山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终429号
上诉人（原审被告）：薛连军，男，1983年9月2日出生，汉族，住山东省陵城区。
委托诉讼代理人：王希平，德州开发进取法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：薛芳，女，1983年5月15日出生，汉族，住山东省陵城区。系上诉人之妻。
被上诉人（原审被告）：宋开国，男，1977年9月21日出生，汉族，住山东省陵城区。
委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李倩，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张爱玲，女，1962年2月1日出生，汉族，住山东省德城区。
被上诉人（原审原告）：薛肖芳，女，1989年10月1日出生，汉族，住山东省德城区。
被上诉人（原审原告）：薛儒伟，男，1985年10月1日出生，汉族，住山东省德城区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师；王东旭，山东铜镜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王海波，男，1988年1月10日出生，汉族，住德城区。
被上诉人（原审被告）：王兴阳，男，1987年3月21日出生，汉族，住山东省德城区。
被上诉人（原审被告）：德州纽悦摄影器材有限公司，住所地：山东省德州市德城区太平街11号。
法定代表人：张霞，该公司经理。
上诉人薛连军因与被上诉人宋开国、张爱玲、薛肖芳、薛儒伟、王海波、王兴阳、德州纽悦摄影器材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人薛连军及其委托诉讼代理人王希平、薛芳，被上诉人宋开国及其委托诉讼代理人刘东，被上诉人张爱玲、薛肖芳、薛儒伟及其共同委托诉讼代理人孙恩旺、王东旭到庭参加诉讼。被上诉人王海波、王兴阳、德州纽悦摄影器材有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告薛洪顺与被告薛连军、宋开国、王海波、王兴阳、李新华、德州纽悦摄影器材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，山东省德州市陵城区人民法院于2015年6月24日立案受理，2015年8月22日，原告薛洪顺死亡，2015年8月29日其亲属张爱玲、薛儒伟、薛肖芳作为第一顺序继承人向该院提出申请参加诉讼，2015年11月20日该院作出（2015）陵民初字第832号民事判决，德州纽悦摄影器材有限公司、宋开国、王海波不服，提出上诉，德州市中级人民法院作出（2016）鲁14民终1531号民事裁定，裁定撤销该院（2015）陵民初字第832号民事判决，将该案发回重审，后该院作出上述（2016）鲁1403民初1774号民事判决。
上诉人薛连军上诉请求：依法撤销（2016）鲁1403民初1774号民事判决，发回重审或改判上诉人不赔偿被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳各项损失597769.24元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。本案李新华、王海波、王兴阳、德州纽悦摄影器材有限公司均没有参加诉讼开庭，本案的事实和法律关系不能查清。本案两个光盘的证人（张伟、薛某）未出庭接受质询，而法院给上诉人三天时间来看光盘，否则不来就是有效的，不合理。二、原审判决认定事实不清，逻辑关系不清，判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。受害人薛洪顺去干活与上诉人无关；承包合同没有上诉人签名；上诉人在薛肖芳写好的内容上签名，出于同情心，是帮助受害人一家搜集起诉宋开国的证明材料；合伙关系有它的构成要件问题。上诉人与宋开国之间既没有共同投资、签合同，也没有利益分成，上诉人在这次干活中也受伤，不是合伙关系，不是雇主；受害人自身也有过错。另外，上诉人给张伟、薛某生活费的行为与受害人宋开国之间又有什么关系？上诉人与宋开国不是合伙关系，宋开国雇佣受害人，为赶工期，上诉人帮忙找的张伟、薛某，出事之后，宋开国不管，无奈之下，上诉人垫钱给张伟、薛某二人。综上，原审法院程序违法，认定事实不清，判决错误。请二审法院查明事实，撤销原判决。
被上诉人宋开国辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应依法维持原判。
被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳共同辩称，一、一审判决程序合法。1、被上诉人已经撤回对李新华的起诉，李新华没到庭参加诉讼不违反法定程序。2、一审判决在上诉人未到庭发表质证意见的情况下，对视听资料予以采信符合法律规定。宋开国对录像中张伟、薛某的身份及证言的真实性均认可，法院已经给上诉人释明三天内不到庭质证的法律后果，上诉人未到庭质证，一审判决采信视听资料并无不当。二、一审判决认定上诉人和宋开国之间系合伙关系认定事实清楚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王海波、王兴阳、德州纽悦摄影器材有限公司未提交书面答辩意见。
张爱玲、薛儒伟、薛肖芳向一审法院起诉请求：依法判令被告薛连军、宋开国赔偿原告医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计869471.14元，诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：双方当事人对以下事实无异议：2014年7月23日李新（欣）华作为德州纽约纽约婚纱摄影（甲方）的法定代表人与王海波（乙方）签订《门面店面装修合同》，以包工包料的方式将德州市纽约纽约婚纱摄影的门头广告牌的设计、制作、安装以4万元承包给王海波；同日，王海波作为甲方又与宋开国（乙方）签订《门面店面装修承包合同》，将其承包的德州市纽约纽约婚纱摄影门头广告牌的制作、安装以8000元承包给宋开国；宋开国找到原告亲属薛洪顺，为德州市纽约纽约婚纱摄影安装广告牌。2014年8月3日上午10:30薛洪顺与薛连军在距离地面高4米多的架子上粘贴门面字号，脚下的钢模板突然开焊断裂，薛洪顺与薛连军同时摔倒在地，致薛洪顺颅脑等多处骨折。事故发生后薛洪顺先后在德州联合医院、德州市人民医院、中国水电十三局医院住院治疗，期间宋开国支付医疗费5万元。薛洪顺经鉴定构成1级伤残，完全护理依赖，后薛洪顺于2015年8月22日去世。
另查明，王海波及被告薛连军、宋开国三人均无从事户外广告施工的相关资质。原审期间，三原告提出申请，申请撤回对被告李新华的起诉；本院依法作出（2015）陵民初字第832号民事裁定，撤定准予原告撤回李新华的起诉。
一审法院认为：本案争议的焦点为：被告宋开国与被告薛连军是否为合伙关系？二人对薛洪顺的损失应否承担连带赔偿责任？
就争议的焦点，本案中，原告主张其亲属薛洪顺受雇于二被告，工作时从架子上摔伤，治疗一年后死亡，应由二被告承担连带赔偿责任；被告宋开国主张其与被告薛连军两人合伙承包的纽约纽约婚纱摄影装修，由宋开国负责承揽工程项目，薛连军负责租架子并在工地上带班，利润二人平分；薛洪顺在工地上干活，发生事故，应由二人承担连带清偿责任；被告薛连军则主张，其与薛洪顺等人一样，均受雇于被告宋开国，其与宋开国之间是雇主和雇员的关系，不是合伙关系，原告及被告宋开国主张其为雇主无事实和法律依据，其不应承担连带责任，应驳回原告的诉讼请求。
对于争议的焦点，一审法院认为，本案中，原告提供的宋开国与王海波签订的《门面店面装修承包合同》（证据一），虽然合同签订的双方为宋开国与王海波，被告薛连军并未在合同上签字；原告及被告宋开国也未能提供宋开国与薛连军合伙的书面协议，但依最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系”。本案中，原告提供的薛儒伟与李新华的谈话录音（证据二）中，作为纽约纽约婚纱摄影的负责人李新华及该店的女员工均提到：“现在这个事情就是这个样子，我们包给了王海波，王海波又大包给了薛师傅，就是这一点关系。”“我找的王海波，王海波找的薛师傅，薛师傅找的你爸爸他们，我的直接责任在，我跟王海波之间有直接责任。”原告提供的张爱玲、薛肖芳与薛连军的谈话录音及薛连军签字的证明（证据四），薛连军认可录音事实，并认可证明中的签名是本人所签，该证明载明：“宋开国、薛连军承包王海波、王信（兴）阳的纽约纽约婚纱摄影，具体承包事宜由宋开国联系，具体哪天不知道，合同在宋开国处，合同由宋开国签字……8.3号当天，薛某、张伟等和薛连军、薛洪顺一起在纽约纽约婚纱摄影处工作。”原告提供的薛某、张伟两人的视频录音录像（证据五）中，薛某陈述：“纽约婚纱摄影这个活是连军找我去的，给连军干的，工资找薛连军要，已经全给了；对于这个活是否由薛连军和宋开国两人承包弄不清楚，但他俩一直搭伙，以前他俩都搭伙。”张伟陈述：“我属于连军叫去的，我这个钱都是跟连军要，跟开国说不着话，薛连军已经将钱给我了。”被告宋开国提供的王海波的证明（证据三）载明：“纽约纽约婚纱摄影工程是我和薛连军、宋开国二人共同洽谈的，特此证明。”原审第二次庭审笔录中，审判员对王海波询问时，王海波陈述：“当时是李新华给我打的电话，然后我们协商在德州纽约纽约摄影公司一楼签订的合同，签完合同后，发现宋开国和薛连军在对面干活，以前我们认识。我叫他俩一起看的这个活，他俩说的是合伙关系，利润对半分，出资方式不清楚，他俩叫人来干的，23号开始，11号左右完工。下雨停了两天，出事停了一天。他俩都给我说过是合伙关系。”以上当事人的陈述、书证、视听资料、证人证言相互关联、相互印证，形成一个完整的证据链，足以证明薛连军、宋开国两人合伙承包的纽约纽约婚纱摄影的工程，一审法院依法予以采信，作为认定案件事实的依据，以上证据足以证明以下事实：2014年7月23日，纽约纽约婚纱摄影的负责人李新（欣）华与王海波签订《门面店面装修合同》，由王海波对纽约纽约婚纱摄影的门面进行设计、制作、安装；合同签订后，王海波看到宋开国与薛连军两人在对面的干活，由于以前认识，王海波让薛连军、宋开国两人一起看活，当时薛连军、宋开国两人均称他们两人合伙关系，最后由宋开国与王海波两人就门头广告牌的制作、安装签订了《门面店面装修承包合同》；原告的亲属薛洪顺由宋开国联系，薛某、张伟由薛连军联系，前来纽约纽约婚纱摄影干活；8月3日出事那天，薛连军、薛洪顺二人在租赁的架子上干活时，因架子开焊断裂，二人从架子上摔了下来。以上证据能够证明，薛连军、宋开国两人为合伙关系，薛某、张伟、薛洪顺三人受雇于薛连军、宋开国两人前往纽约纽约婚纱摄影干活，对于原告要求被告薛连军、宋开国两人承担雇主责任的主张，一审法院依法予以支持。本案中，薛连军否认其为雇主，主张其与他人一样受雇于被告宋开国，对原告提供的薛连军的录音及签字证明（证据四）不予认可，认为录音是原告诱导形成的录音，签字是薛连军没有看内容的情况下签的字，不是薛连军真实意思表示；对此，一审法院认为，薛连军认为其为雇员的主张，与薛某、张伟两人的工资由薛连军发放的事实相矛盾，雇员不可能为雇员发放工资；作为一个完全民事行为能力人，薛连军在证明中签名，其应该能够预见签字所应承担的法律责任，其辩称没有看内容就签字的主张，一审法院不予支持。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告宋开国、薛连军雇佣薛洪顺从事广告牌安装工作，在4米高的高空从事高空作业，薛连军、宋开国作为雇主，没有为薛洪顺提供诸如防护网、安全绳等安全保障设施，致使薛洪顺高空坠落后受伤住院，最后不治而亡；薛洪顺在提供劳务的过程中受伤，被告宋开国、薛连军作为薛洪顺的雇主，对薛洪顺的损害具有较大的过错责任，应当承担相应的赔偿责任。一审法院酌情确认被告薛连军、宋开国对薛洪顺的损害承担60%的赔偿责任。
本案中，德州纽悦婚纱摄影器材有限公司将该公司的门头广告牌的设计、制作、安装承包给没有相应资质的王海波，王海波再将安装工程分包给没有相应资质的薛连军、宋开国，依《山东省户外广告管理办法》第七条规定：“经营户外广告的单位和个人，必须向当地工商行政管理部门申请，经批准并核发证照后，按批准的经营范围营业。”第八条规定：“除张贴广告和在本单位场地内设置的广告外，其他户外广告必须由工商行政管理部门核发证照的广告经营者承办。”本案中，被告德州纽悦婚纱摄影器材有限公司选择没有户外广告营业证照的个人王海波从事户外广告的设计、制作、安装，王海波再选择没有户外广告营业证照的个人薛连军、宋开国从事户外广告制作、安装，德州纽悦婚纱摄影器材有限公司、王海波在选任承揽人方面均存有过错，因此，被告德州纽悦婚纱摄影器材有限公司、王海波对本案薛洪顺的损害亦有一定过错，对原告所受的损害亦承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定德州纽悦婚纱摄影器材有限公司对薛洪顺的损害承担20%的责任，王海波对薛洪顺的损害承担10%的责任。但本案中，三原告与德州纽悦摄影器材有限公司达成调解协议，由德州纽悦摄影器材有限公司赔偿三原告各项损失总计9万元；与王海波、王兴阳达成调解协议，由王海波、王兴阳赔偿三原告各项损失共计7万元，三原告明确表示，对于2014年8月3日三原告的亲属薛洪顺因安装纽约纽约婚纱摄影广告牌跌落一事，三原告不再起诉德州纽悦摄影器材有限公司、王海波、王兴阳，不再向他们主张任何权利，只以薛连军、宋开国作为被告提出诉讼；德州纽悦摄影器材有限公司、王海波、王兴阳与被告薛连军、宋开国间承担的不是连带责任，三原告重审期间自愿与德州纽悦摄影器材有限公司及王海波、王兴阳达成调解协议，是其对诉讼权利的处分，并未加重被告薛连军、宋开国的负担，符合法律规定，一审法院予以认定，德州纽悦婚纱摄影器材有限公司、王海波、王兴阳无需再行承担赔偿责任。
薛洪顺放任其自身安危，在明知没有任何安全措施的情况下仍从事高空作业，对其自身安全疏于防护，并最终坠落受伤，对本案事故发生亦有过错，应减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。一审法院酌情认定三原告自行承担10%的损失。
本案中，原告虽然起诉时以李新华作为被告起诉，但后原告撤回对被告李新华的起诉，且本案中无证据证明李新华应承担相应的法律责任，原告申请撤回对被告李新华的起诉并未损害被告的利益，符合法律规定，一审法院依法裁定准予。
薛洪顺遭受损失数额为：（一）医药费：经庭审质证数额为：311709.38元；（二）住院伙食补助费：116天×30元／天＝3480元；（三）营养费：180天×30元／天＝5400元；（四）鉴定费2300元；（五）误工费按每日150元计算至定残前一日即150元/日×142日＝21300元；（六）死亡赔偿金：原告提交暂住证、售房合同书及交款收据、前赵村委会证明、薛庄村委会证明、物业费、水电费单据、物业公司证明、原告存折以及张爱玲工作单位证明、薛肖芳工作单位证明相互印证能够证明原告及其亲属薛洪顺在德城区天衢办事处前赵村购买楼房并实际居住，薛洪顺的损失及护理费应按城镇标准计算。具体为29222元／年×20年＝584440元；（七）丧葬费：26230元；（八）护理费：原告提交的护理人员张爱玲、薛肖芳身份证明、张爱玲工作单位证明、薛肖芳工作单位证明能够证明张爱玲自2012年6月份起至事故发生之日在德城区小天鹅食府上班，薛肖芳曾在世纪阳光集团上班，护理费应按2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算。住院期间29222元/365日×116日×2=18573.98元。出院后：29222元/365日×269日=21536.21元。以上总计40110.19元。（九）交通费：1312.5元。以上九项总计：996282.07元。被告薛连军、宋开国应赔偿三原告的损失为996282.07×60%＝597769.24元，精神抚慰金本院酌情认定二被告赔偿10000元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、被告宋开国、薛连军于本判决生效之日起十日内赔偿原告张爱玲、薛儒伟、薛肖芳各项损失共计597769.24元，精神抚慰金10000元（被告宋开国已交医药费50000元从应支付的款项中扣除）；二、驳回原告张爱玲、薛儒伟、薛肖芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13856.54元，由原告张爱玲、薛儒伟、薛肖芳负担3515.71元，由被告薛连军、宋开国负担10340.83元；诉讼保全费5000元，由原告张爱玲、薛儒伟、薛肖芳负担1209.59元，由被告薛连军、宋开国负担3790.41元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人薛连军与被上诉人宋开国是否是合伙关系，上诉人薛连军是否应当对被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳的各项损失承担赔偿责任？被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳提交的证据：与李新华的谈话录音、对薛某、张伟两人的视频录音录像，因李新华、薛某、张伟均未出庭作证，对其真实性，本院不予认可。被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳提交的上诉人薛连军签名的证明及对薛连军的谈话录音，证明条上签名虽是上诉人本人所签，但该证明内容并非上诉人本人书写，且与谈话录音内容不符，不能以签名是薛连军就可认定证明内容即是真实的。王海波庭审所作宋开国和薛连军是合伙关系的陈述，因王海波当时与被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳还未达成调解，仍是本案被告，与本案有直接利害关系，王海波的陈述，性质不是证人证言。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案上诉人薛连军与被上诉人宋开国之间没有书面合伙协议，在此情况下，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系”之规定，即使没有书面合伙协议，如能证明具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，亦可认定合伙关系。本案证明合伙关系的证据，李新华、薛某、张伟、王海波等录音或陈述，均是合伙关系的表面证明，对合伙关系的投资比例、如何经营、利润如何分配等等实质合伙内容，均不能证明；被上诉人宋开国虽认为与上诉人薛连军是合伙关系，但承包合同是其与王海波签订，而且其未提交证据证明与上诉人薛连军双方如何投资、如何分配利润、如何提供劳动等等构成合伙关系的条件，反是被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳在努力提交证据证明合伙关系。在无书面合伙协议的情况下，认定合伙关系的存在应谨慎地依据上述法律规定认定是否满足合伙关系的构成要件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因本案当事人提交的证据不足，其应承担对合伙关系成立举证不能的后果，故本院对上诉人薛连军与被上诉人宋开国之间的合伙关系不予认定。被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳未提交其他证据证明上诉人薛连军存在对其各项损失承担赔偿责任的事实基础和法律依据，故上诉人薛连军不应对被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳的各项损失承担赔偿责任。
综上，上诉人薛连军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403民初177号民事判决第一项为：被告宋开国于本判决生效之日起十日内赔偿原告张爱玲、薛儒伟、薛肖芳各项损失共计597769.24元，精神抚慰金10000元（被告宋开国已交医药费50000元从应支付的款项中扣除）；
二、驳回被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13856.54元，由被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳负担3515.71元，由被上诉人宋开国负担10340.83元；诉讼保全费5000元，由被上诉人张爱玲、薛儒伟、薛肖芳负担1209.59元，由被上诉人宋开国负担3790.41元。二案案件受理费9778元，由被上诉人宋开国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 袁 帅