广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第708号
上诉人（一审被告）杜海兵。
委托代理人刘付华东，广西利业律师事务所律师。
委托代理人莫玉许，广西利业律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈家华。
一审原告莫飞学。
一审原告邓热和。
上列被上诉人及一审原告的共同委托代理人谢新学，广西中园律师事务所律师。
上诉人杜海兵因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2012）荔民重字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放、代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人杜海兵委托代理人刘付华东、莫玉许，被上诉人陈家华其及一审原告莫飞学、邓热和的共同委托代理人谢新学到庭参加诉讼。一审原告张某某经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年8月7日，荔浦县林业局与被告杜海兵签订果场承包合同书，由荔浦县林业局将名特优夏橙基地，又名双江镇二七0红星果场（原县武装部果场）土地总面积160亩左右承包给被告杜海兵，承包期限至2016年3月25日。2002年3月18日，荔浦县林业局与被告杜海兵签订协议书，在被告上述承包土地中划出40亩土地作为绿化苗示范基地，荔浦县林业局无偿提供部分示范苗木给被告，被告在销售时须提取107。利润给荔浦县林业局作为投资扶持的补偿。2002年3月至6月，张某某、陈家华与杜海兵、邓热和、莫飞学各出资5000元，先后开支18781元用于购小桂花苗393900株，大桂花苗18076株及大桂花树145株在双江镇二七0红星果场种植。五人形成事实合伙关系。同年4月12日，杜海兵根据张某某的授意，以收到荔浦县农发办价值40000元的绿化苗40000株为由到税局开具金额为40000元的发票，于同年5月8日，经陈家华签字后，拿到荔浦县林业局所属的荔浦县花卉培育中心，从荔浦县农业综合开发办公室拨给荔浦县林业局用于荔浦县新坪镇改造中低产田项目专项经费中报账，后经荔浦县农发办核销，并将人民币40000元交由张某某管理，张某某将该款全部用于合伙种植桂花。2003年5月18日，陈家华、张某某等五合伙人将种植桂花树所得利润97500元予以分配，其中张某某、陈家华各得19500元。杜海兵因欠林业局9000元无力偿还，陈家华、张某某（乙方）与杜海兵（甲方〉签订协议：甲方把所承包的果场地转租给乙方等几位种植桂花树，面积约20亩。所享受的退耕还林钱粮归甲方，作为乙方土地租金，乙方不再交任何费用给甲方；甲方欠林业局债务约9000元，由乙方归还后，原享受的桂花种植收益全部归乙方，作为乙方还款补偿。甲方不再承担或享受桂花经营、管理的任何义务，合同期至2007年3月30日。
2010年12月30日，被告杜海兵将其承包的160亩范围内的全部桂花树（约13000株）以200万元的价格卖给兴安县人阎贵华，原告陈家华得知后与杜海兵协商，要求杜海兵给付其种植20亩桂花树价款未果，原告于2011年5月11日诉至法院。在原告陈家华起诉后、法院清点查封前，陈家华、杜海兵因争议的20亩桂花树发生纠纷，均到争议地中挖掘桂龙树（330铁），事后该330株桂花树由陈家华拉走。2011年11月22日-23日上午，该院现场清点争执的20亩桂花树共有1930株（含树坑330个，该树坑的桂花树已由陈家华拉走），原、被告均签字认可该1930株系2002-2003年所种植的。2011年11月23日下午，陈家华、杜海兵再次因争议地的桂花树发生争执，案外人林某某在清点好确认后的桂花树中挖走175株，陈家华在175株中拉走88株。
在本案审理过程中，该院于2011年6月7日对原告张某某进行询问，张某某认可陈家华、张某某、杜海兵所签订的协议属实并明确表示放弃诉讼权利、实体权利及经济利益。原告邓热和、莫飞学均分别作出书面声明，称其份额已承顶给陈家华，承顶时间在陈家华、张某某（乙方）与杜海兵（甲方）签订协议书之前。
一审法院审理认为，一、本案系因原、被告双方争执的20亩种植有桂花树的土地中的桂花树的权属问题而产生的纠纷，实质是对物权的确认权利之诉。本案的发生系因被告杜海兵于2012年12月30日将包括双方争执的20亩种植有桂花树的土地中的桂花树全部卖给阎贵华而引起的。因此被告辩称原告明知其权利受到侵害，时过四年余才起诉，已超过法定的诉讼时效，无法律依据，该院不予采纳。被告辩称原告陈家华已于2007年3月间已全部将协议书的20亩桂花树处理完毕，但经本院现场清点，双方确认在争执地中有1930株（含330个树坑）系在2002-2003年间种植的。桂林市中级人民法院在二审中亦查明本案所诉标的物有1930株种植在《协议书》约定的20亩土地中。因此被告的辩解无事实依据，该院不予采纳。二、张某某认可陈家华、张某某、杜海兵所签订的协议属实并明确表示放弃诉讼权利、实体权利及经济利益。原告邓热和、莫飞学均分别作出书面声明，称其份额已于杜海兵退伙之前承顶给陈家华。因此，陈家华、张某某（乙方）与杜海兵（甲方）签订协议书是合伙人的真实意思表示，是有效的。原告陈家华据此对《协议书》约定的20亩土地中合伙期间种植的桂花树享有所有权。当事人在诉讼过程中挖走的桂花树与本案的所有权确认之诉分属不同的法律关系，当事人可以通过其他合法途径解决。原告陈家华诉请的被告出卖给他人的另外6000株桂花树归其所有的主张，因其不能提供证据证实被告出卖给他人的6000株桂花树系合伙期间种植在协议书中约定的20亩土地范围内，且被告予以否认，该院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第七条、第三十三条、参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法血则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告陈家华与被告杜海兵诉争的位于荔浦县双江镇二七0红星果场（原县武装部果场）内双方有争议的20亩种植有桂花树的土地中经原、被告双方确认的1930株桂花树归原告陈家华所有；二、驳回原告陈家华的其他诉讼请求。本案受理费9800元，财产保全费2000元，合计11800元，由原告陈家华负担5000元，由被告杜海兵负担6800元。
上诉人杜海兵不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实部分错误。一审判决认定的事实部分不实。1、一审诉讼过程中双方在法院主持下现场清点，桂花树共有1930株（含330个树坑）的勘查笔录，并经原、被告签字认可该1930株桂花树系2002一2003年所种植。这份证据只能证明双方争议桂花树的数量和树龄，而不能证明桂花树的权属。因此一审法院以此为依据判决1930株桂花树归被上诉人所有是错误的，不符合事实的。事实上这1930株（含330个树坑）桂花树都是上诉人在被上诉人土地租赁期满，被上诉人将其种植的桂花树挖走之后，上诉人才将种植在其它地方的桂花树移植过来。上诉人在一审中提交的证据4（证人证言），证明被上诉人及其家人于2007年3月份时，已经将其种植在租赁上诉人20亩土地上的桂花树全部挖走的事实。因此，这些桂花树属于上诉人的。2、被上诉人提供的4张照片，既没有照相的时间，也不能证明照片中的地点，更不能证明照片中实物的权属。因此，一审法院以此证据作为定案的参考依据是错误。3、关于证据12光盘的问题，上诉人在一审时就该证据的真实性提出了异议，不予认可。一审法院在没有经相关鉴定部门进行鉴定的情况下，作为定案的参考依据是错误。4、证据13证人杨某、古某的证人证言。证人在开庭时未出庭作证，无法核实证人身份，因此，上诉人在一审时就该证据的真实性提出了异议，不予认可。一审法院以此证据作为定案的参考依据是错误。据了解被上诉人负债累累、其中有部分证人就是被上诉人的债权人，因此证人的证言不可采信。5、一审法院以“桂林市中级人民法院在二审中亦查明本案所诉标的物有1930株种植在《协议书》约定的20亩土地中”为依据，不予采纳上诉人所提出的证据，从而作出错误的判决。二审只查明了本案所诉标的物1930株桂花树种植在这20亩土地中，并没有查明这1930株桂花树的权属归谁。因此，一审法院以此为依据判决这1930株桂花树归被上诉人是错误的。事实上，被上诉人已于2005年后就陆续将其种植在租赁上诉人土地（20亩）上的桂花树挖走，直到合同期满，被上诉人将其所有桂花树挖走。之后，上诉人才将自己2002-2003年期间种植在其它地方的桂花树移植过来。而且上诉人与被上诉人之间没有签订任何续租协议，被上诉人也没有向上诉人缴纳过2007年3月以后的租金，上诉人怎可能让被上诉人在自己承包的土地上继续种植桂花树多年，而不收取任何费用，这不符合常理。据此，双方争议的1930株桂花树归属于上诉人所有。
综上所述，一审判决认定事实错误，请求：1、依法撤销荔浦县人民法院。（2012）荔民重字第8号民事判决书中的第一项判决；2、依法改判1930株桂花树归上诉人所有；3、依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人陈家华答辩称：一、上诉人诉称的上诉理由不能成立。上诉人称原审判决书认定的1930株（含330树坑）桂花树系2002-2003年所种植，不能作为认定归被上诉人的依据及认为被上诉人在合伙到期后己将桂花树移走。这些诉称是不符合客观事实的：（1）原来在双方到现场进行桂花的的数量及树龄确定前，被上诉人一是要求进行清点；二是要求对桂花树是否属在2002年、2003年所种进行鉴定。上诉人承认了是2002年、2003年种的，后被上诉人才没有再坚持要求进行树龄鉴定，之后只进行清点；（2）上诉人所称原所种的桂花树全部己挖走及其后来将其他地方的桂花树移植来的事实是完全不能成立的，上诉人也没有证据可以证实。（3）从被上诉人提供的合伙期间双方认可的130多张支出票据（大多数为上诉人妻子签字认可）证明了在2002年、2005年期间的支出；上诉人也认为不再需要树龄鉴定足以证明桂花树是2002、2003年所种植的；（4）光盘是经过质证的；（5）杨、古二人均到庭进行过质证，在一审时己有其二人的当庭作证证词；上诉人认为开庭时没有到庭是不符合客观事实的，一审采纳是对证据形成证据链的认可。（5）作为桂林市中级人民法院在被上诉人不服原一审判决时，经过开庭审理查明了本案的大部分相关事实，对2002年时的合伙、共同出资、共同买树、施肥、挖树坑等支出及一审查明事实，认定争执的1930株桂花树在《协议书》中约定的20亩土地中是完全正确的。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审认定事实基本清楚，适用法律完全正确，上诉人的上诉理由是完全不能成立的，应依法驳回其上诉。
本院综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：涉诉1930株桂花树是否是1997年以后重新移植的。
上诉人杜海兵对争议焦点，在二审中申请了证人黄某甲、黄某乙、黄某丙出庭作证。
被上诉人陈家华对争议焦点，在二审期间无新的证据提交。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：张某某系与被上诉人陈家华共同合伙种植涉诉20亩桂花树，二人系种植涉案桂花树的合伙人之一。在陈家华以个人名义提起诉讼后，作为合伙人之一的张某某由人民法院根据案件性质通知其参加诉讼。但张某某明确表示放弃本案所有原告方的权利、义务，其放弃行为亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定。故，张某某可视为退出本案的诉讼，不作为本案诉讼的原告主体。
人民法院依照法定程序制作的现场勘验笔录，经双方确认后，其内容具有证据效力和证明力。一审法院根据原告陈家华的申请，于2011年11月22日组织原告陈家华和被告杜海兵，对涉案的20亩桂花园内有否2003年以前（包括2003年）种植的桂花树进行了现场勘验清点确认。经双方清点后的1055棵桂花树和330个树坑，上诉人杜海兵、被上诉人陈家华均作出“认可。以上清点的树木都是2003年以前（包括2003年）种的”表述。上诉人杜海兵、被上诉人陈家华的上述行为亦属对案件事实的自认。此后，上诉人杜海兵虽然提出涉诉桂花树是2007年从其他地方移植过去的主张，并申请为其作工的相关证人出庭作证。但就证据的证明力而言，人民法院制作的勘验笔录的证明力大于证人证言。因此，上诉人杜海兵提出涉诉桂花树为2007年是其从其他地方移植过去种植的上诉主张和理由不成立。本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人杜海兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年一月九日
书 记 员 伍解红