云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第41号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司XX县支行。
住所地：云南省普洱市XX县（以下简称XX县）。
负责人李燕华，该行行长。
委托代理人锁永明，男，1967年7月4日生，汉族，中国农业银行股份有限公司XXX支行职工，住云南省XX县，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）颜泽红，男，1984年1月30日生，汉族，重庆市荣昌县人，个体工商户，现住缅甸联邦第二特区邦康市。
上诉人中国农业银行股份有限公司XX县支行因借记卡纠纷一案，不服云南省孟连县人民法院（2014）孟民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年2月5日，本院组织双方当事人进行了调查质证。上诉人中国农业银行股份有限公司XXX支行的委托代理人锁永明、被上诉人颜泽红参加了调查质证。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解合意。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年10月20日，原告颜泽红在被告中国农业银行股份有限公司XX县支行开办了金穗借记卡（卡号为：×××），同时办理了手机银行、网上银行、短信通等服务功能。2014年6月13日晚上，原告颜泽红在缅甸联邦第二特区邦康市用手机银行转账，发现金穗借记卡内余额不足，经其查看卡上交易明细，发现原告的金穗借记卡在9点52分至9点56分之间被他人盗刷了人民币164100元，交易产生交易手续费309元，共计164409元。该款都是在广东省中国农业银行XX支行以自动取款机和自助终端转账和现金的方式被支取，其中AUT0自助终端转账一次共计144200元，产生手续费110元，自动取款机取款四次共计19900元，产生手续费199元。原告颜泽红遂于2014年6月14日从孟连县勐马镇勐啊边境站入境至孟连县，并携带中国农业银行股份有限公司XX县支行金穗借记卡（卡号为：×××）到孟连县公安局经侦大队报案。经孟连县公安局经侦大队查实，发现该金穗借记卡于2014年6月13日在中国农业银行XX支行被他人以转账和取现的方式被支走现金164100元，金额与银行借记卡账户明细查询清单一致。经过审查后，孟连县公安局于2014年7月11日立案侦查，至今未侦破。为此，原告以卡上的密码等相关信息只有原告知道，平时不管网上转账还是取款都是原告自己办理，别人不知道，也不存在原告泄密的行为，原告对银行密码及个人信息尽到一切应该注意到的保密义务，而银行卡上的钱还是被别人盗刷，故银行需对原告所有损失承担全部赔偿责任为由，于2014年9月15日向原审法院提起诉讼，请求判令被告承担原告存款损失160000元及其他损失45500元。庭审中，原告变更为被告承担原告存款损失164409元及其他损失10000元。
原审法院认为，关于原告被盗刷存款164100元以及产生的手续费309元、其他损失10000元，被告是否有过错，是否应承担赔偿责任的问题。经庭审审理查明的事实和证据，原审法院认为，原告颜泽红通过填写借记卡的申请材料，经被告中国农业银行股份有限公司XX县支行核准发卡，双方形成相应的权利义务关系，合法有效。原告作为储户将资金存入被告处后，其存款所有权即转移给被告，原告作为借记卡的持有人享有的是对被告的金钱给付债权，而非存款的所有权。现根据孟连县公安局经侦大队的调查情况，原告持有的金穗借记卡在2014年6月13日异地中国农业银行XX支行发生本案诉争五笔交易时，原告本人并不在交易现场，从时间上可以认定在XX支行取现和转账的并非原告颜泽红，并且从孟连县公安局经侦大队出具的《颜泽红信用卡被诈骗一案的调查情况》，证实当时借记卡也由原告保管，所以诉争的五笔交易并不是原告自己的借记卡刷卡消费而成，而是由犯罪嫌疑人通过对原告借记卡的复制（克隆）的伪卡进行刷卡消费，因此，应认定本案所涉五笔交易均非原告本人或授权他人所为，而是犯罪嫌疑人使用本案诉争银行卡的伪卡犯罪行为所引发。被告作为提供银行卡服务的专业机构，应该尽到谨慎注意义务，加强风险防范能力，确保储户存款安全，现被告的付款系统不能辨别自己发行的借记卡的真假，致使原告借记卡内的资金被他人在异地盗刷，故被告应当对借记卡技术缺陷、安全漏洞引起的损失向储户原告承担赔偿责任。对于被告辩称原告身份信息和交易密码被泄露，应当自行承担相应损失。原审法院认为，在交易密码如何泄露事实不明的情况下，应由具有优势举证能力和附有资金安全保障责任的被告对持卡人是否存在泄露密码等违约使用借记卡行为的事实承担举证责任。对被告提出的证据《中国农业银行云南省分行司法查询报告》、《电话录音》，证实原告在与被告电话通话中称其除了在重庆使用过银行卡外，就没有在其他地方消费过，但银行消费记录上有几笔是在上海和深圳消费的，说明原告已经将银行卡交予他人并泄露了密码的抗辩意见。原审法院认为，因被告提供的金穗借记卡是可以在POS机刷卡消费，而POS机的地址是按注册地显示的，POS机在哪里注册，就会显示在什么地方消费，如原告在缅甸刷卡消费，银行记录也可能显示是在上海消费。故原审法院对被告的抗辩意见不予支持。对于被告提出原告借记卡被盗刷，原告已向孟连县公安局报案，公安机关也已立案，现未结案。根据先刑后民的原则，应当待侦查机关就借记卡被盗刷一案的原因、事实、发生过程及犯罪嫌疑人等事项侦查完毕后，原告颜泽红作为被害人，可通过司法机关追赃或刑事附带民事诉讼的方式追回其被盗刷的资金，请求法庭中止审理的意见。原审法院认为，虽然本案借记卡被盗刷一案，公安机关已立案侦查，已涉及刑事犯罪，现在侦破中。但是本案原告颜泽红通过填写借记卡的申请材料，经被告中国农业银行股份有限公司孟连县支行核准发卡，双方形成相应的权利义务关系，即平等的民事权力义务关系，合法有效。原告系借记卡持有人，因其利益受损，有权依据法律规定主张其合法权益，故原审法院对被告的抗辩请求，不予支持。对于原告提起被告赔偿因借记卡被盗刷造成的其他损失10000元的诉请，因原告对其主张未提供证据予以证实，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、限被告中国农业银行股份有限公司XX支行于本判决生效后五日内赔偿原告颜泽红资金损失人民币164409元（包括手续费309元）。二、驳回原告颜泽红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4382元，被告中国农业银行股份有限公司XX支行负担4130元，原告颜泽红负担252元。
原审判决宣判后，原审被告中国农业银行股份有限公司孟连县支行不服，向本院提出上诉。
中国农业银行股份有限公司XX支行上诉称：1、被上诉人的银行卡内资金被盗取是被上诉人在境外多次刷卡过程中自己密码保管不善造成的。从《中国农业银行云南省分行司法查询报告》中发现，被上诉人的银行卡在不同时间、地点通过POS机刷卡消费，被上诉人在2014年9月8日的电话中明确答复其未曾到过上海市、深圳市刷卡消费，那就证明被上诉人将银行卡交予他人并将密码告知后，他人在以上城市刷卡消费。但被上诉人在一审庭审中称其未在以上地点刷卡消费，实际刷卡地点是缅甸禅邦第二特区（佤邦）。根据孟连县经济犯罪侦查大队提供的信息，近期以来，不断有在缅甸禅邦第二特区（佤邦）的中国籍务工、经商人员到孟连县经济犯罪侦查大队报案称银行卡被盗刷。被上诉人刷卡的时间多为深夜，刷卡交易习惯异常，结合孟连县警方接到的多起报案信息，说明被上诉人所持有的借记卡信息和密码在境外已泄密。2、被上诉人应对其密码泄露导致资金被盗刷承担责任。持卡人使用借记卡进行取款或消费时，除应提供卡片外，还应输入正确的密码才能交易成功。截止目前，上诉人并未发现通过银行的设施盗取持卡人银行卡信息及密码的案件，上诉人为持卡人提供了安全交易场所，而持卡人作为银行卡的持有者及密码的设定和使用者，负有妥善保管银行卡及密码的义务。密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，否则他人无法知晓。3、上诉人已尽到安全保障义务，在本案中无过错。被上诉人在办理借记卡过程中，上诉人为保障客户资金安全及其权利义务的正常行使，已尽提示告知的义务，办理银行卡均严格按照操作规范流程为被上诉人进行办理。被上诉人已签署《个人结算账户申请书》，保证遵守中国人民银行2003年9月1日施行的《人民币结算账户管理办法》和《中国农业银行金穗借记卡章程》的约束。银行ATM交易验证的是卡片磁条信息和密码，无法验证卡片卡面。密码生成过程中，持卡人设置的密码在经国家认可的硬件加密机中加密，加密过程无人工干预，加密后密码一直以密文方式保管，以供交易发生时自动与持卡人输入密码核对，银行工作人员无法看到客户设置的密码明文。被上诉人未能举证证实上诉人存在导致客户密码泄露和银行卡被复制的过错，而上诉人能够证实已在合理的操作规程下完成应尽的审查监督义务，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。4、本案系犯罪分子盗取银行卡资金行为，应向犯罪分子追偿损失。根据“先刑事后民事”原则，应当待侦查机关就银行卡资金被盗一案的原因、事实、发生过程及犯罪嫌疑人等事项侦查完毕后，被上诉人作为被害人，应当依照《刑事诉讼法》的规定，通过司法机关追赃或刑事附带民事诉讼的方式追回其被骗的银行存款。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人颜泽红则以原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判作了相应的答辩。
二审审理过程中，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行向本院提交了以下证据：1、2014年11月第7期《孟连经侦情报信息》（复印件）。上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行用该证据证明因客户自己在境外使用银行卡不当，银行卡信息被泄密，导致银行卡资金被盗刷，且该类案件不是个案，涉及客户较多、金额较大。部分客户向上诉人反映的情况及向公安部门报案时称，其银行卡资金被盗刷主要还是自己为了图方便，在境外刷卡套现后银行卡信息被窃密，责任在自己。经质证，被上诉人颜泽红认为该证据不能证明其泄露了银行卡密码，不认可证明目的。2、《智能轨迹分析》（复印件）和《询问笔录》（复印件）。上诉人中国农业银行股份有限公司孟连县支行用该证据证明资金被盗刷转入账户及公安部门正在侦破该案件。经质证，被上诉人颜泽红不认可证据的真实性，与本案无关联性。3、资金转入账户×××（姓名曹乐萍）的账户明细（复印件）。上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行用该证据证明被上诉人的资金被盗刷后转入的账户，此账户的明细表。经质证，被上诉人颜泽红认为该证据与本案无关联性。本院认为，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行提交的第1、2、3组证据均系复印件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。因此，对上诉人中国农业银行股份有限公司孟连县支行提交的第1、2、3组证据，本院不予采信。
二审审理过程中，被上诉人颜泽红未向本院提供新的证据。
二审审理过程中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行对原审认定“为此，原告以卡上的密码等相关信息只有原告知道，平时不管网上转账还是取款都是原告自己办理，别人不知道，也不存在原告泄密的行为，原告对银行密码及个人信息尽到一切应该注意到的保密义务，而银行卡上的钱还是被别人盗刷，故银行需对原告所有损失承担全部赔偿责任为由，于2014年9月15日向原审法院提起诉讼，请求判令被告承担原告存款损失160000元及其他损失45500元。庭审中，原告变更为被告承担原告存款损失164409元及其他损失10000元”的事实有异议，对原审认定的其余事实无异议。被上诉人颜泽红对原审认定的事实无异议。对原审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人颜泽红在上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行办理了借记卡，即与上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行负有按照被上诉人颜泽红的指示，将存款支付给被上诉人颜泽红并保证被上诉人颜泽红的借记卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。根据本案查明事实，被上诉人颜泽红持有的借记卡被他人复制后在广东省广州市被多次盗刷人民币164100元。而作为持卡人颜泽红已提供了相应证据证实其持有真实合法有效的银行卡，并已尽到妥善保管银行卡的义务，被上诉人颜泽红的举证责任已经完成。而上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行所提交的证据不能证明被上诉人颜泽红存在银行卡丢失、密码泄露等导致存款被取的过错行为。因此，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行应承担举证不能的法律后果。由于上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行未能建立安全、高效的计算机处理系统，从而导致被上诉人颜泽红所持有银行卡账户存款被他人取走。上诉人中国农业银行股份有限公司孟连县支行是银行卡的发行者，对卡识别义务在于银行，ATM机未能正确识别出伪造卡而错误付款显然不构成正当兑付，其应对被上诉人颜泽红的损失承担责任。上诉人中国农业银行股份有限公司孟连县支行关于被上诉人颜泽红的借记卡内资金短少是由于犯罪行为所致，对犯罪行为给被上诉人颜泽红造成的资金损失，不应承担民事责任的上诉理由，根据本案事实，被上诉人颜泽红的银行卡被他人复制后在异地被盗取，银行未能准确地识别该复制卡系假卡，从而将被上诉人颜泽红的借记卡账户中的存款错误地交付给假卡持有人。因此，在真借记卡尚由被上诉人颜泽红持有的情况下，异地盗取借记卡内存款的人的行为并非直接侵害了被上诉人颜泽红的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行与被上诉人颜泽红建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。故上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行以此为由不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。《商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行错将被上诉人颜泽红的借记卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成自己的支付义务，故应承担支付存款的责任。
综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4382元，由上诉人中国农业银行股份有限公司XX支行承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本案的一审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 李宏程
审判员 邹春林
审判员 韩 斌
二〇一五年二月十一日
书记员 黄娅娜