湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第123号
上诉人（原审原告）许敬泽。
委托代理人周栋、刘茶妹，均为湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘潭市人力资源服务有限公司，住所地湘潭市岳塘区晓塘路51号。
法定代表人丁春松，总经理。
委托代理人谢国良，该公司副总经理。
委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南湘钢梅塞尔气体产品有限公司，住所地湘潭市岳塘区岳塘街道湘钢梅塞尔厂办公楼。
法定代表人HICKEL（黑克尔），董事长。
委托代理人陈蓉，该公司职员。
委托代理人喻刚，湖南众擎律师事务所律师。
上诉人许敬泽与上诉人湘潭市人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）、被上诉人湖南湘钢梅塞尔气体产品有限公司（以下简称梅塞尔公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人许敬泽及其委托代理人周栋、刘茶妹，被上诉人人力资源公司的委托代理人谢国良、文波，被上诉人梅塞尔公司的委托代理人陈蓉、喻刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告于2005年10月24日与被告人力资源公司签订了为期一年的劳务合同书，合同约定期限自2005年10月24日起至2006年10月23日止，原告同意在被告梅塞尔公司承担有关劳务工作。2007年4月13日，原告与被告人力资源公司进行续签，合同约定期限自2006年10月24日起至2007年10月31日止。2007年12月20日，被告人力资源公司与原告许敬泽签订了为期三年的劳动合同，约定期限自2007年12月20日起至2010年12月19日止，原告被派遣至被告梅塞尔公司，从事槽罐车司机工作，原告根据用工单位的安排实行相应的工作工时及休息休假制度，由用工单位统一安排加班的，加班工资的发放标准依照国家劳动法律法规执行。其中双方2010年最后一次续签的劳动合同约定：合同期限自2010年12月20日至2013年12月19日，期限为三年；用工单位是被告梅塞尔公司，工作地点是湘潭市，被告根据国家法律、法规的规定实行相应的工作工时及休息休假制度，被告安排原告加班，应符合法律、法规的规定，并按照相关法律、法规给予相应的报酬或安排补休。
2013年1月6日，被告人力资源公司作出了《关于解除劳动合同的通知》，称因客观情况发生重大变化，人力资源公司决定从2013年2月7日起与原告解除劳动合同，从1月7日起停止工作，人力资源公司安排原告补休一个月（1月7日至2月7日），补休期间工资待遇按原公司有关规定发放。原告于2013年1月7日离开单位。2013年1月8日、10日被告人力资源公司工作人员送达上述通知时原告拒绝签收。2013年2月8日被告人力资源公司作出了《关于解除（终止）许敬泽同志劳动合同的通知》，称因公司客观情况发生重大变化（已于2013年1月8日提前通知）情况下，决定从2013年2月8日起与原告解除劳动合同，该解除劳动合同通知经被告人力资源公司工会同意。2013年3月1日，被告人力资源公司两名工作人员将该通知送达时原告亦拒绝签收。
另查明，被告梅塞尔公司没有对原告实施过考勤，无法提供考勤记录。原告在履行劳动合同过程中曾签字表示同意被告实行不定时工时制。根据原告提供的液体磅单和出车记录等证据表明，原告在2011年12月1日至2013年1月期间，存在延长工作时间加班761小时，休息日加班72天，法定节假日加班7天的情形，其中2013年1月1日工作一天，2013年1月6日工作一天。在此期间被告已经支付原告法定节假日加班工资880元。
2011年1月1日，被告人力资源公司出台了运输结算调整方案，对送货司机岗位的绩效资金和相关补贴进行了规定，其中公里数补贴含交通、误餐、差旅补贴。2012年4月24日至4月26日，被告人力资源公司组织原告学习了单位相关的薪酬管理和绩效考核等规章制度。2012年7月9日，被告人力资源公司向湘潭市人力资源和社会保障局申请对送货司机、销售人员实行不定时工作制。2013年1月7日，被告人力资源公司经湘潭市人力资源和社会保障局潭人社许（2012）第5号行政许可决定书决定同意，对送货司机、销售人员等2个岗位实行不定时工作制，许可期限为一年，自2013年1月1日起至2013年12月31日止。原告2011年11月、12月工资表应发工资分别为3916.4元、4493.6元；2012年1月至12月原告工资表应发工资分别为：1月3574.03元，2月3719.16元，3月3777.62元，4月4475.81元，5月2330.52元，6月4087.36元，7月3989.63元，8月4313.47元，9月3655.79元，10月3707.78元，11月3991.55元，12月4266.94元；2013年1月工资表应发工资为1828.59元。
原、被告解除劳动合同关系后，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求事项：1、裁决被申请人向申请人支付加班工资57362.1元。2、裁决被申请人向申请人支付双倍经济补偿金54098.39元。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月21日作出了潭劳人仲案字（2014）第30号仲裁裁决书，裁决如下：1、由第二被申请人梅塞尔公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人许敬泽延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费共计15560元；2、由第二被申请人人力资源公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人许敬泽违法解除劳动合同赔偿金54098.39元。因原告对该裁决书不服，故提起诉讼，提出如诉称所述之请求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：
一、被告是否应当支付原告加班工资的问题。本案中原告所从事的岗位一直是槽罐车司机工作，工作职责是负责运输，其工作时间具有一定的弹性，难以用标准工时来衡量，因此原告的工作岗位具有不定时工时制的特点，按照劳部发（1994）503号《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，虽然被告人力资源公司与原告签订的劳动合同没有明确约定原告实行不定时工时制，且被告未履行不定时工时制审批手续，但劳动合同中亦没有明确约定原告实行标准工时制，在原、被告双方劳动合同履行期间，原告亦曾经签字表示同意被告实行不定时工时制，原告所在的岗位也的确可以实行不定时工时制并实际履行了，履行过程中原告又自始未提出过异议，因此，将原告界定为实际上属于实行不定时工时制的劳动者符合本案实际情况，应按不定时工作制确定相关劳动权益。再结合原告所从事行业的习惯、原告学习过被告薪酬管理和绩效考核等制度、原告岗位特点及原告的工资组成等等情况，将原告主张的工作时间认定为加班时间明显不合理，原告的工资组成中除基本工资外，还包括津贴和交通补贴、公里补贴，其中出车补贴按行驶公里数和卸货量综合计算，因此即便原告存在其诉称中所述的延时加班、休息日加班的情形，相应报酬已经体现在上述津贴和交通补贴、公里补贴中，原告在收取工资时亦从未向被告就延时加班、休息日加班等加班工资的发放提出过任何异议，原告现再主张延时加班工资、休息日加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。根据劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第四十四条第二款的规定，加班工资的计算标准是指用人单位规定的其本人的基本工资。原告2011年12月的标准劳务为1335元／月，2012年全年和2013年1月的标准劳务为1155元／月，根据法律的规定依照上述标准计算原告法定节假日加班工资，再结合劳动合同履行期限内，被告已经支付原告法定节假日加班工资880元，且在解除劳动合同前安排原告补休一个月，另行额外支付一个月工资1828.59元等实际情况，鉴于被告解除原告劳动合同系违法解除，原告在补休的月份内未向被告提供劳动，故被告最后实际支付的工资加上已经支付的法定节假日加班工资明显已经超过原告诉请中所主张的法定节假日加班工资，原告现再行主张法定节假日加班工资，无事实和法律依据，不予支持。原告以被告实行不定时工时制未经过劳动部门审批而要求被告另行支付各项加班费的主张，由于《劳动法》及相关劳动行政规章中有关实行不定时工作制应经劳动部门批准的规定，不属于效力性强制性规定，是一种管理性规范，对原告的主张不予采信。两被告均辩称对原告要求的加班工资不予认可，已经告知原告是不定时工作制，有原告本人的签字认可的辩解意见，与法院查明事实相符的部分予以采信。被告梅塞尔公司辩称与人力资源公司签有劳务外包合同，与原告没有劳动合同关系的辩解意见，没有法律依据，在劳务派遣关系中，劳务派遣单位应当向劳动者支付劳动报酬，用人单位应当给付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇，故对该辩解意见不予采信。
二、是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金。根据法律的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中被告向原告送达的通知内容是告知原告2013年2月7日被告人力资源公司将与其解除劳动合同及补休，不能体现被告就调整工作岗位与原告履行了协商程序。被告因经营业务发生变化，致使与原告无法继续履行劳动合同，理应与原告协商变更劳动合同内容，但被告所提供的证据不能充分证明履行了协商程序，法院认定被告系单方面与原告解除劳动合同，确属程序违法。而且，根据原劳动部发布的《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。本案中，被告人力资源公司是以“客观情况发生重大变化”为由解除原告的劳动合同，但被告解除原告劳动合同的客观情况并不符合上述条文的规定，亦没有提供充分证据证明客观情况变化重大到导致劳动合同完全无法继续履行，故被告解除原告劳动合同不符合《劳动合同法》第四十条第三款的规定，应当按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向原告支付经济补偿金两倍的赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，对该项诉讼请求予以支持，但数额应当据实计算。
原告在2013年1月6日知晓被告人力资源公司《关于解除劳动合同的通知》的相关内容后即停止了工作，随后，被告人力资源公司于2013年2月8日作出了《解除（终止）许敬泽同志劳动合同的通知》，解除了原告的劳动合同，之后从2013年2月开始停发了原告的工资，故原、被告双方解除劳动合同的实际时间是2013年2月8日。原告进入被告单位的时间是2005年10月24日，解除劳动合同的时间为2013年2月8日，原告在被告人力资源公司处合计工作年限约为七年零四个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故被告人力资源公司应当以原告解除劳动合同前十二个月（2012年1月至2012年12月，2013年1月原告处于补休时期不能反映其正常工资水平，故计算经济补偿金的工作月份应当将该月予以剔除）的平均工资3824.13元的二倍为标准向原告支付15个月本人工资的违法解除劳动合同赔偿金57362.07元。原告要求被告支付经济补偿二倍的赔偿金124987.69元的诉讼请求，有事实和法律依据，部分予以支持。被告人力资源公司作为劳务派遣的用人单位应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告人力资源公司辩称与原告协商过调整岗位，但是原告不同意，故才与原告解除劳动关系的辩解意见，没有提供充分证据证明双方就变更劳动合同内容进行过协商，对该辩解意见不予采信。
三、关于被告替原告办理相关离职手续并出具失业保险所需证明的问题。原告在诉讼期间增加的要求被告替原告办理相关离职手续并出具失业保险所需证明的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，原告增加的诉讼请求，应当先经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于原告新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对原告的上述新增诉讼请求在本案中法院不予审查。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第二十条第二款之规定，遂判决：一、被告湘潭市人力资源服务有限公司在本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告许敬泽违法解除劳动合同赔偿金57362.07元；二、驳回原告许敬泽的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告许敬泽与原审被告人力资源公司均不服，向本院提起上诉。许敬泽的上诉请求和理由是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为上诉人的工作岗位难以用标准工时来衡量，因此将上诉人界定为实行不定时工时制的劳动者，与劳动法及相关劳动行政规章中有关实行不定时工作制应经劳动部门批准的规定是相违的。人力资源公司仅提交2013年不定时工作制的行政许可，是上诉人主张加班费之后才通过的行政许可审批手续，故上诉人理应获得2011年12月1日至2013年1月的加班工资；2、一审判决加班费的计算标准按上诉人基本工资1155元／月错误，因上诉人与被上诉人在合同中没有约定工资数额，应以上诉人的实际工资作为计算基数。二、一审判决对违法解除劳动合同的赔偿金计算错误。上诉人于2005年10月24日进入人力资源公司，实际解除合同时间是2013年2月8日，上诉人在人力资源公司工作年限为七年零三个月十五天，人力资源公司应向上诉人支付7.5个月工资的经济补偿金，并按二倍向上诉人支付赔偿金124987.69元。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判人力资源公司支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金124987.69元，梅塞尔公司支付加班费54100.47元。
上诉人人力资源公司的上诉请求和理由是：一、一审认定事实错误。一审中上诉人提交了梅塞尔的通知和工作联系函，该证据证明了梅塞尔公司经营发生变化，致使许敬泽的合同无法继续履行，属客观情况发生重大变化。上诉人作为劳务派遣单位，只能与许敬泽协商调岗，因许敬泽不同意调岗，上诉人依法提前三十日向其送达了《关于解除（终止）许敬泽同志劳动合同的通知》，故一审认为上诉人系单方解除劳动合同错误。二、一审适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。一审法院判决上诉人赔偿许敬泽两倍经济补偿金是错误的。综上所述，请求撤销一审判决，驳回许敬泽诉讼请求，由许敬泽承担本案全部诉讼费用。
上诉人人力资源公司针对许敬泽的上诉答辩称，上诉人许敬泽的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，认可一审判决。
上诉人许敬泽针对人力资源公司的上诉答辩称：一、人力资源公司提出的客观情况发生重大变化未提供相关证据，根据1994年《关于劳动法若干条文说明》第26条对于客观情况的说明，客观情况是指发生不可抗力，或出现致使劳动合同全部或部分无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除本法27条关于经济裁员的客观情况，故上诉人人力资源公司解除合同理由不成立，且不符合法律规定。二、上诉人人力资源公司称依据劳动合同法第四十条第三款规定解除合同，但是其没有证据表明与许敬泽进行过协商，属违法解除劳动合同。
被上诉人梅塞尔公司针对两上诉人的上诉共同答辩称，两上诉人的上诉理由均不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人梅塞尔公司是否应当支付上诉人许敬泽加班费。依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的相关规定，上诉人许敬泽的工作属于可以实行不定时工作制的工作岗位。2012年7月上诉人人力资源公司对于送货司机、销售人员实行不定时工作制的问题，向湘潭市人力资源和社会保障局提出申请，该局于2013年1月作出了批复。且在许敬泽与人力资源公司履行劳动合同期间，许敬泽曾签字表示同意实行不定时工时制，故许敬泽属不定时工作制工作岗位。对于实行不定时工作制的员工是否超出标准工作时间，应以一个周期（周、月、季、年）来综合计算，而不是以某一具体日的实际工作时间超过8小时来认定员工加班。现许敬泽主张其存在加班，梅塞尔公司没有支付加班费证据不足，故对许敬泽要求梅塞尔公司支付加班费的上诉请求不予支持。
二、上诉人人力资源公司对上诉人许敬泽是否存在违法解除劳动合同。因上诉人人力资源公司解除劳动合同的情形不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款（三）项规定的客观情况发生重大变化，且无证据证明人力资源公司与许敬泽就变更劳动合同经过协商，故上诉人人力资源公司属于违法解除劳动合同。
三、对于违法解除劳动合同，判决给付经济赔偿金后是否还应当判决经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故上诉人许敬泽要求上诉人人力资源公司支付经济补偿金的上诉理由不成立。
综上所述，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 肖 锋
二〇一五年六月二十四日
代理书记员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。