山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第56号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白飞，男，1966年10月1日出生于山东省菏泽市，汉族，大学文化，原菏泽市工商行政管理局公平交易局副局长兼经检二科科长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年4月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于郓城县看守所。
辩护人苏朋，山东君诚仁和律师事务所律师。
郓城县人民法院审理郓城县人民检察院指控被告人白飞犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二〇一四年三月二十四日作出（2013）郓刑初字第189号刑事判决，被告人白飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人白飞的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了白飞，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，一、滥用职权罪
2011年9月，菏泽市工商行政管理局成立以被告人白飞为组长，陈某某（另案处理）等人为成员的检查组，进驻山东鲁能菏泽煤电开发有限公司例行检查，发现该公司存在虚报注册资本金80601926.95万元的违法事实。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条之规定，对虚报注册资本的公司，应处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款，菏泽市工商行政管理局应对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司处以最低400万元的罚款。该公司在与被告人白飞协商该案处罚过程中，只同意接受100万元的罚款，被告人白飞将该意见向市工商局局长范某某、副局长李某某多次进行汇报，最终商定对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司减轻处罚并处以罚款100万元的意见，在召开局长办公会前对处罚100万元的问题统一了思想。2012年7月4日，菏泽市工商行政管理局召开局长办公会，被告人白飞以山东鲁能菏泽煤电开发有限公司无骗取登记机关及违法虚报注册资本的主观故意，且对社会未造成危害后果为减轻处罚的理由、处以罚款100万元的建议并获局长办公会通过。给国家造成经济损失人民币300万元。
另查明，山东省工商局、山东省公安厅、山东省人民检察院、鲁工商个字（2011）518号文件《关于规范查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件的意见》规定：减轻处罚的前提是对于情节轻微，没有造成严重后果的企业，工商部门向企业发出“责令重新验资通知书”后，企业应在规定期限内向工商部门提交新的验资报告。工商部门可以依法从轻或减轻处罚。一般情况下，公司在两种情况下可以将资本公积转为实收资本，一是设立新的公司，二是公司增资扩股或企业兼并。鲁能公司只是更换了公司名称，属于公司的持续经营。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）菏泽市工商行政管理局局长办公会记录（检察卷P34-41），证实在对菏泽鲁能菏泽煤电开发有限公司进行行政处罚案件办理中，白飞向该局局长办公会汇报了从轻处罚的建议及理由，经局党组集体研究决定对该公司减轻处罚至100万元。
（2）山东省工商局、山东省公安厅、山东省人民检察院、鲁工商个字（2011）518号文件《关于规范查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件的意见》（2P132-136），证实工商行政管理机关查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件应当遵循的程序及可以从轻或者减轻处罚情形。
（3）《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第十二条，规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，证明山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金一案不具备减轻处罚的条件。
2、证人证言
（1）胡某某（菏泽市工商局副局长）证言（2P15-19），证实白飞查处的山东鲁能菏泽煤电开发有限公司抽逃资金8000余万元案件，按照《公司法》规定，对该公司最低应处罚400余万元。当时白飞提出了该公司抽逃资金的行为社会危害性不大、可以对其减轻处罚的意见，并在局党组会议上进行了汇报。
（2）李某某（菏泽市工商局副局长）证言（2P24-28），证实白飞在对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金问题的查处过程中，在商定处罚金额问题时，白飞曾向其进行过汇报，继而由其与白飞一起再向局长范某某汇报，并且商量、汇报了多次。其当时提出“最低处罚数额应为400万元”，范局长认为，该公司有减轻处罚的情节，对社会危害不大，且是本市纳税大户，最终商定处罚金额为100万元。召开局长办公会前，其与范局长、白飞对处罚100万元的问题统一了思想。在2012年7月份召开局长办公会时，白飞提出对该公司减轻处罚、处罚额为100万元的建议，局长办公会全体表决同意，最终确定处罚金额为100万元。
（3）刘某某（菏泽市工商局纪检组长）证言（2P29-32），证实山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金案由白飞承办，在2012年7月份，白飞对该公司处罚问题向局长办公会进行了汇报，当时白飞提议可对该公司进行减轻处罚，同时提出了减轻处罚的理由，并提议对该公司处罚100万元，该提议最终由范某某局长拍板决定。
（4）崔某（菏泽市工商局法制科科长）证言（2P20-23），证实在对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资金案处理时，白飞在局长办公会上提议对该公司减轻处罚并罚款100万元的建议由局长拍板最终被通过的事实。
（5）胥某某（山东鲁能菏泽煤电开发有限公司副总经理）、郭某某（山东省鲁能菏泽煤电开发有限公司财务部主任）证言（3P136-153），均证实2011年9月份，时任菏泽市工商行政管理局公平交易局副局长的白飞及菏泽市工商局开发区分局副局长陈某某及另两名同志组成的检查组到其公司检查注册资本金的问题。经检查，白飞说其公司存在虚报注册资本金的问题，菏泽市工商局下达了罚款400万元的拟行政处罚通知书。其公司不服，并提出行政听证，后经过与市工商局相关领导及白飞、陈某某结合，市工商局最终对其公司处罚100万元。
（6）国某某（系山东省鲁能菏泽煤电开发有限公司法律顾问）证言（3P126-132），证实经其手曾向白飞、陈某某行贿，白飞、陈某某受贿后对山东省鲁能菏泽煤电开发有限公司进行了减轻处罚。
（7）范某某（菏泽市工商行政管理局局长）证言（检察卷P26-33），证实在2012年对鲁能菏泽煤电开发有限公司调查清楚后，白飞、陈某某向其进行了汇报，白飞当时说该公司存在虚报注册资本金的问题，且数额比较大，至于虚报的具体数额不清楚，同时，白飞说鲁能菏泽煤电公司要求听证。大概在听证会结束后，白飞及李某某副局长向其汇报案情，当时白飞说如果处罚80-100万元该公司能勉强接受，并且该案具有减轻的理由。在这种情况下，其决定针对这个案件召开局长办公会，该案件承办人白飞汇报了案件的主要情况，并提出对该公司减轻处罚、罚款100万元的建议。最终经集体研究对该公司作出了处以100万元的行政处罚。
（8）陈某某（菏泽市工商行政管理局经济开发区分局副局长）证言（3P59-67），证实其在与白飞查处鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金的案件中，最终减轻了对该公司的处罚。
3、被告人白飞供述，证实菏泽市工商行政管理局对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司进行处罚是其承办的案件。对该公司处罚的最低标准是400万元，但是该公司开始对这个处理意见不接受，并且提出，如果按照这个400万元的处罚标准下达处罚决定书，公司将进行行政复议或提起诉讼，并说只接受100万元的处罚数额。其就将山东鲁能菏泽煤电开发有限公司阐述的理由向局党组进行了汇报，局党组对该公司予以100万元的处罚表示同意，最终经局长范某某拍板决定收取山东鲁能菏泽煤电开发有限公司罚款100万元。
被告人白飞及其辩护人当庭辩称，对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司处罚100万元的最终处罚意见是经局务会研究决定，白飞只是执行者，集体研究的结果不应由白飞个人承担，该项指控不能成立。
原判认为，被告人白飞在办理山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金案件中，已查明该公司没有重新验资，不符合山东省工商局、山东省公安厅、山东省人民检察院、鲁工商个字（2011）518号文件《关于规范查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件的意见》中减轻处罚的条件。被告人白飞明知不符合减轻处罚的条件，却以山东鲁能菏泽煤电开发有限公司无骗取登记机关及违法虚报注册资本的主观故意、且对社会未造成危害后果为减轻处罚的条件向局长办公会汇报，该理由不符合法律规定，上述证据相互印证，能够证明被告人白飞的行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的该项犯罪事实成立，予以确认。
二、受贿罪
（一）2008年5月，被告人白飞和陈某某在查处山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司涉嫌超范围生产、无证销售巷道煤违法行为过程中，其与陈某某购买佳能EOS500D数码相机两部，将购机款人民币12000元在该公司予以报销，该两部相机被告人白飞及陈某某每人分得一部。山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司为取得菏泽市工商行政管理局的关照，自2008年中秋节至2013年春节，先后十次向被告人白飞送购物卡折款计人民币20000元。
案发后，该两部相机被追缴。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、物证
涉案佳能EOS500D单反数码相机照片，证明被告人白飞收受新巨龙能源有限责任公司相机的事实。
2、书证
（1）郓城县人民检察院搜查记录，证明郓城县人民检察院对白飞住所进行了搜查，并查获涉案物品的事实。
（2）郓城县人民检察院扣押文件、物品清单，证明郓城县人民检察院对在被告人白飞住处搜查出的联想笔记本电脑、佳能EOS500D单反相机、手提包、银座购物卡（2000元面值）、手镯、纪念币、取款回单、出资证明书、身份证、商品房买卖合同等物品一宗予以扣押。
（3）司某某书面证明，证明其与白飞系朋友关系，其在2011年借白飞佳能牌照相机一部，于2013年4月22日上交检察院。
（4）山东新巨龙能源有限责任公司提供发票，证明山东新巨龙能源有限公司向被告人白飞送购物卡的记账记录，印证了白飞收受山东新巨龙能源有限公司十次购物卡合计20000元的事实。
3、证人证言
（1）证人崔某某（系新汶矿业集团能源开发有限公司副总经理兼总会计师）证言。2008年5月，白飞和陈某某在查处山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司涉嫌超范围生产、无证销售巷道煤违法行为过程中，将购买两部相机的款项12000余元在其公司报销，财务人员将报销的款项交给了白飞和陈某某。至2010年5月份，菏泽市工商行政管理局只对其公司罚款50万元。其公司为了答谢菏泽市工商局对本公司的照顾，自2008年中秋节开始，每年的中秋、春节均送给白飞2000元银座商城的购物卡，其经手送给白飞的是自2008年中秋至2010年中秋，其离开公司至新疆后就由赵某某经手送给白飞。
（2）证人赵某某（新汶矿业集团能源开发有限公司副总经理兼财务部主任）证言。证明自2008年中秋至2013年春节，每年均送给白飞两次计4000元的购物卡。
（3）证人胡某某证言，证明被告人白飞和陈某某在执行职务时，曾共同查处过新巨龙能源有限公司的抽逃出资、违法销售巷道煤的违法行为。
（4）证人张某某证言，其系白飞之妻，证明白飞曾将一部相机带回家的事实。
（5）证人陈某某证言，证明其与白飞在查处新巨龙能源有限公司无证销售巷道煤案件过程中，收受该公司数码相机的犯罪事实。
4、被告人供述
被告人白飞对收受新巨龙能源有限公司购物卡20000元及其与陈某某收受两部数码相机的事实均予供认。
被告人白飞当庭辩称，2008年对山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司进行处罚时已对其进行了最高额50万元的处罚。该公司给其的照像机及20000元的购物卡，是在其执行公务完毕后的行为，是与该公司经理崔某某之间的个人交往行为，且在崔某某离开该公司时其也赠送了礼品。
原判认为，该项指控其中的10000元及照相机系在被告人白飞查处案件中所收受，另外10000元购物卡系新巨龙公司为取得菏泽市工商行政管理局的关照并与之搞好关系而在走访时所送，被告人白飞所辩称是其与崔某某的个人交住，经向崔某某核实，白飞并未向其赠送过礼品，故被告人白飞的辩解不予采纳。上述证据能相互印证，能够证明被告人白飞个人所得银座商城购物卡20000元及相机一部的事实，公诉机关对被告人白飞该项受贿事实的指控成立，予以确认。
（二）2010年3月，被告人白飞在对中国移动公司菏泽分公司涉嫌侵害消费者权益违法行为进行执法检查过程中，收受中国移动公司所送话费充值卡10张，价值人民币1000元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、证人证言
（1）证人赵某（中国移动通信集团菏泽市分公司综合部工作人员）证言。证明白飞在查处该公司涉嫌违法行为时，收受其代表移动公司所送的手机话费充值卡的事实。
（2）证人马某某（中国移动通信集团菏泽市分公司综合部经理）证言。证明其工作人员赵某送给白飞话费充值卡的事实。
2、被告人供述
被告人白飞对收受移动公司1000元充值卡的事实予以供认。
被告人白飞当庭辩称，其接受1000元充值卡时是其对该移动公司查处案件叫停后，其没有为移动公司谋利，故该行为不构成受贿。
原判认为，中国移动公司菏泽分公司向被告人白飞送充值卡10张、价值1000元的行为，严重违犯财政纪律，白飞收受行为以违纪处理为妥。公诉机关对被告人白飞该项受贿事实的指控不能成立。
（三）2010年10月，被告人白飞在查处中国工商银行菏泽市分行涉嫌违法收取客户高额资金管理费违法行为的过程中，非法收受该行所送捷安特牌自行车四辆，并将其中两辆送与陈某某，四辆自行车价值人民币11170元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、书证
李某甲提供的工商服务业统一收款收据，证明涉案四辆捷安特牌自行车价值11170元的事实。
2、证人证言
（1）证人李某甲（中国银行菏泽分行住房科科长）证明。证明白飞在查处菏泽市工商银行涉嫌违法行为时，由其经手送给白飞四辆捷安特自行车的事实，后其去捷安特自行车专卖店结账时得知白飞推走的自行车总价值11170元。
（2）证人陈某某证言，证明白飞在查处菏泽市工商银行涉嫌违法案件过程中，收受该行所送的四辆捷安特牌自行车并将其中两辆自行车送给自己的事实。
（3）证人张某某证言，证明白飞带回两辆捷安特自行车的事实。
3、被告人供述
被告人白飞对其收受银行工作人员李某甲所送捷安特自行车四辆并给陈某某两辆的事实予以供认。
被告人白飞当庭辩称，在查处该银行涉嫌违法收取客户高额资金管理费过程中，其没有直接参与办理此案，并且菏泽市工商行政管理局也对该行进行了最高额20万元的处罚。其与李某甲是朋友关系，事后李某甲提议所送自行车是个人行为，应属赠送。
原判认为，证人李某甲证明涉案自行车是在被告人白飞查处菏泽市工商银行涉嫌违法行为时送给白飞的，被告人白飞辩解“其与李某甲是朋友关系、自行车系李某甲所赠送”的理由不能成立，故被告人白飞的辩解不予采纳。上述证据能相互印证，能够证明被告人白飞个人所得两辆捷安特牌自行车、价值5585元的事实，公诉机关对被告人白飞该项受贿事实的指控成立，予以确认。
（四）2011年8月，被告人白飞在查处定陶县陶都公路工程有限公司涉嫌抽逃注册资金违法行为过程中，利用职务上的便利，非法收受定陶县公路局所送价值人民币4000元的购物卡，并为该公司谋取利益。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、书证
定陶县公路局局长孙某某提供的银座商城购物发票复印件一宗，证明定陶县公路局购买4000元购物卡并在定陶县公路局入账的记账情况。
2、证人证言
（1）证人孙某某（定陶县公路局局长）证言。证明菏泽市工商行政管理局在查处定陶县公路局下属单位定陶县陶都公路工程有限公司抽逃注册资本金案件过程中，其与张某甲（张法军）经手给被告人白飞送了4000元银座购物卡。并证明该笔支出已在单位入账。
（2）证人张法军（曾用名张某甲、定陶县公路局工程处处长）证言。证明白飞在查处定陶县陶都公路工程有限公司抽逃注册资本金过程中，其与孙某某曾去给白飞送银座购物卡。去时听孙某某说已准备了4000元的购物卡，孙某某交给白飞购物卡时其正好接了一个电话，至于白飞与孙某某是怎么说的其就不知道了。
（3）证人李某乙证言，证明经其辨认后，其指出了孙某某等人送给白飞银座购物卡后在单位报销的记账凭证。
3、被告人供述
被告人白飞对收受该局送购物卡的事实予以供认，但其承认收受了2000元。
被告人白飞当庭辩称，其收受的购物卡是2000元而不是4000元。
原判认为，该项事实只有证人孙某某一人证明送给白飞4000元购物卡，证人张法军只能证明给白飞送购物卡的事实，但不能证明所送金额，且被告人白飞始终供认收受了2000元，故应以2000元认定为受贿数额为宜。公诉机关对被告人白飞该项受贿行为的指控成立，予以确认。
（五）2011年9月，被告人白飞伙同陈某某在查处山东鲁能菏泽煤电开发有限公司涉嫌虚报注册资金违法行为过程中，利用职务上的便利，非法收受该公司财物部主任郭某某和法律顾问国某某所送菏泽银座商城价值人民币3000元购物卡。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
山东鲁能菏泽煤电开发有限公司财务部主任郭某某提供的银座商城发票复印件一宗，证明山东鲁能菏泽煤电开发有限公司向白飞行贿后在单位入账的详细情况。
2、证人证言
（1）证人胥某某证言。证明白飞对山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金问题进行调查期间，分别通过公司财务部主任郭某某、公司法律顾问国某某给白飞2000元、1000元银座购物卡的事实。
（2）证人郭某某证言，证明其经手送给白飞购物卡2000元的事实。
（3）证人国某某证言，证明其经手送给白飞购物卡1000元，并将该笔支出在单位报销记账的事实。
3、被告供述
被告人白飞对收受上述3000元购物卡的事实无异议。其当庭辩称指控其收受郭某某所送2000元购物卡无异议，收受法律顾问国某某所送的1000元购物卡是在案件审理后，该1000元不应认定其受贿。
原判认为，被告人白飞对收受2000元购物卡的事实无异议，且上述证据相互印证一致，公诉机关指控被告人白飞受贿2000元购物卡的犯罪事实成立，予以确认。关于国某某所送1000元购物卡，因无请托事项且数额较小，被告人白飞辩解该行为不构成受贿的理由可予采纳。
（六）2013年3月，被告人白飞在调查菏泽市东盛房地产开发有限公司“东盛公园1号”涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》案件过程中，利用职务上的便利，以其妻子张某某的名义向该公司销售纪念品、收受该公司人民币10万元，个人从中牟利45904元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、物证照片
被告人白飞销售的商品照片，证明白飞推销给菏泽东盛房地产开发有限公司的商品分别为美容套装、餐具、茶具、移动电源。
2、书证
（1）山东菏泽东盛房地产开发有限公司提供的发票复印件一宗，证明白飞向其单位销售物品后，该公司将物品记账凭证入账的事实。
（2）山东菏泽东盛房地产开发有限公司出具的证明，证明白飞在检查菏泽东盛房地产开发有限公司违反规定有奖销售楼房期间，委托陈某负责与白飞沟通协调，白飞以个人名义向该公司销售商品的事实。
3、证人证言
（1）证人陈某（山东菏泽东盛房地产开发有限公司公园一号销售部经理）证言。证明在2013年2月底，白飞在对其公司有奖销售问题进行调查时，发现其公司涉嫌不正当市场竞争，并说可以对公司处以一万至十万元的罚款。3月份，白飞到其办公室问是否能让亲属给公司送些礼品，其当时表示同意。其当时看到白飞带来的礼品宣传册上的价格比市场上高，但是考虑到白飞正在对其公司进行查处，就决定购买白飞带来的礼品宣传册上的美容套装、餐具、茶具各20套，移动电源80个，共计10万元，其安排财务上的工作人员将这10万元打到白飞提供的账号上。自此白飞没再调查此事。
（2）证人张某某证言，证明其不知道白飞以其名义向山东菏泽东盛房地产开发有限公司销售产品的事实。
4、被告人供述
被告人白飞供述，对以其亲属的名义向菏泽东盛房地产开发有限公司公园一号销售商品并获利的事实予以供认。
5、鉴定意见
郓城县价格认证中心作出的涉案物品价格鉴定结论书及补充鉴定意见书，证明被告人白飞出售给东盛房地产公司的商品价值54096元，缴纳税款2913元。
被告人白飞当庭辩称，其销售给东盛房地产公司销售纪念品的价格是其与东盛房地产协商后的结果，起诉书中指控其以明显高于市场价格销售给东盛房地产公司与事实不符，其不构成受贿罪。
辩护人提出以下辩护意见，指控被告人销售给东盛房地产公司纪念品明显高于市场价格证据不足，该项指控不能成立。且在指控被告人受贿罪中第一、二、五项的指控内容系被告人主动供述的，应属自首。
辩护人当庭对该项指控的鉴定意见提出如下异议：鉴定意见书没有对鉴定的过程做出描述，仅描述了参照基准日当时当地的中等市场价格，在法庭审理阶段也向法庭申请了鉴定人出庭接受询问。对补充鉴定书的名称有异议，不应该是结论书而是意见书。补充鉴定的鉴定依据第五项依据的是郓城县公安局委托书，依据不合法。补充鉴定的程序不合法，补充鉴定出具的时间2013年12月11日，按照鉴定的要求，应是在七日内做出，鉴定的委托应为2013年12月份以后。是审判阶段，而不是侦查阶段，在审判阶段如果需要鉴定应由审判机关委托。补充鉴定的内容与原鉴定的内容相矛盾。按照补充鉴定可以推出纳税2913元，营业额应是10万元。补充意见不成立，鉴定意见自然不成立。并坚持申请重新鉴定。
辩护人当庭提交证据：1、提交美容套一套是从菏泽银座购买的价格40元，与被告人白飞出售给东盛公司的每套45元价格相差不大。2、移动电源，证明出售东盛公司的产品型号相同的BP400移动电源通过网购价格每个310元，而出售给东盛公司的移动电源的价格278元。其出售价格低于网购的价格。3、购销协议，证明东盛公司购买纪念品时是双方协商一致的价格。该价格是在双方是在同意的情况下协商的。发票一张按照市场中等的价格交纳了2912.62元的税款。上述证据能证明出售给东盛公司的产品不高于市场价格，鉴定书所鉴定的价格明显与市场价格不符。4、被告人退缴赃款16000元的收条。
公诉人当庭质证意见：辩护人提交的充电宝与被告人白飞向东盛公司销售的充电宝不是同一品牌，以此来推定鉴定价格不妥。提交的美容产品与被告人白飞向东盛公司销售的产品不是同一品牌，购买的地点是银座商场，以该项证据来推定鉴定价格不符合科学依据。对购销协议的真实性无异议，但对证明的目的和合法性提出异议，本案中白飞是在查处东盛公司涉嫌不正当竞争案件，如果被告人没有利用职务上的便利，东盛公司不会和素不相识的张某某签订协议，更不能将产品卖至10万元，该协议只是掩盖被告人违法收入的形式。
原判认为，被告人白飞在查处东盛公司涉嫌不正当竞争案件中利用职务便利，以向该公司出售商品的交易形式收受该公司钱款，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于以交易形式接受贿赂，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，被告人白飞的该行为应以受贿论处，其犯罪数额应确定为42991元。郓城县价格认证中心作出的鉴定结论及补充鉴定意见书，经审查鉴定人有资质，依据充分，依法予以采纳，重新鉴定申请不予准许。公诉机关指控的该项犯罪事实成立。关于被告人白飞的辩护人提出“白飞自行供认起诉书中指控第一、二、五项受贿犯罪事实的行为应属自首”，经查，被告人白飞是对同种犯罪事实的供认，不构成自首。故被告人白飞及其辩护人的上述辩解意见不予采纳。
综上，被告人白飞在担任菏泽市工商行政管理局公平交易局副局长兼经检二科科长期间，利用查处企业涉嫌违反工商行政管理法规的职务便利，非法收受他人所送自行车、购物卡、手机充值卡等财物个人所得共计价值人民币78576元。
本案综合证据
1、被告人白飞户籍证明书，证明被告人白飞实施犯罪时系完全刑事责任能力人。
2、干部任免审批表，证明被告人白飞的职务任免情况，其符合滥用职权罪的犯罪主体构成要件。
3、郓城县人民检察院出具破案经过，证实本案因群众举报白飞有受贿行为，经调查，白飞有受贿、滥用职权嫌疑，被告人白飞到案后，如实供述了其收受贿赂和滥用职权的犯罪事实。
4、郓城县人民检察院出具收据一份，证明被告人白飞退缴赃款16000元。
综上，原判认为，被告人白飞身为国家工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失；其利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪，公诉机关指控的两项犯罪事实及罪名成立，予以支持。其犯有数罪，应予并罚。关于对滥用职权犯罪的指控，对山东鲁能煤电开发有限公司处罚100万元的决定系经菏泽市工商行政管理局局长办公会研究决定，被告人白飞的犯罪行为情节轻微，对该项指控可免予刑事处罚。鉴于被告人白飞归案后对收受他人所送物品的事实能如实供述，并于归案后退缴了16000元的赃款，对被告人白飞可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十六条、第三十七条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人白飞犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。二、被告人白飞缴纳的赃款16000元、照像机一部予以没收，由郓城县人民检察院上缴国库。三、对被告人白飞的其他犯罪所得，依法予以追缴。
上诉人白飞上诉称：上诉人在承办山东鲁能菏泽煤电开发有限公司案件中没有实施滥用职权的行为，上诉人只是经办人员，没有最终的处罚决定权。原判认定上诉人在调查菏泽市东盛房地产开发公司过程中，利用职务之便，以明显高于市场的价格向该公司销售纪念品，获利42991元，事实不清，证据不足。上诉人虽收受山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司一部相机及购物卡20000元，但没有为该公司谋取利益，不能构成受贿罪。上诉人收受李某甲的自行车是李某甲的个人赠与行为，上诉人并未给其单位谋取利益。
辩护人提出了和上诉人的上诉理由相同的辩护意见。
本案经本院二审查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人及辩护人提出的上诉人在承办山东鲁能菏泽煤电开发有限公司案件中没有实施滥用职权的行为，上诉人只是经办人员，没有最终的处罚决定权的上诉理由和辩护意见。最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款规定：以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。上诉人白飞在办理山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本金案件中，已查明该公司没有重新验资，不符合山东省工商局、山东省公安厅、山东省人民检察院联合下发的鲁工商个字（2011）518号《关于规范查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件的意见》中减轻处罚的条件。上诉人白飞明知不符合减轻处罚的条件，仍以山东鲁能菏泽煤电开发有限公司无骗取登记机关及违法虚报注册资本的主观故意、且对社会未造成危害后果为由向局长办公会汇报，要求减轻处罚。根据上述司法解释的规定，上诉人白飞的行为已构成滥用职权罪。原判对此的定性并无不当。上诉人及其辩护人提出上诉人白飞的行为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出的原判认定上诉人在调查菏泽市东盛房地产开发公司过程中，利用职务之便，以明显高于市场的价格向该公司销售纪念品，获利42991元，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。最高人民法院最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：……（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上诉人白飞利用查处东盛公司涉嫌不正当竞争案件的职务便利，以明显低于市场的价格向该公司出售商品，其行为应以受贿论处。原判认定该受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，有据可依。经控辩双方举证、质证，原判认定经司法机关委托，郓城县价格认证中心作出的鉴定结论及补充鉴定意见书，程序合法，客观真实，作为定案的根据，并无不当。上诉人及其辩护人提出的原判认定上诉人在调查菏泽市东盛房地产开发公司过程中，利用职务之便，以明显高于市场的价格向该公司销售纪念品，获利42991元，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人虽收受山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司一部相机及购物卡20000元，但没有为该公司谋取利益，不能构成受贿罪上诉理由和辩护意见。经查，照相机和其中的10000元购物卡及系上诉人白飞在查处山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司违法经营案件中所收受，另外10000元购物卡系新巨龙公司为取得白飞的关照、搞好关系所所送。上诉人白飞利用职务上的便利，收受山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司财物，为该公司谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件。上诉人及其辩护人提出的上诉人虽收受山东新汶矿业集团新巨龙能源有限公司一部相机及购物卡20000元，但没有为该公司谋取利益，不能构成受贿罪上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人收受李某甲的自行车是李某甲的个人赠与行为，上诉人并未给其单位谋取利益的上诉理由和辩护意见。经查，2010年10月，上诉人白飞在查处中国工商银行菏泽市分行涉嫌违法收取客户高额资金管理费违法行为的过程中，伙同他人收受李某甲代表中国工商银行菏泽市分行所送的自行车四辆。李某甲并未证实其个人赠送上诉人自行车的事实。上诉人利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人白飞身为国家机关工作人员，在查处山东鲁能菏泽煤电开发有限公司虚报注册资本案件的过程中，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人白飞身为国家工作人员，利用查处有关单位违法经营的职务便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行已构成受贿罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人白飞一人犯数罪，依法实行数罪并罚，其滥用职权的行为系经菏泽市工商行政管理局局长办公会研究决定，对上诉人白飞犯滥用职权罪免予刑事处罚，上诉人白飞归案后对收受他人所送物品的事实能如实供述，并于归案后退缴了16000元的赃款，对其酌情从轻处罚，均无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 张 浩
二〇一四年五月二十七日
书记员 邓黎明