福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第781号
上诉人（原审被告、原审原告）福建迪兴机械设备有限公司。
法定代表人练夏彬，总经理。
委托代理人狄燕，福建韩思律师事务所律师。
委托代理人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）杨林，男，1997年7月22日出生，苗族。
委托代理人曹卫民，南平市延平区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人福建迪兴机械设备有限公司（以下简称迪兴公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迪兴公司的委托代理人狄燕，被上诉人杨林及其委托代理人曹卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月15日下午，杨林在南平京台高速公路A4标段施工工地受伤。事后，杨林被送至南平市人民医院住院治疗43天，医疗费已由迪兴公司支付。杨林住院期间迪兴公司未安排人员对其进行护理。2014年5月16日南平市人力资源和社会保障局作出南人社认（2014）4-55号《认定工伤决定书》，认定杨林所受伤为工伤。对上述工伤认定，迪兴公司未提起行政复议或行政诉讼。2014年8月12日，南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴（2014）第413号《劳动能力鉴定结论书》鉴定杨林所受伤构成劳动功能障碍柒级。杨林在迪兴公司期间双方未签订书面劳动合同，2014年8月26日杨林以快递方式书面向迪兴公司提出解除劳动关系。因就工伤赔偿问题双方发生争议，杨林向建瓯市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年9月12日受理，并于2014年11月10日作出瓯劳仲案（2014）203号裁决书。仲裁裁决迪兴公司应支付杨林停工留薪期工资43465.65元、一次性伤残补助金52000元、住院期间伙食补助费430元、停工留薪期生活护理费4085元、一次性工伤医疗补助金80380.64元、一次性伤残就业补助金80380.64元、劳动能力鉴定费320元。杨林与迪兴公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。
杨林一审诉讼请求：1、请求建瓯市人民法院依法判决迪兴公司支付杨林工伤保险待遇赔偿人民币262754.90元，其中（一次性伤残补助金52000元、停工留薪期工资44000元、住院伙食补助费430元、护理费4656.90元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金161348元、劳动能力鉴定费320元）。2、解除劳动关系并出具书面规范的解除劳动关系证明书。3、案件诉讼费由被告承担。其中第二项诉讼请求在一审庭审时，杨林予以撤回。
迪兴公司一审诉讼请求：1、请求人民法院判决驳回杨林要求迪兴公司支付工伤保险待遇款人民币261487.08元的劳动仲裁申请事项。2、案件诉讼费由杨林承担。
原审认为，原告（被告）杨林与被告（原告）迪兴公司虽未签订书面劳动合同，但杨林于2013年9月15日因本案事故受伤后，依法向南平市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，该局认定杨林的用人单位为迪兴公司，其所受到的事故伤害属于工伤认定范围，故依法作出了南人社认（2014）4-55号《认定工伤决定书》，认定杨林所受伤为工伤。对上述《认定工伤决定书》，迪兴公司并未根据《工伤保险条例》的相关规定提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼，该《认定工伤决定书》已发生法律效力。综上，迪兴公司以其行为确认了原、被告之间存在劳动关系，而原、被告之间的劳动关系亦为劳动行政部门所确认，故对杨林的原、被告之间存在劳动关系的主张予以支持，对迪兴公司的原、被告之间不存在劳动关系的主张不予支持。杨林在迪兴公司工作期间，迪兴公司未依法为杨林投保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，迪兴公司应承担杨林因本案工伤而产生的工伤赔偿责任。对杨林主张的住院期间伙食补助费430元、一次性工伤医疗补助金80380.64元、一次性伤残就业补助金80380.64元、劳动能力鉴定费320元，迪兴公司对其计算标准及金额均没有异议，上述赔偿内容有杨林提供的住院治疗病历材料、劳动功能障碍鉴定结论以及双方已解除劳动关系的事实为证，故予以支持。对杨林主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金，迪兴公司除对其计算标准，即杨林受伤前月工资为4000元有异议外，对其他计算标准及方式没有异议。本院认为，迪兴公司做为杨林的用人单位，其对杨林负有管理职责，应掌握有杨林工资相关证据材料，即迪兴公司依法负有举证证明杨林工资情况的义务。在本案审理过程中，迪兴公司虽对杨林主张的4000元／月工资持有异议，但其并未提供证据证明杨林的工资情况。故依法迪兴公司应负举证不能的责任，对杨林主张的其受伤前月平均工资为4000元予以支持。即杨林的停工留薪期工资为4000元×11个月=44000元；一次性伤残补助金为4000元／月×13个月=52000元。此外，杨林还主张其停工留薪期生活护理费应按108.2元／天标准计算，即为4656.9元。本院认为，对其主张杨林未提供证据证明，故杨林的停工留薪期生活护理费以参照《南平市劳动力市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》中家庭服务员日工资95元／天计算为宜，即杨林的停工留薪期生活护理费为95元／天×43天=4085元。综上，迪兴公司应赔偿杨林的工伤保险待遇为停工留薪期工资44000元、一次性伤残补助金52000元、住院期间伙食补助费430元、停工留薪期生活护理费4085元、一次性工伤医疗补助金80380.64元、一次性伤残就业补助金80380.64元、劳动能力鉴定费320元，合计261596.28元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，国务院《工伤保险条例》第十八条、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第五十五条、第六十二条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：迪兴公司应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿杨林停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、停工留薪期生活护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费，合计261596.28元。
一审判决后，迪兴公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定杨林伤情系工伤与事实不符。杨林与迪兴公司之间不存在劳动关系。二、一审判令迪兴公司支付一次性赔偿共计261596.28元没有事实依据，依法不能成立。即使双方之间确实建立劳动关系，杨林伤情属工伤，但杨林自认仅在迪兴公司处学习，且不足一个月就发生事故，显然不能以杨林自述的月工资4000元为标准计算赔偿金额。参照福建省统计局公布的2013年各行业工资标准中建筑行业42705元／年的收入情况，学徒工收入应为42705元／年的三分之一即1186元／月为宜。对一审法院判决的其他事项未提出异议。据此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回杨林的诉讼请求。
被上诉人杨林答辩称杨林是迪兴公司的项目承包人杨德水招用的员工，杨林与迪兴公司存在劳动关系，杨林在工地受伤属于工伤，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，2013年福建省建筑行业工资标准为42705元／年。
二审期间，双方的争议焦点是：1、杨林与迪兴公司是否建立劳动关系；2、杨林的月工资是否为4000元。对此，本院分析、认定如下：
1、杨林与迪兴公司之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，杨林在工地受伤后，依法向南平市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出南人社认（2014）4-55号《认定工伤决定书》。该份决定书确定了杨林与迪兴公司之间存在劳动关系，用人单位为迪兴公司，杨林所受伤认定为工伤。迪兴公司并未在法定期限内对此提起行政复议或行政诉讼。该份认定工伤决定已经发生法律效力，双方的劳动关系已经劳动行政部门予以确认。且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。迪兴公司将工程发包给自然人杨德水，迪兴公司应就杨德水招用的杨林承担用工主体责任。因此，对迪兴公司认为其与杨林之间不存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。
2、杨林的月工资是否为4000元的问题。本院认为，从劳动仲裁阶段至本案一审期间，杨林并未就其月工资4000元提供任何的证据材料，仅为口头自述。而本案双方之间的劳动关系是因法律的强制性规定予以确定。迪兴公司虽然作为法律上确立的用工主体，但事实上杨林的工资材料并非迪兴公司管理掌握，如果就此要求公司承担举证不能的法律责任有失公允。一审法院认定杨林月工资4000元的理由欠妥。本院认为根据杨林受伤前一年，即2013年福建省建筑行业的工资标准42705元／年计算月工资更符合客观实际。据此，计算得出杨林的月工资应为3558.75元。故杨林的停工留薪期工资为3558.75元／月X11月=39146.25元；一次性伤残补助金为3558.75元／月X13月=46263.75元。上诉人迪兴公司提出应当按照学徒工计算杨林工资的上诉理由并无事实及法律依据，本院不予支持。
对于一审确认的其他工伤赔偿事项的计算标准、方式及金额，双方均无异议，本院予以认可。综上，迪兴公司应赔偿杨林的工伤保险待遇为停工留薪期工资39146.25元、一次性伤残补助金46263.75元、住院期间伙食补助费430元、停工留薪期生活护理费4085元、一次性工伤医疗补助金80380.64元、一次性伤残就业补助金80380.64元、劳动能力鉴定费320元，合计251006.28元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第222号民事判决；
二、上诉人福建迪兴机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人杨林停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、停工留薪期生活护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费，合计251006.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人福建迪兴机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄 飙
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。