重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝二中法民终字第01687号
上诉人（原审被告）向声全。
上诉人（原审被告）牟之华。
被上诉人（原审原告）张小平。
被上诉人（原审被告）向治臣。
原审第三人何绍明。
上诉人向声全、牟之华与被上诉人张小平、向治臣，第三人何绍明合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2012年10月23日作出（2012）万法民初字第00373号民事判决，向声全、牟之华对该判决不服，2012年11月15日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，张小平经向治臣介绍，于2011年8月16日与向声全、牟之华、向治臣协商合伙购买挖掘机事宜。2011年8月17日，张小平将挖掘机首付款10万元交给向治臣等三人。同年8月22日，四人一同到重庆，并以张小平的名义与重庆四方汽车贸易有限公司（下称四方公司）签订《挖掘机租赁合同》，约定租赁标的物为CT80-7A卡特重工挖掘机；租赁期限自2011年8月22日起至2011年11月22日止；租金标准及支付方式为：月租金133333元，张小平在签订本合同时向四方公司支付租金10万元，2011年9月15日前支付租金10万元，2011年11月15日前支付租金20万元；张小平严格按照约定履行付款义务，租赁期满后，四方公司以租赁物作价10万元转让给张小平，租赁物所有权自然转由张小平享有；租赁物的保险费用由张小平全额承担（由张小平在支付首笔租金时一并向四方公司支付）等。合同签订当日，向治臣将张小平给的10万元交与四方公司，并张小平向四方公司支付保险费6600元。2011年9月7日，张小平与向声全、牟之华、向治臣签订《合伙协议》，约定双方就瑞祥挖掘机合伙事项达成如下协议：一、合伙人张小平已购回挖掘机一台，采取按揭的方式，按揭款还有24个月，每月支付1.56万元。二、经张小平同意，该挖掘机75%的股份分别转让给向声全、牟之华、向治臣合伙经营。三、从2011年8月25日起，挖机的所有按揭款、债权、债务均由四人共同承担。四、从2011年8月25日起，张小平对该挖掘机享有25%的股份，向声全、牟之华、向治臣每人均享有25%的股份。五、在向声全、牟之华、向治臣加入张小平挖掘机合伙时，于2011年月日每人向张小平支付2.5万元。六、在今后经营挖机过程中，若发生退伙事项，需经四合伙人一致同意，协商价款按股份比例退伙。七、本协议未尽事宜，经四合伙人协商一致，另行签订补充协议书，与本协议具有同等效力，并经四合伙人签章等。
《合伙协议》签订后，双方决定采用分期付款方式向四方公司付款，即尚欠四方公司30万元由向声全、牟之华、向治臣每人负责给付10万元。且双方将所购CT80-7A卡特重工挖掘机用于万州区瑞祥挖掘机服务部（下称瑞祥服务部）培训学员和承包工程。2011年9月23日，向声全和向治臣向四方公司各支付CT80-7A卡特重工挖掘机分期款5万元。2011年11月17日，向声全、牟之华、向治臣未与张小平协商一致，擅自将该挖掘机以30万元价格出卖给第三人何绍明，嗣后，何绍明按与向声全、牟之华、向治臣的约定向向声全支付CT80-7A卡特重工挖掘机购买款10万元和给付张小平、向声全、牟之华、向治臣尚欠四方公司挖掘机分期款20万元。诉讼中，张小平对向声全、牟之华、向治臣以30万元价格将CT80-7A卡特重工挖掘机出卖给第三人行为予以追认。
另查明，向声全、牟之华、向治臣主张的瑞祥服务部于2011年8月组建，至今无营业执照。张小平曾于2011年8月至2011年10月在该服务部从事办公室工作，期间分别收取杨忠华、胡金联培训费8800元、陈益培训费4000元。张小平、向声全、牟之华、向治臣对合伙经营CT80-7A卡特重工挖掘机的收支未提供具体财务帐目。
一审法院认为，张小平、向声全、牟之华、向治臣于2011年9月7日签订的《合伙协议》系四人真实意思表示，合法有效，对四人具有法律约束力。2011年11月17日，向声全、牟之华、向治臣将四人合伙经营的CT80-7A卡特重工挖掘机以30万元价格出卖给第三人何绍明，张小平为此要求解除合伙协议，向声全、牟之华、向治臣均同意解除，故2011年9月7日张小平、向声全、牟之华、向治臣签订的《合伙协议》终止履行。由于张小平、向声全、牟之华、向治臣约定对CT80-7A卡特重工挖掘机合伙各享有25％股份，故根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，CT80-7A卡特重工挖掘机以40万元价格购得，现以30万元出卖给第三人何绍明，亏损10万元应由张小平、向声全、牟之华、向治臣每人各承担2.5万元。张小平对CT80-7A卡特重工挖掘机合伙实际出资了10万元，向声全、向治臣对CT80-7A卡特重工挖掘机合伙各出资了5万元，牟之华对CT80-7A卡特重工挖掘机合伙未出资，故向声全应从第三人何绍明处实际领取的CT80-7A卡特重工挖掘机出售款10万元中给付张小平5万元，给付向治臣2.5万元，牟之华应承担的2.5万元直接给付张小平；对张小平请求向声全、牟之华、向治臣给付其垫付的保险费6600元、油费2900元、挖掘机收益1.38万元，因诉辩双方未提交合伙经营CT80-7A卡特重工挖掘机收支相关帐目，致使无法清算，本案不作处理。张小平请求向声全、牟之华、向治臣赔偿经济损失2万元，无事实和法律依据，不予支持。向声全、牟之华、向治臣辩称购买CT80-7A卡特重工挖掘机实际系合伙经营瑞祥服务部，虽张小平曾在瑞祥服务部从事办公室工作，瑞祥服务部也将张小平的电话用于对外招收学员联系电话，并向声全、牟之华、向治臣申请了胡金联出庭作证，但向声全、牟之华、向治臣未提交合伙经营瑞祥服务部的书面协议，且胡金联和第三人何绍明系瑞祥服务部的培训学员，属利害关系人，同时从诉辩双方庭审相关陈述来看，瑞祥服务部筹建在先，诉辩双方签订《合伙协议》时间在后，而《合伙协议》并未明确载明合伙经营瑞祥服务部有关出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等相关内容，故向声全、牟之华、向治臣该辩称理由缺乏证据证明，不予采纳，如向声全、牟之华、向治臣确有证据证明四人合伙经营了瑞祥服务部，向声全、牟之华、向治臣可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十五条之规定，判决：一、张小平与牟之华、向声全、向治臣于2011年9月7日签订的《合伙协议》终止履行。二、向声全给付张小平5万元。三、向声全给付向治臣2.5万元。四、牟之华给付张小平2.5万元。五、驳回张小平的其他诉讼请求。以上限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由张小平负担675元，牟之华、向声全、向治臣各负担675元。
向声全、牟之华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回张小平的诉讼请求。主要事实和理由：1、2011年8月，我们与张小平、向治臣四人共同设立瑞祥服务部对外招收学徒。因瑞祥服务部未办理营业执照，又需要挖机，四合伙人以分期付款的方式向四方公司购挖机，因在购挖机时是以张小平个人的名义购买的，张小平怕另外三合伙人不按期付款，四方公司找张小平一个人催收，要求对购买的挖机写份协议，四合伙人于2011年9月7日才订立了《合伙协议》。我们和张小平、向治臣是对瑞祥服务部合伙，而不只是对挖机合伙，挖机是瑞祥服务部的财政产的一部分。2、瑞祥服务部收取学员的学费是张小平收取的，钱和账都在张小平手中，应由张小平将账交出来对瑞祥服务部进行清算，否则我们投入的资金得不到保护。
张小平答辩称：向声全、牟之华上诉的事实与一审查明的事实不同。事实上是向声全、牟之华、向治臣三人成立瑞祥服务部后才找我合伙。《合伙协议》对入伙、退伙、出资等作了明确的约定。我从事瑞祥服务部办公室工作，但是给他们打工的，与合伙无关。他们合伙是经营挖机，购买挖机后，向声全、牟之华、向治臣三人未经我同意擅自处置了挖机。向声全、牟之华的上诉理由不能成立。瑞祥服务部收取的学费等，一审是判决另案处理的，向声全、牟之华、向治臣三人还欠我的工资等款，都与本案相关，请二审判决驳回上诉，维持原判。
向治臣答辩称：本案该怎么算就怎么算，其他我没有说的。
原审第三人何绍明在二审未出庭参加诉讼。
本院二审查明，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，向声全、牟之华、张小平、向治臣四人约定对合伙购买的挖掘机各享有25％的股份，之后，向声全、牟之华、向治臣三人将40万元购得的挖机以30万元出卖，亏损的10万元，依法应按四合伙人各享有25％股份的比例进行分担，即由张小平、向声全、牟之华、向治臣每人各承担2.5万元。因张小平对合伙购买的挖机实际出资了10万元，向声全、向治臣各出资了5万元，牟之华未出资。因出卖挖机获得的30万元，其中20万元用以支付下欠四方公司购买挖机的欠款后，余下10万元在向声全手中，一审判决向声全从10万元中拿出5万元给付张小平、拿出2.5万元给付向治臣，牟之华应承担的2.5万元亏损由牟之华直接给付张小平。对张小平请求向声全、牟之华、向治臣三人给付其垫付的保险费6600元、油费2900元、挖掘机收益1.38万元，因其未提交合伙经营挖机收支的相关帐目及证据，本案不作处理的判决正确。
向声全、牟之华上诉主张四人合伙经营瑞祥服务部，应当进行合伙清算，但未提供四人合伙经营瑞祥服务部的书面协议。虽然张小平提供的《合伙协议》中有“瑞祥挖掘机合伙事项”几个字，但向声全、牟之华在上诉状中称四合伙人于2011年9月7日订立的《合伙协议》，是在购挖机时的要求下写的，且该《合伙协议》未约定合伙经营瑞祥服务部有关出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等相关内容。且向声全、牟之华在一审未提出反诉，在二审又未请求撤销原判发回重审，而是请求判决驳回张小平的诉讼请求，故其上诉理由能不成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由向声全承担1256.25元，牟之华承担418.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 胡兴成
代理审判员 陈 娟
二〇一二年十二月五日
书 记 员 张 蕾