辽宁省东港市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0681刑初494号
公诉机关东港市人民检察院。
被告人李某某，男，1951年5月28日出生于辽宁省东港市，汉族，高中文化，东港市××办事处××委员会原书记，东港市××届人民代表大会代表。因涉嫌犯职务侵占罪，经东港市人民代表大会常务委员会许可，于2016年5月19日被东港市公安局取保候审。
辩护人秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。
被告人李某1，男，1971年8月12日出生于辽宁省东港市，汉族，高中文化，东港市××区××居民委员会原主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月16日被东港市公安局取保候审。
辩护人孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。
被告人许某�，女，1955年10月23日出生于辽宁省东港市，汉族，高中文化，东港市××办事处××委员会副书记、居民委员会原妇女主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月16日被东港市公安局取保候审。
被告人施某某，女，1978年7月11日出生于辽宁省东港市，汉族，大学文化，东港市××办事处××居民委员会原经管员。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月16日被东港市公安局取保候审。
辩护人孙强，辽宁凡响律师事务所律师。
被告人林某某，男，1952年3月17日出生于辽宁省东港市，汉族，高中文化，东港市××办事处××居民委员会原民兵连长、治保主任兼出纳员。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月16日被东港市公安局取保候审。
辩护人刘景共，辽宁一滕律师事务所律师。
东港市人民检察院以东检公诉刑诉（2016）375号起诉书指控被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某犯职务侵占罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东港市人民检察院指派检察员栾先君出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人秦玉、被告人李某1及其辩护人孙宝仁、被告人许某某、被告人施某某及其辩护人孙强、被告人林某某及其辩护人刘景共到庭参加诉讼。现已审理终结。
东港市人民检察院指控，被告人李某某于1993年至2016年间，担任东港市××办事处（以下简称“××办”）××（以下简称“党总支”）书记，负责党总支及××居民委员会（以下简称“居委会”）全面工作；被告人李某1于1993年至2007年间，担任××居委会民兵连长、治保主任，2007年至2016年间，担任�×居委会主任，负责居委会全面工作；被告人许某某于1979年至今，历任××居委会妇女主任、××副书记兼妇女主任，主要负责妇女工作；被告人施某某于2001年至2016年间，历任××居委会会计、经管员，负责财务管理、统计、档案管理等工作；被告人林某某于2007年至2016年间，担任××居委会民兵连长、治保主任兼出纳员，负责现金、收支账目等工作。
一、被告人李某某、李某1、许某某、施某某利用职务便利侵占人民币（以下同）1094046.65元；被告人林某某利用职务便利侵占862675.4元事实部分。
2004年至今，××办对其辖区村（居）委会干部奖励工资（绩效补贴）发放问题，明确规定：必须从村级集体当年纯收入中列支，不得向群众摊派、不准挂账处理、不准增加村集体新的债务、不准借支或在留用的20%土地补偿费中列支，并结合相关程序和制度研究通过，无力支付资金的，奖励工资（绩效补贴）作废。2004年至2012年间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某均明知××没有集体收入或集体收入不足，不符合发放或足额发放奖励工资（绩效补贴）条件，仍共同利用职务便利，在不履行民主议定程序情况下，以××办下发的奖励工资（绩效补贴）通知设定的标准，从××集体土地补偿费提留款中支付上述款项。被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某分别非法占有本单位资金262485.59元、246153.49元、191765.86元、192165.86元、137217.34元。
二、被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某利用职务便利侵占12万元事实部分。
自2007年始，村（居）委会等基层组织不合理支出被取消。××、居委会（以下简称“两委”）为解决招�费、奖金等不合理支出的资金来源，“两委”成员被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某经合谋后，多次采用虚报基建工程款、党员活动经费、“三长”（村民组长、党小组长、中心户长）工资等方式，在××办套取资金，由被告人林某某保管。2007年至2012年间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某以发“奖金”名义非法占有上述钱款共计12万元，其中2007年至2009年间，每人每年非法占有3千元；2010年至2012年间，每人每年非法占有5千元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、书证、鉴定意见及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，构成职务侵占罪，系共同犯罪，且有坦白情节，提请本院依法惩处。
被告人李某某对起诉书指控的第二起犯罪事实与罪名没有异议。对第一起犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。
被告人李某某辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控被告人李某某职务侵占1094046.65元部分不构成犯罪。被告人李某某没有非法占有目的，其作为村委会工作人员虽未按区政府文件要求的途径兑现绩效补贴，但现有证据无法证明被告人按政府文件规定的标准领取绩效补贴被村民否定，起诉书表述完全使用土地补偿提留款不准确，是先使用收入支付。2、涉案1094046.65元不应计做被告人李某某的犯罪数额，而应当按照各自侵占的数额计算。3、各被告人间除共同侵占的12万元外，不构成共同犯罪。因各被告人是按政府文件核定的数额领取绩效补贴，相互间既无沟通合谋、也无分工行为。在2010年村账乡管后，财务事宜均由经管站负责，各被告人不知道绩效补贴是用村委会的哪一项收入支付。4、鉴定意见不能作为定案依据。2004年、2009年的绩效补贴不应计入犯罪数额，理由如下：2004年绩效补贴在2004年度干部奖励工资通知规定的截止日期前已兑现，是有效的，不应计入犯罪数额；鉴定意见中有关2009年收支及纯收入计算的依据不足，2009年职教中心给付的261200元征地管理费未被鉴定意见计入集体纯收入中，计入后集体纯收入超过绩效补贴数额，足够支付被告人李某某的绩效补贴。5、××村土地补偿提留款未设立专门账户，无法确定支付绩效补贴的钱就是土地补偿提留款。6、被告人具有坦白减轻处罚情节。
被告人李某1对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。
被告人李某1的辩护人的辩护意见是，1、起诉书指控�告人职务侵占1094046.65元部分不构成犯罪，即便构成犯罪也应是挪用型，而非贪占型。首先，被告人李某某并未利用职务便利，村财物在经管站管理控制中，绩效补贴数额是党委、政府确定，领取由政府支配。其次，被告人李某1是按党委、政府的考核结果确定绩效补贴，没多领钱，不存在非法占有。再次，居委会的财产不是被告人管理的，是由镇级政府控制管理。2、被告人不构成共同犯罪，各被告人支取薪金不存在共谋、共同实施情形，应只按各自领取数额确定犯罪数额。3、指控被告人李某1犯罪数额错误，未达到数额巨大。应扣除2010-2012年被告人李某某共支取的16万元绩效补贴，因该款的领取不违反这三年××党委政府有关考核的相关文件，且履行了民主议定程序，亦应扣除2008年28605元，被告人涉案数额应为58148.49元，加上认罪的12万元，涉案金额最多为178148.49元�4、司法鉴定意见书中缺失2009年××村与职教中心征地管理费261200元一节，这些收入可作为被告人绩效补贴使用，应计入在内，且该收入额度超过各被告人当年全部绩效补贴，是合法支取。侦查机关遗漏东港市城市建设投资有限公司给予东港市新城区××村补偿的工作经费10729265元（据说前后两次收入分别为445985元、627841元）。5、被告人李某1具有坦白、主动退赃、悔罪等从轻处罚情节。
被告人许某某对起诉书指控的第二起犯罪事实及罪名无异议，对第一起犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。
被告人施某某对起诉书指控的第二起犯罪事实及罪名无异议，对第一起犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。
被告人施某某辩护人的辩护意见是，1、在定罪部分，2004-2009年××办没要求绩效补贴履行民主�序，使得绩效补贴的合法效力处于待定状态，不能说这六年的绩效补贴就是非法的；2010-2012年间，被告人施某某取得的82279.45元绩效补贴不构成职务侵占罪。这三年间被告人绩效补贴的发放源自提留的土地补偿款并履行了民主程序，是符合当时××办文件规定的，且作为主管机关的经管站明知××村从提留土地补偿款中列支绩效补贴而予以发放，故被告人施某某这三年绩效补贴的取得是合法行为，不构成犯罪。2、2004-2009年这六年的绩效补贴109886.41元不应认定为共同犯罪数额，各被告人不构成共犯。首先，在主观故意上，每年绩效补贴的数额及来源不是五被告人能共谋确定的。其次，客观上，五被告人不需分工配合来取得绩效补贴，绩效补贴的总额、分配额和发放是××办事处通过考核文件拟定好的，不需各被告人分工配合。再次，绩效补贴的取得方式上，是列支在提留的土地补偿款上的，不是五被告人研究订立的，故对被告人施某某职务侵占数额应按自2009-2012年绩效补贴实得额来认定，属于数额较大，而非巨大。3、在量刑上，被告人施某某系从犯、主观恶性小、数额较小，有坦白情节，系初犯、偶犯。
被告人林某某对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。
被告人林某某的辩护人辩称，首先，起诉书指控被告人林某某职务侵占1094046.65元的犯罪事实不成立，林某某是根据镇政府批复及经村领导、经管站同意领取的绩效补贴，并未利用职务窃取，既不存在职务侵占的事实，也不具备职务侵占的要件。其次，被告人林某某具有坦白、无前科、自愿退赃情节。
经审理查明，被告人李某某于1993年至2016年间，担任东港市××办××书记，负责××及居委会全面工作；被告人李某1于1993年至2007年间，担任××居委会民兵连长、治保主任，2007年至2016年间，担任××居委会主任，负责居委会全面工作；被告人许某某于1979年至今，历任××居委会妇女主任、××副书记兼妇女主任，主要负责妇女工作；被告人施某某于2001年至2016年间，历任××居委会会计、经管员，负责财务管理、统计、档案管理等工作；被告人林某某于2007年至2016年间，担任××居委会民兵连长、治保主任兼出纳员，负责现金、收支账目等工作。
一、被告人李某某、李某1、许某某、施某某利用职务便利侵占1094046.65元；被告人林某某利用职务便利侵占862675.4元事实部分。
2004年至2012年，东港市××委员会、东港市××办事处各年目标管理考核文件，对××居委会村干部兑现目标管理考核奖励工资（绩效补贴）进行了规定，其中，2004年奖励工资必须从村集体可支配纯收入中列支，不准借支、摊派或在村集体留用的土地补偿费中支付；2005-2009年奖励工资必须从村集体当年纯收入中列支，不得向群众摊派，不准挂账处理，不准增加集体新的债务，不准借支、摊派或在留用的20%土地补偿费中列支；2010-2012年绩效补贴不得向群众摊派，不准挂账处理，不准增加村集体新的债务、不准借支，并履行相关程序，对无力支付的，绩效补贴作废。2010年村账乡管后，东港市××办事处经营管理站（以下简称经管站）对村集体收入代为管理。2004年至2012年间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某均明知××居委会没有集体收入或集体收入不足，不符合发放或足额发放奖励工资（绩效补贴）条件，仍共同利用职务便利，未在年终决算后将涉及村民利益的集体财产处分事项及分配方案履行民主议定程序�提交村民大会讨论决定，未将具体土地补偿费提留款的提取方式、数额及用途履行公开程序，就以××办下发的奖励工资（绩效补贴）通知设定的标准，从××居委会集体土地补偿费提留款中支付上述款项。被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某分别非法占有本单位资金262485.59元、246153.49元、191765.86元、192165.86元、137217.34元。本院审理期间，五被告人将分别占有的上述款项退缴至本院。
二、被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某利用职务便利侵占120000元事实部分。
自2007年始，村（居）委会等基层组织不合理支出被取消。两委为解决招待费、奖金等不合理支出的资金来源，两委成员被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某经合谋后，多次采用虚报基建工程款、党员活动经费、“三长”工资等方式，在××办套取资金，由被告人林某某保管。2007年至2012年间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某以发“奖金”名义非法占有上述钱款共计120000元，其中2007年至2009年间，各被告人每年非法占有3000元；2010年至2012年间，各被告人每年非法占有5000元。在本院审理期间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某将职务侵占犯罪所得款120000元退缴至法院。
另查明，经公安机关电话传唤，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某主动到案并如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、中共××委员会关于××村级党组织换届选举结果的批复、关于各村居党员大会和总支委员会全体会议选举结果的批复、××村（居）民委员会选举结果报告单、东港市第十届村委会选举基本情况统计表、关于××村级党组织换届选举支部委员候选人的批复、关于××村等村居党总支委员、书记、副书记候选人的批复、关于报请许可对东港市××届人民代表大会代表李某某采取强制措施的报告、东港市人民代表大会常务委员会关于许可对东港市××届人民代表大会代表李某某采取强制措施的决定证实，五被告人均为东港市××××村级党支部、村（居）民委员会成员，及经东港市人大常委会许可被告人李某某已被采取强制措施情况。
2、被告人李某某供述证实，从1993年起我担任东港市××区××总支委员会书记。2004年以来，每年秋季党委组织机关各部门对各项指标进行考核，年末按考核分数审批村两委奖金，我们见到批复后发放奖金。2004-2012年我们按照批复领取奖金，且都是个人签字领取的�××每年给我们发放奖励工资的批复中规定，奖励工资必须从当年的村集体收入余额中列支，不准向群众摊派、不准挂账处理、不准增加集体新债务、不准借支或提留土地补偿费中列支，无力支付奖金的奖励作废，以上规定我知道。每年我们两委班子对发放奖励工资都研究过，班子成员都知道纯收入不够发放奖励工资。我们的奖励工资都在当年提前预支，数额参照上一年数额和党委年初考核指标，如果预支的钱超出批复金额，采取多退少补，预支工资明细表我们每人都签字，我们发放奖励工资的来源有集体收入、土地补偿金。公安人员出示给我的2004-2012年支付村干部工资明细表都是当年村干部奖励工资的预支单据。
自2007年林某某到村委会工作时起，村里招待费被取消，我们村委会五人研究从“三长工资”中虚报一部分，在建村广场时多报�水泥款，把套取的款项用于村里的招待费、“三长”旅游费、年终福利费，给村委会委员发福利没经村民代表大会通过，只是委员们一起碰了下，2007-2012年每人共发了2万多元，我们村的小金库由林某某保管，帐外资金没用于发村委会委员奖金。
3、被告人李某1供述证实，我们××村两委班子成员有书记李某某、主任我、民兵连长林某某、会计施某某、妇女主任许某某，还有因2007年4月因患病退下来的张永福。1993年我担任××村民兵连长。我们村按新城区奖励工资文件发放的奖励工资有一部分没从具体纯收入中支出，每年发放奖励工资我们两委班子一般碰个头，有钱时预支一部分。大伙都知道集体纯收入不够发放奖励工资。发放的奖励工资都是个人签字领取的。其余供述内容同被告人李某某供述内容一致。
4、被告人许�某供述证实，1979年至今我担任××居委会妇女主任，从2010年起兼党总支副书记，××村两委班子成员还有书记李某某、主任李某1、民兵连长林某某、会计施某某。我们两委班子研究了每年发放奖励工资的事，而且该款一般都是当年预支，如果预支多了顶下一年的。按新城区奖励工资文件规定我们是超发奖励工资了。大伙都知道集体纯收入不够发放奖励工资的。其余供述内容同被告人李某某供述内容一致。
5、被告人施某某供述证实，2001年我任××村会计，2006年前也干过经管员，2006年至今在村里管账，我是名义上的经管员，2006-2007年实际经管员是李某1，2007年至今是林某某。我们两委班子都知道超发奖励工资的事，因为村长和书记在单据上都签字，民兵连长兼出纳，每年收入没多大变化，大额支出得两委会研究，所以剩余与否大家心里都有数�2004年以来村里有收入但发奖金不一定有钱，发放奖励工资有无资金来源我们都清楚。我们的奖励工资约在下半年由我们两委研究提前借支，比例参照上一年奖励工资额度借支，待批复下达后再重建借支。2010年后账由经管站记。
2007年取消村级招待费后，为解决每年招待费等事项，村长、书记和我们全体班子研究，设立账外资金，由林某某管理。村领导出去吃饭时开的发票由我变通用工程发票报销，年节时两委成员福利也从村里工程发票里走，发放福利由村长和书记决定，没通过政府审批或村民代表。发福利的钱是从林某某手中拿的，没签字手续，村工程中索取的发票非正常部分是负责出纳的林某某给我的，我家中保存了经手的相关票据，领导让我销毁我没听，现提供给公安机关。经济往来发生的费用，经办人持票据交书记和村长分别审核�字后到出纳员处领取现金或支票，出纳员收取票据后给会计记账用，基本一季度一处理，出纳员交给我的票据基本是符合财物管理制度的，不能处理的餐费和福利费都是出纳员把票据变通好后给我的。七一党员活动、路边清流用工资金等明细表都是用于套取资金作假的。其中编号为00020726、00154494、00154495、00154494、00121655、00121659的发票是为套取资金由许某某、林某某他们买东西时开的。
6、被告人林某某供述证实，1983-2001年我担任××村出纳员，2007年至今任村治保主任兼出纳员。我们村财务支出由村长和书记共同签字才生效。2007年取消村级招待费后，村里吃饭费用经村书记和村长审核后，我用手里保存的现金支付，之后用发票来顶账报销，一般都是用村里工程发票变通报销，还利用中心户长、村民小组长、党员小组长名头虚报干活工资，再由村长和书记签字报到经管站，经管站拨款下来后用于村领导吃饭和村委班子福利待遇，这些流动现金经村长和书记同意放在我个人存折里。
我们发放的奖励工资是个人签字领取的，我们村每年发放奖励工资两委班子研究过，有钱时预支一部分。我们都知道集体纯收入不够发放奖励工资的，而且奖励工资都是当年预支，预支多了顶下一年的。其余供述内容同被告人李某某供述内容一致。
7、证人赵某某证言证实，我是新城办事处经营管理站站长，2010年起村里账目由镇经管站代管，经管站依据《村集体经济组织会计制度》记账，××办各村按照党委和政府有关村干部目标管理考核奖励工资的批复发放奖励工资，并将发放奖励工资的资料上报经管站入账。2004-2012年度，××村集体有的年度有收入，有的年度没有，有时收不抵支。新城区政府每年春天组织各村召开经济工作会，制定各村考核目标，秋天进行考核，达标后在第二年春天新城区政府下达对村干部头一年的奖励工资的兑现通知，其中明确村干部奖励工资的金额，但是2010年以前通知上明确要求奖励工资必须从当年村集体收入余额中列支，不得向群众摊派，不准挂账处理，不准增加集体新的债务，不准借支或在留用的20%土地补偿费列支，但是我上任前到2009年不论有无收入都列支了。
8、证人于某某证言证实，我是东港市××办事处退休人员，曾任主任助理，主管农业和经管站。××村有集体收入，但收入不够发放奖励工资，××村就动用土地补偿款。
9、证人姜某某证言证实，2009年前我是东港市××区××村一组村民组长。公安人员给我出示的2007年12月10日修路人工费明细表上1150�领款人的名字是我本人签的，实际上我们没有修路，这钱用于村里活动和吃饭等费用了。
10、证人王某某证言证实，我是东港市××区××村二组的组长、党小组长。我们党小组过去每年党员活动的资金是村里做账领现金，但实际没领，就是要费用回来顶账，每次扣费都村里定。
11、证人徐某某证言证实，2006年起我任东港市××区××村一组党小组长，起初几年每年的七一村里组织党员活动，有吃饭等，费用村里解决，活动后告诉我们组长每人约花多少钱，村里让我们党小组长代替党员签字，明细表上写的每人领款钱数，实际花多少我不清楚。
12、证人王某1证言证实，我在东港市黄海大市场经营布料和床上用品等。公安人员出示给我的2009年6月24日00020726号金额5700元的丹东市商业货物销售发票是�萍布匹行借走的，我借给她的是空白发票，具体怎么填的我不知道。
13、证人闫某某证言证实，我在东港市黄海大市场二楼经营闫萍布匹行。公安人员出示给我的2009年6月24日00020726号发票，是我从东东轩布行借的；其余4张中有2张00154495、00154494号发票是我开的，00121655、00121659号两张发票是从黄清棉布行借的，这些发票都开给东港市××村的许某某了。
14、调取证据清单、发还物品、文件清单、对东港市新城区××村2004年1月至2012年奖励工资（绩效补贴）情况的司法鉴定意见书、2003年度农村经营管理工作考核颁奖的通知、关于兑现2004年度村干部奖励工资的通知、××办事处2005年村级工作目标考核办法、关于2005年度村干部奖励工资兑现的通知、关于兑现二OO六年企业生产首季“开门红”和“双过半”奖金的通知、关于开�入户调查农民补贴网络建设与完善二轮土地承包合同签订工作补贴费的批复、关于2006年度村干部奖励工资兑现的通知、关于2007年村级工作考核奖惩兑现的通知、东港市农业普查领导小组文件关于对东港市第二次全国农业普查试点单位予以奖励的通知、关于2008年村级工作考核奖惩兑现的通知、关于负责国家级及省市级小康村监测网点记账户工作小组人员工资补贴通知、东港市人民政府关于表彰2006-2008年度东港市劳动模范和先进集体的决定、关于2009年村级工作考核奖惩兑现的通知、关于2010年村级目标考核结果的通知、中共××委员会××办事处关于2010年村级工作目标管理考评方案的通知、关于为劳动模范办理补充养老保险的通知、关于2011年村级目标考核结果的通知、中共××委员会、××办事处关于2011年村级工作目标管理考评方案、关于2012年村级目标考核结果的通知�关于兑现村干部奖励工资的通知证实，有关发放绩效补贴的文件及××村年度考核情况。
15、东港市××区××村2004-2012年收入支出明细及奖励工资帐页、东港市职教中心建设工程水利设施、道路等补偿协议书、司法鉴定意见书、情况说明证实，东港市职教中心给付东港市××区××居委会的261200元系作为水利设施、道路补偿和修复费及其他方面需要的费用，随土地补偿费一起给付的，属于专款专用性质，属于村集体所有，在财务上应列为公积公益金账户，不应计入其他收入，故司法鉴定机构未将该笔款项作为新城区××村集体收入，以及东港市××区××村村干部2004-2012年实际发放奖励工资（绩效补贴），扣除可发放奖励工资（绩效补贴），多支付五被告人奖励工资（绩效补贴）数额情况。
16、××委2009-2011年度财务预算及表决记录证实，东港市××区××村（居）委会在每年3、4月份就当年年终绩效补贴履行“民主议定程序”情况。
17、清路边沟人工明细表、锄草人工费明细表、七一党员明细表、出差旅费报销表、通用记账凭证、发票证实，五被告人为虚报及套取本单位资金制作证表情况。
18、案件来源、到案经过、办案说明证实，经公安机关电话传唤到案，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某主动到案后均如实供述犯罪事实。
19、专用收款收据证实，在本院审理期间，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某将各自职务侵占所得共计人民币1149788.14元退缴至本院。
关于各辩护人提出的被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某利用职务便利侵占人民币1094046.65元的犯罪事实不成立，各被告人不构成犯罪亦不构成共犯；及（村）居委会财物在经管站管理控制中，绩效补贴数额是党委、政府确定，领取由政府支配的辩护意见。经查，1、五被告人行为构成职务侵占罪。首先，2004-2012年绩效补贴的发放，虽然始终有政府相关文件，但根据最高人民法院[2002]民立他字第4号批复及《农业部关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》的规定，即便村账乡管，设立的经管站等村级财务管理机构，亦是坚持村资金所有权、使用权两权不变原则，农村集体经济组织财产的性质并未改变，土地补偿费及提留款等仍属农村集体经济组织所有，留归集体经济组织的土地补偿费应全额计入公积公益金，主要用于发展生产、增加累计、集体福利、公益事业等方面，不得用于村干部报酬及招待费用等非生产性支出。其次，五被告人作�农村基层组织工作人员，未按法律规定经营、管理本村集体所有的土地和其他财产，召开的村民代表大会未按法律规定进行，未在年终决算后将涉及村民利益的集体财产处分事项及分配方案履行民主议定程序、提交村民大会讨论决定，未将具体土地补偿费提留款的提取方式、数额及用途，履行公开程序，而是利用其管理集体经济组织土地补偿费的权限，非法处分村集体经济组织资产，从土地补偿费提留款中列支绩效补贴并占为已有，积极追求非法占有结果的发生，故五被告人行为构成职务侵占罪。2、在利用职权侵占1094046.65元部分五被告人构成共同犯罪。首先，各被告人在主观方面具有共同的认识因素，虽无事前通谋，但五被告人是均是两委班子成员，对于以何种方式领取绩效补贴，早已形成了一套固定模式，而这种固定模式经由班子成员会议研究讨论决定下来的，故五被告人主观上早已形成共识，符合共同犯罪构成的前提；且五被告人均明知××居委会不符合发放或足额发放绩效补贴仍借支，并认识到不是自己一个人单独实施侵占行为，是和其他被告人相互配合利用其作为农村基层组织工作人员共同管理集体财产职责，私分土地补偿费提留款。其次，在客观方面，从土地补偿提留款中列支绩效补贴，属基层组织对农民集体所有土地补偿款进行经营管理的内部事务，尽管五被告人所处的地位、职责、参与程度有所不同，但职责彼此相关，但领取绩效补贴的行为均指向非法占有集体财产这一相同目标，达到了私分目的。故犯罪数额应以共同侵占数额为准，即1094046.65元。
关于辩护人提出的××居委会未设立专门账户，无法确定用以支付绩效补贴的款项即为土地补偿费提留款的辩护意见。经查，××居委会�实仅设立一个账户，但该账户中包括发包及上交收入（即承包款、土地租金、房屋租金等）、其他收入（即利息收入、落户费、其他等）为集体纯收入，除此外，村账户中还有用于发放村干部工资的财政补助及土地补偿费提留款。结合鉴定意见及被告人供述、证人证言，均能证实××居委会自2004-2012年每年的集体收入均不足以发放绩效奖金，故其发放绩效补贴占用的是土地补偿费提留款。对该节辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见。经查，首先，2009年职教中心征地补偿款261200元在鉴定意见中已提及，但因该款已在合同中注明被用于水利设施、道路补偿和修复费及其他方面需要的费用，随土地补偿费一起给付，具有专款专用性质，为公积公益金，属村集体所有，不应计入其他收入，也非集体纯收入。其次，根据【2004】12号《村集体经济组织会计制度》的规定，符合兑现目标管理考核奖励工资（绩效补贴）的收入并不包括土地补偿费及提留款。因此，土地补偿费及提留款不应用来支付奖励工资（绩效补贴），土地补偿费及提留款既不等同于集体纯收入，也不必然包含于集体纯收入中。鉴定意见的作出在程序和内容上均符合法律规定，具有证明能力和证明力，应予采信，故该节辩护意见不予采纳。
关于李某某辩护人提出的村账乡管后财务事宜由经管站负责，各被告人不知道绩效补贴是用村委会哪一项收入支付的辩护意见。经查，村账乡管并未改变村集体财产所有权属，五被告人作为村集体财产的管理人员对2004-2012年间本村不具备发放绩效补贴的条件明知，却仍发放，并称发放绩效补贴的钱源自集体收入和土地补偿金，对超出集体纯收入部分必然会占用土地补偿费及提留款结果的发生系明知，故该节辩护意见不予采纳。
关于李某1辩护人辩称侦查机关遗漏东港市城市建设投资有限公司给予东港市新城区××村补偿的工作经费10729265元（据说前后两次收入分别为445985元、627841元）的意见。经查，并无相关证据证实，故该节辩护意见不予采纳。
关于被告人施某某辩护人提出的被告人施某某系从犯的辩护意见。经查，被告人施某某的行为是实现私分集体经济组织财产不可缺失的环节，不应区分主从犯。故该节辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某身为农村基层组织成员，利用职务便利，将本单位财物私分，非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。其中，被告人李某某、李�1、许某某、施某某犯罪数额巨大，被告人林某某犯罪数额较大。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，适用法律得当，本院予以支持。被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以对被告人李某某、李某1、许某某、施某某减轻处罚，可以对被告人林某某从轻处罚。被告人李某某、李某1、许某某、施某某、林某某主动退缴犯罪所得，可酌情从轻处罚。被告人李某某、李某1、施某某、林某某辩护人关于被告人林某某具有退赃从轻处罚情节的辩护意见合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人许某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人施某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人林某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人李某某、李某1、许某�、施某某、林某某退缴的职务侵占所得共计人民币1149788.14元，依法发还被害单位东港市××办事处××居民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郝 燕
人民陪审员 刘佳儒
人民陪审员 常 娇
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 宋清华