福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第226号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄鹏伟，男，1980年9月4日出生于山东省莒县，汉族，大学文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被福鼎市公安局抓获，次日被刑事拘留，2014年4月28日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
原审被告人吴丽晶，女，1975年8月5日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被福鼎市公安局抓获，次日被刑事拘留，2014年4月28日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人吴丽金、庄鹏伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月18日作出（2015）鼎刑初字第21号刑事附带民事判决。原审被告人庄鹏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料与辩护意见，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月25日上午，被告人庄鹏伟贩卖毒品甲基苯丙胺1.7676克给吸毒人员谢某，并被查扣毒品甲基苯丙胺10.0429克。2014年2月至3月间，被告人吴丽晶先后6次分别贩卖毒品甲基苯丙胺2克、0.4克、0.5克、0.2克共计3.1克给谢某、夏某、施某、王某，并被查扣毒品甲基苯丙胺5.3952克。原判认定上述事实的证据有：证人王某、谢某、夏某、施某等证言及辨认笔录，手机通话清单、入住登记记录等书证，扣押物品清单及现场照片，福鼎市质量计量检测所计量称重报告书、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告等鉴定意见，被告人庄鹏伟、吴丽晶供述，破案经过、户籍证明等。
原判认为，被告人庄鹏伟贩卖毒品甲基苯丙胺11.8105克，被告人吴丽晶多次贩卖毒品甲基苯丙胺8.4952克，情节严重，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。庄鹏伟归案后能供述主要犯罪事实，可从轻处罚。据此，判决：一、被告人庄鹏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。二、被告人吴丽晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺及作案工具手机三部、电子称一个等物，由扣押机关分别予以没收。四、继续追缴被告人庄鹏伟、吴丽晶违法所得人民币400元、1200元，上缴国库。
上诉人庄鹏伟认为，其未实施贩卖毒品的行为，被查获的毒品甲基苯丙胺中仅博士伦眼镜盒中的2.5701克为其所有，其他系吴丽金所有。
辩护人认为，原判认定庄鹏伟贩卖毒品甲基苯丙胺1.7676克给谢某事实不清，证据不足；被查扣的毒品不是庄鹏伟所有。
经审理查明：
1、2014年2月至3月间，原审被告人吴丽晶先后三次在福鼎市山前街道鑫富苑510房间、福鼎市台北婚纱店楼下将毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）1克、1克、3克共计5克贩卖给谢某，共得款人民币1100元。
2、同年2月间及3月24日晚，吴丽晶先后二次在福鼎市桐城街道环岛百益家超市楼下、国际大酒店楼下将毒品甲基苯丙胺0.2克、0.2克共计0.4克贩卖给夏某，共得款人民币300元。
3、同年3月间，吴丽晶在福鼎市桐城街道海口路中国农业银行附近，将毒品甲基苯丙胺0.5克贩卖给施某，得款人民币300元。
4、同年3月21日，吴丽晶在福鼎市桐山街道肯德基餐厅门口，将毒品甲基苯丙胺1克贩卖给王某，得款人民币200元。
5、同年3月25日上午，上诉人庄鹏伟、原审被告人吴丽金在福鼎市桐山街道速8酒店8833房间内，将毒品甲基苯丙胺1.7676克贩卖给谢某，从谢某处获取“998”网络游戏欢乐豆1200万。同日下午，公安机关在该房间当场抓获庄鹏伟、吴丽金，并在该房间内查扣毒品甲基苯丙胺10.0429克及电子称等作案工具，在吴丽金位于福鼎市山前街道鑫富苑四梯510室租住处查获毒品甲基苯丙胺5.3952克。
综上，吴丽金单独贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为5克、0.4克、0.5克、1克、租住处查获的5.3952克计入贩卖数量，以上共计12.2952克。吴丽金与庄鹏伟共同贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为1.7676克、宾馆查获的10.0429克计入贩卖数量，以上共计11.8105克。吴丽金贩卖毒品甲基苯丙胺总量为24.1057克。
认定上述事实的证据有：
证人谢某证言及辨认笔录，证实其于2014年正月认识吴丽金，此后经常向吴购买毒品。同年正月十八晚上，其电话联系后在福鼎市山前街道鑫富苑510室吴租住处房间内，向吴购买毒品甲基苯丙胺2克，付款500元。四、五天后，其在吴租住处向吴购买毒品甲基苯丙胺2克，付款480元。此次其在吴租住处见到山东人庄鹏伟，吴介绍说庄系她的老板。此后，其在金水湾酒店等地分别4次向吴购买毒品甲基苯丙胺各2克，每次付款460元。还有一次，其向吴购买毒品甲基苯丙胺3克，付款700元，此次吴将毒品交由私人出租的小车寄送到福鼎沙埕镇给其，寄车费用由其支付。其到吴租住处时吴也会免费提供一些毒品供其吸食，偶尔还会赠送一些毒品。后来的几次，庄、吴都在一起，可能开始处男女朋友关系，庄给其冰毒时，其把钱直接给庄。同年3月25日，其在福鼎市桐山街道速8酒店8833房间向吴购买毒品甲基苯丙胺二小包约2克，吴还免费赠送二小包毒品甲基苯丙胺约0.4克。此次其没有给吴现金，因为其在房间电脑上玩456赌博游戏赢了1200万欢乐豆，每22万欢乐豆可抵现金10元，而庄鹏伟也玩该游戏，庄说拿来折抵毒资，所以这次购毒就没付钱了。后来这些毒品其放在身上都被公安机关查获了。当天下午，其电话联系吴丽金后，与其妻杨苗苗又去该房间，庄鹏伟也在房间内。后来杨苗苗出去买衣服，公安机关来检查时，庄鹏伟刚好也出去，其与吴丽金被当场抓获，庄鹏伟回房间时也被抓获。该房间床边及茶几上的毒品都是庄、吴二人的，房间也是庄鹏伟开好的。谢某辨认出庄鹏伟、吴丽金。
证人夏某证言及辨认笔录，证实其分别于2014年2月的一个晚上、同年3月24日晚，在福鼎市桐山街道环岛百益家超市楼下、桐山大桥国酒楼下，共以人民币300元的价格向吴丽晶购买毒品甲基苯丙胺共计0.4克。夏某辨认出吴丽金。
证人施某证言及辨认笔录，证实2014年3月间，其通过电话联系在福鼎市桐城街道海口路中国农业银行附近以人民币300元的价格向吴丽晶购买毒品甲基苯丙胺0.5克。施某辨认出吴丽金。
证人王某证言及辨认笔录，证实2014年3月21日20时许，其在福鼎市桐山街道肯德基餐厅门口向吴丽晶购买一小袋毒品甲基苯丙胺，付款300元。同月25日其电话联系吴丽金欲购买200元毒品甲基苯丙胺，吴让其去速8酒店8833房间，正准备交易时其被抓获。王某辨认出吴丽金。
证人陈某证言及辨认笔录，证实福鼎市山前街道鑫富苑四梯510室房屋系其儿子陈仁光所有，其代为管理房屋事宜；其于2013年5月将该房屋仅出租给吴丽晶，租期为一年，房屋钥匙都交由吴丽晶保管，房间平时仅有吴丽晶一个人租住。陈某辨认出吴丽金。
福鼎市公安局禁毒侦查大队提供的手机通话清单，证实2014年2、3月间吴丽金与谢某、夏某、施某、王某之间以及庄鹏伟与谢某之间通话记录情况。
福鼎国谊速8酒店明细账单及入住登记记录，证实庄鹏伟于2014年3月24日登记入住该酒店8833号房间。
福鼎市公安局出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实公安机关于2014年3月25日上午抓获夏某后，夏供述毒品源于吴丽金。夏欲立功，便打电话再次向吴丽金购买毒品。吴让夏来其入住的福鼎市桐山街道速8酒店8833房间。公安机关据此于同日14时许在该房间抓获吴丽金、谢某，并当场从该房间查获10小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品、置于博士伦眼镜盒内的疑似毒品、电子称、蓝色密封袋等物，从谢某身上查获2小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品。同日15时许，庄鹏伟在该房间门口被抓获。同日16时许，公安机关用吴丽金随身携带的钥匙和吴丽金一起到福鼎市山前街道鑫富苑四梯510房间，从该处查扣5小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品及一部白色苹果手机。
福鼎市公安局禁毒侦查大队出具的现场照片、提取笔录及扣押物品文件清单，证实2014年3月25日公安机关在福鼎市桐山街道速8酒店8833房间抓获庄鹏伟、吴丽金、谢某，并从该房间查扣10小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品、置于博士伦眼镜盒内的疑似毒品、电子称、蓝色密封袋等物，从庄鹏伟处查扣黑色HUAWEI手机、苹果iphone4手机各一部，从谢某身上查获2小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品，从福鼎市山前街道鑫富苑四梯510房间吴丽金租住处查扣5小包用蓝色密封袋包装的疑似毒品及一部白色苹果手机。庄鹏伟苹果手机备忘录记载“14-3-24拿回70又拿36阿文13阿贵2老谢10……高岷10差900”“14-3-15回来150速8五楼10个。1000……速83个给了540”等内容。吴丽金手机存有“杰章”即夏某电话号码，“老谢”即谢某电话号码，“前岐”即施正先电话号码。庄鹏伟当场签字确认上述10小包疑似毒品、博士伦眼镜盒内的疑似毒品、电子称为其所有。
福鼎市质量计量检验所计量称重报告书，证实2014年3月25日公安机关从福鼎市桐山街道速8酒店8833房间内查获的10小包疑似毒品重7.4728克、博士伦眼镜盒内的疑似毒品重2.5701克、谢某身上查扣的2小包疑似毒品重1.7676克、从吴丽晶租住处查扣的5小包疑似毒品重5.3952克。
宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，证实上述查扣的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
尿液提取记录及现场检测报告书，证实庄鹏伟、吴丽金、谢某、夏某、施某、王某的尿液经甲基苯丙胺试剂检测均呈阳性。
上诉人庄鹏伟供述及辨认笔录，证实2014年2月其通过“阿胖”在福鼎市山前街道鑫富苑四梯510房间吴丽金租住处认识吴丽金，后又在吴丽金租住处通过吴丽金认识谢某。2014年3月24日，其以自己身份证登记福鼎市桐山街道速8酒店8833房间并与女友吴丽金一起入住。次日，谢某与吴丽金联系欲购买毒品，到酒店后找不到吴丽金，便来到其房间，后谢某以“998”网络游戏游戏豆1300万向其换购共计价值人民币400元的毒品甲基苯丙胺2小包。交易时吴丽金也在场，因为其是通过吴丽金认识谢某，于情于理其不能单独与谢某交易。1个即1克的意思，每克毒品甲基苯丙胺的价格是200元。公安机关在该房间内及吴丽金租住处查扣的毒品均系个人所有。被查获的手机里备忘录的内容是其记录的，是其2014年3月6日至24日间帮别人送毒品甲基苯丙胺的流水账，标注的分别是个人的名字代号、毒品数量、销售金额及欠款汇款记录等。如“14-3-24拿回70又拿36阿文13阿贵2老谢10……高岷10差900”，表示胖哥拿回其70包毒品，又给了36包毒品；这36包毒品其给了阿文13包、阿贵2包、老谢10包……高岷10包差900元。庄鹏伟在一审庭审中再次当庭供认2014年3月25日贩卖毒品甲基苯丙胺1.7676克给谢某的事实及8833房间内查获的毒品、包装袋系其所有的事实。被查获的包装袋系用于分装毒品。庄鹏伟辨认出吴丽金、谢某。
原审被告人吴丽金供述及辨认笔录，证实其于2013年5月通过房屋中介公司向陈某租赁位于福鼎市山前街道鑫富苑四梯510房间。其通过“阿胖”在租住处认识庄鹏伟。其以电话联系的方式贩卖毒品。2014年2月至3月间，其在租住处二次以每克200元的价格将毒品甲基苯丙胺1克、1克贩卖给谢某；在福鼎市台北婚纱店将毒品甲基苯丙胺3克交由驾驶员卖给谢某，得款700元。同年2月间及3月24日晚，其分别在福鼎市桐山街道环岛百益家超市楼下、桐山大桥国际大酒店楼下将毒品甲基苯丙胺贩0.6克、0.6克贩卖给夏某，共得款300元。同年3月间，其在福鼎市桐城街道海口路中国农业银行附近，将毒品甲基苯丙胺0.6克贩卖给施某得款人民币300元。同年2、3月间，其在福鼎市桐山街道肯德基餐厅门口将毒品甲基苯丙胺1克贩卖给王某，得款200元。福鼎市桐山街道速8酒店8833房间系其男友庄鹏伟所开，最早只有其与庄住在里面。后来谢某与他老婆来到房间，他老婆有事离开，庄也离开，房间就只剩其与谢某。当天夏某还打电话欲购买150元毒品，其叫夏到该房间，还没交易公安机关就来了。该房间被查获的毒品是庄鹏伟的。吴丽金辨认出庄鹏伟、谢某、夏某、王某、施某先。
户籍证明，证实庄鹏伟、吴丽金作案时已达完全刑事责任年龄。
上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于吴丽金与庄鹏伟共同贩卖毒品甲基苯丙胺数量的认定。经查，原公诉机关指控数量为1.7676克以及8833房间查获的10.0429克，共计11.8105克为吴丽金、庄鹏伟共同贩卖数量，原判将该数量认定为庄鹏伟单独贩卖，认定有误，应予纠正。理由如下：第一，通话清单、入住登记记录、抓获经过、扣押物品文件清单等证据均能与谢某证言、庄鹏伟供述互相印证，共同证实吴丽金、庄鹏伟共同入住8833房间，毒品甲基苯丙胺10.0429克从该房间被查获，与吴丽金、庄鹏伟有关联。第二，证人王某证言、情况说明、通话清单共同证实，案发当天吴丽金还欲在8833房间贩卖毒品给王某和夏某，王某在该房间被当场抓获；吴丽金亦供认了该事实同时供认8833房间被查获的毒品为庄鹏伟所有；8833房间被查获的毒品蓝色外包装与吴丽金租住处被查获的毒品蓝色外包装颜色、形状、大小等一致；上述证据均能佐证能8833房间被查获毒品与吴丽金、庄鹏伟有关联。第三，证人谢某证言证实吴丽金与庄鹏伟系男女朋友关系，二人共同贩卖毒品，案发当天其系向吴丽金联系到8833房间购买毒品，由庄鹏伟收取游戏豆折抵毒资，8833房间查获的毒品甲基苯丙胺10.0429克均系吴、庄二人所有。上诉人庄鹏伟供述中的相关细节均能与谢某证言印证，并在一审庭审中确认交易时吴丽金在场，8833房间被查获的所有毒品系其所有，在二审中又供认该毒品亦为吴丽金所有。该二份证据能证实吴丽金、庄鹏伟共同贩卖毒品给谢某，8833房间被查获的毒品为吴丽金、庄鹏伟共同所有。同时庄鹏伟被查获的手机备忘录记载了其贩卖毒品的流水账，亦能佐证庄鹏伟贩卖毒品的事实。综上，在案证据足以证明吴丽金、庄鹏伟共同实施了贩卖毒品甲基苯丙胺1.7676克给谢某的行为，被查获的毒品甲基苯丙胺10.0429克为吴丽金、庄鹏伟共同所有。庄鹏伟关于其未实施贩卖毒品的行为、被查获的毒品甲基苯丙胺中仅博士伦眼镜盒中的2.5701克为其所有的上诉意见，辩护人关于原判认定庄鹏伟贩卖毒品甲基苯丙胺1.7676克给谢某事实不清、证据不足、被查扣的毒品不是庄鹏伟所有的辩护意见，均与查明的事实不符，不予采纳。应认定吴丽金与庄鹏伟共同贩卖毒品甲基苯丙胺给谢某的数量为1.7676克、宾馆查获的10.0429克计入二人贩卖数量，以上共计11.8105克。
关于吴丽金单独贩卖给谢某毒品甲基苯丙胺数量的认定。经查，原公诉机关指控10克为吴丽金单独贩卖给谢某的数量，原判认定2克，而吴丽金的供述与谢某的证言中关于毒品交易时间、地点、方式、金额等细节能够互相印证的有三次，交易数量就低采信吴丽金供述，分别是1克、1克、3克。原判对此认定有误，予以纠正，吴丽金单独贩卖给谢某毒品甲基苯丙胺数量共计5克。
关于吴丽金贩卖给王某毒品甲基苯丙胺数量的认定。经查，原公诉机关指控1克为吴丽金贩卖给王某的数量，原判认定0.2克，而吴丽金侦查阶段的供述与王某的证言中关于毒品交易时间、地点、方式、金额、数量等细节能够互相印证，吴丽金翻供仅贩卖0.2克得不到其他证据的印证，不予采信。原判对此认定有误，予以纠正，吴丽金贩卖给王某毒品甲基苯丙胺数量为1克。
本院认为，原审上诉人吴丽金多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计24.1057克，上诉人庄鹏伟贩卖毒品甲基苯丙胺共计11.8105克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，对上诉人庄鹏伟量刑适当，但对吴丽金贩卖毒品甲基苯丙胺数量认定有误，对吴丽金量刑不当，适用法律错误。鉴于上诉不加刑的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章鸫
审 判 员 曾鸣
代理审判员 常虹
二〇一五年九月十五日
书 记 员 郑涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。