河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民四终字第00215号
上诉人（原审被告）：平山县下口镇泥里河村民委员会，住所地平山县下口镇泥里河村。
法定代表人：胡秋书，该村委会主任。
委托代理人：张同军、张明，河北勤有功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北正成矿业有限公司，住所地石家庄桥西区师范街付80号。
法定代表人：卢雷生，该公司经理。
委托代理人：习荣增、许克军，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人平山县下口镇泥里河村民委员会（以下简称村委会）与被上诉人河北正成矿业有限公司（以下简称正成公司）因采矿权转让合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2014）平民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，2008年11月1日，原、被告签订《合作协议书》一份，约定甲方：河北平山县下口镇泥里河村委会，乙方：河北正成矿业有限公司，经村委会召开户主会议通过，将辖区开采证范围内矿山（开采证证号1300000520175）和河北正成矿业有限公司进行合作开采。一、合作开采协议内容：1、矿山开采范围：开采许可证载明的范围（地下四至同地上四至一致）。2、合作期限：三年，2008年11月1日-2011年10月31日。3、乙方全权负责矿山及选矿厂的经营及管理，甲方负责有关手续，乙方按约定的时间向甲方交纳合作费，其余的损益归乙方所有。4、甲方提供矿山及选矿厂现有的生产设备及附属设施，协议期满后，乙方返还甲方时不计折旧费用，生产期间乙方提供矿山及选矿厂的运转资金。5、乙方按年度向甲方交纳合作费，每年700万元（大写：柒佰万元整），第一年的费用在合同签订后一周内付清，第二、三年的付款时间在每年到期提前一个月一次性付清。如到期不能足额付款，甲方有权停止乙方生产，所造成的一切损失由乙方负责，甲方不负担任何责任。二、乙方负责解决泥里河村委会与河北中信投资有限公司之间的法律纠纷及由此引发的债务和相关费用，甲方协助解决但不承担任何赔偿责任……。七、其他事项：在合作协议期间因不可抗力因素：地震、特大洪水或国家政策变化造成选矿厂及矿山停工停产的，根据情况，如能继续履行协议时，合同继续履行并顺延合作期限（停产日期超过一个月时为有效顺延，最长顺延时间不超过六个月）。顺延期内甲方免收合作费；如不能继续履行，协议自行失效，双方均不承担任何赔偿问题。（如国家政策变化、矿山整改，协议不能继续履行，在甲方得到政策性补偿的情况下，甲方对乙方作出相应的赔偿）。同时协议还约定了双方的权利和义务以及违约责任。违约责任载明，在执行合作�议期间甲乙双方不能正确履行协议的，违约方应承担全部责任。协议终止的约定载明：协议期满后，自行失效。乙方无条件将矿山归还甲方，乙方除返还甲方投入的设备外，乙方投资形成的资产（挖掘机、装载机、汽车、办公用品除外），全部归甲方所有，甲乙双方如愿意继续履行协议的，应重新签订合作协议。十、协议的补充与修改：协议履行中甲乙双方不得随意更改或解除协议，协议不因甲乙双方代表人的变更而改变。协议如有未尽事宜必须由甲乙双方在本协议基础框架内共同协商作出补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。（补充协议必须经村民大会通过，否则无效）。落款为甲方平山县下口镇泥里河村民委员会签章及法定代表人孙二明签字，乙方河北正成矿业有限公司签章及法定代表人卢雷生签字。协议签订后，原告并未按协议约定的每年付款�间付款，而是分数次向被告付清了三年的合作费用2100万元，对此被告亦未提出异议。同时，原告替被告偿还了债务770万元，履行了双方合作协议第二条泥里河村委会与河北中信投资有限公司之间的法律纠纷及由此引发的债务和相关费用。合同开始履行后，因被告选矿厂手续不全，致被告未能将选矿厂及时交付原告，至2010年10月27日被告通知原告选矿厂手续已办妥，可以交接，但原告考虑到双方合同已接近期满，时间已来不及，建议被告在合同期满后双方另行协商解决，故被告只是将矿山交付原告。同时，在原告经营矿山期间，由于春节、国家两会、六十周年大庆及矿山透水事故等原因，造成原告多次停产，至2011年5月份，因原、被告双方签订合作协议时的开采证到期，被告泥里河村委会没有继续办理开采证，加之平山县主管部门整合矿产资源，导致双方合同中断履�，矿山整合完毕后，由下口镇党委、政府牵头，双方协商并于2013年7月11日双方又签订了补充协议，顺延期限五个月零十天，自2013年7月12日至2013年12月21日。到期后，原告于2014年1月5日按双方所签协议的有关条款约定，将矿山设施设备及现状矿交给被告泥里河村委会，双方出具了矿山移交证明，该证明最后载明选矿厂问题另行协商解决。
原审法院另查明，根据被告提供的采矿许可证载明生产规模为4.5万吨／年，根据原告提供的平山县旭东选矿厂、平山县建国矿业有限公司下口分公司、平山县鑫源选矿厂、平山县统计局关于河北敬业集团有限公司的统计数据证明，约3.6吨矿石出一吨精粉，每吨精粉除去成本后的利润为110元-120元。庭审中，被告明确表示关于诉辩中的第二部分四项损失属抗辩理由。另，本案在诉前根据原告的诉前保全申请，本院于2014年5月13日作出了（2014）平民保字第45号民事裁定书，裁定：冻结被申请人平山县下口镇泥里河村委会名下的存款500万元或同等价值的财产。后本院根据双方协商达成的和解情况，于2014年6月9日作出（2014）平民保字第45-1号民事裁定书，裁定：1、查封被申请人提供的平山县泥里河选矿厂相关经营手续作为抵押。2、冻结被申请人平山县泥里河村委会在河北宝厚商贸有限公司应得矿山承包款500万元，变更为270万元。上述事实，有原、被告庭审陈述，原告提交的《合作协议书》，原告代被告偿还债务证明，原告停产证明，选矿厂不能接管的通知两份，矿山移交证明，委托纳税及纳税证明，选矿厂证明三份，平山县统计局出具的关于河北敬业集团有限公司的购进价格台账以及被告提交的《合作协议书》、《协议》、《合作协议书》补充协议一，《关于给予孙二明严重警告处分的决定》、2014年6�泥里河选矿厂现状照片、采区沉降会议纪要、河北正成矿业有限公司出具的保证书、河北正成矿业有限公司年检报告、平山县雷生矿产品经营部基本信息、采矿许可证等在卷佐证。
原审法院认为，原、被告2008年11月1日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。原、被告均应按双方合同的约定履行各自的权利和义务。在合同履行过程中，原告虽未能在合同约定的期限交付合作费，但其后按合同约定的合作费数额分次全部交纳，根据合同约定“如到期不能足额付款，甲方有权停止乙方生产”，被告并未给原告停产，视为对原告延期交费行为无异议。本案争议的焦点：一、被告是否应返还原告垫付的债务费用130万元；二、被告在履行合同中是否构成违约。关于原告要求被告返还原告垫付的债务费用130万元。其130�元，根据原告所述为双方合作协议中约定由原告支付中信公司的770万元，按其实际经营时间，计算出来的应由被告负担的数额。原告支付中信公司770万元，是根据原、被告双方合作协议书第二条的约定，履行该债务，是原告约定的义务，被告泥里河村委会无任何责任，原告要求被告返还无法律依据，故本院不予支持。关于被告泥里河村委会在履行合同中是否构成违约问题，根据庭审查明，矿山和选矿厂为统一整体，原、被告签订协议后，被告应同时将矿山和选矿厂一并交付给原告，但因被告选矿厂当时手续不全，故被告交付原告矿山时，未能将选矿厂一并交付，至2010年10月27日通知原告交付，原告称合同将近期满，建议在合同期满后另行协商解决。根据双方合同约定，被告未将选矿厂交付原告，应属违约。因被告未将选矿厂交付原告，致原告开采矿石后缺少加工环�，造成直接出卖矿石与经过加工成精粉之间的利润差额。该损失由被告未能向原告交付选矿厂所致，故应由被告向原告赔偿。采矿许可证载明生产规模4.5万吨／年，虽原告提出的税务部门委托纳税及纳税证明载明原告在合同期内矿石产量为15.1万吨，但应以采矿许可证载明的生产规模为依据，合同期内矿石产量应为4.5万吨／年×3年=13.5万吨。根据原告提供的平山县旭东选矿厂、平山县建国矿业有限公司下口分公司、平山县鑫源选矿厂以及平山县统计局出具的河北敬业集团有限公司购进价格台账，约3.6吨矿石出一吨精粉。每吨精粉除去成本后的利润为110元至120元，原告的利润损失为135000吨÷3.6吨×110元=4125000元。自双方签订合同（2008年11月1日）至2010年10月27日被告通知原告交付选矿厂，约二年，利润为2750000元。2010年10月27日以后原告未接收选矿厂，其责任在原告，其后损失不应由被告负担。被告辩称中的各项损失，庭审中被告明确表示属抗辩理由，并未提出反诉，故本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款的规定，判决为：一、判决生效后十五日内，被告平山县下口镇泥里河村民委员会赔偿原告河北正成矿业有限公司经济损失2750000元；二、驳回原告河北正成矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费71300元，保全费5000元，合计76300元，由原告负担45300元，被告负担31000元。
判决后，上诉人平山县下口镇泥里河村民委员会不服原审法院的上述民事判决，其上诉理由为，一、一审法院认定村委会违约及选矿厂未交付，属认定事实�误；二、一审法院罔顾被上诉人开采矿山长达5年之久的事实，对于正成公司多占超采部分未认定，侵害了泥里河村委会对正成公司的合法抵销权，属适用法律错误；三、一审法院认定了被上诉人提供的虚假证据，属认定事实错误，应依法予以纠正；四、一审法院计算损失的依据矛盾。请求撤销原判，查清事实后，依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人河北正成矿业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且在矿石产量的核定、精粉利润价格的确定、损失时间的计算等方面都给予上诉方极大的照顾和偏袒。然而，上诉人得寸进尺，进一步提出不合理要求。上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：一、违约损失的计算依据及证据�力；二、上诉人村委会主张的抵销权是否成立。
一、关于违约损失的计算依据及证据效力。此案在原审中，被上诉人正成公司提供的证据为，平山县旭东选矿厂、平山县建国矿业有限公司下口分公司、平山县鑫源选矿厂出具的证明以及平山县统计局出具的河北敬业集团有限公司购进价格台账作为被上诉人正成公司损失的计算依据。上诉人村委会对此提出异议，上诉人村委会提交了经过公证的平山县泥里河丰盛选矿厂与被上诉人正成公司签订的《铁矿石加工承揽协议书》一份及该厂的《证明》一份，欲证明加工矿石的成本及利润。正成公司对该证据提出异议称，该成本系2013年9月份的加工成本、利润，与本案中的时间有较大差距，不能与本案相比较；且该证明仅仅为加工环节的成本、利润，与本案主张的精粉利润损失无关联。本院认为，双方提交的证明及台账均属�证人证言，且该证人均未到庭进行质证，不能作为计算损失的依据，故原审判决村委会赔偿被上诉人正成公司经济损失2750000元证据不足，该损失由评估机构评估后予以确认较为公平。
二、关于上诉人村委会主张的抵销权是否成立的问题。在本案中，上诉人行使抵销权应以上诉人已将选矿厂交付给被上诉人，被上诉人给其造成损失为前提，但上诉人在原审中未提供其损失的有关证据，且在原审中表示属抗辩理由，其未提起反诉。故上诉人村委会主张抵销权的理由不能成立，上诉人的此项主张本院不予支持。
综上，原审判决认定上诉人村委会未将选矿厂交付给正成公司的事实正确，但原审判决上诉人村委会赔偿被上诉人正成公司经济损失2750000元证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，裁定如下：
一、撤销河北省平山县人民法院（2014）平民二初字第87号民事判决；
二、发回河北省平山县人民法院重审。
审判长 杨来斌
审判员 赵 勇
审判员 于 英
二〇一五年四月二十日
书记员 刘召芬