山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第31号
抗诉机关郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田震，原菏泽市工商行政管理局公平交易局综合科科长。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月18日被刑事拘留，同年9月5日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被逮捕。现羁押于郓城县看守所。
辩护人赵英奎，北京市众泽律师事务所律师。
二、案件的由来和审理经过
郓城县人民法院审理郓城县人民检察院指控被告人田震犯受贿罪一案，于2015年1月8日作出（2014）郓刑初字第207号刑事判决。宣判后，郓城县人民检察院提出抗诉，被告人田震提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭�公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检查员田明丰、孙琳出庭履行职务，上诉人田震及其辩护人赵英奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月至2012年9月，被告人田震在菏泽市工商行政管理局工作期间，利用职务上的便利，索取或非法收受他人所送现金、购物卡、相机等财物，个人所得共计价值人民币138600元，为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）2012年4月，山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）总经理郭某甲因该公司虚假增资1亿元被菏泽市工商行政管理局查处，遂找被告人田震请求关照。郭某甲安排公司副总经理鹿雪莹等人在菏泽市人民路“蒙古王”饭店宴请田震，在接受宴请期间，被告人田震收受鹿雪莹、高某、郭某乙等人所送价值人民币10000元菏泽银座商城购物卡，被其个人平时消费。
上述事实，有经原审庭审举�、质证的下列证据证实：
1、书证
菏泽市公路工程总公司提供的银座商城菏泽店发票两张，每张发票实付金额为10000元。
2、证人证言
（1）郭某甲证言，证明在通达公司被工商机关查处涉嫌虚报注册资本案件过程中，其曾安排鹿莹雪向田震送了20000元购物卡。
（2）鹿某某证言，证明其按照郭某甲的安排，在银座商城购买了四张、每张面值5000元的购物卡，交给了高某，在与田震一起吃饭时由高某交给了田震。
（3）高某证言，证明在2013年4月份，其与通达公司副总经理鹿莹雪、员工郭某乙在蒙古王饭店宴请田震，期间鹿莹雪交给其两个红包，其转交给了田震，但对包内卡的数量及面值不清楚。
（4）郭某乙证言，证明其见到高某将两个红包送给田震，但其对包内卡的数量及面值不清楚。
3、被告人供述
被告人田震在侦查及审查起诉阶段均供述收受了10000元购物�。
（二）2012年6月，在通达公司涉嫌虚假增资案件处理过程中，被告人田震向郭某甲提出打点关系需要10万元费用，并要求打入其朋友王文昭的账户。郭某甲安排该公司东莞项目部于2012年7月5日打入王文昭账户人民币10万元，该款被田震用于投资入股巨野县翠峰苑火锅店。后被告人田震拿出其中的6.5万元用于为通达公司打点关系，余款3.5万元被其据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
通达公司建行汇款凭证，证明该公司东莞项目部将10万元汇入王文昭账户的事实。
2、证人证言
（1）郭某甲证言，证明其安排朱某通过东莞分公司汇款10万元给田震让其帮通达工程公司疏通关系，后来田震又在其公司报销了3万元的旅游费用。
（2）王文昭证言，证明田震入股经营翠峰苑火锅店，向其账户汇款10万元的事实。
（3）朱某证言，证明�向王文昭账户汇款10万元的事实。
3、被告人供述
被告人田震在侦查阶段及审查起诉阶段均供述为帮通达公司疏通关系花费6.5万元的事实。
（三）2012年7月，被告人田震在为通达公司协调处理虚假增资案件过程中，收受该公司总经理郭某甲所送“尼康”D700型数码单反相机两台，价值共计人民币27200元。后田震为感谢陈文成为其提供咨询方面的帮助，将其中一台相机送与陈文成，田震个人的相机一部，价值人民币13600元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）通达公司出具的东莞市中道数码相机经营部收款收据，证明2012年7月18日在东莞市中道数码相机经营部购买三部尼康D700单反相机单机共价值40800元。
（2）郓城县人民检察院出具扣押物品清单，证明2013年，郓城县人民检察院依法扣押陈文成持有的尼康D700相机一部。
2、证人证言
�1）郭某甲证言，证明田震在工商局处罚通达公司虚报注册资本案件过程中，该公司送给田震两部尼康D700单反数码相机。
（2）夏某证言，证明2012年夏天，其按照郭某甲的安排，将两台尼康相机送到菏泽市和平小区，与田震见面后将相机放在田震的汽车后备箱内。
（3）朱某证言，证明2012年夏天，其按照郭某甲的要求，购买了三部尼康D700单反数码相机。
3、被告人供述
被告人田震对其收到两部相机并送给陈文成一部无异议。
4、鉴定意见
郓城县价格认证中心作出的菏郓价鉴字（2014）1号山东省涉案物品价格鉴定结论书，证明尼康D700单反数码相机单机鉴定价值为人民币13600元。
（四）2012年9月，被告人田震在为通达公司协调处理虚假增资案件过程中，为使该公司得到减轻处罚，于2012年9月3日让张传龙筹集6000万元，帮助通达公司补足抽逃的资金。通过验资后，于2012年9月4日即将该款抽走。被告人田震遂安排张传龙给通达公司总经理郭某甲索要36万元利息，并将其中8万元据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
银行卡交易记录，证明通达公司于2013年9月5日通过建设银行转账给张传龙银行账户38万元。
2、证人证言
（1）郭某甲证言，证明公司在为应对注册资本增资过程中，借田震联系的6000万元进行了增资，事后向田震指定的账户上汇款38万元。
（2）张传龙证言，证明2012年9月，田震让其筹集6000万元，帮助一个叫“公路工程总公司”的公司增资，并让其向该公司要36万元的费用，因这笔钱次日没有还清，所以公司多给了2万元。田震当时说要这笔费用36万元中的“两个点”也就是8万元，所以其收到费用后给了田震8万元。
3、被告人供述
被告人田震对收到8万元的事实予以供认。
本案综合�据：
1、菏泽市公安局出具户籍证明书，证明被告人田震犯罪时已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
2、田震干部任免审批表，证明被告人田震的任职情况。
3、菏泽市工商行政管理局菏工商人字（2012）165号关于李慧芳等四名同志职务任免的通知，证明2012年9月6日，被告人田震被任命为菏泽市工商行政管理局公平交易局综合科科长。
4、山东省机构编制委员会办公室、山东省工商行政管理局鲁编办（2002）31号文件关于印发菏泽市工商行政管理局职能配置内设机构和人员编制规定及菏泽市所辖县区工商行政管理机构编制方案的通知，证明菏泽市工商行政管理局直属和派出机构企业注册局、公平交易局、开发区分局等机构的职责，证被告人田震所在机构行使权力的分工。
原判认为，被告人田震身为国家工作人员，利用职务便利及本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币138600元，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人田震归案后，对其收取款物的行为能予以供认，对其可予酌情从轻处罚。其受贿所得应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人田震犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。二、对被告人田震的犯罪所得，依法予以追缴。
郓城县人民检察院抗诉称：原审判决对田震以借为名索贿10万元不认定为犯罪属认定事实和适用法律错误，导致量刑明显不当。
上诉人田震上诉称：1、原判认定上诉人收受鹿雪莹、高某、郭某乙所送的购物卡10000元证据不足，应认定为5000元。2、原判认定上诉人收受通达公司给予的10万元费用，除打点关系的花费外，剩余的35000元被上诉人据为己有，证据不足。3、上诉人得到张传龙给的80000元不是受贿。4、上诉人检举他人犯罪，具有立功表现。
辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明：（一）2008年5月，上诉人田震在担任菏泽市工商行政管理局企业注册局综合科副主任科员期间，受通达公司总经理郭某甲请托，对该公司企业年检予以关照。2008年11月，被告人田震找到郭某甲以借款的名义向其索要现金10万元，郭某甲按照田震的要求，安排通达公司财务人员于2008年11月12日将10万元汇入被告人田震指定账户，该款被田震用于出借牟利。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人郭某甲证言。证实2008年，为使通达公司顺利通过企业年检，其曾通�关系找到田震，田震提出向公司借款10万元，因公司需要田震的关照，即于2008年11月12日按照田震的要求从220国道项目部账户汇入刘某账户10万元，并在通达公司入账，田震帮助通达公司顺利通过年检。其对田震出具的10万元借条进行了辨认。
（2）证人高某证言。证实在2008年通达公司进行年检时，因田震关照该公司通过了年检，但田震以借为名索取该公司10万元款项，并将该款汇入了田震指定的刘某账户。
（3）证人刘某证言。证实2008年11月12日，自己的账户收到菏泽市220国道项目部转来10万元，被其借给了张来春。
2、书证
山东通达路桥工程有限公司财务账目。证实上诉人田震向通达公司出具10万元借条，该公司已入账，至案发仍在该公司挂账。
3、上诉人供述
上诉人田震对其收到通达公司10万元并出具借条的事实予以供认。
（二）2012年4月，通达公司总经理�某甲因该公司虚假增资1亿元被菏泽市工商行政管理局查处，遂找上诉人田震请求关照。郭某甲安排公司副总经理鹿雪莹等人在菏泽市人民路“蒙古王”饭店宴请田震，在接受宴请期间，上诉人田震收受鹿雪莹、高某、郭某乙等人所送价值人民币10000元菏泽银座商城购物卡。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人郭某甲证言。证实在通达公司被工商机关查处涉嫌虚报注册资本案件过程中，其曾安排鹿莹雪向田震送了20000元购物卡。
（2）证人鹿莹雪证言。证实其按照郭某甲的安排，在银座商城购买了四张、每张面值5000元的购物卡，交给了高某，在与田震一起吃饭时由高某交给了田震。
（3）证人高某证言。证实2013年4月份，其与通达公司副总经理鹿莹雪、员工郭某乙在蒙古王饭店宴请田震，期间鹿莹雪交给其两个红包，其转�给了田震，但对包内卡的数量及面值不清楚。
（4）证人郭某乙证言。证实其见到高某将两个红包送给田震，但其对包内卡的数量及面值不清楚。
2、书证
菏泽市公路工程总公司提供的银座商城菏泽店发票两张，每张发票实付金额为10000元。
3、上诉人供述
上诉人田震在侦查及审查起诉阶段对收受通达公司有关人员所送购物卡10000元的事实予以供认。
（三）2012年7月，上诉人田震在为通达公司协调处理虚假增资案件过程中，收受该公司总经理郭某甲所送“尼康”D700型数码单反相机两台，价值共计人民币27200元。后田震为感谢陈文成为其提供咨询方面的帮助，将其中一台相机送与陈文成。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人郭某甲证言。证实田震在工商局处罚通达公司虚报注册资本案件过程中，该公司送给田震两部尼康D700单反数码相机。
（2）证人夏某证言。证实2012年夏天，其按照郭某甲的安排，将两台尼康相机送到菏泽市和平小区，与田震见面后将相机放在田震的汽车后备箱内。
（3）证人朱某证言。证实2012年夏天，其按照郭某甲的要求，购买了三部尼康D700单反数码相机。
2、书证
（1）通达公司出具的东莞市中道数码相机经营部收款收据，证明2012年7月18日在东莞市中道数码相机经营部购买三部尼康D700单反相机单机共价值40800元。
（2）郓城县人民检察院出具扣押物品清单，证明2013年，郓城县人民检察院依法扣押陈文成持有的尼康D700相机一部。
3、鉴定意见
郓城县价格认证中心作出的菏郓价鉴字（2014）1号山东省涉案物品价格鉴定结论书。证实尼康D700单反数码相机单机鉴定价值为人民币13600元。
4、上诉人供述
上诉人田震对其收到两部相机并送给陈文成一部无异议。
综上，上诉人田震利用职务之便，三次收受通达公司有关人员所送财物价值人民币共计123600元。
经二审查明的综合证据与一审相同。
关于抗诉机关提出的原审判决对田震以借为名索贿10万元不认定为犯罪属认定事实和适用法律错误的抗诉理由。经审理认为，其一、田震收受该10万元后是否出具借条，并非衡量其行为构成受贿罪与否的必要条件。其二、田震在通达公司因工作关系有求于自己的情况下向该企业提出借款，据田震供述，其借该10万元是为了借贷给他人收取高息，没有正当的借款事由。其三、田震和通达公司经理郭某甲系2008年通达公司进行企业年检认识。其四、郭某甲要求田震利用职务便利为通达公司谋取利益。其五、至案发前，田震借给通达公司50万元获取高息，其具有偿还该10万元的能力，长达近五年的时间没有归还，也没有归还的意思表示。上诉人�震利用职务便利，以借为名索取通达公司财物，其行为已构成受贿罪。抗诉机关的抗诉理由成立。原判以至案发，该10万元欠条仍在通达公司账面，该公司并未平帐，可随时主张权利为由认为不属犯罪，属认定事实不清，应予纠正。
关于上诉人田震提出的原判认定上诉人收受鹿雪莹、高某、郭某乙所送的购物卡10000元证据不足，应认定为5000元的上诉理由。经查，证人鹿莹雪证实将四张、每张面值5000元的银座购物卡，分装两个红包由高某交给了田震。证人高某、郭某乙虽不知包内卡的数量及面值，但能够证明是两个红包，且田震在侦查及审查起诉阶段对收受两个红包，包内有两张、面值5000元购物卡的事实均予供认。上诉人提出的原判认定该起犯罪事实不清的上诉理由不能成立，辩护人提出该起事实应认定为5000元的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出的原�认定上诉人收受通达公司给予的10万元费用，除打点关系的花费外，剩余的35000元被上诉人据为己有，证据不足的上诉理由。经查，除原判认定的田震为通达公司支出的6.5万元外，郭某甲还证实田震为了工商局查处通达公司增资案的处理，带着工商局的有关人员出去旅游，郭某甲安排公司人员给了田震3万元旅游费用，后经了解财务人员，该3万元是归还田震为通达公司融资的本金，并非旅游花费。田震还曾退还郭某甲一部苹果手机，给过周新征15000元。因此原判认定10万元扣除6.5万元的花费后，其余3.5万元无法查证花费去向，认定为田震占有，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人提出的该上诉理由成立，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人田震提出的其得到张传龙给的80000元不是受贿的上诉理由。经查，2012年，通达公司因虚假增资被工商局查处，上诉人田震让张传龙筹集6000万元，帮助通达公司补足抽逃的资金，后通达公司支付给张传龙36万元利息，张传龙将其中8万元送于田震。张传龙借给通达公司资金，通达公司支付利息，是张传龙和通达公司之间的民事行为，张传龙收取利息后给付田震8万元，属张传龙对自己财产的处分，田震为通达公司介绍募集资金并没有利用职务之便，认定田震构成受贿罪，事实不清，证据不足。上诉人提出的该8万元不应认定为犯罪的上诉理由成立，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人田震利用职务之便，索取他人财物，或利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为均已构成受贿罪。原判定罪准确。上诉人田震具有索贿情节，应从重处罚。原判认定部分事实不清，�据不足，应予纠正。上诉人田震检举揭发他人犯罪，未查证属实，不能认定为具有立功表现。上诉人田震提出自己具有立功表现的上诉理由不能成立。
综上，抗诉机关的抗诉理由成立，上诉人提出的部分上诉理由成立，原判认定的部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持郓城县人民法院（2014）郓刑初字第207号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项，即被告人田震犯受贿罪，违法所得予以追缴。
二、撤销郓城县人民法院（2014）郓刑初字第207号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑十年六个月。
三、对上诉人田震判处有�徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2023年8月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一五年六月八日
书记员 王 君