江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00395号
上诉人（原审原告）润天（福建）贸易有限公司，住所地福建省晋江市安海镇后林村后林许西大路60号。
法定代表人许有天，该公司董事长。
委托代理人高永荣、乔志新，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂众驰金属材料有限公司，住所地山东省临沂市罗庄村付庄街道汤庄工业园宏达瓷厂对面。
法定代表人栾建国，该公司总经理。
委托代理人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
第三人连云港永世国际贸易有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中华西路45号中华商务大厦320室。
法定代表人钱明星，该公司经理。
委托代理人朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
第三人五矿物流连云港有限公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟中山路12号。
法定代表人梅旺年，该公司董事长。
委托代理人夏飞，该公司市场部经理。
上诉人润天（福建）贸易有限公司（以下简称润天公司）因与被上诉人临沂众驰金属材料有限公司（以下简称众驰公司）、第三人连云港永世国际贸易有限公司（以下简称永世公司）、五矿物流连云港有限公司（以下简称五矿公司）案外人执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港商初字第00161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人润天公司的委托代理人高永荣，被上诉人众驰公司的法定代表人栾建国及其委托代理人赵坚、王善玺，第三人五矿公司的委托代理人夏飞均到庭参加诉讼。第三人永世公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
润天公司一审诉称：2014年5月8日，润天公司和永世公司签订《红土镍矿销售合同》，向永世公司购买镍矿33000吨，总价款31614000元。润天公司于5月8日付款15807000元、5月20日付款15807000元，付清了全部货款。5月22日，永世公司以传真方式指示货运代理人五矿公司将20000吨货权转移给润天公司；5月27日又以传真方式指示五矿公司将剩余的13000吨货权转移给润天公司。但由于五矿公司的疏忽，未对13000吨货权转移指示及时予以处理，以致于一审法院根据众驰公司的财产保全申请作出（2014）港商初字第1008号民事裁定书及协助执行通知书，对其中的4600吨予以冻结。上述33000吨货物系润天公司购买，作为买受人已经履行了支付价款的义务，永世公司作为出卖人以指示交付的方式已向买受人履行了转移标的物所有权的义务。按照《物权法》第26条的规定，出卖人永世公司转移13000吨货权指示的传真到达五矿公司时，即完成交付。润天公司即已取得上述13000吨货物的所有权。一审法院将润天公司拥有所有权的货物错误冻结其中的4600吨，实系认定事实错误。根据《民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第17条的规定诉至法院，请求法院依法确认一审法院根据（2014）港商初字第1008号民事裁定书及协助执行通知书予以冻结的“和平轮”镍矿4600吨的所有权属于润天公司所有，由众驰公司承担本案的诉讼费用。
众驰公司一审答辩称：2014年5月27日，第三人永世公司并没有取得本案所诉争的13000吨的货权；本案的第三人五矿公司直到法院查封时候也没有收到永世公司的13000吨货物的发货指令；按照行业惯例，在货主没有将放货指令发放给货代公司的情况下，不发生货权的转移行为，综上一审法院的2015港执异字第0001号执行裁定符合法律规定，应当予以维持，要求驳回润天公司的诉讼请求。
第三人永世公司一审述称：1、润天公司庭前提供的证据属实。长途电话清单是永世公司将放货指令传真给润天公司，市话清单是永世公司将放货指令传真给五矿公司，此两份电信公司出具清单原件在执行局听证卷宗内。2、永世公司提供的2014年6月20日的《公证书》能够证明润天公司的放货指令传真件上显示的传真时间与公证书公证内容相吻合，分秒不差，没有任何的矛盾和问题。3、涉案货物系润天公司所有。首先，货权转移发生在买卖双方之间。永世公司于2014年5月22日和5月27日通过传真确认货权转移的《放货指令》，货权已经转移给了润天公司。润天公司凭此放货指令就可以提货，此时起，包括永世公司都不能认为货物不属于润天公司。永世公司将发货指令通过传真发给润天公司后随即将发货指令又发给了五矿公司，之间相差不到一分钟的时间。2、润天公司与永世公司系贸易关系，特别是润天公司已经在货权转让之前就支付了货款，相互货物交易、货权转移是真实、没有问题的。3、五矿公司是涉案货物的代理公司，除了通关等方面工作，还有着放货环节见单审查放货的义务，只是起着一个监管作用，五矿公司早知道或者晚知道货权转移实质上是不影响货权的转移。本案事实清楚，涉案货物系润天公司所有。
第三人五矿公司述称：五矿公司作为厦门象屿物流集团有限责任公司（以下简称象屿公司，系永世公司的前手本案争议货物所有人）的货代公司，五矿公司在接到象屿公司的指令后才予以办理相关货权转移，五矿公司并未在5月27日收到永世公司所下发的13000吨货权转移通知书，所以五矿公司无法对货权的变更进行确认。
一审法院经审理查明：案外人象屿公司与第三人五矿公司签订《仓储保管合同》，约定将其所有的红土镍矿给五矿公司仓储保管，合同还约定了五矿公司需凭该公司的《出仓单》发货等内容，后该公司分别向五矿公司发出了《出仓单》，将货权转移给永世公司。2014年5月8日，润天公司与第三人永世公司签订了33000吨红土镍矿的销售合同，并按照合同约定于2014年5月8日和2014年5月20日分两次将全部货款31614000元支付给第三人永世公司。2014年5月22日，第三人永世公司先后于17时13分10秒和17时14分51秒分别向润天公司和第三人五矿公司发出《放货指令》的传真，通知第三人五矿公司可以将其中的20000吨红土镍矿货权转移给润天公司，润天公司凭永世公司向其发送的《放货指令》传真件到五矿公司处办理了相关提货手续。
2014年8月8日，众驰公司诉至一审法院，要求永世公司退还尚欠其货款220万元和利润661811.96元，在诉讼过程中，一审法院依据众驰公司的申请作出（2014）港商初字第1008号民事保全裁定书，并于2014年8月11日将该裁定书送至第三人五矿公司，要求五矿公司协助“将在永世公司名下的4600吨红土镍矿予以冻结”，五矿公司签收了一审法院的协助执行通知书。2014年9月10日，一审法院作出（2014）港商初字第1008号民事判决书，判决永世公司给付临沂众驰公司货款及利润共计人民币2861811.96元。
2014年10月份，润天公司持盖有永世公司印章，落款时间为2014年5月27日，内容为“致五矿物流连云港有限公司请将连云港永世国际贸易有限公司MV.SINOPEACEVOY.1306轮红土镍矿壹万叁仟吨货权转移给润天（福建）贸易有限公司，传真件有效。1、货物编号：B/L-04.2、堆存费：我司承担堆存费至2014年5月28日，逾期由收货人承担”的《放货指令》传真件到五矿公司办理提货手续，该公司告知润天公司其中的4600吨红土镍矿已被一审法院保全，并在润天公司持有的《放货指令》传真件下方注明了“我司确认收到该指令，但因该指令项下4600吨货物已被法院冻结，故该指令项下可提货数量为8400吨。若因永世公司不能及时支付我公司费用，则我公司享有留置权！请知悉！”内容并加盖该公司业务专用章。2014年10月16日，五矿公司还向润天公司出具了内容为“2014年5月27日，我公司收到连云港永世国际贸易有限公司将“和平轮”13000吨镍矿货权转移给润天（福建）贸易有限公司的传真放货指令。因我公司工作人员未对该放货指令及时处理，2014年8月11日连云区法院来我公司查询时，我公司误认为该货物的货权仍属于连云港永世国际贸易公司，致使该批货物中的4600吨被冻结。事后我公司发现上述差错后及时向连云区法院作出了反映。特此声明！”的《证明》1份。
2014年11月6日，因永世公司没有履行（2014）港商初字第1008号生效判决确定的给付义务，众驰公司向一审法院申请强制执行。执行期间，润天公司提出执行异议。2014年11月24日，五矿公司又向一审法院出具了内容为“连云区法院：2014年5月27日，我司未收到连云港永世国际贸易有限公司将“和平轮”13000吨镍矿货权转移给润天（福建）贸易有限公司的传真放货指令。2014年8月11日贵院来我司查询时，我司确认当时未收到上述货权转移指令，贵院将该批货物项下的4600吨货物予以冻结，事后，润天（福建）贸易有限公司工作人员持放货指令来我司，我司才了解到连云港永世国际贸易有限公司已于2014年5月27日将货权转移给润天（福建）贸易有限公司，但，我司确认在2014年5月27日当日和贵院冻结4600吨货权之日，我司并未收到连云港永世国际贸易有限公司放货指令”的《证明》1份。一审法院执行局经过听证后，作出（2015）港执异字第0001号执行裁定书，裁定润天公司提出的异议理由不成立。润天公司不服该裁定提起诉讼。
上述事实，有润天公司提供的《红土镍矿销售合同》、银行付款凭证、电信部门的长途清单和电话清单、2014年5月22日放货指令传真件、2014年5月27日放货指令传真件、证明、众驰公司提供的《仓储保管合同》、证明、一审法院（2015）港执异字第0001号执行裁定书以及庭审笔录等在案予以证实，一审法院依法予以确认。
润天公司一审中提供的电信部门的长途清单和市话电话清单能够显示1、永世公司在2014年5月22日17时13分10秒向润天公司发送过传真；2014年5月22日17时14分51秒向五矿公司发出了传真。润天公司和五矿公司均认可实际接收了传真件。润天公司和五矿公司、永世公司均认可该传真件即为永世公司发出的2014年5月22日放货指令。2.永世公司在2014年5月27日18时59分27秒向润天公司发送过传真；2014年5月27日19时0分52秒向五矿公司发出了传真、显示通话时长分别为47秒和56秒。润天公司和永世公司均主张永世公司发出的该传真的内容即为永世公司2014年5月27日发出的《放货指令》；众驰公司对润天公司和永世公司的主张不予认可；五矿公司主张该段时间公司已经下班，无人接收传真，其没有收到2014年5月27日的《放货指令》。因为润天公司提供的电话清单显示五矿公司的传真机号在该段时间有通话显示，证明该公司该段时间接收过传真，一审法院要求其提供该段时间接收的传真内容，但其未能提供。
众驰公司一审提供了以下证据：
1、《接货通知单》1张，该《接货通知单》显示象屿公司向五矿公司发出接货的数量为53335.58吨。
2、出仓单4张，第一份体现出仓日和提货日期均为2014年4月17日，数量为7581.52吨，仓储费承担期限截止2014年4月17日，超此时期仓储费由提货方自行向仓库结算，自提将货权转到永世公司名下，传真发出的时间为2014年4月17日；第二份体现出仓日和提货日期均为2014年4月17日，数量为2418.48吨，仓储费承担期限截止2014年4月17日，超此时期仓储费由提货方自行向仓库结算，自提将货权转到永世公司名下，传真发出的时间为2014年4月17日；第三份体现出仓日和提货日期均为2014年5月22日，数量为20000吨，仓储费承担期限截止2014年5月22日，超此时期仓储费由提货方自行向仓库结算，自提将货权转到永世公司名下；第四张体现出仓日和提货日期均为2014年5月27日，数量为13335.58吨，仓储费承担期限截止2014年5月27日，自提将货权转到永世公司名下，超此时期仓储费由提货方自行向仓库结算；传真的发出时间为2014年6月11日。
3、临沂市公安局罗庄分局经济侦查犯罪侦查大队2014年8月5日与五矿公司倪康的谈话笔录，倪康在该笔录中谈到2014年4月17日至2014年5月27日，象屿公司分6次将53335.58吨的货权转移给了永世公司，2014年4月17日、4月21日五矿公司接到永世公司的放货指令，将其中的2万吨放货给宁陵不锈钢材料有限公司，2014年5月22日，该公司接到永世公司的放货指令，将其中的2万吨货权转移给润天公司，但润天公司至今未提货，剩余13333.58吨货还在永世公司手中。
众驰公司主张上述证据均是临沂市公安局罗庄分局经济侦查犯罪侦查大队与五矿公司倪康调查时该公司提供给公安机关。润天公司和永世公司认为出仓单上显示的出仓日、仓储费承担的截止日期最迟是2014年5月27日，不可能到6月11日才发传真，而且五矿公司负责人倪康在询问笔录中明确陈述2014年4月17日至5月27日该货物分6次将货权转移到永世公司并且表示有相关资料。五矿公司对上述证据的真实性没有异议。
永世公司向一审法院提供了《公证书》1份，证明该公司的传真机上显示的时间和实际的时间不符，相差了一年的时间。润天公司和五矿公司对该《公证书》的真实性予以认可；众驰公司对该证据形式上真实性予以认可，但主张与本案没有关联性。
一审法院认为：虽然润天公司所举证据能够证明其与第三人永世公司签订《红土镍矿销售合同》并按合同约定支付了货款，永世公司应当向润天公司交付红土镍矿，同时永世公司已经分2次向润天公司和五矿公司出具了将该33000吨红土镍矿货权全部转移给润天公司的《放货指令》，但是润天公司取得《放货指令》只是取得了办理物权转移的凭证，其在一审法院采取保全措施之前并没有办理物权转移手续，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定，因润天公司购买的红土镍矿并没有实际交付，故其并没有取得该红土镍矿的物权，其主张要求确认被法院冻结的4600吨红土镍矿所有权归其所有缺乏依据，一审法院对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：驳回原告润天公司要求将一审法院（2014）港商初字第1008号民事裁定书和协助执行通知书予以冻结的“和平轮”镍矿4600吨的所有权判决归其所有的诉讼请求。并决定，案件受理费100元由润天公司承担。
上诉人润天公司上诉称：1、原审已确认五矿公司收到5月27日放货指令的事实。永世公司在2014年5月27日18时59分27秒向润天公司发送传真；2014年5月27日19时0分52秒向五矿公司发出了传真，通话时长分别为47秒和56秒。五矿公司主张该段时间已经下班，无人接收传真，没有收到这一《放货指令》。上诉人在一审中提供的电话记录清单显示五矿公司的传真机号在该段时间有运行显示，证明该公司该段时间接收过传真，一审法院要求其提供该段时间接收的传真内容，但其并未能提供，其应承担不利后果。再结合五矿公司出具的两份说明以及倪康在公安机关的陈述，一审法院认定了五矿公司确实收到2014年5月27日《放货指令》的事实；2、永世公司13000吨货权已转移至上诉人润天公司。按照我国《物权法》的规定，动产交付有两种形式：现实交付和观念交付。永世公司作为出卖人，并未直接、现实占有其拥有所有权的货物，在本案中向上诉人交付货物的方式是观念交付：指示交付。被上诉人众驰公司在一审答辩称按照行业惯例，若货主将放货指令发放给货代公司，则发生货权转移。这不仅是现代商业惯例，也符合《物权法》第26条关于动产所有权转移可依指示交付方式进行的规定。永世公司的《放货指令》传真明确要求五矿公司将13000吨货权转移至上诉人，上诉人此时即便未直接、现实受领货物，但已是法律上的所有权人。一审判决否认指示交付的法律意义，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人众驰公司辩称：上诉人润天公司对案争货物并不具有所有权。1、5月27日传真是否发放，发放的内容，上诉人并没有相关证据证明，通话记录不能证明与传真有关以及传真的内容。所谓一审中的传真机进行公证，而传真机一直在永世公司手中，是否改动，其他人无法知晓，公证的效力不强，即使按照上诉人的观点，存在传真发放的事实，传真日期是2014年5月27日，而在此时永世公司并没有取得象屿公司的货权转让手续，永世公司取得象屿公司的指令是2014年6月11日，此时传真的是自己不具有所有权的放货指令，该指令无效。从2014年6月11日至今，永世公司没有向上诉人再次传真放货指令或货权转移手续，上诉人没有取得货权。2、本案中涉及买方、卖方、货代还有更为重要的一方即仓储方，而上诉人并没有在一审中以及二审中提供任何证据证明其货权转移已经通知仓储方，从仓储方处取得相关手续，从另一个角度说明上诉人并没有取得该货物的所有权。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人众驰公司在二审期间提供以下证据：
1、象屿公司发给五矿公司的出仓单传真件，证明永世公司至少是在2014年6月11日16:31分以后才取得象屿的放货指令，也就是取得了货权转移的凭证。
2、五矿公司确认的永世公司的放货指令，其上有五矿公司的备注，证明五矿公司收到该指令是在法院冻结该4600吨货物之后，之前并没有收到过。
第三人永世公司未作陈述。
第三人五矿公司述称：我公司在2014年5月27日并未收到永世公司发放的传真件，永世公司所提供的通话记录为5月27日18时59分及19时，我公司下班的时间是17时，所以我公司既然没有收到放货指令就不能确认当时货权发生了转移。
上诉人润天公司对被上诉人众驰公司提供证据的质证意见：对证据1的真实性没有异议，这份证据在一审中永世公司已提交，这份证据的右上角出仓日是2014年5月27日，也就是说前手和后手以货权转移时间为出仓日，左下角的日期也是2014年5月27日，在2014年8月5日五矿公司的负责人倪康接受公安经侦部门调查时的陈述，在调查笔录中称货物分6次转移给永世公司，永世公司的前手象屿公司最后一次转移货权是2014年5月27日，传真件显示的时间6月11日，是因为传真机设置日期的错误造成的。
对证据2的真实性没有异议，五矿公司收到放货指令的时间是2014年5月27日，五矿公司于2014年10月16日出具的证明，证明2014年5月27日收到了永世公司将1300吨的货权转移给上诉人的传真，只是因为其工作人员未对该放货指令进行及时处理，导致一审法院查询时认为货物的所有权仍然是永世公司，导致4600吨货物被冻结。
第三人五矿公司对被上诉人众驰公司提供证据的质证意见：我公司所出具的2014年10月16日的证明已经是无效的，因为在一审开庭前，我公司于2014年11月24日已经提供了新的证明，当时已经明确告知以2014年11月24日的证明为准。对证据2中的备注，是由我备注的，备注的时间是在2014年8月之后，即查封之后，之前没有收到永世公司的放货指令。
本院认证意见：润天公司与五矿公司对被上诉人所提供的证据1、2的真实性均无异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间本案争议焦点为：永世公司是否已于2014年5月27日将案涉13000吨货权转让给了上诉人润天公司。
本院认为：上诉人润天公司所提供证据不足以证明永世公司于2014年5月27日向其转让了案涉13000吨货权。理由如下：1、上诉人润天公司所提供的电话清单显示润天公司与五矿公司于2014年5月27日19时0分52秒通话56秒。润天公司主张该通话是其向五矿公司发送了放货指令的传真。但五矿公司在一、二审期间均否认其于5月27日收到润天公司放货指令的传真，且润天公司与五矿公司关于另外20000吨货物有往来，无法证明该通话的内容与案涉13000吨货权有关。2、即便如润天公司所述其于2014年5月27日19时0分52秒向五矿公司发送放货指令传真，因此时非工作时间，且该传真亦未指定具体收件人，润天公司直至2014年10月，都未曾与五矿公司就该传真是否收到以及该13000吨货权转让进行明确确认，与常理不符。3、五矿公司事实上未曾对该13000吨货权转让予以处置。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。综合以上几点，上诉人润天公司所提供的证据不足以证明永世公司已于2014年5月27日将案涉13000吨货权转让给了润天公司，不利后果应由上诉人润天公司承担。
综上所述，上诉人润天公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人润天（福建）贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 丁燕鹏
二〇一六年一月十六日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。