山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民四终字第179号
上诉人（原审被告）：高峰。
上诉人（原审被告）：梅雪芹。
上诉人（原审被告）：王洪玲。
上诉人（原审被告）：杨学军。
以上四上诉人共同委托代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
以上四上诉人共同委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志锋。
委托代理人：孙继亮，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
上诉人高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军因与被上诉人王志锋保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭进行了审理，上诉人高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军的共同委托代理人孙瑞玺、钟友勇，被上诉人王志锋及其委托代理人孙继亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王志锋向原审法院起诉称，2012年5月25日，李建平向原告借款150万元，借款期限两个月，各被告对该借款承担连带保证责任。借款期限届满后，原告多次催要该借款，至今尚有本金744541元及利息34840元没有偿还。请求判令被告偿还借款本金744541元及利息34840元（计算至起诉日）；被告支付自起诉日至实际清偿日止的利息并负担案件诉讼费、保全费及实现债权的全部费用。
高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军答辩称，原告没有实际交付借款合同项下的借款，借款合同不成立，保证合同亦不成立。假设保证合同成立，原告主张权利超过保证期间，根据保证合同的约定，被告在“主债务期限届满后五天”内承担保证责任，原告未在该保证期间内向四被告主张承担保证责任，保证期间已过，四被告免除保证责任。
原审法院经审理查明，原告王志锋曾用名王志峰。2012年5月23日，原告与李建平签订借款合同，约定李建平向原告借款150万元，借款期限61天，2012年7月23日归还，借款利率为月利率4.5%。山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆及被告高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军对该笔借款承担连带责任保证，并约定债务人到期未按时归还本金及利息，担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息。山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆在担保人处加盖印章，被告高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军以担保人身份签字捺印。指定收款人户名、银行名称及账号为：李建平工行东营市东城支行622202161XXXXXXXXXX。原告在批准人处签字，李建平在借款人处签名捺印并加盖个人印章。
2012年5月25日，原告预扣一个月利息67500元，借用陈某某账户向李建平622202161XXXXXXXXXX账户转账汇款1432500元，用途载明为货款。2012年7月25日，原告与李建平协议对借款期限予以变更，载明：“本人因特殊原因未能如期还款，此款经原告同意，延期至2012年8月10号，到期付清。”李建平签字捺印。2012年9月22日李建平偿还原告借款50万元，2012年9月29日偿还原告借款30万元。
原审法院认为，双方当事人争议的焦点，一是涉案借款合同及保证合同是否成立并生效；二是原告向四被告主张承担保证责任是否超过保证期间。关于第一个争议焦点，根据相关法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告王志锋与李建平签订的借款合同及与四被告签订的保证合同系当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，原告通过陈某某账户履行出借义务，涉案借款合同及担保合同依法成立并生效。四被告虽不认可原告王志锋通过陈某某账户履行出借义务且用途载明系货款，但借据和中国工商银行网上银行电子回单均由原告王志锋持有，可以认定原告王志锋即是本案借贷关系的债权人并已向李建平提供了借款。四被告关于原告没有实际交付借款合同项下借款，借款合同不成立，保证合同亦不成立的抗辩主张，未提供证据予以证实。关于借款合同约定的利息，综合分析本案借款期限及原告预扣利息的数额，确认月利率为4.5%。四被告关于借款合同约定的利率4.5%应为年利率的抗辩主张，未提供证据予以证实。根据相关法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告向李建平提供的实际借款数额为1432500元，在李建平偿还的借款金额中扣除应支付利息111288元，剩余688712元应抵作本金，故原告主张的本金744541元，予以支持743788元，多出部分，不予支持。关于原告主张的至起诉日2012年12月31日的利息34840元及至实际清偿日止的利息，不违反相关法律规定，予以支持。
关于第二个争议焦点，合同约定：“债务人到期未按时归还本金及利息，担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息。”该约定中没有“保证期间”的明确字样，也看不出债权人必须在五天内向保证人主张权利，逾期将免除保证人保证责任的引申含义。原告认可该合同文本系原告提供，签订合同时各方当事人的本意是：债务人李建平在2012年7月25日未偿还借款本息，保证人自愿在五天内偿还，否则债权人有权向法院提起诉讼。从当事人本意来看，该约定应理解为债务人到期未履行债务时，保证人自愿履行债务的期间即保证人的债务履行期并非保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。因李建平与原告王志锋对合同借款期限进行了变更，未经四被告书面同意，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款之规定，保证人的保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。原合同约定的还款期限为2012年7月23日，至原告起诉日2012年12月31日未过保证期间，故原告要求四被告承担还款责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。四被告关于保证期间为债务履行期届满后5天，已过保证期间应免除保证责任的抗辩主张，于法无据，不予支持。四被告申请追加李建平、山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆作为共同被告参加诉讼，原告不同意追加，因涉案借款合同明确约定保证人承担保证责任的方式为连带责任保证，根据相关法律规定，债权人可以选择仅起诉保证人，故四被告的该项申请不予准许。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军于判决生效之日起十日内偿还原告王志锋借款本金743788元，支付自2012年9月30日起至2012年12月31日止的利息34840元及自2013年1月1日起至实际清偿日止的利息（以743788元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。二、驳回原告王志锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12311元，由原告负担1048元，由被告负担11263元；财产保全费5000元，由被告负担。
上诉人高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定涉案借款合同及保证合同成立并生效系认定基本事实不清。认定借款合同和保证合同是否成立并生效的关键是被上诉人是否向债务人李建平交付了涉案借款合同项下的借款。原审判决认定被上诉人向债务人李建平交付了借款的理由均不成立。（一）关于被上诉人通过陈某某账户履行出借义务的理由不能成立。1、被上诉人提供的网上银行电子回单记载的内容与借款合同约定的付款人不同、付款时间不同、收款账户的开户行不同、付款数额不同，显示的基础关系并非借款而是货款，不能证实被上诉人通过陈某某账户履行出借义务。2、证人陈某某的证言不足为信。不能确定此“陈某某”即为彼“陈某某”，证人陈述其出借账户里的款项都是被上诉人王志锋的，没有证据证明，证人对借用关系、资金来源讲不清楚，关于电子回单上资金用途的解释前后矛盾，且证人陈某某与被上诉人系亲戚关系，影响证言的真实性。3、被上诉人和证人陈某某所说的借用账户的理由不能成立。（二）网上银行电子回单系从网上打印，不具有唯一性，持有人不能等同于该网上银行电子回单上的付款人。被上诉人持有他人作为付款人，付款时间、付款数额、付款基础关系、收款银行与借款合同约定均不相符，且不具有唯一性的网上银行电子回单，不能作为其向债务人李建平履行交付借款合同项下借款的证据。（三）涉案借款合同为主合同，被上诉人作为出借人，应证明自己向债务人交付了借款合同项下的借款，不适用举证责任倒置，不能因为四被告没有提供被上诉人没有实际交付借款合同项下借款的证据，而免除被上诉人的举证责任。二、原审判决认定涉案合同中约定的“债务人到期未按时归还本金及利息，担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息”并非保证期间错误，理由不能成立。（一）保证期间始于债务履行届满之日，止于保证人与债权人约定之日或依法推定之日，表述并非必须使用“保证期间”字样或必须表明“逾期将免除保证人保证责任”，表达的方式可以多种多样，没有统一的法律规定。而本案合同关于“债务人到期未按时归还本金及利息，担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息”的约定，是对保证期间的清楚约定：该保证期间始于债务人到期未按时归还本金及利息之日，止于债务人到期未按时归还本金及利息之日起的五天内，即2012年7月28日。且其为有期间的性质也反映了保证期间的特点，该约定是典型的关于保证期间的约定。（二）“债务人李建平在2012年7月23日未偿还借款本息，保证人自愿在五天内偿还，否则债权人有权向法院提起诉讼”的解释是被上诉人的解释，不是债务人、保证人的解释，原审判决将被上诉人解释的合同本意认定为各方当事人的本意，无事实和法律依据。另外，债权人必须等到保证人在五天内不偿还才有权提起诉讼的说法，也没有法律依据。（三）保证人的债务履行期即是保证期间，原审判决认定保证人的债务履行期并非保证期间，没有法律依据。三、原审判决适用法律错误。原审判决按照涉案借款合同、保证合同成立并生效，涉案借款合同未约定保证期间适用法律作出判决，导致适用的法律与案件性质明显不符。四、原审判决遗漏当事人。在涉案借款合同关系中，被上诉人系债权人，李建平是债务人，四上诉人与李建平控制的企业山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆同为保证人，四上诉人不知道涉案合同的履行情况，被上诉人违反常理仅起诉作为保证人的四上诉人不妥，为查清案情，应追加李建平、山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆为共同被告参与诉讼。综上所述，原审判决认定基本事实不清、适用法律错误，遗漏当事人，请求依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人王志锋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。一、主合同已经实际履行，被上诉人通过其财务人员陈某某预扣了部分利息后履行了出借义务。二、涉案合同中关于“担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息”中约定的“五天”只是保证人履行保证责任的一个履行期间。（一）从合同约定的目的看，当债务人到期不能履行还款义务时，担保人则应当按照合同约定承担保证责任，清偿借款本息。协议中约定的“五天”是保证人履行保证责任的自觉履行期间，即担保人自愿在五天之内承担保证责任，否则债权人可以采取法律手段督促其承担。（二）从合同约定的本质看，这是督促保证人履行保证义务的一种方式，给予了保证人宽限期，并没有加重担保人的责任。（三）从合同约定的法律规定看，本案约定的期限是自愿履行期限，并非法律意义上的保证期间。如果“五天”是保证期间，那么债权人根本无法向保证人主张权利，不符合法律规定的精神实质。三、根据法律规定，不存在上诉人所称原审判决漏列当事人的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军在二审中未提交新的证据。
被上诉人王志锋为支持其抗辩主张，在二审过程中又提交了以下证据：
一、关于陈某某银行卡的基本信息一份，证明：卡号为622081615XXXXXXXXX的银行卡的持卡人为陈某某，与原审出庭作证的陈某某系同一人。中国工商银行网上银行的电子回单为统一格式，记账网点均为工行山东省东营胜利支行。
二、个人网上银行操作画面截图一份，证明：网上银行设定的用途项为工资、货款、还款、网上购物等，没有借款或者贷款的项目。
上诉人质证认为，陈某某银行卡的基本信息不属于新证据，该证据只能证明陈某某账户的基本情况，不能证明被上诉人借用陈某某账户的真实性，不能证明被上诉人通过陈某某账户履行了交付借款的义务。个人网上银行操作画面截图为复印件，不应作为有效证据使用。该证据本身也不能证明被上诉人的证明目的，虽然设定项没有贷款、借款栏，但有手工录入栏，是可以录入任何用途的。
本院认为，被上诉人提交的证据能够证明相应的案件事实，本院予以采信。
二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：（一）原审判决是否存在遗漏当事人的问题。（二）涉案借款合同及保证合同是否成立并生效。（三）被上诉人要求上诉人承担保证责任是否超过保证期间。
（一）关于原审判决是否遗漏当事人的问题。
上诉人与被上诉人在借款担保合同中明确约定，上诉人对涉案借款提供连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。在涉案借款担保合同关系中，李建平是债务人，四上诉人与山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆同为连带共同保证人，被上诉人作为债权人，在债务履行期届满而债务没有履行时，可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，被上诉人对四上诉人提起诉讼并无不妥，原审判决并不存在遗漏当事人的问题。上诉人要求追加李建平、山东天河酒店集团有限公司、东营市齐鲁人家餐饮有限责任公司源通宾馆为共同被告参与诉讼的主张不符合法律规定，本院不予支持。
（二）关于涉案借款合同及保证合同是否成立并生效的问题。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。涉案借款合同各方当事人均签字、捺印或盖章，符合合同的成立要件，依法成立。自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。李建平与上诉人、被上诉人于2012年5月23日签订借款担保合同，被上诉人王志锋通过陈某某账户于2012年5月25日向李建平账户汇款1432500元，陈某某出庭作证证明其汇款系受被上诉人委托，且汇入账户与借款合同中约定的借款人李建平的账户相符，被上诉人关于预扣了部分利息后履行出借义务的主张符合常理，实际付款人、付款时间、付款数额、付款用途显示货款与借款合同约定内容的差异并不能否定被上诉人履行出借义务，且之后李建平与被上诉人王志锋对借款期限进行过变更，并偿还借款80万元，可以印证被上诉人王志锋实际向李建平履行了1432500元的出借义务，借款合同生效，保证合同也即生效。上诉人关于被上诉人并未履行出借义务，借款合同及担保合同未生效的主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于被上诉人要求上诉人承担保证责任是否超过保证期间的问题。
本院认为，保证期间，也称保证责任的期间，就连带责任保证而言，是指根据当事人的约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间。债权人没有在此期间内主张权利，则保证人免除保证责任。涉案借款担保合同约定，债务人到期未按时归还本金及利息，担保人必须在五天内自愿偿还所担保的本金及利息。该约定的期间是否为保证期间，应当以双方当事人签订借款担保合同时的真实意思表示为准。从该约定的字面含义来看，该约定并未明确为保证期间，应理解为保证人自愿履行债务的期间；且该约定也体现不出债权人必须在五天内向保证人主张权利，逾期将免除保证人保证责任的含义。从该合同签订时的真实目的看，因债权人提供了该借款担保合同文本，其不可能限制自身权利，缩短向保证人主张保证责任的期限；且将保证期间认定为五天，对债权人不公，也违反诚实信用、公序良俗原则，有悖常理，法律不应予以保护。因此，对上诉人认为该五天是保证期间的主张，本院不予支持，应当认定当事人未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。涉案借款合同原来约定的还款期限届满之日为2012年7月23日，被上诉人提起诉讼时未过保证期间，上诉人关于被上诉人要求上诉人承担保证责任已经超过保证期间的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12311元，由上诉人高峰、梅雪芹、王洪玲、杨学军共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 呼振泉
代理审判员 孙延斌
代理审判员 王继印
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 邢春艳