山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第168号
上诉人（原审被告）：东营市市政工程公司。住所地：山东省东营市东营区东城辽河路*号。
法定代表人：唐永国，经理。
委托代理人：黄某某，男。
委托代理人：黄俊华，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱某某，男。
委托代理人：杨吉明，山东城合律师事务所律师。
上诉人东营市市政工程公司因与被上诉人朱某某建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营市市政工程公司的委托代理人黄俊华，被上诉人朱某某的委托代理人杨吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某某在原审中诉称，2002年6月23日，朱某某与东营市市政工程公司签订建设工程施工合同，合同约定：朱某某承包胶州路运河路至南一路花砖改造工程，包含：花砖铺设及200毫米灰土垫层；拆除绿化带护栏及护栏底砼墩200mm×20mm×200mm（护栏高800毫米，每平方米约15千克）重新安装整齐；垃圾外运3.5公里；安装污水井盖18套；新铺设路面采用3︰7灰垫层200毫米厚，M7.5水泥砂浆砌锁曲波砖。所需花砖由东营市市政工程公司供应，其余材料由朱某某自购。该工程于2002年10月完工。东营市市政工程公司仅支付朱某某81797.96元。请求判令东营市市政工程公司支付朱某某工程款190587.19元，逾期付款利息98800.4元。在审理过程中，朱某某变更诉讼请求，请求东营市市政工程公司支付工程款103433.74元，利息69973元（利息自2002年9月4日至2013年9月4日按同期银行贷款利率6.15%计算），鉴定费3000元由东营市市政工程公司负担。
东营市市政工程公司在原审中辩称，朱某某所述与事实不符，工程款已由东营市市政工程公司按正常程序支付给朱某某。东营市市政工程公司现不欠朱某某工程款，请求驳回朱某某的诉讼请求。
经原审审理查明，2002年6月25日，朱某某作为乙方与甲方东营市市政工程公司签订建设工程施工合同一份，合同约定东营市市政工程公司将其承包的东营市胶州路花砖改造工程分包给朱某某施工，工程内容为旧花砖改造。承包范围为：胶州路两侧人行道（运河路至南一路段），工程所需花砖、砼侧石由甲方供应，除甲方供材外，其余由乙方自购。工程款支付金额和时间为2002年12月31日付总造价的70%，余款2003年6月30日前付清。结算方式为市政二级，甲方提取8%管理费；合同还约定乙方提交竣工资料和验收报告的时间为工程竣工后3日内；乙方提交结算报告的时间为竣工验收后15日内；甲方批准结算报告的时间为乙方提交后甲方在20日内审完。合同签订后，原告于2002年6月25日开工，2002年8月31日竣工。东营市市政工程公司已支付朱某某工程款81797.96元。涉案工程已于2002年9月4日整体验收交付使用。另查明，朱某某无相应的施工资质。
本案在审理过程中，朱某某申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，经委托山东宏祥工程项目管理有限公司鉴定，该公司出具司法鉴定书认为：1、本次鉴定我们根据本案的实际情况，以双方认可的资料为基础，按有关规定进行鉴定。2、本次鉴定的工程造价是指本建筑工程合同纠纷的“建安工程“部分。3、税金不包含于本鉴定工程造价中。本次鉴定结论为胶州路花砖改造工程（胶州路两侧运河路至南一路）的工程造价鉴定为185231.7元。朱某某对鉴定结论无异议。东营市市政工程公司认为该鉴定意见书鉴定过程违反法定程序，所依据的鉴定材料不符合法律规定，不予认可。请求鉴定人出庭接受质询。法院依法通知鉴定人武某某、刘某出庭接受质询，鉴定人武某某出庭的主要意见为“我们是根据原告提交的胶州路平面图、2003年2月4日编号为2、3的现场签证各一份作出的鉴定”。鉴定人刘某出庭的主要意见为“报告的依据为图纸、法庭提供的资料、结合现场等作出的；还参考开元公司出具的审计报告。（土方）现场看不出来了，因为时间很长”。朱某某对鉴定人陈述无异议，认为鉴定人依据法庭质证的材料，并到现场进行了核实，还参考了东营市市政工程公司提供开元公司的审计报告，鉴定结论合法有效。东营市市政工程公司认为鉴定人陈述证实，该鉴定报告程序违法，平面图系原告单方提供，鉴定报告不是依据双方认可的资料作出，鉴定人不具备鉴定资格；鉴定报告不能作为有效证据。
原审法院认为，东营市市政工程公司将胶州路花砖改造工程分包给无相应施工资质的朱某某施工，该合同无效。但该工程已竣工并实际交付使用，可参照合同约定结算工程款。本案争议的焦点为涉案工程的工程造价，朱某某提供的东营盛世联合会计师事务所对涉案工程所做的审计报告，东营市市政工程公司不予认可，该报告系朱某某自行委托，对该证据不予采信。东营市市政工程公司为此提供的工程结算表一份、山东开元资产评估有限责任公司审计报告书一份，朱某某不予认可，对该证据不予采信。本案在审理过程中，朱某某申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，经法院委托山东宏祥工程项目管理有限公司鉴定，该公司出具司法鉴定书，东营市市政工程公司对鉴定书提出异议，鉴定人已出庭接受质询，该鉴定机构具有相应的资质条件，鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信。关于涉案工程的价款，扣除东营市市政工程公司已支付的81797.96元，扣除东营市市政工程公司应提取的8%的管理费14818.54元，东营市市政工程公司尚欠朱某某工程款88615.2元。因双方建设工程合同无效，朱某某主张利息无法律依据，对其该主张不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、东营市市政工程公司于本判决生效之日起十日内支付朱某某工程款88615.2元。二、驳回朱某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5641元，朱某某负担3626元，东营市市政工程公司负担2015元。鉴定费3000元，由东营市市政工程公司负担。
上诉人东营市市政工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称原审认定案件事实不清，缺乏事实与法律依据，原审鉴定意见鲁祥字（2013）第3号司法鉴定书不能作为认定本案事实的依据。理由如下：1.上诉人在原审中申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人武某某陈述鉴定依据之一就是上诉人不予认可的被上诉人单方制作的《胶州路花砖地面改造平面图》；鉴定人刘某陈述对土方工程量的鉴定依据的是被上诉人不予认可的开元公司所作的审计报告进行的；同时，鉴定人员对鉴定造价是否包括材料费用以及司法鉴定需要何种资质都不清楚。从两名鉴定人员的出庭情况看，原审鉴定意见书缺乏公正性和独立性。2.原审鉴定意见书的鉴定人不具备鉴定资格。涉案工程属于市政工程，原审鉴定人员刘某仅仅具备土建工程专业中级业务水平。虽然山东宏祥工程项目管理有限公司有相应的资质条件，但并不意味着该公司所有工作人员均具备相应资格。3.鉴定人员出庭接受质询，并不代表该鉴定意见就应予采信，鲁祥字（2013）第3号司法鉴定书不能作为定案的依据。综上，请求二审法院依法撤销（2012）东民初字第986号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱某某答辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。2.本案争议的焦点问题是涉案鉴定意见的合法性和有效性，该鉴定机构是在法院鉴定机构名录里选定的，双方共同委托且双方均到场的情况下进行过现场勘验，鉴定机构依据双方提供的相关资料，依法作出鉴定意见，该鉴定意见书合法有效。3.鉴定机构具备相应的鉴定资质，而且鉴定人员出庭接受了法庭以及双方当事人的质询，鉴定程序合法。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为本案争议的焦点问题为：山东宏祥工程项目管理有限公司作出的（2013）第3号司法鉴定书是否能够作为认定案件事实的依据。
本院认为，原审鉴定系原审法院按照法定程序对外委托，鉴定机构由双方当事人共同选定，且双方当事人均参与了鉴定程序。上诉人主张原审鉴定人员无相应资质缺乏事实与法律依据。涉案工程系胶州路运河路至南一路花砖改造工程，工程内容包括花砖铺设、绿化带护栏重新安装、垃圾外运、污水井盖安装等，从施工内容和技术要求上讲，不当然属于上诉人主张的“市政管道工程”和“市政桥梁工程”。上诉人主张涉案工程属市政工程故而主张鉴定人员不具备相应资质的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。
作为鉴定依据的证据材料须经庭审质证，但不以双方当事人均予认可为必要条件。上诉人虽对作为鉴定依据的《胶州路花砖地面改造平面图》未予认可，不必然导致鉴定意见不能依据上述证据材料作出。双方在原审中提交建设工程施工合同、现场签证多份证据，经原审法庭质证并分析认证后，依法将证据材料移交鉴定机构。故上诉人提出的《胶州路花砖地面改造平面图》等证据未经双方认可而不能作为鉴定依据的主张没有事实和法律依据，原审法院依据合法有效的鉴定意见认定案件事实并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5641元，由上诉人东营市市政工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 王 辉
二〇一四年九月十一日
书 记 员 谭春雷