四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南中法民终字第994号
上诉人（原审被告）蒲小凤，男，汉族。
委托代理人王玺围，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范伟，男，汉族。
委托代理人钟坤杰，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宋弓，男，汉族。
上诉人蒲小凤因与被上诉人范伟、宋弓建设用地使用权纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2011）南民初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年10月29日，南部县农业局与李攀炜、苏虹元、蒲小凤签订《土地转让协议》，将位于庙子山19.5亩土地使用权转让给李攀炜、蒲小凤、苏虹元。2002年11月22日，南部县国土局给李攀炜、蒲小凤、苏虹元颁发了《南部县国有土地使用权出让、转让许可证》，同意将座落在南隆镇五里店村原为县农科研究所使用的国有土地12611平方米依法出让给李攀炜、蒲小凤、苏虹元，作为建设综合用地，土地使用期限15年。2002年12月11日，南部县国土资源局为蒲小凤颁发南国用（2002）字第011628234号《国有土地使用证》，蒲小凤拥有的面积为4203.60平方米。2010年3月3日，范伟（乙方）与蒲小凤（甲方）经协商，签订了《土地使用权转让协议》，内容为：“一、甲方转让给乙方的宗地位于四川省南部县南隆镇五里店村八社，宗地总面积大写壹万贰仟陆佰壹拾壹平方米（12611平方米），其中甲方拥有土地使用权面积为4203.6㎡（土地使用证号：南国用（2002）字第011628234号），甲方出售土地使用权面积为3分（叁分地），土地性质为国有综合出让土地，出让期限为2017年12月21日止。转让土地的具体位置在办理过户时，由甲方另行绘制土地位置平面图确定，并列为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。二、转让价格：双方确定，本次转让的金额（人民币）大写拾万圆整，小写100，000元整。三、支付方式：乙方应当将全部价款一次性支付给甲方。四、过户办理及税费负担：在本合同签订后，甲方应当积极配合乙方办理相关过户手续；在本合同土地使用权转让过程中，所产生的一切涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的一切税费，均由乙方承担。五、违约责任：如任意一方违约，违约方按违约当时3分土地的评估价款付给对方，并按违约当时评估价款总额的50％赔偿金给对方，一笔结清。六、其他：（一）该土地总体按比例属所有共同共有人，未经其他共有人同意，任何一家不得出售、抵押、出租、建房或者种植等。受让人如出售，则等价额上享有优先购买的权利。（二）如遇不可抗力，如：政府行为，自然灾害等不可逆转的事件发生无法继续履行本合同，合同无效。出让人应返还受让人本金。互不承担责任。如因国家需要，政府变更，赔偿所得按所占比例享受。如遇置换，按比例享受。”蒲小凤、范伟签名并捺印，蒲小凤之父蒲秀俊作为担保人在合同上签名。合同签订当天，范伟向蒲小凤交付价款100，000元，蒲小凤出具收条“今收到范伟购买土地费用壹拾万圆整（小写100，000）”，并将“南国用（2002）字第011628234号《中华人民共和国国有土地使用证》复印件交给了范伟。之后，蒲小凤一直未配合办理过户手续，2011年4月17日，范伟向蒲小凤发出《催告通知》，要求蒲小凤在2011年4月25日前为其办理过户手续。
2011年4月20日范伟向一审法院提起诉讼，请求判令蒲小凤履行合同并赔偿经济损失。2011年5月23日，宋弓以有独立请求权的第三人的身份向一审法院申请参加本案诉讼，称范伟与蒲小凤签订的协议是在宋弓所签协议之后，蒲小凤应向其履行合同，宋弓并提交了与蒲小凤签订的落款时间为2010年2月7日的《土地转让合同》。范伟对宋弓所持的《土地转让合同》的形成时间提出质疑，申请对宋弓所持的《土地转让合同》的字迹形成时间进行鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对宋弓所持的2010年2月7日的《土地转让合同》的字迹形成时间进行鉴定。2011年9月9日，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，结论是：依据本中心样本，落款日期为“2010年2月7日”、甲方为“蒲小凤”、乙方为“宋弓”的《土地转让合同》原件上圆珠笔字迹不是其标称的落款时间同期书写形成，应是其落款时间之后形成。蒲小凤、宋弓要求重新鉴定，但未提供符合法定申请重新鉴定情形的证据，一审法院未予准许。由于鉴定结论未明确字迹形成的时间区间，一审法院遂于2012年2月28日向西政鉴定中心发函质询。2012年3月14日，西南政法大学司法鉴定中心回函：“根据争议的时间，可理解为（标称时间为2010年2月7日的）《土地转让合同》是2010年3月3日之后形成。”
一审法院另查明，2008年4月24日，南部县国土资源局公告“证号为南国用（2002）字第011628234号土地使用证作废，2008年5月8日的《华西都市报》登载“蒲小凤国有土地使用证№南国用（2002）字第011628234作废”的信息。2008年7月7日，蒲小凤申请补办独自使用面积4203.60平方米、共有使用权面积12611平方米的土地使用证并获批准，土地证书编号（2008）2607号。但蒲小凤未提供补办的土地使用证。
一审法院经审理认为：2010年3月3日，范伟与蒲小凤签订的《土地使用权转让协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。协议签订后，双方均应按照约定全面履行各自的义务。该协议虽未约定办理使用权过户手续的具体时间，但按照约定，只要范伟付款后，蒲小凤就有义务应范伟要求办理过户手续，这也是蒲小凤的附随义务，故对范伟要求按约定办理土地使用权过户手续的主张，法院予以支持。范伟请求判决赔偿经济损失，因未提供损失数额及充分证据证明，法院不予支持，但对其主张因鉴定产生的费用，酌情认定鉴定费2，200元、交通费394元、住宿费200元，共计2，794元。蒲小凤称讼争的土地在2010年2月7日已转让给宋弓，应由宋弓享有优先受让权，但经对转让协议进行鉴定，协议落款时间并非是2010年2月7日，而是在2010年3月3日之后形成，该协议存在瑕疵，故对蒲小凤的辩解主张不予支持。蒲小凤还称协议约定应通知其他共有人或征得其他共有人同意，但该约定对范伟不具有约束力。同时蒲小凤称该土地属于出让性质的国有土地，不符合出让土地转让的条件，但蒲小凤已经缴纳出让金等相关费用，该宗土地已经变为建设综合用地性质，且已实际取得国有土地使用证，并已对部分土地的使用权予以了转让。因此，法院对蒲小凤的前述抗辩意见不予支持，蒲小凤应当依法履行合同。至于宋弓要求蒲小凤履行合同的主张，因其协议的形成时间系2010年3月3日之后，即晚于范伟签订协议的时间，对其主张法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、蒲小凤在判决生效之日起十五日内，协助范伟办理位于南部县南隆镇五里店村8社原南国用（2002）字第011628234号（现土地证书编号（2008）2607号）蒲小凤拥有使用权的国有土地面积中的3分（200平方米）土地的使用权转让过户登记手续（土地的具体位置在办理过户时，由蒲小凤绘制土地位置平面图确定），并向范伟支付因鉴定产生的费用人民币2，794元；二、驳回范伟的其他诉讼请求；三、驳回宋弓的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由蒲小凤负担。
蒲小凤不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回范伟的诉讼请求或将案件发回重审。主要理由：1.范伟与蒲小凤签订的《土地使用权转让协议》，违反了法律和行政法规的规定，应属无效。《城市房地产管理法》第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合以下条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此土地使用权转让的限制条件就是必须完成开发投资总额的百分之二十五以上，但本案讼争的宗地作为综合建设用地，并没有进入投资开发程序。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十九条第二款强制性规定“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”一审并未查明蒲小凤等人获取该地块时，出让合同对土地投资开发、利用是否有约定或如何约定的情况。2.范伟与蒲小凤所依据的是作废的南国用（2002）字第011628234号土地使用证而签订《土地使用权转让协议》，亦应为无效。3.蒲小凤将诉争土地转让给范伟，不是其真实意思。因蒲小凤当时资金紧张而决定转让土地。4.案涉土地无论是共同共有，还是按份共有，作为共有人都有知晓的权利，并有权提出相应的主张，一审在查明诉争土地为共有这一情况后，理应审查各共有人是否同意转让或是否行使优先购买权等问题。
范伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。主要理由：1.有关法律、行政法规关于转让房地产完成开发投资的规定，系行政管理性规定，非效力性规定。2.蒲小凤办理的南国用（2002）字第011628234号土地使用证，蒲小凤称遗失作废后，补办了土地使用证，不影响双方土地使用权转让的效力。3.李攀炜、苏虹元此后已将其享有的土地使用权转让给他人，故剩余的土地为蒲小凤享有，而不再是共有土地，蒲小凤有权转让自己享有土地使用权的土地给范伟，无须取得他人同意，他人亦没有优先购买权。何况李攀炜、苏虹元已声明同意蒲小凤转让并放弃优先购买权。
宋弓未作答辩。
本院二审查明，2010年2月10日，苏虹元将与蒲小凤、李攀炜共同购买的12611平方米中的4203.6平方米（合6.3亩）国有土地使用权转让给南部县蜀兴房地产开发有限公司。
二审诉讼中，李攀炜已表示同意蒲小凤将土地转让给范伟，并放弃自己的优先购买权。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于范伟与蒲小凤签订的《土地使用权转让协议》的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第四十条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款以及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十九条第二款，关于未按土地使用权出让合同的约定进行投资开发的土地使用权不得转让的规定，为管理性强制性规范，非效力性强制性规定，蒲小凤以此主张转让合同无效的上诉理由不成立。另蒲小凤转让给范伟的是土地使用权，其转让合同载明的土地使用证虽已作废，但从蒲小凤此后办理的土地使用证看，蒲小凤仍然享有转让土地的使用权，故蒲小凤上诉提出转让合同所依据的土地使用证已经作废，因而转让合同无效的上诉理由不成立。蒲小凤上诉提出因自己资金紧张而转让土地使用权不是真实意思表示的问题。当事人的民事法律行为都是因一定原因引起，蒲小凤与范伟签订转让合同是其对土地使用权进行转让的外在意思表示，从蒲小凤的陈述看，其内在意思也是进行转让，资金紧张仅是其决定进行转让的原因，并非不是其真实意思表示。因苏虹元已在蒲小凤向范伟转让土地之前的2010年2月10日将自己的土地转让他人，苏虹元已不是案涉土地的共有人，蒲小凤转让土地无需取得苏虹元的同意，苏虹元也不享有优先购买权，至于蒲小凤所转让的土地使用权是否与李攀炜共有，为共同共有还是按份共有，因李攀炜已表示同意蒲小凤转让并放弃优先购买权，故不影响蒲小凤与范伟转让合同的效力以及范伟依据合同的履行从而取得案涉土地的使用权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由蒲小凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 唐 晓 兰
代理审判员 石 炜
二〇一二年十月十一日
书 记 员 罗成（代）