吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉01行赔终18号
上诉人（原审原告）刘德军，男，1963年3月19日生，汉族，农民，住长春市莲花山生态旅游度假区。
委托代理人王怀民，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春莲花山生态旅游度假区林业局（原长春莲花山生态旅游度假区林业发展管理局），住所地长春莲花山生态旅游度假区政府办公楼。
法定代表人杨杰，局长。
委托代理人王桂香，该单位法制科科长。
委托代理人李正卓，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。
上诉人刘德军因与被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局林业行政赔偿一案，不服长春市二道区人民法院于2015年12月2日作出的（2015）二行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘德军及其委托代理人王怀民，被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局的委托代理人王桂香、李正卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年12月1日原告刘德军分别与李庆臣、李学、李庆宝、杨印国签订了《土地承包合同》，共承包土地2.4公顷，合作人张柏坤0.3公顷，共计：2.7公顷。2011年8月19日原告刘德军和张柏坤签订《合作种植树苗协议书》两人合作经营种植白榆树苗（张柏坤有经营树苗工商执照）。2012年5月21日至24日四家乡政府等单位雇佣张士权、熊喜臣用灭茬机将2.7公顷白榆树苗全部铲除。原告曾以张士权、熊喜臣和四家乡政府为被告提起民事诉讼。在诉讼过程中得知，被告于2012年4月26日下发了长莲森公罚字（2012）第1109号《林业行政处罚决定书》、长春市国土资源局莲花山生态旅游度假区分局下发了《责令改正违法行为通知书》，四家乡政府于2012年5月24日同被告、长春市国土资源局莲花山生态旅游度假区分局、长春莲花山生态旅游度假区行政综合管理局联合执法将原告种植的白榆树苗铲除。原告刘德军对被告作出的《林业行政处罚决定书》不服，于2014年9月1日诉至本院，要求判令被告行政行为违法无效。2014年12月15日本院作出（2014）二行初字第10号行政判决书，确认被告2012年4月26日作出的长莲森公罚字（2012）第1109号《林业行政处罚决定书》程序违法。原告刘德军不服，向长春市中级人民法院提起上诉。长春市中级人民法院于2015年3月26日作出（2015）长行终字第12号行政判决书，判决撤销本院（2014）二行初字第10号行政判决书；确认被告于2012年4月26日作出的长莲森公罚字（2012）第1109号林业行政处罚决定无效。2015年4月4日原告刘德军向被告邮寄了行政赔偿申请书。2015年4月5日被告的工作人员签收邮件后未对原告的行政赔偿申请作出答复。现原告刘德军向本院提起行政赔偿诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。本案中，原告刘德军所承包的土地属于基本农田，现没有证据证实许可其在上述承包地上种植树苗，属于《中华人民共和国土地管理法》规定的未经同意擅自改变土地用途的行为。至于原告所称其种植的白榆树苗系自繁自用的种子，根据《中华人民共和国种子法》第二十七条不用办理生产许可证的诉讼理由，本院认为《中华人民共和国种子法》第二十七条规定：“农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证，由省、自治区、直辖市人民政府制定管理办法”。而原告所种植的白榆树苗并非上述条款所称的常规种子，其应办理生产许可证。根据《中华人民共和国种子法》第二十条规定：“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子、主要林木良种的种子生产许可证，由生产所在地县级人民政府农业、林业行政主管部门审核，省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门核发；其他种子的生产许可证，由生产所在地县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门核发。”原告所种植的白榆树苗作为主要林木种子，在未取得生产许可证的情况下种植违反了《中华人民共和国种子法》的相关规定，系违法行为。综上，原告基于上述违法行为产生的损失所提起的行政赔偿诉讼，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。判决驳回了原告刘德军的诉讼请求。
上诉人刘德军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用实体法错误。第一，《中华人民共和国宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不受侵犯”。在没有生效的刑事判决、行政处罚决定认定是不合法的财产以外都是合法财产。按照法律规定，公民的财产权只能依法剥夺，并应经过司法程序。非经依照法律规定的权限和程序，不得征收个人的房屋和其他不动产，也不得非法查封、扣押、冻结、没收私人合法的财产。适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条首先要有生效的法律文书确定财产是不合法财产。在没有这样的法律文书存在的情况下，原审判决适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条是错误的。第二，原审判决适用《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。该条没有规定在基本农田上种植的树木和养殖的鱼是不合法财产，而该法第七十四条规定的处罚只是限期改正、治理或罚款。这明显的是适用法律错误。第三、原审判决认定：“原告所种植的白榆树苗并非《中华人民共和国种子法》第二十七条所称的常规种子，不适用该条的规定”，没有依据。二、本案是行政诉讼，是审查行政权行使是否正确，是否合法。司法权不能代替行政权。没有行政机关的具体行政行为确认我的白榆树苗是不合法财产，法院无权审查我的财产是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”行政行为已经确认无效了，只剩下确认无效行政行为给当事人造成损失的赔偿了。三、原审判决适用程序法错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。在本案中，上诉人的诉讼请求理由完全成立。第一、行政机关据以执行的行政处罚决定已被生效的行政判决确认为无效。行政行为被确认为无效的法律后果是：1.行政相对人不受它的约束；2.当事人不履行它所规定的义务；3.行政主体应当返还从当事人处取得的利益；4.赔偿给当事人造成的损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条也明确规定：“人民法院判决违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。第二、我主张的赔偿损失的数额是经法院委托的有评估鉴定资质的评估、鉴定机构作出的，是完全合法的。原审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案所涉的行政行为不是被确认为违法，而是被确认为无效。在程度上重大且明显的违法行为才确认其无效。被上诉人的行政行为不是“尚未对原告合法权益造成损害”，而是已经对原告合法权益造成损害。原审判决适用该司法解释完全错误。综上，请求二审法院撤销原审判决；依法改判被上诉人赔偿上诉人树苗损失1507822元（含2012年土地承包费31200元）、评估费、鉴定费63639元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局辩称：一、原审法院在查明上诉人所诉的权益损失不是合法权益的基础上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。二、原审法院认定上诉人在基本农田上种植白榆树籽生产白榆树苗的行为违反《中华人民共和国土地管理法》禁止在基本农田发展林果业的规定，违反《中华人民共和国种子法》第二十条、第二十六条的规定，进而认定上诉人所主张的损失不是合法权益，认定事实清楚。三、上诉人所称的《中华人民共和国土地管理法》第七十四条不适用于本案，该条是土地行政管理部门在进行行政执法时的法律依据，而本案被上诉人是林业行政管理部门，应适用《中华人民共和国种子法》的规定，上诉人的上诉理由不能成立。四、人民法院已对被上诉人的行政行为是否合法进行了判决，本案属于行政赔偿诉讼，原审法院只需根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定确定上诉人的诉求是否属于合法权益进行审查，原审法院审查后驳回上诉人的诉求属于司法审判范畴。五、上诉人所适用的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定依法判决被上诉人承担责任，而不是判决被上诉人承担责任，依法指以《中华人民共和国国家赔偿法》确定其受损的权益是否是合法权益来进行判决。六、上诉人提供的鉴定报告是在提起民事诉讼当中法院委托的，即使是在行政赔偿案件中法院委托的，也不能证明其受损权益是合法权益。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人刘德军在二审期间提供的新证据是：1.从中国农业推广网下载的《什么是杂交种子和常规种子》解读，用以证明白榆树苗是常规种子。2.在百度网站查询的白榆树苗基本信息，用以证明白榆树苗是上诉人自己种植的本地种子。3.2014年11月19日换发的《长春市德军苗木基地》营业执照，用以证明上诉人的种子可以自己种植。
经庭审质证，被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局的质证意见是：证据1不能证明白榆树苗是常规种子，常规种子是针对农作物的种子来说的，林木种子叫法是主要林木良种、造林苗木、造林树种；对证据2真实性和证明问题均有异议，白榆树属于主要林木种子，在一审中被上诉人并没有说白榆树是进口苗木；对证据3执照设立日期2012年6月21日是在被上诉人进行行政处罚后，不能证明上诉人所说的可以自用，而且他的经营范围是苗木花卉种植，没有进行种子生产经营的许可。
本院对上述新证据认证如下：对上诉人刘德军在二审期间提供的新证据，被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局的质证意见成立，对上述证据本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案中，上诉人刘德军承包的土地面积、种植苗木的数量、与他人签订的订购苗木协议书及庭审提供的张柏坤的营业执照等证据可以认定上诉人刘德军种植白榆树苗的行为是生产商品种子的行为。上诉人刘德军未办理种子生产许可证而生产商品种子违反了《中华人民共和国种子法》第二十条：“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子、主要林木良种的种子生产许可证，由生产所在地县级人民政府农业、林业行政主管部门审核，省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门核发；其他种子的生产许可证，由生产所在地县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门核发”的规定。上诉人刘德军在其承租的基本农田上种植白榆树苗也违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定。虽然被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业局于2012年4月26日作出的长莲森公罚字（2012）第1109号林业行政处罚决定被本院以程序违法为由确认无效，但未对上诉人刘德军的合法权益造成损害。且在被上诉人长春莲花山生态旅游度假区林业发展管理局等四单位强制铲除上诉人刘德军违法种植的白榆树苗前，长春市国土资源局莲花山生态旅游度假区分局也对上诉人刘德军作出过《责令改正违法行为通知书》。上诉人刘德军请求赔偿上述违法行为产生的损失，缺乏事实根据和法律根据。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人刘德军的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘德军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩会志
代理审判员 姜 楠
代理审判员 于佳鑫
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张 博