内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1087号
上诉人（一审原告）:陈正友，男，1974年12月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
委托诉讼代理人：王屏，内蒙古金川律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：内蒙古巴彦淖尔市第一建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：王建新，董事长。
委托诉讼代理人：王羽南，男，该公司工会负责人。
被上诉人（一审被告）：彭三国，男，1966年1月6日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（一审被告）：陈进贤，男，1981年5月8日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：秦明晓，巴彦淖尔市临河区“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
上诉人陈正友因与被上诉人内蒙古巴彦淖尔市第一建筑安装有限责任公司（以下简称巴市一建公司）、彭三国、陈进贤建设工程分包合同纠�一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第5663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月8日、2017年2月28日开庭进行了审理。上诉人陈正友及其委托诉讼代理人王屏，被上诉人巴市一建公司的委托诉讼代理人王羽南，被上诉人彭三国，被上诉人陈进贤及其委托诉讼托代理人秦明晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈正友上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持一审诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清。陈正友与陈进贤于2011年4月5日签订《抹灰合同》，约定对巴市一建公司承建的临河区健康新家园10号、7号楼进行抹灰工程，签订合同后陈正友组织工人施工，合同履行过程中，2011年6月2日重新签订《抹灰合同书》，约定范围为内墙抹灰，是对合同的变更，而非6月2日才开始履行合同。2、施工事实的存在已经18位工人的一、二审民事判决及（2015）临民初字第2533号民事判决认定，18位工人已对本案全部当事人起诉，判决书生效内容已由巴市一建公司支付，巴市一建公司支付后对陈进贤工程款予以扣除，陈进贤承担后将陈正友诉至法院追偿，（2015）临民初字第2533号民事判决已判决陈正友承担垫付款146180元，陈进贤申请执行中法院对我的一辆车予以扣押，上述判决可以反映出陈正友对临河区健康新家园10号、7号楼施工的事实。庭审中3位证人的证言也真实反映了陈正友对健康新家园10号、7号楼进行抹灰工程施工的事实，彭三国的技术人员陈占利的调查笔录也客观反映施工情况，但一审法院不予采信，证据认定错误。3、根据相关法律规定，陈正友与陈进贤签订的《抹灰合同》为无效合同，由于违法转包、层层分包而无效，但不影响三被上诉人支付工程款。庭审中陈正友补充上诉理由：1、双方合同是劳务分包合同不是加工承揽合同，适用法律是建设工程施工合同的规定，本案当事人将工程分包转包是违法的，双方合同是无效的。2、一审认定事实错误，对已经生效的一审二审判决认定的事实没有确认，已生效判决认定了工人工作时间、劳动报酬14万余元，由于本案是劳务合同，合同约定的工程款就是劳动报酬。3、一审判决与生效的一审二审判决相矛盾，一审判决不支持上诉人的请求，意味着一审二审判决的工人工资并不存在。
巴市一建公司辩称：我单位和彭三国的合同是合法有效的，彭三国把工程分包给了陈正友和陈进贤，而陈正友在施工过程中擅自离开施工场地，而且陈正友工程款超额领取，对于陈正友的开始施工�期我公司不清楚，我公司已经给彭三国付清工程款，陈正友和我方无关。请求维持原判。
彭三国辩称：陈正友抹了两个样板间，监理公司验收垂直不合格，要求整改，并下了整改通知单，陈正友觉得要求太严格自己抹不了，就停工了一两天，工人向我要生活费。陈正友的领工叫詹万忠，我在6月20日上午给陈正友和陈进贤打了电话征求同意后，给了詹万忠五万元，之后工人就在当天离开了工地，工人施工时间约一个星期。
陈进贤辩称：陈正友承认签订的是劳务分包合同而不是承揽定做合同，根据其陈述，我认为既然是建设工程劳务分包合同，本案应适用的是建筑法与相关法规，关于价款的结算应根据《建设工程价款结算办法》进行结算；陈正友承认签订了两份合同，4月份签订了合同就进行了施工是违法和违反事实�，我地区的开工日期和停工日期是有规定的，否则不会通过验收；在工人人数上，一审时陈正友代理人说工人是9人，而不是陈正友所述的19人，且每抹完一个样板间都应有甲方代理或监理签字的工程量单，工程量在合同中没有约定，应根据设计图纸认定，不应以陈正友的证人所述为准，陈正友放弃鉴定，因此一审法院判决陈正友证据不足是合理合法的，适用法律正确。请求维持一审判决。
陈正友向一审法院起诉请求：判令陈进贤支付工程款218988元，并支付利息，利息从2011年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；巴市一建公司、彭三国对工程款承担连带责任。2、诉讼费由巴市一建公司、彭三国、陈进贤承担。
一审法院认定事实：巴市一建公司作为施工方将其承建的临河区健康新家园7、10�楼的轻工工程分包给彭三国，彭三国又将该工程的瓦工工程分包给陈进贤。2011年4月5日、2011年6月2日，陈进贤与陈正友签订了两份《抹灰合同书》，陈正友与陈进贤均认可实际履行的是2011年6月2日的抹灰合同，合同主要约定由陈正友对巴市一建公司承建的临河区健康新家园10号楼、7号楼内墙进行抹灰，承包单价按照建筑面积每平米27.5元承包给陈正友。2011年6月20日，陈正友带领其工人离开工地。针对陈正友实际完成的工程情况，陈正友称其是2011年4月份就进入工地开始抹灰，期间对健康新家园10号楼除了一层两间车库未抹外其余全部抹灰完毕，7号楼做了全部灰饼及清理现场，以上事实陈正友提供证人朱某某、谢某某、杨某某证言及彭三国的技术员陈某某的书面证明、工资表、考勤表等予以证明，其中三位证人朱某某、谢某某、杨某某均为陈正友所雇佣的工人，陈某某未出庭作证；陈正友称10号楼抹灰经自己计算共计产生192500元，本案中陈正友只主张10号楼的抹灰工程款。对此陈进贤对陈正友所述完成工程情况予以否认，称陈正友是从2011年5月31日开始进工地抹灰，实际只对10号楼抹灰最多抹灰1000平米，按照合同约定的价格产生2万多元，7号楼做灰饼产生700元，加起来也就3万元多。另陈进贤、彭三国称陈正友所雇佣的工人詹万忠已领走5万元工程款，已超付了陈正友工程款。陈正友认可詹万忠是其工人，并认可事后经核实詹万忠确实领过5万元。另庭审后临河区法院对陈占利进行调查询问，陈占利称陈正友对10号楼除了一楼大概有一半门点没抹灰外其余都抹完了，对此调查陈正友称仅是一层的两间车库没抹，因其所做的7号楼灰饼无法鉴定总工程款，故主张了10号楼全部产生的工程款；彭三国、陈进贤对陈占利所述均不予认可，称陈�利与陈正友串通，所述均不属实。另查明，陈正友申请对健康新家园10号楼内墙抹灰工程造价进行鉴定，后经过庭审，彭三国自述10号楼的面积为7963.2平米，陈正友放弃鉴定申请，其按照彭三国自认的10号楼7963.2平米计算，工程款经陈正友计算为218988元（7963.2平米×27.5元/平米），即陈正友将其诉讼请求中的工程款数额变更为218988元。
一审法院认为,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陈进贤与陈正友签订的《抹灰合同书》，未违反相关法律、法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。本案中陈正友称其所做工程是完成了健康新家园10号楼几乎全部抹灰，面积按照彭三国自认的7963.2平米计算，工程款总计为218988元，现要求陈进贤支付10号楼的工程款218988元，并提供证人朱某某、谢某某、�某某的证言及彭三国的技术员陈某某的书面证明予以证明，因朱某某、谢某某、杨某某均为陈正友所雇佣，与陈正友有利害关系，因此证人证言不予采信。临河区法院对陈某某进行了调查询问，陈某某虽然陈述陈正友抹灰的面积情况，但巴市一建公司、彭三国、陈进贤均不予认可，且仅有陈某某一人陈述，陈正友再未提供未他证据佐证，因此陈某某的陈述证明力不足。陈进贤自认陈正友对10号楼抹灰最多1000平米及对7号楼做了700元的灰饼，称陈正友工程款实际应为3万多元，但彭三国、陈进贤均称陈正友雇佣的工人詹万忠已领走5万元，陈正友亦认可詹万忠领走5万元的事实，因此按照陈进贤自认的工程款也已超付陈正友。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任�供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”陈正友虽提供了证据，但其提供的证据不足，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决：驳回陈正友的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4584元，由陈正友负担。
二审中巴市一建公司提供了健康新家园监理日志。举证意图为：陈正友负责的是室内抹灰工程，此前陈正友在法庭上陈述的是在2011年4月5日左右进入工地开始施工，而根据这本监理日志的记载，整个健康新家园二期工地2011年的开工时间是5月1日，而且至2011年6月6日，并未进行室内抹灰工程。另外，此监理日志记载的最后一页是6月6日，据此推算，陈正友开始施工是在6月6日之后，而上次开庭我方出示的《停工通知》时间为6月13日，据此，陈正友的施工时间最长也就是7天，与彭三国、陈进贤所述的“陈正友最多干了七八天”的说法相吻合。
陈正友对证据真实性和举证意图均不认可，认为该证据不属于新证据，因为在2013年劳动报酬诉讼中，该证据已经提供过。该证据从形式上看，是拼接的，不是正常的监理日志，纸质不一样且两部分是钉在一起的。在已经生效的判决中被上诉人陈进贤提供过该证据，但是当时判决否定了该证据。监理日志应该和施工日志对照才能反映出当时的真实情况，在本案一审中施工方施工员陈某某陈述的陈正友抹灰情况与监理日志是明显不符的，所以监理日志并不是真实情况的记载。杜占平抹灰合同反映出我的抹灰面积不止1000平米。
陈进贤对证据真实性及举证意图均认可，认为前半部分是2010年做的，后半部分是2011年做的，虽然纸张前后颜色不同，但是笔迹一致，由于页数所限，后半部分需要接续，因此记录人员把两本记录装订到一起是真实的。
彭三国对证据的真实性及举证意图均认可。
二审中其他当事人未提供新证据。
经二审审理查明：二审中陈正友、彭三国、陈进贤均认可10号楼建筑面积7963.2平方米，抹灰合同中的面积是按建筑面积计算。陈正友自认有200―300平方米其没有进行抹灰施工。另查明，18位工人诉巴市一建公司、彭三国、陈进贤、陈正友劳务合同纠纷案，已经临河区法院（2013）临民初字第891号、893号、898号、900号、905号、907－909号、911－916号、918号、920号�921号、935号民事判决及本院（2013）巴民三终字第123－140号民事判决认定，由陈正友给付18位工人工资，巴市一建公司、彭三国、陈进贤承担连带责任。陈进贤行使追偿权案件，也由临河区法院作出（2015）临民初字第2533号民事判决，判决由陈正友支付陈进贤垫付款146180元及利息。其余查明事实与一审认定一致。本院依法予以确认。
本院认为，巴市一建公司作为工程总承包企业，明知彭三国、陈进贤没有施工资质，将工程分包给其施工，彭三国、陈进贤又将工程违法分包给陈正友，违反了《中华人民共和国建筑法》相关规定，本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。18位工人诉巴市一建公司、彭三国、陈进贤、陈正友劳务合同纠纷案，已经临河区法院一审判决及本院终审判决，由陈正友给付18位工人工资，巴市一建公司、彭三国、陈进贤承担�带责任。陈进贤行使追偿权案件，也由临河区法院判决由陈正友支付陈进贤垫付款146180元及利息。上述生效判决可以证实陈正友欠付工人工资，所欠工资就是抹灰工资，亦可证实其对健康新家园10号楼实际施工了抹灰工程。一审中证人朱某某、谢某某、杨某某虽为陈正友雇佣的工人，但结合案件其他证据，对上述证人证言应予采信。陈进贤与陈正友签订《抹灰合同书》，双方均认可抹灰面积按建筑面积计算，现彭三国、陈进贤、陈正友均认可10号楼建筑面积7963.2平方米，而陈正友也实际实
施了抹灰工程。故对没有抹灰的面积应由巴市一建公司、彭三国、陈进贤承担举证责任，现三被上诉人不能提供证据予以证实。二审中巴市一建公司提供的监理日志不完整，且上述劳务合同纠纷判决认为监理日志、证明材料不能推翻考勤及拖欠工资的事实，故对监理日志不予采信。陈正友自认有200―300平方米没有抹灰，对其自认的没有抹灰的面积应予核减。综上，陈进贤应按抹灰7963.2平方米，核减陈正友自认的没有抹灰面积300平方米，每平方米27.5元计算给付陈正友抹灰工程款。一审中陈正友认可已领工程款5万元，已领工程款亦应予以核减。即陈进贤应给付陈正友工程款160738元﹝（7963.2×27.5元－300×27.5元）－50000元﹞。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应从起诉之日起承担利息。巴市一建公司、彭三国违法分包、转包，彭三国对上述应付工程款应承担连带清偿责任，巴市一建公司应在欠付工程款范围内对上述应付工程款承担连带清偿责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十�条、第二百七十二条第一款第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第5663号民事判决；
二、陈进贤于本判决生效后十日内给付陈正友工程款160738元并从2015年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至清偿之日止。
三、彭三国对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任。
四、内蒙古巴彦淖尔市第一建筑安装有限责任公司在欠付工程款范围内对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任。
五、驳回陈正友的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费9168元，由陈正友负担2750元，陈进贤负担6418元。
本判决为终审判决。
审判长 魏春雨
审判员 张莉萍
审判员 杨琳娜
二〇一七年三月十五日
书记员 李佳明
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工�须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变