广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第150号
抗诉机关广东省龙门县人民检察院。
原审被告人肖某甲，男，身份证号码×××0673，汉族，农民，初中文化，经常居住地广东省龙门县。因涉嫌故意伤害罪于2014年8月25日被龙门县公安局刑事拘留；同年9月5日经龙门县人民检察院批准，当日被龙门县公安局执行逮捕。一审判决无罪后予以释放。
辩护人唐仲清，广东佳思特律师事务所律师。
辩护人朱琳凤。
广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人肖某甲犯故意伤害罪一案，于2015年4月24日作出（2015）惠龙法刑一初字第1号刑事判决。宣判后，广东省龙门县人民检察院以原判确有错误为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邱锦山、代理检察员林洁薇出庭履行职务。原审被告人肖某甲及其辩护人唐仲清、朱琳凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月17日9时许，被告人肖某甲等人到龙门××××村白泥坑山巡山，出来时在山塘边遇见下洞村村民被害人伍某己原等人，后双方村民因白泥坑山的权属问题引发争吵，继而双方村民拉扯争执，在拉扯的过程中，发生被害人伍某己原右肩部受伤的后果。2014年8月25日上午，公安干警在龙门县××街道××桥头附近将被告人肖某甲抓获归案。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等。
原审判决认为：经庭审举证、质证和认证，对公诉机关指控被告人肖某甲涉嫌故意伤害罪的证据评析如下，一、关于鉴定意见的采信问题。惠州市公安司法鉴定中心只根据被害人伍某己原在龙门县人民医院治疗的病历材料，而未对2014年3月17日案发时被害人伍某己原拍摄的X光片及CT片进行详细审阅、分析的情况下，并遗漏被害人伍某己原受到伤害的右肩存在锁关节陈旧性疾患的事实，从而作出对被害人伍某己原构成轻伤二级的鉴定意见，欠缺科学推理和判断依据，因此，该鉴定意见存在瑕疵，本院不予采信；中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定时，根据被害人伍某己原就诊病历并结合2014年3月17日拍摄的X光片、2014年3月18日拍摄CT片，组织专家进行集体会诊后，作出对被害人伍某己原的伤势不予评定损伤程度的鉴定意见，该鉴定意见参考原始诊治资料齐全，具有客观的综合分析，推理与认定过程更为科学、客观，本院予以采信。即本案现有证据无法认定被害人伍某己原伤势已达到轻伤程度。二、关于证人证言的采信问题。目前只有证人伍某甲、伍某己友证言能证明被告人肖某甲扭伤被害人伍某己原，但两名证人均与被害人伍某己原系近亲属，存在利害关系，且所作证人证言与本案其他证据无法形成完整的证据链条。根据“疑罪从无”和“有利于被告人”刑事司法原则，本案尚存一些无法排除的矛盾与疑点，因此，公诉机关指控被告人肖某甲犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，指控的事实和罪名不成立。对被告人肖某甲辩称没打伤被害人伍某己原；辩护人唐仲清、朱琳凤提出本案伤情鉴定不足以认定被害人达到轻伤二级，现有的被告人供述与辩解、被害人陈述及证人证言均不能认定被害人伤势系被告人肖某甲造成，应认定被告人肖某甲无罪的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。综上所述，根据本案现有证据，尚不能认定被告人肖某甲的行为构成故意伤害罪，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人肖某甲无罪。
抗诉机关认为：原审法院以证据不足为由判决被告人肖某甲无罪，该判决确有错误。理由如下：1、中山大学法医鉴定中心的鉴定意见认定了外力作用于被害人伍某己原的右肩，和伍某己原右肩锁关节半脱位存在关联；惠州市公安司法鉴定中心指派鉴定人出庭，且出具了伍某己原损伤程度鉴定的补充说明，充分论证了新的损伤在伍某己原右侧肩锁骨半脱位中其主要作用，故应采信惠州市公安司法鉴定中心的鉴定意见：伍某己原的损伤程度属轻伤二级；2、证人伍某甲、伍某己友的证言具有合法性、真实性、关联性，且与被害人陈述、鉴定意见等证据相互印证，应予采信。
广东省惠州市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：应采信惠州市公安司法鉴定中心的鉴定意见：伍某己原的损伤程度属轻伤二级；应采信证人伍某甲、伍某己友的证言。请法院依法纠正。
原审被告人肖某甲的辩护人提出：第一，广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的有关伍某己原轻伤二级的法医鉴定意见不能作为定案的根据。理由如下：1、惠州市公安司法鉴定中心未审阅被伍某己原的CT或X光片，遗漏了伍某己原本来存在的陈旧性疾患，只是根据龙门县人民法院出具的病历、报告而出具鉴定意见，错误适用《人体损伤程度鉴定标准》，其结论不应采信；2、《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》是在检查伤者本人、结合病历复印件、X光片、CT片的基础上对伍某己原进行鉴定而出具的鉴定意见，鉴定材料完备，所得出的“本次被鉴定人存在右肩锁关节陈旧性疾患，且右肩锁关节半脱位，原因复杂，故不予评定损伤程度”的结论应予采信；3、《关于伍某己原损伤程度鉴定的补充说明》解释牵强，是臆造的推论，不应采信。第二，证人伍某甲、伍某己友证言不能被采信，且该证人证言与鉴定意见无法形成完整的证据链条。理由如下：1、证人伍某甲的证言前后矛盾，伍某己友与伍某甲的证言又出现不一致的情况，二者的证言都不具有真实性。2、惠州市公安司法鉴定中心的鉴定意见不能作为定案依据，与证人证言无法相互印证。
经审理查明：2014年3月17日9时许，原审被告人肖某甲等人到龙门××××村白泥坑山巡山，出来时在山塘边遇见下洞村村民被害人伍某己原等人，后双方村民因白泥坑山的权属问题引发争吵，继而双方村民拉扯争执，在拉扯的过程中，原审被告人肖某甲与被害人伍某己原有身体接触，后发生被害人伍某己原右肩部受伤的结果。2014年8月25日上午，公安干警在龙门县××街道××桥头附近将原审被告人肖某甲抓获归案。
以上事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）《龙门县公安局接受刑事案件登记表》、《龙门县公安局立案决定书》，证实本案立案侦查情况。
（2）抓获经过，证实原审被告人肖某甲无自首情节。
（3）户籍证明，证实原审被告人肖某甲2014年3月已达到刑事责任年龄。
（4）调解笔录，证实本案经公安机关组织双方进行协调，未达成协议。
2、证人证言
（1）证人伍某己友（伍某己原三哥）证言，证实2014年3月17日10时许，其接到伍某丙电话称肖屋村长肖某甲带村民到下洞村搞事，听完电话其马上到现场看见肖某甲等村民。后因山林纠纷引发打架。当时肖某甲用手抓住伍某甲的颈，接着推拉，其和伍某己原看见就上前劝架，结果在推拉过程中伍某己原被肖某甲抓住右手反扭推到鱼塘里，伍某甲此时也不知如何被推进鱼塘，其想拉伍某甲时也被人推下鱼塘去。双方都有人掉下鱼塘，上岸后双方都离开了。
（2）证人伍某甲（伍某己原大哥）证言，（2014年5月28日询问笔录）证实2014年3月17日10时许，黄珠洞肖屋村村民肖某甲和肖某乙两父子等十多人来其村委的白泥坑山，其就问他们进来做什么，其锁住门他们也进来，其怀疑这里的猪、狗都是他们偷的，后肖某甲和肖某乙两父子就发怒，双方发生争执，肖某甲拉拉扯扯把其推下塘，其掉下塘之前一把抓住肖某丙衣服，肖某丙站不稳就掉进水塘。肖某甲看见其掉进水塘后马上转身用手抓住伍某己原的右手并反手一扭，肖屋的村民也去推伍某己原，结果伍某己原也掉进水塘。（其在2014年3月18日的询问笔录中称：……然后就在那里推撞，跟着我就看到伍某己元的右手被肖某甲抓住一拉，然后我就被肖某甲推下水了。）
（3）证人伍某乙（伍某己原哥哥）证言，证实2014年3月17日9时许，其弟弟伍某己友和其大哥伍某甲还有侄子伍某丁在其家门口说黄珠洞村委肖屋村村民去了白泥坑，因为其在白泥坑养了很多蜜蜂，便过去看看。去到后发现有十多个村民在那里。其问他们上来干嘛，肖某甲说这山里的东西是他们的，其用手指着那间屋子和蜜蜂说这都是你的吗？说完肖某甲就抓住其右手拇指一扭，其就用手一推他，双方推撞起来，然后伍某己友、伍某丁、伍某己原、伍文锋在推撞过程中就被推到鱼塘里去了，然后其就从鱼塘爬起来就下山了。
（4）证人伍某丙（伍某己原哥哥）证言，证实发生打架的现场在黄珠洞下洞白泥坑处，当时是2014年3月17日8时许，其发现肖某甲带着肖屋十多个村民强闯养殖场，其第一个发现这个情况就叫同村的村民到现场。后来双方来了20多人，肖屋的肖某甲先动手打了伍某甲，进而双方就动手打了起来。下洞村有五六个人被推下水，肖屋也有三个村民一起掉下水塘，后双方停手。当时双方未使用工具，都是用手推。
（5）证人伍某丁（伍某己原侄子）证言，证实2014年3月17日9时许，其见有七、八个人到白泥坑其哥伍玉文的鱼塘边。后双方在鱼塘边争吵起来，其中一个较瘦的人抓住伍文锋的衣领，其就用手抓住他的手，双方扭打起来，双方都有人掉进鱼塘。
（6）证人伍某戊（伍某己友儿子）证言，证实2014年3月17日10时许，其父亲伍某己友把其叫醒后称有人在白泥坑偷东西，其便开车搭其叔叔伍某己原、伯伯伍某乙和父亲一起去白泥坑。去到后在白泥坑水塘边见到七、八个人在山上，其中有两人拿着砍柴刀一起步行下来。其父亲问他们进来干什么，后双方发生争执，双方也打起来，当时情况混乱，其看见一个穿红色衣服约40岁的中年男子在殴打其父亲，其他人员打斗情况其不清楚。
（7）证人肖某乙（黄珠洞村委治保主任）证言，证实2014年3月17日10时许，其接到肖某丁电话叫其上肖屋，在白泥坑路边看见有很多摩托车，后得知有村民进入白泥坑了。其就马上打电话给政府驻村干部潘镜联以及村委书记俞伯兴反映情况。其电话还未讲完就看见伍某甲带着六七个人气冲冲进入白泥坑。其讲完电话马上跟着进去白泥坑，刚到山塘边发现伍某甲对肖某甲和肖某丙拳打脚踢。后其上前劝架，但被殴打，其爬出人群便打电话报警，接着又打电话给山林办。结果电话没讲完伍某甲又打肖某甲，肖某丙劝架又被伍某甲打。后肖某丙被打下水塘，其也被推入水塘，其浮出水面后看见肖某丙被伍某甲按住头部浸入水中，肖某丙喊救命，伍某甲等人见此才停下来，其看肖某丙伤势严重就游过去推其上岸。
（8）证人肖某丙（黄珠洞肖屋村村民）证言，证实2014年3月17日9时许，肖某甲带着肖某丁等人到白泥坑伍某甲儿子的鸡场旁边那条路看一下开路现场。出来时伍某甲、伍某己友、伍某乙、伍某丙等七、八个人拦着他们说他们偷了鸡、狗、蜜蜂，不让他们出去，双方吵起来，后其和肖某乙、肖某甲三人被推下水，其的头被水淹没，脚在岸上被其他人抓住，伍某甲不断按其，后其喊救命才放手让其上来。
（9）证人肖某丁（黄珠洞肖屋村村民）证言，证实2014年3月17日上午10时许，肖某甲带着他们十几个村民去白泥坑巡山，进去白泥坑尽头后倒回走，当走到水塘处时，就被伍某己友、伍某甲、伍某己原、伍某丁、伍文锋等人拦住。接着伍村人就推肖某甲掉进水塘，他们就上去拉开，后伍某丙来到就上前拉住肖某甲的手，伍某乙、伍某丁一起推肖某甲，肖某丙便上前劝架就被伍某甲推进水塘，有人按住肖某丙头部朝下吃水，肖某甲也被伍某乙、伍某丁推下水塘，后肖某丙喊救命，对方下塘的人才放手。
（10）证人肖某戊（黄珠洞肖屋村村民）证言，证实2014年3月17日10时许，肖某甲约他们去白泥坑巡山。他们去到白泥坑尽头就往回走，当走到水塘处时，就遇到了七、八个下洞村村民。伍某甲、伍某己友先动手推肖某甲，双方吵了起来。后来下洞村村民先动手推肖某甲进水塘，还没推下去时肖某丙上前拦，当时一个年轻人便把肖某丙推下水塘，肖某乙来到刚想拦着就被人推下塘，当时其看到伍某甲一手拉住东西一手按住肖某丙的头往水中按，肖某丙喊救命后双方才停手。他们肖屋村没有打对方，他们村当时有刘某带了把柴刀，要打的话也不是这样了。
（11）证人肖某己、刘某、肖某庚证言，证实2014年3月17日原审被告人肖某甲一方和被害人伍某己原在案发现场龙门县龙田镇××村白泥坑的打架经过。
4、被害人伍某己原的陈述，证实2014年3月17日10时许，他们下洞村七人去白泥坑路口，看见肖屋一帮人，他们走入白泥坑时，在塘坝处看到肖屋十几人出来。他们在塘边相遇后，其大哥伍某甲就质问对方来这里干什么，后双方吵起来，当时其大哥用手指指肖某甲的脸，肖某甲就用右手卡住其大哥脖子，并且动手推其大哥下塘，其三哥伍某己友就上去拉伍某甲不想让他被推下塘，当时其怕其大哥、三哥被推下塘，就上前用右手拉伍某己友的上衣，肖某甲以为其打他，就用右手抓住其右手腕一扭致使其跌在地上。其站起来后用左手跟肖某甲打，肖某甲推其，接着肖某丙、肖某乙上前来打架，伍某乙见此就上前帮手推肖某甲，双方开始互相推撞，接着其、伍某甲、伍某乙、伍某己友被推下塘，肖屋三人也被推下塘，塘边的伍文锋见到其父亲掉下水便跳下水塘拉住肖某甲上衣不让肖某甲拉其父亲。接着双方就上了塘坝。
5、原审被告人肖某甲供述及辩解，证实2014年3月17日10时许，其带领肖某丁、肖某丙、肖某己、肖某戊、刘某、何月宁、肖某庚到白泥坑巡山，去到后就由原路返回，当走到水塘开叉路处时，看到下洞村的伍某己友、伍某甲、伍某丙走来，双方在水塘角处相遇。双方因山林权属发生争吵，伍某甲和伍某己友用右手指其，其当时用右手拨伍某己友的手指，但伍某甲想抓其胸口衣服，被其拨开。伍某己友、伍某甲、伍某己原、伍文锋就动手将其按在塘边，后其坐起休息。双方停手后，伍某甲、伍某丁继续在其身边指其，其又和他俩吵起来。这时伍某丙、伍某甲、伍某己友、伍某丁四人就动手想拉其下塘。当时肖某丙上前劝架，拉对方的人不要推其，接着就有人拉肖某丙下水，这时肖某乙来了，看到自己父亲被人推，其就上前拦，但又有下洞村的村民动手推其下水。伍某己友推其下水，其反抗推他，这时他儿子伍文锋用手打了其胸部四五下，伍某己友打了其左嘴角，其被他推下塘时揪住他衣服不放，二人便一起掉入水塘。其刚想上岸时，伍某甲就在塘上面在其肩头和肋部各踢了一脚，这时伍某己友、伍某丁在塘水里想按其吃塘水，被其挣开了。这时其听到肖某丙喊救命，双方才停下来了。当时其外穿一件蓝色衣服内穿红色长袖衣服。
6、鉴定意见
（1）惠州市公安局法医鉴定中心惠市公（司）鉴（法伤检）（2014）158号鉴定意见，认为被害人伍某己原的损伤程度属轻伤二级。
（2）2014年11月3日，惠州市公安司法鉴定中心对被害人伍某己原损伤程度鉴定作如下补充说明：伤者伍某己原右侧锁骨远端下方有一游离小骨块，骨块有完整的骨皮质，是陈旧性，损伤前已经存在。损伤前右关节正常，能从事重体力劳动，游离小骨块对右肩关节功能没有明显影响，伍某己原无因右肩关节疾患就医检查治疗记录。伍某己原损伤后立即出现右肩关节活动受限，右肩锁关节部肿胀、压痛、有浮动感，右侧肩锁关节半脱位，需要行内固定手术治疗，说明此次损伤是右侧肩锁关节半脱位的主要作用。根据《人体损伤程度鉴定标准》4.3.1“损伤为主要作用的，既往伤／病为次要或者轻微作用的，应依据本标准相应条款进行鉴定”，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4d），鉴定伍某己原的损伤程度属轻伤二级。
（3）中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心（2014）临鉴字第L50378s号鉴定意见，认为因被鉴定人伍某己原存在右肩锁关节陈旧性疾患，且右肩锁关节半脱位，原因复杂，故不予评定损伤程度。
2014年3月17日外伤致伍某己原右肩锁关节处及胸部软组织损伤，并加重了右肩锁关节半脱位陈旧性疾患，目前遗留右肩关节活动部分受限。
7、现场勘验检查笔录及照片，现场方位图一张、现场照片五张，证实案发现场位于龙门县龙田镇××村白泥坑。
8、辨认笔录
（1）证人伍某己友辨认出6号照片就是2014年3月17日在龙门××××村白泥坑山打伤伍某己原的肖某甲。
（2）被害人伍某己原辨认出10号照片就是打伤其右肩的肖某甲。
（3）证人肖某乙辨认出伍文锋就是2014年3月17日10时许在白泥坑欧打其的其中一名年轻人。
对于抗辩双方的意见，综合评析如下：
1、关于鉴定意见的采信问题。首先，惠市公（司）鉴（法伤检）字（2014）158号法医学人体损伤程度鉴定书显示，惠州市公安司法鉴定中心对伍某己原进行人体损伤鉴定时所依据的送检材料是龙门县人民医院的病历，而未结合2014年3月17日案发时伍某己原拍摄的X光片及CT片进行详细的综合分析，遗漏了被害人伍某己原受到伤害的右肩存在锁关节陈旧性疾患的事实。在此基础上得出的伍某己原损伤程度属轻伤二级的鉴定意见，不能全面、客观地反映伍某己原的伤情，故本院对该份鉴定意见不予采信。第二，中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定时，根据伍某己原就诊病历并结合2014年3月17日拍摄的X光片、2014年3月18日拍摄的CT片，组织专家进行集体会诊，作出了对被害人伍某己原的伤势不予评定损伤程度的中大法鉴中心（2014）临鉴字第L50378s号鉴定意见，该鉴定意见参考原始诊治资料齐全，更加全面、客观地反映伍某己原的伤情，故本院予以采信。综上，原审被告人辩护人的该点辩护意见，理由成立，予以采纳。抗诉机关的该点抗诉意见，不予采纳。因此，本案现有证据无法认定伍某己原的伤势为轻伤。
2、关于证人伍某甲、伍某己友证言的采信问题。证人伍某甲、伍某己友符合我国刑事诉讼法第六十条第一款的规定，可以作为证人；其证言亦依合法方式收集，故其证言可以作为本案的证据。经审查，上述两名证人均能证实，在2014年3月17日争执的过程中，肖某甲有拉扯伍某己原的右手。虽然证言描述的场景不完全一样，但是结合案发当时情形，双方人数多，发生争执时，现场处于一种混乱的状态，证言内容符合当时的客观情况。两证人证言结合受害人伍某己原的陈述，能够认定肖某甲拉扯伍某己原右手的事实。故抗诉机关的该点抗诉意见，理由充分，予以采纳。原审被告人肖某甲辩护人的该点辩护意见，不予采纳。原审法院对该证人证言不予采信的分析意见不当，应予纠正。
本院认为，根据本案现有证据，虽然原审被告人肖某甲有拉扯伍某己原的右手，但没有证据证明被害人伍某己原的伤势达到轻伤，不符合故意伤害罪的构成要件，故原审被告人肖某甲的行为不构成故意伤害罪。原审判决作出无罪判决正确。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一五年十一月五日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。