湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第608号
上诉人（原审被告）湖南郴州汽车运输集团有限责任公司汝城分公司。
代表人朱忠胜。
委托代理人朱欣欣，系该公司员工。
委托代理人胡晓惠，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李永芳。
委托代理人李满升，系李永芳之父。
上诉人湖南郴州汽车运输集团有限责任公司汝城分公司（以下简称郴汽集团汝城分公司）因与被上诉人李永芳劳动争议一案，不服湖南省汝城县人民法院（2014）汝民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人郴汽集团汝城分公司的委托代理人朱欣欣、胡晓惠，被上诉人李永芳及其委托代理人李满升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李永芳从2012年2月20日起到郴汽集团汝城分公司韶仁专线担任乘务员工作，工作期间李永芳先后三次违反公司规章制度，2013年7月25日下午李永芳在湘L979**车上出售废票一张，被郴汽集团汝城分公司稽查人员发现，属违反公司规章制度，并作出了处罚建议，因李永芳工作期间存在过错，郴汽集团汝城分公司在2013年8月31日后未再安排李永芳上班，李永芳在郴汽集团汝城分公司工作期间双方未签订劳动合同。李永芳工作期间养老保险待遇损失为4563.8元。郴汽集团汝城分公司因工作扣押了李永芳押金6000元。双方因双倍工资等问题协商不一致，李永芳向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月20日作出裁决，李永芳不服，起诉至法院，请求判令：1、郴汽集团汝城分公司支付2012年2月至2013年3月未订立书面劳动合同的双倍工资17，600元，用工期满一年未订立无固定期限劳动合同的双倍工资9900元；2、由郴汽集团汝城分公司支付解除劳动合同经济补偿6600元；3、由郴汽集团汝城分公司支付养老保险待遇损失4563.8元；4、由郴汽集团汝城分公司退还押金6000元。
原审法院认为：本案双方当事人均符合劳动关系构成的主体资格，李永芳自2012年2月20日在郴汽集团汝城分公司工作，即与郴汽集团汝城分公司建立事实劳动关系，因李永芳违反公司规章制度，2013年9月起，郴汽集团汝城分公司未再安排李永芳上班，应视为双方已解除劳动关系。本案的焦点问题：1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题；2、是否支付解除劳动合同经济补偿金；3、养老保险待遇损失问题。
1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。对于李永芳请求支付2012年2月至2013年3月未订立书面劳动合同的双倍工资问题，对用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，即11个月工资，故李永芳该部分请求应予以支持；对于李永芳认为在满一年后应订立无固定期限合同而未订立要求支付双倍工资的问题，因用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不订立的情形，故对李永芳该部分请求，不予支持。
对于李永芳的工资标准，双方存在争议，李永芳提出1650元／月，郴汽集团汝城分公司提出为1250元／月，加上社会保险费已按照350元／月打给李永芳，真正每月发给李永芳的钱每月平均是1600元，结合郴汽集团汝城分公司提交的证明、工资账册、公司在银行的流水账单等，应认定为李永芳的月平均工资为1600元。对于郴汽集团汝城分公司提出发放350元／月社会保险费给劳动者是让劳动者自己投保的主张，郴汽集团汝城分公司在发放的工资中并无一笔单独的350元，且郴汽集团汝城分公司也未提供证据证明双方已约定每月1600元，有350元应由李永芳用于缴纳社会保险费。社会保险费按照法律规定的缴纳方式，只能是代扣代缴，郴汽集团汝城分公司称1600元中已包含了350元社会保险费的理由不充分，故郴汽集团汝城分公司应补李永芳在用工未满一年未订立书面劳动合同的双倍工资应为17，600元（1600元／月×11个月）。
2、是否支付解除劳动合同经济补偿金。双方解除合同系因李永芳在工作中存在一定的过错，使得在2013年9月起之后郴汽集团汝城分公司未再安排工作，对于劳动者有严重违反用人单位的规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金，故李永芳的该项请求不予支持。
3、养老保险待遇损失问题。对于李永芳的养老保险待遇损失4563.8元，因李永芳投保了城镇养老保险，并补缴了单位代缴部分，对此双方均予以认可，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十之规定，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，郴汽集团汝城分公司未为李永芳缴纳社会保险费，对单位应缴纳部分李永芳已自行缴纳，该损失郴汽集团汝城分公司应予给付，故对李永芳诉请郴汽集团汝城分公司给付养老保险待遇损失4563.8元予以支持；对失业保险费、医疗保险费，李永芳在诉讼过程中放弃其诉讼请求，是对自身权利的放弃，法院不再审理；对扣押押金6000元，双方均无异议，郴汽集团汝城分公司亦同意退还，对李永芳诉请郴汽集团汝城分公司返还6000元押金，予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十四条、第三十九条、第四十六、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告湖南郴州汽车运输集团有限责任公司汝城分公司在判决生效后十日内向原告李永芳支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额17，600元；二、由被告湖南郴州汽车运输集团有限责任公司汝城分公司在判决生效后十日内向原告李永芳支付养老保险待遇损失4563.8元；三、由湖南郴州汽车运输集团有限责任公司汝城分公司在判决生效后十日内向原告李永芳退还押金6000元；四、驳回原告李永芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人郴汽集团汝城分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判郴汽集团汝城分公司无须承担未签书面劳动合同责任，变更投保的养老保险损失数额，并判令李永芳返还已领养老保险金3850元（350元／月×11个月）给郴汽集团汝城分公司。事实和理由：一、由于原审对李永芳的工资标准和郴汽集团汝城分公司与李永芳未签书面劳动合同的时间认定错误，导致对未签书面劳动合同的双倍工资的计算错误。（一）李永芳在郴汽集团汝城分公司就业期间的用工性质属于灵活就业（临时工），其工资发放标准只受《湖南省最低工资发放标准》保护，工资标准在千元左右。李永芳当年度缴费工资标准为1250元，原审混淆了基本工资及缴费工资的概念。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，员工自上岗始有3个月试用期，试用期满后签订书面劳动合同，试用期无需计算在未签合同期限内。二、原审认定李永芳养老保险损失为4563.8元错误。李永芳虽然自己在每月领取350元社会保险费后，向保险机构投保一定的养老保险金，但由于缴费工资标准认定错误，导致养老保险损失计算错误。职工养老保险金分为用人单位应缴部分和个人应缴部分，原审将此混为一谈属于常识性错误。如果按照判决郴汽集团汝城分公司应为员工代扣代缴养老保险，那么李永芳应将每月领取的350元不当得利返还给郴汽集团汝城分公司。三、李永芳到岗上班后，连续三次违反郴汽集团汝城分公司的规章制度，使郴汽集团汝城分公司与李永芳签订书面劳动合同的时间无法确定，故双方未签订书面劳动合同的责任在李永芳，郴汽集团汝城分公司无须承担未签书面劳动合同责任。
被上诉人李永芳辩称：一、郴汽集团汝城分公司认为其不应承担未签订书面劳动合同责任是错误的，李永芳在郴汽集团汝城分公司工作了19个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，郴汽集团汝城分公司应当承担未签订书面劳动合同责任。二、关于李永芳的月工资标准问题，双方各自提交了一份工资发放明细表，李永芳提供的工资发放明细表是正确的，李永芳的月工资标准应为1650元，而不是郴汽集团汝城分公司所称的1250元。
上诉人郴汽集团汝城分公司为证明自己的上诉主张，向本院提交以下证据：
1、处理通报，拟证明李永芳于2013年7月25日违纪，湖南省汝城县韶仁股份车队针对李永芳的违纪行为只提出警告和2000元罚款（未执行），并没有解聘李永芳，郴汽集团汝城分公司与李永芳没有解除事实劳动关系。
2、郴汽集团汝城分公司股份车司乘人员解聘审批表，拟证明李永芳没有按照规定办理辞职手续，属于自动离职，郴汽集团汝城分公司不应承担解除劳动合同赔偿责任。
3、郴汽集团汝城分公司工作汇总表，拟证明郴汽集团汝城分公司职工的工资标准，郴汽集团汝城分公司固定职工的工资才1300多元，临聘人员工资不可能达到1600元，原审以1600元为基数计算投保金是错误的。
4、电子转账凭证，拟证明李永芳上班共计18个月零10天，李永芳的基础工资不足1600元。
5、汝城县企业养老保险站出具的证明，拟证明郴汽集团汝城分公司为员工投保的基数是：2012年1月至4月为1770元，2012年5月至10月1776元，2013年为2010元，李永芳提出其投保基数为2200元是错误的。
被上诉人李永芳对上诉人郴汽集团汝城分公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但该两份与本案无关，虽然李永芳未填写股份车司乘人员解聘审批表，但是自2013年9月1日起郴汽集团汝城分公司就没有安排李永芳上班，事实上已经解除与李永芳的劳动合同关系。对证据3真实性无异议，该证据是郴汽集团汝城分公司单位固定人员的工资，与李永芳的工资无关，李永芳的工资以实际发放的为准。对证据4无异议，对证据5的真实性无法判断，且该证据与本案无关。
被上诉人李永芳为反驳上诉人郴汽集团汝城分公司的上诉主张，提交以下证据：
1、基本养老保险断档补缴单两张，拟证明2012年2月至2013年9月1日，李永芳补缴养老保险8008元，单位应承担4563.8元。
2、单位发给李永芳18个月的工资明细账，拟证明李永芳的月平均工资为1645元。
上诉人郴汽集团汝城分公司发表对被上诉人李永芳提交的证据发表质证意见如下：对李永芳提交的两份证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，从证据1来看，单位应补缴的养老保险费用没有这么多，李永芳的计算方法错误。从证据2来看，李永芳的月平均工资没有1645元。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：上诉人郴汽集团汝城分公司提交的证据2、3、5与本案无关，本院不予采信，被上诉人李永芳对证据1、4的真实性无异议，本院依法予以采信。上诉人郴汽集团汝城分公司对被上诉人李永芳提交的证据1、2的真实性无异议，本院亦予以采信。
本院二审查明：（一）李永芳从2012年2月20日起到郴汽集团汝城分公司韶仁专线担任乘务员工作，双方未签订书面劳动合同，郴汽集团汝城分公司未为李永芳缴纳养老保险。李永芳在工作期间先后三次违反郴汽集团汝城分公司规章制度，时间分别是2012年7月24日、2013年2月28日、2013年7月25日。2013年7月25日下午，李永芳在湘L979**车上出售废票一张，被郴汽集团汝城分公司稽查人员发现，并作出了处罚建议，但未进行实际处罚。因李永芳工作期间存在过错，郴汽集团汝城分公司在2013年8月31日后未再安排李永芳上班，李永芳于2013年9月1日离开郴汽集团汝城分公司。双方因双倍工资等问题协商不一致，李永芳于2013年10月底向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：一、郴汽集团汝城分公司支付2012年3月至2013年2月期间未订立劳动合同双倍工资17，600元；二、郴汽集团汝城分公司支付解除劳动合同经济补偿金6600元；三、郴汽集团汝城分公司支付养老保险损失6396元；四、郴汽集团汝城分公司支付养老保险损失4350元；五、郴汽集团汝城分公司支付李永芳满一年未订立无固定期限劳动合同的双倍工资9900元；六、郴汽集团汝城分公司退还押金6000元。该委员会于2014年1月20日作出汝劳人仲案字（2013）第108号仲裁裁决：一、终局裁决部分：郴汽集团汝城分公司于本裁决书生效之日起5日内支付李永芳养老保险待遇损失4563.8元。二、非终局裁决部分：1、郴汽集团汝城分公司于本裁决书生效之日起5日内支付李永芳未签订劳动合同二倍工资17，600元；2、郴汽集团汝城分公司于本裁决书生效之日起5日内支付李永芳押金6000元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。郴汽集团汝城分公司、李永芳均不服上述仲裁裁决（关于郴汽集团汝城分公司诉李永芳的案件，已作另案处理），诉至法院，李永芳请求判令：1、郴汽集团汝城分公司支付2012年2月至2013年3月未订立书面劳动合同的双倍工资17，600元，用工期满一年未订立无固定期限劳动合同的双倍工资9900元；2、由郴汽集团汝城分公司支付解除劳动合同经济补偿6600元；3、由郴汽集团汝城分公司支付养老保险待遇损失4563.8元；4、由郴汽集团汝城分公司退还押金6000元。（二）2012年2月18日，李永芳向郴汽集团汝城分公司交纳押金3000元。2012年2月20日，李永芳开始到郴汽集团汝城分公司工作，2012年2月共计上班10天，领取工资560元。2012年3月李永芳领取工资1113元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳3月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2012年3月份实际工资为1613元。2012年4月李永芳领取工资1214元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳4月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2012年4月份实际工资为1714元。2012年5月李永芳领取工资1176元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳5月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2014年5月份实际工资为1676元。2012年6月李永芳领取工资1232元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳6月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2014年6月份实际工资为1732元。2012年7月李永芳领取工资1124元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳7月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2014年7月份实际工资为1624元。2012年8月李永芳领取工资1124元，另郴汽集团汝城分公司从李永芳8月份工资中扣款500元用作押金，李永芳2014年8月份实际工资为1624元。2012年9月李永芳领取工资1625元，2012年10月李永芳领取工资1221元，2012年11月李永芳领取工资1553元，2012年12月李永芳领取工资1518元，2013年1月李永芳领取工资1484元，2013年2月李永芳领取工资2700元，2013年3月李永芳领取工资1141元，2013年4月李永芳领取工资1621元，2013年5月李永芳领取工资1750元，2013年6月李永芳领取工资1674元，2013年7月李永芳领取工资1707元，2013年8月李永芳领取工资1762元。李永芳一审时认为其月平均工资为1650元，原审法院认定李永芳的月平均工资为1600元，对此，李永芳没有提起上诉。（三）汝城县企业养老保险站出具的基本养老保险断档补缴单显示：李永芳补交2012年2月至2012年12月的4404.4元养老保险中单位补缴额为2642.2元，个人补缴额为1762.2元；补交2013年1月至2013年9月的3603.6元养老保险中单位补缴额为2161.8元，个人补缴额为1441.8元。（四）郴汽集团汝城分公司在一审提供韶关线2012年至2013年乘务员工资表，拟证实郴汽集团汝城分公司发放的工资包含350元社会保险费，李永芳对该证据的真实性提出异议，认为该工资表是后来做的，且未包含养老保险项目。在二审庭审中，郴汽集团汝城分公司与李永芳均陈述郴汽集团汝城分公司在发放工资的时候没有告知李永芳工资包含有350元社会保险费。（五）其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、李永芳的月平均工资和养老保险损失数额是多少；二、郴汽集团汝城分公司是否应当支付李永芳未签订书面劳动合同的双倍工资差额17，600元；三、郴汽集团汝城分公司发放李永芳的工资当中是否包含350元社会保险费。
关于争议焦点一。首先，关于李永芳的月平均工资问题。根据郴汽集团汝城分公司与李永芳在二审中提交的工资明细账，李永芳在郴汽集团汝城分公司工作的18个月零10天的月平均工资为1653.63元。李永芳对原审判决未提起上诉，表明李永芳对原审认定的1600元月平均工资予以认可。其次，关于李永芳的养老保险损失数额问题。根据李永芳在二审中提交的基本养老保险断档补缴单，李永芳补交2012年2月至2013年9月的养老保险中单位补缴额为4804元（2642.2元＋2161.8元），单位补缴部分为李永芳损失部分，但李永芳对原审判决未提起上诉，表明李永芳对原审认定的4563.8元养老保险损失数额予以认可。
关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案李永芳在郴汽集团汝城分公司工作超过一个月，郴汽集团汝城分公司未与李永芳签订书面劳动合同，郴汽集团汝城分公司应当支付李永芳11个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额17，600元。郴汽集团汝城分公司上诉提出：李永芳工作期间连续三次违反郴汽集团汝城分公司规章制度，致使签订书面劳动合同的时间无法确定，双方未签订书面劳动合同的责任在李永芳。李永芳自2012年2月20日开始在郴汽集团汝城分公司工作，郴汽集团汝城分公司应当在一个月之内与李永芳签订书面劳动合同，而李永芳第一次违反郴汽集团汝城分公司规章制度的时间是2012年7月24日，郴汽集团汝城分公司未与李永芳签订书面劳动合同跟李永芳违纪无关，故郴汽集团汝城分公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。郴汽集团汝城分公司称发放给李永芳的工资当中包含350元社会保险费，并提供了韶关线2012年至2013年乘务员工资表加以证实，李永芳对该工资表不予认可。本院认为，该工资表系郴汽集团汝城分公司单方制作，且郴汽集团汝城分公司发放工资时未告知李永芳工资中包含有350元社会保险费，故本院对郴汽集团汝城分公司称发放给李永芳的工资当中包含350元社会保险费的主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人郴汽集团汝城分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 周 建 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。