黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第482号
上诉人（原审原告）高忠岩，住哈尔滨市道里区。
委托代理人于天军，黑龙江匡正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨世茂滨江新城开发建设有限公司，住所地哈尔滨市松北区世茂大道88号。
法定代表人许世坛，职务董事长。
委托代理人沙研，住哈尔滨市松北区。
上诉人高忠岩因与被上诉人哈尔滨世茂滨江新城开发建设有限公司（以下简称世茂公司）劳动合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2014）松民初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高忠岩及其委托代理人于天军，被上诉人世茂公司的委托代理人沙研到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：高忠岩于2010年5月4日入职世茂公司工作，岗位为景观工程师。高忠岩、世茂公司入职时签订了两个版本的书面劳动合同（哈尔滨市人力资源和社会保障局制式文本的合同以及世茂公司格式文本合同），两份合同约定的合同期限均为2010年5月4日至2013年5月3日。其中，哈尔滨市人力资源和社会保障局制式文本合同约定高忠岩的工资为计时工资，标准为4200元／月。世茂公司格式文本合同中约定：高忠岩月工资4000元，包括基本工资2800元和津贴1200元；乙方的劳动报酬为税前金额，乙方应纳税收部分，由甲方代扣代缴；《员工手册》等规章制度作为劳动合同的附件。《员工手册》中对加班进行了说明；《世茂集团人力资源管理手册》第四章薪酬福利管理办法对考勤实施细则及加班调休管理办法进行了规定，载明“员工上、下班漏刷卡和打卡者，应当说明正当理由，最晚于次日前报直属总监签名确认，方可视为出勤……”，“员工加班费=员工基本工资／21.75／8×加班小时数×相应倍数，员工基本工资标准为员工每月全勤工资总数的70%”，“……最终加班时数为实际加班时数扣除用餐时间（午餐及晚餐时间各一小时）”，“……任何情况下加班，员工当日上下班均需打卡，否则视同未加班。……员工未经直属上级（至少是团队部门经理级）审核确认，则不视为加班……”，“法定节假日加班均按照国家规定，当月支付员工加班费”。高忠岩签署确认书，表示已阅读，并了解其内容并将遵守。在工作期间，高忠岩2010年5月4日至2010年12月期间的实发工资为4200元／月，申请双休日加班27天（216小时）、法定节假日加班2天（16小时）；2011年1月至6月期间实发工资为5500元／月，申请双休日加班9天（72小时）、延长工作时数42.5小时、法定节假日加班2天（16小时）；2011年7月至12月期间实发工资为6500元／月，申请双休日加班36天（288小时）、法定节假日加班3天（24小时）；2012年1月至2012年12月期间实发工资为7500元／月，申请双休日加班51天（408小时）、法定节假日加班4天（37.5小时）；2013年1月至2013年4月期间实发工资为7500元／月，申请双休日加班15天（120小时）、法定节假日加班1天（8小时）。世茂公司设有考勤打卡制度，打卡记录显示高忠岩存在申请加班但未进行打卡或单次打卡的情形。根据申请加班及打卡情况，世茂公司认可高忠岩的有效加班时数为854.5小时。高忠岩于2010年至2013年期间申请事假并做“调休时数抵扣”的时间为19天（135小时）。高忠岩可领取加班费的加班时数2010年为111.5小时、2011年1月至2011年6月为30.5小时、2011年7月至2011年12月为180.5小时、2012年为292小时、2013年为105小时，合计719.5小时。高忠岩于2013年3月25日提出辞职，高忠岩的最后工作时间为2013年4月16日。高忠岩于2013年4月16日填写并确认《离职交接表》，《离职交接表》中“工资结算”处显示：高忠岩工资为3793.10元、加班费为38，514.48元、扣除税费和其他扣款后，合计金额为31，865.89元。工资卡流水显示上述款项于2013年5月7日汇入申请人的工资卡中。2014年3月17日，高忠岩向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求世茂公司支付加班费差额部分73，562元。经仲裁裁决：驳回高忠岩的仲裁请求。高忠岩不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，诉讼中，经核算，减少诉讼请求至72，756.4元。
高忠岩诉称：2010年5月，高忠岩与世茂公司签订劳动合同，双方约定合同期限为2010年5月3日至2013年5月3日，实行八小时工作制，对延长工作时间世茂公司应支付高忠岩加班加点工资。自2010年5月至2013年3月高忠岩一直在加班，也多次向世茂公司提及加班工资一事，世茂公司也承认高忠岩加班的事实，但拒绝给付加班工资。高忠岩无奈，于2014年3月17日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决世茂公司支付加班费。2014年5月13日哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回高忠岩的仲裁请求。因高忠岩在2010年5月至2010年11月21日期间共加班26天，月工资4200元，年底奖金9000元，月平均工资为4950元【（月工资×12个月＋年底奖金）÷12】，月工作天数为21.75天，加班应得工资为11，834元（月平均工资÷月工作天数×加班天数×2）；2011年1月15日至2011年12月24日期间加班44天，月工资5500元，年底奖金43，000元，月平均工资9083元，月工作天数为21.75天，加班应得工资为36，749元；2012年1月1日至2012年12月22日期间加班56天，月工资6500元，年底奖金12，000元，月平均工资7500元，月工作天数21.75天，加班应得工资38，620元；2013年1月2日至2013年3月17日期间加班17天，月工资7500元，月工作天数21.75天，加班应得工资为11，724元。上述款项合计98，927元，扣除世茂工资在2013年5月份发放的加班费26，170.64元，剩余未支付加班费数额为72，756.4元。故高忠岩依据法律规定向法院起诉，请求法院判决世茂公司支付高忠岩2010年5月至2013年3月期间的加班费，共计72，756.4元。
世茂公司辩称：高忠岩的诉讼请求没有事实和法律依据。世茂公司已经按照公司规定向高忠岩足额支付加班费，不存在拖欠的事实。根据世茂公司的规定，加班必须提交加班申请且打卡，方可视为有效加班，漏打卡应当说明正当理由，并经直属总监签字确认后，方可视为出勤。世茂公司的规章制度中规定：加班费工资标准为基本工资即全勤工资的70%。在世茂公司的劳动合同中亦有工资包含基本工资和津贴的约定。对于实行计时工资的用人单位，计算加班费的工资是指用人单位规定的其本人的基本工资。至2013年4月高忠岩提出辞职，经双方核对，高忠岩共申请加班1156小时，其中224小时因无打卡记录不视为加班，另有77.5小时为法定节假日加班，世茂公司已于当月支付加班费。除上述外，高忠岩有效的休息日加班时数为854.5小时，其中调休135小时，剩余719.5小时未调休。经计算，该部分加班费为38，514.48元，该款项已于2013年5月向高忠岩发放。
原审判决认为：用人单位应当建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。高忠岩在了解世茂公司加班及打卡考勤制度的情形下，仍然存在有申请加班记录但没有实际加班或没有打卡的情况，且没有能够证明其实际加班的证据，应当承担由此带来的不利后果。故对于高忠岩要求按照其申请加班的时间计算加班费的主张，本院不予支持。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。参照《劳动部关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第四十四条，对于实行计时工资的用人单位，支付加班费的工资基数指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。通过高忠岩的工资条（含基本工资和津贴）及双方签订的劳动合同，可以看出双方签订世茂公司的格式合同是世茂公司与高忠岩实际履行的合同。结合《员工手册》等规章制度，故高忠岩对于按照月工资加年底奖金作为计算加班费的基础的主张，不符合法律规定及双方约定，本院不予支持。高忠岩对于法定节假日加班费的主张，因世茂公司已依照合同约定按月支付，故本院不予支持。在高忠岩离职时，世茂公司与高忠岩已对加班费数额进行结算，并已实际交付完成。故世茂公司目前不存在拖欠加班费的情形。高忠岩主张世茂公司支付拖欠加班费的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。但世茂公司未及时支付高忠岩加班费，而是在高忠岩离职时进行结算，导致高忠岩对加班费数额产生异议和误解，对此存在过错，故本案的诉讼费用应由世茂公司承担。判决：驳回原告高忠岩的诉讼请求。案件受理费10元由世茂公司负担。
高忠岩不服原审判决，向本院提起上诉称：高忠岩与世茂公司签订劳动合同，双方存在劳动合同关系，即受《劳动法》及相关法律调整，世茂公司规定员工加班费按照员工全勤工资的70%计算违反法律及法规强制性规定，应为无效；因此高忠岩的加班费应按双方约定的高忠岩的月基本工资计算，而不应按高忠岩的月工资的70%计算，原审判决在计算高忠岩工资基数时，明显适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，支持高忠岩的诉讼请求。
世茂公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
高忠岩二审向法庭提供刘鹤证言，证明刘鹤也是世茂公司职工，在世茂公司期间实际的合同与劳动部门备案合同是一致的，关于在世茂公司工作期间上班出差还有考察不打卡是属于一种常态，都是在审批的过程中过后都领导签批。
世茂公司质证认为：对刘鹤的证言的真实性有异议，刘鹤的工作职责与高忠岩负责的工作内容一致，其陈述的考察及加班问题与世茂公司的制度不符。
二审中世茂公司均未向法庭举示新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”的规定。法律虽规定了加班工资计算标准，但并未排除企业与劳动都协商约定计算标准的情形，因为协议是当事人在自愿平等的基础上达成的一致意见，是对自己权益的自主处分，在没有违反强制性法律法规规定的前提下，其效力优先于可选择性法律规定。高忠岩在离职时已与世茂公司对加班费的时数进行核对，确定了高忠岩加班费共计38514.48元，高忠岩在离职交接表签字确认，说明双方对高忠岩加班费问题已经达成了协议，并已履行完毕。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且高忠岩并未提供证据证明在双方核对加班时数、计算标准存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，因此双方该协议合法有效。原审判决据此未支持高忠岩要求世茂公司支付加班费的诉请并无不当，高忠岩的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高忠岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
代理审判员 贾玉娜
代理审判员 董茂建
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 吴浩松