广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终240号上诉人(原审被告)：黄开华，男，1972年10月8日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上诉人（原审被告）：周连，女，1973年2月20日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈诚谊，广东格盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁柳叶，女，1973年9月13日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：李晓婷，广东德良（阳江）律师事务所律师。关于上诉人黄开华、周连与被上诉人梁柳叶民间借贷纠纷一案。上诉人黄开华、周连不服阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初705号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄开华、周连上诉请求：撤销原审判决，驳回梁柳叶的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，导致适用法律错误，其支持梁柳叶的诉讼请求没有事实和法律依据。1、本案中，黄开华于2015年10月30日在东城派出所写下的借据无论从内容还是形式上都是不合法的。首先，该借据是黄开华在被限制人身自由的时候所写的，并不是其真实意思表示；其次，借据内容为“今因生意周转不灵向梁柳叶现金柒万伍仟元，定于2016年2月前付清”，落款日期为2015年10月30日，该借据书写内容并不规范，并没有标明黄开华向梁柳叶“借”钱，也没有标明黄开华已经收到梁柳叶给付的75000元。2、梁柳叶称其信用卡被盗用75000元后一年多才发现，难以自圆其说。若黄开华确实向梁柳叶借款75000元，随后又报警举报梁柳叶及金振记敲诈勒索，该行为从法律层面上是构成犯罪的，黄开华不可能是自己借款后报假案，这样于理于法更是不合。3、从梁柳叶陈述可知，她自己是不知情的，梁柳叶没有出借金钱给黄开华的真实意思表示，即本案不具备构成民间借贷关系的合意这一关键要素。因此，本案根本不构成民间借贷关系。如果梁柳叶认为与黄开华确实存在信用卡纠纷，那她应该提供其他证据证明其信用卡款项被盗用或者被侵占，并以侵占或盗窃等其他理由追究黄开华的法律责任，黄开华于2015年10月30日在东城派出所被恐吓写下的《借据》并不是因为对其用梁柳叶的信用卡转账的追认或者确认，该《借据》所构成的应是另外的法律关系。二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”的规定，2015年11月2日，黄开华向东城派出所报警立案，举报梁柳叶、金振记对黄开华敲诈勒索的犯罪行为，东城派出所也受理了该案件，在东城派出所还未作出不予立案通知书之前，本案应中止审理。综上，原审在未查清事实的情况下，认定黄开华向梁柳叶借款75000元，判决黄开华偿还梁柳叶本金75000元及利息是极其错误的，应当予以改判。梁柳叶辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、本案梁柳叶与黄开华之间的民间借贷合同关系，是一种特殊的民间借贷关系，该民间借贷关系的发生源于黄开华盗取梁柳叶银行卡内的75000元，在梁柳叶发现后，黄开华承认其盗取行为，并主动出具借据给梁柳叶。本案存在黄开华取得了梁柳叶75000元的事实，且借据是出于黄开华真实的意思表示。自黄开华从梁柳叶银行卡盗取75000元之日起，梁柳叶便对黄开华享有该75000元的债权。2、黄开华主张梁柳叶与派出所所长合谋恐吓他而写下借据，其无任何证据证明其主张。3、梁柳叶未能及时发现银行卡内的款项被盗取，是由于银行业务员的疏忽，未能为其开通短信提示业务，短时提示业务是付费业务，从梁柳叶的银行流水账可看出，并没有该项业务的扣费。因银行卡一直在梁柳叶身上，故梁柳叶从没想过黄开华可以在这种情况下盗取其银行卡内的款项。二、本案审理程序正当。在梁柳叶发现黄开华盗取其银行卡内的75000元之后，遂报警处理，由于梁柳叶对黄开华尚存朋友的道义，不愿其受到刑事方面的追责，在黄开华主动提出写下借据之时，同意按该方式处理，双方达成和解。因此，本案并不存在涉及刑事方面的问题，应继续进行审理。综上所述，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。梁柳叶向一审法院起诉请求：黄开华、周连偿付75000元本金及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计至实际付清欠款本息之日止）给梁柳叶。一审法院认定的事实：黄开华与周连于1998年12月16日办理结婚登记手续，至今是夫妻关系。黄开华于2014年上半年通过其同学周某某的介绍认识梁柳叶。梁柳叶因需要资金周转，大约在2014年5月至6月期间分三次向黄开华共借款7万元。梁柳叶在向黄开华借款后，想向广发银行申请办理贷款业务，并欲提高贷款额度，将自己名下的一张广发银行储蓄卡（卡号：62……25）交给黄开华并告知其密码，委托黄开华帮其做消费流水账。后黄开华帮梁柳叶做了上述储蓄卡的消费流水账，并于2014年8月30日左右将上述储蓄卡退还给梁柳叶。2014年9月2日，广发银行发放了22万元的贷款到梁柳叶上述储蓄卡账户。2014年9月5日，黄开华从梁柳叶上述广发银行储蓄卡账户转账50000元至其银行账户，另外还从梁柳叶该储蓄卡账户取现金20000元。2015年10月下旬，梁柳叶发现其上述储蓄卡分别于2014年9月5日被转账5万元至黄开华银行账户和被取现2万元、2014年9月6日被取现5000元。2015年10月30日，梁柳叶的丈夫金振记就梁柳叶上述储蓄卡被转账和取现一事通知黄开华到其花店协商，但双方协商未果，金振记遂于同日向公安机关报警。随后，公安机关将黄开华等人带回阳江市公安局阳东分局东城派出所处理，后黄开华在该派出所写下一张《借据》交给梁柳叶收执。该《借据》载明：“今因生意周转不灵向梁柳叶现金柒万伍仟元￥75000元，定于2016年2月前付清。借款人：黄开华。2015年10月30日”。2015年11月2日，黄开华就其上述书写《借据》一事，以其被敲诈勒索为由向阳江市公安局阳东分局东城派出所报案，但公安机关至今对此未作刑事立案处理。2016年5月12日，梁柳叶以黄开华拒不偿还上述《借据》约定的款项为由，遂诉至原审法院，请求如诉称。在本案诉讼过程中，梁柳叶主张黄开华还于2014年9月6日从其上述储蓄卡账户内取走现金5000元；并主张其于2014年9月10日用上述储蓄卡取了74500元现金，用其中的70000元偿还了其向黄开华所借的70000元，并提供了相关的银行交易账单，但黄开华对此均予以否认。另外，黄开华主张梁柳叶向其所借的70000元，是梁柳叶自愿将上述储蓄卡交给其后，由其在该储蓄卡账户取款70000元用作偿还该借款，但梁柳叶对此予以否认。一审法院认为，梁柳叶曾向黄开华借款70000元，双方均主张梁柳叶已还清该借款，对该事实予以确认。但双方对还款的方式陈述不同，梁柳叶主张其于2014年9月10日用其储蓄卡取了74500元现金，用其中的70000元偿还了其向黄开华所借的70000元，其提供的银行交易账单也印证了梁柳叶取款一事；黄开华主张梁柳叶向其所借的70000元，是梁柳叶自愿将上述储蓄卡交给其后，由其在该储蓄卡账户取款70000元用作偿还该借款，黄开华对此并没有提供相关的证据，且梁柳叶对此予以否认。而梁柳叶主张黄开华另外从其银行储蓄卡转移了75000元，双方为此进行协商，后协商未果，梁柳叶亲属遂报警，后经过公安机关处理，黄开华在公安机关就其从梁柳叶储蓄卡取款一事书写了一份《借据》给梁柳叶收执，确认了其借梁柳叶75000元，该《借据》虽然在内容上存在一定的瑕疵，但并不影响黄开华确认其欠梁柳叶借款的事实。黄开华主张其在受到恐吓的情况下书写该《借据》，不是其真实意思表示，黄开华该主张有悖常理，难以自圆其说，也没有相关证据印证。综合案件的实际情况，根据民事案件证据的优势原则，就确认黄开华欠梁柳叶借款一事，梁柳叶提供证据的证明力明显大于黄开华的证据，故应宜认定黄开华欠梁柳叶借款75000元的事实，双方形成民间借贷关系。上述借款发生在黄开华、周连夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”规定，故该笔借款应按黄开华、周连共同债务处理，应由黄开华、周连共同偿还。黄开华、周连未按约定时间偿还借款，其行为违约。另外，黄开华以《借据》的形式确认其欠梁柳叶的借款未约定借期内的利率和逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”规定，梁柳叶请求黄开华、周连共同偿付本金75000元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，并无违反相关规定。综上所述，梁柳叶请求黄开华、周连偿付75000元本金及利息，理据充足，予以支持；黄开华、周连认为应驳回梁柳叶诉求的答辩意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，作出判决：黄开华、周连在本判决发生法律效力之日起十日内偿还梁柳叶本金75000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月12日起计至本判决确定的给付之日止）。一审案件受理费1675元，由黄开华、周连负担。黄开华在二审提供新证据：一、《受案回执》，拟证明黄开华于2015年11月2日向东城派出所报警立案、举报，东城派出所也受理了该案件，在东城派出所还未作出不予立案通知书之前，本案应中止审理。二、《信访回执、区委书记大接访登记表》，证明黄开华多次向有关部门举报梁柳叶、金振记对黄开华敲诈勒索的犯罪行为。梁柳叶对黄开华提交的新证据所要证明的内容有异议，黄开华提交的证据对于其所主张的事实未有实质性的反映。梁柳叶在二审提供新证据：一、《广发银行开立个人银行账户回执、银行客户交易历史查询》，证明：1、瞬时通为收费业务；2、由于银行业务员疏忽，梁柳叶办理瞬时通业务未扣费成功，实际并未办理该业务，因此未能及时得知黄开华盗取其卡内款项的事实。二、《账户交易历史》，证明黄开华是在阳东区龙塘路ATM机取走梁柳叶银行卡内的款项，与其一审时所陈述在阳东碧桂园ATM机取款不一致。黄开华认为证据一不能证实梁柳叶办理瞬时通是不成功的，也不能证实梁柳叶没有收到过所持银行卡交易的提示；证据二，黄开华主张在阳东碧桂园附近的ATM机取款，按照证据二显示取款地点是龙塘北路的ATM机，该路段在阳东碧桂园是东门附近，属于阳东碧桂园附近，黄开华的陈述是没有错的。梁柳叶在二审申请证人许志雄作证，许志雄是梁柳叶丈夫的朋友，称梁柳叶报案时其在场，当时派出所干警询问梁柳叶案情，干警看见黄开华就说其很面熟，派出所干警询问黄开华时告知其如若盗取银行卡款项行为属实的话，可能涉及刑事案件，黄开华不承认盗窃梁柳叶银行卡款项的事实，派出所将其中的利害关系跟黄开华说清楚后，黄开华一开始说没有钱还，后来就出具了借据给梁柳叶。黄开华认为证人证言证实本案属于刑事案件，派出所办案要求黄开华出具借据违反法律规定。梁柳叶认为证人证言显示黄开华确实从梁柳叶银行卡取走了75000元的事实。本院二审期间到阳江市公安局阳东分局调取了如下证据：一、阳江市公安局阳东分局对梁柳叶、黄开华、冯自锋（广发银行工作人员）的《询问笔录》；二、《广发银行账号交易历史查询》；三、《广发银行卡网银操作演示》。黄开华、梁柳叶对上述证据真实性没有异议。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审另查明：2014年9月2日梁柳叶通过卡号为62……52广发银行生意人卡向广发银行贷款22万元，9月5日黄开华取走70000元，9月6日生意人卡在柜员机被提取现金5000元，9月9日梁柳叶在生意人卡内偿还贷款70770元，9月10日梁柳叶在柜员机提取现金20000元，在广发银行营业部柜台提取现金54500元。此时，该贷款22万元已全部提取完毕，生意人卡内余额为38.40元。2014年10月13日，梁柳叶在广发银行营业部柜台存款5750元，当日广发银行收回贷款户还款5666.14元，生意人卡内余额为83.86元；2014年11月12日，梁柳叶在广发银行柜员机存入现金5500元，13日广发银行收回贷款户还款5422.86元，生意人卡内余额为127.49元；2014年11月19日，梁柳叶在总贷款22万元额度内向广发银行贷款4万元，随即在营业部柜台取走现金4万元。2014年12月13日，梁柳叶在广发银行柜员机存入现金2200元，当日广发银行收回贷款户还款2106.03元，生意人卡内余额为93.87元；2015年1月13日，梁柳叶在广发银行柜员机存入现金6900元，当日广发银行收回贷款户还款6599.83元，生意人卡内余额为300.17元。2015年2月5日，梁柳叶在总贷款22万元额度内向广发银行贷款3万元，随即在营业部柜台取走现金3万元。在2016年1月29日公安机关对梁柳叶询问笔录中,公安人员问：“你将你2014年9月10日去银行拿钱的情况讲一下？”梁柳叶答：“我那天想去银行拿钱还给黄开华的，我想除拿7万给黄开华之外，还想拿点钱自己用，我就拿74500元，银行工作人员就说我只可以拿74500元，我就讲那就全部拿出来吧，随后我就拿走了74500元。”在2015年11月2日公安机关对黄开华询问笔录中,公安人员问：“你在东城派出所为什么会写借条给梁柳叶？”黄开华答：“因为我在广发银行的柜员机转账和提取现金，虽然我和梁柳叶有债务关系，但是我害怕，所以就写一张借条。”问：“你害怕什么？”黄开华答：“我害怕自己因为这样的事坐牢。”问：“既然你在银行转账提现是与梁柳叶的债务关系，为什么害怕坐牢？”黄开华：“因为我自己没有证据，而且当时梁柳叶写给我的借条我已经给回他了。”在2017年3月12日公安机关对黄开华询问笔录中，公安人员问：“那你当时为什么会签下借据给梁柳叶？”答：“当时梁柳叶、金振记和红哥跟我说：一、我没有证据证明梁柳叶找我借钱的事情（借据已给回梁柳叶）；二、我每个月收梁柳叶1400元利息的事是放高利贷，是违法犯罪行为；三、给梁柳叶做银行流水是违法行为；四、复制银行卡的事一立案就要刑事拘留。我当时想，我自己做生意，赚几万不是很困难的事情，去坐牢不值，倒不如给钱他们，就当我在澳门赌博输了，所以就签了那张借据。”本院认为：本案是民间借贷纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是，黄开华是否尚欠梁柳叶借款75000元。梁柳叶主张黄开华欠其借款75000元，主要提供两份证据：一是梁柳叶的广发银行生意人卡（卡号：62……25）交易流水单，该流水单显示2014年9月5日转账5万元至黄开华银行账户和被取现2万元、2014年9月6日被取现5000元。二是黄开华在阳江市公安局阳东分局东城派出所出具欠梁柳叶75000元的《借据》。分析本案争议的事实：一、关于黄开华取走梁柳叶生意人卡内款项数额认定问题。梁柳叶生意人卡在2014年9月5日被转账5万元至黄开华银行账户和被取现2万元、2014年9月6日被取现5000元。黄开华认可在2014年9月5日取走梁柳叶生意人卡内70000元，对这一事实应予认定。对于2014年9月6日被取现5000元，黄开华予以否认，梁柳叶没有提供证据证明黄开华在2014年9月6日取走生意人卡内5000元，应当承担举证不能的法律后果。因此，本案应认定黄开华取走梁柳叶生意人卡内款项数额为70000元。二、关于黄开华2014年9月5日取走生意人卡内70000元，梁柳叶当时是否知晓的问题。本院作如下分析：1、2014年9月2日广发银行向梁柳叶生意人卡发放贷款22万元，2014年9月5日黄开华取走卡内70000元，9月6日生意人卡被取走5000元，9月9日梁柳叶用生意人卡内70700元偿还贷款，至9月10日，卡内余额为74538.40元，9月10日梁柳叶到广发银行取走了余额74500元，对于为何取74500元，梁柳叶在公安机关询问时是这样解释的：“我那天想去银行拿钱还给黄开华，我想除拿7万给黄开华外，还想拿点钱自己用，我就拿74500元，银行工作人员就说我可以拿74500元，我就讲那就全部拿出来吧，随后我就拿了745000元。”从以上梁柳叶陈述来看，梁柳叶在2014年9月10日取款74500元时，清楚其已取走卡内全部款项，由此可证实梁柳叶当时知道卡内余额74500元，也知晓22万元贷款的去向，包括黄开华取走其中70000元这一事实。2、梁柳叶为偿还贷款，每月都定期存入一定数额款项，保证每月刚好能够偿还贷款5666元或稍微多一点，如2014年10、11月、12月、2015年1月偿还贷款后的余额分别为83.86、127.49元：93.87元，300.17元，由此也反映梁柳叶知道每月存入相应款项，才能满足还贷的需要，这也一定程度证实梁柳叶每月存款还贷时，知道生意人卡内的余额。3、梁柳叶在2014年11月、2015年2月因需要资金，又用生意人卡在22万元额度分别向广发银行借款30000元和40000元，并随即在广发银行取走现金，证实梁柳叶在向广发银行贷款上述两笔款项时，知道生意人卡内已没有了70000元的余额。另外，从广发银行生意人卡贷款网上操作流程来看，梁柳叶也应清楚生意人卡内的余额。综合以上几方面事实，本案有充分证据证实梁柳叶自2014年9月2日向广发银行贷款22万元，自始至终都清楚其贷款22万元的去向，知道生意人卡内的余额情况，也知晓黄开华取走其中70000元，梁柳叶称不知道卡内的余额，在2015年10月前不知道黄开华在2014年9月5日取走生意人卡内70000元，明显不符合事实。三、关于2015年10月30日黄开华在东城派出所出具75000元《借据》认定问题，按梁柳叶的说法，2015年10月30日梁柳叶并没有交付借款75000元给黄开华，只是以借据形式对之前债权债务的确认，另外考虑到以下三个事实：1、该《借据》是在公安机关干警告知黄开华行为可能涉及刑事案件情况下在公安机关办公场所出具的；2，黄开华后来在公安人员询问时对写下这张《借据》的原因也作了较为合理的解释；3、在2015年10月30日写下《借据》的第三天，黄开华即向公安机关报案，否认欠款的事实。从以上事实来看，本案存在黄开华出具《借据》不是其真实意思表示的可能。因此，本案不能依据黄开华2015年10月30日在东城派出所出具的《借据》确认黄开华尚欠梁柳叶75000元的事实。通过以上几方面分析，本案有充分证据证明梁柳叶对黄开华2014年9月5日取走70000元是明知的，梁柳叶在黄开华取走70000元后长达一年时间内没有提出异议，也可推知黄开华取走70000元是经梁柳叶同意且有一定原因的，结合双方认可梁柳叶在此前曾向黄开华借款70000元，以及梁柳叶未能提供另外还款70000元给黄开华充分证据的情况，黄开华主张梁柳叶将生意人卡交给黄开华取款70000元，用于偿还梁柳叶以前欠黄开华的70000借款，理据充分，应予采纳。梁柳叶主张贷款22万元后没有将生意人卡交给黄开华取款，不知道黄开华取走生意人卡内75000元，黄开华盗窃梁柳叶生意人卡内75000元，明显与事实不符，本院不予采信。综上所述，梁柳叶主张黄开华尚欠其借款75000元，其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，对于梁柳叶要求黄开华、周连偿还借款75000元的诉讼请求，本院依法予以驳回。原审认定事实不清，证据不足，处理错误，应予撤销。黄开华、周连上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初705号民事判决；二、驳回梁柳叶的诉讼请求。一审案件受理费1675元，二审案件受理费1675元，均由梁柳叶负担。本判决为终审判决。审判长 林  广审判员 司徒达国审判员 莫 怡 华二〇一七年五月十二日书记员 曾 秋 霞