四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第140号
上诉人（原审被告）何爱民，男，汉族，住四川省成都市。
委托代理人邓鹏，男，汉族，住四川省成都市。
上诉人（原审第三人）申元祖，男，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人袁仕勇，简阳市俊杰法律服务所法律工作者。
委托代理人张家兵，简阳市俊杰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）严照建，男，汉族，户籍所在地：四川省简阳市，经常居住地：江苏省苏州市。
委托代理人付茂花（系被上诉人严照建之妻），住四川省简阳市。
原审被告简阳市新时代建材城（个人独资企业），住所地四川省简阳市。
负责人周忠明。
委托代理人刘真行，简阳市简城法律服务所法律工作者。
上诉人何爱民、申元祖与被上诉人严照建、原审被告简阳市新时代建材城生命权、健康权、身体权纠纷一案，前由四川省简阳市人民法院于2014年8月12日作出（2014）简阳民初字第1355号民事判决。宣判后，被告何爱民、第三人申元祖不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何爱民及其委托代理人邓鹏，上诉人申元祖及其委托代理人袁仕勇，被上诉人严照建及其委托代理人付茂花，原审被告简阳市新时代建材城的委托代理人刘真行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月3日，原审原告严照建起诉至四川省简阳市人民法院称，严照建于2013年11月26日在简阳市新时代建材城内装修工地上因撤除废旧装修装饰物时，不慎从三米多高的脚手架上摔下来，导致其受伤。经送简阳市中医医院住院治疗，于2013年12月27日出院。因双方就相关赔偿事宜协商未果，严照建遂提起诉讼。其诉讼请求为：要求被告简阳市新时代建材城支付严照建医疗费14766元、误工费7280元、营养费1365元、住院伙食补助费620元、护理费1860元、残疾赔偿金14002.8元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元等各项费用合计43893.8元。
一审法院查明，被告何爱民于2013年11月5日与被告简阳市新时代建材城订立租赁合同，租赁简阳市新时代建材城的场地从事“索菲亚衣柜”的经营活动。因经营需要重新装修，何爱民通过其朋友找到第三人申元祖，拟将前店铺的装修拆除，何爱民与申元祖口头约定以4000元的价格，由申元祖组织施工人员及劳动工具，申元祖遂找到严照建等人（均不具备安全生产相关的资质及条件），以每人每天150元的标准给付报酬进行拆除工作。2013年11月26日，申元祖等人在施工过程中因撤除废旧装修装饰时，严照建不慎从脚手架上摔下来并受伤，事发当天被送到简阳市中医医院住院治疗，于2013年12月26日出院，共住院31天，用去医疗费用14766.36元。经资阳求真司法鉴定中心于2014年2月28日作出伤残等级鉴定，认定严照建为十级伤残。严照建自2011年5月11日起在江苏省苏州市金闾区广济南路8号3幢1509室居住并务工。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告严照建与被告简阳市新时代建材城、何爱民及第三人申元祖之间是否构成劳动雇佣关系。依照法律的规定，雇佣关系是雇员在雇主的选任、控制和监督下，为雇主提供劳务并获取报酬。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。通过本案已经查明的事实：首先，严照建与简阳市新时代建材城、何爱民之间不存在控制、支配和从属关系；其次，何爱民通过其朋友找到申元祖要求作装修拆除工作并约定了具体价格及支付方式，由申元祖自行准备人员、所需材料、工具等，以装修拆除作为劳动成果；再次，申元祖与严照建进行报酬的结算，严照建与简阳市新时代建材城、何爱民之间没有直接产生支付、结算。故严照建与简阳市新时代建材城不存在法律上的权利义务关系，何爱民与申元祖之间属于承揽合同关系，严照建与申元祖之间属于雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，何爱民明知申元祖不具备安全生产作业的相关资质及条件，仍然要求其做装修拆除工作，存在选任过失，故应当对严照建的人身损害承担相应的赔偿责任。作为雇主的申元祖应当对作为雇员的严照建的人身损害承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，严照建明知自身不具备安全生产作业的相关资质及条件，仍然从事装修拆除工作，且其作为完全民事行为能力人，未采取相应的安全措施，自身亦存在过错。故综合以上当事人的过错参与程度，对于严照建所受人身损害赔偿的责任，酌定由其自身承担30%的赔偿的责任、何爱民承担40%赔偿的责任、申元祖承担30%赔偿的责任，简阳市新时代建材城不承担赔偿责任。1、对于严照建的误工费的计算标准。因其未提交证明一年内的月平均工资标准的证据，故应按60元／天计算，从受伤之日起至定残之日止前一天共91天计算，应为5460元。2、关于营养费的标准。营养费应按实际住院天数31天计算，每天15元计算，应为465元。3、关于严照建的医疗费。医疗费为14766元。4、住院伙食补助费按31天每天20元为620元。5、护理费按31天每天60元为1860元。6、交通费酌情考虑300元。7、残疾赔偿金。按城镇人口标准和伤残等级计算为22368元×19年×0.1=42499.2元。8、精神抚慰金30000元×0.1=3000元。9、司法鉴定费700元。严照建实际产生了医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项费用共计72807元。对严照建的部分诉讼请求，予以支持。对于严照建要求简阳市新时代建材城、何爱民、申元祖承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、由被告何爱民于本判决生效后十日内原告严照建赔偿各项损失29123元；二、由第三人申元祖在本判决生效后十日内向原告严照建赔偿各项损失21842元；三、驳回原告严照建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费814元，由原告严照建负担260元，由被告何爱民负担326元，由第三人申元祖负担228元。
宣判后，被告何爱民不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2014）简阳民初字第1355号民事判决第一项；依法按农村人口标准重新计算严照建的各项损失，改判何爱民承担重新计算损失额中10%的赔偿责任。其事实和理由为：1、严照建提交的居住证仅能证明其曾于2011年5月11起在苏州市城区居住不超过一年的时间。根据2011年4月1日施行的《苏州市居住证管理暂行办法》（来源于苏州市公安局官网政策法规栏第4页）第13条（一个月到半年的短期居住证与居住证样式一样）、第22条（居住证每年签注一次）、第23条（逾期签注重新计算连续居住时间）、第29条第二款（持证人能查询本人的居住信息）之规定，在严照建未能提交他本人居住证的签证信息以证明其在2013年11月简阳做工受伤时已在苏州城区连续居住一年以上的情况下，一审法院即认定严照建（非城镇人口）以苏州市城区为其经常居住地，并按城镇人口标准计算严照建人身损害损失明显不当。2、从本案的过错参与程度分析，何爱民与严照建、申元祖都存在无“相关资质”过错，但承揽人申元祖在定作人何爱民不知情的情况下，擅自雇佣已有60岁以上的老年人严照建来完成存在一定高空危险的主要工作且未尽到安全保护义务，是造成严照建受伤的主要原因。另外，一审判决所引用的“人身损害赔偿司法解释”第十条明确了定作人原则上不对承揽人的损害作赔偿，仅在有选任过失时承担相应的赔偿责任，“人身损害赔偿司法解释”第十一条和侵权责任法第二十六条的规定，明确了雇主对雇员所受的人身损害应当承担赔偿责任，仅在雇员也有过错时，减轻雇主的责任。综合本案三方相应法律责任，以及以上三个条文的立法精神，雇主申元祖应当承担主要赔偿责任（无过错责任），雇员严照建承担无“相关资质”和违反安全作业常识的过错责任，何爱民承担相应10%的选任过失责任。
严照建针对何爱民的上诉答辩称，严照建在苏州居住一年多了，是城镇户口，一审法院按城镇居民标准计算赔偿费用正确。
申元祖针对何爱民的上诉答辩称，1、何爱民提出的一审判决按城镇居民标准计算赔偿费用过高申元祖认可，2、申元祖只是提供劳务，要求申元祖承担责任没有法律依据，请求二审法院驳回严照建对申元祖的请求。
简阳市新时代建材城针对何爱民的上诉答辩称，一审判决正确，一审法院适用什么标准计算与简阳市新时代建材城无关。
第三人申元祖亦不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法发回重新审理。其事实和理由为：1、一审法院认定事实不清、法律关系没有理清楚。（1）申元祖在本案中只是一个向何爱民提供劳务的召集人，申元祖与何爱民的黄姓朋友所谈的每人每天劳动报酬是150元，申元祖及其他8个参加劳务的人员均是只向何爱民提供劳动力服务，所从事的工作不存在《中华人民共和国合同法》中承揽关系的要件特征。（2）申元祖在本案中既不是严照建的雇主，也不是组织者，最多算是一个劳务人员召集者。申元祖在何爱民处所领取的劳务报酬4000元均按参加劳务的天数给付每个参加劳动的人员，申元祖没有提取一分一文的组织费、管理费、头钱。且何爱民没有按照劳务约定给付劳务报酬，实际应当是4000余元。所以，申元祖与严照建不存在雇佣关系，而是平等的参加劳务的人员关系（同事、工友关系）。综上所述，申元祖与何爱民不存在《中华人民共和国合同法》中的承揽关系，只存在法律上的劳务关系；申元祖与严照建及其他参加劳务的人员更不存在有雇佣关系。2、一审法院适用法律错误。（1）一审法院没有准确理解承揽关系、雇佣关系、劳务关系的区别和特征：一是概念不同。二是双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同：雇佣关系中雇主有支配地位，雇主有安全保障义务，雇员按雇主意志提供劳务；承揽关系的双方地位平等，不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性；劳务关系的双方只形成劳动力支配与被支配关系，不存在服从管理与被服从管理关系。三是提供劳动和支付报酬的内容不同：雇佣关系中雇员所付出的主要是劳动力，同时包含相应的技术成果，雇主享有雇员劳动的一切成果，而这种成果不是雇主支付报酬的直接对象；承揽关系中承揽人所付出的主要是技术成果，劳动力价值在后，（加工、定作、修理、复制、测试、检验等），支付的是技术成果的报酬价值；劳务关系中劳动者只是提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获得的报酬也仅仅是劳动力价值。在本案中，一审法院将申元祖与何爱民之间的劳务关系认定为承揽关系，而又把申元祖与严照建及其他7位同事的关系认定为雇佣关系。上述认定仅凭申元祖与何爱民的给付劳动报酬4000元作为依据就认定为承揽关系，而没有充分认知申元祖所阐述的劳动事实和相关过程及劳动报酬的具体给付方式和分配方法与数额。关于申元祖与严照建被认定为雇佣关系没有任何证人证言和相关证据支持。（2）一审法院在判决中依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”和依据的《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，就确定了申元祖在本案中承担30%的赔偿责任；严照建承担30%的赔偿责任；何爱民承担40%的赔偿责任；简阳市新时代建材城不承担赔偿责任。但是一审法院在判决时采用了《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条一款、第十七条等。一审法院在本案中，事实认定不清，法律关系不清，适用法律错误。本案应当认定为：一是申元祖与何爱民是劳务关系，不是承揽关系。二是申元祖与严照建（包括其他7位）是平等的劳动者关系，不是雇佣关系。三是一审法院在适用法律上混乱，自相矛盾。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，严照建与申元祖同是提供劳务的一方，都是没有技术的劳动者，严照建自身受到伤害，与申元祖没有关联性，申元祖不应承担赔偿责任。应该根据接受劳务的一方何爱民与严照建的过错，各自承担相应的责任。
严照建针对申元祖的上诉答辩称，严照建干活是申元祖叫去的，申元祖要负责。
何爱民针对的申元祖上诉答辩称，一审第一次开庭时申元祖是作为证人出庭，第二次开庭申元祖作为追加的第三人进行了诉讼，一审判决查明的事实清楚，判决结果正确，不必发回重审。
简阳市新时代建材城针对申元祖的上诉答辩称，一审判决正确，简阳市新时代建材城与申元祖、严照建、何爱民不是雇佣关系，不承担责任。
二审诉讼中，申元祖申请证人魏修平、汪孝全、文启才出庭作证。
魏修平出庭作证的主要内容为：魏修平是申元祖叫去工地干活路的，在工地做工是一个姓“黄”的在安排，具体叫什么名字不清楚，工资是申元祖领来由申元祖分给，按每人干活路的天数确定，天数由干活路的人自己报做了多少天，没有专门的人计天数，每天100元，申元祖没有提成，分钱没有清单。魏修平在工地干了二天半活路。
汪孝全出庭作证的主要内容为：汪孝全是申元祖叫去工地干活路的，工地做工是姓“黄”的在负责，工资是申元祖拿回来大家分，按每人做的天数分，申元祖没有提成。做了多少于就分多少钱，一天是110元，扣除租用工具、设备的费用后，大家平分。
文启才出庭作证的主要内容为：文启才是申元祖叫去工地干活路的，做工的人都是朋友，谁知道那里有活路，就叫大家一起去做，没有人收管理费。工作是大家一起去干的，钱是大家一起分。做活路的八九个人每人分了150元，每人剩下了一点钱不好分，就一起拿给了严照建。做工的天数不是申元祖记的。
严照建对三位证人的质证意见为：拿工资是在申元祖手中拿的，证人说的不真实。
何爱民对三位证人的质证意见为：三个证人的证言不是新证据，也不是新发现的证据，不同意质证。对这些证据材料的真实性不认可
申元祖对三位证人的质证意见为：三位证人客观真实反映了工地现场的负责人是何爱民委托的姓“黄”的人负责，工资在姓“黄”的人手中领取，申元祖只是代做活路的人领取，而且每天是分完了的，申元祖没有提取任何管理费用。
简阳市新时代建材城对三位证人的质证意见为：三个证人与简阳市新时代建材城没有利害关系，简阳市新时代建材城对证言没有异议。
对三位证人出庭作证的证言，对本次拆除装修工作的全过程中进行了陈述，三人陈述的基本内容一致，本院予以采信。
本院二审查明，对本案的审理，一审法院适用的简易程序。严照建在一审诉讼中提交了江苏省公安厅监制的居住证复印件，居住证内容为：姓名严照建，性别男，民族汉，出生日期1952年9月19日，公民身份号码511027195209190938。户籍所在地四川省简阳市石桥镇走马村12组34号，居住地址苏州市金闾区广济南路8号3幢1509室，签发日期为2011年5月11日。严照建在一审提交了施工证复印件，施工证内容填写为：姓名严照建，工种小工，施工区域F5，方式队伍海底捞，负责人徐天华，电话1362628****，施工日期起2013年7月30日2013年8月30日，施工证上载明了使用说明，加盖了济南昆仲商贸有限公司印章。2014年2月11日，申元祖在简阳市简城法律服务所办公室接受了简阳市新时代建材城委托代理人刘真行的询问，申元祖陈述的内容为：2013年11月24日，新时代建材城的索菲亚衣柜店铺要找人拆除原来的装修，索菲亚的工作人员王卫明找到申元祖，将拆除装修的工作以4000元的价格承包给申元祖，由申元祖找人施工。申元祖在龙王沟桥下遇到严照建，严照建要求申元祖给找个工作。2013年11月25日，申元祖就带严照建到其承包的工地上做拆除工作，2013年11月26日10时左右，严照建在为索菲亚衣柜店做工的过程中，从一米五高的铁制脚手架上摔下来，严照建自己到中医院医治。严照建在该处做了一天半的工，申元祖支付了严照建200元的工资。本案的装修工作由申元祖召集魏修平、汪孝全、文启才、严照建等人负责拆除，拆除装修的费用经申元祖与何爱民协商为4000元，装修拆除完成后，申元祖在扣除租用工具、设备的费用后，根据大家做工的总时间来平均确定每个工时的劳动报酬，然后根据每个人的做工时间多少计算其应得的劳动报酬，申元祖不收取管理费，也不提成。
本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
上述事实，有江苏省居住证、施工证，报警登记表，入院证明、出院证明、医疗费发票，施工现场图及现场录像，资阳求真司法鉴定中心司法鉴定意见书、发票，经营许可合同、证人证言及双方当事人的陈述等予以证实。
本院认为：上诉人申元祖从上诉人何爱民处以4000元价格承包了拆除菲亚衣柜店装修工作，人员、工具、设备等具体工作由申元祖自行负责，申元祖交付拆除装修这一工作成果，何爱民支付4000元的报酬，故双方之间形成承揽法律关系，因此，一审法院认定何爱民与申元祖之间系承揽合同关系正确，本院予以确认。申元祖主张其与何爱民不存在承揽关系，存在法律上的劳务关系的理由不能成立，对其主张本院不予采信。申元祖承揽到拆除装修工作后，召集了被上诉人严照建等人负责具体的拆除工作。关于劳动报酬的分配，是在扣除租用工具、设备的费用后，根据大家做工的总时间来平均确定每个工时的劳动报酬，然后根据每个人的做工时间多少计算其应得的劳动报酬，申元祖既不收取管理费，也不提成。故申元祖与严照建等人之间形成的法律关系是合伙关系。一审法院认定申元祖与严照建间形成雇佣关系不当，本院予以纠正。申元祖关于一审判决认定严照建与申元祖之间系雇佣关系错误的理由成立，对其主张，本院予以采信。因何爱民存在选任过失，对严照建的损害后果依法应承担相应的赔偿责任。申元祖作为召集人和组织者，因不具备拆除装修的安全生产条件，对严照建的损害后果应承担赔偿责任，严照建在从事装修拆除工作时，未采取相应的安全措施，自身亦存在过错，应减轻申元祖、何爱民的责任。一审法院根据各方当事人的过错，确认严照建受伤的损失由申元祖承担30%赔偿的责任，何爱民承担40%赔偿的责任正确，本院予以确认。关于本案的赔偿标准，严照建在一审诉讼中提交的居住证及务工的施工证，证明其长期在城镇居住和务工，因此，一审法院按城镇居民标准计算其受伤的损失正确，本院予以确认。何爱民、申元祖关于严照建受伤的损失应按农村居民标准计算的理由不能成立，对其主张本院不予采信。综上，上诉人何爱民的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人申元祖关于一审判决认定其与严照建系雇佣关系不当的上诉理由成立，对该部分上诉请求本院予以支持。上诉人申元祖的其他上诉理由不成立，对该部分上诉请求本院不予支持。申元祖承担了本案的赔偿责任后，可按法律规定向其他做工的合伙人另行主张权利。一审判决认定事实基本清楚，虽在认定申元祖与严照建系雇佣关系的事实上不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律虽有瑕疵，但判裁结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费761元，由上诉人何爱民负担415元，上诉人申元祖负担346元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 刘兆阳
二〇一五年九月十六日
书 记 员 龙 艳