中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1439号
上诉人（原审原告）3M公司，住所地美利坚合众国明尼苏达州。
法定代表人罗伯特.W斯普拉格，助理秘书。
委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘青。
原审第三人刘丽娟。
上诉人3M公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4564号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年5月27日，上诉人3M公司的委托代理人付同杰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为第5745828号“NUCARE纽嘉”商标（见附图），由刘丽娟于2006年11月27日提出注册申请，指定使用在国际分类第5类的“卫生消毒剂、蛋白牛奶、医用饲料添加剂、杀害虫剂、消毒纸巾”商品上，并于2009年12月14日经初步审定予以公告。
引证商标为第1152692号“NEXCARE”商标（见附图），申请日为1996年12月25日，核定使用在国际分类第5类的“医用杀菌药膜、消毒剂、石膏、医用凝胶、镇痛用可变形凝胶袋、医用胶带、创口巾、救急包、医用纱布、医用衬垫、医用药物、外科包扎用物品、医用面膜、（保护病眼或伤眼的）眼罩、绷带、贴鼻胶布”商品上。该商标专用权人现为3M公司，商标专用期限至2018年2月20日。
在法定期限内，3M公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请。2012年3月13日，商标局作出商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。3M公司不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要复审理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标是对3M公司在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注；引证商标为驰名商标，被异议商标对其恶意抄袭模仿；被异议商标的注册申请违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关规定，并向商标评审委员会提交了3M公司及其产品介绍、3M公司的商标注册情况、3M公司的商标使用、宣传及知名度情况、刘丽娟申请注册被异议商标具有恶意等证据材料。
2013年11月11日，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第103863号《关于第5745828号“纽嘉NUCARE”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形；被异议商标的注册申请未构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册3M公司在先使用并有一定影响的商标的情形，3M公司其他理由缺乏事实与法律依据，不予支持。商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，3M公司补充提交了国家图书馆关于“NEXCARE”为关键词文献检索证明、网络有关“NEXCARE”商标报道打印件、部分词典对“NEXCARE”的查询结果等3份证据，用于证明“NEXCARE”商标的知名度及显著性。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的卫生消毒剂等商品与引证商标核定使用的消毒剂等商品在功能用途方面虽然较为接近，销售渠道、消费对象等方面也存在关联，构成类似商品，但二者并未构成近似商标，其使用在各自指定的商品上不会导致消费者对商品的来源产生混淆误认。在案证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前，已经具备了较高的知名度，因此，被异议商标与引证商标并未构成《商标法》第二十八条所指情形，商标评审委员会对此认定正确，予以支持。
3M公司主张被抢注的在先使用并有一定影响的商标系引证商标，该商标为已注册商标，该项主张并非《商标法》第三十一条的适用范畴，故其关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的主张，不予支持。
鉴于被异议商标尚未核准注册，且3M公司在本案中的主张系商标不应予以核准注册的相对事由，故其关于被异议商标的注册申请违反了《商标法》第四十一条第一款规定的主张，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
3M公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标的注册申请具有明显主观恶意，违反了诚实信用原则，违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会、刘丽娟服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标和引证商标档案、商标异议裁定、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
在二审审理期间，3M公司向本院提交了刘丽娟在华唯商标转让网兜售被异议商标的网页打印件，用以证明刘丽娟申请注册被异议商标不是为了实际使用，而是为了转让获利。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，或者相关公众一般认为其存在特定联系，属于类似商品。本案的关键是被异议商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。被异议商标由英文“NUCARE”以及中文“纽嘉”构成，其中文部分所占比例较小，且为空心字体，不易辨识。被异议商标的显著识别部分为“NUCARE”，与引证商标“NEXCARE”构成近似，二者读音也较为接近，而且引证商标经过长期使用，在医疗卫生产品领域具有一定的知名度，故被异议商标的申请注册与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
对于被异议商标的申请注册，若确实存在以欺骗手段或者其他不正当手段的情形，且无其他法律条款可供适用予以规制的情况下，可以参照《商标法》第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神予以评述。但本案证据尚不足以证明刘丽娟具有大量复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，进而扰乱了正常的商标注册管理秩序。因此，被异议商标的注册申请不属于《商标法》第四十一条第一款规定所指情形，3M公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决及被诉裁定认定事实不清，结论错误，应予撤销。3M公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4564号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第103863号《关于第5745828号“纽嘉NUCARE”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5745828号“纽嘉NUCARE”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年六月十六日
书 记 员 崔馨娜