江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1705号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
法定代表人:许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴清、钱志伟，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦凤娟。
被上诉人（原审被告）：张杰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安财险无锡分公司）因与被上诉人窦凤娟、张杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初12438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险无锡分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：本案商业险保险合同约定上诉人在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除，该约定合法有效，原审未支持上诉人意见不当。
被上诉人窦凤娟答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张杰未作答辩。
窦凤娟向一审法院起诉请求：张杰、平安财险无锡分公司赔付损失116177.75元（包括医药费10011.75元、营养费3000元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、护理费7200元、误工费12000元、鉴定费2520元、交通费400元、财产损失700元），平安财险无锡分公司在保险限额范围内优先赔付，不足部分由张杰承担；本案诉讼费用由张杰、平安财险无锡分公司承担。
一审法院认定以下事实：2016年3月23日8时15分，张杰驾驶苏Ｂ×××××小型货车由东往西行经妙桥商城路与妙景路路口，该车前部与窦凤娟驾驶的由北往南左转弯的无牌二轮摩托车相撞，致人伤车损。窦凤娟驾车转弯时未主动避让直行车。张杰驾车对路口动态疏忽大意，遇到情况采取措施不力。该起事故中窦凤娟负主要责任，张杰负次要责任。
上述事实，有张家港市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书（简易程序）及庭审笔录等证据予以证实。
窦凤娟受伤后，被送往张家港市第三人民医院治疗，2016年3月23日至2016年3月30日住院治疗8天，用去医药费5132.81元。2016年4月22日至2016年5月3日住院治疗12天，用去医药费4527.15元。门诊治疗用去医药费351.79元。合计使用医药费10011.75元。张杰垫付医药费7000元。
上述事实，有门诊病历、诊断证明书、出院记录、住院费用清单、住院医药费票据、门诊医药费票据及庭审笔录等证据予以证实。
另查明，张杰驾驶的苏Ｂ×××××小型货车车辆所有人为南长区月英代驾服务部。该车在平安财险无锡分公司投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2015年9月16日零时至2016年9月15日二十四时止。
上述事实，有机动车驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单及庭审笔录等证据予以证实。
2016年8月15日，窦凤娟经苏州同济司法鉴定所司法鉴定，该所出具了苏同司鉴所【2016】临鉴字第3194号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人窦凤娟因车祸致左侧多发肋骨骨折构成十级伤残；2、被鉴定人窦凤娟的误工期为四个月，护理期为一人护理二个月，营养期为二个月。为此窦凤娟支付司法鉴定费2520元。
上述事实，有苏同司鉴所【2016】临鉴字第3194号司法鉴定意见书、司法鉴定费票据及庭审笔录等证据予以证实。
审理中，原审原、被告双方确认一致无争议的赔偿项目为：医药费10011.75元、营养费3000元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金74346元、护理费6000元、误工费8000元、鉴定费2520元、交通费400元、财产损失700元。
对于双方存有争议的精神损害抚慰金，一审法院认证意见如下：
精神损害抚慰金5000元，在交强险范围内优先赔付。
二原审被告质证意见，按照责任比例，精神损害抚慰金认可1500元。
一审法院认为，精神抚慰金与残疾赔偿金是两个相互独立的赔偿项目，残疾赔偿金是对伤者的物质补偿，精神抚慰金是对伤者的精神赔偿，两者可以同时主张，窦凤娟受伤构成十级伤残，在精神上受到了一定的伤害，根据本案的责任及实际情况，精神抚慰金认定1500元，在机动车交通事故责任强制保险中优先赔付。
由于原审原、被告双方在赔偿项目上的意见不一，致本案未能调解。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担受害人相应的民事责任。本案受害人窦凤娟在本起交通事故中受伤，其要求赔偿的请求是基于法律的规定，一审法院予以支持。张家港市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书（简易程序）原审原、被告双方均未提出异议，一审法院对该道路交通事故认定书予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本起事故发生在机动车之间，苏Ｂ×××××小型货车投保有机动车交通事故责任强制保险，平安财险无锡分公司应在机动车交通事故责任强制保险分项项目限额范围内直接对受害人进行赔付，不足的部分，由张杰承担30%的赔偿责任。
窦凤娟因道路交通事故造成的损失按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准应是107477.75元（医疗费用部分14011.75元、死亡伤残部分90246元、财产损失部分700元、其他损失部分2520元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院判决：一、窦凤娟因道路交通事故造成的损失107477.75元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在机动车交通事故责任强制保险分项项目限额范围内直接赔付100946元[医疗费用部分10000元+死亡伤残部分90246元（含精神抚慰金1500元）+财产损失700元]，由张杰赔偿1959.53元[（总损失107477.75元-强制险赔付部分100946元）×分担比例30%]，合计赔付102905.53元；其余损失由窦凤娟自理。上述款项，扣除张杰垫付窦凤娟医药费7000元。由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司直接赔付给窦凤娟95905.53元；返还给张杰先行垫付的款项5040.47元。二、驳回窦凤娟的其他诉讼请求。案件受理费994元，减半收取497元，由窦凤娟负担87元，由张杰负担410元。
二审中，当事人未提供新证据。
二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。
本院认为：平安财险无锡分公司认为涉案商业险保险合同条款中约定了平安财险无锡分公司在医保范围内承担赔偿责任，要求扣除非医保用药费用，但证明哪些用药属于非医保用药是平安财险无锡分公司的举证义务，而其未能提交哪些用药属于非医保用药且存在可替代用药的证据，应当承担举证不能的诉讼后果，故本院对平安财险无锡分公司的该上诉主张不予支持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费994元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 沈维佳
审判员 黄学辉
二〇一七年五月四日
书记员 黄 婷