广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1858号
上诉人（原审原告）：东莞启弘电子有限公司，住所地：广东省东莞市谢岗镇第五工业区。
法定代表人：陈显达，董事长。
委托代理人：严伟、路芳，均系广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建保。
委托代理人：马艳红、曾正华，分别系北京市盈科（深圳）律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞启弘电子有限公司（以下简称“启弘公司”）因与被上诉人马建保劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、基本情况：马建�于2000年12月26日入职启弘公司，任职品保课课长一职，双方签订了书面的劳动合同，劳动合同约定工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，合同约定“甲方在合同期限内因生产经营的需要或者其他原因调整乙方的工作岗位，或者派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应当协商一致并按照变更合同办理，双方签章确认的协议书作为合同的附件”。后马建保以启弘公司违法解雇为由向东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭申请仲裁，申诉请求为要求启弘公司支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金210000元；2.2014年10月1日至2014年11月7日期间的工资9224元；3.2014年1月1日至2014年11月7日期间的未休年休假工资6897元。仲裁庭于2014年12月4日裁决：一、确认启弘公司与马建保的劳动关系已经解除；二、启弘公司在裁决书生效之日起三天内通知并支付马建保�1.2014年10月工资7286.49元、11月工资1474.22元；2.经济补偿金105098元；3.2014年度未休年休假工资5522.39元；三、驳回马建保提出的其他请求。启弘公司不服，遂提起诉讼。
二、是否解除劳动关系的调查：启弘公司主张双方的劳动关系应于马建保在2014年11月10日申请劳动仲裁时解除。启弘公司提供了证人证言、通话记录、照片和光盘证明启弘公司于马建保离开公司后派多人进行寻找。证人徐某、胡某、郭某出庭确认该事实。
马建保主张双方的劳动关系于2014年11月7日解除，并提交了一份解除劳动合同通知书，因该份通知书没有任何签名以及盖章，启弘公司不予确认。马建保主张由于自己不同意启弘公司的单方调岗行为，被启弘公司解雇，并提供了录音光盘一张，内容是公司的副总和马建保之间关于调岗的对话，该段对话的大致意思是公司的副总认为马建�能力欠缺，要将马建保从品保部门平调到生产部，马建保不同意，副总认为必须进行调岗，如果不同意的话，马建保也可以选择离职。
三、工资情况：双方当事人确认仲裁审理查明的即马建保的月工资为7507元。
四、年休假工资：启弘公司确认未安排马建保休2014年度年休假，原因是双方的劳动关系尚未解除，因此无需支付年休假工资。
原审法院认定上述事实的证据，有启弘公司提供的人事资料卡、工资明细表、出勤记录、徐某的通话记录、胡某和郭某的通话记录、工作证、劳动合同，马建保提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、农行借记卡以及对账单、工资条、光盘以及东劳人仲院谢岗庭案字（2014）106号仲裁裁决书等证据以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案双方当事人争议的焦点有以下几个方面：
一、启弘公司和马建保之间的劳动关系是否已经解除，启弘公司是否应当支付马建保解除劳动关系的经济补偿金。
双方当事人对于马建保于2014年11月7日离职没有异议，争议的是离职的原因。马建保提供的“解除劳动关系通知书”并没有任何签名以及盖章，不能予以采信，而启弘公司提交寻找马建保的证据均发生在马建保离职之后，也不能直接证明离职的原因。另从双方当事人确认的录音对话内容来看，启弘公司是单方要求调整马建保的岗位，马建保并不同意，启弘公司告知其可以选择接受或者离职。综合以上证据来看，是马建保不同意从品保部调岗到生产部，双方对岗位调整不能达成一致意见导致解除劳动关系，更符合协商一致解除劳动关系的情况。马建保于2000年12月26日入职，2014年11月7日离职，月平均工资7507元，�此，启弘公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向马建保支付解除劳动关系的经济补偿金：7507元×14个月=105098元。
第二、启弘公司是否需要支付马建保2014年1月1日至2014年11月7日期间的年休假工资。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据马建保的实际上班天数进行折算，马建保应当享有的年休假天数为：（311÷365天）×10天＝8天。据此，启弘公司应当支付马建保2014年度的年休假工资数额�：7507元／月÷21.75天×8天×200%=5522.39元。
另双方当事人对于马建保2014年10月份工资7286.49元，11月份工资1474.22元并无异议，亦予以确认。至于启弘公司的调查取证申请，启弘公司不能举证证明马建保的QQ号码就是1315781779，且启弘公司要证明的内容是公司的员工联系过马建保，不能直接证明马建保离职的原因，因此该申请不予准许。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、限启弘公司于判决发生法律效力之日起五日内支付马建保解除劳动关系的经济补偿金105098元；二、限启弘公司于判决发生法律效力之日起五日内支付马建保2014年度未休年休假工资5522.39元；三、限启弘公司于�决发生法律效力之日起五日内支付马建保2014年10月份工资7286.49元，11月份工资1474.22元；四、驳回启弘公司的诉讼请求。本案一审受理费5元，由启弘公司负担。
一审宣判后，启弘公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定启弘公司提交寻找马建保的证据均发生在马建保离职之后，也不能直接证明离职的原因，明显存在逻辑错误，且与本案客观事实不符，依法应当予以纠正。1.启弘公司寻找马建保确实是发生在马建保请假未归之后（即马建保离职之后），而客观上启弘公司寻找马建保的证据也只可能发生在马建保离职之后，而不可能发生在马建保离职之前。2.启弘公司在原审中提供的证明马建保自动离职原因的证据并非只有寻找马建保的证据，但原审判决却对启弘公司提供的其他证据视而不见，明显与客观事实不符，存在认定事实不清。首先，根据启弘公司在原审中提交的证人徐某与马建保于2014年11月7日13：40：53的通话记录显示，马建保曾于2014年11月7日电话联系到徐某，告知其已向生产主管蔡志宏口头请假至下周四（2014年11月13日），并请证人徐某暂时代理车间管理的事实。启弘公司认为，证人徐某的证言与移动公司的通话记录清单，相互印证，依法应当采信。其次，启弘公司与马建保均已在原审中确认马建保2014年11月7日之后离职的事实，结合前述马建保口头请假之事实，足以证实马建保请假到期后在未通知启弘公司的情况下即自动离职的事实。最后，根据证人胡某、郭某的证言、通话记录以及寻找马建保的视频光盘等证据，证实启弘公司在马建保请假未归后，启弘公司派人电话联系并寻找马建保的事实，由此证明，启弘公司在马建保请假到期后未归时，已依法联系。寻找马建保上班，并不存在要解除与马�保劳动关系的事实。据上可见，马建保因口头请假逾期未归而导致其自动离职的客观事实，证据充分，足以认定，而原审判决对马建保上述自动离职的事实视而不见，明显有违客观事实，是典型的认定事实不清。故，原审判决称启弘公司不能直接证明马建保离职的原因的认定是完全错误的，依法应当予以纠正。二、原审判决认定启弘公司与马建保是因对岗位调整不能达成一致意见而导致解除劳动合同，符合协商一致解除劳动关系的情况，无事实和法律依据，依法予以纠正。1.启弘公司曾拟调整马建保的工作岗位，不能推定出启弘公司以任何方式解除与马建保的劳动关系的结论，即：曾经的岗位调整意图与劳动关系的解除没有直接、必然的联系。根据马建保在原审中提交的录音内容显示，启弘公司要求调整马建保的工作岗位是在2014年6月，而本案中马建保的离职是发�在2014年11月，前后相隔半年之久。虽然，启弘公司曾告知马建保可以选择接受调岗或离职，但事实上这半年来，马建保并未明确作出任何选择，且启弘公司也未因马建保未作出选择而采取任何措施，比如单方解雇马建保或向马建保提议协商解除劳动关系或强制调动马建保岗位。首先，马建保通过自己制作的“解除劳动关系通知书”而主张启弘公司单方解雇马建保，明显证据不足，且原审判决对此也未采信。故，启弘公司不存在单方解雇马建保的事实。其次，从马建保口头请假及逾期未上班后，启弘公司仍联系及寻找马建保的事实，充分证实启弘公司仍在积极履行双方劳动合同关系，并无要求与马建保解除劳动关系的事实。反之，马建保主张启弘公司单方违法解除劳动关系，也说明马建保也不承认双方有协商解除的意图。故，原审判决所称本案“更符合协商一致解除劳动关系的情况”明显无事实依据。最后，马建保从未主张过启弘公司实际已强制调动马建保工作岗位，且本案也没任何证据证实启弘公司已调动马建保工作岗位的事实。故，马建保也不存在因被强制调岗而被迫离职的事实。2.即使马建保是因无法接受调岗而选择了自动离职，也不能得出双方因协商一致解除劳动关系而须由启弘公司支付经济补偿金的结论。我国《劳动合同法》第三十六条所规定的“协商一致解除劳动关系”是指由用人单位单方提出解除劳动关系后，劳动者同意解除劳动关系的情形。而本案中，马建保即使是因不愿意接受调岗而选择了自动离职，基于启弘公司并未因马建保不同意调岗而提出解除劳动关系或强制调岗的事实，马建保的自动离职应当认定为劳动者单方提出解除劳动关系，而非启弘公司主动提出且双方协商一致的解除劳动关系。由此可见�本案显然不符合适用上述规定的情形，启弘公司依法无需向马建保支付经济补偿金。故，原审法院存在明显的适用法律不当。三、本案不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条所规定的“视为”协商一致解除劳动关系的适用情形。该条规定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”。而根据本案基本事实，本案显然不符合该规定的适用情形。如前所述，马建保所主张的违法解除的离职原因，马建保确实无法提供充分证据予以证实，但启弘公司提出的马建保自动离职的离职原因，启弘公司已尽到举证责任，充分证明了马建保自动离职的事实，结合其提出的各项证据，所证明的结果足以达到�“高度可能性”的证明标准。故，本案显然也不属于审判实践中所适用的上述会议纪要规定的“视为”协商一致解除劳动关系的情形。四、马建保2014年度年休假未休是因为马建保自动离职而导致启弘公司未来得及安排其年休假，并非启弘公司故意不安排马建保休假。故，启弘公司无需支付马建保2014年度年休假的工资。综上所述，上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一、二、四项判决；二、请求依法改判启弘公司无需向马建保支付解除劳动关系的经济补偿金105098元；三、请求依法改判启弘公司无需向马建保支付2014年度未休年休假工资5522.39元；四、本案一审、二审诉讼费由马建保承担。
被上诉人马建保未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实�本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕启弘公司的上诉，本案二审争议焦点如下：一、启弘公司是否需支付马建保解除劳动关系的经济补偿金；二、启弘公司是否需支付马建保2014年度年休假工资。
焦点一。关于马建保的离职原因，启弘公司主张并未解雇马建保，马建保系请假期满未返岗而旷工，属于自离。启弘公司未能提供马建保请假的相应手续及相关证明；证人徐某、胡某、郭某的证言以及启弘公司提供的证据，亦无法有效证明马建保属于自离，故本院对启弘公司该项主张不予采信。马建保提交的解除劳动合同通知书没有任何签名或盖章，本院亦不予采信。结合双方劳动关系已经解除以及双方确认的录音通话内容，原审法院酌情视为启弘公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，并判令启弘公司支付马建保解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。
焦点二。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年假工资报酬。”故对启弘公司主张因马建保离职而未能安排马建保休2014年年休假，无需支付马建保未休年休假工资，本院不予采纳。启弘公司确认马建保尚未休2014年度年休假，应支付马建保应休未休年休假工资。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，启弘公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞启弘电子有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张珊珊