杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭拱商初字第975号
原告：杭州新惠大酒店有限公司。
法定代表人：李新亚。
委托代理人：阮元根。
被告：郑发权第三人：屈永才，
原告杭州新惠大酒店有限公司（以下简称新惠大酒店）与被告郑发权合同纠纷一案于2012年9月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，2012年8月10日原告新惠大酒店申请追加屈永才为第三人参加诉讼。本院于2013年1月21日公开开庭进行了审理。原告新惠大酒店的委托代理人阮元根到庭参加诉讼，被告郑发权、第三人屈永才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告新惠大酒店诉称：原、被告双方于2008年10月3日签订“（餐厅）承包协议”，原告将沈半路××号一层9开间和辅助用房总共约700平方米左右的餐厅承包给被告经营管理；由于上述房屋系原告向杭州市第二人民医院租赁，因此，原告和被告约定“承包期自2008年10月3日到原告租赁合同终止时，承包期暂定六年”；2009年11月20日，原告与房屋所有人杭州市第二人民医院达成调解协议，双方自2009年11月20日起终止其“房屋租赁协议”，为此，原告委托律师于2009年11月27日致函被告，正式通知被告终止双方2008年10月3日签订的“（餐厅）承包协议”，并要求被告在2009年11月30日前交还餐厅并进行结算；但被告至今未将所承包的餐厅交还原告，也未与原告结算支付承包金，实际占用该餐厅使用至今；由于被告未在原告通知的时间内将餐厅交还原告，致使原告无法将餐厅的房屋交还杭州市第二人民医院，杭州市第二人民医院起诉要求被告赔偿损失，经拱墅区人民法院判决，原告赔偿杭州市人民医院2009年12月5日至2011年7月4日损失634845元；为此向法院起诉，请求判令1、解除原告新惠酒店与被告郑发权签订的“（餐厅）承包协议”，被告郑发权立即腾退占用的沈半路××号一层9开间和辅助用房总共约700平方米的餐厅；2、被告赔偿2009年12月5日至2012年6月4日损失1002388元；3、本案的诉讼费由被告承担。
在庭审中，原告新惠大酒店补充理由：由于被告郑发权于2011年3月1日授权屈永才，并全权授权屈永才负责履行协议，屈永才是实际经营人，故申请追加屈永才为本案第三人，与被告郑发权共同承担本案的赔偿责任。
为证明其主张，原告新惠大酒店向本院提交了以下证据：
1、（餐厅）承包协议，证明原、被告于2008年10月3日签订承包协议，原告将向杭州市人民医院承包的700平方米左右的房屋承包给被告，期限自2008年10月3日到甲方合同终止时，双方约定承包款每年30万元；
2、杭州市拱墅区人民法院（2008）拱民一初字第1004号民事调解书，证明原、被告诉争的房屋是原告向杭州市第二人民医院租赁，租赁关系至2009年11月20日终止，与证据1相互印证，证明原、被告的租赁期限虽暂定六年，但双方同时约定至甲方合同终止时，甲方即本案原告，甲方合同终止时间为2009年11月20日，此时原、被告的餐厅承包协议也相应终止；
3、杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱民初字第59号判决书，证明因原告未按照（2008）拱民一初字第1004号民事调解书履行房屋交付义务，杭州市第二人民医院要求原告赔偿损失634845元，期限2009年12月5日－2011年7月4日，2011年7月4日之后杭州市第二人民医院尚未向原告要求赔偿，但保留相应权利；
4、（2010）杭拱商初字第259号中的郑发权的起诉状及新惠大酒店在委托律师于2009年11月27日发给郑发权的律师函，证明1、原告在与第二人民医院解除合同后，在2009年11月27日致函被告，正式通知被告终止双方的餐厅承包协议，并要求被告在2009年11月30日前交还餐厅并进行结算；2、被告收到此函，并以此函为根据起诉本案原告要求赔偿损失。被告从2009年10月27日起知道原告要求其腾退房屋，但至今未退的事实；
被告郑发权、第三人屈永才未向本院提交答辨状及证据材料，其经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对案件事实进行抗辨及对上述证据进行质证的权利。
经审核，庭审中原告提交了证据原件，本院对原告提交的证据予以确认。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明的事实如下：
2008年10月3日原告新惠大酒店（甲方）与被告郑发权（乙方）就位于杭州市沈半路××号房屋签订（餐厅）承包协议一份，协议约定：甲方将酒店一层9开间及厨房和辅助用房，总共700平方米左右，承包给乙方经营管理，承包期自2008年10月3日到甲方租赁合同终止时，现承包合同暂定六年。2008年6月19日杭州市第二人民医院以新惠大酒店未按约定交纳租金及转租、转借行为向法院起诉，要求解除与新惠大酒店签订的租房协议书及支付租金，2009年11月20日经法院主持调解，各方达成调解协议，调解书确定一、杭州市第二人民医院与新惠大酒店、杭州新惠实业有限公司签订的房屋租赁协议终止履行；二、根据《资产评估报告》的资产评估价值，扣除新惠大酒店应付的房屋租金及附属建筑物（包括高配电房、锅炉房、仓库等）的价值，原告杭州市第二人民医院一次性补偿新惠大酒店人民币490万元，其中300万元在调解书生效之日支付新大酒店，余款190万元于房屋交接完毕后付清。三、新惠大酒店于调解书生效之日起15日内将房屋及相关资产腾退交予杭州市第二人民医院。因被告郑发权未交付其占有的一楼9间及厨房和辅助用房，致使杭州市第二人民医院未能收回房屋，杭州市第二人民医院于2010年12月30日以原告并未履行调解书所确定的义务，至今仍未将房屋完全腾退返回杭州市第二人民医院，致使杭州市第二人民医院无法使用处置房屋为由，向法院起诉，要求新惠大酒店赔偿经济损失，后经法院审理后认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。市二医院与新惠大酒店之间租赁合同解除后，新惠大酒店当按照约定返还租赁物。即使是因为第三人原因造成不能交房，也不能免除其义务，其仍然应当向对方承担违约责任。故判决新惠大酒店赔偿杭州市第二人民医院损失634845元。又查明被告至今未将杭州市沈半路××号酒店一层9开间及厨房和辅助用房返还给原告。
本院认为，根据原告新惠大酒店与被告郑发权签订的（餐厅）承包协议约定：原告将位于杭州市沈半路××号酒店一层9开间及厨房和辅助用房承包给被告郑发权经营，承包期自2008年10月3日到新惠大酒店租赁合同终止时。根据该约定杭州市第二人民医院与新惠大酒店于2009年11月20日确定解除房屋租赁协议时原、被告的承包关系已自动解除。原告新惠大酒店要求解除与被告郑发权签订的（餐厅）承包协议及要求被告郑发权腾退位于杭州市沈半路××号酒店一层9开间及厨房和辅助用房的诉请，本院予以支持。因被告郑发权未返还沈半路××号一层9开间和辅助用房造成原告损失，原告新惠大酒店要求被告郑发权赔偿损失，本院予以支持。但赔偿数额应以实际发生损失的为限。由于原告未提供证据证明第三人屈永才系实际经营人，故原告要求第三人屈永才赔偿损失的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告杭州新惠大酒店有限公司与被告郑发权于2008年10月3日签订的（餐厅）承包协议。
二、被告郑发权于本判决书生效后二日内将位于杭州市沈半路233号一层9开间及厨房和辅助用房腾退返还给原告杭州新惠大酒店有限公司。
三、被告郑发权赔偿原告杭州新惠大酒店有限公司人民币634845元，该款于本判决生效后二日内付清。
四、驳回原告杭州新惠大酒店有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13822元，公告费560元，合计14382元，由原告杭州新惠大酒店有限公司承担6000元，被告郑发权承担8382元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968）。
审 判 长 陈 峰
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 田伟伟
二〇一三年三月二十七日
代书 记员 张 琦