北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第735号
上诉人（原审被告、原告）北京清畅电力技术股份有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号C座10层1111号。
法定代表人樊京生，董事长。
委托代理人张子焱，女，1974年1月23日出生，北京清畅电力技术股份有限公司人力资源经理。
委托代理人蔡华，北京华莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）曾良平，男，1983年3月22日出生。
委托代理人葛祥泰，北京市两高律师事务所律师。
上诉人北京清畅电力技术股份有限公司（以下简称清畅公司）因与被上诉人曾良平劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第24242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾良平在一审法院起诉称：2010年11月1日，曾良平到清畅公司担任技术职务，双方约定试用期月工资4000元，转正后月工资5000元。曾良平与清畅公司共签订过三次劳动合同，分别是2010年11月1日至2012年1月31日、2012年2月1日至2013年1月31日、2013年2月1日至2014年1月31日。清畅公司签订一年期劳动合同即约定三个月试用期违反法律规定，清畅公司在第三次签订劳动合同时违反劳动法规定，不与曾良平签订无固定期限劳动合同且拒不向曾良平发放2013年1月1日至2013年12月11日的年终奖并存在违法解除劳动合同的情形。综上，请求法院判决清畅公司支付曾良平：1、2013年2月1日至2013年12月11日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额86205.94元；2、违法解除劳动合同赔偿金53083.33元；3、2010年12月1日至2011年2月28日期间拖欠工资3000元及25%经济补偿金750元；4、2013年度年终奖7000元。
清畅公司在一审法院答辩称：清畅公司与曾良平于2013年期间签订了书面劳动合同，不存在未签订无固定期限劳动同二倍工资差额问题。曾良平没有提交证据证明清畅公司拖欠其工资。清畅公司是根据经营业绩情况发放年终奖，2013年清畅公司的经营状况不好，故不予发放年终奖，且在公司进行过告知。2013年12月11日，由于公司业务调整，曾良平所在部门要精简且合同即将到期，故清畅公司安排人员与曾良平进行协商，当天曾良平同意解除劳动合同，同时双方商定了补偿金额。清畅公司随即由人力资源部门将双方的协商结果形成书面协议多次请曾良平签字，曾良平对协商解除和补偿金额一直没有异议，仅是提出需要解决社保补差的问题就可以签。曾良平于2013年12月13日自行登陆OA流程办理离职。口头约定是符合法律规定的，根据相关法律法规，双方就解除劳动合同达成一致，且从始至终曾良平对双方协商解除劳动合同没有异议，双方是协商解除劳动合同，不属于违法解除，清畅公司不应向曾良平支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求法院判决：1、清畅公司无需支付曾良平违法解除劳动合同赔偿金47323.78元；2、曾良平承担诉讼费用。
曾良平在一审法院针对清畅公司的起诉答辩称：清畅公司所述的协商一致解除劳动合同是不存在的，曾良平提交了清畅公司单方违法解除劳动合同的证据，故不同意清畅公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：曾良平于2010年11月1日入职清畅公司任技术员，双方于当日签订有效期为三个月的《试用合同》，其中约定曾良平试用期工资为每月4000元。此后，曾良平与清畅公司分别于2011年2月1日、2012年2月1日、2013年2月1日签订期限均为一年的《劳动合同书》，最后一份劳动合同期限截止至2014年1月31日。曾良平2010年11月1日至2011年2月28日期间月工资标准为4000元，2011年2月1日至2012年1月期间月工资标准为5000元。曾良平主张清畅公司与其约定试用期过长，故而应该支付其2010年12月1日至2011年2月28日期间工资差额共计3000元；清畅公司则主张清畅公司系合法约定试用期并足额支付工资。
曾良平主张依据每年年初发放上年度一个月平均工资的发放惯例，清畅公司应该发放其2013年年终奖7000元；清畅公司则主张年终奖是根据公司的经营业绩决定是否发放，虽然清畅公司之前发放过年终奖，但因为2013年经营业绩不佳，故而整个公司均没有发放年终奖。为证明上述主张，清畅公司提交《关于北京清畅2013年年终奖励的董事会决议案》（其中载明：2013年已经结束，总结全年经营状况，公司经营未能达到预期，业务指标较差。经董事会研究决定，2013年不发放年终奖励）予以证明；曾良平对于上述证据材料的真实性不予认可。另，双方当事人均认可没有关于年终奖的书面约定及制度依据。
曾良平正常工作至2013年12月11日，清畅公司于该日向其发出《解除劳动合同通知书》，其中载明“现因业务调整原因通知解除，请于接到本通知之日起3日内通过OA办理离职手续”。双方当事人均认可于2013年12月11日解除劳动合同，但就劳动合同解除原因，双方当事人各执一词。曾良平主张并不知晓业务调整的情形且没有同意解除，故而清畅公司属于违法解除劳动合同；清畅公司则主张因清畅公司2013年经营效益不好、部门进行缩减，属于业务调整范围故而与曾良平协商一致解除劳动合同。为证明双方存在协商过程，清畅公司提交员工离职表（载明离职原因为“用人单位单方面解除”，未载有曾良平签字字样）、关于曾良平解雇沟通报告（载明与曾良平解除劳动合同关系的协商结果为“共计补偿4.5个月的薪金”等，未载有曾良平签字字样）、证人证言（证人额xx当庭陈述其曾与曾良平沟通协商解除劳动合同，当时曾良平同意解除劳动合同和相关补偿要求；证人苏x当庭陈述其电话通知曾良平签解除通知书及解除协议事宜，个人无异议。）、劳动合同解除协议（加盖有清畅公司公章但未载有曾良平签字字样）予以证明。曾良平不认可上述证据材料的真实性。
另查，清畅公司曾于2013年12月4日向曾良平送达《终止劳动合同通知书》，其中载明“现因合同到期原因通知终止，请于2014年1月31日前通过OA办理劳动合同终止手续”。清畅公司主张在向曾良平发送上述通知书后，因业务调整并根据曾良平的工作表现，清畅公司提出提前解除劳动合同故而又发送了一份《解除劳动合同通知书》且后份通知书导致双方劳动合同解除；曾良平亦认可系《解除劳动合同通知书》导致双方劳动合同解除。
再查，曾良平离职前十二个月平均工资水平为6760.54元。
曾良平以要求清畅公司支付工资差额、年终奖、违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决：1、清畅公司支付曾良平违法解除劳动合同赔偿金47323.78元；2、驳回曾良平的其他申请请求。曾良平与清畅公司不服此仲裁裁决，均于法定期限内向法院提起诉讼，曾良平起诉在先。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、试用合同、劳动合同书、银行转账记录、解除劳动合同通知书、通告及照片、员工离职表、终止劳动合同通知书、关于曾良平解雇沟通报告、证人证言、劳动合同解除协议、关于签订劳动合同的通知及照片、工资条、关于清畅公司2013年年终奖励的董事会决议案及仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定：本案争议焦点为曾良平与清畅公司于2013年12月11日解除劳动合同的具体原因。本案中，能够查明的事实为清畅公司于2013年12月11日向曾良平发出载明解除原因为“业务调整”的《解除劳动合同通知书》，从而导致双方劳动合同于当日解除；在此种情形下，作为负有管理责任的用人单位，清畅公司应提交充分证据证明解除劳动合同存在合法事由。现清畅公司主张系因双方协商一致而解除劳动合同，但清畅公司提交的据以证明上述主张的证据材料或为清畅公司在职员工的证人证言、或为未载有曾良平签字字样的书面材料，故在曾良平对于上述证据材料的真实性均不予认可的情形下，法院认为清畅公司未能提交充分证据证明双方存在协商一致解除劳动合同的情形，应该承担举证不能的法律后果。综上，法院采信曾良平的主张，认定系清畅公司单方解除劳动合同；而在清畅公司未能就其单方解除劳动合同提出合理理由及充分事实依据的情形下，法院认定清畅公司系违法解除劳动合同，故应该按照曾良平的工作年限及工资标准支付其违法解除劳动合同赔偿金47323.78元。
就2013年2月1日至2013年12月11日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额一节。曾良平与清畅公司于上述期间签订有固定期限的书面劳动合同，在曾良平未就其曾经向清畅公司提出订立无固定期限劳动合同、亦未提交证据证明签订上述固定期限劳动合同违背其真实意思表示的情形下，法院认为其要求清畅公司支付2013年2月1日至2013年12月11日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
就2010年12月1日至2011年2月28日期间拖欠工资及25%经济补偿金一节。根据劳动合同法的规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，曾良平于2010年11月1日入职清畅公司当日双方即签订有效期为三个月的《试用合同》，其中约定曾良平试用期工资为每月4000元；因上述合同仅约定有试用期，故上述试用期约定不成立，上述合同期限为劳动合同期限。综上，清畅公司按照每月4000元试用期工资标准支付曾良平2010年12月1日至2011年1月31日期间工资报酬缺乏依据，故应按照转正后5000元的工资标准支付其上述期间工资差额共计2000元。而2011年2月1日至2011年2月28日期间，属于双方签订第二份劳动合同期限之内，清畅公司于上述期间按照试用期工资标准支付曾良平工资报酬亦缺乏依据，故法院判定清畅公司应按照转正后5000元的工资标准支付其上述期间工资差额1000元。曾良平要求清畅公司支付拖欠工资的25%经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
就2013年度年终奖一节。现曾良平与清畅公司均认可双方没有就年终奖的书面约定及制度依据，但曾良平主张根据其工资发放记录可见关于年终奖的发放惯例。就此法院认为：在双方没有书面约定的情况下，年终奖的发放应被认定为用人单位自主决定事项，单凭发放惯例无法证明劳动者必然有权获取该笔额外报酬。综上，法院对于曾良平的上述诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京清畅电力技术股份有限公司支付曾良平二Ｏ一Ｏ年十二月一日至二Ｏ一一年二月二十八日期间工资差额三千元，于本判决生效后七日内履行；二、北京清畅电力技术股份有限公司支付曾良平违法解除劳动合同赔偿金四万七千三百二十三元七角八分，于本判决生效后七日内履行；三、驳回曾良平的其他诉讼请求。
清畅公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。二、诉讼费由曾良平承担。上诉理由是：一、清畅公司与曾良平是协商解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。二、清畅公司向曾良平足额支付了2010年12月1日至2011年2月28日工资。
曾良平同意原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。上述事实有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为：一、2013年12月11日清畅公司与曾良平解除劳动合同时是双方协商解除还是违法解除。二、清畅公司是否拖欠曾良平2010年12月1日至2011年2月28日期间的工资。
首先，根据查明的事实可以认定清畅公司于2013年12月11日向曾良平发出的《解除劳动合同通知书》，导致双方劳动合同解除。而清畅公司作为负有管理责任的用人单位，应提交充分证据证明解除劳动合同存在合法事由。清畅公司虽主张系因双方协商一致解除劳动合同，但未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定清畅公司单方解除劳动合同没有合理理由，系违法解除，应向曾良平支付其违法解除劳动合同赔偿金。
其次，根据劳动合同法的规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。双方在《试用合同》中约定：试用期内曾良平享受试用工资月薪4000元。事实上，清畅公司自2010年11月1日至2011年2月28日期间，均按照每月4000元的试用工资标准向曾良平发放的工资。清畅公司的上述做法违反了劳动合同法关于试用期的相关规定，故应按照转正后5000元的工资标准支付曾良平的工资，鉴于曾良平同意一审法院判决的2010年12月1日至2011年2月28日期间的差额工资，本院不持异议。清畅公司的上诉理由全部不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由曾良平负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京清畅电力技术股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刘俊霞
代理审判员 邾映映
二〇一五年一月二十日
书 记 员 刘芳明