广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12790号
上诉人(原审原告)：苏志宏，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人：黄灿灿，广东木铎律师事务所律师。
委托代理人：戴巧惠，广东木铎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兰彩霞，住广东省从化市。
委托代理人：陈力维，广东正平天成律师事务所律师。
上诉人苏志宏、兰彩霞因劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院作出的（2016）粤0103民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年3月3日，苏志宏向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，支付高温津贴、工资、拖欠工资赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金、代通知金。2016年3月7日，该仲裁委员会作出了穗荔劳某案不[2016]47号不予受理通知书。苏志宏于2016年3月10日收到该通知书，于2016年3月24日提起诉讼。
另查，2014年8月1日，兰彩霞领取了个体工商户营业执照，字号名称为广州市荔湾区金某业行（以下简称金某业行）。2015年11月16日，该个体工商户营业执照注销。
苏志宏为证明其与金某业行存在劳动关系，提供了金某业行客户对帐单、现金单、出货单、交通银行广东省分行帐户交易明细、业务统计单、投诉回执及复函、电话录音光盘及通话内容记录佐证。
原审法院认为：苏志宏于2016年3月10日收到了荔湾区仲裁委作出的不予受理通知书，于2016年3月24日向原审法院提起诉讼，没有超过十五天的起诉期限。兰彩霞主张苏志宏超过了诉讼时效，原审法院不予采纳。
苏志宏主张2015年6月26日至2015年10月4日期间与金某业行存在劳动关系，提供了交通银行广东省分行帐户交易明细等佐证。兰彩霞主张苏志宏与金某业行存在业务居间关系，未能举证证实，故原审法院采信苏志宏该主张，认定苏志宏与金某业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。
业务统计单没有加盖金某业行印章，苏志宏主张2015年9月至10月4日工资为9392元，证据不充分，原审法院不予采信。苏志宏主张底薪2000元，与兰彩霞向苏志宏汇款的金额相印证。结合本案实际情况，原审法院认定苏志宏每月工资2000元。经计算，金某业行应向苏志宏支付2015年9月1日至10月4日工资2367.8元（2000元＋2000元÷21.75天×4天）。
金某业行没有与苏志宏签订劳动合同，且不能举证不签订劳动合同的责任在于苏志宏，应向苏志宏支付2015年7月26日至2015年10月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4827.6元（2000元÷21.75天×5天＋2000元×2个月＋367.8元）。
关于双方劳动关系解除的性质，苏志宏、金某业行均无法证明苏志宏的离职原因，可视为金某业行提出且经双方协商一致解除劳动关系，金某业行应向苏志宏支付解除劳动关系经济补偿金1000元（2000元×0.5个月）。苏志宏主张金某业行违法解除劳动关系，证据不充分，原审法院不予采纳。
苏志宏未能证实其在室外工作或其工作环境温度高于33度。苏志宏与金某业行没有书面约定苏志宏工资标准。苏志宏不符合额外领取一个月工资的法定情形。因此，苏志宏主张高温津贴450元、拖欠工资赔偿金9392元、代通知金5462元，原审法院不对采纳。
金某业行是个体工商户，其营业执照于2015年11月16日注销。兰彩霞是金某业行的经营者，依法承担金某业行的法律责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2016年7月27日作出判决如下：一、确认苏志宏与兰彩霞自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。二、兰彩霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏志宏支付2015年9月1日至10月4日工资2367.8元。三、兰彩霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏志宏支付2015年7月26日至2015年10月4日未签订劳动合同的二倍工资差额4827.6元。四、兰彩霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏志宏支付解除劳动关系经济补偿金1000元。五、驳回苏志宏其余诉讼请求。本案受理费10元和管辖异议受理费100元，由兰彩霞负担。
判后，苏志宏、兰彩霞均不服原审判决，提起上诉。
苏志宏上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判兰彩霞向苏志宏支付2015年9月1日至2015年10月4日期间的工资9392元；2、撤销原审判决第三项，改判兰彩霞向苏志宏支付2015年7月26日至2015年10月4日未签订劳动合同的二倍工资差额12933元；3、撤销原审判决第四项，改判兰彩霞向苏志宏支付违法解除劳动关系经济赔偿金5462元；4、由兰彩霞承担本案的诉讼费。一、原审法院认定苏志宏的工资基数为每月2000元系认定事实错误。苏志宏在职期间的工资构成是底薪加提成，兰彩霞在录音中是确认该构成的，虽然其对录音不予认可，但拒绝鉴定，应采信该录音资料。兰彩霞主张苏志宏是居间介绍人，但由不提供业务清单，应承担举证不能的责任。苏志宏作为销售人员，按照常理应由底薪加提成，但每月2000元的工资明显与市场行情不符。因此，根据苏志宏提供的证据证实苏志宏的月平均工资应为5462元，应以此为标准计算欠付的工资、未签合同的二倍工资差额等。二、兰彩霞系属非法解雇苏志宏，应向苏志宏支付非法解除劳动关系的赔偿金5462元。
兰彩霞上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判，驳回苏志宏的全部诉讼请求；3、本案所有诉讼费用由苏志宏承担。上诉理由：一、苏志宏与金某业行不存在劳动关系。苏志宏是促成双方达成买卖合同的业务居间人，双方之间只有业务合作的居间关系。根据苏志宏的陈述及提交的证据，苏志宏并不清楚金某业行的经营场所，也不清楚金某业行的经营时间，即苏志宏与金某业行不存在管理与被管理的关系。因此，苏志宏的证据不足以证明双方存在劳动关系，一审认定事实错误。二、苏志宏的诉讼请求没有事实和法律依据。
对原审判决查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审庭询中，苏志宏提交名片一张，予以证明其是金某业行的员工，双方存在劳动关系。兰彩霞质证认为，该名片是苏志宏单方面制作，且不属于新证据，不确认该证据的真实性、合法性。
兰彩霞提交了：1、场地使用管理规定和广州雅宇物业管理有限公司环球国际商贸中心物业管理处出具的《证明》，予以证明金某业行经营所在的场环球国际商贸中心的营业时间为9:30起，与苏志宏陈述的8:30分上班不符；2、兰彩霞代理人对案外人梁某的询问笔录、梁某的名片和广州市海岛皮革有限公司商事登记基本信息，予以证明苏志宏从2015年中起是广州市海岛皮革有限公司的员工。苏志宏质证认为，证据1，不确认其真实性、合法性和关联性。首先该规定由谁张贴、是否存在，我方均不知道；其次，该证据与本案无关，苏志宏是业务人员，是被兰彩霞安排在写字楼上班，不是固定在证据中涉及的档口，而且上班时间不固定，外出时间居多，所以商场的营业时间并不影响劳动者的工作时间；最后，该证据不属于新证据，也不足以证明双方不存在劳动关系。证据2，确认商事登记基本信息的真实性、合法性，不确认其关联性。对询问笔录、名片的三性均不予确认。被询问人并没有出庭作证，不排除是兰彩霞单方面制作的可能。而且，该证据内容不能显示苏志宏在2015年6月至10月期间在该公司上班。
苏志宏在一审庭审中陈述，其入职时与兰彩霞约定的工资为底薪2000元（如果业绩突破10000尺，底薪增加500元）+提成，银行转账的2000元是2015年7月份的提成费用，8月份的提成2000元是以现金发放，所以，7月和8月的每月工资为4000元，而9月份由于布匹销售超过10000尺，所以底薪为2500元，根据销售情况计算出当月提成为5887.7元，9月份共计工资为8387.7元，因此，2015年7月至9月的平均工资为5462元。
二审庭询中苏志宏陈述，其入职后第一个月底薪2000元，通过银行转账发放，有一审提交的银行转账记录证明；第二个月4600元包括底薪和提成，以现金发放，只有一张通过手机拍摄的照片佐证，该照片显示账目统计核算后的金额总计为3886.15元，没有抬头，也没有任何签名；第三个月工资是8387.7元，包括底薪和提成，没有发放，证据就是一审提交的业务统计单。兰彩霞认为苏志宏当庭出示的手机照片不属于新证据，而且是苏志宏单方面制作的，无法核实。
二审庭询后，兰彩霞提交了其向苏志宏银行转账2000元的说明及有关计算，予以证明该2000元是基于苏志宏介绍客户的居间劳务费，合计1982.3元，取整后转账支付给苏志宏2000元。苏志宏质证认为，该证据超过了举证期限，不予采纳；而且，该账目核算没有苏志宏的签名，数额也与实际不符，陈述前后矛盾，故不确认该证据的三性。
本院认为，关于双方之间的法律关系性质问题。苏志宏主张2015年6月26日至2015年10月4日期间与金某业行存在劳动关系，提供了金某业行客户对帐单、现金单、出货单、交通银行广东省分行帐户交易明细、业务统计单、投诉回执及复函、电话录音光盘及通话内容记录、名片等佐证。兰彩霞主张苏志宏与金某业行之间只是业务居间关系，但并未提交有关证据证实。至于兰彩霞二审期间提交两组证据中，第一组证据即场地使用管理规定和《证明》，苏志宏抗辩称，根据其提供的现金单、出货单、名片等证据显示，金某业行有两处经营地址，而证据涉及的只是档口所在地，并非兰彩霞安排其工作的写字楼。对此本院认为，该组证据中的场地使用管理规定与《证明》载明的营业截止时间不同，且未能证明涉案场地是金某业行的唯一经营场所，即无法证明涉案场地就是苏志宏为金某业行提供劳务的场地，故该组证据不足以推翻苏志宏关于劳动关系的有关陈述；而第二组证据，是兰彩霞代理人对案外人梁某的单方询问笔录，没有第三人或见证人在场，询问笔录本质上属于证人证言的范畴，而证人并未出庭作证，故其证言本院依法不予采信。综上，兰彩霞提交的证据不足以推翻苏志宏的主张，根据证据优势原则，原审法院采信苏志宏该主张，认定苏志宏与金某业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以认可。虽然金某业行已经注销，其债务应由作为经营者的兰彩霞依法承担，但作为劳动关系主体即用人单位一方，依然应认定为金某业行，兰彩霞作为自然人不能称为用人单位，故原审判决第一项对此表述不当，本院予以纠正，即改判确认苏志宏与兰彩霞经营的金某业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。
关于双方劳动关系解除问题。苏志宏虽然主张是金某业行非法解雇并要求经营者兰彩霞支付违法解除赔偿金，但未提交任何证据证明其主张，而金某业行也未提交证据证明双方关系解除原因，故原审法院基于双方均无法证明苏志宏的离职原因，视为金某业行提出且经双方协商一致解除劳动关系，兰彩霞应向苏志宏支付解除劳动关系经济补偿金，合法有据，本院予以确认。
关于工资问题。苏志宏主张其工资为底薪+提成，并提交了交通银行广东省分行帐户交易明细、业务统计单、电话录音光盘及通话内容记录、手机照片等证据。兰彩霞认为双方是居间关系，只有居间服务费，不存在底薪，并为此在二审提交了账目表及说明。综合双方的证据，除了根据交通银行交易明细可以确定兰彩霞向苏志宏转账2000元外，对于苏志宏主张的其他数额，苏志宏的陈述前后不符，数额与相应证据也不一致，且作为证据的业务统计单等均是其单方制作，没有对方的签名或盖章确认；而电话录音中，对苏志宏主张的工资构成及数额，兰彩霞并没有确认。因此，原审法院综合本案情况，认定苏志宏每月工资2000元，并以此计算未付工资、未签订劳动合同二倍工资差额以及解除劳动合同经济补偿金的处理，并无不当，本院予以认可。苏志宏主张其在职期间的月平均工资为5462元的依据不足，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1787号民事判决第二、三、四、五项及案件受理费负担的决定；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1787号民事判决第一项为：确认苏志宏与兰彩霞经营的广州市荔湾区金秋皮业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由上诉人兰彩霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 李 婷
代理审判员 黄小迪
二〇一六年十月十一日
书 记 员 郑翠影
吴昊