四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泸刑终字第132号
原公诉机关四川省合江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯赓，男，1988年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省合江县，捕前住合江县。因本案于2014年3月15日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。
辩护人龙卫东，四川荔香律师事务所律师。
四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人冯赓犯贩卖毒品罪一�，于2014年11月6日作出（2014）合江刑初字第122号刑事判决。原审被告人冯赓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冯赓及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年10月至11月期间，被告人冯赓在合江县合江镇某宾馆房间内，以100元至200元不等的价格，先后二次将麻古丸和冰毒卖给吴某某和胡某某，并容留二人在宾馆房间内吸食。
2.2013年9月至11月期间，被告人冯赓在合江县交通局大门口，以100元至200元不等的价格，先后二次将麻古丸和冰毒卖给吴某某和胡某某吸食。
3.2014年3月15日，合江县公安局民警在被告人冯赓位于合江县的住房内将其抓获，从其卧室里查获冰毒疑似物10.39克、麻古丸疑似物0.17克。经泸州市公安局物证鉴定所检验，上述查�的毒品疑似物分别含有甲基苯丙胺成份、甲基苯丙胺和咖啡因成份。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、户籍证明、证人吴某某、胡某某的证言、辨认笔录、旅馆业治安管理系统查询记录、调取证据通知书、通话清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量记录、称量照片、提取笔录、物证检验报告、被告人冯赓的供述等。
原判认为，被告人冯赓违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪；被告人冯赓提供场所，容留他人吸毒的行为，已构成容留他人吸毒罪。被告人冯赓一人犯数罪，应数罪并罚。被告人冯赓到案后拒不如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较差，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十九条之规定，判决：被告人冯赓犯贩卖毒品罪，判处有�徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人冯赓犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
上诉人（原审被告人）冯赓上诉提出：其家里查获的10.56克毒品是从“张二”存放的行李中找到的，冯只是留存下来以供自己吸食，并没有向他人贩卖毒品；和吴某某、胡某某一起吸食的毒品，都是冯联系向他人购买的，没有从中赚取差价；原判认定冯容留他人吸毒证据不足。
辩护人认为：公诉机关并未指控被查获的10余克毒品计入贩卖毒品的数量，一审将被查获的10余克毒品计入贩卖数量，审判程序违法；冯和吴某某、胡某某一起吸食，不构成容留他人吸食毒品罪；认定冯向吴某某、胡某某贩卖毒品的证据不足。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适�，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
1.2013年10月至11月期间，被告人冯赓在合江县合江镇某宾馆房间内，以100元至200元不等的价格，先后二次将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒）卖给吴某某和胡某某，并容留二人在宾馆房间内吸食。
2.2013年9月至11月期间，被告人冯赓在合江县交通局大门口，以100元至200元不等的价格，先后二次将甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺卖给吴某某和胡某某吸食。
3.2014年3月15日，合江县公安局民警在被告人冯赓位于合江县的住房内将其抓获，从其卧室里查获甲基苯丙胺10.39克、甲基苯丙胺片剂0.17克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分（甲基苯丙胺片剂中还含有咖啡因成分）。
经二审采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）冯赓及其�护人所提认定冯向吴某某、胡某某贩卖毒品的证据不足的意见。经查，证人吴某某、胡某某均证实先后两次在合江县合江镇某宾馆向冯购买毒品吸毒，先后两次让冯将毒品送至合江县交通局大门口，吴某某、胡某某的证言相互印证，且有手机通话记录、旅馆业住宿记录等证据佐证，因此认定冯赓向吴某某、胡某某贩卖毒品的证据充分，足以认定。冯赓向他人贩卖毒品，在冯赓住房内查获的10余克毒品，依法应以其实际所实施的毒品犯罪行为定罪处罚，即计入贩卖毒品的数量。上诉人（原审被告人）冯赓所提在其住房内查获的毒品，系“张二”存放的，无相应证据证明，所提意见不予采纳。虽然原审公诉机关指控在冯赓住房内查获的毒品，应以非法持有毒品罪定罪处罚，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”之规定，原判依法将在冯赓住房内查获的毒品认定为贩卖毒品的数量，符合法律规定，辩护人所提原判审判程序违法的相关意见亦不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）冯赓及其辩护人所提认定冯容留他人吸毒的证据不足的意见。经查，证人吴某某、胡某某均证实先后两次到冯赓入住的合江县合江镇某宾馆向冯购买毒品，并在宾馆房间内一同吸毒，吴某某、胡某某的证言相互印证，冯赓在侦查阶段对容留吴某某、胡某某吸毒的事实也予以供认，且有手机通话记录、旅馆业住宿记录等证据佐证。因此，认定冯赓容留他人吸毒的证据充分，足以认定，冯赓及其辩护人所提相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯赓违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）冯赓提供场所，容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人（原审被告人）冯赓一人犯数罪，依法应数罪并罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察机关的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓波
审判员 任咏波
审判员 程德朋
二〇一五年五月二十日
书记员 钟 敏
�相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
……
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二�五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……