广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终37号
上诉人（原审原告）林锦富，男，汉族，住址：广东省珠海市斗门区。
委托代理人：张炜，广东铭建律师事务所律师。
委托代理人：林春芳，广东铭建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋宜涛，男，汉族，住址：山东省枣庄市薛城区。
委托代理人：黄泽武，广东方源律师事务所律师。
上诉人林锦富与被上诉人宋宜涛民间借贷纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第844号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：林锦富与宋宜涛原是合作关系，从2003年开始共同合作开发珠海市斗门区井岸镇坭湾村的小湾山牛塘山工程，后因合作开发工程与他人发生纠纷。2010年11月20日，林锦富委托宋宜涛找人看工地，向宋宜涛支付了30000元作为第三方看工地人的差旅费，宋宜涛收款后写下“证明”：“2010年11月20日收到林锦富先生现金30000元，特此借据，宋宜涛。”
2011年10月11日，甲方宋宜涛、林锦富与乙方广东集大成律师事务所律师何某签订《非诉讼代理合同》，约定：甲方因林锦富与梁春大合伙开发斗门井岸镇坭湾村小湾山，合伙份额发生纠纷，造成村委会无法划分土地给林锦富一案，经林锦富同意，甲方委托乙方代理林锦富办理与相关部门（包括公安机关，坭湾村委会等）进行交涉，及调查取证，进行调解等相关法律事宜，经双方协商，依据《中华人民共和国律师法》及《中华人民共和国合同法》，订立下列遗条款，共同遵照执行：一、乙方接受甲方委托，指派何某律师为甲方和林锦富的委托代理人；二、乙方的代理权限：代为起草和审查全部法律文件；参加各项谈判；参与调解；调查取证；提出解决方案和建议，并帮助实施；三、代理费支付方式：1、合同签订后，支付律师费四万元；2、通过协调方式，使得林锦富在坭湾村委会获取了其同意的土地份额，支付律师代理费30—36万元；四、第二笔律师费支付时间以村委会确定划分土地给林锦富第二天起算，一周之内支付；五、乙方律师必须认真负责地完成甲方委托的法律事务；六、甲方必须按照代理律师的工作要求，及时、准确地提供有关资料及凭证等，因提供资料、凭证错误，造成损失，代理律师不承担责任。七、乙方中途无故终止履行合同，代理费全部退还甲方；甲方中途终止委托，代理费按全额支付；八、本合同期限自签订之日起，至委托之法律事务办结时终止。九、有关本案活动的一切差旅费及其他应支出的费用，甲方须另行支付。十、甲方延迟支付律师代理费，按日千分之四支付滞纳金；十一、林锦富对本合同的履行承担无限连带担保责任；十二、本合同一式三份，双方各执一份，林锦富持一份。
宋宜涛称，2010年11月20日收到林锦富的30000元后来没有支付给第三方看工地的人，而是经林锦富同意，将该30000元转账给何某律师，有2011年9月8日何某写的“收条”：暂收宋宜涛交律师（差旅费）10000元和何某于2011年10月11日写的“收条”：暂收宋宜涛交律师20000元。宋宜涛解释为何签订《非诉讼代理合同》后没有支付律师费40000元，是因为非诉讼代理的事项何某律师没有完全办妥，故分二次暂收了共30000元。宋宜涛的上述辩解有《非诉讼代理合同》和何某写的“收条”为证，符合常理和交易习惯，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，宋宜涛已完成了举证证明责任，原审法院予以采信。即林锦富于2010年11月20日支付给宋宜涛的现金30000元，宋宜涛已代林锦富支付给了林锦富的非诉讼代理律师何某收，林锦富与宋宜涛之间的30000元债权债务已变更、消灭。
2010年11月10日，宋宜涛借到林锦富现金70000元，并写下“证明”：“今借到林锦富先生现金70000元，借款：宋宜涛”。宋宜涛辩称，林锦富说若走不通非诉讼代理这一途径，就走向法院诉讼的途径，于是林锦富就将该70000元预存在宋宜涛处，用于缴纳诉讼费和律师费的。2012年3月16日，林锦富以永富土石方工程有限公司的名义向原审法院起诉【（2012）斗法民二初字第170号案】，需交纳案件受理费46800元，宋宜涛通过其华润银行账户转账46800元到法院诉讼费专用账户。2012年11月23日，林锦富以其个人名义向原审法院起诉【（2012）斗法民二初字第728号案】，需交纳案件受理费46800元，宋宜涛通过其建设银行账户转账46800元到法院诉讼费专用账户，两次合共交纳诉讼费93600元。
林锦富与宋宜涛于2013年1月30日签订的《保证执行书》中第5条约定：“林锦富同意之前宋宜涛所替林锦富垫资交付斗门法院的诉讼费剩余部分37440元人民币应退还给宋宜涛”。可见，宋宜涛确实为林锦富垫交了诉讼费用，上述两案是其中的部分受理费。上述事实，有宋宜涛提交的银行转账单、诉讼费收据为证，原审法院予以采信。同理，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款第（二）项的规定，宋宜涛已完成了举证证明责任，其于2010年11月10日借林锦富的现金70000元已为林锦富垫付了诉讼费用，该70000元的债权债务已变更、消灭。至于双方还有未了结的费用，应另行对数结算或协商解决。
综上，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林锦富主张宋宜涛欠其借款证据不足，原审法院不予支持，林锦富应承担举证不能的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回林锦富的诉讼请求。
一审案件受理费1150元（林锦富已预交），由林锦富负担。
上诉人林锦富不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。
1、上诉人与被上诉人根本不存在合作关系，也未因此拖欠被上诉人款项。双方曾经签订过风险代理委托合同（后来被上诉人欺骗上诉人，将上诉人持有的、双方签订的风险代理委托合同撕毁！），约定由被上诉人自行出资，在上诉人与梁某的合伙协议纠纷经诉讼，上诉人取得小湾山、牛某合伙权益后，被上诉人可获得其中30%的权益份额。后，上诉人与梁某的合伙协议纠纷经被上诉人诉讼代理，（2012）珠斗法民二初字第728号《民事判决书》、珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第136号《民事判决书》确认了上诉人在与梁春大合作开发坭湾村中所享有的权益。判决生效后，上诉人向贵院申请了强制执行，案号为（2014）珠斗法执字第8号。以上案件中，被上诉人支出的受理费是因风险代理合同产生的、应由被上诉人承担的费用，待上诉人与梁春大合作开发坭湾村中所享有的权益处置后或最终取得收益后双方才最终结算。这从被上诉人一审提交的《授权委托书细节》中也可以得到相同的印证。其后，被上诉人在得知（2014）珠斗法执字第8号案件申请执行无法得到具体收益后，为了其自身利益的实现，持经其起草的、不符合事实、不是上诉人真实意思表示的《土地合作开发协议书》、《土地合作开发、划分协议书》、《保证执行书》等文书向斗门区人法院提起诉讼，请求确认其与上诉人存在合伙关系，经审理，斗门区人法院以（2013）珠斗法民二初字第559号民事判决书形式确认上诉人与被上诉人在坭湾村小湾山、牛塘山的工程项目中存在合伙关系。该案经第三人梁某上诉，贵院以（2015）珠中法民二终字第327号民事裁定书认定“原判决认定基本事实不清，证据不足”为由撤销了（2013）珠斗法民二初字第559号民事判决，发回斗门区人民法院重审，重审案号为（2015）珠斗法民二重字第1号，被上诉人在该案中变更诉讼请求为：判令上诉人返还其投资款260万元并赔偿损失。而实际上，被上诉人只是在代理（2012）珠斗法民二初字第728号案件中支出了部分诉讼费，并没有在与上诉人所谓的合伙关系中有任何投资。可见，上诉人与被上诉人是否存在合伙关系及相应纠纷并未解决，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述即认定其与上诉人双方为合作关系，并因合作关系与被上诉人产生债务纠纷，进而认定上诉人借给被上诉人的10万元存在抵销事由，明显属于认定事实错误。
2、一审法院认定上诉人借给被上诉人的3万元和7万元存在抵销事由均属认定事实错误。首先，上诉人借给被上诉人的10万元均有被上诉人出具的证明，显示双方存在民间借贷的事实，上诉人的举证责任已经完成。其次，上诉人借给被上诉人的3万元与被上诉人称的支付给何某律师的3万元律师费不存在任何法律关系和抵销的事由：（1）2011年10月11日的《非诉讼委托代理合同》是被上诉人作为甲方与广东集大成律师事务所签订的（而不是与何某律师签订的）。该合同约定，“合同签订后，支付律师费四万元”，因此，该费用的支付应由合同的甲方即被上诉人支付，且在签订合同后一次性支付四万元，而不是以代理事项是否完全办妥为支付条件。而被上诉人在一审庭审时，先称该款项是2010年11月20日收到上诉人的30000元是给第三方的差旅费，后又称对该3万元借款借据的事情不清楚，然后又称该款项没有支付给第三方看工地的人，而是经上诉人同意，在近一年后将30000元转账给何某律师，由何某于2011年9月8日写了“收条”，并称因非诉讼代理事项没有完全办妥，原约定的40000元收了30000元。被上诉人的单方陈述不仅相互矛盾，也没有相关证据证明，更与《非诉讼委托代理合同》约定不符，而一审法院却认定被上诉人所述符合常理和交易习惯，上诉人认为一审法院认定的“常理和交易习惯”恰恰是不符合常理和交易习惯的!（2）根据相关规定，如收取律师费应当由律师事务所收取，而不应由律师个人收取，且被上诉人称将30000元转账给何某律师，而一审法院在没有转账凭证的情况下，仅凭被上诉人的单方陈述及所谓“何某”的收条就认定30000元已经支付给了何某，显属认定事实错误。（3）即使30000元是由被上诉人支付的，这30000元也是被上诉人依据与上诉人的风险代理合同及《授权委托书细节》约定应当由被上诉人承担的，不应与上诉人借给被上诉人的款项抵销。再次，一审法院认定上诉人借给被上诉人的7万元也存在抵销事由也是错误的。（1）被上诉人称上诉人将7万元款项预存在被上诉人处，用于缴纳诉讼费和律师费，但却于2010年11月10日给上诉人写了借条，明显不符合常理，如果真是这样，被上诉人只需给上诉人写一个收条即可！（2）《保证执行书》第5条中虽然约定“林锦富同意之前宋宜涛所替林锦富垫资交付斗门法院的诉讼费剩余部分37440元人民币应退还给宋宜涛”，但也只能确认上诉人需退还被上诉人37440元的事实，并不能得出70000元可抵销的结论，一审法院明显在断章取义。（3）即使诉讼费93600元是由被上诉人支付的，这93600元也是被上诉人依据与上诉人的风险代理合同及《授权委托书细节》约定应当由被上诉人承担的，不应与上诉人借给被上诉人的款项抵销。
二、一审法院适用法律错误
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项规定了“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，而本案中，被上诉人恰恰没有对其与上诉人的债权存在消灭（即抵销）的事实尽到举证责任，一审法院仅凭被上诉人的单方陈述及不相关的证据即认定其“已完成了举证证明责任”，实属对法律与事实的曲解。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决不公正，特提起上诉，请求二审法院：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第844号民事判决，依法改判由被上诉人宋宜涛偿还借款本金100000元及利息（自上诉人起诉之日起计，按年利率6%计算，计至全部借款本息清偿之日止）。二、一、二审诉讼相关费用全部由被上诉人宋宜涛承担。
被上诉人宋宜涛答辩称：1、上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人在另外多个案件中认可双方之间的合伙关系。其在本案中不认可合伙关系，是获取不正当的利益，有违诚信原则。2、上诉人至今仍拖欠被上诉人数百万的债务，双方在2011-2013年期间有过多次对账的确认，从时间顺序看，上诉人在本案中主张的两笔借款，都发生在对账之前，实际上已经结算清楚。被上诉人并不需要上诉人承担的两笔债务。3、被上诉人在一审提交的证据明确证实被上诉人仅代上诉人支付律师费和诉讼费两项超过十万元。从债务抵消角度证实上诉人主张的债权早已实现，恳请法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人林锦富提交如下证据：
1、珠海市中级人民法院（2015）珠中法民二终字第327号民事裁定书；
2、珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第559号民事判决书。以上证据均证明双方合伙关系的认定在另案中已被发回重审并在审理当中，上诉人在重审中是不承认与被上诉人存在合伙关系。
3、当庭提交2012年11月12日《授权委托书细节》，证明双方存在委托代理关系，并由宋宜涛垫付律师费和诉讼费，并在诉讼目的完成后即土地权益实现后林锦富再支付给宋宜涛诉讼费和代理费。
被上诉人宋宜涛对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据3认为不属于新证据，该证据与我方在一审提交的证据2012年3月16日的《授权委托书细节》内容完全一样，是双方对内容的再次确认。
被上诉人宋宜涛当庭提交：证据1、珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第703号案件中林锦富提交的答辩状，证明林锦富承认在2013年8月有与被上诉人存在合伙关系。
上诉人林锦富对该证据的真实性没有异议，但提出该案经过开庭审理已移送横琴法院，移送后上诉人会作重新答辩，答辩意见会以本案的上诉状的意见为准。
本院经审理查明，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人林锦富和被上诉人宋宜涛之间的10万元债权债务是否存在变更和消灭的事实，原审认定被上诉人宋宜涛支付的30000元律师费和93600元诉讼费是否应由上诉人林锦富承担。经查，根据《授权委托书细节》约定，因林锦富股东内部之间土地开发权益、权属发生争议，委托宋宜涛为其诉讼代理人，所涉及的诉讼费、律师代理费及其他费用先由宋宜涛垫资。《非诉讼委托代理合同》虽是宋宜涛与广东集大成律师事务所签订的，但合同中注明“因林锦富与梁某合伙开发小湾山、合伙份额纠纷，经林锦富同意，宋宜涛委托该律师事务所办理法律事宜，该律师所委托何某律师为林锦富和宋宜涛的委托代理人。宋宜涛按照该合同的约定支付3万元律师费给何某律师并无不妥，且有何某律师写的收条相佐证。故原审认定林锦富支付给宋宜涛的30000元与宋宜涛代林锦富支付的律师费30000元抵消，林锦富和宋宜涛的30000元的债权债务消灭，适用法律正确。另，珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第728号民事判决和（2012）珠斗法民二初字第170号民事判决，均证实林锦富作为案件的原告和原告的法定代表人，该两案的委托代理人均为宋宜涛，宋宜涛在一审已提交银行的转账凭证和人民法院诉讼收费专用票据证实宋宜涛已为两个案件垫付诉讼费93600元。而宋宜涛和林锦富签订的《保证执行书》中第5条约定：“林锦富同意之前宋宜涛所替林锦富垫资交付斗门法院的诉讼费剩余部分37440元人民币应退还给宋宜涛”。与珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第728号民事判决中诉讼费用的分担中“本案受理费46800元，由原告林锦富负担9360元，由被告梁某负担37440元”互相印证，足以证实宋宜涛为林锦富垫付诉讼费用的事实。故原审认定宋宜涛向林锦富借70000元已为林锦富垫付了诉讼费用，该70000元的债权债务已消灭，并无不妥。故上诉人林锦富的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人林锦富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 马 艳
代理审判员 唐龙影
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 梁敏儿