上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初67084号原告：上海承谱光电有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：镇春香，职务：总经理。委托诉讼代理人：徐红兵，男。委托诉讼代理人：孙胜强，上海必和律师事务所律师。被告：上海亚友电气有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：余建成，职务：董事长。委托诉讼代理人：穆世明，上海市弘安律师事务所律师。被告：上海信业智能科技股份有限公司，住上海市黄浦区南塘浜路******。法定代表人：吴斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：翟海，男。原告上海承谱光电有限公司(以下简称承谱光电)与被告上海亚友电气有限公司(以下简称亚友电气)、上海信业智能科技股份有限公司(以下简称信业智能科技)建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月30日公开开庭进行了审理，之后本案依法转为普通程序进行审理，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，根据被告亚友电气申请，本院依法委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对工程进行审价。原告承谱光电的委托诉讼代理人徐红兵、孙胜强，被告亚友电气的委托诉讼代理人穆世明两次均到庭参加诉讼，被告信业智能科技的委托诉讼代理人翟海到庭参加2016年11月30日庭审。被告信业智能科技经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加2017年3月22日开庭审理，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。原告承谱光电向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程欠款人民币396,005.53元(以下币种同)；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年12月13日，原告与被告亚友电气签订《黄楼、六团和六灶派出所新增监控点位项目线路施工合同》(以下简称《合同》)，约定原告负责安装监控摄像头(以下简称系争工程)，工程地点位于六灶，暂定工程造价为490,848元，工程结束经被告亚友电气验收后，由原告进行工程决算，经被告亚友电气委托审计部门审计，按审计总价下浮5%后予以结算等。2013年12月16日，原告开工。2014年2月，施工结束。之后，原告通过邮件要求被告亚友电气进行竣工验收。2014年3月底，系争工程完成竣工验收。之后，工程进入质保期。在质保期内，原告尽到维修义务。原告认为虽然自身不具有安防工程施工的专业资质，但是原告已经施工完毕，系争工程目前也已经投入使用，工程总价为496,005.53元，扣除被告亚友电气已付的工程款10万元，被告亚友电气还应向原告支付工程款396,005.53元。系争工程的发包人系川沙新镇人民政府，被告信业智能科技是总承包人，被告亚友电气是分包人，原告是实际施工人。原告认为由于两被告均不具有施工系争工程的资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条要求两被告承担共同付款责任。故原告诉至法院，诉请如前。被告亚友电气辩称，不同意原告诉讼请求。首先，原告不具有安防工程施工资质，但被告亚友电气具有相应施工资质，《合同》效力交由法院判断。其次，虽然《合同》清单中要求安装摄像机100套，但是被告亚友电气只要求原告安装50套，因此在签订《合同》时就已口头告知原告，按照合同价款的50%结算。第三，《合同》约定为开口价，工程施工完毕后，应对工程进行审价，然后在审价基础上下浮5%再行支付。原告实际并未按照《合同》附件清单进行施工，而是擅自变更施工材料，且高估冒算材料造价。现在系争工程仍未审价，要求在本案中对工程进行司法审价。第四，2013年12月16日，工程开工，2015年1月，工程完工，但由于工程存在质量问题，未能够通过2015年1月及4月的竣工验收。2015年9月原告曾向被告亚友电气口头提出验收的要求，但亚友电气考虑到前两次均未验收通过，故不予认可。之后，被告亚友电气要求原告对系争工程进行维修及返工，原告置之不理。被告亚友电气无奈，于2016年7月另请他人维修工程。2016年9月至10月期间，系争工程才投入使用。被告亚友电气为修复工程向案外人支付6万元，应从工程款中扣除，还应扣除被告亚友电气向原告支付的工程款10万元。被告信业智能科技辩称，其是总包，承包后将工程发包给被告亚友电气，但并不清楚被告亚友电气将工程发包给原告。被告信业智能科技同意被告亚友电气的意见。由于原告与被告信业智能科技没有直接合同法律关系，因此被告信业智能科技不同意在本案中承担责任。本院认定事实如下：2013年12月13日，原告作为乙方与被告亚友电气作为甲方签订《合同》。约定1.1项目名称：黄楼、六团和六灶派出所新增监控点位项目；1.3项目地点：六灶；1.4本项目实施方式及内容：浦东新区川沙新镇六灶社区共50个路面监控点位建设(六灶50个)，线路敷设、管道沟通、安装室外机箱和设备等，实现路面监控图像接入属地派出所。(以上仅为该工程的简要描述，正式施工时施工范围以招标人、监理单位等共同确认的图纸和其他书面的工作内容及施工要求为准)。2.1本项目计划于具备施工开工开始，至以实际进场之日起30工作日结束。3.1本项目暂定工程造价为490,848元。3.2签订合同之日起7个工作日支付7万工程预付款，光缆敷设完毕支付3万工程款；在审计结束后，30天内甲方按最终审计价下浮5%的结算总金额累计达到95%(扣除已付款部分)支付给乙方工程款；甲方在工程竣工验收36个月后的30天内向乙方结清留存的工程款总额(5%的质量保证金)；审计费用，按国家有关规定，双方各自承担；本项目实施过程中，若甲方中途变更方案或提出设备及其他服务的调整变化，甲乙双方应及时联系、确认，做好变更手续。相应费用的变化由双方另行协商解决(最终按实际审计结算)，签订补充协议。第四条结算方式：工程结算经甲方验收后，由乙方进行工程决算，经甲方委托审计部门审计，按审计总价下浮5%后予以结算。5.1项目所需设备均由乙方负责采购。5.2全部材料均由乙方提供。第八条项目验收8.1项目完成后30个工作日内，乙方向甲方提交相关项目验收资料。甲方收到资料后7个工作日内组织项目技术人员和代表与乙方共同进行验收，符合验收标准的则由甲方签署验收单。9.1保修期间：质量保证期为3年(系统及设备的设计缺陷为5年)，3年后经双方协商，可签订维护合同。乙方对提供的设备保证技术支持售后服务，保证三年内由于产品质量及安装技术产生的问题免费上门维修服务。(厂家或授权技术服务商免费维修，并提供保修证明文件)，保修期自供需双方代表在设备验收单上签字之日起计算。保修期内因不能排除的故障而影响设备运行的故障每发生一次，其质保期相应延长30天，保质期内因设备本身缺陷造成各种故障由乙方免费提供技术服务和维修。13.4本合同有附件补充合同，与本合同具有同等法律效力。《合同》后有清单为附件。2013年12月16日，原告开始施工。被告亚友电气向原告提供《川沙镇六灶新增探头》清单，列明新增探头具体位置，共计50个，包括球机21个，枪机29个，立杆45个，借杆4个。2015年2月16日，被告亚友电气的法定代表人俞建成向原告工作人员徐红兵发送电子邮件，其中写道：原告在2015年2月14日上午11点在六灶地区私自拆除三个光交箱内的工业级交换机，造成川沙地区的六灶派出所50个监控摄像机无法正常工作。在2015年2月9日私自关闭三个光交箱内的电源、人为造成交换机光口严重损坏，致使交换机原光口无法使用，造成川沙地区的六灶派出所50个监控摄像机无法正常工作。现在要求原告立即恢复所有的监控设施并且保证不再犯类似事情……2015年9月2日，原告方徐红兵向被告亚友电气的法定代表人俞建成发送主题为“六灶监控维修情况说明7-8”的电子邮件，说明前两次的维修情况。次日，被告亚友电气的法定代表人俞建成向原告方徐红兵发送电子邮件，写道“经与业主沟通协商达成二年免费维修维护要求如下：1、今年发生的维修费用在明年的计划费用内给予报销。2、由用户报修、总包通知施工单位进行维修流程。在发生人为断毁光缆时，施工单位必须通知总包现场勘测认定施工范围，施工单位出具抢修报价单递交总包单位，由总包单位与业主沟通协商维修处理。3、每个月需要巡视监控点位一次，巡视机房及监控点位。并且提交巡视维护报告给总包单位。在巡视中发生的问题及时通告总包。4、以串联方式修复监控点位，不允许以星型方式(最浪费光缆方式)修复所有监控点位，发现以此方式修复的维修费用不予报销。5、在六灶监控维修情况说明7-8中有重复的维修点，附件中有维修记录表。按照此表格填写，以一个监控点填写一个表格。以上是合同在二年里免费维护的基本要求，如发生变化我司会以电子邮件方式通知施工服务单位，望施工单位遵守实施。从收到此邮件起开始实施维修维护监控点位的二年维护保养。之后，原告方徐红兵向被告亚友电气的法定代表人俞建成发送电子邮件，回复：1：对于前面三点要求基本认可，但是由于设备故障引起的维修费用是需要总包报销的；对于线路大修的费用，需要总包方预付我施工方50%的预付款。2：至于光缆浪费方面，我方会提供具体的施工方案，得到总包方的同意才可施工维修。3：免费维护的时间段应该是2014年5月至2016年6月底结束。4：尽快付给我施工方余下的工程款，已经拖了一年多时间。2015年9月6日，被告亚友电气的法定代表人俞建成再次向原告方徐红兵发送电子邮件，答复：1、关于维修费用已经在上次的第一条内答复，不再重复。2、线路施工历来都是串联方式施工，我公司在预算清单中光缆数量有限，未曾同意你信息点在同一方向的可以以一个信息点敷设一根光缆。3、分包商应该清楚是以业主验收通过为验收通过，在合同中也有明确说明。4、我司一切以合同为依据，不存在你所说的拖欠工程款。5、如果你公司确实有困难不能按时修复，你公司可以书面提出。总包可以安排其他施工队进行抢修，费用将在你分包合同的质保金内扣除。6、望你司尽快尽到维修期内的责任。另外，目前正在决算中，希望你尽快修复光缆。……2016年5月9日，被告亚友电气向原告寄送《关于发生质保期内报修的函》。该份函件中写道：原告于2015年9月27日向被告亚友电气报该工程的竣工，但被告亚友电气不认可。一、由于原告提供的光缆数量比原来的数量增加了数倍，原告必须提供增加光缆需求的书面报告以及提供光缆详细的福禄克测试仪的测试报告的检测数据。在收到原告的光缆检测数据报告后，由设计、总包、施工三方人员带测试工具共同进行复测确认光缆数量，按照合同内的竣工验收标准(由原告提供的光缆产品和施工工艺)进行验收。二、目前你施工范围内的50个摄像机，现有24个摄像机发生无图像，严重影响六灶派出所的正常使用。该工程尚在保修期内，请原告收到本函的次日前往维修，并于二日内修复。否则，被告亚友电气将另请他人维修，维修费用自应付工程款中予以扣除。案件审理过程中，被告亚友电气申请对工程进行司法审价。本院依法委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对系争工程进行审价。2017年2月，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具《工程审价司法鉴定意见书》，经鉴定机构核算，按安装工程预算定额(2000)计价，采用2013年12月份信息价测算系争工程总费用为265,212元。说明：由于现场已完工，隐蔽工程不可见，我司按法院要求，室外敷设的光缆的规格按四芯计价，工程量根据被告亚友电气提供的图纸计算。原告对鉴定结论的意见：1、鉴定机构不负责任。在概况中，将原、被告的诉讼地位颠倒列明，由此可见鉴定报告不严谨。2、鉴定意见书不应按4芯光缆进行计价，也不应以被告提供的图纸计算工程量。原告施工是按照被告提供的图纸即原告证据10进行施工的，应以原告证据10图纸来审价。即便以被告庭审中提供的图纸为准，光缆规格也不应全部按照4芯光缆计价，因为不可能全部摄像头使用一种规格的光缆施工。3、鉴定报告附件工料机汇总表中第6项认定为14-16#的镀锌铁丝，但实际安装的是6*2.2通信镀锌钢绞线。二者价格差异很大，且认定的数量也少于实际用量。由于本次鉴定依据明显不足，遗漏施工内容，故原告申请依据原告图纸重新审价。被告亚友电气对鉴定结论的意见：1、鉴定报告附件预算书按照光缆埋地敷设计算费用，但实际80%以上的光缆都是架空敷设，因此鉴定结论中计算的费用高于实际施工费用。2、附件工料机汇总表第8项计4芯光缆16,113.17米，但被告给原告的施工图上仅有12,000米，多计了4,000余米，《合同》中明确约定施工材料是6芯光缆，4,000米。3、附件税后补差表中第1项砖砌手孔500*500的数量计为50个，但实际并没有这么多数量。4、附件税后补差表中第2项光交换箱数量计为6个，但实际只有3个；5、附件税后补差表中第5项出土引上管数量计为30个，实际也没有这么多的量。对于鉴定报告其他内容没有异议。鉴定部门针对原告意见的答复：1、承认笔误，表示歉意。2、鉴定部门结合《合同》附件的清单及被告提供的施工图纸来计算工程量，包括工料机汇总表的第6项。原告认为报告中工程量有遗漏，但原告未提供施工变更的工程变更单。鉴定部门针对被告亚友电气意见的答复：由于缺乏竣工图纸，故鉴定部门依照被告提供的施工图进行鉴定。但该施工图中未记载施工方法、具体点位布置、材料规格型号、相关技术说明等，所以鉴定部门只能按照常规的敷设方式及常规计算方法得出鉴定结论。1、综合考虑施工图纸、垂直手井预留的电缆数量、电缆松弛系数、预留点位数量最终得出4芯光缆的工程量。2、附件税后补差表中的第1、2、5项，都是根据被告提供的施工图纸得出的。3、光缆埋地敷设是常规敷设方式。本院认为，首先，原告作为不具备安防工程施工资质的公司与被告上海亚友电气有限公司签订的《合同》，因违反法律的强制性规定而应为无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此本案的争议焦点之一在于，系争工程是否经竣工验收合格，何时竣工验收合格。原告称系争工程于2014年2月底完工，之后即申请竣工验收，但原告对此并未举证，本院难以采信其主张的事实。被告亚友电气认为工程自始至终均未验收合格，但本院从被告亚友电气自述中可以看出，原告在2015年1月将工程施工完毕，未通过2015年1月及4月的竣工验收。根据《合同》约定，工程结束，经被告亚友电气验收后，原告方能进行工程决算，被告方能进行结算。就是说工程完工后，被告亚友电气组织验收，是原、被告进行工程结算的前提条件。本案中，被告亚友电气并未提供其组织验收工程的证据，但是根据被告亚友电气提供的电子邮件中，其在2015年9月2日发给原告，指出工程存在质量问题，要求原告尽到维修期内的责任，否则将从质保金中扣除相应维修费用。在2015年9月3日被告亚友电气发给原告的电子邮件中，被告亚友电气指出“从收到此邮件起开始实施维修维护监控点位的二年维护保养。”可以看出，尽管系争工程是否竣工验收，并无直接证据，但按被告亚友电气的陈述，系争工程此时已经竣工验收合格并进入质保期。关于系争工程的施工量，本次审价过程中，原告与被告亚友电气均曾向鉴定机构提交施工图纸，但均不认可对方提供的施工图纸。最终鉴定部门在缺乏竣工图纸的情况下，依据被告提供的施工图纸出具鉴定结论。本院认为，鉴定机构的鉴定依据充分。因民事诉讼中的当事人对于主张的事实负有举证责任。原告提交了其掌握的图纸，证明为被告提供的施工图纸，但被告亚友电气及被告信业智能科技均不认可。本院分析原告作为实际施工人举证的图纸，其上并没有工程的总包或发包方即两被告的签章确认，原告也未能提供充分证据证明其举证的图纸系被告提供。现在两被告均否认原告手中的图纸是被告交付的施工图纸。相反，根据《合同》约定，被告亚友电气有义务向原告提供施工图纸，且施工内容及范围以被告提供的图纸为准，现在被告信业智能科技作为总包方对被告亚友电气提供的施工图纸予以确认，因此，鉴定部门以被告亚友电气提供图纸进行鉴定具有依据。至于原告申请重新鉴定，因本次审价是由具有资质的司法鉴定机构在其鉴定范围内依法作出的鉴定报告，合法有效，不具有必须重新鉴定的法定情形，本院不予批准原告的申请。至于被告亚友电气主张其另行委托案外人，对系争工程存在的质量问题进行维修，而产生费用6万元应加以抵扣，对此本院认为被告亚友电气主张的该笔费用产生时间为2016年，在工程质保期内，与本案的工程款支付无关，但被告亚友电气可据此另行要求原告赔偿其损失。因此本院在鉴定报告的基础上，根据《合同》中关于付款条件及付款时间的约定，被告上海亚友电气有限公司应根据鉴定结论确定的价格支付至95%。至于5%的质量保证金，由于尚未达到《合同》约定支付条件及支付时间，因此本案中不予支持。至于原告要求根据《解释》第二十六条要求二被告共同付款，但是原告并未举证证明被告信业智能科技欠付被告亚友电气工程款，因此原告的该项请求，缺乏事实依据，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，判决如下：一、被告上海亚友电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海承谱光电有限公司工程款151,951.40元；二、驳回原告上海承谱光电有限公司要求被告上海信业智能科技股份有限公司支付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,240元，审价费9,800元，合计17,040元，由原告上海承谱光电有限公司负担10,224元，由被告上海亚友电气有限公司负担6,816元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡铁红人民陪审员  高天明人民陪审员  田有娣二〇一七年五月九日书 记 员  蒋 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。