宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第21号
上诉人（原审被告）中州万基城市建设有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河南街水乡景园B2商住楼12号营业房。
负责人梁文明，该公司经理。
委托代理人马宇，宁夏古峡律师事务所律师。
委托代理人王玉龙，男，许昌市万基城市建设有限公司银川分公司副经理，住宁夏回族自治区青铜峡市。
被上诉人（原审原告）银川永青钢构彩板有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市永宁县望远工业园区四号路。
法定代表人石立果，该公司总经理。
委托代理人丁涛，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告中州万基城市建设有限公司，住所地河南省许昌市许臾路七星店办事处服务大厅2楼。
法定代表人贺纪宾，该公司董事长。
上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司的委托代理人马宇、王玉龙，被上诉人银川永青钢构彩板有限公司的委托代理人丁涛到庭参加诉讼。原审被告中州万基城市建设有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，中州万基城市建设有限公司银川分公司原名为许昌市万基城市建设有限公司银川分公司。2012年7月18日，许昌市万基城市建设有限公司银川分公司向刻字社出具《介绍信》，载明：“兹有我公司根据业务需求，需在中卫设立项目部，需刻有“许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部”及“许昌市万基城市建设有限公司银川市分公司中卫万贯生化项目部资料专用章”两枚公章为盼”。2012年7月23日，原告与许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部（经办人：陈里松）签订了《钢结构施工合同》一份，约定原告承包许昌市万基城市建设有限公司银川分公司发包的宁夏万贯生化科技有限公司玉米原料库工程，工程地点为中卫美利工业区，工程范围为钢结构及彩钢板、门、窗户包工包料、包预埋与安装，工程量为5280平米建筑面积，工程费用为每平米310元，工程暂定价1636800元，具体按实结算。原告的负责人刘荣桂，被告经办人陈里松、黄利在合同的落款处签字捺印，许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部盖章。合同签订后，原告按约履行了施工义务。施工过程中，黄利分别在与原告接洽关于涉案工程的《工作联系单》、《交付单》、《节段结算单》上签字捺印。2012年7月30日，原告委托刘荣桂负责许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部工程事项事宜直至工程竣工结算完毕。原告提交2012年8月23日许昌市万基城市建设有限公司银川分公司作为委托人出具《授权委托书》复印件一份，载明：“因承包宁夏万贯生化科技有限公司土建、厂区钢结构、给排水、采暖、电照、通风、消防图中所示范围工程。委托人授权受托人陈里松从事以下事项：一、具体负责委托人上述承包范围内的工程施工及安全事项。二、负责上述承包范围内的工程变更签证、验收事项。三、负责领取工程款事项。对受托人从事上述委托范围内的事项，委托人都予以认可，并承担相应的法律责任。”2013年8月11日，陈里松、黄利与刘荣桂就涉案工程进行了结算并签订了《协议书》一份，载明：“一、刘荣桂承建中卫万贯生化科技有限公司玉米原料库钢结构工程，现与陈里松、黄利协商结算工程款共计欠款：430000元（肆拾叁万元整）。二、工程欠款为肆拾叁万元整，现甲方分四次支付乙方工程款，2013年8月底前支付人民币30000元（叁万元整），2013年9月底前支付人民币100000元（拾万元整），2013年10月底前支付人民币150000元（拾伍万元整）。三、以上款项如不能按时支付，需按结算款全额的10%作为违约金补偿乙方，同时甲方自愿将房产及车辆作为同等价款抵押。”协议签订后，被告向原告支付了30000元，剩余款项至今未。原告诉至法院，请求判令：一、被告中州万基城市建设有限公司银川分公司支付原告银川永青钢构彩板有限公司工程款400000元及违约金43000元；二、中州万基城市建设有限公司对被告中州万基城市建设有限公司银川分公司的债务承担连带责任；三、诉讼费由二被告负担。
原审法院认为，原告与许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部签订的《钢结构施工合同》落款处，陈里松、黄利作为“经办人”“负责人”在该合同中签字并加盖了“许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部”印章，该印章系经被告中州万基城市建设有限公司银川分公司同意刻制的，故被告中州万基城市建设有限公司银川分公司应对其中卫万贯生化项目部的印章承担责任。结合黄利作为被告的工程负责人多次与原告就涉案工程施工接洽过程中签字及原告提交的被告中州万基城市建设有限公司银川分公司出具《授权委托书》的复印件，可以认定陈里松、黄利的行为系履行职务行为，行为后果应当由被告中州万基城市建设有限公司银川分公司承担。原告的委托代理人刘荣桂与陈里松、黄利就涉案工程达成的工程结算《协议书》，应视为原告与被告中州万基城市建设有限公司银川分公司就涉案工程的结算。被告中州万基城市建设有限公司银川分公司应向原告支付剩余工程款400000元。因被告中州万基城市建设有限公司银川分公司未按照《协议书》的约定履行付款义务，构成违约。原告要求被告中州万基城市建设有限公司银川分公司按照协议书约定以工程结算总额10%支付逾期付款违约金43000元的诉讼请求，予以支持。因被告中州万基城市建设有限公司银川分公司系被告中州万基建设公司设立的分公司，不具有法人资格，故被告中州万基建设公司应对被告中州万基建设公司银川分公司的上述债务承担共同清偿责任。被告中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基建设公司经传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基城市建设有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告银川永青钢构彩板有限公司工程款400000元及违约金43000元；二、案件受理费8045元，减半收取4022.5元，由被告中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基城市建设有限公司负担（此款原告银川永青钢构彩板有限公司已预交，被告中州万基城市建设有限公司银川分公司、中州万基城市建设有限公司负担。
宣判后，中州万基城市建设有限公司银川分公司不服提起上诉称，本案严重遗漏诉讼主体，案件事实认定有错。被上诉人与上诉人之间没有关系。上诉人将涉案工程全部承包给了陈里松，合同约定：乙方的经营项目实行独立核算、自负盈亏，一切税费自理，由乙方单方承担经营风险。实行包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包保修及由该经营承包所产生的一切纠纷、诉讼、债务、赔偿等责任的大包干方式。陈里松作为实际施工人将工程又转包给黄利，未得到上诉人的认可，上诉人也不知情。所以本案陈里松和黄利作为实际施工人应参与诉讼，才能查明案件事实。工程建设方宁夏万贯生化科技有限公司直接与陈里松进行工程款的结算。上诉人在这起工程中未参与任何建设施工和结算。一审法院遗漏了被告。本案认定事实错误。上诉人将工程承包给了陈里松。上诉人根本不认识黄利，也从未与其有关联。2012年7月23日他们订立的《钢结构施工合同》与上诉人无关。上诉人从未授权陈里松与被上诉人订立合同，将工程转包。黄利不是我公司员工，其在工作联系单、交付单、节段结算单上的签字，不能代表上诉人，其行为与上诉人无关。2013年8月11日陈里松、黄利与刘桂荣就工程进行结算并签了协议书一份。该行为不是上诉人的行为，更不是上诉人的授权行为。任何工程未完工，应进行工程决算，而不是协商价格。上诉人从未与被上诉人有过任何联系，更未给被上诉人支付过一分钱的工程款。一审法院认证有误，本案认为严重偏差使得被上诉人钻法律空子，判决结果有误。一审法院认定陈里松、黄利的行为系履行职务的行为，行为后果应当由上诉人承担。这样的认定完全是偏听偏信，未依据客观事实偏袒被上诉人，听任其钻法律的空子。我们知道项目部是不能对外订立合同的，上诉人将工程转包给陈里松，陈里松又拿项目部的公章对外订立合同，并未经公司授权，其行为系无效的法律行为，该协议无效。陈里松又将工程转包给黄利，上诉人与黄利没有任何的关系。将两个自然人的行为，简单认定为职务行为，有违客观事实。上诉人从未授权陈里松与被上诉人进行结算，他们之间的结算行为与上诉人无关。在签订结算协议时陈里松和黄利愿用他们自己的房产及车辆作为抵押。这就说明该协议是陈里松和黄利与被上诉人的结算，他们愿用自己的财产进行担保。这更说明他们的结算行为与上诉人无关。请求二审法院撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第4583号民事判决发回一审法院重新审理，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人银川永青钢构彩板有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。2012年7月，上诉人承揽了宁夏万贯生化科技有限公司玉米原料库的建设工程。同年7月，上诉人将承揽工程的部分钢结构及彩钢板门、窗加工制作及安装工程以包工包料的方式分包给被上诉人施工，并于同年7月23日与被上诉人签订了《钢结构施工合同》。在施工中，上诉人一直指派陈里松为“玉米原料库”项目负责人，全面负责“玉米原料库”工程项目。2012年7月，陈里松、黄利以上诉人的名义将“玉米原料库”钢结构的部分工程承包给了被上诉人，并向被上诉人支付了备料工程款。被上诉人依约将“玉米原料库”的部分钢结构及门窗的制作安装完毕，合同已实际履行。合同中权利义务所指向的对象为两个具有施工资质的法人单位。因此被上诉人完全有理由相信陈里松及黄利所履行的行为系上诉人的职务行为。一审法院适用法律正确，判决合理合法，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。陈里松在上诉人承揽了玉米原料库项目工程的施工过程中一直是以项目负责人身份出现的，并且为发包方宁夏万贯生化科技有限公司认可的项目负责人。上诉人也曾以书面的形式向发包方及被上诉人指明陈里松为该项目工程的负责人。被上诉人在完成玉米原料库的钢结构工程时，完全有理由相信陈里松及黄利在工程上的具体分包行为是代表上诉人所为的职务行为。被上诉人承包的钢结构工程恰恰是上诉人承揽玉米原来库钢结构工程的一部分。根据玉米原料库钢结构工程的性质，该工程必须由有资质的企业来施工，而非个人能够承揽施工。上诉人认为陈里松、黄利与被上诉人进行签约并结算系个人行为，与上诉人无关的主张不能成立。被上诉人在承包该工程时完全有理由相信陈里松与黄利履行的是上诉人的职务行为。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告中州万基城市建设有限公司未提交书面陈述意见。
二审中，上诉人提供三份证据：证据一、建设工程施工合同一份，证明发包方为宁夏万贯生化科技有限公司，承包方为许昌万基城市有限公司银川分公司；证据二、工程施工内部承包协议书，证明上诉人将工程转包给陈里松；证据三、承诺书一份，证实，陈里松自主经营、自负盈亏，并承担该工程所有经济法律责任，双方系挂靠关系。被上诉人对对证据一的三性均认可；对证据二的三性均不认可，根据工程性质来讲，该工程只能由有资质的法人承包，不可能由个人承包施工；对证据三的三性均不认可，因该协议属于内部协议。
二审查明事实同原判查明一致，予以确认。
本院认为，“许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部”印章系经上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司同意刻制的，故上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司应对该印章承担责任。被上诉人与许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部签订的《钢结构施工合同》落款处，陈里松、黄利作为“经办人”“负责人”在该合同中签字并加盖了“许昌市万基城市建设有限公司银川分公司中卫万贯生化项目部”印章，结合黄利作为上诉人的工程负责人多次与被上诉人就涉案工程施工接洽过程中签字及被上诉人提交的上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司出具《授权委托书》的复印件，可以认定陈里松、黄利的行为系履行职务行为，行为后果应当由上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司承担。被上诉人的委托代理人刘荣桂与陈里松、黄利就涉案工程达成的工程结算《协议书》，应视为上诉人与被上诉人就涉案工程的结算。上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司应向被上诉人支付剩余工程款400000元。上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司未按照《协议书》的约定履行付款义务，构成违约。被上诉人要求上诉人中州万基城市建设有限公司银川分公司按照协议书约定以工程结算总额10%支付逾期付款违约金43000元的诉讼请求，予以支持。上诉人提供的证据不能证明其上诉主张，其上诉请求无事实依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8045元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王争春
审判员 赵和平
审判员 李山山
二〇一五年二月九日
书记员 丁 敏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。