湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第83号
上诉人（原审原告）湖南衡泰机械科技有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇合顺村联胜路以北培元路以西F1栋办公楼101室。
法定代表人王佳娥，该公司执行董事。
委托代理人姜曦，衡阳市法律援助中心律师。
被上诉人衡阳县第二建筑工程公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇蒸阳东路112号。
法定代表人刘伟，该公司总经理。
委托代理人陈嘉锡，湖南溥天律师事务所律师。
委托代理人魏晓华，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人湖南衡泰机械科技有限公司（以下简称衡泰公司）因与被上诉人衡阳县第二建筑工程公司（以下简称衡阳县二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2012）蒸民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人衡泰公司的委托代理人姜曦，被上诉人衡阳县二建公司的法定代表人刘伟及其委托代理人陈嘉锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月11日，衡泰公司与衡阳县二建公司签订了一份《建设工程施工合同》，衡泰公司将其承建的铸造、包装、装配三个车间的土建基础工程发包给衡阳县二建公司施工。合同约定工程总造价双方在2010年7月31日预算编制的437743.65元／栋的基础上一次性包干价为380000元／栋，合计1140000元（含税），不计工料涨价和跌价。竣工结算如与设计不符，应进行换算，如有变更基础超深，均按实际工程量计量为准，计价按湖南省现行2006年土建定额和同期相关文件进行增减计取相关费用，直接费用不下浮，其他下浮15%为结算价。同时约定，衡泰公司不付预付款，待衡阳县二建公司完成第一栋车间，衡泰公司向衡阳县二建公司支付进度款600000元，衡阳县二建公司在三栋车间全面交付时，应在一星期内做好整个工程结算递交衡泰公司，衡泰公司在15个工作日内进行核定和付清所有余款。还约定衡阳县二建公司在工程竣工后的21天内，向衡泰公司驻工地代表提供完整的竣工数据、竣工图各3份和竣工报告及双方对工程质量、安全生产、违约责任、合同终止等事项进行约定。合同签订后，衡阳县二建公司即组织资金、设备、施工队伍进行施工。在施工过程中，衡泰公司又增加了一个配电房工程和三个车间工程项目基础部分超深，所有工程项目于2011年12月竣工，衡泰公司因生产需要即投入使用，共支付衡阳县二建公司工程款1250000元。尔后，因衡阳县二建公司在竣工后未向衡泰公司提供竣工数据、竣工图、竣工报告及双方对三个车间基础超深部分的实际工程量计算工程款存在争议，致使双方至今未能最终结算，衡阳县二建公司于2012年5月8日诉至法院，请求判决判决衡泰公司支付衡阳县二建公司工程款1495008元。
在一审审理过程中，衡阳县二建公司于2012年5月28日申请对《建设工程施工合同》之外的基础超深部分的工程量及增加配电房工程造价进行鉴定，湖南天兴工程造价咨询有限公司（以下简称天兴公司）于2013年10月30日作出湘天兴价字（2013）第121号关于衡泰机械公司铸造车间等基础超深部分及配电房工程造价司法鉴定报告，认定包装车间建筑工程增加工程造价为313588.03元，增加土方工程造价为132975.91元，装配车间建筑工程增加造价为41785.66元，增加土方13266.83元，铸造车间建筑工程增加造价151940.56元，增加土方工程造价70150.70元，配电房工程造价为101031.36元，共计824739.05元。
原审认定，本案双方当事人争议的焦点是衡阳县二建公司承包铸造、装配、包装三个车间建设工程基础超深部分工程量及增加配电房工程计工程款的数额问题。衡阳县二建公司要求衡泰公司支付三个车间土建基础工程超深部分工程量及增加配电房工程计工程款1495008元。衡泰公司主张衡阳县二建公司承建的三个车间土建基础工程超深部分工程量及增加配电房工程，经审核计工程款572513.52元。天兴公司作出的湘天兴价字（2013）第121号司法鉴定报告，认定衡阳县二建公司承建三个车间土建基础工程增加超深部分工程量及增加配电房工程量计工程款824739.05元，双方虽然有异议，但均未提供足以反驳的证据，对该司法鉴定报告，原审法院予以采信。
原审认为，衡泰公司将其承建的铸造、装配、包装三个车间建设工程土建基础项目工程发包给具有施工资质的衡阳县二建公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。由于衡阳县二建公司在工程竣工后，未按合同约定向衡泰公司提供竣工数据、竣工图、竣工报告。加之衡泰公司对衡阳县二建公司完成施工项目的土建基础工程超深部分工程量及增加配电房工程计算工程款存在争议而未最终结算，也未支付衡阳县二建公司完成土建基础工程超深部分工程量及增加配电房工程计算工程款，双方在履行合同义务均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，衡阳县二建公司应向衡泰公司提供竣工数据、竣工图及竣工报告，衡泰公司应向衡阳县二建公司支付下欠的工程款714739元（1964739元-1250000元）的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十九条之规定，判决：一、原告衡阳县第二建筑工程公司在判决生效后五日内向被告湖南衡泰机械科技有限公司提供竣工数据、竣工图各三份及竣工报告；二、被告湖南衡泰机械科技有限公司在判决生效后五日内支付下欠原告衡阳县第二建筑工程公司工程款714739元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事法诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18255元，鉴定费31800元，财产保全费5000元，合计55055元，由原告衡阳县第二建筑工程公司负担20000元，被告湖南衡泰机械科技有限公司负担35055元。
宣判后，原审被告衡泰公司不服，向本院提出上诉称：一、原审鉴定程序违法。1、原审选定鉴定机构时，衡泰公司未在场；天兴公司不在衡阳市两级法院《对外委托鉴定、审计、评估、拍卖等社会机构名册》中；天兴公司人员在现场勘查时，与衡阳县二建公司单方接触，违反了鉴定人职业道德。2、原审法院审判员宁国生与衡阳县二建公司的代理人陈嘉锡系妻舅关系，宁国生应当回避而未回避。二、原审认定事实不清，双方合同约定，衡阳县二建公司在三栋车间全面交付的同时，衡阳县二建公司应在一星期内做好整个工程的结算，递交衡泰公司。但因衡阳县二建公司所作的结算不合理，故衡泰公司在核定后才暂停付款，不是不履行合同。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人衡阳县二建公司答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，衡阳县二建公司的代理人陈嘉锡虽然叫原审审判员宁国生为“姐夫”，但两人之间没有任何血缘或姻亲关系。请求二审驳回上诉，维持原判。
在本院组织的庭前证据交换期间，上诉人衡泰公司提供了六份证据：证据1、衡阳市两级法院《对外鉴定、审计评估拍卖等社会机构名册》，拟证明天兴公司不是名册中的鉴定机构；证据2、衡泰公司关于《征求意见稿》的异议，拟证明衡泰公司对天兴公司的主体资格、鉴定现场勘查等均提出过异议；证据3、天兴公司对《征求意见稿》的回复，证明鉴定的现场勘查只有天兴公司的鉴定人及衡阳县二建公司的法定代表人参加；证据4、2013年7月5日衡泰公司出入记录，拟证明鉴定人及衡阳县二建公司的法定代表人未进入衡泰公司；证据5、衡泰公司检举信，拟证明就原审审判员回避问题，衡泰公司已经向纪检部门举报。
经庭审质证，被上诉人衡阳县二建公司认为天兴公司有鉴定资质，衡泰公司提供的证据1、证据2均不能达到其证明目的，证据3由于衡泰公司一直在回避，法院为了选定鉴定机构拖一年多时间，之后勘查也只有衡阳县二建公司和鉴定人参加。对证据4有异议，没有证据证明衡泰公司的门卫对所有人进去都要登记。对证据5有异议，衡阳县二建公司的代理人与原审承办人之间没有任何姻亲及血缘关系。
在本案审理期间，合议庭依法向原审法院发出了协助调查函，要求原审法院就原审案件承办人与衡阳县二建公司的代理人之间有无姻、血亲或者其他利害关系进行调查，原审法院于2014年4月17日回复本院称，衡阳县二建公司的代理人陈嘉锡与原审承办人宁国生之妻陈耀云没有任何姻亲及血亲关系，也无其他利害关系。
本院经审查认为，上诉人衡泰公司提供的证据1-证据3来源合法，客观真实，应予采信。证据4-5系衡泰公司单方出具，没有其他证据证明，故对衡泰公司提供的证据4-5，本院不予采信。
上诉人衡泰公司对湖南天兴工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论有异议，认为鉴定机构的选取程序违法，鉴定过程违反法律程序，鉴定人未出庭作证，故鉴定结论不能作为认定事实的依据。并于2014年4月21日向本院申请重新鉴定。本院委托湖南天翼工程造价咨询有限公司（以下简称天翼公司）进行重新鉴定，天翼公司于2015年5月20日作出衡翼造价字（2015）047号鉴定报告，认为衡泰机械公司铸造、装配、包装三个车间土建工程增加超深部分及增加配电房工程的造价为703045.97元。
上诉人衡泰公司对该鉴定报告没有异议。
被上诉人衡阳县二建公司虽认为该鉴定报告对定额的工程量款项计算过低，但不申请重新鉴定.对其程序没有异议.
本院经审查认为，天翼公司于2015年5月20日作出衡翼造价字（2015）047号鉴定报告来源合法，客观真实，应予采信。
经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，衡阳县二建公司与衡泰公司签订合同后，虽按照合同的约定完成了工程，但其在工程竣工后，未向衡泰公司提供竣工数据、竣工图、竣工报告。衡泰公司未与衡阳县二建公司就土建基础工程超深部分工程量及增加配电房工程计算工程款进行最终结算，也未向衡阳县二建公司支付工程款。故双方在履行合同过程中均存在违约行为，均应承担相应的责任。衡阳县二建公司应按合同约定向衡泰公司提供竣工数据、竣工图、竣工报告。衡泰公司则应向衡阳县二建公司支付下欠的工程款593045.97元（1140000元（双方无异议的正常施工工程款）＋703045.97元（铸造、装配、包装三个车间土建工程增加超深部分及增加配电房工程的造价）-1250000元（已付工程款）=593045.97元］。
综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，但鉴定程序违法，导致鉴定结果部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2012）蒸民一初字第338号民事判决第一项；
二、变更湖南省衡阳县人民法院（2012）蒸民一初字第338号民事判决第二项为：被上诉人湖南衡泰机械科技有限公司在判决生效后五日内支付下欠上诉人衡阳县第二建筑工程公司工程款593045.97元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事法诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18255元，鉴定费31800元，财产保全费5000元，二审案件受理费18255元，合计73280元，由上诉人衡泰机械科技有限公司负担29070元。被上诉人衡阳县第二建筑工程公司负担44210元；
本判决为终审判决。
审判长 刘丽娅
审判员 王洪峰
审判员 周隽斓
二〇一五年六月二十五日
书记员 匡光美
校对责任人：周隽斓打印责任人：匡光美
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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