山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第584号
上诉人（原审被告）：战新福，城镇居民。
委托代理人：陈卫良，山东文济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司莱州市支行，住所地莱州市光州东路98号。
负责人：聂永茂，行长。
委托代理人；郝亮光，男，1963年4月28日出生，汉族，住莱州市平里点镇平京路***号，被上诉人职员。
委托代理人；潘春刚，山东同济律师事务所律师。
原审被告：山东通宝蓄电池有限公司，住所地莱州市玉海西路229号。
负责人：徐秀香。
上诉人战新福与被上诉人中国农业银行股份有限公司莱州市支行（以下简称莱州市支行）、原审被告山东通宝蓄电池有限公司（以下简称通宝公司）金融借款合同纠纷一案，上诉人不服莱州市人民法院（2013）莱州商初字第575号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人战新福及其委托代理人陈卫良、被上诉人莱州市支行的委托代理人潘春刚、郝亮光到庭参加了诉讼，原审被告通宝公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人莱州市支行一审中诉称，2008年7月8日，被上诉人与上诉人签订《个人客户综合授信合同》，被上诉人向上诉人提供个人客户综合授信额度折合人民币20万元整，授信期限从2008年7月8日起至2011年7月6日止。2008年7月8日，被上诉人与上诉人签订《最高额担保个人借款合同》，合同约定，自2008年7月8日起至2011年7月6日止，借款人可以在人民币20万元的借款本金额度内向贷款人申请借款。上诉人以坐落于莱州市区光州路北侧2#楼东5单元2层西的自有房产提供抵押担保，并依法办理了他项权利证。2010年1月8日，上诉人再次提交《最高额担保个人借款合同用款申请书》，申请借款20万元，借款用途为购房装修。被上诉人依据上诉人该申请发放贷款20万元，借款期限自2010年1月8日起。上诉人贷款到期后，经多次催要，至今未还。被上诉人认为，上诉人未按合同约定偿还借款本息，已构成严重违约，应按合同约定承担相应的违约责任。诉请依法判令1、上诉人偿还借款本金20万元及自2010年1月8日起至2012年9月20日止的利息（含逾期利息）64696.47元，本息共计人民币264696.47元。2012年9月21日至法院判决或调解书确定的给付之日仍按合同约定支付利息（含逾期利息）。2、被上诉人对上诉人提供的抵押物（莱州市区光州路北侧2#楼东5单元2层西的房产）享有优先受偿权。3、由上诉人承担诉讼费用。
上诉人战新福一审中辩称，被上诉人诉称与事实不符，2010年1月8日，被上诉人并未向上诉人发放贷款，因此，被上诉人的诉称不成立，请求驳回其诉讼请求。
原审被告通宝公司一审中辩称，战新福的这笔贷款账目上有，通宝公司现负责人向工作人员核实过，至于办贷款的详细过程和贷款的使用现负责人不清楚。
原审法院经审理查明，2008年7月8日，被上诉人莱州市支行与上诉人战新福签订了个人客户综合授信合同，约定被上诉人向上诉人提供的个人客户授信额度折合人民币20万元，授信期限从2008年7月8日起至2011年7月6日止，上诉人需要使用本合同项下授信额度时，须逐笔向被上诉人提出申请或一次性签订最高额担保借款合同，在合同约定的授信期限内，上诉人可以申请循环使用授信额度，办理本合同约定的各业务种类，但用信余额之和不得超过本合同约定的授信额度。
同日，被上诉人莱州市支行与上诉人战新福签订了最高额担保个人借款合同。合同通用条款约定，“1.1在特别条款约定的期限内，借款人可以在特别条款约定的借款本金额度内向贷款人申请借款。在上述期间内发生的业务，单笔借款期限及最迟到期日见特别条款。1.2在上述期间和最高借款本金余额内，借款人申请用款，双方不再逐笔签订借款合同，但借款人需填写《最高额担保个人借款合同用款申请书》，经贷款人审批同意后方可用款。每笔借款的金额、期限、利率等以借款凭证记载为准，借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力”，还款方式由借贷双方在借款凭证中约定。关于担保，最高额担保的共性条款约定，“担保人自愿为借款人在贷款人处形成的下列债务提供担保，担保的债务最高余额见特别条款的约定。（1）贷款人按照本合同第一条约定向借款人发放的全部借款。（2）特别条款约定的借款人与贷款人已形成的主合同项下尚未受偿的借款本金及其相应的利息、罚息、复利、费用等，其中利息、罚息、复利、费用等按照相应的主合同约定计算至实际受偿之日止。担保范围包括：本合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用”。合同的特别条款约定，“自2008年7月8日起至2011年7月6日止，借款人可以在人民币20万元的借款本金额度内向贷款人申请借款。在上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过半年，其到期日最迟不得超过2011年7月6日。借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮40%”。合同还约定，借款的担保方式为最高额抵押，担保的债务最高余额为人民币339000元，担保人同意以房产提供担保。关于违约责任，合同约定，“对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息”，“对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利”。
在被上诉人、上诉人签订上述个人客户综合授信合同、最高额担保个人借款合同前，2008年7月7日，上诉人战新福所有的位于莱州市市区光州路北侧2#楼东5单元2层西房产在莱州市房产管理局办理了抵押登记。
2010年1月8日，上诉人战新福向被上诉人递交了最高额个人担保借款合同用款申请书，申请借款20万元，借款用途为购房装修，借款期限自2010年1月8日起至2011年1月7日止。同日，被上诉人通过转账方式将20万元支付到户名为战新福的银行卡上，上诉人战新福在借款凭证上签字、捺印。上述款项由银行卡的实际持有人-
通宝公司实际支取使用。
因通宝公司未及时偿还借款本息，2012年11月19日，被上诉人向原审法院递交了包括本案在内14起金融借款合同纠纷案件的起诉材料，原审法院对该14起案件进行了立案登记，并向被上诉人出具了书面证明。2013年10月22日，原审法院对本案进行了正式立案。庭审中，上诉人战新福对被上诉人提交的最高额个人担保借款合同、最高额个人担保借款合同用款申请书、房产抵押清单的真实性无异议，但主张抵押的房屋系其与陈秀芝共有，抵押时未经陈秀芝许可，借款合同中有些内容是被上诉人后来自行填写的，应该以房管局备案的合同内容为准，借款凭证仅是借款时的一个手续，不是将贷款交付给上诉人的证据，被上诉人若将贷款交付给上诉人，应当有相应的汇款手续，并要求对同意抵押承诺书上陈秀芝的签字进行鉴定。上诉人战新福还主张被上诉人发放借款的银行卡并非上诉人战新福本人开设，战新福也未委托他人开设银行卡，上诉人与被上诉人之间的借贷关系并未实际发生。被上诉人未提交户名为战新福的银行卡的开卡信息。上诉人亦向原审法院提交了一份最高额担保个人借款合同复印件，主张该借款合同复印自房管局，该借款合同无合同编号，亦未有关于借款人在贷款人处开立账户的银行卡信息，合同载明的借款的起始时间为2008年7月7日，落款时间为2008年7月2日。经质证，被上诉人以该证据系复印件为由不予认可，并主张，即使该证据真实，该证据与其庭审中提交的借款合同应属同一份合同，虽然落款时间出现笔误，但是从内容看，落款应该是7月8日。
本案在审理期间，被上诉人向原审法院递交了书面申请，主张本案涉及的贷款与通宝公司有关，要求追加通宝公司为本案的被告参加诉讼，并要求通宝公司共同偿还涉案借款本息。原审法院依法追加通宝限公司作为本案的被告参加了诉讼。通宝公司认可账目上有被上诉人主张的该笔贷款，但对于办理贷款的详细过程和款项的使用，其负责人徐秀香表示不清楚。
原审法院认为，被上诉人莱州市支行虽然是与上诉人战新福签订的借款合同，但从庭审调查确定的事实，借款的发放、使用、偿还，均是在被上诉人与原审被告之间进行，被上诉人不能提交证据证实户名为战新福的银行卡为战新福本人开设或委托他人开户，且通宝公司认可其账面记载有涉案借款，故原审法院认定被上诉人对上诉人战新福以自己名义代通宝公司向被上诉人借款的事实是知道或者应当知道的，原审被告通宝公司是借款合同的实际借款人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，被上诉人与上诉人战新福之间签订的借款合同直接约束原审被告通宝公司和被上诉人莱州市支行。原审被告通宝公司应对以战新福名义向被上诉人借款本金20万元及利息承担还款责任。被上诉人要求上诉人战新福偿还借款本息，原审法院不予支持。
我国《合同法》第五十二条第五项所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”是指效力性强制性规定，被上诉人对于以上诉人战新福名义申请的实际借款人为上诉人通宝公司所发放的借款，并不违反效力性强制规定，故被上诉人与通宝公司之间的借款合同应为有效。被上诉人提交的借款凭证记载有借款账号、借款的起止日期，上诉人战新福如有异议，应当在在该借款凭证上签字、捺印时提出，而其对此并未提出异议，对借款的去向亦未提出异议，结合其在借款合同、抵押物清单上签字的行为，原审法院认定上诉人战新福明知上诉人通宝公司以自己名义从被上诉人处借款项，还同意以自己名下的房产提供抵押，故上诉人战新福与被上诉人之间形成的抵押合同亦有效。上诉人战新福是否实际收到借款并不影响抵押合同效力。被上诉人要求对抵押的房地产享有优先受偿权，符合法律规定，原审法院予以支持。对上诉人战新福要求对同意抵押承诺书上陈秀芝的签字进行笔迹鉴定的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：一、山东通宝蓄电池有限公司偿还中国农业银行股份有限公司莱州市支行借款本金20万元，限判决生效后十日内付清。二、山东通宝蓄电池有限公司支付给中国农业银行股份有限公司莱州市支行计算至2012年9月20日的利息（含逾期利息）64696.47元，自2012年9月21日起至判决生效确定给付之日止的利息按被中国农业银行股份有限公司莱州市支行与战新福订立的借款合同约定的利率另行给付。三、中国农业银行股份有限公司莱州市支行对战新福名下坐落于莱州市市区光州路北侧2#楼5单元2层西的房产（房屋所有权证号为5801729）享有优先受偿权。四、驳回中国农业银行股份有限公司莱州市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5370元，由通宝公司承担。
上诉人战新福不服原审判决上诉称，一审至少存在五处认定事实和适用法律方面的错误。其一、认定上诉人与一审被告通宝公司存在委托关系，无事实依据和法律依据。根据证据规定第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。被上诉人并未主张上诉人与一审被告间存在委托关系，更无任何书面委托合同或口头委托合同的证据，一审认定上诉人与一审被告间存在委托关系不当，且超越了被上诉人请求事项。《合同法》第397条明确规定：委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托人处理一切事务。特别委托主要包括：1、不动产出售、出租；2、赠与；3、和解；4、诉讼、仲裁；概括委托如处理租赁业务或买卖业务的所有事宜，即委托事宜须是委托人有权处置的物或涉及自身利益须进行的民事法律行为。对于向他人借款事宜，因其对他人款额无控制权，当不属于可委托事务，故一审依据《合同法》402条裁决不当。其二、借款合同主体未查明。根据合同相对性，本案借款合同主体应为上诉人与被上诉人，上诉人为借款人，被上诉人为贷款人，但判决由合同外的主体一审被告承担还款责任，超出合同法范畴，一审被告取得款项应依据不当得利裁决。其三、认定抵押合同全部有效不当。抵押合同中有上诉人与陈秀芝共同签字，这说明被上诉人若认可抵押合同有效须夫妻二人共同签字确认，否则大可不必签署上陈秀芝名字。一审通知上诉人缴纳鉴定费后却不允许进行字迹鉴定，显属认定事实不清，程序违法。其四、一审未认定抵押权消灭错误。本案借款合同签署后，被上诉人并未向上诉人支付借款合同项下借款，上诉人所负债务为零，上诉人以房屋设定抵押所担保的债务为零，既然债务为零即表示不存在或已清偿，故抵押权取消。其五、对上诉人与被上诉人分别提交的抵押合同中载明的主要不同之处未予以查明不当。上诉人提交的合同上无开立账户的银行卡信息，但该银行卡的开立上诉人毫不知情，该银行卡上诉人从未见到，被上诉人主张将款项汇入该银行卡，故该银行卡及开立信息属于上诉人是否收到款额及是否承担还款责任的重要证据，一审未予以查明是错误的。综上，一审判决不当，请求撤销一审判决，依法另行判决驳回被上诉人要求上诉人清偿借款本息的诉讼请求；被上诉人对上诉人设立的房产抵押权消灭。
被上诉人莱州市支行辩称，一、一审法院根据庭审需要及答辩人的书面申请，追加通宝公司作为共同被告参与诉讼，并未违背法律禁止性规定。同时，根据庭审查明的案件事实，认定答辩人与被答辩人、通宝公司之间的法律关系，并依据合同法第402条作出判决，完全符合法律规定。二、被答辩人作为完全民事行为能力人，在最高额担保个人借款合同及借款凭证上签字按印，足以说明其对借款及房产抵押的事实是明知的。鉴于房屋产权证书的产权人名字为被答辩人，抵押借款合同及房地产抵押清单等抵押手续均有被答辩人签字按印，故从表见代理的角度，答辩人有充分理由相信办理涉案房屋抵押手续己经获得了被答辩人妻子陈秀芝的同意。无论陈秀芝签名是否存在问题，均不影响抵押登记的效力。因此，是否需对陈秀芝的签名进行鉴定，己经不具有实质性意义。另外，根据我国担保法规定，第三人可以以自己的资产为他人的债务提供抵押担保。故被答辩人认为自己非借款人，因此以自己房屋设定抵押，其抵押权己经消灭是没有任何法律依据的。三、被答辩人提交的上诉状结尾处的言辞，答辩人认为已经对法院正常审理案件造成了负面影响，应予纠正。实际上，当时与本案案情完全一致的案件共有26起（包括木案判决中提到的14起案件），现24起己经作出与本案同样的判决，且上述一审判决均己全部生效。故从维护社会稳定的角度考虑，请二审法院公平审理此案，以维护法律尊严，避免造成不良影响。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求没有任何事实与法律依据，二审法院应当依法驳回被答辩人的上诉请求。
原审被告通宝公司二审期间未答辩。
本案二审查明事实：
上诉人提交从莱州市房管局调取的《最高额担保个人借款合同》，该合同的签约日期为2008年7月2日，合同约定，本合同一式三份，其中借款人一份，贷款人一份，房管局一份，合同约定自2008年7月7日至2011年7月6日止，借款人可以在人民币20万元的借款本金内向贷款人申请借款，在上述期间发生的业务，单笔借款期限最长不超过半年。该合同的借款人、担保人均为战新福，借款人抵押的财产为房产，担保债务最高余额为20万元，担保物的估值为339000元。
上诉人提交此合同，证明被上诉人一审提交的《最高额担保个人借款合同》中手写的条款是虚假的，如上诉人提交的合同中第10页第4条并没有银行账号，而被上诉人提交的有银行账号，且是在该条空白处划线后添加的；合同第11页9.1.1条担保债务最高余额载明为20万元，而被上诉人提交的载明339000元；担保债务最高余额，应该以莱州市房管局存档备案的合同为准，且一审判决数额除了本金20万元外，还有利息6万余元，已超出了最高额抵押担保的20万元债务上限；另，被上诉人借款合同签约日期为2008年7月8日，合同约定借款人借款款时间为自2008年7月8日至2011年7月6日止，也与上诉人提交的合同不同，因此，本案的借款合同应以莱州市房管局存档备案的合同为准。
经质证，被上诉人认为，根据银行的实际情况，合同是一式多份，签合同时间是为2008年7月8日，房管局存档合同2008年7月2日的时间是笔误，因此，被上诉人认为即使手写部分存在相应的笔误，但所涉及到的笔误并不影响本案事实的认定；上诉人提交的合同第11页9.1.1条担保债务最高余额载明为20万元，而被上诉人的是339000元，但实际的借款并没有超过20万元，并不影响对本案事实的认定。被上诉人不认可莱州市房管局存档备案的合同，认为应该以其持有的合同为准。且房产抵押清单上房产评估价值也是339000元。
另查明：
1、关于借款合同。上诉人、被上诉人均认可双方只签订过一次借款合同，上诉人称该借款是准备自己用的，但一直没有收到被上诉人的借款。
2、关于借款的发放。被上诉人称将借款打到被上诉人农行卡上，卡是农行的卡，是上诉人办理贷款的时候提供的，因贷款时间比较长，没有保存办卡手续。
上诉人称，被上诉人所付款的银行卡不是上诉人的，上诉人没有办理此卡，不知道该卡是谁办理的，上诉人也没有把身份证原件、复印件提供给被上诉人。
对此，本院责令被上诉人在庭后5个工作日内提交上诉人在其行办卡的手续，但被上诉人未提交相应的办卡证据。
3、关于上诉人与原审被告之间的关系。上诉人称其与原审被告没有关系，对原审被告以职工的名义在被上诉人处贷款事宜，上诉人称不清楚。对一审中被上诉人提交的原审被告出具的证明复印件不认可，认为该证明是虚假的，上诉人并不在原审被告处上班，并非该公司职工。
被上诉人认为，即使上诉人不是原审被告的职工，但肯定有联系，被上诉人认可原审被告出具的的证明，但不认可战新福的贷款是原审被告的贷款，认为贷款是战新福个人的贷款。
4、关于原审被告为何记载有该笔借款。对于这笔贷款怎么到了原审被告处，被上诉人称不清楚，但称所有的贷款手续都是战新福办理的。上诉人对此称不清楚，贷款没有发放给上诉人。
对此，本院责令被上诉人庭后5个工作日内提交涉案贷款的所有手续，包括何时将钱打到何方，逾期不提交并无正当理由，承担相应的法律后果，但被上诉人未提交涉案借款发放的证据。
5、关于涉案房产办理抵押登记情况，上诉人认可是其办理的抵押登记手续，涉案房产证只有上诉人自己的名字，但上诉人称，涉案房产是其和其妻陈秀芝共有的，被上诉人询问过房屋的共有情况，知道是上诉人和妻子共有的，因此，被上诉人才要求在“同意抵押承诺书”的手续上签上陈秀芝的名字。“同意抵押承诺书”上陈秀芝的签字不是其妻本人所签。
被上诉人称，当初办理抵押的时候，被上诉人不知道房屋是夫妻共同所有，因为房产证上未载明共有人的名字。按照被上诉人的正常程序，被上诉人让上诉人提供房产证等证件证明房屋的所有权，都询问过房屋是否有共有人，战新福没有说房屋是夫妻共有。对房屋抵押，被上诉人主要是审查抵押的房证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本案上诉人、被上诉人分别提交的两份《最高额担保个人借款合同》，应以那份合同作为确定双方权利义务的依据？二、本案的借款被上诉人是否发放给了上诉人？被上诉人是否能够行使抵押权？
关于问题一，本院认为，本案审理中，被上诉人、上诉人分别提交了签订日期和内容有差异的两份借款合同。从上诉人、被上诉人提交的合同看，均表明本合同一式三份，其中借款人一份，贷款人一份，房管局一份。上诉人提交的合同为在莱州市房管局备案的合同，该合同经登记备案，具有公示的效力，依据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥的理解与使用》第七十七条第一款第（二）项“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，上诉人提交的借款合同的证明力大于被上诉人持有的合同的证明力。因此，本案上诉人、被上诉人诉争的《最高额担保个人借款合同》，应以上诉人提交《最高额担保个人借款合同》作为确定双方权利、义务的依据。
关于问题二，本院认为，上诉人、被上诉人虽然签订了《最高额担保个人借款合同》，并就抵押的房产办理的抵押登记手续，被上诉人取得了对上诉人房屋的抵押权。但上诉人、被上诉人签订《最高额担保个人借款合同》后，被上诉人没有证据证明履行了借款合同的义务，将涉案的借款发放给了借款合同的相对人上诉人。被上诉人称将借款发放给上诉人在其行所办的银行卡上，但提交不出上诉人在被上诉人处办卡的手续，也提交不出打款的证据。上诉人不承认在被上诉人处办过银行卡，也不承认收到该款项。因此，被上诉人所称借款已发放给上诉人的说法不能成立。另，被上诉人也没有证据证明上诉人战新福以自己的名义为原审被告贷款，且上诉人不是原审被告的职工，也不认可其受原审被告的委托替其贷款。因此，原审法院认定上诉人战新福以自己的名义为原审被告贷款属认定事实错误，对此，本院予以纠正。
综上，被上诉人不能证明其已履行了向上诉人发放贷款的义务，因此，涉案主合同的债权并不存在，被上诉人请求行使抵押权的条件不具备，其请求对抵押物行使优先受偿权的诉讼请求不成立，对此，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款、《最高人民发法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱州市人民法院（2013）莱州商初字第575号民事判决的第一、第二、第四项；
二、撤销莱州市人民法院（2013）莱州商初字第575号民事判决的第三项。
一审案件受理费5370元，由原审被告山东通宝蓄电池有限公司负担；二审案件受理费5370元，由被上诉人中国农业银行股份有限公司莱州市支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 冯双成
代理审判员 纪晓静
二〇一六年一月十一日
书 记 员 孔祥子