北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终5502号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市朝阳商业大楼有限责任公司，住所地北京市朝阳区西坝河中里34号。
法定代表人：陈荣静，董事长、总经理。
委托诉讼代理人：晋研，北京伟基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丹，北京伟基律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京三元梅园食品有限公司，住所地北京市西城区西便门东大街2号楼。
法定代表人：冯劭桐，董事长。
委托诉讼代理人：李立忠，北京市中海律师事务所律师。
上诉人北京市朝阳商业大楼有限责任公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人北京三元梅园食品有限公司（以下简称三元公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朝阳公司委托诉讼代理人晋研，被上诉人三元公司委托诉讼代理人李立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持朝阳公司一审反诉请求，现申请变更一审反诉请求，一审反诉请求第一项确认合同解除，朝阳公司继续坚持；第二项，因为三元公司已经实际腾退，所以朝阳公司不再主张了，违约金坚持不变为197100元；第三项，2016年1月15日至2016年5月18日期间的房屋占用费减少为271560元。3.由三元公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。依据《城镇污水排入排水管网许可管理办法》第二条、第六条之规定，三元公司作为排水户应当自行办理排水许可证书，而朝阳公司并非办理排水许可证书的法定义务人。一审判决中，对于排水许可证书办理责任的认定是错误的。二、三元公司应当承担违约责任并赔偿朝阳公司损失。三元公司因自身原因，未能办理排水许可证书，进而未能办理营业执照。但三元公司却将该责任转嫁给朝阳公司。一审法院未能查明事实情况，对排水许可证书及其办理流程未予查明，遂作出判决实属不当。请求法院支持朝阳公司的上诉请求。
三元公司辩称，同意一审判决，不同意朝阳公司的上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。第一，朝阳公司在上诉状中列举《城镇污水排入排水管网许可管理办法》，本办法明确规定排水部门应当自行办理排水许可证书，但是三元公司和朝阳公司之间的纠纷是房屋租赁合同纠纷，所有的诉讼都要根据合同。根据合同第5条第2款，甲方应当保证乙方承租期内相关设施的有偿使用，该约定条款也被一审判决引用。正因为三元公司与朝阳公司之间的租赁关系，三元公司的义务就是交纳租金，而朝阳公司的义务除了保障是房屋合格出租主体外，还应当保证水电等的正常使用。第二，本案争议焦点为租赁合同的出租房即朝阳公司对房屋的出租主体是有瑕疵的，对租赁合同的履行是有瑕疵的，以致于三元公司不能达到合同目的。三元公司的合同目的是通过租赁房屋进行正常经营，正常经营需要取得工商登记，而工商登记需要前置审批。三元公司认为一审法院认定事实清楚，三元公司通过向北京市朝阳区人民法院申请调查令，北京市朝阳区人民法院向北京市水务局、北京市朝阳区工商管理局、北京市朝阳区环境保护局等三个部门发出调查令，调查三个事实，三个部门也在规定时间内向北京市朝阳区人民法院提交了说明和复函。第三，关于合同解除依据，三元公司依据《房屋租赁合同》第10-1-2条约定和《中华人民共和国合同法》第94条规定提出解除租赁合同。
三元公司向一审法院起诉请求：请求判令解除双方于2015年3月5日签订的《房屋租赁合同》，朝阳公司退还三元公司押金65700元、租金361350元，赔偿三元公司装修费142668元、鉴定费8000元。
朝阳公司向一审法院反诉请求：判令确认双方于2015年3月1日所签订的《房屋租赁合同》已于2015年12月30日解除，三元公司向朝阳公司支付违约金197100元以及2015年12月31日至2016年5月18日止的房屋占用费300948元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
1、2015年3月5日，朝阳公司（甲方、出租方）与三元公司（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》，约定乙方承租位于北京市朝阳区西坝河中里××号楼一层××号商铺，房屋建筑面积180平方米；租赁期自2015年3月1日起至2021年2月28日止（2015年3月1日至2015年4月15日为免租期），租金自2015年4月16日起计算，2015.3.1-2016.2.29年租金689850元，2016.3.1-2017.2.28年租金788400元……租金每年支付一次，每一付款期结束的当月5日付下一年的租金，逾期未交的，每日按3‰收取滞纳金；甲、乙双方签订本合同时，乙方应向甲方交纳65700元履约保证金；甲方保证乙方在承租期间正常的水、电、暖气、排污设施、进出通道的有偿使用；乙方在租赁期内有权依法正常使用房屋，合法经营的行为不受干预；本合同经甲、乙双方协商一致可以变更或解除；如因乙方原因导致中途解约的，乙方应当支付甲方相当于三个月租金的违约金，并且要把店面恢复原状。
2、三元公司于2015年3月26日向朝阳公司支付履约保证金65700元，4月23日支付2015年4月16日至2015年6月30日租金164250元，2015年7月5日支付租金197100元。
3、三元公司提交2015年7月10日与北京佰特同薪文化传播有限公司签订的《三元梅园店面门头制作安装合同》，合同总额52500元。2015年9月2日，三元公司支付合同款52500元。三元公司提交2015年5月13日与北京东方美格装饰工程有限公司签订的《三元梅园装修工程施工合同》，工程地点位于北京市朝阳区西坝河中里34号朝阳商业大楼底商，工程价款总计124534元。2015年6月9日，三元公司支付工程款87174元，三元公司称工程已全部完工，工程款尚未支付完毕。朝阳公司称不清楚房屋实际装修状况，不认可《三元梅园店面门头制作安装合同》关联性。经三元公司申请，法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司对涉案房屋装修及门头装修残值进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为，涉案房屋装修及门头装修可确定金额为142668元。三元公司预付鉴定费用8000元。
4、三元公司于2015年6月18日网上申报环评，按照《申请建设项目审批所需材料目录》，三元公司应提交市政工程管理部门出具的具有市政排水设施的证明文件。朝阳公司向三元公司提供的编号城排2006字第041号排水许可证书，发证日期2006年8月11日，已超出有效期。
朝阳公司于2015年11月3日取得城镇污水排入排水管网许可证，因主体名称有误需更换，于2015年12月取得新的许可证。朝阳公司称11月3日取得许可证后已通知三元公司，三元公司称2015年12月18日才得知朝阳公司办理了新的许可证。
5、2015年10月26日，三元公司向朝阳公司送达《关于三元梅园房租减免申请》，称自北京市下达关于办理环评许可新要求和一些其他原因包括排水许可证书迟迟办理不下等等，导致至今办理不下经营执照，无法开张营业，考虑上述情况和继续等待相关手续的现状，申请免除三个月房租。朝阳公司于2015年11月1日回函，同意减免2015年11-12月或于店铺开业的第一、二月两个月房租。
6、2015年12月4日，三元公司向朝阳公司送达《申请》，因朝阳公司至今未能提供排水证明，环评无法办理，门店迟迟不能营业，造成严重经济损失，决定解除双方门店合作，申请全额退还交纳的租金361350元，保证金65700元，三元公司自行拆除门店现有设施并恢复原状。2015年12月29日，朝阳公司复函，同意解除双方签订的租赁合同，要求三元公司于2016年1月15日前搬离，该复函于2015年12月30日送达三元公司。
7、2016年5月18日，三元公司将涉案房屋腾空交还朝阳公司，双方签订了《房屋腾退证明》。
一审法院认为，三元公司与朝阳公司签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。朝阳公司作为出租方，应确保出租房屋符合约定用途，朝阳公司应明知三元公司租赁房屋用途为餐饮，但因朝阳公司不能提供有效期内的排水许可证书，导致三元公司无法通过环评，进而无法取得营业执照，经三元公司多次催告，朝阳公司在合理期限内仍未能提供，三元公司据此享有合同解除权。三元公司于2015年12月4日通知解除合同，朝阳公司收到通知当日合同已解除。朝阳公司于2015年12月30日向三元公司送达复函对合同解除进行确认，不影响合同已经解除的事实。
合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。三元公司交纳了2015年9月30日之前的租金，并因经营所需对店面进行了装修，因无法办理营业执照未实际经营，以上支出系三元公司的实际损失。
朝阳公司在三元公司要求下办理了排水许可证书并于2015年11月3日领取了证书，因证书中出现发证机关笔误需要更正，实际于2015年12月取得有效的排水许可证书。法院认为至此合同履行障碍已经消除，并且朝阳公司为继续履行合同已经同意减免三元公司两个月房租，三元公司未采取适当措施防止损失的扩大，应自行承担部分损失。法院认为合同解除，履约保证金应全额退还。诉讼过程中发生的鉴定费由双方分担。
鉴于朝阳公司违约未能在合理期限内提供排水许可证书是合同解除的根本原因，朝阳公司要求三元公司支付违约金的反诉请求法院不予支持。朝阳公司在同意解除合同的复函中要求三元公司于2016年1月15日腾退房屋，因发生争议三元公司于2016年1月18日提起本案诉讼，经司法鉴定程序后三元公司实际于2016年5月18日腾退，朝阳公司主张该期间的房屋占用费法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、确认北京三元梅园食品有限公司与北京市朝阳商业大楼有限责任公司于2015年3月5日签订的《房屋租赁合同》于2015年12月4日解除；二、北京市朝阳商业大楼有限责任公司于判决生效后七日内退还北京三元梅园食品有限公司履约保证金六万五千七百元并赔偿租金损失二十五万二千九百四十五元、装修损失九万九千八百六十八元，给付鉴定费五千六百元；三、驳回北京三元梅园食品有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京市朝阳商业大楼有限责任公司全部反诉请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同，亦可以解除合同。本案中，三元公司与朝阳公司于2015年3月5日签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违法法律规定，亦不侵犯他人合法权益，应属合法有效。关于合同解除一节，三元公司主张依据《房屋租赁合同》第10-1-2条及《中华人民共和国合同法》第94条规定，因朝阳公司不能及时办理排水许可证书，导致合同目的不能实现，故于2015年12月4日行使约定解除权和法定解除权向朝阳公司通知解除合同。朝阳公司同意解除合同，但主张系因同意三元公司2015年12月4日解约请求，故于2015年12月30日向三元公司复函同意解除合同，故解约时间应系2015年12月30日。本院认为，依据双方《房屋租赁合同》及2015年10月26日三元公司向朝阳公司送达的《关于三元梅园房租减免申请》、2015年11月1日朝阳公司向三元公司送达的回函，三元公司在知道朝阳公司无法在短期内办理取得排水许可证书的情况下，向朝阳公司提出减免三个月房租，朝阳公司回函同意减免两个月房租，三元公司亦未提出异议，可见，双方在不解除租赁合同，并在租金减免上部分达成了一致意见。依据2015年12月4日三元公司向朝阳公司送达的《申请》、2015年12月30日朝阳公司向三元公司送达的复函内容，三元公司提出解除租赁合同，并申请退款，自行拆除现有设施并恢复原状，朝阳公司复函同意解除租赁合同，并要求三元公司限期搬离，三元公司于2016年1月提起本诉，可见，双方均同意解除合同，仅对解除后果未达成一致意见。故本院认为，三元公司在双方协商一致的免租期内提出解约申请，而朝阳公司亦同意解约，应视为双方协商一致解除租赁合同，解约时间亦应为2015年12月30日。一审法院认定三元公司行使合同解除权，合同于2015年12月4日业已解除，应属错误，本院予以纠正。朝阳公司该项上诉请求，符合事实和法律规定，应予支持。
关于解约原因一节，三元公司主张因朝阳公司不能及时办理排水许可证书导致合同目的不达，构成根本违约。朝阳公司主张办理营业执照义务人系三元公司，朝阳公司已按三元公司要求积极办理排水许可证书并于2015年11月3日取得了排水许可证书，且应三元公司申请减免了两个月租金，故其并不存在违约情形，因三元公司提出解约系单方解约行为，构成根本违约。本院认为，依据本案查明的合同履行情况，双方在合同履行过程中均有过错，结合双方多次协商无效后又协议解除租赁合同的事实，本院实难将导致合同目的不能实现的根本违约责任完全归咎于任何一方，双方应负有同等责任。一审法院认定系朝阳公司未能在合理期限内提供排水许可证书是合同解除的根本原因，应属错误，本院一并予以纠正。
关于解约后果一节，本院认为，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。如上所论，对于履约保证金，朝阳公司应予返还，一审法院处理正确，本院予以维持。对于三元公司已付租金，朝阳公司应退还一半给三元公司。对于房屋装修损失，依据一审法院对涉案房屋装修及门头装修残值的鉴定结果，朝阳公司应向三元公司赔偿71334元。对于2016年1月15日至2016年5月18日期间的房屋占用费，同理，三元公司应赔偿朝阳公司一半费用，具体金额应参考《房屋租赁合同》约定的租金金额。朝阳公司上诉请求合理部分，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初3160号民事判决；
二、确认北京三元梅园食品有限公司与北京市朝阳商业大楼有限责任公司于2015年3月5日签订的《房屋租赁合同》于2015年12月30日解除；
三、北京市朝阳商业大楼有限责任公司于本判决生效之日起七日内退还北京三元梅园食品有限公司履约保证金六万五千七百元、已付租金十八万零六百七十五元并赔偿装修损失七万一千三百三十四元；
四、北京三元梅园食品有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿北京市朝阳商业大楼有限责任公司二〇一六年一月十五日至二〇一六年五月十八日期间的房屋占用费十三万五千七百八十元；
五、驳回北京三元梅园食品有限公司其他诉讼请求；
六、驳回北京市朝阳商业大楼有限责任公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费8000元，其中由北京市朝阳商业大楼有限责任公司负担4000元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京三元梅园食品有限公司负担4000元（已交纳）。
二审案件受理费13022元，其中由北京市朝阳商业大楼有限责任公司负担6511元（已交纳），由北京三元梅园食品有限公司负担6511元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一七年六月三十日
法官 助理 刘 栋
书 记 员 佳 丽
书 记 员 高 媛