江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终947号
上诉人（原审原告）杨兵。
委托代理人沈跃进，南通市通州区光明法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南通市艺韵装饰有限公司，住所地南通市工农路6号华丽大厦0203室。
法定代表人王艳霞，董事长。
委托代理人王小军，系该公司总经理。
上诉人杨兵与被上诉人南通市艺韵装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨兵诉称，杨兵自有通州家纺城（志浩市场）××花园××#楼××××室商品房交由南通市艺韵装饰有限公司进行装潢。艺韵公司没有在合同约定的期限内完成装潢任务，仅完成工程量?左右，严重影响杨兵正常工作和生活。南通市艺韵装饰有限公司行为已构成严重违约。故请求法院判决南通市艺韵装饰有限公司立即返还装潢工程款71100元，并支付违约金14788.80元（104×2‰×71100，暂计算至2015年7月4日）。
南通市艺韵装饰有限公司辩称，适逢春节期间，工期应予顺延。施工中工地工人突发疾病，住院开刀。其对没有继续履行合同不存在恶意，但杨兵拒绝沟通。南通市艺韵装饰有限公司已经完成?工程量，仅剩油漆工没有进场。故请求法院依法处理。
经审理查明，杨兵系南通市通州区××镇××花园××幢××××室居住用房所有权人。2014年12月18日经南通市艺韵装饰有限公司报价双方协商，杨兵（甲方）与南通市艺韵装饰有限公司（乙方）签订住宅装饰施工合同约定：工程地点叠石桥××花园××#（楼）1506（室）；工程面积210㎡；房屋户型复式；工程承包方式为乙方包工、包部分材料；工期为90天（以实际工作日计算，节假日顺延），开工日期2014年12月20日，竣工日期2015年3月20日；工程造价为73800元；合同签字生效后，甲方按约定向乙方支付工程款，开工前3天付款35%，金额25830元，木工进场前付款30%，金额22140元，油漆工进场前付款30%，金额22140元，竣工验收合格付款5%，金额3690元；违约责任为由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方应按甲方已累计付款的2‰支付违约金，逾期90天以上，乙方应将甲方支付的全部款项如数退还甲方。该合同一式两份，南通市艺韵装饰有限公司持有合同中竣工日期为2014年3月20日。
2014年12月9日-2015年3月24日杨兵分别支付给南通市艺韵装饰有限公司1000元、20000元、28000元、22100元，合计71100元。南通市艺韵装饰有限公司提供图纸进行施工，2015年6月中旬南通市艺韵装饰有限公司停工，同时南通市艺韵装饰有××接受医院治疗。
审理中，经法院释明，南通市艺韵装饰有限公司主张合同约定违约金过高。原审法院也根据案情需要委托对南通市艺韵装饰有限公司已完成工程量进行鉴定，而南通市艺韵装饰有限公司在限期内未另行举证，也未缴纳鉴定费用，故鉴定无法进行。
此外，杨兵还主张因南通市艺韵装饰有限公司违约造成房屋至今无法正常使用，损失主要有物业管理费、每月归还按揭贷款等额外支出费用，且该房屋装潢后作为杨兵开办的南通德克汉威包装用品有限公司对外办公窗口使用。当地此类住宅用房市场租金每月4500-5000元。对此南通市艺韵装饰有限公司认为杨兵主张物业管理费、按揭贷款，系杨兵应负担费用，与本案损失无关。且房屋租赁市场行情现状不佳，杨兵也没有对外出租，不存在实际损失。
本案争议的焦点：1.本案合同效力如何认定？2.杨兵按照合同约定主张全额返还已付款有无法律依据？3.杨兵主张违约金如何计算？
本案审理中，原审法院曾主持调解，因南通市艺韵装饰有限公司请求继续履行合同，而杨兵坚持不同意，故无法调解达成协议。
原审法院认为，一、合同效力。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。2014年12月18日杨兵、南通市艺韵装饰有限公司签订住宅装饰施工合同，属承揽合同性质，该合同系双方真实意思表示，并不违反法律法规效力性强制性规定，应属合法、有效，合同双方当事人均应全面、诚信履行合同义务。南通市艺韵装饰有限公司主张因其持有的合同内容中关于竣工日期与杨兵提交合同不一致而认为合同无效，并没有法律依据，且该日期结合合同签订、履行时间等可见，显属笔误。南通市艺韵装饰有限公司关于对工期顺延、逾期竣工没有恶意，且杨兵逾期付款也存在违约而要求继续履行合同的抗辩，但杨兵不予认可，结合本案具体情况，南通市艺韵装饰有限公司较长时间停工，迟延履行合同主要债务，双方合同已无继续履行可能。二、返还价款。本案杨兵依据合同约定主张全额返还已付价款，因杨兵系居住用房装饰装修，不属于消费者权益保护范畴，该主张没有法律依据。而审理中，杨兵、南通市艺韵装饰有限公司为完成工作量产生争议，南通市艺韵装饰有限公司对此并未能提交证据，也不配合对工作量鉴定，故原审法院酌情按照杨兵认可已完工作量比例?计算价款为24600元（73800×?），南通市艺韵装饰有限公司应返还杨兵过付款46500元（71100-24600）。南通市艺韵装饰有限公司主张增项价款，但无证据，且杨兵予以否认，故原审法院不予认定。三、违约金。南通市艺韵装饰有限公司未按照合同约定期限完工已构成违约，且杨兵不同意继续履行合同，故南通市艺韵装饰有限公司应承担违约责任。杨兵、南通市艺韵装饰有限公司合同中也约定违约金计算方法，但杨兵主张按合同约定计算因南通市艺韵装饰有限公司原因逾期竣工的违约金，违约金应以实际损失为基础，结合合同履行情况以及南通市艺韵装饰有限公司违约程度等因素，考虑杨兵对损失主张也没有提交证据，南通市艺韵装饰有限公司亦主张约定违约金过高，故原审法院对杨兵主张违约金应予调整，酌情自约定竣工之次日即2015年3月21日起按照杨兵过付款46500元、月利率2%计算违约金至实际给付之日。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百五十一条的规定，判决：一、南通市艺韵装饰有限公司于本判决生效后10日内返还杨兵46500元。二、南通市艺韵装饰有限公司于本判决生效后10日内支付杨兵自2015年3月21日起按照上述第一项本金46500元、月利率2%计算违约金至实际给付之日止。三、驳回杨兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1948元，由杨兵负担782元，南通市艺韵装饰有限公司负担1166元（南通市艺韵装饰有限公司负担部分杨兵已垫支，待执行时由南通市艺韵装饰有限公司一并给付杨兵）。
宣判后，上诉人杨兵、南通市艺韵装饰有限公司均不服，杨兵向本院上诉称，原审法院认定双方施工合同有效，南通市艺韵装饰有限公司违约，造成合同无法履行，根据合同约定和合同意思有限原则，南通市艺韵装饰有限公司应当全额返还工程价款。原审法院扣除三分之一的工程量24600元无事实及法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决并改判。
上诉人南通市艺韵装饰有限公司答辩同上诉意见。
上诉人南通市艺韵装饰有限公司上诉称，案涉合同约定不公平工正，不存在原审法院认定的笔误。其施工量已经超过了原审判决的工程量。杨兵拒不给付增加项目的工程款，是工期延误的重要因素，原审法院未支持无法律依据。
上诉人杨兵答辩称，双方合同不存在不公平公正的情形，其持有的合同写的是当时的时间，南通市艺韵装饰有限公司提供的合同由自己保管，时间可以随便填写，不存在不严谨的情形，即使存在也是对方所造成，以杨兵的合同为准即可。工程量不超过原审法院的认定，南通市艺韵装饰有限公司曾经提出申请评估，但未缴纳评估费，南通市艺韵装饰有限公司放弃了权利。杨兵已经支付了绝大部分工程款，南通市艺韵装饰有限公司未按照合同约定完成装修任务，责任在南通市艺韵装饰有限公司。
二审中，杨兵向本院提供物业公司出具的装修单位到场签到表，证明南通市艺韵装饰有限公司接受装修任务后，未按照合同约定装修，表中记载两位工人生病前就无人装修，生病后更无人装修，工程延期完全是南通市艺韵装饰有限公司拖拉造成的。南通市艺韵装饰有限公司发表质证意见称，该签到表不能作为证据使用，该表可以随便填写，没有时间的约束。本院经审查认为，该证据与本案无关，不作为新证据使用。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、案涉合同是否有效；2、案涉工程实际完工的工程量如何计算。3、违约责任如何确定。
关于争议焦点1、依法成立的合同，自成立时有效。双方所签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。南通市艺韵装饰有限公司主张案涉合同约定不公平，不存在笔误，应当认定为无效。上诉人未提供证据证明合同哪部分条款存在不公平情形，仅以其所提供的合同与杨兵提供合同竣工日期约定不一致主张合同无效，南通市艺韵装饰有限公司所提交合同中记载“本案工程工期90天，开工日期2014年12月20日，竣工日期2014年3月20日”，从该内容中可以明确竣工日期2014年明显系2015年的笔误。该理由不属于合同法第五十二条所规定合同无效的情形，故本院对南通市艺韵装饰有限公司该主张依法不予支持。
关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南通市艺韵装饰有限公司主张其已经完成的工作量的三分之二，超过杨兵自认完工工程量为总工程量三分之一，且另有增加项目的工程未付款，南通市艺韵装饰有限公司应当对此承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。南通市艺韵装饰有限公司未提供证据证明其已经完工的工程量，且经原审法院告知南通市艺韵装饰有限公司应对已完工工程量进行鉴定，但其未缴纳鉴定费用致鉴定无法进行。在此情况下，原审法院根据杨兵自认确定已完工工程量并无不当。故对南通市艺韵装饰有限公司该项主张本院依法不予支持。对杨兵上诉主张的原审法院扣除三分之一工程量工程款的上诉理由，亦不予支持。
关于争议焦点3、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。南通市艺韵装饰有限公司未按照合同约定期限完成工程量，构成违约，应当承担违约责任。双方所约定的违约责任为由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方应按甲方已累计付款的2‰支付违约金，逾期90天以上，乙方应将甲方支付的全部款项如数退还甲方。现南通市艺韵装饰有限公司已经逾期90天，如按照双方所约定的违约条款，应当将杨兵所支付的71100元全额返还，在杨兵未举证证明其因违约所造成损失的情况下，该违约金约定显属过高，故原审法院根据工程量完工情况、违约程度等因素确定按照杨兵过付款46500元，月利率2%计算南通市艺韵装饰有限公司违约责任并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1948元，由上诉人杨兵、南通市艺韵装饰有限公司各负担974元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年五月二十日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；