吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终687号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市联合外国语职业学校，住所长春市景阳大路29号。法定代表人：张凤洲，校长。委托诉讼代理人：李敏，吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘利，男，1967年8月12日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：李江，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人长春市联合外国语职业学校（以下简称外国语学校）因与被上诉人潘利建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。外国语学校上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判驳回潘利的诉讼请求，判令潘利返还外国语学校多支付的款项人民币247281.47元，判令潘利在履行一审判决第二、三项后外国语学校再向潘利结算工程款；诉讼费由潘利承担。事实和理由：1.案涉工程未经验收或面积测绘不具备结算条件，工程总价款应依约定按照“实际建筑面积×固定单价”计算，案涉工程尚有未完成的施工项目。2.招标文件制作费、建筑交易费和清工管理费属于合同约定的“与招投标工作相关的一切费用及办理施工许可和施工过程中所需的应付费用”，应由潘利承担。3.质保金应当按照双方约定按照结算总额的10%预留。4.潘利未履行任何保修义务，外国语学校要求自行维修，费用由潘利承担，已支付的维修费用应从工程款中扣除。5.外国语学校代潘利支付借款本息是在潘利亲自签署的借款合同中约定认可的付款方式，外国语学校按照潘利认可的方式代其偿还本息，应从工程款中扣除。6.外国语学校要求在潘利履行维修保修和移交竣工验收相关资料验收合格后，再行结算。潘利辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。潘利向一审法院起诉请求：1.判令外国语学校向潘利支付拖欠工程款人民币1514181.70元；2.诉讼费由外国语学校承担。外国语学校向一审法院反诉请求:1.判令潘利对双方初检确认的及新近发生的质量问题立即进行整改和修缮；2.判令潘利履行合同《补充条款》第10、11项及《补充合同》第5项义务（应交材料明细附后）；3.判令潘利向外国语学校返还多付工程款247281.47元；4.反诉费用由潘利承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，潘利、外国语学校双方签订《建设工程施工合同》及《补充条款》各一份，合同约定外国语学校将位于长春市南关区西二道街4号的长春职业技术学院校舍安全改造工程建设项目综合教学楼3261.11平方米发包给潘利施工，资金来源：全部自筹，工程承包范围：土建、给排水、电气、消防水电等工程施工。工期自2014年9月2日至2014年10月15日，总日历天数40天。签约合同价为固定单价1470元。合同中约定工程进度款支付（第12.4.1条），付款方式按每层封顶工程量的50%结算，装修完成后支付工程总价款70%；验收完成后支付工程款90%，保修期满付清全部工程款。双方约定按工程总造价的10%从工程款中扣除质保金，质保期满无异议一次性返还承包人。《补充条款》约定承包人须承担协议前由发包人代为缴纳的与招投标工作相关的一切费用及办理施工许可和施工过程中所需的应付费用。承包方工程内容包括：土建、给排水、电气、消防（水电工程）等施工图纸所标注的一切工程的人工费、材料费、施工水电费、工程检测费、临时施工费、有关各项杂费、管理费及税金等费用（其中玻璃幕工程费用除外）。此项工程于2011年已购置钢材123吨（4300元/吨），2014年钢材3200元/吨，结算时按123吨（3200元/吨）结算，从总价款中扣除。2015年4月11日，潘利、外国语学校双方签订《补充合同》一份，约定竣工日期为2015年5月15日，并约定承包人必须严格遵守合同工期完成施工任务，因承包人原因造成工期延误的，承包人按每日10000元支付逾期违约金。同时约定承包人必须在工程竣工同时向发包人提供全部工程验收所需的材料，如发生材料不全或者不合格而给发包人造成的一切损失发包人有权追究承包人的经济赔偿及相关法律责任。另庭审中，潘利提供四份现场签证审批表和工程签证计算表，用于证明合同外发生签证，产生工程款155000元。外国语学校提供工程《付款明细总表》一份、记账凭证及对应收条46份，用于证明工程价款给付情况，外国语学校据此主张多付工程款247281.47元。潘利对外国语学校提供的第1项至第32号凭证及收条，付款数额总计2886050元无异议，但对第32项约定五分利息有异议，认为工程款不应计算利息；对第33项至第47项因凭证及收条均无潘利签字，潘利不予认可；对外国语学校购置钢材款393600元无异议；对轻工管理费7%、质保金10%有异议。双方经核对，对涉诉工程合同内总价款为4793831.70元均表示无异议。2015年8月末，涉诉工程已经交付使用。2015年10月29日，双方对工程进行了初检，做出了《楼主体初检存在的问题》，共涉及13项问题。庭审中，潘利、外国语学校双方对潘利没有建筑施工资质均无异议。一审法院认为，潘利作为实际施工人，并不具有建筑施工资质，其与外国语学校签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充合同》应认定为无效。因涉诉工程已经实际交付使用，视为经竣工验收合格，故工程价款可参照合同约定处理。双方就合同工程总价款为4793831.70元无异议，对已付工程款中2886050元的部分无异议，对购置钢材款393600元无异议。就双方有争议的部分：1.合同外签证发生工程款155000元，因外国语学校对签证的发生及价款均不予认可，签证上亦没有外国语学校方签字确认，故该项签证部分，缺乏充分证据予以证明，依法不予支持。2.剩余钢材款60800元，因外国语学校不予认可，且双方并未正式清点结算，亦未进行交接，故该部分剩余钢材可由潘利继续持有或由双方协商解决，不宜在本案工程款中予以处理。3.第32项付款凭证及收条中显示的50000元利息，因收条显示该部分款项用于消防工程使用，属于工程款的支付，故不宜再由潘利承担给付利息义务。4.第33项至第47项付款凭证及收条显示的款项，因潘利不予认可，亦没有潘利的签字确认，外国语学校也没有提供充分证据证明上述款项用于支付潘利工程款，亦或证明得到潘利的指示或认可向指定当事者付款，故该部分款项应由当事者另行进行核算处理。5.轻工管理费7%、质保金10%，因双方所签订合同无效，该部分费用标准可参照市场行业标准和国家管理规定执行，轻工管理费因工程已经实际交付使用，外国语学校亦未提供证据证明该项费用实际发生数额多少，故轻工管理费不宜由潘利承担；质保金可参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，按工程价款总额的5%预留，即人民币239691.59元。综上，外国语学校应支付潘利剩余工程款数额应为：4793831.70元-2886050元-393600元-239691.59元=1274490.11元。因涉诉工程尚在质量保证期内，潘利应就双方初检确认的以及新近发生的质量问题承担维修义务。关于外国语学校反诉主张潘利向其交付《补充条款》第10、11项及《补充合同》第5项约定的应移交竣工验收相关材料，因潘利未提供相关证据证明已交付完毕，故应承担移交义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、外国语学校于本判决生效后立即给付潘利工程款人民币1274490.11元；二、潘利于本判决生效后立即对双方于2015年10月29日做出的《楼主体初检存在的问题》涉及的以及新近发生的质量问题进行维修；三、潘利于本判决生效后立即向外国语学校移交上述工程竣工验收相关材料（详见“建设工程档案报送验收明细表”）；四、驳回外国语学校的其他诉讼请求。案件受理费18428元，由外国语学校负担（潘利已垫付）；反诉费7684元，由潘利负担（外国语学校已垫付）。本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，潘利于2014年11月3日向案外人姜兴华借款50万元，双方约定：由于乙方（潘利）工程资金运转不足，特向甲方（姜兴华）借款人民币伍拾万元整。借款期限：叁个月（2014年11月3日-2015年2月3日）。借款利息为2分利/月（即10000元/月），如逾期未还，从第四个月（2015年2月4日）始每月利息增加至5分利/月（即25000元/月）。如乙方（潘利）未能在《长春职业技术学院校舍安全改造工程》工程完工前还款，所欠款额本息在《长春职业技术学院校舍安全改造工程》总款价中一并扣除。本院认为：（一）关于工程总造价应当如何确定。潘利与外国语学校签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充合同》，虽因潘利不具有施工资质，而应认定为无效。但案涉工程已经实际使用，应当参照合同结算工程价款。按照《建设工程施工合同》案涉工程面积为3261.11平方米，固定单价1470元/平方米，故案涉工程总造价应为4793831.70元（1470元/平方米×3261.11平方米=4793831.7元）。外国语学校虽主张案涉工程未经验收或面积测绘及存在未完工程，但双方已经就案涉工程进行初验并实际交付使用，且外国语学校并未举证证实案涉工程实际面积与约定不同，亦未举证证实存在未完工程，故外国语学校此主张本院不予支持。（二）关于招标文件制作费、建筑交易费和轻工管理费是否应由潘利承担。鉴于《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充合同》，虽因潘利不具有施工资质，而应认定为无效，关于招标文件制作费、建筑交易费的承担与工程款的结算无关，故外国语学校依据合同主张潘利承担招标文件制作费、建筑交易费，无依据，本院不予支持。至于轻工管理费，该笔费用由外国语学校自行核算，且既无双方约定亦无法律规定承担方式，故外国语学校主张该笔费用由潘利承担，无依据，本院不予支持。（三）关于质保金的预留比例及维修费用应否于工程款中扣除。虽然双方签订《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充合同》均无效，但该合同中关于质保期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，按照双方约定应按工程总造价的10%从工程款中扣除质保金，故质保金数额应为479383.2元（4793831.70元×10%=479383.2元）。关于维修费用是否应于工程款中扣除的问题。双方于2015年10月29日对案涉工程进行初检，根据双方约定案涉工程未过质保期，外国语学校应支付的工程款中已经扣除了质保金。且一审法院已经依据双方作出的《楼主体初检存在的问题》判决潘利承担维修责任。加之外国语学校主张潘利没有能力及信用进行维修，但未提供充分证据证实，故外国语学校主张在工程款中扣除维修费用本院不予支持。（四）关于借款本息是否应于工程款中扣除的问题。（1）2015年7月30日10万元借款，该笔借款为潘利向张雪所借，应当认定为潘利与张雪之间的民间借贷关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷，二者非同一法律关系，应当另行主张权利。故外国语学校已付潘利工程款的数额应为2786050元。（2）2014年11月3日50万元借款，该笔为潘利向姜兴华借款，双方约定“如乙方（潘利）未能在《长春职业技术学院校舍安全改造工程》工程完工前还款，所欠款额本息在《长春职业技术学院校舍安全改造工程》总款价中一并扣除”，鉴于双方存在借款本息于工程款中扣除的约定，外国语学校向姜兴华还款后，主张该笔借款本息于工程款中扣除，符合约定，应予支持。潘利抗辩主张因外国语学校未通知潘利代付本息，外国语学校的代付行为对潘利不发生法律效力。潘利与姜兴华就借款本息在工程款中扣除的约定应当认定系就履行方式的约定，外国语学校向姜兴华支付本息亦非债权转移。潘利、姜兴华未就还款是否应当通知潘利进行约定，故潘利主张该主张，既无约定亦无法律依据，本院不予支持。潘利还主张因外国语学校有向潘利支付工程款的义务，该笔借款利息不应由潘利承担，因该主张无事实和法律依据，故本院不予支持。外国语学校主张在潘利履行维修保修和移交竣工验收相关资料验收合格后，再行结算，无依据，本院不予支持。综上，外国语学校应当支付潘利的工程款数额应为：工程总造价应为4793831.7元-已付工程款2786050元-质保金479383.2元-购置钢材款393600元-代偿借款本息725000元=409798.5元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2652号民事判决民事判决第二、三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2652号民事判决民事判决第一、四项；三、上诉人长春市联合外国语职业学校于本判决生效后立即给付被上诉人潘利工程款人民币409798.5元；四、驳回上诉人长春市联合外国语职业学校的其他上诉请求；五、驳回被上诉人潘利的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费44608元，由上诉人长春市联合外国语职业学校负担14867元，由被上诉人潘利负担29741元。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  李 迪代理审判员  贺银婷二〇一七年四月十日书 记 员  陈 钢