河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终396号
上诉人（原审原告）：北京凡德国际贸易有限公司。住所地：北京市石景山区广宁村新立街**号托儿所*层****室。
法定代表人：柳吓叶，总经理。
委托诉讼代理人：胡连顺，河北扬正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程志原，河北朗域律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街***号。
法定代表人：刘洪杰，董事长。
委托诉讼代理人：李军玲，该公司员工。
委托诉讼代理人：任文军，河北佳诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司二分公司。住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街***号。
负责人：白明，经理。
委托诉讼代理人：陈晓东，该公司办公室主任。
被上诉人（原审第三人）：石家庄英杰建筑装饰工程有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街***号。
法定代表人：王占杰，总经理。
委托诉讼代理人：杨永亮，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵英俊，河北律己律彼律师事务所律师。
关于上诉人北京凡德国际贸易有限公司（以下简称凡德公司）、石家庄建工集团有限公司（以下简称建工集团）、石家庄建工集团有限公司二分公司（以下简称建工集团二分公司）因与被上诉人石家庄英杰建筑装饰工程有限公司（以下简称英杰公司）债权转让合同纠纷一案，由河北省石家庄市中级人民法院作出（2013）石民三初字第00262号民事判决，建工集团及其二分公司不服提起上诉。本院于2014年11月21日作出（2014）冀民二终字第104号民事裁定，认为英杰公司与本案有利害关系，应当参加本案诉讼，故将本案发回河北省石家庄市中级人民法院重审。原审法院重审作出（2014）石民三初字第00271号民事判决后，凡德公司、建工集团及其二分公司仍不服提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凡德公司的委托代理人胡连顺、程志原，上诉人建工集团的委托代理人任文军、李军玲以及建工集团二分公司的委托代理人陈晓东，被上诉人英杰公司的委托代理人赵英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团主要上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回凡德公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由凡德公司负担。事实和理由：1.涉案2012年5月19日《钢材买卖合同》的合同主体以及《债权转让协议》中的债务人不是建工集团及其二分公司，而是英杰公司。上海韵尚建材有限公司（以下简称韵尚公司）《债权转让协议》没有通知英杰公司，该《债权转让协议》因债务人主体错误而丧失了基本的事实依据，故该转让协议无效；2.韵尚公司明知英杰公司是《钢材买卖合同》的相对人，不存在构成表见代理的法律要件。（1）2012年5月19日英杰公司使用私刻“石家庄建工集团有限公司第二分公司任县人民医院项目部”（以下简称项目部）印章签订了《钢材买卖合同》，2012年8月为了财务检查的需要，韵尚公司与建工集团二分公司补签了两份《钢材买卖合同》，说明韵尚公司对英杰公司是2012年5月19日签订的《钢材买卖合同》的真实买受人的情况明知。（2）韵尚公司收取了英杰公司及王占杰的280万元货款，说明韵尚公司明知合同相对人是英杰公司。（3）英杰公司的法定代表人王占杰出具的《情况说明》显示韵尚公司知道真实合同相对人是英杰公司。3.原审认为的名为分包实为挂靠，不是总包方建工集团对分包方英杰公司所签订的《钢材买卖合同》承担共同责任的法定事由。4.原审认定的日千分之一的违约金明显过高，没有事实和法律依据，应依法调整。当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定过分高于造成的损失，如果说凡德公司有损失，也就是银行贷款利息的损失，故法院调整的违约金的数额不应超过银行贷款利率的130%。
建工集团二分公司同意建工集团的上诉意见。
凡德公司主要答辩称：1.我方不认可韵尚公司自始知道本案的买卖主体是英杰公司，英杰公司以项目部的名义与韵尚公司签订《钢材买卖合同》，在合同履行过程中，建工集团二分公司给韵尚公司付过款，在工程材料报审表、钢筋检验报告中都出现建工集团及其二分公司的名称，说明建工集团及其二分公司参与了合同的实际履行。2.关于《债权转让协议》是否通知了英杰公司，不是建工集团及其二分公司免责的理由。建工集团和英杰公司的挂靠关系没有对外披露，更没有告知韵尚公司。韵尚公司在合同签订履行中不知道英杰公司是实际买受人，是在原一审时才知晓。英杰公司及王占杰支付给韵尚公司280万货款，凡德公司认为是建工集团及其二分公司委托英杰公司及王占杰支付的。
英杰公司主要答辩称：英杰公司与建工集团是挂靠关系，涉案工程的管理投资是英杰公司，对此韵尚公司是明知的，《债权转让协议》未通知英杰公司，对英杰公司不产生法律效力。
凡德公司主要上诉请求：二审法院判令，1.将（2014）石民三初字第00271号民事判决第二项变更为：建工集团及其二分公司、英杰公司共同支付每日千分之一的违约金（以2150263.96元为基数，从2012年6月24日计算至2012年8月26日；以8160403.99元为基数，从2012年8月27日计算至2012年8月30日；以6160403.99元为基数，从2012年8月31日计算至2012年9月12日；以5160403.99元为基数，从2012年9月13日计算至2012年9月29日；以3360403.99元为基数，从2012年9月30日计算至2012年10月30日；以2360403.99元为基数，从2012年10月31日计算至2012年12月25日；以6258415元为基数，从2012年12月26日计算至全款付清之日止）；2.一、二审诉讼费用由建工集团及其二分公司、英杰公司承担。事实和理由：同意（2014）石民三初字第00271号民事判决主文第一项，对第二项“日千分之一”的计算标准及计算到“全款付清之日”也无异议，但第二项中违约金计算基数和起算时间均无表述，无法执行。凡德公司在原审时已提交了违约金计算表格，庭审时也向原审法院陈述了具体计算方法，但原审法院却将之遗漏。
建工集团主要辩称：原审判决中的按每日千分之一支付违约金明显过高，应依法调整；关于凡德公司主张分段计算的违约金没有提供切实可行的计算依据，仅提供的计算表格不能作为证据。
建工集团二分公司同意建工集团的答辩意见。
英杰公司主要答辩称：1.韵尚公司作为出卖人明知《钢材买卖合同》的履行主体是英杰公司，在与凡德公司签订《债权转让协议》后未通知英杰公司，《债权转让协议》对英杰公司不产生效力。2.原审判令建工集团及其二分公司、英杰公司承担共同付款责任，没有事实和法律依据。3.正常的付款流程是先开具税票再付款，韵尚公司未开具税票，故不存在英杰公司违约付款问题。凡德公司分段计算违约金的方式缺乏依据。
凡德公司向一审法院起诉请求：2012年5月，建工集团二分公司与韵尚公司签订了《钢材买卖合同》，韵尚公司依合同约定向建工集团二分公司承建的任县人民医院项目供应了钢材共计12058415元，但建工集团二分公司仅支付了580万元。建工集团二分公司作为建工集团的分支机构，依法不能独立承担民事责任。2013年8月13日，韵尚公司与凡德公司达成《债权转让协议》，将其对建工集团及其二分公司享有的到期债权6258415元及相应的从权利转让给凡德公司并通知了建工集团及其二分公司，但建工集团及其二分公司至今未付。故诉至法院，请求依法判令：1.建工集团及其二分公司共同支付凡德公司货款6258415元；2.建工集团及其二分公司共同支付每日千分之一的违约金至全款付清之日（截至2013年8月20日为2112890.97元）。
原审法院认定事实：2012年建工集团中标承包了任县人民医院住院楼、门诊医技楼建筑工程。同年4月建工集团二分公司与英杰公司签订了《建筑安装工程分包合同》，将任县人民医院住院楼、门诊医技楼工程承包给英杰公司，承包范围为：“住院楼、门诊医技楼工程全部设计内容”。并约定发包方向承包方“收取工程总造价的1%为综合管理费”和“项目部工资3000元／每月”。“全部材料由分包人采购，分包人承担全部责任”。该合同并未向建筑主管部门备案。作为任县人民医院住院楼、门诊医技楼工程中标方建工集团也未向相关材料商声明，更未在建筑工地上标牌进行明示该工程已经“分包”他人，相反标牌显示的承包方为“建工集团”。英杰公司为独立企业法人，与建工集团及其二分公司没有隶属关系。2012年5月19日，买受人（乙方）英杰公司以项目部名义与出卖人（甲方）韵尚公司签订了《钢材买卖合同》，合同第一条第二款约定：“如上表中未对钢材单价作出约定，甲乙双方同意按乙方订货当日兰格网北京建筑钢材市场价格执行”。第一条第四款约定：“双方以共同确认的供货凭证（例如：送货单、收货单或者入库单日钢材市场价格表等）为结算依据”。第四条第三款约定：“乙方按每吨50元补偿作为运费”。第七条约定：“结算方式：每送够1000吨结清500吨，送够2000吨，经检验合格后结清一次，以后以此类推”。第九条第二款约定“乙方授权本单位工作人员康振忠、黄海辰负责收货并代表乙方签署供货凭证，其签收视为乙方收货且对货款金额的确认”。第十条约定：“若乙方未按本合同约定向甲方支付钢材款的，则甲方有权要求乙方支付所有货款（含垫资款和未到期货款）并可停止供货，同时甲方有权要求乙方支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数日计千分之一的违约金……”。合同落款处：项目部由王占强签字并加盖印章，韵尚公司由康芳山签字并加盖印章。
从2012年5月22日至2012年12月25日韵尚公司陆续向建工集团承包的任县人民医院建设工地供应钢材，共3037.984吨，钢筋款累计12058415元，已付580万元，余款6258415元。已支付的580万元中，建工集团二分公司向韵尚公司付款300万元，英杰公司、王占杰向韵尚公司付款280万元。
原审法院另查明，2013年8月13日，韵尚公司（转让人）与凡德公司（受让人）签订《债权转让协议》，该协议书约定：转让人将上述对建工集团二分公司享有的到期债权（货款）6258415元及相应的运费、加价款、违约金等转让给凡德公司。2013年8月14日，韵尚公司就债权转让书面通知了建工集团及其二分公司。
原审法院认为，英杰公司为独立企业法人，与建工集团及其二分公司没有隶属关系。英杰公司所承包的工程是建筑工程的整体而不是部分。故建工集团二分公司与英杰公司所签协议，名为“分包”实为“挂靠”。双方进行所谓“分包”后又不进行公示，此时英杰公司以项目部名义与材料商签订钢材购销合同，购买钢材并送往工地，材料商有充分理由相信购买行为系建工集团及其二分公司所为。故建工集团及其二分公司应对英杰公司的购销行为承担共同责任。材料商将债权转让凡德公司之后，履行了通知义务，故债务人应当对本案凡德公司履行义务。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第五十四条和《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、建工集团及其二分公司与英杰公司于判决生效后十日内给付凡德公司剩余钢材款6258415元；二、建工集团及其二分公司与英杰公司共同支付每日千分之一的违约金至全款付清之日。案件受理费70399元，保全费5000元，由建工集团及其二分公司、英杰公司共同负担。
在本院二审庭审中，凡德公司提交两份新证据：韵尚公司向英杰公司出具的《说明暨债权转让通知书》和《授权委托书》。其中，韵尚公司在《说明暨债权转让通知书》中载明：“我司通过一二审情况及贵司代理人的陈述，了解到贵司与建工集团及其二分公司在涉案工程中是挂靠与被挂靠的关系。2012年5月19日签订的《钢材买卖合同》应是贵司以建工集团二分公司项目部名义与我司进行，但贵司使用建工集团二分公司名义的情况至今都未正式告知我司，我司直至（2013）石民三初字第00262号案件审理时才知道有贵司存在。上述合同，我司供应的钢材，黄海辰、付强等人签收的入库单、对账明细材料，已确认收到钢筋共3037.984吨，钢筋款累计12058415元，已付580万元，余款6258415元尚未支付。鉴于此，我司认为，贵司、建工集团及其二分公司在上述《钢材买卖合同》中对我司应承担连带责任或共同责任。我司已于2013年8月将债权转让的相关内容通知了建工集团及其二分公司。经商受让人，现我司通知贵司如下：一、将我司基于上述《钢材买卖合同》对贵司、建工集团及其二分公司享有的到期债权（货款）6258415元及相应的运费、加价款、违约金等从权利转让给了受让人凡德公司，请及时向上述受让人履行给付义务。二、本通知我司已委托凡德公司代为通知”。韵尚公司在《授权委托书》中载明：“兹授权凡德公司代理人胡连顺代我司向英杰公司送达《说明暨债权转让通知书》”。上述《说明暨债权转让通知书》和《授权委托书》均加盖了韵尚公司印章，时间为2016年8月10日。
建工集团认为上述的《说明暨债权转让通知书》无效。韵尚公司基于原审尚未生效的判决有了新的认识，没有事实基础，且韵尚公司与凡德公司在2013年8月13日已完成了债权转让行为，韵尚公司已经没有权利出具任何东西了。
英杰公司对于《说明暨债权转让通知书》，同意建工集团的质证意见。另外认为，债权转让通知应当是债权转让之前通知，而不是债权转让之后；对《说明暨债权转让通知书》的真实性有异议；英杰公司的代理人称其未经英杰公司授权，无权代收《说明暨债权转让通知书》。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：1.建工集团二分公司与韵尚公司签订了两份金额分别为200万元、100万元的《钢材买卖合同》，落款处：建工集团二分公司由白明签字并加盖印章、韵尚公司由康亚群签字并加盖印章，未写明签订时间。2.2013年1月31日，付强、黄海辰与韵尚公司签订对账单，确认截止到2013年12月25日收到韵尚公司钢筋共3037.984吨，钢筋款累计12058415元，已付580万元，余款6258415元。3.在建工集团出具的英杰公司法定代表人王占杰的《情况说明》中，王占杰陈述：“我公司与总包方建工集团签订的合同是分包合同，工程所需材料由我公司负责采购，我公司与韵尚公司（下称供应商）签订了2015年5月19日《钢材买卖合同》，合同中使用了我公司自行刻制的项目部印章，对此建工集团不知情。该笔钢材买卖业务的买受人是我公司。2012年8-9月，因财务检查需要，我公司请求总包方建工集团与供应商签订了两份总价300万元的《钢材买卖合同》，并从建工集团账上向供应商转款300万元，关于此情况已经向供应商加以说明，因此供应商知道我公司是实际钢材的买受人。”
本院认为，本案争议焦点：一、建工集团及其二分公司是否应向凡德公司给付钢材款、支付违约金的问题；二、关于本案违约金的计算问题。
一、关于建工集团及其二分公司是否应向凡德公司承担给付钢材款、支付违约金的问题。
英杰公司作为独立的企业法人，与建工集团及其二分公司均没有隶属关系。涉案工程中标单位是建工集团，建工集团的二分公司将工程整体分包给英杰公司，未对外公示，并收取管理费，原审认为英杰公司与建工集团二分公司之间是名为分包实为挂靠的关系并无不当，对此本院予以认定。英杰公司以建工集团二分公司任县人民医院项目部的名义与韵尚公司签订了《钢材买卖合同》，合同签订后韵尚公司将累计3037.984吨的钢材运送到涉案工地，韵尚公司有理由相信涉案钢材为建工集团二分公司所用。建工集团及其二分公司称《钢材买卖合同》中项目部印章为王占杰私刻，但建工集团没有证据证明韵尚公司知晓这一情况，存在恶意。建工集团作为涉案工程的承包方，对韵尚公司运到工地的钢材，未提出任何异议，且建工集团二分公司向韵尚公司的付款行为以及与韵尚公司签订两份《钢材买卖合同》的行为，均应视为作为被挂靠人建工集团二分公司对挂靠人英杰公司以被挂靠人的名义进行钢材买卖行为的明知和认可。在涉案工程中，被挂靠者建工集团二分公司是挂靠者英杰公司从事包括购买钢材等经济活动的基础，建工集团二分公司既然接受了英杰公司的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担这种挂靠关系所带来的风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。因建工集团二分公司系建工集团设立的分公司，不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，故建工集团二分公司应与建工集团共同承担给付钢材款、支付违约金的责任。另外，韵尚公司将债权转让给凡德公司的事实通知并送达了建工集团及其二分公司，该转让行为合法有效，本院予以确认。
关于建工集团出具的王占杰的《情况说明》。王占杰在原审庭审中出庭作证称：不清楚建工集团向韵尚公司的付款情况；不清楚韵尚公司是否知晓钢材是向英杰公司提供。王占杰庭审中的证言与其出具的《情况说明》不一致，自相矛盾，故对于其《情况说明》本院不予采信。
综上所述，建工集团及其二分公司应承担向凡德公司给付钢材款、支付违约金的责任。
二、关于本案违约金的计算问题。
英杰公司以项目部名义（乙方）与韵尚公司（甲方）签订的《钢材买卖合同》第十条约定：“若乙方未按本合同约定向甲方支付钢材款的，则甲方有权要求乙方支付所有货款（含垫资款和未到期货款）并可停止供货，同时甲方有权要求乙方支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数日计千分之一的违约金”，建工集团二分公司与韵尚公司签订的两份《钢材买卖合同》第十条同样有该条约定，说明建工集团二分公司对违约金条款的约定是明知的。在《钢材买卖合同》签订时，英杰公司、建工集团二分公司对违约付款需承担的支付违约金的数额，应当具有合理预期，按照日千分之一的标准计算违约金，并未超出英杰公司、建工集团二分公司在签订协议时应当预见的范围。现建工集团及其二分公司提出违约金过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于凡德公司遭受的实际损失，另一方面该违约金的调减，与双方当事人在签订上述协议时约定违约金的意思表示和目的明显不符，故对凡德公司按照日千分之一计算违约金的主张，本院予以支持。
原审法院判决第二项关于违约金的计算方法无基数和起算时间，该判项不明确、不具体，应予以变更。关于违约金的起算时间和基数问题，2012年5月19日签订《钢材买卖合同》第七条约定：“结算方式：每送够1000吨结清500吨，送够2000吨，经检验合格后结清一次，以后以此类推”；关于钢筋单价只在《钢材买卖合同》第一条作了约定：“按提货当日兰格网北京钢材市场价格执行”。现凡德公司按上述第七条约定和兰格网价格分段主张违约金，但未提供相关的兰格网信息予以证明，本院认为凡德公司主张的违约金所依据的欠款基数和起算时间并不明确，双方应以2013年1月31日签订对账单时，欠付钢材余款之日的次日即2012年12月26日和对账单所确认的欠款数额6258415元，作为计算违约金的起算时间和基数。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决第二项表述不明确，本院予以改正，上诉人建工集团及其二分公司上诉理由均不成立，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）石民三初字第00271号民事判决第一项即：石家庄建工集团有限公司及其二分公司与石家庄英杰建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付北京凡德国际贸易有限公司剩余钢材款6258415元；
二、变更（2014）石民三初字第00271号民事判决第二项为：石家庄建工集团有限公司及其二分公司与石家庄英杰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付北京凡德国际贸易有限公司违约金（以6258415元为基数，自2012年12月26日起至本判决确定的给付之日止，按每日千分之一计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70399元，保全费5000元，由石家庄建工集团有限公司及其二分公司与石家庄英杰建筑装饰工程有限公司共同负担；二审案件受理费共计94102.13元，由石家庄建工集团有限公司及其二分公司与石家庄英杰建筑装饰工程有限公司共同负担92102.13元、由北京凡德国际贸易有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗文全
代理审判员 刘 璇
代理审判员 王 洋
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 寇兴伟