河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第457号
上诉人（原审原告、被告）河南省许昌工商管理学校。
法定代表人王玉敏，该校校长。
委托代理人陈拓业，河南名人律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）张鹏涛，男。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
上诉人河南省许昌工商管理学校（以下简称“工商学校”）与上诉人张鹏涛因劳动争议纠纷一案，不服魏都区人民法院（2012）魏北民初字第270、278号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省许昌工商管理学校的委托代理人陈拓业、上诉人张鹏涛及委托代理人周鑫阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，河南省工商管理学校系从事教学管理的事业单位。张鹏涛于2005年2月经人介绍，到工商学校从事教学工作，属工商学校非在编老师，未经人事行政部门备案，其工资及福利待遇由工商学校发放。双方未签订书面劳动合同，工商学校亦未给张鹏涛缴纳社会保险。2011年5月18日，工商学校以学校合并，专业结构调整为由，向张鹏涛发出告知书一份，告知张鹏涛2011年8月底终止双方的劳动关系，自告知书发出之日起给张鹏涛三个月自谋出路的时间，要求张鹏涛8月底之前办理离职手续，并承诺给予经济补偿金。同年12月5日，双方签订解聘协议，协议约定自2011年9月起，双方解除合作关系；学校支付张鹏涛如下补偿：医疗及失业保险3752.1元（其中失业赔偿750.42元）、一年一个月工资6473.9元、第十三个月工资3889元、补发增资额4800元、八月份工资1107.1元、2011年教师节500元，共计20522.1元。张鹏涛虽收到上述款项，但认为解聘协议系受学校胁迫所签，于2012年3月向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求学校为其补缴2005年2月至2011年9月的养老保险金；2、学校支付未给张鹏涛缴纳2005年2月至2011年9月期间失业保险金所造成的经济损失；3、学校支付自张鹏涛不签订书面劳动合同的双倍工资50862元。2012年7月23日，许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案字（2012）第28号仲裁裁决书，裁决工商学校为张鹏涛补缴2005年2月至2011年8月期间的养老保险费，一次性赔偿张鹏涛失业保险金8849.58元，并驳回张鹏涛的其他仲裁请求。双方对仲裁裁决均不服，诉至本院。
另查明，张鹏涛2008年2月至2008年12月的月工资为966.8元。
原审法院认为：原告张鹏涛提起诉讼时提出的请求较原劳动争议仲裁的申请事项有所变更，增加了要求原告（被告）工商学校支付违法解除劳动合同的赔偿金，支付2010年1月至2011年11月的绩效工资30000元，补发2011年8月至11月工资的诉讼请求，变更后的诉讼请求虽未经劳动争议仲裁的前置程序，但与诉争的劳动争议具有不可分性，本院合并审理。
张鹏涛在工商学校从事教学工作，遵守工商学校的各项规章制度，工商学校向张鹏涛支付报酬，工商学校与张鹏涛之间构成劳动关系。张鹏涛表示工商学校单方解除劳动关系，解除劳动关系虽是工商学校首先提出，但双方随后签订了解聘协议，显示双方就此事已达成一致意见。张鹏涛认为该协议系受胁迫所签，但未提交充分证据，本院认定张鹏涛签订该解聘协议是其真实意思的表示，本院认可协议内容中关于双方解除劳动关系的时间的约定，即双方的劳动关系存续到2011年8月止，自2011年9月起双方之间的劳动关系解除。双方之间劳动关系的存续期间是2005年2月至2011年8月，无论张鹏涛是否为工商学校的在编老师，工商学校均应保证张鹏涛享有各项劳动权利。解聘协议上即使注明“学校不再承担政治、经济方面的责任”，但学校在与张鹏涛的劳动关系存续期间及解除劳动关系时，未完全按照劳动法律、法规的要求尽到自身应尽的义务，现张鹏涛起诉，不违反诚实信用原则。
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2011年12月5日，双方协商一致解除劳动关系，并达成解聘协议，工商学校解除劳动关系行为并无违法之处，故工商学校无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，张鹏涛该项诉讼请求，本院不予支持。
2011年9月起，双方之间劳动关系解除，工商学校无需支付张鹏涛劳动报酬，故张鹏涛要求支付2011年9月、10月、11月工资的诉讼请求，本院不予支持。双方在解聘协议中约定，工商学校支付张鹏涛2011年8月的工资1107.1元，且该款已支付完毕，故工商学校无需再支付张鹏涛2011年8月的工资。
张鹏涛关于要求工商学校支付2010年1月至2011年11月的绩效工资30000元的诉讼请求。绩效工资的发放对象为国家规定执行事业单位岗位绩效工资制度的市直事业单位在编在册正式工作人员，张鹏涛为非在编人员，依据相关政策不符合绩效工资的发放条件，张鹏涛的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于张鹏涛主张工商学校支付其不签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求。张鹏涛自2005年2月即在工商学校处工作，《劳动合同法》自2008年1月1日起开始实施，被告应该在一个月内与原告订立书面的劳动合同，而工商学校直至双方解除劳动关系也未与张鹏涛签订书面的劳动合同，应自2008年2月1日至2012年12月31日依照《劳动合同法》第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资，并视为自2009年1月1日已经与张鹏涛订立无固定期限的劳动合同。鉴于工商学校已按月支付张鹏涛工资，现应一次性支付原告2008年2月1日至2008年12月31日共计11个月的双倍工资中下余一倍工资10634.8元（966.8元×11个月）。产生该争议的直接原因系双方劳动关系解除，故该主张的仲裁时效应从双方劳动关系解除之日起算，故该主张未超过一年的仲裁时效。张鹏涛主张2005年2月至2008年1月、2009年1月至2011年9月不签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。
劳动者依法享有各种社会保险待遇。用人单位和劳动者建立劳动关系必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，工商学校未给张鹏涛缴纳社会保险行为违法。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险。双方的解聘协议虽然包含一定的失业保险，但因失业保险不能以补交方式承保，张鹏涛有权主张因工商学校不按规定缴纳失业保险费致使其不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的经济损失。参照《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实〈失业保险条例〉有关问题的通知》（豫政办（1999）39号）中关于领取失业保险金的期限的政策，张鹏涛领取失业金的月数为15个月，按照2010年7月1至2011年9月30日期间许昌市市区失业保险金640元／月的标准，张鹏涛应享受的失业待遇为9600元（640元／月×15元），鉴于工商学校已支付张鹏涛750.42元，工商学校还应赔偿张鹏涛损失8849.58元。此外，工商学校还应为张鹏涛补缴自2005年2月至2011年8月的基本养老保险费，所缴费用经社会保险经办机构核算，由用人单位承担部分由工商学校承担，应有劳动者个人承担部分由张鹏涛缴至学校处，由工商学校一并缴至相关社会保险经办机构。补缴相关社会保险费的滞纳金或利息按国家规定执行。依判决：一、河南省许昌工商管理学校为张鹏涛补缴自2005年2月至2011年8月的基本养老保险费，所缴费用经社会保险经办机构核算，由用人单位承担部分由河南省许昌工商管理学校承担，应由张鹏涛个人承担部分由张鹏涛于本判决生效后十日内缴至该学校，由河南省许昌工商管理学校一并缴至相关社会保险经办机构。补缴相关社会保险费的滞纳金或利息按国家规定执行；二、河南省许昌工商管理学校赔偿张鹏涛未缴纳失业保险金造成的损失8849.58元；三、河南省许昌工商管理学校支付张鹏涛未签订书面劳动合同的双倍工资中下余一倍工资10634.8元；四、驳回河南省许昌工商管理学校的其他诉讼请求；五、驳回张鹏涛的其他诉讼请求。六、以上一至三项均在本判决生效之日起十五日内履行完毕。原告河南省许昌工商管理学校诉被告张鹏涛劳动争议纠纷一案案件受理费10元，由原告河南省许昌工商管理学校负担；原告张鹏涛诉被告河南省许昌工商管理学校劳动争议纠纷一案案件受理费10元，由原告张鹏涛负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人河南省许昌工商管理学校不服以上判决，提起上诉称：请求：1、依法撤销原审判决，对本案予以改判，支持上诉人在原审中的诉讼请求，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决判令上诉人为被上诉人补缴自2005年2月至2011年8月的基本养老保险费，适用法律错误。被上诉人到上诉人处工作后，对上诉人没有为其缴纳养老金的情况是非常清楚的，如果被上诉人认为上诉人没有为其缴纳养老保险金侵害了其合法权益，在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施的2008年5月1日以前，被上诉人应在60日内向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁请求，在该仲裁法实施以后，应在一年内提起劳动仲裁请求，但被上诉人直到2012年4月份才向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求上诉人为其补缴自2004年以来的养老保险费，被上诉人的仲裁申请已远远超过了法定的仲裁时效期限，其该项诉讼请求应依法予以驳回。
二、原审判决判令上诉人赔偿被上诉人失业金损失，适用法律错误。上诉人与被上诉人所签订的解聘协议，是双方在平等自愿的情况下签订的，协议内容不违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。该协议明确约定将相关的失业金补偿给了被上诉人，被上诉人对此已经签字认可，并且已经领取，该协议已经履行完毕，上诉人已经尽到了应尽的责任。
三、原审判决判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资中下余一倍，认定事实错误，适用法律错误。劳动者申请双方约定的劳动报酬以外属于用人单位法定责任的部分的仲裁时效，应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效，而不应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条所规定的对“支付工资争议”从双方劳动关系解除之日计算仲裁时效。
四、上诉人与被上诉人双方签订的解聘协议合法有效，被上诉人已无权再向上诉人提出任何请求，原审判决对被上诉人的部分请求予以支持，显然错误。该协议生效后，上诉人已按照该协议的约定充分地履行了自己的义务，被上诉人已经领取了协议约定的全部补偿金。然而，被上诉人在领取了协议约定的各种补偿金之后，置合法有效的协议于不顾，又向上诉人提出本案所涉的多项请求，被上诉人所提出的这些请求，违反了双方合法有效的协议之约定，违反了诚实信用的法律原则，应该受到法律的否定。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人对原审判决表示不服，特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，依法撤销原审判决，对本案予以改判。
上诉人张鹏涛答辩称：1、关于不交养老金一审判决正确；2、一审判决上诉人工商学校赔偿张纪磊失业金是正确的，但支付金额错误，应按2011年10月1日后的标准计算，共计15个月；3、双倍工资一审判决正确；4、解聘协议我方认为违反无效，只能作为解聘通知。
上诉人张鹏涛上诉称：1、请求二审法院补充魏北民初字第270、278号民事判决书第一项；2、请求撤销（20l2）魏北民初字第265、283号民事判决书第二项、第五项；3、请求判令被上诉人赔偿上诉人失业保险金134242元；4、判令被上诉人支付上诉人非法解除劳动合同赔偿金8946.1元；5、请求二审人民法院判令被上诉人支付上诉人绩效工资36000元；6、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律部分错误。一、请求二审人民法院依法补充判决书第一项。“五险”是法定的，是国家要求强制缴纳的。“五险”指的是五种保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由企事业承担的。个人不需要缴纳。而一审判决中第一项只提基本养老保险，而没有提到医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险、住房公积金等，因此，请求二审人民法院依法予以予补充。二、一审判决对失业保险金的判决存在错误。根据2011年10月生效的《关于调整河南省失业保险金标准的通知》（豫人社失业（2011）号）文件的规定，上诉人所在地失业保险金标准应为每月864元，而不是一审判决认定的每月640元。所以，一审判决对失业保险金的判决存在错误。三、上诉人关于非法解除劳动关系赔偿金的请求应当得到支持。上诉人2004年7月通过公开招聘到被上诉人处工作，并签订了就业协议，在就业协议的备注栏内具有校方将上诉人视为所在单位在编人员的内容，双方依法确立了劳动关系。被上诉人解除劳动关系行为，未经过学校工会或职代会，应属非法解除，所以，应当给上诉人支付非法解除劳动关系赔偿金。四、上诉人关于绩效工资的请求应当得到支持。上诉人在工作期间一直从事与其他教职工同样的工作，根据劳动法和双方的协议，上诉人有权获得同在编在岗人员一样的待遇。所以，一审判决以绩效工资发放对象为在编人员不包括上诉人为由不支持上诉人的该项请求是错误的。综上所述，上诉人请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
上诉人许昌市工商管理学校答辩称：一、上诉人关于请求二审法院补充原审判决书第一项的请求，应依法予以驳回。二、上诉人关于请求二审法院判令答辩人赔偿其失业保险金13424.2元的请求，应依法予以驳回。答辩人与上诉人张鹏涛所签订的解聘协议，是双方在平等自愿的情况下签订的，该协议合法有效，对双方具有法律约束力。该协议己明确约定将相应的失业金补偿给了上诉人，上诉人签字认可并已经领取，该协议已经履行完毕。因此，上诉人在原审中要求答辩人向其支付失业金损失已经违背了该协议的约定，该请求依法应不予支持，原审判决判令赔偿上诉人张鹏涛失业金损失9728．82元违背协议约定，是完全错误的，现上诉人又要求二审法院判令答辩人赔偿其失业保险金13424．2元，完全是缺乏事实根据和法律依据的，应依法予以驳回。三、上诉人请求判令答辩人支付其非法解除劳动合同赔偿金的请求，应依法予以驳回。根据《劳动合同法》之规定，只有违法解除或者终止劳动合同的，才存在支付经济赔偿金的问题，本案中，许昌工商管理学校与上诉人之间的劳动关系的解除，是在双方协商一致的情况下解除的，不存在非法解除劳动合同之情形，不符合支付赔偿金的法定条件。因此，上诉人所主张向其支付非法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，应依法予以驳回。四、上诉人请求二审法院判令答辩人向其支付绩效工资36000元的请求，缺乏事实根据和法律依据，应依法予以驳回。绩效工资补发的对象是在编在岗人员，该资金来源属财政拨款，程序上需经行政管理机关审批，而上诉人仅是原告招聘人员，不是在编人员，不属于补发对象，且其也没有提供任何关于其应该依法享受补发绩效工资的证据，该请求缺乏事实根据和法律依据，应依法予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应依法予以全部驳回。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、原审法院判决上诉人支付被上诉人基本养老保险金适用法律是否正确；2、原审判决上诉人赔偿被上诉人失业金适用法律是否正确；3、原审判决判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资认定事实是否有误；4、双方签订的解聘协议是否合法有效。上诉人张鹏涛请求上诉人工商学校向其支付非法解除劳动合同赔偿金是否合法有理。5、张鹏涛请求许昌工商管理学校向其支付绩效工资是否合法有理。其增加的五险一金是否应支持。
经二审审理查明事实与原审一致。
本院认为，1、关于原审法院判决上诉人工商学校支付张鹏涛基本养老保险金适用法律是否正确的问题；《社会保险法》12条、63条明确规定用人单位和劳动者建立劳动关系必须缴纳养老保险，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，张鹏涛是被工商学校从大学直接招聘来的，自进校后学校每年都应该给其缴纳养老保险，一审关于养老保险的判决并无不当。
2、关于原审判决上诉人工商学校赔偿上诉人张鹏涛失业金适用法律是否正确的问题；根据《河南省失业保险条例》21条、46条规定，因上诉人一直不给被上诉人缴纳失业保险金，致使被上诉人失业后不能领取失业金，因失业保险不能以补交方式承保，因此，上诉人应支付被上诉人未给被上诉人办理失业保险所造成的损失。上诉人张鹏涛要求按2011年l0月生效的《关于调整河南省失业保险金标准的通知》（豫人社失业（2011）号）文件的规定，以每月864元的标准计算，因双方解聘协议是在2011年8月，因此，一审按照2011年9月以前的标准判决，并无不当。上诉人张鹏涛的该项请求不予支持。
3、关于原审判决判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资认定事实是否有误。本院认为，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人张鹏涛关于双倍工资的仲裁时效应该从劳动关系解除之日起计算，没有超过仲裁时效。上诉人工商学校一直不与上诉人张鹏涛签订书面劳动合同，根据劳动合同法第14、28条之规定：上诉人工商学校应支付张鹏涛11个月双倍工资差额。
4、关于双方签订的解聘协议是否合法有效，上诉人张鹏涛请求上诉人工商学校向其支付非法解除劳动合同赔偿金是否合法有理的问题。本案中，许昌工商管理学校与张鹏涛之间劳动关系的解除，是在双方协商一致的情况下解除的，这种双方协商一致解除劳动关系的情形，符合我国《劳动法》第二十四条之规定和《劳动合同法》第三十六条之规定，不存在违法解除劳动合同之情形，由此也就不存在工商学校向张鹏涛支付赔偿金的前提条件。因此，张鹏涛主张向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
5、张鹏涛请求许昌工商管理学校向其支付绩效工资是否合法有理的问题。本院认为，绩效工资补发的对象是在编在岗人员，该资金来源属财政拨款，程序上需经行政管理机关审批，而张鹏涛仅是工商学校招聘人员，属非在编人员，不属于补发对象，且也没有提供任何关于其应该依法享受补发绩效工资的证据，该请求缺乏事实根据和法律依据，应依法予以驳回。
6、张鹏涛要求增加的五险一金是否应支持的问题。本院认为，上诉人所提该上诉请求的内容，超出了双方上诉人在原审中所提诉讼请求的范围，因此，对该请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
河南省许昌工商管理学校的上诉费10元由上诉人河南省许昌工商管理学校承担。张鹏涛的诉讼费10元由张鹏涛承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡乔琳
审判员 李随成
审判员 蒋晓静
二〇一四年六月二十日
书记员 杨京京