山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第231号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，原山东安达安防工程有限公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月12日被刑事拘留，因患病未羁押，于2013年2月28日被取保候审。2015年7月17日，济宁市任城区人民法院决定逮捕，同日由济宁市公安局任城区分局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人宋欣，山东圣和律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于二0一五年七月二十日作出（2015）任刑初字第46号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
山东安达安防工程有限公司系华能国际电力股份有限公司济宁电厂的固定维保单位。2011年10月份，山东安达安防工程有限公司为保证华能国际电力股份有限公司济宁电厂1号炉电梯正常运行，需要为该电厂更换变频门机TBY-3控制器等部件，各项部件费用合计37000元。
2011年12月5日，被告人张某甲利用其担任山东安达安防工程有限公司济宁西片区业务经理负责华能济宁电厂电梯维保工程及领取工程结算款的职务便利，以山东安达安防工程有限公司经理张某乙的名义，将领取的华能济宁电厂支付给山东安达安防工程有限公司37000元业务款的转账支票后未交付安达公司财务部门，将该笔款项兑付到自己账户后提出使用，拒不退还。自2012年7月13日起至今，被告人张某甲未再到山东安达安防工程有限公司上班，但其未说明不到该公司上班的原因。
另查明，经鉴定被告人张某甲所兑付的涉案支票上山东安达安防工程有限公司及经理张某乙的印章均系伪造。被告人张某甲与山东安达安防工程有限公司无债权债务纠纷。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证：（1）受案登记表、报案申请、中国工商银行转账支票复印件、收据，证实本案案发的时间及案由。（2）安达安防工程有限公司西片区服务单位详单、山东安达安防工程有限公司、增值税普通发票及发票送达回证，证实安达安防工程有限公司西片区服务对象单位及服务内容、收费数额。（3）安达安防工程有限公司同被告人张某甲联系情况说明、中国移动通信客户详单，证实内容同证人张某乙的证言。（4）山东安达安防工程有限公司中信银行账号73×××08交易记录、被告人张某甲中国银行账户（账号23×××45）信息查询、存款交易历史明细清单，证实2011年12月6日其该账户内收入37000元及其分多次支取的事实。（5）户籍证明、企业法人营业执照、法人身份证复印件，证实被告人张某甲已达刑事责任年龄及山东安达安防工程有限公司的经营范围、法人代表等基本事实。（6）聘书、聘用合同、劳动合同，证实被告人张某甲2009年4月1日受聘于山东安达安防工程有限公司维保部西片区队长及其工作职责情况。（7）工资报销单、安达安防工程有限公司出具的2012年春节奖金发放明细、2011年4月29日-2012年6月9日张某甲领走的款（复印件）、支款单、费用报销单，证实被告人张某甲在山东安达安防工程有限公司领取工资、奖金等基本事实，其与该公司不存在其他债权债务纠纷。（8）被告人张某甲2012年7月24日通话详单、山东安达安防工程有限公司签到表，证实被告人张某甲自2012年7月13日未再签到上班。（9）被告人张某甲发给山东安达安防工程有限公司负责人的短信（照片复印件），证实被告人张某甲7月12日以短信的形式告知该公司负责人其离开公司的事实，但未说明其离开原因。（10）中信银行2012年3月-4月山东安达安防工程有限公司收支账单、电梯维修报价函、山东增值税专用发票存根联、发票联、记账凭证、华能国际电力股份有限公司济宁电厂结算凭证单据粘贴单、采购入库单、服务采购订单、设备物资计划表、四期电梯维修计划明细表、中国银行转账支票及存根、中信银行账单、明细账、工作手册复印件、记账凭证、转账支票领取登记表、中国银行股份有限公司济宁分行出具的被告人张某甲历史交易明细清单，证实安达安防工程有限公司为华能国际电力股份有限公司济宁电厂维修电梯所报的价为37000元，该款项已由华能国际电力股份有限公司支付给被告人张某甲。（11）证人文某提供的山东安达安防工程有限公司明细账复印件，证实2012年10月26日被告人张某甲经手为华能国际电力股份有限公司济宁电厂维修及更换配件费用合计为37000元，与证人文某证言证实内容相印证。（12）证人马某甲提供的工作手册复印件，证实2011年10月26日山东安达安防工程有限公司为华能国际电力股份有限公司济宁电厂维修1号、2号炉电梯的用料情况，与证人马某甲证言证实内容相印证。（13）山东安达安防工程有限公司与华能国际电力股份有限公司济宁电厂签订的2号炉电梯大修合同书、电梯配件报价、华能电厂更换配件报价表，证实2011年7月11日华能国际电力股份有限公司济宁电厂就2号炉电梯维修事项与山东安达安防工程有限工程公司签订合同，该事实与山东安达安防工程有限公司向华能国际电力股份有限公司济宁电厂出具的维修报价函载明的内容“贵单位1号炉、2号炉两部电梯经过我公司工程技术人员前期跟踪排查与维修，现两部电梯已可以慢车运行。为保证一台电梯的正常运行，现已将可用件转移到2号炉。目前2号炉已恢复正常运行。为保证1号炉正常运行，现需更换以下部件”相印证，即印证山东安达安防工程有限公司为华能国际电力股份有限公司济宁电厂维修1号炉电梯并报价37000元的事实。（14）关于张某甲职务侵占案补查证据材料情况说明附华能电力股份有限公司济宁电厂四期电梯维修清单，证实山东安达安防工程有限公司为济宁电厂维修电梯及该电厂支付37000元更换配件及维修费的事实。
2、证人证言：（1）证人张某乙（山东安达安防工程有限公司经理）证言，证实被告人张某甲系山东安达安防工程有限公司（该公司主要业务对电梯进行维修和保养）业务经理，其负责该公司52家业务往来；2012年6月至2012年7月其利用职务之便多次侵占山东安达安防工程有限公司营业款五笔，共计32480元，2012年7月12日之后不再到该公司上班；2010年10月份，被告人张某甲未向其提出济宁华能电厂一姓刘工作人员需要从其公司帮忙出具增值税发票事情；被告人张某甲于2011年12月5日从华能济宁电厂领取的金额37000元的支票（编号为1040372004463998），其未在该票据上盖章，印章均有财务部门保管；被告人张某甲可以到其负责的业务单位结算、领取公司的业务款，但必须将所领款项交到公司财务部门入账。（2）证人马某乙证言，证实2012年11月14日其代替被告人张某甲退还部分所占赃款的事实。（3）证人文某（山东安达安防工程有限公司财务人员）证言，证实1040372004463988转账支票上的山东安达安防工程有限公司的印章及法人张某乙的印章均系伪造，且该公司也没有人给被告人张某甲背书盖章；2011年10月份安达安防工程有限公司承接过华能济宁电厂的电梯维修工程，被告人张某甲组织公司员工施工，用料全部由公司支取；该公司财务专用章和张某乙的私章由财务室保管，财务室工作人员办理正常的收支业务，公司报价手续需要经张某乙批准。（4）证人马某甲（山东安达安防工程有限公司仓库保管员）证言，证实2011年10月26日至11月9日领料记录系其所记，该份记录是被告人张某甲为华能电厂维修1号、2号电梯时的领料记录。（5）证人梁某（山东安达安防工程有限公司西片区维保工）证言，证实2011年10月26日至11月9日仓库领料记录上的签名不是其所签，系仓库保管员所记的领料记录，该记录是2011年10月至11月公司西片区为华能济宁电厂大修1号和2号电梯时维修人员领料记录，工程结算、施工均由被告人张某甲负责，其未参与，被告人张某甲是否以济宁中矿工贸有限公司的名义为华能济宁电厂维修过电梯其不清楚。（6）证人杨某（山东安达安防工程有限公司西片区维保工）证言，证实内容同证人梁某证言，另证实其本人未参与该次的华能济宁电厂电梯维修工作，具体由被告人张某甲负责施工。（7）证人田某（华能济宁电厂工人检修部员工）证言，证实2011年10月15日安达安防工程有限公司向华能济宁电厂发出的1号、2号锅炉电梯维修报价函系其签名，被告人张某甲负责施工；华能济宁电厂物资部2011、2012年度有姓刘的人是刘某甲、刘某乙，检修部副主任是赵某；济宁华能电厂维保单位是安达安防工程有限公司，不让其他单位维保；山东安达安防工程有限公司向济宁电厂出具的电梯维修报价函，与实际维修电梯的报价时间不符，时间长记不清，可能是当时安达安防工程有限公司的报价函没有签回执，过后补签的时间，实际业务的发生，以电厂物质供应部和财务部的凭证为准。（8）证人张某丙（华能济宁电厂检修部工作人员）证言，证实内容同证人田某证言证实内容基本一致，另证实山东安达安防工程有限公司向济宁电厂出具的电梯维修报价函，与实际维修电梯的报价时间不符的另一原因，可能当时生产急需，先由维修单位把电梯修好，具体手续以后补充，时间上可能存在误差。（9）证人刘某甲证言，证实2011年8月份其借调到华能济宁电厂物资部，其不认识被告人张某甲；其个人不存在因承接工程需要开具增值税发票的事情，亦未委托被告人张某甲虚开3万余元的增值税发票，其如果有事直接找张某乙即可。（10）证人赵某（华能济宁电厂原检修部副主任）证言，证实其不认识被告人张某甲，亦未因个人承接的工程结账，需要增值税发票，未委托被告人张某甲找张某乙虚开3万余元的增值税发票；2011年10月至11月安达安防工程有限公司为华能济宁电厂维修一号、二号锅炉电梯工程真实存在。（11）证人刘某乙（华能济宁电厂物质供应部，计划采购员）证言，证实内容同证人赵某证实内容基本一致，另证实山东安达安防工程有限公司是济宁华能电厂的电梯维保单位，该公司的报价函经其本单位签收后，即可开展维保工作，根据其本人所在单位的相关凭证，该工程真实存在。（12）证人曹某（华能济宁电厂物质供应部计划采购员）证言，证实内容同证人赵某、刘某乙证实内容，另证实：被告人张某甲系安达安防工程有限公司的员工，负责华能济宁电厂电梯维保，其认识张某甲，但是不是很熟悉；2011年11月30日以张某乙名义领取的37000元转账支票的记录系曹某记录，谁签的字不清楚了，不必须让该公司负责人张某乙本人签字领取支票；1040372004463946号转账支票存根和作废支票是其本人领取，结账单位再到其处领取；作废支票则是安达公司的员工领取的，是谁领取的其记不清了，后来因为收款方背书错误的原因，另行到华能济宁电厂财务部更换了编号为1040372004463988的转账支票；其个人未因自己承包工程委托被告人张某甲到安达安防工程有限公司帮忙开具3万余元的增值税发票。（13）证人刘某丙（华能济宁电厂物资供应部计划员）证言，证实内容同证人曹某证言证实内容，另证实：2011年6月份至9月份期间，其未曾让张某乙、被告人张某甲帮忙从山东安达安防工程有限公司开具增值税专用发票，其个人亦无业务与电厂往来、未帮助别人在电厂结算过款项，张某乙、被告人张某甲从未给其过任何钱款；2011年9月24日济宁汇泉灯饰电器有限公司出具给山东安达安防工程有限公司的01075205号增值税专用发票，其以前从未见到过，也未向别人提供过。
3、辨认笔录，证实被告人张某甲不认识物资部刘某甲、赵某、曹某等人，即与其在侦查机关的供述称其本人将领取到的37000中的30000元交给济宁电厂物资部一刘姓人员或检修部姓赵的人相矛盾。
4、鉴定意见：济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（文）字（2013）47号物证鉴定书附鉴定申请，证实1040372004463988转账支票上的山东安达安防工程有限公司的印章及法人张某乙的印章均系伪造。
5、被告人张某甲供述，证实其2009年4月至案发日在山东安达安防有限公司任西片业务区（济宁城区建设路以西）片长，主要负责该片区业务合同签订和电梯维护保养、结算营业款等工作；其于2012年7月13日离开公司，不上交公司没有正当理由，未交接完工作，未向该公司交交回涉案款项；2011年12月5日从华能济宁电厂领取安达安防公司的维修费37000元未交给公司的原因是借安达安防公司之名为马方刚虚开增值税发票所用该钱由其垫付，其领取后交付给马方刚，但未向马方刚索要收条（庭审中则供述，37000元中的18500元系其个人私自承接工程所得工程款，17800余元系刘某丙投入的虚开增值税发票所用的钱），该笔款项不属于山东安达安防工程有限公司所有。
原审法院审理认为，被告人张某甲利用职务上的便利将本单位资金占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张某甲的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人张某甲归案后不能够如实供述自己的罪行，可以酌情从重处罚。对于被告人张某甲提出的山东安达安防工程有限公司提供的与华能国际电力股份有限公司济宁电厂签订的2号炉电梯大修合同书及该公司向华能国际电力股份有限公司济宁电厂出具的维修报价函、证人张某乙、曹某以外的文某等证人证言所证实的内容与本案无关以及涉案37000元中的18500元系其自己在济宁电厂田某的安排下为该厂1号炉支出的维修费用，另17800元左右的钱是该厂物资部刘某丙让其帮忙开具增值税发票的钱的辩解，与审理查明的事实不符，且其未提出相应证据予以证实，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人张某甲违法所得37000元责令退赔被害单位山东安达安防工程有限公司。
上诉人（原审被告人）张某甲以涉案款项系其开展业务的收入，一审判决认定事实错误为由提出上诉，请求二审法院宣告其无罪。
其辩护人提出，张某甲在二审阶段认罪、悔罪态度较好，其主观恶性不大，社会危害性小，其已委托家人将全部赃款退还给被害人，取得了被害人的谅解，建议对被告人张某甲减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审庭审中庭质证确认。本院经审查后予以确认。二审审理期间，上诉人（原审被告人）张某甲向法庭提交认罪书且委托其亲属向被害人山东安达安防工程有限公司赔偿经济损失共计65000元，取得了被害人的谅解。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲利用职务上的便利将本单位资金占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。鉴于二审期间，被告人张某甲认罪、悔罪，且积极赔偿被害人的经济损，取得了被害人的谅解。根据被告人张某甲的犯罪情节、悔罪表现，对其判处缓刑对其所在社区无重大不良影响，可依法可对被告人张某甲酌情从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任刑初字第46号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 王亚楠