江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10315号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司南京珠江路支行，住所地南京市玄武区珠江路280号珠江大厦1-2层。
主要负责人：范中杰，该支行行长。
委托诉讼代理人：彭蕊，女,该支行职员。
委托诉讼代理人：李爱萍，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王梦寒，男，汉族，1991年2月1日出生，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：陈政，江苏荆澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙翌，江苏荆澜律师事务所律师。
上诉人招商银行股份有限公司南京珠江路支行（以下简称招商银行珠江路支行）因与被上诉人王梦寒借记卡纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
招商银行珠江路支行上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回王梦寒的诉讼请求，一、二审案件受理费由王梦寒承担。事实与理由：
一、一审法院已认定王梦寒违反合同约定的密码保管义务，理当由其承担全部的责任，而不应错误判决招商银行珠江路支行承担50%的责任。1.《开户申请书》明确约定凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为，账户所有人应妥善保管账号、密码等个人银行资料，转借他人使用账户或者泄漏个人银行资料的风险及损失由账户所有人自行承担。案涉王梦寒的三笔转款是通过手机银行转账完成，而实现手机银行转账，必须知悉登录用户名、银行卡号、银行预留手机号、登录密码、动态验证码、交易密码等关键信息。讼争三笔网上银行转账交易进行中，招商银行珠江路支行均向王梦寒预留的139××××1721手机号发送了短信验证码。银行卡项下的登录密码及交易密码均由王梦寒自行设置，其他人均无法获悉，因此凭上述私密信息所进行的三笔交易应视为王梦寒本人的交易，招商银行珠江路支行不存在过错或违约的情形。即便涉案转款如王梦寒所称非其本人操作或被犯罪分子盗取或诈骗，那也是王梦寒保管银行卡信息不当造成，根据《开户申请书》的约定，损失理当由其自行承担。2.一审判决脱离王梦寒起诉状中的诉讼事实和理由，导致判决结果错误。王梦寒认为招商银行珠江路支行的网银系统存在漏洞导致其账户内资金被不法分子通过非正常方式转走。具体理由有二，一是其未收到短信验证码，二是认为招商银行系统中不存在案涉网银转账交易时的任何登录记录、验证码发送记录和登录IP地址等信息。招商银行珠江路支行一审中向法院提供了手机银行交易日志，也提供证据证明向王梦寒的手机发送了短信验证码。因此王梦寒所谓招商银行网银系统存在漏洞导致其账户资金被他人通过非正常方式转走的主张不能成立，一审判决由招商银行珠江路支行承担50%的责任错误。4.王梦寒所称其手机SIM卡被控制或被复制无证据证明。如果其手机号码确被他人所控制或SIM卡被复制，王梦寒理应向其手机号码的运营商追究责任。
二、一审判决认定招商银行珠江路支行未能识别异常交易并通知、提醒持卡人构成违约没有事实和法律依据。招商银行珠江路支行与王梦寒之间的合同就是《开户申请书》，《开户申请书》并没有约定招商银行珠江路支行有识别在凌晨、异地以及非常用终端交易并对此类交易进行提醒和通知的义务。事实上因缺乏相关法律法规依据，根本不可能作这样的约定。一审法院认定招商银行珠江路支行违约无事实和法律依据。事发时，王梦寒的手机号码在凌晨2:50与腾迅的游戏专线号码075××××3666保持通话，说明王梦寒当时在打游戏，其拨打游戏平台的电话号码导致了自己的钱款被转移，自身存在重大过错。
王梦寒答辩称：1.招商银行珠江路支行没有尽到提示、通知义务。就目前的技术来看，对与常用IP地址绑定的设备和使用时间的审查技术非常成熟，此类技术的运用，正是互联网金融机构试验的技术发展保护储户资金安全所必须承担的义务。保护储户存款安全的法定义务不以约定为限。一审法院认定招商银行珠江路支行没有尽到提示、通知义务，并没有超越其需要承担的法定义务。根据一审已经查明的事实，事发当时王梦寒的网银账户存在数十次非王梦寒常用的IP地址、非常用的登录设备登录，且登录的IP地址和登录设备频繁变更的事实状态，甚至存在同一时间既在南京又在厦门、重庆交叉登录的异常状况，招商银行珠江路支行作为金融机构对于此类异常登录的状况应当及时发现并通知用户或者与用户进行确认。招商银行珠江路支行未尽到相应义务，应当对损失承担赔偿责任。2.王梦寒在招商银行珠江路支行预留的手机号码当时是否被犯罪嫌疑人控制到目前为止尚未查明。事实上王梦寒本人在该时间段并没有用其手机与腾迅游戏客服电话通话，而是不法分子利用移动公司和招商银行的系统漏洞，窃取了王梦寒的网银账户信息以及短信验证码，因此招商银行珠江路支行以及移动公司均应当承担赔偿的责任。招商银行珠江路支行不能以移动公司的过错主张免责。3.针对王梦寒的资金如何被盗取的相关情况公安机关尚未查明，但刑事案件的处理与本案无关，本案不应当移送公安机关。
王梦寒向一审法院提出诉讼请求：判令招商银行珠江路支行赔偿王梦寒损失11万元，并按中国人民银行同期存款利率计算自2015年10月19日起至实际给付之日止的利息。
一审法院经审理查明，2011年8月12日，王梦寒在招商银行珠江路支行处开立了尾号为1938的一卡通借记卡一张，并申请开通了网上银行专业版移动数字证书、快易理财转账汇款功能，未开通大众版网上支付功能以及卡内资金变动提醒功能。开户须知第三条内容为“招商银行一卡通设置的密码包括查询密码和交易密码……凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为。账户所有人应妥善保管账号、密码等个人银行资料，不得将账户转借他人使用，转借他人使用或泄漏个人银行资料的风险及损失由账户所有人自行承担。”同日，王梦寒开通网上银行专业版、大众版及手机银行。当案涉银行卡通过网上银行大众版及手机银行发生卡内资金转出业务时，招商银行珠江路支行首先验证登录用户名及登录密码，在上述信息正确的情况下，招商银行珠江路支行向王梦寒预留的手机号码发送短信验证码，在校验验证码及取款密码正确后，交易成功。
2015年10月19日2时50分01秒，王梦寒预留在招商银行珠江路支行处的手机号码139××××1721在南京拨通了号码为075××××3666的电话号码，时长为23分05秒。3时09分13秒、3时10分22秒、3时11分38秒，王梦寒尾号为1938银行卡上以网银转账的方式共计向案外人谢振初转款11万元。3时32分王梦寒前往招商银行珠江路支行处的自动柜员机取款100元。同日，王梦寒就上述交易向南京市公安局玄武分局新街口派出所报警。零时5分及2时26分，王梦寒尾号1938的一卡通通过安卓终端自IP地址211.97.130.173及211.97.128.245以一网通形式被登录，理财账户密码两次被重置。该账户于3时09分、3时10分、3时11分通过IPAD终端自IP地址211.97.128.217以相同类型被登录，发生上述三笔转账交易。上述三个IP地址归属地为福建省厦门市。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.尾号为1938的招商银行一卡通借记卡及客户取款凭条。王梦寒提交该组证据证明案涉交易发生时借记卡在王梦寒处。招商银行珠江路支行质证认为案涉交易不需要卡片介质，因此该组证据与本案无关。一审法院认为招商银行珠江路支行对该组证据的真实性未予质疑，一审法院予以确认，但该组证据不能起到证明案涉交易系王梦寒之外的第三人所为的目的，与本案无关联性，故不予采信。
2.接处警工作登记表。王梦寒提交该组证据证明王梦寒在款项被转走后自行前往公安机关报警，经公安机关核实：2015年10月19日涉案借记卡在无任何操作的情况下被通过网银转账支出11万元，对方账户为建设银行尾号为7921，公安机关已立案侦查。招商银行珠江路支行质证认为该证据与王梦寒、招商银行珠江路支行双方之间的合同关系无关。如果真的存在刑事犯罪，应由犯罪人承担赔偿责任，同时因为公安机关查明的事实与本案有重大关联，依法应中止本案的审理。一审法院认为，接处警工作登记表记录的处警经过应为王梦寒的陈述，并非公安机关查明的案件事实，不能单独作为认定事实的依据。根据该接处警工作登记表，不能得出公安机关已经立案侦查的结论，且即使公安机关对案涉交易已经立案侦查，但是犯罪嫌疑人行为的法律后果与本案分属不同的法律关系，本案可独立于刑事案件审理并作出裁判，无须中止审理。
3.王梦寒提交的短信详单及王梦寒尾号为4861借记卡于2015年10月25日向外转账590元时王梦寒收到的短信验证码截图，拟证明在正常的验证码转账汇款交易中王梦寒应收到招商银行珠江路支行发送的短信验证码，而在讼争三笔转账交易发生期间，王梦寒预留的手机号码139××××1721未收到招商银行珠江路支行短信验证码，案涉交易未通过正常登录网银的形式进行，招商银行珠江路支行的网银系统存在漏洞。招商银行珠江路支行质证认为，王梦寒提交的短信详单不完整，并提交短信详细内容一份，证明2015年10月19日招商银行珠江路支行向其成功发送的验证码短信不在王梦寒提交的短信详单之列。应招商银行珠江路支行申请，并经王梦寒同意，一审法院向中国移动通信有限公司政企客户分公司发出调查函，调取2015年10月19日招商银行珠江路支行向王梦寒手机号码139××××1721发送短信的具体时间、短信接收成功与否及短信具体内容的证据材料。该公司后函复一审法院，2015年10月19日，招商银行向王梦寒手机139××××1721成功发送25条短信，并出具了发送短信的详细信息，其中2015年10月19日2时50分30秒、3时08分40秒、3时09分59秒、3时10分52秒，招商银行珠江路支行分别向王梦寒在招商银行珠江路支行处预留的手机号码139××××1721成功发送了四条短信，内容为提示“泄漏验证码有资金被盗风险！”，并告知具体的转账验证码、收款人姓名以及转账金额。对于该公司的回函及短信详细信息，王梦寒对真实性及合法性予以认可，但认为该组证据不能证明王梦寒手机号码139××××1721没有被他人控制。招商银行珠江路支行对此无异议。一审法院认为双方对于第三方确认的短信详细信息真实性及合法性均无异议，一审法院予以采信；如果王梦寒认为在招商银行珠江路支行向王梦寒发送短信验证码期间，手机号码139××××1721由他人控制，应提交相应证据证明。
4.王梦寒提交的网银登录日志，证明2015年10月19日不存在案涉交易的记录，2015年10月25日也不存在王梦寒向外转账590元的交易记录，因此招商银行网银系统存在漏洞。招商银行珠江路支行质证称，讼争三笔转账交易是通过手机银行交易，且王梦寒2015年10月25日是通过其尾号为4861的借记卡而非尾号1938借记卡向外转账，故该组证据与本案无关，招商银行珠江路支行并提供尾号1938借记卡2015年9月至11月手机银行及网上银行专业版日志作为证据证明其上述意见。王梦寒对招商银行珠江路支行提交的2015年9月至11月的手机银行日志真实性没有异议，一审法院予以确认。对于网上银行专业版日志，由于与案涉交易无关，故不作为认定事实的依据。根据招商银行珠江路支行提交的手机银行日志，2015年9月15日王梦寒以网页版登录手机银行外，王梦寒于2015年9月登录手机银行的终端为同一部手机。
一审法院认为：王梦寒在招商银行珠江路支行处申请开立了尾号为1938的银行卡后，双方之间形成了兼具储蓄存款合同以及委托结算合同等多重性质的权利义务的借记卡法律关系，该法律关系合法有效，应受法律保护。
本案中，王梦寒、招商银行珠江路支行双方对于王梦寒账户于2015年10月19日3时09分13秒、3时10分22秒、3时11分38秒通过网银转账共计向案外人谢振初转款11万元的事实不持异议，一审法院予以确认。该交易涉及的是银行卡的转账结算功能，体现的是王梦寒、招商银行珠江路支行之间的委托结算合同关系，因此本案的审查重点在于招商银行珠江路支行在该笔转账结算业务中是否存在违反委托结算合同约定的行为。案涉转账结算业务的交易类型为手机银行，鉴于该交易类型与传统的凭卡交易相比，具有开放性、虚拟性、实时性、私密性，以及无纸化、标准化等特征，交易双方所负的注意义务也较传统交易有所不同。对于委托人而言，应妥善保管银行账号、密码、身份信息、手机号码、验证码等；对于受托人而言，应对发起交易的时间、终端、IP地址、交易信息尽审慎审查及提醒、通知义务。
王梦寒作为账户密码的设置者及控制者，在案涉三笔交易发生前三小时，其手机银行账户在异地被他人登录，且理财账户密码被重置；在案涉交易发生前半小时其手机银行账户在异地再次被他人登录，理财账户密码再次被重置；此后又在异地发生案涉三笔交易，可见其手机银行账户登录密码、取款密码均已被他人掌握，故王梦寒违反合同约定的密码保管义务，应承担相应的违约责任。
招商银行珠江路支行作为受托方，未能识别在凌晨、异地，以与王梦寒常用终端不一致的终端发起的交易，且未对此类交易进行特别提醒和通知，仅就交易密码及验证码进行验证，违反合同约定审慎审查及提醒、通知义务，构成违约，亦应承担相应的违约责任。综合考虑王梦寒、招商银行珠江路支行双方对于案涉交易的预见和防范能力的差异，一审法院酌情确定招商银行珠江路支行对于案涉交易造成的损失承担50%的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：招商银行珠江路支行于判决发生法律效力之日起十日内向王梦寒赔偿损失5.5万元及相应利息（自2015年10月19日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由王梦寒负担1250元，招商银行南京珠江路支行负担1250元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，本院向中国移动通信集团江苏有限公司调查讼争交易发生时王梦寒预留的手机号139××××1721接收短信的情况，结果显示王梦寒的该手机号在讼争交易发生时接收到了招商银行95555短信平台发送的短信。
王梦寒二审述称，事发当晚其在单位值班，其关注的招商银行微信公众号提示发生上述三笔转账。
以上事实，有情况说明、当事人陈述等证据在卷为凭。
本案二审争议焦点在于：1.本案程序上是否因涉嫌刑事犯罪而应移送公安机关。2.招商银行珠江路支行对王梦寒案涉借记卡项下发生的讼争交易是否存在违约并应承担相应的违约责任。
本院认为，1.本案审理的是王梦寒和招商银行珠江路支行之间的合同关系，是否涉嫌刑事犯罪与本案属于不同的法律关系，而且刑事犯罪的实施主体并不是本案民事案件的当事人，故不属于移送公安机关处理的法定情形。虽然刑事案件尚未破案，但究竟是何人以何种方式实施的交易行为，并不影响本案纠纷的处理。2.招商银行珠江路支行对交易的发生不存在违约行为，不应承担违约责任。王梦寒向招商银行珠江路支行申领银行卡并开通网上银行和手机银行，其就此与招商银行珠江路支行之间形成的借记卡法律关系是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。招商银行珠江路支行作为发卡行，对王梦寒负有信息保密、按时支付本息以及相关的安全保障义务。王梦寒作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管并谨慎使用银行卡和密码。本案讼争的三笔计11万元转账系通过登录网上银行转账发生，一次网上银行转账交易的完成，需提供银行卡载明的卡号、有效期等信息，加上持卡人预先设定的登录密码、交易密码及持卡人预留手机号接收的动态密码。三个密码缺少任何一个交易都无法完成。三个密码均由持卡人自己掌握，故凭密码发生的交易应视为持卡人本人的交易，王梦寒办卡时填写的《开户申请书》也明确约定，凡使用密码进行的交易均视为账户所有人本人所为。招商银行珠江路支行已提供证据证明其向王梦寒预留的手机号发送了短信验证码，本院二审经调查显示王梦寒预留的手机号也接收到了短信验证码，证明招商银行珠江路支行系在审查王梦寒账户输入密码等信息正确的情况下支付存款，不构成不适当履行的违约行为。王梦寒关于系招商银行珠江路支行网上银行支付系统存在安全漏洞致其银行卡信息泄露产生损失的主张无证据能够证明，其诉讼请求不能成立，应不予支持。王梦寒认为招商银行珠江路支行对所谓的异常交易负有识别和通知义务无事实和法律依据。综上，一审判决实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第1846号民事判决。
二、驳回王梦寒的诉讼请求。
一审案件受理费2500元，二审案件受理费1250元，合计3750元，由王梦寒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 毕宣红
代理审判员 陈 戎
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 刘雨晴