吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0291民初37号
原告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地：吉林高新技术产业开发区松白工业园B座501室。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，1970年10月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住吉林市昌邑区。
被告：ＸＸ林，男，1962年7月30日出生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
委托代理人：孙学贵，吉林爱华律师事务所律师。
委托代理人：杜刚，吉林耘鼎律师事务所律师。
被告：康健，男，1963年4月23日生，满族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。
原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）诉被告ＸＸ林、康健靠挂经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫丰公司的委托代理人王胜春，被告ＸＸ林及其委托代理人孙学贵、杜刚，被告康健及委托代理人唐加丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鑫丰公司诉称：2007年9月8日被告ＸＸ林同意被告康健以鑫丰公司第一分公司的名义与东北电业管理局第三工程公司中电投清河工程项目经理部签订工程承包合同，合同规定债权债务均由康健本人承担。鑫丰公司第一分公司是被告ＸＸ林个人承包并单独核算的领取营业执照的单位，每年向原告交纳管理费。被告康健按1%的标准向鑫丰公司第一分公司交纳管理费，对外可以以鑫丰公司的名义承揽建筑工程、签订合同、结算工程、支付工人工资、交纳税金、支付材料款等与工程相关的一切事宜全部由被告康健自己负责，鑫丰公司第一分公司不承担任何责任。被告康健在经营期间拖欠案外人陈金通租赁钢管等建筑材料款556106.38元，案外人陈金通向辽宁省铁岭市清河区人民法院起诉，2011年6月1日辽宁省铁岭市清河区人民法院从原告账户中划走59万元，二名被告给原告造成59万元损失，为此原告向人民法院提起告诉，希望人民法院依法判决。诉讼请求：1.法判令二名被告共同赔偿原告经济损失人民币59万元；2.依法判令二名被告共同赔偿原告利息损失（自2011年6月2日至59万给付之日起，按同期5年贷款利率的四倍计算利息）。
ＸＸ林辩称：1.原告的经济损失是由被告康健代表原告在履行同案外人陈金通租赁合同过程中所引发的，是由被告康健的违约行为及原告的管理过失所造成，与答辩人无关，原告诉讼主体错误。2.原告将建筑资质靠挂给个人而只收取管理费的靠挂协议，违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条相关强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第(五)项，原告同第一被告之间的承包靠挂协议及第一被告同第二被告康健签订的靠挂协议都因违反法律强制性规定而无效，原告据此主张权利不应得到法律的保护。3.鉴于原告已承担被告康健因违约而造成的违约责任（赔偿租赁物价值及租赁费），则被告康健从陈金通租用的钢管（14519米）、扣件（6381只）、顶托（50件）、木方（8000元）建筑材料的所有权应归原告所有，上述材料折合人民币20.84595万元，应属原告公司财产。现上述租赁物依然被被告康健占有拒不归还，且涉案金额属数额巨大，已涉嫌刑事犯罪（刑法第271条：侵占公司财产罪），根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《公司法》相关法律规定，原告的诉请已不属于民事案件受理范围，建议将案件移送相应公安机关立案侦查依法处理。4.ＸＸ林给鑫丰公司出具的“欠条”不能免除康健的给付义务。该欠条只对总公司和分公司发生法律效力。5.ＸＸ林的行为属于职务行为，个人不应承担责任。综上，答辩人没有任何过错，原告的经济损失与答辩人没有因果关系，将答辩人列为被告，于法无据，应属诉讼主体错误，原告的诉请没有任何事实和法律依据，请人民法院驳回原告对答辩人ＸＸ林的全部诉讼请求。
康健辩称：1.原告所述不实。2007年9月8日的工程承包合同签订主体，甲方为东电三公司中电投清河工程项目经理部，乙方是鑫丰公司第一分公司，被告康健只是乙方的负责人，履行的是职务行为。该工程承包合同权利义务均与康健无任何关系，该合同中也没有约定债权债务归康健承担的字样，本案也不存在康健以第一分公司或原告名义承揽工程事宜，更不存在关于工程相关一切事宜将由康健自行承担的事实。2.因该工程的经营拖欠案外人陈金通租赁建筑材料和原告被法院划走59万的一切事实均与康健没有任何关系，原告不应将康健作为本案的告诉主体。3.原告诉求康健承担赔偿损失即利息损失的诉求没有事实和法律依据，应与驳回。且被告ＸＸ林在答辩中所述的与康健相关的事实均不属实。4.根据原告在诉讼状中陈述清河区法院于2011年6月1日划走原告59万元，从原告划走资金之日起两年内原告没有主张权利，本案已过诉讼时效。5.本案债务应由ＸＸ林承担。在船营法院开庭审理前，鑫丰公司法定代表人肖春伟及律师、ＸＸ林、康健四人在场，经协商ＸＸ林自愿为康健承担此债务，该债务全部转移给ＸＸ林，且亲自为鑫丰公司出具了如何清偿鑫丰公司代偿的59万元“欠条”。6.原告怠于诉讼致使清河法院的诉讼案件败诉而承担59万元的责任，原告也应承担过错责任。
经审理查明：康健于2007年9月份靠挂鑫丰公司第一分公司，并以鑫丰公司第一分公司的名义与东电三公司中电投清河工程项目经理部签订“工程承包协议”，承包清河发电有限责任公司“以大代小”技术改造工程，工程内容：GIS建筑、安装。案外人陈金通于2010年以鑫丰公司、东北电业管理局第三工程公司为被告向辽宁省铁岭市清河区人民法院提起诉讼。2011年1月25日辽宁省铁岭市清河区人民法院（下称清河法院）作出（2010）清民一初字第00109号民事判决书，查明：2007年下半年的一天，鑫丰公司第一分公司负责人康健找到被告第三公司中电投清河工程项目经理部管材料供应的王永杰，求王永杰和原告说情从原告处租赁周转性建筑材料。王永杰同意后与康健一起找到原告，康健口头要求按被告第三公司与原告签订的租赁合同的价格从原告处租赁钢管等建筑材料，先供货后给钱，只要下来钱就给原告。王永杰从中说情，原告看在与第三公司有业务往来的情面上答应了康健的要求。随后鑫丰公司第一分公司陆续从原告处租赁钢管、扣件和顶托等材料，原告方为其出具了出库单。2008年1月8日，鑫丰公司第一分公司的工作人员隋俊波和丁明兵给原告方出具了一份工程量认证单，写明：GIS与陈金通租赁站事项：一、牛建为经手木方款拖欠8000元；二、牛建为经手架管等已还：钢管9977米，扣件8889只，现仍欠：钢管14519米，扣件6381个，顶托50件；三、租赁费拖欠16526元。鑫丰公司第一分公司至今未返还拖欠的钢管等材料亦未给付租赁费用。被告第三公司中电投清河工程项目经理部与原告在2007年5月2日签订了一份租赁合同，合同约定：钢管租赁价格为每天每米0.02元，每米赔偿价格为11元，扣件租赁价格为每天每只0.012元，每只赔偿价格为4.5元。该合同未涉及顶托的租赁及赔偿价格，原告提供当年顶托租赁价格每天每件0.05元，每件赔偿价格为15元。至原告起诉之日止，鑫丰公司第一分公司拖欠原告租赁费340159.88元，其中：2008年1月8日以前租赁费为16526元，2008年1月9日至原告起诉之日止的租赁费为323633.88元，即钢管租赁费235207.80元（0.02元×810天×14519米），扣件租赁费为86401.08元（0.012元×810天×8889只），顶托租赁费为2025元（0.05元×810天×50件）。尚拖欠钢管14519米如不能返还约定应赔偿159709元（11.00元×14519米），尚拖欠扣件6381只，如不能返还按约定应赔偿40000.5元（4.50元×8889只），尚拖欠顶托50件，如不能返还按约定应赔偿750元（15.00元×50件）。尚拖欠木方款8000元（以上款项共计人民币548619.38元）。另查，被告第三公司中电投清河工程项目经理部作为甲方与鑫丰公司第一分公司作为乙方于2007年9月8日签订一份工程承包协议，双方约定：甲方将清河发电有限责任公司“已大代小”技术改造工程GIS建筑安装工程发包给乙方，至2010年8月3日止双方已结算完毕。鑫丰公司第一分公司不具有法人主体资格。清河法院认为，原告与鑫丰公司第一分公司负责人康健口头签订的租赁协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，双方之间的租赁合同关系成立，具有法律效力。由于鑫丰公司第一分公司不具有法人资格，故应由被告鑫丰公司承担给付拖欠原告租赁费、木方款并返还钢管等拖欠的租赁物的责任。原告自愿撤回对被告第三公司的诉讼请求，经本院审查，该撤诉申请符合法律规定，予以准许。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。原告计算的租赁费数额有误，租赁等费用在2008年1月9日以前应以2008年1月8日双方均认可的“工程量认证单”记载的数额为准。此后至原告起诉之日止，原告作为从事经营租赁业务的企业，自愿本着交易习惯按照每年10个月计算租赁费合情合理。由于被告鑫丰公司未能妥善保管租赁物，造成租赁物缺失，应由被告鑫丰公司承担返还原物的责任，不能返还应按约定价格给予赔偿。对原告要求被告立即给付违约金、滞纳金的诉讼请求，因其未提供相应证据，双方口头约定无此内容，本院对此不予支持。清河法院判决：一、被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付拖欠原告陈金通的租赁费340159.8元，木方款8000元，合计348159.88元；二、被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内返还原告陈金通钢管14519米，扣件6381只，顶托50件。如不能返还前述租赁物则应按约定价格立即赔偿原告钢管、扣件、顶托折合人民币200459.50元。三、驳回原告陈金通的其他诉讼请求。诉讼费5200元，保全费3820元，由被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担7487元，由原告负担1533元。鑫丰公司不服该判决，向辽宁省铁岭市中级人民法院提起上诉，辽宁省铁岭市中级人民法院于2011年4月10日作出（2011）铁民一终字第00228号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。清河法院于2011年6月1日作出（2011）铁清执字第50号民事裁定书，扣划被执行人鑫丰公司账户款59万元。2011年6月2日清河法院将扣划的鑫丰公司59万元给付陈金通。
另查明：鑫丰公司于2011年以ＸＸ林、康健为被告向船营区人民法院提起诉讼，2011年12月13日，ＸＸ林出具“欠条”，内容：“今欠鑫丰建筑安装工程有限责任公司人民币590000.00元，伍拾玖万元整。此款于2013年12月31日前还清。上款系2011年5月19日辽宁省铁岭市清河区人民法院执行局从吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司开户行处划走（2010）清民一初字第00109号民事判决书的执行款。欠款人：ＸＸ林，2011年12月31日”，鑫丰公司法定代表人肖春伟在该“欠条”中签署“同意上述计划。肖春伟，2011.12.13”2011年12月13日船营区人民法院作出（2011）船民一初字第1177号民事裁定书，认为，原告以原、被告双方自行和解为由向本院提出撤诉申请，其撤诉理由符合有关法律规定，应予准许。裁定：准许原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司撤回起诉。鑫丰公司于2013年以ＸＸ林、康健为被告向本院提起诉讼，2014年3月10日本院作出（2013）吉高新民一初字第116号民事裁定书，裁定：准许原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司撤回起诉。
以上事实有工程承发包协议、工程承包补充协议、（2010）清民一初字第00109号民事判决书、（2011）铁民一终字第00228号民事判决书、（2011）铁清执字第50号民事裁定书、陈金通出具的“收据”、（2011）船民一初字第1177号民事裁定书、（2013）吉高新民一初字第116号民事裁定书、ＸＸ林签字的“欠条”以及庭审笔录为证。
对原告鑫丰公司提举的企业信息登记表一份（复印件），被告ＸＸ林质证意见：真实性无异议。
被告康健质证意见：真实性没有异议。
对原告鑫丰公司提举的工程承包补充协议，被告ＸＸ林质证意见：对真实性无异议，对证明的问题有异议。从形式上看康健是挂靠第一分公司，但是第一分公司不具有独立的法律地位，实质上是被告康健靠挂原告公司利用原告的公司资质对外个人承包工程，承包合同违反法律强制性规定无效。
被告康健质证意见：对真实性无异议。
对原告鑫丰公司提举的工程承包协议（复印件），被告ＸＸ林质证意见：真实性没有异议。对证明的问题有异议。该工程承包协议乙方负责人是康健，与ＸＸ林无关。
被告康健质证意见：对真实性无异议，证明不了原告被执行的59万元应由康健承担。
对原告鑫丰公司提举的（2010）清民一初字第00109号民事判决书（复印件），被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议，对证明的问题有异议。该判决书能够证明原告所谓的经济损失与ＸＸ林无关；该判决书第二页证明原告在诉讼中拒不到庭参加诉讼，放弃诉权，对其遭受的经济损失应该承担不可推卸的责任。
被告康健质证意见：对真实性、证明的问题都有异议，根据该份判决可以证明康健并非是陈金通一案的当事人，如果原告主张康健挂靠鑫丰公司第一分公司对外承揽工程产生的拖欠陈金通租赁费一案事实存在，则作为当事人的鑫丰公司应当及时通知康健处理此案件或要求申请追加康健为陈金通一案的当事人，甚至鑫丰公司应当积极参与诉讼。但通过该份判决明确了鑫丰公司怠于诉讼，缺席审理此案，导致了陈金通与康健之间没有任何关联性的债务纠纷被清河法院未查明事实的情况下做出了错误的判决，致使鑫丰公司承担了59万元的债务，属于鑫丰公司自身过错行为造成的，应自行承担过错行为。
对原告鑫丰公司提举的票据两张（复印件），被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议，与ＸＸ林无关。
被告康健质证意见：真实性无异议。
对原告鑫丰公司提举的法庭审理笔录（复印件），被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议，对证明的问题有异议。该份笔录进一步证明ＸＸ林同原告也存在靠挂关系。
被告康健质证意见：对证明的问题有异议，未加盖该份证据法院查档章，无法确认证据真实性，同时该份证据庭审笔录中显示康健并未当庭参加诉讼，所以原告用此证据证明的问题是不成立的。
对原告鑫丰公司提举的民事裁定书两份（复印件），被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议。
被告康健质证意见：真实性无异议，但对证明的问题有异议，证明不了原告要证明的问题。
对原告鑫丰公司提举的吉林市农村银行划款手续，被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议。
被告康健质证意见：真实性无异议，但认为证明的问题有异议，证明不了此债务由康健承担。
对原告鑫丰公司提举的2010年清民一初字第00109号民事判决和2011清民一终字第00228号判决书复印件，执行裁定和收据复印件（法院调取），被告ＸＸ林质证意见：对真实性没有异议。
被告康健质证意见：真实性无异议，但认为证明的问题有异议，证明不了此债务由康健承担。
对被告ＸＸ林提举的民事调解书（复印件）、授权委托书（复印件）、工程承包协议、协议书（复印件）、竣工结算书（复印件）、电汇凭证（复印件）、记账凭证（复印件）、收据（复印件），原告鑫丰公司质证意见：对民事调解书（复印件）、授权委托书（复印件）的真实性没有异议，对证明问提有异议。调解书虽然写到代理人是副经理但一公司的负责人是ＸＸ林，委托书是因为一公司不具备独立法人，对外向东电三公司主张债权时，我们按照一公司的意愿进行授权的，该授权仅对一公司对外诉讼使用。对工程承包协议的真实性无异议，对证明的问题有异议。是一公司与清河工程项目部签订的协议，一公司的负责人是ＸＸ林授意康健对外承包的，未经原告同意确认也与原告无关。对协议书（复印件）的真实性没有异议，对证明的问题有异议。不能证明我公司同意康健用一公司的名义对外承包，与承包确认是两回事，只能证明东电三公司诉讼的费用由谁来结算。对竣工结算书（复印件）的真实性没有异议，对证明的问题有异议。竣工的结算是ＸＸ林授意，因为ＸＸ林是负责人，而且没有原告的公章。对电汇凭证（复印件）、记账凭证（复印件）、收据（复印件）的真实性没有异议，该份证据恰恰可以证明被告ＸＸ林经营鑫丰公司第一分公司，所以总公司对一公司的钱不做存留，由一公司独立经营独立结算。
对被告ＸＸ林提举的工程承包协议（复印件）、（2010）清民一初字第00109号民事判决书（复印件），原告鑫丰公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。工程承包协议同第一组证据中的工程承包协议（复印件）的质证意见，ＸＸ林允许康健靠挂之后才出现的承包合同，而且原告对这份合同没有确认和追认。对（2010）清民一初字第00109号民事判决书（复印件），当时处理是由一分公司处理，我们没有收到传票。
对被告ＸＸ林提举的大额支付来账凭证7张（复印件），原告鑫丰公司质证意见：对真实性无异议，证明的问题有异议。我们将钱全部转给了第一公司，因为第一公司的负责人是ＸＸ林，所以钱都由他负责，这些钱和原告没有关系，恰恰说明ＸＸ林是承包经营第一公司。
对被告ＸＸ林提举的工程承包补充协议，原告鑫丰公司质证意见：对真实性没有异议，对证明的问题有异议，这是ＸＸ林在承包第一分公司期间与康健签订的靠挂协议，且该协议未经原告追认，所以应当由ＸＸ林对该靠挂承担一切责任。
被告康健对鑫丰公司提举的上述证据质证意见：对ＸＸ林提供的清河法院判决所要证明的原告自身存在过错的证明问题没有异议。关于工程承包补充协议，无异议。关于对有康健签字确认的票据存根原件没有异议，对其他所有的证据因无证据原件核对无法确认证据的真实性，且认为上述所有证据均不能证明康健对原告被执行的59万元承担责任，因为本案三方当事人曾于2011年12月13日共同确认诉争的59万元由ＸＸ林承担，与康健无关。
对被告康健提举的2011船民一初字第1117号民事裁定书及欠条，原告鑫丰公司质证意见：对欠条的真实性无异议，这份欠条仅有一份，还有一份附加条件，肖春伟是先签完走的没看见内容，而且要求ＸＸ林去核实康健提供的房屋担保，后来这个欠条就没有给过我们，所以我们认为这个欠条没有履行，如果履行的话欠条应该在我方，不应该在康健处，我们认为不是债权转移，也不是ＸＸ林欠我们的凭证。对裁定真实性无异议，当时债务没有追偿到，我们起诉是合理合法的。
被告ＸＸ林质证意见：对欠条的真实性无异议，对证明的问题有异议。1.对欠条取得的合法性有异议，该欠条是在康健以自有房产向ＸＸ林做担保此债务的情况下，向原告出具的，康健是以欺骗手段获得此份欠条，因此该份证据来源不合法。2.对证明的问题有异议，该份证据不能证明ＸＸ林对原告负有债务，原告在对该份欠条证明的问题已经提出异议，因此该份欠条不具有法律效力，不应该作为依据，其他质证意见同原告。对裁定书的真实性无异议。
本院认为，一、本案案由应为靠挂经营合同纠纷。本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，鑫丰公司主张康健靠挂鑫丰公司第一分公司，诉请鑫丰公司第一分公司法定代表人ＸＸ林及康健给付因康健靠挂而发生由鑫丰公司承担的债务，故本案案由应更改为靠挂合同纠纷。二、本案中，ＸＸ林应承担给付鑫丰公司59万元，并以59万元为基数，自2014年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，至款付清之日止。康健靠挂鑫丰公司第一分公司进行工程承包，对承包工程中所发生的债务应由康健承担。但因，ＸＸ林出具“欠条”并且鑫丰公司法定代表人肖春伟在该“欠条”上予以签字确认，故康健应承担的债务转移由ＸＸ林承担。第一，该“欠条”具有债务转移的内容。该“欠条”中明确写明由ＸＸ林给付并约定具体给付时间，且给付内容为康健用鑫丰公司第一分公司的资质承包工程所发生的债务，即清河法院执行局从吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司开户行划走（2010）清民一初字第00109号民事判决书的执行款。而清河法院扣划鑫丰公司的款项系因康健承包工程所发生。鑫丰公司法定代表人在该“欠条”中签字确认，该“欠条”属于鑫丰公司与ＸＸ林就康健靠挂鑫丰公司第一分公司所发生的债务达成的处理意见，具有合同性质。此“欠条”系在鑫丰公司在船营法院起诉ＸＸ林及康健的诉讼过程中达成。船营法院撤诉裁定中亦写明鑫丰公司撤诉是因原被告和解，故可认定该“欠条”系原被告达成的和解内容。结合该“欠条”的内容及形成过程，可以认定经鑫丰公司同意，康健债务转移ＸＸ林承担。第二，鑫丰公司及ＸＸ林主张该“欠条”系在康健提供房屋担保的条件下形成，但因双方均未提举证据证明，且康健对此予以否认，故本院无法认定该“欠条”附有条件。第三，康健靠挂鑫丰公司第一分公司的行为无效，并不影响ＸＸ林责任承担。虽康健靠挂鑫丰公司第一分公司承包工程的行为无效。但该欠条系在鑫丰公司向ＸＸ林、康健主张权利的过程中形成，属于三方对康健靠挂行为而产生的后果形成的处理意见，即形成新的合同，故靠挂行为的无效并不影响该“欠条”的效力，该“欠条”合法有效。第四，鑫丰公司主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算无法律依据，双方亦无此约定，故本院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准予以支持。第五，关于ＸＸ林抗辩康健因不返还租赁器材涉嫌犯罪应将本案移送问题，因康健是否返还租赁器材不属于本案审理范围，其不返还租赁器材的行为是否构成犯罪并不影响本案审理，故对ＸＸ林此抗辩本院不予支持。
综上，ＸＸ林未履行“欠条”中约定的给付义务，构成违约，应承担继续履行并给付利息损失的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，第一百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告ＸＸ林于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司59万元及利息（自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，至款付清之日止。）；
二、驳回原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。
如果被告ＸＸ林未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13240元由原告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担2630元，由被告ＸＸ林负担10610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘 强
人民陪审员 张泽君
人民陪审员 杨俊华
二〇一六年七月二十日
书 记 员 黄春禹