江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐刑终字第00171号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省射阳县人民检察院。
原审被告人陈某，男，无业。因酒后驾驶机动车发生交通事故，于2014年2月10日被盐城市公安局交通巡逻警察大队处以暂扣驾驶证及罚款人民币2000元的行政处罚。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2015年6月16日被射阳县公安局取保候审；同年7月2日经射阳县人民检察院决定，被该局取保候审；同年8月17日经射阳县人民法院决定被执行取保候审。
江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控原审被告人陈某犯危险驾驶罪一案，于2015年9月30日作出（2015）射刑初字第00200号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。盐城市人民检察院代理检察员高天文出庭履行职务。原审被告人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月10日20时40分许，被告人陈某饮酒后驾驶苏J×××××号轿车，沿射阳县合德镇解放路由东向西行驶至振阳街交叉路口时，被射阳县公安局执勤民警查获。经盐城市公安局物证鉴定所检验，被告人陈某血样中乙醇含量为每百毫升93毫克。
次日，被告人陈某主动投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
认定上述事实的证据有人口信息、收案登记表，立案决定书，查获情况说明及补充说明，仪器测试酒精含量结果、血液乙醇检测采血记录单及抽取血样照片，驾驶证及行驶证复印件，驾驶人及机动车信息查询结果单等书证，证人顾某证言，盐城市公安局物证鉴定所物证检验报告，被告人陈某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人陈某醉酒后在道路上驾驶机动车辆，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人陈某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款之规定，判决：被告人陈某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元。
案件判决后，原公诉机关提出抗诉意见：被告人陈某的行为不符合宣告缓刑的条件，一审判决对其宣告缓刑不当，判决确有错误。理由：1.陈某具有从重处罚的法定情节，其行为不属于犯罪情节较轻；2.陈某具有再犯罪的危险，不符合宣告缓刑的条件。
盐城市人民检察院出庭检察员意见：抗诉正确，应予支持。理由：1.一审判决对原审被告人陈某危险驾驶罪一案中因酒后驾车受过行政处罚这一重要的法定从重情节未予评价，判决确有错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项的规定“醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚，其中第（七）项：曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的”，故应从重处罚；2.原审被告人陈某不符合适用缓刑的条件。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》第二十一条的规定“对于醉酒驾驶机动车情节较轻，符合刑法第七十二条规定的被告人，可以宣告缓刑，但被告人曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的除外”。故一审判决适用缓刑属于错误。
原审被告人陈某在庭审中表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年12月10日20时40分许，原审被告人陈某饮酒后驾驶苏J×××××号轿车，沿射阳县合德镇解放路由东向西行驶至振阳街交叉路口时，被射阳县公安局执勤民警查获。经盐城市公安局物证鉴定所检验，原审被告人陈某血样中乙醇含量为每百毫升93毫克。
次日，原审被告人陈某主动投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
上述事实有下列证据证实：
1.书证
（1）人口信息，证实原审被告人陈某的主体身份。
（2）收案登记表、立案决定书、查获情况说明、补充说明，证实案件查获情况。
（3）仪器测试酒精含量结果、血液乙醇检测采血记录单及抽取血样照片，证实对原审被告陈某人案发时血液内酒精含量测试的情况。
（4）驾驶证及行驶证复印件、驾驶人及机动车信息查询结果单，证实原审被告人陈某持C1M证，所驾驶的苏J×××××号轿车为非营运车辆。
（5）违法记录详细信息，证实原审被告人陈某曾因酒后驾车发生交通事故，于2014年2月10日被盐城市公安局交通巡逻警察大队予以暂扣驾驶证及罚款2000元的行政处罚。
2.证人顾某证言，证实原审被告人陈某2014年12月10日晚饮酒及酒后驾车的情况。
3.原审被告人陈某的供述和辩解，证实其饮酒后驾驶苏J×××××号轿车的事实。
4.鉴定意见
盐城市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实陈某血样中乙醇含量为每百毫升93毫克。
上述事实和证据均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，具有证明效力。二审审理期间，原审被告人陈某未提供新的事实和证据。
本院认为，原审被告人陈某醉酒后在道路上驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人陈某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。原审被告人陈某曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚，可作量刑情节考虑，原审法院未对此进行法律评价不当，应予纠正，但综合本案原审被告人陈某的犯罪事实及量刑情节，可对其适用缓刑。抗诉机关提出的部分抗诉意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持江苏省射阳县人民法院（2015）射刑初字第00200号刑事判决书的定罪部分。
二、撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射刑初字第00200号刑事判决书的量刑部分。
三、原审被告人陈某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内履行完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 陈 杰
二〇一五年十二月九日
书记员（代） 宋玉媛
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金。
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速驾驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（2013年12月18日发布）
第二项、醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：
（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（二）血液酒精含量达到200毫克／100毫升以上的；
（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；
（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；
（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；
（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；
（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
（八）其他可以从重处罚的情形。