浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第569号
上诉人（原审被告）：吴雄华，农民。
委托代理人：虞汉凤。系上诉人吴雄华妻子。
委托代理人：丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李苏仙，农民。
委托代理人：胡建昌，缙云县法律援助中心律师。
上诉人吴雄华为与被上诉人李苏仙健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人吴雄华及其委托代理人虞汉凤、丁伟平，被上诉人李苏仙及其委托代理人胡建昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告未取得《医疗机构执业许可证》在缙云县新碧街道镇北路85号开设“勇华中草药保健”草药店。2013年3、4月至5月被告使用未取得《医师执业资格证书》的杨某在草药店开处方，收取每方20元的开方费用。被告草药店未制作诊疗记录。2013年5月，原告因身体不适到被告处开方抓药。杨某诊断认为原告为风湿引起的关节疼痛，分别于5月1日、5月9日、5月15日三次在被告的销货清单上开具处方。被告按照销货清单上的处方出售草药给原告。5月15日的销货清单中含制草乌10g、川乌10g，分七包。原告服用5月1日和5月9日草药后没有不良反应。5月16日，原告将含制草乌、川乌一包草药煎两次，将两次药汁混合后分成两剂。10时许，原告在服用第一剂草药后，出现重度草乌中毒、心律失常、消化道出血、右骼-
股静脉血栓形成等症状。经缙云县人民医院住院治疗44天，出院医嘱：原告自备华法林片1.5片qod、华法林片1.25片qod抗凝；门诊必须定期随访，出院1周左右必须复查inr，保持inr2.0-3.0之间。出院后至2014年12月25日，原告遵医嘱服用华法林（Warfarin）、定期检查。法会所作出的浙法司（2015）临鉴字第1015号法医临床司法鉴定（文审）意见书及其补正文书分析认为：原告有明确的服用含草乌中草药煎剂史，其表现的症状和体征与草乌中毒相符合，临床上对重度草乌中毒的诊断明确。在抢救治疗期间出现的心律失常（心肌酶谱增高）、消化道出血和右骼-
股静脉血栓形成，其心率失常应奥率为草乌毒性对心肌的损害引起，消化道出血应考虑为应激性反映，右骼-
股静脉血栓形成，应与抢救血透时右侧股静脉置管有关，属置管后并发症，且较难预防。原告在抢救治疗期间出现的心律失常（心肌酶谱增高）、消化道出血和右骼-
股静脉血栓形成，均与草乌中毒之间存在直接因果关系。原告门诊收费收据和住院费用清单系中毒抢救及诊治并发症所需，属合理范畴。原告的误工期限评定为90日，营养期限评定为60日。原告的合理损失有：医疗费46244.68元、误工费106元／天×90天＝9540元、护理费130元／天×44天＝5720元、住院伙食补助费30元／天×44天＝1320元、营养费30元／天×60天＝1800元、交通费酌定500元，共计65124.68元。被告已垫付原告住院费用35087.01元。现原告诉至法院，要求被告赔偿原告因草乌中毒引起的损失。
原审法院认为，一、诉讼时效问题。身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本院认为，受伤害之日应结合受害人的伤势、治疗情况来确定，不能狭义理解为受伤当日或是出院之日。原告在草乌重度中毒后即被送往医院住院治疗44天，出院后至起诉前，原告遵医嘱服用华法林（Warfarin）、定期检查，控制inr指标，由于原告的治疗一直持续到诉前，应考虑原告起诉没有超过诉讼时效，故对被告的时效抗辩不予采纳。二、追加杨某为被告的问题。2013年3、4月至5月杨某在被告经营的“勇华中草药保健”草药店使用被告的销货清单开处方。杨某在被告的经营场所以被告的名义对外开方，同时收取20元／方的开方费，从信赖利益和行业管理看，应视作杨某为被告的草药店开方，原告在2013年5月16日因服用被告草药店根据该处方销售的草药致草乌中毒，被告作为草药店的经营者应当对开处方和销售草药行为承担赔偿责任。故对被告要求追加杨某为共同被告的观点，不予采纳。三、被告的赔偿责任问题。被告未取得《医疗机构执业许可证》开设“勇华中草药保健”草药店并使用未取得《医师执业资格证书》的杨某开处方，属于非法行医。草乌、川乌均为祛风寒湿药，有大毒，有毒成分为乌头碱，用量为1.5-3克，宜先煎、久煎。草乌、川乌因毒性大，一般经炮制加工后使用，且煎药和分次服用大有讲究，因服用者个体差异，故开方时须对患者予以充分告知。被告作为草药店的经营者，未能提供诊疗记录等材料证明已尽到充分、明确告知原告草乌、川乌的特性和煎药、服用注意事项的义务，应当对原告因服用含有制草乌、川乌的草药致中毒的损失承担赔偿责任。原告煎药、服用情况符合一般中草药煎药、服用的规则，在被告没有证据证明履行充分告知义务的情况下，不视为原告对中毒存在过错，故对被告认为原告煎药、服用存在问题应自负责任的抗辩不予采纳。四、被告已付款项问题。被告提出垫付3000元门诊费，原告不予认可，被告未能提供证据证明该部分已付款项，故对被告的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴雄华自本判决生效日即赔偿原告李苏仙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失共计30037.67元，款交原审法院待转；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的逾期利息。二、驳回原告李苏仙的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告李苏仙负担10元，由被告吴雄华负担390元。被告负担的费用限本判决生效日即向本院缴纳。鉴定费2700元，由被告吴雄华负担。
上诉人吴雄华不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人无证经营错误。自2010年开始，上诉人注册经营中草药店，有工商营业执照。二、上诉人在合法经营范围内从业，客户开来处方，上诉人之妻照方抓药，并无过错。凡违禁的中草药如“生草乌”、“生川乌”等一概不经营。三、一审法院的举证通知书未收到，致使证人未出庭作证，影响案件公正判决。四、被上诉人虚构事实，导致本案判决错误。本案被上诉人患病多年，听邻居杜某某说吃杨某开的药方很管用。于是，2013年5月1日被上诉人从杨某开来处方到上诉人店里抓药共三副。吃完自感疼痛减轻。第二次5月9日又从杨某处开来七副，又到上诉人店抓药才中毒。但是，被上诉人提供给法院的处方中的“制草乌”在复印时，故意去掉“制”字，变成有剧毒的“（生）草乌”（行业习惯不带制或灸的为未炮制），证明上诉人违法经营，达到讹诈目的。恰恰同时，一审法院在审理时，对被上诉人提供的处方未加细查其合法来源、有无盖章、有无伪造等情况，就做定案依据。五、被上诉人服药中毒与上诉人无关。被上诉人连吃两个疗程，均无碍，第三疗程中毒是因其未遵遗嘱服药，后果应自负。据其邻居杜某某说，被上诉人将原来要求分三次服的汤药，一次全喝了，接着又喝了酒。导致药性增强，身体不适住院。六、上诉人出于救人心切，为被上诉人垫付了急诊费用3119.56元，共13张发票。后来的费用37087元是被其威胁所付，两项共计40206.56元。现要求返还。七、本案所涉及的司法鉴定意见中，被鉴定人的身份与本人不符，应认定无效。上诉人患脑萎缩多年，常常脑供血不足，头晕痛，且文盲，在语言表达功能和认知功能方面都有障碍，故其所作的笔录和参加的庭审，实为无意义。请求撤销原判；要求返还急诊、住院垫付的全部医疗费40206.53元；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人李苏仙答辩称，一、上诉人混淆了工商营业执照与《医疗机构执业许可证》的概念，实际上，一审判决全文，没有任何一处就上诉人有无营业执照问题作出过认定。一审认定的是上诉人未取得《医疗机构执业许可证》，与上诉人所谓工商营业执照属两码事。上诉人混淆了概念。二、上诉人过错重大、明显。关于上诉人过错问题，一审从上诉人未取得《医疗机构执业许可证》销售中草药、上诉人使用未取得《医师执业资格证书》的杨某开方、上诉人未充分履行告知义务等方面，作了充分阐述，判决说理十分到位。三、上诉人所谓证人未到庭影响案件公正审判的观点，明显不成立。上诉人所谓证人杨某证言，该杨某实际上在之前答辩人草乌中毒事件发生后，缙云县卫生监督部门对上诉人进行行政处罚过程中，就已经做过调查笔录，该杨某笔录答辩人一审也进行了举证，经过双方充分质证。故杨某证言本身不可能就争议事实，再行提出新的证明范围和对象。四、上诉人上诉理由四明显属于偷换概念和狡辩。上诉人上诉理由四主要提出两个核心观点。观点一认为答辩人从杨某处开方，观点二认为答辩人提供2013年5月15日销售清单时故意去掉“制草乌”中的“制”字。就观点一，答辩人认为，根据法院审理查明的事实，系“上诉人使用未取得《医师执业资格证书》的杨某开方”，上诉人却把“上诉人使用杨某”该内容去除，直接把概念偷换成“答辩人从杨某处开方”。答辩人认为，偷换概念得不出对上诉人有利的事实认定结果。就观点二，答辩人认为，答辩人提供的2013年5月15日销售清单上品名“草乌”两字前面，究竟有无“制”字，该问题实际在一审送鉴定前对送鉴定材料进行质证时，双方已经明确，以卫生监督部门留档内容为准，查阅留档件后，答辩人为鉴定程序能顺利推进，亦认可有“制”字。尽管该“制”字明显属于上诉人在向卫生监督部门提交时作了手脚的结果。上诉人强调“制”字，目的当然为了否认自身销售的草乌的毒性。但答辩人服用后严重中毒危及生命的客观事实，致使上诉人欲通过强调“制”字否认毒性的主张难以成立。五、答辩人草乌中毒，因果关系明确。关于答辩人中毒原因问题，就诊医院的诊断结果、法院委托鉴定的司法鉴定结果均已经明确阐明，答辩人不再赘述。上诉人提出的种种理由，完全属于主观臆测，无事实根据。六、垫付款项的数额问题。关于上诉人已经垫付款项的数额问题，一审法院认定的35087.01元为客观事实。上诉人主张已经垫付40206.56元既不事实，也无根据。七、鉴定对象与答辩人是否同一问题。关于鉴定意见所涉李苏仙与答辩人李苏仙是否同一问题，鉴定所已经就同一性作出说明，且鉴定意见所记载的出生、住址、就诊医院各项信息与答辩人均一致，同一性足以认定。八、智力障碍问题。关于上诉人所提智力障碍问题，毫无事实根据，明显不能成立。综上，上诉人主张的事实无根据，理由不能成立。应驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人吴雄华向本院提供了如下证据：一、情况说明，证明调解过程中被上诉人认可急诊的3119元是被上诉人支付的。二、营业执照副本一份，证明上诉人2010年11月16日就通过工商部门获得营业许可，经营范围是中草药、保健药品。三、病情意见书，证明被上诉人后面的医疗行为与本案没有关系。四、申请证人杨某出庭作证。被上诉人质证后认为，证据一不能证明待证事实。证据二、三与本案没有关联性。对证人杨某所作的证言，上诉人认为基本上客观真实，证人杨某下班都要经过上诉人的店，很多人在店门口等他，不是吴雄华打电话叫证人的。被上诉人李苏仙质证认为证人陈述的抢救门诊治疗费的情况不事实，不管陈述是否真实，上诉人诉请的费用没有包括在被上诉人手中发票的费用；治疗的钱是给上诉人，上诉人再给证人的；证人陈述在开方的时候已经明确将煎药的方法、禁忌等向被上诉人作了说明不事实；上诉人想证明杨某不是他使用的，但从卫生监督管理部门中不管是上诉人笔录还是证人杨某的笔录，上诉人都使用了杨某。本院认为，证据一仅能证明双方进行了调解，但不能证实上诉人为被上诉人垫付了门诊费3119元，不予采信；证据二、三与本案的处理没有关联性，不予采信；对证据四杨某作证的证言，在事件发生后，行政主管部门就对杨某等进行了调查询问，各方的陈述基本一致，最具真实性，以行政主管部门调查询问时的陈述为准。被上诉人未提供证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，杨某在上诉人吴雄华经营的“勇华中草药保健”店（地址：缙云县新碧街道镇北路85号）并使用上诉人吴雄华销货清单为被上诉人李苏仙开处方，上诉人吴雄华根据杨某所开的处方为被上诉人李苏仙抓药，应认定杨某为上诉人吴雄华的草药店从事诊疗活动。上诉人吴雄华无论是否取得营业执照，但其在未取得《医疗机构执业许可证》情况下使用未取得《医师执业资格证书》的杨某从事诊疗活动，对因其诊疗活动造成的伤害应当承担赔偿责任。本案杨某所开的处方上“草乌”无论是否有“制”字，因被上诉人李苏仙服用上诉人吴雄华根据处方提供的中草药而中毒，且没有证据证实被上诉人李苏仙对自己中毒有过错，故应由上诉人吴雄华承担全部赔偿责任。上诉人吴雄华提出为被上诉人垫付了急诊费用3119.56元，但其没有证据证实被上诉人所主张的医疗费用中包含了其所主张的该费用，故本院对该请求不予支持。另，经审查原审程序亦并无不当。综上，上诉人吴雄华的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人吴雄华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年三月九日
代书 记员 何 锦