山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁12刑终58号
原公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏国训，男，1964年2月13日出生于河南省新乡市长垣县，汉族，初中文化，河南省新乡市长垣县政协委员，河南省新乡市矿山起重机有限公司业务员，河南省泰达起重机有限公司法定代表人。被羁押前住河南省郑州市金水区未来大道71号院未来花园G2701室。2014年10月13日因涉嫌犯行贿罪�莱芜市莱城区人民检察院刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
辩护人牛新明，国浩律师（济南）事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理的莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人苏国训犯行贿罪一案，于2016年9月27日作出（2015）莱城刑初字第498号刑事判决，宣判后原审被告人苏国训不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查原审被告人苏国训的上诉状，讯问苏国训，听取了辩护人牛新明、莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。案件审理过程中，莱芜市人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院对该案延期审理一次，本院决定延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人苏国训在向莱芜钢铁集团有限公司销售起重机及配件过程中，为谋取在合同投标方面的竞争优势，从2007年至2010年，分三次送给时任莱钢集团机械动力部部长的刘某（另案处理）共计人民币204万元。具体如下：
1、2007年12月份左右，被告人苏国训以帮助刘某从外地购房为名，向刘某转账人民币100万元，该款项被刘某情妇宋某用于购买奥迪轿车等；至2012年，刘某为掩饰款项性质，向苏国训补写借条，在未还款的情况下，由苏国训出具40万元的收到条。
该起事实，有证人刘某、宋某的证言，银行卡存款凭条、宋某取款记录、苏国训签字收条，被告人苏国训的供述等证据证实。
2、2009年9月6日，被告人苏国训在刘某的要求下，通过刘某情妇宋某，转账送给刘某70万元，该款项被宋某用于购买日照辉煌国际海港城小区001号楼13单元603号房。至2010年12月16日，宋某又将该房以105万元的协议价转卖给苏国训，由苏国训转账支付购房款120万元，后宋某退还现金约13万元。
该起事实，有证人刘某、宋某的证言，宋某尾号4634开户信息、银行账号明细，日照辉煌国际商品房买卖、转让相关书证，银行卡存款凭条，商品房合同备案、所有权转移登记申请表、购房合同、发票、契税完税证，被告人苏国训的供述等证据证实。
3、2010年2月11日，被告人苏国训通过刘某的情妇宋某，转账送给刘某人民币34万元，让刘某装修日照海港城小区房屋用，该款项实际未被用于装修。
该起事实，有证人刘某、宋某的证言，王某银行卡账户明细、取款凭条，被告人苏国训的供述等证据证实。
本案的综合证据有：证人程某的证言,企业工商登记信息，2006年莱钢集团招投标管理办法，莱钢机械动力处设备采购合同审批表、与河南省新乡市矿山起重机有限公司签订的工业品买卖合同,交办案件线索通知书、立案决定书，证人刘某的户籍证明、个人履历表、任职信息、岗位职责、设备供应处管理职责等。
原审法院认为，被告人苏国训在与莱芜钢铁集团有限公司的经济往来中，为谋取在合同招投标方面的竞争优势，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人苏国训自2007年以来多次给予刘某大额现金，其财物价值已远远超出正常人情往来的范畴，其行为已符合行贿罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（一）项、第五条之规定，以被告人苏国训犯行贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六十五万元。
上诉人苏国训的上诉理由是：1、上诉人不构成行贿罪，刘某没有违法为苏国训提供帮助或谋取竞争优势，上诉人没有行贿的故意，也从未通过刘某获取不正当利益；上诉人的供述及刘某、宋某的证言、借条等能够证实涉案的100万元是借款，刘某与宋某2013年到郑州给苏国训的10万元是还款，不是礼金；苏国训转给宋某的70万元是借款，该170万元均不是行贿款项。2、涉案的34万元是上诉人购买南某、许某小产权房的房款，不是向刘某的行贿款。3、上诉人构成自首。上诉人主动到案，并将与刘某、宋某之间的经济往来如实向侦查机关说明，虽认为款项�性质不是行贿，但不影响自首的成立。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。
二审审理期间，莱芜市人民检察院阅卷，并向本院提交许某、刘某、宋某的证言，宋某转款32万元的银行回单及南某、许某出具的桂林小区购房款32万元的收到条，苏国训交纳房屋过户费3000元的单据一张，苏国训签名的装修施工管理责任书；苏国训和南某分别签名的业主临时公约、前期物业管理服务协议各一份；南某将桂林小区39#3单元402室授权给苏国训的授权书一份，苏国训的供述等证据。
莱芜市人民检察院书面审查意见认为，莱城区人民法院（2015）莱城刑初字第498号刑事判决书认定的被告人苏国训向刘某行贿170万元，定性准确，认定事实清楚。建议根据查明的事实依法�判。
二审审理查明，2010年2月苏国训从南某、许某手中购买日照市奎山街道办事处桂林路小区39号楼3单元402室房屋一套，价格32万元。2010年2月6日宋某替苏国训垫付了房款32万元及其他费用，同年2月11日苏国训将34万元转到宋某账户。一审判决认定的第3起，上诉人苏国训送给刘某34万元的行贿事实不成立。
上述事实有经二审举证质证，并由本院确认的下列证据予以证实：
1、证人许某的证言，证实其和其对象南某在日照桂林路小区有一套住房，39号楼3单元402室。2010年左右卖给了苏国训。苏国训只是在购房合同上签了个字就走了，房价、物业等都是宋姓女子办理的，付款也是这个女的和其在中国银行办的。房价是32万元，还有一些过户费。（辨认南某、许某出具的收到条、苏国训签名的装修施工管理责任书、南某签名的前期物业管理服务协议以及授权人南某、被授权人苏国训签字的授权书），这些手续上苏国训的名字都是苏国训签的。
2、证人刘某的证言，证实其和宋某看中了日照奎山街道的一套房子，就以其儿子名义买了一套，后来和苏国训说起此事，苏国训也想买一套，于是其和宋某从奎山街道桂林小区看了房子，最终怎么定下来的记不清了。后来其和宋某去银行转钱给卖方，具体数额以银行凭证为准。后来苏国训把钱还给其和宋某了。转给南某32万，苏国训归还34万，可能中间还有其他费用。这34万其很长时间想不起来，后来考虑可能是装修款，就这样说了。这34万是苏国训的还款，不是行贿款。
3、证人宋某的证言，证实2009年其在日照工作时，刘某、苏国训等人从日照一办事处的家属院各买了一套房子。苏国训的房子是其帮忙联系的，房价32万，加上其他费用一共是34万元。因为一些费用需要交到物业上，所以银行转了32万，其余交的现金。后来没多久苏国训就把钱打到其卡上了。原来这34万其确实想不起来了，因苏国训说过帮忙装修，其就以为是装修款。
4、收到条一份、中国银行转账回单一份，证实南某、许某2010年2月6日收到桂林小区39#3单元402室购房款32万元。
5、兴苑物业公司代收代缴服务费专用单据一份，证实2010年2月6日，苏国训交房屋过户费3000元。
6、苏国训签名的装修施工管理责任书；苏国训和南某分别签名的业主临时公约、前期物业管理服务协议各一份；南某将桂林小区39#3单元402室授权给苏国训的授权书一份，证实2010年2月6日苏国训购买南某房屋办理的相关手续。
7、上诉人苏国训的供述，证实2010年初，宋某给其打电话说日照有一套小产权房挺好，其去看了看并与原房主南某定下房价34万，当时其卡上钱不够，宋某替其转的房款。记不清为什么转给南某32万，可能另外2万元是现金。对收条等书证辨认称，收条等是南某对象许某签的，她写的收到32万不是34万的原因记不清了。没过几天其就让妻子王某把钱归还给了宋某。这个情况原来一直没想起来，因为打款不是其经手的，所以印象不深。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
综上，上诉人苏国训共向刘某行贿170万元。
关于上诉人苏国训及其辩护人“涉案的34万元是上诉人购买小产权房的房款，不是行贿款”的上诉理由和辩护意见。证人许某、刘某等人的证言、收到条、苏国训的供述等证据能够证实，苏国训打入宋某账户的34万元是还款，不是行贿款。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人苏国训及其辩护人“上诉人不构成行贿罪”及“苏国训给刘某的100万是借款，不是行贿款，刘某与宋某给苏国训的10万元是还款，不是礼金”的上诉理由和辩护意见。经查，苏国训的供述与证人刘某、宋某的证言、刘某出具的借条和苏国训出具的收条相互印证证实，2007年11月，苏国训转给刘某100万元，直至2012年5月，因单位有人被查处，刘某让苏国训在没有收到钱的情况下，写了两张各20万元的收条，并给苏国训写了一张100万元的借条。因此，苏国训为了在莱钢集团设备采购中谋取利益，送给刘某100万元的事实清楚，苏国训的行为符合行贿罪的构成要件，构成行贿罪。关于刘某与宋某给苏国�的10万元，苏国训供述是还款，刘某与宋某均称是2013年秋，到郑州给苏国训儿子结婚的贺喜钱。苏国训2007年送给刘某100万元，行贿行为已经完成，且在2012年还就收受款项以打假借条、收条的方式予以掩饰，双方行贿、受贿的故意明显行贿行为于2007年已经完成。因此，2013年刘某给苏国训10万元款不影响行贿的认定。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏国训及其辩护人“给刘某和宋某的70万元是借款，不是行贿款”的上诉理由和辩护意见。经查，刘某的证言证实，2009年，其在日照海港城想买一套房子，就跟苏国训说买房子钱不够，需要70万元，过了几天苏国训就把钱打过来了，其从没想过还这笔钱，苏国训也没要过。苏国训供述，2009年，刘某说宋某有急事，让其打过70万来，其就把70万元打到了宋某的账户上。刘某的证言、苏国训的供述与宋某银行卡交易明细相互印证，证实苏国训送给刘某70万元用于购买日照海港城房子。因此，苏国训送给刘某的70万元是行贿款。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏国训及其辩护人“上诉人构成自首”的上诉理由和辩护意见。经查，刘某2014年8月1日至8月6日的讯问笔录及莱芜市人民检察院2014年8月13日交办案件线索通知书证实，在2014年10月13日苏国训到案前，检察机关已掌握苏国训行贿的主要事实。莱城区人民检察院2014年10月13日接受自首笔录及10月14日至16日对苏国训的5次讯问笔录证实，苏国训于2014年10月13日主动到案，但这几次其均供述涉案的100万元是其借给刘某，刘某收款一个月后出具借条并约定利息，还供述涉案的70万元是其购买宋某房屋支付的房�。直至10月20日，侦查机关第6次讯问时，苏国训才如实交代自己的犯罪事实。因此，在侦查机关已经掌握苏国训主要犯罪事实的情况下，苏国训在自动投案后没有如实供述自己的罪行，其不符合自首的构成要件，不构成自首。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏国训在与莱芜钢铁集团有限公司的经济往来中，为谋取在合同招标方面的竞争优势，给予国家工作人员人民币170万元，其行为构成行贿罪。一审判决认定的第3起行贿34万元的事实不成立，应予纠正。上诉人苏国训的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前，因修正前的刑法没有对行贿罪规定罚金刑，根据从旧兼从轻的原则，不应对上诉人苏国训判处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
（一）维持莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城刑初字第498号刑事判决对苏国训的定罪部分，即被告人苏国训犯行贿罪；
（二）撤销莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城刑初字第498号刑事判决对苏国训的量刑部分，即判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六十五万元；
（三）上诉人苏国训犯行贿罪，判处有期徒刑五年零十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月13�至2020年8月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 孟庆孝
代理审判员 尹金亮
二〇一七年四月七日
书 记 员 刘 青