贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔27行终175号
上诉人（原审被告）福泉市国土资源局。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市金山办事处新华北路*号。统一社会信用代码：11522702736620501Q。
法定代表人袁炜，系该局局长。
委托代理人柏刚成，系福泉市中心法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。
委托代理人覃基勇，系该局职工。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）申开鑫，男，生于1975年3月24日，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。
上诉人福泉市国土资源局因与被上诉人申开鑫不服土地行政管理处罚决定一案，不服贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701行初字8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年5月1日，福泉市黄丝镇人民政府为加强对“两路”（即贵新高速公路、株六复线铁路）建设国有闲置土地的管理和利用，与案外人刘建雄签订《土地租赁协议》，约定将黄丝镇鱼梁江村从康家大田至马田范围内的国有闲置土地20亩租赁给刘建雄，租期50年，即从2003年5月1日至2053年4月30日；并约定如刘建雄自行复垦使用，可免一年的承租费等内容。2011年1月1日，申开鑫受罗义周委托，与刘建雄签订《土地租赁合同》，约定申开鑫租用刘建雄原租用的鱼梁江的土地，租期16年，即从2011年1月1日至2027年1月1日等内容。后申开鑫在承租的土地上修建了房屋，并将房屋出租给徐大辉，又将剩余土地出租给陈永国、陈永军打砖，房屋出租和场地出租共获利58800元。2016年9月20日，被告福泉市国土资源局作出福国土资执法罚〔2016〕12号《行政处罚决定书》，认为原告申开鑫未经批准，擅自在马场坪××××村鱼梁江处承租土地上修建房屋，并将房屋长期出租给徐大辉居住，租期40年，且又将剩余土地出租给陈永国、陈永军打砖，房屋出租和场地出租共获利58800元。违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条、第五十九条的规定，属非法买卖土地行为和非法占地行为。根据该法七十三条、第七十六条、《贵州省土地管理条例》第三十七条的规定，决定处罚如下：一、申开鑫与刘建雄签订《土地租赁合同》的土地转让行为无效，申开鑫与陈永国、陈永军签订《租赁合同》的土地转让行为无效，申开鑫与徐大辉签订《租赁协议》的土地转让行为无效；二、没收申开鑫在在马场坪××××村鱼梁江处非法修建后卖给徐大辉的房屋157.68平方米（占地面积）；三、没收申开鑫非法买卖土地的违法所得人民币58800元，并处违法所得25﹪的罚款计人民币14700元，罚没款共计人民币73500元。
一审法院认为，原告申开鑫在租赁的闲置国有土地上修建房屋及将剩余土地转租给他人的行为，是否是受他人委托被告应调查核实，被告在未予调查核实的情况下，即认定原告申开鑫非法买卖土地和非法占地事实不清，证据不足，应予撤销。原告申开鑫诉请撤销该行政处罚决定的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告福泉市国土资源局于2016年9月20日作出的福国土资执法罚﹝2016﹞12号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告福泉市国土资源局负担。
上诉人福泉市国土资源局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销都匀市人民法院（2017）黔2701行初字8号行政判决，并驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律不当。2003年5月1日，被上诉人申开鑫从案外人刘建雄处转租位于马场坪××××村鱼梁江处土地后，同年3月在未获准建房许可的情形下发包给第三人在该地块上修建房屋及磅房，事后将房屋租赁给徐大辉，签订了《租赁协议》，该协议不难看出是“以租代卖”。另外，被上诉人申开鑫将租赁土地转租给陈永国、陈永军打砖及修建房屋。上述协议均由申开鑫与第三人签订并收取租金，客观上存在以租代卖即构成非法转让土地行为。非法转让土地行为就是买卖或者以其他形式非法转让土地权利的行为，即违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”的规定，被上诉人申开鑫将土地权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人，从而获利的行为，违反了土地管理法律法规的相关规定。被上诉人申开鑫与徐大辉、陈永国、陈永军签订协议后，实际从中获利58800元，徐大辉、陈永国、陈永军实际已将租赁土地用于修建住房、厂房、砖场等用途。被上诉人申开鑫的行为一是违背了福泉市人民政府“宜田则田、宜土则土”的原则；二是将租来的土地非法转租给他人用于非农建设的行为，属于买卖或者以其他形式非法转让土地的行为。
被上诉人申开鑫未作答辩。
本院二审经审理查明：2003年5月1日，福泉市黄丝镇人民政府(甲方)为加强对“两路”（即贵新高速公路、株六复线铁路）建设国有闲置土地的管理和利用，与案外人刘建雄（乙方）签订《土地租赁协议》，协议主要内容为：乙方自愿租用甲方在黄丝镇鱼梁江村从康家大田至马田范围内的国有闲置土地20亩；租用时间为50年，从2003年5月1日至2053年4月30日，（每年）每亩租金60元；如乙方自行复垦使用，可免一年的承租费；乙方分五次支付租金及每次支付租金的金额。2011年1月1日，上诉人申开鑫与刘建雄签订《土地租赁合同》，合同主要内容为：申开鑫租用土地位于福泉市××丝镇××村鱼梁江（该土地系刘建雄从福泉市黄丝镇人民政府租用土地的一部分），租赁价格为每年12000元；租赁年限16年，即从2011年1月1日至2027年1月1日止；按每五年支付一次租金，每次金额为60000元，其中2021年1月1日至2027年1月1日租金为72000元。合同签订后，申开鑫在租赁的土地上修建了房屋。2012年2月15日，上诉人申开鑫与陈永国、陈永军签订《租赁合同》，合同主要内容为：申开鑫将位于福泉市××丝镇××村鱼梁江的土地（系其从刘建雄处租赁的部分土地）出租给陈永国、陈永军，租赁年限为10年，即从2012年2月15日至2022年2月14日止；租金每五年支付一次，金额为52000元。合同签订的当日，申开鑫收到陈永国、陈永军租金52000元。2012年12月23日，上诉人申开鑫与案外人徐大辉签订《租赁合同》，合同主要内容为：申开鑫自愿将位于黄丝镇鱼酉村下鱼梁江卫生院隔壁房屋租给徐大辉，租期40年，即从2012年12月23日至2052年12月23日；徐大辉一次性支付租金66800元；申开鑫协助徐大辉办理土地使用手续，费用由徐大辉负责。2013年1月31日，申开鑫收到徐大辉租金66800元。
本院认为：（一）关于福泉市国土资源局是否能够依职权认定申开鑫与刘建雄、陈永国、陈永军、徐大辉等人签订的《土地租赁合同》、《租赁合同》、《租赁协议》效力的问题。
合同的效力问题属于法律问题而非事实问题，是人民法院依职权认定的内容。本案中申开鑫与刘建雄、陈永国、陈永军、徐大辉等人签订的《土地租赁合同》、《租赁合同》、《租赁协议》，属于平等民事主体之间签订的协议，福泉市国土资源局不能依职权认定上述合同及协议的效力。据此，对福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚〔2016〕12号《行政处罚决定书》“一、申开鑫与刘建雄签订《土地租赁合同》的土地转让行为无效，申开鑫与陈永国、陈永军签订《租赁合同》的土地转让行为无效，申开鑫与徐大辉签订《租赁协议》的土地转让行为无效”的处罚决定，本院不予支持，依法应予撤销。
（二）关于申开鑫在租赁土地上修建房屋并将房屋出租给徐大辉的行为是否违反《中华人民共和国土地管理法》问题。
申开鑫从刘建雄处租赁土地后，未经土地管理部门批准并办理用地手续的情况下，即在租赁土地上修建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”的规定，应承担相应的法律责任。申开鑫与徐大辉签订的《租赁合同》是平等民事主体之间签订的合同，该合同中约定的申开鑫将在租赁土地上修建的房屋租赁给徐大辉的行为，是租赁行为还是买卖行为，福泉市国土资源局不能依职权予以认定。据此，对福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚〔2016〕12号《行政处罚决定书》“二、没收申开鑫在在马场坪××××村鱼梁江处非法修建后卖给徐大辉的房屋157.68平方米（占地面积）”的处罚决定，本院不予支持，依法应予撤销。
（三）关于申开鑫未经国土管理部门批准并办理用地手续的情况下，擅自用地所获取的违法所得的具体金额问题。从申开鑫与刘建雄、陈永国、陈永军、徐大辉等人签订的《土地租赁合同》、《租赁合同》、《租赁协议》载明的金额和其实际收取的租金金额与福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚〔2016〕12号《行政处罚决定书》明确的申开鑫违法所得金额为人民币58800元不符。据此，应当认定福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚〔2016〕12号《行政处罚决定书》“三、没收申开鑫非法买卖土地的违法所得人民币58800元，并处违法所得25﹪的罚款计人民币14700元，罚没款共计人民币73500元”，事实不清，证据不足，依法应予撤销。
（四）关于申开鑫是否是本案适格当事人问题。1、申开鑫主张其是受罗义周的委托与刘建雄、陈永国、陈永军、徐大辉等人签订的《土地租赁合同》、《租赁合同》、《租赁协议》，由此产生的后果应由委托人承担。申开鑫为证明其主张，出具了罗义周书写的二份《委托书》。因罗义周在福泉市国土资源局对申开鑫违法用地进行处罚和一审法院审理期间，均未作相关情况说明，故不能以申开鑫提交的二份《委托书》认定在本案中罗义周与申开鑫是否存在委托关系。2、申开鑫未能提供证据证明其与陈永国、陈永军、徐大辉签订《租赁合同》、《租赁协议》时，明确告知对方其是受罗义周的委托签订的合同及协议；申开鑫亦未能提供证据证明其已将依据签订的合同及协议收取的租金转交给委托人罗义周。综上，应当认定申开鑫是本案的适格当事人。
综上所述，一审法院以“申开鑫在租赁的闲置国有土地上修建房屋及将剩余土地转租给他人的行为，是否是受他人委托被告应调查核实，被告在未予调查核实的情况下，即认定原告申开鑫非法买卖土地和非法占地事实不清，证据不足，应予撤销”，属于认定事实错误，依法应予纠正。福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚﹝2016﹞12号《行政处罚决定书》，存在认定事实不清，证据不足的问题，依法应予以撤销。一审法院未按《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款的规定，责令行政机关重新作出相应的行政行为，确属不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701行初8号行政判决；
二、撤销被告福泉市国土资源局作出的福国土资执法罚﹝2016﹞12号《行政处罚决定书》；
三、责令上诉人福泉市国土资源局重新作出行政行为。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人福泉市国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兆颋
审判员 彭 浩
审判员 林 玲
二〇一七年十月十九日
书记员 吴 莹