山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏少民终字第42号
上诉人（原审被告）孙文帅，曾用名孙乐乐，学生。
法定代理人孙何停，居民。
上诉人（原审被告）孙庆华，学生。
法定代理人翟二静，居民。
上诉人（原审被告）孙自强，学生。
法定代理人ＸＸ，居民。
上诉人（原审被告）孙永哲，学生。
法定代理人高冬梅，居民。
上诉人（原审被告）王子涵，学生。
法定代理人：王志军。
上诉人（原审被告）宋子铭，学生。
法定代理人宋迪中，居民。
上诉人（原审被告）王天乐，学生。
法定代理人单秋华，居民。
上诉人（原审被告）孙仲乾，学生。
法定代理人孙宏雨，居民。
上述八上诉人委托代理人解庆士、田为为，山东百士律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙念鲁，学生。
法定代理人孙海春，居民。
委托代理人刘永坤，山东士毅律师事务所律师。
上诉人孙文帅、孙庆华、孙自强、孙永哲、王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾因与被上诉人孙念鲁健康权纠纷一案，不服巨野县人民法院（2014）巨民初字第2357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人孙文帅的法定代理人孙何停、孙庆华的法定代理人翟二静、王子涵的法定代理人王志军、孙永哲的法定代理人高冬梅及八上诉人的委托代理人解庆士、田为为、被上诉人孙念鲁的法定代理人孙海春及委托代理人刘永坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月30日15时许，原告孙念鲁与八被告及边文珂共十人在巨野县凤凰街道办事处刘庄村原小学院内手持儿童玩具手枪，模仿电视里的打仗游戏，相互射击，原告被其中一颗塑料子弹击中，致其左眼受伤。后送往村卫生室治疗，因伤情严重转至巨野县北园路司法局楼下复明眼科治疗，治疗十天，花费医疗费用1200元；经治疗无好转，于2014年2月10日至2014年2月14日在巨野县人民医院进行治疗，经诊断为：左眼球挫伤，外伤性左眼前房积血，继发性青光眼，住院10天，花费医疗费用1979.80元；虽经治疗仍无好转，于2014年2月15日转至山东中医药大学附属眼科医院施尔明眼科医院治疗，诊断为：眼球钝挫伤、玻璃体混浊、继发性青光眼、外伤性扩瞳、前房积血、视神经挫伤，2014年2月25日出院，住院10天，花费医疗费用5522.70元；2014年3月5日至2014年3月13日，再次在山东中医药大学附属眼科医院施尔明眼科医院就诊，住院8天，花费医疗费用3630.60元。另原告孙念鲁因住院治疗花费交通费421.5元，住宿费1000元。2014年6月27日，原告申请司法鉴定，委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对原告孙念鲁伤残程度进行鉴定，经鉴定，被鉴定人孙念鲁伤残程度属X级伤残，护理人数及期限为住院期间二人护理，出院后一人护理60日，后续治疗费需人民币3200元。原告花费鉴定费2500元。原告自愿放弃起诉边文珂，仅要求八被告在边文珂应当承担的责任限额范围外承担连带赔偿责任。
上述事实有经一审庭审举证、质证的医疗费单据、住院病案、鉴定意见、公安机关询问笔录及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，原告孙念鲁与八被告等人一起玩耍时，被他人用玩具枪塑料子弹击伤左眼，事实清楚，证据充分。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”原告孙念鲁与八被告及边文珂在一起玩耍时，不慎被玩具枪塑料子弹击中左眼，造成左眼损伤，其损害结果是八被告及边文珂实施的共同危险行为所致，因无法确定具体侵权人，因此八被告及边文珂应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”原告放弃起诉边文珂是对自身权利的处分，本院予以准许。原告的损失包括：医疗费12649.2元、交通费421.5元、住宿费1000元、护理费11539.84元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金21240元、后续治疗费3200元、鉴定费2500元、精神抚慰金5000元，共计58210.54元，八被告每人应分别赔偿原告孙念鲁582**.54＊9=6468元。被告王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾经本院传票传唤无正当理由，是对其质证抗辩权的放弃，本院可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告孙文帅、孙庆华、孙自强、孙永哲、王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾每人分别赔偿原告孙念鲁各项损失6468元，于本判决生效后五日内履行完毕；二、八被告之间互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，由原告孙念鲁负担903元，八被告每人分别负担184元，八被告之间互负连带清偿责任。
宣判后，上诉人孙文帅、孙庆华、孙自强、孙永哲、王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾上诉称：1、一审法院认定被上诉人孙念鲁的损伤系八上诉人所致缺乏有效证据证明。2、一审法院程序违法。3、被上诉人孙念鲁的伤残鉴定明显不符合事实，要求重新鉴定。4、一审判决的精神损害赔偿数额过高。据此，请求二审法院发回重审或改判八上诉人不承担责任，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙念鲁的法定代理人及其委托代理人口头答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人在二审时突然提出重新鉴定，是为了拖延诉讼。请求二审法院维持一审判决。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，该案的争议焦点是：1、被上诉人孙念鲁的眼部损伤是如何造成的。2、一审法院送达开庭传票的程序是否合法。3、菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定意见书能否作为有效证据使用。4、一审判决认定精神损害金5000元是否适当。关于争议焦点1，经审查认为，根据巨野县公安局北城派出所对孙念华、孙锡民、孙海春、孙念鲁、孙永哲、孙庆华、王子涵、孙文帅的调查笔录，结合诊所证明、住院病历及当事人陈述，能够认定被上诉人孙念鲁的眼部损伤系其与八上诉人及边文珂一起持玩具手枪玩耍时，被其中一人的玩具手枪射中所致。八上诉人虽认为被上诉人的眼睛可能是被鞭炮炸伤的，但未提供相关证据证实，故对其主张本院不予采纳。关于争议焦点2，经审查认为，一审卷宗中有八上诉人的家人签收开庭传票的送达回证，且一审庭审时，上诉人孙文帅、孙庆华、孙自强、孙永哲四人的法定代理人出庭应诉，上诉人王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾四人的祖父（母）或外祖父（母）到庭欲参加诉讼，因其不具有法定代理人身份，一审未让其出庭应诉，由此可见，一审法院已将开庭的时间、地点通知到各方当事人，其送达开庭传票的程序并无不当。关于争议焦点3，经审查认为，菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定意见书虽系被上诉人孙念鲁单方委托作出，但该鉴定书的内容合法，鉴定意见有明确的事实依据和法律依据，依法应当作为有效证据使用。八上诉人认为该鉴定意见与事实不符，要求重新鉴定，因其未提供足以反驳的相反证据，故对其主张和要求本院依法不予支持。关于争议焦点4，经审查认为，被上诉人孙念鲁的损伤部位为眼部，且构成X级伤残，一审法院综合考虑本案情况，依法确定精神抚慰金为5000元并无不当。另外，就本案的法律适用，一审法院未认定被上诉人自身过错及责任，且未判决八上诉人的监护人承担责任不当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，被上诉人孙念鲁及其监护人理应认识到持玩具手枪进行射击的危险性，但孙念鲁仍参与其中，致其眼部被塑料子弹射中受伤，其自身对于损害结果的发生存在一定过错，依法应当减轻侵权人的民事责任。根据本案实际情况及被上诉人的过错程度，本院确定由被上诉人孙念鲁自身承担10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。本案中，八上诉人均系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，依法应由其监护人承担侵权责任，一审法院未判决其监护人承担责任不当，应予纠正。被上诉人孙念鲁所受经济损失共计53210.54元，扣除其自身应承担的责任53210.54×10%=5321.054元，剩余47889.486元及精神抚慰金5000元，共计52889.486元，依法由八上诉人及边文珂承担连带赔偿责任，因被上诉人已放弃对边文珂的诉讼请求，故八上诉人的监护人每人应分别赔偿给被上诉人孙念鲁528**.49元÷9=5876.61元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、维持巨野县人民法院（2014）巨民初字第2357号民事判决第二项，即“八被告之间互负连带赔偿责任”；
二、变更巨野县人民法院（2014）巨民初字第2357号民事判决第一项“由被告孙文帅、孙庆华、孙自强、孙永哲、王子涵、宋子铭、王天乐、孙仲乾每人分别赔偿原告孙念鲁各项损失6468元，于本判决生效后五日内履行完毕”为“由上诉人孙文帅的法定代理人孙何停、孙庆华的法定代理人翟二静、孙自强的法定代理人ＸＸ、孙永哲的法定代理人高冬梅、王子涵的法定代理人王志军、宋子铭的法定代理人宋迪中、王天乐的法定代理人单秋华、孙仲乾的法定代理人孙宏雨于本判决生效后五日内各赔偿被上诉人孙念鲁人民币5876.61元”；
三、驳回八上诉人的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元，由被上诉人的法定代理人负担1207元，八上诉人的法定代理人各负担146元，八上诉人之间互负连带责任；二审案件受理费1472元，由八上诉人的法定代理人各负担167元，被上诉人的法定代理人负担136元，八上诉人之间互负连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀云
代理审判员 王英超
代理审判员 王瑞豪
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 史 伟