湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）州民一终字第147号
上诉人（原审被告）张乐，男，1984年10月5日出生，土家族，湖南省凤凰县人。
委托代理人田胜勇、彭超，湖南延群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯松筠，男，1938年8月3日出生，汉族，湖南省凤凰县人。
委托代理人杨秀柏，凤凰县法律援助中心律师。
上诉人张乐因与被上诉人冯松筠饲养动物损害责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2012）凤民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张乐及其委托代理人田胜勇、彭超、被上诉人的委托代理人杨秀柏到庭参加了诉讼，被上诉人冯松筠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，本案事发地位于本县沱江镇文化广场西城门洞出入口内侧，此广场是本地居民和外地游客休憩、娱乐、观光的公共场所。2011年3月12日19时约20分27秒，被告张乐用狗链牵引其家养的“高加索”巨型烈性犬（以下简称“大黄狗”）从西城门洞进入广场。其后，失去控制的大黄狗与一群狗相互嬉闹、追逐，被告张乐拿着狗链在约22分17秒至23分17秒四个时间段内从西城门洞二出二进，跟随大黄狗。约23分11秒，大黄狗与紧随其后的小黑狗奔跑着从西城门洞冲入广场，共同将相对步行的原告冯松筠撞摔倒地，被告张乐见状将原告冯松筠扶起。之后，原告被送往凤凰县民族中医院住院治疗，被医院诊断为：右侧股骨劲头下部骨折。原告住院56天，用去住院费41255.24元，被告已垫付医药费4500元，故原告用去住院费36755.24元。原告出院后医嘱：加强营养。原告的伤经湘西州凤凰司法鉴定所（2011）临鉴字第55号司法鉴定意见书鉴定为：原告的伤残等级为六级伤残以及护理自受伤之日起需365天。原告用去鉴定费700元。因双方当事人协商未果，故酿成纠纷。本案在重审过程中，依据被告申请，湖南大学司法鉴定中心受该院委托，出具了湖大司鉴中心[2012]声鉴字第7号《司法鉴定意见书》，对送检光盘中电子摄像资料的清晰度进行了鉴定。另查明，事发当晚监控录像中出现的小黑狗，其饲养人与管理人身份不明确，被告提交的相关信息证明无法查实小黑狗的主人。
原判认为，本案争议的焦点问题有三个，一是被告是否符合诉讼主体资格；二是本案是否构成共同侵权；三是应否追加被告共同诉讼。首先，本案是饲养动物致人损害的侵权诉讼，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。通过监控录像载明的内容证实，被告拿着狗链在不到3分钟内五次出现在视频中，是出于对狗实施控制的目的，是占有动物且有管理义务的人，可以认定被告是动物管理人，理应承担侵权责任。故对被告提出其不是适格的被告，原告所诉主体不符，请求法院驳回原告起诉的辩解意见，该院不予支持。其次，本案损害结果是二只狗共同作用造成的，是其饲养人或管理人共同实施侵权的违法行为所致，应当承担连带责任。其共同侵权行为的本质应为共同行为，而非共同过错，共同行为强调侵权行为的客观共同性，如果各加害人的违法行为直接结合产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成共同侵权。对加害后果而言，二只狗的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但都与损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。因此，被告委托代理人提出“本案系无意思联络的数人侵权中的间接结合”辩论意见不能成立。再次，根据《民法通则》第八十七条的规定，连带责任对外是一个整体的责任，无论被侵权人向一个或者数个连带责任人请求承担责任，都不影响被请求的连带责任人对外承担全部责任。对内而言，一个或者数个连带责任人承担了连带责任之后，其内部责任，根据侵权人各自的过错、原因等确定。《中华人民共和国侵权责任法》十三条规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。也就是说，向一个或者数个连带责任人请求的，被请求的侵权人就应当承担全部赔偿，是否追加被告不影响被请求的连带责任人对全部责任的承担，这样有利于充分保障和及时保护赔偿权利人的利益，也符合法律创设的连带责任制度，在程序上应为可分之诉。综上所述，被告与他人共同侵权的事实成立，原告有权请求被告承担连带赔偿责任，其要求被告赔偿全部经济损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。但具体赔偿标准及计算应当按照法律规定和司法解释，结合该院查明的事实酌情考虑，视情况认定。原告提出精神抚慰金的赔偿，因精神损害抚慰金系对被侵权人因身体伤害造成精神痛苦的抚慰，而残疾赔偿金是一种财产损失系物质赔偿，二者性质不同，不可相互替代，加之，原告的损伤已达到六级伤残，造成生活能力的缺失，属于后果严重，其所提诉求符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，应当得到法律支持，但原告提出精神抚慰金10000元过高，该院酌定支持5000元。依照相关法规核算，此次损害结果为医疗费41255.24元、护理费24148元、残疾赔偿金57979.95元=16565.7元×7年×50％、司法鉴定费700元、精神抚慰金5000元、营养费参照医疗机构的意见酌定1000元，以上六项共计130083.19元。但原告实际起诉要求赔偿残疾赔偿金52794.7元＝15084.21元×7年×50％，扣除被告已给付的医疗费4500元，实际赔偿金额应为120397.94元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十三条、第七十八条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：被告张乐在本判决生效后30日内连带赔偿原告冯松筠人民币120397.94元。案件受理费100元，由被告张乐负担。
上诉人张乐不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人不是本案适格的诉讼主体。上诉人提交的证据已经证实，狗已经送还给了上诉人的父亲，对狗的管理已经终止，之后狗挣脱绳子，上诉人只是去帮父亲追狗。2、一审法院对责任划分不当。根据湖南大学作出的司法鉴定，冯松筠主要是因左腿受小黑狗重撞失去平衡，导致摔倒的，大黄狗对冯松筠的摔倒产生了一定的影响。一审判决无任何证据足以推翻湖南大学的司法鉴定，而不采信该司法鉴定是错误的。二、一审法院适用法律错误，虽然认定本案系共同侵权，但大黄狗的所有人或管理人不应承担连带责任。1、本案不适用《民法通则》第八十七条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，而应适用《侵权责任法》第十二条的规定。因《侵权责任法》属于新法、特殊法，其对没有共同故意而法律拟制的共同侵权已有明确规定，应适用该规定。2、本案不适用《侵权责任法》第八条规定，本案中两只狗没有意思联络，没有共同故意，故不能适用该规定。3、本案亦不适用《侵权责任法》第十条规定，因为该规定属于共同危险行为，只有在不能确定真正加害人时才能适用，而本案结果的发生是两只狗的行为及被侵权人的身体缺陷导致的，故一审法院适用该规定是错误的。4、本案系没有共同故意而法律拟制的共同侵权，符合《侵权责任法》第十二条的规定，加害人应承担与各自过错相适的责任，而非连带责任。本案中两只狗的行为与损害结果存在因果关系，根据司法鉴定意见应按每只狗的行为承担责任，即按份责任。三、被侵权人自身缺陷加重损害结果，应减轻侵权人的责任，一审判决对此未认定。根据《侵权责任法》第二十六条规定，本案冯松筠年岁已高，有脑中风的病史，走路一瘸一拐，其自身的缺陷加重了受伤的程度，故应减轻侵权人的责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据采信不当、责任认定不当、适用法律错误，请求：依法撤销一审判决并改判。
被上诉人冯松筠答辩称，一、上诉人称起诉主体不符，属于对法律条文的曲解和对事实的否认，是想推卸责任。通过监控录像证实，上诉人拿着狗链不到3分钟的时间五次出现在视频中，明显是狗的管理人。上诉人称狗是其父的，但其所提交的证据自相矛盾，不能证明该事实。且在重审庭审时，上诉人也认可监控录像记录的事实。从监控录像可知，被上诉人是因受大黄狗重撞倒地的，小黑狗是在被上诉人快倒地时才接触的，因此，上诉人应承担赔偿责任。二、原审法院认定事实清楚，判决客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，望二审法院依法予以驳回。根据《侵权责任法》第十三条规定，被侵权人有权请求部分或全部责任人连带承担责任。共同侵权行为的本质是共同行为，而非共同过错，如果加害人的行为直接结合产生同一损害，各行为人仍构成共同侵权。根据《民法通则》第八十七条及《侵权责任法》第十三条规定，被侵权人有权请求部分或全部侵权人承担责任，被上诉人起诉上诉人要求赔偿于法有据。三、一审法院判决适用法律准确，上诉人应承担赔偿义务。本案的直接侵权行为是上诉人管理的大黄狗所为，即使没有小黑狗的行为，被上诉人倒地受伤也是必然。湖南大学的司法鉴定意见缺乏客观公正性。上诉人已认可本案系共同侵权。本案系特殊侵权，正是因为上诉人对大黄狗管理不善才导致了事故的发生，应由上诉人承担责任。四、一审法院认定事实清楚，上诉人请求减轻侵权责任没有理由。根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生具有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中被上诉人和老伴在广场散步并不存在过错。上诉人诉称，被上诉人身体存在缺陷加重了受损程度。即使是身强力壮的年轻人被如此强烈的撞击也会受伤，更何况是年事已高的被上诉人，被上诉人在整个过程的发生均没有过错，故不存在减轻侵权人的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决客观公正，请求二审法院驳回上诉,维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人张乐是不是本案的适格主体；本案责任应如何承担。
关于争议焦点一，张乐上诉称，其已将大黄狗交给其父，对大黄狗的管理已经终止，之后只是帮其父追狗，故不是本案的适格主体。根据事发当晚的监控录像，张乐在事发前曾用狗链牵着大黄狗，之后又一直跟随解掉狗链的大黄狗，这期间张乐一直对大黄狗进行管理，因此，张乐是大黄狗的管理人。依照《侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任…”的规定，本案中，张乐是大黄狗的管理人，应承担侵权责任，因此，张乐是本案的适格主体。
关于争议焦点二，根据查明事实，冯松筠的右腿受大黄狗挤压，致使其身体失去重心，之后又因小黑狗撞击其左腿，导致其双脚无法着力，最后摔倒，因此，冯松筠的摔倒是因大黄狗和小黑狗的行为直接结合导致的。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽然无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的规定，冯松筠的受伤是因大黄狗和小黑狗行为直接结合导致的，两者构成共同侵权，因此，张乐应承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，因此，冯松筠要求张乐赔偿损失，于法有据，本院予以支持。虽然冯松筠的身体存在缺陷，但是其在事发过程及对结果的发生均不存在过错，因此，张乐主张应减轻赔偿责任的主张，理由不能成立，本院不予支持。另外，因冯松筠未起诉小黑狗的饲养人或管理人，本院对大黄狗与小黑狗之间内部责任不予划分，张乐可另行解决，待两者之间的内部划分责任确定后，张乐就超出自己赔偿数额的部分，有权向小黑狗的饲养人或管理人追偿。
综上所述，上诉人张乐的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张乐承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 彭志友
审 判 员 张安成
代理审判员 曾浩恒
二〇一三年十一月二十一日
代理书记员 张艺杰
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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