河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终211号
上诉人（原审原告）田会平，女，汉族，1975年7月5日出生。
委托代理人曹耀增，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南鼎和地产集团有限公司，住所地：舞钢市。
法定代表人曲伸，董事长。
委托代理人郑凯歌，河南鼎和地产集团有限公司工作人员。
委托代理人李益，河南金年华律师事务所律师。
上诉人田会平与上诉人河南鼎和地产集团有限公司（以下简称鼎和地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，田会平原审诉请：判令鼎和地产公司归还购房款295426元。舞钢市人民法院于2015年10月26日作出（2015）舞民初字第868号民事判决后，双方均提出上诉。本院于2016年1月14日受理此案后，依法组成合议庭于2016年1月22日进行了公开开庭审理。田会平的委托代理人曹耀增，鼎和地产公司的委托代理人郑凯歌、李益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月16日，田会平（买方）和鼎和地产公司（卖方）签订三和园认购协议书，协议书“订购楼宇”一栏显示：项目位置为三和园，楼别为9-1801，建筑面积为221.25平方米，房款标准单价3613元／平方米，房款总价为人民币柒拾玖万玖仟叁佰柒拾陆元整。“定金”一栏中显示人民币20000元整。“付款方式”一栏显示……2、银行按揭：按标准价的92%计价，签署本认购协议书7日内付清首付款及配套款项，并签订《商品房买卖合同》。“协议内容”一栏显示为：……1、买方同意在签订本认购协议书时，立即付清上述所列之定金，本认购协议书签订后，定金不予退还。买方所交上述定金为总房款的一部分，在双方签订《商品房买卖合同》时冲抵房款。2、买方按上述之付款方式付款，如在本认购协议书约定时间内未能按时付款及签订《商品房买卖合同》的，卖方有权单方终止本认购协议书，定金不予退还；在上述规定期限内，若卖方将该房另行售出，须双倍退还买方定金。……2012年10月22日，田会平向鼎和地产公司缴纳购房款295426元。
后田会平向鼎和地产公司提出退房申请，鼎和地产公司的置业顾问刘蓓园将三和园项目退房、退款审批表中“客户资料”一栏填写完毕后让田会平填写退款原因并签字时，田会平发现其所缴纳的购房款295426元中扣除违约金22063元，仅退还273363元，田会平不同意扣除该违约金，故产生此纠纷。
原审认为，商品房认购协议书在性质上属于预约合同。本案双方在自愿、平等、协商一致的基础上就认购鼎和地产公司开发建设的“三和园9-1801号房屋”签订了认购协议书。在认购协议书中就房屋的位置、面积、价格等要素均有明确约定且约定了定金20000元，该约定不违反法律、法规规定，故认购协议书合法有效。田会平在签订认购协议后虽未立即履行缴纳20000元定金的义务，但其于2012年10月22日缴纳的购房款295426元的行为证明其认可该协议并按照约定履行该协议，故该295426元中应当包括20000元定金。双方签订该认购协议的目的是签订《商品房买卖合同》，在田会平交付购房款295426元（包括定金20000元）后要求退房、退款，该行为明确表示其将不履行该协议，无法实现双方签订《商品房买卖合同》的合同目的，故该认购协议书应当解除。对违约方的违约行为，根据《合同法》第一百一十五条“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，田会平无权要求返还20000元定金，故鼎和地产公司应当返还田会平购房款275426元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南鼎和地产集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告田会平购房款275426元；二、驳回原告田会平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5731元，由河南鼎和地产集团有限公司负担5343元，田会平负担388元。
田会平提出上诉，并对鼎和地产公司的上诉答辩称，请求改判鼎和地产公司在原审判决基础上再向田会平多返还2万元。因为田会平并没有违反合同约定，而是鼎和地产公司违反合同约定，田会平没有主张双倍返还定金已经是对鼎和地产公司的谅解了，原审却还判决扣除田会平2万元，于法无据，请求纠正。
鼎和地产公司提出上诉，并对田会平的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判驳回田会平的诉讼请求。理由是：原审认定事实错误。双方签订的认购协议明确约定了房屋位置、面积、价款及付款方式，具备商品房买卖合同主要内容，具备商品房买卖合同性质，可以直接履行。由于田会平以其行为表示不再履行认购协议，田会平是违约方。但原审判决鼎和地产公司退还田会平房款不当，因为在田会平违约情况下，可以行使解除权的一方是鼎和地产公司，鼎和地产公司并未同意解除合同，所以原审判决适用法律错误。鼎和地产公司有权要求田会平继续履行交付剩余房款和赔偿损失的权利。
二审查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为，本案双方当事人签订的商品房认购协议书对房屋的位置、面积、价格等要素进行了明确约定，系有效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而本案所涉认购协议书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故不能认定该协议是商品房买卖合同。故田会平在未和鼎和地产公司签订正式的商品房买卖合同的情况下，请求解除双方签订的认购协议书并退还房款并不违反法律规定，对田会平的该项请求应于支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案因田会平在和鼎和地产公司签订认购协议后即向鼎和地产公司交纳20000元定金，现田会平请求解除合同、退还房款，原审依照《中华人民共和国合同法》关于定金的规定确定田会平无权要求鼎和地产公司返还定金20000元符合法律规定，本院予以确认。对田会平交纳的其他购房款项，鼎和地产公司应于退还。鼎和地产公司关于不退还房款的上诉请求因缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，田会平和鼎和地产公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5731元，由田会平负担300元，由鼎和地产公司负担5431元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 李华亮
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 苗
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。