北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05807号
上诉人（原审被告）北京鸿运杰达建筑工程有限公司，住所地北京市东城区长青园7号1029室。
法定代表人赵建忠，总经理。
委托代理人黄晓东，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。
法定代表人李云岱，董事长。
委托代理人丁庆禄，男，1976年10月15日出生。
委托代理人王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。
上诉人北京鸿运杰达建筑工程有限公司（以下简称鸿运公司）因借款合同纠纷（原案由为建设工程合同纠纷）一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第9345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年9月，兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）诉至原审法院称：2011年3月15日，我公司与鸿运公司签订《工程项目承包合同承诺书》，约定鸿运公司承包位于北京市西城区×××的“住宅楼（1号楼）等2项”工程，严禁鸿运公司恶意拖欠工人工资，如发现，我公司有权在业主支付的工程款中予以扣除，并对鸿运公司处以工资额的50-100%的罚款，如因拖欠工人工资造成的一切损失由鸿运公司承担责任，并向我公司支付50万元的名誉损失补偿。鸿运公司在承包项目期间，拖欠工人工资20万元，并于2012年10月25日向我公司借款20万元用于管理人员工资紧急发放，于2013年4月6日向我公司借款180万元，用于支付钢材材料款。我公司多次要求鸿运公司返还借款并支付违约金10万元，赔偿损失50万元，鸿运公司均以各种借口推脱。为维护兴润公司合法权益，现我公司请求法院判令鸿运公司支付违约金10万元、赔偿损失50万元、返还借款200万元，诉讼费用由鸿运公司承担。
鸿运公司答辩称：2011年3月15日，兴润公司与我公司签订了《工程项目承包合同承诺书》，但合同内容不含第六条第四项罚款和赔偿损失的内容，当时我公司在合同的每页加盖了公章，兴润公司表示其盖完公章后将合同返还给我公司，但却一直没有返还。我公司无拖欠工人工资的情形，更没有给兴润公司造成损失，不存在支付违约金和赔偿损失的情况。本案案由为建设工程合同纠纷，兴润公司请求返还借款，不在本案审理范围内。涉案工程于2012年1月进行结算，工程款已结清。2号楼是在2012年底完成的，承诺书针对的是1号楼，不包括2号楼，兴润公司提交的证据都是涉及2号楼的。2013年4月6日，我公司借款180万元的情况属实，因兴润公司没有支付钢材款导致诉讼，我公司替兴润公司支付了材料款。180万元是预借的工程款。借款20万元的情况也属实，我公司从兴润公司处领取工程款一直以工资工程款借支条的形式领取，但不能证明我公司拖欠工人工资。180万元和20万元都是2号楼的材料款。双方就2号楼没有签订合同，均是口头约定。兴润公司所述200万元借款是兴润公司支付给我公司的工程款，不存在偿还问题。我公司不同意兴润公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：鸿运公司认可兴润公司提供的承诺书上所盖鸿运公司印章的真实性，不认可该承诺书中部分内容，但鸿运公司未能对此提供相应证据，故法院对鸿运公司的意见不予采信。兴润公司、鸿运公司签订的《工程项目承包合同承诺书》系双方自愿签订，未违反法律、法规的强制性规定，应为有效。承诺书中约定，鸿运公司应按时发放管理人员及劳务人员的工资，严禁恶意拖欠，如发现，兴润公司有权对鸿运公司处以工资额的50-100%的罚款，如因拖欠工人工资造成的一切损失由鸿运公司承担责任，并向兴润公司支付50万元名誉损失补偿。兴润公司提供鸿运公司于2012年10月25日的借款单，根据借款理由认定鸿运公司拖欠工人工资，据此要求鸿运公司支付违约金10万元、赔偿损失50万元。法院认为，兴润公司提供的证据不足以证明鸿运公司存在恶意拖欠工人工资的情形，故对兴润公司该项请求不予支持。兴润公司要求鸿运公司返还借款之请求，有明确的借款理由及相应的借款单佐证，鸿运公司称该款项系兴润公司支付给其的工程款，但从兴润公司提供的向鸿运公司支付款项的证据为领取现金凭单及进账单，未存在借款单的情形；关于180万元的借款虽用于支付兴润公司与他人之间的合同款项，但该合同系本案涉案工程的材料采购合同，根据兴润公司、鸿运公司之前签订的《工程项目承包合同承诺书》约定，兴润公司系代鸿运公司签订购货合同，实际由鸿运公司履行，材料款亦由鸿运公司支付，借款单中虽载明与北京恒远基业房地产有限公司（以下简称恒远公司）作完最终结算后从其拨付工程款中扣除，但现有证据不能证明兴润公司已从给付鸿运公司的工程款中扣除了该款项。因此，兴润公司主张鸿运公司返还200万元借款之请求，有相应证据佐证，法院予以支持。鸿运公司称借款不属本案审理范围的意见，法院认为上述两笔款项虽以借款形式发生，但均与本案的涉案工程有关，且鸿运公司也有以借款方式支付工程款的答辩意见，为避免诉累，法院对此一并处理。据此，原审法院于2015年3月判决：一、自判决生效后三十日内，北京鸿运杰达建筑工程有限公司返还兴润建设集团有限公司借款二百万元。二、驳回兴润建设集团有限公司其他之诉讼请求。如果北京鸿运杰达建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，鸿运公司不服，上诉至本院，请求撤销原审判决第一项，驳回兴润公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一审程序严重违法，在兴润公司对其增加的返还200万元借款的诉讼请求未补交诉讼费的情况下，就作出了判决。兴润公司主张的200万元借款实质上是兴润公司应付给鸿运公司的工程款，鸿运公司与兴润公司没有对涉案工程进行结算，所有的借款单只能是工程款结算的依据。根据2013年的借款单，180万元待与恒远公司做完最终结算后从恒远公司拨付的工程款中扣除，双方尚未结算，兴润公司尚欠鸿运公司工程款近200万，兴润公司不应再支付180万。兴润公司同意原审判决。
经审理查明：2011年3月15日，兴润公司（原名称为山东兴润建设有限公司）与鸿运公司签订《工程项目承包合同承诺书》，主要约定：鸿运公司代表兴润公司与恒远公司进行合同谈判，由兴润公司与恒远公司签订施工合同，由鸿运公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；工程名称为×××住宅楼（1号楼）等2项，承包方式为大包，合同价款为26089775.67元；鸿运公司按工程结算总价的2.3%向兴润公司支付管理费，兴润公司代扣代缴各种税金按工程总价的3.3%计取，上述各项费用合计为工程结算总价的5.6%，工程竣工结算完成时，各项费用全部交清。其中合同第六条“人工、劳务费以及设备、材料采购”中第6.4条约定，鸿运公司管理人员及劳务人员的工资应按月、按进度及时结算，并纳入工程成本，兴润公司对此严格监督，严禁恶意拖欠工人工资，如发现，兴润公司有权在业主支付的工程款中扣除予以支付，并对鸿运公司处以工资额的50-100%的罚款，如因拖欠工人工资造成的一切损失由鸿运公司承担责任，并向兴润公司支付50万元名誉损失补偿。
2012年10月25日，鸿运公司向兴润公司出具借款单，欲借款22万元，借款理由为“安德路管理人员工资急发放”，后兴润公司同意借款20万元，并将20万元支付给鸿运公司。
2013年4月16日，鸿运公司向兴润公司借180万元，并出具借款单，内容为：鸿运公司借兴润公司180万元，用于支付安德路住宅楼2#楼工程邵忠力与鸿运公司、吉盛公司债权转让合同纠纷一案调解钢材材料款及违约金，此款待与恒远公司作完最终结算后从恒远公司拨付工程款中扣除。
2013年8月19日，兴润公司（施工单位）与恒远公司（建设单位）签订《×××院工程主体结算报告》，确认：1、2号楼结构工程合计总价款17484714.75元，按95%支付为16610479元（扣除5%质保金为874235.74元），建设单位已支付16945808.43元（其中未包含工程前期进兴润公司账户，总包方扣除的水电和二次结构分包的管理费和税金），已超出应拨付工程款335329.43元。兴润公司称2011年6月至2012年8月建设单位向其支付工程款共计15009417.39元，为此兴润公司提供了记账凭证及进账单，鸿运公司对该数额不予认可，称2011年8月3日、2011年11月15日建设单位向兴润公司分别支付100万元、20万元，兴润公司并未计算在内。另，兴润公司提供记账凭证、领取现金凭单及转让凭证，称其于2011年6月20日至2013年12月5日向鸿运公司支付工程款共计15997135元，鸿运公司对其中2011年6月20日支付的935300元及2013年12月5日支付的182525.81元不予认可，其他支付事实予以认可，鸿运公司称20万元系兴润公司支付的安德路工程款，935300元为兴润公司支付的蟹岛工程款；兴润公司对鸿运公司的意见不予认可。兴润公司、鸿运公司均认可双方未就涉案工程进行结算。
2012年7月20日、2012年10月15日、2012年11月29日，北京市西城区住房和城市建设委员会分别做出的《责令改正通知书》，因兴润公司违反了《北京市建设工程施工现场管理办法》等规定，责令兴润公司限期改正。2012年12月15日，北京市西城区住房和城市建设委员会做出的《行政处罚决定书》，因兴润公司违反《北京市建设工程施工现场管理办法》的规定，决定对其处罚1万元。兴润公司以此证明鸿运公司以兴润公司的名义施工，其在施工过程中施工现场存在事故隐患，兴润公司因此被处罚1万元及行政扣分，故鸿运公司给兴润公司造成名誉损失。鸿运公司认为与本案无关联性。
2012年2月27日，兴润公司与北京吉盛通达贸易有限公司（以下简称吉盛公司）签订《钢材购销合同》，约定吉盛公司为兴润公司提供钢材。至2012年11月19日兴润公司欠吉盛公司货款1568069.42元。2012年11月23日，吉盛公司与邵忠力达成转让协议，约定吉盛公司与兴润公司的合同权利义务转让给邵忠力，并通知兴润公司，兴润公司同意转让。因兴润公司未按约定付款，2012年，邵忠力将吉盛公司及兴润公司诉至河北省霸州市人民法院。2013年4月12日，三方在河北省霸州市人民法院达成调解协议，约定兴润公司于2013年4月16日前给付邵忠力本金156.80万元及违约金26.2万元，合计183万元。2013年4月16日，河北省霸州市人民法院出具《民事裁定书》，依法将兴润公司在华夏银行北京丰台科技园支行账户存款183万元扣划至河北省霸州市人民法院账户中。鸿运公司称自2012年2月27日起兴润公司插手鸿运公司的钢材采购事宜，导致诉讼，致使鸿运公司多支付26.2万元，180万元系兴润公司所欠，非鸿运公司所欠。兴润公司称本案涉案工程中恒远公司为发包方，兴润公司系总包方，鸿运公司系劳务分包方，主材合同需到建委备案，故需由兴润公司代鸿运公司签订，实际由鸿运公司履行，材料款由鸿运公司支付，导致多付款的原因为鸿运公司没有及时支付货款。原审庭审中鸿运公司认可材料款应由其支付。
原审庭审中，鸿运公司提供《住宅楼（1号楼）等2项工程》及安德路2号楼预算书的部分内容，称一号楼等2项是独立工程，2012年1月14日兴润公司已与发包方进行了工程结算，2号楼工程系独立工程，2013年5月16日尚未完工。兴润公司对证据的真实性认可，不认可证明目的，称一号楼等2项工程就是1号楼和2号楼工程，2013年5月16日已经完工，2013年8月进行了结算。此外，鸿运公司还提供了《蟹岛大鹏收工程款明细表》及付款凭证，鸿运公司以此证明兴润公司于2011年6月15日给付鸿运公司7万元及2011年6月19日给付676500元系支付蟹岛工程款，兴润公司却计算在本案中。兴润公司以鸿运公司超过举证期限为由不予质证。
本院审理中，关于兴润公司是否已经将涉案180万元从恒远公司拨付的工程款中扣除。兴润公司解释称：根据一审提交的工程款支付统计，恒远公司最后一次向其工程款的时间是2012年8月29日，鸿运公司2013年4月16向兴润公司出具借款单后，恒远公司没有再拨款。因为鸿运公司中途撤场，工程没有完成，恒远公司2013年8月19日才与兴润公司形成《×××院工程主体结算报告》，该报告显示，恒远公司的付款已经超出应拨付的工程款，故兴润公司无法将涉案180万元扣除。鸿运公司对此不予认可，称兴润公司尚欠鸿运工程款近200万，兴润公司可以将涉案180万元从应付给鸿运公司的工程款中扣除。
上述事实，有双方当事人陈述、《工程项目承包合同承诺书》、借款单、《×××院工程主体结算报告》、《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》、《钢材购销合同》、（2012）霸民初3554号民事调解书、（2012）霸民初字第3554民事裁定书、《住宅楼（1号楼）等2项工程》及安德路2号楼预算书的部分内容、《蟹岛大鹏收工程款明细表》及付款凭证等证据材料在案佐证。
本院认为：关于鸿运公司主张兴润公司对返还200万元借款的诉讼请求未补交诉讼费的上诉理由，原审法院存在疏漏，本院将根据判决结果要求兴润公司交纳，但该项上诉理由不足以支持鸿运公司的上诉请求。鸿运公司2012年10月25日、2013年4月16日向兴润公司出具的借款单，有明确的借款意思表示、借款理由，可以据此认定涉案200万元系鸿运公司向兴润公司的借款。虽然鸿运公司称，涉案200万元系兴润公司以借款形式向其支付的工程款，但其未提供证据加以证明。而兴润公司提供了领取现金凭单及进账单，证明兴润公司并非以借款单的形式向鸿运公司支付工程款。本案庭审中，鸿运公司认可收到兴润公司支付的20万元。180万元虽用于支付兴润公司与他人之间的购货合同款项，但根据《工程项目承包合同承诺书》的约定，购货合同实际由鸿运公司履行，材料款亦由鸿运公司支付，鸿运公司在庭审中亦认可材料款由其支付。故本院确认涉案200万元系鸿运公司向兴润公司的借款。180万元的借款单中虽载明与恒远公司作完最终结算后，兴润公司从应向鸿运公司拨付的工程款中扣除，但现有证据不能证明兴润公司已从给付鸿运公司的工程款中扣除了该款项，且兴润公司已就未从工程款中扣除该款项的原因作出了合理说明。兴润公司要求鸿运公司返还200万元借款，合法有据，本院予以支持。故鸿运公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费27600元，由兴润建设集团有限公司交纳9800元（已交纳4900元，剩余4900元于本判决生效后7日内交至原审法院），由北京鸿运杰达建筑工程有限公司负担17800元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费22800元，由北京鸿运杰达建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾国增
代理审判员 王 佳
代理审判员 李汉一
二〇一五年六月十九日
书 记 员 史天予