福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第139号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李诚，男，汉族，1971年4月5日出生，住江西省湖口县。
委托代理人：陈至育，福建天泽广业律师事务所律师。
委托代理人：陈静，福建天泽广业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：施永前，男，汉族，1974年10月10日出生，住福建省晋江市，系石狮市连环马服装厂经营者。
委托代理人：陈进生，泉州法律服务中心法律工作者。
委托代理人：冯礼佑，泉州法律服务中心法律工作者。
再审申请人李诚因与被申请人施永前工伤赔偿纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民终字第659号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
李诚申请再审称：（一）二审认定李诚与施永前的劳动关系于2006年10月16日已实际解除，缺乏证据证明，属《民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。2006年10月8日李诚因工负伤，当月施永前向李诚支付工资（工资计至2006年10月8日受伤的前一天），因李诚没有生活费和医疗费只好先领取工资，但从未就解除劳动关系作出同意的意思表示。之后李诚多次要求施永前支付治疗期间的工资，但施永前均未支付。2006年10月16日距李诚受伤才刚一周，尚在治疗期内，医嘱载明：症状加剧，活动受限，需卧床休息、治疗。在此期间用人单位无权单方解除劳动合同，李诚也从未主动要求解除劳动合同。李诚之所以没有住院治疗是因为无法支付治疗费用，而施永前在此期间又未支付任何费用。根据《工伤保险条例》第35条第2款、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，工伤职工在接受工伤治疗，停工留薪期间，用人单位不得单方解除或终止劳动关系，除非职工本人提出，但现在施永前无证据证明自己的主张。李诚领取了截止受伤前日的工资，用人单位未再安排工作，但未作出同意双方解除劳动合同的意思表示，工资领取单不是解除劳动关系的协议，施永前作为用人单位应当对“解除劳动合同”的主张及李诚“主动解除”举证，但施永前未就此举证，甚至工资领取单都未提交法院，其应承担不利后果。一、二审以施永前支付了工资并不再安排工作，就认定双方劳动关系已解除是不妥的，如果施永前在李诚受伤后一星期就辞退李诚，其行为明显违反《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，属违法判决。（二）一、二审认定的赔偿项目和数额错误，不能用已废止的法律法规判决，应适用现行法判决。1、关于医疗费和后续治疗费的问题。综合李诚的治疗情况，李诚要求1341.79元的医疗费，并提供了相应的票据，应得到全额支持，一、二审仅支持其中的1091.79元是不妥的。李诚的伤情还在治疗中，短期内无法痊愈，且有医院要求对症治疗的医嘱为证。在一审中，李诚请求法院委托鉴定机构对后续治疗、康复费用进行鉴定，法院未予批准，一、二审据此对这两笔费用不予支持是错误的。2、李诚主张生活护理费5千元应予支持。李诚所受为腰椎伤，发作时只能卧床由他人照顾，且很痛苦。虽没住院，厂方没有及时救治，但参考实际伤情，应对该笔生活护理费予以支持，一、二审未予支持是错误的。3、李诚主张38400元（1600元／月×24个月）停工留薪工资合理，一、二审仅支持800元明显偏低。李诚受伤后，医嘱应卧床休息治疗，施永前未支付过医疗费且停发李诚工资。李诚经鉴定为工伤，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，职工接受工伤治疗期间为停工留薪期间，而施永前仅支付到截止于受伤前一日的工资是不当的，应给予合理的治疗期。李诚要求支付12个月的停工留薪工资要求合理，考虑案件拖到现在还未解决，现要求按24个月计算停工留薪工资即38400元。4、一次性伤残补助金11200元应予支持。根据2010年修订后的《工伤保险条例》第37条的规定，十级伤残为七个月，李诚要求1600×7个月=11200元符合相关规定，一、二审认为李诚于2006年受伤而判定根据2006年施行的《工伤保险条例》，按6个月标准支持9600元计算错误，法院应按现行有效法律来判决。5、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以统筹地区上一年度职工平均工资（2011年）的数据35902元为计算依据应为30938.55元，李诚主张28908元，要求合理。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算。一审参照2005年泉州地区职工年平均工资的标准是不当的。李诚的受伤时间虽为2006年，但本案到2011年还未得到最后解决，且双方又未解除劳动合同，按相关的司法实践及法理精神，应参照最后一次公布的数据或一审法庭辩论终结时的上一统计年度（2011年）数据计算。2011年泉州地区职工平均年工资为35902元。故这两笔补助金应以35902元为计算依据应为30938.55元，不能用废除的公布数据来判决。二审确定该两笔补助金为15144.4元计算错误。6、李诚要求施永前支付解除劳动关系前停工工资补助金96000元。根据《工伤保险条例》第20条的规定，职工因工受伤在医疗期，停工留薪期间内不得解除劳动关系。李诚据此要求施永前支付其从受伤日计算至2011年伤残评定日，按5年计算为1600元／月×12个月×5年=96000元的停工工资补助金。但一、二审认定双方解除劳动关系的时间在2006年10月16日，属违反法律规定。7、根据李诚伤情及多年的治疗经历，10000元营养费主张合理。8、未签订劳动合同双倍工资96000元，未予考虑不妥。李诚与施永前未签订劳动合同，且至今未解除劳动合同。一、二审认定双方的劳动关系已于2006年解除，从而不采纳李诚的该项请求，是不公的。
施永前提交书面意见称：李诚申请再审的理由不能成立，应予驳回。
在2014年5月8日本院组织的询问中，李诚增加诉讼请求为：1、要求施永前为其补办理在劳动关系存续期间的五险一金；2、解除劳动关系额外补偿一个月的工资；3、支付在施永前工厂实际上班期间的加班工资；4、支付九年的维权交通费、律师费、诉讼费、电话费、上访费，合计8万元；5、由施永前支付住院伙食补助费一万元。李诚还向本院提交了“中国人民解放军73311部队（科盾医院）CT报告单”，以证明其L5-S1椎间盘突出0.46厘米，还需要大笔的后期康复费用。
本院认为，李诚的申请再审理由不能成立，理由是：
（一）一、二审认定李诚与施永前的劳动关系于2006年10月16日已实际解除并无不当。
首先，李诚在2006年10月20日填报的《工伤认定申请书》中称：“和厂方商谈连生活费都不给，要求我结账出厂”，“厂方没有顾问此事，反而被要求结账出厂”。在2010年3月30日石狮市劳动争议仲裁委员会的庭审中，李诚称：“有领取过一个月工资1600元，工资已经结算清楚。”可见，在2006年10月16日后，施永前已不再支付工资给李诚。又因李诚在受伤后没有住院治疗，且其所受的伤害未达到劳动功能障碍等级，但李诚未再为施永前经营的工厂继续提供劳动，故一、二审认定双方已就解除劳动合同关系达成一致意见，双方的劳动关系已于2006年10月16日实际解除并无不妥。
其次，退一步讲，即使本案确系施永前单方解除劳动关系，其行为违反了《工伤保险条例》及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，但根据当时施行的《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，李诚需在劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。因李诚在法定期限内未就施永前停发其工资及双方之间的劳动关系是否仍存续等申请仲裁，故李诚直至2010年3月15日始向石狮市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求施永前支付其停工留薪期间的工资已超过申请仲裁的期限。
（二）一、二审认定的赔偿项目和数额符合法律规定。
关于医疗费用、后续治疗、康复费用的问题。经查，李诚在2010年3月15日向石狮市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁及在当年5月4日向石狮市人民法院起诉时均要求施永前支付医疗费1091.79元，直至2012年11月27日李诚上诉时，其始将该请求变更为要求施永前支付医疗费1341.79元。一、二审根据李诚在原一审的诉讼请求及其提供的医疗机构出具的医疗费用票据，认定医疗费为1091.79元并无不当。至于李诚主张的后续治疗、康复费用，因该两笔费用在本案诉讼时尚未实际发生，故法院对李诚的鉴定申请及后续相关费用不予支持并无不妥。
关于护理费的问题。李诚主张生活护理费5000元，但其提供的证据不足以证明其因工受伤后确需生活护理，故一、二审对该主张不予支持并无不妥。
关于“停工留薪工资”问题。如前所分析，因李诚与施永前的劳动关系在2006年10月16日已实际解除，故李诚要求按24个月计算停工留薪工资缺乏依据。
关于一次性伤残补助金的问题。因涉讼工伤事故发生于2006年，而《工伤保险条例》于2010年修改，根据法不溯及既往的原则，一审根据2006年施行的《工伤保险条例》的规定，按照李诚的伤残等级，认定其一次性伤残补助金按月工资1600元计算6个月为9600元并无不当。李诚主张应按2010年修改后的《工伤保险条例》计算其一次性伤残补助金缺乏依据，一、二审对该请求不予支持符合法律规定。
关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的问题。因涉讼工伤事故发生时间为2006年，且李诚与施永前的劳动关系在当年已实际解除，故一审按照工伤发生时统筹地区上年度即2005年度泉州地区职工平均工资为17574元，认定一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为15144.4元适当。李诚主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准应按2011年的职工平均工资计算，缺乏依据，一、二审不予准许并无不妥。
关于李诚要求施永前支付解除劳动关系前停工工资补助金及未签订劳动合同双倍工资的问题。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而李诚与施永前之间的劳动合同关系已于2006年10月16日解除，故李诚主张施永前应支付解除劳动关系前停工工资补助金及未签订劳动合同的双倍工资缺乏事实和法律依据，二审未予采纳并无不当。
关于营养费的问题。因李诚主张营养费10000元不符合《工伤保险条例》的规定，二审不予采纳并无不当。
鉴于此，一、二审认定的赔偿项目和数额不存在违反法律规定的情形。
最后，对李诚在本院审查过程中增加的五项诉讼请求，因该五项请求未经劳动仲裁，亦未经一、二审法院审理，故本院不予审查。
综上，李诚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回李诚的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 徐 荣
代理审判员 黄晓文
二〇一四年五月九日
书 记 员 张 涛