江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民一终字第56号
上诉人（原审被告）九江市中医医院，住所地位于九江市德化路***号。
法定代表人徐江祥，该院院长。
委托代理人黎凌，江西康润律师事务所律师。
委托代理人龙玲，该院骨五科主任。
被上诉人（原审原告）汪和平，男，1959年3月14日出生，汉族，中国石化股份有限公司九江分公司职工，住九江市浔阳区。
委托代理人黄学华，湖口县钟城法律服务所法律工作者。
上诉人九江市中医医院（以下简称“九江中医院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2013）庐民一民初字第258号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月9日，原告汪和平因颈部不适伴双下肢麻木到被告九江中医院门诊治疗行腰椎CT检查，于同年8月5日被送至九江中医院住院治疗，诊断为“脊髓型颈椎病、颈4-5椎间盘突出症、颈5-6椎间盘突出症、L45椎间盘膨出、L34椎间盘变性、贫血”，8月24日行C5椎体前路次全减压+钛网植骨融合+钢板固定术。手术前一日，汪和平的妻子曹国丽签署《手术同意书》。术后诊断同术前。至同年10月12日出院，汪和平共计住院68日，医疗费用包括医保支付22186.27元及个人支付18321.65元。2012年1月1日至于3月6日，汪和平在九江市石化医院住院治疗65日，医疗费用包括医保支付6339.50元及个人支付1754元。同年3月7日至3月12日，原告继续在九江市石化医院住院治疗5日，医疗费用包括医保支付776.25元及个人支付241.20元。同年4月16日至9月21日，原告在九江中医院康复治疗158日，医疗费用包括医保支付29951.28元及个人支付10606.90元。同年8月，原告申请医疗事故技术鉴定。后因医患双方对鉴定专家组成员有异议，造成鉴定工作无法进行，九江市医学会决定终止医疗事故技术鉴定。
诉讼过程中，根据原、被告意见，原审法院委托江西九江司法鉴定中心对九江中医院在为汪和平治疗过程中是否存在过错及因果关系程度进行司法鉴定。2014年4月16日，江西九江司法鉴定中心作出九司鉴中心[2013]临鉴字第328号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为，九江中医院在为汪和平提供的诊疗过程中存在对病人的病情及预后缺乏足够的认识，未将该患者病情及预后充分与家属沟通，而且在对患者的诊断方法上不够全面，九江中医院对被鉴定人的诊疗存在一定过错，其过错程度建议为次要因果关系。
另查明，湖口石钟司法鉴定中心评定汪和平构成三级伤残，需完全护理依赖。汪和平的母亲张德如于1935年1月1日出生，系九江市庐山区日照社区居民，每月养老金900余元，无工作单位，无医疗保险，张德如育有子女三人即长子汪和停，次子汪和平，幼女汪和珍。汪和平与妻子曹国丽育有一子名汪维嘉，出生于2001年7月9日，现就读于九江金安高级中学。
原告汪和平起诉称，其因双脚疼痛有麻木感，于2011年5月9日到九江中医院骨伤科就诊，经CT检查，诊断为腰椎盘突出、颈椎病，开了舒筋活血类药物，效果不佳。尔后要求原告到市一医院做MBT检查。考虑到身体虚弱，不利于施行手术，原告决定在中医院治疗，利用中医优势固本养元。由于被告诊断错误，选择手术治疗，并承诺术后可痊愈，且愈早愈好。在此情况下，原告听从医生建议同意手术治疗。术后，原告下肢高位截瘫，瘫痪在床。由于经济困难，加上病情无法好转，经中医院同意，原告转院至九江石化医院进行康复治疗，花费9111.1元，病情仍无好转。后又到九江中医院针灸科进行康复治疗158天，花费医药费10606.9元，后因康复无望及经济原因出院，至今全瘫卧床，生活不能自理。经湖口石钟司法鉴定中心评定，原告构成三级伤残，需完全依赖护理。请求判令被告赔偿医药费54918元（九江市中医院54806.9元、九江市石化医院9111.1元），误工费61359元（565×108.6元/天），护理费61359元（按误工费计算），住院伙食补助费8880元，营养费8880元，交通费5000元，残疾赔偿金317760元，完全护理依赖397200元，残疾辅助器具费（轮椅）3872元，康复费100000元，被抚养人生活费儿子汪维嘉99300元及母亲张德如99300元，鉴定费6100元，精神抚慰金30000元，预交诉讼费5485元，合计1253928元。
被告九江市中医院答辩称，1、答辩人的治疗行为不存在任何过错。原告于2011年5月因颈部酸痛伴四肢麻木，行走不稳，双下肢无力来我院骨伤科门诊，考虑患者为脊髓型颈椎病，建议其住院进一步检查及诊疗。因病情快速恶化，出现双下肢无力、不能正常行走等情况，患者于2011年8月住院诊治。答辩人对其诊断治疗及择期手术时间上均没有过错。术前告知手术风险及预后，其家属亦在手术同意书上签字确认。原告第一次入院时主诉的症状在中医学上属痹症范畴，而痿症大多是由痹症日久演变发展而来，术后患者没有坚持正规康复治疗而出现下肢萎缩等症状，是符合中医顺时演化规律的。患者目前恢复不理想，主要是因患者个人因素，多次错过最佳治疗时间。康复训练最佳时间是术后，患者回石化厂医院治疗，医生只能向患者及家属提建议，无权利限制或决定入院或出院。神经中枢性疾病不确定因素多，恢复时间周期长，目前仍是医学界公认的难题。2、在原告住院治疗期间，医护人员在治疗上是积极的、规范的，对原告的病情没有诊断错误，治疗过程中也无任何过错，答辩人不应承担赔偿责任。3、原告诉请的医药费用应以实际有效票据为依据，诉请的误工费、护理费等费用的额度均超出法定标准。根据鉴定机构的评定意见，医方对患者的诊疗行为符合医疗常规，手术治疗方法与鉴定专家提出的治疗措施意见一致，患者的病情不是现行诊疗水平能够完全克服的，这符合侵权责任法免责之规定，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案审理过程中，经征询原、被告双方当事人意见，依法委托九江司法鉴定中心进行医疗过错及因果关系程度鉴定。鉴定机构作出的九司鉴中心[2013]临鉴字第328号司法鉴定意见书合法有效，且鉴定人员到庭作了充分说明，故对其鉴定意见予以采信。根据鉴定意见及原告汪和平诊疗过程综合分析，酌定由被告九江中医院承担30%的过错责任。对于汪和平的伤残等级和护理依赖程度，鉴定意见为三级伤残，需完全护理依赖。被告虽提出异议，但未提供证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，对该鉴定结论予以采信。汪和平主张的医疗费以法庭辩论终结前实际发生的数额确定，其在九江中医院和九江石化医院个人实际支出费用为30923.75元；误工费61359元的诉讼请求，原告已提供其工作单位财务部门证明，予以采信；住院期间的护理费参照本地护工从事护理的费用核定为25604元（296天×86.5元/天）；住院伙食补助费核定为5920元（296天×20元/天）；营养费核定为5920元；交通费酌定为1184元（296天×4元/天）；参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为317760元（19860元×20年×80%）；原告需完全护理依赖，其主张定残后的护理费397200元未超过法律规定，予以采信；残疾辅助器具费3872元，因原告未提供正式票据，不予认定；对于康复费的请求，因无医疗机构证明或者鉴定结论确定具体数额，权利人可以待实际发生后另行起诉；原告之子汪维嘉的抚养费，参照本地城镇居民人均消费性支出标准，从定残后计算至18周岁，核定为35773元（7年×12776元/年÷2×80%），对于原告之母张德如的赡养费，虽然张德如每月有养老金900余元，但无退休工资和医疗保险，其与原告共同生活，酌情认定赡养费17035元（5年×12776元/年÷3×80%）；对于鉴定费6100元，原告其提供了两份鉴定费票据，予以采信；根据被告过错程度及造成的后果，酌定精神损害抚慰金16000元，综上，原告汪和平各项经济损失共计920778.75元。被告九江中医院承担责任比例30%即赔偿276233.63元（920778.75元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告九江市中医医院赔偿原告汪和平医疗费等各项经济损失920778.75元的30%共计人民币276233.63元，限被告于本判决生效后10日内给付。案件受理费16035元，由原告汪和平负担人民币10000元整，被告九江市中医医院负担人民币6035元。
一审宣判后，九江中医院不服提起上诉称，被上诉人提供的误工费证明系其单位财务部门出具，该证据未经庭审质证，不应采信。被上诉人在入院治疗之前已经伤残，故残疾赔偿金、定残后的护理费、被抚养人生活费及精神损害抚慰金均不应支持。鉴定意见未认定诊疗过错是否加重被上诉人病情或者延误治疗。根据被上诉人一审庭审中的身体状况，与鉴定机构需完全护理依赖的意见不符。由此产生的相关费用均不应由上诉人承担。另被抚养人生活费应当扣除汪和平母亲每月养老金900余元。汪和平享有的国企职工待遇，在伤残赔偿金中也应当予以扣减。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人汪和平答辩称，为查明案件事实，原审法院委托九江司法鉴定中心对上诉人的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度进行司法鉴定，鉴定机构关于上诉人在诊疗过程中存在一定过错的鉴定意见客观公正，原审据此作为认定案件事实依据正确。答辩人单方委托湖口石钟司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该鉴定机构作出的“三级伤残，需完全护理依赖”的鉴定意见经过庭审质证，上诉人未提出异议，原审据此作为认定案件事实依据亦无不当。答辩人主张获赔的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等符合法律规定，证据充分，应予认定。对于答辩人将来康复所需费用的问题，原审判决认定“待将来实际发生后另行起诉”符合客观实际，请求二审支持答辩人的该项请求权。综上，原审程序合法，证据充分，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
关于汪和平伤残等级的问题。湖口石钟司法鉴定中心参照职工工伤伤残鉴定标准《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》，评定汪和平构成“伤残三级，截瘫护理终身依赖”。在原审审理过程中，该鉴定机构出具《鉴定补充说明》，依照现行《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定汪和平构成“伤残三级、截瘫护理终身依赖”。考虑到此次鉴定系汪和平单方委托，鉴定机构对于参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定三级伤残的理由未予分析说明，根据上诉人申请，本院委托九江正青法医学司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对汪和平的伤残等级进行重新鉴定。九江正青法医学司法鉴定所于2015年10月26日出具《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人汪和平损伤伤残等级评定为三级”。上诉人九江中医院和被上诉人汪和平对该鉴定意见均表示认可。
二审查明，原审法院查明的事实属实，予以认定。
本院经审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。九江司法鉴定中心接受原审法院委托对上诉人九江中医院在为被上诉人汪和平诊疗过程中是否存在过错以及过错因果关系进行司法鉴定。此次鉴定程序合法，双方当事人对鉴定意见均予以认可，原审据此作为认定案件事实依据并无不当。根据鉴定意见，九江中医院存在过错且过错程度为次要因果关系，原审酌定30%的责任比例与其过错程度相当，予以认定。本院委托的九江正青法医学司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的鉴定意见与汪和平单方委托的湖口石钟司法鉴定中心作出的鉴定意见一致，原审认定汪和平三级伤残、需完全护理依赖，证据充分，予以维持。至于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据汪和平所在单位中国石化股份有限公司九江分公司出具的《收入证明》，证实自2011年8月至2014年8月止，汪和平因病住院与同岗位在岗人员的工资差额共计81013元。汪和平主张误工费61359元未超出实际减少的收入，原审予以认定并无不当。汪和平负有赡养其母张德如的法定义务，侵权人赔偿被抚养人生活费是基于法律规定。九江中医院要求扣除养老金的理由不成立，不予采纳。汪和平构成三级伤残，需完全护理依赖。其主张的伤残赔偿金、护理费及精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持。综上，九江中医院的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5444元，鉴定费1600元，由上诉人九江市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
审 判 员 邱俊华
代理审判员 熊 涛
二〇一五年十一月十日
书 记 员 胡芯瑜