河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第84号
上诉人（原审原告）驻马店市蓝宝石工贸实业有限公司。
法定代表人陈立，该公司董事长。
委托代理人王志杰，河南济世雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）确山县鑫盛矿渣微粉有限公司。
法定代表人邵兵，该公司总经理。
委托代理人孟玉信，河南鸿润律师事务所律师。
上诉人驻马店市蓝宝石工贸实业有限公司因委托合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2014）确民初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市蓝宝石工贸实业有限公司（以下简称蓝宝石公司）的法定代表人陈立�委托代理人王志杰，被上诉人确山县鑫盛矿渣微粉有限公司（以下简称鑫盛公司）的委托代理人孟玉信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，蓝宝石公司与鑫盛公司经协商于2009年1月9日签订《业务委托协议书》，主要内容为：由蓝宝石公司为鑫盛公司代理订购信钢炼铁高炉排放的水渣，作为鑫盛公司生产原料，由鑫盛公司派车派人同行开展业务，所需的各项业务费用，均由鑫盛公司支付。订购水渣业务洽谈成熟后，经双方协商可指派鑫盛公司出面签订水渣订购合同，对签订后的存留合同，蓝宝石公司也应在签约处补加签字及盖章，确保双方对本协议的有效执行。对水渣供应方所要求的购料押金和执行供料合同中发生的各类相关费用，均由鑫盛公司支付。利益分配与结算方式约定：一、鑫盛公司委托蓝宝石公司代理订购的水渣原料价格，应按�钢生产吨铁排渣量的15元为暂定基价，在本位价时，鑫盛公司应给付代购业务服务费4元（不含任何税费，属净得款额）。并以吨铁量累计核算，按本协议有效期延续执行。二、凭信钢月生产报表的吨铁量为双方结算依据，并将核算结果，在五个工作日内结算账务，不能拖欠蓝宝石公司应分得的业务服务费。并且，将每月底定为双方结算日。三、在订购水渣业务合作中，若遇到高出本款第一条双方协商的订购价格时，由鑫盛公司决定是否签约，属鑫盛公司同意签约的订购水渣合同，应保障给蓝宝石公司支付的业务服务费不能降低。四、在订购水渣业务中和本协议执行期间，若经蓝宝石公司努力，将水渣订购价格洽谈低于本条款第一条双方协商的价格时，对所降低部分，全部归属蓝宝石公司所得（本所得款所含税费由蓝宝石公司支付）。五、若遇到水渣供应商按吨渣�量计价供应时，可按信钢月报表的吨铁产量，以每产三吨铁排一吨水渣（干）的常规理论计算方法进行核算，订购价格应按本款第一条双方协定的价格套算，高于此价时，应按本条款第三条约定执行。双方对违约责任约定：鑫盛公司若违反结算条款规定，按每延误五天，应支付违约金5000元，并延续累计推算，由违约方支付。
2009年4月22日，鑫盛公司出具《授权委托书》，委托蓝宝石公司法定代表人陈立与明港公司洽谈水渣原料订购业务及签订水渣供应合同。同日，蓝宝石公司陈立代表鑫盛公司与明港公司达成了水渣《供应合同》，约定由明港公司向鑫盛公司月供水渣1.1万吨，45元／吨。根据水渣情况确定提货地点，若直接从信钢厂内1号炉提货则扣除10%的水分，若从水渣堆场提货则不扣除水分。供应形式为先付款后提货。明港公司保证在满足自己生产所需水渣的前提下，开始向鑫盛公司供货，本合同开始生效，合同期限二年，自供货之日起计算。
鑫盛公司于2009年4月27日向明港公司支付预付款100万元，明港公司仅自2009年7月至2010年10月向鑫盛公司供水渣，未按合同约定履行二年供应水渣26.4吨（1.1吨／月×12月×2）的义务。鑫盛公司认为明港公司欠其水渣120437.6吨，为此于2012年6月向河南省信阳市中级人民法院提起诉讼，要求明港公司继续履行供应水渣120437.66吨的义务，同时要求判令明港公司按每月2万元支付占用鑫盛公司资金100万元的利息，从2009年4-7月、2010年11月起自判决支付之日止。
河南省信阳市中级人民法院经审理认为，水渣《供应合同》对合同双方当事人均具有约束力，明港公司于2009年4月收到鑫盛公司的100万元预付款后应于2009年5月开始供货，但其至2009年7月才开始供货，至2010年10月，明�公司向鑫盛公司供应水渣143562.31吨，依照合同约定的2年期限24个月计算，明港公司尚欠供应水渣120437.69吨，明港公司的行为构成违约。由于双方在签订水渣的《供应合同》时没有约定供货方逾期或延迟供货应当承担购货方预付款利息损失，另考虑目前水渣的价格高于双方的合同价格，供应方仍按合同价供货也有一定的损失的因素，对鑫盛公司要求明港公司支付预付款利息的诉讼请求不予支持。因此，于2011年12月6日作出民事判决，依法判令明港公司于判决生效后向鑫盛公司继续履行供应水渣120437.66吨的合同义务，驳回鑫盛公司的其他诉讼请求。判决送达后鑫盛公司与明港公司均提起上诉。经河南省高级人民法院审理，该双方当事人于2012年4月1日经河南省高级人民法院主持调解，自愿达成协议：一、明港公司与鑫盛公司2009年4月22日签订的水渣《供应合同》不再履行；二、本协议生效之日起15日内明港公司向鑫盛公司支付补偿金300万元，预付货款100万元及利息5万元（支付方式：直接汇往鑫盛公司指定账号）。逾期未付清，按信阳市中级人民法院（2011）信中法民初字第50号民事判决执行；三、一审案件的诉讼费51138元，由鑫盛公司承担，二审案件诉讼费51138元，减半收取25569元，由明港公司承担；四、其他双方互不追究。本调解协议自2012年4月1日最终签字，即发生法律效力。2012年4月13日，明港公司将标的款405万元汇给鑫盛公司。
另查明，自2009年7月至2010年10月明港公司供货期间，鑫盛公司已按双方签订的《业务委托协议书》的约定每月据明港公司供应水渣的数量以每吨12元支付蓝宝石公司服务费。明港公司不再供应水渣后，鑫盛公司不支付蓝宝石公司服务费。
蓝宝石公司认为鑫盛公司与明港公司虽然解除水渣《�应合同》，但是鑫盛公司应当履行《业务委托协议》的合同义务，按120437.66吨、12元／吨计算给付服务费，未果，提起诉讼。
原审法院认为，委托合同是指委托人和受托人约定的，由受托人处理委托人事务的合同；居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。委托合同的受托人办理委托事务时，可以以委托人或自己的名义进行活动，代委托人与第三人订立合同，依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容，处理事务的后果直接归于委托人；而居间合同的居间人，仅限于报告订约机会或媒介服务，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同。
本案中，蓝宝石公司与鑫盛公司的《业务委托协议书》中明确载明“委托乙方（蓝宝石公司）为甲方（鑫盛公司）代理订购信钢炼铁高炉排放的水渣作为甲方（鑫盛公司）生产原料”；《授权委托书》中也明确载明“授权委托本公司业务合作方驻马店市蓝宝石工贸实业有限公司陈立同志，为我公司业务代表与信阳明港豫钢冶金渣加工有限公司，洽谈水渣原料订购业务及签订水渣供应合同”；在《供应合同》中，甲方明港公司为公司法人签字加盖公司印章，乙方鑫盛公司为委托代理人陈立签字加盖鑫盛公司印章。蓝宝石公司在接受鑫盛公司委托订购明港公司水渣后，蓝宝石公司陈立以鑫盛公司委托代理人身份以鑫盛公司名义与明港公司签订供应水渣合同，按与鑫盛公司签订《业务委托协议书》中约定报酬在合同履行期间按每吨水渣收12元的服务费并每月在鑫盛公司领取“购水渣原料服务费5000元”，其形式和实质要件具备�托合同的特征，本案应定为委托合同纠纷。在蓝宝石公司作为委托人与明港公司签订《供应合同》后，又按《业务委托协议书》的约定协助鑫盛公司开展业务收取业务服务费和原料服务费每月5000元，业务服务费是以明港公司供货数量计算支付给蓝宝石公司。
由于鑫盛公司与明港公司在履行水渣《供应合同》中，明港公司违约，引起纠纷，蓝宝石公司的法定代表人陈立作为鑫盛公司代理人参与诉讼，为鑫盛公司主张权益，实际上是在履行协议约定事项的义务。河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第15号民事调解书确定了因明港公司违约解除《供应合同》而给鑫盛公司造成的经济损失由明港公司予以补偿300万元的具体数额，该补偿金包括合同解除后给鑫盛公司所造成的原料损失赔偿，亦包括合同履行后鑫盛公司可以获得的利益，是对鑫盛公司的补偿，�不是赔偿款。蓝宝石公司要求鑫盛公司支付服务费，按照双方约定，服务费是基于正常供应水渣，按吨提取的。由于明港公司与鑫盛公司在河南省高级人民法院达成调解协议，不再履行双方签订的水渣《供应合同》，对于蓝宝石公司要求鑫盛公司按120437.66吨、12元／吨的标准计算给付服务费144万元，不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，由于明港公司违约，导致《供应合同》没有继续履行，双方成诉后，鑫盛公司与明港公司系自愿解除《供应合同》，且鑫盛公司因合同解除得到了经济补偿金300万元，蓝宝石公司在被告鑫盛公司与明港公司解除《�应合同》一事中没有过错。鑫盛公司应当向蓝宝石公司支付相应的报酬。根据蓝宝石公司所提供事务的情况及鑫盛公司所取得的补偿金的情况，原审法院酌定由鑫盛公司一次性向蓝宝石支付委托报酬20万元。由于明港公司中断履行供货，鑫盛公司未支付蓝宝石公司服务费，鑫盛公司不构成违约，蓝宝石公司要求鑫盛公司支付违约金20万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。蓝宝石公司的法定代表人陈立系鑫盛公司的委托代理人员，其在履行协议义务过程中发生的业务费、补助费等依约应当由鑫盛公司负担，鑫盛公司辩称应当从应付服务费中抵扣已支付的业务费、补助费的理由与查明的事实不符，对于鑫盛公司的该答辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，原审判决：一、鑫盛公司于判决生效之日起五日�向蓝宝石公司支付委托报酬20万元；二、驳回蓝宝石公司其他的诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全申请费5000元，合计23300元，由蓝宝石公司负担17480元，鑫盛公司负担5820元。
宣判后，蓝宝石公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的《业务委托协议书》符合居间合同的法律特征，应认定本案为居间合同纠纷。蓝宝石公司通过努力促成了鑫盛公司与明港公司签订合同，履行了居间义务。居间合同也存在委托关系，双方约定的是特殊的居间合同委托代理，陈立个人接受鑫盛公司委托在供应合同上签字，不代表蓝宝石公司。一审认定信阳案中陈立作为鑫盛公司代理人参加诉讼，是在履行协议约定事项的义务错误。二、依据信阳市中级人民法院判决和省高院在此基础上形成的调解书，鑫盛公司得到的300万的补偿金是用欠供的120437.66吨水渣换取的，鑫盛�司应按照约定向蓝宝石公司要求支付服务费144万元。双方还存在合作合营关系，《业务委托协议书》系双方关于利润分配的约定，对鑫盛公司具有约束力，其与明港公司协商解除《供应合同》后，应依约将应得利润按约定方式分配给蓝宝石公司。三、鑫盛公司依约定应当支付20万元的违约金。四、一审未提交审委会讨论，违反程序公正。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决。
被上诉人鑫盛公司答辩称：一、蓝宝石公司介入到鑫盛公司与明港公司合同关系中，参加合同洽谈、签订、履行、纠纷处理，不属于居间合同的报告机会。授权委托书中委托的是业务合作方蓝宝石公司陈立同志，陈立身份明确，不是个人行为。不存在个人委托，公司居间情况。二、双方合同中蓝宝石公司不投入资金，不担风险，鑫盛公司在与明港公司合同履行中�失巨大。上诉人已获收益187.5万元，一审判决20万只多不少。高院调解补偿的300万是对鑫盛公司的补偿，根据合同相对性，蓝宝石公司无权享有。合同不再履行，蓝宝石按吨提取服务费无依据。其要求分配利润的请求，与本案诉请不符，不在本案审理范围。三、供应合同未继续履行，不适用违约金的约定。四、蓝宝石认为本案违反程序公正无依据。原审认定事实和适用法律均无不当，应予维持。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，委托合同是指委托人和受托人约定的，由受托人处理委托人事务的合同；居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案上诉人蓝宝石公司与被上诉人鑫盛公司之间订立的《业务委托协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律行�法规的强制性规定，为有效协议。该协议约定，鑫盛公司委托蓝宝石公司为其代理订购信钢炼铁高炉排放的水渣作为生产原料，由鑫盛公司派出业务人员协助指导蓝宝石公司开展业务，所需费用由鑫盛公司支付，洽谈成熟后鑫盛公司出面订立合同，蓝宝石公司也需在合同中签字确保协议执行。故在订购水渣业务洽谈中，蓝宝石公司系与鑫盛公司共同开展业务，且接受鑫盛公司指导，而非仅报告订立合同的机会。另外，双方协议约定业务洽谈中的各项费用均由鑫盛公司负担，也不同于居间合同关系中居间活动费用系由居间人承担的规定，双方之间的协议符合委托合同的特征，一审将本案认定为委托合同纠纷正确。蓝宝石公司上诉称，依据信阳市中级人民法院判决和省高院在此基础上形成的调解书，鑫盛公司应支付其144万元的服务费。因在鑫盛公司与明港公司的诉讼中，双方均不服信阳中院的一审判决提起上诉，且在二审中得到调解，原信阳中院的一审判决并未生效。省高院调解书中的“如逾期未支付按照原一审判决执行”内容，系鑫盛公司与明港公司约定的如明港公司未按调解内容履行时的另一种保障履行方式，且双方实际并未按原一审判决内容执行，明港公司是否存在欠供水渣120437.66吨的事实并不能因此得到确定。蓝宝石公司称鑫盛公司得到的300万的补偿金是用欠供的120437.66吨水渣换取，缺乏证据支持。根据双方约定，蓝宝石公司取得服务费是基于明港公司供应水渣量，按吨提取的，因鑫盛公司与明港公司经调解不再履行供应合同，蓝宝石公司按120437.66吨、12元／吨的标准计算服务费，依据不足。根据蓝宝石公司完成委托事项情况及鑫盛公司得到补偿金300万元的事实，原审酌定鑫盛公司向蓝宝石公司支付委托报酬20万元，并无不当。关于蓝宝石公司请求支付违约金问题。蓝宝石公司与鑫盛公司双方约定的服务费结算方式是按照明港公司供应水渣量，因明港公司与鑫盛公司之间的供货合同已不再履行，鑫盛公司未支付蓝宝石公司服务费的行为不构成违约。蓝宝石公司要求鑫盛公司支付违约金的上诉理由不成立。一审经公开开庭审理案件并依法作出判决，符合程序规定，蓝宝石公司上诉称一审未经审委会讨论进行判决违反程序公正，缺乏法律依据，该理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19560元，由上诉人驻马店市蓝宝石工贸实业有限公司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 张美荣
审 判 员 明建文
代理审判员 许卫卫
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 席文博