江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终430号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞锋（曾用名庞丰），男，1987年1月15日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无业，住广东省湛江市赤坎区，户籍地广东省湛江市坡头区。2016年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人徐飞，江苏德序律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄文伟，男，1982年5月8日出生于广东省湛江市，汉族，大专文化，无业，住广东省湛江市赤坎区，户籍地广东省湛江市赤坎区。2016年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人孙亚飞，江苏君劭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷宏雨，男，1976年5月17日出生于江苏省如皋市，汉族，初中文化，无业，住江苏省南京市浦口区，户籍地江苏省如皋市。2016年5月20日因本案被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人邹金俊，江苏鸿创律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人庞锋、黄文伟犯生产、销售假药罪、被告人殷宏雨犯销售假药罪一案，于2017年5月19日作出（2016）苏0102刑初757号刑事判决。原审被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取控辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月至5月期间，被告人庞锋、黄文伟经预谋，先后在广东省湛江市赤坎区金城小区1号地B幢901室、1005室，在未获得生产厂家授权、无合法手续的情况下，购进肉毒毒素裸瓶半成某、标有衡某字样的标贴、外包装和说明书、加工工具等，通过对裸瓶更换瓶口、贴标贴、装盒冒充兰州生物制品研究所有限责任公司生产的“衡某”牌注射用A型肉毒毒素，由庞锋联系买家销售二人生产加工的成某，以人民币120元至160元的价格出售，并由黄文伟等人通过顺丰快递寄至买家指定的地点。经查，2016年3月22日至今，被告人庞锋、黄文伟已向被告人殷宏雨销售假冒的“衡某”牌注射用A型肉毒毒素870支，得款人民币138400元。
2016年5月18日，被告人庞锋、黄文伟先后被抓获归案，公安人员在广东省湛江市赤坎区金城小区1号地B幢1005室查获裸瓶半成某1592支、成某148支及标贴、包装盒等，货值人民币208800元。
2015年3月起，被告人殷宏雨从被告人庞锋及他人处购进假冒的“衡某”牌注射用A型肉毒毒素、纽拉美丝玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩某白毒等药品，并销售给李某1、苏某等人。期间，共销售假冒的“衡某”牌注射用A型肉毒毒素439支，得款人民币202290元，销售纽拉美斯玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩某白毒等共计133支（盒），得款人民币42760元。
2016年5月19日，被告人殷宏雨被抓获归案，公安人员从其居住的南京市浦口区浦珠北路139号万江共和新城天和苑12幢三单元606室查获假冒的“衡某”牌注射用A型内毒毒素29支，纽拉美斯玻尿酸、韩某白毒等19种假药共计994支（盒），并收到快递寄送的假冒“衡某”牌注射用A型肉毒毒素100支，货值共计人民币356530元。
经南京市食品药品监督管理局作出产品定性情况说明，涉案的注射用A型肉毒毒素、纽拉美斯玻尿酸、伊婉玻尿酸、美白针、韩某白毒等20种产品应按假药论处。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨的供述，证人李某2、庞某1、王某、董某、梁某2、苏某、李某1、洪某、梁某1、黄某、郑某、丁某、朴某,4等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，刑事摄影照片，微信聊天记录、快递单、情况说明、房屋租赁合同等书证材料，南京市食品药品监督管理局出具的《关于殷宏雨所涉“注射用A型肉毒毒素”定性情况的说明》、《关于殷宏雨所涉“Neuramis”(纽拉美斯)等产品定性情况说明》，兰州生物制品研究所有限责任公司出具的销售情况说明、营业执照、药品生产许可证、药品再注册批件、商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明，银行交易明细，电子证据检查笔录，抓获经过以及被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨的身份证明材料等证据予以证实。
原审判决认为，被告人庞锋、黄文伟明知系假药而生产、销售，情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪，系共同犯罪；被告人殷宏雨明知系假药而销售，情节特别严重，其行为构成销售假药罪。被告人黄文伟、殷宏雨归案后如实供述其所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人庞锋、黄文伟、殷宏雨部分销售假药的行为系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人庞锋有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人黄文伟有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。以销售假药罪判处被告人殷宏雨有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。扣押在案的假药予以没收。
上诉人庞锋提出，查获的物品中有半成某，按实际销售的平均价格计算无依据；犯罪金额认定不当，罚金过高等上诉理由。其辩护人提出，查获的半成某不应按照成某销售价格计算，庞锋对查获的物品无生产、销售行为，不应计入犯罪数额；原审判决量刑过重等辩护意见。
上诉人黄文伟及其辩护人提出，对生产、销售半成某金额计算有异议，不应将销售未遂金额计算在销售金额内；认定情节特别严重没有法律依据；黄文伟具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿缴纳罚金等从轻处罚情节，请求法院从轻或减轻处罚等上诉理由和辩护意见。
上诉人殷宏雨提出，原审判决将涉案玻尿酸认定假药错误；以其购买的假药数额确定实际销售数额不对；原审判决没有考虑无危害后果情形等上诉理由。其辩护人提出，殷宏雨已销售的假药部分重复计算；在住处查获的认定为未遂不合理；尚未销售的假药不应该计算入销售金额；没有明确证据证明危害他人健康，不应认定为情节特别严重；玻尿酸不应认定为假药；殷宏雨能如实供述、有立功表现，原审判决量刑过重。
南京市人民检察院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法不开庭审理，驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人庞锋、黄文伟、殷宏雨及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人庞锋提出“查获的物品中有半成某，按实际销售的平均价格计算无依据；犯罪金额认定不当”的上诉理由、上诉人庞锋辩护人提出“查获的半成某不应按照成某销售价格计算，庞锋对查获的物品无生产、销售行为，不应计入犯罪数额”的辩护意见及上诉人黄文伟及其辩护人提出“对生产、销售半成某金额计算有异议，不应将销售未遂金额计算在销售金额内；认定情节特别严重没有法律依据”等上诉理由和辩护意见，经查，查获的1592支某品中，已有516支换成了紫色的瓶盖，上诉人庞某2等人已实施了生产假药活动；庞某2供述证实其将半成某及包装卖给过他人，原审判决按最低销售价格认定并无不当；庞某2等人已销售假药金额连同被查获已生产假药金额超过20万元，且其生产假药属于注射剂药品，应认定为情节特别严重，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人殷宏雨提出“原审判决将涉案玻尿酸认定假药错误，以其购买的假药数额确定实际销售数额不对；原审判决没有考虑无危害后果情形”等上诉理由及其辩护人提出“殷宏雨已销售的假药部分重复计算；在住处查获的认定为未遂不合理；尚未销售的假药不应该计算入销售金额；没有明确证据证明危害他人健康，不应认定为情节特别严重；玻尿酸不应认定为假药”等辩护意见，经查，殷宏雨销售的假药纽拉美斯主要成份除玻尿酸凝胶外，还含有盐酸利多卡因成份，经南京市食品药品监督管理局鉴定系假药；原审判决认定其销售金额超过20万元有相关的证据予以证实，足以认定，且其销售的是注射剂药品，应认定情节特别严重；原审判决对在住处查获的假药认定为未遂，并无不当；对查获假药的金额应认定为销售金额，对其未遂情节原审判决已予以从轻处罚；销售注射剂假药对人身的危险性极大，系应当酌情从重处罚情节。故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人庞锋、黄文伟、殷宏雨及其辩护人提出的三上诉人有从轻处罚情节，原审判决量刑过重及罚金过高等上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已充分考虑三上诉人的量刑情节，对其从轻处罚，量刑均在法定幅度之内，并无不当，故相关上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
南京市人民检察院意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）庞锋、黄文伟明知系假药而生产、销售，情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪；上诉人（原审被告人）殷宏雨明知系假药而销售，情节特别严重，其行为构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 任志中
审 判 员 刘天虹
二〇一七年八月四日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫