湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终148号
上诉人（原审原告）：张家界农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省张家界市永定区古庸路741号。
法定代表人：刘光杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：向波，湖南风云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1968年9月12日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区吴家峪居委会*组。
委托诉讼代理人：张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐汇兵，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
上诉人张家界农村商业银行股份有限公司（以下简称张家界农商行）与上诉人ＸＸＸ缔约过失责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2016）湘0811民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家界农商行的委托诉讼代理人向波，上诉人ＸＸＸ及其委托诉讼代理人张劲松、唐汇兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家界农商行上诉请求：撤销一审判决，改判ＸＸＸ向张家界农商行返还定金、赔偿损失共计18万元，本案诉讼费用由ＸＸＸ承担。事实和理由：1.一审仅判决ＸＸＸ返还张家界农商行定金6万元不当，本案系ＸＸＸ不履行出租义务，应适用定金罚则，由ＸＸＸ双倍返还定金，即12万元。2.一审判决ＸＸＸ承担1.2万元的损失赔偿责任过低，与ＸＸＸ的过错程度不适应。3.一审法院认定张志军支付12万元转让费给卓新春系职务行为不当，应认定该行为系张志军的个人行为。
ＸＸＸ辩称，ＸＸＸ是在张家界农商行武陵源支行行长张志军明确表示不租房屋后，才将房屋租给别人，且李建军因为房屋闲置而损失的租金有十多万，按张家界农商行的要求进行房屋装修的投入也有数万元，ＸＸＸ不应返还定金或赔偿张家界农商行损失。
ＸＸＸ上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张家界农商行的全部诉讼请求，本案诉讼费用由张家界农商行承担。事实和理由：1.ＸＸＸ与张家界农商行之间的房屋租赁合同已经成立，因为ＸＸＸ与张志军就合同的主要条款已经达成一致意见，并且ＸＸＸ已经按照张家界农商行的要求完成对承租的四个门面的室内改造，按照张志军的指示代张家界农商行向卓新春支付12万元转让费，故ＸＸＸ已经履行合同的主要条款。2.ＸＸＸ收到张家界农商行的18万元中只有1万元属于定金，其余17万元是保证金，且已将17万中的12万按张志军的指示支付给卓新春。3.是张家界农商行违反约定，逾期两个多月缴纳租金。ＸＸＸ尽到了自己的义务，是为避免损失扩大，才将房屋于2015年4月、5月租给李小玲等人，且ＸＸＸ此时已经损失2个多月的租金10万余元，按张家界农商行的要求进行房屋改造花费2.6万元，共计受到12.6万的损失。4.从双方协商的具体经过来说，过错是在张家界农商行，具体经过如下：2014年11月份，ＸＸＸ和张志军就租赁条件口头达成一致，ＸＸＸ按张家界农商行的要求进行房屋内部隔墙，并修建一个电梯井；2015年1月份至2015年2月份，ＸＸＸ和张志军协商有四稿合同，并由张志军将第四稿送审张家界农商行审批盖章；2015年1月9日ＸＸＸ收取张家界农商行1万定金；2015年2月15日，张志军和淤建军达成门面置换协议草稿；2015年2月16日ＸＸＸ收取张家界农商行17万，撕毁一万元的收条，一并出具18万元定金收条；2015年2月27日，ＸＸＸ按张志军的要求从18万元中代付12万元给卓新春；2015年3月2日张家界农商行称原来的租赁条件不行，要改变一些条款，当时协商地点在张志军办公室，参与人有张家界农商行的罗监事长、张志军、甄银顺，以及ＸＸＸ及ＸＸＸ父亲，最后在对原条件有所变更的情况下，张家界农商行承诺三天之内答复是否承租ＸＸＸ的房屋；2015年3月6日至3月23日，ＸＸＸ多次催促张志军答复；2015年3月23日，张志军在其办公室明确向ＸＸＸ表示不租其房屋了，要其租给别人；2015年3月28日ＸＸＸ在房屋门口张贴招租广告，并于2015年4月1日至5月1日陆续将张家界农商行原准备租赁的门面及二楼、四楼房屋租给别人。
张家界农商行答辩称，ＸＸＸ与张家界农商行的租赁合同并未成立，因为没有张家界农商行法人代表签字并加盖公章的书面合同，故张家界农商行没有缴纳租金的义务；ＸＸＸ主张只有1万元是定金以及未签订租赁合同的过错在张家界农商行没有事实依据。
张家界农商行向一审法院起诉请求：判令ＸＸＸ退还18万元，并承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，张家界农商行变更诉讼请求：判令ＸＸＸ退还6万元，并赔偿张家界农商行12万元损失。
一审法院认定事实：ＸＸＸ在张家界市武陵源区军地坪街道办事处武陵路南侧拥有一栋临街房屋。2014年10月，武陵源区政府实施武陵路南侧城中村改造项目，ＸＸＸ的房屋在改造项目范围之内。2015年1月，ＸＸＸ将其房屋门面翻修、改建完毕。张家界农商行欲租赁ＸＸＸ的临街门面作为经营场所，2015年2月16日，张家界农商行向ＸＸＸ交付定金18万元，ＸＸＸ给张家界农商行出具了收条。因张家界农商行需要ＸＸＸ出租给卓新春、淤建军的门面（2015年1月前已租赁，尚在租赁期限内），张家界农商行武陵源支行负责人张志军经多次协调，与卓新春、淤建军达成口头协议，张家界农商行给淤建军提供置换门面，给卓新春支付12万元转让费，淤建军和卓新春将其承租的门面转让给张家界农商行。2015年2月27日，ＸＸＸ、卓新春一起到张家界农商行武陵源支行办公室，张志军要ＸＸＸ从收取的定金中代付12万元转让费给卓新春，并在卓新春出具的收条上签字“同意从租赁订金中支取壹拾贰万元（120000元）”，张家界农商行工作人员甄银顺在收条上也签字“属实”。当日，ＸＸＸ通过张家界农商行转账给卓新春12万元，并将卓新春的剩余租金4.5333万元同时退给卓新春。嗣后，由于张家界农商行与ＸＸＸ关于租金支付方式、违约责任等条款没有达成一致意见，租赁合同没有订立。ＸＸＸ将卓新春转让的门面出租给李小玲，将其他门面租给淤建军、王厉林使用。
一审法院认为，原告张家界农商行向被告ＸＸＸ交付定金，ＸＸＸ收取定金，是双方为将来订立房屋租赁合同而预先达成的合意，双方当事人意思表示真实，其内容不违反相关法律、行政法规规定，应认定为合法有效，本案案由应确定为预约合同纠纷。本案的争议焦点：一是被告收取的定金数额认定以及是否应当返还。张家界农商行起初向ＸＸＸ交付定金18万元，ＸＸＸ对收取定金18万元的事实也承认。事后，ＸＸＸ按照张家界农商行工作人员张志军的要求给卓新春支付了12元转让费。ＸＸＸ为张家界农商行代付的12万元，应当予以扣减，张家界农商行交付的定金变更为6万元。张家界农商行与ＸＸＸ因租赁合同的主要条款未能达成一致意见，租赁合同没有订立，ＸＸＸ收取的定金6万元应当予以返还。
二是对张家界农商行支出的12万元转让费，ＸＸＸ是否应当承担民事责任。张家界农商行支付12万元转让费给卓新春，是要租赁卓新春转让的门面，ＸＸＸ对此过程十分清楚，也同意张家界农商行承租卓新春转让的门面。后ＸＸＸ将此门面出租给他人时，未与张家界农商行沟通协调好，处理欠妥当，应当对张家界农商行因此遭受的经济损失承担民事责任。张家界农商行在租赁合同尚未订立的情况下，应当预见到支出转让费可能给自己造成经济损失。事后，张家界农商行在与ＸＸＸ磋商租赁合同过程中，不仅不积极促成合同的订立，履行订立合同义务，也不主动提醒ＸＸＸ应当采取的必要措施，避免损失的发生，张家界农商行自己具有较大的过错，应当对其支出的12万元转让费自行承担主要责任。结合本案具体情况，农商银行自行承担90％责任，由ＸＸＸ承担10％责任，即赔偿1.2万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十三条第一款、第一百二十条规定，判决：一、被告ＸＸＸ返还给原告张家界农村商业银行股份有限公司定金6万元；二、被告ＸＸＸ赔偿给原告张家界农村商业银行股份有限公司经济损失1.2万元。以上两项费用共计7.2万元，限判决生效后十日内履行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人ＸＸＸ在二审中提交的收据、收条、工作日志等证据，其真实性无法核实，本院均不予采纳。上诉人ＸＸＸ在二审中提交了照片、通话记录、短信记录、订单、与刘模文的租赁合同，并申请证人刘模文、吴愈华、李小玲出庭作证，拟证明2015年上半年ＸＸＸ与张家界农商行就房屋租赁磋商的前后具体经过，以及系张家界农商行拒绝签订合同的事实；虽然张家界农商行对ＸＸＸ提交的证据以及三名证人证言的真实性提出异议，且认为其中部分证据存在形式上的瑕疵，但本院认为ＸＸＸ所陈述的与张家界农商行就房屋租赁事宜磋商的前后经过符合情理，且上述证据与ＸＸＸ的陈述能够相互印证，ＸＸＸ亦能对证据出现瑕疵的原因作出合理解释；而张家界农商行虽对上述证据的真实性提出异议，但张家界农商行作为当事人不能说明租赁房屋磋商的具体经过，亦未提交相反证据否定ＸＸＸ所陈述的事实，综合全案案情，结合日常生活经验法则，本院认为ＸＸＸ所提交的上述证据属优势证据，故对上述证据均予以采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张家界农商行提出一审认定张志军要求ＸＸＸ从收取的18万定金中代付12万转让费给卓新春这一事实证据不足，本院认为该事实有ＸＸＸ的陈述及卓新春的证言证实，一审中ＸＸＸ提交的收条上有张志军签写“同意从房屋租赁订金中支取壹拾贰万元”的意见，足以认定该事实，且张家界农商行并未提供相反证据否定该事实，故对上诉人张家界农商行的该异议不予采纳。上诉人ＸＸＸ认为一审认定2015年2月16日ＸＸＸ收取张家界农商行18万定金这一事实有误，实际上只有1万是定金，其余17万是押金，本院认为ＸＸＸ给张家界农商行出具的收条上明确载明“今收到农商行房屋租赁定金壹拾捌万元整”，且ＸＸＸ并未提供相反证据证明17万不是定金，故本院对ＸＸＸ提出的该异议不予采纳。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审予以确认。本院另查明：2015年1月至2月期间，ＸＸＸ与张家界农商行武陵源支行负责人张志军就房屋租赁条件进行多次协商，并由张志军将达成的租赁合同草稿送张家界农商行审批。2015年3月，ＸＸＸ多次催促张志军答复房屋租赁合同签订事宜，后张志军于2015年3月23日答复ＸＸＸ称张家界农商行不租ＸＸＸ的门面及二楼、四楼房屋。ＸＸＸ遂于2015年3月28日在武陵路南侧临街房屋墙上张贴招租广告，并于2015年4月1日至5月1日期间陆续将原准备租给张家界农商行的门面、二楼、四楼房屋租给李小玲等人。张家界农商行武陵源支行营业大厅与ＸＸＸ房屋均位于武陵路南侧临街位置，相距十余米。在ＸＸＸ张贴招租广告、李小玲等人装修门面、入驻营业时，张家界农商行未向ＸＸＸ提出异议。2016年9月，张家界农商行向一审法院起诉，要求ＸＸＸ返还18万元。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：1.张家界农商行与ＸＸＸ之间的租赁合同是否成立，即本案案由应为缔约过失责任纠纷还是房屋租赁合同纠纷；2.张家界农商行与ＸＸＸ双方的过错如何认定；3.ＸＸＸ应否返还张家界农商行租赁定金和赔偿张家界农商行损失，以及应否适用定金罚则。
第一，关于本案案由如何确定的问题。本院认为，张志军在与ＸＸＸ协商租赁房屋事宜时系张家界农商行武陵源支行的负责人，代表张家界农商行与ＸＸＸ协商房屋租赁的相关事宜，但签订正式租赁合同前仍需报张家界农商行审批同意，ＸＸＸ对该情况亦明知。现张家界农商行并未与ＸＸＸ签订书面的租赁合同，故双方之间的租赁合同并未成立。综上，张家界农商行与ＸＸＸ的纠纷发生在合同订立过程中，且张家界农商行认为ＸＸＸ存在过错，据此起诉ＸＸＸ，应为缔约过失责任纠纷，一审确定本案案由为预约合同纠纷不当，本院予以纠正。
第二，关于张家界农商行与ＸＸＸ双方的过错如何认定的问题。综合本案全部证据，结合日常生活经验法则，本院认为未签订租赁合同的过错在张家界农商行一方，ＸＸＸ在缔约过程中无过错，理由如下：1.从当事人双方的陈述及提交的证据来看，ＸＸＸ提交了大量证据，陈述了与张家界农商行就房屋租赁事宜磋商的具体经过，申请多名证人出庭作证，力所能及地进行了举证。而张家界农商行作为当事人，不仅不能说明房屋租赁磋商的具体经过，亦未提供相反证据推翻ＸＸＸ的陈述。本院依据优势证据原则，结合日常生活经验法则，采纳了部分证据并据此认定了案件事实。张志军作为张家界农商行武陵源支行的负责人，因武陵源支行需租赁新的营业场所而与ＸＸＸ进行磋商，且张家界农商行在张志军与ＸＸＸ初步协商后支付ＸＸＸ18万元，ＸＸＸ有理由相信张志军系代表张家界农商行负责房屋租赁事宜。2015年1月至2月经ＸＸＸ与张志军多次协商后，双方形成租赁合同草稿并由张志军送张家界农商行审批，但在2015年3月23日，张志军明确向ＸＸＸ表示张家界农商行不租其房屋了，ＸＸＸ随后将房屋租给李小玲等人。综上，可见最后拒绝签订房屋租赁合同的系张家界农商行一方。2.从ＸＸＸ出租房屋的目的来看，ＸＸＸ系为获取租金收益。现ＸＸＸ为促成与张家界农商行租赁合同的签订，按张家界农商行的需要进行房屋内部隔墙、协调张家界农商行与原租户达成置换协议、闲置拟租赁房屋数月，ＸＸＸ因此投入一定资金并损失一定租金收益，可见ＸＸＸ在积极主动地促成与张家界农商行签订房屋租赁合同。且如果ＸＸＸ将房屋租给张家界农商行，其将获得较为稳定、长期的租金收益，亦便于管理。综上，与张家界农商行签订房屋租赁合同对ＸＸＸ获取租金利益有诸多好处，从常理来看，在无更大利益时，ＸＸＸ不会拒绝与张家界农商行签订房屋租赁合同。而现在没有证据显示ＸＸＸ将房屋租给他人获得更大利益，故本院认为张家界农商行主张系ＸＸＸ拒绝签订租赁合同不符合常理。3.从张家界农商行的行为来看。在2015年3月23日张志军向ＸＸＸ明确表示张家界农商行不租房屋后，ＸＸＸ遂于2015年3月28日于房屋墙上张贴招租广告，并于4月、5月期间将房屋陆续租出。张志军所在的张家界农商行武陵源支行营业厅与ＸＸＸ房屋相隔仅十余米，且均处于临街的同侧位置，张志军应知道ＸＸＸ张贴房屋招租广告、租户入场装修并营业的情况，但张志军并未向ＸＸＸ提出异议。直至2016年9月，张家界农商行才向法院提起诉讼，但没有证据证明在起诉之前张家界农商行向ＸＸＸ提出过异议。本院认为，若张家界农商行没有拒绝租赁ＸＸＸ的房屋，在张家界农商行支付18万元的情况下，张家界农商行会及时对ＸＸＸ将房屋租给别人的行为提出异议，但张家界农商行并未及时对ＸＸＸ提出异议，而是在时隔一年多后才向法院提起诉讼，故张家界农商行辩解系ＸＸＸ拒绝将房屋租给张家界农商行的理由不符合常理，本院不予采纳。综上所述，本院认为系张家界农商行拒绝与ＸＸＸ签订房屋租赁合同，ＸＸＸ在缔约过程中无过错，一审法院确定张家界农商行与ＸＸＸ的责任比例为9:1确有不当，本院予以纠正。
第三，关于ＸＸＸ应否返还张家界农商行租赁定金和赔偿张家界农商行损失，以及应否适用定金罚则的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”依据上述规定，当事人承担缔约过失责任需以存在过错为要件。本案中，ＸＸＸ在合同订立过程中并无过错，故张家界农商行主张ＸＸＸ赔偿12万元损失不符合法律规定，本院不予支持。关于6万元租赁定金应否返还以及是否适用定金罚则的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案系张家界农商行拒绝签订合同，ＸＸＸ在缔约过程中无过错，故本案应适用定金罚则。虽然本院在查明事实部分认定该6万元系定金，但二审中ＸＸＸ自己主张6万元中仅1万元属于定金，其余5万元系张家界农商行支付的保证金，不具有定金的惩罚性质，且该主张对其自身不利，对张家界农商行有利，亦不损害第三人、集体的利益。因民事案件中需以当事人主张为基础进行裁判，故本院认为本案中仅就1万元定金适用定金罚则，因双方并未签订租赁合同，ＸＸＸ占有另外5万元属于不当得利，应将该5万元返还给张家界农商行。对于该5万元，虽然ＸＸＸ主张因为张家界农商行拒绝签订房屋租赁合同的行为对其造成损失，不应退还，但ＸＸＸ在本案一审中并未提起反诉，故本院对该主张不予支持，ＸＸＸ就其所受损失可以另案主张。
综上所述，上诉人ＸＸＸ的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2016）湘0811民初300号民事判决；
二、上诉人ＸＸＸ于本判决生效后10日内返还上诉人张家界农村商业银行股份有限公司5万元；
三、驳回上诉人张家界农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1950元，由上诉人张家界农村商业银行股份有限公司负担1400元，由上诉人ＸＸＸ负担550元；二审案件受理费1950元，由上诉人张家界农村商业银行股份有限公司负担1400元，由上诉人ＸＸＸ负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
审 判 员 张 晓
代理审判员 樊江山
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。