福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第130号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小琴，女，1968年9月出生于福建省建阳市，汉族，高中文化，务工人员，户籍地址福建省建阳市水吉镇。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人曹翔、魏庆银，福建竞成律师事务所律师。
原审被告人卢某某，女，1967年3月出生于福建省沙县，汉族，初中文化，无业，住福建省沙县高桥镇。因涉嫌犯赌博罪于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2014年8月26日被取保候审。
原审被告人姜某某，女，1967年4月出生于福建省沙县，汉族，初中文化，无业，住福建省沙县高桥镇。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人张小琴、卢某某、姜某某犯非法经营罪一案，于2014年8月26日作出（2014）沙刑初字第56号刑事判决。原审被告人张小琴不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王健斌、陈上贇出庭履行职务，原审被告人张小琴及其辩护人曹翔、魏庆银，原审被告人卢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年8月至2013年7月间，被告人张小琴利用“六合彩”进行揽注猜码，收取李某某、谢某某、乐某某的“六合彩”投注款，金额分别为人民币（以下币种均为人民币）4500元、440000元、1200000元，合计1644500元。
二、2012年8月至2013年6月22日间，被告人卢某某利用“六合彩”进行揽注猜码，收取陆某某、张某某、姜某某的“六合彩”投注款，金额分别为13000元、13550元、360000元，合计386550元。期间，被告人卢某某还帮助他人将余某某、赖某某、张小琴利用“六合彩”揽注猜码结算后的款项汇至指定的银行账户，金额分别为13500元、14430元、240750元，合计268680元。
三、2012年8月至2013年6月23日间，被告人姜某某利用“六合彩”进行揽注猜码，收取朱某甲、朱某乙、林某某的“六合彩”投注款，金额分别为20000元、300000元、60000元，合计380000元。
被告人张小琴于2013年7月10日被公安机关抓获到案；被告人卢某某于2013年6月24日被公安机关抓获到案；被告人姜某某于2013年7月11日主动向公安机关投案。案发后，被告人卢某某退出赃款25000元，被告人姜某某退出赃款30000元。
原判认定上述事实的证据有：从证人谢某某、徐某某及被告人张小琴、卢某某处扣押的记录本、记录单、银行账户明细、相关搜查笔录及照片、扣押清单、户籍证明、人员基本信息表、到案经过、破案经过、行政处罚决定书、情况说明等书证、物证，证人李某某、谢某某、乐某某、张某某、陆某某、余某某、赖某某、林某某、朱某甲、朱某乙等人的证言及被告人张小琴、卢某某、姜某某的供述等。
原判认为，被告人张小琴、卢某某、姜某某利用“六合彩”揽注猜码牟取利益，其中被告人张小琴收受的“六合彩”投注款金额计人民币1644500元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人卢某某收受的“六合彩”投注款金额计386550元，且其明知他人采用利用“六合彩”揽注猜码，仍帮助他人结算投注款项，参与结算的投注款金额计268680元，合计金额655230元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人姜某某收受的“六合彩”投注款金额计380000元，其行为已构成非法经营罪，情节严重。在共同犯罪中，被告人卢某某帮助他人参与结算的投注款268680元，在该部分犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人卢某某被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人姜某某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚；被告人卢某某、姜某某主动退出赃款，可酌情从轻处罚；在本案审理过程中，被告人张小琴、卢某某、姜某某均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人张小琴、卢某某、姜某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合被告人张小琴、卢某某、姜某某各自具备的量刑情节，决定对被告人张小琴从轻处罚，对被告人卢某某减轻处罚并适用缓刑，对被告人姜某某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法作出判决：一、被告人张小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、被告人卢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；三、被告人姜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人张小琴被扣押的作案工具台式电脑机箱一台，被告人卢某某被扣押的作案工具电脑主机一台、手机一部，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库；五、被告人卢某某退出的赃款人民币二万五千元，被告人姜某某退出的赃款人民币三万元，予以没收，上缴国库。
上诉人张小琴及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见称，原判认定张小琴收取谢某某“六合彩”投注款440000元证据不足；原判认定张小琴收取乐某某“六合彩”投注款1200000元的依据不足，其仅是帮助乐某某代收投注款，并非以营利为目的，不应构成非法经营罪；张小琴的行为应当构成赌博罪，而不是非法经营罪；张小琴具有坦白情节，且属初犯，原判量刑过重，建议二审予以改判。
原审被告人卢某某对一审判决未提出异议。
三明市人民检察院的主要出庭意见：上诉人张小琴并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌，该行为侵犯的客体是社会管理秩序，应以赌博罪追究其刑事责任，原判定罪有误应予纠正；原判对上诉人张小琴的量刑过重，较其余二名原审被告人的量刑来看，量刑失衡。
经二审审理查明，原判认定原审被告人张小琴收取谢某某“六合彩”投注款数额为440000元有误，应认定为90000元。经二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定原审被告人张小琴、卢某某、姜某某犯非法经营罪的证据均经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人张小琴及其辩护人提出原判认定张小琴收取谢某某“六合彩”投注款440000元证据不足的意见。经查，从公安机关查扣的上诉人张小琴收取“六合彩”投注款账本记录来看，账本内标有“小谢”、“小谢妹”、“小谢女”三种称呼，而从该三种称呼的投注记录来看，均存在相同期数却有不同投注数额的情形，即原判将上述三种称呼作同一投注人的认定存疑；再根据上诉人张小琴提出“小谢”、“小谢妹”代表谢某某，而“小谢女”并非指谢某某的当庭供认来看，经核对“小谢”、“小谢妹”的投注记录，该二种称呼的投注额与张小琴供认的收取谢某某投注额90000元基本相当。因此，原判认定上诉人张小琴收取谢某某投注款440000元的依据不足，可根据张小琴供认的90000元就低认定。故上诉人张小琴及其辩护人提出的该项意见理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人张小琴及其辩护人提出原判认定张小琴收取乐某某“六合彩”投注款1200000元依据不足的意见。经查，上诉人张小琴收取乐某某“六合彩”投注款1200000元的事实，有公安机关查扣的上诉人张小琴收取“六合彩”投注款账本记录、证人乐某某的证言予以证实，上诉人张小琴在侦查阶段亦供述在案，足以认定。故上诉人张小琴及其辩护人提出的该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关及上诉人张小琴的辩护人提出张小琴的行为应以赌博罪追究其刑事责任，原判定罪有误的意见。经查，上诉人张小琴通过“六合彩”网上平台，收取下线乐某某等人的投注款额达1294500元，并从中抽取“水钱”或按网上操作平台的既定赔率赔付下家。因此，上诉人张小琴利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，其行为已构成非法经营罪，原判定罪准确。故检察机关及辩护人提出的该项意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张小琴及原审被告人卢某某、姜某某违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟取利益，扰乱市场秩序，其中，上诉人张小琴收取他人投注款1294500元，原审被告人卢某某收取及帮助他人收取投注款655230元，该二人均属情节特别严重，原审被告人姜某某收取他人投注款380000元，属情节严重，上述三人的行为均已构成非法经营罪。原判认定上诉人张小琴收取他人投注款数额有误，依法予以纠正。原审被告人卢某某帮助他人收取投注款268680元，在该共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对该部分犯罪行为可依法对其减轻处罚。原审被告人姜某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚。原审被告人卢某某被公安机关抓获到案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法对其从轻处罚。原判认定原审被告人卢某某、姜某某非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人张小琴非法经营数额有误，本院根据上诉人张小琴的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第56号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人卢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人姜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人张小琴被扣押的作案工具台式电脑机箱一台，被告人卢某某被扣押的作案工具电脑主机一台、手机一部，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库；被告人卢某某退出的赃款人民币二万五千元，被告人姜某某退出的赃款人民币三万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第56号刑事判决第一项，即被告人张小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。
三、上诉人张小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2018年7月9日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 建 泉
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
二〇一四年十二月八日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。