浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第67号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波爱斯实业有限公司。
法定代表人：方常胜。
委托代理人：方秀祖。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波鸿坚建筑工程有限公司。
法定代表人：洪剑成。
委托代理人：林敏。
委托代理人：曲笑飞。
上诉人宁波爱斯实业有限公司（以下简称爱斯公司）因与被上诉人宁波鸿坚建筑工程有限公司（以下简称鸿坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2012年11月22日作出的（2012）甬东民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院�2013年1月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告鸿坚公司在2006年8月15日经招投标被确定为被告爱斯公司发包的镇海庄市街道中兴小区爱斯大厦工程的中标人，由原告为被告承建被告位于镇海区庄市街道宜兴村汤家的爱斯大厦工程，建设规模为12377平方米，地下一层、地上十二层。工程范围为土建、打桩、水电、消防、弱电及附属工程，中标总造价浮动率为-7.12%，工期为398天（日历天）。原、被告双方于2006年8月18日签订了《建设工程施工合同》一份，合同26条对工程款（进度款）支付进行了约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款期限为基础完成28天内，付至已完成工程量的70%；第二次付款期限为主体四层完成28天内，付至已完成工程量的70%；第三次付款期限为主体完成28天内，付至已完成工程量的70%；第四次付款期限为工程竣工通过验收后28天内，付至工程总价的80%；第五次付款期限为验收合格、存档，交付使用满6个月，双方确认工程总价无误后，一周内支付工程总价的15%；预留5%作为工程保修金。”合同并对双方的其他权利、义务作了约定。2006年9月20日在领取施工许可证后，原告遂在2007年3月13日开工。原告认为其已如约履行施工至主体十层结顶，但被告未支付工程款，遂于2008年2月25日停工。2008年2月26日原告起诉被告，同日原审法院立案受理，并于2011年10月14日作出（2008）甬东民一初字第276号民事判决，判决内容为：一、原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司与被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司于2006年8月18日签订的《建设工程施工合同》及补充协议于判决生效后解除；二、被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司返还原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司履约保证金2250000元，该款于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司的反诉请求。原告宁波鸿坚建筑工程有限公司不服该判决，向宁波市中级人民法院上诉，宁波市中级人民法院于2012年1月18日作出（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，判决内容为：一、维持宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决一、二项；二、撤销宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决三、四项；要求原审法院继续审理。原审法院在审理中，依法委托宁波中冠工程管理�询有限公司对涉案工程的造价及现场配合管理费予以评估，评估结果涉案工程的总造价及可收取的现场配合管理费为8024528元。
原审原告鸿坚公司于2008年2月26日诉至原审法院，请求判令：1.解除建设工程施工合同；2.原审被告支付工程款10286496元，并支付利息115800元（暂算至2008年2月25日，并顺延至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；3.原审被告赔偿原审原告经济损失4000000元；4.原审被告双倍返还履约保证金共4500000元，并支付利息287900元（暂算至2008年2月25日，并顺延至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；5.原审被告支付现场配合管理费126000元。因鸿坚公司上述诉讼请求中的第1、4项已由宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决和宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第807号民事判决作出处理，故根据宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二�字第807号民事判决，原审需要继续审理的原审原告的诉讼请求为：1.原审被告支付工程款10286496元，并支付利息115800元（暂算至2008年2月25日，并顺延至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；2.原审被告赔偿原审原告经济损失4000000元；3.原审被告支付现场配合管理费126000元。
原审中，原审被告爱斯公司于2008年3月27日提起反诉，请求判令：原审原告继续履行合同，并按合同总价的5%计算违约金，向原审被告支付违约金750000元。因宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第276号民事判决和宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，已经判令双方之间的合同解除，故根据宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，原审需要继续审理的原审被告的反诉请求为：原审原告按合同总价的5%计算违约金，向原审被告支付违约金750000元。
2012年10月30日，原审被告向原审法院提交新的反诉状，请求判令：1.原审原告提交已完成建设部分工程质量一次性验收合格全部资料，并协助在镇海区建筑工程监督站备案、存档；2.原审原告赔偿工程质量缺陷损失人民币约1000000元（以鉴定为准）；3.原审原告支付工期延期违约金人民币1000000元（工期以鉴定为准）；4.原审原告赔偿违约停工造成的实际损失人民币1000000元（以鉴定为准）；5.原审原告预留工程质量保修金人民币约400000元（准确金额按已完成工程造价总额5%计算）；6.原审原告归还垫付水电费65208.58元，黄砂材料款19800元，新增电费23156.45元，共计108165.03元；7.原审原告归还签收的爱斯大厦土建、水电、消防等所有施工图纸和联系单、若不归还赔偿人民币100000元；8.原审原告结算工程前，必须开具宁波市镇海地方税务局税务机关代开统一发票；8.原审原告承担本案全部诉讼费、鉴定费。原审法院以本案是对（2008）甬东民一初字第276号案件继续审理为由，对原审被告新提交的反诉请求不予受理。
原审法院认为：原告鸿坚公司与被告爱斯公司于2006年8月18日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。根据合同的约定，被告应按约支付工程款，但其未按约支付，其虽提出涉案工程有质量问题，但又没有证据予以佐证，故被告应承担相应的违约责任。原告要求被告支付工程款的请求应予以支持，但数额应予以调整。被告未按期支付工程款，其应支付相应的利息，故应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从起诉之日起予以计算。原告要求被告赔偿经济损失4000000元因没有确凿的依据不予支持。其他诉讼请求已在（2008）甬东民一�字第276号民事判决中明确。被告的反诉请求无事实及法律上的依据，故依法予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司应支付原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司工程款和现场配合管理费8024528元及逾期付款利息（按8024528元本金从2008年2月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清日止），该款于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费112897元，反诉案件受理费5650元，合计118547元，由原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司负担29987元，被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司负担88560元。
2012年12月20日，原审法院认为其作出（2012）甬东民初字347号民事判决文字有笔误，应予补正，作出（2012）甬东民初字第347-1号民事裁定：“该判决书中第29页第1行的‘本案本诉受理费112897元，反诉受理费5650元，合计118547元，由原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司负担29987元，被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司负担88560元’应补正为‘本案本诉受理费112897元，反诉受理费5650元，合计118547元，由原告（反诉被告）宁波鸿坚建筑工程有限公司负担29987元，被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限�司负担88560元，鉴定费181827元，由被告（反诉原告）宁波爱斯实业有限公司负担。’”
宣判后，原审被告爱斯公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法、事实不清。1.一审法院于2012年3月7日立案，至今未向上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、举证期限通知书等相关法律文书，上诉人仅收到开庭传票。2012年10月31日，上诉人要求送达起诉状副本、应诉通知书及给予举证期限30天，而一审法院以继续审理（2008）甬东民一初字第276号案件为由，予以拒绝。2.一审法院以（2012）甬东民初字第347号重新立案，误导上诉人重新提交反诉状而未对（2008）甬东民一初字第276号案的反诉请求作出变更，却又以继续审理（2008）甬东民一初字第276号案为由，不受理上诉人新的反诉。3.上诉人提交的反诉状，原审法院未作出不受理的书面裁定，直接在判决中认定不予受理，�夺了上诉人的上诉权利，程序违法。4.一审法院认定上诉人未按期预缴鉴定费用，致鉴定机构未进行鉴定，与事实不符。宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，对上诉人缴纳鉴定费的证据已作认定，工程质量鉴定机构出具的《证明书》也证明上诉人已经缴纳鉴定费，因此，鉴定机构未进行工程质量鉴定的责任在于一审法院和被上诉人。5.一审法院未预先通知人上诉人质询工程造价及现场配合管理费的鉴定意见，却在上诉人退庭后临时召集鉴定机构人员和被上诉人进行质询，导致上诉人未委托工程造价专业人员代理质证，显失公平公正，程序违法。6.一审法院对委托的《镇海高教园区中兴小区爱斯大厦已建部分工程验收资料完整性鉴定报告》和鉴定费发票未进行质证、认证，未作出鉴定费由谁承担的判决属于事实不清。7.一审法院认定隐蔽工程有施工记录证明已验收合格，与《镇海高教园区中兴小区爱斯大厦已建部分工程验收资料完整性鉴定报告》相背离，属事实不清。8.一审法院对上诉人提交的《关于工程造价咨询报告书争议事项的意见》中减少造价的事实和理由，均未进行审理和查明，将全部有争议的工程造价均认定为增加费用，事实不清。9.一审法院对上诉人举证的《延迟工期清单》未质证、认证。上诉人曾多次提交《工期认定申请书》，均未得到许可，导致认定工期延误天数、钢材水泥实际调差时间，缺少鉴定依据，属于事实不清。10.原审法院认定水泥、钢材价格调整差价增加造价585418元错误。《建设工程施工合同》没有约定水泥、钢材价格调整差价时间以土建开工日期为准。一审判决认定工程承包范围为土建、打桩等，工期为398天，被上诉人开具的基坑支护桩工程统一发票，土建安装工程统一发票，桩基工程统一发票和上诉人工商银行客户存款对帐单等证据均已质证，可以证明打桩工程款是被上诉人开票和收款的事实。一审法院认定钢材、水泥调整差价时间应以《打桩开工报告》为准，不应以《土建开工报告》为准。11.一审法院认定涉案工程已施工至主体十层结顶，与事实不符，实际只施工到9层结顶，属事实不清。12.上诉人请求按《建设工程施工合同》约定预留房屋建筑工程质量保修金，该约定属于国家强制性规定，一审法院让上诉人另案主张，未审理与判决，明显错误。13.涉案工程造价按含税价结算，上诉人请求被上诉人结算工程款必须提交合法有效的税务发票，合理合法，一审法院让上诉人另案主张，未审理与判决，明显错误。14.上诉人举证垫付黄砂材料款在（2008）甬东民一初字第276号民事判决书已认定，一审法院在判决中又否定，前后矛盾。15.上诉人垫付的水电费在（2008）甬东民一初字第276号民事判决书已认定（新增电费除外），一审法院未判决，属于误判或漏判。16.上诉人提供《催款函回复》、《再次催款函回复》证明上诉人没有违约的事实，一审法院认定上诉人违约，与事实不符。二、被上诉人没有证据证明涉案工程质量已合格，付款条件未成就，一审法院判决上诉人支付工程款和利息缺乏事实与法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条规定，工程质量没有合格的，不能支付工程款。被上诉人没有证据证明涉案工程质量已合格，一审法院判决上诉人支付工程款和逾期付款利息错误。2.一审法院委托的鉴定机构已出具《镇海高教园区中兴小区爱斯大厦已建部分工程验收资料完整性鉴定报告》，鉴定结论为施工资料不完整、不规范、不符�工程质量验收标准，一审法院判决上诉人支付工程款错误。3.被上诉人未完成一审法院2011年2月23日《通知》的“抽干现场积水，并提供相关工具，成就工程质量现场勘验条件”的要求，导致涉案工程质量无法鉴定，故该责任在于被上诉人。4.上诉人提供工程质量缺陷的证据，已在（2008）甬东民一初字第276号案件的证据交换笔录中记录在案，一审法院明知涉案工程存在严重质量问题，却判决上诉人支付工程款，明显错误。5.一审法院2008年5月6日证据交换笔录第7页载明，被上诉人“提供工程质量报验单及验收记录31份”，“没有让他们（即建设单位）签字”，违反了隐蔽工程验收规范，据此，证明工程质量合格的证据应由被上诉人举证或重新检验。6.《建设工程施工合同》第32页补充条款第3条约定，发包人（即上诉人）工程款可以在工程交付使用三个月后支付，依照契�优先的原则，双方自愿约定合同解除后仍具有法律效力，一审判决上诉人在判决生效后十日内支付工程款和利息错误。7.按照《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，已完成工程量报告表是工程进度款的计算依据。被上诉人未按专用条款第25条约定提交已完成工程量报告表，也未按《建设工程施工合同》补充条款第四项约定提交工程造价预算书，被上诉人要求支付工程款条件未成就，一审法院判决上诉人支付逾期支付工程款利息错误。8.一审判决认定2008年2月26日应支付工程款与（2008）甬东民一初字第276号民事判决认定“原告主张已完工的工程款暂时依据不足”相矛盾，一审法院认定上诉人逾期付款时间错误。9.被上诉人应该承担已建工程资料验收经鉴定不合格和工程实体质量缺陷鉴定无法完成，及鉴定机构不退鉴定费的损失。一审法院裁定鉴定费由上诉人承担错误。10.被上诉人提交的《爱斯大厦已完成工造价预算书》，造价为10286496元，鉴定结论工程造价为6579007元，按照工程造价相关的规定，工程结算审核造价核减超过5%的属于明显不合理，工程造价鉴定费用全部应由申请鉴定人承担，故一审法院裁定鉴定费全部由上诉人承担，明显错误。综上，一审法院审判程序违法，案件主要事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人鸿坚公司答辩称：1.尽管一审法院继续审理使用的案号与原来一审案件的案号不同，但实际上没有影响案件的正常审理，一审法院也没有剥夺双方的任何诉讼权利，对案件的实体处理没有影响，不属于实体处理错误。2.工程质量鉴定问题。一审中，双方当事人曾同意浙江省建筑科学设计研究院对爱斯大厦已经完成的工程进行质量检测。2008年10月9日确�的鉴定方案检测费用是487000元，这个钱上诉人从来没有支付过。一审法院委托原来的鉴定单位进行工程质量鉴定，2012年6月8日出具的鉴定方案确定检测费用是26万元多，上诉人也从来没有支付过。上诉人所讲的资料完整性鉴定，不属于法院委托的检测内容，也未通知过被上诉人。一审法院对双方指定的造价鉴定单位出具的工程量鉴定意见，进行了法庭质证，最终予以采纳，完全合法。上诉人作为建设单位至今没有支付一分的工程款，房子已经建了十层，按照合同约定，早就应支付全额工程款，上诉人违约是明确的。上诉人至今还在申请法院重新对工程质量进行鉴定，企图用这样的程序继续拖延工程款，完全没有必要。上诉人的上诉，没有任何道理，不应得到支持。请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。
在二审审理期间上诉人爱斯公司提供如下证据：1.爱斯大�工程照片一张，证明爱斯大厦工程实际是造到九层结顶，不存在施工到十层结顶的事实，进一步证明一审法院对工程量的认定不符合实际的事实。证据2.爱斯大厦实际工程量结算汇总表一张、工程造价咨询报告书一份，证明被上诉人提供的结算汇总表造价与工程造价鉴定意见相差超过5%，工程造价核减的鉴定费用应由申请鉴定方即被上诉人承担的事实。
被上诉人鸿坚公司经质证认为：对证据1，真实性没有异议，照片反映工程已经完成是九层，但九楼的顶板即是十层的底板，十层的钢筋柱已经基本完成施工。对证据2，真实性没有异议，但不属于二审新证据。上诉人认为造价核减部分的鉴定费由被上诉人承担，是错误的。
本院经审查认为：对证据1，涉案工程是客观存在的，至于施工到几层，与本案争议缺乏关联，故对该证据不予认定。对证据2，上诉人的主张缺乏法律依据，本院不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，被上诉人鸿坚公司已更名为浙江置华建设有限公司。
本案的争议焦点是：1.上诉人支付工程款的条件是否成就。2.如上诉人支付工程款的条件成就，应支付的工程款是多少。3.原审法院审判程序是否合法。
本院认为：关于争议焦点1，上诉人支付工程款的条件是否成就。双方当事人于2006年8月18日签订的《建设工程施工合同》，经原审法院作出的（2008）甬东民一初字第276号民事判决和本院作出的（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被上诉人鸿坚公司为上诉人爱斯公司完成了爱斯大厦工程的部分施工，故被上诉人要求上诉人支付已完成部分工程的工程款及现场配合管理费，于法有据，原审法院予以支持，并无不当。因双方之间的《建设工程施工合同》已经解除，合同的相关约定已经没有法律上的约束力，故上诉人认为依照合同约定，工程款可以在工程交付使用三个月后支付的主张，理由不足，本院难以采信。同理，上诉人主张依照合同约定，被上诉人未按合同约定报告完成的工程量，也未提交造价预算，支付工程款条件未成就的主张，同样理由不足，本院也难以采信。关于工程款及现在配合管理费的利息，原审法院按银行同期同类贷款利率自被上诉人起诉之日起予以保护，也无不当。
关于争议焦点2，上诉人应支付的工程款是多少。为确定被上诉人已经完成部分的工程造价及现场配合管理费数额，经被上诉人申请，原审法院委托宁波中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程的造价及现场配合管理费进行鉴定。宁波中冠工程管理咨询有限公司出具了“中冠价司鉴法字（2011）005号”鉴定报告，上诉人无足以推翻该鉴定意见的理由和证据，故原审法院对鉴定意见予以采信，于法有据。上诉人对鉴定报告中的水泥、钢材价格调差的时间和调差增加的造价有异议，认为应以《打桩开工报告》时间作为水泥、钢材价格调差期间的起始日。对此，因打桩工程系由上诉人指定分包，并非被上诉人实际施工，而被上诉人实际施工的土建工程开工在2007年3月，故原审法院认定按2007年3月作为被上诉人施工的工程水泥、钢材价格调差期间的起始日，并继而采纳鉴定意见认定水泥、钢材价格调差增加工程造价585418元，并无不当。上诉人的该项主张，缺乏理由，本院难以采信。上诉人主张被上诉人施工的涉案工程存在施工�料不完整、不规范、不符合质量验收标准，包括隐蔽工程在内的施工质量存在缺陷，其无须向被上诉人支付工程款。对此，原审中，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司，对涉案工程的质量问题进行鉴定，并要求上诉人预缴工程质量鉴定费，但上诉人未予及时支付，故原审法院认定视为上诉人放弃鉴定，并无不当。按照谁主张谁举证的原则，上诉人应当对其主张的工程质量存在缺陷承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。因上诉人并无确凿的证据证明被上诉人施工的涉案工程存在质量缺陷问题，故原审法院对上诉人提出的质量问题抗辩不予采信，于法有据，并无不当。上诉人认为被上诉人提交的工程造价与鉴定意见差距明显，鉴定费应由被上诉人承担，但因缺乏相关的法律依据，本院难以采信。因双方的《建设工程施工合同》已经解除，且工程尚未竣工，故上诉人要求被上诉人预留工程质量保修金，缺乏依据，本院难以支持。因双方之间的《建设工程施工合同》已经解除，被上诉人实际完成的涉案工程量客观存在，且工程量和工程造价已由原审法院委托鉴定单位出具了鉴定意见，故上诉人提出的对被上诉人已完成主体工程的实际层数的异议，与本案争议缺乏关联性，本院不予采信。
关于争议焦点3，原审法院审判程序是否合法。根据本院（2011）浙甬民二终字第807号民事判决，本案一审系对原审法院（2008）甬东民一初字第276号案件未处理部分的继续审理，故双方对彼此提出的诉讼请求以及主张的事实和理由是清楚的，原审法院直接送达开庭传票传唤双方参加庭审，程序上并无违法之处。同理，原审法院对上诉人另行提出的反诉请求不予受理，也不违法。原审庭审中，上诉人未经法庭许可中途退庭，原�法院视为上诉人放弃相应的权利，并无不当。上诉人认为未对涉案工程造价及现场配合管理费的鉴定意见发表质证意见，原审法院程序违法的主张，理由不足，本院难以采信。上诉人主张要求被上诉人开具合法有效的税务发票、支付其垫付的黄砂材料款、水电费，因这些主张系上诉人在原审中作为新的反诉请求所提出，而反诉请求未被原审法院受理，故本院二审不予审理。同理，上诉人主张的其是否存在违约问题，属于其提出的反诉范围，本院二审不作审理。上诉人称其提交的《镇海高教园区中兴小区爱斯大厦已建部分工程验收资料完整性鉴定报告》及其鉴定费发票、《延迟工期清单》等证据，原审法院未予质证、认证，这些证据属于上诉人提出的反诉部分的证据，因反诉并未被原审法院受理，故原审法院的处理也无不当。原审法院在判决中，对工程造价及现场配合管理费的鉴定费用的承担未予明确，后通过补正裁定的方式予以明确，并不违反法律规定。因此，上诉人认为原审法院程序错误的主张，缺乏法律依据，本院难以采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序得当。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118547元，由上诉人宁波爱斯实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 张宏亮
代理审判员 张颖璐
二〇一三年四月十七日
代书 记员 黄 琼