河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀09行终97号
上诉人（原审原告）沧州市渤海新区城市综合执法大队（沧州渤海新区城市管理局），住所地沧州渤海新区老管委会办公楼416室。
法定代表人杨霖生，大队长。
委托代理人杨新，副队长。
委托代理人刘景军，河北沧港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1977年3月6日出生，汉族，住黄骅市。
委托代理人陈富德，河北通和律师事务所律师。
原审第三人河北海滨建工集团有限公司。
法定代表人许东兴，总经理。
委托代理人刘学军，项目经理。
上诉人沧州市�海新区城市综合执法大队（沧州渤海新区城市管理局）（下称执法大队）因先行登记保存一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告执法大队根据2016年10月4日沧州渤海新区行政审批局《协助调查海防大桥东侧、中铁家属区西侧空地工地是否办理建设工程规划许可证》的复函及该工地的现场照片，于2016年10月5日向原告下达《责令改正通知书》。2016年10月24日被告以原告未经规划主管部门批准施工建设为由，向原告下达《证据先行登记保存通知书》并将正在施工的原告租赁第三人来的两台挖掘机拖至河北春林汽车维修服务有限公司。2016年10月31日被告工作人员通知原告领取挖掘机，但原告未领取。至2016年11月9日原告领取。另查明，2016年3�25日沧州市中级人民法院作出（2014）沧执字第00490-3号《执行裁定书》裁定，将被执行人沧州市锦厦房地产开发有限公司拥有的位于渤海新区海防路东、沧州大华构件公司用地西的宗地抵偿并交付给ＸＸ。该宗国有土地使用权自裁定送达之日起转移。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，被告执法大队负责其行政区域内的城乡规划管理工作。对违法行为有依法查处的权利，但应当有充分的事实根据和法律依据。本案中，原告称其在取得使用权的土地上平整土地硬化道路，被告执法大队在未对该事实充分调查取证的情况下，仅依据现场照片和审批局的复函认定原告涉嫌违反了《河北省城乡规划条例》第五十二条第一款规定的事实不清。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。据此，先行登记保存是行政机关行政执法过程中的一种取证手段，行政行为中的一个环节。因其不具有独立性，行政机关必须履行必要的法定程序。本案中，被告未提供其作出行政行为的程序证据，即未提供立案、告知、结案等程序证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应视为没有程序证据。原告代理人的观点予以采纳。综上，被告作出证据先行登记保存措施事实不清、程序违法，依法应予以撤销，但被告已通知原告领回保全物品，行政行为已不具有可撤销内容，应依法确认违法。遂判决确认被告沧州渤海新区城市综合执法大队（沧州渤海新区城市管理局）对涉案挖掘机的先行登记保存行为违法。
上诉人执法大队不服原审判决上诉称，一、被上诉人诉讼请求错误，应当依法驳回。上诉人并未查封扣押被答辩人雇佣的两台挖掘机，而只是由于调查取证的需要，依据《行政处罚法》第三十七条第二款规定对现场施工的两辆挖掘机采取了先行登记保存措施。先行登记保存证据是上述法律设定的行政处罚案件调查程序中的一种取证手段，只是行政处罚行政行为中的一个环节，不属于具体行政行为，不具有可诉性。原审判决认定上诉人采取的是证据先行登记保存措施，又以行政强制为案由立案审理，实属错误，应予撤销。二、原审法院判决认定上诉人作出先行登记保存证据措施事实不清是错误的。上诉人对被上诉人作出先行登记保存证据措施是基于发现被上诉人在空地上施工建设，上诉人经向沧州渤�新区行政审批局进行调查后，工作人员到施工现场进行调查取证并对被上诉人下达了《责令改正通知书》。后发现被上诉人继续施工，上诉人处于调查取证的需要，为防止证据损毁灭失，对被上诉人作出先行登记保存证据措施。三、原审法院判决认定上诉人作出先行登记保存证据措施程序违法是错误的。上诉人对被上诉人作出证据先行登记保存措施严格遵守法律规定，依法履行了调查、审批手续，在法定期限届满前及时告知被上诉人领取，完全符合《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，不存在程序违法情形。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ答辩称，一、上诉人的行政行为属于行政强制，不属于行政处罚。根据行政处罚法规定的证据先行登记保存是在案件立案后的调查阶段，对于“证据可能灭失”或“以后难于取得”�种特殊情况下，为查清案件事实而采取的调查措施。上诉人在一审庭审中主张，扣押的“挖掘机属于物证”，按照法律理论，物证是指以外部特征，物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹，显然挖掘机不是物证，更不属于可能灭失或以后难于取得。由于上诉人没有行政处罚立案手续即没有形成行政处罚案件，没有形成案件即没有调查程序，没有调查程序就没有证据先行登记保存的中间环节，因此扣押挖掘机的行为不是行政处罚的中间程序。行政强制法第二条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。第九条规定：“行政强制措施的种类：…（三）扣押财�”。对照本案的事实，应当认定上诉人为了阻止施工，采用了“扣押财物”的行政强制措施，将两台挖掘机扣押，属于“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，因此本案应属于行政强制纠纷。上诉人关于扣押挖掘机属于行政处罚的证据先行登记保存措施的主张无事实依据和法律依据。二、上诉人的行政行为程序违法。按照行政强制法第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：…（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；”。对照本案事实，上诉人没有履行通知当事人到场、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，没有听取当事人的陈述和申辩，没有制作现场笔录，在当事人不到场的情况下，没有邀请见证人到场等法定程序。上诉人关于其行政行为符合法定程序的诉求没有事实依据。三、上诉人的行政行为没有事实依据，一审庭审中，上诉人主张其在巡查中发现答辩人在自己享有土地使用权的土地上挖土，在进行何种建设不清楚的情况下，依据《河北省城乡规划条例》第五十二条规定，将两台挖掘机扣押。本案原告硬化厂区内的道路，不属于需要规划许可的行为。上诉人关于任何建设均须取得规划许可、即使是在享有使用权的土地上进行厂区道路硬化也必须取得规划许可证的主张不符合法律规定。上诉人关于其行政�为事实清楚的上诉无事实依据。四、上诉人不具有行政执法的主体资格。《行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施”；《城乡规划法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。渤海新区不属于县级以上人民政府，上诉人不属于县级以上人民政府规划主管部门，其没有行政强制的职权，其作出的行政强制行为属超越职权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实依据和法律依据。请二审人民法院查清事实，驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人河北海滨建工集团有限公司（下称建工集团）陈述，同意被上诉人的意见。
二审经审理查明的基本事实与一审一致。另查明，上诉人在二审提交一份立案审批表�该表没有单位签章，其自认该表制作时间为2016年10月8日左右。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被上诉人执法大队负责其行政区域内的城乡规划管理工作。对违法行为有依法查处的权利，但应当在事实清楚、证据充分的情况下依据法律、法规规定进行处理。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”据此，登记保存证据仅仅是行政处理程序中的一种程序性行为，而不是实体处理行为。本案中，上诉人对被上诉人雇佣挖掘机在其取得使用权的土�上进行何种建设不详的情况下，依据现场照片和审批局的复函认定被上诉人涉违了上述规定，对涉案挖掘机进行证据先行登记保存，应当依法在七日之内对上诉人的行为进行处理。然而，上诉人执法大队在法定的期限内未对被上诉人ＸＸ的行为进行处理，违反了上述规定，属于程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第六十七条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在受到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”上诉人无正当理由在一审举证期限内，未提交立案、告知等程序证据，依据上述规定，应视为没有程序证据。
综上，上诉人作出证据先行登记保存措施的事实不清、程序违法，依法应予撤销，但其已经通知被上诉人领回保存物品，行政行为已不具有可撤销内容，应依法确认违法。原审法院确认上诉人执法大队的具体行政行为违法正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沧州渤海新区城市综合执法大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
审 判 员 李艳华
代理审判员 张 倩
�〇一七年四月二十日
书记 员代 欣 艳