河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终5143号上诉人（原审原告）：王秀智，女，汉族，1945年9月20日生，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：邹强伦，河北天捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨惠，河北天捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于小冬，男，汉族，1991年8月4日生，住石家庄市新华区。委托诉讼代理�：张静，女，汉族，1979年4月23日生，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：郭艳丽，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人王秀智因与被上诉人于小冬侵权责任纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院(2017)冀0105民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王秀智上诉请求：1、请求依法撤销原判；2、改判被上诉人停止侵权，拆除占有上诉人东院部分土地所建的院墙，恢复原状；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司设计、变更并施工被上诉人的院落，上诉人订房时双方院落均已竣工，依据的证据不合法，认定事实错误；二、一审法院认定上诉人订房时双方院落均已竣工，属现实存在的状况，完全是对事实视而不见，明显是错误的认定；三、一审判决在经审理查明部分认定石家庄东方嘉园公司出具的《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》施工照片显示上诉人所诉侵权部分的院墙于2013年3月29日经东方嘉园公司设计、变更并施工，该院墙及门柱建设时间为2013年4、5月份，但上述证据并没有标明建设时间。再者，一审判决认定上诉人所诉侵权部分的院墙于2013年3月29日经东方嘉园公司设计变更并施工，应当是依据被上诉人提交的补充证据一作出的认定，而该证据未经质证，且该证据即使作为证据，只是证明由该公司开发建设，并未证明由该公司施工。被上诉人提交的证据一“流转单”上，清楚地写明需发放的施工单位：1、嘉鸿，2、加固公司杰禹森。可见，景观墙变更施工并非是东方嘉园公司。并且东方嘉园公司第一次提交的证据一“东方嘉园公司的证明”中记载被上诉人于小冬所购“房屋已于2013年12月31日交付”；以及补充证据中都认可交房时间为2013年12月31日，但在被上诉人提交的2014年4月1日的石家庄市国信公证处的公证书中的内容则是“对方未按合同约定时间交工，申请人为维护自身权益，特向我处申请对上述房产的现状进行证据保全。”被上诉人提交的证据就交房时间明显不同，说明东方嘉园证明与事实不符。但一审判决却以未经质证且与事实不符的证据作为定案依据；四、第三次庭审时，法官问被上诉人景观设计图与你实际的院落是否一致？被上诉人回答：“不一致，仅南柱位置不一致，开发商设计变更的，上次提交的证据二予以证实。”从被上诉人的回答可以得出结论，即南门柱的位置与景观设计图不一致的。而该证据二正是被上诉人用以证明其门柱位置与其景观设计图位置不一致，不是侵权是什么？上诉人起诉被上诉人侵权其中一个重要的事实就是被上诉人擅自扩建的最南边一个大门门柱，已经建在了上诉人的内庭院内。既然被上诉人承认南门柱与景观设计图的位置不一致，不是擅自扩建是什么，不是侵权是什么。景观设计图是竣工时确定的最终验收结果，竣工验收后不能随意变更。换言之，被上诉人已经承认上诉人所诉侵权的门柱与原来不一致，一审判决却认定一致；五、一审审理程序明显存在诸多瑕疵：1、在原审时，第一次开庭，被上诉人于小冬在国外，代理人提交法庭的是于小冬手持身份证的照片和授权委托书，明显不符合涉外的委托手续程序。2、第二次开庭时被上诉人提交了委托手续，上诉人代理人询问该手续情况时，法官称是于小冬在法庭上签的授权委托。虽然在法官面前委托代理人并无法律禁止性规定，但实际上是法官为被上诉人证明了其委托行为。3、第三次开�是在第一次开庭后近六个月，法庭在开庭前五天再次给被上诉人举证期限。但上诉人在第一次开庭前的举证期限内并未申请延期举证。在该次庭审中法官要求上诉人对法院一份制作于开庭前一天的询问笔录发表意见，该询问笔录是法官对石家庄东方嘉园的两名工作人员询问的记录。当上诉人提出该询问笔录是法院依职权收集的还是应被上诉人的申请收集的证据时，法官回答是应被上诉人的申请收集的，当上诉人代理人要求查看被上诉人的书面申请时，法官又改称是被上诉人代理人带着两名东方嘉园的工作人员到法院要求法官作的询问笔录。该笔录记载的内容的对两名证人一并询问，且直接询问本案的情况。这一询问笔录说明：承办法官不仅为被上诉人的委托代理行为作证，而且对被上诉人的要求有求必应，笔录的内容不能不说是荒唐的，对两名证人同时询问、制�一份询问笔录，还作为证据当庭出示，在司法实践中实为罕见；六、原审法院不按最高法院的规定制作判决书。被上诉人于小冬辩称：一、原审判决认定“上诉人所诉侵权部分的院墙及门柱系石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司设计、变更并施工，上诉人订房时，双方院落均已竣工，属现实存在的状态”是正确的；二、上诉人一审提交的证据均不能证明答辩人实施了侵权行为，应当承担举证不能的法律后果。答辩人虽认可02号房产的南门柱实际位置与景观设计图不一致，但不一致系开发商变更所致，答辩人购买的是现状，与答辩人无关，不能以此推定答辩人构成侵权；三、一审程序合法。综上原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，上诉人上诉无事实和法律依据，请求依法维持原判决。王秀智向一审法院起诉请求：1、�求判令二被告停止侵权，拆除占用原告原河名墅小区100栋101室前庭院、内庭院土地的两个门柱，恢复原告前庭院、内庭院原状；2、依法判令被告停止侵权，拆除占用原告原河名墅小区100栋101室东院部分土地所建的院墙，恢复原告东院原状；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定，被告于小冬于2012年2月16日购买了石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司开发的原河名墅095-1-101号房屋，该房屋小区内街道号为三街中02号，交付房屋时间为2013年12月31日。石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》、施工照片显示，原告所诉侵权部分的院墙于2013年3月29日经石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司设计、变更并施工，该院墙及门柱建设时间为2013年4、5月份。2014年4月1日中华人民共和国河北省国信公证处出具的公�书也显示原告所诉侵权部分的院墙及门柱2014年3月28日已经存在。石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的证明亦载明，被告现住房屋的院落与交房时一致，没有扩建。原告王秀智于2014年11月8日预定了石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司开发的原河名墅100栋101室，该房屋小区内街道号为三街中01号，并交纳定金，后于2015年6月2日付清了全部购房款，未签订《石家庄市商品房买卖合同》。石家庄市城乡规划局出示的图纸显示，原、被告房屋均无院落，图纸注2注明景观设计由甲方（东方嘉园房地产开发有限公司）另行委托。以上事实有订房单、石家庄市规划局图纸、石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的证明和工程联系单内部流转单、工程技术通知单、中华人民共和国河北省国信公证处出具的公证书以及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为�公民的合法权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据，或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告出示的订房单和石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的证明显示原告已经交付了全部购房款，原告与其构成了事实上的买卖关系，故原告系本案适格主体。原告称，订房时订的现房，入住以后，通过查看业主管理规约细则和平面图才发现被告实施了侵权行为。结合本案被告出示的石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》、施工照片、证明及中华人民共和国河北省国信公证处出具的公证书，足以认定原告所诉侵权部分的院墙及门柱系石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司设计、变更并施工，原告订房时，原、被告双方院落均已竣工，属于现实存在的状态。综上，原告出示的证据无法证明被告实施了侵权行为，其诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王秀智的诉讼请求。案件受理费80元，由原告王秀智负担。本院审理期间，当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人于小冬所购房产已于2013年12月31日交付，但交付之时尚有部分主体之外的外墙面、院落等装饰工程未完工，于小冬因此到河北省国信公证处申请相应的证据保全，此为本案所涉公证书之来源。原审认定上诉人订房时，双方院落均已竣工，�现实存在的状态，根据公证书、双方陈述及其他相关证据可以证实在上诉人王秀智2014年11月8日订房时双方院落主体已竣工。关于石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》，上述两份证据所载工程师及相关部门及负责人等内部签批的时间均显示为2013年3月29日或30日。关于上诉人所提被上诉人提交的证据一（东方嘉园公司证明）未经质证的问题，经查，在原审中法庭在组织质证时，上诉人代理人对该证据的表述为：证据一从形式上不符合合法的证据来源渠道，这是一个单位出具的证明，他是给法院出具的，但是来源不清楚，谁取证、取证人什么身份？所以这份证据的三性不符合法律规定。关于上诉人王秀智在原审中所提交的相关证据，复制于石家庄市城乡规划局备案的原河名墅项目规划方案总图，该图显示双方房�均无院墙和门柱，但现实状况是两家都存在院墙和门柱，该证据同时说明该图仅是对房屋主体的规划，并不包含相应的景观设计，且图纸注2亦明确注明景观设计由甲方（东方嘉园房地产开发有限公司）另行委托；署名为关治瀛所出具的证明和石家庄市公安局指挥部调度指挥中心所出具的证明也仅能证实双方曾发生过纠纷；所拍摄的现场照片显示被上诉人家在安装大门，但南门柱在拍摄时间之前既已现实存在；竣工图没有相关单位的盖章确认，不能以此确定被上诉人于小冬房产交付状态及其是否构成侵权；《原河名墅临时管理规约细则》系上诉人与开发商及物业管理机构的合约，不能以此证实被上诉人实施了侵权行为。本院认为，被上诉人于小冬提交的石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司出具的《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》证实院落景观设计、变更及施工均系项目开发商即石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司所为，上诉人提出并非东方嘉园公司施工，但根据上述证据证实，无论是否该公司施工，均不影响其开发建设的性质，上述证据足以证明在上诉人王秀智订房之时，被上诉人于小冬所购房产已交付，且院落景观主体亦已竣工，结合国信公证处出具的公证书可证实，此时本案争议之南门柱确已存在；关于上诉人王秀智提出被上诉人承认南门柱与景观设计图不一致的问题，被上诉人表述为“不一致，仅南柱位置不一致，是开发商设计变更的，上次提交的证据二予以证实。”《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》证实变更设计的主体确为石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司；关于原审程序问题，被上诉人于小冬在回国后到法庭签署授权委托书是其自身所享有的权利，法官是裁判者�份，并非上诉人所主张的证人，当事人在法庭签署授权委托手续亦非法律所禁止；上诉人主张在两次庭审后双方举证期间均已完结，法庭不应再次给被上诉人举证期限，经查，新华区人民法院于2017年1月6日向双方当事人送达举证通知书，此举系原审法院为查明案件真实情况所需，且并不违反法律规定；关于原审法院对石家庄市东方嘉园房地产开发有限公司两名员工的询问笔录，该询问系对《工程联系单内部流转单》、《工程技术通知单》所载内容的核实，亦是对上述证据的补强，故上诉人对该证据的异议亦不能成立。据此，本案争议的被上诉人于小冬院中的南门柱在上诉人王秀智订房之前既已存在，上诉人无证据证实被上诉人于小冬对其实施了侵权行为，原审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人王秀智的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王秀智负担。本判决为终审判决。审 判 长  靳建军审 判 员  高瑞江代理审判员  常晓丰二〇一七年六月七日书 记 员  刘 琨