广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1682号
上诉人（一审被告）：百色中恒房地产有限责任公司，住所地：广西平果县大学城东路2号一品天下营销中心。
法定代表人：苏庆群，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：阮怀流，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：何章华，男，1965年1月1日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：黄贵浦，广西弘景律师事务所律师。
一审被告：江苏中厦集团有限公司，住所地：江苏省盐城市黄海东路10号。
法定代表人：蔡为军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘讯，男，1964年7月18日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区，系该公司职工。
一审被告：江苏中厦集团有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市金湖路59号地王国际商务中心第二十六层2605号。
负责人：杨吉祥，该分公司经理。
委托诉讼代理人：谢志强，该分公司副经理。
一审被告：中维世纪建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区双柳街学林路。
法定代表人：王少兰，该公司董事长。
一审被告：武汉中扶建筑装饰有限公司南宁分公司，住所地：广西南宁市良庆区金象三区五象路406号。
负责人：单柏文，该分公司经理。
上诉人百色中恒房地产有限责任公司（以下简称“中恒公司”）因与被上诉人何章华及一审被告江苏中厦集团有限公司（以下简称“中厦公司”）、江苏中厦集团有限公司广西分公司（以下简称“中厦广西分公司”）、中维世纪建设集团有限公司（以下简称“中维公司”）、武汉中扶建筑装饰有限公司南宁分公司（以下简称“中扶南宁分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中恒公司的委托诉讼代理人阮怀流，被上诉人何章华及其委托诉讼代理人黄贵浦，一审被告中厦公司的委托诉讼代理人刘讯，一审被告中厦广西分公司的委托诉讼代理人谢志强到庭参加诉讼。一审被告中维公司、中扶南宁分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
中恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人何章华对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人把涉案工程发包给中厦公司及中扶公司，与被上诉人何章华没有签署任何协议或合同，被上诉人何章华不是合同的相对人，不能直接享有合同的权利，被上诉人何章华诉讼主体不适格。上诉人与中厦公司、中扶公司已经结清工程款。上诉人与中厦公司以房抵扣工程款已履行，并办理房屋过户备案。中厦公司与何章华签订的协议对上诉人没有约束力。被上诉人何章华要求上诉人支付工程款及违约金不符合法律规定，一审判决支持其主张是错误的。
何章华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人在二审中提供的备案材料不属于新证据。被上诉人作为实际施工人，已经有充分的证据证明对方拖欠工程款，至于工程款由谁支付，请二审法院依法判决。
中厦公司、中厦广西分公司陈述称，上诉人所称的备案只能说是结算，但中厦公司没有拿到产权证，不属于真正的结清，上诉人还有工程款没有完全支付，请二审法院慎重依据现有证据来判断何章华是否是实际施工人。
中维公司、中扶南宁分公司未作陈述。
何章华向一审法院起诉请求：1、由被告支付给原告工程款1195431.83元及违约金。违约金以1195431.83元为基数，起算日为2011年7月29日，计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，每日0.0683%。其中，截止至2013年6月4日止，违约金为548703.21元，被告中恒公司尚应付工程款与违约金合计1744135.04元（诉讼中原告主动调整违约金按银行1－3年贷款利率的4倍计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年10月16日，被告中厦广西分公司与被告百色中恒公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告开发的平果县“中恒.君临天下”房地产项目，由中厦广西分公司施工，逾期未付工程结算款的，按日0.3%计算违约金。2008年8月29日，被告中厦广西分公司与原告何章华签订《内部施工协议书》，合同约定，被告中厦广西分公司将“中恒.君临天下”房地产项目以职责考核形式承包给原告何章华，由原告何章华包工、包料、包工期、包质量、包现场文明施工和包项目经济独立核算并自负赢亏。2009年8月23日，被告中扶南宁分公司与被告中恒公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告开发的平果县“中恒.君临天下”房地产项目的装饰及零星工程，由中扶南宁分公司施工。以上两项工程，在施工过程中，均由原告何章华以项目负责人的名义办理工程的施工、投资、结算及工地人员招收、管理等工程事宜。2013年5月18日，被告中扶南宁分公司给原告何章华出具《说明》，证实其与被告中恒公司签订合同施工的工程，实际施工人为原告何章华。综上，该院确认以上两个项目工程的实际施工人均为原告何章华。“中恒.君临天下”房地产工程项目，于2010年6月18日通过了竣工验收。2011年6月10日，双方结算确认以原告何章华挂靠被告中厦广西分公司施工的工程造价为33902801.6元，2011年6月13日，双方结算确认以原告何章华挂靠中扶公司施工的工程造价为2382128.96元，全部工程总造价为36284930.63元。2011年6月10日，被告中厦广西分公司与被告中恒公司按中华人民共和国建设部、工商行政管理局监制的范本签订《房屋建筑工程质量保修书》，保修书约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%，由发包人在质量保修期壹年满后14天内，返还保修金给承包人。截至2012年4月25日止，被告中恒公司已支付工程款合计35039498.80元，尚欠工程款1245431.83元（含应退还的质量保证金）。至2013年6月3日止，发生的维修金为50000元，被告尚欠原告工程款为1195431.83元（含应退还的质量保证金）。2012年6月11日，被告中厦广西分公司发函给被告中恒公司称，“中恒.君临天下”房地产工程项目已完成，但工程欠款尚未结清，要求被告自发函之日起与其对接处理、解决工程的有关事宜。2012年12月18日，中厦广西分公司再发函给被告中恒公司，要求中恒公司以“中恒.君临天下”工程项目的三套房屋折价抵扣尚欠工程。2012年12月20日，被告中恒公司复函中厦广西分公司同意以房抵扣工程款，但至今尚未办理房屋过户移交手续，中厦广西分公司也未实际占有房屋，工程欠款的结清手续尚未完成。原告何章华向被告中恒公司追讨工程款未果而诉至该院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告何章华是否是本案适格的诉讼主体；2，被告中恒公司是否已付清工程款；3，被告中恒公司应否支付违约金。关于焦点1，原告何章华虽不是涉案工程合同的签订人，但系涉案工程的实际施工人，对尚欠的工程款，其有权向被告主张，因此，原告何章华是本案适格的诉讼主体。关于焦点2，本案合同工程价款双方已结算，确认了尚欠工程款的款项。被告中恒公司主张以房抵扣工程，尚欠工程款已与中厦广西分公司结清。但房屋至今未办理房屋过户移交手续，也未被中厦公司实际占有，且依中厦广西分公司与原告何章华订立的内部施工协议，双方约定系由原告何章华包项目独立经济核算并自负盈亏等，故原告何章华作为项目工程的实际施工人、债权人不认可非权利人中厦广西分公司与被告中恒公司私自达成以房抵债的付款方式。因此，对尚欠的工程款，被告中恒公司应予支付。对被告中恒公司的此项主张，该院不予采信。原告何章华要求被告支付工程欠款1195431.83元的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。关于焦点3，工程施工项目已通过竣工验收，双方也已完成工程价款结算，但被告中恒公司对尚欠工程款未予支付，构成违约，应承担违约责任。在合同中，双方已约定违约金为日按应付工程款的0.3%计收，原告何章华认为违约金约定过高，主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，符合相关规定，原告的此项诉请，理由成立，该院予以支持。被告中恒公司主张不应支付违约金的理由不成立，对其主张，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中恒公司支付原告何章华工程款1195431.83元；二、由被告中恒公司支付原告何章华违约金，违约金以1195431.83元为基数，从2011年7月29日起至本判决生效确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。案件受理费20497元，由被告中恒公司负担。
本院二审期间，上诉人提交上诉人与中厦广西分公司于2017年6月20日签订的《备忘录》及2014年12月12日签订的《备忘录》，证实原双方约定的以房抵扣工程款的房屋已备案登记到中厦广西分公司名下，证实协议已履行，上诉人不再欠付中厦广西分公司工程款。被上诉人何章华认为，2017年6月20日的《备忘录》是在一审判决出来之前才签订，中厦广西分公司如认可把责任揽到自己身上被上诉人也无意见，对于2014年12月12日的《备忘录》不属于新证据，不予质证。中厦公司、中厦广西分公司对上诉人提交的两份《备忘录》无异议。被上诉人何章华及一审被告中厦公司、中厦广西分公司、中维公司、中扶南宁分公司未提交新证据。
经审理查明，2017年6月20日，中恒公司与中厦广西分公司根据2014年12月12日签订的《备忘录》内容要求，已将原约定抵扣工程款的住宅备案到中厦广西分公司名下，为此双方再次签订《备忘录》。除此之外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人何章华的诉讼主体是否适格？2、上诉人中恒公司应否承担本案工程款及违约金的偿付责任？3、一审被告中厦公司及中厦广西分公司应否承担本案责任？
关于焦点1，涉案工程虽签订人为中恒公司与中厦广西分公司，但中厦广西分公司与何章华签订的《内部施工协议》约定将涉案工程以职责考核形式承包给何章华，由何章华包工、包料、包工期、包质量、包现场施工和项目经济独立核算并自负赢亏等，此后何章华以项目负责人的名义实际施工了该工程，何章华系涉案工程的实际施工人，因此何章华对相应工程款及违约金享有诉权，其为适格的诉讼主体。
关于焦点2，涉案工程在何章华实际施工完成后已经结算，上诉人中恒公司支付给中厦广西分公司和何章华的工程款及欠付的工程款数额，一审判决认定清楚，本院予以确认。中恒公司作为发包人，虽在结算后尚有部分工程款未结清给承包人中厦广西分公司，但后来中厦广西分公司自愿要求中恒公司以三套房屋折价抵扣尚欠工程款作为结清工程款的方式，中恒公司同意该要求因此双方以《备忘录》予以确认，此系当事人自愿达成的合约行为，未违反法律规定，应予维护。2017年6月20日，上诉人中恒公司已将抵扣工程款的房屋办理备案过户到中厦广西分公司的名下，双方约定以房抵扣工程款的协议已履行，因此中恒公司辩称其已与中厦广西分公司结清工程款的主张成立。中恒公司作为发包人，已结清工程款，故不应对本案债务承担偿付责任。何章华作为实际施工人，抛开实际施工人的合同相对人，直接要求已结清工程款的发包人承担偿付责任于法不符，其主张应予驳回。
关于焦点3，中厦广西分公司与何章华签订协议由何章华实际施工涉案工程，期间中厦广西分公司收取了中恒公司支付的部分工程款，在结算后又自愿与中恒公司达成以房屋抵扣工程款作为结清工程款的合约，但中厦广西分公司未按其与何章华签订合同的约定足额支付工程款，属于违约行为，中厦广西分公司应当承担偿付本案债务及违约金的责任。中厦广西分公司系中厦公司的下属机构，不具有独立承担民事责任的能力，故本案债务及违约金亦应由中厦公司承担。关于违约金的问题，何章华与中厦广西分公司签订《内部施工协议书》中的违约责任条款仅有“违约造成的经济损失概由违约方承担”的约定，未明确具体计算方式，属于对违约金的计算方式约定不明。何章华提起本案诉讼时以中厦广西分公司与中恒公司签订的建设工程施工合同中有关违约条款的约定作为依据，虽后来自动调整按银行贷款利率的4倍为诉讼主张，但因无法律依据，且无因对方违约造成经济损失的具体数额，故何章华主张过高的违约金计算方式应不予支持。本案违约金的计算方式应以银行同期贷款利率为准。一审确定的违约金计算方式不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初2716号民事判决；
二、由一审被告江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司广西分公司支付给被上诉人何章华尚欠工程款1195431.83元及违约金（违约金计算：以欠款1195431.83元为基数，自2011年7月29日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）；
三、驳回被上诉人何章华的其他诉讼请求。
一审案件受理费20497元，二审案件受理费15559元，均由一审被告江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司广西分公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十一月二十七日
书记员 杨翕淳