安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00023号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡如意，男，1972年3月10日出生，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告）：李家强，男，1964年3月8日出生，汉族。
上述两上诉人共同委托代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒙城县宏顺投资有限公司。
法定代表人：申国圣，该公司总经理。
原审被告：申国圣，男，1988年10月25日生，汉族。
上述两当事人共同委托代理人：李晓琴，安徽达安律师事务所律师。
上诉人胡如意、李家强与上诉人蒙城县宏顺投资有限公司（简称宏顺公司）及原审被告申国圣建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2013年10月21日作出（2012）亳民一初字第00012号民事判决，胡如意、李家强及宏顺公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。李家强、胡如意的共同委托代理人徐力，宏顺公司法定代表人、原审被告申国圣及其共同委托代理人李晓琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月1日，申国圣（甲方）以宏顺公司名义与胡如意（乙方）签订一份《建设工程合同》，约定乙方承建宏顺轻工业园的宿舍楼项目，承建范围主体工程、木门等，施工时间自2011年1月1日至5月20日。工程质量合格，合同价格按最后确认的图纸设计面积计算，如果图纸设计面积与实际不符，以实际建筑面积计算950元／平方米，并约定了付工程款时间等。施工过程中，至2012年1月21日，胡如意、李家强陆续收到工程款255万元。后因工程款发生争议，胡如意、李家强诉至原审法院，请求判令：宏顺公司和申国圣支付工程款1200万元及利息，并赔偿损失；由宏顺公司承担本案的诉讼费用。
宏顺公司提起反诉，请求法院依法确认宏顺公司与胡如意签订的《建设工程合同》无效；判决胡如意、李家强返还在施工过程中有关地基、基础等相关图纸、技术资料、分项分部检验资料；赔偿宏顺公司经济损失（因工程质量不合格造成的损失及未能按期交房造成的租金损失）500万，并由其承担本案全部诉讼费。
在原审审理期间，胡如意、李家强申请对涉案已完工程造价进行鉴定，宏顺公司申请对涉案工程质量进行鉴定。安徽新宏工程造价有限公司接受法院委托，作出了新宏鉴字BZ（2013）001号鉴定报告，鉴定意见为：蒙城县轻工业园甲、乙综合楼工程已完成工程量的工程造价为8102224.81元。安徽省建筑工程质量第二监督监测站12BSE026《安徽省宏顺投资有限公司综合楼（甲楼）上部主体结构安全性监督报告》、12BSE027《安徽省宏顺投资有限公司综合楼（乙楼）上部主体结构安全性监督报告》监测结论为被鉴定范围内既有上部主体结构安全性等级可评为Bu级，尚不显著影响整体承载，但应对工程中存在的上述问题进行有效处理。
原审另查明，宏顺公司的企业法人营业执照载明，其成立日期为2012年3月2日。
原审法院认为：由于胡如意、李家强无建筑施工企业资质，因此，其与申国圣、宏顺公司之间的建设工程施工合同无效。申国圣以宏顺公司名义签订建设工程合同时，宏顺公司尚未成立，但其在合同上已经加盖有该公司印章，故胡如意、李家强应当知晓合同相对人是宏顺公司。宏顺公司在领取营业执照后对发起人申国圣的前期民事行为予以追认，继受了涉案合同的权利义务，故申国圣的前期行为已转化为宏顺公司企业行为，其法律后果应由宏顺公司承担。因此，案涉当事人应为宏顺公司与胡如意、李家强，申国圣不应因该合同承担民事责任。
关于李家强是否具备诉讼主体资格。涉案合同订立时，承包方仅有胡如意签字。但申国圣及宏顺公司提供的收取工程款收条，既有胡如意签名，也有李家强签名。申国圣及宏顺公司提供的2012年1月20日协议，乙方签名为胡如意、李家强。其提供的当日声明落款亦为该二人。故在实际履行合同中，宏顺公司应当明知建设工程合同的相对方为李家强、胡如意两人。对申国圣及宏顺公司提出的李家强不具备主体资格的理由不予采纳。
关于李某是否系涉案当事人。李某作为证人出庭时陈述，其系土建工，与李家强结算工程款。宏顺公司提供的建筑施工协议，当事人系李某与保利建设开发总公司江苏分公司，载明的承包工程范围不明确，且李某对合同上的签字不予认可，故李某不应作为本案当事人参加诉讼。
关于建设工程质量是否合格，是否具备支付工程款条件。宏顺公司将涉案工程交由其他公司建设，应为擅自使用涉案工程，其又以工程未经竣工验收质量不合格为由主张不支付工程款，理由不能成立。且安徽省建筑工程质量第二监督监测站12BSE026、12BSE027号监督报告监测结论为被监督范围内既有上部主体结构安全性等级可评为Bu级，尚不显著影响整体承载，但应对工程中存在的问题进行有效处理。故宏顺公司可要求胡如意、李家强修复涉案工程存在质量问题或赔偿相关修复费用。
关于胡如意、李家强应否赔偿申国圣、宏顺公司因质量问题造成的损失及租金损失。因安徽省建筑工程质量第二监督监测站12BSE026、12BSE027号监督报告监测结论提出应对工程中存在的问题进行有效处理，故胡如意、李家强应当修复存在问题或赔偿申国圣及宏顺公司相关修复费用，但宏顺公司未提供证据证明修复费用的具体数额，故该院无法确定，由此造成的不利后果应由其自行承担，对该反诉请求不予支持。对于租金损失，因合同约定的涉案工程系员工宿舍楼，且宏顺公司未提供相关建设规划手续证明涉案工程的性质，故不能证明用于经营性出租，因此对租金损失亦不予支持。
关于申国圣及宏顺公司应否支付胡如意、李家强利息及相关损失、律师费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，宏顺公司应支付胡如意、李家强自起诉之日起至判决确定给付之日止的利息。对于其他损失，因胡如意、李家强未提供证据证明，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、宏顺公司与胡如意、李家强之间签订的建设工程施工合同无效；二、宏顺公司于判决生效后十日内支付胡如意、李家强工程款人民币5552224.81元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利息计算，自2012年3月6日起至判决确定的给付之日止）；三、胡如意、李家强自判决生效后十日内将涉案工程的地基、基础等相关图纸、技术资料及分项检验资料移交宏顺公司；四、驳回胡如意、李家强的其他诉讼请求；五、驳回宏顺公司的其他反诉请求。案件受理费46900元，保全费5000元，鉴定费40万元，合计451900元，胡如意、李家强负担242813元，宏顺公司负担209087元；反诉费23400元，由宏顺公司负担。
胡如意、李家强不服上述判决，上诉称：1、原审认定胡如意、李家强陆续收到工程款255万元错误，胡如意、李家强实际收到工程款只有245万元；2、因双方签订的施工合同无效，所以，原审不应当按合同约定确认工程造价为8102224.81万元，而应按定额认定总价款应为10122052.88元。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判宏顺公司支付所欠工程款8082152.09元及利息；由宏顺公司承担质量鉴定费、造价估价费及本案一、二审诉讼费用。
宏顺公司当庭辩称：胡如意、李家强实际收到工程款应为286万元而非255万元；案涉工程造价应为760万元而非10122052.88元；鉴定费、诉讼费用等各自承担。
宏顺公司上诉称：1、原审存在错列、漏列当事人程序错误。宏顺公司只与胡如意签订了《建设工程合同》，李家强不是合同当事人，不具备本案诉讼主体资格；胡如意将涉案工程转包给李某，赚取差价，李某是实际施工人，应作为本案当事人参与诉讼。2、原审认定事实错误。在宏顺公司已付款中，2012年1月20日与2012年1月21日各支付了40万元，原审判决认定为同一笔，违背客观事实；3、原审对涉案工程的性质认定错误，宏顺公司有企业法人营业执照和蒙城县发改委的批文，证明案涉工程用于租赁，而非自用，原审未支持宏顺公司关于租赁费损失的反诉请求显失公平。4、原审适用法律错误。双方当事人在《建设工程合同》中对垫资利息没有约定，因此原审判决宏顺公司支付利息属适用法律错误。5、鉴定结论认定涉案工程存在质量问题，应当修复，原审法院没有支持修复费用属漏判。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回胡如意、李家强的诉讼请求，支持宏顺公司的反诉请求，或将本案发回重审。
胡如意、李家强当庭辩称：1、原审并未错列、漏列当事人，宏顺公司提交的协议及补充协议都有李家强签名，其主张与所举证据存在矛盾；2、2012年1月20日收条与2012年1月21日银行转账凭证属于同一笔款；3、宏顺公司主张租金损失理由不能成立；4、原审适用法律正确；5、根据鉴定结论，案涉工程质量合格，且鉴定结论及鉴定程序合法。
申国圣述称：同意宏顺公司的上诉请求及理由；自己不应承担本案任何责任。
在本院二审审理中，双方当事人所举证据同原审，相对方的质证意见与原审相同。本院对原审认定的基本事实予以确认。另根据原审证据材料，查明以下事实：
1、2011年1月1日，申国圣（甲方）以宏顺公司名义与胡如意（乙方）签订的《建设工程合同》还约定：甲方将（蒙城县）经济开发区宏顺公司产品展示中心员工宿舍楼工程交给乙方承建；工程建筑面积约22000平方米；付款方式：全部工程开工至第三层时支付首批工程款，数额为第三层工程量的60%，以后按每层支付工程量的60%，付款时间为每层混凝土浇注完成即为付款日，不得超过3天，全部土建工程完成当日付至总工程款的60%，剩余40%工程款在土建工程竣工验收合格时6个月内一次性付清；违约责任：甲方在乙方承包的土建工程全部完成验收后六个月内不能支付剩余工程款时，必须把已完成的工程（房屋）抵押给乙方作为工程款。
2、2012年1月20日，申国圣（甲方）与胡如意、李家强（乙方）签订一份《协议》，约定：1、春节前解决农民工工资，于1月21日前（付款）数目40万元；2、春节后乙方开始施工后一个星期付乙方60万元；3、以后工程款甲方按合同支付，不得拖欠，如拖欠加倍罚款；4、甲方款到位后，乙方不动工，甲方有权利停止支付任何工程款。
3、在原审中，胡如意、李家强申请了四位证人出庭作证。土建工李某证明：其与李家强结算工程款，因快过春节，他们跟着李家强要工程款，因当天未预约，李家强无中行卡，申国圣于2012年1月21日向自己的中行卡上打款40万元。做木工的杨某、做水电工的张某、做架子工的马某，在原审庭审作证时均证明其于2012年1月20日跟着李家强一起找申国圣要工程款，2012年1月20日李家强、胡如意出具收条后，因当天未预约且银行下班等原因未取到款，次日申国圣将款打到李某卡上，他们才拿到了工程款。李某在本院二审庭审中也作了与上述内容相同的证词。
4、安徽省建筑工程质量第二监督检测站蔡晓东（担任涉案工程质量鉴定的主检）在原审庭审中回答当事人提问时表示：涉案工程需要修复，其单位无计算修复费用的资质。
5、2013年3月19日，双方当事人在原审法院主持下，对工程现场进行了交接。2013年4月3日，安徽省蒙城县公证应宏顺公司的申请，对涉案工程现场进行了拍照，制作了《在建工程施工现状面积测量记录》，出具了（2013）皖蒙公证字第1345号公证书。案涉工程在质量鉴定结束后，宏顺公司已让其他施工队接着施工，至本案二审期间主体工程已完工。
6、双方当事人在二审期间确认：原审认定的宏顺公司已付工程款存在计算错误，应为246万元。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、原审是否错列、漏列当事人；2、涉案工程造价及宏顺公司已付工程款的认定；3、宏顺公司主张的修复费用及租金损失有无依据。
（一）关于原审是否错列、漏列当事人。宏顺公司上诉认为李家强不具备本案诉讼主体资格，李某应为本案当事人。经查，胡如意与申国圣在2011年1月订立涉案《建设工程合同》时，李家强确实未参与，但申国圣及宏顺公司在原审中提交的2011年11月16日、2012年1月20日的两份收取工程款《收条》上，收款人有胡如意和李家强两人签名，宏顺公司对此并未提出异议。2012年1月20日的《协议》中，对涉案工程项目施工及工程款支付进行了明确约定，胡如意、李家强共同作为该《协议》的乙方签名。上述事实证明，李家强加入涉案施工合同履行，宏顺公司不仅未提出异议，反而与其签订了相关协议，接受了其与胡如意共同履行承包义务。胡如意和李家强均声明系两人共同承包。因此，应认定李家强为涉案工程承包人之一，其具有本案当事人诉讼主体资格。申国圣及宏顺公司诉讼中提交一份《建筑施工协议》，签订协议双方系李某与保利建设开发总公司江苏分公司，载明的承包工程范围不明确，不能证明所涉工程与本案工程具有关联性。该协议亦无法证明胡如意将涉案工程转包给李某。根据李家强、胡如意在原审提交的李家强与李某签订的就涉案工程瓦工部分达成的《协议书》，再结合李某在原审庭审中的证言，李某在涉案工程中做的是李家强“清工”，与李家强结算工程款，可以认定李某与李家强之间仅存在劳务分包关系，其与宏顺公司不存在工程承发包关系，其不应作为本案当事人参与诉讼。据此，宏顺公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于涉案工程造价及宏顺公司已付工程款的认定。双方当事人签订的《建设工程合同》虽被认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方应参照合同约定确定涉案工程价款。胡如意、李家强上诉主张因合同无效，应按相关定额计算工程造价的理由缺乏法律依据，本院不予支持。经司法鉴定，案涉工程造价为8102224.81元，应予采信。宏顺公司答辩称工程造价应下浮为760万元无事实和法律依据，本院亦不予采信。
宏顺公司上诉称其在2012年1月20日向胡如意、李家强支付现金40万元，其二人出具了收条；次日，即2012年1月21日又向李某银行卡转账支付40万元工程款。宏顺公司与申国圣主张收条和转账凭证是两笔付款，收条是现金支付且在二审庭审中称其付现金时有自己家人在场。李家强、胡如意则认为收条和转账凭证为同一笔款，并提交下列证据：双方于2012年1月20日签订的《协议》，表明宏顺公司同意于2012年1月21日前支付40万元工程款；证人李某、马某、杨某、张某等在原审中的证言，证明在李家强、胡如意出具收条的当日，因未与银行预约，当日未取到款，第二天才将40万元打到李某的卡上。本院认为，宏顺公司主张两天付两笔40万元与双方订立的《协议》约定不符，付现金时除了其家人，并无其他无利害关系的人能证明。比较双方当事人所举证据，结合建筑行业交易习惯及银行提现规定，胡如意、李家强所举证据明显优于宏顺公司。故宏顺公司关于2012年1月20日及2012年1月21日各付40万元的上诉主张，因证据不充分，本院不予支持。鉴于双方均认可原判在对宏顺公司实际已付款数额计算上有误，本院予以纠正，认定宏顺公司实际已付款应为246万元。
根据上述工程造价及宏顺公司已付款的认定，计算宏顺公司尚欠胡如意、李家强的工程款为5642224.81元。由于案涉工程已于原审期间交付，故原审判令宏顺公司从胡如意、李家强起诉之日起承担欠付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本院予以维持。宏顺公司有关不承担欠付工程款利息的理由不能成立，不予支持。
（三）关于宏顺公司主张修复费用及租金损失有无依据。安徽省建筑工程质量第二监督监测站12BSE026、12BSE027号监督报告虽肯定了监督范围内既有主体结构安全性等级为Bu级，尚不显著影响整体承载，但同时也指出工程中存在的质量问题要进行有效处理。鉴定人员在庭审中也明确表示涉案工程需要修复，故宏顺公司要求胡如意、李家强就其施工的涉案工程存在质量问题承担相关修复费用于法有据。由于原审法院未就修复费用是否申请鉴定向宏顺公司释明，即以宏顺公司未提供证据证明修复费用的具体数额为由，驳回其该项诉讼请求，处理不当，本院将另行裁定发回重审。因《建设工程合同》约定涉案工程系员工宿舍楼，宏顺公司主张的因工程延期造成其租金损失，未提供证据证明，本院不予采信。
综上，原审判决适用法律基本正确，但认定事实部分不清，判处失当。对此，本院对原判不当之处予以改判，对事实不清部分予以发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2012）亳民一初字第00012号民事判决的第一、三项，即“被告蒙城县宏顺投资有限公司与原告胡如意、李家强之间签订的建设工程施工合同无效”、“胡如意、李家强自本判决生效后十日内将涉案工程的地基、基础等相关图纸、技术资料及分项检验资料移交被告蒙城县宏顺投资有限公司”；
二、撤销亳州市中级人民法院（2012）亳民一初字第00012号民事判决第二、四、五项，即“蒙城县宏顺投资有限公司于本判决生效后十日内支付胡如意、李家强工程款人民币5552224.81元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利息计算，自2012年3月6日起至判决确定的给付之日止）”、“驳回胡如意、李家强的其他诉讼请求”、“驳回蒙城县宏顺投资有限公司的其他反诉请求”；
三、蒙城县宏顺投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡如意、李家强工程款5642224.81元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息，自2012年3月6日起至判决确定的给付之日止）；
四、驳回胡如意、李家强的其他诉讼请求；
五、驳回蒙城县宏顺投资有限公司要求胡如意、李家强赔偿因未能按期竣工造成其租金损失的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费46900元，由胡如意、李家强负担23500元，蒙城县宏顺投资有限公司负担23400元；财产保全费5000元，胡如意、李家强负担2500元，蒙城县宏顺投资有限公司负担2500元；鉴定费40万元，胡如意、李家强负担20万元，蒙城县宏顺投资有限公司负担20万元；反诉费15600元，由蒙城县宏顺投资有限公司负担10000元，胡如意、李家强负担5600元。二审案件受理费34438元，由胡如意、李家强负担17219元，蒙城县宏顺投资有限公司负担17219元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐宽宝
二〇一四年六月十八日
书 记 员 杨福来
附本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。