湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00914号
上诉人（原审原告）：朱裕森。
委托代理人：刘密芬（系朱裕森之母）。
委托代理人：闫剑平，湖北陈守邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉红桥脑科医院有限公司。
法定代表人：叶章泽，该公司经理。
委托代理人：夏全红，该公司职员。
委托代理人：王建强，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人朱裕森与被上诉人武汉红桥脑科医院有限公司（下简称武汉红桥医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第03909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭，于2014年11月28日进行了公开开庭审理，书记员周常青担任记录。上诉人朱裕森的委托代理人闫剑平，被上诉人武汉红桥医院的委托代理人夏全红、王建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2010年11月1日，朱裕森于武汉红桥医院住院，入院诊断为脑性瘫痪。住院期间，武汉红桥医院对朱裕森施行蛛网膜下腔穿刺、神经干细胞移植术。朱裕森之母刘密芬签署的《干细胞移植治疗术前知情同意》中写明，根据您的病情，您需要进行局部干细胞移植治疗，该治疗是一种目前公认的行之有效治疗局部细胞损伤的手段，安全系数高，副作用低；但由于此项治疗具有一定的风险性和创伤性，且因个体差异和某些不可预料的因素，治疗中和治疗后可能会发生一些意外和并发症等。朱裕森于2010年12月20日以脑性瘫痪的诊断出院。朱裕森出院后多次到其他医院进行了治疗。
经武汉红桥医院申请，法院委托武汉市医学会对武汉红桥医院与朱裕森的医疗行为进行鉴定。2012年8月1日，武汉市医学会作出武医鉴字（2012）078号鉴定意见（下简称医学会鉴定意见）中主要写明，根据朱裕森病史、症状和相关检查，武汉红桥医院诊断“脑性瘫痪（痉挛型）”正确，行“蛛网膜下腔穿刺＋神经干细胞移植术”前履行了告知义务，手术操作未违反医疗常规；根据病历资料和现场调查，朱裕森目前存在头痛、肌张力增高、癫痫，临床考虑与自身病症加重有关，也不排除鞘内注射所引起的并发症；武汉红桥医院在《干细胞移植治疗术前知情同意》中描述“该治疗是一种目前公认的行之有效治疗局部细胞损伤的手段”，该表述在目前临床医疗上缺乏依据；根据现有资料，无法明确武汉红桥医院为朱裕森所输注的神经干细胞药物来源是否属于合格产品，因此无法做出鉴定结论。
2012年10月22日，经朱裕森申请，法院委托湖北同济法医司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定事项为武汉红桥医院的医疗行为是否存在过错、该医疗行为是否给朱裕森造成损害等。2013年9月5日，湖北同济法医司法鉴定中心出具退卷函中写明，朱裕森诉武汉红桥医院医疗损害责任纠纷一案，已举行医患双方意见陈述会，陈述会中已告知难以判断干细胞移植后症状加重情况，现医患双方就是否继续鉴定一事无消息，也未交付鉴定费用，现予以终止鉴定等。因朱裕森坚持要求鉴定，并表示同意缴纳鉴定费，法院再次委托湖北同济法医司法鉴定中心进行鉴定。湖北同济法医鉴定中心于2014年6月5日出具案件不予受理说明书中写明，本案曾退案一次，已告知难以明确医疗行为是否加重病情，只是武汉红桥医院宣传失当，跟朱裕森代理人沟通后，对是否鉴定问题一直无信息反馈，现予以退案。此后，朱裕森表示不再申请鉴定。
2012年8月29日，朱裕森诉诸法院，请求判令武汉红桥医院赔偿各项经济损失共计369，160.30元。
武汉红桥医院辩称，对朱裕森的医疗行为无过错，不应当承担赔偿责任。
一审认为，朱裕森到武汉红桥医院住院治疗，双方形成了医疗关系。朱裕森以武汉红桥医院的医疗行为有过错给其造成损害后果，要求医院赔偿，朱裕森应就此承担举证责任。朱裕森在武汉红桥医院诊疗前系脑瘫患者，其未提交证据证实武汉红桥医院的医疗行为加重了病情，也未提交证据证实武汉红桥医院的医疗行为存在过错，朱裕森应承担不利后果。综上，法院采纳武汉红桥医院的抗辩理由，对朱裕森的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回朱裕森的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币2，146元，由朱裕森负担。
一审宣判后，朱裕森不服，向本院提起上诉。
上诉人朱裕森诉称，武汉红桥医院虚假宣传，违法实施干细胞医疗手术，一审判决对涉案干细胞制品合法性未予查明，未认定武汉红桥医院存在过错，属于认定事实错误；一审判决错误适用举证责任的分配，属于审理程序违法。请求二审法院认定撤销原判、发回重审。
被上诉人武汉红桥医院辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，朱裕森明确表示不提出重新鉴定的申请。双方当事人均承认的事实有，1、朱裕森出生时即患有脑瘫；2、朱裕森在武汉红桥医院的入院和出院诊断均为“脑性瘫痪（痉挛型）”；3、武汉红桥医院术前对朱裕森履行了告知义务；4、在武汉红桥医院治疗后，朱裕森还就诊于其他医院。
二审另查明，1、《残疾人证》记载，朱裕森为肢体残疾人，2009年8月14日签发，有效期十年；2、2010年12月20日，武汉红桥医院的出院记录中，①入院时病情摘要有，神清，轮椅推入病房，心肺未见明显异常，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏；四肢肌张力较高，右侧较甚，双侧腕关节尺偏，双手呈钩状抓握，右侧脚趾呈屈曲状；生理反射存在，病理反射未引出；②住院诊疗经过有，骨盆平片示右侧髋关节半脱位，CT头部示结合病史考虑右侧枕叶软化灶，腰椎骨质增生；入院后于2010-11-3、2010-11-10、2010-12-9行蛛网膜下腔＋神经干细胞移植术以降低肌张力，手术顺利；③出院时情况有，现患者肌张力较前明显下降，可在部分帮助下翻身；出院时体检，神清；轮椅推入病房；四肢肌张力较高，右侧较甚，双侧腕关节尺偏，双手呈钩状抓握，右侧脚趾呈屈曲状，生理反射存在，病理反射未引出；3、2011年1月15日至2012年7月18日期间，朱裕森分别就诊于宜昌市第一人民医院、三峡大学仁和医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院；4、2012年5月31日，武汉市医学会通知武汉红桥医院，由武汉市江岸区人民法院委托，关于朱裕森的医疗事故技术鉴定已委托至医鉴办，经审核于2012年5月31日受理；5、2012年8月1日，武汉市医学会医疗事故技术鉴定办公室（下简称医鉴办）作出医学会鉴定意见；6、湖北同济法医学司法鉴定中心于2013年9月5日发退鉴函中有，朱裕森诉武汉红桥医院医疗损害责任纠纷一案，已举行了医患双方意见陈述会；陈述会中已告知难以判断干细胞移植后症状加重情况，现医患双方就是否继续鉴定一事无消息，也未交付鉴定费，现予以终止鉴定；退回鉴定材料；于2014年6月5日发出案件不予受理说明书中有，本案曾退案一次，已告知难以明确医疗行为是否加重其病情，只有医方宣传失当；跟原告代理人沟通后，对是否鉴定问题一直无信息反馈，现予以退案；7、一审开庭笔录记载，2012年9月27日的有，朱裕森的代理人陈述“（医疗合同关系和侵权关系竞合）我们选择侵权纠纷”；2012年10月22日的有，武汉红桥医院陈述“（医学会鉴定意见是谁提出的）在立案庭是法院要求我们提出的”；2014年7月1日的有，朱裕森陈述“我方不再申请鉴定”；武汉红桥医院陈述“当时医疗事故鉴定的时候是没有提交，但是后来在同济做鉴定的时候我们是提交了干细胞来源的材料。我们是医疗机构，当时在鉴定的时候我们提交了所有的材料，医学会说我们是符合医疗常规的，没有任何过错”。
本院认为，民事侵权行为的构成要件有四，侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系（下简称因果关系）、行为人过错。朱裕森以侵权之诉提起本案，必须具备其构成要件。
关于举证责任分配的问题。鉴于朱裕森原患有脑性瘫痪（痉挛型），在武汉红桥医院诊疗之后又就诊于多家的医疗机构，而依照一审法院的要求，武汉红桥医院提出鉴定的申请，并作出了医学会鉴定意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第四条第一款第（八）项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，以侵权之诉提起本案诉讼的朱裕森，对武汉红桥医院在诊疗活动致其损害结果的事实，负有举证责任。依申请作出的医学会鉴定意见，武汉红桥医院承担了因果关系的举证责任。在武汉红桥医院诊疗活动的前后，朱裕森提出其原有症状的加重即武汉红桥医院诊疗活动致其损害的事实主张，并未提供证据证明，应当承担不利的法律后果。一审判决对举证责任的分配，符合法律规定。朱裕森提出一审判决适用举证责任分配错误属审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。
关于行为主体及使用制剂的问题。在对朱裕森诊疗活动中，武汉红桥医院注入干细胞的行为，实施主体是否适格，使用制剂是否合法，与对朱裕森是否构成损害的结果，所涉及的法益不同，分属于不同的法律关系。前者注重行为的实施程序，后者注重行为的所致结果。两者侵害的法益，所依据的实体法不尽相同，举证责任的分配并非一致，处罚程度的差异明显。朱裕森提起本案诉讼的理由，所注重的是医疗行为的所致结果而非医疗行为的实施程序。武汉红桥医院注入干细胞的医疗行为，即主体是否适格，制剂是否合法，所涉及的法益，与朱裕森提起本案诉请所基于的损害结果所涉及的法益不同，不宜一并处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人朱裕森提出撤销原判、发回重审的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，146元，由朱裕森负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年十二月十五日
书记员 周常青