河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第274号上诉人（原审被告）张家口建筑工程集团有限公司。负责人孙江。委托代理人刘英杰，河北昂然律师事务所律师。委托代理人张建峰。被上诉人（原审原告）王来锁。委托代理人胡进校，曲阳县灵山恒达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）贾文定。委托代理人连福瑞，河北满星律师事务所律师。原审被告瓮松。原审被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司。负责人左忠。委托代理人魏涛，天津华盛理律师事务所律师。原审被告王贺。上诉人张家口建筑工程集团有限公司因侵权责任纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2014）曲民初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，中国能源建设集团天津电力建设公司将位于河北省曲阳县孝墓乡的光伏电气安装工程承包给张家口建筑工程集团有限公司。并签订了专业分包合同。张家口建筑工程集团有限公司经王贺介绍认识了贾文定，与贾文定口头约定租赁合同，租用贾文定的挖掘机，租赁费每个月40000元，贾文定提供挖掘机并自带司机（司机工资包括在租赁费之中），张家口建筑工程集团有限公司负责给挖掘机加油，司机须听从工地管理安排，张家口建筑工程集团有限公司为司机提供食宿。后贾文定带司机瓮松到工地工作并支付其工资。张家口建筑工程集团有限公司工地用油由曲阳县柳树沟村加油站供给，该加油站指派王来锁负责给工地车辆加油。2014年12月27日上午9时30分左右，原告王来锁在工地给瓮松驾驶的挖掘机加完油后，再回去找瓮松签字确认加油量时，瓮松启动挖掘机，王来锁躲闪不及，被挖掘机碾压，发生事故。后王来锁被送往曲阳县人民医院救治，住院47天，诊断为左小腿远端及左足毁损伤，并在腰麻下急诊行左小腿远端及左足毁损伤截肢术。曲阳县公安局孝墓乡派出所出具了事故发生证明。被告贾文定主张曲阳县公安局孝墓乡派出所出具的证明中描述王来锁系加油时受伤不恰当，而是找瓮松签字时被压伤。出具瓮松的书面材料（证明王来锁加完油后签字时被碾压）。王贺对派出所证明无异议。中国能源建设集团天津电力建设公司对派出所证明真实性无异议，但认为与其公司无关。张家口建筑工程集团有限公司主张该派出所证明没有单位负责人签字，且对事故发生过程描述简单，无法确定事故双方当事人的责任比例。对瓮松的书面材料，王贺、中国能源建设集团天津电力建设公司、张家口建筑工程集团有限公司均表示瓮松未到庭，不认可，且与他们无关联性。贾文定认为瓮松与其非雇佣关系，瓮松的工资实质从租赁费中出，且瓮松听从工地工作安排，瓮松应与张家口建筑工程集团有限公司存在雇佣关系，但未提交有关证据。张家口建筑工程集团有限公司不认可贾文定的主张。王贺主张贾文定与张家口建筑工程集团有限公司之间系租赁关系。中国能源建设集团天津电力建设公司表示不清楚瓮松与张家口建筑工程集团有限公司的关系。事故发生后，王来锁曾于2014年4月10日起诉至我院，经原告王来锁与被告贾文定、瓮松选择，由我院委托保定市法医鉴定中心对原告的伤残等级予以评定，该鉴定机构于2014年5月17日作出了保法医鉴字（2014）第1656号鉴定意见书（鉴定结论为五级伤残）。后贾文定申请追加张家口建筑工程集团有限公司、中国能源建设集团天津电力建设公司为被告参加诉讼，张家口建筑工程集团有限公司又申请追加王贺为被告参加诉讼。后原告王来锁于2014年8月15日申请撤诉。曲阳县法院作出（2014）曲民初字第694号民事裁定书，裁定准予原告王来锁撤回起诉。王来锁于2014年9月5日再次起诉至法院。王来锁主张其损失为：一、医疗费17192.08元，原告提交了曲阳县人民医院门诊票据、住院费票据共10张，曲阳县人民医院病历资料、诊断证明、出院证、用药清单。贾文定、王贺无异议；中国能源建设集团天津电力建设公司对其真实性无异议，但主张与其公司无关；张家口建筑工程集团有限公司主张损失数额与其公司无法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。二、误工费5241.60元，140天（自事故发生日至伤残鉴定前一天5月17日）×37.44元（按农林牧渔业标准计算），被告贾文定、王贺、张家口建筑工程集团有限公司、中国能源建设集团天津电力建设公司均无异议，但均主张与自己无法律上的因果关系，不应承担该损失。三、护理费1759.68元（37.44元×47天），被告贾文定、王贺、张家口建筑工程集团有限公司、中国能源建设集团天津电力建设公司均无异议，但均主张与自己无法律上的因果关系，不应承担该损失。四、住院伙食补助费2350元（47天×50元），被告贾文定、王贺、张家口建筑工程集团有限公司、中国能源建设集团天津电力建设公司均无异议，但均主张与自己无法律上的因果关系，不应承担该损失。五、营养费2350元（47天×50元）。贾文定、王贺、中国能源建设集团天津电力建设公司均无异议，但主张不属于其责任，张家口建筑工程集团有限公司主张营养费无据证实，不予支持。六、交通费3000元，原告主张系住院、陪护人员及评残产生，未提交证据，请法院酌定。贾文定、王贺主张过高，中国能源建设集团天津电力建设公司主张与其无关，张家口建筑工程集团有限公司认为该费用无据证实，不认可。七、××赔偿金103762.80元（9102元×19年×60%），鉴定费906元，提交了本院委托鉴定机构作出的保定市法医鉴定中心鉴定意见书，结论为右小腿近端以远缺失（分析过程及所附图片均为左小腿近端以远缺失，根据GB╱T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》属五级伤残）、保定市法医鉴定中心鉴定费票据一张。贾文定、王贺、中国能源建设集团天津电力建设公司、张家口建筑工程集团有限公司主张鉴定结论与曲阳县人民医院的病历资料中左小腿近端以远缺失有矛盾，且本案诉讼中未通知双方当事人协商选择鉴定机构，故不认可该意见书及鉴定费，但未提出反证，亦未申请重新鉴定。八、精神损害抚慰金20000元，贾文定、王贺、张家口建筑工程集团有限公司认为过高，中国能源建设集团天津电力建设公司无异议，但认为不属于其公司的责任。九、假肢装配费、后续更换、修理费122688元（原告主张其现年62岁，还需更换四次）、装配假肢训练期陪护费2400元。原告提交了德林义肢矫形器（北京）有限公司保定分公司出具的义肢款发票一张（金额28400元）、该公司的营业执照及假肢生产装配企业资格认证书、假肢制作师执业证书、普通适用型小腿假肢更换及维修证明（普通适用型小腿假肢28400元，使用寿命四年，维修费每年假肢全款的8%，该患者装配假肢训练期需要陪护1名，训练时间为40天左右，食宿费每人每天60元）。贾文定、王贺、张家口建筑工程集团有限公司、中国能源建设集团天津电力建设公司均不认可，认为应由专门鉴定机构作出鉴定结论。以上共计281650.16元（包括贾文定垫付的40000元），贾文定主张其还垫付500元，未提交证据，原告亦不认可。王来锁主张瓮松系贾文定雇员，如贾文定能证明上述公司存在过错，与贾文定承担连带责任。原审法院认为，驾驶人瓮松驾驶挖掘机负有安全注意义务，其驾驶车辆作业中，致人损害，具有过错，行人王来锁作为完全民事行为能力人也应有危险意识具有注意义务，负有一定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。贾文定主张瓮松与其不存在雇佣关系，瓮松的工资虽包括在租金之中，但瓮松在工地工作，受工地指挥，应与张家口建筑工程集团有限公司存在雇佣关系。张家口建筑工程集团有限公司予以否认，贾文定也没有提交有关证据证明其主张。张家口建筑工程集团有限公司与贾文定系租赁关系，每月租金40000元，贾文定让瓮松驾驶其挖掘机工作，贾文定负责瓮松的工资支付，应认定瓮松与贾文定之间形成个人劳务关系。瓮松从事的是职务行为，责任应由贾文定承担。张家口建筑工程集团有限公司作为挖掘机承租人和管理人，负有安全使用、管理车辆的义务，本案事故发生在张家口建筑工程集团有限公司的工地，其管理存在疏漏，亦应负一定责任。根据各自过错程度，原告王来锁、被告瓮松、张家口建筑工程集团有限公司各自责任按20%、60%、20%分担。王贺作为介绍人，没有过错，不承担赔偿责任，中国能源建设集团天津电力建设公司作为工程发包方，没有过错，不承担赔偿责任。此次事故原告遭受的损失有279150.16元。按责任比例，原告王来锁自行负担55830元。被告贾文定负担167490元。被告张家口建筑工程集团有限公司负担55830元。被告贾文定先行垫付的40000元，原、被告均无异议，予以确认，扣除后，被告贾文定还应赔偿127490元。对于贾文定主张其垫付的另外500元，因无据证实，原告亦不认可，故不予认定。被告瓮松、中国能源建设集团天津电力建设公司、王贺不承担赔偿责任。原告其他诉讼请求，无据证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律规定，判决：“一、被告贾文定赔偿原告王来锁医疗费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、××赔偿金、××辅助器具费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计127490元。二、被告张家口建筑工程集团有限公司赔偿原告王来锁医疗费、误工费、护理费、××赔偿金、××辅助器具费、住院伙食补助费、交通费等55830元。三、被告瓮松、中国能源建设集团天津电力建设公司、王贺不承担赔偿责任。四、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费2762元，原告王来锁负担552元，被告贾文定负担1657元，张家口建筑工程集团有限公司负担553元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。上诉人张家口建筑工程集团有限公司不服原审判决上诉称，我公司与翁松不存在雇佣关系，翁松的雇主是被上诉人贾文定，一审认定翁松与我公司存在雇佣关系并判令承担20%的赔偿责任错误。被上诉人王来锁的伤残评定程序违法。王来锁满60周岁不应当存在误工费用，王来锁的营养费、交通费不应得到支持，××辅助器具费仅凭借一家私营公司的证明认定，不予认可。综上所述，原判决认定事实错误，判决显失公正，请求二审法院依法改判我公司不承担赔偿责任。被上诉人王来锁辩称，贾文定挖掘机在工地施工，上诉人有管理义务，王来锁的伤残评定由一审法院委托，程序合法。我国法律没有规定年满60周岁不产生误工费，由于王来锁伤情严重营养费、交通费是必须产生的。一审认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人贾文定辩称，上诉人与贾文定表面是租赁关系，但上诉人与翁松之间是实际上的雇佣关系。翁松由上诉人管理、控制，施工作业由上诉人安排，受害人王来锁是工地加油人员也属于工地人员，王来锁的损失应当由上诉人承担全部责任。原审被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，自由裁量客观公平，对一审判决没有异议。原审被告王贺辩称，同意一审判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人张家口建筑工程集团有限公司在河北省曲阳县孝墓乡的光伏电气安装工程施工中，上诉人租用被上诉人贾文定的挖掘机，上诉人作为挖掘机承租人和管理人，负有安全使用、管理车辆的义务，且本案事故发生在上诉人的工地，故原审认定上诉人管理存在疏漏，应负一定责任无不妥，对上诉人不应承担赔偿责任的主张，不予支持。被上诉人王来锁的伤残评定经王来锁与贾文定、瓮松选择，由原审法院委托保定市法医鉴定中心作出，原审鉴定不存在违法行为。关于误工费，上诉人无证据证实王来锁在事故发生前已丧失劳动能力，故原审支持王来锁的误工费不违反法律规定。关于王来锁的营养费、交通费，原审依据王来锁的伤情、就医情况，综合认定相应的营养费、交通费亦无不妥。关于王来锁的××辅助器具费，有德林义肢矫型器（北京）有限公司保定分公司出具的证明证实，上诉人虽不予认可，但无相反证据证实其主张。综上，上诉人上诉理据不足，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5525元，由上诉人张家口建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长赵岚代理审判员杨占明代理审判员陈道忠二〇一五年四月十三日书记员庞晓兰