河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2175号
上诉人(原审原告)：史青泉，男，1975年5月5日生，汉族，住偃师市。
委托代理人：史振洲，男，1945年12月30日生，汉族，农民，住址同上，系史青泉之父（特别授权）。
委托代理人：郭治波，河南凯仁律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：偃师市岳滩镇卫生院，住所地：偃师市。
法定代表人：吴裕民，该卫生院院长。
委托代理人：高书甫，男，该卫生院职工。
委托代理人：马银霞，河南西亳律师事务所律师（特别授权）。
上诉人史青泉与被上诉人偃师市岳滩镇卫生院医疗损害赔偿纠纷一案,不服偃师市人民法院(2014)偃民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史青泉及其委托代理人史振洲，郭治波，被上诉人偃师市岳滩镇卫生院及其委托代理人马银霞、高书甫到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月3日，原告史青泉在家里往楼上扛麦准备晾晒时，不慎从楼梯上摔下受伤，被送往洛阳正骨医院住院治疗，被诊断为:左肱骨远端粉碎性骨折。2013年6月6日，原告转往被告偃师市岳滩镇卫生院住院治疗，2013年6月14日，被告为原告做“切开复位内固定术”，手术中骨折良好复位后，“先用3股钢丝固定纵行的折块，后用6根2.0克氏针交叉固定折端”，手术后屈肘90度石膏外固定。2013年6月30日，原告办理了出院手续。出院后，原告在家进行康复锻炼并到被告处进行了复查拍片。后原告发现左胳膊伸不开，于2013年11月6日到洛阳正骨医院进行检查，被诊断为：左肱骨髁间骨折术后延迟愈合，建议手术治疗。原告认为被告存在医疗过错，要求被告赔偿未果，遂起诉来院。在审理中，经原告申请，河南中允司法鉴定中心于2014年9月29日作出豫中允司鉴中心[2014]临鉴字第358号《关于史青泉伤残等级的法医临床学鉴定意见》，鉴定意见为：史青泉外伤致左肘关节畸形的伤残等级为七级。该鉴定被告垫付鉴定费用700元。原告支出鉴定时检查费50元。经被告申请，北京法源司法科学证据鉴定中心于2015年5月15日作出（京）法源司鉴[2014]临鉴字第1149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：岳滩卫生院诊治史青泉的医疗行为存在过错，该过错与史青泉所诉损害后果间的因果关系程度的确定取决于法庭如何认定责任归属，（1）若法庭认定由患方承担举证不能的不利后果，其因果关系程度，从法医学立场分析为轻微作用范围；（2）若法庭认定由医方承担举证不能的不利后果，其因果关系程度，从法医学立场分析为次要作用范围，是否妥当，请法庭审理裁定参考。被告支出该项鉴定的鉴定费用10000元。
原审法院认为：原、被告对河南中允司法鉴定中心豫中允司鉴中心[2014]临鉴字第358号《关于史青泉伤残等级的法医临床学鉴定意见》均没有异议，该院对该鉴定予以采信。对北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第1149号司法鉴定意见书，原告虽提出异议，但没有充分证据来反驳该鉴定结论，该院对该鉴定书予以采信。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第1149号司法鉴定意见书，认为“被告医院在为患者诊治过程中，针对骨折的早期处理，符合临床诊疗规范要求；手术治疗及时，术前履行了风险告知义务，但在替代方案告知方面存在不足；术后复位效果符合规范要求，由于患者原始损伤严重，具有发生术后不良并发症的可能性，因缺乏患者出院后复诊的相关病历材料及影像片，对于患者目前存在的延迟愈合的原因难以明确，该缺乏后续医学病历资料的责任归属由法庭予以确认；另外医院在病因书写方面存在不符合规范之处。”并认定被告偃师市岳滩镇卫生院的医疗行为存在过错，被告称原告出院后四次到被告处复查并拍片，所拍X光片由原告取走保存，但因X光片为被告所拍，被告没有提交证据予以证明将复查所拍X光片交给原告，且未提交复查时的门诊病历，应承担举证不能的不利后果，故该院参照北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第1149号司法鉴定意见书的鉴定结论，认定被告的医疗行为过错与原告所诉损害后果存在次要作用的因果关系，据此，应对原告的损失承担一定的赔偿责任，根据本案案情，以由被告承担30%的赔偿责任为宜。原告的伤情构成七级伤残，其遭受的损失为：1、误工费，原告系农村户口，没有固定收入，应按2014年河南省农、林、牧、渔行业平均工资25402元/年标准计算，从2013年11月6日伤情被确诊延迟愈合之日起，至定残之日前一日2014年9月28日，为326天，该院确定为25402÷365×326＝22687.81元。被告应赔偿原告22687.81×30%＝6806.34元。2、交通费，原告到郑州、北京两地进行鉴定交通费用1291元，有正规票据，该院予以确认。被告应赔偿原告1291×30%＝387元。3、住宿费，原告到北京鉴定住宿费120元，有正规票据，该院予以确认。被告应赔偿原告120×30%＝36元。4、鉴定费10750元，原、被告均没有异议，该院予以确认。被告应承担10750×30%＝3225元。被告垫付鉴定费10700元，扣除应承担部分3225元，多垫付7475元。5、残疾赔偿金，原告伤残等级7级，应按照河南省2014年度农村居民人均纯收入9416.10元/年标准，计算20年，该院确定为9416.10×20×40%＝75328.80元。另外根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定被扶养人生活费应一并计入伤残赔偿金，原告史青泉父亲史振洲、母亲高菊的扶养费应按河南省2014年度农村居民人均年消费支出标准6438.12元计算24年，应为6438.12×24×40%÷4＝15451.49元。两项共计90780.29元，被告应赔偿原告90780.29×30%＝27234.09元。6、精神损害抚慰金，原告现有伤情，给原告及家人造成较大的精神损害，综合本案情况，该院酌定被告应赔偿给原告的精神损害抚慰金为10000元。以上共计6806.34＋387＋36－7475＋27234.09＋10000＝36988.43元。原告未提交2013年11月6日伤情被确诊延迟愈合后到有关医疗机构进行治疗的证据，其在确诊损害结果前在洛阳正骨院及被告处治疗的费用，系治疗其自己摔伤的费用，应由其自行承担，故对其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费的请求均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告偃师市岳滩镇卫生院于判决生效后10日内赔偿原告史青泉医疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计36988.43元。二、驳回原告史青泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4311元。由原告史青泉承担3516元，被告偃师市岳滩镇卫生院承担795元。
宣判后，史青泉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实有误，未查清偃师市岳滩镇卫生院的行医的相关证件，2013年6月14日，偃师市岳滩镇卫生院在为史青泉做“切开复位内固定术”中使用的骨牵引针，病历中记载为２.0规格，但偃师市卫生局调查的结果为２.５，法院应当认定偃师市卫生局的调查结论。史青泉的去外固定术和三次去内固定骨牵引针术，均在偃师市岳滩镇卫生院进行，法院对此应当予以认定。史青泉对北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴(2014)临鉴字第1149号司法鉴定意见书有异议。史青泉在偃师市岳滩镇卫生院治疗期间，偃师市岳滩镇卫生院夸大承诺、欺骗患者，伪造，篡改病历资料、隐匿病历及相关资料，非法行医，造成了史青泉骨折术的延迟愈合，形成畸形。史青泉在偃师市岳滩镇卫生院的治疗没有达到治疗的预期目的，反而错过最佳治疗期。请求二审法院撤销原审判决，改判偃师市岳滩镇卫生院对史青泉承担全部赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由偃师市岳滩镇卫生院承担。
偃师市岳滩镇卫生院针对史青泉的上诉答辩称：偃师市岳滩镇卫生院是合法的医疗机构，医护人员均为具有医疗资格的正规医疗人员。2013年6月14日，史青泉做手术时使用的牵引针、病历及手术所用的克氏针的合格证均在病历中有记载，按照病情使用，不存在违规。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴(2014)临鉴字第1149号司法鉴定意见书是在法院委托下做出的合法鉴定，应当予以认定。偃师市岳滩镇卫生院不存在伪造病历、篡改病历等，鉴定意见中显示偃师市岳滩镇卫生院主要是病历书写不规范，但医疗行为以及手术方案、手术实施均符合诊疗规范措施，史青泉的骨折延迟愈合也是术后并发症的一种。病历材料显示，医方在术前谈话中将手术名称、术中或术后可能出现的并发症、后遗症均予以告知。出院后6月24日复查显示骨折已复位。史青泉出院后四个月，去除石膏和外漏针已经近两个月。该时间段史青泉的骨折已经愈合。出院后史青泉又到偃师市岳滩镇卫生院复查三次，拍片均显示骨折愈合良好。史青泉的远折端向上移位是肘部着地或者是锻炼不当造成的骨折移位，与偃师市岳滩镇卫生院的医疗行为无任何因果关系。
偃师市岳滩镇卫生院上诉称：原审法院认定事实有误，偃师市岳滩镇卫生院的过错主要为病历书写不规范，但是医疗行为以及手术方案、手术实施均符合诊疗规范措施，史青泉的骨折迟延愈合也是术后并发症的一种，与偃师市岳滩镇卫生院的医疗行为没有因果关系。史青泉在门诊拍的片子由其本人保存，该举证责任在史青泉，偃师市岳滩镇卫生院应承担5%的责任比例。原审法院判决偃师市岳滩镇卫生院赔偿史青泉误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金没有依据。史青泉本人不慎摔伤骨折，治疗痊愈后，按照伤残等级标准必然构成八级伤残，因其自身原因摔伤发生的误工费不应由偃师市岳滩镇卫生院承担。史青泉没有就医，不能产生交通费及住宿费。史青泉主张的残疾赔偿金中涉及被扶养人生活费没有依据。原审判决偃师市岳滩镇卫生院赔偿史青泉精神抚慰金10000源明显过高，应酌定为1500元为宜。请求二审法院撤销原审判决，改判偃师市岳滩镇卫生院按轻微责任比例赔偿史青泉6039元，扣除史青泉应当承担的鉴定费10212元，偃师市岳滩镇卫生院不应再承担任何赔偿，或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由史青泉承担。
史青泉答辩称：偃师市岳滩镇卫生院涉及非法行医。6月24日复查显示骨已复位不是事实，6月24日是在住院期间，不是出院后。偃师市岳滩镇卫生院说的骨折迟延愈合是术后并发症没有任何依据。史青泉在偃师市岳滩镇卫生院拍的片子并非由史青泉保存，而是由偃师市岳滩镇卫生院保存。偃师市岳滩镇卫生院非法行医，给史青泉造成严重的损害后果，应当赔偿由此造成的全部损失，还应退还所收的医疗费，赔偿自收治史青泉至定残之日的全部误工损失。原审判决精神损失费过低，应予提高。偃师市岳滩镇卫生院的上诉理由不能成立，法院应驳回其上诉。
经审理查明：原审查明的基本事实无误。
本院认为：关于史青泉提出的偃师市岳滩镇卫生院存在非法行医及主治医生无相关资格的问题,对其主张并未提交相关证据予以证实，对此本院不予支持。原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心做出的（京）法源司鉴(2014)临鉴字第1149号司法鉴定意见书，鉴定程序并无不当之处，本院依法予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第一款第八项的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。偃师市岳滩镇卫生院并未向本院提供充分证据予以证明，原审法院据此认定偃师市岳滩镇卫生院的医疗行为过错与史青泉所诉损害后果存在次要作用的因果关系，判决由偃师市岳滩镇卫生院对史青泉的损失承担30%的赔偿责任的处理并无不当，本院予以维持。关于偃师市岳滩镇卫生院提出的赔偿项目计算不当及精神抚慰金过高的问题，经本院审查，原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1629元，由史青泉负担1319元，偃师市岳滩镇卫生院负担310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一五年九月十五日
书 记 员 常 虹