福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2720号上诉人（原审被告）：福建中奎环保科技有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区翔岳路68号二期厂房。法定代表人：涂光春,总经理。委托诉讼代理人：彭志鹏，福建九信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省金怡丰工贸有限公司，住所地福建省长汀经济开发区河田新区。法定代表人：陈典喜，董事长。委托诉讼代理人：丘明，福建矩圆律师事务所律师。上诉人福建省中奎环保科技有限公司（下称中奎公司）与福建省金怡丰工贸有限公司（下称金怡丰公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中奎公司的委托诉讼代理人彭志鹏，被上诉人金怡丰公司的委托代理人丘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中奎公司上诉请求：一、请求依法撤销原审（2017）闽0213民初第374号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求：二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《销售合同》之后，PET的价格就因一些不可预见的原因大幅上涨，导致上诉人如果继续履行双方所签订的《销售合同》将承担巨大的亏损。在上诉人发函试图与被上诉人协商，并且保证其合法利益的前提下，要求根据实际情况对销售价进行适当调整，然被上诉人为了追求其利益的最大化，无视上诉人若按照原来约定的销售价履行合同，将存在巨额亏损的情形，执意要求按原合同继续履行合同。由此可见，上诉人无法履行《销售合同》是事出有因，而且这种原因的形成，是上诉人签订合同时无法预见的，这完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定。在此，上诉人要求对双方所签订的《销售合同》进行变更或者解除，否则合同继续履行将显失公平。二、一审法院判令上诉人需向被上诉人支付507355.2元的违约金不合理。假设双方签订的《销售合同》无法变更或者解除，但一审法院在不核查被上诉人是否存在损失及损失多少的情况下，判决上诉人需向被上诉人支付高达507355.2元的违约金，是不合理的。《合同法》第一百一十四条虽然赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨。但是同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，我们可以确认这是对合同所约定的违约金过分高于实际损失的情况作出限制性约定。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在一些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。因此，在本案中作为主张违约金的一方的被上诉人，有义务向法院举出证据来证明，其因上诉人的违约存在损失及损失多少。然而在本案中，被上诉人并没有向法院举出上述证据，而一审法院在没有上述证据的情况下，就判决上诉人需向被上诉人支付507355.2元的违约金显然是不合理的。综上，一审法院判决存在错误，望二审法院予以纠正。被上诉人金怡丰公司辩称，一、一审法院判令上诉人需向被上诉人支付507355.2元的违约金合法合理。上诉人一审经法院传票传唤无正当理由拒不到庭且未提交答辩意见，依法视为其对诉讼权利的放弃。二、上诉人在一审中自愿放弃所有诉讼权利，对其所请求的涉案违约金过高，二审法院应当不予审理。三、被上诉人无义务在一审审理过程中向一审法院举证证明其因上诉人的违约行为存在损失及损失多少。四、上诉人恶意违约，具有完全的过错，应当依法依约承担支付违约金的违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应当依法予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。金怡丰公司一审诉讼请求:判令中奎公司向金怡丰公司支付违约金计528000元。一审法院查明：2016年11月1日，中奎公司与金怡丰公司签订一份《销售合同》，约定：金怡丰公司向中奎公司购买600吨兰白片，品种等级为净片，单价为4400元，货款总计2640000元，提交货时间为2016年11月1日至2017年1月31日；违约责任约定：1、买方逾期付款的，卖方立即停止供货，并自逾期之日起每日按照未付款总额的5‰计收违约金，买方逾期付款达到30日的，买方有权单方解除合同，卖方还需支付合同总价款的20%的违约金。2、卖方按合同期限交货，如卖方违约，须支付合同总价款的20%的违约金。双方在补充协议栏约定：预计一周发2车货。2016年11月7日，中奎公司向金怡丰公司交付23460千克兰白净片，金额为99611元。2016年11月11日，金怡丰公司向中公司支付了99611元货款。2016年12月2日，中奎公司通过传真方式发函给金怡丰公司，提出：“由于PET原材料价格出现狂涨，导致成本剧增，我司将从2016年12月2日起调整上涨PET兰白净片产品价格，即日起将按市场单价执行销售……”2016年12月5日，中奎公司通过传真方式向金怡丰公司发送一份《补充协议》，提出：1、自2016年12月20日起，我方开始给你供货。2、前100吨按4400元/吨的价格（现价5000元/吨）计算。3、供满100吨后，另外500吨优于中奎销售价100元供给你方。4、本次按市场价补充协议，我方向你方供货直接损失和让利达到约11万元；并补充标注：“款到发货”。金怡丰公司不同意中奎公司提出的方案。2016年12月21日，金怡丰公司委托律师向中奎公司发送一份《律师函》，要求中奎公司在合同期届满时全部发货完毕，但中奎公司仍未发货。一审法院认为，金怡丰公司与中奎公司之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应履行合同义务。中奎公司向金怡丰公司交付23460千克兰白净片后，未按合同约定的时间向金怡丰公司交付其余货物，虽然其向金怡丰公司提出由于原材料价格上涨，导致成本剧增，要求提高产品价格，但金怡丰公司并未同意，并向中奎公司发送了《律师函》，要求中奎公司依照合同约定履行交货义务。中奎公司提出的由于原材料价格出现上涨导致成本剧增，并不属于不可归责于双方当事人的原因，而是属于从事商业活动所固有的风险，属于能够遇见到的变化。情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，致合同基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，因此允许变更合同或解除合同的原则中奎公司因原材料价格上涨而要求提高产品价格，不适用情势变更原则。本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同是无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情形。中奎公司向金怡丰公司发出函件与补充协议，要求提高产品价格，为新的要约，而金怡丰公司没有作出承诺，故双方并未就合同变更形成合意，该补充协议不能产生约束金怡丰公司的效力。中奎公司仍应按《销售合同》的约定履行义务，其未按合同约定的时间向金怡丰公司交付货物违反了合同的约定。根据《销售合同》关于“卖方按合同期限交货，如卖方违约，须支付合同总价款的20%违约金”的约定，中奎公司应向金怡丰公司支付违约金，中奎公司应支付的违约金应按其未按约定交货数量占全部应交货数量的比例支付，即（600吨-23.46吨）/600吨×2640000元×20%=507355.2元。金怡丰公司超出该数额的请求，一审法院不予支持。中奎公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2017年4月17日作出如下判决：一、福建中奎环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内向福建省金怡丰工贸有限公司支付违约金507355.2元。二、驳回福建省金怡丰工贸有限公司的其他诉讼请求。双方当事人在二审均未提交新的证据。经查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，PET材料的价格大幅上涨导致上诉人中奎公司将承担巨大亏损，该情形并非属于不可抗力，属于正常的商业风险。而中奎公司因PET材料的价格上涨有可能导致公司亏损就单方终止向金怡丰公司继续发货，该行为已从根本上构成违约。中奎公司主张的违约金过分高于实际损失的问题，根据双方签订的《销售合同》第七条的约定“卖方按合同期限交货，如卖方违约，需支付合同总价款的20%的违约金”，金怡丰公司主张的违约金并无不当。上诉人在一审并未提出要求变更违约金的主张，故其上诉才提出该主张有违诉讼诚信原则。中奎公司应当支付的违约金应按照其未按约定交付货物的数量占全部应交货物数量的比例支付。综上所述，中奎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8874元，由上诉人中奎公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  白菲莱二〇一七年七月十八日书记员  郑国辉附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。