷×的定罪准确；2.二上诉人共同诈骗数额特别巨大；3.鉴于李×1积极赔偿已获得被害人的谅解，建议对李×1依法改判，维持对上诉人谷×的判决。
经审理查明：上诉人李×1于2011年初与被害人刘×1相识，后二人确立恋爱关系。刘×1每隔一段时间给李×1人民币2万元至3万元不等的生活费。交往期间，�×1又与其前男友刘×2同居，并怀孕。2011年7月，李×1将其与刘×2同居及怀孕一事告知其好友上诉人谷×，并以与刘×1联系不便为由，将用来与刘×1联系的唯一手机卡（号码：152XXXX****）交予谷×，让谷×用该号码以李×1名义继续与刘×1保持联系。2011年7月至2013年5月间，刘×1继续向李×1支付生活费，并在收到谷×发来的索要汽车短信后为李×1购买了路虎牌揽胜极光越野车1辆，该车登记在李×1名下。期间李×1编造其身患败血症、去国外游玩、装修房子等虚假理由，指使谷×向刘×1发送上述内容的短信，共骗取刘×1人民币40余万元。
2013年8月12日，谷×在接到李×1母亲要求与其协商该事的电话后，前往黑龙江省哈尔滨市中央商城门口，后其随李×1母亲前往公安机关投案。2013年8月16日，李×1被抓获到案。现李×1家属已经全部退赔刘×1的经济损失。
上述事实，不仅有经一审庭审举证质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.被害人刘×1的陈述证明：2011年元旦，其在京浙会夜总会认识了李×1并留了她的电话（152XX****XX），后于1月15日左右正式交往，并以结婚为目的。同年6月26日，李×1说回哈尔滨老家，7月20日其去哈尔滨见过她一次，之后一直没见过，直到2013年5月4日，再次见到李×1，6月27日知道她跟别人有了孩子。2011年四五月份，她说她姥爷过世，要留在父母身边，让每周给支付生活费至少2万元，逢年过节还要给她5万元至10万元的过节费。2011年7月20日，其赶到哈尔滨给李×1过生日，应她要求给买了IPAD和笔记本电脑各一部，还给了现金2万至3万元。次日回北京。后至2013年6月，其基本上每隔四五天就给她的中国银行卡和谷×的工商银行卡打2万元。2011年7月至2013年6月，李×1以跟家人去香港旅游、去澳门赌博为理由，跟其要过四次大约40万元。2011年秋天，李×1说她得了败血症，在哈尔滨医院治疗，需要钱治病，让把钱汇到她中国银行卡和谷×的工商银行卡。这期间，其总共给李×1和谷×的账户内汇款大约60万元左右。2012年夏天，李×1说她父亲的生意需要资金周转，让给汇钱汇到谷×的工商银行卡内，其大概汇了40万元左右。之后，李×1说她家在哈尔滨江北购置的房产需要装修，其分几次给她和谷×的账户汇了大约20万元。随后不久，她说要和父母去欧洲旅游，让给汇钱，其又向她和谷×的账户汇了大概30万元。2013年年初，李×1的手机号给发短信说想买一台雷克萨斯570汽车，后其给她花58万元买了路虎车。2013年6月27日左右，其接到一个陌生人短信，让看人人网，其看后发现里面有李×1怀孕和孩子照片，其才知道她已经生子，并一直以结婚为理由在骗其。
2、证人刁×的证言证明：其是刘×1的助理，李×1是刘×1的女朋友。2011年下半年至2013年6月，其多次帮刘×1给李×1和谷×的银行卡汇钱。2011年下半年到2013年6月，刘×1基本上一周给李×1汇2万元人民币的生活费，还有一部分钱是李×1得败血症、去欧洲、港澳游玩以及逢年过节的花费。谷×是李×1的朋友，刘×1有的时候给李×1的生活费会打到谷×的卡里，还有一部分给谷×个人的钱也打到她的卡里。2011年下半年至2013年6月，其多次给谷×的工商银行卡汇钱，刘×1说李×1告诉他谷×的工商银行卡在李×1那里，所以给谷×的工商银行卡汇的钱都是给李×1的。
3、证人李×2的证言证明：其是李×1的父亲，李×1同刘×2同居并生有一子，但没领结婚证，他们住在北京。2011年李×1的姥爷得了癌症，李×1没从北京回来看她姥爷，也没有往家拿钱。2011年秋，李×1没有得败血症，没有回哈尔滨治疗。2012年其没有做生意不好的情况。其爱人和李×1没有在2011年去过欧洲旅游。其自己花钱在哈尔滨江北买了房，但是在2011年之前买的，而且没有装修，一直闲着。2013年春节后，李×1和说她和刘×2做生意挣钱了，给其买辆路虎车，车的所有手续办好了，是谷×送来的。
4.证人王×的证言证明：家里的路虎车是女儿李×1的，她说是在北京搞贷款的生意挣来的。
5.证人刘×2的证言证明：其是2010年底认识李×1，她自称是北京化工大学的学生，他们认识一个星期左右就确定了男女朋友关系，之后就一起住在阳光100小区。2011年6月，李×1怀了其的孩子。直到她生孩子之前的一个多月，她朋友谷×从哈尔滨过来照顾她，其就去加拿大了。2012年3月13日，李×1在北京五洲女子医院生下一个男孩，生孩子之后他们还是在阳光100小区一起生活。2012年5月，搬到华贸公寓。其跟她�过哈尔滨三次，有两次是她爸爸开车接的他们，最后一次她爸爸是开的白色路虎，其当时问她哪来的路虎，她说是她爸爸自己买的。
6.证人鲍×的证言证明：其和谷×是朋友关系，2013年6月底，谷×给打电话，让帮她个忙，她好朋友李×1的男朋友要给李×1妈妈打电话，李×1不想跟这个人了，让冒充一下她妈妈，其就同意了。谷×就教其怎么跟李×1的男友讲交朋友的事，后李×1的男朋友（姓刘）给打电话。聊的内容就是他怎样关心李×1，怎么给她钱，但李×1跟别人有了孩子。
7、扣押清单、起赃经过证明：从李×1处起获白色路虎牌汽车1辆已扣押在案，现暂扣于北京市公安局朝阳分局。
8.涉案财产价格鉴定书证明：经鉴定，揽胜极光越野车1辆，以2013年5月21日为鉴定基准日的价值为人民币618400元。
9.短信聊天记录证明：刘×1自2011年7月至2013年5月收到的自李×1手机号发来的短信内容及彩信照片情况，内容涉及李×1在哈尔滨因得败血症住院，让刘×1将钱汇到谷×工商银行账户，李×1家里需要装修，李×1和母亲去欧洲旅游，让刘×1给买车等。
10.浦发银行、中国银行、工商银行、建设银行交易明细单证明：李×1在中国银行北京光华路支行的账户于2011年8月至2013年6月共收到款项人民币180余万元，其中与刘×1工商银行账户汇出款能够对应部分为人民币10万元，与刘×1员工刁×的中国银行账户能够对应部分为人民币31万；中国银行哈尔滨通达街支行证明×××的借记卡已销户。谷×卡号为×××的工商银行账户在指控时间段收到的汇款与刘×1的工商银行账户汇出款能够对应的部分为人民币134万元。
11.公安机关出具的到案经过、工作说明、身份证明材料证明：民警于2013年8月16日在黑龙江省哈尔滨�香格里拉饭店大堂将李×1抓获；民警于2013年8月12日，在黑龙江哈尔滨中央商场门口将谷×抓获。2013年8月，朝阳刑侦支队侦查人员在哈尔滨当地公安人员配合下找到李×1父母了解情况，在李×1母亲协助下将谷×电话约至哈尔滨中央大街附近，后朝阳分局刑侦支队侦查员与当地公安机关及李×1母亲一同前往约定地点将谷×带至公安机关审查。被告人李×1、谷×的身份信息情况。
12.北京化工大学保卫处、文法学院出具的情况说明证明：该学校因李×1违反校规校纪，于2011年11月23日对李×1开除学籍。
13.李×1供述节录证明：2011年元旦其在北京京浙会认识刘×1，二人交朋友，这期间其住在刘×1给租的房子里，他也经常去其住处，他给其大约60至80万元生活费。2011年5月，其又与前男友刘×2相好，并且怀了刘×2的孩子，其跟刘×1说回黑龙江哈尔滨了，其实其一�在北京和刘×2住在一起。后其把与刘×1联系的手机卡（152XXXX****哈尔滨移动）交给朋友谷×。对她说其和别人有了孩子，和刘×1联系不方便，让谷×以其的名义继续和刘×1保持联系，保持和刘×1的恋爱关系，谷×同意了。期间其安排谷×分别以打电话、发短信的方式告诉刘×1生病住院、和家人到港、澳游玩等向刘×1要钱。有时间其回哈尔滨找谷×，用那个手机号和刘×1通个电话。平时刘×1一般每周打2万元到其卡里。2013年初刘×1出钱给其买了一辆白色路虎车，是谷×帮从哈尔滨提的车，车给了其父亲。怀了刘×2的孩子后继续和刘×1保持联系是因为觉得刘×1对其好，经常给买东西、请吃饭、给钱花，他对其这么好是因为想和其结婚，其也答应了他，其想生完孩子之后继续跟刘×1好。其答应刘×1结婚还要给刘×2生孩子是因为身体不好，怕打掉孩子后不能要孩子了。其没有将�孩子的事告诉刘×1。2012年3月其在北京产下一子，2012年8月之后开始跟刘×1见面，其和刘×2一直没有分手，同时也和刘×1交往。2013年6月，刘×1问是不是和别人生了孩子，其承认了，他很生气。后来其在哈尔滨被抓。
14.谷×供述节录证明：2011年5月，李×1说她怀了刘×2的孩子，和刘×1联系不方便，自己又不想和刘×1分开，于是她把自己152XXXX****的手机卡给其，让其以她名义继续和刘×1联系，保持好恋爱关系，其同意了。2011年7月至2013年6月，刘×1每隔五六天就给李×1汇2万元左右生活费。其冒充李×1给刘×1发短信索要钱物的理由都是李×1教其说的，有时李×1怕其说不明白还直接发短信给其，让其用152的手机号给刘×1转发过去。具体理由有：李×1得败血症了，李×1和家人多次去香港和澳门游玩赌博，李×1去英国游玩，李×1哈尔滨的住宅需要装修，李×1父亲生意需�资金周转，刘×1都给李×1汇钱了。其知道李×1没得败血症，其他的其不知道是否是真实的。关于路虎车的事，李×1开始让给刘×1发短信说要宝马的MINICOOPER，刘×1说这车太小，李×1让给刘×1发短信说要雷克萨斯吉普车，刘×1说日本车容易出事，建议买路虎极光，后来李×1让给刘×1发短信说同意买路虎，刘×1就买了。刘×1给其的工商银行卡和建设银行卡里汇过钱。给工商银行卡内汇的钱有刘×1给其个人的钱，也有给李×1的钱，往建设银行卡里汇的钱都是给其个人的。之所以往其的工商银行卡里汇钱，是因为2011年下半年李×1的中国银行卡丢了，其以李×1名义给刘×1发短信让把给李×1的钱汇到其的工商银行卡内，这件事李×1知道。2013年8月12日李×1母亲给其打电话让到中央商城门口，说有事找其。其到那里后找到李×1母亲，她问其是不是惹祸了，说跟她走，其就跟去了公安局。
上述事实，还有经二审庭审举证质证或庭外征求各方意见，均无异议后，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人刘×1的当庭陈述证明：其与李×1认识的时候已经四十多岁了，一开始就只想要结婚的结果。案发的时候非常气愤，现在已经比较平静。应该说生活费是其主动打给她的，大约有130余万元，车并非她主动要的，是其关心她，心疼她，给她买的。给她这些主要是出于感情。只要她不跟别人结婚，其都会给她钱。但是装修房子、出国这块可能确实存在欺骗的情况。
2.中国银行跨行人民币汇款凭证、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单等证明：李×1家属向被害人刘×1的转账情况。
3.被害人刘×1于2015年4月23日出具的刑事谅解书及2015年8月30日出具的说明证明：鉴于李×1家属积极退赔，李×1本人亦有悔过表现，被害人刘×1对李×1的行为表示谅解。截至2015年8月30日，李×1家属赔偿刘×1共计人民币255万元。
本院认为，上诉人李×1、谷×以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其二人的行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。鉴于李×1在庭审中对其让谷×用其卡以其名义与刘×1保持联系期间自己收取刘×1款项的基本事实予以认可，且家属积极退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，故可对李×1从轻处罚并适用缓刑；谷×在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，且自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，应依法对其减轻处罚并适用缓刑。关于上诉人李×1、谷×所提相关上诉理由及李×1的辩护人所提相关辩护意见，经查：一审判决认定李×1伙同谷×骗取被害人刘×1人民币175万元及路虎牌揽胜极光越野车一辆。其中175万元包括刘×1给李×1的生活费和李×1伙同谷×虚构李×1身患败血症、出国旅游等事由骗取刘×1的钱款。刘×1与李×1在相识之初，刘×1基于感情自愿给予李×1每周2万元到3万元不等的生活费，且在二人交往中一直延续这种习惯。涉案车辆亦是刘×1在接到短信后，给李×1购买。且刘×1在二审庭审中亦称其中130余万元生活费及车辆系其自愿给李×1的，故，该部分款物无法区分系刘×1陷入错误认识还是基于感情而自愿给付的，不应认定为诈骗犯罪数额；剩余部分钱款，根据李×1在公安机关的供述及谷×供述可以相互印证，系李×1编造虚假理由，指使谷×以手机短信形式发送给刘×1，骗取刘×1信任继而从刘×1处骗取的钱款，李×1、谷×的上述行为符合我国刑法关于诈骗罪的犯罪构成，对该部分钱款应认定为诈骗犯罪数额。故本院对上诉人李×1、谷×及李×1的辩护人所提关于犯罪事实及犯罪数额的�诉理由及辩护意见酌情予以采纳。李×1的辩护人所提李×1系从犯的辩护意见，依据和理由不足，本院不予采纳，其余辩护意见，本院可予以采纳。北京市人民检察院第三分院关于原审判决定罪准确及原审被告人李×1积极赔偿已获得被害人谅解，建议对李×1依法改判的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定李×1、谷×犯诈骗罪，定罪正确，审判程序合法。因二审期间证据的变化导致认定诈骗犯罪数额的变化，且李×1家属已全部退赔刘×1经济损失，本院依法对二上诉人的量刑予以改判。在案扣押的路虎牌揽胜极光越野车一辆应发还上诉人李×1，本院一并予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第2021号刑事判决。
二、上诉人李×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳）；
三、上诉人谷×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳）；
四、在案扣押白色路虎牌揽胜极光越野车一辆（暂扣于北京市公安局朝阳分局）发还李×1。
本判决为终审判决。
审 判 长 麻学军
代理审判员 张 媛
代理审判员 刘 泽
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 邓桢茹