辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽14民终575号
上诉人（原审原告）：刘凤朋
委托代理人：陈忠瑞
上诉人（原审第三人）：肖朋
委托代理人：杨洪伟、韩启
上诉人（原审被告）：梁玉田
委托代理人：杨宝光
被上诉人（原审第三人）：朱国泉
上诉人刘凤朋、肖朋、梁玉田与被上诉人朱国泉因合伙协议纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第01210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘凤朋及委托代理人陈忠瑞，上诉人肖朋的委托代理人杨洪伟、韩启，上诉人梁玉田及委托代理人杨宝光，被上诉人朱国泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年刘凤朋与梁玉田就合伙收购锦州市兴城理疗医院家属楼棚户区用地达成合意，在合伙收购期间，朱国泉与刘凤朋以刘凤朋名义参加投资合伙经营，肖朋与梁玉田以梁玉田名义参加投资合伙经营。为筹集向锦州市兴城理疗医院缴纳100万元购地款，刘凤朋从金融机构贷款15万元出资，朱国泉分别于2007年9月15日、10月15日分两次投资22万元；剩余63万元为梁玉田与肖朋出资。2011年因合伙开发项目的运作资金出现问题，经刘凤朋、肖朋、梁玉田及朱国泉协商后，以420万元的价格将涉案土地及开发项目转让给案外人。同时刘凤朋、肖朋从金融机构贷款的部分投资款，由案外人已经支付给双方，并均已归还金融机构，本息结清。朱国泉以刘凤朋股名义投资款22万元，至该案诉讼时未收回。另查明，涉案合伙经营所收购的锦州市兴城理疗医院家属楼棚户区用地实际价款为200万元，刘凤朋、肖朋、梁玉田及朱国泉实际筹款缴纳100万元，锦州市兴城理疗医院同意其余100万元作为欠款处理。2011年合伙项目以420万元转让案外人，该420万元中的100万元直接用于归还了锦州市兴城理疗医院购地欠款。
原审法院认为：合伙经营期间所产生的合法权益受到法律保护。该案刘凤朋虽主张自己与朱国泉为一个股份，共同出资42万元，但其仅向该院提供了各方认可的书证条据记载22万元的证据，结合肖朋当庭认可的刘凤朋存在将15万元金融机构贷款用于投资的事实，该院确认刘凤朋和朱国泉出资37万元的事实；其中2007年9月15日条据中虽记载为“借条”，但在庭审过程中肖朋、梁玉田及朱国泉亦认可作为投资款，故该院对该2万元作为刘凤朋及朱国泉的投资款予以认定。该案各方对投资款总数虽有一定分歧，但根据庭审时各方陈述，能够认定合伙收购土地实际缴纳的购地款为100万元，故在无其他证据能够否定该100万元数额准确性的情形下，该院认定涉案合伙实际投资为100万元，投资各方按其比例享有权利、承担义务。刘凤朋贷款投资15万元及肖朋贷款投资部分，已实际得到，故朱国泉以刘凤朋名义投资款，亦应在转让价款中优先得到给付。对合伙经营过程中所产生的债权债务关系，亦应在清算时从转让价款中予以扣除。由于现就涉案项目的转让盈余款具体的数额与案外人尚未进行最终结算，致具体的合伙期间债权债务关系未能最终确定，在具体情况不明确的基础上，刘凤朋诉请分割于法无据，不予支持，该院针对涉案存在的合伙两股份之间的比例予以确认，并确定各方依比例享有的权利。就分割事宜，待转让盈余最终结算数额确定后，再行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘凤朋与朱国泉享有优先从转让盈余款中返还220000元投资款的权利；二、刘凤朋与朱国泉按出资比例享有转让盈余款（返还刘凤朋与朱国泉投资款220000元及扣除合伙期间债权债务后）中的37%份额，梁玉田与肖朋按出资比例享有转让盈余款（返还刘凤朋与朱国泉投资款220000元及扣除合伙期间债权债务后）中的63%份额。三、驳回刘凤朋分割合伙盈余的诉请。
刘凤朋不服，向本院提起上诉称：一审认定各方的出资情况与客观事实不符，依现有证据情况，认定我和朱国泉占37%，肖朋、梁玉田占63%也欠妥。我与朱国泉共同出资42万元，朱国泉出资22万元，剩余的20万元出资，是我当年用自有房照和肖朋的房照共同在双树信用社贷款36万元，然后投入合伙项目，其中所贷36万元，有我名下的20万元，有肖朋名下16万元，没有梁玉田名下贷款。肖朋认可当年用房照贷款出资的事实，但仅认可我贷款15万元。由于金融机构以超过五年原始信贷凭证已经销毁为由不给提供当年的信贷凭证，致使我对当年的借贷情况无法举证，但法院无据判我15万元，我有异议；对于肖朋和梁玉田的出资情况，一审法院的认证分析有误，认定结果失当。在一审庭审中，肖朋和梁玉田虽口头主张全体合伙人合伙期间共投入一百多万元，但对于其二人的投资情况却未能提交任何证据，也明确放弃继续举证证明出资情况的权利，其理应承担举证不能的责任。但一审以先期实际缴纳的100万元购地款减去先行认定的我及朱国泉的投资，来认定肖朋和梁玉田的投资，明显有利肖朋和梁玉田；朱国泉拿来20万现金和我与肖朋的贷款36万元，共56万元，由我和梁玉田交给锦州市兴城理疗医院，完成购地初始资金交付，后因还贷款利息，朱国泉又拿来2万元交给梁玉田，交完56万元购地款后，肖朋为跑项目买中华轿车及办手续共投入12万元，但后来因个人的违法犯罪行为导致该车被没收，该车不能算在他投入的股金中，肖朋的股金里除了贷款、车款，还有一部分是还贷款利息，但还贷利息做股金，于法不合，故肖朋的股金只有和我共同贷款部分，才是真正的股金，至于一审认定的和梁玉田筹集63万元，查无实据；交完56万元购地款后，理疗医院追要欠款，我们筹集不到，便决定转让，第一次以420万元转让给案外人赵某，其接手后先付给理疗医院44万元补足100万元，过年又给5万元，医院共收到56万＋44万＋5万=105万。随后，赵某又借给肖朋6万元还贷款利息，又给10万元办事做招待费，赵某共花出65万元。赵某介入是经营而不是入股，更不是为梁玉田和肖朋的63%送去资金，后来其因为个人问题经营不下去，又把项目还给我们，由肖朋经手把项目以420万元转让给现在的开发商。综上，请求二审法院支持我们的上诉请求，依法改判我与朱国泉共同享有至少46.84%的合伙盈余份额。
肖朋不服，向本院提起上诉称：从刘凤朋的起诉看，本案的合伙未经清算或者审计，刘凤朋无权提起诉讼，人民法院依法不应受理刘凤朋的起诉，一审法院受理刘凤朋的起诉在程序上明显错误，且作出的判决也没有事实依据；刘凤朋无权单独提起诉讼，一审判决处分了未起诉的朱国泉的权利，且超出了刘凤朋的诉请，在程序上存在错误；一审认定刘凤朋在合伙中投资15万元没有事实依据，存在错误，刘凤朋没有提供证据证明完成了15万元的投资义务，且未得到投资另一方肖朋和梁玉田的认可。15万元的贷款是肖朋的妻子唐爽所借，肖朋将借款都投入到锦州市兴城理疗医院项目，贷款本息都是唐爽还的，虽然贷款的抵押物是刘凤朋的房屋，但刘凤朋不是借款人，只是为借款提供了担保，故一审认定15万元是刘凤朋的合伙投资明显错误；刘凤朋与朱国泉在合伙中的投资是20万元，另外2万元系梁玉田与朱国泉之间的借款，并不是投资款；合伙买地的投资成本为200万元，原审却将合伙买地的投资成本认定100万元，并依据错的投资成本数错误的认定了刘凤朋及朱国泉在合伙中的份额；合伙未经清算也没有经审计，不能确定合伙的盈余，一审判决在盈余中优先返还投资款及按比例分配盈余没有事实依据，且一审判决在盈余中优先返还投资款和分配盈余份额与一审认定的事实也明显矛盾，刘凤朋在起诉时承认合伙没有经清算，本案中合伙也没有经审计，在没有经清算和审计的情况下没有证据证明合伙有盈余，不存在返还投资款和分配盈余的前提及基础；刘凤朋起诉的合伙事实不存在，且刘凤朋也没有举证证明存在合伙协议。综上，一审在程序上和事实认定等方面均存在错误，请求二审法院查清事实后依法改判，支持我的上诉请求。
梁玉田的上诉意见同肖朋的上诉意见一致。
刘凤朋答辩称：合伙项目由肖朋经手转让给他人，而肖朋独自把持结算业务，他从开发商处拿回转让费85万元，并未存入银行封存、等待清算后处理，而直接还了贷款、车款，肖朋对转让款的直接占有，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第21条规定，严重侵犯他人权益；朱国泉是我找来的入伙投资人，肖朋把我的股金还了，唯独朱国泉的股金不给，我多次找肖朋、梁玉田讨要未果，我是征得朱国泉的同意，他把证据给我，我才起诉的；我的股金用我的房照贷款筹集的，贷款是由唐爽办理的，在一审时肖朋的代理人唐爽承认我贷款15万元；朱国泉的2万元借款条，是为还我的贷款利息向他所借，2分利我也认，本息合计为6.32万元，且此借条还能证明两个问题，一是证明我有贷款，否则不能让我还利息，二是2万元还的贷款利息数折合本金的数额，正好验证我的贷款是20万元；合伙买地的投资为200万元，由三次付清完成，第一次合伙买地付款56万元，是我和肖朋共同贷款36万元，朱国泉拿现金20万元，第二次付款49万元，是案外人赵某先付44万元，年底又付5万元，第三次付款由开发商付给院方95万元。综上，请求法院予以查实。
肖朋的答辩意见同上诉意见一致。
梁玉田答辩称：不存在刘凤朋与朱国泉是一股的说法，因为从一审的起诉状看是刘凤朋起诉，朱国泉是第三人，如果他们是投资入股的合伙人在开庭时不会分割开；刘凤朋称贷款36万元用于投资没有事实依据，也没有向法庭出示证据，我们在庭审中出示的在信用社的实际贷款人是肖朋、梁玉田、唐爽，刘凤朋只是用自己的房照借给了肖朋等人用于贷款抵押，贷款本息都是肖朋、梁玉田、唐爽归还。其他意见同上诉状观点一致。
朱国泉答辩称：合伙项目由肖朋经手转让给他人，而肖朋独自把持结算业务，他从开发商处拿回转让费85万元，并未存入银行封存、等待清算后处理，而直接还了贷款、车款，肖朋对转让款的直接占有，严重侵犯他人权益，法院受理刘凤朋的起诉，是制止肖朋、梁玉田等人的继续违法侵权，维护法律的尊严；我是刘凤朋找入股的，刘凤朋的股金已还，我催刘凤朋多次讨要未果后，同意刘凤朋起诉，刘凤朋是为起诉维权，未侵犯我的权益。其他意见同刘凤朋的答辩意见一致。
本院认为：原审法院查明向锦州市兴城理疗医院缴纳100万元购地款中，刘凤朋从金融机构贷款15万元出资，朱国泉出资22万元，剩余63万元为梁玉田、肖朋出资，因各方当事人在庭审中均认可此款中含案外人赵某出资数额，虽然赵某后期撤出，将该笔出资直接认定为梁玉田、肖朋的出资份额是否妥当？上诉人肖朋主张其和梁玉田二人共投资185万元，前期投入的买地款非原审查明的100万元，其中以房照贷款的50万元中以肖朋妻子唐爽名义贷款30万元，虽有一笔贷款曾以刘凤朋房屋抵押担保，但借款人为唐爽，不能将15万元贷款作为刘凤朋的出资，上诉人肖朋主张的上述事实是否存在应予查清。关于出资数额，各方当事人均有异议，分岐较大，在重审时应结合双方的举证情况进一步查明。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2015）兴民初字第01210号民事判决。
二、本案发回兴城市人民法院重新审理。
审 判 长 赵洪梅
代理审判员 张信骋
代理审判员 王嘉莉
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王 宁
本裁定书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项：“原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”