辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5305号
上诉人（原审被告）：大连博源建设集团第四建筑工程有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇栗子房村。
法定代表人：宋全利，总经理。
委托诉讼代理人：刘世海，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：卓宏茂，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连长城混凝土制造有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区长城镇黄家村。
法定代表人：刘万明，总经理。
委托诉讼代理人：王韶华，辽宁森杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙璐璐，辽宁森杰律师事务所律师。
上诉人大连博源建设集团第四建筑工程有限公司（以下简称博源四公司）因与被上诉人大连长城混凝土制造有限公司（以下简称长城混凝土）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博源四公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人承担182920元的货款支付义务，不支付利息或违约金，或者发回重审。事实和理由：1.原审判决认定债务转移不成立，支付利息，属于认定事实错误。《债务转让三方协议》系各方当事人真实意思表示，内容合法有效且已履行完毕，1000000元的款项也于当年从上诉人的工程欠款中予以扣除。2.《债务转让三方协议》约定大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会将其欠付市残联的1000000元的债务转移给被上诉人承担。大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会虽然没有在协议上签字或盖章，但该村委会对此是明知且默认的，协议内容并不损害该村委会的利益。案涉1000000元款项已经作为债务转移互抵的方式支付给了被上诉人，一审判决上诉人继续支付该1000000元，属于让上诉人重复承担债务，此款应当从上诉人给付的货款中扣除。3.《商品混凝土买卖合同》没有约定利息，约定的违约金的也过高，一审判决上诉人支付利息没有合同根据。4.原审法院应当追加大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会作为本案的第三人参加诉讼，而未通知其参与诉讼，属程序不当。上诉人二审程序中申请追加该村委会为第三人参加诉讼，因为本案的判决结果与该村委会有利害关系，有利于查清事实解决矛盾。
长城混凝土辩称，不同意上诉人博源四公司的上诉请求，同意一审判决。1.上诉人所称的《债务转让三方协议》是不成立的协议，没有大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会盖章，而且另一主体为大连博源建设集团有限公司，与上诉人是不同的法律主体。2.就违约金部分，双方在《商品混凝土买卖合同》中已经明确约定逾期付款的承担日千分之五的违约金，被上诉人自愿按照中国人民银行同期贷款利率减收此部分违约金是被上诉人的合法权利，被上诉人主张的是违约金，不是利息。3.被上诉人不同意追加大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会为本案第三人，因为该村委会没有在《债务转让三方协议》上盖章，本案中该村委会最多只能作为上诉人的证人，上诉人应该承担举证不利的后果，且本案的审理结果也与该村委会无关。
长城混凝土向一审法院起诉请求：1.判令博源四公司支付长城混凝土货款1182920元；2.判令博源四公司承担逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款利率自2013年11月5日起计算至实际付清之日止；3.判令博源四公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月21日，长城混凝土、博源四公司签订《商品混凝土买卖合同书》，约定长城混凝土向博源四公司施工的大连市残疾人托养服务中心项目1-6#楼供应商品混凝土。合同对商品混凝土明细、总数量、总价款、质量标准、结算方式及付款期限等做了具体约定，其中第七条结算方式及付款期限约定，累计供货达到5000立方米付价款70%，余款于供应结束30日内付清；第九条违约责任约定，如博源四公司逾期付款，每逾期一日，按逾期付款额日千分之五向长城混凝土支付违约金，直至付清全部价款为止。随后长城混凝土按照约定供应混凝土，自2013年4月21日至同年10月5日，长城混凝土共计供应混凝土9697立方米，累计金额3082920。博源四公司已给付长城混凝土货款1900000元，尚欠货款1182920元未付。
一审法院认为，长城混凝土、博源四公司签订的《商品混凝土买卖合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依据合同主张权利，履行义务。根据商品砼对账单和供货单记载，长城混凝土向博源四公司供应商品混凝土最后日期是2013年10月5日，按照合同约定博源四公司应于2013年11月4日付清全部货款。现博源四公司欠货款1182920元未付，长城混凝土要求博源四公司给付，并要求博源四公司自2013年11月5日起承担逾期付款违约金，具有事实和法律依据，予以支持。双方合同约定的违约金计算标准为日千分之五，长城混凝土按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金是长城混凝土对其权利的处分，不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：博源四公司于本判决生效后十日内给付长城混凝土货款1182920元，并自2013年11月5日起至本判决确定的给付日止按照中国人民银行同期贷款利率向长城混凝土承担逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17712元（此款长城混凝土已预交），由博源四公司负担。
二审中，上诉人博源四公司围绕上诉请求提供如下证据：1、是一组证据，即（2015）旅民初字第1758号民事判决书和（2015）旅执字第1540号民事裁定书，用以证明2015年期间，大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会主任系刘万明，刘万明又是被上诉人长城混凝土的法定代表人，故大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会对案涉《债务转让三方协议》是知情的；2、是一组证据，即大连银行进账单和建筑业统一发票（自开）记账联，用以证明2015年12月3日，案外人大连市残疾人联合会以支票的方式向案外人大连博源建设集团有限公司支付工程款1000000元，工程项目即为残疾人托养服务中心项目1到6号楼；同日，案外人大连市残疾人联合会向案外人大连博源建设集团有限公司出具收据，案外人大连博源建设集团有限公司代大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会还款1000000元，两者金额合计2000000元；同日，案外人大连博源建设集团有限公司向案外人大连市残疾人联合会开具金额为2000000元的发票，证明案涉《债务转让三方协议》履行完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人长城混凝土对上诉人提供的证据1真实性没有异议，但认为与本案无关；对证据2的真实性不予认可，且认为与本案无关，大连银行进账单是案外人大连市残疾人联合会和案外人大连博源建设集团有限公司的往来款，建筑业统一发票（自开）记账联付款方是案外人大连市残疾人联合会，与上诉人在本案中主张的付款方向是相反的，而且付款主体是案外人大连博源建设集团有限公司，不是上诉人，另外在债务转让三方协议中没有村委会的签章，是不成立的合同，上诉人主张已付款，应当承担举证不利的法律后果。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对上诉人提供的证据1,因与本案不具有关联性，依法不予采信；上诉人提供的证据2，因客观真实，与本案相关联，故依法予以采信。
经审查，一审判决中除”博源四公司已给付长城混凝土货款1900000元，尚欠货款1182920元未付”之外的事实属实，本院予以确认。结合当事人二审当庭陈述和经审查认定的证据，本院另认定如下法律事实：案涉《债务转让三方协议》内容为：”甲方（债权人）：大连市残疾人联合会，乙方（债务人）：旅顺口区曹家地村，丙方（债务承接人）：大连长城混凝土制造有限公司。乙方于2013年7月1日欠甲方100万元人民币（大写：壹佰万元人民币）的债务，乙方出具欠条一张（见附件），现因乙方原因转让债务与丙方，由丙方承接该笔债务，承担偿还义务，现三方经友好协商达成一致，并形成协议如下：一、甲方同意乙方将壹佰万元人民币的债务转让给丙方，由丙方作为甲方的债务人负责偿还此笔债务；二、丙方自愿承接乙方的债务，作为甲方的债务人偿还该笔壹佰万元人民币的欠款；三、因丙方为博源建设集团有限公司供应混凝土，在博源公司有应收账款，甲方可在丙方的应收账款中直接划转壹佰万元人民币至甲方账户；四、甲方自行将该协议送与博源公司即可，博源公司见此协议即视为收到丙方的支付指令；五、甲方收到博源公司划转的该笔款项后，丙方即完成了替乙方偿还该笔欠款的责任；六、如丙方不能如期履行该笔债务责任，则乙、丙应继续承担连带偿还义务；七、本协议一式四份，甲、乙、丙三方各存一份，甲方送交博源公司一份；八、本协议经协议各方主体盖章后即产生法律效力”等。《债务转让三方协议》上加盖有案外人大连市残疾人联合会印章，经办人处有徐代峰签字；加盖被上诉人长城混凝土印章，经办人处有刘万明签字。2015年12月3日,案外人大连市残疾人联合会向案外人大连博源建设集团有限公司出具《辽宁省行政事业单位资金往来结算票据》，内容为：”付款单位：大连博源建设集团有限公司。NO1600015361支票。收款项目：还款博源建设集团有限公司代大连市旅顺口区长城街道曹家地村还款。金额合计（小写）￥：1,000,000.00。金额合计（大写）：壹佰万元整。收款单位（盖章）：大连市残疾人联合会。收款人：杨宏”等。该《辽宁省行政事业单位资金往来结算票据》上加盖有案外人大连市残疾人联合会财务专用章。2015年12月3日，案外人大连市残疾人联合会向案外人大连博源建设集团有限公司支付工程款1000000元。同日，案外人大连博源建设集团有限公司向案外人大连市残疾人联合会开具金额为2000000元的《建筑业统一发票（自开）》一张。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人长城混凝土对上诉人博源四公司享有的案涉1000000元混凝土货款债权，是否因清偿而消灭。
首先，大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会虽然未在案涉《债务转让三方协议》上盖章，其上也未有经办人员签名，但是案外人大连市残疾人联合会已依《债务转让三方协议》中与被上诉人长城混凝土之间的免责债务承担的约定，与案外人大连博源建设集团有限公司以欠付的工程款抵销欠款1000000元，《债务转让三方协议》已经实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的相关规定，合同一方当事人已经以自己的实际行为履行了合同的主要义务，对方没有明确提出异议并接受该给付行为的，应当视为合同关系的实际成立。故案涉《债务转让三方协议》成立并生效。
其次，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。案外人大连博源建设集团有限公司与案外人大连市残疾人联合会抵销债务1000000元，案外人大连市残疾人联合会不再向案外人大连博源建设集团有限公司支付工程款1000000元，并向案外人大连博源建设集团有限公司出具《辽宁省行政事业单位资金往来结算票据》，而案外人大连博源建设集团有限公司也向案外人大连市残疾人联合会出具《建筑业统一发票（自开）》，依据《债务转让三方协议》中被上诉人长城混凝土与案外人大连市残疾人联合会之约定，被上诉人长城混凝土因免责承担的案外人大连市旅顺口区长城街道曹家地村民委员会对案外人大连市残疾人联合会负担的1000000元债务，就因清偿而消灭。
第三，本案中，被上诉人长城混凝土对上诉人博源四公司享有债权，而案外人大连博源建设集团有限公司对被上诉人并不负担债务。案外人大连博源建设集团有限公司与案外人大连市残疾人联合会抵销款项1000000元，系替代上诉人博源四公司履行付款义务，属于第三人代为清偿。第三人代为清偿的要件有四：一是债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿；二是债权人与债务人之间无禁止第三人代为清偿的约定；三是须经债权人同意；四是须第三人具有为债务人清偿的意思。上诉人博源四公司对被上诉人长城混凝土的债务不具有专属性，案外人大连博源建设集团有限公司替上诉人博源四公司清偿债务的行为得到了被上诉人长城混凝土的同意，且上诉人博源四公司也不持异议，故案外人大连博源建设集团有限公司的代为清偿行为有效。该代为清偿行为亦属于《中华人民共和国合同法》第六十四条规定的向第三人履行义务的合同，因案外人大连博源建设集团有限公司的代为清偿行为已实际履行完毕，故被上诉人长城混凝土对上诉人博源四公司享有的案涉1000000元混凝土债权也就因清偿而消灭。上诉人博源四公司的该项上诉请求成立，其支付给被上诉人长城混凝土的货款应为182920元（1182920元-1000000元）。
关于上诉人博源四公司主张不应支付货款利息的上诉请求，因双方当事人在案涉《商品混凝土买卖合同书》中约定：”如逾期付款，每逾期一日，按逾期付款额日千分之五支付违约金”，现被上诉人长城混凝土以按中国人民银行同期贷款利率为标准主张给付，系对其自身民事权利的处分，原审法院以此标准判决上诉人博源四公司给付逾期付款违约金，并无不当，上诉人博源四公司此节上诉请求无理，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人博源四公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》三十六条、六十四条、八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3081号民事判决；
二、上诉人大连博源建设集团第四建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大连长城混凝土制造有限公司货款182920元，并自2013年11月5日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付的逾期付款违约金；
三、驳回被上诉人大连长城混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17712元（大连长城混凝土制造有限公司已预交），二审案件受理费17712元（大连博源建设集团第四建筑工程有限公司已预交），由大连长城混凝土制造有限公司负担29946元，由大连博源建设集团第四建筑工程有限公司负担5478元。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇峰
审判员 王家永
审判员 李淑红
二〇一八年七月二十四日
书记员 姜 珊