安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02534号
上诉人（原审原告）：安徽五建建设集团有限公司，住所地：安徽省蚌埠市朝阳北路1218号。
法定代表人：乔春杭，董事长。
委托代理人：杨学流，男。
委托代理人：祁克东，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖凤林。
委托代理人：付加梅，安徽杰创律师事务所律师。
上诉人安徽五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人廖凤林劳动争议纠纷一案，不服�徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第01299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：廖凤林于2011年4月到五建公司承建的肥东县循环经济园合肥地铁管片厂从事安装工作。双方未签劳动合同。廖凤林与五建公司员工张伟于2011年4月23日签订一份《承包协议书》，该协议约定了廖凤林的工作内容和范围，安装价格及付款方式。2011年5月17日，廖凤林在工作期间受伤，住院治疗59天。2012年10月29日，蚌埠市人力资源和社会保障局认定廖凤林为工伤。2013年6月1日，蚌埠市劳动能力鉴定委员会鉴定廖凤林劳动功能障碍为五级，同年11月11日，安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定廖凤林劳动功能障碍为五级。另查，五建公司一直未为廖凤林缴纳工伤保险，廖凤林日工资为180元。廖凤林受伤后，五建公司预支7800元给廖凤林，廖凤林提交的医药费票据54845.46元，五建公司已支付41000元，五建公司用于劳动能力鉴定支付鉴定费280元。2014年3月14日，安徽省劳动争议仲裁委员会经审理后作出（2014）皖劳仲裁字96号仲裁裁决，裁决：一、五建公司支付廖凤林工伤医疗费13854.46元、停工留薪期工资46980元、护理费9156.8元、住院伙食补助费1180元、一次性伤残补助金70470元、一次性工伤医疗补助金84540元、一次性伤残就业补助金147945元、鉴定费280元，合计374415.26元；二、五建公司为廖凤林支付终止劳动关系经济补偿金11745元；三、五建公司自裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构为廖凤林办理社会保险手续，并缴纳2011年4月至2013年12月到社会保险费，所需费用由双方按规定比例共同承担；四、驳回廖凤林到其他仲裁请求。五建公司对该仲裁裁决书不服，遂起诉至原审法院，请求判令：一�撤销（2014）皖劳仲裁字第96号《仲裁裁决书》第一、二、三项裁决。判决五建公司无需支付廖凤林工伤医疗费13854.46元、停工留薪期工资46980元、护理费9156.8元、住院伙食补助费1180元、一次性伤残补助金70470元、一次性工伤医疗补助金84540元；二、五建公司不需向廖凤林支付解除劳动合同赔偿金；三、廖凤林承担本案诉讼费。
原审法院审理后认为：五建公司与廖凤林双方权利义务关系明确，双方的劳动关系存在。五建公司诉称其与廖凤林系承揽关系而非劳动关系，安徽省劳动人事争议仲裁委员会的（2014）皖劳仲裁字96号仲裁裁决程序违法，该诉称理由不当，不予支持。廖凤林于2011年5月17日在五建公司承建的项目工地受伤，被鉴定为劳动功能障碍五级。廖凤林日工资180元，其月工资为21.75天×180元／天＝3915元。五建公司应支付廖凤林工伤医疗费54854.46元－41000元＝13854.46元、停工留薪期工资180元×21.75天×12月＝46980元、护理费4227元÷21.75天×80%×59天＝9156.8元、住院伙食补助费59天×20元＝1180元、一次性伤残补助金3915元×18月＝70470元、一次性工伤医疗补助金4227元×20月＝84540元，一次性伤残就业补助金4227元×35月＝147945元、五建公司需向廖凤林支付终止劳动关系补偿金3915×3月＝11745元、支付鉴定费280元。合计374415元。五建公司应为廖凤林补交2011年4月至2013年12月的社会保险。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十八条、第三十�条之规定，判决：一、安徽五建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付廖凤林工伤医疗费13854.46元、停工留薪期工资46980元、护理费9156.8元、住院伙食补助费1180元、一次性伤残补助金70470元、一次性工伤医疗补助金84540元、一次性伤残就业补助金147945元、鉴定费280元，合计374406元。二、安徽五建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付廖凤林终止劳动关系补偿金11745元。三、安徽五建建设集团有限公司为廖凤林补办2011年4月至2013年12月的社会保险，廖凤林应缴纳其自己承担的部分。四、驳回安徽五建建设集团有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽五建建设集团有限公司负担。
五建公司上诉称：一、五建公司与廖凤林间不存在劳动关系。五建公司对廖凤林因自身过失造成的伤害不应承担赔偿责任。
二、即便双方间存在劳动关系，也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，双方的劳动关系于2011年5月18日已经因承接该工程的劳动者主动离职而解除。
三、廖凤林的工伤认定违反法律规定，应属无效。廖凤林于2012年5月10日向蚌埠市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局在双方劳动关系没有认定的情况下就启动工伤认定程序，并以五建公司未提供反举证材料为由认定廖凤林所受伤害属于工伤，违反工伤认定程序。其工伤认定书因程序违法而无效。
四、肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第01229号民事判决五建公司支付的各项费用没有事实和法律依据，应予以撤销。
（一）合肥市中级人民法院（2012）合民一终字第01999号判决书对本案中五建公司的责任进行了明确规定：“安徽五建建设工程集团有限公司应承担廖凤林受伤过程中的用工主体的工伤赔偿责任”。根据此生效的判决，五建公司的责任是承担工伤赔偿责任，至于停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、终止劳动关系经济补偿金以及社会保险费均不属于工伤赔偿责任的范围，五建公司不应向廖凤林支付上述费用。
（二）五建公司不应向廖凤林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并且判决书在计算上述费用时存在明显错误，应予以撤销。
1、判决书在没有判决双方终止劳动关系、何时终止劳动关系的情况下就裁定五建公司应向廖凤林支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，明显违反法律程序规定，应当予以撤销。
2、一次性伤残补助金存在计算错误。原审判决书在没有任何证据的情况下，认定廖凤林日工资为180元，并据此计算五建公司按每月3195元（180元×21.75）的标准向廖凤林支付一次性伤残补助金，明显错误。
3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算存在明显错误。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。2013年度安徽省职工年工资为44601元，据此月平均工资为3716.75元。一审判决书认定4227元的月平均工资标准，并据此计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，明显错误，应当撤销。
（三）一审判决要求五建公司支付的其他各项费用没有事实和法律依据。
1、五建公司已通过张伟和杨学流共向廖凤林支付了64409.45元医疗费用。廖凤林实际治疗只花了54854.46元费用，仍有五建公司给的9554.99元医疗费没有花费。现一审判决五建公司再向廖凤林支付医疗费13854.46元，显然没有任何依据。
2、一审判决五建公司支付廖凤林停工留薪工资46980元没有任何�据。廖凤林从五建公司处承揽工程，五建公司在其工程验收合格后统一结算支付工程款，不存在五建公司向廖凤林发放工资的情况。且一审判决在没有任何证据的情况下，认定廖凤林日工资为180元，并据此计算廖凤林停工留薪工资46980元，没有依据。即便双方间存在劳动关系，也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，双方的劳动关系早已于2011年5月18日已经因劳动者主动离职而解除。一审判决在没有任何依据的情况下认定廖凤林停工留薪期为12个月，也属错误。
3、一审判决五建公司支付廖凤林护理费9156.8元、住院伙食补助费1180元没有任何依据。主张护理费、住院伙食补助费必须有实际支出，廖凤林没有提供其有护理费、住院伙食补助费支出的证据材料，一审判决就予以支持，显属错误。本案中廖凤林没有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，五建公司不需要向其支付护理费。即便廖凤林需要生活护理，最高标准也仅仅是上年度职工月平均工资的50%，一审判决按上年度职工月平均工资的80%计算护理费错误。
4、一审判决五建公司向廖凤林支付终止劳动关系经济补偿金11745元（3915元×3个月）没有依据。双方之间是承揽分包关系，不是劳动关系。即便存在劳动关系也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，廖凤林完成工作量的时间为1个月，即便五建公司与廖凤林签订书面劳动合同，因双倍工资计算是从建立劳动关系满一个月的次月开始计算，本案工作时间为1个月，并且廖凤林及其带领的农民工在工作24天后就自行离职，主动解除了劳动关系。因此，五建公司不应向廖凤林支付未签订书面劳动合同双倍工资和终止劳动关系经济补偿金。
5、廖凤林主张五建公司为其补办2011年4月至2013年12月的社会保险没有�何依据。
五、廖凤林严重违反施工安全规定，造成事故，应自行承担责任。
综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判五建公司无需支付廖凤林工伤医疗费13854.46元、停工留薪期工资46980元、护理费9156.8元、住院伙食补助费1180元、一次性伤残补助金70470元、一次性工伤医疗补助金84540元、一次性伤残就业补助金147945元、鉴定费280元，合计374406元；3、改判五建公司无需支付廖凤林终止劳动关系补偿金11745元；4、改判五建公司无需为廖凤林补办2011年4月至2013年12月的社会保险。
廖凤林答辩称：一、肥东县人民法院判决书认定事实清楚，适用法律准确。
1、五建公司与廖凤林为事实劳动关系。安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民一终字第01999号民事判决书已认定五建公司与廖凤林之间是劳动关系而非承揽关系。
2、廖凤林没有于2011年5月18日主动离职，仅于2014年1月9日向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁才要求解除劳动关系。廖凤林于2011年5月17日发生工伤，之后一直处于治疗状态，其工伤五级，根据《工伤保险条例的规定》只有廖凤林要求解除劳动关系，双方才可以解除关系，劳动者不愿解除劳动关系，单位无权解除劳动关系。
3、蚌埠市人力资源和社会保障局认定工伤程序合法。工伤认定的时间仅有一年，工伤认定要有相关的劳动关系证明材料等即符合受理标准，在受理后劳动者也可以再补充材料，本案中劳动者就是先行工伤认定，后工伤认定处以劳动关系在二审中暂停了工伤认定，待二审判决出来后又恢复了认定程序，因此工伤认定并未违法，五建公司也未对工伤认定书提出复核及工伤行政诉讼，因此工伤认定书是合法的。
4、安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民一终字第01999号《民事判决书》判决规定：驳回上诉，维持原判，因此二审法院是判决支持了五建公司与廖凤林的劳动关系，因此五建公司就应赔偿廖凤林按劳动法应该享有的各项权利。
5、廖凤林已经蚌埠市人力资源与社会保障局认定为工伤、劳动功能障碍经蚌埠市劳动能力鉴定委员会鉴定及安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定为五级。廖凤林在劳动仲裁时已要求双方解除劳动关系，五建公司应当向廖凤林支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项赔偿。
二、廖凤林各项赔偿款具有合法合理性。
1、医疗费实际发生，凭票据。五建公司仅垫付了41000元医疗费用而非64409元.
2、关于一次性伤残补助金97200元。肥东县人民法院按180元／天标准认定廖凤林报酬完全合法。根据《安徽省劳动争议处理证据规则》第八条规定，因用人单位做出开除、除名、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工�年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。五建公司没有举证证明廖凤林的工资标准，就应承担举证不能的后果，而按照3915元每月支付也完全符合建筑行业的标准。
3、关于解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金84540元、一次性伤残就业补助金147945元。合肥市上年度职工月平均工资为4227元，原审判决有依据。
4、关于停工留薪期工资福利待遇46980元。廖凤林与五建公司之间是劳动关系而非承揽关系，180元／天的工资并非凭空捏造而是五建公司没有提供任何证据材料，就应承担举证不能的后果，而3915元每月完全符合建筑行业的标准。根据安徽省停工留薪期目录及廖凤林伤害情况停工留薪期12个月也完全符合法律规定。
5、关于护理费9088元。《安徽省工伤保险条例》第三十八条职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护�费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。在医疗机构出具证明前，已领取的生活护理费不足规定标准的，由单位补足差额部分。廖凤林住院59天。五建公司混淆了住院期间的护理和生活护理费的概念，廖凤林主张的是住院期间的护理费。
6、关于住院伙食补助费1180元。《工伤保险条例》三十条职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
8、伤残鉴定费280元，实际发生。
9、关于解除劳动合同的经济补偿金16200元。廖凤林于2011年4月到五建公司工作，五建公司至今没有为廖凤林办理保险，没有签订劳动合同，五建公司应向廖凤林支付经济补偿金。
10、关于补办2011年4月至2013年12月的社会保险。用�单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。综上所述，肥东县人民法院判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与原审查明的相同，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合本案双方当事人的诉辩意见，针对双方的争议焦点，本院认定如下：
关于双方是否存在劳动关系的问题。已经生效的安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民一终字第01999号《民事判决书》已经认定，五建公司与廖凤林之间成立劳动关系。在五建公司没有证据能够推翻上述生效判决的效力的情况下，本院对五建公司关于双方不构成劳动关系的上诉理由不予支持。故五建公司应当履行基于与廖凤林之间的劳动关系产生的各项义务。
关于双方劳动关系何时解除的问题。五建公司上诉主张双方即使存在劳动关系，也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，双方的劳动关系于2011年5月18日因承接工程的劳动者主动离职而解除。本院认为，廖凤林于2011年5月17日发生工伤，之后即住院治疗，并非属于自动离职。根据《中华人民共和国劳动法》第四十二条之规定，在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。廖凤林于2013年12月向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，提出解除与五建公司的劳动关系，该意思表示到达五建公司时，即为双方劳动关系解除的时间。故五建公司关于双方于2011年5月18日即解除劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
关于廖凤林的工伤认定是否违反法律规定的问题。蚌埠市人力资源和社会保障局于2012年10月29日作出第20120924号蚌埠市职工工伤认定书，认定廖凤林所受伤害属于工伤，受伤时用人单位为五建公司。五建公司未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，视为对该工伤认定书的认可。现五建公司上诉主张工伤认定程序违法，本院不予支持。
关于原审判决五建公司应支付的各项费用的问题。因已生效的法院判决认定五建公司与廖凤林之间成立劳动关系，且廖凤林所受伤害为工伤，故五建公司应当承担廖凤林的各项工伤赔偿责任，并承担基于劳动关系产生的各项义务，具体包括廖凤林仲裁请求的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、终止劳动关系经济补偿金及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。
关于各项费用的计算问题。1、一次性伤残补助金。五建公司主张一审按照廖凤林日工资180元的标准计算一次性伤残补助金没有事实依据。《安徽省劳动争议处理证据规则》第八条规定，因用人单位�出开除、除名、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因五建公司没有举证证明廖凤林的工资标准，故应当承担举证不能的法律后果。一审按照廖凤林的主张认定廖凤林的日工资为180元，并据此计算一次性伤残补助金，并无不当。
2、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。五建公司主张应当按照2013年度安徽省职工月平均工资3716元的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。合肥市2012年在岗职工月平均工资为4227元，一审法院据此计算廖凤林一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无错误。
3、关于医疗费问题。�建公司主张已经向廖凤林支付了64409.45元，但并未提供证据证明，对此应承担举证不能的法律后果。廖凤林提供的医疗费票据共计54845.46元，并自认收到五建公司医疗费41000元。故一审判令五建公司还应支付医疗费13854.46元，并无不当。
4、关于停工留薪期工资。一审法院根据安徽省停工留薪期目录及廖凤林受伤害情况，确定廖凤林停工留薪期为12个月，并以日工资180元的标准计算，并无不当。五建公司关于停工留薪期时间及计算基数均错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据合肥市相关政策，合肥市住院伙食补助费标准按每人每天20元执行。因五建公司未为廖凤林办理工伤保险，故该费用由五建公司承担。一审判决并未错误。
6、关于护理费。《安徽省工伤保险条例》第三十八条规定，职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。一审法院即按此规定计算，并无错误。五建公司上诉主张的根据《工伤保险条例》第三十四条规定，系关于生活护理费的规定。与一审判令的住院期间的护理费并无关联。
7、关于解除劳动关系的经济补偿金和社会保险问题。五建公司主张双方不存在劳动关系，故不应当履行相关义务。前述双方的劳动关系已经人民法院生效判决认定，故五建公司应当承担该两项法定义务。且双方的劳动关系自2011年4月建立，至2013年12月解除，故一审法院根据法律规定计算五建公司应当支付的经济补偿金数额，并无错误。一审判令五建公司为廖凤林办理该时段内�社会保险，亦无错误。五建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建群
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 方玮韡
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 鲍晶晶
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；