江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0188号
上诉人（原审被告）某铸造厂
被上诉人（原审原告）某担保公司
被上诉人（原审被告）某公司
原审被告仉某
原审被告高某
原审被告陆某
原审被告王某。
原审被告朱某。
原审被告王成。
原审被告李某。
上诉人某铸造厂与被上诉人某担保公司、某公司、原审被告仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某因担保追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2012）东商初字第1207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月10日立案受理并依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
某担保公司一审诉称：2011年9月26日，某公司为向中国银行股份有限公司东海支行借款400万元，与某担保公司签订《贷款担保合同》，约定由某担保公司为其提供担保，为了确保债权实现，某担保公司要求其提供反担保，同日，某铸造厂及王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某等人为某公司的借款行为提供反担保，并分别与某担保公司签订了《保证反担保合同》，同日，某公司还与某担保公司签订了《抵押反担保合同》，以其公司的生产设备提供抵押，作为某担保公司为其400万元贷款担保的反担保，并于2011年11月23日办理了动产抵押登记。2011年11月23日，某担保公司与中国银行东海支行签订了《中小企业业务保证合同》，为某公司的借款提供担保。2011年10月24日，某公司向中国银行东海支行申请借款，并提交了《借款申请书》，申请借款400万元，中国银行根据2011年1月17日与某公司签订的《中小企业业务授信额度协议》于2011年11月28日向其发放贷款400万元，约定借期9个月，月息6.286667‰.某公司借款后，不按照约定时间向银行归还借款本息，银行从某担保公司账户扣划4094778.67元，致使某担保公司受损。某担保公司认为，某公司不按期归还贷款，给某担保公司造成损失，应承担赔偿责任，并某公司用其部分动产提供抵押反担保，应在其提供的反担保财产范围内优先偿还某担保公司损失，其他八个反担保人应在反担保责任范围内承担保证责任。请求：1、判令某公司、某铸造厂及王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某支偿还某担保公司代偿款本息4094778.67元。2、判令某公司、某铸造厂及王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某支付某担保公司起诉之日前违约金48000元；起诉日以后违约金按2000元／天计算至代偿款还清之日止。3、判令某公司、某铸造厂及王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某支付某担保公司代理费50628元。
仉某一审辩称：一、某担保公司应优先就某公司的生产设备行使追偿权，因为在答辩人与某担保公司签订保证反担保合同的当日，即2009年9月26日，某公司与某担保公司签订了《抵押反担保合同》，以其公司的生产设备提供抵押，作为某担保公司为其贷款400万元提供担保的反担保。根据《担保法》第四条、第二十八条、《物权法》第一百七十六条之规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中作为债务人的某公司已经以自己的生产设备提供物的担保，作为债权人的某担保公司应当先就该物的担保实现债权，如果某担保公司放弃物的担保，答辩人在其放弃权利的范围内免除保证责任。二、某担保公司要求答辩人支付违约金不能成立。本案中，某公司设定抵押的生产设备经评估价值700多万元，远远超出某公司的上述贷款本息。某担保公司在为某公司代偿上述贷款本息后，应当根据法律规定，现就某公司的抵押物行使抵押权，而不是首先要求保证人履行保证义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。因此，在某担保公司不对某公司的抵押物行使担保物权的情况下，要求答辩人支付违约金不能成立。三、即使某担保公司主张的违约金成立，也因过高不应得到支持。1、根据《合同法》第一百一十四条、《江苏省高级人法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的讨论纪要（一）》第二十八条之规定，违约金不应超过损失的30%，某担保公司主张违约金，应当就其损失承担举证责任。2、退一万步讲，即使某担保公司有损失，其损失也应当以中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，而不是像某担保公司主张的2000元／天。综上，答辩人认为某担保公司对答辩人的诉讼请求不能成立，请依法予以驳回。
高某一审辩称：我是某公司的会计，办理贷款手续时，担保公司要求提供反担保要求会计签字，我就签字给他了，债务应由某公司偿还，公司有设备抵押700多万元，即使该资产不够也还有土地等资产，如某公司资产不够偿还才由我们保证人偿还。
陆某一审辩称：担保是事实，但担保公司程序有瑕疵，不同意承担担保责任。
朱某一审辩称：我什么都不懂，让我写名字我就写了。
某铸造厂一审辩称：要求某铸造厂承担保证责任的主体错误，答辩人与某担保公司不存在担保关系，要求答辩人承担保证责任依法不能成立，应予驳回。
王某、王成、李某、某公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明，2011年9月26日，某公司为向中国银行东海支行借款400万元，与某担保公司签订了《贷款担保合同》，约定由某担保公司为其借款提供担保。同日，某铸造厂、王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某为某公司的借款提供反担保，并与某担保公司签订了《保证反担保合同》，合同约定保证责任为连带保证责任，保证范围为合同项下的全部债务。全部债务包括贷款本金、利息（罚息、复利）、违约金、赔偿金及其他与合同有关的一切费用，与合同有关的费用包括公告费、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、旅差费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等。同日，某公司与某担保公司签订了《抵押反担保合同》，约定以某公司的生产设备提供抵押，并于2011年11月23日办理了动产抵押登记。2011年11月23日，某担保公司与中国银行东海支行签订了《中小企业业务保证合同》，为某公司的借款提供担保。2011年11月28日，中国银行东海支行向某公司发放贷款400万元，约定借期9个月，月息6.286667‰。某公司借款后，未按约定时间向中国银行东海支行归还借款本息，银行从某担保公司账户扣划4094778.67元，致使某担保公司受损。某担保公司为实现债权支付律师费50628元。因某公司、某铸造厂及王成、李某、仉某、朱某、高某、陆某、王某未履行义务，引起诉讼。
原审法院另查明，某公司提供了不锈钢转子泵两台等生产设备动产抵押登记。
以上事实，有贷款担保合同、保证反担保合同、借款借据、中小企业业务保证合同、动产抵押登记书、抵押物清单、中国银行进帐单、代理委托合同、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：一、某担保公司在向中国银行东海支行履行保证责任后，依法享有向债务人某公司追偿的权利。该债务由某公司所有的生产设备抵押担保，根据法律规定，某担保公司就某公司的抵押财产有优先受偿的权利。故对某担保公司要求某公司偿还担保借款4094778.67元及律师费50628元的诉讼请求，依法予以支持。某担保公司要求某公司承担起诉前违约金48000元，起诉后的违约金按2000元／天计算至欠款还清日止。根据《担保法》的相关规定，某担保公司只有承担保证责任后，才能向债务人追偿，故某担保公司要求某公司承担的违约金应从2012年9月4日起按照约定计算。二、仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某、某铸造厂与某担保公司签订的《保证反担保合同》，系合同双方当事人真实意思表示，合法有效。某担保公司在承担了保证责任后，仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某、某铸造厂作为担保人应当向某担保公司承担约定的保证责任。因某公司已提供抵押担保，仉某等反担保人只在上述抵押财产不足以偿还上述借款本息时，才承担担保责任。仉某等履行担保义务后，可以向某公司追偿。故某担保公司要求被告仉某等反担保人偿还担保借款本息4094778.67元及律师费50628元及违约金的诉讼请求，其合理部分，依法予以支持。王成、王某、李某、某公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担举证不能且判决结果于己不利的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：一、某公司于判决生效之日起十日内偿还某担保公司担保借款4094778.67元、律师费50628元，合计4145406.67元及违约金（按担保金额4094778.67、月利率6.286667‰，自2012年9月4日起，计算至本判决确定的给付之日止。但违约金总额不得超过担保额的30％）。二、在某公司抵押的生产设备价款不足以清偿某担保公司上述借款本息时，不足部分由仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某、某铸造厂承担连带清偿责任。案件受理费40347元，诉讼保全费5000元，共计45347元，由某公司、仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某、某铸造厂负担。
某铸造厂不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院没有查明案件的基本事实，认定上诉人为某公司借款提供反担保，并与某担保公司签订《保证反担保合同》，显属错误。被上诉人某担保公司一审提交的连晶保字（2011）第168号《保证反担保合同》，虽然第二页落款处存有上诉人的签名与盖章，但上诉人当庭对其真实性、关联性提出质疑，明确表示合同第一页系被上诉人某担保公司伪造，且填写的内容虚假，亦无上诉人的签字或盖章确认。同时填写的内容与上诉人的签名、盖章形成时间不一致。这一事实，上诉人向一审法院作出合理的说明，被上诉人却均未作出合理解释，再结合质问被上诉人某担保公司关于签订《保证反担保合同》时的相关基础及内容，足亦否定上诉人与被上诉人某担保公司存在签订《保反担保合同》关系的事实，故一审法院依虚假的《保证反担保合同）作为本案的定案依据，明显错误。二、一审法院仅依存疑的《保证反担保合同》认定上诉人与被上诉人某担保公司签订的《保证反担保合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，证据不足，不能认定。1、被上诉人一审提供的《保证反担保合同》的第一页被其偷粱换柱，第二页的落款时间亦系其后填，该份合同系一份虚假合同。事实上上诉人提供给被上诉人签字盖章、内容完整的《保证反担保合同》，是某铸造厂负责人鲁某名下的另一企业连云港金达石英宝石制品有限公司（法定代表人鲁某）欲向银行申请贷款，经公司会计高某（本案原审被告）介绍由被上诉人某担保公司提供担保，上诉人作为反担保人与某担保公司签订的。后因贷款没有贷成，该份《保证反担保合同》没有生效亦未收回，落到被上诉人的手中，故被上诉人向一审法院提供的《保证反担保合同》并非是双方当事人的真实意思表示，不能作为本案的定案依据。2、被上诉人有关签订《保证反担保合同》的事实陈述不符合常理，足亦引发合理性怀疑。首先，被上诉人某担保公司自认与上诉人没有利益或亲情关系，即不具备为其作保证反担保的基础；其次，上诉人作为与被上诉人某担保公司签订《保证反担保合同》的相对人，被上诉人某担保公司首先应对上诉人的资格、企业性质及保证能力等进行审查，然而，被上诉人某担保公司竟然不知道上诉人的企业名称及企业性质（本案一审的起诉状予以证实），不符合常理；第三，被上诉人提供的《保证反担保合同》的第一页与第二页不是同一时间形成，尤其第一页没有上诉人的签字确认；第四，《保证反担保合同》的内容系被上诉人后填，上诉人应填写的落款时间亦系被上诉人所为；第五，被上诉人于2011年9月26日已于仉某等七名原审被告签订了《保证反担保合同》，被上诉人康润食品公司又以机器设备作抵押，没有理由再让上诉人作保证反担保；第六，被上诉人某担保公司在同一时间（2011年9月26日）分别与上诉人及仉某等七名原审被告签订的“保证反担保合同”的格式、形式不一致。3、被上诉人某担保公司作为主张权利的主体，仅举证受到质疑的《保证反担保合同》，尚未完成盖然性的举证义务，依法应承担举证不利的法律后果。三、一审法院剥夺了上诉人的相关权利。1、-审判决对上诉人的抗辩理由、申请鉴定的事实只字未提，回避对基本事实的审查与确认。2、上诉人在一审时已明确提出被上诉人某担保公司提供的连晶保字（2011）第168号《保证反担保合同》是虚假的，且书面申请要求对合同的真实性、关联性（第一页手写内容与第二页形成的时间是否一致）进行鉴定，而一审法院却并未启动鉴定程序作出判决。四、就一审判决适用法律来看，也违反了最高人民法院关于《民事诉讼证据》的若干规定第六十四条规定，对上诉人的合理解释与理由及对被上诉人有关不合日常生活经验的陈述未有任何提及，根本未遵守法律所要求的证据审核认定中需运用逻辑推理及日常生活经验的规定。综上，一审判决没有查明案件的基本事实，采信证据不当，适用法律错误，依法应予纠正，请求依法撤销一审判决或发回重审，驳回某担保公司对某铸造厂的诉讼请求。
被上诉人某担保公司辩称：一、上诉人称连晶保字（2011）第168号《保证反担保合同》系虚假合同，与事实不符。1、上诉人称《保证反担保合同》中填写的内容和上诉人签名、盖章形成的时间不一致，进而称合同是伪造的观点夸大其词。事实上，手写的内容中编号及签订日期确实是后填的。这是因为：首先，被上诉人事先与各担保人签订《保证反担保合同》，之后等待银行对某公司的贷款审批，银行将贷款审批下来之后才会有中东小贷004-2号的编号，这时候被上诉人才会完善卷宗资料，将材料中未补齐的内容补齐，这也符合担保公司的实际情况。其次，整个打印的两页都是同时打印出来的，明确写着有“某公司向中国银行股份有限公司东海支行借款人民币肆佰万元”的字样。上诉人并不能因为《保证反担保合同》中编号和落款日期是后填的，就把它虚夸为是伪造的。二、关于拟为金达公司担保的说法无任何依据。上诉人没有举证证明，金达公司向银行申请贷款的相关资料，从而用以证明金达公司确实欲由被上诉人担保向银行贷款的事实。相反，上诉人为某公司的贷款向被上诉人提供反担保，除去有《保证反担保合同》外，还有某担保公司的评审会会议纪要。这些证据足以证明上诉人为某公司的贷款向被上诉人提供反担保的事实。三、关于被上诉人原审中的陈述不合理之处。l、上诉人是某公司找来做反担保的，为何需要与被上诉人有利益或亲情关系。难道担保公司都是为他们的亲情朋友做担保的吗？2、在诉状中将上诉人的名称写错，仅仅是律师在书写诉状时的笔误，上诉人以此推断被上诉人不了解企业性质，不符合逻辑。而且一审庭审中，被上诉人已经要求当庭变更了，上诉人也没有要求要答辩期。3、《保证反担保合同》的第一页和第二页除了编号、落款外，都是同一时间形成的，如果鉴定出某公司向中国银行股份有限公司东海支行借款人民币肆佰万元与后面的鲁某签字盖章都是同一时间形成的，即使编号不填，又能如何呢？上诉人抓住后填的编号与鲁某的签字不同时这一点反复重复，能以此上升为伪造的程度吗？这纯属上诉人的主观想象。4、上诉人称《保证反担保合同》的内容是被上诉人后填的，难道第一行横线上的某公司及第二行的肆佰万元都是后填的吗？5、上诉人称某公司以其机器设备做抵押，就没有理由再让上诉人作保证反担保。试问上诉人，哪条法律规定有了设备担保就无需再提供保证反担保。《担保法》在任何时候也没有限制担保的各种形式。6、两份《保证反担保合同》虽是同一时间形成的，但是格式、形成不一致，这又能说明什么呢，上诉人能举证证明担保公司的《保证反担保合同》都必须要用固定的格式吗？很明显，不能因为一份有瑕疵的《保证反担保合同》，而质疑上诉人的担保行为，所谓瑕不掩瑜，该份《保证反担保合同》并不影响证据的整体效力，并且也可以通过其他证据从中佐证，上诉人并没有从根本上否定该证据，其种种猜想均需要证实。四、一审法院并没未剥夺上诉人的相关权利。上诉人在一审中向法院申请鉴定，但是一审法院并未启功鉴定程序，很明显，一审法院在综合被上诉人提交的其他证据材料，足以认定上诉人提供反担保的事实，因此一审法院认为不需要再进行鉴定，可以直接拒绝上诉人的鉴定申请。五、上诉人认为一审法院未遵守《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的相关内容，从而错误的使用法律，作出错误的判决，纯属主观猜想。被上诉人认为一审法院恰恰是运用了该条的规定，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对整套证据的证明力作出综合判断，认为上诉人确实是向被上诉人提供了反担保，从而做出了正确、公正的判决。综上，审判决认定事实清楚，适用法律正确，毫无不当之处，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人某公司未作答辩。
原审被告仉某、高某、陆某、王某、朱某、王成、李某未作答辩。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，某担保公司在一审提供的其与仉某等七名原审被告签订的《保证反担保合同》、和其与某铸造厂签订的《保证反担保合同》格式、文字排版均一致，该两份《保证反担保合同》的第一页的合同编号、借款期限、借款申请书编号均为手写的，第二页的合同落款日期亦为手写的。该两份《保证反担保合同》的第一页均打印有“因甲方（某担保公司）为某公司（下称借款人）向中国银行股份有限公司东海支行（下称贷款人）借款人民币肆佰万元……业务提供了担保，现乙方愿以保证的方式对甲方的上述担保行为向甲方提供保证反担保……”。
上诉人某铸造厂在二审期间提供另一份文字排版不同的某担保公司与某铸造厂签订的《保证反担保合同》的复印件，该合同共两页，骑缝处加盖有某担保公司印章，证明该合同第一页的合同编号、借款数额、借款期限及借款申请书编号处是空白的。但该合同第一页打印有“因甲方（某担保公司）为某公司（下称借款人）向贷款人借款……业务提供了担保，现乙方愿以保证的方式对甲方的上述担保行为向甲方提供保证反担保……”。被上诉人某担保公司认可其在一审期间提供的《保证反担保合同》第一页手写的内容（包括合同编号、借款期限、借款申请书编号）以及第二页的合同签订日期系其后填的，但是该合同第一页已经明确打印有为某公司的借款提供保证反担保的内容。
某担保公司提供其关于某铸造厂为某公司提供反担保的评审会议纪要，证明某铸造厂为某公司借款向某担保公司提供反担保除了有《保证反担保合同》外，还有从调研到审批记录予以证实。同时，某担保公司提供2011年1月和2010年1月的两份《保证反担保合同》以及相应的评审会议纪要材料，证明某铸造厂曾经为某公司两次提供反担保的事实。某铸造厂对某担保公司提供的证据的真实性不予认可。
本案二审期间的争议焦点为：本案中某铸造厂与某担保公司签订的《保证反担保合同》是否具有真实性。
本院认为，某担保公司提供其与某铸造厂签订的《保证反担保合同》，该合同由某铸造厂盖章并由其负责人鲁某签名，某铸造厂对合同上加盖的某铸造厂公章及鲁某签名的真实性均无异议，但主张该合同第一页是不真实的，该合同应是某铸造厂负责人鲁某名下的另一企业连云港金达石英宝石制品有限公司欲向银行申请贷款，由某担保公司提供担保，某铸造厂作为反担保人与某担保公司签订的。本院认为，某担保公司提供的其与某铸造厂签订的《保证反担保合同》的第一页明确打印有为某公司借款提供保证反担保的内容，即使该合同第一页的合同编号、借款期限、借款申请书编号以及第二页的合同签订日期系某担保公司后填的，不能以此否定某铸造厂为某公司借款向某担保公司提供反担保的意思表示的真实性，不能以此推翻某担保公司与某铸造厂签订的《保证反担保合同》的真实性。对于某铸造厂主张的该合同第一页被替换，该合同应是其为连云港金达石英宝石制品有限公司借款向某担保公司提供反担保而签订的，某铸造厂未提供证据证实该主张。同时，某铸造厂提供的另一版本的《保证反担保合同》共两页，因加盖有某担保公司的骑缝章，那么该合同的第一页便无法替换，该合同的第一页即明确打印有为某公司借款提供保证反担保的内容。综上，对某铸造厂称涉案《保证反担保合同》第一页系某担保公司伪造的，该合同应是其为连云港金达石英宝石制品有限公司借款向某担保公司提供反担保而签订的的上诉主张，本院不予支持。
关于某铸造厂提出的其与某担保公司不存在利益或亲情关系，不具备为其作保证反担保的基础，某担保公司在起诉状中写错其公司名称及企业性质，以及某担保公司已与仉某等七名原审被告签订了《保证反担保合同》、某公司又以机器设备作抵押，再让某铸造厂提供保证反担保没有理由等上诉理由，均不能推翻涉案《保证反担保合同》的真实性。对于某铸造厂提出的一审法院未准许对《保证反担保合同》第一页手写内容与第二页形成时间是否一致进行鉴定，因该合同第一页手写内容的形成时间不能否定该合同的真实性，一审法院对某铸造厂的鉴定申请未予准许并无不当，且某担保公司已经自认该合同第一页手写内容以及第二页的落款日期系其后填的。
综上，某铸造厂的上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40347元，由上诉人某铸造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜兴淼
代理审判员 万红英
代理审判员 任 慧
二〇一三年七月十日
书 记 员 任 燕