宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑民初字第2470号
原告（反诉被告）：浙江天元建设（集团）股份有限公司。
法定代表人：戴万成。
委托代理人：王思永。
委托代理人：姜成林。
被告（反诉原告）：宁波日地太阳能电力有限公司。
法定代表人：周建宏。
委托代理人：徐建民。
委托代理人：熊保华。
原告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）与被告宁波日地太阳能电力有限公司（以下简称日地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理后，依法由审判员徐万鑫于2016年1月12日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告天元公司的委托代理人王思永、被告日地公司的委托代理人徐建民、熊保华到庭参加诉讼。在审理过程中，被告日地公司提起反诉，本院受理后，因案情复杂，依法转换为普通程序，于2016年3月16日第二次公开开庭进行了审理，原告天元公司的委托代理人王思永、姜成林及被告日地公司的委托代理人徐建民、熊保华到庭参加诉讼。同年6月8日，本院第三次公开开庭审理了本案，原告天元公司的委托代理人姜成林和被告日地公司的委托代理人徐建民、熊保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天元公司起诉称：2011年11月24日，原、被告之间签订了一份建设工程施工合同，约定原告承包施工被告投资的高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期一标段工程，工程地点在宁波市北仑区小港陈山西路以东、通途路以北；工程内容为A4、A5、A6车间及配电房、高氮车间、地下污水池、冷却水池，总建筑面积119387平方米，承包范围为施工图范围内的桩基、土建、水电工程，开工日期按业主开工通知报告，竣工日期为正式开工后顺延560日历天；工程总造价为132886389元。另约定工程总造价的5%作为保修金，且于竣工日满一年后7天内返还全部保修金的60%，余40%于2年满7天内返清。合同签订后，原告按被告之要求实际开工日期为2011年11月28日，计划竣工日为2013年6月10日，而事实上，由于被告的多次违约及延迟A6车间工程至2013年11月20日才全面竣工。2014年5月28日经验收合格。期间由于被告一而再、再而三的拖延、违约，致原告在该工程上蒙受了巨大经济损失。2014年7月21日，在宁波市北仑区住房和城乡建设局的主持协调并见证下，原、被告达成《备忘录》，对工程总造价（扣减A6车间未建部分）按委托的中国建设银行股份有限公司宁波市分行（以下称建行宁波分行）的审定价122193890元（送审价为126145873元）确定，并就工程余款、保修金5000000元、违约金的支付方式以及对原告造成的经济损失等一一作出了约定。被告亦“同意本着诚信友好的态度妥善协商处理后续相关事宜”。但事实上，被告本应当于2015年3月1日返还3000000元保修金，虽经原告多次催讨，却以种种理由搪塞推诿，久拖不付。现请求判令：被告日地公司立即返还原告天元公司工程质量保修金3000000元，并自2015年3月1日起支付2倍银行同期贷款利息的违约金至履行完毕日止（按年利率6%计算）。
原告天元公司向本院提交如下证据：1.《备忘录》、建设工程施工合同，用以证明施工事实及保修金返还的约定。2.维修报告，用以证明原告对工程进行维修，并符合被告要求，已尽保修义务。
被告日地公司答辩称：一、被告日地公司不存在拖欠原告款项的情形，根据建行宁波分行审定的工程造价为95334321元，被告实际支付了117193890元，已经超额支付。二、因为原告承建的房屋存在严重质量问题，导致被告至今仍未使用该房屋，经被告委托第三方对修复费用方案进行鉴定，修复费用为9269848元，原告天元公司要求返还保修金3000000元无事实及法律依据。三、保修金返还有明确的期限和条件，原告未能履行维修责任，要求返还理由不足。四、本案最终工程造价是95334321元，质量保修金按合同约定5%比例的计算，额度也应相应调整。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告日地公司就本诉向本院提交如下证据：1.限期整改的函、邮寄凭证，用以证明被告发函要求原告维修，但原告仍未能履行整改、修复义务。2.建设工程实物质量抽样检测报告4份，用以证明该工程一楼地坪钢筋放量不足，地坪落差超过11毫米，原告承建的房屋有严重的质量问题。3.工程预算费用造价鉴定书，用以证明涉案工程维修造价为9269848元。
被告日地公司反诉称：2011年11月24日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，约定由原告作为承包人承建被告日地公司投资建设的位于北仑区小港陈山西路以东的高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期一标段的桩基、土建、水电工程。原告在施工过程中，被告日地公司代其支付水电费合计为446511.60元，该费用原告至今拖欠未付。现请求判令：一、原告天元公司返还被告日地公司超额支付的工程款26859569元，并支付以前述金额为基数自2014年8月31日起的利息损失（按人民银行短期贷款年利率5.6%计算，暂算至2015年12月30日为2005514元，实际算至还清所有应返还款之日止）；二、原告天元公司向被告日地公司支付代付的水电费446511.6元（水费104922元、电费341589.6元），并支付以前述金额为基数自2014年7月21日起的利息损失（按人民银行短期贷款年利率5.6%计算，暂算至2015年12月30日为36117元，实际算至付清所有款项之日止）。在本院审理过程中，被告日地公司申请撤回了第一项诉讼请求。
被告日地公司就反诉未向本院提交证据。
原告天元公司针对反诉答辩称：涉案工程由原告承建，被告日地公司诉称水电费确实存在，因当时被告日地公司尚欠原告工程款，现该项费用可以折抵相应的质量保修金。但原告不存在故意拖欠支付的情况，被告日地公司要求支付利息缺乏事实与法律依据。
原告天元公司针对反诉未向本院提交证据。
在本案审理过程中，本院向建行宁波分行调取征求意见稿回执单一份。
经庭审质证，被告日地公司对原告天元公司就本诉部分提供的证据的真实性无异议，故对该部分证据的真实性予以认定。
原告天元公司对被告日地公司就本诉部分提供的证据“限期整改的函、邮寄凭证”的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这个编码的EMS收到过，但涉及的维修项目已经修复；对“检测报告”的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，认为系被告日地公司单方面组织检测的。本院经审核后认为，被告日地公司提供的“限期整改的函、邮寄凭证”晚于原告天元公司实际修复伸缩缝的时间，原告天元公司提出“涉及的维修项目已经修复”的质证理由不成立，故对该证据予以认定；而“检测报告”系被告日地公司单方面委托进行，采集的数据未经确认，故不能证明工程质量系施工不当所造成。
原告对本院向建行宁波分行调取征求意见稿回执单无异议，而被告对其真实性有异议，经本院审核，该证据符合证据认定的要求，故予以认定。
根据依法采信的证据，结合庭审中原、被告双方的陈述，本院认定以下事实：
2011年11月24日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，约定由原告天元公司承建被告日地公司投资建设的位于北仑区小港陈山西路以东的高效晶体硅太阳能电池及组件项目一期一标段的桩基、土建、水电工程。工程内容包括A4、A5、A6车间及配电房、高氮车间、地下污水池、冷却水池，总建筑面积119387平方米。合同约定，工程造价采用固定总价确定，设计变更及联系单按实调整（总价下浮7%）的方式，其中固定总价132886389元。该合同“价款与支付”项下约定为50%的带资项目。合同“竣工验收与结算”中约定：1.被告日地公司在竣工验收后一个月内支付承包方合同约定价款的95%；2.设计变更单、会审纪要、技术联系单、洽商单、签证单、施工图纸更改、图纸答疑和预算编制说明、材料（设备）暂定价及施工方案，原告天元公司在工程竣工验收后一个月内提交工程完整结算书，被告日地公司在竣工验收后二个月内完成工程结算审核，并支付增加项目造价的95%工程款，余款5%作为质量保修金。合同同时约定，竣工日满一年返还全部保修金的60%，满2年15天内返清余款。竣工日期按竣工申请报告验收合格之日确认。另外，原、被告双方又另行签订了工程质量保修书，约定，保修担保的金额为合同价格的5%，竣工验收合格一年后7天内退3%，满两年后7天内退2%（保修金不计息）。
2011年11月28日，原告天元公司按约开工。2013年11月12日，原告天元公司与被告日地公司签订《补充协议》，约定A6车间一层及以上结构、冷却水池结构不继续施工，变更后的建筑面积为80400平方米，工程总造价按变更以后实际结算为准。
2013年11月20日，原告天元公司完成了A4、A5车间及配电房、高氮车间、地下污水池及A6车间的基础工程，并提交了相关的竣工验收申请报告。2014年年初，原告天元公司向被告日地公司提交了工程结算书及结算资料后（结算价为126145873元），被告日地公司委托工程造价咨询机构建行宁波分行对工程造价进行审核。此后，建行宁波分行召集原、被告双方对账。2014年4月2日，建行宁波分行将工程总造价的征求意见稿送达给被告，经审核的工程总造价为122193890元，并在该征求意见稿回执上明确载明，如未按时（2012年4月12日前）提出异议，将以征求意见稿确定的审核价为准。
2014年5月28日，宁波市北仑区建筑工程质量监督站组织了对涉案工程的单体验收，并提出需整改的内容。
2014年7月21日，在宁波市北仑区住房和城乡建设局的主持协调并见证下，原、被告达成《备忘录》，约定：一、原告天元公司已于2013年11月20日按被告日地公司要求完成施工任务，2014年5月28日宁波市北仑区建筑工程质量监督站已组织了对涉案工程进行了单体验收，原告已完成了宁波市北仑区建筑工程质量监督站要求的整改内容，并已提交了相关的整改报告，被告确认原告已整改完毕并符合要求；二、根据原告天元公司向被告日地公司提交的工程结算书及结算资料，原、被告同意“建行宁波分行”的审定价为122193890元，并以此作为付款依据，正式结算报告在宁波市北仑区建筑工程质量监督站出具竣工验收合格报告后15日内出具；三、原、被告确认被告已付工程款93558437.90元，被告承诺在2014年8月30日之前再支付工程款23635452.10元，余款5000000元作为质量保修金按合同约定的期限支付，其中质量保修期2014年3月1日起算。
2014年7月底，涉案工程通过正式验收合格。此后，被告日地公司按《备忘录》约定支付了工程款23635452.10元。
2015年5月8日，因被告日地公司提出A4、A5车间（厂房）在使用过程中对伸缩缝出现问题需要维修，原、被告经协商，确定了维修方案。此后，原告天元公司按维修方案完成了修复工程，被告日地公司也予以确认。
2015年7月8日，被告日地公司又以A4、A5车间墙面严重漏水、窗角漏水、屋面、天沟SBS改性沥青卷材起壳、屋面伸缩缝漏水为由，要求原告天元公司查看现场、提出整改方案并要求在7月底之前完成。
另查明：原告在施工过程中，被告代原告支付水电费合计为446511.60元。
本院认为，本案原、被告存在以下的争议焦点：一、《备忘录》的性质和效力；二、质量保修金的支付条件是否成就；三、被告日地公司垫付的水电费和利息。
一、关于《备忘录》的性质和效力。本院从以下三个方面进行分析：1.从《备忘录》文本记载的内容看，既有就涉案工程的造价结算、工程尾款支付等达成一致的约定，也有双方因工程进度款支付的违约等问题各自保留意见的约定，可以看出原、被告就涉案工程的诸多问题有一个求同存异的协商过程。如果被告日地公司对工程价款存在异议，完全可以在文本中体现出来，但是，《备忘录》明确记载为审定价。同时，《备忘录》虽表明正式结算报告在质监站出具竣工验收合格报告后15日内出具，这仅是对出具正式结算报告程序性和时间性的限制，并非对是涉案工程造价的意见保留。如果说，原、被告对涉案工程的造价仍持有较大异议的话，也不可能约定由审定机构在15日内出具正式结算报告。2.从《备忘录》的签订过程看，该《备忘录》是因原、被告在建设工程施工合同履行过程中，在原告完成合同约定的施工义务后，原、被告就工程交付和工程结算又发生争议，由建设行政主管部门牵头协调下签订的，原告的项目经理和被告的法定代表人均全程参与了该《备忘录》的协商和签订，最后宁波市北仑区住房和城乡建设局相关负责人作为见证人也在合同文本上签名。故能够认定在签订该《备忘录》的过程完全是出于原、被告的双方当事人的自愿和真实意思表示，也说明《备忘录》本身内容的确定性。3.从原、被告确定涉案工程造价结算的基础和事后履行情况看，《备忘录》确定涉案工程的造价有其相应的结算基础。原告在2014年年初提交相关结算材料后，被告即委托建行宁波分行开始审核。2014年4月，建行宁波分行已对涉案工程作初步审核，其审核意见稿的审核价为122193890元，而且在审核意见稿送达给被告的回执上也明确未在规定的时间内对审核价提出异议的后果，故被告作为涉案工程审价的委托方在《备忘录》签订前应已对工程造价有充分的了解，而《备忘录》确定的涉案工程的造价与此基本相同，表明当时被告是认可这一造价的。在该《备忘录》的订立以后，被告按《备忘录》的约定在2014年8月30日之前支付了相应的工程款23635452.10元，且在此后一年左右的时间内也从未向原告提出任何工程款结算异议，甚至被告在2015年5月向原告主张保修责任时，亦未提及本案中的工程款异议，这显然不符理性商业主体的正常行为模式，更加可以说明被告对《备忘录》约定的内容的认可。综上所述，该《备忘录》是涉案工程施工完成以后，原、被告双方就工程造价达成的结算文件和施工完成后善后问题处理的协议。被告认为《备忘录》仅为付款依据而非结算依据，理由不足。《备忘录》是原、被告双方真实的意思表示，而且内容合法，应属有效，对原、被告均有约束力。原、被告双方虽在2011年11月24日签订有《建设工程施工合同》，但本案主要涉及的是工程价款结算争议之诉，且在《备忘录》中原、被告双方就此已达成一致，故应以《备忘录》的约定为准。
二、关于质量保修金的支付条件是否成就。关于质量保修金问题，原、被告在2011年11月3日和2011年11月24日的建设工程施工合同及工程质量保证书中虽均有约定，但工程质量保证书属原、被告在建设工程施工合同中的特别约定，工程款的支付方式应以其为准，故被告应按工程质量保证书的约定在涉案工程竣工验收合格后满一年7天内支付总工程价款的3%（相当于质量保修金全额的60%），结合《备忘录》确定的质量保修金金额，被告日地公司实际应付3000000元，未按时支付，应承担相应延期付款的利息损失，因原、被告在合同中未就该项延期支付利息的计算方式达成一致，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；原告要求被告支付从2015年3月1日起支付2倍银行同期贷款利息的违约金，既不符合合同约定又无法律依据，故超出部分不予支持。被告抗辩认为，涉案工程存在严重的质量问题，在规定的时间内原告未尽保修义务，返还质量保修金的条件未成就。本院认为，原告在2015年5月已完成被告提出的部分保修义务，可以确定原告在此之前对被告提出的保修事项在积极履行；原、被告在《备忘录》中约定的保修期限从2014年3月1日起算，而被告日地公司现提出要求维修的时间已超过涉案工程竣工验收合格后的一年，故本院认定对该部分的质量保修金的支付条件已成就。被告抗辩理由不足，不予采纳。
三、关于被告日地公司垫付的水电费和利息。被告日地公司要求原告支付垫付的水电费，原告确认并同意支付，故被告的该项诉请予以支持；因原、被告在当时互负债权债务，而被告既未提供证据证明其已垫付的水电费的金额且支付时间在2014年7月21日之前，也未证明就已垫付的水电费向原告单独提出返还请求，故被告要求原告支付该款从2014年7月21日起的利息，理由不足，而应从其实际主张之日即其向法院提起诉讼之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，超出部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应返还原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司工程质量保修金3000000元；
二、原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司应支付被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司水电费446511.60元；
以上二项折抵后，被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应支付原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司工程质量保修金2553488.40元，限被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司应支付给原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司上述工程款3000000元的利息（自2015年3月8日至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
四、原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司应支付给被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司上述垫付水电费446511.6元的利息（自2016年1月12日至实际清偿日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费30800元，由被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司负担；本案反诉受理费7998元，由原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司负担，反诉财产保全费5000元，由原告（反诉被告）浙江天元建设（集团）股份有限公司负担2753元，被告（反诉原告）宁波日地太阳能电力有限公司负担2247元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 徐万鑫
审 判 员 周利明
人民陪审员 甘有盛
二〇一六年七月十八日
代书 记员 王 琼