安徽省蒙城县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）蒙行初字第00053号
原告：赵兴业，男，1963年11月13日出生，汉族，住蒙城县。
委托代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。
委托代理人：王赛，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被告：蒙城县国土资源管理局。
法定代表人：陈峰，局长。
住所地地蒙城县。
委托代理人：孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。
委托代理人：李光，男，1973年10月1日出生，汉族，住蒙城县。
原告赵兴业不服被告蒙城县国土资源管理局行政处罚决定一案，于2015年8月30日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2015年9月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。原告赵兴业的委托代理人梅启林、王赛，被告蒙城县国土资源管理局委托代理人李光、孙永超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告蒙城县国土资源管理局，于2015年8月20日作出蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定，认定：原告赵兴业未经批准，擅自于2013年10月将安徽利扬牧业发展有限公司的土地转让给本村8户村民建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，属于非法转让土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条之规定，对原告赵兴业处罚如下：一、没收非法转让土地所得二十三万元；二、对转让土地的行为按非法所得的20%的标准进行处罚，合计罚款四万六仟万元。
原告赵兴业诉称：于近日得知，被告于2015年8月20日作出蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定，原告认为被告作出的该处罚决定认定事实错误，证据不足，且处罚程序严重违法，适用法律不当，违反公平、公开、公正的执法原则，原告对该处罚决定不服，特提起诉讼，请求人民法院依法撤销被告作出的蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定，并承担诉讼费用。
原告提供的证据如下；一、原告身份证复印件。证明原告的诉讼主体资格；二、蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定书。证明被告做出行政处罚决定的事实；三、土地置换协议三份。证明被告认定原告转让土地事实不清。
被告蒙城县国土资源管理局辩称：原告赵兴业未经批准，擅自将安徽利扬牧业发展有限公司的土地转让给双涧镇贾井村八户村民非法获利二十三万元的事实清楚，证据充分。该事实有原告的询问笔录、照片等证据证实；被告对原告的处罚程序合法，被告在发现违法转让土地的事实后，依法进行了立案、调查取证、案件研究、审批，并告知了原告享有的权利和法律救济途径，相关法律文书也合法送达，并根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条之规定，对原告赵兴业处罚，适用法律适当。综上，被告认为对原告的行政处罚事实清楚，证据确实充分、程序合法、适用法律正确，故请求依法维持被告的处罚决定。
被告蒙城县国土资源管理局向本院提举了以下证据：一、事实部分证据：1、赵兴业身份证复印件；2、赵兴业询问笔录；3、现场勘测笔录；4、现场照片；5、双涧镇土地利用规划图；6、授权书；7、征用土地协议书；8、赵兴业情况说明；9、安徽利扬牧业发展有限公司营业执照；10、国有土地使用权证；11、蒙城县双涧镇贾井村村民委员会证明及购地户证明。上述证据证明：原告赵兴业未经批准，擅自于2013年10月将安徽利扬牧业发展有限公司的部分土地以每间一万元的价格转让给本村八户村民，违法建房共计二十六间，违法所得二十三万元的事实清楚，证据确凿。二、程序部分：1、蒙城县国土资源管理局执法监察巡查记录；2、立案呈批表；3、国土资源违法案件调查报告；4、违法案件审理记录；5、违法案件处理决定呈批表；6、行政处罚听证告知书；7、行政处罚决定书；8、送达回证。上述证据证明：被告对原告土地违法案件处罚程序合法。三、法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第七十三条；2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条；3、《中华人民共和国行政处罚法》。证明被告做出行政处罚决定适用法律、法规正确。
经庭审质证：原告对被告提举的事实部分的证据提出质疑，认为，赵兴业的询问笔录，现场勘测笔录及现场照片不具有合法性，被告没按《国土资源违法行为查处工作规程》第四十四条规定提供调查人张森及记录人李光的行政执法监察证，不能证明其二人具备行政执法资格；且赵兴业在该笔录中已明确声明，买卖土地的是吴兴俊，他本人当时不在家，在宁夏做生意，他既未经手卖地，也未收款，赵兴业并非违法行为人，被告对其进行处罚是错误的。另被告仅凭双涧镇土地利用规划图不能证明该宗土地符双涧镇土地利用总体规划；赵兴业的情况说明已述明，对买卖土地行为并不清楚，该份证明也不能证明案件的事实；同时三分证人证言不具有合法性，没有按照《国土资源违法行为查处工作规程》的规定附有证人的身份证，不能证明是其本人书写，证人也未出庭作证，因此，该证人证言不具有合法性。况且，证人证言也不能证明土地是原告赵兴业经手转让的。被告对原告的质疑理由予以辩驳：认为，原告的询问笔录及三户购地户出具的证明均能证明原告转让土地的事实，被告作出的行政处罚决定，是按照《国土资源违法行为查处工作规程》办理的，事实清楚，证据确凿。原告对被告提举的程序部分及法律适用部分的证据提出质疑，认为，被告虽然立案调查，并在作出行政处罚之前作出了听证告知书，最后作出行政处罚。但是，在行政处罚之前没有作出行政处罚告知书，没有告知当事人依法享有的陈述和申辩的权利。违犯了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，属程序违法，且没有按照《国土资源违法行为查处工作规程》有关规定，对扣除土地成本后的数额作出处罚。也没有按照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，对土地违法转让的购买方予以处罚，适用法律、法规错误。被告对原告的质疑的理由予以辩驳，认为，原告擅自转让土地有原告询问笔录、村委会证明、证人证明，被告处罚事实清楚，被告在作出处罚时履行了听证告知，程序合法，适用法律、法规正确。被告对原告提供的身份证复印件、行政处罚决定书无异议。对原告提供的三份土地置换协议提出质疑，认为，不具有真实性、合法性。原告对被告提出质疑理由予以辩驳。认为三份土地置换协议能够证明原告没有转让土地。被告作出行政处罚决定事实不清。
本院对上述证据认定如下：被告提举的事实部分的证据，能够证明安徽利扬牧业发展有限公司的土地被转让给蒙城县双涧镇贾井村村民用于建房的事实。原告的询问笔录、贾井村村民委员会的证明。不能证明土地是原告转让的。三份购地户出具的证明，只是称购买原告土地。故原告质疑理由成立，依法予以采信。被告提举的程序部分及适用法律部分的证据，被告在作出行政处罚决定之前没有作出行政处罚告知书，没有告知原告依法享有的陈述和申辩的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，属程序违法。原告的质疑理由成立，依法予以采信。原告提供的三份换地协议，只能证明吴兴俊与三户村民换地的事实，不能作为本案定案的依据。
经审理查明：2015年3月9日，被告在执法监察巡查时发现，位于蒙城县双涧镇贾井村安徽利扬牧业发展有限公司的土地转让给本村8户村民建房。经立案调查认定，原告赵兴业未经批准擅自于2013年10月，将安徽利扬牧业业发展有限公司的部分土地以每间平均一万元的价格，转让给本村8户村民，违法建房共计二十六间。违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，属于非法转让土地。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条之规定，于2015年8月20日作出蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定，决定对赵兴业处罚如下：一、没收非法转让土地所得二十三万元；二、对转让土地的行为按非法所得20%的标准进行处罚，合计罚款四万六千元。原告不服遂向本院提出行政诉讼。
本院认为：安徽利扬牧业发展有限公司的部分土地被转让给贾井村八户村民用于建房，但原告的询问笔录、贾井村村民委员会出具的证明，及三户购地户的证明均不能证明土地是原告赵兴业经手转让的。被告认定原告非法转让土地事实不清，且被告在作出行政处罚决定前，只作出了处罚听证告知书，没有作出行政处罚告知书，虽然，《国土资源违法行为查处工作规程》规定，听证告知和处罚告知可以一并下达。但被告在作出处罚听证告知时没有一并下达告知原告依法享有的陈述和申辩的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，属程序违法。案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、第（三）项之规定判决如下：
撤销被告蒙城县国土资源局于2015年8月20日作出的蒙国土行罚（2015）207号国土资源行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 陈 静
审 判 员 申林森
人民陪审员 楚 侠
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 吴 限
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《中华人民共和国土地管理法法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
第七十三条?买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第三十八条依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
《国土资源违法行为查处工作规程》
2014年9月10日发布2014年10月1日实施
中华人民共和国国土资源部发布
12?行政处罚
12.1国土资源行政处罚的种类
国土资源行政处罚主要包括以下种类：
（1）警告；
（2）罚款；
（3）没收违法所得、没收非法财物；
（4）限期拆除；
（5）吊销勘查许可证、采矿许可证；
（6）法律法规规定的其他行政处罚。
12.2告知
作出行政处罚之前，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照本规程13规定的方式，送达当事人，当事人有权进行陈述和申辩。
《行政处罚告知书》应当载明作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知当事人依法享有的陈述和申辩权利。陈述和申辩应当由当事人在收到《行政处罚告知书》后三个工作日内提出。口头形式提出的，应当制作笔录。
国土资源主管部门对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。
国土资源主管部门不得因当事人的申辩而加重处罚。
12.3听证
国土资源主管部门在作出以下行政处罚决定前，应当制作《行政处罚听证告知书》，按照本规程13规定的方式，送达当事人。听证告知和处罚告知可以一并下达或者合并下达。
（1）较大数额罚款；
（2）没收违法用地上的新建建筑物和其他设施；
（3）限期拆除违法用地上的新建建筑物和其他设施，恢复土地原状；
（4）吊销勘查许可证、采矿许可证。
《行政处罚听证告知书》应当载明作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知当事人有要求举行听证的权利。
当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚听证告知书》后三个工作日内提出申请，口头提出的，应当制作笔录。
国土资源行政处罚听证适用《国土资源听证规定》。
12.4行政处罚决定
当事人未在规定时间内陈述、申辩、要求听证的，或者陈述、申辩、听证中提出的事实、理由或者证据不成立的，国土资源主管部门应当依法制作《行政处罚决定书》；陈述、申辩或者听证中提出的事实、理由或者证据成立，需要修改拟作出的处理决定的，国土资源主管部门应当按照本规程11.1的规定，调整或者重新作出处理决定，依法制作《行政处罚决定书》。《行政处罚决定书》应当按照本规程13规定的方式送达当事人。
法律法规规定的责令改正或者责令限期改正，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出。
12.4.1《行政处罚决定书》的内容
（1）国土资源主管部门名称、文书标题及文号；
（2）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；
（3）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（4）告知、听证的情况；
（5）行政处罚的具体依据和内容；
（6）履行方式和期限；
（7）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（8）拒不执行行政处罚决定的法律后果；
（9）作出决定的日期及印章。