甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民二终字第39号
上诉人（原审原告）平凉市中正物资有限责任公司，住所地：平凉市。
法定代表人吴文斌，该公司经理。
委托代理人张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安顺道，男，生于1969年2月13日，汉族，平凉市崆峒区城镇居民，住崆峒区。
上诉人平凉市中正物资有限责任公司（以下简称中正物资公司）因与被上诉人安顺道买卖合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人中正物资公司的法定代表人吴文斌及其委托代理人张忠义、被上诉人安顺道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年4月13日，被告安顺道与固原广汇房地产开发有限公司签订顶账协议一份，约定因固原广汇房地产开发有限公司欠付被告安顺道钢材款及利润5410000元，固原广汇房地产开发有限公司自愿将固原义乌商贸城一楼69个摊位、二楼65个摊位顶给被告安顺道用以清偿所欠钢材款，协议签订后，被告安顺道即享有上述摊位的所有权。固原广汇房地产开发有限公司有协助销售、负责出租的义务。固原广汇房地产开发有限公司不得将给被告安顺道所顶摊位私自销售、出租或调整位置，确需变动的由双方协商解决。同日，固原市原州区公证处对该顶账协议进行了公证。当时固原义乌商贸城主体已建成，各摊位已用红线标明。该协议签订后，固原广汇房地产开发有限公司向被告安顺道交付了顶账摊位。
同年7月26日，原告中正物资公司与被告安顺道签订顶账协议一份，该协议约定乙方（被告）欠甲方（原告）钢材款229002.82元，双方商定自2004年8月起至2006年6月止，乙方按月利率30‰付给甲方利息共计158011.94元，本息合计387014.76元，乙方将固原广汇房地产有限公司顶给自己的摊位顶给甲方，具体摊位为B087、B089、B093、B095、B097、B099、B101、B102，总价值364628元，顶账不足部分甲方自愿放弃追偿。自本协议签订之日起双方债权债务关系完全解除。乙方应协调甲方与固原广汇房地产开发有限公司出售上述房产，提供资料办理产权登记及办理银行按揭贷款等事宜。不经甲方同意，乙方及第三方不得销售上述房屋（甲方授权委托的除外）。乙方若不及时提供办理产权证等相关资料手续或售后不及时返款，影响甲方出售产权及资金回笼，每超期一月要承担所售产权（资金总额）50%的赔偿责任。附乙方原有公证书（2006）固原证字第136号，双方均同意所公证内容条款仍适应本协议。签订顶账协议后被告向�告明示交付了顶账摊位。2006年8月3日，被告安顺道与固原广汇房地产开发有限公司签订摊位调整协议一份，约定B087摊位在2006年4月3日签订顶账协议前已经卖于他人，将B087摊位调整为B137摊位，此协议作为顶账协议的补充协议，经双方签字后有效。2013年10月26日，固原广汇商贸有限责任公司向原告平凉中正物资公司法定代表人吴文斌出具了摊位置换声明一份，内容为“于2006年7月26日由安顺道抵顶给平凉中正物资公司（吴文斌）固原义乌商贸城一楼B102号摊位，因固原广汇商贸有限责任公司原因出售，现经固原广汇商贸有限责任公司、安顺道、平凉中正物资公司（吴文斌）协商，同意将原一楼B102摊位置换为二楼C019号摊位。”固原广汇商贸有限责任公司在该声明上加盖了公司印章，原、被告均未签字捺印。
另查明，被告向原告交付摊位后，原告法定代表人吴文斌每季度或每半年去固原义乌商贸城查看摊位的租售情况。2009年10月22日，固原广汇商贸有限责任公司向被告安顺道支付摊位销售款810544.31元，其中B101摊位销售款47172.90元，被告安顺道向原告法定代表人给付B101摊位销售款42000元。固原义鸟商贸城2013年开始收取摊位租赁费，固原广汇房地产开发有限公司代收原、被告顶账摊位租赁费后交给被告安顺道聘用人员郭莉，郭莉曾与原告法定代表人吴文斌电话联系给付租金事宜，但至今未予给付。原告法定代表人吴文斌将其持有的顶账协议中的摊位“B087”更改为“B137”。原、被告均认可现顶账摊位因固原广汇房地产开发有限公司原因未能办理产权证书。固原广汇房地产开发有限公司与固原广汇商贸有限责任公司的法定代表人均为万会新，住所均在固原市原州区南河滩。
原审法院认为，原、被告之间基于钢材买卖而产生的债权债务的履行而签订顶账协议，被告以其抵债收回的摊位转抵原告，用以清偿被告的债务。因此，本案属以物抵债所涉建筑物专有部分买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，涉案顶账摊位应认定为建筑物内的专有部分。固原广汇房地产开发有限公司将义乌商贸城部分摊位抵顶给被告以后，虽未办理顶账摊位的产权登记，但顶账摊位由被告占有，应认定被告安顺道为抵顶摊位之业主。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。被告安顺道将部分摊位又转顶账给原告，双方签订的顶账协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，故原、被告签订的顶账协议合法有效，双方均应依顶账协议约定全面履行各自义务。被告向原告交付了顶账摊位，原告法定代表�实地查看顶账摊位租售情况，并收取B101摊位销售款42000元、与被告聘用人员郭莉电话联系给付租赁费的事实证明原告对顶账摊位实际上也行使了摊位所有人的权利。而办理顶账摊位产权登记仅是履行顶账协议的附随义务，在固原义乌商贸城建成、原、被告签订顶账协议后达7年之久，由于固原广汇房地产开发有限公司尚未整体办理产权登记导致尚未向原告办理顶账摊位产权，对此，被告有一定责任。
从原、被告签订的顶账协议及（2006）固原证字第136号公证书，及实际履行情况看，原告同意由固原广汇房地产开发有限公司协助销售、负责出租顶账的摊位。固原广汇房地产开发有限公司向被告安顺道支付摊位销售款清单、证人何永亮、张耀平、证言、固原广汇房地产开发有限公司出具的证明均可证实，被告安顺道并未收取B087、B102摊位销售款，对顶账摊位B087、B102被出售也无过错。
综上，原、被告签订的顶账协议合法有效，原、被告均已履行了顶账协议的主要义务，被告对部分顶账摊位出售、置换及顶账摊位未能办理产权登记均无过错，在履行顶账协议过程中也无违约行为。固原广汇房地产开发有限公司在顶账摊位B087、B102出售后己给原告置换了新的摊位。顶账协议签订之后，原、被告之间的债权债务关系已归于消灭，该顶账协议的最终全面履行涉及摊位产权的办理，被告对此虽有一定责任，但不足以导致顶账协议的解除。因此原告要求解除顶账协议及清偿欠款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百三十条之规定，判决：驳回原告平凉市中正物资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12190元，由原告承担。
上诉人中正物资公司上诉称，原审法院查明事实错误。一是对安顺道的严重违约行为未予认定。1、双方的顶账协议签订后，安顺道未经中正物资公司同意，将顶账的一个摊位擅自转让，售价47000元，仅给中正物资公司42000元，余款据为己有。另外私自置换了两个摊位，降低了摊位的地段优势。并将置换前的摊位转让，各收取定金5000元。上述置换、变卖行为均是违反双方协议约定内容的，损害了中正物资公司的利益。2、摊位虽然抵顶给中正物资公司，但是安顺道仍然实际控制着顶账摊位，收取摊位租金。3、双方顶账协议于2006年签订，所涉摊位在2010年开始营业。根据司法解释的相关规定，买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自�屋交付使用之日起90日内办理产权登记。本案摊位已营业3年之久，安顺道总以其前手债务抵顶人固原广汇房地产开发有限责任公司未办理产权登记为由，推脱办理产权登记。导致中正物资公司对摊位不享有所有权，不能实际控制摊位，无法实现使用、占有、处分和收益权益。双方的顶账协议只是一个形式，中正物资公司并未从中取得任何利益。二是原审法院适用法律错误。根据合同法第九十四条、最高法院关于买卖合同的司法解释第三条二款、第二十五条规定，当事人迟延履行债务或有其他违约行为致不能实现合同目的的、出卖人因未取得所有权或处分权致标的物所有权不能转移的、出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的的，买受人主张解除合同、要求损害赔偿，法院应予支持。三是原审法院对合同的效力认定错误。根据房地产管理法第三十七条一款（六）项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案顶账协议违反了上述法律禁止性规定，应属无效协议。另据最高法院关于审理商品房买卖合同案件司法解释第二十五条二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，应当返还收受的房款。综上，请求法院根据上述法律规定，判决解除顶账协议，支持中正物资公司的一审诉讼请求。
被上诉人安顺道辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应当维持。关于摊位的置换和转让问题。B087号摊位置换为B137号，B102号置换为C109号，均是开发商转让了摊位，定金也是开发商收取的，但事后对被转让的摊位作了调整，进行了置换，还增加了2平方米的面积，本案双方当事人也是协商同意的。其中B087号的置换，双方还在各自持有的协议上作了更改。B101号摊位的转让，中正物�公司接受了价款，同意出售，且售价比协议时增值了。所得价款与实际售价有差额，是因为要支付销售中介劳务费。关于租金问题。该商贸城的摊位出租及收取租金是由业主委员会统一管理的。开始营业时为免费租赁，2013年开始收取租金。安顺道以业主委员会成员的身份收取租赁费，交由工作人员联系并支付给中正物资公司，但中正物资公司法定代表人吴文斌以住院为由未予受领。关于摊位的产权证照问题。因开发商固原广汇房地产开发有限公司的法定代表人万会新负债外逃，整栋楼盘的初始登记手续不全，现无法办理产权证照。
在二审审理中，上诉人中正物资公司向本院提交以下证据：
固原义乌商贸城摊位买卖合同一份，证明未经中正物资公司许可，B101号摊位被私自出售。
被上诉人安顺道质证认为，合同属实，但不能证明上诉人的证明目的。该摊位的出售，中正物资公司是同意的，并接受了价款。
经本院审查，上述合同，当事人无异议，予以确认。
经二审审理，对原审法院查明的事实和证据予以确认。
本院认为，关于本案顶账协议效力问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，转让已建成的房屋时，应当持有房屋所有权证书。而本案协议所涉标的物为尚未完全竣工交付的在建房，而非成品房。所以，上诉人中正物资公司引述的关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的禁止性规定，并不适用本案，其关于合同无效的上诉理由不能成立。关于本案被上诉人安顺道是否违约，合同应否解除问题。对B101号摊位的销售，中正物资公司已接受销售价款，对销售行为并无异议，所争议的是所得价款与实际售价有差额，即是否产生中介劳务费问题，根据当事人的诉讼请求，该问题不在本案审查范围。对B087、B102号摊位的销售，均为开发商固原广汇房地产开发有限公司的行为，而非安顺道所为，并且上述摊位已经进行置换，以作补偿。其次，本案摊位在签订协议时，均为在建状态，而非成品房，在合同履行过程中交付运营，但均未办理产权初始登记。根据合同的约定，安顺道负有协调办理产权证照、及时提供资料的义务，而非直接办理义务人。本案不存在因安顺道违反合同主要义务，致合同目的不能实现的情形，中正物资公司关于安顺道违约，要求解除合同的主张亦不能成立。涉案摊位出租及租金向业主返还的事宜，由业主委员会统一管理并在固原义乌商贸城公示，中正物资公司也定期查看摊位租售情况，其行使业主的权利并未受阻。综上，原审法院查明事实清楚，处理结果得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款�一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12190元，由上诉人平凉市中正物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
审 判 员 刘 瑜
代理审判员 白皎洁
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 童 静