辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽03刑终147号
原公诉机关海城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某礼，男，1984年1月30日出生于辽宁省海城市，汉族，大学文化，个体，户籍所在地海城市英落镇，住辽宁省锦州市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月17日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于海城市看守所。
辩护人孙博，辽宁图远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1978年5月17日出生于黑龙江省绥化市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地绥化市北林区，住辽宁省锦州市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于海城市看守所。
辩护人薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。
海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人董某礼犯合同诈骗罪、原审被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年4月13日作出（2017）辽0381刑初743号刑事判决。宣判后，原审被告人董某礼、刘某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派代理检察员智旭升、书记员田文岐出庭履行职务。上诉人董某礼及其辩护人、上诉人刘某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董某礼于2016年1月6日与被害人徐某来签订玉米委托代储协议，约定由董某礼负责代储并无处置玉米权，并支付人民币（以下币种均同）10万元合同保证金。2016年1月12日至23日徐某来陆续从黑龙江运来玉米2000余吨至锦州港后，董某礼将玉米出售约600吨，钱款用于偿还债务，其余用于抵债。海城市价格认证中心对侦查机关能够提供样品的1087.62吨玉米进行价格鉴定，鉴定意见是1818954元。
被告人刘某明知董某礼向其交付的玉米是赃物，在收到赃款20万元后又扣留徐某来运来的玉米590.98吨，卖掉347.26吨获得赃款30余万元，另243.72吨玉米被公安机关依法扣押。经海城市价格认证中心价格鉴定，590.98吨玉米价格1004666元。
另查，杨某及其家属返还徐某来玉米496吨及现金50万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人董某礼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人刘某明知董某礼犯罪所得的款项及玉米仍予以接受用于顶账，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。董某礼及其辩护人提出董某礼系自首且认罪态度好，请求对其从轻处罚的意见有事实和法律依据，予以支持；刘某及其辩护人提出刘某不知情、其行为不构成犯罪的辩解，因有同案犯董某礼的供述、证人杨某、金某刚、周某等人的证言均能证明刘某明知该玉米款及玉米系犯罪所得，故对该辩解不予采信。因部分玉米经公安机关扣押并返还给被害人，可对刘某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十二条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，认定被告人董某礼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）；被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）；继续追缴被告人董某礼的违法所得，返还被害人。
上诉人董某礼的上诉理由是，其诈骗数额不足100万元，要求重新鉴定玉米价格，已经取得被害人谅解且系自首，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，董某礼已经取得被害人谅解，请求比照原判酌情从轻处罚，董某礼犯罪情节相对较轻又系自首，原判没有体现该情节对量刑的影响，综合上述情节，应当对董某礼减轻处罚。
上诉人刘某的上诉理由是，其不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见是，公安机关没有全面取证，董某礼陈述自相矛盾，与证人证言互相矛盾，不具有证据效力，证人周某、金某刚的证言与辩护人在一审提供的录音证据相矛盾，且二人属于应该出庭但未出庭的证人，其证言真实性无法确认，该证言不能作为定案依据，刘某与董某礼之间的顶账协议证据效力大于其他证据效力，该协议无法否认且能证明刘某主观上不明知玉米为赃物，依据言辞证据认定明知得不出唯一事实也无法排除合理怀疑，从玉米正常到港及直接卖出、董某礼所做供述对本人有力、刘某认为玉米系董某礼购买并不违背常理等情况看，原判认定刘某明知玉米是赃物的事实不清，证据不足；认定刘某收到20万元出售玉米款错误；认定代储事实，刘某扣留590.98吨玉米、公安机关依法扣押其中243.72吨错误；本案程序违法，应宣判刘某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人董某礼犯合同诈骗罪、上诉人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，有被害人徐某来陈述、证人杨某、董某利、上官某、金某刚、周某、刘某莉、郭某秋、董某、李某、韩某祥、吴某、杨某一证言、上诉人董某礼、刘某供述、黑龙江农村信用社存、取款凭条、电汇凭证、辽宁省农村信用社公用收费凭证、辽宁省农村信用社个人转账业务凭证、电汇凭证、玉米委托代储协议、确认玉米入库签收单、金港粮食贸易有限公司过磅单、中国农业银行卡交易清单、对公活期账户交易明细、对公账户交易明细、中国农业银行对公活期账户信息、锦州北港粮库出入库单、欠条、说明、还款协议、海城市公安局扣押决定书、清单及发还清单、收货款证明、收条、锦州渤海爱丽大酒店出具证明、锦州中孚仓储有限公司说明、协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单、锦州市公安局滨海新区分局刑侦大队情况说明、海城市公安局经侦大队情况说明、在逃人员登记、撤销表、海城市价格认证中心价格鉴定结论书、同步录音录像资料光盘、受案登记表、常住人口基本信息、案件来源及抓捕经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，上诉人刘某及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人董某礼提出其诈骗数额不足100万元，要求重新鉴定玉米价格，已经取得被害人谅解且系自首，请求从轻处罚的上诉理由及其辩护人董某礼已经取得被害人谅解，请求比照原判酌情从轻处罚，董某礼犯罪情节相对较轻又系自首，原判没有体现该情节对量刑的影响，综合上述情节，应当对董某礼减轻处罚的辩护意见，经查，董某礼的供述证明其在签订合同时即决定将徐某来让其存储的玉米出售用于偿还债务等，其合同诈骗的金额为徐某来运送到锦州港的玉米价值总额，原判采信的价格鉴定结论并无不当之处，不应重新鉴定，虽然二审期间辩护人提交了徐某来的谅解书，但原判在综合考虑了董某礼的犯罪事实、情节的基础上对其判处的刑罚适当，故对上诉人董某礼的上诉理由及辩护人不予采纳。
关于上诉人刘某提出其不构成犯罪的上诉理由及其辩护人提出公安机关没有全面取证，董某礼陈述自相矛盾，与证人证言互相矛盾，不具有证据效力，证人周某、金某刚的证言与辩护人在一审提供的录音证据相矛盾，且二人属于应该出庭但未出庭的证人，其证言真实性无法确认，该证言不能作为定案依据，刘某与董某礼之间的顶账协议证据效力大于其他证据效力，该协议无法否认且能证明刘某主观上不明知玉米为赃物，依据言辞证据认定明知得不出唯一事实也无法排除合理怀疑，从玉米正常到港及直接卖出、董某礼所做供述有力于本人、刘某认为玉米系董某礼购买并不违背常理等情况看，原判认定刘某明知玉米是赃物的事实不清，证据不足；认定刘某收到20万元出售玉米款错误；认定代储事实，刘某扣留590.98吨玉米、公安机关依法扣押其中243.72吨错误；本案程序违法，应宣判刘某无罪的辩护意见，经查，董某礼在公安机关的多次供述均能证明刘某明知玉米系为徐某来代储的事实，其在与徐某来通电话时刘某听到电话内容及之后董某礼又曾告知其该事实，董某礼的供述得到了证人金某刚、周某等证言的佐证，能认定刘某明知的事实，辩护人在一审提供的刘某妻子与金某刚、周某之间的通话录音不能否定二人在公安机关所做的证言，且该证言的真实性并不存在无法确定的情形，可作为定案依据；公安机关已经做出说明并提供了相关证据证明魏某、王某均无法找到并出证，现有证据已经能证明刘某明知的事实；顶账协议系后来刘某与董某礼之间所做，刘某是为了占有徐某来存储的玉米，不能用顶账协议的内容否定其他证据已经证明的刘某系明知的事实；刘某收到20万元有相关银行账户及董某礼供述证明，刘某辩解通过账户所转款项系王某通过董某礼给其转的粮食款无证据；认定代储事实有玉米委托代储协议证实，刘某将董某礼代储的玉米以自己名义入库的行为构成扣留玉米，其在公安机关已经告知所扣玉米系董某礼从徐某来处骗来的情况后又出售了部分玉米，剩余玉米被公安机关依法扣押；原判程序合法，故上诉人刘某的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人董某礼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人刘某明知董某礼犯罪所得的款项及玉米仍予以接受用于顶账，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。董某礼系自首且认罪态度好，可对其从轻处罚；部分玉米经公安机关扣押并返还给被害人，可对刘某酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭文伟
审判员 廖晓艳
审判员 王金杰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 项云峰