广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终2079号上诉人（原审原告）：钟潭华，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，住广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：马育夫、陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠阳区淡水新不夜天酒楼，住所地：广东省惠州市惠阳区。统一社会信用代码91441303X17849051R。投资人：叶伟强，董事长。委托诉讼代理人：方俊、黄议民，广东日升律师事务所律师。上诉人钟潭华、惠阳区淡水新不夜天酒楼（下称：新不夜天酒楼）因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3839号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，钟潭华及委托诉讼代理人马育夫、陈媚凤，新不夜天酒楼的委托诉讼代理人方俊、黄议民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月12日，原审原告钟潭华一审诉讼请求：1、确认被告违法解除原、被告双方之间的《劳动合同》；2、被告向原告支付拖欠的2017年7月、8月份工资共计4100元;3、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金58200元(一审诉讼中撤回此诉讼请求)；4、被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金116400元；5、被告向原告支付代通知金4850元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1992年8月1日，原告入职被告仓管部门工作，每月工资收入约为4850元。2017年7月份，原告被调入外卖档负责送外卖。2017年8月9日，同事黄某请原告给其家人送外卖并向原告承诺事后会补单（事后付钱），原告基于同事之间的信赖便顺路帮忙送此外卖。同日，被告便以原告存在“无单送货”的行为违反被告规章制度《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》为由解雇了原告。且至今被告仍拖欠原告2017年7、8月份工资合计4100元。原告认为，被告拖欠原告2017年7、8月份工资未及时发放属于违法行为。根据《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，被告未及时足额向原告发放2017年7、8月工资违反上述法律规定，为此，被告应当向原告支付拖欠的工资以及相关的经济补偿金。原告认为，被告系违法解除原、被告双方签订的《劳动合同》，依法应当承担相应的法律责任。理由如下：（一）《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》未依法生效，不应当作为该案的裁判依据。（二）原告非直接故意违反公司规定，其行为理应不属“严重”违反公司规章制度。（三）案外人黄某对涉案食物作了最后补单，被告不应当解雇原告。综上，原告为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定起诉，请依法判允前列诉讼请求。钟潭华为其陈述的事实向一审提交证据：1、原告身份证；2、被告营业执照；3、劳动合同；4、惠阳劳人仲案字[2017]484号仲裁裁决书；5、裁决书送达证明；6、新不夜天酒楼薪金记录卡（2016年度）；7、新不夜天酒楼薪金记录卡（2017年度）；8、新不夜天酒楼外卖部岗位职责；9、处罚通知书；10、检导书；11、处罚通知书；12、钟谭华的自述书；13、黄某的自述书；14、银行流水及工资明细表；15、薪资袋；16、图片。原审被告新不夜天酒楼一审答辩称：1、被告并未违法解除与原告的劳动合同关系，因原告与案外人恶意串通企图无单送货，谋取私利，被告依据劳动合同法解除与原告之间的劳动关系，符合法律规定，因此无需向原告支付赔偿金、代通知金及经济赔偿金，诉请无事实依据和法律依据，应当驳回。2、被告与原告解除劳动关系后并未拖欠工资，原告不来结算，被告愿意结清工资的，用人单位未足额支付工资，被告合法解除劳动关系，不是因为未及时足额所支付劳动报酬，是原告没有来领取，第三项诉请没有法律事实依据。3、被告员工手册及外卖部岗位职责合法有效，因为在制作该规章制度时向所有的外卖部员工口头告知、书面送达，各位员工没有异议，是协商过程，符合法律规定，另根据广东省高院、广东省劳动争议人事仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第20条规定，可以作为裁判依据。对黄某处罚的一千元是经济处罚不能视为购买价格，且原告也是资历很深的员工，对被告所有员工手册及内容，非常清楚，原告也自认是严重违反规章制度的，造成严重后果，其主张的事实与理由无法律依据，请予以驳回。新不夜天酒楼为其答辩向一审提交证据:１、营业执照；２、员工手册、劳动合同与补充内容、新不夜天酒楼外卖部岗位职责、公司规章制度的公示照片；３、检讨书、处罚通知书；４、工资表；５、视频资料；6、钟潭华工资明细（2016年7月至2017年7月）、新不夜天酒楼工资表（2016年6月至2017年7月）。一审法院经审理查明：（一）原告钟潭华于1992年8月1日入职被告处工作。2008年1月1日开始至今，双方有签订书面劳动合同。该劳动合同第十二条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以不作任何经济补偿，随时解除劳动合同：……2、出现《新不夜天酒楼有关规章制度规定》中严重违规行为的……”。原告离职前在被告不夜天酒楼负责送外卖工作。2017年8月9日，案外人黄某私自将酒楼的外卖食物打包成外卖，在原告送外卖的同时让原告顺便送往黄某家中，并表示会补签外卖单。原告遂将上述外卖送往案外人黄某家里，事后并未跟踪黄某是否补单。事后，被告对当事人黄某处以1000元罚款并予以开除。同时，被告以原告存在“无单送货”行为严重违反被告员工手册的规章制度第七章第九条为由解雇原告。原告于2017年8月10日开始没有上班。庭审时，原告承认其曾拒绝签收被告送达的处罚通知书。原告因与被告就赔偿金等问题向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、代通知金4850元；2、违法解除劳动关系的赔偿金232800元；3、2017年7、8月份工资共计4100元。该仲裁委员会于2017年11月2日作出惠阳劳人仲案字[2017]484号仲裁裁决书（终局），裁决：1、被告向原告支付2017年7月份、2017年8月份工资4100元。2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，诉至一审法院，请求判如所请。（二）被告制定有《新不夜天酒楼员工手册》（以下简称员工手册），其中第七章第9条规定“谋私利、假公济私，贪污、受贿、行贿、违法乱纪触犯刑律者，并追究法律责任作自动开除处理，并不发给扣存工资。”另外，被告还制定有《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》（以下简称岗位职责），其中第二条第7点规定：外卖凭单打包，凭单外送的原则，否则当盗窃论处并开除处理。以上制度均发放给员工。庭审后，被告无提交证据证实以上规章制度经过民主程序制定，以及《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》是员工手册的构成部分。（三）原、被告约定原告工资结构为基本工资+其他工资（加班工资、绩效工资、岗位津贴、工龄工资）。根据被告提交的工资表及原告的建设银行卡客户交易明细清单，被告自2016年8月至2017年7月向原告支付工资为24734元（1810+2217+2260+2034+2078+2015+2121+2090+2048+2000+2024+2037）。（四）庭审时，经过本院释明，原告撤回其第三项诉讼请求，即判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金58200元。另外，被告承认尚未支付原告2017年7、8月份的工资4100元。一审法院认为：本案属于劳动合同纠纷，劳资双方均应恪守相关法律法规的规定及劳动合同的约定。原告主张被告拖欠7、8月份的工资4100元，被告对此没有异议，本院对此事实予以认定；原告当庭撤回要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以准许。根据本案双方当事人的起诉和答辩意见，本案争议焦点为：一是被告是否存在违法解除劳动合同的情形；二是如何计算原告的工资收入。关于第一个焦点：原告主张其是基于帮忙而送的外卖，并未谋取私利，没有违反被告的规章制度，且原告认为被告制定的《员工手册》及《岗位职责》未经民主程序制定，不符合法律规定，请求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告辩称原告与案外人系恶意串通企图无单送货，谋取私利，故按照《员工手册》及《岗位职责》解除与原告的劳动合同，无须向原告支付解除劳动合同的赔偿金。被告还向本院提交检讨书、处罚通知书及视频资料拟证明确系原告的过错。根据被告提交的证据，被告于2017年8月11日作出处罚通知书，上面载明“钟潭华是无单打包，打包前与出品当事人有商量沟通情况，以上行为实属弄虚作假，谋私利，严重违反了酒楼的规章制度。现根据酒楼员工手册的规章制度第七条处罚条例第九节处罚如下：1、扣罚工资1000元，2、作即时辞退处理。”综合分析以上证据，被告认为钟潭华的行为违反了《员工手册》及《岗位职责》的相关规定并据此对其进行处罚。而根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，被告举证证明其单位有职工代表，但并未举证证明其制定的《员工手册》和《岗位职责》有经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序制定，原则上被告不能以此作为解除与原告钟潭华的劳动合同的合法依据。因此被告是否违法解除双方的劳动关系，应当参照《劳动合同法》第三十九条的规定予以判断，从查明的事实可知，本案原告钟潭华是在送外卖的时无单帮同事黄某送外卖回家，事后，被告已对当事人黄某处以1000元的罚款且开除，同时以此为由解雇原告。综上，被告没有证据证明原告与黄某之间存在合谋，也没有证据证明原告有多次违反以上规章的行为，本院认为，原告的行为并未对被告造成重大损失，也没有达到严重违反用人单位规章制度的程度，应当认定被告不夜天酒楼违法解除与钟潭华的劳动合同，故对原告钟潭华以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，本院依法予以支持。关于第二个焦点：原告陈述尚有部分工资是以现金形式发放的问题，本院认为，被告在本院规定的期限内提交其单位的工资台账，其已经完成举证责任，而原告对其主张仅提交一份新不夜天酒楼薪金记录卡的复印件，被告对此证据不予认可，经查，该卡片是原告单方所作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原告的证据尚不足以证明其主张的事实，因此，本院对原告的该部分工资主张无法支持。根据原告离职前12个月的工资数额以及原告的入职和离职时间，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金103058元（24734元÷12个月×25个月×2倍）,原告的计算方式不当，本院予以纠正。至于原告请求被告支付代通知金4850元，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、确认被告惠阳区淡水新不夜天酒楼违法解除与原告钟潭华的劳动合同关系。二、被告惠阳区淡水新不夜天酒楼在本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟潭华支付2017年7月、8月份工资共4100元。三、被告惠阳区淡水新不夜天酒楼在本判决发生法律效力之日起十日内向原告钟潭华支付赔偿金103058元。四、驳回原告钟潭华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。钟潭华、新不夜天酒楼不服原审判决，均向本院提起上诉。钟潭华上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、依法改判，判决支持以上诉人的工资基数4850元/月计算涉案赔偿金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的工资由二部分组成为银行转账及现金发放，一审仅认定上诉人的工资为银行转账部分是错误的，依法应当纠正改判。一、《新不夜天酒楼薪金记录卡》非上诉人单方制作，一审认定事实错误。上诉人向一审提交的《新不夜天酒楼薪金记录卡》并非上诉人单方制作，该薪金记录卡真实存在。且该薪金记录卡是新不夜天酒楼在职员工曾广流现场拍照发给上诉人。证人黄某一审庭审也佐证新不夜天酒楼员工的工资由现金发放及银行转账组成。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被上诉人应当提供现金发放部分的财会账本，否则应当承担不利后果。二、一审未对上诉人2017年7、8月份实际工资所得进行审理查明，属于认定事实不清导致判决结果错误。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字（2017）484号《仲裁裁决书》被申请人（即被上诉人）辩称“3、仲裁请求3的数额被申请人认同”，而申请人（即上诉人）的仲裁请求3为“被申请人支付申请人2017年7、8月份工资共计4100元”。被上诉人在一审庭审也自认拖欠上诉人2017年7、8月份工资共计4100元。但根据上诉人一审向法庭提交的证据《惠阳区新不夜天酒楼2017年7月份营业工资表》显示：钟潭华2017年7月份的工资2037元已通过银行转账的方式发放完毕。如今，被上诉人又自认仍拖欠上诉人2017年7、8月份工资，那么：上诉人2017年7、8月份的工资究竟是多少？被上诉人坚称上诉人的工资约2000元已通过银行转账发放，为何还存在未发放的2017年7月份部分工资，该未发放的部分工资为何不全部通过银行转账方式发放？一审未针对上述事实进行审理查明，属于遗漏案件重要事实，直接影响了案件的判决结果。显然，被上诉人刻意隐瞒事实真相，规避法律。事实上，新不夜天酒楼员工工资是分二部分发放：银行转账、现金发放。恳请能充分考虑上诉人上诉意见，依法支持上诉人的上诉请求。新不夜天酒楼对钟潭华的上诉未作书面答辩，二审法庭调查中口头答辩称：新不夜天酒楼已经完成举证责任，其本人签名的工资条，单方制作的薪金记录卡不存在任何证明效力，其也认可新不夜天是有通过银行转账记录将工资支付给钟潭华本人，新不夜天提供的工资条是相符的，其作出的没有实施以及推定，不应被采纳，一审对方请求是12个月的补偿金，不能以25个月计算。新不夜天酒楼上诉请求：撤销一审判决第一、三判项；依法改判第一判项为确认上诉人合法解除与被上诉人的劳动合同关系，改判第三判项为上诉人无需向被上诉人支付赔偿金。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审未查明上诉人已经向被上诉人送达了《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》，而且被上诉人也已经签收了《新不夜天酒楼外卖部岗位职责》（下称《外卖部岗位职责》）。1、上诉人在一审庭审前已经向一审法院申请调取上诉人与被上诉人在劳动仲裁阶段庭审过程中的笔录，劳动仲裁庭审过程中被上诉人自认签名确认了上诉人制作的《外卖部岗位职责》，一审法院却不顾上诉人提出的调查取证申请，且上诉人也提供了由被上诉人亲自签名确认的《外卖部岗位职责》，但一审却不顾该事实，甚至在判决中只字不提，导致本案遗漏了对被上诉人签收《外卖部岗位职责》的认定，因此整个案件事实查明不清，更是使得法律适用错误，一审判决明显与事实不符且违反法律规定。依据《外卖部岗位职责》第二条处罚条例第7款规定：“重点：对同客人报多数或者多收钱的，经调查属实，第一次扣300元；第二次开除，对于造成严重后果的，即时开除及追究刑事责任。（对于看不清总数的外卖单，一定要先问柜台）外卖凭单打包，凭单外送的原则，否则当盗窃论处并开除处理。”根据该条规定，外卖部的员工应当凭单外送，若无单送货，以盗窃论处并开除处理。被上诉人实施无单送货的行为，自己检讨承认错误，造成严重损失，上诉人因此而解除与被上诉人的劳动合同关系并不违反法律规定。2、被上诉人在检讨书中自认自己的行为违反了酒店的规章，造成了严重的后果，给酒店带来了损失，被上诉人违反法律及公司规章制度，上诉人解除其与被上诉人的劳动关系符合法律规定。一审认为“被上诉人未对上诉人造成严重损失，没有达到严重违反用人规章制度的程度，因此认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同”，属认定事实错误。基于被上诉人在检讨书中自认自己的行为违反了酒店的规章，造成了严重后果，给酒店带来了损失，其已自认严重违反规章制度，造成严重损失，对于自认的事实是无需举证证明的，而一审基于自己的意志认定被上诉人未对上诉人造成严重损失，没有达到严重违反用人规章制度的程度，明显超出了当事人的意志范围，依然要求上诉人举证证明被上诉人造成严重后果，加重了上诉人的举证责任，对事实认定及法律适用等明显偏向被上诉人，导致判决结果显失公正。二、一审适用法律错误。1、被告制定的规章制度未违反法律、行政法规及政策规定，已向劳动者公示或告知，原告也无异议，可以作为人民法院裁判的依据。一审认为上诉人未举证证明其制定的《员工手册》和《岗位职责》经过民主程序指定，上诉人不能以此作为解除与被上诉人的劳动合同的合法依据，是否违法解除双方劳动关系应当参照《劳动合同法》第三十九条的规定予以判断，属于适用法律错误。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发【2018】13号）文件第二十条第二款规定：《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。上诉人制定的《员工手册》及《外卖部岗位职责》的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向上诉人的员工包括被上诉人公示或告知，劳动者也没有异议，在劳动仲裁阶段被上诉人也承认签收了《员工手册》及《外卖部岗位职责》，而且上诉人也提供证据证明上诉人签收了上诉人制定的规章制度，被上诉人已知悉相关的内容，那么该《员工手册》及《外卖部岗位职责》是可以作为裁判依据的。被上诉人主观上明知无单送货时违反上诉人制定的《外卖部岗位职责》等规章制度，是属于盗窃行为，却依然实施该行为，而且被上诉人在《检讨书》中也承认了“违反了酒店的规章，造成了严重的后果，阐述了当时无单行为是错误的”。主观上有违反规章制度的故意，客观上也实施违反规章制度禁止的行为，上诉人根据《员工手册》及《外卖部岗位职责》解除其与被上诉人的劳动关系是符合法律规定的。2、即使参照《劳动合同法》第三十九条的规定，被上诉人的行为也给上诉人造成严重后果，给上诉人带来了损失，上诉人解除其与被上诉人的劳动关系也是符合法律规定的。被上诉人向上诉人出具的《检讨书》中承认自己的行为违反了酒店的规章，造成了严重后果，给酒店带来了损失，承认自己无单送货是错误行为。被上诉人已经承认了自己造成严重后果，违反了上诉人制定的规章制度，基于被上诉人的自认造成严重后果，而且出具书面的《检讨书》，上诉人正因如此才解除其与被上诉人的劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条规定，上诉人是有权解除其与被上诉人的劳动关系的。三、被上诉人在一审中的陈述及诉请内容违反诚实信用的原则。被上诉人在上诉人处工作了二十多年，被告所制定的规章制度原告都熟知而且签收了，作为一个老员工，明知无单送货的行为是违反上诉人制定的规章制度的，却与证人黄某串谋，而不是向阻止黄某该违反规章制度的行为，也没有向上级汇报该情况，在上诉人发现被上诉人与黄某二人实施该违法行为之前，都仍未补单，在被发现后才掩饰说忘记补单，该解释明显不符合常理。被上诉人的违法行为严重影响上诉人的经营秩序及被告多年对其的栽培及信任，作为老员工实施违反公司规章制度的行为是非常恶劣的，而被上诉人也承认错误并谢了检讨承认造成严重后果。首先，被上诉人作为一个在上诉人处工作了二十多年的老员工，明知规章制度规定不得无单送货，却依然实施违法违章行为，而且还说当时会迟点补单，但过了一天的时间依然未补单，明显不符合常理的，有悖于诚实信用的原则。其次，被上诉人在被发现无单送货后，亲手书写《检讨书》并亲自承认违反规章制度，无单送货造成严重的后果，而事后却反口不承认造成严重后果，未严重违反规章制度及法律规定，对于如此前后不一致的陈述，试问诚信何在？被上诉人更以此申请劳动仲裁，向法院提起违反诚实信用原则的诉讼请求，一审更是作出了违反诚实信用原则的明显不公平的判决。四、一审判决违反了公序良俗的原则，应当予以撤销。上诉人根据自身的企业特征制定了相关的规章制度，将规章制度送达给企业的全体员工，就是为了方便企业管理员工，而被上诉人明知道无单送货在上诉人的规章制度是被规定为盗窃并作即时开除的违法违章行为，却依然以身试法，违反公司的规章制度，作为一个二十几年经验老员工实施该行为，给企业经营秩序及企业管理势必造成严重的影响，若企业因此而解除与员工的劳动关系被认定是不符合法律规定，势必助长员工违法违章的行为，同时容易造成企业管理混乱，如此判决明显不符合公序良俗的原则。综上，被上诉人无单送货行为严重违反了上诉人制定的规章制度，扰乱了上诉人生产经营管理秩序，上诉人依照规章制度及相关法律规定，解除与被上诉人劳动关系，符合法律规定，其主张违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，一审判决错误，请求予以撤销，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。新不夜天酒楼补充上诉理由称：1、据我方管理人员称，被上诉人与黄某的盗窃行为不止一次；2、好的判决要引导正确的社会价值和正能量，钟潭华的行为是盗窃行为，还要支付补偿金，在社会上会引起不良后果，对企业管理起到负面作用。钟潭华对新不夜天酒楼的上诉未作书面答辩，二审庭审其委托诉讼代理人口头答辩称：1、对于当事人构成盗窃行为，我方认为不成立，盗窃如果构成是需要通过侦查机关侦查立案才能确切构成，既然本案中不存在这方面的事实，我方当事人的行为根本谈不上盗窃；2、一审被告解除劳动合同的行为属于违法解除，其依据是不合法的；3、从情理上我方当事人在新不夜天酒楼工作几十年是一个老员工，仅仅是因为外卖钱这一事就一怒之下被辞退，并无给任何机会，其老板曾经口头承诺说我当事人只要自认错误就免于处罚，可以继续留在酒楼工作，因此当事人向老板出具悔过书，但内容不是其真实想法，是希望留在酒楼工作，但老板最后没有履行承诺,对此我方希望依法支持我方上诉请求。钟潭华本人补充称：我在不夜天酒楼工作了很多年，对于盗窃行为，我一次无做过。双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为:本案系劳动合同纠纷。一审判决后，钟潭华、新不夜天酒楼提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审仅对钟潭华、新不夜天酒楼上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。根据查明的事实及上诉人钟潭华、新不夜天酒楼的上诉理由和请求，本院二审争议主要焦点应是：（一）新不夜天酒楼是否违法解除与钟潭华的劳动合同；（二）如新不夜天酒楼违法解除与钟潭华的劳动合同，一审认定新不夜天酒楼应支付给钟潭华的违法解除劳动合同赔偿金数额是否恰当，钟潭华上诉主张应以其的工资基数4850元/月计算涉案赔偿金应否支持。关于新不夜天酒楼是否违法解除与钟潭华的劳动合同的问题。新不夜天酒楼上诉主张钟潭华无单送货行为严重违反了我方制定的规章制度，我方解除与钟潭华的劳动合同符合法律规定，我方无需向钟潭华支付赔偿金，一审认定我方违法解除劳动合同，判决支付违法解除劳动合同赔偿金给钟潭华错误。对此,本院审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。…”的规定，作为用人单位的新不夜天酒楼是有权依照上述法律规定制定劳动规章制度。本案中，新不夜天酒楼未提供证据证明其制定的《员工手册》、《外卖部岗位职责》涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项有经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序制定，一审已查明上述规章制度均已发放给了员工（包括钟潭华），但不能据此为由认定上述有关规章制度程序和内容符合法律规定，也不能以上述有关规章制度作为解除劳动合同的合法依据，一审认为本案应以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（六）被依法追究刑事责任”等的有关规定来判断新不夜天酒楼是否违法解除与钟潭华的劳动合同，适用法律并无不当。本案事实表明，钟潭华是新不夜天酒楼老员工，其在送外卖时因无单帮同事黄某送外卖回家，黄某事后也未进行补单，新不夜天酒楼据此为由对黄某处以1000元罚款并作开除处理，并以违反规章制度为由解雇钟潭华，但新不夜天酒楼并未提供证据证明钟潭华与黄某之间存在合谋和钟潭华存在营私舞弊谋取不当利益，以及严重失职造成新不夜天酒楼重大损失的情形，也无证据证明钟潭华存在有多次违反上述规章制度并经累教不改的情形，据此，即便新不夜天酒楼制定的上述规章制度程序和内容并未违反法律规定，但也未能达到双方签订的《劳动合同》第十二条规定的钟潭华如有严重违规行为的，新不夜天酒楼可以不作任何经济补偿并随时解除合同的情形，一审认定钟潭华的上述行为并未对新不夜天酒楼造成重大损失，也未达到严重违反新不夜天酒楼规章制度的程度，应认定新不夜天酒楼违法解除与钟潭华的劳动合同，钟潭华以新不夜天酒楼违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金依法予以支持，在认定事实和适用法律上均无不当，本院予以维持。新不夜天酒楼的上述上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。关于如新不夜天酒楼违法解除与钟潭华的劳动合同，一审认定新不夜天酒楼应支付给钟潭华的违法解除劳动合同赔偿金数额是否恰当，钟潭华上诉主张应以其的工资基数4850元/月计算涉案赔偿金应否支持的问题。如前所述，新不夜天酒楼违法解除与钟潭华的劳动合同，其应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付违法解除劳动合同赔偿金给钟潭华。本案事实表明，钟潭华从1992年8月1日入职至解除劳动合同2017年8月9日止共在新不夜天酒楼工作25年，而双方签订的《劳动合同》并未约定每月工资具体数额，双方对新不夜天酒楼通过银行转帐支付给钟潭华离职前12个月工资合共为人民币24734元（即2016年8月至2017年7月止）无异议，一审予以认可，并按上述规定计算应支付的赔偿金为103058元并无不当，本院予以维持。钟潭华一审主张其工资是由二部份即银行转帐及现金发放组成，每月工资合共4850元，其主要依据是向一审提交的其在2016年1-12月及2017年1-7月《新不夜天酒楼薪金记录卡》复印件及一审出庭作证的证人黄某证明工资由现金及银行转帐两部份组成，以及新不夜天酒楼认可的拖欠2017年7、8月份工资4100元的事实佐证，新不夜天酒楼一审时已提交工资台帐，对《新不夜天酒楼薪金记录卡》复印件及每月工资由银行转帐及现金发放二部份组成的事实不予认可，而从《新不夜天酒楼薪金记录卡》复印件内容上来看，新不夜天酒楼并未在该《薪金记录卡》上盖章，也未有负责人签名,证人黄某系被新不夜天酒楼开除的员工,应存在有一定的利害关系，无法充分其所称之事实，至于新不夜天酒楼虽认可仍拖欠钟潭华的2017年7、8月份工资4100元的事实，但并不能据此得出其认可工资是由银行转帐及现金两部份发放的结论，钟潭华对此又未能继续举证,因此,一审法院对钟潭华的该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。钟潭华上诉主张其工资是由银行转帐及现金两部份发放，应按其工资基数每月4850元计算赔偿金的理由，缺乏充分的事实依据，本院不予支持。钟潭华在本判决后如能提供证据证明新不夜天酒楼确还有以现金发放其每月部份工资的,则可另行起诉主张权利。一审判决新不夜天酒楼支付违法解除劳动合同赔偿金103058元给钟潭华，并未超过钟潭华一审诉讼请求的支付解除劳动合同赔偿金116400元，新不夜天酒楼认为一审超诉讼请求判决的答辩理由也不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无当，本院予以维持。钟潭华、新不夜天酒楼的上诉理由和请求均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案系劳动争议纠纷，免收二审受理费。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 陈向科审 判 员 赖锦荣审 判 员 黄仲民二〇一八年七月十八日法官助理 钟偲晗书 记 员 暨然诺