广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2480号
上诉人（原审原告）梁锡，男，汉族，1967年3月14日出生，。
委托代理人王慧谦，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪霞，女，汉族，1979年8月21日出生。
委托代理人张国斌，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭天勇，男，汉族，1979年11月4日出生。
原审第三人佛山市顺德区伟侑家具有限公司。
法定代表人洪霞，总经理。
上诉人梁锡因与被上诉人洪霞、谭天勇及原审第三人佛山市顺德区伟侑家具有限公司（以下简称伟侑公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法滘民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：2010年2月，洪霞、梁锡、谭天勇三人达成共同开办合伙企业的意向，并开始为筹办合伙企业作准备工作。梁锡、洪霞、谭天勇三人以梁锡名义在中国农业银行开设了银行账户（该账户以下简称“1312账户”），并据折开了一张银行卡。三人约定上述银行账户供合伙体使用，其中银行卡由谭天勇保管，密码由洪霞掌握。之后三人开始陆续出资，款项存入上述以梁锡名义所开的账户内。开卡后不久谭天勇即将该银行卡交付给洪霞，后洪霞未返还给谭天勇（一审庭审中，洪霞称该银行卡不在其处，而是一直由出纳保管）。2010年3月10日，梁锡与佛山市科特工程有限公司北滘工程部签订《配电工程安装合同书》，由佛山市科特工程有限公司北滘工程部承建位于顺德区北滘镇北滘居委会祥业路4号厂房低压线路安装工程（包括安装一个总配电箱、并从配电柜引入主电缆、安装配电箱及相应架空线路铺设等），工程未含税造价为4万元。后该工程款是从1312账户中支付。2010年4月4日，洪霞与佛山市钜美五金有限公司签订《厂房租赁合同》，约定佛山市钜美五金有限公司将位于佛山市顺德区北滘镇大沙围工业园详业路4号厂房（总建筑面积5864.52平方米）出租给洪霞作生产、仓库、办公室使用，租赁期为2010年4月1日至2015年3月31日，2010年4月1日至2013年3月31日厂房每月租金为69600元，2013年4月1日至2015年3月31日，每月租金为76560元。租金于每月1-5日前支付，租赁押金为21万元，等等。2010年4月27日，佛山市钜美五金有限公司与伟侑公司签订《厂房有偿使用合同书》，约定佛山市钜美五金有限公司将位于佛山市顺德区北滘镇大沙围工业园详业路4号厂房（总建筑面积5864.52平方米）出租给伟侑公司使用，租赁期为2010年4月18日至2015年4月17日，2010年4月1日至2013年3月31日厂房每月租金为69600元，2013年4月1日至2015年3月31日，每月租金为76560元。租金于每月1-5日前支付，租赁押金为21万元，等等。佛山市顺德区北滘镇大沙围工业园详业路4号厂房租金是从1312账户中支付。2010年5月9日，洪霞、梁锡、谭天勇签订《合伙协议》，其中第四条约定经营范围是家具，经营方式为工厂。第五条约定合伙企业名称为耐斯公司。第七条约定企业合伙人为梁锡、洪霞、谭天勇三人。第八条约定梁锡与洪霞各出资50万元、谭天勇出资20万元。第九条约定合伙人应于2010年6月1日前交付出资。第二十条约定合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅账簿。第二十三条约定改变合伙企业名称、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，需要经全体合伙人员同意。第二十四条约定合伙人不得在顺德区范围内自营或同他人合伙经营与合伙企业相竞争的业务。第三十三条约定新合伙人入伙时需经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。第四十三条约定合伙企业解散应当进行清算，清算人由全体合伙人担任。第五十一条约定本协议经合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日起生效。第五十二条约定本协议需经全体合伙人签名盖章确定。梁锡、洪霞、谭天勇三人并未在工商部门办理耐斯公司营业执照设立登记，但以耐斯公司名义对外进行经营。2010年9月14日上午10时42分许，洪霞向梁锡发了一份邮件，内容为：附件中的资料是我们昨日开会决定的内容，如没有任何问题，以这种方案实施。附件《通告》内容为：9月13日股东协议暂行试行。暂停一切工厂与公司的划分；工厂名为“伟侑家具有限公司”，现在工厂已无洪霞、翁先生、谭天勇分开记账，私账一律入梁锡账户，公账一律入伟侑公司账户，等等。翁荣隆、谭天勇、洪霞在《通告》下方签名。梁锡于当日下午15时19分回复洪霞，内容为：1.作为朋友我真不想再做；2.若我将钱当借给你，如何还款？3.为你着想我并不想马上清盘；4.不要把我作股东，以朋友身份给意见。后梁锡认为洪霞存在用合伙体款项承担伟侑公司成本费用的情形，双方产生纠纷，梁锡遂于2010年10月20日从出纳梁丽冰处拿走了2010年3月至2010年9月期间的所有财务资料。2010年1月1日，洪霞与樊宝良、胡蝶珍签订《租赁合同》，约定樊宝良、胡蝶珍将位于佛山市顺德区陈村镇锦龙居委会广珠路13号之一场地（面积30平方米）出租给洪霞作开办伟侑公司之用，租赁期2010年1月1日至2011年12月31日，租金按每月350元计算，于每月15号前支付租金。2010年1月11日，佛山市工商行政管理局出具《公司名称预先核准通知书》，同意核准洪霞个人出资100万元在顺德区设立伟侑公司。2010年1月14日洪霞递交《公司设立登记申请书》，并于同日出具《场地使用证明》，声明将佛山市顺德区陈村镇锦龙居委会广珠路13号之一的场地无偿提供给伟侑公司使用，使用期限2010年1月1日至2011年12月31日。2010年1月18日佛山市顺德区市场安全监管局出具《核准设立登记通知书》，核准企业名称为伟侑公司，企业住所为佛山市顺德区陈村镇锦龙居委会广珠路13号之一，法定代表人为洪霞，注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为销售家具。2010年1月12日的伟侑公司验资报告载明：截至2010年1月12日止，贵公司（筹）已收到洪霞缴纳的注册资本合计人民币100万元，该款缴存于伟侑公司（筹）在中国农业银行股份有限公司佛山顺德跃进支行人民币临时存款账户。2010年4月27日，洪霞签名伟侑公司章程修正案，将伟侑公司地址由佛山市顺德区陈村镇锦龙居委会广珠路13号之一变更为佛山市顺德区北滘镇大沙围工业园详业路4号。经营范围由销售家具变更为：制造家具；批发、零售；电器；经营和代理各类商品及技术的进出口业务等。该申请于2010年5月10日被核准予以变更。2012年12月25日，伟侑公司股东由洪霞占100%（自然人独资）变更为洪霞占95%，胡紫薇占5%（自然人投资或控股）。梁锡曾于2011年就其与洪霞、谭天勇之间的纠纷向广东省佛山市顺德区人民法院提起诉讼，案号为（2011）佛顺法民一初字第10504号，后梁锡撤回了该起诉。2012年9月3日，梁锡再次提起本案诉讼。诉讼中，梁锡提交了其从梁丽冰处拿走的财务资料，并主张该财务资料是耐斯公司的财务资料，梁丽冰是耐斯公司的出纳。洪霞认为梁锡从梁丽冰处拿走的是伟侑公司的财务资料，认为耐斯公司根本不存在，梁锡、洪霞、谭天勇三人实际都是伟侑公司的股东。梁锡提交的财务资料显示：1.梁锡、洪霞、谭天勇在《入股明细》中确认梁锡于2010年2月27日缴纳股金5万元，于2010年3月1日缴纳股金5万元，于2010年3月10日缴纳股金2万元，于2010年3月16日缴纳股金3万元，于2010年3月30日缴纳股金10万元，于2010年5月14日缴纳股金10万元，于2010年5月26日缴纳股金10万元，于2010年8月5日缴纳股金10万元，合计55万元。2.伟侑公司向耐斯公司支付过货款。如2010年5月28日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认“伟侑支付耐斯家具厂货款16万元整”、2010年6月18日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认“伟侑支付耐斯家具厂货款580975元整”等。3.以梁锡名义在中国农业银行开设的银行账户及银行卡存在合伙体与伟侑公司混合使用的情形。一审诉讼中，梁锡申请梁丽冰出庭作证，但未向广东省佛山市顺德区人民法院提交梁丽冰的身份资料，仅提交了梁丽冰的联系电话。梁丽冰在电话中表示不愿意出庭作证。
原审法院认为：一、关于梁锡与洪霞、谭天勇于2010年5月9日签订的《合伙协议》效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，梁锡、洪霞、谭天勇签订的《合伙协议》第五十一条约定“本协议经合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日起生效”。因双方在《合伙协议》中约定的耐斯公司并未设立，故梁锡、洪霞、谭天勇签订的《合伙协议》成立但未生效。梁锡、洪霞、谭天勇三人至今未到有关部门办理耐斯公司营业执照设立登记，且双方已出现纠纷，合同目的已难以实现，梁锡要求解除其与洪霞、谭天勇三人之间签订的《合伙协议》，理据充分，原审法院予以支持。二、关于梁锡要求洪霞退回投资款55万元问题。《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定“合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”本案中，梁锡、洪霞、谭天勇三人虽在《合伙协议》中约定成立合伙企业耐斯公司，但三人最终并无到有关部门办理耐斯公司的营业执照设立登记，合伙企业并未成立，故本案并不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。伟侑公司已于2010年1月18日核准登记成立，若梁锡、谭天勇本意是成为伟侑公司的股东，梁锡、洪霞、谭天勇完全可以到工商部门办理股东变更登记即可，无须再另行签署《合伙协议》，且《合伙协议》中也不可能约定合伙企业名称为耐斯公司。从梁锡庭审中所提交的2010年3月至2010年9月期间的财务资料中也显示，2010年5月28日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认“伟侑支付耐斯家具厂货款16万元整”、2010年6月18日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认“伟侑支付耐斯家具厂货款580975元整”。可见耐斯公司虽未依法设立，但梁锡、洪霞、谭天勇三人组成的合伙体实际上以耐斯公司名义对外进行了经营，其中也包括与伟侑公司之间的经济交易。洪霞认为梁锡、谭天勇实际是投资到伟侑公司，三人是伟侑公司的股东，原审法院不予采信。本案中，梁锡、洪霞、谭天勇三人存在共同出资，组成的合伙体（以耐斯公司名义）也实际上对外进行了经营，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙情形，故应依照《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的相关规定处理本案。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”本案中，梁锡虽然提交证据证明其投资了55万元，但该款应属于合伙财产。因梁锡、洪霞、谭天勇三人并未对合伙体进行清算，诉讼中，梁锡亦坚持不申请对合伙体进行清算，导致原审法院无法确认合伙体的盈亏情况，故梁锡要求洪霞退回其投资款55万元，理据不足，原审法院不予采纳。三、关于梁锡请求判令洪霞承担合同违约赔偿责任10万元问题。原审法院认为，因合伙体的财务资料现由梁锡掌握，洪霞的出资情况需审计后才能确定，且梁锡、洪霞、谭天勇三人于2010年5月9日签订的《合伙协议》成立但至今尚未生效，其内容对梁锡、洪霞、谭天勇三人也尚未产生法律约束力。梁锡以洪霞未依照《合伙协议》约定履行出资义务为由，要求洪霞承担合同违约赔偿责任10万元，理据不足，原审法院不予支持。四、关于梁锡请求确认伟侑公司为洪霞的个人独资企业，梁锡不是伟侑公司的股东问题。原审法院认为，2010年1月18日伟侑公司核准成立，投资人为洪霞，此时伟侑公司企业性质为洪霞独资的有限责任公司。2012年12月25日，伟侑公司股东由洪霞占100%（自然人独资）变更为洪霞占95%，胡紫薇占5%，此时伟侑公司企业性质为有限责任公司。没有证据证明梁锡是伟侑公司的股东，洪霞辩称梁锡是伟侑公司的股东，缺乏依据，原审法院不予采信。梁锡请求确认其不是伟侑公司股东，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除梁锡与洪霞、谭天勇于2010年5月9日签订的《合伙协议》；二、确认梁锡不是伟侑公司的股东；三、驳回梁锡的其他诉讼请求。一审案件诉讼费10300元、财产保全费1092.4元，合计11392.4元（梁锡已预交），由梁锡承担3797.47元，洪霞承担3797.47元、谭天勇承担3797.46元。
上诉人梁锡上诉提出：一、原审第三项判决驳回梁锡的其他诉讼请求属于认定事实错误。1.原审所述“2010年6月18日，梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认伟侑公司支付耐斯家具厂货款580975元整”并不存在。2.洪霞与伟侑公司应承担举证不能的不利后果，而原审错误将该不利后果归责于梁锡。洪霞利用掌控梁锡农行1312帐户的便利将该帐户内的资金用于个人生活消费和伟侑公司经营成本，原审法院调取洪霞银行帐户的时间段与本案相关事实发生时间不符且内容不完整。梁锡在一审发表不同意审计的意见是基于洪霞及伟侑公司应依法承担举证不能的不利后果。3.原审判决以未经审计为由驳回梁锡的诉讼请求，违反“孤证不能采信”等原则，同时出现自相矛盾的情形。梁锡向洪霞掌控的银行账户缴纳股金55万元的事实清楚。洪霞及伟侑公司擅自使用1312账户内的资金550183.88元的事实清楚，即34.8万元用于支付伟侑公司房租；4万元水电工程安装款是梁锡为设立耐斯公司而支付，之后由洪霞及伟侑公司实际使用该水电工程；162183.88元由洪霞用于个人生活费及为伟侑公司缴纳税金等支出。此外，原审既然确认梁锡不是伟侑公司的股东，故1312账户内34.8万元代伟侑公司交付房租，应返还该本金及利息。原审既然确认2010年5月9日《合伙协议》成立但不生效，梁锡已依该协议交纳股金，而洪霞违反该协议应承担违约责任。原审既然全盘采纳梁锡的质证意见，故不应驳回梁锡的诉讼请求。4.原审判决书中遗漏一审已质证的1312账户财务凭证。二、原审第三项判决驳回梁锡的其他诉讼请求属于适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，而非适用《中华人民共和国民法通则》。2.即使依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，梁锡、洪霞、谭天勇三人在本案中亦不成立个人合伙。3.依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条，梁锡投入的55万元不是合伙财产。4.原审以合伙协议成立但不生效为由驳回梁锡要求洪霞赔偿10万元，于法无据。综上，梁锡上诉请求：1.撤销原审第三项判决；2.改判确认梁锡履行出资义务，洪霞退还梁锡55万元投资款；3.改判确认洪霞未履行出资义务，因虚假出资承担10万元损害赔偿；4.一、二审诉讼费用由洪霞负担。
被上诉人洪霞答辩称：梁锡的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。
被上诉人谭天勇在二审期间未作答辩，原审第三人伟侑公司在二审期间未作陈述。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明中除“但以耐斯公司名义对外进行经营”及“伟侑公司向耐斯公司支付过货款，如2010年5月28日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认‘伟侑支付耐斯家具厂货款16万元整’、2010年6月18日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认‘伟侑支付耐斯家具厂货款580975元整’等”以外的事实予以确认。另查明：在本院二审庭审时，梁锡、洪霞均确认梁锡、洪霞、谭天勇三人没有以耐斯公司的名义对外经营；洪霞发表意见认为，其三人实际以伟侑公司的名义对外经营，梁锡是伟侑公司的隐名股东。
本院认为：本案是合伙协议纠纷，二审的争议焦点是梁锡要求洪霞返还55万元投资款及支付损害赔偿款10万元，有无依据。
首先，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效……”本案中，梁锡、洪霞、谭天勇签订的《合伙协议》第五十一条约定：“本协议经合伙人共同协商订立，自合伙企业设立之日起生效……”因上述《合伙协议》约定的耐斯公司未设立，故该《合伙协议》成立但未生效。因梁锡、洪霞、谭天勇三人均未办理设立耐斯公司的工商营业执照登记，且三人之间出现纠纷引发诉讼，导致合同目的难以实现，故梁锡诉请解除该《合伙协议》，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”本案中，梁锡未能提供证据证明其在提起本案诉讼前曾向洪霞、谭天勇主张解除涉案《合伙协议》，故本院认定涉案《合伙协议》自洪霞、谭天勇最后一方收到原审法院送达的本案一审起诉状副本时（即2012年9月19日）解除。
其次，据已查明的事实，梁锡、洪霞、谭天勇三人约定供合伙体使用的1312账户的银行卡及密码均由洪霞掌控；梁锡、洪霞、谭天勇亦共同确认梁锡已依约定缴纳股金55万元。本案中，梁锡要求洪霞返还55万元投资款，并提供了其自己及其父亲的银行账户向1312账户转入部分投资款的银行转账凭证，用以证明梁锡实际投入款项55万元的事实。梁锡认为，洪霞擅自将其掌控的1312账户内的资金用于洪霞个人及伟侑公司支出。而谭天勇在一审时亦称梁锡所投入的55万元由洪霞收取，应由洪霞归还。对于梁锡、谭天勇提出上述55万元由洪霞收取及掌控的事实主张，洪霞并未提出异议，仅抗辩称其与梁锡、谭天勇三人实际合伙投资经营伟侑公司，梁锡实为伟侑公司的隐名股东。对此，洪霞又不能提供足够证据证明该事实主张，亦未针对梁锡本意若要入股伟侑公司，为何既不签订股权转让合同并到工商登记部门办理股东变更登记也不签订代持股协议（即隐名投资协议），反而另行签署《合伙协议》的问题作出合理解释。综上分析，洪霞辩称梁锡入股投资伟侑公司，依据不足；本院认定洪霞实际掌控梁锡缴纳的涉案《合伙协议》项下的55万元投资款。
再次，如前所述，涉案《合伙协议》已于2012年9月19日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”梁锡上诉提出本案不存在用以证明“2010年6月18日，梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认伟侑公司支付耐斯家具厂货款580975元整”的证据。经审查，原审认定“从梁锡庭审中所提交的2010年3月至2010年9月期间的财务资料中也显示，2010年5月28日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认‘伟侑支付耐斯家具厂货款16万元整’、2010年6月18日梁锡、洪霞、谭天勇三人共同确认‘伟侑支付耐斯家具厂货款580975元整’”所依据的证据，经查不能确定由谁提供亦未经各方当事人质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”故本院依法不予采信上述证据。据此，原审作出“耐斯公司虽未依法设立，但梁锡、洪霞、谭天勇三人组成的合伙体实际上以耐斯公司名义对外进行了经营，其中也包括与伟侑公司之间的经济交易”的认定，证据不足，本院不予支持。而据本院已查明的事实，洪霞、梁锡二审一致确认未以涉案《合伙协议》约定设立的耐斯公司名义对外实际经营。因此，洪霞应当向梁锡返还已实际缴纳的投资款55万元。梁锡上诉主张洪霞应向其返还55万元投资款，理据充分，本院予以支持。
另外，梁锡在本案中要求洪霞向其支付损害赔偿款10万元，但梁锡未举证证明其在本案纠纷中存在具体的经济损失，故本院不予支持。
至于梁锡诉请法院确认其不是伟侑公司的股东，因本案属于梁锡、洪霞、谭天勇三人之间的合伙协议纠纷，与梁锡该诉求不属同一法律关系，且除洪霞以外的伟侑公司其他注册股东亦未作为本案当事人参加诉讼，故梁锡的该诉讼请求，不属于本案的审理范围。
综上所述，梁锡要求洪霞返还55万元投资款的上诉请求，理据充分，本院予以支持；梁锡的其他上诉主张，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法滘民初字第91号民事判决第三项；
二、变更佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法滘民初字第91号民事判决第一项为“梁锡与洪霞、谭天勇于2010年5月9日签订的《合伙协议》于2012年9月19日解除”；
三、变更佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法滘民初字第91号民事判决第二项为“洪霞于本判决发生法律效力之日起十日内向梁锡返还投资款55万元”。
如洪霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，财产保全费1092.4元，合计11392.4元，由梁锡承担1752.68元，由洪霞承担9639.72元；二审案件受理费10300元，由梁锡承担1585元，由洪霞承担8715元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁绮云
代理审判员 曾慧元
代理审判员 曾朝阳
二〇一四年一月六日
书 记 员 卢文慧