浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第840号
上诉人（原审被告）：刘启华。
委托代理人：张凯，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈建裕。
被上诉人（原审被告）：罗健康。
被上诉人（原审原告）：高善付。
上诉人刘启华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2015年7月21日作出的（2015）甬镇民初字第79号民事判决，于2015年8月5日向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：沈建裕因建造房屋需要，于2014年7月25日与刘启华签订了一份《建房协议》，约定了以下主要内容：沈建裕将位于里洞桥村80平方米的房屋承包给刘启华施工，工程承包性质为包清工，每平方米290元；工期为2014年7月25日至2014年8月10日止；安全第一，如有事故发生，刘启华承担一切责任，与沈建裕无关。
高善付在涉案工程上做泥工，2014年9月12日上午，高善付在建造房屋过程中不慎从屋顶上摔下受伤，后被送至宁波市镇海龙赛医院住院治疗，经诊断为肋骨骨折，全身多处软组织挫裂伤。2014年10月31日，宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：高善付因故致左侧第6、7、9-12肋骨折（共6根），评定其伤残等级为九级伤残；建议高善付伤后的休养时间为3个月、护理时间为2个月；酌情考虑营养期限为2个月。
原审法院对高善付受伤后的各项损失核实认定如下：1.医疗费，根据高善付提供的门诊收费收据，结合当事人的陈述，原审法院认定高善付自行支付的医疗费347元。在庭审中，刘启华陈述高善付从住院到出院的所有医疗费均由其支付，共支付医疗费19300多元，但未提供全部医疗费发票原件核对。高善付陈述其住院费以及出院之前的门诊费均由刘启华支付，共支付医疗费18672元。根据门诊收费收据、住院收费收据、费用汇总清单，原审法院认定刘启华共支付高善付医疗费18685元；2.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据鉴定意见书，高善付伤后的休养时间为3个月。刘启华在庭审中亦陈述称其与高善付曾谈过工钱，每天220元。现高善付主张误工费14355元（3个月×21.75天／月×220元／天），于法有据，原审法院予以支持；3.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定意见书，高善付的护理时间为2个月。现高善付主张护理费8154元（2个月×4077元／月），于法有据，原审法院予以支持；4.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。高善付虽未提供交通费发票，但其受伤后产生的交通费损失客观存在，故原审法院酌情认定高善付的交通费500元；5.住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据出院记录，高善付共住院30天，现其主张住院伙食补助费900元（30天×30元／天），于法有据，原审法院予以支持；6.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见书载明高善付的营养期限为2个月。根据高善付的受伤情况，原审法院酌情认定高善付的营养费1500元；7.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。高善付系农业家庭户，根据鉴定意见书，高善付的伤残等级为九级伤残，现高善付主张按照宁波市2013年度农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金82136元（20年×20534元／年×0.2），于法有据，原审法院予以支持；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。根据高善付提供的居民户口簿以及颍河派出所出具的证明，高善付父母均已七十五周岁以上，被扶养年限为5年，高善付父母共生育4个子女，故高善付应承担四分之一的扶养责任。高善付共生育两个子女：女儿高雪于2000年2月17日出生，儿子高洋于2002年6月21日出生，该子女系未成年人，应计算至十八周岁，高善付应承担二分之一的扶养责任。现高善付主张按照宁波市2013年度农村居民人均年生活消费支出计算被扶养人生活费20872.50元，原审法院予以支持；以上合计残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）为103008.50元（82136元＋20872.50元）；8.高善付主张鉴定费1600元，于法有据，原审法院予以支持。
高善付于2015年1月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：沈建裕、罗健康、刘启华支付高善付医疗费2676.80元、误工费14355元、护理费8154元、交通费1000元、住院伙食补助费900元、营养费2400元、残疾赔偿金82136元、被扶养人生活费20872.50元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元，共计144094.30元。
罗健康在原审中答辩称：高善付受伤与罗健康无关，其不用承担责任。沈建裕新建房屋，其作为中间人，把沈建裕介绍给刘启华。
刘启华在原审中答辩称：其需要承担一点责任，高善付是其朋友介绍过来跟其干活。其与沈建裕签订过协议，但没有与罗健康签订协议。房屋有搭建外架，事发当天下雨了，我们就不做休息了，但是高善付又上去做，后来就掉下来了。从高善付受伤住院到出院所有的医疗费用都是其承担的，共支付了19300多元，发票原件都在高善付处，其有复印件。高善付受伤，高善付本人要承担主要责任。工钱一般是每天180元到200元，对高善付主张的误工费无异议。高善付受伤住院后三天，高善付老婆来了，住院期间高善付大小便自理，吃饭需要护理。精神损害抚慰金不同意支付，被扶养人生活费其不懂。沈建裕也有责任。
沈建裕在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据沈建裕与刘启华签订的《建房协议》，沈建裕将其房屋承包给刘启华施工，工程承包性质为包清工，由此可见，沈建裕与刘启华系承揽关系。沈建裕选任具有一定建筑施工技能的刘启华施工，不存在选任上的过失，同时高善付也无证据证明沈建裕存在定作、指示的过失，因此，沈建裕不应承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，高善付与刘启华在庭审中均陈述：高善付经人介绍到刘启华承包的涉案工程上做泥工，两人曾谈过工钱，每天220元。由此可见，高善付系提供劳务一方，刘启华系接受劳务一方，高善付与刘启华系个人之间的劳务关系。在劳务过程中，刘启华没有提供相应的安全保障措施，致使高善付在劳务过程中不慎从高处摔下受伤，刘启华存在一定的过错，应承担相应的责任。同时，高善付从事泥工在高处劳作，更应谨慎小心，但也没有尽到自己谨慎义务，故高善付对其自身受伤也存在一定的过错，应承担相应的责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上，根据高善付的受伤情况，综合本案实际，原审法院认定对高善付受伤的责任大小比例为：刘启华承担80%、高善付承担20%。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。高善付主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项费用，于法有据，原审法院予以支持，但具体金额以原审法院核定为准，原审法院认定高善付受伤后的上述各项损失合计149049.50元（含刘启华已支付的医疗费18685元），其中刘启华应承担119239.60元（149049.50元×80%），扣减刘启华已支付的18685元，尚应支付100554.60元。
精神损害的赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果及侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力和当地的平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻侵权人的精神损害赔偿责任。现高善付主张精神损害抚慰金，于法有据，原审法院予以支持，原审法院认定刘启华赔偿高善付精神损害抚慰金6000元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高善付主张罗健康承担赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘启华赔偿高善付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用合计106554.60元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回高善付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3182元，由高善付负担829元，刘启华负担2353元。
宣判后，刘启华不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当。理由如下：一、本案建房工程中，发包方系沈建裕，承包方系罗健康，刘启华系分包方，原审将刘启华作为承包方是错误的。罗健康与沈建裕另有工程结算协议，刘启华只是分包了该建房工程的劳务部分，工程款是和罗健康协商一致并向罗健康结算的。故罗健康和刘启华是高善付的共同雇主，应对高善付承担连带责任。二、沈建裕知道或应当知道接受分包业务的承包人罗健康与刘启华没有相应的施工资质和安全生产条件，将建房工程发包给罗健康及刘启华进行施工，沈建裕应承担连带责任。三、原审对高善付自身责任认定不当，应予以调整。事发当日，刘启华并未组织施工，高善付在他人一再警告雨天湿滑不宜施工的情况下擅自冒险上岗，且不按照安全施工流程作业，其自身存在重大过错，应承担50%以上的责任。四、刘启华对高善付提供的鉴定意见书有异议，高善付不构成九级伤残，要求重新鉴定。原审对护理费、误工费的认定过高，对精神损害抚慰金不应支持。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
高善付答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈建裕、罗健康未作答辩。
二审中，刘启华向本院提供证据：1.欠条一份，证明罗健康系本案工程的承包方，罗健康再发包给刘启华，刘启华与罗健康之间结算工程款，罗健康作为承包人也应当承担责任；2.通话录音光盘（罗健康），证明罗健康认可和刘启华建立了分包关系，并承认和刘启华结算工程款，所以罗健康承担连带责任；3.通话录音光盘（沈建裕），证明沈建裕作为发包方不认可原来的建房协议，沈建裕发包给罗健康，且要求刘启华向罗健康结算工程款，沈建裕应当承担责任。经质证，高善付对上述证据均不知情。罗健康认为：对证据1的真实性没有异议，沈建裕与我是朋友关系，沈建裕要造房子，我将工程介绍给刘启华，且刘启华与沈建裕签订了建房协议。沈建裕将造房子的事情全部委托给我处理，委托我结算，刘启华是做清工的，我并不存在转包的情况。对证据2的真实性无异议，但不能证明我与刘启华是分包关系。当初出具欠条是因刘启华下面的工人向其要工资，刘启华为应付工人，所以要我出具一份证明给他。如要结算，因沈建裕和刘启华不熟悉，所以沈建裕要我也在场。对证据3的真实性有异议。沈建裕认为：对证据1的真实性不能确定，我不认识刘启华，是罗健康将涉案工程介绍给刘启华做，我以包清工的形式包给刘启华，我与刘启华签订过协议。因工程是罗健康介绍，故工程结算由罗健康和刘启华结算。对证据2的真实性有异议，难以证明刘启华待证事实。对证据3的真实性没有异议，刘启华应该和罗健康结算工程款。本院经审查后认为，证据1涉及其他工程的结算，不能证明罗健康与刘启华存在转包关系；证据2、3系刘启华与罗健康、沈建裕的通话记录，难以证明刘启华待证的事实，不予认定。
二审中，刘启华对高善付的伤残等级提出异议，要求对高善付的伤残等级重新鉴定。本院经审查认为，原审中刘启华对鉴定意见书没有提出异议，对高善付的伤残等级亦无异议，故对其鉴定申请不予准许。刘启华虽对护理费、误工费、精神损害抚慰金提出异议，经本院审查，刘启华并无确凿的证据证明护理费、误工费、精神损害抚慰金存在明显偏高，对其异议不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点：一是沈建裕是否将涉案工程发包给罗健康、罗健康与刘启华之间是否存在转包关系；二是原审对各方的责任认定是否合理。
关于争议焦点一，本院认为，首先，刘启华对其与沈建裕之间签订的建房协议并无异议。根据该协议，涉案工程的发包方系沈建裕，刘启华系以包清工的形式承包；其次，刘启华虽主张其与罗健康对涉案工程进行过结算的事实可以认定其与罗健康存在转包关系，但沈建裕在二审中称因其与刘启华不认识，与罗健康系朋友关系，该工程系罗健康介绍其给刘启华做的，故其要求刘启华与罗健康进行结算的解释也符合情理，且结算行为并不足以推翻建房协议的真实性以及双方的法律关系。综上，刘启华并无确凿的证据证明沈建裕将涉案工程发包给罗健康、刘启华与罗健康之间存在转包关系。
关于争议焦点二，本院认为，根据查明的事实，高善付系刘启华雇佣，沈建裕将涉案工程以包清工的形式发包给刘启华系事实。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘启华系具有一定建筑施工技能的泥工，沈建裕将工程发包给刘启华，并不存在选任过失。刘启华也无证据证明沈建裕存在定作、指示过失，故原审判令沈建裕不承担责任并无不当。高善付系刘启华雇佣，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院综合本案的实际情况，认定刘启华承担80%、高善付承担20%的责任基本合理。因刘启华并无证据证明罗健康与其存在工程转包关系，故刘启华要求罗健康承担责任依据不足。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。刘启华的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2431元，由上诉人刘启华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 刘振宇
审 判 员 陈 艳
二〇一五年十一月二日
代书记员 沈 妍