黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第360号
上诉人（原审被告）牡丹江市先锋医院，住所地牡丹江市西安区西长安街74号，组织机构代码41435655-X。
法定代表人李自亲，男，院长。
委托代理人聂昌军，黑龙江盛世律师事务所律师。
委托代理人柳德胜，男，1956年8月1日出生，汉族，牡丹江市先锋医院副院长。
被上诉人（原审原告）王云章，男，1978年7月25日出生，汉族，牡丹江市杰坤沙石开采有限公司司机。
委托代理人关廷广，黑龙江正泰律师事务所律师。
委托代理人王慧臣，女，1954年5月1日出生，汉族。
上诉人牡丹江市先锋医院（以下简称先锋医院）因与被上诉人王云章医疗损害责任纠纷一案，不服牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第231号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭审理此案，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）王云章一审诉称：2013年9月2日原告到被告处住院治疗，在治疗过程中出现了医疗事故，经牡丹江市医学会作出的牡医鉴（2013）020号医疗事故技术鉴定书，被告应承担医疗事故的主要责任。为此，原告根据相关法律规定，要求被告赔偿原告住院费31015.02元、护理费2533元、误工费13200元、交通费114元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金71040元、精神损失费5000元、二次鉴定费用4300元、复查门诊费、外购药、复印病历费763元，共计128535.02元。
上诉人（原审被告）先锋医院一审辩称：被告对构成医疗事故没有异议，原告第一次到被告医院进行就诊及手术的处理等没有过错，原告的病因是因为自身的病情造成的，原告第一次治疗的费用7568.60元的费用应当由原告自行承担。
原审认定：2013年7月22日原告因病到牡丹江市先锋医院就诊，诊断为原告患有胆囊结石、胆囊炎，病案记载治愈8月2日出院，共计住院11天，支付住院费7568.60元。2013年8月22日原告再次到牡丹江市先锋医院就诊，诊断为：不全肠梗阻，出院证体现转入上级医院治疗、查找病因，原告于9月2日出院，共计住院11天，支付住院费1099.79元。2013年9月2日原告到牡丹江医学院第二附属医院就诊，诊断为：梗阻性黄疸，胆囊切除术后状态，术后诊断为：胆总管结石，2013年9月17日原告治愈出院，共计住院15天，支付门诊费107元、住院费22312.63元（其中个人自付8037.49元，社会统筹支付14275.14元）。原告认为，被告在治疗过程中存在医疗事故并发生争议，为此牡丹江卫生局委托牡丹江市医学会于2013年11月6日对双方的争议进行医疗事故技术鉴定，鉴定分析意见为：1.诊断急性胆囊炎，有手术适应症，胆囊切除术正确。2.二次入院缺少必要的相关辅助检查。3.遗漏胆总管结石存在过失，造成再次治疗。医方的诊疗行为与患者的再次治疗有一定的因果关系。结论为：属于四级医疗事故，医方承担主要责任。为鉴定，原告支付鉴定费2200元。原告的伤情经本院委托牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.王云章胆囊切除术后，其伤残九级；2.其医疗终结期为伤后4个月；3.伤后住院期间需壹人护理。为鉴定，原告支付鉴定费2100元。补充鉴定意见为：王云章在牡丹江医学院第二附属医院胆总管结石取出术后，其伤残达九级，原告支付补充鉴定费900元。被告对第二附属医院鉴定有异议，申请对原告胆囊切除术与被告手术是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经本院委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：王云章三次住院治疗，其胆囊切除术后已评定为九级伤残，其医方（牡丹江市先锋医院）不当医疗行为与患者术后再次治疗有因果关系，建议医方承担70%责任、患者承担30%责任。为鉴定，被告支付鉴定费1200元、会诊费400元。另查明，原告住院前系牡丹江市杰坤沙石开采有限公司司机；原告住院期间由其亲属高洪美进行护理，高洪美月工资为2000元，被告同意每月按2000元给付护理费；原告复印病历共花去复印费433元，被告申请鉴定人员出庭支付出庭费100元。
原审认为：一、关于责任问题：原告在被告医院诊疗过程中受到损害，经鉴定，被告不当医疗行为与原告术后再次治疗有因果关系，被告应承担70%责任、原告承担30%责任。故被告应对原告术后再次治疗承担70%的赔偿责任。二、关于原告的合理损失问题：原告请求住院费31015.02元中第一次住院医疗费7568.60元系原告治疗原发病应由原告自行负担，原告第三次住院费
22312.63元中社会统筹支付14275.14元不应由被告负担，故原告请求住院费合理费用为9137.28元（1099.79元＋8037.49元）；原告第二次及第三次共计住院26天，依鉴定住院期间需壹人护理，原告请求护理费按每月2000元计算，被告同意护理费的计算标准，故护理费为1733元（2000元／月÷30天×26天）；原告住院前牡丹江市杰坤沙石开采有限公司司机，该公司经营项目为沙石销售和加工碎石，原告误工费应参照2013年黑龙江省批发和零售业每天105.06元计算，依鉴定原告医疗终结期为伤后4个月，即误工费为12607.20元（105.06元／天×30天×4个月）；交通费应按每天3元计算为78元（3元／天×26天）；住院伙食补助费应按每天15元计算为390元（15元／天×26天）；原告支付医学会医疗事故鉴定费2200元为合理支出；原告复印病历共花去复印费433元，被告对此无异议，为合理支出；原告支付牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所鉴定费2100元为合理支出。牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所牡医二院司鉴所（2014）临鉴补字第2号司法鉴定意见认为：王云章在牡丹江医学院第二附属医院胆总管结石取出术后，其伤残达九级，结合医学会意见：遗漏胆总管结石存在过错，造成再次治疗，医方的诊疗行为与患者的再次治疗有一定的因果关系，二次补充鉴定费900元，故原告应按伤残九级71040元计算残疾赔偿金。上述款项合理的共计100618.48元，依鉴定被告应承担上述款项的70%的赔偿责任
70433元。因被告的医疗行为与原告的再次治疗有因果关系，被告存在一定的过错，故被告赔偿原告精神抚慰金2000元较为适宜。被告支付的费用有鉴定费1200元、会诊费400元、鉴定人员出庭费100元，共计1700元，上述款项原告应承担30%即510元。即被告应承担的赔偿费用为71933元（70433-510＋2000）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、被告牡丹江市先锋医院赔偿原告王云章各项损失71933元，此款于本判决生效后十日内一次性给付；二、驳回原告王云章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2828元由原告王云章负担1230元，被告牡丹江市先锋医院负担1598元。
宣判后，原审被告先锋医院不服，向本院提起上诉。
上诉人先锋医院上诉称：一审认定事实不清，证据不足。上诉人在治疗过程中遵守医疗规范，没有过错。原审程序违法。原审未准予上诉人申请医疗事故鉴定的鉴定人出庭质证或书面回复不当，原审采信有缺陷的鉴定不当。原审回避决定程序违法。原审判决认定被上诉人胆总管结石取出术后构成九级伤残错误，上诉人认为其不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审并由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人王云章辩称：上诉人在一审开庭中没有当庭申请回避，其上诉理由无事实依据。上诉人在一审中未对法院委托的鉴定提出重新鉴定，可视为其承认了一审的鉴定意见。原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：1.原审判决上诉人承担本案医疗事故70%责任是否有事实及法律依据；2.原审判决是否正确。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于司法鉴定的问题。本案一审最后一次庭审时间为2014年9月15日，而上诉人申请牡医鉴（2013）020号司法鉴定的鉴定人出庭质证的时间是2014年12月26日。上诉人提出申请时本案的法庭调查及法庭辩论均已终结，其申请已过举证期限，故一审法院不予准予并无不当。上诉人对牡医二院司鉴所（2014）临鉴字第26号、牡医二院司鉴所（2014）临鉴补字第2号及牡一院司鉴所（2014）临鉴字第235号司法鉴定的内容存有异议，但其申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，其亦未提供证据证明上述司法鉴定存在缺陷不能作为证据采信，故一审法院不予重新鉴定并采信上述司法鉴定作为认定案件事实的证据并确认被上诉人构成九级伤残并无不当。关于申请回避的问题。二审法庭调查过程中上诉人自认仅于2014年12月26日向一审法院提出一份书面回避申请，其申请回避的对象为合议庭成员，因其申请理由不符合法定条件，一审法院依法决定不予准予并无不当。
综上，上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1598元，由上诉人牡丹江市先锋医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
审 判 员 杜 敏
代理审判员 高玉林
二〇一五年八月十日
书 记 员 刘 鸿