中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第75号
上诉人（原审原告）：辽宁通达房地产开发有限公司。
法定代表人：檀时锐，该公司董事长。
委托代理人：崔乃成，该公司职工。
上诉人（原审被告）：中国烟草总公司辽宁省公司。
法定代表人：孙世夫，该公司总经理。
委托代理人：扶宏强，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人：吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。
上诉人辽宁通达房地产开发有限公司（以下简称通达公司）与上诉人中国烟草总公司辽宁省公司（以下简称辽宁烟草公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2013年1月21日作出（2009）辽民一初字第9号民事判决。通达公司和辽宁烟草公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月13日进行了开庭审理，通达公司的法定代表人檀时锐、委托代理人崔乃成，辽宁烟草公司的委托代理人扶宏强、吕亚妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2000年11月28日，通达公司与东北机器制造总厂搬迁办公室签订《合作意向书》，双方就位于沈阳市沈河区惠工街泽工南巷62号的原五三工厂惠工厂区36000平方米土地使用权的转让、受让及合作开发事宜进行了协商。2001年12月20日，沈阳市人民政府以《市长办公会议纪要》的形式批准了由通达公司对上述土地进行商业开发。
辽宁烟草公司与通达公司于2001年12月2日签订《联建协议书》，主要约定（一）甲方（辽宁烟草公司）以投入工程建设资金，乙方（通达公司）以负责工程开发建设方式进行合作。（二）建设项目为：省、市烟草公司办公楼，辽宁烟草公司培训中心，卷烟经营设施及商品住宅，建筑总面积约10万平方米。（三）甲方提供资金购买建筑用土地使用权，缴纳各种费用，支付建筑材料及工程施工费用。乙方办理工程立项、根据甲方要求进行设计，组织监督工程施工部门施工。工程质量要达到优良标准。（四）甲方出资购买的土地使用权归甲方所有。兴建的办公楼、培训中心、经营设施的所有权归甲方所有，以工程成本进行结算入账，乙方负责办理有关手续。土地剩余部分由双方共同开发商品住宅，一部分以优惠价格出售给甲方职工，另一部分由乙方负责向市场销售，销售利润由双方分享。乙方所分得的利润，即为甲方向乙方支付的工程开发费用。双方同意，商品住宅的销售利润分配将遵循以下原则：甲方：出资者应得到的利润（资本增值），资金占用期间的财务费用。乙方：承办开发建设所应得的报酬；为甲方承建办公楼等办公设施施工管理方面的补偿；地块选择、作价、前期工作与施工过程中按规定付费而节约减少付费额的补偿等。具体细节另签协议补充。双方在协议第四部分约定：（一）项目竣工由甲方组织验收，各种项目资料在建设过程中由乙方搜集管理，验收后移交甲方。（二）商品住宅的开发由双方共同管理，作价、销售方式双方共同负责。其中市场运作方面由乙方负责。双方同意，售与甲方职工部分，作价基础为工程成本，售与社会，作价基础为市价。（三）项目竣工，验收合格甲方接收后，双方合作结束，双方利益将本着第一项确定的原则进行结算。
上述联建协议签订后，通达公司与辽宁烟草公司开始实施联建事宜。双方先施工建设的是联建项目中的混合住宅项目即隆中苾苑小区项目。
在联建协议的实际履行过程中，双方通过签订、履行《隆中苾苑沿街商业网点及地下车库有偿转让协议书》及《抹帐协议书》等形式，辽宁烟草公司完成出资义务。
另查明，双方协议联建的项目由混合住宅（隆中苾苑）和烟草大厦两部分组成；联建项目用地的国有土地使用权经出让方式分别由双方取得，其中烟草大厦建设用地（12528.70平方米）使用权登记在辽宁省烟草专卖局名下，混合住宅（隆中苾苑）建设用地（23269.10平方米）使用权登记在通达公司名下。2004年9月13日沈阳市房产局向通达公司颁发了隆中苾苑的《商品房预售许可证》，双方当事人确认2005年1月隆中苾苑工程竣工并经联建双方及监理单位初检合格，交付辽宁烟草公司，2005年4月购房人开始入住。至2007年2月，隆中苾苑房屋全部售出，除两套房屋价款（1149609.20元）给付通达公司外，其余隆中苾苑房款均由辽宁烟草公司收取。
由于隆中苾苑工程实际完成建筑面积比批准总建筑面积多23363平方米。2004年10月11日，沈阳市城市管理行政执法局已就该项目超建问题作出责令补办手续和罚款的处理。经审核，隆中苾苑住宅（不含商业网点和地下车库）共计512套，建筑面积81532平方米。其中售给辽宁烟草公司职工243套共计面积38990平方米，售给原沈阳市烟草公司职工（在涉案联建协议签订以后才划归辽宁烟草公司）176套共计面积28160平方米，上述419套房屋共计面积67150平方米，均以每平方米2500元的价格出售；余93套共计面积14382平方米。这93套房屋的流向是：1、由辽宁烟草公司回购76套，总价款是55732030.50元。2、售给红塔集团10套，1580.16平方米，每平方米售价3909.58元，合计6177761.90元。3、通过通达公司处理5套房屋，面积为814.91平方米，抵顶工程款及劳务费3145103.10元。4、由通达公司出售2套房屋，面积319.97平方米，价款为1149609.20元。以上前两项总计价款为65054895.50元；上述93套房屋销售价款共计66204504.47元。
关于双方联建的隆中苾苑房屋每平方米成本价问题，由辽宁烟草公司委托审计的结果是每平方米3370元；由通达公司委托评估的结果是每平方米3710元。辽宁烟草公司按每平方米2500元的价格收取其职工购房款时，房屋的每平方米成本价尚未经任何审计或评估作出结论，但辽宁烟草公司在其对涉案房屋成本价的委托审计结果（即房屋成本价每平方米3370元）作出后，亦未向其职工补收差价款。
关于隆中苾苑项目的总投资额问题，辽宁烟草公司委托审计的结果是“截止2006年10月24日，总投入351497527.33元。”通达公司对此数字予以认可，但认为“有些项目不属于投资。前期9000万元是对方投资的，剩下的全是购房款。”
关于隆中苾苑项目总收入的数额问题，辽宁烟草公司主张该项目总收入是351431194.58元；通达公司认为该项目的总市值是5.7亿元。对于“辽宁烟草公司实际收回款项是多少”的法庭询问，通达公司回答“被告提的351431194.58元这个数是对的，但是实际上低价出售了。”
关于通达公司在双方联建项目上的投资问题，通达公司主张其投入了前期业务费和管理费，仅管理费用即700万元，但未提供相应证据予以证明。辽宁烟草公司对此表示：“管理费用有400万元我们认可，其他费用我们不认可。”另外，辽宁烟草公司在庭审中表示，自双方开始合作至今，其未向通达公司给付过利润、奖励金等款项。
2008年1月22日，辽宁烟草公司向通达公司发出《终止协议通知书》，通知通达公司终止双方《联建协议书》中有关“省、市辽宁烟草公司办公楼、辽宁烟草公司培训中心、卷烟经营设施”(即烟草大厦)建设项目的协议内容，理由是辽宁烟草公司不具备建设办公楼的客观条件，通达公司怠于履行联建协议约定的办理房产证的义务，工程项目资金严重超出预算等等以致造成很多遗留问题。通达公司对此复函表示，辽宁烟草公司所称与事实不符，其不同意解除联建协议，要求辽宁烟草公司继续履行《联建协议书》中约定的内容，尽快将所欠通达公司款项还清。
至辽宁烟草公司就烟草大厦项目向通达公司发出《终止协议通知书》时，烟草大厦项目已完成建设的前期开发工作，投资额已达74047322.50元，通达公司按约定已实施了烟草大厦项目的前期开发管理工作。
另外，通达公司曾因合资合作开发房地产合同纠纷向沈阳市中级人民法院起诉，请求法院：判令辽宁烟草公司给付通达公司的未得利益及违约赔偿计6154.80万元，并承担案件诉讼费用。诉讼中辽宁烟草公司提起反诉，请求法院：1、解除双方签订的《联建协议》；2、确认土地使用权、车库、商业网点以及76套房屋使用权归辽宁烟草公司所有，要求通达公司到房地产管理部门办理权属的初始登记并协助办理权属证书；3、要求通达公司承担支付税务罚款及滞纳金的责任；4、要求通达公司支付其所销售的2套房屋的成本及辽宁烟草公司应得利润人民币1149609.20元；5、要求通达公司协助419户职工办理相关产权证等。此后，通达公司申请撤回起诉，沈阳市中级人民法院予以准许；对于辽宁烟草公司的反诉，沈阳市中级人民法院作出（2008）沈中民二初字第89号民事判决，判令通达公司在30日内协助辽宁烟草公司419户职工办理房屋产权证，费用由419户职工承担。通达公司对该判决不服，向一审法院提起上诉，现该案即（2009）辽民一终字第203号案正在二审审理程序之中。
通达公司起诉称：双方签订了《联建协议书》后，通达公司依约完成了协议义务，并为降低工程成本在土地转让前期和施工过程中做了大量工作，主要是：一、节省应缴而未缴土地收益金费用5012万元。二、节省超建罚款1000万元。上述两项共节省费用6012万元，即使按节省额的四分之一计算，也应奖励、补偿给通达公司1503万元。
在协议履行中，辽宁烟草公司极大地侵占了通达公司的利益：1、辽宁烟草公司以每平米2500元价格卖给非本单位职工176套，计28160平方米，按市价每平方米5250元计算少收了77440000元，侵占通达公司利润38720000元。2、辽宁烟草公司销售给职工38990平方米，销售给非本单位职工28160平方米，抵顶工程款等1134.88平方米，尚剩余房屋13247.12平方米。产生利润20122375元，应分给通达公司10061188元。3、地下车库产生利润22803346元，应分给通达公司利润11401673元。4、商业网点产生利润33024732元，应分通达公司利润16512366元。上述4项合计应分通达公司利润76695227元。
在履约建好商品住宅楼后，通达公司做好了办公楼开工的准备，但辽宁烟草公司解除联建协议，使通达公司对办公楼的前期人力、财力投入无法收回，约定利益无法实现，因此，辽宁烟草公司应按（辽价发[1994]45号）文件规定给付通达公司前期8%的应得劳动报酬560万元。按《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，赔偿经济损失488万元。应给付通达公司劳动报酬和经济补偿计1048万元。
鉴于上述，通达公司请求法院：1、判令辽宁烟草公司依约给付应得奖励15030000元；2、判令辽宁烟草公司依约给付应得开发利润76695227元；3、判令辽宁烟草公司承担撕毁合同违约金10480000元；4、判令辽宁烟草公司承担本案全部诉讼费用。
辽宁烟草公司答辩称：一、通达公司要求辽宁烟草公司支付其应得奖励15030000元的请求，没有任何依据。1、诉讼双方没有奖励约定。补偿都包括在利润分配中，不存在辽宁烟草公司额外需支付的所谓奖励。2、通达公司的数额计算缺乏基本的事实依据。首先，关于土地收益金的问题。辽宁烟草公司是土地的买受人，且协议中未就土地收益金作出任何约定，因此，辽宁烟草公司依法无需缴纳土地收益金。通达公司所认为的节约土地收益金是为谁节约、如何计算均没有证据予以支持。其次，关于节省超建罚款的问题。超建罚款是有关部门依法收取，不能证明有关部门因为通达公司的工作就可以减少收取罚款。3、如果按照通达公司的要求，辽宁烟草公司将所节约的费用再行支付给通达公司，这显然违背了风险共担、利益共享的双方合作的基本原则。二、通达公司要求辽宁烟草公司支付其应得开发利润76695227元，没有任何事实与法律依据。在本案中，确定辽宁烟草公司与通达公司双方合作开发建设的项目是否存在利润，应以该项目全部的销售额扣除全部的开发成本（包含相关税金）来进行计算。但通达公司以评估报告作为确定项目是否存在利润的计算基础，显然与建设项目的实际情况不符。因为：1、通达公司单方委托的机构作出的评估报告与建设项目是否存在利润没有任何的关联性。2、通达公司将项目各部分进行简单分割、分别计算利润是不正确的，其主张对象也存在错误。3、根据诉讼双方签订的《联建协议书》第一条（三）、（四）款的约定，诉讼双方对于“商品房销售利润”进行分配的前提是，在出资者也就是辽宁烟草公司收回所有投入资金的前提下，如果产生销售利润，那么该“销售利润”由双方分享。而实际情况是，该建设项目目前尚无任何实际利润，因此，也不存在通达公司所谓的“销售利润”分享的结论。三、通达公司要求辽宁烟草公司支付报酬及违约金10480000元，没有任何事实与法律依据。1、通达公司要求获取报酬的主张与利润主张相重合，与双方的法律关系相冲突。2、通达公司计算报酬所依据的辽价发（1994）45号文件，针对的是国家定价的商品住宅和建筑取费，且其中关于商品房住宅成本构成中利润以及管理费比例不能超过8%的规定，并非合作开发各方进行利润计算的强制性规定，该比例更不是委托法律关系中关于报酬比例的规定。因此，通达公司主张的报酬没有计算依据。3、根据诉讼双方的协议约定，通达公司是以负责工程开发建设方式与辽宁烟草公司进行合作，通达公司在没有对办公楼进行开发以及施工管理的前提下，其要求获得报酬的观点是不符合双方约定的。辽宁烟草公司就解除双方合同已经通知了通达公司并阐述了理由，符合法律规定。通达公司的实际损失是否存在并没有证据予以支持。其要求辽宁烟草公司承担赔偿责任显然缺乏事实与法律依据。四、涉案建设项目存在超建两万多平方米问题，由此产生罚款、补缴土地出让金、规划变更等一系列问题，相关费用需计入建设成本，作为开发商应完成的房屋初始登记也由于超建等问题至今没有完成，所以，涉案建设项目仍属于未完工程。涉案建设项目超建属于擅自变更建设工程规划，而通达公司作为合作开发一方当事人要求进行项目的利益分配，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。综上所述，请求法院依法驳回通达公司的起诉。
一审法院经审理认为，本案当事人签订《联建协议书》，是其双方真实意思表示，该协议内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点问题：（一）对于通达公司提起的本案诉讼，法院应否予以受理；（二）辽宁烟草公司应否给付通达公司奖励金，如应给付，给付多少；（三）辽宁烟草公司应否给付通达公司开发利润，如应给付，给付多少；（四）辽宁烟草公司在与通达公司联合开发涉案房地产的过程中是否存在违约行为，应否向通达公司承担违约责任。
关于法院应否受理本案的问题。通达公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条规定的各项起诉条件，依法应予受理。涉案建设项目虽存在实际超建情况，但这是由在合作开发房地产合同关系中作为“开发建设项目总负责单位”的辽宁烟草公司，基于满足自己职工住房要求的目的做出的超出原建设工程规划进行建设（加层、增加房源）的决定，并且作为合作一方的辽宁烟草公司在向有关单位出具的说明中已表示其（“我方”）承担由此产生的责任。事实上沈阳市城市管理行政执法局已就该超建问题予以罚款，并责令补办手续。双方合作开发的隆中苾苑小区已于2005年1月竣工，除5套住宅用于抵付工程款、劳务费，2套住宅由通达公司销售并收取房款外，现该小区的住宅包括超建部分均售与了辽宁烟草公司（76套房屋）和其职工（419套房屋）以及红塔集团（10套房屋）；全部商业网点（面积7228平方米）、全部地下车库（面积15158平方米）也均被辽宁烟草公司回购使用和受益；售房所得款项均已由辽宁烟草公司收取和支配。而且辽宁烟草公司还向通达公司发出了《终止协议通知书》，并不顾通达公司的反对，已自行组织对烟草大厦项目进行施工建设，双方继续履行涉案联建协议，客观上已无可能，即事实上辽宁烟草公司已单方解除涉案联建协议。显然，在此情况下，作为合作一方的辽宁烟草公司有义务与通达公司进行结算。现由于双方当事人未能自行结算，解决纠纷，通达公司以辽宁烟草公司为被告提起本案诉讼，法院当然应依法予以受理。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中关于在“擅自变更建设工程规划”情形下，合作开发一方请求分配项目利益的，不予受理或驳回起诉的规定，主要是防止就违法建筑分配利益。本案中的超建问题是建筑物增加了层数，但建设单位因此已被罚款并被责令补办手续，建筑不可能面临拆除问题，相关房屋实际以低于成本价（按约定应以成本价售与辽宁烟草公司职工）的价格售与了辽宁烟草公司职工，现职工已入住使用多年，辽宁烟草公司与通达公司之间就该部分房屋建设的合作所形成的关系实际具有委托代建的特点，不存在分配违法建筑利益的问题。故本案的情况不适用上述司法解释的规定。
关于辽宁烟草公司应否给付通达公司奖励金的问题。双方在《联建协议书》中约定通达公司在联合开发项目中的利益回报为：承办开发建设所应得的报酬；为甲方（辽宁烟草公司）承建办公楼等办公设施施工管理方面的补偿；地块选择、作价、前期工作与施工过程中按规定付费而节约减少付费额的补偿等。由此可见，双方确实约定了对通达公司在涉案项目开发中为节约、减少付费而进行的富有成效的工作予以“补偿”，这种“补偿”被通达公司视为“奖励”，也并非不可。然而双方并未就“补偿”或“奖励”约定给付的数额或计付标准，法律法规对此又无相关规定，故通达公司虽提出相关事实，并有一定的合同依据，法院也无法按其请求，通过核算予以支持。因辽宁烟草公司认可通达公司在涉案项目中投入了400万元管理费用（本案中通达公司主张其投入700万元管理费用，但未提供证据证明），故辽宁烟草公司至少应将此费用返还通达公司，这是对于通达公司该项诉讼请求中其合法权益的最低保护限度，同时也是双方进行利润分配的前提。但鉴于通达公司已销售两套涉案商品房，总价1149609.20元，此款可从其应收回的400万元管理费用中扣出，故辽宁烟草公司尚应返还通达公司管理费用2850390.80元。
关于辽宁烟草公司应否给付通达公司开发利润问题。通达公司作为专业的房地产开发企业，其经营目的就是取得开发利润并以此作为生存和发展的基础。对于本案双方合作开发的项目，通达公司不仅在“地块选择、作价”、“办理工程立项”等方面做了大量的工作，而且在辽宁烟草公司领导下负责开发建设的具体工作，如根据辽宁烟草公司要求进行设计，组织监督工程施工部门进行施工等等。现双方合作的隆中苾苑项目早已完工，辽宁烟草公司购房职工均已入住，至2007年2月该小区房屋已全部售出，该项目的全部收入几乎都被辽宁烟草公司控制。2008年1月22日，辽宁烟草公司向通达公司发出《终止协议通知书》，不顾通达公司的反对，单方解除涉案联建协议。而自双方开始合作至今，辽宁烟草公司尚未给付通达公司任何利润、奖励金等款项。作为涉案房地产开发项目的合作一方，通达公司经过多年努力和工作，其人、财、物等所有投入均未得到任何回报，双方合作开发的成果均为辽宁烟草公司获取。现通达公司要求取得开发利润，具有事实及法律依据。关于双方合作的隆中苾苑项目是否存在利润问题。辽宁烟草公司依据其委托审计的结果主张该项目总投入是351497527.33元，总收入是351431194.58元（其中的差额即亏损额为66332.75元）。通达公司对这两个数额本身并无异议，但认为构成投入351497527.33元的有些项目不属于投资，是购房款转入的；总收入之所以只有351431194.58元，是辽宁烟草公司低价出售涉案房屋的结果。由此可见，仅从涉案开发项目投资及收入的账面财务审计角度看，双方合作开发的涉案项目无利润可供分配。但是，双方合作开发的涉案房屋几乎均在辽宁烟草公司主导下，为满足辽宁烟草公司的意愿分别被其回购、被其419名职工和红塔集团购得，而按通达公司委托作出的评估结论，这些房屋连同5套抵债房、2套通达公司处理的房屋即涉案全部房屋，在2006年的市值为5.7亿元（辽宁烟草公司认为该房屋市值是动态的，但并未要求对此重新评估）。当然，关于涉案的双方权利义务的确定、纠纷的解决问题，还应遵循双方的合同约定及相关的法律规定。双方的《联建协议书》约定以所开发房屋的成本价为基础向辽宁烟草公司职工出售房屋，但实际上出售给243名辽宁烟草公司职工的房屋是按明显低于成本价的每平方米2500元的单价收取购房款的。此外，双方《联建协议书》签订时尚不属于辽宁烟草公司，而属于沈阳市烟草公司的176名职工也按明显低于成本价的每平方米2500元的单价购得了房屋。关于这一违反合同约定的实际出售给辽宁烟草公司职工的房屋价格是由谁决定的问题，本案中没有充分的证据说明通达公司自愿以此牺牲自己的可得利润和投入，而辽宁烟草公司基建办公室作出的《关于收取第二批预付房款的通知》和《职工（住宅）入住结算通知》内容则说明辽宁烟草公司在组织并决定其职工购房事宜，根据辽宁烟草公司与其职工的隶属关系和在涉案项目中利益一致的关系，以及涉案联建协议约定的辽宁烟草公司是涉案项目的总负责单位，通达公司只是在其领导下负责开发建设具体工作的情况，应认定上述房屋售价是由辽宁烟草公司决定的；而事实上其职工的购房款也是由辽宁烟草公司收取的。由此产生的结果和问题，也只能由辽宁烟草公司负责并解决，不能由通达公司承担其不利后果。事实上辽宁烟草公司职工在涉案《联建协议书》之外获得的上述利益，在本案中应视同被辽宁烟草公司违约占有，这明显侵占了合作开发一方通达公司的利益，对此辽宁烟草公司应按双方利润平均分享的原则（双方未约定利润分配比例，故应在双方合同的基础上平均分配），向通达公司返还利润。至于通达公司与辽宁烟草公司职工签订所谓商品房买卖合同的问题，这是作为本案双方合作开发房地产合同关系中合作一方的通达公司在辽宁烟草公司领导下并按其通知而具体办理与分房有关的合作事务，以便于将来为辽宁烟草公司职工的涉案房屋办理产权登记，而非作为实体权利义务主体的出卖人与买受人签订真实房屋买卖合同，通达公司也并未收取该购房款，该购房款实际均已由辽宁烟草公司收取。另外，当时涉案房屋的每平方米成本价尚未经审计或评估得出结论。这些包括价款在内的商品房买卖合同的内容（不具有一般商品房买卖合同内容的完整性）并非体现通达公司的意志，不是其真实意思表示。沈阳市沈河区人民法院的生效裁定对此问题亦认定购房职工与通达公司之间不具有商品房买卖的法律特征。故辽宁烟草公司以通达公司与上述购房职工签订了“商品房买卖合同”为由而提出的相关抗辩不能成立。
关于涉案房屋的成本价认定问题。由辽宁烟草公司委托审计的结果是涉案房屋成本价每平方米3,370元，由通达公司委托评估的结果是涉案房屋成本价每平方米3,710元，本案双方当事人均未申请法院委托审计，在此情况下，本院只能按辽宁烟草公司认可的现涉案房屋成本价（每平方米3,370元），计算因其低价向职工售房而侵占通达公司利润的数额，作为原告的通达公司应承担该举证不力的后果。关于涉案商品住宅的可销售市场价问题。通达公司依据自己委托评估的结论认为该价格为每平方米5250元，辽宁烟草公司对此不予认可；在双方当事人对此均未申请法院委托评估的情况下，本院可根据除售给职工419套房屋外，其余93套房屋的实际销售（或抵债）总额，认定涉案商品住宅的可销售市场均价为每平方米4603.29元。涉案《联建协议书》签订之时，辽宁烟草公司的职工人数为243人，故可以按成本价向辽宁烟草公司职工售房243套，对于涉案《联建协议书》签订后的第二年才划归辽宁烟草公司的原沈阳市烟草公司职工176人，通达公司并未表示愿意牺牲自己的利润，同意以成本价或低于成本价向其出售涉案房屋。辽宁烟草公司决定以每平方米2500元的价格向辽宁烟草公司职工和原沈阳市烟草公司职工销售419套房屋，不符合涉案《联建协议书》的约定，实际也侵占了通达公司的应得利润，辽宁烟草公司对此应予返还。其中，辽宁烟草公司243名职工应以成本价购买房屋。经计算，辽宁烟草公司以每平方米2500元（低于成本价每平方米3370元）的价格向其职工出售243套房屋，面积38990平方米，侵占通达公司利润为16927483.63元，计算方式为：【（3370元-2500元）x38990平方米－亏损额66332.75元】÷2=16927483.63元；辽宁烟草公司以每平方米2500元（低于可销售市场价每平方米4603.29元）的价格向原沈阳市烟草公司职工出售176套房屋，面积28160平方米，侵占通达公司利润为29614323.20元，计算方式为：（4603.29元-2500元）x28160平方米÷2=29614323.20元。以上两种情况，辽宁烟草公司共计侵占通达公司利润46541806.83元,辽宁烟草公司应将此款给付通达公司。而辽宁烟草公司回购涉案商品住宅（含售给红塔集团10套商品住宅）、商业网点及地下车库的行为，应视为实际交易行为，相关的回购价款已列入项目收入中，通达公司认为辽宁烟草公司在此部分侵占了通达公司的利润，缺乏依据，不能支持。至于隆中苾苑小区项目将来可能需要补交超建导致的费用问题。辽宁烟草公司在向东北建筑设计院出具的《关于增加楼层的说明》和向当时的陈政高市长提交的《关于隆中苾苑小区“违章建筑”详情说明的报告》中已说明，超建是为增加房源，满足其离退休干部职工需求，因此产生的问题，由其（“我方”）出面协调并承担责任。2005年5月20日，辽宁烟草公司在向沈阳市规划和国土资源局出具的《关于隆中苾苑烟草职工住宅销售后不准转卖的承诺》中，也载明其“委托通达公司开发建设的隆中苾苑职工商品住宅，现已正常入住，由于超建原因，需增补《规划许可证》…因补证带来的不良后果，我们愿承担全部责任。”故隆中苾苑小区项目将来可能需要补交的超建导致的费用，应由既是责任人也是受益人的辽宁烟草公司提供并最终承担，不再计入双方合资合作的开发成本，不再因此对双方涉案的财产关系进行重新调整。
关于辽宁烟草公司单方终止涉案《联建协议书》中有关烟草大厦建设项目合作的行为是否构成违约，应否承担违约责任的问题。依据涉案《联建协议书》的约定，双方当事人除就商品住宅项目即“隆中苾苑”项目进行开发合作外，还应就烟草大厦建设项目进行合作，应该指出，双方关于该部分建设项目的合作实际具有委托代建性质。现辽宁烟草公司已向通达公司发出《终止协议通知书》，并不顾通达公司复函回绝的意见，自行组织对烟草大厦进行了建设。辽宁烟草公司的上述行为说明，其已擅自解除涉案联建协议；双方继续履行协议，客观上已无可能。由于辽宁烟草公司并无证据证明其具有约定或法定的协议解除事由，辽宁烟草公司的擅自解除协议行为已构成根本违约，应向通达公司承担违约责任。由于双方并无违约金及违约金计算方法的约定，故根据本案的具体情况，辽宁烟草公司应依法承担违约赔偿责任。按涉案联建协议约定，通达公司可获得其为辽宁烟草公司承建办公楼等办公设施施工管理方面的补偿，这可以理解为其可获得辽宁烟草公司办公楼等办公设施（烟草大厦）的工程管理报酬，通达公司因辽宁烟草公司擅自解除协议而形成的管理报酬的损失，辽宁烟草公司应予赔偿。至辽宁烟草公司就烟草大厦项目擅自解除合同之时，烟草大厦项目已完成建设的前期开发工作，投资额已达74047322.50元，而通达公司按约定已实施了烟草大厦项目的前期开发管理工作。现通达公司以7000万元为已发生的投资额，参照辽价发[1994]45号文件规定，主张获得该投资额3%即210万元的管理报酬，具有事实根据和法律依据，数额亦较为合理，本院应予支持。但通达公司主张其应获得投资额5%即350万元的经济收益，则依据不足，其主张辽宁烟草公司应赔偿其直接经济损失488万元，亦未提供其具有该项损失的任何证据，对此不能支持。
至于辽宁烟草公司抗辩中提及通达公司尚未完全履行合同义务问题，因辽宁烟草公司已就此另案诉讼，本案不予审理。
综上，依照《合同法》第一百零七条、第一百零九条以及《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、辽宁烟草公司于本判决发生法律效力之日起10日内向通达公司返还其已投入的管理费用2850390.80元；二、辽宁烟草公司于本判决发生法律效力之日起10日内向通达公司给付“隆中苾苑”项目其应得的利润46541806.83元；三、辽宁烟草公司于本判决发生法律效力之日起10日内向通达公司给付烟草大厦项目的开发管理报酬210万元；四、驳回通达公司的其它诉讼请求。案件受理费552826.00元，由通达公司负担268065.33元，由辽宁烟草公司负担284760.67元。
通达公司、辽宁烟草公司均不服一审判决，向本院提起上诉。通达公司请求：1、判令辽宁烟草公司给付应付款项的利息。2、由辽宁烟草公司承担一、二审的诉讼费用。理由是：1、一审判决在成本、销售价格认定上偏袒辽宁烟草公司，损害了通达公司的利益。2、一审判决未判令辽宁烟草公司给付利息，损害了通达公司的合法权利。
辽宁烟草公司答辩称，通达公司在本案一审时未提出该项诉讼请求，对于其在二审中新提出的诉讼请求，二审法院应进行调解，调解不成时，应驳回该诉讼请求。因此，通达公司的诉讼请求没有合同及法律依据。
辽宁烟草公司请求：1、撤销一审判决，驳回通达公司的诉讼请求或发回重审；2、为购房职工办理产权相关手续；3、一审、二审的诉讼费用由通达公司承担。理由是：（一）一审判决对本案基本事实认定不清。1、双方之间是合资合作开发的法律关系，应当“风险共担、利润共享”。一审判决一方面在“利润共享”问题上认定了双方之间的法律关系是合资合作关系，但在“风险共担”问题上，对工程项目存在的超建、罚款等需要计入成本核算的问题上，却又以诉讼双方“实际具有委托代建的特点”、“超建导致的费用应由辽宁烟草公司提供并最终承担，不再计入合资合作的开发成本”、“购房职工与通达公司之间不具有商品房买卖的法律特征”为由进行事实认定，从实质上否认了双方之间系合资合作开发的法律关系。2、一审判决没有对案涉建设项目进行任何审计，甚至没有要求诉讼各方提交全部成本的详细数额，仅将项目各部分进行简单分割、分别计算，简单相加就计算出所谓的应支付利润数额。缺乏基本的事实依据。3、一审判决为了计算合作项目是否存在利润，对案涉工程项目中的一部分商品住宅的市场销售价在没有任何审计或项目评估情况下，进行了测算，该认定缺乏必要的依据予以佐证。4、无论是辽宁烟草公司的职工，还是沈阳市烟草公司职工参与到通达公司与辽宁烟草公司合作开发的商品房买卖中，并不违反双方合同的约定。但一审判决将419户职工与通达公司之间通过订立合法有效的《商品房买卖合同》的买卖关系予以否定，意在增加通达公司所谓的“利润分成”额。最终的判决结果损害了辽宁烟草公司的利益。5、一审判决认定辽宁烟草公司应向通达公司支付其应得的“管理报酬”，作为违约赔偿金，缺乏基本的事实依据。一审判决既然认定了辽宁烟草公司应向通达公司应支付项目产生的利润，同时又认定了辽宁烟草公司应向通达公司支付办公楼（烟草大厦）的工程管理报酬，以此作为给予辽宁烟草公司的违约赔偿，此项判决显然与诉讼双方所签的联建协议约定产生了根本性的冲突，完全混淆了双方之间的法律关系。（二）一审法院受理本案且判决辽宁烟草公司向通达公司支付利润、开发管理报酬，属适用法律严重错误。案涉建设项目仍属于未完工程。因此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，一审法院对本案应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。但一审判决认定双方之间是委托代建的法律关系，并因此认定本案不适用上述的司法解释，这不仅与一审法院确定的案由严重不符，而且与有关的司法解释相悖，显然是适用法律错误。（三）请求最高人民法院判决通达公司为购房职工办理产权相关手续。根据《联建协议书》第二条第（二）项的规定，通达公司负责办理规划、土地更名、供水供电、房屋户籍等。通达公司有义务为购房职工办理产权相关手续。
通达公司答辩称，（一）辽宁烟草公司故意篡改法律关系、歪曲事实。《联建协议书》确定双方是联建关系，而非合资合作关系。辽宁烟草公司以低于成本价销售给本单位职工和沈阳市烟草公司的职工，没有合同依据。辽宁烟草公司在一审时明确不要求法院委托评估、审计。通达公司与辽宁烟草公司的职工之间不是真正的商品房买卖合同关系，这一事实已被生效的民事判决认定。辽宁烟草公司单方毁约，应当承担相应责任。（二）关于超建问题，辽宁烟草公司是超建的获利人且已再三承诺自行承担责任，其阻止本案的审理的理由不能成立。其要求办产权证的请求在一审时没有提出且另案正在审理，不应支持。通达公司垫付的款项和利润分配款应予保护。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方签订的《联建协议书》合法有效，是认定双方权利义务的依据。在履行过程中，辽宁烟草公司擅自解除联建协议的行为已构成根本违约。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据通达公司的起诉主张，其提出的诉讼请求实际包含了两项内容，一是要求辽宁烟草公司继续履行合同义务，即依约给付奖励和依约分享利润。二是承担赔偿损失责任。在辽宁烟草公司违约的情形下，通达公司提出请求符合《合同法》第一百零七条的规定。
根据当事人的上诉请求及答辩情况，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、辽宁烟草公司是否应向通达公司支付已投入的管理费用2850390.8元；2、辽宁烟草公司是否应向通达公司支付项目利润46541806.83元；3、辽宁烟草公司是否应向通达公司支付烟草大厦的开发管理费用210万元。
一、关于辽宁烟草公司是否应向通达公司支付已投入的管理费用2850390.8元的问题。
根据《联建协议书》第一条第三项的约定，辽宁烟草公司负责案涉项目的所有资金支出，即通达公司没有资金投入的义务。通达公司主张其在项目实施过程中已经投入了700万元的费用，辽宁烟草公司只认可了其中的400万元。由于该笔资金投入按协议的约定不是通达公司的义务，通达公司的此项实际投入，对辽宁烟草公司而言即是为其节省的费用。根据协议第一条第四项的约定“前期工作与施工过程中按规定付费而节约减少付费额的补偿等”，应作为通达公司所应得到的利益。在无其他证据的情况下，一审法院以辽宁烟草公司认可的400万元为基数，相应扣减了通达公司通过销售两套涉案房屋而取得的1149609.2元购房款，判决辽宁烟草公司实际返还通达公司的管理费用2850390.8元并无不当，应予维持。
二、关于辽宁烟草公司是否应向通达公司支付项目利润46541806.83元的问题。
《联建协议书》第一条第四项约定，“土地剩余部分由甲乙双方共同开发商品住宅，一部分以优惠价格出售给甲方职工，另一部分由乙方负责向市场销售，销售利润由双方分享”。依此约定，如果双方已建成的商品住宅销售后产生了利润，则通达公司应得到相应销售利润。在实际履行过程中，依据辽宁烟草公司的委托的审计结论，该商品住宅销售后的利润为-66332.75元，即不仅没有产生利润，还亏损了6万余元。对此，通达公司认为造成商品住宅没有产生利润的原因是辽宁烟草公司以低于成本价卖给了辽宁烟草公司的职工和原非该公司的职工所致。根据查明的事实，双方在《联建协议书》约定以工程的成本价卖给辽宁烟草公司的职工。但在实际履行中，辽宁烟草公司以每平方米2500元的价格销售给本公司职工243套，计38990平方米，还以同样价格销售给了双方签订《联建协议书》时不属于辽宁烟草公司，而属于沈阳市烟草公司的职工176套，计28160平方米。根据辽宁烟草公司的确认，上述商品房的成本价为每平方米3370元，一审法院认定案涉商品房市场价为每平方米4603.29元。本院认为，依据双方的约定，案涉商品房销售给辽宁烟草公司职工的销售价格应为房屋的成本价，根据辽宁烟草公司的确认案涉商品房的成本价为每平方米3370元，而辽宁烟草公司在成本价以下，仅以每平方米2500元销售给本公司职工。仅此独得利益33921300元【（3370元-2500元）×38990平方米】。同理，由于双方当事人在签订《联建协议书》时，沈阳市烟草公司的职工不是《联建协议书》中约定的可以享受优惠购房的主体，不应享受按成本价购房的优惠，而应以市场价计算购房款。由于该部分商品房也是以每平方米2500元销售给原非辽宁烟草公司的职工，辽宁烟草公司由此即独得利益59228646.4元【（4603.29元-2500元）×28160平方米】。上述两项合计因辽宁烟草公司没有按照《联建协议书》约定的价格售房，实际独得利益93149946.4元。如将这部分利益按协议约定的方式计入销售利润，则依照烟草公司确认的商品房成本价，双方在联建商品房部分的实际利润应为93083613.65元（93149946.4元-66332.75元）。在《联建协议书》没有明确约定通达公司应得报酬比例，且双方没有依约进一步签订补充协议的情况下，一审判决确认通达公司应分得该利润的50%即46541806.83元，属于对通达公司应得报酬的裁量，不违背双方约定，亦有事实和法律依据，应予维持。
辽宁烟草公司上诉主张，一审判决对上述利润分配，没有对案涉建设项目进行任何审计，缺乏计算依据。本院认为，关于已建商品房的成本价，通达公司和辽宁烟草公司分别委托审计，依据各自委托的审计结论，通达公司认为成本价是每平方米3710元，辽宁烟草公司认为成本价是每平方米3370元，一审法院采纳了辽宁烟草公司的主张，以每平方米3370元认定案涉商品房的成本价，未损害辽宁烟草公司的利益，在通达公司对此未提出上诉的情况下，本院亦予以确认。关于案涉商品房的市场价问题，虽然一审法院没有进行价格鉴定，但一审法院根据已建商品房中，除去销售给烟草公司职工243套(243套+176套)之外的93套的市场销售平均价每平方米4603.29元，作为市场价的每平方米单价，符合客观实际，应予维持。辽宁烟草公司的此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于辽宁烟草公司是否应向通达公司支付烟草大厦的开发管理费用210万元的问题。
根据《联建协议书》第一条第四项的约定，通达公司在联建烟草大厦即办公楼的过程中，可获得施工管理方面的补偿。至辽宁烟草公司就烟草大厦项目擅自解除合同之时，烟草大厦项目已完成建设的前期开发工作，投资额已达74047322.5元，而通达公司按约定已实施了烟草大厦项目的前期开发管理工作。一审法院根据通达公司的主张，以7000万元为已发生的投资额，参照辽价发[1994]45号文件规定，认定辽宁烟草公司给付通达公司投资额3%即210万元的管理报酬，事实和法律依据充分，应予维持。
此外，通达公司上诉请求要求辽宁烟草公司给付应付款项的利息，辽宁烟草公司上诉请求通达公司为购房职工办理产权相关手续。由于双方当事人在一审中均没有提出上述诉讼请求，属于在二审程序中增加的独立诉讼请求，依法不属于本案二审审理的范围，当事人可另寻法律途径解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计667311.95元，由辽宁通达房地产开发有限公司承担114485.95元，由中国烟草总公司辽宁省公司承担552826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进先
审 判 员 李明义
代理审判员 姜 强
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王 鹏