江苏省金湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第0146号
公诉机关金湖县人民检察院。
被告人仇贵，男，1970年7月16日生，金湖县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月29日被金湖县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于金湖县看守所。
辩护人柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。
辩护人刘红琴，江苏柏玉潭律师事务所律师。
金湖县人民检察院以金检诉刑诉（2014）146号起诉书指控被告人仇贵犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金湖县人民检察院指派代理检察员张瑞鸿出庭支持公诉，被告人仇贵及其辩护人柏玉潭、刘红琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年3月中旬，被告人仇贵分别与张某某和盐城市楼王镇水产批发部还某口头约定销售和购买万余斤花鲢鱼苗，并收取张某某鱼苗款计85000元。2013年3月22日，被告人仇贵在盐城市楼王镇水产批发部向张某某交付2980斤鱼苗，价值14602元，后即无履行合同的诚意，骗取张某某、陈某峰人民币7万余元。此外，2013年5月份，被告人仇贵伪造陈某君持有的2013年1月13日的欠条向梁某某结账，骗得梁某某人民币85703元。公诉人为证明上述事实，当庭出示了被告人的供述，被害人的陈述，证人证言，书证，视听资料（电话录音）等证据，据此认为被告人仇贵的行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，建议分别判处有期徒刑二年至三年、三年至四年，并数罪并罚。
庭审中，被告人仇贵对诈骗梁某某85703元未提出实质性辩解意见；辩解其不构成合同诈骗罪。
被告人的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人仇贵的行为不构成合同诈骗罪；2、被告人仇贵已还梁某某部分赃款，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，建议对被告人仇贵判处缓刑。
经审理查明：
（一）诈骗事实
2013年1月份，梁某某通过被告人仇贵介绍向陈某君购买鱼苗。2013年1月13日，陈某君在无锡太湖向梁某某交付花鲢鱼苗22490斤，每斤4.7元，总价值105703元，梁某某付款20000元，余款85703元由梁某某、被告人仇贵向陈某君出具一张欠条。2013年5月份，被告人仇贵伪造陈某君持有的2013年1月13日的欠条找到梁某某，谎称是陈某君让其来结账，骗得梁某某人民币85703元。此后，当陈某君持原始欠条向梁某某索款时，梁某某拒绝付款，为此，陈某君通过民事诉讼从梁某某处要回货款。
上述事实，被告人在侦查阶段有过多次供述，庭审中亦无异议，并有被害人梁某某的陈述，证人陈某君、闵某某的证言，领条、欠条、银行卡交易记录、民事诉讼庭审笔录、民事判决书等书证，视听资料等证据证实。
（二）合同诈骗事实
2013年3月，张某某、陈某峰通过陈某刚与被告人仇贵联系购买花鲢鱼苗，并于同年3月11日、3月15日分别收取陈某刚为张某某、陈某峰垫付的押金5000元、10000元。2013年3月22日，被告人仇贵打电话通知张某某可以提一万至一万五千斤鱼苗，4.9元一斤。被告人仇贵和盐城市楼王镇水产批发部（下称水产批发部）还某联系货源，还某告知鱼塘水大，要分批供货，被告人仇贵同意并要还某只弄三至四千斤，但被告人仇贵没有将此事实告知张某某等人。当日，在水产批发部，被告人仇贵以工人正在拉鱼苗为由，要求张某某支付鱼苗款，并向张某某提供了自己的银行卡，张某某打电话请在泗洪的朋友将7万元鱼苗款汇至被告人仇贵账户，但当日仅收到鱼苗2980斤，价值14602元。此后，张某某、陈某峰多次打电话给被告人仇贵要求提货或退款，被告人仇贵均以各种理由搪塞，直至案发也未与张某某等人见面。与此同时，水产批发部还某也多次打电话要求被告人仇贵提货，被告人仇贵先是以路烂为由搪塞，最后对还某表示不再要货。为此，被告人仇贵骗取张某某等人民币68398元（扣除被告人仇贵为张某某等人支付的运费2000元）。
上述事实，有如下经庭审质证的证据证实
1、被害人张某某、陈某峰的陈述，证明2013年3月通过陈某刚与仇贵联系购买鱼苗，分三次给付仇贵850**元。2013年3月22日，仇贵说能拿1万多斤鱼苗，但当天实际只收到2980斤鱼苗。此后，多次打电话要求提货或退款，仇贵总以各种理由搪塞，最终才向公安机关报案的事实。
2、证人陈某刚证言，证明陈某峰等人请其帮助购买花鲢鱼苗，其通过侄儿给的电话和被告人仇贵联系，并两次为陈某峰等人垫付押金计15000元。2013年3月22日，被告人仇贵对陈某峰等人说能拖一万至一万五千斤鱼苗，听陈某峰说当天又给被告人仇贵700**元，但只拿到3000斤左右鱼苗，后来再没有拿到鱼苗也未收到货款的事实。
3、证人还某证言，证明2013年3月22日前几天，仇贵与其联系购买万把斤鱼苗，其告诉仇贵鱼塘水大要分批交货。3月22日，仇贵带2个人到批发部提货，来之前打电话说只要有个三、四千斤就行了。当天实际交付鱼苗2980斤，4.5元一斤，仇贵刷卡支付13400元。此后，其多次打电话通知仇贵提货，仇贵先是以路烂搪塞，后表示不再要货的事实。
4、证人闵某某证言，证明仇贵平时介绍别人买鱼苗，充当介绍人。仇贵欠一批人的钱，大概欠40万元债务的事实。
5、辨认笔录，证明张某某、还某辨认出被告人仇贵的事实。
6、水产批发部记账单，证明2013年3月22日，张某某收到的鱼苗净重为2980斤的事实。
7、收条、银行卡交易记录等，证明被告人仇贵收到张某某85000元及支取的事实。
8、旅馆业管理信息资料，证明陈某峰和张某某自2013年3月16日至7月2日为联系购买鱼苗、提货和要求退款多次来金湖，入住国府宾馆的事实。
9、旅馆业管理信息资料，证明被告人仇贵自2012年11月26日至2013年6月24日在南京市浦口区香山旅馆住宿的事实。
10、水产批发部鱼苗及成鱼销售记录，证明3月22日至3月25日，水产批发部销售鱼苗的数量，与还某的证言相互印证，证明该公司有鱼苗供货能力的事实。
11、被告人仇贵供述，证明2013年3月中旬，泗洪有个姓陈（陈某刚）的人与其联系购买花鲢鱼苗，先后收到对方押金15000元。同年3月22日，其带泗洪人去水产批发部提货，并在事前同还某联系，还某告知鱼塘水大，只能拖三、四千斤，其对还某说就弄三、四千斤就行了。在水产批发部，其要求泗洪人付款，泗洪人向其银行卡汇了70000元，当日只交付2980斤鱼苗。此后，泗洪人多次打电话要求提货或退款，还某也多次打电话要求提货，均被其以各种理由搪塞。其目的就是想把泗洪人的钱骗过来，用于搞土方工程，最终不能归还的事实。
2014年5月28日，被告人仇贵被公安机关抓获，归案后供述了犯罪事实，并向梁某某退赔赃款40000元。
上述事实，有发破案经过、抓获经过等证据证实，被告人的基本情况，有户籍资料证实。
本院认为，被告人仇贵以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；在履行合同过程中隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，定性准确，应予支持。被告人仇贵犯诈骗罪、合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。
关于被告人仇贵及其辩护人提出的：“被告人仇贵的行为不构成合同诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查，被告人仇贵分别与被害人张某某等人及水产批发部形成了口头买卖合同，合同诈骗罪中的合同一般应当是书面合同，但法律并不排斥口头合同。被害人张某某等人和被告人仇贵就购买鱼苗已经形成契约，而在履行合同中，被告人仇贵不再为被害人张某某等人供应鱼苗，而将鱼苗款占为己有。被告人仇贵的行为构成合同诈骗罪。对被告人仇贵及其辩护人的该辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人的辩护人提出的：“被告人仇贵已退还梁某某部分赃款，取得梁某某的谅解，建议判处缓刑”的辩护意见，经本院审查认为，被告人仇贵诈骗梁某某85703元，属数额巨大，且还犯有合同诈骗罪，总和刑期在三年以上，因其无法定减轻或从轻处罚情节，不符合缓刑条件，故不能适用缓刑。对该辩护意见不予采纳。公诉机关关于诈骗罪的量刑建议符合法律规定，予以采纳。但关于合同诈骗罪的量刑建议偏高，应予调整。
被告人仇贵退还部分赃款，取得梁某某的谅解，可以酌情从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人仇贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月二十九日起至二0一八年五月二十八日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人仇贵于判决生效后退出45703元，发还被害人梁某某；退出68398元，发还被害人张某某、陈某峰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苗成斌
审 判 员 华南征
人民陪审员 沈建中
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 朱 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
3、第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
4、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
5、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。