四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民初字第89号
原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司。
法定代表人陈兴平，该公司总经理。
委托代理人张旭，四川天称律师事务所律师。
委托代理人张智仪，男，汉族，生于1968年11月24日。该公司职工。
被告北京华体体育场馆施工有限责任公司。
法定代表人许方杰，总经理。
委托代理人李跃、杨宏涛，北京市中允律师事务所律师。
原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司（以下简称宏腾公司）与被告北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称北京华体公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理本案后，依法组成合议庭于2014年11月19日公开开庭进行了审理。原告宏腾公司委托代理人张旭、张智仪、被告北京华体公司委托代理人李跃、杨宏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏腾公司诉称：2011年8月26日，被告北京华体公司将其承包的澳源体育中心游泳池工程发包给原告施工，并签订了合同。合同中对双方权利义务进行了明确约定，确定合同基价为12312527.92元，最终结算价以结算审计价为准。协议签订后，原告按照合同约定组织施工，工程已于2012年5月底完成并交验建设单位。在施工期间，被告未按合同约定的工程进度支付工程款和材料款，仅支付500余万元，给原告造成重大损失。现工程已于2013年12月底完成全部审计，依据最终审计结算金额，被告欠付原告工程款310万元，却拒不支付。请求判令被告立即支付拖欠原告的工程款310万元，并承担自欠款之日起直至付清之日止的资金占用利息。庭审中原告变更诉讼请求，请求另判令被告立即偿还原告代为履行的钢材款561780.82元及利息310329.92元；立即支付原告代被告履行的工程款10万元并承担资金占用利息；本案诉讼费由被告承担。
被告北京华体公司辩称：与原告签订本案合同是真实的，但被告方仅欠付原告工程款80余万元。根据合同约定，本案付款条件还未成就，被告不应支付工程款。原告应按照其承诺承担审计费用169854.4元（3397088×5%），代原告支付的民工工资1388657元（955892+432765）、代原告支付的管理人员工资9万元、转账支付的1437245元、支付的现金10万元以及税金均应扣除。
原告宏腾公司为支持其诉讼主张，向本院提交五组证据。第一组是《广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程施工合同》。拟证明被告承包了澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程项目，原告分包的游泳池工程在被告的总承包范围内。
被告宏腾公司质证认为，对该组证据真实性、合法性均有异议，且与本案无关联性，不应作为证据采用。
第二组证据包括原告的公司营业执照，组织机构代码证，法定代表人身份证明书以及《项目合作协议》、《补充协议》。拟证明：1.原告公司只能承包劳务，不能承建工程，不具备签订施工合同主体资格。2.原告是本案适格诉讼主体。3.原告分包了被告的游泳池工程项目，是该项目的实际施工人。4.原、被告双方关于被告收取工程总造价10%的管理费约定违法。
被告认为，对改组证据三性均无异议。但双方所签合同有效，且原告应当依照约定支付管理费。
第三组证据为广元市澳源体育中心游泳池工程（主体）竣工结算审核报告书以及游泳池结算汇总表。拟证明原告按照合同约定实际完成工程施工并已交付使用，所分包的游泳池工程总造价经双方确认为8294006元。
被告质证认为，该组证据真实合法，工程造价经双方确认为8294006元。
第四组证据包括游泳池工程款支付确认单，广元市椰岛实业公司出具的证明一份、已收钢材款转账凭证、钢材专用调拨单、该公司向被告开具的561780.82元钢材款增值税普通发票以及广元市利州区人民法院民事调解书。拟证明：1.广元市椰岛实业公司已收取的58万元钢材款全由被告支付，剩余的钢材款亦应由被告承担。2.原、被告双方所确认4080515元工程款中，有561780.82元的钢材款是原告代被告支付的，被告至今并未支付给原告，应当由被告在工程款外单独向原告结算，不应计入已付工程款中。3.截止2012年9月18日，被告向原告实际支付工程款3518734.18元，双方在结算该款项时被告已扣除了相应的税款和管理费。
被告质证认为：对工程款支付确认单予以认可。广元市椰岛实业公司出具的相关证据材料均不符证据的基本属性，不应作为本案证据使用，且该笔款项已经利州区法院调解确认由原告承担，与本案无关。广元市利州区人民法院民事调解书与被告无关，与本案没有关联性。
第五组证据为2011年9月20日何险峰向张智仪出具的10万元领款单。拟证明原告向案外人何险峰支付的10万元属代被告支付，该款也不应计入已付工程款中。
被告认为，该组证据真实性无法查实，且与本案不具有关联性。
原告庭后按本院要求补强证据，补交广元市审计局出具的函，拟证明其应支付超审减率5%部分审计费77980.00元。
被告认为应当按照审核报告中的数据计算费用，原告应当承担费用169854.40元。
对原告所举证据材料，本院认证如下：原告所举第一组证据是原件，其证据属性完备，能够证实广元市澳源体育中心工程是由承包方即本案被告北京华体公司中标承建，其中包含原告所承建的游泳池工程。对该组证据本院作为定案证据予以采信。第二组证据能够证实原告与本案具有权利义务关系，是本案适格主体，原告施工范围为劳务承包。被告对第三组证据无异议，本院作为证据采信。第四组证据中，结合原、被告认可的确认单及广元市椰岛实业公司出具的相关证据材料，能证实被告北京华体公司确有一笔钢材款未付的事实，且该笔款项发生于涉案工程中，与本案具有关联性，本院作为定案证据予以采信。原告提交的广元市利州区人民法院的调解书，与本案不具有关联性，本院不作为证据采信。结合原告提交的审核报告，涉案工程因存在超报工程量而需交纳相关审计费用，原告提交的审计局的函与本案具有关联性，本院予以采信。
被告北京华体公司向本院提交证据三组。第一组是张智仪向被告书立的承诺书，承诺对本案工程“审减率5%以上部分的效益审计费”由其承担。拟证明因工程审减所应缴纳的费用应由原告承担。第二组证据为双方结算条据11份，用于证实被告向原告支付的部分款项。第三组证据是支付农民工工资单据，用于证明被告分别代原告支付民工工资432765.00元及955892.00元。
对被告所举证据，原告宏腾公司质证认为：1.承诺书及编号为9的领款单仅有张智仪个人签字，虽是真实的，但与原告无关，且实际领款3518734.18元。对第二组证据中编号为3、4、5、7的支付凭证均无异议，共计110万元。对证据编号为2的条据中李传华所书立的收条原告不予认可，认为其并不知情且无原件核对，与原告无关；编号为6、8的收据均与原告无关，因为这两笔款项都是被告借用原告账户，向案外人支付款项的，原告提交被告项目部工作人员冯刚于2013年2月6日书写的证明原件予以抗辩。第三组证据中仅有955892.00元是真实的，但该笔款项在2012年9月18日双方确认时已计算了。其余的支付单据是复印件，且无原告签字，不予认可。
对被告所举证据，本院认证如下：原告认可收到被告110万元工程款，本院对所对应证据予以认定。原告虽认为承诺书及领款单是张智仪个人行为，但本案中项目合作协议、工程结算汇总以及工程款支付确认单等证据中均有张智仪的签字，与原告的抗辩意见不一，故对其质证意见，本院不予采纳。被告提供代原告代支民工工资的证据材料中，仅有955892.00元的部分有原件核对，原告也予以认可，但该部分款项支付于2012年6月6日，在双方确定之前，根据双方确认单据，该部分已经予以结算。其余支付表册均无原件予以核对，真实性无法查明，不能达到证明被告另代支民工工资432765.00元的举证目的。编号6的支票收据原告主张是借其账户向案外人支付工资，且提供有收款人彭楷、柳定军于收款前和收款时的书面证据予以证实，故对原告的质证意见，本院予以采纳。编号8中支付的397245.00元，冯刚书立的说明能证实该笔款项并非原告收取的工程款。虽被告认为冯刚的个人行为不代表被告之行为，但原、被告所签合作协议中，既有北京华体公司项目部签章，亦有冯刚签字，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。编号2中李传华所书写的收据无原件核对，且无其他证据证实该笔款项应由原告支付或系由原告委托被告代为支付，故对该条据不作本案证据使用。
原告主张其代被告给案外人何险峰支付了10万元的游泳池抗滑桩施工费，现被告应偿还，而被告予以否认。但被告主张原告应按照“审减率5%以上部分的效益审计费”由其承担费用169854.40元，其计算依据是四川君合工程项目管理咨询有限公司出具的审核报告中审减金额3397088×5%计算得来。在该审核报告结算汇总表中，明确列明抗滑桩施工项目，并将该部分在结算金额中予以扣减，应当认定该笔费用实际产生，但不应由原告支付。综合双方所提交证据，对原告主张被告偿还该笔款项的举证，本院予以采信。
结合当事人所举有效证据及当庭陈述，本院查明以下基本事实：2011年5月6日，被告北京华体公司与广元市体育局签订施工合同，承建广元市澳源体育中心。合同约定禁止将所承建工程肢解后以分包名义转包，未经发包人同意，不得将工程进行分包，分包人应当具有相应资质。2011年8月26日，张智仪与被告签订项目合作协议，主要约定被告将澳源体育中心市政工程及游泳池工程整体交由张智仪施工，张智仪负责全部施工工作，被告负责工程施工所需要的企业资质证明文件。施工管理费用约定为，被告收取建设单位拨付工程款的10%作为现场管理费，收取方式为从建设单位支付的工程款中按比例扣除，税费由张智仪承担，并对双方违约责任进行了约定。2012年9月27日，被告北京华体公司与张智仪签订补充协议，约定将合同当事人由张智仪变更为原告宏腾公司。并约定工程款以最终审计结果为依据。补充协议有张智仪的签字。
双方签订合同后，张智仪及原告组织施工。该工程与2012年5月完工后交付业主方验收使用。2013年10月20日经四川君合工程项目管理咨询有限公司审核后，双方确认本案涉案工程结算金额为8294006.00元。2012年9月18日，原告与北京大京紫薇体育设施工程有限公司对该工程工程款支付情况进行确认：1.至2012年6月9日止，项目部已支付工程款4080515.00元（2012年6月9日前含所有人工工资、代付材料费及混凝土款以前往来已结算）。2.2012年6月9日后代支民工工资由冯刚负责（详见银行转账凭证为准）。3.原告已经提供不锈钢及钢材发票，但至今款项未付。该确认单有北京大京紫薇公司签章及马德红签字。当日，张智仪出具承诺书，承诺对“审减率5%以上部分的效益审计费”予以承担。双方结算后，被告又陆续向原告支付工程款110万元。2014年8月11日，广元市审计局发出函件，要求发包方广元市体育局代扣本案“审减率5%以上部分的效益审计费”77980.00元。
另查明，原告宏腾公司成立于2012年6月5日，经营范围为建筑劳务分包。被告北京华体公司通过招投标，承建广元澳源体育中心工程。庭审中，被告不认可马德红的付款行为，但认可大京紫薇公司的付款行为。2013年2月，被告另借原告账号向案外人先后分别转款6万元、397245.00元。原告于2011年9月20日代被告向何险峰支付施工款10万元。原告认可未在广元市缴纳本案工程款税费。
以上事实，有双方当事人所提交的单位信息、书面合同、付款凭证、工程审核报告书以及确认单据等证据在卷佐证。
本院认为，根据原、被告诉辩意见，本案争议焦点为：一是本案合同是否有效；二是本案被告向原告的已付款金额如何确认；三是本案付款条件是否已经成就，被告是否应当承担工程款支付义务，以及原、被告双方是否具有过错，是否需要承担违约责任。
广元澳源体育中心经招投标程序由被告承建，被告与业主所签合同中明确对该工程的分包、转包行为进行了约定。被告与张智仪所签合同中也明确约定，张智仪负责整个游泳池工程项目施工，被告负责提供所需资质。《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业资质证书的行为被法律严格禁止。被告明知张智仪不具备施工资质而与其订立施工合同，即使后来双方通过合同变更，将张智仪个人变更为本案原告，但原告的经营范围仅为建设工程劳务分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，张智仪及原告与被告所签项目合作协议及补充协议均属无效合同。
本案施工合同虽无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，应当得到支持。原告主张应由被告承担钢材款561780.82元及利息，被告认为该笔款项已在2012年9月18日的确认单中进行了结算并已支付。但该确认单明确载明“原告已经提供不锈钢及钢材发票，但至今款项未付”，被告并未提供证据证实该确认单中未付的钢材款是另有所指。现原告提供了钢材供应商出具的增值税发票及其他证据予以证实，原告所举证据的证明力大于被告的简单抗辩。结合确认单整体内容及原告所提供证据，应当认定该笔钢材款虽经结算，但被告并未支付。原告主张应由被告承担该笔钢材款的利息310329.92元，但并未提供证据证实其损失的计算依据，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。诉讼中原告宏腾公司认可应当按照广元市审计局行文要求承担涉案工程的77980.00元审计费，其主张合法有据，本院予以支持，该笔费用应由原告宏腾公司承担，但其金额不在欠付工程款中扣除。原告认可2012年9月18日双方确认后，被告又向其支付110万元。故本案中被告欠付原告工程款金额为：整个合同价款为8294006.00元，被告已支付4618734.18元（4080515.00—561780.82元+110万元）。另原告应按照合同约定承担税费297754.80元（8294006.00×3.59%），被告北京华体公司欠付原告宏腾公司工程款3377517.02元。原告主张被告应当支付资金占用利息，但双方未约定违约责任的计算方式。因原告庭后提交的工程竣工验收表被告不予认可，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告应从双方签订确认单时起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息。原告代被告支付给案外人何险峰的10万元，应当由被告一并偿还。
原告主张被告在已付工程款中已扣除部分管理费和税费，但未提供证据证实，对其主张本院不予支持。被告主张另代原告支付人工工资432765.00元，但未提供证据予以证实；被告主张另支付原告工程款397245.00元，但其项目部工作人员书立证据已说明该笔款项并非支付原告的工程款；被告主张向原告另支付现金10万元，原告认可这一事实，但认为该笔款项已经计算在其认可的110万元的收款中，被告未能提供证据证实该笔款项的支付情况，其应当承担举证不能的法律后果。故对被告以上主张，本院均不予支持。被告主张原告应按约定支付其管理费，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，该约定违反法律规定，属无效条款，且如有实际违法所得，还应当依法予以没收，并处罚款。对被告的该主张，本院不予支持。被告北京华体公司主张本案工程款支付条件尚未成就，但诉讼中被告并未提供证据对此予以证实，现原告主张依照双方约定，按审计金额结算工程款于法有据。诉讼中，被告辩称原告未支付10%的履约保证金，视为原告自动放弃本合同，并应承担违约责任。因该合同无效，原告不履行该约定并不构成违约，即使原告未履行该义务，但双方约定的缴纳期限为合同签订后30日内，被告并未在法定期限内主张权利，且双方按照约定了绝大部分合同内容，应当视为双方对该部分义务重新达成一致意见。故原告不应承担违约责任。
综上，原、被告所签工程施工合同虽无效，但原告施工工程已验收并交付使用，被告应当参照合同约定支付工程价款，其未支付相应款项还应向原告支付资金占用利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十三条、第九十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告北京华体体育场馆施工有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司支付所欠工程款3377517.02元，并从2012年9月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付资金占用利息至付清之日止；
二、原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司代被告向案外人支付的10万元工程款，由被告北京华体体育场馆施工有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还；
三、驳回原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费39377.00元，由被告北京华体体育场馆施工有限责任公司负担34000.00元，由原告广元宏腾建筑劳务有限责任公司负担5377.00元。
本判决生效后，如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 袁开信
审 判 员 王振茂
人民陪审员 吴显月
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王麒霁