广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终39号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周骏明，男，汉族，初中文化，户籍所在地：惠东县，公民身份号码：×××0517。因本案于2015年3月21日被惠东县公安局抓获，同日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2015年4月23日被惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人周骏明犯运输毒品罪一案，于2015年12月29日作出（2015）惠东法刑一初字第467号刑事判决。宣判后，原审被告人周骏明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月20日晚上，被告人周骏明在惠东××××水泥二厂附近向他人购得毒品冰毒，将部分毒品携带在身上，部分毒品放在其驾驶的比亚迪F3小轿车的手刹位置，然后驾驶车辆离开时，被公安机关抓获，当场缴获上述毒品（共净重75.86克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的书证、物证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据予以证明。
原判认为，被告人周骏明违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人周骏明及其辩护人所提的辩解及辩护意见。经查，被告人周骏明是在运输毒品甲基苯丙胺过程中被查获，符合运输毒品罪的构成要件，其运输毒品数量达75.86克，远远超过其合理吸食量。综上，被告人及辩护人提出缴获的毒品是被告人吸食，应定性为非法持有罪的理由不成立，辩护人所提被告人是初犯、偶犯的意见属实，予以采纳。在审理过程中，公诉机关建议对被告人判处有期徒刑十五年，并处没收财产。综合考虑被告人周骏明的犯罪事实、情节及社会危害性，并参照人民法院量刑指导意见，该量刑建议符合本案的实际，亦能体现罪责刑相适应原则，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：被告人周骏明犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。
上诉人周骏明上诉提出，其没有运输毒品，其行为应构成非法持有毒品罪，请求二审法院依法改判。理由如下：1、上诉人吸食冰毒成瘾，缴获的毒品是自己的。当晚刚要开车出去玩就给便衣警察抓获，没有向谁运输，也没有谁要上诉人运输毒品。2、缴获的毒品数量不大，都是上诉人用于自己吸食。
经审理查明，2015年3月20日晚上，上诉人周骏明在惠东××××水泥二厂附近向他人购得毒品冰毒，将部分毒品携带在身上，部分毒品放在其驾驶的比亚迪F3小轿车的手刹位置，然后想将毒品带去惠东县平山镇恒升酒店参加朋友聚会，准备驾驶车辆离开时，被公安机关抓获，当场缴获上述毒品（共净重75.86克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2015年3月21日0时30分许，公安机关将被告人周骏明抓获归案。
3、现场勘验笔录、现场图、现场照片及提取物证登记表，证实公安机关对案发现场进行勘验的概况。现场从周骏明身上缴获疑似毒品四小包，在周骏明驾驶的小车驾驶室内缴获一大包疑似毒品。
4、扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押被告人周骏明疑似毒品四小包、疑似毒品一大包、戒指一个、手表一个、银行卡两张、周骏明身份证一张、手机两部及现金人民币1400元。
5、称量笔录、称量照片及刑事化验检验报告，证实公安机关在被告人周骏明身上缴获的白色晶体状可疑毒品四小包，共净重29.78克，均检出甲基苯丙胺成分；在小轿车驾驶室手刹位置缴获白色晶体状可疑毒品一包，净重46.08克，检出甲基苯丙胺成分。
6、被告人周骏明的供述，证实2015年3月20日22时许，其通过电话联系向“阿平”购买了约80克的毒品冰毒。次日凌晨0时30分许，其驾驶比亚迪牌小车准备带去惠东县恒升酒店参加朋友聚会，但在准备去的路途中被公安机关抓获。公安机关从其车上的主驾驶位手刹旁边及其身上缴获毒品冰毒各一包和毒品冰毒四小包。
7、现场检测报告书，证实被告人周骏明的尿液经甲基安非他明检测试剂检测，结果呈阳性。
8、户籍证明，证实被告人周骏明的身份情况。
本院认为，上诉人周骏明无视国法，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成运输毒品罪。但其驾车准备出发时，因公安机关抓获而未能出发，属于犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。
对于上诉人周骏明提出的意见，经查，第一，案发时从周骏明身上缴获冰毒29.78克，从其驾驶的车上缴获冰毒46.08克，该批冰毒共净重为75.86克，已经明显超出一名吸毒人员正常的吸食量及随身携带的毒品数量；第二，公安机关在周骏明正在驾驶的小轿车内将其抓获，并且现场缴获了一批冰毒，周骏明本人多次稳定供述该批冰毒是其所有，其正准备将该批冰毒带到惠东县的恒升酒店，但出发时即被抓获，周骏明的行为符合运输毒品罪的构成要件，只是由于公安机关及时破案其才未能出发离开，故其行为构成运输毒品罪，属于犯罪未遂。故对于上诉人周骏明的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但未认定上诉人周骏明的犯罪行为属于犯罪未遂不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠东县人民法院（2015）惠东法刑一初字第467号刑事判决；
二、上诉人周骏明犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起至2028年3月20日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一六年三月四日
书 记 员 姚茂敏
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。