安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00135号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）閣某甲，绰号小勇，男，1987年7月19日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月23日被宣城市公安局直属分局取保候审，2014年5月23日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年7月8日经原审法院决定逮捕，同月20日被上海市公安局嘉定分局外冈派出所抓获，临时羁押于上海市嘉定区看守所，同月24日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人刘志龙，安徽师阳安顺律师事务所律师。
辩护人刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，绰号烂龙，男，1977年1月4日出生于安徽省宁国市，汉族，大专文化，无业，住安徽省宁国市。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月23日被宣城市公安局直属分局取保候审，2014年5月23日被宣城市宣州区人民检察院取保候审。同年7月8日经原审法院决定逮捕，同月21日被宁国市公安局竹峰派出所抓获，同月22日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人尤良军，安徽陶厚清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1984年1月13日出生于江苏省溧水县，汉族，中专文化，无业，住江苏省溧水县。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年5月27日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日变更强制措施取保候审，2014年5月27日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年7月8日经原审法院决定逮捕，同年8月4日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）閣某乙，男，1979年7月30日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月19日被宣城市公安局直属分局取保候审，2014年7月8日经原审法院决定逮捕，同月27日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙犯开设赌场罪一案，于2014年8月18日作出（2014）宣刑初字第00201号刑事判决。原审被告人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员夏睿出庭履行职务，上诉人閣某甲及其辩护人刘文婕、上诉人吴某某及其辩护人尤良军、上诉人李某某、閣某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月中旬至4月底，被告人閣某甲、吴某某以营利为目的，在宣城市宣州区黄渡乡等地开设赌场，并邀集被告人李某某共同经营该赌场。赌场以骰子“摇单双”的方式供参赌人员姚某某、刘某、耿某某、端某（均另案处理）等人进行赌博。閣某乙在赌场里负责抽金，王甲（另案处理）接送参赌人员，赵某某（另案处理）在赌场放哨，熊某（另案处理）联系参赌人员。期间，閣某甲、吴某某、李某某每人从赌场非法获利约10万元，閣某乙非法获利约1万元。案发后，閣某甲、吴某某、李某某分别退出非法所得10万元。2013年5月14日、5月23日、5月27日、6月19日，被告人吴某某、閣某甲、李某某、閣某乙分别主动到公安机关投案，在接受公安人员的询问时均如实交代了犯罪事实。
本案在审理期间，閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙畏罪潜逃。2014年7月20日，閣某甲被上海市公安局嘉定分局外冈派出所抓获，临时羁押于上海市嘉定区看守所，同月24日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。吴某某于2014年7月21日被宁国市公安局竹峰派出所抓获，次日被宣城市公安局直属分局执行逮捕。2014年7月27日，閣某乙到宣城市公安局黄渡派出所投案，同日被执行逮捕。同年8月4日，李某某到宣城市公安局黄渡派出所投案，同日被执行逮捕。四被告人归案后，均如实交代了主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：书证接处警情况登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、辨认笔录及照片、扣押清单、公安行政处罚决定书，证人邵某某、姚某某、戴某、秦某、熊某、王甲、王乙、赵某某、端某、张某甲、陈某某、耿某某、张某乙、刘某、刘某某、彭某某、丰某某的证言，被告人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙的供述等。
原审法院认为：被告人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙以营利为目的，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。閣某甲、吴某某、李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；閣某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。閣某甲、吴某某在案发后主动投案，如实交代了犯罪事实，但在案件审理期间外逃，被抓获归案后及庭审中又能如实交代犯罪事实，其行为虽不构成自首，但均构成坦白，依法可以从轻处罚。李某某、閣某乙在案发后主动投案，如实交代了犯罪事实，但在案件审理期间外逃，后在抓捕期间又主动投案，归案后及庭审中均能如实交代犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或减轻处罚。案发后，閣某甲、吴某某、李某某均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。閣某甲、吴某某共同商议开设赌场，后邀请被告人李某某入股参与开设赌场。李某某虽不是开设赌场的提议者，但入股后作为赌场股东积极参与经营，该三被告人在共同犯罪中作用较大，均系主犯。李某某在共同犯罪中作用相对于被告人閣某甲、吴某某要小，在量刑时可予以适当考虑。閣某甲、吴某某在案发后虽然主动投案，但在案件审理期间逃跑，依法不能认定为自首。综合四被告人各自的犯罪事实、性质、社会危害性及法定的和酌定的量刑情节，决定对四被告人均从轻处罚，但均不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人閣某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元。二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元。三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。四、被告人閣某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元。五、被告人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙各自的违法所得，均予以追缴。
閣某甲上诉称：本案不需要划分主从犯。其在取保候审期间违反取保候审规定的行为不必然导致自首情节消灭，原判认定其不构成自首系适用法律错误。其主动投案、自愿认罪，退出违法所得，社会危害性不大，原判量刑偏重，请求二审法院对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人发表了相同的辩护意见并请求对其从轻处罚。
吴某某上诉称：其主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，原判认定其在案件审理期间外逃被抓获归案不构成自首错误。其无前科劣迹、当庭自愿认罪、认罪态度较好、有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见为：原判认为吴某某外逃没有依据，其构成自首；吴某某自愿认罪，主动退赃，社会危害性不大，原判量刑过重，请求对其判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
李某某上诉称：其在本案中所起作用一般，原判认定其系主犯错误。原判量刑过重，对其未适用缓刑不当，其患乙肝急需治疗，家庭情况特殊，请求对其适用缓刑或暂予监外执行。
閣某乙上诉称：其在本案中所起作用较小，系从犯，且主动投案自首，平时表现良好，认罪、悔罪，原判量刑不当，请求对其适用缓刑。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，四上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人閣某甲、吴某某、李某某、閣某乙以营利为目的，提供赌博的场所及用具供他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。本案中，閣某甲、吴某某主动投案并如实供述了犯罪事实，但在取保候审期间畏罪潜逃被侦查机关上网追逃，后被抓获归案，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不能认定为自首，故吴某某辩护人辩护称原判认为吴某某外逃没有依据、閣某甲、吴某某及其辩护人关于其仅违反了取保候审的规定不影响对自首的认定的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。閣某甲、吴某某提议开设赌场，并邀集李某某共同参与经营，在开设赌场期间，三人均积极邀集参赌人员参赌，共同抽头渔利，分别获利10万元，在共同犯罪中均起主要作用，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，一审认定三人均为主犯并无不当，另李某某在共同犯罪中所起作用相对于閣某甲、吴某某要小，原审在量刑时已予以考虑。故閣某甲关于不宜划分主从犯以及李某某关于其在本案中所起作用一般、原审认定其系主犯错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。閣某甲、吴某某、李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；閣某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。閣某甲、吴某某在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，但在案件审理期间逃跑，被抓获归案后又能如实供述犯罪事实，其行为均系坦白，依法可以从轻处罚。李某某、閣某乙在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，但在案件审理期间逃跑，后在抓捕期间又主动投案，归案后均能如实供述犯罪事实，系自首，依法均可以从轻或减轻处罚。案发后，閣某甲、吴某某、李某某均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。原判综合四被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，分别已予从轻处罚，所作量刑并无不当，閣某甲、吴某某、閣某乙及辩护人关于原判量刑过重，李某某以其患病、家庭情况特殊，均要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。另依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款的规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定。故在交付执行前，对罪犯是否暂予监外执行，应于罪犯被判处监禁刑罚后由第一审人民法院审查决定，故本院对李某某的关于其身患乙肝疾病急需治疗请求对其暂予监外执行的上诉请求亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王剑群
审 判 员 马林海
代理审判员 陈 菲
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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