中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1550号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：明田（湖南）企业有限公司。
法定代理人：蔡建设，该公司董事长。
委托代理人：徐敏，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人：王力，北京市中银律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：衡阳市第一建筑工程有限公司。
法定代表人：肖辉，该公司总经理。
委托代理人：江辉，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人：贺诗喜，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市殡葬事业管理处。
法定代表人：王智生，该处主任。
委托代理人：文湘汇，湖南溥天律师事务所律师。
委托代理人：谭新民，男，1958年1月23日出生，汉族，衡阳市民政局社会事务福利科科长。
再审申请人明田（湖南）企业有限公司（以下简称明田公司）因与被申请人衡阳市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、被申请人衡阳市殡葬事业管理处（以下简称管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民三终字第18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一建公司向一审法院起诉称：2005年10月31日，我公司与明田公司、管理处签订工程协议。我公司按合同约定组织开工，明田公司除第一次支付80万元外，后一直未能按约支付工程进度款。2006年1月26日三方又签订了一个补充协议。明田公司又不能按时付款，我公司无奈被迫停工。在市民政局领导协调下，我公司靠赊款履行了自己应有的义务。明田公司于2006年7月25日开始强行使用未经验收的C栋（火化车间）28日搬入业务楼，31日使用A1，除8月初在施工人员强烈要求下支付37余万元民工工资外，至今其余工程款一直未付，故向一审法院提起诉讼，请求：判令明田公司立即支付工程欠款1800万元，并承担停工期间经济损失250万元、承担违约罚金和支付工程滞纳金及银行利息712万元；判令管理处承担第一次停工期间经济损失1383236.76元，并对明田公司所欠款项承担连带清偿责任。
衡阳市中级人民法院审理查明：2002年原衡阳市殡仪管理处（管理处的前身）决定对衡阳市殡仪馆整体搬迁建安工程进行带资招标。一建公司中标后，与管理处签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同签订后，一建公司进场施工，后由于资金问题，工程于2004年4月30日停工，工程未能如约完成。同年10月31日管理处与明田公司签订了《投资承包经营合同》，约定将衡阳市新殡仪馆及公墓山交由明田公司承包经营，并由明田公司全额投资建设等事项。管理处与一建公司签订的施工合同由明田公司替代继续履行，并办理相应的主体变更手续。明田公司有权与一建公司签订新的补充协议。合同第38条约定明田公司与一建公司、衡南县工程公司中任何一家公司就有关复工事宜协商并达成书面协议，为该合同生效的条件之一。同日，明田公司（甲方）与一建公司（乙方）签订了《衡阳市新殡仪馆建设项目（土建）协议书》，约定：乙方招标竞得项目工程，并与管理处签订了建设工程施工合同和补充协议。现管理处同意由甲方全额投资建设和承包经营新殡仪馆，甲方成为该项目工程新发包方和业主单位。甲、乙双方均同意以该项目原《建设工程施工合同》为基础。工程费用明确如下：按99定额计取定额直接费，采取定额直接费乘以取费系数的方法计算总工程费用，悼念厅工程取费系数为1.195;其他工程取费系数为1.188;除以上取费外，不再计取任何其他费用。违约责任：甲方违约，不按本协议约定支付工程款的，按每日处以5000元作为违约金支付给乙方，乙方违约，不按本协议约定开工和竣工的，按每日处以5000元作为违约金支付给甲方。原《建设工程施工合同》内容与协议内容相悖或不明确的，以本协议为准。本协议未涉及的按原合同执行。本协议为原《建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。原管理处参与了该协议的监证并签章。协议签订后，一建公司于2005年11月9日组织施工，明田公司除第一次支付80万元外，后一直未能按约支付工程进度款，经一建公司多次催促，并请相关部门多次召开协调会，仍未按约定付款。2006年5月20日，一建公司就原合同履行期间停工损失向管理处提出索赔申请，要求赔偿停工期间损失1383236.70元。该报告经管理处及市建设工程监理公司负责人签收。同年5月31日管理处函复称：“停工非己方原因造成，就此问题应以双方签订的施工合同及补充协议商处”。2006年5月底，市政府限期老馆在2006年8月1日搬迁。为此，明田公司与一建公司于2006年6月26日签订了补充协议（以下简称6.26协议）。约定，最终工期全面竣工为2006年9月5日，付款方式从2006年6月26日起，每周付工程进度款50万元，如不能按时付款或不能按时竣工，均应按每日5000元处罚。原管理处作为监证方在协议上盖章。6.26协议签订后，明田公司前二周均按约每周付款50万，此后因明田公司不能按时付款，一建公司于2006年7月13日再次停工。为此，原管理处、明田公司及市民政局于同年7月14日召集一建公司再次协调，结果为：一、因资金紧张，暂停A、B栋及办公楼工程。二、在保证A1、C栋（业务楼）实际所需资金支付的前提下，确保A1、C栋和业务楼7月31日试行营业要求。2006年7月25日，一建公司就部分建筑物交付及停工期间损失等问题向有关单位出具报告，主要内容为要求承担停工损失付清民工工资，否则拒绝交付部分建筑物。明田公司于2006年7月25日开始强行使用未经验收的C栋（火化车间），28日搬入业务楼，31日使用A1栋。除8月初明田公司在施工人员强烈要求下支付了37万民工工资，其余工程款经多次催讨无果。至此，该工程项目全面停工。己完工的项目有A1栋、业务楼、火化车间、通道，未完工的有A栋、B栋、办公楼、地下室等。己完工部分工程造价，经审计结论为13847017.26元，除原管理处、明田公司已支付8651000元外（含管理处100万元），明田公司尚应支付一建公司工程款5196017元。
衡阳市中级人民法院认为：一、关于本案合同效力及违约责任。一建公司于2003年5月28日、2003年6月24日与原管理处签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》以及2005年10月31日与明田公司签订的《衡阳市新殡仪馆建设项目（土建）协议书》及2006年6月26日的《补充协议》，系各方当事人真实意思表示，合同未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。双方当事人应依据合同及协议履行各自的义务。明田公司未按合同约定支付工程进度款，造成工程停工合同无法继续履行，其行为己构成违约，应承担该案的违约责任。二、关于该案的诉讼主体。《合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。本案中，原管理处与一建公司签订的《建筑工程施工合同》，在经一建公司同意后，己将其在该合同中的权利义务一并转让给了明田公司，明田公司则概括继受了该合同约定的原管理处全部的债权和债务，实现了原合同权利义务的概括转让。即由明田公司取代了原管理处的地位，产生了新的合同关系。故对管理处称其不是本案适格主体及不应承担该案相关民事责任的主张予以支持。三、该案的停工损失。该案合同履行分二个阶段，第一阶段为一建公司与原管理处履约期间（2003年6月1日至2004年4月30日），2004年4月30日停工至2005年l1月9日与明田公司签订协议后复工。停工期间的损失经一建公司计算为1383236.7元，但该损失未经原管理处认可，且原管理处在其与明田公司签订的《衡阳市新建殡仪馆投资承包经营合同》，明确约定由明田公司与一建公司就有关复工事宜协商，并达成书面协议，为该合同生效的条件之一。事后，明田公司与一建公司重新签订了合同，上述合同己生效并履行，应视为一建公司在正式开工前己就复工事宜与明田公司达成了协议，故其提出由管理处承担其第一次停工期间损失的请求，没有合同和法律依据，不予支持。该合同履行第二阶段为一建公司与明田公司履约期间(2005年11月9日至2006年8月1日停工至今)。停工期间的损失及现场现存材料折价鉴定结果为1761525.59元。该期间的损失，主要是因为明田公司未及时付款所致，故一建公司提出由明田公司负担停工期间的损失的诉讼请求成立，予以支持。四、关于本案的工程造价鉴定结论及己付、应付工程款数额以及利息、违约金的计算。虽然该院委托湖南天诚联合会计师事务所作出了鉴定结论，但湖南省高级人民法院在明田公司与管理处另一案中委托新星公司作出的012号评估报告显示：一建公司在建工程的评估值为25662857元。该评估结论己被湖南省高级人民法院判决作为定案依据，并经最高人民法院（2011）民一终字第47号终审判决维持。因此该终审判决具有既判力，应该作为本案认定事实的依据。经双方核准，明田公司己付工程款为8651000元（含管理处100万元），尚欠工程款17011857元应当给付。该款应自2006年8月1日工程使用时起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，并根据双方合同约定按每日5000元支付约金252500元（从2006年8月1日工程交付起算至2007年12月26日起诉之日止。至于一建公司提出按6.26补充协议由明田公司向其支付罚款，由6.26补充协议内容可以看出，该协议并不是对整个工程逾期付款的违约处罚约定，而是针对后期施工进度所作的预付款安排，即先由一建公司作出一周的施工计划，再由明田公司提前支付本周的进度款。但该协议履行至第三周时因明田公司未付款而终止，一建公司同时停工。一建公司在已要求明田公司承担下欠工程款利息损失及逾期付款的违约责任的情况下，再主张对下欠工程款按每日5000元处以罚款，没有事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、明田公司偿付一建公司工程款17011857元及其利息（利息从2006年8月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款付清之日止）；二、明田公司支付一建公司逾期付款违约金2525000元；三、明田公司支付一建公司停工及材料折价损失1761525.59元；四、驳回一建公司的其他诉讼请求。
明田公司与一建公司均不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。
湖南省高级人民法院二审认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，明田公司承包经营殡仪馆项目，承继了原管理处在其与一建公司签订的《建筑工程施工合同》及补充协议中的权利义务，并以该合同为基础，与一建公司签订了《衡阳市新殡仪馆建设项目（土建）协议书》及6.26补充协议。由于明田公司与一建公司在纠纷发生后均未在履行上述合同，且该院（2008）湘高法民三终字第1号民事判决判定明田公司与管理处解除《投资承包经营合同》以后，明田公司也不能再作为该项目的工程发包方，故上述合同应依法解除。合同解除后，双方主要争议在于已完工部分工程款的支付以及违约责任的承担。根据各方当事人上诉及答辩意见，本案的焦点为：一、涉案工程造价应如何确定。一审法院委托天成公司出具的3021号鉴定报告经各方当事人质证，程序合法，系依据涉案施工合同所约定的工程结算标准进行的工程造价评估，应作为确定涉案工程造价的依据，明田公司的该项上诉理由成立，法院应予支持。涉案工程造价应认定为13847017.26元，明田公司已支付工程款8651000元（含管理处100万元），欠付工程款为5196017.26元，明田公司应承担支付欠付工程款及相应利息的民事责任。二、关于违约责任认定。判断一建公司施工进度及明田公司付款进度是否符合约定，应综合涉案施工协议及6.26补充协议的履行情况、一建公司现场施工情况、明田公司、监证方、监理公司等有关各方对工程的查验等予以认定。从本案事实来看，明田公司在与一建公司签订原施工协议后存在未按约定支付工程进度款的违约行为。为促进工程进度，双方签订6.26补充协议，变更了原施工协议约定的支付进度和竣工进度。经对照工程现场及6.26协议工程进度附表。第二周工程附表上列的部分工程内容未完成，但第三周及其他周的部分工程量已提前完成。一建公司提供了2006年7月13日其与明田公司、监证方三方签字的工程进度附表证明其第二周工程进度经查验已达到6.26补充协议约定的签字标准，但明田公司未依约在第三周支付工程款。监理公司于2006年7月12日出具的工程进度款支付证书记载，“上周施工方按计划基本完成，但有的暂未作安排的工程量也提前进行。同时要考虑上周停水、停电原则，请业主根据补充协议予以支付工程进度款”，确认第二周现场施工进度符合实际情况，应予以付款。一建公司、明田公司、管理处、衡阳市民政局等出具的相关报告、函件、衡阳市人民政府的相关纪要等也佐证了明田公司资金投入不足致使工程进度迟延的情况。综合上述情形，明田公司以一建公司未逐项完成6.26补充协议第二周工程进度附表为由拒付工程款理由不充分，其行为已构成违约。明田公司还主张工程存在质量问题，但未提交充分证据予以证明，且涉案工程未经竣工验收，明田公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明田公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。明田公司迟延支付工程进度款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。三、关于违约金的支付。6.26补充协议系双方基于合同前一阶段实际履行情况对原施工协议约定的工程施工进度、工程款支付时间及方式、违约认定及罚款所作出的变更，并非在原施工协议之外增加违约金，既然双方按照6.26协议约定的内容重新确定了违约责任，认定违约金应以补充协议的约定为准，不能同时依据原施工协议和6.26补充协议重复计算违约金。一建公司在二审提出上诉请求将违约金计算至生效判决之日，属于二审增加的诉讼请求部分，依法亦不应支持。一审法院依据一建公司诉讼请求，判定明田公司自2006年8月1日至2007年12月26日起诉之日按每日5000元支付违约金，符合法律规定，依法应予维持。四、关于管理处是否应承担第一次停工损失，并对明田公司违约行为承担连带赔偿责任。一建公司因资金问题于2004年4月30日第一次停工，而一建公司与原管理处签订的《建筑工程施工合同》及补充协议约定一建公司全额垫资施工，并未约定原管理处应于何时支付工程进度款。鉴于一建公司未举证证明此次停工系因原管理处造成的，其关于管理处应承担第一次停工损失1383236.70元的主张缺乏事实依据，该院依法予以驳回。一建公司还主张管理处默许明田公司2000万元资金不到位，给一建公司造成损失，应承担连带责任。管理处已将其在《建筑工程施工合同》及补充协议中的全部权利义务转让给明田公司，在明田公司与一建公司订的施工协议中，其仅是监证方，不是涉案施工协议的当事人，管理处与明田公司在履行《投资承包经营合同》中是否承诺不追究资金不到位的责任，与本案中明田公司是否依约交付工程进度款属于不同的法律关系。一建公司关于管理处应承担连带赔偿责任的上诉请求依法不能成立，该院应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款二项的规定，判决：一、变更一审判决第一项为明田公司偿付一建公司工程款5196017.26元及利息（利息从2006年8月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、维持一审判决第二、三、四项。明田公司应于该判决生效之日起十日内支付上述应付款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
明田公司申请再审称：新证据及原审证据均表明，一建公司没有完成约定的当周工程量。依据6.26协议的约定，我公司有权拒付下周工程预付款，不应承担2525000元的逾期付款违约金。且由于一建公司违约未完成约定的工程量，我公司不应承担违约责任和停工及材料折价损失1761525.59元。
一建公司、管理处提交了答辩意见，请求驳回明田公司的再审申请。
本院认为：一建公司于2003年5月28日、2003年6月24日与原管理处签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》以及一建公司于2005年10月31日与明田公司签订的《衡阳市新殡仪馆建设项目（土建）协议书》及2006年6月26日的《补充协议》，系各方当事人真实意思表示，合同未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。各方应按照合同约定履行各自的义务。综合涉案施工协议及6.26补充协议的签订及履行情况、一建公司现场施工情况、明田公司、监证方、监理公司等有关各方对工程的查验等事实，可以认定明田公司在与一建公司签订原施工协议后存在未按约定支付工程进度款的违约行为。为促进工程进度，双方又签订6.26补充协议，变更了原施工协议约定的支付进度和竣工进度。经对照工程现场及6.26协议工程进度附表，可以认定第二周工程附表上列的部分工程内容虽有未完成部分，但第三周及其他周的部分工程量已提前完成。且在监理公司于2006年7月12日出具的工程进度款支付证书中载明：“上周施工方按计划基本完成，但有的暂未作安排的工程量也提前进行。同时要考虑上周停水、停电原则，请业主根据补充协议予以支付工程进度款”，在监理公司确认第二周现场施工进度符合实际情况应予以付款的情况下，明田公司仍未依约在第三周支付工程款，其拒付工程款的理由不充分。从一建公司、明田公司、管理处、衡阳市民政局等出具的相关报告、函件、衡阳市人民政府的相关纪要等证据也佐证了明田公司资金投入不足致使工程进度迟延的情况。综合上述情形，原审判决认定明田公司拒付工程款的行为已构成违约，应当承担违约责任的认定是正确的，应予维持。明田公司的再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，明田公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回明田（湖南）企业有限公司的再审申请。
审 判 长 高 珂
代理审判员 周其濛
代理审判员 宋 冰
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 郭 凯