广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠城法仲民初字第549号
原告：冯就，男。
委托代理人：陈孙德，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
被告：惠州市新昌昌针织有限公司，住所地：惠州市惠城区潼侨镇侨兴路。
法定代表人：何文波.
委托代理人：陈勇，男，汉族，系该公司会计。
原告冯就诉被告惠州市新昌昌针织有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。现已审理终结。
事人诉辩意见当
原告冯就诉称：2010年2月份，原告入职被告方企业。有劳动合同、入职表，无社保。工种：电工。月工资1900元；每月休息1天。每天上班11.5小时【即：上午7：30-12：00；下午14：00—18：30；晚上19：30-22：00】，有指模卡。工资发放：每月月终前2天发放，有签名确认。2013年1月14日约9时30分，原告在上班时间，工作岗位在二楼电脑机车间的走廊维修灯管时不慎从9级人字梯侧身摔下致伤。原告送往协和医院抢救治疗。经医院诊断为：右侧股骨近端粉碎性骨折。共住院21天，家属护理，医疗费由被告方支付。出院医属：1、休息叁月；2、继续患肢关节伸屈等功能锻炼。3、术后3月可扶双拐患肢逐渐负重行走，术后半年可弃拐行走。4、术后1月，3月，半年，9月，1年复查，了解骨折处愈合情况，如骨折处愈合不理想，术后半年可行部分锁钉取出术（费用约4000元）。5、待骨折处愈合后，需要再次手术取出所有内固定物（费用约8500元）。6、住院期间陪护壹人。7、加强营养。8、门诊定期复诊。原告自受伤后于2013年8月19日经惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局认定为工伤；于2013年11月14日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，治疗终结2013年11月14日。原告未亨受工伤待遇，故，特向贵院起诉。根据广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见粤高法发{2008}13号第二十九条劳动者追索两年前的加班工资。故，原告加班损失有：2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元（正班：1900元＋21.75天÷8小时-10.92元／天；周一至五加班：10.92元／天×1.5倍×3.5小时／天×21.75天×10个月=12469.3元；周六、日：10.92元、／天×2倍×11.5时／天×8天×10个月=20092.8元。即：每月应得月工资为：1900元＋1246.93元十2009.28元=5156.21元〉；根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故，原告的解除劳动合同的赔偿金18046.74元（5156.21元／每月×3.5个月）；根据广东省工伤保险条例第三十四条规定，故，原告玖级伤残有一次性伤残补助金46405.89元（5156.21元／月×9个月）、一次性医工伤疗补助金10312.42元（5156.21元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金41249.68元（5156.21元／月×8个月）；第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。故，原告玖级伤残的停工留新期工资有（5156.21元／月×10个月）。综上所述，原告与被告存在劳动关系后，被告依据劳动法规定原应享受应有的待遇。被告方行为是藐视法律的威严，无视国法的存在，其行为已违反了有关的法律的规定根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自已的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位不提供的，应当承担不利后果”。故，被告方应提供掌握管理的证据，否则，承担不利后果。望贵院以事实为依据法律为准绳，作出公正的判决。原告请求：1、请求惠州市区仲恺高新技术产业开发区仲恺人民法庭确认原告与被告于2014年3月19日终止劳动关系；2、请求被告支付原告2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元；3、请求被告支付原告2010年2月份至2014年3月份解除劳动合同的赔偿金18046.74元；4、请求被告支付原告一次性伤残补助金46405.89元、一次性工伤医疗补助金10312.42元、一次性伤残就业补助金41249.68元；5、请求被告支付原告2013年1月14日至2013年11月14日停工留薪期工资51562.1元；6、请求被告支付原告劳动能力鉴定费300元；7、失业保险金10000元；8、后续治疗费12500元；合计人民币：222938.93元。
被告惠州市新昌昌针织有限公司辩称：1、我厂并未主动与原告解除劳动关系，原告2013年8月鉴定完后，我厂一直通知申请人回来工作，原告至今都未到厂。我厂于2013年11月1日已通告形式通知原告回厂上班，原告未按通知回来。于2013年11月6日经厂方管理部讨论决定，原告按自动离职处理。2、原告入职我厂已告知他本人，工厂的后勤人员都是领月薪的，加班费已经计算在内。不存在另算加班费问题。每天只要按时打卡，并且原告的工作无固定岗位，打完卡后可自由活动，我厂有电工二名，原告是电工助理，遇到一些小问题才通知原告工作，平时很少见到原告在厂内。望法院不予支持原告提出的加班费请求。3、原告自动离职，我厂不同意支付经济补偿金。4、原告提出的有关九级的工资待遇，我厂同意按原告受伤前12个月的平均工资1900元的基数计算支付36100元。5、原告提出的停工留薪期工资，我厂已按工伤期间有关待遇每月支付清原告的工资。6、原告提出的劳动能力鉴定费，我厂同意支付。7、原告提出的失业保险金，我厂不同意支付，因原告入职时已超过参保年龄，我厂为原告办理时社保局不予受理。8、后续治疗费，我厂同意按有关规定支付。
查明的事实
经审理查明，原告冯就于2010年3月1日入职被告处，任电工，双方于2010年3月1日签订了期限为自2010年3月1日起至2012年3月1日止的固定期限劳动合同，合同约定：乙方（本案原告）的工作内容为后勤管理人员；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天；乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按750元／月执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。后原告一直工作至2013年1月13日，被告未向原告续定劳动合同。被告未依法为原告购买社会保险。2013年1月14日，原告在工作中受伤，随即被送至惠州市协和医院治疗，于2013年2月4日出院，共住院21天，出院医嘱：1、休息叁月；2、继续患肢各关节伸屈等功能锻炼；3、术后3月可扶双拐患肢逐渐负重行走，术后半年可弃拐行走；4、术后1月，3月，半年，9月，1年复查X，了解骨折处愈合情况，如骨折处愈合不理想，术后半年可行部分锁钉取出术（费用约4000元）；5、待骨折处完全愈合后，需要再次手术取出所有内固定物（费用约8500元左右）；6、住院期间陪护壹人；7、加强营养；8、门诊定期复诊。被告已为原告支付了医疗费。
另查一，被告采用指纹打卡对原告进行考勤，根据被告提交的经原告确认真实性的考勤记录显示：原告2012年3月1日至2013年1月13日期间工作日延长工作时间192小时，休息日延长工作时间558小时，节假日延长工作时间18小时。
另查二，被告每月下旬以现金形式向原告支付工资，被告支付工资时有发放工资袋，工资袋口处标明1900元。被告向法庭提交的经原告确认真实性的2013年2月至10月后勤人员工资明细，其上载明：姓名：冯就，工号：162，职位：织机电工，新工资表：1900元。原告每月领取工资时需要在工资明细表上签名确认，其上签名为：2013年2月，肖志玉代；2013年3月，肖志玉代；2013年4月，刘娟代；2013年5月，肖志玉代；2013年6月，冯就；2013年7月，肖志玉代；2013年8月，冯就；2013年9月，肖志玉代；2013年10月，肖志玉代。原告确认其受伤治疗期间有委托过他人代领工资的行为。
另查三，被告向法庭提交了其于2013年11月5日、6日出具的通告，5日通告显示：2013年11月5日再次通知电工助理冯就回公司上班，其本人未按要求回公司上班；6日通告显示：2013年11月6日公司召开会议，会议决定对电工助理冯就不回公司上班视为自动离职并解除其与公司签订的劳动合同关系。被告未将该两份通告送达原告。
另查四，2013年8月19日，惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局作出惠仲社劳工伤认字（2013）第0532号《工伤认定决定书》，认定原告该次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2013年11月14日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2013）第H331号《惠州市劳动能力鉴定结论》，鉴定为：劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2013年11月14日。原告支付了劳动能力鉴定费用300元。
另查五，原告于2014年3月20日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认双方于2014年3月19日解除劳动关系；裁决被申请人（本案被告）支付：1、2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元；2、违法解除劳动关系赔偿金18046.74元；3、一次性伤残补助金46405.89元，一次性工伤医疗补助金10312.42元，一次性伤残就业补助金41249.68元；4、停工留薪期工资51562.1元；5、劳动能力鉴定费300元；6、失业保险金10000元；7、后续治疗费12500元。该仲裁委于2014年4月11日作出惠仲劳人仲案字（2014）0085号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2013年11月6日解除。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应向申请人（本案原告）支付一次性伤残补助金17100元、一次性工伤医疗补助金3800元、一次性伤残就业补助金15200元，共计36100元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当向申请人支付后续治疗费8500元。四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当向申请人支付劳动能力鉴定费300元。五、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应向申请人支付2010年3月1日至2013年11月6日期间的失业保险待遇人民币2584元。六、驳回申请人的其它仲裁请求。
原告不服仲裁裁决于2014年6月9日诉至本院，要求判如所请。
裁决理由和结果
本院认为：本案系劳动合同纠纷。原告冯就于2010年3月1日入职被告处工作，于2013年1月13日在工作中受伤，经惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局认定为工伤，并经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2013年11月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。本案中，被告于2013年11月6日出具了通告强行解除与原告的劳动关系，违反了劳动法的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因原告主张双方的劳动关系于2014年3月19日解除，即视为在被告违反本法规定解除或者终止双方劳动合同的情况下，原告仍要求继续履行劳动合同。故，原告要求被告支付2010年2月份至2014年3月份解除劳动合同赔偿金的请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，原、被告均可在法律规定的条件下提出终止劳动关系。故，原告请求确认双方的劳动关系于2014年3月19日解除，有相应的法律依据，本院予以支持。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十九条第（三）项的规定，原告可依法享受由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费，并在职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。由于被告未为原告缴纳工伤保险费，故，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，原告享有的可由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费应由被告以法定标准支付。因此，原告主张被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费的请求，有事实依据及符合法律规定，本院予以支持。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项的规定，原告享受工伤保险待遇的月工资标准为原告遭受工伤事故伤害前十二个月平均月缴费工资，本单位为工伤职工缴纳工伤保险不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。庭审中，原、被告均确认，原告每月从被告处实际领取工资1900元，但原告称，该1900元系底薪，被告还应支付其2012年3月13日至2013年1月13日期间的加班工资，原告享受工伤保险待遇的计算基数应加上加班费。因原、被告在劳动合同届满后未续签，双方也未就工资进行约定，故，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”的规定，原告2012年3月13日至2013年1月13日期间的工资应按原合同的约定计算。根据被告提交的经原告确认真实性的考勤记录显示：原告2012年3月1日至2013年1月13日期间工作日延长工作时间192小时，休息日延长工作时间558小时，节假日延长工作时间18小时。据此折算，原告工作日加班工资为1572.41元（950元／月÷21.75天／月÷8小时／天×192小时×150%），休息日加班工资为6093.10元（950元／月÷21.75天／月÷8小时／天×558小时×200%），节假日加班加班工资294.83元（950元／月÷21.75天／月÷8小时／天×18小时×300%）。经核算，原告每月从被告处领取的1900元工资已包含正常工作时间的工资和加班时间的工资，且该工资计算基数未低于惠州市最低工资标准。因此，原告受伤前的月平均工资为1900元；原告主张被告支付2012年3月13日至2013年1月13日加班工资的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
被告应向原告支付一次性伤残补助金17100元（1900元／月×9月）一次性工伤医疗补助金3800元（1900元／月×2月）、一次性伤残就业补助金15200元（1900元／月×8月）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条第二项的规定，原告可依法享受由被告支付的停工留薪期工资，停工留薪期应按医疗终结期确定（即自2013年1月14日至2013年11月14日止），支付的工资标准为原告在本单位受工伤前十二个月的平均工资。根据被告向法庭提交的经原告确认真实性的2013年2月至10月后勤人员工资明细及工资明细表上的签名，被告已足额向原告支付了2013年1月至2013年11月停工留薪期工资1900元。故，原告主张被告支付2013年1月14日至2013年11月14日停工留薪期工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。
根据《广东省失业保险条例》第二十二条的规定，农民合同制工人连续工作满一年，并且所在单位已按规定为其缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由原单位所在地受理其失业保险业务的社会保险经办机构根据其缴费年限长短，为其支付一次性生活补助。原告于2010年3月1日入职，双方的劳动关系于2014年3月19日由原告提出而解除。故，原告可以享受2010年3月1日至2014年3月19日期间的一次性生活补助。因被告未依法为原告缴纳失业保险费，故根据《广东省失业保险条例》第四十一条和《关于调整实业保险待遇的通知》粤劳社发（2009）25号第二条的规定，由被告按原告应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。因此，原告主张被告支付失业保险金的请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。被告应向原告支付失业保险金2584元［（1900元×20%＋1900元×24月×2%）×2］。
对于原告要求被告支付后续治疗费的主张，有医院出具的证明，被告亦同意支付该费用，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条第（三）项、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省失业保险条例》第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认双方的劳动关系于2014年3月19日解除。
二、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付一次性伤残补助金17100元、一次性工伤医疗补助金3800元、一次性伤残就业补助金15200元，共计36100元。
三、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付劳动能力鉴定费300元。
四、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付失业保险金2584元。
五、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付后续治疗费12500元。
六、驳回原告冯就的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
代理审判员 徐火传
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 李晓珊
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