宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁04刑终43号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，1956年2月15日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，住陕西省宝鸡市。2016年1月10日因涉嫌犯非法经营罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2016年2月2日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人袁某某犯非法经营罪一案，固原市原州区人民法院于2016年10月20日作出（2016）宁0402刑初303号刑事判决，被告人袁某某提出上诉，本院于2016年12月26日作出（2016）宁04刑终90号刑事裁定，发回原审法院重审。固原市原州区人民法院于2017年2月20日作出（2017）宁0402刑初1号刑事判决，宣判后，被告人袁某某不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。固原市人民检察院指派检察员黄浩出庭履行职务，上诉人袁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月至6月期间，被告人袁某某在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，非法收购硬中华、软中华等种类香烟后运至陕西宝鸡、宁夏固原等地非法销售，非法经营数额共计101630元。
1.2015年3月至6月期间，被告人袁某某将非法购进的33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王、31条硬兰州卷烟销售给固原市原州区南关街”怡安烟酒副食商行”的李某某，价值21870元。33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王、31条硬兰州卷烟均被公安机关查获扣押。
2.2015年3月至5月期间，被告人袁某某将非法购进的8条软中华、4条硬中华卷烟非法销售给固原市原州区政府巷”欣欣便利店”的何某某，价值7040元。8条软中华、4条硬中华卷烟均被公安机关查获扣押。
3.2015年4月份一天，被告人袁某某将非法购进6条黄鹤楼（1916）卷烟销售给固原市原州区五指广场”馨沁烟酒商行”的余某乙，价值6000元。
4.2015年6月5日，被告人袁某某将非法购进的98条硬芙蓉王卷烟销售给固原市原州区五指广场”馨沁烟酒商行”的余某乙，价值24500元。98条硬芙蓉王卷烟被公安机关查获扣押。
5.2016年1月9日，被告人袁某某非法收购83条硬中华卷烟准备运输到宁夏中卫市海原县销售时，在固原市原州区西门处被固原市烟草公司执法人员当场抓获，价值38180元，83条硬中华卷烟被公安机关查获扣押。
另查明，案发后公安机关从李某某处扣押33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王卷烟、31条硬兰州，从何某某处扣押8条软中华、4条硬中华卷烟，从余某乙处扣押98条硬芙蓉王卷烟，从被告人袁某某处扣押83条硬中华卷烟，上述卷烟经西北烟草质量监督监测站的检验，均系真品卷烟。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的立案决定书，扣押清单、照片，证人余某乙、何某某、李某某、徐某某等人的证言，辨认笔录、通话记录，卷烟检验报告，烟草专卖局证明，抓获经过及被告人供述等证据在案证实。
原审法院认为，被告人袁某某目无国法，未经许可经营国家专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人袁某某犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人袁某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。为维护市场秩序，打击烟草犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
二、公安机关从何某某处扣押33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王卷烟、31条硬兰州；从李某某处扣押8条软中华、4条硬中华卷烟；从余某乙处扣押98条硬芙蓉王卷烟；从被告人袁某某处扣押83条硬中华卷烟，予以没收，上缴国库。
上诉人袁某某的上诉理由：1.一审判决量刑过重；2.起诉书指控第1、2起犯罪事实与事实不符，没有此事；3.起诉书指控的第4起犯罪与事实不符，系其给姑母家过事所带；4.上诉人给余某乙的98条硬芙蓉王卷烟属实，但并未盈利，不构成犯罪。综上，请求二审法院对上诉人予以从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为：本案事实清楚，上诉人袁某某犯非法经营罪，一审法院定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
二审法院经审理查明：2015年3月至6月期间，上诉人袁某某将非法购进的33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王、31条硬兰州卷烟销售给固原市原州区政府巷”欣欣便利店”的李某某，价值21870元。33条硬中华、1条软中华、9条硬芙蓉王、31条硬兰州卷烟均被公安机关查获扣押。
2015年3月至5月期间，上诉人袁某某将非法购进的8条软中华、4条硬中华卷烟非法销售给固原市原州区南关街”怡安烟酒副食商行”的何某某，价值7040元。8条软中华、4条硬中华卷烟均被公安机关查获扣押。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。以上事实有经一审法院庭审质证、认证，二审审查的下列在案证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证明：本案来源系固原市烟草专卖局在工作中发现移送固原市公安局及公安机关对本案立案侦查的事实。
2.固原市公安局扣押清单及照片证明：公安机关从上诉人袁某某及涉案人员余某乙、何某某、李某某等人处扣押的卷烟的品牌及数量的事实。
3.检验报告（西北烟草质量监督检测站-报告编号R-ZW620116030220;报告编号R-ZW620115060458;报告编号R-
ZW620115060456），宁夏回族自治区烟草专卖局价格证明证明：涉案卷烟均系真品卷烟及烟草专卖机构出具文书证明涉案品牌卷烟零售价格的事实。
4.宝鸡市烟草专卖局证明证明：上诉人袁某某未获得烟草专卖许可证的事实。
5.证人余某乙、何某某、李某某、徐某某、贾某某的证言证明：上诉人袁某某向余某乙、何某某、李某某等人多次收购、销售卷烟的事实。
6.抓获经过证明：2016年1月9日，上诉人袁某某从陕西宝鸡市非法收购83条硬中华卷烟准备运输至宁夏海原县销售时被烟草执法人员当场查获并于同年1月10日移送公安机关的事实。
7.通话记录证明：上诉人袁某某与余某乙、李某某、何某某通话的事实。
8.辨认笔录证明：余某乙、何某某、李某某、贾某某对上诉人袁某某辨认并确认是与其交易卷烟的人的事实。
9.上诉人袁某某的供述和辩解证明：其在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，于2015年3月至6月期间及2016年1月9日，向宁夏固原市的余某乙、何某某、李某某处多次非法销售硬中华、软中华等种类香烟后运至陕西宝鸡市、宁夏固原市等地非法销售的事实。
10.户籍证明证明：上诉人袁某某的个人基本情况，其犯罪时达到法定承担刑事责任年龄的事实。
本院认为，上诉人袁某某目无国法，违反国家烟草专卖管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。
关于上诉人袁某某提出原公诉机关指控的第1、2起犯罪事实与事实不符，没有此事的理由，经查，对上诉人袁某某向余某乙、李某某、何某某非法销售卷烟犯罪的事实，有证人余某乙、李某某、何某某、贾某某的证言、辨认笔录、通话记录及公安机关从余某乙、李某某、何某某处查获的卷烟在案证实，各证据之间能够相互印证，形成证据链条，足以认定，该上诉理由不能成立；关于上诉人袁某某提出其给余某乙的98条硬芙蓉王卷烟属实，但并未盈利，不构成犯罪的上诉理由，经查，根据法律规定，是否盈利并不影响非法经营罪的定性，该上诉理由不能成立，不予采纳；关于上诉人袁某某提出原公诉机关指控的第4起犯罪事实不成立的理由，经查，对原公诉机关指控的该起犯罪事实，一审判决依法未予认定，并未不当；关于上诉人袁某某提出量刑过重的理由，经查，一审法院综合其犯罪事实、情节和社会危害性、缴纳罚金及按有利于被告人的原则在法定量刑幅度内判处相应的刑罚，量刑适当，该上诉理由亦不能成立。
出庭履行职务的检察人员建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。
据此，原审判决认定上诉人袁某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜丽华
代理审判员 陈继国
代理审判员 赵 奇
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 杨晓霞