贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终8号
原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨谋军，男，1980年8月20日出生，安徽省六安市裕安区人，汉族，初中文化，户籍地安徽省六安市裕安区，捕前暂住贵州省开阳县，农民。2017年4月11日因涉嫌盗窃罪被开阳县公安局刑事拘留，同年5月18日被依法执行逮捕。现羁押于开阳县看守所。
上诉人（原审被告人）洪文军，男，1974年2月28日出生，贵州省遵义市红花岗区人，汉族，小学文化，户籍地贵州省遵义市红花岗区，货车驾驶员。2013年6月27日因犯盗窃罪，被贵州省遵义县人民法院判处有期徒刑五年，2015年12月15日被执行假释（假释考验期自2015年12月15日起至2017年11月22日止）。2017年5月6日因涉嫌盗窃罪被开阳县公安局刑事拘留，同年5月18日被依法执行逮捕。现羁押于开阳县看守所。
辩护人王志钱，贵州黔城起智律师事务所律师。
辩护人宋军，贵州黔鹰律师事务所律师。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指�原审被告人杨谋军、洪文军犯盗窃罪一案，于2017年12月14日作出（2017）黔0121刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人杨谋军、洪文军不服，提出上诉。本院于2018年1月2日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人杨谋军、洪文军，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月，被告人杨谋军来到位于开阳县冯三镇三合村的遵贵高速公路扩容工程第五标段项目部三号钢筋厂（以下简称“三号钢筋厂”）工作，先后从事钢筋加工技术指导、材料进库和成品出库管理工作，2017年2月，被告人杨谋军被该厂负责人辞退。被告人杨谋军被辞退后，其发现该厂负责材料进出库员工并不清楚自己已经被辞退的事实，仍在材料进出库单上代签自己的名字,于是产生利用该漏洞变卖供应商运来的钢筋材料谋利的想�。
2017年4月1日，遵贵扩容工程甲供材料项目部要从遵义北仓库向遵贵扩容工程五标段运送二车各50.66吨的25号螺纹钢，由遵义市翼迅货物运输有限公司（以下简称“翼迅公司”）承运，其中一车钢筋由被告人洪文军负责运送。当日，被告人杨谋军得知这一情况后，便以三号钢筋厂仓库材料签收负责人的名义与被告人洪文军商议，让被告人洪文军帮忙将其中一车钢筋变卖。被告人洪文军为从中获取不法利益，同意了被告人杨谋军的提议，答应以1100元/吨的价格变卖。当日下午17时许，被告人洪文军在钢筋装好车后，便持材料出库单在开阳县楠木渡镇找到被告人杨谋军，让被告人杨谋军在出库单上签收，并先行支付了被告人杨谋军钢筋变卖款53000元，被告人洪文军返回遵义市董公寺北站钢材市场后，将装好车的50.66吨钢筋转运藏匿，被告人杨谋军则于当晚潜入三号钢筋厂办公室，将自己签收的出库单混入其他出库单当中。同年4月4日，被告人洪文军以3500元/吨的价格在遵义市惠升达钢材市场将钢筋变卖给袁某，获款172250元。经鉴定，二人共谋变卖的50.66吨钢筋价值共计人民币202640元。
2017年4月10日，被告人杨谋军被开阳县公安局冯三派出所民警抓获归案。同年5月5日，被告人洪文军主动到开阳县公安局刑侦大队投案自首。
同时查明，被告人洪文军2013年6月27日因犯盗窃罪，被贵州省遵义县人民法院判处有期徒刑五年，2015年12月15日被执行假释，假释考验期自2015年12月15日起至2017年11月22日止。
另查明，被告人洪文军用于运输钢筋的贵Ｃ×××××号东风牌汽车，为其妻马某所有，该车挂靠于遵义市翼迅货物运输有限公司，平时由驾驶员洪某驾驶，案发当日由被告人洪文军驾驶。
上述事实，有公诉机关向本院提供并经庭审质证的下列证据予以证实：抓获经过、归案情况说明；扣押决定书、扣押物品清单；现场辨认笔录及图片；贵州交通物流集团有限公司遵贵高速扩容工程甲供材料配送单、出库单复印件；证人袁某提供的中国建设银行、遵义市红花岗区农村商业银行个人账户明细清单、钢筋入库单、贵州珍商贸易有限公司发货单复印件；遵义市翼迅货物运输有限公司驾驶员聘用合同；贵Ｃ×××××号东风牌汽车完税证明、购置发票、道路运输证、行驶证及车辆挂靠协议复印件；证人洪某的身份证、驾驶证、从业资格证复印件；报案人王连某、被告人杨谋军辨认出库单的图片；被告人洪文军对同案犯杨谋军的辨认笔录及图片；现场勘验笔录及图片；贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法刑初字第203号刑事判决书；贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法刑执字第2156号刑事裁定书；贵州省忠庄监狱（二〇一五）假释字第一六三号假释证明书；开价认刑字（2017）第099号涉案物品价格认定协助书及鉴定意见通知书；报案人王连某的陈述；证人陈某、乔某、韩某、洪某、黄某、徐某、刘某、付某、马某、袁某的证言；被告人杨谋军、洪文军的供述、犯罪记录查询情况说明及户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人杨谋军、洪文军以非法占有为目的，共谋后采取秘密手段盗窃他人财物进行变卖，被盗财物价值人民币202640元，数额巨大，二被告人的行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人杨谋军首起犯意，策划实施犯罪，系主犯；被告人洪文军积极响应，并具体实施犯罪，系从犯。被告人洪文军主动到公安机关投案，系自首，依法对其从轻处罚；被告人洪文军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，假释考验期内重新犯罪，依法应撤销假释，数罪并罚；归案后，二被告人如实供述自己的犯罪事实，依法对二被告人从轻处罚。综合二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人杨谋军犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人洪文军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六千元；依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法刑执字第2156号刑事裁定书，实行数罪并罚，原犯盗窃罪未执行完毕的刑期为一年十一个月零八天，总和刑期七年零五个月零八天，决定执行有期徒刑七年零五个月�并处罚金人民币六千元；三、随案移送的赃款人民币2000元，予以没收，发还被害单位遵贵高速公路扩容工程第五标段项目部；四、未追回的赃物，责令被告人杨谋军、洪文军共同退赔遵贵高速公路扩容工程第五标段项目部人民币200640元。
宣判后，原审被告人杨谋军不服判决，以“本案不应区分主从关系；认罪态度好，有从轻处罚情节；原审判决量刑过重，请求改判六年”为由，提出上诉；原审被告人洪文军不服判决，以“不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪”为由提出上诉，其辩护人也以相同理由提出辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。在本院审理期间，上诉人杨谋军、洪文军及其辩护人未提交新的证据。
经二审审理查明，原判认定上诉人杨谋军、洪文军预谋后盗窃遵贵扩容工程五标段50.66吨价值共计人民币202640元的钢�变卖后占为己有的事实清楚，证据确实充分。原判列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人杨谋军所提“本案不应区分主从关系；认罪态度好，有从轻处罚情节；原审判决量刑过重，请求改判六年”的上诉理由。经查，在共同犯罪中，各自所起的作用也有主次之分，在查清事实，能够分清主从关系的情况下，应当分清主从关系，以便于作出罪行相适应的判决。该案的发生首先是上诉人杨谋军提出犯意，在其已被辞退的情况下，为了欺骗遵贵扩容工程五标段，达到非法占有的目的，仍在出库单上签收自己的名字，其起主要作用，依法应当认定为主犯，承担主要责任。其认罪态度较好的情节，原审判决已经予以确认，并在判决中已经考虑该情节。盗窃�额巨大的，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决在法定量刑幅度内，对其从轻处罚，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币八千元并无不当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人洪文军及其辩护人提出“不构成盗窃罪，应当认定为职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。上诉人洪文军承运这批钢材，虽然是职务行为，但其处理变卖钢材的行为是在上诉人杨谋军的提议下，与杨谋军共同商议后实施的，不是上诉人洪文军利用职务便利决定的，与其职务无关联性。而上诉人杨谋军在案发之前就已被辞退，不再具有职务管理钢材的职务。其商议变卖钢材占为己有的行为是秘密行为，符合盗窃罪的特征，应当以盗窃罪追究刑事责任。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨谋军、洪文军以非法占有为目的，在运输钢筋的过程中，商议将遵贵扩容工程五标段的价值人民币202640元的50.66吨变卖给他人，数额巨大，二被告人的行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人杨谋军提出犯意，策划实施犯罪，系主犯；上诉人洪文军积极参与，并具体实施犯罪，但其作用次之于上诉人杨谋军，系从犯。案发后，上诉人洪文军主动到公安机关投案，系自首，依法对其从轻处罚；上诉人洪文军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，假释考验期内重新犯罪，依法应撤销假释，数罪并罚；归案后，二上诉人如实供述自己的犯罪事实，依法对二被告人从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨谋军、洪文军的上诉理由及上诉人洪文军的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张祥虎
审判员 杨 坤
审判员 叶黔山
二〇一八年二月二日
书记员 戴 舒