福建省龙岩市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）岩行终字第54号
上诉人（原审原告）赵伟，职业记者。
上诉人（原审原告）杨福辉，民营企业家。
上诉人（原审原告）吴锦锟，公务员。
上诉人（原审原告）唐梅开，个体户。
上诉人（原审原告）谢小琴，个体户。
五上诉人委托代理人毛立森。
被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局，住所地龙岩市。
法定代表人陈鹏，局长。
委托代理人刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市新罗区人民政府西陂街道办事处，住所地龙岩市。
法定代表人苏秋榜，主任。
委托代理人黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。
上诉人赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴因城建行政管理一案，不服新罗区人民法院（2014）龙新行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月19日公开开庭审理了本案，上诉人赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴的委托代理人毛立森，被上诉人龙岩市住房和城乡规划建设局的委托代理人刘凤发、被上诉人新罗区西陂街道办事处的委托代理人黄佳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：2013年5月21日，二被告共同发出《关于成立业主大会筹备组的公告》，主要内容为：水韵华都小区全体业主：根据国务院《物业管理条例》、建设部《业主大会规程》、《福建省物业管理条例》及福建省建设厅《关于加强业主大会制度建设的若干意见》的有关规定，你小区总建筑面积30万平方米，出售并交付使用的房屋建筑面积30万平方米，达到100%，（或首套房屋于2009年出售，2009年6月25日交付使用，至今已满两年），符合召开首次业主大会会议的条件。2013年5月21日收到建设单位龙岩裕兴房地产开发有限公司的书面报告（请求），现决定成立业主大会筹备组，筹备组成员由业主代表、居民委员会等5-11人组成。业主代表按照自愿原则由业主推（自）荐产生，并应当符合以下条件：1、依法履行业主义务；2、热心公益事业；3、责任心强；4、有一定组织能力。筹备组成员中业主代表推荐时间从2013年5月21日至2013年6月6日，业主请在此时间内将推荐表投入推荐箱内。特此公告。同日，龙岩市新罗区物业管理站及被告龙岩市新罗区西陂街道办事处共同发出《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》，主要内容为：水韵华都小区全体业主：根据新罗区住房和城乡规划建设局5月21日下发的《关于成立业主大会筹备组的公告》，同时根据西陂街道办事处及新罗区物业管理站关于水韵华都成立业主大会筹备组的协调会议纪要，确定水韵华都业主大会筹备组成员由11名代表组成，其中由物业管理站担任筹备组组长，龙腾居民委员会代表一名，建设单位代表一名，其余8名由业主推荐产生。根据面积及户数的相对比例，8名业主代表的分布具体为：（1）水韵华都1期（1、2、3、5、6、8、9、10、11、12号楼住宅及店铺）推荐2名筹备组成员。（2）水韵华都2期（13、20、21、22、23、25、26、28、29、30、31、32、33号楼住宅及店铺）推荐3名筹备组成员。（3）水韵华都3期（15、16、18、19、35、36号楼住宅及店铺）推荐3名筹备组成员。推荐箱及推荐表放置在龙腾居委会，请业主本人在推荐时间内凭有效房产证原件以及复印件和身份证原件以及复印件到龙腾居委会领取推荐表当场填写后投入推荐箱内。业主不可委托他人推荐筹备组成员。龙腾居委会地址：水韵华都13号楼。根据新罗区住建局批准的推荐时间为5月21日到6月6日。推荐截止时间为6月6日下午4点。推荐时间截止后，由新罗区物业管理站、西陂街道办事处、龙腾居委会三方共同开启票箱。按一期、二期、三期分别计票，以各期得票数从高到低确定该8名筹备组成员。希望广大业主积极参与推荐，以主人翁的姿态参与小区各方面管理，创建和谐的水韵华都。
原审查明，龙岩市新罗区水韵华都小区总建筑面积300486万平方米，总户数1776户，首套房于2006年9月交付使用。2011年10月9日，水韵华都小区建设单位龙岩裕兴房地产开发有限公司向龙岩市房地产管理局申请成立业主大会，2011年10月17日，原告赵伟等人作为业主大会筹备组召集人代表业主也向龙岩市房地产管理局申请成立业主委员会，2011年10月18日，龙岩市住房和城乡建设局会同西陂镇政府发布《关于成立业主大会筹备组的公告》。随后，水韵华都所在西陂镇政府和龙腾居委会筹备组组织业主推荐业主大会筹备组成员，2011年11月5日，龙腾居委会筹备组发出业主大会筹备组成员统计结果公告。原告等7人作为业主大会筹备组召集人亦组织业主推荐业主大会筹备组成员，共产生出赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴、卢少华、陈初鉴、许敏强8人作为业主委员会筹备组中业主代表的成员，2011年11月3日，8名筹备组成员委托赵伟向龙岩市房地产管理局提交《水韵华都业主大会筹备组成员推荐表有效票数清单》等。2011年11月5日，原告等人以筹备召集小组的名义发出推荐统计结果公告。2012年4月9日，龙岩市住房和城乡建设局颁发龙政建综（2012）43号《关于下放物业管理职能的通知》，将原属市建设局关于中心城市物业管理职能下放到新罗区城乡规划建设局。2012年8月21日，原告等人以筹备召集组的名义向新罗区城乡规划建设局提出《关于请求主持协调确定筹备组召集人和筹备组成员名单的报告》，2013年5月17日，新罗区物业管理站组织西陂街道办事处、建设单位召开协调会，2013年5月20日，新罗区物业管理站发出龙新物（2013）04号《关于“水韵华都”成立业主大会筹备组的协调会议纪要》，协调会通过了下列事项：1、确定了首次业主大会筹备组由新罗区物业管理站为召集人，筹备组由11名成员组成，其中物业管理站工作人员张蓓为筹备组组长、龙腾居委会负责人张筱莲为居民委员会代表、裕兴地产马荣光为建设单位代表，其余8名筹备组成员由业主推荐产生；2、通过了8名筹备组成员的分布情况；3、确定了业主的投票权数……。2013年5月21日，建设单位向被告新罗区住建局提出成立水韵华都小区业主大会申请，同日，二被告共同发布《关于成立业主大会筹备组的公告》，同日，新罗区物业管理站与西陂街道办事处共同发布《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》。2013年5月24日，赵伟等人向市住建局请求撤销区住建局关于重新选举水韵华都业主委员会筹备组的行政批准行为的决定，2013年7月3日，市住建局作出龙建法信（2013）38号答复意见。赵伟等人不服，于2013年7月21日向龙岩市人民政府申请复查。2013年10月20日，龙岩市人民政府作出复查意见书，决定复查意见为：撤销市住建局的答复意见；责令市住建局重新作出处理。2013年12月26日，市住建局作出龙建房（2013）44号《关于赵伟等业主信访事项的处理答复意见》。认为房地产行政主管部门对业主委员会的选举，履行的是监督和指导职责，不属于行政许可的范围。2011年10月18日发出公告后，你们没有经过小区所在地的西陂街道办事处和居委会的监督和指导下进行自行推荐出人员，虽然票数过半，但不符合程序规定，推荐无效。由于你等部分业主另行自主进行推荐业主委员会筹备组中的业主代表，分流了业主代表，导致西陂镇政府和居委会依法依规按规范程序组织推荐业主委员会筹备组业主代表的票数无法过半，达不到程序要求，没有结果。我局于2012年4月将中心城市物业管理职能下放区住建局，由于之前的选举没有结果，区住建局会同西陂镇政府重新启动选举程序，发布成立水韵华都小区筹备组的公告，符合有关规定，不存在撤销问题。如对区住建局发出的公告有异议，可通过司法程序解决。原告不服二被告发布的公告和补充公告，向本院提起行政诉讼，请求法院判如所请。
原审法院认为，《物业管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。《福建省物业管理条例》第九条规定，……县（市、区）人民政府房地产行政主管部门接到建设单位的书面报告或者业主的书面请求之日起三十日内，应当会同乡（镇）人民政府或者城市街道办事处组织成立业主大会筹备组，并确定筹备组召集人。筹备组由业主代表、居民委员会（社区居民委员会）代表五至十一人组成，可以邀请建设单位参加。业主代表由业主推荐产生，所占比例应当不低于筹备组总人数的三分之二。筹备组应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公布其成员名单。据此，被告区住建局作为新罗区人民政府房地产行政主管部门具有行使本行政区域内物业管理活动的监督管理的法定职权，其会同西陂街道办事处发布被诉公告与补充公告权源有据，二被告行政主体适格。本案争议的主要焦点是：被诉公告与补充公告是否属可诉的具体行政行为；市住建局会同西陂街道办事处发布公告后二被告是否还须发布第二次公告；原告起诉是否超过法定期限。从本案被诉的公告及补充公告的主要内容来看，属于对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为，依法具有可诉性，二被告发布的公告及补充公告对原告产生实际影响，原告认为其合法权益受到侵犯，依法有权提起行政诉讼。《物业管理条例》第十一条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十一条第一款规定，筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。本案中，西陂街道办事处和龙腾居民委员会于2011年组织推荐业主委员会筹备组业主代表的票数没有过半，达不到程序要求，没有结果。在此情况下，二被告重新启动选举程序，发布被诉公告及补充公告，符合法律规定，但补充公告中告知业主不可委托他人推荐筹备组成员违反了法律规定，应属无效。因新罗区物业管理站系被告区住建局下属的工作部门，其所作的行为应视为被告区住建局的行为。另外，建设单位已于2011年10月向市住建局申请成立业主大会，无须于2013年第二次提出申请。原告要求撤销公告和补充公告没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，从原告知道具体行政行为的具体内容至其起诉并未超过2年，原告起诉并未超过法定期限。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴负担。
宣判后，原审原告赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人区住建局明知市住建局已在2011年10月18日颁发了《关于成立业主大会筹备组的公告》行政审批许可行为，仍然在2013年5月21日再次作出水韵华都《关于成立业主大会筹备组的公告》的具体行政行为是违法的。被上诉人区住建局违反行政许可法将行政许可权任意下放给其内部单位区物业管理站，其物业管理站滥用职权，超越法定职权的行为违法。一审法院对上述违法行为不审查不裁判是错误的。2、被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局在未通知利害关系人五上诉人到场协议的情况下，就确定新的“水韵华都”筹备组是违法的；且其明知龙岩市人民政府已明令撤销市住建局《关于水韵华都小区业主委员会筹备组召集小组信访事项的答复意见》的情况下，还继续在“水韵华都”小区广告栏上张贴《业主委员会委员候选人名单公示》，一审法院未对被上诉人区住建局公然抗拒市人民政府的撤销决定作出裁判是错误的。3、被上诉人区住建局于2013年5月21日作出的《公告》符合行政许可的特征，属人民法院受案的范围。4、被上诉人新罗区西陂街道办事处没有依法获得房地产主管职能的权源，它是新罗区人民政府的派出机构，没有对物业管理的行政审批许可负有领导管理的职责，其在2011年10月18日由市住建局作出的《关于成立业主大会筹备组的公告》加盖公章，是一种协调和指导的添附，其地位应该是无独立请求权的第三人。原审法院将其追加列为第二被告是错误的。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局辩称，1、龙岩市住建局发布《关于成立业主大会筹备组的公告》后，因筹备失败，在此基础上为重新成立筹备组，区住建局与西陂街道办事处根据《业主大会成立指导规则》的规定，就重新成立业主大会筹备组事宜召开协调会。根据会议内容进行发布公告和补充公告符合法律规定。一审判决已查明并已作认定，并非上诉人所说不审查不裁判之情形。2、被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局重新发布公告的行为不属于行政许可行为，其重新组织业主委员会不属于行政行为，不具有强制性，不属于法院的受案范围。3、上诉人不是新罗区住房和城乡规划建设局与西陂街道办事处召开协调会的利害关系人，根据《业主大会成立指导规则》的规定，协调会是没有利害关系的。4、上诉人认为被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局在龙岩市住建局未对上诉人的信访事件重新作出处理意见之前进行发布公告的行为是公然抵抗市政府的行为，是没有法律依据的。市政府进行的撤销信访与被上诉人发布公告的行为是两种不同性质的行为，不具有同一性，不存在抗拒市政府决定的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人龙岩市新罗区人民政府西陂街道办事处辩称，1、被诉《公告》和补充公告的行为不是具体行政行为，缺乏具体行政行为的法律要件。2、被上诉人西陂街道办事处根据《福建省物业管理条例》第九条的规定，发出公告是正确的。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求予以维持，依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审理查明，上诉人赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料全部随案移送本院。上诉人赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴对一审查明认定的事实没有异议，但认为一审法院对其提供的证据14、18、19、20、21、22、23的认定错误；两被上诉人对一审查明的事实均没有异议。上诉人对其提出的证据异议部分未提供其它证据予以证明，本院不予采纳。据此，二审查明的事实与采用的证据与一审的一致。
本院认为，被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局作为新罗区人民政府房地产行政主管部门依照《物业管理条例》第五条第二款、《福建省物业管理条例》第九条之规定，会同被上诉人西陂街道办事处发布关于成立业主大会筹备组的公告，权源有据；上诉人赵伟、杨福辉、吴锦锟、唐梅开、谢小琴作为水韵华都的部分业主，与被诉的公告存在法律上的利害关系，符合最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条的规定，具备诉讼主体资格。
一、关于被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局、新罗区西陂街道办事处发布的《关于成立业主大会筹备组的公告》、《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》是否属行政许可、是否可诉的问题。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，体现的是国家公权力对某类权利和资格是否享有及准入的审查职权。从《物业管理条例》及《福建省物业管理条例》可以看出，作为人民政府的房地产行政主管部门在物业管理活动中履行的是监督、管理职能，与行政许可有本质的区别。联系本案而言，龙岩市住房和城乡规划建设局于2011年10月18日发布的《关于成立业主大会筹备组的公告》，因选举票数未过半，程序不符合要求，业主大会筹备组未成立。在龙岩市住房和城乡规划建设局于2012年4月将中心城市物业管理职能下放被上诉人新罗区住房和城乡建设局的前提下，两被上诉人为了监督、指导“水韵华都”业主大会筹备组成立，根据建设单位的申请，发布被诉公告，属履行物业管理活动过程中的职责，属行政管理，不属于《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定的设定行政许可的范围，故不属行政许可。虽被诉的两公告不属行政许可，但从发布的公告内容来看，明确了业主大会筹备组的组长及业主代表的分布情况，对上诉人的权利产生实际影响，属行政诉讼受案范围。现上诉人主张两被上诉人发布公告的行为属二次行政许可，没有法律依据，本院依法不予采纳。被上诉人认为不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围亦于法相悖，本院亦不予采纳。
二、关于被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局发布的《关于成立业主大会筹备组的公告》是否符合法律规定的问题。本院认为，被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局在组织业主大会筹备组的过程中，在其公布的《关于成立业主大会筹备组的公告》上盖“龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局的行政审批专用章”，而不是被上诉人单位的公章，该“行政审批专用章”只能用于行政许可事项，正如第一点中阐述本案属行政管理而不是行政许可，故被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局在其公布的《关于成立业主大会筹备组的公告》上盖“行政审批专用章”不符合法律规定，上诉人主张撤销该公告的理由成立，本院依法予以支持。
三、关于被上诉人龙岩市新罗区人民政府西陂街道办事处与新罗区物业管理站共同发布的《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》是否合法问题。本院认为，《物业管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”《福建省物业管理条例》第九条第二、三款规定：“县（市、区）人民政府房地产行政主管部门接到建设单位的书面报告或者业主的书面请求之日起三十日内，应当会同乡（镇）人民政府或者城市街道办事处组织成立业主大会筹备组（以下简称筹备组），并确定筹备组召集人。筹备组由业主代表、居民委员会（社区居民委员会）代表五至十一人组成，可以邀请建设单位参加。业主代表由业主推荐产生，所占比例应当不低于筹备组总人数的三分之二。筹备组应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公布其成员名单。”依照上述条例规定，房地产行政主管部门的职责是负责组织成立业主大会筹备组，但条例并未规定房地产行政主管部门可以加入业主大会筹备组，故其不能作为业主大会筹备组成员，且筹备组中的业主代表应由业主推荐产生。联系本案而言，第一、新罗区物业管理站系被上诉人新罗区住房和城乡规划建设局的下属单位，在组织成立业主大会筹备组的过程中，新罗区物业管理站无权以自己的名义对外发布公告，而只能以新罗区住房和城乡规划建设局的名义，故新罗区物业管理站以其名义发布《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》，属主体不适格；第二、从内容上看，该补充公告明确载明了“由物业管理站担任筹备组组长”及业主代表的分布情况，违反了房地产行政主管部门不能成为业主大会筹备组的成员及有违“业主代表由业主推荐产生的原则”。综上，《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》违反前述条例规定，属适用法律错误，上诉人要求撤销该补充公告的上诉理由成立，本院依法予以采纳。
综上，原审认定事实正确，但适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对该成立部分的理由，本院予以采纳。依照《物业管理条例》第五条第二款、《福建省物业管理条例》第九条第二、三款及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新罗区人民法院（2014）龙新行初字第24号行政判决；
二、撤销被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局、新罗区西陂街道办事处于2013年5月21日作出的《关于成立业主大会筹备组的公告》、《关于水韵华都成立业主大会筹备组的补充公告》。
二审案件受理费50元由被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局、新罗区西陂街道办事处共同负担；变更一审案件受理费50元由被上诉人龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局、新罗区西陂街道办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祝 才
审 判 员 丁 建 岩
代理审判员 严 丽 梅
二〇一四年九月二日
书 记 员 龚冰琦（代）
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政许可法》
第十二条下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
《物业管理条例》
第五条国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
《福建省物业管理条例》
第九条物业管理区域符合本条例第六条第三款规定条件的，建设单位应当在三十日内向县（市、区）人民政府房地产行政主管部门提出成立业主大会的书面报告，并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文件资料；建设单位未提交书面报告或者建设单位已不存在的，业主可以以书面形式向县（市、区）人民政府房地产行政主管部门提出成立业主大会的请求。
县（市、区）人民政府房地产行政主管部门接到建设单位的书面报告或者业主的书面请求之日起三十日内，应当会同乡（镇）人民政府或者城市街道办事处组织成立业主大会筹备组（以下简称筹备组），并确定筹备组召集人。
筹备组由业主代表、居民委员会（社区居民委员会）代表五至十一人组成，可以邀请建设单位参加。业主代表由业主推荐产生，所占比例应当不低于筹备组总人数的三分之二。筹备组应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公布其成员名单。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；