山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终155号
原公诉机关山东省乐陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
上诉人（原审被告人）冯毅，个体户。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人任青，山东弘正兴律师事务所律师。
原审被告人林艳寿，无固定职业。因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法携带枪支危及公共安全罪于2008年12月29日被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，2010年5月23日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月24日被抓获，同年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押于山东省庆云县看守所。
山东省乐陵市人民法院审理乐陵市人民检察院指控原审被告人林艳寿犯贩卖毒品罪、原审被告人王鹏犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人冯毅犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二○一六年七月八日作出（2015）乐刑初字第68号刑事判决。原审被告人林艳寿服判不上诉，原审被告人王鹏、冯毅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人王鹏、冯毅，讯问原审被告人林艳寿，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年约11月份，被告人王鹏前往福建省罗源县林艳寿处为邱某购买冰毒，因独自一人前往福建而害怕，就联系被告人冯毅陪其同去。二人坐客车到福建省罗源县找到被告人林艳寿后，林艳寿以每克140元的价格从一名叫“刚子”的人手中购买了150克冰毒，并将该150克冰毒以每克180元的价格贩卖给了王鹏，非法获利6000元。王鹏在林艳寿处购得150克冰毒后，与冯毅将冰毒运回青岛市即墨市，王鹏将冰毒交给邱某。
2、2013年的一天，被告人王鹏以500元的价格卖给于某1克冰毒。一个多月后，又以300元的价格卖给于某0.5克冰毒。
3、2014年5月份，被告人冯毅委托被告人王鹏购买100克冰毒，并约定每克价格170元，共17000元。王鹏遂与林艳寿联系并商定通过银行账户汇款和长途客车代运方式交付毒资、毒品，林艳寿即从一名叫“刚子”的人处以每克120元价格购买冰毒150克后，又以每克140元价格，总价款21000元将150克冰毒贩卖给王鹏。王鹏、冯毅接收到该150克冰毒后经实际称重为146克，王鹏将其中96克冰毒贩卖给冯毅，自己购买50克。以上贩卖过程中，林艳寿、王鹏各牟利3000元。冯毅购买冰毒后，又以400元的价格卖给于某1克，分两次卖给刘某2克，冯毅获利690元。
审理过程中，林艳寿的亲属代其退缴了犯罪所得9000元。
原审判决认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据证实：受案登记表等书证、证人于某的证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。
原审法院认为，被告人林艳寿以牟利为目的，两次向王鹏贩卖冰毒296克，其行为构成贩卖毒品罪，其因故意犯罪被判处有期徒刑，减刑释放后五年内再故意犯罪，系累犯，依法从重处罚，鉴于其如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并积极退缴犯罪所得，依法从轻处罚。被告人王鹏构成贩卖、运输毒品罪，涉案毒品数量为冰毒297.5克，鉴于其如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人冯毅构成贩卖、运输毒品罪，涉案毒品数量为冰毒246克，鉴于被告人冯毅在与被告人王鹏实施运输毒品犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯，且具有自首情节并如实供述贩卖毒品的基本犯罪事实，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二、三款之规定，以被告人林艳寿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。被告人王鹏犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。被告人冯毅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。对被告人林艳寿退缴的犯罪所得，上缴国库；对被告人王鹏、冯毅犯罪所得依法追缴，上缴国库。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人林艳寿服判不上诉，原审被告人王鹏不服，以“指控的冰毒克数与事实不符，大部分用于吸食，不是故意犯罪，法律意识淡薄，家庭困难”为由，提出上诉。原审被告人冯毅不服，以“不构成运输毒品罪，委托王鹏购买的冰毒主要用于吸食，不构成贩卖毒品罪，有自首、立功情节”为由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1、冯毅不构成运输毒品罪。2、冯毅向王鹏购买毒品用于自己吸食，应认定非法持有毒品罪。3、冯毅构成自首和立功。
经二审审理查明：
1、2012年11月份左右，上诉人王鹏因独自前往福建省罗源县林艳寿处购买甲基苯丙胺害怕，联系上诉人冯毅陪其同去。林艳寿以每克140元的价格从他人处购买150克甲基苯丙胺，并将该150克甲基苯丙胺以每克180元的价格贩卖给王鹏，非法获利6000元。王鹏在林艳寿处购得150克甲基苯丙胺后，与冯毅将甲基苯丙胺运回青岛市即墨市。
2、2013年的一天，上诉人王鹏以500元的价格卖给于某1克甲基苯丙胺。一个多月后，又以300元的价格卖给于某0.5克甲基苯丙胺。
3、2014年5月份，上诉人冯毅委托上诉人王鹏购买100克甲基苯丙胺，并约定每克价格170元。王鹏遂与林艳寿联系并商定通过银行账户汇款和长途客车代运方式交付毒资、毒品，林艳寿从他人处以每克120元价格购买甲基苯丙胺150克，又以每克140元价格，总价款21000元将150克甲基苯丙胺贩卖给王鹏，王鹏、冯毅经称重为146克，王鹏将其中96克甲基苯丙胺贩卖给冯毅，自己购买50克。以上贩卖过程中，林艳寿、王鹏各牟利3000元。冯毅购买甲基苯丙胺后，又以400元的价格卖给于某1克，分两次卖给刘某2克，冯毅获利690元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、林艳寿手机通讯录（照片）证实，林艳寿手机内存有联系人“黄鹏”即王鹏的手机号码。
2、银行卡交易明细证实，2014年5月21日冯毅向王鹏所用卡号为62×××99的中国建设银行卡通过ATM机存款17000元；2014年5月21日王鹏向林艳寿的账号62×××00转账、存现共21000元，扣除手续费，林艳寿账户收到20946.27元。
3、冯毅、王鹏、林艳寿户籍信息证实，三名被告人均符合刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
4、乐陵市公安局受案登记表、发破案经过、对发、破案经过的补充说明、抓获证明、福州市公安局禁毒支队移交证明证实，2014年11月10日10时许，乐陵市公安局刑警大队接特情举报有人在乐陵市盛世佳业温泉度假酒店内吸食毒品，接报后将冯毅抓获并从其身上搜出冰毒0.5克；2014年11月28日，乐陵市公安局刑警大队民警在青岛市即墨市将王鹏抓获；2014年12月24日，福州市公安局禁毒支队在罗源县将林艳寿抓获并移交至乐陵市公安局。冯毅对2012年11月份陪同王鹏到福建林艳寿处购买毒品并运回青岛市的事实，属于在公安机关未掌握其犯罪线索情况下主动交代；对2014年5月委托王鹏向林艳寿购买毒品的犯罪事实，属于在公安机关掌握其犯罪线索后如实供述。
5、办案说明证实，涉案人员“小宝”、“小磊”、“邱兆龙”等人抓获未果，于某于2014年12月28日被取保候审。
6、山东省公安厅鲁公禁毒[2014]571号指定管辖决定书证实，该案主要犯罪嫌疑人已被乐陵市公安机关抓获，相关犯罪证据也已搜集全面。为节约司法资源，确保全案顺利诉讼，根据相关规定，特指定“冯某贩毒案”由德州市公安机关继续侦办。
7、福建省罗源县人民法院（2008）罗刑初字第67号、141号刑事判决书，福建省福州市中级人民法院（2009）榕刑终字第215号刑事裁定书，福建省武夷山监狱（2010）闽武监字第323号释放证明证实，林艳寿因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法携带枪支危及公共安全罪，于2008年12月29日被福建省罗源县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，2010年5月23日因减刑释放。
8、乐陵市公安局现场检测报告书证实，王鹏、冯毅的吗啡/冰毒二合一尿液检测结果呈阳性。
9、网上银行电子回单证实，林艳寿积极退缴犯罪所得9000元。
（二）证人证言
1、于某证言证实，2014年二人在一起吸食冰毒四次，冰毒都是冯毅买的。2014年4、5月份，其花400元在冯毅处帮助于强强购买1克冰毒。2013年其花500元在王鹏处购买1克冰毒。又过了一个多月，其花300元从王鹏处购买0.5克冰毒。
2、刘某证言证实，其小名叫“虎松”。2014年夏天，其通过于某介绍从冯毅处以每克400元价格购买2克冰毒。
3、刘云凤证言证实，2014年11月10日早晨6点左右，冯毅开车带其来到乐陵市盛世佳业温泉度假酒店住在10楼的1010房间，其在房间发现冯毅吸食毒品。2014年，其通过ATM机给王鹏的建行卡打过17000元现金，当时不知道打钱干什么用，后来冯毅说是从王鹏那里购买冰毒的钱，某天早上5点多，冯毅开车拉其到王鹏家接王鹏一起去青岛汽车北站，王鹏接了二三箱水果，在回家的路上，王鹏说水果烂了就把水果扔了。回到饭店后，王鹏和冯毅去饭店楼上，一会儿王鹏下楼走了。
4、姜召召证言证实，2014年春天的一天，王鹏告诉其冯毅想要100个冰毒，已经把17000元转到银行卡了，王鹏已经把冰毒买了，但是还没到货。
（三）上诉人、原审被告人供述与辩解
1、上诉人王鹏供述与辩解，2012年我因吸毒被即墨市公安机关拘留。2012年冬天，我和朋友小陶在歌厅玩，问小陶能不能搞到冰毒，小陶说能联系到并告诉我福建福州阿杰（林艳寿）的电话，过了不久，我给阿杰打电话说朋友介绍想买点东西（指冰毒）。我们商量的是每克200元，买20克一共4000元，以300元-400元每克的价格卖给“小磊”不到10克，在即墨市汽车站附近以每克300元-400元的价格卖给一个东北口音姓鄂的男子10克，卖给冯毅1克多冰毒，卖给于某1克多冰毒，卖给他俩的价格都是400元每克，都是在见面后现金交易的。我和阿杰联系之前，冯毅通过我买过二三次冰毒。2012年11月份，一个姓邱的朋友给我28000元现金叫我帮他购买100克冰毒，我给冯毅打电话说一个人去福建购买冰毒害怕，叫冯毅一起去，他同意了。我俩坐青岛到福建的大巴去的，我把28000元现金放在挎包里，并跟冯毅说里面有28000元现金，叫他帮助背着。到了福建罗源高速公路路口后，阿杰和另外一个不认识的人开了一辆银灰色的尼桑轿车在那里接着，随后开车去了一家宾馆。在宾馆里阿杰从身上拿出一点冰毒，叫我和冯毅试试冰毒的纯度，经吸食感觉冰毒还可以。阿杰说现在没有货，叫先给他钱，保证能给冰毒，我就按照我们之前商量的给了阿杰26000元现金。第二天上午10点多，阿杰来到宾馆，他从上衣兜里拿出了三包冰毒交给我，都是用绿色的食品袋装着。我把冰毒放在塑料袋里，和冯毅前后座乘福建去青岛的车，姓邱的朋友开了一辆白色的起亚车在青岛城阳北站接的我们，把冯毅送到即墨市后，我去了姓邱的租住处把冰毒给了他，他从给他的冰毒里称出10克给了我。
2014年5月份的一天，冯毅叫我帮他联系买冰毒并问了价格，我说每克170元，阿杰说冰毒量少了不给发货，冯毅同意要100克冰毒，价钱总共是17000元，冯毅向我的建设银行卡转了17000元。我跟阿杰联系说要150克冰毒，总共给阿杰转了20000多元。过了几天阿杰打电话说他把冰毒放在福建福州至青岛的大巴车上，叫我去接货。第二天凌晨6点，冯毅开车接着我去了城阳北站，车上还有冯毅的妻子，快9点的时候在“小太阳托运站”拿到货，我把三个箱子打开拿出一袋白色的晶体冰毒，把烂的水果和纸箱子扔在路边，到了冯毅开的饭店二楼房间，我俩吸食了1克左右的冰毒。冯毅拿出一个微型的电子秤，把一袋冰毒放在电子秤上称重，电子秤显示的具体数额记不清了。冯毅称出50克冰毒用塑料袋装上，我装进一个烟盒带走了，剩下的冰毒就是冯毅的。我带走的50克，卖给一个姓姜的20克冰毒，当时说好每克260元，总价钱5200元，当时没给我钱，后来就联系不上他了，剩下的自己吸食了。
2、上诉人冯毅供述与辩解证实，2012年的冬天，王鹏给我打电话说一个人去福建害怕，叫我陪他一起去。我俩坐青岛到福建的大巴去的，到福建以后，阿杰开了一辆银灰色的尼桑轿车接我俩到了一家宾馆。在宾馆里，阿杰从他的身上拿出了一点冰毒，叫王鹏试试冰毒的纯度，我们三个都吸食了，感觉冰毒还可以。阿杰问王鹏带钱来了吗？王鹏说带了30000元。晚上10点多，阿杰去了宾馆，从他的上衣兜里拿出了三包冰毒，都是用白色的食品袋装着，大概每包100克，他把冰毒给了王鹏就走了。第二天6点我俩走的时候在超市里购买一些吃的，王鹏怕被发现就把冰毒放在了买的吃的塑料袋里，7点左右上的福建到青岛的车，上车以后我和王鹏没有坐在一起，冰毒和吃的都是王鹏拿着。我俩到了青岛城阳北站后，王鹏的一个朋友开了一辆白色的起亚把我送到青岛即墨市。过了一天，王鹏打电话让去找他，我找到他后和王鹏吸食了一点冰毒。
我平时吸食冰毒，从王鹏处分10多次共购买10克左右，每克400-500元。我在青岛市即墨市马山镇阎家岭开了一个尚品驴肉火烧排骨米饭店，2014年5月份生意不好，并且亏欠了不少，非常着急。我知道贩卖冰毒很挣钱并知道王鹏贩卖冰毒，叫王鹏给买点冰毒贩卖以后还账，顺便问了王鹏冰毒的价格，王鹏说170元1克，并说卖家一次少了100克不卖，我急用钱就和王鹏说购买100克。王鹏发给我一张建设银行的卡，叫给他打款17000元，我叫妻子去一家建设银行给王鹏打了17000元。过了约10天，王鹏说明天货就到了，叫一起去拿货，第二天凌晨5点，我开着车拉着妻子刘云凤接着王鹏去了青岛市城阳北站，9点王鹏抱着三个箱子回车上，回来的路上，王鹏在车后座把三个箱子打开，拿出一个银色的塑料袋，把塑料袋打开看见是用透明的塑料袋装着白色晶体冰毒，王鹏把烂水果和纸箱子都扔在路边。回到我饭店二楼房间，我从王鹏的手里拿过冰毒，顺便拿出1克左右的冰毒吸食了，感觉有点湿，我拿出一个专门秤冰毒的微型电子秤，经称重电子秤显示的是146克。王鹏说有人在他那里要50克冰毒，我就秤出50克给了他，把剩下96克留下。我叫于某以每克价格300-400元帮助卖了10克左右，刘虎松三次以每克400元价格买了3克冰毒，“小宝”以每克240元买了10克冰毒，邱兆龙以每克400元分四次买了4克冰毒，冯海源以每克300元分三次买了3克冰毒。
3、原审被告人林艳寿供述与辩解证实，我向王鹏贩卖过冰毒，手机通讯录上有他的电话号码，联系人名字是“黄鹏”。第一次是2012年的冬天，他打电话问有没有冰毒，我说有，过了大概两天左右，王鹏就跟他的一个朋友来罗源县，我开车拉着一个朋友去罗源县高速路口附近接的王鹏和他朋友，后开车拉着他们到了瑞都酒店开了一个房间，我朋友回家了。到了房间，我拿出不到一克冰毒让他尝尝，我和王鹏及他朋友三人就在房间内吸了不到一克的冰毒。王鹏说要150克冰毒并给我约27000元现金。第二天上午10点左右，我把冰毒在房间内交给王鹏，王鹏说去买点福建土特产，我就离开了。过了大概一个小时，王鹏打电话说让开车送他到罗源县高速路口坐车，我开一辆东风日产天籁轿车将他们送到高速路口。这次卖给王鹏的150克冰毒，分别用三个透明塑料袋装着，因怕被发现又用三个装零食的小袋子装着，用打火机点燃的方式把零食袋封了口。这些冰毒我从一个叫“刚子”的男子处以每克140元价格花了21000元钱买的。当时我也没有称重，因为经常吸毒，看着那三袋冰毒差不多有150克左右。我以每克180元的价格卖给王鹏的，这次赚了6000元左右。
2014年5月份左右，王鹏打电话要150克冰毒，我说每克140元，王鹏往我建行卡上分三次打了21000块钱左右，卡号是62×××00，户名林艳寿。过了约八九天，我拿到冰毒之后把冰毒放进装水果的箱子里放在福州至青岛的客车。这150克冰毒是以每克120元价格从一个叫“刚子”的男子处买的，当时给了刚子18000元钱，刚子给了我三包冰毒。我以每克冰毒140元的价格卖给王鹏，这次赚了3000元钱左右。
（四）鉴定意见
德州市公安局物证鉴定研究中心（德）公（物）鉴（毒）字〔2014〕123号物证检验鉴定报告证实，抓获冯毅查获的可疑晶体一包，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。
（五）搜某、辨认笔录
1、搜某照片、扣押物品、文件清单证实，从冯毅身上搜某出白色晶体状物质进行称重为0.5克，并依法扣押。
2、辨认笔录及照片证实，王鹏辨认出在福建卖给其冰毒的林艳寿；林艳寿辨认出到福建找其购买冰毒的王鹏；林艳寿辨认出与王鹏一起到福建购买冰毒的冯毅，并对冯毅照片进行辨认时称，王鹏和他一个朋友到福建购买冰毒，与王鹏在酒店里当面交易冰毒时，王鹏的朋友冯毅也在场。
上述证据，均经一审开庭质证，本院予以确认。
关于上诉人王鹏“指控的冰毒克数与事实不符，大部分用于吸食，法律意识淡薄，家庭困难”的上诉理由。经查认为，原审法院认定上诉人王鹏贩卖甲基苯丙胺的克数，有证人证言、银行交易记录等证据支持，足以认定上诉人王鹏有贩卖、运输甲基苯丙胺的故意，一审法院量刑时，已经考虑了上诉人王鹏将部分毒品吸食的情节，故此上诉理由不成立。
关于上诉人冯毅及其辩护人“不构成运输毒品罪”的上诉理由和辩护意见。经查认为，上诉人冯毅的供述、同案被告人王鹏、林艳寿的供述证实上诉人冯毅明知王鹏购买毒品，与王鹏共同将毒品从福建运回青岛，上诉人冯毅的行为符合运输毒品罪的构成要件，故此上诉理由不成立。
关于上诉人冯毅及其辩护人“冯毅向王鹏购买毒品用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪，应认定非法持有毒品罪”的上诉理由和辩护意见。经查认为，上诉人冯毅有贩卖行为，虽部分吸食，但应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故此上诉理由不成立。
关于上诉人冯毅及其辩护人“构成自首和立功”上诉理由和辩护意见。经查认为，原审法院已经认定上诉人冯毅运输毒品的行为构成自首。上诉人冯毅供述贩卖毒品的行为晚王鹏的供述，故上诉人冯毅贩卖毒品的行为不构成自首。其供述毒品来源属于上诉人冯毅应当供述的范围，其行为不符合立功的条件，故此上诉理由和辩护意见不成立。
本院认为，原审被告人林艳寿贩卖甲基苯丙胺296克，其行为构成贩卖毒品罪，其因故意犯罪被判处有期徒刑，减刑释放后五年内再故意犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。上诉人王鹏贩卖、运输甲基苯丙胺297.5克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。鉴于其如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人冯毅贩卖、运输甲基苯丙胺246克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人冯毅在与上诉人王鹏实施运输毒品犯罪过程中起次要作用，应认定为从犯。鉴于上诉人冯毅系从犯，且其运输毒品罪具有自首情节并如实供述贩卖毒品的基本犯罪事实，依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人王鹏、原审被告人林艳寿量刑适当，对上诉人冯毅量刑不当，应予纠正。根据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持山东省乐陵市人民法院（2015）乐刑初字第68号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即被告人林艳寿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；被告人王鹏犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；对被告人林艳寿退缴的犯罪所得，上缴国库，对被告人王鹏、冯毅犯罪所得依法追缴，上缴国库。
二、撤销山东省乐陵市人民法院（2015）乐刑初字第68号刑事判决的第三项，即被告人冯毅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
三、上诉人冯毅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2027年11月9日止），并处罚金五万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李进生
代理审判员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一六年十月十日
书 记 员 张 博