山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第2283号
上诉人（原审原告）孟祥帅，男，汉族，个体经营户。
上诉人（原审原告）孟令浩，系孟祥帅之子，汉族，学生。
法定代理人孟祥帅，男，汉族，个体经营户。
二上诉人委托代理人李春雷，山东典成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东康地恩生物科技有限公司。住所地：费县建设东路276号
法定代表人林某某，总经理。
委托代理人孙建宏，男，1972年3月3日出生，汉族。
委托代理人张建，山东铭星律师事务所律师。
上诉人孟祥帅、孟令浩与山东康地恩生物科技有限公司（以下简称康地恩公司）因产品质量损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第4452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告孟祥帅是从事鸭苗养殖的个体养殖户。被告康地恩公司是经山东省费县工商行政管理局登记注册的有限责任公司，注册号371325228003997，经营范围包括酶制剂及微生物添加剂的生产销售。健源酵素是被告生产的养殖垫料处理专用微生态发酵剂，其产品标识上注明为发酵垫料专用，适用于国内各种类型养殖场的猪鸡等动物养殖。王华东是被告康地恩公司的临沂片区营销经理，自2006年8月起代表被告负责临沂片区业务。2009年9月，王华东在推广发酵床养殖时与原告孟祥帅经协商后达成口头协议，由原告购买被告生产的健源酵素，由被告提供发酵床养殖的技术指导，以建成高标准化、无危害菌的鸭子养殖基地，便于今后其他养殖户的参观学习和被告业务的推广普及。双方商定后，原告孟祥帅在王华东的指导下建设了用于养殖鸭子的大棚和附属设施。养殖大棚建成后，王华东于同年10月15日从被告处提健源酵素4箱，合计60公斤，送至原告处，用于制作发酵床养鸭，并由原告孟祥帅支付货款2400元。原告孟祥帅根据王华东的要求，提供锯末、稻壳等发酵床原料，在王华东的指导下制作了第一个发酵床。发酵床制作完毕后，经王华东同意，原告于2009年11月3日投放了从临沂六和虹晨农牧有限公司引进的第一批鸭苗3200只。在鸭苗投放的第四天，鸭苗即出现大量死亡。王华东在使用制霉素菌片等消毒后，决定将鸭苗一次性处理掉，并决定由其负责重新自行制作发酵床。第二个发酵床由王华东自行制作完毕后，投放的鸭苗仍然出现大批死亡。后经临沂市畜牧兽医学会和被告确认，鸭苗死亡原因均为霉菌感染。
在第一批鸭苗投放时（即2009年11月3日），原告孟令浩因好奇走进鸭棚观看，次日，原告孟令浩出现发热，体温高达39度，自服退热药后效果不佳，于当日被送至临沂市第三人民医院就诊，拍胸片考虑肺部感染，晚间去临沂市人民医院拍胸部CT，显示双肺野弥漫性片状密度增高影，边缘不清，纵隔内示积气影，并淋巴结肿大，拍CT后去临沂胸科医院治疗，发热、喘憋无好转，后于2009年11月6日转至省立医院就诊，拍胸片检查显示双肺纹理增多、模糊，可见弥漫性毛玻璃状改变及小点状结节影，局限性透光度增强，经治疗症状仍无好转，又于2009年11月7日转至省胸科医院就诊。在省胸科医院住院诊治期间，原告孟令浩痰中多次查到丝状真菌，被确诊为肺部感染（丝状真菌）。经住院治疗，原告孟令浩病情较前明显好转后，于2010年1月12日出院。原告孟令浩前后共计住院69天，花费医药费115999.5元。原告孟令浩尚需周期性治疗，至今仍在治疗中。因原告孟祥帅多次找被告康地恩公司协商赔偿事宜未果，引起诉讼。
另查明，王华东于2009年10月15日从被告处提货后送至原告孟祥帅用于制做发酵床养鸭的健源酵素，其产品标识上显示的许可证号为饲添（2006）2073，批准文号为鲁饲添字（2006）031340，执行标准为Q／KDN003－2006，主要成分为：芽孢杆菌、乳酸菌、酵母菌，有效活菌含量≥40亿／克，用法用量为：1、原料准备及比例：发酵垫料可利用锯末、稻壳、谷壳、米糠、玉米秸秆、花生壳及树叶等。一般比例为：稻壳（或谷壳、玉米秸秆、花生壳及树叶）40－50%，锯末30－40%，新鲜猪粪用量15－20%，米糠1－2%（或2－3公斤／m3）。健源酵素每立方垫料添加0.1公斤；2、制作过程：①将原料、猪粪和健源酵素按一定比例彻底混匀，调节物料水分含量35－40%左右，判定方法：手用力握物料不滴水，物料成团，落地可散开。②将物料堆起，上面覆盖一层草毡或麻袋片，以利升温和保温。③2－3天后物料开始快速升温，温度升上来后要及时翻堆，以利通氧和全面发酵。④通常经过7－10天的发酵过程，堆体温度开始下降，表明发酵过程基本完成，垫料即可入垫料槽，构成发酵床。规格为1千克／袋×15袋／箱，保质期为18个月，生产日期为20091005。庭审中，被告提交的由山东省畜牧兽医局审批的《饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品审批表》中显示被告的产品健源酵素的质量标准为Q／KDN003－2006，配方为枯草芽孢杆菌≥2亿／克、载体（轻质碳酸钙、滑石粉）占70%，批准文号为鲁饲添字（2008）031353，有效期为2008年10月6日至2013年10月5日。被告提交的《饲料级微生物添加剂公司标准》Q／KDN003-2008的文本上盖有“山东省质量技术监督局标准备案专用章”，备案号为3700B18506
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2009，有效期至2012年1月15日。该文本载明的发布日期为2008年10月1日、实施日期为2008年11月1日，其前言部分载明“本标准自发布之日起代替Q／KDN003-2006；本标准有效期为三年，到期复审。本标准由山东康地恩生物科技有限公司提出。”该文本载明健源酵素的技术指标为：类别，固态饲料级微生物添加剂；适用对象，养殖动物；总菌数，枯草芽孢杆菌≥2亿个／克。载明的检验规则为：8.6经出厂检验合格的产品，由质检室签发“产品质量检验合格证”方可出厂。载明的保质期为一年。被告未提交其向原告出售的健源酵素的产品质量检验合格证明，其产品上也没有对容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的危险标识警示标志或者中文警示说明。王华东在向原告孟祥帅提供发酵床技术服务、指导原告制作发酵床的过程中亦没有向原告对可能造成的霉菌感染进行说明和警示。
还查明，原告孟令浩幼年经常感冒，2009年6月19日至同年7月18日，其曾因肺部感染在山东省胸科医院住院治疗，病情好转后出院。
诉讼过程中，为确定原告孟祥帅的财产损失，原告孟祥帅申请对其鸭棚建设费等财产损失进行评估，法院依法委托临沂信源价格事务所有限公司对涉案的大棚建设费用等损失及拆除大棚、消除霉菌的费用进行评估。临沂信源价格事务所有限公司接受委托后，作出临信价评（2012）0167号《价格评估报告书》，其价格评估结果为：孟祥帅与康地恩公司产品质量损害赔偿纠纷一案中，所涉及的建设大棚费用、养鸭设备费用、供水供电设施费用、其他辅助设施费用以及养鸭所产生的一切损失的费用为人民币270915元；对于拆除大棚、消除霉菌由于没有处理方案，故无法评估其费用。为确定原告孟令浩的发病原因与后续治疗费用，依据当事人的申请，法院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所进行司法鉴定，临沂沂蒙法医司法鉴定所接受委托后，作出临沂沂蒙司鉴所（2012）临鉴字第348号《司法鉴定意见书》，其分析说明为：1、被鉴定人孟令浩系肺部感染，间质性肺病；2、通过查阅案卷，孟祥帅建造养鸭养殖棚，制作发酵床（此技术系由康地恩公司提供），在养殖第一批鸭苗后出现鸭子大量死亡，在此期间被鉴定人进入过养殖棚，后出现身体不适，在山东省胸科医院接受治疗，通过对此多次化验结果：痰培养及痰霉菌培养＋药敏结果出现丝状真菌。综上分析后，认为被鉴定人孟令浩的肺部感染不排除丝状真菌感染所致，其后续的治疗费用需视医院的治疗情况而确定。
原告孟祥帅、孟令浩明确其诉讼请求为：1、要求被告康地恩公司赔偿其财产损失270915元；2、要求被告康地恩公司赔偿原告孟令浩人身损害损失219980.36元（医疗费115999.5元、护理费50452.86元（1293天×39.02元）、交通费2000元、住院伙食补助费528元（66天×8元）、营养费1000元、精神损害赔偿金50000元）以及今后一年的治疗费70000元；3、要求被告康地恩公司拆除和清理其制作的发酵床及大棚，恢复土地原状。
原审法院认为，产品质量损害赔偿纠纷，是指产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品，致使他人遭受财产、人身损害所应承担民事责任而引起的损害赔偿纠纷。本案中，原告孟祥帅购买使用被告康地恩公司出售的健源酵素进行发酵床养鸭，从养殖大棚的建设到发酵床的制作，再到鸭苗投放，原告均按照被告工作人员王华东的指导进行，在养殖的过程中，第一次，鸭苗因霉菌感染出现大量死亡，在第二次由王华东自行制作发酵床后，仍出现鸭苗因霉菌感染大量死亡，原告因此遭受经济损失，上述事实，有原、被告陈述、被告出具的证明及答复函、录音资料、《价格评估报告书》及证人证言等证据材料予以证实，对此予以认定。原告孟令浩在第一批鸭苗投放时走进鸭棚观看，于次日出现发热，后辗转各医院诊治，并被确诊为肺部感染（丝状真菌）的事实，有原、被告陈述、《司法鉴定意见书》及住院病案资料等证据材料予以证实，对此亦予以认定。原告孟祥帅遭受的经济损失，系因原告在使用被告生产的产品
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健源酵素进行发酵床养鸭的过程中，出现霉菌感染所致，原告的经济损失与被告生产并提供的产品存在因果关系；且原告在使用健源酵素进行发酵床养鸭的过程中，第一次发酵床的制作是按照被告工作人员王华东的指导完成，第二次发酵床的制作则是由王华东自行完成，两次养鸭均出现霉菌感染，表明原告对于养鸭过程中出现的霉菌并不存在过错，原告据此要求被告赔偿其财产损失理由正当，法院予以支持，其经济损失法院依据《价格评估报告书》确定为270915元。由于出现霉菌感染，致使原告孟祥帅无法继续进行大棚养殖，故原告要求被告拆除和清理其制作的发酵床及大棚，恢复土地复状的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。被告做为产品的生产者和提供者，应当对发酵床及大棚进行消毒后清理。原告孟令浩所患疾病，被山东省胸科医院确诊为丝状真菌导致的肺部感染，因其在第一批鸭苗投放时曾走进鸭棚观看，于次日即出现发热，故原告主张其疾病系因被告生产并提供的产品在制作发酵床的过程中产生的霉菌所致，理由正当，法院予以采信。原告孟令浩幼年羸弱，且在本次患病前曾因肺部感染在山东省胸科医院住院治疗，虽已好转出院，但原告孟令浩作为未成年人仍需家长仔细监护。原告孟祥帅作为原告孟令浩的父亲，对尚未成年的原告孟令浩负有监护责任。发酵床养殖是微生态制剂作为抗素的替代品在养殖业中的应用，发酵床养鸭的环境与自然环境存在明显不同。因原告孟令浩的体质羸弱，故作为监护人的原告孟祥帅应尽量避免让其处于风险未知的环境之中。原告孟令浩因丝状真菌导致的肺部感染而患病，与原告孟祥帅允许其进入鸭棚观看而未尽到监护责任亦有关联，对此原告孟祥帅亦应当承担相应的责任。对于原告孟令浩受到人身损害所应承担的责任比例，法院确定为原告孟祥帅与被告各占50%。原告孟令浩的人身损害损失，依据原告提交的医疗单据、原告孟令浩的病情以及相关法律规定，法院确定为医疗费115999.5元、护理费2692.38元（69天×39.02元）、交通费2000元、住院伙食补助费552元（69天×8元）、营养费1000元，共计122243.88元；其要求的精神损害赔偿金50000元，不符合法律规定，法院不予支持；其要求被告先行支付今后一年的治疗费70000元，因该费用尚未发生，需视医院的治疗情况而确定，故法院不予支持，原告可待该费用实际发生后再另行主张。根据划分的责任比例，确定被告应当赔付给原告孟令浩人身损害损失的金额为61121.94元。另，被告出售给原告的健源酵素，其产品标识上显示的批准文号（鲁饲添字（2006）031340）与其提交的《饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品审批表》上由山东省畜牧兽医局审批载明的批准文号（鲁饲添字（2008）031353）不符，显示的执行标准（Q／KDN003－2006）和保质期（18个月）与其提交的《饲料级微生物添加剂公司标准》Q／KDN003-2008载明的执行标准（Q／KDN003-2008）和保质期（一年）不符，显示的主要成分、有效活菌含量（≥40亿／克）与《饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品审批表》上载明的配方（枯草芽孢杆菌≥2亿／克、载体（轻质碳酸钙、滑石粉）占70%）、《饲料级微生物添加剂公司标准》Q／KDN003-2008载明的总菌数（枯草芽孢杆菌≥2亿个／克）亦不相符，上述不符之处，被告应予改正。被告的答辩主张，理由不当、证据不足，法院不予采信。判决：一、被告山东康地恩生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孟祥帅的财产损失270915元。二、被告山东康地恩生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孟令浩人身损害损失共计61121.94元。三、被告山东康地恩生物科技有限公司于判决生效之日起十日内拆除并清理原告的发酵床及大棚，恢复原状。四、驳回原告孟祥帅、孟令浩的其他诉讼请求。案件受理费6281元、评估费3000元、鉴定费1000元，共计10281元由被告山东康地恩生物科技有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
孟祥帅、孟令浩上诉称：一、临信价评（2012）0167号《价格评估报告书》评估与事实不符。孟祥帅与山东六合集团签订的合同，该评估报告对于上诉人的养鸭损失费用少评估100000元，一审法院应当按事实予以认定，却仍然按评估报告认定损失数额错误。二、康地恩公司出售给孟祥帅的产品是发酵床，而非健源酵素。孟祥帅所支付的2400元的费用是发酵床而非健源酵素费用。三、孟祥帅没有任何过错，不应承担任何责任。四、孟令浩已年满18岁，却只能卧床度日，对于孟令浩的损失及护理损失应当予以判决赔偿。五、孟令浩刚满18岁，却不能象同龄人那样或在校园，或工作，只能长期卧病在床，对本人和家人来讲，精神打击巨大。一审未判决精神损害赔偿错误。六、所有的鉴定费应由康地恩公司承担，一审判决孟祥帅负担错误。请求二审法院撤销原判，依法改判康地恩公司赔偿孟祥帅财产损失370915元，赔偿孟令浩人身损害赔偿122243.88元、赔偿孟令浩精神抚慰金50000元及孟令浩的误工及护理损失。
康地恩公司上诉称：一、本案是侵权之诉而非合同之诉，孟祥帅应负康地恩公司有过错的举证责任。原审审理中，孟祥帅、孟令浩未能举证。1、本案中，产品是健源酵素而非发酵床，孟祥帅提供的证据也证实购买了康地恩公司的健源酵素。一审法院认定孟祥帅购买了发酵床，属于认定事实错误。一审法院及孟祥帅把发酵床当作产品，认为发酵床感染霉菌就是产品质量不合格，这是非常错误的。如果康地恩公司的产品健源酵素能引发酵床感染霉菌，那才说明康地恩公司的产品质量不合格。一审时，孟祥帅未提供证据证实康地恩公司的产品存在质量问题，且与其损害后果有因果关系。其提交的临沂沂蒙鉴定所的报告，不具有确定性和唯一性，沂蒙司法鉴定所也没有此项业务的鉴定权限和资质。同时，康地恩公司提交的产品合格证明，并要求原审法院对产品是否合格进行鉴定，但均未获准许。2、康地恩公司没有技术指导义务，发酵床的制作、管理是孟祥帅。一审法院把技术指导与产品混为一谈，并以合同责任的法律依据判决康地恩公司承担侵权责任。一审法院无视孟祥帅、孟令浩提起的诉讼为侵权责任之诉，判决康地恩公司承担不应承担的损失，是错误的。二、发酵床经兰山区人民政府验收合格，霉菌感染应是孟祥帅管理不善所致。1、使用康地恩公司的健源酵素后的发酵床，已经兰山区人民政府组织有关部门验收合格，且孟祥帅已领取补助资金7320元。足以说明康地恩公司的健源酵素是合格的。2、不排除霉菌是由孟令浩所致。3、一审法院认定孟祥帅两次养鸭过程中均出现霉菌感染，说明孟祥帅参与整个过程。一审法院在没有考虑鸭苗是否带有霉菌、养殖环境等情况下，即推定出孟祥帅没有过错，从而将过错全部强加在康地恩公司，判决康地恩公司承担全部责任，无事实和法律依据。三、损失计算错误，无依据；判决排除妨碍、恢复原状这一责任形式不合理，无事实和法律依据。一审认定大棚是孟祥帅自己建设，发酵床是其雇人制作，一审法院在没有查明康地恩公司出售的健源酵素存在缺陷并危及他人人身的情况下，让康地恩公司承担一审判决第三项责任，无事实和法律依据，且该判决自相矛盾，也与第一项判决内容相矛盾。四、一审法院程序违法，剥夺了康地恩公司要求鉴定的权利。庭审中，康地恩公司对孟令浩致病菌类、病情是否确诊为丝状真菌提出鉴定申请，一审法院不予准许，剥夺了康地恩公司的诉讼权利。请求二审法院撤销原判，依法改判康地恩公司不承担赔偿责任或发回重审。
除一审查明的事实外，二审另查明，临信价评（2012）0167号《价格评估报告书》认定上诉人孟祥帅所涉及的建设大棚费用、养鸭设备费用、供水供电设施费用、其他辅助设施费用以及养鸭所产生的一切损失的费用为人民币270915元；其列表中，建设大棚为55331元，养鸭设施费用（压力罐、潜水泵等）共计67794元。
上述事实，有当事人陈述、鉴定报告所证实，均已收录在卷。
本院认为，上诉人孟祥帅从上诉人康地恩公司购买健源酵素用于禽类饲养，在康地恩公司工作人员指导或亲自操作下，鸭苗由于霉菌感染死亡；另外，上诉人孟令浩也因霉菌感染遭受人身损害。孟祥帅与康地恩公司之间存在合同和侵权关系竞合，孟祥帅选择侵权之诉，是对其民事权利的自由处分，一审法院按照当事人的选择以产品质量损害赔偿纠纷即侵权事实处理本案正确。孟祥帅饲养的鸭苗死亡系霉菌感染所致，临沂市畜牧兽医学会确认，康地恩公司也认可。同时，康地恩公司出售给孟祥帅的健源酵素，其产品标识上显示的批准文号（鲁饲添字（2006）031340）与其提交的《饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品审批表》上由山东省畜牧兽医局审批载明的批准文号（鲁饲添字（2008）031353）不符，显示的执行标准（Q／KDN003－2006）和保质期（18个月）与其提交的《饲料级微生物添加剂公司标准》Q／KDN003-2008载明的执行标准（Q／KDN003-2008）和保质期（一年）不符，显示的主要成分、有效活菌含量（≥40亿／克）与《饲料添加剂、添加剂预混合饲料产品审批表》上载明的配方（枯草芽孢杆菌≥2亿／克、载体（轻质碳酸钙、滑石粉）占70%）、《饲料级微生物添加剂公司标准》Q／KDN003-2008载明的总菌数（枯草芽孢杆菌≥2亿个／克）亦不相符，由此可以认定康地恩公司所售健源酵素存在质量问题。侵权人承担侵权责任，其赔偿范围应是致害行为造成的受害人的损失。由于康地恩公司所售产品存在质量问题，致使孟祥帅所饲养鸭苗遭受霉菌感染而死亡，康地恩公司给上诉人孟祥帅造成的损失应当承担赔偿责任。根据临信价评（2012）0167号《价格评估报告书》的评估，孟祥帅的损失为270915元。但其中大棚建设费用55331元、养鸭设施费用6790元，并不是侵权行为造成的损害后果；且养鸭大棚及养鸭设施并非康地恩公司建设，建设该些设施既不属于侵权行为也非侵权行为造成的损害后果。孟祥帅在诉讼请求中也未要求拆除并清理发酵床及大棚，恢复原状。一审判决康地恩公司以侵权事由判决康地恩公司赔偿该部分，同时判决康地恩公司拆除并清理孟祥帅所建的发酵床及大棚，恢复原状，缺乏法律依据，超出当事人诉讼请求，本院予以纠正。孟祥帅称评估报告少评估损失100000元，缺乏证据支持，本院不予采信。关于孟令浩损害赔偿问题。孟令浩肺部感染真菌致病原因主要有三方面，一是先前即因肺部感染未痊愈，二是孟令浩监护人未尽到监护义务，使孟令浩走进鸭棚，三是康地恩公司未尽到告知义务，使孟令浩的监护人未注意防范孟令浩进入大棚。由此可见，孟令浩感染真菌，主要原因系受害人方面过错，一审按同等责任划分定过错比例错误，本院予以纠正。孟令浩损害主要系其自身和监护人过错造成，且未构成伤残，其主张精神损害赔偿缺乏事实依据。康地恩公司上诉理由部分成立，本院予以采信。综上，原审认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十三笔记本、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第4452号民事判决第三项；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第4452号民事判决第一项为：上诉人山东康地恩生物科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人孟祥帅财产损失208794元；
三、变更临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第4452号民事判决第二项为：上诉人山东康地恩生物科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人孟令浩人身损害损失48897.55元。
四、驳回上诉人孟祥帅、孟令浩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6281元，分别由上诉人孟祥帅、孟令浩各负担1382元，上诉人山东康地恩生物科技有限公司各负担4899元；评估费3000元、鉴定费1000元，由上诉人山东康地恩生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邹海波
审判员 徐占理
二〇一四年八月十三日
书记员 蔡明锋