江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3678号
上诉人（原审被告）：潘建忠，男，1969年10月7日生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：朱静龙，江苏合展兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李正良，男，1965年1月1日生，汉族，住江苏省常熟市。
法定代理人：陈某，女，1966年7月23日生，汉族，住江苏省常熟市，系李正良配偶。
委托诉讼代理人：周红芳，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建球，男，1968年4月18日生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：杨晓锋，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人潘建忠因与被上诉人李正良、张建球提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常熟�人民法院（2016）苏0581民初9397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
潘建忠的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人具备从事建筑行业个体资质，上诉人与张建球之间是承揽关系，上诉人受张建球委托为其选聘施工人员，上诉人从中不赚取差价，一审判决上诉人与李正良为雇佣关系错误。上诉人为张建球搭建围墙，该围墙高度受张建球指示，同时张建球未办理保险，张建球应对李正良受伤承担主要责任。另外应根据实际情况认定李正良护理费为2年。
李正良、张建球辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
李正良向一审法院起诉请求：1、潘建忠、张建球连带赔偿医疗费等各项损失合计人民币1253962.87元；2、本案诉讼费�张建球承担。
一审法院认定事实：2014年，经有关部门审批同意张建球对其原住宅进行“落架大修”。该大修工程由张建球承包给了潘建忠，潘建忠系经培训合格的常熟市村镇建筑施工人员，而且双方在建管部门办理了备案手续。双方口头约定的承包方式为单包，即张建球提供建材，潘建忠提供人工和建筑机械等，单包价格为12万元，该价格只是主屋的建造价格，不包含围墙。双方谈好之后，潘建忠即雇请李正良等工人到张建球处施工，建房工程从2014年8、9月份动工，到2015年5月份基本完工。主屋建好后，张建球提出还要搭围墙，也和主屋一样单包给潘建忠。因为搭围墙要协调四邻关系，而且所搭围墙的长度、高度均未确定，所以无法确定工程量，也就无法确定单包的价格。潘建忠就提出做点工，即按实际用工人数、天数计算，工程结束后再结算工程款。潘建忠就指派李正良、潘惠明、冯瑞芬等人去搭围墙。2015年10月14日上午8时许，李正良在工作过程中，从脚手架上摔落受伤。工程完工后，张建球与潘建忠对搭围墙的工程款进行了结算，其中大工36.5天，每天200元，小工33.5天，每天150元，总的费用是12325元。
另查明：李正良摔落受伤后，即被送往常熟市第二人民医院抢救，后于2016年2月4日出院，出院诊断为多发脑挫伤，多处骨折。李正良的伤情经苏州同济司法鉴定所鉴定，该所于2016年7月4日出具鉴定意见书：1、李正良因高坠致重型颅脑损伤，目前处于迁延性昏迷状态，构成一级残疾。2、李正良的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前存在完全护理依赖，需长期设置护理；营养期为四个月。李正良为此支付了鉴定费3740元。
再查明：潘�忠在雇佣李正良从事建筑施工期间，为其投保了国寿绿舟意外伤害保险。事故发生后，因李正良治疗的需要，经有关部门的协调，潘建忠向李正良支付了医疗费133200元，张建球向李正良支付了医疗费98000元。
为查明案件事实，审理过程中原审法院向事发时在场人员潘惠明、冯瑞芬作了调查。潘惠明在调查时陈述：“其系潘建忠的父亲，张建球的主屋系其儿子潘建忠承包的，是单包。主屋造好后大约有半年时间才造围墙，听儿子说围墙是做点工，张建球和其谈大工是每工180元、小工每工是130元。脚手架是其搭的，搭脚手架的材料是儿子提供的、搅拌机也是儿子的。围墙一个星期就搭好了，高度是4米。事发当天，我们是过去粉刷上面的围墙（下面部分已经刷好了）。因为浇围墙柱子的模板还没有拆除，现在刷围墙要先把模板拆掉，李正良站在脚手架上，用泥�先敲松一点模板，然后用双手去掰，用力一掰人和模板一起往后冲从脚手架上摔下来”。冯瑞芬在调查时陈述：“其跟潘建忠做小工有三、四年了，张建球家建房的时候，潘建忠也叫其去做小工，去年小工是每工120-130元，大工每工170-180元。主屋造好后，要造围墙，潘建忠又叫其去做小工。出事那天就两个大工（李正良和刘建良）和两个小工（其和潘惠明），事发时刘建良还没有到。当时围墙已经造好了，那天的工作就是要粉刷围墙，其到了之后就开始筛黄沙，李正良在围墙边吃馒头。潘惠明从其身边走过，其问潘惠明干嘛去，潘惠明说去拿一个榔头。后来潘惠明拿了个榔头走过去，一会儿听到潘惠明说不得了，其走过去看到潘惠明抱着李正良，才知道李正良摔下来了。后来听潘惠明讲他给李正良找榔头让李正良用榔头敲掉围墙上的模板，李正良不要，就用泥刀敲，然后用手掰，掰掰就跌下来了”。
上述事实有门诊病历、出院记录、费用清单、鉴定意见书及鉴定费发票、调查笔录、建造审批材料、常熟市村镇建筑施工人员培训合格证书、结算单、收条、当事人陈述等证据材料在卷予以佐证。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，潘建忠承揽了张建球的建房工程后，雇佣李正良等人进行施工作业中造成李正良摔落受伤，因其雇佣行为是以盈利为目的，应认定其存在非法用工的重大过错，应承担主要赔偿责任。张建球将搭建围墙工程以点工的形式承包给潘建忠后，要求将围墙建到4米多的高度，超出了围墙的合理高度，增加了安全隐患，张建球对定作、指示也存在过失，应承担相应的赔偿责任。李正良在拆除模板的施工�程中，拆除方式不当，不注意自身的安全，自身也存在过失，也应承担相应的责任。综合评判本案的实际情况及各方的过错，原审法院认定潘建忠承担60%的赔偿责任，张建球承担15%的赔偿责任，李正良自担25%的责任。对于李正良认为张建球将建房工程发包给没有建房资质的潘建忠应承担连带赔偿责任的意见，原审法院认为潘建忠系经培训合格的村镇建筑施工人员，具备相应的施工资质，且双方的建房协议经过建管部门的审批备案，李正良要求承担连带赔偿责任的意见没有事实依据，不予支持。潘建忠辩称的其与李正良不存在劳务关系，而是由张建球雇佣李正良、冯瑞芬等人进行搭建围墙，与原审法院所做调查不符，而且最后也是由张建球与潘建忠对围墙的工程款进行结算，只是主屋的工程款是固定价12万元，围墙采用点工计价，潘建忠与张建球之间大工�每天200元，小工每天150元结算，而潘建忠与其雇佣的工人按大工每天170-180元，小工每天120-130元结算，潘建忠承揽后从中赚取差价，因此对潘建忠的该抗辩意见不予采纳。对于潘建忠辩称李正良受伤导致一级伤残主要系因李正良未佩戴安全帽导致，现潘建忠未能提供证据证明其为李正良配发了安全帽，故对其该抗辩意见碍难采信。对于潘建忠为李正良所投保的国寿绿舟意外伤害保险，应由双方根据保险合同另行理赔处理，本案不予理涉。
关于李正良主张赔偿的范围、项目和标准，可按照当事人意思自治原则结合《中华人民共和国侵权责任法》确定的范围、项目和标准进行计算。对于双方确认一致的项目：营养费6000元、残疾赔偿金743460元、被抚养人生活费55065元、鉴定费3740元，原审法院予以认定。对于双方存在争议的赔偿项目具体分析认定如下：
1、医疗费，根据李正良提交的医疗费发票，医疗费的金额为272432.87元，予以认定。另外，为治疗需要，李正良外购人血白蛋白5340元，有相应的发票及医院证明予以佐证，该费用应计入到医疗费中，故李正良的医疗费合计为277772.87元。
2、住院伙食补助费，李正良住院共计113天，其主张按每天50元标准计算符合规定，故其住院伙食补助费可计算为5650元。
3、护理费，护理期限参照法医鉴定意见为住院期间二人护理，之后一人护理至今，目前存在完全护理依赖，需长期设置护理。考虑到李正良目前的状况，对于李正良出院后的护理期限暂计算四年（2016年2月5日计算至2020年2月4日）。护理的标准根据其受伤需护理的程度及参照当地护工护理的报酬标准，李正良主张按每天120元标准进行计算符合规定，因此其护理费可计算为202320元（113天×2人×120元/天+365天×4年×120元/天）。
4、误工费，误工时间参照法医鉴定意见为自受伤之日起至伤残评定前一日止合计264天，误工费的标准，根据李正良的工作情况，其无固定的工资收入，而是按出勤的天数计酬，出工一天180元，但不是每天都有出工，酌情按照每月出勤21天计算其收入即3780元/月。故其误工费可计算为33264元。
5、精神损害抚慰金，根据李正良的伤残等级，其主张精神损坏抚慰金50000元符合规定，予以支持。
6、交通费，根据李正良就诊次数，酌定800元。
综上，原审法院认定李正良因本事故造成的损失为：医疗费277772.87元、住院伙食补助费5650元、营养费6000元、护理费202320元、误工费33264元、残疾赔偿金743460元、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费55065元、交通费800元、鉴定费3740元，合计人民币1378071.87元。潘建忠承担60%的赔偿责任即826843.12元，扣除其已经支付的133200元，还应赔偿693643.12元。张建球承担15%的赔偿责任即206710.78元，扣除其已经支付的98000元，还应赔偿108710.78元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、潘建忠赔偿李正良因人身损害所造成的各项损失合计人民币826843.12元，扣除其已经支付的133200元，还应赔偿693643.12元，于判决生效之日起十日内履行。二、张建球赔偿李正良因人身损害所造成的各项损失合计人民币206710.78元，扣除其已经支付的98000元，还应赔偿108710.78元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回李正良的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由李正良负担1668元、潘建忠负担4002元、张建球负担1000元。
二审�，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人潘建忠承揽了张建球的建房工程后，召集李正良等人进行施工，在施工中，潘建忠提供建筑机械、指派李正良等人具体作业，工程完工后，由潘建忠与张建球对工程款进行结算，再与李正良等人结算。因此根据上述事实足以认定潘建忠与李正良为雇佣关系，因李正良在施工过程中受伤，雇主潘建忠应承担主要的责任。而张建球对定作、指示存在过失，也应承担相应的责任。原审法院根据本案的实际情况及各方的过错，酌定潘建忠承担60%的赔偿责任，张建球承担15%的赔偿责任，李正�自担25%的责任是司法裁量权的有效行使，相关依据并无不当，本院予以维持。关于护理费，考虑到李正良的年龄及收条状况，原审法院暂计算四年亦无不当。
综上所述，潘建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6670元，由上诉人潘建忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 刚
审判员 赵 东
审判员 杨 兵
二〇一七年七月六日
书记员 吴茂程