云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云05刑终73号
原公诉机关保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾应军，男，1977年9月29日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，无业，住保山市隆阳区。曾因犯绑架罪于2003年9月1日被保山市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2010年7月14日被刑满释放。因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人周某某，男，1978年5月5日生于江西省上饶市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省上饶市，暂住保山市隆阳区。因本案于2015年1月7日取保候审，同年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人周某某，男，1982年5月10日生于江西省上饶市，汉族，小学文化，农民，住江西省上饶市，因本案于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人宋某某，男，1980年11月19日生于云南省曲靖市，汉族，高中文化，农民，住云南省陆良县。因本案于2015年1月7日被保山市公安局隆阳分局取保候审，同年2月11日被刑事拘留，同年2月17日被保山市公安局隆阳分局取保候审，同年12月10日被本院取保候审。现在家。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省人民检察院指控原审被告人周某某、贾应军、周某某、宋某某犯非法经营罪一案，于2016年6月6日作出（2015）隆刑初字第400号刑事判决，原审被人贾应军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，查阅了本案卷宗，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
保山市隆阳区人民法院认定：
（一）被告人宋某某系周某某雇请的工人。2015年1月7日，被告人周某某与宋某某驾驶周某某的云ML73**微型车到本区官房三区东侧路面上，正在装运有龙盛照明科技LED筒灯字样的纸箱时，被公安民警查获。经查，纸箱内装有盖甲红河卷烟1500条。经鉴定，该批卷烟系伪劣卷烟，价值90000元。
（二）2015年2月11日，被告人宋某某驾驶云ML73**微型车，将外地编码的卷烟运输至本区职业技术学校门口处被公安机关查获，民警现场查获红山茶1200条，软甲红河300条，经鉴定，该批卷烟系真品卷烟，全部卷烟共计价值57000元。
（三）2015年5月21日，被告人贾应军与被告人周某某订购红山茶卷烟，后被告人周某某指使被告人周某某将外地编码的1698条红山茶卷烟和70条盖甲红河（授权生产）两次运送到本区贾应军家中，当日被公安民警全部查获；经鉴定，1698条红山茶为伪劣卷烟，70条盖甲红河为真品卷烟，全部卷烟共计价值63980元。
当日，被告人周某某再次指使周某某运输卷烟至贾应军家中，公安民警从周新先所驾驶的云M15**微型车上查获外地编码红山茶264条,经鉴定,264条卷烟系伪劣卷烟,价值9240元。
当日，公安民警又从贾应军家中查获外地编码卷烟盖甲红河0.7条、软包红河104条、紫云烟（授权生产）54.4条，共计1927.1条卷烟，经鉴定，红山茶卷烟系伪劣卷烟，其它为真品卷烟，全部卷烟共计价值75185.5元。
（四）2015年5月22日，公安民警查获在施甸县贾应军之妻朱某某（另处）经营的外地编码卷烟红山茶58条、紫云烟（授权）23条、紫云1**条、硬包红河15条、红梅顺8条，共计235条卷烟，经鉴定，58条红山茶卷烟系伪劣卷烟，其它卷烟系真品卷烟，全部卷烟共计价值18645元。
（五）2015年5月21日，周某某将495条红山茶卷烟销售给钏某某（另处），后钏某某发现系假烟而要求退货，周某某前往本区辛街乡大茨坪公路欲取回卷烟时被公安机关查获，经鉴定，该批卷烟系伪劣卷烟，价值17325元。
上述事实有如下证据予以证实：受案登记表、抓获经过、立案决定书；扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录；搜查笔录、物证照片、指认笔录及照片；与本案相关的证人证言。四被告人的供述。鉴定聘请书、检验报告、鉴定意见及通知书等。上述证据经当庭举证、质证，收集程序合法，相互印证了本案的案件事实。
一审法院认为，被告人周某某、宋某某、贾应军、周某某为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草扰乱市场秩序，其中被告人周某某非法经营数额达180545元、宋某某非法经营数额达57000元、贾应军非法经营数额达93830.50元、周某某非法经营数额达73220元,均属情节严重,四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。但公诉机关提交的证据不足以证实被告人宋某某明知系烟草仍与被告人周某某非法经营卷烟数额达90000元的犯罪事实，故公诉机关被告人宋某某非法经营烟草数额达147000元的数额有误，本院依法予以更正。被告人贾应军在刑罚执行完毕五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。在第三起犯罪事实中，被告人周某某、周某某系共同犯罪，被告人周某某起主要作用，系主犯，被告人周某某系从犯，依法可对其从轻处罚。被告人贾应军、周某某、宋某某到案后均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人周某某辩解其没有未安排被告人周某某帮其运送卷烟给被告人贾应军的辩解与本院查证的事实不符，本院不予采纳。被告人周某某的辩护人提出周某某非法经营的数额应为10.7325万元，并具有坦白情节等辩护观点与本院查证的事实不符，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人贾应军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月个月，并处罚金人民币五万元。
三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万五千元。
四、宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
五、扣押的涉案卷烟、编织袋、云ML73**微型车（包括行驶证、车钥匙）、云MN15**面包车（包括行车证）予以没收；云MEZ8**丰田汉兰达越野车一辆（包括行车证、车钥匙一把）、云MM70**面包车（包括行车证、车钥匙一把）予以发还车辆所有人。
宣判后,原审被告人贾应军不服,以一审法院判刑过重为理由,向本院提出上诉，请求从轻判处
本案经本院审理查明，2015年1月7日，原审被告人周某某与原审被告人宋某某驾驶云ML73**微型车正在隆阳区官房三区东侧路面上装运纸箱时，被公安民警查获纸箱内装有盖甲红河卷烟1500条。经鉴定，该批卷烟系伪劣卷烟，价值90000元。公安机关于当日对被告人周某某、宋某某决定取保候审。
2015年2月11日，原审被告人宋某某驾驶云ML73**微型车，将外地编码的卷烟运输至本区职业技术学校门口处，被公安民警现场查获红山茶1200条，软甲红河300条，经鉴定，该批卷烟系真品卷烟，全部卷烟共计价值57000元。当天，将犯罪嫌疑人宋某某抓获，于当日23时对其进行刑事拘留,2015年2月13日保山市公安局隆阳分局决定延长期羁押期限至2015年2月18日,2015年2月17日保山市公安局隆阳分局将犯罪嫌疑人宋某某予以释放,同时变更为取保候审。
2015年5月21日，原审被告人贾应军与被告人周某某订购红山茶卷烟，后被告人周某某指使被告人周某某将外地编码的1698条红山茶卷烟和70条盖甲红河（授权生产）运送到本区贾应军家中，当日被公安民警全部查获；经鉴定，1698条红山茶为伪劣卷烟，70条盖甲红河为真品卷烟。当天，公安民警从贾应军家中还查获外地编码卷烟盖甲红河0.7条、软包红河104条、紫云烟（授权生产）54.4条，共计1927.1条卷烟，经鉴定，红山茶卷烟系伪劣卷烟，其它为真品卷烟，全部卷烟共计价值75185.5元。
当天，被告人周某某再次指使周某某运输卷烟至贾应军家中，公安民警从周某某所驾驶的云M15**微型车上查获外地编码红山茶264条,经鉴定,264条卷烟系伪劣卷烟,价值9240元。
2015年5月22日，公安民警在施甸县贾应军之妻朱某某经营的药店内查获被告人贾应军非法经营的外地编码卷烟红山茶58条、紫云烟（授权）23条、紫云1**条、硬包红河15条、红梅顺8条，共计235条卷烟，经鉴定，58条红山茶卷烟系伪劣卷烟，其它卷烟系真品卷烟，全部卷烟共计价值18645元。
2015年5月21日，周某某将495条红山茶卷烟销售给钏某某（另处），后钏某某发现系假烟而要求退货，周某某前往本区辛街乡大茨坪公路欲取回卷烟时被公安机关查获，经鉴定，该批卷烟系伪劣卷烟，价值17325元。
2015年5月21日21时30分许，被告人贾应军、周某某在本区被抓获。23时许，被告人周某某在辛街乡大茨坪被抓获。2015年5月22日,保山市公安局隆阳分局对周某某、贾应军、周某某三名犯罪嫌疑人执行拘留,。2015年5月25日，保山市公安局隆阳分局批准对周某某、贾应军、周某某三名犯罪嫌疑人延长羁押期限至2015年6月24日。2015年6月26日，保山市隆阳区人民检察院批准对三名犯罪嫌疑人执行逮捕。
上述事实有一审开庭时举证质证的相关证据在卷证实，该证据收集程序合法，内容客观真实，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人贾应军与原审被告人周某某、宋某某、周某某为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草，扰乱市场秩序，其中被告人周某某非法经营数额达180545元，宋某某非法经营数额达57000元，贾应军非法经营数额达93830元，周某某非法经营数额达73220元，均属情节严重，四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。上诉人贾应军在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。其上诉理由不能成立。原审法院根据上诉人及原审被告人周某某、周某某的犯罪事实情节、悔罪表现，所作出的刑事判决，认定事实清楚，审判程序合法。但根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款的规定“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”一审法院对原审被告宋某某，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月。属实用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市阳区人民法院（2015）隆刑初字第400号刑事判决的第一、二、三、五项，即一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人贾应军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万五千元。五、扣押的涉案卷烟、编织袋、云ML73**微型车（包括行驶证、车钥匙）、云MN15**面包车（包括行车证）予以没收；云MEZ8**丰田汉兰达越野车一辆（包括行车证、车钥匙一把）、云MM70**面包车（包括行车证、车钥匙一把）予以发还车辆所有人。
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第400号刑事判决的第四项，即四、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
三、原审被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后第二日起十日内缴纳。）
审判长 张 艳 昌
审判员 杨 惠 玲
审判员 安 琪
二〇一六年七月十八日
书记员 张杨文婧